陕西省延安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕06民终163号 上诉人(原审被告)：陕西上城房地产开发有限责任公司（以下简称“上城公司”），住所地：西安市高新区。法定代表人：袁祖强，该公司总经理。委托诉讼代理人：王栋、王淑雯，陕西王炳森律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵大龙，男，1987年12月3日出生，汉族，陕西省富县村民，。委托诉讼代理人：牛晓洁，女，1987年7月1日出生，汉族，职业住址同上，系被上诉人赵大龙之妻。委托诉讼代理人：张柏龄，男，1945年9月8日出生，汉族，退休律师，现住黄陵县。上诉人上城公司因与被上诉人赵大龙商品房预售合同纠纷一案，不服陕西省富县人民法院(2019)陕0628民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。XXXXXXXXXXXXXX2039上城公司向本院提出上诉请求：1、请求二审法院撤销陕西省富县人民法院(2019)陕0628民初1149号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉请；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实有误。1、一审判决遗漏主要事实，对上诉人与被上诉人双方所签订的合同仅描述了两份《售房合同》，而事实上双方还就借款事宜达成了《补充协议》一份，针对被上诉人赵大龙的逾期还款行为的违约责任做了明确且相近的约定。该协议约定：若“被上诉人逾期付款超过十日的，构成根本违约，上诉人有权对该房屋优先受偿，被上诉人同意上诉人按被上诉人违约将房产另行出售”。对此事实，一审判决没有做任何描述，显然属于对案件事实的遗漏。2、一审判决对于2015年1月21日双方所签订的《售房合同》认定不够全面。一审庭审时双方均将该协议作为证据向法庭提供，且内容完全一致，相互对该证据的真实性均表示认可。该份合同除了对付款方式和价格的变更外，对于交房日期也载明为2017年12月30日。对此事实，一审判决没有认定，显然也属对重要事实的遗漏。3、被上诉人向上诉人借款三万元，没有按期支付借款本息，自2016年9月之后，就再未偿还债务，对这一事实，一审判决未予认定，也属对案件事实的遗漏。4、一审判决认定“原告以被告没有按合同约定的日期即2016年12月30日交付房屋，间断性的向工商银行支付按揭款”缺乏证据支持，不具有客观性。庭审中没有任何证据显示被上诉人间断直至拒绝支付按揭款的理由是因为上诉人未在2016年12月30日交房，该描述仅为被上诉人自己的陈述，上诉人并未认可，在无证据证明的情况下，对此事实的认定应当仅客观反映事实，而不应夹杂主审法官的个人判断，不应推断被上诉人行为的原因。如此认定显然违背客观审判的原则。5、一审认定“2018年5月31日，被告将剩余313060.96元按揭款一次性支付给工商银行”与事实不符。一审中，上诉人已经举证证明，由于被上诉人违反其与工行签订的按揭协议，拒不履行按揭合同的还款义务，工行依约提前收回贷款，该款项不是上诉人主动支付，而是银行主动收回，作为担保人的上诉人被迫履行了担保义务。这与主动一次性支付的行为有本质区别，其法律后果也截然不同。一审如此认定，显然带有个人主观意见，显属认定错误。二、一审适用法律错误。1、一审判决认为2015年1月21日的《售房合同》是对房屋实际价款进行的确定，该份合同中将交房期限“2016”涂改为“2017”，在庭审中被上诉人认为是上诉人私自涂改，上诉人又没有提供证据证明该涂改行为是双方协商一致确认的行为，进而认定上诉人违约。上诉人认为，该认定违反举证责任的分配原则。既然双方的合同涂改部分完全一致，且合同每一页均有被上诉人的签字和上诉人的公章，足以说明该涂改系双方的合意行为，是协商一致的结果。而被上诉人提出是上诉人私自涂改，应当由被上诉人举证，而非上诉人。被上诉人未能举证，应由被上诉人承担举证不利的后果。一审以上诉人无证据为由，仅凭被上诉人的口头陈述就认定是上诉人私自涂改，没有任何事实和法律依据，显然错误。2、被上诉人存在违约行为，并因此导致《售房合同》无法继续履行。一审判决认为被上诉人在2017年3月前一直按期支付按揭款，不存在违约行为，显然错误。首先，偿还按揭款是被上诉人与工行建立的法律关系义务，而交房义务是被上诉人与上诉人建立的买卖法律关系义务，二者不能混为一谈。被上诉人的还款义务不应因上诉人是否交房为履行条件，其未能按期还款，就构成对按揭合同的违约。同时，履行按揭还款义务也是双方《补充协议》约定的义务之一，只要不履行按揭合同及补充协议的还款义务，均构成根本约。