山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终897号上诉人（原审被告、反诉原告）：三原天和建材有限公司，住所地陕西省咸阳市三原县西阳镇贺家坡村。法定代表人：寇焕，总经理。委托诉讼代理人：张所营，三原县城关法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄美康智能装备有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区经济开发区青屏路北侧、世纪大道西侧。法定代表人：肖红霞。委托诉讼代理人：李季，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。原审被告：钱丹，男，1984年9月22日出生，汉族，住陕西省咸阳市三原县。上诉人三原天和建材有限公司因与被上诉人枣庄美康智能装备有限公司、原审被告钱丹定作合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2019)鲁0406民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人三原天和建材有限公司上诉请求：1.改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.依法支持退货和由被上诉人承担设备脱硫塔改造维修费用143,460元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。一、一审在没有任何证据的基础上，只因上诉人未提供证据便认定上诉人欠被上诉人货款成立明显不当。被上诉人举证3份，证据1、2仅证明双方信息，证据3《设备购销合同》用来证明上诉人欠其设备款，而起证明作用的是合同第十条付款方式，该条中原打印内容为“乙方付解约金10万元，提货日期50个工作日，提货前付清余款。”手写改动为“乙方付解约金10万元，提货日期50个工作日，货到卸货前付10万元，余款10.3万元于2018年5月31日前付清”，原打印内容与经过手写改动的内容均在合同中，而且合同第十六条还明确约定：“若需改动须经双方在改动处签字盖章后生效。”此处并无双方签字盖章，此内容系无效内容，上诉人认为被上诉人单方面修改，以达到其贪得无厌追求不义之财之目的。一审法院却以此无效之内容断定上诉人系履行债务一方，将举证责任推给上诉人，以未提供证据为由认定上述无效内容有效，认定上诉人欠被上诉人货款的事实，此认定显属错误。对方若有基本的证据证明我方欠款，而我方需举证证明并不欠款。而本案中被上诉人没有任何证据证明上诉人欠货款，况且此证据反而足以证明上诉人已经结清货款，上诉人无需再举证；二、上诉人在反诉状及答辩意见中反复提到被上诉人逃避履行义务，脱硫塔2018年5月安装，7月份就进行改造维修，花去费用十几万元，电话记录由于超过半年（电信部门只保存六个月）无法提供，但是多次联系被上诉人未果才自行改造维修。一审中认定了改造维修的事实，却因上诉人未按合同要求书面通知被上诉人而排除了被上诉人应当承担的责任，否定被上诉人逃避履行义务的事实；三、一审法院认为“反诉原告三原天和公司关于设备质量不合格要求退货的诉讼请求，所举证据不足，本院不予支持”。上诉人认为，上诉人所举证据足以证明被上诉人所供设备不合格，不具有使用性能。首先，脱硫塔烟囱高度仅12米，《中华人民共和国国家标准-砖瓦工业大气污染物排放标准（GB29620-2013）》第4.6条要求：“人工干燥及焙烧窑的排气筒高度一律不得低于15米”，虽然合同中明确约定该设备高12米，但也明确约定“甲方负责所设计设备的验收数据达到2017年环保部砖瓦行业标准”，作为初涉砖瓦行业的上诉人不懂该方面的要求，但作为生产企业的被上诉人也不懂吗？其次，设备使用不足一月，便出现严重漏水情形，上诉人花费五万余元进行维修，且大气污染物排放不达标，根本不具备使用性能。上诉人所举证2018年9至11月，2019年4至8月的监测数据，是上诉人安装了烟气排放连续监测系统（型号BKS-3000）所得数据，行内人都知道该数据不可更改，不可能人为造假。上诉人在对烟囱加高，进行防腐维修，请技术人员反复调试，也没能使该设备大气排放达到要求，只得放弃。判决书中认定上诉人使用该设备一年，但实际是该设备使上诉人耽误生产一年，除多花费十几万元的改造维修费，还给上诉人造成巨大损失。被上诉人枣庄美康智能装备有限公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、根据法律相关规定，上诉人主张付清全款，应承担举证责任，上诉人认为无需举证，于法无据；二、上诉人与被上诉人签订的《设备购销合同》合法有效，被上诉人已经按照合同履行合同义务，提供的设备质量合格，被上诉人在约定的保质期后过，且拆除设备的情况下要求解除合同、退货，没有事实和法律依据。枣庄美康智能装备有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠原告的货款103000元，自2018年5月31日起至实际清偿欠款之日止按月利率6%计付利息；2、判令被告自2018年5月31日起至实际清偿欠款之日止按每日1%支付违约金；3、诉讼费用由两被告承担。