文书内容河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终867、868号上诉人（原审被告）：张亚乐，女，1990年3月17日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。被上诉人（原审原告）：河南继元智能科技股份有限公司，住所地河南省许昌市新兴路东段一品蓝湾商务广场16号楼A座11层。法定代表人：张自雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：张星，女，1994年4月10日出生，汉族，住河南省许昌市建安区。该公司员工。上诉人张亚乐因与被上诉人河南继元智能科技股份有限公司（以下简称为“继元公司”）劳动争议一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初5821、6122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张亚乐上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。被上诉人没有将《员工手册》告知上诉人，上诉人自始至终没有见过《员工手册》，被上诉人提供的证人与被上诉人之间存在利害关系，其证言不能作为认定事实的依据。且用人单位制定的规章制度必须经全体职工讨论且向劳动者公示，《员工手册》不符合此项条件，不能作为裁判的依据。继元公司辩称，在之前仲裁和一审质证时，上诉人对打卡、绩效考核等记录真实性无异议，其称对公司的规章制度不知道不属实。劳动争议案件中，员工可以作为证人，被上诉人提交的证据能够证明向上诉人告知了《员工手册》。上诉人在长达一个月的时间没有报到，按常识也是违反公司规章制度的。请求驳回上诉，维持原判。继元公司向一审法院起诉请求：1、请求确认自2019年2月1日起原、被告之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由被告承担。张亚乐向一审法院起诉请求：1、请求确认原、被告自2018年5月14日起至今存在劳动关系；2、被告立即补缴应为原告交纳的2018年5月至2018年8月期间的社会保险费用；3、被告按照双方约定的每月4750元工资标准，补足2018年10月、11月、12月及2019年1月的工资，共计13782.14元；4、被告按照4750元/月的工资标准，支付原告2019年2月至2019年7月的工资，共计28500元；4、被告按照其承诺的每月4750元工资标准继续履行与原告的劳动合同；5、本案的受理费由被告负担。一审法院认定事实：2018年5月14日，张亚乐入职继元公司软件开发部，负责IOS开发。经过2018年5月14日至2018年6月30日的试用期，张亚乐于2018年7月1日转正。后，继元公司作为甲方、张亚乐作为乙方，双方共同签订书面《劳动合同书》，该合同第一条约定，劳动合同期限为固定期限：自2018年5月14日至2021年5月14日止，其中试用期自2018年5月14日至2018年6月30日止；该合同第二条第1款、第2款未明确载明工作岗位及工作内容，该条第3款约定：“甲方因生产经营需要调整乙方的工作内容。应协商一致，按变更本合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件”；同时，该合同第四条第2款约定：“甲方支付乙方工资报酬的标准和方法为：基本工资+绩效”。2018年8月，因继元公司生产经营需要，经双方协商一致，张亚乐工作岗位调整为软件开发部JAVA开发工程师。2018年8月、9月系继元公司为张亚乐安排的JAVA开发岗位适应期，在调岗适应期内公司不再对其进行绩效考核。2018年10月，根据继元公司提交的、依法予以采信的《软件开发部绩效考核2018年10月》的内容，该绩效考核情况中包括六名工作人员的考核结果，其中，张亚乐的考核结果为：工作量50分、工作质量75分、时效性（是否按时完成）60分、工作态度40分、纪律性90分、总分57.5分。考核指标比重分别为：工作量占0.4、工作质量占0.2、时效性占0.2、工作态度占0.15、纪律性占0.05；2018年11月，根据继元公司提交的、依法予以采信的《软件开发部绩效考核2018年11月》的内容，该绩效考核情况中包括六名工作人员的考核结果，其中，张亚乐的考核结果为：工作量55分、工作质量75分、时效性（是否按时完成）55分、工作态度45分、纪律性90分、总分59.25分。