河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1358号上诉人（原审原告）：王毛会，男，1961年11月1日出生，汉族，住河南省周口市西华县。委托诉讼代理人：张建强，河南箕城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：潘三好，男，1968年8月13日出生，住安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人：郑佳金，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南新迪建设工程有限公司，住所地：河南省周口市川汇区交通路东段南侧格林绿色港湾30号楼1407。法定代表人：张强，该公司总经理。上诉人王毛会、潘三好因与被上诉人河南新迪建设工程有限公司（下文简称“新迪公司”）买卖合同纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2019）豫1622民初4519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王毛会的委托诉讼代理人张建强，上诉人潘三好的委托诉讼代理人郑佳金均到庭参加诉讼，被上诉人河南新迪建设工程有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王毛会上诉请求：一、判令新迪公司与潘三好对涉案欠款及违约金承担连带清偿责任，违约金从2018年10月20日开始按照中国人民银行贷款利率逾期罚息计算至支付完毕止；二、判令新迪公司与潘三好共同承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、根据周口市公安局泛区分局的不予立案报告书，不能认定该印章是潘三好私刻的，应当认定为新迪公司的印章。2、潘三好挂靠于新迪公司。2019年12月20日公安人员对潘三好的询问笔录中，潘三好自己承认挂靠在新迪公司；新迪公司经理王心银在询问笔录中证实潘三好承包商贸城工地的一些活，新迪公司的工程师对潘三好的工程价格也进行了核算；工地人员葛飞亦证实潘三好挂靠在新迪公司，工地合同盖有七份项目部印章；开发商的工作人员阮海承认其将新迪公司的资质复印件给了潘三好；4份书证证明该印章在工地曾多次使用。以上证据相互印证，足以证明潘三好挂靠在新迪公司名下，是实际施工人，潘三好多次在该工地多次使用该印章，社会广泛知晓潘三好代表新迪公司项目部，潘三好代表新迪公司从事活动。3、潘三好以公司项目部的名义购买建材，在欠款人位置加盖项目部印章，项目部是新迪公司的机构，应该由新迪公司对外承担责任。新迪公司并未提供证据证明该印章系伪造，理应承担责任。同时，潘三好挂靠于新迪公司名下，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条的规定，新迪公司应该与潘三好应互负连带清偿责任。综上，一审判决新迪公司不承担连带责任错误，请求二审法院依法改判。潘三好辩称：对与新迪公司承担连带责任无异议，对一审判决金额有异议，应根据双方之前账目往来重新核对，对王毛会变更上诉请求不认可，一审时，王毛会主张的是利息，即使二审变更也不能直接判决潘三好承担违约金，这样剥夺了上诉权。潘三好上诉请求：原审程序违法，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审。本案开庭时间定于2020年1月16日，但潘三好在2020年1月15日被拘留，无法参加庭审，原审法院缺席审判剥夺了潘三好的诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案应该依法中止审理；原判认定事实不清。仅凭欠条就确定欠付货款的金额明显证据不足，本案是否存在买卖合同关系，潘三好从王毛会处购买多少货物及货物价款问题均未查明，故原审认定事实不清。本案中双方并未约定利息，王毛会主张的利息不应支持。王毛会辩称：一审中，潘三好在两次开庭前后均未向法院提出其被拘留影响开庭并申请延期审理，假如潘三好真正被拘留，其应当在被拘留时或者释放后及时提出延期申请，现在提出已经超过了申请延期审理的期限，是故意拖延诉讼。潘三好在王毛会处多次购买建材，有潘三好的工作人员签字的欠条为证，潘三好欠款事实清楚。潘三好购买货物后应该及时付款，否则就应该支付逾期违约金。新迪公司未到庭，未答辩。王毛会向一审法院起诉请求：1、判令潘三好、新迪公司支付拖欠108000元及利息，利息从2018年10月20日开始按照中国人民银行贷款利率逾期罚息计算到支付完毕止。2、判令潘三好、新迪公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年元月6日潘三好与周口御尊置业有限公司签订的施工协议，承包建设黄泛区农场万科商贸城项目工程。王毛会在西华县××泛区农场经营建材材料，2018年期间，潘三好购买王毛会的建筑材料，2018年10月20日经结算，潘三好拖欠王毛会货款108000元。潘三好为王毛会出具一张欠条，载明：“今欠到王毛会人民币拾万零捌仟元整（羊108000元）注明：周口市御尊置业有限公司、河南新迪建设工程有限公司、周口市黄泛区农场万科商贸城项目2号楼、3号楼、4号楼、14号楼钢材款，累计欠款108000元”。欠款人潘三好、河南新迪建设工程有限公司万科项目部（印章）。该货款拖欠至今未还。