浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0782民初20264号 原告：义乌市恒风路桥有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道机场路669号。 法定代表人：刘方园。 委托诉讼代理人：何恃胜，男，1967年12月17日出生，汉族，住浙江省义乌市，现住浙江省义乌市，系该公司员工。 被告：浙江八咏公路工程有限公司，住所地：浙江省金华市金东区塘雅镇金义快速路塘雅段3377号。 法定代表人：徐宇光。 委托诉讼代理人：陆云英、钱海燕，浙江金兰律师事务所律师。 原告义乌市恒风路桥有限公司（以下简称恒风路桥公司）与被告浙江八咏公路工程有限公司（以下简称八咏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月21日以普通程序立案后，依法组成合议庭，于2019年12月24日、2020年3月24日二次公开开庭进行了审理。原告恒风路桥公司的委托诉讼代理人何恃胜，被告八咏公司的委托诉讼代理人陆云英、钱海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告恒风路桥公司向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告双方签订的《合作施工协议书》无效；2、判令被告返还工程周转资金合计8107241.31元，自原告交付之日起按同期银行基准贷款利率赔偿利息损失至全部返还之日止。诉讼过程中，原告将第2项诉讼请求变更为：判令被告返还工程周转资金合计8688574.31元，自原告交付之日（其中2011年9月19日交付1898895元、2017年5月12日交付200万元、2017年7月28日交付400万元、2017年8月4日交付581333元、2018年4月16日交付208346.31元）起按同期银行基准贷款利率赔偿利息损失至全部返还之日止。事实与理由：义乌市交通局发包的《03省道义乌段改建工程（一期工程）施工第09标段》工程项目，由被告中标承建。于2011年6月15日，被告与义乌市交通局签订了承包《合同文件》。2011年7月25日，被告将该工程转包给原告施工，并签订了《合作施工协议书》。之后，被告并没有将工程交付原告施工，而是由被告自行组织施工。至今为止，被告没有支付原告任何工程款。根据被告与建设单位签订的承包《合同文件》约定，被告不得将工程转包其他单位或个人施工。由此，根据相关法律规定，原、被告签订的《合作施工协议书》是无效的。被告基于该无效的《合作施工协议书》而要求原告交付的工程周转资金合计8688574.31元应当返还并赔偿该资金被其占用期间的利息损失。虽经原告催要，被告拒不返还。综上，原告为维护自己的合法权益，特向贵院起诉，恳请支持。 原告为其主张向本院提供的证据： 1、合同文件一份，证明义乌市交通局发包的《03省道义乌段改建工程（一期工程）施工第09标段》工程项目，由被告中标承建。约定被告不得将工程转包给其他单位或个人施工。 2、合同施工协议书一份，证明被告将承包的《03省道义乌段改建工程（一期工程）施工第09标段》工程项目转包给原告施工。其中约定被告向原告收取工程结算价2%的施工管理费，其他工程款项应当支付原告。 3、中国建设银行客户回单一份、中国建行国内支付业务付款回单三份，证明原告向被告交付工程周转资金合计8688574.31元。暂算至起诉之日止的利息损失是1851746.02元。本息合计：10540320.33元。⑴2011年9月19日，通过中国建设银行委托刘方园账户汇付1898895元，2011年9月19日开始按同期银行贷款5年期基准年利率7.05%计算至起诉日止（2982天）利息是1093716.70元；⑵2017年5月12日，通过中国银行汇付200万元，2017年5月12日开始按同期银行贷款2年期基准年利率4.75%计算至起诉之日止（920天）的利息是239452.05元；⑶2017年7月28日，通过中国银行汇付400万元，2017年7月28日开始按同期银行贷款2年期基准年利率4.75%计算至起诉之日止（843天）的利息是438821.92元；⑷2017年8月4日，委托俞关福账户汇付581333元，2017年8月4日开始按同期银行贷款2年期基准年利率4.75%计算至起诉之日止（846天）的利息是64002.37元；⑸2018年4月16日，通过中国银行汇付208346.31元，2018年4月16日开始按同期银行贷款2年期基准年利率4.75%计算至起诉之日止（581天）的利息是15752.98元。 