安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖01民终2005号上诉人（原审被告）：周传华，女，1972年5月23日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：**，合肥市法律援助中心职工法律援助志愿团律师。被上诉人（原审原告）：合肥创舍装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区保利东郡9幢3507室。法定代表人：曹文伟,经理。委托诉讼代理人：任大帅，安徽万舟律师事务所律师。上诉人周传华因与被上诉人合肥创舍装饰工程有限公司（以下简称创舍公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初7133号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周传华上诉请求：撤销一审判决，改判胡家好与创舍公司存在劳动关系，一、二审诉讼费由创舍公司承担。事实和理由：胡家好不具有承包建筑项目的资质，只能是劳动者，创舍公司具备用工主体资格，事故现场布置创舍公司名称及施工管理的标语和制度，胡家好按照创舍公司法定代表人的安排、指示、要求进行施工，受创舍公司施工管理的约束、监督，并从创舍公司法定代表人处领取报酬，应当认定双方形成劳动关系。创舍公司称双方为承包关系，没有证据证明，应当承担不利后果。创舍公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理，应依法维持。创舍公司向一审法院起诉请求：1.确认创舍公司与周传华配偶胡家好之间不存在事实劳动关系；2.本案的诉讼费由周传华承担。一审法院认定事实：周传华与死者胡家好（男，汉族，1974年5月21日出生，户籍地安徽省肥西县刘镇岗北村藕塘村人，身份证号）系夫妻关系。2018年11月1日，安徽国康安文化传媒有限公司与创舍公司签订《装饰装修合同》，约定由创舍公司承包京商商贸城J区1-2栋212-216商铺室内装饰工程。后，创舍公司联系胡家好进行墙体拆除作业。因工作量较大，胡家好另邀请宋士武、邵先法、田万福等四人共同施工。2018年11月8日下午14时30分许，胡家好在门式脚手架上悬空作业过程中突然坠落，头部着地，被送至安徽医科大学第四附属医院抢救，2018年11月10日17时03分左右，医院宣布胡家好经抢救无效死亡，死亡原因是特重型颅脑损伤。事后，相关部门成立事故调查组予以调查并出具调查报告，认定事故的直接原因为：创舍公司未按照规范要求设置安装单榀门式脚手架，脚手架构造稳固措施不严密，单侧设置剪刀撑，上部的半榀架子东北角立杆下端脱落偏离，外侧未设安全网；胡家好在脚手架上作业时未佩戴安全帽，未系挂安全带，从脚手架上坠落，是事故的直接原因；创舍公司未取得安全生产许可证，违规从事建筑施工活动，违反《建筑施工企业安全生产许可证管理规定》等；事故性质为生产安全责任事故。事故责任认定及处理建议为：胡家好对事故发生负有直接责任，鉴于其在事故中死亡，建议免于追究责任；曹文伟，创舍公司法定代表人，在未取得安全生产许可证的情况下，违规从事建筑施工活动……对事故发生负有主要领导责任，根据相关法律规定，建议由安全生产监督管理部门对其处以上一年年收入百分之三十的罚款，对创舍公司处人民币20万元的罚款。此后，胡家好的亲属与创舍公司因赔偿事宜协商无果，遂由周传华向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决确认胡家好与创舍公司存在事实劳动关系，仲裁委作出（2019）合瑶劳仲裁字第273号仲裁裁决书，裁决认定胡家好与创舍公司存在事实劳动关系。创舍公司不服该裁决事项，诉至一审法院，请求确认双方不存在劳动关系。一审另查明：事故发生后，合肥市公安局三十头派出所向在场人宋士武、邵先法等人进行调查，宋士武、邵先法均陈述两人系胡家好带到涉案工地施工，宋士武亦向一审法院陈述：其与胡家好是互相雇佣的关系，其至案涉工地干活是受胡家好的雇佣，其工资由胡家好发放；胡家好没有固定的工作单位，哪家装修公司有工程找到他就去做，工资按工程量结算，不固定发放工资，发生事故时胡家好站立的脚手架是胡家好自行搭建的。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案的主要争议焦点问题是创舍公司与胡家好之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，胡家好受创舍公司的要约自带工人、工具至涉案工地实施墙体拆除施工作业，其自带的工人工资由其自行向工人发放，另结合证人证言，胡家好的职业主要为墙体拆除工作（周传华亦作此陈述），其并无固定的工作单位，而是不固定地接受不同的装修公司或者个人的要约至指定的施工场所从事装修作业，报酬均是按具体实施的工程量予以结算，该证言与创舍公司法定代表人曹文伟关于“其自2018年年初承接橡树湾工程至本案工程期间，共联系胡家好三、四次至工地拆除墙体，合计仅支付胡家好2000多元工资”的陈述相互吻合，且庭审中，周传华对于胡家好的工作地点、收入来源、何时进入创舍公司等事实均陈述不清，其当庭陈述胡家好月平均收入达10000元左右，该收入金额与创舍公司支付给胡家好的报酬相距甚远，可见胡家好的收入来源不仅仅是创舍公司一家，与宋士武等人所述亦可相互印证。因此，虽然胡家好是根据创舍公司的安排进入涉案工地施工，作业内容也是创舍公司的业务组成部分，其报酬也由创舍公司法定代表人发放，但其并非长期或者持续一段期间为创舍公司提供劳动、从创舍公司处领取劳动报酬、受创舍公司单位劳动规章制度的约束，其只在创舍公司有业务需求时根据创舍公司的安排自带工人、工具至指定的地点施工作业，就约定的工作接受创舍公司告的监督管理，创舍公司按约向其支付劳动报酬，待约定工作完成后胡家好即不再受创舍公司的约束管理，双方之间并未形成具有劳动关系特征的管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的隶属关系。综上，周传华主张胡家好与创舍公司之间存在事实劳动关系，缺乏事实及法律依据，该院不予认定。创舍公司在本案主张的诉讼请求，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，判决：合肥创舍装饰工程有限公司与胡家好之间不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，免予收取。本案二审期间，当事人未提交新的证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，在于劳动者是否具有用人单位的成员身份。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。根据本案双方陈述、调查报告和询问笔录、证人证言等反映的事实，胡家好系接受创舍公司安排并自带工人到案涉现场作业，胡家好工人的工资由胡家好自行发放，创舍公司发放的报酬并非胡家好的主要收入来源，案涉工作完成前、完成后胡家好均不受创舍公司的约束和管理，双方未形成建立劳动关系的合意，因此双方之间并不符合劳动关系的基本法律特征，故周传华主张胡家好与创舍公司存在劳动关系的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，周传华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周传华负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇二〇年五月二十五日法官助理贾柏轩书记员施佳佳附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。