河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5448号上诉人（原审被告）：河南森苑园林建筑工程有限公司，住所地上蔡县南环一路中段北侧175号，统一社会信用代码：91411722766221376N。法定代表人：康青春，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁宇宙，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕振松，男，汉族，1948年2月3日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：魏朝辉，河南形象律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋高萱，河南形象律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吕武现，男，汉族，1954年2月1日出生，住河南省巩义市。原审第三人：马国超，男，汉族，1978年6月4日出生，住河南省商丘市睢阳区。上诉人河南森苑园林建筑工程有限公司因与被上诉人吕振松、吕武现及原审第三人马国超民间借贷纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初8861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南森苑园林建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初8861号民事判决书，发回重审，或查清事实后改判河南森苑园林建筑工程有限公司不承担还款责任；2、本案一、二审诉讼费用均由吕振松、吕武现承担。事实和理由：从一审判决的“本院认为”说理部分和适用法律规定来看，一审判决认为河南森苑园林建筑工程有限公司应当承担还款责任的核心逻辑是：吕武现受雇于马国超，故吕武现职务行为应视为马国超行为，吕武现借款视为马国超借款，而以往的生效判决已经认定马国超系德福花园项目部负责人，故本次借款应参照以往判例认定马国超借款行为构成表见代理，视为河南森苑园林建筑工程有限公司的行为，河南森苑园林建筑工程有限公司应承担还款责任。上述判决的逻辑若要成立，必须基于以下三个事实前提：第一、吕武现收受借款是授意于项目负责人马国超的职务行为。若无项目负责人授意则为个人行为，不能认定为职务行为。第二、河南森苑园林建筑工程有限公司从本案借款中获取了利益，即借款用于河南森苑园林建筑工程有限公司的项目建设。该事实前提可以印证吕武现借款系职务行为而非个人行为，反之若借款用于个人消费则显然不属于职务行为。第三、以往的张红欣、郅麦囤两案与本案案情完全相同，故参照判决。若案情存在本质区别，则不应参照判决。但一审判决查明的事实，不但不能满足上述三个事实前提，反而与上述事实完全相反，在此情况下仍然生硬强行的判决河南森苑园林建筑工程有限公司承担责任，属于认定本案核心法律关系没有事实依据，没有证据支撑，一审判决认定的法律关系事实明显错误。一、一审判决在作出法律关系认定时，遗漏核心事实，遗漏核心借款当事人吕遂现，认为吕武现收受借款系履行项目部职责的职务行为，没有任何事实依据和证据支持。吕武现收受借款是其与实际借款人吕遂现之间的个人行为，不属于授意于德福花园项目部的职务行为，核心错误在于将吕遂现等同于马国超，混淆了马国超具有特殊身份而吕遂现不具有特殊身份的事实。一审判决在认定法律关系时遗漏以下核心事实，导致认定事实和法律关系错误：1、吕振松当庭陈述和询问笔录、马国超当庭陈述和询问笔录、吕遂现询问笔录均证实：本案出面向吕振松借款的人是吕遂现，而不是马国超，马国超对本案借款不知情，在借款发生时根本不认识吕振松，吕振松公安机关询问笔录也证实其在报案前从未找过马国超。2、授意吕武现接收吕振松借款的人是吕遂现，不是马国超，马国超根本不知情，吕遂现行为不能视为马国超行为，吕遂现不能等同于马国超，马国超是项目负责人，吕遂现不是。3、吕遂现在借款发生时是巩义市邮政储蓄银行信贷部负责人，属于银行系统中层公职干部，在邮政储蓄银行上班和办公，与德福花园项目部、河南森苑园林建筑工程有限公司均无任何关系，不是德福花园项目部人员，吕振松是吕遂现的邻居和本家叔，对吕遂现的身份更是明知的。吕振松没有任何理由相信吕遂现是德福花园项目部负责人或人员，故没有理由相信吕遂现出面借款是代表河南森苑园林建筑工程有限公司。