河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1538号上诉人(原审被告)：陈静宇，男，2005年2月15日生，汉族，住扶沟县。上诉人(原审被告)：陈银榜，男，1980年7月28日生，汉族，系陈静宇之父，住扶沟县。上诉人(原审被告)：魏巧莉，女，1982年1月16日生，汉族，系陈静宇之母，住扶沟县。陈银榜、魏巧莉共同委托诉讼代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王胜利，男，1968年10月17日生，回族，住太康县。现在扶沟县城关镇北关农业局门口经营“顺兴斋”饭馆。委托诉讼代理人：韩红伟，扶沟县公信法律服务所法律工作者。上诉人陈静宇、陈银榜、魏巧莉因与被上诉人王胜利健康权纠纷一案，不服河南省扶沟县人民法院(2020)豫1621民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈银榜、上诉人陈银榜、魏巧莉共同委托诉讼代理人姜耀升、被上诉人王胜利委托诉讼代理人韩红伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈静宇、陈银榜、魏巧莉上诉请求：依法撤销河南省扶沟县人民法院(2020)豫1621民初360号民事判决，依法改判或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由王胜利承担。事实与理由：1、王胜利驾驶的电动三轮车无论是最高时速还是质量、尺寸上均具备机动车的特征，应当认定为机动车，作为非机动车一方的陈静宇不应承担超过40%的赔偿责任。2、陈静宇与孙壮壮、梁嘉琪三人均未满16周岁，不具有辨别以及完全操控电动自行车的能力，孙壮壮、梁嘉琪乘坐的行为加剧了车辆行驶的不稳定性和撞击力，也是导致该起车祸的原因之一，三人同骑电动自行车行驶实质上是共同侵权行为，对于造成的损害后果应有陈静宇、孙壮壮、梁嘉琪三人共同承担。因此，孙壮壮、梁嘉琪及其监护人应作为被告参加诉讼。3、一审法院未书面通知陈静宇及其监护人参与选定鉴定机构，鉴定过程也没有通知陈静宇监护人在场监督，涉案司法鉴定系在陈银榜、魏巧莉不知情的情况下由王胜利单方委托做出的，程序严重违法。根据《人体损伤致残程度分级》的规定，胫腓骨远端骨折不属于十级伤残的情形，鉴定机构认定构成十级伤残明显错误，一审以陈银榜、魏巧莉未提交证据为由不予重新鉴定依据不足。4、王胜利的父母系农村户口，且居住生活在农村，涉案被扶养人生活费依法应参照河南省农村居民生活消费支出标准计算。王胜利答辩称，1、涉案道路交通事故认定书已明确认定王胜利驾驶的电动三轮车为非机动车，陈银榜、魏巧莉收到该事故认定书后并未在有效的复核期限内提出复核申请，应视为对该事故认定书的认可。因此，陈银榜、魏巧莉以王胜利驾驶的电动三轮车应当认定为机动车、作为非机动车一方的陈静宇不应承担超过40%的赔偿责任的理由不能成立。2、涉案道路交通事故认定书已认定陈静宇对此事故与王胜利负同等责任，陈静宇为侵权人，孙壮壮、梁嘉琪没有责任，不是侵权人，不应当作为被告参加诉讼。3、法律并未明文规定通知参与选择鉴定机构必须书面送达，且已电话通知了陈银榜、魏巧莉，陈银榜、魏巧莉不到场是对自己权利的放弃，法律也没有规定当事人在鉴定时必须在现场监督，因此一审司法鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，一审进而认定该鉴定书为合法有效的证据、不准许重新鉴定是正确的。4、根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，一审判决王胜利的父母生活费按照2019年河南省城镇居民人均消费性支出标准属适用法律适当，判决正确。王胜利向一审法院起诉请求：1、要求陈静宇、陈银榜、魏巧莉共同赔偿以下费用：医疗费26980.54元、误工费24280.68元（41804元/年÷365天×212天×1人）、护理费5381.13元（45677元/年÷365天×43天×1人）、营养费860元（20元/天×43天×1人）、住院伙食补助费2150元（50元/天×43天×1人）、交通费860元（20元/天×43天×1人）、残疾赔偿金68401.94元（34200.97元/年×20年×0.1）、后续治疗费7000元、鉴定费1900元、被扶养人生活费【王相学74岁4394.31元（21971.57元/年×6年÷3人×0.1）、马秀勤72岁5859.09元（21971.57元/年×8年÷3人×0.1）】、精神损害抚慰金10000元，合计158067.69元，要求赔偿79033.85元（158067.69元×50%）；2、案件受理费由陈静宇、陈银榜、魏巧莉共同负担。