河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫01行终134号上诉人（原审原告）郭小孩，男，汉族，1955年9月7日出生，住河南省中牟县。委托代理人许文娟，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中牟县韩寺镇人民政府，住所地河南省郑州市中牟县韩寺镇小韩村01号。法定代表人刘长锁，镇长。出庭应诉行政机关负责人董国增，副镇长。委托代理人连松奎，河南闻禹律师事务所律师。上诉人郭小孩因诉中牟县韩寺镇人民政府（以下简称韩寺镇政府）强制拆除决定一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122行初160号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审查明：原告郭小孩于2014年在韩寺镇东古城村新建房屋一栋。2019年5月8日，韩寺镇政府作出《中牟县韩寺镇人民政府对古城村部分房屋违法建筑认定书》，认定原告位于韩寺镇东古城村的房屋未取得乡村建设规划许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第40条和第41条的规定，认定该处房屋为违法建筑。同日，被告作出《责令限期拆除违法建筑物通知书》，责令原告于通知书送达后7日内自行拆除案涉违法建筑，逾期未拆除的，韩寺镇政府将组织拆除。2019年5月16日，被告作出韩寺镇强催［2019］01号《限期拆除催告书》，称原告未在规定期限内拆除案涉建筑物，现催告其7日内自行履行拆除义务，并告知其陈述、申辩权利。2019年5月25日，被告作出《强制拆除决定公告》，要求郭小孩公告发布之当日自行拆除案涉建筑物，逾期不拆除的，被告将依法作出强制拆除决定，实施强制拆除，相关费用由原告本人承担。同日被告作出《强制拆除决定书》，认定郭小孩搭建建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，决定对其搭建的违法建设进行强制拆除，并告知了原告申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径。上述文书均送达原告。另查明，2019年11月8日，郭小孩不服韩寺镇政府于2019年5月8日作出的《中牟县韩寺镇人民政府对古城村部分房屋违法建筑认定书》，向本院提起行政诉讼，要求撤销该认定书，本院经审理于2019年12月27日作出（2019）豫0122行初161号行政判决书，判决驳回原告郭小孩的诉讼请求，郭小孩对该判决不服，向郑州市中级人民法院提起上诉，该案正在二审审理过程中。原审认为：行政行为具有确定力、拘束力和执行力，在未经法定程序变更或撤销前，公民、法人或者其他组织不得否认行政行为的效力。本案所诉强制拆除决定，系依据《中牟县韩寺镇人民政府对古城村部分房屋违法建筑认定书》（以下简称违法建筑认定书）和《责令限期拆除违法建筑物通知书》所作出的强制执行，在《中牟县韩寺镇人民政府对古城村部分房屋违法建筑认定书》未经法定程序变更或者撤销之前，其仍具有法律效力，是本案强制拆除决定的事实依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”该条法律赋予乡、镇人民政府强制执行权，依据该法律，韩寺镇政府对于其辖区内属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定范围内的违法建筑，依法可以强制拆除。其强制拆除行为不属于《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定的“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行”的情形。原告认为，在原告对《违法建筑认定书》提起行政诉讼的救济期间届满前，被告以该认定书为依据作出强制拆除决定书，违反程序，该理由没有法律依据。原告认可案涉房屋系其所建，且原告亦一直占有使用该房屋，其称被告的被诉行政行为的相对人错误，没有依据。