北京互联网法院民 事 判 决 书（2020）京0491民初9053号原告：张丰毅，男，1956年9月1日出生，汉族，演员，住北京市东城区。委托诉讼代理人：许文，北京爱申律师事务所律师。被告：上海虎健信息科技有限公司，住所地上海市闵行区鹤庆路398号41幢4层G4013室。法定代表人：汪济祥，经理。委托诉讼代理人：曹剑桥，安徽润天（上海）律师事务所律师。原告张丰毅与被告上海虎健信息科技有限公司网络侵权责任纠纷一案，本院于2020年3月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人许文，被告的委托诉讼代理人曹剑桥到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉，内容应包含本案案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，版面不小于6cm×9cm；二、判令被告赔偿原告经济损失及原告为制止侵权的合理支出共计255000元。事实与理由：原告是我国的知名影视演员。被告未经许可在其主办的微信公众号“爱健身”（微信号：×××-fitness）中，擅自将原告的照片用于题为《54岁的前中国男篮主教练王菲，这身肌肉与张丰毅有得一拼！》《70岁的施瓦辛格发福，身材竟比常人更差！？肌肉男老了就不行了？》《沙书记的腹肌，丁局长的二头，高小姐的马甲线……主角的另一面》《娱乐圈公认的健身达人首次讲述健身理由，答案暖化人心！》（简称涉案文章）的四篇文章中。被告利用涉案文章进行广告宣传，极易使浏览者认为原告与被告存在合作关系。被告的行为严重侵害了原告的肖像权。原告为维护自身的合法权益特提起此诉讼，望法院判如所请。被告答辩称：一、原告以被告作为侵权人提起诉讼，属于起诉错误，即被告诉讼主体不适格。涉嫌发布侵权文章图片的微信公众号主体为个人，并非被告。二、四篇文章不是被告制作、发布，通篇未体现被告虎健相关信息或提供的服务。原告诉称被告行为极易使浏览者认为原告与被告存在某种合作关系的说法，明显不能成立。三、四篇微信文章从始至终均未在被告的网站及微信公众号中出现过，被告没有从涉案四篇微信文章的发布、传播中获利。四篇微信文章中有三篇系汪济祥个人在其微信公众号推送的，文章通篇未有推送、推介产品或服务广告。四、原告有关经济损失赔偿数额的主张明显畸高且缺乏依据。涉案微信文章本身并不具有推介商品或服务的广告宣传性质，与×××-fitness微信公众平台之间并无合作的空间，不应以所谓代言费作为确定其损失。本案中，原告没有提供证明原告的经济损失情况，诉讼主张不应受到支持。即使认定微信号×××-fitness的主办人承担侵权赔偿责任，也应考虑侵权人的获利情况确定赔偿数额。综上，原告对被告提起的诉讼缺乏事实法律依据，应驳回对被告的起诉。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审理认定事实如下：原告系知名文艺工作者，曾出演多部影视作品并参加多个综艺节目，并获得第8届澳门国际电视节最佳男演员奖等奖项。2020年4月13日，北京市求是公证处出具（2020）京求是内经证字第259号公证书（简称第259号公证书）。根据第259号公证书记载内容及公证截屏可知，微信公众号“爱健身”（微信号：×××-fitness）的账号主体为个人，公众号简介中包含“更多健身计划你也可以至爱健身官网（www.×××-fitness.com.cn）查看”。爱健身官网（www.×××-fitness.com.cn）的主办单位为被告，负责人为被告法定代表人汪济祥。在该网站网页页眉左上显示有“一个能让人坚持健身的网站（微信号×××-fitness）”，网页右侧显示有微信公众号“爱健身”的二维码。2016年11月29日该微信公众号发布标题为《70岁的施瓦辛格发福，身材竟比常人更差！？肌肉男老了就不行了？》，其中包含原告肖像照2张，文章阅读量10万+；2017年1月13日该微信发布标题为《娱乐圈公认的健身达人首次讲述健身理由，答案暖化人心！》，其中包含原告肖像照3张，文章阅读量3.9万；2017年6月9日该微信公众号发布标题为《54岁的前中国男篮主教练王菲，这身肌肉与张丰毅有得一拼！》的文章其中包含原告的肖像照3张，文章阅读量2.5万；2017年4月14日该微信公众号发布标题为《沙书记的腹肌，丁局长的二头，高小姐的马甲线........主角的另一面》的文章包含原告的影视剧照3张，个人肖像照4张、杂志封面照1张，文章阅读量10万+。