文书内容湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终660号上诉人（原审被告）:五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司,住所地湖南省株洲市芦淞区公园路11号。法定代表人:宁必军,董事长。委托诉讼代理人:贺鹏举,男，1985年8月14日出生，汉族，户籍地长沙市天心区，系该公司员工。委托诉讼代理人:戴志刚,湖南法健律师事务所律师。上诉人（原审被告）:五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司,住所地株洲市渌口区渌口镇青龙湾中心安置镇51栋3号。负责人:任卫红，总经理。委托诉讼代理人:贺鹏举,男，1985年8月14日出生，汉族，户籍地长沙市天心区，系该公司员工。委托诉讼代理人:谢揽宇,男，1989年12月2日出生，汉族，户籍地湖南省城步苗族自治县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:株洲昌盛混凝土有限公司,住所地湖南省株洲市荷塘区明照乡茶园村。法定代表人:李昌超,董事长。委托诉讼代理人:王好,湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人:郑斌，湖南旷真律师事务所律师。上诉人五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司（以下简称五矿集团二公司）、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司（以下简称五矿集团二公司渌口分公司）因与被上诉人株洲昌盛混凝土有限公司（以下简称昌盛公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2019）湘0203民初4277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭书面审理了本案，本案现已审理终结。上诉人五矿集团二公司、五矿集团二公司渌口分公司上诉请求：撤销原判，改判为向被上诉人支付货款金额2414105.85元、逾期利息58007.59元，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、《合同法》第一百六十七条不应适用于本案；二、被上诉人开票金额只有4224105.85元，上诉人具有先履行抗辩权；三、根据合同约定，被上诉人没有书面向上诉人主张逾期利息，一审判决不能溯及既往，同时一审判决把被上诉人没有开票金额计算逾期利息错误；四、一审直接判决上诉人五矿集团二公司承担补充义务不当，应当是在执行程序中当被上诉人五矿集团二公司渌口分公司的财产不足以履行时才可追加上诉人五矿集团二公司为被执行人。被上诉人昌盛公司答辩称：从双方合同约定及司法实践来看，本案属于典型的分期付款买卖合同。被上诉人开具的发票中上诉人也有2414105.85元货款未付，被上诉人无法确定收款时间，此时再开具剩余发票没意义。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决恰当，应当驳回上诉。一审法院认定事实：被告五矿集团二公司渌口分公司系被告五矿集团二公司开办并工商注册的分公司。被告五矿集团二公司渌口分公司（需方）因承建“惠天然城市公园中央小镇CD区、高层区1#、2#、3#、5#”工程项目的需要于2018年9月5日与原告昌盛公司（供方）签订了《预拌混凝土采购合同》，约定：供方向需方供应一定标准的预拌混凝土；双方每月10日前核对本月度供货产品实际到货验收数量，核对无误后签字确认，每月结算一次，由供方按结算金额开具并向需方提供等额增值税发票，如是汇总开具发票，还需提供由税控系统打印的销售清单，结算时与验收清单同时作为发票的附件，作为付款依据；付款方式：月结70%，建设方在供货次月15日前支付上月70%的货款，单项项目主体封顶后6个月内付至总金额的85%，余款在单项项目主体封顶后一年付清；供需双方协商及时付款，需方资金紧张确实需要延迟付款，供方有权书面要求需方按每天本期应付款的万分之三标准对供方支付延期部分的应付账款利息，供方不再主张收取其他任何费用等。该合同签订后，原告按照约定向被告提供预拌混凝土，双方之间结算对账：2018年9月6日44790元、266975.85元、108640元，2018年10月6日254267.5元、88245元，2018年11月30日158580元、479025元，2019年1月4日221550元，2019年1月14日546367.5元，2019年2月1日81387.5元、49400元，2019年4月1日189395元、439095元，2019年5月7日267610元、315267元，2019年5月27日324400元、389585元，2019年6月24日302140元，2019年6月27日739010元，2019年9月2日133650元、227095元、767232.5元、72505元，合计6466213.35元。被告五矿集团二公司渌口分公司共计向原告支付了货款181万元（其中，2018年9月20日36万元、2018年11月30日20万元、2019年1月30日30万元、2019年4月26日50万元、2019年5月23日45万元），剩余货款4656213.35元未支付，酿成本案纠纷。另查明，原告昌盛公司已经向被告五矿集团渌口分公司开具了8张增值税发票，总金额为4224105.85元。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案审理的重点为：1、被告五矿集团二公司渌口分公司是否还应即支付原告混凝土货款4656213.35元；2、被告五矿集团二公司渌口分公司是否应向原告支付截至2019年9月26日的违约金458135元，并按照日万分之三的标准向原告支付自2019年9月27日起至欠款全部付清之日止的后续违约金；3、被告五矿集团二公司渌口分公司是否应当向原告支付为实现债权的律师费50万元；4、被告五矿集团二公司对被告五矿集团二公司渌口分公司上述债务是否应承担补充责任：（一）原告与被告五矿集团二公司渌口分公司之间签订的《预拌混凝土采购合同》（以下简称《采购合同》）系双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规禁止性规定，成立并合法有效，双方均应当按照合同的约定享受权利并履行义务。根据《采购合同》约定，原告昌盛公司向被告五矿集团二公司渌口分公司提供预拌混凝土，被告五矿集团二公司渌口分公司应当在供货次月15日前支付上月的70%货款，单项项目主体封顶后6个月内付至总金额的85%，余款在单项项目主体封顶后一年付清。该约定属于分期付款的约定，符合分期付款买卖合同的特点。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同……”之规定，因根据双方的对账单，原告共向被告五矿集团二公司渌口分公司供货的货款为6466213.35元，被告五矿集团二公司渌口分公司已付181万元，截至2019年9月2日尚欠4656213.35元。被告五矿集团二公司渌口分公司应按照合同约定先向原告支付到期货款：所供货款总金额70%的货款即4526349.35元（6466213.35×70%），又因被告五矿二公司渌口分公司现仅向原告支付了到期货款181万元，剩余到期货款2716349元（4526349.35-1810000）未支付。