江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终394号 上诉人（原审原告）：龚一鸣，男，1980年12月8日生，汉族，住启东市。 委托诉讼代理人：王成，江苏东疆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地南京市鼓楼区。 法定代表人：施建军，董事长。 委托诉讼代理人：王翔，江苏叠慧律师事务所律师。 上诉人龚一鸣因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工集团）劳动争议纠纷一案，不服海门市人民法院（2019）苏0684民初5327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龚一鸣上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请请求。事实和理由：1．原审法院认定建工集团将案涉工程发包给不具备用工主体资格的自然人顾中春错误，建工集团提供的工程内部承包协议是一份事后伪造协议，完全是为了仲裁和诉讼而炮制，内容与事实不符、与行业惯例相悖；2．原审法院认定顾中春又委托姚卫松招聘龚一鸣至案涉工程提供劳动，龚一鸣应聘及工作安排、薪资报酬等事宜均是与姚卫松联系协商，而实际上顾中春或姚卫松的管理班子是建工集团在案涉工程设立的项目部，招聘及工作安排、薪酬发放等工作是代表建工集团实施的；3．原审法院认定建工集团除通过农民工工资专用账户代发工资外并未直接参与龚一鸣的劳动管理错误，龚一鸣的工资发放账户均是通过建工集团的账户，建工集团还为龚一鸣代扣代缴了个人所得税；4．原审法院适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，属于适用法律错误，该司法解释的目的是针对工程发包方是否承担工伤保险责任，相关条款不适用于本案。 被上诉人建工集团辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 龚一鸣向一审法院起诉请求：1、确认龚一鸣与建工集团之间自2018年5月11日起建立劳动关系；2、判令建工集团支付未签订劳动合同的二倍工资320,837元；3、判令建工集团赔偿违法解除劳动关系的赔偿金58,334元；4、判令建工集团额外支付一个月工资29,167元；5、判令建工集团支付加班费84,800元；6、判令建工集团以每月1万元的缴纳基数为龚一鸣办理在职期间社会保险。 一审法院认定事实：2018年5月，建工集团（甲方）与案外人顾中春（乙方）签订《江苏省建工集团有限公司工程项目内部经营责任协议》（以下简称内部承包协议），主要约定：甲乙双方经协商一致，就CR17027地块万科翡翠甲第（一标、二标、三标）主体及配套建设工程达成如下协议：根据甲方工程管理制度规定，乙方根据甲方委托对外进行工程项目业务洽谈、合同签署和项目过程的管理工作；乙方须按甲方要求，组织事实工程项目管理，并须按甲方财务管理要求对每个工程项目建账核算；承包方式为责任人以包工、包料、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的承包方式，自负盈亏。 2018年5月初，龚一鸣在网络上看到“江苏建工，海门万科翡翠甲第项目（长江南路汇智路）工地20W5月份开工招项目经理，生产经理，施工员，质量员、安全员、预算员等岗位……联系电话150××××0789”招聘信息，与招聘广告预留的联系人姚卫松联系，应聘成功后，龚一鸣根据姚卫松的安排于2018年5月11日进入案涉工程工作，双方口头约定了劳动报酬，并根据姚卫松的安排，从事相关工作。 工作期间，姚卫松向龚一鸣发放《万科临时卡》，卡上载明单位为江苏建工，卡号NTWK0383。此外，在江苏建工与建设单位海门申万置业有限公司往来的《请款通知书》、《付款申请书》及其他函件中，龚一鸣系建工集团的“联系人”、“主办人”、“经办人”。 另查明，建工集团于2018年8月1日通过本公司农民工工资专用账户向龚一鸣支付工资10,000元，后分别于2018年10月30日、11月30日、12月28日、2019年2月1日向龚一鸣代发工资10,000元、10,000元、10,000元、205,310元。龚一鸣庭审中认可工作期间劳动报酬已经支付完毕。 