4、《货款支付说明》一份，该证据充分证明被告项目部确认汤文士是被告项目部的负责人。不是原告的工作人员。 5、《商品混凝土购销合同》及《补充协议》、《收款收据》各一份，证明被告支付刘方园的款项是义乌市城建商品混凝土的商品供货款，不是支付原告的工程款。 被告质证意见： 对证据1，真实性无异议，证明目的有异议，整个项目本身是以被告名义施工的，被告是直接管理的，项目没有转包也没有违法分包。其中跟业主签订的合同协议书第5条确定了项目经理是谢阳宁。 对证据2，这个协议达不到原告的证明目的，该协议是合作施工协议，不是转包协议。其中该协议中约定被告也参与项目施工管理及支付管理等内容。对约定被告向原告收取工程结算价2%的施工管理费无异议。 对证据3，原告向被告支付1898895元是项目的预付保证金及手续费，合同3.3.2条约定的，由原告方承担的，46315元手续费，是银行要求支付的；原告向被告支付581333元，因五矿公司案件查封了被告600多万资金的利息；剩余的款项200万元、400万元、208346.31元全部是项目欠五矿公司的法院执行款项（钢材款），该些款项法院都有相应的执行票据，这些都是原告自己去处理的。 对证据4，真实性无异议，不能证明汤文士是被告的员工，因为汤文士是项目部的签字，不是被告的项目负责人签字。我们会提供证据证明汤文士是原告的项目管理责任人。 对证据5，真实性无法核实，我们跟义乌市城建商品混凝土有限公司建立的合同关系，单独有另外付款的，和付给刘方园的没有关系。 被告八咏公司辩称，要求驳回原告的诉讼请求。一、双方签订的是合作施工协议，不是工程转包合同。签订合作协议后原告进行整个项目的施工管理和建设施工，对整个项目的资金控制支付。2011年7月25日，原、被告签订《合作施工协议书》。2011年7月14日被告发的《关于成立09标段项目经理部及项目经理部主要管理人员任命的报告》（浙八咏工［2011］第12号）文件，向义乌市交通局备案项目部主要管理人员八人，项目经理谢阳宁，原告指派的谭元东是桥梁负责人、何刚刚是质检负责人、龚延庆是安全负责人，其他人员都是被告的员工。原告于2011年8月25日和汤文士就涉案工程签订《工程施工目标责任管理协议书》并通知被告汤文士为项目管理责任人。项目施工过程中汤文士代表原告的管理责任人通过项目部实施项目所需材料的采购，设备的租赁及项目所需的对外签订其他合同。因此整个项目的施工是原告控制安排的。2011年9月19日，原告按协议约定通过刘方园个人账号向被告支付预付款保函保证金及手续费人民币1898895元。2016年6月8日，原告向被告出具委托书，授权被告将该保证金支付给本案所涉项目对外的工程款及人工工资，被告已按原告的委托书要求支付给裘锋、张志兵、张春霞、卢献明、邵明、金承君、刘泽发。原告要求被告返还该款项的诉讼请求不成立。2012年10月23日，原告指定颜海平代表原告履行双方签订的《合作施工协议书》，同月25日按《合作施工协议书》的约定被告将财务私章，即项目经理谢阳宁的私章交原告保管。本案所涉项目只申请一个项目部账户，账户名称浙江八咏公路工程有限公司03省道义乌段改建工程（一期工程）施工第09标段项目经理部，账号为33×××52；开户行是中国建设银行股份有限公司义乌信达支行。在施工过程中业主支付的全部款项都进入该账户。该账户上全部的资金支出，是由原告开具支票并在该支票上加盖“谢阳宁”私章，再由被告在支票上加盖项目部财务章后到银行付款的，整个项目款项的支付都受原告控制的。二、项目的资金直接支付项目材料款、机械款、人员工资等，剩余款全部支付原告法定代表人刘方园个人账户。因业主对项目的资金使用进行监管：1、所有的资金不可能直接进入原告账户，也不可能直接进入被告账户，全部进入项目部账户；2、项目部的资金也先满足项目施工所需的支付。因此除项目部施工所需资金处，其他剩余资金全部打入原告法定代表人刘方园账户。项目部资金完全符合《合作施工协议》2.10.3的约定。三、项目施工完成后按双方《合作施工协议》2.10.5约定原告对外负责一切债务，五矿公司起诉的案件，是原告参与诉讼及进行诉讼决策的，同时原告确认欠款由其承担。项目完成后，因项目欠五矿公司钢材款，五矿公司向法院诉讼，是原告通过指派其工作人员陈胤筱进行应诉的，在诉讼过程中原告向被告承诺和保证，五矿公司的欠款是项目欠款，按双方约定由其承担，并确认因五矿公司查封被告资金的利息也由其承担，诉讼结束后原告按承诺和保证向被告支付了查封资金的利息，通过被告账号支付了五矿公司的执行款。原告向被告出具的承诺书和保证书是其真实意思表示，合法有效，对双方有法律上的约束力。原告依据自己的承诺和保证向被告支付的利息及通过被告支付给五矿公司的执行款无权要求返还。