湖南省郴州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘10刑终164号原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱立彪，男，1990年10月21日出生于湖南省永兴县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省永兴县，住湖南省郴州市北湖区。因吸毒于2019年8月10日被郴州市公安局苏仙分局行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月16日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。原审被告人伍志雄，男，1985年1月28日出生于湖南省永兴县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省永兴县，住湖南省郴州市北湖区。因犯非法持有毒品罪于2014年8月15日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，2016年5月27日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年9月16日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人朱立彪犯贩卖毒品罪、原审被告人伍志雄犯非法持有毒品罪一案，于二○一九年十二月二十五日作出（2019）湘1002刑初508号刑事判决。原审被告人朱立彪不服，提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2020年4月2日将全案案卷移送本院，本院同日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查了全案的事实和证据，讯问了上诉人朱立彪，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2019年9月15日凌晨1时许，被告人朱立彪在郴州市北湖区中天酒店9003房贩卖22.87克甲基苯丙胺给被告人伍志雄并收取伍志雄通过微信转账、现金交易等方式支付的毒资人民币3586元。当日凌晨1时许，郴州市公安局北湖分局民警依法对该房间开展例行检查时抓获伍志雄和朱立彪，当场缴获伍志雄持有的甲基苯丙胺26.53克（其中一包透明晶体净重19.9克和一包红色药丸净重2.97克系朱立彪当时卖给伍志雄，还有两包透明晶体分别净重为2.61克、0.72克，两包药丸分别净重0.23克、0.1克），当场缴获朱立彪持有的甲基苯丙胺及咖啡因2.26克（一包红色药丸净重1.12克、一包白色晶体状物质1.14克）。伍志雄经公安民警当场口头传唤到案，并如实供述了上述事实。案发后，公安机关依法扣押朱立彪持有的毒资人民币486元。另查明，2019年11月10日，被告人伍志雄在郴州市看守所指认民警从朱立彪身上搜出的1286元现金中的486元是其向朱立彪购买毒品所付的毒资。原审法院认定上述事实，有下列经过原审庭审质证并查证属实的证据证明：1.接报案登记表、立案决定书证明：2019年9月14日1时许，公安机关接匿名报警后，2019年9月15日1时许，燕泉派出所民警对郴州市北湖区南岭大道中天大酒店9003房例行检查时发现房内人员存在吸毒行为，将房间内四人带回办案区询问。同日，公安机关对该案刑事立案进行侦查。2.户籍资料证明：朱立彪出生于1990年10月21日，伍志雄出生于1985年1月28日，犯罪时均已年满18周岁。3.到案经过证明：被告人伍志雄、朱立彪与许某、陈某于2019年9月15日均系在案发现场被抓获到案。4.尿样提取笔录、尿检照片、现场检测报告书证明：经检测，朱立彪、伍志雄、许某、陈某的检测样本，结果呈甲基安非他明阳性。5.