陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书（2020）陕民终394号上诉人（原审原告）：武汉猫人制衣有限公司，住所地湖北省武汉市经济技术开发区民营科技工业园H座。法定代表人：游林，该公司董事长。委托诉讼代理人:谢立，陕西韬达律师事务所律师。委托诉讼代理人:高志杰，陕西韬达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘珊美，女，1978年10月29日，汉族，住陕西省西安市新城区长缨西路贝斯特商贸广场1A-甲1号。委托诉讼代理人：胡芳，陕西维谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱宏才，陕西维谨律师事务所律师。上诉人武汉猫人制衣有限公司（以下简称猫人公司）因与被上诉人刘珊美商标权侵权、不正当竞争纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初348号，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，猫人公司的委托诉讼代理人谢立、高志杰，刘姗美的委托诉讼代理人胡芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。猫人公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第三项内容，依法发回重审或改判。若二审改判，请求依法改判刘姗美赔偿猫人公司经济损失8万元（含合理支出）；2.本案一、二审诉讼费用由刘姗美承担。事实和理由：1.刘姗美一审中提供的证据形式不合法且不具有真实性，不能证明案件事实。2.一审法院认定刘姗美在其门头上使用“猫人”字样，不属于法律规定的商标性使用，从而认定刘姗美并未侵害猫人公司的第35类第6292619号“猫人”注册商标专用权是错误的。3.一审法院认为刘姗美构成不正当竞争的结论正确，但部分事实认定错误。猫人（国际）香港集团有限公司并无权授权他人使用猫人公司在先的“猫人”字号。4.刘姗美应当就商标侵权和不正当竞争两个侵权行为赔偿猫人公司经济损失8万元（含合理维权费用）。刘姗美辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。猫人公司向一审法院提出诉讼请求:一、判令刘珊美停止侵害猫人公司商标权及不正当竞争的行为，停止销售、许诺销售涉案侵权产品，销毁库存；二、判令刘珊美赔偿猫人公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计8万元；三、判令刘姗美承担本案诉讼费用。事实和理由：猫人公司是第4600072、6292619、3378190、1064728、4113994、3341240号等注册商标的专用权人。经调查，刘珊美未经许可，擅自在西安市新城区长缨西路贝斯特商贸广场1A-甲1号的店铺招牌、销售的产品中使用“猫人”字样以及与猫人公司商标“”近似的标识，销售侵犯猫人公司的注册商标专用权的产品，严重侵害猫人公司的合法权益。刘珊美的侵权行为给猫人公司造成极大的商业损失，应依法承担侵权责任。刘珊美辩称，1.刘珊美从未销售过侵犯猫人公司商标权的商品，不存在任何侵权行为。本案经营者的店铺内所销售商品的商标为猫人国际（香港）集团有限公司持有的Maotailang。猫人公司提交的购买商品上的标志（即 Maotailang）与猫人公司提交的注册商标完全不一致，不存在近似或混同的情形。刘珊美不存在销售侵犯猫人公司商标的商品，没有任何侵权行为。2.本案经营者的店铺内销售的商品均来自于上海新帛服饰有限公司，进货时上海新帛服饰有限公司提供了商标持有人猫人国际（香港）集团有限公司的授权书、商标注册证书及公司注册信息等。因此，刘珊美的销售行为合法合规，商品来源合法。3.刘珊美经营的店铺招牌或销售的产品中未使用与猫人公司近似的标识。