杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初576号 原告：张国军，男，1975年9月13日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：刘富元，浙江富春江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张泽楠，浙江富春江律师事务所律师。 被告：徐利军，男，1976年2月21日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：曹炜，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原告张国军与被告徐利军追偿权纠纷一案，本院于2020年1月22日受理后，依法由审判员鲍硕玮适用简易程序，分别于2020年3月12日、4月21日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告张国军委托诉讼代理人刘富元，被告徐利军及其委托诉讼代理人曹炜均到庭参加诉讼，第二次开庭,原告张国军亦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张国军向本院提出诉讼请求：一、判令被告归还代偿款714341.71元以及自起诉之日起至代偿款还清之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；2、案件受理费由被告负担。事实与理由：2011年1月19日，龙工（上海）叉车有限公司（以下简称龙工叉车公司）与杭州凯腾工程机械有限公司（以下简称凯腾公司）签订《2011年度龙工叉车产品销售代理合同》、《补充协议》各一份，双方约定，龙工叉车公司授权凯腾公司在一定地区内代理销售龙工叉车产品，代理销售区域及代理销售产品的范围。原告、被告、叶招娣、颜宝荣、张丽君、金芳芳及富阳市春江街道圆顺叉车配件经营部（系金言教个人经营）分别向原告出具担保书，自愿为凯腾公司对龙工叉车公司所负一切债务承担连带保证责任。 2012年5月3日，福建省龙岩市新罗区人民法院作出（2012）龙新民初字第927号民事判决书，判决书确认：“一、被告凯腾公司应于本判决生效之日起十五日内偿付原告龙工叉车公司货款2941762.92元,并支付逾期付款违约金（计算方法：以本金2941762.92元、自2012年1月12日至本判决指定的期间届满之日止、按日千分之三计算）。二、被告张国军、叶招娣、颜宝荣、张丽君、徐利军、金芳芳、金言教应对被告凯腾公司的上述债务承担连带清偿责任”。后龙工叉车公司以该判决为依据申请强制执行凯腾公司及原告、被告、叶招娣、颜宝荣、张丽君、金芳芳、金言教等连带担保人。2012年5月18日，龙工叉车公司作为甲方，凯腾公司、原告、被告作为乙方，杭州龙骏工程机械有限公司（以下简称龙骏公司）作为丙方签订《协议》一份，协议载明：“一、丙方同意参与乙方部分债务（即人民币1105631.72元）……丙方未按期足额支付上述款项的，乙方仍负有清偿义务。二、乙方应按以下方式（张国军、徐利军分别按71%和29%的股权比例承担）清偿所负剩余债务（即人民币1836131.2元）……四、若乙、丙未按期足额清偿任何一期款项的，则甲方有权随时申请强制执行《民事判决书》，且丙方应在承担债务范围内承担连带清偿责任”。协议订立后，龙骏公司未履行义务，该部分义务最终由凯腾公司与原告履行。被告也未按协议约定份额履行全部义务。2019年12月27日，龙工叉车公司与凯腾公司、原告张国军达成和解协议，免除了凯腾公司涉案的部分债务，并于同日，向福建省龙岩市新罗区人民法院出具结案报告，确认凯腾公司已履行了和解协议和原判决【（2012）龙新民初字第927号民事判决】确认的全部义务。根据付款账目，涉案案款实际支付合为2504355.89元，凯腾公司支付196937.63元，金言成代表被告支付100000元，原告实际支付2207418.26元。 另外，在龙工（上海）路面机械制造有限公司（以下简称龙工路面公司）诉凯腾公司等一案中【（2012）龙新民初字3304号】中，原告支付案款500656.61元。 原告认为，涉案款项2504355.89元扣除凯腾公司支付的196937.63元后，剩余的2307418.26元应当按照2012年5月18日的三方《协议》的约定，由原告承担71%，被告承担29%，即被告应承担669151.29元。扣除被告徐利军（金言成代付）支付100000元后，剩余569151.29元应由被告承担。根据凯腾公司章程规定和2010年12月30日的股权转让“协议书”的约定，原告在另案【（2012）龙新民初字3304号】中支付的5006656.61元中的29%，即145190.42元，也应当由被告承担。