新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）新23刑终316号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。上诉人（原审被告人）甘良诚，男，1978年7月15日出生，户籍所在地新疆昌吉市，捕前住新疆昌吉市。2017年8月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局监视居住六个月，同年10月27日被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年12月1日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。指定辩护人李娜，新疆巨白律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冯伟峻，男，1989年7月11日出生，汉族,户籍所在地山东省潍坊市，捕前住山东省潍坊市。2018年1月15日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人闫勤,新疆百丰恒瑞律师事务所律师。辩护人何苇，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。原审被告单位新疆鹏航行贸易有限公司。住所地新疆昌吉市。法定代表人甘良诚，该公司执行董事。诉讼代表人张某，男，1980年4月3日出生，系新疆鹏航行贸易有限公司行政主管，住新疆昌吉市。新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告单位新疆鹏航行贸易有限公司、原审被告人甘良诚、冯伟峻非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月12日作出(2018)新2301刑初373号刑事判决。宣判后，原审被告人甘良诚、冯伟峻不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。原判认定，2016年5月26日，被告人甘良诚成立新疆鹏航行贸易有限公司，注册资本500万元，经营范围为批发、零售汽车、二手车经销、房地产开发经营等，被告人甘良诚为法定代表人。2016年8月被告人甘良诚与被告人冯伟峻合谋，制定被告单位新疆鹏航行贸易有限公司的动态和静态的运营模式，向社会公众吸收资金。其中在静态模式吸收公众存款的模式下集资参与人缴纳2万元并与鹏航行贸易有限公司或世纪乐居信息科技有限公司签订房产合作协议书、汽车合作协议书，缴纳的2万元分别为1万元购房定金，1万元为购车定金，就可以成为该公司会员，成为会员后享受全疆购车、购房优惠价格，如不购车、购房，可享受静态分红，即30%加权分红，一直分到3万元止。动态模式下，通过集资参与人再介绍他人加入得到层层奖励。在整个公司运营过程中被告人甘良诚负责公司整体运营，被告人冯伟峻负责策划制定运营方案、后台运营数据、宣讲运营模式等。2016年9月至2017年7月期间，公司采取发放宣传单、召开推介会、口口相传、微信、授课等方式向公众宣传被告单位新疆鹏航行贸易有限公司以上述返利模式，向集资参与人承诺提供高额利息，并在一定期限内归还本金。其中以静态加权分红方式被告单位向集资参与人孙红等650人非法吸收资金共计1294.53万元。另查明，新疆世纪乐居信息科技有限公司的实际负责人是被告人甘良诚，集资参与人根据新疆鹏航行贸易有限公司的要求与世纪乐居公司签订合作协议书，并将集资支付的定金均转入被告单位新疆鹏航行贸易有限公司并成为被告单位新疆鹏航行贸易有限公司的会员。被告人冯伟峻在被告单位新疆鹏航行贸易有限公司共计分得赃款80万元。案发后，被告人甘良诚自动投案，被告人冯伟峻被抓获归案。被告人冯伟峻向昌吉市公安局退缴赃款60万元，向部分集资参与人退还20万元。根据上述事实，原审法院认为被告单位新疆鹏航行贸易有限公司违反国家金融管理法律规定，其中以静态加权分红高利回报的方式吸收650人存款共计1294.53万元，数额巨大，被告单位的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人甘良诚作为被告单位的主要负责人亦应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人冯伟峻与被告人甘良诚共谋以被告单位名义向不特定的人非法吸收存款，并提供技术支持，承担管理、培训等工作，与被告单位形成共犯关系，应当认定为单位犯罪的共犯。被告人冯伟峻在共同犯罪中起主要作用，与被告单位、被告人甘良诚均应认定为主犯。