伍志雄通话记录证明：2019年9月14日晚上9时19分和9时23分，伍志雄曾两次和朱立彪的17375127520的电话通话32秒和13秒；9月15日凌晨12时21分呼叫42秒，12时54分呼叫45秒。6.伍志雄微信转账记录证明：2019年9月15日00:29:36，伍志雄转账给昵称为“人都是被逼出来的”的微信用户2600元，9月15日01:04:46收到来自雪儿的转账200元（即许某的微信），9月15日01:34:30转出200元给昵称为“人都是被逼出来的”的微信用户，9月15日01:33:22转出300元给昵称为“人都是被逼出来的”的微信用户。微信昵称为“潇潇”的用户微信个人信息（即朱立彪使用的微信）。7.旅客住宿登记表证明：许某身份证登记2019年9月14日入住中天大酒店，次日退房。8.检查笔录、检查照片证明：2019年9月15日凌晨1时35分许，民警对位于郴州市北湖区中天大酒店9003房间的现场进行了检查，发现该房间有一个麻古壶，房间内有三男一女共四名可疑人员，在该房间靠窗地下发现一个透明袋子，内有可疑透明晶体（编号为1号）；在伍志雄左侧裤子口袋内发现一个透明塑料袋，袋内装有可疑透明晶体（编号为2号），在房间书桌橙色袋子里面的盒子里发现两包可疑透明晶体（分别编号为3号，4号）；在房间书桌橙色袋子里发现两袋可疑透明晶体（分别编号为5号、6号）；在房间茶几上发现2袋可疑透明晶体（分别编号7号、8号）；在房间茶几上发现2个透明塑料袋，袋内均装有红色可疑药丸，其中一个袋内装有30粒（编号为9号）、一个袋内有2粒（编号为10号）；在茶几上有1粒可疑红色药丸（编号为11号）；在房间卫生间门边发现有一个黄色芙蓉王烟盒，盒内有两个透明塑料袋，一个袋内装有11粒红色可疑药丸（编号为12号）；另一个袋内装有可疑透明晶体（编号为13号），茶几上有一个自制麻古壶。民警制作现场笔录一份，拍摄检查照片一组。9.称量、取样笔录、称重照片、扣押决定书、扣押物品清单证明：2019年9月15日，民警对郴州市北湖区南岭大道中天大酒店9003房的现场检查时，发现13包可疑物品（9包可疑透明晶体、4包红色药丸），分别编号1-13号，经询问，其中1-8号可疑透明晶体和9-11号可疑红色药丸均为被告人伍志雄所有（共计26.53克）；编号12、13号可疑物品为被告人朱立彪所有（共计2.26克），称量、取样，结果如下，编号为1的一包可疑透明晶体带包装重20.66克，净重19.90克，取样1.89克；编号为2的一包可疑透明晶体带包装重3.35克，净重2.87克，取样1.09克；编号为3的一包可疑透明晶体带包装重22.50克，净重20.64克，取样2.55克；编号为4的一包可疑透明晶体带包装重50.44克，净重48.82克，取样2.71克；编号为5的一包可疑透明晶体带包装重9.35克，净重8.50克，取样1.53克；编号为6的一包可疑透明晶体带包装重2.06克，净重1.80克，取样1.80克；编号为7的一包可疑透明晶体带包装重3.53克，净重2.61克，取样2.61克；编号为8的一包可疑透明晶体带包装重1.26克，净重0.72克，取样0.72克；编号为9的一包可疑红色药丸带包装重3.55克，净重2.97克，取样0.31克；编号为10的一包可疑红色药丸带包装重0.58克，净重0.23克，取样0.23克；编号为11的一包可疑红色药丸带包装重0.94克，净重0.10克，取样0.10克；编号为12号的红色药丸带包装重1.73克，净重1.12克，取样1.12克；编号为13号的白色晶体状物品带包装重1.74克，净重1.14克，取样1.14克。2019年9月15日，民警依法将上述物品扣押。在称量取样过程中民警拍摄称重照片一组。公安机关扣押被告人朱立彪持有的人民币共计486元。10.郴州市计量测试检定所检定证书201904003066号证明：称量所用天平各方面性能符合要求。11.