广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终528号上诉人（原审原告）：广州市恒盛建设工程有限公司，住所地广东省广州市白云区北太路1633号广州民营科技园科盛路8号配套服务大楼B408-2房。法定代表人：杨超宇，职务董事长。委托诉讼代理人：黄奕，广东品泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：周永发，广东品泓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李庆珍，女，1973年10月20日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：钟建春，广东誉理律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐震烁，广东誉理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马国斌，男，1972年8月30日出生，汉族，住广东省广州市萝岗区。委托诉讼代理人：陈活森，广东法丞律师事务所律师。上诉人广州市恒盛建设工程有限公司（以下简称恒盛公司）与上诉人李庆珍、被上诉人马国斌建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒盛公司上诉请求：1.撤销原审判决第四项，依法改判李庆珍向恒盛公司支付178000元派驻管理人员工资、2966962.53元材料款、309145.95元材料租赁费、35000元诚信排行处罚款，上述总计3489108.48元；2.依法改判马国斌交还案涉施工场地，并将施工人员、设备、物料等撤出施工场地；3.依法改判李庆珍、马国斌将已完工工程资料交还于恒盛公司，具体的交还资料按照恒盛公司一审提供的《天马河项目应提供工程资料汇总》；4.本案诉讼费用由李庆珍、马国斌承担。事实与理由：1.关于驻场管理人员工资、材料款、材料租赁费以及诚信排行处罚款，原审法院认定错误，李庆珍应支付上述款项。关于178000元驻场管理人员工资，根据李庆珍签署的承诺书第八条约定，恒盛公司按照承诺书已经为案涉项目派出了项目经理以及安全员，并且每月驻场在工地工作。原审判决书认为“上诉人没有举证证明已经向上述人员支付了工资”，驳回了恒盛公司的诉讼请求，根据恒盛公司原审提交的《社保缴费历史明细表》，可以显示派驻工地的项目经理以及安全员均为恒盛公司的员工，而且每月为其缴纳社保，表中的缴费基数就是员工的工资，足以证明恒盛公司己经每月支付工资。关于2966962.53元材料款、309145.95元材料租赁费，原审法院以恒盛公司并未垫付该笔费用，金额尚不确定为由，驳回了恒盛公司的诉讼请求。对此，恒盛公司认为根据其原审提交的李庆珍承诺书以及恒盛公司与材料商的合同，均可证明是李庆珍要求恒盛公司与材料商签订合同。合同签订后，马俊亮作为李庆珍的授权人，在货物签收单上签字，可以证明李庆珍己经确认签收了相关材料(马俊亮在原审庭审时也已经确认签收了上述材料)。但由于李庆珍的资金不足，导致未能及时向材料商支付材料款，材料商向恒盛公司出具了催款函，要求尽快支付。通过上述证据已经可以充分证明，李庆珍为完成施工项目，向相关材料商购买了货物并且用于案涉工程，因此李庆珍有义务向恒盛公司支付相对应的材料款，而且所有材料款均有李庆珍的授权人马俊亮签收，并不存在金额尚不确定的问题。关于35000元诚信排名罚款的问题，法院认为这是恒盛公司接受李庆珍挂靠造成的不良后果，恒盛公司自身存在过错，因此法院驳回该项的诉讼请求。但根据承诺书第二条，李庆珍是承诺确认对工程包工期、包安全、包质量并承担与工程有关的一切责任义务。案涉项目因为李庆珍的施工管理不规范，导致恒盛公司的诚信排名被政府部门扣分，会直接影响公司的招投标计分排名，因此李庆珍应为其不规范施工承担罚款责任。2.原审法院应判决马国斌交还涉案施工场地，并将施工人员、设备、物料等撤出施工场地。