山西省太原市中级人民法院民事判决书 （2020）晋01民终2066号 上诉人（原审原告）：李毛小，男，1948年1月4日出生，汉族，住山西省太原市晋源区义井街办吴家堡小区B区4号楼3单元302室。上诉人（原审原告）：李继平，女，1957年6月12日出生，汉族，住山西省太原市晋源区董茹村北大街12号。二上诉人共同委托诉讼代理人：贾林，山西秉钰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李计小，男，1959年8月8日出生，汉族，住山西省太原市晋源区义井街办吴家堡小区D区2号楼2单元202室。委托诉讼代理人：王小燕，女，1965年1月20日出生，汉族，李计小之妻，与李计小同住。委托诉讼代理人：王育华，山西吴宋律师事务所律师。上诉人李毛小、李继平因与被上诉人李计小继承纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李毛小、李继平共同上诉请求：1、撤销太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初1964号民事判决，查清事实，依法改判；2、本案诉讼费用由李计小承担。事实和理由：一、一审法院认定案件基本事实不清。一审法院既已认定“关于双方当事人继承的份额，法院认为经生效判决确定李福仙遗产应按法定继承办理……故李毛小、李继平、李计小对李福仙享有的份额（161.8429平方米）各分得三分之一，法院予以确认”，就应当径直对李福仙享有的份额（161.8429平方米）依继承法分割处理，因为这样处理不仅是李毛小、李继平的要求，也是太原市中级人民法院的要求，还是相关行政部门实务工作的要求。依继承法在李毛小、李继平、李计小三人间分割处理李福仙享有的遗产份额（161.8429平方米），是李毛小、李继平的合法诉求，这一基本事实已由李毛小、李继平一审起诉书表述清晰，在此不再赘述。依继承法在李毛小、李继平、李计小三人间分割处理李福仙享有的遗产份额（161.8429平方米），也是太原市中级人民法院解决涉案纠纷的要求，查看太原市中级人民法院于2014年12月3日作出的（2014）并民终字第1519号民事判决“本院认为”“还有住宅面积323.6858平方米……由于目前尚未建成分配……如发生纠纷可另案诉讼”可知，本案继承纠纷现在李毛小、李继平通过诉讼解决，是在执行前诉生效判决给指明的纠纷解决方法，而该纠纷解决方法是一审法院的上级法院即太原市中级人民法院决定的，故一审法院应当对诉争遗产作出实体继承分割。依继承法在李毛小、李继平、李计小三人间分割处理李福仙享有的遗产份额（161.8429平方米），还是相关行政部门实务工作的要求，查看李毛小、李继平提供的一审证据可知，涉案房屋遗产的最基层发放机构即吴家堡社区居委会，对于涉案遗产究竟该在李毛小、李继平、李计小三人间如何发放，“根据义井街办要求，李计小只作为选房代理人办理选房事宜，但钥匙不予发放，待问题处理后再发”，显然不仅是吴家堡社区居委会，包括其上级义井街办对于涉案遗产究竞该如何发放也不明确，都需要法院生效文书载明的李福仙遗产分割判决结果为发放依据，故一审法院应当为义井街办以及吴家堡社区居委会提供发放房屋钥匙的法律依据、为行政部门的权属确认实务工作扫除法律障碍提供法律支撑，以上三方面的需求，是一审法院认定案件基本事实不清的具体表现。二、一审法院适用法律错误。一审法院所谓的“本院认为涉案拆迁置换回迁房尚未进行权属登记……可待争议房产进行权属登记具备物权变动的法律效力后，另行主张权利”属于适用法律错误。一审判决忽略了一个已经查明的事实即“2015年2月22日，李福仙去世”，故涉案拆迁置换回迁房己没有可能在李福仙名下进行权属登记，取而代之只能登记在继承人即李毛小、李继平、李计小三人名下，即使是相关行政部门颁发《不动产权证》，也应当明确究竟该颁发在李毛小、李继平、李计小三人谁的名下，这是权属登记的前提，即必须登记在继承人即在世之人名下，如前所述，本案要解决的一个问题是，为行政部门的实务工作扫除法律障碍，提供法律支撑，所以应先解决涉案房屋应当落在谁名下的问题，然后再办理权属登记，这是工作程序问题，也是逻辑问题，故本案应当按照继承法来处理，一审法院机械教条地搬用物权法的规定属于适用法律错误，同时也犯了逻辑性错误。综上，一审法院在审理本案过程中，认定案件基本事实不清，适用法律错误，故请求贵院依法查明本案的基本事实，依法改判，以维护李毛小、李继平的合法权益。李计小答辩称，一、涉案316.88平方米的拆迁回迁房没有办理产权登记手续，未设立物权，被继承人李福仙在拆迁置换协议拥有的161.8429平方米回迁房不能作为其遗产进行继承分割。