浙江省平阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0326刑初96号 公诉机关浙江省平阳县人民检察院。 被告人金演树，男，1974年11月17日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，经商，住平阳县。曾因犯盗窃罪于1995年9月25日被浙江省温州市中级人民法院判处有期徒刑六年。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月21日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。 平阳县人民检察院以温平检公诉刑诉〔2020〕13号起诉书指控被告人金演树犯诈骗罪，于2020年2月1日向本院提起公诉。本院于同月7日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。平阳县人民检察院指派检察员夏秀明出庭支持公诉，被告人金演树到庭参加诉讼。现已审理终结。 平阳县人民检察院指控，2018年7月初，屠某在审批手续不全的情况下，提前在平阳县西山自然村附近山上实施便道工程。同月9日，平阳县鳌江镇国土分局对该便道工程进行查处，并现场扣押一台挖机。尔后，屠某通过中间人陈某1找到被告人金演树，让其帮忙处理挖机被扣一事。被告人金演树以保释挖机需要疏通关系为由，先后两次共骗取屠某人民币50000元用于个人花销。同年8月9日，屠某在提交施工证明、承诺书等材料后，从平阳县国土局领取被扣挖机。 对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人金演树的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。 被告人金演树辩解屠某因挖机被国土局查扣，通过陈某1主动找自己要求帮忙，自己答应后几乎每天跑国土局询问处理进度要求返还挖机，陈某1给自己5万元是作为处理挖机的劳务费及自己开空调店因误工造成经济损失的补贴，自己是无罪的。 经审理查明，因甬台温高速公路复线瑞安至苍南第二标建设工程需要，平阳县西山百步踏及太阴宫上山道路被破坏后重新迁改，屠某在审批手续不全的情况下承接该迁改工程并施工，经举报平阳县国土资源局鳌江分局监察中队于2018年7月9日扣押涉嫌非法开采土石料的ＰＣ225型挖掘机1台。屠某打听可能系被告人金演树举报且其有办法从国土局取回挖掘机，屠某经陈某1联系会同梁某与被告人金演树见面并委托其帮忙尽快取回挖掘机，被告人金演树同意并以疏通关系需要费用、劳务费支出等为由，通过陈某1从屠某处收取现金人民币3万元，后经陈某1、屠某多次催促均未果；二十余天后，被告人金演树以3万元费用已用完要求增加为由通过陈某1又从屠某处收取现金人民币2万元。同年8月9日，屠某在提交施工证明、补偿协议、承诺书等材料后，从平阳县国土资源局领取被扣押的挖掘机。其间，被告人金演树去国土部门咨询催促处理挖掘机相关情况，并将平阳县国土资源局监察大队到现场勘查及领取挖掘机的时间等具体情况告知陈某1、屠某，但未将上述5万元用于疏通关系。 在本院审理过程中，屠某表示对给付金演树的5万元放弃退赔3万元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.被告人金演树的供述和辩解，2018年6月，陈某1因屠某的挖机没有开矿的手续及审批被鳌江国土分局扣押，请自己去找国土局的领导说清楚情况，而自己的挖机曾因偷挖黄泥被国土局扣押过，对处理挖机门路会熟悉一些。因为自己是开空调店的，老婆都在家不管店里生意，每次出去都要关门，所以陈某1答应会补偿空调店关门的损失，自己便提出如果快的话3万元，如果还要继续跑的话再加2万元。自己当时先打听了两天，然后才拿到3万元，自己除了休息日每天在国土局鳌江分局的领导那里盯着，国土局的领导就说要迟点，是按照程序走的。这样二十来天过去了，自己告诉陈某1不跑了，准备把3万元退回去，陈某1不同意，让自己继续跑，自己表示跑不出来别怪自己，同时店门关了，3万元的损失费、误工费不够，便提出来还需要2万元的损失费、误工费。这些钱都花在进货、生活费、还银行等，未用在疏通关系上。在平阳国土局工作人员到现场勘查前，鳌江国土局工作人员告诉自己释放挖机需要提供施工合法性证明和道路迁改补偿协议的原件，自己马上通知陈某1，回复说屠某没有原件，问复印件可不可以，自己便帮他跑跑看，后来国土局工作人员说先把复印件拿过来看看，自己便将从陈某1、屠某拿到的复印件交给了国土局工作人员。 2.被害人屠某的陈述，2018年7月份，村里要建一个上山便道，自己承包了这个工程，村里派梁某监督。