浙江省磐安县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0727民初1600号 原告（反诉被告）：浙江昊晟园林建设有限公司，住所地：磐安县安文街道双溪路88号。 法定代表人：夏伟娟 委托代理人：周闪电，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江信立实业有限公司，住所地：磐安县新城区溪干畈2号（深泽）。 法定代表人：徐中宝 委托代理人：王建东、杨国锋，浙江东鹰律师事务所律师。 原告（反诉被告）浙江昊晟园林建设有限公司（以下简称昊晟公司）与被告（反诉原告）浙江信立实业有限公司（以下简称信立公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月16日受理后，依法组成合议庭于2020年5月8日公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人及信立公司法定代表人徐中宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昊晟公司诉称：2013年9月6日，昊晟公司和被告签订建设工程施工合同一份，约定：昊晟公司承建被告1号宿舍楼、办公楼，工程地点在磐安县新城区，工程内容为图纸范围内土建、水电、消防和安装工程，开工日期为2013年9月6日，竣工日期为1号宿舍楼2014年11月30日，办公楼2014年8月30日，合同价款为37650000元。合同订立后，昊晟公司即依约进场施工。期间，被告一直未按合同要求支付工程款，昊晟公司在克服多重困难情况下努力施工，目前宿舍楼工程已基本完工，仅部分收尾工程未做。另，办公楼因被告原因一直没有开工。2018年8月10日，被告发函给原告，要求解除合同并确认已完成的工程量。经原告方决算，涉诉建设工程造价为22754765元，上述款项被告分文未付。请求：1、判令解除浙江昊晟建设有限公司和被告于2013年9月6日签订的建设工程施工合同。2、判令被告支付原告工程款22754765元（具体金额以造价审计为准）及利息（从起诉之日起按银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）。3、确认原告对涉诉工程享有工程价款优先受偿权，就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。4、本案诉讼费由被告承担。 信立公司辩称：1、昊晟公司与信立公司就宿舍楼工程2013年9月6日签订《建设工程施工合同》属实，但昊晟公司和信立公司还就本项目的科技厂房工程于2012年12月6日签订了《建设工程施工合同》，两个项目同步进行，工程款混合支付，应共同进行结算。2、本项目科技厂房及宿舍楼工程施工合同签订后，昊晟公司将此工程转包给吕爱民个人施工。施工过程中建设工程施工合同约定的项目经理及本项目在建设行政主管部门备案的安全、技术负责人员均未到位，昊晟公司未对本项目施工的工期、质量、安全进行管理，项目全部由吕爱民个人组织施工。3、施工合同中约定科技厂房工程开工时间为2013年1月9日、宿舍楼工程开工时间为2013年9月6日，本项目均按合同约定时间开工，但均未能按约定时间竣工，工期延误给信立公司造成了经济损失。科技厂房工程约定的竣工时间为2013年10月15日，但由于一直未按《建设工程施工合同》完成消防工程，导致此项目一直未能通过消防验收而无法投入使用。宿舍楼工程约定的竣工时间为2014年11月30日，但到2017年初仍未完成。工期严重延误的情况下还处于停工状态，磐安新城区管委会于2017年2月22日组织各方进行协商，各方签字的协调会议纪要明确以原合同约定为基础，由昊晟公司复工，但昊晟公司一直未复工。为了减少损失，信立公司于2018年8月10日通知昊晟公司解除施工合同。双方的施工合同由于昊晟公司严重违约而被信立公司解除，合同已解除，昊晟公司所谓的判令解除合同的请求不成立。