新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终592号 上诉人（原审原告）：新疆宜化化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州准东经济技术开发区彩北产业园吉彩路20号（彩北产业园）。法定代表人：熊俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王保林，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：湖北宜能环保科技有限公司，住所地湖北省黄冈市红安县经济开发区新型产业园。法定代表人：张洪中，该公司总经理。委托诉讼代理人：高超，湖北兴楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓媛娟，湖北兴楚律师事务所律师。上诉人新疆宜化化工有限公司因与上诉人湖北宜能环保科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人新疆宜化化工有限公司的委托诉讼代理人王保林，上诉人湖北宜能环保科技有限公司的法定代表人张洪中及其委托诉讼代理人高超、邓媛娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆宜化化工有限公司上诉请求：依法撤销原审判决第三项，改判为湖北宜能环保科技有限公司需向新疆宜化化工有限公司支付违约金1000000元。事实和理由：一审认定事实正确，适用法律正确，但判决湖北宜能环保科技有限公司所需支付违约金过低，一、根据涉案《买卖合同》第2.2条约定，即使按照2018年5月20日的合同计算，每推迟一天扣款22159元，新疆宜化化工有限公司起诉之日湖北宜能环保科技有限公司已逾期交货400多天，应支付的违约金为8863600元，新疆宜化化工有限公司酌定要求支付违约金1000000元有事实依据。二、2017年3月27日前湖北宜能环保科技有限公司已经收到3352500元货款，但其一直没有履行义务，存在明显恶意占用资金意思，其在违约期间占用货款银行利息为424650元（按照3352500元，根据中国人民银行同期贷款利息标准年息4.75%，2017年3月27日开始暂计算至2019年11月27日）。三、湖北宜能环保科技有限公司无视合同约定、无视新疆宜化整改紧迫性而公然违约，严重影响新疆宜化化工有限公司整改进程，应该根据违约事实、法律规定进行严惩。四、一审法院酌定违约金为100000元，但远低于湖北宜能环保科技有限公司占有货款期间的同期贷款利息424650元，严重违背公平原则及契约原则。综上，请求撤销原审判决第三项，依法改判为支持新疆宜化化工有限公司的上诉请求。湖北宜能环保科技有限公司辩称，一、湖北宜能环保科技有限公司没有违约事实。1．双方对发货时间没有达成一致意见，发货时间不确定。总图作为合同履行的一个先决条件，只有总图设计好了，买卖合同约定的脱盐水装置才有实施可能性，总图变更，发货时间处于不确定中。新疆宜化化工有限公司要求新增1套浓水反渗透装置基础、两个100方的玻璃钢槽基础，应给予新疆宜化化工有限公司必要准备时间。2．新疆宜化化工有限公司有先违约事实。与买卖合同有同等效力的脱盐水系统技术协议中有约定：脱盐水装置中的膜元件由新疆宜化化工有限公司提供样品，膜元件严重影响后续安装，但新疆宜化化工有限公司未提供膜元件样品，导致部分装置无法发货。二、湖北宜能环保科技有限公司违约没有法律依据。湖北宜能环保科技有限公司出具的发货承诺函是为了达成和解目的而做出的妥协，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第107条规定，原审法院根据湖北宜能环保科技有限公司出具的发货承诺函判决违约，违反法律规定。湖北宜能环保科技有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，湖北宜能环保科技有限公司并没有违约行为，原审法院认定湖北宜能环保科技有限公司违约而判令解除合同错误。1.2018年5月20日，双方签订《买卖合同》，合同约定由湖北宜能环保科技有限公司负责合同标的物脱盐水装置的交付及安装，规格型号技术标准详见技术协议，技术协议与本合同具有同等法律效力。技术协议第30－31页明确约定应由新疆宜化化工有限公司提供膜样品。