开工没多久，因为没有合法的施工手续，工地上的挖机被国土局扣留，自己通过中间人打听到是金演树一直在举报这件事情，还听国土局的人说金演树跑到国土局经办人那里说如果敢把挖机放了就到市里告他们。自己不想把事情搞大，便托陈某1把金演树约到“壶说茶馆”谈，考虑到金演树一直在举报这件事情，加上金演树之前也有挖机被扣过后来被他弄出来了，便想请金演树帮忙，金演树当场没有答应。后来，金演树打电话给陈某1说要3万元帮自己办这件事情，当时也没讲的很清楚，自己理解这3万元是用于疏通关系的。之后，自己便将钱给陈某1，由陈某1交给金演树。过了十几天，挖机一直没有放出来，自己便每天催陈某1联系金演树询问进展，金演树每次回复快了快了。后来金演树打电话说释放挖机要平阳高速二标项目部给海城村山上道改迁的补偿协议的原件，当时原件在鳌江镇政府那里，自己没有办法拿到，便问他没有原件怎么办，他说如果没有原件只有复印件的话，还要2万元跑这件事情，自己同意的。金演树打电话说国土局的工作人员第二天要到现场看，自己提出国土局工作人员明天看完现场再把钱给他。第二天，自己到现场看见三四名工作人员在看现场，拍了照片就离开了。后来梁某和陈某1把2万元给了金演树。再过了八九天，金演树打电话说可以领挖机了，自己和陈某1、梁某一起到鳌江国土局，相关工作人员说提供村里上山道路改迁的补偿协议的复印件、村里关于“便道工程”施工合法性的证明，自己把手续补齐送到国土局并缴纳挖机停车费，挖机就放出来了，根本不用去找关系。自己当时把钱给金演树的目的就是想让他找找关系，但是金演树没有去找关系，还拖了一个月才办好，挖机交的租金也差不多要三四万，后来金演树非要说要手续的原件，复印件不行，自己又给了2万元，事实上复印件是可以的，所以自己觉得被骗了。现自己考虑到金演树的劳务及其他损失最多不会超过1万元，又关押了这么久，第一次给付的3万元就不要求金演树退赔了。 3.证人陈某1的证言，自己与金演树、屠某都是同村人，2018年7月初，屠某问自己认不认识金演树，自己说认识，又问自己知不知道金演树有挖机被国土局扣过然后又找关系把挖机放出来的事情，自己说有的。屠某让自己联系金演树，金演树说可以弄弄看。当时，自己和屠某、金演树在“壶说茶馆”商量，金演树说去国土局疏通关系、自己开店损失、去国土局开车花费都需要开销，当时屠某说钱没问题，金演树也说去跑关系，但是挖机放不出来也别怪他，到时候叫他退钱是不会退的，屠某也是同意的。后屠某让自己问金演树具体要花多少钱，金演树提出要3万元去请托关系，包括开车油费、闭店损失、香烟送礼。屠某答应了，他和梁某把3万元通过自己交给金演树。后来半个月，屠某每天打电话给自己，让自己催金演树，金演树每次都说尽快。过去二十多天，自己又打电话催金演树，金演树说之前给的3万元不够用，再需要2万元，屠某说2万元没关系，便让梁某送钱过去了。后屠某打电话给自己，自己陪他去平阳签字领取挖机，第二天屠某打电话给自己说挖机释放了。 4.证人梁某的证言，自己系海城村西山自然村村委委员，2018年6月初，村附近上山便道受高速公路施工影响被拆毁，村委同意由屠某重新承建上山“便道工程”，自己受村委委派对承建工程进行监督。在施工过程中挖机被国土局扣了，屠某怀疑是金演树举报，通过陈某1出面找到金演树，听说金演树曾有挖机被国土局扣过后释放的经历，说明金演树有办法把挖机给保释放出来。后屠某讲金演树释放挖机疏通关系要3万元而向自己借，自己带着3万元现金和屠某一起到陈某1的烧烤店，在烧烤店里陈某1联系了金演树，并讲这3万元是给金演树去国土局找关系的开销，具体怎么找关系、怎么开销都没有说，后金演树来了，自己把3万元拿给屠某，屠某拿给陈某1，陈某1到店门口把钱递给金演树。又过了二十来天，屠某打电话给自己，说金演树提出来还需要2万元去搞定挖机的事情，自己和屠某又凑了2万元。屠某让陈某1联系金演树，金演树说国土局的人第二天到工地看现场，说2万元到时给他。第二天下午，屠某打电话给自己，说国土局的人过来了，让陈某1联系金演树过来拿钱，陈某1打电话要求自己买几包香烟、矿泉水，后在平阳县西山自然村的农场路边，自己和陈某1把钱、香烟和矿泉水都交给金演树。8月中旬，自己和屠某去萧江那边的停车场领出了挖机。 5.证人林某的证言及辨认笔录，自己系平阳县国土资源局鳌江管理分局监察中队副中队长，负责鳌江墨城辖区的国土资源管理。2018年7月9日，局里接到上级信访件举报说鳌江镇海城村西山自然村有人非法采矿，自己带监察中队核查后发现现场施工小路的管理人员无法提供合法性证明，有倒卖黄土的可能，遂依法扣押现场施工的一台挖机，交由局里大队处理。在办案过程中，没有人向自己打招呼要求网开一面，也没有人向自己打听释放挖机的事情，自己不认识金演树。 6.