文书内容辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终675号上诉人（原审原告）：张向秋，男，1971年10月10日出生，汉族，农民，住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：杨瑞怀，葫芦岛市龙港区实鑫法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：秦保胜，男，1987年9月22日出生，汉族，自由职业，现住河北省秦皇岛市海港区。上诉人（原审被告）：绥中滨海荣轩房地产开发有限公司。住所地：辽宁东戴河新区A区腾达路西段9号海韵馨园小区物业楼三层。法定代表人：刘建兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：付显忠，男，1961年10月20日出生，汉族，该公司办公室主任，现住辽宁东戴河新区。委托诉讼代理人：邙小光，河北法清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦进安，男，1973年10月6日出生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：时凯，北京市浩天信和（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁三强建设集团有限公司。住所地：辽宁省绥中县绥中镇新兴街二段60-5号。法定代表人：吴学仁，该公司经理。上诉人张向秋、秦保胜、绥中滨海荣轩房地产开发有限公司（以下简称荣轩公司）因与被上诉人秦进安、辽宁三强建设集团有限公司（以下简称三强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2018）辽1421民初1755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张向秋及其委托诉讼代理人杨瑞怀、上诉人秦保胜、上诉人荣轩公司的委托诉讼代理人付显忠、邙小光、被上诉人秦进安的委托诉讼代理人时凯到庭参加诉讼，被上诉人三强公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张向秋上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清，认定的欠付工程款数额偏少，且判决三强公司不承担责任错误。一、三强公司与荣轩公司签订承包合同，秦进安是以三强公司代表的身份签字，三强公司是总承包人，我又与三强公司签订承包合同，其应当支付工程款。二、欠付工程款数额计算错误。1.合同中约定的工程量是29,978.65㎡，每平米为115元，那么工程总的造价应为29,978.65×115=3,447,544.75元。而结算单却是按每平米110元计算的，少算了149,893.25元。2.已付的工程款为2,132,200.00元，但在付款明细表中有182,000.00元是秦进安欠的借款利息，有28,000.00是秦进安临时雇我工人倒工地上方木劳务费，这两笔款都不应计算在已付工程款中，已付工程款应为2,132,200.00元-182,000.00元-28,000.00元=1,922,200.00元。3.现在工程已经完工，也入住了，那么质保金就应当退回，但结算单中还是扣了质保金29,000.00元，不应扣除。根据这三项计算，结合结算单所欠工程款应为1,177,078.25元(788,185.00元＋149,893.25元＋182,000.00元＋28,000.00元＋29,000.00元=1,177,078.25元），扣除已给付的330,000.00元，还应欠847,078.25元。三、结算单中所谓的未完工及未维修部分，实际根本不存在，所以表中列明的费用356,620.00元(84,000.00元+272,620.00元）并未在所欠劳务费中扣除，秦进安也在结算单中承诺：“因部分工程未完成，8、10条，不影响整体拨款”，原审还是予以扣除是错误的。综上，原审认定事实不清，导致判决错误，应支持张向秋的上诉请求。秦保胜辩称，具体欠付多少数额我不清楚，与我无关。荣轩公司辩称，我公司不应承担责任，我公司是与三强公司签订的合同，且我公司不欠付工程款。秦进安辩称，第一，秦进安是三强公司的授权代表，所从事的行为是职务行为，民事责任应当由三强公司承担。第二，根据张向秋与三强公司双方结算，欠付的工程款数额为101,568.00元，秦进安对该笔款项不承担给付责任。三强公司未出庭也未提交书面答辩意见。秦保胜上诉请求：撤销原审判决第一项，诉讼费用由张向秋负担。事实和理由：一、一审认定数额错误，张向秋实际完成的工程款非630,000.00元，而是431,568.00元，已经给付330,000.00元，秦保胜还应支付101,568.00元（含工程质保金）。二、根据《承包协议》约定的付款方式，秦保胜已超额支付张向秋工程款，不欠付张向秋任何工程款。约定的付款方式为70%结算款支付现金，30%结算款抵房，砌筑完工并验收合格后支付已完工程的70%，合同范围内容全部完成并验收合格后，三月内支付结算款的97%，余额3%工程质保金……根据该条约定，张向秋砌筑完工并验收合格后秦保胜方才支付其已完工程的70%，而根据《结算单》，张向秋并未完成砌筑工程，且已完工工程存在质量问题，并未验收合格，不符合支付70%的付款条件。在不符合合同约定的工程款支付条件下，秦保胜为推进施工进度也向张向秋支付了工程款，且支付款项已远远超过其已完工程的70%。