新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终590号 上诉人（原审被告）：俞金山，男，1982年3月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。委托诉讼代理人：章忠元，新疆北庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包瑜，女，1988年12月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。委托诉讼代理人：唐培成，新疆宋楠律师事务所律师。上诉人俞金山因与被上诉人包瑜保证合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，因本案事实清楚，上诉人无新的理由及证据，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。俞金山上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审认定事实错误。1．对案件性质的认定上，借款人之一的邱宝是信达恒邦公司的业务员，被上诉人向法院提供的证据中提到“今借到包瑜现金”的行为，系其在信达恒邦公司投资行为，并非是被上诉人所陈述的借款行为。经吉木萨尔县公安局发布公告，信达恒邦公司涉嫌非法吸收公众存款，由受害人向公安机关登记。可见本案并非单纯的民事案件，而是刑事案件，涉及非法吸收公众存款，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。2．对证据的认定上，被上诉人只向法院出示对其有利的证据借条，却向法院隐瞒其他影响案件性质的证据。3．对于金额的认定上，投资数额为314160元，被上诉人母亲包海萍通过中国邮政储蓄银行转给邱宝的金额是314160元，15840元是利息。二、一审适用法律错误。只有借款真实存在，担保人才承担保证责任。本案中涉及金额系投资款，并非真实的民间借关系。三、一审程序错误。被上诉人向一审法院出示的借条中有两名借款人，分别是王江丽和邱宝，保证人是上诉人。被上诉人仅起诉其中一个借款人和保证人，并且在审理过程中一审法院口头允许被上诉人撤回对邱宝的起诉。根据法律规定，对借款合同赋予了债权人的选择权，既可以起诉借款人、可以起诉保证人，也可以将借款人和保证人一并起诉。本案原审原告是以民间借贷纠纷案件提起的诉讼，在允许被上诉人撤回对邱宝的诉讼后法律关系变更为保证合同纠纷，是与原诉讼不同种类的两个诉，一审法院任意变更不符合程序规定。故一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求。包瑜辩称，一、一审判决事实清楚，程序合法，结果正确，请求驳回上诉人的上诉人请求。二、2019年3月27日邱宝找到包瑜，声称他和王江丽做生意需要资金周转，借款33万元。当时包瑜有现金15840元直接交给邱宝，后包瑜的母亲按照邱宝的要求，通过中国邮政银行向邱宝提供的账号打入314160元，现金和打款合计33万元。王江丽亲自书写了借条，王江丽和邱宝在借条上签字，并找来俞金山为该笔借款进行了担保。借款期满，王江丽分两次向包瑜偿还了55000元，后拒绝偿还。俞金山以自己只是担保人没有拿到借款为由不承担责任。现王江丽和邱宝无偿还能力，俞金山有偿还能力，遂包瑜起诉俞金山承担担保还款义务。三、上诉人称王江丽、邱宝借被上诉人包瑜的现金系其在信达恒邦公司的投资行为，不是借款行为，不是事实。被上诉人是给王江丽、邱宝借款，并非在信达恒邦公司投资，至于王江丽、邱宝借款后用于何处被上诉人无权过问。借条上无信达恒邦公司的公章，被上诉人母亲所打55000元的收条也是打给王江丽，说明该笔借款是王江丽、邱宝的个人借款。四、上诉人称本案涉及金额系投资款并非民间借贷，担保人不承担担保责任不是事实。借款人王江丽、邱宝向被上诉人借款事实存在，担保人俞金山在签字时知道借款事实的存在并自愿为该笔借款进行了担保，应当承担担保还款义务。五、上诉人称一审程序错误不符实际，被上诉人选择起诉担保人并不违反法律规定。包瑜向一审法院起诉请求：判令被告俞金山偿还借款本金330000元及利息（自2019年3月27日起按月利率16‰承担利息至款付清止）。一审法院认定事实：2019年3月27日，案外人王江丽、邱宝向原告包瑜借款330000元，并出具借条一份，内容为“今借到包瑜现金330000元，此款到期日为2019年6月26日还清。”案外人王江丽、邱宝在借款人处签字，被告俞金山在担保人处签字。借款到期后，王江丽于2019年6月26日偿还50000元，于2019年8月23日偿还5000元，尚欠借款275000元。庭审过程中，原告要求撤回对被告邱宝的起诉，一审法院口头裁定予以准许。一审法院认为，保证合同法律关系是否有效取决于主合同借款合同是否有效，借款合同是实践性合同，合同是否履行，以是否实际履行为重要条件。案外人王江丽、邱宝向原告借款330000元，有银行打款凭证以及案外人出具的借条证明，一审法院予以确认。原、被告之间达成的保证合同未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同。原、被告未约定是一般保证还是连带保证，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”被告俞金山应承担连带保证责任。被告俞金山与原告未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”原告与案外人约定借款时间为2019年3月27日，还款时间为2019年6月26日。