新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）新23刑终31号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。上诉人(原审被告人)黄保华，男，1975年11月15日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区昌吉市，捕前住新疆维吾尔自治区昌吉市。2018年1月25日因涉嫌犯赌博罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年2月24日被该局取保候审。2019年1月1日因涉嫌犯赌博罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年1月27日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人白建新，新疆庭州律师事务所律师。上诉人(原审被告人)李亚飞，男，1988年4月20日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区石河子市，捕前住新疆维吾尔自治区石河子市。2018年1月25日因涉嫌犯赌博罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年2月24日被该局取保候审，同年12月17日被该局监视居住，2019年6月18日被昌吉市人民检察院取保候审，同年9月11日被昌吉市人民法院取保候审，同年12月3日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。辩护人高宏伟、徐珍，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。原审被告人李智超，男，1980年7月10日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区石河子市，现住新疆维吾尔自治区石河子市。2018年1月25日因涉嫌犯赌博罪被昌吉市公安局刑事拘留，同年2月24日被该局取保候审，同年12月17日被该局监视居住。2019年6月18日被昌吉市人民检察院取保候审，同年9月11日被昌吉市人民法院取保候审。原审被告人陈德会，男，1985年4月7日出生，汉族，户籍地吉林省长岭县，现住新疆维吾尔自治区昌吉市。2019年1月6日因涉嫌犯赌博罪被昌吉市公安局取保候审，同年3月18日被昌吉市人民检察院取保候审。同年9月11日被昌吉市人民法院取保候审。原审被告人张文俊，男，1984年4月9日出生，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区昌吉市，现住新疆维吾尔自治区昌吉市。2019年1月6日因涉嫌犯赌博罪被昌吉市公安局取保候审，同年3月18日被昌吉市人民检察院取保候审，同年9月11日被昌吉市人民法院取保候审。新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控黄保华、李亚飞、李智超、陈德会、张文俊犯赌博罪一案，于2019年11月21日作出（2019）新2301刑初424号刑事判决。宣判后，原审被告人黄保华、李亚飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2016年3月至12月期间，被告人陈德会、张文俊、李亚飞、李智超、黄保华相约在昌吉市××路被告人杨某家（另案处理）中、昌吉市丝路之星宾馆、昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”“二八杠”的方式进行赌博，黄保华给陈德会、张文俊、李亚飞、李智超提供赌资479000余元。1、2016年3月底一天，被告人李亚飞带20000元现金、黄保华带20000元现金、陈德会带50000元现金、张文俊带60000元现金，相约以推“二八杠”的方式在被告人杨某（另案处理）家中进行赌博。被告人陈德会、张文俊将所带现金输完后，四人商议以扑克牌作筹码继续赌博，陈德会输给李亚飞115000元以银行转账支付，张文俊输给李亚飞50000元以银行转账支付，陈德会输给黄保华230000元出具欠条。赌资数额合计545000元。2．2016年4月5日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带10000元现金在杨某（另案处理）家中以推“二八杠”的方式进行赌博。张文俊输完现金后，向李亚飞通过银行转账9000元换取现金继续赌博。赌资数额合计49000元。3.2016年4月15日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带10000元现金，在杨某（另案处理）家中以推“二八杠”的方式赌博，张文俊输完现金后，向李亚飞通过银行转账10000元换取现金继续赌博。赌资数额合计50000元。4、2016年5月14日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带10000元现金在杨某（另案处理）家中以“诈金花”的方式进行赌博。张文俊、陈德会输完现金后，张文俊通过微信向李智超、李亚飞分别转账20000元、15000元换取现金继续赌博，陈德会向李智超通过微信转账3500元换取现金继续赌博。赌资数额合计78500元。5、2016年6月2日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在丝路之星宾馆以“诈金花”的方式赌博，现金输完后，陈德会通过微信向李亚飞转账5000元换取现金继续赌博。黄保华向陈德会提供赌资10000元。赌资数额合计95000元。