辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终6059号上诉人（原审原告）：赵雨，女，1989年7月8日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张春梅，辽宁百联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁裕明房地产开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区崇西路22号。法定代表人：李松屏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李娜，女，1980年12月7日出生，汉族，该公司工作人员，住沈阳市于洪区。上诉人赵雨因与被上诉人辽宁裕明房地产开发有限公司（以下简称“裕明公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初10292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵雨上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在认购协议书上承诺一个月内签署《商品房买卖合同》、2019年7月30日前交房并办理完珠江五校及43中学学区，本身就在误导购买者，上诉人请求不超过已付房款一倍的赔偿。裕明公司辩称，卖房屋的时候没有隐瞒没有手续的事，可以按照银行利息赔偿。赵雨向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的剑桥公馆认购协议；2请求被告返还购房款866,254元及利息（以816,254元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2019年4月9日计算至实际给付之日）；3、请求判令被告赔偿不超过一倍的购房款796,254元；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年4月9日，原、被告签订《剑桥公馆》认购协议一份，原告为认购方，被告为出售方，双方约定原告购买由被告开发的位于沈阳市皇姑区，总房价款1,243,936元，优惠后总房价为816,254元。约定付款方式为一次性付款，诚意金796254元，认购方于2019年4月9日前付清房款（含诚意金）816,254元。协议中约定被告将于2019年7月30日前向原告交房，并于交房时办理完珠江五校及43中学学区签定，若未办理学区手续，按所交金额等额赔偿并办理退房。同日，原告签订《申请书》一份，用以享受团购优惠后总价816,254元购买涉案房屋。当日，原告交纳了全部购房款816,254元及团购服务费50,000元，被告为原告出具816,254元的购房款收据，庭审中原告提供签章为“沈阳买房优惠”的50,000元收款收据一张，被告同意无息返还。后双方因购房款返还、利息支付及赔偿问题发生纠纷，原告起诉来院。一审法院认为，归纳双方的诉辩主张,本案的争议焦点是:1.涉案合同性质以及效力问题。2.被告是否承担不超过一倍购房款即原告主张的796,254元的赔偿责任。针对第一个争议焦点,涉案合同性质以及效力问题。本案中,原告赵雨与被告辽宁裕明房地产开发有限公司签订的《剑桥公馆》认购协议虽不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应明确的主要内容,但对商品房买卖合同关系应具备的当事人名称或姓名、商品房基本状况、价款的确定等基本内容已作明确约定。并且已在认购协议签订当日将双方约定的全部房款(优惠价)向被告支付,双方虽未签订正式的《商品房买卖合同》，但赵雨已履行了全部购房款的交付义务,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定,双方事实上已形成商品房买卖合同关系。《剑桥公馆》认购协议应认定为商品房买卖合同。关于《剑桥公馆》认购协议的效力问题,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定:“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”至今被告仍未取得案涉房屋的预售许可证,在未取得预售许可的情况下即与原告赵雨成立并履行了商品房买卖合同,协议应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”协议自始无效,原告赵雨关于解除协议的诉讼请求,不予支持。关于原告请求被告返还购房款866,254元及利息的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”合同无效,对于合同标的双方应当相互返还。被告并未向原告交付房屋,商品房不存在返还问题,被告应向原告返还购房款，庭审中被告同意返还购房款816,254元及团购费50,000元，一审法院予以认定。其次,因合同履行中造成损失的,应由过错方向无过错方承担赔偿责任。取得商品房销售的预售许可是开发商也就是即本案被告的合同义务,但其为了规避该强制性的法律规定,以签订认购协议的方式出售涉案房屋,过错在于被告,被告应承担赵雨因履行合同所造成的损失,原告赵雨主张以816,254元为基数按中国人民银行同期贷款利率自2019年4月9日计算至实际给付之日的资金占用费损失,并未超出合理范围,予以支持。关于原告主张被告赔偿不超过一倍的购房款796,254元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定,出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明。结合本案法律事实，因被告并非故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实,亦未提供虚假的商品房预售许可证明对原告实施欺诈行为，被告作为购房人，在进行购买商品房的大宗消费支出时，亦应尽到审慎审查义务，被告签订认购协议不属于因欺诈而陷于错误并基于错误认识而为意思表示情形，因此，原告主张不符合应承担赔偿不超过已付购房款一倍的赔偿责任的法律规定,不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，判决：一、原告赵雨与被告辽宁裕明房地产开发有限公司于2019年4月9日签订的《剑桥公馆》认购协议无效;二、被告辽宁裕明房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内退还原告赵雨购房款816,254元及团购费50,000元并支付利息（以本金816,254元为基数,自2019年4月9日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告赵雨其他诉讼请求。被告如逾期履行上述给付款项,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9971元，由原告赵雨负担4971元，由被告辽宁裕明房地产开发有限公司负担5000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审补充查明，在上诉人一审提交的《剑桥公馆》认购协议原件中，第6条约定“《剑桥公馆》将于交房时办理完珠江五校及43中学学区签定”的后面，手写约定“若未办理学区手续，按所交金额等额赔偿并办理退房”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。关于上诉人赵雨与被上诉人裕明公司签订的《剑桥公馆》认购协议的效力问题。该认购协议是双方对交易房屋有关事宜的初步确认，亦是合同双方为将来订立正式《商品房买卖合同》所签订的预约合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明并不当然禁止双方订立预约合同，也不能仅以此为由否定双方认购协议的效力。况且，赵雨并未主张合同无效，而是主张解除协议，返还购房款、团购款及赔偿损失。故此，一审法院认定双方认购协议无效，依据并不充分，本院予以纠正。在该认购协议有效的情况下，由于被上诉人原因，未能如期按约履行签订正式《商品房买卖合同》以及交房义务，办理学区手续的义务，至于尚未取得商品房预售许可证明，构成违约，上诉人享有合同解除权。一审法院判令被上诉人退还上诉人购房款及团购费并无不当，双方对此亦未提出异议，本院予以确认。关于上诉人提出赔偿不超过一倍购房款的主张，一方面，上诉人并未提供充分证据证明在签订认购协议时，被上诉人存在故意隐瞒了没有取得商品房预售许可证明，对上诉人实施欺诈的事实，但是因为被上诉人的原因造成协议未能如约履行，被上诉人应承担违约责任；另一方面，在认购协议有效的前提下，被上诉人未能按照合同约定履行约定义务，应承担违约责任。按照协议第6条和第9条的约定，被上诉人未能按合同约定的时间交房，也未能办理学区签定，故按协议约定进行等额赔偿并办理退房。但鉴于该违约责任并非针对逾期交房的约定，且在涉诉房屋买卖合同并非完全丧失继续履行条件的情况下，上诉人在签订协议后4个月即提起本案诉讼，主张解除合同，赔偿损失，结合被上诉人所受实际损失情况，综合以上因素，按已付购房款的20%比例即（816,254元×20%=163,251元）承担违约责任为宜，利息损失不再予以支持。综上所述，赵雨的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2019）辽0105民初10292号民事判决；二、解除赵雨与辽宁裕明房地产开发有限公司于2019年4月9日签订的《剑桥公馆》认购协议;三、辽宁裕明房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内退还赵雨购房款816,254元及团购费50,000元；四、辽宁裕明房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿赵雨违约金163,251元；五、驳回双方其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取9971元，由辽宁裕明房地产开发有限公司负担；二审案件受理费19,942元，由辽宁裕明房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾宏斌审判员  姜会军审判员  韩彩霞二〇二〇年五月二十一日法官助理刘冰青书记员张潇元本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。