故本案保证期间未过期，一审法院对原告包瑜要求被告俞金山偿还借款本金275000元（借款330000元减去已偿还55000元）的诉讼请求，因符合法律规定，予以支持。关于原告包瑜请求被告俞金山偿还利息自2019年6月27日起按月利率16‰计算至款付清之日止的诉讼请求。因借条中未约定利息和逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，双方未约定借款期间利息，视为不支付利息。原告主张的利息应当自2019年6月27日起至款付清止按年利率6％计算。被告辩称，本案担保借款涉嫌非法吸收公众存款，但未向法庭提供有效证据证明，其辩解理由，一审法院不予采信。遂判决：一、被告俞金山于本判决生效之日后三日内支付原告包瑜借款275000元并自2019年6月27日起按年利率6％承担利息至款付清止。被告俞金山承担上述连带保证责任后，有权向王江丽、邱宝追偿；二、被告俞金山于本判决生效之日后三日内支付原告包瑜案件申请费2020元；三、驳回原告包瑜的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明，被上诉人包瑜认可其实际向案外人邱宝支付借款本金314160元，不存在给付现金15840元的事实。除上述事实外，二审查明事实与一审查明的其他事实一致，对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人俞金山提出的违法犯罪问题是否影响本案审理；二、上诉人俞金山应否承担民事责任，如需承担，则其应向被上诉人包瑜支付的款项数额如何确定；三、一审审理程序是否合法。关于第一个争议焦点：本案中，上诉人俞金山提出本案所涉借条中的款项并非借款，是被上诉人包瑜在案外人信达恒邦公司的投资，上诉人俞金山对此并无证据予以证实，本院对上诉人俞金山的该上诉理由不予采纳。而且，上诉人俞金山提供的证据不足以证实本案所涉借款主体为案外人信达恒邦公司，且即使上诉人俞金山所述事实存在，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”因此，本院对上诉人俞金山提出的本案应裁定驳回被上诉人包瑜起诉的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点：本案中，上诉人俞金山并无证据证实本案所涉借款行为存在《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，亦无证据证实双方之间的担保合同关系存在无效情形，上诉人俞金山应当向被上诉人包瑜承担保证责任。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，被上诉人认可借款时预扣了三个月利息15840元，其实际向案外人邱宝支付借款本金314160元，不存在给付现金15840元的事实。故本案中的借款本金应认定为314160元，扣除已经偿还的55000元，尚欠借款本金259160元未向被上诉人包瑜偿还，上诉人俞金山应承担保证责任，向被上诉人包瑜偿还所欠借款本金，并自2019年6月27日起按年利率6%向被上诉人包瑜承担利息至款付清之日止。另，由于王江丽、邱宝并非本案当事人，一审判决上诉人俞金山承担连带保证责任后，有权向王江丽、邱宝追偿不当，本院予以纠正。关于第三个争议焦点：《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款规定：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”本案中，被上诉人包瑜有权选择请求借款人承担责任，也有权选择请求作为保证人的上诉人俞金山承担责任。一审按照被上诉人包瑜选择的诉讼主体和诉讼请求进行审理并无不当，一审不存在上诉人俞金山提出的程序违法问题，本院对上诉人俞金山提出的一审程序违法的上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人俞金山的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款、第八条、第二十七条、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初2525号民事判决第二项，即“二、被告俞金山于本判决生效之日后三日内支付原告包瑜案件申请费2020元”；二、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初2525号民事判决第一项、第三项，即“一、被告俞金山于本判决生效之日后三日内支付原告包瑜借款275000元并自2019年6月27日起按年利率6％承担利息至款付清止。被告俞金山承担上述连带保证责任后，有权向王江丽、邱宝追偿；三、驳回原告包瑜的其他诉讼请求”；三、上诉人俞金山于本判决生效后三日内支付被上诉人包瑜借款本金259160元，并自2019年6月27日起按年利率6％承担欠款259160元的利息至款付清之日止；四、驳回被上诉人包瑜一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5426元，二审案件受理费5425元，合计10851元，由上诉人俞金山负担8522元，由被上诉人包瑜负担2329元。本判决为终审判决。审  判  长   郑洪彪审  判  员   庄艳梅审  判  员   孙青莲二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 八 日法 官 助 理   马翔馨书  记  员   武 帆