广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终717号上诉人（原审被告、反诉原告）：汪林贵，男，1978年9月15日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。委托诉讼代理人：王历，北京斐石（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李碧燕，北京斐石（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑文，男，1964年3月15日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：高超，广东南国德赛律师事务所律师。原审第三人：谢兴达，男，1974年6月21日出生，汉族，住广东省电白县。上诉人汪林贵因与被上诉人郑文及原审第三人谢兴达合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪林贵委托诉讼代理人王历、被上诉人郑文委托诉讼代理人高超到庭参加诉讼，原审第三人谢兴达经本院公告送达传票没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。汪林贵上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五项判决；2.改判郑文向汪林贵支付已由汪林贵垫付的广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店截止至2013年10月31日之前所发生费用的二分之一，合计4245742.5元，包括：（1）广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店的装饰、装修费用的二分之一，合计2799010元；（2）广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店的租金的二分之一，合计250000元；（3）广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店聘用人员的工资的二分之一，合计1196732.5元；3.本案一审、二审诉讼费均由郑文承担。事实与理由：（一）一审判决遗漏审查本案基本事实，导致认定事实错误，依法应予以纠正。本案基本事实如下：2011年开始与案外人梁志慧协商合作设立广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店（以下简称“凤飞凰舞餐饮店”），双方约定各出资400万元并约定各占50%股权比例，按照股权比例分配利益承担风险，梁志慧未实际出资；2013年5月8日郑文获得梁志慧的股权（未向梁志慧支付对价），故汪林贵与郑文签订案涉《酒楼合作协议》约定双方各占凤飞凰舞餐饮店50%股权，共同经营凤飞凰舞餐饮店并按照50%的比例共享收益共担风险。2013年10月31日汪林贵与郑文签订案涉《补充协议》（以下简称“补充协议”），双方约定对于凤飞凰舞餐饮店经营产生的利润，由汪林贵向郑文支付固定收益，凤飞凰舞餐饮店在2013年10月31日以前发生的任何责任及债权债务由汪林贵与郑文负责，2013年11月1日至2022年10月31日期间，产生的一切责任及产生的费用、债权债务由汪林贵承担负责等，郑文至今未履行出资义务；凤飞凰舞餐饮店的装饰、装修以及日常经营的全部货币投入均由汪林贵垫付支出。郑文的代理人在一审庭审过程中对凤飞凰舞餐饮店无“合伙财产”的上述基本事实不置可否，一审法院径自认定凤飞凰舞餐饮店有“合伙财产”，并以此作为事实基础进行说理、认定，导致形成错误判决，应予以纠正。（二）关于郑文请求的“固定收益”分配，一审法院未对本案基本事实进行全面认定，导致形成错误判决，依法应予以纠正。郑文所主张的“固定收益”分配需基于以下两个前提条件：一为凤飞凰舞餐饮店正常经营；二为凤飞凰舞餐饮店有利润可供分配。对于第一个前提条件，第一，凤飞凰舞餐饮店自2015年7月已停业，同月已由行政主管部门根据《企业经营异常名录管理暂行办法》列入经营异常名录，这一事实可通过公开渠道查知。汪林贵在本案一审阶段亦已经举证证明凤飞凰舞餐饮店已于2015年12月向行政主管部门申报停业并办理注销登记。由此可见，凤飞凰舞餐饮店已无正常经营。第二，一审法院已查明，案涉凤飞凰舞餐饮店因租赁合同纠纷已于2015年4月、7月分别涉讼，2015年7月的诉讼请求涉及租赁合同的解除与无效，鉴于餐饮场所是凤飞凰舞餐饮店正常经营的基础，如因场地涉讼，则凤飞凰舞餐饮店已不能正常经营，这一事实也可公开查知且郑文对此情形也确认明知。对于第二个前提条件，根据《补充协议》第5条有关于“利润分配”的约定，郑文现主张的固定收益分配的前提是凤飞凰舞餐饮店有利润产生，在凤飞凰舞餐饮店无利润产生的前提下，则郑文不能享有固定收益分配。本案中，郑文从未举证证明凤飞凰舞餐饮店有利润产生，且凤飞凰舞餐饮店在2015年7月已经不经营，同年12月申报停业并办理税务登记注销。在已经停业的情形下，不可能再有利润产生。（三）关于郑文请求取得租赁物的装饰、装修残值补偿一半的问题，如上所述，一审法院无视合同约定，在不审查凤飞凰舞餐饮店是否形成合伙财产，各人所持有的合伙份额等情形之下，认为该装饰、装修残值损失应该分配且应该按照对半的比例进行分配，显属于认定事实错误，应予以纠正。1.补充协议已对装饰、装修残值损失如何分配作出明确约定。