广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4369号上诉人（原审被告）：陈莹莹，女，1983年9月19日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。委托诉讼代理人：蔡林，广东海迪森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州曼桑贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇兴南大道368号新光城市花园四期1街145号523房。法定代表人：钱曼斯。委托诉讼代理人：刘晓燕，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人陈莹莹因与被上诉人广州曼桑贸易有限公司（以下简称“曼桑公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人陈莹莹委托诉讼代理人蔡林，被上诉人曼桑公司委托诉讼代理人刘晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈莹莹上诉请求：1.撤销一审判决第一项（金额97452元），改判驳回曼桑公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由曼桑公司承担。事实与理由：（一）、一审法院认定部分事实不清，证据采纳错误：首先，一审判决书第6页倒数第二行：“陈莹莹称其获得曼桑公司其他股东同意宣传广州安嘉仁贸易有限公司（以下简称“安嘉仁公司”）的产品，曼桑公司不予确认，陈莹莹未提交证据证明，一审法院不予采信。”明显与事实不符，一审庭审中，曼桑公司法定代表人钱曼斯、股东徐昀均确认参加三天展会，“安嘉仁”公司在展会宣传鱼胶产品，曼桑公司法定代表人钱曼斯、股东徐昀不可能不清楚，一句不确认就认为应由陈莹莹举证，明显不符合举证规则，曼桑公司出钱参加展会，其自身也有参展，“安嘉仁”也有参展，如果未经其同意，怎么可能连续3天都可以正常参展。其次，双方并没有约定展会费的承担，既然两家公司均有参展，展会全部费用由陈莹莹全部承担明显不合理。再次，本案曼桑公司提起的是损害公司利益责任纠纷，并不是返还纠纷，而一审法院确判决陈莹莹返还展会费明显违反“不诉不理的原则”。最后，一审法院明显袒护曼桑公司，只查询了陈莹莹2018年6月28日至2018年30日的微信及支付宝账号，参加展会三天均有曼桑公司法定代表人钱曼斯、股东徐昀，上述时间钱曼斯、徐昀微信及支付宝有无收到客户款项，一审法院并没有查明，明显剥夺陈莹莹的权利。（二）、本案曼桑公司提起诉讼的背景是陈莹莹提起解散曼桑公司的诉讼，曼桑公司法定代表人钱曼斯觉得无法再控制公司，就利用控制公章的便利提起本案诉讼，本案诉讼并不是曼桑公司真实的意思表示，仅是钱曼斯的个人行为。（三）、一审法院明显通过推理断案，完全没有事实和法律依据，展会期间，推定曼桑公司没有收取任何货款，而曼桑公司申请的证人吴某都可以收取货款，为什么法定代表人钱曼斯、股东徐昀就没有可能收取货款，很显然，一审法院全部按照曼桑公司的意愿进行审理，审理期间，曼桑公司多次变更诉讼请求，而一审法院无视曼桑公司变更诉讼请求的次数，完全超出诉求去断案，同时，一审法院还帮助曼桑公司调取陈莹莹微信及支付宝数据，严重损害陈莹莹合法权益。（四）、一审证人出具的证言，完全是由曼桑公司书写好后，由证人直接在庭上宣读。涉案博览会在2018年6月30日结束，证人吴某也完全知道双方合作关系结束，但其出具的证言显然与该事实矛盾。此外，吴某与曼桑公司存在利害关系，一审法院直接采信证人证言作为认定事实依据，于法无据。曼桑公司答辩称，同意一审判决。陈莹莹一审期间陈述安嘉仁公司没有参加博览会，二审又改变说法，前后矛盾。曼桑公司一审诉请是要求陈莹莹承担侵害公司利益的赔偿责任，并非要求返还参展的成本费。广博会虽然只有三天，但陈莹莹收取的款项远不限于该三天。一审法院为何以成本费作为酌定的损害赔偿金额，在一审判决“本院认为”部分有清楚阐释。曼桑公司向一审法院起诉请求判令:1.陈莹莹向曼桑公司返还广州大健康产业博览会期间（2018年6月28日至2018年6月30日）的全部收益10万元以及该收益的利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年7月1日起计算至陈莹莹实际返还之日止）；2.陈莹莹向曼桑公司赔偿损失10万元；3.