新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终131号 上诉人（原审被告）：华电新疆发电有限公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区工业园。 负责人：刘文俊，该分公司经理。 委托诉讼代理人：陈平，女，该分公司工作人员。 委托诉讼代理人：杨天斌，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建龙净环保股份有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区工业中路19号。 法定代表人：何媚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋文静，女，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：王斌，北京星竹律师事务所律师。 上诉人华电新疆发电有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称华电分公司）因与被上诉人福建龙净环保股份有限公司（以下简称龙净公司）特许经营合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月18日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人华电分公司的委托诉讼代理人陈平、杨天斌，被上诉人龙净公司的委托诉讼代理人宋文静、王斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 华电分公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为：华电分公司向龙净公司支付脱硫电价398074.54元；2.改判一审判决第二项为：华电分公司向龙净公司支付脱硫收入补偿款10285268.86元。事实与理由：一、一审判决对脱硫电价不予调整有违政策和合同约定。第一，一审判决对0.015元／千瓦时脱硫电价的表述及认定与事实不符。国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）、国家环境保护总局《关于开展火电厂烟气脱硫特许经营试点工作的通知》【发改办环资（2007）1570号】，是双方当事人签订《华电新疆发电有限公司乌鲁木齐热电厂2×330MW热电联产工程烟气脱硫特许经营合同》（以下简称特许经营合同）的政策依据。价格依据是国家发改委《燃煤发电机组脱硫电价及脱硫设施运行管理办法（试行）》第四条中现行上网电价每千瓦时加价1.5分钱的脱硫电价加价政策，因此合同表述为签订合同时脱硫电价为0.015元／千瓦时，上述文件于2014年《燃煤发电机组环保电价及环保设施运行监管办法》实施时即废止，而新办法中没有明确脱硫电价。一审判决引用新疆维吾尔自治区发展和改革委员会（以下简称新疆发改委）《关于调整乌鲁木齐电网内各类电销售价格的通知》不是双方当事人签订合同的价格依据，该文件并不针对发电企业。双方签订的合同13.5条有关于脱硫电价调整的约定，特别是该条第1项、第6项约定价格由双方协商调整。第二，0.015元／千瓦时脱硫电价是国家针对基础电量电价0.235元／千瓦时确定的，合计0.25元／千瓦时。国家批准华电分公司建设并上网发电时，全部按基础电量年发电利用小时数5000小时计算，随着国家电力改革，基础电量大幅减少，对应基础电量的0.015元／千瓦时脱硫电价并不能适用基础电量之外的跨疆外送电量、市场化电量（统称其它电量），这属于国家政策重大变化，导致按原合同约定的利益发生重大变化。现在电价为0.235元／千瓦时的基础电量占比很少，而大大低于电价0.235元／千瓦时的其他电量占比很大，给华电分公司收益造成严重损失。合同13.2条确定基础电量的脱硫电价是0.015元／千瓦时，13.5条第1项、第6项是解决对可能出现的重大变化调整脱硫电价的依据。第三，由于国家政策的调整，对华电分公司收益造成严重损失。双方对基础电量全部按0.015元／千瓦时脱硫电价进行结算，对其它电量虽未达成书面协议，但龙净公司认可该政策变化，在2015年8月、9月结算的其他电量开具了三张发票（发票号02193539、02193540、02150197），该上网电价是0.13元／千瓦时，脱硫电价是0.0076元／千瓦时，该脱硫电价0.0076元／千瓦时就是依照基础电量的脱硫电价按同比例下浮计算得出的，此种结算方式符合合同约定的国家政策调整。