新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新29刑终130号 原公诉机关新疆维吾尔自治区库车县人民检察院。上诉人(原审被告人)吴怀东，男，1975年10月11日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地辽宁省盘锦市，捕前住新疆库车县。2005年因犯盗窃罪被判处刑罚，同年8月7日刑满释放。2019年7月18日因涉嫌诈骗罪被库车县公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现羁押于库车县公安局看守所。辩护人陈玉玲，新疆疆南律师事务所律师。原审被告人刘凤雷，男，1995年5月5日出生，汉族，大学本科，户籍所在地黑龙省讷河市，捕前住新疆库车县，无前科。2019年7月16日因涉嫌诈骗罪被库车县公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕，现羁押于库车县公安局看守所。原审被告人王胜强，男，1974年8月5日出生，汉族，高中文化程度，户籍所在地新疆库车县，住新疆库车县，无前科。2019年7月16日因涉嫌诈骗罪被库车县公安局刑事拘留，同年8月21日被逮捕，同年12月24日被库车县人民法院取保候审。新疆维吾尔自治区库车县人民法院审理新疆维吾尔自治区库车县人民检察院指控原审被告人刘凤雷、吴怀东、王胜强犯诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）新2923刑初7379号刑事判决。原审被告人吴怀东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人吴怀东及原审被告人刘凤雷、王胜强，听取辩护人及检察机关的意见,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月25日，张某1因酒后驾驶机动车被公安机关查获，吴怀东得知后，主动来到张某1家称能够托刘凤雷办理此事，需要花20万元疏通关系，使张某1免受牢狱之灾。张某1夫妇同意后，于2019年4月期间，分两次给吴怀东20万元现金，吴怀东截留2万元，给刘凤雷18万元，刘凤雷截留13万元，给王胜强5万元。期间刘凤雷、王胜强多次向张某1夫妇承诺事情已经办好，后三人均将所得现金自用，没有为张某1办理酒驾事宜。张某1被法院判处拘役刑罚后，刘凤雷、王胜强答应赔偿，并向张某1的妻子陈某打了借条，写明还款日期，但二人均以各种理由拒绝还款。经陈某多次催要，刘凤雷还款3.2万元。另查明，被告人吴怀东、王胜强已分别向被害人张某1夫妇退款2万元、5万元。上述事实有以下经过庭审质证的证据予以证实：一、书证（1）受案登记表、立案决定书证实：本案受案、立案经过。（2）拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书证实：被告人刘凤雷、王胜强、吴怀东因涉嫌诈骗罪被采取了强制措施。（3）报案材料证实：2019年7月15日，被害人陈某因丈夫犯罪，请托他人帮忙使其丈夫能被从轻处罚而被骗20万元，向公安机关报案。（4）常住人口信息证实：被告人刘凤雷、王胜强、吴怀东个人基本情况，三人均达到法定刑事责任年龄。（5）前科信息证实：被告人吴怀东具有前科。（6）到案经过证实：被告人吴怀东、刘凤雷、王胜强被库车县公安局依法传唤到案。（7）提取物证登记表、调取证据清单、微信转账记录截图证实：公安机关依法提取被告人刘凤雷手机及案外人张某2手机的微信转账、入账记录，显示刘凤雷获取诈骗款后向他人转账支付共计37700元，支付广告费8000元。（8）接受证据材料清单、微信转账记录截图、借条、工行转账凭证证实：刘凤雷以微信转账的方式向被害人还款18500元；事情未办成后，王胜强、刘凤雷向被害人出具借条；刘凤雷提供的50000元转账凭证并非向被害人还款。（9）调取证据清单、刑事判决书证实：陈某的丈夫张某1因犯危险驾驶罪被判处拘役五个月，并处罚金10000元。（10）谅解书、收条证实：2019年7月26日、11月5日，被害人陈某分别收到王胜强的退款50000元、吴怀东的退款20000元后分别出具了对其二人的谅解书。二、证人证言（1）证人张某1证言证实：2019年3月27日左右，吴怀东到其家称，认识一个叫刘凤雷的人可帮其办理酒驾事宜。最终吴怀东、刘凤雷告知其搞定酒驾的事需要20万元，其与妻子答应并分两次给了吴怀东20万元，吴怀东自称将20万元全部给了刘凤雷。期间刘凤雷约吴怀东及其夫妇见面，表示酒驾的事情他有把握。在开庭前一天，刘凤雷带着王胜强一起与其夫妇见面，并表示酒驾的事情已经办好。第二天开庭，其因危险驾驶罪被判处拘役5个月。后刘凤雷、王胜强约其夫妇吃饭，刘凤雷称事情没有办成，要退钱给其夫妇，刘凤雷和王胜强给其妻子写了很多欠条、保证书。（2）证人唐某证言证实：2019年5月左右，刘凤雷承接了阿克吾斯塘乡扶贫项目，投资大概49500元。（3）证人张某2证言证实：2019年5月，其为刘凤雷投资的项目做了两个广告牌，刘凤雷用微信向其支付8000元。