云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终445号上诉人（原审原告）：徐加军，男，1969年11月28日生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：张长冬、杨世迪，云南会凌律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：昆明群力建筑公司。住所：云南省昆明市西山区谷律乡卧云山。统一社会信用代码：915301122167618294。法定代表人：李卫平，该公司经理。委托诉讼代理人：刘国海、朱宇，云南省昆明市西山区中实法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权。被上诉人：云南腾冲恒安置业发展有限公司。住所：云南省腾冲市腾越镇观音塘社区滨河小区（腾越古镇二期350号）。统一社会信用代码：91530522560097322X。法定代表人：田坤，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：庞新，云南援边律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人徐加军与上诉人昆明群力建筑公司（以下简称群力公司）及被上诉人云南腾冲恒安置业发展有限公司（以下简称恒安公司）建设工程施工合同纠纷一案，原判宣判后，上诉人徐加军、昆明群力建筑公司均不服腾冲市人民法院（2019）云0581民初4377号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐加军的上诉请求：1、维持原判第一项；2、撤销原判第二项；3、改判群力公司向徐加军支付直至款项全部付清之日止的欠付工程款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，第一笔以1624978.18元为基数，自2017年3月20日起算；第二笔以359831.27元为基数，自2019年2月20日起算）；4、改判恒安公司在欠付工程价款范围内对群力公司的上述债务承担连带清偿责任；5、本案一二审诉讼费由两被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人恒安公司并未提交任何证据证明其已结清与群力公司的工程款，应承担举证不力的法律后果。1、根据司法解释的规定，恒安公司应当在欠付工程价款范围内对徐加军承担责任，相反，徐加军已经证实截止2018年10月25日，恒安公司还欠群力公司2500万元工程款；2、恒安公司一审称工程款已经超过支付比例，又称尚未完成结算，明显相互矛盾；3、一审法院认为承揽合同未付款项中包含材料款而判决恒安公司不承担责任理由不成立，因涉案合同第一项明确工程内容为“包工包料”。二、根据相关司法解释及合同规定，案涉合同约定工程验收合格一个月内支付到工程总价95%的工程款，而案涉工程已于2017年2月20日经竣工验收合格，因此，欠付工程款利息应从2017年3月20日起算。综上，一审法院认定事实和适用法律部分错误，依法应当撤销错误部分判决并改判。上诉人昆明群力建筑公司上诉与答辩称，上诉请求：1、请求二审人民法院撤销原判，并依法改判由群力公司支付徐加军工程款374595.45元；2、一二审诉讼费由徐加军承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。1、一审中恒安公司提交徐加军认可的《情况说明》确认：截止2017年1月22日，徐加军已经收到工程款587万元的事实，但徐加军未提交证据推翻《情况说明》前提下，未对该事实认定违反法律规定，继而要求我公司和恒安公司举证属适用法律错误；2、《房屋抵顶工程款协议书》明确以房抵款总价为1201816元，一审法院仅认定1031816元，属认定事实不清，至于170000元的差价，应由徐加军找案外人承担，不应从本案工程款里扣除；3、15万元的收据有徐加军的签字确认，一审在徐加军未提交任何证据反驳的情况下未认定，属认定事实不清。二、结合《情况说明》、《收据》、《承诺书》，群力公司及恒安公司合计支付6800030元，群力公司只欠徐加军工程款374595.45元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上，撤销原判并依法改判。群力公司认为，徐加军的上诉理由没有法律依据，应当驳回徐加军的上诉，支持群力公司的上诉请求。上诉人徐加军辩称，《情况说明》不能真实反映工程款的情况，从双方的交易及支付习惯看，除以房抵款外，一般是徐加军打收条，恒安公司、群力公司通过汇款或网银支付，没有现金交付；且《情况说明》没有具体时间，在2017年1月22日前，徐加军还做室外沟改管、室外污水管道工程，《情况说明》是为了应付政府检查。关于170000元差价部分，实际上从工程结算中补贴给徐加军，同时加盖群力公司项目部的公章，可见群力公司应当承担责任。15万元是徐加军在2018年2月5日给群力公司打了收条后，群力公司无力支付才找到恒安公司，故15万元并未支付。综上，请求驳回群力公司的所有上诉。被上诉人恒安公司统一答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。