其次，根据补充协议约定，及一审遗漏的事实来看，即便交房时间是2016年12月30日，但被上诉人在2016年9月份之后就停止支付借款本息，依约也已经构成根本违约。而导致本案合同无法履行的根本原因正是被上诉人的违约行为。被上诉人未按期还款，致使工行提前收回贷款，合同的根本目的已无法实现，无论依据法律规定还是合同约定，上诉人均有权解除合同。因此导致合同无法继续履行的原因在于被上诉人的违约行为。一审法院认定因上诉人违约导致合同目的不能实现，显然是未能厘清本案法律关系而做出的错误认定，缺乏事实和法律依据。由于被上诉人已经构成根本违约，依法可以适用定金罚则，其所交纳的定金无权要求返还。合同的解除系被上诉人的违约行为导致，故而其已向银行支付的60876.24元，系被上诉人向银行偿还的贷款，属于另一法律关系，不应在本案中处理，也与上诉人无关，不应由上诉人承担。赵大龙辩称：一、关于“一审法院认定事实有误”的答辩。1、我于2014年12月1日与上诉人签订了《售房合同》，合同约定的交房日期为2016年12月30日。此合同在富县公证处进行了公证。合同的第五条、第七条分别约定我逾期付款、上诉人逾期交易的违约责任。2014年12月21日，上诉人又欺骗我与其签订了《补充协议》，该协议只约定我“逾期付款超过10日的，乙方构成根本违约”，甲方有权对该房屋另行出售；但该协议却没有对上诉人的延期交房作出任何违约的约定，这就对上诉人日后不给我告知、违法出卖我的房产找到了借口。这是一份霸王协议，不受法律保护。2、2014年12月1日的《售房合同》依法进行了公证，上诉人并没有给我合同。2015年1月21日，我又与上诉人签订了第二份《售房合同》，对房屋的价款进行了变更，交房时间仍约定为2016年12月30日，我在合同的每页上都签了字，当时上诉人也没有给我合同，他们说：合同要待上诉人的西安老总签字之后再给我。此后一去无消息。我催要了一年多，直到2017年1月，上诉人才将合同交给我，但卑劣的是上诉人将交房的时间篡改成了2017年12月30日。这是恶劣的违约行为。请查第二份合同的交房时间：上诉人将2016年“6”改成了“7”，上诉人篡改合同心虚，特意在篡改之处加盖了公章，但为什么没有我的手印？一审时，我想饭厅提交了我从富县公证处调取的第一份合同(我无此合同)，并提交了第二份上诉人篡改的合同，证明被告篡改合同，行为违约。3、合同总房价415740元，我支付了上诉人定金55740元，下余房款36万元，我从银行办理按揭贷款33万元。36万元-33万元=3万元，此3万元系我应交上诉人的首付总房款。我根据上诉人一审提交的第三份证据《通知》的要求，按月直接支付给上诉人首付款共计14759.80元，此已在判决书得到确认，系上诉人应退还我的购房款的一部分。4、合同约定的甲方时间是2016年12月30日。上诉人私自篡改为2017年12月30日，确是不光彩的违约行为。5、上诉人为了恶意侵吞我支付的134376.04元房款（即定金55740元，我直接支付给上诉人的首付款14759.80元，我支付银行按揭贷款本息60876.24元），将银行剩余的313060.98元按揭款背着我一次性支付给工商银行，我给工行在打款时，工行拒收，我才知道了上诉人早已暗藏祸心。不然，我是欠工行的按揭贷款，工行为甚不通知我催要贷款？上诉人为什么不告我？按法律规定，工行或上诉人应事先书面告知于我，但为什么不给我打一个声招呼？上诉人的祸心昭然若揭。二、关于“一审适用法律错误的”答辩。交房的时间约定为2016年12月30日，上诉人在2017年至2018年连续停工两年，留下烂尾楼工程。各购房户发现上当受骗，群起上访闹事。该涉诉房屋至今未进行竣工验收。房屋的规划、建筑、预售等相关证据也未向法庭提交，因上诉人私改合同，至今仍不能交付房屋，证明上诉人违约在先，实属不讲诚信之开发商，故一审法律适用法律正确。我是一个农民，靠打工维持生计，造次不测之祸，使10余万元血汗钱打了水漂，真是欲哭无泪，寝食难安。我给上诉人交了定金，开始也是真诚履行合同；（如果我没有开始履行合同，我当然无权索回定金），由于上诉人的严重违约，致合同无法履行。一审时，我也没有提价索要违约金，我只想讨回我的血汗钱，希望上诉人也不要心存祸心，坑我们下苦人。请求驳回上诉人的上诉请求。赵大龙向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告购房定金及购房款145924.54元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告赵大龙与被告上城公司于2014年12月1日签订《售房合同》，被告上城公司将其开发的位于富县XX花园XX幢XX单元XX室房屋出售给原告赵大龙，并对该合同进行了公证。