根据补充协议第8条“其他约定”第（1）款“凤飞凰舞餐饮店在2013年10月31日前发生的任何责任及债权、债务由甲、乙双方负责，2013年11月1日至2022年10月31日期间产生的一切责任及产生的费用、债权、债务由汪林贵承担责任”之约定，鉴于该凤飞凰舞餐饮店因装饰、装修所产生的债权系发生在2013年11月1日至2022年10月31日期间的，汪林贵可据此享有该债权权利，而无须分配予郑文。2.凤飞凰舞餐饮店系由汪林贵个人出资经营，未形成合伙财产，不存在以合伙财产对装饰、装修进行投入。一审法院另案所涉的租赁合同系汪林贵与出租人签订的，租赁物的装饰、装修也是汪林贵个人所投入的，该案也是汪林贵应诉、反诉的，该案判决所涉装饰、装修补偿均由出租人给付汪林贵个人。此外，结合上诉理由第一项，凤飞凰舞餐饮店无形成“合伙财产”，不存在以合伙财产对装饰、装修进行投入，一审法院以“凤飞凰舞餐饮店”有“合伙财产”为由对另案中的装饰、装修补偿进行说理，而不审查“凤飞凰舞餐饮店”是否确实形成了合伙财产，套用“合伙财产”概念对本案进行判定不具有事实基础，应予以纠正。3.凤飞凰舞餐饮店不存在“出资比例”，一审法院认为汪林贵与郑文等比例出资，继而根据此比例形成判决，显属认定事实不清，应予以纠正。原《酒楼合作协议》中约定的以出资比例分配，已被补充协议第8条“其他约定”第（1）款所变更。因此，一审法院用已经不在汪林贵与郑文之间适用的约定来处理装饰、装修补偿已无合同及法律依据。此外，即使一审法院运用原《酒楼合作协议》所约定的出资比例判决，却忽略该出资比例也是一个动态的比例，并非一直都是“对半”；根据该协议第五条“股权比例及日后的投资”中的第2款“在经营过程中需要增加投资的”追加投资的乙方可自动增加股权比例，可见该出资比例是可变的，一审法院对此也无审查而直接“对半”，根据此比例形成判决，显属认定事实不清，应予以纠正。（四）对于汪林贵反诉所主张的装饰、装修费用分配、租金分配以及人员工资分配等问题，一审法院均在未审查是否形成合伙财产而直接引用“合伙财产”予以认定，属于认定事实错误，应予以纠正。如上所述，凤飞凰舞餐饮店无形成“合伙财产”，不存在以合伙财产对凤飞凰舞餐饮店装饰、装修以及日常经营进行投入。另，根据补充协议第8条，凤飞凰舞餐饮店因装饰、装修、日常经营所发生的责任均由汪林贵和郑文共同承担，因此汪林贵根据此约定要求郑文承担经营责任合法有据。此外，一审法院认为发生在郑文入伙前的经营责任不应由郑文承担，例如欠缴租金等。然而，补充协议已经明确在2013年10月31日以前的经营责任由汪林贵与郑文共同负责，法律也无规定在入伙或成为公司股东以前的责任新合伙人或新股东当然地不承担，一审法院在毫无事实依据的前提下，错误的运用法律，应予以纠正。郑文针对汪林贵的上诉请求辩称，（一）《酒楼合作协议》《补充协议》均为郑文与汪林贵的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。1.《酒楼合作协议》首段和第一条即明确“广州市番禺区凤飞凰舞餐饮店原实际投资人为汪林贵及梁志慧，现梁志慧已将其全部股权转让给郑文…乙方受让了原另一合作方梁志慧凤飞凰舞酒楼50%股权，现双方在协商一致后达成如下协议…广州市番禺区凤飞凰舞餐饮店的股权由甲乙各占50%，双方共同合作经营该酒楼，并按50%的比例共享收益共担风险”。可见，汪林贵已知晓、同意郑文受让梁志慧餐饮店50%股权，并完全认同郑文按照50%的比例共享收益共担风险。实际上，郑文已向梁志慧支付股权转让对价。而且，郑文是否向梁志慧支付股权转让价款，亦属另外一个法律关系，并不影响郑文依据涉案两份协议应享受的合同权利。2.《酒楼合作协议》第五条“股权比例及日后的投资”：双方确认对方已作出前期投资，各方股权比例各占50%；经营过程中需要追加投资的由双方协商后投入，一方不同意增加或不及时追加的，另一方可单方追加，追加投资一方可自动增加股权比例…。可见，汪林贵已确认郑文已作出前期投资，并再次确认郑文占50%股权。如果在双方合作经营中，汪林贵单方追加投资的可以相应增加股权比例，而实际情况是双方股权比例一直保持各50%，直至2013年10月31日汪林贵承包经营。因此，汪林贵认为在双方合作经营期间，由其单方承担餐饮店的全部投入、亏损的说法，毫无事实根据。3.结合《酒楼合作协议》第三条、第六条及《补充协议》第二页的“其他约定”，郑文仅应对餐饮店“2013年5月8日至2013年10月31日之间发生的债权债务，按照50%的比例承担责任。”4.2013年5月8日至2013年10月31日双方合作经营期间，郑文先后承担餐饮店的经营亏损及其他投入共20万元整，有郑文的转账记录为凭。5.餐饮店在双方合作经营期间所产生聘用人员工资等均已从当时合伙财产中予以支付完毕，并无拖欠，更不属于合伙债务。如果郑文未承担上述支出，汪林贵不可能不向郑文主张，更不可能在《补充协议》中对该费用也不进行处理，相反其在与郑文签订补充协议之后就完全按协议约定向郑文支付固定收益。6.《补充协议》“其他约定”中可知：2013年10月31日之后，餐饮店由汪林贵承包经营、自负盈亏，郑文在免收三个月固定收益之后，从2014年2月1日起计收固定收益。如餐饮店因无法取得合法经营所需证照、被政府部门勒令停业整顿、吊销营业执照或者因不可抗拒因素导致无法正常经营的，汪林贵作为实际经营者应及时向郑文发出通知，餐饮店自汪林贵发出通知之日起即停止向郑文支付每月固定收益。因此，既然汪林贵承包经营、自负盈亏，那么其向郑文支付固定收益就并不以盈利为前提；即使因某些因素导致餐饮店无法正常经营，其在未履行合同义务的情况下，仍需按协议约定支付固定收益。