山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终642号上诉人（原审原告）：王海荣，男，1968年11月8日出生，汉族，住江苏省泰兴市。委托诉讼代理人：孙乔圣，江苏臣功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省博兴县华隆建工有限公司，住所地：博兴县纯化镇政府驻地。法定代表人：赵岩峰，董事长。被上诉人（原审被告）：梁兵义，男，1981年1月3日出生，汉族，住博兴县。委托诉讼代理人：张福胜，山东新陆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙跃波，男，1973年9月25日出生，汉族，住博兴县。委托诉讼代理人：张福胜，山东新陆律师事务所律师。上诉人王海荣因与被上诉人山东省博兴县华隆建工有限公司(以下简称华隆建工公司)、梁兵义、孙跃波建设工程分包合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2017）鲁1625民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王海荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、案件事实部分：1.原审法院认定华隆建工公司与上诉人不存在建设工程分包合同关系错误。涉案工程就在被上诉人华隆建工公司所在地，被上诉人梁兵义、孙跃波以华隆建工公司的名义将涉案工程先后分包给济南四合建筑劳务有限公司（王志勇）、王洪书、王海荣，2017年5月12日谈话录音可以证明，上诉人是涉案工程实际施工人。一审中，华隆建工公司否认与涉案工程无关，上诉人申请追加国电博兴电厂筹建处、中国电建集团核电工程有限公司、国电博兴发电有限公司为本案被告，追加王洪书、济南四合建筑劳务有限公司为本案第三人，一审法院不予准许，导致事实不清。2.一审判决认定上诉人施工工程量无法确定错误。在上诉人之前的施工人是王洪书，为查明上诉人接手时的工程状况，上诉人申请追加王洪书为本案的第三人，王洪书自己申请作为第三人参加诉讼，原审法院不予准许，上诉人申请王洪书作为证人出庭作证，原审法院也不予准许，结合王洪书移交的工程状况、上诉人支付给梁兵义孙跃波的工程款以及上诉人支付的工资材料款等，可以确定上诉人所施工的工程量，一审法院怠于履职。3.一审判决未认定上诉人与梁兵义、孙跃波的关系。华隆建工公司否认与涉案工程无关的主张即便成立，梁兵义与上诉人签字的《建筑工程分包协议》、上诉人向梁兵义孙跃波的转款记录、梁兵义签字的工商服务业收款收据、2017年5月12日的谈话录音等可以证明，上诉人与梁兵义、孙跃波建设工程合同关系是成立的。4.孙跃波在一审中声称“在黄建军接手涉案工程一周左右，王海荣分三次打给孙跃波中介费400000元”，假定孙跃波的理由成立，孙跃波所称的工程发包人，原审法院未查明。5.原审法院不认可上诉人提交的工商服务业收款收据错误。工商服务业收款收据是华隆建工公司向上诉人出具的路桥前期费用，该证据上有华隆建工公司盖章和梁兵义签字。华隆建工公司称该章不是其印章，即便华隆建工公司未在收款收据上盖章，梁兵义对其在该收据上的签字真实性不持异议，上诉人的转款记录可以佐证，梁兵义在庭审中辩称其是受胁迫签字的，没有证据证明。6.原审法院不认可上诉人提交的2017年5月12日两段谈话录音错误。庭审中，被上诉人梁兵义和孙跃波均认可该谈话录音是其谈话，一审中，上诉人申请法院通知被上诉人梁兵义和孙跃波到庭接受询问，如原审法院没有通知梁兵义和孙跃波到庭，原审法院违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条的规定，如梁兵义和孙跃波拒绝到庭，梁兵义和孙跃波应承担不利后果。二、程序问题：1.一审法院不同意追加涉工程的发包国电博兴电厂筹建处、中国电建集团核电工程有限公司、国电博兴发电有限公司为本案被告错误；2.原审法院不同意上诉人追加王洪书、济南四合建筑劳务有限公司为本案第三人错误；王洪书、济南四合建筑劳务有限公司是涉案工程之前的施工人，上诉人提交追加第三人申请并请求法院延期开庭，原审法院无故拒绝，不利于查明案情事实；3.上诉人于2019年5月30日当庭提交要求承办法官回避的申请书，一审承办人对回避申请发表意见，严重违反法律规定；4.原审法院审限严重超期。三、法律适用：1.原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条和《最高院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条，认定上诉人举证不足以认定事实的说法错误；2.即便原审法院认定华隆建工公司与上诉人不存在建设工程合同关系事实成立，原审法院没有根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条向上诉人释明，原审法院剥夺了上诉人变更诉讼请求的权利。被上诉人梁兵义、孙跃波辩称，1.梁兵义和孙跃波从未以华隆建工公司的名义将涉案工程分包。