新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民再37号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   经营者：谢正友，男，1976年2月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：史培侠，女，1966年10月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。   委托诉讼代理人：刘卫国，新疆百域君鸿律师事务所律师。   二审原审第三人（一审第三人）：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区八一街道办事处哈密西路社区居民委员会，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   负责人：依马木·艾力，该社区主任。   再审申请人乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆（以下简称红瑞亮饭馆）因与被申请人史培侠、二审原审第三人新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区八一街道办事处哈密西路社区居民委员会（以下简称哈密西路社区）房屋租赁合同纠纷一案，不服本院（2019）新01民终293号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年11月19日作出（2019）新民申1672号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人红瑞亮饭馆经营者谢正友，被申请人史培侠的委托诉讼代理人刘卫国、二审原审第三人哈密西路社区的负责人依马木·艾力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   红瑞亮饭馆申请再审称，请求撤销二审判决，对一审判决第四项依法改判。事实和理由：1．原审人民法院在原判决中参照的2017年新疆维吾尔自治区统计局公布的餐饮企业主要财务指标中乌鲁木齐餐饮主营业务利润44288元/年的标准错误，涉案的参照标准应为44288万元/年。2．提交新证据，即由红山税务所出具的《未达起征点通知书》，用于证明饭馆每月应纳税经营额为19000元，法院应当按照该数额计算营业损失。   史培侠辩称，不同意红瑞亮饭馆的再审请求。44288万元这个参照标准错误我方没有异议。红瑞亮饭馆根据19000元每月的标准计算损失不对，19000元的经营所得实际上是营业额，并不是其利润。19000元中含有红瑞亮饭馆的利润及成本，餐饮业的利润应该是8%-10%，红瑞亮饭馆的实际损失是其纯利润。红瑞亮饭馆主张的人员工资等属于成本，单独主张属于重复主张。   哈密西路社区述称，没有意见。   红瑞亮饭馆向一审法院起诉请求：1．双方继续履行房屋租赁合同；2．依法请求史培侠、哈密西路社区履行给我办理瓶装液化石油气供气证使用证义务；3．依法请求史培侠赔偿我原材料损失3900元，营业损失每日2000元，自2018年5月3日至2018年5月23日，合计43900元，之后的每日损失计算至史培侠办理瓶装液化石油气供气证给我正常营业止；4．本案诉讼费及相关费用由史培侠负担。一审法院认定事实：史培侠与案外人牛占军原系夫妻关系，二人于2003年6月16日登记结婚。2013年6月6日，史培侠向克拉玛依市克拉玛依区人民法院提起诉讼，要求与牛占军离婚。2014年6月9日，经克拉玛依市中级人民法院二审调解，史培侠与牛占军离婚，夫妻共有的位于乌鲁木齐市沙依巴克区南昌路1号X栋X层X室房屋归史培侠所有。在史培侠与牛占军婚姻关系存续期间，牛占军（甲方）与谢正友（乙方）于2008年3月19日签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将位于乌鲁木齐市哈密路176号的房屋（即乌鲁木齐市沙依巴克区南昌路X号X栋X层X室房屋，建筑面积61.49平方米）出租给乙方使用，租期五年，自2008年3月19日至2013年3月19日止，年租金30000元等等。合同签订后，牛占军将房屋交给谢正友经营使用。2012年8月29日，牛占军（甲方）与谢正友（乙方）针对租赁房屋续签《房屋租赁合同》一份，约定将涉案房屋出租给乙方作为餐饮使用，房屋年租金为30000元，租期自2013年3月19日至2024年3月19日止，租金按年结算，在合同签订后，乙方一次性交付前六年租金180000元，后六年每年2月1日前支付当年租金，付款方式为现金支付等。