新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新28刑终15号 原公诉机关新疆维吾尔自治区库尔勒市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王杰，男，1977年9月15日出生于新疆尉犁县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地：新疆库尔勒市，住库尔勒市。2018年3月22日因涉嫌开设赌场被焉耆县公安局刑事拘留，同年4月16日经焉耆县人民检察院批准逮捕，当日由焉耆县公安局执行逮捕。现羁押焉耆县看守所。 辩护人孔令霞，新疆梨城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）秦旭，男，1984年8月9日出生新疆喀什市，汉族，中专文化，个体，户籍所在地：新疆库尔勒市，住库尔勒市。2018年4月25日，因涉嫌开设赌场被焉耆县公安局刑事拘留，同年5月12日经焉耆县人民检察院批准逮捕，于当日由焉耆县市公安局执行逮捕。现羁押于博湖县看守所。 辩护人马忠义，新疆西昭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）宋宏伟，男，1975年6月5日，汉族，高中文化，库尔勒市塔什店镇德容煤场负责人，户籍所在地：新疆乌鲁木齐市，住库尔勒市。2018年4月29日，因涉嫌开设赌场被焉耆县公安局刑事拘留，同年5月12日经焉耆县人民检察院批准逮捕，于当日由焉耆县公安局执行逮捕。现羁押于焉耆县看守所。 辩护人杜春伟，新疆西昭律师事务所律师。 原审被告人苏伟，男，1977年3月30日出生于新疆尉犁县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地：新疆库尔勒市，住库尔勒市。2001年6月，被告人苏伟因寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑五年；2007年12月4日，因犯赌博罪被本院判处有期徒刑一年，罚金30400元。2014年5月22日，因犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，罚金25000元。2018年5月4日，因涉嫌开设赌场被焉耆县公安局刑事拘留，同年5月12日经焉耆县人民检察院批准逮捕，于当日由焉耆县公安局执行逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。 原审被告人龙军，男，1970年10月5日出生于新疆库尔勒市，汉族，高中文化，个体，户籍所在地：新疆库尔勒市，住库尔勒市。2018年4月6日，因涉嫌开设赌场被焉耆县公安局刑事拘留，同年5月12日经焉耆县人民检察院批准逮捕，当日由焉耆县公安局执行逮捕。现羁押于库尔勒市看守所。 库尔勒市人民法院审理库尔勒市人民检察院指控原审被告人王杰、苏伟、秦旭、龙军、宋宏伟犯开设赌场罪一案，于2019年12月19日作出（2019）新2801刑初270号刑事判决。原审被告人王杰、秦旭、宋宏伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，听取上诉人和辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定以下犯罪事实： 1、2017年11月至2018年1月期间，张丽俊伙同被告人王杰、苏伟、秦旭、龙军、宋宏伟先后在本市塔什店德容煤场、阿洪口、莲花湖、108号小区开设赌场，多次组织他人以麻将牌“推二八杠”的方式进行赌博，按每局庄家以1万至2万元不等的金额进行押注，并约定以“坐门”的方式从赌场赢家处按比例抽头渔利分钱，同时组织人员在赌场内放水、钓鱼；期间被告人王杰安排彭某、耿某、史某等人接送参赌人员、放哨、记帐、收钱等；期间被告人王杰、苏伟、秦旭、龙军、宋宏伟等人在本市塔什店德容煤场、阿洪口、莲花湖开设赌场，经王杰安排耿某从赌场抽头渔利共计43万余元；被告人王杰、苏伟、宋宏伟等人在本市108小区开设赌场期间，经王杰安排耿某从赌场抽头渔利共计1万余元。 2、2017年11月至12月，张丽俊等人伙同被告人王杰在焉耆县张丽俊的平房、永宁镇马莲滩村修建的马场内、焉耆县北大渠乡六十户的牛场先后多次开设赌场，组织人员以麻将“推二八杠”的方式进行赌博；期间被告人王杰安排彭某负责接送参赌人员，耿某负责抽头。期间王杰安排耿某抽头渔利共计22万余元。 