浙江省德清县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0521民初2428号 原告：赵伟权，男，1973年10月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：孙华兵、翁迪凯，浙江泽大律师事务所律师。 被告（原审原告）：德清中大莫干山生态园开发建设有限公司，住所地浙江省德清县武康镇春晖街。 法定代表人：沈燎，公司董事长。 委托诉讼代理人：陈超，北京观韬中茂（杭州）律师事务所律师。 被告（原审被告）：浙江大地交通工程有限公司，住所地浙江省仙居县南峰街道环城南路374号。 法定代表人：徐华根，公司董事长。 诉讼代表人：吕宏真，公司破产管理人负责人。 原告赵伟权与被告德清中大莫干山生态园开发建设有限公司（以下简称中大公司）、被告浙江大地交通工程有限公司（以下简称大地公司）第三人撤销之诉一案，本院于2018年12月7日作出（2018）浙0521民初5629号民事裁定，驳回原告赵伟权的起诉。后原告赵伟权不服上述裁定结果，上诉至湖州市中级人民法院。经审理，湖州市中级人民法院于2019年3月21日作出（2019）浙05民终232号民事裁定，撤销本院（2018）浙0521民初5629号民事裁定，并指令本院继续审理。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月27日公开开庭审理了本案，原告委托诉讼代理人翁迪凯、被告中大公司委托诉讼代理人陈超到庭参加诉讼，被告大地公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.撤销浙江省德清县人民法院（2017）浙0521民初441号民事判决；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2018年3月26日，原告获悉德清县人民法院已于2017年6月12日针对二被告之间的建设工程施工合同纠纷作出(2017)浙0521民初441号民事判决书。该判决认定大地公司返还中大公司工程款3683185.4元。对此，原告认为该案审理程序违法，严重侵害原告的合法利益，属恶意诉讼，应予撤销。理由为：一、二被告之间的诉讼属恶意串通行为，其根本目的是为了利用生效判决认定的事实来逃避履行义务，明显侵害了原告的合法利益。原告系德清中大莫干山生态园体育度假中心高尔夫球场会所工程项目的实际施工人，该事实已被湖州市中级人民法院的相关裁判文书所认定，故相应工程的价款权益应属原告所有。二被告在（2017）浙0521民初441号案件诉讼中高度默契，对案涉高达1.75亿的工程价款、已付工程款金额等主要争议事实均通过自认、对证据不作实质性质证等方式予以确认，并形成生效判决。而该事实是原告起诉的请求二被告支付拖欠工程款4700万元及利息案件[案号为（2017）浙0521立预1号]中应审查的主要事实，直接关系到原告施工的案涉工程总价款及应获得的剩余工程款金额。二被告明为两个独立的企业法人，实际均由徐有忠实际控制，二被告之间的诉讼其实是徐有忠自导自演的一场戏，根本目的就是为少付或不付原告的工程款。二被告通过恶意串通获取生效判决，并据此抗辩原告的诉讼请求，彻底剥夺了原告对相关证据质证的权利。二、（2017）浙0521民初441号、（2017）浙0521立预1号二案的主审法官为同一人，从案情来看，二案之间相互牵连，任意一案的事实认定均会对另一案的裁判产生重大影响，主审法官在明知两被告诉争标的的实际权益归原告所有，却未通知原告参加（2017）浙0521民初441号案件的诉讼，且在庭后一个月就迅速判决结案，属主观恶意明显的程序违法行为。原告诉至本院。 被告中大公司辩称，一、二被告为各自独立的公司法人，不存在虚假诉讼。二被告作为各自独立的公司法人，双方签署建设工程合同，进行工程发包和建设。在其后建设工程款纠纷中，被告中大公司依法起诉维护自身合法权益，法院依法判决。若原告认为是虚假诉讼，应承担举证责任，但原告并未举证证明原审判决有虚假诉讼的可能性。二、原审判决认定事实、适用法律正确，无内容错误。第三人撤销之诉成立的实体要件为有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部内容错误，原审判决主要依据是第三方机构江苏中辰三师工程造价咨询有限公司的造价咨询报告，该报告是有公信力和相关资质的造价咨询机构出具，原审认定事实无误，原告无任何证据证明自己的观点，其提供的工程款对账单异议统计表，实质上并未存在异议和矛盾部分，答辩人均能提供相关的银行转账证明、收据和合理的解释。