合同签订当日，谢正友向牛占军支付了六年租金180000元。谢正友租赁涉案房屋后用于经营乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆，系个体工商户，注册日期为2008年5月16日。2014年10月28日，史培侠向一审法院提起诉讼，以牛占军是在与其离婚后与谢正友恶意串通情形下签订的2012年8月29日房屋租赁合同，牛占军在未征得其同意和授权的情形下无权租赁该房屋为由要求谢正友停止侵害，返还涉案房屋。一审法院经审理后于2014年12月15日判决驳回史培侠的诉讼请求。2015年3月25日，史培侠以谢正友、牛占军为被告向一审法院提起诉讼，以2012年8月29日牛占军与谢正友签订的房屋租赁合同明显有违正常交易习惯，明显有违公平，要求撤销2012年8月29日的房屋租赁合同。一审法院经审理后，判决驳回了史培侠的诉讼请求。史培侠不服提起上诉，后于2015年8月25日申请撤回上诉。2018年1月24日谢正友向史培侠支付了2018年房屋租金30000元。2018年3月27日红瑞亮饭馆经营者谢正友与史培侠在微信中协商液化石油气钢瓶使用本办理事宜，史培侠称：“你给我涨房租我就去给你办证。”2018年5月谢正友电话联系史培侠再次进行协商，史培侠称：“就是不租给你了就这么个话。”5月3日，史培侠以红瑞亮饭馆未办理液化石油气钢瓶使用本为由报警，造成红瑞亮饭馆当日原材料损失，红瑞亮饭馆停业至今。双方遂产生纠纷，红瑞亮饭馆诉至一审法院。庭审中，哈密西路社区陈述，根据相关管理规定，需要使用液化石油气的租赁经营使用户，应当由房屋所有权人携带社区所需提供的相关身份证明材料向经营场所所在地社区提出申请，由社区按照“实名实户实量”等有关规定进行审核后，出具含有用户信息、钢瓶规格和数量等相关内容材料的许可证明，用户携带社区出具的许可证明到本辖区液化石油气经营服务企业制定充装站办理《液化石油气钢瓶使用本》。一审法院认为：史培侠与案外人牛占军离婚并单独取得涉案房屋所有权后，不影响租赁合同的效力，应当由史培侠继续履行与谢正友之间的房屋租赁合同。关于史培侠是否有协助红瑞亮饭馆办理液化石油气钢瓶使用本义务，虽然双方当事人在合同中对此无明确约定，但《房屋租赁合同》中明确了租赁物的用途为“餐饮”，红瑞亮饭馆为实现合同目的必须办理液化石油气钢瓶使用本。故一审法院认为史培侠应履行合同的附随义务，按照诚实信用原则协助红瑞亮饭馆办理液化石油气钢瓶使用本，对于红瑞亮饭馆的该项诉讼请求一审法院予以支持。关于红瑞亮饭馆主张哈密西路社区履行办证义务，于法无据，一审法院不予支持。关于红瑞亮饭馆主张史培侠原材料损失3900元。红瑞亮饭馆虽未充分举证证明该项损失，但史培侠拒不履行合同的附随义务，所造成的损失应予以赔偿，对于该项诉讼请求，一审法院酌情支持2000元。关于红瑞亮饭馆主张史培侠赔偿营业损失每日2000元，自2018年5月3日至2018年5月23日，之后的每日损失计算至史培侠办理瓶装液化石油气供气证，红瑞亮饭馆正常营业止的诉讼请求，红瑞亮饭馆仅出示了账本、微信、支付宝交易记录，其主张的营业损失每日2000元系其自行估算，其所提供的证据无法证明其每天营业损失的具体金额，但确因史培侠未履行附随义务造成红瑞亮饭馆营业损失，一审法院参照2017年新疆维吾尔自治区统计局公布的餐饮企业主要财务指标中乌鲁木齐市餐饮主营业务利润44288元／年的标准，予以支持2426.74元（44288元÷365天×20天）。一审法院判决：一、史培侠继续履行《房屋租赁合同》；二、史培侠协助乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆办理液化石油气钢瓶使用本手续；三、史培侠赔偿乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆原材料损失2000元；四、史培侠赔偿乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆自2018年5月3日至2018年5月23日营业损失2426.74元，之后每日损失以121.34元／天计算至史培侠协助乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆办理液化石油气钢瓶使用本手续止；五、驳回乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆对乌鲁木齐市沙依巴克区八一街道办事处哈密西路社区工作委员会的诉讼请求。   红瑞亮饭馆不服一审判决，上诉请求：1．请求撤销一审判决第四项，改判史培侠赔偿我自2018年5月3日至2018年5月23日营业损失40000元，之后每日损失以1227.66元计算至史培侠协助我办理液化石油气钢瓶使用手续止；2．