江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终606号上诉人（原审被告）：董新美，男，1943年10月16日出生，住江苏省泗洪县。上诉人（原审被告）：曹淑兰，女，1947年4月8日出生，住江苏省泗洪县。二上诉人共同委托诉讼代理人：马长金，男，1949年4月2日出生，居民身份证号码320827194904026411，汉族，住江苏省泗洪县洪泽湖农场四区17幢二单元303室。二上诉人共同委托诉讼代理人：李晓梅，女，1951年1月8日出生，居民身份证号码320827195101086423，汉族，住江苏省泗洪县洪泽湖农场四区6幢二单元404室。被上诉人（原审原告）：晏东立，男，1969年6月3日出生，住安徽省宿州市灵璧县。委托诉讼代理人：胡新贵，安徽省灵璧县灵城镇法律服务所法律工作者。上诉人董新美、曹淑兰因与被上诉人晏东立民间借贷纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曹淑兰及二上诉人的共同委托诉讼代理人马长金、李晓梅、被上诉人晏东立及其委托诉讼代理人胡新贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董新美、曹淑兰上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回晏东立对董新美、曹淑兰的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及评估费用均由晏东立承担。事实与理由:1.董新美、曹淑兰系经周某介绍认识晏东立。2011年10月20日双方签订《房屋抵押借款合同》，约定借款本金200000元，借期12个月，月息2%，付息方式为季付。合同公证后当日，在周某、晏东立、董新美、曹淑兰在场情况下，周某交付现金60000元给董新美，并表示次日交余款。《房屋抵押借款合同》签订后，曹淑兰认为第二年的利息应另行协商，故双方及周某于2011年10月21日经协商签订《抵押借款合同》，约定借款月息2%，每3个月结算一次，抵押房产价值300000元，该合同并经公证。之后，周某又向曹淑兰交付130000元，表示余款10000元过两天支付，但至今未有支付。2013年12月5日，周某与晏东立到曹淑兰家协商190000元借款本金及利息的归还事宜。经过协商，双方签订了一份240000元的《抵押借款合同》，并约定今后不再计息，该合同后来进行了公证。因此，涉案借款仅交付190000元，一审判决以2011年10月20日、10月21日的两份合同认定借款本金为200000元缺乏事实依据。2.晏东立关于另行出借40000元的主张系虚假陈述，其未有提供转账凭证，其陈述该40000元现金系其在泗洪中医院交付给曹淑兰，不是事实，也无证据加以证明。根据周某出具的收条，曹淑兰、董新美当时已经不具备还款能力，在此情况下，晏东立仍向曹淑兰、董新美出借40000元不合常理。曹淑兰、董新美在一审中对2013年12月5日的《抵押借款合同》认可，但不能作为认定该合同的依据，也不能作为对晏东立向曹淑兰交付40000元现金这一事实的自认。双方虽然签订抵押借款合同，但因款项未有交付，故合同没有生效。3.190000元系周某交付曹淑兰，也应当由周某向曹淑兰、董新美主张偿还。晏东立对曹淑兰、董新美的诉讼行为无法律依据。周某在2013年12月5日签订《抵押借款合同》并公证后出具的8张收条均未载明利息字样，应视为不支付利息，该还款应为履行2013年12月5日的《抵押借款合同》，不再支付利息。4.经统计，2013年12月4日之前，周某出具的收条总额合计91000元，加上已付清的4-7、7-10月份利息，合计121400元。2011年10月21日至2013年12月5日，按照190000元本金计算利息为96900元，故已付款项已经超出应付利息，故晏东立陈述另行出借40000元不是事实。《抵押借款合同》关于利息的约定无效，应当按照240000元履行。5.