山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3786号 上诉人（原审原告）：靳华栋，男，1983年11月5日出生，汉族，住山东省安丘市。 委托诉讼代理人：杨欣，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙润涵，山东诚功（黄岛）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：山东北方盐化交易市场有限公司,住所地山东省青岛市保税港区汉城路3号美晶大厦三区四层（B）。 法定代表人：徐伟军，董事长。 委托诉讼代理人:陈军，山东倡通律师事务所律师。 委托诉讼代理人:赵晶，山东倡通律师事务所律师。 上诉人靳华栋与上诉人山东北方盐化交易市场有限公司（以下简称北方盐化公司）劳动争议纠纷一案，上诉人因不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初82号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人靳华栋的委托诉讼代理人杨欣、孙润涵、上诉人北方盐化公司的委托诉讼代理人赵晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 靳华栋上诉请求：1.判决撤销黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初82号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由北方盐化公司承担。事实与理由：一、原审判决以靳华栋已经于2018年11月2日提起仲裁为由认为靳华栋自2018年11月3日至2018年11月20日期间的劳动报酬不应得到支持无任何依据。1、虽然靳华栋于2018年11月2日向青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，但靳华栋在劳动争议仲裁委员会正式审理案件之前并未停止至北方盐化公司处工作，且靳华栋在仲裁审理过程中已经变更仲裁请求，原审法院并未作全面审查。2、北方盐化公司在其于2018年11月5日张贴在光谷办公场地的《回单位上班通知书》中要求靳华栋于2018年11月8日回保税港区美晶大厦上班，靳华栋已经按照北方盐化公司要求于2018年11月8日回保税区场地上班，直至北方盐化公司于2019年11月20人解除与靳华栋的劳动合同。因此，原审判决不支持靳华栋在2018年11月3日至劳动合同解除期间的工资无任何依据。二、原审判决以靳华栋已经通过仲裁方式要求解除与北方盐化公司之间的劳动合同，北方盐化公司再以旷工为由解除与靳华栋之间的劳动合同不具有实际意义无任何依据，北方盐化公司系违法解除与靳华栋的劳动合同。1、北方盐化公司未支付工资，靳华栋于2018年11月2日提起过劳动仲裁，但靳华栋在案件审理终结前一直按照北方盐化公司的要求在保税港区美晶大厦工作，且靳华栋已经在仲裁审理过程中变更仲裁请求，原审法院坚持以2018年11月2日靳华栋已经提起仲裁为由不对其他案件事实作正确认定无任何依据。2、靳华栋已经提交证据证明靳华栋系在北方盐化公司的新项目工作，但北方盐化公司却以靳华栋无故旷工为由解除了与靳华栋的劳动合同，北方盐化公司应当对解除劳动合同的合法性承担举证责任。实际上，靳华栋一直在北方盐化公司的项目工作，后因北方盐化公司不想再继续投资该项目，便以各种理由拖欠靳华栋等的工资。在靳华栋已经按照北方盐化公司通知要求于2018年11月9日会公司工作的情况下，北方盐化公司仍然将《解除劳动合同通知书》张贴于光谷办公场地，并于2018年11月20日通过短信的形式向靳华栋发送解除劳动合同通知，北方盐化公司的种种行为均表明其在无任何合法理由的基础上单方面解除了劳动合同，为违法解除。三、原审判决在否定靳华栋存在旷工行为的情况下却排除北方盐化公司的违法解除行为自相矛盾。原审判决已经确认北方盐化公司法定代表人徐伟军对君安投资项目明知且一定程度参与该项目，因此靳华栋等不存在旷工的情形，既然北方盐化公司参与君安投资项目且靳华栋不存在旷工，则靳华栋仍系为北方盐化公司工作。北方盐化公司在靳华栋工作期间无正当理由解除了与靳华栋的劳动合同，属于违法解除。四、原审判决就简单的事实尚无法查清，更无法对案件其他事实作出正确的判断。原审判决在审理查明部分称“2018年11月2日，原告向青岛保税区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求北方盐化公司支付靳华栋2018年9月份、10月份工资”,该陈述明显与靳华栋的仲裁请求不符。综上所述，原审法院在未查明案件事实的基础上作出的判决明显不当，请求二审法院依法查明案件事实，支持靳华栋的上诉请求。 北方盐化公司辩称：一、依法驳回靳华栋的上诉请求；二、一、二审诉讼费由靳华栋承担。一、靳华栋于2018年11月2日向青岛保税港区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁要求解除与答辩人的劳动关系。