中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9284号上诉人（一审原告）北京子寒慕雪商贸有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人高秀华，总经理。委托代理人马志良，北京腾凯律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市丰台区市场监督管理局，住所地北京市丰台区菜户营东街乙360号。法定代表人李广隆，局长。委托代理人张芳，北京市丰台区市场监督管理局工作人员。委托代理人高建州，北京市丰台区市场监督管理局工作人员。被上诉人（一审被告）北京市丰台区人民政府，住所地北京市丰台区文体路2号。法定代表人初军威，代区长。委托代理人胡德彪，北京市丰台区司法局工作人员。委托代理人李欣，北京市圣奇律师事务所律师。第三人斯凯杰美国公司（SKECHERSU.S.A.,INC.II），住所地美利坚合众国加利福尼亚州90266曼哈顿比奇大街228号。法定代表人大卫??温伯格，首席财务总监。委托代理人张汝全，北京市铸成（深圳）律师事务所律师。委托代理人鲁锦澄，北京市铸成（广州）律师事务所律师。上诉人北京子寒慕雪商贸有限公司（以下简称子寒慕雪公司）因诉北京市工商行政管理局丰台分局（以下简称原丰台工商分局，因机构调整，其相关职能现由北京市丰台区市场监督管理局，以下简称丰台市场监管局承担）工商行政处罚及北京市丰台区人民政府（以下简称丰台区政府）行政复议决定一案，不服北京市第二中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）京02行初497号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人子寒慕雪公司的法定代表人高秀华及委托代理人马志良，被上诉人丰台市场监管局委托代理人张芳、高建州，被上诉人丰台区政府委托代理人胡德彪、李欣，第三人斯凯杰美国公司的委托代理人张汝全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2018年4月16日，原丰台工商分局作出《行政处罚决定书》（京工商丰处字〔2018〕第287号，以下简称被诉处罚决定），主要内容为：经查，2017年10月25日当事人（子寒慕雪公司）从福建省晋江市金玛国际饭店旁的尾货交易市场某不知名商贩处购进带有图形标识的休闲运动鞋11532双，其中以进货单价每双人民币85元的价格购进成人男式鞋4348双，以进货单价每双人民币75元的价格购进成人女式鞋6926双，以进货单价每双人民币65元的价格购进童鞋258双，进货额共计人民币905800元。2017年10月27日，当事人将上述商品的部分作为样品摆放在丰台区大红门西里1号中联华都红门鞋城市场A区第A2140号摊位销售，部分储存在大兴区黄村镇孙河中建宏福混凝土公司仓库。2017年10月27日至11月27日经营期间，当事人以每双人民币105元的价格销售带有图形标识的成人男式鞋839双、以每双人民币95元的价格销售成人女式鞋647双、以每双人民币85元的价格销售童鞋60双，销售额共计人民币154660元。尚有带有图形标识的成人男式鞋3509双、成人女式鞋6279双、童鞋198双共计9986双未售出，库存商品货值金额人民币981780元。当事人经营上述鞋的违法经营额共计人民币1136440元。同时查明，商标是斯凯杰美国公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局注册的，商标注册号为G1201035，核定使用商品/服务为第25类：鞋类和服饰，注册有效期限自2014年3月3日至2024年3月3日。该商标经商标权利人的广泛宣传和使用，在运动鞋领域，具有较高的知名度，是仅次于耐克的美国第二大运动品牌，在全中国设立超过2200家实体店，故商标具有较高的识别性。当事人经营的鞋外侧带有的图形标识，与斯凯杰美国公司注册号为G1201035的商标相比较：图形标识由字母“S”及其左右两侧各有一条横线组成，且横线较短，其主体部分“S”与斯凯杰美国公司注册号为G1201035的商标完全相同。且当事人经营的商品与斯凯杰美国公司注册号为G1201035的商标核定使用的第25类商品属于同一种商品，图形标识在鞋上标示的位置与权利人产品使用商标的位置完全相同，容易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，故当事人经营的鞋上带有的图形标识与斯凯杰美国公司注册号为G1201035的商标构成近似。以上事实有当事人陈述、书证和现场检查笔录、照片等证据佐证。