原审判决只判决李庆珍交还涉案施工场地、撤出施工人员、设备以及物料等，但由于原审判决已经认定恒盛公司与李庆珍之间的合同为无效合同，李庆珍将工程分包至曾志强、朱永光，两人又分包给马国斌，其各方之间的分包合同自然也同属于无效合同，无效合同的法律后果是返还原物、恢复原状，马国斌是经李庆珍主动申请追加的被告，原审法院也同意追加马国斌作为本案的被告，因此马国斌应承担撤场责任。另外，从定纷止争的角度而言，若能同时判决马国斌承担撤场责任，能够使本案判决最终得以执行，以免双方就辙场问题再出现争议。3.原审判决应判决李庆珍、马国斌返还案涉工程的己完工工程资料。由于李庆珍为完成案涉项目己经掌握以及控制了己完工工程资料，工程资料同样属于返还原物的范畴之内，因此李庆珍应承担返还工程资料的责任。原审法院认为恒盛公司没有证据证明李庆珍持有己完工工程资料，但案涉工程由李庆珍施工，则足以证明完工资料由李庆珍持有。若李庆珍只撤场而没有返还工程资料，恒盛公司同样无法开展施工工作。另外，原审法院已经认定案涉工程最后交由马国斌施工，则马国斌同样承担返还原物的责任，需要向恒盛公司交还已完工工程资料。4.目前为止已经有三个材料商起诉恒盛公司，要求支付相关的材料费。在与每一个材料商签订合同之前，李庆珍都会出具相关的承诺书，委托恒盛公司与材料商签订合同，若产生任何责任将由李庆珍负责，因此李庆珍承担本案的支付款项是真实的，而且有其书面承诺作为依据。原审法院认为恒盛公司没有支付就等于没有实际损失的产生错误。李庆珍辩称：请求驳回恒盛公司的上诉请求。1.李庆珍不是实际施工人，没有委托恒盛公司对外签订任何合同。原审法院已经查明案涉工程的实际施工人是马国斌，李庆珍并没有参与该工程的施工，所以其无需自己或委托恒盛公司对外签订任何合同、支付任何款项。2.恒盛公司二审中提交的证据可以证明恒盛公司主张的这些款项，虽然有判决，但是并没有实际发生，而且判决也没有生效，当然不应该得到法院的支持。3.造成马国斌要求恒盛公司支付款项的真实原因是恒盛公司没有及时支付其工程进度款。根据马国斌在原审中提供的证据，恒盛公司已经计量并且确认的款项将近有1000万元进度款未支付给马国斌。如果恒盛公司将这部分款项支付给马国斌，马国斌不需要去借款。所以在每一份承诺书或者是借款凭证上面都写明了在工程进度款里直接扣除。到目前为止，工程没有完成，也没有进行结算，恒盛公司一直要求李庆珍及马国斌复工。故工程款未达支付条件。4.关于恒盛公司要求马国斌退场的诉讼请求，李庆珍原审时已经明确告知恒盛公司，且其在近两年多的施工时间内也知道马国斌是实际施工人。李庆珍将工程已经分包给马国斌，工地实际上是马国斌在控制的，所以原审法院追加了马国斌为被告并多次提醒恒盛公司，恒盛公司明确不要求马国斌承担任何责任，故原审没有判决马国斌退场。工地不在李庆珍的控制下，故恒盛公司无法要求李庆珍退场。马国斌辩称：1.关于恒盛公司在二审中要求马国斌退场和移交资料的上诉请求，因为恒盛公司在原审中已经明确表示放弃对马国斌主张任何诉讼请求，故其在二审中无权主张。2.关于恒盛公司要求李庆珍支付各类款项的请求，马国斌认为是不成立的。实际已经垫付的80多万，原审没有结合已完成的工程量，已支付给马国斌的进度款、应付未付给马国斌的进度款及李庆珍已经领取但没有给马国斌的的款项，这部分不属于进度款。在此情况下无法界定某一笔付款的性质以及是否在应付工程款的范围内。在恒盛公司拖欠马国斌进度款的前提下，恒盛公司的垫付行为实际上属于履行合同义务的支付行为，不属于垫付，所以其无权主张返还。关于各类供应商的材料款或者租金等款项，本案中各类材料供应商均是由马国斌磋商好，再要求恒盛公司跟材料商签订合同的。供货到达工地后，马国斌从恒盛公司处领款后支付给各个供应商。恒盛主张的各类材料款还未支付，实际损失尚未形成，所以相应的损失请求权也未形成。李庆珍上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回恒盛公司的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的全部诉讼费用由恒盛公司承担。