新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵11民终36号 上诉人（原审原告）：新疆伍怡天宇建筑工程有限公司，住所地乌鲁木齐市头屯河区。 法定代表人：吴晓光，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李腾，湖南旷真（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆易能祥建筑工程有限公司，住所地乌鲁木齐市水磨沟区。 法定代表人：罗勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周汝刚，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：新疆怡万福房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市新市区。 法定代表人：鲁新军，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：李向阳，男，该公司董事长。 上诉人新疆伍怡天宇建筑工程有限公司（以下简称伍怡天宇公司）因与被上诉人新疆易能祥建筑工程有限公司（以下简称易能祥公司）、新疆怡万福房地产开发有限公司（以下简称怡万福公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伍怡天宇公司的委托诉讼代理人李腾、被上诉人易能祥公司的委托诉讼代理人周汝刚、怡万福公司的委托诉讼代理人李向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伍怡天宇公司上诉请求：一、请求依法撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初411号民事判决书第一项，依法改判易能祥公司、怡万福公司向上诉人支付货款8034880元。二、请求依法撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初411号民事判决书第二项，依法改判易能祥公司、怡万福公司向上诉人赔偿截止到2019年11月28日的违约金192769.7元。三、请求依法撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初411号民事判决书第三项，依法改判易能祥公司、怡万福公司自2019年11月29日起，以货款本金8034880元为基数，按日万分之二计算向上诉人支付至实际给付之日的违约金。四、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。2018年7月2日签订的《预拌混凝土购销合同》约定，伍怡天宇公司向易能祥公司供应混凝土，易能祥公司向伍怡天宇公司支付货款，合同指定签收人为王兆勇和陈仲文。2018年11月6日，伍怡天宇公司与易能祥公司在2018年商品混凝土结算单上盖章，在收货单位盖章处有易能祥授权的陈仲文的签字，陈仲文是易能祥公司的代理人。易能祥公司应向伍怡天宇公司支付货款，双方存在债权债务关系。2019年4月16日签订的《预拌混凝土购销合同》，合同指定签收人仍为陈仲文。该合同虽约定2018年的货款由怡万福公司承担，却没有免除易能祥公司的付款义务，怡万福公司作为合同双方当事人以外的第三人自愿向伍怡天宇公司清偿债务，是债务加入行为而非债务转让。本案中，没有任何协议约定进行债务转让，伍怡天宇公司也没有免除易能祥公司的付款义务，易能祥公司还是合同主体的身份也未发生变更。易能祥公司是丰乐嘉园小区的施工方，怡万福公司是建设方，二者具有关联关系及利益联系。在易能祥公司履行能力较差的情况下，怡万福公司自愿加入共同清偿债务，符合逻辑。无论两公司之间是否存在挂靠行为，均不能对抗伍怡天宇公司的债权请求权。二、对于本案违约金，应严格按照合同约定进行分段计算，原审法院简单依据一个时间节点计算严重损害了上诉人的合法权益。根据两份《预拌混凝土购销合同》第2条第2款及第3款的约定，乙方同意垫付至二层后，付实际用商砼总量的80％，后每月按实际用量支付80％，以此类推，直到商砼供货完毕。该条约定的付款节点是分段的，违约金也应该按照被上诉人付款的时间节点分段进行计算。综上，请求二审法院依法作出公正判决，维护上诉人的合法权益。 易能祥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求以一审法院所认定的事实为准，驳回上诉，维持原判。 怡万福公司辩称，一审判决公平公正，符合事实，请求二审法院驳回上诉，公正判决。 伍怡天宇公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付混凝土货款8117500元；2、判令二被告向原告支付截止2019年11月28日的违约金633763.4元，并支付自2019年11月29日起至欠款实际付清之日止的后续违约金（按照银行同期贷款利率的4倍计算）；3、判令二被告支付律师代理费462000元、保全费5000元、保函费18437元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月2日，原告伍怡天宇公司与被告易能祥公司签订一份《预拌混凝土购销合同》，由原告向被告指定的“乌鲁木齐县永丰镇丰乐嘉园小区续建5#、6#楼”工程地点提供混凝土，双方对混凝土的价款、计算方式、付款方式及期限、指定陈仲文、王兆勇作为混凝土验收签收人等做了约定。