河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1012号上诉人（原审原告）：周莲英，女，1968年7月3日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘培，河南正剑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马长青，男，1974年10月6日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：王忠齐，河南旺达律师事务所律师。上诉人周莲英、马长青健康权纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初5981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周莲英的委托诉讼代理人刘培与上诉人马长青的委托诉讼代理人王忠齐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周莲英上诉请求：1．撤销原判，依法改判马长青增加赔偿周莲英57,000元，（即扣除垫付的17,000元后判决马长青共计赔偿周莲英131,667.56元）。2．一、二审诉讼费由马长青承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，且事故责任比例划分错误。2018年11月17日下午五时许，周莲英骑电动车行驶在永城市堤顶路至永城市张桥闸吉祥驾校附近时电动车没电了，周莲英就下车推行，推行了一段时间后被马长青驾驶电动三轮车从后边撞上，导致周莲英受伤（距离被撞时周莲英已推行了几分钟），并非一审认定的下车时马长青刹车不及时撞到周莲英电动车。本次事故中，马长青追尾撞上周莲英，导致周莲英受伤，靠右推行电动车的周莲英没有任何过错。一审法院认定周莲英承担40%的事故责任没有任何依据。二、一审判决中认定的周莲英住院天数与事实不符，护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等判决数额明显偏低。周莲英因伤情较重，在永城市XX医院实际住院104天，周莲英于2018年11月17日受伤后在永城市XX医院持续治疗至2018年12月17日，遵医嘱于当天转入该院康复医学科继续康复治疗，共计住院104天，不存在任何挂床现象。一审法院认定住院天数80天缺乏依据，致使护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费赔偿数额均减少，依法应予改判。马长青辩称，双方均为非机动车，无证据证明马长青与周莲英发生交通事故，从周莲英一审诉状、二审上诉状对事故发生时的描述即可看出端倪（诉状中陈述是马长青驾驶面包车将其左腿压伤，上诉状又变更为马长青驾驶电动三轮车）。一审认定马长青承担60%的责任不公平。周莲英并未提供每日清单，××例不连贯，长期医嘱单显示多日未用药情况，挂床事实极为明确，周莲英陪护人员为其直系亲属，非专业护工人员，且无固定收入，故参照非农业标准计算护理费并无不当。综上，周莲英的上诉理由不能成立。马长青上诉请求：1．撤销原判，依法改判为马长青赔偿周莲英各项损失13,512.54元或发回重审；2．由周莲英承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误，应依法予以纠正。原审中周莲英申请鉴定程序违法，鉴定时机不恰当，鉴定结果不客观，依法应不予采信。本案鉴定虽然系法院组织，但永城市人民法院没有尽到通知义务，导致马长青未能参与鉴定的过程，剥夺了马长青的知情权、选择权。在内固定钢板未取出的情形下显然不符合鉴定时机，且在内固定钢板直接影响活动度的情形下所出具的鉴定文书也不具有客观性，故依法应不予采信。一审法院发现上述问题后依法将本案再次移交技术部门组织重新鉴定，先是周莲英拒不配合鉴定，后是技术部门出具了退案通知，导致已经启动的鉴定程序戛然而止。一审法院技术部门不正当履职是错误判决的一个原因，但周莲英拒不配合鉴定才是本案错误判决的根本原因。即应认定周莲英此前持有的鉴定意见书不具有证明效力，不存在伤残事实。周莲英辩称，关于伤残鉴定程序问题，周莲英申请一审法院委托有资质的鉴定机构对其伤情及后续治疗费进行鉴定，一审法院已按照程序通知马长青，马长青未参与鉴定也不能否认鉴定程序的合法性，且在鉴定过程中，周莲英不存在任何不配合鉴定的情况，直至现在周莲英伤情依然严重，仍需靠拐杖才能艰难行走。综上，请求驳回马长青的上诉请求，支持周莲英的上诉请求，改判马长青承担全部赔偿责任。周莲英向一审法院起诉请求：依法判决马长青赔偿周莲英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等合计125,000元并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月17日下午5时许，周莲英、马长青均驾电动车沿沱滨路自西向东行驶，周莲英下车时，马长青刹车不及时，撞到周莲英电动车，致使周莲英受伤，当日，周莲英入住永城市XX医院，初步诊断为：左踝关节骨折、高血压。