广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民终17698号上诉人（原审原告）：李干伟，男，1967年9月8日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。上诉人（原审原告）：江鹂韵，女，1983年10月15日出生，汉族，身份证住址广东省广州市越秀区。上诉人（原审原告）：孙代林，女，1962年1月9日出生，汉族，身份证住址湖北省武汉市江汉区。上诉人（原审原告）：徐世明，男，1971年8月9日出生，汉号族，住广东省从化市。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：曾海燕，广东绅源律师事务所律师。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：孟志斌，广东绅源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市越秀区华乐街麓湖御景小区业主委员会，住所地：广东省广州市越秀区麓苑路39号A2007房。法定代表人：**玲，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：吴小庆，广东合拓师事务所律师。委托诉讼代理人：梁火琼，广东合拓律师事务所律师。上诉人李干伟、江鹂韵、孙代林、徐世明（以下简称李干伟等四人）、广州市越秀区华乐街麓湖御景小区业主委员会（以下简称麓湖御景业委会）业主撤销权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初9974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李干伟等四人上诉请求：1.请求维持一审判决结果；2.请求确认以下选票无效：（1）A304房等43份投票人与房管部分出具的房地产查册表登记的产权人不一致的选票，涉及建筑面积共5415.927㎡（详见附件一）；（2）A1104房等18份投票人签名看不清楚的选票，涉及建筑面积共1943.522㎡（详见附件二）；（3）A206房等15份未登记产权人但有俎江涛等人投票的选票，涉及建筑面积共1467.67㎡（详见附件三）；（4）林某、**玲、黄强三人的选票，涉及建筑面积342.891㎡；（5）洪巧妍代广东省广业资产经营有限公司签署的选票，涉及建筑面积1059.87㎡；3.确认案涉业主大会的选举程序违法；4.本案诉讼费用由麓湖御景业委会承担。事实和理由：对于选票的真实性，麓湖御景业委会应负有举证证明责任，但麓湖御景业委会无法证明上述选票的真实性，麓湖御景业委会既无法证明投票人与业主的身份一致，也无法证明选票签名是否为本人所签，证人陈某1也证明麓湖御景业委会明知其是租户仍诱骗其代业主签名投票，且根据笔迹鉴定结果显示，林某、**玲、黄强三人的选票并非其本人所签，**玲出庭证明选票是其口头委托他人代签，不符合《广东省物业管理条例》关于委托他人参加业主大会应当出具书面授权委托书之规定。且，广东省广业资产经营有限公司委托洪巧妍的委托书上所盖印章不是单位的法定印章，故该委托书不产生委托的法律效力。综上，一审法院判决结果正确，但对上述事实认定有误，恳请二审法院予以纠正。麓湖御景业委会二审辩称，不同意李干伟等四人的上诉请求、事实和理由，其认为业主方针对事实上诉是没有依据的。麓湖御景业委会上诉请求：1.请求撤销一审判决，并驳回李干伟等四人全部诉讼请求；2.李干伟等四人承担一审鉴定费133680元和本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院适用法律错误。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，建筑物总面积是各专有部分面积之和，并不是专有部分面积和非专有部分面积之和。根据案件查明事实可知，广州市住房和城乡建设委员会向一审法院提供了案涉小区的不动产登记查册表，依照上述法律规定，对于该查册表上对应的专有部分面积理应按照查册表上记载的建筑面积计算，而不应该再按测绘机构的实测面积计算，一审判决对已经出了房产证的专有面积也按测绘机构的实测面积计算违反了上述规定。且，《房屋面积测量成果报告书》上记载的总建筑面积既包括专有部分的面积也包括非专有部分的面积，一审判决对专有部分面积和非专有部分面积不加区分来计算建筑物总面积违反了上述规定。