广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7865、7866号上诉人（原审9550号案被告、原审9879号案原告）：广州金立方数码科技有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：王蒙，职务：董事长。委托诉讼代理人：董倩、李惠，均系广东穗南律师事务所律师。被上诉人（原审9550号案原告、原审9879号案被告）：杨明仔，男，1967年7月23日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：陈荣生，广东文领律师事务所律师。上诉人广州金立方数码科技有限公司（以下简称“金立方公司”）因与被上诉人杨明仔劳动争议纠纷二案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9550、9879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》（人大常委会字[2019]42号）适用普通程序独任制并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人金立方公司的委托诉讼代理人李惠、董倩，被上诉人杨明仔的委托诉讼代理人陈荣生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金立方公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判金立方公司无需向杨明仔支付经济补偿金7350元；2.撤销一审判决第四项，改判金立方公司无需向杨明仔支付加班费；3.撤销一审判决第六项；4.本案诉讼费由杨明仔承担。事实和理由：一、一审法院不予抵扣金立方公司发放的经济补偿金是认定事实错误，遗漏事实。杨明仔的“工作年限经济补偿金”都是在工资以外另行发放签收的，该款项支付的名目、含义清晰，且金立方公司也曾告知杨明仔解除劳动合同时不再支付经济补偿金，杨明仔对此是认可的，所以才在每月“工作年限经济补偿金”签收单上签名确认。法律对提前支付经济补偿金并无明确禁止，金立方公司提前支付的经济补偿金远超过杨明仔应当获得的经济补偿金，因此抵扣是符合法理的；二、一审法院判决金立方公司支付加班费不符合《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见（2009年）》第四条规定的“对于在岗时间长、劳动强度不大、工作时间灵活或者间断性的特殊行业岗位，对于劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资，从严掌握”的规定。杨明仔在仲裁庭审中确认晚上12点后可以睡觉，且没有定点巡逻的工作要求。杨明仔一般是19：30上班，如果按照晚上12点后可以休息的时间计算，杨明仔每天只工作4.5小时，即使杨明仔每周休息一天，其每周工作时间远未达到40小时的标准工时。一审法院认为杨明仔符合特殊岗位的情况，但又按照标准工时制的方式计算休息日加班工资，显然自相矛盾。杨明仔虽然休息日上班，但工作日已被安排补休，一审法院按照考勤记录计算加班费是错误的。二审庭审中，金立方公司补充上诉理由称：杨明仔于2019年9月6日申请仲裁，其主张2017年9月6日前的加班费已经超过两年诉讼时效。杨明仔答辩称：1.不同意金立方公司的上诉请求，同意一审判决；2.法律并未对用人单位在劳动关系解除前支付经济补偿金有明确的规定，仅规定用人单位在解除劳动关系时支付经济补偿金的情形，且法律规定用人单位支付经济补偿金的目的是督促用人单位合法用工，惩罚违法用工，因此金立方公司在劳动关系存续期间提前支付经济补偿金不符合常理，其司在劳动关系存续期间支付的经济补偿金属于工资构成部分；3.杨明仔的工作是巡逻和值班，上班时间为19：30-次日9：00，工作时间13.5小时，每周休息一天，金立方公司主张杨明仔每天晚上12点就可以休息不符合事实，如果晚上12点以后可以休息，公司完全可以安排一个员工上班到晚上12点，次日9点再上班，不需要安排杨明仔的上班时间为19：30-次日9：00，更不需要提供所谓的休息的地方；4.对于诉讼时效问题，加班工资属于工资的一部分，应当自劳动关系结束之日起计算诉讼时效，因此，2017年9月6日前的加班费请求未过时效。2019年10月28日，杨明仔向一审法院起诉请求：1.确认杨明仔与金立方公司于2016年5月4日至2019年9月17日存在劳动关系；2.判决金立方公司向杨明仔支付2019年9月1日至2019年9月17日工资1151元（2100÷31×17）；3.判决因金立方公司未按照法律的规定与杨明仔购买社保导致杨明仔被迫解除与金立方公司的劳动关系，金立方公司应向杨明仔支付经济补偿金7350元（2100元×3.5）；4.判决金立方公司向杨明仔支付2016年5月4日至2019年9月17日的加班费144675.6元（2100元×12个月÷365天÷8小时×5.5小时×1.5倍×1232天×5÷7+2100元×12个月÷365天÷8小时×13.5小时×2倍×1232天×2÷7）。2019年11月11日，金立方公司向一审法院起诉请求：1.判令金立方公司无需向杨明仔支付2017年9月7日至2019年9月17日期间休息日加班费5454.48元；2.本案的诉讼费由杨明仔承担。一审法院认定事实：杨明仔于2016年5月5日入职金立方公司，工资按广州市最低工资标准支付，每月10日发放上月工资。