四、本案的《合作施工协议》是双方真实意思表示，并已履行完成，合法有效，对双方有法律约束力：⑴《合作施工协议》不违反法律规定；⑵双方签订的是合作协议不是转包协议，不适用被告和业主合同的约定；⑶即便发生转包，原、被告之间的协议还是有效的，仅是被告向业主承担违约责任，和本案无关。综上，双方签订的《合作施工协议》合法有效，对双方有法律上的约束力。双方已按该协议完成项目施工，原告也实际进行了项目施工及对项目的资金控制支付，项目剩余的款项也通过原告法定代表人的账号支付给了原告。保证金已经按原告的委托支付给项目所欠工程款和人工工资，支付给五矿公司的执行款和被告的利息是其依据合法有效的承诺书、保证书及《合作施工协议》，原告应当承担。因此请求法庭驳回原告的诉讼请求。原告捏造“没有施工事实”进行诉讼，依法构成虚假诉讼，请求移送公安机关追究刑事责任。 被告为其主张向本院提供的证据： 1、2011年9月19日金额人民币1898895元付款人刘方园，收款人被告的中国建设银行客户专业回单、2011年9月19日原告出具给被告的《委托书》各一份，证明原告通过刘方园个人账号向被告支付预付款保函保证金及手续费人民币1898895元的事实以及原告按双方签订的《合作施工协议书》第3.3.2条约定进行履行合同的事实。 2、2012年10月23日原告出具给被告指定颜海平为原告代表的《函》一份、2012年10月25日颜海平出具给被告领取谢阳宁私章的《领用清单》一份、2016年1月29日涉案项目部出具给被告的《关于义乌30省道09标项目法人章变更的申请》一份，证明⑴、原告指定颜海平代表原告履行双方签订的《合作施工协议书》的事实；⑵、被告将涉案项目“谢阳宁”的经理章移交给原告的事实；⑶、原被告双方依据《合作施工协议书》第2.12.1条的约定履行财务私章交由原告保管的事实；⑷、项目完成后原告一直没有将该财务私章归还被告。因此履行《合作施工协议书》的整个施工过程中的所有款项支付原告都参与支付的。进一步证明原告一直履行施工的事实。 3、被告于2011年7月14日发的《关于成立09标段项目经理部及项目经理部主要管理人员任命的报告》（浙八咏工[2011]第12号）一份，证明⑴、涉案工程项目经理部成员中有三人：谭元东（桥梁负责人）、何刚刚（质检负责人）、龚延庆（安全负责人）系原告指派的人员事实；⑵、证明原告指派人员履行施工协议的事实。 4、2016年4月10日汤文士出具给浙江五矿金和进出口有限公司的《货款支付说明》一份、2017年1月4日汤文士出具给被告的《确认函》一份，证明汤文士是原告的实际负责承包项目施工人员，和浙江五矿金和进出口有限公司发生的业务由原告实际履行的事实。 5、2017年3月9日原告出具给被告承诺按双方施工协议约定对浙江五矿金和进出口有限公司起诉的案件由其承担，并由其向被告支付被查封资金利息《保证书》一份、2017年7月28日原告出具给被告的承诺解除被告账号查封及承担查封资金利息承担的《关于解除冻结银行账号有关事项的承诺》一份、2017年7月28日原告出具给被告支付查封资金利息的《关于被冻结资金利息支付的承诺》一份、2017年8月4日金额为人民币581333元付款人俞关福收款人被告的中国建设银行客户专用回单一份，证明⑴、原告确认被告和浙江五矿金和进出口有限公司诉讼案件是因为履行涉案工程形成的债务，该债务全部由原告承担的事实；⑵、欠浙江五矿金和进出口有限公司所有债务由原告通过被告支付给浙江五矿金和进出口有限公司，原告另行支付被告资金查封利息581333元，是原告履行承诺和保证，及原告按双方的施工协议第2.10.5约定“原告自行负责对外一切债务”履行施工合同的事实；⑶、涉案工程履行过程中形成的债务实际由原告处理的事实。 6、2017年3月9日13时“梅林的胡子”发送给“攸攸岁月”的邮件内容截图一份、2017年3月9日15时“梅林的胡子”发送给“攸攸岁月”的邮件内容截图一份、杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初9351号民事判决书一份，证明（1）、“梅林的胡子”系陈胤莜的邮箱，陈胤莜系原告法务的事实；（2）、代表被告参与（2016）浙0103民初9351号案件诉讼是陈胤莜的事实；（3）、证明（2016）浙0103民初9351号案件诉讼是原告自行负责的事实，也证明了原告按双方的施工协议第2.10.5约定“原告自行负责对外一切债务”履行施工合同的事实；（4）、并证明证据3：被告于2011年7月14日发的《关于成立09标段项目经理部及项目经理部主要管理人员任命的报告》（浙八咏工[2011]第12号）、证据4：2016年4月10日汤文士出具给浙江五矿金和进出口有限公司的《货款支付说明》的原件在（2016）浙0103民初9351号案卷中已出示的事实。 