北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终1180号上诉人（原审原告）：北京宏泰房地产开发有限公司，住所地北京市通州区永顺镇乔庄村综合楼418室。法定代表人：孔健涛，总经理。委托诉讼代理人：田丹，男，北京宏泰房地产开发有限公司职员。委托诉讼代理人：赵子晴，女，北京宏泰房地产开发有限公司职员。被上诉人（原审被告）：黄国臣，男，1962年4月16日出生。上诉人北京宏泰房地产开发有限公司（以下简称宏泰公司）因与被上诉人黄国臣劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初32604号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员郑吉喆独任审判，公开开庭进行了审理，上诉人宏泰公司委托诉讼代理人田丹、被上诉人黄国臣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。宏泰公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判宏泰公司向黄国臣支付赔偿金109173元；撤销一审判决第二项，依法改判宏泰公司无需支付黄国臣未休年休假工资；诉讼费由黄国臣承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，黄国臣2011年9月29日至2014年9月28日系与案外人北京×房地产开发有限公司（以下简称×公司）存在劳动关系，宏泰公司与黄国臣自2014年9月29日才存在劳动关系，一审判决宏泰公司支付2014年9月29日前的违法解除赔偿金于法无据。宏泰公司已经提供证据证明春节期间所有员工统一休5天年假，故不存在黄国臣主张的未休年假情形。黄国臣辩称，同意一审判决，不同意宏泰公司上诉意见。宏泰公司向一审法院起诉请求：1.宏泰公司向黄国臣支付2014年9月29日至2019年6月20日期间违法解除劳动合同赔偿金109173元；2.宏泰公司无需支付黄国臣2017年6月26日至2019年6月20日期间的未休年休假工资9034.97元；3.诉讼费用由黄国臣承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2011年9月29日，黄国臣与案外人×公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2011年9月29日起至2014年9月21日止。2014年10月29日，黄国臣再次与×公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2014年10月29日起至2017年10月28日止。2016年5月1日，×公司（甲方）与黄国臣（乙方）、宏泰公司（丙方）签订《劳动合同变更书》，约定“甲乙双方于2014年09月29日签订的，即当前实施的《劳动合同书》（下称“原合同”），经甲乙丙三方平等自愿、协商一致，对原合同做以下变更：变更前：甲方：北京×房地产开发有限公司......变更后:甲方:北京宏泰房地产开发有限公司......（备注：北京宏泰房地产开发有限公司在变更后《劳动合同书》中称“甲方”，在本变更书其他条款中称“丙方”）。有关上述主体变更补充说明如下：由于经营管理需要，自本变更书生效之日起原合同中甲方的权利义务整体转让给丙方，即自本变更书生效之日起终止甲方与乙方的劳动关系且乙丙双方建立劳动关系。丙方承诺除上述变更外将保持乙方依据原合同所享有的全部权利和待遇，包括但不限于：1、乙方的工作内容、工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险及其他保险福利待遇等项目保持不变，并且丙方将按照原合同约定给予乙方所有待遇；2、丙方继续履行乙方在甲方的剩余劳动合同期限，即乙方劳动合同期限将至2017年09月28日止；3、丙方将延续乙方在甲方从入职至今的所有服务期限，即乙方的总服务年限从2014年09月29日开始计算至乙方从丙方离职之日止。上述变更内容自2016年05月01日起正式生效。......”。2017年8月18日，宏泰公司与黄国臣签订《劳动合同续订协议书》，续订劳动合同为无固定期限合同。黄国臣在宏泰公司处担任装修工程师，月平均工资为10917.25元。2019年6月18日，宏泰公司向黄国臣送达《解除劳动合同通知书》，以黄国臣工作能力与岗位不匹配为由，提出于2019年6月20日与黄国臣解除劳动合同。该通知书载明，黄国臣于2011年9月29日入职宏泰公司处从事装修工程师工作。后黄国臣向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，要求宏泰公司支付黄国臣：1.违法解除劳动合同赔偿金181600元；2.2011年9月29日至2019年6月20日期间356天休息日加班工资371521元、67天法定节假日加班工资104882元；3.2011年9月29日至2019年6月20日期间120天未休年休假工资187848元。2019年9月4日，仲裁委作出京通劳人仲字[2019]第4939号裁决书，裁决：1.宏泰公司支付黄国臣违法解除劳动合同赔偿金174676元；2.宏泰公司支付黄国臣2017年6月26日至2019年6月20日期间9天未休年休假工资9034.97元；3.驳回黄国臣的其他仲裁请求。宏泰公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审庭审中，宏泰公司主张依据《劳动合同变更书》第3项，自2014年9月29日起与黄国臣建立劳动关系，并要求以此为依据计算违法解除劳动合同赔偿金。黄国臣对此不予认可，称×公司与宏泰公司同属于案外人×泰富地产控股有限公司（以下简称×泰富公司）的子公司，自2016年5月1日起×公司将与黄国臣签署的劳动合同中的权利义务整体转让给了宏泰公司。《劳动合同变更书》第3项记载的2014年9月29日系宏泰公司打印错误，实际应为2011年9月29日，签订时宏泰公司工作人员称已打印完毕无法更改，故其无奈才签署。其主张自2011年9月29日起与宏泰公司建立劳动关系，为证明该主张，黄国臣提交了×泰富公司的《员工手册》，其中第一条第2款第1项“劳动合同的签订”规定：员工的工作年限自员工实际入职日期计算。员工签订《劳动合同》的公司为×泰富公司属下子公司，员工在各子公司之间调动工作岗位和工作地点仍视为在集团公司工作，服务年限按入职时间连续合并计算。