（二）餐饮店已于2013年年初装饰装修竣工、于2013年1月开始营业，装修行为发生在郑文与汪林贵签订《酒楼合作协议》之前，装修费用应视为汪林贵对合伙企业的投入，已形成合伙财产。根据《酒楼合作协议》第八条的约定“合作经营期间如遇政府征收、征用、拆迁餐饮店所在场地的，属于承租方的补偿、赔偿（包括且不限于装修、设施、设备、用品用具等的补偿或合同剩余期限的利益损失赔偿等）均由甲乙双方按股权比例享有；若因出租方违约，承租方因此获得的利益也由甲乙双方按比例分配”。现因汪林贵与出租方解除合同，出租方向汪林贵支付装修补偿款2099257.50元，该款项应视为对合伙财产的补偿，其中一半由郑文取得完全符合双方合同约定，完全合法。谢兴达经本院公告送达传票未到庭参加诉讼，亦未发表意见。郑文向一审法院起诉请求：1.解除郑文、汪林贵之间的《酒楼合作协议》及《〈酒楼合作协议〉补充协议》；2.汪林贵按合同约定向郑文支付自2015年11月起至2018年6月止的固定收益共计98.7万元及其利息。其中2015年11月1日至2016年10月31日固定收益为人民币36万元（以36万元为本金，从2015年11月1日起参照中国人民银行规定金融机构计算逾期贷款利息的标准计算至清偿之日），2016年11月1日至2018年5月31日固定收益为62.7万（以62.7万为本金，从2016年11月1日起参照中国人民银行规定金融机构计算逾期贷款利息的标准计算至清偿之日）；3.汪林贵支付解除租赁合同获得的装饰装修残值损失的一半，共计1049628.75元；4.汪林贵向郑文支付违约金人民币190000元；5.本案诉讼费由汪林贵承担。汪林贵向一审法院反诉请求：1.判令郑文向汪林贵返还汪林贵在2014年2月至2015年10月期间向郑文支付的款项合计630000元及至实际返还完成之日止的利息（利息标准按照中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率计付，截止至2019年4月8日暂计为162376.36元；2.判令郑文向汪林贵支付已由汪林贵承担的广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店截止至2013年10月31日之前所发生费用的二分之一，合计4245742.5元，包括：（1）广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店的装饰、装修费用的二分之一，合计2799010元；（2）广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店的租金的二分之一，合计250000元；（3）广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店聘用人员的工资的二分之一，合计1196732.5元。一审法院认定事实：1.“广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店”于2011年9月26日成立，商事主体类型登记为个人独资企业，负责人是本案谢兴达。2.2013年5月8日，汪林贵为甲方、郑文为乙方、谢兴达为“声明方”，共同签订一份《酒楼合作协议》，主要约定：广州市番禺区凤飞凰舞餐饮店（一审法院注：应是“广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店”的笔误，以下简称凤飞凰舞餐饮店）原实际投资人为甲方及梁志慧，现梁志慧已将其全部股权转让给乙方，但该餐饮店在工商登记的投资人为谢兴达，谢兴达只为该店的登记名义投资人，没有作任何实际投资，不得主张该店的任何权益；乙方受让了原另一合作方梁志慧凤飞凰舞餐饮店50%的股权，现甲乙双方在协商一致后达成如下合作协议供双方共同遵守：一、凤飞凰舞餐饮店的股权由甲乙各占50%，双方共同合作经营该酒楼，并按该比例共享收益共担风险；二、餐饮店的经营场所位于广州市番禺区钟村街钟村三村“尖岗”至“飞鹅”路段自编号11号，步步高广场（即祈福酒店正对面马路），用地面积约4500平方米（具体见甲方与出租人廖某绮于2012年12月25日签订的《租赁合同》，该租赁合同作为本协议的附件1）；三、甲乙双方按比例承担2013年5月8日后凤飞凰舞餐饮店所产生的债务，甲方与原另一经营者梁志慧按比例承担凤飞凰舞餐饮店2013年5月8日前所产生的相关债务；四、合作期限为至《租赁合同》期限届满止，即自2013年5月8日至2028年10月31日止，合作期限内，双方不得擅自终止合作；五、股权比例及日后的投资：1、双方确认对方已作出前期投资，各方的股权比例各占50%，经营过程中需要增加投入的，按该比例追加投资；2、在经营过程中需要增加投资的，由双方协商后共同投入，一方不同意增加或不及时追加的，另一方可单方追加，同时，追加投资的一方可自动增加股权比例（按追加投资额占前期投资额800万元的比例增加），并按照增加的比例分配利润；六、利润分配及债权债务承担：双方的利润分红及亏损均按50%享有及承担，乙方只承担2013年5月8日后产生的债务；七、甲乙双方的权利义务：1、各方按股权比例分配利益承担风险；2、各方共同参与经营，对重大事项共同参与决策；3、经营过程中支出超过壹万元的，需要双方共同签名确认方可进行，否则由支出一方单独承担；4、除正常的进货外，设立债务超过5万多元，双方共同签名确认方可进行，否则由设立的一方独自承担责任；5、餐饮店的会计、出纳人员由甲乙方分别派