吉林省吉林市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）吉02行终5号上诉人（原审原告）刘某，男，1940年8月15日出生，住吉林省舒兰市。委托代理人王某，吉林巡达律师事务所律师。委托代理人佰某，吉林巡达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）舒兰市城市管理行政执法局。法定代表人李某1，局长。委托代理人李某2。委托代理人陈某，该局法律顾问。上诉人刘某与上诉人舒兰市城市管理行政执法局行政处罚和强制拆除违法及赔偿一案，均不服舒兰市人民法院（2019）吉0283行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某及委托代理人王某、佰某，上诉人舒兰市城市管理行政执法局的委托代理人李某2、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：基于吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修改造项目，被告舒兰市城市管理行政执法局经工作调查，认为原告刘某在××街南西数第一、二家，未经审批私自搭建房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，拟对原告作出行政处罚。2018年11月7日，被告现场检查笔录中记录的现场未经登记建筑情况分为（1）面积51.40平方米（夜色成人用品店）；（2）面积44.10平方米（百世快递）；（3）面积25.41平方米（百世快递）。合计面积120.91平方米。原告对现场检查笔录签字确认。上述房屋原告用于出租他人。被告于2018年11月20日向原告进行了事先告知和听证告知。原告于当日向被告递交听证申请书，被告于2019年3月21日向原告送达听证通知书，告知原告将于2019年4月3日召开听证。2019年4月3日，原告向被告递交听证延期申请书，被告遂又于2019年7月18日向原告递交听证通知书，并于2019年7月29日召开听证。原告未提供本案被处罚的“未经登记建筑”的规划许可等审批手续。2019年8月9日，被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，对原告作出舒城执罚【2018】849号《行政处罚决定书》，该处罚决定“限三日内自行拆除私自搭建的房屋，逾期未拆除，将依法强制拆除”，并告知原告复议、起诉期限，于同日向原告送达。2019年10月11日，被告向原告送达《关于限期拆除违法建筑的通告》，通告对象为：“吉舒煤矿职工家属区‘三供一业’改造范围内广大居民”，通告内容为：“责令违法行为人于本通告发布之日起五日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除，所造成的后果由违法行为人自行承担”。2019年10月23日，被告强制拆除原告未经登记的建筑，即2018年11月7日现场检查笔录中现场情况确认的房屋。当日，对原告房屋室内外物品经舒兰市公证处见证登记保存于吉舒环改8号车库。原告不服，起诉来院。另查明，针对本案“未经登记的建筑”，舒兰市住房和城乡建设局曾于2018年1月18日对原告作出舒住建罚【2017】302号《行政处罚决定书》限期原告拆除本案“未经登记的建筑”；于2018年3月14日对原告作出舒住建强执决定【2017】第302号《行政强制执行决定书》，执行时间为2018年3月29日后有效工作日。原告诉讼后，因舒兰市住房和城乡建设局作出处罚决定与强制执行决定的程序违法，本院于2018年6月1日作出（2018）吉0283行初23号《行政判决书》，判决撤销舒住建罚【2017】302号《行政处罚决定书》与舒住建强执决定【2017】第302号《行政强制执行决定书》，该判决送达后原告、舒兰市住房和城乡建设局均未提出上诉。因政府机构改革，2019年3月20日，根据中共舒兰市委办公室舒办通【2019】44号文件，被告舒兰市城市管理行政执法局“行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市规划和城市容貌标准的违法、违章建筑或者设施”的职责，原告“未经登记建筑”坐落于吉舒“三供一业”维修改造范围内，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》重新作出行政处罚。