浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终2272号上诉人（原审被告）：上海旋极化工科技有限公司。住所地：上海市奉贤区金钱公路39号3幢214室。统一社会信用代码：91310120746531182C。法定代表人：朱莲群，经理。委托诉讼代理人：汪敏，浙江瓯信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉善天三加油点（普通合伙）。住所地：浙江省嘉善县。统一社会信用代码：91330421591750398Ｋ。执行事务合伙人：马龙根，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：朱泳，浙江东方正大律师事务所律师。原审被告：朱莲群，女，1958年9月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人上海旋极化工科技有限公司（以下简称旋极公司）因与被上诉人嘉善天三加油点（普通合伙）（以下简称天三加油点）、原审被告朱莲群租赁合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2018）浙0421民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理过程中，当事人申请庭外和解三个月。因案件存在特殊情况本案另延长审理期限三个月。本案现已审理终结。旋极公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回天三加油点的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定基本事实错误。第一，一审认定天三加油点于2013年1月22日将其单位公章交给旋极公司错误。因天三加油点提供的2013年1月22日的《委托书》中注明“因公章也要交给朱莲群……”。而天三加油点根本没有把公章交给朱莲群。第二，旋极公司根本没有经营过，一审认定案涉加油点自2013年6月10日起实际交付旋极公司经营使用错误。第三，一审认定的《加油站租赁协议》和《补充协议》的时间及计算违约金数额错误，没有证据支持。二、一审判决适用法律错误。第一，双方签订的《加油站租赁协议》第八条约定“天三加油点保证旋极公司租赁期内正常经营”。《补充协议》第六条约定“营业执照一套原件，由天三加油点年检完毕后交给旋极公司，时间最迟到2013年6月31日前交，否则作违约，退定金，赔偿损失”。上述约定均表明天三加油点应当按照租赁协议约定将正常经营涉案加油点所需要交付的《港口经营许可证》《加油机强制检定证书》等证件交付给旋极公司。在天三加油点明显违约未交付的情况下，双方于2013年5月29日签订补充协议，重申需交付“营业执照一套原件”，其中包括《港口经营许可证》《加油机强制检定证书》等证件，但天三加油点仍未按照补充协议约定的时间交付，存在违约。第二，由于天三加油点没有按约交付相关证件，违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，旋极公司有先履行抗辩权，在天三加油点未交付上述证件前，旋极公司有权拒绝支付租金。第三，一审法院按照天三加油点在一审中的陈述如《委托书》中注明“因公章也要交给朱莲群……”“案涉加油点自2013年6月10日起实际交付旋极公司经营使用”所作的认定没有证据证明。天三加油点应当承担举证不能的不利后果。天三加油点辩称，第一，公章移交给旋极公司等同于移交给朱莲群，加油点也交给旋极公司使用，这在生效判决中已经予以认定。一审判决对违约金的计算金额已经作出了对旋极公司有利的认定。第二，生效判决已经认定天三加油点不存在违约，一审判决适用法律正确。综上，旋极公司的上诉不能成立，应当驳回。朱莲群述称，同意旋极公司的上诉意见。天三加油点向一审法院起诉请求：1.旋极公司立即支付租金400000元；2.旋极公司支付逾期付款违约金（暂计）226200元（其中：以20万元为基数，自2014年1月1日起至租金付清日；以20万元为基数，自2014年3月1日起，至租金付清日，均按每天万分之三点七五计算）；3.朱莲群对旋极公司上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年1月18日，天三加油点与旋极公司签订一份《加油站租赁协议》，双方在协议上盖章签名予以确认。该租赁协议约定：天三加油点将位于嘉善县天凝镇三店村的嘉善天三加油点租赁给旋极公司，租赁期限自2013年2月1日起至2018年1月31日止；年租金为120000元，5年租金共计600000元，收到租金后天三加油点只开具收款收据；旋极公司于租赁协议签订之日先支付定金200000元，定金收到协议生效，余款400000元旋极公司自本协议签订油库经营之日起三个月内付清；天三加油点自定金支付日起40天内保证加油机能加油，水电通好能正常使用，其他需要由旋极公司自行解决；旋极公司租赁加油站开始经营后，保证按月结清返还给天三加油点销售差价每吨100元，以计量表为准，租赁经营期间的水电及一切税费等全部由旋极公司承担；天三加油点提供旋极公司租赁加油站的证照真实有效，办好银行开户、法人委托书手续，严格遵守合同约定，按时移交给旋极公司接管和正常开业；旋极公司严格遵守合同约定，按时支付租赁款，积极组织加油站开业，为当地提供油品供应服务；旋极公司应合法经营，如有违规、违法，其承担一切法律和民事责任(如工商、税务查封无法经营该加油点折价人民币伍佰万元，由旋极公司和其签约人家里房屋作担保)；该租赁协议在违约责任中约定了如旋极公司不按本协议按时交付余款的，应向天三加油点支付每天300元违约金，天三加油点未按协议约定的日期移交加油站，每逾期一日向旋极公司支付每天300元违约金。