考核指标比重分别为：工作量占0.4、工作质量占0.2、时效性占0.2、工作态度占0.15、纪律性占0.05；2018年12月，根据继元公司提交的、依法予以采信的《员工考核表》的内容，该考核情况中包括六名工作人员的考核结果，其中，张亚乐的考核结果为：工作量（相对于职位）45分、工作质量80分、工作技能60分、工作态度50分、纪律性93分、十二条令90、总分59.65分。该考核表中张亚乐一列备注显示：“工作态度：不服从公司有关安排”。考核指标比重分别为：工作量占0.4、工作质量占0.2、工作技能占0.15、工作态度占0.15、纪律性占0.05、十二条令0.05。2018年12月26日，继元公司作出《调岗通知》一份，将张亚乐从软件开发部JAVA开发工程师调整为工程部办事员，具体内容为：“因公司岗位需要，结合个人工作考核情况，公司经过多次讨论、慎重决定，现将张亚乐工作岗位调整为工程部办事员，于2018年12月27日生效，请于12月27日上午9点前交接完现有工作，到工程部主管赵春民处报道。”后，继元公司的工作人员张星将该《调岗通知》发送给张亚乐。其后，张亚乐以不同意调岗为由未做工作交接、未到新工作岗位报到。2019年1月，根据继元公司提交的、依法予以采信的《工程部绩效考核2019年1月》的内容，该考核情况中包括两名工作人员的考核结果，其中，张亚乐的考核结果为：工作量（相对于职位）0分、工作质量0分、时效性（是否按时完成）0分、工作态度0分、纪律性0分，总分0分。该考核表中张亚乐一列备注显示：“无报道，拒绝工作”。考核指标比重分别为：工作量占0.1、工作质量占0.2、时效性占0.2、工作态度占0.15、纪律性占0.05。2019年1月29日，继元公司单方解除与张亚乐的劳动合同，继元公司将解除劳动合同理由以书面形式通知继元公司工会，工会以书面形式回复继元公司同意继元公司关于解除与张亚乐劳动合同的决定。具体而言，继元公司于2019年1月29日向工会发出的文件内容为：“河南继元智能科技股份有限公司工会：张亚乐同志于2018年5月14日以IOS开发工程师职位入职于我公司，后因公司结构及发展方向调整，停止开发IOS，公司与张亚乐同志协商一致，张亚乐同志转为JAVA开发工程师。由于专业不对口及其个人原因，经过几个月的部门工作考核，考核结果均为不合格，张亚乐同志无法胜任JAVA开发工程师的工作。2018年12月26日，综合部发出《调岗通知》，将张亚乐同志调整为工程部办事员，通知发出后，直至今日已经1个月零2天，张亚乐同志拒不服从公司安排，不做工作交接，不到工程部报到，不完成工程部每日工作安排，不向工程部提交工作日报、周报等行为，已严重违反我公司的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第三项之规定‘劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；’我公司依法解除与张亚乐同志的劳动合同，请工会审核。”继元公司工会于同日向继元公司书面回复意见为：“河南继元智能科技股份有限公司：工会已收到关于河南继元智能科技股份有限公司与张亚乐同志解除劳动合同的原因事由说明，经过认真研究分析，同意河南继元智能科技股份有限公司该项决定，特此通知。”同日，继元公司作出《解除劳动合同通知书》一份，内容为：“张亚乐同志：你于2018年5月14日以IOS开发工程师职位入职于我公司，后因公司结构及发展方向调整，停止开发IOS，公司与你协商一致，你转为JAVA开发工程师。由于专业不对口及你个人原因，经过几个月的部门工作考核，考核结果均为不合格，无法胜任JAVA开发工程师的工作。2018年12月26日，综合部发出《调岗通知》，将你调整为工程部办事员，通知发出后，直至今日已经1个月零2天，你拒不服从公司安排，不做工作交接，不到工程部报到，不完成工程部每日工作安排，不向工程部提交工作日报、周报等行为，已严重违反公司的规章制度。针对以上原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第三项之规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；””现公司依法正式与你解除劳动合同，请你在2019年1月31日前到公司办理相关手续。