杨明仔的上班时间为19：30至9：00，从2019年9月1日开始上白班且每天工作8小时，每周休息一天。杨明仔最后工作至2019年9月17日，其以金立方公司未为其缴纳社会保险等为由，提出解除劳动关系，双方劳动关系于2019年9月17日解除。金立方公司主张因为公司的效益不定，故会向所有员工发放数额不同的经济补偿金，并约定员工离职时不可再向公司要求支付经济补偿金，为此，提供了经济补偿金签收单和统计表，签收单记载从2016年9月开始，金立方公司会在大部分月份向杨明仔发放数额不等的款项。杨明仔对证据的真实性没有异议，但是认为上述款项属于工资的一部分。金立方公司确认即使员工辞职也不会追回该笔经济补偿金。杨明仔主张在2019年2月之前都是没有专门休息的床，每天19：30到岗后开始巡逻，金立方公司的关门时间不一定，有时候会超过晚上12点，关门之后还要再巡逻一次，公司的办公楼总共有六层，巡逻完后会休息一会，有时候还要起来再巡逻，整个晚上精神都比较警醒。除了巡逻还要负责商场的开关门，每月需上班30天，其主张的加班费是延长工作时间加班费和休息日加班费。金立方公司提供了2017年11月至2019年9月的考勤记录表，杨明仔对此没有异议。该考勤记录表显示，杨明仔在2017年11月的休息日上班4天，12月上班6天、2018年1月上班8天、3月上班7天、4月上班6天、5月上班7天、6月上班8天、7月上班8天、8月上班5天、9月上班5天、10月上班9天、11月上班8天、12月上班8天、2019年1月上班3天、3月上班9天、4月上班5天、5月上班8天、6月上班8天、7月上班7天、8月上班6天、9月上班1天。杨明仔于2019年9月6日向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认杨明仔与金立方公司自2016年5月4日起至2019年9月17日期间存在劳动关系；2.金立方公司支付2019年9月1日至9月17日工资1151元；3.金立方公司支付杨明仔解除劳动关系经济补偿金7350元；4.金立方公司支付2016年5月至2019年9月17日加班费144675.6元；5.金立方公司支付未签订劳动合同双倍工资差额75800元。仲裁庭审时，杨明仔请求撤回第五项仲裁请求。2019年10月21日，该委员会作出穗荔劳人仲案〔2019〕1227号仲裁裁决书，裁决：一、确认杨明仔与金立方公司自2016年5月5日至2019年9月17日期间存在劳动关系；二、金立方公司一次性支付杨明仔2019年9月1日至9月17日的工资1151元；三、金立方公司一次性支付杨明仔2017年9月7日至2019年9月17日期间休息日加班费5454.48元；四、准许杨明仔撤回第五项仲裁请求；五、驳回杨明仔的其他仲裁请求。杨明仔与金立方公司均对仲裁裁决不服，向一审法院起诉。以上事实，有杨明仔、金立方公司提交的相应证据和一审庭审笔录等予以证实。一审法院认为：依法建立的劳动关系受到法律保护。双方对劳动关系的存续期间和杨明仔2019年9月1日至9月17日的工资无异议，一审法院予以确认。关于经济补偿金。金立方公司未为杨明仔缴纳社会保险，杨明仔据此解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条规定应当支付经济补偿金的法定情形，杨明仔在金立方公司工作3年4个月，金立方公司应支付3.5个月的工资，杨明仔主张按2100元计算，符合法律规定，一审法院予以支持，经计算为2100×3.5=7350元。至于是否应当抵扣的问题，金立方公司主张其已在每月、年中和年终发放经济补偿金，根据法律规定，经济补偿金须存在法定情形且在劳动关系解除时支付，在劳动关系解除前经济补偿金是否支付是不确定的，因此提前支付不合常理，金立方公司无法提供其所谓“经济补偿金”的计算方式，也无法提供证据证明其与杨明仔约定以此抵扣解除劳动关系时应支付的经济补偿金，更自认即使员工辞职其也不会追回，因此该笔款项更像是一种补贴，故金立方公司主张抵扣，一审法院不予采纳，金立方公司应向杨明仔支付经济补偿金7350元。关于加班费。根据一审法院查明的事实及当事人的陈述，杨明仔的工作强度不大，且可以休息，结合杨明仔的工作职责，对其主张每天工作13.5小时，一审法院不予采纳，一审法院认定杨明仔每天工作8小时，对其主张的延长工作时间加班费不予支持。至于休息日加班费，根据金立方公司提供的考勤记录表和双方陈述，杨明仔在休息日确实存在加班的情形，金立方公司应向杨明仔支付休息日加班费，根据考勤记录表记载，杨明仔在2017年11月1日至2018年6月30日期间共加班46天，2018年7月1日至2019年9月17日期间共加班90天，故应支付加班费1895÷21.75×46×200%+2100÷21.75×90×200%=25394.94元。