辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终9093号上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：王振飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张颖，女，1984年8月16日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市大东区。被上诉人（原审原告）：杨尊红，男，1974年1月19日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：陈金，辽宁严维律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟明珠，辽宁严维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张杰，男，1979年8月13日出生，汉族，身份证住址沈阳市沈河区。上诉人沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称双兴公司）因与被上诉人杨尊红、张杰建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初11215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭，审理了本案。双兴公司上诉请求：1.依法撤销（2018）辽0114民初11215号民事判决书，并改判驳回杨尊红的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费等全部费用由杨尊红承担。事实及理由：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，双兴公司承担连带责任的前提是欠付张杰的工程款，而双兴公司与张杰结算完毕，根据上述法律规定，不应再与张杰承担连带给付责任。2.原审认定双兴公司与杨尊红签订承包协议书不当，双兴公司与杨尊红并未签订合同，也未授权李新伟对外签订合同，原审对此认定不当。3.一审法院依据张杰在原一审庭审中的自述认定杨尊红与张杰之间存在合同关系不当，原审判决均已撤销，重审不应以原一审的庭审笔录作为裁判认定的依据。杨尊红辩称，1.双兴公司是施工人而不是发包人，所以不应当适用司法解释第二十四条；2.李新伟是实际的承包人张杰雇佣的现场管理人员，李新伟在合同上签字和在签证单上签字依法应该有效，同时合同上盖有的技术资料专用章，与省安全厅进行结算时使用的印章一致。所以杨尊红与双兴公司、张杰成立实际施工的法律关系；3.原审判决被撤销只是判决结果被撤销，而审判中事实部分应当予以认定。综上，双兴公司的上诉请求不成立，请求法院予以驳回，维持一审判决。杨尊红向一审法院起诉请求：1.判令双兴公司、张杰连带给付建筑工程施工费338930元；2.诉讼费用由双兴公司、张杰承担。一审法院审理查明，2010年6月12日，辽宁省国家安全厅与双兴公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：辽宁省国家安全厅将位于沈阳市于洪区安全厅技术业务用房及地下业务车辆用房建设工程施工项目发包给双兴公司。工程内容为土建、水暖、电气，承包范围为包工包料，开工日期为2010年6月15日，竣工日期2010年12月30日（主体工程9月30日），合同金额33205188.12元。双兴公司与张杰签订《建筑工程项目承包施工合同书》一份，双兴公司将上述工程整体转包给张杰，建筑面积17122.59平方米，开工日期为2010年6月15日，竣工日期2010年12月30日，合同金额33205188.12元。该合同加盖了辽宁中天房地产开发有限公司的公章，张杰在法定代表人处签字。一审法院又查明，张杰将涉案安全厅地下车库室内抹灰及地面工程分包给杨尊红，案外人李新伟系张杰雇佣的现场工作人员。2011年8月25日，杨尊红作为乙方，双兴公司作为甲方，签订了《安全厅技术业务用房及地下车库室内抹灰及地面工程承包协议书》，该份合同在甲方处加盖“沈阳双兴建设集团有限公司省安全厅技术业务用房工程技术资料专用章”，甲方的经手人为李新伟。该协议约定：承包范围为安全厅技术业务用房及地下车库用房内墙抹灰。承包形式为：人工费：1.安全厅技术业务用房内墙抹灰及地面建筑面积55元/㎡；2.地下车库用房内墙抹灰粘灰面22元/㎡，室内地面建筑面积20元/㎡；3.车库负2层排水沟20元/㎡。结算面积以图纸为准。合同对付款方式的约定为按进度付款，最后5%工程款为工程竣工验收合格交付使用一年后支付。合同签订后，杨尊红进行施工，施工完毕后，李新伟为杨尊红出具两份结算单。其一为“国家安全厅主楼地下室车库结算单”，该结算单为涉案工程使用的力工及大工工时及工钱；其二为“国家安全厅结算单”，结算单显示的工程总价为838930元。