广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9128号上诉人（原审被告）：广东骏汇汽车科技股份有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：谢晋斌，职务：董事长。委托诉讼代理人兼两原审被告委托诉讼代理人：张飞鹏、易斯怡，均系北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张正燕，男，1973年2月3日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。委托诉讼代理人：陈钊承，广东敏锐律师事务所律师。原审被告：广州骏高模具科技有限公司，住所地广州市番禺区石楼镇金荷二路7号。法定代表人：陈健荣，职务：董事长。原审被告：广州骏佳冲压科技有限公司，住所地广州市番禺区南村镇坑头东线路八横路7号。法定代表人：谢晋斌，职务：董事长。上诉人广东骏汇汽车科技股份有限公司（以下简称“骏汇公司”）因与被上诉人张正燕、原审被告广州骏高模具科技有限公司（以下简称“骏高公司”）、原审被告广州骏佳冲压科技有限公司（以下简称“骏佳公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初11251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人骏汇公司的委托诉讼代理人易斯怡，被上诉人张正燕及其委托诉讼代理人陈钊承，原审被告骏高公司、骏佳公司的委托诉讼代理人易斯怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骏汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案一审、二审的诉讼费全部由张正燕承担。事实和理由：一、一审法院程序错误。张正燕仲裁时未提出确认双方的劳动关系于2018年8月14日解除，基于此提出的补偿金请求未经过仲裁前置程序，但一审径行判决。二、一审法院认定事实错误，经济补偿金金额过高。1.计算年限过高。骏汇公司、骏高公司、骏佳公司为独立的公司法主体，且骏汇公司不是骏高公司的唯一股东，三家公司不存在混同用工情形，即使本案支持经济补偿金，也应当根据张正燕与骏高公司签订劳动合同约定的合同期限2016年3月11日起算。2.计算基数过高。张正燕离职前十二个月的平均工资应当以劳动合同约定的2500元为准，一审法院认定计算基数为4222.85元，缺乏事实与法律依据。张正燕答辩称，不同意骏汇公司的上诉请求，同意一审法院判决。2018年11月19日,张正燕向一审法院起诉请求：1.确认张正燕与骏汇公司、骏佳公司、骏高公司的劳动关系于2018年8月14日解除；2.骏汇公司、骏佳公司、骏高公司共同向张正燕支付被迫解除劳动合同经济补偿金人民币31716.35元；3.骏汇公司、骏佳公司、骏高公司共同向张正燕支付奖金人民币2000元；4.本案诉讼费用由骏汇公司、骏佳公司、骏高公司共同承担。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第九项，其他事项双方无争议。一、公司的注册情况1.骏佳公司系于2014年5月20日成立的有限责任公司，其中骏汇公司为其唯一股东。2.骏高公司系于2012年7月24日成立的有限责任公司，2017年9月29日前的股东为陈健荣、陈志洪、骏汇公司。3.骏汇公司系于2005年7月11日成立的股份有限公司，曾用名为广州市骏佳金属制品有限公司。二、仲裁请求张正燕提出如下仲裁请求：1.骏汇公司、骏高公司、骏佳公司向张正燕共同支付2011年度至2015年度奖金共计2000元；2.骏汇公司、骏高公司、骏佳公司共同支付解除劳动关系经济补偿金31521.84元。三、仲裁结果穗劳人仲案〔2018〕5127号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：驳回张正燕的仲裁请求。张正燕不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。骏汇公司、骏佳公司、骏高公司未就该仲裁裁决提起诉讼。四、入职时间与岗位张正燕于2011年3月11日入职骏汇公司，任职厨师班长。五、劳动合同签订情况张正燕与骏佳公司先后签订了合同期限从2012年3月11日至2013年3月10日止、2013年3月11日至2016年3月10日止的《劳动合同》。2016年2月22日，张正燕与骏高公司签订了合同期限从2016年3月11日至2019年3月10日止的《劳动合同》。六、社会保险参加情况张正燕的社会保险参保单位于2011年5月至2015年11月期间为骏汇公司，于2015年12月至2016年11月期间为骏高公司，于2016年12月至2018年7月期间为骏佳公司。七、工资发放情况张正燕2017年8月至2018年8月期间领取工资数额如下：3796.46元、3817.32元、3765.91元、3734.38元、3793.55元、3822.05元、3763.85元、3689.22元、3822.53元、3823.50元、3837.08元、3782.43元、2295.57元。其中，2017年8月、9月、10月等月份的工资由骏佳公司转账支付。骏佳公司于2018年8月14日发放张正燕2018年4月至6月的工资，于2018年8月31日发放张正燕2018年7月份工资，于2018年9月13日发放张正燕2018年8月份工资。八、解除劳动关系时间以及原因张正燕于2018年8月13日向骏汇公司、骏佳公司、骏高公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，以公司存在长期拖欠工资以及未按规定缴纳社会保险、住房公积金等行为为由，提出自2018年8月13日解除双方劳动关系。张正燕最后工作至2018年8月14日。九、奖金问题张正燕主张为表彰其2011年至2015年的工作，骏汇公司向其发放《荣誉证书》，载明奖金2000元，但实际并未支付。