陈莹莹负担本案的案件受理费。在审理过程中，曼桑公司变更其诉讼请求为：1.陈莹莹向曼桑公司返还2018广州大健康产业博览会期间(2018年6月28日至2018年6月30日期间)的收益人民币170201元以及该收益对应的利息（利息按照金融机构人民币存贷款基准年利率5.25%计算，自2018年7月1日起计算至陈莹莹实际返还收益之日止）。2、由陈莹莹负担本案的案件受理费。一审认定的事实：曼桑公司成立于2016年1月29日，为有限责任公司，经营范围为预包装食品批发等。法定代表人为钱曼斯，股东包括钱曼斯、陈莹莹等。安嘉仁公司成立于2017年12月25日，为有限责任公司，经营范围为商品批发贸易等。法定代表人为陈章宏，股东为陈少娜等。该法定代表人和股东为陈莹莹的亲属。广东滋本家食品有限公司成立于2018年10月26日，为有限责任公司，经营范围为包装材料的销售等。法定代表人为吴某，股东为吴某与钱曼斯。2018年7月1日之前曼桑公司在经营中主要由陈莹莹负责，曼桑公司、陈莹莹均确认曼桑公司的往来款项主要经过曼桑公司的支付宝账户和陈莹莹个人的微信和支付宝账户。2018年6月28日至2018年6月30日期间，曼桑公司为推广宣传其产品，参加了“2018广州大健康产业博览会”，曼桑公司的主要股东包括陈莹莹都去了现场宣传推广。在博览会期间，可以进行现场交易，现场交易的收款方式为客户与曼桑公司谈好后，客户直接扫描曼桑公司提供的二维码付款，之后由曼桑公司进行发货。现场交易中也有曼桑公司的代理商到场宣传，代理商宣传的下单由代理商直接收款，核算之后在收取款项中扣除一定佣金将货款转给陈莹莹，由曼桑公司安排发货。曼桑公司的其他股东发现陈莹莹在博览会期间利用曼桑公司的平台宣传同行业的由陈莹莹亲属经营的安嘉仁公司的产品及品牌，再加之曼桑公司其他股东与陈莹莹之前积累的矛盾，股东之间于2018年6月30日博览会之后矛盾爆发。曼桑公司的法定代表人钱曼斯于2018年6月30日之后修改了公司支付宝账户密码，陈莹莹无法再掌握该账户，陈莹莹将曼桑公司的其他股东及工作人员移出曼桑公司的客户群。陈莹莹告知参加展会的代理商将展会期间的货款直接付给她个人（部分直接付至其母账户），由其直接发货。另查明：陈莹莹确认展会期间代理商向其交付的货款已经收取，但其认为是代表安嘉仁公司收的货款，货物直接由安嘉仁公司发货，该客户是安嘉仁公司的客户。陈莹莹确认在博览会期间有在曼桑公司的展位宣传安嘉仁公司的产品及标志，但其称是经过曼桑公司其他股东同意的。曼桑公司对此予以否认。陈莹莹还称其参加展会是作为曼桑公司股东及负责人的身份前去的，宣传的是曼桑公司的品牌和产品。另查明：曼桑公司称为此博览会，曼桑公司共支出成本97452元。陈莹莹确认曼桑公司为该次展会支出了成本97452元，陈莹莹作为当时曼桑公司的财务负责人，也在办公平台上确认该笔款项。另查明：曼桑公司称根据查询结果，2018年6月28日至2018年6月30日期间，陈莹莹个人的财付通账户共收款62082元（已扣除运费50元），支付宝账户共收款108119元，曼桑公司认为该款项均为陈莹莹收取的曼桑公司的款项，为客户向曼桑公司支付的货款，遂要求陈莹莹返还。陈莹莹称该收入款项部分为客户向安嘉仁公司购买鱼胶的货款，没有向曼桑公司购买鱼胶的货款，其他款项是其个人款项。一审法院认为，本案争议的焦点有二：一是陈莹莹是否应该返还曼桑公司款项，二是返还的数额。曼桑公司付出成本参加博览会，当然是为了宣传曼桑公司的产品及品牌，陈莹莹也称其是代表曼桑公司参加博览会的。在此期间产生的交易以及获得的利益，当然应归于曼桑公司。陈莹莹称其获得曼桑公司其他股东同意宣传安嘉仁公司的产品，曼桑公司不予确认，陈莹莹未提交证据证明，一审法院不予采信。故陈莹莹称博览会期间产生的交易是客户与安嘉仁公司的交易，收益应由安嘉仁公司获得，一审法院不予采纳。陈莹莹利用其曼桑公司股东、财务负责人以及实际收款人的身份，收取了展览会期间曼桑公司的货款，与曼桑公司的其他股东产生矛盾后，私自将该货款归于安嘉仁公司，由安嘉仁公司发货，获得其间收益，损害了曼桑公司的利益，应该承担赔偿责任，返还博览会期间曼桑公司应得的款项。关于返还的数额，曼桑公司主张为陈莹莹的个人财付通和支付宝账户在博览会期间收取的款项。一审法院认为该种计算方法并不合适。首先，陈莹莹应返还的是曼桑公司应得的利润，其收取的货款并不等同于利润，收取的货款减去成本才为曼桑公司应得的利润。收取货款时曼桑公司并未发货，该货物实际是陈莹莹所发，该货物的成本曼桑公司也并未实际支出。其次，从查询的流水来看，并不能说明该3天内收取的款项全部是陈莹莹收取的博览会期间的货款。