广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1826号上诉人（原审被告）：成都上成大酒店有限公司，住所地四川省成都市成华区。法定代表人：骆华军。委托诉讼代理人：莫晓燕，北京市中银（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州中远海运文化传播有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：刘超，总经理。委托诉讼代理人：刘艺，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张娜，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人成都上成大酒店有限公司（以下简称上成公司）因与被上诉人广州中远海运文化传播有限公司（以下简称中远公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初19548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上成公司的委托诉讼代理人莫晓燕、被上诉人中远公司的委托诉讼代理人刘艺、张娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上成公司上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判一审判决第一项为按照庭审查明的事实改判经营收入，改判一审判决第二项为调低违约金及利息；3．中远公司承担本案上诉费用。事实与理由：（一）本案认定的事实存在错误。1．中远公司提供的“西软”软件数据不能作为认定双方争议金额的数据。中远公司提交的软件数据只是中远公司提取的在其管理使用下的软件数据，软件数据是否能够进行修改，是否能够反映真实的交易数据存疑。即使是中远公司自己提供的统计表格也是多次将软件数据引用错误。而且上成公司也有证据可以证明，在上成公司与中远公司已经进行对账的文件中，双方认可的数据并非中远公司提交的软件出显示的数据。2．上成公司只认可在2018年5月后，上成公司收取了团队款项，而并非收取了除散客外的全部费用。中远公司提供的“西软”数据的公证书，房租收入包括“散客，团队，会议，订房中心，协议单位，会员等”，上成公司一审中只认可了团队款项是由上成公司收取，并未认可除散客外的所有费用由上成公司收取。一审法院混淆了这个概念，导致认可上成公司收取的款项认定错误。（二）一审法院适用法律错误。1．根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条，关于联营合同中的保底条款问题的规定：联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。一审法院认为，中远公司参与了酒店管理，因此认定双方签订的《合作经营协议》第四条是有效条款。但上成公司认为，即使中远公司参与了管理，但中远公司只承担收益，不承担风险的这一约定，显然属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中所提到的“联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”。由于保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。中远公司依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损。中远公司应该将未完成目标月份，要求上成公司补足部分的款项退还，用于补偿亏损。2．关于违约金的计算问题。一审法院在判决中的第二项载明“被告在本判决生效之日起十日内向原告退还包房费2977000元，支付违约金557700元，并从2019年1月10日起以2977000元为基础按照每日万之五计付利息给原告。”一审法院既支持了中远公司主张的违约金，又支持了中远公司主张的利息，是重复主张和重新计算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条的规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。一方面中远公司的损失通过支付违约金的方式进行了补偿，另一方面，又判决上成公司以支付利息的方式承担违约责任。中远公司的损失既支持了违约金又支持了赔偿损失，属于重复计息，判决金额过高，请二审法院依法纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。