湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘07民初160号 原告：常德兴达纺织有限公司，住所地湖南省常德经济技术开发区。 诉讼代表人：彭彩霞，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：肖智勇，湖南正泰律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：洪学兰，女，该公司管理人工作人员。 被告：毛新云，男，1969年12月19日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：华桃初，湖南宏声律师事务所执业律师。 原告常德兴达纺织有限公司(以下简称兴达公司)因与被告毛新云追收非正常收入纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年12月9日、2020年3月6日两次公开开庭进行了审理。原告兴达公司的法定代表人彭彩霞及其委托诉讼代理人肖智勇、洪学兰、被告毛新云的委托诉讼代理人华桃初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴达公司向本院提出诉讼请求：毛新云立即偿还兴达公司42331792.24元。事实和理由：债务人兴达公司因资不抵债，被本院宣告破产。在破产清算过程中，管理人发现兴达公司现有财务资料显示毛新云借支了下列六笔资金共计22296792.24元，分别是:1.收回向常德市柳叶湖汇丰小额贷款股份有限公司的长期股权投资5000000元，借给毛新云；2.向湖南经发展文化旅游投资有限公司借款6000000元，借给毛新云；3.收回常德鼎城宏兴棉业有限公司往来款5019820.64元，借给毛新云；4、国泰君安常德武陵大道营业部收回的款项有1000元给了毛新云；5.陈宏英往来转给了毛新云315971.60元；6.毛新云收走公司现金6280000元。此外，有3位民间借贷债权人共计19920000元款项未入兴达公司账户，分别是:1.2014年7月1日兴达公司向债权人邱群英借款3500000元；2.2014年4月兴达公司向债权人唐章文借款8300000元；3.2014年1月8日兴达公司向债权人**借款8120000元。毛新云另于2018年1月5日收取厂区租赁户杨德华租金115000元。管理人履职要求毛新云说明资金用途和去向，毛新云至今无法证实上述款项用于了公司的经营和生产。综上，毛新云从兴达公司借支的以及民间借款未入帐部分共计42331792.24元，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十六条的规定，毛新云基于上述行为取得的财产应当返还。 毛新云辩称，兴达公司起诉金额小于其妻陈宏英转账给兴达公司银行账户的金额，其起诉理由不能成立。请求驳回兴达公司的诉讼请求。 本院审理过程中，兴达公司提交了如下证据： 1.记账凭证及其所符原始凭证一组13页，拟证明毛新云向兴达公司借款的事实； 2.债权人邱群英、唐章文、**的身份证复印件、毛新云和陈宏英出具的借条、银行转账凭证、《破产债权申报登记表》及《债权审查表》1组，拟证明兴达公司所借款项转入毛新云个人账户的事实； 3.毛新云出具的收据1份，拟证明毛新云收取租金的事实。 毛新云提交了如下证据： 1.陈宏英个人活期银行存在明细账查询单1份，拟证明陈宏英从其中国农业银行卡向兴达公司转账8405万元偿还贷款及利息的事实； 2.结婚证1份，拟证明陈宏英、毛新云系夫妻； 3.朱良虎的对账单1份，拟证明2014年至2016年间，陈宏英个人账户向朱良虎支付棉花款32970000元，朱良虎自2011年与兴达公司之间发生供货关系； 4.湖南省常德市鼎城区人民法院(2017)湘0703民初296号民事判决1份，拟证明陈宏英个人账户向孙云支付棉花款17000000元，棉花为兴达公司购买； 5.兴达公司与湖南省安乡县银阳工贸有限责任公司结算明细与还款协议，拟证明陈宏英个人为兴达公司支付购买棉花款7718000元； 6.未入账的白条1组，拟证明陈宏英为兴达公司购地、厂房维修、为部分员工缴纳社保费用等共约4000000元。 经庭审质证中，毛新云对兴达公司提交证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为兴达公司的证据不能证实毛新云侵占了公司的资金。兴达公司对毛新云提交证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，认为陈宏英转账用途不清，不能达到其证明目的；对证据2没有异议，对证据3、4、5、6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为本案为破产衍生诉讼，与公司相关的收支票据、财务账目等应交给管理人，现提交的这些证据，均不在移交材料中，同时按企业管理和相关法律规定，毛新云举证的支出应当入账而未入账。本院认为，兴达公司的证据1中没有兴达公司向毛新云支付款项的证据，达不到兴达公司的证明目的，证据2、3具有证据的合法性、真实性和关联性，可以作为认定本案事实事实。毛新云的证据1可以证明其妻陈宏英从其个人银行卡上支出的事实，由于陈宏英担任兴达公司的出纳，兴达公司资金往来较多，兴达公司管理人提交的转账记录不完整，故不能直接证明其个人银行卡的所有款项全部属其个人所有；证据2可以证明陈宏英与毛新云系夫妻的事实；证据3、4、5、6在结算关系上与兴达公司主张的事项没有对应关系，故与本案没有关联性。 