湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘04民终614号上诉人（原审原告）：肖洋，男，1987年6月24日出生，土家族，住湖南省桑植县。委托诉讼代理人：钟保贵，湖南博言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区长城北路保险公司大楼。负责人：赵智勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆必相，湖南秦湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雷艳斌，男，1978年7月26日出生，汉族，住陕西省佳县。被上诉人（原审被告）：榆林佳日集体物流运输有限公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区麻黄梁汽车产业园产业一路。法定代表人：高建雄，该公司经理。上诉人肖洋、上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司（以下简称财险榆林公司）因与被上诉人雷艳斌、榆林佳日集体物流运输有限公司（以下简称佳日物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有提出新的事实、证据或理由，经合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖洋上诉请求：撤销原判，改判支持肖洋一审中提出的诉讼请求。事实与理由如下：一、一审判决认定误工时间及误工费错误。肖洋2018年10月19日发生交通事故受伤，当天送往衡阳市中心医院治疗，21日转长沙市中医医院住院治疗，2018年11月8日出院，共住院20天。长沙市中医医院出院医嘱及复查医嘱为全休一个月加全休14天，肖洋的误工时间应为64天；国家税务总局长沙市岳麓区税务局2018年12月29日出具的证明显示，交通事故发生前12个月的营运里程为73376公里，扣除每公里0.6元的油耗计算，由此认定肖洋在交通事故发生前12个月的日平均收入为520元，故64天的误工费为33280元。二、一审判决按照每日100元计算停运损失为8900元错误。应按照日平均收入520元计算停运损失共计46280元；三、肖洋发生交通事故后共计20天，其住院期间的护理费属于法定赔偿项目，应当予以赔偿2400元。财险榆林公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判不支持肖洋的停运损失费，本案诉讼费由肖洋、雷艳斌、佳日物流公司承担。事实与理由如下：根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条第（一）款的约定：“被保险的机动车发生意外事故，只是任何单位或个人停业、停驶、停产……造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负责赔偿。”该保险条款明确约定停业损失费保险人不负责赔偿，且一审中肖洋未提供直接证据证明车辆每日停运的直接损失，故本案应当不予支持停运损失费。肖洋针对财险榆林公司的上诉辩称：肖洋承包的出租车发生交通事故后，无法从事旅客运输活动所产生的停运损失应当认定为46280元，而非一审判决错误认定的8900元。财险榆林公司的上诉理由不成立。财险榆林公司辩称：无补充意见。肖洋向一审法院提出以下诉讼请求：1、判令雷艳斌赔偿肖洋因交通事故造成的损失87051.85元；2、判令佳日物流公司对肖洋的上述损失承担赔偿责任；3、财险榆林公司在保险限额内对上述赔偿款承担赔偿责任；4、本案诉讼费由雷艳斌、佳日物流公司承担。一审法院认定事实：2018年10月19日，雷艳斌驾驶车牌号为陕Ｋ×××××重型半挂牵引车（陕Ｋ×××××），由南往北行驶至岳临高速公路293ＫＭ＋525Ｍ路段时，因疲劳驾驶，疏于对道路行驶情况的观察，未采取有效的制动措施与前方同车道肖洋驾驶的车牌号为湘Ａ×××××的轿车发生追尾碰撞，造成肖洋受伤，两车受损的道路交通事故。次日，湖南省高速公路交通警察局衡阳支队蒸湘大队作出第435403420180000471号《道路交通事故认定书》，认定雷艳斌负此事故的全部责任。事故发生后，肖洋被送往衡阳市中心医院住院治疗，后转入长沙市中医医院继续住院治疗，共住院20天，期间共花费医疗费20291.85元，其中雷艳斌垫付肖洋医药费15000元。另查明，涉案湘Ａ×××××牌号轿车系案外人长沙市福利出租车公司所有，肖洋承包长沙市福利出租车公司的湘Ａ×××××牌号轿车从事客运业务。涉案陕Ｋ×××××重型半挂牵引车（陕Ｋ×××××）系佳日物流公司所有，佳日物流公司为陕Ｋ×××××重型半挂牵引车在财险榆林公司投保了交强险及商业险，其中交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元。商业险的险种包括第三者责任保险，保险金额为1000000元，并附加了不计免赔险，涉案交通事故发生在保险期间内。