河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4107号上诉人（原审被告）：郑州锦蓝园林景观工程有限公司，住所地荥阳市贾峪镇邢村072号。法定代表人：丁焱，经理。委托诉讼代理人：杨玉洁、庞路，河南文中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘长志，男，1973年4月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈慧玲，河南龙图律师事务所律师。原审被告：丁焱，女，1985年8月25日出生，汉族。上诉人郑州锦蓝园林景观工程有限公司（以下简称锦蓝公司）因与被上诉人刘长志及原审被告丁焱承揽合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人锦蓝公司的法定代表人丁焱及其委托诉讼代理人杨玉洁、庞路，被上诉人刘长志及其委托诉讼代理人陈慧玲，原审被告丁焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锦蓝公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘长志的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，刘长志所主张的工程量及工程款没有事实和法律依据，应驳回刘长志的诉讼请求。1.涉案鉴定报告材料系刘长志单方面且后期制作，内容也与其提供的视频不符，上诉人不认可，《工程量清单》存在伪证问题。涉案工程已被相关部门拆除，鉴定机构无法通过现场勘查核实未完成工程量，鉴定报告仅通过施工图纸、刘长志提供的《工程量清单》和其他鉴定材料来确定，不能作为定案依据。2.《工程量清单》没有锦蓝公司签字盖章，非双方结算，系刘长志与案外人制作。清单的打印时间为2019年8月2日，但被刘长志涂改为2017年7月23日。3.刘长志所主张的工程款中，大部分的钢材并未购买，也没有进场安装，应驳回其诉讼请求。一审中刘长志称购买260吨左右钢材没有发票，随后又称部分发票遗失，供述前后矛盾，也没有提供相应的清单。《工程量清单》中第7项内容写明“未安装”。4.杨昊的证人证言是在公安局出具的；刘长志在一审庭审陈述也曾去工地拉钢材，故可以确认刘长志将14吨涉案钢材拉走，相应价款应从工程款中扣除。5.涉案工程未竣工，只做了一小部分，也不属于固定价款合同，双方未做结算，没有明确的债权债务金额。6.锦蓝公司支付的工程款1300000元远超已施工工程量，锦蓝公司保留对刘长志的诉权。7.本案为承揽合同纠纷，刘长志主张的损失范围应以实际投资即购买材料花费和劳务费用为限。8.刘长志不具有相应的建设施工资质，对涉案合同无效也存在过错，故应承担相应的过错责任。9.刘长志与案外人王鹏存在合作关系，不排除两人恶意串通虚假诉讼的可能，故不能以其双方之间的判决书（以下简称另案判决）作为认定本案纠纷的依据。刘长志辩称，一审认定事实正确，刘长志主张的工程量及工程价款有事实和法律依据。1.涉案的鉴定报告能作为定案依据。刘长志申请鉴定提交的材料并非自己单方制作，2017年3月9日刘长志与锦蓝公司签订合同书中对承包方式、工程占地、单价、总价等内容进行了明确约定。施工图纸与合同一致。《工程量清单》系刘长志与劳务承包人王鹏双方确定且与另案判决查明事实基本一致。关于涉案工程已被相关部门拆除问题，鉴定报告第三页内容叙述属实，即使工程拆除，也能证明刘长志进行了施工，工程拆除前相关部门一定保留有拆除时的工程照片、视频等资料，但刘长志通过法院调查令多方查找没有找到，锦蓝公司应当提供却并未提供这些证据。2.涉案工程量确实为刘长志与案外人制作，但与另案判决查明事实一致。刘长志已完工的工程，现场工人与锦蓝公司天天都有人在场，锦蓝公司明知刘长志已完成90%工程量却不与刘长志进行确认，是为了达到拖账、赖账的目的。《工程量清单》形成时间为2017年7月23日，刘长志与王鹏已签字确认，至于日期是否被涂改，刘长志无法辨认，即使涂改也无法证明任何问题。3.刘长志所主张的工程款中的钢材不存在没有购买、没有进场、没有安装问题。双方签订的合同约定钢材为不含税，刘长志购买的大部分钢材都没有发票。《工程量清单》第七项内容为钢梯已完成制作2.4吨，未安装。另案卷宗中的视频证明三层钢结构厂房框架安装完成，C型钢全部安装完成。4.刘长志没有安排任何人拉走14吨钢材。5.另案判决内容显示，涉案钢结构房王鹏已完成工程量的90%。锦蓝公司不与刘长志进行涉案工程的确认结算，刘长志才提起的鉴定。原审依据鉴定结论判决正确。6.根据双方签订的合同及鉴定意见，锦蓝公司尚欠刘长志1100140.55元工程款，不存在超付情况。7.一审判决中刘长志已承担相应的过错责任。8.一审参照双方签订合同和鉴定结论判决正确。锦蓝公司称以购买材料花费和劳务费用为限承担责任没有任何依据。请求二审驳回上诉，维持原判。丁焱对上诉无异议。刘长志向一审法院起诉请求：判令锦蓝公司、丁焱向刘长志支付工程款1100140.55元及逾期利息（以1100140.55元基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市价利率自2018年1月1日至实际付清之日）。