郴州市公安局物证鉴定所出具的郴公物鉴（理化）字[2019]279号检验报告及鉴定意见通知书证明：从04201902841001、04201902841007、04201902841008、04201902841013号检材中均检出甲基苯丙胺成分；从04201902841009-04201902841012号检材中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；从04201902841002-04201902841006号检材中均未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、海洛因等毒品成分。伍志雄、朱立彪对鉴定意见通知书签字表示无异议。12.证人陈某的证言证明：2019年9月15日凌晨1时许，陈某来到中天大酒店9003房，里面有伍志雄及不认识的一男一女，房间里面有锡箔纸卷好的毒品、一个使用矿泉水瓶子自制的麻古壶。当晚陈某在中天酒店没有吸毒，上一次吸毒是2019年9月13日晚上，喝醉了被朋友拉到了165酒店内吸食了毒品。13.证人许某的证言证明：2019年9月初，伍志雄借许某的身份证去酒店开房，两人一起去了南岭大道中天大酒店，伍志雄拿了600元现金让其单独去前台开房，开好房后其在房间里面玩了一会儿就走了。9月11日，许某来到中天大酒店9003房找伍志雄，进入时房内已有两个人，一个是伍志雄，还有一个叫“佳妹子”的男子，刚开始大家只是坐在房间里面聊天，过了一个多小时伍志雄就拿出了一小袋冰毒放在了桌子上，“佳妹子”就用锡纸把冰毒卷好，之后伍志雄告诉其麻古壶在旁边的一个袋子里，叫其拿出来，于是其就拿着麻古壶放在了桌子上，然后三个人一起用打火机烫吸的方式吸食了毒品冰毒，吸完之后大家就坐在房间内聊天、玩手机，期间伍志雄还打了几个电话，“佳妹子”大概22时许就出去了，其没有在9003房间过夜。9月15日凌晨1时许，伍志雄打电话问一名男子怎么还没有过来，电话里对方说马上要过来，之后隔了没多久朱立彪就来敲门了，是其开的门，朱立彪来到房间后就拿出一包白色袋装和一包红色袋装的毒品放在了桌子上，朱立彪跟伍志雄说这是20个（20个白的、30个红的），伍志雄就说只要10个就可以了，没有那么多钱，后面伍志雄还是答应了朱立彪要20个，伍志雄拿了几百块钱现金放在桌子上，然后朱立彪拿起来数钱，朱立彪数完钱之后用手机打字给伍志雄看，伍志雄看完之后说现在没这么多钱，要等下把钱转过去，许某看伍志雄没有钱，就转了200元给伍志雄，交易过程中朱立彪从自己的烟盒里面拿出了一点冰毒出来并说要玩自己的，然后就开始吸毒，之后过了十多分钟，有一名个子高一点的男子敲门，是朱立彪开的门，这名男子进来后，朱立彪也出去了，朱立彪刚出门就被抓住了。许某等人在南岭大道中天大酒店9003房吸食毒品，吸食毒品的有许某、伍志雄，还有“佳妹子”，用麻古壶锡纸烫吸的方式吸食“冰毒”，吸食的“冰毒”是伍志雄提供的。9月初开始，其每隔几天就去伍志雄那吸毒，大概去了四五次左右，伍志雄没有明确要其的钱，但是其偶尔去伍志雄那玩，会转钱。14.原审被告人伍志雄的供述证明：2019年9月11日左右，伍志雄和许某一起在北湖区中天酒店里面开了一间房，房间是伍志雄用许某的身份证开的，白天在酒店玩，晚上有时候会回去。9月14日换到了9003房间，伍志雄和许某觉得无聊，就想吸点毒品来寻求刺激，刚好朱立彪发微信问伍志雄在哪里，伍志雄告诉位置后，就要朱立彪送10个货过来（指10克冰毒和麻古），朱立彪通过微信发了一个收款二维码，伍志雄通过二维码转了2600元给朱立彪。过了一会朱立彪过来了，拿出一袋冰毒和一小袋麻古出来给伍志雄，伍志雄叫朱立彪直接放在桌子上，然后朱立彪说这些冰毒和麻古不止10克，差不多20克，伍志雄还要再给钱给朱立彪。伍志雄说没有那么多钱了，叫朱立彪倒回一部分毒品走，朱立彪不肯，于是伍志雄又给了朱立彪500元现金（这些钱有零有整），朱立彪说还是不够，于是伍志雄又转了一个300元给朱立彪，朱立彪说还不够，然后因为许某欠伍志雄200元，伍志雄就当场叫许某还钱，许某转了200元给伍志雄，伍志雄转给朱立彪。朱立彪说还是不够，伍志雄说实在没钱了，朱立彪说等下发信息告诉伍志雄还要多少钱，到时候再给。