特此通知。”后，双方发生劳动争议纠纷，张亚乐向许昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1、按照4750元标准补发2018年10月、11月、12月及2019年1月工资13782.14元；2、按照被申请人承诺的每月4750元的标准继续履行劳动合同；3、确认双方自2018年5月14日至今存在劳动关系。2019年7月10日，许昌市劳动争议仲裁委员会作出许劳人仲案字（2019）50号仲裁裁决书，裁决：一、自2018年5月14日，申请人与被申请人之间的劳动关系存续至今；二、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。后双方均不服上述裁决结果，遂诉至法院。关于工资的支付情况。根据张亚乐提交的、一审予以采信的工资银行流水显示，2018年6月20日实发2018年5月份工资2860元、2018年7月20日实发2018年6月份工资5056.97元、2018年8月27日实发2018年7月份工资6016.27元、2018年9月21日实发2018年8月份工资4538.19元、2018年10月22日实发2018年9月份工资3930.22元、2018年11月22日实发2018年10月份工资1819元、2018年12月20日实发2018年11月份工资1285.69元、2019年1月21日实发2018年12月份工资1113.17元、2019年2月21日实发2019年1月份工资212.13元。具体而言，根据继元公司提交的本院予以采信的工资结构表显示：2018年9月份，张亚乐的应发工资为4750元（基本工资1900元、绩效工资2850元），扣除项目合计819.78元（考勤扣除436.78元、社保扣除279元、孝心基金扣除100元、餐费扣除4元），实发工资3930.22元；2018年10月份，张亚乐的应发工资为2200元（基本工资1900元、绩效工资300元），扣除项目合计381元（社保扣除279元、孝心基金扣除100元、餐费扣除2元），实发工资1819元；2018年11月份，张亚乐的应发工资为2200元（基本工资1900元、绩效工资300元），扣除项目合计914.31元（考勤扣除101.15元、社保扣除279元、公积金扣除434.16元、孝心基金扣除100元），实发工资1285.69元；2018年12月份，张亚乐的应发工资为1900元（基本工资1900元、绩效工资0元），扣除项目合计786.83元（考勤扣除218.39元、社保扣除279元、公积金扣除289.44元），实发工资1113.17元；2019年1月份，张亚乐的应发工资为1180元（基本工资1900元、绩效工资-720元），扣除项目合计967.87元（考勤扣除399.43元、社保扣除279元、公积金扣除289.44元），实发工资212.13元，其中，该月绩效工资为-720元，系因张亚乐误领其他工作人员价值720元春节福利而产生。另查明，根据继元公司提交的绩效考核指标描述及评分标准显示，“工作量”0-60分指在计划时间内，不能完成计划工作任务，或工作过程模糊不清，不知及时汇报，在工作或学习空档期停滞明显，工作完成度差或结果偏差大；“工作质量”60-80分指工作质量一般，勉强达到公司要求；“工作技能”60-80分指具备一定的专业知识和操作技能，基本满足其岗位的要求；“工作态度”0-60分指对待工作不认真，缺乏责任心，常常需要领导命令和提醒才能进行工作；纪律性90-100分指严格遵守公司各项规定，极少出现考勤问题，出勤率90%以上。另查明，张亚乐于2018年9月份怀孕，并于2018年10月22日将其怀孕事实告知继元公司。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，张亚乐自2018年5月14日到继元公司处工作，故双方自2018年5月14日起建立劳动关系。劳动关系的基本特征在于，劳动者除向用人单位提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员；作为回报，用人单位向劳动者支付劳动报酬，给付相应的劳动待遇。