两项合计，被告共应承担714341.71元。现原告诉至法院予以主张。 被告徐利军庭审中答辩称：一、本案中原告向被告主张追偿权没有法律依据：原、被告双方同为凯腾公司的连带责任保证人。《担保法司法解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。基于此条，原告在承担保证责任后应当先向债务人追偿，然后就债务人凯腾公司偿还不能的部分再向被告主张相应的份额。而原告张国军未按照法定顺序，直接向被告进行追偿，是没有法律依据的。被告认为，原告应当先向债务人凯腾公司提起追偿权纠纷诉讼，或者至少也应当在本案中追加债务人凯腾公司为共同被告。 二、被告实际并未承担保证责任，无权要求追偿。本案所涉商业承兑汇票系凯腾公司向浙江林德车桥有限公司（以下简称林德公司）借款，并非原告张国军个人账户。2、经被告调查得知，原告张国军作为凯腾公司的控股股东及实际控制人，存在抽取、挪用凯腾公司资金的行为，其支付案外人龙工叉车公司的款项实际系来自凯腾公司的资产。因此，原告张国军不具有提起追偿权纠纷的请求权基础，无权要求追偿。 三、被告不是（2012）龙新民初字第3304号案中的债务人凯腾公司的共同保证人，原告张国军无权就该部分款项向被告进行追偿。综上，答辩人认为原告的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，希望法院驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的（2012）龙新民初字第927号民事判决书、协议（复印件）、明细账（新罗区法院）、公司章程2份，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下： 原告提交执行和解协议1份、结案报告1份，用以证明2019年12月27日，龙工叉车公司与被告凯腾公司、原告张国军达成和解协议，免除凯腾公司的部分债务，并于同日向福建省龙岩市新罗区人民法院出具结案报告，确认凯腾公司已经履行了和解协议和927号判决书确认的义务。被告质证后表示由法庭核实。本院经审核，该组证据加盖有债权人龙工叉车公司的公章，结合该公司出具的收款明细等可以达到原告的证明目的，故对该组证据予以认定。 原告提交收款明细1份、汇款凭证4份、凭证查询结果1份、叶招娣证明1份、付款承诺1份、林德公司证明1份、EMS快递单1份、银行承兑汇票1份，用以证明涉案【（2012）龙新民初字第927号民事判决书】案款实际支付合计为2504355.89元，凯腾公司支付196937.63元，金言成代表被告支付100000元，原告实际支付2207418.26元。被告质证意见及本院认证如下：被告对收款明细真实性要求由法院审核，但认为从表中显示原告本人支付的金额应当为118万元，而非220余万元，本院对该证据形式真实性予以认定。对汇款凭证，被告质证后对形式真实性及合法性无异议，但认为实际系用凯腾公司的款项支付，并非原告个人财产。本院对该证据真实性予以认定。对凭证查询结果及证明（叶招娣），被告质证后对形式真实性无异议，但原告存在利用凯腾公司资金为叶招娣购买资产的情况，因此被新罗区法院扣划的资金属于凯腾公司资产，故对原告主张个人还款不予认可。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。对付款承诺，被告质证后对形式真实性合法性无异议，但认为该笔款项系来源于陆政彪（音）赔偿债务人凯腾公司的赔偿款，当时因其涉嫌挪用公司资金涉及职务侵占而被下沙公安立案侦查的。本院仅对该付款承诺中张国军出具内容的形式真实性予以认定。对EMS快递单及银行承兑汇票，被告质证后对银行承兑汇票真实性无异议，但快递单真实性无法核实，证明目的也不予认可，认为该承兑汇票系凯腾公司与林德公司的借款，而非原告与林德公司之间的款项，故支付的承兑汇票性质是凯腾公司的资产，且后来还款是以凯腾公司的叉车进行抵偿的，原告如自己还款给林德公司也缺乏相应的付款凭证。结合其他证据材料，本院仅对该承兑汇票提交面及快递单的真实性予以认定。 原告提交（2012）龙新民初字第3304号民事判决书1份、收款明细1份（龙工路面公司），用以证明2012年12月4日，新罗区法院作出（2012）龙新民初字第3304号民事判决书，判决确认：“一、凯腾公司应于本判决生效之日起十五日内偿付原告龙工路面公司货款544473.61元，并支付逾期付款违约金”。被告质证后对真实性要求由法庭核实，对关联性也有异议，认为被告并非该判决书的责任主体，与本案无关。经审核，该判决书系生效文书，相应收款明细也由新罗区法院执行局出具，本院对该组证据的真实性予以认定。 