4、吕振松当庭陈述愿意出借给吕遂现的初衷是：为了帮助本家人，也即为了帮助吕遂现，并未提及马国超和德福花园项目部，当时吕振松也从未见过马国超，根本不认识马国超。证实吕振松是基于对吕遂现个人的信任，而不是基于对河南森苑园林建筑工程有限公司或马国超的信任才同意出借。5、吕武现当庭虚假陈述收到借款后用于项目建设，但一审法院调取的吕武现银行流水却证实：吕武现收到借款后，借款主要有四个去向：大量取现金、转到自己其他账户、转给吕遂现、转给吕遂现的其他个人债主。吕武现收到借款后，自用或转给吕遂现，出具加盖伪造印章的收据，而后又在法庭虚假陈述借款用于项目建设，以上事实可以综合证明吕武现主观意图很明显：将其兄弟二人所用的借款转嫁为项目部借款，变相诈骗河南森苑园林建筑工程有限公司。吕武现明知吕遂现借款是个人所用，却出具伪造印章的虚假收据，并在法庭虚假陈述配合吕振松进行诉讼，其行为已经涉嫌犯罪。6、据吕振松陈述，其是在转款之后，才去找吕武现取的收据，也即吕振松在转款决定出借之前根本未见过加盖印章的收据，根本不能基于对印章的信任而认为吕武现借款是项目部的职务行为，该枚伪造的印章根本不能对吕振松是否决定出借产生任何影响。以上遗漏的几个核心事实显示：出面借款的人是吕遂现，收受借款的人是吕武现，授意吕武现接收借款的是吕遂现，实际使用借款的人也是吕武现和吕遂现，整个过程没有任何马国超经手的证据，马国超也当庭陈述对本案借款不知情，没有任何证据证明借款发生时马国超同意向吕振松借款。职务行为与个人行为的区别是：是否有项目负责人的指示和授意、借款是项目用还是个人用，公私要分明，公事是职务行为，个人私事就不属于职务行为。因此，一审判决认定吕武现收受借款系履行项目部的职务行为，没有证据依据，属于认定事实错误。二、一审认定吕遂现和马国超存在合伙关系，缺乏证据证实。合伙必须具备共同投资、共担风险、共享收益的核心特征，吕遂现未参加诉讼，也没有任何证据证实其有实际投资，马国超在第二次开庭时当庭陈述的是：吕遂现介绍了这个工程，承诺给他一点干股，实际就是工程的好处费，待项目结束后赚钱了再支付给吕遂现。因第二次开庭在疫情期间，开庭条件简陋，笔录未记录完整，但有开庭视频录像为证。当事人对合伙的理解与法律意义上的合伙认定是两码事，法律意义上认定合伙关系必须具备共同投资、共担风险、共享利益的基本事实。即便吕遂现和马国超存在合伙关系，也属于马国超与吕遂现之间的内部关系，与河南森苑园林建筑工程有限公司无关，河南森苑园林建筑工程有限公司只照马国超的头，不认可吕遂现与河南森苑园林建筑工程有限公司有任何关系。吕遂现出面向吕振松借款，并授意吕武现接收借款，在没有项目负责人马国超认可的情况下，只能是其兄弟二人的个人行为，也不能视为是代表德福花园项目部的行为，一审将吕遂现授意吕武现接收借款的行为，认定为是马国超代表项目部对外借款，将吕遂现等同于马国超，混淆了马国超具有特殊身份而吕遂现没有特殊身份的事实，明显是错误的。三、一审未查明认定吕振松的出借资金来源，吕振松当庭对出借资金来源的陈述系虚假陈述，吕振松实为转贷获利的非法经营行为。四、本案事实与一审法院参照判决的郅麦囤案、张红欣案有本质区别，根本不是相同的案件，一审参照该两案进行判决是明显错误的。1、郅麦囤向法院提交的借据，加盖的是“德福花园项目部专用章”，与本案不是同一印章，且最关键的是借据上有项目负责人马国超的签字，有马国超的经手手续，法院可基于马国超的项目负责人身份认定马国超构成表见代理行为，进而判决河南森苑园林建筑工程有限公司承担责任，法理逻辑上不存在障碍。2、张红欣案判决河南森苑园林建筑工程有限公司承担责任的法理逻辑是：马国超出面向张红欣借款，吕武现予以接收，用于德福花园项目建设，马国超借款行为构成表见代理，马国超借款行为视为公司行为，故公司应承担还款责任。该法理逻辑也是成立的，错在事实前提认定错误：马国超出面向张红欣借款的事实是不存在的，是张红欣和吕武现串通虚构的，因马国超未参加诉讼导致法院认定事实错误，进而导致错误判决。本案调取的吕武现银行流水显示，其在张红欣诉称的借款之前和借款之后，均与张红欣存在大量银行转账往来，而张红欣当时诉称的借款交付经过和利息偿还经过全部为现金，没有一笔是银行转账。现本案一审调取的证据足以证实张红欣与吕武现串通虚假借贷事实，河南森苑园林建筑工程有限公司已申请公安机关刑事立案，以虚假诉讼罪追究张红欣和吕武现刑事责任。郅麦囤、张红欣该两案与本案事实本质不同，本案借款是吕遂现出面所借，借款未用于德福花园项目建设，而是用于吕武现和吕遂现个人，马国超对本案借款不知情。