江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终7412号上诉人（原审被告）：崔波，男，1976年11月30日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。上诉人（原审被告）：尹传双，男，1983年6月15日出生，汉族，住湖南省道县。二上诉人共同委托诉讼代理人：宋鑫，北京观道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：任前进，男，1970年1月1日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。上诉人（原审被告）：张学明，男，1970年3月8日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张扬，江苏苏旭律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李强，江苏苏旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉东，男，1981年7月20日出生，汉族，住江苏省徐州市新城区。被上诉人（原审被告）：铜山区蜜湖居室内装修服务部，住所地江苏省徐州市铜山区北京北路与黄河路十字西北角2楼。经营者：赵新，男，1986年9月20日出生，汉族，住江苏省沛县经济开发区。被上诉人（原审被告）：赵新，男，1986年9月20日出生，汉族，住江苏省沛县经济开发区。被上诉人（原审被告）：陈绍武，男，1975年7月19日出生，汉族，住安徽省广德县。委托诉讼代理人：陈登辉，江苏彭城律师事务所律师。上诉人任前进、张学明、尹传双、崔波与被上诉人张玉东、赵新、铜山区蜜湖居室内装修服务部（以下简称蜜湖居服务部）、陈绍武合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初5951号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人崔波、尹传双共同的委托诉讼代理人宋鑫，上诉人任前进、张学明共同的委托诉讼代理人张扬、李强，被上诉人张玉东、被上诉人陈绍武的委托代理人陈登辉到庭参加诉讼。被上诉人铜山区蜜湖居室内装修服务部、赵新经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人崔波、尹传双上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费、担保费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实错误。崔波和尹传双不是铜山区蜜湖居室内装修服务部的直接投资人。任前进、张学明与杭州蜜湖居家居科技有限公司达成并实际投资了铜山区蜜湖居室内装修服务部的意向。刘文军、马桂莲、赵新的询问笔录，无法证明崔波和尹传双是服务部的实际投资人。尹传双并未参与铜山区蜜湖居室内装修服务部的任何经营管理活动。2、原审法院对合伙参与的定性错误。即便法院认定徐州蜜湖居500万股本中的资金来源真实，也应该是杭州蜜湖居家居科技有限公司、张学明、任前进对徐州蜜湖居的投资，而非陈绍武、崔波、尹传双、张学明、任前进对徐州蜜湖居的投资。上诉人任前进、张学明上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实、适用法律错误，上诉人与陈绍武等人不具有合伙的事实及合伙的法律关系。1、被上诉人陈绍武所建立的微信群名称为“徐州蜜湖居董事”，群成员包括张学明、任前进、陈绍武、崔波、伊传双五人，一般人对“董事”的理解应该是公司中才可能存在所谓的“董事”，该群中也从未有过商讨成立服务部的任何聊天记录，同时赵新并不在该群中，陈绍武指示赵新注册成立服务部与上诉人并没有意思联络。2、从陈绍武与任前进相互间发送的股东协议及股东补充协议来看，能够与上诉人设立公司的陈述相互印证，其所投的款项是按照股东协议及股东协议中约定的数额按陈绍武要求打入赵新账户，其投资的款项指向的是拟成立的新公司而不是服务部，投资款的性质应当属于拟注册公司的实缴注册资本。3、服务部的经营资金虽部分来源于上诉人，但该资金并非直接来源于上诉人，在上诉人与陈绍武没有共同成立服务部的合意的情况下，陈绍武擅自挪用拟设立公司的实缴注册资本用于注册经营服务部，该过错行为明显为侵害公司发起人利益的行为，不能因陈绍武的过错行为就认定上诉人有合伙经营服务部的意思表示。4、本案最终设立的是服务部，在上诉人与陈绍武等人没有设立服务部的合意的情况下，就不能认定上诉人与陈绍武等人存在合伙关系。5、服务部的经营场所虽然由张学明出面进行租赁，但该租赁的具体行为发生在2017年底，此时服务部尚未成立，其根本目的是为拟设立的公司进行选址，而不是为服务部的经营进行选址。6、“徐州蜜湖居500万股本清单”中张学明的签字，其签字的内容针对的是取回原股东协议及补充协议中约定的由张学明、任前进代垫的技术股本，而并非是对服务部投资的认可。