湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂12民终173号上诉人（一审原告）：武汉市洪山区小小讯达科技经营部,住所地湖北省武汉市洪山区赛博数码广场第三层3159号。经营者：毛丽明，女，汉族，1969年4月27日出生，武汉市武昌区人，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：李美成，湖北宁华律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑重，湖北宁华律师事务所律师。上诉人(一审被告)：湖北瑞融置业有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区温泉路45号。法定代表人：黄国洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈新贵，湖北海舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新，湖北海舟律师事务所律师。上诉人武汉市洪山区小小讯达科技经营部（以下简称迅达经营部）因与上诉人湖北瑞融置业有限公司（以下简称瑞融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人迅达经营部上诉请求：1.请求二审法院查明事实，依法撤销咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初597号民事判决书，改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由瑞融公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人提供的证据充分证明存在增加工程量的事实。1.上诉人在一审提交了盖有瑞融公司工程部印章的工程资料移交表，移交表内容明确载明移交资料包括工程竣工验收资料、工程设计图、施工图、电路图、增补点位图，瑞融公司签字盖章予以认可，充分证明了增加的工程量为826193元。增加的工程量是否真实存在，有现场实物为证。2.违约金计算基数错误。上诉人与瑞融公司在《瑞融国际广场弱电系统安装工程合同书》中明确约定“每延期一天按合同总额的1‰承担违约金”，合同约定的工程款即使不包括增加的工程量也达到了40万，而一审法院判决中认定违约金的计算基数却按照20万计算，明显与事实不符。违约金最少应该以40万为基数，每延期一天按合同总额的1%计算。二、一审法院违反不告不理的民法基本原则，违法审判，侵犯当事人的诉讼自主权，程序违法。一审法院判决中认定“瑞融公司按约定应在2011年12月7日前支付余下工程款180000元；应在2012年11月31日前支付预留的工程质保金20000元，但瑞融公司至今未付，违反合同约定，应按约定支付违约金，但双方约定“每延期一天按合同总额的1‰承担违约金，该违约金约定过高，本院予以调整为按月利率2%计算”。在瑞融公司没有请求人民法院对违约金予以适当减少的情况下，一审法院主动调整降低违约金，明显偏袒瑞融公司。三、一审法院对于增加工程量的认定适用法律错误。1.一审诉讼过程中，上诉人已经向法院提交了盖有瑞融公司工程部印章的工程资料移交表，移交表内容明确载明移交资料包括工程竣工验收资料、工程设计图、施工图、电路图、增补点位图，并且瑞融公司签字盖章予以认可。2.一审诉讼过程中，在上诉人申请工程量鉴定后，导致鉴定不能的责任不在上诉人，而是瑞融公司。在有充分证据证明影响鉴定的证据在瑞融公司手中，而瑞融公司拒不提供的情况下，瑞融公司应该承担相应的法律责任。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定“有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。现有证据证明瑞融公司收到了工程竣工验收资料、工程设计图、施工图、电路图、增补点位图，但拒不提供，法院可以就增加的工程量价款作出不利于瑞融公司的判决。四、上诉人坚持要求在二审程序中就增加的工程量进行司法鉴定和确认。瑞融公司辩称，合同约定的总价款是40万元，迅达经营部上诉请求的工程总价款与事实不符。迅达经营部没有移交合同的单据和资料，现在提交的工程资料是事后补办，单方提供的，应不予认可。迅达经营部没有按照合同约定提交相关资料证明工程已完工，故工程款没有按约支付，亦不存在支付违约金。因为本案工程量缺乏检材无法鉴定，如果没有符合重新鉴定的情况，不能重新鉴定。