中远公司辩称，（一）一审法院认定事实清楚。在上成公司缺席的情况下，一审法院多次组织质证，查明事实情况，核对双方业务开展期间经营对账情况。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上成公司缺席放弃举证，自行承担举证不利后果。1．西软平台是上成公司与中远公司线上经营收入的对账依据。西软（OTA）平台是上成公司与中远公司合作期间对酒店营销管理的重要环节，也是双方业务开展过程中对线上业务情况监督、对账的依据之一。自2017年5月开展合作期间至2018年4月，双方均以西软平台作为线上经营收入的对账依据，上成公司为何不提异议。2．西软平台账户是以上成公司名义开户，中远公司没有更改数据的权限，如果存在更改也只能是上成公司。2018年5月，上成公司擅自更改西软平台收款账号，线上收入直接转入上成公司账户，并拒绝与中远公司进行对账，导致中远公司已无法获取线上收入情况。上成公司称其只认可2018年5月后收取了团队款项，而非收取了除散客外的全部费用，与事实不符。（二）一审法院适用法律正确。1．《合作经营协议》合法有效。《合作经营协议》约定合作期35个月，酒店包房使用费共1158万元，每年包房使用费为397万元。中远公司一次性向上成公司预付包房使用费预付款675万，正常合作不到12个月，上成公司即去向不明，反而认为中远公司收回投资。中远公司作为旅游行业的龙头企业，在西南地区扩展自身业务，酒店项目是中远公司整个旅游产业的重要链条，因中远公司旅游业务开展给酒店带来众多客户源。而上成公司恶意欠租，在未通知中远公司的情况下，解除与业主的租赁合同，交还酒店经营场地。中远公司给上成公司675万元作为酒店提升经费，但上成公司使用不到一年即84万打包处理装修投入。2．中远公司与上成公司签订的《合作经营协议》，是由中远公司配置“壹街叁?”酒店品牌用品，再交由上成公司运营团队按中远公司任务指标负责销售。中远公司根据上成公司完成任务指标的业绩情况以比例提成的方式进行奖励。这种合作方式，具备较多的服务合同特征，不是联营合同关系。《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》为1990年发布，距今已有近30年，当时经济体制和商业模式与今日早已不同，尤其是随着公司制度的迅猛发展和完善，该解答的适用空间已经非常有限。“保底条款”既不属于合同法第52条规定的导致合同无效的五种情形之一，也没有违反法律和行政法规的强制性规定。实践中多数意见认为，将“保底条款”确认为无效的做法缺乏立法根据，且极易造成大量的合作合同无效，违背合同法促进交易原则的规定。就上成公司与中远公司本身合作关系并不属于联营关系的情况下，更不存在去适用上述规定的问题。3．根据《合作经营协议》约定，终止合作关系违约金与逾期退还包房款违约金是分属于两个不同违约行为的违约责任，并不存在重复主张和重复计算的问题。按照合同约定，终止合作关系违约金按照中远公司已支付给上成公司全部款项的30％计算。上成公司确认收到的7804351.38元×30％=2341311.84元。按照《合作经营协议》的约定，2018年12月29日起至协议履行期限届满，中远公司可收取客房经营收入5476000元，再扣除月度包房费2070000元（13.8万元／月×15个月）抵扣后中远公司可收取款项为3406000元，按照一审法院计算的中远公司可收款项的30％计算终止关系违约金，即为3406000元×30％=1021800元，但一审法院又以可收取的费用3406000元扣减应当退还包房款2977000元后，余额429000元的基础上上浮30％后终止合作关系违约余为557700元，此种计算方法已完全考虑上成公司的利益，大大降低了上成公司应当承担的违约责任。自2019年1月10日起以2977000元为基础按照每日万分之五计付逾期退还包房款的利息，是上成公司逾期退还包房款的违约行为所应承担的违约责任。综上所述，请求驳回上成公司上诉请求。中远公司向一审法院起诉请求：1．判令上成公司向中远公司支付自2018年5月1日起至2018年12月29日的月度经营收入2103268.47元，逾期支付月度经营收入利息损失42905.82元（利息损失按照中国人民银行逾期贷款利率即中国人民银行同期同类贷款基准利率的水平上加收50%的标准计算，自2019年1月10日起暂计至2019年1月16日，最终计算至实际清偿之日止）；2．上成公司向中远公司退还包房费2977000元，终止合作关系违约金2341305.41元（按已支付全部款项7804351.38元的30%计算违约金），逾期退回包房款违约金8931元（以2977000元为基数，自2019年1月10日起暂计至2019年1月16日，每逾期一日，按万分之五计算，最终计算至实际清偿之日止）；3．