辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终765号 上诉人（原审被告）：刘宏伟，男，1969年1月26日出生，汉族，宽甸天都商厦有限公司经理，住丹东市振兴区。 上诉人（原审被告）：倪剑敏，女，1972年10月9日出生，汉族，宽甸天都商厦有限公司监事，住丹东市元宝区。 两位上诉人共同的委托诉讼代理人：王泰俊，辽宁乾朗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于忠世，男，1965年7月15日出生，汉族，个体业主，住宽甸满族自治县。 原审被告：宽甸天都商厦有限公司，住所地宽甸满族自治县宽甸镇南门东街中段。 法定代表人：刘宏伟，公司经理。 委托诉讼代理人：王泰俊，辽宁乾朗律师事务所律师。 第三人：李飞雪，男，1972年2月26日出生，汉族，无职业，住丹东市元宝区。 上诉人刘宏伟、倪剑敏因与被上诉人于忠世、原审被告宽甸天都商厦有限公司（以下简称天都商厦）、第三人李飞雪股东损害公司债权人利益责任纠纷，不服辽宁省宽甸满族自治县人民法院（2019）辽0624民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘宏伟及其与上诉人倪剑敏共同委托的诉讼代理人暨原审被告天都商厦的委托诉讼代理人王泰俊，被上诉人于忠世、第三人李飞雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘宏伟、倪剑敏上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，应当予以撤销。一、上诉人刘宏伟因个人用钱从来没有通过周魁生支取，刘宏伟也没有在法庭上认可，天都商厦股东从来没有个人用款由公司支出的情况，一审判决认定事实错误。二、天都商厦如果存在公司与股东财产混同的情况，应当由被上诉人举证，原审判决错误适用法律。三、天都商厦有财产可供执行，一审判决和执行裁定认定事实错误。商厦内的滚梯四部属于天都商厦的财产。天都商厦垫付消防改造的费用有数百万元。四、天都商厦不存在人格混同的事实。认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。(1)天都公司股东没有无偿使用公司资金或者财产：(2)股东没有用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用；(3)不存在公司账簿与股东账簿不分的情况。(4)股东自身收益与公司盈利不存在混同的情况(5)不存在公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的情况。五、原审判决将天都商厦列为被告，系程序错误。于忠世作为债权人对天都商厦的债权系该院(2018)辽0624民初975号判决确认的债权。债权人对债务人公司享有的债权已经由生效裁判确认，其应当另行提起公司人格否认诉讼；请求股东对公司债务承担连带责任的，应列股东为被告，公司为第三人。 于忠世辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、天都商厦作为有限责任公司，应当依法建立会计制度和账目账簿，但天都商厦法定代表人刘宏伟在庭审中自认：天都商厦没有建立会计制度和账目账簿，公司没有账目，没有会计和出纳。2、刘宏伟在法院询问笔录里自认：天都商厦每年收经营服务费70-80万，基本上用于商场运营及给付宏大公司的租金。3、天都商厦员工周魁生在一审法院做的询问笔录中说：天都商厦的收入由工作人员收，谁方便谁收，我也收过。收上来的钱就存在刘宏伟的个人账户里。有时候收少了就不存了，直接用于商场花销，花剩下的钱就给刘宏伟，有时候不够再跟刘宏伟要。4、刘宏伟庭审自认：在天都商厦、王丽贤、宏大公司案件执行时，刘宏伟从个人账目给王丽贤支付过39万。上述证据证明，天都商厦没有建立会计制度和账目账簿，收入支出经刘宏伟个人账户，刘宏伟随意使用公司财产，财产混同。 天都商厦辩称，同意上诉人的上诉意见。 李飞雪陈述称，没有意见。 于忠世向一审法院起诉请求：刘宏伟、倪剑敏应当与天都商厦共同对（2018）辽0624民初975号判决书确认的债务905558.5元及利息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：被告天都商厦成立于2005年12月13日，营业范围为柜台出租。工商登记记载2007年6月14日天都商厦投资人由刘宏伟、李飞雪变更为刘宏伟、倪剑敏。倪剑敏认缴出资额20万元，出资比例40%、刘宏伟认缴出资额30万元，出资比例为60%。2018年3月6日，原告于忠世与被告天都商厦、案外人宽甸满族自治县宏大建筑工程有限公司财产损害赔偿纠纷一案，宽甸法院作出（2018）辽0624民初975号生效判决书，该判决确认自2016年10月12日起原告对天都商厦一二层共计1836.平方米房屋享有占有、使用、收益的权利，因被告天都商厦占有上述房屋造成原告经济损失，故判决被告天都商厦赔偿原告于忠世经济损失905558.5元，并自2016年10月12日起至该判决生效之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。原告就该案申请执行过程中，因被告天都商厦无可供执行财产，该院于2019年9月19日出具（2018）辽0624民初1392号执行裁定书终结执行。原告认为自2010年开始，被告天都商厦账目混乱，天都商厦的租金收入大部分存入被告刘宏伟、倪剑敏账户，公司和股东财产混同，故诉讼要求天都商厦对原告所负债务被告刘宏伟、倪剑敏承担连带清偿责任。 另查，（2018）辽0624民初975号判决书执行过程中，被告刘宏伟在2019年2月27日其所作询问笔录中陈述：2006至2017年之间天都商厦每年经营服务费收入约70-80万元，包含电费、水费、人工费、管理费等。天都商厦账户没有存款是因为天都商厦没有盈利。2019年4月18日，天都商厦管理人员周魁生所作询问笔录记载：天都商厦毛收入可能达到70至80万，天都商厦自2010年开始就已经没有会计和出纳，也不设立账本，收入和花销都是以现金形式支付，左手来右手去。