三、被害人陈某陈述证实：2019年3月25日，其丈夫张某1因酒驾被公安机关查获。两天后，吴怀东来到其家里称他认识一个叫刘凤雷的人能办理酒驾事宜，让其丈夫免受刑事处罚，保住工作。刘凤雷和吴怀东说需要20万元，其和丈夫同意后给了吴怀东20万元，吴怀东说全部交于刘凤雷。后刘凤雷一直对其与丈夫说事情办好了，直到张某1酒驾案开庭当天，刘凤雷才称事情办不成，张某1被依法判处拘役5个月。事后王胜强向其写了一张45万元的借条并承诺6月中旬还款25万元。张某1被拘役后，其多次向王胜强、刘凤雷催要赔偿，王胜强又给其打了一张20万元的借条。刘凤雷先后向其还款3.2万元。四、被告人的供述与辩解（1）被告人吴怀东的供述与辩解证实：2019年3月，其从他人那里听说张某1酒驾被公安机关查获，其遂联系刘凤雷问酒驾的事能不能办，刘凤雷回复说这事不好办，需要20万元才能跑通关系，后多次表示能够办成此事，其告知张某1夫妇，张某1夫妇同意后，给其20万元，在刘凤雷及张某1夫妇不知情的情况下，其截留2万元自用，将剩余18万元给了刘凤雷办事。但张某1因酒驾被判处拘役5个月，刘凤雷告知要赔偿张某1夫妇的损失45万元，且刘凤雷已知道其截留了2万元，让其退给他1.5万元，其便分两次退给了刘凤雷1.3万元，刘凤雷再未找其要钱，其就没再多问。（2）被告人刘凤雷的供述与辩解证实：2019年3月底，吴怀东多次联系其为张某1酒驾的案子托关系判缓刑或监外执行，并表示张某1愿意出十几万元活动此事。其听到该消息后便产生替张某1夫妇活动酒驾事宜赚取好处费的想法。其联系王胜强，王胜强表示可以办成，需10万元活动费。其便告知吴怀东约需要20万的活动费，吴怀东知道20万可以办成此事后，便向张某1夫妇告知。吴怀东取得张某1夫妇的钱款后，对其称分两次只拿了18万元。其同意后将18万元中的5万元交于王胜强活动关系，剩余13万元中，其计划事成之后按约再给王胜强5万元，还承诺给吴怀东2万元好处费，给自己留6万元好处费。开庭前，其与王胜强一再向张某1夫妇表示事情已经办成，但开庭当天，王胜强告诉其事情未办成。张某1因酒驾被判处拘役后与妻子都非常气愤，当晚商议解决问题时，其才知道吴怀东截留了2万元，王胜强才知道其已经收了张某1夫妇18万元。王胜强表示愿意赔偿，并向张某1夫妇写了一张45万元的借条。后陈某多次向王胜强要钱，王胜强推诿不给，表示只愿意给5万元，其便向陈某承诺愿意偿还剩余的钱，并向陈某打了一张十几万元的借条，同时答应将星光夜市的生意转给陈某收钱。期间，其陆续向陈某还款3.2万元，后星光夜市生意关停，陈某遂向公安机关报案。（3）被告人王胜强的供述与辩解证实：2019年4月，刘凤雷多次托其，为张某1酒驾案不被判实刑活动关系，并表示张某1夫妇愿意出20万元办理此事，其对刘凤雷说让他们先拿5万元。其从刘凤雷处拿到5万元后将该款用于经营度假村，并一直对刘凤雷和张某1夫妇谎称5万元钱已经送给法院的人，事情已经办妥，其实际并未为张某1酒驾事宜活动关系。开庭前其担心事情败露与张某1夫妇、刘凤雷见面，称酒驾不好办，说钱被退了，再去送钱。但酒驾案开庭后，张某1被判拘役。张某1夫妇情绪激动，其表示愿意赔偿，并给张某1夫妇打了一张45万元的借条，后陈某多次找其还钱，其一直推脱不还，又重新给陈某打了一张20万元的借条。后陈某报警。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录证实：被告人吴怀东、刘凤雷、王胜强对被害人陈某的辨认、指认情况。上述证据来源合法、内容客观、真实，并能相互印证，一审法院予以确认。原审法院认为，被告人吴怀东、刘凤雷、王胜强以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪。库车县人民检察院指控上述三名被告人犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，一审法院予以支持。被告人吴怀东主动搭桥引线促使被害人意图使用非法手段达到非法目的，其因无力办成此事便托刘凤雷办理。被告人吴怀东与刘凤雷的前期商议行为直接导致被害人陷入错误认识处分财产20万元。被害人基于信任，将20万元交付于吴怀东。此时，被告人吴怀东诈骗20万元已既遂。吴怀东在取得20万元赃款后在被告人刘凤雷不知情的情况下，私自截留2万元，谎称仅收到18万元，并将该款交付于被告人刘凤雷。此时，被告人刘凤雷诈骗18万元已既遂。上述两名被告人在诈骗18万元上形成共同犯罪。被告人刘凤雷明知无力办成请托之事，便提前与王胜强商议，达成共识后，王胜强在不知诈骗总金额的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的方法从刘凤雷处获取诈骗款5万元。其二人在诈骗5万元上形成共同犯罪。上述三名被告人明知“花钱免刑”系非法行为，依然积极实施、发挥作用，促成本案诈骗既遂，并将实际占有的诈骗款花销一空，非法占有的目的明显。故认定被告人吴怀东诈骗20万元、刘凤雷诈骗18万元、王胜强诈骗5万元。针对被告人刘凤雷的辩护人辩称其系从犯且具有自首情节的辩解，因与庭审查明的事实不符，一审法院不予支持。关于被告人吴怀东事后退于被告人刘凤雷的1.3万元，因两被告人均未提供证据证实各自意见，且该款去向不明，故在本案中不予认定，由双方作为债权债务自行处理。