庭审过程中，秦保胜变更上诉理由为：我不是承包人，是给秦进安打工的，只是负责现场，此事与我无关，我不承担任何责任。张向秋辩称，没有意见。荣轩公司述称，他们之间的关系不涉及我公司，请法院认定。秦进安述称，秦保胜说给秦进安打工不属实，秦保胜和秦进安都是三强公司授权代表人，秦进安和秦保胜的行为都属于职务行为，均不应当担责。三强公司未出庭也未提交书面答辩意见。荣轩公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项和第三项，改判荣轩公司不承担责任；2.二审诉讼费由被上诉人承担；3.纠正并撤去“被告秦进安以被告辽宁三强建设集团有限公司名义与被告绥中滨海荣轩房地产开发有限公司签订的施工合同，因被告秦进安借用资质，所以该合同无效”。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.荣轩公司和三强公司签订的合同合法有效，荣轩公司不应当成为本案被告。荣轩公司具有房地产开发资质，三强公司具有建设施工企业资质，双方是合法的合同主体，合同内容也不违反法律规定，合同有效。2.荣轩公司不应当承担责任。荣轩公司和张向秋之间没有合同关系，张向秋起诉荣轩公司违反了合同相对性原则，属于滥用诉权。3.荣轩公司已经不欠工程款。荣轩公司已经将应当支付三强公司的工程款支付完毕，不存在欠付工程款事实。二、因一审法院认定事实错误，进而适用法律错误。荣轩公司作为案外人，不应承担责任。即使荣轩公司欠付工程款，也应当由三强公司主张，而不是张向秋。本案不符合建工司法解释第26条规定的情形。综上，应支持荣轩公司的上诉请求。张向秋辩称，荣轩公司并未提供证据证明对该工程进行结算，应当在欠付工程款范围内向张向秋承担责任。秦保胜辩称，我不了解事实，不在我的职责范围内。秦进安辩称，秦进安并未参与三强公司与荣轩公司之间的往来结算，对工程结算不清楚。三强公司未出庭也未提交书面答辩意见。秦进安除针对三上诉人发表上述答辩意见外，针对一审判决还述称，一、判决第一项的利息给付方式错误，从2019年8月20日起，标准应为按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、一审程序违法，一审没有向秦进安进行邮寄送达，而直接公告送达，违反了法律规定。张向秋向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告履行工程承包合同，支付原告工程款737,186.02元；2.由被告承担本案诉讼费、邮寄送达费。一审法院认定事实：2014年4月22日，被告秦保胜叔父秦进安以被告三强公司代理人身份与被告荣轩公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称：海韵馨园三期，开工日期2014年5月10日，竣工日期2015年6月30日，承包人项目经理肖长仁。2016年4月15日，被告秦保胜与原告张向秋签订了《二次结构与装饰装修分包工程承包协议》，工程项目名称：海韵馨园三期工程6、7、8、9、10、13、16、17、18#楼，工程内容主要包括15项。主要内容如下：1.二次结构，2.室内内墙抹灰，3.外墙砌块墙面打底找平……等。承包方式：包工包辅料、辅工具、包质量、包工期、包安全文明施工。按照建筑面积115.00元/㎡。付款方式：70%结算款支付现金，30%结算款抵房，砌筑完工并验收合格后支付已完工程的70%，合同范围内容全部完成并验收合格后，三个月内支付至结算款的97%，余3%工程质保金，质保金年限为一年，从验收合格日顺延。质保期年限内发生质量问题，由乙方负责维修，若乙方不维修则甲方维修，甲方自行从质保金中扣除实际发生费用，若无质量问题，一个月内无息返还。合同还约定了其他条款。合同签订后，原告依约进行了施工，2018年1月5日，被告秦进安与原告就海韵馨园三期二次结构进行了结算，被告秦进安尚欠工程款788,186.00元，其中合同施工内容部分未施工，但2018年1月5日在结算单中被告秦进安承诺2018年1月20日付20万，2018年2月13日春节前付43万，计630,000.00元。2018年1月22日被告支付200,000.00元，2018年2月14日支付130,000.00元，尚欠300,000.00元。一审法院认为，被告秦进安以被告三强公司名义与被告荣轩公司签订的施工合同，因被告秦进安借用资质，所以该合同无效，被告秦进安、秦保胜与原告张向秋签订的《二次结构与装修装饰分部工程承包协议》，因原告张向秋亦未取得建筑施工企业资质，该合同亦无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二款规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持”。涉案工程已竣工入住，原、被告双方进行结算，被告应按合同约定支付价款。被告荣轩公司是否承担责任？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。被告荣轩公司在法院指定期限内未提供与被告秦进安、秦保胜或三强公司已结算完毕的证据，所以被告荣轩公司在欠付工程款范围内承担责任。判决：一、被告秦进安、秦保胜于判决生效后十五日内向原告张向秋支付工程价款300,000.00元，并从2018年1月5日开始支付利息至给付之日止，利息按人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、被告绥中滨海荣轩房地产开发有限公司在欠付秦进安、秦保胜工程款范围内承担连带责任；三、被告辽宁三强建设集团有限公司不承担责任。