7、服务部的具体经营由陈绍武及其所带来的高管团队负责，服务部内部财会人员及管理层人员都受陈绍武所领导，与陈绍武有直接利害关系，其财务人员与除上诉人张学明及被上诉人任前进之外人员外另建立有专门的管理群，服务部的经营决策并没有上诉人的参与，该部分人员所陈述上诉人为服务部的股东不应当予以采信。8、被上诉人陈绍武以设立公司为由吸引上诉人进行投资，承诺上诉人不用参与经营菅理，不用承担经营风险，一年分红不低于20%，在上诉人按股东协议及补充协议内容将款项汇入指定帐户后转而设立了服务部且从未告诉上诉人所设立的是何种性质的经营体，在具体负责经营的过程中采取“打白条”、“借款”等各种方式侵吞、挪用服务部的大量资金，被上诉人的行为已涉嫌诈骗。针对尹传双、崔波的上诉，任前进、张学明辩称：一审中所有的证据均指向的是张学明、任前进与作为杭州蜜湖居公司隐名股东的崔波、尹传双、陈绍武等人拟设立新的公司，其款项指向的不是铜山区蜜湖居服务部，因此张学明和任前进不是铜山区蜜湖居服务部的股东也没有向该服务部投资，二人也不应承担责任。针对任前进、张学明的上诉，尹传双、崔波辩称：同上诉意见。针对四上诉人的上诉，陈绍武答辩称：1、本案是系列案件，一审涉及80多个案件，系列案件所认定的事实基本是一致的，系列案件认定的关于陈绍武、任前进、张学明、崔波、尹传双等五人作为投资人和合伙人这一事实是一致的，双方的上诉观点已经在一审及后来部分案件的上诉过程中得以充分陈述，而一部分案件包括一审和二审已经生效，甚至进入执行及强制执行程序，在生效的一审和二审判决中对双方当事人的上诉观点并没有采纳，因此，本次案件的上诉也不应予以采纳。2、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。针对四上诉人的上诉，张玉东答辩称：认可一审判决。被上诉人铜山区蜜湖居室内装修服务部、赵新未到庭亦未提交书面答辩状。张玉东向一审法院起诉请求：1、判令铜山区蜜湖居室内装修服务部、赵新、崔波、尹传双、陈绍武、任前进、张学明支付张玉东入职质保金5000元及利息（以5000元为本金，自2019年5月16日起，按同期银行款利率计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费用由铜山区蜜湖居室内装修服务部、赵新、崔波、尹传双、陈绍武、任前进、张学明承担。一审法院认定事实：杭州蜜湖居家居科技有限公司于2017年3月设立，其法定代表人为陈绍武，该公司股东包括陈绍武、崔波、尹传双，注册资金1000万元。蜜湖居服务部于2018年1月15日登记成立，该服务部登记为个体工商户，登记经营者系赵新，经营场所为铜山区北京北路与黄河路十字西北角。该服务部经营资金来源于陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明的投资；赵新未投资，但具体办理了服务部的工商登记。服务部设立后，赵新实际担任该服务部中层管理人员。2017年12月，由张学明经手，先期缴纳了蜜湖居服务部经营场所的房租及水电费用20万元；2018年5月，张学明和徐州大昌房地产开发有限公司经协商一致，正式签订了房屋租赁合同，租用了该公司两层4300平方米房屋作为蜜湖居服务部经营场所。蜜湖居服务部主要由陈绍武具体负责管理经营，陈绍武并建立了徐州蜜湖居董事微信群，微信群成员包括陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明。张玉东陈述因看到蜜湖居服务部门口的招聘信息，与蜜湖居服务部的工程部经理陈银龙（音同）具体商谈合作事宜，2018年3月22日，在蜜湖居服务部一楼大厅签订了项目经理合作协议书，主要约定：张玉东以蜜湖居服务部名义承接装饰施工项目；服务部对项目经理的预算价如有变更等事项，由服务部依管理规定下拨变更；实际结算以服务部总经理签字的项目经理工程结算单所载明的金额为准。张玉东先交纳5000元入职保证金，以后按每户工程款的2%缴纳质量保证金，直至总额达到30000元止。如张玉东要求提前终止本协议，经蜜湖居服务部同意，在最后一个工地竣工一个月后可退还5000元质保金，两年后退还剩余25000元。若质保金不满20000元，需两年后一次性退还。合同签订当日下午3:45，张玉东通过手机支付宝余额宝向蜜湖居服务部缴纳了5000元项目经理入职保证金，蜜湖居服务部向其开具了编号为0508299的收据。后蜜湖居服务部交给张玉东一个项目工程，但张玉东认为施工表不合适便没有承接工程，此后也未承接蜜湖居服务部的任何工程。后张玉东陈述其从2018年10月起一直向工程部经理李云豪主张返还5000元入职保证金，但一直没有给付。张玉东称2018年10月11日蜜湖居服务部文员刘璇通过微信告知张玉东将入职保证金收据交给蜜湖居服务部，刘璇找领导签字，11月25日统一打款。后2018年10月13日张玉东陈述其与另一个项目经理孙方方一起将各自的收据原件交到蜜湖居服务部，但蜜湖居服务部并未将两人的入职保证金退还。张玉东陈述2018年11月27日其与孙方方再次去找，刘文军在现场，承诺12月10日付款，但后来蜜湖居服务部已经不在了。诉讼中张玉东提交的收据系复印件，但当庭出示了刘璇通过微信发送的收据照片拍摄件。