江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终3981号上诉人（原审原告）：溧阳丰联置业发展有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇平陵中路226号3316室。法定代表人：缪麟，该公司总经理。委托诉讼代理人：马文峰，江苏慎平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:博文房地产评估造价集团有限公司，住所地北京市西城区宣武门外大街6、8、10、12、16、18号6号楼8层804。法定代表人：徐文井，该公司董事长。委托诉讼代理人：王强，江苏常联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:陈保平，男，1965年12月11日出生，汉族，住江苏省南京市下关区。委托诉讼代理人：王强，江苏常联律师事务所律师。上诉人溧阳丰联置业发展有限公司（以下简称丰联公司）因与被上诉人博文房地产评估造价集团有限公司（以下简称博文公司）、陈保平合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2018）苏0481民初8966号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰联公司上诉请求：撤销原判，改判：一、解除上诉人与博文公司签订的建设工程造价咨询合同；二、二被上诉人返还上诉人服务费2157388元；三、二被上诉人赔偿上诉人损失2157388元；四、二被上诉人承担本案诉讼费和保全费。事实和理由：一审认定事实不当。一、博文公司从未交付过合乎规定的正式咨询报告书，这使得上诉人签订造价咨询合同的根本目的无法得到实现。1.建设工程造价咨询成果文件质量标准（CECA/GC7-2012)第1.0.6条规定：各类工程造价咨询业务应由有相应工程造价咨询资质的企业承担。工程造价咨询企业应在各阶段成果文件或需确认的相关文件上盖章，对成果质量或出具的报告承担相应法律责任；注册造价工程师和造价员应在各自完成的成果文件上签署执业(或从业)资格专用印章，并承担具体责任。因此从这一点上讲，没有同时具备咨询部门印章和鉴定人员印章的报告书是没有任何效力的。2.从常识和常理上讲，作为一个专业的鉴定机构，其出具的报告没有正式印章则应当是没有效力的，也无法确认其真实性和权威性，更不能让第三方产生任何信任度。比如一份协议，如果协议一方作为书写人没有在协议上签字就不能确认该方最终同意按协议内容履行义务、行使权利。从社会的普遍认识讲，也没有人会认可一份没有任何印章、签字的鉴定或者咨询报告。3.上诉人委托博文公司进行工程造价评估并出具正式报告的根本目的是为了作为自己的依据和施工方进行决算，从而尽可能地为上诉人争取经济利益。很难想象一份没有造价咨询公司印章和鉴定人员印章的报告书能够让上诉人有底气、有依据去和施工方进行决算，从某种程度上讲，这是上诉人与施工方一直未能决算的原因之一，直至施工方起诉了上诉人。据此，可以说上诉人在支付了巨额咨询费后没有得到任何可以用来为自己争取经济利益的有效报告书。综上，一审法院认为未交付正式咨询报告不构成根本违约这一观点明显是不恰当的。二、二被上诉人称已经将咨询报告书以电子邮件的方式交付给上诉人，这一点是不成立的。1.上诉人与博文公司的合同中从未约定可以以电子邮件的方式交付报告书，在往来邮件中上诉人也从未认可过可以以电子邮件的方式交付报告书。2.博文公司电子邮件的往来对象为周正东，上诉人从未对周正东进行过合同权利的授权。3.退一步讲，即使上诉人认可电子邮件的方式交付报告书，报告书上也应当有印章和签字。4.从双方提交一审法院的证据以及陈保平在一审中的陈述看，双方对出具报告书一事一直有往来磋商。也即是说即使按照二被上诉人所说，博文公司向上诉人通过电子邮件邮寄了咨询报告书，这也是草稿版本，上诉人从未就此认可博文公司完成了合同义务。且陈保平在一审庭审中明确表述，如果最终上诉人不认可博文公司交付的草稿，其也可以单方出具报告书，但其一直未出具。5.陈保平在庭审中称未盖章是由于建设方、施工方未谈妥，这显然与陈保平在第二次庭审中陈述的咨询单位可以单方出具咨询报告相矛盾，由此可见其陈述的未盖章的理由是不成立的。三、江苏省高级人民法院（以下简称省高院）启动造价鉴定足以证明博文公司未按其与上诉人的约定交付造价咨询报告。