原告提交协议书1份，用以证明2010年12月30日，张丽君（甲方）、张国军（乙方）、徐利军（丙方）三方签订《协议书》一份，协议约定：持股期间乙方按照71%的股权比例享受股东权利、承担股东义务；丙方享有的股权比例为29%，持股期间丙方按29%的股权比例享受股东权利，承担股东义务。被告质证后对真实性、合法性无异议，但认为当时系受张丽君及原告的欺骗而签订，实际被告是以16万元的出资购买了一堆公司债务，而非资产。本院对该证据真实性予以认定。 原告提交交易明细1份，用以证明原告个人转账支付案涉货款的事实。被告质证后对形式真实性及合法性无异议，但认为仅能证明原告向龙工叉车公司支付货款，不能证明是出自哪一笔交易，因龙工叉车公司与原告及凯腾公司之间有多次交易；也不能说明原告所支付的款项是其本人的资金。本院对该证据真实性予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、福建省龙岩市新罗区人民法院就龙工叉车公司诉凯腾公司及张国军、徐利军及其他案外人行纪合同纠纷一案，于2012年5月3日作出（2012）龙新民初字第927号民事判决书，判决：一、凯腾公司支付龙工叉车公司货款2941762.92元并支付违约金；二、张国军、徐利军及其他保证人对上述债务承担连带清偿责任；三、保证人承担保证责任后，有权向凯腾公司追偿。同年5月18日，龙工叉车公司（甲方）、凯腾公司、张国军、徐利军（均为乙方）、案外人龙骏公司（丙方）签订协议一份，就上述判决书乙方应当支付的货款2941762.92元及违约金等履行事宜约定如下：一、丙方同意参与乙方部分债务（人民币1105631.72元）……；二、乙方应按以下方式（张国军、徐利军分别按71%和29%的股权比例承担）清偿所负剩余债务（即1836131.2元），……。该案经龙工叉车公司申请进入执行，执行案号为2012执行2359号。2019年12月27日，龙工叉车公司（甲方）与凯腾公司、张国军（均为乙方）达成执行和解协议，约定当日支付350000元后，免除剩余债务。当日，龙工叉车公司出具结案报告，载明上述案件被执行人已履行全部义务。同日，龙工叉车公司出具收款明细一份，该明细显示各笔款项收款时间、金额、摘要等信息，共计2504355.89元，其中下列三笔付款人主体双方均予以认可：2012年9月13日由金言成代被告付款100000元，凯腾公司于2012年9月14日付款90000元、2013年2月19日付款100000元。原告个人向龙工叉车公司付款情况如下：2012年6月25日100000元、2012年7月13日支付50000元、2012年7月27日支付200000元、2012年9月13日支付330000元、2019年9月26日支付50000元、2019年9月30日支付80000元、2019年10月8日支付10000元、2019年10月9日支付10000元、2019年12月26日支付50000元、2019年12月27日支付两笔150000元（合计118万元）。龙岩市新罗区法院执行局出具的凭证查询结果显示从张国军妻子叶招娣处于2013年3月19日扣划11200元、3月20日扣划23818.20元；2013年3月26日从案外人金言教处扣划214100元中189755.83元执行款用于支付给龙工叉车公司（2014年3月26日已归还金言教代偿款本息130000元）。对2012年7月以承兑汇票支付的货款229729.06元，林德公司出具证明一份，载明：“兹由张国军代表凯腾公司于2012年7月13日向本公司借走一张银行承兑汇票，票面金额229729.06元，并于2012年7月30日张国军个人贷款发放后以现金形式全额归还。”2013年10月30日龙工叉车公司收取的案款614871元从收款明细显示系张国军妻子叶招娣房产出售后所得价款支付。 二、福建省龙岩市新罗区人民法院就龙工路面公司诉凯腾公司、张国军及其他案外人行纪合同纠纷一案，于2012年12月4日作出（2012）龙新民初字第3304号民事判决书，判决凯腾公司赔付货款并支付违约金，并由张国军及其他保证人承担连带清偿责任。上述案款也已付清。 三、2010年10月30日，案外人张丽君（转让方、甲方）、原告张国军（受让方、乙方）、被告徐利军（受让方、丙方）签订协议书一份，约定：甲方将持有的凯腾公司股权49%全部转让给乙方、丙方，乙方将持有的13%股权赠与丙方，受让完成后原告持有71%股份，被告持有29%股份，双方还就其他事项作出了约定。 本院认为，本案争议焦点为：一、就新罗区法院927号案件及3304号案件项下清偿案款，原告主张向被告行使追偿权有无依据？二、如依据成立，双方已付金额及应分摊责任的认定。 