新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新27民终235号   上诉人（原审被告、反诉原告）:单长旗，男，1957年2月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。   委托诉讼代理人：徐建飞，新疆爱博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）:王海龙，男，1980年12月27日出生，汉族，博乐市博宏种植专业合作社社长，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。   被上诉人（原审原告、反诉被告）:于勇，男，1969年12月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。   上诉人单长旗因与被上诉人王海龙、被上诉人于勇建设施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2018）新2701民初1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人单长旗及其委托诉讼代理人徐建飞，被上诉人王海龙的委托诉讼代理人袁玉新、被上诉人于勇及其委托诉讼代理人袁玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   单长旗上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人王海龙、于勇887706元库房闲置间接损失的诉讼请求。事实与理由一、王海龙、于勇库房屋顶坍塌是由于不可抗力造成，单长旗没有事实和法律依据承担王海龙、于勇库房闲置损失887706元。2015年1月28日，单长旗与王海龙、于勇签订《施工、竣工报告》，单长旗将涉案全部工程竣工并交付给王海龙、于勇。但在2015年12月中旬，由于博州地区大雪自然灾害，造成该地区很多钢结构库房倒塌，王海龙、于勇的库房也因大雪积压未及时清理而倒塌，该原因系因百年不遇的不可抗力的自然灾害造成。根据我国现行民事法律的规定，不可抗力是不承担民事责任的，故对于王海龙、于勇库房闲置的间接损失887706元没有赔偿的事实和法律依据。对于王海龙、于勇库房修复费用631187.32元，虽因自然灾害造成，但因系直接损失，上诉人自愿承担。二、某某鉴定所没有对涉案库房闲置损失鉴定的资质，无权做出库房闲置损失887706元的鉴定结论。根据某某鉴定所提供的司法鉴定许可证，其业务范围为：建设工程司法鉴定，修复方案及费用评估、环境资源损害鉴定及评估等，而其司法鉴定人之一的茹某某的执业范围为：建设工程质量鉴定;另一司法鉴定人王某的执业范围为:建设工程、修复方案及费用评估。通过以上业务范围和执业范围的内容证实:关于涉案工程，某某鉴定所及其司法鉴定人员，只能对涉案工程质量及修复方案和修复费用进行评估，无权对涉案工程的闲置损失(间接损失)做出评估，其没有鉴定资质和资格，其鉴定意见没有任何证明效力，不应被采信。同时，其鉴定意见中的租赁合同，仅仅是复印件，没有原件，租赁合同的形成时间、真实性能否确认，合法性、关联性是否存在都没有经过法庭质证，不能做为鉴定的依据，更不能做为法院定案的依据。三、原判决由单长旗赔偿王海龙、于勇库房闲置损失系适用法律错误。1.库房没有修复除了大雪因素，还因王海龙、于勇迟迟不支付工程款造成。该案工程总价为259万余元，但在2015年11月28日单长旗向王海龙、于勇交付工程时，其二人仅支付了55万元，其余大部分200多万元工程款未支付，后库房因大雪压顶坍塌后，双方多次协商，单长旗要求王海龙、于勇支付工程余款甚至部分款项便为王海龙、于勇修复，但对方分文未付工程余款，造成单长旗无资金为王海龙、于勇修复，其拖延至今的原因系王海龙、于勇造成。如果本案存在间接损失也系王海龙、于勇违约不支付工程款造成。2.库房闲置损失属于间接损失，没有赔偿的法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失。”这里所说的可得利益损失属于直接损失。结合本案情况看，库房顶坍塌后，所造成的直接损失就是修复费用，而王海龙、于勇主张的应是库房闲置损失系间接损失。