从逻辑和法理上讲，如果博文公司交付了合同约定的造价咨询报告，那么作为上诉人单方委托的咨询机构出具的报告书，在施工方作为起诉人认可该份报告书的情况下，显然是可以直接作为双方工程决算的标准的，省高院也无需徒耗司法资源和诉讼双方的经济利益重新进行工程造价司法鉴定程序。既然通过多次庭审及慎重考虑后，还是启动了司法鉴定程序，足以证明省高院否认了二被上诉人所称已经交付的报告书的正式性和有效性。甚至从某种程度上讲，省高院已经否认了博文公司具备对合同约定工程进行造价审计的资质和能力。四、博文公司未按与上诉人签订的造价咨询合同履行义务还体现在以下方面：合同第一部分第一条第8款约定博文公司应在两个月内完成工作。合同第二部分第二十条约定由于委托人和第三人原因致使咨询人工作受到阻碍或延误致使增加了工作量或持续时间，咨询人应当书面通知委托人，经双方书面认可可以延长工作时间。而截止到上诉人提起上诉，博文公司也未交付咨询报告书。五、博文公司作为专业的造价鉴定部门，其应当对自身的合法业务范围有清晰的认知，即其对自身的鉴定资质应当有明确的认知，故其在与上诉人签订咨询合同时应当将自身资质不足以为合同所涉的工程进行专业的造价工作告知上诉人，而从客观结果上看其也确实没能完成这项工作，这明显是严重损害上诉人权益的行为。从这一点上讲，即使其出具了加盖印章的报告书，也应当认定博文公司存在严重过错。六、一审法院认为上诉人交付了全部咨询费，证明上诉人对博文公司瑕疵履行合同义务是认可的，这一观点是不妥当的。即使上诉人存在提前支付全部合同款项的行为，这也仅仅是作为付款方的上诉人自身的权利，不能作为反推上诉人认可博文公司履行义务的依据。无论从逻辑上还是常理上讲，付款人提前付款的缘由是多种多样的，包括但不限于是基于收款方的请求，相关利益人的恳求，为了促使、激励收款人尽快履行合同义务等。博文公司辩称，双方之间的造价咨询合同合法有效且已履行完毕。博文公司在2016年完成了最终的工程结算并将其通过电子邮件的方式及当面转交给上诉人，上诉人也依照合同约定支付了相应的费用，表明双方合同已经履行完毕。虽然最终的决算报告中存在着形式上的瑕疵，但该瑕疵不足以表明双方的合同无效或未履行。一审对此的认定合法有效。请求依法驳回上诉人的上诉请求。陈保平辩称，陈保平仅仅是博文公司工作人员，代表博文公司与上诉人完成涉案的平陵广场工程项目的决算工作，所有的权利义务均由博文公司承担，所收款项也是由博文公司认可的工程决算鉴定评估费用。陈保平不负有返还任何费用、承担任何责任的法定义务。请求驳回上诉人对陈保平的上诉请求。丰联公司向一审法院起诉请求：1.解除丰联公司与博文公司签订的《建设工程造价咨询合同》；2.博文公司、陈保平返还丰联公司服务费2157388元；3.博文公司、陈保平赔偿丰联公司损失2157388元。一审法院认定事实：2011年10月28日，丰联公司与博文公司签订了一份《建设工程造价咨询合同》，约定：1、咨询业务内容：结算审核（包含正负零以下土建工程审核）。2、工作质量：结算审核，准确率需达到98%以上。3、服务费：按照核减额的1%收费。付款方式：提交成果付合同价款的30%，委托方及该项目施工方确认并达到约定的质量标准及要求后付清余款。4、服务时间：2个月内完成。陈保平作为委托代理人在该合同上签字。第二部分《建设工程造价咨询合同标准、专用条件》中约定：1、“咨询人的义务”第七条，建设工程造价咨询业务范围：建设工程概算、预算、结算、竣工结（决）算的编制、审核。2、“咨询人的责任”第十四条，咨询人责任期内，应当履行建设工程造价咨询合同中约定的义务，因咨询人的单方过失造成的经济损失，应当委托人进行赔偿，累计赔偿总额不应超过建设工程造价咨询酬金总额（除去税金）。现双方因为该份合同的履行问题产生矛盾，丰联公司诉至法院。本案的争议焦点为：1.《建设工程造价咨询合同》有无效力？2.博文公司有无履行《建设工程造价咨询合同》约定的义务,即博文公司有无按约定向丰联公司交付最终的工程造价咨询报告？是否构成根本性违约？3.丰联公司的各项诉讼请求，是否具有事实和法律依据？各方对此均明确了观点及理由，并提交了证据。丰联公司提交了以下证据：1.《建设工程造价咨询合同》一份，证明丰联公司与博文公司就平陵广场工程项目由博文公司为丰联公司整个平陵广场总建设工程提供咨询造价服务，并约定相关权利、义务。2.付款凭证复印件8份，最后一笔支付时间为2014年1月27日，证明丰联公司陆续向博文公司支付造价咨询费108万元。3.丰联公司与陈保平签订的《房屋买卖合同》以及增值税发票复印件各2份，合同与发票的时间均是2016年5月10日，证明丰联公司应陈保平要求将剩余的1077388元咨询费直接折抵为房款，也就是说丰联公司向博文公司支付了1077388元的造价咨询服务费。