浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终1134号上诉人（原审被告、反诉原告）：曙光控股集团有限公司。住所地：浙江省温岭市太平街道三星大道二建大厦。法定代表人：江夫友，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄利波，该公司员工。委托诉讼代理人：吴益良，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）:浙江中南建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨康路245号，法定代表人：吴建荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：乐琳妮，浙江太安律师事务所律师。原审第三人：邱峰林，男，1977年10月13日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：朱杰，安徽振徽律师事务所律师。上诉人曙光控股集团有限公司（以下简称曙光公司）因与被上诉人浙江中南建设集团有限公司（以下简称中南公司）、原审第三人邱峰林建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2020年1月16日作出的（2019）浙0226民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曙光公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、根据浙江省高级人民法院（2018）浙民再522号民事裁定书及其他证据可证明邱峰林为本案诉争工程的实际施工人。据此，曙光公司垫付的材料款3428180元和人工工资3932200元应包含在工程款内；二、中南公司与曙光公司间关于5%的配合费的约定具体明确，应当认定中南公司需要支付曙光公司配合费1290568元；三、根据合同约定工程水、电、电梯费均由中南公司承担，曙光公司诉请的水电费367060元、电梯使用费74400元具有事实依据，应予以支持；四、根据合同约定中南公司应支付延迟竣工违约金900万元，曙光公司已调低违约金，实际主张2188400元，应予以支持；五、一审对于施工合同的成立时间、欠款迟延支付、曙光公司未与中南公司进行工程结算的事实认定错误。综上，请求二审支持上诉请求。中南公司辩称：一、根据现有证据表明邱峰林系中南公司聘用的现场管理人员而非实际施工人；二、中南公司无需支付5%配合费。双方签订合同前曙光公司宁海科创中心项目部与中南公司约定了5%的配合费，签订合同后管理费替代了配合费，且该项目部已不存在，该约定本身也不合法；三、曙光公司主张的水电费367060元、电梯费74400元没有证据予以支持，应承担举证不能的法律后果；四、涉案工程工期延误的原因在于曙光公司，因为曙光公司土建工程延误、欠付工程进度款、延迟验收导致工期延误，一审认定中南公司应支付逾期完工违约金263000元，并无不当，曙光公司主张2188400元违约金缺乏证据支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。邱峰林述称：一、邱峰林系挂靠中南公司与曙光公司签订涉案《建设工程施工专业分包施工合同》，实际施工人是邱峰林，该合同为无效合同；二、邱峰林作为涉案工程的实际施工人，有权主张工程款。中南公司向一审法院起诉请求：一、判令曙光公司支付中南公司工程款8518231元[最终审核造价25811354元（25849283元-2017年9月26日宁海县审计局核减玻璃幕墙重复计取费用37929元）-已付工程款14250000元-质保金309736元（25811354元×3%×40%）-综合管理费2797362元（25811354元×12%-前期已支付的综合管理费300000元）+应返还税金63975元（14250000元×4.13%-已返还的税金524550元）]；二、判令曙光公司向中南公司支付自2016年1月1日起至2016年7月31日止逾期付款利息260512元[（25811354元×97%-14774550元）×4.35%÷365天×213天]及自2016年8月1日起至实际履行之日止以8518231元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。曙光公司向一审法院反诉请求：一、判令中南公司支付曙光公司延期竣工违约金6452838.5元（25811354元×25%）；二、判令中南公司向曙光公司返还工程款1207157元，并自起诉之日至款项支付之日按银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息。一审法院审理认定事实：2010年8月16日，中南公司财务郑小英打入曙光公司宁海科创中心项目部负责人吴益民账户300000元。2010年10月29日，中南公司出具一份承诺书，载明：“贵公司曙光控股集团承建的宁海科技创业服务中心工程外立面幕墙工程由我公司中南公司承接施工。我公司及陈文军承诺按幕墙总造价的5%作为工程配合费返还给曙光控股集团宁海科技创业服务中心工程项目部。”2010年11月2日，吴益民出具收条，载明“收到中南公司幕墙配合费共计叁拾万元”。