湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终198号上诉人（原审被告）：李红，男，汉族，1963年9月30日出生。住址：黄冈市黄州区。委托诉讼代理人：孙洪清，湖北文赤壁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北东晟工程监理有限责任公司。住所地：黄冈市西湖二路特一号。统一社会信用代码：91421100722011537C。法定代表人：赵金钧，该公司经理。委托诉讼代理人：毛国忠，湖北东坡律师事务所律师。上诉人李红因与被上诉人湖北东晟工程监理有限责任公司（以下简称东晟公司）合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初1579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李红及其委托诉讼代理人孙洪清，被上诉人东晟公司的法定代表人赵金钧及其委托诉讼代理人毛国忠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李红上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不欠被上诉人305095元。二、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定部分事实不清，证据不足。1、东晟公司招投标工作负责人王冬在为红安投标项目时需缴纳保证金30000元，由于公司当时账上没有钱，上诉人便以借款名义向王冬支付了30000元保证金，后由于上诉人疏忽未交公司做账，但上诉人有王冬借条，也有转账记录，该笔借款应认定为公司行为，应当予以抵扣。2017年12月林奇志收购公司时，从方正黄冈公司拿了现金80000元给陈侠、郑德能等8人每人10000元作为定金，没有打任何借据和借条，随后该款在公司打出的每人每股25000元的分红钱时全部在东晟公司账户上，应扣除80000元，实扣70000元，最后由上诉人将这70000元还给方正黄冈公司，扣回部分应由上诉人所有。3、上诉人在担任法定代表人期间，在自己的职权范围内，为促成东晟公司与武汉方正、百顺、华胜等公司之间合作关系的形成所产生的一系列费用159000元，属于执行职务行为，应认定为东晟公司的行为。东晟公司辩称，根据上诉人提交的证据，上诉人出借的账号是上诉人作为自然人与王冬之间发生的民间借贷关系的30000元，我公司与别的单位发生的质保金账目往来均是由东晟公司与质保金单位直接经济往来，原审中关于该30000元也未提交证据且鉴定机构也作出不予认定的鉴定结论。关于70000元，我方认为按照上诉状的表述，是收购公司从方正黄冈分公司拿的钱，那么应当是收购方与方正黄冈公司发生的经济往来，至于收购方与我方是否就该款项发生经济往来，应当是收购方与我方间的结算关系。所以上述款项并非本案双方当事人间的经济往来，不应当予以认定。关于159000元，只是列明的一系列费用是职务行为，但是没有具体的事实经过及详单，且无任何能认定该费用的证据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。东晟公司向一审法院起诉请求：一、依法判决李红偿还借款566274元及利息22502元（后期利息以566274元为基数，从2019年4月20日起按年利率6％计算至借款还清之日），本息合计591776元。二、本案诉讼费由李红承担。一审法院认定事实：李红系东晟公司原法定代表人，于2018年8月份左右离职。在其办理移交手续的过程中，于2018年8月24日作出承诺书一份，内容：“承诺书本人李红（身份证号：…）借湖北东晟工程监理有限责任公司伍拾陆万陆仟贰佰柒拾肆元伍角（566274.50元）的借款，除合法合理充足理由抵扣外，其余均应退还给湖北东晟工程监理有限责任公司。承诺人：李红2018．8．24”。2018年8月31日，东晟公司的现任法定代表人赵金钧向李红出具收条一份，内容：“收到李红移交如下物品：湖北东晟工程监理有限公司公章壹枚、湖北东晟工程监理有限公司财务专用章壹枚、湖北东晟工程监理有限公司合同专用章壹枚、湖北东晟工程监理有限公司投标专用章壹枚、湖北东晟工程监理有限公司基本账户建行主管网银盾壹枚、印鉴卡片壹张赵金钧2018．8．