辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2341号上诉人（原审原告）：刘瑞楠，住址：沈阳市和平区。委托诉讼代理人：宋竹萍，系北京市康达（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：景涵彬，系北京康达律师事务所沈阳分所律师。上诉人（原审被告）：高秀娟，住址：吉林省图们市。委托诉讼代理人：苏波，系辽宁中和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王振喜，住址：沈阳市和平区。委托诉讼代理人：单月，系辽宁卓政律师事务所律师。上诉人刘瑞楠、高秀娟因与被上诉人王振喜委托合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初13953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法由审判员关宇宁担任审判长并主审，与审判员宋刚、审判员赵卫共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人刘瑞楠上诉请求：1.请求法院撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.请求判令本案一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院酌定扣除3万元费用无事实及法律依据，应当判令二被上诉人返还全额25万元咨询费。一审法院已认定“根据双方签订的《就业委托协议书》双方约定的，如推荐不成功将全额退款，分文不取。虽然刘瑞楠经四次推荐但仍未被航空公司录取，故蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司应将25万咨询费退还给原告刘瑞楠。”本案协议书已明确约定推荐不成功全额退款，分文不取，并且被上诉人王振喜在一审庭审中自认曾承诺返还全款，一审法院没有事实依据及法律依据酌定扣除费用。一审中被上诉人并未提交合法有效的证据证明产生了费用支出，被上诉人王振喜主张支出的培训费、化妆费、交通费等均是提供的微信聊天截屏，无正规发票也不符合常理，因此一审法院认定产生3万元费用，证据不足。2.一审法院认为”关于原告刘瑞楠主张的利息问题，因在协议中未有约定，本院不予支持”于法无据。上诉人起诉返还咨询费，《就业委托协议书》相应解除，根据《合同法》97条的规定，合同解除后，已经履行的，当事人有权要求赔偿损失。上诉人于2017年9月8日支付了25万元的培训咨询费，至今被上诉人已占用25万元2年多，上诉人有权主张资金被占用期间的利息损失。综上，请二审法院依据《就业委托协议书》的约定，改判二被上诉人全额返还25万元。被上诉人王振喜辩称，坚持原审判决，合情合理，于法有据。理由如下：1.被上诉人履行合同义务过程中，发生费用属实，结合培训次数、时间、地点，原审法院扣除3万元费用合情合理，并无不当，原审被上诉人提供证据足以证明产生费用的事实，上诉人仅以发票作为认定事实发生的依据，过于苛刻。2.原审过程中被上诉人并未就上诉人所称的承诺还款一事作出明白、确定、无误的承认或承诺，不符合法律规定的自认条件，上诉人所称的自认于法无据。2.本案因上诉人主动表示不履行合同，致使合同被解除，违约责任在上诉人，按照合同第六条，被上诉人有权不予返还已交费用，故，被上诉人不存在占用资金情况，上诉人要求赔偿损失无事实及法律依据。综上，原审判决正确，应予维持。上诉人高秀娟辩称，按照一审判决扣除3万元的费用，受托人受委托人委托办理相关事宜发生相关费用，应由委托人承担，法院判决扣除3万元属于依法判决。双方没有利息约定，不应支持上诉人的上诉请求。上诉人高秀娟的上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.请求依法发回重审或依法改判案件与上诉人无关。事实及理由：一审法院查明事实及适用法律存在错误。一、蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司与案涉《就业委托协议书》。1.被上诉人刘瑞楠出具的《就业委托协议书》并非与蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司所签订。原审被告王振喜虽然是蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司的法定代表人，但其早就回沈阳不做公司业务，在《就业委托协议书》上所盖公章非蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司公章。事后上诉人了解到公司从未给原审被告在这份《就业委托协议书》盖过公章，上诉人申请做印章真假的司法鉴定，以便查清相关事实。2.上诉人高秀娟从会计公司调取蓝天之星民用航空信息咨询(大连）有限公司2017年度《明细账》、2017年度《总账》、2017年1月1日自2017年12月31日《记账凭证》，均没有案涉《就业委托协议书》的相关业务收入。3.