判令上成公司支付中远公司本案律师费10000元、财产保全保险费14981.66元、公证费6800元；4．本案受理费64236.4元、财产保全费10000元（含诉前财产保全费及诉讼保全费用）由上成公司承担。一审法院认定事实：2017年5月，中远公司（甲方）与上成公司（乙方）签订《广州中远海运文化传播有限公司与成都上成大酒店有限公司合作经营协议》［合同编号：穗文酒（2017）第011号］。约定，甲方通过包断乙方承租的上城大酒店（以下简称“该酒店”）客房的形式，对该酒店输出“壹街叁號”酒店品牌及标准化管理体系，提高该酒店的管理和营销和水平，共同合作经营、取得更大收益；第一条（合作的基础事宜）1．合作期限：与乙方承租该酒店的物业的剩余租赁时间一致，即从合同签订之日起至2020年3月31日止；2．酒店名称及名称所有权：酒店冠名“壹街叁號·成都上成酒店”；3．合作经营范围：四川省成都市成华区213号，原成都上成公司的110间酒店客房；4．合作经营基本方式：合作期限内，由甲方一次性出资买断包下本项目110间酒店客房35个月，并按甲方“壹街叁號”酒店品牌及标准化管理体系要求由乙方出资对本项目客房的部分内部进行重新包装、升级改造，由甲方配置“壹街叁號”酒店品牌用品，再交由乙方运营团队按甲方任务指标负责销售；甲方根据乙方完成任务指标的业绩情况以比例提成的方式进行奖励；5．责任划分：乙方是本项目的经营和责任主体，因日常运营本项目产生的经济、法律和其他任何责任，全部由乙方承担，如果甲方已经承担的，甲方有权向乙方追索，乙方承诺赔偿甲方的全部损失，并承担甲方因向乙方追索所发生的其他费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费等。第二条（监督机构和职责）1．合作期内，甲方委派项目经理和财务主管全权代表甲方，对乙方运营团队的日常经营活动以及“壹街叁號”酒店品牌及标准化管理体系的对接执行等相关事宜进行监管，项目经理和财务主管的具体人选以甲方的任命书或委派书为准。2．若乙方存在下列行为之一的，甲方项目经理有权要求乙方更换责任人员……第三条（运营机构和职责）该酒店的日常经营管理实行总经理负责制，内部执行各级管理人员层级责任制，总经理人选由乙方任命，全部人工成本由乙方独自承担……第四条（客房包房费用及业绩指标）1．客房包房总费用：合作期内，该酒店每年包房使用费为397万元，35个月合计1158万元，甲方于本协议生效后30个工作日之内，一次性向乙方预付675万元作为该酒店110间的包房使用费用，其余483万元自2017年5月起按月平均支付给乙方，当月的费用支付期限为下一个月的前十个工作日内；2．剩余包房费用附条件支付，甲方支付483万元月度剩余费用时，有权按月度分解指标对乙方上月的经营业绩进行考核，5月到4月指标额分别为30.5万元、37万元、42万元、41.2万元、42.2万元、49.2万元、26.3万元、23.5万元、29.5万元、28.9万元、49.2万元、40.5万元；上述月度营收指标金额以甲方实收入账为准；如乙方完成上述约定的月度分解指标的，则甲方应支付月度剩余包房费用；如乙方未能完成本条上述约定的月度分解指标的，则差额部分（月度分解指标-当月实际完成收入）从甲方下一月度支付的乙方包房费用中抵扣，如抵扣后的金额仍不足以完成月度分解指标的，则由乙方负责补足差额……第五条（日常运营各项费用承担）1．日常运营费用：合作期间该酒店的全部日常运营费用均由乙方独自承担……第六条（收入及超额提成）1．合作期的第一、第二年度内客房销售额在440万元及以下的收入，以及第三个年度内客房销售额在399.5万元及以下的收入，均归甲方独自所有，乙方无超额提成奖励；2．对于乙方合作期内第一、第二年度内客房销售额在440万元以上的收入，以及第三个年度内客房销售额在399.5万元以上的收入，甲方按照超额部分的80%给予乙方提成奖励；3．合作期内，该酒店客房收入均由甲方负责统一收款，双方采取按年度结算的方式，双方于结算年度次年首月的十个工作日内，核算该部分收入具体的分配金额，经甲方审批之日起十个工作日内结清款项……第七条（协议的终止及违约责任）……2．在合作期内，因乙方违反本协议的规定或者非甲方的原因或出现本款下述任何一种情况，导致本协议目的无法实现或不能继续履行的，甲方有权立即终止合作关系并单方解除本协议，乙方应退回自甲方终止本协议通知发出之日起至本协议原合作期限届满之日止的包房使用费及管理费，同时乙方应按甲方已支付给乙方全部款项的30%向甲方支付违约金；包房使用费及管理费按6500元/天计算，包房使用费及管理费应自甲方发出终止协议的通知之日起七个工作日内退回甲方，逾期未退还的，每逾期一天，按应退回包房使用费及管理费的万分之五承担违约金，具体情形如下：（1）合作期前两年度该酒店连续两年未完成基本经营业绩指标440万元，或合作期最后一年度该酒店未完成基本经营业绩指标399.5万元的；（2）乙方或者该酒店的物业及相关附属物业与房东（业主）等第三方发生纠纷，导致乙方在本协议合作期限内对该酒店物业及相关附属物业丧失承租权、经营权的……凡因本协议或履行本协议或因本协议相关的任何问题发生争议的，由争议双方友好协商解决，如协商未能达成一致，双方均同意提交本协议签订地的人民法院诉讼管辖；签订于广州市海珠区；等。