二、对一审判决认定争议费用的意见：关于厂用电电量汇算636104.3元，应当为3282349.93元。在一审质证时，龙净公司要求提供审计报告，华电分公司没有单独的审计报告，只有华电新疆发电有限公司有统一的审计报告。华电新疆发电有限公司的审计报告中没有对华电分公司的审计事项单独列出，因此未能举证不是华电分公司的责任，华电分公司将申请审计机构对华电分公司作出审计报告并提交法庭。三、关于给付年利用小时不足的补偿款问题。一审判决计算补偿费的方法错误。合同13.7条约定了两项内容，一是“当机组的年利用小时数高于5000小时，则超出部分的脱硫电价收入双方协商均分利润”，二是“当连续两年的年实际上网电量小于年最低上网电量时（投产后前二年），甲方按最低保证上网电量给予乙方脱硫收入补偿”。华电分公司认为脱硫收入补偿应当扣除必要成本支出，而不是按脱硫电价核算的脱硫电费的补偿，理由是：0.015元／千瓦时的脱硫电价包括了龙净公司的所有成本和收益，换言之龙净公司要支出一定的费用才能获得脱硫电价收入；双方约定的关键是对脱硫收入予以补偿而不是支付脱硫电价，两者有实质上的差别。支付包含成本，补偿不包含成本，只是净收入的弥补；对应13.7条规定，超出时要分配利润，不足也应补偿利润。设定最低保证电量的主要目的就是保证龙净公司脱硫收入，对少发电的部分没有进行脱硫，就没有花费必须支出的电耗、石灰石消耗等，龙净公司对此没有任何损失，不存在补偿未支出的成本。 龙净公司辩称，一、一审法院判决华电分公司向龙净公司支付的脱硫电价11606865.79元有事实及法律依据。（一）国家对脱硫电价问题一贯持支持鼓励态度，脱硫加价政策未发生变化。特许经营合同第13.2条约定：脱硫电价依据国家电价政策确定，在本合同签订时为0.015元／千瓦时。国家电价政策发生变化时，双方协商确定脱硫电价并报协调小组批准。经查询国家相关政策，从2008年至今，国家对脱硫电价一直实行加价政策。首先，2007年5月，国家发改委、环境保护部印发《燃煤发电机组脱硫电价及脱硫设施运行管理办法（试行）》的通知【发改价格（2007）1176号】，通知规定国家对脱硫电价给予在现行上网电价基础上每千瓦时加价1.5分钱的脱硫加价政策。此政策是国家对脱硫环保项目的政策支持，自实施以来一直保持相对稳定性。双方当事人签订的特许经营合同正是在此政策基础上订立，符合国家产业政策的调整，是国家利用价格手段对企业提高环保标准的调整，在政策上和经济上都给予了持续的落地支持。在此政策的支持下，新疆发改委陆续批准了多个电厂的脱硫电价。在新疆发改委网站上的查询获知：2012年2月14日新疆发改委的批复显示“我委批复自环保部门验收合格之日起，华电新疆发电有限公司昌吉热电厂1号机组上网电价在原电价基础上每千瓦时提高1.5分钱，即从2011年12月23日起，执行脱硫机组标杆上网电价0.25元/千瓦时”；“截至目前，我委已批复13家火电企业脱硫电价，合计装机容量为542万千瓦”。由此可见，脱硫电价的加价补偿政策一直在稳定执行，未发生变化。其次，2014年3月28日，国家发改委、环境保护部发布发改价格（2014）536号《燃煤发电机组环保电价及环保设施运行监管办法》的通知，通知中规定“对燃煤发电机组新建或改造环保设施实行环保电价加价政策。安装环保设施的燃煤发电企业，环保设施验收合格后，由省级环境保护主管部门函告省级价格主管部门，省级价格主管部门通知电网企业自验收合格之日起执行相应的环保电价加价”。此通知进一步支持了脱硫环保电价的加价政策，是发改价格（2007）1176号文的延续，是对燃煤发电企业加快环保设施建设并有效运行，确保减排效果的重要政策支撑。第三，2015年12月27日，国家发改委发布《关于降低燃煤发电上网电价和一般工商业用电价格的通知》【发改价格（2015）3105号】，通知规定“推动燃煤电厂超低排放改造，对于验收合格并符合超低排放限值要求的燃煤发电机组实行加价电价支持”。此通知也是对脱硫环保电价实行加价电价政策的延续和支持。（二）本案不具备合同约定的脱硫电价调整的前提，未履行脱硫电价调整的程序，华电分公司擅自改变脱硫电价属于违约行为。首先，特许经营合同第13.5条约定进行调整的前提条件有两个且需同时具备，一是国家政策调整，二是给双方收益造成严重损失。