山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终890号上诉人（原审原告反诉被告）：刘某1，男，1988年6月11日出生，蒙古族，住内蒙古乌兰察布市。被上诉人（原审被告反诉原告）邢某，女，1988年9月22日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人李洪华，乐陵意达法律服务所，法律工作者。委托诉讼代理人郭振，乐陵意达法律服务所，法律工作者。上诉人刘某1因与被上诉人邢某抚养纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初4101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘某1上诉请求：1、撤销德州乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初4101号一审判决，依法改判。2、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决阐述：本案原被告离婚后，婚生女刘某2主要由原告母亲和姐姐代为照顾，此认定与事实完全不符。庭审中上诉人举证的一张光盘，即为上诉人与女儿刘某2每日生活写照，包含陪同孩子学习、亲子互动、周末假期游玩等。充分能证明离婚后，刘某2由上诉人独自抚养照顾的事实。且因上诉人与母亲同住，所以母亲和姐姐是协助上诉人更好的抚养刘某2，并非代为照顾。上诉人关于刘某2由上诉人姐姐、母亲代为照顾的举证材料的时间明确显示为上诉人与被上诉人协议离婚及上诉人到北京交接工作期间，代为照顾也合乎情理，不能由此片面认定上诉人没有照顾孩子的事实，一审此条判决依据与事实不符，上诉人不服该判决。二、一审法院本案法律依据不足，原审性质不当；一审法院依据上诉人经济方面吃力及××××年××月××日以后婚生女刘某2与被上诉人共同生活后形成稳定生活环境和情感依赖为依据判定抚养权的法律依据不足，且存在明显的司法暗示，此判定不符合《婚姻法》第三十六条，《婚姻法》第三十七条规定。1、上诉人与被上诉人协议离婚时，婚生女刘某2由上诉人抚养，被上诉人放弃抚养权及给孩子的抚养费，充分证明被上诉人没有决心和信心抚养婚生女刘某2才放弃抚养义务。2、××××年××月××日，被上诉人借探视婚生女，将孩子偷偷带走并隐藏，至上诉日不让婚生女与上诉人见面联系，以孩子为筹码与上诉人谈条件，此行为本是违法行为，且严重影响孩子的身心健康及学习成长环境，是对孩子的不负责任行为，严重违反婚姻法规定，一审法院判决对此不负责任的违法行为予以认可和支持是对最高人民法院司法认定解释的不当理解和执行。3、协议离婚后，离婚协议生效，且抚养权明确的前提下，上诉人要求被上诉人追加抚养费并以此为由，请求一审法院明确抚养权，要求被上诉人送还婚生女刘某2，继续接受正在进行的幼儿园综合教育，和课外技能学习符合婚姻法各项规定和新婚姻法的明确要求，上诉人应受到法律的支持和保护，但一审法院以上诉人花重金为孩子提供良好生活教育而经济吃力为由，改判抚养权，是对《婚姻法》第三十六条，《婚姻法》第三十七条不恰当的理解和执行，对原审性质确定不当。上诉人不服判决。三、一审法院审理判决存在司法袒护和不合理司法认定情况。1、被上诉人反诉要婚生女刘某2的抚养权，但并未提供婚生女刘某2与上诉人共同生活对其身心健康不利影响的有力举证材料，一审法院竟然判决婚生女刘某2的抚养权归被上诉人所有，缺乏法律依据，且不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。2、一审法院判决书称“原告提供的证据不足以证实刘某2与被告邢某共同生活对其身心健康确有不利影响亦不能证实刘某2随其生活对身心健康更为有利”的阐述不符合《中华人民共和国民事诉讼法》《婚姻法》认定标准，证明一审法院刻意忽视上诉人提供的相关举证证实资料所证明上诉人抚养婚生女刘某2生活成长有利条件，一审法院判决偏离《婚姻法》明确指示，明显存在司法袒护的倾向。综上，请求贵院查明事实，依法改判。被上诉人邢某辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合理得当，应依法维持。上诉人上诉事实不存在，理由不成立，应依法驳回。刘某1向一审法院起诉请求：1．依法判令确认婚生女儿刘某2的抚养权归原告所有，随原告生活；2．依法判令被告每月支付孩子抚养费2000元至孩子能独立生活时止；3．诉讼费用由被告承担。邢某提出反诉请求：1．请求变更婚生女儿“刘某2”的抚养权，判决由原告抚养，抚养费由原告自己承担；2．诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告刘某1与被告邢某原系夫妻关系，于××××年××月××日生育一女孩，取名“刘某2”。××××年××月××日，原、被告双方在乐陵市婚姻登记处协议离婚，协议婚生女刘某2由刘某1抚养，抚养费由其自行承担。原、被告离婚后至××××年××月××日期间，婚生女刘某2在包头市主要由原告母亲及姐姐代为照顾，××××年××月××日被告邢某将刘某2接走随其共同生活至今。一审法院认为，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。夫妻双方离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善处理。本案中，原、被告虽在离婚协议中约定婚生女由原告抚养，但离婚后婚生女刘某2实际主要由原告的母亲及姐姐代为照顾，且原告诉称为抚养孩子在经济方面感到吃力。另，刘某2自××××年××月××日与被告邢某共同生活后，已形成了较为稳定的生活环境及情感依赖，随意变更生活环境反而不利于子女的健康成长。且原告所提供的证据不足以证实刘某2与被告邢某共同生活对其身心健康确有不利影响，亦不能证实刘某2随其生活对于身心健康更为有利。因此，综合考虑双方的抚养能力和抚养条件等实际情况，孩子由被告邢某抚养更为妥当。