湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终277号上诉人（原审被告）：梁玲军，男，汉族，1972年5月14日出生，户籍地浙江省温岭市，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：胡月，湖北荆辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鲁觉新，男，1962年1月5日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：何炼高，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：余晓芳，湖北立丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵红卫，男，汉族，1968年10月11日出生，住公安县。委托诉讼代理人：张业军，公安县斗湖堤镇法律服务所法律工作者。原审被告：湖北茂达建材有限公司，住所地公安县青吉工业园友谊东路。法定代表人：陈列文，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤久平，湖北思扬律师事务所律师。原审被告：陈柔晓（梁玲军之妻），女，1977年6月5日出生，汉族，住湖北省公安县。原审被告：公安县裕华建筑工程有限公司，住所地公安县斗湖堤镇潺陵新区荣军路（裕华名居）第1幢第一层103-105号房。法定代表人：孟祥生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张家坦，湖北荆辉律师事务所律师。上诉人梁玲军、鲁觉新因与被上诉人赵红卫、原审被告陈柔晓、湖北茂达建材有限公司（以下简称茂达公司）、公安县裕华建筑工程有限公司（以下简称裕华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁玲军的委托诉讼代理人胡月，上诉人鲁觉新及其委托诉讼代理人何炼高，被上诉人赵红卫及其委托诉讼代理人张业军，原审被告茂达公司的委托诉讼代理人汤久平，原审被告裕华公司的委托诉讼代理人张家坦到庭参加诉讼。原审被告陈柔晓经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人梁玲军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判梁玲军对赵红卫对茂达公司享有的建筑工程款不承担偿还责任；2.本案上诉费用由赵红卫承担。事实与理由：一、一审法院认定梁玲军是债的自愿加入及债的自愿承担没有事实和法律依据。一审法院认定了梁玲军只是一审被告茂达公司的建筑施工代表，那么梁玲军在整个施工过程中的行为均为受委托行为（包括但不限于合同的洽谈及签订、工程款的支付、建筑工程的结算、建筑工程的验收等），其受委托的行为只要没有恶意损害委托人的利益，其行为的后果就应由茂达公司承担。本案中，梁玲军代茂达公司立据的行为是与赵红卫的初步结算行为。梁玲军与赵红卫之间没有任何债权债务关系，梁玲军个人不可能给赵红卫立据。梁玲军还款的时间是代委托人的承诺，不是其个人行为。梁玲军支付给赵红卫款项也是一种代付行为。一审法院没有考虑本案的事实，仅凭梁玲军代表委托人茂达公司与赵红卫结算立据，并支付了一部分建筑结算款就认定梁玲军是债的自愿加入及债的自愿承担没有事实和法律依据。二、一审法院认定一审被告茂达公司下欠赵红卫的建筑工程款数额不清。梁玲军作为茂达公司的代表给赵红卫结算立据只有一个初步的数据，还要发包方以及裕华公司与赵红卫双方进一步对账确定才能作为结算依据。赵红卫在第一次庭审中陈述钢结构工程总价款为455.67万元，一审被告裕华公司已支付了325万元，梁玲军支付现金2.67万元，梁玲军通过银行汇款给赵红卫4万元，为此，工程款下欠数额为124万元。