湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终510号上诉人（原审被告）：株洲双麟房地产开发有限责任公司，住所地:株洲市渌口区渌口镇梅苑路3栋112号。法定代表人：杨志明，公司董事长。委托诉讼代理人：王栋，湖南一星（株洲）律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐赟，男，1968年5月24日出生，汉族,住湖南省株洲市渌口区，系公司职员。被上诉人（原审原告）：湖南久益建设工程有限公司，住所地:株洲市石峰区清水塘大石塘组102号。法定代表人：张天涯，公司董事长。委托诉讼代理人：应慎维，湖南法达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张勇前，男，1962年6月4日出生，汉族,住湖南省株洲市石峰区，系该公司总经理。原审第三人：刘冬林，男，1959年12月11日生，汉族，住湖南省株洲市渌口区。上诉人株洲双麟房地产开发有限责任公司(以下简称株洲双麟公司)因与被上诉人湖南久益建设工程有限公司(以下简称久益公司)、原审第三人刘冬林建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市渌口区人民法院作出的（2019）湘0221民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。株洲双麟公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，本案的工程施工包括幼儿园主体工程以及护坡工程，上诉人要求对护坡工程是否按图施工、实际完工量及质量进行鉴定，但一审法院却以涉案工程系约定固定价格结算未予准许，实际上涉案工程因没有按图施工，支护的桩基、长度低于原图纸，导致护坡造价远低于一百万元，极大地损害了上诉人的权益；2、一审判决单凭原审第三人刘冬林单方陈述，就否定上诉人支付至姜久莫、彭忠信的工程款为本案的工程款，系认定事实不清。久益公司辩称，1、一审判决适用法律正确，涉案工程已经办理竣工验收合格手续，双方当时对于工程量是没有争议的，且双方在施工合同中约定按照固定价格结算工程款，一审法院未准许上诉人申请鉴定，适用法律正确；2、一审判决对本案工程款的认定正确，原审第三人刘冬林不止承包了幼儿园项目，还承包了百盛嘉园4、5栋的项目，上诉人支付给彭忠信、姜久莫的工程款系百盛嘉园4、5栋项目的工程款，并不是本案工程款，一审法院均进行了审核，认定事实清楚。刘冬林述称，原审第三人是按图纸全部完成了施工，没有偷工减料，验收也全部合格，故请求二审法院依法维持原判。久益公司向一审法院起诉请求：1、判决被告株洲双麟公司支付原告久益公司工程款3594173元及利息1519406.68元（利息暂从2017年10月1日起计算至2019年9月1日止，以后按照月息2%计算至偿还之日止），合计5113579.68元；2、判决被告株洲双麟公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月18日，久益公司（乙方）与被告株洲双麟公司（甲方）经协商签订了《百盛嘉园幼儿园建筑安装工程及边坡支付施工合同》。合同主要内容：一、工程概况：1.工程名称：株洲双麟.百盛嘉园幼儿园工程（原2013年立项项目）；2.工程地址：株洲县；二、承包方式：本工程采用包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工和包保修期内的质量保修，承包范围内按综合单价的总价承包方式；三、承包范围：1.百盛嘉园幼儿园工程及边坡支护工程，设计施工图的所有内容以及核定的预算书清单为准；2.百盛嘉园第六栋32层约4万平方待设计完成后，根据乙方承建幼儿园、护坡工程项目的安全、质量、进度等情况，并且在同等竞价条件下可优先选择乙方为施工单位；四、合同日期：本工程总工期为150天日历日期，从2016年6月18日开工，到2016年11月15日竣工（其中开工日期以监理公司发出的开工令日期为准，竣工日期以五方责任主体和质监站签字日期为准）；工程质量：本工程工程质量等级为国家标准合格等级标准；七、双方权利和义务：其中1、甲方的权利和义务：1.1甲方负责现场施工管理工作，对本工程的施工进度、质量、材料、安全、文明施工进行监督管理；开工前，提供施工电源、水源连接点至施工现场；组织进行施工图交底会审，提供三套完整的图纸给乙方；其中2.乙方的权利和义务：2.1委托刘冬林同志为本工程项目承包人，全面履行合同中的各项权利和义务；2.2负责处理好场地内各个施工队及附近居民关系协调，确保本工程按期按质顺利实施；2.3建立并完善本工程质量保证体系，技术管理体系，开工前将项目技术管理人员及特种工作作业人员的资质证及上岗证报甲方、监理部门备案。