辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终493号上诉人（原审原告）：孙晶，女，1970年12月7日出生，汉族，现住抚顺市东洲区。被上诉人（原审被告）：抚顺星万隆劳务派遣有限公司，住所地：新宾满族自治县红升乡红升村。法定代表人：谭子龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：付丽，辽宁峰岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：范红伟，该公司职员。被上诉人（原审被告）：抚顺石化矿区服务事业部文化体育中心大学生公寓管理部，住所地：抚顺市东洲区东洲大街8-1号。负责人：李春花，该管理部主任。委托诉讼代理人：贾文佳，该单位职员。上诉人孙晶因与被上诉人抚顺星万隆劳务派遣有限公司（简称星万隆派遣公司）、抚顺石化矿区服务事业部文化体育中心大学生公寓管理部（简称大学生公寓管理部）劳动争议一案，不服新宾满族自治县人民法院作出（2019）辽0422民初796号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人孙晶，被上诉人星万隆派遣公司委托诉讼代理人付丽、范红伟，被上诉人大学生公寓管理部委托诉讼代理人李春华、贾文佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙晶上诉请求：1、请求依法撤销新宾满族自治县人民法院（2019)辽0422民初796号民事判决；2、请求二审法院依法确立上诉人孙晶与被上诉人星万隆派遣公司的事实劳动关系；3、请求二审法院依法查明事实，改判或发回重审；4、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人星万隆派遣公司承担。事实理由：一、被告主体资格错误，一审法院疏于严格审查，一审法官没有提醒原告变更被告主体资格。二、双方虽然没有签订劳动合同，但是一审法院查明是星万隆派遣公司范红伟派遣孙晶去石化大学生公寓工作的，并且在事实上形成了这种劳务派遣关系，法院对于这种事实关系应当予以认定。三、因为没有签订劳动合同，就否认这种事实上的劳务派遣关系的存在，以没有派遣资质为由驳回孙晶的申请不当。派遣公司在没有派遣资质的情况下，派遣孙晶去用工，是不是非法用工？是不是应该对这种非法用工期间造成的伤害承担责任？四、庭审查明孙晶和证人胡某在大学生食堂贾文佳办公室交了身份证原件、复印件、照片，并且填写了一张入职登记表，上面写的抚顺星万隆劳务派遣公司，而且贾文佳是受星万隆范红伟委托办理此事，事后贾文佳把入职登记表交给范红伟了，判决上只写孙晶把身份证交给贾文佳，而且贾文佳不是星万隆工作人员，那填写的入职登记表为什么不写呢？为什么要歪曲事实呢？从仲裁到一审，孙晶一直要求星万隆劳务派遣公司提供这张入职登记表，星万隆公司拒不提供。根据《关于确立事实劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件第二条第（一）、（三）、（四）项规定，有关凭证由用人单位负举证责任。星万隆派遣公司一审期间只提供了职工工资花名册，为什么考勤记录、入职登记表拒不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则》第七十五条，有证据证明一方当事人持有此证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。五、庭审查明孙晶工作中受伤，同事胡某陪同看病，孙晶的部分药费星万隆派遣公司给报销了，而且孙晶把银行卡号发给星万隆派遣公司范红伟微信也是事实，判决认为孙晶的工资虽由星万隆派遣公司支付，但最终来源石化公司，星万隆派遣公司没有给孙晶工资卡里打入工资，而是以现金支付方式委托大学生食堂贾文佳转交给孙晶，贾文佳陈述星万隆派遣公司其他派遣人员工资都是按月打入各自银行卡里，请问孙晶的工资为什么星万隆派遣公司只能现金支付呢？其目的就是让孙晶查不到银行流水记录，规避法律责任。一审法院查明星万隆派遣公司范红伟承认派遣公司和石化公司有劳务派遣协议。本案一审判决认定孙晶是看到星万隆派遣公司范红伟招工广告被派遣到石化大学生公寓管理部食堂从事工作的，星万隆派遣公司未与孙晶签订劳动合同，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：用人单位以承揽，外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者，应当适用劳务派遣相关法律规定，孙晶工资虽由星万隆派遣公司支付，但最终来源是石化公司，这逻辑荒唐可笑，请问：劳务承包合同里，甲方、乙方的权力和义务，支付方式写的清清楚楚。星万隆派遣公司，不与劳动者签订劳动合同，克扣用工单位按照派遣协议支付给劳动者的工资，并且低于国家法律规定的相关标准，扣留劳动人员的社会保险费及加班费，而且没有告知派遣劳动者派遣协议内容，所有的这些行为违法不？