浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初3868号 原告：夏红燕，女，1987年7月26日出生，汉族，住浙江省青田县。 委托诉讼代理人：刘成渝，浙江杭天信律师事务所律师。 被告：杭州汉盛科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区浦沿街道新生村沙浪虞1号15幢A区。 法定代表人：刘勉，执行董事。 委托诉讼代理人：金星、徐刚，浙江星穹律师事务所律师。 原告夏红燕与被告杭州汉盛科技有限公司劳动争议一案，本院于2019年6月10日受理立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告夏红燕及其委托诉讼代理人刘成渝、被告杭州汉盛科技有限公司（以下简称汉盛科技公司）的委托诉讼代理人金星、徐刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏红燕向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告2018年5月28日至2018年12月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额22666元；2.被告支付违法解除劳动关系的赔偿金138966元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告因与被告劳动争议一案申请了劳动仲裁，因不服浙杭滨江劳人仲案（2019）177号仲裁裁决书提起诉讼，理由如下：第一，未签订劳动合同的双倍工资计算基数应为3400元，因为申请人每月实际工资金额是3400元，被告在仲裁庭审中也认可这个金额，而仲裁委计算的工资基数过低，不符合客观事实。第二，被告公司系违法解除劳动关系，依法应当支付赔偿金。依据《劳动合同法》等相关规定，劳动者与用人单位因解除劳动关系发生纠纷，应由用人单位承担解除劳动关系的举证责任，而仲裁委认为“违法解除劳动关系”的举证责任在原告，该举证责任分配错误，也没有事实和法律依据。本案被告认为原告未请假旷工，依据公司规章制度属于自动离职，而公司一直没有规范的书面请假制度，原告也已经实际上履行向公司的口头请假程序，并得到批准。现公司没有充分证据证明这个规章制度的制定符合法定程序以及制度本身的合法、正当、合理性，所以被告依据该制度作出“自动离职”的解除行为是违法的，应当支付相应的赔偿金。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。 汉盛科技公司辩称：一、被告无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资。第一，因原告不同意与被告续签劳动合同而未签订书面劳动合同，过错并不在被告。因政策原因，2018年3月，被告开始迁往安徽，在与原告的合同到期终止后，被告曾要求原告续订书面劳动合同，但原告并不愿随公司前往安徽上班，不同意续订劳动合同。该事实在劳动仲裁庭审笔录中原告已自认。因此未签订书面劳动合同的过错并不在被告，被告无需支付双倍工资。此外，原、被告之间已存在无固定期限劳动合同关系。原告自2008年2月19日开始在被告处上班，2013年4月28日双方签订劳动合同，期限为2013年4月28日起至2018年4月27日，合同到期终止后，原告已在被告处连续工作满十年。依据劳动法第二十七条相关规定，被告应当与原告签订无固定期限劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第十六条规定“根据劳动法第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，可以视为双方之间已经存在无固定期限劳动关系，并以原劳动合同确定双方权利义务”。故应视为原、被告双方已经存在无固定期限劳动合同，因此被告无需支付未签订书面劳动合同的双倍工资。第二，即使应当支付双倍工资，仲裁庭计算的双倍工资数额也并无不当。原告在劳动仲裁时未能提供部分月份工资的实际发放情况，仲裁庭按原告离职前12个月平均工资计算合情合理。二、被告无需支付赔偿金。第一，被告制定的规章制度内容合理，未违反法律法规规定。第二，被告通过公司OA系统向员工展示公司规章制度，在劳动仲裁庭审中，被告申请出庭作证的两位员工已予以证明。第三，被告从未依据公司章程通知原告解除劳动关系。