同时《买卖合同》第4.2约定，若买卖双方约定按样品供货，则卖方需严格按样品要求执行，所供物资必须与双方确认封样的样品一致。湖北宜能环保科技有限公司在2017年10月15日去湖北宜能环保科技有限公司的联系函中也明确说明新疆宜化化工有限公司不及时提供膜样品这一事实，截止诉讼过程中新疆宜化化工有限公司也仍未提供合同约定的膜样品，其在原审中也承认该事实。2．合同履行过程中，新疆宜化化工有限公司接受货物地的土建一直未完工，致使合同标的物没有安装条件，且交货地点并没有合理的堆放条件。正是因为其违法合同约定义务，导致湖北宜能环保科技有限公司无法正常发货并安装；3．本案双方当事人多次联系函中仍在商议合同标的物的调整，本案不具备履行条件，双方签订的合同无法按时履行，不属于湖北宜能环保科技有限公司单方违约。二、原审法院判决证据不足。原审法院依据承诺函而认定本案发货时间为2019年10月15日违反法律规定，湖北宜能环保科技有限公司出具承诺函是为了尽快处理纠纷而作出的妥协让步，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，该承诺书不能作为对湖北宜能环保科技有限公司不利的证据使用，原审法院以该证据做出的判决证据不足。新疆宜化化工有限公司辩称，对于湖北宜能环保科技有限公司的上诉请求不予认可。一审法院查明事实正确，适用法律正确。新疆宜化化工有限公司向一审法院起诉请求：1．请求依法判令解除原、被告于2018年5月20日签订的《买卖合同》；2．请求依法判令被告湖北宜能环保科技有限公司向原告新疆宜化化工有限公司返还货款3352500元；3．请求依法判令被告湖北宜能环保科技有限公司向原告新疆宜化化工有限公司支付违约金1000000元。一审法院认定事实：2018年5月20日，原告新疆宜化化工有限公司与被告湖北宜能环保科技有限公司双方签订一份买卖合同，合同约定，原告新疆宜化化工有限公司购买被告湖北宜能环保科技有限公司脱盐水装置，合同价款4431795元，预付款汇出45天内到货，合同交货期可放宽2天，违约金为合同总金额的千分之五，即每推迟一天扣款22159元。卖方送货至买方仓库，双方约定结算方式为买方支付预付款40％后合同生效，卖方备货完成发货前通知买方，并向买方开具增值税发票后，买方支付提货款35％（票随货到），货到验收合格发票上账付15％，余10％一年质保金。若违约责任出现，买方有权从所有应付卖方款项中直接扣除因违约产生的违约金、损失赔偿金等，不足部分，卖方应于接到买方通知后三个工作日内支付给买方，逾期支付的，每逾期一日，按不足部分金额的1％支付违约金。2017年3月27日，湖北宜化贸易有限公司与原、被告签订债权债务转让协议，协议约定，湖北宜化贸易有限公司将预付被告湖北宜能环保科技有限公司债权3352500元转给原告新疆宜化化工有限公司，最终形成原告新疆宜化化工有限公司预付被告湖北宜能环保科技有限公司债权3352500元。2019年6月28日，原告新疆宜化化工有限公司向被告湖北宜能环保科技有限公司发函，函件内容为“2018年5月20日，新疆宜化与贵公司签订200T脱盐水装置合同，数量1台，合同金额4431795元，合同约定预付40％，提货付35％，货到验收合格付15％，余10％质保金。根据2017年3月27日债权债务转让协议，即新疆宜化对贵公司享有债权3352500元债权，该笔款项抵扣2018年5月20日合同新疆宜化应付款项。鉴于此，就2018年5月20日合同新疆宜化已支付共计3352500元（已支付至75.65％）。综上所述，根据双方合同约定，请贵公司在收到函件之日起5日内将合同约定的全部标的物送至我公司现场，届时我公司将不再追究贵公司逾期交货的违约责任，否则我公司将按照合同约定要求贵公司承担违约责任，同时我们将采取法律措施来追究贵司的法律责任，以维护新疆宜化的合法权益。特此函告。”原、被告双方于2019年8月19日庭审结束后协商发货事宜，2019年9月25日，原告新疆宜化化工有限公司收到被告价值约1200000元货物，剩余货物仍未发出。2019年9月24日被告湖北宜能环保科技有限公司向原告新疆宜化化工有限公司出具发货承诺函，承诺函内容为希望原、被告协商处理发货事宜，被告湖北宜能环保科技有限公司将以技术文件中设备清单的货物尽快安排剩余货物的发出，货物交接日期定为2019年10月15日。关于2019年新增部分的技术对接在现场安装过程中对接。被告湖北宜能环保科技有限公司按原告新疆宜化化工有限公司要求在45天内完成工程安装并开始调试，公司承诺所提供的物资均符合合同及技术协议中约定的质量标准。