宁夏回族自治区贺兰县人民法院刑事判决书（2020）宁0122刑初14号公诉机关宁夏回族自治区贺兰县人民检察院。被告人杨某，男，1984年10月20日出生，公民身份号码×××，回族，群众，户籍地宁夏回族自治区贺兰县，捕前住宁夏回族自治区贺兰县光明东路38号营业房。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2019年4月24日被宁夏回族自治区贺兰县公安局刑事拘留，2019年5月30日经宁夏回族自治区贺兰县人民检察院批准，由宁夏回族自治区贺兰县公安局执行逮捕，现羁押于银川市看守所。辩护人朱全磊，宁夏海潮律师事务所律师。辩护人钱晓利，宁夏矜群律师事务所律师。宁夏回族自治区贺兰县人民检察院以贺检公诉刑诉[2020]18号起诉书指控被告人杨某犯信用卡诈骗罪、非法经营罪，于2020年2月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月22日、5月7日公开开庭进行审理。贺兰县人民检察院指派检察员胡天成出庭支持公诉。宁夏海潮律师事务所律师朱全磊、宁夏矜群律师事务所律师钱晓利出庭为被告人杨某进行辩护，被告人杨某通过远程提讯参加诉讼。现已审理终结。宁夏回族自治区贺兰县人民检察院指控，2019年2月28日下午4时许，被告人杨某在宁夏贺兰县医院捡拾到被害人安军民遗失在挂号柜台上的一张民生银行卡（卡号×××），回到其租住的光明东路38号营业房后，被告人杨某分别于2月28日18时前后、3月1日凌晨2时30分前后使用自己店内的两个“POS”机（商户名“银川市红宝石足浴店”和“银川市二十一城百货商店”），通过免密码闪付功能先后18次盗刷被害人安军民的民生银行信用卡，盗刷现金共8000元。另查明，被告人杨某自2016年起未经国家有关主管部门批准，先后在银川市金凤万达中心，贺兰县光明东路118号营业房、光明东路38号营业房利用多台POS机从事为他人套现、代还信用卡等业务、违法所得数额达10万余元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、物证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人杨某以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，金额8000元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨某未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，违法所得数额达10万余元，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，被告人杨某既犯信用卡诈骗罪、又犯非法经营罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。被告人在涉嫌信用卡诈骗罪中，具有自首、认罪认罚、退赃、取得被害人谅解的量刑情节，建议对被告人杨某犯信用卡诈骗罪在一年以下有期徒刑并处罚金幅度内量刑。被告人杨某在涉嫌非法经营罪中具有自首、认罪认罚的量刑情节，建议对被告人杨某犯非法经营罪在一年以上二年以下有期徒刑并处罚金幅度内量刑。被告人杨某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是，被告人庭前已自愿认罪认罚；在信用卡诈骗罪中，具有自首、积极退赔被害人经济损失，并取得被害人谅解等量刑情节，建议对被告人在拘役三个月的幅度内量刑；在非法经营罪中，被告人具有违法犯罪数额较小、自首、无犯罪前科、没有给国家经济或社会利益造成重大损失、犯罪情节较轻、社会危害性较小、家庭困难等量刑情节，希望法庭对被告人从轻判处罚金刑。经审理查明，一、2019年2月28日下午4时许，被告人杨某在宁夏贺兰县医院拾得被害人安军民遗失在挂号柜台上的一张尾号为0652中国民生银行信用卡。回到其租住的宁夏××县营业房后，被告人杨某分别于2月28日、3月1日前后使用自己店内的两台POS机（商户名“银川市红宝石足浴店”和“银川市二十一城百货商店”），通过免密闪付功能先后18次使用该信用卡，共刷得8000元。另查明，案发后被告人杨某亲属代其向被害人安军民退赔经济损失9000元并取得被害人谅解。被告人主动归案后如实供述其犯罪事实，自愿接受处罚。上述事实有经庭审质证、确认的接受证据清单、中国民生银行信用卡、银行流水、招商银行卡卡号×××（户名杨某1）银行流水、招商银行卡号×××（户名张某）银行流水、被害人安军民陈述、证人马某、杨某1、张某、杨某2、何某、王某证言、被告人杨某供述和辩解等证据证实，足以认定。二、被告人杨某自2016年起未经国家有关主管部门批准，先后在宁夏银川市金凤万达中心、宁夏××县营业房、光明东路38号营业房使用多台POS机，以虚构交易等方式从事为他人套现、代还信用卡等业务，收取手续费，违法所得数额达102311.6元。被告人主动归案后如实供述其犯罪事实，自愿接受处罚。上述事实有经庭审质证、确认的扣押决定书、扣押笔录、扣押物品、文件清单、领条、被依法扣押的笔记本、POS机签购单、信用卡、POS机、银川信中诚会计师事务所关于杨某使用POS机经营交易资金司法鉴定意见书（银信专审字(2020)第Z006号）、情况说明、证人关某、黄某、赵某、余某、吴某、马某证言、被告人杨某供述和辩解等证据证实，足以认定。上述两起犯罪事实另有经庭审质证、确认的受案登记表、常住人口基本信息、违法犯罪记录查询情况说明、到案经过、刑事谅解书、收据、被害人安军民身份证复印件的量刑证据予以证实、认定。本院认为，被告人杨某以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，金额8000元，数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成信用卡诈骗罪；被告人杨某违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机),以虚构交易等方式从事为他人套现、代还信用卡等业务，收取手续费，违法所得数额达102311.6元，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成非法经营罪，应予依法惩处。公诉机关的指控均成立。被告人杨某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在两起犯罪中，被告人杨某主动归案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，决定对其从轻处罚。在被告人犯信用卡诈骗罪中，被告人退赔被害人经济损失并取得被害人谅解，酌情考虑。公诉机关的量刑建议适当。辩护人对于量刑方面的辩护意见，与本院认定一致的部分，予以采纳。被告人非法经营违法所得，依法予以追缴。随案移送的中国民生银行信用卡，依法发还被害人。随案移送的作案工具，依法予以没收。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百二十五条第（三）项、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）款、第三条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人杨某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十一万四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月24日起至2020年10月23日止）。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。二、被告人杨某非法经营违法所得102311.6元，依法予以追缴，上缴国库。三、随案移送的中国民生银行信用卡一张（卡号为×××），依法发还被害人安军民。四、随案移送的作案工具POS机三台（1.商户编号为88787D053111423，终端编号为87D00001，黑色新大陆牌POS机一台；2.商户编号为826871650940003，终端编号为S7675751，正面蓝色、背面灰色POS机一台；3.商户编号为88787D059830117，终端编号为87D00001，正面黑色、背面粉色POS机一台），依法予以没收。如不服本判决，可在收到判决书后的第二日起十日内向本院或直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本七份。审判长 王 佩人民陪审员 苗颜宁人民陪审员 张 迪 二〇二〇年五月七日书记员 王 丹附：本案相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。第三条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第7页共13页