河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫04刑终184号原公诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭儿子，别名郭建长，男，汉族。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。辩护人毕林飞、杨旭涛，北京市京师（汝州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭某欣，男，汉族。因殴打他人于2009年7月15日被汝州市公安局行政拘留十日，并处罚金500元。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月8日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。辩护人任武当，河南神鹰律师事务所律师。河南省平顶山市湛河区人民法院审理湛河区人民检察院指控原审被告人郭儿子、郭某欣犯非法经营罪一案，于2020年3月11日作出（2019）豫0411刑初365号刑事判决。宣判后，检察机关未抗诉，原审被告人郭儿子、郭某欣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年1月份，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无经营许可证的情况下，被告人郭儿子在汝州市区及周边乡镇烟酒店收购“天叶”、“软中华”、“硬中华”、“贵烟”等卷烟后，伙同被告人郭某欣一同驾驶豫Ｄ×××××号广汽传祺越野车前往江苏省常州市，将所收卷烟销售给在此开设烟酒店的陈某平，从中赚取差价，所卖卷烟价值人民币23万元左右，获利约4000元。2019年8月21日，郭儿子再次与郭某欣驾车前往常州贩卖香烟，行至河南省沈丘县S102省道纸店交警检查站时被汝州市烟草专卖局查获，并现场查扣“天叶”、“软中华”、“硬中华”、“贵烟”等各类卷烟1105条，后又在郭儿子位于汝州市骑岭乡门楼庄的家中现场查扣卷烟32条，共计1137条香烟。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案卷烟均系真品卷烟。经河南省汝州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价，涉案卷烟价值人民币482020元（车内查获1105条卷烟价值人民币464690元，家中查获的32条卷烟价值人民币17330元）。另查明，2019年8月21日23时许，车主郭儿子及郭某欣被当场查获，2019年8月22日16时许，平顶山市公安局姚孟分局民警将郭儿子及郭某欣带回平顶山市，2019年8月23日，郭儿子被刑事拘留。认定上述事实的证据有：被告人郭儿子、郭某欣户籍证明、汝州市公安局骑岭派出所出具的证明、公安行政处罚决定书、到案情况说明、移送财物清单、汝州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、扣押清单、汝州市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、汝州市烟草专卖局出具的证明、机动车档案、查获现场照片、户名为郭儿子的建设银行账户交易明细清单、鉴定意见、辨认笔录、证人康某花、陈某平证言、被告人郭儿子、郭某欣供述与辩解等证据证实。以上证据已经一审当庭举证、质证，予以采信。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人郭儿子伙同郭某欣违法国家规定非法经营烟草专卖品，于2019年1月及2019年8月21日两次将从本地收购的真品卷烟售往外地，扰乱市场秩序，情节特别严重，其二人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的另两起犯罪事实，因证据不足，指控不能成立。二被告人于2019年8月21日晚上前往常州售烟的途中被查获，属犯罪未遂，予以减轻处罚；被告人郭某欣在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。综上，根据被告人郭儿子、郭某欣犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人郭儿子犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人郭某欣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；三、被告人郭儿子的违法所得4000元依法追缴；四、犯罪工具豫Ｄ×××××号传祺越野车一辆予以没收；本案已查封、扣押的其他物品由扣押机关依法处置。