4、不存在昊晟公司所谓的信立公司未支付工程款的说法。信立公司已付工程款3600多万元，已超付了工程款。昊晟公司主张的工程款及逾期违约金无事实及法律依据。5、昊晟公司所谓的建设工程优先权的请求不成立。信立公司已超付了工程款，工程款债权已不存在，无优先权存在前提；同时涉案的科技厂房及宿舍楼工程信立公司已于2018年转让给第三人，已办理了产权登记过户手续并实际移交第三人，信立公司已不是此工程项目的所有权人，客观上优先权也无法实现。 信立公司反诉称：反诉原告发包的浙江信立实业有限公司磐安县新城区溪干畈2号项目，2012年12月6日与反诉被告签订了科技厂房的《建设工程施工合同》，2013年9月6日与反诉被告签订了宿舍楼、办公楼的《建设工程施工合同》，约定由反诉被告对该工程进行施工总承包。科技厂房的《建设工程施工合同》约定，开工时间2013年1月9日，竣工日期2013年10月15日，工期总日历天数280天，采用可调价格方式，按2012版浙江建筑、安装、节能工程预算定额规定，总造价让利下浮10.1%，结算价=工程总价*（1-中标下浮率）。后按合同约定开工，但反诉被告原因造成工期拖延，直到2014年12月才通过竣工验收。宿舍楼、办公楼的《建设工程施工合同》约定，开工日期2013年9月6日，竣工日期1号宿舍楼工程2014年11月30日，办公楼2014年8月30日，采用可调价格方式，按2010版浙江建筑、安装、节能工程预算定额规定，总造价让利下浮10.1%，结算价=工程总价*（1-中标下浮率）。合同签订后按约定开工，过程中经双方协商，取消了原合同中约定的办公楼工程，但由于反诉被告组织施工不力，一直拖延施工并长时间的停工。反诉原告多次催促反诉被告履行施工义务，政府建设主管部门多次进行协商，但反诉被告一直未复工，导致宿舍楼工程一直处于停工状态。为了减少损失，反诉原告2018年8月10日向反诉被告发出解除合同通知。由于反诉被告工期延误，给反诉原告造成了巨大的经济损失，反诉被告应赔偿。请求：1、确认反诉原告与反诉被告之间关于科技厂房与宿舍楼工程的施工合同已解除，并由昊晟公司返还超付工程款，数额按鉴定机构报告工程总造价与信立公司已付款数额的差额。2、判令反诉被告赔偿因工期延误造成反诉原告的损失31445181.37元。3、由反诉被告承担本案全部的诉讼费用。 昊晟公司对反诉答辩称：要求确认宿舍楼合同解除没有异议。但是对对方要求确认科技楼合同解除有异议，本案解决是宿舍楼工程款支付和优先权问题。工程款是分别支付，是两个独立施工合同，因此，反诉原告有关科技楼工程的解除问题不属于本案反诉范畴，应另案提起。反诉原告要求返还工程款问题，具体金额对方不明确，并且科技楼和宿舍楼是分别结算和支付，不应当混同。反诉原告诉请不明确，不予支持。第二项诉请，对金额中包含科技楼部分不符合本案反诉范畴，应另案处理。主张诉讼时效已过。工期延误是没有及时支付工程款导致，对方应承担责任。明细包括租金、管理人员、投资项目购地费用等，没有合同等事实依据。综上，我方除同意宿舍楼合同解除，其他诉请应驳回。 昊晟公司向本院提供下列证据：建设工程施工合同，证明2013年9月6日原告和被告宿舍楼签订合同；建设工程结算书，证明原告对造价主张情况。通知，被告发函给原告要求解除宿舍楼合同，确认完成工程量情况。增值税发票6份，证明原告就被告支付的2582.6万元以科技厂房名义开具给被告增值税发票。转账凭证，证明2014年12月15日原告实际控制人转账向被告返还合计540.6万元。情况说明，2017年2月2日会议纪要内容，说明被告承认拖欠工程款和要求原告不用继续施工事实。 信立公司向本院提供下列证据：1、建设工程施工合同二份，证明双方就科技厂房、宿舍楼、办公楼签订合同，施工范围包括消防等，约定项目经理。2、科技厂房验收会议纪要，证明科技厂房2014年才竣工验收，消防工程一直未做。3、暂停建设办公楼函，证明在本项目施工中，双方确定了办公楼工程不再建设。