31号”。李红在该收条一备注：“属实李红”。2018年9月17日，东晟公司的法定代表人赵金钧向李红出具收条一份，内容：“收条今收到李红移交房产证叁本黄州区西湖二路62号阔豪斯1幢B单元4层401号壹本、黄州区西湖二路62号阔豪斯1幢B单元4层402号壹本、黄州区西湖二路62号阔豪斯1幢B单元4层404号壹本赵金钧2018．9．17号”；并出具承诺书一份，内容：“承诺书在李红移交湖北东晟工程监理有限责任公司已有的证件手续后，在七天内扣除李红名下伍拾陆万元保证金后（扣除不能说明用途的部分）付清条款赵金钧2018．9．17号”。因双方对李红离职时未作审计，在移交过程中，东晟公司要求李红支付所借566274.50元，李红认为其在任职时垫支费用620001.9元，双方发生分歧，东晟公司遂诉至一审法院。在一审庭审中，东晟公司对李红提出应得的补助30000元予以认可。经一审法院释明，东晟公司向一审法院对本案讼争的焦点（对李红提出的620001.9元垫支费用票据是否予以在借款中扣除）提出鉴定申请，一审法院依法委托黄冈公正联合会计师所进行鉴定。2019年1月11日，黄冈公正联合会计师所作出黄公正审字［2019］055号鉴定报告，鉴定结论：1．确认垫付费用59300元；2．不确认垫付费用304556.90元；3．待确认垫付费用256145元。一审法院对其中第3项要求该所作出补充意见，该所对此项答复：之所以作出第3项待确认的结论是因为李红提供的证据不足，暂不能作出明确结论，如李红能在庭审中补充充分证据予以证实，则可予以确认，如未提供补充充分证据予以证实，则不予确认。为此，东晟公司向一审法院补充提交该鉴定的鉴定费发票（30000元），主张由李红承担。李红对此证据的真实性无异议，但认为不应由其承担。一审法院认为，本案讼争的焦点为对李红提出的620001.9元垫支费用票据是否予以在欠款中扣除。因一审法院依法委托黄冈公正联合会计师所进行鉴定，该所作出黄公正审字［2019］055号鉴定报告，鉴定结论：1．确认垫付费用59300元；2．不确认垫付费用304556.90元；3．待确认垫付费用256145元。一审法院对其中第3项要求该所作出补充意见，该所对此项答复：之所以作出第3项待确认的结论是因为李红提供的证据不足，暂不能作出明确结论，如李红能在庭审中补充充分证据予以证实，则可予以确认，如未提供补充充分证据予以证实，则不予确认。因在庭审中，东晟公司对李红提出应得的补助30000元予以认可，一审法院依法予以确认，故对鉴定结论中第3项待确认的事项中的补助30000元予以扣除。李红在鉴定后对待确认事项（除补助30000元）向本庭提交的补充证据未形成完整的证据链予以证实，依法应承担举证不能的责任，故李红应向东晟公司支付欠款数额为476974元（566274元-59300元-30000元）。东晟公司主张的利息部分因双方未约定，一审法院不予支持。遂判决：一、限李红于本判决生效之日起六十日内向东晟公司支付欠款476974元。二、驳回东晟公司的其他诉讼请求。本院二审期间，李红向本院提交了以下证据：证据一、武汉方正工程建设项目管理有限公司黄冈分公司于2019年11月30日出具的证明一份，内容为“2018年1月16日，经分公司领导同意，林奇志从我公司借现金29万元，当时申明用途为购买湖北东晟监理公司股东股权，随后退还21万元，仍有8万元未还，林奇志未出示任何借据，该借款已由李红代还”。拟证明林奇志购买的股权80000元定金已经从东晟公司扣还，该款是李红垫付的钱。证据二、邹利松于2019年12月4日出具的委托书一份、大别山医疗中心第十六监理部2018年7月项目情况表和武汉方正项目管理公司黄冈分公司大别山医疗中心项目的工资表各一份。拟证明李红已经向邹利松支付的30000元证件咨询费，现邹利松委托其向东晟公司主张在本案中抵扣。证据三、原东晟公司总监奚建监理部所有项目的监理费收费情况汇总表一份，拟证明湖北百顺工程管理咨询有限公司遗爱湖林科所三标段项目事实上是东晟公司与湖北百顺公司合作项目，李红支付的19000元履约保证金，应当由东晟公司支付。（该证据系针对一审鉴定报告中第五页履约保证金49000元中的第一项）证据四、武汉华胜工程建设科技有限公司于2019年12月12日出具的说明一份。拟证明李红担任东晟公司法人期间与武汉华胜公司合作建立的黄冈市博物馆的项目中有监理费80000元，是李红从个人卡上转给陶英（华胜公司财务）的，该行为系职务行为，该款项应当由东晟公司承担。