江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5141号上诉人（原审被告）宿迁建森置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区龙河镇桥庄村121省道西侧。法定代表人：李建，该公司董事长。委托诉讼代理人：靳高峰，江苏瀛玺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏国淮建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮海东路29号4楼。法定代表人：刘林，该公司董事长。委托诉讼代理人：周芹，江苏引航律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朋，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人宿迁建森置业有限公司（以下简称建森公司）因与被上诉人江苏国淮建设工程有限公司（以下简称国淮建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初9246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建森公司向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回国淮建设公司的一审诉讼请求。理由：1.本案不应当采用固定单价的方式确定工程款。按固定单价进行结算的前提是承包人按合同约定完成了全部工程，而涉案工程属于未完工程，后续工程系由建森公司完成。2.国淮建设公司未完成全部合同义务，后续工程由建森公司完成后，双方对国淮建设公司的已完工程量产生争议的，应由国淮建设公司对其主张的工程量承担举证责任。3.一审法院确认的施工面积有误，多计算了工程款790938元。4.国淮建设公司使用的所有瓦片都是由建森公司提供，应扣减相应工程款233827元；5.国淮建设公司已完的工程量大约占全部工程量的70%，单价应当按970元/平方米的70%计算。国淮建设公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由：1.国淮建设公司已经完成合同约定的全部工程内容。在一审法院于2019年5月7日的谈话中,双方确认从总工程款中扣除11#、16#、17#、18#楼外墙油漆、门窗款66万元，另扣除水电部分款60万元，扣除款项是因建森公司自行强行施工内容。双方当天同时确认涉及需要鉴定的争议问题已经全部协商好，不再鉴定。2.关于建森公司主张的施工面积问题，一审法院系依据建森公司提供的图纸确认，故一审法院以图纸内容确定的面积符合法律规定。3.不存在甲供材瓦片233827元的事实。国淮建设公司已经向出卖人付清了相应的瓦片款。4.建森公司主张以970元/平方米的70%作为计算工程款的单价，与合同约定内容不符，无法律依据。国淮建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除国淮建设公司与建森公司签订的《郑楼镇豫园小区合同》；2.依法判令建森公司向国淮建设公司支付工程款1246.7992万元及利息【7#、9#、10#工程款221.16万元及利息（自2017年10月24日起按照同期银行同类贷款利率暂计算至实际清偿之日止）；11#、16#、17#、18#工程款1282.049万元及利息（自2017年11月24日起按照同期同类银行贷款利率计算至实际清偿之日止）】；3.建森公司向国淮建设公司退还保证金40万元及利息（自2017年10月24日起按照同期同类银行贷款利率计算至实际清偿之日止）；4.请求确认国淮建设公司对其施工的7#、9#、10#、11#、16#、17#、18#楼在建森公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实：2016年5月12日，国淮建设公司作为乙方（委托代理人为吴某，吴某借用该公司资质，系该工程的实际施工人），建森公司作为甲方签订《合同书》，约定：国淮建设公司承揽建森公司开发的宿迁市洋河新区郑楼镇“豫园”小区工程，建筑面积约8万平方米；开工日期2016年5月12日，合同工期总日历天数480天；合同价款及支付：单价970元/平方米，总额以实际面积计算，不含税，但乙方必须提供正宗有效可为甲方抵充税收的发票；工程无进度款，总价款的30%由甲方用房子作价抵充，结算价格按甲方当时销售价格下浮10%计价，项目主体完成三层楼结束后甲方预付10%工程款，每4栋房为一个节点，项目主体完成封顶结束后甲方再付10%工程款，工程竣工验收全部合格交付后付至工程造价的80%，包含30%的房屋抵充款，余款15%到全部工程结束后2个月内付完，最后5%作为工程质量保证金到工程质保期满（一年）无质量问题后付清。