广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终819号原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某生,男，1972年9月10日出生，汉族，出生地湖南省祁东县，文化程度小学，户籍地湖南省祁东县。2014年3月19日因犯诈骗罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑二年，2015年7月25日刑满释放。因本案于2018年12月26日被羁押，同日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控被告人刘某生犯信用卡诈骗罪和盗窃罪一案，于2020年3月13日作出（2019）粤0104刑初515号刑事判决。宣判后，刘某生不服，提出上诉，并表示不需要法律援助。本院依法组成合议庭，经过查阅卷宗材料，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：一、2012年11月5日10时许，被告人刘某生伙同同案人陈某（已判刑）等人，在广州火车站，以乘车需要办理健康证并帮助谭某办理健康证为由，获得被害人谭某信任后骗得被害人现金600元、金立手机1部、银行卡3张等物品并骗得银行卡取款密码后，由被告人刘某生和同案人陈某持骗得的银行卡至ATM机取款16500元。同案人陈某在本院审理期间，其家属替其退赔被害人谭某赃款10000元，剩余赃款7100元未退还。认定上述事实的证据有：缴获的笔记本1本、健康证件、赃款1500元等，广州市公安局越秀区分局出具的受案登记表、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押笔录，被害人谭某名下的中国邮政储蓄银行账户开户资料，同案人陈某被判处刑罚的刑事判决书，被害人谭某的陈述及照片辨认笔录，同案人陈某、赵某的供述及其辨认笔录，案发现场的监控录像及截图，被告人刘某生的供述等。二、2018年1月21日12时许，被告人刘某生伙同同案人李某平等人（均另案处理），在广州火车站中广场地中海上盖西侧附近，以钱包丢失怀疑被害人杨某拾得钱包为由，要求被害人去银行查询银行卡存款，后将被害人杨某带至机场路怡发广场门前天桥底附近，以对被害人搜查和搜包的方式，趁被害人杨某不备之机，盗走其放置在行李包内的现金人民币30000元，后携赃逃离现场。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、案发现场照片、被害人杨某的行李包、被害人杨某的陈述及其辨认笔录、被害人冯某1的证言、证人胡某的证言、公安机关出具的《现场勘验检查工作记录》、视听资料等。原审法院认为，被告人刘某生以非法占有为目的，伙同他人诈骗被害人的银行卡和少量现金等财物，并使用骗得的银行卡提款，诈骗数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人刘某生以非法占有为目的，采用秘密窃取的方式，窃取公民钱财，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人刘某生曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后再犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘某生一人犯数罪，依法应当数罪并罚。广州市公安局越秀区分局在被告人住处扣押的项链、戒指、T恤、挎包等物品（详见扣押清单），经查与本案无关，但是不排除涉及其他犯罪，由扣押机关作没收处理。根据被告人刘某生的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第二百六十四条、第六十五条、第六十九条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某生犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元；决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。二、责令被告人刘某生将剩余赃款7100元退赔给被害人谭某，将赃款30000元退还给被害人杨某。三、缴获的作案工具手机一部予以没收，上缴国库。宣判后，上诉人刘某生对原审判决第二宗事实提出异议，否认其有参与、实施盗窃行为。经审理查明：一、2012年11月5日10时许，上诉人刘某生伙同同案人陈某（已判刑）等人，在广州火车站，以乘车需要办理健康证并帮助谭某办理健康证为由，获得被害人谭某信任后骗得被害人现金600元、金立手机1部、银行卡3张等物品并骗得银行卡取款密码后，由刘某生和同案人陈某持骗得的银行卡至ATM机取款16500元。在审理期间，陈某家属替其退赔被害人谭某赃款10000元。原判认定上述事实的证据有：缴获的笔记本1本、健康证件、赃款1500元等，广州市公安局越秀区分局出具的受案登记表、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押笔录，被害人谭某名下的中国邮政储蓄银行账户开户资料，同案人陈某被判处刑罚的刑事判决书，被害人谭某的陈述及照片辨认笔录，同案人陈某、赵某的供述及其辨认笔录，案发现场的监控录像及截图，被告人刘某生的供述等。二、2018年1月21日12时许，被告人刘某生伙同同案人李某平等人（均另案处理），在广州火车站中广场地中海上盖西侧附近，以钱包丢失怀疑被害人杨某拾得钱包为由，要求被害人去银行查询银行卡存款，后将被害人杨某带至机场路怡发广场门前天桥底附近，以对被害人搜查和搜包的方式，趁被害人杨某不备之机，盗走其放置在行李包内的现金人民币30000元，后携赃逃离现场。上述事实，有经原审庭审质证，本院确认的下列证据证实：1.广州市公安局越秀区分局出具的《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》，证实：本案的立、破案情况，以及上诉人被抓获的经过。2.案发现场照片3张，经被害人杨某签认，分别位于系广州火车站售票厅内、怡发广场上出租车的地点。