河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫10民终44号上诉人（原审被告）：崔文党，男，汉族，1962年12月8日出生，住襄城县。委托诉讼代理人：张宽芳，河南博识律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫坤正，男，汉族，1974年6月23日出生，住襄城县。委托诉讼代理人：耿晓华，许昌市襄城县紫云法律服务所法律工作者。上诉人崔文党因与被上诉人闫坤正民间借贷纠纷一案，不服襄城县人民法院（2019）豫1025民初2146号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。上诉人崔文党上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、关于借款本金。银行转账记录只有22万元;三万元现金,无确切证据证明予以支付;2015年4月、7月各支付12500元,超过年利率36%部分应当在本金中扣除。2、本案的民间借贷因为不是自有资金。据转账记录，闫坤正是先向姜明甫借款22万元,然后转贷给刘永如，法院调取的闫坤正另一个诉讼案件也证明了这个事实。依据银监会、最高法、省高法文件规定,民间借贷必须是“自有资金”。为此,闫坤正、刘永如之间的民间借贷合同无效;主合同无效,崔文党作为担保人的担保合同作为从合同,当然无效。崔文党对此没有过错,崔文党不应承担担保责任。3、借贷时口头约定借款期限三个月,则崔应自2015年6月19日开始计算,至2016年元月20日担保期限到期。证人王某是公安人员,也是双方的朋友,同时是借贷的介绍人和见证人。李可伟、王某证明在商定借款时,约定了三个月的借款期限。由此,崔文党的担保期应在2016年元月20日终止。在担保期限内,闫坤正并未起诉要求向崔文党承担担保责任;闫坤正自述曾在2015年五六月份打电话给崔文党，依据闫坤正的录音,打电话的内容只是要求崔文党催促刘永如还款,并未主张担保责任。为此,崔文党的担保期限已经超过。4、即使借贷时未约定借款期限,闫坤正和刘永如也以电话商定的形式约定了还款宽展期限。闫坤正当庭自认,2015年五六月份催债,刘永如电话中承诺,一两个月内还款,闫坤正没有当即反驳或者提出异议。依据担保法解释第33条规定,崔文党担保期限最多至2016年3月20日，闫坤正2019年6月27日提起本案诉讼,早已超过崔文党的担保期限，上诉人崔文党担保责任应当免除。5、据刘永如陈述，他在2016年和闫坤正达成书面还款(抵债)协议,闫坤正提供的录音(2019年6月26文档与录音不符)证明了还款协议的存在。依据“证据规则”,闫坤正应当提供此份还款协议;否则,应当认定崔文党的担保责任解除。被上诉人闫坤正答辩称：一，借款本金25万元，事实清楚，证据确实充分。2015年3月19日，刘永如以生意需要资金周转为由向被上诉人借款25万元，双方口头约定月息5分，上诉人为该笔借款提供担保，上诉人给被上诉人书写借条一份，刘永如在借款人处签名，上诉人在担保人处签名。同日，被上诉人就通过银行转账给刘永如借款22万元，并交付刘永如现金3万元，借款后刘永如给被上诉人支付利息的时间节点（2015年4月20日）及利息金额12500元，一审出庭证人郜大卫、郜孝峰的证言，结合案外人姜明甫以被上诉人欠其借款25万元未还为由起诉被上诉人的民间借贷纠纷一案的案情足以证实借款本金25万元的事实情况。双方约定利息为月息5分，借款人刘永如自借款至今仅支付一笔利息，依应支持的年利率24%还远远不足，不存在上诉人所说的：“超过年利率36%部分应当在本金中扣除”之说。二，被上诉人借给刘永如的钱虽然是向姜明甫所借，但同样是按月息5分支付利息，且姜明甫也因答辩人欠其借款25万元未还为由起诉被上诉人，现该案正在执行阶段。因此被上诉人与刘永如、上诉人的借款担保合同是有效的，上诉人作为本案借款的担保人，应对借款本金承担连带还款责任。三，借贷时没有约定借款期限和保证期间，借款人刘永如和上诉人给被上诉人出具的借条可以证实，且被上诉人多次找借款人刘永如，担保人崔文党和打电话追要借款，借款人刘永如在电话中多次承诺答辩人一个月、两个月后还款，故本案借款的履行期间在不间断地延续，2019年2月22日，被上诉人最后一次打电话向刘永如追要借款时，刘永如承诺该月月底还款，故本案借款的担保期间应自2019年3月1日起开始计算，被上诉人于2019年7月1日提起诉讼，并未超过担保期间，上诉人应承担连带还款责任。四，借款人刘永如从没有与被上诉人达成所谓的还款协议，根本就没有上诉人所称的还款协议。2019年6月26日的录音中，被上诉人也一直反复明确说没有还款计划。综上，请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。被上诉人闫坤正向一审法院起诉请求：1、依法判令被告崔文党对本案借款承担担保责任，偿还原告借款250000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：原告闫坤正与被告崔文党系朋友关系。2015年3月19日，刘永如以生意需要资金周转为由向原告借款250000元，双方口头约定月息5分，被告崔文党为该笔借款提供担保。被告崔文党给原告书写借条一份，刘永如在借款人处签名，崔文党在担保人处签名。借条载明：“今借闫坤正现金贰拾伍万元整借款人：刘永如担保人：崔文党2015年3月19日”。同日，原告闫坤正通过其在河南省农村信用社襄城城郊支行的账户给刘永如指定的史秋改银行账户转账220000元，又交付刘永如现金30000元，以上共计250000元。借款后，刘永如于2015年4月20日通过史秋改的账户向原告转账支付了一个月的利息12500元，后一直未再支付利息。2015年5月，原告开始向刘永如催要借款，亦给被告崔文党打电话，让崔文党催促刘永如还款。