湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1031号上诉人（原审原告、反诉被告）：平江县三峰猴王谷游乐园开发有限公司，住所地湖南省岳阳市平江县新城区东兴大道新汽车站侧，统一社会信用代码：91430626MA4L6DP27M法定代表人：李煌。委托诉讼代理人：严冠军，湖南五湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南奥园建筑园林景观有限公司，住所地长沙市雨花区湘府路长沙奥林匹克花园小区雅典区D栋703号房。法定代表人：付立林。委托诉讼代理人：谭卫利，湖南中楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：许勇斌，湖南中楚律师事务所律师。上诉人平江县三峰猴王谷游乐园开发有限公司（以下简称猴王谷公司）因与被上诉人湖南奥园建筑园林景观有限公司（以下简称奥园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。因奥园公司未在法院规定的期限内缴纳上诉费，按撤回上诉处理，奥园公司同意将其列为被上诉人，本院予以许可。上诉人猴王谷公司的法定代表人李煌、委托诉讼代理人严冠军，被上诉人奥园公司的委托诉讼代理人谭卫利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。猴王谷公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人猴王谷公司的诉讼请求，即由奥园公司返还多收取的工程款1270960元。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、未查明案涉工程建筑面积。猴王谷公司在起诉前聘请飞图公司对案涉工程的建筑面积进行了实地测绘，原审法院既未采信该证据，又未对案涉工程的建筑面积进行司法鉴定。因实地测绘的面积8318.38平方米，与合同洽谈过程中奥园公司提供的建筑面积37000余平方米相差甚远，导致猴王谷公司存在重大误解；2、未查明案涉工程的造价。按照湖南省定额的标准，乘以实际建筑面积，案涉工程的造价为1308647元，是本案双方约定的一口价8800000元的七倍，明显显失公平。3、对奥园公司违约程度认定不清。合同约定高度28米，实际高度只有24米，给游客的视觉冲击力大打折扣，奥园公司作为从事假山施工的专业公司，构成恶意违约、根本性违约。4、未对案涉工程漏水作处理。原审法院已查明“花果山水帘洞”漏水的事实，却未作处理不当。水帘洞不同于瀑布，漏水导致工程报废，合同目的不能实现。5、认定猴王谷公司违约错误。猴王谷公司发现奥园公司故意欺诈后多次沟通，要求据实结算，并没有不支付工程款的故意，且事实上猴王谷公司还多支付了127万余元的工程款。二、原审法院适用法律错误。本案中，因签订合同前的预算面积与实际面积相差巨大、奥园公司欺骗猴王谷公司作出的“一口价”属于不真实意思表示以及按“一口价”对猴王谷公司明显显失公平，故原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，属于适用法律错误。三、原审法院程序违法。猴王谷公司向原审法院出具了对案涉工程建筑面积和造价进行司法鉴定的申请书，它是判断合同是否属于重大误解、是否显失公平、是否有欺诈的基石，原审法院不同意司法鉴定，属于程序违法。奥园公司辩称，一、关于案涉工程建筑面积的问题，猴王谷公司在原审时提交了其委托机构《建筑面积测算成果书》，这个测绘方式严重违反了双方在合同约定的工程面积的确定方式，塑钢骨架假山的面积计算目前没有统一标准，也没有办法准确算出面积，计算面积一般来说有两种方式，第一种方式是按照假山的钢丝网的面积和损耗率来算，第二种是按照褶皱根据不同效果的系数来算，双方对在合同协商过程中关于建筑面积确定的时候两种方案都给了猴王谷公司，他们当时没有选择第一种钢丝网的方案，因钢丝网方案需要监督，所以猴王谷公司选择按照第二种方案来算，故本案按照第二种方案来计算是双方反复协商、多地考察、市场询价来签订的，不存在欺诈。二、关于工程造价问题，奥园公司本来是上诉的，认为原审法院不应当对合同约定的总包干价880万予以调整，且塑式假山在2018年就已经交付给猴王谷公司使用了一年，猴王谷公司营业并不理想，奥园公司要求支付工程款，猴王谷公司才提起诉讼的。从合同法上来说应当在交付使用之前提出异议，否则视为对交付的标的物的质量和数量是认可的。