广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6908号上诉人（原审被告）：广州埃里维德广告有限公司，住所地：广州市天河区大观中路95号B401B房。法定代表人：庞彦。委托诉讼代理人：余科良，北京市安博（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟志斌，北京市安博（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市天河区城市建设开发总公司，住所地：广州市天河区龙口西路90号三楼东边。法定代表人：刘华，职务：董事长。委托诉讼代理人：黄振辉，广东大同律师事务所律师。原审第三人：广州真成物业发展有限公司，住所地：广州市天河区龙口西路天龙街1号。法定代表人：谢春迪，职务：董事长。委托诉讼代理人：牛永祥，该司职员，联系地址。上诉人广州埃里维德广告有限公司（以下简称埃里公司）因与被上诉人广州市天河区城市建设开发总公司（以下简称城建公司）、原审第三人广州真成物业发展有限公司（以下简称真成公司）物权保护纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初24345号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人埃里公司代理人余科良、孟志斌,被上诉人城建公司代理人黄振辉，原审第三人真成公司代理人牛永祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。埃里公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回城建公司全部诉讼请求。事实和理由：一、埃里公司基于与各业主签订的关于使用外墙面的租赁合同，埃里公司有权使用涉案外墙面，故一审认定埃里公司的使用行为无法律依据系认定事实错误。1.真成公司根据城建公司的委托，因外墙玻璃幕墙年久失修，采取招商引进埃里公司出资维修外墙面、并给予一定使用期限的方式与埃里公司签订涉案《管理合同》。根据上述《管理合同》，埃里公司投资进行外墙面改造并申办广告牌，以租金使用费的形式给予相关租户补偿费以及给真成公司外墙面使用管理费（按实际使用面积计算）作为涉案外墙面的公共维修专项费用，总共实际投入暂计为9215365元。埃里公司分别与江屘菊、广州基督教青年会以及广州市纳耀市场经营管理有限公司签订了关于外墙面租赁合同并向其支付了相应的对价，各业主同意由埃里公司出资对涉案外墙面进行整体改造并使用，且城建公司也协助埃里公司办理所需的报建手续。故，埃里公司是通过合法合理的形式取得涉案外墙面的使用权的。二、涉案大厦全体业主对共有部分即涉案外墙面享有共有和共同管理的权利，业主大会并未反对埃里公司使用涉案外墙面，埃里公司仍有使用的权利。埃里公司虽未经全体业主同意进行改造并使用涉案外墙，但埃里公司业已履行了将涉案外墙的改造及使用情况的公示。依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，涉案外墙面属于建筑物区分所有权人不可分割的按份共有财产，归涉案大厦全体业主共同所有，城建公司作为单一的共有人不得就共有部分涉案外墙使用权单独进行处分。在埃里公司使用涉案外墙多年来，并未有业主提出反对，也没有直接证据证明埃里公司使用外墙面违反业主大会的决定，且已收取的管理费是用于公共维修基金，故埃里公司仍有使用的权利。三、一审判决埃里公司将广州市天河区天河路555号201房、301房相对应的外墙面交还给城建公司使用，侵犯了异产毗连房产业主的相邻权。1.涉案外墙立面上的附属物如铝塑板是在城建公司及异产毗连房产业主的建筑房产外墙上建设而成的一个整体建筑物，故在对外墙面的使用权进行处分时不得损害建筑物的安全及完整，现一审判决交还侵害了异产毗连房产业主的相邻权。2.依据《中华人民共和国物权法》第八十四条的规定，一审法院未询问异产毗连房产业主的意见即作出判决，侵犯了业主江屘菊、广州基督教青年会以及广州市纳耀市场经营管理有限公司的合法权益。