北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终537号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：段莉，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：北京中彩在线科技有限责任公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人:缪丽，董事长。委托诉讼代理人：王飞，北京市君佑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明涛，北京元合律师事务所律师。原审第三人：上海金游信息科技有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人:丁天放，总经理。上诉人国家知识产权局因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初6561号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定:诉争商标系第13727902号“连环夺宝”商标，由上海金游信息科技有限公司（简称金游公司）于2013年12月13日申请注册，核定使用在第9类（类似群0902；0906-0908；0913；0922-0923）商品电子标签、霓虹灯广告牌、手提电话、荧光屏、电池、动画片、头戴式耳机商品上，专用期限至2025年3月6日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2018年5月15日作出的商评字[2018]第83154号《关于第13727902号“连环夺宝”商标无效宣告请求裁定书》，被诉裁定认定：金游公司申请诉争商标注册时商品电子标签属于《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）0902类似群组，虽然2016年《区分表》调整时将其划入0901类似群组保护，但比照原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）2016年12月26日发布的《关于启用尼斯分类第十一版的通知》及2017年12月21日发布的《关于启用尼斯分类第十一版2018文本的通知》中关于适用时间点的相应内容，诉争商标申请注册时“商品电子标签”商品应划入0902类似群组，且不受到之后《区分表》变动的追溯。本案中，北京中彩在线科技有限责任公司（简称中彩在线公司）提交的证据可以证明其在“计算机游戏软件”商品上经使用具有一定影响，但鉴于诉争商标核定使用的“商品电子标签”商品与中彩在线公司“计算机游戏软件”商品在其申请注册时分属《区分表》不同群组，不属于类似商品，中彩在线公司提交的证据亦不足以证明其在“商品电子标签”等商品上在先使用“连环夺宝”商标并有一定影响。故诉争商标的注册未构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。其他案件处理情况与本案不同，非诉争商标在“商品电子标签”商品上予以无效宣告的法定依据。综上，依据2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定诉争商标予以维持。评审阶段，中彩在线公司提交了以下主要证据：1．中彩在线公司“连环夺宝游戏软件”著作权登记证书复印件；2．中彩在线公司相关资质证书；3．财政部关于“连环夺宝”游戏的相关通知及2012年11月全国彩票销售情况；4．中国福利彩票官方网站对“连环夺宝”游戏的介绍；5．2012年至2014年“连环夺宝”游戏销售数据；6．“连环夺宝”游戏广告宣传情况；7．商标局作出的（2016）商标异字第19279号决定，显示诉争商标在“电子出版物（可下载）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件”商品上不予注册，在其余商品上准予注册；8．第16436268号“连环夺宝”商标档案及商标评审委员会于2016年9月20日另案作出的商评字[2016]第80445号驳回复审决定书，其中认为，中彩在线公司另案申请的第16436268号“连环夺宝”商标指定使用的“计算机游戏软件、手提电话、电池、动画片”等商品与商标评审委员会在该案中引用的第13727902号“连环夺宝”商标（即诉争商标）核定使用的“商品电子标签、手提电话、电池、动画片”等商品属于同一种或类似商品，以两商标构成同一种或类似商品上的近似商标为由，决定驳回中彩在线公司第16436268号“连环夺宝”商标在“计算机游戏软件”等复审商品上的注册申请。原审诉讼中，中彩在线公司提交了以下证据（编号续前）：9．第21806120号商标档案及商标评审委员会于2018年7月24日另案作出的商评字[2018]第132310号驳回复审决定书，其中认为，中彩在线公司另案申请的第21806120号“连环夺宝”商标指定使用的“计算机、计算机游戏软件”等商品与商标评审委员会在该案中引用的第13727902号“连环夺宝”商标（即诉争商标）核定使用的“商品电子标签、手提电话”等商品属于类似商品，以两商标构成类似商品上的近似商标为由，决定驳回中彩在线公司第21806120号“连环夺宝”商标在“计算机、计算机游戏软件”等复审商品上的注册申请。