江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民终247号上诉人（原审原告）：中机环建集团有限公司，住所地在江苏省扬州市平山北路东侧。诉讼代表人：江苏石塔律师事务所，该公司管理人。负责人：蒋茂军，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：蒋茂军，江苏石塔律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞雅，江苏石塔律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：扬州荣城置业发展有限公司，住所地在江苏省扬州市扬州大桥东北首邗林物资公司。法定代表人：毛红，该公司董事长。委托诉讼代理人：房明忠，江苏任尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘炎，江苏任尔律师事务所实习律师。上诉人中机环建集团有限公司（以下简称中机公司）因与被上诉人扬州荣城置业发展有限公司（以下简称荣城公司）履行执行和解协议纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2019）苏10民初87号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中机公司的委托诉讼代理人蒋茂军、卞雅，被上诉人荣城公司的委托诉讼代理人房明忠、刘炎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中机公司上诉请求：撤销一审裁定，指令原审法院进行实体审理，荣城公司承担二审诉讼费用。事实和理由：1、一审裁定引用的2018年8月15日执行谈话笔录未经当庭质证，不能作为认定事实的证据。2、原审法院将谈话笔录“按此金额主张”、“要求对方履行”、“是的”等内容解读为中机公司放弃了追究荣城公司违约责任的权利的推断没有依据，中机公司在谈话笔录中明确主张并不放弃和解协议的权利。执行案件结案通知书仅明确了就扬州仲裁委员会（2016）扬仲裁字第457号裁决书确定的内容全部执行完毕，但该执行案件结案通知书并未对当事人之间在执行程序中达成的和解协议中的荣城公司的违约责任予以执行。本案就原生效法律文书的执行程序就此一次，未发生恢复执行的程序。因此，原审法院作出“该执行案件实际发生了‘恢复执行原生效法律文书’的法律后果”的事实认定，没有依据，属于认定事实错误。3、申请恢复执行的前提是申请执行人提出恢复执行申请，人民法院依法审查申请理由作出恢复执行的裁定。本案在履行执行和解协议过程中，中机公司从未向执行法院申请恢复执行，执行法院也从未裁定本案恢复原生效仲裁裁决书的执行。一审裁定认为“中机公司在执行程序中一再向执行部门明确‘按此金额主张’、‘要求对方履行’，并已实际获得了其申请执行的生效仲裁裁决书项下的款项，应视为其已经选择了‘恢复执行原生效法律文书’这一权利”，无事实依据。中机公司并未“一再”要求；中机公司在执行程序中明确“我方按此金额主张，但不因此放弃和解协议的权利”；根据2018年8月15日执行谈话笔录，执行法官与中机公司明确的是截至2018年7月4日的欠款本息为3439988.57元，是根据和解协议就未履行金额作一确定，中机公司并未放弃要求荣城公司承担违约金的权利。4、中机公司与荣城公司在执行程序中达成了和解协议，该和解协议合法有效，依法应予保护，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条体现了这样的法律精神，本案既未发生恢复执行原生效文书的事实，中机公司也未放弃追究荣城公司违约责任的权利，中机公司的一审诉讼请求应当得到支持。5、原审法院根据错误的认定事实，依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条驳回中机公司诉讼请求属于法律适用错误。被上诉人荣城公司辩称，一、关于（2017）苏10执212号案件的执行情况。1、案涉结案通知书证明：（1）（2017）苏10执212号案件是以强制执行完毕（2016）扬仲裁字第457号裁决书确定的内容而结案，并非以履行和解协议完毕而结案。一审裁定确认2018年8月15日，荣城公司将（2017）苏10执212号案件执行款1163257.75元支付至该院账户，8月16日另行支付利息差额96730.82元，执行费90191元，也足以证明（2017）苏10执212号案件系以执行完毕生效法律文书而结案。（2）结案通知书的案号为“执字”，而非“恢执字”，故该执行案件并未发生过中止执行的情形，自然也谈不上恢复执行，中机公司是否在该案中存在过恢复执行的事实并无争议。2、案涉执行和解协议证明：（1）该协议第五条约定的“立即恢复强制执行”足以说明双方已经约定了对和解协议产生争议的处理方式，即恢复强制执行。不管该和解协议目前是否已经法定解除，但就该和解协议所形成的新的民事权利义务关系争议的处理方式并不因该和解协议的解除而消灭。