河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5720号上诉人（原审被告）：陈真，男，1987年12月7日出生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。委托诉讼代理人：许珍平，江苏诺凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚昊，男，1986年9月7日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：何效伟，河南银辉律师事务所律师。上诉人陈真因与被上诉人龚昊买卖合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2019）豫1525民初2269号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈真上诉请求：一、撤销（2019）豫1525民初2269号民事判决书，将案件移交到有管辖权的江苏省泰州市海陵区人民法院审理或依法改判。二、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案由固始县人民法院审理在程序上不合法。在一审中，第一次开庭审理，已查明上诉人与被上诉人之间并不存在所谓的“货款”转化为双方之间借款的事实，案件实际是买卖合同纠纷。一审法院所在地并不是该买卖合同的签订地，也不是合同的履行地，上诉人与被上诉人之间也未约定由固始县人民法院管辖，一审法院理应中止审理并移送有管辖权的被告人所在地及合同履行地所在的江苏省泰州市海陵区人民法院进行审理。二、一审法院认定事实错误。1、根本不存在被上诉人所称的2015年5月至11月向上诉人转账142万元，上诉人未向被上诉人供货的事实。首先，被上诉人也承认双方之间的货物买卖没有签合同，给一笔钱上诉人给相应的货物，这就是所谓的“一手交钱，一手交货”的买卖关系。只要被上诉人给上诉人打货款，上诉人就将货发给被上诉人，货物有时是被上诉人自己上门提走，也有上诉人或直接委托第三方给被上诉人发货的。何况这所谓的142万元根本也不全是货款，还有被上诉人与上诉人共同炒股的投资款。其次，被上诉人在2016年3月5日向上诉人父亲陈大言借款30万元。如果上诉人在2015年收到被上诉人的货款142万元没有发货，被上诉人不可能向被上诉人的父亲借钱，应该直接向上诉人主张，这才符合常理。最后，上诉人与被上诉人不是只在其打款的142万元的2015年5月到11月之间有生意往来，被上诉人自己在诉状中也承认双方在2014年起就开始做生意，双方生意结束是在2017年4月24日，上诉人与被上诉人之间就双方生意的结算，双方之间微信中明确看出是被上诉人欠上诉人货款及运费51700元。2、被上诉人与上诉人之间是否存在合伙炒股的事实，一审法院认为上诉人未提供证据证明，是不符合事实的。上诉人与被上诉人之间合伙炒股的事实是不争的事实。首先，被上诉人在2015年5月27日转入上诉人支付宝的20万元，就明确注明的“股市”。其次，介绍被上诉人与上诉人做生意的陆俊与上诉人之间通话录音也证明了他就知道上诉人与被上诉人之间合伙炒股的事实。最后，上诉人与被上诉人之间对股金亏损结算的微信记录说明了双方之间合伙炒股，风险共担的事实。三、本案超过诉讼时效。请求二审法院依法审理。龚昊答辩称，一、关于案件管辖权的答辩意见。本案双方争议的标的是给付货币，依据法律规定已由信阳市中级人民法院做出（2019）豫15民辖终104号民事裁定书认定固始县人民法院具有管辖权。二、被答辩人关于事实部分的上诉理由不能成立。首先，答辩人与被答辩人的交易方式，是答辩人在家里通过网银和支付宝打款给被答辩人，被答辩人那边安排找车发货，答辩人本人并不到场，只有货到答辩人仓库后，送货司机会要求答辩人本人在送货单上签字，否则不让卸货。一审中被答辩人提及的双方当面交易事实是不存在的，且又在上诉书中所称答辩人自提或委托第三方发货也不是客观事实。关于交易习惯的事实被答辩人在虚构，其无法自圆其说。其次，2015年5月份，总共打款110万，这是之前和之后的几个自然月打款的最高记录，正常情况下不可能打款这么多，因为一车货总共金额也就90万左右，这是因为被答辩人当时和答辩人说他最近要用钱，让答辩人能凑多少就打多少（其中，多打20万是借给他入股市的，打款记录我有备注“股市”二字），由于双方关系好，当时被答辩人先是说给货，最后货物兑现不了，又说算借的，110万给算2分利息，因为被答辩人是答辩人的供货商，出于信任，答辩人没多想。之后没多久被答辩人说他在搞股票，让答辩人也做，说是大牛市，利润比做家电赚的多多了，答辩人当时没同意。再有，双方之间关于合伙炒股票的事宜如何投资？如何分红？如何管理？