因涉案三份合同均未生效，晏东立未有交付借款，曹淑兰、董新美也未还款，周某也未提出申请，一审法院委托鉴定机构对房屋进行评估，且未通知曹淑兰、董新美参与选定或摇号确定评估机构，曹淑兰、董新美对6500元评估费不予认可，也不予承担。晏东立答辩意见：1.2011年10月20日的《抵押借款合同》约定借款200000元，曹淑兰、董新美作为完全民事行为能力人，知晓公证书的证明效力，没有足额收到款项却不主张权利，不报案，也不诉讼，且按200000元支付利息，借款近10年才提出抗辩，依据不足。2.2013年12月5日的《抵押借款合同》经过公证，但没有法律规定交付款项也需要到公证处进行见证。如果借款不是240000元，曹淑兰、董新美也应当报警或者诉讼，但其放弃了自己的权利，6年之后提出抗辩，仅是口头说说而已。3.2011年10月20日至2013年12月5日，应付利息102000元，曹淑兰、董新美实际支付100000元。2013年12月5日至一审判决作出之日，应付利息为349600元，已付146396元，尚欠203204元利息。故曹淑兰、董新美支付的款项不足以偿还借款利息，无权要求减少本金。2016年12月2日，曹淑兰、董新美自愿支付本息388800元。4.根据2018年11月26日曹淑兰、董新美与周某在一审法院执行局的谈话笔录，曹淑兰、董新美与周某之间有另外的债权债务关系，其二人如对一审判决不服，上诉不是唯一途径，其可以向周某另行主张权利。晏东立向一审法院提出诉讼请求：1.要求董新美、曹淑兰偿还晏东立借款240000元及利息（自2013年12月5日起计算至实际履行完毕之日止，按年利率24%计算）；2.要求董新美、曹淑兰给付房产评估费6500元；3.董新美、曹淑兰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2011年10月20日，董新美、曹淑兰以资金周转为由向晏东立借款200000元。2011年10月21日，双方签订抵押借款合同1份，约定借款期限自2011年10月20日至2012年10月19日，借款年利率24%，每3个月结算利息一次。同时，董新美、曹淑兰以泗洪县大新村29号1幢房产为上述借款本息提供抵押担保。同日，双方对签订的抵押借款合同在泗洪县公证处进行公证，赋予该抵押借款合同强制执行效力。在借款期间，董新美、曹淑兰偿还晏东立借款利息，但未清偿借款本金。2013年12月4日，董新美、曹淑兰就其未偿还的借款本金200000元以及另行借款40000元向晏东立出具借款借据，约定借款金额为240000元、借款期限自2013年12月4日至2014年12月3日止，借款月利息2%，并载明如不能按期付息或还本，特声明如下“我有能力并自行解决居住和过度安置等问题，不需要申请执行人提供临时住所，在三十天内我及所抚养亲属自愿主动腾空房屋，按照合同所赋予的强制执行力的债权文书。我不需要公证处与我核实，我自愿接受对所抵押房屋进行执行，并放弃诉权和抗辩权，接受人民法院强制执行（本借条先借款后公证）”。2013年12月5日，晏东立与董新美、曹淑兰签订抵押借款合同，借款金额、期限、利率与2013年12月4日的借款借据一致。同时，董新美、曹淑兰仍以泗洪县大新村29号1幢房产为上述借款本息提供抵押担保，并约定该合同涉及的房地产评估、登记、公证以及办理各项手续等的费用由借款人承担。当日，董新美、曹淑兰与晏东立对双方签订的抵押借款合同在泗洪县公证处进行公证，赋予该抵押借款合同强制执行效力，泗洪县公证处出具（2013）泗证经内字第992号的公证书。在该笔借款期间，截至2016年10月19日，董新美、曹淑兰共计偿还晏东立38000元。2016年11月30日，晏东立以董新美、曹淑兰未清偿借款为由向泗洪县公证处申请执行证书。2016年12月2日，泗洪县公证处向晏东立出具（2016）泗证执字第5号执行证书，晏东立持该公证债权文书向一审法院申请强制执行。后董新美、曹淑兰向一审法院提出执行异议。在此期间，董新美、曹淑兰向一审法院执行局缴纳执行款项共计108396元（晏东立已领98396元）。2019年2月2日，本院作出（2019）苏1324执异15号执行裁定书，裁定泗洪县公证处（2013）泗证经内字第992号公证书不予执行。