文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终157号上诉人（原审被告）：周薇，女，1972年2月11日出生，汉族，住江苏省涟水县。被上诉人（原审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。法定代表人：黄法调，该公司总经理。委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄长虹，江苏致邦律师事务所律师。原审被告：涟水县镜界眼镜超市，住所地江苏省涟水县涟城镇常青东大道北侧红日中学大门西侧（L）。经营者：陈雁飞。上诉人周薇因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞公司）及原审被告涟水县镜界眼镜超市（以下简称镜界眼镜超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。周薇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回雅瑞公司对其诉讼请求；由雅瑞公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.其系正规的专业眼镜店，合理合法地经营眼镜零售配镜验光服务，眼镜都是从正规渠道进货，从未出售过侵犯雅瑞公司注册商标专用权的商品。2.雅瑞公司起诉的证据纯属捏造事实。3.雅瑞公司提供的公证书缺乏公证员江某,4亲临现场的证据，该公证处委托他人取证不合理、不合法，违背公证原则，该公证书纯属胡编乱造的，不具有真实性，不应采纳。4.雅瑞公司购买暴龙眼镜时，没有提供购买时的现场证据，可以断定，雅瑞公司将正品眼镜调包形成假冒眼镜，属污蔑敲诈诈骗。5.雅瑞公司将普通店员周薇追加为被告，诉讼主体不适格。雅瑞公司二审未答辩。雅瑞公司向一审法院起诉，请求判令镜界眼镜超市、周薇：1.停止销售侵犯“暴龙”“”“BOLON”等商标专用权的商品；2.赔偿损失及为制止侵权支付的合理费用共计6万元；3.承担本案诉讼费用。一审法院查明：厦门全可实业发展有限公司于2003年7月28日经核准注册了第3192360号“”注册商标，该注册商标核定使用商品为第9类，包括：光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜。2011年5月13日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，雅瑞公司依法受让了第3192360号“”注册商标。经续展，第3192360号“”商标的注册有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。香港全可实业发展（国际）有限公司于2003年7月7日经核准注册了第3186667号“暴龙”注册商标，该注册商标核定使用商品为第9类，包括：光学玻璃；擦眼镜布；光学矫正透镜片（光）；眼镜玻璃；眼镜框；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜。2011年5月13日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，雅瑞公司依法受让了第3186667号“暴龙”注册商标。经续展，第3186667号“暴龙”商标的注册有效期自2013年7月7日至2023年7月6日。雅瑞公司于2016年5月21日经核准注册了第10689490号“BOLON”注册商标，该注册商标核定使用商品为第9类，包括：防眩光眼镜；体育用护目镜；护目镜；眼镜片；眼镜架；眼镜；隐形眼镜；眼镜盒；太阳镜；擦眼镜布。该“BOLON”商标的注册有效期截止2026年5月20日。2018年5月10日，雅瑞公司向厦门市思明区公证处申请办理证据保全公证。后该公证处出具公证书两份，其中（2018）厦思证内字第6275号公证书（以下简称第6275号公证书）载明：2018年5月14日在公证员江某,4和江少花的监督下，雅瑞公司代理人刘忱以普通消费者身份在涟水常青东路标有“镜界眼镜”字样的眼镜店购买眼镜1副，价格480元。同时将所购买的眼镜及在该店所取得的所有材料包括票据予以保全；其中（2018）厦思证内字第6276号公证书（以下简称第6276号公证书）载明：2018年5月14日在公证员江某,4和江少花的监督下，雅瑞公司代理人刘忱以普通消费者身份在涟水常青东路标有“天视眼镜”字样的眼镜店购买眼镜1副，价格400元。同时将所购买的眼镜及在该店所取得的所有材料包括票据予以保全。雅瑞公司所举的镜界眼镜天视分店的配镜单显示：该配镜单的编号为0003717，日期为2018.5.13,购买的眼镜为暴龙眼镜，价格480元，一店为梁岔政府大门西侧，电话137××××3735，三店为涟水政法路镜界眼镜店（天视分店），该配镜单上加盖有“涟水镜界眼镜超市专用章”。镜界眼镜天视分店的名片上载有：地址涟水政法路红日中学大门西侧，手机137××××3735，最终解释权归涟西眼镜所有。