江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终3528号上诉人(原审被告)：江苏金江建设有限公司,统一社会信用代码91321283769147001Q，住所地江苏省泰兴市陵园路6号。法定代表人：孙荣兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：成荫，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：虞兵，江苏博诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈菁，男，1971年1月30日生，汉族，住江苏省泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：蒋新华，江苏公清律师事务所律师。委托诉讼代理人：竺启星，江苏公清律师事务所律师。原审第三人：龙山万汇天达房地产开发有限公司,统一社会信用代码91433130MA4LK2Q629，住所地湖南省湘西土家族苗族自治州龙山县民安街道办事处新建南路湘运商住楼110室。法定代表人：温世杰，该公司董事长。上诉人江苏金江建设有限公司因与被上诉人陈菁、原审第三人龙山万汇天达房地产开发有限公司居间合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。因新型冠状病毒××疫情，本院依法延长审理本案。本案现已审理终结。上诉人江苏金江建设有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陈菁的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由陈菁承担。事实与理由：一审法院认为“本案所涉居间费双方约定的是固定金额，不是按比例计算，江苏金江建设有限公司要求按备案合同价款的1.5%计算居间费，其理由不能成立”，这是认定事实错误。一、本案当事人约定的并不是固定金额的居间费。首先，陈菁本人在一审中明确陈述“根据我与江苏金江建设有限公司签订的居间合同结合总包合同明确建筑面积5.5万平方米，实际价值接近1亿元，当时约定1.5%,据此形成1300000元的居间费用”；其次，本案居间合同第八条的内容明确表明双方在居间合同中约定居间费的比例为1.5%。二、本案居间费用应根据2018年4月4日江苏金江建设有限公司与第三人签订的并在工程所在地建设主管部门备案的《湖南省建设工程施工合同》计算。本案居间合同对居间事项和居间任务均有明确约定。合同第一条约定居间事项为“协助甲方取得湖南龙山万汇国际商品博览城项目的工程施工权”；合同第二条约定居间任务为“以最终促成工程项目的专业承包施工合同签订，促成甲方取得工程施工权视为居间成功”。上述合同内容充分表明双方已明确约定陈菁只有促成江苏金江建设有限公司实际取得相应工程的施工权才视为居间成功。江苏金江建设有限公司虽然曾于2017年9月23日与第三人签订《施工总承包工程合同》，该合同约定项目建筑面积约为55000平方米、项目分三个标段，但江苏金江建设有限公司并未根据该合同取得工程施工权并进行实际施工。2018年4月4日第三人要求与江苏金江建设有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》，该合同在工程所在地建设主管部门备案并办理施工许可，江苏金江建设有限公司依据该份合同才取得相应的工程施工权，因此该份合同的签订及备案才能视为陈菁居间成功，陈菁应根据该备案施工合同收取居间费。《湖南省建设工程施工合同》约定的施工范围仅为“龙山万汇国际商品博览城项目的一标段”、建筑面积为15000平方米，合同签约价为22000000元。一审也已查明江苏金江建设有限公司在“龙山万汇国际商品博览城项目”中仅实施了《湖南省建设工程施工合同》内部分工程的施工。因此，江苏金江建设有限公司仅应按该正式备案施工合同总价22000000元的1.5%支付居间费，即330000元。《民法总则》第6条规定“民事主体从事民事活动，应遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”。本案居间合同约定江苏金江建设有限公司支付1300000元巨额居间费用的前提是要经陈菁居间使江苏金江建设有限公司能承接一定规模的工程进行施工，从而赚取一定的利润。按一审法院判决，如果第三人与江苏金江建设有限公司签订面积为55000平方米、总价近亿元的施工合同后，又另行签订备案施工合同仅实际授予江苏金江建设有限公司1300000元工程的施工权，则还仍需支付1300000元的固定居间费用。被上诉人陈菁辩称，一、江苏金江建设有限公司上诉称本案当事人约定的不是固定金额的居间费，这是错误的。本案合同中明确约定了1300000元的居间费。根据居间合同第二条第一小条“当乙方协助甲方促成甲方签订湖南龙山项目的专业施工合同经甲乙双方协商同意居间费一次性包干为1300000元正（税后）”，由此可以看出双方当事人就该居间事项约定1300000元的居间费，而合同主文的其他条款并未涉及到任何比例的问题。至于合同第八条作为特别约定是补充条款，约定的范围是在完成本工程后其他后续项目的工程的报酬，而非本案项目，该1.5%的比例作为一种参照与合同主文无关，与本案1300000元的支付无法律关系。