四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终399号 上诉人（原审被告）：杜益，男，汉族，1981年8月9日出生，四川省南充市人，居民，住四川省成都市成华区。 被上诉人（原审原告）：施家莲，男，汉族，1969年6月19日出生，福建省福清市人，村民，户籍地福建省福清市，现住成都市青羊区。 委托诉讼代理人（特别授权）：张建平，四川谦信律师事务所律师。 原审被告：甘洛中核创信土地整理有限公司。住所地：四川省甘洛县团结南街393号。 法定代表人：杜益，该公司总经理。 上诉人杜益因与被上诉人施家莲、原审被告甘洛中核创信土地整理有限公司（以下简称中核公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省甘洛县人民法院(2019）川3435民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杜益上诉请求：1.撤销四川省甘洛县人民法院(2019)川3435民初520号民事判决书。2.驳回被上诉人的诉讼请求。3.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:上诉人不服四川省甘洛县人民法院(2019)川3435民初520号民事判决书,具体理由如下:一、一审法院认定《退款承诺书》系真实意思表示,认定事实和适用法律错误。首先,庭审中,上诉人申请证人出庭作证证明被上诉人纠集5-8人把上诉人扭在茶楼进行所谓商量,并用事先准备好的格式文书要求上诉人签字。其次,从所谓承诺内容来看,对于上诉人来说,签订承诺就意味着要多支付160000元的利息,加之律师费及其他费用。上诉人退款承诺书上只有义务,没有权利。被上诉人选择的方式理应直接向人民法院起诉,而不应当通过先胁迫上诉人签订所谓承诺书后,凭制造的证据获取非法利益。一审法院仅凭证人证言的商议地点与退款承诺书的地点不符就否定上诉人的证人证言实在荒谬。被上诉人和上诉人都陈述谈判地点在茶楼,与证人证言是相一致的。签订地点不一致的原因是被上诉人预先准备好的协议到上诉人家中将上诉人带至茶楼后签订的承诺书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条下列事实当事人无需举证证明“(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”。根据日常生活经验法则,一个只有义务没有权利的协议可以推定出非上诉人真实意思表示,上诉人的证据已经达到民事诉讼证明要求的高度盖然性的要求。二、一审法院就未审理的事实予以认定,违反被动审理原则。一审被告和被上诉人签订的《劳务分包合同》并未履行,庭审时也未对合同是否有效进行审理,也未当庭进行释明,一审法院直接认定无效,违反司法被动原则。即使一审被告签订的合同无效,该合同内解决争议和追究违约责任的条款依然有效。《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”被上诉人有合法的救济途径。一审法院的判决严重影响社会公平正义,与党中央国务院正在进行扫黑除恶的运动相左。被上诉人的行为严重超越民事法律行为的界限,如果得到支持,将助长不正之风。被上诉人的行为涉嫌虚假诉讼行为,理应予以驳回。恳请二审法院判如所请。 施家莲辩称，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应当驳回上诉，维持原判。上诉人所诉被胁迫法律规定必须有直接证明，上诉人提交的证据不足以证明其主张。关于合同效力，由法院依法确认。 中核公司述称，对上诉人的上诉无异议。 施家莲向一审法院起诉请求：1.依法判令中核公司立即向施家莲退回劳务意向金500000.00元，并以500000.00元为基数，自2017年8月5日起，按月利率2%支付利息至款项全部还清之日止；2.依法判令中核公司承担施家莲一审诉讼律师代理费40000.00元；3.依法判令杜益对第一项、第二项诉讼请求承担连带支付责任；4.本案的诉讼费由中核公司、杜益承担。 一审法院认定事实：杜益为中核公司的法定代表人，职务为总经理。2017年6月1日，施家莲与中核公司签订《劳务分包合同》，该合同约定：“甲方：甘洛县中核创信土地整理有限公司，乙方：施家莲。一、工程名称：甘洛县第二批增减挂钩项目安置房修建工程。二、工程地点：凉山州甘洛县安置房建设工程，以乙方实际施工作业点位为准，工程范围：以甲方提供给乙方的房建施工图为准。