河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1124号上诉人（原审被告）：许昌紫云山建材有限公司。法定代表人：焦子敬，公司董事长。委托诉讼代理人：孟坦，河南天时达（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建康，男，1980年12月27日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：贾全文，沈丘县言正法律服务所法律工作者。原审被告：周俊同，男，1957年1月18日出生，汉族，住沈丘县。原审被告：赵玲玲，女，1985年10月10日出生，汉族，住沈丘县。上诉人许昌紫云山建材有限公司（以下简称：紫云山公司）因与被上诉人刘建康、原审被告周俊同、赵玲玲产品责任纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2019）豫1624民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人紫云山公司的法定代表人焦子敬及其委托诉讼代理人孟坦、被上诉人刘建康及其委托诉讼代理人贾全文、原审被告周俊同、赵玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人紫云山公司上诉请求：一审认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，请求依法撤销原审判决书,改判驳回被上诉人诉讼请求，一二审诉讼费有被上诉人承担。事实和理由：一、一审举证责任分配错误，认定事实错误。对产品是否存在缺陷的举证责任应有被上诉人承担，一审判决由上诉人承担举证责任是错误的。二、一审错误使用证据，导致认定事实错误。一审将未经质证的周口市质量技术检验测试中心出具的水泥检验报告作为证据移交鉴定部门使用，鉴定部门依据该报告出局了鉴定意见。该证据一审已明确表示不予采信。且鉴定部门出具的补充说明也提出该报告不能准确反映水泥质量。一审错误采信该报告，作出了错误的判决。三、本案没有证据证明上诉人产品存在缺陷，上诉人不应承担任何责任，鉴定报告明确房屋出现质量问题是因建筑设计、施工、混凝土配比存在缺陷，一审将其归责于水泥质量问题是错误的。四、上诉人提交了许可证、合格证、检测报告，能够证明水泥质量合格。另补充，鉴于最高法颁布了最新的民事证据规则，原民事证据规则第四条已经被删除，不再适用举证责任倒置规则。被上诉人刘建康答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。1、本案是产品质量纠纷，不属于普通侵权纠纷，根据最高法院民事诉讼证据规定，应适用举证责任倒置规则。2、上诉人、周俊同未提交该批次水泥合格证明，没有标注生产日期、失效日期，上诉人应承担责任。3、被上诉人使用上诉人生产的水泥后，房屋出现大梁断裂、墙体不凝固、楼顶裂缝等问题。经鉴定，使用的水泥抗压强度不合格，鉴定意见也未排除水泥质量问题，能够说明上诉人生产的该批次产品存在缺陷。原审被告周俊同对一审判决无意见，对上诉无意见。原审被告赵玲玲对一审判决有意见，认可上诉人上诉意见。刘建康向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因维修、加固、翻建等房屋产生费用190143.08元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月，刘建康在其宅基上建三层楼房，因建房需要，分三次购买周俊同销售的被告紫云山公司生产的首山大地牌水泥57吨，最后一次购买水泥是2018年农历10月25日。2018年农历11月27日前后，原告发现三楼顶层及墙体水泥不凝固，有脱落现象，及时通知了周俊同，周俊同通知了赵玲玲。周俊同与赵玲玲的丈夫一起到场查看后，现场做了水泥凝固实验，认为出售的水泥没有问题。一星期后，原告再次因水泥质量问题给周俊同打电话，周俊同让原告做质检，说没有质检报告生产厂家不赔偿，但刘建康未做质检。2019年2月14日，原告又发现所建的房屋楼顶出现冻裂痕，再次找被告周俊同要求给个说法，周俊同称水泥过期了，没办法检验了，没办法处理。2019年4月1O日，原告自己用剩余的水泥取样送检，经周口市质量技术监督检验测试中心对原告送检水泥进行检验，结论为28天抗压强度不合格。在本案审理过程中，经原告申请，法院委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司对原告所建楼房建筑工程质量和所建楼房加固维修工程造价分别进行了鉴定。对原告所建楼房建筑工程质量鉴定意见为：1、根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》，涉案房屋二层及三层顶板上表面裂缝为现浇结构外观质量缺陷，裂缝原因是板支座处负弯矩钢筋保护层厚度过大导致其抗拉能力不足，且砼强度偏低。2、根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》，涉案房屋三层5／A-c轴粱、6／A-c轴梁、A／5-6轴梁U形裂缝为现浇结构外观质量缺陷，裂缝原因是梁截面及配筋不满足承载力要求，且砼强度偏低。3、根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》，涉案房屋二层1/B-D轴梁、B／1-2轴梁及一层车库A／1-2轴梁裂缝为现浇结构外观质量缺陷，裂缝原因是砼强度偏低。4、根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》涉案房屋二层凉亭顶板上部裂缝为现浇结构外观质量缺陷，裂缝原因为施工工艺控制不当，砼收面及养护不到位且砼强度偏低。5、根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》，涉案房屋车库地面砼起砂为现浇结构外观质量缺陷，地面砼起砂原因主要为水泥质量不合格导致砼强度偏低，次要原因为施工操作不当或养护不当导致混凝土表面强度偏低。6、案涉房屋自拌混凝土强度偏低，与所用水泥28天抗压强度不合格存在直接因果关系。7、建议：对发现的质量问题采取修复加固产生，以确保房屋的安全性及使用性。