浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终186号 上诉人（原审原告、反诉被告）：江山中鸿汽车有限公司，住所地浙江省江山市清湖街道路口村路口193-1号。 法定代表人：刘中秋，执行董事。 委托诉讼代理人：王晓，浙江刚诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：江山市富民木业有限公司，住所地浙江省江山市清湖街道路口村。 法定代表人：陈爱清，执行董事。 委托诉讼代理人：林军，浙江天赞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何瑞，浙江天赞律师事务所实习律师。 上诉人江山中鸿汽车有限公司（以下简称中鸿汽车公司）因与被上诉人江山市富民木业有限公司（以下简称富民木业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2018）浙0881民初5187号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中鸿汽车公司上诉请求：1.撤销浙江省江山市人民法院（2018）浙0881民初5187号民事判决第三、四项；2.改判在第二项判决的基础上增加被上诉人再赔偿上诉人189830.91元；3.改判被上诉人向上诉人支付违约金10万元；4.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。 事实与理由：一、一审认定上诉人对出租物合法性负有注意义务有违法律规定和常理。根据法理，负有该义务的依据为法律规定和合同约定。根据法律规定建设出租物的所有事项均应由出租物的所有者和建设者即被上诉人负责。双方合同也明确约定由被上诉人负责建造。可见，建设出租物的所有义务均应由被上诉人承担。再则，本案中也无任何证据证明上诉人明知或应当知道被上诉人违法建设。一审认定上诉人对本案出租物的合法性负有注意义务与法与理不符，一审以此为由认定上诉人对损失具有50%过错，明显错误和不公。二、一审认定被上诉人建设违法出租物，实质是上诉人和被上诉人对违反法律规定企图获利的合意错误至极。若是合意，那么双方既有违法的共同意思表示，又有双方可获得的非法利益。一审无证据证明上诉人明知被上诉人违法建设，被上诉人建设违法出租物本身上诉人没有任何的利益可得，上诉人仅是正常交付租金，只有被上诉人通过出租获取非法租金利益。三、一审判决上诉人对被上诉人的“损失”承担赔偿责任严重违法。被上诉人的“损失”是其违法进行建设的后果，进行违法建设是被上诉人所实施的行为。上诉人对被上诉人的建设行为既无任何审查，也无任何监督的权利和义务。即使按照一审认定的“注意义务”，该注意义务也仅能是租赁合同的注意义务，与被上诉人的违法建设行为不具有关联性。一审将该“注意义务”与被上诉人的违法建设行为相提并论，并认定各承担50%的责任错误。四、一审判决被上诉人赔偿上诉人损失150234.86元不当。如前所述，判决上诉人承担50%过错责任依法、依理无据。一审认定上诉人主张的被拆除房屋地面油漆、电缆、搬迁费等损失证据不足与事实和证据相悖。一审中上诉人提供的照片可以证明被拆除房屋的地面刷有油漆及存在电缆的事实，被上诉人也认可电缆和油漆是由上诉人安装和涂刷。上诉人提供的原始发票，可证明上诉人为此所支出的油漆、电缆等电器材料及配件和搬迁费的金额，根据证据认定规则可以认定上诉人主张成立。五、一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的诉请缺乏事实和法律依据。租赁合同第七条约定，任何一方违约，双方同意违约金10万元。解除租赁合同的依据是因部分租赁物是违法建筑物，并己被政府强制拆除，导致合同目的不能实现。被上诉人是导致合同解除的责任人。据此完全可以认定被上诉人已违约，理应按合同约定支付违约金。一审认为上诉人对解除合同应承担同等过错责任错误。六、一审采纳被上诉人提供的房产评估报告不当。对被评估物进行评估鉴定，必须具有被评估物以下基本信息，材质、规格、型号、数量、价格、新旧程度等。评估时被评估物早已被拆除，可以肯定评估人无被评估物以上信息的相关资料。