北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终440号上诉人（原审原告）：刘金山，男，1962年10月21日出生。委托诉讼代理人：高晓红，北京京状律师事务所律师。委托诉讼代理人：施明月，北京京状律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：张保国，男，1954年9月10日出生。委托诉讼代理人：朱庆华，男，住江苏省昆山市，由北京邦信阳知识产权服务有限公司推荐。被上诉人（原审被告）：张秋生，男，1953年9月25日出生。委托诉讼代理人：刘吉薇，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莹，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京邦信阳专利商标代理有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路41号9层926室。法定代表人：张秋生，董事长。委托诉讼代理人：刘吉薇，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莹，北京市中闻律师事务所律师。上诉人刘金山、张保国因与被上诉人张秋生、北京邦信阳专利商标代理有限公司（以下简称邦信阳专利商标公司）损害股东利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初88953号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘金山上诉请求：撤销一审判决，依法改判张秋生返还2433366.54元，邦信阳专利商标公司对上述款项承担连带赔偿责任，张秋生以向邦信阳专利商标公司全体股东、合伙人和关联公司人员发送电子邮件的方式，向刘金山、张保国赔礼道歉，并在公司网站上刊登道歉声明，诉讼费由张秋生、邦信阳专利商标公司负担。事实和理由：一审认定事实错误，经核算，刘金山、张保国尚有资金尚未从公司账上提取，该笔钱完全属于我们所有并完全支配，微信聊天记录能够证明我们有权获得这些款项，对方的工作人员也对此进行了确认，该款项被张秋生占有或者挪用，该行为直接侵害了我们作为股东的权益，使我们经济受损，张秋生应当对其侵权行为承担赔偿责任，邦信阳专利商标公司对该赔偿行为承担连带赔偿责任。张保国的上诉请求和事实理由与刘金山一致。张秋生和邦信阳专利商标公司共同辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，同意一审判决，不同意刘金山、张保国上诉请求，请求维持原判。邦信阳专利商标公司不是适格被告，刘金山、张保国掌控了公司的财务章并将公司的六百多万非法转出，张秋生和邦信阳专利商标公司对微信截图不认可。刘金山、张保国向一审法院起诉请求：1.张秋生赔偿刘金山、张保国经济损失7809006.04元；2.张秋生和邦信阳专利商标公司返还刘金山、张保国2433366.54万元，并就该返还义务承担连带责任；3.张秋生以向邦信阳专利商标公司全体股东、合伙人和关联公司人员发送电子邮件的方式，向刘金山、张保国赔礼道歉，并在公司网站上刊登道歉声明；4.张秋生承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：邦信阳专利商标公司系于1999年3月19日注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股），公司的注册资本为100万元，股东及持股情况：张秋生持股比例为47%，张保国持股比例为10%，黄某持股比例为10%，刘金山持股比例为5%，唐某持股比例为5%，朱某持股比例为5%，蒋某持股比例为5%，王某持股比例为5%，张某持股比例为5%，高某持股比例为1%，王某1持股比例为1%，张某1持股比例为1%。法定代表人张秋生。一审庭审中，刘金山、张保国向一审法院提交如下证据，证明张秋生损害股东利益，给刘金山、张保国造成损失：1.中天呈专字[2019]第×8号审计报告，证明邦信阳专利商标公司的股东以一个部门和股东为单位分列收支，支付盈亏，在每个团队挣钱的基础上提取一定比例作为公共基金，证明张秋生在2014年到2017年之间的创收极低。张秋生、邦信阳专利商标公司对该证据的真实性、证明目的不认可。2.