2017年5月31日，中国海运（集团）总公司广州资金管理部向上成公司尾号为2716的银行账户转账675万元，转账附言为预付款。2017年6月23日，中国海运（集团）总公司广州资金管理部向上成公司尾号为2716的银行账户转账13.8万元，转账附言为房费。2017年10月18日，中国海运（集团）总公司广州资金管理部向上成公司尾号为2716的银行账户转账413978.58元，转账附言为包房费。2018年1月30日，中远公司向上成公司尾号为2716的银行账户转账13.8万元，转账附言为9月房费。2018年2月13日，中远公司向上成公司尾号为2716的银行账户转账86822.52元，转账附言为1月房费。2018年3月15日，中远公司向上成公司尾号为2716的银行账户转账129182.2元，转账附言为包房费。2018年4月20日，中远公司向上成公司尾号为2716的银行账户转账76276.08元，转账附言为包房费。2018年5月16日，广州中远海运文化传播有限公司成都分公司向上成公司尾号为2716的银行账户转账72092元，转账附言为包房费用。2017年12月8日，广州中远海运文化传播有限公司成都分公司向上成公司出具《催告函》。内容为，根据《广州中远海运文化传播有限公司与成都上成大酒店有限公司合作经营协议》，截止目前上成公司未及时向其支付9月份42.2万元、10月份未按约定指标（49.2万元）完成的差额47.0858万元（实际入账2.1142万元）、11月份未按约定指标（26.3万元）完成的差额18.568509万元（实际入账7.731491万元）……扣除上述月份的包房费41.4万元后，上成公司欠款66.45309万元；等。2018年5月30日，中远公司委托律师向上成公司发出《律师函》，要求上成公司履行《合作经营协议》，确保酒店收款由中远公司统一收款，及时向中远公司付款及开具发票。2018年8月23日，中远公司出具《对账催款函》，主要内容为，为解决涉案酒店OTA订房款对账及款项归还问题，中远公司、上成公司于2018年8月5日开会面谈磋商，根据会上达成的共识，双方应于2018年8月15日前完成相关的数额核对与确认工作，中远公司驻酒店工作人员已于2018年8月8日将核对好的业务数据发送给上成公司财务，上成公司财务接收资料后一直未予回应，多次追问下先后以未接到通知、没时间处理为由拖延不予配合；中远公司重申，上成公司无权支配或截留任何收入款项，上成公司单方面变更收款账户、修改OTA平台权限、截留OTA订房费的行为已严重影响到酒店的日常经营管理及双方核算对账工作的正常开展，已构成违约，请上成公司务必在2018年8月31日前完成相关的数据核对、确认工作并归还相关房款收入；等。2018年12月3日，上成公司向中远公司发出《关于＜合作经营协议＞无法继续履行的告知函》。内容为，双方于2017年5月签订《广州中远海运文化传播有限公司与成都上成大酒店有限公司合作经营协议》，双方合作主要内容为，中远公司购买上成公司110间客房的使用权35个月，中远公司分期支付使用费；合同签订后，双方按合同约定履行合同；受四川旅游市场的影响，今年以来，酒店经营情况异常困难，详细情况上成公司已通过2018年10月8日向中远公司发送的《成都上成大酒店有限公司关于与广州中远海运文化传播有限公司解除＜合作经营协议＞终止合作的商洽函》进行了告知和说明；在上成公司告知中远公司对双方签订的《合作经营协议》进行解除后，中远公司未对此提出异议；发函后，上成公司收到了酒店房屋所有人四川吉丰投资管理有限责任公司（以下简称吉丰公司）向成都市成华区人民法院提起诉讼的诉讼通知，吉丰公司要求与上成公司解除租赁合同，并要求上成公司承担违约责任；因公司经营困难，难以继续经营，在法院主持下，上成公司与吉丰公司达成了调解协议，上成公司与吉丰公司解除了《租赁合同》，并承诺在2018年11月30日前腾退房屋；现上成公司已将房屋腾送给了吉丰公司，中远公司、上成公司双方签订的《合作经营协议》实际已无法继续履行。根据诚信原则，上成公司将酒店的实际情况如实向中远公司进行披露，希望与中远公司就合同终止后的账务进行核对，债权债务进行磋商处理；等。2018年12月29日，中远公司通过EMS向上成公司注册地址邮寄《关于终止＜合作经营协议＞的通知》。