湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1468号上诉人（原审原告）：李金刚，男，1981年11月9日出生，汉族，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：廖军，湖南轩辕律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙三占惯性制动有限公司，住所地长沙高新开发区桐梓坡西路229号麓谷工业园A5栋2楼3号。法定代表人：熊月华，董事长。委托诉讼代理人：欧阳文，湖南高天律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯娜，湖南高天律师事务所律师。上诉人李金刚因与上诉人长沙三占惯性制动有限公司（以下简称三占公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初10991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。李金刚上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判三占公司支付李金刚违法解除劳动关系经济赔偿金107517.8元（4135.3元/月×26个月工资）；三、依法改判三占公司支付李金刚未休年休假工资24716.72元（2006年至2015年期间：9年×5天×2倍×4135.3元/月÷21.75天=17111.58元；2015年至2017年期间：2年×10天×2倍×4135.3元/月÷21.75天=7605.1元，共计：17111.58+7605.14=24716.72元）；四、依法改判三占公司支付李金刚加班工资128527.01元（1、2007年11月11日至2008年11月10日期间三占公司实行单休制，加班时间为52天，应付加班工资：4135.3元/月÷21.75天×52天×2倍=19773.38元；2、劳动关系存续期间，除2007年11月11日至2008年11月10日外三占公司实行隔周双休制，加班时间为：52周÷2×11年=286天，应付加班工资：4135.3元/月÷21.75天×286天×2倍=108753.63元；共计：19773.38元+108753.63元=128527.01元）。事实与理由：一、关于经济赔偿金的问题。1、一审法院认定，三占公司《会议纪要》中明确李金刚的医疗期为12个月，符合《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第二项的规定……视为三占公司与李金刚协商一致解除了劳动关系；该认定适用法律错误。2、一审法院认定，当事人约定得年底双薪为经济补偿金并不违反法律、行政法强制规定……对2016年之后预付经济补偿金应予抵扣……该认定不当。二、关于未休年休假工资的问题。一审法院认定，关于李金刚主张的年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单，因三占公司自2018年10月开始停止向李金刚发放工资，故三占公司负有保管自2016年10月至2018年10月工资发放情况的义务，李金刚未举证证明2016年10月之前的年休假情况……该认定加重了李金刚的举证责任，适用法律错误。三、关于加班工资的问题。一审法院简单的认定李金刚举证不足以证明加班事实的存在太过轻率，事实认定不清。综上，请求二审法院支持我方上诉请求，依法改判。三占公司辩称：一、关于经济赔偿金，本案中李金刚主动向三占公司提出解除《劳动合同》，三占公司无须支付其经济补偿金，更不存在违法解除劳动关系的赔偿金问题。二、关于未休年假工资，首先，李金刚医疗期为2017年7月12日-2018年6月11日，期间一直未参加工作，根据《职工带薪年休假条例》第四条之规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假:……(四)累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；……”李金刚并不享有2017年及2018年的年休假。其次，依据《年休假条例》第五条的规定：“年休假在一个年度内集中安排，一般不跨年安排。”李金刚要求累计12年的年休假工资于法无据，其只能主张上一年度没有跨年度安排的年休假工资。最后，根据《工资支付暂行规定》第六条之规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”本案没有证据表明长沙三占惯性制动有限公司侵犯了李金刚的年休假权利。故李金刚主张的未休年假工资于法无据，请二审法院依法驳回。