浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终631号上诉人（原审被告、反诉第三人)：锦江麦德龙现购自运有限公司，住所地：上海市普陀区真北路1425号，统一社会信用代码：91310000607312158W。法定代表人：CLAUDELAURENTSARRAILH，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡良，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金亚军，男，1977年5月6日出生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：刘海霞，上海伟创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨爱民，男，1967年9月24日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：刘海霞，上海伟创律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告):上海永怡建筑装饰工程有限公司，住所地：上海市浦东新区环桥路555弄32号2层，统一社会信用代码：91310000607298261L。法定代表人：杨福清，该公司总经理。委托诉讼代理人：余杨，上海市金马律师事务所律师。上诉人锦江麦德龙现购自运有限公司（以下简称“麦德龙公司”）因与被上诉人金亚军、杨爱民、上海永怡建筑装饰工程有限公司（以下简称“永怡公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初6113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麦德龙公司上诉请求：1.撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初6113号民事判决，依法改判驳回金亚军、杨爱民对于麦德龙公司的全部诉讼请求或发回重审；2.案件诉讼费用由金亚军、杨爱民、永怡公司负担。事实与理由：金亚军、杨爱民作为实际施工人如认为与转包方就工程款存在争议，应基于合同相对性向永怡公司主张，与麦德龙公司无关。麦德龙公司与永怡公司之间的合同已经履行完毕，双方均已盖章确认工程款结算为1761495元，麦德龙公司也已按此金额向永怡公司全额付款，并未欠付永怡公司工程款，故金亚军、杨爱民要求麦德龙公司承担责任的前提并不存在。浙江信昌工程咨询有限公司的审计报告之所以与上海锐天建设项目咨询有限公司出具的结算报告产生43859元的差额，是因核定单价标准不一所致。金亚军、杨爱民答辩称，上海锐天建设项目咨询有限公司出具的结算报告系麦德龙公司单方委托，永怡公司对此审计结果尚有争议，原审重新委托并采纳浙江信昌工程咨询有限公司的审计结果，认定麦德龙公司欠付永怡公司工程款无误，请求二审驳回上诉，维持原判。永怡公司答辩称，认可浙江信昌工程咨询有限公司审计认定的工程量，法律规定实际施工人可在欠付工程款的范围向发包人主张工程款，原审判决结果无误。金亚军、杨爱民一审起诉请求：1.永怡公司支付施工费用693500元及逾期付款利息（自2016年8月20日起至实际付款日止，以611375元为基数至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2018年8月20日起至实际付款日止，以82125元为基数至实际付款日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。2.麦德龙公司在未付款范围内承担连带支付责任。3.诉讼费由永怡公司、麦德龙公司承担。一审法院认定事实：麦德龙嘉兴经济开发区商场改造项目位于嘉兴市经济开发区麦德龙商场内，施工单位为永怡公司（承包商），建设单位为麦德龙公司。双方于2016年7月5日签订了《麦德龙嘉兴经济开发区商场改造项目总承包工程施工合同》，约定：工程内容：四包（包工、包料、包工期、包质量）；合同金额（不含增值税）为人民币1072072.07元，增值税税率为11%，故增值税税金为117927.93元，上述两项之和为合同总价计人民币1190000元，承包商应向麦德龙公司提供相应增值税专用发票。本合同总价中已包括所有间接费、管理费、利润、开办费、翻译费、报建费、加班费、增值税金、劳保基金、制作费、损耗费、运输费以及成品的保护费等一切与本合同有关的费用。此外，承包商不用支付任何总包管理费给总包商。其中：商场改造1108818.6元；本合同价格依据是合同附件。关键时间表：装修改造的最终完工时间2016年8月19日，延误赔偿金：如因承包商施工进度原因造成麦德龙逾期完工，每逾期一天，应按合同总价的0.5%承担违约责任。本合同所述的工作日为实际日历日，竣工应以工程全部完工和麦德龙验收为依据。开工期以麦德龙将施工场地交给承包商之日为准，否则相应顺延。工程变更：合同履行过程中，麦德龙对原设计进行变更的，麦德龙发出变更通知，承包商应根据麦德龙的要求做出相应变更。