三原天和公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉原告购置反诉被告的脱硫塔作退货处理；2、判令反诉被告支付给反诉原告改造维修脱硫塔的费用143460元；3、反诉及本诉诉讼费均由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）作为甲方与被告（反诉原告）作为乙方经协商，于2017年12月13日签订设备购销合同一份，合同中有甲方公司的盖章和经办人签名，亦有乙方公司的法定代表人寇焕签名，被告钱丹在合同中乙方委托代理人处签名。合同约定被告（反诉原告）在原告（反诉被告）处定做3m×7m×12m烟气脱硫塔一座及24#轴流风机、22#离心风机各一台，总价款303000元，合同第10条约定：“付款方式：乙方付解约定金壹拾万元，提货日期50工作日，货到卸货前付壹拾万元，余款壹拾万零叁仟元于2018年5月31日前付清”，第11条约定：“合同签订生效双方应严格执行合同条款，否则应每天承担合同总款1%的违约金”，第14条约定：“如设备出现故障，乙方应书面通知甲方，甲方24小时内回复并处理”。第16条约定：“本合同自签订之日起生效…，本合同一式2份，双方各留1份”。合同签订后，原告方按期交付设备，被告方按约定支付部分货款，结合合同约定和原告陈述，该院认定被告已支付货款203000元，被告使用涉案设备期间，在未书面通知原告的情况下曾对设备进行维修加高等，使用一年左右即更换了该设备。一审法院认为，原告与被告之间签订的定作合同，是双方的真实意思表示，为有效合同，双方均应按照合同约定履行，原告按约定交付设备后，被告亦应按约定给付货款，故原告要求被告给付其余货款的诉讼请求，该院应予支持；原告要求被告自2018年5月31日起至实际清偿欠款之日止按月利率6%计付利息并按每日1%支付违约金的诉讼请求，该院认为，本案中，因原告主张了违约金，其就同一事实主张赔偿利息损失的诉讼请求，依法不予支持，因违约金约定明显过高，对原告要求的违约金，该院酌情调整为按年利率24%计算。因被告钱丹是以委托代理人的名义在合同中签名，合同中约定的权利义务系委托单位的权利和义务，故原告要求被告钱丹承担民事责任的诉讼请求，没有法律和事实依据，该院不予支持。被告关于货款已经结清等辩称，未提供自己持有的合同等相关证据证明，该院不予支持。反诉原告三原天和公司关于设备质量不合格要求退货的诉讼请求，所举证据不足，该院不予支持；反诉原告诉求反诉被告枣庄美康公司赔偿其改造维修等损失，虽然反诉原告在改造维修时没有书面通知反诉被告，但根据公平和诚实信用原则，该院酌情予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告三原天和建材有限公司支付给原告枣庄美康智能装备有限公司货款100000元并自2018年6月1日起至实际清偿欠款之日止按年利率24%计付违约金；二、反诉被告枣庄美康智能装备有限公司支付给反诉原告三原天和建材有限公司改造维修费用20000元；三、以上判决第一项、第二项折抵后，被告三原天和建材有限公司于判决发生法律效力之日起五日内支付给原告枣庄美康智能装备有限公司货款80000元并自2018年6月1日起至实际清偿欠款之日止按年利率24%计付违约金；四、驳回原告枣庄美康智能装备有限公司对被告钱丹的诉讼请求及其他诉讼请求；五、驳回反诉原告三原天和建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元和反诉费1585元共计5085元，由原告（反诉被告）枣庄美康智能装备有限公司负担1085元，被告（反诉原告）三原天和建材有限公司负担4000元。本院二审中，当事人均没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，该案争议焦点有三个：一是上诉人是否应当支付下欠货款及违约金；二是是合同是否应当解除；三是被上诉人是否应承担设备质量不合格的维修改造责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的若干规定》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于焦点一和焦点二，上诉人主张被上诉人单方修改合同，事实上其已支付全部货款。主张标的物不具备使用性能致使合同目的无法实现，要求解除合同作退货处理，但对其主张并未提供充分证据予以证实；对于焦点三，合同成立且有效，对双方都具有约束力，在标的物出现质量问题时，上诉人没有在合同约定的期限内按照约定的方式行使相关权利，亦没有提供充分证据证明其存在无法及时、正确行使权利的合法事由。因此，应承担举证不能的法律后果。但鉴于上诉人确实存在改造维修的事实，一审法院酌情判定被上诉人承担20000元维修费用，正是基于公平和诚实信用原则的对上诉人的补偿，本院予以支持。综上所述，三原天和建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5085元，由上诉人三原天和建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年五月二十七日书记员  高文娜