福建省厦门市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽02行终46号 上诉人（原审被告）厦门市湖里区人民政府禾山街道办事处，住所地福建省厦门市湖里区枋湖北二路889号。 法定代表人张国平，主任。 委托代理人李子酸，福建天衡联合律师事务所律师。 委托代理人吴超，厦门市湖里区人民政府禾山街道办事处工作人员。 被上诉人（原审原告）洪丽娇，女，汉族，1972年9月10日出生，住福建省厦门市湖里区。 委托代理人郭丹丹，北京来硕律师事务所律师。 原审第三人洪春兴，男，汉族，1975年4月6日出生，住福建省厦门市湖里区。 原审第三人洪淑萍，女，汉族，1978年5月24日出生，住福建省厦门市湖里区。 原审第三人蔡建智，男，汉族，1965年2月27日出生，住福建省厦门市思明区。 上诉人厦门市湖里区人民政府禾山街道办事处（下称禾山街道办）因被上诉人洪丽娇诉其行政强制行为一案，不服厦门市集美区人民法院（2019）闽0211行初198号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决查明，2011年11月28日，甲方洪春兴与乙方蔡建智就厦门市湖里区XX号二层以上房屋签订《合作协议》，约定甲乙双方共同合作扩建加层，从第二层前部分（大约80多平方米）及第三层至最顶端，甲方提供该地块资源，乙方负责建筑过程所有的资金及相关费用，扩建加层部分甲方得32%，乙方得68%。洪丽娇在本案中主张，合作建房的甲方实际上有三人，即洪丽娇、洪春兴和洪淑萍。 2017年7月8日，禾山街道办向洪丽娇作出《轨道交通3号线工程项目（五缘湾停车场及湖里法院站至双十中学站区间）集体土地上房屋丈量通知》，载明：因“轨道交通3号线工程项目（五缘湾停车场及湖里法院站至双十中学站区间）”建设用地需要，位于本项目用地红线范围内的建、构筑物需予以拆除；兹定于7月8日对你户位于该用地范围内的房屋予以丈量，望予以配合。 2018年10月15日，原厦门市湖里区城市管理行政执法局（下称原湖里区行政执法局）对洪丽娇、洪春兴、洪淑萍、蔡建智作出厦湖城执拆[2018]7号《责令拆除违法建设决定书》，载明：2013年，洪丽娇、洪春兴、洪淑萍、蔡建智未经规划行政主管部门审批，未取得规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证，擅自在湖里区XX号建设的建筑物，经厦门市佳图测绘有限公司出具面积测量成果报告书证实，建筑物现状为五层，呈砖混铁皮结构。其中，……第五层建筑面积177.587平方米（铁皮结构）。总占地面积184.123平方米，总建筑面积883.185平方米。原湖里区行政执法局认定洪丽娇、洪春兴、洪淑萍、蔡建智未经规划部门许可，未取得规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证，擅自建设的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（二）项和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，决定责令洪丽娇、洪春兴、洪淑萍、蔡建智自收到该决定书之日起15日内自行拆除上述违法建筑物。 案涉XX号建筑物的第五层系铁皮构筑物。2019年3月20日至22日，禾山街道办在组织拆除XX号建筑物的过程中，一并拆除XX号建筑物第五层铁皮构筑物的顶层铁皮、侧面铁皮和部分钢架。至禾山街道办实施案涉拆除行为前，禾山街道办未就XX号建筑物与洪丽娇、洪春兴、洪淑萍签订相关补偿协议。2019年3月20日、21日，洪丽娇就XX号建筑物第五层铁皮构筑物被破坏拆除一事多次报警。 原审另查明，2019年4月2日，原湖里区行政执法局作出厦湖城执撤决[2019]5号《关于撤销厦湖城执拆[2018]7号的决定》，撤销厦湖城执拆[2018]7号《责令拆除违法建设决定书》。 原审法院认为，关于洪丽娇的主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，在案证据可以证实洪丽娇是案涉的XX号建筑物第五层铁皮构筑物的合作建设者，系该构筑物的共同所有人。洪丽娇与禾山街道办实施的案涉拆除行为具有法律上的利害关系，故其提起本案诉讼，原告主体适格。 关于禾山街道办拆除XX号第五层构筑物之行为是否属于行政强制行为问题。首先，禾山街道办在本案中虽主张蔡建智对案涉房屋第五层建筑物享有68%的权利，蔡建智有权将案涉第五层建筑物交付禾山街道办拆除，但禾山街道办在本案中并未提供蔡建智与其就案涉的XX号建筑物签订征收补偿协议，并移交该建筑物的相关证据材料。其次，包括洪丽娇在内的XX号建筑物的其他共同所有人并未与禾山街道办或相关征收部门签订征收补偿协议，并同意移交该建筑物。再次，禾山街道办于2019年3月20日至22日实施案涉拆除行为，拆除时间长达3天，洪丽娇分别于2019年3月20日、21日多次就该拆除一事多次报警，并要求现场施工人员停止施工。因此，禾山街道办组织人员拆除案涉XX号第五层铁皮构筑物的行为不同于被征收人自愿交房后由征收征用单位自行开展清场的拆除行为，具有行政强制拆除属性，应属于行政强制行为。 关于禾山街道办实施案涉行政强制行为的合法性问题。首先，关于职权方面。案涉强制拆除行为发生于2019年3月20日至22日，禾山街道办未提供对案涉XX号建筑物第五层铁皮构筑物作出强制拆除的行政决定并直接实施强制拆除的法律法规依据。