四、一审判决将涉案外墙面交还是不明确的判项，理应按现状交还给城建公司抑或是恢复原状后交还，该判项不具备执行内容，无法执行。现外墙面已被广告牌覆盖，需拆除广告牌方可交还，则需由城建公司承担相关的拆除费用及赔偿因拆除造成的相应的损失。如排除妨害、恢复原状交还给城建公司，则首先涉案大厦外墙是由埃里公司出资改造并报建而成的一个整体建筑，该外墙上的附着物如铝塑板，橱窗等的所有权均属埃里公司，城建公司无权使用且不得破坏该附着物。其次恢复原状需将外墙上附着物一并拆除，但强行拆除必然损害异产毗连房产业主的合法权益。最后，城建公司应当向埃里公司赔偿因恢复原状所造成的经济损失。五、作为建筑物区分所有权人对涉案外墙面负有维护现状和保存正常状态的义务，故从合理利用、方便实现权利的角度，在业主大会未作出决定前，需维持现状使用。六、如法院判决排除妨害、恢复原状后交还至城建公司，则超过城建公司诉讼请求范围，违反不告不理原则。七、本案应是租赁合同纠纷，而非物权保护纠纷。八、一审判定“现被告无法举证证明其利用龙苑大厦裙楼外墙从事经营性活动取得了龙苑大厦专有部分占建筑物总面积过半数业主且占总人数过半的业主同意，其使用行为于法无据”，其实质是认定埃里公司与城建公司及其指定的受托人真成公司所签订的《龙苑大厦裙楼南面外墙立面管理合同》及其项下四份《租赁合同》为无效合同，并据此判令埃里公司单方返还外墙面，却对城建公司因合同无效所应承担的赔偿损失责任置之不理，明显不公平，不公正。九、本案遗漏必须参加诉讼的当事人，即与城建公司同时签约改造使用外墙面的其他三户承租人，故本案应依法发回重审。十、涉案合同无效，仍有待商榷，退一步讲，涉案合同效力待定。城建公司二审答辩称：城建公司在一审提起的是物权保护纠纷之诉，是基于埃里公司和广州市天可文具配送有限公司签订的租赁合同，但该合同已于2015年12月3日期满，双方没有续约，埃里公司一直长期继续占用涉案外墙，经城建公司多次要求都没有交回，在该情况下，城建公司才提起物权保护的诉讼请求，要求埃里公司将涉案外墙面交回城建公司使用。埃里公司和广州市天可文具配送有限公司签订的租赁合同已经履行完毕，无论该合同有效或无效，均不会影响一审判决。埃里公司提出的赔偿请求属于独立的请求，且超出了《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的法定期限，同时也超出了二审的审理范围，故依法不应当调处。埃里公司与另外三个业主分别签订的关于外墙立面的使用权租赁合同，是分别独立的合同，与本案没有关系。埃里公司提出本案是租赁合同纠纷毫无事实依据，也没有法律依据。本案不存在埃里公司所称的相邻权问题。专有权人对外墙面的合理使用是法律赋予的权利，在法律规定允许的范围内有自主使用的权利。埃里公司以相邻权为由主张侵害了其他业主的权利没有任何的法律依据。一审判决认定事实清楚，判决正确，请二审法院依法驳回埃里公司的上诉请求。真成公司二审答辩称其质疑埃里公司上诉提出的法律依据，为何埃里公司仅提交其与真成公司签订的租赁合同，而不提交同一天签订的补充合同。真成公司对埃里公司提交的《委托书》第二页中所加盖的公章有异议。城建公司于2017年11月13日向一审法院起诉请求：1.埃里公司立即停止对广州市天河区天河路555号201房及301房南面、西侧外墙立面的占用，并将上述外墙立面交还城建公司使用；2.埃里公司向城建公司支付外墙占用费（按25662元/月的标准计算，从2016年1月1日起计至交还外墙之日止）；3.本案诉讼费由埃里公司承担。一审法院认定事实：城建公司系广州市天河区天河路555号201房、301房（以下简称“201房、301房”）的登记产权人，两房屋的房屋用途均为非居住用房。据城建公司提交的《铺位租赁合同》、《租赁合同》、《关于天河路555号201、301房租赁合同的补充协议》、《解除合同协议》显示，城建公司自2010年4月1日起将201房、301房出租给广州市天可文具配送有限公司（后变更名称为广州市天可安防电子市场经营管理有限公司，以下简称“天可公司”）作商业使用，租期至2020年3月31日；后天可公司提出仅承租201房，双方于2016年4月1日就租赁面积及租金标准达成一致，且约定天可公司及时将301房清空后交还城建公司；至2016年年底，天可公司又提出提前解除双方租赁关系，双方经协商同意于2016年11月30日解除租赁合同，且天可公司于2016年11月30日前清空并搬离201房等。