但梁玲军另通过银行汇款给赵红卫的14.7万元没有在下欠数额中扣减，该原始凭据已经在第一次二审中提交给荆州市中级人民法院，一审法院重审本案时，梁玲军再一次提及该意见，但一审法院没有理睬，导致一审法院认定一审被告茂达公司下欠赵红卫的建筑工程款数额不清。本案应当结合钢结构工程总价以及裕华公司支付给赵红卫的价款以及赵红卫的陈述以及梁玲军支付给赵红卫的银行凭证款项来计算本案的钢结构工程余款为109.3万元。为此，二审法院应当查清本案事实后依法纠正。三、赵红卫与发包方签订的钢结构工程合同中明确发包方在支付钢结构工程余款时，钢结构工程施工人应当给发包方开具税票，如果钢结构工程实际施工人不给发包方开具税票，会加重发包方的负担，同时也会导致施工合同不公平。如果赵红卫不给发包方开具税票，则关于赵红卫应当支付的国家税款4556700元乘以13%的税率等于592371元应当在钢结构工程余款中予以减除。为此，按合同约定，本案钢结构工程余款为500659元。四、一审认定赵红卫为钢结构工程的实际施工人，没有事实依据和法律依据。与裕华公司签订施工合同是荆州市三鑫钢结构有限公司（以下简称三鑫公司），其上加盖的印章是真实的。赵红卫是该公司股东，一审中并未举证证明个人对钢结构工程进行了投资。被上诉人赵红卫针对梁玲军的上诉，辩称：一、关于赵红卫是否是实际施工人的问题，我方已向法院提交了一份三鑫公司出具的证明，证明赵红卫以该公司的名义实际施工了涉案钢结构工程。二、梁玲军在欠据上的签名和承诺均系个人行为，且欠据上有梁玲军个人的身份证号和个人签名，其上并无茂达公司的签章。梁玲军的行为与茂达公司原法定代表人孙西丽在调查笔录上的陈述完全吻合。三、2018年1月30日，梁玲军向签字确认赵红卫的债权数额为124万元，不存在数额不准确的问题。四、双方签订的合同没有约定，赵红卫不开具发票，发包方就不付款。发包方先支付工程款，我方再开具发票，这不违反法律规定。原审被告茂达公司针对梁玲军的上诉，辩称：关于梁玲军提出赵红卫的主体资格问题，我们同意其上诉理由。关于其他部分，我方不发表意见。原审被告裕华公司针对梁玲军的上诉，辩称：一审法院判决裕华公司不承担责任符合法律规定。鲁觉新针对梁玲军的上诉，辩称：对梁玲军的上诉请求和理由不发表意见，请法院依法判决。上诉人鲁觉新上诉请求：一、依法撤销原判，改判鲁觉新对钢结构工程款项不承担连带责任；二、本案上诉费用由赵红卫承担。事实与理由：一、一审法院超出当事人的诉讼请求作出判决违反了处分原则。一审原告赵红卫的诉讼请求共三项，其没有要求鲁觉新承担连带责任的意思表示，在庭审过程中一审原告也从未要求鲁觉新承担连带责任。一审法院超出一审原告的诉讼请求作出判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利之规定，依法应予以纠正。二、涉案的钢结构工程不存在转包或非法分包的情况。1.本案中，裕华公司不具备从事钢结构的相关资质，而承揽该钢结构工程的三鑫公司具备从事钢结构建筑工程资质。而且钢结构工程不属于建设工程主体结构部分，属于可以分包的范畴，一审被告裕华公司在与发包方签订了劳务总包合同的情况下，经发包方同意，将钢结构这些非主体工程，分包给有资质的三鑫公司，不属于非法分包，没有违反法律的规定。2.本案中，将该钢结构工程发包给三鑫公司，是在一审被告茂达公司及其施工代表即一审被告梁玲军的授意下进行的。虽然从表面上看，是裕华公司与三鑫公司签订了《车间工程承包合同》，但实际上是赵红卫与梁玲军单独进行结算，与鲁觉新无关。只是为了方便决算，才在发包方施工代表梁玲军、赵红卫与鲁觉新协商同意的情况下，鲁觉新接受双方的委托，接收钢结构工程款并代为支付。而且鲁觉新在此过程中，从未向赵红卫及三鑫公司收取过任何的费用，如果说钢结构工程是鲁觉新分包或转包给赵红卫的，却没有收取任何费用，这明显与行业习惯不相符。