事实与理由：1.原审程序违法。恒盛公司起诉要求李庆珍返还投资款及交回案涉施工场地的基础前提是要求解除双方之前的《承诺书》，也就是解除双方的合同关系。但原审经过几次庭审已查明双方是挂靠合同关系，并进而确认双方挂靠合同关系是无效法律关系，而且经原审法院释明，恒盛公司坚持不变更诉讼请求，坚持要求解除双方之间的合同关系。根据法律规定，无效的合同关系不存在解除，原审法院在未处理双方合同关系是否应该解除的前提下却据恒盛公司要求解除合同的主张，判决李庆珍交还施工场地，属于程序违法且认定事实不清。2.李庆珍没有收取垫付款，恒盛公司垫付款全部是为马国斌垫付的，李庆珍没有退还的义务。原审庭审中已查明马国斌是实际施工人，是经过李庆珍允许的，恒盛公司已付的进度款均是直接支付给马国斌或马国斌指定的收款人，李庆珍没有收取恒盛公司的任何款项，也没参与实际施工，其在承包案涉工程后，将工程转包给汤彩媚等且再次转包给马国斌实际施工，因此李庆珍无需恒盛公司垫付任何款项。3.截止目前案涉工程仍未竣工，已完工工程恒盛公司也未与李庆珍或实际施工人进行结算，原审庭审中根据马国斌的陈述及提供的相关证据证明，恒盛公司还有约1000万元的工程进度款未支付。如该事实存在，恒盛公司根本不存在垫付款，而且还应支付工程进度款。4.恒盛公司对案涉工程无承包权，应将工程交还李庆珍。原审已查明李庆珍是挂靠恒盛公司中标案涉工程，则案涉工程的实际中标人和承包人应为李庆珍，工程应由李庆珍实际施工完成，恒盛公司不是实际的中标人和承包人，无权继续承包和施工该工程。原审认定李庆珍不具备工程承包资质并认定挂靠无效，则恒盛公司与业主的总包合同无效，其已无合法承包案涉工程依据，原审判决不能将违法合同关系合法化，进而判决李庆珍交还场地给恒盛公司并由恒盛公司继续承包施工，而应交回业主重新合法地招投标。恒盛公司辩称：1.关于垫付款的问题，恒盛公司认为其只与李庆珍存在合同关系，与马国斌没有合同关系。恒盛公司支付的垫付款完全是基于李庆珍的承诺书，其中承诺书第三、四条约定：由恒盛公司与劳务公司签订劳务合同并且将劳务款拨到服务公司；由李庆珍委托恒盛公司与供应商签订材料供应合同，将材料款直接划入供应商的账户。当案涉项目产生了相应费用而李庆珍无法支付的情况之下，恒盛公司的垫付行为当然是为李庆珍进行垫付的。恒盛公司认为其与李庆珍产生了纠纷，故只起诉李庆珍，马国斌是李庆珍单方追加的。2.关于李庆珍认为恒盛公司欠付工程款的问题，恒盛公司在另案对李庆珍提起204万借款及每月1.5%利息的借款合同纠纷，加上本案及材料商起诉的案件，案涉标的额已经达了800多万元，都是因为李庆珍缺乏资金管理、运营案涉工程产生的债务。现马国斌又称欠付其1000万元工程款，首先该工程款是李庆珍以其个人名义对外转包，产生的债权债务与恒盛公司无关，应由李庆珍个人承担。其次，恒盛公司要求李庆珍返还垫付款，马国斌要求支付工程款，明显李庆珍出现了两头欠的情况，工程出现资金短缺、管理不善、工程进度落后的原因是在于李庆珍。马国斌声称的1000万工程款，原审法院没有接受其反诉请求，直到现在马国斌也未另案提起诉讼，该欠款真实性存疑。马国斌述称：其同意李庆珍的上诉意见。恒盛公司向一审法院起诉请求：1.李庆珍返还工程代垫付款项共1155581.75元以及利息（利息自起诉之日起开始计算，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，直至清偿之日止）；2.李庆珍向恒盛公司支付材料款2966962.53元及设备租金309145.95元；3.李庆珍向恒盛公司支付35000元的诚信排行处罚款以及利息（利息自起诉之日起开始计算，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，直至清偿之日止）；4.李庆珍承担本案诉讼费用。原审诉讼中，恒盛公司增加三项诉讼请求：1.解除《承诺书》；2.李庆珍将施工现场交还给恒盛公司，并将施工人员、设备、物料等撤出施工现场；3.李庆珍按照附件一《天马河项目提供工程资料（汇总）》的要求将已完工工程资料交付于恒盛公司。4.