甲方给乙方提供的抵充工程款的房源按整栋或整单元给付，乙方有权提前销售，甲方出具相关手续，但不得超出所完成的产值。跟甲方统一价格并提供平台，平台所需费用乙方自理。主材价格如上下浮动超过20%，超出部分价格由甲方按实调整。乙方在合同签订后的7个工作日内进场施工放线，并首先向甲方缴纳人民币贰拾万元作为履约保证金，7天内再向甲方缴纳捌拾万元人民币作为履约保证金，该保证金至该项目全部完成后一次性退还给乙方，不计取利息。合同签订后，国淮建设公司按约组织施工，共计施工8栋楼，其中7#、8#、9#、10#楼总建筑面积1.14万平方米，总价款1105.8万元。11#、16#、17#、18#楼施工图纸设计的建筑面积为1.3217万平方米，合同约定的单价为970元/平方米，合同价款为1282.049万元。在合同履行过程中，因双方发生争议。国淮建设公司退出施工场地，具体时间不明。2017年11月建森公司安排人员安装进户门。宿城区公安分局郑楼派出所出具《情况说明》，载明：2017年9月30日10时45分，宿迁市公安局洋河新区分局郑楼派出所接110指挥中心指令：宿迁市宿城区郑楼镇豫园小区11号楼有纠纷。接警后，民警到达现场，报警人董某（男，居民身份证号码，户籍地江苏省宿迁市宿城区郑楼镇郑楼居委会沈某938号）称郑楼镇豫园小区11幢楼因为开发商欠他钱，被法院执行查封，但现在开发商派人员进行施工，现场没有负责人在场。2017年11月4日9时26分，宿迁市公安局洋河新区分局郑楼派出所110指挥中心指令：宿迁市宿城区郑楼镇豫园小区工地上有纠纷。民警到达现场询问得知，系一施工人员到郑楼镇豫园小区工地装门，因该小区承建商与开发商就小区建筑费用支付存在纠纷，现已起诉至法院，等待判决，承建商工地负责人董某（男，居民身份证号码，户籍地江苏省宿迁市宿城区郑楼镇郑楼居委会沈某938号）不让施工人员施工。民警了解情况后，建议待法院判决后再继续施工，双方表示同意。一审法院另查明，2017年9月28日，国淮建设公司要求：1.建森公司支付尚欠工程进度款751.0498万元，并支付迟延履行利息（按照同期同类贷款利率其中614.64万元自2017年8月21日起，8.2049万元自2017年4月21日起，128.2049万元自2017年6月15日起；按照同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.建森公司向国淮建设公司支付工程款迟延履行利息【其中60万元17天（2016年9月4日-9月20日）；50.58万元128天（2016年9月4日-2017年1月26日）；49.42万元43天（2016年12月5日-2017年1月26日）；61.16万元215天（2016年12月5日-2017年7月8日）；120万元30天（2017年4月21日-5月19日），按照同期同类贷款利率计算】；3.确认国淮建设公司对其施工的7#、8#、9#、10#、11#、16#、17#、18#楼在建森公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权；4.本案诉讼费由建森公司负担。后经审理，一审法院于2018年1月17日作出（2017）苏1302民初7572号民事判决书，认定：因涉案工程未取得土地用地审批手续，未取得建设用地规划许可，无建设工程施工许可，故涉案工程因违反法律行政法规的强制性规范而无效。但如果上述工程经过竣工验收，则国淮建设公司可要求按照合同约定支付工程价款。关于7#、9#、10#工程价款，依据双方合同约定，建森公司应支付的7#、9#、10#的工程价款80%即1105.8万元*80%*3/4=663.48万元。同时在该判决书第15页第二行明确载明“建森公司方工作人员“陈某、张某1”4月24日签字11#、16#、17#、18#应付款121.96万元，并在此后予以付款，系其对自己权利的处分，该部分款项应予扣除。”判决：建森公司给付国淮公司工程款1948518元并支付利息（按照同期银行贷款利率自2017年10月24日起计算至还清之日止）。国淮建设公司对（2017）苏1302民初7572号民事判决书不服，向宿迁市中级人民法院提出上诉。后宿迁市中级人民法院于2018年6月19日作出（2018）苏13民终1270号民事判决书，维持（2017）苏1302民初7572号民事判决书。一审法院再查明，（2017）苏1302民初7572号民事判决书生效后，国淮建设公司向一审法院申请执行。在一审法院就已生效的（2017）苏1302民初7572号民事判决书确定的建森公司义务是否已经履行完毕，能否进入申请执行时，组织双方进行了听证。