中天呈专字[2018]第×9号审计报告，证明2015年1月和9月张秋生从邦信阳专利商标公司以借款名义转入北京××有限公司（2009年12月9日更名为北京邦信阳×有限公司，以下简称邦信阳×公司）150万元，该项钱款属于黄某、张保国、刘金山三人所挣，按照150÷3×2（2是张保国、刘金山二人份额，3是指黄某、张保国、刘金山三人）计算，应当属于刘金山、张保国的为100万元；2015年8月到2015年12月张秋生在没有任何交易实质和合同依据的情况下向邦信阳投资公司支付913218.69元，该钱款有黄某、张保国、刘金山及刘某1的利益，按照913218.69÷4×2的方式计算，应当属于刘金山、张保国的为456609.35元；2014年到2017年间张秋生为个人报销的费用200多万元。张秋生、邦信阳专利商标公司对该证据的真实性不认可，认为邦信阳专利商标公司从未委托北京中天呈会计师事务所（普通合伙）（以下简称中天呈会计师事务所）对邦信阳专利商标公司进行专项统计，现该公司已经起诉中天呈会计师事务所不当得利，而且该审计报告倒数第二页的声明书中内容也明显与事实不符，当时邦信阳专利商标公司的财务负责人与刘金山发生矛盾至派出所，里面的声明也均非邦信阳专利商标公司出具的声明，该审计报告的声明书和依据的财务凭证都不是邦信阳专利商标公司提供，而且表格中很多案外人报销的差旅费凭证等各种报销费用都归入张秋生名下，显然存在问题。3.中天呈专字[2019]第×12号审计报告，证明邦信阳投资公司是张秋生和刘金山、张保国、黄某、李某1、王某共同出资成立的，张秋生通过邦信阳投资公司付款约23万元租赁房屋给其儿子居住，并且给其儿子支付工资50500元，张秋生的行为损害刘金山、张保国的合法利益。张秋生、邦信阳专利商标公司对该证据真实性不认可，证明目的不认可，认为邦信阳投资公司也没有委托中天呈会计师事务所进行审计，对于所附的会计凭证也不是邦信阳投资公司提供的，数据不真实也不完整。4.报告书、关于共同购置北京×写字楼房产之协议及房屋所有权证，证明刘金山、张保国与张秋生、黄某、李某1等8人共同购买了北京×第5层501、502、503三个房屋，张秋生从邦信阳专利商标公司付款190万元购买胡某名下房产归其个人所有，并以个人名义收取租金32万元，共计222万元，该项钱款属于黄某、张保国、刘金山三人所挣，按照222÷3×2（2是张保国、刘金山二人份额，3是指黄某、张保国、刘金山三人）计算，应当属于刘金山、张保国的为148万元。张秋生、邦信阳专利商标公司对报告书的真实性不认可，认为该报告书中所有的材料都不是邦信阳专利商标公司提供的，且没有邦信阳专利商标公司的盖章，只有刘金山、张保国的签字。对协议及房屋所有权证真实性认可，关联性、证明目的不认可。5.2014年6月7日、6月9日、7月6日的电子邮件4份、邦信阳北京机构的公共基金提取和支出汇总表，包括对邦信阳下属的各个公司邦信阳×公司、邦信阳专利商标公司等的全部情况，证明王某2014年6月份离职之后，其业务留给了邦信阳专利商标公司，证明王某离职之前张秋生管理不当导致股东之间有严重分歧，而2014年的表格可以看出王某离开邦信阳专利商标公司之后，其业务收入应当归邦信阳专利商标公司所有和邦信阳专利商标公司的股东所有，王某的年代理费为800万元，利润率为30%，自2014年6月到2017年12月共计3.5年，该钱款有黄某、张保国、刘金山及刘某1的利益，按照800×30%×3.5÷4×2的方式计算，应当属于刘金山、张保国的为420万元。张秋生、邦信阳专利商标公司对上述证据的真实性、证明目的均不认可，认为电子邮件没有原件，无法核实，汇总表也是刘金山、张保国自行制作的表格，且证明各部门有独立的财务帐，各自承担各自的成本，获取各自的收益，王某是专利部的。6.支出凭证、记账回执、调解书、判决书、收据，证明吸收二级股东时将二级股东的入资款由张秋生指定账户收取，但退股资金由邦信阳专利商标公司支付共计712813.78元，该项钱款属于黄某、张保国、刘金山三人所挣，按照712813.78÷3×2（2是张保国、刘金山二人份额，3是指黄某、张保国、刘金山三人）计算，应当属于刘金山、张保国的为475209.19元。张秋生、邦信阳专利商标公司对上述证据真实性认可，证明目的不认可，认为公司确实有发展二级股东的意向，二级股东出资，然后打入财务账户，要看合伙人有哪些股份让渡出来，但正是因为各个股东对于转让份额没有达成一致，导致一直没有进行工商变更，在2018年股东纠纷之后，二级股东向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求退还入资款，法院依法判决要求公司将款项退还给起诉的二级股东，故公司又把出资款的本金加利息退还给了商标部的二级股东。