在《违法建筑认定书》认定案涉建筑物未取得乡村建设规划许可证，系违法建筑的前提下，被告依据《中华人民共和国行政强制法》之规定，依法催告、公告并作出强制拆除决定，依法保障了原告的陈述、申辩等权利，该决定事实清楚、程序合法、适用法律正确，原告要求撤销该决定，无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告郭小孩的诉讼请求。案件受理费50元，由原告郭小孩负担。上诉人郭小孩不服，上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应予以改判或发回原审法院重新审理。一、原审法院认定事实不清、证据不足。（一）房屋的所有权人为郭增而非郭小孩。上诉人在原审中提交的第一组证据4东古城遗址文化公园征地建筑物测量情况表，该测量情况表载明案涉房屋所有权人为郭增，并有国土所、建管办及包村干部签字认可，被上诉人在庭审过程中也承认了该证据的真实性，然被上诉人给出的理由是“未查明事实，不了解情况”属实可笑，判决书中也写明，法院认为行政行为具有确定力、拘束力和执行力，然被上诉人在未提供任何证据证明的情况下，仅凭一句话就变更了此前所作出的对案涉房屋的认定行为，原审法院不应予采纳。（二）原审法院仅以案涉房屋系郭小孩出资所建并且郭小孩一直占有使用为由，即认定案涉房屋为郭小孩的，缺乏事实及法律依据。案涉房屋是为了上诉人儿子郭增结婚所建，已赠与郭增作为婚房使用，上诉人年事已高，郭增为履行赡养义务，将上诉人接到家中共同居住生活，并无任何不妥，原审法院的认定违背了社会公德与公序良俗。原审法院避重就轻，对此问题未查清事实，严重损害了上诉人的合法权益，罔顾事实，枉法裁判。（三）关于该涉案房屋未办理建设工程规划许可证的问题，上诉人认为结合当地农村发展程度及行政管理的实际情况，村民在村集体土地上建设房屋普遍存在着只有部分建设手续或完全缺乏建设手续的客观现实情况，此状况是由于社会发展和政府管理的综合原因造成的，不是农村居民能够克服和解决的问题，上诉人对此本身不存在过错，被上诉人以此认定涉案房屋为违法建筑不符合客观实际。且2008年至今，该村并未对宅基地使用权及房屋规划进行过确定、登记，也就是说房屋形成具有历史原因，不能单纯因不具有相关建房手续直接认定为违章建筑，并责令限期拆除。这样反而会激化社会矛盾，不利于社会发展。二、被上诉人未依法进行催告、公告，未保障上诉人陈述、申辩等权利，程序严重违法。（一）被上诉人提交的《责令限期拆除违法建筑物通知书》与韩寺镇强催［2019］01号《限期拆除催告书》都是对郭小孩作出的，而郭小孩并非涉案房屋所有权人，主体错误。《通知书》与《催告书》上都载明涉案房屋位于韩寺镇东古城村东北角，与实际情况不符，涉案房屋实际位于韩寺镇东古城村西北角，事实认定错误，且与《强制拆除决定书》所载涉案房屋位置存在矛盾。故该《通知书》与《催告书》不能视为对涉案房屋进行催告，与本案无关联性。（二）根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条及《河南省行政机关执法条例》第二十四条之规定，被上诉人作出的《通知书》与《催告书》应载明公民、法人或者其他组织的姓名（名称）、地址，对当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，然以上两份文书载明的当事人及案涉房屋地址与实际情况严重不符，也未告知权利人享有在法定期限内提起行政复议与行政诉讼的救济权利，属程序违法。（三）根据《河南省行政机关执法条例》第二十三条之规定，行政机关及其工作人员处理行政违法行为，应当进行登记立案、调查取证、作出决定、送达处理决定书等程序，其中调查取证程序需行政机关组织两名以上人员调查取证，调查案件应当询问当事人、证人，并制作询问笔录等，依法收集证据，必要时应当勘验现场。本案被上诉人在没有履行任何程序的情况下，就作出了责令限期拆除违法建筑物通知书，程序严重违法，应予撤销。（四）被上诉人作出的《强制拆除决定书》认定涉案房屋为违法建设，且载明上诉人未提起行政复议和行政诉讼与事实不符。郭小孩诉中牟县韩寺镇人民政府撤销违法建筑认定书一案已于2019年11月8日在中牟县人民法院立案，并于2019年12月5日开庭审理。被上诉人在上诉人可以提起行政诉讼期间，作出《强制拆除决定书》，违反法定程序。原审法院对上诉人在庭审中主张的被上诉人严重违法行为及侵害上诉人合法权益的行为视而不见，于法不顾。