辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终365号 上诉人（原审原告）：汤旭，男，1981年6月25日出生，汉族，现住辽宁省沈阳市铁西区。 委托诉讼代理人：张敏，辽宁腾坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪国辉，辽宁腾坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司，住所地辽宁省本溪市明山区。 负责人：王肇聿，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵云丽，辽宁玄同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛亮，男，1981年5月19日出生，满族，现住辽宁省本溪市明山区。 被上诉人（原审被告）：本溪玖泓物流有限公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。 法定代表人：张洪喜，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李桂斌，该公司工作人员。 上诉人汤旭、中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司（以下简称中保财险本溪分公司）因与被上诉人葛亮、本溪玖泓物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服本溪市南芬区人民法院（2019）辽0505民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汤旭上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持汤旭的诉讼请求或发回重审。2、对方承担上诉费用。事实及理由：1、汤旭居住在沈阳市铁西区，住院治疗也在沈阳市，住院伙食补助费应按每天100元认定。2、营养费酌情支持1000元过低，应支持2000元。3、一审法院对误工费计算标准认定不清，适用法律错误。我提交了受伤前12个月的工资卡交易明细及养老、医疗、失业保险及企业年金、住房公积金的缴费明细，能够证明我每月应发工资。个人缴纳保险费用也是应发工资组成部分，应予计算误工损失。因我单位上半年发放绩效及奖金，即使按照实发工资计算误工费也应按照受伤前12个月的实发工资计算，否则就消减了我的月平均工资额。4、复印费具有合理性应予支持，鉴定费按照事故责任比例承担不当。 中保财险本溪分公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项中误工费、护理费、被扶养人生活费。2、请求对汤旭的误工期和护理期进行鉴定，并依法改判。3、诉讼费用由汤旭承担。事实及理由：1、根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》肱骨骨折误工期应在90日-270日，护理期应为60-90日。汤旭提供的休养证明已超过该规范的最长期限，不应予以采信。汤旭康复住院时间过长，存在过度治疗情节，出院后开具休养28天，虽有加强护理医嘱，但并未写明需二级以上护理。医院出具的护理证明不具有合理性，不应采纳。2、汤旭伤残等级为十级，其所从事会计职业并未因伤残而影响劳动能力，不符合给付被扶养人生活费的标准。 葛亮、本溪玖泓物流有限公司未作答辩。 汤旭向一审法院起诉请求：1、赔偿各项费用共计248172.24元（按照被告承担50%责任计算），包括医疗费56531.53元、住院伙食补助费10900元、营养费2000元、误工费72115.97元、护理费64066.40元、伤残赔偿金74684元、精神损害抚慰金8000元、被扶养人生活费15868.80元、交通费4902.24元、残疾辅助器具费6010元、鉴定费1000元、复印费417元；2、诉讼费由葛亮、本溪玖泓物流有限公司负担。 一审法院认定事实：2019年1月20日13时40分许，汤旭驾驶辽Ａ×××××小型汽车，由南芬区青云街驶往滨河路方向，行驶至滨河路青云街路口处转弯未让行直行车辆，该车与直行的葛亮驾驶的辽Ｅ×××××重型自卸货车发生碰撞，造成两车损坏，辽Ａ×××××小型汽车的驾驶人汤旭、乘车人李嘉成、宋鹤受伤的交通事故。此次事故经本溪市公安局交通警察支队南芬大队认定，双方在本次事故中负同等责任，乘车人李嘉成、宋鹤无责任。葛亮驾驶的辽Ｅ×××××重型自卸货车车主是被告本溪玖泓物流有限公司，该车在中保财险本溪分公司投保交强险和第三者责任险，第三者责任险赔偿限额为200万元，事故发生在保险期间内。葛亮系本溪玖泓物流有限公司雇佣的司机。事发当日，汤旭被送往本溪市中心医院住院治疗7天，2019年1月27日出院，期间为一级护理，出院诊断为肱骨下端骨折、其他手指骨折。2019年1月27日入沈阳医学院附属中心医院住院治疗22天，2019年2月18日出院，期间为二级护理，普食，出院诊断为右肱骨远端粉碎性骨折、右第四指骨粉碎性骨折等。2019年3月12日，汤旭入中国医科大学附属盛京医院康复科住院治疗189天，2019年9月17日出院，期间为二级护理。汤旭共计住院218天，支出医疗费共计104078.36元。