新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终127号 上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆石河子市北一路4小区228号。 法定代表人：马占国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邹文丽，新疆文舵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁雅楠，新疆双信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：八冶建设集团有限公司新材料工程分公司，住所地兰州市安宁区安宁高新工业园区。 负责人：李大军，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：梁岩，甘肃兴正天律师事务所律师。 原审被告：王长魁，男，1980年7月30日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：杨慧卿（王长魁之妻），女，1972年11月8日出生，住石河子市。 上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑集团）因与被上诉人八冶建设集团有限公司新材料工程分公司、原审被告王长魁建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天筑集团的委托诉讼代理人邹文丽、袁雅楠、被上诉人八冶建设集团有限公司新材料工程分公司的委托诉讼代理人梁岩、原审被告王长魁的委托诉讼代理人杨慧卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天筑集团上诉请求：1.维持原判决第一项；2.撤销原审判决第二、三项，以固定价鉴定结论为依据作出改判；3.被上诉人承担相应的诉讼费、送达费、鉴定费。事实和理由：一、原审判决认定事实和适用法律错误。1.根据被上诉人与上诉人项目负责人王长魁2017年6月26日签订的钢结构分包合同，双方约定的工程价款为每栋包干价73万元，工程量为6栋干草棚的施工，合同总价为438万元，工程造价结算实行的是按合同固定价进行结算。原审判决未按双方约定的结算方式径行判决，与理与法不符；2.当事人双方对工程价款支付方式、时间有专门约定，合同的第五条中约定：“在业主支付的前提下，按业主方认定工程量支付月进度80%进度款”。在合同履行中，被上诉人未按约定向上诉人报送工程进度。工程停工后又因工程量未认定等原因，双方未达成支付工程款的一致意见，并非上诉人故意拖欠工程款。二、原审判决对工程造价及鉴定报告的认定与事实法律相违背。本案双方订立的是固定价合同，即便合同效力有争议，根据相关司法解释双方应参照约定的工程造价进行结算。而原审判决所认定的鉴定报告不符合合同约定的固定价结算方式，鉴定人未根据双方合同约定的固定价结算方式进行鉴定，所出具的鉴定报告不应认定，原审判决以此认定，违背事实。王长魁的身份是上诉人的项目经理，被上诉人予以认可。上诉人认可王长魁于2017年6月26日代表上诉人与被上诉人签订的《钢结构分包合同》，原审法院认为上诉人事后未追认不当。王长魁系上诉人的在职职工、项目经理，完全可以与上诉人签订内部承包协议，上诉人对工程实行项目经理经济承包责任制管理，并不违法违规。涉案工程没有进行质量验收，被上诉人也没有提供进行质量验收的证据，原审认定工程质量合格不当。 八冶建设集团有限公司新材料工程分公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。一、原审法院认定王长魁与被上诉人签订的两份工程施工合同均未生效，但双方存在事实合同关系，上诉人以未生效的合同条款为依据，主张按合同约定的固定价进行结算明显与事实不符。原审法院已经查明的事实是2017年5月15日、2017年6月26日，被上诉人分别与王长魁签订了两份施工合同，合同中对于工程造价的约定不一致，两份合同被上诉人并未加盖公章，上诉人在庭审中也否认委托王长魁与被上诉人签订合同的事实，被上诉人签订两份施工合同均是与王长魁进行沟通协商，从未与上诉人进行过直接的沟通和协商。上诉人对于是否签订施工合同，并未作出自己的真实意思表示，因此被上诉人与王长魁签订的两份工程施工合同至今未成立生效。二、原审法院以工程鉴定作为判决的主要依据，完全符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就建设工程订立的数份工程合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算工程款的人民法院予以支持。实际履行的合同难以确定的，当事人请求参照最后签订的合同结算工程款的人民法院应予支持。被上诉人认为，两份施工合同均未生效，且两份合同中的结算条款约定不一致，其余条款均约定相同，双方对于工程结算存在巨大争议。对于无效的合同可以参照实际履行的合同结算工程价款。本案中两份施工合未生效，同时，也无法认定实际履行的是哪份合同，且一审法院查明双方至今未签订施工合同，故按第十一条规定明显与本案的实际情况不符。上诉人认为参照合同固定价结算条款进行工程核算，属适用法律错误，一审法院在双方同意进行鉴定的情况下进行鉴定，对于鉴定报告也进行了质证，在上诉人没有证据证明鉴定报告存在程序违法或错误的情况下，原审法院依据鉴定报告作出的判决符合法律规定。