因变更引起的经济支出，如有的话，由麦德龙承担；因变更确实引起工期变更，工期相应变化，如承包商提出工程量增减、设计变更要求的，承包商应在情况发生后3日内将调整原因、方案书面通知麦德龙，经麦德龙书面批准后价款、工期方能调整。所有变更索赔需以麦德龙签字确认的现场指令单及变更申请单为基础，未经事先批准的变更将在结算中不予认可。付款方式：本合同价格依据所附报价单。付款应按：工程完工，并经麦德龙书面验收通过后，麦德龙应于收到等额增值税专用发票65天内支付85%的合同总价，在麦德龙收到合格的竣工资料，完成工程结算，且收到等额增值税专用发票后65天内支付至结算总价的95%。5%结算总价的余款在2年质保期满，并且收到等额增值税专用发票后65天内支付。质保期：按设计及施工规定的要求使用，使用年限按国家规定，以质保证书内容为准。违约赔偿金：承包商所提供的合同价及工期表已经考虑到各种因素：昼夜连续施工，交通，节假日，雨天等。承包商投标书中提供的工期表，已经麦德龙接受并确认，承包商应按照严格执行相关等款；除非双方另有约定，承包商因故未能按照本合同A部分第3.1条的合同关键时间表完成工作量，应按关键时间表的规定向麦德龙支付违约金，所误天数从合同约定完工之日开始，至工程实际完工移交完成结束。工程付款及误工费扣除并不能免除任何承包商在本合同项下所应尽的责任和义务，如上述违约金不足以赔偿麦德龙由此受到的损失，承包商应足额赔偿。麦德龙有权从应付工程款中扣除违约金和赔偿金，如应付款不足以弥补麦德龙的损失，承包商应予以补足；承包商保证工程应符合国家标准和双方约定的标准（包括但不限于双方确认的样品、技术指标等），有任何不符或存在任何其他瑕疵，承包商应负责修复以达到上述标准，并赔偿麦德龙由此造成的所有损失；如果承包商无法修复，麦德龙有权选择是否由麦德龙选择第三方修复，承包商应支付第三方的修复费用并赔偿麦德龙由此造成的所有损失。联系人：周翰华为项目经理和现场代表，处理各项与合同有关的事务，指定虞菲为现场代表处理所有与合同相关事件。合同还对双方的权利和义务作了约定。合同的解除：除非双方另有约定，该合同将在下述情形之下解除：a）双方共同达成书面协议；b）如果另一方未能在合同规定的时限内履行其义务，并且在收到未违约方的通知后15天内未能消除违约或采取补救措施，在此情况下，未违约方应书面通知违约方解除合同。本合同附件是本合同不可分割的组成部分。永怡公司将涉案工程分包给杨爱民、金亚军承建。涉案工程竣工后，麦德龙公司委托上海锐天建设项目咨询有限公司进行审计，该公司于2017年11月16日出具《关于麦德龙嘉兴经济开发区商场改造工程结算审核的建议报告》，内容：麦德龙嘉兴经济开发区商场工程原送审变更签证结算造价为1371605元，审定造价为571495元（为改造部分金额），核减额800110元，核减率为58.33%；本工程原合同造价1190000元，最终结算造价共计为1761495元（其中改造部分金额为1680343.6元，维修部分金额为8115140元）。甲方可据此审价报告与乙方进行结算。工程竣工后，麦德龙公司已将合同项下的工程款（包括增项工程）全部支付给永怡公司；永怡公司已向金亚军、杨爱民支付工程款949000元。案件审理过程中，经金亚军、杨爱民申请，委托浙江信昌工程咨询有限公司对麦德龙嘉兴经济开发区商场改造项目的签证增加部分工程进行司法鉴定，该公司于2019年8月8日出具浙信工咨鉴[2019]第Q020号造价咨询报告书，结论：麦德龙嘉兴经济开发区商场改造项目的签证增加部分工程造价为61.2680万元（其中税金为5.4882万元）。一审法院认为，永怡公司将其从麦德龙公司承接的麦德龙嘉兴经济开发区商场改造工程分包给不具有建设工程施工资质的金亚军、杨爱民，并收取管理费。永怡公司与金亚军、杨爱民之间的建设工程合同应属无效，但金亚军、杨爱民已施工完毕，并已交付麦德龙公司使用，金亚军、杨爱民作为实际施工人可以参照合同约定主张工程款。双方争议的主要焦点有：一、金亚军、杨爱民与永怡公司约定的管理费是否应当扣除税费后再行计算。永怡公司将工程违法分包给不具有相应建设工程施工资质的个人进行施工，本应将扣减税收后的全部工程款返还给金亚军、杨爱民，鉴于在工程施工中永怡公司也实际付出了管理，并且存在资金成本，金亚军、杨爱民对于按25%的比例支付管理费亦无异议，故金亚军、杨爱民与永怡公司进行工程款结算时应当按照合同总价进行计算，对永怡公司按不含税合同价款支付工程款的抗辩理由不予采纳。二、麦德龙公司是否应当对未付工程款承担连带付款责任。根据麦德龙公司与永怡公司签订的合同，合同价款包含固定工程款和签证增加部分工程款项，而对于工程增项金额如何确定双方并未进行书面约定；后麦德龙公司单方委托上海锐天建设项目咨询有限公司进行增项部分审计，现实际施工人对该审计结论提出异议并申请重新鉴定，永怡公司称其未参与麦德龙公司的单方审计，增项部分工程款应当以最终的鉴定结论为准。根据鉴定结论，对于增项部分的金额与原审计结论作了调整，麦德龙公司作为发包人，应当对该部分差价金额承担连带付款责任。根据合同及鉴定结论，最终确定案涉工程价款共计1802680元（1190000元+612680元），永怡公司应当支付给金亚军、杨爱民工程价款的75%计1352010元，扣除其已经支付的949000元，尚需支付403010元。