汤旭之伤经委托沈阳正泰司法鉴定所进行鉴定，结论为汤旭右肘关节的伤残程度为十级，汤旭支出鉴定费共1000元。另查明，事故发生时，汤旭车上乘车人宋鹤、李嘉成受伤，中保财险本溪分公司已在交强险限额内赔偿宋鹤、李嘉成医疗费1015.30元。 一审法院认为，关于过错责任的认定，汤旭驾驶机动车在转弯时未让行直行车辆，葛亮驾驶的机动车超载，汤旭与葛亮应负同等责任，即各付50%责任。本溪玖泓物流有限公司作为肇事车辆辽Ｅ×××××重型自卸货车车主，本案损害事实的发生所导致的赔偿责任应由其负担。 关于赔偿责任的确定，葛亮驾驶的车辆在中保财险本溪分公司投保了交强险和第三者责任险。应先由该保险公司在其承保的交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，根据保险合同，在其承保的商业险范围内予以赔偿；仍有不足的，按照法律规定，由侵权人赔偿。 关于汤旭请求的赔偿项目及数额的认定，1、医疗费：有本溪市中心医院、沈阳医学院附属中心医院、中国医科大学附属盛京医院出具的医疗费收据在卷予以佐证为104078.36元，经审查具有合理性，予以支持；2、伙食补助费：汤旭主张伙食补助费按100元/日计算，不符合法律规定，应按50元/日进行计算，应为50元/日×218日=10900元；3、营养费：汤旭住院期间虽为普食，但其在沈阳医学院附属中心医院和中国医科大学附属盛京医院出院后，出院医嘱写明“加强营养”、“增强营养”，故对于营养费，酌情予以支持为1000元；4、误工费：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中汤旭之伤经鉴定为十级伤残，汤旭主张误工时间计算至定残日前一天，即从受伤之日起计算至2019年11月24日止，误工期限共计309天，具有法律依据，予以支持。关于汤旭的误工损失，汤旭提供其受伤前12个月的工资卡明细清单及养老保险、医疗保险、失业保险、企业年金、住房公积金缴费明细，并未提供其劳动合同及其受伤以后因误工减少收入相关证明，故对其误工损失，酌情按照其受伤前6个月的实发工资平均数额予以确认，即平均工资为4862元/月，故汤旭的误工损失为50058元[（4862元/月÷30日＝162元/日）×309日]；5、护理费：汤旭在本溪市中心医院住院期间由宋鹤、李嘉成二人共同护理7天，在沈阳医学院附属中心医院、中国医科大学附属盛京医院住院期间为二级护理，由护工进行护理，并提供李嘉成误工证明及收入证明，针对护工护理情况，汤旭提供了沈阳市铁西区鸿源泓房产信息服务中心陪护合同、陪护证明、营业执照、用工合同、护工职业技能上岗证及护理费增值税普通发票，对于上述证据，予以采信。对于汤旭第二次及第三次出院后护理情况，因出院医嘱载明“加强护理”，故对汤旭主张两次出院后的护理费，予以支持。对于宋鹤的护理费用，汤旭并未提供宋鹤工资收入证明及因护理汤旭减少收入的相关证明，对于宋鹤的护理费用，应当依据《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资52707元，计算为8086.40元[（52707元/年÷365日＝144.4元/日）×（7+21+28）日]；对于李嘉成的护理费用，应当按照其实际减少的收入计算，即1120元，对于护工的护理费用，应按发票上载明的金额为准，上述护理费用合计为64066.40元，予以支持；6、残疾赔偿金：汤旭居住在城镇，故对其残疾赔偿金应当依据上一年度城镇居民人均可支配收入为标准进行计算。汤旭受伤部位为十级伤残，依据《辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入37342元，残疾赔偿金计算为74684元[37342元×10%×20年）]，此项应当与被扶养人生活费合并计算，汤旭的婚生女汤雅淇在汤旭受伤时为6周岁，故汤旭主张被扶养人生活费15868.80元，符合法律规定，予以支持，故残疾赔偿金总额为90552.80元；7、精神损害抚慰金：应当依据上一年度城镇居民人均可支配收入为标准进行计算，汤旭主张精神损害抚慰金8000元，符合法律规定，予以支持；8、交通费：应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，汤旭虽提供票据，但结合汤旭就诊情况，对于交通费，酌情支持2000元；9、鉴定费：经审查具有合理性，予以支持；10、残疾辅助器具费：此部分费用6010元，经审查具有合理性，予以支持；11、复印费：汤旭主张复印费417元，不予支持。上述款项共计337665.56元，先由中保财险本溪分公司在其承保的交强险范围内赔偿汤旭118984.70元。包括：医疗费8984.7元（医疗费限额内扣除已赔付的宋鹤、李嘉成的医疗费1015.3元）、残疾赔偿金90552.80元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金8000元、误工费11447.20元。剩余款项217680.86元（不含鉴定费），按50%的过错比例，由中保财险本溪分公司在其承保的商业三者险范围内赔偿108840.43元，中保财险本溪分公司称其与本溪玖泓物流有限公司之间保险合同约定，被保险车辆超载增加10%绝对免赔率的数额，被告本溪玖泓物流有限公司对此予以认可，予以确认，故保险公司应赔付的108840.43元中的10%应由本溪玖泓物流有限公司负担，即由中保财险本溪分公司在其承保的商业三者险范围内赔偿汤旭97956.39元，由本溪玖泓物流有限公司赔偿汤旭10884.04元。