听证过程中，建森公司主张2018年2月12日由吴某、张某2、建森公司董事长李建签订了委托付款协议，证实建森公司按照该协议的约定在2018年2月13日向张某2转账交付100万元；2018年2月22日，国淮建设公司吴某出具的收据一张，载明收到建森公司支付的豫园小区7#、9#、10#三栋楼的工程款130万元，该款项直接支付给胡某，听证过程中，胡某出庭证实130万元已经支付，从而证实建森公司已经履行了（2017）苏1302民初7572号民事判决书确定的建森公司应该履行的义务已经履行完毕。一审法院执行局经审查后认为建森公司已经履行了（2017）苏1302民初7572号民事判决书确定的义务，故该案不予立案执行。2018年2月12日，国淮建设公司方吴某（委托方）、建森公司方李建（授权方）、案外人张某2（施工方）签订协议，约定：张某2所有班组在郑楼镇豫园小区所做的（7#、8#、9#、10#）11030平方，单价360,360*11030=3970800元，已付100万元整，余款2970800元。1.上述欠款由甲方委托丙方直接代付给乙方，作为丙方支付给甲方的工程款中扣除；2.丙方拨款计划给乙方付款，2018年春节支付100万元，余款1970800元在2019年春节前分为两次（农忙一次和春节一次）付完；3.乙方必须保证农民工工资先行处理到位，不得有应为工资问题造成民工上访、找政府等行为，否则宿迁建森置业有限公司有权拒绝代付后期款项。2019年5月7日，一审法院依法组织国淮建设公司与建森公司双方就涉案工程的相关问题进行确认，双方确认内容如下：1.国淮建设公司退场后，外墙油漆施工费用和门窗款合计66万元，从国淮建设公司主张的工程价款中扣除；2.未完工的穿线工程，由建森公司安排人施工，国淮建设公司同意从工程价款中扣除60万元；3.2019年5月7日视为工程通过竣工验收并交付，除了工程质量保证金5%之外，工程价款的95%均符合支付条件；4.建森公司代国淮建设公司现场施工负责人吴某向案外人付款情况①建森公司已向王某支付款项88万元；②建森公司已向邱某支付款项78.64万元；③建森公司已向张某平支付123.8万元；④向李某支付劳务款（瓦工班组）247.84万元【国淮建设公司与建森公司双方约定由建森公司和李某之间进行结算，247.84万元已全部付清，如果李某因涉案工程再主张劳务款的问题，均由建森公司负责】；⑤建森公司向案外人张某2支付252万元【双方约定建森公司在252万元范围内承担责任，尚有45万元未支付由国淮建设公司负担。在2019年5月20日庭审过程中，国淮建设公司、建森公司及张某2均表示未付的45万元仍由建森公司继续支付】【张某2的款项应为2520000+450000】；⑥建森公司代国淮建设公司施工现场负责人董某向案外人支付款项18万元。一审法院认为：本案一审争议焦点为：1.双方合同能否解除；2.关于7#、9#、10#楼工程价款支付比例；3.11#、16#、17#、18#楼工程价款是否应支付；4.建森公司还欠国淮建设公司工程价款的数额；5.国淮建设公司主张的工程保证金40万元是否应予返还。6.国淮建设公司是否对7#、9#、10#、11#、16#、17#、18#楼拍卖的工程价款享有优先受偿权。关于争议焦点一。一审法院认为，因涉案工程未取得土地用地审批手续，未取得建设用地规划许可，无建设工程施工许可，故涉案工程因违反法律行政法规的强制性规范而无效。故国淮建设公司主张解除双方之间的建设工程施工合同无法律依据，不予支持。关于争议焦点二。虽然国淮建设公司、建森公司双方之间的建设工程施工合同因违反法律法规的强制性规定而无效，但上述工程经过竣工验收，故国淮建设公司可要求按照合同约定支付工程价款。1.关于7#、9#、10#工程款，依照合同约定“15%到全部工程结束后2个月内付完，最后5%作为工程质量保证金到工程质保期满（一年）无质量问题后付清”，已生效的（2017）苏1302民初7572号民事判决书第十五页倒数第九行认定7#、9#、10#在2017年10月24日已经将上述工程投入使用，该时间视为竣工验收的时间。至目前建森公司应支付剩余的20%，即1105.8万元*20%*3/4=165.87万元；2.在2019年5月7日的谈话中，双方一致确认8#、11#、16#、17#、18#楼均在2019年5月7日已经进行销售，对于将2019年5月7日视为工程竣工验收时间，双方均无异议。8#的工程价款为1105.8万元*1/4*95%=262.6275万元,余款5%因质保期未满一年，根据双方一致认可的内容，该笔款项应于2019年9月13日支付。但因国淮建设公司在本案中主张的工程款并未涉及8#楼，故对于8#楼的款项本案不予处理。关于争议焦点三。1.关于11#、16#、17#、18#因双方已确认2019年5月7日视为工程竣工验收时间，同时确认除了5%的质保金外，其余的价款均视为达到支付条件。2.