竣工后协调甲方有关部门办理备案手续；2.4负责本工程施工区域内的施工用水、电管线的安装、管理、使用和维护……；十一、竣工验收与结算。1.工程具备竣工条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完整竣工材料及要求办理竣工验收；2.甲方收到报告后组织有关单位验收，并在验收后给予认可或提出整改意见。乙方按要求修改，并承担因自身原因造成整改的费用；3.工程竣工验收以五方责任主体和市质监站签字为准，其日期为实际竣工日期；乙方已经提交竣工验收报告，甲方拖延验收的，以乙方提交竣工验收报告之日为竣工日期；4.工程竣工验收报告经甲方认可后，乙方向甲方递交竣工结算报告及结算资料，双方按照约定的合同价款和调整内容，进行工程竣工结算。施工用水、用电按计量表实际数量计量，其费用由乙方承担、并在支付工程进度款时扣除。为及时办好工程结算，双方工程增减工程量签证应在工程竣工验收报告提前办理好，如乙方已整理好工程签证单及其他对工程结算有用的文件提交给甲方，甲方不予审核签字，乙方有权不予提交工程竣工验收报告；5.甲方须在接到乙方送交的结算书30天内完成审计工作；否则乙方可视所送结算书甲方认可，并作为结算依据。乙方在工程竣工30天内未交本工程的结算书，甲方视同乙方认可合同工程造价，甲方按合同造价给乙方办理工程结算书；十二、合同承包价款及工程量变更的结算方法。1、承包价款：6141058元大写：陆佰壹拾肆万壹仟零伍拾捌元。其中，幼儿园工程合同价款：3731145元；护坡工程合同价款价：2409913元；2、合同价款调整方法：2.1：双方指定的主材价格允许调整外，其他主材、辅材及机械费均不调整；2.2：双方指定主材价格涨降幅度在3%以内，包干单价不做调整。允许调整主材如下：钢材、商品混凝土、页岩砖、砂、卵石（砾石）、水泥。材料价差调整方法，依据施工期市场材料价格与株洲市定额站发布的2016年第二期价格信息表所定主材价格之价差（超出3%以内）；2.5：签证的人工工资按150元／天；2.6设计变更后所增加的工程量及签证的工程量的结算：材料价格依据施工档期的株洲建设工程造价信息并按预算编制时的工程套价和一样的人工资单价及相同的标准取费，税前优惠4%；十三、工程进度款的支付：1、乙方垫资至幼儿园及边坡支护工程全部完工，甲方支付合同价款的40%给乙方；2、工程竣工验收三个月办理竣工结算并审定完后，一年之内，甲方支付竣工结算款，竣工结算款累计支付金额为95%；留5%为保修金；房屋保修阶段：3.1工程验收满一年后，甲方支付工程结算款金额为：结算总价的2%；3.2工程验收满二年后，甲方除继续扣留屋面防水保修金竣工结算款1%，其他结算款全部结清；支付工程结算款金额为：结算总价的2%；3.3工程验收满5年后，余下保修金甲方全部支付完。3、房屋保修阶段：保修金及保修期按2000国务院第207号令《建设工程质量管理条例》和甲乙双方签订的工程保修书执行；3.3工程验收满五年后，余下保修金甲方全部支付完；乙方每次收款时需提供与付款金额一致的合法有效的建安发票，并加盖乙方项目部财务章，领取工程款。十五、违约责任及争议处理：（一）甲方的违约责任：1、甲方未按合同约定支付工程竣工结算款合同的，从违约之日起按欠付金额2%月息的标准向乙方支付利息，违约期超过30日的，甲方还应提交书面还款计划，并将百盛嘉园部分在建的住房工程抵押给乙方，办理好抵押登记手续（抵押需限定为8层以上住宅，抵押房屋的建筑面积，按“欠付总额÷商住按3060元／㎡”计算）。2016年6月18日，原告久益公司与第三人刘冬林签订项目管理目标责任书。一、责任目标管理模式：（一）乙方为百盛嘉园幼儿园建筑安装工程及边坡支护项目责任人。由乙方对该工程进行目标责任管理，全权负责项目在施工全过程中的一切生产经营事务，确保甲方与业主所签订的施工合同的全面履行；（二）本工程进度款、结算款均为甲方所有，乙方无权擅自处理。本工程《施工合同》履约完毕，经甲方审计确认各项税费已缴纳，该项目的债务已全部清算后，其盈利部分由乙方报公司审批后可自行支配；（三）乙方应按税法和甲方的规定缴纳各项税费，除双方另有约定外，一律按业主支付的工程款的比例由甲方代扣代缴；二、项目管理目标：（一）经济指标：1.本工程合同造价6141058元，甲方按本工程实际结算总造价的1.5%收取管理费，甲方按下列第2方式收取管理费。在履行合同过程中所发生的一切费用（含管理人员的工资、奖金福利待遇等）均由第三人刘冬林承担。第三人刘冬林无建筑施工资质。其在承包百盛嘉园幼儿园建筑安装工程及边坡支护合同后，将该项目中涉及建筑主体、钢筋工、木工、防水、架子、电力安装、护坡等施工项目全部进行劳务分包，分包给案外人袁泽中等人。