浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终138号 上诉人（原审原告）楼巧仙，女，1971年2月4日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人（原审原告）虞敷乾，男，1970年2月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。 两上诉人的共同委托代理人（特别授权）虞景勇，义乌市天地法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）义乌市人民政府廿三里街道办事处，住所地浙江省义乌市廿三里街道中新西路16号。 法定代表人杨钟坚，主任。 出庭行政负责人陈凯，党工委委员。 委托代理人（特别授权）王英豪，浙江纵伸律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）王虎华，浙江纵伸律师事务所律师。 楼巧仙、虞敷乾诉义乌市人民政府廿三里街道办事处（以下简称廿三里街道办事处）乡政府行政强制及行政赔偿一案，义乌市人民法院于2019年12月12日作出（2019）浙0782行初275号行政判决。楼巧仙、虞敷乾不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，通过调阅原审卷宗、询问当事人等方式对本案进行了审理。上诉人楼巧仙、虞敷乾及其共同委托代理人虞景勇，被上诉人廿三里街道办事处的行政负责人陈凯及委托代理人王英豪，均于2020年3月31日到庭参加庭询。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：二原告系夫妻。1998年，二原告经审批在义乌市廿三里街道华溪村建造房屋一幢，占地134.5平方米。2002年，二原告未经土地、规划审批，在自家房屋周边建造围墙。2019年7月3日、7月9日，被告组织人员分别两次将二原告建造的围墙约40米予以强制拆除。另查，2019年4月12日，被告廿三里街道办事处向原告楼巧仙发出限期拆除通知书，要求自行拆除违法建（构）筑物。同年4月15日，原告楼巧仙向义乌市人民政府申请行政复议，请求确认被告廿三里街道办事处发出的限期拆除通知书违法并予以撤销。同年4月17日，义乌市人民政府受理了楼巧仙的复议申请。同年4月25日，被告廿三里街道办事处作出答复，明确通知书涉及的拆除项目是堆放在华溪村的两个集装箱、一个活动棚及在华溪村大宗祠堂边的围墙，且该三项违章均已拆除，不包含涉案房屋。同年6月14日，二原告向义乌市人民政府撤回行政复议申请，义乌市人民政府对该复议案件予以终止审理。 原审法院认为，二原告在未经规划和土地主管部门行政审批的情况下，在自己房屋边建造围墙的行为违反了国家法律、法规的相关规定，所建围墙不具有合法性。法律规定，行政机关作出行政行为必须有相应的法定职责并遵循合法正当的程序。被告廿三里街道办事处在对二原告的围墙实施强制拆除时，未对围墙的违法行为作出认定，在实施拆除前也未告知当事人享有陈述、申辩和听证等权利，违反了行政强制法的相关规定，应确认该拆除行为违法。违法建筑不属当事人的合法权利。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害。如果公民、法人和其他组织受到损害的不是合法利益，即使行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。就本案而言，被告廿三里街道办事处拆除二原告擅自建造的围墙并非原告合法财产，不属国家赔偿范畴，故二原告主张赔偿损失的请求，本院不予支持。二原告主张赔偿精神损失并要求赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认廿三里街道办事处拆除原告楼巧仙、虞敷乾围墙的行为违法；二、驳回原告楼巧仙、虞敷乾的其他诉讼请求；案件受理费50元，由廿三里街道办事处负担。 上诉人楼巧仙、虞敷乾上诉称：1、上诉人一审期间提交了围墙拆除损失依据（评估报告），一审法院未组织质证就作出判决，违反法定程序。2、上诉人的围墙建造于1999年，早于廿三里街道的总体规划，上诉人的围墙未经法定机关依法定程序确定为违法建筑之前，不能认定为违法建筑，且是否属于违法建筑不是法院认定的职责范围，原审法院以“未经规划和土地主管部门行政审批的情况下，在自己房屋边建造围墙的行为违反了国家法律、法规的相关规定，所建围墙不具有合法性”属于认定事实错误，适用法律错误，造成判决错误。3、上诉人的庭院围墙早已确认为合法，并且作为美丽乡村、美丽庭院建设代表公开予以奖励推广，何来违法建筑之说。所以拆除围墙对上诉人带来了极大的心理压力和精神损害，被上诉人应当对精神损害进行赔偿并赔礼道歉。4、一审判决一方面确认被上诉人行政行为被确认违法，另一方面判决被上诉人不承担责任自相矛盾，退一万步讲如果上诉人的围墙属于违法建筑，被上诉人违法拆除也应当予以赔偿。5、被上诉人没有拆除上诉人围墙的法定职权，属于超越职权、滥用职权的行为，依法应承担相应的法律责任。6、被上诉人采取移花接木的手段将另案材料作为本案行政处罚的证据，干扰法庭正常审判秩序，应当予以制裁。