但城建公司称，天可公司在承租201房、301房期间，曾将201房、301房南面外墙立面的使用权租赁给埃里公司，而天可公司在与城建公司解除租赁关系后，并未将南面外墙立面的使用权交还城建公司，且埃里公司还占用了201房、301房西侧外墙立面。城建公司为证明其主张，向一审法院提交了：一、《龙苑大厦裙楼南面外墙立面租赁合同》（复印件，以下简称《外墙租赁合同》），显示合同签订日期为2007年，签订方为天可公司（出租方/甲方）及埃里公司（承租方/乙方），主要内容包括：经双方协商，甲方同意将其拥有使用权的龙苑大厦A1座裙楼南面外墙立面以乙方出资和承担将大厦裙楼玻璃幕墙（包括东西二侧）改造为铝塑板面后再由乙方开发户外广告位的方式租赁给乙方开发和经营户外广告；租赁面积为176㎡，由乙方向甲方计付租金；玻璃幕墙改造为铝塑板面的整体面积为550㎡，由乙方负责设计、申报、施工和验收，有关费用均由乙方承担；租赁期限从本合同双方签字之日起至2015年12月31日止；乙方租金将从本合同双方签字之日起计10个月满次日开始计付（已包括申报期、施工期和免租期），租金单价为25元/㎡，月租金为4400元，租金将从租金起计之日起第三个年度开始每二个年度递增一次，每次递增5%，租金每三个月交付一次；合同保证金为二个月的租金共8000元，本合同双方签字之日后，从乙方的改造施工方案经甲方和所属物业管理公司一致审核和签字同意之日起5日内，乙方将合同保证金一次性交付给甲方；甲乙双方签订本合同时，乙方保证与大厦所属物业管理公司签订有关《管理合同》，租赁场地的管理责任与甲方无关，租赁期间，若乙方违反《管理合同》规定，或不按《管理合同》规定交付管理等费用，均视为乙方违约，本合同将自动终止；甲方承诺对本合同约定的租赁物享有完整、合法的使用权和出租权；甲方有权按本合同规定向乙方收取租金，协助大厦所属物业管理公司向乙方提供户外广告位申报资料；甲方不再承租龙苑大厦时，不再享受租金；乙方广告发布时间不得超过本合同期限，否则视为乙方违约；乙方逾期30天不按本合同规定交付租金，或乙方拖欠甲方租金等同于甲方收取的合同保证金，均视为乙方违约，甲方有权单方终止合同和收回租赁场地，乙方合同保证金不予退还；合同期满时，同等条件下乙方具有优先续约权，但必须提前六个月通知甲方和办理续约的手续，若乙方不续约，必须在期满之前付清甲方租金，并将租赁场地交还给甲方；本合同从乙方向甲方付清合同保证金之日起生效等。二、《龙苑大厦裙楼南面外墙立面管理合同》（以下简称《管理合同》），显示合同签订日期为2008年2月27日，签订方为真成公司（管理方/甲方）与埃里公司（承租方/乙方），主要内容包括甲方同意：（1）乙方与甲方管理的龙苑大厦裙楼南面外墙立面与所属业主或使用权属方签订《租赁合同》；（2）乙方出资和承担将大厦裙楼玻璃幕墙（包括东西二侧）改造为铝塑板幕墙后再由乙方开发和经营户外广告；（3）对乙方如上租赁场地和幕墙改造进行管理。乙方同意按甲方如上规定对如上场地进行租赁、改造、开发经营广告位和委托甲方对乙方开发的广告位进行管理。乙方委托甲方管理的面积为600㎡，由乙方向甲方计付管理费。玻璃幕墙改造为铝塑板幕墙的整体面积为1600㎡，由乙方负责设计、申报、施工和组织验收，有关费用均由乙方承担。合同期限从签订合同之日起十个月后的第一天起计十五年。管理费将从本合同双方签字之日起10个月满次日开始计付（已包括申报期、施工期和免租期），管理费起计日期将与乙方和物业主或使用权属方规定的租金起计日期一致。管理费（包括维修基金）为25元㎡/月，月管理费为15000元，管理费将从管理费起计之日起第三个年度开始每二个年度递增5%，管理费每三个月交付一次。合同保证金为30000元，其中20000元为合同履约金，10000元为电费押金，本合同双方签字后，从乙方的外墙改造施工方案经有关业主或使用权属方签字同意和管理合同签订之5日内起，乙方将合同保证金一次性交付给甲方。