4.丰联公司于2018年向江苏省建设工程造价管理总站和北京市住房和城乡建设委员会申请查询结果说明复印件各1份，证明博文公司的资质为乙级，陈保平不在博文公司的专职人员库中。对丰联公司提交的证据，博文公司的质证意见为：对证据1，真实性没有异议，双方确实是签订了《建设工程造价咨询合同》，但是咨询范围仅仅是工程的总结算不包括其他项目，而且合同中也明确约定是按照核减额的1%收取造价咨询费。对证据2，真实性没有异议，博文公司确实收到了丰联公司支付的108万元费用。对证据3，真实性没有异议，但房款是作为丰联公司支付给博文公司的剩余咨询服务费用，当时向丰联公司出具了相应的收据，在最终的款项结算时丰联公司扣除了10%的税。对证据4，真实性认可，博文公司一直都是乙级造价资质，该信息一直都是公开的，丰联公司也是明知的，不存在对丰联公司欺瞒的情况，陈保平原为公司的造价人员，2016年陈保平离开公司，相应资质也一并转入新公司，其仅仅是该项目的负责人，在《建设工程造价咨询合同》中，其并不在审计人员名单中，不能证明陈保平私自承接造价的行为。陈保平的质证意见为：对证据1，丰联公司提出的赔偿条款我有异议，合同第5页第14条明确规定，要我赔偿应当指出具体损失，所谓累计赔偿总额，就是指收取的咨询服务费扣除税金后的部分返还。对证据2、3，没有异议，但是我拿到房产的时候我出具了收据，是以博文公司出具的收据，房子抵给我个人名下，博文公司是同意的。对证据4，质证意见同代理人意见，我个人资质是注册造价师，一直在博文任职，平陵广场项目作为咨询服务我参加的，2016年总公司要转去北京，我就没有同意，后我资质就转入新公司，并不是我不具备造价咨询的资格。博文公司提交了以下证据：1.2015年1月29日博文公司出具的《平陵广场机电安装工程和土建工程咨询报告书》以及2015年8月26日丰联公司、博文公司以及建筑单位对上述两份报告所做的《平陵广场工程结算情况协调会纪要》复印件各一份，该会议纪要为建筑单位中元建设集团股份有限公司（以下简称中元公司）在省高院的关联案件中提供，证明丰联公司对除了会议纪要中所提到的土建部分以外，其他结果均已认可。《会议纪要》的主要内容是：一、水电：1、结算总价按照2015年1月29日的初审结算总价不调整。二、土建：1、砼价格C40以上的砼价格，均按合同及补充协议执行；2、马登钢筋488吨加12.88吨和钢筋93821个直螺纹接头按规定结算进总价格；3、材料价格按合同及补充协议、签证价格执行；4、分包工程由建设方提供详细数据按合同规定另行结算；5、甲供材料让利按合同执行，甲供材料价格按信息指导价算进总价；6、泵送砼泵车管理费和利润按规定读取；7、人工单价调整按500天、300天；8、垂直运输费工期按定额规定执行。三、1、现场安全文明施工基本费：2.2%，考评费：1.1%，奖励费：0.32%，夜间施工费：0.05%，冬雨季施工：0.125%，已完工程及设备保护：0.025%，临时设施：1%，住宅工程分户验收：0.8%（平陵大厦不计取），检验试验费：0.2%。建设单位、审计单位、施工单位参加会议人员在纪要上签字确认。2.2015年10月14日陈保平向丰联公司员工周正东发送的邮件记录打印件一张、2016年6月18日出具的关于平陵广场机电安装和土建工程咨询报告书2份，证明博文公司对2015年8月26日会议纪要中双方存疑部分进行重新审计后，出具了新的报告并送达了丰联公司。证据3.关于平陵广场2份审计报告的调整汇总表打印件一份，证明博文公司2016年6月所出具的报告是在2015年1月报告的基础上调整的部分，该份报告审计结果为：土建工程：工程送审数51731.46万元，工程审定数：32842.21万元，核减额：18889.25万元；安装工程：工程送审数：86796706.98万元，工程审定数：50797296.89万元，核减额：35999410.09万元。4.省高院2018年11月18日丰联公司与上海中锦投资集团有限公司（以下简称中锦公司）、中元公司施工建设合同纠纷一案的庭审笔录复印件一份，证明丰联公司除了对部分土建项目持有异议外，对博文公司所出具的最终报告并无异议，而且表明了周正东系丰联公司的工作人员。