本案已经超过诉讼时效，迅达经营部在没有提供证据证明具有时效中断或中止的情况下，应该驳回其诉讼请求。上诉人瑞融公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.一、二审案件诉讼费由迅达经营部承担。事实与理由：一、一审认定上诉人根据合同约定应付工程总价款40万元，已支付20万元，下欠20万元。上诉人未对工程进行验收但已实际使用，应从实际使用日作为竣工时间并支付工程款。该认定系事实不清，证据不足，适用法律错误。本案中，上诉人与迅达经营部签订了总价为40万元的安装工程合同，合同约定的履行期限届满后，因双方对实际工程量为多少存在争议，一直未办理竣工验收及工程款结算。一审判决不顾迅达经营部未提供相应证据证实实际已完成工程量的事实，直接依据双方所签订的合同，认定迅达经营部已经施工并完成了40万元的工程量，违反了“谁主张，谁举证”及对合同是否履行由履行义务方承担举证责任的举证规则。另一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十七条、十八条判令上诉人承担违约责任系适用法律错误。本案的争议焦点为迅达经营部实际施工工程量为多少、一审中迅达经营部并未依法提供工程施工签证或者上诉人允许其施工的证据，依据举证规则，应当由其承担举证不能后果。二、一审判决确定的违约金过分高于实际损失，与合同履行状况、双方过错程度不相符，应予调整。本案中，上诉人先依据合同约定支付了20万元工程款，后因双方对实际施工工程量存在争议故未付款，系行使同时履行抗辩权，不存在任何过错。另依据一审判决确定的违约金计算方式，按月利率2%计算违约金远超本金，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。在计算实际损失数额时，应当以给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。本案中迅达经营部并未举证证明上诉人违约给其造成的实际损失是多少，即使上诉人未付款造成其损失，迅达经营部作为生产经营性单位，该损失也仅限于迅达经营部进行融资的直接、实际发生的合理成本。一审判决直接根据民间借贷利率上限判决，与事实不符也有违法律关于违约金损失填补兼顾惩罚性的基本精神。三、本案超过诉讼时效，上诉人享有时效抗辩权，不应承担相应给付义务。迅达经营部亦认可涉案施工工程实际于2011年11月31日完工，依据双方合同约定上诉人应于2011年12月7日前支余下工程款，质量保证金在2012年11月31日前支付。但截至起诉，迅达经营部从未向上诉人提出相应主张，已经超过了诉讼时效，上诉人享有时效抗辩权。一审判决未对上诉人该主张予以查明，应依法纠正。迅达经营部辩称，违约金是依据合同约定主张的权利，从工程竣工至今已经8年，损失远远超过现在主张的数额。本案未超过诉讼时效，迅达经营部一直在向瑞融公司主张权利，但是瑞融公司因多次更换法人，没有履行合同义务。迅达经营部向一审法院起诉请求：1.判令瑞融公司支付拖欠的工程款626193元以及利息；2.判令瑞融公司支付违约金990428元；3.判令瑞融公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实，2010年12月31日，迅达经营部、瑞融公司签订了瑞融国际广场弱电系统安装工程合同书，合同约定由迅达经营部承接被告瑞融公司公司瑞融国际广场弱电系统安装工程，施工范围包括监控系统、停车场管理系统。合同约定工程最终监控点数量200个，监控中心设备根据监控点数量进行配置，停车管理系统根据商场停车场最终场地情况进行设备安装，后续如还需增加监控点及相关工程变更所产生费用由双方协商而定。合同价款约定根据实际情况，系统总工程合同款造价为人民币肆拾万元整，付款方式约定整个项目工程按进度付款，工程施工布线完工后一周内，瑞融公司支付工程总价的50%即人民币贰拾万元整；项目完工后一周内支付工程款的45%即人民币壹拾捌万元整；工程质保金预留总价5%即贰万元，365天无故障后支付。合同还约定“甲方不按合同约定支付工程款，每延期一天按合同总额的1‰承担违约金”，同时对质量保证、售后服务、技术支持等内容进行了约定。合同签订后迅达经营部组织人员进驻施工地点进行了施工。2011年5月1日，瑞融国际广场-1F至3F正式开业，2011年11月31日该项目全部安装调试完工后瑞融公司已实际投入使用，但仅支付工程款20万元，其余工程款至今未付。本案审理过程中，瑞融公司对迅达经营部提交的工程资料移交表中的“湖北瑞融置业有限公司工程部”的公章真伪申请鉴定，同时瑞融公司也提交了其认可的“湖北瑞融置业有限公司工程部”的公章，但与迅达经营部提交的公章明显不一致。