核心事实不同，法律关系认定当然不同，故一审判决主要依据以往两案的判例来参照判决河南森苑园林建筑工程有限公司承担责任，明显是错误的。五、一审遗漏关键借款人吕遂现，导致案件事实未全部查清，河南森苑园林建筑工程有限公司申请追加吕遂现为当事人参加诉讼，一审法院未予回应，侵犯河南森苑园林建筑工程有限公司诉讼权利，审判程序存在违法情形，应发回重审追加吕遂现为本案当事人。六、从本案已经查明的事实情况来看，借款凭证上加盖的印章是伪造已经确定无疑，无论是谁伪造的该印章，均已经由该印章引发了诉讼，且诉讼金额特别巨大，已经确定有犯罪行为发生，根据相关规定，应移送公安机关进行侦查追究刑事责任。本案现有事实和证据已经证实确实存在犯罪行为发生，存在吕武现、吕遂现通过伪造印章出具虚假收据，将个人债务转嫁为公司债务，变相诈骗河南森苑园林建筑工程有限公司的重大犯罪嫌疑，以法庭调查手段已经不能查清全部案件事实，应立即移送公安机关侦查处理。七、一审判决适用法律存在错误，本案与郅麦囤、张红欣案情存在本质区别，没有适用《民事诉讼证据的若干规定》第九条的前提。吕振松辩称，原判程序合法，且认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，河南森苑园林建筑工程有限公司的上诉请求及理由均不成立。1、河南森苑园林建筑工程有限公司以原审遗漏借款人吕遂现为由主张原审程序违法，这不成立。首先，原审中，河南森苑园林建筑工程有限公司仅申请马国超为当事人，并未申请追加吕遂现为当事人。其次，原审开庭时，一审法院根据双方争议的事实，归纳并明确了案件的两个争议焦点，其中第一个焦点即是，与吕振松形成借款合同关系的相对方是吕武现还是河南森苑园林建筑工程有限公司。经询问，河南森苑园林建筑工程有限公司代理人明确表示没有任何异议。这说明，河南森苑园林建筑工程有限公司在一审中没有申请追加吕遂现，其认可双方争议的借款主体是河南森苑园林建筑工程有限公司或吕武现，而不是吕遂现。显然，河南森苑园林建筑工程有限公司在未申请追加吕遂现为案件当事人的情况下，却单方认为原审遗漏了吕遂现并以此主张原审程序违法，其真实目的是为了混淆案件事实。因此，河南森苑园林建筑工程有限公司的此项上诉理由不成立。2、河南森苑园林建筑工程有限公司虽然上诉主张认为原判在作出法律关系认定时，遗漏了核心事实，遗漏了核心借款人吕遂现，认为吕武现收受借款系履行项目部职责的职务行为，没有任何事实依据和证据支持，主张原判认定事实和法律关系错误；主张原判认定吕遂现和马国超存在合伙关系缺乏证据证实；主张原判没有查明吕振松的出借资金来源以及原判参照郅麦囤、张红欣两个案件的判决是错误的，并以此主张原判判决河南森苑园林建筑工程有限公司承担还款责任错误，但这均不成立。首先，如前所述，河南森苑园林建筑工程有限公司当庭认可涉案的借款主体是河南森苑园林建筑工程有限公司或吕武现，未申请追加吕遂现为本案的当事人。事实上，吕遂现系德福花园项目部的工作人员，为了项目建设的需要代表项目部向吕振松借款，根本不是借款人。因此，原审法院根据不告不理的原则，未将吕遂现列为本案当事人，这完全正确。其次，原审法院依据郅麦囤案件中查明的事实，认定河南森苑园林建筑工程有限公司在巩义市设立了德福花园项目部，并任命马国超为项目部经理，并依据张红欣案件中查明的事实，认定吕遂现和马国超就巩义德福花园项目签订了合伙协议，二人共同投资承建德福花园项目，并聘任吕武现为项目部的财务人员，且河南森苑园林建筑工程有限公司作为项目部的设立单位，与项目部经理马国超约定，由马国超独立核算、自负盈亏，并按年向马国超收取管理费12万元，从中获利。同时，原判依据张红欣案件中还查明，马国超和吕遂现的财务人员吕武现用涉案的同一枚印章，即“河南森苑园林建筑工程有限公司巩义市德福花园项目部财务专用章”向张红欣出具收据。因此，原审法院根据郅麦囤和张红欣案件已查明的事实，结合吕振松提供的借据和银行流水等证据以及吕武现的陈述，认定吕武现按照项目合伙人马国超和吕遂现的指示，分9次向吕振松借款共计190万元并以项目部的名义向吕振松出具借条，并结合河南森苑园林建筑工程有限公司从项目中获利的事实，全面、客观地审核本案的证据，判定河南森苑园林建筑工程有限公司承担还款责任。最后，河南森苑园林建筑工程有限公司虽然主张原判认定事实错误，但却没有提供相反的证据推翻生效裁判文书所确认的基本事实。因此，在这种情况下，河南森苑园林建筑工程有限公司作为项目部的设立单位，依法应向吕振松偿还借款190万元。所以，原判依法判令河南森苑园林建筑工程有限公司承担还款责任事实清楚、证据充分，且适用法律正确。