（二）一审判决将鉴定机构无法确定与样本上签名是否为同一人所写的6份选票认定为无效选票违反了相关的法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。麓湖御景业委会已经提交了6份选票的原件，麓湖御景业委会已经完成举证义务，李干伟等四人并无证据证明该6份选票不是业主本人所签，故其应当承担举证不能的法律后果。（三）鉴定机构的鉴定意见不能作为认定相关选票无效的依据。李干伟等四人提供的样本来源于案涉小区的续建公司，该续建公司与李干伟等四人有关联，也与本案有利害关系，其提供的样本是选择性的提交，且其提供的样本与检材在时间上相隔10年以上，由于时间久远，正常人的书写风格会发生很大的变化。综上，该鉴定方法难于保证鉴定的准确性，故该鉴定意见不能作为认定相关选票无效的依据。（四）一审判决以“35名业主未到庭作证”为由，对该35名业主出具的选票情况说明不予采信并认定上述选票无效，不符合相关法律规定。上述情况说明属于书证，不属于证人证言，且该情况说明写明，其中有20名业主是口头委托他人所签，其中有16名业主确认选票确系本人签名，即该情况说明是口头委托行为的书面确认及对本人签订的确认或追认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，即便35名业主出具的情况说明属于证人证言，也不能一概以其未到庭作证为由不予采信。综上，恳请二审法院判如所请。李干伟等四人二审辩称，不同意麓湖御景业委会的上诉请求、事实和理由，其同意一审判决结果。一、一审法院认定案涉小区的建筑物总面积正确。广州市住房和城乡建设委员会提供的查册表不包括尚未办理产权登记的房屋面积，且《房屋面积测量成果报告书》是针对小区专有部分建筑总面积进行测量而作出的，故麓湖御景业委会认为一审法院认定的建筑物总面积错误，缺乏事实及法律依据。二、一审法院认定选票无效是正确的。麓湖御景业委会对自己提供的证据的真实性负有举证义务，因经鉴定无法确认选票的真实性，则一审法院认定6份选票无效是正确的。三、麓湖御景业委会主张笔迹鉴定意见不能作为认定相关选票无效的依据的理由不能成立。首先，本案小区的续建公司不属于本案的当事人，与本案没有法律上的利害关系，麓湖御景业委会以续建公司与本案有利害关系为由质疑相关文件的签名真实性，明显理据不足。其次，李干伟等四人将续建公司与业主签订的所有资料都交给鉴定机构作为鉴定样本，麓湖御景业委会一直拖延提供选票的原件，因此，在其没有提供相反证据的情况下，其质疑样本的真实性应不予采信。最后，麓湖御景业委会主张因时间关系会影响笔迹鉴定的真实性，缺乏科学依据。四、一审法院不采信未出庭作证的证人证言正确。其一，35人出具的情况说明是证人通过书面形式对待证事实的一种主观陈述，其二，证人出庭作证是为了证明证人身份及证言是否是证人的真实意思表示，其三，即使本案证人能够出庭作证，也不能因此认定相关选票有效，因证人出庭作证并不能推翻已有的笔迹鉴定结论。李干伟等四人向一审法院起诉请求：撤销广州市越秀区华乐街麓湖御景小区业主大会作出的选举成立业主委员会的决定，撤销麓湖御景业委会。一审法院认定事实：李干伟等四人分别是广州市越秀区麓苑路39号大院1号2703房，2号、4号102房、1号2503房、5号2103房的权属人。2014年11月7日，麓湖御景小区业主任景义等向华乐街道办发出《关于给予指导和协助成立业主大会的函》，请对方及时会同组建首次业主大会筹备组，对本小区成立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。2014年11月17日，华乐街道办向麓湖御景全体业主发出《关于组建业主大会会议筹备组的公告》，将业主报名参加第二届业主大会会议筹备组包括业主代表条件、报名方法、报名时间等有关事项进行公告。2014年12月15日，华乐街道办向麓湖御景全体业主发出《关于公示业主大会会议筹备组成员名单的通知》，写明由业主推荐产生8名业主代表、华乐街道办委派1名代表共同组成麓湖御景业主大会会议筹备组，并将筹备组成员进行公示，公示期从2014年12月15日起至2014年12月29日止等。2015年7月14日，华乐街道办向麓湖御景全体业主出具《关于成立业主大会会议筹备组的公告》，写明公示期间未收到业主对上述代表的书面异议，麓湖御景小区筹备组自公告之日起成立，附有筹备组成员名单：林劲勇、姚小琼、**玲、段李文、邹忆湘、刘丽莉、张洁儿等。