江苏省无锡市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)苏02执复26号复议申请人（被执行人）：康志强，男，1974年9月25日生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。委托诉讼代理人：崔静，江苏庆源律师事务所律师。申请执行人：无锡市鸣腾园林工程股份有限公司，统一社会信用代码91320213752023942X，住所地江苏省无锡市新吴区金城东路333-19-101、102号。法定代表人：陆鸣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘念，江苏新高的律师事务所律师。被执行人：连淑茹，女，1977年9月25日生，汉族，住福建省德化县。复议申请人康志强不服无锡市新吴区人民法院（以下简称新吴法院）（2020）苏0214执异4号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。新吴法院查明，无锡市鸣腾园林工程股份有限公司（以下简称鸣腾公司）与无锡龙工房地产开发有限公司（以下简称龙工公司）、康志强、连淑茹建设工程施工合同纠纷一案，该院于2017年6月29日作出（2017）苏0214民初3011号民事调解书：一、龙工公司结欠鸣腾公司工程款6471000元。该款由龙工公司分为两部分支付，由龙工公司在2018年10月31日前支付其中的3659500元，其他部分欠款2811500元由龙工公司在2018年1月至12月期间于每月月底前支付234292元。二、龙工公司自2018年1月1日起于每月月底前向鸣腾公司支付利息损失（以6471000元中未支付金额为基数，按年利率7%计算）。三、龙工公司如未按上述第一、二项约定履行，则需另行支付鸣腾公司违约金（以6471000元为基数自2017年1月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算），且鸣腾公司有权就龙工公司未支付的全部工程款、本款约定的违约金以及上述第二条约定的利息损失一并申请法院执行。四、康志强、连淑茹以其自有的位于无锡市新吴区（房产证号为苏（2016）无锡市不动产权第0008081号）为龙工公司上述第一、二、三项债务承担抵押担保责任。五、双方当事人就该案无其他纠葛。六、案件受理费66542元，减半收取33271元、财产保全费5000元，合计38271元（此款已由鸣腾公司预交），由龙工公司负担。龙工公司于2018年1月31日前将其应负担的诉讼费38271元直接支付给鸣腾公司。调解书生效后,龙工公司自2018年1月31日起至2018年9月30日止，按约支付了本金及利息，共计支付本金2108628元及利息290526.18元。自2018年10月起未再按约支付。2018年8月11日，该院依法受理丁倩、戴杰对龙工公司的破产清算申请。2018年12月10日，鸣腾公司向该院申请强制执行：一、强制执行康志强、连淑茹欠款本金4362372元、逾期利息损失（自2018年10月1日至实际支付之日止，以未支付金额4362372元为基数按年利率7%计算）及违约金2288217.5元（以6471000元为基数自2017年1月1日至实际支付之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍年利率24%计算，截至2019年11月1日，暂计2288217.5元）；二、强制执行康志强、连淑茹加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、请求拍卖康志强、连淑茹的锦鸿路169号抵押房产，实现其在910万元抵押范围内的优先受偿；四、强制执行康志强、连淑茹案件诉讼费38271元。该院于2018年12月13日裁定：该院作出的（2017）苏0214民初3011号民事调解书进入执行程序。被执行人康志强提出异议称：一、龙工公司于2018年8月11日被法院受理破产。按照规定，龙工公司不得再对个别债权人清偿债务，属于特别法规定的止付事由，不应视为龙工公司违约，故不应计算违约金。其是提供物的担保，并非作为保证人承担连带付款责任，故不应由其承担违约金。二、违约金的计算应以未支付的本金为基数计算，而不是按全部本金作为基数计算。三、违约金与利息叠加后利率高于24%超出法律规定且重复计算，故违约金计算应当扣除已付利息，且不再将超出部分违约金计入执行标的。四、因在调解书中已经约定了逾期付款的违约责任，鸣腾公司再要求加倍支付债务利息明显超过法律规定的范围，不应计入执行标的。五、鸣腾公司按照24%计算中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍不符合约定。