根据“间接损失不赔”的民法理论原则，被上诉人没有要求赔偿的法律依据。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，库房顶坍塌的修复费用为631187.82元，而闲置费用就达到了887706元，远远超出了订立合同时可能预见或者应当预见的损失。原判决对该损失的认定明显违背法律的规定。   王海龙、于勇辩称：一审法院判决正确，单长旗的上诉请求不能成立。单长旗称王海龙、于勇的库房是由不可抗力因素坍塌，没有事实及法律依据，且当年雪量并不是百年不遇的大雪，在2016年诉讼过程中曾要对库房屋顶是否存在质量问题进行鉴定，因单长旗不愿意鉴定导致鉴定未进行。关于支付工程款问题，由于本案一直在诉讼过程中，故并没有定论，也没有工程款的具体数额。闲置的损失为直接损失，而不是间接损失，单长旗关于闲置库房为间接损失的理由不能成立。鉴定机构依据同区域类似结构库房的标准定损失数额为80余万元正确。综上，单长旗的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。   王海龙、于勇向一审法院起诉请求：1、判令单长旗赔偿损失1553835.73元（分两项：维修费用为666129.73元，闲置的损失为887706元）；2、判令单长旗支付鉴定费用5万元。   单长旗向一审法院提起反诉请求：1、王海龙、于勇立即向单长旗支付工程款1390157.47元；2、鉴定费22000元由王海龙、于勇承担。   一审法院认定事实：2015年6月7日，王海龙、于勇与单长旗签订了一份《建设工程施工合同》，约定王海龙、于勇将博乐市某某玉米烘干厂承包给单长旗施工，工程地点位于博乐市某某镇，工程承包范围包括库房、地坪、办公及生活区、烘干塔基础、磅基础、门头及围墙。工程质量标准约定为：国家法规、标准及甲方签字。合同工期自2015年6月9日至2015年8月30日，合同总工期为81天。合同款约为3000000元（竣工以后以实际测量面积为准），工程预付款：6月8日进场，6月15日支付工程款20万元，7月15日支付工程款20万元，完工后支付工程款10万元；工程进度款：2015年12月30日前支付50万元，2016年12月30日之前支付100万元，2017年12月30日前支付扣除已支付款项，结清所有款项。竣工验收部分约定为：发包人必须在收到承包人的竣工验收报告后7日内对整体工程进行验收，并出具书面的验收合格证明，发包人逾期验收或者拒绝验收，则视为该工程项目符合有关质量检验评定标准或符合发包人的要求；工程开工前，发包人应做好施工场地平整工作，并保证施工现场水、电、路的畅通。违约责任中约定，本合同双方应严格履行，如有任何一方违反，则应向对方支付违约金，违约金按工程总造价的20%赔付。在施工过程中，甲方付乙方工程预付款，如拖延造成延误工期由甲方承担。如因天气原因和自然灾害耽误施工，延误工期与乙方无关。并在其他事项中约定：（1）办公及生活区要求上下全梁，外墙加保温层；（2）库房全梁水泥砼标号应达到C30；（3）库房每平方米430元；（4）办公及生活区每平方米700元；（5）地坪每平方米53元；（6）塔基础，磅基础每平方米600元。合同签订后，单长旗按照合同约定的内容进行了施工，并于2015年10月7日将玉米烘干厂厂房及办公室用房等交付由王海龙、于勇使用，王海龙、于勇开始使用厂房收购玉米。期间王海龙、于勇向单长旗支付工程款55万元。2015年12月，单长旗施工的库房塌陷。2015年12月30日，受王海龙的委托，某某市公证处出具（2016）新博市证民字第1704号公证书，证实2015年12月22日，某某玉米烘干厂玉米堆放车间有堆放的玉米，厂房西侧已塌陷，顶部彩板散落在车间地面。另车间顶部个别焊接口处已脱开。因库房塌陷造成损失，博乐市某某玉米烘干厂于2016年向博乐市人民法院提起诉讼，要求单长旗赔偿经济损失并承担违约责任；单长旗提起反诉，要求王海龙、于勇支付拖欠的工程款并承担相应违约金。在审理过程中，双方就坍塌房屋维修事宜进行协商，但未达成一致意见。博乐市人民法院作出（2016）新2701民初420号民事判决，单长旗不服，提出上诉，博州中级人民法院于2017年5月18日作出（2017）新27民终155号民事裁定，撤销原判，将该案发回重审。