《中华人民共和国继承法》第三条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括……（二）公民的房屋、储蓄和生活用品。”《中华人民共和国物权法》上不动产所有权的取得依据是登记，因涉案回迁房未过户到被继承人李福仙名下，所以被继承人李福仙没有该房屋的所有权，李毛小、李继平与李计小就不能将其作为遗产予以分割。二、没有不动产登记证的房屋不能办理过户手续，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”根据上述法律第六项的规定，没有登记领取权属证书的房地产不可转让。三、吴家堡村居民委员会出具的证明体现的回迁房面积未经不动产登记部门依法确认，具有不确定性，不能作为实体分割的依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李毛小、李继平共同向一审法院起诉请求：1、依法分割李福仙老人拆迁置换回迁房三套，并判令李毛小、李继平分别继承母亲李福仙拆迁置换回迁房52.81平方米，共计105.63平方米；2、本案诉讼费用由李计小承担。一审法院认定事实：李毛小、李继平、李计小三人系李道龙、李福仙子女。2013年，吴家堡村进行城中村拆迁改造，太原市晋源区义井街道办事处吴家堡村民委员会、李福仙（家庭成员李计小）、山西国雅房地产开发有限公司、太原市晋源区义井街道办事处四方，就位于吴家堡前街3号第1户的宅基地（宅基地使用证登记的户主为李道龙〈拆迁时已过世〉，使用人为李道龙、李福仙、李计小）及宅基地上建筑签订吴家堡城中村改造拆迁补偿及产权置换协议书（编号197号），约定李道龙名下宅基地面积为4.61523分，现金补偿及产权置换结果为：总价值4869065元，现金补偿1107655元，住宅面积为353.6858平方米，车位折减30平方米，实际应得323.6858平方米，商业面积132.8655平方米，车位两个；李道龙名下宅基地上建筑面积补偿款共计407102元。2014年，李毛小、李继平、李计小、案外人王小燕（李计小之妻）、案外人李飞跃（李毛小次子）及李福仙因继承李道龙遗产发生纠纷诉至法院，法院于2014年8月21日作出（2014）晋源民初字第64号民事判决书，判决：“位于吴家堡前街3号第1户的宅基地补偿款1107655元、建筑面积补偿款407102元，共计1514757元，由李计小分得757378.5元，李福仙分得553827.5元，李飞跃分得203551元，以上款项出借给太原市晋源区义井街道办事处吴家堡村民委员会所得利息以各自应得款项为本金计息予以分割，上述内容在本判决生效后十日内履行完毕”。后李计小、王小燕不服，向太原市中级人民法院提起上诉，太原市中级人民法院于2014年12月3日作出（2014）并民终字第1519号民事判决书，确认：“李道龙遗产应按法定继承处理，李道龙的遗产由房屋演变成36928元，房屋的另一半价值36928元，为李福仙的个人财产，属于李道龙的遗产由所有继承人李福仙、李计小、李毛小、李继平继承；吴家堡前街3号第1户的宅基地使用人原为李道龙、李福仙、李计小，李道龙去世后，该宅基地的合法使用人为李福仙、李计小，李福仙与村委会签订的197号吴家堡城中村改造拆迁补偿款及产权置换协议中写明家庭成员有李计小，李计小也是该协议书的权利人之一，根据协议书内容，李道龙名下宅基地面积为4.61523分，现金补偿款1107655元应由李福仙、李计小各分得553827.5元，住宅面积323.6858平方米、商业面积132.8655平方米、车位，由于目前尚未建成分配，且李计小在一审中也未主张，如发生纠纷可另案起诉”。太原市中级人民法院判决：“一、撤销太原市晋源区人民法院（2014）晋源民初字第64号民事判决；二、位于吴家堡前街3号第1户的宅基地补偿款1107655元、建筑面积补偿款407102元，共计1514757元，由李计小分得宅基地补偿款553827.5元，房屋补偿款166623元，继承李道龙遗产9232元，共计729682.5元，李福仙分得宅基地补偿款553827.5元，房屋补偿款36928元，继承李道龙遗产9232元，共计599987.5元，李继平继承李道龙遗产9232元，李毛小继承李道龙遗产9232元，李跃龙分得房屋补偿款166623元，以上款项均出借给太原市晋源区义井街道办事处吴家堡村民委员会，所得利息以各自应得款项为本金计息予以分割，上述内容在本判决生效后十日内履行完毕”。2015年2月22日，李福仙去世。2016年，李计小、李继平、李毛小及案外人李飞跃因继承李福仙遗产发生纠纷诉至法院，法院于2016年3月21日作出（2015）晋源民初字第749号民事判决书，确认李福仙遗产应按法定继承办理，判决：“被继承人李福仙的599987.5元由李计小、李毛小、李继平每人各分得199995.83元”。