3.根据一审中赵红卫的证人及调查笔录中，证人骆某、刘鑫均表示结账的老板叫梁玲军，梁玲军是茂达公司的老板，因工资问题多次找老板梁玲军要求解决。一审被告茂达公司当时的法定代表人孙西丽也明确表示是赵红卫独立负责施工完成的。在讨要工程欠款的过程中，赵红卫从未找过鲁觉新，而是直接向茂达公司主张权利。综合以上三点，本案所涉钢结构工程，是由一审被告茂达公司直接发包给赵红卫，该钢结构工程并不属于违法分包工程，更不属于转包工程。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定将鲁觉新追加为被告并判决由鲁觉新“应就该欠款承担连带还款责任”属于适用法律错误，依法应予纠正。三、鲁觉新因一审被告茂达公司欠付建设工程款，已经向公安县人民法院提起诉讼，且在诉讼请求的工程款数额中也没有主张本案所涉的钢构款项。赵红卫针对鲁觉新的上诉，辩称：一、赵红卫代表三鑫公司为茂达建材做了钢结构工程，发包方是茂达公司，总包方是裕华公司，裕华公司的代表是鲁觉新，赵红卫是实际施工人。孙西丽是茂达公司的原法定代表人，实际工程款全部付给了鲁觉新，裕华公司项目部的印章都是鲁觉新持有使用。一审法院认定鲁觉新是涉案工程的总承包，不存在超出赵红卫的诉讼请求进行判决。二、茂达公司将325万元工程款都是支付到裕华公司代表鲁觉新账户中。三、鲁觉新是涉案工程的支付主体。2018年1月30日的欠据也表明其与赵红卫签约的主体是鲁觉新，鲁觉新是向赵红卫支付工程款的主体。梁玲军针对鲁觉新的上诉，表示不发表意见。茂达公司针对鲁觉新的上诉，辩称：一、同意鲁觉新的上诉状中事实与理由的第一点，赵红卫的委托诉讼代理人在代理意见中虽表明其要求鲁觉新对工程欠款承担连带责任，但是该诉讼请求应该在起诉时提出。二、鲁觉新陈述茂达公司欠付的工程款数额为708万元，这个数额是不确定的。且其陈述茂达公司欠付的工程款包括钢结构的工程款，其与鲁觉新的上诉状载明的内容不一致，上诉状载明不包含钢结构工程款。裕华公司针对鲁觉新的上诉，表示原判决认定裕华公司不承担责任符合法律规定。原审原告赵红卫向一审法院起诉请求：1.依法判令被告梁玲军立即支付原告工程款人民币124万元整，并从竣工验收之日至偿还完毕之日止按银行贷款基准利率支付利息，从2015年2月27日至2018年8月27日暂计算为人民币24.15万元，总计148.15万元；2.判令其他各被告承担连带责任；3.由被告承担本案全部诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：2013年9月10日，被告茂达公司与被告裕华公司签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定：被告茂达公司将其厂区建设工程发包给被告裕华公司承建，工程承包范围包括土建、装饰、钢结构、施工图涉及的工程内容及施工补充说明的内容钢构材料等，并签订了总承包合同。工程开工日期为2013年9月23日、竣工日期为2014年7月22日，工程质量标准为合格工程，合同价款1548万元。被告梁玲军为被告茂达公司的股东，合同载明发包人任命的发包代表是“梁翔羽”。被告鲁觉新作为总承包的实际施工人进场施工。因被告裕华公司不具备钢结构建筑资质，被告裕华公司下属的项目部又与荆州市三鑫钢结构有限公司于2013年9月16日签订了《车间工程承包合同》，合同约定由被告裕华公司将其承包的被告茂达公司厂区建设工程中钢构部分即车间的建设工程分包给三鑫公司承建。该车间工程承包合同约定建筑面积为17141.24㎡，合同价款为4556700元。合同签订后，原告赵红卫作为实际施工人进场垫资施工并完成合同约定的钢结构工程。该工程属于被告茂达公司与被告裕华公司签订《湖北省建设工程施工合同》约定的厂区建设工程的组成部分。