关于调整，一审法院委托的测绘机构对案涉工程建筑物长、宽、高进行了测绘，所以应当按照880万的价格进行支付。三、漏水问题，一审法院认定正确。四、法律适用方面，一审法院没有问题。五、程序方面，一审法院在处理鉴定方面是正确的，不存在程序违法。猴王谷公司向一审法院起诉请求：1、请求判令猴王谷公司和奥园公司于2017年4月13日签订《平江县石牛寨·猴王谷文化乐园一期塑石造型工程施工承包合同》约定的工程总价款变更为2329146.4元，应核减工程款6470853.6元；2、由奥园公司承担本案诉讼费用。奥园公司向一审法院反诉请求：1、判令猴王谷公司向奥园公司支付工程款人民币520万元，并按逾期应付金额银行同期贷款利率的两倍支付逾期付款违约金（暂计算至2019年3月20日，违约金为326784元）；2、判令奥园公司就前述第1项诉讼请求所列的债权对石牛寨·猴王谷文化乐园一期塑石造型工程的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；3、本案反诉诉讼费由猴王谷公司承担。一审法院认定事实：原告于2016年9月开始筹建猴王谷文化乐园，经多方询价后选择由被告负责塑石假山施工，双方于2019年9月28日签订《石牛寨猴王谷游乐园塑石造型工程总价包干合同》，约定由被告负责猴谷石林、花果山种植池处理、边坡处理、边坡地面（含水泥仿木景观亭）、水帘洞天、猴谷入口大门、祈福池神龟、猴谷奇树等八个项目的施工，并约定该八个项目总包干费用为3480000元。此后，原告方又计划新建花果山水帘洞、石山流水等一系列涉案假山工程。原告委托湖南山地旅游研创有限公司出具效果图并将效果图交给被告。被告依据效果图制作《猴王谷文化乐园一期工程造价预算表》并提交给原告，预算表中列明工程项目计算式、造型系数、平面面积、单价和预算造价。原告在预算表上加盖原告方公章予以确认。2017年4月13日，原、被告签订《平江县石牛寨·猴王谷文化乐园一期塑石造型工程施工承包合同》，将《猴王谷文化乐园一期工程造价预算表》作为合同组成文件中的附表清单，双方约定由被告承包花果山水帘洞、花果山水帘洞溶洞、石山流水-入口左、石山流水-入口右、入口左-游客中心、入口右-厕所以及原《石牛寨猴王谷游乐园塑石造型工程总价包干合同》中猴谷石林、花果山种植池、边坡、边坡地面及景观亭等合计10个项目的假山施工，承包方式为固定合同一口价，固定总价为8800000元，并约定工程款由被告先行垫付，原告分阶段支付，若工程款逾期支付，按应付金额银行同期贷款利率的两倍予以计算罚息。2017年9月28日，涉案假山工程竣工并交付给原告。2017年10月2日，原告方开始试营业。截止反诉原告提起反诉之日，反诉被告已支付工程款人民币3600000元。另查明，涉案工程仅有原告方提供的效果图，并无施工设计图纸。经本院委托的专业机构测绘，涉案假山工程实测尺寸与《猴王谷文化乐园一期工程造价预算表》中的尺寸有出入。原、被告均认可《猴王谷文化乐园一期工程造价预算表》中的尺寸系双方估算，并非实测尺寸。庭审中，原告方提出涉案假山工程项目中存在质量问题，但未提交证据证实。一审法院认为：原、被告对于施工和承包的事实并无异议，争议焦点在于合同是否属于可变更的合同。原告主张被告欺诈、误导原告签订合同，要求变更合同总价款。法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，合同可变更的法定情形有两种，一为因重大误解而订立，二为订立合同时显失公平。一、关于涉案合同是否因重大误解而订立。本案中，原、被告对签订该合同的目的和合同中标的物种类并不存在争议或误解；原告与被告此前曾就假山工程施工进行过合作，原告也是在多方询价后才将工程发包给被告，故原告称原告不熟悉假山工程造价的市场行情，此说法缺乏事实依据；原、被告在签订合同前进行过协商，被告方依据原告方提供的效果图制作造价预算表并逐一按项目列明工程量计算式、造型系数、平面面积和预算造价，造价预算表上也已加盖原告方的公章，可见原告是在充分了解涉案假山工程项目的总价和工程量计算方式后才与被告签订涉案合同。因此，原告称自己不熟悉涉案假山项目的工程量计算方式，此说法缺乏事实依据。原、被告之间的合同并非因重大误解而订立。二、关于涉案合同订立时是否显失公平。法律意义上的显失公平是指一方当事人利用自身优势或利用对方没有经验等情形，在订立合同时设立明显对自己有利的条款，致使双方权利义务明显违反公平、等价有偿等原则。故合同是否显失公平应以订立合同时的情况作为判断标准。