一审法院认定事实：2017年3月9日，锦蓝公司与刘长志签订合同书一份，合同约定：锦蓝公司位于豫××××组园林景观内建钢结构生产用房工程以包工包料的形式承包给刘长志。承包单价450元/㎡，总价2721600元（不含税）；工程概况：工程占地2016平方,三层共计6048㎡。最终以实际面积结算。工程结构形式及用材标准：承重结构：型钢；楼层顶用节混凝土结构。外墙立面用0.04mm厚单层彩板，屋顶用0.05mm厚彩板，窗户用普通塑钢。付款方式，基础浇筑完成锦蓝公司付总工程款的50%，钢结构完成，锦蓝公司再支付刘长志总工程款的20%。整体完成后，锦蓝公司再支付总工程款的20%。剩余工程款2017年年底结清。锦蓝公司做好三通一平及水电费用，做好周边及上级部门的协调工作，如因周边及上级主管部门不让施工，锦蓝公司应支付刘长志全部经济损失，刘长志应配合好锦蓝公司的工作，圆满完成本工程。本合同签订后，双方应共同遵守，如有一方违约，将赔偿对方经济损失。刘长志应做好各项安全工作。如出现工伤事故，由刘长志负责。工期为四个月，如锦蓝公司原因造成无法施工工期顺延。本工程结束后没按合同支付刘长志工程款，锦蓝公司应按剩余工程款支付给刘长志。合同签订之后，刘长志按合同出具了施工图一份，并按施工图进行施工。锦蓝公司陆续支付刘长志工程款130万元，涉案建筑在未完工的情况下被政府拆除。双方因工程款问题发生纠纷，刘长志诉至法院，请求处理。本案诉讼过程中，刘长志申请对未完成工程价款进行司法鉴定。2019年12月6日，中建联勘测规划设计有限公司作出豫龙镇蒋寨村一组园林景观内钢结构生产用房未完成工程造价鉴定意见书，鉴定结论为根据本工程鉴定资料并结合现场实际情况，按照河南省建设工程预结算有关规定，得出鉴定结论未完成工程造价321459.45元。根据鉴定结论，刘长志已施工完成部分的工程价款2400140.55元（2721600元-321459.45元）。一审中刘长志认可锦蓝公司已支付工程款130万元，尚欠1100140.55元（2400140.55元-130万元）未付。一审法院认为，刘长志与锦蓝公司双方签订建钢结构厂房合同，刘长志不具有相应的建设施工资质，涉案合同因违反法律规定无效。锦蓝公司在明知刘长志不具有相应的建设施工资质的情况下仍与刘长志签订施工合同，主观上存在过错，应当赔偿刘长志所受到的损失。刘长志作为承包人对该工程实际进行了施工，该工程因锦蓝公司的原因未竣工且被拆除，锦蓝公司应当赔偿刘长志的损失，刘长志的损失可以参照双方签订的施工合同约定工程价款的支付计算。关于支付工程款的数额，双方认可锦蓝公司先后已支付工程款130万元，予以确认。因该工程未完工，被有关部门拆除，双方对未完工程价款意见不一致，一审法院委托中建联勘测规划设计有限公司对未完工程价款进行司法鉴定，中建联勘测规划设计有限公司作出涉案未完成工程造价鉴定意见书，鉴定结论为根据本工程鉴定资料并结合现场实际情况，按照河南省建设工程预结算有关规定，得出鉴定结论未完成工程造价321459.45元。参照双方签订的合同和鉴定结论，刘长志已施工完成的工程价款为2400140.55元（2721600元-321459.45元），扣除锦蓝公司已支付的工程款130万元，尚欠1100140.55元未付，故刘长志要求锦蓝公司支付剩余工程款，予以支持。因刘长志明知自己无建设施工资质，仍和锦蓝公司签订施工合同存在一定的过错，刘长志应当根据自己的过错承担相应的责任，故刘长志要求锦蓝公司支付逾期付款利息的要求，不予支持。锦蓝公司辩称刘长志将涉案的钢材拉走了14吨，证据不足，不予采信。刘长志要求丁焱对本案债务承担连带责任，因丁焱的财产独立于锦蓝公司的财产，故刘长志的此项诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、郑州锦蓝园林景观工程有限公司于判决生效后十日内支付刘长志工程款1100140.55元；二、驳回刘长志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14701元，保全费5000元，鉴定费25000元，由郑州锦蓝园林景观工程有限公司负担。本院二审期间，当事人提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院认为，1.关于涉案已完成工程量价款如何确定。涉案工程因锦蓝公司的原因未竣工且被拆除，双方未对已完成工程进行结算，双方均有责任。但一审诉讼中，锦蓝公司同意对未完成工程造价进行鉴定。根据优势证据规则，一审根据双方合同约定的工程价款减去未完成工程造价确定涉案工程已完成的价款，并无不当。锦蓝公司二审提供的证据不能证明其目的。2.关于刘长志是否拉走14吨钢材。锦蓝公司提供的证人并未出庭作证，刘长志不认可该事实，亦没有其他有力证据可以证明刘长志拉走了14吨钢材，故现有证据不能认定刘长志拉走了14吨钢材。3.锦蓝公司主张刘长志的损失范围应以实际投资即购买材料花费和劳务费用为限没有法律依据。4.一审未支持刘长志要求锦蓝公司支付逾期付款利息的请求，刘长志已承担相应的过错责任。综上所述，郑州锦蓝园林景观工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14701元，由郑州锦蓝园林景观工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  马 莉审判员  杨彦浩二〇二〇年五月十五日书记员  王 博