江苏省徐州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）苏03刑终31号 原公诉机关徐州市泉山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤柏松，男，1977年5月16日出生，满族，大学文化，曾任上海汇财金属有限公司招商一部总监，暂住上海市普陀区，户籍地河北省秦皇岛市青龙县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月21日被刑事拘留，2017年8月25日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 辩护人唐其宝，江苏茂通律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李奎霖，别名李帅，男，1991年7月20日出生，汉族，大专文化，曾任上海汇财金属有限公司直营部负责人，住江苏省睢宁县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月21日被刑事拘留，2017年8月25日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 上诉人（原审被告人）董丽玲，女，1958年8月18日出生，汉族，大学本科文化，江苏宝方贵金属有限公司股东、董事长，住徐州市泉山区。因涉嫌犯诈骗罪，2017年9月5日被刑事拘留，2017年9月29日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 辩护人刘振，北京市金台律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）夏鹏刚，男，1968年1月3日出生，汉族，硕士文化，曾任上海汇财金属有限公司财务总监，住安徽省宿州市埇桥区，户籍地安徽省宿州市埇桥区。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月23日被刑事拘留，2017年8月25日被逮捕，2020年1月22日被取保候审。 原审被告人宋红波，男，1978年4月24日出生，汉族，高中文化，江苏宝方贵金属有限公司股东、经营人，住徐州市铜山区，户籍地徐州市铜山区。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月20日被刑事拘留，2017年8月25日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 原审被告人李晓春，男，1981年5月4日出生，汉族，初中文化，无业，住徐州市铜山区。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月20日被刑事拘留，2017年8月25日被逮捕，2019年8月21日被取保候审。 原审被告人朱龙，男，1996年5月16日出生，汉族，高中文化，曾任上海汇财金属有限公司风控部负责人，住江苏省睢宁县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月21日被刑事拘留，2017年8月25日被逮捕，2019年8月21日被取保候审。 原审被告人李硕，男，1992年5月18日出生，汉族，中专文化，曾任上海汇财金属有限公司业务主管，住江苏省睢宁县。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月21日被刑事拘留，2017年8月25日被取保候审。 原审被告人路晓宁，女，1993年8月1日出生，汉族，大专文化，曾任上海汇财金属有限公司业务主管，住江苏省睢宁县，户籍地山东省招远市。因涉嫌犯诈骗罪，2017年7月21日被刑事拘留，2017年8月25日被取保候审。 徐州市泉山区人民法院审理徐州市泉山区人民检察院指控原审被告人汤柏松、李奎霖、宋红波、董丽玲、李晓春、夏鹏刚、朱龙、李硕、路晓宁犯非法经营罪一案，2019年12月4日作出（2018）苏0311刑初321号刑事判决。宣判后，汤柏松、李奎霖、董丽玲、夏鹏刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：2015年9月至2017年3月，上海汇财金属有限公司（以下称汇财公司，实际经营人李想，另案处理）在未取得证券、期货经营资质的情况下，成为上海长江联合金属交易中心有限公司（以下称长江联合交易中心）的105号综合类会员单位，长江联合交易中心在不具备国家商务部批准的原油、成品油经营资质的情况下，与汇财公司约定其发展的客户在该中心电子交易平台对所谓的“长江油”产品进行交易，交易对象为标准化合约，交易规则为保证金交易，保证金低于规定比例时系统强行平仓，交易不以实物交收为目的或者不必交割实物，允许投资者以反向操作、对冲平仓方式了结交易，交易采取“T+0”模式、当日无负债结算制度，以及综合类会员单位与客户互为盈亏关系的做市商机制（俗称“对赌”）。