江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终329号上诉人（原审原告、反诉被告）:泗洪县永昌置业有限公司，统一社会信用代码913213240727371405，住所地江苏省泗洪县青阳镇永昌财富广场。法定代表人：胡杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：田径，江苏苏沪律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋扬，江苏苏沪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）:上官金才，男，1958年6月26日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：许修斌，江苏力胜律师事务所律师。上诉人泗洪县永昌置业有限公司（以下简称永昌公司）与被上诉人上官金才建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永昌公司的法定代表人胡杰及委托诉讼代理人田径、宋扬、被上诉人上官金才及其委托诉讼代理人许修斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持永昌公司的一审诉讼请求，驳回上官金才的一审诉讼请求，一、二审诉讼费由上官金才承担。事实和理由：一、一审过程中永昌公司主张上官金才施工的部分工程未完工、工程存在质量问题并提出鉴定申请，但是一审法院仅对未完工部分进行鉴定，未对工程质量问题进行鉴定。永昌公司已通过公证处对工程质量问题进行公证，并将材料提交一审法院。一审遗漏了永昌公司的诉讼请求。二、永昌公司与上官金才签订的《建筑工程内部（木工）承包合同》，明确约定了建筑面积按建设主管部门核准的面积计算，该约定并不违反法律强制性规定，应当尊重双方意思自治，以建设主管部门核准面积（31789.82平方米）为计算依据计算工程价款。一审法院不应当同意上官金才提出的工程量鉴定申请，更不应当以鉴定机构鉴定的建筑面积（38329.14平方米）作为计算依据。双方约定的150元每平方米，明显高于当时的市场价格。基于该价格，双方才约定以建设主管部门核准面积计算工程价款。3、上官金才申请鉴定后，鉴定机构出具的鉴定书中确定涉案工程建筑面积为38329.14平方米，该面积中包含了一至三层的天井面积约1000平方米。根据双方合同约定，天井面积不计入建筑面积，但是一审判决中并未将该部分面积扣除，而是直接以38329.14平方米作为计算依据，属于事实没有查清。上官金才辩称：一、涉案工程于2014年8月21日主体验收合格，2015年11月28日综合验收合格，在工程施工中有监理对施工质量进行监督。综合验收后，涉案工程已经交付业主使用。上官金才施工的部分不存在质量问题，永昌公司在一审中未提出质量鉴定申请。二、永昌公司在实际施工中未按照设计和规划的面积施工，实际面积远大于规划和设计的面积。150元每平方米是双方协商确定的价格，并不高于市场价格，故不应按照永昌公司主张的面积计算工程款。三、在鉴定测量过程中，天井面积并未计算在鉴定报告面积中。永昌公司在一审开庭过程中未对鉴定报告提出异议，应以鉴定测量面积计算工程款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。永昌公司向一审法院起诉请求：判决上官金才返还多领取的工程款84656元。事实与理由：2014年3月20日，永昌公司与上官金才签订合同，将泗洪县永昌财富广场商住楼木工工程发包给上官金才，工程价格按建筑面积150元/平方米，建筑面积按建设主管部门核准的面积计算（注：天井不计算面积）。按规划许可证面积31789.82平方米计算，工程款为4768473元，扣除上官金才未施工的二次结构的造价约210000元、需修复部分的造价约430000元（具体待鉴定后计算）及税金160000元，永昌公司实付4053129元，已超付84656元。在未履行返修或维修义务的情况下，上官金才应将该84656元返还永昌公司。上官金才向一审法院反诉请求：判决永昌公司给付工程款1800000元及利息（自2014年8月21日起至实际履行之日止，按年利率6%计算）。事实和理由：按合同约定的150元/平方米及实际施工面积计算，工程款为5839357.5元。涉案工程已验收合格。永昌公司尚欠工程款1800000元。