首先，原告方作为合法注册的公司法人，此前曾投资进行过假山工程建设，又是多方询价后才决定选择被告承包假山工程施工建设，订立合同时原告方并非是对假山工程建设施工一无所知的自然人，且原告方作为建设工程的发包方，拥有自行选择承包方的自由，并不属于合同双方当事人中处于劣势地位的一方，故原、被告在订立合同时地位平等，且原告并不缺乏相关经验。同时，商业交易中普遍存在价格波动的现象，成交价格高于或低于市场价是商业活动的正常情况，且本案中被告需先行垫付工程款，其财务成本更大，故不能仅凭合同约定的价格比市场价高就认定属于显失公平。其次，原、被告订立涉案合同前，被告已向原告提交造价预算表，预算表中已逐一按项目列明工程量的计算式、平面面积、造型系数、计算面积、单价和预算造价，双方在此基础上进一步协商确定合同采取固定总价包干的形式，总价款为8800000元。被告并未隐瞒工程量的计算依据和计算方式，计算假山外表面积的长、宽、高等尺寸数据也是依据原告提供的效果图由双方协商后估算而来，不足以推定被告具有欺诈、误导原告的恶意。因涉案假山工程项目并无设计图纸，涉案假山工程的计算面积是依据双方估算的尺寸和计算式计算而来，必然不可能完全等同于工程完工后的实际面积。从测绘报告中的实测数据来看，涉案工程项目的实际尺寸既有小于估算尺寸的情况，也有大于估算尺寸的情况，不足以据此推定被告具有偷工减料的恶意。因此，依据本案现有的证据，无法认定被告具有主观恶意。再次，原告提交的《园林绿化工程工程量计算规范》中仅规定塑假山工程量计算规则为按设计图尺寸以展开面积计算，并未规定具体计算中应采取何种计算方式。原告在诉状中也认可塑石假山工程造价计算有丈量计算法、贴报计算法、钢丝网计算法以及三维测量计算法等多种方式，因此，采取何种计算方式计算假山工程量属于合同双方意思自治的范畴，不能因为计算方式与其他公司采取的计算方式不同而认定合同显失公平。原告虽主张涉案假山工程项目的外表面积计算式存在错误，额外计算造型系数不合理，一再要求进行工程量鉴定和工程造价鉴定。法院认为，如前所述，工程量计算方式属于合同双方意思自治的范畴，无论该计算式是否符合几何学领域的数学原理和计算公式，既然原告已在造价预算表上加盖原告方公章，可见原告是在清楚和明白该计算式是如何计算得出工程量和工程预算造价的情况下与被告订立涉案合同，因此，采取该计算式计算涉案假山工程造价是原、被告双方订立合同时的真实意思表示，如不存在法定事由，则不应仅因一方当事人事后认为计算式不合理而否定双方此前达成的真实意思表示。最后，原告既未主张也未提交证据证实签订合同时原告处于危困状态。综上，原、被告之间签订的《平江县石牛寨·猴王谷文化乐园一期塑石造型工程施工承包合同》不属于可变更的合同，故原告方要求变更该合同的诉讼请求，法院不予支持。三、关于涉案合同总价款如何确定。涉案假山工程的工程量计算式中依据的长、宽、高等尺寸数据系双方根据效果图协商后估算而来，并非实测数据，且依据法院委托测绘机构出具的测绘报告，涉案假山工程项目的实际尺寸与双方估算的尺寸有出入，则实际的工程量也会发生相应的变化，故确定工程总价款时应考虑这一因素。本院认为，被告方作为实际施工人，对控制工程项目施工时的实际尺寸具有更大的权力，故在实际尺寸与估算尺寸有出入时，因此导致的不利后果应由被告方承担。因同时存在实际尺寸大于估算尺寸和实际尺寸小于估算尺寸的情况，故不应笼统的全部按照估算尺寸或全部按照实际尺寸计算，应区别对待。如实际尺寸超出估算尺寸，则仍应按估算尺寸计算工程量；如实际尺寸小于估算尺寸，则不应按估算尺寸计算工程量，应按实际尺寸计算工程量并在约定的合同总价款中进行相应的核减。具体如下：1.花果山水帘洞，造价预算表中估算为长50米，宽8米，高28米，平面面积计算为（50+50+8+8）×28+50×8=3648平方米，而测绘报告中该项目实测尺寸为长48.3米，宽15.4米，高23.6米（水上水下合计），故实际平面面积计算为（48.3+48.3+8+8）×23.6+48.3×8=3043.76平方米；2.花果山水帘洞洞穴，造价预算表中估算为长40米，宽5米，高3米，平面面积计算为（3+5+3）×40=440平方米，而测绘报告中该项目实测尺寸为长41米，宽7.8米，高3.1米，故实际平面面积仍为440平方米；3.石山流水入口左，造价预算表中估算为长74米，宽5米，高7米，平面面积计算为（74+74+5+5）×7+74×5=1476平方米，而测绘报告中该项目实测尺寸为长58米，宽7.2米，高10.04米（水上水下合计），故实际平面面积计算为（58+58+5+5）×7+58×5=1172平方米；4.