2015年10月15日，麓苑社区居委会与麓湖御景小区筹备组办理业主清册资料交接，将麓湖御景业主清册移交给筹备组，业主清册显示，A栋共235户，已收楼168户，未收楼67户，建筑面积27955.39平方米；B栋共215户，已收楼195户，未收楼20户，建筑面积22298.85平方米；C栋共248户，已收楼209户，未收楼39户，建筑面积25949.8413平方米等。2016年3月11日，麓湖御景小区筹备组向华乐街道办出具《关于继续开展麓湖御景小区业主大会筹备组工作的函》，写明于2015年12月20日在本小区召开了首次业主大会会议，根据会议的投票结果，本小区的《管理规约》和《业主大会议事规则》未能获得双过半，按照《广州市业主大会和业主委员会工作指引》第二条的有关规定，以及贵处向筹备组提供的指导意见，筹备组工作期将延长至2016年7月14日。2016年4月6日，麓湖御景小区筹备组作出《关于首届业主委员会委员候选人产生规则、首届业主委员会选举规则的公告及报名通知》，写明：一、业主委员会拟由9名成员组成，任期为5年，成员的选举实行差额选举……二、成为业主委员会委员候选人需具备的条件：1.本物业管理区域内具备完全民事行为能力的业主……3.遵守管理规约，履行业主义务，按时交纳住宅专项维修资金和物业服务费用，无损害公共利益行为等；三、产生规则：（一）名额分配原则：1.根据差额选举的原则共产生11名候选人；2.物业管理区域内的各类型物业应至少有一名候选人，即本小区A栋（1号楼）、B栋（3号楼）、C栋（5号楼）住宅业主及车位业主中均需产生至少一名候选人；（二）候选人确定方式：1.候选人由业主自荐或业主联名推荐等方式向筹备组提出；2.所有业主委员会委员候选人均需填妥并提交《业主委员会委员候选人简历表》并附《推荐业主委员会委员候选人的业主签名表》，以及签署并提交《业主委员会委员候选人承诺书》；四、报名方式，自本办法公告之日起7天内，凡符合条件的本小区业主均可向筹备组自荐或联名推荐报名，按照上述程序成为本小区首届业主委员会委员候选人等。2016年4月18日，麓湖御景小区筹备组向华乐街道办出具《关于核定麓湖御景小区首届业主委员会委员候选人名单的函》，写明筹备组于2016年4月6日到13日期间接受了本小区业主委员会委员候选人报名，现报名时间已截止，筹备组收到的报名资料及其整理结果如附件所示，请贵处核定业主委员会委员候选人名单并以书面形式回复筹备组，以便尽快安排公告全体业主等。筹备组将11位业主委员会委员候选人简历表等资料张贴在公告栏的照片。2016年4月30日，麓湖御景小区筹备组将《关于选举业主委员会委员的通知》张贴在小区公告栏，写明定于2016年5月21日至5月25日召开业主大会会议选举业主委员会委员，请全体业主积极参加；一、会议召开形式，本次业主大会会议采用书面征求意见形式，本小区业主大会会议筹备组将于近期安排上门送达《业主委员会委员候选人选票》，投票日期于2016年5月21日上午9时起，至2016年5月25日下午6时止，投票时间每天上午9时至晚上6时，投票箱设在本小区南、北门广场；二、业主委员会委员应当具备的条件……三、表决要求，经筹备组确认，本小区具有投票权的业主总人数为508人，小区建筑物总面积为70511.81平方米，业主大会会议应当有本小区内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加，选举产生业主委员会委员必须经本小区专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意等。2016年5-6月，李干伟等四人出具授权委托书，委托逸帆公司及中源公司关于确认小区建筑面积的筹备工作中存在的违法行为，向华乐街道办、麓苑社区居委会和麓湖御景小区筹备组提出异议。2016年5月6日，逸帆公司向麓苑社区居委会出具《异议函》，写明针对2016年5月3日贵会授权麓湖御景小区筹备组在麓湖御景小区内张贴的《关于选举业主委员会的通知》提出异议，1.公示中所确认的麓湖御景小区的总建筑物面积为70511.81平方米是错误的，小区正确的总建筑物面积应为90773平方米；2.其司质疑本次业委会候选人产生的过程和流程是否公开、公正、合法、透明等。