在整个建设工程施工过程中，总工程实际施工人鲁觉新以个人名义办理了工商银行62×××88银行卡对工程所涉的所有工程款项进行结付。工程款均由被告鲁觉新与被告茂达公司指定的代表梁玲军进行结算，其中钢构工程款的支付也由鲁觉新、梁玲军具体办理。2015年2月27日，公安县住房和城乡建设局对被告茂达公司厂区建设工程竣工验收，竣工验收备案证422423GA2015010,竣工验收为合格工程。工程竣工后，原告赵红卫收到经鲁觉新工商银行62×××88银行卡转账支付的工程款共计325万元，被告梁玲军通过手机银行账号62×××26转账支付原告赵红卫工程款4万元及现金支付工程款26700元，合计3316700元。2018年1月30日，被告梁玲军向原告赵红卫出具欠据，该欠据载明：“今欠到三鑫钢结构有限公司赵红卫工程工资款人民币壹佰贰拾肆万元，在2018年二月15日以前付点工程工资款，其予工程工资款在2018年6月份底以前全部付清。备注：因总包是鲁觉新，付工程款从鲁觉新结算单为准，茂达公司从鲁觉新总工程款中扣除。身份证号：湖北茂达建材有限公司梁翔羽”。该欠据没有加盖茂达公司公章。庭审中，各方当事人对梁玲军曾用名“梁翔羽”、梁玲军与“梁翔羽”是同一人的事实均无异议。被告梁玲军说明在其向原告赵红卫出具欠条后又于2018年2月14日给付了原告赵红卫4万元工程款，该笔款在原告的诉请中未予扣除，原告赵红卫对此表示认可。至今除了被告梁玲军为原告赵红卫出具该欠据外，再无其他公司和个人就该笔拖欠的钢构工程款为原告办理过结算手续。2019年2月21日，鲁觉新以实际施工人身份向一审法院起诉要求茂达公司、梁玲军等支付拖欠的工程款，一审法院于2019年3月25日立案[案号：(2019)鄂1022民初664号]受理，虽然鲁觉新在诉状中陈述其诉请的金额已扣除该笔钢构款124万元，但在该案庭审笔录中，鲁觉新及茂达公司均认可在茂达公司所欠的总工程款中包括了本案所涉的钢构款项，该案现已中止审理。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告赵红卫借用三鑫公司的资质并以该公司的名义垫资施工完成了《车间工程承包合同》约定的工程，工程竣工验收合格，原告赵红卫作为工程的实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。被告茂达公司与被告裕华公司签订《湖北省建设工程施工合同》的合同中任命的发包代表是梁玲军，被告梁玲军作为发包代表在钢构工程未办理结算的情况下，以个人名义出具欠据说明欠原告工程款124万元并承诺了详细的还款时间，同时结合原告与被告梁玲军、鲁觉新以往的工程款支付习惯及在被告梁玲军出具欠据后又个人支付了原告工程款4万元的情形，即使不能完全排除被告梁玲军是个人行为，也可以认定被告梁玲军的行为是债的自愿加入及债的自愿承担，故被告梁玲军依法应予偿还拖欠的钢构工程款120万。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案在审理过程中，总工程的实际施工人鲁觉新已另案起诉要求发包方茂达公司支付拖欠的工程款，在该案庭审中双方均认可茂达公司所欠的总工程款中包括了本案所涉的钢构款项。被告鲁觉新为总工程的实际施工人，原告作为钢构分包工程的实际施工人，原告以往收到的大部分钢构工程款是从被告鲁觉新的个人账户中支付，在就拖欠的工程款未办理正式结算的情况下，被告鲁觉新、茂达公司应就该欠款承担连带还款责任。被告裕华公司不具备从事钢结构工程建设的资质，但其与被告茂达公司签订的《湖北省建设工程施工合同》中约定的工程承包范围包括了钢结构工程建设项目，其关于钢结构工程的承包部分应无效，且被告裕华公司不是涉案钢结构工程的实际施工人，在钢结构工程的实际施工过程中，被告裕华公司也没有通过其公司账户向原告支付过任何钢构工程款项，故对拖欠的钢构工程款不应承担给付义务，对原告赵红卫要求被告裕华公司承担连带责任的诉请，不予支持。