异议审查过程中，鸣腾公司明确，自2018年1月31日开始违约金加利息之和均按24%计算，超出部分不再主张。2019年8月20日后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（以下简称LPR）代替中国人民银行同期同类贷款基准利率计算违约金另查明，2015年10月24日中国人民银行公布的1至5年贷款基准利率为4.75%，2019年8月20日，LPR一年期为4.25%，2019年9月20日，LPR一年期为4.20%，2019年11月20日，LPR一年期为4.15%，2020年2月20日，LPR一年期为4.05%。新吴法院认为，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力是企业破产的原因，而不是因为破产导致企业无法清偿债务。违约是一种客观状态，龙工公司非因不可抗力等法定情形，在约定期间未能支付到期债务即构成违约，故对于康志强认为龙工公司不构成违约，不应承担违约金的意见，该院不予采信。违约金的计算应当与违约行为相对应，故违约金计算基数应当以违约部分本金为基数。双方在调解书中约定了违约金，且违约金的计算方式远远高于法律规定的迟延履行期间的加倍部分利息计算方式，故申请人在选择适用自行约定的违约金计算方式后，不再重复使用法律规定的迟延履行期间的债务利息计算方式。鸣腾公司按照24%计算中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍明显超出实际的利率，应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日以后可参照ＬＰＲ计算。故对于康志强的异议申请，该院依法部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条、第十七条第（三）项，裁定：变更（2018）苏0214执3111号无锡市鸣腾园林工程股份有限公司申请执行康志强、连淑茹建设工程施工合同纠纷一案拍卖康志强、连淑茹所有的位于无锡市新吴区所得价款优先清偿的金额为：本金4362372元，诉讼费38271元，截至2020年2月19日的利息及违约金共计2834825元，自2020年2月20日起的利息（按年利率7%计算）及违约金（按ＬＰＲ的四倍计算）。康志强申请复议称，其是以自己的房屋提供抵押对龙工公司的债务承担抵押担保责任，并非作为担保人承担连带付款责任。根据《民事调解书》调解内容，龙工公司不按约分期履行，则应按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算违约金，但龙工公司于2018年8月11日被新吴法院受理破产，该公司最后一笔付款时间是2018年9月30日，根据《破产法》相关规定法院受理破产中请后，债务人不得再对个别债权人清偿债务，是属于特别法规定的止付事由，不应视为龙工公司违约，故不应计算违约金。其向新吴法院提出执行异议申请后，新吴法院认为龙工公司违约，调解书中所涉违约金仍应计算，仅调整了申请执行人违约金计算基数和计算比例，其认为位于无锡市新吴区所有价款优先清偿金额中的仅包括未付本金4362372元及未付部分年7%的利息，不应包括违约金。请求撤销江苏省无锡市新吴法院（2020）苏0214执异4号执行裁定书中的关于申请执行人对拍卖复议申请人所有的位于无锡市新吴区所有价款优先清偿金山的违约金部分。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，应该理解为仅适用于破产程序的主债务人，不应适用于担保债权人。该条规定是对破产债权数额作出的特殊规定和限制，并不能因此推导出破产受理之后的利息债权消失，该债权实质上仍然存在，只不过无法在破产程序中得到保护。担保制度设立的目的和功能是为了预防债务人不能清偿时，债权人能从担保人处获得救济。保证人承担破产程序受理之后的利息，属于保证人应当预见及承担的正常的商业风险，且并未不当加重其责任。本案中，龙工公司并非因不可抗力或其它法定情形在约定期间未能支付到期债务，构成违约，根据调解书的约定，则需另行支付鸣腾公司相应的违约金，并由异议人承担抵押担保责任。新吴法院执行异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。康志强的复议请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回康志强的复议申请，维持无锡市新吴区人民法院（2020）苏0214执异4号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘永刚审判员  俞 彤审判员  秦小兵二〇二〇年五月七日书记员  杨钦雅