该鉴定申请因缺乏检材导致该申请被退回。同时，迅达经营部申请对其施工的实际工程量及增加的工程单价和人工费进行鉴定,该鉴定申请因缺乏材料导致鉴定申请被鉴定机构退回。一审法院认为，迅达经营部、瑞融公司签订的《瑞融国际广场弱电系统安装工程合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该弱电系统安装工程合同书合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行各自义务。根据双方提交的证据，迅达经营部认为瑞融国际广场弱电系统安装工程存在增补的事实，但因提交的证据不足以证明，且瑞融公司不予认可，故对于迅达经营部要求瑞融公司支付增加工程量部分的工程款的请求不予支持，迅达经营部可另行依法主张。根据合同约定，工程总价款为40万元，瑞融公司已付20万元，下欠工程款20万元，故对于小小讯达经营部主张的合同内工程款20万元予以支持。同时合同对工程款的支付时间进行了约定，本案工程因瑞融公司没有验收，但已实际交付使用，可从其实际使用之日即2011年11月31日计算竣工时间，瑞融公司按约定应在2011年12月7日前支付余下工程款180000元；在2012年11月31日前支付预留的工程质保金20000元，但瑞融公司至今未付，违反合同约定，应按约定支付违约金，但合同约定“每延期一天按合同总额的1‰承担违约金”，该违约金约定过高，予以调整为按月利率2%计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、湖北瑞融置业有限公司在判决生效之日起10日内给付武汉市洪山区小小讯达科技经营部工程款20万元，并支付违约金（第一笔违约金以18万元为基数，按月利率2%自2011年12月8日计算至履行完毕之日止；第二笔违约金以2万元为基数，按月利率2%自2012年12月1日计算至履行完毕之日止）。二、驳回武汉市洪山区小小讯达科技经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元，由武汉市洪山区小小讯达科技经营部负担5800元，湖北瑞融置业有限公司负担3800元。二审中,双方均未提交新证据.经二审查明，瑞融国际广场弱电系统安装工程施工完成后，迅达经营部于2012年1月6日向融瑞公司出具了一份《工程资料移交表》，移交表正文内容为“至2011年11月31日止，我方已完成了整个工程监控系统所有项目（336个监控点安装、机房14+1电视墙、控制台机柜、中心控制管理服务器等）工作，工程量为826193元，按施工合同的工程进度，已经全部完工。现报上工程验收竣工资料一式三份（一正本两副本），工程设计图、施工图、电路图、增补点位图各一份。”移交表下方有施工单位加盖武汉市洪山区小小迅达科技经营部的公章以及负责人蔡奇志的签字，落款时间为2012年1月6日，建设单位处加盖了“湖北瑞融置业有限公司工程部”的公章，负责人处有员工陈施文的签字。本案一审过程中瑞融公司工作人员陈施文对该份移交表出具了一份情况说明，陈施文在该情况说明中虽然陈述其“似乎没有签署过此《工程资料移交表》”，但也承认该签名笔迹与鉴定样本的上的签名一致，且确认鉴定样本的签名系本人所签。2017年4月28日本案一审法院第三次庭审时，经审判员当庭释明，陈施文出具的情况说明表明陈施文对《工程资料移交表》盖有工程部公章的签名属实，并询问瑞融公司对此有无异议，瑞融公司明确表示无异议。故工程资料移交表可作为认定案件事实的依据。一审认定的其他事实属实，本院继续予以认定。根据当事人的诉辩意见及举证质证情况，本案争议焦点为：1.本案是否超过诉讼时效；2.迅达经营部在本案中完成施工的工程量应如何认定；3.瑞融公司在本案中是否构成违约以及违约责任应当如何承担。关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据迅达经营部提交的证据，本案工程完工后迅达经营部分别于2012年7月10日向瑞融公司出具验收资料请求验收工程量，于2013年12月5日、2015年1月27日向上诉人瑞融公司发出《工作联系函》请求付款，于2015年12月18日向上诉人瑞融公司发出律师函，瑞融公司关联公司湖北瑞宁商业经营管理有限公司前员工陈波亦出具《情况说明》证明迅达经营部多次向瑞融公司主张权利，双方于2014年还对工程量进行了清点。以上证据均足以证明迅达经营部一直向瑞融公司主张权利的事实，故瑞融公司主张本案超过诉讼时效缺乏事实依据，本院不予支持。关于迅达经营部在本案中完成施工的工程量应如何认定的问题。