内蒙古自治区兴安盟中级人民法院刑事附带民事裁定书（2020）内22刑终56号原公诉机关科尔沁右翼前旗人民检察院。上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）金某，女，1970年12月31日出生于吉林省洮南市，公民身份号码×××,回族，初中文化，无职业，现住内蒙古自治区。上诉人（原审被告人）王某1，男，1950年1月24日出生于内蒙古自治区，公民身份号码×××，蒙古族，初中文化，曾任乡村医生。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2018年5月31日被科尔沁右翼前旗公安局取保候审。2019年5月31日被科尔沁右翼前旗人民法院取保候审。2020年4月22日被本院取保候审。科尔沁右翼前旗人民法院审理科尔沁右翼前旗人民检察院指控原审被告人王某1犯生产、销售假药罪一案，于2019年12月21日作出（2019）内2221刑初164号刑事判决。原审刑事附带民事原告人金某、原审被告人王某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，核对相关证据，询问刑事附带民事诉讼原告人，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，2016年至2018年期间，被告人王某1在没有行医、制药资质和医疗机构许可的情况下，利用购买、收集和自己种植的中草药，使用铁质药碾研磨药粉，将中药粉加工制成蒙药药丸，在××镇自家住宅内为金某等人看病并销售其自制的蒙药药丸。2018年5月26日，科尔沁右翼前旗药监局在现场扣押被告人王某1开具的蒙药处方单172张。经兴安盟食品药品监督管理局对“扎冲13”等自制蒙药制剂涉案产品鉴定，认定扎冲13等25种药品按假药论处。2018年12月17日，科尔沁右翼前旗公安局食药环侦查大队办案人员依法对王某1处扣押的假药进行称重，经称重总计重量为16.81千克。经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定，1、所送检材FT129-1检出乌头碱成分；2、所送检材FT129-2中检出阿托品和东莨菪成分；3、所送检材FT129-3中检出土霉素成分；4、所送检材FT129-4中检出双氯芬酸成分；5、所送检材FT129-1、FT129-2、FT129-3、FT129-4中未检出常见毒（药）物成分。另查明，科尔沁右翼前旗公安局委托鉴定“扎冲13”等药品与金某病情之间的关系，中国医科大学法医司法鉴定中心以“超出能力范围”为由于2019年4月10日出具不予以受理鉴定告知书。后科尔沁右翼前旗公安局委托哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心和黑龙江省医院司法鉴定中心对金某病情与王某1涉嫌生产、销售假药之间的关系进行鉴定，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心认为依据现有的鉴定能力，无法完成鉴定要求而不予受理此鉴定；黑龙江省医院司法鉴定中心认为“鉴定要求超出本机构技术条件和能力”而不予受理此鉴定。在诉讼过程中，经原告人金某申请对王某1所制售的假药“扎冲13（编号FT129-1）”是否含有有毒成分、王某1出售给原告人的所有“扎冲13”中乌头碱的含量及申请人服用该剂量是否会产生中毒的结果等进行补充鉴定，中国医科大学司法鉴定中心出具了中国医大司鉴中心［2019］毒鉴字第FT438号司法鉴定意见书，经鉴定，1.所送FT438-1检材中乌头碱含量为6.197ｇ/ｇ，15粒一剂量共2.095ｇ，其中含乌头碱12.98ｇ。2.所送FT438-2检材中乌头碱含量为6.202ｇ/ｇ,15粒一剂量共2.570ｇ，其中含乌头碱15.94ｇ；对王某1出售给原告人金某的“扎冲13”等药品与金某病情之间的关系进行鉴定，中国医科大学司法鉴定中心以“超出能力范围”为由不予以受理鉴定。