7、2016年6月8日原告出具给被告的保函保证金《委托书》一份、2016年4月22日金额为50000元付款人被告收款人黄素兰的建设银行客户回单一份、2016年4月26日金额为50000元付款人黄素兰收款人卢献明的建设银行客户回单一份、2016年6月13日金额为283524元付款人被告收款人刘泽发的建设银行客户回单一份、2016年6月13日金额为654160元付款人被告收款人金承君的建设银行客户回单一份、2016年6月17日金额为271495元付款人被告收款人邵明的建设银行客户回单一份、2016年6月17日金额为276308元付款人被告收款人裘锋的建设银行客户回单一份、2016年6月21日金额为10000付款人被告收款人张志兵的建设银行客户回单一份、2016年4月26日金额为200000元付款人被告收款人张春霞的建设银行客户回单一份、2016年6月21日金额为100000元付款人被告收款人张春霞的建设银行客户回单一份，证明按原告的要求，被告将业主退回的保函保证金直接支付给施工项目的对外工程款及工人工资的事实及原被告双方按施工协议第2.10.3约定履行合同的事实。 8、2013年1月11日、2月5日、7月19日、10月14日、12月20日，2014年1月27日（二份）建设银行客户专用回单七份、2015年2月16日建设银行电汇凭证一份，证明项目工程款除支付项目的材料款、人工工资、机械款等外，剩余款项人民币4945882元以混凝土的用途名义（实际刘方园没有提供混凝土）都支付给原告法定代表人账号的事实。 9、何刚刚2008年12月—2019年11月的参保证明一份、龚延庆2002年7月—2019年11月的参保证明一份、谭元东1998年1月—2019年11月的参保证明一份，证明何刚刚、龚延庆、谭元东系原告职工，与证据3共同证明原告指派人员履行合作施工协议的事实。 10、陈胤筱2013年6月——2019年11月的参保证明一份，证明陈胤筱系原告职工，与证据6共同证明（2016）浙0103民初9351号案件诉讼是原告负责处理，证明了原告按双方的施工协议第2.10.5约定“原告自行负责对外一切债务”履行合作施工协议的事实。原告与成龙建设集团有限公司系同一家族下的企业，人员混同的事实。 11、2011年8月25日，汤文士与原告就涉案工程签订的《工程施工目标责任管理协议书》一份、2011年10月17日浙江八咏公路工程有限公司03省道义乌段改建工程（一期工程）施工第9标段项目经理部（以下简称“涉案项目经理部”）与义乌市成建商品混凝土有限公司签订的《商品混凝土购销合同》（甲方代表签字汤文士）一份、2011年11月9日涉案项目经理部与江西省宏业工程机械有限公司签订的《桥梁钢模订购合同》（需方委托人签字汤文士）一份、2012年3月3日涉案项目经理部与杭州宏邦塑料制品有限公司签订的《供货合同》（需方委托代理人签字汤文士）一份、2012年3月3日涉案项目经理部与杭州富锚机械有限公司签订的《锚具购销合同》（需方代表人签字汤文士）一份、2012年7月5日涉案项目经理部与杭州富锚机械有限公司签订的《锚具购销合同》（需方代表人签字汤文士）一份、2011年10月16日涉案项目经理部与桐乡市河山永盛土工材料有限责任公司签订的《购销合同》（需方法人代表或委托代理人签字汤文士）一份、2011年10月13日涉案项目经理部与佛山市南海区赣帮建材有限公司签订的《声测管购销合同》（甲方代表人签字汤文士）一份、2011年9月20日涉案项目经理部与王月萍签订的《旋挖桩粧基施工合同》（甲方代表人签字汤文士）一份、2012年4月15日涉案项目经理部与衡水宇通工程橡胶有限公司签订的《橡胶支座供货合同书》（甲方代表人签字汤文士）一份、2011年9月19日涉案项目经理部与张林森签订的《机械租赁合同》（甲方代表人签字汤文士）一份，2011年6月1日涉案项目经理部与龚红权签订的《土地租赁协议》（乙方代表人签字汤文士）一份、2011年6月1日涉案项目经理部与浙江东仕建设工程有限公司签订的《项目经理部临时建设委托施工协议》（甲方代表人签字汤文士）一份、2011年6月1日涉案项目经理部与浙江东仕建设工程有限公司签订的《项目部用车租赁合同》（甲方代表人签字汤文士）一份、2011年8月1日涉案项目经理部与浙江东仕建设工程有限公司签订的《公路机械租赁合同》（甲方代表人签字汤文士）一份、2011年8月15日涉案项目经理部与崔保东签订的《土方运输协议》（甲方代表人签字汤文士）一份、2011年8月18日涉案项目经理部与宁波东海长城石化有限公司签订的《供油协议书》（甲方代表人签字汤文士）一份、2011年9月5日