《劳动法》第三条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。”本案中，结合部门绩效考核结果、绩效考核指标描述及评分标准、证人证言、《调岗通知》、《解除劳动合同通知书》等证据，可以相互印证继元公司建立有绩效考核制度及用工管理制度，张亚乐在2018年8月份调整为JAVA开发岗位后，经过两个月的适应期间，于2018年10月、11月、12月份部门绩效考核中“”工作量”、时效性”、“工作技能”及“工作态度”指标分数较低，考核总分低于60分。在此情形下，继元公司以不能胜任工作为由调整岗位的行为系合理行使用工权的表现，未违反法律规定，且张亚乐亦未提供证据证明用人单位调整工作岗位系有意对其工资待遇、劳动条件带来不利影响或加重其义务。故继元公司于2018年12月26日作出的调岗通知合理合法，劳动者应当服从用人单位的安排。张亚乐关于其完成用人单位布置的工作量、不认可继元公司绩效考核结果的主张，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，张亚乐的上述主张仅有当事人陈述，而无其他证据相互印证，故对此不予支持。张亚乐关于2018年12月26日的调岗未经过双方协商一致、不符合《劳动合同书》的约定、张亚乐没有义务履行的主张，经审理，《劳动合同书》第二条第1款、第2款未明确载明工作岗位及工作内容，该条第3款约定：“甲方因生产经营需要调整乙方的工作内容。应协商一致，按变更本合同办理，双方签字或盖章确认的协议书或依法变更通知书作为本合同的附件”，《劳动合同书》第二条第3款约定协商一致调岗的适用情形为用人单位因生产经营需要调整乙方工作内容，而2018年12月26日的调岗系因张亚乐绩效考核不合格，故2018年12月26日的调岗并不存在违反《劳动合同书》约定的情形，张亚乐的上述主张，缺乏事实依据，不予支持。张亚乐于调岗后未服从公司安排、拒绝正常的工作交接并拒绝到新岗位报到，妨碍用工管理秩序，存在主观过错，继元公司以此为由解除与其之间的劳动关系，未超出合理范围，不违反法律规定，故对继元公司单方解除劳动合同的效力予以确认，张亚乐与继元公司之间的劳动关系自2019年2月1日起解除。张亚乐关于要求确认自2018年5月14日至2019年1月31日期间存在劳动关系的诉讼请求，合法有据，予以支持。张亚乐关于要求确认自2019年2月1日至今存在劳动关系的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。继元公司关于要求确认双方自2019年2月1日起不存在劳动关系的诉讼请求，合法有据，予以支持。张亚乐关于要求继元公司按照4750元/月的标准补发2018年10月份至2019年9月30日工资的诉讼请求，经审理，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，张亚乐与继元公司在《劳动合同书》中的第四条第2款约定，工资报酬的标准和方法为基本工资+绩效。结合继元公司提交的、依法予以采信的部门绩效考核表，继元公司确实每月对各部门工作人员的工作量、工作质量、时效性、工作技能、工作态度、纪律性等进行考核。但对照继元公司提交的、依法予以采信的2018年10月份至12月份员工绩效考核表及2018年10月份至12月份相对应的工资表发现：2018年10月份，张亚乐绩效考核总分为57.5分，工资表中绩效工资确定为300元；2018年11月份，张亚乐绩效考核总分为59.25分，工资表中绩效工资确定为300元；2018年12月份，张亚乐绩效考核总分为59.65分，但工资表中绩效工资确定为0元。结合上述情况，无法认定张亚乐的绩效考核确与工资表中的绩效工资挂钩，且张亚乐与继元公司在劳动合同中关于工资报酬的标准和计算方法仅约定为：“基本工资+绩效”，该约定不明确，继元公司亦未提供证据证明绩效工资的计发规则，故继元公司所提交的证据不能证明张亚乐的工资于2018年8月份调岗后实际、全面执行绩效工资。诉讼中，张亚乐主张其于2018年8月份调岗后，经与继元公司协商一致，将工资标准变更为固定每月4750元发放。张亚乐的上述主张与继元公司提交的、依法予以采信的《河南继元智能科技股份有限公司2018年9月工资表》中应发工资4750元能够相互印证。故采信张亚乐关于其调岗后工资为每月固定4750元的主张。