长江联合交易中心与汇财公司就所发展客户交易产生的手续费、点差、仓息及客户盈亏，约定按比例分配。 2015年9月至2017年3月间，被告人汤柏松受李想招募任汇财公司招商一部总监，负责领导所在部门招揽代理商共计200余家，再由代理商为汇财公司发展客户在长江联合交易中心平台以前述方式进行交易，汇财公司与各代理商再根据事前约定，对客户交易产生的手续费、点差、仓息以及客户盈亏按比例分配。被告人汤柏松发展的代理商，采取隐瞒与客户存在对赌关系，夸大投资收益、谎称有专业分析师能够提供准确率较高的操作建议，能够帮助客户投资获利等方式发展客户入金1.5亿余元，客户交易产生手续费、仓息、点差、客户亏损共计人民币1.6亿余元，被告人汤柏松以底薪加提成的方式从汇财公司共计获利人民币190余万元。 2015年9月至2017年3月间，被告人李奎霖受李想招募任汇财公司直营部负责人之一，负责领导被告人李硕、路晓宁团队等多个业务团队，采取前述虚假宣传方式直接为汇财公司发展客户，在长江联合交易中心及具有相同性质的海南大宗商品交易中心、临沂国际商品交易中心进行开户、交易，客户交易产生手续费、仓息、点差、客户亏损共计人民币700余万元。被告人李奎霖以底薪加提成的方式从汇财公司共计获利人民币46万余元。 2015年9月至2017年3月间，被告人李硕、路晓宁身为汇财公司直营部业务主管，受被告人李奎霖的领导，分别带领各自团队的业务员，以前述虚假宣传方式发展客户，二被告人的业务团队所发展的会员交易产生的损失额分别共计人民币256万余元、118万余元。除底薪外，被告人李硕、路晓宁分别获取提成人民币2万余元、3万余元。 2015年9月至2017年3月，被告人夏鹏刚受李想招募任汇财公司财务总监，负责领导公司财务人员对各部门员工业绩及薪酬进行核算，并对各代理商业绩及返佣进行核算，为汇财公司及代理商实施前述非法期货交易活动进行提供帮助。被告人夏鹏刚任职期间，汇财公司客户共计入金人民币约7亿元，被告人夏鹏刚领取固定薪酬共计人民币17万余元。 2016年1月至2016年7月间以及2016年12月至2017年3月，被告人朱龙受李想招募担任汇财公司风控部负责人，负责通过交易平台后台数据监控客户，防止盈利能力较强的专业客户利用与汇财公司的对赌关系赚取公司钱财，从而为汇财公司顺利实施的非法期货交易活动提供帮助。被告人朱龙前述任职期间，汇财公司客户共计入金人民币约4亿元，被告人朱龙以底薪加提成的方式从汇财公司领取薪酬共计人民币9万余元。 2015年12月至2017年3月间，被告人宋红波、董丽玲共同出资入股、经营江苏宝方贵金属有限公司（以下称宝方公司）期间，经共同商议后，宝方公司成为汇财公司的代理商，负责发展客户在长江联合交易中心平台对所谓“长江油”进行交易。宝方公司先后以宝方公司及徐州绿叶装饰工程有限公司的名义，按事先约定比例从汇财公司分得所发展客户交易产生的手续费、点差、仓息及客户盈亏作为收益。在被告人宋红波、董丽玲共同领导下，宝方公司业务人员采取前述虚假宣传方式发展客户，客户交易产生手续费、仓息、点差、客户亏损共计人民币560余万元，宝方公司获得利益分成共计人民币420余万元，被告人宋红波、董丽玲分别获得宝方公司分红40余万元，20余万元。 2015年12月至2016年2月间以及2016年8月中旬至2017年2月间，被告人李晓春受被告人宋红波的招募，先后分别担任宝方公司市场部总监以及市场二部总监，负责领导所属部门以前述手段发展客户，客户共计入金人民币100余万元，客户交易产生的各类损失共计人民币80余万元。被告人李晓春以底薪、提成及分成的方式共计从宝方公司获利人民币10万余元。 案发后，各被告人先后被抓获归案。本案审理过程中，被告人李硕、路晓宁分别向本院退缴人民币2万元、3万元。 原判决认定上述事实的证据有： （一）关于涉案交易平台的证据有证人蒋某、黄某甲、王某甲的证言、上海长江联合金属交易中心有限公司2016年6月27日关于禁止喊单的通知、公安机关下载于政府信息公开网站的商务部答复、上海长江联合金属交易中心有限公司出具的情况说明、海南大宗商品交易中心有限责任公司关于业务的情况说明及该公司（2016）69、71、97号文件等。 （二）关于汇财公司总部人员犯罪事实的证据有被告人汤柏松、夏鹏刚、朱龙的供述和辩解及被告人汤柏松手机微信聊天记录截图、证人单某、周某甲、王某乙、夏某、郁某、赵某甲、马某、朱某甲、张某甲、范某、江某、吴某甲、张某乙、赵某乙等人的证言、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押照片、汇财公司营业执照、提取自朱某甲移动硬盘的汇财公司风控部、招商部薪酬福利规定及提取自张某甲U盘的2015年12月至2017年3月汇财公司员工工资及提成统计表、公安机关下载于夏鹏刚移动硬盘的2016年度利润表、制作的统计表、情况说明、汇财公司工商银行、中信银行、建设银行、农行开户信息及账户交易记录、李想招商银行账户交易记录及公安机关提取的汇财公司与长江联合平台资金往来明细、辨认笔录及照片、财务数据打印件、下载于张姚姚U盘中的105投诉客户资料统计表、下载于朱某甲移动硬盘中汇财公司居间商返佣统计表、业务员提成表、电子证据检查笔录、打印自朱某甲电脑并经张某甲、朱某甲确认的汇财公司直营部一部、二部（海南盈通）经理、业务员2015年8月至2017年4月业务提成表、证人朱某乙、周某甲超的证言及朱某乙银行账户交易记录、QQ聊天记录截图、蔡燕出具的情况说明、撤销投诉申请书、证人吴某乙的证言及开户资料、银行账户交易记录、喊单聊天记录、到案经过、发破案经过、扣押物品清单、被告人汤柏松、夏鹏刚、朱龙的户籍和现实表现证明等。 （三）关于直营部被告人李奎霖、李硕、路晓宁犯罪事实的证据有被告人李奎霖的供述和辩解、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单、泉公（网）勘（2017）2028号电子证据检查笔录、提取自财务人员张某甲U盘的汇财公司2015年12月至2017年3月汇财公司员工工资及提成统计表、被告人李硕、路晓宁的供述和辩解、泉公（网）勘（2017）2037号电子证据检查笔录、证人张某丙、孟某、李某甲的证言、公安机关对孟某手机的电子证据检查笔录、泉山分局网安大队对朱某甲电脑硬盘所作的泉公网勘（2017）2041号电子证据检查笔录及下载的文件、公安机关制作的统计表、证人邬某的证言及其招行银行账户历史交易记录、证人李某乙的证言及长江联合金属交易中心平台账户登录截图、绑定的银行账户交易明细、开户行情况说明、证人周某乙的证言及银行账户交易记录、证人张存钱的证言、到案经过、发破案经过、被告人李奎霖、李硕、路晓宁的户籍和现实表现证明等。 （四）证明宝方公司涉案人员犯罪事实的相关证据有证人董某心的证言及辨认笔录、银行账户交易记录、证人金某的证言及辨认笔录、交易记录、证人孙某的证言及农业银行账户交易记录、证人侯某的证言及银行账户交易记录、证人蔡某的证言及银行账户交易记录、证人胡某的证言及银行账户交易记录、上海长江联合交易中心出具的客户简报、证人黄某乙的证言及农业银行账户交易记录、证人杨某的证言及银行账户交易记录、证人尹某的证言及银行账户交易记录、证人张某丁的证言及辨认笔录、银行账户交易记录、证人薛某的证言及农业银行账户交易记录、证人李某丙的证言及辨认笔录、微信聊天记录、银行账户交易记录、证人李某丁的证言及辨认笔录、被告人宋红波、董丽玲的供述和辩解、宋红波手机短信截图照片、扣押清单、微信记录截图、证人经卫国、李某戊的证言及其电脑里保存的宝方公司2016年6月至2017年4月的每月费用支出明细表与月财务报告、从李某丁处扣押的宝方公司2016年1月至2017年2月份汇总表、宋红波建设银行账户交易记录、证人郭某、张某甲、李某己的证言、被告人李晓春的供述和辩解、证人盛某的证言、手机聊天记录、证人黄某丙、张某戊的证言、李晓春出具的承诺书、证人张某戊、李某甲、汪某、李某庚、高某、柴某的证言及柴某与高某的聊天记录、证人曹长城、余某、牛某、张某己、贾某、张某庚、佟廷高等人的证言、搜查证、搜查笔录、扣押清单、宝方公司工资表、提成统计表、公安机关情况说明、统计表、股东会决议书、经卫国退股协议、宝方公司工商登记材料及股权转让协议、股东会决议、徐州软件园的租房协议、居间合同、扣押物品清单、宋红波建设银行账户交易记录、从李某丁处扣押的经董丽玲、宋红波二人审批的市场二部代理返佣收入、支出审批表、市场二部同期工资表、李为金农业银行帐号银行交易记录、打款记录、张某戊U盘内中保存的话术资料、保存在张某甲U盘中的由其整理出的上海汇财向江苏宝方公司汇款计算数据与汇款回执、公安机关据此统计的返佣明细表、侦查人员依据江苏宝方贵金属有限公司财务凭证整理制作的财务状况分析以及收入、支出统计表、发破案经过、到案经过、被告人宋红波、董丽玲、李晓春的户籍和现实表现证明等。 原审人民法院认为，被告人汤柏松、李奎霖、宋红波、董丽玲、李晓春、夏鹏刚、朱龙、李硕、路晓宁违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。九被告人分别系共同犯罪。九被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法均予以从轻处罚。