原丰台工商分局认为，《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称原商标法）第三条第一款规定“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”原商标法第六十一条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”注册商标专用权是指注册商标的所有人对其所有的注册商标享有独占的使用权，未经其许可，任何人都不准在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标。据此，商标注册人的商标专用权受法律保护，工商行政管理部门对于侵犯注册商标专用权的行为依法有权进行查处。对本案当事人经营的上述鞋上带有的图形标识与注册号为G1201035的商标进行比对，可以发现二者构图的主要部分均使用的是字母“S”，虽然当事人经营的鞋上带有的图形标识在字母“S”左右两侧均有一条横线，但是该横线较短，图形标识与注册号为G1201035的商标二者在整体视觉效果上并无明显差异。在商标已经具有较高知名度且其被核定使用的商品品类与当事人经营的商品品类相同的前提下，相关公众施以一般注意力，就容易对当事人经营的图形标识的商品产生误认或者认为其来源与注册号G1201035的商标权利人注册商标的商品有特定的联系。原丰台工商分局由此认为当事人经营的商品上带有的图形标识与斯凯杰美国公司注册号为G1201035的商标构成近似。且当事人不能证明商品是自己合法取得并说明提供者。综上，当事人在其经营活动中销售了侵犯他人注册商标专用权的商品。当事人的上述行为，属于原商标法第五十七条第三项规定所指的销售侵犯注册商标专用权商品的行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第三十一条、第三十二条第一款的规定，原丰台工商分局已于2018年4月8日向当事人送达了《行政处罚听证告知书》（京工商丰稽查—听告字〔2018〕第13号），告知当事人原丰台工商分局决定作出行政处罚决定的事实、理由、依据、内容以及当事人依法享有的陈述权、申辩权的权利。当事人在法定期限（三个工作日）内未提出陈述、申辩意见，也未提出听证申请。原商标法第六十条第二款规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”据此，责令当事人立即停止侵权行为，并决定对当事人作出行政处罚决定如下：1.没收带有图形标识的鞋9986双（货值金额人民币981780元）；2.处以4倍罚款：人民币1136440×4=4545760元。当事人自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚款交至就近银行，逾期不缴纳罚款，原丰台工商分局将依照行政处罚法第五十一条第一、三项的规定，每日按罚款数额的3%加处罚款，并申请人民法院强制执行。2018年8月30日，丰台区政府作出《行政复议决定书》（丰政复字〔2018〕66号，以下简称被诉复议决定），认为原丰台工商分局作出的被诉处罚决定认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序合法，处罚内容适当，并据此决定维持被诉处罚决定。一审法院经审理查明：子寒慕雪公司于2014年10月30日成立，经营范围为“销售鞋、日用品、服装、针纺织品。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）”。自2016年5月至2017年11月，子寒慕雪公司一直在北京市丰台区大红门西里1号中联华都红门鞋城市场A区第A2140号从事鞋类经营活动。2017年11月27日，厦门博锐特知识产权代理有限公司受斯凯杰美国公司代理人广州市凯捷商业有限公司的委托，向原丰台工商分局投诉子寒慕雪公司存在侵犯斯凯奇注册商标专用权的行为，请求原丰台工商分局进行查处。同日，原丰台工商分局决定立案，并派两名执法人员对丰台区大红门西里1号中联华都红门鞋城市场A区第A2140号店面及大兴区黄村镇孙村中建宏福混凝土有限公司仓库进行了现场检查，制作检查笔录，载明存在被投诉情形，子寒慕雪公司未提供授权材料和合法取得商品的证明材料，不能说明商品提供者，子寒慕雪公司法定代表人高秀华签字确认。原丰台工商分局同日采取了扣押行政强制措施，扣押成人男鞋3509双，成人女鞋6279双，童鞋198双，扣押期限为2017年11月27日至2017年12月26日。2017年12月26日，原丰台工商分局决定延长扣押期限至2018年1月25日，2018年1月25日决定解除扣押强制措施。