马国斌对解除《承诺书》之外的其他所有诉讼请求承担连带责任。原审诉讼中，恒盛公司撤回了增加的第四项诉讼请求。原审法院认定事实：案涉工程位于广州市花都区工业大道，工程内容为新街大道-G107-花港大道跨天马河桥梁工程。发包方是广州市花都区交通局，恒盛公司在2014年9月23日通过招标方式取得案涉工程，并签订了施工合同。关于案涉工程的取得，恒盛公司表示是其通过网上公开信息得知相关的招投标项目，在经过招投标程序中标后，与广州市花都区交通局签订了施工合同，在施工过程中，从未收到李庆珍的任何投资。李庆珍表示是通过其个人资源得知该工程，由于其是个人不具备建设工程施工资质，故以恒盛公司的名义进行招投标，签订合同，投标保证金是双方共同出资的。在恒盛公司取得案涉工程后，李庆珍向恒盛公司出具一份承诺书，内容为：我司与贵公司合作，承包工业大道（新街大道-G107-花港大道）跨天马河桥梁工程施工总承包的施工工作，结合工程的实际情况，特向贵公司作出如下承诺：一、我司确认本工程合同造价：暂定为77316123.13元，最终以本工程结算价为准。二、我司承诺根据贵公司与广州市花都区交通局所签建设工程施工合同以及合同所包含的招投标文件、工程施工图纸等与工程有关资料中所列的数量及单价，以包工、包料、包机械、包工期、包安全、包质量、包合法用工、包资料、包文明施工、包材料检测、包提供合法有效发票的形式进行施工，并自负盈亏。按规定准时发放工人工资及支付材料商、分包商的款项。今后与此工程有关的一切责任义务，由我司承担。三、同意按合同总造价的25%由我司和贵公司共同选择的供货商、材料检测单位、机械租赁单位签订合同。同意按我司施工工程总造价的15%，由与贵公司长期合作的劳务公司签订专业劳务分包合同，每期按比例将劳务分包款划拨到劳务公司，由劳务公司购买建筑工人社会保险和办理平安卡。余下专业施工项目（含管理费、税费等本工程可能发生的费用），由我司与贵司签订专业分包合同进行专业分包，并承诺在收取分包工程款时提交相应工程款发票。当结算价对比合同价有变化时以结算价调整。四、同意工程款（包括预付款）的支付原则：①主要材料（包括但不限于：钢材、商品混凝土、周转料、预制桩、沥青砼、排水管、给水管、机电设备等）购买均由我司委托贵公司与供应商签订材料供应（或购销）合同，财务部将材料款直接划入材料供应商账户并收取发票，供货单位、收款单位、开具发票单位必须一致。②同意贵公司在工程款中优先扣除我司委托贵公司所签订材料合同支付的材料款，及包括一切送检和相关部门指定的使用在项目材料检测的费用。五、承诺按贵公司与业主结算的造价，以工程款拨付比例向贵公司缴交工程总造价的3.0%（含上级管理费）作为公司管理费，未经贵公司的同意，不以任何形式将工程分包或转包，不以任何的方式向业主私自收取任何款项及签订任何协议。六、本工程所需的税费及相关规费全部由我司负责承担并由贵公司在工程款中代扣除……七、同意按贵公司《工程备料款或预付款支付管理办法》支付工程备料款或预付款、接受贵司如实提交当期的用款计划。八、贵公司派出人员工资由我司负责，其中项目经理工资8500元/月，其它人员工资6500元/月/人，均在每期工程款支付时扣除。所派驻现场管理人员数量由贵公司根据工程需要确定，工资按实际人数及驻场时间计付，从进场之日起计收至退场时终止。承诺书还对其它事项进行了承诺。恒盛公司、李庆珍均认为该承诺书具有合同性质，双方亦按照承诺书进行履行。2016年6月8日，汤彩媚（甲方）与马国斌（乙方）签订一份项目合作承包协议书，约定双方自愿合作承包案涉工程。一、工程概况：本项目于2014年9月23日已和业主广州市花都区交通局签订施工总合同，并由总承包人恒盛公司委托甲方汤彩媚和广东兆达建工集团有限公司开展前期施工工作并收取总造价的10%的预付工程款7731612.31元，由恒盛公司支付工程款6298041.4元给甲方（甲方前期已投入相应该项目的款项共2559863.3元）。其中剩余的履约保证金和押金773161.22元，此剩余款项按主合同的条款要求执行及按进度计划到期退回归乙方收取支配。