山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1627号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛荣欣泰达节能科技有限公司，住所山东省青岛市市南区吴兴二路。 法定代表人：刘迎春，职务：董事长。 委托诉讼代理人：郭立天，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：栗文龙，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冯秋，女，1964年11月21日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：郭立天，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：栗文龙，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛德铸特钢有限公司，住所山东省莱西市姜山镇李家屯村。 法定代表人：张灵泉，职务：董事长。 委托诉讼代理人：陈晓峰，山东中信德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于海涛，山东中信德律师事务所律师。 上诉人青岛荣欣泰达节能科技有限公司（以下简称荣欣公司），上诉人冯秋因与被上诉人青岛德铸特钢有限公司（以下简称德铸公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2018)鲁0202民初6632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 荣欣公司、冯秋上诉请求：1.依法撤销原判第二项，改判驳回德铸公司诉讼请求；2.依法撤销原判第五项，改判德铸公司赔偿因解除合同给其造成损失262196元；3.依法撤销原判第三项，改判驳回德铸公司对冯秋的诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费用由对方承担。事实与理由：一、一审法院对事实认定错误，德铸公司未按合同约定支付合同款项违约，荣欣公司仍积极履行合同义务，一审法院做出返还款项及利息判决无事实依据。1.合同签订后，荣欣公司一直认真履行合同，投入了大量的人力、物力、财力，但德铸公司并未按约定时间、金额及时支付价款，已经违约。鉴定结果工作量137668.8元，但不能如实反映荣欣公司工作量。事实上，荣欣公司已超额完成德铸公司支付的25万元对应的工作量，且为德铸公司垫付了大量的费用。后因德铸公司始终不予确认双方所签合同中新增项目，导致合同无法继续履行，责任系德铸公司造成的。2.一审法院错误分配举证责任，将荣欣公司举证责任无限加大，导致判决错误。至于利息，一审法院确认涉案合同于2018年5月5日解除，此时才存在返还问题，还应该给予一定宽限期，义务人仍不履行义务才存在计算逾期利息。一审法院以2015年7月10日作为利息起算点缺乏依据。一审法院利息计算标准、起算时间均存在错误，应予改判。二、一审法院判决冯秋承担连带责任于法无据。冯秋并非当事人，依据合同相对性不应承担责任。荣欣公司成立时系两个股东，后变更为一人有限公司，但公司财产与冯秋个人财产并未混同。三、荣欣公司反诉要求德铸公司赔偿因解除合同造成的损失清楚，证据充分，未予认定错误。德铸公司未按约定支付价款违约，荣欣公司雇佣了大量人员并垫付资金购买了大量材料、配件。但德铸公司仅支付了25万元，荣欣公司已超额完成了对应的工作量，并垫付费用继续履行合同。后因技术原因致使涉案项目增加更多费用，导致合同无法继续履行。无奈找德铸公司协商，但一直未予以回应，系因德铸公司原因无法履行合同，德铸公司应当赔偿损失。另一审鉴定费、案件受理费、保全费、反诉费承担存在问题，应由德铸公司承担。 德铸公司辩称，一、荣欣公司违约不履行义务导致合同解除，应返还徳铸公司超额支付的合同款项并赔偿利息损失，原判对此认定事实清楚，依据充分。1.本案合同、施工方案签订后，荣欣公司仅仅只完成了四台行车的运输、吊装、刷漆等少量工作，德铸公司一直催促荣欣公司履行合同，但因荣欣公司自身管理问题，一直无人回应。2018年4月10日、4月17日，德铸公司两次向荣欣公司发函催促，荣欣公司收函后未予理睬。无奈2018年5月4日德铸公司只能正式通知解除合同。该解除通知函，荣欣公司收到后也未回应或提出异议。2.荣欣公司上诉称一直认真履行合同义务，已超额完成25万元合同款所对应的工作量不成立。荣欣公司一直拖延履行合同，至诉讼时完成的工程量经鉴定也仅为137668.8元，而徳铸公司早已经支付25万元的合同款，荣欣公司的自称是罔顾事实。