2019年12月9日，河南众惠工程鉴定服务有限公司对刘健康房屋所用水泥强度偏低在刘健康房屋质量问题中的参与度说明如下：我机构出具的鉴定意见书中所述：①刘健康房屋二层及三层顶板上表面出现裂缝主要原因是板支座处负弯矩钢筋保护层厚度过大导致，次要原因是砼强度偏低；②房屋三层5／A-c轴梁、6／A-c轴梁、A／5-6轴梁出现u形裂缝，主要原因是梁截面尺寸及配筋不满足承载力要求，次要原因是砼强度偏低；③房屋二层1／B-D轴梁、B／1-2轴梁及一层车库A／1-2轴梁出现裂缝，原因是砼强度偏低；④房屋二层凉亭顶板上部出现裂缝，砼强度偏低为原因之一；⑤房屋车库地面砼起砂，砼强度偏低为原因之一。根据以上所述可知：造成申请人刘健康房屋损坏的主要原因为构件截面尺寸及配筋不足、钢筋保护层厚度过大等，次要原因为混凝土强度偏低。刘建康所提供的水泥检验报告中除28天抗压强度不符合相关技术标准的要求外，其他技术指标满足相关规定，检验结论评定为不合格。因检验报告中的到样日期与建房日期相隔较长，报告的结果存在不能准确反映建房时水泥质量的可能，但并不排除建房时所用水泥存在质量问题。另外实体混凝土强度偏低，除与所用水泥质量有关外，与混凝土配合比等其他因素也存在一定关系。综上所述，刘健康建房所用水泥28天抗压强度不合格在刘健康房屋出现质量问题中的建议参与度为30％。河南众惠工程鉴定服务有限公司对原告所建楼房加固维修工程造价的鉴定意见为：1、申请人刘健康的房屋加固维修工程造价为人民币165143.08元(含税金13635.67元)。2、以上费用包括二层地面瓷砖拆除重新安装工程造价28677.68元，税金2580.99元。原告刘建康为以上两项鉴定支付鉴定费25000元。另查明，赵玲玲系被告紫云山公司的业务员，负责紫云山公司在沈丘的水泥推销业务。一审法院认为，刘建康建房主体工程中使用的水泥系周俊同销售的紫云山公司生产的首山大地牌水泥，该事实三被告均认可，予以认定。关于原告所使用的上述水泥是否合格问题，原告提交的周口市质量技术监督检验测试中心出具的检验报告结论为28天抗压强度不合格。河南众惠工程鉴定服务有限公司在对刘健康房屋所用水泥强度偏低在刘健康房屋质量问题中的参与度说明中认为：“因检验报告中的到样日期与建房日期相隔较长，报告的结果存在不能准确反映建房时水泥质量的可能，但并不排除建房时所用水泥存在质量问题”。紫云山公司辩称该水泥为合格产品，但未提供证据证明，结合河南众惠工程鉴定服务有限公司对原告所建楼房建筑工程质量的鉴定结论及原告建房所用水泥确实出现了水泥不凝固现象的情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第七十二条第一款的规定,本院对原告使用的首山大地牌水泥不合格予以认定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（六）项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”，紫云山公司未提供证据证明该品牌水泥存在法律规定的免责事由，故原告要求被告赔偿损失的理由成立，予以支持。《中华人民共和侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿”，刘建康要求周俊同、紫云山公司对其损失承担连带赔偿责任，依法予以支持。关于赔偿数额，河南众惠工程鉴定服务有限公司在对刘健康房屋所用水泥强度偏低在刘健康房屋质量问题中的参与度说明中，对刘健康建房所用水泥28天抗压强度不合格在刘健康房屋出现质量问题中的建议参与度为30％，据此周俊同、紫云山公司应对原告的损失承担30％的赔偿责任。河南众惠工程鉴定服务有限公司对原告所建楼房加固维修工程造价的鉴定意见为165143.08元(含税金13635.67元)，周俊同、紫云山公司应赔偿30％即49542.92元。因赵玲玲系紫云山公司的业务员，原告要求赵玲玲赔偿损失无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十五条第一款第（六）项、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（六）项、第七十二条第一款的规定，判决：一、周俊同、许昌紫云山建材有限公司于判决生效后十日内连带赔偿刘建康经济损失49542.92元。二、驳回刘建康的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1650元，鉴定费25000元，共计26650元，刘建康负担18655元，周俊同、许昌紫云山建材有限公司负担7995元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、关于案涉水泥是否存在质量问题。刘建康主张所用水泥存在质量问题，对此其提交了周口市质量技术监督检验测试中心检验报告、河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的鉴定意见和情况说明，以此证明建房时所用水泥存在质量问题。检验报告结论为28天抗压强度不合格，情况说明明确表示不排除建房时所用水泥存在质量问题。河南众惠工程鉴定公司鉴定时并不仅仅依据的是周口市质量技术监督检验测试中心的检验报告，而是在现场踏勘、测量，进行综合分析判断作出的。该鉴定意见是法院对外委托作出的，上诉人虽然对上述有异议，并未提出有力证据推翻，一审采信该鉴定意见并无不当。二、刘建康所使用水泥不合格是导致房屋出现质量问题的原因之一，为此鉴定机构对参与度进行了说明，一审结合该说明，判令上诉人承担一定比例的责任是适当的。三、关于法律适用问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项是关于缺陷产品致人损害的侵权纠纷，生产者如何承担举证责任的规定，本案是产品责任纠纷，一审适用该条款判决是正确的。一审对举证责任的分配也符合法律规定。综上所述，上诉人许昌紫云山建材有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1039元，由上诉人许昌紫云山建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何**审判员  秦天鹏二〇二〇年五月十一日书记员  郑 方