雅瑞公司所举的天视眼镜专业凭证显示：购买暴龙太阳镜，价格400元，电话包括137××××3735。天视眼镜店的眼镜布上印有一店为涟水梁岔镇政府大门西侧（涟西眼镜店），电话137××××3735，二店涟水政法路（镜界眼镜店）。上述两副眼镜的价款均支付给了周薇。一审庭审过程中，现场拆封封存的证物。经审查，公证证物封存状况良好。2018-6275号实物袋中的拆封情况：内有暴龙眼镜一个、眼镜盒一个、镜界眼镜（天视分店）名片一张、眼镜布一块、说明书一份、镜界眼镜店配镜单一张、镜界眼镜超市方便袋一个；2018-6276号实物袋的拆封情况：内有暴龙眼镜一个、眼镜盒一个、天视眼镜专业凭证一份、天视眼镜眼镜布一块。经与正品暴龙眼镜辨别对比：2018-6275号实物袋中的眼镜布上有“”标识，说明书、眼镜盒、太阳镜右边镜片的右上方，左右镜腿外侧靠近镜框处，右镜腿的内侧都有大写的“BOLON”标识；2018-6276号实物袋中的眼镜盒、太阳镜右边镜片的右上方，左右镜腿外侧靠近镜框处，右镜腿的内侧都有大写的“BOLON”标识。而雅瑞公司生产的太阳镜在右腿处有防伪标签，且不可移动，防伪标签遮盖的镜腿内侧有12个阿拉伯数字组成的防伪镭射码，每副眼镜对应唯一的镭射码，消费者购买后可撕去标签拨打上面的电话进行真伪查询。2012年5月12日，转让方（甲方）涟水镜界眼镜超市，顶让方（乙方）周薇签订了店铺转租协议一份，该协议的主要内容为：甲方将位于涟水长青东大道教委宿舍7号门面转让给乙方使用；店铺现有装修、证书、设备货品在甲方收到乙方转让金后全部无偿归乙方使用；该店铺的营业执照已由甲方办理，经营范围为眼镜零售加工，租期内甲方继续以甲方名义办理营业执照、税务登记等相关手续，但相关费用及由乙方经营引起的债权债务全部归乙方负责，与甲方无关；乙方在转让协议生效后无偿使用甲方提供的证照手续，包括生产许可证及医疗器械经营许可证，乙方接手后因经营所产生的一切产品质量纠纷与甲方无关，乙方在证件到期之后，如需继续使用原甲方提供的证件，乙方有义务主动到相关部门过户，并承担相应费用。如乙方不再使用，不得转给他人，并归还甲方。该协议中还附有转让费收据，该收据载明:今陈雁飞先生收到涟水天视眼镜周老板转让涟水长青东大道镜界眼镜超市店铺转让费用陆万壹仟圆整，包括装修、设备、证件等。租赁方（甲方）涟水镜界眼镜超市与承租方（乙方）涟水天视眼镜签订了转租协议一份，该协议主要内容为：甲方同意将位于县红日中学大门西侧的综合楼一楼7号门面房转租给乙方经营。租赁期限三年即2010年1月18日至2012年7月17日。陈雁飞、孙娜在甲方签字处签名，周薇在乙方签字处签名。镜界眼镜超市所举的涟水镜界眼镜超市的营业执照显示该执照的有效期为2010年3月22日至2014年3月22日，经营范围及方式显示生产许可证有效期至2015年10月17日。镜界眼镜超市称本案所涉的眼镜店是永久转让，因为其不再从事眼镜行业。其当时承租的是别人的房子，到期时间是2012年7月17日。眼镜店转让后，其将营业执照带走了，没有给周薇使用。周薇称当时没有约定转让的期限，营业执照也被陈雁飞带走，其没有使用镜界眼镜超市的营业执照。一审庭审中，雅瑞公司明确要求镜界眼镜超市、周薇对第6275号公证书中涉及的所售眼镜对雅瑞公司承担共同侵权责任，周薇对第6276号公证书中涉及的所售眼镜对雅瑞公司承担侵权责任。本案一审争议焦点：1.镜界眼镜超市、周薇是否实施了侵害雅瑞公司注册商标专用权的行为；2.如侵权行为成立，赔偿数额如何确定。一审法院认为：就第一个争议焦点，周薇侵害了雅瑞公司注册商标专用权，镜界眼镜超市无侵权行为。理由如下：1.第6275号公证书中所载明的眼镜系在标有“镜界眼镜”字样的眼镜店所买，根据店铺转租协议、转租协议，该店已由镜界眼镜超市的经营者陈雁飞转让给周薇。周薇虽称该店不是转让给周薇的，而是转让给他人的，但其并未举证证明，且陈雁飞也称该店面的转让费是周薇支付的。其次，周薇是该店所售眼镜价款的实际收款人。故周薇是标有“镜界眼镜”字样的眼镜店的实际经营者。2.第6276号公证书中所载明的眼镜系在标有“天视眼镜”字样的眼镜店所买，该眼镜价款的实际收款人是周薇，周薇虽称其是店长，但并未举证证明该店的实际经营者另有他人。其次，店面转租协议中的转让费收据中也载明收到涟水天视眼镜周老板转让费，周薇在收据下签字确认，故周薇应为天视眼镜店的实际经营者。综上，周薇是本案所涉的两个眼镜店的实际经营者。3.雅瑞公司所举的镜界眼镜配镜单上虽加盖了涟水镜界眼镜超市专用章，但雅瑞公司所举的公证书中并未反映该眼镜店出售眼镜时店里悬挂有涟水镜界眼镜超市的营业执照，且陈雁飞称镜界眼镜超市的营业执照、公章在眼镜店转让时已被陈雁飞带走，周薇也认可营业执照被陈雁飞带走，店里也没有印章。其次，店铺转租协议中也未能反映出陈雁飞将镜界眼镜超市的营业执照给周薇使用，且本案侵权行为发生的时间已不在转租协议约定的租期内，故本案所涉的标有“镜界眼镜超市”字样的眼镜店所出售的眼镜与陈雁飞无关。4.本案雅瑞公司所举的公证书及相关附件均证实本案所涉的两副假冒眼镜系在周薇的两个眼镜店所买，虽然证据保全时没有店内的照片，但本案所涉的公证书系由相关公证处所出，该公证书具有证明效力，周薇并未提供足以推翻上述公证文书所确认的事实的证据。