陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕02民终142号 上诉人（原审被告）：铜川美佳华商业管理有限公司，住所地铜川市新区朝阳路1号电信大楼8层，统一社会信用代码9161021352263234M。 法定代表人：吕军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄兰，广东信桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阴昱，男，汉族，1975年9月15日生，住铜川市耀州区。 委托诉讼代理人：胡娟，陕西宋林科律师事务所律师。 上诉人铜川美佳华商业管理有限公司（以下简称美佳华公司）因与被上诉人阴昱缔约过失责任纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初2272号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人美佳华公司的委托诉讼代理人黄兰、被上诉人阴昱的委托诉讼代理人胡娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 美佳华公司上诉请求：1.撤销铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初2272号民事判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审对缔约过失的全部责任归于上诉人一方的事实认定和法律适用存在错误。1.合理信赖基础的产生是在双方通过不断沟通、磋商过程中才建立，被上诉人仅在双方接触谈判初期，未达成具体合作意向时，便擅自确定与第三方签订《建设工程设计合同》，有违商业谈判常理，其应对此造成的损失承担相应责任。被上诉人提供的微信聊天记录中，合同条款都是多次沟通，且需经上诉人总部审批最终确认；2018年6月1日发送的租赁合同，是正常谈判中展现基本合同条款的方式，并不代表双方确定达成合作；2018年5月28日上诉人员工回复“给我一周时间，7月初开始入场装修”，这句话意思是合同签约需要时间进行审批，如果审批下来，预计7月初开始进场装修，入场是以审批通过为前提，不是原审法院认为的上诉人作出了“7月初入场承诺”；上诉人在没有正式通知审批通过情况下，就与第三方签订《建设工程设计合同》，且在6月22日、7月7日、8月20日、9月14日、9月27日双方还就租赁面积、合同审批、租金费用等进行磋商，被上诉人作为有多年经验的商人，具备相对一般人更高的商业谈判经验和预见商业风险的能力，其擅自签署设计合同支付设计费，应承担相应责任；原审法院未认真核实双方的谈判过程，将被上诉人商业投资行为风险全部转嫁到上诉人一方，有违公平原则。2.证人郭某某是被上诉人的朋友，为被上诉人做过多项设计，《建设工程设计合同》、转账记录、设计图纸的真实性及关联性存疑，不应简单认定实际损失。郭某某与被上诉人系多年好友，其作为利害关系人的证人陈述不得单独作为定案的根据；《建设工程设计合同》、《证明》不排除双方自行定制、倒签，银行流水也是案外第三人与郭某某转账记录，转账用途未注明，设计图纸也可以更换一个抬头，无法体现是否真实为涉案店铺设计图纸；应提供郭某某的劳动合同关系证明、案涉商铺的实际设计沟通、设计费支付沟通信息等，充分展示店铺设计的完整过程，才可认定有真实的设计支出。被上诉人将没有证据支撑的商标注册费主张损失，存在恶意虚构损失违背诚信的行为，故对远高出市场价的10万元设计费用的主张，需要更审慎认定。原审法院未进行全面客观的证据审查，便认可该证据，有违法律规定。 阴昱答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人对损失不应承担过错责任，上诉人的上诉事实及理由不能成立。1.被上诉人在双方磋商的过程中与第三方签订《建设工程设计合同》，是上诉人为了拉拢被上诉人，让被上诉人提前入场，给其招揽更多的业主，向被上诉人作出承诺和各种优惠条件，并同意被上诉人进行设计，并配合被上诉人的设计单位对与设计相关的部分进行改造而进行的允诺，不是被上诉人经营决策不力导致，这些从被上诉人在一审中提供的微信聊天记录能够看出。所以被上诉人对于该损失的发生不应承担过错责任。2.证人郭某某的身份符合民诉法关于证人的资格规定，其所提供的证言可以作为认定事实和造成损失的证据。首先，本案证人郭某某与被上诉人不存在利害关系，仅仅是多次合作的朋友关系。其次，除证人郭某某的当庭证言之外，从微信聊天记录能够看出早在2018年5月22日，上诉人一方的销售人员已经和被上诉人委托的设计单位进行了沟通联系，对被上诉人一方的设计方案上诉人是同意过的，所以被上诉人之所以在未签订正式合同的情况下，基于上诉人的承诺并本着商业活动中诚信为本原则，才与第三方签订了设计合同。