上述事实，有公诉机关当庭提供的户籍证明、身份证明、归案说明、科右前旗食品药品监督管理局出具的（前）食药监办函（2018）7号关于“扎冲13”等蒙药性质认定的请示、科尔沁右翼前旗食品药品监督管理局出具的（前）食药监药罪移（2018）3号涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、投诉（举报）登记表、现场检查笔录、称重笔录、科尔沁右翼前旗产品质量计量检测所出具的检定证书、指认笔录及照片、现场照片、查封并扣押的相关物品照片、金某购买药品原状未打开包装的照片、2018年5月4日王某1手稿金某处方单的照片及其他患病人的处方单、科右前旗食品药品监督管理局出具的证明、结业证书复印件、乡村医生任职资格证书、乌兰浩特市绿洁垃圾处理场出具的证明、乌兰浩特市铁西医院出具的健康体检报告、科尔沁右翼前旗公安局食品药品和环境犯罪侦查大队出具的办案说明、鉴定委托书、授权委托书、补充鉴定申请书、委托事项确认书、鉴定聘请书、鉴定资质证明、中国医科大学司法鉴定中心出具的不予以受理鉴定告知书、中国医科大学法医司法鉴定中心出具的不予以受理鉴定告知书、哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心出具的不予受理鉴定告知函、黑龙江省医院司法鉴定中心出具的不予受理情况说明、扣押决定书及扣押清单等书证，被告人王某1的供述，证人丛某1、金某、刘某、龙某、贾某、永某、王某2、冯某、姚某、丛某2等人的证言，金某及刘某辨认王某1的辨认笔录，兴安盟食品药品监督管理局出具的兴安盟食药监稽函（2018）38号鉴定意见、中国医科大学法医司法鉴定中心出具的中国医大法医司鉴中心［2019］毒鉴字第FT129号司法鉴定意见书、中国医科大学司法鉴定中心出具的中国医大司鉴中心［2019］毒鉴字第FT438号司法鉴定意见书等相关证据予以证实，足以认定。对于兴安盟人民医院和吉林大学第一医院的住院病案、诊断书、金某病历及医疗费收据等相关住院材料，因与审理查明的事实无关，原审法院不作为证据使用。原审法院认为，被告人王某1违反国家药品管理法规，明知是假药而生产、销售，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人自愿认罪、认罚，可从轻处罚。辩护人王双龙认为被告人王某1到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可对其从轻处罚的辩护意见，原审法院予以支持，但其认为被告人犯罪情节轻微，没有造成社会危害性，可对其适用缓刑的辩护意见，与原审法院审理查明的事实不符，原审法院不予采纳。针对原告人金某要求被告人王某1赔偿其经济损失的诉讼请求及诉讼代理人认为被告人王某1应当承担民事赔偿责任的代理意见，经查，根据本案现有证据无法证实原告人金某的经济损失和被告人王某1生产、销售假药的行为存在法律上的因果关系，因此原审法院对原告人金某要求被告人王某1赔偿其经济损失的民事部分诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款之规定，以被告人王某1犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元；未随案移送的扎冲13、药碾子等扣押物品，由扣押机关负责处理；驳回附带民事诉讼原告人金某的附带民事部分诉讼请求。上诉人王某1认为，原审法院判决量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，适用缓刑并降低罚金数额。上诉人金某认为，一审法院认定事实不清、适用法律错误。认为其所遭受的经济损与被告人王某1生产、销售假药的犯罪行为有直接因果关系，被告人王某1应承担民事赔偿责任。经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，上诉人王某1违反国家药品管理法规，未经批准生产、销售医药制剂，其行为已构成生产、销售假药罪。针对上诉人王某1认为原审判决量刑过重请求改判并适用缓刑的上诉请求与查明事实不符，本院不予支持。针对上诉人金某要求被告人王某1赔偿其经济损失的上诉请求，经查，本案现有证据不能证实上诉人金某的经济损失与被告人王某1生产、销售假药的行为存在法律上的因果关系，故对上诉人金某的上诉请求不予支持。原审法院定罪准确，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 健审判员 于可欣审判员 敏 杰 二〇二〇年五月十八日书记员 李姗珊