新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终426号 上诉人（原审原告）：新疆隆通钢管有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区开泰南路999号。法定代表人：何刚，新疆隆通钢管有限公司总经理。委托诉讼代理人：于雪霞，新疆宋楠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋殿安，男，1968年5月4日出生，汉族，无固定职业，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：黄淑华，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。上诉人新疆隆通钢管有限公司（以下简称隆通钢管公司）因与被上诉人蒋殿安劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初5654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人隆通钢管公司的委托诉讼代理人于雪霞、被上诉人蒋殿安的委托诉讼代理人黄淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆隆通钢管有限公司上诉请求：撤销一审判决第三项并予以改判。事实和理由：一审判决认定事实错误。蒋殿安在2017年5月10日受伤之前已和我公司解除了劳动关系，其在劳动关系存续期间内的每月基本工资是3200元，并承诺自己的社保每月按基数和工资一起发放，因此，一审判决我公司支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资计算有误，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应当按照2016年的社平工资计算。另，蒋殿安住院期间我公司已派专人进行护理，故不应支付护理费。蒋殿安辩称，隆通钢管公司的上诉请求没有事实及法律依据。我在隆通钢管公司从事钢管调试工作，2017年5月因公受伤。按照相关法律规定，我应当享受工伤保险待遇，一审法院判决隆通钢管公司支付我的各项工伤保险待遇采用标准及计算数额正确，请求驳回隆通钢管公司的上诉请求。隆通钢管公司向一审法院起诉请求：1．请求判令不支付蒋殿安一次性伤残补助金31157元、一次性工伤医疗补助金30789元、一次性伤残就业补助金61596元、停工留薪期工资5341.2元、护理费4154.3元、鉴定费300元、住院伙食补助费140元、经济补偿金13353元，共计：146830.5元；2．本案邮寄送达费120元由蒋殿安承担；3．本案诉讼费由蒋殿安承担。一审法院认定事实：2016年7月9日蒋殿安到隆通钢管公司从事钢管调试工作，由隆通钢管公司以现金方式向蒋殿安发放工资。工作期间双方签订过劳动合同。隆通钢管公司未给蒋殿安缴纳2017年的社会保险费。2017年5月10日蒋殿安在隆通钢管公司工作时左手被机器挤压受伤，受伤当日由该公司工作人员马康送蒋殿安到新疆维吾尔自治区职业病医院进行住院治疗，并由隆通钢管公司垫付了蒋殿安的医疗费用。2017年5月18日蒋殿安出院，共计住院8天。出院医嘱：全休4周，出院后患者部分生活自理能力受限需一人陪护。2018年7月19日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定蒋殿安受到的事故伤害为工伤。2019年1月10日，乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会对蒋殿安的伤残情况进行初次鉴定，鉴定结论为：伤残十级。蒋殿安因伤残鉴定支付鉴定费300元。蒋殿安自受伤后再未向隆通钢管公司提供劳动。2019年3月13日，蒋殿安对其享受的伤残待遇等申请劳动仲裁，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会做出米劳人仲字（2019）156号仲裁裁决：一、双方当事人于2019年3月13日解除劳动关系并共同办理《解除劳动关系证明书》。二、由双方当事人应按照社会保险经办机构核定的标准共同补缴蒋殿安2016年7月-2019年1月的养老、失业保险费，产生的利息应由隆通钢管公司承担。三、由隆通钢管公司支付蒋殿安各项工伤保险待遇费用共计133486.5元，其中包括一次性伤残补助金31157元、一次性工伤医疗补助金30798元、一次性伤残就业补助金61596元、停工留薪期工资5341.2元、护理费4154.3元、鉴定费300元、住院伙食补助费140元。四、由隆通钢管公司支付蒋殿安解除劳动关系的经济补偿金13353元。五、驳回蒋殿安的其他仲裁申请。隆通钢管公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。另查，2015年度乌鲁木齐市职工月平均工资为4451元；2016年度乌鲁木齐市职工月平均工资为4783元；2017年度乌鲁木齐市职工月平均工资为5133元。一审法院认为，对仲裁裁决的“双方当事人于2019年3月13日解除劳动关系并共同办理《解除劳动关系证明书》”，双方均未起诉，视为认可。故一审法院确认双方于2019年3月13日解除劳动关系并共同办理《解除劳动关系证明书》。关于蒋殿安工伤保险待遇问题。蒋殿安提供的认定工伤决定书及初次（复查）鉴定结论书能够证实蒋殿安为工伤且已构成伤残十级，蒋殿安应当依法享受相应的工伤赔偿待遇。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案隆通钢管公司未给蒋殿安缴纳社会保险费，应由工伤保险基金支付的相关工伤保险待遇由作为用人单位的隆通钢管公司予以承担。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为7个月的本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，十级伤残职工劳动合同期满终止劳动合同或者本人提出解除劳动合同的，以终止或者解除劳动关系时所在州、市（地）上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。十级伤残职工分别按6个月和12个月计发。依此规定，本案蒋殿安的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按解除劳动关系的上年度即2018年度乌鲁木齐市职工月平均工资标准计算。关于蒋殿安的月工资标准，隆通钢管公司虽提供了三张工资表但均为复印件，蒋殿安不予认可；蒋殿安认为其工资为8500元／月，亦未提供相应证据加以证实。