双方一致同意由甲乙双方汤彩媚、马国斌承包经营管理施工，利润和风险自负盈亏。双方以广州市恒盛建设工程有限公司签订的合同总造价和本项目合同外增加的工程项目进行承包施工。二、合作条件和利益分配：1.甲乙双方一致同意甲方的利益为本工程结算总价税后的26.5%，并按期由乙方支付给甲方。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2017年3月5日，李庆珍（甲方）与汤彩媚（乙方）签订一份《解除合同协议书》约定，案涉工程系由恒盛公司总承包，甲方取得合作项目权益后，与汤国浩分别于2015年12月15日和2016年5月23日签订《项目合作承包协议书》和《项目合作补充协议》，约定由双方合作完成该项目。之后，汤国浩委托汤彩媚处理合作项目有关事宜。现因客观情况发生变化，经甲乙双方协商一致后，同意从本协议签订之日起解除该《项目合作承包协议书》和《项目合作补充协议》……2017年3月17日，李庆珍（甲方）与曾志强、朱永光（乙方）签订《权益转让协议》一份，约定甲方就甲方分别挂靠恒盛公司的名义向广州市花都区交通局承包的案涉工程的权益转让给乙方。甲方将所有合同的、协议的权利、义务按现状全部转移给乙方。2017年6月1日，曾志强、朱永光（甲方）与马国斌（乙方）签订补充协议一份，约定根据汤国浩委托汤彩媚与马国斌于2016年6月8日所签的合作协议，经甲乙双方友好协商达成如下补充协议：原协议中约定的汤彩媚的所有权利、义务现平移给甲方，由甲方全权代为执行。甲方同意在原协议约定税后合作利润26.5%的基础上再下调2%给乙方作关系协调费用，甲方即收取该项目结算总额24.5%的合作利润。2016年6月份左右开工之后，2018年9月1日停工。2018年10月29日，广州市花都区交通局向恒盛公司发函，要求恒盛公司恢复现场施工，截止法庭辩论终结前，案涉场地仍处于停工状态。对于停工的原因，恒盛公司表示系因李庆珍资金不足、管理不善而导致的。李庆珍及马国斌均认为是污水管道设计不当，需要迁移管道导致的，马国斌表示除此之外还存在恒盛公司拖欠其工程款的问题。另外，案涉工程的施工资料均由马国斌保管，至于存在哪些具体的资料，恒盛公司和李庆珍均不清楚。李庆珍和马国斌均不同意交还场地，马国斌表示除非恒盛公司付清拖欠的工程款，否则不同意交付施工资料。2018年9月27日，案涉工程项目部向恒盛公司请款，理由为由于合作方迟迟不肯配合签署借款承诺书与借款报告，特向公司申请先行拨付该笔劳务款845727.25元，该公司向广州市恒健建筑劳务有限公司（以下简称恒健公司）转账支付了845727.25元，李庆珍在领款凭单领款人处签名。2018年10月8日，案涉工程项目部向恒盛公司提出施工总承包项目日常维系费用的申请，申请工人工资44000元及其他费用合计74000元。该公司经过审批后向恒健公司支付了42000元，李庆珍在领款凭单领款人处签名。2018年10月18日，案涉工程项目部向恒盛公司提出施工总承包项目西岸更改围蔽费用的申请，向恒盛公司申请89854.5元购买彩钢泡沫板活动围墙用于对交通进行重新疏导，恒盛公司为此支付89854.5元。恒盛公司表示上述款项均为代李庆珍支付的款项，李庆珍应根据承诺书返还给恒盛公司。恒盛公司表示除了上述费用还垫付了恒盛公司派驻工地管理人员自2018年2月至2018年12月份的工资共计178000元，为此提交了其自制的管理人员工资表、关于变更项目经理的请示、社保缴费历史明细表予以证明。李庆珍对恒盛公司提交的上述证据不予确认，同时认为恒盛公司支付的工人工资、彩钢费用都是停工后支付的，上述款项实际上应该是支付给马国斌的工程进度款，驻地工人工资应由马国斌支付。马国斌对恒盛公司提交的社保缴费历史明细表的真实性确认，对于工资表及请示，认为是恒盛公司自行制作的，不予确认。同时认为恒盛公司支付的工人工资、彩钢费用是为其垫付的，其中845727.25元已经在2019年1月份的进度款中进行抵扣，剩余两项费用尚未抵扣。恒盛公司称2019年1月22日，业主方拨付进度款923799.37元，该笔款项属于业主补付之前少付的工程进度款，因此认为该笔付款不能用以扣减原告为被告垫付的工程款项。