2018年7月2日，设计、勘察、建设、施工等单位均已在株洲市建设工程竣工验收报告签署符合验收的意见，2018年7月16日，湖南省株洲市公安消防支队作出株工消验字（2018）第0153号建设工程消防验收意见书，综合评定该工程验收合格；株洲市渌口区不动产登记中心出具商品房（预）销售合同备案证明显示：截至2019年10月28日，坐落于房屋已于2019年1月28日完成（预）销售合同备案，备案主体为谭永君、颜嵘。2019年2月，被告株洲双麟公司将百盛嘉园幼儿园301房屋交付备案主体谭永君、颜嵘使用。根据2016年6月18日，原告久益公司与被告株洲双麟公司经协商签订的百盛嘉园幼儿园建筑安装工程及边坡支付施工合同：十一、竣工验收与结算。5.甲方须在接到乙方送交的结算书30天内完成审计工作；否则乙方可视所送结算书甲方认可，并作为结算依据。乙方在工程竣工30天内未交本工程的结算书，甲方视同乙方认可合同工程造价，甲方按合同造价给乙方办理工程结算书；十二、约定合同承包价款及工程量变更的结算方法。1、承包价款：6141058元大写：陆佰壹拾肆万壹仟零伍拾捌元。其中，幼儿园工程合同价款：3731145元；护坡工程合同价款价：2409913元的内容，原告未在工程竣工30天内未交本工程的结算书，被告株洲双麟公司视同原告认可合同工程造价，被告按合同造价给原告办理工程结算书。本案工程价款的支付。本案工程价款按双方约定的固定价6141058元进行确认。结合对被告提供的刘冬林幼儿园付款明细表金额及付款凭证的审查确认被告已支付原告工程款（含通过支付第三人刘冬林的部分）304.538031万元。另查明：2017年7月7日，湖南省华景建设工程有限公司与刘冬林及彭忠信签订承包协议，将百盛嘉园4、5＃栋18层以上部分剩余工程承包给刘冬林及彭忠信。第三人刘冬林无建筑施工资质。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：1、本案涉及的合同是否有效;2、原告诉请要求支付工程款和利息是否有事实和法律依据;3、本案被告如何承担民事责任。针对本案争议的焦点，综合评议如下：第三人刘冬林无建筑施工资质，借用具备施工资质原告的名义与被告签订施工合同，然后，原告再与第三人刘冬林签订《项目管理目标责任书》。根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”、第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，原、被告双方签订的建设施工合同违反法律的禁止性规定，合同无效。百盛嘉园幼儿园及边坡支护项目，已经过设计、监理、建设、施工、消防等部门的验收符合工作，消防工程验收合格，被告株洲双麟公司已对外销售备案，交付他人使用，使用中，没有提出质量问题，可以认定该工程已竣工验收。竣工验收时间可确定为2018年7月16日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告请求支付工程款符合法律规定。原、被告约定原告在工程竣工30天内未交本工程的结算书，被告视同乙方认可合同工程造价，甲方按合同造价给乙方办理工程结算书；原、被告双方约定承包价款及工程量变更的结算方法。承包价款6141058元。其中，幼儿园工程合同价款3731145元；护坡工程合同价款价：2409913元等内容，属于按固定价结算工程款，不因合同无效而失去其具有结算和清理条款的效力。各方当事人在施工合同中一致认可的工程价款，是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。故一审法院确认该案合同工程总价款为6141058元。经核算，被告已支付原告工程款（含通过支付第三人刘冬林的部分）3045380.31元，尚有工程款3095677.69元未支付。原、被告合同约定，工程竣工验收后三个月内办理竣工结算并审定完毕后，一年之内，甲方支付竣工结算款，竣工结算款累计支付金额为95%；留5%为房屋保修金；房屋保修阶段;3.1工程验收满一年后，甲方支付工程结算款金额为：结算总价的2%；3.2工程验收满二年后，甲方除继续扣留屋面防水保修金竣工结算款1%，其他结算款全部结清；支付工程结算款金额为：结算总价的2%；3.3工程验收满5年后，余下保修金甲方全部支付完。本案涉案争议房屋于2019年1月28日完成（预）销售合同备案，备案主体为谭永君、颜嵘。2019年2月，被告株洲双麟公司将百盛嘉园幼儿园301房屋交付备案主体谭永君、颜嵘使用。该案合同工程总价款为6141058元，其中5%的房屋保修金部分，期限尚未成就，实际应支付金额为5834005.1元，扣除被告已支付原告工程款（含通过支付第三人刘冬林的部分）3045380.31元，尚有工程款2788624.79元未支付。