河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3757号上诉人（原审被告）：郑州星坤物业服务有限公司，住所地郑州市中原区工人路52号院3号楼1单元3号，统一社会信用代码：914101023965688304（1-1）。法定代表人：朱坤，该公司经理。委托诉讼代理人：李猛，河南功道律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉林，男，汉族，1982年10月12日，住河南省新蔡县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：马喜平，男，汉族，1966年3月24日生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：栗凯，河南辰中律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅琦，河南辰中律师事务所律师。上诉人郑州星坤物业服务有限公司（以下简称星坤物业）因与被上诉人马喜平劳动争议一案，本院于2020年3月19日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。星坤物业上诉请求：1、请求依法撤销（2019）豫1402民初12837号民事判决，依法改判星坤物业与马喜平不存在劳动关系；2、一审、二审诉讼费用由马喜平承担。事实与理由：第一，马喜平不属于劳动关系的适格主体，星坤物业与马喜平之间为劳务关系。劳动法意义上的劳动者应当为法定的劳动年龄内、具有劳动能力的公民。2018年星坤物业雇佣星坤物业提供劳务时，星坤物业已年满50周岁，无法办理社保手续，已经依法退出劳动领域，不再属于劳动关系的适格主体。第二，2018年7月星坤物业接管郑州利海托斯卡纳物业服务后，为保障员工的劳动权益及我公司的合法权益，我方分别于2018年8月，2018年12月，2019年8月份至少三次向未能及时签订用工协议的员工通知签订用工协议，马喜平一直害怕协议内容对其不利而拒绝签订，整个项目部只有马喜平未签订合同。整个项目全体员工在马喜平之前、之后签约的都有；马喜平只是普通维修工，非特殊技能工人，我方不存在不与马喜平签订劳动/劳动合同的动机。根据不签合同谁会收益的原则，我司推定马喜平有不签劳动/劳务的故意，以获得更大利益的动机。其他工作人员都签订了协议，故马喜平应自行承担未签协议的不利后果，法院应审理时认定。第三，星坤物业自上班起就知晓双方系劳务关，马喜平入职前已明确自己的工资标准，星坤物业给予同岗位其他人员工资为每月2,900元，给予马喜平是每月3,300元，多出的400元作为无法办理社保的补偿。现马喜平又提起社保待遇赔偿，毫无诚信而言，如果支持其诉求，是对不诚信者的袒护，对星坤物业也极为不公。根据同工同酬的原则，我司额外给予马喜平400元每月的补偿，一审应当认定该事实。第四，星坤物业是2018年7月份接管郑州利海托斯卡纳物业服务，马喜平提交的工资发放明细也显示自2018年8月份开始领取2018年7月份的工资。在2018年7月之前，马喜平与星坤物业之间无任何劳动劳务关系，一审法院以2018年8月份所发的工资认定自2016年11月1日起存在劳动关系错误。第五，马喜平受伤是其自身原因所致，星坤物业也已赔偿到位。2019年8月26日，马喜平要站在椅子上工作，因担心椅子承受不起体重，其他工作人员劝说马喜平不要上去，马喜平却不听劝阻，执意站上去，故而发生事故。事故发生后，星坤物业已按照马喜平的要求支付了赔偿。第六，因马喜平未按公司操作规范造成个人摔伤后，经双方协商马喜平自愿与我公司达成补偿协议，确认我方与马喜平的就工伤、劳务、劳动补偿，我方补偿到位后，双方再无其他就工伤、劳动/劳务、及其他任何纠纷。我公司给予马喜平休养期间2019年8月27日-31日工资660元，2019年9月份工资3,300元，2019年10月份工资3,300元，报销马喜平医药费4,787元，其他慰问金613元，合12,660元，已与2019年11月13日全部到位。马喜平具有完全民事行为能力，具有一定的文化水平，在领取补偿款后毁约，存在欺诈行为，我方要求马喜平履行合约及补偿承诺书，并退还补偿款。第七，马喜平入职前已超过50岁，无法办理社会保险，我方已明确告知马喜平，并在中国平安保险公司为其购买商业保险作为补充。一审应当认定该事实。第八，因马喜平摔伤休养时长无法确定。我方在与马喜平签订补偿协议时口头约定，马喜平痊愈后，凭医院痊愈证明可以再次来我司从事工作。但马喜平不提供痊愈证明，坚持带伤上岗，为了其个人安全我方无法接受××上岗。综上，一审法院在认定事实错误的情况下，进而适用法律不当。一审法院引用劳动法律规定的前提是双方已就劳动关系的存在达成意向且存在劳动关系。但是，本案星坤物业与马喜平之间不属于劳动关系，不能适用劳动法律法规的规定约束双方。马喜平在工作时受伤，可循其他法律途径解决。一审法院在事实认定及法律适用方面存在错误，恳请贵院依法查明事实，撤销本案一审判决，支持星坤物业的请求。被上诉人马喜平二审辩称：星坤物业的上诉请求及理由缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。理由如下：1．马喜平符合建立劳动关系的主体资格，马喜平与星坤物业成立事实劳动关系。法律规定男职工退休年龄60周岁，马喜平2016男11月入职工作时龄51周岁，未到法定退休年龄，具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。星坤物业上诉所称的马喜平年满50周岁，无法办理社保手续，已经依法退出劳动领域毫无法律依据，马喜平截至目前，仍未超过劳动法律关系对劳动者年龄的限制，马喜平符合建立劳动关系的主体资格。2．星坤物业与马喜平劳动关系存续期间应为2016年11月1日至2019年12月1日。星坤物业在一审中自认马喜平于2016年11月1日起开始在上述人处工作。2019年12月1日，马喜平返回星坤物业处工作遭到拒绝，星坤物业违法解除马喜平的劳动关系。3．星坤物业关于应由马喜平承担未签合同的不利后果的上诉理由缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。星坤物业关于马喜平拒绝签订劳动合同上诉理由未提出任何书面证明，理应承担举证不能的不利后果、4、星坤物业对于额外给马喜平保险补偿、马喜平工作中受伤的情况、星坤物业对于马喜平的补偿情况的等的上诉理由与本案无关，且均未提出证据佐证，依法应承担举证不能的不利后果。综上，马喜平具有建立劳动关系的主体资格，星坤物业与马喜平双方完全符合劳动合同法所规定的事实劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予驳回星坤物业的上诉请求。马喜平向一审法院起诉请求：1、依法确认从2016年11月1日至2019年12月1日原、被告之间存在劳动关系；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告自2011年开始在郑州利海托斯卡纳物业服务中心工作，2016年11月1日，被告接管托斯卡纳小区物业，原告开始在被告处工作，原告每月工资3,300元，工作岗位及职务为工程部维修技工。