广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5507号上诉人（原审被告）：梁盈辉，男，1965年5月6日出生，汉族，身份证住址：广东省佛山市高明区。上诉人（原审被告）：梁凯杰，男，1991年10月29日出生，汉族，身份证住址：广东省佛山市高明区。被上诉人（原审倍利公司）：广东倍利投资管理有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区南岸路63号城启大厦6楼613室。法定代表人：徐亚丽，该司执行董事。委托诉讼代理人：颜旭棠，广东君直律师事务所律师。上诉人梁盈辉、梁凯杰因与被上诉人广东倍利投资管理有限公司（以下简称倍利公司）清算责任纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁盈辉，被上诉人倍利公司的委托诉讼代理人颜旭棠到庭参加诉讼，上诉人梁凯杰经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁盈辉、梁凯杰上诉请求：1.撤销原审判决，驳回倍利公司诉讼请求；2.判令倍利公司承担案件全部诉讼费用。事实与理由：一、倍利公司起诉梁盈辉、梁凯杰不合法也不合理，被告应为且只能是佛山市高明区创威鞋业有限公司（以下简称创威公司）。1.起诉书中可以看出倍利公司于2019年4月10日向创威公司订购童靴。根据合同相对性，本案被告应为创威公司。2.依据相关法律规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。3.因创威公司的法人未认真解读注销公司的真实流程，导致公司注销。创威公司的股东及法人现已于2019年11月27日向佛山市高明区市场监督管理局提出恢复公司登记。对倍利公司的债务亦应由创威公司承担。二、创威公司不能按合同如期完成的原因是：1.倍利公司的合同定金、样板、材料确认延迟后而致工作顺延；2.4830对鞋面材料因加工厂原因致创威公司损失近10万元；3.责任是双方导致的，不能因此认定创威公司单方违约。关于订单的生产周期，在签订合同前，倍利公司初次到创威公司商谈为45-60天完成，即确认样板及材料，并按收到定金后起算时间。由于倍利公司的原因按原合同的交货时间要后延。梁盈辉、梁凯杰一直与倍利公司的跟单员沟通，且跟单员有告知回复同意。梁盈辉、梁凯杰对涉案的订单也是全力配合，但由于突发情况致外发半成品鞋面出了问题。为此，创威公司也计划重新购料生产，但在此期间由于已辞职的员工闹事，而导致劳动部门介入及法院查封公司厂房，订单无法正常生产才导致延迟。导致本案产生的责任是创威公司与倍利公司导致的，创威公司不能按合同如期完成的责任双方都应承担的，故此不能认定创威公司单方违约。三、创威公司因误解导致注销公司，并非其恶意，且已申请恢复公司登记，公司将恢复并照常营业，不能因此判定双方的合同解除。原审法院直接判定合同解除、双倍返还定金有违事实依据。创威公司的恢复申请已受理并在审核过程中，创威公司的财产也未实际清算，该公司将在恢复登记后继续经营，因生产经营需要，创威公司将会继续履行合同。倍利公司辩称：一、原审判决事实认定清楚、法律适用正确，应予以维持。二、梁盈辉、梁凯杰作为股东、清算组成员在未通知倍利公司申报债权、未清偿债务的情况下，提交虚假清算报告骗取注销，属于公司未依法清算即被注销。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条之规定，梁盈辉、梁凯杰为适格被告。1.原审判决已查明梁盈辉、梁凯杰系创威公司的股东及清算组成员，其在采购合约仍在履行时就办理工商注销，没有将清算事宜告知倍利公司、也没有预留财产，清算程序确有瑕疵的事实；2.倍利公司提交采购合约等材料证明梁盈辉、梁凯杰明知创威公司有债务，而创威公司的清算报告显示梁盈辉、梁凯杰作为清算组成员虚报公司债务为0元;3.梁凯杰在原审法院答辩自认清算报告负债为0系不真实的，而且还提交了佛山市高明区劳仲委、法院关于创威公司案外纠纷的证据予以证明。梁盈辉、梁凯杰作为公司股东、清算组成员，违反《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、第一百八十六条、第一百八十八条规定，利用记载负债为0的虚假清算报告骗取了创威公司的注销登记，属于典型的公司未依法清算即被注销的情形。三、梁盈辉、梁凯杰上诉称创威公司不是单方违约完全与事实不符，创威公司收取定金款未交货还违法注销，原审法院认定创威公司承担全部违约责任正确。1.倍利公司作为采购方，已依照采购合约和采购订单约定，向创威公司交付定金，采购合约明确约定采购订单为合约不可分割的一部分。根据约定，合同签订及确认样板后，倍利公司支付总价款的30%定金给创威公司，验货OK后，30%货款出货3天后付款等。