湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12288号上诉人（原审被告）：魏红清，男，1968年8月13日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：卢进勇，武汉市武昌区正平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈声榜，男，1960年11月27日出生，汉族，住湖北省红安县。原审被告：武汉径河建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区径河街道十字东街7号（10）。法定代表人：熊德明，总经理。委托诉讼代理人：雷蕾，武汉市武昌区正平法律服务所法律工作者。原审第三人：刘建军，男，1970年9月12日出生，汉族，住湖北省红安县。上诉人魏红清因与被上诉人陈声榜，原审被告武汉径河建设集团有限公司（以下简称径河建设公司），原审第三人刘建军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初5146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏红清上诉请求：撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初5146号民事判决第一项，判决驳回陈声榜针对魏红清的所有诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，魏红清与陈声榜之间不存在雇佣关系。陈声榜是刘建军雇佣的，并不是魏红清雇佣的。陈声榜是否干活，干多少，该给他多少钱，全部由刘建军说了算，魏红清不过问，魏红清只与刘建军进行结算。一审判决认定魏红清与陈声榜之间形成雇佣关系，没有任何法律依据和事实依据。一审判决以行为特征而不是法律关系来认定事实是错误的。2.一审判决对赔偿损失的认定没有法律依据。即使魏红清与陈声榜之间形成雇佣关系，一审判决对伤残赔偿金按照城镇居民标准计算没有法律依据，一审庭审时陈声榜仅提交了村委会的证明，证明其在外务工，法律没有赋予村委会出具村民误工证明的权限，收入来源是否来自城镇是看工资流水来自哪里。陈声榜没有提供收入来源来自城镇的证明，也没有提供护理费的实际支出凭证，一审法院依据居民服务业标准计算护理费没有法律依据。一审认定的精神抚慰金过高，请求驳回。一审法院对赔偿比例的承担显然不公平，陈声榜自述总发包人经常现场监督安全，提醒安全注意事项，陈声榜自己工作马虎导致踏空摔下，应该承担主要责任。陈声榜二审辩称，其与刘建军不是雇佣关系，是一起打工的。陈声榜虽是农村户籍，但是一直在外面打工。魏红清主张陈声榜承担主要责任没有依据，不是因为陈声榜自身的原因导致受伤。径河建设公司二审未陈述意见。刘建军二审述称，其和十几个工人一起给魏红清做活，刘建军不是包工头，21.5元/平方的结算价格不是包工头的价格。陈声榜向一审法院起诉，请求判令：1.魏红清、径河建设公司向陈声榜赔偿各项损失共计97926.77元（医疗费47431.77元、后期治疗费3000元、住院伙食补助费1650元、营养费3000元、残疾赔偿金63778元、护理费7600元、误工费20630元、辅助器具费537元、交通费500元、精神抚慰金5000元、鉴定费2300元，扣除魏红清垫付57500元）；2.本案全部费用由魏红清、径河建设公司承担。一审法院认定事实：2017年8月16日，径河建设公司与魏红清签订工程劳务承包合同将径河十字路巨神制药有限公司项目部机电设备车间1-5号厂房的木工工程劳务分包给魏红清，承包金额为57.5元/平方，工程量约64200平方。随后魏红清联系到刘建军等，以21.5元/平方价格结算，工程量约6000平方，刘建军与陈声榜在内的十余人平均分配工程款。刘建军除劳务报酬外，可获得0.5元/平方带班费。2018年6月5日陈声榜在工地做工时，自1.8米左右高钢架上坠落受伤，后被送往武汉市东西湖区人民医院救治，住院治疗15天，出院诊断为：创伤性结肠破裂，急性弥漫性腹膜炎，肋骨骨折，多处挫伤。出院医嘱为：注意休息，避免劳累，保持切口干燥，避免切口感染，适当加强营养，3月后可返院行造瘘还纳术，出院一周可复查胸部CT，不适随诊。2018年9月5日陈声榜入武汉市东西湖区人民医院关闭结肠造口，住院18天。期间共花费治疗费47968.78元，其中魏红清先行给付陈声榜59799元。2018年11月6日经武汉平安法医司法鉴定所鉴定，陈声榜的损伤评定为十级残疾，建议给予后续医疗费叁仟元，自受伤之日起，休息时间150日，护理时间60日，营养时间60日。鉴定费2300元。一审法院认为，陈声榜在径河建设公司发包的工地工作过程中受伤情况属实，予以确认。本案的争议焦点在于魏红清与陈声榜是否构成雇佣关系，其中的关键在于，魏红清与刘建军是否构成转包关系。对此，刘建军不予认可，而魏红清并未举证证实。根据刘建军自认，其系木工班组长，日常参加劳动，与其他工人平均分配工程款，额外从魏红清处领取0.5元/平方的带班费。上述报酬给付方式同样不符合转包特征，因此对魏红清将工程转包刘建军的辩称意见，不予采信。而陈声榜提供劳务的工地系魏红清承包，应当认定木工班组整体均为魏红清雇佣，刘建军充当组织者、协调者，而不是雇主。综上，魏红清应承担雇主责任；径河建设公司将工程劳务发包给无劳务承包资质的魏红清，应与魏红清承担连带责任；同时陈声榜作为提供劳务者，其未尽到必要的安全审慎义务，对损害结果发生应承担部分责任。