三、合同工期：在建设用地指标平移协议签订的前提下，2017年7月30日前陆续全部展开5个村的工程开工，并在开工通知书中明确具体工期要求。超过时间未开工，甲方在5日内退还乙方所交履约保证金，并按照银行同期贷款利率支付利息。四、分包内容：按房建施工图内所涉及的内容包括房建基础、主体、装饰、室内给排水强弱电工程……五、分包方式及价款：经甲、乙双方友好协商，以劳务大包干承包。……十五、履约及违约：为确保工程进度及质量、甲、乙双方签订合同后3个工作日内，乙方向甲方缴纳诚意金伍拾万元（500000.00元整）。开工后转为民工工资保证金……”合同中约定的履约保证金即诚意金。合同签订当日，施家莲向中核公司转账500000.00元诚意金。此后该项工程并未如期开工，施家莲多次要求中核公司退还诚意金，中核公司、杜益于2018年出具《退款承诺书》，承诺于2018年12月31日前全额退回施家莲所交的意向金及利息；于2019年1月16日再次出具《退款承诺书》，承诺于2019年4月30日前向原告全额退还所交意向金及利息，两份《退款承诺书》均载明：“利息计算时间（签订合同时间内未按合同退款日期计算）即从2017年8月5日起到所有款项实际付完为止，利息计算标准为：按月息2%计算。如果意向金和利息逾期仍未全部归还，施家莲通过诉讼途径解决的，所发生的律师代理费、误工费、差旅费、诉讼费等因维权所发生的一切合理费用均由甘洛县中核创信土地整理有限公司承担。杜益本人自愿对中核公司上述所有应支付的款项及费用承担连带担保责任。”杜益以法定代表人的身份在还款承诺人中核公司名称处及担保人处签名、按印。中核公司、杜益作出承诺后，并未按承诺退还诚意金及利息，施家莲多次催促无果，起诉至法院。 一审法院认为，施家莲与中核公司签订的《劳务分包合同》名为劳务分包，实为建设工程施工合同，施家莲作为自然人，既无建筑施工资质也无建设工程劳务作业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，施家莲与中核公司签订的《劳务分包合同》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，中核公司应对其基于《劳务分包合同》取得的500000.00元诚意金予以返还，现施家莲要求中核公司退还诚意金500000.00元，中核公司无异议，一审法院予以支持。中核公司辩称《退款承诺书》不是中核公司的意思表示，其中利息计算应以同期贷款利率为准；因维权产生的律师费也不应由被告中核公司承担。根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”的规定，被告杜益作为中核公司的法定代表人，对外代表公司从事民事活动，其在还款承诺人中核公司名称处的签名行为是公司法人的法律行为，应当视为公司行为，所产生的法律后果由公司承担。虽然《退款承诺书》中明确利息起算时间从2017年8月5日起到所有款项实际付完为止，按月息2%计算利息，但本案施家莲明知自己既无建筑施工资质也无建设工程劳务作业资质的情况下，仍与中核公司签订《劳务分包合同》，其自身存在过错，也应承担相应责任。一审法院对利息的计算标准予以调整，对中核公司主张按照同期贷款利率计算利息的意见予以采纳。双方当事人对《退款承诺书》约定的利息起算时间无异议，一审法院依此作为利息的起算时间。关于律师费的承担，《退款承诺书》明确约定对因维权产生的律师费等合理费用由中核公司承担，杜益作为法定代表人签字确认的行为是公司法人的法律行为，且中核公司未提供证据证明施家莲所支出的律师费不合理，因此，对中核公司的该项辩称不予采纳。杜益辩称《退款承诺书》是在受到施家莲胁迫的情况下签订的，其不应对《退款承诺书》中确定的金额承担连带担保责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，被告杜益提供的证据不足以证明其在签订《退款承诺书》时受到了胁迫，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，杜益在签订《退款承诺书》时，承诺自愿对中核公司所有应支付的款项及费用承担连带担保责任，施家莲、杜益明确约定了保证方式为连带责任保证，是杜益的真实意思表示，应予认定。根据该条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，对施家莲请求判令杜益承担连带支付责任的请求予以支持。