2016年5月12日，中源公司向麓湖御景小区筹备组出具《异议函》，写明针对2016年5月3日居委会授权麓湖御景小区筹备组在麓湖御景小区内张贴的《关于选举业主委员会的通知》公示中麓湖御景小区总建筑面积为70511.81平方米，根据《房屋面积测量成果报告书》麓湖御景小区总建筑面积为90773.3298平方米，请予以更正等。2016年5月21日，麓湖御景小区筹备组公布业主委员会委员候选人名单及简介。筹备组在小区内设置业委员选举投票处及投票箱。2016年5月25日，麓湖御景小区筹备组向中源公司出具《关于异议函的复函》写明，经研究，对你司异议函中要求更正麓湖御景小区总建筑面积为90773.3298平方米的请求，筹备组不予采纳，原因在于你司在公示的文件明确列明的本小区建筑物总面积为70511.81平方米期间并未提出异议，应视为同意公示的面积，5月20日你司向筹备组提出更正小区总建筑面积的请求是公示期结束后提出的不合理请求，已经实际违反了业委会选举的程序规定，不具合法性等。2016年5月30日，麓湖御景小区筹备组在公告栏张贴《关于公示业主委员会委员选举结果的通知》，写明筹备组于2016年5月21日至25日期间，采用书面形式组织召开业主大会会议，投票选举本小区业主委员会委员，2016年5月26日在麓苑社区居委员统计、查验了业主选票，要请越秀区房管局代表许子桉、黄昌锋，华乐街道办事代表梁怡等对统计、查验业主选票过程进行了监督，现将选举汇总统计选举明细情况在小区公示，公示期从2016年5月30日至2016年6月30日止；公示期间，业主对选举结果有异议的，可以查验本人选票，业主应提供本人有效身份证明和有效房产证明……筹备组将及时提供业主本人选票以供查验，查验的业主选票与公示的选举结果不一致的，筹备组将重新统计、公示选举结果，公示期满，业主无异议或异议不成立，筹备组将把选举结果在小区内公告全体业主等。该通知附有《业主委员会委员选举结果汇总统计表》和《业主委员会委员选举结果明细统计表》，其中《业主委员会委员候选人选举结果汇总统计表》列明赞同候选人区蕾、朱海龙、朱智成、刘丽莉、洪巧妍、邹忆湘、**玲、孙辉、蔡博特的业主人数占业主总人数的比例均超过80%，业主专有部分面积之和占小区建筑总面积比例均超过70%；备注小区有投票权业主总人数510人，建筑物总面积为70751.84平方米；参加投票的业主人数432人，投票业主的专有部分面积之和为50088.32平方米；小区未参加投票的业主人数78人，未参加投票业主的专有部分面积之和为20663.52平方米；经查验表决票，共回收表决票441张，有9张重复票，视为无效票，有效票实为432张等。同日，该筹备组还向小区全体业主出具《关于公示和表决结果的通知》。2016年6月21日，中源公司委托广东海法律师事务所向华乐街道办寄送《律师函》，建议华乐街道办依法撤销广州市越秀区华乐街麓湖御景小区违法作出的业主委员会委员选举结果等。同日，该律师事务所还向麓苑社区居委会寄送《律师函》，要求撤销业主委员会委员选举结果，重新进行选举等。2016年6月24日，华乐街道办向广东海法律师事务所作出复函，写明：1.自麓湖御景业主大会与业主委员会筹备组组建以来，我街和越秀区相关职能部门数十次解答并指导筹备组开展各项工作，针对麓湖御景烂尾楼盘活业主房产权属确认比较复杂以及部分业主和物业管理人员有矛盾的情况，召集建设单位、物业管理公司、业主等各方进行协调，2015年12月20日、2016年5月21日-25日两次业主大会投票都安排人员到场指导监督、认真履行法定职责；2.麓湖御景业主委员会选举业主大会投票结果公示期为5月30日至6月29日，在公示期间，业主有异议可向麓湖御景业主大会筹备组书面反映等。2016年7月1日，麓湖御景小区筹备组在公告栏张贴《关于选举产生麓湖御景小区业主委员会的公告》，写明公示期间未收到业主对业主委员会委员选举结果的异议，现将选举结果公告如下：委员名单区蕾、朱海龙、朱智成、刘丽莉、洪巧妍、邹忆湘、**玲、孙辉、蔡博特。同日，该筹备组还向小区全体业主出具《关于麓湖御景小区业主大会会议决定的公告》，将此次业主大会会议作出的决定公告如下：1.依法表决通过了《管理规约》；2.依法表决通过了《业主大会议事规则》等。2016年7月18日，华乐街道办向麓湖御景业委会出具业主委员会备案回执，写明本届业主委员会任期从2016年7月8日起至2021年7月8日止，业主委员会委员名单：**玲（主任）、邹忆湘（副主任）、朱智成（副主任）、区蕾、朱海龙、刘丽莉、洪巧妍、孙辉、蔡博特。