涉案项目经理部与金华市宏途建材经营部签订的《材料供应合同》（甲方代表人签字汤文士）一份、2012年7月15日涉案项目经理部与龚美东签订的《03省道义乌段改建工程（一期工程）09标段经发大道老桥拆除合同协议书》（甲方代表人签字汤文士）一份、2011年9月5日涉案项目经理部与杜宝仙签订的《03省道义乌段改建工程（一期工程）施工09标段桥梁施工清包工合同》（甲方代表人签字汤文士）一份、2011年9月1日涉案项目经理部与金承进签订的《挖掘机租赁合同》（甲方代表人签字汤文士）一份、2011年9月1日涉案项目经理部与吴正好签订的《挖掘机租赁合同》（甲方代表人签字汤文士）一份、2011年9月1日涉案项目经理部与李亚军签订的《挖掘机租赁合同》（甲方代表人签字汤文士）一份、2011年8月24日涉案项目经理部与金华市八咏交通工程检测有限公司签订的《技术服务合同》（甲方法定代表人或授权代理人签字汤文士）一份，证明汤文士是原告指派的所涉项目的管理人。原告通过汤文士参与项目实际施工的事实。 12、付款人浙江八咏公路工程有限公司03省道义乌段改建工程（一期工程）施工09标段项目经理部（以下简称“涉案项目部”）收款人义乌市成建商品混凝土有限公司（以下简称“义乌成建公司”）的中国建设银行电汇凭证十三份；付款人涉案项目部收款人均为义乌成建公司的中国建设银行汇（本）票申请书二份；涉案项目的结算审核定案表及各项目内容的结算审核表一份，证明涉案项目使用的实际混凝土量为18158立方米的事实，按原告提供的合同单价按最高人民币400元计算，混凝土货款总额为人民币7263200元，按原告的说法付给刘方园的是混凝土货款，项目部支付混凝土款人民币11092364元的事实，义乌成建公司不当得利人民币400万元以上。 13、涉案项目的唯一账户中金额为20万元及以上的转账支票及电汇凭证（账户：浙江八咏公路工程有限公司03省道义乌段改建工程（一期工程）施工第09标段项目经理部，账号：33×××52，开户行：中国建设银行股份有限公司义乌信达支行），证明涉案项目账户资金支付凭证均盖有“谢阳宁”法人章，该法人章一直是原告保管使用，涉案项目工程所有资金由原告掌控并支付的事实。 14、成立建设集团有限公司官方网页中“集团产业”板块的具体介绍截图一份，证明恒风路桥公司、义乌市成建商品混凝土有限公司均系成龙集团公司下的关联产业公司的事实。 原告质证意见： 对证据1，真实性没有异议。证明原告将该款支付被告八咏公司的原因是基于双方签订的《合作施工协议书》约定的义务。由于双方签订的《合作施工协议书》属于违法转包合同是无效的，原告履行的该义务也无效，根据法律规定应当退回该款项，并赔偿利息损失。 对证据2，对《函》真实性没有异议，结合《合作施工协议书》的2.5.4条约定，证明颜海平是唯一负责办理原告与被告之间的一切经济往来事宜，并不参与工程施工。对《领用清单》真实性不清楚，目前，原告没有保管该印章，据说早已经由被告收回。也没有发现谁利用该印章实施不利于被告的行为。被告提出的颜海平收到该印章后就认为原告参与了施工过程中的款项支付的观点并不成立。因为颜海平的职责仅仅是办理原被告之间发生的经济往来事宜，不涉及对外款项的支付和工程施工。同时被告在2012年10月25日之前也在对外支付款项，并不需要颜海平的参与。对《关于义乌30省道09标项目法人章变更的申请》，该证据是被告制作，原告在收到该证据之前根本不知道项目法人章已经变更，被告从来没有向原告要求归还该印章。2016年时，原被告双方没有任何矛盾，原告如果持有该印章，被告要求归还不可能不归还。由此，原告并不持有该印章。 对证据3，真实性没有异议，无法达到被告的证明目的。基于该文件于2011年7月4日发布，可是2011年6月15日被告与义乌市交通局签订的《合同文件》上就确定了谭元东、龚延庆、何刚刚三人为项目部组成人员。不能认定是原告指派的。 对证据4，《货款支付说明》被下城区法院判决书认定无效；《确认函》无法证明汤文士是原告的施工人员，可证明汤文士是以被告项目部负责人的身份与五矿公司和诚义公司发生业务往来。同时证明被告认可汤文士以被告的项目部印章出具的结算单和《货款支付说明》等所确认的债务。也证明被告许可汤文士以被告项目部的名义采购的钢材用于汤文士承包的其他工程，并同意汤文士个人归还相应的钢材款返还被告。由此可见，杭州下城区人民法院（2016）浙0103民初9351号民事判决书所判决的债务不属于涉案工程的债务，而是汤文士利用被告项目部的印章将个人债务转嫁到项目部的。由于项目部的印章是被告管控的，由此产生的责任应当是被告承担，与原告无关。由于原告在本案之前根本不知道有该《确认函》，原告为杭州下城区人民法院（2016）浙0103民初9351号民事判决书所判决的债务所垫付的款项及查封造成的利息，分明是被告与汤文士恶意串通的结果。