3、河南森苑园林建筑工程有限公司以涉案的公章系伪造为由，主张将本案移送公安机关进行侦查追究刑事责任，这不成立。首先，针对民刑交叉案件的程序问题，最高人民法院于2019年11月8日下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条第1款已作出明确规定，即同一当事人因不同事实发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪的，民商事案件与刑事案件应当分别审理。本案中，即便河南森苑园林建筑工程有限公司的项目部内部工作人员私刻公章，并用私刻的公章对外借款，那么项目部工作人员私刻公章和用私刻公章对外借款属于两个不同的法律事实，依法应当分别处理。其次，河南森苑园林建筑工程有限公司虽然依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条要求就本案移送公安机关，但该解释规定属于1998年旧解释，而新的规定针对刑民交叉的处理程序已作出变更，修正了此前涉及刑事犯罪就不受理民事案件的规定，新规定明确要求人民法院分别审理。因此，河南森苑园林建筑工程有限公司依据旧的规定上诉主张将本案移送公安机关处理，这明显不成立。吕武现辩称，没有意见。马国超述称，1、其没有和吕遂现合伙，德福花园项目都是其个人投资的，吕遂现没有投一分钱，哪有这样的合伙。2、马国超在2016年之前不认识吕振松也没有见过吕振松，也没有让吕遂现借过吕振松的钱，吕遂现借吕振松的钱马国超不知道，这钱是吕遂现个人用的，吕遂现在外面欠了几千万，后来都不敢露面，工作也干不成了。3、花到项目上的每一笔钱都有马国超的支出签字，没有马国超签字的钱都不是用于项目上的开支，项目的工程款都被吕武现转走了，吕武现至今不敢把账本交给马国超。4、吕武现开的收据上加盖的印章，马国超没有见过，后来发现后马国超去报案，把章交给公安局了。这个章除了在吕武现开的借条上见过，其他地方也没有见过。5、开发商柴建平就是放贷款的，1分的利息随便借，马国超不可能去借2.5分的高息。因为开发商预付工程款项目上根本不缺资金，偶尔急用钱的时候马国超找开发商柴建平借钱都是马国超自己签字加盖项目部印章。马国超庭审中表示，马国超认识吕遂现，与吕遂现之间没有经济往来。吕振松向一审法院起诉请求：判令河南森苑园林建筑工程有限公司、吕武现偿还借款190万元及利息（从2016年2月11日起至实际还款之日止按年利率24%计付）。一审法院认定事实：1.吕振松持有加盖有河南森苑园林建筑工程有限公司巩义市德福花园项目财务专用章及吕武现私章的《收据》9份，分别载明：“2014年8月4日今收到吕振松交来借款20万元，利息2.5分；2014年10月15日今收到吕振松交来借款20万元；2014年10月29日今收到吕振松交来借款40万元；2014年11月12日今收到吕振松交来借款30万元；2014年12月2日今收到吕振松交来借款10万元；2014年12月31日今收到吕振松交来借款10万元，利息2.5分；2015年1月30日今收到牛丽华交来借款20万元，利息2.5分；2015年1月30日今收到吕振松交来借款10万元，利息2.5分；2015年4月17日今收到吕振松交来借款30万元，利息2.5分。”2.吕振松持有署名为“刘素芳”的证言一份，主要内容为其与吕振松系亲戚，2014年8月4日，其按照吕振松的要求将欠吕振松的20万元转入吕武现尾号为4528的银行卡；吕振松持有吕武现银行卡交易明细一份，显示2014年8月4日收到20万元。吕振松持有《汇款收据》8份，分别显示：2014年10月15日，吕振松向吕武现尾号为4528的银行卡转款20万元；2014年10月29日，吕振松向吕武现尾号为4528的银行卡转款40万元；2014年11月12日，吕振松向吕武现尾号为4528的银行卡转款30万元；2014年12月2日，吕振松向吕武现尾号为4528的银行卡转款10万元；2014年12月31日，吕振松向吕武现尾号为4528的银行卡转款10万元；2014年12月31日，牛丽华向吕武现尾号为4528的银行卡转款20万元；2015年1月30日，吕振松向吕武现尾号为4528的银行卡转款10万元；2015年4月17日，吕振松向吕武现尾号为4528的银行卡转款30万元。3.