评估报告中所附资料仅6张照片，也无一张是被评估物的照片，该评估报告是有违事实与法律的报告。 富民木业公司答辩称：一、一审根据双方的过错比例判决上诉人对被拆除厂房损失承担相应赔偿责任符合法律规定。1.本案被拆除厂房系违章建筑，法律规定出租人就未经建设工程规划许可证的房屋与承租人订立的合同无效。该厂房系应答辩人的要求搭建，非答辩人自行有意搭建，且厂区内有其他合法建筑物可以提供给上诉人，搭建该厂房完全出于满足上诉人的便利需求，答辩人投入成本，上诉人也享受房屋带来的利益，该建筑物系为履行与上诉人的合同而进行的投入，故应由上诉人承担相应的责任。2.租赁合同中，承租方负有审查房屋是否有合法手续的审慎义务，承租人明知房屋系违章的情况下仍承租的，承租人应与出租人承担相应的过错责任。3.房产评估报告是由具备相应资质的评估机构出具的专业书面意见，评估依据来源于综合执法局，故该报告具备合法性与可靠性，且一审庭审中曾向上诉人释明可申请鉴定。二、一审法院判决答辩人对上诉人损失承担的赔偿范围立足于事实与法律。本案双方对于解除合同具有同等过错，作为承租方对厂房系违章建筑的事实实属明知，在搭建之初即告知审批困难，在上诉人申请营业执照时需提供租赁合同等材料，备案材料中没有该厂房的租赁合同，没有该厂房并不影响上诉人取得营业执照，一审认定双方对合同解除负同等过错并无不当，对十间店面的装潢损失及违约金按双方对合同解除负同等过错责任进行分担合法合理。地面油漆、电缆、搬迁费等，仅凭上诉人提供的照片、发票难以证明损失的真实存在，也无法说明发票与损失之间的对应关系。电缆可重复利用，搬迁费属于上诉人必然支出的开支。三、答辩人对一审判决尚存异议之处。1.一审法院以被拆除厂房系违章建筑对答辩人主张的使用费不予支持不符合法律规定。虽然租赁合同无效，但对当事人请求参照合同约定租金标准支付房屋占有使用费法院一般予以支持。2.对上诉人改变房屋主体结构部分的装潢费用应从上诉人损失中予以扣除。 中鸿汽车公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2014年1月20日签订的租赁协议（后变更该项诉讼请求为确认在2018年12月31日已经解除原告与被告于2014年1月20日签订的租赁协议）；2.由被告向原告退还押金5万元；3.由被告向原告退还租赁房屋2019年1月1日起至2019年1月31日期间的租金10129.29元；4.由被告向原告支付违约金10万元；5.由被告向原告赔偿损失357000元（后变更该项诉讼请求为340065.77元）；6.本案诉讼费用由被告承担。 富民木业公司反诉请求：1.判令反诉被告继续履行合同（后变更该项请求为要求确认合同于2019年12月10日解除），支付反诉原告楼梯间1间店面房和被拆除厂房的使用费27000元，10间店面2019年2月1日起至2019年12月10日止的租金103000元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告被拆除厂房540平方米残值60%的费用58320元及利息损失（自2018年12月11日起，按照银行基准贷款利率的1.5倍计算，至款项清偿完毕之日止）、道路修复损失6000元；3.判令反诉被告违约解除合同向反诉原告支付违约金10万元。 一审法院认定本案争议焦点一：双方合同解除的时间及过错问题。 原告认为其在2018年11月5日向被告送达了解除合同通知书并载明了合同解除理由，合同实际已于2018年11月5日解除，其诉讼请求将原告应承担的费用计算至2018年12月31日符合法律规定。被告认为，双方合同应当于鉴定机构鉴定结束退回钥匙至法院的2019年12月10日止解除。 一审法院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。当事人协商一致，可以解除合同，合同目的不能实现时，当事人可以解除合同，因合同目的不能实现解除合同的，合同自通知到达对方时解除。本案原、被告于2014年1月20日达成《租赁协议》一份，根据原告陈述其租用房屋系用于开4S店，房屋及场地由汽车生产厂家确定，被告陈述其厂区内有其他合法建筑物可以提供，但原告陈述按照厂家要求修理区域不能距离综合楼300米以上。