河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终344号上诉人（原审被告）：巨匠建设集团股份有限公司商丘分公司。住所地：河南省商丘市示范区。代表人：许忠强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鹏，上海市协力（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周瑞莲，女，1966年4月3日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：刘顶，河南保航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉德智通园林绿化工程有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区。法定代表人：陈智学，该公司经理。委托诉讼代理人：张铁强，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦菁菁，河南天基律师事务所实习律师。上诉人巨匠建设集团股份有限公司商丘分公司（以下简称巨匠集团商丘分公司）因与被上诉人周瑞莲、武汉德智通园林绿化工程有限公司（以下简称武汉德智通公司）侵权责任纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初6259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人巨匠集团商丘分公司之委托诉讼代理人王鹏与被上诉人周瑞莲之委托诉讼代理人刘顶以及被上诉人武汉德智通公司之委托诉讼代理人张铁强、秦菁菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巨匠集团商丘分公司上诉请求：1、改判一审判决第一项为巨匠集团商丘分公司赔偿周瑞莲各项损失9591.9元，剩余损失由周瑞莲、武汉德智通公司共同承担。2、一、二审诉讼费由周瑞莲、武汉德智通公司承担。事实和理由：1、本案中没有证据证明武汉德智通公司与建设单位或者其他单位签订了合法有效的承包合同或分包合同，只有武汉德智通公司自称与河南厚德景观园林工程订立了分包合同，因此，一审法院认定建业商丘天筑销售中心绿化工程由武汉德智通公司承包是错误的。2、周瑞莲在庭审中已经明确了自己无法确定是武汉德智通公司的工人，武汉德智通公司也否认是其公司的工人，因此，周瑞莲出现在施工现场并没有受到武汉德智通公司的指派，并且庭审中周瑞莲也否认是武汉德智通公司向其发放工资，因此，一审法院认定周瑞莲是武汉德智通公司雇员并受指派到建业商丘天筑销售中心栽植花草树木是错误的。3、周瑞莲的户籍显示系农村居民，且无其他有效证据证明应当按照城镇居民标准计算其各项损失，故周瑞莲的残疾赔偿金应按农村居民标准13830.74元/年计算为27661.5元，一审法院认定周瑞莲系城镇居民显然与事实不符。4、由于周瑞莲已经超过法定退休年龄3岁，且不能证明有固定工作和收入，周瑞莲要求支付其误工费没有法律依据，即使可能发生误工损失也应当按照农村居民人均纯收入13830.74元/年计算，误工费为12428.7元。5、周瑞莲在河南省直第三人民医院进行司法鉴定产生的检查费1655元、交通费818元，由于鉴定结果错误未被采纳，该损失不应由巨匠集团商丘分公司承担。综上，武汉德智通公司未合法承包工程，无权进入本案所涉工地施工，其也未安排周瑞莲提供劳务，周瑞莲自称在本案所涉工地施工，其在建设工程施工的危险区域同时施工并无合法依据，且不能遵守现场的安全秩序和规范，周瑞莲与武汉德智通公司的行为与巨匠集团商丘分公司的施工行为结合造成了本案伤害事故，周瑞莲、武汉德智通公司过错十分明显，均应承担相应的损失。周瑞莲答辩称，1、商丘市中级人民法院已对与周瑞莲一起受伤的李玉高提起的诉讼作出二审判决，该判决已对案件事实作出了认定，周瑞莲所受伤害是巨匠集团商丘分公司的侵权行为造成的，一审判决巨匠集团商丘分公司承担赔偿责任正确。2、周瑞莲在一审中提交了相关证据，证明周瑞莲系城镇居民。周瑞莲虽然已达到法定退休年龄，但其一直在工作，误工费应予支持。3、巨匠集团商丘分公司并未提供证据证明其在施工过程中做了安全提示，周瑞莲作为施工人员并不知道会发生意外，因此，周瑞莲不存在过错。请求驳回上诉，维持原判。武汉德智通公司答辩称，1、本案上诉人应为巨匠集团商丘分公司，而上诉状落款处却加盖的是巨匠建设集团股份有限公司的公章，不符合法律规定，依法不应受理。2、巨匠集团商丘分公司在上诉状中主张周瑞莲不是武汉德智通公司的雇员，周瑞莲也没有受武汉德智通公司的指派去工作，周瑞莲受伤就与武汉德智通公司无关，因此，巨匠集团商丘分公司要求“剩余损失”由武汉德智通公司与周瑞莲共同承担没有事实和法律依据，二者相互矛盾。