7.发票、发票认证查询、记账凭证、支出凭证，证明张秋生以报销生活用品、家具物业费、取暖费、北京地区住宿费等名义侵占394375元，该钱款有黄某、张保国、刘金山及刘某1的利益，按照394375÷4×2的方式计算，应当属于刘金山、张保国的为197187.5元。张秋生、邦信阳专利商标公司对上述证据的真实性不认可，证明目的不认可。一审庭审中，刘金山、张保国主张7位创始股东购买邦信阳×公司时支付389万元，但现在邦信阳×公司被张秋生据为己有，按照389÷7×2（2是指刘金山、张保国，7是指7名股东）计算，应当属于刘金山、张保国的为111.14万元，但没有证据向法院提交，故不再主张。上述证据2中刘金山、张保国主张应当获得的金额的100万元、456609.35元，证据4中的148万元，证据5中的420万元，证据6中的475209.19元，证据7中的197187.5元，共计7809006.04元，即为刘金山、张保国的第一项诉讼请求的依据。一审庭审中，刘金山、张保国向一审法院提交邦信阳北京机构财务管理规定，证明张秋生在报销各种虚假开支的时候没有按照财务制度履行必要的审批程序。张秋生、邦信阳专利商标公司对该证据真实性、关联性、证明目的均不认可。一审庭审中，刘金山、张保国向一审法院提交微信对账记录，证明截止到2017年12月31日，刘金山、张保国未提取的余额为刘金山1141344.5元，张保国987119.64元，共计2128464.14元，按照预留40%，剩余60%归刘金山、张保国计算，刘金山、张保国共计应当有1277078.48元未提取。并证明截止到2017年12月31日前未划分到账中属于刘金山、张保国的提成共计为1927146.76元，其中刘金山353217.91元，张保国1573928.85元，按照预留40%，剩余60%归刘金山、张保国所有计算，二人共计应得1156288.06元，以上两项共计2433366.54元，即第二项诉讼请求的依据。刘金山、张保国称上述钱款是刘金山、张保国的业务提成款，但该笔钱在邦信阳专利商标公司账上，而U盾、财务章等在张秋生手上，所以无法提取，而因为提取上述钱款需要邦信阳专利商标公司的配合，因此将邦信阳专利商标公司列为本案被告。张秋生、邦信阳专利商标公司对该证据真实性不认可，证明目的不认可。一审庭审中，刘金山、张保国称张秋生跟邦信阳专利商标公司的客户、关联公司均声称邦信阳专利商标公司是其个人的，与刘金山、张保国没有关系，该说法损害了刘金山、张保国的个人名誉，因此要求张秋生赔礼道歉。刘金山、张保国对于其说法没有证据提供。一审庭审中，刘金山、张保国认可没有书面请求过邦信阳专利商标公司的监事向法院提起诉讼。一审庭审中，刘金山、张保国为证明邦信阳专利商标公司的经营管理模式，向一审法院提交如下证据：1.《北京邦信阳创始合伙人协议》，证明公司当时从成立到现在经过几次的股东变更，但是创始股东在2007年12月签订该协议，确定了邦信阳专利商标公司的内部管理模式以及对于股份的约定是按照8%进行。该协议约定了对外是一个整体，对内是按照部门进行自收自支，然后每个部门拿出一部分钱作为共同基金用于支付全部的公共开支。邦信阳专利商标公司和邦信阳×公司都是合作框架下的法人主体。邦信阳专利商标公司的最高权力机构是合伙人会议，如果吸纳新的合伙人需要合伙人会议通过。2.《改组邦信阳专利商标公司协议》，证明张秋生与刘金山、张保国一样持有公司的股权比例为8%，与工商登记47%之间的差额是代持部分，并非其真正持有的股权比例。财务负责人应当由董事会任命，公司日常经营也应当由董事会来授权总经理执行，但重大事项应当由董事会决定。该协议中还有如下内容：董事长为公司的法定代表人。股东会是公司的最高权力机构，依法行使下列职权：……审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……财务会计制度和利润分配。张秋生、邦信阳专利商标公司对上述证据的真实性认可，证明目的不认可，认为《北京邦信阳创始合伙人协议》是2007年为了收购邦信阳×公司而签订，但是实际上邦信阳×公司没有收购成功，此后邦信阳×公司是一个独立的公司，因此该份协议中很多条款都是没有执行的。《改组邦信阳专利商标公司协议》是公司模式下的改革，有董事会、监事会、股东大会等，根据第16条股东的名称、出资额和持股比例几个股东又开始对股权进行重新分配，但此后又没有实施，因为没有人愿意付钱。