双方在租赁合同中特别约定了“综合楼后面约450平方场地由甲方（被告）建好后同时租用”，在2014年5月20日的补充协议中特别注明“甲方应乙方（原告法定代表人）要求，在综合楼后面新建成约伍佰肆拾平方米厂房”，原告又以综合楼后面厂房系违法建筑被强制拆除等导致公司无法正常经营为由解除合同的，可以反映综合楼后面厂房部分在原告本次租赁目的实现中的重要地位。虽然租赁合同关系中，保障出租物的合法性一般是出租方义务，但承租人对出租物有特殊要求的，其对出租物的合法性同样具有注意义务，本案综合楼后面原告指定区域厂房的存在与否直接关系到双方租赁合同目的能否实现的，原告对该区域是否能够合法建房，与出租人被告有同等的注意义务。本案综合楼后面违建厂房问题，实质上是原、被告双方对违反法律规定企图获益的合意，法律不予保护，双方按照同等的过错承担相应责任。 原告主张综合楼后面违建厂房拆除致使合同目的不能实现，并于2018年11月5日向被告送达解除合同通知，被告亦对原告租赁目的、违建厂房拆除、原告要求解除合同及后期搬迁事项等情况清楚明知，现原告要求确认双方合同于2018年12月31日已解除的，符合法律规定，予以支持。就被告提出的应当以鉴定结束之后被告能够掌握钥匙来计算合同解除时间问题，本院认为交付钥匙虽是确认租赁双方完成交接的重要程序，但被告在清楚合同不能继续履行、原告要求解除合同并于2018年12月向其交付钥匙的情况下，其仍然拒收钥匙，由此产生的后期未能对出租物有效利用、收益的后果应由被告自行承担。关于原告在2019年10月仍然回到案涉租赁房屋取走保安床铺的问题，应认定为原告交付租赁物的瑕疵，不对双方之间租赁合同关系已于2018年12月31日解除的认定造成实质性影响。 本案争议焦点二：原、被告主张损失的合理性。 1.押金5万元。被告认可交付事实，双方合同解除的，就原告交付的押金，被告应当予以返还。 2.房屋租金问题。原告要求被告退还租赁房屋2019年1月1日起至2019年1月31日期间的租金10129.29元，被告要求原告支付楼梯间1间店面房和被拆除厂房的使用费27000元，10间店面2019年2月1日起至2019年12月10日止的租金103000元。该院确认双方租赁合同于2018年12月31日已解除，解除以后2019年1月1日至1月31日已预交的房租应当退还原告，被告要求原告支付合同解除之后租金的，不予支持。关于被拆除厂房的使用费问题，该厂房系违章建筑，因其违法性，被告主张使用、收益的，不予支持。关于楼梯间1间店面的使用费问题，被告要求支付使用费的，该院认为应当支付至合同解除之日，即原告应当向被告支付2018年5月20日起至2018年12月31日止的使用费10000元×1.05×1.05×1.05×1.05÷365天×225天＝7492.85元，原告主张被告向其发送的律师函明确该间店面已于2018年7月1日解除，该院认为合法建筑物的使用费用应当按照实际使用时间计算，原告主张2018年7月1日之后该房屋已实际不能使用，未提供证据予以证明，故对原告不予支付楼梯间店面使用费的辩称不予支持。 3.被拆除厂房损失问题。该院认定双方承担同等合同过错的，原告应就其指定被告建造的厂房投入损失承担50%的赔偿责任。原告未就违建部分厂房投入成本提出鉴定申请的，法院参照被告提供的《房产估价报告》提供的重置成本价1383.70平方米对应价款249066元，折算被拆除厂房540平方米残值50%的成本费用为48600元，对此，予以支持。 原、被告双方因合同纠纷产生意见、责任分歧，就原告应当支付被告楼梯间店面使用费及被拆除房屋赔偿费用，因数额不确定而无法实际支付，与一方故意逾期支付的主观故意不同，因双方各负支付义务，但原告起诉要求被告支付的诉讼请求中未有利息请求，为保障裁判支付尺度的统一性，对被告要求原告支付合理费用利息的诉讼请求，不予支持。 4.违约金问题。原、被告各自要求对方支付违约金10万元，法院认定双方对合同解除承担同等责任的，对原、被告要求支付违约金的主张，均不予支持。 5.装潢损失。根据法院依法委托浙江中正工程项目管理有限公司提供的《司法鉴定报告》，结合原、被告双方《租赁合同》的约定，法院认为，原告的装潢损失为：（587338元+3750元）÷10÷12×61月（10年-4年11个月）＝300469.73元，由被告赔偿原告50%，即150234.86元。 