三、关于加班工资，根据双方签订的《劳动合同》第五条的规定，李金刚工作时间为隔周双休制，即第一周工作时间为48小时，第二周工作时间为40小时，两者平均每周工作时间没有超过44小时，且隔周的双休对第一周超出44小时的4小时加班时间以双休的形式予以了补休。根据劳动法的相关规定，加班时间予以补休的可以不发放加班工资，并且依据最高人民法院司法解释（三）第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”在李金刚没有提供加班事实的证据的情况下，双方关于隔周双休制的规定符合法律的规定，既依法保证了劳动者的最低休息日，也对劳动者超出每周44小时的4小时加班时间以隔周双休的形式安排了补休，对此安排三占公司并未不当，李金刚关于加班工资的诉讼请求于法无据。三占公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判，判令三占公司无须支付李金刚45894.5元经济补偿金和715元未休年休假工资；二、由李金刚承担本案二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。案件中，李金刚于2017年7月被确诊患病后，依据企业职工患病或非工伤医疗期间的规定，休满12个月医疗期后没有继续向三占公司提供劳动，三占公司不再给其发放工资，但一直在为李金刚缴纳社保。李金刚于2019年3月以仲裁方式主动向三占公司提出解除劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十条规定：“劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。所以三占公司无须支付李金刚经济补偿金。三占公司负有保管李金刚两年工资发放情况的义务，而李金刚自2017年7月后就不再为三占公司提供劳动，故被申请人要求未休年休假的工资于法无据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法支持三占公司的合理诉求，维护三占公司的合法权益。李金刚答辩称，一、三占公司诉称李金刚以提起劳动争议仲裁的方式主动解除与三占公司的劳动合同与事实不符，三占公司诉请无须支付经济补偿金于法无据。二、三占公司诉请无须支付李金刚未休年休假工资没有法律依据。综上，请二审法院依法查明事实，依法驳回三占公司的上诉请求。李金刚向一审法院起诉请求：1、判决三占公司支付李金刚违法解除劳动关系经济赔偿金107517.8元(4135.3元/月×26个月工资);2、判决三占公司支付李金刚未休年休假工资24716.72元(2006年至2015年期间:9年×5天×2倍×4135.3元/月÷21.75天=17111.58元;2015年至2017年期间:2年×10天×2倍×4135.3元/月÷21.75天=7605.14元,共计:17111.58+7605.14=24716.72元);3、判决三占公司支付李金刚加班工资128527.01元(1、2007年11月11日至2008年11月10日期间三占公司实行单休制,加班时间为52天,应付加班工资:4135.3元/月÷21.75天×52天×2倍=19773.38元;2、劳动关系存续期间,除2007年11月11日至2008年11月10日外三占公司实行隔周双休制,加班时间为:52周÷2×11年=286天,应付加班工资:4135.3元/月÷21.75天×286天×2倍=108753.63元;共计:19773.38元+108753.63元=128527.01元)。一审法院认定：2005年11月23日，李金刚（乙方，劳动者）与三占公司（甲方，用人单位）签订《劳动合同书》，约定：本合同期限为2005年11月12日起至2006年11月11日止，本合同期满即自行终止，如双方同意延续，应续订劳动合同。乙方同意根据甲方工作需要，担任生产部门装配售后岗位工作。甲方安排乙方执行间周双休制。之后双方在2006年11月18日、2009年2月16日、2009年12月12日、2010年12月3日均续订了《劳动合同书》。2013年12月3日，李金刚（乙方，劳动者）与三占公司（甲方，用人单位）签订了无固定期限劳动合同。自2016年起三占公司开始执行《员工手册》，其中第九条第五款规定：三占公司实行员工年底双薪，其中一个月薪资为三占公司提前预付员工解除劳动合同关系时按劳动法相关条款应当支付的补偿金。李金刚于2016年1月8日签署确认书，确认完全了解该《员工手册》的内容，并能严格遵守。2017年7月14日，李金刚在中南大学湘雅医院入院治疗，后被诊断为：1.慢性肾炎综合征1）慢性肾功能不全（CKD5期）2）肾性高血压（1）高血压性视网膜病变；2.肾囊肿；3.高脂血症；4.脂肪肝；5.胆囊息肉；6.胆囊炎；7.前列腺钙化灶。出院医嘱载明：1、低盐低脂优质蛋白饮食，注意休息，避免劳累、感染；2、回当地继续予以规律血液透析治疗，注意颈内静脉插管处的护理、无菌。