北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终4987号上诉人（原审原告）：北京德悦行汽车运动服务有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡东苇路北北京金港展览展示有限公司F区37号。法定代表人：陈绍龙，总经理。委托诉讼代理人：贾龙宇，北京市京师律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高宝松，男，1989年2月26日出生，汉族，住北京市崇文区。委托诉讼代理人：覃院，北京恒略律师事务所律师。上诉人北京德悦行汽车运动服务有限公司（以下简称德悦行公司）因与被上诉人高宝松劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员龚勇超独任审判，公开开庭进行了审理。上诉人德悦行公司的委托诉讼代理人贾龙宇、被上诉人高宝松的委托诉讼代理人覃院到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德悦行公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判：1.确认双方自2014年2月17日至2015年11月13日期间存在劳动关系；2.德悦行公司不支付2015年11月5日至2017年2月16日期间工资损失123034.48元；3.德悦行公司不支付劳动合同期满终止劳动合同的经济补偿24000元。事实与理由：一审法院认定事实不清。高宝松在德悦行公司处任职期间仅为2014年2月17日至2015年11月13日。此后，高宝松前往朋友公司工作并缴纳社保。因我国不承认双重劳动关系，所以，造成高宝松无法继续在德悦行公司处工作的客观原因系高宝松造成，与德悦行公司无关。因此，德悦行公司仅认可与高宝松劳动关系存在期间为2014年2月17日至2015年11月13日，原审法院判决于法无据。因高宝松仅在德悦行公司处工作时间为一年零八个月，每月工资8000元，并且高宝松系因在德悦行公司处工作期间收受回扣，严重违反法律规定被公司辞退系合法解除，德悦行公司无需支付经济补偿金，原审法院判决公司按高宝松工作3年的标准支付经济补偿金于法无据。无论高宝松2015年11月14日至2017年2月16日期间是否与其他用人单位形成劳动关系，但其确实自2015年11月14日起未给德悦行公司提供劳动。如果给付其工资，会有不劳而获的道德瑕疵，也不符合多劳多得，不劳不得的公平原则，因此不应当给付。高宝松答辩称，同意一审判决，不同意德悦行公司的上诉请求。德悦行公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认德悦行公司依法解除双方劳动关系；2.确认双方自2014年2月17日至2015年11月13日期间存在劳动关系；3.德悦行公司不支付2015年11月5日至2017年2月16日期间工资损失123034.48元；4.德悦行公司不支付劳动合同期满终止劳动合同的经济补偿24000元；5.德悦行公司不支付提成1600元。一审法院经审理认定事实如下：一、劳动关系情况1、入职时间：2014年2月17日。2、劳动合同期限：2014年2月17日至2017年2月16日。3、月工资标准：8000元。4、支付周期及支付方式：每月10日支付上个自然月工资；银行转账。5、劳动者实际出勤至：2015年11月5日。德悦行公司主张工资支付至2015年11月13日。高宝松主张工资支付至2015年11月5日。因德悦行公司未提交工资支付记录，故一审法院对其主张不予采信。二、劳动关系解除德悦行公司于2015年11月5日向高宝松发放《辞退通知》，载明“…在劳动合同履行过程中，公司发现你不能胜任本职工作，多次违反公司规章制度，劳动态度差，并且由于你的不良工作表现，给公司其他员工造成不良影响，本公司决定将你辞退，终止与你的劳动关系…”。德悦行公司主张高宝松不胜任工作系2015年10月份开始陆续有合作方口头向其反映高宝松有营私舞弊、收回扣的行为。就其主张提交：证据1.北京华瑞欣曼电力设备安装有限公司《证明》，落款时间为2016年1月5日。证据2.北京市建设工程施工合同。证据3.京公朝经受案字[2016]000028号受案回执，落款时间为2016年2月3日。高宝松对上述证据1、2的真实性均不予认可，对证据3的真实性予以认可，证明目的均不予认可，主张经侦受案不代表正式受理，且至今尚未有结论，仲裁时德悦行公司提交的2015年11月10日的录音显示德悦行公司找到合作方，说公司因为高宝松工作态度不好，想辞退高宝松，问能否提供相关资料，可以证明德悦行公司解除行为不合法。德悦行公司主张录音开始是公司经理表明想与客户核实有关高宝松收回扣的情况，高宝松只截取了录音的部分表述，歪曲了录音原意。本次诉讼中德悦行公司未提交该录音。德悦行公司虽主张高宝松存在合作方反映的营私舞弊行为，但其在解除双方劳动关系之前未就高宝松是否存在上述行为与高宝松沟通，其所提交的合作方证明的开具时间晚于解除双方劳动关系的时间，高宝松收受回扣的行为亦无其他证据予以佐证，故其仅以此为由解除双方的劳动关系证据不足，德悦行公司亦未提交解除与高宝松的劳动关系所依据的规章制度，故一审法院对其主张不予采信，并认定德悦行公司属于违法解除劳动关系。德悦行公司于2015年11月5日与高宝松解除劳动关系，高宝松认为德悦行公司系违法解除并向仲裁申请继续履行劳动合同，因劳动合同于仲裁审理过程中到期，故高宝松变更仲裁请求为确认劳动关系至劳动合同到期日，现一审法院认定德悦行公司系违法解除劳动关系，德悦行公司应继续履行劳动合同，故仲裁裁决确认德悦行公司、高宝松于2014年2月17日至2017年2月26日期间存在劳动关系符合法律规定，一审法院予以确认。因德悦行公司违法解除劳动关系导致高宝松自2015年11月5日起无法正常出勤，故仲裁裁决德悦行公司支付高宝松2015年11月5日至2017年2月16日工资损失123034.48元并无不当，一审法院对此予以支持。