四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终354号 上诉人（原审被告，案外人）：刘彬容，女，汉族，1970年4月1日出生，住所地四川省威远县。 委托诉讼代理人：余广军，四川听天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，申请执行人）：杨中文，男，1968年6月1日出生，汉族，住所地四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：林波，四川常诚事务所律师。 原审被告（案外人）：刘光朋，男，汉族，1953年2月25日出生，住所地四川省威远县。 原审被告（案外人）：黄桂英，女，汉族，1968年2月9日出生，住所地四川省自贡市大安区。 原审被告（被执行人）：四川省天星建筑工程有限公司，住所地四川省威远县连界镇学府路58号。 法定代表人:刘小强，总经理。 上诉人刘彬容与被上诉人杨中文、原审被告刘光朋、黄桂英、四川省天星建筑工程有限公司（以下简称天星工程公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服四川省威远县人民法院（2019）川1024民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭,经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘彬容上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，对该案重新审理，依法判决驳回杨中文的全部诉讼请求。2.判令杨中文承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定刘彬容存在抽逃出资缺乏事实依据和法律依据，理由显然不能成立。（1）2004年8月26、27日，天星工程公司分两次分别转出400万元、600万元，但在转款凭证中载明用途是贷款和货款，足以证明天星工程公司转出的1000万元是用于公司的经营，而不是股东个人抽逃或者转移公司资产。天星工程公司转出的1000万元，也不是转到刘彬容的银行账户，刘彬容根本没有获取利益。一审法院以杨中文对天星工程公司转出的1000万元后，抽逃出资产生合理怀疑，从而认定刘彬容构成抽逃出资就明显错误。（2）一审法院在整个案件审理中，根本没有明确刘彬容及刘光朋、黄桂英在共同经营期间，是通过虚构债权债务将出资转出，还是其他未经法定程序将出资抽逃，从而认定刘彬容及刘光朋、黄桂英抽逃出资的行为，明显属于认定事实不清。（三）天星工程公司在2004年8月26、27日转出的1000万元，是谁转出的，是否转到刘彬容的账户的事实也没有查清。根据1000万元的转款凭证载明，这1000万元是根本没有转到刘彬容的个人账户，所以一审法院的判决是缺乏事实依据的错误认定。2.一审法院适用法律明显错误。（1）根据《民事诉讼法》、《证据规则》的有关规定，天星工程公司在转款凭证中载明转款的用途分别为货款、贷款，能够证明转款的用途。如果杨中文对转款用途有异议，那么杨中文对此就应该承担举证责任；但是杨中文在庭审中未提供相反证据予以证明，杨中文依法就应该承担举证不利的法律后果。（2）根据《公司法》第200条关于抽逃出资的规定，公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。在刘彬容与黄桂英、刘光朋及其他股东之间正常转让股权，完全是基于天星工程公司因经营进行资金流动，目的是为了保证公司的正常经营，且天星工程公司在公司股东之间转让股权时，从未有抽逃出资行为受到过公司登记机关的任何行政处罚。（3）刘彬容没有低价转让财产，未与天星工程公司产生债权债务，也没有损害杨中文利益的行为，如果杨中文认为刘彬容转让股权违反法律规定，也应当依法向人民法院提起撤销权诉讼，在杨中文未提起撤销权诉讼确认前，一审法院无权认定刘彬容转让股权有抽逃出资的行为。（4）一审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条对本案判决刘彬容在抽逃出资范围内承担责任明显错误。因为根据该条规定，即使股东有抽逃出资的行为，但该行为必须损害公司利益。刘彬容等人在整个股权转让过程中，均是经公司股东会讨论决定，根本不存在损害公司权益的行为，且天星工程公司、股东至今都没有提出经营、转让股权损害天星工程公司权益的情形。3.