同年10月8日，二被告签订《免责协议书》一份，协议约定：“甲（怡万福公司）乙（易能祥公司）就丰乐嘉苑（园）小区，双方签订建设施工合同。合同签订后，乙方进场施工一个月得知，甲方工程款严重缺乏，乙方提出解除合同，甲方和乙方已签订的《施工合同》已用于工程备案、办理施工手续。即日起本项目由甲方安排施工人员进行施工，材料由甲方供应，劳务部分由劳务公司分包，乙方向项目部派驻管理人员，工资由甲方或项目部支付，...甲方筹措资金，对材料进行购买和对部分材料购买进行特别担保，支付款项时，甲方把款项支付至乙方，乙方向材料供应商和劳务公司支付，材料供应商和劳务公司向乙方开具合法的增值税发票，乙方向甲方开具工程款发票，应交税款由甲方垫付。”2018年11月6日，原告与易能祥公司双方确认，2018年原告向易能祥公司供应混凝土价款3577460元。 2019年4月16日，原告与二被告共同签订一份《预拌混凝土购销合同》，约定原告（乙方）向怡万福公司（甲方）指定的“乌鲁木齐县永丰镇丰乐嘉园小区5号、6号楼”工程地点供应混凝土，供货起止时间：2019年4月10日至工程结束。合同第二条约定付款方式及期限：“2、乙方同意垫付至二层后，付实际商砼总量的80%，后每月按实际用量支付80%，以此类推，直至商砼供货完毕；3、当年供的商砼结束后三个月内付清全款；4、新疆伍怡天宇建筑工程有限公司原与新疆易能祥公司所签订的合同终止，所欠的商砼款3577460元由新疆怡万福房产开发公司承担并于2019年5月30日前付清；5、所有产生的商砼款均由甲方支付至丙方（易能祥公司），丙方转付至乙方，乙方向丙方开据商砼款发票。”合同约定怡万福公司（甲方）指定柯友虎、陈仲文依据混凝土运输车辆逐车验收并签收。截止2019年8月19日，原告供货结束。被告怡万福公司与原告对账，双方确认原告供货价值7177420元。2019年4月至8月，被告易能祥公司将被告怡万福公司向其支付的2720000元的货款，均转付至原告账户。 一审法院认为，原告与被告易能祥公司、怡万福公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系三方真实意思表示，应受法律保护。根据三方签订的合同内容结合庭审双方出示的证据，可以认定1、原告系供方，被告怡万福系需方，被告易能祥系施工方，买卖合同的双方当事人为原告与被告怡万福公司；2、合同第二条第4款约定，2018年原告与易能祥公司所签订的合同终止，所欠的商砼款3577460元由怡万福公司承担并于2019年5月30日前付清，该约定系易能祥公司将债务转让给怡万福公司，并且原告在《预拌混凝土购销合同》中加盖了公司印章，对债务转让视为同意；3、对该份合同明确约定所有产生的货款均由怡万福公司支付给易能祥公司，由易能祥公司负责转付给原告，可以看出易能祥公司履行转付货款的义务，不应再对该份合同履行付款义务；4、原告出示的两份合同中，虽然陈仲文均为指定混凝土代收人，并在混凝土供应对票确认单中签字确认了混凝土的数额，但不能以此认定陈仲文的行为代表易能祥公司确认其应当支付货款的意思表示。综上，原告主张被告易能祥公司履行支付货款、赔偿违约金及其他损失的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。本案系买卖合同纠纷，原告主张货款8117500元，其中包含租赁费82620元，被告怡万福公司辩称租赁费与本案无关联性，不予认可，一审法院认为租赁费与本案并非同一法律关系，故不予支持。原告主张的货款应为8034880元，由被告怡万福公司承担给付义务。对于原告认为合同约定所欠工程款按照日万分之二计算违约金过低，不足以弥补其实际损失，主张以中国人民银行同期贷款利率年息24%计算，一审法院认为，原告庭审中未提供证据证明其实际损失高于合同约定的违约金，故应当以货款8034880元为基数，按日万分之二计算10天（2019年11月19日-2019年11月28日）16069.76元；自2019年11月29日起至欠款实际付清之日止的违约金，应以合同约定万分之二计算，超出部分不予支持。对于原告主张律师代理费462000元，合同并无约定，非原告必然损失，一审法院不予支持。保函费18437元系原告合理支出，一审法院予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第八十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：一、被告新疆怡万福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆伍怡天宇建筑工程有限公司支付货款8034880元；二、被告新疆怡万福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆伍怡天宇建筑工程有限公司赔偿违约金16069.76元、保函费18437元；三、被告新疆怡万福房地产开发有限公司自2019年11月29日起，以货款本金8034880元为基数，按日万分之二计算，向原告新疆伍怡天宇建筑工程有限公司支付实际给付之日的违约金；四、驳回原告新疆伍怡天宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38164元（已减半）、保全费5000元，合计43164元，由被告新疆怡万福房地产开发有限公司负担37709元，原告新疆伍怡天宇建筑工程有限公司负担5455元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本案争议焦点:一、本案所涉债务是否应当由被上诉人易能祥公司与怡万福公司共同承担。