根据在案证据，公诉机关指控的849名集资参与人的集资金额计算错误，且公诉机关指控的集资参与人高明芳等131人因只有集资参与人的供述而无其他证据证实，不能认定为集资参与人，公诉机关认定上述人员共计集资265.89万元的证据不足，辩护人对该事实的辩护意见本院予以采纳。公诉机关指控的集资参与人刘春霞等38人共计93.18万元的事实因该38人具有发展下线的情节，涉及动态分红模式，可能构成其他犯罪，且该犯罪公安机关正在侦查，本部分事实应当移交公安机关继续侦查。公诉机关指控的集资参与人周天礼等13人共计24.18万元的事实系重复计算，对重复计算的事实部分本院予以剔除。公诉机关指控的集资参与人罗发国等12人的事实，虽有合作协议书，根据集资参与人本人陈述未向被告单位缴纳任何费用，故对该部分事实不予认定。公诉机关指控集资参与人张杰等12人共计76万元的事实，是根据集资参与人的供述进行认定的，但根据书证等证据能够证实的金额为23万元。公诉机关指控的集资参与人向被告单位缴纳的培训费共计3.982万元不是吸收的公众存款的行为，不应当以非法吸收公众存款的金额认定。本案中证人马某、戴某、杨某1、金某、王某、张某、汤某、步某的证言、被告人甘良诚的供述、转帐凭证以及视频资料可以证实被告人冯伟峻在犯罪过程中实施策划、宣讲、后台数据运营管理等行为，且被告人冯伟峻获利高额报酬，可以证实被告人冯伟峻与被告单位共同实施了非法吸收公众存款的行为，对被告人冯伟峻提出的自己只是提供后台技术服务的辩解与查明事实不符，不予采信。被告人甘良诚经公安机关电话唤后主动到案，并能如实供述自己及同案犯的基本犯罪事实，可以认定为自首，可以对其从轻处罚。被告人冯伟峻案发后退缴违法所得，在量刑时可以酌情从轻处罚。向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。因此，部分已收到回报的集资参与人应折抵其本金后，其余部分由被告单位与被告人冯伟峻共同予以退还。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第八项、第三条第二款、第三款的规定，经报本院审判委员会2019年第20次会议讨论决定，判决：一、被告单位新疆鹏航行贸易有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金500000元。二、被告人甘良诚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年,并处罚金200000元。三、被告人冯伟峻犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年,并处罚金200000元。四、查封的涉案财产依法处置后退赔各集资参与人，不足部分继续追缴，返还各集资参与人。(具体返还明细详见附表)。五、随案移送的被告人甘良诚、冯伟峻的手机依法予以发还。上诉人甘良诚上诉称，一审判决认定其向孙红等人非法吸收资金，其中300余人600余万元，没有任何付款凭据，证据不清。其中有多人已在公司购车，有多人在案发前退款，有多人在案发前获得50%的收益，前期90多人180多万元都交给了山东鹏航国际，许多合同是补的或是空单合同，合同不能等同于交款凭证。其在案发前就一直积极主动配合公安机关，避免特别严重后果发生，主动退赔，积极赔偿被害人损失，但一审法院对此未予认定。上诉人被监视居住6个月，应二日折抵刑期一日。对于查封车辆希望尽快处置，并对公司前期销售人员的非法所得予以追缴。其主观恶性小，无前科，认罪、悔罪，请求二审法院依法撤销一审判决并进行相应改判。其辩护人除上诉意见外还认为，一审判决认定的犯罪金额部分犯罪事实不清，证据不足，无法形成证据链。甘良诚虽为董事长，但公司运营实际由冯伟峻负责。甘良诚构成自首，且在案发后穷尽个人所有财产主动退赔被害人，建议二审法院对上诉人予从轻处罚。上诉人冯伟峻上诉称，其与甘良诚不是共谋关系，他和鹏航行是劳务关系，八十万不是分红是工资。公司营销模式和后台并不是其策划和带来的，也未参加公司的管理、策划和培训工作。认定其为公司实际经营者的证人有串供的事实。其并没有完整参与本案，其是2016年7月来到公司，同年年底拿到工资后离开，离开后加入的会员不应计入其应承担的人数和金额。其到案后尽最大努力卖掉房子，退还全部非法所得，请求二审依法改判，减轻处罚。其辩护人除上诉意见外还认为，对冯伟峻构成非法吸收公众存款罪罪名无异议，对一审法院认定冯伟峻与新疆鹏航行贸易有限公司形成共犯关系，与被告单位、甘良诚为共同主犯并据此量刑，认为是事实不清，从而导致量刑过重、罚金过高，判令承担共同返还赃款的义务不当。