河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终958号上诉人(原审原告)：顾长见（曾用名顾建），男，汉族，1982年8月25日出生，身份证住址：河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：张百顺，河南旺庆律师事务所律师。上诉人(原审被告)：河南科信电缆有限公司。住所地：周口市南外环路。统一社会信用代码：91411600783442218D。法定代表人：韦强启，该公司董事长。委托诉讼代理人：李常兴，该公司法务部总监。委托诉讼代理人：王莉，该公司法务部专员。上诉人顾长见因与上诉人河南科信电缆有限公司（以下简称科信电缆公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院(2019)豫1602民初2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人顾长见、委托诉讼代理人张百顺、上诉人科信电缆公司委托诉讼代理人李常兴、王莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾长见上诉请求：1.维持原审判决第一项；2.改判原审判决第二项为：科信电缆公司向顾长见支付违法解除劳动合同经济补偿金46113元标准“双倍”的“赔偿金”92226元；3.判决科信电缆公司向顾长见支付拖欠2012年1月至2017年11月工资106429.33元；4.判决科信电缆公司向顾长见支付年休假未休工资补偿款20955元；5.判决科信电缆公司向顾长见支付2018年7月双休日上班2天应补偿工资653.33元；6.上诉费由河南科信电缆有限公司承担。事实与理由：一、原审对顾长见请求科信电缆公司支付拖欠2012年1月至2017年11月工资106429.33元和支付年休假未休补偿款20955元及2018年7月双休日上班两天应补偿工资653.33元的请求不予支持是错误的。1、原审判决“本院认为（三）”是把“考勤表中的出勤情况、工资组成、应发工资、实发工资”多种情形的告知，错误的解释为：“是对实发工资是多少，实发工资就是应发工资的告知”，无视大多数月份电子考勤表中的工资列明有“行动预留工资”和依科信电缆公司各个文件扣发的工资数额而作出的，这一“本院认为”，有违大多数月份考勤表中写明从“应发工资”中扣留“行动预留工资”后才是“实发工资”的事实；有违科信电缆公司的《河南科信电缆有限公司文件.豫科缆管字201349号》、《关于2月份工资发放的通知》等证明的科信电缆公司扣留职工的“行动预留工资”是在年底、或下月底业绩考核后再予发放的事实，有违科信电缆公司电子考勤表显示的“应发工资”与“实发工资”差额的事实。原审判决为该“本院认为”寻找依据，违背事实的在“另查明”中写到：“双方均未对（2018）0088-1号裁决提起诉讼，现该裁决书已经发生法律效力”。事实上，顾长见对该裁决不服提起了诉讼。2、原审判决对顾长见请求的年休假未休工资补偿20955元不予支持的理由，是其“本院认为（三）”中的“申请人工资发项包含了加班费，申请人未提及工资发放数额被申请人提出异议的相关证明材料”，该认为混淆了“年休假”与正常“节假日”两个不同的法律概念，“年休假”是依据国务院颁布的《职工带薪年休假条例》第三条规定享有的每年带薪休假的权利，而该条第二款规定“国家法定休假，休息日，不计入年休假的假期”。3、原审对顾长见请求科信电缆公司支付2018年7月双休日上班两天应补偿工资653.33元不予支持的理由也是该“本院认为（三）”中的科信电缆公司电子考勤表内“申请人工资发项包含了加班费，申请人未提交就工资发放数额向被申请人提出异议的相关证明材料”，而顾长见该请求是依据科信电缆公司以公告强行解除与顾长见的劳动关系后的，当其月内部考勤表记录的顾长见上班天数提出的。二、原审对顾长见请求科信电缆公司支付违法解除劳动合同依法应当支付经济补偿金标准双倍的赔偿金“双倍部分”不予支持是错误的。原审判决对顾长见该项请求不予支持的理由是其“本院认为（一）”中的：“被告亦于2018年7月19日张贴公告与原告解除，故本院认定原被告均具有解除劳动合同的合意”，这一“本院认为”对“原被告均具有解除劳动合同的合意”的认定与运用是错误的，从概念立意讲，所谓合意，应当是双方当事人经协商达成一致的意思表示。顾长见以科信电缆公司扣留“行动预留工资”、常年拖欠每年大多数月份的一部分工资不予给付为由向劳动争议仲裁庭提出了解除劳动合同的仲裁申请，但并未与科信电缆公司先行协商，科信电缆公司在劳动争议仲裁庭对顾长见申请仲裁立案的2018年7月19日张贴公告以虚构的顾长见长期不上班为由将顾长见强行解雇，也未与顾长见打任何招呼，这种双方各自解除劳动合同行为的时间重合，是不构成法律上的双方解除劳动合同的合意的；从语言逻辑讲，如果是己成合意，那就不再存在双方还均具有这种单方的主管意愿，如果双方各自或均具有这种单方的主管意愿，那就不能构成双方的合意；从行为性质讲，顾长见采取的方式是以法律规定式请求劳动仲裁来解除劳动合同，科信电缆公司采用的是虚构事实为由以公告的形式强制解除劳动合同，故双方的两种解除劳动合同的方式也根本不可能形成合意，科信电缆公司的解除劳动合同方式是劳动合同法规定的解除方式中没有的，是违法解除劳动合同的。