关于陈声榜的各项损失，医疗费据实计算；后续治疗费依鉴定意见；护理费结合鉴定意见依居民服务业标准计算；伤残赔偿金结合陈声榜受伤前工作情况，依城镇居民标准计算。误工费依建筑业行业标准计算；辅助器具费予以支持；住院伙食补助费、营养费、交通费、精神抚慰金酌定；其他诉讼请求证据不足，不予支持。参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2019）》，陈声榜的各项损失依法确定为：医疗费47968.78元、后续治疗费3000元、住院伙食补助费1650元（50元/天×33天）、营养费3000元（50元/天×60天）、护理费6394元（38897元/365天×60天）、误工费20630元（陈声榜诉请）、伤残赔偿金63778元（陈声榜诉请）、辅助器具费537元、交通费500元、鉴定费2300元，合计149757.78元。魏红清负担90%即134782元，陈声榜自担10%。另单独赔偿陈声榜精神抚慰金3000元，扣除魏红清垫付费用59799元，魏红清还应赔偿陈声榜77983元，径河建设公司承担连带赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、魏红清赔偿陈声榜各项经济损失77983元，于判决生效后十五日内履行；二、径河建设公司对判决第一项承担连带责任；三、驳回陈声榜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2232元、公告费300元，由魏红清、径河建设公司负担2016元，陈声榜负担516元。二审审理期间，魏红清提交2019年1月31日《泾河巨神5#刘建军结算单》，拟证明魏红清只与刘建军存在合同关系，与陈声榜无雇佣关系。刘建军质证认为，对结算单不认可，没有签过该结算单。陈声榜质证认为，对结算单的情况不清楚。泾河建设公司质证认为无意见。对魏红清二审所提交证据本院将结合案件争议焦点问题进行综合评判。除魏红清主张以22.5元/平方的价格与刘建军结算外，其他一审查明事实各方当事人均无异议。本院对其他一审查明事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、魏红清是否为陈声榜雇主，应否就陈声榜提供劳务过程中遭受的人身损害承担侵权损害赔偿责任；二、一审法院对于本案责任比例的划分以及陈声榜损失金额的认定是否适当。就上述争议焦点，本院分别评判如下：关于雇主的认定。本案中，泾河建设公司将径河十字路巨神制药有限公司项目部机电设备车间1-5号厂房的木工工程劳务分包给魏红清，双方在劳务承包合同中约定，承包金额为57.5元/平方。为履行该劳务承包合同，魏红清找到刘建军，其后由刘建军带领陈声榜等人完成该木工工程。魏红清主张，其将木工工程转包给刘建军，并以刘建军签署的结算单作为证明，故刘建军是陈声榜的雇主。对此本院认为，一审法院将刘建军在本案中的地位定性为班组长式的组织者、协调者，而非雇主，并无不当，具体理由如下：首先，从承包金额看，魏红清从泾河建设公司获取案涉木工工程时，与泾河建设公司约定的承包价是57.5元/平方；一审审理中，刘建军自述以21.5元/平方的价格和魏红清结算，另外再获得0.5元/平方的带班费。刘建军自认的结算价格合计22元/平方，而魏红清提供的《泾河巨神5#刘建军结算单》上主文中的结算价格亦为22元，但在22元的后上方添加数字5，是否为事后添加，无法确定。二审庭审中，刘建军坚决主张没有22.5元/平方的结算价格。鉴于双方主张的结算价格差异并不大，对刘建军一审中的自认本院依法予以采信。魏红清以57.5元/平方的价格获取工程，转手以21.5元/平方的价格与刘建军结算，两种价格之间相差两倍多，木工工程的承包利润基本为魏红清所获取。其次，从刘建军的身份看，一、二审审理中，陈声榜、刘建军均陈述，刘建军自身也是木工，与陈声榜等其他木工一起做工，一起计算工作量，并按劳动量获取劳动报酬，对此魏红清并无异议。虽然刘建军额外获取0.5元/平方的酬劳，但该价格更接近于班组长的管理费，与一般的工程承包利润相距甚远。最后，陈声榜受伤后，魏红清先行给付陈声榜59799元，该举动与魏红清主张的，与陈声榜素不相识、毫无关系相矛盾。综合上述分析，魏红清主张刘建军为转包的包工头，应认定为陈声榜的雇主，但提交的证据不足以证明该主张，对其二审所提交证据依法不予采信，对其主张亦不予支持。陈声榜在为魏红清提供劳务期间发生人身损害，魏红清作为雇主，应当承担雇主赔偿责任。关于责任比例及损失的认定。陈声榜系在做工时，从1.8米左右的高钢架上坠落受伤，受伤时陈声榜仅有安全帽，没有安全绳，也无其他安全保障措施。魏红清亦未提交证据证明，陈声榜的坠落系其自身故意或重大过失行为。魏红清对其雇佣人员事先未进行充分的安全教育、提示，施工现场的安全防范措施亦不到位，一审法院酌情确定魏红清承担90%的赔偿责任，陈声榜自担10%的责任，并无不当。陈声榜虽为农村户籍，但作为木工，长期在城镇打工为生，一审适用城镇标准计算陈声榜的残疾赔偿金，亦无不当。精神损害抚慰金系一审法院酌定，金额无明显不当。根据鉴定意见，陈声榜构成十级伤残，建议给予60日护理时间，一审依据鉴定意见，按照居民服务业的行业标准确定护理费，处理正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。对魏红清的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1749元，由魏红清负担。本判决为终审判决。审判长 杨 玲审判员 汤晓峰审判员 王丹红二〇二〇年五月十八日法官助理陈成书记员陈成