一、二审诉讼费、送达费由史培侠负担。史培侠不服一审判决，上诉请求：1．请求撤销一审判决第一至四项，依法发回重审或者改判驳回红瑞亮饭馆对我的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由红瑞亮饭馆负担。二审法院认定事实与一审法院一致。二审法院认为，围绕红瑞亮饭馆及史培侠提出的上诉意见和各方的答辩意见，结合本案查明的事实，依照相关法律规定，认定意见如下：一、关于一审程序是否违法的问题。史培侠上诉认为一审法院审理程序有误，即一审法院未立案即送达法律文书、一审审理该案超过了三个月的简易审理期限。根据调阅一审案卷，本案一审立案时间为2018年8月4日，当日史培侠领取开庭传票、诉状，一审开庭时间是2018年9月6日，一审判决出具日期是2018年10月24日，不存在未立案即送达开庭传票，超期审理的情形，史培侠的该上诉意见，未提交证据予以证实，故对其该上诉意见，不予采纳。二、关于红瑞亮饭馆主体是否适格问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，红瑞亮饭馆系个体工商户，其作为原告起诉符合法律规定，而谢正友作为红瑞亮饭馆的经营者，在起诉状上签名并不违反法律规定。涉案《房屋租赁合同》虽然是谢正友与史培侠签订，但谢正友在最初签订合同时还未注册红瑞亮饭馆字号，两者是一体的，故史培侠上诉认为红瑞亮饭馆主体不适格的意见，不予采纳。三、关于史培侠是否有协助办理液化石油气钢瓶使用本手续的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，订立合同的双方签订合同目的明显，应考虑尽可能地满足双方当事人的合同订立目的，以维护交易安全与交易秩序的安定。若一方所提出的超出合同约定的要求对实现合同目的至关重要，这是符合我国关于附随义务的规定要求。本案中，谢正友与史培侠在签订的《房屋租赁合同》中约定租赁物的用途为“餐饮”，而谢正友也确实在承租房屋后开办了红瑞亮饭馆，根据社区管理的需要，若不办理液化石油气钢瓶使用本，则饭馆就不能正常营业，导致合同目的的不能实现，而办理液化石油气钢瓶使用本又需要房屋所有权人去办理，故协助办理液化石油气钢瓶使用本就成了房主的附随义务，史培侠作为房屋所有权人，其按照诚实信用原则，应当履行协助办理液化石油气钢瓶使用本的合同附随义务。史培侠上诉认为其没有协助办理液化石油气钢瓶使用本义务的意见，不予采纳。四、关于红瑞亮饭馆原材料损失数额的认定问题。因史培侠未及时协助红瑞亮饭馆办理液化石油气钢瓶使用本，导致红瑞亮饭馆原材料受损。因红瑞亮饭馆未能提交充足的证据证实其损失数额，一审法院酌定损失2000元并无不当，予以维持，史培侠的该上诉意见，依据不足，不予采纳。五、关于红瑞亮饭馆的营业损失认定问题。因史培侠未能及时协助办理液化石油气钢瓶使用本，导致红瑞亮饭馆停业，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，史培侠应承担向红瑞亮饭馆赔偿停业损失的违约责任。因红瑞亮饭馆所提交的证据仅为账本、微信、支付宝交易记录，不能证实其每天的营业损失的具体数额，故一审法院参照2017年度新疆维吾尔自治区统计局公布的餐饮企业主要财务指标中乌鲁木齐市餐饮主营业务利润44288元／年标准予以计算并无不当，予以维持。红瑞亮饭馆上诉认为该损失过低，但所提交的证据并不足以证实其主张，对其该上诉意见，不予采纳。综上所述，红瑞亮饭馆、史培侠的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审法院予以维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   再审中，红瑞亮饭馆提交新证据1.2017年、2018年、2019年纳税人信息，拟证明税务局核定每月应纳税所得额为19000元。2．打款凭证，拟证明已交纳2018年、2019年房屋租金各30000元。3．新疆维吾尔自治区统计调查监测分局证明、定额信息采集表，拟证明2015-2017年城镇居民人均收入、红瑞亮饭馆从业人员两名，实际有四名员工，每日误工费752元。4．新疆通达热力有限责任公司2018-2019年度暖气费发票，拟证明暖气费损失1230元。5．瓶装石油液化气本（复印件），拟证明办证日期为2019年4月30日。6．红山税务所未达起征点通知书，拟证明月纳税经营额19000元。7.2016年新疆统计年鉴一页，拟证明原审计算单位错误，单位应为万元。史培侠对第一、二、三、四份证据真实性无异议，但对要证明的问题不认可，认为经营成本都包括在19000元经营收入中。对第五、六、七份证据的真实性、合法性、关联性均无异议。