山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终289号上诉人（原审原告）：李武，男，1994年4月1日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：田治勇，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州青藤苑大饭店餐饮有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区渤海十一路818号。法定代表人：丁会玲，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李娜，山东民颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：高鹏，山东民颂律师事务所律师。原审被告：于海滨，男，1980年4月27日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。原审被告：滨州青藤苑餐饮有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区渤海十路、黄河八路交叉口。法定代表人：于海滨，该公司总经理。上诉人李武因与被上诉人滨州青藤苑大饭店餐饮有限公司（以下简称青藤苑大饭店公司）、原审被告于海滨、滨州青藤苑餐饮有限公司（以下简称青藤苑餐饮公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2018）鲁1602民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李武上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项；2.请求依法改判被上诉人与一审被告共同偿还上诉人借款本金1000万元并支付利息（自2017年8月10日起至实际给付之日止，以本金1000万元为基数，按月利率2%计算）；3.一、二审诉讼费用由被上诉人与一审被告共同承担。事实与理由：一、一审中，被上诉人不认可借据中公章真实性并提出鉴定申请，但拒绝选定鉴定机构，在此情况下，一审判决由上诉人承担不利后果属于适用法律错误、认定事实错误。一审中，被上诉人主张借据中加盖的其公司公章不实，遂提出对其公章的一致性进行司法鉴定申请，但经法院司法鉴定中心通知其选定鉴定机构时拒绝到场，致使鉴定不能继续，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证规则，理应由被上诉人承担举证不能的不利后果，即应依法认定借据中加盖的被上诉人公章合法、真实、有效。而一审法院在此情况下，认定借据中的被上诉人公章是否真实具有不确定性，且由上诉人承担不利后果明显属于适用法律错误，认定事实错误。二、一审法院认定于海滨在借据中加盖被上诉人公章的行为不构成表见代理属于认定事实错误、适用法律不当。退一步讲，即使如一审判决所述无法认定被上诉人在借据中加盖的公章的真实性，但一审法院已经根据证据认定于海滨在本案借款发生时确系被上诉人的实际经营人，却以种种理由缩小于海滨的代理权限和范围，忽略了上诉人作为一个普通百姓而非法律专业人员的身份，明显加重上诉人的合理注意义务，无端认定上诉人具有重大过失，最终否定了于海滨对被上诉人的表见代理，明显属于认定事实错误、适用法律不当。上诉状补充意见如下：1.关于一审中鉴定的问题，特别说明的是，在一审第二次开庭中，主审法官当庭释明：“由于滨州青藤苑大饭店餐饮有限公司提出鉴定申请，又不配合鉴定，导致司法鉴定无法进行，该被告应承担相应法律后果”（见第二次开庭笔录第二页）。鉴于此，上诉人并未就公章进一步申请鉴定，但一审判决却又将未鉴定使本案事实不明的法律后果归由上诉人承担，明显前后矛盾，属于适用法律错误。2.关于大饭店就于海滨伪造公司印章向公安机关报案及滨州市公安局出具的滨公（经）鉴通字【2018】34号鉴定意见通知书。