原审诉讼中，恒盛公司提交了承诺书、购销合同、统计表、结算对账单、领款单及支付凭证、物资租赁合同、租金核对表拟证明其代李庆珍支付了部分材料款，李庆珍尚欠混凝土材料款1766666.13元、钢筋材料款1200296.4元、雷片租赁未结租金309145.95元，上述款项虽然未支付，但是属于必然支出的费用。李庆珍确认承诺书签名的真实性，但对内容不予确认，是应恒盛公司的要求制作的，由于其并未参与施工，对材料款的数额不予确认。马国斌对上述证据的真实性均确认，并表示供货方均是其找来的，材料到场之后均是由其弟弟马俊亮进行交接，承诺书中提到的杨锡祥是马国斌聘请的工人，其确认有欠款，尚未与材料供应商结算，大概如此。关于工程款的支付流程，恒盛公司称由李庆珍按进度向其请款，其公司项目经理审查之后，其再向业主请款，业主付款到其公司账户后，再根据李庆珍的指示进行支付，在支付时先扣除承诺书约定的管理费、税费及公司派驻工地的工人工资。李庆珍称由马国斌直接向恒盛公司请款，有部分因为需要李庆珍证实，李庆珍便在请款单中签名确认，恒盛公司在扣除管理费、驻地工人工资及税费后，再根据马国斌的指示付款，有些付给马国斌的材料供应商。马国斌称每完成一阶段工程后，马国斌便做好资料，交给恒盛公司的项目经理赵强及监理公司代表签名、盖章，送到交通局进行请款，交通局审核通过后就拨款。恒盛公司在扣除管理费、税费及工人工资之后再根据马国斌的领款申请书进行付款，其中工人工资为现金支付，直接支付给马国斌，如果非现金业务则拨付给马国斌委托的梅州市方海建设工程有限公司或广东省电白县第四建筑工程有限公司，上述公司收取之后再根据马国斌的指示支付给材料供应商，恒盛公司及李庆珍均在领款申请书中签名。为此，马国斌提交了梅州市方海建设工程有限公司的代收款文件以及恒盛公司与广东省电白县第四建筑工程有限公司签订的建设工程施工专业分包合同予以证明。恒盛公司确认建设工程施工专业分包合同真实，但认为上述证据不能证明与马国斌有关。关于恒盛公司与李庆珍之间的关系，恒盛公司既称双方是合作关系，又称双方是分包关系，同时还表示李庆珍因达不到工程施工资质而借用其名义进行施工；李庆珍则称双方是合作关系，但并非分包、转包或者挂靠关系；马国斌称恒盛公司与李庆珍可能是合作关系也可能是挂靠关系。原审另查，2017年5月23日，恒盛公司因为在案涉工程中未组织分部分项验收而进行下一道工序施工这一不良行为被住建部门在网上予以公示。原审诉讼中，恒盛公司向原审法院申请财产保全，请求对李庆珍名下价值人民币4157544.28元的财产进行查封、冻结，原审法院依法作出（2019）粤0114民初503号之一民事裁定书，冻结李庆珍银行存款人民币4157544.28元或查封、扣押等值的其他财产。原审法院认为：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中恒盛公司虽然否认其与李庆珍之间存在挂靠合同关系，但是又自认李庆珍是借用其名义进行施工；李庆珍虽然也否认其与恒盛公司之间是挂靠合同关系，但是根据其与案外人曾志强、朱永光签订的《权益转让协议》，李庆珍自称其是挂靠恒盛公司的名义向广州市花都区交通局承包案涉工程；马国斌认为恒盛公司与李庆珍之间可能是挂靠关系。结合《承诺书》的内容、实际履行情况，原审法院认为恒盛公司与李庆珍之间是挂靠合同关系，即李庆珍借用恒盛公司的名义承接案涉工程。《承诺书》的内容违反了法律法规中关于禁止无资质人员挂靠有资质企业承接工程的强制性规定，因此《承诺书》无效，故恒盛公司要求解除《承诺书》于法无据，原审法院不予支持。合同无效，双方应该相互返还。根据《承诺书》的约定，案涉工程由李庆珍施工，虽然实际施工过程中，李庆珍通过转包等形式将案涉工程最后交由马国斌施工，但由于马国斌与恒盛公司并不存在合同关系，因此基于恒盛公司与李庆珍之间的合同相对性，且李庆珍无施工资质，故恒盛公司要求李庆珍交还施工场地，并将设备、物料、施工人员等撤出施工现场予以支持。由于恒盛公司并未举证证明完工资料的具体情况以及完工资料由李庆珍持有，故恒盛公司要求李庆珍交还资料的依据不足，原审法院不予支持。