6、2016年6月3至4日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆房间，以“诈金花”方式赌博。张文俊赌资输完后，黄保华向张文俊提供赌资10000元，黄保华向李亚飞银行转账20000元用于向其他参赌人员提供赌资。赌资数额合计110000元。7、2016年6月12至13日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆以“诈金花”方式进行赌博。现金输完后，张文俊通过微信向李智超转账25000元换取现金继续赌博，被告人黄保华向陈德会提供赌资30000元。赌资数额合计135000元。8、2016年6月20日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆以“诈金花”的方式进行赌博，李智超现金输完后，被告人黄保华向李智超提供赌资10000元。赌资数额合计90000元。9、2016年6月21日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆以“诈金花”的方式进行赌博，现金输完后，张文俊通过微信向李智超转账13000元换取现金继续赌博，陈德会通过微信分别向李智超、李亚飞转账5000元、3000元换取现金继续赌博。被告人黄保华向陈德会提供赌资5000元，黄保华向张文俊提供赌资5000元。赌资数额合计111000元。10、2016年6月28日，被告人陈德会、张文俊、李智超、李亚飞相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆以扑克牌“诈金花”方式进行赌博，陈德会现金输完后，黄保华向陈德会提供赌资30000元。赌资数额合计110000元。11、2016年7月3日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆以“诈金花”的方式进行赌博。现金输完后，张文俊通过微信向李亚飞转账16000元换取现金继续赌博，陈德会通过微信向李智超转账4300元换取现金继续赌博。赌资数额合计100300元。12、2016年7月8日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆以扑克牌“诈金花”的方式进行赌博。现金输完后，陈德会通过微信向李亚飞转账8000元换取现金继续赌博，陈德会通过微信向李智超转账3500元换取现金继续赌博，张文俊通过微信向李智超转账4000元换取现金继续赌博。赌资数额合计95500元。13、2016年7月22日至23日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆以“诈金花”的方式进行赌博。陈德会现金输完后，向李亚飞通过银行转账40000元换取现金继续赌博。赌资数额合计120000元。14、2016年7月24日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆以“诈金花”的方式进行赌博。陈德会现金输完后，向李亚飞银行转账18000元换取现金继续赌博。赌资数额合计98000元。15、2016年8月24日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆以“诈金花”的方式进行赌博。李智超现金输完后，黄保华向李智超提供20000元赌资，获利800元。赌资数额合计100000元。16、2016年9月5日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆以“诈金花”的方式进行赌博。李智超现金输完后，黄保华向李智超提供20000元赌资，抽头获利800元。赌资数额合计100000元。17、2016年9月26至27日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆以扑克牌“诈金花”的方式进行赌博，现金输完后，张文俊通过微信转账15000元、银行转账47000元向李亚飞换取现金继续赌博，陈德会通过微信向李亚飞转账10000元换取现金继续赌博。赌资数额合计152000元。18、2016年9月29日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市丝路之星宾馆以“诈金花”的方式进行赌博，现金输完后，陈德会通过微信向李智超转账9000元换取现金继续赌博，黄保华向张文俊提供赌资10000元。赌资数额合计99000元。19、2016年10月4日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”的方式进行赌博，现金输完后，张文俊通过微信向李智超转账10000元换取现金继续赌博。赌资数额合计90000元。20、2016年10月8至9日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”的方式进行赌博，现金输完后，张文俊通过微信向李智超转账10000元换取现金继续赌博，黄保华向陈德会提供赌资30000元。赌资数额合计120000元。21、2016年10月10至12日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”的方式进行赌博，现金输完后，张文俊通过微信向李亚飞转账10000元换取现金继续赌博，陈德会通过微信向李亚飞转账7000元换取现金继续赌博，张文俊向李智超通过银行转账10000元换取现金继续赌博。黄保华向张文俊提供赌资20000元，赌资数额合计127000元。22、2016年10月13日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”的方式进行赌博，张文俊现金输完后，向李亚飞通过银行转账10000元换取现金继续赌博。