天三加油点保证旋极公司租赁期内正常经营，如有政府动迁等需要，天三加油点提前6个月通知旋极公司，退还剩余的租金。2013年5月29日，天三加油点与旋极公司又另签订一份《补充协议》，约定：天三加油点交付使用延期不算违约金，交付时间和租金均从2013年6月10日起算，余款400000元支付期限调整为分二次支付：第一次支付日期2013年12月30日前，第二次支付日期2014年2月30日前；加油销量原每吨返还天三加油点差价100元，调整为每吨返还差价50元，以天三加油点交给的二只加油机计量为准；天三加油点帮助开办好银行基本账户；开业经营后天三加油点按税务部门规定的时间协助旋极公司申领好发票，如领不到发票，造成其无法经营的属天三加油点违约；加油站管道阀门保质一年，如一年内有漏油情况天三加油点在二天内给予及时更换阀门，旋极公司必须配合，但更换阀门的油罐必须无油，否则不算超过规定时间，如果超过规定时间每天赔偿300元，一年后由旋极公司自行解决；天三加油点年检完毕后交给旋极公司营业执照原件一套，交付日期最迟至2013年6月31日，否则视作违约，退还定金并赔偿损失。《加油站租赁协议》签订后，天三加油点于2013年1月22日将其单位公章移交给旋极公司，由旋极公司全权管理经营天三加油点业务，旋极公司先后已于2013年1月19日、28日共向天三加油点支付合同约定的定金20万元，案涉加油点则自2013年6月10日起实际交付旋极公司经营使用。2013年5月9日，天三加油点将案涉加油点办公楼房等相关财产交接于旋极公司。2013年8月28日，天三加油点已将营业执照正副本原件、国税地税税务登记证正副本原件、组织机构代码证正副本原件、银行开户许可证复印件等交付给旋极公司。2013年9月12日，天三加油点已将成品油零售经营批准证书正副本原件交付给旋极公司。2013年10月10日，天三加油点已将银行对公结算账户原件移交给旋极公司，并已协助旋极公司办理好银行账户的印鉴变更手续。因旋极公司未按补充协议规定的期限支付剩余租金，天三加油点通过上海尚宝律师事务所于2014年3月24日和2014年5月19日向其发出两份律师函，通知其《加油站租赁协议》及《补充协议》于2014年5月19日解除，并在收到律师函后10日内搬离，交还相关证照资料。2015年11月12日，旋极公司以设备陈旧、证照不全无法使用，并受到处罚为由起诉天三加油点，主张解除租赁协议和补充协议、双倍返还定金40万元并赔偿添附物损失。该案中天三加油点反诉要求解除合同、腾退租赁物并赔偿租金损失。后因租赁物拆迁，双方在2017年8月30日撤回了起诉。2017年11月20日，旋极公司以天三加油点未交付其相应证照，并保证证照真实有效，未保证旋极公司租赁期间正常经营，未查询到其办理过《港口经营许可证》行政审批手续；以天三加油点因政府拆迁未通知旋极公司认可属违约，动迁公司依据评估公司报告出具的系单方评估价格，天三加油点、马龙根、陈引军未经旋极公司同意将旋极公司的设备添附物与拆迁公司签订协议，侵犯了旋极公司的财产权利；以案涉租赁标的物的性质是水上加油站，天三加油点未办理港口经营许可证、成品油零售许可证、消防行政审批手续、税务发票，自2012年3月起，加油机未接受强制检定；以马龙根、陈引军系普通合伙人，应对天三加油点的债务承担连带清偿责任等为由向一审法院起诉，请求法院判令：1.解除旋极公司与天三加油点签订的《加油站租赁协议》及《补充协议》；2.天三加油点返还旋极公司定金200000元；3.天三加油点赔偿旋极公司利息损失45834.25元（以定金200000为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2013年1月19日起计算至200000元全部退还之日止，暂计至2017年11月15日，共计45834.25元）；4.天三加油点赔偿旋极公司经济损失569564.26元；5.天三加油点承担违约金525600元（自2013年1月28日至实际交付加油站之日止，暂计至2017年11月15日共1752天×300元/天=525600元）；6.马龙根、陈引军对天三加油点的上述债务承担连带责任。天三加油点认为其具备合法的经营手续，且只收到旋极公司预付款170000元，旋极公司未支付剩余租金430000元属违约，旋极公司是否需要更新设备是旋极公司在经营过程中的自主决定，与天三加油点无关。马龙根、陈引军认为依照合伙企业法规定，合伙企业不能对外清偿债务时才由合伙人承担连带责任，认为主体不适格。案经法院主持调解，因双方分歧较大无果。2018年12月26日，一审法院作出（2017）浙0421民初5516号民事判决，判决结果：一、旋极公司与天三加油点于2013年1月18日签订的《加油站租赁协议》和于2013年5月29日签订的《补充协议》自本判决生效之日起解除；二、驳回旋极公司的其他诉讼请求。