依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条、《福建省违法建设处置若干规定》第六条、《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权的规定》第五条第（二）项的规定，禾山街道办在本案实施强制拆除行为时并不具有对案涉铁皮构筑物作出强制拆除行政决定并直接实施强制拆除的法定职权。其次，关于程序方面。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条、第五十三条之规定，行政机关对于已经建设完成并投入使用的建筑物、构筑物实施强制拆除的，应依法作出行政决定，并履行催告、听取陈述申辩意见、制作强制执行决定、公告等程序性行为。本案中，禾山街道办在实施案涉强制拆除行为前未作出行政决定和行政强制执行决定，也未取得有权机关的合法授权，亦未履行相关的催告、听取陈述申辩意见、公告等程序性前置行为，明显违反强制执行的法定程序。 综上，禾山街道办于2019年3月20日至22日，对XX号建筑物第五层铁皮构筑物实施强制拆除违反法定程序，且禾山街道办不具有直接实施强制拆除行为的法定职权，故案涉强制拆除行为不具有合法性。因案涉拆除行为已实施完毕，不具有可撤销内容，洪丽娇诉请确认禾山街道办实施该强制拆除行为违法，具有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认禾山街道办于2019年3月20日至22日强制拆除位于厦门市湖里区XX号建筑物第五层铁皮构筑物的行政行为违法。案件受理费人民币50元由禾山街道办负担。 上诉人禾山街道办不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由：1.原审判决在原告主体资格认定和法律适用上存在错误。洪丽娇对案涉XX号房屋不享有任何合法权益，依法应予驳回其起诉；2.洪丽娇于原审的诉求为“拆除XX号第五层房屋的行为违法”，在未变更诉讼请求的情况下，原审判决作出“确认强制拆除XX号建筑物第五层铁皮构筑物的行政行为违法”，该判决与诉求不一致；3.上诉人组织拆除的是XX号房屋，在拆除XX号房屋顶层铁皮的过程中，导致XX号建筑物上盖铁皮脱落，该情形属于民事交付行为导致他人受损，非行政行为，原审判决在行为性质认定上存在错误。 被上诉人洪丽娇答辩称，1.被上诉人是案涉房屋的所有人，是共建者之一，具有诉讼主体资格。所有权的取得不以登记为基准，被上诉人的建造取得属于原始取得，登记不是必要条件；2.原审判决没有超出被上诉人于原审的诉讼请求。不管案涉建筑如何表述，不影响对上诉人行为性质的认定；3.上诉人实施的行为属于行政强制行为，被上诉人并未与上诉人签订补偿协议或移交案涉建筑。在上诉人实施强制拆除行为时，被上诉人多次报警并告知上诉人的工作人员案涉建筑的权属情况，要求现场停止施工。即使如上诉人所言，其拆除的对象为XX号房屋，但其在拆除过程中拆除被上诉人房屋的行为也属于违法的行政强制行为。原审判决正确，应予维持。 原审第三人洪春兴、洪淑萍、蔡建智均未参加本案二审审理，也未提交书面意见。 二审审理查明：禾山街道办、洪丽娇于原审提交的证据均随案移送本院，双方当事人对原审判决查明的事实均无异议。本院根据本案证据认定的事实与原审判决认定的事实一致。 二审另查明，2019年4月2日，原湖里区行政执法局主动撤销厦湖城执拆[2018]7号《责令拆除违法建设决定书》后，因洪丽娇不同意撤回诉讼，故厦门市集美区人民法院于2019年4月24日作出（2018）闽0211行初212号《行政判决书》，确认原湖里区行政执法局厦湖城执拆[2018]7号《责令拆除违法建设决定书》违法。该判决已发生法律效力。 本院认为，禾山街道办曾于2017年7月8日针对洪丽娇作出《轨道交通3号线工程项目（五缘湾停车场及湖里法院站至双十中学站区间）集体土地上房屋丈量通知》。禾山街道办及洪丽娇于原审及二审期间均明确，上述通知指向的建、构筑物为案涉XX号房屋，且禾山街道办也认可案涉XX号房屋的权益人之一系洪丽娇。禾山街道办上诉主张洪丽娇对XX号房屋不享有任何合法权益的理由，不能成立。 在案证据足以证实，案涉XX号房屋所在地涉及轨道3号线的建设，系政府征收行为。禾山街道办作为征收具体工作的实施者，在拆除XX号房屋时，因该房屋与XX号房屋相毗邻，在拆除过程中将XX号房屋的第五层铁皮上盖及侧面部分铁皮拆除，该事实客观存在。在XX号房屋未与征收部门达成协议，且征收部门未有实际处理的情况下，禾山街道办的拆除行为存在不当。禾山街道办上诉主张其拆除行为属于民事交付行为导致他人受损的理由，本院不予支持。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案审查的被诉行为系禾山街道办是否存在行政强制拆除行为。洪丽娇于原审的诉讼请求为“确认被告于2019年3月20日、21日、22日强拆原告位于厦门市湖里区XX号第五层房屋的行为违法”。原审法院查明案涉XX号房屋的第五层为铁皮结构，遂判决表述为“第五层铁皮构筑物”，该表述客观准确，并无不当。禾山街道办上诉主张原审判决与洪丽娇的诉讼请求存在不一致的理由，不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，程序合法。上诉人禾山街道办的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费人民币50元，由上诉人禾山街道办负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈锦清 审 判 员 林琼弘 审 判 员 龙 辉 二〇二〇年五月十三日 代书记员 陈 靓 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；