请求被告湖北宜能环保科技有限公司在2019年10月15日货物到场后撤诉并解封公司账户，如果未能按承诺按时、足额交货，责任由被告湖北宜能环保科技有限公司承担，原告新疆宜化化工有限公司可以继续履行起诉的内容，同时就已经签收的部分货物，被告湖北宜能环保科技有限公司自行托运出厂。另查明，2016年12月21日，湖北宜化贸易有限公司与武汉市宜能环保科技有限公司签订买卖合同，合同约定湖北宜化贸易有限公司购买武汉市宜能环保科技有限公司脱盐水装置，合同价款4470000元，款到45天交货，交货方式为卖方送货，结算方式及期限预付40％，提货35％，货到验收合格全额发票上账15％，余10％质保金1年。2017年2月22日，武汉市宜能环保科技有限公司将企业名称变更为湖北宜能环保科技有限公司。一审法院认为，原告新疆宜化化工有限公司与被告湖北宜能环保科技有限公司之间的买卖合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的合同义务。双方约定在预付款汇出后45天发货，如延迟交货，违约金为合同总金额的5‰，每推迟一天扣款22159元。原、被告与湖北宜化贸易有限公司签订的债权债务转让协议约定，原告新疆宜化化工有限公司预付被告湖北宜能环保科技有限公司货款3352500元，合同金额4431795元，合同约定预付40％，提货付35％，货到验收合格付15％，余10％质保金。现原告新疆宜化化工有限公司支付的货款已经超过75％。2019年8月19日庭审结束后，原、被告协商由被告湖北宜能环保科技有限公司为原告新疆宜化化工有限公司发货，2019年9月25日，原告新疆宜化化工有限公司收到被告湖北宜能环保科技有限公司价值约1200000元货物，被告湖北宜能环保科技有限公司承诺于2019年10月15日前交付剩余货物，但剩余货物一直未发。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。被告湖北宜能环保科技有限公司承诺于2019年10月15日前交付所有货物，否则有权解除合同、返还货款，并赔偿损失。经原告新疆宜化化工有限公司催要，被告湖北宜能环保科技有限公司未发剩余货物，被告湖北宜能环保科技有限公司已构成违约，原告新疆宜化化工有限公司主张解除双方于2018年5月20日签订的买卖合同，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。原告新疆宜化化工有限公司主张被告湖北宜能环保科技有限公司退还全部货款3352500元符合法律规定，一审法院予以支持。被告湖北宜能环保科技有限公司抗辩未发货的原因是因原告新疆宜化化工有限公司土建工程未能完工，协商处理一些技术问题及费用导致未按时发货，但其提供的证据未能充分证明其主张，故对其辩解意见不予采纳。原告新疆宜化化工有限公司主张被告湖北宜能环保科技有限公司违约，按照合同约定每逾期一天需支付违约金22159元，计算400天，经过计算为8863600元，原告新疆宜化化工有限公司现主张被告湖北宜能环保科技有限公司支付违约金1000000元。因原告新疆宜化化工有限公司提供的证据不能证明原告新疆宜化化工有限公司的实际损失，原告新疆宜化化工有限公司主张的违约金明显高于给其造成的损失，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九的规定，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。一审法院认为原告新疆宜化化工有限公司主张的违约金过高，一审法院酌定为100000元。判决：一、解除原告新疆宜化化工有限公司与被告湖北宜能环保科技有限公司于2018年5月20日签订的《买卖合同》；二、被告湖北宜能环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆宜化化工有限公司支付货款3352500元；三、被告湖北宜能环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆宜化化工有限公司支付违约金100000元；四、被告湖北宜能环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新疆宜化化工有限公司支付保全费5000元；五、驳回原告新疆宜化化工有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人湖北宜能环保科技有限公司向本院提交以下证据：1．