原丰台工商分局执法人员于2018年1月26日调取了子寒慕雪公司的进货、销售、库存单，查明子寒慕雪公司在2017年10月27日至2017年11月27日经营期间，以人民币105元/双（进货价人民币85元/双）的价格销售带有图形标识的成人男士鞋839双，以人民币95元/双（进货价人民币75元/双）的价格销售成人女士鞋647双，以人民币85元/双（进货价人民币65元/双）的价格销售童鞋60双，销售额共计人民币154660元，尚有带有图形标识的成人男士鞋3509双、成人女士鞋6279双、童鞋198双未售出，库存商品货值金额人民币981780元。原丰台工商分局执法人员于2月2日对现场进行了拍照取证，并于2月8日对高秀华进行了询问。询问中，高秀华表示这批共计11532双鞋，系其于2017年10月25日从福建省晋江市金玛国际饭店旁的尾货市场某商贩处购进，未签订进货合同，进货票遗失，无法提供供货人的摊位号及联系方式，进货时亦未要求销货方提供商标注册证或商标权利人的授权许可。因在法定期限内无法办结，2018年2月23日经原丰台工商分局负责人批准，决定延长案件办理期30日，后经案件审定委员会会议决定延长办案期限至2018年4月26日。2018年4月8日，原丰台工商分局向高秀华送达行政处罚听证告知书，告知拟作出的行政处罚和听证权利，高秀华在“是否要求举行听证”处填写“否”，并签字确认。2018年4月16日，原丰台工商分局作出被诉处罚决定，并于4月17日送达子寒慕雪公司。因4月17日送达子寒慕雪公司的行政处罚决定存在笔误，原丰台工商分局于6月25日作出笔误更正声明及更正后的处罚决定，同日，高秀华进行了现场查阅，但拒绝在送达回证上签字。6月26日，原丰台工商分局分别向子寒慕雪公司登记住所地及高秀华的户籍所在地邮寄笔误更正声明及更正后的处罚决定，均被退回。6月29日，原丰台工商分局在该局大门外公告栏中张贴了笔误更正声明及更正后的处罚决定。子寒慕雪公司不服被诉处罚决定，向丰台区政府申请行政复议。丰台区政府于2018年6月15日收到复议申请，6月20日向原丰台工商分局发送行政复议申请书副本及行政复议答复通知书，原丰台工商分局于6月29日提交了书面答复及相关证据材料。由于案情复杂，丰台区政府于8月13日作出《延期审理通知书》，决定延期30日，并于8月15日送达子寒慕雪公司。经审查，丰台区政府于8月30日作出被诉复议决定，于9月4日送达子寒慕雪公司。子寒慕雪公司不服被诉处罚决定及被诉复议决定，于2018年9月13日向北京市丰台区人民法院提起本案诉讼。北京市丰台区人民法院认为该案第三人为境外企业，于2018年10月29日作出（2018）京0106行初508号行政裁定书，将本案移送一审法院审理。另查，第三人斯凯杰美国公司的商标，已在原国家工商行政管理总局商标局注册，注册号为G1201035，核定使用商品为第25类（鞋类和服饰），有效期自2014年3月3日至2024年3月3日。再查，子寒慕雪公司主张系其合法来源的商标，注册号为5371222，核定使用商品为第25类。2019年6月24日，国家知识产权局作出《关于第5371222号图形商标撤销复审决定书》商评字[2019]第0000140714号，决定第5371222号图形商标在复审商品上的注册予以撤销。一审法院认为：根据原商标法第六十一条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条第一款的规定，原丰台工商分局具有对辖区范围内侵犯注册商标专用权的行为进行查处的行政职权。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第十二条第一款的规定，丰台区政府具有接受针对原丰台工商分局提出的行政复议申请并作出行政复议决定的行政职权。结合本案当事人的诉辩意见及庭审调查情况，一审法院总结案件争议焦点如下：一是子寒慕雪公司的行为是否侵犯了斯凯杰美国公司的商标专用权；二是子寒慕雪公司所提合法来源抗辩是否成立；三是被诉处罚决定是否明显不当；四是被诉处罚决定及被诉复议决定的作出程序是否合法。关于争议焦点一，一审法院认为，子寒慕雪公司的行为侵犯了斯凯杰美国公司的商标专用权。其一，涉案商品属于侵犯注册商标专用权的商品。斯凯杰美国公司系G1201035号注册商标的权利人，该商标处于有效期内，其商标专用权依法受法律保护。根据原商标法第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。同时，参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。本案中，将涉案商品带有的图形标识与注册号为G1201035的商标对比，可见两者构图的主要部分均为字母“S”，虽然涉案商品在字母“S”左右两侧各有一条横线，但该横线较短，且涉案商品中的横线与鞋面颜色近乎混同，突出使用了“S”标识，两者在整体视觉效果上并无明显差异。在商标已经具有较高知名度且被核定使用的商品品类与涉案商品品类相同的前提下，相关公众施以一般注意力，就容易对带有图形标识的商品产生混淆或误认其来源与第三人注册商标的商品有特定联系。