继续予以护肾、降压、纠正贫血、改善钙磷代谢等对症治疗：3、左前臂内瘘伤口每3-5天换药1次，15日左右视伤口情况拆线，1月-2月后建议来我院第一次使用内瘘行血透；注意观察内瘘处震颤情况，避免内瘘前臂提重物、测血压、受压等；4、定期看肾内门诊，定期复查血常规、肝肾功能、电解质、PTH等检查；5、继续服药：6、病情变化随诊。此后，李金刚一直未到三占公司上班。2017年8月24日，三占公司发出《通知》要求李金刚按照《员工手册》的规定履行请假手续，李金刚于2017年8月15日向三占公司申请7月4日、5日、12日至31日休病假，并于2017年8月30日办理了员工调职/离职交接手续。2017年8月30日，三占公司派员工吴世文、丁文与李金刚就李金刚患病治疗相关事宜召开会议，并形成会议纪要，内容载明：1、依据李金刚个人申请，三占公司开展募捐活动，向全体员工发出《扶助募捐书》，所得募捐款全部转交给李金刚。2、依据李金刚呈交的《中南大学湘雅医院出院诊断书》及个人请假申请，李金刚应当按照三占公司规定办理离岗工作移接交手续。3、李金刚患病治疗期间待遇：1）、李金刚未办理请假手续而暂扣的6月份工资，三占公司通过银行转账方式支付给李金刚。2）、依据李金刚在三占公司工龄及政府政策、李金刚患病治疗最长休假期限为12个月，即2017年7月12日起至2018年6月1日。3）、李金刚在规定的患病治疗休假期限内，三占公司酌情按政策给予优待：为李金刚缴纳每月基本社保金（企业承担额）；按长沙市最低月工资标准的80%金额并扣除个人应承担的社保费后，发放给李金刚月生活费和救济金。4）、李金刚在规定的患病治疗休假期限内，应当按三占公司《员工手册》规定办理请假手续。李金刚个人要求结束病休假，必须提供社保指定医院出示的身体已经康复证明，必要时三占公司申请其劳动能力鉴定，符合所在岗位条件，否则不能续聘复岗。李金刚患病治疗超过规定的最长休假期限，三占公司将与李金刚自动解除劳动关系。李金刚在会议纪要下方书写：本人对上述治疗期间待遇的合法性和合理性存在疑惑，纪要已收（拍照）。2018年7月13日，李金刚出具报告，内容载明：三占三占公司，本人李金刚因2017年7月确诊为尿毒症，三占公司认为本人的医疗期为12个月（即一年），今天来到三占公司，告之三占公司因本人身体没有康复，不能正常上班。丁文在该报告上手写：收悉，三占公司已定不延长医疗期。三占公司自2017年8月起至2018年9月均向李金刚发放基本工资1580元，并扣除了个人社保部分，后因三占公司停发工资，李金刚向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求三占公司支付：1、赔偿金107517.8元；2、2016年至2017年未休年休假工资24716.72元；3、加班工资128527.01元。该仲裁委做出长劳人仲案字(2019)第2199号裁决书，裁决：一、三占公司支付李金刚经济补偿55826.55元；二、三占公司支付李金刚年休假工资760.51元；三、对李金刚的其他仲裁请求不予支持。李金刚、三占公司均不服该裁决书，故诉至一审法院。另查明：1，依据三占公司提交的《李金刚病休前一年、治疗期1年工资情况及治疗期满后垫付应承担的费用结构情况》显示2016年7月至2017年6月期间，李金刚的月平均应发工资为3889元。2，三占公司为李金刚缴纳社保直到2019年7月。3，2010年2月11日《领款凭单》载明：李金刚同志，您2009年全年已发薪酬总额21123元，（含各类奖金、津贴等），年劳动补偿金为2000元，全年总收入为23123元。2011年1月31日《领款凭单》载明：李金刚同志，您2010年劳动补偿金为2500元。2012年1月20日《领款凭单》载明：李金刚同志，您2011年劳动补偿金为3000元。2017年1月23日《领款凭单》载明：今领到三占公司预付劳动合同解除（2016年度）经济补偿金，合计人民币大写金额叁仟捌佰元整，￥3800元。2018年2月8日《领款凭单》载明：今领到三占公司单位预付2017年解除劳动关系补偿金共计人民币贰仟捌佰零柒元￥2807元。以上凭据均有李金刚签名。一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均应受到法律保护。关于李金刚主张的违法解除劳动关系经济赔偿金，李金刚自2005年11月23日起到三占公司处工作，至2017年7月确诊为尿毒症工作已满十年不满十五年，三占公司会议纪要中明确李金刚的医疗期为12个月，符合《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第二项的规定，在12个月的医疗期届满后，李金刚书面告知三占公司因身体原因不能正常上班，三占公司书面批复不同意延长医疗期，此后李金刚亦未向三占公司提供劳动。三占公司自2018年10月起未再安排李金刚工作，未再支付李金刚病假工资。