新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终93号 原公诉机关新疆维吾尔自治区奎屯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪广杰，绰号鹏仔，男，1987年9月12日出生，汉族，中专文化，个体工商户，户籍所在地广东省茂名市电白县，捕前住电白县。2016年2月25日曾因犯信用卡诈骗罪被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑二年。2019年2月28日因涉嫌犯诈骗罪被奎屯市公安局刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于奎屯市看守所。 辩护人钟润谋，广东四端律师事务所律师。 原审被告人莫伟健，男，1991年3月27日出生，汉族，中专文化，个体工商户，户籍所在地广东省佛山市，捕前住佛山市。2019年1月24日因涉嫌犯诈骗罪被奎屯市公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于奎屯市看守所。 原审被告人陈晓江，男，1987年5月28日出生，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地广东省茂名市电白县，捕前住广东省茂名市电白县。2016年2月25日曾因犯信用卡诈骗罪被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。2019年1月24日因涉嫌犯诈骗罪被奎屯市公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于奎屯市看守所。 新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院审理新疆维吾尔自治区奎屯市人民检察院指控被告人汪广杰、莫伟健、陈晓江犯诈骗罪一案，于2019年9月29日作出（2019）新4003刑初125号刑事判决。宣判后，被告人汪广杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年12月初，汪广杰牵头介绍莫伟健与陈晓江见面，三人在佛山XX区一个农庄吃饭时进行预谋，由汪广杰将他人通过电信诈骗所得的赃款转至莫伟健的银行卡，并由莫伟健帮助提取现金后交于陈晓江。按照汪广杰的安排，陈晓江拿到莫伟健取出的现金后，开车将赃款送至指定的XX镇，交给汪广杰本人或者交由汪广杰安排的其他收钱人员手中。2018年12月期间，三人遵从事先约定，莫伟健每完成一笔赃款取现，按照一定比例扣除提成后将现金交给陈晓江，陈晓江每完成一次送钱，汪广杰均当场给予或让其自己抽取其一定数量的现金好处费。 2018年12月26日至27日，被害人刘某接到自称是彩虹嘉都售楼部“唐总”的诈骗电话，对方以需打点领导为由骗取刘某20万元人民币。后该笔款通过二级账户转三级账户的方式转入被告人莫伟健的账户内，莫伟健明知转入自己卡内的20万元为诈骗所得赃款，仍然帮助诈骗分子提取现金，并将现金交给陈晓江。陈晓江明知系电信诈骗所得赃款，仍送交给汪广杰，后从中获利2500元。 原审另查明，被告人汪广杰、陈晓江曾因犯信用卡诈骗罪，于2016年2月25日被广东省茂名市电白区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，于2016年5月19日刑满释放。被害人刘某被骗的赃款人民币20万元，已由被告人汪广杰退赔人民币2万元，被告人莫伟健退赔人民币14万元，被告人陈晓江退赔人民币4万元。 原审认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案被害人刘某于2019年1月4日报警称其被人电话诈骗28万元，奎屯市公安局经审查于2019年1月5日立案侦查。 （2）户籍信息，证实被告人汪广杰、莫伟健、陈晓江均已达完全刑事责任年龄。 （3）抓获经过，证实2019年2月28日，广东省茂名市公安局反电信诈骗大队在岭门镇鹿岭新村将被告人汪广杰抓获；2019年1月23日，奎屯市公安局刑警大队在电白县树仔镇平岚村下村东片XXX号将被告人陈晓江抓获归案；2019年1月22日，广东省佛山市公安局高明分局刑侦大队将莫伟健抓获。 （4）调取证据清单、银行账户交易明细，证实被害人向户名为韦某的账户转入20万元、向户名为龙某的账户转入6万元以及无卡转出200元交易明细，通过银行交易明细查实转入莫伟健的账户20万元。 （5）调取证据清单、通话记录，证实被害人刘某与涉案人员的通话记录情况。 （6）调取证据清单、平安银行开户信息、个人账户信息，证实公安机关调取了被告人莫伟健在平安银行的开户信息，以及尾号为XXXX的个人银行账户交易信息。 （7）调取证据清单、高明农商银行交易明细，银行监控视频，证实公安机关调取了证人严某在广东高明农商银行卡号为XXXX的开户信息、账户交易明细，以及被害人刘某20万元最终通过莫伟健尾号为XXXX的银行账户转入严某尾号为XXXX的银行账户，最终由严某支取40万元现金的事实，及严某取款经过。 （8）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及扣押照片，证实公安机关从汪广杰处扣押港币2张（面值100元）、人民币1095元；从莫伟健处扣押一部手机、三张银行卡；从严某处扣押2部手机、6张银行卡、存折。 （9）奎屯市公安局情况说明，证实2019年1月4日，刘某来刑警大队报案称被诈骗现金28万元，刑警大队经询问刘某后得知其分五次将28万元通过转账及无卡存款方式转给对方，其中26.02万元已向刑警大队提供了转账凭证，另外l9,800元通过无卡存款方式存入对方户名为龙某的账户，因没有打印打款凭条，该银行卡已被注销，已无法查询明细。 （10）羁押证明，证实被告人莫伟健于2019年1月24日羁押在高明区看守所，2019年2月20日出所并移交给奎屯市公安局。 （11）刑事判决书，证实被告人汪广杰、陈晓江曾因犯信用卡诈骗罪，于2016年2月25日被广东省茂名市电白区人民法院各自判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。 （12）奎屯市公安局情况说明，证实2019年1月刘某分五次将26万元转入涉案被告人持有的银行卡内有转账凭证，其中打入龙某账户的6万元无法调取相关证据。 2.被害人刘某的陈述，证实其陈述被电话诈骗20万元的事情经过，与被告人莫伟健供述、证人严某证言以及相关书证能相互印证。 3.被告人的供述与辩解 （1）被告人汪广杰的供述与辩解，证实被告人汪广杰否认参与莫伟健等人诈骗一事，辩称其帮助莫伟健、陈晓江洗黑钱。 （2）被告人莫伟健的供述与辩解，证实2018年12月，汪广杰介绍其与陈晓江认识，其参与诈骗，帮助汪广杰取赃款并最终交给陈晓江的事情经过，与证人证言能相互印证。 （3）被告人陈晓江的供述与辩解，证实其参与诈骗，帮助汪广杰运送赃款的事情经过，与证人证言能相互印证。 4.证人严某的证言，证实其帮助被告人莫伟健取现20万元的事情经过，与莫伟供述在取现细节上一致。还证实其前后一共帮莫伟健支取1,779,900元，其每次把钱取出来后，就会和莫伟健联系，之后莫伟健很快就会过来将钱拿走。 5.辨认笔录 （1）被告人莫伟健的辨认笔录，证实其辨认出了被告人汪广杰及汪广杰介绍其认识的人即是被告人陈晓江。 （2）被告人陈晓江的辨认笔录，证实其辨认出被告人汪广杰及汪广杰介绍其认识的佛山XX区取款人即是被告人莫伟健。 原审法院认为，被告人汪广杰、莫伟健、陈晓江明知他人进行电信诈骗，仍结伙对涉案诈骗款项20万元实施取款、转移，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。被告人汪广杰、陈晓江系累犯，应当从重处罚。在案证据可以证实三被告人帮助诈骗分子提取运送赃款的事实，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人莫伟健、陈晓江当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人汪广杰、莫伟健、陈晓江已退赔被害人损失，并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人汪广杰及其辩护人关于应以掩饰隐瞒犯罪所得罪定性的辩护意见，经查认为，根据相关法律规定，明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，构成掩饰隐瞒犯罪所得罪的犯罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的诈骗罪定罪处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第六十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人汪广杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五万元；被告人莫伟健犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元（已预缴）；被告人陈晓江犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元（已预缴人民币五千元）；追缴被告人陈晓江违法所得2500元，上缴国库；侦查机关扣押冻结的人民币1095元，及其他涉案赃物一部手机、三张银行卡，依法予以没收，并上缴国库。 汪广杰上诉理由及其辩护人辩护意见：1.原审认定事实不清。其未与陈晓江、莫伟健合谋转移诈骗赃款，也未参与；莫伟健的陈述可信；陈晓江的陈述不可信，且疑点多多，不应予以采信；除陈晓江指证其为老板外，没有任何证据证明其是陈晓江的老板；本案不符合共同犯罪的特征。2.原审认定其构成诈骗罪明显错误，将其列为第一被告不符合本案事实。3.原审量刑和罚金刑明显过重，不符合罪责刑相适应原则。综上，请求依法改判。 二审审理查明的事实与原审一致。原审判决据以定案的证据经过一审庭审举证并质证，其证明效力本院予以确认。本院审理期间，上诉人未提交证据。 本院认为，上诉人汪广杰与原审被告人莫伟健、陈晓江明知他人进行电信诈骗，仍结伙对涉案诈骗款项实施取款、转移，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予以惩处。 关于汪广杰及其辩护人提出“原审认定事实不清，汪广杰未参与合谋转移赃款，不属于共同犯罪”的意见。经查，上诉人汪广杰与原审被告人莫伟健、陈晓江三人聚集在一起时，对如何实施犯罪，莫伟健与陈晓江的供述虽然在细节上有所不同，但从交谈内容来看，经过汪广杰教唆后，三人达成共同帮助他人提取、转移诈骗赃款从中获利的意思表示。汪广杰虽然没有实行具体行为，但犯罪的实行是按照其参与谋划、商议的内容进行的，其共谋行为与结果之间具有因果性，所以，构成共谋共同正犯。故该辩护意见不能成立，不予采纳；关于汪广杰提出“原审认定其构成诈骗罪明显错误”的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四部分第三条规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处……8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的”。本案中，结合三被告人的认知能力、既往经历、行为次数、手段及事前、事中、事后的各种客观表现分析，三人对他人实施电信网络诈骗犯罪是明知的，应定性为诈骗犯罪的共犯，故该辩护意见也不能成立。关于汪广杰及其辩护人提出“原审量刑和罚金刑过重”的意见。经查，原审根据三被告人在共同犯罪中的地位、认罪态度、退赃、前科情况等从轻、从重处罚情节，综合评判所作出的量刑符合电信网络诈骗犯罪司法解释和人民法院量刑指导意见规定，并无不当。故该辩护意见也不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 林 审判员 王继华 审判员 刘 婷 二〇二〇年五月二十八日 书记员 刘 佳