2018年8月21日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,300元；2018年9月20日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,300元；2018年10月22日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,300元；2018年11月20日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,300元；2018年12月20日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,300元；2019年1月28日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,300元；2019月2月20日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,300元；2019年3月22日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,300元；2019年4月23日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,300元；2019年5月21日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,300元；2019年6月21日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,300元；2019年7月22日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,295元；2019年8月21日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,300元；2019年9月30日，被告法定代表人朱坤代为给原告发放工资3,295元；2019年11月13日，被告法定代表人朱坤分四笔代为给原告发放支付工资3,300元、3,300元、4,787元、613元。2019年1月26日，因原告在2018年度工作成绩突出，被告授予原告“优秀员工奖”并给原告颁发荣誉证书。2019年8月26日，原告在托斯卡纳小区内工作过程中受伤，被告未按照原告的要求进行工伤认定。2019年12月5日，原告向郑州市中原区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年12月10日，郑州市中原区劳动人事争议仲裁委员会作出郑中劳人仲不字［2019］286号不予受理通知书，以“仲裁申请没有明确的事实理由”为由决定不予受理。故原告诉至原审法院，要求解决。诉讼中，被告自认原告于2016年11月1日起开始在被告处工作，但称双方系劳务关系、不是劳动关系，并提交与马喜平签订的《劳务合同书（续签）》和承诺书予以证明：其中，被告与原告于2019年11月15日补签《劳务合同书（续签）》主要载明：劳务合同期限自2016年11月1日至2019年9月30日，试用期0个月；工作内容和工作地点：被告安排原告到维修岗位工作；劳务报酬：原告的劳务费为3,300元／月，包含有基本工资、加班费、法定节假日加班费以及各种福利费用等，被告以货币形式每月向原告支付劳务费；签订日期：2016年11月15日；落款日期为2019年11月13日的承诺书载明：双方就马喜平2019年8月份工伤事宜达成以下协议：被告报销原告的医保费用之外的医药费4,787元，并支付原告工伤休养期间（2019年8月27日至2019年10月30日）的全额工资3,300元／月×2个月，合计6,600元。原告承诺不再向被告追溯其他任何费用和责任，双方再无工伤、劳务及其他任何纠纷。一审法院认为：原、被告之间系劳动关系还是劳务关系是本案的争议焦点。劳动关系，是指用人单位与劳动者之间，依法所确立劳动过程中的权利义务关系。劳务关系，是平等主体之间就劳务的提供与报酬的给付所达成的协议。劳务合同关系从主体上看，双方都是平等主体之间的自然人、法人、合伙等其他组织，双方地位平等，在人身关系上不具有隶属关系，而劳动合同关系则不同，劳动者与用人单位存在人身隶属关系。劳动时间是劳动合同与劳务合同的一个本质区别，劳动合同一般指的是企业单位和个人签订固定工作时间的一种用工形式，而劳务合同的用工时间则不固定。诉讼中，被告虽然向法庭提交了其与原告之间于2019年11月15日补签的2016年11月1日至2019年9月30日的《劳务合同书（续签）》，但该补签的劳务合同规避了双方实际业已存在的长期稳定的固定工作岗位、工作职务、固定工作时间和固定工资收入等劳动法律关系的一些基本特征，不能客观真实地反映原、被告之间的用工关系，原审法院对该《劳务合同书（续签）》的合法性不予认定。依据我国劳动法律相关规定，年满十六周岁、男不超过六十周岁、女不超过五十周岁是对劳动者的年龄限制，而本案原告目前尚处在该劳动年龄期间，并未超过劳动法律关系对劳动者的年龄限制，故原审法院对被告所作因原告年龄原因无法与其签订劳动合同的辩解意见不予采信。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参考下列凭证：（一）工资支付凭证及记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言。根据原告向原审法院提交的“星坤物业NO．018”工牌、“利海酒店物业”技工工牌、“托斯卡纳物业服务中心”维修技工工作牌、被告向马喜平颁发的荣誉证书及被告以法定代表人朱坤的名义向马喜平发放工资记录等证据，足以认定原、被告自2016年11月1日至2019年12月1日期间的劳动合同关系存在。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，郑州市中原区人民法院判决：自2016年11月1日至2019年12月1日期间，原告马喜平与被告星坤物业存在劳动合同关系。案件受理费10元，由郑州星坤物业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对当事人二审争议事实的认定同原审判决对的认定一致。本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。星坤物业的上诉请求本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑州星坤物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  张建军二〇二〇年五月二十日书记员  汪 雨