3.荣欣公司称因徳铸公司始终不予确认双方所签订合同中的新增项目，导致合同无法继续履行，也无任何事实及法律依据。合同虽约定若有新增加项目所产生的费用另行签订补充协议结算，但不代表新增项目及补充协议必然会发生，即便确实发现有损坏配件需要维修、更换，是否更换、是否选择荣欣公司负责更换也是德铸公司的权利，荣欣公司不能强制要求徳铸公司与其签订补充协议，更不能以此作为不履行合同理由。4.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。荣欣公司应当对其是否履行合同以及对其主张的一直认真、负责履行合同负举证义务，并承担举证不能的法律后果，原判举证责任分配合理。5.荣欣公司违约导致合同解除，应赔偿德铸公司的损失，包括直接损失和间接损失，其中荣欣公司占用徳铸公司多付的合同款项造成的利息损失仅是直接损失的一小部分，荣欣公司应当自其占用资金之日（2015年7月10日）赔偿利息损失，原判正确。此外因荣欣公司长时间拖延履行合同义务，导致涉案设备长期闲置产生损失，给德铸公司生产经营带来诸多不便，造成损失，该部分损失保留继续追究权利。二、冯秋应对荣欣公司债务承担连带责任。冯秋是荣欣公司的唯一股东，且是自然人股东，无充分有效证据证明与荣欣公司财产独立，应依法对本案债务承担连带责任。三、荣欣公司的反诉请求依据不足，原判不予支持是十分正确的。荣欣公司仅仅履行了一小部分合同内容，徳铸公司所付款项远远超过实际工程量，其所主张的损失根本不成立。且合同系因荣欣公司违约不履行导致解除，作为违约方即便自身存在损失也应当自担。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。 德铸公司向原审法院起诉请求：1.确认德铸公司与荣欣公司之间的《起重机移装合同》于2018年5月5日已经解除；2.判令荣欣公司返还合同款124000元及利息，利息自2015年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率上浮50%暂计至2018年8月15日为28003元，8月16日至实际付清之日仍继续计算；合计152003元；3.判令冯秋对上述债务承担连带责任；4.诉讼费用由对方承担。 荣欣公司向原审法院反诉请求：1.判令德铸公司向荣欣公司支付因解除合同而造成损失262196元；2.反诉费用由德铸公司承担。 原审法院查明，一、2014年11月25日，德铸公司与荣欣公司签订《起重机移装合同》，约定：1.德铸公司委托荣欣公司承揽32/5t双梁行车一台、30/5t双梁行车一台、15/3t双梁行车二台从瑞金路厂区移装至莱西厂区，并负责运输、整修、安装到位、调试、取证等工作；在行车检修移装过程中新增加项目所产生的费用，另行签订补充协议结算；2.合同金额50万元，合同生效后三日内预付合同总额的30%，工程完工后三日内付30%，验收取证后付30%，余款10%留作质保金，一年后无质量问题付清余款。2014年11月27日，双方拟定了起重机移装施工方案，作为合同附件。 2014年12月24日，德铸公司向荣欣公司支付15万元；2015年7月10日，德铸公司向荣欣公司支付10万元。 二、2018年4月10日及4月17日，德铸公司两次向荣欣公司邮寄《敦促履行起重机移装合同函》，载明：荣欣公司仅将四台起重机运抵莱西厂区，并将起重机分别安装，部分进行了重新刷漆工作，除此以外再无其他进展，与移装方案中的第二大项工程主要内容相差甚远，荣欣公司长期搁置合同的履行，影响了德铸公司的生产进程，希望荣欣公司见函后尽快组织人员落实起重机移装方案。 2018年5月4日，德铸公司向荣欣公司邮寄《解除起重机移装合同通知书》，载明：荣欣公司长期搁置合同的履行，收到《敦促履行起重机移装合同函》后既不回复也不派人，继续搁置合同，因此德铸公司通知荣欣公司解除本案所涉《起重机移装合同》。荣欣公司于2018年5月5日签收《解除起重机移装合同通知书》。 三、经荣欣公司申请，一审法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司（以下简称“习远评估公司”）对本案所涉《起重机移装合同》及移装施工方案项下已完成的工作量进行鉴定，习远评估公司于2019年5月6日作出19.152-1-1号《工程造价司法鉴定意见书》，主要内容如下：1.鉴定意见：《起重机移装合同》项下已完成的工作量造价为137668.8元，详见《已完工程量造价汇总表》。2.