广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4352号上诉人（原审被告）：台山颐和温泉城地产开发有限公司，住所地台山市三合镇温泉圩南郊。法定代表人：吕翼。委托诉讼代理人：范嘉君，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州泰坤池广告有限公司，住所地广州市天河区体育东路122号羊城国际商贸中心东塔3406室。法定代表人：汤荣华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭旭辉，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，广东实德律师事务所律师。上诉人台山颐和温泉城地产开发有限公司（以下简称颐和公司）因与被上诉人广州泰坤池广告有限公司（以下简称泰坤池公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。颐和公司委托诉讼代理人范嘉君，泰坤池公司委托诉讼代理人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。颐和公司上诉请求：l.撤销一审判决第一项关于“颐和公司应向泰坤池公司支付违约金8400元”的判决内容；2.驳回泰坤池公司要求颐和公司支付违约金的诉请；3.本案一审和二审诉讼费由泰坤池公司承担。事实和理由：一审法院认定事实有误，泰坤池公司未向颐和公司出具合法有效的广告业发票，颐和公司不存在逾期支付广告合同费，无义务承担逾期付款违约金。《车身广告发布合同》第五条第3款约定，泰坤池公司在收取广告合同费时需出具合法有效的广告业发票，否则，颐和公司有权拒绝支付而无需承担任何责任。泰坤池公司至今未出具发票，颐和公司不存在逾期支付广告合同费，无义务承担逾期付款违约金。泰坤池公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持；颐和公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。（一）提供发票并非泰坤池公司在涉案合同中的主要义务。泰坤池公司与颐和公司签订的涉案《车身广告发布合同》，泰坤池公司在涉案合同的主要义务是约定的期限内发布车身广告。泰坤池公司已履行该主要义务，并且在一审中提供了相关证据证明(广州机场品牌车广告发布核对清单、上刊报告)。而开具发票并非泰坤池公司在涉案合同中的主要义务。（二）合同并没有约定泰坤池公司提供发票是颐和公司支付广告款的前提条件。根据《车身广告发布合同》第五条约定，泰坤池公司在收取广告合同费时需出具合法有效的广告业发票，发票应是在泰坤池公司收取费用时出具。从商业习惯来说，泰坤池公司是在颐和公司有付款计划后，才根据颐和公司提供的发票信息开具发票。而颐和公司在泰坤池公司催款时从未表示过任何付款意向。如果颐和公司本身没有付款计划，而泰坤池公司开具了发票，泰坤池公司将面临未收到款项而需缴纳税款的情况，或涉及到发票的挂失、注销问题，严重影响泰坤池公司的保税工作。由此可见，提供发票是泰坤池公司在收取款项时应尽的义务，而非颐和公司支付款项的前提条件，不能成为颐和公司拖延甚至拒绝支付款项的理由。（三）本案中，截止颐和公司上诉时，颐和公司从未向泰坤池公司提供过开具发票所需的信息，亦从未向泰坤池公司提出开具发票的要求。开具发票需要颐和公司提供发票抬头和纳税人识别号才能开具，本案中，截止上诉时，颐和公司都从未向泰坤池公司提供过上述开发票所需的必要信息，亦从未向泰坤池公司提出过开具发票的要求。没有颐和公司的开票信息，即使泰坤池公司想向颐和公司开具发票，亦无法开具。此外，因颐和公司与泰坤池公司的一系列广告合同纠纷案件在贵院已审理完毕且二审判决已生效，在颐和公司依照其他生效判决向泰坤池公司付款时，泰坤池公司均依法开具了发票给颐和公司。综上，泰坤池公司认为，一审判决查明事实清楚，认定法律正确，应当驳回颐和公司的请求，维持一审判决。泰坤池公司向一审法院起诉请求：1.颐和公司支付泰坤池公司未付广告合同费用420000元及违约金（违约金按人民银行同期贷款利率自2017年3月1日起计算至颐和公司还清应付款项之日止）；2.