吕武现尾号为4528的银行卡交易明细显示：2014年8月4日余71.82元，收到20万元后，当日向*红欣账户转款2.1万元，向*朝辉账户转款2.1万元，向吕遂现账户转款6000元，经多次取款后，至2014年8月7日余款126571.82元；2014年10月15日余142元，收到20万元后，当日取款7万元，向吕武现其他账户分别转款5万元、2万元，次日向*伟强账户转款5万元，2014年10月17日取款1万元，余款142元；2014年10月29日余136272元，收到40万元后，当日向*亚飞账户转款10万元，向尾号为0459账户转款30.6万元，次日取款3万元，向吕武现账户转款1万元，向马国超转款2.1万元；2014年11月12日余27776元，收到30万元后，当日向*红欣账户转款20.1万元，向吕遂现账户转款1.8万元，向吕武现账户转款2元，经多次取款后，至2014年11月15日余款3576元；2014年12月2日余10076元，收到10万元后，向*朝辉账户转款2.1万元，向*伟强账户转款5万元，经多次取款后，至2014年12月7日余款66元；2014年12月31日余204310.48元，收到10万元后，取款3.2万元，向吕武现账户转款3.91万元；2015年1月30日余568990.48元，收到30万元后，次日向吕武现其他账户转款40万元，取款4万元，于2015年2月1日向吕遂现转款12万元，向吕武现其他转款1万元；2015年4月17日余18.92元，收到30万元后，于2015年4月19日向吕遂现转款21.34万元，向*朝辉转款1.5万元，于2015年4月21日向吕遂现转款1.2万元。4.通过吕振松及吕武现的银行卡交易明细对比，吕武现向吕振松转款情况如下：2014年9月3日，5000元；2014年10月4日，5000元；2014年11月5日，5000元；2014年11月17日，5000元；2014年11月29日，12000元；2014年12月4日，3000元；2014年12月12日，7500元；2014年12月15日，5000元；2014年12月20日，10000元；2015年1月3日，7500元；2015年1月13日，7500元；2015年1月17日，5000元；2015年1月31日，12500元；2015年2月2日，2500元；2015年2月4日，5000元；2015年2月14日，12500元；2015年2月28日，15000元；2015年3月4日，7500元；2015年3月15日，12500元；2015年3月30日，15000元；2015年4月6日，7500元；2015年4月15日，12500元；2015年5月6日，22500元；2015年5月18日，20000元；2015年6月4日，15000元；2015年6月10日，7500元；2015年7月5日，42250元。牛丽华与吕振松系夫妻关系，认可按吕振松要求转款20万元，权利由吕振松主张。通过牛丽华及吕武现的银行卡交易明细对比，吕武现向牛丽华转款情况如下：2015年2月28日，5000元；2015年3月30日，5000元；2015年5月6日，5000元；2015年6月3日，5000元；2015年7月5日，5000元。5.河南森苑园林建筑工程有限公司提交2014年10月21日，吕遂现与河南华西置业股份有限公司签订《商品房买卖合同》一份，约定以341884元购买德福花园3幢1单元104号房。上述合同买受人处有如下内容：“同意此房转让给吕振松并签订商品房买卖合同，房款抵付借款。吕遂现2015年11月23日。”吕振松持有其作为买受人就上述房屋签订的《商品房买卖合同》一份，并认可用上述房产抵偿部分借款利息。6.2016年6月29日，吕振松以“马国超、吕遂现二人用假的财务章，骗走了我190万元拒不归还”为由向巩义市公安局报案。在询问中，其称：“2014年8月份左右，我老家涉村镇罗泉村的本家侄子吕遂现打电话问我借钱，用于他在巩义市德福花园项目筹集资金，并愿意支付我2.5分的月息，我同意了。吕遂现给了我他哥哥吕武现的电话，并说打钱的时候由项目的会计吕武现给我联系。到2014年8月4日，吕武现给我联系，并给我了一个银行账号，我转给吕武现20万元，后来又分9次转给吕武现了190万元。这钱都是吕遂现以他的名义问我借的，每次转完钱后，过两天我就去找吕武现打个欠条，加盖吕武现私章和河南森苑园林建筑工程有限公司巩义市德福花园项目财务专用章。期间吕武现一直给我支付利息到2015年6月份，到7月份的时候，吕武现没有给我利息，我就给吕遂现和吕武现联系，他俩都说没钱，说等工程结算完后给我钱，但一直没给。我没有办法了，2016年6月下旬我拿着欠条去上蔡县河南森苑园林建筑工程有限公司问情况，才知道他们没有批准这个财务章，才发现被骗了。”