甲方协助乙方提供外墙改造申报所需有关资料；乙方的外墙改造施工方案在本合同签订之前提供给甲方，并经过有关业主或使用权属方和甲方一致审核和签字同意后才能向政府相关部门报批；外墙改造有关安全责任均由乙方承担，乙方施工必须服从业主或使用权属方和甲方的管理，若因乙方施工造成业主或业主商户的财产损失或损坏，责任均由乙方承担。甲乙双方签订本合同时，乙方保证已与业主或使用权属方签订《租赁合同》，场地租赁责任均与甲方无关，合同期间，若乙方违反政府规定的物业管理条例，或不按乙方与物业主或使用权属方签订的《租赁合同》规定交付租金，均视为乙方违约，本合同将自动终止。乙方与本租赁场地出租方纠纷的经济责任由乙方承担，乙方不得以场地出租方违约或任何借口拒付甲方管理费，或向甲方追究损失和索赔。合同期间，若乙方与物业主或使用权属方签订的《租赁合同》中止或终止，本合同自动终止等。经质证，埃里公司对上述证据的真实性予以确认，但主张其已依照《管理合同》的约定履行，其系有权及合法使用城建公司诉争的外墙立面，并向一审法院提交了如下证据：一、显示由城建公司于2007年11月20日向真成公司发出的《委托书》，主要内容为对于龙苑大厦玻璃幕墙年久失修，大厦全体商户业主要求维护改造事宜，需以不改变大厦玻璃幕墙整体结构，消除安全隐患为原则，同时，在进行具体改造工作时，真成公司需与城建公司租户协商处理好相应的关系，所得费用除补偿城建公司租户损失外和真成公司收取合理的管理费用外，其余需作为公共维修专项费用，专款用于A1栋的公共设施维修，不得挪作它用，城建公司同意为整栋大厦改造手续提供方便等。二、显示由埃里公司（乙方/承租方）与江屘菊（甲方/出租方）于2008年5月1日签订的《龙苑大厦裙楼南面外墙立面租赁合同》，约定租赁面积为181.6㎡，由乙方向甲方计付租金，甲方招牌位为22.7m（高1.5m），玻璃幕墙改造为铝塑板面甲方的整体面积约为230㎡，租赁期限从本合同双方签字之日起至2024年3月1日止，甲方实收租金单价为78元/㎡/月，月租金为14165元，租金每三个月交付一次，租金将从租金起计之日开始每两年递增8%，租赁保证金为28330元，其余甲乙双方的权利义务基本与《外墙租赁合同》中约定的一致。三、显示由埃里公司（乙方/承租方）与广州基督教青年会（甲方/出租方）于2008年签订的《龙苑大厦裙楼南面外墙立面租赁合同》，约定租赁面积为149㎡，由乙方向甲方计付租金，甲方招牌位为19m（高1.5m），玻璃幕墙改造为铝塑板面甲方的整体面积约为190㎡，租赁期限从本合同双方签字之日起至2024年5月止，甲方实收租金单价为50元/㎡/月，月租金为7450元，租金每三个月交付一次，租金将从租金起计之日开始每两年递增5%，租赁保证金为14900元，其余甲乙双方的权利义务基本与《外墙租赁合同》中约定的一致。四、显示由城建公司于2009年1月3日向广州市城市规划局发出的《关于龙苑大厦商场外立面改造的申请》（复印件），主要内容为：龙苑大厦商场外立面玻璃幕墙由于年久失修，07年因原玻璃脱落，先后三次伤及行人，2008年4月10日第四次出现一重二轻的伤人事件，已构成了极大的安全隐患；龙苑大厦裙楼共三层为商场，于1998年开业至今，有商户近800家，大厦商场外立面的严重破损已影响各商家的正常经营，为提高大厦商场整体商业形象，城建公司申请大厦商场外立面改造并设置商场商品自身宣传橱窗展示位，现城建公司委托埃里公司对龙苑大厦玻璃幕墙外立面改造进行总体策划，请广州市城市规划局对该项目的申请能给予支持批准等。五、显示由广州市城市规划局于2009年1月16日向城建公司发出的《关于申请建筑立面改造的复函》，主要内容为经审查，龙苑大厦裙楼的立面改造符合该地段城市景观控制要求，立面设置橱窗展示符合周边商业氛围和有利于城市商业景观的营造，广州市城市规划局原则同意城建公司的申请，城建公司应提供“龙苑大厦”第2、3层商业裙楼的产权资料，按规定进行批前公示，按要求备齐报建资料后向广州市城市规划局申请立面改造的报建手续等。六、《广州市城市规划咨询服务中心批前公示牌制作业务委托书》及《建设项目申请调整批前公示》，显示城建公司于2009年2月10日委托广州市城市规划咨询服务中心在广州市天河区天河路549、551、553、555号设置公示牌，公示期限为2009年2月12日至2月21日，公示内容为建设项目申请调整批前公示，申请调整内容为对龙苑大厦第2、3层商业裙楼立面改造，如有反馈意见，可向审批单位广州市城市规划局提出等。