三、原审判决与原告无法律上的利害关系，原告并非第三人撤销之诉的适格诉讼主体。根据《民事诉讼法》第五十六条规定，提起撤销权之诉的第三人必须是对原审判决标的有独立请求权的第三人，或者虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，而原告作为挂靠的实际施工人，不能突破合同相对性向发包方中大公司主张建设工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。此外，答辩人不存在欠付工程款的情形，其与被告大地公司早于2016年7月30日即完成工程款结算，确认发包方已支付全部工程款甚至超付，根据相关司法解释，作为实际施工人的原告在之后已无权要求发包方向其支付工程款项。而（2017）浙0521民初441号案件判决之日为2017年6月12日，原告在此前早已失去向发包方主张工程款的权利，因此原审判决与原告无利害关系。 被告大地公司书面辩称，鉴于原告与被告中大公司均已向答辩人申报破产债权，根据管理人现在掌握的证据尚无法确定二被告之间存在混同和恶意串通之情形，管理人对该两笔申报债权尚在审核中。 原告为证明其诉称主张的事实，向本院提交以下证据： 1.（2017）浙0521民初441号民事判决书1份，拟证明二被告恶意串通损害原告利益的事实； 2.（2017）浙0521立预1号案件民事起诉状、传票各1份，拟证明原告已早于被告就工程款纠纷起诉至本院，本院通知鉴定质证时间与（2017）浙0521民初441号案件为同一天的事实； 3.（2015）浙湖民终字第659号民事判决书1份，拟证明原告是案涉工程实际施工人的事实； 4.对账单异议统计表4张（原告自行归纳制作）、二被告工程款支付对账单及银行流水单若干，拟证明双方对账单中部分金额存在以下问题：无相应转账记录、款项性质及支付对象错误、无法辨认收款单位、个别收款单位为被告大地公司的工程款未计入，银行流水单页不连续等，无法完整体现案涉工程施工期间工程款支付的全貌，二被告对C1地块工程款支付情况混乱，不足以证明中大公司实际已付工程款，二被告涉嫌伪造证据及虚假诉讼的事实； 5.二被告股权架构及高级管理人员情况梳理表、企业登记基本信息，拟证明工程施工期间，二被告的实际控制人均为徐有忠，二被告及其法人股东的高管人员混同，二被告之间关联程度高，为伪造证据及虚假诉讼提供便利的事实； 6.《莫干山生态体育度假中心装饰总分包合同》（复印件）一份，拟证明被告中大公司提交的银行承兑汇票中“收款人”浙江银建装饰工程有限公司（以下简称银建公司）通过被告中大公司承接了案涉工程的会所、售楼部、样板房、小卖部和打球场的装饰工程，约定工程款由被告中大公司直接支付，故不存在承兑汇票中由被告大地公司支付给银建公司的可能性，更不可能存在银建公司需归还中大公司预付款项的事实。 被告中大公司质证认为：对证据1、2真实性、合法性无异议，对关联性和证明事实有异议，原审判决合法，无事实和法律错误，原告要证明虚假诉讼应由客观事实和理由，原告主张的法院排期同一天的事实与本案缺乏关联性。证据3真实性、合法性、关联性均无异议，但判决确定原告是挂靠关系的实际施工人，无法突破合同相对性向被告中大公司主张权利，并非本案适格主体。证据4真实性有异议，并将提交证据证明款项支付及支付对象正确，有明确的收款单位，其中：异议统计表（一）第19项存在数字错误，将12万元错误统计成120万元，总金额应当为58397136.4元；针对异议统计表（四）作出说明，除案涉工程外，被告大地公司另承包球场部分主体工程、临时工程，未计入的款项为支付该部分工程的工程款。证据5真实性、合法性无异议，关联性和证明事实有异议：一是二被告存在关联关系，但双方并非属于同一控制人，二公司为各自独立的法人实体；二是存在关联关系并非意味着虚假诉讼，虚假诉讼应以原审是否存在事实或法律错误为依据，而非以关联关系为判断标准。证据6真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，由于建设过程中，被告中大公司曾与银建公司另有工程合同存在，工程款由被告中大公司支付给银建公司系依据之前的合同关系。 