本案诉讼费由颐和公司承担。一审法院认定事实，泰坤池公司（乙方）与颐和公司（甲方）签订《车身广告发布合同》，约定：就甲方委托乙方制作广告并在有关位置发布广告事宜拟定本合同。一、广告形式、发布位置、数量及面积。1、车身广告，①广告形式：广州机场大巴车身广告；②发布位置：广州机场大巴车身两侧（不含玻璃）及车尾（玻璃及挡板）位置上；③数量及面积：共10辆车，每辆车面积约60平方米。二、广告发布内容、材料及工艺要求，1、由甲方提供广告画面设计所需的图像及文稿，乙方据此设计画面样稿，样稿经甲方审核确认后，提供给乙方制作。经甲方审核确认的样稿，作为本合同附件一。2、画面材料：美国进口材料、覆丽宝进口防紫外光膜。3、广告画面应当平整、无破损。三、工期。乙方应在收到甲方样稿定稿起10日内完成广告画面的制作、安装工作，并通知甲方验收，若出现以下情形之一时，工期顺延：1、甲方迟延支付预付款。2、因甲方未履行相关义务，影响乙方设计、制作、发布广告。四、广告发布期限。1、甲方委托乙方于2016年12月1日至2017年2月28日期间为其发布广州机场巴士车身广告，具体如下表……五、费用及支付期限、方式。1、广告费（1）本合同广告费总金额人民币420000元（含税），合同期内甲方要求第二次更换画面，车身广告换画费：人民币15000元/辆/次；（2）除上述费用外，甲方无须承担其他费用。2、支付期限：本合同签订后10个工作日内，甲方向乙方支付广告费总额的100%广告费付款，即人民币420000元。六、广告的验收。1、验收标准：按本合同第一、二条约定的标准进行验收；2、乙方在广告安装完成后以书面形式通知甲方对安装完成的广告进行验收，甲方自收到书面验收通知之日起3个工作日内组织验收，并于验收合格后签字确认；甲方逾期验收的，则视为验收合格；3、若验收不合格的，乙方应在接到验收不合格的书面通知之日起5日内进行修改，并书面通知甲方再次验收。七、甲方的权利和义务。1、甲方向乙方提供广告画面设计所需的图像及文稿作为广告发布内容，并保证其真实性、合法性，并于必要时出具相关证明性文件。2、甲方按时支付费用。……八、乙方的权利和义务。……3、乙方应按照本合同约定制作、安装广告。4、在广告发布期内，乙方应根据甲方要求更换广告画面……十、违约责任及不可抗力。1、若乙方未能按期发布广告的，每逾期一日，按广告费总金额的千分之一向甲方支付违约金；如逾期达30日的，甲方有权解除合同，乙方须返还甲方已支付的广告费；2、甲方如未按期足额支付本合同约定的费用，每逾期一日，则按应付广告费总金额的万分之一向乙方支付违约金，但违约金总额不超过未付款的百分之二等等。十二、合同生效及其它。1.本合同自双方签字盖章后生效。……3、根据本合同规定解除合同的，解除方须以书面形式通知对方。一审诉讼中，泰坤池公司为证明其已履行合同义务，向一审法院提供以下证据：1.泰坤池公司律师与证人赵某的访谈笔录、现场照片、访谈现场视频光盘、（2019）粤0111民初7396号开庭笔录、（2019）粤0111民初7408号和7410号民事判决书，拟证明泰坤池公司已履行发布广告的义务，赵某先生就上述事实于白云法院出庭作证。颐和公司质证表示赵某并非其公司执行总裁和营销总监，颐和集团也并非其公司股东，赵某无权限对本案的事实作出任何的承认。赵某在泰坤池公司提供的欠款明细中签字的时候已经是从颐和集团离职了。而且在其出庭作证的证词中，其表示根本不清楚具体的欠款明细和对应的合同。除上海项目的广告外，赵某没有对其他项目的广告发布进行过现场验收，而其所称涉案广告已经发布完毕，没有凭据。2.QQ号码32×××38与对方QQ号码83×××71（昵称：梦醒了，备注：陈郁州台山、分组：颐和地产）之间在2015年7月9日至2017年7月12日期间的QQ聊天记录。泰坤池公司主张QQ号码32×××38是泰坤池公司员工邓小英，QQ号码83×××71是颐和公司员工陈郁州，双方多次通过网络即时通讯工具沟通和交接广告设计方案，并于2016年5月27日、2017年1月16日、2017年2月8日向颐和公司催促支付广告费。颐和公司对该证据不确认，认为陈郁州并非颐和公司员工，陈郁州无处理涉案事宜的授权。