2016年10月8日，李干伟向广州铁路运输第一法院起诉华乐街道办、广州市越秀区人民政府行政不作为、行政复议决定一案，要求确认华乐街道办对李干伟于2016年6月21日要求其履行监督指导职责的申请没有作出处理的行为违法；撤销广州市越秀区人民政府作出的越秀府行复[2016]第22号《行政复议决定书》等。广州铁路运输第一法院作出（2016）粤7101行初2482号行政判决，判决驳回李干伟的诉讼请求。广州铁路运输中级法院于2017年3月30日作出维持原判的（2017）粤71行终172号行政判决。本案审理期间，李干伟等四人向一审法院申请调取组建麓湖御景小区筹备组资料以及选举业主委员会成员的选票。一审法院于2017年9月11日向李干伟等四人委托诉讼代理人开具律师调查令，指派其分别向麓苑社区居委会、华乐街道办调取上述资料。麓苑社区居委会在2017年9月21日答复以上资料不在社区备案。华乐街道办在2017年9月20日答复麓湖御景小区2016年5月21日至25日业主大会选举业主委员会成员的选票由业主委员会负责封存保管，街道办事处不负责保管。在调取上述资料的同时，一审法院向广州市住房和城乡建设委员会查询麓湖御景小区各单位专有部分的建筑面积和产权人等情况。该委员会于2017年9月29日提供了麓苑路39号大院地块不动产登记查册表若干，按照查册表统计，小区总建筑面积70910.006平方米，其中车位总建筑面积1170.0774平方米。一审法院还向该委员会调取涉讼麓苑路39号大院的总建筑面积资料，该委员会提供了广州市房地产测绘所在2008年5月7日出具的麓苑路39号大院1-5号《房屋面积测量成果报告书》，记载该地址的总建筑面积为90773.3298平方米。庭审中，李干伟等四人申请证人陈某2出庭作证，证人陈述其在2014年6月承租涉讼麓湖御景39号大院5号3002、3003房，房屋业主是陈志南，在2016年3、4月期间，小区C栋201房还是202房的一位业主加了我的微信让我去他家做志愿者，我就去了他家，他说要我投票，给我一张表格在9个业主委员会候选人后面划勾，我划了前面六、七个人，具体名字不记得了，其中有一个叫邹忆湘，我在表格上签了名，写了日期，落款没有写是租户还是业主，投票的事情我没有告诉业主，我以为只是调查。麓湖御景业委会对证人证言不予确认。麓湖御景业委会向一审法院提交装有全部选票原件的四个密封袋，封口盖有业委会筹备组公章，麓湖御景业委会陈述是居委会在2017年9月14日交还给麓湖御景业委会的，资料交接清单写明四袋密封袋包括麓苑路39号大院1号、3号、5号等在内的选举业委会委员表决票。麓湖御景业委会当庭拆开四个密封袋，由李干伟等四人对全部选票进行核对、复制。此后，李干伟等四人申请对麓湖御景业委会提供的选票原件中63份选票业主签名进行笔迹鉴定，其中吴华英是A3003、2903、3004房的业主，李干伟等四人只申请对2903房的这份选票进行鉴定，由李干伟等四人提供上述选票业主签名的购房合同、续建合同原件进行比对，李干伟等四人陈述作为比对样本的合同来源于小区续建单位中源公司，由该公司提供给李干伟等四人。麓湖御景业委会提供了53份选票原件进行鉴定，未提供业主为梁智、严秀芬、袁洁、丘翠翠、张志强、冯嘉敏、陈敏敏、黎耀东、黄少东、邢羽彤等10份选票，未提供的选票原件对应的房号为A1601、B1804、B2204、B503、B1104、C2303、C707、C2001、C904、B3002房。因上述10份选票对应房号的产权人与投票人不一致，李干伟等四人不再申请对该10份选票业主签名进行鉴定。经李干伟等四人申请，一审法院依法委托广东明鉴文书司法鉴定所负责本案鉴定，该鉴定机构在2019年1月17日出具司法鉴定意见书，写明检材1至检材6、检材8至检材10、检材12至检材40、检材42至检材44、检材47至检材50、检材52、检材53分别与样本1至样本6、样本8至样本10、样本12至样本40、样本42至样本44、样本47至样本50、样本52、样本53均不是同一人所写，上述检材包括投票人为黄强、**玲、陈志南、林某的选票；无法确定检材7、检材11、检材41、检材45、检材46、检材51分别与样本7、样本11、样本41、样本45、样本46、样本51是否同一人所写等。李干伟等四人对鉴定报告予以认可，麓湖御景业委会在投票过程中没有核实投票人是否是业主，上述53份选票中业主对应的56套房屋总建筑面积为6203.7038平方米。