一审法院认定事实：2014年3月20日,永昌公司与上官金才签订合同，将泗洪县永昌财富广场商住楼（行政区商务中心）木工工程发包给付上官金才。合同约定，包工包料，价格按建筑面积150元/平方米，建筑面积按建设主管部门核准的面积计算（注：天井不计算面积），主体砼框架结束付总工程款的75%（注：扣除以前借支款）……余款5%竣工验收结束后半年内付清，二次结构如有增减工程量，按模板接触面23元/平方米计算。上官金才已领取工程款4053129元。泗洪县住房和城乡建设局建字第（2013）规071号建设工程规划许可证载明，行政区商务中心建设规模31789.82平方米。工程竣工总结载明，主体结构工程于2014年8月21日验收合格，工程占地面积6145㎡，地下室建筑面积3669㎡，地上建筑面积31908㎡，总面积35577㎡。单位（子单位）工程竣工验收报告载明，工程面积34918㎡，竣工验收日期2015年11月28日，验收结论性意见为合格。应上官金才申请，淮安市大地勘察测绘服务有限公司作出淮大地测绘[2018]鉴字第2号司法鉴定报告书，认定泗洪县永昌财富广场商住楼的实际面积为38329.14㎡。上官金才为此支付鉴定费16000元。应永昌公司申请，宿迁市中天工程项目管理有限公司作出中天价鉴（2019）10号工程造价鉴定意见书，认定未做的二次结构模板接触面积为4206.52㎡。永昌公司为此支付鉴定费12000元。本案一审争议焦点为：应否按规划许可证所载31789.82㎡计算价款。一审法院认为，永昌公司据“建筑面积按建设主管部门核准的面积计算（注：天井不计算面积）”的合同约定主张，应按规划许可证所载31789.82㎡计算工程价款，不能成立。理由如下：首先，从文义解释而言，“按建设主管部门核准的面积计算”，并不能当然得出按“规划许可证所载面积计算”的结论，毕竟竣工验收备案等程序中，建筑面积亦需要建设主管部门“核准”。其次，即使双方明确约定，按规划许可证所载面积计算价款，当实际面积远远大于规划许可证所载面积的，亦非完全不可据实结算。最后，从规划许可证、竣工总结及竣工验收报告等涉及工程面积的文本上看，建设主管部门核准的面积，与实际建设面积，显然亦应是存在差异的。况且，永昌公司所谓的，之所以双方约定按建设主管部门核准的面积计算价款，系因约定的单价远高于市场价格，并无证据证实，上官金才也不认可。上官金才不具建设工程施工合同主体资格，其与永昌公司签订的合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。但工程经竣工验收合格，上官金才有权要求永昌公司参照合同支付工程款。按单价150元/平方米，面积38329.14㎡计，总价款为5749371元，扣除未做的二次结构模板价款96749.96（4206.52×23）元及已领取的4053129元，上官金才尚余工程款1599492.04元。故，永昌公司诉请不能成立。根据上官金才提交的证据，其主张的逾期付款利息，应自2015年2月22日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审判决：一、驳回永昌公司的诉讼请求；二、永昌公司于判决生效后十日内给付上官金才工程款1599492.04元及利息（自2015年2月22日起计算至实际履行之日止，按年利率6%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费958元，淮安市大地勘察测绘服务有限公司鉴定费16000元，由永昌公司负担；反诉案件受理费10050元，由永昌公司负担8930元，由上官金才负担1120元及宿迁市中天工程项目管理有限公司鉴定费12000元。双方当事人对一审判决认定事实部分的内容均没有异议，本院依法予以确认。二审中，永昌公司提交涉案工程旁站监理记录表，以证明2014年3月6日涉案工程已经建设至五层楼板，双方于2014年3月20日签订合同，在合同签订前涉案工程地下室部分已经建设完毕，双方对该工程量没有纠纷，在此情况下，双方才约定以建筑部门核准的建筑面积为准。永昌公司另提交2014年1月29日颁发的涉案工程商品房预售许可证，以证明预售许可证准予预售的面积是31772.70平方米，上官金才在签订合同时就知道地下室面积不计算工程款。上官金才对上述证据质证称，对监理记录表真实性无异议，但该证据不能证明永昌公司的主张，涉案工程木工全部由上官金才施工，地下室部分应计算工程款。对商品房预售许可证真实性无异议，但预售许可证载明的预售面积与永昌公司主张的面积不一致，与竣工验收报告载明的面积也不一致，与鉴定的面积更不一致，商品房预售许可证不能作为确定工程款计算面积的依据，应当以实际施工面积为准。