在问及为啥愿意借钱给吕遂现和马国超时，吕振松称：“吕遂现和马国超在给我的欠条上加盖有印章，取得了我的信任，我认为这是这个单位的行为，不是他们个人的行为，他们项目部盖的有那么大的楼房，我心里有底气。”2016年7月11日，公安机关对吕武现的询问中，吕武现称：“我弟弟吕遂现和建筑商马国超是合伙关系，我弟弟让我去项目部当出纳；马国超和我弟弟给的工资是每月2500元；这些钱都是马国超和吕遂现向吕振松借的，每次都是我弟弟吕遂现给我说的，我收到钱后开一张收据，加盖项目部财务专用章和我的私章，吕振松会在当天或者第二天到项目部取收据；每次到一个月的时候，我会把该付的利息打到吕振松卡上，大概支付到2015年6月份；这个财务专用章是马国超给我的，平时放在我那里。”2016年8月15日，公安机关对吕遂现的询问中，吕遂现称：“我和马国超是德福花园项目的建筑方，签的有合伙协议，商定是马国超出资500万元启动资金，其余资金由我负责筹集，但工程开始后，马国超只筹集200多万，其余的都是我筹集的，基本上都是借来的；吕振松是我们一大家子的，向其借了190万元，后来项目部抵给吕振松了一套房子和地下室，具体还了多少记不清了；我知道项目部有两枚印章，一个行政章，一个财务专用章，都是马国超拿来的；我借的每一笔钱都给人家写的有借条，都没有盖什么章，借的钱都用到项目上了，我不用盖章就把钱借来了，没有必要刻章，借钱马国超都是知道的。”2016年9月6日，公安机关对马国超的询问中，马国超称：“2012年8、9月份我通过朋友介绍认识了吕遂现，吕遂现给我介绍了德福花园项目；2012年10月份，我来巩义投标，和吕遂现合伙建这个项目，我负责和甲方协调，吕遂现负责财务；我们项目部使用两枚印章，一个是河南森苑园林建筑工程有限公司公章，一个是项目部专用章，项目部专用章是我和甲方项目经理一起去刻制的，没有项目部财务专用章；当时项目部开过一个公户，因为没有使用过，就销户了；我是在2015年10月还是11月的时候去找吕武现拿项目专用章，吕武现给我了一个项目部财务专用章，我说没有这个印章，就把这个章拿走了。”2016年10月30日，马国超以“吕遂现、吕武现兄弟俩利用职务之便侵占公款和私刻假公章诈骗公司200万元”为由向上蔡县公安局报案。在询问中，马国超称：“我在巩义市搞德福花园项目，为了方便办理一些手续，我就自己刻了一枚河南森苑园林建筑工程有限公司项目部专用章，没想到被吕遂现利用了。”2016年11月28日，对河南森苑园林建筑工程有限公司法定代表人崔唯娜的询问中，崔唯娜称：“2013年3月，马国超挂靠我公司资质与北山口村委签订合同，口头约定按照工程造价的0.05%交纳管理费，公司在巩义开设了一个临时账户，并给马国超了一个银行印鉴章；刚开始的工程款也是打入临时账户，后来就很少有钱转入；期间马国超私自刻制项目专用章一枚；公司没有授权马国超为项目经理，只是委托代理人，负责施工，他单独核算，自负盈亏。”7.吕振松持有《证明》一份，主要内容为：“孝北村欠河南森苑园林建筑工程有限公司保证金壹佰万元，同意抵债吕振松。马国超、吕遂现2017年1月17日。”吕振松称该《证明》说明马国超、吕遂现对该案的借款是明知的。马国超称上述《证明》系被几个人逼迫签字。8.吕振松提交（2016）豫0181民初2470号民事判决书、（2017）豫0181民再21号民事判决书、（2017）豫0181民初4171号民事判决书、（2018）豫01民终315号民事判决书各一份，用于证明河南森苑园林建筑工程有限公司系巩义市德福花园项目中标单位，该公司设立德福花园项目部，马国超任项目经理，上述案件中，法院已经判决河南森苑园林建筑工程有限公司承担责任。郅麦囤与河南森苑园林建筑工程有限公司、吕遂现、马国超民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年5月19日作出（2016）豫0181民初2470号民事判决，查明：2013年3月23日，巩义市北山口镇北山口村民委员会与河南森苑园林建筑工程有限公司签订建设工程合同，工程名称为巩义市德福花园，马国超作为河南森苑园林建筑工程有限公司代理人在合同书上签名；工程施工中，马国超任项目经理；2016年1月1日，吕遂现、马国超给郅麦囤出具欠条1份，记明：“河南森苑园林建筑工程有限公司德福花园项目部，从2013年起至2015年底，多次向郅麦囤借款，经算账截止2015年12月31日仍欠借款人民币贰佰万元整2000000.00元（原借据、收条借款人已收回），从2016年1月1日起至还款之日止，月息2分，保证于2016年3月1日前一次还清本息。