关于双方争议的鉴定报告中第五项费用及第四项费用中隔墙费用6666元，原告提供的收款收据、联系单虽不足以证明其全部主张，但被告方未就该两项费用进行举证，故根据举证规则中高度盖然性标准认定该两项费用为原告方支出。就改变主体结构部分应予以扣除的主张，被告的该观点并没有相关的合同约定条款相印证，且原告在装潢时，被告应当明知而未制止，应认定为许可，原告在该项目上实际已经花费了相关费用，在合同解除后造成了实际损失的，被告仍应当就此进行赔偿，故对被告关于该部分费用应当予以扣除的主张，不予支持。原告主张的关于被拆除房屋地面油漆及灯、电缆等损失，证据不足，不予支持。 6.其他损失。搬迁费20000元，不予支持。道路修复损失6000元，证据不足，不予支持。 一审法院认定事实：原告因经营长安牌汽车4Ｓ店之需，又因2014年1月份原告尚未登记注册，故以原告股东及法定代表人刘中秋之名于2014年1月20日与被告签订《租赁协议》一份，就租赁范围、租赁期限、租金等进行了约定。合同签订后原告对租赁房屋进行了装潢，并向被告缴纳了押金5万元和2019年1月31日前综合楼10间房屋的租金。2014年5月20日，双方签订补充协议一份，约定“甲方（被告）应乙方（原告法定代表人）要求，在综合楼后面新建成约伍佰肆拾平方米厂房，按原租赁协议，第一年每平方按七十五元计含税共计人民币肆万元正，店面壹间一年壹万元正合计人民币五万元……”等。2018年6月12日，江山市综合行政执法局作出江综行责限拆通字【2018】2003号责令限期拆除通知书一份，认为被告富民木业违法搭建的钢结构房屋，属无法采取改正措施消除影响的情形，责令被告收到通知书之日起10日内自行拆除违法建筑物、构筑物。2018年9月19日，江山市综合行政执法局向原告中鸿汽车发出《拆除告知》一份，告知其承租的被告富民木业公司搭建的位于江山市的钢质结构厂棚系违法建筑物，决定于2018年10月8日对该违法建筑执行拆除等。2018年10月8日，上述房屋被拆除。2018年11月5日，原告向被告发送《解除合同通知》一份，通知被告“鉴于贵公司租赁给我公司的综合楼后面的厂房为违法建筑，现已被政府强制拆除，并贵公司又将租赁物上的电源线剪断，已导致我公司无法正常经营。故根据《合同法》第九十四条第一款第四项之规定，特通知贵公司解除双方于2014年1月20日签订租赁协议”，被告予以拒收。2018年12月，原告进行了搬迁。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告对己方诉请及反驳对方诉讼请求所依据的事实均有举证责任，并自行承担举证不能的不利后果。原、被告双方诉请的赔偿款项及责任分摊问题，该院在争议焦点分析已进行了详细的分析论述，对原告合理的诉讼请求，被告合理的反诉请求，予以支持，对原、被告合理的辩称，予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第七条、第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原、被告之间的租赁合同关系已于2018年12月31日解除。二、被告富民木业公司返还原告中鸿汽车公司押金50000元及房屋租金10129.29元、赔偿原告中鸿汽车公司装潢损失150234.86元，共计210364.15元。三、原告中鸿汽车公司支付被告富民木业公司楼梯间1间的使用费7492.85元、赔偿被告富民木业公司被拆除厂房的损失48600元，共计56092.85元。以上第二、三两项相抵，被告富民木业公司支付原告中鸿汽车公司154271.30元，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告中鸿汽车公司的其他诉讼请求。五、驳回被告富民木业公司的其他反诉请求。本诉案件受理费减半收取4435元，由原告中鸿汽车公司负担2210元，被告富民木业公司负担2225元；反诉案件受理费减半收取2855元，由原告中鸿汽车公司负担600元，被告富民木业公司负担2255元；鉴定费3904元（被告富民木业已支付），由原、被告各半负担，原告中鸿汽车公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给被告富民木业公司。