贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终3541号上诉人（原审被告）：湖南省第六工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路196号7楼。法定代表人：陈光乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪明，贵州桓智律师事务所专职律师，执业证号：15201201710427488。被上诉人（原审原告）：王永红，男，1975年10月22日出生，汉族，住湖南省祁阳县。原审被告：桂长军，男，1970年5月21日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：汪明，贵州桓智律师事务所专职律师，执业证号：15201201710427488。上诉人湖南省第六工程有限公司（以下简称“湖南六工程公司”）因与被上诉人王永红、原审被告桂长军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省花溪区人民法院（2019）黔0111民初7867号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖南六工程公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判，结算协议中18万元的质量保证金应扣除；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2019年1月26日双方进行了最终结算并进行了对账，对账后后续工程款才符合支付条件，质保期应当从该时开始计算。双方在结算时已约定，案涉项目需扣除18万元的质量保证金，该保证金应在建设单位的审计结算完成后，上诉人于3个月内退还。一审未将该18万元的质量保证金在工程余款中扣除，该认定属于认定事实错误。恳请二审法院查清事实后依法改判。被上诉人辩称，双方对应付的工程款为411091.5元无争议，依据《门窗工程专业分包合同》关于质保金的约定，被上诉人完成工程项目并经质监站验收合格后5%余款作为质量保证金，如一年内不出现质量问题无息退款。现上诉人未对质量提出异议，因此，质保金已经具备支付条件。一审认定事实正确，希望二审予以维持。被上诉人向一审法院提出诉讼请求：一、判令二被告支付原告工程款491091.5元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金，从2018年8月17日支付至欠款结清之日止。二、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院经审理认定事实：2016年8月16日，原告王永红作为乙方与被告湖南省第六工程有限公司贵安新区贵安小镇羊艾安置点一期项目经理部作为甲方签订《门窗工程专业分包合同》约定，被告将该项目3#、4#、7#、17#栋的设计施工图纸及建设单位装修标准要求的门窗工程的所有材料及机械供应、门窗安装所有工序施工及管理等与本项目门窗工程专业有关的所有事项。承包方式为包工包料、包质量、包安全、包检测、包验收。分包合同价款：1、5+6A+5厚中空塑钢窗，2、5+6A+5厚中空门联窗，3、5+6A+5厚中空塑钢推拉门，4、6后单玻璃塑钢窗。材料品牌为依达，综合单价为245元/㎡。结算及付款方式：4.1，甲方每月按甲方现场负责人签发的施工任务单实际完成工作量及合同约定的单价与乙方结算。每次结算且甲方收到业主工程款后只付应结款项的60%给乙方，剩余的35%余款待乙方承包范围内的工作内容全部完成并经质监站验收合格后三个月内支付，另外5%余款作为质量保证金，若一年内不出现质量、安全及其他纠纷则无息支付给乙方。如乙方承包范围的工作未完就要求退场，甲方有权解除合同，未结算支付的款项作为支付甲方的违约金，甲方有权终止支付。合同第12.4约定，甲方应严格遵守本合同条款，履行自己按时付款义务，如甲方逾期付款，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，按欠付工程款计算，向乙方偿付逾期违约金。合同签订后原告组织人员进场施工。2018年8月17日，原告与被告对工程量进行结算，结算工程量为7668.9㎡。该工程量结算单有原告及被告项目工作人员邓志军签字。现原、被告因工程款支付发生争议，原告特诉至一审法院。审理中，被告为证明案涉工程有需要整改的地方提交视频及录音，被告向原告送达整改通知以及整改的情况，原告对该组证据不予认可，原告认为案涉工程涉及其他班组项目，因为被告未及时支付工程款，对被告的损失，我们诉请中已经扣除。被告提交《承诺函》，主张原告同意被告扣除28万元工程款的事实，原告对该承诺书真实性无异议，原告认为该承诺书属于民间借贷关系，按照法律规定，该承诺书约定的借款期限较短，计算的利息已经超过36%且明显过高，违反法律规定。且该承诺书是王永红为原告与案外人崔晓荣之间的借款关系，被告不是该承诺书主体，如需扣除王永红的工程款，只能就实际出借的20万元进行扣除，被告不应当享受该不当得利并予以扣除。对于利息部分，我方不予认可。审理中，被告湖南六工程公司称桂长军及邓志军系其公司员工，认可其签字行为代表被告公司。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应该按照合同的约定履行义务。原告与湖南省第六工程有限公司贵安新区贵安小镇羊艾安置点一期项目经理部签订的《门窗工程专业分包合同》系双方真实意思表示，湖南省第六工程有限公司贵安新区贵安小镇羊艾安置点一期项目经理部是被告的下设部门，且被告湖南湖南省第六工程有限公司认可桂长军的签字行为，故相关的合同义务应由被告湖南省第六工程有限公司承担。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，原告作为不具备建筑施工企业资质的自然人，其与被告项目部所签订的《门窗工程专业分包合同》依法无效。该协议虽然无效，但原告已实际施工，被告未对工程质量提出异议，故被告应按照合同约定支付工程款。关于原告应得的工程款。