证人蓝某的证言及辨认笔录，自己系平阳县国土资源局监察大队大队长，2018年7月9日，局里收到上级关于举报平阳县鳌江墨城海城村西山自然村附近有人非法采矿，经鳌江分局监察中队核实，因施工方不能提供合法手续，遂扣押一台挖机交给大队处理。如扣押后能提供相关合法手续，挖机可以释放。后来几天施工方过来询问，自己告知提供相关合法手续，挖机可以释放。同月31日，自己根据鳌江分局监察中队提供的初查报告及补偿协议等手续，带队去“便道工程”现场核查后决定释放挖机，但是没有预留当事人的联系方式。同年8月9日，施工方业主提供村里出具的证明材料后告知挖机可以释放，并到萧江桃源边的停车场领取。平时有施工方业主过来问释放挖机的事情，但是自己不认识，同时也不认识金演树。 7.证人金某的证言及辨认笔录，自己系平阳县国土资源局监察大队执法人员，2018年7月9日，经信访举报鳌江墨城社区海城村西山自然村有人非法采矿，鳌江监察中队副中队长林某带队自己陪同去现场勘查，因“便道工程”施工方无法提供相关手续，中队扣押现场的一台挖机并移交给大队处理。后施工方业主来局监察大队要求释放挖机，自己告知对方需要提供相关手续和证明。同月31日，监察大队根据鳌江监察中队提供的初查报告和补偿协议遂派人去现场复勘后认为可以释放挖机。同年8月9日，当事人带证明材料到监察大队签订承诺书后去停车场领取了挖机。在挖机被扣前后一二天，有当事人来询问过挖机的事情，其余时间自己没有印象，自己不认识金演树。 8.证人陈某2的证言，自己系被告人金演树妻子，金演树在2016年二三月份开始在鳌江镇柳下路电器城37-41号开了一家电器店，金演树负责进货、出货，自己一直在店里帮忙经营，直到2019年3月份，因店里生意不好，自己才出来打工帮别人做衣服。因为自己店的位置比较偏僻，刚开始头年生意还可以，第二年就一般了，二三月和七八月是淡季，五六月是旺季。电器店每天上午八九点开门，下午五六点关门。如果金演树不在店里的话，因为我也都在店里，会负责照看店里的生意，碰到不懂的就打电话给金演树，他会安排。2018年6月至9月，店里生意一般，卖出去的主要是空调、电视机、冰箱，一个月大概可以卖出去空调三十来台、电冰箱十来台、电视机十来台，每台电器赚钱也不一定的，多的话一台赚三百，少的一台赚一百，自己都在店里，金演树也基本都在店里，自己看他很少出去，他出去可能有时候跑边上的电器店玩一下，或者有时候出去送货装货，或有时候他开车出去下，其他情况自己不清楚。期间儿子放暑假，有时候自己会回家烧饭，金演树就会在店里看店。自己对金演树收钱帮他人跑关系保释挖机的事不清楚，也没有发现金演树有额外的收入拿去还债补贴家用的情况。 9.举报材料、补充协议、巡查记录、照片、平阳县国土资源局鳌江管理分局初查报告、平阳县国土资源监察大队情况说明，证明PC225挖掘机被扣押及释放的经过。 10.户籍信息，证明被告人、证人等人的身份情况。 11.抓获经过，证明被告人金演树的归案经过。 12.前科材料，证明被告人金演树的前科情况。 以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能相互印证，本院予以确认。 关于被告人金演树是否构成诈骗犯罪。经查，被害人屠某陈述、陈某1及梁某的证言能相互印证证明委托金演树办事的一个重要原因是相信其有经验及关系，从而使屠某产生错误认识交付5万元，被告人金演树获取5万元后又没有用在约定的疏通关系上，事后又没有退还，主观上非法占有财物的故意明显，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人金演树辩解当时约定5万元是作为自己处理挖掘机的劳务费及经营电器店的经济损失，并非疏通关系的费用没有相关证据印证，本院不予采信。 本院认为，被告人金演树以非法占有为目的，以能疏通关系为由，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人金演树辩解其无罪的意见，与事实和法律不符，不予采纳。被告人金演树有犯罪前科，本院酌情予以从重处罚。被告人尚未退赔的违法所得，依法责令继续退赔。根据被告人金演树的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人金演树犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期自执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2020年5月20日止。） 二、责令被告人金演树退赔违法所得2万元，返还被害人屠某。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郭朝晖 人民陪审员  吴琴琴 人民陪审员  林 霞 二〇二〇年五月二十日 代书 记员  胡文泷