星万隆派遣公司严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》、《劳动合同法》第六十条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者；劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬；劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。《社会保险法》第五十八条规定用人单位应当自用工之日起三十曰内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。如果认定孙晶和星万隆派遣公司不是劳动关系，那么请二审法院明示，孙晶与星万隆劳务派遣公司是什么关系？六、1、劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其他用工单位向派遣机构支付一笔服务费的一种用工形式，又称人力派遣、人才租赁、雇员租赁，劳动力给付的事实发生于派遣劳工与要派企业（用工单位之间），用工单位向劳务派遣机构支付服务费，劳务派遣机构向劳动者支付劳动报酬。2、劳务派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议形成民事合同关系。3、劳务派遣单位与派遣劳动者之间基于劳动合同形成劳动关系。劳务派遣单位雇佣劳动者的目的不是为自己使用，而是满足用工单位的用人要求。4、用工单位基于劳务协议获得对劳动者的劳务请求权，两者因事实使用行为形成用工和被用工关系，派遣单位通过派遣协议，将劳动者派往用工单位完成派遣任务，用工单位为实现劳动给付请求必然在劳动过程中对派遣劳动者进行管理和支配，劳务派遣单位的雇佣与用工单位的直接使用构成了一个传统意义上完整的劳动关系，所以，用工单位应履行其用工义务和用工责任，为了避免《劳动合同法》立法目的落空，《劳务派遣暂行规定》第27条确立劳务派遣用工判断中“重实质”“轻形式”的基本原则，书面合同仅是劳务派遣用工的证据之一，且不是关键证据，对用工关系的实质判定则为关键。5、劳务派遣关系是人为分割了劳动关系的结果，即劳务派遣单位“雇佣”但不使用，用工单位“使用”但不雇佣，而传统劳动关系是“雇佣”和“使用”关系，劳务派遣关系中，用工单位必须对被派遣劳动者有使用权，表现为管理支配权。6、派遣公司直接不使用自己所雇佣的劳动者，由用工单位直接使用。比如，派遣劳动者接受用工单位指令，接受用工单位管理、工作事项指挥或管理，工作时间等事项由用工单位管理，遵守用工单位规章制度，如上下班打卡制度等，被派遣劳动者从事的工作是用工单位的业务组成，而非派遣公司的业务，劳务派遣是纯粹劳动力供给，不存在生产经营一说，这在劳务派遣单位注册经营范围中有所体现。《劳动合同法》第58条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。七、原告孙晶工伤事发时48周岁，尚未达到退休年龄，为具有正常劳动能力中华人民共和国合法公民，被告星万隆派遣公司是依法注册成立的法人单位，双方具有法律法规所规定的主体资格，法院查明星万隆派遣公司根据劳务派遣协议派遣孙晶到用工单位工作，工作期间受用工单位规章制度管理，具有“雇佣”和“使用”相分离的法理特征，孙晶在食堂做包子、饼、切菜、洗菜是从事用工单位石化大学生公寓食堂的业务组成，而非派遣公司的业务，劳务派遣是纯粹劳动力供给，不存在生产经营一说。一审法院用《关于确立事实劳动关系》有关事项通知第一条来驳回孙晶的诉讼请求，请问原审法院的法理依据何以成立。《劳动合同法实施条例》第三十条规定，劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，《劳动合同法》第92条规定用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故孙晶在石化大学生公寓食堂工作中受伤，星万隆派遣公司和抚顺石化大学生公寓管理部应承担连带赔偿责任。星万隆派遣公司辩称，我公司与孙晶之间不存在事实上的劳动关系，孙晶的上诉请求没有事实和法律依据。一、劳动关系最主要的法律特征是人身关系，即劳动者与用人单位之间形成紧密的人身依附关系。劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，接受用人单位的管理和安排，遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的领导，而用人单位须向劳动者提供必要的劳动保护和劳动条件，支付劳动报酬并交纳各项社会保险，同时还要为劳动者提升其职业技能实现其人生价值提供平台、创造条件，这也是用人单位的主体责任。从这个角度讲，双方之间应形成紧密的人身关系，具有很强的从属性和行政隶属关系。而本案中，从现有证据来看，双方并没有形成如上所述的紧密的人身依附关系。