在被上诉人作出的《强制拆除决定书》严重违法情形清晰明了的情况下，原审法院仍枉法裁判，损害了上诉人的合法权益。请求二审依法改判或发回原审法院重新审理。被上诉人答辩称：一、一审认定事实清楚、证据确实充分。1．郭增和郭小孩是同一家庭户，是父子关系，拥有同一个户号：216150122，郭小孩是户主。在本案《行政上诉状》中郭小孩承认涉案房屋是由其建造的，计划赠与郭增娶媳妇用，所以郭小孩拥有涉案房屋的所有权，是涉案房屋的所有权人。2．涉案房屋始建于2014年，明显是在2008年《城乡规划法》实施之后，在没有办理“建设工程规划许可证”的情况下建造的，而且是建在了基本农田之上，被上诉人对郭小孩违章建筑的认定，已经得到了郑州市中级人民法院（2020）豫01行终31号行政判决的确认。二、被上诉人已经依法进行了催告、公告，并且保障了上诉人的陈述和申辩权，程序具有正当性。1．对涉案房屋的所有权人是谁的问题，不再重述。对于涉案建筑物是位于“东北角”还是“西北角”的问题，答辩人认为就违章建筑认定而言，行政行为所针对的对象是建筑物本身，方位表述上的瑕疵并不影响是同一建筑物的实质。况且该问题在被上诉人认定涉案房屋为违法建筑后已经进行了调整；在涉案房屋被认定为违法建筑的后续诉讼和本案一审诉讼当中，已经进行了多次论证，上诉人就该问题提出二审没有实质性意义。2．针对涉案房屋，被上诉人在最早的《认定违法建筑预先告知书》《违法建筑认定书》《催告书》以及本案正在审理的《强制拆除决定书》当中，均已明确告知了行政相对人郭小孩有权进行陈述和申辩并可以提起诉讼。本案的审理也正是上诉人享有上述各项权利的实质性体现。3．对于行政机关因内部办案需要而产生的登记立案、调查取证、作出决定等事宜均属于行政机关的内部事务，不属于本案审查的对象，也不影响其对外作出的行政决定的效力。4．就涉案房屋的违法认定问题，目前已经经过了二审的审理，且已经作出了生效的司法判决，详见（2020）豫01行终31号行政判决书。综上，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人在二审中提交了一份新证据即郑州市中级人民法院（2020）豫01行终31号行政判决书。上诉人对该证据本身无异议，但对该判决书的判决结果不认可，称正准备对该判决书申请再审。二审经审理，对一审查明事实予以认可。二审另查明，郭小孩因对《中牟县韩寺镇人民政府对古城村部分房屋违法建筑认定书》不服所提行政诉讼案件，因不服一审法院（2019）豫0122行初161号行政判决驳回其诉讼请求向本院提起上诉。本院于2020年3月27日作出（2020）豫01行终31号行政判决，驳回郭小孩的上诉，维持原判。本院认为：一、关于上诉人郭小孩所称房屋的所有权人为郭增而非郭小孩，一审认定涉案房屋为郭小孩的，缺乏事实和法律根据的理由。因郭小孩是郭增的父亲，两人系同一家庭户且郭小孩是户主，涉案房屋系郭小孩出资建设，由两人共同居住使用，即便确如上诉人所称其已赠与郭增作为婚房使用，也仅系其家庭内部的约定，对外也不能对抗涉案宅基及房屋由该户家庭成员共同使用的状态，因此，被上诉人韩寺镇政府针对户主以及涉案房屋的建设者、使用者郭小孩作出被诉《强制拆除决定书》并无明显不当。二、关于上诉人所称涉案房屋未取得建设工程规划许可证系历史原因形成，上诉人本身不存在过错，被上诉人以此认定涉案房屋系违法建筑不符合客观实际，据此责令限期拆除激化社会矛盾的理由。因郭小孩不服《中牟县韩寺镇人民政府对古城村部分房屋违法建筑认定书》所提行政案件，人民法院已经终审判决驳回了郭小孩诉请撤销《中牟县韩寺镇人民政府对古城村部分房屋违法建筑认定书》的诉讼请求，即生效行政判决也已认定上诉人涉案房屋系违法建筑，且在认定涉案房屋未取得乡村建设规划许可证的同时还认定涉案房屋所占地块系基本农田。因此，上诉人涉案房屋被认定为违法建筑不是单纯地因未取得乡村建设规划许可证的问题，而未经批准占用基本农田进行建设的违法性上诉人是无法修正的。故上诉人该项上诉理由本院不予采纳。三、关于上诉人所称被上诉人未依法进行催告、公告，未保障上诉人陈述、申辩等权利，程序严重违法的理由。上诉人称因郭小孩并非涉案房屋所有权人，故《责令限期拆除违法建筑物通知书》《限期拆除催告书》针对郭小孩作出主体错误，对该问题本院的意见同上，不再重述。