出，公章、财务章由甲乙双方分别指定的人员保管，并严格使用；八、租赁物业的拆迁补偿：1、合作经营期间，如因政府征收、征用、拆迁经营餐饮店所在的场地，除属于出租方的补偿外，属于承租方（即甲方）的补偿、赔偿（包括且不限于装修、设施、设备、用品用具等的补偿或合同剩余期限的利益损失赔偿等）均由甲乙双方按股权比例享有；2、若因出租方违约，承租方因此获得的利益也由甲乙双方按比例分配；九、合同的解除或终止：1、合同合作期限届满，本协议终止；2、若单独一方作出严重损害另一方或餐饮店的权益（包括且不限于擅自将股权转让、抵押、向对方隐瞒餐饮店的实际收益、单独制造虚假账目）的行为时，一方可提出提前终止合作，并要求对方退回全部出资及支付相应违约金50万元；……十二、谢兴达特别声明：谢兴达只为凤飞凰舞餐饮店的登记名义投资人，没有任何实际投资，不得主张该店的任何权益。3.经营一段时间后，汪林贵作为甲方、郑文作为乙方，于2013年10月31日订立一份《补充协议》，主要约定：鉴于甲乙双方已于2013年5月8日就合作经营凤飞凰舞餐饮店（以下简称“餐饮店”）事项签订了《酒楼合作协议》（以下简称“原协议”），现为了促进餐饮店的经营发展，也为了进一步明确双方的权利及责任分担，甲乙双方经协议一致达成如下补充协议：1、甲方承包经营餐饮店及原天鹅山庄（及甲乙双方已于2013年5月8日签订的原协议的标的物一样）；2、餐厅附有经营所需设施、设备、用具；3、经营权协定：餐饮店由甲方独立经营，自负盈亏，乙方不参与经营；即餐饮店的人员管理、财务收支、经营销售、对外联络等事项均由甲方负责，乙方应确保甲方的独立经营权，不得以任何理由及方式妨碍、阻止；4、甲方承包经营期限为：自2013年11月1日至2022年10月31日；5、利润分配约定：对于餐饮店经营产生的利润，甲乙双方不按股权比例分配，由甲方向乙方每月支付固定收益情况如下：2013年11月1日至2016年10月31日每月固定收益金额为30000元、2016年11月1日至2019年10月31日为33000元、2019年11月1日至2022年10月31日为36300元；6、乙方利润分配：自本补充协议生效之日起，乙方可按月从餐饮店取得固定收益三万元，且前述固定收益额每三年递增百分之十，当月固定收益由餐饮店在当月十日前向乙方的以下银行账户支付；前述固定收益额按自然月（每月第1日至最后1日）计算；若乙方在任一自然月内不能全额享受固定收益的，则该月可获得的固定收益应按日折算（自然月按30日计算）；经乙方同意，免收三个月固定收益，即从2014年2月1日起计收固定收益；甲方利润分配：甲方取得餐饮店经营产生的其他全部利润；其他费用：甲方承包经营期间的物业租金（按甲乙双方2013年5月8日签订的《酒楼合作协议》租金标准）、水电费、税费、垃圾经营、排污费、员工工资等所有经营产生的一切费用，由甲方按照规定向有关部门或单位缴纳；7、证照办理及费用分担：为确保合法经营权，甲方需为餐饮店办理卫生许可证、消防验收合格证以及环保验收合格证等类似证照，乙方应积极配合；因办理前述证照所产生的费用应由甲乙双方共同负担，乙方应在费用实际发生之日起三日内向甲方支付前述费用；8、其他约定：（1）餐饮店在2013年10月31日前发生的任何责任及债权债务由甲乙双方负责，2013年11月1日至2022年10月31日期间产生的一切责任及产生的费用、债权债务由甲方承担负责；（2）餐饮店因无法取得合法经营所需的证照（如营业执照、或类似于卫生许可证、消防验收合格证以及环保验收合格证等证照），被政府部门勒令停业整顿、吊销营业执照，而无法正常经营的，则在停业期间乙方不得主张对餐饮店的利润分配，亦即餐饮店无需向乙方支付每月固定收益；若如无法继续经营，甲方有权终止合同，原先租金甲乙双方共同负责；（3）餐饮店因不可抗拒因素导致无法正常经营的，则在停业期间乙方不得主张对餐饮店的利润分配，亦即餐饮店无需向乙方支付每月固定收益，原先租金甲乙双方共同负责；（4）如在三年内（即：2013年11月1日至2016年11月1日）期间，因政府征收餐饮店琴原天鹅山庄造成甲方无法经营，乙方应将餐饮店及原天鹅山庄的赔偿总额的3%作为甲方的损失赔偿；（5）因餐饮店无法正常经营导致乙方无法参与利润分配的；甲方作为餐饮店的实际经营者应及时向乙方发出通知，自甲方发出通知之日起即行停止向乙方支付每月固定收益额，直至恢复正常经营；（6）在合同有效期内，若无不可抗拒因素发生，甲乙双方中的任何一方都不得终止合同，终止合同方视为违约，违约方应向守约方支付违约金十九万元，给守约方造成损失的，还应当赔偿给守约方造成的损失；（7）本补充协议约定事项与原协议不一致的，应从本补充协议约定；本补充协议未约定事项仍按原协议约定执行。4.上述补充协议签订后，该餐饮店由汪林贵经营管理。郑文确认从2014年2月至2015年10月间，汪林贵通过他人的银行账户向其转账了600000元“固定收益”。另有2014年11月份的固定收益30000元，汪林贵称已现金支付，汪林贵没有提供相应的收据，但郑文在本案中没有主张要求另外支付该笔30000元。2015年10月后，汪林贵没有向郑文支付上述补充协议约定的“固定收益”款。5.2015年12月29日，汪林贵经营的广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店向税务机关申请注销税务登记，次日，税务机关决定准予核准。但该情况，郑文称不知情。汪林贵没有提供证据证明该申请注销税务登记的行为经与郑文协商决定，或事前通知了郑文。6.