博乐市人民法院经过缺席审理，于2017年11月27日作出（2017）新2701民初2085号民事裁定，以主体不适格为由驳回博乐市某某玉米烘干厂的起诉。现王海龙、于勇以个人名义提起诉讼。庭审中，根据王海龙、于勇的申请，博乐市人民法院委托某某鉴定所对涉案工程的工程质量、维修费用及闲置损失进行鉴定，该所出具新司鉴所司鉴字［2018］第251号鉴定意见书，认定：1、厂房、办公室及宿舍存在不符合规范要求的问题，确认厂房修复费用为631187.82元，办公室及宿舍加固费用为34941.91元；库房自2015年12月至2018年9月底期间的闲置损失为887706元。三项合计1553835.73元。王海龙、于勇支付鉴定费50000元。根据单长旗的申请，博乐市人民法院委托新疆某某某工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年10月14日，该公司出具新优鉴字［2019］-16号工程造价鉴定意见书，认定烘干厂项目工程造价：1、无争议项目：2458229.80元；2、争议项：①厂区无抹灰围墙＝359.9m:105490.03元；②卸粮坑顶钢漏网：7778.96元；③配电室：9143.13元；④电动伸缩门材料费：13319.99元。两项合计：2593961.91元。单长旗支付的鉴定费用因票据未提交，不再主张鉴定费用。一审法院认为，王海龙、于勇与单长旗系建设工程施工合同关系，王海龙、于勇与单长旗签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，均应按照合同约定履行各自义务。关于本诉部分，单长旗认可厂房修复费用为631187.82元、办公室及宿舍加固费用为34941.91元，并自愿从王海龙、于勇应付工程款中扣除，予以确认。关于闲置损失，系因单长旗施工质量不合格造成，且是在保修期内造成的损失。王海龙、于勇的厂房等设施自2016年-2018年无法使用，提供了某某鉴定所的意见书予以证实，予以确认。单长旗辩称厂房等设施坍塌是下大雪这一自然灾害造成的，属于不可抗力的抗辩理由，没有事实及法律依据，不予采信。单长旗辩称鉴定机构不具备鉴定资质，故关于闲置损失的鉴定结论不能作为定案依据，未提供证据，亦不予采信。故王海龙、于勇要求单长旗赔偿损失1553835.73元（631187.82元+34941.91元+887706元）有事实及法律依据，予以支持。关于王海龙、于勇主张的鉴定费50000元，由双方各负担一半，因王海龙、于勇已交纳，由单长旗向王海龙、于勇支付25000元。关于反诉部分，一、涉案工程款如何确定：新疆某某某工程管理有限公司工程造价鉴定意见书已确认涉案工程的总造价为2593961.91元，涉案工程是王海龙、于勇整体发包给单长旗施工建设，王海龙、于勇称其中无争议项目中热风炉房（造价54647.66元）及有争议的四个项目，均是王海龙、于勇自行购置或找他人施工完成，应从总工程款中扣除，仅提供证人安某某、陈某某的证言，但两名证人系王海龙雇佣，有利害关系，且单长旗不认可，故王海龙、于勇该辩解理由不能成立，不予采信，单长旗施工的工程总造价按2593961.91元予以确认。王海龙、于勇已支付550000元应予以扣除，王海龙、于勇实际欠付的工程款为2043961.91元。对单长旗主张的工程款按此数额予以支持。判决：一、被告（反诉原告）单长旗赔偿原告（反诉被告）王海龙、于勇损失1553835.73元；二、被告（反诉原告）单长旗向原告（反诉被告）王海龙、于勇支付鉴定费25000元（某某鉴定所鉴定费）；三、原告（反诉被告）王海龙、于勇向被告（反诉原告）单长旗支付工程款2043961.91元（已扣除原告支付的550000元）；以上一至三项相抵，原告（反诉被告）王海龙、于勇应支付被告（反诉原告）单长旗工程款465126.18元（2043961.91元-1553835.73元-25000元），此款原告（反诉被告）王海龙、于勇于本判决生效后十日内支付完毕。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。单长旗为证明其主张向本院提交如下证据：证据一、博乐市某某局出具《证明》一份，拟证明2015年12月10日至11日，博乐市大部分地区出现大暴雪，其中博乐市和温泉县为暴雪，博乐市过程降雪量突破有气象记录以来同期极值，承建的钢结构库房倒塌的直接原因是天降暴雪，属于自然灾害和不可抗力，单长旗不应为此承担库房倒塌的赔偿责任。