被告人汤柏松、宋红波、李晓春、朱龙、李硕、路晓宁到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。根据被告人李硕、路晓宁的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现，结合相关社区矫正部门意见，对其适用缓刑，可以认为没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，依法予以宣告缓刑。综上，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人汤柏松犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200万元；二、被告人李奎霖犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80万元；三、被告人宋红波犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币80万元；四、被告人董丽玲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币50万元；五、被告人李晓春犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币15万元；六、被告人夏鹏刚犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币18万元；七、被告人朱龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币9万元；八、被告人李硕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币4万元；九、被告人路晓宁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币3万元；十、追缴各被告人的违法所得，依法处理。 上诉人汤柏松的主要上诉理由是：1、汇财公司是长江联合交易中心的105号综合类会员单位，在长江联合交易中心仍经营的情况下，认定汇财公司构成非法经营罪于法无据；2、其作为汇财公司的业务员没有能力认识到其所从事的工作属于非法经营；3、原判决对其罚金刑过高。 其辩护人提出的主要辩护意见是：1、汇财公司介绍客户到长江联合交易中心进行交易，自身并不代理客户进行交易，其核心业务是居间介绍而非接受客户委托代理交易，不属于非法经营期货的主体范围；2、客户所有的投资行为都是在长江联合交易中心完成，在没有任何部门对长江联合交易中心运行模式进行认定的情况下，不能认定汇财公司构成非法经营期货行为；3、本案所涉经营行为均为汇财公司的单位行为，而非汤柏松的个人行为，因此即使本案构成非法经营罪，也应认定为单位犯罪；4、原判决在对犯罪数额没有查清并作出认定的情况下，对汤柏松作出罚金200万元没有事实和法律依据。请求二审宣判汤柏松无罪。 上诉人李奎霖的主要上诉理由是：1、其在邵永礼之前加入汇财公司，邵永礼加入后是总负责人，在2017年邵离职后，其才成为负责人；2、原判决未认定其具有坦白情节，量刑过重。 上诉人董丽玲的主要上诉理由是：1、原判决认定客户与会员单位之间进行交易并互为盈亏是错误的，实际上是客户与长江联合交易中心进行对赌，只是长江联合交易中心将盈亏转移给综合类会员享有和承担而已；2、本案所涉业务的规制和结算是长江联合交易中心制定、控制和执行，在长江联合交易中心不构成非法经营罪的情况下，认定其构成非法经营罪如无源之水、无本之木；3、其不知道宝方公司吃客损，原判决认定其明知宝方公司吃客损是错误的；4、其对宋红波以绿叶公司吃客损并不知情，原判决将绿叶公司非法经营数额统计在其名下是错误的。综上，其不构成非法经营罪。 其辩护人提出的主要辩护意见是：1、平台、会员、代理商，一罪俱罪、一非罪俱非罪，一审判决在未认定长江联合交易中心构成非法经营罪的情况下，认定会员、代理商构成非法经营罪于法无据、于情于理不通；2、原判决认定客户与会员单位进行交易并互为盈亏是错误的，实际上客户是与长江联合交易中心互为盈亏；3、原判决将期货与证券概念混淆，将规制证券的法律适用于期货是错误的；原判决认定董丽玲明知宝方公司通过绿叶公司吃客损是错误的，宋红波自行以绿叶公司吃客损，董丽玲对此并不知情；原判决没有区分长江油、长江银和长江铜，没有区分合法收益与违法收益，导致认定董丽玲参与非法经营数额及获利数额错误。请求二审宣判董丽玲无罪。 上诉人夏鹏刚的主要上诉理由：1、长江联合交易中心属于合法的现货大宗商品交易平台，其作为一名财务人员没有能力判断自己的行为属于非法经营，主观上没有犯罪的故意，不构成非法经营罪；2、原判决量刑过重，违背了罪责刑相适应刑法原则。 