关于被告人吴怀东、王胜强的辩护人提出，被害人委托之事涉嫌违法，被害人存在过错，应将委托之款予以没收的辩解意见，一审法院经审查认为，本案被害人仅有行贿之意图，但三名被告人的诈骗行为导致无行贿之实。且在未经公诉机关指控的前提下，一审法院对被害人交付于被告人的20万元，无法认定为犯罪资金，故被告人未退还部分理应向被害人返还。鉴于三名被告人具有坦白情节且认罪认罚，一审法院依法对其从轻处罚。被告人吴怀东、刘凤雷能部分退赃，且吴怀东已取得被害人的谅解，一审法院酌定给予从轻处罚。考虑被告人王胜强案发后，全额退赃并取得谅解，已认罪悔罪，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，一审法院酌定对其从轻处罚并适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人刘凤雷犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币35000元。二、被告人吴怀东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人王胜强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币25000元。四、继续追缴被告人吴怀东、刘凤雷诈骗所得98000元，返还被害人。宣判后，原审被告人吴怀东不服，提出上诉称：1.根据被害人的报案材料和询问笔录以及证人证言均可证明该案中，上诉人吴怀东仅仅是经手了20万元的活动经费，并没有参与后续的事情，在本案中其主导作用的并非上诉人，对其判处有期徒刑三年零八个月，并处罚金人民币30000元，量刑过重。2.一审法院将刘风雷的个人诈骗所得9.8万元认定为上诉人吴怀东共同诈骗所得，属于判决错误。请求二审撤销原审判决，依法改判。辩护人辩称：本案报案材料及相关询问笔录可以证明上诉人吴怀东并非起主导作用，后续的事情都是由原审被告人刘凤雷、王胜强操办，上诉人吴怀东只是拿了2万元，且积极退赃，取得被害人谅解。原审判决将刘风雷的个人诈骗所得9.8万元认定为上诉人吴怀东共同诈骗所得，属于判决错误。请求二审撤销原审判决，依法改判。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院二审认为：上诉人吴怀东、原审被告人刘凤雷、王胜强犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，各证据来源合法，内容真实，原审法院量刑适当，审判程序合法，故建议驳回上诉，维持原判。本案二审审理查明的事实与一审相一致。上诉人吴怀东向法庭提交一张吴怀东和刘凤雷的通话录音（光盘)，证明上诉人吴怀东不是起主要作用的人，且未参与后续的事情。本院认为该证据与本案查明的事实并无关联性，对其证明的问题不影响本案的定性，不予采纳。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院未提交新的证据。原审判决认定上诉人吴怀东、原审被告人刘凤雷、王胜强犯诈骗罪证据确实、充分,证据均经原审庭审质证,证据来源合法,客观真实,与本案事实具有关联性,各证据能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人吴怀东、原审被告人刘凤雷、王胜强以非法占有为目的,采用虚构事实的方法,骗取他人财物,数额巨大,其行为已构成诈骗罪。关于上诉人吴怀东及其辩护人提出吴怀东未起主导作用的上诉理由，根据本案证据证实，由于上诉人吴怀东在案件中起牵线搭桥的作用，经其介绍，致使被害人钱财被骗。原审法院以上诉人吴怀东、原审被告人刘凤雷、王胜强参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合其三人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法进行量刑，符合相关法律规定，本院予以支持。关于上诉人吴怀东及其辩护人提出刘风雷的个人诈骗所得9.8万元不应当认定为上诉人吴怀东共同诈骗所得的上诉理由，结合上诉人吴怀东所起的作用、地位，致使被害人产生错误认识将20万元交付于上诉人吴怀东，在原审被告人刘凤雷不知情的情况下，吴怀东私自截留2万元，谎称仅收到18万元，并将该款交付于刘凤雷，导致本案危害后果的发生，二人实际已形成共同犯罪，诈骗数额为20万元，上诉人吴怀东应对共同犯罪总额负责，原审判决认定上诉人吴怀东、原审被告人刘凤雷、王胜强已退款10.2万元，继续追缴吴怀东、刘凤雷诈骗所得98000元返还被害人并无不当，符合事实及法律依据，故上诉人吴怀东的上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   马文涛审  判  员   周志军审  判  员   陈春香二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 七 日书  记  员   孙 雷