2018年11月29日，张学明在“徐州蜜湖居500万股本出资清单”上签名，该清单载明了陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明已经出资的金额分别为45万元、62.5万元、62.5万元、100万元、100万元。2018年12月初，蜜湖居服务部因发生哄抢事件开始停止经营。2018年12月10日起，公安机关分别向蜜湖居服务部工作人员刘文军（副总经理）、赵新、马桂莲（财务人员）等询问。刘文军主要陈述：1、其系安徽广德县人，2017年10月起在陈绍武开办的广德蜜湖居装修公司从事工程督导工作，2018年5月经陈绍武介绍到蜜湖居服务部任副总经理，分管工程。2、陈绍武从开业起负责到2018年10月25日，以后由崔波负责，该公司为陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明五名股东控制，刘文军本人也参加过由上述五名股东召开的股东会。赵新主要陈述：1、其在2017年2月起在泉州为崔波干活，同年5月底在崔波处认识了陈绍武，并随陈绍武到广德蜜湖居装修公司。2、2017年12月，陈绍武安排赵新筹备蜜湖居服务部，赵新先后担任物料部、渠道部经理，陈绍武从筹备、开业负责到2018年10月25日，以后蜜湖居服务部由崔波负责，该公司为陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明五名股东控制。马桂莲主要陈述：1、其于2018年1月17日经应聘被陈绍武任命为服务部会计，任前进、张学明各自陆续出资125万元，在2018年11月中旬，又各自借款60万元用于服务部资金周转，后各自收回了25万元，陈绍武、崔波、尹传双也陆续各自出资。2、公司使用赵新的银行卡作为收款账号，该卡为马桂莲本人保管，马桂莲还建了徐州店财务群微信，群里面只有五个投资人，其本人每天通过微信群向投资人通报账目情况。2018年12月14日，铜山区公安局铜山派出所分别向张学明、任前进询问。张学明主要陈述：1、因蜜湖居服务部的受损群众找到其本人，其就来到公安机关说明情况。2、其于2008年认识陈绍武，2017年初，陈绍武说找到了赚快钱方法就是蜜湖居的整体家装，并已在杭州成立了蜜湖居家居科技有限公司。后来陈绍武邀请其和任前进到广德、宣城考察，陈绍武并邀请其投资徐州蜜湖居，其和任前进同意了。3、按陈绍武要求，其和任前进到徐州考察挑选了经营场所，并签订了房屋租赁合同，张学明先期付了20万元订金。4、2018年1月，陈绍武给了账号，张学明和任前进每人汇款125万元，以后陈绍武建店的时候，张学明每个星期来徐州一趟，并催陈绍武抓紧成立有限责任公司的章程、公司协议等相关手续。5、2018年4月15日，按预定时间，陈绍武通知其和任前进出席徐州蜜湖居开业仪式，陈绍武作为董事长上台致辞，并介绍张学明、任前进等也是股东。6、以后，陈绍武提出建立徐州财务微信群，有五个股东和公司出纳马会计，马会计定期给股东通报一些账目，后来11月，董事长换成了崔波。7、2018年11月27日，陈绍武通知去徐州蜜湖居开会，说再不拿钱徐州这家公司项目经理要挂条幅了，经理刘文军的车钥匙也被项目经理扣押了。因此，张学明和任前进去主持了两天，并又出资了60万元。任前进在公安机关所作的陈述和张学明内容相符。2019年1月25日，张学明、任前进在一审法院接受了询问，其主要陈述：1、是陈绍武告诉蜜湖居服务部不明真相的业主追加起诉张学明、任前进。2、张学明、陈绍武系多年朋友，张学明、任前进也是多年朋友，2017年，陈绍武邀请张学明、任前进到广德、宣城考察，陈绍武并邀请其投资徐州蜜湖居，承诺每人出100万元，分别占股20%，一年分红不低于20%，张学明和任前进予以同意。3、按陈绍武要求，张学明、任前进在徐州考察挑选了经营场所，并签订了租赁合同，张学明先期付了20万元订金。4、2018年1月，陈绍武向张学明、任前进提供了赵新账号，张学明和任前进每人汇入该账号125万元，陈绍武并建立了股东微信群。5、2018年4月15日，张学明、任前进参加了蜜湖居开业仪式并和其他股东见面。6、2018年11月28日到2018年12月1日，张学明、任前进按照陈绍武要求，临时管理了蜜湖居服务部，并又出借了60万元。2019年1月7日，徐州市铜山区公安局对赵忠华等人控告陈绍武等人涉嫌合同诈骗案，作出了不予立案通知。一审法院认为，一、蜜湖居服务部因其装修业务需要，采用了将装修业务发包给各项目经理实际负责，由各项目经理直接和蜜湖居服务部内部结算的经营方式，蜜湖居服务部为此和包括张玉东在内的项目经理签订的项目经理合作协议系双方真实意思表示，由此产生的债权债务关系依法应予以保护。张玉东在合作协议签订后，交纳了5000元入职保证金，张玉东提交了手机支付宝付款截图予以佐证。张玉东没有承接过蜜湖居服务部交派的工程，蜜湖居服务部于2018年初遭到哄抢，已经不能正常营业，涉诉案件数量较多，且在2018年10月张玉东就退还保证金事宜一直在跟蜜湖居服务部交涉，其于2018年10月13日已经将收据原件交给蜜湖居服务部，从微信聊天记录显示，上交收据后相关工作人员再去找领导签字，11月25日统一打款，即张玉东将收据原件交给蜜湖居服务部时并未领取5000元入职保证金，蜜湖居服务部也未提交证据证明其将该5000元返还给张玉东，故从现有证据看，张玉东要求蜜湖居服务部退还入职保证金5000元及利息的诉请，符合事实与法律规定，依法予以支持。