原告作为一名十一年工龄的老员工，对请假程序及旷工后果的规章制度应当是明知的。原告未按照公司规定的方式请假，擅离岗位4天，对该行为的后果也是清楚的。事实上，被告是希望原告留下一同前往安徽的，即使在原告旷工4天严重违反公司规章制度的情况下，被告也未通知原告解除双方劳动关系。被告系厂房搬迁，也愿意支付不愿意前往安徽上班的员工的相应补偿，但原告要求数额过高，双方未就补偿金额达成一致，之后原告并未再回到被告处上班。原告所主张的离职补偿实为经济补偿金，被告并不存在劳动合同法上应当支付经济补偿金的情形。唯一能套用的是劳动合同法第三十六条，但前提是先由被告向原告提出解除劳动关系，并且双方达成一致解除劳动关系。被告无违法解雇原告的非法行为，无须支付违法解除劳动合同的赔偿金。请依法驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 （一）原告证据 被告对原告夏红燕提交的仲裁裁决书、送达回证、劳动合同书、银行账户明细的三性无异议，本院予以确认。被告对原告提交的微信聊天记录、录音光盘的形式真实性无异议，但认为原告断章取义，不能达到其证据明目的，本院对上述证据的真实性予以确认，证明力综合认定。被告对原告提交的客户证言及工作记记录的三性不予认可，本院认为客户的书面证明不符合证据的形式要件，工作记录的来源真实性及与本案的关联性也难以认定，故对该组证据不予确认。被告对原告提交的部分员工的书面证言认为证人未到庭作证；对到庭的证人证言则认为不足以证明原告的主张。本院对未到庭的书面证人证言的三性不予确认，对出庭作证的两位证人证言的证明力将结合本案其他证据综合认定。 （二）被告证据 原告对被告提交的聊天记录、仲裁庭审笔录的真实性无异议，对证明目的不认可；对被告提交的考勤表、培训申请表、会议纪要、出勤管理制度的三性均持异议。本院经审核，对上述证据材料的真实性均予以确认，证明力综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告夏红燕于2008年2月19日入职被告汉盛科技公司，从事销售工作。2013年4月28日，原、被告双方签订劳动合同，约定合同期限从2013年4月28日起至2018年4月27日止，原告从事销售工作。合同到期后，双方未签订书面劳动合同，原告仍在被告处工作，正常出勤至2018年12月16日。2018年12月17日-20日，原告未到公司上班。12月21日，原告到公司后，与其直接领导袁永亮进行交谈，原告对谈话进行了录音。录音记载谈话内容有：“问：现在就是叫我不要来上班了，是不是？答：那你属于自动离职嘛！问：确定让我自动离职了？答：对呀。问：跟老刘（法定代表人）你再确定一下。答：那你跟他打电话。我在这边我要担这个职责的。问：他是确定了的，早上确定的？答：是的……”。另，在对话中，袁永亮提到原告存在旷工4天，依公司规定算自动离职；原告则表示已口头说过请假，袁永亮则表示没听到等。原告于当天离开公司后未再到公司上班。随后，原告向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求汉盛科技公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资以及违法解除劳动合同的赔偿金。该仲裁委员会于2019年5月24日作出浙杭滨江劳人仲案（2019)177号仲裁裁决书，裁决汉盛科技公司支付夏红燕二倍工资差额19691.17元，驳回其他仲裁请求。在仲裁庭审中，袁永亮作为汉盛科技公司的证人出庭作证，其在接受询问时回答：“4天没来上班我知道的”、“当时公司在搬迁，所以执行（请假制度）没那么严格”、“公司涉及搬迁，所以我也没有打电话去问”，在回答仲裁员发问：“申请人4天没有上班，公司有无开除申请人”，袁回答：“没开除，我说过自动离职”等。夏红燕在回答仲裁员有关续签劳动合同的问题时回答：“公司要搬迁，所以不愿意签”等。 另查明：2018年3月以来，被告开始了公司搬迁到安徽的工作，原告表示不愿意去安徽工作。原、被告双方曾协商过解除劳动合同事项，但因补偿金问题双方未能达成协议。被告已为原告缴纳2008年5月到2018年12月期间的社会保险费。原告2017年12月的实发工资为2815.77元，2018年1月-11月的实发工资分别为：2412.40元、3054.07元、3054.07元、2223.16元、2297.40元、3004.27元、2841.05元、2962.38元、3074.38元、3074.38元、3016.05元。