一审中，上诉人提交的谈话录音不能证明其主张，上诉人申请追加被告和第三人无事实和法律依据；2.上诉人不提交工程量证据，一审法院无法确认工程量。上诉人所谓之前施工人为王洪书，不是事实，而是王志勇。况且，该事实存在与否与确认上诉人工程量没有关系。上诉人提交的施工图纸，与本案没有关联性，无法鉴定；3.上诉人与梁兵义、孙跃波不存在建设工程合同关系。梁兵义和孙跃波不是《建筑工程分包协议》当事人，一审时，上诉人举证的《建筑工程分包协议》，从形式上看，乙方是江苏中昱建设工程有限公司，但没有加盖公章，只有上诉人在协议后面签字，上诉人也未提交该公司授权。上诉人在起诉状中时而主张《建筑工程分包协议》乙方为江苏中昱建设工程有限公司，时而主张是其本人，自相矛盾；涉案协议从形式上，甲方为被上诉人，但华隆建工公司没有盖章，也没有合法授权任何人签订协议。梁兵义在协议后面的签字没有意义，其无权代表华隆建工公司，更无权处分涉案工程。梁兵义只是给上诉人打工，梁兵义在涉案工程中的行为后果应由上诉人承担，上诉人起诉梁兵义，属起诉主体错误。4.上诉人举证的《建筑工程分包协议》和工商服务业收款收据是上诉人骗梁兵义签字，均违背了梁兵义本意。截止2016年12月3日，梁兵义只收到上诉人500000元材料购买款，根本没有收到上诉人工商服务业收款收据显示的70余万元。梁兵义之所以签字的具体原因和当时的情况是上诉人2016年11月22日、12月3日、12月24日先后打到梁兵义账户610000元材料购买款。梁兵义按照上诉人的要求陆续购买了桥板、砂砾、水泥、钢筋和混凝土，按照上诉人的安排支付了前分包人部分材料款。2016年12月3日，上诉人要求梁兵义在《建筑工程分包协议》和工商服务业收款收据上签字，梁兵义不同意，上诉人说这是为了保证打给梁兵义的购材款安全，梁兵义想干下去，必须签。梁兵义看到协议甲方是山东省博兴县华隆建工有限公司，自己和华隆建工公司没有关系，涉案工程和自己也没有关系，为了保住自己的工作，被上诉人梁兵义只得签了协议和收据。工商服务业收款收据的70余万元中包括了上诉人应付且已付的工人工资，上诉人支付其工人工资天经地义，上诉人支付了这部分费用后，要求梁兵义承担毫无道理。5.梁兵义为上诉人业务员，为上诉人购买建材等支付上诉人款项，事实清楚。梁兵义2016年12月26日和29日分3笔打款36万元给山东坤腾路桥工程有限公司桥板款打入赵相坤账户购买桥板；2017年1月18日支付刘宝林桩机款3600元；2017年1月20日支付东方木业建材公司木材款27000元打入李新安账户。梁兵义仅上述5笔转账支付材料款，就达到420600元。以上建材均是上诉人接手涉案工程后，工程建设必须的建材，均用于了涉案工程，材料款理应由上诉人支付，梁兵义仅是代上诉人购买材料、支付材料款。按照上诉人的说法，梁兵义收到上诉人的款项只是用于支付前分包人工程款和人工费、机械费，梁兵义完全不会支付上述5笔材料款。而且梁兵义还以现金方式代上诉人支付了砂砾、水泥等多笔建材款，并为上诉人赊欠了钢筋、混凝土等工程必须建材。以上事实明确证实了梁兵义是上诉人雇佣的员工，梁兵义收付涉案工程材料款的行为均是为上诉人而为的职务行为。6.2016年10月，孙跃波介绍黄建军接了王志勇的工程，黄建军给孙跃波打了400000元中介费的欠条，黄建军保证进入涉案工程现场3日后付清该中介费。2016年11月，黄建军进场，后听说黄建军又将涉案工程转给了肖亚男。孙跃波听说黄建军与肖亚男可能有协议，而上诉人是肖亚男表哥，黄建军、上诉人和肖亚男之间的关系，孙跃波不清楚。在黄建军接手涉案工程一周左右，上诉人分三次打给孙跃波中介费，兑现了承诺。孙跃波挖掘机11月在工地15天左右，2016年12月2日，黄建军付孙跃波挖掘机租赁费50000元，至于上诉人为什么按照黄建军安排打款，上诉人与黄建军之间的关系，孙跃波不知道。7.谈话录音是上诉人一审代理人故意隐瞒身份，诱导梁兵义和孙跃波所作，其地方口音很重，梁兵义和孙跃波听不全，更听不明白，上诉人在规定时间内未提交关于对录音内容进行鉴定的书面申请，上诉人自然应承担对自己不利的法律后果。录音中提到：上诉人付给梁兵义的是材料款；老黄(黄建军)给孙跃波打的欠条，当时是老黄介绍上诉人来涉案工地施工，孙跃波是给上诉人介绍的工程，老黄答应给孙跃波介绍费400000元；孙跃波把工程给上诉人介绍完成后，是上诉人主动不干了，不是人家公司不让上诉人干；上诉人派到工地的代表上诉人表弟肖亚男搞乱了工程；梁兵义提醒上诉人来施工现场确认工程量；孙跃波只负责给上诉人介绍工程，不负责给上诉人要工程款。关于录音不具备合法性真实性和关联性的意见，同一审意见。8.一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但并未规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当追加发包人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人华隆建工公司未答辩。王海荣向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告华隆建工公司签订的《建设工程分包协议》无效；2.