综上，涉案商品中的图形标识与第三人注册号为G1201035的商标构成近似，涉案商品具有攀附的故意，属于侵犯注册商标专用权的商品。其二，子寒慕雪公司实施了销售侵犯注册商标权商品的行为。根据原商标法第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦侵犯注册商标专用权。本案中，子寒慕雪公司于2017年10月27日至2017年11月27日期间，在丰台区大红门西里1号中联华都红门鞋城市场A区第A2140号店面，共销售带有图形标识的成人男士鞋839双，成人女士鞋647双，童鞋60双，销售额共计人民币154660元，另有带有图形标识的成人男士鞋3509双、成人女士鞋6279双、童鞋198双未售出。故子寒慕雪公司实施了销售侵犯注册商标权商品的行为，侵犯了斯凯杰美国公司的注册商标专用权，应承担相应的行政法律责任。关于争议焦点二，一审法院认为，子寒慕雪公司所提合法来源抗辩不能成立。根据原商标法第六十条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。基于此，合法来源抗辩的成立需同时满足“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”及“能证明该商品是自己合法取得并说明提供者”两个要件。其一，子寒慕雪公司知道或应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。原商标法第六十条第二款的立法本意系保护从公开市场上采购到侵权商品并进行销售的善意销售者。本案中，子寒慕雪公司成立于2014年10月30日，经营范围为“销售鞋、日用品、服装、针纺织品”。自2016年5月至2017年11月，子寒慕雪公司一直在北京市丰台区大红门西里1号中联华都红门鞋城市场A区第A2140号从事鞋类经营活动，作为有着多年专门销售休闲运动鞋经验的经营者，子寒慕雪公司应当具备对在中国市场上已具有较高知名度的“斯凯奇”品牌的认知能力，也应负有较高的注意义务。故子寒慕雪公司销售侵权商品具有主观恶意，不符合“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”之要件。其二，子寒慕雪公司不能证明涉案商品系自己合法取得，不能说明提供者。《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称商标法实施条例）第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。本案中，子寒慕雪公司法定代表人高秀华在接受原丰台工商分局询问中表示，涉案批次商品系其于2017年10月25日从福建省晋江市金玛国际饭店旁的尾货市场某商贩处购进，未签订进货合同，进货票遗失，无法提供供货人的摊位号及联系方式。子寒慕雪公司在行政处罚程序中，未能提交证据证明涉案商品具有合法来源。在行政复议和本案诉讼程序中，子寒慕雪公司称其购进并销售的运动鞋具有商标授权许可，商标权人是得安奇公司，具体商标为第5371222号，商标样式。但是子寒慕雪公司向一审法院提交的供货清单和物流票据不具有与涉案商品的关联性，提交的《区域经销合同书》在原丰台工商分局立案调查前已到期，提交的《“SIKAILUN”联营经销合同书》在立案调查后才签订，未提供货款收据、进货合同、进货发票等证据，仍不符合商标法实施条例第七十九条的规定。同时需说明的是，在本案审理期间，第5371222号图形商标已被撤销。综上，子寒慕雪公司现有证据无法证明涉案商品具有合法来源，不符合“能证明该商品是自己合法取得并说明提供者”之要件。关于争议焦点三，一审法院认为，被诉处罚决定不存在明显不当情形。其一，原丰台工商分局认定的违法经营额并无不当。根据商标法实施条例第七十八条的规定，工商行政管理部门确定违法经营数额时可以考虑侵权商品的销售价格和未销售侵权商品的标价等因素。本案中，原丰台工商分局根据已销售商品的销售价格认定销售额为人民币154660元，根据库存商品的标价确定货值金额人民币981780元，进而认定违法经营额共计人民币1136440元，符合商标法实施条例第七十八条的规定。其二，被诉处罚决定确定四倍赔偿并无不当。根据原商标法第六十条第二款的规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。本案中，子寒慕雪公司的违法经营额在五万元以上，依法可以处违法经营额五倍以下的罚款，原丰台工商分局在裁量权限范围内决定处四倍罚款，并无不当。关于争议焦点四，一审法院认为，被诉处罚决定和被诉复议决定的作出程序合法。其一，被诉处罚决定作出程序合法。