冯伟峻来公司前，鹏航行公司即有非法吸收公众行为。冯伟峻是公司所属员工，与公司共同承担责任没有依据。冯伟峻2016年7月3日至2017年1月23日在新疆，一审认定的集资人数与犯罪金额中有一半不是冯伟峻参与公司事务期间的集资。冯伟峻作为公司犯罪中的直接责任人员承担刑事责任，应当区分其与甘良诚之间地位、作用和责任大小，冯伟峻接受公司指令完成工作，对于所吸收资金并无实际控制权和支配权，应按照从犯量刑。经审理查明，原判认定上诉人甘良诚、冯伟峻、原审被告单位新疆鹏航行贸易有限公司犯非法吸收公众存款罪的事实正确。有经原审庭审举证、质证，查证属实的被害人报案材料及陈述、付款凭据、合作协议书，甘良诚、冯伟峻的供述，证人崔某、马某、戴某、杨某1、金某、王某、毛某1、陈某1、张某、汤某、步某、杨某2、黄某1、陈某2、毛某2、黄某2的证言，新疆鹏航行贸易有限公司营业执照，常住人口信息，银行卡交易明细表，协助冻结财产通知书，银行现金交款单，新疆鹏航行贸易有限公司宣传单、宣传资料，电子数据说明，昌吉市公安局案发后扣押轿车14辆、电脑9台、空调室内机及室外机8台、电视机3台、电冰箱2台、茶几一个、空气净化器1台、手机3部、U盘2个，辩认笔录，新疆正祥有限责任公司会计师事务所新正会鉴字【2018】4号司法会计鉴定报告，聊天记录截屏照片14张，视频截屏照片4张、光盘一张，抓获经过等证据证实，本院予以确认。本院认为，被告单位新疆鹏航行商贸贸易有限公司，在不具有面向社会集资、融资、吸收存款资质的情况之下，违反国家金融管理方面的法律、法规，在公开范围内向不特定对象吸收资金，其中以静态加权分红高利回报的方式吸收650人存款共计1294.53万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人甘良诚及冯伟峻作为新疆鹏航行贸易有限公司法定代表人及公司运营平台技术负责人，以口口相传、微信、授课等方式进行宣传，讲授投资返利及发展下线人员计酬等相关信息，以房屋和汽车销售等经营活动为名，通过发放宣传单、召开推介会等方式进行公开宣传，承诺为投资人提供高额利息，要求参加者以缴纳费用2万元的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，非法吸收公众存款，扰乱了金融秩序，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。原判定性正确。上诉人甘良诚及其辩护人关于原判认定非法吸收存款的人数及金额中存在部分事实不清且缺乏证据支持的上诉理由，经查，原判对只有集资参与人的陈述而无其他证据证实的、重复计算的部分及支出的培训费已经予以剔除，未予认定犯罪事实；对甘良诚上诉状中提及的孙红、马彦海、马尔沙等人的损失，均有书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据能够证实，原判对被害人人数及犯罪金额的认定并无不当，本院对上诉人及辩护人该项辩解及辩护意见本院不予采纳。甘良诚提出其被监视居住六个月应折抵刑期。依据刑事诉讼法76条规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。经查，甘良诚不是在指定地点被监视居住，故该上诉理由不能成立。甘良诚及其辩护人的其他上诉理由，一审判决已进行评价，本院不再重复评价。上诉人冯伟俊及其辩护人关于不应认定冯伟俊为主犯，也不应和鹏航行公司一起退还集资人剩余资金的上诉理由，在案证人马某、戴某、杨某1、金某、王某、毛某1、陈某3、张某、汤某、步某等多人均证实冯伟俊在鹏航行公司运营当中与被告人甘良诚共同策划、引进营销模式、管理后台、参与向社会公众公开宣传等一系列行为，且其本人也收取了80万元费用。依据最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干》规定，为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。在多人参与、分工实施的非法集资类犯罪中，非法集资犯罪活动的组织、策划、指挥者以外，积极参与犯罪的主要实施者，也应当认定为主犯。故原判认定冯伟俊应当以非法吸收公众存款罪的共同犯罪承担相应刑事责任的定性准确。该上诉理由不能成立，对上诉人及辩护人该项辩解及辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   李 平审  判  员   刘艳蓉审  判  员   吴洁文二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 八 日法 官 助 理   马雅婷书  记  员   马文洁