广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2731号上诉人（原审原告）：张先发。委托诉讼代理人：张叶红（系张先发姐姐）。委托诉讼代理人：湛少桥，广东群竹律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：谢文辉。被上诉人（原审被告）：杨小铃。被上诉人（原审被告）：陆胜杰。上诉人张先发因与被上诉人谢文辉、被上诉人杨小铃、被上诉人陆胜杰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初5936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张先发上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判杨小铃、陆胜杰在谢文辉赔偿1789548.11元的范围内承担30%的连带赔偿责任；2.本案上诉费用由杨小铃、陆胜杰承担。事实与理由：一、一审法院错误认为刑事责任与民事责任是完全重叠的，错误认为杨小铃、陆胜杰不负刑事责任则无需对张先发进行民事赔偿。张先发与杨小铃、陆胜杰以及谢文辉是同事关系，当晚几人相约到大排档聚餐饮酒，期间谢文辉与张先发发生了口角，谢文辉拿起啤酒瓶砸向张先发的右脑，致使张先发当场倒地昏迷，杨小铃、陆胜杰以及谢文辉在此种情况下，均没有拨打120求助，也没有将张先发送至医院治疗，而是合力将张先发抬回宿舍，并且没有将此事告诉任何人，直到张先发昏迷20小时后，才被工地的包工头刘某发现并拨打120急救，但此时张先发的伤情已经严重恶化。以上事实有刑事判决书（2017）粤0183刑初1807号以及12组证据为证。二、同台喝酒的同事朋友相互之间应有互相提醒、互相劝阻、互相照顾、互相保护和互相救助的义务，杨小铃、陆胜杰没有履行上述的任何义务，导致张先发遭受严重的人身侵害并致使损害后果持续扩大，应承担不少于30%的责任。喝酒使人神智不能像正常情况下清醒，行为动作也不能像正常情况下易于控制，所以喝酒的人在人身、财产上会处于一种比正常情况下危险的境地，特别是醉酒的人更易陷入无助的境地，危险性更大，这是普通人都会知道的社会常识。因此，在数人共同喝酒的特定环境下，一起吃饭的朋友之间就形成了法律上拟制的邻人关系，正是先前的喝酒行为，产生了不使邻人处于不安全状态的注意义务的前提。作为普通的理性人，每个人都应当合理预见到如果邻人喝酒就会有不安全性、造成损害的可能，当邻人进行危险行为或可能处于危险无助境地时，每个人都有不使邻人受到损害的作为义务。如果参与共同喝酒活动的行为人未尽到义务，他们的不作为行为就是对自身作为义务的违反，他们应当预见自己的不作为有可能给邻人带来损害，因此对这一作为义务的违反，成立一般侵权的过错行为，从而导致损害结果的发生或扩大的，即需要承担侵权责任。本案中，对张先发的损害，杨小铃、陆胜杰显然存在以下过错行为：1.杨小铃、陆胜杰没有尽到通知义务，杨小铃、陆胜杰没有尽到协助、照顾和帮助等义务，在酒友之间由于事先的“相约饮酒协议”的存在，每个人对于其他人均具有相互协力帮扶和相互照顾以及给予最大限度的帮助等义务，特别是对于酒醉而可能危及其人身、生命和安全的酒友，应当协助将其送往医疗机构救治，照看好其随身携带的重要物品，帮助其脱离危险的境地和状况。本案中杨小铃、陆胜杰明知道张先发头部已经受伤，并且倒地昏迷不醒的情况下，依然没有给予高度的重视，一句以为睡着了，以为没事的，轻描淡写，只是将其合力抬回宿舍后就不闻不问，事后也没有主动关心和了解张先发的身体状况，也没有和其他人和同事说起过这件事，致使张先发始终无法得到他人的救治，在昏迷了20多个小时以后才被工地的包工头刘某发现并送至医院救治，但为时已晚，张先发的伤情己经严重恶化。综上，杨小铃、陆胜杰对同台聚餐饮酒的张先发没有尽到互相提醒、互相劝阻、互相照顾、互相保护和互相救助的义务，导致张先发发生损害及损害结果扩大，应承担1789548.11元的30%的责任，即536864.43元。三、虽然杨小铃、陆胜杰没有对张先发实施打砸行为，但是杨小铃、陆胜杰向店老板隐瞒事实真相及合力协助谢文辉的行为导致张先发延误最佳治疗时机，致使脑神经受伤害长时间得不到救治脑部神经痿缩延伸至双脚神经萎缩而残疾。1、从证据9看，杨小铃、陆胜杰向该店老板隐瞒事实真相，如果杨小铃、陆胜杰向店老板说出实情，店老板会及时报警或打120。张先发就会得到及时救治就不会因大脑受伤长时间得不到救治致双脚神经萎缩而致残，因此杨小铃、陆胜杰应负连带赔偿责任。