2010年10月29日承诺书出具之后，中南公司、曙光公司签订了《建设工程施工专业分包施工合同》一份，约定曙光公司将宁海县科技创业服务中心一期办公楼幕墙工程分包给中南公司，合同价款以业主审计审定为准；工期为150日，以曙光公司结构封顶中间结构验收后的150天，开工以开工报告日期为准，竣工日期以通过质监站竣工验收为准；非因中南公司原因造成停工的，中南公司需在七日内要求监理单位现场监理员、总监签字、业主现场施工员、工程部经理、总工签字并加盖工程联系单专用章，工期方可顺延，否则，视为中南公司无故停工；中南公司应按工程造价向曙光公司缴纳幕墙工程分包审计结果总价的总包综合管理费（包括税金）12%（如中南公司开具工程款发票，税金可以抵扣）；曙光公司根据审定的工程进度月报表支付工程进度款，支付限额为审定工程进度月报表完成工程量造价的80%，竣工并通过验收后，付款至全部完成工程量造价的90%，余款待工程结算审核完成后（如列入年度审计项目计划，则以审计结论为准）除留结算造价3%质保金外一次性付清（不计息）；本工程约定的工程质量保修金为审定的工程结算造价的3%；质量保修金每年返还20%，五年内付清不计息；工期保证金为263000元，工期违约金执行招标文件延误20天内（含20天）按每日20000元累计支付违约金，超过20天以上（不含20天）按每日25000元累计支付违约金；其余部分如中南公司项目负责人、施工人员、机械的到位率、民工工资支付情况的履约情况保证金为493000元，如达不到合同要求支付曙光公司493000元违约金；所有保证金的结算均在合同竣工验收合格，交齐各项竣工资料并移交归档备案后办理，扣除违约金后，剩余部分无息退还；中南公司对外采购的一切材料和实物、拖欠的货款以及分包工程的拖欠工程款以及人工工资、奖金、劳保福利及其他有关工程的一切费用，均应由中南公司自行负责结算和承担；曙光公司为本工程的实施提供的机械设备和其他设备，其中包括施工电梯等，费用由中南公司承担；在工程开工以前曙光公司负责协助中南公司接通施工现场总的施工用水源、用电源（包括总水表、配电箱）满足工程施工用水、用电的需要量，费用由中南公司承担。2011年10月26日，中南公司向曙光公司出具一份授权书，授权邱峰林全权负责与曙光公司合作的宁海县科技创业服务中心项目幕墙工程的相关事务，包括：安全、质量、进度、文明施工以及施工联系单的洽谈及签字事务。中南公司于2011年12月14日分别向曙光公司开具2100000元、2600000元的建筑业统一发票（代开），于2012年3月21日开具1120000元的建筑业统一发票（代开），于2012年4月18日开具900000元的建筑业统一发票（代开），于2012年5月14日开具1180000元的建筑业统一发票（代开），于2012年7月11日开具1550000元的建筑业统一发票（代开），于2013年1月31日开具4000000元的建筑业统一发票（代开），于2013年11月12日开具800000元的建筑业统一发票（代开），共计开具14250000元的建筑业统一发票（代开）。曙光公司分别于2012年1月5日支付中南公司工程款2100000元，于2012年1月13日支付2600000元，于2012年4月20日支付1120000元，于2012年5月8日支付900000元，于2012年6月20日支付1180000元，于2012年9月27日支付1550000元，于2013年2月6日支付4000000元，于2013年11月20日支付800000元，以上合计14250000元。同时曙光公司于2013年7月4日返还中南公司税金524550元。宁海县科技创业服务中心一期工程于2010年4月20日开工，于2012年12月10日竣工，于2013年1月22日验收，于2013年6月28日竣工验收备案。涉案幕墙工程未单独验收。2013年3月15日，曙光公司出具一份建筑工程结算书，结算工程总造价为92566583元，其中幕墙工程造价为25054265元。2015年2月2日，宁波科信建设工程造价咨询有限公司出具一份工程造价咨询报告书，认定审定造价为82402310元，幕墙工程造价为26026843元。2015年12月31日，浙江国信工程管理有限公司出具工程造价咨询报告书，认定最终审定结算造价为80824897元，其中幕墙工程造价为25849283元；并认定由于施工单位原因造成合同工期延长166天，根据合同约定没收履约保证金800000元。2016年1月21日，宁海县财政局出具政府投资项目竣工结算审查意见书，同意浙江国信工程管理有限公司的复核意见作为办理工程价款结算的依据，并作为项目竣工财务决算的审查依据。2017年9月26日，宁海县审计局出具宁审投报（2017）25号审计报告，认为玻璃幕墙重复计取费用37929元，应当予以扣减。后中南公司、曙光公司发生争议，双方均诉至法院。一审法院于2017年5月25日作出（2016）浙0226民初4671号民事判决书，判决曙光公司支付中南公司工程款8455178元，并支付2016年1月22日至2016年7月31日的逾期付款利息184400.01元，2016年8月1日之后的利息以8455178元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止；中南公司支付曙光公司逾期完工违约金263000元；驳回了中南公司、曙光公司的其他请求。