此时，原告才懂得，被告至今为止坚决不同意原告对该案进行申请再审和申请抗诉的原因。 对证据5，真实性没有异议。基于原告为履行《合作施工协议书》的义务而作出的保证、承诺及利息的支付。由于《合作施工协议书》无效，原告因此所出具的保证、承诺及利息的支付行为也无效。被告应当返还原告所支付的581333元利息。 对证据6，真实性没有异议。原告根据《合作施工协议书》履行义务。由于《合作施工协议书》无效，由此，原告没有义务替被告承担涉案工程材料款的债务。杭州下城区人民法院（2016）浙0103民初9351号民事判决书，认定加盖被告项目部印章的《货款支付说明》有效，认定未加盖被告项目部印章的证据四的《货款支付说明》无效。 对证据7，真实性没有异议。原告根据《合作施工协议书》履行义务。由于《合作施工协议书》无效，由此，原告没有义务替被告承担涉案工程材料款的债务。被告应当返还原告所垫付涉案工程发生的款项。 对证据8，真实性没有异议，证明目的有异议。被告支付刘方园的这些款项是义乌市成建商品混凝土有限公司供应被告的混凝土货款。刘方园是代义乌市成建商品混凝土有限公司向被告收取的货款。与原被告之间《合作施工协议书》的工程款无关。因为根据被告证据2，原告若与被告发生经济往来只能是颜海平办理，被告没有证据证明该款项的支付是颜海平办理的领款手续。另外，被告与义乌市交通局签订的《合同文件》中的《工程资金监管协议》特别约定20万元以上的款项必须根据合同、协议、发票支付，但是没有约定款项必须支付至出具发票单位的账户或合同相对方的账户。刘方园虽然不是供货方，但是合同或法律并不禁止刘方园代义乌市成建商品混凝土有限公司收取货款。因此，被告的证明目的不符合事实。 对证据9，他们三个人的身份不能证明是原告的职工，被告也在缴纳社保，这三个人是被告与交通局签订合同时就已经确定的。在安全生产合同中的第3页的附件四。并且被告与交通局签订合同的时候，原告与被告还没有签订合同，在原被告签订合同之前，这三个人是被告实际雇佣的。 对证据10，真实性无异议，证明目的有异议，基于原被告双方签订的合同无效，所谓对外承担的合同也是无效的。 对证据11，基本上都是复印件，真实性不清楚，针对被告提供的所谓汤文士与原告签订的施工协议书，该协议书我们没有实际履行。如被告认为有效，根据原被告之间的合作协议书必须是要原告特别指派的文件。根据协议书的第4条第3款说明汤文士没有经过原告的特别授权，任何人员不得以原告或被告单位名义代签任何合同和购买材料，原告从来没有授权汤文士对外签订合同。汤文士行为是被告授权的，后果应由被告承担。 对证据12，⑴、针对电汇凭证。义乌成建公司与被告签订的《商品混凝土购销合同》没有约定供货数量，只能根据被告的要求供货。合同也没有约定商品混凝土货款按照涉案工程的被告与建设单位的结算款作为结算依据。另外，被告提供的证据期4《货款支付说明》《确认函》，也佐证汤文士曾经以被告的名义购买钢材用于其承包的其他项目，货款也是被告支付的。由此，即便涉案工程用不了这么多的混凝土，被告购买的商品混凝土也可能用于汤文士承包的其他项目。义乌成建公司明确刘方园收到的款项是其委托被告支付的商品混凝土货款，被告支付刘方园的款项也明确是混凝土的货款，两者相互印证。基于当时工程还没有完工，被告根本没有付清项目材料款、人工工资、机械款等，不可能虚构混凝土货款的名义付款给原告。据此，被告的这些电汇凭证不能否定支付给刘方园款项是义乌成建公司的混凝土货款。⑵、被告认为涉案工程的总造价是68731122元的事实，原告不清楚。 对证据13，这些证据恰恰证明所有的工程款开支均由被告直接支付，所有的财务凭证均由被告管理，原告不具备参与实际施工的客观条件。被告如果认为《合作施工协议书》有效，根据被告认为工程总造价68731122元、结合被告提供的合同及所有付款凭证计算，被告扣除管理费后尚有剩余工程款17462808.6元没有开支，应当支付原告。 对证据14，与本案无关联性。 根据双方提供的证据及举证、质证意见，结合双方庭审陈述，本院认定事实如下： 2011年6月15日，被告八咏公司与义乌市交通局签订《合同协议书》，由被告八咏公司中标承建03省道义乌段改建工程（一期工程）第09标段。 2011年7月14日，被告下发浙八咏工［2011］第12号文件，成立03省道义乌段改建工程（一期工程）09标段项目经理部，项目经理为谢阳宁。 2011年7月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作施工协议书》一份，双方约定由乙方以责任承包形式完成由甲方中标的03省道义乌段改建工程（一期工程）第09标段工程的项目施工。