一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。本案肇事车辆投保了交强险和第三者责任保险，发生交通事故时，在保险有效期内，无保险公司拒赔情形存在。该肇事机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先由保险公司在车辆投保的机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿；其次由保险公司在第三者责任保险责任限额内予以赔偿；保险理赔额不足时，才由承担事故责任的肇事车主或实际肇事人承担补充赔偿责任。本案肇事车是肇事司机雷艳斌分期付款购买的佳日物流公司的车辆，在分期付款完以前，登记在佳日物流公司名下，故确认肇事车辆实际车主是雷艳斌。佳日物流公司不是本案适格被告，佳日物流公司辩称不是实际车主，不应承担事故赔偿责任的抗辩理由成立，应予以支持。经审查，确认本次交通事故的相关损失费用为：医疗费，以医疗机构出具的收费凭证为准，为20291.85元；住院伙食补助费，按每天60元计算，肖洋共住院20天，住院伙食补助费为1200元（60元／天×20天）；营养费、交通费，酌情认定二项费用共计1000元；误工费，肖洋因伤误工20天，肖洋虽提供证据证明近十三个月平均日收入为640元，但这是车辆运营每天毛收入，应减去加油、上缴承包费、分摊车辆保险费、车辆折旧费等费用，不能证明是每日实际收入。况且肖洋另行请求判令雷艳斌、财险榆林公司、佳日物流公司支付车辆停运损失费，也包括上述上缴承包费及分摊等费用。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，肖洋未提供近三年的平均收入，参照2018年湖南省交通事故赔偿标准的交通运输行业职工年平均工资66770元计算，确认肖洋误工费为3709元（即66770元÷12个月÷30天×20天＝3709元）。关于肖洋主张的涉案车牌湘Ａ×××××车辆的停运损失问题，肖洋虽未提供直接证据证明车辆每日停运直接损失费，但肖洋车辆是运营车辆，停运期间每日要分摊车辆保险费、车辆折旧费、车辆承包费等费用，这是实际损失费，应当列入赔偿范围。酌情确认肖洋车辆每日停运损失费为100元，共计停运损失费是8900元（100元／天×89天）。肖洋主张的护理费，即无医院医嘱又无法医鉴定确认，无法确认肖洋伤势是否需要专人护理及护理时间；肖洋主张的900元车内设施维护更新费，肖洋提供的收据载明的付款人名称并非肖洋，故不能证明该部分费用系肖洋本人缴纳，故不能证明是受损车辆花费的维修费；肖洋主张的300元车辆施救费，虽有收据，但未加盖收款单位公章，无法核实证据真伪。故应承担举证不能的法律后果，对肖洋该三部分主张，应不予支持。上述赔偿费用共计33320.85元。本案雷艳斌负交通事故的全部责任，但其驾驶的陕Ｋ×××××重型半挂牵引车（陕Ｋ×××××）在财险榆林公司投保了交强险及第三者责任保险并附加了不计免赔，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，应先由财险东莞公司在肇事车辆投保的交强险及第三者责任保险理赔额度内承担35100.85元保险赔偿责任，扣除雷艳斌已经垫付医疗费15000元，以及雷艳斌自愿承担肖洋2000元停运损失费，财险榆林公司应在交强险第三者责任保险理赔额度内理赔18100.85元给肖洋。至于雷艳斌垫付的费用，可另行向财险榆林公司主张权利。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司于本判决书生效之日起十日内在肇事车辆投保的交强险及第三者责任保险理赔额度内支付18100.85元理赔款给肖洋；二、雷艳斌于本判决书生效之日起十日内支付2000元赔偿款给肖洋；三、驳回肖洋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取988元，由雷艳斌负担127元，肖洋负担861元。本院二审期间，当事人均没有提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。另查明，一审肖洋诉讼请求的分项为：医疗费20291.85元、住院伙食补助费1200元、营养费3000元、护理费2400元、交通费2000元、车内设施维护更换费900元、停运损失56960元、车辆施救费300元，以上损失共计87051.85元。本院认为，二审案件应当围绕上诉人的上诉请求进行审理，本案二审争议的焦点为：1、一审判决认定肖洋误工时间、误工费是否正确，是否应支持肖洋二审主张的误工费33280元的诉请。2、财险榆林公司关于商业三者险不予赔偿肖洋的停运损失费的理由是否成立。3、一审判决对肖洋停运损失费的认定是否正确？4、一审判决未认定住院期间的护理费是否正确。一、关于一审判决认定肖洋误工时间、误工费是否正确及是否应支持肖洋二审主张的误工费33280元的问题。经查，肖洋在一审起诉时，并未请求雷艳斌及佳日物流公司赔偿其因交通事故造成的误工费损失，一审庭审时，上诉人亦未对该项诉讼请求进行变更。