大饭店就于海滨伪造公司印章向公安局报案，但未见公安局的正式立案或进一步侦查的证明，就是说公安机关对于海滨并未认定于海滨伪造公司印章。鉴定意见通知书是大饭店单方提供印章，单方提供检材从而得出的结论，上诉人未参与任何程序，对是哪枚印章哪些检材一概不知，而且鉴定意见也不是针对涉案借据中的印章做出，该鉴定意见与本案无关，不能作为本案判决的依据。3.退一步讲，即使涉案公章非备案公章，大饭店也应承担相应民事责任。因公司刻制两套甚至多套公章的情形经常出现，故司法实践中已不再以公章未备案为由而一概否定其效力，而是根据盖章人身份或盖章行为与公司之间的实际关联作出认定：一方面，如该未备案公章系法定代表人、法定代表人授权之人、有权代理人加盖，则加盖该公章的行为应视为公司意思表示，不因代表权或代理权的嗣后丧失、公章与备案印章不一致而不发生法律效力。另一方面，在不满足前述条件的情况下，如有证据证实公司对盖章行为是明知的，如签订合同后实际履行了合同等，亦可认定该加盖公章的行为能够代表公司意思。对此，最高法院在江山市江建房地产开发有限责任公司与雷伟程与江西四季青生态科技有限公司、吴自旺、俞小貂民间借贷纠纷案（2016）最高法民申425号民事裁定书中认为：项目的实际控制人私刻公司公章，多次使用该枚公章从事一系列经营活动，且该公章已为相关政府职能部门确认的，可推定该公司明知该自然人使用该枚公章，该公司应当对外承担相应民事责任。因为上述事实使出借人对于该公章形成合理信赖，出借人的合理信赖利益应当受到保护。具体到本案，根据上诉人一审提供的大饭店缴纳社保的证据、《商砼购销合同书》、被上诉人在住建局、房管局报送的材料、（2017）鲁民初4022号、（2016）鲁民终1301号建筑合同纠纷案件中的诉讼材料以及涉案合同上加盖的4345公章，滨州市滨城区财政局《2017-2018年度党政机关会议定点场所协议书》，二审中提供的（2018）鲁16民申115号民事裁定书，均可证明在2016年3月份以后大饭店虽然申请刻制了新的公司公章，但是编码尾号为4345的公章仍同时用于公司日常经营，以上证据对于大饭店是明知的达到高度盖然标准，大饭店应当承担不利后果。同时上诉人二审提供（2019）鲁16民终1605号判决书，证明于海滨在2016年3月至2019年一直在经营大饭店，是大饭店的实际控制人，也就是说上诉人出借款项时，于海滨是大饭店的实际控制人。以上事实足以使上诉人对该枚公章形成合理信赖，上诉人的合理信赖利益应当受到法律保护。4.上诉人善意且无过失。一审法院以上诉人未向大饭店法定代表人或股东核实相关情况，未向大饭店索取相应的董事会或者股东会决议从而认为上诉人未尽到基本的注意义务，具有重大过失。这样的认定显失公平，上诉人作为普通公民，不是银行或金融公司等专业借款机构，借款时于海滨是大饭店的实际经营者（一审判决确认），即实际控制人。几乎所有滨州人都知道他是大饭店的实际控制人，其所借款项就是用于大饭店的经营，且于海滨持有大饭店的公章，在这种情况下对上诉人形成了足够的合理的信赖，上诉人善意且无过失。5.公司法第十六条第二款规定约束的是公司的行为，防范的是公司管理层以及控股股东利用公司担保进行不当的利益输送，损害公司资产的独立和完整，是对大股东操纵董事、经理之行为的规制，属于公司内部治理的调整范围，应认定为管理性规范，对外不产生约束力，该条款也并未明确规定公司违反上述规定对外担保导致担保合同无效。违反该规定对外提供担保的，担保行为的效力不受影响，否则不利于交易安全。综上，请求依法改判支持上诉人的上诉请求，切实维护上诉人的合法权益，捍卫法律的公平与公正。青藤苑大饭店公司辩称：一、滨州市公安局于本案一审审理初期到滨城区人民法院调取了本案借据作为鉴定检材，也已得出明确结论，应作为定案依据。涉案借据中加盖的被上诉人的印文经过滨州市公安局鉴定，不是被上诉人持有的印章所加盖，为于海滨私刻的公章所加盖。被上诉人对此也完全不知情。二、于海滨盖章行为不能构成表见代理。1.上诉人出借涉案借款时并没有尽到审慎注意义务，不能构成善意第三人。上诉人出借借款时没有大饭店公司法定代表人、股东、高管等能代表大饭店公司工作人员的签字，于海滨即不是公司的以上人员也没有接受公司的委托，上诉人不构成善意第三人。