脱盐水系统技术协议一份，拟证实：协议的第24页、42页供货清单中明确约定膜元件必须由上诉人新疆宜化化工有限公司提供，其没有提供的情况下属于先行违约。经质证，上诉人新疆宜化化工有限公司对该协议的真实性无异议，但对于证明的问题不予认可。因上诉人对该证据的真实性予以认可，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。2．湖北宜能环保科技有限公司法定代表人与新疆宜化化工有限公司王保林、与新疆宜化化工有限公司膜供应商高广兴聊天记录，发货清单，拟证实：2019年7月底新疆宜化化工有限公司才收到样品，在开庭之前我公司一直没有收到膜样品。聊天记录中反映出承诺函是我公司在违背自身意愿的情况下出具。经质证，对聊天的记录的真实性予以认可，但对于证明的问题不予认可，因为湖北宜能环保科技有限公司存在严重违约，逾期交货，因此我公司无奈提起诉讼，后湖北宜能环保科技有限公司出具承诺函，但其仍不按约履行。对发货清单我公司真实性不予认可，应该以当时收货单为准。本院对于聊天记录的真实性、合法性予以确认，但对于关联性不予确认；对于发货清单，因上诉人新疆宜化化工有限公司对发货清单的真实性不认可，且该清单为上诉人湖北宜能环保科技有限公司单方出具，故本院对该证据的真实性、合法性不予确认。上诉人新疆宜化化工有限公司未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确定。另查明，双方签订的合同中有关200t/h脱盐水系统技术协议第24页写有：“膜型甲供”，第41页写有：“超滤膜元件由甲方自备”，第30页写有：“二级反渗透装置，当设计反渗透装置的回收率为85%时，每套配置252根BW30-400型的膜组件”。本案争议焦点为：上诉人湖北宜能环保科技有限公司及新疆宜化化工有限公司是否存在违约。本院认为，上诉人新疆宜化化工有限公司与湖北宜能环保科技有限公司签订的《买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。2019年9月24日湖北宜能环保科技有限公司向新疆宜化化工有限公司出具的承诺函中写有“交货日期为2019年10月15日，如未能按承诺交货，责任由湖北宜能环保科技有限公司承担且履行解除合同、返还货款、赔偿损失”。湖北宜能环保科技有限公司未能按照约定履行交货义务，已经构成违约，一审法院对于双方解除合同的处理正确，本院予以确认。虽然上诉人湖北宜能环保科技有限公司提出上诉人新疆宜化化工有限公司未交付膜型，因此导致设备无法制作及交付的辩解意见，但上诉人湖北宜能环保科技有限公司提交的技术协议中第30页，明确写明了膜组件型号为“BW30-400”，该型号为标准件，不属于定制产品，故对于上诉人湖北宜能环保科技有限公司提出的辩解意见，本院不予采信。对于上诉人湖北宜能环保科技有限公司主张2019年9月24日其出具的承诺函是为达成和解目的做出的妥协的辩解意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”。上诉人湖北宜能环保科技有限公司出具的承诺函并未作出妥协或让步，而是其的真实意思表示，并不符合上述情形，且上诉人湖北宜能环保科技有限公司未能提出有效证据予以证实自己的主张，故对于上诉人湖北宜能环保科技有限公司提出的辩解意见，本院不予采信。关于违约金的问题。对于上诉人新疆宜化化工有限公司主张上诉人湖北宜能环保科技有限公司应向其支付违约金1000000元上诉请求，因上诉人新疆宜化化工有限公司未能提供有效证据予以证实，本院认为一审法院酌定支持100000元的处理并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人新疆宜化化工有限公司、湖北宜能环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47524元，由上诉人新疆宜化化工有限公司负担12800元，由上诉人湖北宜能环保科技有限公司负担34724元。本判决为终审判决。审  判  长   张 华审  判  员   李静蓉审  判  员   李 娟二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 八 日法 官 助 理   王 新书  记  员   石 雪