山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2820号 上诉人(原审原告)：张绍强，男，1968年8月13日出生，汉族，现住莱西市经济开发区。 委托诉讼代理人：张文庆，山东嘉悦律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：青岛莱西市自来水有限公司，住所地莱西市烟台路59号。 法定代表人：刘伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张永林，山东瀚生律师事务所律师。 上诉人张绍强与上诉人青岛莱西市自来水有限公司（以下简称自来水公司）因建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初5943号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张绍强向本院提出上诉请求：1、要求改判自来水公司承担80%的过错责任；2、要求判决自来水公司对建围墙费用15万元全额返还；3、一、二审诉讼费用由自来水公司负担。事实和理由：一、张绍强为自来水公司建围墙、清障倒地费用15万元，应予全额返还，一审按50%比例返还不正确。双方合同中约定，国家不给予补偿或由于甲方原因收回土地的，由于起初就需甲方投资圈建围墙、清障倒地。因此由甲方按原价15万元补偿，院内其他设施视评估情况给予适当的拆迁补偿。二、一审按50%过错比例判决自来水公司对院内其他设施给予补偿，比例过低，至少应承担80%的过错比例。涉案合同系应自来水公司要求签订的，上诉人垫付费用施工，是出于协助自来水公司加强水厂泵房及邻近区域管理目的。自来水公司在大沽河泵房厂区平面布置图上加盖公章，如合同无效，自来水公司应承担主要责任。涉案建筑系因政府要求拆除，拆除人是自来水公司，自来水公司应承担主要责任。从资金费用方面讲，自来水公司分文未投，应承担主要责任。一审庭审前张绍强委托评估，并将评估报告书送到自来水公司，自来水公司收到后十五日内未提出异议，自来水公司亦未对报告书提出异议，也未申请重新司法鉴定，应视为认可按报告书金额承担法律责任。双方约定其他设施视评估情况适当补偿，自来水公司对此明知，却在拆除前不主动进行评估，过错在自来水公司。 自来水公司针对张绍强的上诉辩称，答辩意见同我方上诉意见。 自来水公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决并改判自来水公司不承担责任或发回重审；2、一、二审诉讼费用由张绍强负担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审对案由定性错误，本案不属于建设工程施工合同纠纷。2、一审认定系自来水公司将涉案建筑物拆除，认定错误。上诉人未对建筑物进行拆除，系因处于大沽河河道内，被河道主管部门及行政执行部门予以拆除。3、一审确定本案损失依据不足，山东广义工程项目管理有限公司出具的报告书不具有证据效力。山东广义工程项目管理有限公司未取得工程造价咨询单位资质证书，不属于法定的工程造价咨询单位，无权出具工程造价报告。该报告书所依据的客观资料失实，在此基础上作出的评估结果与客观情况不符。报告书所依据的资料全部为张绍强个人制作和提供，报告出具人未进行核实，亦未进行现场查勘和测量，对资料的真实性、完整性完全不负责任。该报告不能采信。二、一审法院程序存在瑕疵。一审在开庭时留下两个问题需要庭后核实，但一审未安排第二次开庭，也未对需要核实的事实进行确认，直接判决，程序违法。 张绍强辩称，本工程系垫资施工的工程，一审认定的案由是正确的，一审自来水公司答辩状明确承认涉案建筑物由该公司进行了拆除，二审中自来水公司不予以认可，与一审答辩状自相矛盾，山东广义工程公司出具的报告书鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资格，符合法律的规定。张绍强已经在诉讼之前向工程造价报告邮寄自来水公司，根据财建（2004）369号文及（2013）住建部第16号令，自来水公司在收到有关工程量及工程价款的报告后，未在合理期限之内提出异议，视为其对工程量的认可，而且在一审中在办案法官释明下，自来水公司不申请进行司法鉴定。二审中不应对工程造价进行新的鉴定。 张绍强向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方于2010年7月6日签订的《合同》；2、自来水公司支付张绍强建围墙、清障及倒地费用150000元；3、自来水公司支付张绍强院内所建仓库、办公楼等建筑物、构筑物补偿款700546.72元；4、诉讼费由自来水公司承担。 一审认定事实如下：2010年7月6日，甲方自来水公司与乙方张绍强签订《合同》一份，达成协议如下：“一、围墙由乙方施工建设，施工费用、清障费用共计15万元全部由乙方负担。五、。由于该地块位于河道内，乙方不得建设影响泄洪等水利部门禁止的永久性建（构）筑物。六、合同期内如遇国家征用土地、拆迁及上级政策变化等致使甲方失去土地使用权时，合同自行终止。国家征用、拆迁，国家对该地块上的地上建（构）筑物的补偿全部归乙方所有，土地补偿及其它补偿另行协商。国家不给予补偿的或国家所给补偿不足或由于甲方原因收回土地的，由于起初就需要甲方投资圈建围墙、清障倒地，因此由甲方按原价（15万元）补偿围墙、清障费，院内其他设施视评估情况给予适当的拆迁补偿。”。