经审理查明，兴达公司因资不抵债，经债权人**、唐章文、雷云华申请，本院于2018年6月7日作出(2018)湘07破申3号民事裁定，裁定受理兴达公司破产清算申请，并于2018年6月21日作出(2018)湘07破申3号决定书，指定常德市协政破产清算服务有限公司担任管理人，本院于2018年9月28日裁定宣告兴达公司破产。在债权申报过程中，债权人人邱群英、唐章文、**分别向管理人申报了债权，其申报的与本案相关的债权如下： 1.2014年7月1日，陈宏英向邱群英出具借条，向其借款(现金)3500000元，借条上加盖了兴达公司的公章，常德仲裁委员会(2017)常仲调字第436号调解书确认，该款已用于毛新云支付其承包工程的进度款； 2.2014年7月1日，陈宏英、毛新云向唐章文出具借条，向其借款8300000元，借条上加盖了兴达公司的公章，常德仲裁委员会(2017)常仲调字第437号调解书确认，该款已用于毛新云支付其承包工程的进度款； 3.2014年1月8日，陈宏英、毛新云向**出具借条，向其借款(现金)8120000元，借条上加盖了兴达公司的公章，常德仲裁委员会(2017)常仲调字第433号调解书确认，该款系毛新云以兴达公司的名义的借款。 上述3份仲裁调解书均确认上述所涉借款由兴达公司偿还，上述借款经管理人审查并提交兴达公司第一次债权人核查，已确认为兴达公司债权。 2018年1月5日，毛新云收取厂区租赁户杨德华租金115000元，未直接交兴达公司。 兴达公司账面对毛新云享有债权(账面记为“其他应收款”)22296792.24元，系毛新云2018年4月出具收条后，兴达公司账面结转形成，包括:1.收回常德市柳叶湖汇丰小额贷款份股有限公司的长期股权投资5000000元，借给毛新云；2.向湖南经发展文化旅游投资有限公司借款6000000元，借给毛新云；3.收回常德鼎城宏兴棉业有限公司往来欠款5019820.64元，借给毛新云；4.结算国泰君安常德武陵大道营业部往来款的差额款1000元支付给了毛新云；5.陈宏英个人往来欠款转账结算给毛新云315971.60元；6.毛新云收公司现金6280000元。经对账，兴达公司账面上没有毛新云拿走现金或兴达公司通过银行转账支付毛新云资金的记录，毛新云主张其第1、2项为其个人的对外投资，只是通过兴达公司账户记账，其他部分主要是因为企业亏损严重，将亏损记入了个人往来。 陈宏英担任兴达公司的出纳，公司的业务往来收支主要通过陈宏英个人以现金方式收支，“现金”未完全按会计准则记账，只是由陈宏英定期向会计报账，现金收支记账不完整。 鉴于双方的举证情况，本院在庭后多次组织双方进行对账，对账中发现，2013年到2014年，柳叶湖综合治理项目部汇入陈宏英个人账户资金超过1亿元，汇入毛新云个人账户的资金达22000000元，同时诉讼中毛新云则举证其妻陈宏英向公司转款84050000元，同时有大量的支出没有入账支出。 本院认为，本案的争议焦点为毛新云是否利用职权从企业获取了非正常收入和侵占了企业财产。 本案所涉毛新云对外的三笔借款合计19920000元，实际借款人是毛新云，实际用款人不能确定为兴达公司，仲裁调解书将借款直接确认为兴达公司承担债务，可以认定为毛新云利用职权减除了自己的对外债务，获取了不当利益，损害了兴达公司债权人的利益；毛新云作为公司执行董事，收取兴达公司租房户的租金115000元后，没有将所收租金交给兴达公司。上述两项合计20035000元，可以认定是毛新云利用职权从企业获取的非正常收入或侵占的企业财产，管理人有权追回。兴达公司账面应收毛新云债权，依据为毛新云的出具收条，但毛新云并未从兴达公司拿走钱款，第一次开庭时毛新云主张公司长期亏损，为了取得农业发展银行贷款将兴达公司的亏损挂账为个人往来，从现实情况看，兴达公司资不抵债，应当是长期亏损所致，支出不入账和将亏损挂往来是比较常见的虚增利润的方法；诉讼中，兴达公司提交的证据材料，不能直接证明毛新云通过挂往来的手段获取了利益或获取了财产。故依现有证据，不能直接认定毛新云欠公司债务没有偿还，或获取了非正常收入，或侵占了公司的财产，对兴达公司要求清偿这部分欠款的诉讼请求，不予支持。虽然毛新云举证其与陈宏英夫妻有大量的支出未记账，其承包的项目向陈宏英、毛新云个人银行卡汇入上亿的资金，但所举的支出和收入与其在仲裁调解过程中转嫁给公司的债务在结算关系上不能形成对应关系，故对毛新云提出的其不应承担偿还责任的答辩理由，本院不予采信。 综上所述，兴达公司的诉讼请求部分成立，对成立的部分应予支持。依照《中华人民共和国破产法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决： 一、毛新云于本判决生效之日起十五日内向常德兴达纺织有限公司偿还20035000元； 二、驳回常德兴达纺织有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费253458元，由毛新云负担119958元，由常德兴达纺织有限公司负担133500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长 肖 丕 国 审判员 文 晓 桃 审判员 刘 宇 学 二〇二〇年五月十五日 书记员 莫澜婉依 附法律条文： 《中华人民共和国破产法》 第三十六条债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。