哈密西路社区对上述证据统一质证意见是没有意见。本院再审认为，对该组证据的第五、六、七份证据真实性、合法性、关联性予以确认，对该组证据的第一、二、三、四份证据真实性、合法性予以确认，关联性结合本案现有的证据和已查明的事实综合予以评定。史培侠提交新证据1．执行和解笔录一份，拟证明在执行中达成和解协议，损失计算至2019年4月15日。2．订餐单一份，拟证明2019年4月16日红瑞亮饭馆已正常经营。红瑞亮饭馆对第一份证据真实性、合法性、关联性均无异议，但认为保留了申请再审的权利。对第二份证据真实性因是复印件不能确定。哈密西路社区对上述证据统一质证意见是没有意见。本院再审认为，对该组证据的第一份证据真实性、合法性、关联性予以确认，对该组证据的第二份证据真实性、合法性、关联性结合本案现有的证据和已查明的事实综合予以评定。   本院再审查明，新疆维吾尔自治区统计局公布的餐饮企业主要财务指标均是限额以上餐饮企业，系年营业总收入200万元以上餐饮企业。2016年度新疆维吾尔自治区统计局公布的餐饮企业主要财务指标单位均为万元而非元／年，乌鲁木齐市餐饮主营业务利润44288万元／年。红瑞亮饭馆月纳税经营额19000元。瓶装石油液化气本办证日期为2019年4月30日。原二审判决生效后，在执行过程中，红瑞亮饭馆和史培侠达成执行和解协议，协议中双方协商确定，因逾期办理液化瓶使用证的损失计算至2019年4月15日。协议中红瑞亮饭馆未放弃申请再审的权利。再审中，红瑞亮饭馆表示原二审判决生效后，即开始以在家做饭送到饭馆的方式开始进行经营。2019年4月16日起红瑞亮饭馆已正常经营。2019年1月2日谢正友向史培侠支付了2019年房屋租金30000元。2017年城镇单位从业人员年平均工资68641元，在岗职工年平均工资67932元。本院再审认定的其他事实与原一、二审法院认定事实一致。   本院再审认为，根据各方当事人再审中的诉、辩主张，本案的争议焦点为：红瑞亮饭馆的损失如何认定。   新疆维吾尔自治区统计局公布的餐饮企业主要财务指标均是限额以上餐饮企业，系年营业总收入200万元以上餐饮企业。2016年度新疆维吾尔自治区统计局公布的餐饮企业主要财务指标单位均为万元／年而非元／年，乌鲁木齐市餐饮主营业务利润44288万元／年。原审以2016年度新疆维吾尔自治区统计局公布的餐饮企业主要财务指标中乌鲁木齐市餐饮主营业务利润44288元／年为标准予以计算红瑞亮饭馆的损失不当，本院再审予以纠正。   原二审判决生效后，在执行过程中，红瑞亮饭馆和史培侠达成执行和解协议，协议中红瑞亮饭馆未放弃申请再审的权利，故红瑞亮饭馆仍享有申请再审的权利。   关于红瑞亮饭馆的损失如何认定问题。合同法确定的违约损害赔偿的原则是全部赔偿原则，故是否对红瑞亮饭馆要求赔偿可得利益损失的请求予以支持，关键在于红瑞亮饭馆能否证明上述损失符合合同法规定的违约损失赔偿的条件和范围。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”即违约损失赔偿责任是一种违约责任，该责任的构成需要符合对方当事人存在违约行为、受害人受有损害以及违约行为与损害结果之间存在因果关系的要件。本案中，原审已认定史培侠未协助红瑞亮饭馆办理液化石油气钢瓶使用本，史培侠的违约行为致使红瑞亮饭馆获得经营收益的目的受阻，其经营收益必然遭受损失。对此损失史培侠应予赔偿。现红瑞亮饭馆、史培侠对损失应当赔偿无争议，只是对损失数额有争议。   《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该规定，违约损失赔偿以当事人实际遭受的全部损失为原则，包括合同正常履行时的可得利益，该可得利益损失须具有确定性，假定或可能发生的损失，不能作为违约损失赔偿的对象。企业经营利润受到诸多因素的影响，其状况和数额均具有不确定性。此外，红瑞亮饭馆如果要在未来获得经营利润，不能仅靠房屋租赁合同的继续履行，还需投入大量资金、人力、物力等成本。本案中，红瑞亮饭馆对要求赔偿可得利益损失的请求负有举证责任。再审中红瑞亮饭馆要求史培侠按照税务机关确定的月纳税经营额19000元赔偿其损失，这实为原房屋租赁合同完全履行后的其可期待利益，并非法律规定的合同履行后可获得的利益及订立合同时可预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。按此损失赔偿将使红瑞亮饭馆在不需要继续投入任何经营成本的情况下，直接获取经营利润，超出了合同的履行利益和史培侠签订合同时可以预见的损失范围。根据本案实际，基于红瑞亮饭馆实际损失的存在，考虑到市场风险、经营成本、2017年城镇单位从业人员、在岗职工年平均工资等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑双方当事人的利益平衡，本院再审酌定史培侠按红瑞亮饭馆月纳税经营额19000元的40%赔偿红瑞亮饭馆月损失，即每日损失为253.33元（19000×40%÷30）。   