本案所涉及的国家政策从未调整，华电分公司为自身利益，故意将市场变化曲解为政策变化，是对国家环保政策的错误理解。另外，华电分公司及龙净公司均不存在“收益造成严重损失”的情形，因此本案不具备电价调整的前提。其次，特许经营合同第13.5条约定，若进行脱硫电价价格调整，需由龙净公司提出价格调整方案、华电分公司进行首次审核、协调小组进行最终审核。龙净公司从未提出电价调整方案，也没有协调小组的最终审核，华电分公司声称的价格调整仅是其单方、擅自变更合同、违背契约精神的行为。第三，特许经营合同第13.5条约定，在价格主管部门未批准新的脱硫电价前，收益的计算及双方的结算仍按本合同进行。即便华电分公司对价格存在调整的想法，其也应当依法申请或与龙净公司协商一致后确定，在批准或协商一致前，仍应当按照原合同约定执行，这是最基本的合同义务。（三）特许经营合同的价格调整事宜，不属于本案法院审理的范围。合同价格调整，系对合同的实质性变更，是一项独立的法律诉求，本案一、二审诉求中均不包括“合同变更”、“价格变更”内容，不应属于本案审理的范围。二、一审法院判决华电分公司向龙净公司支付的脱硫收入补偿款24760836.5元有事实及法律依据。首先，特许经营合同对脱硫收入补偿约定得非常清楚，既明确约定了最低电量，又明确约定了计算方法，并未约定需要扣除未发生的成本、费用。其次，脱硫收入补偿系违约责任的违约金补偿。双方当事人约定的脱硫收入补偿，是双方真实意思表示，是对于华电分公司违反合同约定，发电量不足时违约责任的约定。脱硫收入补偿是否发生具有或然性，违约就发生补偿，不违约就无补偿，所以性质为违约金补偿。这与龙净公司是否产生成本费用无关，华电分公司主张采用收益、利润的方式补偿，是对“脱硫收入补偿”性质的曲解，无事实及法律依据。第三，本案系商事合同纠纷，司法审判应当重点维护契约精神，保护合同关系的稳定性，保护诚实信用的交易基本价值。 龙净公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华电分公司给付脱硫款2700万元；2.判令华电分公司给付年利用小时不足的补偿款2475.59万元（以上合计5175.59万元）。 一审法院认定事实：2008年5月，龙净公司（乙方）与华电新疆发电有限公司乌鲁木齐热电厂（甲方）签订《华电新疆发电有限公司乌鲁木齐热电厂2×330MW热电联产工程烟气脱硫特许经营合同》（以下简称特许经营合同）约定：甲方将其拥有的脱硫电价的收益权授予乙方，由乙方独占性地对2×330MW热电联产工程烟气脱硫工程进行特许经营，乙方在特许经营期内，享有投资、设计、建设、调试、试运行、检测验收、运营、维护、管理脱硫设施，并拥有其所有权（不包括不动产），有权获得以上网电量为计量基础的脱硫电价的收益及脱硫附产物对外销售及综合利用所带来的收益。特许经营期为项目运行后20年。合同第五章计价与结算条款约定：13.1购售电合同由甲方与电网企业签订。甲方在与电网公司签订购售电合同时，甲方应向电网公司申请明确脱硫电价的收益权归乙方所有。13.2脱硫电价依据国家电价政策确定，在本合同签订时为0.015元/千瓦时。国家电价政策发生变化时，甲、乙双方协商确定脱硫电价并报协调小组批准。乙方的脱硫电价收入计算原则如下：脱硫电价收入＝上网电量×脱硫电价。机组通过168h试运后，甲乙双方有义务共同努力尽快在二个月组织性能试验环保验收，以便尽快获得脱硫电价。13.3脱硫电价收益的结算在不改变现有电价结算原则的前提下，乙方脱硫收入的结算程序如下：甲方依据购售电合同与电网公司结算上网电价收入，上网电价收入为上网电价与上网电量之乘积，即：上网电价收入＝上网电量×上网电价＝上网电量×发电电价+上网电量×脱硫电价＝发电电价收入+脱硫电价收入。1.甲方从机组商业运营日起每月按脱硫电价和当月上网电量向乙方支付脱硫电价收入，年度进行结算。每月支付脱硫收入＝上月实际结算上网电量×脱硫电价－脱硫设施用电、水、气、汽等费用－乙方原因造成的罚款－其他需乙方支付的费用。2.运营期内年度结算的脱硫电价收入应按以下公式计算：年度结算的脱硫收入＝当年上网电量×实际年利用小时所对应的脱硫电价×际年利－Σ每月支付脱硫收入－违约金年度结算的脱硫电价收入的1%作为次年持续运营的保证金，年运营保证金于次年年初支付给乙方。违约金：指投用率、脱硫效率等未达到保证值的违约金。乙方原因造成的罚款：由于乙方原因造成超标排放的所有罚款。13.5脱硫电价调整原则，在特许期内，如遇国家政策调整给甲乙双方的收益造成严重损失时，或平均含硫量发生重大变化时，可按照当时国家的价格政策对脱硫电价进行合理的调整。