麓湖御景业委会对鉴定报告真实性、合法性没有异议，关联性不予确认，本次鉴定比对的样本大都是10年前的合同，没有其他对比的材料，书写人的书写习惯发生变化是正常的，根据麓湖御景业委会向相关业主核实，上述53份选票中，有20份选票经业主卢敏菁、黄铭泉、梁耀斌等确认是找人代为投票，16份选票经业主孔志坚、李育雯、钟呈生等业主确认是其本人投票。为此，麓湖御景业委会申请证人**玲、林某出庭作证，两位证人分别是A508房、B606房的业主，他们确认检材5、34的选票是他们的真实意思表示，分别为林某本人填写以及**玲委托他人填写。麓湖御景业委会还提供了由卢敏菁、黄铭泉等36名业主出具的选票情况说明，写明其中20名业主是口头委托他人代本人签名投票，16名业主确系本人签名（包括林某在内），因35名业主平时要上班，且部分业主不在广州，部分业主怕前物业管理公司报复，均没有出庭作证。李干伟等四人对证人林某、**玲的证言不予确认，证人证言与鉴定意见不符，**玲是业主委员会成员，与麓湖御景业委会存在利害关系；对35位未出庭业主出具的选票情况说明不予确认，认为业主应当出庭作证，未能出庭作证的书面证言不予认可。针对麓湖御景业委会提供的选票原件，除上述需要鉴定的选票之外，李干伟等四人还指出其他选票存在如下两种无效情形：一、实际投票人与房管部门出具的房地产查册表登记产权人不一致，此类选票经统计共73份，涉及房号包括B1106、B1302、B1304、C203、C307房等；二、选票签名看不清楚，无法确定是否是业主，此类选票经统计共10份，涉及房号为B1007、B1103、B1605、B1705、B2004、B2203、B2606、A2805、B504、B901房等。为此，麓湖御景业委会将两类情形制作表格并进行说明，针对实际投票人与产权人不一致的情形，麓湖御景业委会提供了如下证据：1.广东省广业资产经营有限公司在2016年5月5日出具授权委托书委托洪巧妍代为参加于2016年5月21日至5月29日召开的业主大会会议，并进行表决，专有面积包括A301、401、501、601、1706、1806、1906、2505、2506、B604房。2.广州广电传媒集团有限公司在2016年5月6日出具授权委托书，委托武昱江代表其参加于2016年5月21日至5月29日召开的业主大会会议，并进行表决，专有面积包括C204、205、304、2101、2903房等。3.黄强在2016年4月24日出具授权委托书，委托朱智成参加于2016年5月20日召开的业主大会会议，并进行表决，房号A406，建筑面积147.2平方米。4.张译之在2016年4月21日出具授权委托书，委托朱智成参加于2016年5月20日召开的业主大会会议，并进行表决，房号A2006，建筑面积147平方米。5.黄健良在2016年4月20日出具授权委托书，委托朱智成参加于2016年5月20日召开的业主大会会议，并进行表决，房号A2004，建筑面积87.04平方米。麓湖御景业委会陈述：除上述业主委托他人代为投票之外，还有50份选票的投票人经核对与麓湖御景业委会选举时从居委会获取的业主清册业主名单一致，至于10份选票投票人签名不清晰的，不能认定选票无效。麓湖御景业委会确认存在4份选票的投票人与查册表以及业主清册名单不一致，涉及房号为B1605、C301、A702、A2101房，合计建筑面积446.7262平方米，但这4份选票的投票人在投票时经居委会核实确系业主。李干伟等四人对麓湖御景业委会提交的委托书不予确认，根据《广州市物业管理暂行办法》的规定，业主清册应该以房管部门提供的为准，居委会提供的业主清册不应作为选举时的依据，麓湖御景业委会所述的上述4份选票应为无效选票，李干伟等四人确认已知小区业主总户数577户，加上42套房屋以及31个车位未办证的，小区有投票权户数应小于或等于650户。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”本案的焦点在于涉讼麓湖御景小区业主大会选举业主委员会有无达到“双过半”标准。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算。”经依法调取，广州市住房和城乡建设委员会向一审法院出具了涉案麓苑路39号大院的《房屋面积测量成果报告书》，载明涉案小区总建筑面积为90773.3298平方米，故小区建筑物总面积应以该测绘成果报告书为准，麓湖御景业委会认为应以居委会出具的业主清册载明的总建筑面积为准缺乏依据，一审法院不予接纳。