辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终130号上诉人（原审原告）：刘相如，男，1972年7月24日出生，汉族，住铁岭市银州区。委托诉讼代理人：宫妍红，辽宁永盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）：铁岭盛泰牧业饲料有限公司，住所地铁岭县凡河镇红光村。法定代表人：张春雨，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：太平养老保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区悦宾街1号。负责人：邢玉军，该公司总经理。委托诉讼代理人：马子妺，女，该公司员工。上诉人刘相如、铁岭盛泰牧业饲料有限公司（以下简称盛泰公司）因与被上诉人太平养老保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称保险公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2019）辽1221民初1991号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议进行了审理。经对上诉人刘相如的委托诉讼代理人宫妍红、盛泰公司法定代表人张春雨、被上诉人保险公司委托诉讼代理人马子妺进行了询问。本案现已审理终结。刘相如上诉请求：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院撤销原审判决，依法改判，重新确定上诉人的赔偿数额。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由，原审判决认定刘相如承担10%的标准，认定刘相如的各项损失额按90%比例予以赔偿是错误的，应当依法改判，重新确定赔偿数额，盛泰公司应当按100%比例承担赔偿责任。原审法院认为刘相如“在给板机上料过程中，没有充分尽到案例注意义务，自身有一定责任，本院酌情确定其责任比例为10%”属于认定事实错误，适用法律不当。刘相如的伤害是由盛泰公司的司机造成的，作为受到伤害的第三人，刘相如在此次受伤过程中无过错，不应对自己的损失承担责任，上诉人的经济损失应当全部由盛泰公司承担。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”同时第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，刘相如在为盛泰公司位装卸饲料过程中，被盛泰公司的叉车司机将脚砸伤，盛泰公司不论是作为上诉人刘相如的雇主，还是司机的雇主都应当依法承担全部赔偿责任，综上所述，请求二审人民法院撤销原审判决，依法改判，重新确定上诉人的各项数额。盛泰公司辩称，我公司与刘相如是承包关系不是雇佣关系，不应当承担百分之百的责任，有责任是一定的，但不是百分之百。保险公司述称，我们是不同的法律关系，关于保险责任约定人身生命是无价的我们同意，住院津贴补偿是可以兼得的，如果两个案子合并处理，根据合同条款约定和法律规定费用保障不能超过被保险人的实际保险损失，条款也有相关约定依法应由第三人承担的部分保险公司不再赔付。盛泰公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审法院判决，依法改判盛泰公司不承担赔偿责任或发回重审；一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由，一、盛泰公司与刘相如是承包关系，不是雇佣关系2018年11月1日上诉人和刘相如签订《饲料装卸承包合同》，刘相如等负责盛泰公司饲料原料及成品装卸，承包费每吨5元，承包费月结。因此，盛泰公司与刘相如之间不是雇佣关系而是承包关系，盛泰公司不应承担赔偿责任。二、周玉新与刘相如因同等过错引发事故，周玉新与刘相如应承担事故全部责任。事故发生时，刘相如与周玉新配合在板机上料时，叉车司机和刘相如配合失误，造成刘相如受伤。因此本案事故是由刘相如和周玉新二人的过错引发，应由此二人承担全部损失。盛泰公司没有过错，不应承担赔偿责任。三、太平养老保险股份有限公司辽宁分公司应承担支付保险金责任盛泰公司支付保费，在太平养老保险股份有限公司辽宁分公司投保团体意外伤害保险，涉案事故属于保险责任范围，且发生在保险期间，该保险公司应承担支付保险金的责任。四、盛泰公司所处行业为农林牧渔行业，应按照农林牧渔行业平均工资计算刘相如损失。综上，请求二审法院依法撤销一审法院判决，改判盛泰公司不承担赔偿责任。刘相如辩称，一、原审判决认定刘相如与盛泰公司形成雇佣关系是正确的。刘相如与盛泰公司签订的《饲料装卸承包合同》虽然名称为承包合同，但实际内容上是劳务合同。该合同明确刘相如是安装卸量计算的效益工资，按月开资，而且刘相如不仅负责装卸，还要负责单位传送带及卸车区域环境卫生工作。由此可以证明雇佣关系。另外，盛泰公司在一审中提交的在保险公司投保时的被保险人名册也可以证明盛泰公司是以单位员工名义为刘相如投保了团体意外险，也可以证明双方的雇佣关系。二、刘相如在此次受伤过程中无过错，不应对自己的损失承担责任。刘相如的经济损失应当全部由盛泰公司承担。刘相如的伤害是被盛泰公司的司机造成的，作为受到伤害的第三人，刘相如按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，本案中，刘相如在为盛泰公司装卸饲料过程中，被盛泰公司的叉车司机周玉新将脚砸伤，盛泰公司作为周玉新的雇主，应当对周玉新在工作中造成他人的损害承担赔偿责任。因此不论刘相如是否是盛泰公司的雇员，刘相如在工作过程中，被盛泰公司的司机砸伤脚，盛泰公司作为司机的雇主都应当依法承担赔偿责任。