关于上诉人称上述两文书认定涉案房屋在东古城村东北角与事实不符，且与《强制拆除决定书》所载涉案房屋位置存在矛盾的问题，因责令限期拆除及限期拆除催告郭小孩家位于该村村内的哪一处房屋，上诉人应是知道的，文书也张贴在了涉案房屋的墙上，因此涉案房屋位于东古城村东北角的描述显然属于笔误，在后续的《强制拆除决定书》等文书中已经进行了更正。上诉人单纯以该笔误主张被上诉人未依法进行催告本院不予认可。另被上诉人向上诉人送达有《限期拆除催告书》，其中明确告知郭小孩“对上述催告，你有权进行陈述和申辩。如你需要进行陈述和申辩的，请在接到本催告书三日内进行陈述和申辩。逾期视为放弃陈述和申辩。”并告知了上诉人听取其陈述和申辩的具体联系人员、联系方式及地址等信息。故催告程序中已经保障了上诉人的陈述和申辩权。上诉人未进行陈述、申辩系其放弃自己的权利。关于被上诉人所作《强制拆除决定公告》是否保障上诉人陈述、申辩等权利问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”违法建筑强制拆除前的公告程序，系《中华人民共和国行政强制法》在行政强制一般程序之外设置的特别程序，旨在“广而告之”，一方面再次督促行政相对人自觉履行拆除义务；另一方面向社会公众表明政府对违法建筑的态度，形成良好的社会舆论氛围，促进违法建筑的拆除。公告并不为行政相对人创设新的权利义务，不存在告知行政相对人行政复议与行政诉讼救济权利的问题，也不存在在《限期拆除催告书》已经明确告知上诉人陈述、申辩权之外，再次告知上诉人陈述、申辩权的问题。故该项上诉理由本院不予采纳。但是《强制拆除决定公告》限上诉人自公告发布之当日自行拆除，给予的自行拆除期限太短，无法起到公告程序应有的作用，该行为不当。但因《强制拆除决定公告》《强制拆除决定书》作出后，被上诉人并未实际实施对上诉人涉案违法建筑的拆除行为，且上诉人也就《中牟县韩寺镇人民政府对古城村部分房屋违法建筑认定书》《强制拆除决定书》提起了行政诉讼，因此，被上诉人的上述不当行为并未实际侵害上诉人的合法权益。关于上诉人称《责令限期拆除违法建筑物通知书》未保障其陈述、申辩权，未告知其提起行政复议与行政诉讼的救济权利，未履行相应程序的问题。因涉案《责令限期拆除违法建筑物通知书》之前已有单独的《中牟县韩寺镇人民政府对古城村部分房屋违法建筑认定书》（该违法建筑认定结论现已经被司法所确认），故该通知书仅是起到责令上诉人限期自行拆除的法律效果；如果上诉人逾期不自行拆除，被上诉人会继续下一步的行政执法程序，即限期拆除催告、作出强制拆除决定等。因此，上诉人对《责令限期拆除违法建筑物通知书》所提出的异议，不能作为评价和否定《强制拆除决定书》合法性的理由。关于上诉人称《强制拆除决定书》载明上诉人未提起行政复议和行政诉讼与事实不符问题，经查本案被诉《强制拆除决定书》作出于2019年5月25日，而此时上诉人对于该《强制拆除决定书》作出之前被上诉人已经作出的一系列行为均未申请行政复议或提起行政诉讼，因此《强制拆除决定书》中载明上诉人未提起行政复议和行政诉讼符合当时的客观情况。至于上诉人所称其已经于2019年11月8日就被上诉人所作《中牟县韩寺镇人民政府对古城村部分房屋违法建筑认定书》在中牟县人民法院立案的问题，该情况在被上诉人2019年5月25日作出《强制拆除决定书》时尚未发生。关于上诉人所称被上诉人在上诉人可以提起行政诉讼期间作出《强制拆除决定书》的问题，《中华人民共和国行政强制法》第四章行政机关强制执行程序中并未规定行政机关必须在行政相对人对《强制拆除决定书》作出之前的前置行政行为提起行政复议或行政诉讼的期限届满后才能作出《强制拆除决定书》。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条中规定的“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，是指《强制拆除决定书》作出后，行政机关必须等待行政相对人对《强制拆除决定书》及其前置行政行为的行政复议或行政诉讼期限届满后，才能实施具体的强制拆除行为。因此，上诉人的该项上诉理由，本院亦不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郭小孩负担。本判决为终审判决。审判长  何信丽审判员  魏丽平审判员  侯 贇二〇二〇年五月十二日书记员  李艳歌