湖南省第六工程有限公司项目经理部于2018年8月17日做出的《羊艾安置点（一期）工程3#、4#、7#、17#楼塑钢门窗工程量》对总工程量7668.9平方米进行了确认，该清单可以作为双方结算的依据，故被告十一冶公司应按结算的内容向原告支付工程款项。经被告确认，《羊艾安置点（一期）工程3#、4#、7#、17#楼塑钢门窗工程量》是真实的，邓志军签字进行了确认，被告也认可清单载明的工程量，被告提交2019年1月26日与原告签订的《项目经理部内部结算协议书》确认原告完成工程总价款为1825182元，且被告依照协议书向原告支付了部分工程款，所以该账务清单可以作为欠付工程款的依据。原告要求被告支付剩余工程款，被告辩称应当按照约定待本项目审计结束后扣除质保金，但案涉项目已经交付使用有四年之久，故被告辩称，不予采纳。被告出具《承诺函》主张代为支付28万元给案外人，原告对其扣除20万元予以认可，但是认为8万元利息过高，应该予以扣除。原告向被告出具《承诺函》系其真实意思的表示，因为该承诺函，原告的债权债务已经转移，若原告认为8万元利息过高，原告可与案外人结算其借款后另案诉请，且原告也未提交任何凭证证明其签订《承诺函》系受胁迫，故对原告主张不予采信。故被告应支付原告411091.5元工程款给原告。关于原告主张的利息。原被告于2019年1月26日签订的《内部结算协议书》上未对剩余工程款的支付时间进行约定，酌情认定被告从2019年2月10日起支付逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的规定，故原告主张被告支付逾期付款利息的诉请，予以支持。关于原告要求被告桂长军承担责任，同时主张被告桂长军为被告公司的项目负责人，被告桂长军也辩称受被告湖南第六工程公司委托，被告湖南第六工程公司也认可桂长军系该公司员工，故原告要求被告桂长军承担责任的诉请，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认原告王永红与被告湖南省第六工程有限公司贵安新区贵安小镇羊艾安置点一期项目经理部于2016年8月16日签订的《门窗工程专业分包合同》无效；二、被告湖南省第六工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王永红剩余工程款411091.5元及利息其中2019年2月10日至2019年8月20日的利息以工程款411091.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至前述工程款支付完毕之日止）三、驳回原告王永红的其余诉讼请求。案件受理费人民币8666元，由原告王永红负担1412元，被告湖南省第六工程有限公司负担7255元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审一致，有当事人陈述，原告企业营业执照，法人身份证明，《门窗工程专业分包合同》、《承诺函》、录音、《项目经理内部结算协议书》等证据在卷佐证。本院认为，关于上诉人提出质量保证金18万元未符合支付条件，应暂不支付的上诉主张。虽案涉《门窗工程专业分包合同》约定了支付保证金的条件为：完成工程项目并经质监站验收合格后的5%余款作为质量保证金，如一年内不出现质量问题无息退还被上诉人。但因双方于2019年1月26日在结算工程款时又签订了《项目经理内部结算协议书》，该协议书对质保金的支付条件进行了新的约定，内容为：“暂扣18万元质量保证金，待案涉项目完成建设单位的审计结算后，在3个月内退还被上诉人王永红”。因《项目经理内部结算协议书》是在《门窗工程专业分包合同》后签订，并已变更了质保金的支付条件，对质保金的约定应以该后约为准。被上诉人王永红签订《项目经理内部结算协议书》时，应能预见到其质保金18万元需由上诉人暂扣，且待建设单位审计结算后，三个月才能退回。其在《项目经理内部结算协议书》上签字予以认可，应受此约定约束。现经查，案涉工程正在审计中，还未进行最后结算。据此，支付质量保证金的条件不成就。一审未采纳上诉人扣除质保证的抗辩主张，未考虑到质保金的暂扣及支付条件是双方协商的结果，本院在此予以纠正。现双方均对一审认定上诉人应支付被上诉人的款项为411091.5元（含18万元质量保证金）无异议。经暂扣质保金后，上诉人应支付被上诉人的工程款项应为411091.5-180000=231091.5元。被上诉人王永红可待暂扣的质保金符合支付条件后，另案向上诉人主张支付该款。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初7867号民事判决第一项，即:一、确认原告王永红与被告湖南省第六工程有限公司贵安新区贵安小镇羊艾安置点一期项目经理部于2016年8月16日签订的《门窗工程专业分包合同》无效；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初7867号民事判决第二项为：被告湖南省第六工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王永红剩余工程款231091.5元及利息（其中2019年2月10日至2019年8月20日的利息以工程款231091.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；2019年8月20日之后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至前述工程款支付完毕之日止）；三、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初7867号民事判决第三项，即：驳回原告王永红的其余诉讼请求；四、驳回王永红其余诉讼请求。一审案件受理费8666元，由王永红负担负担4593元，由湖南省第六工程有限公司负担4073元。二审案件受理费7255元，由王永红负担负担3846元，由湖南省第六工程有限公司负担3409元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年五月八日法官助理陈瑶书记员唐正艳