石山流水入口右，造价预算表中约定长59米，宽5米，高7米，平面面积计算为（59+59+5+5）×7+74×5=1191平方米，而测绘报告中该项目实测尺寸为长50米，宽7米，高9.84米（水上水下合计），故实际平面面积计算为（50+50+5+5）×7+50×5=1020平方米；5.游客中心，造价预算表中约定长60米，宽10米，高7米，平面面积计算为（60+60+10+10）×7+60×10=1580平方米，而测绘报告中该项目实测尺寸为长56.1米，宽10.5米，高7米，故实际平面面积计算为（56.1+56.1+10+10）×7+56.1×10=1486.4平方米；6.厕所，造价预算表中约定长50米，宽10米，高7米，平面面积计算为（50+50+10+10）×7+50×10=1340平方米，而测绘报告中该项目实测尺寸为长31米，宽9.7米，高7米，故实际平面面积计算为（31+31+9.7+9.7）×7+31×9.7=870.5平方米。以上1-6项，估算的平面面积合计为9675平方米，而实际平面面积合计为8032.66平方米，平面面积应核减1642.34平方米，依据《平江县石牛寨·猴王谷文化乐园一期塑石造型工程施工承包合同》中约定计算3.5的造型系数和280元的单价后，工程总价应核减1609493.2元，核减后工程总价应为7190506.8元。此外，涉案合同中还有猴谷石林、花果山种植池、边坡、边坡地面及景观亭等四个项目，因原、被告均认可该四个项目属于2016年9月28日签订的原合同范畴，且原告方对该四项目的工程造价并未提出异议，故在本案中不予处理该四项目的工程造价问题。四、关于被告（反诉原告）的主张是否应予支持。被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）给付工程价款并支付逾期违约金，本院认为，原、被告之间签订的《平江县石牛寨·猴王谷文化乐园一期塑石造型工程施工承包合同》如前所述不属于可变更的合同，故双方均应按合同约定继续履行义务。合同中已明确约定支付工程的时间节点及逾期应支付违约金，而原告未按合同约定给付工程款，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付工程价款并支付逾期违约金的主张，予以支持。如前所述，工程总价款核减后为7190506.8元，抵减原告已支付的3600000元后，原告应付工程总价款为3590506.8元。因工程总价款减少，故逾期违约金也应相应减少，被告方主张按银行同期同类贷款利率的两倍即年利率8.7%计算逾期利率，并未超过法定范围，对此予以支持。以被告主张的每年360天、每月30天的算法分别按每期应付款项逾期时间计算，截止2019年3月20日的逾期违约金合计应为253646元。被告（反诉原告）主张就涉案工程价款及逾期违约金对石牛寨·猴王谷文化乐园一期塑石造型工程的拍卖、变卖价款享有优先受偿权，法院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”和第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，被告（反诉原告）的优先受偿权，仅限于建设工程价款，故法院仅支持被告（反诉原告）要求就涉案工程价款对石牛寨·猴王谷文化乐园一期塑石造型工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权的主张，对被告（反诉原告）要求就涉案工程价款的逾期违约金对石牛寨·猴王谷文化乐园一期塑石造型工程拍卖、变卖价款享有优先受偿权的主张，不予支持。原告（反诉被告）抗辩称涉案工程项目存在严重质量问题，被告方属于严重违约，原告有权拒绝付款。法院认为，原告方并未提交相应证据证明自己的主张，涉案工程又已交付使用，且依据双方签订的《平江县石牛寨·猴王谷文化乐园一期塑石造型工程施工承包合同》中关于工程承包范围和方式的约定，被告方承包的工程内容仅为塑石造型单项施工任务，不包含水电安装及相关设施、设备及绿化工程，合同中并未约定被告方需负责涉案假山工程的防水等其他施工任务，而涉案假山工程的实际尺寸虽与估算尺寸有出入，但幅度不大，不足以构成根本性违约，故原告的这一抗辩主张，不予支持。原告（反诉被告）抗辩称被告（反诉原告）存在欺诈，合同部分条款应予撤销。