赌资数额合计90000元。23、2016年10月15至18日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”的方式进行赌博，张文俊现金输完后，黄保华向张文俊提供20000元赌资继续赌博。赌资数额合计100000元。24、2016年10月20日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”的方式进行赌博。现金输完后，张文俊向李亚飞通过银行转账5000元换取现金继续赌博，陈德会通过微信向李亚飞转账6000元换取现金继续赌博。赌资数额合计91000元。25、2016年10月26日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带2万元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”的方式进行赌博，现金输完后，张文俊通过微信向李亚飞转账5000元换取现金继续赌博，李智超向李亚飞通过银行转账30000元换取现金继续赌博。黄保华向李智超提供赌资30000元，获利1200元。赌资数额合计145000元。26、2016年10月29日至31日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”的方式进行赌博，现金输完后，张文俊向李亚飞通过银行转账23000元换取现金继续赌博，黄保华向张文俊提供赌资50000元，黄保华向陈德会提供赌资9000元现金。赌资数额合计162000元。27、2016年11月2至7日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”的方式进行赌博。现金输完后，张文俊向李亚飞通过银行转账换取23700元现金继续赌博，陈德会通过微信向李亚飞转账15000元换取现金继续赌博，黄保华向张文俊提供赌资20000元，黄保华向李智超银行转账20000元换取现金，向其他参赌人员提供赌资。赌资数额合计158700元。28、2016年11月9至10日，被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊相约每人携带20000元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”的方式进行赌博，现金输完后，张文俊通过微信向李亚飞转账3000元换取现金继续赌博，张文俊向李亚飞通过银行转账14000元换取现金继续赌博。黄保华向张文俊提供赌资10000元。赌资数额合计107000元。29、2016年11月14日，被告人陈德会、张文俊、李智超、李亚飞、黄保华相约每人携带20000元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以扑克牌“诈金花”的方式进行赌博，陈德会现金输完后，黄保华向其提供赌资30000元。赌资数额合计130000元。30、2016年11月16日，被告人陈德会、张文俊、李智超、李亚飞相约每人携带20000元，在昌吉市凯乐府宾馆以扑克牌“诈金花”方式赌博期间，黄保华向李亚飞通过银行转账换取10000元现金，向其他参赌人员提供赌资。赌资数额合计90000元。31、2016年11月21日，被告人陈德会、张文俊、李智超、李亚飞相约每人携带20000元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”方式赌博，陈德会现金输完后，通过微信向李亚飞转账5000元换取现金继续赌博，赌资数额合计85000元。32、2016年12月5日，被告人张文俊、陈德会、李智超、黄保华相约每人携带20000元，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”方式赌博，张文俊现金输完后，黄保华向其提供26000元现金继续参赌。赌资数额合计106000元。33、2016年12月6日，被告人陈德会、张文俊、李智超、李亚飞、黄保华相约每人携带20000元现金，在昌吉市凯乐府宾馆以“诈金花”方式赌博，陈德会现金输完后，黄保华向其提供20000元现金继续赌博。赌资数额合计120000元。34、2016年12月8至10日，被告人张文俊、陈德会、李智超、李亚飞、黄保华相约每人携带20000元现金，在凯乐府宾馆以“诈金花”方式进行赌博，张文俊现金输完后，黄保华向其提供14000元现金继续赌博。赌资数额合计114000元。案发后，被告人陈德会、张文俊自动投案；被告人黄保华、李亚飞、李智超被公安机关抓获归案。根据以上事实，原判认为，被告人黄保华、李亚飞、李智超、陈德会、张文俊以营利为目的多次进行赌博，在赌博过程中黄保华向被告人李亚飞、李智超、陈德会、张文俊等人提供赌资479000余元进行渔利，黄保华、李亚飞、李智超、陈德会、张文俊多次聚众赌博赌资累计达4百余万元，四被告人的行为构成赌博罪。李亚飞到案后虽对部分自己的犯罪事实进行了交待，对同案被告人黄保华的犯罪事实不如实交待，不符合“共同犯罪中被告人不仅要供述其本人的犯罪事实，还要如实供述同案人的犯罪事实”的坦白认定条件，因此，对李亚飞不能认定坦白情节。陈德会、张文俊经电话传唤，主动到案，并能如实供述其本人及同案被告人的犯罪事实，可以认定为自首，可从轻处罚。李智超能如实供述其本人和同案被告人的基本犯罪事实，可以认定为坦白，可从轻处罚。