恒安公司作为发包人将工程发包给群力公司，群力公司将水电安装工程承揽给徐加军，徐加军并非本案的实际施工人，不能以实际施工人的身份要求发包人承担连带责任。徐加军要求恒安公司承担连带责任理由不成立。二、恒安公司是否欠群力公司工程款不清楚，双方尚未完成结算，无法确认欠付工程款，以上两点阻断了徐加军要求恒安公司承担责任的条件。三、徐加军提交的《情况说明》不能证明恒安公司尚欠群力公司工程款，是否欠付工程款应以结算书为准，而非《情况说明》，且《情况说明》写明双方未完成结算，是暂估价。综上，徐加军要求恒安公司承担连带清偿责任没有事实依据及法律依据，请求驳回徐加军的上诉请求。徐加军一审起诉请求：1、判令被告群力建筑公司、恒安置业公司向原告支付工程款2194809.45元；2、判令被告群力建筑公司、恒安置业公司向徐加军支付直至欠款全部付清之日止的欠付工程款利息（按人民银行同期同类贷款利率计算，第一笔以1834978.18元，自2017年3月20日起算，第二笔以359831.27元为基数，自2019年2月20日起算）暂计算至2019年9月20日为227873.98元；3、本案诉讼费及其他费用由两被告承担。一审法院经审理确认的本案事实是：2013年9月1日，被告群力公司与被告恒安公司签订《云南腾冲玉宸翠景综合开发项目建设工程施工合同》，约定由被告群力公司承包被告恒安公司的云南腾冲玉宸翠景综合开发项目土建及部分安装工程。2014年1月1日，被告群力公司与原告徐家军签订《云南腾冲玉宸翠景综合开发项目水电工程施工合同》，将该项目的水电安装部分分包给原告施工，约定工程验收合格一个月内支付工程总价95%的工程款，余下5%作为保修金，保修期满后一次性支付，保修期为2年，自工程验收合格之日起计算。后原告进行施工，2017年2月20日，原告施工的水电安装工程经竣工验收合格。2018年2月1日，被告群力公司、恒安公司与原告进行结算，原告工程总价为7196625.45元。原告施工期间和结算后，被告群力公司先后支付工程款：2014年8月18日30万元、同年11月15万元、2015年1月30日60万元、同年2月4日21万元（借款）、同年2月13日70万元、同年5月29日10万元、同年11月2万元、2016年1月20日1031816万元（房屋抵款）、同年4月20万元、同年5月30日15万元、2019年2月11日5万元，合计3511816元；被告恒安公司先后支付原告工程款：2015年9月1日40万元、同年12月1日3万元、2016年1月1日15万元、同年2月1日15万元、同年9月1日22万元、2017年1月24日20万元、同年8月22日40万元、2018年2月7日15万元，合计170万元。以上原告计收取和冲抵工程款5211816元，被告群力建筑公司尚欠工程款1984809.45元。一审法院认为，原告徐家军向被告群力公司承揽施工的、由被告恒安公司开发的云南腾冲玉宸翠景综合开发项目的水电安装部分工程，已于2017年2月20日经竣工验收合格，并于2018年2月1日进行结算，工程总价为7196625.45元的事实清楚。依照原告与签订的《云南腾冲玉宸翠景综合开发项目水电工程施工合同》约定，被告群力公司应于2017年3月20日前支付原告工程款的95%即6836794.18元，于2019年2月20日前支付剩余5%的保修金即359831.27元，但被告群力公司至今计支付原告工程款5211816元中，截止2017年3月20日前支付4661811元，按约定还应支付2174983.18元，后截止2019年2月20日前又支付600000元，还应支付1984809.45元，故原告要求判令被告群力公司支付工程款2194809.45元的诉讼请求，一审法院部分支持；被告群力公司有关欠付原告工程款不足5%保修金的辩解，一审法院不予采信；按合同约定，被告群力公司于2017年3月20日前应支付工程款的95%，但当时所施工工程尚未结算，双方对应支付原告工程款金额尚不清楚，2018年2月1日，工程结算后被告又付款600000万元，但双方对欠付工程款有争议，至今未进行对账，未能明确债权债务金额，故对原告要求被告群力公司支付按人民银行同期同类贷款利率计算的利息：自2017年3月20日起至2019年9月20日止以1834978.18元计算，自2019年2月20日起至2019年9月20日止以359831.27元计算，合计为227873.98元的诉讼请求，一审法院不予支持；对被告群力公司对欠付工程款不承担利息的抗辩，一审法院予以采信。被告恒安公司虽为原告与被告群力公司施工工程的开发公司，但其不是原告与被告群力公司施工合同的一方当事人，被告群力公司具有法人资格，对原告的债务独立承担，同时被告群力公司对被告恒安公司是否享有债权不明确，原告承揽合同未付款项还包含有材料款等，故原告要求被告恒安公司承担其与被告群力公司承揽合同所欠付工程款共同支付责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。被告恒安公司有关其不承担共同支付责任、其代付款项应进行扣减的抗辩，一审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第二项、第二百七十九条，《最高人民法院》第一条第（三）项、第十条、第十三条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：1、由被告昆明群力建筑公司于本判决生效之日起三十日内支付原告徐加军工程款1984809.45元；2、驳回原告徐加军的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明，2018年1月12日，群力公司、恒安公司与徐加军进行结算，工程总价款为7196625.45元。