本院对上述证据的认证意见为：上官金才对上述证据的真实性没有异议，对上述证据的真实性予以确认，但合同在地下室施工完毕后签订，并不能得出地下室部分不计入施工面积以计算工程款的结论，商品房预售许可证载明的可预售面积，与本案双方计算工程款的施工面积如何确定无关。综上，永昌公司二审提交的证据不能证明地下室不计入施工面积以计算工程款。二审中，淮安市大地勘察测绘服务有限公司就其出具的鉴定报告载明的面积未计算天井的面积向本院出具了说明，经质证永昌公司对此没有异议。二审补充查明，永昌公司与上官金才签订的承包合同约定，全部工程款于工程竣工验收合格后半年内付清。为此，上官金才变更利息起算日期为2016年5月29日，并表示在中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准取消之后，相应的利息按全国银行间同业拆借中心每月公布的贷款市场报价利率计算。本案二审争议焦点为：一、一审是否遗漏了永昌公司的诉讼请求；二、永昌公司应付上官金才工程款数额应如何确定，一审判决确定的永昌公司应支付上官金才的工程款总额是否正确。本院认为，一审过程中，永昌公司明确表示在本案中不主张质量修复费用，对修复费用另行起诉。永昌公司上诉主张一审遗漏其诉讼请求，不能成立。本案双方签订的合同为建设工程施工合同，除非当事人有明确约定，应按《建筑工程建筑面积计算规范》确定施工面积以确定工程款数额。永昌公司与上官金才签订的承包合同约定，建筑面积按建设主管部门核准的面积计算。该约定对建设主管部门核准的面积是房产面积还是施工面积，依据什么规范确定面积均未作明确约定。永昌公司主张该约定指的是建设工程规划许可证载明的面积，仅指地面以上的建筑面积，没有事实依据，不能成立。双方签订承包合同时地下室已施工完毕，并不能得出地下室不计算施工面积的结论。木工工程的价格与建筑结构、施工工艺等多种因素相关，永昌公司主张双方约定的150元每平方米的价格高于同期市场价格，并以此主张双方约定的计算工程款的面积不包括地下室建筑面积，没有事实依据，不能成立。淮安市大地勘察测绘服务有限公司依据《建筑工程建筑面积计算规范》，通过现场测量确定的建筑面积，应作为计算本案工程款的面积。一审判决确定的永昌公司应付上官金才的工程款数额正确。本案双方当事人对欠付工程款利息计付标准未作约定，可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率以及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，上官金才主张按年利率6%计算，在2020年4月20日前未超过相应的标准，自2020年4月20日后，欠付工程款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场1年期报价利率的1.5倍（以不超过6%为限）计算。综上所述，永昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。鉴于上官金才在二审变更了利息起算日期，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率发生变化，对一审判决关于利息计算的内容应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初4437号民事判决第一项；二、变更江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初4437号民事判决第二项为：永昌公司于本判决生效后十日内给付上官金才工程款1599492.04元及利息[利息自2016年5月29日起至2020年4月19日按年利率6%计算，自2020年4月20日起至付清款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场1年期报价利率的1.5倍（以不超过6%为限）计算]。一审本诉案件受理费958元，淮安市大地勘察测绘服务有限公司鉴定费16000元，由永昌公司负担；一审反诉案件受理费10050元，由永昌公司负担8930元，由上官金才负担1120元，宿迁市中天工程项目管理有限公司鉴定费12000元由上官金才负担；二审受理费20100元，由永昌公司负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  黄亚非审判员  庄云扉二〇二〇年五月二十一日书记员  汤媛媛