故顾长见请求劳动仲裁机构解除劳动关系的行为并不影响科信电缆公司违反劳动合同法规定解除劳动合同行为的成立，故依据劳动合同法第87条规定，科信电缆公司应当向顾长见支付经济补偿金标准双倍的经济赔偿金。科信电缆公司答辩称,应发顾长见工资不是34000元，而是15126元；不应支持顾长见经济补偿金的请求；顾长见上诉请求第三、四、五项没有事实和法律依据。科信电缆公司上诉请求：驳回顾长见的一审诉讼请求；诉讼费由顾长见承担。事实与理由：1.一审法院认定科信电缆公司在2018年1-7月拖欠顾长见工资34000元属认定事实不清。一审法院认定顾长见2018年1-7月份工资为34000元没有任何根据，顾长见2018年1-7月份共出勤138个，平均出勤天数为19个，工资应为15126元，而不是34000元。一审中，科信电缆公司提交的有工资单，不应该按顾长见自己测算的计算工资。2.不应支持顾长见经济补偿金。首先、顾长见既没有依法提前30日以书面形式通知用人单位，也没有办理任何请假手续，更没有进行任何工作交接，而是私自离岗，该行为属于明显的旷工行为，严重违反了公司管理制度，不符合依法可以领取经济补偿金的情形。其次、史常友没有实际劳动，擅自旷工不交接，严重违反公司管理制度，拒不承担责任和配合事故调查导致工资未发放，该情形不属于无故拖欠工资，也不符合可以依法领取经济补偿金的情形。顾长见答辩称,科信电缆公司上诉理由不能成立，违反了公司内部文件（2013）49号的规定以及2015年4月3日关于工资发放的通知。顾长见向一审法院起诉请求：1、撤销0088-2号裁决；2、科信电缆公司支付其拖欠工资：（一）自2017年11月停发至2018年7月工资（前7个月每月4800元，后一个月4850元）为34000元，（二）科信电缆公司拖欠顾长见2012年1月至2017年11月工资106429.33元，两项合计140429.33元；3、科信电缆公司向顾长见支付解除劳动合同经济补偿金44360元；4、科信电缆公司向顾长见支付年休假未休工资补偿款20955元；5、科信电缆公司向顾长见支付2018年7月双休日上班2天应补偿工资326.66元；以上二至五项请求涉及金额合计：206070.99元；6、诉讼费由科信电缆公司承担。开庭时，顾长见当庭变更诉讼请求第三项和第五项，第三项变更为判决科信电缆公司向顾长见支付赔偿金88720元，第五项变更为双休日上班2天应补偿工资653.33元。一审法院认定事实：顾长见于2009年6月到科信电缆公司工作。科信电缆公司于2013年3月20日下发豫科缆人字（2013）5号文件，任命顾长见（顾建）为项目部代副经理，于2015年10月16日下发豫科企自（2015）第10-01号文件，任命顾长见（顾建）为发展中心周口分中心副经理。2017年6月1日顾长见（顾建）为乙方和科信电缆公司为甲方签订劳动合同书，该劳动合同书的主要内容为，“劳动合同的期限为自2017年6月1日起至2020年5月31日止；乙方的工作地点为周口；乙方的工资构成为：基本工资﹢行动工资﹢绩效工资﹢工龄工资﹢加班工资﹢岗位津贴﹢其他，基本工资（税前）2000元/月，基本公司随乙方工作岗位辩更及职位升降相应调整；甲方以货币形式按月支付乙方工资，每月20日发放上一自然月的工资。”另查明，顾长见向周口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：1、确认被申请人与申请人之间的劳动合同关系解除；2、被申请人向申请人支付工资差额148974元；3、被申请人向申请人支付解除劳动合同经济补偿金45000元；4、被申请人向申请人支付社保费用73533元；5、被申请人向申请人支付年休假赔偿金56250元；6、被申请人向申请人支付预留工资37149元；7、被申请人向申请人支付失业保险赔偿金4710元。周口市劳动人事仲裁委员会与2019年4月19日，以分别裁决的方式作出周劳人仲案字[2018]0088-1号和0088-2号仲裁裁决书，其中[2018]0088-1号裁决被申请人为申请人补缴双方劳动关系存续期间（自2009年6月9日至2018年7月19日止）未缴纳月份的各项社会保障费，各自承担相应部分，具体缴纳数额以各社会保险经办机构核定为准。[2018]0088-2号仲裁裁决如下：一、双方自2018年7月19日解除劳动关系。二、自本裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人支付拖欠2018年2月至7月的工资13282.33元、未休带薪休假工资1424.2元，合计14706.53元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。顾长见对[2018]0088-2号仲裁数不服，遂在法定期限内提起诉讼。双方均未对[2018]0088-1号裁决提起诉讼，现该裁决书已经发生法律效力。再查明，科信电缆公司当庭认可顾长见的工资发放至2017年11月份，对顾长见提供的第四组证据中顾长见工资发放的明细数额予以认可。