山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终489号上诉人（原审原告）：泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司，住所地：山西省泽州县南村镇东常村村东南2000米处，统一社会信用代码：×××。法定代表人：李某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：宁某，晋城市城区金盾法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：平某，男，1967年3月15日生，汉族，山西省晋城市人。委托诉讼代理人：李某2，山西晋卓律师事务所律师。上诉人泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司（以下简称鸿儒山庄）因与上诉人平某建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省泽州县人民法院(2018)晋0525民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人鸿儒山庄的法定代表人李某1及其委托诉讼代理人宁某，上诉人平某的委托诉讼代理人李某2到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人鸿儒山庄的上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人承担85%的工程重建费用，即251664.209元。事实与理由：原审法院裁量不公，超期审判。1、原审对导致涉案工程出现质量问题的责任划分不公，根据鉴定部门得出的结论，护坡坍塌，水泥土地面裂缝起砂等属于质量问题。这是因为被上诉人缺乏施工资质，未按照相应的工程设计和技术规范施工造成的，被上诉人应当承担大部分责任。上诉人未提供图纸，自认15%的责任；2、原审法院超期审判，损害了上诉人的利益。2018年7月份鉴定部门已出具了本案鉴定的意见，重建费是按照当时的价格测算的。但原审法院拖延到2020年，建材上涨了将近一半后，才按照鉴定意见中的重建费作出了判决，变相减少了上诉人的重建费。被上诉人平某辩称，1、答辩人在涉案工程质量问题中存在一定责任，但不应该是主要责任或同等责任。工程质量问题成因有违背建设程序，违反法律规定，地质勘查失真，设计差错，施工管理不到位，使用不合格的原材料、制品及设备、自然环境因素，使用不当等，并非均是由答辩人的施工不当造成。2、答辩人不认可鉴定意见。鉴定程序违法，鉴定标准和鸿儒公司具体建设过程中采用的建设标准是不一样的，远超出实际建设标准，不应当采信鉴定结论。上诉人平某的上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉人不承担工程重建费用148037.77元，不承担鉴定费、鉴定人员出庭费9975元。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定的事实和证据，不足以证明上诉人的行为与工程质量之间存在因果关系。双方约定的是“包工不包料”，被上诉人未提供设计图纸，上诉人的施工行为均是严格按照被上诉人的要求进行，被上诉人也未向上诉人提供所需建筑材料及压路机械等，负有责任。原审鉴定时，两名鉴定人中仅有一人到场勘验，程序违法，且没有对工程所用的原料进行鉴定，不能排除工程质量系因原料不合格导致，因此，该鉴定意见不应被采信。2、原审责任认定存在错误，被上诉人未提供图纸、必要材料和器械，急于营业要求被上诉人按其要求施工等，应当承担主要责任，被上诉人只应承担次要责任。3、其他同答辩意见。被上诉人鸿儒山庄辩称，原审认定事实正确，答辩人没有提供图纸不是造成工程质量问题的原因，施工方应按照图纸或者国家行业标准履行；鉴定依据只能是国家工程建设标准，鉴定过程合法、严谨公正，应当采信。原审法院在责任认定上确实存在错误，被上诉人的过错不足以导致承担50%的责任。鸿儒山庄向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告按问题工程重建总金额296075.54元95%的责任比例，赔偿原告工程返工重建费用261271.76元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2016年4月，鸿儒山庄和平某达成合意，由平某承建两层饭店、厕所、客房等设施，平某在发包单位没有提供设计图纸的情况下进场开始施工。同年7月10号，双方签订《土建工程劳务分包协议》，约定承包方式为包工不包料……（详见协议书）。到了8月份，双方因为工程质量等问题发生纠纷，平某带领工人撤出。2016年11月15日，平某将鸿儒山庄诉至一审法院，要求支付剩余工程款。一审法院依法作出判决后，鸿儒山庄又以工程质量存在问题，提起诉讼，请求平某赔偿。本案在审理过程中，经晋城市中级人民法院司法技术中心分别委托侯马市晨辉工程勘察检测有限公司、晋城华放工程造价咨询有限公司对该建设工程质量、重建费用进行了鉴定。侯马市晨辉工程勘察检测有限公司出具的《建设工程质量检测鉴定意见书》结论如下：1、泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司的两层房屋未发现有质量安全问题。2、泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司的护坡出现坍塌以及护坡附近的混凝土地面出现裂缝和滑坡现象属于质量问题。我公司建议对出现问题部位进行拆除重做。3、泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司的道路和地面出现裂缝和起砂、起皮现象属于质量问题。