3.QQ邮件（两份），拟证明广告设计方案由颐和公司确认，泰坤池公司、颐和公司在2017年间多次通过邮件方式进行广告设计方案的确认和交接；泰坤池公司在2018年12月6日向颐和公司催收拖欠的广告发布费，颐和公司已确认拖欠的广告发布费的金额。颐和公司表示邮件中提到的欠款没有具体的明细，无法核实欠款对应的金额是否包括涉案合同；2017年4月发出的邮件超出本案的广告发布期，与本案无关。4.泰坤池公司和案外人广州白云国际机场空港快线运输有限公司于2016年4月13日签订的《广告总代理合同》，泰坤池公司和案外人广州安迅保诚巴士有限公司（机场快线）于2013年8月13日签订的《广告总代理合同》，上述证据拟证明泰坤池公司为两家机场大巴专营巴士公司的广告代理。其中，泰坤池公司与广州白云国际机场空港快线运输有限公司签订《广告总代理合同》约定泰坤池公司有偿代理广州白云国际机场空港快线运输有限公司经营的机场往返广州市区线路车身广告，合同期限自2016年10月1日起至2021年1月31日止。泰坤池公司和广州安迅保诚巴士有限公司（机场快线）签订的《广告总代理合同》约定，泰坤池公司有偿代理广州安迅保诚巴士有限公司经营的机场快线客运班车车身广告媒体、车载电视系统媒体以及车载智能WIFI媒体，合同期限自2015年3月25日起至2018年6月25日。颐和公司对该证据不确认，认为该合同是第三方签订，颐和公司不清楚。5.付款回单，拟证明泰坤池公司依其与案外人签订的合同约定向案外人支付了广告发布费，泰坤池公司因为颐和公司的违约行为遭受经济损失。颐和公司对该证据不确认，表示系泰坤池公司与第三方的行为，与颐和公司无关。6.《颐和地产台山温泉城—广州机场巴士品牌车下刊报告》，拟证明泰坤池公司已经依照合同约定发布了相应的广告，履行了全部合同义务。颐和公司表示该证据不予确认，表示系由泰坤池公司单方制作，且下刊报告只是巴士上印有广告，巴士有无运营无法看出。7.盖有广州白云国际机场空港快线运输有限公司、广州安迅保诚巴士有限公司公章的《空港快线—广州机场品牌车广告发布核对清单》、《安讯保诚—广州机场品牌车广告发布核对清单》及上刊报告，拟证明泰坤池公司已在机场大巴车身上发布广告。该清单盖章处载明“请贵公司对上述情况进行核对。如核对无误，请加盖公章”。颐和公司不确认上述证据。一审另查明，广州安迅保诚巴士有限公司是2004年10月11日成立的有限责任公司（法人独资）；广州白云国际机场空港快线运输有限公司是2005年2月28日成立的有限责任公司（外商投资企业与内资合资）；颐和公司是1999年5月31日成立的有限责任公司。一审再查明，泰坤池公司依据其与颐和公司签订的其他多份《车身广告发布合同》，主张颐和公司未依约支付广告费，构成违约，诉至一审法院。一审法院审理的（2019）粤0111民初7396号案中，案外人赵某（系原颐和集团分管营销的高管人员）作为泰坤池公司证人出庭作证陈述，主要内容是：1.泰坤池公司提供的访谈笔录属实，证人是2017年8月离开颐和集团。2.在其任职期间，颐和集团下属的广告业务都要经过一定的报备手续，所有广告业务必须向颐和集团总部申报。泰坤池公司主张的案涉广告确实都已发布，至于具体的时间、金额不记得。3.泰坤池公司在2014年、2016年过年过节都有向证人催促支付广告发布费。以上事实，有企业信用信息报告、《车身广告发布合同》、访谈笔录、QQ聊天记录、QQ邮件、《广告总代理合同》、付款凭证、《空港快线—广州机场品牌车广告发布核对清单》、《安讯保诚—广州机场品牌车广告发布核对清单》、《颐和地产台山温泉城—广州机场巴士品牌车下刊报告》及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：泰坤池公司和颐和公司签订的《车身广告发布合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。本案争议焦点为：一、泰坤池公司是否履行了合同约定的发布广告义务；二、违约金的计算标准如何确定；三、泰坤池公司诉讼请求是否已超过诉讼时效。分析如下。关于第一个争议焦点。泰坤池公司主张已履行合同该义务，对此提供了相关证据证明。一审法院认为，第一，泰坤池公司和颐和公司签订的《车身广告发布合同》明确约定，广告发布形式是广州机场大巴车身广告，发布位置是广州机场大巴车身两侧。