辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终489号 上诉人（原审被告）：溪湖区文君柴灶大铁锅店，住所地辽宁省本溪市溪湖区。 经营者：刘友文，男，汉族，1969年3月22日出生，住址辽宁省本溪市平山区。 委托诉讼代理人：吕玲玲，辽宁平正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：明山区洁源消毒餐具配送中心，住所地辽宁省本溪市明山区。 经营者：冯伟，女，汉族，1963年8月4日出生，住址辽宁省本溪市溪湖区。 委托诉讼代理人：崔俊歧，本溪市溪湖区溪成法律服务所法律工作者。 上诉人溪湖区文君柴灶大铁锅店(以下简称文君大铁锅店)因与被上诉人明山区洁源消毒餐具配送中心(以下简称洁源餐具配送中心)服务合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文君大铁锅店上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判。2.一、二审诉讼费由洁源餐具配送中心承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，判决违约金金额过高。双方于2019年4月9日签订《消毒餐具供应置换合同》，约定自2019年4月10日起至2020年4月10日止，洁源餐具配送中心向文君大铁锅店供应消毒餐具。在2019年4月至2019年9月期间，6月至8月文君大铁锅店歇业。经营期间使用餐具的费用是1000余元。本案中，签合同前后餐具使用单价不一样，双方签合同之前，每套餐具22元，签合同之后每套餐具17元，这就造成了签合同之前餐具使用费用过高。双方行为均受合同约束，那么应参考合同期间的交易额，而不应参考合同外交易额。原审判决依据的是洁源餐具配送中心的营业额，而不是洁源餐具配送中心的实际损失。另外，2020年1月至4月期间是疫情期间，饭店都不营业，该部分金额不应计算在本案中。 洁源餐具配送中心辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。从2018年起双方就有业务往来，2019年4月10日双方签订《消毒餐具供应置换合同》，2019年9月30日，洁源餐具配送中心发现文君大铁锅店使用其他商家配送的餐具，故合同违约方系文君大铁锅店，文君大铁锅店应承担违约责任。 洁源餐具配送中心向一审法院起诉请求：1.判令洁源餐具配送中心与文君大铁锅店签订的《消毒餐具供应置换合同》合法有效并解除合同；2.文君大铁锅店承担违约责任，给付洁源餐具配送中心违约金5万元，将占有的餐具返还给洁源餐具配送中心，并承担扣押期间餐具费用10608元；3.诉讼费由文君大铁锅店负担。 一审法院认定事实：洁源餐具配送中心系配送消毒餐具的个体工商户，文君大铁锅店系经营餐饮服务的个体工商户，从2018年起双方就有业务往来，洁源餐具配送中心为文君大铁锅店配送消毒餐具。2019年4月9日，洁源餐具配送中心和文君大铁锅店的服务员林莉签订了《消毒餐具供应置换合同》，其中合同约定：期限自2019年4月10日起至2020年4月10日止，洁源餐具配送中心向文君大铁锅店供应有资质的餐消企业生产的消毒餐具使用；每件餐具押金100元；文君大铁锅店在合同期间内不得更换供应商，妥善保管好洁源餐具配送中心提供的餐具，不故意损坏，不流失，不在餐具箱内放垃圾及餐具以外的物品，不任意占用餐具及周转箱；合同期内如有单方违约（自然灾害除外），违约方必须给守约方赔偿5万元的违约金。合同履行期间，洁源餐具配送中心给文君大铁锅店留下8件四件套餐具（25套/件、17元/件）用于日常周转，收取文君大铁锅店押金800元。2019年9月30日，洁源餐具配送中心发现文君大铁锅店使用其他商家配送的餐具，双方因退还餐具及押金等事宜发生争执，洁源餐具配送中心于当日报警。公安机关执法记录仪显示：2019年9月30日，文君大铁锅店已经使用名为“汇鑫”的消毒餐具，文君大铁锅店表示洁源餐具配送中心的餐具价格贵，要求终止合同，不再使用洁源餐具配送中心的餐具，并要求洁源餐具配送中心退还押金；洁源餐具配送中心认为文君大铁锅店违约，不同意退还押金。双方为此发生纠纷。洁源餐具配送中心诉讼至法院，要求文君大铁锅店给付违约金5万元，返还占有的餐具并承担扣押期间餐具费用10608元；文君大铁锅店表示不存在违约行为，即使违约，双方约定的违约金过高，要求予以降低。 另查明，洁源餐具配送中心向文君大铁锅店配送消毒餐具，文君大铁锅店通过微信付款。双方之间的微信转账明细显示：2018年10月1日至2019年4月10日期间，文君大铁锅店给付洁源餐具配送中心餐具使用费6996元。 一审法院认为，洁源餐具配送中心向文君大铁锅店配送消毒餐具，文君大铁锅店向洁源餐具配送中心支付餐具使用费，双方形成服务合同关系。林莉作为文君大铁锅店的服务员，一直与洁源餐具配送中心对接置换使用消毒餐具业务，其在职务范围内，与洁源餐具配送中心签订合同，构成职务代理，对文君大铁锅店发生法律效力。洁源餐具配送中心与文君大铁锅店签订的《消毒餐具供应置换合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行合同义务。文君大铁锅店在合同期内，因价格问题使用其他商家的消毒餐具，并表示终止合同，已构成违约，应承担相应的民事法律责任。故对洁源餐具配送中心要求解除合同的诉讼请求，予以支持。关于洁源餐具配送中心主张违约金和扣押期间餐具费一节，一审法院认为，根据商品交换等价原则，违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”经查，本案洁源餐具配送中心的损失系因文君大铁锅店不继续履行合同而导致洁源餐具配送中心失去的原来可以预期取得的利益。