欠款人：河南森苑园林建筑工程有限公司德福花园项目部保证人：吕遂现保证人：马国超2016年1月1日”在该欠条上欠款人上面加盖有“河南森苑园林建筑工程有限公司德福花园项目专用章”，吕遂现、马国超作为保证人均在保证人后面签名并按指印。认为：河南森苑园林建筑工程有限公司在承建巩义市德福花园建筑过程中，其德福花园项目部经理马国超、承建人吕遂现借郅麦囤200万元用于支付工程材料款，河南森苑园林建筑工程有限公司应当偿还。判决河南森苑园林建筑工程有限公司偿还郅麦囤借款200万元及利息，吕遂现、马国超承担连带清偿责任。经河南森苑园林建筑工程有限公司申诉并经郑州人民检察院抗诉，一审法院进行再审并于2018年10月10日作出（2017）豫0181民再21号民事判决，认为：河南森苑园林建筑工程有限公司系德福花园项目中标单位，其与马国超签订的内部协议对外不能对抗第三人，不能免除其还款责任。判决维持一审法院（2016）豫0181民初2470号民事判决。张红欣与河南森苑园林建筑工程有限公司、吕武现民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年11月23日作出（2017）豫0181民初4171号民事判决，查明：2012年12月15日，马国超、吕遂现签订《工程承包合伙协议书》一份，约定：马国超、吕遂现合伙承包巩义市德福花园住宅小区1-6号楼及地下车库，二人以河南森苑园林建筑工程有限公司资质投标，马国超代表合伙人与河南森苑园林建筑工程有限公司签订协议，二人对承包项目共同投资管理，盈负均担；2014年6月15日，马国超与河南森苑园林建筑工程有限公司签订《公司项目部经营承包内部管理目标责任协议书》一份，约定：马国超在巩义市内设立项目部开展经营活动，马国超为项目部经营管理承包负责人，马国超经营中所产生的一切经济与法律后果由马国超承担，河南森苑园林建筑工程有限公司对马国超所承揽项目的质量、进度、安全、劳务、农民工工资、债权债务的过程控制及监督，配合马国超顺利进行工程交工，责任协议签订后，马国超须向河南森苑园林建筑工程有限公司缴纳每季度12万元的经营承包费及技术资料服务费；在承建德福花园过程中，马国超向张红欣借款用于支付建筑工程材料款。马国超、吕遂现二人的财务人员吕武现分别于2014年9月2日、2014年11月21日向张红欣出具了两张收据，加盖了“河南森苑园林建筑工程有限公司巩义市德福花园项目部财务专用章”，收据内容显示：河南森苑园林建筑工程有限公司巩义市德福花园项目部分两次向张红欣借款各10万元，共计20万元，月利率为3%，马国超按每月6000元的利息支付到2015年7月底。认为：巩义市德福花园项目部是河南森苑园林建筑工程有限公司委托马国超设立，该项目部的借款用于该工程建设，河南森苑园林建筑工程有限公司应承担清偿责任。判决河南森苑园林建筑工程有限公司偿还张红欣借款20万元及利息。河南森苑园林建筑工程有限公司上诉至河南省郑州市中级人民法院，该院于2018年1月31日作出（2018）豫01民终315号民事判决，驳回上诉，维持原判。9.河南森苑园林建筑工程有限公司提交2014年6月15日与马国超签订的《公司项目部经营承包内部管理目标责任协议书》一份，其中第四条第9项载明：乙方（马国超）不得以甲方（河南森苑园林建筑工程有限公司）名义进行借款合对外担保。河南森苑园林建筑工程有限公司提交河南日报复印件一份，显示2016年9月11日河南森苑园林建筑工程有限公司声明对外生产经营活动均以公安部门备案的行政印章和财务印章为准，以“项目部、办事处”等名义进行的业务均与河南森苑园林建筑工程有限公司无关。河南森苑园林建筑工程有限公司提交其工作人员工资表一份，用于证明吕武现并非其工作人员。河南森苑园林建筑工程有限公司同时提交2018年4月16日，上蔡县公安局出具的说明一份，主要内容为：经查询河南省印章治安管理信息系统，河南森苑园林建筑工程有限公司未在我单位申请刻制“河南森苑园林建筑工程有限公司巩义市德福花园项目财务专用章。”一审法院认为，该案吕振松分9次向吕武现账户转款共计190万元，转款后由吕武现向吕振松分别出具加盖有吕武现私章和河南森苑园林建筑工程有限公司巩义市德福花园项目财务专用章的《收据》，后由吕武现账户向吕振松以转款的方式支付利息，事实清楚，一审法院予以认定。虽部分《收据》中未明确载明利息，但从之后的多次转款中，可以推算出借款的利率标准为月利率25‰，吕振松关于涉案借款的利率标准的主张，一审法院予以认定。