天津市宝坻区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0115民初9429号原告：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地江苏省兴化市英武南路188号。法定代表人：王涛，总经理。委托诉讼代理人：周美伽，北京德和衡（天津）律师事务所律师。被告：东青铝业有限公司，住所地天津市宝坻区塑料制品工业区广阔道1号。法定代表人：吉慧榕，经理。委托诉讼代理人：王立梅，上海普若律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仲达，上海市尔立律师事务所律师。原告江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）与被告东青铝业有限公司（以下简称东青公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理（疫情期间和管辖异议期间扣除审限3个月）。原告苏兴公司的委托代理人周美伽，东青公司委托代理人王立梅、张仲达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏兴公司向本院提出诉讼请求：1．判令原告享有涉案建设工程价款优先受偿权；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：原被告于2015年7月22日签订《天津市建设工程施工合同》，合同约定由原告承建位于天津市南侧宝坻塑料制品工业区内新建年产60万平方米金属门项目（一期），工期为2015年8月10日至2016年4月30日，合同总价款为92000052元。2015年11月6日，主体工程完工并验收合格，但被告未按工程进度支付工程款，导致原告于2016年3月15日复工无果，最终正式停工。2018年7月23日，原告向天津市第一中级人民法院起诉，一中院于2019年6月10日作出（2018）津01民初521号民事调解书，确认原被告于2019年5月31日解除合同，原告已经完成涉案工程造价5570万元，被告已经支付4220万元，尚欠1350万元。由于民事调解书不能就建设工程价款优先受偿权作出调解，因此，原告特向贵院就涉案工程价款优先受偿权事宜提出请求，请求贵院依法保护原告合法权益。东青公司辩称，不同意原告诉讼请求，理由如下：1、本案违反“一事不再理”的原则，是重复诉讼，依法应驳回原告起诉。在（2018）津01民初521号民事调解书中，原告已就建设工程价款优先受偿权提出主张，调解结果未对优先受偿权作出处理，说明原告放弃了该项权利，原告再次就优先受偿权提起诉讼违反了《最高人民法院关于的解释》第二百四十七条关于重复起诉的规定；2、原告主体资格不适格，对涉案工程不享有建设工程价款优先受偿权。原告实质上是不具备施工资质和能力的案外人，其背着东青公司打着苏兴公司的幌子对涉案工程进行施工，并借着苏兴公司的名义提起诉讼，虽然案件得到调解，但并不代表东青公司认可原告的主体资格，亦不代表原告有权行使承包人才享有的建设工程价款优先受偿权。3、涉案建设工程价款优先受偿权已经过了除斥期间。建设工程价款优先受偿权的除斥期间为六个月，从发包人应当给付建设工程款之日起算，而发包人应当给付建设工程价款之日应是建设工程施工合同约定的给付日，该给付日应当是明确的，不存争议的，在原告起诉521案时就已经超过了六个月的给付期间。本案经审理认定事实如下，2015年7月22日，东青公司（发包人）与苏兴公司（承包人）签订协议书，约定由苏兴公司为东青公司承建位于天津市宝坻区南侧宝坻塑料制品工业区内生产车间Ａ、生产车间Ｂ、门卫、设备检验车间、设备用房、变电站等年产60万平方米金属门项目（一期），工期为2015年8月10日至2016年4月30日，合同总价款为92000052元。合同还约定了其他事项。合同签订后，原告按照合同约定进场施工，后因被告未按照工程进度给付工程款导致该工程中途停工。2018年7月23日，苏兴公司向天津第一中级人民法院提起诉讼，要求东青公司支付欠付工程款3000万元（具体金额以工程造价为准）；要求东青公司支付未结工程款5%的违约金，约为160万元；判令东青公司按照年利率5%向原告支付自2016年12月30日起至实际履行之日的逾期付款利息约350万元（估算值至起诉之日）；判令原告享有建设工程优先受偿权；鉴定费、诉讼费由东青公司负担；请求确认双方签订的《建设工程施工合同》于2018年5月18日解除。