然后朱立彪从自己身上拿出一点麻古和冰毒开始在房间吸食，伍志雄和许某都吸食了一点麻古和冰毒。伍志雄与朱立彪联系之前，伍志雄的朋友陈某联系过伍志雄询问在哪里，伍志雄告诉陈某在中天酒店，陈某说过来玩。正在吸食毒品的时候，陈某敲门进来了，陈某一进来朱立彪就比较警觉了，然后往门口走，伍志雄还以为朱立彪去上厕所，结果朱立彪是直接开门走，朱立彪一打开房门还没来得及出去，警察就进来了。毒品是在中天酒店9003房间的地上和桌子上查获的，查获的是冰毒和麻古。毒品是伍志雄从朱立彪手上买来的，伍志雄开始要买10克毒品，朱立彪给伍志雄带了20克毒品，伍志雄就把这20克毒品全部买了。伍志雄有两个微信号都转账给了朱立彪，第一个微信号是：×××，微信昵称：雄，这个微信号其转账了2笔钱给朱立彪，第一笔转账2600元，第二笔转账200元；第二个微信号是：×××，微信昵称：雄，这个微信号其转账了1笔300元钱给朱立彪。伍志雄不知道朱立彪收钱的微信号，朱立彪通过微信发给伍志雄一个收款二维码。朱立彪发微信收款二维码的微信号是：×××，昵称：潇潇。伍志雄和朱立彪微信聊天是用的微信号为：×××的微信，伍志雄把聊天记录删除了。朱立彪卖毒品给伍志雄的这个过程，许某全部都看到了。伍志雄自己吸毒，毒瘾很大。伍志雄认识朱立彪有两三年了，伍志雄和朱立彪都在吸食毒品，有时候在一起吸毒，伍志雄知道朱立彪在卖毒品。公安机关从中天酒店9003房间搜出来的毒品是伍志雄从朱立彪手上买的。朱立彪进房间时没有背包或者提袋子，朱立彪是空手进来的，毒品是朱立彪从裤子口袋里面拿出来的。朱立彪拿出毒品后，把毒品放在茶几上。朱立彪放了两种毒品到茶几上，一种是毒品冰毒，另一种是毒品麻古。朱立彪卖给伍志雄的毒品总共就两袋，一袋是毒品冰毒（19克多），一袋是毒品麻古（30粒左右）。警察冲进来的时候，伍志雄刚拿起一袋朱立彪卖的毒品冰毒查看，当时吓到了，就顺手把这一包冰毒丢到茶几旁边靠近窗户的地面上，朱立彪卖给伍志雄的毒品麻古，伍志雄还没有来得及查看，当时就放在茶几上面。公安机关在现场中天酒店9003房茶几上查获的疑似毒品麻古有一袋30粒左右的红色麻古是朱立彪卖给伍志雄的，另外一袋只有2粒红色麻古应该是朱立彪从衣服口袋拿出来一起吸食的，还有一个单独放置茶几上面没有包装袋封装的红色麻古是伍志雄之前没有吸食完的。公安机关在现场中天酒店9003房从伍志雄身上左边裤子口袋搜出的一包疑似毒品冰毒物质是伍志雄的，不是冰毒，是一包涤粉。公安机关在现场中天酒店9003房书桌上摆放的橙色袋子里面查获的2两包疑似毒品冰毒物质是“阿生”的，“阿生”告诉伍志雄这是涤粉。公安机关在现场中天酒店9003房卫生间门边发现的一个黄芙蓉王香烟盒内装的2两包疑似毒品冰毒物质是公安机关在冲进来的时候，朱立彪丢的。15.被告人朱立彪的供述和辩解证明：2019年9月15日凌晨，朱立彪打了伍志雄的电话后于凌晨1时许来到了中天酒店9003房，房间里有伍志雄和许某两个人，他们在房间玩手机，房间里的桌子上摆放有吸毒工具，有麻古壶、锡皮纸，还有一包冰毒，朱立彪拿出自己带的冰毒和麻古出来吸食，总共带了10多粒麻古和1克左右的冰毒，拿了一点冰毒和一粒麻古出来，吸食完之后将毒品装在黄色芙蓉王烟盒里面，之后就到一边去玩手机了，隔了没多久有人敲门，然后进来了一个陌生男子，陌生男子进来之后朱立彪准备走，在开门的时候警察突然冲来进来，朱立彪趁机将手里装有毒品的烟盒丢在了地上，结果被警察发现了，后来警察还在房间里搜出了其他毒品，之后将房间的人全部带到派出所了。伍志雄给朱立彪转了3笔钱，有2600元、300元、200元。这几笔钱，2600是朱立彪去房间之前转的，300元、200元是到房间以后伍志雄转的。公安机关要检查朱立彪持有的两台手机，朱立彪不配合。在房间里搜出的蓝色小猪佩奇方盒和装有疑似毒品的包装袋，不是朱立彪的，朱立彪没有看到也没有接触过。朱立彪进入酒店的时候穿粉色短袖Ｔ恤，蓝色牛仔短裤，蓝色拖鞋。朱立彪有两个电话号码，分别是186××××1021；17375127520。