据此，原审判决：一、被告人王杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币80000元；二、被告人苏伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币60000元；撤销本院（2013）库刑初字第533号刑事判决书对被告人苏伟所宣告的缓刑，原判有期徒刑二年六个月；决定执行有期徒刑五年四个月，罚金人民币60000元；三、被告人秦旭犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币60000元；四、被告人龙军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币60000元；四、被告人宋宏伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币50000元；五、被告人王杰、苏伟、秦旭、龙军、宋宏伟分别在本市塔什店德容煤场、阿洪口、莲花湖、108号小区开设赌场非法获利44万元，依法予以追缴后予以没收；被告人王杰在焉耆县张丽俊的平房、永宁镇马莲滩村修建的马场内、焉耆县北大渠乡六十户的牛场开设赌场非法获利22万元，依法予以追缴后予以没收。 王杰上诉提出：１.其在开设赌场的共同犯罪中，所起作用不大，起辅助作用，应减轻处罚，原判量刑过重；２.认定其系情节严重没有法律依据；３.原判认定涉案金额的事实不清，证据不足；其自愿认罪，悔罪态度好，应酌情从轻处罚。 其辩护人提出，１.王杰系初犯，无犯罪前科，到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可以从轻处罚；２.王杰开设赌场的行为不构成情节严重；３.在共同犯罪过程中，王杰是否存在，不影响其犯罪构成。综上，请求二审法院对王杰从轻处罚。 宋宏伟上诉提出，其涉案的事实不宜认定为开设赌场情节严重；其在共同犯罪中所起作用，认定主犯不当，应认定为从犯；其只收了坐门抽头的钱，并将该款项给张丽俊还账，其不应承担追缴44万元的非法获利所得；其自愿认罪，量刑时应予以认定并从宽处罚。 辩护人的意见和上诉理由基本一致。 秦旭上诉提出，其非法获利为44万元，未达到情节严重；其在开设赌场中所起作用较小，系从犯，应从轻或减轻处罚；其社会危害性较小，认罪态度好，自愿认罪认罚，配合公安机关侦查工作，系初犯、偶犯，法律意识淡薄，应从宽处罚。 经二审审理查明的事实和证据和一审查明的事实和证据一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人王杰、宋宏伟、秦旭和原审被告人苏伟、龙军为谋取非法利益开设赌场,为他人赌博提供场所和赌具，设立赌博方式，并从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且属于共同犯罪。根据开设赌场的时长、次数、组织参与赌博的人员,非法获利的数额,严重扰乱了社会管理秩序,原判据此认定其为情节严重并无不当,体现了罪责刑相一致的刑法原则。故三上诉人及其辩护人关于根据获利数额认定为情节严重无法律依据的诉辩意见本院不予采纳。上诉人王杰、宋宏伟、秦旭和原审被告人苏伟、龙军在开设赌场过程中，分工明确，相互配合，积极参加，不划分主从。王杰安排人员在赌场抽头、放哨、接送参赌人员，上诉人宋宏伟提供场地并收取场地费，上诉人秦旭联系参赌人员，三上诉人按照比例分配赌场获利，因此，三上诉人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，三上诉人关于系从犯的诉辩意见本院不予采纳。 关于上诉人王杰称原判认定获利犯罪金额事实不清，证据不足的意见，经查，原判认定的开设赌场非法获利数额,有相互印证的上诉人、同案原审被告人在侦查机关的供述、抽头人员和参赌人员的证言等综合确定了场次、结合抽头比例计算得出,且已依据有利于被告人原则对数额予以就低认定,故对上述意见不予采纳。 上诉人宋宏伟和原审被告人龙军、苏伟经电话传唤主动到案，到案后均能如实供述主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚；原审被告人龙军、苏伟有前科，酌情予以从重处罚。原审被告人苏伟在被判处缓刑后，在考验期间内犯新罪，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。上诉人王杰和秦旭到案后如实供述主要犯罪事实，可酌情从轻处罚。原判根据三上诉人的犯罪事实、情节和社会危害后果，宋宏伟具有自首、王杰和秦旭具有坦白的从轻处罚情节，综合量刑，对三诉人量刑适当，关于量刑过重的诉辩意见本院不予采纳。 针对上诉人宋宏伟及其辩护人提出其将获利款项给张丽俊还账，其不应承担追缴44万元的非法获利所得的意见，根据法律规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”上诉人宋宏伟在开设赌场罪中的非法所得应当予以追缴，其违法所得财物的去向和用途不影响非法所得的追缴，该诉辩意见无法律依据，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 常 楠 审判员 叶秀梅 审判员 丁 辉 二〇二〇年五月三十日 书记员 申傲霜