工作人员收钱，收上来的钱存到刘宏伟个人账户，收入少就直接用于商场花销，不够再和刘宏伟要。 再查，庭审中被告刘宏伟认可被告天都商厦营业过程中并未按照法律规定设立财务帐，营业模式和管理模式比较混乱，不能提供收入支出账务明细。天都商厦日常经营由案外人周魁生负责，如被告个人需要用钱，由周魁生给被告支取。2010年以后天都商厦处于亏损状态，没有固定账目。天都商厦对外债务部分由天都商厦偿还，部分由刘宏伟个人偿还。 一审法院认为，本案双方当事人的争议在于被告倪剑敏、刘宏伟的行为是否构成滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害原告的合法利益。我国《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第一百六十三条规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。第一百六十四规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。第一百六十五条规定，有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。本案中，被告天都商厦未按法律规定设立财务账目，没有独立规范的财务管理制度，对天都商厦收入支出流动资金、应收款项等经营状况均未提供证据予以证实，且庭审中被告刘宏伟亦自认天都商厦经营过程中，存在公司债务股东个人偿还及股东个人用款由公司支出的情况，故本案应认定为股东刘宏伟、倪剑敏与天都商厦财产存在混同。同时，依据被告刘宏伟及案外人周魁生在宽甸法院（2018）辽0624民初975号判决执行过程中的陈述，自2006年至2017年期间天都商厦每年经营服务费收入约70-80万元，股东倪剑敏、刘宏伟对天都商厦的收入未能提供证据证实支出情况，故应对天都商厦涉案债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二十条、第一百六十三条、第一百六十四条、第一百六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告刘宏伟、倪剑敏对宽甸法院（2018）辽0624民初975号判决书确认的债务承担连带还款责任（被告天都商厦有限公司赔偿原告于忠世经济损失905558.5元，并自2016年10月12日起至（2018）辽0624民初975号判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）。案件受理费13630元，保全费5000元，共计18630元由被告倪剑敏、刘宏伟负担。 二审中，上诉人刘宏伟、倪剑敏提供如下证据： 1、从宽甸满族自治县国家税务局调取的天都商厦2016年度企业所得税核定征收鉴定表，记载公司当时有财务账目，每年收入48万元，成本408000元，所得率按照15%计算。该证据可以证明公司企业账目设置健全，收入核算准确。 2、上诉人刘宏伟2017-2019年向人民法院提供的天都商厦支付的各类费用、收据、借据4张，共计30多万元。证明：天都商厦收入不足以支付这些款项，所以两位股东不可能从天都商厦抽逃资金或者将天都商厦财产转移占有，逃避相关债务。 被上诉人于忠世质证认为，证据1、本案与有无账目没有关系，该鉴定表是一次性交税的账目，不代表有健全的财会账目。证据2、刘宏伟个人不欠王丽贤的钱，是天都商厦和王丽贤的债权债务关系，刘宏伟个人给王丽贤钱款更说明其与天都商厦的财务混同。 原审被告天都商厦质证认为，同意上诉人举证意见。 第三人李飞雪未发表质证意见。 本院认证认为，上诉人提供的证据不足以推翻其在一审庭审中自认的内容，本院对该组证据不予采纳。 被上诉人、原审被告及第三人均未提供新证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第一百六十三条规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。根据上述法律规定，公司应当使用单位账户对外开展经营行为，公司账户与股东和管理人员账户，不得进行非法资金往来，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。本案中，上诉人刘宏伟在一审庭审中表示，自2010年以后，天都商厦已没有固定账目及账册，经营过程中所有的票据没有形成账册管理；其以个人名义使用公司收入，并与上诉人倪剑敏用个人财产偿还公司欠付被上诉人于忠世等他人债务。另外，一审法院在执行案件中对天都商厦工作人员周魁生的询问笔录中，周魁生亦证实天都商厦自2010年起没有公司账目，没有会计、出纳等管理账目的工作人员，公司盈利直接存到上诉人刘宏伟的个人账户里，公司所需用款也由刘宏伟直接给付。上述事实能够证明天都商厦没有按照规定建立财务账目，没有规范的财务管理制度，公司的收入由股东个人使用，公司的支出也由股东支付，公司与股东之间存在大量频繁的资金往来，用途复杂，可以认定天都商厦的财产与股东即刘宏伟、倪剑敏的财产存在混同情况，已构成《中华人民共和国公司法》中规定的公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害了债权人利益，故应当与公司即天都商厦对被上诉人的债务承担连带责任。上诉人刘宏伟、倪剑敏虽然在二审中否认上述事实，但未能提供证据证实天都商厦的收入支出情况，而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。现上诉人刘宏伟、倪剑敏不能提供相反证据足以推翻其自认的事实，故本院对其二人在二审中的抗辩理由不予采纳。 综上，上诉人刘宏伟、倪剑敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13630元，由上诉人刘宏伟、倪剑敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  李秀洁 审判员  关 爽 二〇二〇年五月二十日 书记员  李益宁