根据最高人民法院的（2014）执申第9指导性案例认定，本案只有抽逃出资的形式要件，但不符合“损害公司利益”的实质要件，不认定为抽逃出资。（1）本案不存在有抽逃出资的行为，即使杨中文合理怀疑天星工程公司转出的1000万元，也只符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条的形式要件，但不符合该解释的实质要件。（2）天星工程公司在注册资本实行认缴制之前，天星工程公司及股东根本不存在有抽逃出资的行为，否则，登记机关应当对天星工程公司进行处罚，也不会变更登记。 杨中文辩称，一审法院给了天星工程公司1个月的时间提交关于1000万元转出的用途，但是刘彬容、天星工程公司均未提供该证据，所以根据证据的相关规定，当事人应当举证却拒不举证的应当承担举证不利的法律后果。一审法院判决正确，请求二审法院予以维持。 刘光朋、黄桂英、天星工程公司未作答辩。 杨中文向一审法院起诉请求：判决准予追加刘光朋、刘彬容、黄桂英为杨中文与天星工程公司建筑工程施工合同纠纷执行一案的共同被执行人，并判令刘光朋在3279.45万元、刘彬容在12万元、黄桂英在31万元抽逃出资额范围承担责任并予以强制执行。诉讼过程中，杨中文增加诉讼请求：要求刘光朋、刘彬容、黄桂英承担抽逃出资金额包括从抽逃之日起计算的利息。 一审法院认定事实：1．杨中文与天星工程公司、威远连界和谐房地产开发有限公司建筑施工合同纠纷一案，一审法院于2015年7月13日受理，并于2015年9月23日作出（2015）威民初字第1382号民事判决书，判决天星工程公司于该判决生效之日起十日内向杨中文支付工程欠款4313997.12元及利息，截止2015年7月9日前利息495031.17元，2015年7月10日至该判决指定的履行期间届满时止以后的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的3倍计算，天星工程公司退还杨中文保修金391601.72元，威远连界和谐房地产开发有限公司在该案中不承担连带责任。杨中文不服该判决，向内江市中级人民法院提起上诉，内江市中级人民法院于2015年11月25日作出（2015）内民终字第932号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。嗣后，杨中文向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年1月6日立案受理，案号为（2016）川1024执16号。2019年5月17日，威远县人民法院向杨中文发出（2016）川1024执16号《执行查证结果告知书》，告知“一审法院在该案执行过程中未查找到被执行人天星工程公司有可供执行财产线索（无房产、无土地、无车辆）”。后杨中文向一审法院申请追加刘光朋、刘彬容、黄桂英为共同被执行人，一审法院于2019年8月29日作出（2019）川1024执异28号《执行裁定书》，裁定“驳回申请人杨中文申请追加第三人刘光朋、刘彬容、黄桂英为（2016）川1024执16号案件的被执行人的请求。当事人对本裁定不服，可以自裁定书送达之日起十五内，向一审法院提起执行异议之诉”，杨中文不服该裁定书于2019年9月12日诉至一审法院。2.威远县连界建筑工程有限责任公司由刘光朋、刘小强、刘彬容、黄桂英共同出资组建，2004年2月13日取得营业执照，其注册资本为人民币1602万元，该公司于2005年9月1日进行工商名称变更登记，变更为现名称天星工程公司。2004年8月24日，四川玖鼎会计师事务所出具川鼎会所验［2004］第246号《验资报告》确认，威远县连界建筑工程有限责任公司原注册资本为人民币1602万元（其中股东刘光朋出资1433万元、刘小强出资126万元、黄桂英出资31万元、刘彬容出资12万元），根据该公司股东会决议，同意原自然人股东刘光朋、黄桂英、刘彬容分别以现金580.89万元、30.54万元、11.91万元置换其原投入价值分别为580.89万元、30.54万元、11.91万元的房产；另刘光朋新增出资279.45万元（其中塔吊实物出资60.34万元、现金出资219.11元），刘小强新增出资现金157.55万元，上述刘光朋、黄桂英、刘彬容置换实物现金及刘光朋、刘小强新增出资现金共计1000万元均于2004年8月24日一并缴存威远县连界建筑工程有限责任公司201101304002账户。截止2004年8月24日，威远县连界建筑工程有限责任公司变更后的累计注册资本实收金额为人民币2039万元（即刘光朋1712.45万元、刘小强283.55万元、黄桂英31万元、刘彬容12万元）。