辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终431号 上诉人（原审原告）：丹东永同昌建设发展有限公司，住所地辽宁省丹东市。 法定代表人：张宗真，该公司董事长。 委托诉讼代理人：于福惠，辽宁保兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕乃成，辽宁保兴律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：永同昌建设集团有限公司，住所地福建省福州市。 法定代表人：张榕峰，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：永同昌建设集团丹东有限公司，住所地辽宁省丹东市。 法定代表人：张榕峰，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：吴庆钿，男，1955年3月10日出生，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：**远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 上诉人丹东永同昌建设发展有限公司（以下简称丹东永同昌公司）因与被上诉人永同昌建设集团有限公司（以下简称永同昌集团）、被上诉人永同昌建设集团丹东有限公司（以下简称永同昌集团丹东公司）、被上诉人吴庆钿建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹东永同昌公司的委托诉讼代理人于福惠、吕乃成，被上诉人吴庆钿的委托诉讼代理人**远到庭参加诉讼。被上诉人永同昌集团、被上诉人永同昌集团丹东公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丹东永同昌公司上诉请求：撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初1149号民事判决，发回重审或依法改判被上诉人承担赔偿维修费2587702.15元。事实和理由：１、案涉工程自交付使用起始终存在质量问题，上诉人始终在要求被上诉人维修，被上诉人也已签字确认工程确实存在质量问题。2、2016年在被上诉人另案起诉上诉人欠付工程款一案中，上诉人提出工程质量鉴定，经鉴定案涉工程存在严重质量问题，责任在于被上诉人，被上诉人应承担维修费用。３、被上诉人施工工程存在质量问题是客观存在并已经法院确认的事实，竣工验收交付及其他任何书面证明均不能对该客观事实形成有效对抗。根据最高法院裁判摘要：“承包人交付的建设工程应符合合同约定的交付条件及相关工程验收标准。工程实际存在明显的质量问题，承包人以工程竣工验收合格证明等主张工程质量合格的，人民法院不予支持。在双方当事人已失去合作信任的情况下，为解决双方矛盾，人民法院可以判决由发包人自行委托第三方参照修复设计方案对工程质量予以整改，所需费用由承包人承担”。本案工程质量问题是由于被上诉人未按图纸施工，主体抹灰强度不够，偷工减料造成的。交付工程不符合合同约定，已经给上诉人造成很大损害，上诉人要求承担修复费用完全符合事实和法律规定。４、案涉工程是主体工程，根据施工图纸及施工要求，被上诉人施工的是采用砂浆、水泥、塑化剂等材料进行的室内墙体水泥平整工程，即工程砖石水泥砌体后进行主体结构的抹平工程，该工程应是主体工程。根据《主体工程验收报告》需检测的包含砌体结构原材料检测报告、砂浆强度检测报告，该两份报告均包含被上诉人施工工程，由此也可以看出被上诉人施工工程应属主体工程。上诉人起诉没有过工程质保期，被上诉人依法应承担修复赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，上诉人的诉讼请求有合法依据，应予支持。 