一审法院认定事实：2019年6月1日下午17时许，王胜利驾驶电动三轮车沿扶沟桐丘路由南向北行驶至桐丘路与新华路交叉口处时，与沿新华路由东向西陈静宇驾驶的电动两轮车发生碰撞，造成王胜利、陈静宇受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。2019年6月13日扶沟公安交通警察大队作出第411621120190000405号道路交通事故认定书，认定陈静宇、王胜利各负此事故的同等责任。事故发生后，王胜利在扶沟县人民医院住院治疗43天，被诊断为右胫腓骨远端粉碎性骨折、Pilon骨折、右踝关节皮肤挫裂伤、右跟骨骨囊肿，支出医疗费26980.54元；出院医嘱载明：“注意休息3个月，避免患肢负重，继续药物治疗，定期复查，不适随诊。”王胜利住院期间，由其妻子卢显护理。2019年12月30日周口三川司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明王胜利伤残程度就目前检验所见应为十级伤残，二期手术及住院治疗总费用为6000-7000元，支出鉴定费1900元。王胜利在本次交通事故发生时在扶沟桐丘路北段路路东经营有扶沟顺兴斋快餐厅。王相学、马秀勤夫妇生育有长子王胜利、次子王前进、长女王丽。一审法院认为，本案争议的焦点为：王胜利主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费如何负担。1、关于医疗费如何负担的确定问题医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。王胜利主张按医疗票据计算医疗费，有事实和法律依据，予以支持。王胜利主张的医疗费确定为26980.54元。2、关于误工费如何负担的确定问题误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王胜利主张按2020年度河南省餐饮业平均工资标准计算误工费，有事实和法律依据，予以支持。《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》关于误工费规定：“受害人住院治疗情形下的误工天数，是住院天数与出院后医嘱休息天数的总和；受害人在医嘱休息时间内定残的，可以计算至定残前一天。”王胜利住院天数为43天，出院后医嘱休息天数为90天；王胜利定残时间为2019年12月30日发生在出院后医嘱休息天数90日后；王胜利主张按至定残前一日即212天计算误工期限，无法律依据，不予支持；王胜利主张的误工期限应为133天（43天+90天）。王胜利主张的误工费确定为15232.69元（41804元/年÷365天×133天）。3、关于护理费如何负担的确定问题护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。王胜利主张按2020年度河南省居民服务业平均工资标准按实际住院天数43天计算护理费，有事实和法律依据，予以支持。王胜利主张的护理费确定为5381.13元（45677元/年÷365天×43天）。4、关于住院伙食补助费如何负担的确定问题住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。王胜利主张按每天50元按实际住院天数43天计算住院伙食补助费，有事实和法律依据，予以支持。王胜利主张的住院伙食补助费确定为2150元（50元/天×43天）。5、关于营养费如何负担的确定问题营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。王胜利主张按每天20元按实际住院天数43天计算营养费，有事实和法律依据，予以支持。王胜利主张的营养费确定为860元（20元/天×43天）。6、关于交通费如何负担的确定问题交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。王胜利主张按每天20元按实际住院天数43天计算交通费，符合《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，有事实和法律依据，予以支持。王胜利主张的交通费确定为860元（20元/天×43天）。关于残疾赔偿金如何负担的确定问题残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。王胜利主张按2019年度河南省城镇居民人均可支配收入标准按20年按十级伤残计算，有事实和法律依据，予以支持。