徐加军施工期间和结算后，群力公司先后支付工程款为：2014年8月18日30万元、2015年1月30日60万元、2015年2月4日21万元、2015年2月13日70万元、2015年5月29日10万元（实际为6月2日转）、2016年1月20日1201816元（房屋抵款）、2016年5月30日15万元、2018年2月5日15万、2019年2月3日5万元、2019年2月11日5万元，合计3511816元；其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人群力公司与上诉人徐加军签订《云南腾冲玉宸翠景综合开发项目水电工程施工合同》，将其从被上诉人恒安公司承包的水电安装工程以包工包料的方式转包给不具备施工资质的徐加军，双方已经形成建设工程施工合同关系，但该合同违反了法律的强制性规定，本院依法确认《云南腾冲玉宸翠景综合开发项目水电工程施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。徐加军所承建的涉案水电工程经竣工验收合格，徐加军应认定为本案的实际施工人。恒安公司与群力公司及徐加军于2018年1月12日结算的工程总价款为7196625.45元，群力公司及恒安公司就涉案工程共计向徐加军付款5211816元，剩余1984809.45元至今未付。因徐加军未提交证据证实工程实际交付及提交竣工结算文件的时间，则工程款欠付利息应从结算确定之日（即2018年1月12日）起计算，扣除质保金359831.27元，剩余1624978.18元应自2018年1月12日起计息。本案工程于2017年2月23日经竣工验收合格，质保期为竣工验收合格后两年，即2019年2月22日止，群力公司应当于2019年2月23日退还徐加军质保金359831.27元，因群力公司至今未退还质保金，应当承担相应利息，则质保金的利息应从2019年2月23日起计算，综上，对徐加军的上诉请求，本院予以部分支持。群力公司认为徐加军2017年1月22日出具的《情况说明》自认已收到工程款587万元。经二审查明，《情况说明》的水电工程不仅指涉案工程还包括徐加军与恒安公司的案外工程，已收587万元的款项还包括另案工程款，故本院认为《情况说明》不能作为支付本案工程款的依据，对群力公司的该项主张，本院不予支持。徐加军与群力公司签订的《房屋抵顶工程款协议书》明确以房抵款的总价款为1201816元，一审法院仅认定1031816元与客观事实不符，2018年2月5日支付的15万元有徐加军的签字确认，徐加军未提交相反证据证实，故15万元应认定为群力公司已支付的工程款，综上，一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。群力公司主张代付的材料款2030元无徐加军签字确认，群力公司无其他证据证实，本院不予支持。剩余17万元的差价，徐加军可另案向合同相对人主张。本案中，徐加军已举证证实恒安公司仍欠群力公司近2500万元的工程款，作为弱势的一方，徐加军已经尽到举证责任，恒安公司应对已付清给群力公司工程款承担举证责任，至今未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果，故恒安公司应承担连带清偿责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持腾冲市人民法院（2019）云0581民初4377号民事判决第2项（即2、驳回原告徐加军的其他诉讼请求）；二、撤销腾冲市人民法院（2019）云0581民初4377号民事判决第1项（即1、由被告昆明群力建筑公司于本判决生效之日起三十日内支付原告徐加军工程款1984809.45元）；三、由上诉人昆明群力建筑公司于本判决生效之日起十五日内支付给上诉人徐加军工程款人民币1624978.18元并支付自2018年1月12日起至工程款清偿完毕之日止的利息（以1624978.18元为本金，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。四、由上诉人昆明群力建筑公司于本判决生效之日起十五日内返还上诉人徐加军质保金人民币359831.27元并支付自2019年2月23日起至质保金返还完毕之日止的利息（以359831.27元为本金，以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。五、被上诉人云南腾冲恒安置业发展有限公司对上诉人昆明群力建筑公司上述三、四项欠付款项承担连带清偿责任。一审案件受理费26180元，由上诉人徐加军承担1833元，由上诉人昆明群力建筑公司及被上诉人云南腾冲恒安置业发展有限公司共同承担24347元；二审案件受理费26180元，由上诉人昆明群力建筑公司及被上诉人云南腾冲恒安置业发展有限公司共同承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 张 燕审判员 刘光好审判员 茶晓皎二〇二〇年五月八日书记员 王山果