辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2465号上诉人（原审原告）：王志，男，1955年12月3日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：张雪，抚顺市顺城区城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：辽宁东冶重工有限公司，住所地：抚顺经济开发区中兴大街东侧6号路南B2b区。法定代表人：陈田余，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔凡科，辽宁圣法律师事务所律师。原审第三人：抚顺市弘升建筑有限公司，住所地：抚顺市顺城区长春街南段2号。法定代表人：陈培军，该公司董事长。上诉人王志因与被上诉人辽宁东冶重工有限公司（以下简称重工公司）、原审第三人抚顺市弘升建筑有限公司（以下简称弘升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2018）辽0404民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王志及其委托诉讼代理人张雪，被上诉人重工公司的委托诉讼代理人孔凡科到庭参加了诉讼。原审第三人弘升公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。王志上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持我的诉讼请求。2、二审亦可依法对争议工程进行鉴定，依法确定我实际已完成的工程量和价值。事实与理由：一、程序方面存在的问题。1、一审案件超法定审限；2、一审中，当事人提出对争议工程进行鉴定，一审不答复，违反法律规定。二、一审认定事实不清。1、一审认定我为争议的3号厂房的实际施工人无误，但王东升并非实际施工人，他应在我处领取劳务费。被上诉人未经我同意，即将争议部分的工程款转付给王东升的做法属于违约行为。被上诉人支付的工程款超出王东升实际施工的工程量价值，超出部分亦属我所有。2、一审认定2012年1月20日，开发区管委会等部门与王东升、王志签订的协议，仅监理公司确认，证明“3号厂房有30%工程量没有完成”的结论没有事实根据。工程量多少，不能仅凭监理公司一家就可确定，应由建设单位、施工单位、监理公司等多家单位进行竣工后所确定。被上诉人故意不走正常竣工结算，目的就是拖欠给付部分工程款，给王志造成重大经济损失。3、本案3号厂房总工程款为1635270.09元，属于包工包料性质，工程项目和内容已确定，并无向外增加工程的情况。我实际收到960800元工程款，并非1060800元。多算的10万元没有证据支持，如按被上诉人给付王东升414000计算，应为1635270.09元-960800元-414000元=260470.09元。付给王东升的414000元中多付给王东升（414000元-248206.20元=165730.80元），165730.80元实际应由被上诉人承担违约给付该款项的责任。4、（2013）抚开民二初字第57号民事判决中，确定的争议工程应是1、2号厂房，并非王志施工的3号厂房。该判决误将1、2号厂房写成2、3号厂房，实际上3号厂房施工合同并未解除，被上诉人也未最终结算和完成全部给付工程款的义务。5、一审中，我提出对项外增加的工程已完成，也均是按被上诉人提出的项目完成，所以，对增加的工程款提出鉴定的请求，一审拒不组织双方进行鉴定，令人遗憾。合同外工程支出120054元，这些工程也是在被上诉人接受争议房屋前实际完成的，被上诉人接受房屋后，故意将王志等人强制不准进入工地的情况下，将争议的物品据为己有和毁损，造成我经济损失，理应由被上诉人承担给付责任。6、本案系侵权与合同竞合状态，可以依法审理。综上，请求二审支持我的诉讼请求。重工公司答辩：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。关于上诉人请求我公司给付工程款426263.89元及其增加工程款120054元的上诉请求，我公司认为上诉人该项上诉请求没有事实依据。2012年1月20日开发区管委会、信访局、公安局、建委等部门共同协商上诉人和案外人王东升之间的工资纠纷，所签订的协议书充分证明了案涉3号厂房有30%的工程量没有完成，该项事实已被一审采纳。关于上诉人请求给付增加的工程款120054元，我公司认为既然上诉人未完成工程款的30%，那么谈不上增加工程量，既然没有工程量，上诉人的该项诉讼请求就没有事实依据，一审不支持其诉讼请求是依法判决的结果。上诉人请求赔偿各种物体及物质等损失182663元，我公司认为与我方无关，不应当承担任何赔偿责任。上诉人为了案涉工程施工准备购买及其使用各种物品，是上诉人自身管理的需求，即使丢失也是上诉人自身管理问题造成的，与我方无关，据此，我公司请求二审法院依法驳回上诉。弘升公司未答辩。王志向一审法院起诉请求：一、被告立即给付拖欠原告的工程款426263.89元；二、被告立即给付原告合同项外所增加的工程所支出费120054元；三、被告立即给付原告其无偿占有并已部分灭失原告所投入的各种物品、物资等应赔偿款182663元；上述款项合计728980元；四、请求对原告施工的工程进行鉴定，确认工程量和工程款；五、一审案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2010年7月20日，弘升公司与重工公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：建设单位：重工公司；施工单位：弘升公司；工程名称：重工公司1#、2#、3#厂房；工程地点：抚顺经济开发区；工程内容：基础、主体土建、钢结构屋面等；资金来源：自筹；工程承包范围：土建、钢结构、水、暖、电（不包括1#厂房的玻璃幕墙及水箱和水箱间设备）；合同工期：开工日期，2010年7月20日，竣工日期，2010年11月30日，工期，133天；质量标准：优良；合同价款：总金额6,286,906.00元，其中土建价款5,686,906.00元、钢结构价款600,000.00元，1#厂房2866.56m2×830.00元=2,379,244.80元、2#厂房2840.49m2×800.00元=2,272,392.00元、3#厂房2840.49m2×575.70元=1,635,270.09元；工程付款：土建部分，（1）3座厂房地基工程完工支付91万元，（2）3座厂房主体工程完成支付91万元，（3）3座厂房地面工程完成支付113万元，（4）3座厂房装饰装修工程完成支付113万元，（5）3座厂房质监站备案验收合格支付工程款143.6万元，（6）余款17万元作为质保金，期限1.5年，承包人负责施工期间电费。