吴庆钿辩称，一、本案吴庆钿劳务分包部分的施工不存在任何问题，大工【2017】ZJ鉴字第JD001号司法鉴定意见书因存在严重瑕疵而未被（2016）辽0603民初3307号民事判决书所采纳。具体体现在：１、鉴定意见依据的２#、５#建筑图（蓝图）、结算汇总表等鉴定资料，未经双方当事人庭审质证，不能作为鉴定的依据。２、未经委托人同意及当事人确认，对该案“抹灰砂浆抗压性能的鉴定”借鉴“砌体砂浆抗压强度的检测方法”，人为提高检测标准，致使检测结论错误，鉴定人员对此未给予合理解释。３、吴庆钿劳务分包的室内抹灰工程包工不包料，假使抹灰工程出现质量问题，也是因上诉人提供的塑化剂存在质量问题所致，而鉴定意见却得出“塑化剂影响尚不确定”的结论，即对关建问题无法给出明确答案。４、对于“水泥超过质保期或进场后存放受潮强度降低”的结论，称来源于“鉴定人的工程经验”，缺少最基本的严谨科学态度。５、“抹灰操作可能存在问题”、“抹灰砂浆拌和未及时使用，如果存放时间超过水泥初凝时间，再次拌和后使用，会出现水泥砂浆强度下降的情况”等结论，缺少基本的证据支持和实验结论，完全来自于鉴定人的主观推断。６、在没有得出该案是施工问题还是材料问题引起的质量问题结论的情况下，却按施工问题得出修复费用高达2587702.15元的结论，明显背离事实。二、吴庆钿与永同昌集团丹东公司在劳务分包合同中对保修期有明确约定，即使出现案涉工程竣工验收后的质保问题，上诉人主张时绝大多数已过保修期。上诉人在一审中提交的工程维修单等模糊不清的证据复印件，吴庆钿不予认可。假使该证据是真实的，上诉人在保修期内，也仅就个别房间提出过维修问题，除此之外，上诉人起诉的其余绝大部分房间维修问题，均已超出本案的保修期，吴庆钿依法依约不承担相关维修责任。三、本案案涉的“室内抹灰工程”显然不属于“主体工程”，更不适用“主体工程”保修期的相关规定。四、《最高人民法院公报》2014年第８期案例裁判摘要观点仅适用于“不按图纸施工，偷工减料、竣工验收前存在明显质量问题”的情形，而本案中，吴庆钿完全按永同昌公司要求施工，施工材料均由永同昌公司提供，施工过程中没有偷工减料行为，竣工验收前更未出现质量问题。本案案情完全不同于公报案例情形，没有参照适用的可比性。五、本案上诉人将工程发包给永同昌集团，永同昌集团丹东公司没有资质借用永同昌集团名义进行施工的行为无效，上诉人及永同昌集团、永同昌集团丹东公司作为关联公司，应自行承担由此造成的法律后果。六、上诉人主张的巨额修复费用不会实际发生，其真实目的是为了拖延或拒付工程款，获取不正当利息。 永同昌集团、永同昌集团丹东公司均未到庭亦未提交书面答辩意见。 丹东永同昌公司向一审法院起诉请求：判令永同昌集团赔偿维修费用2587702.15元，永同昌集团丹东公司、吴庆钿承担连带责任。 一审法院认定事实：2012年11月，被告永同昌集团丹东公司（甲方）与被告吴庆钿（乙方）签订《劳务分包合同》，约定由吴庆钿对原告丹东永同昌公司开发的唐宁壹号一期工程2号、5号楼及其地下室工程进行劳务分包施工。关于工程质量保修，双方约定凡属本工程乙方承包范围内的所有工程质量保修责任均由其承担，乙方在实施保修过程中的保修措施和保修的时间性均遵守甲方的要求，不论任何原因，因乙方未能及时给予保修导致须由甲方派人保修的，乙方向甲方支付双倍维修金。合同签订后，吴庆钿依约完成施工并于2014年10月30日竣工验收并交付永同昌集团丹东公司。丹东永同昌公司已经将涉案房屋出售并交付业主实际入住使用。 2016年9月26日，本案被告吴庆钿作为原告，列本案原告及本案被告永同昌集团、永同昌集团丹东公司为被告诉至一审法院，请求判令被告支付其涉案工程款。 一审法院在审理该案过程中，本案被告永同昌集团丹东公司向法院申请鉴定如下：涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题明确质量问题是施工问题还是材料问题，明确修复费用。