4、新城区管委会协调会议纪要，明确本项目以原合同为基础，后续工程由昊晟公司建设，启动资金昊晟公司负责。5、工程款支付明细，证明信立公司已向昊晟公司支付总计3655031.24元，其中30万是信立公司代为支付本项目民工工资保证金。6、函，证明合同由于昊晟公司工期延误，信立公司根据合同约定解除合同。7、损失明细，证明由于项目存在工期延误，导致信立公司受到经济损失，该损失应昊晟公司承担，损失包括租金损失12元/月/平方米，合同竣工时间计算到信立公司发函解除合同之日2018年7月31日工资损失74万；投资项目损失，最早投资进行科研研发项目，委托第三方进行策划，由于工期延误，该部分投入无法实施；利息损失，土地出让金成本无法回报。8、2018年1月15日吕爱民的说明，说明了其中支付吕爱民的825万全部用于工程的事实，而且该说明也有此前参加会议纪要的陈浩波签字。9、徐建华起诉材料，证明吕爱民是本项目负责人，水电工程违法分包给徐建华。 昊晟公司在起诉时，向本院申请对涉案宿舍楼已完成工程量的工程造价进行鉴定。信立公司提出反诉后，申请对科技厂房工程造价进行鉴定。经本院摇号选取浙江中信工程咨询有限公司为鉴定机构。经浙江中信工程咨询有限公司鉴定，信立公司科技厂房实际工期鉴定造价为23355789元；1号宿舍楼土建按实际工期鉴定造价为12555888元。 昊晟公司对信立公司提供的证据质证意见为：2012年12月6日建设工程合同，真实性无异议，但关联性有异议，与本案无关联。2013年9月6日宿舍楼建设工程合同，证明目的有异议，应注意合同第47条第3款第2项规定，履约保证金20%也就是24万，工期延误超过80天，甲方有权终止合同。会议纪要，真实性没有异议。暂停建设办公楼函，三性没有异议。会议纪要，确认被告认可欠原告工程款事实，由于被告厂房用途是转售，所以同意原告不再复工的事实。明细，需要核对，转账方式直接支付2582.1万元，认可收到，但我方收款凭证及增值税发票署名系科技厂房工程款。吕爱民确认的825.1万元，需要被告明确没有支付凭证有哪几笔。徐建华起诉材料，真实性无异议，证明目的有异议。科技楼报告，合法性有异议，我们没有参与选定鉴定机构，通知我方到现场才知道，这份报告依据的公证书和视频没有进行过质证，关联性有异议，本案审理宿舍楼的问题，与科技楼合同无关，也不属于反诉原告就科技楼部分的反诉范畴。宿舍楼报告，基于确定施工范围的，本案未竣工工程，公证书和视频没有经过我方质证，鉴定除现场勘查要求我方提供材料外，初稿形成均未联系我方，我方无法对初稿发表意见，鉴定结论可以看出鉴定机构充分听取了被告的意见，包括初稿前和后的审查意见，报告缺乏公正性，也存在漏项（水电消防没有包含），钢丝网没有计算，价格偏低等问题，希望鉴定机构就鉴定结论进行修正。 信立公司对昊晟公司提供的证据质证意见为：建设工程施工合同，真实性没有异议，双方就涉案项目签订了合同属实。结算书，三性都有异议，是昊晟公司单方形成，内容与客观实际不符合，确定的价款存在重大水分，不能证明昊晟公司完成价款的事实。通知，真实性、合法性没异议，由于昊晟公司存在工期违约导致信立公司长时间无法投产，信立公司单方合同解除权发出通知。增值税发票（复印件），真实性需要核实，即便真实，也不能证明昊晟公司事实，涉案项目工程款支付出现混合支付，不能证明款项是科技厂房的，发票是昊晟公司单方开具，内容也是其公司确定。转账凭证，真实性有异议，银行没有给出结论数据真实，其次，该款项从形式上看与本案无关，庭后核实该款项再提交相关依据。情况说明，三性都有异议，证人未到庭作证，其签字人是原磐安县领导，会议纪要也有其签字，两者内容存在矛盾，该证据也不是原件，不能证明昊晟公司证明目的，不应采纳。两份鉴定意见书合法性没有异议，本案经昊晟公司申请鉴定后，信立公司申请鉴定，法院委托鉴定机构鉴定。科技厂房报告，土石方工程涉及价款，本项目由信立公司施工到地平，回填量少，不是施工方完成，141558元应扣除，满盘计算错误。砖态本是支模的方式，用混凝土做成永久性，一般用于有地下室工程，本案不存在地下室和满堂基础。