刘珊美店铺招牌使用的名称为“猫人国际”系所销售产品商标持有人的名称，与猫人公司的商标无论从外观还是字体均不相同。且“猫人国际”具有特殊含义不能割裂来看，猫人公司断章取义，片面截取前两个字强行与其持有的商标进行对比，明显无事实和法律依据。4.刘珊美销售的产品没有侵犯猫人公司商标权，也没有实施混淆行为或引人误认为是他人商品的行为，不存在法律法规中规定的不正当竞争行为，故猫人公司的诉讼请求不应得到支持。5.猫人公司要求赔偿8万元，无任何依据，猫人公司并未明确其所受到的损失，而且刘珊美没有任何侵权行为及不正当竞争行为，猫人公司所主张的赔偿金额不应得到支持。一审法院认定事实,武汉猫人服饰股份有限公司享有经国家工商行政总局核准注册的第4600072号“”、3341240号“”注册商标专用权,核定使用商品第25类：服装；婴儿全套衣；游泳衣；足球鞋；防水服；戏装；帽子；袜；手套（服装）；围巾；鞋；腰带；婚纱；还享有第6292619号“”注册商标专用权,核定使用商品第35类：广告；自动售货机出租；商业场所搬迁；职业介绍所；演员的商业管理；文秘；会计；替他人推销；商业管理咨询；组织商业或广告交易会。2011年4月13日，武汉猫人服饰股份有限公司将上述第4600072、3341240号注册商标转让给猫人公司。2019年1月1日，武汉猫人服饰股份有限公司将第6292619号注册商标专用权授予猫人公司排他使用，期限自2019年1月1日至2019年12月31日。猫人公司享有经国家工商行政总局核准注册的第3378190号“”、1064728号“”、4113994号“”注册商标专用权,核定使用商品第25类。上述注册商标囊括了“猫人”品牌多种字体、加英文排列组合、图形及图形组织等多种方式。        刘珊美系西安市新城区长缨西路贝斯特商贸广场1A-甲1号店铺(统一社会信用代码:92610102MA6W1YKG3M)的个体工商户业主，经营范围为服装批零。        猫人公司认为刘珊美在其经营的店面中出售侵权产权,遂申请西安市汉唐公证处进行证据保全公证。该公证处委派公证员与申请人的委托代理人谢立，于2019年1月29来到陕西省西安市新城区长缨西路289号贝斯特·康复路商贸广场，谢立以普通消费者身份进入到一楼门头标有“金琦亚猫人国际”1A-甲1的店铺内，现场购买衣物一件，并使用手机支付货款120元，当场取得名片一张后对手机支付页面进行截屏保存。上述过程中，由谢立对商城门口、店铺门头、店内所购衣物、名片等进行拍照。购买行为结束后，公证员将所购物品带回公证处进行封存，封存后由谢立拍照。西安市汉唐公证处对上述购买行为进行了现场监督，于2019年5月29日作出(2019)陕证民字第004976号公证书。猫人公司还提供发票，证明公证费用为1000元。现场购买的衣物的标签为“”和“”，并注明商标持有人为猫人国际（香港）集团有限公司，制造商为上海意力服饰有限公司。猫人公司提供湖北省武汉市中级人民法院出具的（2007）武知初字第6号民事判决书，证明根据判决书中认定，“猫人”商标已经符合驰名商标认定的提交，应当认定为驰名商标。刘珊美提供了服饰上的吊牌及商标注册证，第7226966号商标“”，第4235428号商标“”，核定使用商品均为第25类，注册人均为猫人国际（香港）集团有限公司，有效期限自2010年12月21日至2020年12月20日。刘珊美还提供猫人国际（香港）集团有限公司于2018年10月10日向上海新帛服饰有限公司出具的授权书，授权后者使用上述两个商标在第25类服装生产开发、销售及代理的法律事务，授权期限至2020年10月10日。刘珊美还提供进货单，证明其销售商品的商标有权利人，并非猫人公司，供货商上海新帛服饰有限公司有服装经营资质，获得了商标合理来源，刘珊美未侵犯猫人公司商标权，不存在不正当竞争行为。猫人公司对上述证据不予认可，并提供猫人国际（香港）集团有限公司和上海意力服饰有限公司的网页工商查询信息，认为前者已于2019年3月29日宣告解散，后者已于2017年6月26日决议解散。