最后，证人证言不是孤证。关于设计损失的问题，除了聊天记录外，还有设计合同、被上诉人向第三方的支付凭证、设计图纸、第三方向被上诉人出具的收款收据，均能够证实该事实的存在，且证人当庭陈述其与上诉人方的工作人员也进行过沟通。以上这些能够证明上诉人对此次合同签订前的承诺是导致被上诉人投入资金进行经营准备，后又因被上诉人的无法交付，使得被上诉人蒙受损失的直接原因。被上诉人没有商业判断过失的问题，不应对损失承担责任。 阴昱的一审诉讼请求：1.被告赔偿原告损失101300元；2.本案诉讼费等费用由被告承担。 一审法院查明事实，被告美佳华公司经营管理的铜川美佳华商业广场对外招商，2018年4月原告委托其员工杜某某与美佳华公司的员工张某某洽谈在美佳华商业广场租赁场地经营餐饮事宜，双方自2018年4月-2018年5月多次沟通协商，2018年5月24日被告美佳华公司的员工张某某向原告微信发送了双方拟定的租赁合同文本，门店名称为“XX第一碗”，之后双方多次通过微信沟通更改合同内容，2018年6月1日，双方再次对合同内容进行确认，该合同内容为甲方（美佳华公司）将位于铜川市新区华夏南道1号美佳华商业广场10号楼1、X层SXX-1XX、201号商铺出租给乙方（阴昱）独立经营使用，乙方租赁商铺用于经营餐饮业，品名为“xx耀州”，合同租赁期限5年，自2018年10月1日-2023年9月30日止，约定乙方最迟开业日期为2018年12月1日，还约定了其他权利义务等，但原、被告双方并未签订该合同。原告的员工杜某某在微信中询问美佳华公司的员工张某某何时可以签合同，可以动工，美佳华公司员工张某某答复“给我一周时间，7月初开始入场装修”。2018年6月10日，原告与西安大彩设计工程有限责任公司签订了建设工程设计合同，约定西安大彩设计工程有限责任公司为原告的耀州第一碗进行室内设计、室外外立面设计，照明、插座强电系统设计，设计费10万元，合同签订3日内支付5万元，装修施工图纸出具5日内后支付30000元，装修施工图纸出具后3个月内支付20000元。合同签订后，西安大彩设计工程有限责任公司的设计师郭某某到铜川美佳华商业广场实地考察测量后向原告出具了施工图纸，原告分别于2018年6月13日支付5万元，2018年9月12日支付3万元，2019年1月24日支付2万元，合计支付设计费10万元。原告自2018年6月份多次催促被告交房准备进场装修，被告均答复再等几天。2018年11月20日原告向被告催促进场施工并告知被告十万元设计费已经支付双方没有任何纸质的东西保障，被告回复“合同的事我一直在催，一旦有新消息第一时间通知你”。直至2019年4月20日，原告联系被告员工张某某并询问听说美佳华工作人员已经解散的事情问何时可以给回复，被告说不要听信谣言都好着。被告管理的美佳华商业广场至今未开业。另查明，原告阴昱在铜川市耀州区经营有咸汤面、XX第一碗、XX食府三家饭店。原告于2019年5月28日向西安大中企业服务有限公司缴纳1300元遇见耀州商标注册费，但该商标未注册成功。 一审法院查明上述事实的证据有，当事人陈述、原告雇员杜某某与被告公司员工张某某的微信聊天记录、租赁合同、建设工程设计合同、收据、银行转账的交易明细、证明、装修施工图、证人证言、中国商标网电子公告系统截图、大众点评网、饿了么截图、美佳华商业中心照片、庭审笔录等。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点在于被告是否因违反先合同义务而构成缔约过失。首先，被告微信发送给原告的《租赁合同》中明确了租期时间、铺位、租金、开业时间、违约责任等租赁合同主要条款，原告对其中内容予以确认，虽然双方未正式签订该租赁合同，但可以认定双方已就租赁事宜达成意向，并各自进行进场装修前的准备，原告有理由认为被告已同意租赁其商铺，对此产生合理信赖亦符合常理。其次，被告在2018年6月1日向原告发送租赁合同后，原告催促被告签订合同并告知设计师要进场查看，被告应当预见到因不能及时进场装修有可能影响原告按期开业，但仍向原告承诺于2018年7月初可进场装修，且在原告向被告确认进场装修延期时间及签订合同的时间时，被告未能给予明确答复，已经超过了合同拟定的最迟开业日期2018年12月1日，并且至今该商场仍未开业，在此过程中被告确存在过失，故原告主张被告的行为构成缔约过失，予以采信。被告抗辩双方最终未能签订合同系对免租优惠条件没有达成一致，未提交证据证明，该抗辩的理由不能成立，不予采信。原告主张被告支付设计费损失10万元，提交了《建设工程设计合同》、收据、转账交易明细、西安大彩设计工程有限公司出具的证明及证人证言等，于法有据，予以支持。