经质证，王海龙、于勇对证据的真实性无异议，但认为该《证明》不能证实库房倒塌是因不可抗力因素所致，不能证实单长旗主张的观点和事实。证据二、《施工、竣工报告》，拟证实2015年11月28日，单长旗与王海龙、于勇签订《施工、竣工验收报告》在暴雪来临之前，单长旗已将涉案钢结构库房交付给王海龙、于勇竣工验收并使用，故对于因暴雪造成的库房倒塌的风险责任已转移给王海龙、于勇。经质证王海龙、于勇对证据的真实性、合法性均不认可，认为报告说明原审法院认定的事实，在判决书第六页有错。根据当事人出具的证据，本院认定如下：博乐市某某局出具的《证明》，无法证实单长旗承建的库房是因不可抗力因素倒塌。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。   本院认为，本案争议焦点为：王海龙、于勇主张单长旗赔偿库房闲置损失887706元的诉讼请求能否成立。本案中，库房虽坍塌，但王海龙、于勇自库房坍塌后，于2016年至2018年放置三年未修缮。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。依据上述条款确定守约方的减损义务，应当遵循合理性要求。库房坍塌后，王海龙、于勇在仍有相当数额的工程款尚未支付的情况下，应积极采取补救措施，有义务防止损失的扩大，而不应放置三年之久。某某鉴定所虽对库房闲置间接损失进行鉴定并得出损失数额，但从其向一审提交的司法鉴定许可证（正本）业务范围来看，具体对下列项目有资质鉴定：建设工程司法鉴定、修复方案及费用评估、环境资源损害鉴定及评估、矿产资源破坏价值鉴定及评估、文书鉴定、痕迹（手印）鉴定、法医临床鉴定（损伤程度鉴定、伤残程度评定、视觉功能鉴定、听觉功能鉴定）。其业务范围中无间接损失（可得利益损失）一项。故某某鉴定所对库房闲置间接损失进行鉴定并得出887706元损失，本院不予支持。   对于一审本诉厂房修复费用631187.82元、办公室及宿舍加固费用34941.91元及鉴定费的分配因计算正确，且未提出上诉，予以维持；对反诉部分工程总造价2593961.91元，王海龙、于勇已支付550000元已支付，实际欠付的工程款2043961.91元，对此各方均无异议，亦予以维持。   综上，单长旗的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2018）新2701民初1340号民事判决第二项，即：二、被告（反诉原告）单长旗向原告（反诉被告）王海龙、于勇支付鉴定费25000元（某某鉴定所鉴定费）、第三项,即：三、原告（反诉被告）王海龙、于勇向被告（反诉原告）单长旗支付工程款2043961.91元（已扣除原告支付的550000元）；   二、撤销新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2018）新2701民初1340号民事判决第一项,即：被告（反诉原告）单长旗赔偿原告（反诉被告）王海龙、于勇损失1553835.73元；   三、上诉人单长旗赔偿被上诉人王海龙、于勇损失666129.73元。   以上一至三项相抵，被上诉人王海龙、于勇应支付上诉人单长旗工程款1352832.18元（2043961.91元－666129.73元－25000元），此款被上诉人王海龙、于勇于本判决生效后十五日内向上诉人单长旗支付完毕。   如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉案件受理费19235元（王海龙、于勇已预交），由被上诉人王海龙、于勇负担385元，上诉人单长旗负担18850元；一审反诉案件受理费12266元（单长旗已预交），由上诉人单长旗负担11285元，被上诉人王海龙、于勇负担981元。二审案件受理费10461.30元（单长旗已预交）由被上诉人王海龙、于勇负担15942.6元，由上诉人单长旗负担5481.3元。   本判决为终审判决。         审  判  长   赵    鑫   审  判  员   欧阳  翼雯   审  判  员   巴音 其 其克     二 Ｏ 二 Ｏ 年 五 月 二 十 五 日     书  记  员   叶尔兰贾那特