七、《广州市户外广告登记证》多份，载明发证机关为广州市工商行政管理局，发证时间为2009年2月24日，发布单位为埃里公司，广告发布地址为广州市天河区天河路547-555号龙苑大厦裙楼南面，广告发布期限为2009年2月至2009年12月等。八、显示由广州市城市规划局于2009年3月6日发出的《中华人民共和国建设工程规划许可证》，载明建设单位为城建公司，建设位置为天河区天河路龙苑大厦，建设项目名称为第2、3层裙楼立面及橱窗改造，经审核，本建设工程符合城乡规划要求；另附注，经批前公示程序，同意核发本证；如因上述调整引起利害关系人的投诉或纠纷的，应由城建公司负责协调解决等。九、《天河岗顶龙苑大厦外墙装修和照明配置工程施工合同》，显示合同签订时间为2009年4月18日，签订方为埃里公司（发包方/甲方）及余剑雷（承包方/乙方），载明：工程名称为天河岗顶龙苑大厦外墙铝塑板装修及照明工程，工程地点为天河区天河路549号龙苑大厦，施工范围包括改造外墙立面建筑结构、装饰外墙立面（广告大面铝塑板饰面及广告框边铝塑板线条制安），施工工期为2009年5月10日至2009年8月31日，工程预算总造价为2819785元，工程款分四次支付等。十、《收据》四份，显示余剑雷分别于2009年5月、7月、9月，2010年10月收到埃里公司支付的龙苑大厦外墙装修项目工程款，合计2819785元。十一、显示由埃里公司（乙方）与真成公司（甲方）于2009年6月1日签订的《补充协议》，约定对2008年2月签订《管理合同》中管理广告面积不足600㎡的有关事项，双方协商确定玻璃幕墙改造后按实际广告画面500㎡为实际计费面积，计费时间为2009年7月1日，其余条款按《管理合同》执行；玻璃幕墙改造后西面侧墙，因没有办理申报手续，可作为临时广告墙面，计费面积100㎡，管理费为15元/㎡等。十二、显示由埃里公司（乙方/承租方）与广州市纳耀市场经营管理有限公司（甲方/出租方）于2015年签订的《租赁合同》，约定甲方将位于广州市天河区天河路561号裙楼南面外墙立面广告位出租给乙方，出租面积为300平方米，租赁年限为10年，自2015年7月1日至2025年6月30日，租金单价为80元/㎡/月，月租金为24000元，每两个月支付一次，租金每两年在原收费标准上递增5%，合同保证金为48000元；甲乙双方同意乙方在2008年2月20日和8月19日，2009年4月10日和5月15日与该物业出租方签订的《龙苑大厦裙楼南面外墙主面租赁合同》及《补充协议书》（一）（二）（三）等。十三、显示由埃里公司（乙方）与广州基督教青年会（甲方）于2016年5月23日签订的《补充合同（三）》，约定根据双方2008年5月签订的《龙苑大厦裙楼南面外墙立面租赁合同》等，双方同意自2016年1月1日起至2021年12月31日止，月租金按42元/㎡计收，即每月租金6048元，且租金在此期间不再递增等。经质证，城建公司对埃里公司提交的证据一的真实性予以确认，但认为与埃里公司无关；对证据二、十二的真实性表示无法确认；对证据三、十三的真实性予以确认；对证据四至六及证据八的真实性予以确认，但仅能证明城建公司委托埃里公司对龙苑大厦外墙立面进行改造，不能证明埃里公司对外墙拥有合法的使用权；对证据七的真实性予以确认，但这仅是管理部门的行政许可，与埃里公司是否取得外墙使用权无关，且就证件所载时间来看，已超出许可有效期；对证据九、十的真实性无法确认，因埃里公司并非合同当事人，且即使埃里公司支付了外墙改造的费用，也不能证明埃里公司取得了外墙的使用权；对证据十一的真实性予以确认，证明埃里公司系与真成公司签订合同，向真成公司付费。对此，真成公司表示签订《管理合同》的背景是龙苑大厦的玻璃幕墙损坏，真成公司与玻璃幕墙对应的二、三楼业主进行沟通，当时二、三楼的业主都同意并口头委托真成公司与埃里公司就外墙立面改造进行处理，但埃里公司向各个业主支付多少的使用费则是由埃里公司与业主自行协商，故真成公司对城建公司与埃里公司之间的往来资料及城建公司与埃里公司与案外人之间的往来资料的真实性无法确认，但确认埃里公司与外墙对应的业主签有租赁合同，外墙的改造及费用均是由埃里公司承担的。