至于2017年11月前的休息日加班费，双方均未提供证据证明，但确认金立方公司实行的是每周休息一天的工作模式，而2016年5月5日至2017年10月31日期间共77周，金立方公司应支付2016年5月5日起至2017年10月31日期间的休息日加班费1895÷21.75×77×200%=13417.47元，以上合计25394.94+13417.47=38812.41元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，一审法院作出如下判决：一、确认杨明仔与广州金立方数码科技有限公司在2016年5月5日至2019年9月17日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起五日内，广州金立方数码科技有限公司向杨明仔支付2019年9月1日至9月17日期间的工资1151元；三、自判决发生法律效力之日起五日内，广州金立方数码科技有限公司向杨明仔支付经济补偿金7350元；四、自判决发生法律效力之日起五日内，广州金立方数码科技有限公司向杨明仔支付2016年5月5日至2019年9月17日期间的休息日加班费38812.41元；五、驳回杨明仔的其他诉讼请求；六、驳回广州金立方数码科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费合共20元，由广州金立方数码科技有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且杨明仔对一审法院审理查明的事实无异议，金立方公司主张一审法院遗漏查明事实：杨明仔的补偿金是在其工资以外单独发放的，杨明仔签名确认的签收单中明确写明杨明仔的工作年限、经济补偿金，杨明仔休息日上班，其司优先安排其补休。对其他事实无异议，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。二审庭审中，金立方公司解释其提前向杨明仔支付经济补偿金的原因是基于公司经营考虑，由于公司每年效益不一定，考虑到员工有可能辞职，所以提前支付了。二审另查，金立方公司提交了2016年9月至2019年8月每月支付给杨明仔100元的经济补偿金，2017年1月21日支付给杨明仔1800元的经济补偿金，共计13100元的支付凭条。杨明仔予以确认，但主张是补贴。金立方公司确认除发放的经济补偿金外，杨明仔的工资每月固定2100元，没有包含加班费。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是金立方公司是否应当向杨明仔支付加班费；二是金立方公司主张抵扣已经支付经济补偿金的理由是否成立。关于金立方公司是否应当向杨明仔支付加班费的问题。《工资支付暂行规定》第十三条第二项规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；”由于双方确认杨明仔的工作模式是每周工作六天，休息一天，但金立方公司提交的2017年12月至2019年9月的考勤记录表显示杨明仔确实存在休息日加班及每天工作超过8小时的情形，虽然金立方公司主张杨明仔加班，其司会安排补休，如未安排补休则会发放加班补贴。对此，杨明仔不予认可，金立方公司也未提交任何证据证明其司给予杨明仔加班补休或支付加班补贴。而从其司确认每月给杨明仔固定发放2100元工资及100元经济补偿金、2017年1月21日支付1800元的经济补偿金外，所发工资中没有包含加班费的事实，完全可以证实金立方公司没有支付过加班费或加班补贴给杨明仔。至于金立方公司主张杨明仔值班可以在晚上12时开始休息，实际每天工作时间仅有4.5小时，每周休息一天，也未超过每周工作40小时的标准工时，但从其司提交的考勤表显示，杨明仔每月的工作时间根本不能保证每周休息一天。一审法院结合杨明仔入职时双方约定的工作时间，工作岗位、劳动强度、工资收入及当地同类岗位的工资标准水平，认定杨明仔实际每天工作8小时，不存在延时加班，而存在休息日加班的情形合理，本院予以采纳。因此，金立方公司主张无需向杨明仔支付加班费，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。对于金立方公司二审时认为杨明仔主张2017年9月6日前的加班费诉讼请求超过两年诉讼时效的问题。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。加班费属于工资即劳动报酬，其仲裁时效期间应从劳动关系终止之日起计算，本案中，双方劳动关系于2019年9月17日解除，杨明仔于2019年9月6日提起仲裁，并未超过仲裁时效。关于金立方公司主张抵扣已经支付的经济补偿金的理由是否成立的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”本案中，双方确认金立方公司未给杨明仔购买社保，杨明仔以此为由提出解除劳动合同符合法律规定，金立方公司依法应向杨明仔支付解除劳动合同的经济补偿。虽然金立方公司主张其司为了考虑到公司经营效益的变化及员工可能会辞职而提前在杨明仔每月的工资之外支付了解除劳动关系的经济补偿，而要求在一审法院判决其承担解除劳动合同的经济补偿金的总额中予以抵扣。但是，依照法律规定用人单位支付经济补偿是以用人单位解除或者终止劳动合同时，给予劳动者一定的经济补偿，并未规定经济补偿可以提前支付或在劳动关系存续期间发放，而且从金立方公司发放经济补偿金的数额上看，每年数额未发生改变，这与劳动合同法规定的经济补偿金每年增加一个月补偿的标准不符。因此，金立方公司主张予以抵扣理由不成立，本院不予支持。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，金立方公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审案件受理费各10元，均由上诉人广州金立方数码科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈冬梅二〇二〇年五月二十六日书记员  赵洋洋谢兵