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求。 王长魁述称，一、王长魁认可上诉人的上诉请求及理由。本案中王长魁作为工程项目负责人，于2017年6月26日同被上诉人签订的《钢结构分包合同》是真实合法有效的。被上诉人也是根据该合同于2017年6月30日提供主要材料开始进场的。二、王长魁是上诉人四分公司的职工，与上诉人存在劳动合同关系。王长魁具有内部经济承包人身份。该工程项目除了施工技术、质量安全、大型设备、主要材料的管理外，王长魁有权确定劳务分包，专业分包合同及部分周转材料和租赁等。王长魁与被上诉人于2017年5月15日、2017年6月26日先后签订两份《钢结构分包合同》，后合同是对前合同价款的变更，应以后订立和履行的合同为准。三、被上诉人所施工的6个干草棚（编号15#、14#、13#、12#、11#、10#）均未施工完毕。其中15#、14#、13#三个干草棚檩条、斜撑、彩钢板屋顶油漆等均未施工，已完成工程量不足60%。12#、11#、10#三个干草棚均未作彩钢板屋顶，斜撑、部分檩条也未全部做完，均未通过中检，已完成工程量不足80%，原审判决所依据的鉴定结果与事实严重不符。四、鉴定结果错误。原审判决认为王长魁与被上诉人订立的合同合法有效，已经履行，就应按合同确定的每个干草棚730000元固定价为依据，六个草棚总合同价为4380000元，减除被上诉人未施工的部分进行结算。但本案鉴定结果作出的总价是6416301.36元，没有依据。作出的工程量也与实际不符。 八冶建设集团有限公司新材料工程分公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的建设工程分包合同关系；2.判令二被告共同给付原告工程款4526181.79元；3、判令被告承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月31日，被告天筑集团与新疆军垦天汇食品有限责任公司签订建设工程施工合同一份，新疆军垦天汇食品有限责任公司为发包人，被告天筑集团为承包人，工程名称为新疆军垦天汇食品有限责任公司养殖基地建设项目育肥第三标段工程，双方约定合同价为37751864.33元，承包方的项目经理为袁泽宾。2017年5月15日，原告与被告王长魁签订《钢结构分包合同》一份，双方约定被告天筑集团承包的新疆军垦天汇食品有限责任公司养殖基地建设项目育肥第三标段工程干草棚钢结构由原告施工，建筑面积为8814平方米，干草棚单价为每栋83万元，共6栋，总价款498万元，被告天筑集团按工程量支付月进度80%进度款，预留合同价款5%作为质量保修款，保修期满后30日内付清保修款。该合同由被告王长魁签字，被告天筑集团未在合同上盖章确认。合同签订后，原告开始施工建设。2017年6月26日，原告又与被告王长魁签订《钢结构分包合同》一份，该合同中干草棚的单价变为每栋73万元，该合同由被告王长魁签字，被告天筑集团未在合同上盖章确认。原告施工过程中要求被告按照工程进度支付工程款，二被告拒绝支付，双方发生争议，原告遂诉至该院，请求法院判如所请。 另查明，因双方对本案所涉工程量及工程造价有争议，根据原告申请，该院依法委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限公司对本案所涉工程量及工程造价进行司法鉴定，经鉴定，本案所涉工程造价为6416301.36元，完成工程的造价为4250642.39元。庭审中，原告请求解除与被告天筑集团之间的合同关系，被告天筑集团当庭表示同意，原告申请增加诉讼标的额1338981.79元。 一审法院认为，根据原告的起诉和被告天筑集团、王长魁的答辩，本案争议焦点为：二被告是否应当向原告支付工程款及具体数额。 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告天筑集团与新疆军垦天汇食品有限责任公司签订《建设工程施工合同》后，将其承包的工程又以内部承包的形式交给被告王长魁，王长魁并无相应资质，故二被告之间的内部承包协议无效。被告王长魁以被告天筑集团项目经理的身份与原告签订《钢结构分包合同》，虽然被告天筑集团事后未追认，但原告已经按照合同约定履行了主要合同义务，原告施工过程中，被告天筑集团亦派工作人员进行监理工作，可视为被告天筑集团对原告履行合同主要义务的接受，虽然双方对签订的两份合同中部分条款有争议，但原告与被告天筑集团之间的合同关系仍然成立。原告请求解除与被告天筑集团之间的合同关系，被告天筑集团同意解除，该院对此予以确认。原告与被告天筑集团具有合同关系，原告已进行了实际施工，虽然工程未竣工，但被告天筑集团亦对原告施工部分进行了质量验收，故被告天筑集团应当向原告支付其已施工的工程款。第一次庭审中被告天筑集团否认与原告之间具有合同关系，双方对工程量及工程造价产生争议，该院依据原告申请对本案所涉工程量及工程造价进行司法鉴定，经鉴定，本案所涉工程总造价为6416301.36元，原告完成工程量的造价为4250642.39元。扣除5%的质量保修款，被告天筑集团应当支付原告工程款4038110.39元。鉴定费106000元由被告天筑集团负担。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决: 一、解除原告八冶建设集团有限公司新材料工程分公司与被告新疆天筑建工集团有限公司之间的合同关系； 二、被告新疆天筑建工集团有限公司于判决生效后三十日内给付原告八冶建设集团有限公司新材料工程分公司工程款4038110.39元; 三、被告新疆天筑建工集团有限公司于判决生效后三十日内给付原告八冶建设集团有限公司新材料工程分公司鉴定费106000元； 四、驳回原告八冶建设集团有限公司新材料工程分公司其他诉讼请求。 