后龚一鸣以建工集团违法解除劳动关系及未与其签订书面劳动合同为由，向海门仲裁委申请仲裁，要求建工集团支付双倍工资320,837元（29,167元/月×11各月）、赔偿金58,334元（29,167元/月×2个月）。海门仲裁委于2019年8月30日作出裁决，驳回龚一鸣的仲裁申请。龚一鸣不服该裁决，诉讼至法院。 还查明，案外人顾中春在仲裁委庭审调查中自述：其与建工集团签订内部承包协议，工程为万科翡翠甲第项目，其与姚卫松系亲戚关系，其安排姚卫松参与项目管理，龚一鸣系姚卫松代为招聘的，其与建工集团之间没有劳务关系，建工集团仅代其缴纳社保。 庭审中，龚一鸣自述，其经姚卫松招聘到建工集团从事预算员工作，年薪35万元。2019年5月12日，姚卫松口头辞退其，通知其不要去上班了。 一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，具有长期性和固定性。本案中，建工集团将案涉万科翡翠甲第工程发包给不具备用工主体资格的自然人顾中春，顾中春又委托姚卫松招聘龚一鸣至案涉工程提供劳动，龚一鸣自述其应聘工作系与姚卫松联系，入职后的工作安排、薪资报酬等事宜均是与姚卫松沟通协商，而建工集团除通过农民工工资专用账户向龚一鸣代发工资外，并未直接参与龚一鸣的劳动管理。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具备用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持”之规定，结合案件事实及证据，法院对龚一鸣诉请要求确认其与建工集团之间劳动关系诉请不予支持，基于劳动关系存续基础上产生的双倍工资、解除劳动合同的经济赔偿金、额外支付一个月工资的诉请亦不予支持。关于加班工资、补缴社会保险费问题，因未经仲裁前置程序，法院不予理涉。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，判决驳回龚一鸣的诉讼请求。 二审中，龚一鸣提供以下证据：1．微信聊天记录的截图，证明顾中春之前是银行职员，和江苏建工之间没有关系，并不是所谓的老板；2．万科慧盟供应商门户网站的网页截图，证明龚一鸣是建工集团通过该网站进行认证的员工。建工集团质证认为，对微信聊天记录的真实性无法确认，其内容上并不能证明上诉人所主张的事实。万科慧盟供应商门户网站的网页截图没有经过公证，对该网页能否以龚一鸣的名义自行注册登录无法确认，顾中春形式上需要以被上诉人名义出面也是正常，对该证据的真实性、合法性、关联性均不以认可，不属于二审新证据。本院经审查，对龚一鸣提供的微信聊天记录的截图的真实性予以确认。万科慧盟供应商门户网站的网页界面现已无法实际登录，本院对该网页截图的真实性不予确认。 经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 龚一鸣二审中陈述，其应聘地点在海门光华大酒店旁的咖啡馆，应聘后从事预算工作，每个月也承接一、两次其他公司的预算业务。 本院认为，本案的争议焦点为龚一鸣与建工集团之间是否存在劳动关系，建工集团应否支付龚一鸣额外一个月的工资、加班费、未签订劳动合同的二倍工资、违法解除劳动关系赔偿金并办理在职期间的社会保险。本案中，龚一鸣通过联系姚卫松应聘至案涉工程工作，双方口头约定了劳动报酬，其根据姚卫松的安排从事相关工作。关于龚一鸣的工资发放问题，相关交易明细注明“网银代发”及“网银代发海门”等字样，故建工集团系通过农民工工资专用账户向龚一鸣代发工资。虽然建工集团与案外人顾中春签订了承包协议，但结合龚一鸣与顾中春之间的微信聊天记录可知，顾中春原系银行职员，并不符合内部承包的相关条件，双方之间名为承包实为挂靠关系。根据龚一鸣的庭审陈述，其应聘地点在海门光华大酒店旁的咖啡馆，并不在建工集团，龚一鸣从事预算工作，每个月也承接一、两次其他公司的预算业务。从龚一鸣的应聘及工作过程、薪酬发放等方面综合分析，建工集团并不直接参与龚一鸣的劳动管理，仅是通过农民工工资专用账户代顾中春发放龚一鸣的工资，双方之间并不符合劳动关系的法律特征。鉴于建工集团与龚一鸣之间并不存在劳动关系，故本院对龚一鸣的相关工资及赔偿金等主张碍难支持。关于加班工资、补缴社会保险费问题，因未经仲裁前置程序，本案中不予处理。 综上，龚一鸣的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由龚一鸣负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年五月八日 书记员  陈 玲