2.于海滨并非被上诉人的实际控制人，上诉人认为于海滨系被上诉人的实际控制人并无事实和任何的法律依据。相反，事实上是于海滨在无任何法律依据的情况下，强行霸占大饭店，其侵占行为和事实已由滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终1605号民事判决所确认并依法作出判决。这就是说上诉人所谓的于海滨是被上诉人的实际控制人无论在形式上还是实质上，无论在法律上还是在事实上均不能成立。对于上诉人的上诉状补充意见未在上诉期内提出，不属于上诉人的上诉内容，不应被采纳，不予答辩。综上，上诉人上诉事由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。原审被告于海滨、青藤苑餐饮公司未作答辩。李武向一审法院起诉请求：1.于海滨、青藤苑餐饮公司、青藤苑大饭店公司偿还李武借款本金1000万元及利息（自2017年8月10日起至2018年3月9日止，以本金1000万元为基数，按月利率2%暂计为140万元；自2018年3月10日起至判决履行完毕之日止的利息仍按照上述方式计算）；2.本案全部诉讼费用，由于海滨、青藤苑餐饮公司、青藤苑大饭店公司负担。一审法院认定事实：2017年8月9日，于海滨、青藤苑餐饮公司向李武借款1000万元，并向李武出具金额1000万元的借据一份，约定借款期限60天，借款利率为月利率2%。于海滨在该借据借款人处签字并捺手印，并加盖青藤苑餐饮公司公章，在落款处打印的青藤苑大饭店公司处加盖该公司公章（编码尾号为4345）两枚和丁会玲印章，于海滨在其中一枚公章处签字。当日，李武通过其青岛银行账户转账至青藤苑餐饮公司账户1000万元。借款后，于海滨、青藤苑餐饮公司、青藤苑大饭店公司均未偿还上述借款本息。庭审中，李武还提交了青藤苑大饭店公司缴纳社会保险材料一宗、《商砼购销合同书》及《2017-2018年度党政机关会议定点场所协议书》各一份等证据，证明青藤苑大饭店公司在建设、经营及缴纳社会保险等过程中，对外均使用了与借据上一致的该公司公章（编码尾号为4345）。青藤苑大饭店公司申请对借据上加盖的公章与其公司公章（即2016年3月1日之前使用的公章）的一致性进行司法鉴定，但在本院司法鉴定中心通知该公司选定鉴定机构时拒绝到场，由于其不予配合，导致鉴定不能继续进行，遂将委托退回审判庭。在第二次庭审中，青藤苑大饭店公司提交了滨州市公安局出具的滨公（经）鉴通字［2018］34号鉴定意见通知书，认定：“一、2013年于海滨办理青藤苑大饭店工商登记变更、土地抵押贷款资料中青藤苑大饭店的印章与控告人持有的同名印章印文为同一印章盖印；二、2015年至2017年于海滨参与民事诉讼的资料中青藤苑大饭店印章印文与控告人持有的同名印章印文非同一印章盖印。”经李武申请，本院依法调取了青藤苑餐饮公司自2017年8月1日至2017年8月31日的中国农业银行账户交易明细，该明细未显示自该公司收到李武借款1000万元之后与青藤苑大饭店公司之间的资金往来情况。另查明，于海滨系青藤苑餐饮公司的自然人独资股东及法定代表人。青藤苑大饭店公司注册成立于2010年4月19日，发起人为许华清、郭庆云、沙峰，法定代表人为沙峰；2011年6月1日，股东变更为沙峰、杨长洪，法定代表人变更为杨长洪；2011年8月1日，股东变更为沙峰、郭庆云、许华清，法定代表人变更为沙峰；2012年2月27日，股东变更为丁会玲、郭庆云、雷振辉，法定代表人变更为丁会玲；2013年6月9日，股东变更为沙峰、郭庆云、于海滨，法定代表人变更为沙峰；2013年7月25日，股东变更为丁会玲、郭庆云、雷振辉，法定代表人变更为丁会玲；2016年11月14日，股东变更为丁会玲、雷振辉、王成刚；2016年11月29日，股东变更为丁会玲、王成刚；2018年3月26日，股东变更为位义、丁会玲。2015年9月21日，青藤苑大饭店公司在《滨州日报》刊登“遗失声明”：“滨州青藤苑大饭店餐饮有限公司法人丁会玲，法人章丢失，声明作废。”2016年3月1日，青藤苑大饭店公司刻制了编码尾号为4644的公章等三枚印章，并在滨州市公安局滨城分局备案。