3、涉案事故的另一受害人李玉高提起的侵权责任之诉，商丘市中级人民法院（2019）豫14民终6790号民事判决书已经明确确认由巨匠集团商丘分公司承担全部赔偿责任，武汉德智通公司不承担赔偿责任。综上，巨匠集团商丘分公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。周瑞莲向一审法院起诉请求：1、判令武汉德智通公司、巨匠集团商丘分公司赔偿周瑞莲医疗费等各项损失共计60000元，后变更诉讼请求为139430.2元。2、本案诉讼费及其他费用由武汉德智通公司、巨匠集团商丘分公司承担。一审法院认定事实：2018年11月25日，周瑞莲受武汉德智通公司指派到建业商丘天筑销售中心工地栽植花草树木，周瑞莲在施工的同时，巨匠集团商丘分公司也在施工，当天下午4点左右，由于巨匠集团商丘分公司的施工塔吊吊运钢筋箍负荷过大、吊装不规范，致使钢筋箍突然开裂，钢筋掉落期间致使周瑞莲受伤，随后，周瑞莲被工友送往商丘第四人民医院住院治疗87天。周瑞莲住院期间医疗费由巨匠集团商丘分公司垫付26490.87元。依据巨匠集团商丘分公司申请，对周瑞莲伤残重新鉴定，河南省直第三人民医院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定时周瑞莲支付检查费1655元，往返2次费用为818元。该鉴定中心于2019年7月29日作出鉴定报告，确认周瑞莲伤情构成九级伤残一处；护理期限90日。后巨匠集团商丘分公司再次申请重新鉴定，商丘京九法医临床司法鉴定所对周瑞莲伤情进行鉴定，确认周瑞莲伤情构成十级伤残一处；后续治疗费8000元；护理期限60日。同时查明，2018年建业商丘天筑项目土建工程由巨匠集团商丘分公司承包施工，建业商丘天筑销售中心绿化工程由武汉德智通公司承包施工，两工程存在交叉施工的情况。另查明，周瑞莲于1966年4月3日出生，事故发生前系武汉德智通公司雇员。2018年度河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元/年；2018年度河南省居民服务、修理和其他服务业为45677元/年。一审法院认为，本案中，周瑞莲起诉武汉德智通公司、巨匠集团商丘分公司，属侵权责任纠纷与提供劳务者纠纷责任竞合，在诉讼过程中，经向周瑞莲释明，周瑞莲选择侵权责任纠纷，故本案案由应为侵权责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。结合本案，巨匠集团商丘分公司在施工过程中未注意施工安全，由于施工塔吊吊运钢筋箍负荷过大、吊装不规范，致使钢筋箍突然开裂，钢筋掉落造成周瑞莲受伤，周瑞莲对此不可预见，也不可防备，该原因是系周瑞莲伤情形成的唯一原因，巨匠集团商丘分公司系周瑞莲受伤致残的直接侵权人，对事故的发生承担全部责任。周瑞莲要求该巨匠集团商丘分公司承担赔偿责任的诉请合法、理由正当，应予支持；周瑞莲受雇在施工场地正常施工，对损害结果的发生没有过错，不应承担事故责任，武汉德智通公司作为周瑞莲的雇主，组织其雇员在其施工范围内进行正常施工，且要求其雇员进入施工场地戴有安全帽，已尽到安全注意义务，对本事故的发生没有过错，依法不承担事故的赔偿责任。周瑞莲的损失依照法定赔偿项目、标准，分别认定如下：检查费1655元，鉴定交通费818元，住院伙食补助费4350元（50元/天×住院87天）、营养费1740元（20元/天×住院87天）、误工费28643元(31874.19元/年÷365天/年×定残前一天328天)、护理费7508元(45677元/年÷365天/年×60天)、残疾赔偿金63748元（31874.19元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费酌情支持1700元，共计115162元。巨匠集团商丘分公司垫付的医疗费26490.87元，周瑞莲本案中并未主张。对周瑞莲主张的医疗费以外的上述损失115162元由巨匠集团商丘分公司予以赔偿；周瑞莲的其他诉请，依法予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条之规定，判决：一、被告巨匠建设集团股份有限公司商丘分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告周瑞莲各项事故损失计款115162元（汇款户名：商丘市梁园区人民法院，账号：41×××01，开户行：中原银行股份有限公司商丘长征支行）；二、驳回原告周瑞莲其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1544元，由被告巨匠建设集团股份有限公司商丘分公司负担1301元，原告周瑞莲负担243元。