如何控制？如何购买等等都没有约定，怎么可能存在合伙炒股事实。第三、被答辩人截留货款使用期间我们的货物供销还在正常进行，一直到2015年11月12日，双十一期间，答辩人店铺大量负卖，库存严重不足，工厂磨具损坏，无法正常生产，被答辩人说他朋友库房有一批库存机，让答辩人赶紧打款提货，晚了就被别人提走了，结果钱打过去以后，迟迟等不到货物，再三催促之下，被答辩人承认32万被他占用，和之前5月份的货款一样，给答辩人算利息，当时由于他持有答辩人太多资金且又供货给答辩人，故答辩人不敢得罪他，货源对于答辩人来说很重要，反正被答辩人说给利息，答辩人也就没着急催款了。第四、关于借款30万元的事实。2016年年初，答辩人进货资金周转不开，向其要钱，被答辩人说他家亲戚拆迁，赔款60万，答辩人说先找30万用于周转，钱出来再给他亲戚，被答辩人同意了。不过被答辩人说需要找个借口好让他父亲去借钱，就是以被答辩人父亲陈大言的名义向他家亲戚借钱，然后让答辩人以借款的形式，向被答辩人父亲陈大言借30万，当时说好象征性的写个条子，给被答辩人父亲陈大言看，随后被答辩人会将借条销毁。因为相互交往太久彼此信任了，所以答辩人就信以为真，从来没想到他会挖这么大一个坑。在后来的沟通中，答辩人告知这30万暂时出不来，让他从欠答辩人的货款中抵消，被答辩人表示同意。第五、关于被答辩人所说的2017年4月份有过一次货物结算的问题，一审时答辩人已经说明了，这个51700元是残机的货款，这个货款和答辩人没有关系，事情发生在2016年底到2017年初，被答辩人当时让答辩人帮他消化残机库存，因为答辩人店铺卖的是正品，残机卖不掉，就让答辩人弟弟龚义帮他卖残机，他们之间的对接都是龚义和被答辩人老婆王红玉二人，如何对接的答辩人从来没有过问，因为被答辩人和龚义联系的少，答辩人和被答辩人熟悉。所以，被答辩人在微信上和答辩人结这个货款，一审时候，龚义本人到场证明了这点。第六、被答辩人在上诉书中反复提到和陆俊的通话录音，一审法院并不采纳，那是因为通话录音说明不了什么，都是他自己在说，陆俊在听，陆俊并没有发表任何实质性的语言，陆俊言明我和陈之前的所有事情，他一概不清楚，被答辩人所说的合作炒股，陆俊一概不知，在二审期间，答辩人有与陆俊的微信聊天记录为证。所以，被答辩人想利用这点狡辩，显然是不成立的。三、诉讼时效问题。自142万元汇款到被答辩人账户上之后，双方就此事实不间断地在联系，且在诉讼前的2017年6月24日答辩人在微信通适少仍在主张权利，故本案没有超过诉讼时效。综上，请二审法院查明事实，驳回被答辩人的上诉请求。龚昊向一审法院起诉请求：1.判决被告返还借款142万元，并承担占用资金期间的利息；2.被告承担案件有关的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年初，原告通过朋友与被告相识，当时原、被告在电商平台做三洋帝都品牌洗衣机销售业务，被告有货源供给，于是双方建立了生意往来业务，由被告向原告供货。原告与被告的交易习惯是原告先将购货款汇入被告账户，由被告向原告指定的地点发货，双方均在电商平台上发生交易。2015年5月21日原告汇款给被告35万元、5月23日汇款20万元、5月24日汇款20万元、5月24日汇款15万元、5月25日汇款60万元，被告退40万元，实际汇款20万元、5月27日汇款20万元，2015年11月12日，原告又向被告汇款32万元，合计142万元。上述款项原告汇给被告后，被告未向原告供货，被告在未征得原告同意的情况下，将该笔资金投入股市炒股。2015年8月29日，被告以炒股亏损，将6.5万元打入原告账户。2016年初，原告为向被告催要该笔资金，被告父亲陈大言以借款的方式给原告30万元，后被告之父又将原告起诉至法院，原告被判决偿付借款。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告与被告是否构成买卖合同关系，2、原、被告间是否合伙炒股，3、原告的诉讼是否超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第七条的规定，不违反法律规定、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”，当事人双方经常使用的习惯做法。本案中，原告与被告通过电商平台完成商品交易，先付款后发货，是双方均认可的交易模式，原、被告之间构成买卖合同关系。依法成立的合同受法律保护，原、被告应当按照双方的交易习惯诚实履行义务，原告在支付货款后，被告应当按照交易习惯履行供货义务，被告在接到原告货款后未能向原告提供货物，存在违约，被告在不能履行供货义务时应当退还原告货款。原告要求被告退还货款的请求，本院予以支持。