综上，原审法院明显存在认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决第二项并依法改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人廿三里街道办事处答辩称：1、上诉人在一审时未提供财产清单即评估报告书作为证据，一审判决书载明的上诉人方一审提供证据的名称以及被上诉人的质证，上诉人提供的证据1—5不存在评估报告，自己罗列的清单与评估报告是不一样的。2、上诉人提起的是赔偿之诉，原审法院对其赔偿请求所指向的标的物是否属于合法权益，应当依法作出判断与认定，这是司法审查的规则，不属于行政认定，上诉人认为原审法院越权、滥用职权认定违法建筑的说法是错误的。3、案涉违法建设行为发生在2002年，土地规划未经审批，但当时就有土地管理法，该村当时属于农村规划范围，那么应当适用1993年村庄集镇规划条例，若上诉人认为是属于城镇规划区，那么之前就已有城市规划法了，2008年的城乡规划法是两元合并成一元，并不是说以前没有规划的法律法规，故上诉人的该上诉理由也是错误的。4、上诉人提出的精神损害赔偿和赔礼道歉都不适用于本案。综上，一审判决正确，二上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人楼巧仙、虞敷乾提交由其自行委托金华鸿文价格评估有限公司出具的鸿文价评【2019】0469号《关于义乌市廿三里街道上华溪楼巧仙房屋围墙及大门受损损失价格评估结论书》一份，据以证明上诉人主张本案赔偿的相关事实。被上诉人廿三里街道办事处对该证据真实性、关联性均无异议，对合法性有异议。损失清单所列物件中除了大门、栅栏本身是合法财产，其他的都属于违法建筑物的内容，违法建筑不属于当事人的合法权益。关于安装重装的费用也不合法，从这点大门和栅栏拆下来已经说明被上诉人非常谨慎注意不损害上诉人的合法财产，现在要将其装到建筑中去本身不合法，所以评估报告中74113元不属于合法赔偿要求。被上诉人不应当赔偿。本院对该评估报告书的真实性予以确认，但上诉人主张赔偿请求的合法性问题在裁判理由中一并予以论述。 被上诉人廿三里街道办事处未提交新的证据。 经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为,被上诉人廿三里街道办事处因违反法定程序强制拆除上诉人楼巧仙、虞敷乾涉案建筑物围墙而被原审法院确认违法，于法有据，双方当事人均无异议。本案二审争议的焦点是二上诉人被拆除的建筑物围墙是否属于上诉人的合法财产并应由被上诉人承担赔偿责任。依据行政赔偿诉讼举证责任分配规制，行政赔偿诉讼当事人对自己提出的主张，应当提供证据；进一步而言，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，原告未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由其承担不利后果。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。同时，因行政机关违法行政造成公民、法人或者其他组织财产权损害，财产不能恢复原状或者灭失的，应当按照损失发生时的市场价格计算损失；市场价格无法确定或者该价格不足以弥补实际损失的，应当采用其他合理方式确定；但，依据《中华人民共和国城乡规划法》及《浙江省违法建筑处置规定》相关规定，违法建筑依法应当予以拆除，且原则上不得给予任何形式的补偿，一切经济损失以及与违法建筑相关的民事责任由当事人自行承担。本案中，二上诉人自认其在未办理相关审批许可手续情况下，在占用的土地上建设案涉被拆除建筑物围墙以及墙上安装大门，被上诉人廿三里街道办事处依法进行调查后，对二上诉人的案涉建筑物围墙予以强制拆除，虽因违法行政强制的法定程序而被原审法院判决确认违法，但依法不属于行政赔偿的法定情形。关于大门拆除损失问题，结合二审庭询，二上诉人自认拆除后已放置在原地现场，被上诉人廿三里街道办事处采取拆除的手段、方式并无明显不适当之处，未造成明显不合理、过度毁损之情形；二上诉人对于本次被上诉人实施行政强制给其造成合法财物损失也并未提供充分的证据予以证明。故二上诉人提出的要求赔偿案涉建筑物围墙及大门经济损失的上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。另，二上诉人提出的精神损失费及赔礼道歉的主张，均不符合《中华人民共和国国家赔偿法》以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》之相关规定，二上诉人主张被上诉人将另案材料作为本案行政行为证据的问题也未查无实据，本院亦均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回二上诉人的赔偿请求并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人楼巧仙、虞敷乾负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张旭良 审 判 员 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 二〇二〇年五月七日 代书记员 刘灵玲