另真成公司主张其与埃里公司签订的是《管理合同》，真成公司为埃里公司提供广告位的电线维修、开关、安全保障等服务，双方为物业管理合同关系，真成公司依据《管理合同》向埃里公司收取的是管理费；且真成公司还提交了《补充合同》一份，显示系真成公司（乙方）与埃里公司（甲方）于2008年12月18日签订，主要内容为甲乙双方于2008年2月28日签订的《管理合同》，由于龙苑大厦裙楼南面外墙改造涉及到龙苑大厦各业主的签约时间不统一和大厦一楼未经审批改造的商铺需要协调时间，故双方同意《管理合同》和乙方与其他业主签订的《租赁合同》统一时间改为2008年9月1日起计，龙苑大厦裙楼南面外墙改造计算十个月时间（包含报批和改造时间），2009年7月1日起为计租时间等。城建公司与埃里公司对真成公司提交证据的真实性予以确认。另埃里公司主张，外墙立面进行改造时是进行过公示的，当时并没有业主提出异议，所以该次改造是经得全体业主同意的；从城建公司向真成公司出具的《委托书》来看，外墙立面的改造是经得城建公司同意的，城建公司亦从中获利；埃里公司与真成公司之间实际形成的是委托改造关系，埃里公司向真成公司支付的管理费为15元/㎡，远高于商铺的管理费2元/㎡，实际为外墙的使用费，而埃里公司与外墙立面对应业主、使用人签订的租赁合同，实际是基于外墙改造而给予的一次性补偿，不属真实的租赁关系，根据改造对业主、使用人影响的大小，补偿的金额有所不同。埃里公司共与四户权利人签署了租赁合同，均已提交一审法院，其中与天可公司签订的租赁合同到期后，并没有续签。另就201房、301房西侧外墙的广告位，真成公司称其与埃里公司在2009年6月1日签订的《补充协议书》中进行了约定，西侧外墙广告位是从2017年5月起上广告才开始收取埃里公司1500元/月的管理费，并向一审法院提交了相应的《发票》及《收费记录表》等证据予以证明；埃里公司对真成公司所述情况予以确认；城建公司与埃里公司确认双方未就西侧外墙的广告位进行约定。2019年8月19日，一审法院组织各方当事人现场察看，各方确认涉及201房、301房南面外墙的广告位为“万科海上明月”（以下简称“广告牌①”）及“小罐茶”（以下简称“广告牌②”），涉及201房、301房西侧外墙的广告位为“万科海上明月”（以下简称“广告牌③”）。城建公司主张根据其测算，广告牌①的面积为29.26㎡，广告牌②的面积为191.35㎡，广告牌③的面积为59.66㎡；埃里公司则主张应以其与天可公司签订的《外墙租赁合同》约定的租赁面积176㎡为准。因各方对广告牌面积存在争议，城建公司向一审法院申请对201房、301房对应外墙的广告牌面积进行测绘。根据城建公司的申请，一审法院依法选定广东建准检测技术有限公司（以下简称“建准公司”）作为本案的测绘机构，经现场勘测后，建准公司于2019年8月26日作出《测绘报告》，载明：广告牌①材质为铝合金，广告牌②材质为电子显示屏，广告牌③材质为木板；经统计，广告牌①含框面积为61.88㎡，不含框面积为52.8㎡；广告牌②含框面积为186.7㎡，不含框面积为163.2㎡；广告牌③面积为82.11㎡。基于上述《测绘报告》城建公司明确其诉请的占用费按不含框面积计算，即201房、301房南面外墙的广告牌占用费按16848元/月【（52.8㎡+163.2㎡）×78元/月/㎡】的标准计算，从2016年1月1日起计至埃里公司交还相应外墙之日止；201房、301房西侧外墙的广告牌占用费按6404.58元/月（82.11㎡×78元/月/㎡）的标准计算，从2017年5月起计至埃里公司交还相应外墙之日止。又，本案审理过程中一审法院向广州市房地产测绘院发函查询龙苑大厦的面积及户数情况，广州市房地产测绘院向一审法院出具了《测绘地理信息技术服务报告》，载明龙苑大厦总建筑面积为45275.1629平方米，住宅功能户数为378户，建筑面积为33853.8328平方米，商业功能户数为29户，建筑面积为9517.3232平方米等。一审法院认为：建筑物的外墙属业主共有部分，如利用共有部分从事经营性活动，应由经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。