本案中，原丰台工商分局在接到斯凯杰美国公司代理人投诉后，于当日立案调查；在九十日内无法办结的情况下，经机关负责人批准，延长三十日，后又经有关会议集体讨论再次延期，符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第五十七条的规定。关于子寒慕雪公司认为原丰台工商分局未保证其听证权利的主张，一审法院认为，原丰台工商分局于被诉处罚决定作出前向子寒慕雪公司法定代表人高秀华送达了行政处罚听证告知书，告知拟作出的行政处罚和听证权利，高秀华在“是否要求举行听证”处填写“否”，并签字确认，现有证据不足以证明放弃听证权利非基于高秀华的真实意思表示，对于此项主张，一审法院不予支持。关于子寒慕雪公司以录音文件及录音文字整理稿证明原丰台工商分局执法人员存在故意诱导、滥用职权行为，行政程序违法的主张，一审法院认为，该证据形成于行政处罚和行政复议程序之后，其内容也不足以证明被诉处罚决定存在程序违法，故不予采纳，对于此项主张，亦不予支持。但是，为规范行政执法计，录音中反映出来的行政执法人员单独接触子寒慕雪公司法定代表人、告诉子寒慕雪公司法定代表人可以通过变更法定代表人的方式逃避责任、不履行处罚决定不会导致法定代表人被认定为失信被执行人等执法不规范问题，一审法院予以指出，丰台市场监管局应在今后的工作中注意加强执法规范化建设，加强对执法人员的监督管理。其二，被诉复议决定程序合法。本案中，丰台区政府在收到行政复议申请后，在法定期限内向原丰台工商分局发送行政复议申请书副本及答复通知书，在法定期限内无法作出复议决定的情况下，依法决定延期三十日，并向子寒慕雪公司送达了延期告知，在期限内作出被诉复议决定并送达子寒慕雪公司，符合行政复议法第二十三条、第三十一条的规定，复议程序合法。综上，原丰台工商分局作出的被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。丰台区政府作出的被诉复议决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。子寒慕雪公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。据此，一审法院判决驳回子寒慕雪公司的诉讼请求。子寒慕雪公司不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：1.原丰台工商分局作出的被诉行政处罚认定事实错误，系其工作人员一手操作，为达到其取证目的，一直以能帮助子寒慕雪公司逃避处罚为由骗取子寒慕雪公司信任，未充分保障子寒慕雪公司的合法权利，取证程序违法。2.子寒慕雪公司听证权利被剥夺，程序违法。对当事人处以没收较大数额财产以及较大数额罚款的行政处罚，应当告知有要求举行听证的权利。3.原丰台工商分局认定事实错误，子寒慕雪公司与思凯伦体育用品有限公司于2016年6月23日在晋江市签订《区域经销合同书》，合同到期后双方又于2018年1月1日签订《“SIKAILUN”联营经销合同书》，思凯伦体育用品有限公司于2017年3月31日取得得安奇（福建）体育用品有限公司-S-注册号5371222号及SIKAILUN思凯伦注册号12623888品牌在中国区独家运营商，子寒慕雪公司对于以上事实均有书面客观证据。原丰台工商分局所扣押的鞋认定的事实也错误，只有少部分的鞋只有标签带-S-，其他鞋上面是没有的。4.原丰台工商分局在被诉处罚决定中认为子寒慕雪公司销售的商品的商标与斯凯杰美国公司的商标构成近似且不能证明商品是合法取得并说明提供者，据此认定子寒慕雪公司销售商品的行为符合原商标法第五十七条第三项的规定所指的销售侵犯注册商标专用权的行为适用法律错误。据此请求本院：撤销被诉处罚决定及被诉复议决定。丰台市场监管局二审答辩意见主要为：被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处罚适当，子寒慕雪公司的主张没有事实根据和法律依据，不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。丰台区政府二审答辩意见主要为：被诉复议决定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。斯凯杰美国公司二审答辩称：1.被诉处罚决定认定事实正确，程序合法；2.子寒慕雪公司明确放弃了举行听证的权利，程序合法，其听证权利并未被剥夺；3.原丰台工商分局认定事实正确，子寒慕雪公司提供的证据不足以证明其销售的侵权产品具有合法来源；4.子寒慕雪公司实施了侵害斯凯杰美国公司在中国拥有第G1201035号“”商标专用权，该商标显著性强，权利稳定，受中国商标法的充分保护。一审期间各方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交的其他证据的认证意见正确。