经原告多次催要，刘永如一直推脱未还原告借款。2019年7月1日，原告闫坤正以刘永如、崔文党为被告诉至该院，请求依法判令刘永如偿还原告借款250000元，崔文党对上述借款承担连带还款责任。2019年7月10日，原告闫坤正申请撤回对刘永如的起诉，并将诉讼请求变更为：依法判令被告崔文党对本案借款承担担保责任，偿还原告借款250000元。该院于2019年8月29日作出（2019）豫1025民初2146号民事裁定书，准予原告闫坤正撤回对刘永如的起诉。另查明：原告闫坤正出借给刘永如的250000元系闫坤正向案外人姜明甫所借，案外人姜明甫以闫坤正欠其借款250000元未还为由于2019年3月1日将闫坤正诉至该院，该案经调解，姜明甫与闫坤正达成调解协议，该院于2019年7月10日作出（2019）豫1025民初674号民事调解书对协议予以确认。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：（一）本案借款本金的数额如何认定；（二）本案借款利息如何认定；（三）本案借款有无超过担保期间。（一）关于本案借款本金的数额认定问题。本案中，原告闫坤正主张刘永如向其借款250000元，其通过银行转账支付借款220000元，又交付刘永如现金30000元，该250000元均为向案外人姜明甫所借。被告崔文党辩称原告在向刘永如支付本案250000元借款时，扣除了三个月的利息30000元，实际出借金额为220000元。根据借款后刘永如给原告支付利息的时间节点（2015年4月20日）和利息金额（12500元），可以证明被告所称借款时原告扣除了3个月的利息不成立。结合借款人刘永如和被告崔文党给原告出具的借条，以及案外人姜明甫与闫坤正之间民间借贷纠纷一案的案情，可以证明本案借款的本金为250000元。对被告崔文党的该项辩称，该院不予采信。（二）关于本案借款利息的认定问题。原告主张本案借款利息为月息5分，被告主张本案借款利息为月息4分。根据原告提供的证据，结合本院调取的闫坤正在河南省农村信用社的客户交易明细显示的刘永如通过史秋改银行账户支付利息的情况，可以认定本案250000元借款的利息为月息5分，刘永如按月息5分向原告支付了一个月的利息12500元。（三）关于本案借款有无超过担保期间的问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”原、被告对本案借款未明确约定保证方式，故本案借款的保证方式应为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”因本案借款原、被告未明确约定借款期限和保证期间，根据原告提供的其向刘永如追要借款时的通话录音显示，借款人刘永如多次承诺原告闫坤正一个月、两个月后还款，故本案借款的履行期间在不间断地延续。2019年2月22日，原告闫坤正最后一次打电话向刘永如追要借款时，刘永如承诺该月月底还款，故本案借款的担保期间应自2019年3月1日起开始计算。原告闫坤正于2019年7月1日向本院提起诉讼，并未超过担保期间。被告崔文党作为本案借款的担保人，应对上述借款本金承担连带还款责任。被告崔文党关于本案已超过担保期间，其不应承担还款责任的辩称，该院不予采信。被告崔文党承担保证责任后，有权向借款人刘永如追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告崔文党于本判决生效之日起七日内偿还原告闫坤正借款本金250000元。案件受理费5050元，由被告崔文党负担。被上诉人闫坤正二审提交以下证据：来源于襄县法院档案室，姜明甫起诉被上诉人时，被上诉人提供的证据一份，证明：被上诉人支付姜明甫借款利息12500元，利息是按月息5分。上诉人崔文党质证意见：姜明甫是2016年12月30日出具的收到条，收到只是一万元，不是1.25万元，这反证了被上诉人在这次交往中利用利差进行获利，证明了被上诉人不是自有资金出借，属于最高院和省法院禁止的行为，借贷无效，担保也无效。经庭审质证及本院审查后认为，依据转款凭证确定能够证明其证明的事实，本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，崔文党上诉称闫坤正在向刘永如支付本案250000元借款时，扣除了三个月的利息30000元，实际出借金额为220000元。但本案借款日期为2015年3月19日，借款后刘永如在2015年4月20日支付利息12500元，如扣除了3个月的利息，再在借款一个月后支付利息与常理不符，故一审判决结合借条及本案的实际情况，认定初始借款本金为250000元并无不当。依据证据，本案借款约定有利息，但闫坤正未主张利息，借款后刘永如在2015年4月20日支付利息12500元，超过法律规定的部分应当扣除折抵本金，故本案未付借款本金应为245000元（250000元-5000元）。在借据上未约定借款期限及担保期限，闫坤正不间断打电话催要借款，2019年2月22日闫坤正最后一次打电话向刘永如追要借款时，刘永如承诺该月月底还款，故本案借款的担保期间应自2019年3月1日起开始计算，闫坤正于2019年7月1日提起诉讼，并未超过担保期间。在电话录音中，崔文党提到存在还款协议，但闫坤正当即予以否认，且崔文党无其他证据证明存在还款协议。综上，上诉人崔文党的上诉理由成立部分，本院予以支持，其他上诉理由予以驳回。一审判决不当部分，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销襄城县人民法院（2019）豫1025民初2146号民事判决；二、崔文党于本判决生效之日起七日内偿还闫坤正借款本金245000元。一审案件受理费5050元，由崔文党负担。二审案件受理费5050元，由崔文党承担4900元，闫正坤承担150元。本判决为终审判决。审判长  王秋霞审判员  谢新旗审判员  蒋家康二〇二〇年五月二十一日书记员  李向阳