2018年11月2日之后靳华栋并未在答辩人处上班，且提起劳动仲裁前即2018年9月至2018年11月2日也未在答辩人处上班。因此，答辩人不应支付靳华栋2018年9月以后的任何劳动报酬。二、答辩人在按照法定程序履行了严格通知义务的前提下以旷工为由与靳华栋解除劳动关系符合相关法律程序，系合法解除。双方均认可，靳华栋在2018年9月未在北方盐化公司出上班，而是在青岛君安企业管理有限公司上班，该公司的法定代表人为高杰。靳华栋主张君安企业管理公司系北方盐化公司投资设立不具有事实依据。北方盐化公司法定代表人徐伟军参与了前期君安项目的研讨，但基于风险考虑和资金短缺，未进行投资及相关操作。事实上是高杰看好该项目，在未经过北方盐化公司同意的情况下擅自出去成立青岛君安企业管理有限公司并开展相关项目。靳华栋等人擅自离岗到青岛君安企业管理有限公司，北方盐化公司口头通知其回单位上班，靳华栋等人予以拒绝。后北方盐化公司通过法定程序解除了劳动关系，故系合法解除，不应承担违法解除劳动合同的相关法律责任。 北方盐化公司上诉请求：一、依法撤销原审错误判决，改判驳回靳华栋的全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由靳华栋承担。事实与理由;一审判决认定事实严重错误，证据不足，导致案件错判，严重损害北方盐化公司的合法权益。一审法院仅仅依据通话录音认定北方盐化公司法定代表人对高杰等人筹建“君安投资合作项目”明知且一定程度上参与其中，没有事实依据。北方盐化公司法定代表人对上述事宜并不知情，事实为高杰看好该项目，在未经过北方盐化公司同意的情况下擅自成立青岛君安企业管理有限公司并开展相关项目。故靳华栋主张的所谓的君安项目完全系个人行为，与北方盐化公司无关。2018年9月至11月20日，靳华栋在未经北方盐化公司同意的情况下擅自离岗至其他公司上班，无故旷工长达三个月之久，并未提供任何劳动，因此不应向其支付2018年9月至11月的工资报酬。 靳华栋辩称：一、一审判决认定北方盐化公司法定代表人徐伟军参与君安投资合作项目，该项目并非高杰的个人行为认定事实清楚。通过“拥军项目运营承接证明”可以看出该项目的经营承接主体系被答辩人，项目落地地址为北方盐化公司租赁的光谷场地。高杰仅为君安企业管理有限公司的法定代表人，该公司并非高杰的公司。二、北方盐化公司法定代表人徐伟军参与了前期的部分研讨，但后来基于对风险的考虑及资金短缺未再投资及相关操作正是发生本案纠纷的关键原因。靳华栋等人根据北方盐化公司的安排到光谷办公室工作，不存在擅自离岗的情况，也不存在拒绝回北方盐化公司上班的情况。 靳华栋向一审法院提出诉讼请求：1、判令北方盐化公司支付靳华栋2018年9月至2018年11月20日期间的工资19827.6元，公司游戏软件内测资金3600元；2、判令北方盐化公司支付靳华栋2017年3月26日至2017年4月27日未签订书面劳动合同二倍工资4500元；3、北方盐化公司支付违法解除劳动合同赔偿金24000元；4、本案诉讼费、保全费由北方盐化公司承担。 一审法院查明事实：靳华栋与北方盐化公司于2017年4月28日签署书面劳动合同一份，约定劳动合同的期限为自2017年4月28日起至2018年4月27日止。双方约定靳华栋从事企业经理工作，工作地点为青岛保税区。2018年11月2日，靳华栋向青岛保税区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求解除与北方盐化公司的劳动合同，并主张经济补偿金。北方盐化公司为靳华栋办理解除/终止劳动合同报告书载明的劳动合同解除时间为“2018.11.20”，解除理由为“企业解除合同”。 靳华栋主张其于2017年2月26日入职，其第一个月工资为2017年4月17日发放。北方盐化公司对靳华栋所称的入职时间予以否认，称靳华栋入职时间为2017年3月26日。靳华栋、北方盐化公司均认可靳华栋实际支付工资至2018年8月份。双方亦均认可靳华栋离职前12个月平均工资为6000元。靳华栋、北方盐化公司均认可靳华栋自2018年9月份之后是在“君安投资合作项目”上班。靳华栋认为其到“君安投资合作项目”系基于北方盐化公司转型需要而安排，并提交了通讯录、通话录音、会议纪要等证据证明其主张。北方盐化公司称所谓的“君安投资合作项目”系高杰个人行为，该项目与北方盐化公司没有任何关系。 另查明：靳华栋于2018年11月2日向青岛保税区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1、北方盐化公司支付靳华栋2018年9月份、10月份工资12000元；2、北方盐化公司补偿靳华栋欠付工资25%作为经济补偿金3000元，并解除原劳动合同；3、北方盐化公司双倍补偿靳华栋两个月工资12000元；4、北方盐化公司支付靳华栋游戏内测资金3750元。青岛保税区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月18日作出青保劳人仲案字（2018）第155号裁决书，裁决驳回靳华栋的仲裁请求。