广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10908号上诉人（原审原告）:黄志华，男，1982年11月26日出生，土家族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：辛钧辉，广东德纳（龙华）律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄立梁，广东德纳（龙华）律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）:广州番禺宝得钟表有限公司，住所地广东省广州市番禺区石楼镇乐山路5、7、8、10号。法定代表人：郑峯男，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄惠嘉，广东容林律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨海萍，广东容林律师事务所实习人员。上诉人黄志华因与被上诉人广州番禺宝得钟表有限公司（以下称宝得钟表公司）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9903号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。原审法院经审理查明：宝得钟表公司是仪器仪表制造企业，黄志华于2000年2月24日入职宝得钟表公司任喷漆工，双方签订了无固定期限劳动合同。2017年9月，黄志华血常规检查发现白细胞、中性粒细胞减少3个月，于2017年12月1日到广州市第十二人民医院（广州市职业病防治院）住院治疗，于2017年12月29日出院，出院诊断为苯作业职业性检查（待诊断），出院医嘱：暂调离苯系物作业。2018年3月21日，广州市职业病防治院出具一份《职业病诊断证明书》，诊断结论为：黄志华患职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症），处理意见为：调离苯及其他有毒物质作业的工作。2018年4月26日，广州市番禺区人力资源和社会保障局作出穗番人社工伤认[2018]003732号《认定工伤决定书》，认定黄志华为工伤。其后，黄志华向广州市劳动能力鉴定委员会申请劳动功能障碍程度鉴定、生活自理障碍程度鉴定及停工留薪期确认，该委员会于2018年7月9日出具穗劳鉴[2018]015151号《广州市劳动能力鉴定结论》，结论为：黄志华劳动功能障碍程度为七级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2018年3月21日至2018年6月20日。2018年11月7日，经广州市社会保险基金管理中心审核，黄志华领取了一次性伤残补助金57915元。2018年11月20日，黄志华到广州市第十二人民医院住院治疗职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症），于2018年12月29日出院。另黄志华申请确认停工留薪期满后仍需治疗，广州市劳动能力鉴定委员会先后于2019年4月12日出具穗劳鉴[2019]012515号《广州市劳动能力鉴定结论》，结论为：门诊治疗期2019年1月4日，住院医疗期（含门诊）：从2018年11月20日至2018年12月29日；于2019年4月30日出具穗劳鉴[2019]013464号《广州市劳动能力鉴定结论》，结论为：住院医疗期（含门诊）：从2019年5月1日至2019年7月31日。根据宝得钟表公司提供的工资表显示，黄志华黄志华2016年12月至2017年11月应发工资分别为：5780.88元、4464.49元、4563.09元、5388.93元、6001.88元、6091.63元、6469.66元、5981.12元、5156.38元、5146.34元、4988.5元、5816.94元，以上合计65849.84元。而黄志华的工资通过中国工商银行账户发放，根据该工资账户历史明细清单记载黄志华的实发工资如下，其中2017年1月13日发放4880.79元、2017年1月22日发放11710.57元、2017年2月20日发放994.14元、2017年3月14日发放3880.36元、2017年4月14日发放4631.42元、2017年5月15日发放5199.21元、2017年6月15日发放5279.98元、2017年6月20日发放7200元、2017年7月14日发放5620.21元、2017年8月16日发放5173.38元、2017年9月15日发放4398.14元、2017年10月17日4388.41元、2017年11月13日发放4235.3元、2017年12月14日发放5025.62元、2018年1月7日发放3165.63元、2018年2月11日发放13021.96元（包含2018年1月份应发工资5004.96元）、2018年3月15日发放3759.16元、2018年4月13日发放5208.11元、2018年5月15日发放5005.98元、2018年6月14日发放5033.11元、2018年7月16日发放5185.09元、2018年8月14日发放4955.53元、2018年9月13日发放5170.29元、2018年10月18日发放4716.41元、2018年11月14日发放4968.99元、2018年12月13日发放4753.29元、2019年1月14日发放2881.66元、2019年1月30日发放11653.66元、2019年2月28日发放2058.98元、2019年3月15日发放3658.94元、2019年4月15日发放5455.10元。