10．《商标注册用商品和服务国际分类》（第10版中文版），显示“商品电子标签”、“计算机游戏软件”商品均在09类。11．百度百科对电子标签的介绍等。原审另查，按照《区分表》第10版（2013文本）的分类，0901类似群的商品类型是“电子计算机及其外部设备”，其中包括计算机游戏软件，0902类似群的商品类型是“记录、自动售货机和其他记数检测器”，其中包括商品电子标签。按照《区分表》第10版（2016文本）的分类，0901类似群的商品类型是“电子计算机及其外部设备”，其中包括计算机游戏软件和商品电子标签。原审再查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。中彩在线公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，结合“连环夺宝”游戏的销售数据、广告宣传情况等方面的证据，可以认定在诉争商标申请日之前，中彩在线公司已经在“计算机游戏软件”商品上使用“连环夺宝”商标并具有一定影响。诉争商标标志与“连环夺宝”商标完全相同，均由汉字“连环夺宝”构成。“计算机游戏软件”一般是指用各种程序和动画效果相结合起来的软件，“电子标签”是一种数据载体，“商品电子标签”系通过具有电子编码的标签来存储、读写和识别商品信息。“计算机游戏软件”与“商品电子标签”在商品的功能、用途、消费对象等方面相近或存在较大关联，容易造成相关公众的混淆、误认，已构成类似商品。《区分表》第10版（2016文本）及之后的版本均将“商品电子标签”商品划入0901“电子计算机及其外部设备”类似群组，对此也可予以印证。“连环夺宝”并非中文固有词汇，中彩在线公司在先使用的“连环夺宝”商标已具有一定影响，金游公司作为同行业或关联行业经营者，明知或应知在先“连环夺宝”商标的使用和知名度情况，其注册诉争商标的行为主观上难谓善意。因此，诉争商标的注册已构成2013年商标法第三十二条规定之情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：一、诉争商标核定使用的“商品电子标签”商品与中彩在线公司“计算机游戏软件”商品在其申请注册时属于《区分表》不同群组，不属于类似商品。二、中彩在线公司提交的证据不足以证明其在“商品电子标签”等商品在先使用“连环夺宝”商标并有一定影响。因此，诉争商标应予维持。中彩在线公司及金游公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十二条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。其中关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定系基于诚实信用原则，旨在对诉争商标申请日之前已在国内使用并为相关公众所知晓而具有一定影响的未注册商标予以保护，防止他人以不正当目的抢先注册行为的发生。认定诉争商标的注册是否属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标”，应当同时具备以下情形：未注册商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响；诉争商标与在先使用的未注册商标构成相同或近似商标；诉争商标核定使用的商品与在先未注册商标使用的商品构成同一种或者类似商品；诉争商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的未注册商标而予以抢注的，可认定其采用了不正当手段。本案中，中彩在线公司提交的“连环夺宝”游戏广告宣传等证据，可以证明其在诉争商标申请日前在“计算机游戏软件”商品上对“连环夺宝”商标进行了使用和宣传，并具有一定影响。诉争商标与中彩在线公司在先使用的“连环夺宝”商标在文字构成、呼叫、含义等方面相同，构成相同商标。本案审理时，《区分表》已将“商品电子标签”商品划入0901“电子计算机及其外部设备”类似群组，“计算机游戏软件”与“商品电子标签”属于类似群组。此外，“计算机游戏软件”一般是指用各种程序和动画效果相结合起来的软件，“电子标签”是一种数据载体，“商品电子标签”系通过具有电子编码的标签来存储、读写和识别商品信息，“商品电子标签”作为数据载体，属于“电子计算机及其外部设备”，与“计算机软件”具有相同或类似的功能和用途，故“计算机游戏软件”与“商品电子标签”在商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或类似，构成类似商品。在诉争商标与中彩在线公司在先使用的“连环夺宝”商标构成相同商标，且二者使用的商品构成类似商品的情况下，金游公司作为同行业或关联行业经营者，理应知晓在先“连环夺宝”商标的使用和知名度情况，其注册诉争商标的行为主观上难谓善意。因此，诉争商标的核准注册违反了2013年商标法第三十二条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定，国家知识产权局的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，故应予维持。国家知识产权局的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年五月十五日书记员 宋 爽