汪林贵经营的广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店期间，因与场地出租方廖某绮发生租金纠纷，廖某绮于2015年4月30日以汪林贵拖欠上述餐饮店所在场所2013年3月至5月的租金为由向一审法院起诉，要求汪林贵支付拖欠的租金及违约金，案号为（2015）穗番法民三初字第471号。2016年8月20日，一审法院作出（2015）穗番法民三初字第471号民事判决书，判决汪林贵向廖某绮支付2013年3、4、5月份（合同约定的交租期限是每月1日至5日前交纳当月租金）的租金及违约金，该判决已生效。7.2015年7月3日，廖某绮又以汪林贵拖欠上述餐饮店所在场所的租金为由向一审法院提起诉讼，要求解除《租赁合同》及要求汪林贵返还上述餐饮店所在场所的物业、支付租金等。案号为（2015）穗番法民三初字第744号。在该案中廖某绮与汪林贵均确认：1.廖某绮已于签订《租赁合同》当天将涉讼物业交付汪林贵使用；2.汪林贵接收涉讼物业后用于经营酒楼，该酒楼于2015年7月停业；3.汪林贵自2015年8月起未再缴纳租金；4.涉讼物业中的临建酒楼及天鹅山庄均未办理报建手续；5.汪林贵已将涉讼物业交还廖某绮管业。该案审理过程中，一审法院根据廖某绮的申请，委托广东高迪评估咨询有限公司（以下简称高迪公司）对临建酒楼内部的装修残值进行评估。汪林贵认为临建酒楼与厂房已打通，应对临建酒楼与厂房整体进行评估，但其后并未向一审法院提出新的评估申请。高迪公司于2017年3月13日作出了《价格评估结论书》（编号：高迪评估[2016]082号），认为：装修残值为4198515元，其中曾取得建设工程规划许可证部分内部的装修残值（现值）为1652475元，无报建部分建筑物内部的装修残值（现值）为2546040元。该《价格评估结论书》阐明，装修价值的评估采用成本法，公式为房屋装修残值（现值）=装修工程的重置成本×综合成新率，临建酒楼于2013年初装修竣工，虽然到评估基准日即2016年12月14日约为4年，但于2015年7月份已经停业，实际使用为2.5年，结合现场勘查情况，确定综合成新率为75%。汪林贵于2016年9月8日的一审法院在该案的询问笔录中确认，其时涉讼物业仍由其进行管业。一审法院于2017年12月25日在该案中判决：一、廖某绮与汪林贵于2012年12月25日签订的《租赁合同》中，就未取得建设工程规划许可证或未按建设工程规划许可证的规定建设的房屋的约定无效，就已取得建设工程规划许可证并按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋的约定有效；二、汪林贵应于判决生效之日起5日内向廖某绮支付2015年8月1日至2017年5月17日期间的租金及占有使用费1078333元及违约金（违约金以每月欠缴的租金为本金，自欠缴的当月6日起，参照中国人民银行规定金融机构计算逾期贷款利息的标准计算至实际清偿之日止；其中2015年8月至2017年4月期间每月以50000元为本金，2017年5月以28333元为本金）；三、廖某绮应于判决生效之日起5日内向汪林贵支付装饰装修残值损失2099257.5元；四、驳回廖某绮的其余诉讼请求；五、汪林贵的其余反诉请求。本诉受理费14646元，反诉受理费46900元、财产保全费5000元及评估费167940元，由廖某绮负担本诉受理费141元、反诉受理费11797元、财产保全费5000元及评估费83970元，由汪林贵负担本诉受理费14505元、反诉受理费35103元及评估费83970元。廖某绮不服一审法院该判决，提起上诉。本院受理并作出（2018）粤01民终16742号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决于2018年10月22日发生法律效力。现已进行执行阶段，仍未执行完毕。8.本案审理过程中，汪林贵称口头通知郑文餐饮店停业的情况。郑文对此否认。汪林贵对通知一说，没有提供其他证据印证。郑文称2017年知道汪林贵经营有困难，与出租方有租赁纠纷，曾进行过协调，因汪林贵不配合而破裂。郑文对进行过协调一说，没有提供其他证据印证。9.高迪公司在上述《价格评估结论书》中首先评估出其中曾取得建设工程规划许可证部分内部的工程项目造价为2203300元，无报建部分建筑物内部的工程项目造价为3394720元，合计5598020元。然后，高迪公司阐明对装修价值的评估采用成本法，公式为房屋装修残值（现值）=装修工程的重置成本×综合成新率，并分析临建酒楼于2013年初装修竣工，虽然到评估基准日即2016年12月14日约为4年，但于2015年7月份已经停业，实际使用为2.5年，结合现场勘查情况，确定综合成新率为75%，从而计得房屋装修残值（现值）为4198515元。但在本案中，汪林贵反诉主张按5598020元计算装饰、装修费用，要求由郑文分担一半。10.汪林贵提供的标题为“凤飞凰舞楼餐饮店员工工资表”2013年1月至10月的签收表显示，该期间的工资均有人员签收，合计2393465元，没有出现拖欠。11.2018年6月4日，工商行政管理机关以“无正当理由超过6个月未开业的，依法吊销营业执照”为由，吊销了广州市番禺区凤飞凰舞楼餐饮店的营业执照。12.汪林贵称郑文取得“股份”没有实际出资，但没有其它证据印证。双方均不向一审法院提供“梁志慧”的身份信息及联系方式。一审法院认为：郑文与汪林贵的合伙关系成立，双方订立的《酒楼合作协议》和《补充协议》，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应遵循诚实信用原则，全面履行合同义务，包括附随义务。