原告主张被告支付商标注册费1300元，庭审查明原告在铜川市耀州区经营有咸汤面、耀州第一碗、金城食府三家饭店，该商标是否是为本案中租赁的耀州区第一碗注册无法核实，且该商标未注册成功，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告铜川美佳华商业管理有限公司于本判决生效后三十日内向原告阴昱支付100000元。二、驳回原告阴昱的其他诉讼请求。如果被告铜川美佳华商业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2326元减半收取1163元，原告阴昱负担25元，被告铜川美佳华商业管理有限公司负担1138元直接支付原告，原告已经预交的受理费本院退还1163元。 二审中，被上诉人阴昱申请证人张某辉出庭作证，证明张某辉当时也是美佳华公司商铺租户之一，美佳华公司做出了交房的承诺，允许阴昱对商铺进行装修设计，后来也是因为美佳华公司的原因导致租赁房屋不能交付使用。经质证，美佳华公司认为证人证言为单方陈述，没有其他证据佐证，不予认可，该证人签订合同是经美佳华公司总部审批后签订，与本案有区别。因证人证言能够与一审证据微信聊天记录中美佳华公司多次承诺交房、允许设计人员入场勘查设计相互印证，本院予以确认。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 二审另查明，就合同主要条款是否达成一致及达成时间问题，一审证据微信聊天记录显示：2018年6月1日，张某某（美佳华公司员工）：“没问题我就上报了”，……杜某某（阴昱员工）答复：“做吧”。就设计师郭某某到美佳华商业广场实地考察测量是否经过上诉人同意一节，微信聊天记录显示：2018年5月22日，张某某：“把你们设计师的电话给我”，杜某某语音回复，张某某回复一个手势意思为收到；2018年6月23日，杜某某：“我设计师说你们砸完他还要来一次”，张某某回复：“好”。2018年6月25日，杜某某：“在不在”，张某某回复：“嗯”……杜某某：“垃圾一清理完，赶紧跟我们联系，我让设计师过来”，张某某回复一个手势意思为收到。 本院认为，本案的争议焦点是：1.本案缔约过失责任如何认定；2.阴昱的实际损失如何认定。 关于本案缔约过失责任如何认定的问题。纵观双方合同订立的过程，上诉人自始至终给被上诉人传达的信息均是合同能够签订，案涉商铺可以交付。首先，在双方合同磋商并就合同的主要条款达成一致以前，就何时可以签合同，什么时候可以动工问题，上诉人即答复“给我一周时间”、“七月初开始入场装修”、“需要给我一星期审批流程时间啊”，并向被上诉人索要设计师郭某某的电话。其次，在2018年6月1日双方就合同主要条款达成一致时，上诉人即答复被上诉人将合同上报总部。再次，在合同主要条款达成一致后，上诉人再次同意设计师入场考察测量，并索要阴昱的身份证等资料走合同审批流程。上诉人的承诺及允许装修设计人员进入现场勘察设计的行为，足以使被上诉人相信合同签订及租赁商铺交付的确定性，后上诉人背弃承诺，不向被上诉人交付案涉商铺，可见上诉人在订立合同的过程中违背了诚实信用原则，明显存在过失。被上诉人在双方就合同基本条款达成一致后，及时准备合同签订后入场装修设计事宜，并相继支付设计费用，均是基于上诉人的多次允诺产生合理信赖，其在合同订立过程中并不存在过失。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”之规定，上诉人应当承担缔约过失责任，承担被上诉人因此造成的损失。 关于阴昱的实际损失如何认定的问题。被上诉人在一审期间对其设计费损失提供了相关证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人对《建设工程设计合同》、转账记录、设计图纸的真实性和关联性持有异议，应当提供相应证据支持其主张，但其并没有提供证据予以证明，故上诉人的该项上诉理由不能成立。一审判决依据相关证据认定阴昱设计费的实际损失为10万元并无不当。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项之规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的根据。本案中，一审证人郭某某的证言并非孤证，还有微信聊天记录、杜某某的证人证言等相互佐证，上诉人关于郭某某的证言不能采信的上诉理由不成立。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。上诉人美佳华公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人铜川美佳华商业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭玉荣 审 判 员 陈建安 审 判 员 康建军 二〇二〇年五月十九日 法官助理 郑况纳 书 记 员 杨晓娜