该通知内容为，2018年12月28日，中远公司才得知上成公司已与业主方解除了酒店经营场地租赁合同，在上成公司丧失酒店承租权的情况下，中远公司通知上成公司自2018年12月29日起终止《合作经营协议》，上成公司自2018年5月起应缴的月度经营收入、逾期利息损失等费用计算至2018年12月29日，上成公司应当尽快补交，上成公司在7个工作日内退回通知发出之日起至合作期限届满之日止的包房使用费及管理费，并支付违约金；等。该邮件被退回妥投。中远公司同时亦向一审法院申请诉前财产保全，要求保全上成公司价值共2910086.75元的财产，并提供了中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的担保。一审法院依据中远公司的申请，依法采取了财产保全措施。中远公司委托北京市盈科（广州）律师事务所律师提起本案诉讼，并在本案诉讼中增加诉讼请求及申请诉讼财产保全，要求再保全上成公司价值共4580830.38元的财产，及提供了中国平安财产保险股份有限公司广东分公司的担保。一审法院依法再次采取财产保全措施。为证明酒店的客房收入情况，中远公司提交西软平台数据截图及公证书作为证据。截图记载2018年5月西软平台收入为295804.25元，2018年6月西软平台收入为474878.7元，2018年7月西软平台收入为527577.47元，2018年8月西软平台收入为566121.9元，2018年9月西软平台收入为372357.4元，2018年10月西软平台收入为440163.2元，合计2676902.92元。中远公司主张其为本案诉讼及两次财产保全支付了律师费10000元，保费5820元、9161.66元，并提交银行转账记录主张其已向北京市盈科（广州）律师事务所支付律师费10000元。中远公司提交开票日期为2018年11月28日和2019年2月25日的广东增值税专用发票，记载中国平安财产保险股份有限公司广东分公司开具5820元、9161.66元的诉讼财产保全责任保险发票。中远公司提交开票日期为2019年6月18日的广东增值税专用发票，记载广东省广州市南粤公证处开具金额为6800元的公证费发票。中远公司表示其为履行本案《合作经营协议》共投入7804351.38元，实际收回营业款4237539.91元。庭审结束后，上成公司委托律师到庭应诉及提交了书面答辩意见。上成公司主要答辩意见如下：一、中远公司、上成公司之间的《合作经营协议》并非简单的包房合同，更像是投资合同或者对赌合同，中远公司将上成公司酒店房间包断进行销售，类似于租赁合同，将款项以包房费名义支付给上成公司，按月收取一定的利息和回报，更类似借贷关系。二、中远公司提交的2017年11月1日至2018年10月31日期间的营业报表与《上成项目欠费金额明细表》金额不一致，软件证据中只有营业收入数据，没有中远公司收款的数额，中远公司主张支付月度经营收入无事实依据。三、中远公司主张2018年5月1日至2018年12月29日月度经营收入2103268.47元无合同和事实依据。根据合同约定，该期间任务为291.9万元，按照中远公司该请求，上成公司只完成了815731.53元任务。假设上成公司只完成了815731.53元任务，中远公司也应扣除每月13.8万元共计110.4万元的包房费。四、中远公司逾期支付13.8万元包房费，致使上成公司经营资金短缺。中远公司应支付234.6万元包房费，应与上成公司应退还款项抵扣。中远公司违约在先应承担违约责任，其重复主张违约金，明显过高，请求法院依法调低。五、装修费用应在35个月内进行摊销，对于合同未履行部分，中远公司应承担相应损失。六、律师费、财产保全保险费、公证费应由中远公司自行承担。合同没有约定上述费用，中远公司是违约方，应自行承担损失，公证费超过了行业标准。此外，上成公司口头补充如下答辩意见：本案类似联营合同，中远公司不参与经营，收益保底，核算后其收益大概为年利率10.8%，本案联营收益保底条款无效，整个交易模式名为联营实为借贷，按月返还本息。上成公司确认中远公司已付款7804351.38元，表示在履行《合作经营协议》过程中，上成公司负责经营酒店，中远公司除收取营业款之外没有参与任何经营，《合作经营协议》中的保底收益条款无效；双方2018年5月1日之前的费用已经结清；之后的费用没有对账和结算，酒店散客客房收入由中远公司收取，团队客房收入由上成公司收取；2018年12月28日上成公司腾退酒店房屋给业主方，双方履行《合作经营协议》的期间为2017年5月至2018年12月28日，中远公司在2018年12月29日发函终止《合作经营协议》；中远公司第一项诉请月度经营收入应按照实际收入扣减每月13.8万元的包房费计算，但无法明确2018年5月1日起的实际收入，上成公司没有财务账册，也没有证据证明中远公司主张的酒店收入不正确；同意退回中远公司第二项诉请包房费297.7万元给中远公司，其他的不同意支付，每天6500元的包房费包含了折算后的每天包房费6338元（675万元÷35个月1065天）和违约金，中远公司主张已付款项30%的违约金及万分之五的违约金属于重复主张，且标准过高；上成公司不同承担律师费、财产保全保险费、公证费等费用。