其中协议书2.5人员相关约定：2.5.2为了本工程的顺利实施，甲方委派2名人员（甲方代表一名，财务人员一名）代表公司负责管理、协调、监督本工程的实施，乙方应服从甲方派遣人员的监督。2.7机械设备相关约定：2.7.1乙方投入到本工程的机械设备，应符合甲方投标承诺，满足业主和监理要求。2.10财务管理及工程款支付相关约定：2.10.1业主进度款到位后，合理期限内如乙方无违约行为的，甲方应及时发放，本合同履行过程中扣除管理费、税金及人员等费用后，甲方有权视乙方履行合同情况暂留部分工程进度款，待全部合同履行完毕无遗留问题及结算尾款时一并支付。2.10.2任何工程款的支付均应以合同为前提，无合同不得支付，乙方必须提前将资金使用计划报甲方审批，并按甲方审批后的方案进行支付。2.12印章管理相关约定：2.12.1项目部公章及财务专用章由甲方保管，财务私章由乙方保管。3.1施工管理费用：3.1.1管理费用额度：甲方向乙方收取工程结算造价2%的施工管理费，该费用为甲方净收费用，本工程涉及的所有税费、甲方派遣人员费用等由乙方承担。3.3财务相关费用：3.3.1履行保证金（保函或现金保证）：乙方须向甲方缴纳该工程的履约保函保证金926290元，同时银行所收取的保函手续费由乙方承担。3.3.2预付款保函：本工程如需办理预付款保函的，乙方须提供预付款保函保证金1852580元，同时银行收取的保函手续费由乙方承担，保函办理及退还由甲方负责，不计息。 2011年8月25日，原告与汤文士签订《工程施工目标责任管理协议书》一份，约定由汤文士担任03省道义乌段改建工程（一期工程）09标段项目目标责任制考核管理人。双方约定了工程概况、工程施工管理目标、履约保证、管理职责、工程保修等内容。后因施工需要，浙江八咏公路工程有限公司03省道义乌段改建工程（一期工程）施工第09标段项目经理部（合同中加盖该名称的公章）与义乌市成建商品混凝土有限公司等多家公司与个人签订《购销合同》等采购合同，以及因施工需要签订的《租赁合同》等合同，汤文士在该些合同中以项目经理部甲方代表名义签名。 2011年9月19日，根据原、被告双方签订的《合作施工协议书》第3.3.2条，原告委托其法定代表人刘方园通过中国建设银行账户向被告汇款人民币1898895元，该款包括预付款保函保证金1852580元及手续费预付款保函46315元。 2012年10月23日，原告致函被告，函件内容主要为：根据原、被告双方签订的《合作施工协议书》，原告指定颜海平为代表，负责处理与被告的一切经济往来事宜（包括相关财务事宜）。 2012年10月25日，颜海平向被告领用了03省道义乌段改建工程09标段项目经理谢阳宁私章一枚。 后，在中国建设银行义乌信达支行开户的汇款人全称“浙江八咏公路工程有限公司03省道义乌段改建工程（一期工程）施工第09标段项目经理部”账号33×××52的汇款均加盖有谢阳宁私章。 2016年5月6日，03省道义乌段改建工程第09标段交工验收。 2016年6月8日，原告给被告出具委托书一份，委托被告将2011年9月19日原告委托刘方园汇给被告的保函押金1852580元用于支付03省道义乌段改建工程09标段对外工程款及人工工资（其中裘锋276308元、张志兵10000元、张春霞307950元、卢献民50000元、邵明271495元、金承君654160元、刘泽发282667元）。后被告按原告委托书要求支付了上述款项。 2016年12月29日，浙江五矿金和进出口有限公司向杭州市下城区人民法院起诉被告八咏公司，案号为（2016）浙0103民初9351号，要求八咏公司支付货款及逾期付款利息6224090.44元，并申请冻结了八咏公司600万元存款。 2017年1月4日，汤文士给被告出具确认函，该函中有：“原、被告签订《合作施工协议》，约定将03省道义乌段改建工程（一期工程）09标段由原告以责任承包形式完成该项目施工，而原告又将9标项目交由本人实际负责承包施工”的内容。 2017年3月9日，原告向被告出具保证书一份，该保证书主要载明了以下内容：“根据双方签订的《合作施工协议书》精神，我公司承诺如下：一、该工程施工产生的债权债务按上述协议约定由我公司承担。二、该项目因（2016）浙0103民初9351号买卖合同纠纷案件导致被告公司600万元存款被冻结无法使用，在解封前，我公司愿在2017年3月底前垫付被告公司200万元，余款垫付问题保证在2017年6月底前尽快解决。三、上述冻结资金的利息（月息2%）由我公司按月承担支付，直至我公司向贵公司垫付满600万元之日止或资金被解封之日止，以先到日期为准”。 