麓湖御景业委会提交本次业主委员会选举的全部选票原件，其统计参加投票的业主共432户，所占专有部分面积之和为50088.32平方米。李干伟等四人申请对其中53份选票真伪进行鉴定，提供相应业主购买房屋所签买卖合同原件作为比对样本。经一审法院依法委托，鉴定机构出具鉴定报告认定上述53份选票中47份选票业主签名与样本签名不一致、6份选票无法确认与样本签名是否为同一人所写。麓湖御景业委会对鉴定报告不予确认，其申请业主林某、**玲出庭作证，两位证人确认对应B606房、A508房的选票是其本人或委托他人投票，两份选票均为两位证人的真实意思表示；麓湖御景业委会提供A406房业主黄强委托朱智成代为参加选举投票的授权委托书原件，李干伟等四人对证人证言及授权委托书均不予确认，但没有提供证据反驳，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，上述三位业主的选票应认定为有效选票。麓湖御景业委会还提供了鉴定选票中另外35名业主出具的书面说明，确认35名业主对应的35份选票是业主本人或委托他人投票，李干伟等四人对书面说明不予确认，在35名业主未到庭作证的情况下，一审法院对书面说明不予采信，故鉴定的53份选票中，除林某、**玲、黄强的3份选票之外，其余50份选票应认定为无效选票。经核算，鉴定的53份选票的投票人所占专有部分面积合计6229平方米，扣除林某、**玲、黄强的3份选票对应B606房、A508房、A406房建筑面积，得出50份无效选票投票人所占专有部分面积为5886平方米。此外，麓湖御景业委会自认另有4份选票的投票人与不动产登记查册表以及业主清册载明的业主不一致，所涉房号为B1605、C301、A702、A2101房，合计建筑面积446.7262平方米。在投票人与查册表以及业主清册名单不一致的情况下，麓湖御景业委会没有对上述4份选票投票人身份是否合法进行举证说明，故一审法院对该4份选票不予确认。综上，共有54份选票确定为无效选票，按照麓湖御景业委会统计，本次选举有效选票为432份-54份=378份，按照李干伟等四人计算的小区业主总户数，有效选票份数超过了小区业主总人数的一半。但是，上述54份无效选票对应的专有部分面积合计6332平方米，全部有效选票所占专有部分面积为50088平方米-6332平方米=43756平方米，未能超过小区总建筑面积的一半即45386平方米。故麓湖御景小区业主大会选举业主委员会未能达到法律规定的“双过半”标准，李干伟等四人行使撤销权要求撤销业主大会成立麓湖御景业委会的决定合法，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，于2019年5月16日判决如下：撤销广州市越秀区华乐麓湖御景小区业主大会作出的选举麓湖御景业委会的决定。一审案件受理费100元，鉴定费133680元，由麓湖御景业委会负担。本院认为，《物业管理条例》第十条规定：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业委会。”第十九条第二款规定：“业主大会、业委会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”依据上述法律规定，因业主大会和业主委员会选举过程中产生的纠纷，业主应当向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府申请解决。本案中，李干伟等四人作为案涉小区的业主，通过民事起诉的方式，以选举资格、选举程序、选举结果违法为由主张撤销广州市越秀区华乐街麓湖御景小区业主大会选举成立业主委员会的决定，不属于人民法院民事诉讼的受案范围。一审法院受理本案欠妥，本院予以撤销。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初9974号民事判决；二、驳回李干伟、江鹂韵、孙代林、徐世明的起诉。一审案件受理费100元，退还李干伟、江鹂韵、孙代林、徐世明，鉴定费133680元由李干伟、江鹂韵、孙代林、徐世明负担；上诉人李干伟、江鹂韵、孙代林、徐世明预交的二审案件受理费100元予以退还，上诉人广州市越秀区华乐街麓湖御景小区业主委员会预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张怡审判员  余盾审判员  李静二〇二〇年五月二十八日书记员  杨希曾龙辉