视为三占公司与李金刚协商一致解除了劳动合同。李金刚主张三占公司违法解除劳动关系，没有事实与法律依据，法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，三占公司应向李金刚支付经济补偿金。三占公司主张其已将经济补偿金预付给李金刚，并提交了《员工手册》以及2016年度支付3800元、2017年度支付2807元领款凭单作为其预付经济补偿金的制度依据，一审法院认为，当事人约定年底双薪为经济补偿金并不违反法律、行政法规强制性规定，因员工手册自2016年开始实行，故对于2016年以后预付经济补偿金应予抵扣，员工手册出台之前支付的款项予以抵扣缺乏制度依据，一审法院不予支持。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，李金刚的经济补偿应为52501.5元（3889元×13.5个月），扣除三占公司已支付的6607元，三占公司需向李金刚支付经济补偿金45894.5元。关于李金刚主张的年休假工资，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。因三占公司自2018年10月开始停止向李金刚发放工资，故三占公司负有保管自2016年10月至2018年10月工资发放情况的义务。李金刚未举证证明2016年10月之前的年休假情况，对其主张的未休年休假工资法院不予支持。2016年10月至12月，三占公司未举证证明其安排李金刚休年休假，故应当支付未休年休假工资715元（3889元/月÷21.75天×2天×200%）。2017年李金刚病休累计3个月以上，故2017年李金刚不应享受年休假待遇。关于李金刚主张的加班工资，因李金刚举证不足以证明加班事实的存在，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第二项，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、限三占公司于判决生效之日起七日内支付李金刚经济补偿金45894.5元、未休年休假工资715元；二、驳回李金刚的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由三占公司承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、三占公司是否应当支付李金刚违法解除劳动合同的经济赔偿金。二、三占公司是否应当支付李金刚未休年休假工资。三、三占公司是否应当支付李金刚加班工资。关于焦点一，经审查，李金刚自2005年至2017年在三占公司工作，2017年李金刚非因公负伤，依法享有12个月的医疗期。医疗期满后，李金刚仍不符合在三占公司正常工作的条件，此后亦未在三占公司实际提供劳动，三占公司也未再支付李金刚病假工资，视为双方协商一致解除劳动合同，因此，李金刚主张三占公司违法解除劳动合同没有事实和法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七的规定，三占公司与李金刚解除劳动合同后应支付其经济补偿金，因此，一审法院判决并无不当，本院予以认可。关于焦点二，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应保留两年内向劳动者支付年休假工资报酬的记录。本案中，三占公司应对李金刚2016年10月至2018年10月的年休假情况承担举证责任。经审查，三占公司未能举证证明李金刚2016年10月至12月的年休假情况，应承担举证不能的不利后果，因此，一审法院判决其支付李金刚该段时期内未休年休假工资并无不当，本院予以确认。对于2016年10月之前的年休假情况，李金刚负有举证责任，但其亦未能举证证明，因此，一审法院不予支持李金刚主张的此期间的未休年休假工资正确，本院予以支持。因2017年李金刚享受了三个月以上的病休假，其2017年未休年休假待遇不应得到支持。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者应当对加班的事实承担举证责任，本案中，李金刚无法提供证据证明其存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果，因此，一审法院判决并无不当，本院予以认可。综上所述，李金刚、三占公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费10元，由李金刚、长沙三占惯性制动有限公司各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年五月十五日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。