2016年3月24日，巫海生（甲方）与于海滨、郭庆云、沙峰（乙方）和雷振辉、丁会玲（丙方）签订接管协议一份，约定：鉴于青藤苑大饭店公司股东会决议之内容约定。甲（丙）、乙双方本着自愿、平等、公平、诚实、信用的原则，经友好协商，就大饭店接管、股权回购等事宜，签订本协议，由双方共同遵守。1.本协议签订之日起3日内，乙方必须无条件配合甲（丙）方全面接管大饭店，双方均在不影响大饭店经营的前提下开展各项经营管理工作。2.截至本协议签订之日，由甲（丙）、乙方双方重新建立新账经营大饭店，封存乙方经营管理期间所产生的账务，并对之前所产生的所有债权、债务暂不处理。3.乙方承诺自本协议签订之日起45天内完成大饭店名下物业房产证的办理取证。乙方上述时间内无法办理房产证，乙方应提供大饭店所有账目进行审计，如乙方有投资，甲方根据第三方审计结果，给予乙方确权或返还。4.在取得大饭店房产证之日起，乙方必须积极地筹措股权回购的所有资金。甲方也将全力帮助乙方寻找融资、贷款等资金筹措渠道。5.经双方商定，乙方股权回购额为人民币两亿元，股权回购期6个月内不予计息。回购款到达甲方指定账户后，甲方在当地政府部门业务办理时效内，将股权变更至乙方名下，向乙方交还公章、财务章及各种经营所需的执照、文件，同时退出大饭店的管理。6.本协议签订后，甲方同意暂不追究乙方的刑事责任。7.若本协议签订后，甲方不能全面、顺利接管大饭店，或因乙方原因致使甲方无法正常经营管理大饭店，双方约定的以上条款均予作废，甲方可通过任何渠道行使权利。一审法院认为，于海滨、青藤苑餐饮公司自愿共同向李武借款，根据李武提交的借据、青岛银行个人网银付款凭证，结合李武的陈述，能够认定李武已通过转账方式向青藤苑餐饮公司实际交付了借款1000万元，双方间的借款合同成立并生效，李武依约履行了出借款项的交付义务，于海滨、青藤苑餐饮公司应按照约定履行还本付息的义务。借款到期后，该两被告未能按时还款构成违约，李武有权要求其偿还全部借款本金并按照约定利率（月利率2%）支付利息及逾期利息。关于青藤苑大饭店公司的责任承担。鉴于青藤苑大饭店公司对借据中加盖的公章真实性提出了异议，并已就于海滨伪造公司印章向公安机关报案，虽然青藤苑大饭店公司在提出对其公章的一致性进行司法鉴定申请后，由于不配合导致鉴定不能进行，但该公章与在其他文件和合同中加盖的公章是否为同一枚公章仍具有不确定性，本案事实不明的法律后果应由证据持有人即李武承担。若加盖的青藤苑大饭店公司公章确系伪造，则于海滨加盖青藤苑大饭店公司公章的行为也不构成表见代理：最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发［2009］40号）第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”应严格认定表见代理的构成要件，要求相对人承担一定程度的注意义务，即构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。本案中，于海滨是否具有对外借款代理权的客观表象和李武是否善意无过失，是认定于海滨在借据上加盖青藤苑大饭店公司公章的行为是否构成表见代理的关键。关于于海滨是否具有青藤苑大饭店公司对外借款行为代理权的客观表象。一审法院认为，借款发生时，青藤苑大饭店公司在工商登记的公示信息中，于海滨既非该公司的法定代表人亦非股东，尽管从接管协议和青藤苑大饭店公司的实际经营情况来看，青藤苑大饭店公司在本案借款发生时确系由于海滨实际从事经营，于海滨形成了具有代理权的客观表象，但是这种代理权的客观表象也应仅限于与青藤苑大饭店公司的经营活动密切相关的行为，比如为员工缴纳社会保险、签订会议场所定点协议等，对外借款并不属于通常认为的与经营活动密切相关的行为。况且，本案受理过程中，经李武申请，本院依法调取了青藤苑餐饮公司的银行账户交易明细，该明细中未显示本案借款用于青藤苑大饭店公司经营的明确信息。另外，本案借款发生时，青藤苑大饭店公司已在当地报纸上公开刊登了公司法定代表人丁会玲印章丢失的声明，该公司也已经另行刻制了公司公章，丁会玲等公司股东与于海滨之间签订了“接管协议”，于海滨已不能再代表青藤苑大饭店公司对外从事民事行为。