四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终258号 上诉人（原审被告）：四川浙粤置业有限公司，住所地四川省资阳市雁江区书台路251号。 法定代表人：胡士宽，董事长。 委托诉讼代理人：徐宗宪，四川旭兴（资阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都鑫百方制冷设备工程有限公司，住所地成都市金牛区银河北街199号11栋1单元2层202号。 法定代表人：高丽，总经理。 委托诉讼代理人：唐谊妮，四川川商律师事务所律师。 上诉人四川浙粤置业有限公司（以下简称浙粤置业）因与被上诉人成都鑫百方制冷设备工程有限公司（以下简称鑫百方）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初5876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人浙粤置业的委托诉讼代理人徐宗宪、被上诉人鑫百方的委托诉讼代理人唐谊妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人浙粤置业上诉请求：驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审事实不清，判决错误。1．根据双方于2014年12月30日签订的承包合同及被上诉人向上诉人作出的承诺书，支付工程款的条件未成就，被上诉人的诉讼主张不能成立。被上诉人违约在先，中途无故停工，之后又因被上诉人的施工不合格，导致该项目至今未竣工验收合格，且资料未移交。被上诉人还没有完全履行合同义务，合同约定的隐蔽工程部分和操作培训被上诉人未进行。2．违约金的合同约定是按中国人民银行同期贷款利率计算，一审判决按照年24%违背了双方的真实意思表示。3．上诉人已支付12749632.5元。4．被上诉人承诺剩余工程款需抵扣商品住房一套。双方约定以商品房折抵工程款不违反国家规定，也符合交易习惯，应属于有效合同。 被上诉人鑫百方辩称，被上诉人按照约定完成施工并办理竣工验收、移交资料，合同约定的付款条件已成就；上诉人与被上诉人未就工程款支付方式变更达成一致意见。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人鑫百方向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款1807460.95元及逾期付款违约金74.5万元；2．请求依法判令被告向原告赔偿因其中途终止施工给原告造成的损失共计50万元；3．本案一审诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月30日，原告（承包人）与被告（发包人）就被告开发的资阳国际商贸城4、8、9号楼中央空调供货与安装工程签订了承包合同，合同包含但不限于以下内容：1．合同总价：1490万元，开工日期为2015年1月6日，具体以开工报告为准。工期：随二装进度（3月20日前完成隐蔽工程施工），4月30日完成空调调试并验收合格（因装修或其他施工项目原因造成不能按时验收的，工期顺延）。2．工程无预付款，在隐蔽工程完工后支付完成工程量的40%，验收合格后15日内支付总工程价款的95%，留下核定造价的5%做质保金，在保修期一年结束后一次性无息支付。3．浙粤置业应在收到验收通知后5日内进行竣工验收，并将意见反馈，逾期不验收，视为对工程竣工验收合格并交付使用。4．对于违约责任，合同既约定有“发包人未按合同约定时间支付工程款，按中国人民银行同期贷款利率支付延期付款利息”，也约定有，验收合格后15日内未支付到95%的，“……按合作总额1‰的违约金计算，但违约金总额不得超过价款总额的5%”。及“没按合同规定时间交工，每迟交一天，乙方应向甲方支付总额1‰的违约金，但违约金总额不得超过价款总额的5%”。5．浙粤置业指派宁瑞钦为现场代表、负责人。之后，双方于2015年1月10日进行了开工，2015年7月2日，建设工程隐蔽检验记录显示测试合格。之后，涉案工程停止施工。2017年9月8日，涉案工程的工作人员傅秋向浙粤置业出具承诺书，内容含“感谢市政府、市住建局等单位共同努力和支持下，使其尽快恢复施工建设……我方……承诺：……就前期拖欠的工程进度款支付，愿意遵守市政府的要求在并购完成后支付……”。2018年1月2日，浙粤置业向原告复函，内容含“工程拖延资金产生的银行利息和停工损失问题：多弗自并购完成以来都是在想方设法支付前公司拖欠的债务……请及时复工”。