遂判决：一、被告人黄保华犯赌博罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金500000元；二、被告人李亚飞犯赌博罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金400000元；三、被告人李智超犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金300000元；四、被告人陈德会犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金100000元；五、被告人张文俊犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金100000元；六、被告人黄保华的赌资479000元依法予以追缴。作案工具麻将牌一盒依法没收。上诉人黄保华上诉称，一审认定其犯赌博罪的事实不清，证据不足。其偶尔在场，并未实际参与赌博，亦未提供赌资。陈德会、张文俊、杨某、姬光辉与其具有利害关系和矛盾，上述人员的供述及证言不能作为证据适用；其向上述参赌人员借款、转账系正常经济往来，仅为日常周转、倒账，其不构成赌博罪，请求二审法院依法改判其无罪。其辩护人持相同意见。上诉人李亚飞上诉称，其到案后如实供述其犯罪事实及同案犯的犯罪事实，对于陈德会是否给黄保华打23万借条及40万借条的事实其未参与，记不清实属正常，一审未认定其坦白错误；其主动协助公安机关抓捕同案犯，系立功；原判量刑过重，其主观恶性小、社会危害性性较小，认罪悔罪，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。其辩护人持相同意见。经审理查明，原判认定上诉人黄保华、李亚飞及原审被告人李智超、陈德会、张文俊犯赌博罪的事实正确，但李亚飞具有立功及坦白情节，一审未予认定有误，并有经原审庭审举证、质证，查证属实的到案经过、民事判决书、借条、卷宗复印件、昌吉市丝路之星酒店住宿人员登记表、昌吉市凯乐府商务酒店住宿人员前台登记信息、营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、银行流水、转账记录、微信转账清单、中共昌吉市人大常委会机关党员花名册、在职人员花名册、常口信息、户籍证明、调取证据通知书、调取证据清单、查封及冻结通知书，麻将牌及搜查笔录、扣押物品清单，杨某、陈德会、张文俊的辨认笔录，李智超、李亚飞、张文俊、陈德会辨认现场笔录、照片，证人郭某、姬某、杨某的证言，陈德会、张文俊、李亚飞、李智超、黄保华的供述与辩解，被告人黄保华的最后陈述等证据及二审审理过程中，昌吉市公安局出具的情况说明证实，本院予以确认。本院认为，上诉人黄保华、李亚飞、原审被告人李智超、陈德会、张文俊以营利为目的，多次聚众赌博，赌资累计达400余万元，其中黄保华多次向李亚飞、李智超、陈德会、张文俊等人提供赌资479000余元，黄保华、李亚飞、李智超、陈德会、张文俊的行为构成赌博罪。原判定性正确。陈德会、张文俊的供述与姬光辉、杨某的证言之间，以及与在案上诉人李亚飞在侦查阶段的供述、原审被告人李智超的供述及黄保华的银行打款凭证等书证之间，均能够相互印证，证实黄保华参与赌博及多次向参赌人员提供赌资的具体犯罪事实，黄保华及其辩护人关于陈德会、张文俊的供述及杨某、姬光辉的证言不能采信，其向参赌人员借款、转账系正常经济往来，其不构成赌博罪的理由不能成立，本院不予采纳，黄保华及其辩护人请求二审法院依法改判的诉辩意见不能成立，本院不予支持。原判认定黄保华、李智超、陈德会、张文俊的犯罪事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。但根据昌吉市公安局出具的情况说明证实，李亚飞到案后积极配合公安机关抓捕同案犯，系一般立功，且其到案后能够如实供述其与同案犯的主要犯罪事实，可以认定为坦白，一审未予以认定有误，应予纠正。李亚飞及其辩护人关于李亚飞构成立功与坦白的诉辩意见成立，本院予以支持并决定对其从轻处罚，但其行为不符合缓刑适用条件，李亚飞及其辩护人关于对李亚飞适用缓刑的意见不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、二项、第四条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持昌吉市人民法院（2019）新2301刑初424号刑事判决书第一、三、四、五、六项及第二项中对被告人李亚飞的定罪部分，即“被告人黄保华犯赌博罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金500000元”、“被告人李亚飞犯赌博罪”、“被告人李智超犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金300000元”、“被告人陈德会犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金100000元”、“被告人张文俊犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金100000元”、“被告人黄保华的赌资479000元依法予以追缴。作案工具麻将牌一盒依法没收”；二、撤销昌吉市人民法院（2019）新2301刑初424号刑事判决书第二项中对被告人李亚飞的量刑部分，即“判处有期徒刑二年四个月，并处罚金400000元。”；三、上诉人李亚飞犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金350000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月3日至2021年11月1日。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审  判  长   余江雁审  判  员   李 平审  判  员   刘艳蓉二 〇 二 〇 年 五 月 三 十 日法 官 助 理   马雅婷书  记  员   王涵珑