特许期内，如若国家相关行政部门取消脱硫加价，则按取消脱硫加价前三年甲方支付的脱硫费用的平均值计算乙方脱硫收益。乙方负责向甲方提供充分的证据和详细的计算方法，甲方负责与有关部门协商并审核其上网电价调整的要求和方法是否恰当，并报协调小组审核。在价格主管部门未批准新的脱硫电价之前，收益的计算及双方的结算仍按本合同执行。特许期内，若遇国家政策对脱硫效率提高或对脱硫排放标准提高造成的脱硫成本增加，乙方必须解决，乙方自行承担所有费用。特许期内甲乙双方可根据各自的经营情况双方协商调整脱硫电价或其他费用。在机组抽汽供热影响脱硫效益的情况下，双方协商解决。13.6脱硫设施用电、水、汽的结算，依据《关于开展火电厂烟气脱硫特许经营试点工作的通知》，脱硫设施用电、水、汽结算单价为厂用价格。厂用价格原则为销售价格扣除利润和所得税后的价格。电、水、气、汽的实际用量在乙方的性能保证指标值以内的部分，按厂用价格结算，由乙方承担。电、水、气、汽的实际用量超过乙方的性能保证指标值以上的部分，双方协商按合理的市场价格结算，由乙方承担。13.7上网电量甲方应确保年最低上网电量。年最低保证上网电量按下列公式计算：年最低保证上网电量＝5000小时×装机容量×（1－综合厂用电率）。当机组的年利用小时数高于5600小时，则超出部分的脱硫电价收入双方协商利润均分。当1年的实际上网电量小于年最低上网电量时，甲、乙双方应共同向协调小组报告，并请求协调小组协调解决。当连续2年的年实际上网电量小于年最低上网电量时（投产后前二年除外），甲方按年最低保证上网电量给予乙方脱硫收入补偿。特许经营合同中还约定了双方当事人的权利义务、合同终止、违约责任、管辖等共计34项条款。一审另查，新疆发改委作出的新发改能价（2006）977号《关于调整乌鲁木齐电网内各类用电销售价格的通知》载明：乌鲁木齐电网调度范围内新投产未安装脱硫设备的燃煤机组（含热电联产机组）标杆上网电价调整为0.235元/千瓦时（含税，下同），安装脱硫设备的机组（含循环流化床机组）上网电价加价0.015元/千瓦时。本案审理期间，经一审法院组织双方当事人核对，双方当事人确认以下无争议事实：自2009年12月至2017年9月底，华电分公司上网电量23148499905千瓦时，厂用水电费用中自来水费用26510.87元、除盐水费用3398792.71元、厂用电费用60377215.86元、未脱硫电量1960972.94元、扣天利恒考核费用1300000元、扣罚款1065277.52元、扣税68526.63元，华电分公司已付款金额为263624786.46元。双方有争议的事实如下：1.针对厂用水电费用的中水费，华电分公司主张金额为2230099.24元，龙净公司主张金额为2101308.89元，双方差额为128790.35元。经核实，出现差额的原因为2015年1月至2017年9月华电分公司未开具发票产生的税差。2.华电分公司主张采暖费金额为1089781元，龙净公司主张金额为1061136.61元，双方差额为28644.39元。经核实，出现差额的原因为华电分公司在2015至2016年度、2016至2017年度采暖费未开具发票产生的税差。3.华电分公司主张年终电量汇算金额为2760861.5元，龙净公司主张金额为636104.3元，经核实，产生差额的原因为华电分公司未提供2016、2017年度电价调差相关资料。针对上述分歧，双方当事人在询问笔录中确认以下处理原则：华电分公司查询是否就中水、采暖费在发生当年已向税务机关报税，如已申报则按照17%的税率向龙净公司开具发票；如当时未申报，则华电分公司按照现行税率13%开具发票，4%的差额部分由华电分公司向龙净公司予以补偿。针对厂用电费用差额，华电分公司向龙净公司提供2016、2017年的年度审计报告，双方再进行核对。经查，华电分公司此后未向龙净公司提供2016、2017年的年度审计报告，也未向龙净公司补开发票。一审又查明，华电新疆发电有限公司乌鲁木齐热电厂于2018年9月4日更名为华电新疆发电有限公司乌鲁木齐分公司。2017年6月1日，龙净公司与华电分公司签订《华电新疆乌鲁木齐热电厂1、2号机组烟气超低排放改造项目脱硫系统总承包合同》，约定华电乌鲁木齐分公司的2×330MW烟气超低排放改造项目脱硫系统由龙净公司总承包。龙净公司主张华电分公司欠付该合同项下的工程款，另案起诉至一审法院。