本院二审期间，巨匠集团商丘分公司提交的证据有：证据1，安全生产及现场管理责任书原件，该证据一审已提交复印件，二审提交原件证明目的除与一审相同外，另证明河南厚德景观园林工程有限公司是涉案绿化工程承包人，武汉德智通公司在一审中也认可该事实，说明武汉德智通公司无权进入工地施工，也未遵守安全管理约定，存在明显过错。证据2，巨匠集团商丘分公司与河南厚德景观园林工程有限公司2019年1月9日签订的协议书原件一份，证明本案事故发生后河南厚德景观园林工程有限公司出面协调事故处理事宜，但并未实际施工，涉案绿化工程实际由武汉德智通公司进行施工，武汉德智通公司无权进入高度危险作业现场施工，也不具备安全生产知识和能力，对事故造成的损失具有明显过错。证据3，张妈妈某某、楚某某证人证言，该证据系周瑞莲一审出具的证人证言，内容显示了周瑞莲的工资为60元/天，报酬按天计算，且周瑞莲在庭审中回答问题中已经认可，如果计算误工费也应当按照该标准计算，并应当将节假日扣除。周瑞莲质证认为，1、证据1同一审质证意见。2、证据2，在事故发生后，周瑞莲遭受的误工损失应当按照一审认定的标准计算。武汉德智通公司质证认为，1、证据1同一审质证意见，该证据没有加盖公章，不能达到其证明目的。2、证据2同周瑞莲质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、证据1安全生产及现场管理责任书及证据2协议书均未加盖河南厚德景观园林工程有限公司印章，不能实现其证明目的，本院不予采信。2、证据2张某某、楚某某证人证言，该证据系周瑞莲一审提交的证据材料，巨匠集团商丘分公司据此发表的亦属对周瑞莲证明目的的质证意见，其质证意见成立与否，本院在下文中一并予以评判。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为一审法院对赔偿标准等项目、数额及当事人之间法律关系和责任的认定是否正确。周瑞莲受雇于武汉德智通公司在涉案建业商丘天筑销售中心工地栽植花草树木，双方当事人对此均予以认可，本院予以确认。巨匠集团商丘分公司主张武汉德智通公司并非涉案绿化工程的承包主体，周瑞莲与武汉德智通公司之间不存在雇佣关系，但其并未提供相关有效证据予以证明，本院不予支持。巨匠集团商丘分公司在施工过程中，因塔吊吊运的钢筋箍突然开裂导致钢筋掉落，掉落的钢筋致伤正在施工的周瑞莲，各方当事人对此事实均未提出异议，故周瑞莲的人身损害系其在从事雇佣活动中被雇佣关系以外的第三方巨匠集团商丘分公司所致，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，巨匠集团商丘分公司并未提供有效证据证明其在施工过程中尽到了必要的安全警示义务，且其在施工过程中塔吊吊运的钢筋箍突然开裂导致钢筋掉落应属其操作问题所致。周瑞莲作为绿化工程的施工人员对此事故无法预见，并不存在过错。因此，一审法院判决巨匠集团商丘分公司承担赔偿责任依据充分。周瑞莲户口簿显示其居住地为河南省虞城县芒种桥乡梁庄村，综合考虑周瑞莲居住地信息及本案事故发生时周瑞莲正处于在城镇提供劳务等客观事实，一审法院适用城镇居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。周瑞莲在本案事故发生时52岁，并未达到法定退休年龄，且其仍从事着相应的劳务活动，故一审法院按照2018年度河南省居民服务和其他服务业平均工资标准计算其误工费，符合河南省高级人民法院、河南省公安厅、河南省司法厅、河南银保监局筹备组联合下发的《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准和主要情形损害赔偿责任比例（试行）》规定精神，巨匠集团商丘分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。本案事故的发生系因巨匠集团商丘分公司施工操作不当所致，故周瑞莲因本案事故受伤所支付的医疗费及相应的鉴定检查费均应当由巨匠集团商丘分公司承担，巨匠集团商丘分公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。武汉德智通公司二审庭审中答辩所称上诉状盖章问题，该上诉状虽然加盖的为巨匠建设集团股份有限公司公章，而非巨匠集团商丘分公司印章，但该上诉状有巨匠集团商丘分公司负责人许忠强签字确认，且二审中亦是巨匠集团商丘分公司出具授权委托书，委托王鹏律师参加二审诉讼活动，因此，提起本案诉讼应当系巨匠集团商丘分公司的真实意思表示，其上诉状中存在的瑕疵并不影响本案的实体审理。综上所述，巨匠集团商丘分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2411元，由上诉人巨匠建设集团股份有限公司商丘分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  王颖萍二〇二〇年五月二十六日法官助理王颖书记员韩慧芳