湖南省永州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘11行终104号上诉人（原审原告）：杨小辉，男，1984年10月23日出生，汉族，住永州市零陵区。被上诉人（原审被告）：宁远县公安局，住所地宁远县舜陵街道九嶷大道。法定代表：**生，该局局长。委托诉讼代理人：文启勇，该局民警。委托诉讼代理人：龚智，湖南舜源泽律师事务所律师。上诉人杨小辉因诉被上诉人宁远县公安局治安行政处罚及行政赔偿一案，不服湖南省道县人民法院（2019）湘1124行初165号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，2019年9月11日20时许，原告杨小辉应客户邀请在宁远县碧涛阁养生会所V06房间接受会所提供的张超柳299元的泡澡、推油、按摩、前列腺保养（即手淫）等服务项目。在张超柳对原告搓完澡后进行其他项目服务的过程中，被告宁远县公安局民警例行清查，将原告当场查获。被告立案后，对原告和张超柳进行了询问，告知了原告拟作出处罚的事实、理由及法律依据，并告知了原告享有陈述和申辩的权利。2019年9月13日，被告对原告作出宁公（舜）决字［2019］第0783号《公安行政处罚决定书》，送达了原告并对原告予以执行。原告不服，遂诉至本院。原审法院认为，原告杨小辉在宁远县碧涛阁养生会所内接受泡澡、推油、按摩、前列腺保养等299元的服务项目，对此原告与提供服务人员张超柳的陈述基本一致。根据公安部［公复字（2001）4号］批复和国务院法制办公室国法函［2003］155号复函内容，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。原告提出了服务人员只为其进行按摩服务，并没有提供手淫服务，原告不构成嫖娼行为的意见。原告在被查获时，已经开始接受张超柳为其提供的服务，交易行为已经开始，可以认定原告已构成嫖娼行为。被告宁远县公安局基于原告被查获时张超柳为其服务刚刚开始的事实，认定原告嫖娼行为情节较轻，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定对原告从轻处罚，认定事实清楚，适用法律正确，作出行政处罚的程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告杨小辉的诉讼请求。上诉人杨小辉不服，上诉请求：1、依法撤销湖南省道县人民法院（2019）湘1124行初165号行政判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在宁远县碧涛阁养生会所是第一次去消费并不知晓会所的服务项目，上诉人也没有要求点299元“打飞机”这项服务，会所工作人员自作主张将上诉人带到了V06房间，没有向上诉人介绍服务项目及内容，服务技师也没有介绍服务项目，上诉人就稀里糊涂开始消费，这可从上诉人对被上诉人所做的陈述中可以看出。2、一审法院认定事实错误，上诉人没有支付299元给碧涛阁会所，碧涛阁会所也没有出具国家税务部门的税务发票给上诉人，双方的交易并未实际进行，而被上诉人以未完成的行为作为违法行为进行处罚，显然是错误。3、一审法院以缺乏证据证实的事实，适用公安部［公复字（2001）4号］批复和国务院法制办公室国法函［2003］155号复函的相关内容，及《中华人民共和国行政诉讼法》第69条的规定，驳回上诉人的诉讼请求，显然是适用法律不当。被上诉人宁远县公安局答辩称：1、宁远县公安局作出的宁公（舜）决字［2019］第0783号《公安行政处罚决定书》程序合法。2、上诉人杨小辉具备被行政处罚的违法事实。尽管上诉人不承认有嫖娼的事实，但现有证据完全可以证实上诉人具有嫖娼的违法事实。有相关证人的证言、辨认笔录、现场照片等证据证实。3、宁远县公安局作出的宁公（舜）决字［2019］第0783号《公安行政处罚决定书》具有相应的法律依据。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定：“卖淫嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”宁远县公安局根据本案的情节，对上诉人杨小辉处三日行政拘留，于法有据。综上所述，该案事实清楚、证据确实、充分、程序合法，适用法律法规正确。请求法院驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，故对一审判决认定的事实予以确认。在二审审理过程中，双方均没有提供新的证据。一审判决据以认定事实的证据，经审查，可以作为认定本案事实的证据。本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人杨小辉的行为是否构成“嫖娼”；2、宁远县公安局作出的宁公（舜）决字［2019］第0783号《公安行政处罚决定书》是否合法；3、上诉人杨小辉提出的行政赔偿请求能否成立。现针对上述争议焦点作如下评析：一、关于上诉人杨小辉的行为是否构成“嫖娼”的问题。经查，宁远县碧涛阁会所存在价格为299元的泡澡、推油按摩、前列腺保养（即手淫）的色情服务。根据公安部公复字（2001）4号批复、国务院法制办公室国法函［2003］155号复函内容，不特定的异性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫等行为都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。根据上诉人杨小辉在公安机关的陈述和提供服务的女技师张超柳的证言、辨认笔录及现场照片等相关证据可以证明杨小辉在宁远县碧涛阁会的V06房间内接受了女性技师提供的泡澡、推背按摩服务这一事实。虽然上诉人杨小辉在进入V06房间前没有主动提出要求有偿性服务项目，但在接受会所安排的服务的过程中，从女技师的着装、按摩部位和手法及女技师提供特殊一次性内裤等方面，均能得知这并非正规的按摩服务。但上诉人杨小辉一直未提出异议或要求中止交易，反而接受了女技师安排的各项服务，可以认定杨小辉默许了女性技师提供的有偿性服务，双方就有偿性服务交易已经达成了合意，且交易行为已经着手实施。虽因公安机关清查行动导致女技师尚未提供完299套餐内的所有色情服务项目和杨小辉尚未支付费用，但并不能影响上诉人嫖娼行为的认定。故上诉人杨小辉的行为已构成了《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定“嫖娼”行为。本院对上诉人杨小辉提出“不知晓服务项目，上诉人没有要求点299元“打飞机”这项服务，不构成嫖娼行为”和“上诉人没有支付299元给碧涛阁会所，双方的交易并未实际进行”的上诉理由，依法不予采信。二、关于宁远县公安局作出的宁公（舜）决字［2019］第0783号行政处罚决定是否合法的问题。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，宁远县公安局具有对辖区内违反治安管理的行为作出行政处罚的法定职权。有充足证据可以证明杨小辉嫖娼行为存在，宁远县公安局认定上诉人杨小辉的违法情节较轻，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定作出拘留三日的行政处罚决定。该处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，且履行了受案、传唤、询问、调查、权利义务告知、拟处罚告知等程序，符合法定程序，处罚适当。三、关于上诉人杨小辉提出的行政赔偿请求能否成立的问题。因被诉的行政处罚行为合法，没有导致上诉人杨小辉的合法权益受到侵害。故上诉人提出行政赔偿请求，无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杨小辉承担。本判决为终审判决。审判长  郭红艳审判员  成大辉审判员  于朝晖二〇二〇年五月十一日法官助理杜诗娟书记员秦欣明附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。