首先，孙晶与我公司不存在行政隶属关系，即管理与被管理的关系，她所从事的食堂帮厨工作，不受我公司的领导和管理，也不遵守我公司的规章制度，包括考勤制度、奖惩制度等，事实上孙晶只是通过我公司招用临时雇工广告被雇佣被派遣到石化公司食堂工作的，仅此而已。其次，孙晶不享有我公司的各项保险及福利待遇，包括我公司不为其缴纳各项社会保险费用，不享有我公司各项福利待遇，不享有我公司员工的职位晋升及工资晋级等待遇。其在工作中具有相对独立性，即按照被雇佣岗位从事特定的工作，其被雇佣是因为该特定岗位用人需要，该岗位不需要时双方的关系即解除，这是典型的临时雇工关系。再次，从劳动报酬的发放来看，在发放明细中清楚的载明孙晶的身份系“劳务人员”。更重要的是孙晶的劳务费是由石化公司人员直接对其发放的，而该费用全部来源也是石化公司列支的。二、我公司虽与石化公司签订劳务工作承包合同，但是就合同的内容来看，符合《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，即“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应当适用劳务派遣相关法律规定”。因此本案应当适用劳务派遣的相关法律规定。同时根据《劳务派遣暂行规定》第三条规定，“用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者”，据此，孙晶应招所从事的工作就是临时性、辅助性的工作性质，其与我公司之间的用工形式就是临时性的雇工关系。第三，根据《劳动和社会保障部》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。从该条的表述来看，三款是并列的关系，即三款同时存在，劳动关系才成立。而本案中，孙晶既不受我公司的管理，也不适用我公司的规章制度，同时也不从事我公司安排的劳动，其从事的食堂帮厨工作更不是我公司的业务组成部分，无论从哪个方面来说，均不符合上述条款的相关规定，故双方之间不存在劳动关系。大学生公寓管理部辩称，孙晶虽然在我们单位工作，但是不是我们直接雇来的，是通过劳务公司派遣到我们这的，星万隆派遣公司辩称上诉人的考勤在我们这、管理在我们这，但是工资是由我们转给星万隆派遣公司，星万隆派遣公司负责发放给上诉人，我们不是法人单位，没有直接雇佣上诉人的资格。孙晶向一审法院起诉请求：1、请求撤销新宾满族自治县劳动争议仲裁委员会新劳人仲（2019）第029号裁决书；2、请求人民法院依法确认孙晶与星万隆派遣公司之间存在劳动关系；3、判令星万隆派遣公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：大学生公寓管理部食堂系中国石油抚顺石油化工有限公司（以下简称“石化公司”）直属单位。2018年10月31日石化公司与星万隆派遣公司签订了劳务工作承包合同（未上市），合同约定星万隆派遣公司承包石化公司生活后勤服务工作，并向石化公司派遣劳务人员从事该工作。派遣劳务人员的具体工作由石化公司安排和考核，报酬由星万隆派遣公司向派遣员工支付。孙晶于2018年11月21日通过星万隆派遣公司负责人范红伟发布的招工广告，被派遣到石化公司大学生公寓管理部食堂从事工作。孙晶与星万隆派遣公司未签订劳动合同。2018年12月10日早上5点，孙晶在大学生公寓管理部工作中意外滑倒撞在了食堂自动土豆打皮机上，造成鼻骨骨折，右上颌窦后外壁骨折，右眼眶下壁骨折的事故。事故发生后，孙晶多次与星万隆派遣公司就是否是工伤一事协商未果。新宾满族自治县劳动仲裁委员会依据孙晶申请，于2019年4月29日作出新劳人仲字[2019]029裁决书，孙晶以仲裁委作出的裁决是错误的及其与星万隆派遣公司形成事实劳动关系为由，诉讼来院。一审法院认为，《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，应当适用劳务派遣相关法律规定。本案石化公司与星万隆派遣公司签订的劳务工作承包合同，形式上虽系劳务工作承包合同，但合同约定的权利义务仍然符合劳务派遣协议的特征，因此应当适用劳务派遣的相关法律规定。劳务派遣为三方法律关系，派遣单位应当与被派遣劳动者签订劳动合同，并与用工单位签订劳务派遣协议。本案星万隆派遣公司未与孙晶签订劳动合同，不具有外派孙晶的资格。孙晶也未与石化公司签订劳动合同，但其实际为石化公司工作，遵守石化公司的规章制度，接受石化公司的管理，其工资虽由星万隆派遣公司支付，但最终来源仍为石化公司，故孙晶请求确认其与星万隆派遣公司之间存在劳动关系的主张，不符合《劳动和社会保障部》（劳部发[2005]12号）第一条规定，其请求应予以驳回。关于大学生公寓管理部的诉讼地位，孙晶虽将该管理部列为被告，但对其没有具体的诉求，故该管理部不具有被告主体资格。综上，依照《劳动和社会保障部》（劳部发[2005]12号）第一条之规定，判决：驳回孙晶的诉讼请求。