关于终止劳动合同经济补偿，现仲裁裁决德悦行公司支付高宝松终止劳动合同经济补偿24000元不高于法律规定标准，一审法院对此予以支持。三、提成情况德悦行公司、高宝松均认可，2015年3月28日签订的BMW摩托车购销合同系高宝松负责签单。高宝松主张根据上述购销合同，其享有的提成为标的额20000元的8%共计1600元，德悦行公司未支付。德悦行公司主张上述购销合同是高宝松签署的，但是交付车辆工作因高宝松转岗未能完成而由其他同事代为完成，提成款已支付给了其他同事，高宝松不符合关于完成车辆销售全部工作后方可发放提成的要求，没有关于提成的规章制度。德悦行公司虽主张高宝松不符合关于完成车辆销售全部工作后方可发放提成的要求，但德悦行公司认可上述购销合同系由高宝松完成，德悦行公司亦认可其没有关于提成的相关制度，因高宝松已就上述购销合同提供了劳动，车辆交付系销售后的附随义务，故德悦行公司以此为由不向高宝松支付提成无法律依据，一审法院对其主张不予采信。现仲裁裁决德悦行公司支付高宝松提成1600元不高于法律规定标准，一审法院对此予以支持。四、劳动仲裁情况高宝松于2016年4月7日就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年7月9日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2016]第09639号裁决书，裁决：1.确认德悦行公司、高宝松于2014年2月17日至2017年2月26日存在劳动关系；2.德悦行公司支付高宝松2015年11月5日至2017年2月16日工资损失123034.48元；3.德悦行公司支付高宝松终止劳动合同经济补偿24000元；4.德悦行公司支付高宝松提成1600元；5.驳回高宝松的其他仲裁请求。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：一、确认德悦行公司与高宝松自2014年2月17日至2017年2月26日期间存在劳动关系；二、德悦行公司自判决生效之日起五日内支付高宝松2015年11月5日至2017年2月16日工资损失123034.48元；三、德悦行公司自判决生效之日起五日内支付高宝松终止劳动合同经济补偿24000元；四、德悦行公司自判决生效之日起五日内支付高宝松提成1600元；五、驳回德悦行公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，德悦行公司向本院提交调查取证申请书，要求调取高宝松2015年11月14日至2017年2月16日期间的社保记录。高宝松提交社保缴费记录，证明其在东城区人力资源公共服务中心个人缴纳社保。德悦行公司发表质证意见称，真实性由法院核实，公司认为存在由单位替高宝松缴纳的可能性。本院另查明：京朝劳人仲字[2016]第09639号裁决书第一项为：确认德悦行公司、高宝松于2014年2月17日至2017年2月16日存在劳动关系。二审中，德悦行公司对支付高宝松提成1600元无异议。本院确认一审法院查明的其他事实无误。本院认为，德悦行公司申请的调查取证事项已由高宝松举证提交，故本院对德悦行公司的申请不予准许。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。德悦行公司上诉主张高宝松因收受回扣严重违反法律规定故属于合法解除，但德悦行公司未就此提供充分证据予以证明，本院不予采信。德悦行公司于2015年11月5日与高宝松解除劳动关系，高宝松认为德悦行公司系违法解除并向仲裁申请继续履行劳动合同，因劳动合同于劳动仲裁审理过程中到期，故高宝松变更仲裁请求为确认劳动关系至劳动合同到期日，一审法院认定德悦行公司系违法解除劳动关系，德悦行公司应继续履行劳动合同，并判决确认双方自2014年2月17日至劳动合同到期日存在劳动关系，并无不当。但一审法院将到期日误写为2017年2月26日，与劳动合同不符，本院依法予以纠正。德悦行公司上诉主张高宝松自2015年11月14日起未为公司提供劳动，且高宝松入职第三人公司缴纳社保，故不应支付其工资。就此本院认为，德悦行公司于2015年11月5日与高宝松违法解除劳动关系，高宝松自2015年11月5日起无法正常出勤的责任在于用人单位，社保记录显示高宝松在2015年11月5日后并未入职第三人公司，德悦行公司的主张没有事实依据。故一审法院判决德悦行公司支付高宝松2015年11月5日至2017年2月16日工资损失123034.48元并无不当，本院予以维持。2017年2月16日后双方劳动合同到期终止，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有关支付经济补偿的情形，一审法院判决德悦行公司向高宝松支付终止劳动合同经济补偿24000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，德悦行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79168号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、变更北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初79168号民事判决第一项为：确认北京德悦行汽车运动服务有限公司与高宝松自2014年2月17日至2017年2月16日期间存在劳动关系。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由北京德悦行汽车运动服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 龚勇超二〇二〇年五月二十五日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