泡沫玻璃等实际没做，鉴定报告说是隐蔽工程，说法不成立，可以现场开挖，费用由责任方承担。防水材料，事实是2毫米建材。信立公司要求应按合同工期来确定价格，由于施工方导致工期延误应承担责任，包括直接责任和由于材料涨价等理由，按照合同工期确定的价款作为本案完成依据。鉴定机构均由法院按程序进行，通知双方到现场勘验，勘验记录也有昊晟公司人员签名，当时昊晟公司也没提出异议。 原、被告提交的证据，经庭审举证、质证。《建设工程施工合同》二份，本院依照法定程序委托鉴定司法机构作出鉴定报告，予以认定。原告提供的证据认证如下：建设工程结算书，系原告单方形成，对方不予认可，不予认定。通知，对解除合同，双方意思表示一致，予以认定。增值税发票，系原告方制作，被告支付工程款未区分二份合同的款项，只能证明原告收到被告所支付该工程款。转账凭证，由原告实际控制人袁东升向被告及其关联公司转账540.6万元，予以确认。情况说明，不符合证据的形式要件，不予认定。 信立公司提供的证据认证如下：科技厂房验收会议纪要、暂停建设办公楼函、新城区管委会协调会议纪要，原告均无异议，予以认定。工程款支付明细，信立公司转账给昊晟公司总计金额2528.1万元，予以认定。损失明细，与本案没有直接关联，不予认定。信立公司直接支付给吕爱民工程款清单825.1万元、2018年1月15日吕爱民的情况说明及所附的付款凭证、转账凭证等，除2016年6月30日支付吕爱民20万元无借条或付款凭证等证据佐证，不予认定，其余805.1万元予以认定。吕爱民在2015年2月17日出具收到信立公司支付民工工资2188301.24元，信立公司于2015年3月2日汇款给施工班组；2013年7月25日，信立公司代交安全防护、文明施工费30万元，予以认定。徐建华起诉材料，因本案工程价款鉴定中未涉及水电安装部分，与本案没有关联不予认定。 根据当事人陈述和本案的举证、质证、认证等情况，本院认定案件事实如下： 2012年12月6日，信立公司与昊晟公司签订《建设工程施工合同》，由昊晟公司为信立公司在磐安县新城区建造科技厂房，约定2013年10月15日竣工，合同价款2400万元。2013年9月6日，信立公司又与昊晟公司签订《建设工程施工合同》，由昊晟公司为信立公司在磐安县新城区建造1号宿舍楼、办公楼，约定：宿舍楼2014年11月30日竣工；工程款进度款支付：完成地下室即±0该完成实际工程量价款的75%；二层、三层、四层楼面砼浇捣、主体结顶完成时分别支付实际完成工程量价款的75%；门窗粉刷完成拆除外架付至工程款的80%；竣工验收合格后付至工程价款的85%；经相关部门审定工程款后30日内付至总工程款的95%，其余5%转为质量保证金。并约定“承包人已向发包人提交科技厂房合同价5%的履约保证金计人民币120万元，转入1号宿舍楼和办公楼的履约保证金。其中工程质量保证金占50%、工期保证金占20%……。若中途实际施工进度由于乙方造成严重影响工期延误，乙方罚款每天3000元，若工期延误20%及以上时，甲方有权终止合同”。上述《建设工程施工合同》签订后，工程项目由吕爱民作为实际施工人进行施工。科技厂房于2014年11月19日竣工验收。昊晟公司在1号宿舍楼工程在2015年4月主体工程结顶后，即未再进行施工。2017年2月22日，由磐安县新城区管委会牵头，相关部门及原、被告负责人、吕爱民参加，对工程施工事宜进行协商，形成会议纪要，后续工程继续由昊晟公司负责实施，启动资金由昊晟公司负责。但，昊晟公司未再继续施工。2018年8月，信立公司将科技厂房、宿舍楼等涉案工程转让给其他公司。2018年8月10日，信立公司向昊晟公司发出解除合同通知。 信立公司分别于2013年7月31日、8月31日、10月28日、12月25日、2014年1月28日、5月29日、12月15、2015年2月5日支付昊晟公司工程款380万元、300万元、50万元、432万元、60万元、319.5万元、740.6万元、300万元，合计2582.1万元。