现埃里公司无法举证证明其利用龙苑大厦裙楼外墙从事经营性活动取得了龙苑大厦专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，其使用行为于法无据。就城建公司要求埃里公司停止对201房、301房南面、西侧外墙面的占用，并将上述外墙面交还城建公司使用的诉讼请求。因业主基于对经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不认定为侵权；即业主有权合理使用与其专有部分相对应的外墙面。城建公司作为201房、301房的业主，在埃里公司无权占用201房、301房相对应的外墙面的情况下，有权要求埃里公司停止对201房、301房南面、西侧外墙面的占用，并将上述外墙面交还城建公司合理使用。故就城建公司该项诉请，一审法院予以支持。就城建公司要求埃里公司支付占用费的诉讼请求。一审法院认为，虽城建公司有合理使用201房、301房对应的外墙面的权利，但该使用是不以盈利为目的的使用，且根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持；属于前款所称擅自进行经营性活动的情形，权利人请求行为人将扣除合理成本之后的收益用于补充专项维修资金或者业主共同决定的其他用途的，人民法院予以支持……”之规定，城建公司亦无权要求埃里公司向其支付共有部分的占用费。故对城建公司的该项诉请，一审法院依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年12月13日作出判决：一、自本判决发生法律效力之日起三十日内，被告广州埃里维德广告有限公司将广州市天河区天河路555号201房、301房相对应的外墙面交还原告广州市天河区城市建设开发总公司使用；二、驳回原告广州市天河区城市建设开发总公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9450元，由原告广州市天河区城市建设开发总公司负担9350元，被告广州埃里维德广告有限公司负担100元；测绘费18000元，由原告广州市天河区城市建设开发总公司负担9000元，被告广州埃里维德广告有限公司负担9000元。经查，一审查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，埃里公司向本院提交：证据一、2008年2月21日《委托书》；证据二、《龙苑大厦裙楼外墙立面改造及广告位租赁合同》；证据三、经济损失统计表；证据四、埃里公司与广州市昌安物业有限公司于2008年2月20日签订的《龙苑大厦裙楼南面外墙立面租赁合同》；证据五、埃里公司向江屘菊支付的租金电子回单；证据六、埃里公司向广州市纳耀市场经营管理有限公司支付租金的电子回单；证据七、埃里公司向真成公司支付租金的电子回单；证据八、埃里公司向广州基督教青年会支付租金的电子回单；证据九、2020年4月20日广州市纳耀市场经营管理有限公司出具的《关于将广州市天河区天河路555号201房301房的外墙面交还的反对书》。证明内容与证据清单一致。城建公司质证认为证据一的《委托书》是假的，因为该份委托书的盖章是城建公司的落款，但是城建公司并没有出过这样一个委托书，该公章也不是城建公司的公章。对证据二、该合同还有一份《补充协议》已经明确约定该合同仅作为报建手续时使用，该合同双方并未履行，并且报建完后就已经终止履行了，该合同的性质并不能说明埃里公司所要证明的内容。证据三、城建公司对经济损失统计表的真实性、合法性均无法确认，其是埃里公司自己制作，而且城建公司认为该表与本案没有关联性。证据四、埃里公司与广州市昌安物业有限公司签订的《龙苑大厦裙楼南面外墙立面租赁合同》。首先该合同不是新证据，因为发生的时间是2008年2月20日，也就是说在一审诉讼时早就存在，因此不属于新证据，况且该合同是否真实也不清楚，城建公司询问过真成公司，真成公司称根本就没有广州市昌安物业有限公司这家公司。对证据五至八的电子回单的真实性无异议，但城建公司认为埃里公司向江屘菊、广州基督教青年会、广州市纳耀市场经营管理有限公司支付租金与本案没有关联性，因为他们之间的合同均是独立租赁合同关系，至于他们之间合同是有效或者无效，均与本案没有关联性。