广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4781号上诉人（原审原告）：谢萍萍，女，1988年10月19日出生，汉族，住址广东省连平县。委托诉讼代理人：武杰，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗锦涛，广东法制盛邦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：深圳市友联咨询服务有限公司，住所深圳市福田区香蜜湖街道深南大道西农园路西东海国际中心A-2301。法定代表人：耿延超，总经理。委托诉讼代理人：黄小玉，广东卓展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市海钜信达商务运营有限公司广州分公司，住所广东省广州市天河区天河路242号713房。负责人：肖英，经理。上诉人谢萍萍、深圳市友联咨询服务有限公司（以下简称友联公司）因与被上诉人深圳市海钜信达商务运营有限公司广州分公司（以下简称海钜商务广州分公司）劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初27752号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。谢萍萍一审的诉讼请求：1.友联公司、海钜商务广州分公司向谢萍萍支付违法解除劳动合同赔偿金130000元；2.本案受理费由友联公司、海钜商务广州分公司负担。一审法院判决：一、海钜商务广州分公司自本判决发生法律效力之日起10日内向谢萍萍支付解除劳动关系经济补偿金48150.15元；二、友联公司对海钜商务广州分公司上述义务承担补充清偿责任；三、驳回谢萍萍的其他诉讼请求。本案受理费10元，由海钜商务广州分公司负担，友联公司对该受理费承担补充清偿责任。判后，谢萍萍、友联公司均不服，分别提起上诉。谢萍萍上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判友联公司、海钜商务广州分公司向谢萍萍支付违法解除劳动合同经济赔偿金128364.2元（12836.42元×5个月×2倍）；2.本案一审、二审诉讼费、保全费1170元由友联公司、海钜商务广州分公司承担。上诉理由：一、原审法院对谢萍萍工资标准认定错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，计算经济赔偿的工资标准应按照谢萍萍的应得工资计算。本案中，谢萍萍提交了工资发放流水、社保缴费记录及个人所得税纳税记录等证据，足以证明谢萍萍的应得工资远超过一审认定的数额。原审法院在未充分调查，且未认真核实证据的情况下，所作的认定属于事实认定错误。二、原审法院对劳动合同解除原因认定错误。本案中，海钜商务广州分公司以其被撤销为由解除劳动合同，且存在拖欠工资、未足额缴纳社保等违法情形，属于违法解除劳动合同。首先，海钜商务广州分公司实际并未被注销或吊销，海钜商务广州分公司所称因其被撤销为由终止劳动关系，属违法解除劳动合同。另外，“被撤销”是指由行政机关撤销有瑕疵的公司登记，海钜商务广州分公司被总公司撤销，并不属于《劳动合同法》第四十四条第（五）项规定的情形，海钜商务广州分公司依据该条规定终止与谢萍萍的劳动关系，无事实及法律依据。其次，根据谢萍萍提交的工资流水明细及社保明细表可知，海钜商务广州分公司存在拖欠工资、未足额缴纳社保等严重违法行为。根据《劳动合同法》第38条、第48条的规定，海钜商务广州分公司应向谢萍萍支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法撤销原判，支持谢萍萍的全部上诉请求。友联公司上诉请求：1.判决撤销原审判决第一项，改判为海钜商务广州分公司向谢萍萍支付解除劳动关系经济补偿金14445.05元；2.判决谢萍萍承担本案一审、二审的诉讼费用。上诉理由：海钜商务广州分公司与海钜投资东莞分公司、海钜投资天河分公司并非关联公司，谢萍萍在前述两用人单位的工作年限不应与其在海钜商务广州分公司的工作年限合并，而谢萍萍于2017年11月1日方入职海钜商务广州分公司工作，因此，计算谢萍萍的经济补偿金的标准应为1.5个月的工资，即为14445.05元。原审法院仅因谢萍萍入职海钜商务广州分公司之日起至2018年3月的工资及社保仍由原单位负责，即认定海钜商务广州分公司与海钜投资东莞分公司、海钜投资天河分公司存在关联关系，明显认定事实及适用法律均存在错误，请求二审依法改判。