本案审理过程中，刘珊美提供了上海新帛服饰有限公司于2019年10月25日出具的《说明》，载明该公司全权代理销售猫人国际（香港）集团有限公司第7226966号商标“”，第4235428号商标“”服装全系列产品，刘珊美在销售上述服装产品过程中，曾告知该公司在其店铺门头上使用猫人国际（香港）集团有限公司中“猫人国际”四个汉字，该公司知悉并同意。猫人公司认为该说明不能证明涉案商品来自于上海新帛服饰有限公司，且上海新帛服饰有限公司是否取得授权无证据证明。猫人公司还提供新闻报道证明猫人公司与猫人国际（香港）集团有限公司系关联公司，刘珊美在门头使用“猫人国际”字样属于傍名牌的不正当竞争行为。刘珊美对此不予认可。猫人公司提供的商标注册证书、核准商标转让证明、商标使用许可合同等证据能够证明，其是第3378190号“”、1064728号“”、4113994号“”注册商标专用权的商标权利人，且经过武汉猫人服饰股份有限公司的转让和许可，获得或排他使用第4600072号“”、3341240号“”、6292619号“”涉案商标,故猫人公司提起本案诉讼，主体适格。一、关于刘珊美是否实施了侵犯猫人公司商标权的行为问题本案被诉侵权服装产品领标上印有“”标识，吊牌上印有“”标识，与经过注册的第7226966号商标“”和第4235428号商标“”相近似，与猫人公司起诉主张的第4600072、6292619、3378190、1064728、4113994、3341240号注册商标并未构成相同或相似，且涉案服装吊牌标明的商标持有人和授权方确为上述第7226966号商标和第4235428号商标的注册权人，根据刘珊美提供的授权书，能够证明第7226966号和第4235428号商标的权利人将上述商标授权上海新帛服饰有限公司使用，而上海新帛服饰有限公司向猫人公司出具的《说明》能够证明其亦对于刘珊美销售标明该二商标服饰的事实予以认可，故刘珊美销售被诉侵权产品所附商标具有合理来源。猫人公司主张猫人国际（香港）集团有限公司已解散，但销售标注有该公司注册商标商品的行为并不必然构成侵权。猫人公司所拥有的商标与刘珊美在商品上使用的标识在进行比对后，并不存在近似，故刘珊美销售被诉侵权产品的行为未侵犯猫人公司的商标权，猫人公司主张刘珊美侵犯其商标权并要求刘珊美承担停止销售、许诺销售涉案侵权产品，销毁库存等侵权责任，事实依据不足，一审法院依法不予支持。猫人公司在庭审中称，刘珊美门头使用“猫人国际”的行为构成对猫人公司第35类6292619号“”商标权的侵害。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。故“用于识别商品来源”是构成商标性使用的前提。刘珊美虽然在门头上使用了“猫人国际”字样，其中包含与猫人公司主张的“猫人”商标相近似的标识，但刘珊美经营的服装店中销售多种类型商品，该门头标识并不能直接指向其店铺内销售的某一产品，也不能直接对具体商品来源起到指示性作用，因此不属于法律规定的商标性使用，该使用行为不构成对猫人公司商标权的侵害，猫人公司该项诉讼理由一审法院不予支持。二、关于刘珊美是否实施了不正当竞争行为问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，刘珊美在其门头显著位置标注“猫人国际”，其中“猫人”二字既是猫人公司具有较高知名度和市场价值的商标，也是猫人公司企业名称中具有较高识别性的部分，刘珊美作为经营服装销售的工商户，该使用方式极有可能引起一般消费者误认刘珊美所经营的店铺与猫人公司之间存在特定联系，不利于维持公平的市场竞争秩序，属于不正当竞争行为。刘珊美称其门头“猫人国际”字样来源于猫人国际（香港）集团有限公司，并提交了上海新帛服饰有限公司的《说明》证明其观点。虽然 “猫人国际”字样与猫人国际（香港）集团有限公司名称部分相同，但根据刘珊美提供的证据，上海新帛服饰有限公司仅获得猫人国际（香港）集团有限公司商标的使用权，而非字号的使用权，故其无权对于使用猫人国际（香港）集团有限公司名称中的部分字样进行门头宣传予以授权，刘珊美该种使用方式不具有正当性，对刘珊美的该项抗辩理由一审法院不予支持，猫人公司起诉称刘珊美存在不正当竞争行为的诉讼观点一审法院予以认可。