中远公司认为根据《合作经营协议》第一条（合作的基础事宜）第5点，前述费用应由上成公司承担。一审法院认为：根据中远公司、上成公司的陈述和本案现有证据，可以认定，中远公司、上成公司于2017年5月签订《合作经营协议》，约定中远公司35个月包房使用费共11580000元，中远公司向上成公司一次性支付其中6750000元，上成公司收到款项后按照中远公司品牌及标准化管理体系要求包装升级酒店，然后销售酒店客房。客房收入由中远公司统一收款，客房收入不足《合作经营协议》约定月度分解指标的，在中远公司每月应付给上成公司的包房费138000元中抵扣，抵扣后仍不足的则由上成公司补足差额。《合作经营协议》签订后，中远公司向上成公司支付了6750000元，双方按《合作经营协议》约定履行并结清了2018年5月1日前的款项。2018年5月1日起，上成公司收取了团队收入等其他客房收入，没有将客房收入全部交付给中远公司，直至2018年12月28日上成公司将酒店房屋腾退给业主方。上成公司于2018年12月初发函告知中远公司《合作经营协议》无法继续履行，中远公司于2018年12月29日发函给上成公司终止《合作经营协议》。现酒店房屋已经腾退给业主方，双方丧失继续履行《合作经营协议》的基础，双方均无继续履行《合作经营协议》的意思表示，故对中远公司主张该《合作经营协议》于2018年12月29日解除的意见，一审法院予以采纳。关于《合作经营协议》第四条客房包房费用及业绩指标第2点的效力问题。上成公司主张中远公司不参与酒店运营，按月收取保底收益，该条款名为联营实为借贷，应属无效。中远公司否认上成公司意见，主张双方为旅游项目地接业务合同，并非联营或者借贷，中远公司有参与酒店运营。对此，一审法院的意见是，按照《合作经营协议》，中远公司、上成公司合作经营涉案酒店，中远公司出资后上成公司按照中远公司酒店品牌及标准化体系标准要求运营酒店，中远公司委派项目经理和财务主管代表中远公司对上成公司运营团队的日常经营活动以及“壹街叁號”酒店品牌及标准化管理体系的对接执行等相关事宜进行监管。虽然酒店日常运营工作主要由上成公司承担，中远公司主要负责收款。但酒店运营需按照中远公司“壹街叁號”酒店品牌及标准化管理体系执行。合同约定中远公司委派监督机构进行监管，并有权要求上成公司更换人员。故案涉酒店的运营涉及中远公司酒店品牌的许可使用及标准化管理，不能简单认定为中远公司完全不参与经营。退一步说，即使按照民间借贷关系，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。”本案现有证据不足以证明本案存在前述规定的借贷合同无效的情形。此外，上成公司虽主张双方法律关系名为联营实为借贷，但其对酒店停止营业后双方债权债务关系的处理意见并非按照民间借贷法律关系来处理。上成公司抗辩意见，理据不足，故对上成公司主张《合作经营协议》第四条第2点无效的意见，一审法院不予采纳。关于2018年5月至2018年12月酒店的客房收入情况，中远公司提交费用统计表、西软平台系统数据及公证书为证。上成公司确认公证书所载的软件数据系案涉酒店的营业数据，但软件数据不正确。一审法院认为，在中远公司提供初步证据证明客房收入的情况下，上成公司作为酒店经营者反驳中远公司主张，应明确客房收入数额并提交财务账册等证明反驳中远公司主张，否则应承担举证不能的不利后果。诉讼中，上成公司未提交足以反驳中远公司主张的证据，故对中远公司提交的《上成酒店欠缴费用统计表》中记载的酒店现金收入情况（实收入账金额）和网上收款数据（西软平台数据）予以认定。根据该统计表、西软平台数据和当事人的陈述进行核算，2018年5月至酒店停业，酒店客房现金收入815731.53元由中远公司收取，网上收入（西软平台收入）2676902.92元由上成公司收取。双方在合同中明确约定客房收入由中远公司统一收取。上成公司自2018年5月起自行收取部分营业款，致使中远公司收取的客房收入低于合同约定的营业指标。上成公司的行为构成违约。中远公司诉请上成公司支付尚欠的月度经营收入及利息，有理，应予支持。但中远公司亦需向上成公司支付月包房款，或者将月度经营收入与月包房款进行抵扣。抵扣后，上成公司应支付月度经营收入共999268.47（2103268.47-1104000）元给中远公司。中远公司主张按照银行同期贷款利率的1.5倍计付利息，上成公司不同意支付。