根据不告不理原则，这些合同的相对方并没有基于其所签订的租赁合同提起诉讼，且与本案无关。合同的效力该如何认定也与本案没有关系。对证据九、广州市纳耀市场经营管理有限公司出具的反对书，首先其不是证据而是一个意见。据反对书所载，广州市纳耀市场经营管理有限公司是与城建公司相邻的业权人，但实际上与城建公司相邻的业权人是广州基督教青年会，广州市纳耀市场经营管理有限公司与城建公司在权属上没有关联，也并非相邻，其与城建公司诉求要收回的外立面使用权没有任何的关联。真成公司质证意见称其对证据一、《委托书》不予认可。真成公司对埃里公司提交证据七拟证明埃里公司交付的是租金不予认可。真成公司对其他的证据没有意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对埃里公司的上诉请求与城建公司的答辩意见及真成公司的陈述意见，分析如下：人民法院可根据当事人之间存在的纠纷实质确定民事诉讼案件的案由。因城建公司与埃里公司就涉案201房、301房南面、西侧外墙面不存在租赁合同关系，城建公司提起物权保护诉讼于法有据。对埃里公司上诉认为本案案由应为租赁合同纠纷的主张，本院不予采纳。本案埃里公司依其与天可公司签订的《龙苑大厦裙楼南面外墙立面租赁合同》使用201房、301房南面、西侧外墙面，按该合同约定，埃里公司需向天可公司每月支付租金。天可公司则是向城建公司承租了该201、301房。现前述埃里公司与天可公司签订的外墙立面租赁合同已于2015年12月31日终止，其后，埃里公司并无向201房、301房所属业主或使用权属方支付相应租赁费用。虽然埃里公司于2008年2月28日与真成公司签订了一份《龙苑大厦裙楼外墙立面改造及广告位租赁合同》，但从双方同一天签订的《补充协议书》约定来看，该《龙苑大厦裙楼外墙立面改造及广告位租赁合同》仅作为向政府有关部报门批合同使用，报批后，自动作废，不作为合同执行的依据。故，埃里公司以前述合同约定15年10个月租赁期限认为其仍有权继续使用201房、301房南面、西侧外墙面，与双方约定不符，本院不予采纳。再依埃里公司与真成公司后续签订的《补充协议书》，埃里公司每月需向真成公司支付管理费用。二审庭询中，埃里公司又自认其除与江屘菊、广州基督教青年会、广州市纳耀市场经营管理有限公司签订外墙面租赁合同，除向三业主每月支付租金外，也每月向真成公司支付了相应的管理费。据此，本案埃里公司主张其支付给真成公司的费用即为其使用201房、301房南面、西侧外墙面的全部费用缺乏依据，本院不予采信。根据一审查明事实可知，虽然涉案龙苑小区至今未召开业主大会，未成立业主委员会，但建筑物的外墙属于业主共有部分，如利用共有部分从事经营活动，仍应取得专有部分占建筑面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。本案并无证据显示埃里公司其利用龙苑大厦裙楼外墙从事经营性活动取得了龙苑大厦专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，埃里公司进行经营使用缺乏依据。从城建公司一审提交涉案201、301房的《房地产权证》可知，城建公司是两房的物权权利人，而201房、301房南面、西侧外墙面属于其专用部份相对应的外墙面。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。”城建公司有权对该201房、301房南面、西侧外墙面进行无偿利用。再依前述司法解释第十四条第一款规定：“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”现201房、301房南面、西侧外墙面被埃里公司占用，城建公司要求该司交还给其使用，合理合法，一审予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，埃里公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广州埃里维德广告有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  何 佐审判员  闫 娜二〇二〇年五月二十八日书记员  颜旭怀徐毅敏