三、关于本案的侵权责任承担问题《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。因刘珊美实施了不正当竞争行为，其应当承担停止侵害的法律责任，变更其门头，停止在店铺门头使用含“猫人”字样的标识。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。猫人公司未提交证据证明其实际损失或刘姗美的侵权获利,一审法院综合考虑刘珊美的主观过错程度、涉案不正当竞争行为的方式、刘珊美店铺的经营规模等情形，酌情确定赔偿数额（含猫人公司为制止侵权行为所花费的合理费用）为8000元。综上所述，依照依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条之规定，判决：一、刘珊美于本判决生效之日起立即停止在店铺门头使用含“猫人”字样的标识；二、刘珊美于本判决生效之日起十五日内赔偿武汉猫人制衣有限公司经济损失8000元;三、驳回武汉猫人制衣有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费1800元，由武汉猫人制衣有限公司负担1620元，刘珊美负担180元。二审中，猫人公司提交了三组证据。证据一：《情况说明》，拟证明刘姗美的权利来源人香港（国际）集团有限公司系傍名牌恶意注册的公司，刘姗美无权使用猫人公司“猫人”字号及涉案商标。证据二：（2019）浙0783民初8122号民事判决书，拟证明刘姗美在门头上使用“猫人”字样，侵害了猫人公司的商标专用权。证据三：《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》（以下简称《通知》），刘姗美提供的猫人香港（国际）集团有限公司为上海新帛服饰有限公司提供的《授权书》等在香港形成的文件，未履行上述《通知》的相关手续，不具有证明力。刘姗美质证意见，该三组证据不属于新证据。对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据形成于香港地区，未按照《通知》履行相关认证手续，不具有证据效力。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可。我国不属于判例法国家，该判决与本案没有关联，同时该判决是否生效尚不明确。对第三组证据的关联性不予认可。因猫人公司提供的三组证据不符合二审程序中关于新证据的规定，本院不予确认。庭审中，猫人公司放弃主张刘姗美侵犯其第6292619号“猫人”商标专用权并停止不正当竞争行为的诉讼请求，请求刘姗美对猫人公司构成不正当竞争的行为，赔偿猫人公司经济损失8万元（含合理维权费用）。本院经审理查明，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，猫人公司享有的第6292619号“”注册商标,核定使用商品为第35类：广告；自动售货机出租；商业场所搬迁等。其中广告是指广告行业，即组织或个人通过各种传播方式提供广告宣传服务。本案中，刘珊美系服装类商品经营者，并非广告行业经营者,因此猫人公司认为刘珊美在经营店铺门头悬挂“猫人国际”字样标识，侵犯其6292619号“”注册商标的上诉理由不成立，本院不予采信。一审法院在认定刘珊美对猫人公司构成不正当竞争行为的基础上，鉴于侵权人所获得的利益和权利人所受到的实际损失均无法确定，综合考虑刘姗美的过错程度、店铺经营规模等因素，酌定刘姗美赔偿猫人公司经济损失8000元（含合理维权费用），在合理自由裁量权的范围之内，并无不妥，本院予以维持。综上，猫人公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1600元（武汉猫人制衣有限公司已预交），由武汉猫人制衣有限公司负担。本判决为终审判决。   审  判  长    胡晓晖审  判  员    黄宸瑞审  判  员    吴  娜  二O二O年五月十九日 法 官助 理   闫建军书  记  员   李调霞 1