案件受理费10元，由孙晶负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙晶提交的证据1、2019年12月4日孙晶和贾文佳的通话录音，证明：星万隆派遣公司每个月向石化公司报的费用结算单和费用审批表里有孙晶的名字和工资的真实数额。星万隆派遣公司发表如下质证意见：星万隆派遣公司每个月向石化公司报的费用结算单和费用审批表里确实有孙晶的名字和工资数额。我公司根据每个月大学生公寓管理部报给我们的人员名单、出工天数、加班情况，制成表格，由大学生公寓管理部签字确认后，我公司交给石化公司取费。该份证据并不能够证明我们双方之间存在劳动关系。大学生公寓管理部不发表质证意见。孙晶申请法院调取了由星万隆派遣公司提交的抚顺石化公司劳务人员准入申请表一份、乙方服务结算确认表（2018年11月、12月、2019年1月），对公明细清单三张，以此证明：星万隆派遣公司招聘的我，派遣我到用工单位工作，填写入职申请表是法定的招工程序。费用审批表和结算单可以证明石化公司转给星万隆派遣公司的劳务费有我的名字和我工资数额，可以证明我和星万隆派遣公司是劳务派遣的关系，石化公司与星万隆派遣公司之间是劳务派遣的结算方式。三份费用审批表能体现出按照天数计算工资，及我真正的工资数额。星万隆派遣公司与石化公司的结算方式是根据石化大学食堂提交我的考勤记录后报到星万隆派遣公司，星万隆派遣公司上报石化公司，由石化公司再发劳务费给星万隆派遣公司。另外这份服务费的结算表中包括我和其他人的工资及社会保险、工伤保险等费用，还包括星万隆派遣公司的管理费。星万隆派遣公司发表如下质证意见：石化公司的入职的申请表中明确标明石化公司劳务人员准入申请书，而且在这份表中相关的栏目中并没有注明双方的关系是劳动关系，因此这份入职申请表不能够认定双方存在劳动关系。关于费用结算确认表，上诉人陈述这里面包括她的社会保险、工伤保险等费用，与事实不符，这里面并没有含她各项保险费用，而是含有星万隆派遣公司的管理费用，也就是说在这份结算确认表当中所确认的金额1780元当中并不全是上诉人的劳务费，其中含有我公司应得的管理费用。乙方服务结算确认表、对公明细单与上诉人所要达到的证明目的并没有直接的关联性。大学生公寓管理部不发表质证意见。另查明：星万隆派遣公司根据大学生公寓管理部提供的考勤记录制作服务结算确认表，由大学生公寓管理部签字确认后交石化公司审批，石化公司审批后向星万隆派遣公司支付相关费用。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：孙晶与星万隆派遣公司之间是何种法律关系，是否属于劳动关系？劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构（派遣单位）与接受派遣的单位（用工单位）订立劳务派遣协议，约定由派遣单位根据用工单位的用工需求招聘劳动者，并把劳动者派到用工单位去劳动的一种用工方式。与传统的劳动关系只有劳动者与用人单位两方主体不同，劳务派遣涉及劳务派遣单位、用工单位和被派遣的劳动者三方主体，形成三角形的法律关系。在劳务派遣的用工关系下，劳动者和派遣单位建立劳动关系，劳动者的劳动履行又发生在用工单位，所以，就表现出劳动关系存在于派遣单位，而劳动的履行存在于用工单位的分离现象。在法律上劳务派遣单位就是劳动者的用人单位，应该对被派遣的劳动者承担用人单位的义务。本案中，星万隆派遣公司与石化公司签订劳务工作承包合同，约定星万隆派遣公司承包石化公司后勤服务工作，向石化公司派遣劳务人员从事该工作，派遣劳务人员的具体工作由石化公司安排和考核，报酬由星万隆派遣公司向派遣员工支付。孙晶通过星万隆派遣公司发布的招工广告，被星万隆派遣公司派遣到石化公司大学生公寓管理部食堂工作，工资由星万隆派遣公司发放。星万隆派遣公司、石化公司与孙晶三方之间符合劳务派遣的特征，系劳务派遣关系。劳务派遣是一种特殊的劳动关系，在《中华人民共和国劳动合同法》中设置专门的章节，对此类劳动关系予以调整和规范。本案中，星万隆派遣公司虽未与孙晶签订书面劳动合同，但孙晶受星万隆派遣公司派遣到石化公司大学生公寓食堂从事工作，遵守石化公司考勤制度，由星万隆派遣公司向其发放工资，三方系劳务派遣关系，星万隆派遣公司作为派遣单位与孙晶之间存在劳动关系。故孙晶主张其与星万隆派遣公司存在事实劳动关系的上诉请求，本院予以支持。关于孙晶将大学生公寓管理部作为本案被告诉至法院，因大学生公寓管理部不是独立的法人单位，不具备诉讼主体资格，且孙晶的诉讼请求中未向其主张权利，故其不应作为本案的被告承担责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销新宾满族自治县人民法院（2019）辽0422民初796号民事判决；二、改判：孙晶与抚顺星万隆劳务派遣有限公司存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人抚顺星万隆劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李 艳审判员 李依桐二〇二〇年五月二十二日书记员 李耀南