安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终1427号 上诉人（原审被告）：孙要锋，男，1977年8月7日出生，汉族，住安徽省阜南县。 上诉人（原审被告）：安徽国盟电力科技有限公司，住所地安徽省宿州市埇桥区西二铺演寺路16号，统一社会信用代码91341302672626284A。 法定代表人：曾南南，系该公司经理。 被上诉人（原审原告）：黄占芬，女，1962年12月16日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：张朝明，安徽省阜南县鹿城镇法律服务所法律服务工作者。 上诉人孙要锋、安徽国盟电力科技有限公司（简称安徽国盟电力公司）因与被上诉人黄占芬健康权纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2019）皖1225民初10855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孙要锋上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判其不承担对黄占芬损失的赔偿责任；2、一审和二审诉讼费由黄占芬、安徽国盟电力公司负担。事实和理由：1、一审法院认定其与安徽国盟电力公司系承揽合同关系错误。因安徽国盟电力公司租用其挖掘机没有驾驶人员进行操作，便雇佣其从事挖掘机驾驶员工作，其在工作时一直听从安徽国盟电力公司的指示和要求。其本人与安徽国盟电力公司存在雇佣法律关系，并非一审认定的承揽合同关系。2、安徽国盟电力公司在施工现场未做好现场安全防护措施，也无公司负责人在现场监管、看护；更未设置安全警示标志。该公司对事故的发生具有重大过错，应承担全部赔偿责任。 黄占芬对孙要锋的上诉辩称：孙要锋与安徽国盟电力公司是承揽合同关系，孙要锋自己决定干不干活，一审认定承揽合同关系正确。孙要锋在干活期间致其受伤应承担赔偿责任。 安徽国盟电力公司对孙要锋的上诉未答辩。 安徽国盟电力公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回黄占芬对其公司的诉讼请求。2、本案一审和二审诉讼费由黄占芬、孙要锋负担。事实和理由：一审判决认为其公司在与孙要锋建立承揽合同关系过程中存在选任过失、未尽安全保障义务并据此判令其公司承担30%的赔偿责任无事实和法律依据。孙要锋的工作限于驾驶挖掘机挖坑，用于掩埋电线杆。该工作并不需要专业施工资质，即其公司不存在选任过失。黄占芬的受伤单纯是因为黄占芬个人原因和孙要锋过失引发事故所致，与其公司无因果关系。 黄占芬对安徽国盟电力公司的上诉辩称：安徽国盟电力公司未按照规定选任有资质的人员负责施工，且施工现场无公司人员监督检查，一审判决该公司承担30%的责任正确。 孙要锋对安徽国盟电力公司的上诉辩称：其是按照安徽国盟电力公司的要求施工，案涉项目未签订合同。施工时，安徽国盟电力公司负责运输电线杆的员工及电工在现场，负责人不在现场；现场未设置安全网。 黄占芬向一审法院起诉请求：1、请求依法判决安徽国盟电力公司、孙要锋赔偿其医疗费45114.23元、误工费22600元、护理费10170元、营养费3150元、住院费伙食补助费2950元、残疾赔偿金27992元、二次手术费1万元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1900元、交通费400元，合计各项损失为130276.23元,扣除安徽国盟电力公司已支付36200元,要求赔偿各项损失为94076.23元；2、安徽国盟电力公司、孙要锋承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：安徽国盟电力公司承建新围子台区改造工程，向孙要锋租赁挖掘机用于施工，孙要锋作为该挖掘机的驾驶员与该挖掘机一并交付给安徽国盟电力公司进行施工。2019年7月18日9时许，在安徽省阜南县李寨，孙要锋驾驶挖掘机施工（未设置警告标志），在其挖土时，取出的土将放置在路边的电线杆挤走，导致电线杆压到黄占芬的腿，致使黄占芬受伤。黄占芬当日入住阜南县中医院住院治疗，诊断为：骨折病类、气滞血瘀证。于2019年8月26日出院，实际住院治疗39天。出院医嘱：合适的功能锻炼、继续清洁换药避免感染，直至皮肤愈合良好，如皮肤坏死可能需要植皮；定期复查Ｘ线，待骨折骨性愈合后取出内固定；继续内科疾病治疗，必要时建议内科住院治疗；我科随诊。黄占芬开支医疗费44574.23元（票据2张）。2019年8月31日，黄占芬在阜南县中医药购买踝关节矫形器，开支540元（票据1张）。2019年10月25日，李俊委托安徽天衡司法鉴定所对黄占芬伤残程度、“三期”及后续治疗费进行鉴定，意见为：黄占芬为十级伤残；误工期为170天、护理期60天、营养期90天；黄占芬本次损伤内固定物去除，约需费用人民币1万元，不包括手术可能出现意外所需费用，去除内固定物时，自住院之日起建议误工期30日，其中前15日需要护理并增加营养（鉴定书号：2019-2317；时间：2019年11月1日）。黄占芬开支鉴定费1900元（鉴定费票据1张）。 一审法院另查明：安徽国盟电力公司垫付黄占芬款36200元。误工费、护理费的赔偿标准，参照安徽省2018年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资41274元执行，即每天113.08元（41274元÷365天）计算；残疾赔偿金的赔偿标准，参照安徽省2018年度农村居民人均纯收入13996元；住院伙食补助费赔偿标准，参照安徽省公务员出差伙食补助费每人每天50元执行。