判令被告华隆建工公司支付工程款等人民币2000000元，并自立案之日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息直至所有款项付清为止；3.判令被告梁兵义、孙跃波对上述款项及利息承担连带支付责任。一审法院认定的事实：2016年12月3日，梁兵义与王海荣分别在《建设工程分包协议》甲、乙的委托代理人处签字，据该协议上载明的内容，甲方为华隆建工公司，乙方为中昱公司，工程范围为三通一平中进厂道路、货运道路及设计院施工图中有关进厂道路、货运道路、路灯的所有内容。上述协议签订前后，王海荣分别于2016年11月22日、12月3日、12月24日向梁兵义转款200000元、306900元、110000元，分别于2016年11月20日、11月25日、11月21日、12月2日向孙跃波转款50000元、200000元、150000元、50000元。2016年12月3日，梁兵义为其出具706900元的收款收据一份。王海荣在庭审中述称，接手涉案工程后得知在其施工前有一个实际施工人是王洪书，王洪书说前面还有一个施工人王志勇，在其撤离涉案工程施工现场后青岛的一家公司过来继续施工。另，王海荣申请对涉案工程的造价进行鉴定，但因其提交的鉴定材料未达到鉴定的最低要求导致鉴定无法进行，鉴定机构终止鉴定。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，王海荣主张其与华隆建工公司签订的涉案《建设工程分包协议》无效，应首先证实双方之间签订了该协议，但其提交的证据不足以证实，故对部分诉讼请求不予支持。另，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，王海荣主张华隆建工公司向其支付涉案工程价款，但提交的证据不能证实双方之间存在建设工程分包合同关系，亦不能证实就涉案工程其所施工的工程量，那么依据上述法律规定王海荣应承担举证不能的法律后果。王海荣主张梁兵义、孙跃波作为华隆建工公司的工作人员对公司所欠工程款承担连带责任，亦无事实和法律依据，依法不予支持。再，王海荣申请追加国电博兴电厂筹建处、中国电建集团核电工程有限公司、国电博兴发电有限公司为本案被告及申请追加王洪书、济南四合建筑劳务有限公司为本案第三人，无事实和法律依据，不予准许。王洪书申请作为第三人参加本案诉讼，要求返还投资款506000元及已发生工程量利润，与本案非同一法律关系，不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：驳回原告王海荣的诉讼请求。案件受理费22800元，由原告王海荣负担。二审中，上诉人提交华隆建工公司与济南四合建筑劳务有限公司签订的工程施工承包合同和押金条一份、工程项目合作协议一份，以上证据系均照片，证明梁兵义和孙跃波是发包方之一，王洪书已经起诉了梁兵义、孙跃波和博兴电厂和华隆建工公司。被上诉人梁兵义、孙跃波质证称，该证据与本案没有关联性，华隆建工公司一审时已经明确其没有国电项目部印章，因此，上诉人举证上述证据上的印章均不能证明与华隆建工公司有任何关系。梁兵义在2016年9月、10月曾为王志勇负责购买桥板、混凝土、砂石料等建材，王志勇打款后要求梁兵义出具押金条，是怕其资金有风险，但该押金与本案也没有关系。王洪书因想施工涉案工程，签署了协议，但实际王洪书未施工，梁兵义想负责为王洪书买材料，故该协议也是王洪书为了自己付给梁兵义的材料款资金安全。本院认为，上诉人提交的该组证据中其并非合同相对方或者押金条持有方，以上证据也不能证明上诉人分包施工了涉案工程，依法不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张与被上诉人华隆建工公司之间存在建设工程分包合同关系，并签订了涉案《建筑工程分包协议》。但华隆建工公司并未在涉案《建筑工程分包协议》处盖章，仅有梁兵义的签字。华隆建工公司、梁兵义均否认双方之间存在雇佣或劳动合同关系，一审中，上诉人提交收款收据证明梁兵义能够代表华隆建工公司并收取上诉人款项，但华隆建工公司否认刻制华隆建工公司国电项目部印章，上诉人也没有证据证明该印章在华隆建工公司对外施工材料中使用，因此，上诉人没有效证据证梁兵义系华隆建工公司工作人员，上诉人依据梁兵义签字的涉案《建筑工程分包协议》主张与华隆建工公司之间存在建设工程分包关系，证据不足，依法不能成立。一审中，上诉人提交的其与梁兵义、孙跃波之间的款项往来凭证、录音，系上诉人与梁兵义、孙跃波之间的关系，与华隆建工公司无关。一审中，上诉人诉求确认与华隆建工公司签订的涉案《建筑工程分包协议》无效，并要求华隆建工公司支付工程款，则一审法院未对上诉人与梁兵义、孙跃波之间关系进行审查、认定并无不当。一审中，上诉人申请追加涉案工程发包方及其主张涉案工程的前施工人，但其申请追加的案外人与本案待证的分包合同关系无关，一审法院不予准许正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人王海荣负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 高国强审判员 邵佳宁二〇二〇年五月二十二日书记员 李 茜