三、太平养老保险公司履行赔付保险金的保险合同义务与盛泰公司对刘相如因在工作中受伤应承担的雇主赔偿责任属于不同的法律关系。盛泰公司在追加第三人太平保险公司处投保的团体意外险保险金的赔付不能抵扣盛泰公司作为雇主应承担的赔偿款。四、原审判决按照居民服务业行业标准计算刘相如的误工损失是正确的。刘相如长期从事装卸工作，属于社会服务行业，而且刘相如在盛泰公司工作多年，每月工资在4000元-5000元左右，因盛泰公司不提供刘相如工作表，刘相如无法证明最近三年的收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，刘相如按社会服务行业标准计算误工费符合客观实际。保险公司答辩意见与针对刘相如上诉请求的答辩意见一致。刘相如向一审法院起诉请求：1、判令盛泰公司赔偿刘相如医疗费9818.3元、住院伙食补助费2850元、护理费8230.96元、误工费14295.87元、精神损害抚慰金5000元、交通费570元、担保金1400元，合计42165.13元；2、诉讼费由盛泰公司负担。一审法院认定事实，2018年11月1日，刘相如与盛泰公司签订了《饲料装卸承包合同》，刘相如与赵庆军、刘加林三人负责盛泰公司饲料原料及成品装卸任务环节，承包费每吨5元，承包费月结。盛泰公司为刘相如投保了团体意外伤害保险。2019年4月30日下午4点许，在刘相如给板机上料时，叉车司机周玉新突然放下叉车拍子，砸到刘相如脚上，刘相如受伤后被送往铁岭县中心医院治疗，诊断为趾骨骨折、甲床损伤，住院57天，支付医疗费9818.30元。出院医嘱继续休养6周。一审法院认为，刘相如与盛泰公司签订了《饲料装卸承包合同》，刘相如在一定或不定期限内为盛泰公司提供劳务，由盛泰公司支付相应报酬。刘相如、周玉新等人在装卸饲料过程中相互配合，仍需要接受盛泰公司的指示、监督与管理，因此本院认定双方之间形成雇佣关系而非承揽关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘相如在给板机上料过程中，没有充分尽到安全注意义务，自身有一定责任，本院酌情确定其责任比例为10%。关于盛泰公司主张已为刘相如投保了团体意外伤害保险，应当由保险公司承担赔偿责任的辩解，按照保险法及保险合同约定，该保险的受益人为员工本人，与雇主应当承担的赔偿责任属不同的法律关系，本院不予支持。关于误工费，因刘相如未提供证据证明其平均三年工资收入，而盛泰公司雇佣刘相如主要从事饲料装卸作业，本院根据刘相如自身的工作性质参照居民服务业标准计算。误工时间为住院天数及医嘱建议休息6周。关于精神损害抚慰金，刘相如身体受到了伤害，但没有评定为伤残，本院不予支持。关于交通费，刘相如虽未提交交通费票据，但该笔费用属于治疗伤病必要支出，本院酌情确定为500元。关于返还合同保证金1400元，与本案不是同一法律关系，刘相如可另行起诉。综上，刘相如的合理损失为：1、医疗费9818.3元。2、住院伙食补助费2850元（50元/天×57天）。3、护理费8230.96元（52707.00元÷365天×57天）4、误工费14295.87元（52707.00元÷365天×99天）。5、交通费500元。合计35695.13元的90%即32125.61元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国保险法》第三十九条规定，判决如下：被告铁岭盛泰牧业饲料有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘相如医疗费9818.3元、住院伙食补助费2850元、护理费8230.96元、误工费14295.87元、交通费500元，合计35695.13元的90%，即32125.61元。案件受理费410元（已减半收取），由被告铁岭盛泰牧业饲料有限公司负担。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，结合上诉人刘相如、盛泰公司的上诉请求和被上诉人保险公司的答辩意见，本案争议的焦点如下：一、刘相如与盛泰公司之间是否为雇佣关系；二、刘相如在本次的事故中是否应该承担部分责任；三、保险公司是否应当给付保险金；四、刘相如的误工费按照居民服务业标准计算是否正确。本案中刘相如与盛泰公司签订的《饲料装卸承包合同》应认定为雇佣合同。雇佣合同与承包合同主要区别在于合同一方对于合同相对方的合同履行的干预程度不同。雇佣合同中雇员要接受雇主的管理、监督，雇主干预程度高。承包合同中合同双方并无管理、监督情形。本案中根据刘相如与盛泰公司之间所签订的合同内容来看，刘相如在承担装卸饲料的工作中是需要接受盛泰公司的管理与监督，据此原审法院认定为雇佣关系并无不当。关于刘相如在本次的事故中是否应该承担部分责任一节，根据一审法院所认定的事实，刘相如是负责给板机上料，周玉新开叉车，二人相互配合，原审认定刘相如没有尽到安全注意义务，自身有一定责任并无不当。关于保险公司是否应当给付保险金一节，盛泰公司在保险公司处所投保的为团体人身意外伤害保险。此保险的受益人为被保险人本人。保险公司与被保险人之间为保险合同关系，与本案中雇主应当承担的赔偿责任不是同一法律关系，原审法院对盛泰公司的此项答辩不予支持并无不当。关于刘相如的误工费按照居民服务业标准计算是否正确一节，判定刘相如误工费的计算标准，应从其工作性质及工作内容认定，不能仅依据其所在单位的性质进行认定，虽然盛泰公司是牧业公司，但刘相如本身所从事的是饲料的装卸工作，应认定为服务行业，原审法院按照居民服务行业计算刘相如误工损失并无不当。综上所述，上诉人刘相如、铁岭盛泰牧业饲料有限公司的上诉请求不予支持，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费820元，由上诉人铁岭盛泰牧业饲料有限公司负担。二审案件受理费820元，由上诉人刘相如承担。本判决为终审判决。审判长  裴好生审判员  孙 伟审判员  李喜岩二〇二〇年五月二十一日法官助理李旌书记员  常晓峰