合同约定房屋建筑面积123平方米，每平方米3900元，房屋总价款479700元，交付时间为2016年12月30日，付款方式为按揭付款，约定按揭款为479700元，原告与工商银行签订了《个人购房借款/担保合同》，被告上城公司向工商银行出具承诺书，为该借款提供阶段性连带保证责任。同时合同第五条、第七条分别约定了原告逾期付款、被告逾期交房的违约责任。2015年1月21日双方又签订了《售房合同》，在该合同中重新约定该房屋每平方米3380元，房屋总价款415740元(房屋的实际价款)。合同签订后，原告共向被告支付首付款70499.8元，其中原告以定金方式交付55740元，以月利率8.2‰向被告借款30000元用于抵购房首付款，原告每月以偿还本息的方式共向被告偿还该借款本金14759.8元。原告共向工商银行支付购房按揭款共计60876.24元。2015年1月至2017年3月期间，原告每月按时向工行支付按揭款；2017年3月至2018年6月，原告以被告没有按合同约定的日期即2016年12月30日交付房屋，间断性的向工商银行支付按揭款，这期间被告向工行支付按揭款9299.96元；2018年3月后，原告停止向工商银行支付按揭款。2018年5月31日，被告上城公司将剩余的313060.96元按揭款一次性支付给工商银行，并于2018年7月将该房屋出售予他人。另查明，该涉诉房屋至今未进行竣工验收，庭审中被告称于2019年进行交付，房屋的规划、建筑、预售等相关行政审批手续已经办理。一审法院认为，原被告双方签订的两份《售房合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方均应按照该合同的约定，全面履行各自的义务。2014年12月1日签订的《售房合同》，双方确定了付款方式，交房期限，该合同经过公证机关公证，并在办理按揭贷款时向工商银行提供。2015年1月21日签订的《售房合同》，是对房屋实际价款进行的确定，该份合同中将房屋交付期限“2016”涂改为“2017”，在庭审中原告认为是被告私自涂改，被告没有提供证据证明该涂改系双方协商一致确认的行为，故应依公证机关公证的合同中的交房时间即2016年12月30日为准，该房屋至今未进行竣工验收，庭审中被告陈述该楼房于2019年交付，被告已构成违约。原告在2017年3月前一直按期支付按揭款，不存在违约行为。现被告已将该房屋出售于他人，合同目的不能实现，双方已自行解除合同，依据合同法关于合同解除后的相关规定，原告主张被告返还购房款及银行按揭款的利息损失，符合法律规定，依法应予支持。合同签订后，原告向被告支付的55740元履约定金，根据合同法的规定，该部分定金应当抵做房屋价款，被告应当向原告返还。原告向被告借贷30000元，该借款被告并未实际支付给原告，而是用于抵付购房首付款，该借贷实际是基于商品房买卖法律关系而发生，应该回归原始法律关系，故原告偿还该借款的本金部分被告应当予以返还，利息部分根据双方约定应当由原告自行承担。被告向工商银行支付的按揭款，应当在向原告返还的款项中予以扣除。综上所述，被告上城公司应向原告赵大龙返还购房款共计134376.04元（55740元+14759.8元+60876.24元），依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条的规定，判决如下：被告陕西上城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起10日内返还原告赵大龙购房款134376.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，由被告陕西上城房地产开发有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，上城公司与赵大龙签订的《售房合同》因合同目的不能实现双方已自行解除，双方之间的权利义务关系应回归合同签订前的状态，故原审判令上城公司向赵大龙返还购房款及银行按揭款的利息损失，符合法律规定。在合同履行过程中，赵大龙未能依约如期支付按揭款存在过错，上城公司未能按照合同约定的时间交付案涉房屋亦存在过错，且赵大龙交付的定金依法已抵做购房款项，故上城公司主张适用定金罚则不予返还定金没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2980元，由上诉人陕西上城房地产开发有限责任公司负担。  审  判  长   程  晓  元审  判  员   贺      洁审  判  员   贾  玉  玉 二〇二〇年五月十三日 法官助理   但    勇书 记 员  南  慧  玲 1