一审法院认为，王毛会、潘三好双方口头达成的买卖合同，是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应当认定为有效合同。王毛会作为出卖方已经履行了交付货物的义务，潘三好作为买受人没有支付货款，应当承担偿还货款义务并承担违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”因此，王毛会要求潘三好支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。本案是买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷，因此，不应以挂靠形式来决定买卖合同的当事人承担民事责任。合同具有相对性，且必须是当事人的真实意思表示，河南新迪建设工程有限公司没有给王毛会签订买卖合同，欠条是潘三好个人所打，河南新迪建设工程有限公司万科项目部印章是潘三好所盖，不是河南新迪建设工程有限公司的真实意思，因此，河南新迪建设工程有限公司不应承担民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、潘三好于本判决生效之日起十日内偿还王毛会货款108000元和逾期付款期间的利息。利息从2018年10月20日起，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至清偿之日止。二、驳回王毛会对河南新迪建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1230元，由潘三好负担。本院二审期间，潘三好提供释放证明一份，证明其被拘留的事实。王毛会质证意见为拘留六天不足以耽误参加庭审，潘三好可以委托公安人员将该情况告知法院而其并没有。1月21日释放，3月18日出的判决书，潘三好完全有时间告知法院其未参加庭审的原因。新迪公司未质证。本院经审查认为该证据能够证明潘三好被拘留的事实，予以采信。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：1、潘三好是否与新迪公司存在挂靠关系；2、新迪公司是否应当承担连带责任；3、原审程序是否违法；4、原审认定的欠款数额是否正确；5、违约金及利息是否应当支持。关于焦点1，“挂靠”是指建设单位在取得工程施工权之后，与第三人签订工程内部承包合同，约定由其自筹资金、自负盈亏、自担风险但以建设单位的名义施工，其实质其实是一种转包行为。挂靠经营行为的目的是挂靠者谋取经济利益，被挂靠者借用资质给被挂靠者使用收取一定的管理费。挂靠手段是通过借用被挂靠者的企业名称、资质证书、营业执照等，使挂靠者能够承揽工程。挂靠者对外以被挂靠者的分支机构、某施工队或项目部等形式开展活动，挂靠者在承揽工程后自筹资金、自主经营、自负盈亏、自己组织施工，被挂靠者不参与实际施工，只收取管理费，不承担工程施工管理、技术、质量、经济责任。由此可以看出，认定挂靠的关键是：（1）、是否收取管理费；（2）、是否借用资质。本案中潘三好主张其与新迪公司存在挂靠关系，其并未提供挂靠协议，在二审庭审中，潘三好对是否向新迪公司缴纳管理费明确表示不清楚，新迪公司对此也不予认可，因此潘三好应该对其向新迪公司支付过管理费承担举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。关于潘三好是否借用新迪公司的资质，涉案欠条上显示的新迪公司万科项目部的公章，新迪公司不予认可，潘三好也未提供其他充分有效证据证明其存在借用新迪公司资质签订合同的证据，或者新迪公司存在对其授权借用资质的情况的证据，因此，潘三好主张其与新迪公司存在挂靠关系证据不足。关于焦点2、本案系买卖合同纠纷，欠条上欠款人是潘三好，新迪公司万科项目部的公章是潘三好所盖，新迪公司对此公章也不予认可，潘三好亦无法举证证明该公章系新迪公司所有或者新迪公司对此事知情或认可，根据合同的相对性，理应由潘三好承担还款责任，新迪公司不应承担连带责任。关于焦点3、关于原审程序，潘三好被拘留的时间是2020年1月15日，释放时间是2020年1月21日，经查阅一审开庭记录发现，本案存在两次庭审，第一次是2019年11月25日，第二次是2020年1月16日，这两次庭审潘三好均未到庭，即便是第二次庭审前潘三好被拘留，其完全有时间在判决下发前将该情况及时告知法院，但潘三好并未采取任何措施，属于潘三好自己对自身权利的放弃，一审法院在此种情形下缺席审理并无不当。关于焦点4、欠条上明确载明欠款108000元，有潘三好的签字确认，该欠条又不存在无效的情形，潘三好也未提出足以推翻该欠条的证据，应认定是潘三好的真实意思表示。故一审认定的欠款数额正确。关于焦点5、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”，王毛会完成了交货义务，潘三好未及时支付货款，已经构成违约，理应支付违约金，支付标准可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故本案应该支付违约金，原审判决中表述中的利息实际上性质应为违约金。综上所述，王毛会、潘三好的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4920元，由王毛会、潘三好各自负担2460元。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇二〇年五月十五日法官助理王明旭书记员种一行