虽然《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条赋予了对执行和解协议的可诉权，但其只是一种选择权，即在强制执行程序和诉讼履行和解协议程序中择一而定。在该和解协议中中机公司已经明确选择强制执行程序，即意味着放弃了诉讼程序。正是由于中机公司在该和解协议中已经选择了恢复强制执行程序，为督促被执行人履行和解协议，执行法院并未对该执行案件予以中止，而是随时予以继续执行。二、关于《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》的理解及在本案中的适用问题。1、该规定第九条赋予执行和解协议可诉性，明确执行和解协议系当事人基于原生效法律文书达成的新的民事权利义务关系，但为维护生效判决的既判力、防止滥诉，对申请执行人的该诉权作了限制，即在强制执行原生效法律文书与诉讼履行执行和解协议之间择一作出选择，选择执行原生效法律文书，即意味着放弃了履行执行和解协议的诉讼权利。中机公司在接受执行法院的执行款项之时，即选择了执行原生效法律文书，自然意味着放弃了履行执行和解协议的诉讼权利。（2017）苏10执212号案件在双方达成和解协议后并未中止，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条，人民法院可以裁定中止执行程序，也可以不中止。在和解协议约定的履行期限较短的情形下，不中止案件的执行，更有利于案件的终结执行。在人民法院未中止执行的情形下，如果被执行人未履行和解协议，申请执行人一旦选择启动诉讼程序，则原生效裁判即不再作为执行依据，该执行案件终结执行。2、根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条，不管（2017）苏10执212号案件是否存在恢复执行的情形，在2018年8月17日执行完毕结案后，中机公司均无权就履行和解协议提起诉讼，人民法院也不应受理。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十四条，如果申请执行人提起诉讼，则产生终结执行的结案方式，而（2017）苏10执212号案件系以执行完毕结案，如果对本案予以实体审理，就意味着同一执行案件产生执行完毕和终结执行两个完全不同的结案方式，这与上述规定的立法本意不一致。3、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条赋予申请执行人的损害赔偿请求权，并非违约金请求权，说明履行执行和解协议完毕与履行生效法律文书完毕均产生双方法律关系归于消灭的法律后果。申请执行人另行提起损害赔偿诉讼的前提条件是履行执行和解协议完毕，而（2017）苏10执212号案件并非以履行和解协议完毕而结案，事实上，该和解协议也未履行完毕，只是执行法院对和解协议已经履行部分在强制执行中予以了扣除，这也是符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条的规定。三、关于谈话笔录质证问题。谈话笔录是中机公司的陈述，在对方当事人未提异议的情形下，法院无需组织双方当事人再行质证。本案系（2017）苏10执212号案件在执行过程中双方发生争议所引发的诉讼程序，即提起履行执行和解协议的诉讼与执行案件系同一案件，故对执行案件中的关于程序问题的相关事实，人民法院可以直接以执行卷中的相关证据予以认定，中机公司认为一审裁定不能依据该谈话笔录作为认定事实的证据的主张不能成立。该谈话笔录足以证明在双方和解协议约定的最后履行期限即2018年6月20日后，中机公司要求法院强制执行原生效判决的程序事实。虽然中机公司向执行法院明确不放弃和解协议的权利，但其不放弃的是和解协议中约定的实体权利，对于程序权利，则必须依据法律规定行使，其既然选择强制执行，就意味着放弃诉讼的程序。综上，中机公司在（2017）苏10执212号案件执行完毕后近一年才对执行和解协议提起诉讼，一审裁定驳回起诉正确，请求二审法院驳回中机公司的上诉，维持一审裁定。中机公司向一审法院起诉请求：1、判令荣城公司支付因其违反执行和解协议而产生的利息、罚息7099666.87元（计算至2018年12月20日，后续利息一并判决），以及违约金3102977.1元，并按照银行同期贷款利率的150%支付自起诉之日起的逾期利息；2、本案诉讼费用由荣城公司负担。一审法院认定事实：2016年11月15日，中机公司向扬州仲裁委员会提起仲裁申请，要求荣城公司按双方所签建设工程施工合同之约定支付欠付工程款。扬州仲裁委员会于2017年7月18日作出（2016）扬仲裁字第457号裁决书。依据该裁决书，荣城公司应向中机公司支付的工程款为22679960元，并支付利息（以22679960元为基数，自2016年10月6日竣工验收后次月起至实际支付之日止，按照中国银行同期贷款利率计算）、仲裁费、保全费110932元。后因荣城公司未依照上述仲裁裁决书履行给付义务，中机公司于2017年8月1日向一审法院申请强制执行仲裁裁决，一审法院形成（2017）苏10执212号执行案件。