2017年5月12日，原告通过中国银行义乌市分行营业部向被告汇款人民币200万元。 2017年6月26日，杭州市下城区人民法院作出（2016）浙0103民初9351号民事判决，判令被告八咏公司支付浙江五矿金和进出口有限公司货款2907124.28元及逾期利息3183930.03元，受理费、保全费由八咏公司负担59437元。 2017年7月28日，原告给被告出具了《关于解除冻结银行账号有关事项的承诺》，该承诺书中载明了03省道义乌段改建工程（一期工程）09标段由原告实际施工的内容，并对被告账户因与浙江五矿金和进出口有限公司的诉讼而导致被告两个账户各被冻结3698455.76元事项向被告作出了保证解封及损失负担的相应承诺。 2017年7月28日，原告通过中国银行义乌市分行营业部向被告汇款人民币400万元。 2017年7月28日，原告给被告出具了《关于被冻结资金利息支付的承诺》，承诺被告公司账户被冻结期间的利息总计581333元由原告于2017年8月4日前支付。 2017年8月4日，原告委托俞关福向被告转账支付581333元。 2018年4月16日，原告通过中国银行义乌市分行营业部向被告汇款人民币208346.31元。 上述汇款中，2017年5月12日的200万元，2017年7月28日的400万元，2018年4月16日的208346.31元，原、被告双方确认均为履行（2016）浙0103民初9351号民事判决的款项。 本院认为，本案争议的焦点一、原、被告双方签订的《合作施工协议书》是否有效？本院认为：1、被告中标涉案工程后，成立了专门的项目经理部，也派驻了管理人员和技术人员，对涉案工程的施工进行了相应的监督和管理；2、对完成施工所需的材料采购和机械设备租赁等均以项目部名义对外签订，并且涉案资金的支付都是通过项目部账户直接支付，被告对资金去向全程进行了管控；3、涉案工程已经过交工验收，而且协议对方即原告方也具有相应的建筑资质；综上，本案不能认定非法转包，涉案的《合作施工协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。本案争议的焦点二、原告对03省道义乌段改建工程（一期工程）09标段有无实际施工？本院认为：1、原告按双方《合作施工协议书》约定交纳了预付款保函保证金，工程完工后原告委托被告将该预付款保函保证金用于支付涉案工程的对外工程款及人工工资，被告也按委托进行了支付；2、原告按约指定的颜海平领取了涉案工程项目经理谢阳宁的私章，之后该私章已用于涉案工程项目应付款项的支付，原告未提供证据证明其向被告交还过该私章；3、原告向被告出具的《保证书》《关于解除冻结银行账号有关事项的承诺》《关于被冻结资金利息支付的承诺》等材料中，清楚表明涉案工程由原告实际施工；4、根据原告与汤文士签订的《工程施工目标责任管理协议书》、汤文士向被告出具的确认函、汤文士以项目部甲方代表身份对外签订合同等情况，结合全案，应认定汤文士对被告而言是代表原告的实际施工人。原告认为汤文士与被告发生了实际施工承包关系依据不足；综上，本院认为，对被告而言，原告即是03省道义乌段改建工程（一期工程）09标段的实际施工人，汤文士的施工行为代表原告。本案争议的焦点三、原告支付给被告的8688574.31元款项原告是否可以要求返还？本院认为：1、原告要求被告返还的理由是双方签订《合作施工协议书》后，被告未将涉案工程交给原告施工，而由被告自行组织施工。原告提出的该理由与本院认定的事实不符，不能成立；2、鉴于建设工程施工合同的特殊性，在原告对03省道义乌段改建工程（一期工程）09标段已经实际施工完成并交工验收的情况下，原告主张适用《中华人民共和国合同法》第五十八条无效合同返还财产的规定也依据不足；3、从原告汇付给被告的8688574.31元款项的来龙去脉来看，其中预付款保函保证金1898895元在扣除银行手续费后被告已按原告的委托支付对外工程款及人工工资，其余6789679.31元中6208346.31元为按约应由原告负担的对外债务，被告已支付给案外人，581333元系被告因原告的上述债务所遭受的利息损失，故原告主张的款项虽然是汇给了被告，但系被告代为履行原告对外债务的款项，非被告因涉案协议实际取得了原告的财产。综上，原告要求被告返还工程周转资金并赔偿利息损失的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下： 驳回原告义乌市恒风路桥有限公司的诉讼请求。 案件受理费83495元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  龚朝龙 人民陪审员  王 震 人民陪审员  刘剑军 二〇二〇年五月六日 书 记 员  陈昕怡