本案现有证明不足以证明双方对逾期付款责任进行了约定，上成公司逾期付款给中远公司造成的损失为资金占用的利息损失，故利息应按照银行同期贷款利率计付。经核算，截止2019年1月16日，利息为28603.88元。故上成公司向中远公司支付月度经营收入999268.47元、利息28603.88元，并从2019年1月17日起以999268.47元为基础按照银行同期贷款利率计付逾期利息给中远公司。关于《合作经营协议》的违约方问题，上成公司与第三方发生纠纷进而丧失了酒店场地承租权，致使《合作经营协议》无法继续履行。上成公司违约应承担违约责任。上成公司主张中远公司违约，证据不足，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”中远公司诉请上成公司按每天6500元的标准退还包房费及承担逾期退回包房款违约金，符合双方约定。关于中远公司诉请的终止合作关系违约金是否过高的问题，按照《合作经营协议》的约定，2018年12月29日起至协议履行期限届满，中远公司可收取客房营业收入5476000（295000+289000+492000+405000+3995000）元，也应支付2070000元（138000元/月×15个月）给上成公司。抵扣后中远公司2018年5月起可收取款项为3406000元。扣减退还的包房费2977000元后，余额为429000元。中远公司诉请的违约金为234万余元，其主张虽符合《合作经营协议》的约定，但数额过分高于中远公司实际损失。根据前述法律规定，一审法院根据本案整体情况对违约金予以适当减少，酌情调整违约金为557700元。因此，上成公司应向中远公司退还包房费2977000元、支付终止合作关系违约金557700元，并从2019年1月10日起以2977000元为基础按照每日万分之五计付逾期退还包房费的利息给中远公司。关于中远公司为向上成公司追索前述费用而支出的律师费、公证费、财产保全保险费的承担问题，中远公司主张依据合同第一条合作的基础事宜第5点的约定，前述费用应由上成公司承担。上成公司抗辩认为双方对前述费用没有约定。对此，一审法院的意见是，本案系上成公司违约所致，公证费系中远公司为追索债权发生的必要费用，上成公司没有提交证据证明公证费过高。中远公司诉请上成公司承担公证费，有理，一审法院予以支持。律师费、财产保全保险费不属于必要费用，《合作经营协议》第一条第5点约定的情形为中远公司代上成公司承担了日常运营过程中的赔偿责任后中远公司向上成公司追索产生费用的承担问题。本案不属于该情形。在双方对费用承担没有明确约定的情形下，中远公司诉请上成公司承担律师费、财产保全保险费，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，于2019年11月18日判决：一、上成公司在判决生效之日起十日内向中远公司清付月度经营收入999268.47元、利息28603.88元，并从2019年1月17日起以999268.47元为基础按照银行同期贷款利率计付利息给中远公司。二、上成公司在判决生效之日起十日内向中远公司退还包房费2977000元、支付违约金557700元，并从2019年1月10日起以2977000元为基础按照每日万分之五计付利息给中远公司。三、上成公司在判决生效之日起十日内向中远公司偿还公证费6800元。四、驳回中远公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64236.4元、财产保全费10000元（含诉前财产保全费5000元），由中远公司负担受理费25109.2元、财产保全费3909元，上成公司负担受理费39127.2元、财产保全费6091元。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，上成公司提交了如下证据：对账单两份，拟证明双方在合作过程中对账的金额与中远公司一审提交的西软平台系统数据不一致，中远公司的西软平台系统数据不准确，且该数据是由中远公司掌握。中远公司质证认为：该份证据不属于新证据，不予认可；真实性、关联性不予认可；2018年1月1日至1月31日即2018年4月1日至4月30日的两份对账单，属于双方在合同履行期间已经对账结清的部分，与本案无关；自2018年5月开始上成公司更改了西软账户收入情况，所有收入直接转入上成公司账户，中远公司无法掌握其收入情况；另西软平台是线上平台，但双方合作期间还有线下收入。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方诉辩意见，本案争议焦点问题主要为：一是《合作经营协议》第四条的效力问题；二是上成公司是否应向中远公司支付经营收入及金额认定问题；三是一审判决第二项认定的违约金和利息是否重复、是否过高的问题。