袁东升（昊晟公司）于2014年12月15日，回转信立公司540.6万元。信立公司在2013年7月24日至2017年4月21日支付给实际施工人吕爱民工程款805.1万元。2015年3月2日，信立公司直接支付建设工程民工工资2188301.24元。此外，2013年7月25日，信立公司代交安全防护、文明施工费30万元。 经浙江中信工程咨询有限公司鉴定，信立公司科技厂房实际工期鉴定造价为23355789元；1号宿舍楼土建按实际工期鉴定造价为12555888元。 本院认为，原、被告所签订《建设工程施工合同》二份，系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律、法规规定，应为合法有效。当事人均要求解除2013年9月6日签订的《建设工程施工合同》，应予准许。昊晟公司起诉的系2013年9月6日签订的《建设工程施工合同》，而信立公司将2012年12月6日签订的《建设工程施工合同》并案反诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款规定“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的……”，故2012年12月6日签订的《建设工程施工合同》反诉不能成立，但基于信立公司支付的工程款二份《建设工程施工合同》无法进行区分，本院对于案件事实部分并案审理，反诉请求不进行审理，可另行处理。经鉴定，《建设工程施工合同》二份造价分别为23355789元、12555885元，合计35911674元，信立公司已支付工程款合计30954301.24元，尚欠工程款4957372.76元，被告信立公司应承担支付责任。2013年9月6日签订的《建设工程施工合同》约定“实际施工进度由于乙方造成严重影响工期延误，乙方罚款每天3000元，若工期延误20%及以上时，甲方有权终止合同”，昊晟公司在宿舍楼、办公楼施工中，未按期完工，在2014年4月完成主体结构后未再进行施工，对信立公司造成损失依约进行赔偿。但，信立公司在工期延误保证金20%后，未采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿，故本院酌情确定赔偿违约金为36万元。原告请求工程折价或拍卖价款优先受偿，涉案工程在原告诉讼之前已经转让，工程折价或拍卖不能实现，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款之规定，判决如下： 一、解除原告浙江昊晟园林建设有限公司与被告浙江信立实业有限公司于2013年9月6日签订的《建设工程施工合同》。 二、被告浙江信立实业有限公司于本判决生效后三十日内支付原告浙江昊晟园林建设有限公司工程款4957372.76元及利息（利息从2018年8月16日起按银行贷款基准利率或贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。 三、原告（反诉被告）浙江昊晟园林建设有限公司于本判决生效后三十日内赔偿被告（反诉原告）浙江信立实业有限公司工期延误损失36万元。 四、驳回原告浙江昊晟园林建设有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回被告（反诉原告）浙江信立实业有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费97135元，保全费5000元，合计102135元，由原告浙江昊晟园林建设有限公司负担50676元，被告浙江信立实业有限公司负担51459元。反诉费99513元，由浙江昊晟园林建设有限公司负担3550元，浙江信立实业有限公司负担95963元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  陈旭明 人民陪审员  陈柳香 人民陪审员  陈旭中 二〇二〇年五月二十日 代书 记员  陈振国