西藏自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）藏民申61号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：西藏天地绿色饮品发展有限公司。 法定代表人：罗布次仁，该公司董事长。 委托代理人：黄永罗，西藏雪域律师事务所律师。 委托代理人：梁珂，西藏雪域律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：张天春，男，1968年7月14日出生，汉族，现住四川省高县。 再审申请人西藏天地绿色饮品发展有限公司（以下简称绿色饮品公司）因与被申请人张天春劳动争议、人事争议纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民终347号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 绿色饮品公司申请再审请求：一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民终347号民事判决；二、依法改判驳回被申请人的全部请求；三、被申请人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：二审法院没有深刻把握劳动关系的特征，而仅以再审被申请人录制的一段通话录音为依据，认定再审申请人与被申请人之间存在劳动关系，属于认定事实不清。更以再审申请人未为被申请人购买社会保险为由，判决再审申请人支付经济补偿金，存在适用法律错误。一、认定事实不清。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，判断劳动关系是否成立，除双方符合法律、法规规定的主体资格外，双方还需具有建立劳动关系的合意、劳动者提供的劳动为用人单位业务组成部分、用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、约束和支配。（一）双方没有建立劳动合同的合意。本案中，再审申请人与被申请人之间没有建立劳动关系的合意。在一审庭审中，被申情人承认其每月领取的8500元中，2000元用于支付其雇用帮工工资。如果双方为劳动关系，则应由再审申请人自行聘请两名工作人员并向其发放工资，不可能由被申请人雇用工作人员并发放工资的情况。（二）被申请人的劳动并非再审申请人业务组成部分。从本案上看，再审申请人是一家依法设立并有效存续的从事酒、饮料及精制茶生产、包装、运输、销售的中外合资企业，被申请人的劳动为食堂服务，并非申请人业务组成部分，不符合劳动关系的基本特征。（三）双方没有形成人身及经济上的从属关系。劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价而建立的社会经济关系。劳动关系中，劳动者在人身和经济上的从属关系，用人单位应当向劳动者发放“工作证”、“服务证”等身份证件，而基本上不受用人单位约束、支配，与用人单位没有从属关系的，不是用人单位的劳动者。本案中，被申请人于2017年1月9日至2018年9月22日期间在再审申请人处提供食堂服务，再审申请人未向其发放工作人员通用的工作证和工作服，被申请人也未参加再审申请人组织的业务学习和生产活动，日常无需遵守申请人上下班考勤。因此双方不存在劳动关系。二、适用法律错误。（一）经济补偿金和双倍工资系劳动关系中用人单位向劳动者赔付的款项，而再审申请人与被申请人之间未建立劳动关系，二审法院以双方未签订书面劳动合同和未为再审被申请人购买社会保险为由，判决再审申请人向被申请人支付经济补偿金于法无据。（二）二审法院未把握给付经济补偿金的前提，擅自扩大了经济补偿金的支付依据。退一步讲，即便认可再审申请人与被申请人之间存在劳动关系，二审法院未对被申请人离职原因加以分析，以再审申请人未为被申请人购买社会保险为由，判决再审申请人支付经济补偿金，属于法律适用错误。依照《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应定向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法三十八条规定解除劳动合同的；…。”而该法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者交纳社会保险费的；…。”根据上述规定，劳动者单方解除劳动合同并要求经济补偿金的前提是：劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同。本案中，被申请人是因为其在厨房抽烟与再审申请人发生争执后主动离职，不具备主张经济补偿金的前提。三、被申请人拒签承包合同，离职后又对多家单位提请劳动仲裁（诉讼）要求双倍工资和经济补偿金，有恶意诉讼之嫌。被申请人入职之初，申请人多次要求与其签订《承包合同》，但被申请人一直以各种理由推脱，拒绝签订上述合同。据我们了解，神被申请人先后在多家单位从事厨师工作，离职后，其无一例外的以用人单位未与其签订劳动合同和购买社会保险为由，申请劳动仲裁或者通过诉讼要求用人单位赔付双倍工资并支付经济补偿金。我们完全有理由怀疑被申请人看似维护自身合法权益，实则恶意仲裁或诉讼途径达到自己的非法目的。综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，请再审法院支持再审申请人全部请求。 张天春在本案再审审查期间未向本院提交书面或者口头意见。 本院经审查认为，本案焦点问题是：一、绿色饮品公司与张天春之间是否形成了事实劳动关系；二、本案中经济补偿金是否应当得到支持。 （一）本案中，张天春与绿色饮品公司未签订任何书面合同。张天春在绿色饮品公司厨师岗位付出的劳动，虽然不属于绿色饮品公司从事酒、饮料及茶生产、包装、运输、销售业务，但其提供的食堂服务作为绿色饮品公司为其上述业务人员提供服务的后勤工作，应当认定是绿色饮品公司业务的组成部分；张天春在厨师岗位这一特定的工作中所需的工作设备由绿色饮品公司提供，每天提供饭菜的种类、多少量以及周末是否需要做饭由绿色饮品公司指令，但其获得的报酬不受上述饭菜种类、量的多少和周末是否需要做饭等的影响。另外，张天春在领取报酬时注明为“工资”之外，绿色饮品公司办公室主任谢芳明确否认双方之间存在承包合同关系的事实，况且在双方履行合同过程中张天春还享受带薪休假以及电话补助等待遇。因此，张天春每月领取的报酬应当认定为劳动法意义的工资；绿色饮品公司向张天春发出的《处罚通知单》载明：“厨师张师违反公司管理规定在厨房抽烟，罚款100元…。”从该《处罚通知单》记载的内容看，是张天春抽烟的行为违反了绿色饮品公司的管理规定，处罚的100元并没有与张天春的报酬相挂钩。因此，绿色饮品公司的该处分行为应当认定是用人单位内部对违纪劳动者的一种惩戒，是用人单位维持企业正常生产经营的手段。据此应当认定张天春实际受绿色饮品公司管理和约束。以上事实符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》判断劳动关系成立的标准。二审法院据此认定双方之间建立了事实劳动关系，事实清楚，证据充分。绿色饮品公司关于其未向张天春发放工作证和工作服，张天春未参加绿色饮品公司组织的业务学习和生产活动，日常无需遵守绿色饮品公司上下班考勤等理由，不足以推翻双方之间的劳动关系。 （二）《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定用人单位存在违法、违约行为时，劳动者解除劳动合同的，劳动者有权获得经济补偿金。社会保险具有国家强制性，用人单位应当依照有关法律、法规的规定，负责缴纳各项社会保险费用，并负有代扣、代缴本单位劳动者社会保险费的义务。因此，如果用人单位未依法为劳动者缴纳上述社会保险费，是对劳动者基本权利的侵害，据此劳动者可以在与用人单位解除劳动合同时主张经济补偿金。本案中，虽然张天春于2018年9月22日，因抽烟被天地饮品公司处罚后再未上班（提供劳动），但于2018年10月30日提起仲裁申请，其中仲裁请求之一是解除劳动合同，而非确认解除劳动合同。申请解除劳动合同所依据的理由中包括“未依法缴纳社会保险费”。因此，张天春的上述行为可以认定是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定行使其解除劳动合同权利。由于天地饮品公司未为张天春缴纳社会保险费，因此二审判决支持张天春关于经济补偿金的诉讼请求无法律适用错误情形。 综上所述，原判决关于劳动合同关系和经济补偿金的认定正确，天地饮品公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回西藏天地绿色饮品发展有限公司的再审申请。 审判长 贡  嘎 审判员 郑  丽 审判员 向 海 菊 二〇二〇年五月八日 书记员 扎西嘎杰