谢萍萍针对友联公司的上诉答辩称：关于谢萍萍的工作年限是否应该连续计算，不同意友联公司的上诉请求，事实和理由在我方上诉状已经充分说明了，坚持己方上诉意见，不再论述。关于海钜商务广州分公司和友联公司是否存在关联关系，认可天河法院一审的认定。关于谢萍萍的工资，根据法律的规定，经济补偿金的计算标准应该是应发工资，而我方二审提交的证据一到证据四都能够明确体现谢萍萍在解除劳动合同之前12个月月平均工资12836.42元，详细计算见证据一提交的计算表格。友联公司针对谢萍萍的上诉答辩称：对于谢萍萍的上诉，认可一审法院关于经济补偿金的认定；关于工资，也认可一审法院的认定，而且谢萍萍在仲裁阶段确实自认其月平均工资是9630.03元，详细可见仲裁裁决书第三页，友联公司和海钜商务广州分公司在一审统计谢萍萍月平均工资也是根据其工资流水得出的数据，并非胡乱编造，因此请求法院维持一审关于工资标准的认定。总之，不同意谢萍萍的上诉请求，坚持己方上诉意见。海钜商务广州分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审中，谢萍萍提交了以下证据：1、《解除劳动合同前12个月工资明细》；2、《嘉扬人力资源系统截图-工资模块》；3、《谢萍萍涉税信息查询结果告知书》；4、谢萍萍2018-2019年工资发放银行流水。证据1、2拟证明谢萍萍解除劳动合同前12个月平均工资（应得工资）情况；证据3、4拟证明谢萍萍2018-2019年在海钜商务广州分公司处任职期间应发工资与实发工资情况。另，当庭提交调查取证申请书，申请法院调取海钜商务广州分公司2019年4月至2020年4月的纳税记录和社保缴费记录，以此可以证明海钜商务广州分公司存在正常经营行为，其以被撤销为由解除合同，是属于违法解除。友联公司质证认为：证据1统计表，根据双方的劳动合同，谢萍萍的工资是每月10日之前发上月工资，而谢萍萍2019年4月离职，其对2019年3、4月份的工资数额是没有异议的，要统计谢萍萍的月平均工资应该看2018年6月8日到2019年5月3日期间的银行流水统计。根据这期间的流水实发工资确实是9630.03元，谢萍萍在仲裁阶段也予以确认，这均是谢萍萍自认，就算不是自认，也是其对自己权利的处分结果，表里面所说的社保扣费、公积金等是不予确认。证据2嘉扬人力资源系统截图，三性不予确认，并非公司盖章确认的文件，而且谢萍萍已经离职，这些截图是什么时候得到的又是怎样得到的，存在来源不合法的情况。证据3涉税信息查询结果，真实性合法性予以确认，关联性不予确认，首先信息告知书谢萍萍随时可以查询得到，谢萍萍在一审和仲裁阶段均没有充分承担起举证的责任，其应承担举证不能的法律后果，这些信息不是显示其每月的缴税金额，是谢萍萍自己缴纳还是公司缴纳无从得知，所以不能确定谢萍萍的每月应得工资。证据4银行流水，三性予以确认，但认为统计谢萍萍的月平均工资，应结合双方的劳动合同的约定，按其2018年6月8日到2019年5月23日期间备注为工资的流水平均数。对于谢萍萍的调查取证申请，不同意，因为海钜商务广州分公司的工商登记状况虽然未注销，但其确实已被股东决议撤销，撤销和注销并非同一概念，而且海钜商务广州分公司至今未注销的原因也是因为跟劳动者存在劳动争议，在这种情况下没有办法注销。第二，海钜商务广州分公司已经停止经营，可以从员工跟公司的争议看出，海钜商务广州分公司在停止运营之后是把所有的员工的劳动关系都终止了，因此产生劳动纠纷。因为没有注销，正常情况下都是要办理纳税登记材料的，即使有纳税记录，并不能反映未被撤销，该证据与本案没有关系，所以不同意调取。二审中，对于谢萍萍离职前的工资构成，包括代扣代缴项目及数额，经本院要求，友联公司未能提交相应的工资台账等证据进行证明。本院认为：关于劳动合同终止问题。海钜商务广州分公司以《终止劳动合同通知书》形式告知谢萍萍因被总公司友联公司决定撤销而终止双方劳动合同，为此提交了深圳市友联商务运营有限公司出具的《股东决定书》（载明深圳市友联商务运营有限公司作为友联公司的唯一股东，决定2019年4月30日撤销海钜商务广州分公司）以及友联公司和案外人中赢天下投资咨询（深圳）有限公司签订的《代理注销协议书》，证实海钜商务广州分公司被撤销的事实。因此，双方劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项规定的终止情形，即“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；……”。