首先，迅达经营部与瑞融公司于2010年12月31日所签订的《瑞融国际广场弱电系统安装工程（监控系统、停车场管理系统）合同书》第一条合同内容中明确约定，“如后续还需增加监控点及相关工程变更所产生的费用在双方协商而定”。该条款说明合同双方在签订本合同时允许在合同履行过程中对瑞融国际广场的弱电工程施工的工程量以及工程费用进行变更，亦约定工程变更费用由双方协商而定，故合同书并非瑞融公司所称的包干合同，该合同的工程款应当以瑞融国际广场的弱电工程施工结束时完成的实际工程量进行结算。合同书第十条第3项约定，“本合同的执行过程中，所有会议纪要、补偿协议和往来信函一经甲乙双方签字盖章确认后，即成为本合同的附件和有效组成部分，其生效期为甲乙双方签字盖章之日期”。该条款对合同双方签字盖章的所有会议纪要、补偿协议和往来信函于合同书的补充效力进行了确认，即2012年1月6日由瑞融公司及迅达经营部签字盖章的《工程资料移交表》具有对合同书的补充效力，可作为认定案件事实的依据。《工程资料移交表》载明至2011年11月31日止，瑞融国际广场弱电系统安装工程已经完成，共计336个监控点安装、机房14+1电视墙、控制台机柜、中心控制管理服务器等，工程量为826193元。瑞融公司诉讼中虽然对该移交表上的签字及盖章真实性不予认可，但是并未提交证据足以推翻该签字盖章的真实性，也未举证推翻《工程资料移交表》以及相关验收资料上记载的工程项目及数量，应当承担举证不能的不利法律后果。其次，《建设工程价格结算暂行办法》第十三条第（二）项第1款、第2款规定，“承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，……发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据，双方合同另有约定的，按合同执行”。迅达经营部在瑞融国际广场弱电系统安装工程完成后向瑞融公司提交了《瑞融国际广场弱电系统竣工验收资料》、《工程总量决算报告》，湖北瑞宁商业经营管理有限公司员工陈波于2015年1月29日签收迅达经营部的《工作联系函》、瑞融公司2016年1月10日对迅达经营部委托律师的《来函回复》均能证明瑞融公司已经接到迅达经营部的工程量报告，但瑞融公司并未在法定期间内通知迅达经营部并核实已完工程量，且导致工程量现已无法鉴定，瑞融公司具有过错，故迅达经营部报告的工程量应视为已经瑞融公司确认，本案工程量应以上诉人迅达经营部提交的报告结算。综上，本院认定瑞融国际广场弱电系统安装工程的实际工程量为826193元，瑞融公司已经支付工程款200000元，尚欠626193元未付。关于上诉人瑞融公司在本案中是否构成违约以及违约责任应当如何承担的问题。双方合同书第六条第3项约定“甲方接乙方验收申请报告后三天内，无正当理由不组织人员进行验收的，每拖延一天，按合同总额的1‰承担违约金”。迅达经营部完成瑞融国际广场弱电系统安装工程的全部施工后于2012年1月6日向瑞融公司提交了《工程资料移交表》，并在此之后多次向瑞融公司申请验收结算，瑞融公司一直未进行验收结算，瑞融公司的行为构成违约。关于违约金的计算，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金的主要作用是填补守约方的损失，作为损失赔偿金，应以损害为前提，结合合同履行情况，综合予以考虑。本案迅达经营部在履行合同时，对增加的工程量未及时签证固定价款，在明知瑞融公司违约的情形下并未及时起诉主张权利，而是在数年后才向法院主张其权利，若按照日1‰来计算违约金，则将导致双方的利益不平衡。本院根据公平原则和诚实信用原则，结合双方的过错程度，酌情按实际工程款的30%支持迅达经营部的违约金请求，即瑞融公司应承担违约金247858元，该金额经计算与迅达经营部因延迟付款产生的资金占用利息损失金额相当。综上所述，一审事实认定有误，实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初597号民事判决；二、湖北瑞融置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉市洪山区小小迅达科技经营部工程款626193元，支付违约金247858元，合计874051元；三、驳回武汉市洪山区小小迅达科技经营部其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各9600元，由湖北瑞融置业有限公司各负担7000元，由武汉市洪山区小小迅达科技经营部各负担2600元。本判决为终审判决。审判长  何云泽审判员  胡应文审判员  熊 泽二〇二〇年五月十八日法官助理程鹏翔书记员文昌松