对博文公司提交的证据，丰联公司的质证意见为：对证据1，对2015.1.29的《工程咨询报告书》，丰联公司从未收到过，知道该份报告书还是在省高院参与案件庭审时才知道，我方也从未认可过这份报告书；博文公司称除了会议纪要所提的部分外，丰联公司均无争议，是博文公司自身的主观观点，双方就工程存在的争议事项在省高院的庭审中都做了阐述，丰联公司在省高院2018年11月8日庭审笔录第17页中，明确表明仅仅在2016年时收到过一部分甲方的资料，从未收到过报告书，该份庭审笔录也反映了双方的争议项目较多；另丰联公司在省高院的关联案件中就该工程提交了工程造价鉴定申请书；该咨询报告书没有加盖博文公司印章以及鉴定章，鉴定人员并不在博文公司的鉴定人员库里。对会议纪要真实性没有异议，但对证明内容不予认可。对证据2，邮件记录的真实性没有异议，但系双方就鉴定的内容进行的往来稿件，并不是博文公司所称的正式报告书，丰联公司也从未收到过博文公司出具的正式报告，博文公司将邮件发给我方之后，我公司也就异议部分通过邮件以及电话等方式回复给博文公司过，博文公司所称的2016年6月18日的《工程咨询报告书》，丰联公司从未收到过。对证据3，真实性不予认可，我公司也未收到过汇总表。对证据4，反映了双方的工程造价，博文公司一直未能向丰联公司按照合同约定交付完整的正式报告书，这份证据能证明博文公司没有履行完毕其合同义务。对丰联公司的质证意见，陈保平作补充说明：2015年8月26日的会议纪要能够说明丰联公司收到了2015年1月29的报告，对其中的水电部分丰联公司没有异议，对土建部分存在8项异议，对规费部分也存在一定的异议，后我方对土建部分8项内容以及规费部分进行调整，调整之后形成的2016年6月18日的最终报告，并且我以电子邮件的方式发给丰联公司方周正东，后我又亲自将书面文本一式四份交给了周正东本人。此后，丰联公司方没有反馈异议给我方，施工单位的报告也是由丰联公司方提供给他们的，后来也付钱给我方了。咨询报告需要建设单位和施工单位签字盖章后，我方才能签字盖章，工程造价计价程序中有规定的，工程造价咨询报告必须要施工单位和建设单位签字确认后，我方才能盖章，除非咨询单位通过多次协商不能达成一致意见，咨询单位可以单方出具咨询报告，本案中因为建设方与施工方一直在协商，所以我方没有必要单方面出具咨询报告，我方应丰联公司方的要求才给丰联公司方出具了没有盖章的正式报告，由于建设单位和施工单位因为其他事项未谈妥，导致最终没有签字盖章，我方也没有最终签字盖章，一直持续到现在。一审另查明，周正东系丰联公司的技术员。一审法院认为，本案双方当事人签订的《建设工程造价咨询合同》，系双方真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，合法有效。《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定，工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动；第十九条规定，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务；第二十七条规定，工程造价咨询企业不得超越资质等级业务范围承接工程造价咨询业务。《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《工程造价咨询企业管理办法》系原国家建设部发布的行政规章，上述该《办法》的相关规定，属于管理性规定，不能作为合同有效与否的依据。丰联公司要求解除《建设工程造价咨询合同》，无事实依据，法院不予支持，具体理由为：依据2015年8月26日建设方、施工方、博文公司三方形成的《平陵广场工程结算情况协调会纪要》，可以认定：1.丰联公司知晓2015年1月29日的初审结算；2.三方在2015年1月29日的初审结算的基础上，就需要调整的部分进行了约定。说明博文公司于2015年1月29日作出了一份初步的造价咨询报告。此后，博文公司向丰联公司的技术员周正东发送的电子邮件，能够证明博文公司在2015年1月29日的初审结算及《会议纪要》约定的基础上进行了调整，且将电子稿版本交付给了丰联公司。双方《建设工程造价咨询合同》约定：付款方式为提交成果付合同价款的30%，委托方及该项目施工方确认并达到约定的质量标准及要求后付清余款。丰联公司根据合同的约定全额支付了咨询费，可以反证丰联公司对博文公司已按约履行合同的认可。依据丰联公司与施工方建设工程纠纷案件的笔录，施工方认可收到了2016年6月18日正式文本。综合以上事实，博文公司主张向丰联公司交付了2016年6月18日形成的造价咨询报告正式文本，法院予以采信。关于造价咨询报告正式文本中未能签字、盖章的问题。博文公司辩解由于建设方、施工方因为其他事项未谈妥，导致最终没有签字盖章。