2019年6月10日，案经天津一中院调解，双方达成如下调解协议并经人民法院确认：一、本案诉争的涉案工程为：施工招标备案编号为12152015074003，工程名称为新建年产60万平方米金属门窗项目（一期），坐落地点为天津市南侧；二、双方一致认可原告已经完成涉案工程的工程造价为5570万元，减去被告已经给付原告的3220万元，被告尚欠原告工程款2350万元；三、双方一致同意于2019年5月31日解除双方之间就涉案工程签订的《天津市建设工程施工合同》；四、被告于本调解书生效后30日内办理退出涉案工程的相关手续（撤销备案登记手续）。原告予以配合，并根据要求出具相关材料；五、关于付款节点问题：1.原告将涉案工程的施工及验收的资料（含有合同备案规费发票复印件三张）于调解书生效后5日内交付给被告，被告收到上述资料后的次日起10个工作日内付款300万元给原告；…4.剩余工程款1150万元，被告于2019年11月30日之前给付原告，其余200万元工程款作为质保金，被告于2020年5月30日之前给付原告…；十一、双方别无其他争议。达成协议后，天津市第一中级人民法院制作并下发了（2018）津01民初521号民事调解书。被告按照生效法律文书陆续给付了原告部分工程款，现仍欠部分款项未付。2019年12月2日，苏兴公司向东青公司发出《关于敦促函之复函》，要求东青公司根据调解书第五条第4款约定履行付款事宜，否则将保留追索违约金的权利。庭审中，被告认为在原告2018年7月23日第一次起诉被告时，已就建设工程价款优先受偿权提出请求，达成调解协议后，调解协议第十一条明确了双方别无争议，因此被告认为原告主张的建设工程价款优先受偿权应视为原告已经放弃，再次提起诉讼属于重复起诉，应予驳回。对此原告认为，第一次起诉既有给付之诉又有确认之诉，依据民诉法的规定，确认之诉不适用调解，所以在天津市第一中级人民法院调解时，才没有对建设工程价款优先受偿权进行处理，但不等于原告放弃了该权利，原告再次起诉不属于重复起诉。关于是否超过请求保护期间，原告提出因为被告未按调解协议第五条第4项规定的时间（2019年11月30日）履行给付义务，所以才提起诉讼。被告提出原告起诉日为2019年11月26日，在被告付款期限尚未届满就以起诉，显然不是依据调解协议第五条第4项计算的时间，应当按照建设工程施工合同约定的给付日为计算起点。但被告没有就其主张提供证据证明。上述事实，有书证及双方当事人当庭陈述予以证实。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。苏兴公司是涉案工程承包方，依法有权就承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。该项工程中途停工，原合同未能全面履行，经一中院调解双方确认解除合同并就工程款给付数额及时间达成一致，该协议视为对原合同约定条款的变更，协议确定的工程款给付时间视为发包人应当给付工程价款之日。原告主张权利在调解达成协议之后被告履行义务之前，没有超过六个月的期限。被告关于原告主体不适格以及原告提起请求已经超过除斥期间六个月的抗辩意见缺乏证据支持，本院不予采信。关于原告就优先受偿权的起诉是否构成重复起诉，对此本院认为，建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人对物权的追溯权，这一诉权可以单独行使也可合并行使。原告在2018年7月23日第一次向被告提起诉讼时，诉讼请求第4项明确主张了建设工程价款优先受偿权的请求，达成的调解协议却没有就该项请求作出处理或说明，而是将该项请求排除在了调解范围之外。原告提出该项请求属于确认之诉不适宜调解，所以未在调解范围之内，对此本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一四十三条规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解。工程价款优先受偿权属于确认之诉，不适用调解。一中院调解时将双方无争议的事实先行调解并达成协议。原告就未作处理的工程价款优先受偿权再次起诉不属于重复起诉。被告关于重复诉讼的抗辩意见不能成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：江苏苏兴建设工程有限公司对其承建的位于天津市南侧宝坻塑料制品工业区内新建年产60万平方米金属门项目（一期）建设工程价款享有折价或者拍卖价款的优先受偿权。案件受理费40元，由东青铝业有限公司负担。如不服本判决书，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  于德新二〇二〇年五月二十五日书记员  侯佳婕附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十七条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。