被告中大公司为证明其辩称意见，向本院提交以下证据： 1．工商变更登记2页，拟证明2018年前浙江友诚控股集团有限公司（以下简称友诚公司）仅持有被告中大公司30%的股权，为小股东的事实； 2．《银行受理通知书》13份、银行承兑汇票3份、《收款收据》5份、网上银行转账凭证5份，拟证明原告提交的工程款对账单异议统计表（一）所列款项均有相应转账支付记录的事实； 3．收据及付款表格1份，拟证明原告提交的工程款对账单异议统计表（一）第19项数据有误，真实款项应为12万元的事实； 4．《申请报告》、网上银行转账凭证、收付款业务回单各1份，拟证明原告提交的工程款对账单异议统计表（二）中，2011年12月29日的款项30万元系案涉工程安装专项用款，有《申请报告》为证；2014年11月7日的100万元支付至被告大地公司会所项目部，用于案涉工程款项支付的事实； 5.杭州银行网上银行记账凭证22份、中国建设银行客户专用回单1份、网银业务回单6份、电子银行交易回单1份，拟证明原告提交的工程款对账单异议统计表（三）中款项均有明确的收款单位的事实； 6.银行流水对账单8页，拟证明被告中大公司证据2提交的《银行受理通知书》显示款项均真实汇出的事实； 7.银行承兑汇票23份，拟证明被告中大公司证据2中款项为2677974元的《收款收据》均有承兑汇票予以证实的事实。 原告质证认为：证据1真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，友诚公司虽在2018年前仅持有被告中大公司30%的股份，但由于另一股东辉腾投资有限公司系一家港企投资公司，不实际参与公司的经营，公司经营管理均由徐有忠实际控制，且公司登记高管人员同时还在徐有忠或友诚公司控制的其他关联企业任职高管，故被告中大公司的实际控制人应系友诚公司及徐有忠。证据2中《银行受理通知书》真实性无异议，但从通知书内容看为“受理待后续处理”，无法作为该笔交易已完成的证明，故还应当提供其他证据予以佐证；3份银行承兑汇票显示出票人为被告大地公司，而被告中大公司系被背书人，无法证明相应款项为被告中大公司支付给被告大地公司的事实；《收款收据》中，对支付方式标注为现金支付的收据真实性无法确认，如确需现金支付工程款，应当有相应的支付申请报告，何况都是三四十万的大额现金，对支付方式标注为银行承兑汇票支付的收据真实性亦无法确认，应当附上相应的承兑汇票的复印件；对网上银行转账凭证真实性无异议。同时，对该组证据的证明目的不予认可，即使该组证据均属实，因被告大地公司承包建筑工程项目众多，现有证据不足以证明案涉款项全部用于案涉工程。证据3真实性无法确认，现金支付工程款应当有相应的支付申请报告，对于金额错误系原告笔误，已在庭上作出修正。证据4真实性无异议，证明对象有异议，鉴于该申请报告中的内容、时间和金额都缺乏对应性，无法证明申请报告中的款项即为原告在异议统计表（二）中列明的5笔“货款”。证据5真实性无异议，对证明目的有异议，即便证据属实，也不能证明该款用于案涉工程项目。证据6在存在证据原件的情况下对真实性无异议，但对关联性及证明内容有异议，该组证据无法证明款项用于案涉地块的工程项目，经原告梳理，案涉13笔通过被告中大公司悦舍专户转入被告大地公司账户内的工程款很多是来源于被告中大公司及其关联项目、高管人员的个人账户等，且部分汇款并未明确款项用途，而这些账户事实上均由被告中大公司实际控制使用，如果客观上被告中大公司当时确实需要支付给被告大地公司工程款，完全可以直接转账，没有必要先打入悦舍专户后再支付给被告大地公司。其余款项来源账户所有人原告虽无法知晓身份，但相关款项绝大多数都是即存即转，从概率学角度来说，这些款项的支付必然不是真正意义上的工程款，除非被告中大公司可以提供用款申请，否则反而说明被告中大公司转账的随意性。此外，还有高达49384468元工程款支付至被告大地公司账户，却未被计入已付款中，需要被告中大公司进一步解释并提交付款申请予以证明各笔款项具体用于哪项工程。证据7不予认可，根据原告提供的《莫干山生态体育度假中心装饰总分包合同》可知，该装饰工程由银建公司完成，被告中大公司直接发包并支付款项，故不应该存在被告大地公司支付给银建公司工程款的事实，如果被告中大公司所述属实，应当进一步提供相关的证据证明各方背书人及被背书人之间的基础法律关系。 被告大地公司未提交证据。