经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人汤柏松、李奎霖、董丽玲、夏鹏刚及两名辩护人均未提供新的证据。 针对各上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见，结合查明的事实、证据，依据法律规定，综合评判如下： 1、关于本案所涉经营行为如何定性问题，经查认为，在案证据能够证实本案所涉经营行为是以上海长江联合交易中心等平台为载体，以大宗商品的标准化合约为交易对象，除价格条款外，其他条款均系固定合约，客户只能选择平台设定好的合约类型买涨买跌，符合期货标准化合约特征；所有客户在上述交易平台集中交易，且根据平台与会员单位、会员单位与代理商之间的隐蔽协议，实质是汇财公司及代理商与其客户以对赌的方式在平台上集中交易，符合期货集中交易特征；所有客户只需交纳保证金即可在上述交易平台上进行买入或卖出，系统可强制平仓，符合期货保证金特征；涉案人员及客户不以实物交割为目的，而是通过价格变动获取投机利益，符合期货交易的本质特征。原判决根据上述交易形式及交易特征依法认定涉案经营行为属于非法经营期货并无不当。 2、关于本案是否属于单位犯罪问题，经查认为，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条明确规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案所涉公司包括汇财公司、宝方公司等均不具备期货业务经营资格，且公司成立后以实施上述非法经营期货犯罪为主要活动，故根据上述司法解释，不应当以单位犯罪论处，而应以自然人犯罪定罪处罚。 3、关于各被告人所涉犯罪数额认定问题，经查认为，各被告人所涉犯罪数额、造成损失额、各自获益额不仅有各被告人及相关证人概括证实，亦有汇财公司客户入金统计表、损益表、员工工资及提成统计表、汇财公司与长江联合平台资金往来明细表、汇财公司向宝方公司返佣明细表、宝方公司业务统计表、工资及提成统计表等电子证据具体证实。至于汤柏松提出的损失数额不可能大于入金数额问题，因为本案所涉非法经营行为实行保证金和杠杆制度，所以不排除个别客户损失额大于入金额，原判决根据电子证据客观认定各项数额并无不当。关于李奎霖提出其并非直营部唯一负责人问题，在案证据能够证实李奎霖在直营部期间一直是作为负责人之一或唯一负责人，其应对参与期间的全部犯罪数额负责。关于董丽玲的犯罪数额和获益数额问题，董丽玲作为宝方公司负责人之一，应当对公司所涉全部犯罪数额负责，该数额由汇财公司向宝方公司汇款数据予以证实，其获益额亦有宋红波、董丽玲供述及宋红波手机短信等证据证实。 4、关于各被告人主观认知问题，经查认为，犯罪故意的认识因素表现为行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这只是要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，并不要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。本案中，所涉经营行为不以现货交易为目的，而是在买涨买跌投机中获益，且在经营过程存在引诱客户频繁交易以赚取手续费、反向喊单以吃客损等欺骗客户的行为，各被告人主观上均明知上述行为扰乱了市场秩序，侵犯了客户的合法权益，具有严重的社会危害性，依法应当受到处罚。至于董丽玲提出的不明知宝方公司吃客损、以绿叶公司吃客损是宋红波个人行为的辩解，董丽玲自认与宋红波到上海与李想商谈吃客损的事情，为了不让刘家良继续拿提成，同意用绿叶公司名义拿宝方公司的客损，该事实亦有宋红波的供述等证据印证。 5、关于各被告人定罪量刑问题，经查认为，本案所涉犯罪行为严重扰乱了市场秩序，且存在故意隐瞒会员单位及代理商与客户之间对赌关系，引诱客户频繁交易，并通过反向喊单的方式，非法获取巨额利益，给客户造成重大亏损，社会危害性巨大。原判决根据各自非法经营行为，没有认定各被告人属于情节特别严重行为，且对所有被告人均认定为从犯，所判刑罚并非过重。尤其是上诉人汤柏松、李奎霖、董丽玲、夏鹏刚等人，所涉犯罪数额巨大，获益较多，给客户造成损失巨大，根据其社会危害性，原判决所判刑罚非但不过重，而是相对过轻，但根据上诉不加刑原则，本院不予调整。 本院认为，上诉人汤柏松、李奎霖、董丽玲、夏鹏刚、原审被告人宋红波、李晓春、朱龙、李硕、路晓宁违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘明伟 审 判 员 王胜宇 审 判 员 孙 妍 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 李通达 书 记 员 殷千惠