该案审理期间，双方当事人达成调解协议，一审法院于2019年4月26日作出（2019）新01民初75号民事调解书。该案一审庭审中，华电分公司提交双方加盖公章的项目竣工报告一份，用以证明上述总承包合同的竣工验收日期为2017年9月20日。龙净公司对上述竣工验收报告的真实性不持异议。华电分公司述称总承包合同系特许经营合同的延续，龙净公司对此亦不持异议。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。龙净公司与华电分公司签订的特许经营合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应依约履行各自的义务。本案的争议焦点为：1.龙净公司请求华电分公司给付脱硫款2700万元有无事实及法律依据；2.龙净公司请求华电分公司给付年利用小时不足的补偿款2475.59万元有无事实及法律依据。一、关于龙净公司请求华电分公司给付脱硫款2700万元有无事实及法律依据的问题。第一，关于脱硫电价应如何认定的问题。依据涉案特许经营合同第13.2条的约定，脱硫电价依据国家电价政策确定，在合同签订时为0.015元／千瓦时，国家电价政策发生变化时，双方协商确定脱硫电价并报协调小组批准。一审法院认为，特许经营合同中虽约定了国家电价发生变化时双方进行协商确定，但无论是龙净公司还是华电分公司在本案中均未提交有效证据证明双方已就脱硫电价事宜经协商达成合意，故根据双方当事人的举证分析认证：在龙净公司依据双方所签特许经营合同及新疆发改委作出的新发改能价（2006）977号《关于调整乌鲁木齐电网内各类用电销售价格的通知》主张本案脱硫电价为0.015元／千瓦时的情况下，华电分公司抗辩主张因国家电力改革，电价政策已发生变化，其不应再按照0.015元／千瓦时标准向龙净公司支付脱硫电价。就其提出的抗辩主张，华电分公司提交了九份文件以及其与国网新疆电力公司的电力电量结算单、与其他电力企业签订的替代性发电协议等证据，用以证明因华电分公司实际收取的电价下调，故脱硫电价应同比例进行下调。一审法院认为，在涉案特许经营合同合法有效的前提下，双方当事人如有约定，首先应遵循合同约定。华电分公司提交的文件均系政府及相关部门作出的指导性文件，上述文件的行文中明确指出了电价改革的宏观方向，如计划电量应随着政府定价的放开采取市场化定价方式、鼓励签订中长期合同，并在合同中约定价格调整机制等等内容，但上述文件规定既不属于强制性效力性规定，同时文件内容并亦直接涉及脱硫电价的具体调整方案，故对涉案双方当事人而言并不产生直接的法律约束力。而华电分公司与国网新疆电力公司的电力电量结算单、华电分公司与其他电力企业签订的替代性发电协议均系华电分公司与其他合同主体之间的法律关系，在本案双方当事人无特别约定的情况下，对龙净公司并无直接约束力。虽然华电分公司提交的龙净公司向其开具的两张增值税专用发票抵扣联中反映出脱硫电价单价低于0.015元／千瓦时，但龙净公司对华电分公司提交该份证据所要证明的问题并不认可。在无其他有效证据加以佐证的情况下，华电分公司仅凭2015年9月9日的两张发票抵扣联主张在涉案合同实际履行期间双方已下调了脱硫单价依据不足，一审法院不予采信。综上，华电分公司在本案中提交的上述反驳证据并不足以推翻特许经营合同的约定，一审法院对华电分公司抗辩主张脱硫电价应按比例进行下调不予采信。华电分公司仍应按照0.015元／千瓦时的计价标准向龙净公司支付脱硫电价。第二，关于脱硫电价的计算期间应如何认定的问题。一审庭审中查明，龙净公司于2017年6月1日与华电分公司签订了《华电新疆乌鲁木齐热电厂1、2号机组烟气超低排放改造项目脱硫系统总承包合同》。通过该份承包合同，双方当事人实际上变更了原特许经营合同约定的履约方式，其中包括龙净公司以收取脱硫电价等途径获得收益的履约内容，故自该承包合同竣工验收之日起，龙净公司再向华电分公司同时主张涉案特许经营合同项下的履约价款有悖于公平、诚实信用原则。经查，（2019）新01民初75号案件庭审中，龙净公司、华电分公司均认可承包合同于2017年9月20日已竣工验收。一审法院据此认定双方当事人自该时间节点后的履约方式已发生变化，龙净公司主张该时间节点后的脱硫电价款无事实及法律依据，不予采信。综上，结合双方当事人在合同履行期间均按整月结算的交易习惯，一审法院认定本案脱硫电价的计算期间为自2009年12月至2017年9月30日止。第三，关于脱硫电价的数额认定问题。