上述工资均从“刘勉”账号汇出。另，2018年2月9日“刘勉”账号还向原告汇款35000元。在仲裁庭审中，被告确认原告离职前一年工资为3400元/月，年终奖看公司业绩。 再查明：汉盛科技公司综合办于2014年10月28日发出了《汉盛科技行政管理部分制度汇编》部分规则修订通知，并附《出勤管理制度》。该制度第三条第2项有关旷工的条款中规定：“……当月旷工合计三天者除扣发三日薪金等外……并按自行离职处理”，该制度尾部注明编制为“汉盛科技综合办”。另，被告提交的证据“会议纪要”显示，2014年10月27日，夏红燕等11人参加了会议，会议主题为“强调考勤纪律”，通过议题有“考勤迟到的允许范围取消掉1-5分钟的规则”等。 本案庭审中，经本院释明如不构成违法解除劳动合同，但符合支付经济补偿金的情形，原是否要求在本案中一并解决经济补偿金这一问题，原告表示同意一并处理。 本院认为，汉盛科技公司以综合办的名义编制了《出勤管理制度》，但本案中并无充分证据证明已经过民主议定程序；2014年10月27日，原告夏红燕等参加的主题为“强调考勤纪律”的会议，从其通过议题来看，也不足以证明系对《出勤管理制度》的学习；从制度的实际操作来看，本案中也未见公司依此制度对请假流程的实际落实的相关证据；仲裁庭审及本案庭审中被告也表示基于搬迁，请假制度并未严格执行等，故本案原告虽然在2018年12月存在4天不在岗的情形，但被告的《出勤管理制度》中有关旷工的条款，不能作为处理本案劳动争议案件的依据。 关于原告主张的违法解除劳动合同的赔偿金这一问题，本院认为虽然在2018年12月21日袁永亮与原告的谈话中有“那你属于自动离职嘛！”等内容，但双方的谈话中还有关于原告有无口头请假等内容，而且在仲裁庭审及本案庭审中被告均表示“公司没有要开除原告，（是视为）原告自动离职”，故本院认为双方的交谈是一个过程，不能片面得出被告对原告作出了解除双方劳动关系的决定。综上，本院认为被告未实施违法解除与原告的劳动关系之行为，对原告主张的赔偿金请求不予支持。然而，袁永亮在当天的言辞，即其向原告传达的“属于自动离职”等，让原告有理由相信被告提出了与其解除劳动合同关系的意思表示，此后原告未再去上班，表明原告接受了劳动关系解除的事实，由此，被告依法应支付原告经济补偿金。关于经济补偿金的金额，原告主张每月基本工资3400元，2018年2月9日被告向原告支付的35000元系年终奖，据此计算原告在合同解除前十二个月的月均工资应为6316.6元[（3400*12+35000）/12]。对此，本院认为，原劳动部《工资支付暂行规定》中规定“用人单位在支付工资时应当向劳动者提供一份其个人的工资清单”；《浙江省企业工资支付管理办法》中也规定“企业支付工资应当向劳动者提供个人的工资清单”。本案被告未规范相关工资发放制度，在案件审理过程中，本院已要求被告提交有关原告工资详情的财务报表或账册，被告未予提交，由此产生举证不能的后果应由被告自行承担。本院结合原告的实发工资及被告在仲裁阶段确认的3400元/月，确认原告应发工资为3400元/月。另外，被告对35000元的汇款未能举证证明系工资之外的其他经济往来，故也应计算在原告的收入内作为补偿金的计算依据。据此，原告主张其平均工资为6316.6元/月，合法合理，本院依法予以确认。结合原告的工作年限，被告应当向原告支付经济补偿69482.6元（6316.6元/月×11月）。 对于原告主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院认为双方的书面劳动合同至2018年4月27日到期，合同终止后原告虽仍在被告处工作，但双方未续签劳动合同的原因在于此时被告已开始进行公司搬迁，而原告明确表示不愿意前往公司迁入地安徽工作，以及若要去安徽工作则不会再签订合同。此外，双方为解除劳动关系也曾经进行磋商。因此，未签订书面劳动合同的过错责任不能归责于被告，对原告的该项主张，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州汉盛科技有限公司在本判决生效之日起三日内支付原告夏红燕经济补偿金69482.6元； 二、驳回夏红燕的其他诉讼请求。 如杭州汉盛科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告夏红燕与被告杭州汉盛科技有限公司各半负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审判员  季隽虹 二〇二〇年五月十八日 书记员  高 冰