在该执行案件中，中机公司、荣城公司于2018年5月3日签订执行和解协议，约定：一、双方根据生效法律文书及剩余首批到期工程款共同确认如下：1、荣城公司应付工程款22679960元，利息1479782.75元（计算至2018年4月20日，实际利率以实际还款日计算）；2、诉讼费、保全费110932元；以上合计总额24270674.75元。二、法律文书生效后，荣城公司已向中机公司支付工程款12047417元（其中代付吴立会332017元、顾东成100万元、彭加震1485400元；胡林借款100万元、金海公司借款300万元；支付给中机公司工程款523万元）。三、目前，荣城公司应付中机公司欠款金额为12223257.75元（其中工程款10632543元、利息1479782.75元，诉讼费、保全费110932元）。另荣城公司需承担中机公司从金海公司所借款项从2018年2月5日至借款结清之日所产生的利息及罚息12万元。对于上述款项，荣城公司承诺于2018年5月4日前支付中机公司工程款200万元，2018年5月20日前支付中机公司工程款500万元，余款2018年6月20日前全部结清。在协议生效、荣城公司向中机公司支付第一期200万元后，中机公司同意向法院提请将原查封的“新纪元广场”一楼置换成整层三楼的查封，二楼查封不变。四、如荣城公司有一期未按本协议约定履行上述还款义务，中机公司将立即申请恢复强制执行，荣城公司还应承担中机公司向胡林、金海公司从借款之日起产生的所有利息、罚息等，并向中机公司承担剩余未偿还款项30%的违约金。五、荣城公司需承担中机公司向胡林借款从2018年2月5日至借款结清之日所产生的利息及罚息，具体金额待扬州市广陵区人民法院（2016）苏1002民初4151号民事判决判定的还款义务全部履行完毕前结算支付。2018年5月3日，荣城公司向中机公司支付200万元；同日，中机公司向一审法院出具申请，同意将此前查封的荣城公司名下位于扬州市维扬区，原201查封不变。5月7日，一审法院解除了对于扬州市维扬区新纪元广场1栋商业01、商业02、商业03、消防控制室01、产品展示区的查封，并同时查封了同地址的301房产。2018年5月21日，荣城公司分别向中机公司支付150万元、50万元，并代中机公司向胡林支付50万元；5月28日，荣城公司分别向中机公司支付200万元、100万元；6月20日，荣城公司向中机公司支付150万元。另，荣城公司曾于2018年4月24日、4月26日代中机公司分别向胡林支付40万元、10万元，5月2日代中机公司给付执行费用53111元；于6月25日、7月27日、8月6日、8月31日代中机公司向胡林分别支付50万元、20万元、30万元、10万元。还于，7月4日向中机公司支付50万元（中机公司出具的收据载明，其中409457元为利息，工程款为90543元），7月20日向中机公司支付30万元（中机公司出具的收据载明该款为“利息”），7月27日向中机公司支付28万元（中机公司出具的收据载明该款为“利息”），8月15日将（2017）苏10执字第212号案件执行款1163257.75元支付至一审法院账户、8月16日另行支付利息差额96730.82元、执行费用90191元。2018年8月15日，在执行申请人中机公司与被执行申请人荣城公司申请执行仲裁裁决纠纷的执行案件中，一审法院与中机公司谈话，谈话中要求申请人中机公司明确荣城公司目前欠付其的欠款本息，中机公司明确“截至7月4日荣城公司欠付本息共计3439988.57元”，并陈述“我方按此金额主张，但不因此放弃和解协议的权利”；同时明确，荣城公司代中机公司向胡林给付执行款项共计160万元。后，一审法院再次向中机公司确认“对于所欠本息是否按3439988.57元确认，并按此要求对方履行”，中机公司明确“是的”。2018年8月17日，一审法院向中机公司、荣城公司出具（2017）苏10执212号结案通知书，载明“申请执行人中机公司与被申请执行人荣城公司建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院强制执行，已经全部履行完毕。至此，扬州仲裁委员会（2016）扬仲裁字第457号裁决书确定的内容已经全部执行完毕，现已结案”。2019年10月10日，一审法院裁定受理蜀冈-瘦西湖风景名胜区立达木业经营部对中机公司的破产清算（预重整）申请。2019年11月20日指定江苏石塔律师事务所担任中机公司破产管理人。审理过程中，中机公司明确其提起本案诉讼请求的法律依据为《最高人民法院关于执行和解协议若干问题的规定》第九条，事实依据为荣城公司未能全面按期履行执行和解协议之内容，故要求荣城公司承担和解协议约定的违约责任。一审法院认为，中机公司提起本案给付之诉不应予以受理。具体理由如下：首先，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。即，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请人有权选择向执行法院申请恢复执行原生效法律文书，亦可选择就履行执行和解协议向执行法院提起民事诉讼。