宏泰公司对《员工手册》的真实性予以认可，且认可×公司与宏泰公司同属于×泰富公司的子公司，宏泰公司与×公司系关联公司。此外，双方均认可黄国臣自2018年9月29日起享有年休假9天，但宏泰公司主张黄国臣2017年6月26日至2019年6月20日期间的年休假已经休完，其每年春节期间统一安排员工休年休假5天。为此，其提交了2015年至2019年法定节假日放假安排，黄国臣对此不予认可，称从未见过。一审法院认为：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济赔偿金的工作年限时，原用人单位的工作年限应合并计算至新用人单位工作年限中。对于经济赔偿金一节。宏泰公司主张与黄国臣于2014年9月29日至2019年6月20日期间存在劳动关系，其需向黄国臣支付赔偿金的数额为109173元。对此一审法院认为，虽然《劳动合同变更书》第3项载明黄国臣在宏泰公司处的总服务年限自2014年09月29日开始计算，但该《劳动合同变更书》同时载明宏泰公司延续黄国臣在×公司从入职至今的所有服务期限，宏泰公司庭审中亦认可黄国臣于2011年9月29日入职×公司，结合宏泰公司向黄国臣出具的《解除劳动合同通知书》明确载明黄国臣入职时间为2011年9月29日，及×泰富公司《员工手册》对于员工服务年限按入职时间连续合并计算的规定可知，黄国臣在宏泰公司处的服务年限应自黄国臣从×公司入职之日即2011年9月29日起连续合并计算。故，对于宏泰公司主张自2014年9月29日起与黄国臣存在劳动关系，缺乏事实依据，一审法院不予支持。现宏泰公司认可对黄国臣属于违法解除劳动合同，故其应当向黄国臣支付赔偿金，赔偿金数额以黄国臣在宏泰公司处的工作年限即2011年9月29日至2019年6月20日为依据，按照黄国臣的月平均工资标准10917.25元计算，仲裁裁决认定的数额与一审法院核算数额一致，一审法院予以确认。对于未休年休假工资一节。现宏泰公司主张黄国臣已经休完年假，但未提供确实有效的证据予以证明，故对于宏泰公司要求不支付黄国臣2017年6月26日至2019年6月20日期间未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。宏泰公司应依法向黄国臣支付上述期间未休年休假工资，仲裁裁决认定数额不高于法院核算数额，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决：一、北京宏泰房地产开发有限公司支付黄国臣违法解除劳动合同赔偿金174676元，于判决生效之日起七日内执行清；二、北京宏泰房地产开发有限公司支付黄国臣2017年6月26日至2019年6月20日期间9天未休年休假工资9034.97元，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回北京宏泰房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审诉讼中，经询问，宏泰公司只对违法解除劳动合同赔偿金的数额有异议，对应当支付违法解除劳动合同赔偿金并无异议。对于2014年9月份之前的部分，宏泰公司认为黄国臣应当向×公司主张。对于《解除劳动合同通知书》载明的入职时间是2011年，宏泰公司解释是公司的人力工作人员新入职，不知道前面的情况，所以把之前的也算进宏泰公司。本院查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为：本案中宏泰公司对一审法院判决的违法解除劳动合同赔偿金的金额提出上诉，其上诉理由主要在于计算违法解除劳动合同赔偿金时黄国臣的工作年限如何计算。宏泰公司主张自2014年9月29日计算工作年限，其主要依据是×公司、宏泰公司、黄国臣三方签订的《劳动合同变更书》，其中载明“宏泰公司将延续黄国臣在×公司入职至今的所有服务期限，即黄国臣的总服务年限从2014年9月29日开始计算至黄国臣从宏泰公司离职之日止”。而黄国臣主张应当从2011年9月29日入职×公司时计算年限。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”本院对此认为：在本单位的工作年限是一个已经发生的客观事实，工作年限的时间或者起算点可以在不明确的时候由人民法院依据有关证据，根据法律及司法解释予以认定，但它并不属于当事人在劳动合同履行过程中可以背离事实自由约定的事项，即实际工作8年的，不能因双方的约定把工作年限只算5年。宏泰公司以双方存在服务期限起算点的约定要求减少对其单位工作年限的认定依据不足，本院不予支持。本案中，根据查明的事实，黄国臣自2011年9月29日即与×公司签订劳动合同，2014年9月29日又与×公司再次签订劳动合同，而2016年的《劳动合同变更书》载明，系由于经营管理需要，黄国臣与×公司之间的劳动合同中×公司的权利义务整体转让给宏泰公司，因此应当认为本案中黄国臣系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，且原用人单位未支付经济补偿的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”故依照法律和司法解释的规定，本案应当自2011年9月29日起计算黄国臣的工作年限。另需指出的是，本案中，宏泰公司向黄国臣出具的《解除劳动合同通知书》明确载明的黄国臣入职时间也为2011年9月29日，而双方《劳动合同变更书》的前半句也载明宏泰公司将延续黄国臣在×公司入职至今的所有服务期限，结合×泰富公司《员工手册》对于员工服务年限按入职时间连续合并计算的规定，本院认为宏泰公司关于违法解除赔偿金工作年限计算错误的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。对于未休年休假工资一节。宏泰公司应当就黄国臣已经休完年假提供确实有效的证据予以证明，现宏泰公司并未提交充分证据证明黄国臣确实已经休了法定年假，结合黄国臣提交的员工手册上的相关规定，本院认为一审法院不予支持宏泰公司要求不支付黄国臣2017年6月26日至2019年6月20日期间未休年休假工资的诉讼请求是正确的，且一审判决数额并无不当，应予维持。综上所述，宏泰公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京宏泰房地产开发有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 郑吉喆二〇二〇年五月十九日法官助理 武 菁书 记 员 马梦蕾