王胜利主张的残疾赔偿金确定为68401.94元（34200.97元/年×20年×10%）。8、关于后续治疗费如何负担的确定问题后续治疗费赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。王胜利主张按7000元计算；结合评估意见：“建议给予二期手术及住院治疗总费用6000元—7000元；”经综合分析判断，王胜利的后续治疗费确定为6500元。9、关于鉴定费如何负担的问题王胜利主张按鉴定费票据计算鉴定费，有事实和法律依据，予以支持。王胜利主张的鉴定费确定为1900元。10、关于被扶养人生活费如何负担的确定问题被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”王胜利主张按2019年度河南省城镇居民人均消费性支出标准其父亲王相学、母亲马秀勤分别按6年、8年计算，有事实和法律依据，予以支持。王胜利主张的被扶养人生活费确定为10253.4元【王相学4394.31元（21971.57元/年×6年÷3人×10%）+马秀勤5859.09元（21971.57元/年×8年÷3人×10%）】。11、关于精神损害抚慰金如何负担的确定问题因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本次交通事故造成王胜利十级伤残，给王胜利造成了严重后果，王胜利主张按10000元计算精神损害抚慰金，陈静宇、陈银榜、魏巧莉认为主张过高；结合当地实际，王胜利主张的精神损害抚慰金应按5000元计算。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。”本案中，事故发生时陈静宇14周岁，为限制民事行为能力人；本次交通事故经交通警察部门认定，王胜利、陈静宇均负事故的同等责任；王胜利主张按50%的比例承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持；王胜利主张陈静宇、陈银榜、魏巧莉共同承担赔偿责任，不符合法律规定，陈静宇作为未成年人造成王胜利损害，应由其法定代理人陈银榜、魏巧莉共同承担赔偿。王胜利主张的损失确定为71759.85元【143519.7元（医疗费26980.54元+误工费15232.69元+护理费5381.13元+住院伙食补助费2150元+营养费860元+交通费860元+残疾赔偿金68401.94元+后续治疗费6500元+鉴定费1900元+被扶养人生活费10253.4元+精神损害抚慰金5000元）×50%】。陈静宇、陈银榜、魏巧莉辩称王胜利所驾驶的电动三轮车应认定为机动车、作为非机动车一方的陈静宇不应承担超过40%的赔偿责任，王胜利不认可，其提交的证据不足以证明自主张，对其辩称的理由，不予采信；陈静宇、陈银榜、魏巧莉辩称孙壮壮、梁嘉琪及其监护人应作为被告参加诉讼，王胜利不认可，与其提交的事故认定书载明的孙壮壮、梁嘉琪为乘坐人相互矛盾，对其辩称的理由，不予采信；陈静宇、陈银榜、魏巧莉辩称司法鉴定程序违法、结论明显失当、申请重新鉴定，王胜利不认可，其未提交证据予以证明，对其重新鉴定的理由，不予采信，对其申请重新鉴定，不予准许。依照《中华人民共和国民法总则》第十九条、第二十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定,判决：一、陈银榜、魏巧莉于判决生效之日起十日内共同赔偿王胜利医疗等费用合计71759.85元；二、驳回王胜利的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。逾期不上诉，陈银榜、魏巧莉可将赔偿款汇入开户名为王胜利的中国银行扶沟支行账户62×××05上。案件受理费减半收取计396元，由陈银榜、魏巧莉负担360元，由王胜利负担36元。二审审理期间，陈银榜、魏巧莉提交三组证据：一：《道交法》第119条，赔偿责任比例划分国家标准，机动车类型行业标准。证明目的：1、王胜利驾驶的电动三轮车依法应当认定为机动车，一审判决认定该电动三轮车为非机动车，属违法错误认定案件事实。2、依据最高法院《交通事故损害赔偿案件司法解释》第二十七条规定，应当推翻、否定公安交警机关作出的《交通事故认定书》中关于“王胜利驾驶的电动三轮车为非机动车”的事实认定。一审判决有法不依、违法错误采信证据。3、一审判决赔偿责任比例划分错误，违反国家法定的划分标准，王胜利应当自我承责60%以上，陈静宇、陈银榜、魏巧莉应当承责40%以下。二：司法部《人体损伤致残程度分级适用指南》第21页、273页。证明目的：“踝关节功能丧失度”的伤残鉴定，应当在骨折发生后8-9个月以上方可进行鉴定。