该未支付的到期货款已经超过全部货款的五分之一，故原告可以依据法律规定要求被告五矿集团二公司渌口分公司支付剩余全部价款4656213.35元。另外，原告的主要义务是按合同要求向需方供货，向需方开具票据属其附随义务；向供方付款是需方的主要合同义务，根据公平原则，需方不应以供方未履行开具票据的附随义务，而不履行其向供方付款的主要合同义务。故对原告要求被告五矿集团二公司渌口分公司支付剩余全部货款4656213.35元的诉讼请求，依法予以支持。（二）被告是否应向原告支付截至2019年9月26日的违约金458135元,并按照日万分之三的标准向原告支付自2019年9月27日起至欠款全部付清之日止的后续违约金。根据《采购合同》约定的付款方式“月结70%，建设方在供货次月15日前支付上月70%的货款，单项项目主体封顶后6个月内付至总金额的85%，余款在单项项目主体封顶后一年付清。”以及违约责任“供需双方协商及时付款，需方资金紧张确实需要延迟付款，供方有权书面要求需方按每天本期应付款的万分之三标准对供方支付延期部分的应付账款利息。”之约定，因被告未按照约定的期限支付到期货款，故应当按照约定的每天本期应付款的万分之三标准对供方支付延期部分的应付账款利息，根据被告支付货款的情况，暂计算至2019年9月26日的违约金为99038.59元，实际计算方式如下表：            序号              对账日期              对账金额（元）              次月15日应付款金额（70%）              实际付款日期及付款金额              到期未付款累计金额              逾期天数              日利率万分之三                  1              2018.9.6              420405.85              2019.9.15付294284.10元                            294284.10元              5天              441.43元                                                                          2018.9.20实付36万元              0                            0                  2              2018.10.6              342512.5              2018.10.15付239758.4元                            174042.5元              56天              2923.91元                  3              2018.11.30              637605              2018.11.30付446323.5元                            620366元              0天              0                                                                          2018.11.30实付20万元              420366元              46天              5801.05元                  4              2019.1.4              221550              2019.1.15付155085元                            575451元                    0天              0元                  5              2019.1.14              546367.5              2019.1.15付382457.25元                            957908.25元              15天                    4310.59元                                                                          2019.1.30实付30万元              657908.25元              16天              3157.96元                  6              2019.2.1              130787.5              2019.2.15      付91551.25元                            749459.5元              59天              13265.43元                  7              2019.4.1              628490              2019.4.15付439943元                            1189402.5元              11天              3925.03元                                                                          2019.4.26实付50万元              689402.5元              19天              3929.59元                  8              2019.5.7              582877.5              2019.5.15付408014.25元                            1097416.75元                    8天              2633.80元                                                                          2019.5.23付45万元              647416.75元              23天              4467.18元                  9              2019.5.27              713985              2019.6.15付499789.5元                            1147206.25元              30天              10324.86元                  10              2019.6.24              302140              2019.7.15付211498元                            