北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终556号上诉人（原审原告）：山东中农伟业农业开发有限公司，住所地山东省济宁市。法定代表人：杜楠，总经理。委托诉讼代理人：胡丹丹，北京创博律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟泽东，北京创博律师事务所实习律师，住内蒙古乌兰察布市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。上诉人山东中农伟业农业开发有限公司（简称中农伟业公司）与被上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1852号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标为第25438422号“中农伟业”商标，由中农伟业公司于2017年7月20日申请注册，指定使用在第30类的糖、炒饭、面包、茶、蜂蜜、冰淇淋、面条、米、调味料、咖啡商品上。引证商标一为第833164号“中农及图”商标，于1994年8月15日申请注册，后经核准，核定使用在第30类的糖、糖果、南糖、面包、糕点、代乳制品、米、面粉、五谷杂粮、面条及米面制品、膨化食品、豆制品、食用淀粉及其制品、饮用冰、冰制品、食盐、酱油、醋、芥末、味精、沙司、酱等调味品、酵母、搅稠奶油的制剂、嫩肉粉、咖啡、咖啡饮料、菊苣、（根作咖啡代用品）、未烘过的咖啡、加奶咖啡饮料、咖啡调味品、可可、可可产品、可可饮料、巧克力饮料、加奶可可饮料、麦乳精、乐口福、蜂蜜、糖蜜、糖浆、食品用蜂蜜、糖果锭剂、食用蜂胶、食用蜂王浆、花粉健身膏、龟苓膏、乳鸽精、冰糖、燕窝、虫草鸡精、秋梨膏、苓白梨膏、燕窝梨膏、桂元膏、荔枝膏、枇杷膏、食物芳香剂、食品香料商品上，经续展，专用期限自2016年4月21日至2026年4月20日。现商标注册人为北京中固生物新技术有限责任公司。引证商标二为第1995018号“中农”商标（商标图样附后），于2001年10月11日申请注册，后经核准，核定使用在第30类的茶、茶叶代用品商品上，经续展，专用期限自2013年1月21日至2023年1月20日。现商标注册人为中华特艺股份有限公司。引证商标三为第6422219号“中农”商标，于2007年12月6日申请注册，后经核准，核定使用在第30类的花卷、（墨西哥）炸玉米卷商品上，专用期限自2010年3月21日至2020年3月20日。现商标注册人为昆明中农贸易有限公司。引证商标四为第4403983号“中农及图”商标（商标图样附后），于2004年12月8日申请注册，后经核准，核定使用在第30类的麦片、螺旋藻（非医用营养品）、天然增甜剂、非医用营养粉、非医用营养胶囊、人用麦芽、非医用蜂王浆、燕麦片、南瓜粉商品上，经续展，专用期限自2017年9月28日至2027年9月27日。现商标注册人为北京中固生物新技术有限责任公司。引证商标五为第24570805号“中农基业ZHONGNONGJIYE”商标，该商标因被原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）决定驳回注册申请，现已无效。2018年12月19日,原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第240385号《关于第25438422号“中农伟业”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以诉争商标的注册申请违反了2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定为由，决定：诉争商标的注册申请予以驳回。中农伟业公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，中农伟业公司认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、三、四核定使用的商品构成同一种或类似商品，但认为诉争商标与引证商标一、二、三、四不构成近似商标，并称其公司已对引证商标一、二、三、四提起连续三年不使用的撤销申请，现引证商标三因被撤销注册而不再成为诉争商标获准注册的障碍，并提交了商标撤三字[2019]第Y005569号《关于第6422219号第30类“中农”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。商标评审委员会认可若该决定生效，则引证商标三不构成诉争商标在第3007群组商品上获准注册的障碍，但引证商标一、二、四与诉争商标仍构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原审法院另查明，2019年6月6日，商标局发布第1650期《注册商标撤销公告》，其中记载引证商标三在第30类全部核定使用商品上被撤销，文号为撤三字[2019]第Y005569号。商标评审委员会认可上述事实。另，截至本案原审判决作出之时，引证商标一、二、四仍为在先有效注册商标。