关于原告与被告是否合伙炒股的认定，原告支付给被告购货款后，在未征得原告同意的情况下被告用于炒股，双方未达成一致意见，对双方出资比例、合伙份额、风险承担均无约定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有责任的当事人承担不利后果。被告在本案诉讼中未向法庭提供有力证据证明与原告合伙炒股的事实，故被告反驳原告的货款用于与被告合伙炒股亏损的事实，本院不予认定。被告同时也未能够提供向原告供货的证据，被告抗辩向原告供货的事实，本院亦不予认定。被告支付给原告6.5万元，应从原告货款中扣除。关于原告诉讼是否超过诉讼时效问题，原告为向被告追要货款，于2016年底向被告父亲以借款方式催要，并在2017年6月24日通过微信通话中仍向被告主张权利，原告的催要行为，应当视为原告一方提出要求，适用诉讼时效中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。原告的诉讼未超过时效。被告对原告诉讼时效的抗辩本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百八十八条、第一百九十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告陈真于判决生效后十五日内退还原告龚昊购货款人民币135.5万元。二、驳回原告龚昊其他诉讼请求。案件受理费减半收取8790元，由原告龚昊负担790元，由被告陈真负担8000元。二审中，上诉人陈真向法庭提交了江苏省泰州市海陵区人民法院（2017）苏1202民初6209号民事案件的开庭笔录，拟证明在该案庭审中龚昊承认双方之间存在炒股事实，该案审理的30万元借款中有5.5万元是龚昊欠陈真的货款，此时是2019年3月5日，陈真仍欠龚昊的货明显不合常理。被上诉人龚昊质证称该证据不属于二审新证据，不予质证，同时合伙炒股是陈真的单方陈述，被上诉人没有发表任何言论，5.5万元是砍头息，不是欠的货款。针对该证据本院综合评判意见是，该证据不属于二审新证据，本院不予采信。被上诉人龚昊向法庭提交了其于一审庭审后与案外人陆俊之间的微信语音聊天记录，拟证明陆俊作为其与陈真的介绍人，对二人之间的事情不清楚。上诉人陈真的质证意见是，对陆俊的声音无异议，但对证据的合法性不认可。针对该证据本院综合评判意见是，陈真在一审中提交过与陆俊之间的通话录音，该录音的内容与龚昊二审中提交的微信聊天语音内容之间存在矛盾，本院对该两份录音证据均不予采信。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，结合上诉人陈真与被上诉人龚昊在二审中的上诉及答辩意见，本案争议的焦点是，一、关于本案管辖权的问题。陈真在一审审理期间已就本案管辖权提出异议，经二审法院审理后，认为固始县人民法院有管辖权，裁定由该院审理，裁判理由已在该裁定书中予以表述，在此不再赘述，故上诉人陈真关于本案管辖权问题的上诉理由，本院不予支持。二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起。诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……本案事实虽发生在2015年，但2017年陈真的父亲陈大言诉龚昊民间借贷纠纷案件中，龚昊已就该案涉及的其与陈真之间的买卖纠纷主张过权利，该案判决书已向龚昊释明可另案向陈真主张，以上事实证明本案发生诉讼时效中断情形，故并未超过三年的诉讼时效期间。上诉人陈真的该上诉理由，本院亦不予支持。三、陈真在收到龚昊货款后是否充分履行了其供货义务。根据本院查明事实，龚昊于2015年分多次向陈真汇款共计142万元，陈真对收到汇款的事实不持异议，但辩称其已按双方交易习惯向龚昊或龚昊指定的第三方供货，亦提供了发货记录及双方微信聊天记录等证据，但该证据或系陈真单方记录，或没有确切的证据证明系向龚昊提供，龚昊对此亦不认可，因此陈真应提供更充分的证据证明自己的抗辩，否则应承担不利后果。原审以陈真未提供充分证据证明其充分履行了供货义务为由，对其抗辩不予支持并无不当。至于双方之间是否存在合伙炒股的事实，因陈真自认其将收到龚昊四五十万元用于炒股，但没有提供充分的证据证明双方就合伙炒股的出资比例、盈余分配、风险分担等事项达成合意，不符合合伙的成立条件，现有证据不能证明双方合伙炒股的事实，故原审对此不予认定，在扣除陈真向龚昊支付的6.5万元后，将剩余款项作为陈真应退还货款亦无不当。综上所述，上诉人陈真的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17580元，由上诉人陈真负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年五月十一日法官助理马征程书记员任有为