张杰给付杨尊红500000元工程款，杨尊红因剩余款项来院诉讼。一审法院再查明，双兴公司与张杰庭审中一致认可，张杰与双兴公司之间系挂靠关系。一审法院另查明，在辽宁省高级人民法院再审过程中，张杰向法院提交了一份收条，落款日期为2014年3月21日，收款人处签署“杨尊红”。杨尊红对该收条中收款人的签名申请鉴定，经法院委托，辽宁仁和司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，结论为“检材乙方签字处的‘杨尊红’签名字迹与样本中的‘杨尊红’签名字迹倾向不是同一人所写。”杨尊红预交鉴定费8400元。一审法院认为，张杰在原一审庭审中自认杨尊红对涉案工程进行了施工，李新伟系受其雇佣，且张杰已支付杨尊红50万元，虽然张杰否认李新伟系代其签署协议并进行结算，但张杰以其付款的行为认证了双方之间的合同关系，故一审法院认定杨尊红与张杰之间存在分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应参照合同约定支付工程价款。本案中，张杰挂靠双兴公司施工，虽然张杰与杨尊红的分包合同无效，但涉案工程已实际交付使用，故张杰应按照结算的价款支付杨尊红工程款。关于合同结算价款的问题，杨尊红提供了其与经手人李新伟所签署的承包协议书，该协议书中加盖了“沈阳双兴建设集团有限公司省安全厅技术业务用房工程技术资料专用章”，并且该印章在对省公安厅结算时，多次被用作收据的印章，故一审法院认定李新伟为杨尊红出具的结算单具有证明力。张杰对结算金额不予认可，应当提供证据予以反驳，而在本案中，张杰未能提供任何相关证据，仅称500000元已结清全部款项，却又无法陈述具体的结算依据，故一审法院依照杨尊红提供的证据确定工程款数额为838930元，张杰已支付500000元，故应再支付338930元。关于杨尊红要求张杰支付鉴定费8400元的诉请，因该鉴定费的支出系对张杰提交的证据进行鉴定而发生的，而该证据经鉴定未能被法院认定，故该鉴定费应由张杰负担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张杰于判决发生法律效力之日起十日内一次性给付杨尊红工程款人民币338930元；二、沈阳双兴建设集团有限公司对第一项判决承担连带给付责任；三、张杰于判决发生法律效力之日起十日内一次性给付杨尊红鉴定费8400元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6510元，由张杰、双兴公司负担。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，关于双兴公司是否应承担连带责任的问题。原审中双兴公司与张杰均认可系挂靠关系，即张杰借用双兴公司的资质施工。后，张杰雇佣的现场工作人员李新伟与杨尊红签订承包协议，协议载明乙方为双兴公司，并加盖“沈阳双兴建设集团有限公司省安全厅技术业务用房工程技术资料专用章”，将涉案工程分包给杨尊红，张杰虽承认李新伟的代理行为，但张杰认可杨尊红实际施工的事实，且已支付50万元工程款，故原审认定张杰与杨尊红之间存在分包合同关系正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，原审认定双兴公司与张杰，张杰与杨尊红之间的合同无效亦正确。现杨尊红已施工完毕，并将涉案工程实际交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原审认定张杰给付杨尊红欠付工程款并无不当。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，本案中，双兴公司与张杰在原审庭审中一致认可双方系挂靠关系，该挂靠行为违反上述规定，故原审判决双兴公司与张杰承担连带给付杨尊红工程款的责任并无不当，本院予以维持。另，双兴公司虽对原审判决认定的欠付工程款数额有异议，但未提交证据证明，亦无法说清其主张的欠付数额及依据，故对双兴公司提出的该项异议不予支持。关于双兴公司提出的一审初审判决已被撤销，不应依据该庭审笔录作为认定依据的问题。本院认为，原一审初审判决虽被撤销，但张杰的自认属于在案件审理过程中对案件事实所作出的陈述，且张杰自认的内容系其与杨尊红之间的关系，杨尊红对此并无异议，原审据此作出认定并无不当，故对于双兴公司提出的该项主张，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。双兴公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6510元，由沈阳双兴建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王曌鋆审判员  孙晓娟审判员  徐 亮二〇二〇年五月七日法官助理权红霞书记员冷立皎本案判决所依据的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。