河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终324号上诉人（原审原告）：陈国华，男，1970年4月15日出生，汉族，住河南省鹤壁市山城区。上诉人（原审被告）：鹤壁博大电子科技股份有限公司，住所地鹤壁市山城区春雷路17号。法定代表人：钱林，该公司董事长。委托诉讼代理人：康备战，河南谦荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：腾毅，男，该公司员工。上诉人陈国华与上诉人鹤壁博大电子科技股份有限公司（以下简称博大公司）劳动争议一案，双方因不服鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。二审审理中，博大公司于2020年4月27日向本院申请撤回上诉。本案现已审理终结。陈国华上诉请求：发回重审或者依法改判。事实和理由：1、一审未支持经济赔偿金5000元的理由是陈国华仲裁时未提出该主张，但陈国华在仲裁中已经提交了补偿请求。2、陈国华于2019年10月12日申请辞职，从2008年开始计算，应当按照12个月计算经济赔偿金，一审按照11个月进行计算是错误的。陈国华的基础工资是1900元，日工资标准是87.35元，博大公司应当支付加班工资17,090.3元。博大公司辩称：陈国华2019年5月至9月份的工资博大公司应当支付。但根据劳动合同法85条规定，工资的赔偿金，该赔偿金支付的前提条件是劳动行政部门责令限期支付，企业限期不支付的给付赔偿金。经济补偿金的计算方法博大公司同意按照12个月给陈国华。博大公司已经支付了陈国华加班工资，如果支付的话，也是在仲裁时效一年内支付的数额。陈国华一审起诉请求：1、判令博大公司向陈国华支付工资约12,000元（2019年5月至9月）及经济赔偿金5000元；2、判决博大公司向陈国华支付养老保险金60,040元（从2008年9月至今）；3、判决博大公司向陈国华支付医疗保险4560元；4、判决博大公司向陈国华足额支付所欠节假日工资约5000元左右（从2017年至今）；5、判决博大公司向陈国华足额支付所欠加班费17,090.3元（从2017年至2019年9月）；6、判决博大公司向陈国华支付经济赔偿金148,480元（按32年工龄）；7、判决博大公司向陈国华足额支付职工带薪年休工资约10,809.56元（从2017年至2019年9月）；8、判决博大公司和陈国华解除劳动合同，并根据相关法律规定为陈国华办理失业；9、本案诉讼费由博大公司承担。一审法院认定事实：1987年8月1日，陈国华参加工作。2002年12月，陈国华在博大公司工作，从事浸漆和维修等工作，2019年10月，博大公司调整陈国华转岗。2019年10月12日，陈国华提出辞职申请，博大公司同意辞职。陈国华离职前平均月工资为2,398.96元，博大公司未按时交纳社会保险，博大公司未支付陈国华2019年5月至9月的工资。博大公司支付了陈国华加班工资。一审法院认为：一、关于陈国华要求博大公司支付2019年5月至9月的工资12,000元及经济赔偿金5000元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。博大公司应当支付拖欠陈国华的工资。陈国华离职之前月平均工资为2,398.96元，博大公司应支付陈国华工资为2,398.96元/月×5个月=11,994.8元，陈国华请求超出的部分不予支持；陈国华请求的经济赔偿金5000元，因其在仲裁时未提出该主张，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九的规定，不予支持。二、关于陈国华请求博大公司支付2008年9月至今的养老保险金60,040元、医疗保险4560元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定：“用人单位无故不缴纳社会保险的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”。应由劳动行政部门处理，故不予支持。三、关于陈国华请求博大公司支付所欠节假日工资约5000元及加班费17,090.3元的问题。陈国华对其主张的事实应当提供证据予以支持而未提供，且陈国华提供的工资表中载明博大公司已支付了加班工资，故不予支持。四、关于陈国华请求博大公司支付经济赔偿金148,480元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”，第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”博大公司应当向陈国华支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”该法自2008年1月1日起施行，故支付经济补偿的标准为11个月×2,398.96元/月=26,388.56元，陈国华请求超出的部分，不予支持。五、关于陈国华请求支付2017年至2019年9月带薪年休工资10,809.56元的问题。依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”陈国华的年休假的假期为15天，依据该规定第五条的规定：“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年……”。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。……”，陈国华的日工资为45元/天，博大公司应支付陈国华带薪年休工资为45元/天×15天×300%-45元/天×15天=1350元，超出部分不予支持。六、关于陈国华请求判决解除与博大公司的劳动合同、办理失业的问题。2019年10月12日，陈国华提出辞职申请，公司同意辞职，陈国华请求解除劳动合同，予以支持；根据《失业保险条例》第三条规定：“国务院劳动保障行政部门主管全国的失业保险。……”由劳动保障行政部门主管，故要求办理失业不予支持。一审法院判决：一、陈国华与鹤壁博大电子科技股份有限公司的劳动合同自2019年10月12日起解除；二、鹤壁博大电子科技股份有限公司自判决生效后十日支付陈国华2019年5月至9月的工资11994.8元；三、鹤壁博大电子科技股份有限公司自判决生效后十日支付原告陈国华经济补偿26388.56元；四、鹤壁博大电子科技股份有限公司自本判决书生效后十日支付陈国华带薪年休工资为1350元；五、驳回陈国华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元，由鹤壁博大电子科技股份有限公司负担。二审审理过程中，当事人未提交新的证据。经审理，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为：博大公司在二审审理期间提出撤回上诉申请，是其真实意思表示，应当予以准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿金。博大公司未及时支付陈国华2019年5月至9月的劳动报酬，但陈国华也未向劳动行政部门要求责令其限期支付，因此陈国华要求博大公司加付赔偿金的主张无法律依据，不能成立。关于经济补偿金，年限应自2008年1月1日起计算至2019年10月12日，应计算12年，一审计算为11年错误，应当予以纠正。因此，博大公司应当支付陈国华经济补偿金28,787.52元。关于陈国华主张的加班费，博大公司提交的工资台账显示已经向陈国华支付了加班工资，虽然陈国华称支付标准不符合规定，但陈国华长期对标准未提出异议，应视为其认可博大公司依据该标准支付加班工资，其要求博大公司另行支付加班费的主张不能成立。综上所述，陈国华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市山城区人民法院（2019）豫0603民初2189号民事判决；二、确认陈国华与鹤壁博大电子科技股份有限公司的劳动合同自2019年10月12日起解除；三、鹤壁博大电子科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈国华工资11,994.8元、经济补偿28,787.52元、带薪年休工资为1350元；四、驳回陈国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由鹤壁博大电子科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  骆慧杰审判员  杨 波审判员  甄瑛歌二〇二〇年五月二十日书记员  冯 琳