顾长见2017年8月至2018年7月的月平均工资为4854元。科信电缆公司提供的证据显示，2018年7月19日，科信电缆公司张贴公告要求“顾长见3日内来公司办理相关手续。若期满未来公司办理手续者，公司根据《劳动法》及公司制度，视为自动离职，一切后果由本人负责。”一审法院认为，（一）、[2018]0088-2号仲裁书因顾长见法定期限内提起诉讼，该裁决书未发生法律效力。顾长见起诉内容包含支付经济补偿金等项，科信电缆公司亦于2018年7月19日张贴公告，解除与顾长见劳动合同，故应认定双方均具有解除劳动合同的合意，双方的劳动合同于2018年7月19日予以解除。（二）关于顾长见要求科信电缆公司支付自2017年11月停发至2018年7月工资为34000元的诉讼请求，因科信电缆公司当庭认可在此期间未向顾长见发放工资，且对顾长见提供的第四组证据工资发放工资明细予以认可，故对此项诉讼请求，予以支持。（三）关于顾长见要求科信电缆公司支付其拖欠其2012年1月至2017年11月工资106429.33元和支付年休假未休工资补偿款20955元及向其支付2018年7月双休日上班2天应补偿工资653.33元的诉讼请求，因已经生效的[2018]0088-1号仲裁裁决书审理查明部分第2项认定，“被申请人每月用钉钉系统、内部OA系统向顾长见发送电子邮件，告知其考勤情况、工资所包含分项的数额、工资发放总额、并备注申请人如果对考勤、工资有异议向被申请人提出核对。申请人工资分项包含了加班工资，申请人未提交就工资发放数额向被申请人提出异议的相关证明材料。”在诉讼中，顾长见亦未举证证明对此提出过异议。综上，顾长见的以上主张，缺少合理的事实和依据，不予支持。（四）关于经济补偿金，因科信电缆公司张贴公告与顾长见解除劳动合同时，科信电缆公司拖欠其工资的事实客观存在，符合《劳动法》第四十六条第一项规定的应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形。科信电缆公司向顾长见支付经济补偿金的标准为：顾长见在单位工作年限每满一年，按一个月的工资计付，满六个月的按一年计算，不满六个月的按半个月计算。顾长见于2009年6月开始在周口科信电缆公司上班，周口科信电缆公司于2018年7月19日提出解除劳动关系。顾长见可得经济补偿金为46113元（9.5月×离职前12个月平均工资4854元）。顾长见要求双倍支付经济补偿金，无法律和事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、河南科信电缆有限公司于判决书生效后支付拖欠顾长见2018年1月至2018年7月的应发工资34000元；二、河南科信电缆有限公司于判决书生效后支付顾长见经济补偿金46113元；三、驳回顾长见的其他诉讼请求。案件受理费10元，由河南科信电缆有限公司负担。二审审理期间，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审认定、查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉、辩意见，本案的焦点是，1、科信电缆公司应否支付顾长见2012年1月至2017年11月份的工资？2018年1至7月科信电缆公司拖欠顾长见的工资数额如何确定？2、年休假未休工资、双休日未休工资应否补偿？3、经济补偿金应否支持？如应支持、如何支持？一、科信电缆公司每月按工资构成向顾长见发放了不等数额的工资，工资表明细中包含有加班工资项目，并以使用钉钉系统、内部OA系统向顾长见发送电子邮件，告知考勤情况、工资所含分项的数额、工资发放总额，并备注如对考勤数据、工资有异议，可向科信电缆公司提出核对。顾长见并未提供向科信电缆公司提出过核对、异议的证据。因此，顾长见请求科信电缆公司支付2012年1月至2017年11月份的工资、年休假未休工资、双休日未休工资无事实根据。二、因科信电缆公司认可在2017年11月至2018年7月期间未向顾长见发放工资，且对顾长见提供的第四组证据工资发放明细予以认可，因此，原审认定科信电缆公司该期间拖欠顾长见工资数额并无不当。科信电缆公司称顾长见该期间工资应为15126元、而不是34000元，但所提交相应证据不力，应不予采信。三、科信电缆公司拖欠顾长见工资为客观事实，原审判决其支付顾长见经济补偿金符合法律规定。顾长见向周口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决确认科信电缆公司与顾长见之间的劳动合同关系解除，科信电缆公司亦张贴公告，解除与顾长见劳动合同，原审认定双方均具有解除劳动合同的合意并无不当。因此，顾长见以科信电缆公司违法解除劳动合同为由要求支付经济补偿金标准的双倍无事实根据和法律依据。综上所述，顾长见、科信电缆公司的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人顾长见负担10元，由上诉人河南科信电缆有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年五月十五日法官助理位小燚书记员展铭晨