周莲英于2019年3月1日出院。住院期间医疗费共计30,482元，马长青垫付17,000元。周莲英的伤情经法院委托，商丘XX法医临床司法鉴定所于2019年5月21日作出鉴定意见，意见为“被鉴定人周莲英左胫骨下端骨折，构成十级伤残”、“二次手术治疗费约为7,000元”周莲英支出鉴定费1,300元（700元＋600元）。另查明，周莲英在永城市城关镇××中××街××号居住生活。周莲英被扶养人为其次子韩政，韩政出生于2005年5月8日。一审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条规定：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行”。因涉案事故现场路口无视频监控，双方说法有不一致的地方，无其他证据证实事故真实情况，但结合对马长青所作的调查笔录，能够认定马长青未遵守“应当在确保安全、畅通的原则下通行”之原则，致使周莲英在交通事故中受伤，依法酌定马长青承担60%的事故责任比例，周莲英在停车下车过程中，亦应观察路况，周莲英未尽到安全注意义务，酌定周莲英承担40%的事故责任比例。周莲英有权向侵权人要求赔偿，侵权人应当依法赔偿。周莲英的各项损失数额为：医疗费13,482元（医疗费30,482元－马长青垫付17,000元）、后续治疗费7,000元、住院伙食补助费4,000元（50元/天×80天）、营养费1,600元（80天×20元/天）、误工费15,282.15元（175天×31,874.19元/365天）、护理费6,986.12元（80天×31,874.19元/365天×1人）、被扶养人生活费5,247.29元（20,989.15元/年×5年×10%÷2人）、精神损害抚慰金5,000元、残疾赔偿金63748.38（31,874.19元×20年×10%）、鉴定费1,300元、交通费800元，共计124,445.94元。马长青应赔偿周莲英74,667.56元（124,445.94元×60%）。故对于周莲英要求马长青赔偿之诉讼请求，不超出上述74,667.56元合理部分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，判决：一、被告马长青于判决生效后十日内赔偿原告周莲英各项损失74,667.56元；二、驳回原告周莲英的其余诉讼请求。案件受理费1,400元（已减半），由原告周莲英负担400元，由被告马长青负担1,000元。本院二审期间，周莲英提交永城市XX医院住院医药费用每日明细清单共计83张，证明周莲英受伤后自2018年11月17日至2019年3月1日共计住院104天，不存在挂床现象。马长青质证认为，该证据不属于新证据，法院不应组织质证；证据形式不合法，没有加盖医院印章，不能作为有效证据使用。周莲英提供的证据不完整、不连贯。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周莲英提交的每日明细清单，能够证明周莲英受伤后住院的实际天数，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本院的争议焦点为一审法院对伤残等级、责任比例及相关赔偿项目标准数额的认定是否适当。关于鉴定程序的问题。周莲英的伤残鉴定系一审法院委托商丘XX法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构及其鉴定人员均具备相应的鉴定资质和执业资格，其依据周莲英的住院病历、CT片等，并结合鉴定时对周莲英现场检查情况，依据《人体损伤致残程度分级》作出涉案司法鉴定意见书，程序合法，依据充分，且鉴定时周莲英已治疗终结，伤情稳定，符合鉴定时限要求。马长青一审时申请对周莲英的伤残等级进行重新鉴定，一审法院以本案已委托鉴定，且程序合法、鉴定程序已经结束为由不予启动重新鉴定程序并无不当。关于责任比例划分的问题。马长青与周莲英发生碰撞，致使周莲英受伤，有一审法院对马长青所作的调查笔录以及事发当日马长青垫付17,000元予以证明，一审法院根据本案证据及具体案情酌定马长青承担60%的赔偿责任适当。关于周莲英实际住院天数的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担不利后果。本案中，周莲英一审提交的病历虽载明住院104天，但结合周莲英二审提交的每日清单，一审法院综合周莲英因该事故造成的伤情、用药情况以及年龄等因素，酌定周莲英实际住院天数为80天符合实际情况。综上所述，周莲英、马长青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,554元，由上诉人周莲英负担1,225元，由上诉人马长青负担1,329元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  王颖萍二〇二〇年五月十二日法官助理王颖书记员郭静