曙光公司对该判决不服，上诉至本院，本院于2017年9月27日作出（2017）浙02民终2256号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，中南公司申请执行。一审法院责令曙光公司限期支付执行款8192178元及逾期付款利息680649.46元（2016年1月22日至2016年7月31日的逾期付款利息184400.01元，2016年8月1日之后的利息以8455178元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2017年10月25日止）、执行费71703.62元、诉讼费74528元，共计9019059.08元；并于2017年10月26日作出（2017）浙0226执3793号执行裁定书，裁定冻结（或划拨）曙光公司所有的在金融机构的存款9019059.08元，或查封（或扣押）同等价值的财产。上述款项业已执行到位。后曙光公司申请再审，浙江省高级人民法院于2018年12月17日作出（2018）浙民再522号民事裁定书，撤销宁波市中级人民法院（2017）浙02民终2256号民事判决及宁海县人民法院（2016）浙0226民初4671号民事判决，本案发回宁海县人民法院重审。一审法院认为：中南公司、曙光公司签订《建设工程施工专业分包施工合同》系双方当事人的真实意思表示，故双方应按合同约定履行相应的义务。曙光公司和邱峰林认为邱峰林与中南公司是挂靠关系，幕墙工程实际施工人系邱峰林。中南公司出具给曙光公司的授权书已明确对邱峰林的授权范围，邱峰林称其与中南公司系挂靠关系，与陈文军有签订过协议，却未能提供原件或复印件，此外，合同签订之前向曙光公司支付配合费300000元的主体系中南公司财务郑小英及出具配合费承诺书主体为中南公司的情况，中南公司与邱峰林之间款项往来情况来看，不符合挂靠关系的特征，故对曙光公司及邱峰林的意见，不予采纳。中南公司未授权邱峰林或董芹芹可以领取相应款项且邱峰林与曙光公司之间另外存在内部装饰装修分包合同关系，曙光公司无法证明支付的款项与本案有关联的情况下，要求将其直接支付给邱峰林及相关材料商的款项作为涉案已付工程款，不予采纳。故认定曙光公司已付工程款为14250000元。对于管理费问题，双方均认可按合同约定的12%支付管理费，故管理费为3097362.48元（25811354元×12%）。对于总包配合费，中南公司2010年10月29日出具承诺书之后，双方正式签订专业分包施工合同时约定总包综合管理费（包括税金）12%，未另外约定总包配合费，且邱峰林对此也不认可，对该意见，不予采纳。对于应返还税金问题，现各方均认可税金退回比例为3.9%，曙光公司辩称之后支付的800000元无需返还税金，却未提供任何依据，故曙光公司应返还税金555750元（14250000×3.9%），扣除已返还税金524550元，尚应返还31200元。对于工程质量保修金，双方对于应扣除309736元无异议，予以认定。曙光公司要求中南公司支付水电费，但未提供其已实际支付水电费的相关依据，现其要求按照倒扣指数计算水电费，依据不足，不予准许。对于电梯费，因施工电梯由整个工程使用，而曙光公司提供的证据尚不能证明实际由中南公司产生的电梯费，现中南公司认可电梯租赁费及一名操作工的人工工资，故对中南公司自认部分予以扣除，故应扣电梯使用费63200元（13000元/月×4个月+2800元/月×4个月）。对于拖欠管理人员工资及人工工资违约金问题，中南公司虽未完全支付人工工资，但班组长已承诺下面民工工资已付清，且也同意中南公司拖欠部分款项，并未造成曙光公司损失，故曙光公司要求中南公司支付该部分违约金493000元缺乏事实依据，不予准许。曙光公司辩称应扣除审计费，依据不足，不予准许。综上，曙光公司应支付中南公司工程款8422255.52元（结算价25811354元-已付工程款14250000元-工程质量保修金309736元-综合管理费3097362.48元-电梯使用费63200元+应返还税金31200元+前期支付的300000元）。故对中南公司第一项诉请中的合理部分予以支持，对曙光公司第二项诉请不予支持。关于逾期支付工程款利息问题，一是对于利率问题，双方签订的合同并未约定未付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。二是对于起算点问题，合同约定待工程结算审核完成后（如列入年度审计项目计划，则以审计结论为准）付款至97%，现宁海县财政局于2016年1月21日出具政府投资项目竣工结算审查意见书，同意浙江国信工程管理有限公司的复核意见作为办理工程价款结算的依据。故中南公司可从2016年1月22日起要求支付利息。三是对于基数问题，合同约定工程质量保修金为审定的工程结算造价的3%，保修期五年，每年返还20%，工程于2013年1月22日竣工验收合格，中南公司诉请2016年7月31日前的未付工程款基数为7957650.9元（25811354元×97%-已付工程款14250000元-综合管理费3097362.48元-电梯使用费63200元+应返还税金31200元+前期支付的300000元），计利息为183655.95元。工程验收时间为2013年1月22日，故中南公司诉请2016年8月1日开始的未付工程款基数为8422255.52元，计算至2017年10月25日止，计息500071.42元。