案件受理费5,800.00元，邮寄费140.00元，公告费560.00元，由被告秦进安、秦保胜承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对荣轩公司提交的19组证据（证据目录2-20）以及张向秋提交的电话录音资料与本案的关联性不予认定，一审认定事实和证据采信正确。本院认为，本案的实质性争议有二，一是向张向秋承担责任的主体是谁，二是欠付工程款的具体数额是多少。关于第一个实质性争议，秦进安以三强公司名义与荣轩公司签订《建设工程施工合同》，实则是秦进安借用三强公司的资质，而秦保胜与张向秋签订的《二次结构与装修装饰分部工程承包协议》，秦保胜、张向秋均未取得建筑施工企业资质，故一审认定上述两项合同无效并无不当。虽秦进安主张秦进安、秦保胜系三强公司的授权代表，是公司职员，签署合同系代表三强公司的职务行为，但其并无证据提供，且本院二审庭审时曾向其释明，如果其认为自己是三强公司的职员，于庭后五日内向本院提交其与三强公司存在劳动关系的相关证明，但其并未能提供，故本院对其提出是三强公司职员，签署合同是职务行为的主张不予采信。关于秦保胜主张系受雇于秦进安，并非工程的承包人，经查，秦保胜与张向秋签订《二次结构与装修装饰分部工程承包协议》，一审时秦保胜的主张是承认自己的承包人地位，抗辩时的内容也是针对张向秋的工程量、是否欠付张向秋工程款等方面，上诉时提交的上诉状内容同样没有提出异议，而二审庭审时变更上诉理由，做出与一审时截然相反的主张，认为其与工程无关，但又不能做出合理解释，亦无证据提供，故本院对其变更的上诉理由不予采信。综上分析，秦进安与三强公司签订合同承包案涉工程，秦保胜又与张向秋签订合同，将案涉工程（部分）分包给张向秋，故一审认定秦进安、秦保胜与张向秋形成事实上的权利义务关系，向其承担责任并无不当。三强公司作为资质出借人，并非事实上的权利义务主体，一审判决其不承担责任亦无不当。关于荣轩公司是否承担责任，其作为工程发包人，对于是否与秦进安、秦保胜或者三强公司已经结算完毕应当是知晓的，一审庭审时已向其释明提交工程结算完毕、不欠付工程款的证据，但是其未能提交，故一审判决其在欠付工程款范围内承担责任亦无不当。荣轩公司二审时提交的19组证据（证据目录2-20）并没有显示其已就案涉工程的工程款全部结算完毕，故不足以成为其免除责任的依据。综上，关于向张向秋承担责任的主体，一审认定正确。关于第二个实质性争议，亦即欠付工程款的具体数额，应以秦进安与张向秋签署的结算单为依据，结算单有秦进安、张向秋的签字，内容应系秦进安、秦保胜与张向秋综合考量各种因素之后达成的一致意向，故张向秋在签署结算单后，现又主张结算单欠款内容计算错误的上诉理由，无事实和法律依据，亦无证据支持，本院不予采信。关于张向秋提交的录音材料，该材料形成于2017年12月25日，而结算单落款日期为2018年1月5日，结算单系双方协商而签订，故对于时间在前的通话录音并不能推翻结算单的内容。从结算单的内容看，应付余款788,186.00元，但同时包含张向秋未完成工程和未维修的相关费用，应当予以扣除，故秦进安于结算单上手写的“2018年1月20日付20万，2018年2月13日春节前付43万元”应系双方协商后对欠付工程款数额达成的最终意见，即共计630,000.00元，一审对此认定并无不当。秦进安、秦保胜、张向秋一致认可已经给付330,000.00元，故剩余未结算工程款为300,000.00元，一审认定的欠付工程款数额正确。此外，虽不涉及上诉请求和理由，但是针对被上诉人秦进安提出的其他意见，本院做出如下回复。关于秦进安提出的利息给付标准问题，中国人民银行自2019年8月20起已取消中国人民银行贷款基准利率这一标准，相应的利息标准改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，而一审判决的做出时间为2019年8月9日，故一审利息给付标准表述为中国人民银行同期同类贷款利率并无不当。至于2019年8月20日之后的利息给付标准，可参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率执行，并不对本案产生实质性影响，在各上诉人上诉未提及的情况下，遵循围绕上诉请求审理这一基本原则，本院不宜予以变动。关于秦进安提出的一审程序问题，经查，一审在尽全力联系秦进安无果后，向其采用公告送达方式并无明显不当，而且结合本案实际情况，秦保胜一审时陈述秦进安、秦保胜系亲叔侄关系，秦进安、秦保胜又系案涉工程的共同承包人，在秦保胜积极出庭应诉的情况下，一审有理由相信秦进安能够知道本次诉讼，秦进安的诉讼权利并未被剥夺。综上所述，张向秋、秦保胜、荣轩公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张向秋交纳的二审案件受理费5,800.00元，由张向秋负担；秦保胜交纳的二审案件受理费5,800.00元，由秦保胜负担；绥中滨海荣轩房地产开发有限公司交纳的二审案件受理费5,800.00元，由绥中滨海荣轩房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  程歆谦审判员  葛 飞二〇二〇年五月二十七日            本件与原本核对无异      书记员  史佳鑫本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……