现就双方的诉辩主张阐释一审法院的裁判理由：一、双方订立《补充协议》的意思表示明确，双方约定改变原来共同经营、共同管理的合伙模式，变更为郑文退出经营管理，由汪林贵独立经营管理合伙企业，并同时改变原来按出资比例分配利润的方式，改为由汪林贵向郑文支付固定收益，汪林贵获取其余所有收益。如果合伙企业无法正常经营，双方也已约定，汪林贵可以不向郑文分配固定收益，但汪林贵应积极履行通知义务。换言之，如果汪林贵没有通知郑文合伙企业已无法正常经营，则可视为合伙企业正常经营，汪林贵仍有支付固定收益给郑文的义务。虽然汪林贵从2015年4月、7月开始与出租方发生租赁纠纷，但汪林贵没有通知郑文该纠纷对合伙企业正常经营的影响，甚至仍支付固定收益至同年10月份，郑文有理由相信汪林贵的经营持续或正常。但2017年后，郑文已经知道了租赁双方的纠纷和经营困难，在此情形下，郑文如果可接手经营或协助盘活合伙企业，可以避免双方损失的扩大，但郑文没有作为，只等固定收益，也有悖诚实信用原则。因此，一审法院认定，汪林贵应支付郑文每月的固定收益至2017年5月17日即租赁物被收回之日，合计576700元（2015年11月1日至2016年10月31日共12个月是360000元；2016年11月1日至2017年5月17日按每月33000元计，不足一个月的每月按30天平均计，合计得为216700元）。二、关于违约金及利息损失问题。如上理由，汪林贵不继续经营合伙企业没有及时通知郑文共同研究解决方案，郑文知道汪林贵的经营困局后亦不采取积极措施盘活合伙企业，双方均有一定过错，且此情形与补充协议约定的“甲乙双方中的任何一方都不得终止合同，终止合同方视为违约”的情形不同，因此不应适用该违约金条款。至于汪林贵不及时向郑文支付“固定收益”的影响和给郑文造成的损失问题，如汪林贵属正常经营却拒付固定收益的，可能会额外造成郑文一定的利息损失，但结合汪林贵确已停业的事实，且一审法院支持郑文的“固定收益”主张，实际是由汪林贵对郑文预期可获利益的损失赔偿，所以对该部分损失不再计算利息损失。但判决生效后，汪林贵未按判决指定的期间履行给付上述款项义务的，则仍应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、关于租赁物的装饰装修残值损失分配问题。涉案租赁物在2013年初已装修竣工，即本案郑文、汪林贵订立合作协议前已由合伙人完成，郑文入伙后，合伙双方在协议中已确认了对方的前期投资为合伙出资，并约定经营场所的租赁物业遇拆迁后的补偿或赔偿按股权比例分配，因此，该租赁物的装饰装修已转变为本案郑文、汪林贵双方的合伙财产。随着该租赁物被生效判决判令由出租方承续，从而判令承租方应获得残值补偿2099257.5元，该补偿实际上是对本案郑文、汪林贵的该部分合伙财产的补偿，应由合伙人按比例分配。当双方对此种情形的分配没有约定或约定不明时，应按出资比例分配。因此，郑文主张应分得一半，即1049628.75元，一审法院予以支持。四、关于2014年2月至2015年10月期间的已付“固定收益”应否返还的问题。如上述，两份协议均是双方的真实意思表示，汪林贵按补充协议支付“固定收益”给郑文，郑文依约收取，是合同的已履行部分，不因合同的解除而返还，也不存在违法、违约、不当得利等情形下，汪林贵要求返还无理无据。五、关于租赁物的装饰装修费用分配问题。租赁物的装饰装修已从合伙出资转化而成实物，且在合伙协议中约定遇拆迁后的补偿按股权比例分配。可见，租赁物的装饰装修费用已不是双方在订立合伙协议，确立合伙关系时的争议，应视为合伙关系确立时，双方已对该部分出资或视为出资的分配、使用已完成，并转化为双方的合伙财产。不应因合伙的解除而重新分配出资额。故，汪林贵的该项反诉请求无理，一审法院不予支持。六、关于租金分配问题。租金可分两部分，一部分是承租人即汪林贵已交纳的部分，一部分是汪林贵欠缴的、被判决支付的部分。已交纳的部分租金中，有一部分虽发生在2013年5月8日至2013年10月31日间（即双方订立两份协议之间），但已经支付，应视为双方已从合伙财产中支出，已不是债务。按补充协议约定，该段期间的债务才由双方负责，因此，汪林贵要求郑文再承担该部分费用缺乏事实依据。欠缴的租金是债务，但欠缴的租金里，一部分发生在2013年3月、4月、5月，合同约定的交租期限是每月1日至5日前交纳当月租金，即该部分交租日期是2013年1月1日前至5月5日前，发生在本案郑文、汪林贵订立第一份协议前，即合伙前，不应由郑文承担。另一部分发生在2015年8月1日至2017年5月17日，即汪林贵“承包”经营期间，按补充协议约定，该部分费用应由汪林贵承担。七、关于聘用人员的工资分配问题。汪林贵提供的该部分工资，如果真实的话，发生在2013年1月至10月，一部分发生在郑文入伙前，一部分在入伙后汪林贵“承包”前。无论是发生在入伙前、入伙后的，因已支付，不是债务，应视为已从合伙财产中支出。汪林贵要求郑文再承担该部分费用缺乏事实依据。八、双方的其余诉辩主张，与上述一审法院支持的事由不符的，皆因事实或法律依据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年7月19日判决：一、解除郑文与汪林贵订立的《酒楼合作协议》及《〈酒楼合作协议〉补充协议》；二、汪林贵应于判决发生法律效力之日起七日内向郑文支付预期收益576700元；三、汪林贵依本院（2018）粤01民终16742号民事判决可从案外人廖珈琦获得或视为取得（包括抵扣、免除等）的“装饰装修残值损失2099257.5元”，应由汪林贵支付给郑文其中的一半即1049628.75元。