原审法院认为：第一，因政府机构改革，职能调整，被告舒兰市城市管理行政执法局具有对辖区内城市规划管理案件的行政处罚权。对本案“未经登记建筑”，虽然舒兰市住房和城乡建设局曾经对原告作出过限期拆除的行政处罚及强制执行决定，但因程序违法已经被人民法院判决撤销。现舒兰市住房和城乡建设局该职责由被告继续行使，经其工作调查，原告“未经登记建筑”无法提供规划许可等审批手续的事实没有改变，本案中也未提供规划许可等审批手续，但该建筑所在位置处于“三供一业”维修改造范围内，结合在案证据，既不具备认定其合法性的法定条件，继续存在又有碍于社会公共利益的实现。故，被告作出的行政处罚，适用法律、法规正确，符合法定程序。因此，对原告主张撤销舒城执罚【2018】849号《行政处罚决定书》的诉讼请求依法应不予支持。第二，被告于2019年10月23日对原告涉案“未经登记建筑”实施的强制拆除行为，根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，当事人对行政机关作出的违法建筑物限期拆除决定，未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，是行政机关采取强制拆除行政措施的必备条件之一，也就是说，行政机关采取强制拆除措施，必须等作为其执行依据的限期拆除决定的申请行政复议或提起行政诉讼法定期限届满后才能进行。现，被告在处罚决定作出后，在原告起诉期限尚未经过的情况下，以发《通告》的形式，径自直接实施强制拆除行为，无法律依据，程序违法，因原告涉案“未经登记建筑”已被实际拆除，不具有可撤销内容，故依法应予确认被告对原告涉案“未经登记建筑”强制拆除的行为违法。第三，对原告主张经济损失300,000元的赔偿请求，其中针对原告“未经登记建筑”，由于无规划许可等审批手续，原告主张按2,000元每平方米予以赔偿无事实及法律依据，本院不予支持。但由于原告“未经登记建筑”因历史原因而建成，建设伊始距今时间较长，其后虽有扩建或翻建等行为，但既无原告当时申请批准手续也无行政机关予以处理，结合现有证据，无从考证原始面积，且被告的强制拆除行为违法且未提供未经登记原始面积的相应证据，故本院按现有建筑面积予以赔偿。原告主张建筑面积141.20平方米，被告现场检查笔录测绘的面积为120.91平方米，庭审中被告明确表示此120.91平方米为室内使用面积，因被告在举证期限内未提供强制拆除原告未经登记建筑的总建筑面积，故本院以原告主张的建筑面积为准，参照《吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修改造项目违章建筑附属设施拆除实施方案》中的附属设施予以赔偿，即“参照舒兰市城区国有土地上房屋的附属设施标准给予一次性货币补偿，每平方米500元（即每平方米补偿费400元，按规定时限拆除每平方米奖励100元）”，故赔偿原告141.20平方米×500元/平方米=70,600元。原告另外主张“未经登记建筑”三年年租金每年12,000元，因不属于直接损失，对原告的此项主张本院亦不予支持。第四，原告申请调取七十年代舒兰市吉舒镇总体规划、土地利用总体规划图及对其“未经登记建筑”合计141.20平方米按商业用房征收标准评估作价，因房屋所在位置现处于“三供一业”维修改造范围内并已被强制拆除，且原告无规划许可等审批手续，故本院对以上申请不予准许。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十六条第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条之规定，判决：一、确认被告舒兰市城市管理行政执法局于2019年10月23日对原告刘某位于××街南“未经登记建筑”（以现场检查笔录现场情况记载的①②③房屋为准）的强制拆除行为违法；二、被告舒兰市城市管理行政执法局于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清原告刘某赔偿金70,600元；三、驳回原告刘某其他诉讼请求。刘某上诉称：一、原审认定事实错误。1.刘某被拆除的商业用房并不在吉舒矿职工家属区，不影响“三供一业”维修和改造。2.房屋拆除时室内外物品大部分被损坏，部分物品被拉走，去向不明。舒兰市城市管理行政执法局原审并未向法庭出示公证书，无法证明室内外物品完好保存于吉舒环改8号车库。3.刘某的商业用房始建于七十年代，在《国务院城市规划条例》颁布之前，属于合法建筑，舒兰市城市管理行政执法局根据2008年实施的《中华人民共和国城乡规划法》认定刘某的商业用房为违章建筑，属适用法律错误。