2、杨小铃、陆胜杰协助谢文辉实施了对张先发的致残行为，张先发被谢文辉砸中头部倒地不醒后，若杨小铃、陆胜杰不协助谢文辉抬回员工宿舍让其自然死亡，那么谢文辉一人根本实施不了上述行为，那么张先发就不会错过救治时机，至少不会致残，店老板发现后会及时报警而得到救治。因此，杨小铃、陆胜杰应负连带赔偿责任。四、张先发因本次受伤造成急性重型颅脑损伤遗留四肢瘫及开颅术后，分别评定为四级、十级伤残，需大部分护理依赖，以及因此次头部外伤造成器质××理、生理的改变，并在此基础上出现认知功能受损，幻听、幻视，自言自语，性格改变等精神疾病。今后只能在轮椅上由他人照顾度过余生。综上，请求二审法院支持张先发的上诉请求。谢文辉、杨小铃、陆胜杰经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。张先发向一审法院提出诉讼请求：1.谢文辉、杨小铃、陆胜杰赔偿张先发医疗费用118973.2元、住院伙食费18700元、误工费52000元、护理费728850元、住宿费4108元、交通费8000元、营养费5000元、残疾辅助器具费9800元、残疾赔偿金542653.92元、鉴定费7073元、被扶养人生活费360527.58元、精神损害抚慰金75000元，共计1930685.7元，扣除谢文辉已经支付的132756.59元，还赔偿各项损失共计1797929.11元；2.本案诉讼费用由谢文辉、杨小铃、陆胜杰承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年8月28日23时许，张先发与谢文辉、杨小铃、陆胜杰到增城区中新镇××一烧烤档吃宵夜、喝酒，到次日凌晨，张先发与谢文辉因口角发生纠纷，其后谢文辉持啤酒瓶砸中张先发头部右侧，致张先发倒地昏迷（经鉴定属重伤二级）。随后谢文辉等人将张先发挽回工地宿舍；2017年9月12日，谢文辉接到公安机关电话后，到派出所接受调查；一审法院于2018年5月25日出具的（2017）粤0183刑初1807号刑事判决书，判决：被告人谢文辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（自2017年9月12日起至2020年9月11日止），有张先发在庭审中的陈述及一审法院出具的（2017）粤0183刑初1807号刑事判决书为证。张先发于2017年8月29日至2018年2月29日在广州市增城区人民医院（下称人民医院）住院治疗164天。出院诊断：一、急性重型颅脑损伤：1.右额颞顶硬膜下血肿；2.脑损伤；二、多处软组织挫伤；三、肺部感染；四、泌尿系感染。出院医嘱：1.注意休息及饮食，继续康复治疗；2.若有不适症状，随时门诊复查。期间，张先发于2017年8月30日11时30分至2017年8月30日13时45分进行右额颞顶开颅硬膜下血肿清除术及去骨瓣减压术。张先发于2018年2月22日至2018年3月16日在武冈云山医院（下称云山医院）住院治疗22天。出院诊断：1.重型颅脑损伤术后：右额颞顶硬膜下血肿、脑挫伤、蛛网膜下腔出血、脑出血后遗症、颅骨去骨瓣术后；2.多处软组织挫伤；3.双肺挫伤。出院医嘱：1.注意休息，加强营养，行四肢功能锻炼；2.据情况行颅骨修补术；3.不适随诊。张先发于2018年4月13日在东莞市寮步医院（下称寮步医院）住院治疗1天。前述事实由人民医院的入院记录、住院病历首页、出院小结、手术记录、在院病人费用明细清单；云山医院的入院记录、出院记录、诊断证明书、出院证、住院费用汇总清单、发票；寮步医院的住院病人费用清单、发票佐证。张先发因需康复治疗而支出了3087.98元，有其提供的广州市增城富金沐足中心发票4张（金额364元、1416元540元、288元）、东莞市星源沐足有限公司发票2张（金额164.8元、315.18元）为证。张先发因购买手脚训练机支出了319元，有永康市凯速科技有限公司发票（金额319元）为证。张先发自2017年7月28日至2017年10月30日在广州市增城区从事油漆工；自2016年4月12日至2017年6月23日在珠海时代倾城花园二期项目部从事泥工，每月工资6000元，并居住在该项目部，有《施工人员出入证》、吴川市建筑安装工程公司的《营业执照》及该公司出具的《证明》为证。张先发与刘丽霞于2014年12月2日生育儿子张骏，有住院病历首页、入院记录、出院记录、分娩记录、新生儿出生记录、《出生证明》、武冈市大甸镇红联村民委员会出具的《证明》、武冈市大甸镇卫生和计划生育办公室出具的《证明》为证。张仕员，男，1962年8月14日出生，住湖南省××××号，系张先发父亲。张仕员及其妻子许爱妹共生育两名子女（儿子张先发、女儿张叶红），于2014年12月4日被评为肢体残疾三级，并患糖尿病综合症，丧失劳动力。前述事实由《残疾人证》、武冈市大甸镇红联村民委员会、武冈市大甸镇残疾人联合会、武冈市大甸镇人民政府出具的《证明》、出院记录、武冈市大甸镇红联村民委员会出具的《证明》、户口簿佐证。