靳华栋不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。 一审法院认为，关于靳华栋主张的欠付工资问题。靳华栋提交的案外人高杰与北方盐化公司法定代表人徐伟军的多次谈话录音可以看出，就案外人高杰筹建的“君安投资合作项目”，北方盐化公司法定代表人徐伟军明知且一定程度参与其中的。北方盐化公司主张该项目与其无关，完全系案外人高杰的个人行为，一审法院难以采信。另外，根据北方盐化公司所述，靳华栋自2018年8月份即开始旷工在君安投资合作项目中工作，但是北方盐化公司直至2018年10月31日时才通知靳华栋要求其返岗，这也明显有违常理。故一审法院对北方盐化公司称靳华栋属于旷工的抗辩不予采纳。 靳华栋自2018年11月2日提起仲裁并要求解除劳动合同，双方劳动关系已经解除。故靳华栋主张2018年11月2日之后的劳动报酬一审法院不予支持。北方盐化公司未支付靳华栋2018年9月份、10月份以及11月1日、11月2日的工资，应当予以补发，经一审法院核算北方盐化公司欠付靳华栋的工资数额为12551.72元（6000*2+6000÷21.75×2=12551.72元）。靳华栋并无证据证明北方盐化公司欠付其游戏内测资金3750元，故对靳华栋的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 关于靳华栋主张未签订书面劳动合同二倍工资问题。靳华栋主张2017年3月26日至2017年4月27日期间的未签订书面劳动合同双倍工资，应当在知晓其权利受到侵害之日起一年内主张权利，靳华栋于2018年11月2日提起仲裁，其该项请求已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。 关于靳华栋主张的违法解除劳动合同赔偿金。靳华栋在2018年11月2日已经通过提起劳动仲裁的方式要求解除与北方盐化公司之间的劳动合同，在双方劳动关系已经解除的情况下，北方盐化公司再以旷工为由解除与靳华栋之间的劳动合同已经不具有实际意义，故本案已经不存在北方盐化公司违法解除劳动合同的情况下，靳华栋主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院不予支持。如涉及靳华栋其他权利的，靳华栋可另行主张。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条规定判决：一、北方盐化公司于判决生效之日起10日内支付给靳华栋2018年9月1日至2018年11月2日期间劳动报酬12551.72元；二、驳回靳华栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元，由北方盐化公司承担。 二审中，当事人均未提交新证据。靳华栋等人在2018年12月3日劳动仲裁开庭过程中，当庭将其仲裁请求中的解除劳动合同经济补偿金变更为违法解除劳动合同赔偿金。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案一、二审的争议焦点为：一、靳华栋等人于2018年9月至2018年11月在“君安投资合作项目”处工作是否系受北方盐化公司的工作安排；二、该案系由劳动者提出解除劳动合同还是由用人单位提出解除劳动合同。根据劳动仲裁和一审期间靳华栋等人提交的相关证据，可以认定北方盐化公司对“君安投资合作项目”知情且参与，结合北方盐化公司对靳华栋等人在该项目处工作两个月却未通知靳华栋等人返岗的事实，可以认定靳华栋等人在“君安投资合作项目”的工作系由于北方盐化公司的工作安排所致，为职务行为，故一审认定靳华栋等人并不构成旷工事实清楚，本院予以确认。北方盐化公司主张“君安投资合作项目”与其无关，靳华栋等人构成旷工的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。靳华栋等人在2018年11月2日提起劳动仲裁，仲裁请求为要求支付经济补偿金，其依据为因工作单位欠付工资，员工提出解除劳动合同。北方盐化公司发出解除劳动合同的通知是在靳华栋等人提起劳动仲裁之后，其已经知悉靳华栋等人提起劳动仲裁并要求解除劳动合同的事实，北方盐化公司通知解除劳动合同的目的为规避支付经济补偿金，故本院认为该通知并不具有解除劳动合同的效力，该案仍应当认定为员工解除劳动合同。靳华栋等人在明确提出解除劳动合同仲裁请求的情况当庭变更仲裁请求要求单位支付违法解除劳动合同赔偿金并不具有事实和法律依据，靳华栋等人应当向用人单位要求支付经济补偿金而非违法解除劳动合同赔偿金。故一审认定双方劳动合同在2018年11月2日予以解除并为靳华栋等人保留另案主张经济补偿金的权利认定事实清楚、适用法律正确，并无不当。 综上，上诉人靳华栋、北方盐化公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人靳华栋、北方盐化公司各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  甘玉军 二〇二〇年五月十五日 法官助理 杨志昌 书记员胡浩东 书记员于国英