以上交易记录对方账户均为36×××61，除2017年6月20日发放7200元在“摘要”一栏记载为“转入”外，其余均记载为“工资”。黄志华认为上述7200元是宝得钟表公司发放的奖金，而宝得钟表公司则认为该款是其公司的股东（老板）个人对部分员工的红包和奖励，因为发放的人员比较多，故将资金从其个人账户转入公司账户由公司代发，该行为是公司股东（老板）的个人行为，不属于工资，故在银行转账时没有备注是工资。对于上述陈述，宝得钟表公司未提交相应证据证实。2017年9月25日，宝得钟表公司出具一份《调岗证明》，该证明载明：黄志华检查发现白细胞计数及嗜中性粒细胞绝对值异常，现进行调岗，安排从事非喷漆油墨作业岗位，及脱离其他有可能引起职业病的危害因素岗位，调岗时间2017年9月25日。黄志华在上述调岗证明上签名。黄志华称调岗时间并非2017年9月25日，但未提交相应证据予以证实。在原审诉讼过程中，黄志华、宝得钟表公司双方均确认在劳动合同中无约定职业病危害岗位津贴。因一次性伤残补助金差额、停工留薪期工资差额等问题，黄志华于2019年4月23日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宝得钟表公司支付一次性伤残补助金差额、停工留薪期工资差额等。2019年7月9日，该仲裁委员会作出穗番劳人仲案字〔2019〕第3420号《仲裁裁决书》，裁决：1.宝得钟表公司支付黄志华一次性伤残补助金差额12953.98元；2.驳回黄志华的其他仲裁请求。黄志华不服劳动仲裁裁决，遂在法定期限内向原审法院起诉。黄志华原审诉讼请求：1.宝得钟表公司支付一次性伤残补助金差额27670.5元；2.宝得钟表公司支付停工留薪期工资差额6172.41元；3.宝得钟表公司支付职业病危害岗位津贴44400元（2000年2月-2018年7月，200元/月×222月）；以上1-3项合计78242.91元。原审法院认为：本案属劳动争议纠纷案。黄志华、宝得钟表公司对双方存在劳动关系均无异议，原审法院予以确认，双方当事人的合法权益受法律保护。关于一次性伤残补助金，黄志华已领取一次性伤残补助金57915元，现双方争议焦点在于是否少报黄志华的工资。黄志华于2017年12月1日因发现白细胞、中性粒细胞减少入院治疗，出院诊断为苯作业职业性检查（待诊断），故原审法院据此确定黄志华在2017年12月1日已患职业病，其患职业病前12个月（2016年12月至2017年11月）的平均月缴费工资应综合黄志华的应发工资额和奖金计算。其中2017年1月22日发放的11710.57元为2016年度奖金，折算分摊每月为975.88元，2018年2月11日发放13021.96元，扣减2018年1月份实发工资5004.96元后为8017元，该款为2017年度的奖金，折算分摊每月为668.08元。另2017年6月20日发放的7200元虽然银行转账摘要未记载为工资，但由宝得钟表公司日常发放员工工资的账号转出，宝得钟表公司辩称是其公司股东对员工私人性质的奖励，并未提交相应的证据证实，其应承担举证不能的责任，原审法院确认该款为宝得钟表公司对黄志华发放的奖金。综上，黄志华在患职业病前12个月应发工资、奖金总额共81374.60元（应发工资总额65849.84元+975.88元+668.08元/月×11月+7200元），平均工资为6781.22元/月，黄志华主张按平均应发工资6583.5元/月计算，属其自主处分权利，原审法院予以准许，按其主张的6583.5元计算一次性伤残补助金应为85585.5元（6583.5元×13个月），扣减已领取的57915元，宝得钟表公司应支付黄志华一次性伤残补助金差额27670.5元。关于停工留薪期工资差额的问题，根据广州市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论，原审法院确认黄志华2018年3月21日至2018年6月20日、2018年11月20日至2018年12月29日期间属停工留薪期。2019年5月1日至2019年7月31日不在上述仲裁范围内，未经仲裁前置处理，故对该段时间是否属停工留薪期及是否存在工资差额，原审法院不作审查。黄志华主张对比其在患职业病前12个月的平均实发工资计算工资差额，原审法院予以支持。关于黄志华患职业病前的平均实发工资，根据银行账户历史明细清单记载，前12个月的实发金额为60906.96元（未包含2017年1月22日发放的11710.57元），如前文所述年终奖金应按月均折算并计入实发工资总额，据此计得实发工资总额为69231.72元（60906.96元+975.88元+668.08元/月×11月），月均实发工资为5769.31元（69231.72元÷12月）。