之后，涉案工程复工。2018年12月26日，监理单位及浙粤置业的工程部、成控部等部门在《工程竣工验收表》上签字确认，同意竣工验收。2018年12月20日、2019年1月8日、14日，原告分三次将涉案工程的竣工图、竣工资料、结标书、竣工验收表及设备等交浙粤置业，浙粤置业的工作人员李军、张中强、彭聪智签字确认。其中，《设备移交单》记载：“致四川浙粤置业有限公司，现在施工的4#B8#9#号楼中央空调采购与安装工程已按合同要求完成并验收合格，即日起该工程移交使用单位管理……建设单位代表签字：李军、张中强”。2019年1月16日、25日，原告出具承诺书，包含但不限于以下内容：1．因交付时是冬季，设备为单冷机，机组只制冷不制热，冬季无法运载，故承诺于2019年6月前完成最终运行终验与培训。2．承诺剩余工程款需抵扣商品住房一套，余款扣除质保金后支付。2019年5月30日，监理单位及浙粤置业的工程部、成控部等部门再次在《工程竣工验收表》上签字确认，工程部签字“设备使用正常，同意验收”；物业部门签字“设备使用正常，同意物业接手管理”。 原告曾为涉案工程与案外人于2015年3月20日签订《产品购销合同》，约定购买美的离心式冷水机组3台，总价2615400元，定金50万元，5月3日前应运输至指定地点,若逾期经催告仍不提取设备，定金不予退还。同年10月，原告向浙粤置业发出《催告函》，要求其将上述购销合同中的空调款支付于原告，逾期，扣除的定金将由浙粤置业承担。浙粤置业工作人员蒋其明签收。 原告认可浙粤置业于2015年4月17日、4月25日、5月25日、6月5日、2016年2月5日、2017年1月23日、12月21日、2018年2月6日、2018年3月21日、2018年6月5日、2018年8月15日、2019年2月1日分别支付了30万元、10万元、20万元、10万元、30万元、20万元、2758828元、206万元、197.2万元、200万元、80万元、195万元，共计12740828元。 在合同价款外，原告应浙粤置业要求，另有2.3万元增量工程，并由浙粤置业宁瑞钦签字确认。 一审法院认为，本案争议焦点：1．浙粤置业尚欠工程款金额，支付条件是否已成就，迟延付款违约金应如何计算？（1）浙粤置业尚欠工程款金额。原告应得的总工程款金额：原告主张在原工程价款1490万元外，另有增量工程款29600元、23864.93元、39819元。29600元工程款有被告方指定的现场负责人宁瑞钦签字确认金额及系增加费用的性质，予以采信。23864.93元工程款无证据证明其性质系1490万元以外的增量工程，其涉及价款的单据上亦无被告方的签字确认，故不予采信。39819元工程款部分，无被告签字确认，不予采信。被告已支付的工程款：除原告认可的已付工程款外，被告还主张垫付了水电费，但其证据系单方制作，不予采信。综上，原告应得工程总价款为14929600元，被告已支付12740828元，尚欠2188772元。（2）支付条件是否已成就，迟延付款违约金应如何计算？合同约定，被告应在验收合格后15日内支付核定造价的95%，逾期，还应支付违约金。被告抗辩工程因原告原因，尚未竣工验收合格，但原告已于2019年5月30日提交了竣工验收的申请，并在之前已将竣工图、竣工资料、结标书、竣工验收表及设备等交被告工作人员，被告各部门也已签字确认使用正常，同意验收。则根据合同约定，被告应在5日内进行竣工验收，并将意见反馈，现被告未提供任何证据证明其组织了竣工验收，反馈了不合格的意见，其逾期不验收，视为对工程竣工验收合格并交付使用，故本案除5%质保金以外的工程款支付条件已成就，被告应于2019年6月15日前付清。被告还辩称，支付方式已变更为其中部分工程款应以房子抵扣。但该承诺书在送达被告后，被告是否认可了支付方式的变更并将意思反馈回了原告？即支付方式是否已协商一致变更，无证据证明。且即便曾经协商一致，但在承诺书出具后，被告仍然一直未按约履行其义务，其行为构成根本违约，故该支付约定可解除。被告逾期支付工程款，应承担违约责任。合同中，既约定有按人民银行同期贷款利率支付违约金的约定，又有以1‰每日计算违约金，最高不得超过总价款5%的约定，应视为约定不明。约定不明而双方又无法达成补充协议时，综合考虑若原告违约时合同约定的违约责任（每日1‰），以及本案无预付款，原告需自筹资金所产生的融资成本，酌情确定以应付而未付的工程款为基数，按年率24%计算违约金，以原告请求的74.5万元为限。 2．中途停工是否是被告原因造成，是否造成原告50万元定金损失。（1）中途停工是否是被告原因造成？合同约定，工期随装修或其他施工项目的二装进度（在2015年4月30日完成空调调试并验收合格），现双方均未提供二装进度，亦未提供停工时的证据证明停工责任原因。