我公司建议对出现质量问题的部位进行维修。对于工程质量存在问题的原因，该意见书认为，施工单位在没有设计图纸，没有做混凝土和砂浆配比的情况下就开始施工，且在施工过程中毛石边坡砌筑砂浆不饱满，混凝土地面切割缝距离不满足要求，使工程出现质量问题。建设单位在施工单位没有设计图纸情况下允许施工单位进行施工，也是工程出现质量问题的原因。晋城华放工程造价咨询有限公司的鉴定结论是，泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司重建同等合格房屋、片石挡土墙、路面等工程产生的费用为296075.54元。具体情况如下：1、存在质量问题的护坡预算造价为65481.21元；2、存在质量问题的护坡连接处硬化预算造价为8787.40元；3、存在质量问题的路面预算造价为130261.53元；4、存在质量问题的部分路面造价―室外硬化预算造价为91545.40元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。在本案中，承包人平某在没有设计图纸，没有做混凝土和砂浆配比的情况下就开始施工，且在施工过程中毛石边坡砌筑砂浆不饱满，混凝土地面切割缝距离不满足要求，使工程出现质量问题。鸿儒山庄在施工单位没有设计图纸情况下允许施工单位进行施工，也是工程出现质量问题的原因。因此，对于因质量问题造成的损失，双方应当分担。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十二条、第六十条之规定，判决如下：一、平某在本判决生效后十五日内赔偿泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司重建同等合格房屋、片石挡土墙、路面等工程产生的费用148037.77元，其他损失部分由泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司自负。二、驳回泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司其他诉讼请求。案件受理费2300元，原告已预交，减半收取1150元，鉴定费17100元，鉴定人员出庭费用1700元，共计19950元，由泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司负担9975元，平某负担9975元。二审中，双方均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：（一）关于质量检测鉴定是否全面客观、程序是否合法，质量问题双方应如何承担责任的问题。本案中的建设工程质量检测鉴定意见书是依照法定程序由具有资质的鉴定机构作出，应当作为认定工程质量原因的依据。该鉴定意见书依据《砌体结构设计规范》、《混凝土结构设计规范》、《建筑结构检测技术标准》等，对涉案工程出现护坡坍塌、道路裂缝等工程质量问题分析认为：1、混凝土面层起砂、起皮的主要原因为现场混凝土搅拌不均匀，导致强度不足。2、混凝土地面出现裂缝的主要原因是因为切割缝距离过大，导致混凝土强度不能抵抗因热胀冷缩产生的应力变化而出现裂缝。切割缝距离应根据工程所在地的地质和四季温度变化情况由设计单位综合考虑。3、护坡坍塌的主要原因为砌筑砂浆的强度不够和砌筑砂浆不饱满，导致强度不足，不能抵抗岩土的侧压力。由此看出，施工人平某的施工工艺和技术不符合相关规范，对工程质量问题具有责任；发包人鸿儒山庄没有进行地质勘察、没有提供设计图纸，对平某的施工工艺和标准没有明确的要求，且将工程发包给没有资质的个人施工，对工程质量问题亦具有责任。原审综合该建设工程质量检测鉴定意见书和工程其他情况，认定双方负同等责任，并无不当。上诉人平某主张鸿儒山庄使用不合格原材料、未提供建筑机械、使用不当等原因导致工程质量问题，在鉴定意见书中均未有体现，且未提供充分证据证明，不予采纳。平某还主张鸿儒山庄因急于开业指示平某按其要求施工，未提供证据证明，不予采纳。上诉人鸿儒山庄主张其仅承担15%的责任，与本案查明的事实不符，不予支持。上诉人平某主张两名鉴定人员仅有一名到场勘验现场，程序违法，但由于鉴定人员有各自分工，鉴定人员杨秀坤出庭证明其虽没有进行现场勘查，但参与现场资料取回后的后期鉴定工作，且鸿儒山庄陈述当时勘查现场的有多名技术人员，故该鉴定程序未有明显违法之处。（二）关于重建费用鉴定是否客观，损失如何认定的问题。本案中的重建同等合格工程费用司法鉴定报告书是依照法定程序由具有资质的鉴定机构作出，应当作为认定重建费用的依据。该鉴定意见书系依据《山西省司法鉴定条例》、《建设工程造价鉴定规程》、2018山西省建设工程计价依据《建筑预算定额》等，计算得出重建合格工程产生的费用为29万余元。上诉人平某主张该鉴定意见书依据的标准远远高于原修建的标准和要求，增大了施工费用，但按照原修建费用标准进行修复造价的前提系上诉人平某自己进行修复，但其又明确表示不愿为鸿儒山庄进行修复，鸿儒山庄需另行委托有资质的企业施工，故鉴定机构以现行建筑工程定额进行造价并无不当，对其主张不予支持。上诉人鸿儒山庄主张鉴定意见书系2018年作出，但原审法院却在2020年作出判决，材料价格上涨了一半，变相减少了重建费，但未提供充分证据证明材料价格上涨，且未提出重新鉴定申请，故对其该主张不予支持。原判认定事实清楚、判决结果适当。故依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2300元，由上诉人泽州县鸿儒山庄餐饮服务有限公司负担1150元，由上诉人平某负担1150元。本判决为终审判决。审判长 程 浩审判员 郭红洁审判员 韦 薇 二〇二〇年五月二十六日书记员 吕 倩