一审庭审中，刘金山、张保国向一审法院提交2018年1月25日、2月28日、4月2日、4月8日的电子邮件以及邦信阳北京机构临时合伙人大会决议，证明张秋生的股权比例实际只有8%，其余股份均只是代持，而且邦信阳专利商标公司召开股东会，对张秋生担任法定代表人期间侵占公司财产进行审计以及变更邦信阳专利商标公司的法定代表人和执行董事，被取消合伙人资格，并且邦信阳专利商标公司保留追究张秋生法律责任的权利，证明张秋生损害邦信阳专利商标公司和股东利益的法律事实存在。张秋生、邦信阳专利商标公司仅对2月28日电子邮件真实性认可，其余电子邮件的真实性不认可，所有电子邮件的证明目的不认可。一审庭审中，刘金山、张保国向一审法院提交股权出资证明及收据，证明刘金山的股东身份以及出资款实缴到位。张秋生、邦信阳专利商标公司对该证据真实性、关联性、证明目的均不认可。一审庭审中，张秋生、邦信阳专利商标公司向一审法院提交如下证据：1.2份电子邮件，关于开除财务部经理于某的决定、专利部二级股东公开信，证明刘金山违反公司章程，在没有股东会授权的情况下非法成立所谓的股东会，并以“管委会”名义开除于某，导致公司财务失控。刘金山、张保国对上述证据真实性、证明目的不认可。2.北京市丰台区人民法院受理案件通知书、传票、起诉状、原告证据目录、审计业务约定书，证明刘金山非法控制公司财物后向多家公司大额转账。中天呈会计师事务所在诉讼中提交的审计业务约定书不是邦信阳专利商标公司签署，是刘金山假借公司名义签署，损害公司利益。刘金山、张保国对上述证据真实性认可、证明目的不认可。3.北京市石景山区人民法院受理案件通知书、委托代发工资协议，证明刘金山非法控制公司财务后，向多家公司大额转账，损害公司利益，邦信阳专利商标公司已经提起不当得利诉讼。刘金山、张保国对委托代发工资协议真实性不认可，其余证据真实性认可，证明目的均不认可。4.北京市朝阳区人民法院传票，证明就刘金山、张保国所称的团队成员社保工资问题，已经向法院起诉。刘金山、张保国对上述证据真实性认可，证明目的不认可。5.邮件-537号凭证、转账凭证及发票照片，证明刘金山非法掌控公司的记账凭证和发票。刘金山、张保国认为没有提供原件故真实性不认可，证明目的不认可。6.刘金山起诉张秋生、邦信阳专利商标公司请求变更公司登记纠纷案的起诉状、原告证据目录、被告答辩状、被告质证意见、开庭传票，证明刘金山在本案中的陈述与其在请求变更公司登记纠纷中的陈述多处矛盾。刘金山、张保国对该证据真实性认可，证明目的不认可。一审法院认为：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。本案中，刘金山、张保国、张秋生均系邦信阳专利商标公司的股东，张秋生为该公司的法定代表人、董事长。刘金山、张保国以损害股东利益责任纠纷提起本案诉讼，张秋生作为本案的被告主体适格，邦信阳专利商标公司作为本案的被告，诉讼主体不适格。现刘金山、张保国认为张秋生存在损害股东利益的行为，并提出三项诉讼请求，一审法院分述如下：关于刘金山、张保国请求张秋生赔偿刘金山、张保国经济损失7809006.04元一项，从刘金山、张保国主张的事实来看，其所主张张秋生从邦信阳专利商标公司向邦信阳×公司转入150万元，以及向邦信阳投资公司支付913218.69万元，张秋生以邦信阳专利商标公司资金支付其个人购买胡某房屋的款项190万元并收取租金23万元，张秋生个人指定账户收取二级股东入资款后由邦信阳专利商标公司退还，张秋生以向邦信阳专利商标公司报销费用方式侵占财产等，均系损害邦信阳专利商标公司利益的行为，即使上述事实真实存在，邦信阳专利商标公司具有独立的法人人格和独立的财产，也有按照公司章程规定的治理机制，公司财产并不能与股东的财产混同，损害公司利益与损害股东利益的情形以及法律后果亦不相同，现刘金山、张保国的主张系将其认为的张秋生给邦信阳专利商标公司造成的损失金额通过股东人数进行乘除后计算出对股东的赔偿金额，系将邦信阳专利商标公司的财产利益与股东个人财产利益混同，并据此要求张秋生向股东个人进行赔偿，没有事实和法律依据，一审法院对于其诉讼请求不予支持。而刘金山、张保国主张的王某的业务收入应当按比例归刘金山、张保国所有，7股东出资收购邦信阳×公司但张秋生据为己有，均没有证据能够证明，且刘金山、张保国亦放弃对7股东出资收购邦信阳×公司相关损失的主张，故对于其意见，一审法院不予采信。如果张秋生存在损害邦信阳专利商标公司利益的行为，应当由邦信阳专利商标公司向张秋生提起相关诉讼，如果刘金山、张保国欲提起股东代表诉讼，亦应当履行相应的法定程序。