汪林贵在判决生效前已取得或视为取得该款的，应于判决发生法律效力之日起七日内支付给郑文1049628.75元。汪林贵在判决生效前未取得该款的，应在取得或视为取得该款之日起七日内支付给郑文1049628.75元。四、驳回郑文的其余诉讼请求；五、驳回汪林贵的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24877元及财产保全费5000元，合计29877元，由郑文负担8366元，由汪林贵负担21511元。反诉案件受理费23533元，由汪林贵负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，郑文向本院提交以下证据：1.梁志慧与郑文于2013年5月8日签订的《股权转让协议》，拟证明梁志慧与郑文就梁志慧持有的餐饮店50%股权转让达成一致协议，股权转让价款为250万元，双方以梁志慧拖欠郑文的250万元借款相互冲抵；汪林贵作为协议确认方签字确认，确认梁志慧占有餐饮店50%的股权，在本股权转让之前餐饮店的实际投资人为梁志慧和汪林贵；2.借据两份，拟证明梁志慧分别于2012年11月15日、2012年12月3日向郑文借款200万元、50万元；3.广州农村商业银行账户交易明细查询清单，拟证明郑文分别于2013年6月25日、2013年10月21日向汪林贵的财务李飞虹转账10万元，该20万元用于支付餐饮店经营亏损及其他投入。汪林贵质证认为：1.对证据1的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，该股权转让协议中所称的借款并没有实际发生，郑文并未实际向梁志慧出借款项，汪林贵确认梁志慧占有50%的份额不代表确认形成合伙财产；2.证据2的真实性、合法性、关联性均不予确认，仅凭两项借据不能证实借款形成时间和借款事实，梁志慧实际也没有投入资金进入餐饮店经营；3.证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认，该转账款项并非支付给汪林贵，且不能证实用于餐饮店的经营支出。谢兴达未到庭发表质证意见。本院二审查明如下事实：郑文二审提供的《股权转让协议》订立于2013年5月8日，主要约定：基于梁志慧与另一合作方汪林贵合作经营广州市番禺区凤飞凰舞餐饮店（具体见2012年12月25日与汪林贵签订的《凤飞凰舞酒楼合作经营合同》），梁志慧占有凤飞凰舞餐饮店50%的股权，现梁志慧将凤飞凰舞餐饮店50%股权全部转让给郑文；转让价为250万元，转让后，梁志慧对凤飞凰舞餐饮店不再享有任何权益，不再参与任何经营，但仍需承担转让前所产生的相关债务。由于梁志慧欠郑文250万元，故双方同意上述转让价款250万元与借款250万元相互抵销；梁志慧同意自愿承担凤飞凰舞餐饮店股权转让前所产生的债权债务，郑文按比例承担签订本协议后凤飞凰舞餐饮店产生的相关债务；梁志慧的另一合作方汪林贵确认并同意本次的股权转让，且汪林贵同意与郑文另行签订合作协议供共同执行，郑文不承接梁志慧与汪林贵所签订的上述合作经营合同的相关权利义务。该协议由梁志慧、郑文签署，同时汪林贵作为确认方在落款处签名。二审中，汪林贵确认其主张郑文承担合伙经营费用的50%包括凤飞凰舞餐饮店的装饰、装修费用，以及2013年1月-10月的场地租金、工人工资。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、汪林贵是否应当继续向郑文支付2015年10月之后的固定收益；二、郑文主张对汪林贵在（2018）粤01民终16742号民事判决项下可获得的装饰装修残值损失补偿款2099257.5元享有50%的权益是否成立；三、汪林贵主张郑文支付2013年10月31日前所发生的餐饮店装饰装修、租金、工人工资等各项费用的50%是否成立。关于汪林贵是否应继续向郑文支付2015年10月之后的固定收益问题。双方于2013年10月31日订立的《补充协议》约定，从2013年11月1日起餐饮店由汪林贵独立经营，自负盈亏，并确定对于餐饮店经营产生的利润，双方不按股权比例分配，由汪林贵向郑文每月支付固定收益。诉讼中，双方确认汪林贵已按照补充协议约定向郑文支付了2014年2月至2015年10月的固定收益。此后汪林贵以餐饮店已于2015年7月停业为由未再继续支付固定收益款。就此，本院认为，双方签订的《补充协议》中对于无需支付固定收益的情形已作出相应约定，即1.餐饮店因无法取得合法经营所需的证照，被政府部门勒令停业整顿、吊销营业执照而无法正常经营的，则郑文在停业期间不得主张对餐饮店的利润分配，亦即餐饮店无需向郑文支付每月固定收益；2.餐饮店因不可抗拒因素导致无法正常经营的，则在停业期间郑文不得主张对餐饮店的利润分配；3.因餐饮店无法正常经营导致郑文无法参与利润分配的，汪林贵作为餐饮店的实际经营者应及时向郑文发出通知，自汪林贵发出通知之日起即行停止向郑文支付每月固定收益额，直至恢复正常经营。由此反映，餐饮店可正常经营是郑文获取固定收益的实质性条件。虽上述条款约定汪林贵在餐饮店无法正常经营时负有及时通知郑文的义务，但也确定了“从发出通知之日起即停止支付固定收益额”的原则。即该项停止支付条款并不考虑餐饮店无法正常经营的具体事由，通知也仅为汪林贵所负担的附随义务。且从案涉餐饮店停止经营的情况分析，一方面该餐饮店经营不畅欠付租金，业主方廖某绮已于2015年7月3日起诉要求解除《租赁合同》收回场地；另一方面汪林贵也于2015年12月29日申请注销了餐饮店的税务登记证。