关于鉴定费用1000元，应由汤旭及本溪玖泓物流有限公司共同负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条（六）项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、汤旭的经济损失336665.56元，先由中保财险本溪分公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿118984.70元，其中包括：医疗费8984.7元（医疗费限额内扣除已赔付的宋鹤、李嘉成的医疗费1015.30元）、残疾赔偿金90552.8元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金8000元、误工费11447.20元；剩余款项217680.86元，由中保财险本溪分公司在其承保的商业三者险范围内赔偿汤旭97956.39元，由本溪玖泓物流有限公司赔偿汤旭10884.04元。上述款项于判决发生法律效力后10日内付清；二、汤旭支出的鉴定费用1000元，由本溪玖泓物流有限公司负担500元，此款于判决发生法律效力后10日内支付给汤旭；三、驳回汤旭的其他诉讼请求。如果中保财险本溪分公司、本溪玖泓物流有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5023元，减半收取计2511.50元，由汤旭负担153元，由本溪玖泓物流有限公司负担2358.50元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于营养费数额，汤旭住院期间医嘱未有流食记载，一审法院已酌情给付1000元营养费，其要求给付2000元营养费无依据，本院不予支持。 关于误工费标准问题，一审经审查，因汤旭未提供劳动合同及受伤后因误工减少收入的相关证明，故酌情按照其受伤前6个月实发工资平均数额确认误工费4862元/月，并无不当。现汤旭要求个人缴纳保险费用计入误工费依据不足，本院不予支持。 关于汤旭的误工期、护理期，参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA/T1193-2014）》中肱骨骨折手术治疗的误工90-270日、护理60-90日及指骨骨折手术治疗误工30-90日，护理20-30日的规定，再结合病历及汤旭受伤时的年龄，酌定其误工期为180日、护理期90日。一审法院将其误工期与护理期计算过长，与其伤情不符，予以纠正。误工费应为180天×4862元/月÷30日=29172元。护理费包括：本溪市中心医院住院一级护理7日，其中宋鹤护理费1010.80元[（52707元/年÷365日＝144.4元/日）×7日]；李嘉成的护理费用1120元。沈阳医院住院二级护理计算83天，护工的护理费用21580元（260元/日×83天），上述护理费用合计23710.80元。故对中保财险本溪分公司该项上诉请求，本院予以部分支持。 关于中保财险本溪分公司提出不符合给付被扶养人生活费依据不足，本院不予支持。 关于汤旭提出按照每天100元给付伙食补助费、不应分担鉴定费的请求及要求给付复印费无依据，本院不予支持。 综上，汤旭的上诉请求不能成立，应予驳回。中保财险本溪分公司上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持本溪市南芬区人民法院（2019）辽0505民初521号民事判决第二项、第三项； 二、变更本溪市南芬区人民法院（2019）辽0505民初521号第一项为：一、中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司于本判决发生法律效力后十日内在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿汤旭118984.70元，其中包括：医疗费8984.70元、残疾赔偿金90552.80元（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金8000元、误工费11447.20元。剩余款项156439.26元，由中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司在其承保的商业三者险范围内赔偿汤旭70397.67元，由本溪玖泓物流有限公司赔偿汤旭7821.96元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2511.50元，由本溪玖泓物流有限公司负担2132元，汤旭负担379.50元。二审案件受理费1882元，由中国人民财产保险股份有限公司本溪市分公司负担706元，汤旭负担1176元。 本判决为终审判决。 审判长  李晓明 审判员  刘 颖 审判员  王国涛 二〇二〇年五月二十五日 书记员  刘 淼 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；