二、本案涉及的违约金的计算期间如何确定。 关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本案中，上诉人伍怡天宇公司与被上诉人易能祥公司于2018年7月2日签订了预拌混凝土购销合同，双方系买卖合同关系，在合同履行过程中，双方构成了债权人与债务人的关系。2019年4月16日，上诉人伍怡天宇公司与被上诉人易能祥公司、怡万福公司三方共同签订了预拌混凝土购销合同。该合同明确约定：“伍怡天宇公司与易能祥公司所签订的合同终止，所欠的商砼款3577460元由怡万福公司承担，并于2019年5月30日前付清。”本院认为，作为债务人的被上诉人易能祥公司将债务转移给了被上诉人怡万福公司，并取得了作为债权人的上诉人伍怡天宇公司的同意，三方的行为构成债务转移。因此，本案所涉债务应当由被上诉人怡万福公司承担。上诉人伍怡天宇公司关于被上诉人怡万福公司的行为构成债务加入而非债务转移的理由不能成立，本院不予采纳。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从本案事实看，被上诉人怡万福公司尚欠上诉人伍怡天宇公司货款共计8034880元，其中是否包含被上诉人易能祥公司所欠货款3577460元，应当由被上诉人怡万福公司负举证责任。诉讼中，被上诉人怡万福公司仅举证证明于2019年4月至8月陆续向上诉人伍怡天宇公司还款2720000元，没有证据证实此款为2018年欠款，本院将其所还款项认定为2019年欠款符合双方关于按月支付货款的约定。因此，其中3577460元的违约金应当从2019年5月31日起算，剩余所欠款项4457420元因上诉人伍怡天宇公司没有提供具体分段计算的相关证据，依照双方关于2019年供应商砼结束后三个月内付清全款的约定，因最后截止日期为2019年8月19日，违约金统一按照2019年11月20日进行起算，两项违约金均计算至实际还款之日止。综上，上诉人伍怡天宇公司要求分段计算违约金的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。 综上所述，伍怡天宇公司的上诉请求部分成立，予以支持。原审判决对于违约金的计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第八十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初411号民事判决第一项，即被告新疆怡万福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆伍怡天宇建筑工程有限公司支付货款8034880元； 二、维持新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初411号民事判决第四项，即驳回原告新疆伍怡天宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求； 三、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初411号民事判决第二项，即被告新疆怡万福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆伍怡天宇建筑工程有限公司赔偿违约金16069.76元、保函费18437元； 四、变更新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初411号民事判决第二项为，被上诉人新疆怡万福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人新疆伍怡天宇建筑工程有限公司赔偿保函费18437元； 五、撤销新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初411号民事判决第三项，即被告新疆怡万福房地产开发有限公司自2019年11月29日起，以货款本金8034880元为基数，按日万分之二计算，向原告新疆伍怡天宇建筑工程有限公司支付实际给付之日的违约金； 六、变更新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2019）兵1102民初411号民事判决第三项为，被上诉人新疆怡万福房地产开发有限公司以货款本金3577460元为基数，自2019年5月31日起算，以货款本金4457420元为基数，自2019年11月20日起算，均按日万分之二的利率计算，向上诉人新疆伍怡天宇建筑工程有限公司支付至实际给付之日的违约金。 一审案件受理费38164元、保全费5000元，合计43164元，由上诉人新疆伍怡天宇建筑工程有限公司负担（已预交）；二审案件受理费69281元，由被上诉人新疆怡万福房地产开发有限公司负担，与给付货款时一并给付上诉人新疆伍怡天宇建筑工程有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玲玲 审 判 员 韩 卫 审 判 员 俞忻伶 二〇二〇年五月十三日 法官助理 宋琦颀 书 记 员 孙 芳 1