被告诉称第三人刘冬林系实际施工人，原告无权起诉。一审法院审查认为，从第三人与原告签订的《项目管理目标责任书》看，原告按合同造价的1.5收取管理费；第三人刘冬林在履行合同过程中所发生的一切费用（含管理人员的工资、奖金福利待遇等）均由其承担。第三人将该工程全部进行劳务部分分包，属于违法转包。第三人并非实际施工人，其与原告属于内部承包关系。湖南久益建设工程有限公司作为施工合同主体，履行了合同的有关权利及义务，与本案具有法律上的利害关系，依法可为原告起诉，并享有权利。被告辩称意见不予采信。原告要求支付利息的问题，经查，原、被告就工程价款利息支付、计付标准虽有约定，但鉴于本案建设工程施工合同无效，故协议利息的约定也应无效。《中华人民共和国合同法》规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。从应当支付工程款之日起，发包人未支付的工程款即为发包人占有的施工人的资金，发包人占有施工人资金获得的利益就是施工人未受偿的工程款的损失。发包人未按合同约定支付工程款，存在过错，且给施工人造成损失，就应当赔偿损失，即利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案涉案争议房屋于2019年1月28日完成（预）销售合同案，备案主体为谭永君、颜嵘。2019年2月，被告株洲双麟公司将百盛嘉园幼儿园301房屋交付备案主体谭永君、颜嵘使用。故该案利息计算时间确定为从2019年1月28日起。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、被告株洲双麟房地产开发有限责任公司于判决书生效之日起十日内支付原告湖南久益建设工程有限公司工程价款5834005.1元，扣除已付工程价款3045380.31元，还应支付工程价款2788624.79元；二、被告株洲双麟房地产开发有限责任公司于判决书生效之日起十日内向原告湖南久益建设工程有限公司支付欠付工程款的逾期付款利息，从2019年1月28日开始以2788624.79元为基数按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率标准向原告湖南久益建设工程有限公司支付逾期付款利息至2019年8月19日止，至2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款全部还清之日止；三、驳回原告湖南久益建设工程有限公司其他诉讼请求。本案受理费47596.06元，诉讼保全费5000元，合计52596.06元，由原告湖南久益建设工程有限公司负担23206.45元，被告株洲双麟房地产开发有限责任公司负担29389.61元。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一审法院未予允许株洲双麟公司对护坡工程申请鉴定是否正确以及一审法院对本案工程款的认定是否正确。本院分析如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，株洲双麟公司与久益公司签订的《百盛嘉园幼儿园建筑安装工程及边坡支护施工合同》因违反法律的强制性规定，系无效合同，但该幼儿园主体工程及护坡工程已经过设计、监理、建设、施工、消防等部门验收合格，且已对外销售备案并交付他人使用，故久益公司请求参照合同中约定的固定价款6141058元结算，应予支持。至于株洲双麟公司主张五方验收单位只对幼儿园建筑主体工程进行了验收，没有对护坡工程进行验收，因其未提供相反证据予以证明，本院不予支持。2019年11月22日，株洲双麟公司向一审法院申请对涉案工程质量、工程量、工程造价进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故一审法院未予准许其对工程造价的鉴定，符合法律的规定。对于是否需对涉案工程质量和工程量鉴定的问题，因涉案工程质量已经五方单位确认验收合格，本案工程量亦未因为设计变更或主材调价而有所增减，故一审法院未予准许对工程质量和工程量进行鉴定，并无不当。至于株洲双麟公司主张本案的工程价款认定错误，部分支付刘冬林的工程款并未计算在已付工程款之内，因刘冬林不只承包本案工程，还承包了百盛嘉园4、5栋18层以上的剩余工程，株洲双麟公司并未提供充分证据予以区分，对其主张本院不予支持。综上所述，上诉人株洲双麟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29109元,由上诉人株洲双麟房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年五月十八日法官助理 齐志龙书 记 员 盘 嘉