二、合同以当事人的意思自治为原则，本案应当严格按照当事人的约定来履行。从合同上讲，居间合同的第一条、第二条都确定了当江苏金江建设有限公司与第三人签订施工合同取得承包权时，陈菁就完成了居间事项，江苏金江建设有限公司就需要支付1300000元的居间报酬。从法律上讲，陈菁与江苏金江建设有限公司之间签订的是居间合同。合同法第四百二十四条规定居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。依据该规定，居间人的义务是向委托人报告订立合同的机会，或者提供相关的媒介服务。至于委托人与第三人签订合同后如何履行、是否发生纠纷，都与居间人无关。另外，根据合同法的法理，建设工程施工合同是诺成性合同，并不以登记备案为生效要件，备案只是一种行政管理手段不影响合同效力，该合同自双方签字或盖章时生效。江苏金江建设有限公司在获得工程施工权后又与第三人协商一致解除合同，是属于自己在取得权利后又放弃了工程施工权的情形，该放弃行为与陈菁无关，也不能将因自身行为所导致的风险转嫁到陈菁身上。第三、就江苏金江建设有限公司和第三人的法律关系而言，陈菁是独立的，不需要承担日常商业风险。无论江苏金江建设有限公司是否能完全履行建设工程施工合同，陈菁都已经做了大量工作，付出了很多努力，且该工作量是以促成涉案工程的完成为前提，陈菁最终促成了本案工程的签订，这是不可改变的事实，该居间费用是经合同约定所应得的报酬。第四、根据法律原则的精神，必须穷尽法律规则方得适用法律原则。公平原则只有在法律没有明确规定的情况下才适用，而本案居间合同在法律上有明确法律规定，本案也没有任何不公平之处。江苏金江建设有限公司作为经验丰富的民商事主体应当对合同的商业风险独立判断。江苏金江建设有限公司只根据其实际施工的来计算居间费，才是对陈菁不公平。原审第三人龙山万汇天达房地产开发有限公司未陈述。陈菁向一审法院提出诉讼请求：1.判决江苏金江建设有限公司向陈菁给付居间费990000元；2.江苏金江建设有限公司承担本案诉讼费。审理中，陈菁变更诉讼请求为：1.判决江苏金江建设有限公司向陈菁给付居间费990000元，并承担税金658500元；2.江苏金江建设有限公司承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2017年4月26日，陈菁（乙方、受托方）与江苏金江建设有限公司（甲方、委托方）签订《承包建筑工程居间合同》一份，约定：居间事项为乙方协助甲方取得第三人开发的位于湖南省龙山县“湖南龙山万汇国际商品博览城项目”的工程施工权；居间任务为乙方为上述项目向甲方提供信息和推介服务，负责就工程项目引见甲方和该项目的开发单位直接洽谈，并利用自身的社会资源关系开展协调工作，以最终促成甲方“湖南龙山万汇国际商品博览城项目”的专业承包施工合同签订，促成甲方取得工程施工权视为居间成功；当乙方协助甲方，促成甲方签订“湖南龙山万汇国际商品博览城项目”的专业承包施工合同，经甲乙双方协商同意居间费一次性包干价，金额为1300000元税后；在乙方的促成下甲方签订“湖南龙山万汇国际商品博览城项目”的专业正式施工合同视为居间成功，支付时间在发包方第一次支付工程款给甲方后，甲方两天内支付650000元，第二次付款支付650000元，乙方有义务配合甲方保证工程款按合同条款到位，如有轻微的延期由甲乙双方协商解决；本居间合同生效后为不可撤销、不可更改、无条件保证兑现；特别约定：乙方为甲方中介的该项目投资方（开发商），本项目完成后，如甲方参加该项目后期工程项目投标议标，或参加投标议标该投资方（开发商）关联的其他工程项目，甲方承诺参照本合同约定，按项目竣工结算总金额的1.5%支付给乙方。合同签订后，陈菁进行了相关的居间工作。2017年9月23日，江苏金江建设有限公司与第三人签订《龙山万汇国际商品博览城A地块项目施工总承包工程合同》一份，约定双方就建设工程施工事项协商一致，订立本合同，工程名称：龙山万汇国际商品博览城项目施工总承包工程，工程地点：湖南省湘西自治州龙山县，工程概况：项目用地面积约为49358平方米，建筑面积约为5.5万平方米，框架结构，等等。2018年4月4日，江苏金江建设有限公司与第三人为了向湘西土家族苗族自治州龙山县住建局备案，又签订了《湖南省建设工程施工合同》一份，约定双方就龙山万汇国际商品博览城项目Ⅰ标段施工总承包工程施工及有关事项协商一致，达成如下协议：工程名称：龙山万汇国际商品博览城项目Ⅰ标段施工总承包工程，工程地点：湖南省湘西州龙山县新城大道与桑龙公路交界处，工程承包范围：暂定建筑面积约为15000平方米，包括地下室、地上主体及配套的建筑、结构、给排水及电气工程施工，包括但不限于发包人所发施工图纸、招标文件等资料规定的全部内容，等等。此后，江苏金江建设有限公司对第三人的相关工程进行了施工。2018年10月24日至2019年1月10日，江苏金江建设有限公司共向陈菁给付了居间费405000元。2019年4月28日，江苏金江建设有限公司与第三人在湖南省龙山县公证处签订了《关于解除的协议书》。一审法院认为，陈菁与江苏金江建设有限公司双方签订的居间合同，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。