现晏东立向一审法院提起本案诉讼，要求董新美、曹淑兰继续给付借款本息，双方因而成讼。一审法院认为，董新美、曹淑兰与晏东立之间抵押借款合同合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。对于抵押借款合同的借款数额，其中的200000元，双方均认可系之前借款200000元结算形成，予以确认。但董新美、曹淑兰抗辩称之前偿还的款项存在冲抵借款本金的情形。但经审查，首先，董新美、曹淑兰提供的证据不足以证明其自2012年1月29日起至2013年11月29日期间偿还晏东立100000元。其次，即使其偿还100000元属实，但按其偿还款项的数额、时间计算，并不超过双方约定的按年利率24%所计算整个期间的利息标准（见计算明细），故该100000元按先息后本的处理后尚不足以冲抵借款本金。董新美、曹淑兰还抗辩称之前的200000元借款到期后不应再计算利息，故之后偿还的均系借款本金。对此，虽然该笔借款期限为一年，合同亦约定“如借款期限有改动，利率和利息总额由订立合同双方另行协商决定”，但本案中双方并未对借款期限进行变更，晏东立要求董新美、曹淑兰继续给付利息系基于董新美、曹淑兰未清偿借款的违约行为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项规定，晏东立要求董新美、曹淑兰自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，予以支持。对于抵押借款合同中40000元款项，董新美、曹淑兰抗辩称未收到晏东立的现金。但对于240000元的借款数额，在双方签订的借款借据、抵押借款合同均明确载明，且该笔借款已经过泗洪县公证处公证，董新美、曹淑兰在与泗洪县公证处公证员的谈话笔录中均认可该抵押借款合同的真实性并向泗洪县公证处出具了保证书，故现董新美、曹淑兰抗辩称未收到该40000元款项，因晏东立初步举证责任已经完成，故对其抗辩主张，应由董新美、曹淑兰提供证据。但董新美、曹淑兰未提供证据予以证实，故不予支持。董新美、曹淑兰还抗辩称其在公证处签字时均是格式文本，其并未核实文本内容，对此，因董新美、曹淑兰均是完全民事行为能力人，董新美、曹淑兰在泗洪县公证处进行债权文书公证时，其有能力也有时间去核实文本内容及债权数额，但在整个公证文书制作过程中未有迹象表明其提出过异议，故对其抗辩的其只签字不审核内容的理由，不符合常理，不予采信。综上，认定双方2013年12月5日抵押借款合同中的借款本金为240000元。对于2013年12月5日抵押借款合同出具后董新美、曹淑兰的还款情况，经审查，董新美、曹淑兰自2014年9月3日起至2016年10月19日共计偿还38000元，自2017年8月1日起至2019年2月12日，董新美、曹淑兰共计在晏东立申请强制执行公证书的（2017）苏1324执61号案件中缴纳执行款108396元（晏东立已领98396元），该款项应视为对本案借款的还款。对上述两笔款项应按先息后本的方式处理，经计算，并不超过240000元借款本金按年利率24%计算对应整个期间的利息标准（见计算明细），故不予冲抵借款本金。综上，董新美、曹淑兰应对扣除其已经偿还利息部分的借款本息继续承担还款责任。最后，对于晏东立主张的评估费6500元，其已经提供了发票证明该费用已经支出，因该费用系在实现抵押借款合同过程中产生，且双方在抵押借款合同中约定该合同涉及的房地产评估、登记、公证以及办理各项手续等的费用由借款人承担，故晏东立要求董新美、曹淑兰承担该笔费用的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。综上，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：董新美、曹淑兰偿还晏东立借款240000元及利息（以240000元为基数，自2013年12月5日起计算至实际履行完毕之日止，按年利率24%计算，已偿还的146396元从中扣除）、评估费6500元，于判决生效后10日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8209元，由董新美、曹淑兰负担。