江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终380号 上诉人（原审原告）：宋新平，男，1959年5月14日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：樊建平，江苏海萌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈燕，男，1972年4月7日生，汉族，住海门市。 委托诉讼代理人：姜水英，上海英航律师事务所律师。 上诉人宋新平因与被上诉人陈燕劳动争议纠纷一案，不服海门市人民法院（2019）苏0684民初6328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋新平上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定一次性医疗补助费4.5万元、一次性就业补助2万元按照10%赔偿是错误的。本案中，双方没有签订书面劳动合同，被上诉人迄今为止也没有为宋新平办理社会保险，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的除外情形，不应按照10%的比例赔偿。宋新平的医疗费、护理费、交通费、伙食补助费等损失，虽然在交通事故案件中判决侵权第三人承担70%的赔偿责任，但并没有执行到赔偿款，故要求被上诉人承担。停工留薪期工资，在工伤案件中才有，与交通事故案件的误工费系不同概念，一审法院未予支持无事实与法律依据。 被上诉人陈燕答辩称，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 宋新平向一审法院起诉请求：1、判令陈燕与宋新平解除劳动关系；2、判令陈燕赔偿宋新平医疗费13,050.01元、护理费12,400元、停工期工资43,920元、一次性伤残补助金52,240.5元、伙食补助510元、交通费800元、一次性医疗补助费4.5万元、一次性就业补助2万元、鉴定费200元。 一审法院认定事实：宋新平于2017年3月2日起跟随陈燕工作。同年3月20日，宋新平受陈燕安排到陈燕清包的工地上施工，同日10时53分许，宋新平下班回去吃饭途中发生交通事故。2017年12月5日，海门市人力资源和社会保障局作出了海人社工认【2017】384号工伤决定认定书，认定宋新平于2017年3月20日下班途中因道路交通事故遭致的左侧胫腓骨骨拆为工伤。2018年1月10日，南通市劳动能力鉴定委员会作出通劳鉴1711第1029号鉴定结论书，认定宋新平构成九级伤残。2018年1月5日，宋新平就交通事故损失向法院起诉，要求对方肇事者赔偿其医疗费13,050元、住院伙食补助费306元、营养费900元、护理费10,593元、误工费27,958元、交通费600元、残疾赔偿金…等损失，法院经审理于2018年3月20日作出（2018）苏0684民初218号民事判决书，认定宋新平在交通事故中产生的合理损失为医疗费13,365元、住院伙食补助费306元、营养费900元、护理费10,593元、误工费27,958元、交通费200元…等，由宋新平本人承担30%的责任，其余损失由对方肇事者承担。因肇事方未履行前述判决内容，宋新平于2018年4月23日向法院申请执行，经法院执行，因对方无履行能力，法院依法终结该次执行程序。2018年3月，宋新平向仲裁委申请仲裁，要求与陈燕解除劳动关系，并要求陈燕支付医疗费、护理费、停工留薪期工资、伙食补助费、交通费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等工伤待遇。在仲裁过程中，宋新平同意对医疗费、护理费、停工留薪期工资、交通费按照30%计算，但要求伙食补助费补齐200元，陈燕同意。因双方对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是否打折未达成一致意见，仲裁委于2019年11月5日作出海劳人仲案字【2018】第97号仲裁裁决书，裁决陈燕支付宋新平医疗费4,009.5元、护理费3,177.9元、停工留薪期工资8,387.4元、交通费60元、一次性伤残补助金52,240.5元、住院伙食补助费200元、鉴定费200元、一次性工伤医疗补助金4,500元、一次性伤残就业补助金2,000元，合计74,775.3元。事故发生后至本案法庭辩论终结前，宋新平未再至陈燕处工作。 另查明，宋新平在交通事故赔偿中，曾申请对其误工期限、护理期限、营养期限等进行鉴定，经鉴定，其误工期限为180日、护理期为90日、营养期限为90日。庭审中，陈燕对宋新平主张的一次性伤残补助金52,240.5元无异议。 本案的争议焦点是：宋新平主张的各项损失是否合法有据。 1、关于医疗费、护理费、停工留薪期工资、伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金。 一审法院认为，劳动者因第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就工伤医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。本案中，宋新平的医疗费、护理费等损失已经在法院交通事故案件中判决，虽然暂未执行到，但该部分损失已确定由侵权第三人承担70%的赔偿责任，宋新平再要求陈燕承担侵权人承担的部分，于法无据，法院不予采纳。且宋新平在仲裁中已就医疗费、护理费、停工留薪期工资、伙食补助费、交通费与陈燕达成一致意见，按照30%计算，现宋新平要求陈燕全额承担，不予支持。据此，认定宋新平医疗费4,009.5元、护理费3,177.9元、停工留薪期工资8,387.4元、交通费60元、一次性伤残补助金52,240.5元、住院伙食补助费200元、鉴定费200元。 2、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。 一审法院认为，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条第一款规定：“工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”本案中，宋新平随陈燕工作十几天后就发生了交通事故，陈燕即使在宋新平工作第一天就为宋新平办理社会保险登记手续，社会保险也是在交纳保险费后次月才生效。且双方从事的是建筑行业，工人流动性比较大，工作不固定，故不能过分苛责陈燕为宋新平办理社会保险的时间。因此，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。宋新平距退休年龄不足1年，则其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按全额的10%计算，即分别为4,500元和2,000元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定，法院判决：一、宋新平与陈燕解除劳动关系；二、陈燕于判决生效之日起十日内向宋新平支付工伤保险待遇74,775.3元；三、驳回宋新平的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。本案中，宋新平于2017年3月2日起跟随陈燕工作，3月20日下班途中即发生交通事故，前后仅仅短短十几天时间，未能办理社会保险登记手续系客观原因所致，故本案并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的除外情形。一审法院按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条第一款之规定认定宋新平的工伤赔偿待遇并无不当，本院予以确认。关于宋新平的医疗费、护理费等损失，虽然暂未执行到位，但该部分损失已确定由侵权第三人承担70%的赔偿责任，且系因被执行人外出务工原因所致，宋新平仍享有要求其继续履行债务及申请恢复执行的权利。宋新平在仲裁过程中已就停工留薪期工资、伙食补助费、交通费等损失与陈燕达成按照30%计算的一致意见，故本院对宋新平要求陈燕全额承担的主张不予支持。 综上，宋新平的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宋新平负担。 本判决为终审判决。 审判长  钱泊霖 审判员  王吉美 审判员  郭相领 二〇二〇年五月八日 书记员  陈 玲