朱立彪有两个微信，一个微信昵称是“人都是被逼出来的”，一个微信昵称叫作“说谎”，另外朱立彪女朋友的微信昵称“潇潇”的微信有时候也是朱立彪在使用。16.前科劣迹文书证明：伍志雄因犯非法持有毒品罪于2014年8月15日被湖南省郴州市北湖区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，于2016年5月27日刑满释放。朱立彪因吸毒于2019年8月10日被郴州市公安局苏仙分局行政拘留五日。原审法院认为：被告人朱立彪贩卖甲基苯丙胺共计25.13克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人伍志雄非法持有甲基苯丙胺共计26.53克，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人伍志雄到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可对被告人伍志雄从轻处罚。被告人伍志雄曾因非法持有毒品罪被判有期徒刑，系毒品再犯，依法应从重处罚，且在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。综上，原审法院对被告人朱立彪适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，对被告人伍志雄适用《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人朱立彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；二、被告人伍志雄犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；三、依法将公安机关扣押的涉毒物品予以没收，并作销毁处理，对扣押的毒资予以没收，并上缴国库。上诉人朱立彪上诉提出：原审法院认定朱立彪贩卖甲基苯丙胺25.13克证据不足，定性不当，量刑过重，应当以非法持有毒品罪定罪量刑。经审理查明：本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审期间，上诉人朱立彪及原审被告人伍志雄未提交新的证据，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。本院认为，上诉人朱立彪贩卖甲基苯丙胺共计25.13克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人伍志雄非法持有甲基苯丙胺共计26.53克，其行为已构成非法持有毒品罪。伍志雄到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可对伍志雄从轻处罚。伍志雄曾因非法持有毒品罪被判有期徒刑，系毒品再犯，依法应从重处罚，且在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。关于上诉人朱立彪上诉提出“原审法院认定朱立彪贩卖甲基苯丙胺25.13克证据不足，定性不当，量刑过重，应当以非法持有毒品罪定罪量刑”的上诉理由，经查，检查笔录、检查照片、称量及取样笔录、扣押决定书、扣押物品清单、微信转账记录、检验报告、证人许某的证言及原审被告人伍志雄的供述等证据相互印证，证实朱立彪贩卖25.13克毒品甲基苯丙胺，事实清楚。原审法院根据朱立彪的犯罪事实，结合其认罪态度及悔罪表现，以贩卖毒品罪对其定罪量刑，定性准确，量刑亦在法定幅度范围之内，符合法律规定。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 淳审 判 员  刘 军审 判 员  王 薇二〇二〇年五月七日法官助理  程 湘书 记 员  郭慧英附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。