被告陈柔晓与被告梁玲军虽系夫妻关系，但原告赵红卫并没有举证证明被告梁玲军所欠的工程款系为家庭日常生活开支所需形成的夫妻共同债务，对原告赵红卫请求被告陈柔晓承担连带责任的诉请，亦不予支持。被告梁玲军在欠据中对于欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从被告梁玲军承诺的付款时间即2018年6月30日起至偿还完毕之日止计付利息。原告赵红卫请求被告承担诉前财产保全的案件申请费，已由法院生效民事裁定书明确案件申请费的负担，不再予以确定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告梁玲军于本判决生效后十日内向原告赵红卫支付拖欠的钢结构工程120万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年6月30日起至偿还完毕之日止计付利息；二、被告湖北茂达建材有限公司、被告鲁觉新对上述款项承担连带责任；三、驳回原告赵红卫的其他诉讼请求。一审案件受理费9067元，由被告梁玲军、被告鲁觉新、被告湖北茂达建材有限公司共同负担。二审中，上诉人鲁觉新依法向本院提交了两份证据。证据一、2020年4月30日湖北公安经济开发区管委会出具《说明》一份，拟证明涉案工程的三个施工方，多次向茂达公司催要工程款。茂达公司出具的708万元欠条中，包含有三个施工方的工程款。涉案钢结构工程款金额并没有最终确定，需要梁玲军回公安县后，与三鑫公司、裕华公司等对账后确定。茂达公司出具的708万元欠条中包含有涉案钢结构工程款，茂达公司认可涉案钢结构工程款应由其直接支付。证据二、苏某、郭忠兴与裕华公司湖北茂达公司厂区建设工程项目部签订的《施工协议》、《公证书》，拟证明苏某系涉案工程项目中土建工程的承包人，涉案工程项目的土建工程和钢结构工程，是由茂达公司直接发包给苏某和赵红卫，工程有茂达公司直接管理施工、验收结算。最后通过鲁觉新的账户代付工程款。涉案钢结构工程的《车间工程承包合同》和上述土建工程的《施工协议》系同日签订的。赵红卫质证认为，证据一的证明内容与2019年7月12日孙西丽在公安县人民法院调查笔录中的陈述有出入，实际是茂达公司将主体工程发包给裕华公司，鲁觉新借用裕华公司的资质承包的，鲁觉新把主体工程分包给了苏某和赵红卫，附属工程也是鲁觉新施工的。对证据二的真实性、合法性、关联性有异议，《公证书》时间在一审判决作出之后，其内容不是苏某的真实意思表示，且其不能达到其证明目的。茂达公司质证认为，证据一的来源合法，但对其内容不认可，此证据仅能证明有几个人找茂达公司索要工程款。证据二的来源合法，但对其内容也不认可，不能达到对方的证明目的。裕华公司、梁玲军质证认为，对两份证据的真实性、合法性、关联性都没有异议。综合各方当事人的举证、质证意见，本院经审查后认为，鲁觉新提交的证据一系单位出具的证明，其作为协调处理机构，仅能证明协调的现场情况以及协调的结果，但其不具有证明涉案钢结构工程款应由茂达公司直接支付的行政管理职能，故对鲁觉新主张的该证明目的不予采纳。鲁觉新提交的证据二系证人苏某的证言，该证言与鲁觉新在另案中的起诉状的内容相悖，故不能达到鲁觉新要证明的目的，故对该份证据不予采信。二审经审理查明：鲁觉新因与茂达公司、梁玲军、刘晓斌建设工程施工合同纠纷一案向一审法院提起了诉讼，鲁觉新提交的起诉状载明，鲁觉新借用裕华公司的资质与茂达公司签订了建设工程施工合同，合同约定工程总价款为1548万元。2015年5月31日，鲁觉新与茂达公司对附属工程、增加工程等进行结算，附属工程结算价款为708万元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：一、一审法院是否超出赵红卫的诉讼请求进行判决；二、赵红卫是否是涉案工程的实际施工人；三、赵红卫履行施工合同的相对方是谁,鲁觉新是否应当履行付款责任；四、梁玲军是否应当承担付款责任；五、赵红卫应取得多少工程款，实际已收到多少工程款，还应向赵红卫支付多少工程款。