根据《承诺书》的约定，案涉工程由李庆珍包工包料完成并自负盈亏，因此施工过程中的工人工资以及因施工围蔽产生的费用均应该由李庆珍负担。现恒盛公司已经举证证明其在2018年10月份共垫付工人工资887727.25元（845727.25元+42000元）以及购买彩钢的费用89854.5元，因此李庆珍应该将上述费用及相应利息支付给恒盛公司。至于派驻工人工资，虽然恒盛公司提交了证据证明赵强、张文颖、朱兆勇是其公司员工，但是并没有举证证明其已经向上述人员支付了工资，而且根据《承诺书》的约定，驻地工人工资系在每期支付工程款时扣除，现恒盛公司也不同意在其收到的2019年2月份的进度款中抵扣，因此原审法院对其要求李庆珍支付驻地工人工资的请求不予支持。关于恒盛公司主张的材料款及设备租金共计3276108.48元，由于其并未垫付该笔费用，该笔费用的金额尚不确定，因此恒盛公司要求李庆珍支付该笔费用的依据不足，原审法院不予支持。关于诚信排行罚款，恒盛公司虽然举证证明其公司被有关部门纳入不良行为记录，但是这也是恒盛公司接受他人挂靠而造成的不良后果，其自身存在过错，故恒盛公司要求李庆珍赔偿其诚信排行罚款的依据不足，原审法院不予支持。另，由于恒盛公司及李庆珍对《承诺书》无效均存在过错，因此恒盛公司诉请解除《承诺书》的诉讼费应由双方各负担一半为宜。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，判决如下：“一、被告李庆珍自本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州市恒盛建设工程有限公司支付垫付款977581.75元；二、被告李庆珍自本判决发生法律效力之日起十日内，向原告支付垫付款利息，利息以977581.75为本金，从起诉之日2019年1月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款日止，如果中国人民银行同期同类贷款利率高于4.75%，则按照4.75%计算；三、被告李庆珍自本判决发生法律效力之日起十日内，向原告广州市恒盛建设工程有限公司交还位于广州市花都区新街大道-G107-花港大道跨天马河桥梁工程的施工场地，并将施工人员、设备、物料等撤出施工现场；四、驳回原告广州市恒盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费173289元，由原告广州市恒盛建设工程有限公司负担97255.1元，被告李庆珍负担76033.9元；诉讼保全费5000元，由被告李庆珍负担。”经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，恒盛公司提交如下证据：1.（2019）粤0114民初11779号广州市育照贸易有限公司起诉广州市恒盛建设工程公司买卖合同纠纷一案判决书，拟证明花都法院已经判决恒盛公司应支付货款3373886.7元及按照月利率2％支付利息，恒盛公司已提起上诉，该案的货款与利息已远超过恒盛公司在本案要求李庆珍支付的货款1200296.4元，本案的货款属于必然支付的款项，李庆珍应承担相应的支付责任，对于超出的款项，恒盛公司将保留另案起诉的权利；2.(2020)粤0114民初445号案传票及起诉状，拟证明花都法院已受理临沂翔恒建筑设备租赁有限公司诉恒盛公司一案，翔恒公司要求恒盛公司支付贝雷片等租金455812.35元及相应利息，该金额同样已经超过恒盛公司在本案要求李庆珍支付的租金309145.95元，本案的款项属于必然支付的款项，李庆珍应承担相应的支付责任，对于超出的款项恒盛公司将保留另案起诉的权利；3.（2020）粤0111民初1129号案传票及起诉状，拟证明天津隆恒预应力钢绞线有限公司起诉恒盛公司，要求其支付钢绞线货款289972.8元及按照月利率2%支付利息，虽然恒盛公司未在本案提起该笔货款的诉讼请求，但说明李庆珍在案涉项目拖欠众多材料商与设备商的材料款与租金，对此款项，恒盛公司保留另案起诉的权利。