关于11#、16#、17#、18#楼在施工过程中，建森公司参与具体施工，该部分工程量及价款如何计算问题。一审法院认为，依据双方合同约定，涉案工程量应由国淮建设公司自行施工完毕，但是本案中施工后期建森公司参与了部分工程量的施工。对于建森公司参与部分施工的原因，国淮建设公司与建森公司双方意见不一。对此，一审法院认为应由建森公司举证证实系国淮建设公司的原因无法继续施工，导致涉案建设工程不能完工。庭审过程中，建森公司未能提供证据证实是系国淮建设公司原因退出施工场地的情况下，双方无任何交接手续的情况下，建森公司应对其施工的工程量进行举证。庭审过程中，国淮建设公司认可11#、16#、17#、18#的外墙油漆、进户门及穿电线工程由建森公司施工，其余的均不认可。一审法院认为除了上述两部分内容外，其余均不是由建森公司施工的，理由如下：（1）2019年5月7日双方的谈话笔录中，建森公司对于除了11#、16#、17#、18#的外墙油漆、进户门及穿线工程外的工程未提出，即便在此前的庭审中提出，也未举出充分的证据。（2）此后庭审过程中，建森公司提供的监理单位、劳务工程（李某）提供的《11#已完工程量》《16#已完工程量》《17#已完工程量》《18#已完工程量》，该四份书面材料从证据形式上看属于证人证言，但上述证人并未出庭接受双方当事人质证，故对于该证据一审法院不予采信。即便上述内容是真实的，仅仅能反映出来，截至2017年7月17日施工的状况，至于11#、16#、17#、18#至视为竣工之前的具体施工情况无法证实。（3）根据公安机关的两次报警记录，仅仅反映的是双方之间因拖欠费用存在争议，无法反映出具体的施工现场情况。综上，根据合同约定，11#、16#、17#、18#四栋楼的总价款为【970元/平方米*1.3217万平方米*95%】。3.因已生效的（2017）苏1302民初7572号民事判决书认定就11#、16#、17#、18#已经支付121.96万元，同时在已付款中已扣除过。故11#、16#、17#、18#应付价款为：1282.049万元*95%=12179465.5元。余款5%国淮建设公司与建森公司一致认可在2019年9月13日支付，系双方的真实意思，一审法院予以确认。关于争议焦点四。1.自（2017）苏1302民初7572号民事判决书下发后，至该判决书申请执行前，建森公司向国淮建设公司支付的款项共计130万（向案外人胡某支付）及向张某2支付100万元。根据协议约定建森公司向张某2支付100万时间为2018年2月13日。截至2018年2月23日，建森公司已向国淮建设公司支付了款项合计230万元。而（2017）苏1302民初7572号民事判决书确定的建森公司应履行的义务为支付价款1948518元及利息（按照同期银行贷款利率自2017年10月24日起计算至2018年2月23日）。对于230万元与上述义务的差额应视为建森公司先行支付的款项，上述差额为309714.37元即{1300000-【（1948518-1000000）+（26134.5+1146.13+14487诉讼费）】}元。2.在2019年5月7日的谈话中，双方一致确认：（1）建森公司代国淮建设公司方施工负责人吴某支付款项：①向案外人邱某支付78.64万元【2018年2月5日】；②向案外人张某平支付123.8万元【2018年11月3日的101万元+17万+5.8万元】；③向案外人王某支付88万元【2017年7月7日借款80万元即2017年8月29日利息收据8万元】；④向李某支付劳务款（瓦工班组）247.84万元；⑤向案外人张某2支付297.08万元【其中100万元对应在（2017）苏1302民初7572号民事判决书确定的义务】。上述第①+②+③+④+⑤合计735.36万元；3.建森公司替国淮建设公司施工现场负责人董某向案外人支付款项18万元；4.庭审过程中建森公司还主张直接向董某支付8万元，代董某支付14万元。因未能提供证据原件予以证实，国淮建设公司不予认可，故对上述款项在本案中不予认定。关于争议焦点五。2019年5月7日的谈话，双方一致确认涉案的工程已视为竣工验收，故依照合同约定“乙方在合同签订后的7个工作日内进场施工放线，并首先向甲方缴纳人民币贰拾万元作为履约保证金，7天内再向甲方缴纳捌拾万元人民币作为履约保证金，该保证金至该项目全部完成后一次性退还给乙方，不计取利息”。建森公司应在2019年5月7日将上述保证金全额退还给国淮建设公司，超过上述期限的，还应承担同期银行贷款利率的损失。关于争议焦点六。