该流水并未注明款项性质，且为陈莹莹的个人账号，有些个人的账目来往非常正常，不能全部推定为收取的货款。第三，从查明的事实看，陈莹莹还通过其他方式在2018年6月30日之后收取了博览会期间产生的货款，且数额不低。故陈莹莹收取货款的时间不限于2018年6月28日至2018年6月30日期间，收取的方式也不限于陈莹莹个人的支付宝和财付通账户，以该两账户该期间的所得计算陈莹莹所收货款也不合理。综上，曼桑公司并不能说明陈莹莹应向曼桑公司返还的利润是多少，陈莹莹可以说明，但也不向法庭说明其收取的款项到底有多少，利润有多少，故向曼桑公司返还应得利润的数额无法查清。在曼桑公司在博览会期间的应得利润的数额无法查清的情况下，一审法院认为，陈莹莹承担赔偿责任的数额应相当于曼桑公司为此次展览会付出的成本97452元。理由如下：一、该成本是曼桑公司和陈莹莹均确认和知情的，且实际是曼桑公司支付的。二、曼桑公司在此次展览会过程中，支付了成本97452元，并未收到任何货款，但也没有支出任何货物的成本，一定程度上也宣传了曼桑公司的品牌，故以97452元来计算曼桑公司的损失并无不可。三、从庭审查明的事实来看，交易是多笔的，很难计算出实际利润，但交易数额应该较大，远不止曼桑公司主张的十几万元（单一个代理商就向陈莹莹支付了三十多万元货款），故其利润数额有可能与曼桑公司展览会付出的成本相当或更多。若陈莹莹实际获取的利润达不到曼桑公司为展览会支付的费用，因陈莹莹过错在先，且实际利润无法算出应由陈莹莹承担相应不利后果，故陈莹莹亦应承担此责任。关于曼桑公司主张的利息，因一审法院已经综合考虑了曼桑公司的损失，且该损失并不以陈莹莹实际获得的利润来计算，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定作出判决如下：一、陈莹莹于判决发生法律效力之日起五日内向曼桑公司返还97452元；二、驳回曼桑公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由曼桑公司负担2985元，陈莹莹负担2835元。经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审查明事实如下：曼桑公司一审提交的展会期间拍摄的曼桑公司展台照片中，张贴有显著的“ARCTIQUE”标志。“ARCTIQUE”系安嘉仁公司于2018年4月8日申请注册的商标。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点问题为：陈莹莹是否存在损害曼桑公司利益的行为？以及应否就此承担损害赔偿责任？本院分析认定如下：第一，涉案展会期间，曼桑公司展台张贴有显著的“ARCTIQUE”标志及产品宣传信息，而“ARCTIQUE”标志是安嘉仁公司申请的注册商标，且安嘉仁公司在对外宣传中也实际使用该标志。此外，曼桑公司其他股东在展会期间也全程参与产品展览和销售活动。因此，本院有理由相信，曼桑公司对于安嘉仁公司在其展台进行相关产品的展览和销售，是明知且准许的。第二，安嘉仁公司经营范围与曼桑公司存在重合，两公司在本质上存在竞争关系。但是，曼桑公司在清楚知悉安嘉仁公司经营范围，以及陈莹莹与安嘉仁公司特殊关系的情况下，仍同意安嘉仁公司在同一展台进行产品的展览和销售，且在展会期间，从未对陈莹莹身份提出异议，应当视为其认可陈莹莹同时作为曼桑公司股东及安嘉仁公司利益代表，在展会期间开展促销活动。第三，陈莹莹为安嘉仁公司产品宣传，为曼桑公司明知且准许，故不构成股东利用职务便利为自己或他人谋取属于公司商业机会的情形。曼桑公司不能证明陈莹莹个人账户收取的款项，系曼桑公司向客户发货而应当收取的对价。故曼桑公司要求陈莹莹返还代安嘉仁公司获取的经营收益，于法无据，本院不予支持。至于安嘉仁公司使用曼桑公司展台参会，应否承担相应成本费用，与本案分属不同法律关系，本案对此不作审查。综上所述，陈莹莹上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2261号民事判决；二、驳回被上诉人广州曼桑贸易有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4300元，保全费1520元，由被上诉人广州曼桑贸易有限公司负担；二审案件受理费2236元，由被上诉人广州曼桑贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 易超前二〇二〇年五月二十一日书记员 林燕贞梁惠康