而上述停工留薪期间，黄志华实发工资分别为2018年4月13日发放5208.11元、2018年5月15日发放5005.98元、2018年6月14日发放5033.11元、2018年7月16日发放5185.09元；2018年12月13日发放4753.29元、2019年1月14日发放2881.66元；以上查明的停工留薪期所涉6个月的实发工资总额为28067.24元，但因黄志华在患职业病前12月的平均实发工资为5769.31元/月是包含年终奖金而计得的金额，故上述6个月的实发工资总额在计算差额时应将2018年度年终奖金（即2019年1月30日发放的11653.66元）折算后分摊到上述6个月再进行核算，年终奖金按每年12月折算为971.14元/月（11653.66元/年÷12月/年），因此上述停工留薪期所涉六个月的实发总额应为33894.08元（28067.24元+971.14元/月×6月），停工留薪期的工资差额为721.78元（5769.31元/月×6个月-33894.08元），参照《广东省工伤保险条例》第二十五条之规定，宝得钟表公司应支付黄志华停工留薪期间的工资差额721.78元。对于黄志华主张的职业病危害岗位津贴，双方签订的劳动合同并无约定岗位津贴，黄志华亦无提供证据证实双方对职业病危害岗位津贴以其它方式约定，故黄志华该项主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，并参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第五十六条、第六十四条等的规定，判决如下：一、广州番禺宝得钟表有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄志华支付一次性伤残补助金差额27670.5元、停工留薪期工资差额721.78元，合共28392.28元；二、驳回黄志华的其余诉讼请求。如宝得钟表公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由广州番禺宝得钟表有限公司负担。判后，上诉人黄志华不服，向本院提起上诉称：一、一审对黄志华停工留薪期差额计算有误。一审判决认定黄志华2018年3月21日至2018年6月20日及2018年11月20日至2018年12月29日期间实发工资总额为28067.24元，黄志华对此无异议，但对一审判决以2019年1月30日发放的11653.66元全部作为年终奖有异议，该11653.66元中仅有8735元属于2018年年终奖，剩余部分属于2019年1月份的工资。故在进行计算时应以8735元为基数，即分摊至2018年每月的奖金为728元（8735元/12月），故案涉6个月停工留薪期的已实发总额为32435.24元，停工留薪期工资差额为2180.62元(5769.31元/月×6月-32435.24元）。二、宝得钟表公司按月向黄志华发放职业病危害岗位津贴是其应当承担的法定义务，不受双方约定与否的影响。黄志华在宝得钟表公司任职期间接触到的甲苯及二甲苯，属于《职业病危害因素分类目录》中的化学因素。《职业病防治法》第五十六条第四款规定用人单位对从事接触职业病危害作业的劳动者应当给予适当岗位津贴，因此宝得钟表公司按月发放职业病危害岗位津贴是其作为用人单位的一项法定义务，具有强制性。换而言之，职业病危害岗位津贴的发放，不以双方在劳动合同中约定与否为前提。同时，黄志华与宝得钟表公司在劳动合同中约定，如黄志华工作过程中可能产生职业危害因素，宝得钟表公司应如实告知，并应切实按《职业病防治法》的规定保护黄志华的健康及相关权益。双方在劳动合同中未能约定职业病危害岗位津贴的具体细节，但黄志华对该项权利的请求权并未灭失，黄志华也从未主动要求放弃该项权利，反而一直积极向宝得钟表公司主张该项权利。另外，高温在《职业病危害因素分类目录》中也属于常见的物理因素，《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第七条规定用人单位应当按月向实行不定时工作制或者综合计算工时工作制的高温作业人员发放全额高温津贴，这属于用人单位应当承担的法定义务。高温与黄志华所接触到的甲苯、二甲苯均属于职业病危害因素，但前者对人体的危害程度及损害后果相对较小。如今在高温津贴普遍得到支持的情况下，黄志华因长期接触到甲苯、二甲苯职业病危害因素而主张岗位津贴无法得到支持，不符合法律的基本逻辑关系，也不符合一般的社会常理。三、黄志华2000年2月至2018年7月期间在宝得钟表公司从事的工作岗位为高危职业，事实上受到了职业病危害因素的影响。黄志华自2000年2月入职宝得钟表公司，从事喷漆油墨作业岗位至2018年7月，期间长时间接触到了甲苯、二甲苯职业病危害因素。2018年3月21日，广州市职业病防治院出具了《职业病诊断证明书》，黄志华被诊断为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症），并被建议调离苯及其他有毒物质作业的工作。