而王胜利的伤残鉴定，从事故发生至鉴定才6个月零7天，鉴定时间的间隔少了二个多月，鉴定材料未组织质证且存在自相矛盾。一审判决认定王胜利构成十级伤残，存在事实不清、证据不足，认定案件事实错误。一审判决存在三项程序违法之错误（材料未组织质证、鉴定时间间隔少了2个多月、不准许陈静宇、陈银榜、魏巧莉申请重新鉴定），二审应当改判或发回重审。三：中国法院网刊发的指导性案例。证明目的：本案属多因一果构成共同侵权，一审漏列被告程序违法，且足以影响公正审理，本案应当改判或发回重审。王胜利质证认为，陈银榜、魏巧莉所提供的都是法律法规，不属于证据；责任事故认定书是一种证据，但法律给予当事人也有复核权利，陈银榜、魏巧莉在法定时间内对事故认定书没有复核，按照法律规定视为认可；按照伤残评定规定，功能性鉴定六个月就可以进行，不需要8到9个月；通知当事人选择鉴定机构，鉴定程序并没有明文规定必须书面通知，王胜利提交有鉴定申请，技术科依据申请了电话通知了陈银榜、魏巧莉，陈银榜、魏巧莉辩称通知的不一定是选择鉴定机构应当提供证据；陈银榜、魏巧莉所举指导性案例，如果陈银榜、魏巧莉认为对王胜利造成的伤害还有其他当事人，陈银榜、魏巧莉可以依据自己的诉讼权利在一审中追加被告，陈银榜、魏巧莉自己在一审中不追加被告、让王胜利追加被告或者让法院追加被告是没有法律依据的，因为本案造成王胜利受害的是陈静宇，所以王胜利直接起诉陈银榜、魏巧莉是有法律依据的。王胜利没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方的诉、辩意见，本案的焦点是，1、一审确定的赔偿责任承担比例是否适当？2、孙壮壮、梁嘉琪及其监护人应否参加诉讼？3、涉案司法鉴定是否程序违法、能否作为定案依据？4、被抚养人生活费应按何种标准计算？涉案道路交通事故认定书已认定王胜利驾驶的电动三轮车为非机动车，陈银榜、魏巧莉并未对该认定书申请复核，应视为认可。因此，陈银榜、魏巧莉称王胜利驾驶的电动三轮车应当认定为机动车、作为非机动车一方的陈静宇不应承担超过40%的赔偿责任无事实根据和法律依据，一审确定的赔偿责任承担比例并无不当。涉案道路交通事故发生时，陈静宇为电动自行车的驾驶人，孙壮壮、梁嘉琪仅是乘车人，涉案道路交通事故认定书已认定孙壮壮、梁嘉琪无责任，因此，陈银榜、魏巧莉要孙壮壮、梁嘉琪及其监护人参加诉讼并承担责任的理由不能成立。一审法院通知了陈静宇监护人要其参与选择鉴定机构，陈静宇监护人未到场应视为对自己权利的放弃。因此，涉案司法鉴定程序并无不当，陈银榜、魏巧莉称王胜利伤情不构成十级伤残依据不足，涉案司法鉴定结论应作为定案依据。王胜利父母系农村户口，且居住生活在农村，原审按照2019年度河南省城镇居民人居消费性支出标准计算被扶养人生活费不当。《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》规定的是机动车之间、机动车与非机动车之间损害赔偿项目的计算标准，而本案为非机动车之间发生的道路交通事故，故被扶养人生活费的计算并不适用《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》。因此，王胜利父母的被扶养人生活费应按2019年度河南省农村居民人均年生活消费支出标准11545.99元/年计算，为5388.12元【王相学2309.19元（11545.99元/年×6年÷3人×10%）+马秀勤3078.93元（11545.99元/年×8年÷3人×10%）】。综上所述，陈银榜、魏巧莉的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持河南省扶沟县人民法院(2020)豫1621民初360号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、变更河南省扶沟县人民法院(2020)豫1621民初360号民事判决第一项为，陈银榜、魏巧莉于本判决生效之日起十日内共同赔偿王胜利医疗等费用合计66894.57元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。陈银榜、魏巧莉可将赔偿款汇入开户名为王胜利的中国银行扶沟支行账户62×××05上。二审案件受理费1594元，由上诉人陈静宇、陈银榜、魏巧莉负担1450元，被上诉人王胜利负担144元。预交案件受理费不退，执行中冲抵。本判决为终审判决。审判长  何**审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年五月二十六日法官助理位小燚书记员郑方