对原告及被告中大公司的上述证据，一并书面质证认为：对证据的真实性由法院审查，对证据的合法性及关联性，因该两笔债权尚在管理人审核中，无法发表意见。 结合各方当事人的质证意见，本院对上述证据依法进行审核认为： 原告证据中：证据1、4真实性、合法性本院予以认定，鉴于原告举此证据的证明目的亦是本案争议焦点，对其证明效力本院将在下文中重点阐述。证据2、3符合有效证据形式要件，能够证明原告待证事实，本院予以认定。证据5对企业登记基本信息的真实性予以认定，至于二被告是否为关联企业、是否具有虚假诉讼之嫌，本院将在下文中重点阐明。证据6虽为复印件，但因被告中大公司对真实性、合法性予以认可，故本院对该证据的真实性、合法性亦予以认定，从合同约定内容及被告中大公司的质证意见，均能表明工程款由被告中大公司（业主方）直接支付给银建公司的事实，本院对此予以认定。 被告中大公司证据中：证据1真实性本院予以认定，待证事实与原告证据5一并在下文中重点阐述。证据2、6、7真实性予以认定，待证事实互相印证，符合证据有效要件，本院予以认定。证据3收据真实性予以认定，且原告对金额12万元予以认可，收款单位亦显示为案涉项目部，故本院对此予以认定，付款表格为被告中大公司自行制作，不符合有效证据形式要件，本院不予认定。证据4能够证明被告中大公司项目负责人赵立空在2011年12月28日审批同意支付三十万元作为安装工程专项用款的事实，与被告中大公司于次日汇款的金额、时间均相符，符合证据有效要件，本院予以认定。证据5显示收款单位均为被告大地公司案涉工程项目部，能够证明被告中大公司支付案涉工程款的事实，本院予以认定。 经审理查明，本院认定事实如下：被告中大公司与被告大地公司存在建设工程施工合同关系。被告中大公司将莫干山生态体育度假中心C1区块工程、会所工程、球场附属工程发包给被告大地公司施工。被告大地公司后将上述工程转包给原告赵伟权承包建设。原告赵伟权进行部分施工后，中途退场。2017年1月24日，中大公司起诉大地公司要求其返还工程款3780065.91元及利息，本院经审理，出具（2017）浙0521民初441号民事判决，判令大地公司返还中大公司工程款3683185.4元。后原告认为上述判决结果错误，二被告之间存在虚假诉讼侵害其实际施工人合法权益，诉至本院，请求撤销。 另查明，被告中大公司在2010年2月1日至2018年3月22日期间股东情况如下：浙江友诚控股集团有限公司出资占比30%，辉腾投资有限公司出资占比70%。被告大地公司股东情况如下：浙江伟硕贸易有限公司出资占比15%（浙江友诚控股集团有限公司在2006年11月5日至2017年1月4日期间持股100%），厚德物流有限公司出资占比85%（其中浙江友诚控股集团有限公司在2008年5月20日至2016年7月25日期间持股80%、浙江伟硕贸易有限公司在2013年4月12日至2016年5月20日期间持股20%）。 本院认为，本案争议焦点为：一、二被告是否为关联企业；二、原告是否为提起第三人撤销之诉的适格主体；三、（2017）浙0521民初441号民事判决是否确有错误？本院逐一阐明如下： 一、关于二被告是否为关联企业的问题。所谓关联企业，是指与其他企业之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系的企业。相互之间具有联系的各企业互为关联企业。关联企业在法律上可表现为由控制公司和从属公司构成。参考中华人民共和国交通运输部颁布的《国内投资民用航空业规定》第十九条规定，关联企业是指企业与另一公司、企业和其他经济组织（以下简称另一企业）有下列关系之一的：（一）相互间直接及间接持有其中一方的股份总和达到25%以上的；（二）直接或者间接同为第三者所拥有或者控制股份达到25%以上的；（三）企业与另一企业之间借贷资金占企业自有资金50%以上，或者企业借贷资金总额的10%以上是由另一企业担保的；（四）企业的董事或者高级管理人员一半以上或者有1名以上常务董事是由另一企业所委派的；（五）企业的生产经营活动必须由另一企业提供特许权利（包括工业产权、专有技术等）才能正常进行的；（六）企业生产经营购进的原材料、零部件等（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制的；（七）企业生产的产品或者商品的销售（包括价格及交易条件等）是由另一企业所控制的；（八）对企业生产经营、交易具有实际控制、或者在利益上具有相关联的其它关系，包括家族、亲属关系等。