对于金亚军、杨爱民主张永怡公司支付未付工程款403010元的诉讼请求予以支持，麦德龙公司对其中的34750.2元[（612680元-566346.40元）×75%]与永怡公司承担连带付款责任。对于逾期付款违约金，金亚军、杨爱民与永怡公司虽未约定付款时间，但合同约定工期至2016年8月19日，麦德龙公司亦已将合同项下工程款的95%于2016年11月15日全部支付至永怡公司，于2018年10月24日将麦德龙公司委托审计确定的增项部分工程款的95%支付给永怡公司，于2019年1月将5%的质保金支付给永怡公司，永怡公司应当在收到上述工程款后及时支付给金亚军、杨爱民，其怠于履行付款义务显属违约，对逾期付款利息予以支持，按中国人民银行颁布的同期银行贷款利率，其中302396.81元[（1190000+566346.4）×75%×95%-949000]自2016年11月20日起计算，65862.99元[（1190000+566346.4）×75%×5%]自2018年11月20日起计算，34750.2元自2019年8月26日起计算至实际支付之日止。对于永怡公司反诉主张的多付代缴税金37373.62元及维修费5825元，金亚军、杨爱民对金额无异议并同意在工程款中予以抵扣，系对其合法权利的自主处分，予以支持，故永怡公司尚需支付的工程款为359811.38元，其中259198.19元的利息损失自2016年11月20日起计算。因永怡公司与金亚军、杨爱民并未约定税金的返还时间，且金亚军、杨爱民也同意放弃抵扣部分工程款的利息损失，故对于永怡公司主张税金部分的利息损失不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、永怡公司于判决生效之日起十日内支付金亚军、杨爱民工程款359811.38元及相应的利息损失（利息损失按中国人民银行颁布的同期银行贷款利率，其中259198.19元自2016年11月20日起计算，65862.99元自2018年11月20日起计算，34750.2元自2019年8月26日起计算至实际支付之日止）；二、麦德龙公司对上述第一项永怡公司承担的工程款付款义务中的34750.2元承担连带付款责任；三、驳回金亚军、杨爱民的其他诉讼请求；四、驳回永怡公司的其他反诉请求。案件受理费减半收取3673元，由永怡公司负担；反诉案件受理费减半收取440元，由金亚军、杨爱民负担。司法鉴定费15000元，由金亚军、杨爱民，永怡公司，麦德龙公司三方各自承担5000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。麦德龙公司提供邮件打印件1组，证明金亚军、杨爱民与永怡公司进行转包交易具有过错，相应责任不应由麦德龙公司负担。金亚军、杨爱民质证，对该组证据的真实性予以认可，对关联性不予认可。永怡公司质证，对该组证据真实性、关联性均不予认可。本院经审查，对该组证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议在于浙江信昌工程咨询有限公司审计认定的新增造价能否认定为麦德龙公司欠付永怡公司的工程款。发包人是否欠付承包人工程款，应依据发包人与承包人之间的合同约定以及该合同的权利义务履行情况进行判断。永怡公司已与麦德龙公司签字确认了涉案工程的最终结算造价，嗣后，麦德龙公司也已据此向永怡公司足额支付了全部价款，故麦德龙公司已按约履行了其与永怡公司之间的全部合同义务，并未欠付永怡公司工程款，原审事实认定有误，本院二审应予纠正。至于浙江信昌工程咨询有限公司审计认定的新增造价，因该报告系用于金亚军、杨爱民与永怡公司之间转包合同无效之后的价款结算，对于麦德龙公司并不当然具有约束力，故不能以此来评判麦德龙公司是否欠付永怡公司工程款。据此，麦德龙公司的上诉请求成立，其未欠付工程价款，无须向实际施工人承担责任，原审判决结果有误，本院二审应予纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初6113号民事判决第一项、第三项、第四项：“上海永怡建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付金亚军、杨爱民工程款359811.38元及相应的利息损失（利息损失按中国人民银行颁布的同期银行贷款利率，其中259198.19元自2016年11月20日起计算，65862.99元自2018年11月20日起计算，34750.2元自2019年8月26日起计算至实际支付之日止）”；“驳回金亚军、杨爱民的其他诉讼请求”；“驳回上海永怡建筑装饰工程有限公司的其他反诉请求”。二、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初6113号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取3673元，由上海永怡建筑装饰工程有限公司负担，反诉案件受理费减半收取440元，由金亚军、杨爱民负担；一审司法鉴定费15000元，由金亚军、杨爱民与上海永怡建筑装饰工程有限公司各自承担7500元；二审案件受理费669元，由金亚军、杨爱民负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年五月二十日书记员 金佳欢