拆除涉案房屋既不是为社会公共利益考虑，也没有履行正常的征收程序。二、原审判决认定的赔偿金参照标准存在错误。原审认定强拆行为违法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定，行政赔偿应以直接损失为准，赔偿标准应以刘某的商业用房按征收标准评估作价进行赔偿。原审参照《吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修改造项目违章建筑附属设施拆除实施方案》中附属设施予以赔偿是错误的。三、原审适用法律错误。原审应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条撤销违法处罚决定。四、原审程序违法。原审法院对刘某申请调取七十年代吉舒镇总体规划和土地利用总体规划图的请求，以及对被拆除的商业用房价值进行评估作价的请求不予允许，违反法律规定。综上，原审没有认定刘某的商业用房为违章建筑，舒兰市城市管理行政执法局的处罚决定适用法律错误，应予撤销，请二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。舒兰市城市管理行政执法局答辩称：一、原审认定刘某涉案“未经登记建筑”不具有合法审批条件，有碍公共利益实现，行政处罚合法的事实清楚。涉案房屋没有审批手续，舒兰市政府在吉舒“三供一业”旧城区改造过程中，对违法建筑进行统一拆除，是为了整体旧城区居民利益，是城区整体规划的需求。二、关于涉案违法建筑的建成年限问题。经与办案人核实，发现调查笔录中对该区域所有违法建筑建成年代均记载1976年，是办案人调查不详。经拆除前与该区域居民核实，楼前的违法建筑是80年代末期形成的，1999年和2014年进行多次扩建，面积增加的同时，也占用公用道路，压占地下管线，对旧城区改造有妨碍。三、关于赔偿数额问题，刘某认为应以商业用房标准进行赔偿没有法律依据，涉案房屋不具有合法利益，不应进行赔偿。四、经与舒兰市国土资源局沟通，没有刘某所说的七十年代吉舒镇总体规划。吉舒街道原由矿务局管理使用，建房也需要用地审批手续，不是随意搭建，刘某未提供任何审批文件，不具有合法性，不应予以赔偿。舒兰市城市管理行政执法局上诉称：一、违法建筑不具有赔偿价值，不应受法律保护。原审对刘某主张撤销行政处罚决定书的请求不予支持，该行政处罚决定书中认定刘某未取得行政规划许可私自搭建，违法行为一直存续，对其处罚符合法律规定，拆除违法建筑不应得到国家赔偿。二、强制拆除行为并未给刘某造成扩大损失，不应予以赔偿。依据国家“三供一业”项目改造工程紧急需要，为了公共利益，组织政府相关部门对违法建筑进行拆除，拆除过程中对其室内物品进行搬离和妥善安置，并没有造成扩大损失。三、依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，刘某对被诉行政行为造成损害的事实提供证据，而刘某未有证据证明其有合法实际损失的发生。四、原审适用法律错误。房屋附属设施具有从属性，涉案房屋单独存在，不具备附属设施特征，不能比照附属设施进行赔偿。原审参照适用的《吉舒煤矿职工家属区“三供一业”维修改造项目违章建筑附属设施拆除实施方案》所说的“附属设施”特指吉舒镇内部分楼房配套“小棚子”，“小棚子”由于历史形成，是原吉舒矿务局统一配建，政府在改造过程中给予适当补偿。涉案建筑与其性质完全不同，该建筑存在是个别现象，是违法建筑，原审适用该文件“附属设施”标准赔偿不符合实际情况，不具有合法性。刘某答辩称：一、涉案房屋并非违法建筑，应受法律保护。涉案房屋始建于七十年代，建房时并不存在办理审批许可手续的相关法律规范，舒兰市城市管理行政执法局做出的处罚决定违反了法不溯及既往的原则，依法应予以撤销。二、舒兰市城市管理行政执法局违法强拆行为给刘某造成多项损失，依法应当予以赔偿。涉案房屋并非在“三供一业”项目改造工程范围，强制拆除过程中舒兰市城市管理行政执法局并未妥善安置室内全部物品，造成房屋及室内物品多数损毁，损失惨重。三、刘某原审已举证其室内存放物品与舒兰市城市管理行政执法局所安置的物品数量不符，亦证明涉案房屋均系营业中的商业用房。刘某原审已向法院递交了损失鉴定申请，完成了举证责任。四、原审适用法律确有错误。涉案房屋确实不能等同于附属设施，不能比照附属设施进行赔偿。根据吉林省高级人民法院《关于严格依法审判和执行城市房屋拆迁行政案件若干问题的规定（试行）》第二十三条的规定，赔偿标准应按照当地商业用房的标准予以赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，刘某有取得赔偿的权利，赔偿标准应按照直接损失予以赔偿。