另查明：1.张先发提供了《刑事赔偿协议书》及证明《刑事谅解书》谢文辉于2018年2月7日向其赔偿了132756.59元。2.张先发于2018年3月16年被评为肢体残疾一级，有《残疾人证》为证。广东康怡司法鉴定中心（下称鉴定中心）于2018年4月27日出具的《司法鉴定意见书》载明：被鉴定人张先发因被他人击伤头部，经治疗后遗留脑挫裂伤所致器质性智能损伤（轻度）、脑挫裂伤所致器质性幻觉症；其精神伤病因果关系评定为直接关联关系（直接因果关系），精神残情等级暂不予评定。另，鉴定中心于2018年5月16日出具的《司法鉴定意见书》载明：被鉴定人张先发急性重型颅脑损伤遗留四肢瘫及开颅术后，分别评定为四级、十级伤残；需要大部分护理。一审法院认为，张先发主张其被谢文辉殴打致重伤二级，提供了一审法院出具的（2017）粤0183刑初1807号刑事判决书，结合张先发在庭审中的陈述，一审法院予以采信。现张先发主张谢文辉对其受伤所致损失承担赔偿责任，符合法律规定，一审法院予以支持。根据张先发请求的赔偿项目，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定和参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，对张先发因被殴打受伤的损失认定如下：1.医疗费118973.2元，根据张先发提供的人民医院的在院病人费用明细清单（金额84229.94元）、云山医院的住院费用汇总清单及发票（金额6244.12元）、寮步医院住院病人费用清单及发票（金额1025.72元）、广州康信大药房连锁有限公司发票11张（金额分别为106元、498.1元、209元、286.5元、869.5元、126元、259元、159元、114元、63元、210.8元）、广州市人医医药有限公司发票（金额164元）、广州市增城益寿堂药店发票2张（金额220元、252元）、武冈市养天和大药房中华店发票3张（金额526.8元、4346.2元、1230元）、湖南怀仁大健康产业发展公司武冈怀仁大药房乐洋路店发票5张（金额1302元、680元、2539.75元、2543元、5152元）、广东益丰益荔康信大药房连锁有限公司发票（金额2007.6元）、东莞市第七人民医院收费收据（金额12元）、收费票据2张（金额110.19元、80元），结合人民医院的入院记录、住院病历首页、出院小结、手术记录；云山医院的入院记录、出院记录、诊断证明书、出院证确定，合计为115566.22元（84229.94元+6244.12元+1025.72元+106元+498.1元+209元+286.5元+869.5元+126元+259元+159元+114元+63元+210.8元+164元+220元+252元+526.8元+4346.2元+1230元+1302元+680元+2539.75元+2543元+5152元+2007.6元+12元+110.19元+80元）。另，康复治疗及购买手脚训练机费用为3406.98元，根据张先发提供的广州市增城富金沐足中心发票4张（金额364元、1416元、540元、288元）、东莞市星源沐足有限公司发票2张（金额164.8元、315.18元）及永康市凯速科技有限公司发票（金额319元）确定，合计为3406.98元（364元+1416元+540元+288元+164.8元+315.18元+319元）。因此，医疗费为115566.22元+3406.98元=118973.2元。2.住院伙食补助费18700元，张先发住院187天，有出院小结、出院记录及住院病人费用清单等为证，住院伙食补助费应以100元/天为准计算187天，即为100元/天×187天=18700元。3.误工费45511元，根据误工时间和收入状况确定。依据张先发提供的《施工人员出入证》、吴川市建筑安装工程公司的《营业执照》及该公司出具的《证明》可知，张先发在受伤前从事建筑业，其误工时间为260天。因此，误工费应参照建筑业在岗职工年平均工资63890元/年，计算260天，即为63890元/年×365天/年×260天=45511元。张先发主张误工费52000元，超出法律规定，一审法院不予以支持。谢文辉赔偿张先发的误工费应为45511元。4.护理费728850元，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张先发住院187天，有出院小结、出院记录及住院病人费用清单等为证，护理费应以150元/天为准,计算187天，即为150元/天×187天=28050元。鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明“被鉴定人张先发急性重型颅脑损伤遗留四肢瘫及开颅术后，分别评定为四级、十级伤残；需要大部分护理”，张先发出院后护理费用应按照80%的依赖程度以120元/天为准计算20年，即为120元/天×80%×20年×365天/年=700800元。因此，护理费为28050元+700800元=728850元。5.住宿费4108元，根据张先发提供的酒店住宿发票4张（金额分别为342元、1008元、388元、2370元）确定，即住宿费为342元+1008元+388元+2370元=4108元6.交通费6610元，虽然张先发未提供交通费发票，但是交通费属于法定赔偿项目。张先发在人民医院、云山医院及寮步医院住院治疗共187天，有出院小结、出院记录及住院病人费用清单等为证，交通费应以30元/天为准计算187天，即为30元/天×187天=5610元。人民医院、云山医院及寮步医院位于不同城市，张先发分别到该三家医院就医必然产生一定的交通费，但是张先发未提供相应的交通费发票，该部分的交通费由一审法院酌定为1000元。因此，交通费为5610元+1000元=6610元。7.营养费4498元，张先发提供的云山医院《出院记录》、《诊断证明书》及《出院证》中出院医嘱处均载明“注意休息，加强营养，行四肢功能锻炼”，张先发主张营养费，依法有据，一审法院予以支持。根据受害人受伤情况及参照医疗机构的意见，营养费由一审法院酌定为4000元。张先发提供了发票证明其为购买豆浆机支出498元，并主张购买豆浆机用于加强自身营养，一审法院予以采信。因此，营养费为4000元+498元=4498元。8.残疾辅助器具费9800元，根据残疾人三轮摩托车发票（金额为9800元）确定。9.残疾赔偿金542653.92元，张先发提供了《施工人员出入证》、吴川市建筑安装工程公司的《营业执照》及该公司出具的《证明》证明其受伤前在城镇化程度较高的地区（广州市增城区、珠海市）工作及生活满一年以上，一审法院予以采信。鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明“被鉴定人张先发急性重型颅脑损伤遗留四肢瘫及开颅术后，分别评定为四级、十级伤残；需要大部分护理”。据此，张先发的残疾赔偿金可按城镇居民人均可支配收入40975元/年的标准，计算20年，即为40975/年×20年×72%=590040元。张先发主张残疾赔偿金为542653.92元，未超出法律规定，一审法院予以支持。10.鉴定费7073元，根据鉴定费发票3张（金额分别为5680元、650元、743元）确定，即鉴定费为5680元+650元+743元=7073元。11.被抚养人生活费360527.58元，张先发与刘丽霞于2014年12月2日生育儿子张骏（3岁）；张仕员（55岁，系张先发父亲）及其妻子许爱妹共生育两名子女（儿子张先发、女儿张叶红），于2014年12月4日被评为肢体残疾三级，患有糖尿病综合证，丧失劳动能力。张先发受伤前在城镇化程度较高的地区（广州市增城区、珠海市）工作及生活满一年以上，鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明“被鉴定人张先发急性重型颅脑损伤遗留四肢瘫及开颅术后，分别评定为四级、十级伤残；需要大部分护理”。据此，张骏的生活费可按城镇居民人均消费支出30198元/年的标准计算15年，即为30198元/年×15年×72%÷2=163069.2元；张仕员的生活费可按城镇居民人均消费支出30198元/年的标准计算20年，即为30198元/年×20年×72%÷2=217425.6元，该二人生活费为163069.2元+217425.6元=380494.9元。张先发主张被抚养人生活费为360527.58元，未超出法律规定，一审法院予以支持。12.精神损害抚慰金75000元，张先发被谢文辉殴打致重伤二级，确实给张先发造成一定的精神损害，鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》载明“被鉴定人张先发急性重型颅脑损伤遗留四肢瘫及开颅术后，分别评定为四级、十级伤残；需要大部分护理”，谢文辉赔偿精神损害抚慰金能够一定程度上安抚张先发的情绪。因此，张先发主张谢文辉赔偿精神损害抚慰金75000元，一审法院予以支持。上述张先发损失合计1922304.7元，扣减谢文辉已赔偿的132756.59元后，谢文辉仍需赔偿张先发1789548.11元。关于张先发主张杨小铃、陆胜杰对张先发本案损失承担共同赔偿责任的问题。由一审法院出具的（2017）粤0183刑初1807号刑事判决书中记载“被告人谢文辉持啤酒瓶砸中被害人张某头部右侧，致被害人倒地昏迷（经鉴定属重伤二级）.