骏汇公司、骏佳公司、骏高公司表示上述《荣誉证书》并未盖章，不予确认；张正燕有关奖金的请求已经超过时效。一审法院认为：根据骏汇公司、骏佳公司、骏高公司与张正燕签订劳动合同、参加社会保险以及发放工资存在交叉情况，结合上述三家公司的工商注册登记资料，应认定上述三家公司对张正燕存在混同用工情形，应共同承担用工责任。张正燕于2018年8月13日向骏汇公司、骏佳公司、骏高公司发出解除劳动关系通知，并最后上班至2018年8月14日。故一审法院确认张正燕与骏汇公司、骏佳公司、骏高公司的劳动关系于2018年8月14日解除。关于解除劳动关系经济补偿，根据前述查明的事实，骏汇公司、骏佳公司、骏高公司存在拖欠张正燕工资情形，张正燕以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定情形，骏汇公司、骏佳公司、骏高公司应向张正燕支付解除劳动关系的经济补偿。张正燕主张其离职前平均工资4222.85元/月，骏汇公司、骏佳公司、骏高公司对此有异议，但其作为用人单位未能提供劳动者的工资支付台账等，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信张正燕的主张。结合张正燕的工作年限，骏汇公司、骏佳公司、骏高公司应向其支付解除劳动关系经济补偿为4222.85元/月×7.5个月=31716.35元。关于奖金2000元，张正燕主张2011年至2015年的奖金，超过仲裁时效，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，一审法院作出如下判决：一、确认张正燕与广东骏汇汽车科技股份有限公司、广州骏高模具科技有限公司、广州骏佳冲压科技有限公司的劳动关系于2018年8月14日解除；二、广东骏汇汽车科技股份有限公司、广州骏高模具科技有限公司、广州骏佳冲压科技有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向张正燕支付解除劳动关系的经济补偿31716.35元；三、驳回张正燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广东骏汇汽车科技股份有限公司、广州骏高模具科技有限公司、广州骏佳冲压科技有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点一是张正燕主张骏汇公司、骏高公司、骏佳公司拖欠其工资的事实是否存在；二是张正燕主张的被迫解除劳动关系的经济补偿金理由是否成立。关于张正燕主张骏汇公司、骏高公司、骏佳公司拖欠其工资的事实是否存在问题。由于骏汇公司、骏高公司、骏佳公司的股东支付张正燕工资及为张正燕购买社保，以及签订劳动合同均存在混同和交叉，由此可以认定张正燕与上述三公司均存在混合用工的劳动关系。2018年8月13日，张正燕以骏汇公司、骏高公司以及骏佳公司拖欠其工资为由向上述三公司发出《被迫解除劳动关系通知书》并于当日提起劳动仲裁。二审中，骏汇公司确认其司于2018年8月14日发放了张正燕2018年4月至6月的工资，7月工资未发。可见，骏汇公司在张正燕提出解除劳动关系前已经连续拖欠张正燕4个月的工资，虽然其于2018年8月31日又发放了张正燕7月的工资，但在张正燕申请劳动仲裁维护其权益后才发放了拖欠的工资，即拖欠张正燕工资的事实客观存在，故张正燕提出解除劳动关系依法有据。骏汇公司称其当时因经营困难与张正燕口头协商迟发工资，未提供证据予以证实，本院不予采信。关于张正燕主张被迫解除劳动关系经济补偿金的理由是否成立的问题。首先，骏汇公司主张张正燕在仲裁时未要求确认劳动关系于2018年8月14日解除而提出的经济补偿金的请求超出仲裁程序，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。如果该请求与仲裁申请中的请求是基于同一劳动关系产生的，且该请求与仲裁争议具有不可分性，人民法院可一并审理”之规定，张正燕在诉讼中增加确认劳动关系解除时间的请求与其申请仲裁时请求骏汇公司、骏高公司及骏佳公司支付解除劳动关系的经济补偿金是基于同一劳动关系，且增加的诉讼请求与仲裁争议具有不可分性，一审法院并案审理于法有据；其次，因三家涉案公司存在拖欠张正燕工资的事实，张正燕据此提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”以及该法第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，骏汇公司、骏高公司、骏佳公司应依法向张正燕支付解除劳动关系的经济补偿金；再次，骏汇公司主张涉案的三家公司相互独立，不应合并计算张正燕的工作年限。但前述事实已证明张正燕于2011年3月入职骏汇公司，期间与骏佳公司、骏高公司签订了劳动合同，三公司也分别为张正燕购买了社保，在张正燕离职后，骏佳公司又向其支付了拖欠的工资，故三公司与张正燕存在混同用工的劳动关系，对张正燕的工作年限应连续计算。骏汇公司主张骏佳公司仅是代其发工资，无证据证明，本院不予采信；最后，骏汇公司主张计算张正燕经济补偿金的工资标准基数过高，应以双方劳动合同约定的2500元为基数，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。故骏汇公司主张以合同约定的工资作为计算经济补偿金的基数于法无据。鉴于张正燕提交离职前十二个月的平均工资数额系扣除社保等费用后的实际收入，而骏汇公司未提供其司的工资台账，应承担举证不能的法律后果。因此，一审法院采纳张正燕主张的平均工资4222.85元，符合法律规定，本院应予维持。至于骏汇公司认为其司多支付了张正燕2018年8月的工资，因其未能提供充分证据予以证实，本院对其主张不予采信。综上所述，骏汇公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东骏汇汽车科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年五月二十二日书记员  赵洋洋谢兵