山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1654号上诉人（原审原告）：时新菊，女，1984年2月5日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：苏笑笑，山东德衡（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，山东德衡（滨州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：蔚海霞，女，1978年5月10日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：王广娜，山东元格律师事务所律师。委托诉讼代理人：楚云燕，山东元格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王国全，男，1977年5月29日出生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。上诉人时新菊因与被上诉人蔚海霞、王国全民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年月日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人时新菊上诉请求：一、撤销滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4535号民事判决书；改判两被上诉人偿还上诉人借款35万元及利息；二、上诉费、一审诉讼费及财产保全费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。通过上诉人一审庭审提交的电话录音，上诉人曾经多次要求被上诉人王国全偿还借款，被上诉人王国全均是承认的，从没有否认过借款，也没有提起过双方子女“抚养费”的问题，所以被上诉人王国全认可的30万元欠条，应为借款而非抚养费，一审法院不予认定明显错误。2.一审法院认定事实不当，必然导致适用法律错误，为此，上诉人上诉至贵院，望贵院依法查清事实，予以改判。蔚海霞辩称，答辩人蔚海霞与时新菊民间借贷纠纷一案，原审法院判决王国全向时新菊偿还3万元个人债务，我方对此有异议，除此之外，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人时新菊的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉：一、答辩人与被上诉人王国全于2010年结婚，在其婚姻关系存续期间即2011年，上诉人时新菊与被上诉人王国全发生婚外不正当男女关系，两人并于2012年12月生育非婚生女妞妞，上诉人时新菊所起诉的款项从主张时间来看是发生在两人婚外不正当男女关系期间，因此上诉人主张的款项既没有证据证实系王国全的个人借款，更没有证据证实系答辩人与被上诉人王国全的夫妻共同债务，答辩人是上诉人与被上诉人王国全恶意串通发生婚外不正当男女关系的受害者，直至上诉人起诉之前，答辩人对两人之间的情况及款项均不知情。此外涉案款项更没有用于答辩人与王国全的家庭生活支出或共同生产经营，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，原审判决答辩人不承担任何款项支付义务，认定事实清楚，适用法律正确。二、原审中被上诉人王国全自认的3万元个人借款与事实不符，因为被上诉人王国全与上诉人之间不正当的婚外关系，该种自认行为的目的是因被上诉人王国全现无任何偿债能力，打算将该3万元个人债务让上诉人以执行答辩人女儿名下的房产的方式将该款项转移给上诉人，从上诉人时新菊通过被上诉人王国全获知未经登记的房产信息向法院申请财产保全的行为可以获知其目的的非法性。三、上诉人时新菊与被上诉人王国全、答辩人之间均不存在借款合同关系。据原审中被上诉人王国全的当庭陈述可知，时新菊于2011年成立了滨州鼎元商贸有限公司，时新菊是法定代表人，王国全系其公司员工，时新菊在一审提交的证据中通过银行转账转入蔚海霞、王国全账户的钱，一部分是时新菊向王国全支付的工资，一部分用于偿还时新菊对案外人的借款，双方之间既没有借款事实，也没有借款的合意，上诉人时新菊原审提交的证据均不能证实其主张的借款合同关系。四、上诉人向法院申请财产保全，将登记在被上诉人王国全、答辩人婚生女王怡菲名下的房产予以查封，但该房产购房款系其答辩人的姐姐蔚海燕支付的，有银行流水为证。该房屋虽然在王国全与蔚海霞婚姻关系存续期间购买，但王国全未履行任何出资义务，一审中王国全认可的3万元借款系其与时新菊保持婚外不正当关系期间发生的款项往来，我方对于王国全一审中的陈述不认可，也不知情，因此对该3万元我方不认可其为王国全的个人债务和夫妻共同债务。因此不能用我方和子女唯一的居住房屋来偿债，退一步讲也不应该超标的查封，请求法院可酌情要求被上诉人王国全提供保证金后，对查封保全的房产予以解封。王国全辩称，我没有向上诉人借款，从2012年我给滨州鼎元商贸有限公司打工以来，只支付给我1万余元工资，电话录音中的30万元是之前的抚养费，借条是抚养费不是借款。时新菊向一审法院起诉请求：：1.判令两蔚海霞、王国全共同偿还原告借款35万元，并按中国人民银行同期贷款利率支付借款利息(自立案之日起至被告完全履行之日)；2.本案诉讼费、保全费、保函费由蔚海霞、王国全承担。一审法院认定事实：2011年，时新菊成立滨州市鼎元商贸有限公司，王国全在该公司上班，两人开始婚外交往，并育有一非婚生女。