经一审法院组织华电分公司与龙净公司核实，双方当事人确认自2009年12月至2017年9月30日，上网电量为23148499905千瓦时，厂用水电费用中自来水费用26510.87元、除盐水费用3398792.71元、厂用电费用60377215.86元、未脱硫电量1960972.94元、扣天利恒考核费用1300000元、扣罚款1065277.52元、扣税68526.63元，华电分公司已付款金额为263624786.46元。一审法院对上述无争议案件事实予以确认。另，针对双方有争议的事实认为：1.针对厂用水电费用的中水费，华电分公司主张金额为2230099.24元，龙净公司主张金额为2101308.89元，双方差额为128790.35元，经核实，出现差额的原因为2015年1月至2017年9月华电分公司未开具发票产生的税差。2.针对采暖费华电分公司主张金额为1089781元，龙净公司主张金额为1061136.61元，双方差额为28644.39元，出现差额的原因为2015至2016年度、2016至2017年度采暖费未开具发票产生的税差。针对上述两点争议，一审法院限定华电分公司在指定期限内核查开具发票情况，发电分公司认可其至今未开具上述发票。华电分公司未开具发票，理应依约承担龙净公司的相应损失，对龙净公司主张的中水费2101308.89元、采暖费1061136.61元予以采信。3.针对年终电量汇算华电分公司主张金额为2760861.5元，龙净公司主张金额为636104.3元，产生差额的原因为华电分公司未提供2016、2017年度电价调差的审计报告。一审法院限定华电分公司在指定期限内提交上述审计报告，但华电分公司至今未向龙净公司提供。华电分公司不能提交有效证据证明其主张电价调差问题，故一审法院对龙净公司主张年终电量汇算金额即脱硫设施用电费为636104.3元予以采信。综上，自2009年12月至2017年9月30日止，华电分公司应支付龙净公司脱硫电价收入计算公式为：上网电量23148499905千瓦时×脱硫电价0.015元／千瓦时－脱硫设施用电费636104.3元－自来水费用26510.87元－除盐水费用3398792.71元－厂用电费用60377215.86元－未脱硫电量1960972.94元－扣天利恒考核费用1300000元－扣罚款1065277.52元－扣税68526.63元－中水费2101308.89元－采暖费1061136.61元－华电分公司已付款263624786.46元＝11606865.79元。一审法院对龙净公司该项诉请的合理部分予以支持。二、关于龙净公司请求华电分公司给付年利用小时不足的补偿款2475.59万元有无事实及法律依据的问题。涉案特许经营合同约定：13.7上网电量甲方（华电分公司）应确保年最低上网电量。年最低保证上网电量按下列公式计算：年最低保证上网电量＝5000小时×装机容量×（1－综合厂用电率）。当机组的年利用小时数高于5600小时，则超出部分的脱硫电价收入双方协商利润均分。当1年的实际上网电量小于年最低上网电量时，甲、乙双方应共同向协调小组报告，并请求协调小组协调解决。当连续2年的年实际上网电量小于年最低上网电量时（投产后前二年除外），甲方按年最低保证上网电量给予乙方脱硫收入补偿。本案中，双方当事人均认可在涉案合同履行期间，即自2015年至2017年均未达到合同约定的年最低上网电量，华电分公司理应依据合同约定向龙净公司支付脱硫收入补偿费。华电分公司抗辩主张不予支付明显有悖于合同约定且于法无据，不予采信。另，华电分公司抗辩主张即便给付脱硫收入补偿费也应扣除相应的成本同样缺乏合同依据，不予采信。依据合同约定并结合前述理由，一审法院认为本案脱硫收入补偿费的计算期间应自龙净公司主张的2015年1月至2017年9月，分段计算如下：1.2015年度：综合厂用电率：（年总发电量3194449300千瓦时－年总上网电量2952499200千瓦时）÷年总发电量3194449300千瓦时＝7.57%；年最低保证上网电量：5000小时×装机容量660000千瓦×（1－综合厂用电率7.57%）＝3050190000千瓦时；脱硫收入补偿：（年最低保证上网电量3050190000千瓦时－年总上网电量2952499200千瓦时）×0.015元／千瓦时＝1465362元。2.2016年度：综合厂用电率：（年总发电量2275506200千瓦时－年总上网电量2083001700千瓦时）÷年总发电量2275506200千瓦时＝8.46%；年最低保证上网电量：5000小时×装机容量660000千瓦×（1－综合厂用电率8.46%）＝3020820000千瓦时；脱硫收入补偿：（年最低保证上网电量3020820000千瓦时－年总上网电量2083001700千瓦时）×瓦时）×0.015元／千瓦时＝14067274.5元。