李庆珍对上述证据真实性无异议，对合法性、关联性有异议，其认为上述判决并未生效，未形成实际支付的事实。马国斌同意李庆珍的意见，认为实际损失并未形成，故请求权也未形成。李庆珍提交3月26日与3月31日其与恒盛公司总经理李汉广及项目经理萧国潮的电话录音两份，拟证明：1.在诉讼过程中恒盛公司一直要求李庆珍复工，但李庆珍要求恒盛公司出具开工令时，恒盛公司不同意，只要求李庆珍进场，进场后再开复工证明，并且撤诉；2.恒盛公司从开工至今都知道马国斌是实际施工人，是李庆珍的分包方，故李庆珍无需委托恒盛公司付款及签合同，也不应承担垫付责任。原审时恒盛公司明确表示不对马国斌提出主张，故原审法院不接受马国斌的反诉；3.恒盛公司总经理李汉广在录音中明确承认案涉工地没有停工，而且恒盛公司一直向业主申请停工均未获批，故案涉工程并未停工，即使停工，责任也不在李庆珍或马国斌，停工是因为业主变更工程设计或恒盛公司未支付工程进度款造成的。恒盛公司发表质证意见如下：对证据的真实性确认，合法性、关联性不予确认。1.李庆珍在未经李汉广及萧国潮的同意下擅自录音，侵犯个人隐私，该证据属于非法证据，应当予以排除。2.李庆珍和李汉广的对话内容是以和解为基础展开的，是双方在二审开庭前就和解事宜展开的磋商和延续，根据法律规定该录音不能作为定案依据。3.根据恒盛公司原审补充提交的监理周报等证据已证实案涉工程于2018年9月1日起停工至今，李汉广原意是案涉工程事实上处于停工状态，但手续上业主方没有批停工令，李庆珍断章取义，其与萧国潮的谈话也是关于办理复工事宜，若未停工就不存在复工。马国斌认可上述证据，证据内容与事实相符。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合当事人双方二审诉辩情况，本案二审争议的焦点主要为：李庆珍应否向恒盛公司返还垫付款、材料款、设备租金、施工现场及工程资料。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，鉴于《承诺书》的内容违反法律强制性规定，原审法院认定为无效合同，处理并无不当，本院予以认同。虽然恒盛公司经原审法院释明后不变更诉讼请求，但是其要求返还的诉讼请求与合同无效后相互返还财产的结果并无实质区别，原审法院在驳回其要求解除《承诺书》诉讼请求的前提下，直接以合同无效为由判决返还财产，并无不当。《承诺书》作为李庆珍与恒盛公司之间的合同，已经约定由李庆珍包工包料完成并自负盈亏，因此施工过程中的费用应由李庆珍负担，现恒盛公司已经举证垫付相关款项，基于《承诺书》无效的事实，李庆珍依法应向恒盛公司返还因履行《承诺书》所取得的财产。关于李庆珍应返还的具体财产范围，李庆珍、恒盛公司均提出异议，对此本院评析如下：首先，关于垫付工人工资887727.25元以及购买彩钢的费用89854.5元的问题，恒盛公司原审提供了充分证据证明，李庆珍理应返还。其次，关于178000元派驻管理人员工资、35000元诚信排行处罚款的问题。恒盛公司未能提供其实际支付工资的证据，且恒盛公司对被纳入不良行为记录亦存在过错，故原审法院不予支持返还该两项款项，处理并无不当，本院予以认同。再次，关于2966962.53元材料款、309145.95元材料租赁费的问题，马国斌原审确认上述材料到场地后由其弟弟马俊亮交接，无证据显示马俊亮系接受李庆珍的委托，故恒盛公司要求李庆珍返还上述款项依据不足，原审处理并无不当，本院予以认同。最后，关于李庆珍应否返还工程资料的问题，恒盛公司未能举证李庆珍持有上述资料，原审不予支持的处理并无不当，本院予以认同。恒盛公司原审已经撤回对马国斌的诉讼请求，故本院对其二审所提针对马国斌的所有诉讼请求均不予处理。综上所述，李庆珍、恒盛公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。二审案件受理费48289元，由广州市恒盛建设工程有限公司负担34713元，李庆珍负担13576元。本判决为终审判决。审判长 刘 欢审判员 庞智雄审判员 李 琦二〇二〇年五月十八日法官助理曹筱雨书记员林谷曼