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。本案中，中机公司即系依据上述第九条规定提起的履行和解协议之诉，要求荣城公司承担执行和解协议项下的违约责任。因此，本案需先行审查中机公司是否能够依据上述规定提起本案诉讼。其次，依据查明的事实，中机公司、荣城公司执行和解协议中所涉给付款项为生效仲裁裁决所涉欠付工程款、相应利息的给付以及中机公司因未能及时获得工程款而向他人借款所承担的利息及罚息，双方就上述款项的给付约定了期限，同时约定了不按时给付的违约责任。和解协议的履行过程中，荣城公司按约给付了首期200万元款项，后续款项虽已足额但未能按期给付。在荣城公司未按期继续给付后续款项的情形下，中机公司在执行程序中明确荣城公司欠付其的本息，并明确表示“按此金额主张”、“按此要求对方履行”。后一审法院的该执行案件结案通知书亦载明，扬州仲裁委员会（2016）扬仲裁字第457号裁决书确定的内容已经全部执行完毕。一审法院认为，由上述内容可知，基于生效仲裁裁决书提起的强制执行程序，最终以生效仲裁裁决书确定的内容全部执行完毕而终结。对照前述第九条之规定，该执行案件实际发生了“恢复执行原生效法律文书”的法律后果。再次，中机公司在本案所涉执行程序中虽明确其不放弃和解协议约定的其他权利，且认为该执行案件并不存在“恢复执行”的申请程序，但一审法院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定系赋予执行申请人择其一主张之权利，中机公司在执行程序中一再向执行部门明确“按此金额主张”、“要求对方履行”，并已实际获得了其申请执行的生效仲裁裁决书项下的款项，应视为其已经选择了“恢复执行原生效法律文书”这一权利。中机公司在执行程序中，以己方明确“不放弃和解协议项下其他权利”的方式意欲保留其另行提起第九条规定中“就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”之诉讼权利，并不符合上述规定之立法本意，不应予以支持。一审法院裁定：驳回中机公司的起诉。中机公司预交的案件受理费83016元予以退还。本院经审理查明，双方当事人对一审裁定查明的事实均无异议，本院予以确认。二审期间中机公司对（2017）苏10执212号案件中形成的2018年8月15日执行谈话笔录的真实性予以确认。本院认为：一、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。本案中，在一审法院就（2016）扬仲裁字第457号裁决书执行过程中，中机公司与荣城公司达成执行和解协议，该协议是双方在前述裁决书确定的债权债务关系基础上所设立的新的债权债务关系，就该执行和解协议所确定的权利义务关系的实现，或通过荣城公司的自动履行，或通过中机公司提取诉讼而赋予其强制执行力，该执行和解协议并不能直接成为一审法院强制执行的依据。二审期间，中机公司对2018年8月15日执行谈话笔录的真实性予以确认。据此，当荣城公司未按执行和解协议的约定履行时，中机公司并未提起诉讼，而是向一审法院执行法官明确要求对方履行相关欠款本息，中机公司的请求构成前述第九条规定的“申请恢复执行原生效法律文书”。二、所谓“恢复执行”是相对于达成执行和解协议后所引发的被执行人自动履行的状态而言的，且根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条，和解协议达成后，法院可以裁定中止执行，即并非必须裁定中止执行，故中机公司以一审法院在（2017）苏10执212号案件中未裁定中止执行为由主张该案不存在恢复执行，缺乏法律依据，本院依法不予支持。三、中机公司以其在2018年8月15日执行谈话笔录中陈述“不因此放弃和解协议的权利”主张其并未放弃追究和解协议项下荣城公司违约责任，进而主张其具有提起本案诉讼的权利。对此，本院认为，仍是根据前述第九条规定，在被执行人荣城公司不履行和解协议的情形下，中机公司如认为和解协议更符合其期待利益，则可以直接就履行执行和解协议提起诉讼，包括主张荣城公司在和解协议项下的违约责任，但中机公司虽在2018年8月15日执行谈话笔录中先称“不因此放弃和解协议的权利”，后又向一审法院明确要求对方履行欠款本息，一审法院随即进行相应的执行，并于2018年8月17日作出结案通知书，故中机公司实际选择了“申请恢复执行原生效法律文书”，而其这一选择在法律上即意味着排除了就履行执行和解协议提起诉讼主张权利的救济方式，换言之，中机公司上述谈话笔录中存在相互矛盾且不能并存的主张，在其最终向一审法院明确要求对方履行欠款本息这一主张且实际因为一审法院的执行而获得支持的情形下，即无权再行就履行执行和解协议提起诉讼，中机公司就此提出的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人中机公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  李道丽审判员  陈 军审判员  郭 群二〇二〇年五月十九日书记员  崔齐旗