北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终869号上诉人（原审原告）：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：吴文辉，执行董事。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭嫚，北京翰道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪飞扬，国家知识产权局审查员。上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司（简称玄霆公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初8381号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：玄霆公司。2.申请号：29918956。3.申请日期：2018年3月29日。4.标志：5.指定使用服务（第41类，类似群4102-4107）：广播和电视节目制作；文字出版（广告宣传文本除外）；电影胶片的分配（发行）；组织文化或教育展览；在计算机网络上提供在线游戏；关于培训、科学、公共法律和社会事务的文件出版；影片出租；体操训练；通过视频点播服务提供不可下载的电视节目；文学和文献纪录参考图书馆；组织彩票发行；电影放映；除广告片外的影片制作；通过视频点播服务提供不可下载的电影等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：泉州起点美术学校。2.注册号：3132359。3.申请日期：2002年4月1日。4.专用权期限至：2023年8月20日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4102-4105；4107）：收费图书馆；图书出版(广告宣传册除外)；广播和电视节目制作；提供娱乐设施；俱乐部服务(娱乐或教育)；提供博物馆设施(表演、展览)；为艺术家提供模特；组织竞赛(教育或娱乐)；组织文化或教育展览；安排和组织培训班。（二）引证商标二1.注册人：上海起点国际旅行社有限公司。2.注册号：12826135。3.申请日期：2013年6月27日。4.专用权期限至：2025年8月27日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4106；4107）：动物园服务;经营彩票。（三）引证商标三1.注册人：泉州起点美术学校。2.注册号：18919382。3.申请日期：2016年1月18日。4.专用权期限至：2027年7月27日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4102；4107）：为艺术家提供模特服务；组织文化或教育展览；组织教育或娱乐竞赛；安排和组织培训班。三、被诉决定：商评字[2019]第99162号《关于第29918956号“起点读书”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年5月10日。国家知识产权局以诉争商标构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实玄霆公司在原审庭审过程中明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的服务与三引证商标核定使用的服务构成类似服务。经查，截至本案原审判决前，引证商标一仍处于撤销复审程序中，引证商标二仍处于连续三年不使用撤销程序中。北京知识产权法院认为，鉴于玄霆公司明确认可诉争商标指定使用的服务与三引证商标核定使用的服务构成类似服务，经审查予以确认。诉争商标为纯文字商标“起点读书”。引证商标一为图文组合商标，由汉字“起点”与图形构成，“起点”为引证商标一的显著识别部分。引证商标二、三均为纯文字商标“起点”。诉争商标包含引证商标一的显著识别部分，包含引证商标二、三，在含义上亦未形成明显区别，诉争商标与三引证商标使用在相同或类似服务上，容易使相关公众误认为服务来源于同一主体或服务来源主体之间存在特定关联。因此，诉争商标与三引证商标已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。玄霆公司主张其与各引证商标权利人处于不同行业，在提供服务的内容、服务方式、服务对象方面存在明显差异，相关公众不会对服务来源产生混淆和误认。由于审查诉争商标与各引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，从而确定是否容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认。而玄霆公司与三引证商标权利人目前主营行业、实际提供的服务与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与三引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准，玄霆公司的上述主张不能成立。玄霆公司主张诉争商标是其对于在先商标的延伸注册，具有较高的知名度和影响力，与玄霆公司具有特定的联系，不会使相关公众产生混淆、误认。由于商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，先后注册的商标之间不当然具有延续关系，在先注册商标的商誉也不当然延续至在后申请的商标。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。三引证商标的权利人并未参与诉讼，玄霆公司在评审阶段提交的证据均为单方证据，诉争商标知名度实际上无法予以考虑。且玄霆公司评审阶段提交的证据不足以证明玄霆公司的相关在先商标具有较高的知名度和影响力，亦不足以证明诉争商标经使用已获得可与三引证商标相区分的显著性。故玄霆公司的此项诉讼主张不成立。玄霆公司另主张引证商标一处于连续三年不使用撤销复审程序中，引证商标二处于连续三年不使用撤销程序中，请求原审法院暂缓审理本案。由于本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，而上述撤销程序和撤销复审程序的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非本案暂缓审理的当然理由；同时，截至本案原审判决前，引证商标一、二均仍为在先有效商标，仍构成诉争商标注册申请予以初步审定的在先权利障碍。故对于玄霆公司提出的上述主张，应不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回玄霆公司的诉讼请求。玄霆公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一至三在构成要素、构成文字、呼叫、含义及显著识别部分均存在明显不同，未构成近似商标。二、诉争商标经玄霆公司大量宣传与使用已获得可与各引证商标相区分的显著性，相关公众施以一般注意力可以将其与各引证商标相区分，不致令相关公众对服务来源产生混淆和误认。三、引证商标一、二目前都处于连续三年不使用撤销程序中，权利状态不稳定，同时诉争商标是玄霆公司在先商标的延伸注册。四、引证商标一、二属于不同的权利主体，且引证商标二在引证商标一注册之后申请注册，而引证商标二却被核准注册，按照行政审查标准一致性原则，诉争商标应当予以注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：2020年4月27日，引证商标二因连续三年不使用被国家知识产权局撤销其在全部核定使用的服务上的注册，该撤销公告刊载于国家知识产权局刊发的第1693期商标公告上。经与国家知识产权局核实，截止本案二审审理期间，引证商标一现处于商标撤销复审的行政程序和连续三年不使用的撤销申请中，引证商标一为有效商标。原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。以上事实，有引证商标二的注册商标撤销公告、工作记录在案佐证。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。鉴于玄霆公司认可对诉争商标指定使用的服务与各引证商标分别核定使用的服务构成类似服务不持异议，本院经审查予以确认。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为汉字“起点读书”。引证商标一为图文组合商标，由汉字“起点”及图组成，汉字“起点”所占比例较大，系其显著识别部分。引证商标三为汉字“起点”。诉争商标“起点读书”完整包含引证商标一的显著识别部分“起点”与引证商标三。诉争商标与引证商标一、三在文字构成、读音呼叫、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标一、三共同使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。原审判决相关认定并不不当，本院予以支持。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”本案中，引证商标二已因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销并公告，不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生部分根本性变化，并足以影响被诉决定及原审判决的认定结论，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实重新作出决定。因本案系在诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由玄霆公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初8381号行政判决书；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第99162号《关于第29918956号“起点读书”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对上海玄霆娱乐信息科技有限公司就第29918956号“起点读书”商标所提复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由上海玄霆娱乐信息科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年五月二十五日法官助理 孟 津书 记 员 金萌萌