红瑞亮饭馆向一审法院对损失的起诉请求是史培侠赔偿我营业损失每日2000元，自2018年5月3日至2018年5月23日，合计43900元，之后的每日损失计算至史培侠办理瓶装液化石油气供气证给我正常营业止。一审法院对此判决史培侠赔偿乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆自2018年5月3日至2018年5月23日营业损失2426.74元，之后每日损失以121.34元／天计算至史培侠协助乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆办理液化石油气钢瓶使用本手续止。二审法院予以维持。原二审判决生效后，在执行过程中，红瑞亮饭馆和史培侠达成执行和解协议，协议中双方协商确定，因逾期办理液化瓶使用证的损失计算至2019年4月15日。再审中，红瑞亮饭馆表示原二审判决生效后，即开始以在家做饭送到饭馆的方式开始进行经营。2019年4月16日起红瑞亮饭馆开始正常经营。综上，红瑞亮饭馆损失的计算时间为2018年5月3日至2019年4月15日。   对原审判决一、史培侠继续履行《房屋租赁合同》；二、史培侠协助乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆办理液化石油气钢瓶使用本手续；三、史培侠赔偿乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆原材料损失2000元；五、驳回乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆对乌鲁木齐市沙依巴克区八一街道办事处哈密西路社区工作委员会的诉讼请求。各方当事人对此均未申请再审，以上不在本院再审审理范畴。   综上所述，红瑞亮饭馆的再审请求中合理的部分成立，本院再审部分予以支持。因本院再审中查明新的事实，原审判决不妥之处，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销本院（2019）新01民终293号民事判决；   二、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初6276号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即：“史培侠继续履行《房屋租赁合同》；史培侠协助乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆办理液化石油气钢瓶使用本手续；史培侠赔偿乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆原材料损失2000元；驳回乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆对乌鲁木齐市沙依巴克区八一街道办事处哈密西路社区工作委员会的诉讼请求。”   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2018）新0103民初6276号民事判决第四项，即：“史培侠赔偿乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆自2018年5月3日至2018年5月23日营业损失2426.74元，之后每日损失以121.34元／天计算至史培侠协助乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆办理液化石油气钢瓶使用本手续止”为“史培侠赔偿乌鲁木齐市沙依巴克区红瑞亮饭馆自2018年5月3日至2019年4月15日营业损失，每日损失以253.33元／天计算，共计86638.86元（253.33×342）。”   以上史培侠赔偿款项，应于本判决生效之日起十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费448.75元（红瑞亮饭馆已预交），由史培侠负担。二审案件受理费739.33元（红瑞亮饭馆已预交），由史培侠负担。二审案件受理费50元（史培侠已预交），由史培侠负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   于 翔   审  判  员   李 健   审  判  员   王海亮   二 ○ 二 ○ 年 五 月 二 十 九 日   书  记  员   王 健