2004年8月22日，刘光朋、刘彬容、黄桂英收回置换房产。威远县连界建筑工程有限责任公司201101304002账户明细显示，2004年8月24日，该账户转入1000万元（即刘光朋、黄桂英、刘彬容用于置换实物现金及刘光朋、刘小强用于新增出资款），在该1000万元转入前，该账户余额为1641.24元；2004年8月26日，该账户转出600万元，其摘要载明“贷款”；2004年8月27日，该账户转出400万元，其摘要载明“材料款”，该400万元转出后，该账户余额为1641.24元。3.2007年9月30日，天星工程公司召开临时股东会，其《临时股东会纪要》载明“一、一致同意刘光朋在天星工程公司83.96%的股权1712万元转让1000万元给刘静，转让712万元给刘小强；一致同意黄桂英在天星工程公司1.52%的股权31万元转让给刘小强；一致同意刘彬容在天星工程公司0.58%的股权12万元转让给刘小强。经表决，一致同意选举刘小强任公司法人代表、执行董事，兼公司总经理；一致同意免去刘光朋法人代表、执行董事、兼公司总经理；一致同意选举刘静为公司监事。一致同意免去陈万明公司监事一职。……”。该纪要“全体股东签名”栏处有刘光朋、刘小强、黄桂英、刘彬容、刘静等的签名字样。同日，刘光朋、刘彬容、黄桂英按照上述纪要分别作为甲方，与乙方刘小强签订《股权转让协议》，刘光朋与刘静签订《股权转让协议》。2007年11月2日，天星工程公司进行工商变更登记，变更后内容载明，刘静出资额为1000万元，占百分比49.04%，刘小强出资额1039万元，占百分比50.95%。4.2010年1月18日，四川雅正会计师事务所有限公司出具川雅正会验（2010）第Ｂ-145号《验资报告》确认，天星工程公司原注册资本为人民币2039万元、实收资本为2039万元；根据天星工程公司股东会决议和章程修正案的规定，天星工程公司申请增加注册资本（实收资本）人民币3000万元，由刘光朋认缴出资额3000万元，经审验，天星工程公司已于2010年1月15日收到缴纳的新增注册资本人民币3000万元，截止2010年1月15日，天星工程公司变更后的累计注册资本和实收资本均为人民币5039万元。天星工程公司在恒丰银行股份有限公司成都分行开立的一般账户显示，2010年1月15日，由交易对手账号为90×××01转入天星工程公司该账户3000万元，在转入该3000万元前，该账户余额为5元；2010年1月18日，天星工程公司该账户通过两次向交易对手账号为90×××01分别转出1500万元（即共计3000万元）。2010年2月1日，天星工程公司进行工商变更登记，变更后内容载明，刘静出资额1000万元，百分比19.9%，刘小强出资额1039万元，百分比20.6%，刘光朋出资额3000万元，百分比59.5%。5.2011年11月20日，刘光朋与刘小强签订《股权转让协议》约定，刘光朋自愿将在天星工程公司拥有的3000万元（占注册资本59.9%的股权），于2011年11月20日转让给刘小强。2011年11月29日，天星工程公司进行工商变更登记，变更后内容载明，刘静（自然人股东）出资额1000万元，百分比19.9%，刘小强（自然人股东）出资额4039万元，百分比80.1548%。 一审法院认为，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条“执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。”的规定，该规定明确了变更追加执行当事人应当符合法定条件，将变更追加事由严格限定于法律、司法解释明确规定的情形。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，威远县连界建筑工程有限责任公司原注册资本为人民币1602万元，刘光朋、刘彬容、黄桂英作为该公司原股东，分别以房产作为出资，2004年8月24日以现金出资置换实物出资，并新增注册资本，资产置换和新增注册资本的货币资金共计1000万元（其中刘小强新增出资157.55万元），截止到2004年8月24日刘光朋新增出资为279.45万元（其中塔吊实物出资60.34万元、现金出资219.11元），刘彬容出资金额为12万元，黄桂英出资金额31万元。