关于第一个争议焦点，即一审法院是否超出赵红卫的诉讼请求进行判决的问题。上诉人鲁觉新上诉称，赵红卫的一审诉讼请求并未要求鲁觉新对欠付工程款承担连带责任，一审法院超出赵红卫的诉讼请求作出判决违反了处分原则。对此，本院认为，裕华公司于2019年6月12日申请追加鲁觉新为被告，一审法院准许后于2019年8月15日公开开庭审理时，赵红卫陈述其诉讼请求的第二项是要求判令各被告承担连带责任，而鲁觉新系原审被告之一，且赵红卫的委托诉讼代理人张业军发表代理意见时亦明确表明鲁觉新应承担连带责任，故赵红卫的诉讼请求是包括要求鲁觉新承担连带责任的，上诉人鲁觉新主张一审法院超出赵红卫的诉讼请求判决的理由不能成立。关于第二个争议焦点，即赵红卫是否是涉案工程的实际施工人的问题。上诉人梁玲军上诉称，一审认定赵红卫是涉案工程的实际施工人，没有事实依据和法律依据。对此，本院认为，赵红卫是涉案工程的实际施工人。理由为：一、裕华公司下属项目部与三鑫公司签订的《车间工程承包合同》，该合同落款处除了加盖了三鑫公司的印章，赵红卫亦作为该公司代表在加盖该公司印章处签名。二、三鑫公司出具书面说明，证明涉案工程是赵红卫个人垫资，独立施工完成。三、茂达公司代表梁玲军、裕华公司项目部代表鲁觉新从未向三鑫公司支付过工程款，而是在无三鑫公司书面授权的前提下向赵红卫个人支付的工程款，上述付款行为亦表明对方当事人实际是认可赵红卫实际施工人身份的。四、裕华公司在一审答辩意见中陈述钢结构实际施工人为赵红卫。综合以上事实表明，赵红卫系借用三鑫公司的资质承接涉案的钢结构工程，一审认定赵红卫系钢结构工程的实际施工人并无不当，二审予以确认。赵红卫以三鑫公司的名义签订了《车间工程承包合同》，该合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同，违反法律强制性规定，一审认定该合同无效并无不当。关于第三个争议焦点，即赵红卫履行施工合同的相对方是谁,鲁觉新是否应当履行付款责任。上诉人鲁觉新上诉称，涉案钢结构工程的发包方是茂达公司，表面上是裕华公司与三鑫公司签订了《承建工程承包合同》，但实际上是赵红卫与梁玲军单独进行结算，与鲁觉新无关。对此，本院认为，裕华公司的挂靠人鲁觉新是赵红卫履行施工合同的相对方。理由为：一、裕华公司与茂达公司于2013年9月10日签订了《湖北省建设工程施工合同》，该合同的工程承包范围是土建、装饰、钢结构、施工图设计的工程内容及施工补充说明的内容等。其承包内容包括赵红卫施工的钢结构工程项目。二、茂达公司代表梁玲军、裕华公司均认可鲁觉新系借用裕华公司的名义承包工程。鲁觉新因与茂达公司、梁玲军、刘晓斌建设工程工程施工合同纠纷一案向一审法院提起了诉讼，鲁觉新提交的起诉状载明，茂达公司与鲁觉新借用裕华公司的资质签订了建设工程施工合同，合同约定工程总价款为1548万元。2015年5月31日，茂达公司与鲁觉新对附属工程进行结算，附属工程结算价款为708万元。鲁觉新及茂达公司均认可708万元是包括涉案钢结构工程款。因此，鲁觉新自认其是借用裕华公司名义承包整个工程，并就整个工程与茂达公司进行了结算。三、赵红卫取得涉案钢结构工程款大部分均是通过鲁觉新账户转账支付的。综合以上事实，赵红卫履行施工合同的相对方是裕华公司的挂靠人鲁觉新，一审判决鲁觉新对赵红卫承担连带责任不当，应予以纠正，但鲁觉新应对赵红卫的钢结构工程欠款承担付款责任。关于第四个争议焦点，即梁玲军是否应当承担付款责任的问题。上诉人梁玲军上诉称，梁玲军与赵红卫没有任何债权债务关系，其是代表茂达公司出具欠条，是与赵红卫的初步结算行为，不属于债的自愿加入及债的自愿承担。