截止2017年10月25日，曙光公司应付中南公司逾期支付工程款利息683727.37元。关于工程逾期完工违约金问题。曙光公司反诉要求中南公司支付延期竣工违约金6452838.5元。中南公司认为工期逾期系由曙光公司原因引起，一是曙光公司逾期付款，二是曙光公司自身土建、消防、内部装修工程未完工致使施工电梯无法及时拆除造成工期延期。退一步讲如果是中南公司原因引起工期逾期，一方面违约金约定过高，另一方面已超过诉讼时效。双方签订的合同明确约定非因中南公司原因造成停工的，中南公司需在七日内要求监理单位现场监理员、总监签字，业主现场施工员、工程部经理、总工签字并加盖工程联系单专用章，工期方可顺延，现中南公司在施工过程中既未向监理单位、业主单位及曙光公司提出上述问题，也未向曙光公司催讨工程款，故对中南公司的该答辩意见不予采纳。因双方一直未对工程款进行结算，宁海县财政局直至2016年1月21日方出具政府投资项目竣工结算审查意见书对工程造价进行确认，故对中南公司关于曙光公司诉请逾期完工违约金已超过诉讼时效的答辩意见不予采纳。对于违约金数额问题，《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条明确规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一方面从过错角度来说，根据中南公司提供的2011年11月工程款支付报审表、建设项目跟踪审查意见书、工程进度款（第十五期）汇总表、建筑工程量清单可以看出幕墙工程累计已完成金额为14053248元，根据合同约定曙光公司应支付中南公司审定工程进度月报表完成工程量造价的80%，累计应付款为9893486.6元[（14053248元-管理费14053248元×12%）×80%]，业主于2011年12月27日支付该期整体工程进度款8600000元，即曙光公司应于该日支付中南公司工程款至9893486.6元，但从曙光公司支付进度款可以看出，其于2012年1月5日支付2100000元，2012年1月13日支付2600000元，2012年4月20日支付1120000元，2012年5月8日支付900000元，于2012年6月20日支付1180000元，于2012年9月27日支付1550000元，于2013年2月6日支付4000000元，即直到2013年2月才付清，故曙光公司自身存在一定的过错。另一方面，从曙光公司的实际损失来说，曙光公司因逾期完工被业主单位没收履约保证金800000元。故综合双方的过错程度、曙光公司的实际损失情况以及合同约定等情况，根据公平原则，确定中南公司应支付曙光公司逾期完工违约金为263000元。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、曙光公司应于判决生效后十五日内支付中南公司工程款8422255.52元；二、曙光公司应于判决生效后十五日内支付中南公司2016年1月22日起至2017年10月25日止的逾期付款利息683727.37元；三、中南公司应于判决生效后十五日内支付曙光公司逾期完工违约金263000元；四、驳回中南公司其他的诉讼请求；五、驳回曙光公司其他的诉讼请求。如果曙光公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费73488元，保全费5000元，合计78488元，由曙光公司负担；反诉受理费65273元，保全费5000元，合计70273元，由中南公司负担2419元，由曙光公司负担67854元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：曙光公司、中南公司签订的《建设工程施工专业分包施工合同》系双方当事人真实意思表示，双方应按约履行。曙光公司上诉称涉案幕墙工程实际施工人是邱峰林，曙光公司垫付的材料款及人工工资应包含在已付工程款内，但其未提供充分证据予以证明，本院难以采信。根据一审查明的事实，中南公司出具给曙光公司的授权书明确、具体，并无代收工程款的权利，且曙光公司自认与邱峰林存在内部装饰装修分包合同关系，在中南公司未授权邱峰林可领取相应款项的情况下，曙光公司要求将其直接支付给邱峰林及相关材料商的款项作为涉案工程已付工程款，依据不足，本院不予支持。关于配合费，双方均认可涉案工程按12%支付管理费，双方签订合同时未另外约定配合费，且承诺书也载明该笔费用返还给曙光控股集团宁海科技创业服务中心工程项目部并非曙光公司，故曙光公司主张该笔款项，依据不足，本院不予支持。关于水电费、电梯使用费，曙光公司未提供充分依据，本院不予支持。关于违约金，一审法院综合双方过错程度、曙光公司实际损失情况及合同履行情况，酌定违约金263000元，基本合理。关于施工合同的问题，中南公司提供的合同签订时间晚于曙光公司提供的合同，故一审法院以中南公司提供的合同作为定案依据，并无不当。关于结算，曙光公司未提供证据予以佐证，本院不予支持。综上所述，曙光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费138761元，由上诉人曙光控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长 吕伟东审 判 员 俞灵波审 判 员 赵保法二〇二〇年五月十三日法官助理汪学良代书记员 陈剑妃