浙江省瑞安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0381民初1502号 原告：珠海布卡科技有限公司，住所地珠海市香洲区夏美路161号2栋二层商铺234C，统一社会信用代码91440400058591819K。 法定代表人：李承林，董事长。 委托诉讼代理人：郑计欣，浙江英普律师事务所律师。 被告：瑞安市我喜欢网络有限公司，住所地浙江省温州瑞安市瑞安经济开发区毓蒙路2050号人才村4幢二单元1002室，统一社会信用代码903303816855901020。 法定代表人：陈瑞福，执行董事。 委托诉讼代理人：吴立，浙江六和(温州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋晓乐，浙江六和(温州)律师事务所律师。 原告珠海布卡科技有限公司（以下简称布卡公司）与被告瑞安市我喜欢网络有限公司(以下简称我喜欢公司)侵害商标权纠纷一案，本院于2020年2月20日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月2日公开开庭进行了审理。原告布卡公司的委托诉讼代理人郑计欣、被告我喜欢公司的委托诉讼代理人吴立、蒋晓乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告布卡公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告商标专用权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失以及维权合理支出共计人民币20万元。3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原告系国内知名的互联网漫画企业并系第12250899号、第16509001号、第16509083号商标的合法权利人。原告企业2011年创立，已拥有超过5000万的注册用户，是国内最大的漫画平台，且在2015年完成B轮融资1亿元。旗下业务包含多个方向：漫画阅读、原创漫画扶持、游戏研发与发行、二次元周边产品、线下动漫展会等。在不断的努力下，原告取得了大量优秀原创漫画作品，以及超过数百家中国大陆及港台、日本、韩国等知名出版社授权，越来越多的高质量正版内容也在陆续呈现。除漫画领域外，原告在互联网领域也有雄厚的开发实力，并且全新发明了在手机上阅读漫画的新方式，大家熟悉的“卷纸模式”、“分图模式”、“智能定位分镜”、“竖屏智能去边”等阅读模式等全部由原告首创。原告目前已经拥有了数百人的工作团队，致力为中国漫画产业的发展做出力所能及的贡献。 原告依法获得国家商标局核准注册的第12250899号“”商标核定使用第42类，计算机软件等，专用权期限自2014年8月14日至2024年8月13日止。2016年12月28日获得国家商标局批准注册第16509001号“”商标专用权核定使用第41类，提供在线出版物，在线电子杂志等，专用权期限自2016年12月28日至2026年12月27日止。于2016年12月28日原告获得国家商标局批准注册的第42类“”商标专用权，商标注册证号为第16509083号，专用权期限自2016年12月28日至2026年12月27日止。原告所有的上述三个商标专用权均在有效期内，原告在自己开发经营的app平台上使用上述商标。二、被告在与原告相同的在线漫画阅读服务领域内使用原告商标相近似的APP应用图标构成商标侵权及不正当竞争。被告所有经营佈卡漫画客户端是一个向广大用户提供漫画在线阅读和离线下载服务的平台，被告App所提供的在线漫画阅读服务与原告商标核定的服务相一致，被告的app应用图标“佈卡漫画”与原告的商标相近似。被告采用跟原告注册商标相近似的图标和应用名称，并且提供相同的服务，存在故意误导消费者的意图，会导致消费者产生混淆和误认的情况，瓜分了原告应有的市场，造成原告的损失。根据《商标法》第五十七条的规定，被告未经商标权人许可，在相同服务上使用与其注册商标近似的商标，损害商标权人合法权益的其他行为。根据《不正当竞争法》第二条第六条的规定，被告的行为违反诚信原则、违反公认的商业道德，足以引人误以为被告所经营的漫画阅读APP平台与原告存在特定联系从而产生混淆。 被告我喜欢公司辩称：1.被告不存在侵权行为，案涉被控应用客户端并非被告上传，与被告没有任何关系。从原告提供的公证书可以看出，被控侵权的客户端由“binzhou”用户上传，该用户与被告没有任何关联；2.即使法院认定案涉被控侵权的应用客户端系被告所有，原告未实际使用第12250899号注册商标，且无其他实际损失，依法亦不能获得侵权损害赔偿。3.即使认定案涉被控侵权应用客户端系被告所有，原告主张的经济损失及合理费用20万元没有任何依据，依法不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求在举证期限内出示证据，原告出示的证据有：第12250899号商标证、第16509001号商标证、第16509083号商标证、(2017)沪徐证经字第20559号公证书，截图(光盘)、荣誉证书、在各大平台的下载量、评论量和用户注册量、公证费发票。上述证据经质证，其中对公证书及所附光盘、公证费发票，经审核，本院对真实性予以确认，其他证据包括荣誉证书、各大平台的下载量评论等真实性未能确认，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年8月14日，原告在第42类包括计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机硬件设计和开发咨询；托管计算机站(网站)；计算机软件安装；计算机程序和数据的数据转换(非有形转换)；提供互联网搜索引擎；文档数字化(扫描)；把有形的数据或文件转换成电子媒体等商品或服务上注册第12250899号“”商标；2016年12月28日，原告在第41类包括娱乐；娱乐信息；票务代理服务(娱乐)；新闻记者服务；广播和电视节目制作；在线电子书籍和杂志的出版；安排和组织大会；教育；提供在线电子出版物(非下载)；电视文娱节目等服务上注册第16509001号“”商标；在第42类包括计算机编程；计算机软件设计；技术项目研究；计算机硬件设计和开发咨询；托管计算机站(网站)；计算机软件安装；计算机程序和数据的数据转换(非有形转换)；提供互联网搜索引擎；文档数字化(扫描)；把有形的数据或文件转换成电子媒体注册第16509083号“”商标。 