鉴定说明：行车改造安装明细表中“三、其他项目”中序号2“加油”部分，荣欣公司主张齿轮油和锂基油均已完成，由于合同内双梁行车为原有旧设备移装，机身本体有齿轮油和锂基油过油痕迹，鉴定机构不能确定荣欣公司是否完成此项工作，也未见相关资料证明已完成此项工作，由于荣欣公司未提供此项工作相关资料，故未计入《已完工程量造价汇总表》中，此部分争议金额合计为8960元；《起重机移装合同》中“一、更新项目”和“二、检修项目”中部分工作内容双方意见不一致，“一、更新项目”所列内容荣欣公司主张已购买，“二、检修项目”所列内容德铸公司主张未完成，荣欣公司主张已完成。 荣欣公司支付鉴定费9000元。 原审法院认为，本案争议焦点一为《起重机移装合同》的履行情况。根据委托鉴定机构出具的《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定机构认定的已完成工作量造价137668.8元，德铸公司及荣欣公司对该部分金额均予以认可，予以确认。对于鉴定意见书列出的争议部分，鉴定机构认为根据行车现状，无法确定荣欣公司是否已完成“加油”工作，根据举证责任分配原则，应当由负有履行义务的荣欣公司对合同的履行承担举证证明责任，荣欣公司未提交证据证明已完成该项工作，则该项争议金额不应计入已完成工作量；双方争议的“更新项目”及“检修项目”，荣欣公司亦未举证证明已完成，则该两部分工作亦不应计入已完成工作。因此认定《起重机移装合同》已完成工作量造价137668.8元。 《起重机移装合同》约定的合同金额为50万元，而荣欣公司实际完成的工作量仅为137668.8元，合同的大部分内容尚未完成，由此引发双方的争议焦点二，合同未完全履行的责任在哪方。荣欣公司作为负有移装义务的一方，应证明其未完成移装工作具有正当理由。荣欣公司称合同未能继续履行是因为德铸公司一直未确认新增项目。《起重机移装合同》约定“在行车检修移装过程中新增加项目所产生的费用，另行签订补充协议结算”，不代表新增项目及补充协议必然会发生，荣欣公司未能证明其所主张的新增项目及补充协议的必要性；即便在实际移装过程中确实发现损坏配件需要更换，是否更换、是否选择荣欣公司负责更换，也是德铸公司的权利，荣欣公司无权强制德铸公司与其签订补充协议，更不能以此作为不履行合同的理由。荣欣公司称不增加项目就在技术上无法完成合同的约定内容，即便该主张成立，符合常理且符合减损规则的做法应该是及时通知德铸公司，说明不利后果，协商确定是否要继续履行合同，但荣欣公司未提交任何证据证明曾在合同履行过程中与德铸公司沟通协商，而是在长达三年多的时间里一直搁置合同，既不履行也不退款，甚至在收到催促履行合同的书面信函后都无任何回复。荣欣公司所称合同未履行的理由缺乏证据佐证，且缺乏合理性，不予采纳。 综上，荣欣公司无正当理由长期拖延履行合同义务，构成违约，且经催告后仍不履行，德铸公司有权解除双方签订的《起重机移装合同》，合同自《解除起重机移装合同通知书》到达荣欣公司之日即2018年5月5日解除。合同解除后，荣欣公司应将未履行部分的已付款112331.2元退还给德铸公司，且作为违约方，荣欣公司还应赔偿德铸公司的利息损失，德铸公司以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息标准主张利息符合法律规定，予以支持。合同解除是荣欣公司的违约行为导致，因此荣欣公司因合同解除发生的损失应由其自行承担，其反诉请求缺乏事实及法律依据，不予支持。 荣欣公司系冯秋投资设立的一人有限责任公司，荣欣公司提交的利润表、资产负债表等均系其自行制作，不足以证明荣欣公司财产独立于冯秋的个人财产，冯秋应承担举证不能的法律后果，对荣欣公司的债务承担连带责任。 本案诉讼中发生的司法鉴定费9000元，由德铸公司、荣欣公司按鉴定意见支持德铸公司诉讼请求的比例分担，德铸公司负担847元，荣欣公司负担8153元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，判决：一、确认青岛德铸特钢有限公司与青岛荣欣泰达节能科技有限公司之间的《起重机移装合同》已于2018年5月5日解除；二、青岛荣欣泰达节能科技有限公司于判决生效之日起十日内向青岛德铸特钢有限公司返还112331.2元并支付利息（以112331.2元为基数自2015年7月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算）；三、冯秋对第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回青岛德铸特钢有限公司的其他诉讼请求；五、驳回青岛荣欣泰达节能科技有限公司的反诉请求；六、青岛德铸特钢有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛荣欣泰达节能科技有限公司支付鉴定费847元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3340元、保全费1280元，共计4620元，由青岛德铸特钢有限公司负担439元，由青岛荣欣泰达节能科技有限公司、冯秋负担4181元。