二、蜜湖居服务部于2018年1月依法登记成立，该服务部启动资金数百万元，来源于陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明的实际投资；蜜湖居服务部经营场所亦系任前进、张学明出面联系租赁；该服务部主要由陈绍武具体负责管理经营，其服务部内部财会人员、管理层人员均知晓服务部股东系陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明；其财会人员并定期向五位股东通过微信群汇报蜜湖居服务部的具体财务情况；故，该服务部虽登记为个体工商户，但实系由陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明合伙经营。《民法通则》第三十五条明确规定，合伙债务由合伙人以各自财产承担清偿责任，合伙人对合伙的债务承担连带责任。据此，对本案债务，崔波、尹传双、陈绍武、任前进、张学明应依法承担连带清偿责任。陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明辩称，其出资是为设立有限公司，并非成立蜜湖居服务部，从其辩称亦可以看出，陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明虽未签订书面的合伙协议，但该五人确系出资前已经协商一致达成了共同经营的合意，并均按照发起人陈绍武指令，按其达成合意的内容，各自按比例已实际交纳了各自出资，上述行为完全符合合伙成立的要件；同时，是否参与合伙经营并不能影响对合伙的认定；本案最终成立的合伙经营的形态，合伙人有分歧，但该分歧系其合伙内部的纠纷，并不影响经营期间对外债务的承担。故，陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明以未参加合伙经营或以蜜湖居服务部非为有限公司等理由为由主张不承担责任，不予采信。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条明确规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人；营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。赵新登记为蜜湖居服务部经营者，虽实际为该服务部部门经理，未参与对服务部实际投资，非蜜湖居服务部实际合伙人，但依照上述法律规定，赵新作为登记的经营者，其亲自办理了工商登记，亲自领取了个体工商户营业执照，应作为本案的共同被告承担责任。遂判决：一、铜山区蜜湖居室内装修服务部、赵新于判决生效之日起十日内退还张玉东入职保证金5000元及利息（利息按人民银行同期同类贷款基准利率，以5000元为本金，自2019年5月16日起计算至债务清偿之日止）；二、陈绍武、崔波、尹传双、任前进、张学明对上述债务承担共同给付责任。二审中各方当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人崔波、尹传双、任前进、张学明在本案中应否承担责任的问题。首先，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。《中华人民共和国民法总则》第一百零四条规定：非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。本案中，经查明，铜山区蜜湖居室内装修服务部系四上诉人及陈绍武等人投资设立，经营场所为张学明、任前进联系租赁，服务部财务人员定期向崔波、尹传双、任前进、张学明等五股东通过微信群汇报服务部财务情况。铜山区蜜湖居室内装修服务部虽登记为个体工商户，但实为崔波、尹传双、任前进、张学明等五人合伙共同经营，符合上述法律规定的合伙成立要件。张学明、任前进认为其投资的是公司而非个体工商户，这仅是合伙人内部对经营形态的分歧，并不影响合伙体在经营期间对外债务的承担。崔波、尹传双上诉称是其不是铜山区蜜湖居室内装修服务部的直接投资人，亦与查明的事实不符，故崔波、尹传双、任前进、张学明应依法对铜山区蜜湖居室内装修服务部所负债务承担偿还责任。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人并没有提供充分证据证明其对铜山区蜜湖居室内装修服务部未投资、没有共同经营意愿，亦未提供有关部门对本案相关人员和单位刑事立案手续，应承担举证不能的不利后果。故上诉人就此提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人崔波、尹传双、任前进、张学明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人崔波、尹传双负担100元，由任前进、张学明负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 周东海审 判 员 陈小兵审 判 员 赵东平二〇二〇年五月二十五日法官助理 王 夏书 记 员 薛淑淑