北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终747号上诉人（原审原告）：苏州蛙炉餐饮管理有限公司，住所地江苏省苏州市高新区。法定代表人：于可凤，执行董事。委托诉讼代理人：麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵辉，国家知识产权局审查员。上诉人苏州蛙炉餐饮管理有限公司（简称苏州蛙炉公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初5426号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标为第28178962号“老天桥蛙炉”商标（商标图样附后），由苏州蛙炉公司于2017年12月19日申请注册，指定使用在第35类的户外广告、广告设计、广告、电视广告、商业信息、经济预测等服务上。引证商标一为第6613490号“天桥时尚”商标（商标图样附后），于2008年3月24日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、人事管理咨询、会计服务上，专用期限自2011年2月14日至2021年2月13日。现商标注册人为深圳市厂商资讯有限公司。引证商标二为第5993082号“天桥桥及图”商标（商标图样附后），于2007年4月11日申请注册，后经核准，核定使用在第35类的寻找赞助、组织商业或广告交易会、饭店商业管理、商业场所搬迁等服务上，专用期限自2010年7月28日至2020年7月27日。现商标注册人为北京市天桥投资开发公司。针对诉争商标的注册申请，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出第TMZC28178962BFBH01号《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第29类：“食用海藻提取物”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第29类：“血肠，肉汤，肉，家禽（非活），食用燕窝，甲壳动物（非活），蛋粉，奶油（奶制品），干食用菌”、第30类指定的商品/服务，第35类指定的商品/服务上使用该商标的注册申请。苏州蛙炉公司不服上述决定，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由为：一、诉争商标与引证商标一、二在整体含义、外观以及呼叫上差异十分显著，不会造成消费者的混淆与误认，不构成近似商标。二、诉争商标经过长期使用，已在消费者中具有相当高的知名度。2019年3月21日，商标评审委员会作出商评字[2019]第56391号《关于第28178962号“老天桥蛙炉”商标驳回复审决定书》，以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。苏州蛙炉公司在原审开庭审理过程中对诉争商标指定使用的户外广告、广告设计、广告、电视广告、商业信息、经济预测等服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，但认为诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标，并称引证商标一、二已被提起连续三年不使用的撤销申请。国家知识产权局对引证商标一、二被提起连续三年不使用的撤销申请并未提出异议，但称引证商标一、二目前仍为在先有效注册商标。截止原审判决作出之时，引证商标一、二仍为在先有效注册商标。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，苏州蛙炉公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务，应予以确认。诉争商标由中文汉字“老天桥蛙炉”构成；引证商标一由中文汉字“天桥时尚”构成；引证商标二由中文汉字“天桥”“桥”和图形构成。诉争商标的“老天桥蛙炉”与引证商标一的“天桥时尚”、引证商标二的显著识读部分“天桥”均包含中文汉字“天桥”。上述商标在文字构成、呼叫、整体等方面相近，若共同使用在同一种或类似服务上，客观上容易造成相关公众认为服务是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对服务的来源产生混淆、误认。并且，苏州蛙炉公司提供的证据不足以证明诉争商标经长期、广泛使用已与其形成特定联系，以致相关公众在客观上已能将相关商业标志区别开来。被诉决定认定诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标的结论正确。苏州蛙炉公司主张已有多个类似商标在相同类别商品或服务上被核准注册，且诉争商标系苏州蛙炉公司已获准注册商标的延伸注册，故诉争商标亦应当核准注册。首先，商标授权审查因个案事实情况不同而可能结论各异，故行政机关对其他商标的核准注册情况与本案中诉争商标能否获准注册无必然关联。其次，商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，在先注册的商标与在后申请注册的商标之间并不当然具有延伸关系，即在基础商标的基础上再次申请注册与之相近似的商标，并不能因其与基础商标近似而当然获准注册。因此，苏州蛙炉相关主张缺乏事实和法律依据。此外，苏州蛙炉公司主张引证商标一、二被提起连续三年不使用的撤销申请，应当中止审理。引证商标一、二处于是否应予维持注册的行政审查或诉讼程序并非本案必须中止审理的法定事由，且在案证据亦不足以证明本案存在中止审理的必要性。苏州蛙炉上述主张缺乏事实和法律依据应不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回苏州蛙炉公司的诉讼请求。苏州蛙炉公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并由国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一、二已被提起连续三年不使用的撤销申请，引证商标一目前处于评审阶段。引证商标二已被国家知识产权局撤销并公告。如果引证商标一、二核定使用商品项目最终被撤销，将不构成诉争商标申请注册的权利障碍。二、诉争商标与引证商标一、二在商标显著文字的构成、呼叫、含义、构成要素、整体外观上差异明显。诉争商标与引证商标一、二均都指定使用在第35类服务项目上，但是提供服务的方式、服务渠道和服务群体等具有明显差异，并且结合服务商标作为无形商标具有场所性、互动性和较强的地域性特点，相关公众尽到一般注意力能够将商标予以区分和识别，不会造成混淆和误认的事实发生。三、苏州蛙炉公司已经在第43类取得第24457866号“老天桥蛙炉”的注册，诉争商标作为系列商标，经过广泛宣传和使用，在行业中形成了一定的知名度和影响力，完全具备商标的显著识别特征，与引证商标一、二共存不会造成混淆和误认。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：2020年2月13日，引证商标二因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在全部核定使用商品上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1683期商标公告上。经与国家知识产权局核实，截止本案二审审理期间，引证商标一仍为在先有效的商标。原审法院查明的其他事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。以上事实，有引证商标二的注册商标撤销公告等在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据本案二审查明的事实，引证商标二已因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销并公告。在此情况下，引证商标二在诉争商标指定使用的第35类服务上不再构成其予以初步审定的在先权利障碍。认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为汉字“老天桥蛙炉”。引证商标一为汉字“天桥时尚”。诉争商标与引证商标一均包含“天桥”二字，二者在文字构成、读音呼叫、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。判断服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性。认定服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）可以作为判断类似服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“户外广告、广告设计、广告、电视广告”与引证商标一核定使用的“广告”等服务均属于《区分表》3501群组，诉争商标指定使用的“人事管理咨询”与引证商标一核定使用的“人事管理咨询”为3504群组的同一种服务，上述服务均属于同一群组，且在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，属于类似服务。诉争商标指定使用在上述服务上，与引证商标一构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。商标审查具有个案性，不同注册商标的专用权相互独立，其他商标的注册对本案诉争商标是否获准注册不具有必然联系。苏州蛙炉公司的相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。诉争商标核定使用的“商业信息、经济预测、市场分析、办公机器和设备出租、文字处理”与引证商标一核定使用的服务分属于《区分表》的不同群组，且二者服务的目的、内容、方式、对象等方面存在一定差别，不属于类似服务。诉争商标指定使用在上述服务上，与引证商标一不构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”引证商标二现已不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生部分根本性变化，并足以影响被诉决定及原审判决的认定结论，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由苏州炉蛙公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初5426号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2019]第56391号《关于第28178962号“老天桥蛙炉”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对苏州蛙炉餐饮管理有限公司就第28178962号“老天桥蛙炉”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由苏州蛙炉餐饮管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年五月二十五日法官助理 孟 津书 记 员 金萌萌附图：