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，二审双方对合同解除均无异议，争议的焦点在于围绕涉案违章厂房的合同解除后果。本案双方在签订租赁协议时约定由富民木业公司在综合楼后面新建成厂房一并出租给上诉人。虽然除该空地外富民木业公司可提供其他的空地用于搭建厂房，因中鸿汽车公司租赁案涉房屋及厂房经营长安牌汽车4S店特殊要求须前店后修，富民木业公司依中鸿汽车公司的要求在租赁的店面后面搭建厂房一并出租给中鸿汽车公司。但富民木业公司作为该厂房建设方及所有方，其对该厂房的建设未经相关部门审批系明知，其是否告知上诉人中鸿汽车公司并不影响富民木业公司对该厂房建设的合法性负相应的申请行政许可的责任及瑕疵担保义务。一审判决由上诉人中鸿汽车公司承担违章建筑被相关行政部门强制拆除后的损失赔偿责任缺乏相应的法律依据。但依据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金支付房屋占用使用费的，人民法院一般应予支持。故一审认为该被拆除厂房系违章建筑，因其违法性，对富民木业公司主张使用、收益的未予支持，属适用法律错误，本院予以纠正，对富民木业公司该部分主张应予以支持。对中鸿汽车公司主张的该被拆除厂房的地面油漆、电缆因证据不足不予支持。 房屋租赁合同中，对于承租人而言，在租赁房屋时有要求出租人出示租赁物权利凭证的注意义务，承租人未要求出租人出示房屋权利凭证，或者在明知租赁房屋是违章建筑的情况下仍然承租的，则承租人具有过错。本案中，签订租赁协议时，该厂房还未建成，建成后双方又签定了补充协议，该过程中中鸿汽车公司均未严格审查富民木业公司对涉案搭建厂房的权利是否合法完整，特别是该部分出租物系因中鸿汽车公司对此有特殊要求而搭建，其更应对该部分租赁物的合法性具有审慎注意义务，中鸿汽车公司一审庭审认可其没有对该厂房建设是否经相关部门审批过问，也与常理不符。因此，中鸿汽车公司对合同解除后的装潢损失应承担次要责任，对其主张要求富民木业公司承担违约金的请求不予支持，主张的搬迁费也应由其自行承担。富民木业公司将未取得建设工程规划许可证的厂房出租给中鸿汽车公司，应对中鸿汽车公司的装潢损失承担主要的过错责任。 综上，本院对中鸿汽车公司提出的上诉请求合理的部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持江山市人民法院（2018）浙0881民初5187号民事判决第一项，即确认江山中鸿汽车有限公司、江山市富民木业有限公司之间的租赁合同关系已于2018年12月31日解除。 二、撤销江山市人民法院（2018）浙0881民初5187号民事判决第二、三、四、五项； 三、江山市富民木业有限公司返还江山中鸿汽车有限公司押金50000元及房屋租金10129.29元、赔偿江山中鸿汽车有限公司装潢损失180281.84元，共计240411.13元。 四、江山中鸿汽车有限公司支付江山市富民木业有限公司楼梯间1间、被拆除厂房使用费27000元。 以上第三、四两项相抵，江山市富民木业有限公司支付江山中鸿汽车有限公司213411.13元，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 五、驳回江山中鸿汽车有限公司其他诉讼请求； 六、驳回江山市富民木业有限公司其他反诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费减半收取4435元，由江山中鸿汽车有限公司负担1774元，江山市富民木业有限公司负担2661元；反诉案件受理费减半收取2855元，由江山中鸿汽车有限公司负担600元，江山市富民木业有限公司负担2255元；鉴定费3904元，由江山中鸿汽车有限公司负担1562元，江山市富民木业有限公司负担2342元；二审案件诉讼费6489元，由江山中鸿汽车有限公司负担5489元，江山市富民木业有限公司负担1000元。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年五月十九日 书记员  程涵薇