陈菁在居间合同签订后，已促成江苏金江建设有限公司与第三人签订了《龙山万汇国际商品博览城A地块项目施工总承包工程合同》，且江苏金江建设有限公司已对相关工程进行了施工，陈菁已完成居间合同约定的义务，江苏金江建设有限公司应当按照居间合同的约定向陈菁支付居间费。根据居间合同的约定，扣除江苏金江建设有限公司已支付的居间费405000元，江苏金江建设有限公司尚应向陈菁支付居间费895000元。关于陈菁主张的税金658500元尚未实际发生，依法不予支持。关于江苏金江建设有限公司与第三人在签订《龙山万汇国际商品博览城A地块项目施工总承包工程合同》后，又签订了用于备案的承包合同以及解除协议，并不影响双方之间居间合同的履行。陈菁、江苏金江建设有限公司在居间合同第八条特别约定的按项目竣工结算总金额的1.5%计算居间费是指后续关联工程的居间费，而本案所涉居间费双方约定的是固定金额，不是按比例计算。江苏金江建设有限公司要求按备案合同价款的1.5%计算居间费，其理由不能成立，依法不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第四百二十六条第一款规定，判决：一、江苏金江建设有限公司于判决生效后十日内向陈菁支付居间费895000元；二、驳回陈菁的其他诉讼请求。如江苏金江建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18780元，减半收取计9390元，保全费5000元，合计14390元，由陈菁负担3015元，江苏金江建设有限公司负担11375元（陈菁同意其预交的案件受理费、保全费中的11375元，由江苏金江建设有限公司向其直接支付，一审法院不再退还，江苏金江建设有限公司于判决生效后十日内向陈菁支付）。二审中，双方当事人均未提交新证据。上诉人江苏金江建设有限公司对一审判决认定“为了备案而签订施工合同”有异议，认为双方是为了施工而签订合同并向住建局备案后取得施工权，对一审判决查明的其他事实没有异议；被上诉人陈菁与原审第三人对一审判决查明的事实无异议。本院就双方当事人对一审判决中均无异议的事实予以确认。二审中，双方当事人争议焦点：江苏金江建设有限公司向陈菁应支付的居间费，是按居间合同约定的1300000元计算，还是按照备案的建设合同工程总价乘以1.5%计算？本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，陈菁与江苏金江建设有限公司签订的一份《承包建筑工程居间合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同合法有效且对双方当事人均具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”本案中，案涉《承包建筑工程居间合同》明确约定了委托人在陈菁促成居间合同成立时应支付的报酬为“一次性包干价金额为人民币大写壹佰叁拾万元整（小写：1300000元正）税后”，该约定内容明确具体，应当作为陈菁与江苏金江建设有限公司结算居间合同报酬的依据。该居间合同成立后，陈菁促成江苏金江建设有限公司与第三人于2017年9月23日签订了《龙山万汇国际商品博览城A地块项目施工总承包工程合同》，且江苏金江建设有限公司已对相关工程进行了施工，据此本院认为陈菁已完成居间合同约定的义务，江苏金江建设有限公司应当按照居间合同的约定向陈菁支付居间费1300000元。扣除江苏金江建设有限公司已支付的居间费405000元，江苏金江建设有限公司根据居间合同的约定尚欠陈菁支付居间费895000元。至于陈菁在一审中提出“实际价值接近1亿元，当时约定1.5%,据此形成1300000的居间费用”的问题，该内容中的1.5%系陈菁在一审中就案涉1300000元居间费的由来进行解释时所作说明，其与案涉居间合同第八条中所指“本项目完成后，如甲方参加该项目后期工程项目投标议标……按项目竣工总结算的总金额的1.5%支付”内容不同，而无论是当事人还是案外人均无法凭借陈菁此句话就得出案涉居间费为备案施工工程合同的总金额乘以1.5%的结论。故江苏金江建设有限公司主张本案中以备案合同价款的1.5%计算居间费，无事实和法律根据，本院不予支持。关于江苏金江建设有限公司提出己方与第三人在签订《龙山万汇国际商品博览城A地块项目施工总承包工程合同》后又于2018年4月4日签订了用于备案的工程承包合同以及解除协议故而应按备案合同计算居间费等问题，因江苏金江建设有限公司与第三人在2017年9月23日签订《龙山万汇国际商品博览城A地块项目施工总承包工程合同》时，案涉居间合同中约定陈菁的义务已经履行完毕，江苏金江建设有限公司又无证据证明其与第三人在2017年9月23日解除该施工承包合同系由于陈菁的民事行为所引起，故其与第三人于2018年4月4日重新签订的施工承包合同与案涉居间合同中约定的权利、义务均无关。综上所述，上诉人江苏金江建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18780元，由上诉人江苏金江建设有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  李乐文审判员  丁万志审判员  程 岚二〇二〇年五月十八日书记员  高 梅