四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终276号 上诉人（原审原告）：杨瑜，女，1974年3月27日出生，汉族，住四川省乐至县。 委托诉讼代理人：杨瑛（杨瑜之妹），住四川省乐至县。 委托诉讼代理人：杨百年（杨瑜之父），住四川省乐至县。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团四川有限公司乐至分公司。住所地：乐至县天池镇仙鹤大道。 法定代表人：朱聃，总经理。 委托诉讼代理人：唐太平，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司资阳市分公司。住所地：资阳市雁江区凤岭路世纪城三区桂花苑2-4幢2-4（F）1-1、2-1、3-1号。 法定代表人：熊蛟，总经理。 委托诉讼代理人：马丹婷，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人杨瑜因与被上诉人中国移动通信集团四川有限公司乐至分公司（以下简称移动公司）、中国铁塔股份有限公司资阳市分公司（以下简称铁塔公司）物权保护纠纷一案，不服四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初1906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨瑜委托诉讼代理人杨瑛、杨百年，被上诉人移动公司委托诉讼代理人唐太平、被上诉人铁塔公司委托诉讼代理人马丹婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨瑜上诉请求：1．请求撤销四川省乐至县人民法院（2019）川2022民初1906号民事判决；2．依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：被上诉人修建及维护移动基站多年来，为固定基站的拉线、人为破坏下水管道等给上诉人造成了损害，应承担赔偿责任。 被上诉人移动公司辩称，上诉人关于损失赔偿的诉讼请求没有证据予以证实，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人铁塔公司辩称，上诉人关于损害赔偿无任何证据和事实进行支持，故上诉人应承担举证不能的后果。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 上诉人杨瑜向一审法院起诉请求：1．请求依法判令被告立即拆除非法安装在顶的发射机站，恢复楼顶被恶意破坏的蓄水防漏设施并蓄上水；2．被告修复原告顶层防水屋面和室内因浸水所受的损坏；3．被告赔偿因漏水给原告造成的家具损失等10000元；4．被告赔偿对房屋造成的使用年限缩短损失费80000元；5．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2001年杨瑜与移动公司分别购买了乐至县天池镇宏扬路28号顶层住房，同年移动公司在自己购买的住房顶上建立了移动基站。杨瑜于2003年4月18日购买乐至县天池镇宏扬路28号附75号7楼住房一套（房产证号：乐至县房权证天池镇字第××号，面积为96.18平方米），移动公司于2003年4月18日购买乐至县天池镇宏扬路28号附62号7楼住房一套（房产证号：乐至县房权证天池镇字第××号，面积为100.85平方米，性质：国有房产），双方系同一栋楼层并相邻。2015年12月7日移动公司将涉案移动基站移交给了铁塔公司。 一审法院认为，一、关于是否需要共有业主同意、是否应当拆除楼顶移动通信基站问题。《中华人民共和国物权法》第八十八条规定：“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管和煤气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。”其含义是指不动产权利人非经过相邻人的土地、建筑物不能安设电线、电缆、水管和煤气管线，而此管线系社会公众所必须，则该不动产权利人有权通过相邻人的土地或者建筑物安设，但应选择损害最小的处所及方法安设，如果仍有损害的，应支付补偿金。这就是说，通信营业企业为了公众利益，在小区设置移动基站，小区居民应尽配合义务，提供必要便利。该法第七十七条：“业主不得违反法律、法规以及管理规约。将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外。应当经有利害关系的业主同意。”该条所指的经营性用房，是指将居民住宅改变为歌厅、餐厅、加工场等，使城市规划建设中原本用于民用的房屋改为商用。但是，移动基站设在居民小区内，将居民住宅改变为通信机房性质，与居民住宅改变为经营性用房的性质完全不同。《邮电部、建设部关于在城市建设中进一步搞好通信设施及管线配套建设的联合通告》中明确：“城市通信建设及室外通信管线配套建设，均应纳入城市规划。”因此在小区设置移动基站与小区居民之间的关系不属于擅自设置或者擅自改变房屋用途的行为，而是属于公用电信设施与居民之间的相邻关系的法律关系。国务院颁布的《物业管理条例》第五十二条：“供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施维修、养护的责任。”这里并没有规定通信营业企业在建设公用电信设施时必须经业主委员会和物业管理企业同意，因为这种建设、维修和养护行为，本身就是属于社会公共利益的需要。《中华人民共和国电信条例》第四十七条：“基础电信业务经营者可以在民用建筑上附挂电信线路或者设置小型天线、移动通信基站等公用电信设施。但是应当事先通知建筑物产权人。”移动通信营运企业负有依法向社会大众提供电信普及服务的责任，因为移动基站具有公用设施的属性，该条规定应视为行政法规赋予电信企业公权力。故对杨瑜请求拆除楼顶移动通信基站的诉讼请求不予支持。二、原告要求被告修复顶层防水屋面和室内因浸水所受的损坏、赔偿因漏水给原告造成的家具损失等10,000元、赔偿对房屋造成的使用年限缩短损失费80,000元。该院于2019年9月5日对原告的诉讼请求进行了释明，并由原告于2019年9月9日提出申请，2019年9月23日经摇号确定并由该院于2019年9月24日委托成都市建工质量监测站对被告铁塔公司所有的移动基站对杨瑜的房屋漏水是否有影响，其影响力有多大进行鉴定，以确定被告的赔偿责任。2019年10月21日预收原告差旅费（含过路费、车辆使用费、油费、人员费用等）对现场进行了勘验，于2019年11月20日经鉴定机构核算发出收取鉴定费用30,000元的收费函，原告未交纳，该监测站退回此案的委托鉴定。现无法确定其被告的移动基站对原告房屋漏水的受损影响力和给原告造成的家具损失及使用年限缩短损失费赔偿金额。原告提供的证据不充分，对其请求不予支持。判决：驳回原告杨瑜的诉讼请求。 二审庭审过程中，上诉人杨瑜围绕上诉请求，向法院提交了二组证据：1．两份业主签字的材料，拟证明被上诉人破坏房屋致使屋顶干涸，房屋渗水、裂缝等问题；2．照片，拟证明现涉案房屋的实际损害情况。 被上诉人移动公司质证认为，1．两份材料属于证人证言，不符合证人证言的形式要件，应由签字的当事人来现场出庭作证，不能达到上诉人的证明目的；2．对照片的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的，房屋受损的原因到底是什么应由第三方进行鉴定。 被上诉人铁塔公司质证认为，1．对两份材料三性均不予认可，也不能达到上诉人的证明目的；2．照片的真实性予以认可，但不能证明该损失是由被上诉人造成的，故不认可其证明目的。 本院认为，对于上诉人杨瑜提供的证据1，业主的签字证明属于证人证言范畴，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”故对该项证据不予认可。对于证据2的真实性予以认可，但不能证明房屋的损失与被上诉人行为的因果关系。 二审查明的其他的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：上诉人杨瑜主张因被上诉人造成其财产损害应予赔偿并拆除被上诉人的基站。杨瑜在一审中就房屋漏水影响程度、房屋使用年限缩短及经济损失数额向一审法院申请鉴定，一审法院按规定委托鉴定机构，后因杨瑜未缴纳鉴定费用被鉴定机构退回。现杨瑜仅提供了照片说明其房屋受损，对于该损害结果与被上诉人基站之间的因果关系，以及其损害结果的大小没有鉴定意见予以证实，也未能提供其他证据予以证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由杨瑜承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人杨瑜的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,050元，由上诉人杨瑜负担。 本判决为终审判决。 审判长  敬红 审判员  樊彬 审判员  杨虹 二〇二〇年五月二十日 书记员  曾丹