时新菊提交的银行流水显示，时新菊分别于2012年2月29日、2012年3月6日、2012年4月1月通过其账号为16×××58的账户向王国全账号为62×××58的账户汇入60000元、10000元、4000元；于2012年5月25日、2012年5月25日、2012年7月25日、2012年8月25日、2012年9月25日、2012年10月25日、2012年11月25日、2013年1月25日、2012年2月25日向王国全账号为62×××96的账户分别汇入720元、40元、932元、50元、365元、610元、313元、2233元、2580元，于2012年9月13日向王国全6228481842267696213的账户汇入1000元。王国全主张部分系时新菊向其发放的工资，部分系偿还的时新菊向案外人的借款。时新菊于2011年12月10日通过其账号为16×××58的账户向蔚海霞账号为62×××44的账户汇入2300元；于2012年5月17日、2013年2月4日通过其账号为16×××58的账户向蔚海霞账号为62×××31的账户汇入485元、1600元。时新菊主张的其他涉案款项均汇至案外人账户。时新菊自认王国全、蔚海霞已偿还300980元。蔚海霞主张该银行卡由被告王国全持有。2019年5月14日，王国全与时新菊就婚外交往的问题进行协商，时新菊要求王国全偿还35万元，王国全表示“不30万吗？不是包括所有的最后那钱那个3万给赵建波，那3万加吧加吧一共就30万吗，不都笼在一块了吗，咋能是35万呢？”时新菊回复“好像是35万啊”，王国全“你那条呢，你咋不拿出来看看啊”……庭审过程中，王国全仅认可录音中赵建波的3万元系王国全向时新菊的借款，至今没有偿还，并陈述录音中的30万元系包括赵建波的3万元及其与时新菊的非婚生女的抚养费。2019年10月31日，时新菊与王国全短信沟通，王国全表示“电话录音只不过起到一个引诱的作用，但我们都否认不了事实，法律也会尊重事实，你所说的那个事实你心里有没有愧疚？你放高利贷给别人打款怎么会把账记载我这里？如果不是因为有妞妞你觉得我会和你说钱的事吗？你利用了我的善良，同时也害的我妻离子散，这个后果谁来承担？”另查明，王国全与蔚海霞原系夫妻关系，两人于2019年7月10日离婚。一审法院认为，当事人对自己提出的主张,有责任提供证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案系借款合同纠纷，借款合同关系的基础事实不仅包括款项的实际支付，更应包括双方存在借款的合意。对于存在借款合意这一法律关系存在的事实举证责任应在出借人一方。《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十七条规定的是欠缺借款合同案件的举证责任。该条款是考虑到一些借款合同的当事人确实存在缺乏法律意识，没有签订书面借款合同、亦没有出具借据的情况下，出借人提出转账凭证是对双方之间借款合同关系存在完成了初步举证责任，此时应当结合对方的答辩情况及提交的证据，对双方是否存在借款合同关系进行分析。本案中，时新菊汇款给王国全的时间是时新菊与王国全婚外情关系存续期间，金额几十元到几万元不等，时新菊提交的银行流水只能证实其双方之间存在资金往来关系，在没有借据或借款合同对方又不承认借款的情况下，该款到底属于何种性质，则处于不确定状态，不能确定该转款就是借款的唯一性。时新菊提交的录音内容除赵建波3万元外的其他金额无法足以证实系时新菊与王国全之间存在借贷关系，王国全答辩主张录音中认可的款项系非婚生女的抚养费，双方的特殊关系使录音中王国全认可的款项系借款这一事实真伪不明。时新菊与王国全之间存在特定关系的情况下，除时新菊给赵建波3万元系王国全向时新菊的借款外，时新菊仅凭银行转账及录音无法使待证事实即时新菊与王国全之间存在民间借贷关系达到高度盖然性。时新菊主张王国全偿还借款350000元，一审法院依法予以支持30000元。王国全未依约偿还借款，构成违约，应承担违约责任。结合时新菊主张、王国全辩称及法律规定，利息以30000元为基数，自原告起诉之日2019年9月20日起至履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。时新菊的其他诉讼主张，证据不足，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、王国全于本判决生效后十日内偿还时新菊借款30000元及利息（以30000元为基数，自2019年9月20日起至履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回时新菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由时新菊负担5989元，王国全负担561元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，时新菊主张王国全向其借款，提供了部分款项的转账凭证及与王国全的录音，一审法院认为时新菊汇款给王国全的时间是时新菊与王国全婚外情关系存续期间，金额几十元到几万元不等，在没有借据或借款合同对方又不承认借款的情况下，该款到底属于何种性质，则处于不确定状态。时新菊提交的录音内容除赵建波3万元外的其他金额无法证实系时新菊与王国全之间的借贷关系，双方的特殊关系使录音中王国全认可的款项系借款这一事实真伪不明。除时新菊给赵建波3万元系王国全向时新菊的借款外，其余借款时新菊提供的证据无法使待证事实达到高度盖然性而不予支持并无不当。时新菊上诉称王国全借款350000元，一审法院支持30000元错误，王国全认可借款300000元，理由及证据不充分，本院不予支持综上所述，上诉人时新菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人时新菊负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  崔诗君审判员  张 珊二〇二〇年五月六日法官助理张鲁奇书记员王楠