关于刘金山、张保国请求张秋生和邦信阳专利商标公司返还刘金山、张保国2433366.54元，并就该返还义务承担连带责任一项，刘金山、张保国对于自行主张的应当有2433366.54元应当提取款项一事，提供的微信对账记录无法与原始载体核对，也无其他原始凭证予以佐证，一审法院对该证据真实性不认可，而且即使二人所称的应当提取的款项为真实，该钱款仍在邦信阳专利商标公司的账户上，并未被张秋生占有，刘金山、张保国以张秋生掌握U盾、财务章导致其无法提取为由，要求张秋生、邦信阳专利商标公司连带向二人返还无任何事实和法律依据，一审法院对于其该项诉讼请求不予支持。关于刘金山、张保国主张张秋生以向邦信阳专利商标公司全体股东、合伙人和关联公司人员发送电子邮件的方式，向刘金山、张保国赔礼道歉，并在公司网站上刊登道歉声明一项，现无证据证明张秋生存在二人主张的上述行为，刘金山、张保国的诉讼请求没有事实和法律依据，故一审法院对于其该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回刘金山、张保国的全部诉讼请求各方对一审法院查明的事实均无异议，本院对此予以确认。二审中，各方均未提供新证据，刘金山、张保国出示一审中的微信聊天记录原始载体以补强其一审提交的微信截图系真实。二审诉讼中，本院要求刘金山、张保国明确本案上诉的实体请求权，刘金山、张保国明确本案系依据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百五十二条主张。刘金山、张保国认为本案损害的是刘金山、张保国作为股东的权益，张秋生是董事长、总经理的身份，本院要求刘金山、张保国明确所主张的具体侵权行为，刘金山、张保国认为涉及的具体侵权行为是张秋生作为总经理，扣留二人收入、盈利，把资金挪走，导致公司账目中没钱。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审中，刘金山、张保国在一审判决的基础上缩小了其诉讼请求，故本院只围绕其变更后的诉讼请求进行审查。本案刘金山、张保国系以损害股东利益责任纠纷提起本案诉讼，且经本院询问，刘金山、张保国明确本案系依据《公司法》第一百五十二条作为实体请求权的法律依据，故本院将围绕该法条作为核心确定本案的审查方法。《公司法》第一百五十二条规定：董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。从构成要件上看，股东应当举证证明公司的董事、高级管理人员存在违反法律、行政法规或者公司章程的行为或者情形；股东利益受到了损失；董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的行为或者情形与股东利益受损存在因果关系。且该条规定体现的责任人应当为董事、高级管理人员个人而非公司。故本案不宜由邦信阳专利商标公司作为承担责任的主体。本案中，刘金山、张保国上诉请求系要求张秋生返还款项，但刘金山、张保国并未举证证明该款项被张秋生个人实际占有，且金钱为种类物，张秋生并未与刘金山、张保国发生直接的款项往来，不存在返还的情形，就刘金山、张保国的描述情形和举证情况来看，本院难以认定刘金山、张保国就张秋生符合《公司法》第一百五十二条的构成要件完成了举证责任，如刘金山、张保国认为张秋生存在损害邦信阳专利商标公司利益行为，可通过其他合法的方式及履行法定程序后另行解决。就本案二审中所体现的情形来看，刘金山、张保国以微信记录作为核心证据，其反映的是公司与二人在款项结算上的沟通和协商，体现的是刘金山、张保国与邦信阳专利商标公司之间的债权债务争议和分歧，并非董事、高级管理人员侵害损害股东利益责任的情形，故本院对刘金山、张保国的上诉意见不予支持。就赔礼道歉一节，因刘金山、张保国对张秋生侵犯其二人作为股东的合法权益的行为举证不足，刘金山、张保国的诉讼请求没有事实和法律依据，故一审法院对于其该项诉讼请求不予支持是正确的，应当予以维持。综上所述，刘金山、张保国的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26267元，由刘金山负担13133.5元（已交纳），由张保国负担13133.5元。（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇二〇年五月十一日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