刘光朋所拥有的股权份额中的219.11万元出资款、黄桂英31万元的出资款、刘彬容12万元的出资款系于2004年8月24日与刘小强以现金方式缴存1000万元的方式缴纳，该笔投资款1000万元于2004年8月26日、2004年8月27日分两次转出，且该1000万元注册资本在2004年8月24日四川玖鼎会计师事务所出具川鼎会所验［2004］第246号《验资报告》后极短时间内转出，足以使杨中文即天星工程公司债权人对刘光朋、刘彬容、黄桂英等股东是否在履行出资义务后抽逃出资产生合理怀疑，而天星工程公司及其股东刘光朋、刘彬容、黄桂英并未提供证据证实该1000万元转账系基于天星工程公司正常业务往来而形成的资金流转，亦未能对此转账行为作出合理解释。杨中文主张刘光朋抽逃出资金额的范围为3279.45万元即刘光朋2010年1月15日向天星工程公司缴纳的新增注册资本人民币3000万元和2004年8月24日新增出资279.45万元（其中塔吊实物出资60.34万元、现金出资219.11万元），而2010年1月15日新增注册资本金3000万元由90×××01账号转入天星工程公司账户时，天星工程公司账户余额仅为5元，该笔款转入后于2010年1月18日通过两次向交易对手账号90×××01分别转出1500万元（即共计3000万元）。如前所述，新增注册资本金转入后在极短时间全部转出，而刘光朋、天星工程公司均未提供证据证实该3000万元转账系基于公司正常业务往来而形成的资金流转，亦未能对此转账行为作出合理解释。对刘光朋2004年8月24日新增实物出资60.34万元，杨中文应提供初步证据证明刘光朋存在抽逃行为，但在本案中杨中文并未提供任何证据予以证明。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情况之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予以支持。（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，杨中文主张刘光朋、刘彬容、黄桂英因前述转帐行为构成抽逃出资，于法有据，一审法院予以支持。刘光朋、刘彬容、黄桂英该抽逃出资的行为降低了天星工程公司承担民事行为责任的能力，违反了资本法定原则，影响了交易相对人对其偿债能力的正确判断和交易安全，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，应予准许杨中文申请追加刘光朋、刘彬容、黄桂英为申请执行人杨中文与被执行人天星工程公司建筑工程施工合同纠纷执行一案的被执行人。根据上述分析，刘光朋抽逃出资范围依法认定为3219.11万元，刘彬容抽逃出资范围为12万元，黄桂英抽逃出资范围为31万元，故刘光朋、刘彬容、黄桂英应分别在其抽逃出资范围内承担补充清偿责任。 一审法院判决：一、追加被告刘光朋、刘彬容、黄桂英为被执行人，并对四川省天星建筑工程有限公司欠付原告杨中文的（2015）威民初字第1382号民事判决书确定的债务分别在32191100元，120000元，黄桂英抽逃出资范围为310000元范围内承担补充清偿责任；二、该院于2019年8月29日作出（2019）川1024执异28号《执行裁定书》于本判决生效时自动失效；三、驳回原告杨中文的其他诉讼请求。 二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点系刘彬容是否存在抽逃出资，应否将其追加为被执行人。 根据一审查明事实，刘彬容为原威远县连界建筑工程有限责任公司股东，刘彬容以房产出资，2004年8月24日以现金12万元出资置换房产，该出资与刘光朋、黄桂英的出资款、案外人刘小强投资款共计1000万元，于2004年8月24日缴存，于2004年8月26日、2004年8月27日分别被转出。一审法院认为该行为足以使公司债权人杨中文对刘彬容是否在履行出资义务后抽逃出资产生合理怀疑，刘彬容未提供证据证实该1000万元转账系公司正常业务往来而形成的资金流转，亦未能对此转账行为作出合理解释，故一审法院依据《中华人民共和国公司法》第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，追加刘彬容为被执行人并无不当。刘彬容主张未转出资金到其个人银行账户，没有获取利益的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，刘彬容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件诉讼费290元，由上诉人刘彬容负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 骏 审 判 员  裘南晶 审 判 员  易小峰 二〇二〇年五月十五日 法官助理  夏 欣 书 记 员  何 敏