依照《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”一审法院生效判决已认定河南森苑园林建筑工程有限公司设立巩义市德福花园项目部，马国超任项目经理，马国超即项目部负责人。因吕武现系马国超雇佣人员，在项目部从事财务工作；马国超与吕武现又是合伙关系，双方约定合伙承包巩义市德福花园项目，故吕武现或基于马国超指示或吕遂现指示，从事的均是职务行为，行为后果应由马国超和吕武现承担责任，吕振松要求吕武现承担责任，一审法院不予支持。因吕武现职务行为应视为马国超行为，故其借款应视为马国超借款，即使该行为超越权限，因马国超确系项目部负责人，应由项目部或其设立单位承担责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”河南森苑园林建筑工程有限公司出借资质给马国超，系违法行为，同时双方还约定了河南森苑园林建筑工程有限公司按季度收取经营承包费及技术资料服务费，对马国超所承揽项目的质量、进度、安全、劳务、农民工工资、债权债务的过程控制及监督等。河南森苑园林建筑工程有限公司获取利益，本就应承担责任。一审法院生效判决已认定河南森苑园林建筑工程有限公司应对马国超代表项目部对外借款承担责任，在河南森苑园林建筑工程有限公司未提供相反证据足以推翻之前判决的情况下，该案中，应对法院裁判的事实予以认定。故河南森苑园林建筑工程有限公司应对涉案债务承担清偿责任。河南森苑园林建筑工程有限公司未提供证据证明还款情况，一审法院以吕振松自认为准，即认定偿还利息至2016年2月10日。河南森苑园林建筑工程有限公司未及时清偿债务，应承担继续履行的责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经一审法院审委会讨论决定，判决：一、河南森苑园林建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿还吕振松借款190万元及利息（从2016年2月11日起至实际还款之日止按年利率24%计付）；二、驳回吕振松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，由河南森苑园林建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，河南森苑园林建筑工程有限公司上诉称本案所涉借款是吕遂现的个人借款，吕遂现应承担本案所涉借款的还款责任，河南森苑园林建筑工程有限公司不应承担本案所涉借款的还款责任，但其并未提交充足的证据加以证明；巩义市人民法院作出的生效判决已认定河南森苑园林建筑工程有限公司设立巩义市德福花园项目部，马国超任项目经理，马国超即项目部负责人；吕武现经吕遂现介绍，马国超同意后到巩义市德福花园项目部从事财务工作；马国超与吕遂现又是合伙关系，双方约定合伙承包巩义市德福花园项目；吕武现辩称：“马国超给我的项目部的章。2013年大概4月28日吕遂现和马国超让我去的德福花园项目部。‘巩义市德福花园项目部财务章’该章是马国超在项目部办公室交给我的。并且借款要求盖章的话就盖，我没有必要去私刻章，钱都是转到我的账户中，除了本案其他款项都是转到我账户的，利息有的是转账有的是现金，我给吕振松支付过利息，支付的利息是有邮政转账的，有现金给的。”关于本案所涉的借款，吕武现又辩称：“吕遂现给我打电话，让本案所涉借款转入我的账户，吕遂现说他已经跟马国超说过了。”故吕武现或基于马国超指示或吕遂现指示，从事的均是职务行为，因吕武现职务行为应视为马国超行为，故其借款应视为马国超借款，即使该行为超越权限，因马国超确系项目部负责人，应由项目部或其设立单位承担责任；河南森苑园林建筑工程有限公司出借资质给马国超，系违法行为，同时双方还约定了河南森苑园林建筑工程有限公司按季度收取经营承包费及技术资料服务费，对马国超所承揽项目的质量、进度、安全、劳务、农民工工资、债权债务的过程控制及监督等，河南森苑园林建筑工程有限公司获取利益，本就应承担责任，且巩义市人民法院作出的生效判决已认定河南森苑园林建筑工程有限公司应对马国超代表项目部对外借款承担责任，故一审法院认定河南森苑园林建筑工程有限公司应对涉案债务承担清偿责任，是正确的。本院对其上诉请求不予支持。综上所述，河南森苑园林建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由河南森苑园林建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 张永军审判员 于岸峰二〇二〇年五月二十七日书记员 张会敏