至于抚养费的负担问题，因被告邢某在反诉中要求抚养费由其自行承担的主张，系对其民事权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。判决如下：一、原、被告婚生女刘某2变更由被告邢某抚养，抚养费由其自行承担；二、驳回原告刘某1的诉讼请求。本诉案件受理费50元，由刘某1负担。反诉案件受理费50元，亦由刘某1负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交四组新证据，一、提交一份一年的银行流水，证明有经济实力抚养孩子。二、是营业执照，在北京有一家公司，在内蒙古有一家商贸公司和一家儿童游乐园，也是证明完全有能力抚养孩子。三、证据是微信聊天打印，证明被上诉人不让其去看孩子。四、证据是被上诉人身上有纹身的照片，证明被上诉人有不良嗜好，影响孩子的健康成长。被上诉人以孩子为条件并不是为了抚养孩子，只是为了让其把房产和车子过户到她名下才让其抚养孩子，明显目的不纯。补充的举证材料能证明上诉人完全有能力让孩子的身心有利的健康成长。被上诉人发表质证意见称，对银行流水的真实性有异议，该交易记录系复印件，不具有真实性，从上面记载的交易时间及金额来看，不能证明上诉人存在实际收入的数额，仅是流动资金或较小数额，与本案不具有关联性。营业执照有异议，上诉人应提交原件，仅盖有单位公章不具有真实性和合法性，其中娱乐服务部及商贸有限公司成立时间是在2019年11月份和12月份，是在上诉人与被上诉人就孩子抚养问题起诉之后上诉人申请设立的，明显是为了夸大自己的能力，不能作为具备抚养能力的依据。对微信记录有异议，从内容上看与本案不具有关联性，其中没有涉及到上诉人抚养能力优于被上诉人的事实，且存在上诉人辱骂被上诉人的现象，不具有证明力。对微信截图真实性合法性及关联性均有异议，该截图是否是被上诉人自己对外转发不清楚，从截图表象上来看明显是娱乐场景，不具有证明效力。上诉人提交以上四组证据不是新证据的范围，也不具有证明效力，请求法庭不予采信。被上诉人提交一份营业执照原件，证明被上诉人于2019年12月份开办了皮包销售门店，进一步增强了自己的经济收入，有利于孩子生活及学习的条件。上诉人发表质证意见称，个体工商户的店铺注册于2019年12月份，是在上诉人起诉被上诉人之后成立的，而且明显存在故意证明个人实力的情况，不应该作为本案重要举证材料，且没有相关税务证明登记，也无法证明被上诉人有了更好的经济收入提交能为孩子提供良好的生活和学习条件，此项举证不应该作为被上诉人经济实力的重要举证，法院不予采信。经评议，以上证据均非民事诉讼法规定的新证据，不作为本案定案根据。经审理查明，上诉人刘某1与被上诉人邢某原系夫妻关系，于××××年××月××日生育一女孩，取名“刘某2”。××××年××月××日，上诉人、被上诉人双方在乐陵市婚姻登记处协议离婚，协议婚生女刘某2由刘某1抚养，抚养费由其自行承担。上诉人、被上诉人离婚后至××××年××月××日期间，婚生女刘某2在包头市生活学习，并由上诉人母亲及姐姐帮忙照顾。××××年××月××日被告邢某探视时将刘某2接走随其共同生活。2019年11月7日刘某1起诉至法院，山东省乐陵市人民法院于2019年12月9日作出（2019）鲁1481民初4101号民事判决。本院认为，本案为变更抚养关系纠纷，争议的焦点在于是否存在变更抚养关系的事由。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第10条规定，父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费；第16条规定，“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持:(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或者与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)10周岁以上未成年子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的”。根据上述法律规定，在离婚中双方对子女抚养关系达成的协议具有法律效力，表明其抚养子女的真实意思表示，双方均应按协议履行各自的义务，按照协议安排各自将来的生活。离婚后，一方请求变更抚养关系，应当证明存在最高人民法院上述意见16条规定的情形。离婚后孩子的抚养和探望有赖于双方互相信赖和互相配合。本案中，上诉刘某1帅与被上诉邢某××××年××月××日日离婚协议约定婚生刘某2妤刘某1帅抚养，抚养费由其自行承担。但被上诉人2019年10月份利用探望孩子的机会，违背离婚协议擅自将孩子带离，侵害了上诉人的抚养权利，也损害了双方的互信，破坏了我国离婚后未成年子女的抚养和探望制度，对这种行为应当予以谴责。被上诉人在签订离婚协议仅仅几个月后，反诉请求变更抚养关系，又未能证明存在最高人民法院上述意见规定的可以变更抚养关系的情形，也未能刘某2姝妤与上诉人共同生活对孩子身心健康确有不利影响，其反诉理由不能成立。上诉人一审中提供的证据可以证明刘某2姝妤能够提供相应的学习生活条件；被上诉人单独与孩子共同生活至一审判决仅有两个月时间，原审法院据此认定已形成了较为稳定的生活环境及情感依赖依据不足，故原审法院支持被上诉人变更抚养关系请求的理由确属不当，应当撤销。上刘某1刘帅法庭调查过程中自愿放弃对被上邢某丽茹抚养费的诉讼请求，系其对自己诉讼权利处分，本院予以确认。综上所刘某1刘帅的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第10条、16条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初4101号民事判决；刘姝妤由刘某1人刘帅抚养，抚养费上诉人自理。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由被邢某邢丽茹负担。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年五月十二日法官助理董国通书记员张洪远