即便郑文不参与餐饮店的经营管理，但其作为固定收取经营收益的合伙人，仍应当负有对餐饮店的经营状况给予积极关注并协助避免损失的相关义务。而在汪林贵已于2015年10月未继续支付固定收益的情况下，郑文提出其在此后长达一年多时间内对餐饮店经营状况完全不知情，既不符合常理，亦与其身为合伙人所应负有的基本注意义务不相符。因此，一审法院仅以汪林贵未通知郑文为由判令其全额支付场地收回前的固定收益，有违双方合同约定的本意，亦不符合公平合理原则，本院对此予以纠正。关于案涉餐饮店停止经营时间的认定，汪林贵虽声称酒楼已于2015年7月停业，但并未就此提供确凿证据证实，也与其仍继续支付8月至10月固定收益的行为相悖。故本院根据该餐饮店税务登记证于2015年12月30日被核准注销的情况，确定实际停业时间为2016年1月，即汪林贵仍需向郑文支付2015年11月、12月的固定收益30000元*2=60000元。对于郑文提出的超出部分的诉讼主张，本院不予支持。关于郑文主张对汪林贵在（2018）粤01民终16742号民事判决项下可获得的装饰装修残值补偿2099257.5元享有50%的权益是否成立的问题。根据一审认定事实，案涉场地装修已于2013年初完成竣工，即装饰装修费用属于汪林贵与此前合伙人梁志慧合伙经营期间的合伙出资事项。而在郑文已受让梁志慧50%合伙份额的情况下，其自应对合伙财产享有相应的财产权益。汪林贵在其与郑文订立的《酒楼合作协议》中确认“对方已作出前期投资”，并约定追加投资时增加的股权比例“按追加投资额占前期投资额800万元的比例增加”，由此反映其对于郑文作为合伙人共同享有前期投资800万元所形成的财产权益并不持异议。结合该协议中关于物业拆迁补偿分配的约定，在租赁物业拆迁时汪林贵基于场地内装修、设施、设备、用品用具等所获得的补偿、赔偿款均由双方按股权比例享有，也进一步印证了郑文对租赁场地的装修装饰享有相应的财产权益。故一审法院认定该租赁物的装饰装修已转变为双方的合伙财产，并确认郑文有权就汪林贵在另案判决中获得的装饰装修残值补偿2099257.5元分得50%即1049628.75元，具有充分事实和法律依据，本院予以维持。关于汪林贵主张郑文按50%的比例支付2013年10月31日前所发生的餐饮店装饰装修、租金、工人工资等各项费用问题。其一，对于案涉餐饮店的装饰装修费用支出，如前所述，该部分款项均属于汪林贵与梁志慧前期合伙出资800万元的范畴。至于汪林贵上诉称场地装修均由其个人出资完成、梁志慧并未实际履行400万元的前期出资义务，此属于其与梁志慧之间的合伙经营关系问题。根据郑文提供的《股权转让协议》以及各方签订的《酒楼合作协议》，郑文以250万元的对价受让梁志慧50%的合伙份额时，在汪林贵参与订立的《股权转让协议》中已确定“汪林贵同意与郑文另行签订合作协议供共同执行，郑文不承接梁志慧与汪林贵所签订的上述合作经营合同的相关权利义务。”汪林贵也于当日与郑文订立《酒楼合作协议》，确认“对方已作出前期投资”的事实。因此，无论梁志慧在履行与汪林贵之间的合作经营合同期间是否存在出资不足的情形，郑文均无需就此向汪林贵承担法律责任。故汪林贵上诉要求郑文承担50%的装饰装修费用，理由不成立，本院不予采纳。其二，关于汪林贵主张郑文承担2013年1月至2013年10月31日期间的租金及工人工资问题。郑文与汪林贵之间的合伙关系自2013年5月8日订立《酒楼合作协议》时才开始设立，汪林贵要求郑文承担其加入合伙前所产生的经营费用支出，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。2013年5月8日至10月31日期间，餐饮店由双方共同合伙经营，汪林贵并未提供证据证实在此期间实际支出的租金及工人工资系由其在原有合伙资产（包括前期投资及经营收入）之外另行出资垫付，且双方订立的《酒楼合作协议》中也已约定“经营过程中需要增加投资的，由双方协商后共同投入”“追加投资原一方可自动增加股权比例，并按照增加的比例分配利润”。据此，即便汪林贵在双方合伙经营期间确有单方投入资金，也应按照协议约定在确定其投资金额及增加股权比例后参与盈余分配。故汪林贵要求郑文另行承担上述期间50%的租金、工人工资等成本支出，理由亦不成立，本院不予支持。综上所述，汪林贵的上诉请求，部分成立，本院部分予以支持。一审判决部分事实认定有误，本院予以变更。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10443号民事判决第一项、第三项、第五项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10443号民事判决第四项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10443号民事判决第二项为：上诉人汪林贵应于本判决书送达之日起七日内向被上诉人郑文支付经营收益60000元；四、驳回被上诉人郑文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费24877元及财产保全费5000元，合计29877元，由上诉人汪林贵负担14889元，被上诉人郑文负担14988元。一审反诉案件受理费23533元，由上诉人汪林贵负担。二审案件受理费52905元，由上诉人汪林贵负担48250元，被上诉人郑文负担4655元。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 杨 凡审判员 邓 娟二〇二〇年五月二十一日书记员 张丽珍徐琳琳