太原市中级人民法院于2016年8月1日作出（2016）晋01民终1676号民事判决书，维持原判。后案外人李飞跃不服，向山西省高级人民法院申请再审，山西省高级人民法院于2017年12月12日作出（2017）晋民申2199号民事裁定书，裁定驳回李飞跃的再审申请。2019年8月1日，案外人太原市晋源区义井街道吴家堡社区居民委员会出具证明，写明“就李福仙生前在吴家堡村拆迁中的置换回迁房323.6858平方米，已经吴家堡社区确认取得323.6858平方米住宅，由其次子李计小作为选房代理人办理了选房相关事宜，所选回迁房具体信息为西区二号院四号楼东单元1603号（76.25平方米），西区二号院四号楼东单元2304号（113.20平方米），东区一号院二号楼西单元1601号（127.43平方米）”。上述房产未在相关部门办理不动产登记手续。另查明，李计小为肢体残疾人，残疾等级为贰级。李道龙于2002年去世。以上事实，有李毛小、李继平提交的太原市晋源区义井街道吴家堡社区居民委员会2019年8月1日出具的证明、（2014）晋源民初字第64号民事判决书、（2014）并民终字第1519号民事判决书、（2015）晋源民初字第749号民事判决书、（2016）晋01民终1676号民事判决书、（2017）晋民申2199号民事裁定书、李计小提交的残疾人证、李福仙死亡注销户口证明及当事人的一审庭审陈述在案佐证。一审法院认为，公民死亡时遗留下的合法财产继承从被继承人死亡时开始。李福仙死亡时遗留下的存款，已经法院判决依法定继承依法分割给李毛小、李继平、李计小。对于本案中李福仙依据吴家堡城中村改造拆迁补偿及产权置换协议书（编号197号）约定置换住宅面积为323.6858平方米的回迁房，法院认为，上述置换的房屋实为是对被拆迁户的户内成员的安置补偿，相关权利属于拆迁时的户内成员即李福仙、李计小共同享有。依据《中华人民共和国继承法》第二十六条规定，遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分割出他人的财产，故对李福仙按协议约定置换的323.6858平方米的回迁房，应分割出李计小享有的二分之一的份额（161.8429平方米）后，再对李福仙享有二分之一的份额（161.8429平方米）遗产依法进行分割。关于双方当事人继承的份额，法院认为经生效判决确认李福仙遗产应按法定继承办理，故本案李毛小、李继平、李计小作为李福仙的子女，为第一顺位继承人，有权依法分割李福仙拆迁置换协议约定置换的回迁房中李福仙享有的二分之一的份额（161.8429平方米），故李毛小、李继平、李计小对李福仙享有的份额（161.8429平方米）各分得三分之一，法院予以确认。关于李毛小、李继平要求分割李福仙拆迁置换回迁房三套、李毛小、李继平分别继承母亲李福仙拆迁置换回迁房52.81平方米的主张，法院认为涉案拆迁置换回迁房尚未进行权属登记，上述房屋的位置及面积未经有关权属部门确认，该房屋虽建成，并未在法律上设立物权，截至一审法庭辩论终结前不具备相应物权效力，李毛小、李继平就其诉求的置换回迁房面积向法院主张权利，目前存在建成房屋现记录面积与诉求面积不相符、实际面积未进行依法确认等实际情形，故现李毛小、李继平请求依法分割李福仙享有份额的回迁房不具备可行性，可待争议房产进行权属登记具备物权变动的法律效力后，另行主张权利。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：“驳回原告李毛小、李继平的全部诉讼请求。案件受理费13250元，由原告李毛小、李继平负担。”本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对原判“经审理认定事实”部分亦无异议，本院予以确认。本院认为，李毛小、李继平要求分割李福仙老人拆迁置换回迁房三套并判令李毛小、李继平分别继承母亲李福仙拆迁置换回迁房52.81平方米共计105.63平方米的主张，因目前存在涉案三套回迁房记录面积与其诉求面积不符、实际面积与应分配面积相差问题未解决等实际情况，应待上述情况解决后才能具备确认分割的可行性，故原判对其主张不予支持并无不当。综上所述，李毛小、李继平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13250元，由上诉人李毛小、李继平共同负担。本判决为终审判决。   审  判  长   刘 光审  判  员   关文静审  判  员   米青山   二O二O年五月十一日 书  记  员   郭 璨