钢结构部分，（1）施工队进入施工现场后支付18万元，（2）制作钢结构主件（梁柱）后支付18万元，（3）钢结构运到现场支付18万元，（4）钢结构安装验收合格后支付4.2万元，（5）余款1.8万元作为质保金，期限1.5年，承包人负责施工期间电费。该合同，经抚顺开发区法庭于2013年9月22日以（2013）抚开民二初字第57号《民事判决书》予以解除。2010年8月6日弘升公司与王志签订案涉的3#厂房承包合同，原告挂靠在第三人名下，为3#厂房实际施工人。另查，王志于2010年7月进入3#厂房施工现场，雇佣王东升具体组织施工，为施工购买电缆、水泵、定制宣传安全牌和彩旗、铺道材料、彩钢房，并支付鉴定费等。重工公司支付工程款1,474,800.00元（转账支票、承兑汇票、电汇、现金等共21笔），其中王志签收10笔，共计1,060,800.00元，王东升签收11笔，共计414,000.00元，合1,474,800.00元。2011年12月25日，抚顺经济开发区高科工程建设监理有限公司，出具“亿方3#楼工程未完工程项目”表，初步估算，3#厂房施工工程只完成70%左右。2012年1月20日，为解决工人上访问题，经抚顺经济开发区人社局、信访办、公安分局、建委统一协调，达成协议，协议约定：重工公司为甲方，王志为乙方，王东升为丙方，3#厂房由王志负责施工，该工程价款163.5万元，已经支付135万元（其中王志96.8万元，王东升39万元），经监理公司确认，3#厂房有30%工程尚未完成，现王东升代表工人因工资纠纷而上访，为维护稳定，经抚顺经济开发区人社局、信访办、公安分局、建委共同协调，达成谅解协议，1.甲方经乙方同意一次性给付丙方人民币6.5万元；2.丙方收到上述款项立即撤场，并负责将剩余工程材料全部交回甲方；3.丙方与甲方权利义务终结，不得向甲方主张权利和上访。协议签订后，重工公司给付王东升6.5万元，王东升带领工人撤出施工现场。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。本案中王志与弘升公司均认可双方系挂靠关系，王志并非弘升公司员工，案涉重工公司3#厂房前期施工由王志完成，其系该3#厂房实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，实际施工人可以起诉无合同关系的发包人，法律赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利，故王志为本案适格原告。关于王志请求重工公司给付工程欠款426,263.89元及增加工程款120054元的主张，由于双方签订的《建设施工合同》，已由抚顺开发区法庭（2013）抚开民二初字第57号《民事判决书》予以解除，且该判决已发生法律效力，故当事人应当以合同解除时弘升公司完成工程量确定双方权利和义务，但双方均未申请对已完成的工程量进行评估，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条关于“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，原告应承担举证不能的责任和后果，王志的上述请求本院无法支持。关于王志请求重工公司给付赔偿款182,663.00元的主张，系侵权纠纷，本案为建设工程施工合同纠纷，故该项诉请与本案无关联。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第（五）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：驳回王志的诉讼请求。案件受理费11,090.00元，由王志负担。二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实给予确认。本院认为，本案争议的焦点，一是王志主张对案涉3#厂房的工程进行鉴定，确认工程量和工程款的申请是否应予准许；二是王志主张合同项外增加工程所支出费用120054元是否应予支持；三是王志主张赔偿款182663元是否应予支持。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：当事人申请鉴定，可以在举证期间届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对于证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，2012年1月20日，重工公司、王志、王东升为代表的工人三方达成协议书，约定了3#厂房由王志负责，该工程合计163.5万元，已经支付135万元（其中王志96.8万元，王东升39万元），经监理公司确认该3#厂房有30%的工程量尚未完成。该协议王志作为乙方签字确认，因此依据上述协议，对工程量、工程价款支付已有结论，故王志再主张对工程量及价款进行鉴定已无意义，本院对其鉴定申请不予准许。关于焦点二，建设工程施工合同中如有合同项外增加工程，应由甲方签证确认。本案中，王志称其施工了合同项外增加工程，对此重工公司不予认可，王志并未提供签证单及其他有效证据证明其主张，因此其要求对增加的工程量进行鉴定缺乏事实基础，故本院对其该项请求无法支持。关于焦点三，本案系建设工程施工合同纠纷，王志主张给付赔偿款与本案合同纠纷并非是同一法律关系，一审认定王志诉请与本案无关联并无不当，故本院对王志的该项上诉理由不予支持。另，2012年1月20日的协议书是重工公司、王志、王东升为代表的工人三方签字确认的结果，因此王志称该协议仅依据监理公司确认“3号厂房有30%工程量没有完成”的结论没有事实根据的上诉理由不能成立。由于王志在2012年1月20日与重工公司、王东升为代表的工人三方签订协议书时对已经支付王东升39万元的事实明知，其现在主张重工公司违约，未提供证据给予证明，本院无法支持。关于审限问题，由于一审已因案情复杂为由就延长审限问题办理了审批手续，故本院对王志的该项上诉理由不予支持。综上，王志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11090元，由上诉人王志负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张庆敏审判员  李 艳二〇二〇年五月九日书记员  田俊杰