旋极公司不服该判决，上诉至嘉兴中级人民法院。2019年5月15日，嘉兴中级人民法院作出驳回上诉、维持原判的终审判决。一审法院认为：当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。承租人应当按照约定的期限支付租金。承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。根据已生效的法律文书，虽然认定了天三加油点与旋极公司签订的《加油站租赁协议》和《补充协议》已于2019年5月15日解除，但结合双方的第一次诉讼，双方均于2017年8月30日撤回了起诉，故租金宜计算至2017年8月30日为宜，共计4年零82天，总租金为506958.90元(4年×120000元/年+82天×120000元÷365天)，旋极公司已付200000元，尚欠租金306958.90元。双方在补充协议中明确了交付时间和租金均从2013年6月10日起算，但对余款400000元只约定支付日期未约定付款金额，故逾期付款违约金应从2014年3月1日起算。且天三加油点请求的违约金过高，酌情予以支持。天三加油点请求朱莲群对旋极公司的债务承担连带清偿责任，缺乏依据，不予支持。朱莲群对此提出的抗辩意见，予以采纳。旋极公司、朱莲群提出的其他抗辩意见，在（2019）浙04民终662号民事判决书中已经阐明，该抗辩理由不能成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、旋极公司于判决生效之日起十日内支付天三加油点租金306958.90元；二、旋极公司支付天三加油点逾期支付租赁费的违约金(以306958.90元为基数，自2014年3月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算)，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回天三加油点的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10062元，由天三加油点负担3260元，旋极公司负担6802元。二审中，旋极公司提供了以下证据：证据1.嘉善县政府征收土地方案公告一份，证明涉案加油点2011年4月就已经登记征收，天三加油点明知要拆迁还与旋极公司签订长期合同。证据2.拆迁前拍摄的照片一组，证明照片上的财产都是旋极公司所有。天三加油点质证认为，对证据1的真实性没有异议，但不属于新证据，拆迁公告是广而告之的，如果天三加油点知道，旋极公司也应当知道。证据2真实性和关联性有异议，不属于新证据，无法证明照片中的东西是旋极公司的。朱莲群认可旋极公司提交的证据。本院认证认为，旋极公司二审提交的证据与本案争议的租金问题没有关联性，不予认定。另，旋极公司还申请法院调取天三加油点拆迁的相关材料。因该材料与本案争议没有关联，没有调取的必要，故不予准许。天三加油点、朱莲群未提交新的证据。对旋极公司就一审认定事实所提异议，经审查，2013年1月22日本案三方当事人签订《委托书》，载明因业务需要天三加油点租赁给朱莲群（旋极公司），租赁期内经营上的一切业务和管理由朱莲群（旋极公司）全权管理，并承担租赁期内一切经营盈亏和债权、债务、税务等有关费用，“因公章也要交给朱莲群（旋极公司），但无权以天三加油点的名义对外担保和抵押”等。双方在2013年5月9日签订资产交接清单，2013年5月29日签订《补充协议》，约定“交付时间从2013年6月10日算起”。因此，一审认定天三加油点于2013年1月22日将其单位公章移交给旋极公司，由旋极公司全权管理经营天三加油点业务，以及案涉加油点自2013年6月10日起实际交付旋极公司经营使用，具有相应证据证明。旋极公司上诉称自己从未经营使用，与其在（2017）浙0421民初5516号案件起诉中称“2017年9月底，旋极公司接政府相关执法单位通知，需停止营业”，以及搭建房屋、更新设施设备的表述相矛盾，难以采信。故旋极公司对一审认定事实提出的异议不能成立，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，旋极公司主张其有先履行抗辩权，在天三加油点未按约交付加油站正常经营所需的证件（包括《港口经营许可证》《加油机强制检定证书》）前，旋极公司有权拒绝支付租金。该抗辩与旋极公司在（2017）浙0421民初5516号案件的起诉主张相同，该案二审判决即（2019）浙04民终662号判决已经认定上述主张不能成立，具体理由生效判决中也已详细阐述，本案中不再重复。故旋极公司以此为由拒付租金，本院不予支持。一审判决关于租金和逾期付款违约金的计算时间和标准，符合双方约定及法律规定，并无不当，应予以维持。综上所述，旋极公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5905元，由上诉人上海旋极化工科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇二〇年五月十四日书记员  胡玉婷