本院认为，如前所述，依据现有证据，不足以认定被告（反诉原告）存在欺诈的故意，故对原告（反诉被告）的抗辩主张，不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条之规定，判决：一、驳回原告平江县三峰猴王谷游乐园开发有限公司的诉讼请求；二、限原告（反诉被告）平江县三峰猴王谷游乐园开发有限公司于判决生效之日起六十日内支付被告（反诉原告）湖南奥园建筑园林景观有限公司施工工程价款人民币3590506.8元，被告（反诉原告）湖南奥园建筑园林景观有限公司就该3590506.8元债权对石牛寨·猴王谷文化乐园一期塑石造型工程的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；三、限原告（反诉被告）平江县三峰猴王谷游乐园开发有限公司于判决生效之日起六十日内支付被告（反诉原告）湖南奥园建筑园林景观有限公司逾期违约金人民币253646元；四、驳回反诉原告湖南奥园建筑园林景观有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费73400元，由原告平江县三峰猴王谷游乐园开发有限公司承担；本案反诉费25243.5元，由原告（反诉被告）平江县三峰猴王谷游乐园开发有限公司承担18932.6元，由被告（反诉原告）湖南奥园建筑园林景观有限公司承担6310.9元；本案测绘费13000元，由被告（反诉原告）湖南奥园建筑园林景观有限公司承担。二审中，猴王谷公司和奥园公司都未向本院提供新证据。二审对一审查明的事实予以认定。另，猴王谷公司向本院提交了《关于请求对案涉工程建筑面积进行司法鉴定的申请书》。本院认为，一、关于猴王谷公司和奥园公司签订案涉工程施工合同是否存在重大误解或显失公平的情形。猴王谷公司上诉称奥园公司在案涉工程施工合同洽谈过程中提供的《猴王谷文化乐园一期工程造价预算表》（以下简称预算表）载明的建筑面积与工程竣工后实地测绘的建筑面积相差甚远，导致猴王谷公司在签订案涉工程施工合同时存在重大误解。且按省定额的标准乘以实际建筑面积得出的工程造价亦与合同约定的包干价880万元差异巨大，案涉工程施工合同显失公平。本院认为，首先，预算表中已逐一按项目列明案涉工程的工程量的计算式、平面面积、造型系数、计算面积、单价和预算造价，据此可认定奥园公司主观上并未隐瞒工程量的计算依据和方式。其次，计算假山外表面积的长、宽、高等尺寸数据是猴王谷公司提供的效果图由双方协商后估算而来，虽估算的施工面积与工程竣工后的实际施工面积有差异，但实际施工面积既有小于估算面积的情况，也有大于估算面积的情况，一审法院对于实际施工面积小于估算面积的，核减了相应的工程款。对于大于估算面积的，判决由实际施工人奥园公司承担相应的损失，合法合理。最后，自愿原则是民法的基本原则，猴王谷公司在预算表上盖章确认，并在此基础上进一步协商确定案涉工程施工合同的总包干价880万元，该合同是双方意思自治的体现。故案涉工程施工合同不存在重大误解或显失公平的情形，猴王谷的该项主张，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于违约责任的认定问题。猴王谷公司主张其已多支付了案涉工程工程款，不存在违约行为，而奥园公司的施工“花果山水帘洞”高度少了4米，已构成根本性违约。本院认为，奥园公司主张多支付工程款与事实不符，其尚欠工程款达300多万元，已构成违约。而案涉工程并无设计图纸，完工的部分面积与预测估算的面积不一致符合施工的实际情况，且尺寸差异不大，不能据此认定奥园公司构成根本违约。三、关于适用法律及程序的问题。猴王谷公司主张一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的二十二条，不准许猴王谷公司对案涉工程的建筑面积、工程造价进行鉴定，适用法律错误、程序违法。本院认为，合同是确定民事法律关系的依据，依法成立的合同应受法律保护，双方的权利义务应严格按照合同的约定履行，不得擅自变更。本案中，奥园公司和猴王谷公司已在合同中约定了总包干价，猴王谷公司申请鉴定有悖于当事人意思自治原则，本院对其申请不予受理，一审法院适用法律正确，程序合法。综上所述，上诉人猴王谷公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定本案的事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16239元，由上诉人平江县三峰猴王谷游乐园开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈玉香审判员  李明霞审判员  曹 维二〇二〇年五月十四日书记员  张周舟