同时，根据该法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；……”的规定，原审法院判决海钜商务广州分公司向谢萍萍支付经济补偿金，合法有据，本院予以确认。对谢萍萍上诉主张赔偿金的理由，其一，谢萍萍认为海钜商务广州分公司的工商登记未被注销就不属于因撤销而应终止劳动合同情形，是对撤销与注销的认知错误。撤销分公司是股东权利，属于企业经营管理范畴，意味着停止经营活动停止，包括终止与劳动者的劳动合同；注销则属于工商登记范畴，由登记主管行政机关核准，意味着法律主体资格的丧失。本案中，海钜商务广州分公司被总公司友联公司的股东决定撤销，符合依法与劳动者终止劳动合同的规定情形，在清理完相应的债权债务包括与劳动者的权益纠纷后，方可向工商登记机关申请注销登记，而不是反之在注销登记后再与劳动者终止劳动合同清理债权债务。因此，谢萍萍认为海钜商务广州分公司尚未注销故终止违法的理由不成立。至于谢萍萍申请调取的纳税记录和社保缴费记录，同样是在决定撤销和进行注销登记期间仍需进行的行为，并不能以此推翻友联公司股东撤销海钜商务广州分公司的事实，即该证据与本案待证事实没有关联，故对其调取申请本院不予准许。其二，海钜商务广州分公司是否存在拖欠工资和未足额缴纳社保等情形，并非双方劳动合同终止原因，故不属于本案审查范围。即便是谢萍萍以此理由解除双方劳动合同，如果理由成立，依法也是获得经济补偿金，况且，本案双方劳动合同并非是谢萍萍以此理由要求解除。总之，谢萍萍要求赔偿金的理据不足，本院不予采纳。关于经济补偿金的计算问题。首先，就年限问题。谢萍萍2014年入职后的劳动合同用人单位虽发生过变更，但变更后的一段时期内的工资和社保仍然是由之前单位负责，且前后两公司的法定代表人相同，由此佐证谢萍萍并非因本人原因被安排到新用人单位即海钜商务广州分公司。在海钜商务广州分公司没有举证证明原用人单位已经向谢萍萍支付过经济补偿金的情况下，原审法院将谢萍萍在原用人单位的工作年限合并计算为海钜商务广州分公司的工作年限并据此计算经济补偿金年限，合法合理，本院予以确认。其次，关于月平均工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿金的月工资按照应得工资计算。谢萍萍在劳动仲裁阶段按照银行流水计算其月工资数额，属于实发工资；一审起诉时增加主张金额，即要求按照应发工资计算，该请求与诉争的劳动争议具有不可分性，且符合法律规定，应当审理。海钜商务广州分公司作为用人单位，理应对谢萍萍的工资构成，包括应发工资以及代扣代缴项目及数额等工资构成承担举证责任，但经本院要求未能提交相应证据；反之，谢萍萍二审提交了《嘉扬人力资源系统截图-工资模块》、《谢萍萍涉税信息查询结果告知书》以及2018-2019年工资发放银行流水，以此证明其离职前12个月的应发工资为12836.42元，友联公司虽然不予确认，但亦无相反证据推翻，海钜商务广州分公司和友联公司应对此承担举证不能的法律后果，因此，本院采信谢萍萍主张的应发工资数额12836.42元，据此计算经济补偿金为64182.10元（12836.42元/月×5个月），故海钜商务广州分公司应向谢萍萍支付终止劳动合同的经济补偿金64182.10元，友联公司对此承担补充清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：一、维持广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初27752号民事判决第二项、第三项和案件受理费负担的决定。二、变更广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初27752号民事判决第一项为：深圳市海钜信达商务运营有限公司广州分公司自本判决发生法律效力之日起10日内向谢萍萍支付终止劳动合同经济补偿金64182.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审受理费10元，由上诉人深圳市友联咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年五月七日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