山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1617号上诉人（原审原告）：李浩，男,1992年8月8日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：杨晓培，山东民瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨合春，男，1982年8月5日出生，汉族，住惠民县。委托诉讼代理人：宁霞，女，1982年12月13日出生，汉族，住惠民县，系被上诉人之妻。上诉人李浩因与被上诉人杨合春装饰装修合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初4685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李浩上诉请求：1.撤销（2019）鲁1602民初4685号民事判决书第二项，并改判被上诉人向上诉人支付违约金17697元。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人共同去建材市场购买地板砖花费8990元，此金额包括在双方合同约定的总装修款60000元之内。上诉人与被上诉人达成口头协议，约定装修总价款60000元，并补写合同，在书面合同签字之前，双方已经开始了履约行为，从实际履约行为发生时起，双方的装修合同关系已经成立。双方共同去建材市场购买地板砖的行为就是对合同的履行行为。2.一审判决计算违约金错误。上诉人与被上诉人签订的个人房屋装修合同中第三条第二项约定，由于被上诉人原因而导致逾期竣工的，每逾期一天，被上诉人按照上诉人已付款的5%向上诉人支付违约金。合同第一条第四项约定2019年8月1日竣工。上诉人已支付装修款58990元。因此，自2019年8月2日起被上诉人应当以58990元为基数，按日5%向上诉人支付违约金。被上诉人杨合春辩称，地板砖样式需要上诉人定，所以地板砖由上诉人自己购买，我方只负责施工。买地板砖时上诉人支付货款，说明上诉人承认地板砖由其购买。因2019年7月20日合同签订时，地板砖部分已全部完工，所以合同中的装修费用不包括8990元的地板砖费用。装修费总计60000元，上诉人通过微信转给我方50000元，按照合同约定，我方完工后，上诉人应支付我方97%的尾款，但上诉人未支付。我方按照上诉人的要求重新维修，我方不构成违约。李浩向一审法院起诉请求：1.判决被告继续履行和原告的装修合同；2.判决被告支付违约金18000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年6月18日，李浩与杨合春就其房屋装修事宜达成口头协议，期间杨合春在实际装修过程中，李浩通过微信陆续给杨合春转款50000元。2019年6月20日，杨合春与李浩在一诺建材商场选购房屋装修地板砖一宗，李浩支付地板砖款8990元。2019年7月18日，李浩（甲方、发包方）与杨合春（乙方、承包方）补签《个人房屋装修合同》，其中载明：“甲乙双方在平等自愿、协商一致的基础上，就装修工程的有关事宜，达成如下协议。工程地址：山东省滨州市滨城区黄河二路一棉宿舍57号楼2单元402室，平层结构，三室2厅1厨1卫；工程承包方式：全包（包工包料）；开工日期2019年6月18日，竣工日期2019年8月1日；付款方式：双方商定，本工程的价款为人民币6万元；验收完工一次性付清工程款97%；甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程款时，不得交付使用；为确保工程质量，暂扣装修房款10%作为装修质量保证金，自工程结束验收合格移交甲方开始后推一年内无任何问题，将全额返还乙方。违约责任：由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失，每停工一天，甲方付乙方500元；由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的5%向甲方支付违约金；其他违约责任按《合同法》处理；工程竣工后，乙方应通知甲方验收。甲方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单。在工程款结清后办理移交手续……并约定乙方全包至甲方拎包入住，油烟机、打火灶、窗帘等全部配齐全；自合同签订起若有一方单方面解约，必须向另一方支付15%的合同违约金等。”李浩并在合同背面注明“半月之内除定制材料全部完工。2019.7.18开始。”一审法院认为，本案原告李浩与被告杨合春就房屋装修事宜签订《个人房屋装修合同》，系当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据原告提交的《个人房屋装修合同》，明确约定了工程承包方式为全包（包工包料），全包至李浩拎包入住，油烟机、打火灶、窗帘等全部配齐全，并约定了竣工日期为2019年8月1日，但被告杨合春并未按合同约定履行完毕装修义务，已构成违约，应承担违约责任。故对原告要求被告承担继续履行合同义务并赔偿损失的诉讼请求，依法予以支持。但双方合同约定的违约金为每逾期竣工一天按已付款的5%支付违约金，该违约金约定过分高于原告实际造成的损失，依法予以调整，调整为被告自2019年8月2日逾期竣工之日起以原告已付款5万元为基数按年利率24%计算违约金。另对原告称已支付地板砖款8990元包含在总装修款之内的主张，因被告提出异议，且该地板砖款在双方签订合同前即已实际发生，双方在合同中并未明确约定，原告对该项主张亦未提交证据进一步证明，对原告的该项主张，不予采纳。被告杨合春辩称原告没有按合同约定付款到97%，但其未提交证据证明。根据原被告双方签订的《个人房屋装修合同》，合同中明确约定“验收完工一次性付清工程款97%”，现双方的装修合同并未验收完工，原告的该项主张并不符合双方合同约定，无事实和法律依据，不予采纳。综上所述，对原告的诉讼请求，依法予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定判决：一、被告杨合春于本判决生效之日起十日内继续履行与原告李浩签订的《个人房屋装修合同》；二、被告杨合春于本判决生效之日起十日内支付原告李浩违约金（即自2019年8月2日起至本判决确定的履行之日，以50000元为基数，按年利率24%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300，减半收取计875.5元，由被告杨合春负担。二审期间，被上诉人提交欠条一张，证明因为在合同外约定其他工程量，上诉人单独出具了一张5000元欠条，该5000元不在60000元的装修款之内，上诉人欠我方装修费15000元未付，我方不存在违约。经质证，上诉人对该证据有异议，该欠条不是上诉人书写，未载明债权人，不属于二审新证据，该欠条书写的是2019年8月24日竣工，与涉案合同约定不一致，与本案无关，双方不曾更改竣工日期。本院认为，被上诉人提交的该证据与本案争议的地板砖是否属于涉案装修款项及违约金无关，依法不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，购买地板砖时，是由上诉人李浩支付的地板砖价款，且在双方后续签订的《个人房屋装修合同》中，未列明该款项包含在合同约定的装修款60000元内。因此，根据地板砖购买主体及双方合同约定内容，足以认定地板砖款项不在装修款中，上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。诉讼双方合同约定的违约金过高，一审调整为年利率24%计算违约金并无不当。综上，上诉人李浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费242.43元，由上诉人李浩负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  高国强审判员  邵佳宁二〇二〇年五月二十日法官助理刘秀书记员李茜