案件受理费20649元，申请费5000元（原告巳预交），原告负担2649元，被告新疆天筑建工集团有限公司负担23000元（给付日期同上)。 二审中，上诉人提交三份证据：1.王长魁与天筑集团公司的劳动合同书；2.参保人员历年缴费情况表；3.经济承包合同书及承诺书。证明王长魁与上诉人存在劳动合同关系，王长魁是上诉人的职工，其与上诉人签订的经济承包合同书合法有效。经质证，被上诉人对三份证据的真实性、合法性、证明目的有异议，不认可。认为一审法院对王长魁身份已经认定清楚，王长魁的委托代理人及其妻子在一审中否认王长魁与上诉人之间存在关系。对经济承包书的真实性及合法性也提出异议，意见与劳动合同的意见一致，原审认可上诉人提交的三份证据，称其确实是内部承包，其是天筑的职工。各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。 另查，1.二审中被上诉人称2017年6月26日签订的《钢结构分包合同》中其公司印章真假无法确认，需核实后答复法院，但其在本院规定期限内未答复，且其对原审法院查明的事实无异议，原审查明该合同系被上诉人与王长魁所签订；2.原审中的鉴定未按固定包干价做，二审中双方认可被上诉人实际完成的工程量百分比可以由鉴定中已完成的工作造价除以工程总造价得出，被上诉人已完成工程量占其应完成的工程量百分比为66.25%（4250642.39元÷6416301.36元）；3.二审中上诉人称因发包方破产，涉案工程不再继续进行施工；4.涉案工程在2017年8月停建。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人应当支付被上诉人工程款数额如何确认及鉴定费如何负担。 原审被告王长魁系上诉人的职工，其作为上诉人的项目经理与上诉人签订的《经济承包合同书》后，又与被上诉人签订两份《钢结构分包合同》系履行职务的行为，被上诉人具有涉案工程的施工资质，该两份合同合法有效。原审被告王长魁履行职务行为的后果依法应由上诉人承担，原审被告王长魁在本案中不承担责任。原审中双方均同意解除双方的合同关系，原审判决予以解除并无不当。本案双方签订了两份合同，2017年5月15日的合同在前，2017年6月26日的合同在后，该合同对工程价款、开竣工期限、价款支付等均进行了重新约定，故应视为后合同变更了前合同的内容，双方应按2017年6月26日的合同约定履行。双方约定的价款为包干价（固定价），双方应按此约定结算工程款，由于涉案工程未完工即停建，故应按被上诉人已完成的工程量占其应完成的工程量百分比计算其工程款，据此计算，上诉人应付被上诉人工程款为2901750元[4380000元（合同包干价）×66.25%]。原审以鉴定中被上诉人实际完成的工程造价认定上诉人应支付的工程款不当，本院予以纠正。双方虽约定了质保金，但从工程停建至原审判决时已超过合同约定的24个月保修期，且工程不再继续建设，故合同约定的质保金不应再扣除，原审扣除质保金不当。关于鉴定费，双方均有结算义务，结合被上诉人的诉讼请求和本院认定的数额及鉴定报告，鉴定费由双方分担，由上诉人承担70225元，被上诉人承担35775元。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初125号民事判决第一项，即：“解除原告八冶建设集团有限公司新材料工程分公司与被告新疆天筑建工集团有限公司之间的合同关系”； 二、撤销新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院（2018）兵0801民初125号民事判决第二、三、四项，即：“被告新疆天筑建工集团有限公司于判决生效后三十日内给付原告八冶建设集团有限公司新材料工程分公司工程款4038110.39元;被告新疆天筑建工集团有限公司于判决生效后三十日内给付原告八冶建设集团有限公司新材料工程分公司鉴定费106000元；驳回原告八冶建设集团有限公司新材料工程分公司其他诉讼请求”； 三、上诉人新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效后三十日内给付被上诉人八冶建设集团有限公司新材料工程分公司工程款2901750元; 四、上诉人新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效后三十日内给付被上诉人八冶建设集团有限公司新材料工程分公司鉴定费70225元； 五、驳回被上诉人八冶建设集团有限公司新材料工程分公司原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20649元，申请费5000元，合计25649元（被上诉人已预交），二审案件受理费22800元（上诉人已预交），上述费用合计48449元，由上诉人新疆天筑建工集团有限公司负担31061元，被上诉人八冶建设集团有限公司新材料工程分公司负担17388元，折抵后，上诉人新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效后三十日内给付被上诉人八冶建设集团有限公司新材料工程分公司8261元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘巧贞 审 判 员 范军鸿 审 判 员 杨书钢 二〇二〇年五月二十日 法官助理 王媛媛 书 记 员 朱晓萱