对杜益的以上辩称不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款、第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、甘洛中核创信土地整理有限公司于本判决生效后十日内向施家莲返还诚意金500000.00元及利息（以500000.00元为基数，自2017年8月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项全部付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、甘洛中核创信土地整理有限公司承担施家莲一审诉讼律师代理费40000.00元，于本判决生效后十日内支付；三、杜益对本判决第一、二项确定的金额承担连带责任；四、驳回施家莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800.00元，减半收取4400.00元，保全费5000.00元，两项合计9400.00元，由甘洛中核创信土地整理有限公司、杜益承担。 二审审理中，上诉人杜益、被上诉人施家莲围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。一审被告中核公司未提交证据。 杜益提交的证据如下：判决书。用以证明一审判决错误，上诉人不应承担责任。 施家莲质证意见：该证据不属于新证据，且系复印件，真实性无法核实，且未载明清楚房屋担保的内容，房屋担保需抵押登记才有效。 原审被告质证意见：无异议。 本院对上述证据认证如下：上述证据系复印件，施家莲对该证据真实性有异议，故本院对上述证据不予采信。 施家莲提交的证据如下：短信聊天记录。用以证明施家莲没有胁迫杜益签订承诺书，承诺书是真实有效的。 杜益对质证意见：对证据真实性无异议，但承诺书系受施家莲两个手下威胁被迫写的。 中核公司质证意见：与杜益质证意见一致。 本院对上述证据认证如下：因杜益、中核公司对证据真实性无异议，本院对该证据予以采信。 上诉人杜益、中核公司对一审判决查明的事实无异议，但认为承诺书系被胁迫所签。被上诉人施家莲对一审判决查明的事实无异议。 二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议焦点如下：一、《承诺书》是否有效；二、杜益是否应承担担保责任；三、一审法院是否违反被动审理原则。 一、关于《承诺书》是否有效的问题。杜益上诉称《承诺书》系被施家莲纠集的人强制带到茶楼，并要求杜益在用事先准备好的格式文书上签的字，承诺内容不符合日常生活法则，但审理中并未提交证据证明，且在签署《承诺书》后并未向公安机关报案，也未据此依法请求撤销该《承诺书》。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，因杜益未提交充分证据证明其主张，故其称《承诺书》系被胁迫所签，无事实及法律依据，本院不予采信，杜益上诉称一审判决认定事实及适用法律错误，与查明的事实不符，本院不予支持。 二、关于杜益是否应承担担保责任的问题。因杜益提交的证据不足以证明《承诺书》无效，故其应按照《承诺书》的约定履行其义务。依据《承诺书》“杜益本人自愿对中核公司上述所有应支付的款项及费用承担连带担保责任”的内容，杜益应承担该款项的连带担保责任。虽然审理中杜益提交判决书证明其他法院对其另行出具给案外人的承诺书判决其不承担担保责任，但该判决书系复印件，且该判决书载明杜益是用其房产进行担保，与本案杜益承诺承担连带保证责任不同，故杜益上诉称不应承担连带担保责任，无事实及法律依据，本院不予支持。 三、关于一审法院是否违反被动审理原则的问题。经审理查明，中核公司、杜益出具《承诺书》是因施家莲与中核公司签订《劳务分包合同》并依据该合同约定支付中核公司500000.00元，因该《劳务分包合同》约定的工程未实施，中核公司、杜益才出具《承诺书》。故一审法院依据上述查明的事实认定该《劳务分包合同》无效并无不当，杜益上诉称一审判决违反被动审理原则，与查明的事实不符，本院不予采信。 综上所述，杜益的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800.00元，由杜益负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 荃 审判员 陈慧玲 审判员 马 俊 二〇二〇年五月十四日 书记员 马 亚 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。