2019年5月28日省政府要求对大沽河两侧建（构）筑物进行集中拆除，故自来水公司将张绍强在河道内的建筑全部拆除。涉案建（构）筑物属于临时建筑，拆除前尚未取得相关主管部门的批准建设许可。张绍强委托山东广义工程项目管理有限公司对大沽河泵房厂区工程出具工程竣工结算编制报告，2019年7月27日山东广义工程项目管理有限公司出具广义咨字【2019】3066号报告书：大沽河泵房厂区工程，工程造价为850546.72元。 一审法院认为，张绍强与自来水公司就大沽河泵房厂区工程建设一事签订书面合同，但据《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物”，且涉案建（构）筑物属于未经批准建设的临时建筑，在拆除前仍未取得相关主管部门批准建设的相关手续，故双方达成的合同属无效合同。合同无效即自始无效，合同解除是以合同有效成立为前提，故本案建设工程施工合同不存在解除的问题，张绍强的该项诉讼请求，不予支持。关于合同无效的损失分担。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”张绍强与自来水公司对于合同无效负有同等责任，故拆除大沽河泵房厂区工程的损失应当由双方各自负担50%责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决如下：一、自来水公司于判决生效之日起十日内支付张绍强425273.36元；二、驳回张绍强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6153元，由自来水公司负担。 经审理查明，二审庭审中，自来水公司提交新证据：证据一、照片4张，照片1系张绍强原办公室所在位置，照片2系张绍强仓库所在位置，照片3及照片4是合同所涉及场地的其他位置。证明该涉案场地，除了办公室以及仓库是张绍强个人建造外，其他没有任何的建筑物，地面也并没有进行硬化，并非按照张绍强提交的鉴定报告书中所载明的有材料棚、水池、净化路面等。证据二、山东省河长制办公室文件22号及6号。证明张绍强在大沽河管理肺范围内建筑物危害防洪安全，被莱西市人民政府防汛抗旱指挥部强制清除。实际也是被莱西市防汛抗旱指挥部强制拆除的，目前因防汛防旱指挥部等强制拆除的相关诉讼正在进行。证据三、青岛元禾工程顾问有限公司结算报告一份。主张该份报告是根据张绍强一审所提交的鉴定报告基础做出来的，提交该报告书证明一审张绍强所做的鉴定报告、鉴定依据错误，鉴定数额与实际不符，但并不代表自来水有限公司认可应按青岛元禾工程顾问有限公司的鉴定结果对张绍强进行赔偿。该报告鉴定数额是283695元。张绍强质证意见：对证据一真实性有异议，照片是拆除之后的，也无法确认与当时的实际情况相一致，双方签订的合同中的附件是由自来水有限公司提供我们的平面布置图加盖了自来水有限公司的印章。对证据二真实性无异议，认为不能说是指挥部去拆的，是根据文件要求拆的。对证据三认为是自来水有限公司单方委托的，存在瑕疵，对数额不认可。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，张绍强与自来水公司签订合同，双方约定由张绍强在涉案场地上进行建设使用，该约定的建造行为并未取得任何规划审批手续，一审法院认定双方签订的合同无效，本院予以确认。双方对于该合同无效均存在过错，一审认定按照双方各占50%过错进行分担并无不当，本院予以确认。关于张绍强主张的赔偿问题，双方合同中载明“合同期内如遇国家征用土地、拆迁及上级政策变化等致使甲方失去土地使用权时，合同自行终止。国家不给予补偿的或国家所给补偿不足或由于甲方原因收回土地的，由于起初就需要甲方投资圈建围墙、清障倒地，因此由甲方按原价（15万元）补偿围墙、清障费，院内其他设施视评估情况给予适当的拆迁补偿。”双方所签合同虽然无效，但上述内容相当于清算条款，反映了双方当事人对清算事宜的真实意思，亦不存在损害国家集体或第三人利益的情形，可以参照执行。从该约定看，双方明确了涉案场地拆除后，自来水公司补偿给15万元围墙、清障费，院内其他设施部分视评估情况适当补偿。对于评估部分，涉案合同所涉场地的建筑物被拆除前并未进行评估，张绍强在拆除后建筑物不存在的情况下，单方委托评估，明显依据不足，在自来水公司不予认可的情况下，依法对于该评估报告不能采信。二审中，自来水公司提交了其在一审判决后根据张绍强委托的评估报告为基础另行委托评估单位作出的报告书，该报告书同样依据不足，其本身并不足以作为涉案已拆除建筑物价值的认定根据。但是涉案建筑物已灭失，且没有经过规划审批手续，缺乏相应的建设资料，已无法进行客观的评估。被拆除的场地及建筑物损失客观存在，双方对该损失均未提交充分证据予以证明，自来水公司二审提交的报告书（其中不包含围墙）记载的数额应当视为自来水公司对相应除围墙以外建筑物损失价值的确认。综上，自来水公司应当向张绍强支付的费用应为15万元+283695元×50%=291847.5元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初5943号民事判决； 二、青岛莱西市自来水有限公司于判决生效后十日内支付张绍强291847.5元； 三、驳回张绍强的其他诉讼请求。 一审案件受理费6153元，由双方各负担3076.5元；二审案件受理费共计15056元，由双方各负担7528元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年五月十八日 书记员 王 繁 书记员 胡荣华