1358704.25元              0天              0元                  11              2019.6.27              739010              2019.7.15付517307元                            1876011.25元              62天              34893.81元                  12              2019.9.2              1200482.5              2019.9.15付840337.75元                            2716349元              11天              8963.95元                                                            截止至2019年9月26日                                                                                合计                            6 466 213.35              4 526 349.35元              181万元              2716349元元                            99038.59元      2019年9月27日之后的违约金，应当以到期未支付的货款2716349元为计算基数，按照日利率万分之三的标准，计算自2019年9月27日起至该款项付清之日止。剩余货款1939864.35元（4656213.35-2716349），因系依据法律规定加速实现的债权，不符合原、被告双方在《采购合同》中约定的“延迟付款”的情形，故不适用双方在该合同中约定的违约条款，故对原告主张的该部分的违约金依法不予支持。被告辩称原告没有向被告发出逾期利息的书面通知，不符合合同约定，故只能按照人民银行同期贷款利率计算利息至2019年8月20日止，之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认为，根据双方在《采购合同》中“需方资金紧张确实需要延迟付款，供方有权书面要求需方按每天本期应付款的万分之三标准对供方支付延期部分的应付账款利息”之约定，“书面通知”并非原告主张逾期利息的前置义务，原告主张逾期利息只需提出书面请求即可，现原告以起诉的方式在民事诉状中主张逾期利息亦属于“书面要求”的范畴，故对被告的该辩称意见依法不予采纳。另外，如被告在判决之后偿还上述货款本金，则其所偿还的货款本金原则上系首先偿还合同约定的到期应付的70%部分的货款，该70%部分的货款本金偿还完毕后偿还的部分，才系偿还法律加速实现的货款债权即剩余30%的货款。（三）被告五矿集团二公司渌口分公司是否应当向原告支付为实现债权的律师费50万元。因原、被告五矿集团二公司渌口分公司双方在合同中没有对实现债权的律师费进行约定，且原告亦未提交充分有效的证据证明其为实现债权所花费的律师费，故对原告该项诉讼请求依法予以驳回。（四）被告五矿集团二公司是否应对被告五矿集团二公司渌口分公司的上述债务承担补充偿还责任。一审法院认为，因被告五矿集团二公司渌口分公司系被告五矿集团二公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。……”之规定，故本案诉争的货物买卖债务可首先由被告五矿集团二公司渌口分公司名下的财产承担，再由开办其的被告五矿集团二公司承担补充偿付责任，不损害被告五矿集团二公司的利益，且能减少诉累。故原告诉请被告五矿集团二公司对被告五矿集团二公司渌口分公司的债务承担补充责任，予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司于本判决生效后十日内一次性向原告株洲昌盛混凝土有限公司支付拖欠的货款4656213.35元，并向原告株洲昌盛混凝土有限公司支付2019年9月26日前的逾期付款利息99038.59元，并计付2019年9月27日之后的逾期利息（以未支付的2716349元货款为计算基数，按照日万分之三的标准向原告支付至该款全部付清之日止）；二、由被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司对本判决第一项确认的被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司的债务承担补充偿付责任；三、驳回原告株洲昌盛混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费51100元，减半收取25550元，财产保全费5000元，合计30550元，由原告株洲昌盛混凝土有限公司承担4683元，被告五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司承担25867元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审采信的证据和查明的案件经过事实，予以确认。本院认为：本案系买卖合同纠纷。二审争议的焦点为一审对争议货款的金额和逾期利息认定是否正确？上诉人五矿集团二公司在本案中承担补充偿付责任是否恰当？现分析如下：首先，《中华人民共和国合同法》第一百六十七条第一款系法律明确规定的分期付款的加速到期的情形。本案中，双方当事人所签订的混凝土买卖合同中关于货款支付的约定从内容来看，符合分期付款的特征，同时约定的付款时间也是被上诉人对收取货款的心理预期，故在被上诉人五矿集团二公司渌口分公司逾期支付货款数额超过全部货款金额的五分之一时，被上诉人可就全部货款提出主张。在被上诉人依约完成了交付货物的主要义务且开具了大部分的发票后，上诉人未按合同约定履行相应的付款义务，构成违约，作为违约方仅以对方未开具全部发票提出抗辩，既不符合本案客观事实，也不符合合同法的诚信原则。被上诉人在上诉人支付全部货款后，仍应开具剩余发票，双方可在执行中互相履行。另外，从双方合同的本意和相关法律精神来看，逾期利息的主张是赋予被上诉人诚信守约的一项权利，主张或不主张也是被上诉人一项选择的权利，上诉人作为违约方以“被上诉人未向上诉人提出书面请求”的理由提出抗辩没有事实和法律依据。经审查，原审法院对争议货款金额和逾期付款利息的认定正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，被上诉人昌盛公司将上诉人五矿集团二公司列为一审被告符合法律规定，原审判决其对上诉人五矿集团二公司渌口分公司的债务承担补充偿付责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25065元，由上诉人五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司、五矿二十三冶建设集团第二工程有限公司渌口区分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 蕾审 判 员  彭建爱审 判 员  罗湘武二〇二〇年五月九日法官助理  李 诚书 记 员  刘 丹