刘某除原审提交的证据外，在二审庭审中向本院提供如下证据：舒兰市人民政府关于印发《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例〉暂行办法》的通知复印件一份，证明按照该文件规定，如果不对房屋进行评估，涉案房屋应按每平方米1,800元上浮20%的标准赔偿，且应给予搬迁费用。舒兰市城市管理行政执法局除原审提交的证据外，在二审庭审中向本院提供如下证据：对王学文、初剑的询问笔录，证明涉案房屋的建成时间为80年代末，对居民的生活造成影响。经庭审质证，舒兰市城市管理行政执法局对刘某提交的证据质证认为：对证据真实性无异议，对证明的问题有异议，与本案没有关联性。该份文件针对合法有房照的房屋，涉案房屋不具有合法性，不适用该补偿标准。刘某对舒兰市城市管理行政执法局提交的证据质证认为，该证据在原审已提交，超期举证不予质证。本院对各方在原审提交的其他证据的认定与原审相同。上诉人刘某在二审提交的证据与本案无关联，本院不予采纳；上诉人舒兰市城市管理行政执法局在二审提交的证据在原审庭审前已经形成但无正当事由未提供，本院不予采纳。本院查明的案件事实与原审相同，不再赘述。本院认为：一、关于行政处罚决定的合法性。《城市管理执法办法》第四条第三款规定，城市、县人民政府城市管理执法主管部门负责本行政区域内的城市管理执法工作。依据《舒兰市城市管理行政执法局职能配置、内设机构和人员编制的规定》，舒兰市城市管理行政执法局有权对辖区内城市管理方面的违法、违规、违章行为进行监管和行政执法。根据舒兰市城市管理行政执法局在原审提交的吉林省吉林轻工业设计院规划图，涉案建筑位于“三供一业”维修改造范围内，舒兰市城市管理行政执法局为了维护社会公共利益，对涉案建筑进行了调查，并履行了告知、听证等程序，由于刘某始终未能提供规划许可等审批手续，舒兰市城市管理行政执法局认定涉案建筑为未经审批私自搭建的房屋，从而作出舒城执罚【2018】849号行政处罚决定，适用法律、法规正确，符合法定程序。至于刘某称该处罚决定违反法不溯及既往原则的问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为有连续或者继续状态的，行政处罚追诉时效从行为终了之日起计算。涉案建筑没有审批手续，且刘某在调查笔录及原审庭审中自认进行过翻建，其违法行为处于存续状态，舒兰市城市管理行政执法局对其作出处罚并无不妥。二、关于强制拆除行为的合法性。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，舒兰市城市管理行政执法局于2019年8月9日作出的行政处罚决定书明确告知了刘某行政复议和行政诉讼的救济途径，而其在起诉期限尚未届满的情况下，便于2019年10月11日发布《关于限期拆除违法建筑的通告》，于2019年10月23日对涉案建筑进行拆除，属于程序违法，原审对强制拆除行为确认违法并无不当。三、关于赔偿金额。本案中，如前所述，涉案建筑属于违法建筑，不属于国家赔偿法保护范围，刘某要求按照商业用房征收标准予以赔偿的主张没有法律依据，本院不予支持。但建筑本身违法并不意味着组成建筑物的建筑材料及建筑内的物品随之变成非法财物，当事人因违法建筑所负的法律责任，不应当涉及其合法私有财产。本案中，舒兰市城市管理行政执法局的强制拆除行为违反法定程序，没有保障刘某自行回收建筑材料的相关权利，应当对造成的合理损失承担相应的赔偿责任。原审判决综合考虑涉案建筑的实际状态、当地生活水平及违法建设查处工作形势等因素，参照舒兰市城区国有土地上房屋附属设施的补偿标准，酌定赔偿70,600元，已经充分保障了刘某的合法权益。舒兰市城市管理行政执法局在进行拆除时对房屋室内外物品作了公证并登记保存于指定地点，刘某主张物品损坏或丢失，但没有提供相关证据，本院不予采信。另外，由于刘某在原审申请调取的证据客观上无法调取，涉案建筑系违法建筑且已被拆除无法进行评估作价，故原审对刘某调取证据的申请及对涉案建筑按商业用房标准评估鉴定的申请不予准许并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人刘某、上诉人舒兰市城市管理行政执法局的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 张海啸审判员 郭娟娟二〇二〇年五月十五日书记员 隋雨桐