以上4篇涉案文章配图中累计使用包含有原告肖像或剧照累计16张次，其中有1张重复使用4次，一张重复使用3次。为支持其损害赔偿和合理支出请求，原告向本院提交了向被告发出的《律师函》和邮寄底单、公证费发票及在先判决，其中公证费发票显示金额为1000元，原告明确该公证费共涉及三个案件，本案主张律师费4000元。被告主张涉案微信公众号注册主体为个人，不是本案被告，并提供涉案微信公众案号主体页截图及账号信息和被告有自己所有的微信公众号（名为“虎健”，微信号为“×××”）账号主体页截图。为证明涉案微信公众号的二维码展示在被告网页（www.×××-fitness.com.cn）时间较短，提供了网页百度快照3张。庭审中，原被告双方均确认涉案文章已经删除，被告自认涉案微信公众号的注册主体为被告的法定代表人汪济祥。上述事实有第259号公证书、公证费发票、《律师函》、邮寄底单、相关公众号注册信息截图及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、剧照等。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，涉案文章配图不仅有原告个人肖像照，亦有其剧照、杂志封面照，其中原告的肖像能够清晰识别，一般社会公众能够将其与原告的相貌特征相联系。被告辩称涉案微信公众号主体为个人，并非被告,被告并未侵权。对此本院认为，涉案微信公众号简介中备注有“更多健身计划你也可以至爱健身官网（www.×××-fitness.com.cn）查看”等内容，且被告网页页眉左上显示有“一个能让人坚持健身的网站（微信号×××-fitness）”，网页右侧显示有微信公众号“爱健身”的二维码。此外，被告自认涉案微信公众号的注册主体为被告的法定代表人汪济祥。由以上事实可知，涉案微信公众号的注册人身份特殊，为被告的法定代表人。涉案微信公众号和被告官网之间相互推介，且涉案微信公众号内发布的涉案文章与被告的主营业务直接相关。在无相反证据的情况下，本院认定被告法定代表人从事与被告业务直接相关的行为代表被告公司意志，是履行职务的行为。涉案微信公众号发布的涉案文章及配图，意在吸引社会公众关注，吸引潜在客户，且与被告的主营业务相关，具有营利目的。据此，被告未经原告许可，在经营活动中以营利为目的擅自使用原告的肖像，构成对原告肖像权的侵害，应当承担赔偿损失、赔礼道歉等责任。关于损害赔偿责任，原告作为知名文艺工作者，其肖像具有一定商业价值，由于原告未提供证据证明其因侵权行为造成的实际损失或被告所获得的经济利益，故本院将综合考虑原告的知名度、被告的过错程度、原告肖像被使用的方式、范围、用途、涉案文章的阅读量等因素酌情确定。关于原告主张的公证费，因公证费有票据佐证，本院予以支持。原告主张的律师费虽无相关证据，但原告确有委托律师参与诉讼，本院依据案件难易程度等因素酌情予以支持。原告要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但被告赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，本院将酌情确定赔礼道歉的具体方式。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、被告上海虎健信息科技有限公司于本判决生效后十日内在微信公众号“爱健身”（微信号：×××-fitness）连续十日登载声明，向原告张丰毅赔礼道歉（致歉内容须经本院审核，如逾期未履行，本院将根据原告申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，费用由被告负担）。二、被告上海虎健信息科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张丰毅经济损失8万元、公证费333元和律师费2000元。三、驳回原告张丰毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费787元，由原告张丰毅负担533元（已交纳）；由被告上海虎健信息科技有限公司负担254元（原告已预交，由被告于本判决生效后十日内向原告支付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于北京市第四中级人民法院。审 判 员 史兆欢二〇二〇年五月二十九日法官助理 喻 航书 记 员 云晨阳