二审中，被上诉人晏东立提供2013年12月5日泗洪县公证处的询问笔录2页，证明董新美、曹淑兰认可借款本金是240000元。董新美、曹淑兰质证意见：对该证据的真实性没有异议，但是记录不准确，不能代表当事人的意思。董新美、曹淑兰没有认可是借款本金是240000元，只是说借款合同载明240000元，但晏东立后来支付的40000元没有拿到。本院认证意见：对证据的真实性予以认定，关联性结合本案事实及其他证据综合认定。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点是：涉案借款的本金数额、利率标准、已经偿还的款项数额及款项性质分别如何认定。本院认为，关于借款本金，董新美、曹淑兰主张2011年10月20日的借款其实际收到190000元，对此晏东立并不认可。根据2011年10月20日的《抵押借款合同》内容，明确载明借款本金为200000元，晏东立提供的2011年10月21日银行流水，也可印证其当日取现金额为200000元。一审中，董新美、曹淑兰的多次陈述亦均认可收到借款本金200000元，结合其二人一直按照本金200000元支付利息的事实，应当认定借款本金为200000元。对于2013年12月4日的借款借据及12月5日的《抵押借款合同》，均明确载明借款本金为240000元。曹淑兰、董新美不认可晏东立另行向其出借了40000元现金，但其二人在公证上述合同时对借款的真实性均予以了认可，加之晏东立关于交付40000元现金的陈述亦无明显不合理之处，现曹淑兰、董新美主张40000元系之前借款利息的结算，与合同内容及其二人的自认均不符，不应得到采信。一审判决认定涉案借款本金为240000元并无不当。关于借款利息，涉案的借款借据及《抵押借款合同》均明确约定借款利息为月息2%，董新美、曹淑兰对此不予认可，但无证据否定借款借据及《抵押借款合同》的证明效力。董新美、曹淑兰还主张2013年12月5日的《抵押借款合同》签订后，双方协商按照240000元履行，不再支付利息，晏东立对此并不认可，该主张也与双方的书面约定不符，亦不应得到认定。关于已还款项，双方当事人均认可董新美、曹淑兰的还款系通过案外人周某经手。根据周某出具的收条内容，董新美、曹淑兰系按15000元/季度支付利息，利率标准高于双方的约定，而周某在一审法院执行程序中也曾陈述其与董新美、曹淑兰之间存在债权债务关系，董新美、曹淑兰虽对此不予认可，但周某的陈述与董新美、曹淑兰超标准支付利息的事实相印证，可以证实其二人向周某支付的款项并非全部系对本案的还款。现其二人将支付给周某的全部款项视作对本案的还款并推算出2013年12月4日前已还款总额为121400元依据不足。一审判决以晏东立认可的数额作为董新美、曹淑兰的还款，有事实依据。因双方签订的经过公证的《抵押借款合同》明确约定了利息，故即便周某出具的收条未载明“利息”字样，也不能因此否认2013年12月5日的借款不存在利息。董新美、曹淑兰已还款项不足以支付约定的利息，故董新美、曹淑兰主张将该部分款项冲抵本金依据不足，不应得到支持。对于6500元评估费用，系晏东立在实现抵押权过程中实际支出的费用，不违反法律规定，也不违反双方的约定，一审判决确定该笔费用由义务人董新美、曹淑兰负担，并无不当。二审中，董新美、曹淑兰申请追加周某为本案第三人参加诉讼，且主张应当由周某对本案借款主张权利。因涉案借款合同系董新美、曹淑兰与晏东立签订，周某系借款及还款的经手人，并非本案借贷关系的当事人，本案处理结果与其并无关联，故对该申请不予准许。董新美、曹淑兰可另行向周某主张权利。综上所述，上诉人董新美、曹淑兰的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8209元，由上诉人董新美、曹淑兰负担。本判决为终审判决。审判长  刘芳芳审判员  王晓玲审判员  周栋才二〇二〇年五月二十五日书记员  廉 洁