3.2017年1－9月：综合厂用电率：（总发电量1751903400千瓦时－总上网电量1599101800千瓦时）÷总发电量1751903400千瓦时＝8.72%；最低保证上网电量：5000小时×装机容量660000千瓦×（1－综合厂用电率8.72%）×9个月／12个月＝2259180000千瓦时；脱硫收入补偿：（年最低保证上网电量2259180000千瓦时－总上网电量1599101800千瓦时）×0.015元／千瓦时＝9901173元。因龙净公司在本案中主张2017年脱硫补偿费金额为9228200元，低于上述计算金额，一审法院对龙净公司主张的2017年脱硫补偿费9228200元予以采信。综上，华电分公司应向龙净公司支付脱硫收入补偿费1465362元+14067274.5元+9228200元＝24760836.5元。一审法院对龙净公司该项请求的合理部分予以采信。龙净公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。判决：一、华电分公司于本判决生效之日起十日内支付龙净公司脱硫电价11606865.79元；二、华电分公司于本判决生效之日起十日内支付龙净公司脱硫收入补偿款24760836.5元。案件受理费300579.50元（龙净公司已预交），由龙净公司负担89362.29元，华电分公司负担211217.21元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华电分公司提交证据三组。第一组证据：1.国家发改委《关于调整西北电网电价的通知》；2.新疆发改委《关于调整乌鲁木齐市电网内各类用电销售价格的通知》；3.国家发改委《关于降低燃煤发电上网电价和工商业用电价格的通知》；4.国家发改委、环境保护部《关于印发燃煤发电机组脱硫电价及脱硫设施运行管理办法（试行）的通知》。上述证据拟证明一审法院依据的法规早已失效／废止，同时龙净公司主张的依据也失效／废止，其一审诉讼请求不能成立。第二组证据：1.票号为02150197的增值税发票一张；2.2015年9月18日、2015年11月24日财务收据两张；3.关于龙净公司增值税发票中单价说明表一份。上述证据拟证明华电分公司与龙净公司经协商达成了调整电价的合意，并已实际履行。第三组证据：1.2016年审计报告及财务报表一份；2.2017年度审计报告及财务报表一份；3.关于对一审法院2017年补偿基准利用小时数计算错误的说明。上述证据拟证明一审判决存在明显的漏判，龙净公司还应向华电分公司支付2016至2017年度的电费2646245.63元，加上一审中龙净公司认可的636104.3元，合计3282349.93元。2017年补偿基准利用小时数的计算时间段应为2017年1月至9月30日。 龙净公司质证认为，第一组证据四份文件不能证明脱硫电价政策发生变化。首先，当事人双方签订特许经营合同的政策基础是国家发改委、国家环保总局发布的《关于开展火电厂烟气脱硫特许经营试点工作通知》，其他文件效力的变化不影响合同效力。其次，四份文件的废止不影响当事人双方签订的特许经营合同的效力，废止后并未有新的政策性文件对脱硫电价做出明确规定，合同关于脱硫电价1.5分的价格不能被强制性调整，只能通过当事人双方协商确定，再未协商一致的情况下任何人不得改变合同价格。第二组证据发票和财务收据不具备证明口头变更合同价格的效力。发票内容系按照华电分公司要求填写，龙净公司与华电分公司从未就合同中的脱硫价格进行口头变更或其他形式的变更，财务收据仅证明收款事实，不具备变更合同价格的效力。第三组证据2016年度审计报告及财务报表、2017年度审计报告及财务报表，一审法院多次要求华电分公司提供以上报告及报表，华电分公司以种种理由推脱，其在二审中提交该证据不属于二审新证据的范围，不应予以采纳。关于2017年补偿基准利用小时数计算错误的说明不属于证据，仅是华电分公司的自述，二审自述不能改变一审自认的事实。一审的计算方法、结果是在双方当事人共同核算、充分协商的基础上作出，不应任意变更。本院对华电分公司提交的三组证据的真实性予以确认，关联性及证明目的结合全案事实和其他证据综合予以认定。 