根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，在原审审理过程中，引证商标三在其全部核定使用的商品上已被撤销，故引证商标三已不再是诉争商标在“炒饭”商品上初步审定的在先权利障碍，商标评审委员会对此亦认可。鉴于中农伟业公司认可诉争商标指定使用的“糖、面包、蜂蜜、面条、米、调味料、咖啡、茶、冰淇淋”商品与引证商标一、二、四核定使用的商品构成同一种或类似商品，经审查对此予以确认。诉争商标由汉字“中农伟业”构成；引证商标一和引证商标四均由汉字“中农”和图形构成；引证商标二由汉字“中農”构成，其中“農”为“农”的繁体字。诉争商标的“中农伟业”完整包含引证商标一、二、四的“中农”，诉争商标与引证商标一、二、四在文字构成、呼叫等方面相近。上述商标若共同使用在同一种或类似商品上，容易造成相关公众认为商品是同一主体提供的，或其提供者之间存在特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认。据此，在引证商标一、二、四目前仍为在先有效商标的情况下，商标评审委员会认定诉争商标与引证商标一、二、四构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，结论正确，应予支持。综上所述，诉争商标指定使用在“糖、面包、蜂蜜、面条、米、调味料、咖啡、茶、冰淇淋”商品上，违反2013年商标法第三十条的规定；诉争商标指定使用在“炒饭”商品上，未违反2013年商标法第三十条的规定，可以予以初步审定。由于商标评审委员会作出被诉决定时所依据的事实已经发生变化，且对诉争商标是否可以初步审定产生直接影响，故被诉决定应予撤销，但鉴于本案变化的事由发生在被诉决定作出之后，且并非由于商标评审委员会的原因所致，故本案的案件受理费仍由中农伟业公司承担。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。中农伟业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标在呼叫发音、整体外观、构图设计、组成元素等方面区别明显，以相关公众的一般注意力为标准，未构成使用在相同或类似服务上的近似商标。二、诉争商标与各引证商标所有人所处地缘具有一定差异，面临的销售渠道、销售场所有所不同，相关公众能够将诉争商标与其他经营者提供的商品进行区分，诉争商标与系列引证商标的共存并不会导致消费者产生混淆误认，故诉争商标与各引证商标不构成近似商标。三、引证商标一、四目前均处于撤销连续三年不使用注册商标程序中，而引证商标二亦被决定撤销，在撤销公告作出后引证商标二将不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，引证商标二的注册现已被撤销并公告。引证商标一、四仍为有效注册商标。该事实有引证商标二的撤销公告、引证商标一、四的商标档案在案佐证。本院认为，根据2013年商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。截至本案审理时，引证商标一、四仍为有效注册商标，构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的“糖；面包；蜂蜜；面条；米；调味料；咖啡”商品与引证商标一、四核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售对象、销售渠道等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。诉争商标由文字“中农伟业”构成，其完整包含了引证商标一、四的显著识别文字部分“中农”，诉争商标与上述引证商标在文字构成、呼叫等方面相近，整体比对均区别不明显，共同使用于上述同一种或类似商品上容易引起相关公众的混淆误认。被诉决定和原审判决认定诉争商标在“糖；面包；蜂蜜；面条；米；调味料；咖啡”商品上的注册违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当。中农伟业公司认为诉争商标在上述商品上的注册与引证商标一、四未构成使用在相同或类似商品上近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案中，引证商标三的注册现已被撤销并公告，不再构成诉争商标在“炒饭”商品上申请注册的在先权利障碍，原审判决对此认定正确，本院予以确认。同时，引证商标二亦被公告撤销，不再构成诉争商标在“茶；冰淇淋”商品上申请注册的在先权利障碍。国家知识产权局应根据上述新发生的事实情况，重新作出决定。鉴于上述事实变更情况发生于被诉决定作出之后，故本案的诉讼费用仍由中农伟业公司承担。综上所述，原审判决结果正确，应予维持。基于新发生的事实变更情况，中农伟业公司的上诉理由部分成立，但不能支持其上诉请求，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由山东中农伟业农业开发有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二〇年五月二十二日书记员  王 瑜