现泰坤池公司已提供了第三方广州白云国际机场空港快线运输有限公司、广州安迅保诚巴士有限公司签章确认的《空港快线—广州机场品牌车广告发布核对清单》、《安讯保诚—广州机场品牌车广告发布核对清单》，以及泰坤池公司和上述两公司签订的《广告总代理合同》及付款凭证。上述证据内容可以相互印证。第二，泰坤池公司提供了证人赵某的访谈笔录，证人赵某在（2019）粤0111民初7396号案中亦已出庭作证。证人赵某虽已离职，但其作为与颐和公司有关联的颐和集团高管，对其当时分管的营销广告事宜作出有关本案广告已实际发布的陈述，具有一定的可信度。第三，泰坤池公司、颐和公司合作多年，本案涉案合同的履行期间已过去多年，颐和公司从未向泰坤池公司要求履行合同，或提过书面异议，或提出解除合同，显然不符合常理。而鉴于机场大巴广告发布的特殊性，以及合同约定的广告发布期间的短期性，本案亦不能排除泰坤池公司主张鉴于双方长期交易，故存在泰坤池公司在颐和公司未付款的情况下仍按其要求先发布广告的可能性。综上，一审法院认为，泰坤池公司提供的现有证据，可以相互印证，形成证据链，证明泰坤池公司已履行合同约定的广告发布义务。泰坤池公司有权要求颐和公司支付合同约定的广告费420000元。颐和公司未按合同约定支付广告费，构成违约，应承担违约责任。关于第二个争议焦点。《车身广告发布合同》已明确约定了颐和公司逾期支付广告发布费的违约金计算标准。现泰坤池公司主张约定的违约金远低于泰坤池公司遭受的实际损失，但一审法院认为泰坤池公司未能举证证明其遭受的实际损失数额。且在颐和公司违约后，泰坤池公司未及时提起诉讼是造成泰坤池公司损失不断扩大的主因。因此一审法院对泰坤池公司主张按照中国人民银行同期贷款利率标准计算违约金的意见不予采纳。《车身广告发布合同》约定合同签订后10个工作日内颐和公司应向泰坤池公司支付100%广告费420000元，因《车身广告发布合同》并未写明签订日期，双方亦都无证据证实合同签订时间，现泰坤池公司主张合同生效之日即2016年12月1日为签订之日，符合常理，一审法院予以采纳。故违约金应自2016年12月15日起按日万分之一计算至实际清偿之日，但违约金总额不超过未付款的百分之二，即违约金应为8400元。关于泰坤池公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。泰坤池公司提供的QQ聊天记录、电子邮件、证人证言等证据，可以相互印证，泰坤池公司主张的曾向颐和公司多次追讨过广告费的意见合理可信，一审法院予以采纳，故诉讼时效构成中断，应重新起算。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年10月30日判决：一、于判决生效之日起五日内，颐和公司向泰坤池公司支付广告合同费用420000元及违约金8400元；二、驳回泰坤池公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：泰坤池公司与颐和公司对双方之间成立的广告合同关系均未提出异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：颐和公司拒绝向泰坤池公司支付违约金的理据是否充分。颐和公司抗辩称合同约定了泰坤池公司在收取广告费时应出具相应的广告业发票，并以泰坤池公司未向其交付发票而拒绝承担逾期付款违约金。对此，本院认为，该条约定是指颐和公司付款时泰坤池公司应当交付相应的发票，而不是约定先交付发票后支付广告费。颐和公司以此拒付承担违约责任的理据不足，本院不予采信。泰坤池公司已经依约发布广告，颐和公司应按照合同约定的期限支付相应的广告费，颐和公司未在合同约定期限付款，构成违约，故一审判决颐和公司向泰坤池公司支付广告费及逾期付款违约金正确，本院予以维持。综上所述，颐和公司的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费4195元，由广州泰坤池广告有限公司负担393元，台山颐和温泉城地产开发有限公司负担3802元。二审案件受理费50元，由台山颐和温泉城地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈珊彬审判员 李 爽二〇二〇年五月二十六日书记员 沙宇航何浩