一审法院按照2017年度乌鲁木齐市职工月平均工资标准5133元予以确认。蒋殿安认可仲裁裁决的按照乌鲁木齐市职工月平均工资4551元计算其一次性伤残补助金31157元（4451元／月×7个月）及按照2017年度乌鲁木齐市职工月平均工资5133元计算其一次性工伤医疗补助金应为30798元（5133元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金应为61596元（5133元／月×12个月），符合法律规定，一审法院予以确认。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第九条规定，工伤医疗和康复费用、在本州、市（地）以外就医的交通、食宿费用、生活护理费、劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。隆通钢管公司认可蒋殿安支付的鉴定费300元和住院伙食补助费140元，符合法律规定，一审法院予以确认。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费。工伤职工在停工留薪期内，除本人自愿提出外，用人单位不得与其解除、终止劳动关系。根据蒋殿安提供的住院病案首页和出院记录记载蒋殿安于2017年5月10日受伤住院，于2017年5月18日出院，共计住院8天，出院后全休4周，需护理1人。蒋殿安的停工留薪期为36天（住院8天＋4周×7天／周），故停工留薪期工资应为8496元（5133元／月÷21.75天×36天）。蒋殿安认可仲裁裁决的停工留薪期工资5341.2元，符合法律规定，一审法院予以确认。蒋殿安住院8天，按上述规定住院治疗期不足1个月的，按1个月计发护理费，加之蒋殿安出院后需1人护理，故隆通钢管公司应支付其2个月的护理费。隆通钢管公司未提供本单位上年度在岗职工月平均工资标准，一审法院按上年度即2016年度乌鲁木齐市职工月平均工资4783元计算，护理费应为9566元（4783元／月×2个月），蒋殿安认可仲裁裁决的护理费4154.3元，符合法律规定，一审法院予以确认。隆通钢管公司认为蒋殿安住院期间已派人护理，不应支付护理费。庭审中蒋殿安表示不予认可。由于隆通钢管公司未能提供已派员护理的相关证据，对其不支付护理费的陈述意见，因证据不足，一审法院不予采纳。以上蒋殿安应享受的各项工伤保险待遇费用合计133486.5元，应由隆通钢管公司支付给蒋殿安。隆通钢管公司预交本案邮寄送达费120元未实际使用，故其主张由蒋殿安承担该笔费用，一审法院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定与用人单位解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资标准；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中隆通钢管公司虽未给蒋殿安缴纳社会保险费，但其受伤前并未要求单位缴纳社会保险。蒋殿安为工伤十级，根据其提供的住院病案首页、出院记录载明的内容，2017年6月15日蒋殿安停工留薪期届满，其应当在停工留薪期届满后继续回隆通钢管公司工作。由于停工留薪期满后蒋殿安再未向隆通钢管公司提供劳动，并主动申请仲裁要求解除双方的劳动关系，故蒋殿安主张经济补偿金，不符合支付条件。隆通钢管公司无须支付解除劳动关系的经济补偿金。对隆通钢管公司主张不支付经济补偿金1353元的诉讼请求成立，一审法院予以支持。一审法院判决：一、隆通钢管公司与蒋殿安于2019年3月13日解除劳动关系，并共同办理《解除劳动关系证明书》；二、隆通钢管公司不支付蒋殿安解除劳动关系的经济补偿金13353元；三、隆通钢管公司支付蒋殿安一次性伤残补助金31157元（4451元／月×7个月）、一次性工伤医疗补助金30798元（5133元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金61596元（5133元／月×12个月）、停工留薪期工资5341.2元、护理费4154.3元、鉴定费300元、住院伙食补助费140元，合计133486.5元，于一审判决生效后十日内一次性付清；四、驳回隆通钢管公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案涉及以下争议焦点：第一、关于蒋殿安工资标准问题。蒋殿安主张其月工资为8500元，隆通钢管公司主张蒋殿安月工资为3200元，因双方所提交证据均不足以证实其主张，一审法院分别以2015年度乌鲁木齐市职工月平均工资及2017年乌鲁木齐市职工月平均工资计算蒋殿安的一次性伤残补助金及停工留薪期工资并无不妥，本院予以维持。隆通钢管公司上诉要求按月3200元计算蒋殿安的一次性伤残补助金及停工留薪期工资依据不足，本院不予支持。因法律规定工伤职工的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的计算以双方解除劳动合同时上年度职工月平均工资为基数，隆通钢管公司上诉主张蒋殿安在受伤前已与其公司解除劳动关系，对此未提交证据佐证，且双方对仲裁裁决事项“双方当事人于2019年3月13日解除劳动关系并共同办理《解除劳动关系证明书》”均未提起诉讼，视为双方对该仲裁事项的认可，故蒋殿安的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金应当以2018年度乌鲁木齐市职工月平均工资为基数计算，乌鲁木齐市米东区劳动人事争议仲裁委员会以2017年乌鲁木齐市职工月平均工资为基数计算，蒋殿安对此未提起诉讼，视为其认可仲裁裁决，故一审法院以2017年乌鲁木齐市职工月平均工资为基数计算蒋殿安的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金正确，本院予以维持。隆通钢管公司上诉要求以2016年乌鲁木齐市职工月平均工资计算无法律依据，本院不予支持。第二，关于护理费的问题。依据查明事实，蒋殿安住院8天，出院医嘱：全休4周，出院后患者部分生活自理能力受限需一人陪护，隆通钢管公司依法应当支付蒋殿安2个月护理费。隆通钢管公司称蒋殿安住院期间已派人护理，不应支付护理费，但对此未提交相应证据证明，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，隆通钢管公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新疆隆通钢管有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审  判  长   王     宏审  判  员   胡     颖审  判  员   瞿  佩  茹二 ○ 二 ○ 年 五 月 二 十 六 日书  记  员   帕米拉雪合来提