本案中，二被告之间的工程款往来集中于2011年至2015年之间，故应重点审查该段时间内二被告之间的关联程度。经本院查明，浙江友诚控股集团有限公司在2010年2月1日至2016年7月25日期间持有被告中大公司30%的股权，其中2010年2月1日至2013年4月12日期间同时持有被告大地公司80%的股权，2013年4月13日至2016年5月20日期间同时持有被告大地公司100%的股权。可见，二被告同时直接为浙江友诚控股集团有限公司控制的股份达到30%。此外，2016年8月11日前，被告中大公司高级管理人员有徐有忠、陈燕、何叶峰、韩秀红、徐志丹、单珠峰、陈志荣、蔡镝，被告大地公司高级管理人员为徐志丹、单珠峰、陈志荣、蔡镝，二被告公司的高级管理人员混同程度较高。综上理由，二被告在案涉工程款支付期间，关联程度较高，应当被认定为关联企业。 二、关于原告是否为提起第三人撤销之诉适格主体的问题。湖州市中级人民法院（2019）浙05民终232号民事裁定中已对此作出解析。本院审理的（2017）浙0521民初441号案件诉讼标的为发包人中大公司与承包人大地公司之间的建设工程施工合同法律关系，原告赵伟权作为案涉工程的实际施工人，属于对诉讼标的具有独立请求权的第三人，其有权提起第三人撤销之诉。 三、关于（2017）浙0521民初441号民事判决是否确有错误的问题。虽经本院认定，二被告为关联企业，但关联企业之间并不必然存在虚假诉讼，原告对此仍应当承担举证责任。经本院查明，（2017）浙0521民初441号案件中，中大公司作为原告主张已支付的工程款金额为175784239.91元，本院经审核在案付款证据后认定已支付的工程款金额为175687359.4元，核减2011年6月21日工程款82312.51元、2015年8月15日12000元等金额共计96880.51元。原告在本案中存有异议的款项金额共计72496143.98元，被告中大公司均逐一提交了证据证明：其中18876413.95元由被告中大公司汇入被告大地公司会所项目部账号，系案涉工程专款账号，该笔汇款应当认定为案涉工程款无疑；另有30万元汇入被告大地公司账户，结合被告中大公司提交的《申请报告》可以证明款项性质为案涉工程款；其余53320000元由被告中大公司悦舍（C1地块项目名称）预售监管专户汇入被告大地公司账户，符合房地产行政主管部门对商品房预售监管账户的监管要求，亦应认定为案涉工程。原告另主张有49384468元同样由上述监管专户汇入被告大地公司账户的工程款却未被计入已付款，被告中大公司对此解释为2013-2014年期间被告大地公司以C1区块工程需求向被告中大公司申请工程款用于球场主体及B6区块工程上实际使用，故未计入案涉工程对账范畴。原告对此未进一步提出异议。本院认为，该笔款项虽从汇款凭证不能清楚判断用于哪项工程，但鉴于被告中大公司对此作出解释，且二被告未将其计入已付款项实际上降低了已付款金额，故原告的上述质疑尚不能推翻二被告共同确认的已付款项的真实性。综上，原告对二被告工程款往来作假的异议并不成立，亦无证据证明二被告存在虚假诉讼，本院（2017）浙0521民初441号案件判决结果不存在错误。 本院认为，原告作为有独立请求权的第三人，有权对（2017）浙0521民初441号生效民事判决的内容提起撤销之诉，但原告现有证据尚不能证明其待证事实，应当承担举证不能的不利后果。故对原告要求撤销本院（2017）浙0521民初441号民事判决的诉讼请求，本院不予支持。在本案审理过程中，原告曾申请本院依职权调取被告中大公司名下四个银行账户从2011年至2015年全部流水及被告大地公司名下一个账户从2011年至2015年全部流水，本院经审查认为，原告申请调查取证的内容过于宽泛，目的在于从中发现线索，而对于调查收集上述证据的必要性缺乏有力的基础事实依据，故对该调查取证申请，本院不予准许。被告大地公司未到庭应诉，视为其放弃对原告及被告中大公司提交的证据及所主张的事实进行抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条之规定，判决如下： 驳回原告赵伟权的全部诉讼请求。 案件受理费30元，由原告赵伟权负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审 判 长  姚舟德 审 判 员  杨 静 人民陪审员  陈晓晓 二〇二〇年五月十五日 书 记 员  沈佳丽