北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1680号上诉人（原审原告）：保定乐活网络科技有限公司，住所地河北省保定市安国市。法定代表人：牛荣娜，执行董事。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张畅，国家知识产权局审查员。上诉人保定乐活网络科技有限公司（简称保定乐活公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初5036号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：保定乐活公司。2．申请号：28007384。3．申请日期：2017年12月11日。5．指定使用的商品（第9类0901群组）：已录制的计算机程序；已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的计算机应用软件；可下载的手机应用软件；网络管理用计算机软件；可下载的电子游戏程序；移动电话用计算机游戏软件（统称复审商品）。6．指定使用的服务（第42类4209；4216；4220群组）：计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件安装；计算机游戏软件的设计和开发；手机软件更新；手机软件设计；手机应用软件的设计和开发；多媒体产品的设计和开发；主页和网站设计（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：河南看一看信息科技有限公司。2．注册号：21358799。3．申请日期：2016年9月20日。4．专用期限至2027年11月13日。6．核定使用的商品（第9类0901；0907-0908群组）：已录制的计算机程序（程序）；数据处理设备；计算机用光盘驱动器；可下载的计算机应用软件；可下载的影像文件；便携式媒体播放器；音频视频接收器；电子信号发射器。（二）引证商标二1．注册人：河南看一看信息科技有限公司。2．注册号：21359014。3．申请日期：2016年9月20日。4．专用期限至2027年11月13日。6．核定使用的服务（第42类4209；4220群组）：技术研究；技术咨询；计算机编程；计算机软件咨询；提供互联网搜索引擎；计算机软件维护；云计算；计算机软件更新。（三）引证商标五1．注册人：北京时代天华文化传播有限公司。2．注册号：6611020。3．申请日期：2008年3月21日。4．专用期限至2020年11月20日。6．核定使用的服务（第42类4211；4216-4218；4220；4224；4227群组）：化妆品研究；工业品外观设计；包装设计；造型（工业品外观设计）；建筑学咨询；建筑制图；室内装饰设计；建设项目的开发；服装设计；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；提供互联网搜索引擎；艺术品鉴定；书画刻印艺术设计。（四）引证商标六1．注册人：每图成视（北京）科技有限公司。2．注册号：23413229。3．申请日期：2017年4月6日。4．专用期限至2028年6月6日。5．初审公告日期：2018年3月6日。7．核定使用的服务（第42类4209；4216；4220群组）：计算机软件设计；计算机软件更新；软件运营服务（SaaS）；技术研究；提供互联网搜索引擎；云计算；电子数据存储；托管计算机站（网站）；网站设计咨询；工业品外观设计。三、被诉决定：商评字[2019]第47205号《关于第28007384号“ALOOK”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年3月12日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的申请注册构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十一条所指情形为由，决定：诉争商标在第9类复审商品、第42类复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实原审诉讼中，保定乐活公司明确认可诉争商标指定使用的商品和服务与各引证商标核定使用的商品或服务构成同一种或类似商品或服务。原审诉讼中，保定乐活公司提交了9份证据。证据1-2用以证明诉争商标系保定乐活公司独创设计完成，商标显著性较高。证据3-8用以证明诉争商标经使用具有一定的知名度，与各引证商标共存不会造成混淆和误认。证据9用以证明引证商标五已被撤销。原审法院查明，引证商标五在全部核定使用服务上的注册已经被撤销，不再构成诉争商标获准注册的障碍。根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。保定乐活公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二、六构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定之情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回保定乐活公司的诉讼请求。保定乐活公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：1．诉争商标与引证商标一、二、六在整体外观、视觉效果、文字构成、呼叫、含义等方面差异显著，不构成近似商标。2．引证商标五、六仅相差一个字母，均获准注册，国家知识产权局对本案适用不一样的审查标准，违背公平公正原则。3．诉争商标经使用与宣传具有较高知名度和相对稳定的客户群体，且引证商标六并未实际使用，故诉争商标与各引证商标共存不会造成相关公众的混淆、误认。因此，诉争商标的注册申请未违反2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，应予以核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2013年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。原审诉讼中，保定乐活公司明确认可诉争商标指定使用的商品和服务与各引证商标核定使用的商品或服务构成同一种或类似商品或服务，本院经审查对此予以确认。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑商标的显著性、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“ALOOK”，引证商标一、二均由汉字“看一看”和图形构成，引证商标六为“albook”。诉争商标与引证商标一、二含义相近，与引证商标六仅有一字之差，在字母构成、呼叫及含义等方面相近。商标申请驳回复审案件属于商标授权行政程序，当事人仅为国家知识产权局及商标申请注册人，故此类案件对诉争商标与引证商标是否近似的认定，应当从商标标志及商品的基本属性出发进行判断，通常对商标的使用情况、知名度及主观意图等因素不予考虑。此外，保定乐活公司提交的证据亦不足以证明诉争商标经使用足以与各引证商标相区分。因此，诉争商标与引证商标一、二、六若同时使用在已录制的计算机程序、计算机软件设计等同一种或类似商品或服务上，易使相关公众认为其商品或服务来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而产生混淆、误认。国家知识产权局及原审法院认定诉争商标与引证商标一、二、六构成2013年商标法第三十条和第三十一条规定的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标并无不当。保定乐活公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。由于商标审查受到形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然关联性，不能成为本案的定案依据，故对保定乐活公司的相关上诉理由不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。保定乐活公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由保定乐活网络科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年五月二十一日法官助理  李双阳书 记 员  王译平