现场勘察明确鉴定抹灰砂浆强度，如存在问题明确是施工问题还是材料问题，若是施工问题，明确修复费用。经审理法院委托，大连理工大学司法鉴定中心于2017年6月9日作出大工（2017）ZJ鉴字第JD001号司法鉴定意见书，意见为受鉴工程唐宁壹号2号楼及5号楼室内抹灰强度存在如下质量问题：1、不符合施工图设计文件中关于室内抹灰配比的规定所隐含的强度等级要求；2、室内抹灰强度质量差异较大，强度最低值不满足《抹灰砂浆技术规程》JGJT220-2010中关于掺塑化剂水泥抹灰砂浆的最低强度等级M5的要求。唐宁壹号2号楼及5号楼室内内墙抹灰恢复费用2587702.15元。该鉴定意见书在分析说明部分载明：室内抹灰砂浆强度的勘测和分析，现行的国家规范中没有针对抹灰砂浆抗压强度检测方法的相关规定。由于抹灰砂浆的抗压性能和砌筑砂浆的抗压性能有较高相似度，因此对抹灰砂浆的抗压强度的鉴定借鉴砌筑砂浆的抗压强度的检测方法。 一审法院于2017年10月20日作出（2016）辽0603民初3307号民事判决书，该判决认为被告永同昌建设集团丹东有限公司关于恢复费用2587702.15元直接抵扣工程款一节，没有法律及合同依据，不能一并处理，可另行主张。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告依据涉案鉴定意见主张被告吴庆钿承包的室内内墙抹灰工程存在质量问题，恢复费用2587702.15元，但该鉴定意见系依据抹灰砂浆的抗压强度的鉴定借鉴砌筑砂浆的抗压强度的检测方法作出的，该借鉴没有事实根据和法律依据，故不予采信。原告的诉讼请求，因证据不足，不予支持。 一审法院判决：驳回原告丹东永同昌建设发展有限公司的诉讼请求。案件受理费27501元，由原告丹东永同昌建设发展有限公司负担。 当事人在二审中没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是丹东永同昌公司诉请的工程维修费应否予以支持。丹东永同昌公司主张吴庆钿分包的唐宁壹号一期工程2#、5#楼户内内墙抹灰工程存在质量问题的依据是其在另案（吴庆钿诉丹东永同昌公司、永同昌集团、永同昌集团丹东公司建设工程劳务分包合同及买卖合同纠纷案）中为支持减免支付工程款的抗辩而申请法院委托大连理工大学司法鉴定中心针对案涉工程质量作出的大工【2017】ZJ鉴字第JD001号司法鉴定意见书。首先，该鉴定意见书在检测方法上是借鉴砌体砂浆抗压强度的检测方法来检测内墙抹灰的抗压性能，吴庆钿对此并不认可，用砌体砂浆的抗压强度标准来检测内墙抹灰的砂浆抗压性能，是否适用本案当事人对工程质量的约定，尚无法确定，不排除鉴定意见书存在提高了案涉工程内墙抹灰砂浆强度标准的可能。其次，从鉴定意见书对质量问题的原因分析上看，不能完全归结于施工人。吴庆钿与永同昌集团丹东公司签订的劳务分包合同中对砌体及砂浆工程约定的是包工不包料，鉴定意见书所提及的材料质量问题及塑化剂影响因素，尚不能明确具体责任人。第三、案涉工程已于2014年10月30日竣工验收交付使用，丹东永同昌公司陆续将房屋出售，部分业主已实际入住。即使存在质量问题，丹东永同昌公司现在主张整体修复已不具备客观条件，鉴定意见书所确认的修复费用并不能证明是实际发生的维修费用。鉴于丹东永同昌公司、吴庆钿均认可工程质量保修金尚未退返，仍在发包方丹东永同昌公司处，丹东永同昌公司可根据业主针对内墙抹灰质量的投诉及现场查验进行维修，维修费用从质保金中抵扣，不足部分可根据实际发生的维修费用另行向施工方主张权利。综合以上，本院对丹东永同昌公司依据鉴定意见书主张支付维修费用2587702.15元的诉讼请求不予支持。 综上所述，丹东永同昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27501元，由上诉人丹东永同昌建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年五月六日 书记员  于大海