某被害人张某的陈述：案发当时我和谢文辉、陆师傅一起吃夜宵喝酒，后我因工资的事和谢文辉吵起来，谢文辉生气就拿啤酒瓶砸我的头，砸了一两下，我就晕倒了”。根据上述刑事判决书认定的事实及张先发本人的陈述，张先发所受的伤害由谢文辉一人的行为造成，杨小铃、陆胜杰并未对张先发实施任何侵权的行为。且张先发未能够提供证据证明杨小铃、陆胜杰对于张先发所受的伤害存在侵权行为。故，张先发主张杨小铃、陆胜杰对本案损失承担共同赔偿责任，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，谢文辉、杨小铃、陆胜杰经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供答辩及举证，一审法院依据查明的事实作缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、谢文辉应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张先发经济损失1789548.11元；二、驳回张先发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14084.4元，由张先发负担65.7元，谢文辉负担14018.7元。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，张先发向本院提交了《诉讼财产保全申请书》，向本院申请查封、冻结、扣押谢文辉价值1789548.11元以及杨小铃、陆胜杰价值536864.43元的财产。二审庭审中，张先发当庭表示撤回该保全申请。二审期间，张先发未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据张先发的上诉意见，本案二审的争议焦点为：杨小铃、陆胜杰应否对张先发的人身损害承担赔偿责任。本案中，张先发与谢文辉、杨小铃、陆胜杰一起吃宵夜、喝酒，杨小铃、陆胜杰作为共同饮酒参与者，相互之间负有相互提醒、照顾、保护、通知等注意义务，当共同饮酒行为使他人发生特定的危险时,共同饮酒参与者应当履行上述注意义务。本案中，在张先发与谢文辉发生争吵及谢文辉持啤酒瓶砸张先发时，首先杨小铃、陆胜杰没有及时进行劝阻，其次在谢文辉持啤酒瓶砸中张先发头部右侧、致张先发倒地昏迷后，杨小铃、陆胜杰亦没有将张先发送医院救治及通知其家人，而是将其置于宿舍不顾。杨小铃、陆胜杰明知张先发当晚喝了酒且被谢文辉用酒瓶砸伤头部后昏迷，但其没有尽到共同饮酒人相应的相互提醒、照顾、保护、通知等注意义务，没有将张先发送往医院救治，亦没有通知张先发的家人，客观上确实会导致张先发的颅脑损伤因得不到医院及时专业的救治而加重。由于张先发所受的伤害是谢文辉的侵权行为所致，杨小铃、陆胜杰并非共同侵权人，张先发要求杨小铃、陆胜杰在谢文辉赔偿1789548.11元的范围内承担30%的连带赔偿责任没有事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，本院根据案件事实及涉案各方当事人对造成张先发受伤的过错程度，参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款的规定，酌情确定杨小铃、陆胜杰对谢文辉所负赔偿义务向张先发共同承担5%的补充赔偿责任。一审法院以杨小铃、陆胜杰没有实施侵权行为为由，判决杨小铃、陆胜杰无需承担赔偿责任不当，本院予以纠正。谢文辉、杨小铃、陆胜杰经本院合法传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条规定，本院依法作缺席判决。综上所述，一审法院对杨小铃、陆胜杰应否对张先发的人身损害承担赔偿责任认定有误，本院予以纠正。参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初5936号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2018）粤0118民初5936号民事判决第二项；三、杨小铃、陆胜杰对上述判决第一项谢文辉应赔偿给张先发的款项1789548.11元共同承担5%的补充赔偿责任；四、驳回张先发的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费14084.4元，由张先发负担65.7元，谢文辉负担14018.7元。二审受理费9168.64元，由上诉人张先发负担（经本院院长批准，予以免交）。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇二〇年五月二十二日书记员  杨 琳黄翠婷