（该证据针对一审鉴定报告第七页中的80000元）经庭审质证，东晟公司对李红提交的证据一的真实性无异议，但认为不能达到对方证明目的，林奇志从公司购买股权，双方间的经济往来，由我方直接与林奇志进行结算，与上诉人无关，且该证明金额与对方上诉状载明的数额不符。对证据二，认为邹利松的证件已经转到武汉方正项目管理公司，本公司的法定代表人是2018年9月4日登记变更，李红是在2019年1月14日打钱给邹利松，所以他没有权利代表本公司对外支付费用，且邹利松与对方有亲属关系，该证据应不予采信。对证据三，认为奚建于2018年9月4日已经不在本公司任职。项目是百顺公司的，保证金是百顺公司打给园林局的，保证金即使退回也是退给百顺公司不是给本公司，故这个保证金不应由本公司承担，对方可以向百顺公司主张。对证据四，认为不是二审中新证据，一审中对于该款项已经做过说明，该款项是两个自然人之间的经济往来，与我方公司并无关系，不能因为其在职务期间作出的行为就能认定为职务行为。本院认为，对证据一，从该证明内容来看，李红代还的款项，系基于林奇志与武汉方正工程建设项目管理有限公司黄冈分公司之间的债权债务关系，与东晟公司之间并无直接利害关系，故该证据不能证实李红代还的款项应由东晟公司直接支付，对该证据本院不予采信。对证据二，因李红向邹利松支付该项费用时，其已不再是东晟公司的法人，其无权代表东晟公司向他人支付相关费用。同时，即使邹利松委托李红向东晟公司主张该项费用，亦应另案主张，本案中不作审查。本院对该证据亦不予采信。对证据三，根据一审委托黄冈公正联合会计师所作出黄公正审字［2019］055号鉴定报告中，不予认定的该款即19000元，系因该结算票据的付款单位为湖北百顺工程监理咨询有限公司，并非东晟公司。而李红提交该证据，不足以证实该付款工程系东晟公司与湖北百顺工程监理咨询有限公司的合作项目，更不能达到该费用应由东晟公司支付的拟证目的，故本院对该证据亦不予采信。对证据四，武汉华胜工程建设科技有限公司出具的说明，虽认可李红于2018年6月22日转给陶英的80000系公司应收监理费部分的暂收款，但根据一审委托黄冈公正联合会计师所作出黄公正审字［2019］055号鉴定报告中查明的情况，该工程款东晟公司在2016年2月4日已经出具了收据，收取监理费收入278000元，该工程已经结算完毕，而此80000元系何种费用不明，双方是否有约定也不明，故对该证据本院亦不予采信。东晟公司未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点为，李红主张已支付的费用是否应在本案中予以扣除。一、关于李红主张的向王冬转款30000元保证金的问题。根据一审中的案卷材料，2015年1月27日王冬预支费用30000元，并出具借支单一张，由李红签字同意借款。因该借支单中无其他证明人签字，且李红提交的其个人账户明细中无法分清是否包含本笔款项，同时，根据该借款形式，系李红签字同意借支，即使应当借支，也应由东晟公司的账户直接支出，而不应由李红个人名下的账户进行转账，一审法院对于该款未予认定并无不当，李红上诉称该款应由东晟公司承担的理由不能成立，本院不予支持。二、关于李红主张的其向武汉方正工程建设项目管理有限公司黄冈分公司支付的70000元的问题。李红为证实其该项主张，在二审中提交了武汉方正工程建设项目管理有限公司黄冈分公司出具的证明，因该证明内容明确写明该款系林奇志向该公司借款的21万元未偿还的部分，而李红又未举证证明其代林奇志偿还70000元应由东晟公司支付，故该证据不足以证实其主张，其该项上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。三、关于李红上诉称其担任东晟公司法定代表人期间，为促成与相关单位之间合作形成产生的费用159000元，根据当事人对自己的主张应当提交证据予以证实的举证责任原则，对于其支出的费用在一、二审中均未提交证据予以证实，且其在二审中提交的证据均不足以证实其主张，故其该项上诉请求和理由亦不能成立。综上所述，李红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5876元，由李红负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 邱爱兵二〇二〇年五月十四日书记员 黄 宁