关于《合作经营协议》第四条的效力问题。对此，一审法院综合审查《合作经营协议》约定的双方权利义务和履行方式，认定中远公司并非完全不参与酒店经营，符合本案事实；退一步说，本案亦不存在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的民间借贷合同无效的情形，一审判决对此已予详述，本院予以确认并不再赘述。上成公司主张涉案条款属于联营合同保底条款应为无效，但本案中双方并未成立联营企业，亦无证据证实讼争条款存在损害联营体债权人权益的情形。据此，上成公司上诉主张《合作经营协议》第四条无效，缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。关于上成公司是否应向中远公司支付经营收入及金额认定问题。如前所述，《合作经营协议》第四条客房包房费用及业绩指标不存在无效的情形，双方均应依约履行。根据前述条款约定，客房收入不足月度分解指标的，在中远公司每月应付包房费138000元中抵扣，抵扣后仍不足的则由上成公司补足差额。上成公司确认其自2018年5月1日起收取部分客房收入，而未全部交付给中远公司，故中远公司主张以2018年5月至12月期间月度分解指标金额减去中远公司实收入账金额作为上成公司欠付的经营收入，符合合同约定。同时，中远公司亦提交了费用统计表、西软平台数据及公证书以证实酒店收入。上成公司作为负责酒店日常经营一方，理应清楚酒店经营情况并掌握实际经营的财务数据。但上成公司仅对中远公司主张的金额提出质疑，而既不能对其经营数据予以明确陈述，亦不能提交相应反驳证据，明显与其举证能力不符。据此，一审法院采信中远公司主张的金额，并扣减中远公司应向上成公司支付的月包房款，核算出上成公司应付经营收入999268.47元，并无不妥，本院予以确认。关于一审判决第二项认定的违约金和利息是否重复计算有无过高的问题。《合作经营协议》约定，因上成公司的原因导致合同解除的，上成公司应退回未履行期间的包房费，包房费应自中远公司发出终止协议通知之日起七个工作日内退回，逾期按每日支付万分之五的标准支付违约金。涉案协议因上成公司的原因无法继续履行，中远公司于2018年12月29日向上成公司发出解除合同的通知，上成公司即应依约退还包房费，现上成公司逾期未予退还，故一审法院认定上成公司按每日万分之五的标准支付逾期利息，符合合同约定。同时，《合作经营协议》亦约定，因上成公司的原因导致合同解除的，上成公司应同时应按中远公司已付全部款项的30%支付违约金。该项违约金属于解除合同的违约责任，所针对的情形与前述逾期退还包房费的违约责任不完全一致，且一审法院已根据本案实际情况对解除合同违约金金额酌情予以调低。综上，上成公司上诉主张违约金过高，缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。另，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院将取消后的利息基本标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审法院关于一审案件受理费分担的决定本院不予调整。综上所述，上成公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因贷款市场利率政策变化，本院对利息标准予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初19548号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初19548号民事判决第一项为：上诉人成都上成大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内，向被上诉人广州中远海运文化传播有限公司支付月度经营收入999268.47元、利息28603.88元，及2019年1月17日起的利息（以999268.47元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2019年1月17日起计至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2019年8月20日起计至实际清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费39127元，由上诉人成都上成大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨凡审判员  莫芳审判员  邓娟二〇二〇年五月十三日书记员  张露李泳筠