2018年7月9日，黄志华被广州市劳动能力鉴定委员会评定为七级伤残。显而易见，黄志华在宝得钟表公司工作期间，在客观事实上受到了甲苯、二甲苯等职业病危害因素的影响，其所在的岗位属于具有职业病危害因素的岗位，宝得钟表公司应当按月发放职业病危害岗位津贴。四、黄志华主张参照广东省高温津贴的发放标准，要求宝得钟表公司发放职业病危害岗位津贴合情合理。关于职业病危害岗位津贴的发放标准，当前我省尚未制定相应的发放标准。甲苯、二甲苯及高温同属职业病危害因素，且甲苯及二甲苯的危害远大于高温，黄志华参照广东省高温津贴的标准，主张200元/月的岗位津贴，合情合理。据此，黄志华上诉请求：1.改判原审判决第一项为宝得钟表公司向黄志华支付停工留薪期差额2180.62元、其余项目维持；2.撤销原审判决第二项,改判宝得钟表公司向黄志华支付职业病危害岗位津贴44400元；3.本案二审诉讼费用由宝得钟表公司承担。被上诉人宝得钟表公司答辩称不同意黄志华的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，二审期间，黄志华向本院提交证据：2018年10月至2019年1月的工资条，拟证明2019年1月30日所发放的11653.66元仅包含年终奖8735元。宝得钟表公司质证称：确认上述证据的真实性、合法性及关联性。2019年1月14日发放的2881.66元是2018年12月的工资，2019年年1月30日发放的是2019年1月的部分工资和2018年度的奖金8735元，因公司是每月15日左右发放上月工资，而2019年2月5日为年初一，为体恤员工故在1月30日预发1月份的部分工资。2019年1月的部分工资为3735元（含法定薪资2100元、年功薪资1175元、干部津贴460元），2019年2月28日发放的2058.98元是2019年1月剩余的工资。本院经审理认为：双方争议的焦点是停工留薪期工资差额计算是否有误问题以及职业病危害岗位津贴问题，对此分析如下：关于停工留薪期工资差额计算是否有误问题。黄志华主张原审法院对停工留薪期工资差额计算错误，宝得钟表公司2019年1月30日发放的11653.66元中仅有8735元属于年终奖，剩余部分属于2019年1月份的工资，故在计算时应当以8735元为基数，即分摊至2018年每月的奖金为728元（8735元/12月），并提供了2018年10月至2019年1月的工资条予以证明，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”经核查黄志华工资账户历史明细清单，在2019年1月，显示为36×××61的账号共向黄志华转入两笔款项，一笔为2881.66元，另一笔为11653.66元，黄志华主张11653.66元应包括年终奖8735元和工资2881.66元，宝得钟表公司亦对此予以确认，故本院确认2019年1月30日发放的11653.66元中仅有8735元属于年终奖。结合查明的事实，原审法院确认黄志华在患职业病前12月的平均实发工资为5769.31元/月并无不当，本院予以确认，因黄志华在患职业病前12月的平均实发工资是包含年终奖金而计得的金额，故上述6个月的实发工资总额在计算差额时应将2018年度年终奖金（即2019年1月30日发放的11653.66元中的8735元）折算后分摊到上述6个月再进行核算，年终奖金按每年12月折算为727.92元/月（8735元/年÷12月/年），因此上述停工留薪期所涉六个月的实发总额应为32434.76元（28067.24元+727.92元/月×6月），停工留薪期的工资差额为2181.1元（5769.31元/月×6个月-32434.76元），黄志华主张停工留薪期间的工资差额为2180.62元未超出本院认定的数额，本院予以确认，宝得钟表公司应支付黄志华停工留薪期间的工资差额2180.62元。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于职业病危害岗位津贴问题。因双方均未对职业病危害岗位津贴标准进行约定，黄志华主张宝得钟表应向其支付职业病危害岗位津贴理据不足，本院不予支持。关于一次性伤残补助金差额问题。宝得钟表公司未对此提出上诉，视为其同意原审判决，黄志华对此问题亦无异议，故本院予以确认。综上所述，原审认定事实部分有误，以致判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9903号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9903号民事判决第一项为：广州番禺宝得钟表有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄志华支付一次性伤残补助金差额27670.5元、停工留薪期工资差额2180.62元，合共29851.12元；三、驳回黄志华的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州番禺宝得钟表有限公司负担；二审案件受理费10元，由黄志华负担。本判决为终审判决。审判员  刘庆国二〇二〇年五月二十六日书记员  曾舒月苏洁云