上诉人郭儿子上诉称，其在2019年1月份没有将价值23万元的香烟卖给陈某平；其于2019年8月21日去江苏常州贩卖香烟时，在半路被查获，属犯罪未遂，其主观恶性不大，社会危害小，且属初犯、偶犯，对其量刑重。上诉人郭儿子的辩护人辩称，一审认定2019年1月份郭儿子非法买卖卷烟的金额为23万元，获利约4000元的事实不清，证据不足；在郭儿子家中查获的价值17330元的卷烟，执法人员取证程序不合法，没有见证人在场，且所查获的17330元的卷烟，不能证实最终目的是为了销售，该17330元不应计入非法经营数额；郭儿子犯罪未遂、认罪认罚、获利少，社会危害小，一审量刑重。上诉人郭某欣上诉称，其没有参与收购和贩卖香烟，也没有投入和分红，与郭儿子不构成共同犯罪。上诉人郭某欣的辩护人辩称，2019年1月份去江苏省常州市时郭某欣事先不明知运输的是香烟，郭某欣没有非法经营的故意，不应认定郭某欣构成非法经营罪；郭某欣构成自首，且属犯罪未遂、从犯、初犯、偶犯、认罪认罚、获利少、社会危害小，一审量刑重。经本院二审审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）郭儿子伙同上诉人（原审被告人）郭某欣违反国家规定非法经营烟草专卖品，两次将从本地收购的真品卷烟售往外地，扰乱市场秩序，情节特别严重，其二人的行为均已构成非法经营罪。二被告人于2019年8月21日前往常州售烟的途中被查获，属犯罪未遂；郭某欣在共同犯罪中起次要作用，系从犯。关于上诉人郭儿子上诉称“其在2019年1月份没有将价值23万元的香烟卖给陈某平”及辩护人辩称“一审认定2019年1月份郭儿子非法买卖卷烟的金额为23万元，获利约4000元的事实不清，证据不足”之意见，经查，郭儿子曾供述其与郭某欣于2019年1月份驾车到江苏省常州市将价值23万元的香烟卖给陈某平，并获利4000元，其供述与郭某欣供述及陈某平证言相互印证，并有郭儿子在建设银行的交易明细佐证，足以证实该犯罪事实，上诉意见不予采纳；关于郭儿子的辩护人辩称“在郭儿子家中查获的价值17330元的卷烟，执法人员取证程序不合法，没有见证人在场，且所查获的17330元的卷烟，不能证实最终目的是为了销售，该17330元不应计入非法经营数额”之意见，经查，根据勘验、检查笔录，执法人员在郭儿子家检查时，对现场检查情况进行了现场拍照固定，执法人员也对见证人的情况予以补正，该勘验、检查笔录能够作为证据采信，且根据郭儿子、郭某欣供述及证人陈某平证言等证据，郭儿子非法收购香烟的目的就是为了贩卖，在其家中查获的香烟应当计入其犯罪数额，上述辩护意见，不予采纳。关于郭某欣上诉称“其没有参与收购和贩卖香烟，也没有投入和分红，其与郭儿子不构成共同犯罪”之意见，经查，根据郭儿子、郭某欣供述、证人证言等，郭某欣在明知郭儿子贩卖香烟的情况下，帮助郭儿子非法贩卖香烟，其与郭儿子已构成共同犯罪，该上诉意见不予采纳；关于辩护人辩称“2019年1月份去常州时，郭某欣事先不明知运输的是香烟，郭某欣没有非法经营的故意，不应认定郭某欣构成非法经营罪”之意见，经查，根据被告人郭儿子、郭某欣供述，2019年1月份郭某欣开车将郭儿子所贩卖的香烟运送到交易地点，在交易地点卸货交易过程中郭某欣已明知郭儿子让其运输的是香烟，仍协助郭儿子完成交易，郭某欣的行为已构成非法经营罪，所辩意见不予采纳；关于辩护人辩称“郭某欣有自首情节”之意见，经查，根据平顶山市公安局姚孟分局出具的到案经过及郭某欣供述，虽然郭某欣接侦查机关电话通知后能主动到案，并在侦查阶段能如实供述其犯罪事实，但一审庭审时其又否认2019年1月份与郭儿子第一次一起去江苏省常州市贩卖香烟的事实，且对最后一次贩卖香烟的主要犯罪事实也未如实供述，其行为不符合自首的构成要件，所辩意见不予采纳。关于郭儿子、郭某欣及辩护人辩称“郭儿子、郭某欣认罪认罚，且存在犯罪未遂、获利少、社会危害小、初犯、偶犯等情节，一审量刑重”之意见，经查，根据郭儿子、郭某欣供述，其二人对一审认定的犯罪事实未完全认罪，且一审在量刑时是综合考虑二被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度等，量刑符合法律规定，所辩意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑符合法律规定。上诉人郭儿子、郭某欣的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回郭儿子、郭某欣的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张文钦审判员  李 倩审判员  王俊奇二〇二〇年五月二十五日法官助理孙梦蝶书记员周纳纳本案所引用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。