对此，本院认为，梁玲军于2018年1月30日向赵红卫出具了《欠工程工资款》，其上不仅有梁玲军的签名，也明确备注了梁玲军个人的身份证号码。该欠据明确写明“在2018年2月15日以前付点工程工资款”，而梁玲军于2018年2月14日从其个人账户向赵红卫转账支付4万元，而不是从公司账户转账支付，从上述履行行为，表明梁玲军出具欠据时是以个人名义出具的，并非代表茂达公司履行的职务行为。因此，梁玲军向赵红卫出具的欠条，表明其属于债的自愿加入，应对赵红卫的欠款承担连带责任。关于第五个争议焦点，即赵红卫应取得多少工程款，实际已收到多少工程款，还应向赵红卫支付多少工程款的问题。关于赵红卫应得到多少工程款的问题，因涉案工程已验收合格,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,没有资质的实际施工人赵红卫请求参照合同约定支付工程价款,应予以支持。因此,总工程的实际施工人鲁觉新应当参照合同约定向赵红卫支付钢结构工程款。双方签订的施工合同约定钢结构工程总造价为4556700元,故鲁觉新应向实际施工人赵红卫支付4556700元工程款。关于赵红卫已收到多少工程款的问题。因赵红卫在原一审庭审中自认，其收到多次经鲁觉新工商银行62×××88银行卡转账支付的工程款共计325万元、梁玲军62×××26手机银行转账4万元及付现金26700元支付的工程款，合计3316700元，在一审庭审中还自认梁玲军于2018年2月14日给付4万元工程款，因此，赵红卫自认其收到涉案工程款总计为3356700元。上诉人梁玲军上诉诉称除上述款项，梁玲军还向赵红卫直接转账支付14.7万元。对此，本院认为，梁玲军提交的直接转账支付凭证14.7万元款项虽有客观真实的转账凭证，但其均系发生在梁玲军向赵红卫出具欠条之前，梁玲军亦未举证证明其支付款项系涉案工程款，赵红卫对该笔款项亦不予认可，故对其主张该款项计入赵红卫已收工程款总额的理由不能成立，本院不予支持。因此，赵红卫共计收到335.67万元工程款，裕华公司的挂靠人鲁觉新还应向赵红卫支付120万元工程款（455.67万元-335.67万元）。关于工程欠款的利息问题，因2015年2月27日，整个工程包括涉案钢结构工程已经验收合格，鲁觉新应当从涉案工程验收合格之日向赵红卫支付欠付的工程款，但因一审判决依据梁玲军出具的欠据所订立的时间即2018年6月30日作为应付款利息的起算时间，赵红卫对此并未提起上诉，视为服从原审判决，故对一审按此时间作为利息的起算时间，二审予以维持。上诉人梁玲军诉称赵红卫取得欠付工程款时，应当向发包方开具税票，如果赵红卫不给发包方开具税票，则被上诉人取得欠付工程价款时应当扣减应缴纳税款。对此，本院认为，梁玲军要求扣减应缴纳税款的请求系其在二审中新增的诉讼请求，不属于本案二审审理的范畴，故本案不予处理。综上所述，一审判决认定事实部分不清，实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销湖北省公安县人民法院（2018）鄂1022民初1395号民事判决；二、鲁觉新于本判决生效之日起十日内向赵红卫支付工程款120万元及利息（自2018年6月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至偿还完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；梁玲军、湖北茂达建材有限公司对该工程欠款承担连带责任；三、驳回赵红卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费34094元，由梁玲军负担15960元，鲁觉新负担18134元。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年五月十三日书记员  刘 夏