张亚乐2018年10月份至2019年1月份的应发工资应按4750元计算。继元公司提交的、予以采信的2018年10月份至2019年1月份张亚乐的工资表中所载明的扣除项目均为合理扣除项。故经核算，2018年10月份应补发工资2550（4750元-该月扣除项目合计381元-1819元=2550元）、2018年11月份应补发工资2550元（4750元-该月扣除项目合计914.31元-1285.69元=2550元）、2018年12月份应补发工资2850元（4750元-该月扣除项目合计786.83元-1113.17元=2850元）；2019年1月份，因张亚乐误领公司其他员工价值720元的春节福利，继元公司可以将该720元在张亚乐的实发工资中予以抵扣，故2019年1月份应补发工资2850元（4750元-该月扣除项目合计967.87元-212.13元-720元=2850元）。综上，张亚乐要求继元公司按照4750元/月的标准补发2018年10月份至2019年1月份的工资合计10800元（2550元+2550元+2850元+2850元=10800元）的诉讼请求，合法有据，予以支持。超过部分的诉讼请求，因张亚乐与继元公司自2019年2月1日起解除劳动合同关系，不予支持。张亚乐关于要求继元公司补缴2018年5月份至2018年8月份及2019年2月份至2019年9月30日的社会保险费用的诉讼请求及要求继元公司按照4750元/月的标准支付两个月的经济补偿金的诉讼请求，经审理，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，张亚乐所诉该两项诉讼请求均为未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁而直接在诉讼中增加的诉讼请求，且为独立的劳动争议，故张亚乐就该两项诉讼请求直接向人民法院提起诉讼，违反了劳动争议仲裁前置程序的法律规定，不予处理。依法判决：一、张亚乐与河南继元智能科技股份有限公司之间自2018年5月14日起存在劳动关系，双方之间的劳动关系于2019年2月1日解除；二、河南继元智能科技股份有限公司于本判决生效后十日内按照4750元/月的标准向张亚乐补足2018年10月份至2019年1月份的工资合计10800元；三、驳回张亚乐的其他诉讼请求。案件受理费20元，由河南继元智能科技股份有限公司、张亚乐各负担10元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审相一致。本院认为，本案争议的焦点问题是继元公司是否存在违法解除劳动关系的情形。继元公司调整张亚乐工作岗位的理由是张亚乐连续多次考核结果不合格，该调岗行为属于企业在经营过程中行使用工自主权的范围，具有正当性，张亚乐认为继元公司调岗决定系有意对其工资待遇、劳动条件带来不利影响或加重其义务，缺乏证据证明，不能成立。张亚乐上诉称不知道《员工手册》所载明的规章制度，绩效考核不具有客观性，但结合继元公司提交的证据，张亚乐在任职期间接受继元公司各项规章制度的管理，该规章制度已经实际履行，继元公司并就考核结果的形成过程和依据作出说明，张亚乐不能举证证明本案绩效考核存在不客观不合理的情形，故其对考核结果所提异议难以成立。《劳动法》第三条规定：劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。《劳动合同法》第39条规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。张亚乐没有正当理由拒绝服从继元公司的调岗决定和之后的正常工作交接，超出必要限度，违反劳动纪律和职业道德，妨碍用工管理秩序，存在过错，可认定为严重违反用人单位规章制度的情形，同时已经工会的审核同意，继元公司据此解除与张亚乐之间的劳动关系，未超出合理范围，不违反法律规定，一审对继元公司解除行为的效力予以认定并无不当。综上所述，张亚乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张亚乐负担。本判决为终审判决。审判长  胡琰峰审判员  吕军尚审判员  肖永强二〇二〇年五月十一日法官助理刘贺举书记员韩笑执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口