因此，创威公司应承担交货义务；2.梁盈辉、梁凯杰列举的所谓双方都有责任的事实，不仅没有提交相应证据，而且罗列的事实包括创威公司自己采购的生产原料有问题、创威公司因劳动纠纷被劳动部门查封，均与倍利公司完全无关，应由创威公司自行担责。且创威公司在注销前后仍未履行任何交货义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定及合同约定，创威公司未履行交货义务，明显属于违约。四、梁盈辉、梁凯杰作为股东、清算组成员，办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第十八条第二款、第十九条、第二十条第二款之规定应承担赔偿、连带清偿、承担债务等责任，其主张创威公司恢复登记可免除梁盈辉、梁凯杰清算责任没有法律依据，创威公司是否恢复登记不影响梁盈辉、梁凯杰承担清算责任。倍利公司向原审法院起诉请求：1.判令梁盈辉、梁凯杰双倍返还定金144900元；2.判令本案诉讼费用由梁盈辉、梁凯杰承担。原审法院认定事实：佛山市高明区创威鞋业有限公司于2018年8月29日成立。该公司于2019年3月7日订立的有限公司章程载明，公司股东两名，梁盈辉认缴出资12.236万元，在2033年12月31日前缴足；梁凯杰认缴出资0.644万元，在2033年12月31日前缴足。2019年7月4日经股东会表决通过决议解散，于2019年8月29日清算结束，该公司出具清算报告，载明清算组于2019年7月9日《佛山日报》公告公司债权人申报债权，截至2019年8月29日公司债权债务已清算完毕，清算人严格履行了清算职责，保证清算程序及结果的真实、合法；清算组成员梁凯杰、许玉娇、梁盈辉签字。经全体股东审查确认，一致确认所报清算报告真实、有效，并承担由此引起的一切责任，全体股东签字：梁凯杰（签名）、梁盈辉（签名）。经工商行政部门核准后，公司于2019年8月30日登记注销。创威公司经营期间，倍利公司（采购方、甲方）与创威公司（供货方、乙方）于2019年4月10日在广州签订合约号为PL92027的《广东倍利投资管理有限公司采购合同》，约定采购期限从2019年4月10日起至2020年4月9日,在此期间内，甲方根据需要多次向乙方采购产品，每次采购以甲方向乙方发出的采购订单为准；合约标准为乙方按甲方对产品的实际需要，依照本合约约定向甲方供货，甲方每次采购均向乙方发出采购订单；乙方应严格遵守甲方的质量要求，按照甲方确认后的样品进行量产；交货地点、交货日期、货款、付款条件、付款方式均见采购订单，采购订单为合约不可分割的一部分；在违约责任条款约定，如甲方向乙方支付定金后，乙方单方面取消全部或部分订单，或乙方未按采购订单要求的数量生产的，视为乙方违约，乙方应按照甲方支付的定金双倍返还；…此外，采购合约还有生产条款、验收及交货条款、其他方面等约定；合约落款甲方一栏有倍利公司的盖章和乙方一栏有创威公司的盖章，梁盈辉在乙方法定代表人处签名。签订采购合约当天；倍利公司向创威公司发出采购订单，载明订制童靴4830双，单价为50元，总金额241500元，交货日期为2019年5月20日；订单备注第3条付款方式约定，合同签订及确认样板后，倍利公司支付总价款的30%定金给创威公司，验货后OK，30%货款出货3天后付款，剩下40%货款出货后30天收到13%增值税专用发票后付款；采购单落款亦有倍利公司的盖章和乙方创威公司的盖章，梁盈辉在乙方签字处签名。签订上述采购合约和采购订单后，倍利公司于2019年4月26日通过其招商银行的账户把货款定金72450元汇至创威公司在农业银行佛山高明区文华支行尾号为8676的账户。收到上述款项后创威公司未能按采购合约和采购订单履行交付货物的义务，倍利公司方曾于2019年5月31日到佛山市公安局高明分局荷城派出所报警，但仍未能向创威公司主张到采购合约的权利。之后倍利公司以梁盈辉、梁凯杰均为创威公司的股东，创威公司未依法向债权人公示即办理注销，侵犯其权益为由，提起本案诉讼。原审庭审中就倍利公司提交创威公司清算报告中清算组成员有梁凯杰、许玉娇、梁盈辉三人签名一项，梁盈辉称，许玉娇是创威公司员工，清算报告是代办清算的会计公司填写，按有关规定清算组要3个人签名，创威公司的股东只是梁凯杰和梁盈辉。原审法院认为：倍利公司与创威公司签订的采购合约和采购订单，系双方合意，符合双方真实的意思表示，为有效合同，各方都应该共同遵守。创威公司收到倍利公司支付的72450元，有倍利公司提交的付款确认函和对账单为据。在履行采购合约过程中，创威公司没有履行合同义务并于2019年8月29日办理了注销清算，故采购合约应依法解除，合约解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，当事人有权要求恢复原状，赔偿损失等，创威公司理应向倍利公司返还所收到的款项，并按采购合约的约定和法律规定向倍利公司双倍返还所收的定金。