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。根据安徽国盟电力公司及孙要锋的陈述，双方系承揽合同关系而非租赁合同关系等其他法律关系，如租赁合同关系的话，孙要锋作为出租人其义务仅限于向承租人交付租赁物以及在租赁期限保持租赁物符合约定的用途，并无必要自己驾驶挖掘机从事挖掘活动。该案中，由孙要锋为公司负责挖土后埋电杆，报酬也是明确的，孙要锋完成该工作也具有独立性，即自备工具、完成时间自己决定，在工作期间并不受安徽国盟电力公司指挥和管理。故孙要锋与安徽国盟电力公司之间虽名义上形成了租赁合同，但实际应属承揽合同，二者构成承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。事发现场，安徽国盟电力公司作为租赁挖掘机的工程承建单位，施工现场应配备统一指挥、统一协调的安全管理人员，而在事发时，施工现场在安全管理上不严格，未尽到安全保障的义务，监督不到位，且对挖掘机驾驶员是否具备相应的工作技能、安全防护措施、施工资质等方面未进行必要审核，将挖掘工作交给不具相应作业资质的孙要锋，导致黄占芬受伤，在损害中具有选任过错，应对黄占芬伤害后果承担一定民事赔偿责任，酌情确定其承担30%的责任。孙要锋作为挖掘机驾驶员，属于从事对周围环境有高度危险的作业，在安全防护措施方面也应该有严格的要求。挖掘机操作员作为专业人员，应具备相应的技术资质及安全防范认识，应当意识到挖掘现场所存在的安全隐患，孙要锋既无挖掘机操作相应技术资质，也没有尽到注意的义务，是导致黄占芬受伤的主要原因，应对黄占芬的损害结果承担侵权赔偿责任，酌情确定其承担60%的责任。黄占芬作为完全民事行为能力人，明知靠近施工现场存在安全隐患，应当注意到在附近有挖掘机施工从挖掘土堆旁边经过的风险，对损害的发生未尽到高度注意义务，黄占芬对其损害的发生也存在一定过错，对其因伤造成的损失亦应承担一定的责任。黄占芬的合理损失为：1、医疗费45114.23元（44574.23元+540元）；2、误工费应从受伤之日计算至定残前一天（2019年7月18日至2019年10月31日），计105天，应为11873.40元（113.08元×105天）；3、护理费应为6784.80元（113.08元×60天）；4、根据黄占芬伤情及鉴定意见，结合本地生活水平，酌情营养费为2700元；5、住院伙食补助费应为1950元（50元/日×39天）；6、残疾赔偿金应为27992元（13996元×20年×10%）。7、精神损害抚慰金的赔偿数额，根据黄占芬伤情，酌情确定为5000元。8、黄占芬主张鉴定费1900元，此系黄占芬确定伤情、“三期”及后续治疗费的合理开支，予以支持。9、据黄占芬住址至医院的距离，结合住院的天数，考虑到县城内交通费因素，酌确定交通费为120元；10、黄占芬主张后续治疗费1万元，根据鉴定意见，黄占芬确需后续治疗，予以支持。上述合理损失总计为113434.43元，由孙要锋赔偿60%为68060.66元、由安徽国盟电力公司赔偿30%为34030.33元，安徽国盟电力公司已垫付36200元待履行时予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙要锋于判决生效之日起十日内赔偿黄占芬各项损失68060.66元；二、安徽国盟电力科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿黄占芬各项损失34030.33元（安徽国盟电力科技有限公司已付36200元在履行时扣除,余款由黄占芬予以退还）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1075元（黄占芬预交），由安徽国盟电力科技有限公司、孙要锋负担724元、黄占芬负担351元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，孙要锋完成的工作限于驾驶自己的挖掘机挖坑，并且薪酬按照坑的数量计算，即为填埋电线杆所挖的坑系孙要锋为安徽国盟电力公司提供的劳动成果，故一审法院认定孙要锋与安徽国盟电力公司系承揽合同关系正确。故本院对孙要锋上诉称其与安徽国盟电力公司系雇佣法律关系的上诉理由不予采信。孙要锋无操作挖掘机的相关资质，安徽国盟电力公司未尽到审慎的选任义务，也未在施工现场做好现场安全防护措施；一审法院据此酌定安徽国盟电力公司和孙要锋分别对黄占芬的损失承担30%、60%的责任并无不当。因此，孙要锋要求安徽国盟电力公司承担全部责任及安徽国盟电力公司要求不承担责任的上诉理由均不能成立。 综上，孙要锋和安徽国盟电力科技有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回孙要锋、安徽国盟电力科技有限公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费2151元，由孙要锋负担1501元，由安徽国盟电力科技有限公司负担650元。 本判决为终审判决。 审判长  叶茂林 审判员  崔 磊 审判员  邵静怡 二〇二〇年五月二十二日 法官助理黄发全 书记员宋振华 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。