针对焦点一、本院认为，第一，已生效的（2012）龙新民初字第3304号民事判决书中未列徐利军为被告并判决其承担责任，且原告也未提交证据证明双方就该案的清偿承担作出约定，现原告仅依据双方持股情况要求被告就该案所涉已付款项分担责任，显然缺乏事实或法律依据，本院不予支持。第二，已生效的（2012）龙新民初字第927号民事判决书，该案判决凯腾公司及原、被告在内的保证人均承担相应的付款义务，且龙工叉车公司与凯腾公司、原告张国军、被告徐利军及案外人龙骏公司又于2012年5月18日签订《协议》约定了新的还款方式。该协议中关于原、被告按股权比例承担部分债务的条款，系双方真实意思表示，内容也未违反法律及行政法规的强制性规定，对原、被告双方应有约束力。根据已经查明的事实，该案债权人龙工叉车公司已得偿全部款项2504355.89元，如原告已履行该判决书及协议项下付款义务，并据此向被告进行追偿，有相应事实及法律依据，本院予以确认。 针对焦点二、本院认为，就（2012）龙新民初字第927号民事判决书项下龙工叉车公司实际收取款项明细来看：一、原告个人转账直接支付给龙工叉车公司的款项即有118万元，上述款项均注明货款，对原告主张款项均系其个人履行927号案件项下付款义务的事实，本院予以确认。被告提出其中部分款项系原告擅自出售被告叉车后所得款项、实际付款人系公司等抗辩，但未提交证据予以证明，且与本案并无直接关联，本院不予采信。二、对2013年10月30日支付给龙工叉车公司的614871元，该收款明细摘要显示：收张国军-杭州凯腾整机款-（叶招娣房产），且双方庭审中确认系处分该案中保全的叶招娣房产后所得大部分价款，结合叶招娣与原告夫妻关系的事实，本院对原告主张系其个人支付的事实本院予以认定。三、对叶招娣处由法院划扣的11200元及23818.2元，共计35018.2元，结合本院予以确认的证据及两人夫妻关系的事实，本院对由原告支付的事实予以认定。综上，本院可确认原告就该案中实际承担的款项至少为1180000元+35018.2元+614871元=1829889.2元，案外人金言教代被告支付了100000元。 根据2012年5月18日签订的协议中约定927号案件对应货款2941762.92元，由案外人龙骏公司承担部分外，乙方（张国军、徐利军分别按71%及29%比例承担）清偿1836131.2元，现因实际履行案款为2504355.89元，乙方按约共应清偿金额为1563119元，根据原、被告双方约定的分摊比例，原告应当承担1563119*71%即1109814.49元，被告应当承担1563119*29%=453304.51元。原、被告之间的关于承担份额的约定，如前所述，对双方均有约束力。现该约定所涉1563119元已清偿完毕，原告实际履行的金额如上认定，已超过乙方整体应负担部分，故原告在履行对外清偿义务后，有权对被告进行内部追偿。经审核，扣除案外人金言成代被告支付的100000元，被告实际仍应负担353304.51元。故原告要求被告支付代偿款714341.71元的诉讼请求中，353304.51元部分，有相应的事实及法律依据，本院予以支持，超过部分不予支持。另，本院应当指出的是，该案中1563119元外的已付款项情况，因与本案原告作为主张依据的协议条款相独立，且涉及到第三人，本院不予置评。 关于资金占用期间利息损失，原告主张自起诉日起至款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，起算日期及计算标准均符合法律规定，本院调整基数为353304.51元后予以支持。 综上，原告的诉讼请求中，合理合法部分，本院予以支持，超过部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告徐利军支付原告张国军代偿款353304.51元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告徐利军支付原告张国军以上述款项为基数，自2020年1月22日起至款付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告张国军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10943元，减半收取5471.5元，由原告张国军负担2171.5元，被告徐利军负担3300元。 原告张国军于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告徐利军于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院,并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。 审 判 员 鲍硕玮 二〇二〇年五月十八日 代书记员 沈 雷