梁盈辉、梁凯杰作为创威公司股东，明知公司与倍利公司的采购合约仍在履行，就办理了注销创威公司的工商登记事项，没有将清算事宜告知倍利公司，也没有预留相关财产清偿债务，其公司清算程序确有瑕疵。参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》中关于股东清算责任的规定，公司未经依法清算即办理注销登记，两股东在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。现梁盈辉、梁凯杰在2019年8月29日的创威公司清算报告中，确认所报清算报告真实、有效，承诺公司债务如有遗漏，由全体股东承担由此引起的一切责任。故倍利公司要求梁盈辉、梁凯杰向其支付上述所诉款项，依法有理，原审法院予以支持。梁盈辉、梁凯杰提交的认缴创威公司投资款的汇单，也只证明梁盈辉、梁凯杰实缴了股东的出资款，其实缴了出资款也不能减轻梁盈辉、梁凯杰在本案合同纠纷中应承担的责任。梁凯杰提交的佛山市高明区市场监督管理局撤销商事登记申请受理通知书，也只证明梁凯杰于2019年11月27日提交了申请材料，至原审法院作出判决前，梁盈辉、梁凯杰未能提交支持其主张不用向倍利公司还款的证据，应承担不利的后果。关于梁盈辉、梁凯杰应当双倍返还定金的数额。我国《担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。本案采购合约约定的总价款为241500元，则定金的数额不得超过48300元（241500元×20%），倍利公司要求适用定金罚则，请求梁盈辉、梁凯杰双倍返还定金的，其主张双倍返还的数额应为96600元（48300元×2），倍利公司多支付的款项24150元（72450-48300）不应认定为定金，由梁盈辉、梁凯杰予以退回，对倍利公司主张该部分款项双倍返还的请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2019年12月19日判决：一、梁盈辉、梁凯杰于判决发生法律效力之日起五日内向广东倍利投资管理有限公司双倍返还定金96600元；二、梁盈辉、梁凯杰于判决发生法律效力之日起五日内向广东倍利投资管理有限公司返还款项24150元，以上二项合计120750元；三、驳回广东倍利投资管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费1599元，由广东倍利投资管理有限公司负担266元，由梁盈辉、梁凯杰共同负担1333元。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，梁盈辉、梁凯杰向本院提交《佛山市高明区市场监督管理局撤销商事登记听证告知书》一份，拟证明公司要申请恢复工商登记，一是经营生产，二是作为一个主体追讨其他货款及偿还债权人款项。倍利公司对该证据的真实性没有异议，但认为梁盈辉、梁凯杰是通过骗取手段取得该公司注销登记，应承担骗取登记的清算责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于梁盈辉、梁凯杰是否是本案适格被告的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条之规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。本案中，创威公司未经依法清算即被注销，梁盈辉、梁凯杰作为创威公司的股东，是本案适格被告。关于梁盈辉、梁凯杰的清算责任问题。创威公司在履行《广东倍利投资管理有限公司采购合同》及采购订单的过程中被注销，其因《广东倍利投资管理有限公司采购合同》及采购订单而应承担的对倍利公司的合同义务当然已无法再履行了，创威公司应当承担相应的违约责任。鉴于创威公司已被注销，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条、第二十条第二款之规定，相应的违约责任应由梁盈辉、梁凯杰承担。原审法院据此认为梁盈辉、梁凯杰应向倍利公司双倍返还定金96600元及返还款项24150元理据充分，本院予以认可，不再赘述。虽然梁凯杰申请了撤销登记，但创威公司的注销登记至今尚未被撤销，梁盈辉、梁凯杰不能以此为由拒绝承责。综上所述，上诉人梁盈辉、梁凯杰的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2715元，由上诉人梁盈辉、梁凯杰负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年五月二十九日书记员  胡惠玲黎杏玲