被上诉人刘瑞楠虽然在那份《就业委托协议书》中约定必须将培训费25万元汇入甲方账内（该协议甲方是蓝天之星公司），而实际被上诉人刘瑞楠将培训费25万元汇入原审被告王振喜个人账户内，收条也是原审被告王振喜出具的白条子而非公司收据或发票。4.原审被告王振喜与被上诉人刘瑞楠共同办理四次应聘航空公司工作的时间为2018年11--2019年3月，而公司是在2018年7月注销，所有工作均发生在公司注销以后，原审被告王振喜辩称为四次应聘花费十几万费用，这更加说明该业务与公司没有关系。二、不能机械的适用《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十一条规定，理由如下：1.《公司法》第一百八十五条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国公司登记管理条例》对公司注销的程序及要求不相同，工商行政管理部门办理公司注销依据的是《公司法》、《公司登记管理条例》，《公司法》第185条仅规定了在报纸上公告，具体哪个级别报纸没有规定，按照大连市工商行政管理部门的要求公司注销在《大连晚报》上公告，上诉人做为清算组成员本身没有过错。2.蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司进行公司注销本身就是委托中介机构代办的，相关程序符合大连市工商行政管理部门的要求。3.自2016年开始国家工商总局就下发《关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》（工商企注字（2016)253号）推行企业简易注销登记改革，2016年末辽宁省出台《辽宁省工商行政管理局企业简易注销登记办法》2017年3月1日执行，其中取消了在报纸上公告，所以机械的适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十一条明显不当。4.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》第十一条是清算组成员过错赔偿，但赔偿范围不是无限大的，仅以其在公司清算中应得到的利益为限。5.本案做为清算组成员过错赔偿案件，由于被上诉人刘瑞楠撤回了对清算组成员李尊的起诉，客观的加大了其他两名清算组成员的责任，故对赔偿数额应相对合理免除。综上所述，上诉人高秀娟认为一审法院审查事实不清，适用法律存有偏差错误。原审被告王振喜与被上诉人刘瑞楠签订的《就业委托协议书》纯系其个人行为，故恳请二审法院依法查明案件事实，剔除上诉人高秀娟的责任。上诉人刘瑞楠辩称，1.高秀娟在一审时并未对《就业委托协议书》的真实性提出异议，亦未申请印章真伪性鉴定，现提出进行司法鉴定不符合法律规定。2.刘瑞楠与蓝天之星公司签署《就业委托协议书》时，王振喜作为公司法定代表人签字并加盖公章，刘瑞楠有理由相信王振喜的行为即是蓝天之星公司的行为，向王振喜支付25万元即视为向蓝天之星公司支付，至于王振喜是否将该款交付公司或作何处理，这是公司内部管理事宜。3.蓝天之星公司注销适用的是一般程序，并非简易程序，仍应按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）之规定在全国或者省级报纸上公告；其次，公司注销后其业务也当停止，因此与刘瑞楠的协议应解除，刘瑞楠作为公司已知的债权人，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知，但却未告知，因此，王振喜、高秀娟两股东未依法清算即办理注销登记。4.王振喜与高秀娟在《清算报告》、《股东会决议》中均承诺，“公司注销前、后的债权债务由股东承担”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第22条第2款之规定“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”因此王振喜、高秀娟应退还全部培训咨询费，并不以公司利益为限。综上，请法院判令由王振喜、高秀娟偿还刘瑞楠25万元。被上诉人王振喜辩称，坚持原审判决。理由如下：1.原审法院判决共同给付义务的依据是公司注销时清算组未尽到清算义务，而非公司存续期间股东具有对公司债务承担连带赔偿责任的情况，上诉人提出的公章及合同款问题并非现阶段本案所涉及的主要焦点，同时，上诉人对其上诉理由于原审中未提出异议，已由原审法院查清。2.公章真假并非认定本案事实的关键及唯一依据，首先，原审被告王振喜自身没有私刻公章的行为，本案中王振喜积极应诉，并未否定相关事实，也可推定其不具有为后续逃脱责任而加盖假公章的主观恶意，上诉人称合同所盖为假公章的原因不得而知。其次，王振喜自身作为公司的法定代表人，具有代表公司法人进行民事活动的特定资格，本案合同具有王振喜本人签字，服务内容未超过公司的经营范围，既属于公司行为，与上诉人刘瑞楠签订合同的主体应为“蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司”而非个人，上诉人高秀娟申请公章鉴定浪费诉讼资源，不应将重点放在公章真伪并过分依赖鉴定结果来解决案件相关问题。综上，原审判决正确，应予维持。