二审期间，子寒慕雪公司提交以下材料作为其二审新证据：第一组，通知及购货款转账记录复印件12页；第二组，思凯伦公司向子寒慕雪公司发货物流记录、物流公司证明复印件12页。以上证明子寒慕雪公司售卖鞋品有合法商标标识，系购自思凯伦体育用品有限公司，且有相关授权，子寒慕雪公司售卖鞋品有合法来源且系善意销售者。第三组，子寒慕雪公司被罚没的部分鞋品、产品包装的照片复印件9页，证明原丰台工商分局未对鞋品进行区分，大量鞋品未标识涉案争议的S型商标，不属于侵犯斯凯杰美国公司商标权商品，不应当计入。本院经审查认为：第一组材料和第二组材料中的发货物流记录，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于提交二审证据的规定，本院不予接纳。第二组证据中的物流公司证明和第三组证据，根据其所载及显示内容，无法证明子寒慕雪公司欲证明的事项，故对其证明目的不予采信。子寒慕雪公司在二审期间向本院提交的笔迹鉴定申请，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》关于申请鉴定时限的规定，本院不予接纳。根据本案在案之有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。结合二审各方当事人的诉辩意见及本案审理情况，本院总结本案二审的主要争议焦点为：第一，子寒慕雪公司是否实施了侵犯斯凯杰美国公司注册商标专用权的行为；第二，被诉处罚决定及被诉复议决定未经听证程序是否违法。关于第一个争议焦点，本院认为：子寒慕雪公司实施了侵犯斯凯杰美国公司注册商标专用权的行为。根据原商标法第五十七条第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。本案中，根据在案证据可以认定，斯凯杰美国公司注册号为G1201035的商标，在涉案商品领域，具有较高的知名度。子寒慕雪公司所销售涉案商品带有的图形标识，与斯凯杰美国公司注册号为G1201035的商标构成近似，故涉案商品已属于侵犯注册商标专用权的商品，子寒慕雪公司的销售行为亦构成侵犯注册商标专用权。关于第二个争议焦点，本院认为：被诉处罚决定及被诉复议决定未经听证程序不违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款的规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。《北京市行政处罚听证程序实施办法》第五条规定，行政机关依据本办法第二条第一款规定向当事人告知听证权利时，应当送达听证告知书。听证告知书应当载明当事人有要求听证的权利，行政机关已掌握的基本事实和相关证据，以及当事人可能面临行政处罚的依据、种类和幅度。当事人要求听证的，可以在听证告知书的送达回证上签署意见，也可以在3日内以其他书面方式向行政机关提出听证要求。当事人逾期未提出要求的，视为放弃听证权利。根据前述规定，在行政处罚程序中，行政机关告知相对人听证权利后，当事人若主张其听证权利，需做出明确的意思表示。本案中，根据在案证据可以证明，原丰台工商分局在作出被诉处罚决定前，向子寒慕雪公司的法定代表人高秀华送达了行政处罚听证告知书，高秀华在“是否要求举行听证”处填写“否”，并签字确认。故应认定子寒慕雪公司以明确的意思表示自行放弃了听证权利。子寒慕雪公司主张上述行为系受诱导所致，并非其真实意思表示。但本案中并无合法证据可以证明该主张，故本院对该主张不予采纳。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条的规定，对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。故，听证程序亦非复议机关审理行政复议案件的必经程序，其需由复议申请人申请或复议机构认为必要才得进行。而本案中，无证据证明子寒慕雪公司在申请行政复议程序中提出听证要求。丰台区政府未自行启动听证程序，亦无明显不当。关于被诉处罚决定及被诉复议决定其他合法性问题，本院认可一审法院的意见，不再赘述。综上，一审法院认定被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；被诉复议决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，并无不当。子寒慕雪公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人北京子寒慕雪商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 马宏玉审 判 员 贾宇军审 判 员 赵世奎二〇二〇年五月十八日法官助理 徐博文书 记 员 张路遥