一审法院参照2018年湖南省交通事故赔偿标准交通运输行业职工年平均工资66770元计算，确认肖洋误工费为3709元错误，应予纠正。当事人不告不理是民事审判的基本原则，一审判决超出肖洋的诉讼请求，由于肖洋在一审中并未主张误工费损失，应承担丧失该权利的后果。故肖洋在二审中主张误工费的请求，理由不成立，本院不予支持。二、关于财险榆林公司主张不予赔偿停运损失费的理由是否成立的问题。本案肇事车辆在财险榆林公司投保了交强险及限额100万元且不计免赔的商业三者险，依法应由财险榆林公司在保险合同确定的范围内承担先予赔偿责任。财险榆林公司主张停运损失费依据保险合同约定属于保险人免责赔偿范围，应当依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，举证证明财险榆林公司已就停运损失免除保险人责任条款向涉案车辆投保人履行了明确说明和提示义务。财险榆林公司并未提供证据证明已就相关免除保险人责任条款向被保险人履行了明确说明和提示义务。对财险榆林公司提出其不应承担停运损失费的上诉理由，本院不予支持。三、关于一审判决对肖洋停运损失费的认定是否正确的问题。在本案中，肖洋驾驶的车牌号为湘Ａ×××××的轿车是从事出租业务的车辆,出租营运车辆停运损失确有发生。关于停运期间,财险榆林公司对肖洋举证的停运期间的证据并未提出异议，故本案的停运期间仍按一审认定的89天计算。关于停运的计算标准问题,肖洋仅提供了长沙市岳麓区税务局事故发生前营运里程及营运金额的证据，未举证证明受损车辆的运营成本和平均利润等,肖洋主张按日平均收入520元标准计算停运损失,依据不足,本院不予采纳。根据肖洋的经营范围,酌情参照2018年湖南省交通事故赔偿标准的交通运输行业职工年平均工资66770元计算肖洋的停运损失，肖洋的停运损失费核定为16280.90元（66770元／年÷365天×89天）。一审法院在肖洋此项主张依据不足的情况下，未参照行业标准认定停运损失费错误，本院应予纠正。故肖洋主张一审判决认定肖洋停运损失费错误的理由部分成立，本院予以支持。四、关于一审判决未认定住院期间的护理费是否正确的问题。护理费虽然是法定的赔偿项目，但肖洋并未提供护理费的任何依据，既无医疗机构的证明又无法医鉴定确认，更未举证证明其住院期间由何人护理，护理期间从何时起至何时止。因此，肖洋应承担举证不能的法律后果。一审法院未认定住院期间的护理费正确，肖洋的该项上诉理由不成立，本院不予支持。本院重新核定肖洋的各项损失为：1、医疗费20291.85元（以医疗发票确定）；2、住院伙食补助费为1200元（60元/天×20天）；3、营养费酌定500元；4、交通费酌定500元；5、停运损失费16280.90元。上列1-5项合计38772.75元，本案中，湖南省高速公路交通警察局衡阳支队蒸湘大队作出第435403420180000471号《道路交通事故认定书》，认定雷艳斌负此事故的全部责任。对于该认定结论，各方当事人均无异议，故本案依照该认定结论确定由雷艳斌承担全部侵权责任。因雷艳斌方向财险榆林公司投保了机动车交强险及限额100万元不计免赔的商业三者险，故肖洋的合理损失，应先由财险榆林公司在交强险保险限额范围内承担赔偿责任，超出交强险责任限额的部分，仍由财险榆林公司在商业三者险责任限额内赔偿；如还有不足，再由雷艳斌赔偿。但以上赔偿费用总和，未超过交强险及100万元不计免赔商业三者险限额总和，因此雷艳斌无需承担赔偿责任。故财险榆林公司应在交强险及商业三者险限额内赔偿肖洋各项损失38772.75元。扣除雷艳斌已经垫付医疗费15000元，以及雷艳斌自愿承担肖洋2000元停运损失费，财险榆林公司应在交强险及第三者责任保险理赔额度内理赔21772.75元给肖洋。综上，肖洋的上诉请求部分成立，本院应予支持。财险榆林公司上诉请求不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初817号民事判决第二项，即雷艳斌于本判决书生效之日起十日内支付2000元赔偿款给肖洋；二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初817号民事判决第三项；三、变更湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2019）湘0408民初817号民事判决第一项为，中国人民财产保险股份有限公司榆林市分公司于本判决书生效之日起十日内在肇事车辆投保的交强险及第三者责任保险理赔额度内支付21772.75元给肖洋；四、驳回肖洋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费一审受理费988元，二审受理费1976元，合计2964元，由雷艳斌负担127元，财险榆林公司承担1976元，肖洋负担861元。上诉人肖洋二审多缴纳的诉讼费1976元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 罗润成审 判 员 滕小松审 判 员 王若中二〇二〇年五月二十五日法官助理 邓 雍书 记 员 杨 君