因涉案房屋所用土地未取得土地用地审批手续，违反了法律和行政法规中关于建筑的强制性规范，属于实质违建，建筑本体处于不确定的状态，可能被拆除，按照上述工程的性质属于不宜折价、拍卖的范围，故国淮建设公司主张对上述施工的房屋实现优先受偿权无法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、宿迁建森置业有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏国淮建设工程有限公司工程款4734851.13元并支付逾期利息（按照同期银行贷款利率以1244025元为基数自2017年12月24日起计算至还清之日止；按照同期银行贷款利率以414675元为基数自2018年10月24日起计算至还清之日止；按照同期银行贷款利率以3076151.13元为基数自2019年5月8日起计算至还清之日止）；二、宿迁建森置业有限公司于2019年9月13日给付江苏国淮建设工程有限公司工程余款641024.5元；三、宿迁建森置业有限公司于判决生效之日起十日内退还江苏国淮建设工程有限公司保证金40万元并赔偿国淮建设公司逾期付款利息损失（按照同期银行贷款利率自2019年5月8日起计算至实际清偿之日止）；四、驳回江苏国淮建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114383元，保全费5000元，由江苏国淮建设工程有限公司承担79000元，宿迁建森置业有限公司负担40383元。对一审查明的事实，二审予以确认。二审中，双方当事人经协商同意共同现场确认施工面积，并在面积确认后，就以下内容进行了确认：⑴2020年3月26日，双方确认已支付的工程款数额为1699,9482元。因涉及各栋楼欠付工程款利息起算时间问题，双方当事人庭后向法院提交了已支付的1699,9482元分别对应的楼栋号，国淮建设公司于2020年4月28日先行提交的计算清单中，认可了张某3领款6万元、陈某军领款4万元、王某领取的利息款8万元[国淮建设公司在（2017）苏1302民初7572号案件中曾否认该三笔款项，否认主张得到了法院的采信]，建森公司随后于2020年4月29日提交计算清单也计算了张某3领款6万元、陈某军领款4万元、王某领取的利息款8万元。据此，7#、9#、10#楼总工程款为832,0824.9元（8578.17平方米*970元/平方米），已支付的工程款838,5382元（超付64557.1元）；11#、16#、17#、18#楼总工程款为13449525.3元（13865.49平方米*970元/平方米），已支付工程款879,4100元，逾期支付工程款的利息按照同期银行贷款利率自2019年5月8日起计算至还清之日止。本院就双方在计算清单中确认的已付款数额为1717,9482元，而非之前确认的1699,9482元，相差了18万元（张某3领款6万元、陈某军领款4万元、王某领取的利息款8万元）的情况向国淮建设公司确认。现国淮建设公司同意在本案中将该18万元计入已付款，即已付款数额应为1717,9482元。⑵7#、8#、9#、10#、11#、16#、17#、18#楼共使用建森公司瓦片款18.3万元，按平均每栋楼使用瓦片款22875元计算，分别从各栋楼的工程款中扣除，涉及到8#楼的瓦片款，由双方在一审法院正在审理的因8#楼争议的诉讼中处理。⑶现双方仅就（2019）苏1302民初4934号民事判决确定的建森公司应承担连带责任的23.8万元工程款，在本案中应否冲抵相应的工程款产生争议。本院认为，（2019）苏1302民初4934号民事判决确定建森公司对23.8万元承担连带责任，而建森公司现尚未履行23.8万元的支付义务，故建森公司对尚未支付的款项主张在本案中扣除的请求，没有法律依据，不予支持。综上，建森公司本案应支付的工程款数额为4830743.2元，并支付相应利息。因二审中双方就大部分争议问题协商达成一致意见，故对一审判决结果予以相应的变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初9246号民事判决第一、二、三项；二、维持江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初9246号民事判决第四项；三、宿迁建森置业有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏国淮建设工程有限公司4830743.2元及利息（以4830743.2元为本金，按照同期银行贷款利率自2019年5月8日起计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清款之日止）；一审案件受理114383元，保全费5000元，由江苏国淮建设工程有限公司负担79000元，宿迁建森置业有限公司负担40383元；二审案件受理费114383元，由江苏国淮建设工程有限公司负担14383元，宿迁建森置业有限公司负担100000元。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇二〇年五月二十五日书记员 许小璇