刘瑞楠向一审法院提出诉讼请求：请求法院判令被告王振喜、高秀娟退还原告培训咨询费25万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年4月11日计算至实际给付之日止）；本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年9月3日，原告刘瑞楠与蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司签订了《就业委托协议书》一份，双方约定：蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司负责将原告刘瑞楠安排到航空公司工作，如操作成功将收取培训咨询费25万元整。如推荐不成功将全额退款，分文不取。2017年9月8日，原告刘瑞楠的父亲刘伟通过其名下的工商银行账户向上述公司法定代表人即被告王振喜转款25万元。当日被告王振喜出具收条一份，载明：“收到人民币25万元整。此证，收款人王振喜；2017年9月8日。”庭审中，原、被告一致认可原告刘瑞楠一共四次应聘航空公司工作，分别为：第一次为2018年11月，在海南航空面试形象，初选淘汰；第二次为2018年12月，在山东航空面试未通过初试；第三次为2018年12月，在东方航空面试被淘汰（原告没有收到复试通知）；第四次为2019年3月，在海南航空面试综合复试阶段淘汰。另查明，蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司于2012年5月17日成立，经营航空信息咨询等项目，法定代表人为被告王振喜。该公司股东二人，分别为被告王振喜和被告高秀娟，每人占有股份均为50%。该公司于2018年7月30日注销，注销原因为决议解散。2018年5月31日，该公司召开股东会议，决议如下：“1、因为企业经营不善，同意注销本公司；2、成立清算组进行依法清算，组长王振喜，组员高秀娟、李尊；3、公司注销前、后如有债权、债务由股东承担；4、本公司的清算注销程序按2014年新《公司法》执行。全体股东签字：王振喜、高秀娟；2018年5月31日。”该公司于2018年6月5日登报注销声明。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，合同双方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。本案中，原告刘瑞楠与蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司达成的就业委托协议系双方经协商一致的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。根据双方签订的《就业委托协议书》，双方约定的“蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司负责将原告刘瑞楠安排到航空公司工作，如操作成功将收取培训咨询费25万元整。如推荐不成功将全额退款，分文不取。”虽然原告刘瑞楠经四次推荐但仍然未被航空公司录取，故蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司应将25万咨询费退还给原告刘瑞楠。法律还规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者注销公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获得清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司已经注销，但该公司在清算时未将清算事宜通知债权人即原告刘瑞楠，因此造成原告刘瑞楠25万元的损失，故原告刘瑞楠要求作为股东且为清算组成员的被告王振喜和被告高秀娟偿还25万元咨询费，于法有据，予以支持。关于原告刘瑞楠主张的利息问题，因在协议中未有约定，本院不予支持。关于被告王振喜主张应扣除相关费用的抗辩，虽然在协议中约定全额退款分文不取，但考虑到原告刘瑞楠经过四次面试，对此被告王振喜也花了一定的费用，一审法院酌定扣除30,000元相应费用，故二被告应给付原告刘瑞楠220,000元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告王振喜、被告高秀娟于本判决生效之日起十日内给付原告刘瑞楠咨询费220,000元；二、驳回原告刘瑞楠的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,539元（已减半收取），保全费1,770元，均由被告王振喜、被告高秀娟承担。本院二审期间，上诉人高秀娟围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、蓝天公司的总账及明细账，证明蓝天公司没有收到案涉25万元；二、印章收缴证明，证明就业委托书与公司印章不符；三、王振喜的承诺书，证明王振喜承诺与刘瑞楠一案的责任由其个人承担，与高秀娟无关。上诉人刘瑞楠的质证意见为：证据一的总账是大连惠友财务咨询顾问加盖印章的，真实性无法确认。