关于损失数额，考虑洁源餐具配送中心与文君大铁锅店双方业务往来的具体情况，可参照签订合同前同一时期即2018年10月至2019年4月双方的交易额计算，根据文君大铁锅店在此期间的微信付款明细，酌定因文君大铁锅店违约给洁源餐具配送中心造成的损失数额为6500元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实施损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”本案双方当事人约定违约金5万元，远远超过洁源餐具配送中心损失的30%，案件审理中文君大铁锅店主张违约金过高请求予以减少，考虑洁源餐具配送中心的实际损失，兼顾本案的具体情况，调整违约金为6500元，对洁源餐具配送中心要求文君大铁锅店支付违约金的诉讼请求，部分予以支持。而洁源餐具配送中心主张的扣押期间餐具费，实质上也是因文君大铁锅店违约给洁源餐具配送中心造成的损失，故对洁源餐具配送中心要求文君大铁锅店给付扣押期间的餐具费10608元的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除洁源餐具配送中心与文君大铁锅店于2019年4月9日签订的《消毒餐具供应置换合同》。二、文君大铁锅店于判决发生法律效力之日起十日内支付洁源餐具配送中心违约金6500元。三、文君大铁锅店于判决发生法律效力之日起十日内返还洁源餐具配送中心8件餐具(四件套，25套/件)。四、洁源餐具配送中心于判决发生法律效力之日起十日内退还文君大铁锅店餐具押金800元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1316元，减半收取后计658元，洁源餐具配送中心负担608元、文君大铁锅店负担50元。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明：从2019年4月10日起至2019年5月8日止，文君大铁锅店正常经营。从2019年5月9日至2019年9月10日文君大铁锅店歇业装修。从2019年9月11日至9月30日止，文君大铁锅店继续经营并使用洁源餐具配送中心餐具。从2019年4月10日到9月30日，文君大铁锅店共计经营49天，洁源餐具配送中心与文君大铁锅店发生的交易额为748元，通过微信转账方式支付。受疫情影响，文君大铁锅店从2020年1月26日开始停业至2020年4月10日。 再查明：双方均认可签订合同之前，洁源餐具配送中心给文君大铁锅店送的餐具按22元/件计算，签订合同后，餐具按17元/件计算。洁源餐具配送中心餐具的利润为58%。另外，每100件餐具置换6件龙山泉干啤，价值300元左右。 本院认为，洁源餐具配送中心与文君大铁锅店签订的《消毒餐具供应置换合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。文君大铁锅店在合同期内，使用其他商家的消毒餐具，已构成违约，应承担相应的民事法律责任。关于给付违约金的数额问题。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。洁源餐具配送中心与文君大铁锅店在合同中约定了违约金5万元，文君大铁锅店主张约定的违约金过高请求予以调整，应予调整。违约金应当以实际损失为基础，而不能以双方的交易额为基础，交易额并不是实际损失。庭审中，双方均认可签订合同之前，洁源餐具配送中心给文君大铁锅店送的餐具按22元/件计算，签订合同后，餐具按17元/件计算。洁源餐具配送中心餐具的利润为58%。由于签订合同前后双方使用餐具的价格不同，因此签订合同之前的交易额不具有参考性。应以签订合同后双方交易发生的天数、交易额及考虑洁源餐具配送中心餐具的利润来计算损失。在此基础上增加30%来计算违约金。同时，本案应考虑受疫情影响，文君大铁锅店从2020年1月26日至2020年4月10日未营业。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。合同期限内，文君大铁锅店因疫情影响而停业，这是双方在订立合同时预见不到的情况，故在计算合同期限内预期收益时应考虑因疫情而停业的期间，在此期间应减少违约金。因此，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。故在洁源餐具配送中心未能举证证明其所受到的实际损失的情况下，本院酌定文君大铁锅店给付洁源餐具配送中心违约金2000元。 综上所述，文君大铁锅店的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决结果部分有误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初1641号民事判决第一项、第三项、第四项。 二、撤销辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2019）辽0503民初1641号民事判决第二项。 三、上诉人溪湖区文君柴灶大铁锅店于本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人明山区洁源消毒餐具配送中心违约金2000元。 四、驳回被上诉人明山区洁源消毒餐具配送中心的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费一千三百一十六元，减半收取六百五十八元，二审案件受理费五十元，共计七百零八元，由上诉人溪湖区文君柴灶大铁锅店负担三百五十四元，由被上诉人明山区洁源消毒餐具配送中心负担三百五十四元。 本判决为终审判决。 审判长  周明辉 审判员  许 晶 审判员  孙 燕 二〇二〇年五月九日 书记员  孙 越 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。