法院认为，丰联公司与施工方就案涉工程的最终结算价格确存在较大分歧，目前仍在诉讼过程中，博文公司辩解的内容具有一定的事实依据。在丰联公司和施工方长期不能达成一致意见的情况下，依据合同的约定，博文公司也应当在约定的期限内向丰联公司交付签字、盖章符合规范的正式咨询报告文本，但此行为尚不构成根本性违约，而属于瑕疵履行合同行为。从丰联公司全额付款的行为看，丰联公司对该瑕疵履行行为是认可的。至于丰联公司和施工方之间的施工合同纠纷中，是否启动工程造价鉴定、法院是否采信2016年6月18日的咨询报告结论，系丰联公司和施工方之间具体结算的问题，不能反证出博文公司没有履行与丰联公司间的《建设工程造价咨询合同》的结论。依据上述论述，丰联公司要求解除《建设工程造价咨询合同》，无充分事实和法律依据，故而其要求博文公司、陈保平返还服务费2157388元，法院不予支持。丰联公司要求博文公司、陈保平赔偿损失2157388元，该损失没有依据，法院不予支持。判决：驳回溧阳丰联置业发展有限公司的诉讼请求。案件受理费24059元，保全费5000元，共计29059元，由溧阳丰联置业发展有限公司承担。二审中，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。二审查明，在省高院（2016）苏民初44号中锦公司、中元公司诉丰联公司建设工程施工合同纠纷一案中，丰联公司对2016年6月18日的鉴定报告提出36点争议，并申请重新鉴定。中锦公司、中元公司陈述：“我们不同意被告的申请。双方分别于2015年8月26日和2016年6月18日就相关项目在会议纪要的基础上又重新进行了造价报告，依据是2012年10月11日的协议，该协议第四条约定，由博文公司参与本案的造价审计工作，工作程序分为三步，第一步由博文出土建审计初稿，第二步出安装结算初稿，第三步原被告双方核对后有差距的部分再由博文公司出具最终的结算报告。双方对于造价实际上已经没有争议，均由博文公司的第二份审计稿予以确认。”后审判长问：“根据鉴定的规则，2016年6月18日的鉴定意见是否需要调整？”陈保平回答：“2016年出具的最后一份报告，是在2015年鉴定报告和协调会报告基础上调整出来的正式报告，只要他们确认就可以签字盖章了。”审判长问：“双方是否确认？”中锦公司、中元公司回答：“确认。”丰联公司回答：“不确认。”二审中，上诉人陈述，《建设工程造价咨询合同》中约定的服务时间“2个月内完成”，我们认为是被上诉人接手之后开始的两个月，即签订合同之后，我们把约定的一些材料交给被上诉人之后的两个月。不过因为工程量太大一些原因，后来双方经过了多次口头协商，合同履行过程中有变更，包括付款期限的约定，实际上后来都是重新口头协商的。双方实际上并没有按照合同约定的时间跨度来履行。本院认为，2015年8月26日的《平陵广场工程结算情况协调会纪要》可以证明博文公司至少于2015年1月29日作出了一份初步的造价咨询报告且上诉人知晓该报告。此后博文公司于2015年10月14日又将调整后的名称为“溧阳平陵广场工程（终稿）2015.10.7-发甲方”的电子稿版本交付给了上诉人，但博文公司未向上诉人交付签字、盖章符合规范的正式咨询报告文本。根据中锦公司、中元公司对案涉造价咨询报告的意见、上诉人二审的陈述及上诉人已付清全款的行为等，本院认为博文公司的行为仅属于瑕疵履行合同的行为，上诉人要求解除合同依据不足。综合合同的总标的额、合同的履行瑕疵情况、当事人过错程度等相关因素，本院酌情认定博文公司向上诉人返还费用15万元。陈保平无需对此承担责任。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持，并对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销溧阳市人民法院（2018）苏0481民初8966号民事判决；二、博文房地产评估造价集团有限公司于本判决生效之日起十日内向溧阳丰联置业发展有限公司返还服务费15万元；三、驳回溧阳丰联置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24059元，保全费5000元，共计29059元，由溧阳丰联置业发展有限公司负担27039元，由博文房地产评估造价集团有限公司负担2020元。二审案件受理费24059元，由溧阳丰联置业发展有限公司负担22386元，由博文房地产评估造价集团有限公司负担1673元。本判决为终审判决。审判长  沈秋云审判员  姜旭阳审判员  是飞烨二〇二〇年五月八日书记员  张 倩