本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审中华电分公司与龙净公司的主要争议在于：一、特许经营合同约定的0.015元／千瓦时脱硫电价款是否应予调整；二、脱硫收入补偿款中是否应当扣除成本；三、一审判决认定的年终电量汇算金额636104.3元是否正确。 一、关于特许经营合同约定脱硫电价款是否应予调整的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同，受法律保护。本案中，华电分公司与龙净公司签订的特许经营合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行。特许经营合同13.2条虽约定在国家电价政策发生变化时，双方可协商对脱硫电价进行调整，但合同13.5条同时约定了脱硫电价调整原则，即在特许期内，如遇国家政策调整给甲乙双方的收益造成严重损失时，或平均含硫量发生重大变化时，可按照当时国家的价格政策对脱硫电价进行合理的调整。特许期内，如若国家相关行政部门取消脱硫加价，则按取消脱硫加价前三年甲方支付的脱硫费用的平均值计算乙方脱硫收益。从上述内容可见，双方约定的国家政策调整是指国家对脱硫电价实行在上网电价基础上予以一定加价的政策发生改变。华电分公司二审提交的国家发改委《关于降低燃煤发电上网电价和工商业用电价格的通知》针对的是上网电价和工商业用电价格下调，并不涉及脱硫电价问题，且该通知于2015年4月发布实施，如华电分公司认为上述电价调整造成其利益受损应调整合同约定的脱硫电价则应在当时向龙净公司提出变更合同的主张，但其在合同履行过程中至一审诉讼前并未作出该意思表示。另，华电分公司提交的增值税发票、财务收据不能证明双方在实际履行中已就脱硫电价调整达成一致。因华电分公司未提交有效证据证明自己的主张，本院认为特许经营合同约定的0.015元／千瓦时脱硫电价不应调整，一审认定华电分公司应给付脱硫电价款11606865.79元并无不当，本院以予确认。 二、关于脱硫补偿款中是否应当扣除成本的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，硫特许经营合同第13.7条约定：年最低保证上网电量＝5000小时×装机容量×（1－综合厂用电率）。当机组的年利用小时数高于5600小时，则超出部分的脱硫电价收入双方协商利润均分。当一年的实际上网电量小于年最低上网电量时，甲、乙双方应共同向协调小组报告，并请求协调小组协调解决。当连续二年的年实际上网电量小于年最低上网电量时（投产后前二年除外），甲方按年最低保证上网电量给予乙方脱硫收入补偿。从上述约定可见，华电分公司负有在年最低上网电量不足的情况下，向龙净公司给予脱硫收入补偿的义务，华电分公司二审中对应承担该义务不持异议但认为即便给付脱硫收入补偿费也应扣除相应的成本。本院认为，双方明确约定的脱硫收入补偿费的计算公式中并未显示需扣除成本或其他费用；双方亦未在合同的其他条款中约定脱硫收入补偿中应扣除成本。同时，华电分公司并无直接证据证明应扣除的成本费用数额，而是参考其他电厂的水电、石灰石消耗情况计算龙净公司的成本，此计算方式缺乏合理性。因此，华电分公司该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。一审认定的脱硫补偿款24760836.5元并无不当，本院予以确认。 三、关于年终电量汇算金额即脱硫设施用电费636104.3元是否正确的问题。华电分公司认为，根据其二审提供的2016年、2017年审计报告及财务报表，龙净公司除上述金额外，还应承担电费2646245.63元。经查该二份审计报告及附表，其内容不能直接反映脱硫设施的用电情况，华电分公司根据审计报告中的部分数据计算龙净公司应补交的电费数额，龙净公司对华电分公司的计算方法并不认可。华电分公司提供的证据不足以证实其主张，一审法院认定的年终电量汇算金额即脱硫设施用电费636104.3元正确，本院予以确认。 综上所述，华电分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费211358.73元（华电新疆发电有限公司乌鲁木齐分公司已预交），由华电新疆发电有限公司乌鲁木齐分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯  卫  宁 审 判 员 买买提·外力 审 判 员 陈  建  红 二〇二〇年五月三十日 法官助理 李 马 梦 璐 书 记 员 王  佳  丽