2017年11月22日，原告布卡公司的委托代理人李嘉熙向上海市徐汇公证处申请证据保全公证。在公证员和公证人员某下，李嘉熙在苹果ＡＰＰＳＴＯＲＥ搜索并下载名为“布卡漫画”的软件，安装后进入该软件，该应用ａｐｐ的图标为“”，名称为“布卡漫画—二次元都爱的漫画之家”，显示上传者珠海布卡科技有限公司；搜索“佈卡漫画”，出现一款应用，图标为“”，名称为“佈卡漫画”，显示上传者ｂｉｎｚｈｏｕ，该应用内容介绍显示开发者网站为××。进入ＩＣＰ／ＩＰ地址／域名信息备案管理系统，××主办单位为被告瑞安市我喜欢网络有限公司。下载“佈卡漫画”应用，安装后打开用户须知，出现佈卡漫画客户端服务协议，协议内容第一段：“本协议系由我喜欢网络有限公司与所有使用佈卡漫画客户端的主体对佈卡漫画客户端的使用及相关服务所订立的合约”；协议第二部分“所有权”，约定“我喜欢网络有限公司保留对以下各项内容、信息完全的、不可分割的所有权及知识产权：1.除用户自行上载、传播的内容外，佈卡漫画客户端及其所有元素，包括但不限于所有内容、数据、技术、软件、代码、用户界面等…”。 2017年12月20日，上海市徐汇公证处对上述公证证据保全出具（2017）沪徐证经字第20559号公证书。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。公证书显示，在苹果商店上传的应用“佈卡漫画”，虽旁注“binzhou”，但在详情介绍明确开发者的网站主办单位为被告我喜欢公司；下载并安装被控侵权应用后，打开用户需知，出现客户端服务协议显示是我喜欢公司与客户的协议。上述证据能够作为初步证据证明“佈卡漫画”系被告开发并使用。被告抗辩主张的案外人开发上传该应用的，应对其主张提供证据或者至少应该申请调查取证，但被告并未完成此项义务，故本院对被告的抗辩主张不予采信。 关于本案是否存在商标侵权，本院认为，原告系案涉注册商标的商标专用权人，上述商标在有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的……”根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定：“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。” 本案中，被控侵权服务属于提供在线漫画阅读等服务，与案涉注册商标核定使用的服务类别提供互联网搜索引擎、在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物(非下载)属于相同和类似服务。 被控侵权APP显示“佈卡漫画”，起到识别服务来源的作用，属于商标使用行为，其中“”标识与原告的第12250899号“”构成近似；“佈卡漫画”标识与原告的第16509001号“”商标，第16509083号“”商标构成近似，以相关公众的注意力，容易对商品来源产生混淆或误认。因此，被控侵权的服务均属于侵犯原告上述商标专用权的行为。 被告抗辩称原告未实际使用其商标，与查明的事实不符，不予支持。原告提出被告构成不正当竞争的意见，但未提出诉讼请求，本院不予评论。 被告瑞安市我喜欢网络有限公司未经原告许可在苹果APPSTORE提供涉案侵权服务，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。庭审中，原告确认该APP已经下架，故本院对原告第一项诉讼请求不予支持。至于赔偿数额，鉴于原告因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定，本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑原告商标的知名度、原被告双方作为在线漫画阅读服务提供商的规模和知名度、主观过错程度、原告为制止侵权支出公证费及律师费的客观事实等因素，酌情确定被告的赔偿数额及为制止侵权行为所支付的合理开支共计150000元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第(一)、（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告瑞安市我喜欢网络有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海布卡科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计150000元。 二、驳回原告珠海布卡科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告珠海布卡科技有限公司负担269元，被告瑞安市我喜欢网络有限公司负担1881元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员  林孟 二〇二〇年五月十四日 书记员  林乐 附文： 一、不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 二、执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。