但2017年9月8日的《承诺书》及2018年1月2日被告出具的《回复函》可看出，被告前期确有拖欠资金的行为，故原告方承诺的内容是同意在并购完成后再办理支付事宜，以及及时复工。且若是因原告原因停工，被告在2015年后长达两年半的时间内不要求原告复工或另寻其他公司施工，显然不合常理。故认定中途停工系被告原因导致。（2）是否造成原告50万元定金损失？原告主张因被告原因停工，导致原告的50万元的空调定金被没收，261万余元的合同，实际支付了316万元，多出的54万元即定金。但原告提交的316万元凭证中，能够被采信的金额仅160余万元，不能证明案外人已实际没收了原告的定金。故对该诉请，不予支持。 综上，被告已于2019年5月30日同意验收，则应在5日内进行竣工验收，并将意见反馈，现其逾期不验收，视为对工程竣工验收合格，应于2019年6月15日前付清除质保金外的剩余工程款1443772元（原告应得工程总价款为14929600元，被告已支付12740828元，尚欠2188772元，扣除5%质保金74.5万元后，剩余应付工程款为1443772元）。逾期，还应按年率24%支付违约金，以74.5万元为限。原告诉请的定金损失，无证据证明被实际没收，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告四川浙粤置业有限公司于本判决生效之日起十五内支付原告成都鑫百方制冷设备工程有限公司工程款1443772元及逾期付款违约金（违约金以1443772元为基数，自2019年6月16日起，按年率24%计算至付清之日止，最高不超过74.5万元）；二、驳回原告成都鑫百方制冷设备工程有限公司的其他诉讼请求。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于本案的争议焦点：1．本案支付工程款的条件是否成就？根据当事人双方签订的合同约定，上诉人应在验收合格后15日内支付核定造价的95%。被上诉人已于2019年5月30日提交了竣工验收的申请，并在之前已将竣工图、竣工资料、结标书、竣工验收表及设备等交被告工作人员，上诉人各部门也已签字确认使用正常，同意验收。且根据双方所签合同约定：“甲方（浙粤置业）应在接到乙方（鑫百方）验收通知5日内进行竣工验收，并把验收意见以书面通知或电子信息的形式反馈给乙方，逾期不验收，则视为甲方对工程竣工验收合格并交付甲方使用”，浙粤置业在2019年5月30日收到鑫百方提交的竣工验收申请后，逾期未以浙粤置业的名义以书面通知或电子信息的形式提出异议，也视为验收合格。故本案除5%质保金以外的工程款支付条件已成就。 2．原判酌情按年利率24%计算违约金是否得当？因合同中对上诉人逾期支付工程款的违约责任的约定，既约定“按人民银行同期贷款利率支付违约金”，又约定“以1‰计算违约金，最高不得超过总价款5%”，应视为约定不明。因双方不能达成补充协议，原判综合考虑合同对被上诉人违约情形下违约责任（每日1‰）的约定、融资成本等因素，酌情确定以应付而未付的工程款为基数，按年率24%计算违约金，且不超过合同对上诉人违约情形下违约金限额（74.5万元）的约定。原判的处理并无不当。 3．对上诉人主张的水电费8804.5元是否应予抵扣?上诉人称已支付12749632.5元，原判认定上诉人已支付12740828元，差额即上诉人主张的水电费8804.5元。因当事人双方未明确约定水电费由谁负担，上诉人所举证据《水电费分摊明细》未得到被上诉人的签字认可，结合当事人双方所签合同中“甲方（浙粤置业）向乙方提供施工场地、施工用水、电等设施”的约定，并考虑到施工用水用电费用属于成本费用，在无特别约定的情况下由发包方负担更为合理，故对上诉人主张以水电费8804.5元抵扣工程款的意见不予支持。 4．被上诉人原承诺的以房抵工程款方案，对本案是否具有约束力？被上诉人一方关于以房抵工程款的承诺书在送达上诉人后，上诉人并未表明是否同意以房抵偿工程款，故双方对工程款的支付方式并未达成一致的变更意见。因上诉人未按约履行义务，被上诉人向法院提起诉讼，要求支付工程款，但并未要求以房抵偿工程款。一审判决由上诉人支付工程款并无不当。 综上所述，上诉人四川浙粤置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17794元，由上诉人四川浙粤置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  敬红 审判员  樊彬 审判员  杨虹 二〇二〇年五月七日 书记员  曾丹