故于海滨在借据中加盖青藤苑大饭店公司公章并未形成其有权代表青藤苑大饭店对外借款的客观表象。关于李武是否善意无过失，一审法院认为，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发［2009］40号）第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”具体到本案而言，于海滨在既非青藤苑大饭店公司法定代表人亦非该公司股东的情形下，与青藤苑餐饮公司和青藤苑大饭店公司共同向李武借款，作为债权人，李武对其共同借款的具体用途应严格审查。但李武出借如此大额款项时，并未向青藤苑大饭店公司法定代表人或股东核实相关情况。根据李武的申请，法院依法调取了涉及本案借款的青藤苑餐饮公司的相应账户交易明细，但该明细未明确显示本笔借款的用途，也未显示与青藤苑大饭店公司之间的关联性。综上，李武出借款项和交付款项时未进行审慎审查，也即未尽到基本的注意义务，具有重大过失，而非善意无过失。综上，一审法院认为，于海滨不具有代表青藤苑大饭店公司借款的客观表象，同时李武的行为也并非善意无过失，不符合表见代理的构成要件。于海滨在借据中加盖青藤苑大饭店公司公章向李武的借款构成无权代理，青藤苑大饭店公司依法无需承担共同还款义务，对李武要求该公司承担共同还款责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、于海滨、滨州青藤苑餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内共同偿还李武借款本金1000万元并支付利息（自2017年8月10日起至实际给付之日止，以本金1000万元为基数，按月利率2%计算）；二、驳回李武对滨州青藤苑大饭店餐饮有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90200元，诉讼保全费5000元，由于海滨、滨州青藤苑餐饮有限公司负担。本院二审期间，诉讼双方均向本院提交了生效裁判文书，本院经审查认为，裁判文书不属于证据，但生效裁判文书确认的事实属于当事人免予举证即可确认的事实，本院对当事人据此提出的事实主张予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，发生法律效力的（2019）鲁16民终1605号判决确认了于海滨等人控制青藤苑大饭店公司房屋、土地的事实，并判决其将相应财产返还青藤苑大饭店公司。本院认为，本案争议的焦点问题为，第一，借款合同上加盖的青藤苑大饭店公司公章能否认定为青藤苑大饭店公司的意思；第二，如不能认定青藤苑大饭店公司有借款意思表示，于海滨的行为是否构成表见代理。关于第一个焦点问题，虽然青藤苑大饭店公司不配合导致鉴定程序终结，但其已就于海滨伪造公司印章向公安机关报案。考虑到青藤苑大饭店公司曾与于海滨存在的纠纷，以及本案中并无证据证实涉案借款流向青藤苑大饭店公司，也无证据证实青藤苑大饭店公司的权力机构、法定代表人曾向上诉人作出借款的意思表示，故该公章与在其他文件和合同中加盖的公章是否为同一枚公章仍高度存疑，事实不明的法律后果应由上诉人承担。第二，关于于海滨是否构成表见代理，本院认为，表见代理中相对人“有理由相信行为人有代理权”应当是订立合同时的主观状态，而不能据嗣后获知的事实主张表见代理。故上诉人以事后知晓的事实主张成立表见代理无法律依据，本院不予支持。上诉人根据生效判决主张于海滨实际控制青藤苑大饭店公司，但该生效判决同时判令于海滨等人向青藤苑大饭店公司返还财产，并非因青藤苑大饭店公司自身的原因导致于海滨控制青藤源大饭店公司的结果。如据此认定青藤苑大饭店公司承担于海滨代理行为的后果，对其显失公平。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人李武负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  刘 洋二〇二〇年五月十一日书记员  王亭亭