关联性亦无法确认，无法证明大连惠友财务与蓝天公司的关联性，没有相关委托书，无法证明蓝天公司依据什么记的什么账，该账只是流水记账，没有相关凭证。刘瑞楠支付的25万元，公司的法定代表人王振喜已当庭承认接收到25万元，是否入账是公司内部管理的问题，不影响公司承担法律责任。证据二与本案无关。因现没有证据证明加盖合同上的公章系假公章，其法定代表人王振喜一审已承认合同合法有效。高秀娟也没有提出任何异议。证据三的承诺书只能证明王振喜与高秀娟之间的债权债务承担，并不因此代替法律而否定法律规定的公司清算股东应该承担的法律责任。被上诉人王振喜的质证意见为：证据一同刘瑞楠。证据二证明的事实与本案不具有关联性。证据三真实性无异议。针对高秀娟所提供的证据，结合本案其他案件事实，本院认定如下：对于证据一，因上诉人仅提供该证据的复印件，未提供原件予以核对，故本院对该证据的真实性不予采信。对于证据二及证据三，因上诉人刘瑞楠及被上诉人王振喜仅就关联性提出异议，故本院对上述证据的真实性予以采信。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院另查明，蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司时任的法定代表人王振喜先后四次安排刘瑞楠到各航空公司应聘，但均未被录用。后刘瑞楠主张与蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司解除委托合同关系，不再接受其安排的应聘等事宜并要求其返还全部款项。本院认为，案涉《就业委托协议书》中委托事项的实现本身就具有或然性，虽然协议书中约定了“如推荐不成全额退款，分文不取”的内容，但双方对于委托事项完成的期限并未作出约定。被上诉人在近两年的时间当中先后四次为刘瑞楠安排工作未果，致使刘瑞楠一方失去继续履行案涉协议书的信心及耐心，刘瑞楠虽依照法律规定享有随时解除委托合同的权利，但在被上诉人已履行安排应聘事务的相关义务且支付了必要费用的情况下，刘瑞楠要求返还全部款项及支付资金占用期间利息的请求不符合《就业委托协议书》中的约定，且对于被上诉人来说亦显失公平。另外，被上诉人在为上诉人安排应聘相关事务的过程中必然会发生费用的支出，虽然其提供的证据存在瑕疵，但上诉人刘瑞楠并未提供相反的证据予以反驳，故原审综合案件具体情况而酌定被上诉人为委托事项支付了30,000元的费用并无不当。上诉人刘瑞楠的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。对于上诉人高秀娟提出的其不应承担责任的主张，本院认为，首先，上诉人高秀娟在本案一审中对于案涉《就业委托协议书》的内容及所加盖的蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司的公章并未提出异议，亦未在举证期限内对于公章的真伪向法院申请进行鉴定，其在二审中申请对公章的真伪进行鉴定不符合法律规定，不应予以支持；其次，被上诉人在原审中对于接受上诉人刘瑞楠支付款项的事实并无异议，且刘瑞楠付款时，蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司尚未注销。至于被上诉人是否将接受的款项汇入公司账户属于蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司内部管理问题，刘瑞楠自身并无过错，高秀娟主张案涉委托合同与蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司没有关联性，进而其不应承担责任的主张，不应予以支持；再次，蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司在注销时，未依法履行通知刘瑞楠的义务，且公司股东王振喜与高秀娟在《股东会决议》中均承诺了“公司注销前、后如有债权、债务由股东承担”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第22条第2款“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”的规定，上诉人刘瑞楠有权要求上诉人高秀娟承担相应的责任。对于上诉人高秀娟提出依据工商行政部门的规定其不存在违法注销的主张，因上述规定仅为部门规章，从效力等级上无法否认公司法的规定，因此高秀娟的该项主张缺乏法律依据。至于清算组成员李尊应否承担责任的问题，因李尊仅为清算组成员并非公司股东，且蓝天之星民用航空信息咨询（大连）有限公司注销时的《股东会决议》中仅约定股东承担责任，故刘瑞楠未起诉李尊并不影响其要求高秀娟承担违法清算的责任。综上所述，上诉人刘瑞楠及上诉人高秀娟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由刘瑞楠缴纳的5,078元，由刘瑞楠负担；由高秀娟缴纳的5,078元，由高秀娟负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇二〇年五月十一日法官助理贺菲书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。