5.雅瑞公司系“”“暴龙”“BOLON”商标的注册人，且这三个商标均处于有效期内，故雅瑞公司的注册商标专用权依法受法律保护。根据相关法律规定，未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成商标侵权。本案中，周薇所出售的两副眼镜系假冒，该眼镜既非雅瑞公司生产的产品，也非雅瑞公司委托周薇销售的产品，故周薇销售该商品构成商标侵权，依法应承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。周薇虽不认可本案所涉的假冒“BOLON”眼镜是其店里所售，并称也不知道是谁出售，但其并未举证证明其店里所售的两副眼镜为何型号、品质、款式及来源等。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，周薇未举证证明其主观不明知，未说明上述假冒眼镜有合法来源，也未能说明提供者。综上，周薇应对雅瑞公司承担商标侵权的相关责任。关于赔偿数额。由于雅瑞公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供周薇侵权获利方面的证据，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、周薇的经营规模、主观过错、经营场所的位置等因素酌情确定赔偿数额。同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，对雅瑞公司为制止侵权行为所支出的维权费用，应予支持。本案中，雅瑞公司未能举证证明其所支出的合理费用，但本案中雅瑞公司已委托公证、委托律师参与诉讼，这部分费用系实际发生的费用。综上，对于雅瑞公司的损失及为制止侵权所支付的合理费用，一审法院综合全案事实酌情确定赔偿数额为20000元。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、周薇于判决生效之日起立即停止销售侵犯“暴龙”“”“BOLON”商标专用权的商品；二、周薇于判决生效之日起十日内赔偿厦门雅瑞光学有限公司损失及合理开支共计20000元；三、驳回厦门雅瑞光学有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由厦门雅瑞光学有限公司负担867元，由周薇负担433元。各方当事人二审均未提交新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：周薇是否实施了被控侵权行为。本院认为，周薇实施了被控侵权行为。主要理由：一、周薇系涉案两家眼镜店的实际经营者首先，关于标有“镜界眼镜”字样的眼镜店。在《店铺转租协议》《转租协议》《转让费收据》上，周薇均在“乙方签字”一栏签名，并支付了店铺转让费。上述证据可以证明该眼镜店已由经营者陈雁飞转让给周薇。同时，周薇系所售眼镜的实际收款人。故一审判决认定周薇系该眼镜店的实际经营者并无不当。其次，关于标有“天视眼镜”字样的眼镜店。《转让费收据》载明“今陈雁飞先生收到涟水天视眼镜周老板转让涟水长青东大道镜界眼镜超市店铺转让费用陆万壹仟圆整，包括：装修，设备，证件等”，周薇在“乙方签字”一栏签名。且周薇实际收取了所售眼镜的价款。故一审判决认定周薇系标有“天视眼镜”字样的眼镜店的实际经营者，亦无不当。再次，周薇抗辩其并非涉案两家眼镜店的实际经营者，而是店长，实际经营者均为杜芳，但并未举证证明，杜芳亦未出庭确认，故本院对其抗辩不予采信。周薇作为涉案两家眼镜店的实际经营者，雅瑞公司追加其为共同被告，一审法院将其列为本案被告符合法律规定。二、被控侵权商品系周薇销售《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”雅瑞公司为证明涉案两家眼镜店销售了被控侵权商品，一审提供了第6275号、第6276号公证书，该两份公证书对被控侵权商品的公证购买场所、过程以及购买的眼镜等情况做了详细记录。因此，该两份公证书能够证明周薇实际经营的涉案两家眼镜店销售了被控侵权商品。周薇对公证书提出异议均不足以推翻公证证明的事实：其一，公证书对公证员及公证人员亲临取证现场，监督雅瑞公司委托代理人刘忱购买被控侵权商品的过程作了详细记载，并对眼镜店及周边参照物、付款记录、购买时取得的凭证及实物进行了拍照，上述采取的保全方式符合《保全证据公证指导意见》的规定。周薇认为公证员未亲临现场监督，未提供购买现场证据的主张，缺乏事实依据。其二，雅瑞公司公证购买时取得的编号为0003717的验光配镜单，与周薇一审提供的镜界眼镜天视分店验光配镜单中编号为0003717的单据内容一致，且存根联不加盖印章，客户联加盖印章也符合常理。故周薇以其店没有加盖印章的验光配镜单为由否认销售被控侵权商品的理由，本院不予采纳。综上，周薇的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由周薇负担。本判决为终审判决。审 判 长  袁 滔审 判 员  曹美娟审 判 员  张长琦法官助理  李 馨二〇二〇年五月二十日书 记 员  张一然