反诉费2616元，由青岛荣欣泰达节能科技有限公司负担。 二审期间，当事人未提交新证据。 二审经审理查明，询问荣欣公司何时变更为一名股东时，双方认可2012年变更为冯秋一人股东。 询问有无公司年度审计报告时，荣欣公司主张“没有。从2013年之后税务部门、工商部门对小微企业不再要求进行审计”。 询问荣欣公司主张未按合同支付款项是指的哪笔款项、违约责任有无约定时，荣欣公司主张“第一笔。合同第4条付款方式约定应在11月28日支付第一笔款项，但被上诉人却在2014年12月24日才支付第一笔款项15万元，已经明显违约”、“没有约定具体的违约支付方式”、“被上诉人系国有企业，签订合同谨慎，在合同第6条约定本合同即签订之日起生效，签订时间是2014年11月25日，即在11月25日就发生法律效力。同时第4条也约定在生效后3日内付款，并未附加任何条件，被上诉人显然构成违约”。德铸公司主张“被上诉人是国有企业，付款流程上需要时间。我们的付款必须是上诉人开具发票，我们需要走完整的付款流程。而且该笔付款时间与合同约定相距不远，对履行合同没有影响”。 询问工厂现状时，德铸公司主张“一审鉴定勘察现场后，我们聘请其他单位对涉案行车完成了施工，现已正常使用了”。荣欣公司“不清楚”。 最后荣欣公司主张“本案是承揽合同纠纷，并不是买卖合同纠纷，原审法院依据买卖合同的司法解释判令上诉人向被上诉人支付利息及罚息无法律依据”。 二审查明的其他事实与原审法院认定的事实基本一致。 本院认为，2014年11月25日德铸公司与荣欣公司签订《起重机移装合同》，约定合同金额50万元，合同生效后三日内预付合同总额的30%，工程完工后三日内付30%，验收取证后付30%，余款10%留作质保金，一年后无质量问题付清余款。而德铸公司直到2014年12月24日向荣欣公司支付15万元预付款，迟延支付款项近一个月，构成违约。双方还约定“工程完工后三日内付30%”，但在未完工的情况下，德铸公司于2015年7月10日向荣欣公司提早支付10万元。应该系双方以各自的行为变更了付款条件，且荣欣公司也认可双方“没有约定具体的违约支付方式”。双方承揽合同的解除系因其他原因造成的，荣欣公司上诉认为德铸公司未按约定支付第一笔预付款构成违约，一审法院判决其返还合同部分款项无事实依据的上诉理由不成立，不予支持。 《中华人民共和国合同法》分则第九章买卖合同第一百七十四条规定“法律对其他有偿合同有规定的。依照其规定；没有规定的参照买卖合同的有关规定。”本案虽为承揽合同纠纷，一审法院对价款利息参照买卖合同的司法解释进行判决，并无不当，荣欣公司认为本案是承揽合同纠纷，一审法院依据买卖合同的司法解释判令支付利息及罚息无法律依据的抗辩不成立，不予支持。根据合同法关于合同解除后果的规定，已经履行的当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现一审法院判决双方合同于2018年5月5日解除，德铸公司要求荣欣公司返还于2015年7月10日及之前向荣欣公司支付10余万元，并自支付之日支付利息，并无不当。荣欣公司认为一审法院对返还款项利息的起算时间、计算标准错误的上诉理由不成立，不予支持。 在合同履行过程中，德铸公司于2018年4月10日及4月17日两次向荣欣公司邮寄《敦促履行起重机移装合同函》，荣欣公司收到函后，既未向德铸公司申明合同履行情况，也未组织人员履行合同相关义务，导致德铸公司于2018年5月4日向荣欣公司邮寄《解除起重机移装合同通知书》，以不履行合同约定义务为由解除了双方的承揽合同。一审法院认定荣欣公司违约并判决返还部分款项是正确的，判决荣欣公司对因此造成的损失自行承担是正确的。荣欣公司认为不应返还部分款项及应赔偿其损失的上诉理由不成立，不予支持。 荣欣公司在与德铸公司签订承揽合同时就是一人有限公司，提供的证据不足以证实公司的财产独立于冯秋的自己财产，一审法院判决冯秋对荣欣公司的债务承担连带责任是正确的，荣欣公司、冯秋认为判决冯秋承担连带责任于法无据的上诉理由不成立，不予支持。荣欣公司的其他上诉理由也不成立，不予支持。 综上，上诉人荣欣公司、冯秋上诉请求不成立，应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7020元，由上诉人青岛荣欣泰达节能科技有限公司、冯秋承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 朱见晓 审判员 刘歆鑫 二〇二〇年五月六日 法官助理 韩晓琪 书记员李德军 书记员隋欣孜