3.被害人杨某的行李包，经被害人杨某签认，证实：行李包上面的胶袋是装被盗三万元的胶袋。4.被害人杨某的陈述及其辨认笔录：2018年1月21日11时30分许，我与妻子冯某1两人来到广州火车站中广场地中海上盖西侧靠1号棚区边的护栏边等，这时来了三名男子，都拿着行李箱，其中一人主动说带我去售票厅内取票，这名年约30多岁，穿绿色外套的男子就带着我走到售票厅内，他帮忙取了车票，而我妻子在原址守着行李，取票后返回我妻子身边，大约等了一个小时，这三名男子提着行李箱跟我们一起，约走了三、四十米，一名穿蓝色外套的男子说他的钱包不见了，里面有现金八千多，银行卡内有十多万元，问是不是被我们捡了，我说不是，他不信就说查下我的银行卡是不是有十多万，如果对不上就信我。我就跟着这三名男子一起由火车站东广场沿着草暖公园南边的人街道向北经过桂花岗一路走到一个地方，这三名男子就搜我的行李包，我包内有人民币三万元整，他们搜完之后，我将钱放进去，但这三名男子还说要搜下我的身，就在搜我身的时候，这三名男子将我行李包内的钱盗走了，当时我并不知道，然后就这三名男子就带我到怡发广场边打了一辆出租车，他们三人没有上车，背包是他们放进尾箱内的，当出租车来到桂花岗附近时，我就感觉我的钱可能被盗了，于是我就叫出租车停下来，我一看背包就发现里面的钱不见了，出租车司机就打110报警。我被盗的三万元是我在工地打工的工资，是老板于本月19日发给我的一年工资。老板姓王，电话是186××××9353。（经民警电话证实，王老板确实于本月给了工资三万元给报警人）。被害人杨某辨认出刘某生就是先带其到售票厅取票的男子，后盗窃其三万元的男子之一。辨认出李某平就是一直与其聊天后盗窃其钱财的人。5.被害人冯某1的证言：当时有三个人来和我们说话，其中一个人说他的钱包丢失，要我们说出我们带有多少钱，后面杨某就老老实实说了身上带有的钱，他们就说我们拿卡去查，如果报错了，多出来的就不是你们的，我就要打死你，他们叫我老公去查卡了，他们说叫我在原地等着，我就在原地等着看守着箱子和物品，其中一个戴帽子的人跟杨某说你把包某背着去，对着查，查清楚了就回来，我就在原地等着，他们去了10多分钟的时候电话打不通，于是我就拔打我儿子的电话，我儿子就报警了。我们带有叁万零三佰元，是我们老板发的工资。三万元是放在杨某背的灰色包里，300元是杨某装在身上。被害人冯某1辨认出刘某生就是和他们搭讪并先带杨某到售票厅取票男子，后盗窃杨某三万元的三名男子之一。辨认出李国平就是他们搭讪并一直聊天的男子，后盗窃杨某三万元的三名男子之一。6.证人胡某的证言：2018年1月21日15时30分许，我开出租汽车经过广州市机场路怡发广场由北向南的公交车站时，见到有四名男子招手上车，于是我停车后，其中有一名男子对我说：“到越秀公园门口，那里有人等他。”并将一个灰色的行李包放在车尾箱内，而上出租车的只有一名年约50多岁的男子，其余三名男子却没有上车，我开车沿机场路由北向南行驶至桂花岗附近时，车上的男子突然说他的钱可能被盗了，于是我停车让其下车在车尾箱内检查其行李包，他说他的三万元被盗了，于是我就用我的手机打110报警，并将此男子送到流花派出所，流花派出所再将这名男子及我一起带到广场派出所，广场派出所民警就带我及那名男子一起到上车的地点确定。7.公安机关出具的《现场勘验检查工作记录》，证实：中心现场位于广东省广州市越秀区广州火车站中广场。广场派出所内见有一个军绿色背包（派出所提供的事主父母携带的行李）在背包内见有一个黑色袋子及其他物品。8.公安机关调取的视听资料，包括：（1）监控截图1张（2018年1月21日12:57:55在火车站中广场），证实经被害人杨某签认，图中①②③是骗子，还有其本人及妻子。（2）监控截图2张，分别为2018年1月21日14:58:36分白云三元里佳豪CD区路口和2018年1月21日13:57:59城管岗亭通道，经被害人杨某签认证实图中戴帽子的人是带其去取票的且翻其包里的三万元的人。（3）211城管岗亭通道监控，证实：2018年1月21日13:57:59许被害人夫妻与一名黑衣男子、一名蓝某戴帽子的男子经过。（4）三元里梓元岗绿化道正门监控证实：2018年1月21日14:43:42上述头戴帽子的男子经过。（5）机场路与广园西路交界处监控证实：2018年1月21日15:21:20上述男子经过。（6）三元里佳豪CD区路口监控证实：2018年1月21日14:58:39上述男子经过。（7）桂花岗2公车站监控证实：2018年1月21日14:40：45上述男子经过。关于上诉人刘某生所提上诉意见，本院评析如下：被害人杨某的陈述及其辨认笔录以及被害人冯某1的证言共同指证证实，上诉人刘某生等人以秘密窃取等方式盗窃得杨某的三万元，二人即向公安机关报案。证人胡某的证言、视听资料等证据与被害人杨某、冯某1的陈述相互印证，故对被害人杨某、冯某1的陈述内容本院予以采信。原判决结合本案现有证据认定刘某生结伙共同盗窃他人财物的事实清楚，证据确实、充分；上诉人刘某生对原判决认定其构成盗窃罪提出异议的意见不合理，且与现查明的事实和证据不相符，其否认参与实施盗窃的上诉意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘某生以非法占有为目的，伙同他人诈骗被害人的银行卡和少量现金等财物，并使用骗得的银行卡提款，诈骗数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人刘某生以非法占有为目的，采用秘密窃取的方式，窃取公民钱财，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人刘某生曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后再犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘某生一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘某生所提上诉意见，经查不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。(此页无正文)审判长  蔡丽君审判员  平文林审判员  钟海燕二〇二〇年五月二十五日书记员  朱秀文叶俊荣