河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终962号上诉人(原审被告)：河南省孟州市南庄镇张庄村村民委员会，住所地：孟州市南庄镇张庄村。法定代表人：谢备战，村委会主任。委托诉讼代理人：张健，河南敬事信律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：董吉言，男，1952年6月21日出生，汉族，住孟州市。委托诉讼代理人：张健，孟州市众诚法律服务所法律工作者。上诉人河南省孟州市南庄镇张庄村村民委员会（以下简称张庄村委）因与被上诉人董吉言建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2019）豫0883民初2417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张庄村委的委托诉讼代理人张健，被上诉人董吉言及其委托诉讼代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张庄村委上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人诉讼请求或裁定发回重审；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、张庄村委与董吉言之间不存在施工合同关系。1、一审法院认定事实错误。正如一审法院确认案件事实所述，2016年11月2日，张庄村委对硬化道路工程进行公开招投标。孟州市兴周建筑工程劳务分包有限公司法定代表人刘建立以429元／立方米中标。2016年11月3日，刘建立出具委托书委托董吉言签订合同及施工。2016年11月3日，张庄村委与董吉言签订《施工协议》。从上述事实可以看出，张庄村委经过招投标与刘建立代表的孟州市兴周建筑工程劳务分包公司之间成立施工合同关系，刘建立与董吉言形成委托代理关系，董吉言作为委托代理人与张庄村委签订施工合同并施工，其签订合同和施工的法律后果应由刘建立代表的孟州市兴周建筑工程劳务分包公司承担。一审法院确定了刘建立中标，刘建立委托董吉言签订施工合同及施工；又确定与张庄村委与董吉言之间存在施工合同关系，判决张庄村委支付工程款；同一份施工合同，存在两个施工主体，两个建筑施工法律关系是显然的认定事实错误。2、张庄村委与刘建立代表的孟州市兴周建筑工程劳务分包公司存在施工法律关系，董吉言作为代理人签订施工合同及施工，张庄村委与董吉言不存在施工法律关系。2016年11月2日，张庄村委在镇财政所公开招标，招标会议记录明确显示中标人为刘建立代表的孟州市兴周建筑工程劳务分包公司，董吉言作为参与投标人在会议现场，对刘建立最后中标明确知晓。次日，中标人刘建立向董吉言出具委托书，委托其签订合同及施工。董吉言是作为被授权人在委托书上签字，此后董吉言作为被授权人在施工合同上签字。根据我国《合同法》第四百零二条，董吉言只是作为孟州市兴周建筑工程劳务分包公司代理人负责签订合同和现场施工，张庄村委与刘建立代表的孟州市兴周建筑工程劳务分包公司存在施工法律关系，与董吉言不存在施工法律关系。二、一审计算工程量错误。1、不应计算加宽路面工程量，不应由张庄村委支付加宽路面工程款。施工合同明确约定“水泥砼面宽4.5米”，4.5米之外的加宽变更部分未得任何人认可确定，一审按照被告提交的计算清单为依据确定董吉言代表的孟州市兴周建筑工程劳务分包公司的工程量错误。实际施工中，董吉言与路面住户私下达成口头协议，对路面加宽方便住户，并直接收取了住户的款项。此类工程本不在施工合同的范围之内，属董吉言私自与他人达成了协议，但在测量工程量时计入，数据虽然准确，但是其中部分工程量不属于合同范围，张庄村委不应支付。2、原审认定张庄村委支付此款项后，由张庄村委与路面加宽户解决纠纷不合法。路面加宽是董吉言与路面加宽户之间的约定，合同具有相对性，也应有董吉言与路面加宽户之间解决。董吉言与路面加宽户之间约定的修路价款、质量、履行问题等张庄村村委一概不知，一审判决认定违背合同相对性，实际也无法解决。三、一审适用法律错误。如若董吉言为承包人，因董吉言作为个人根本没有施工资质，根据司法解释第一条的规定，双方签订的施工协议无效。一审依据我国《合同法》第八条、第二百六十九条的规定，都是施工协议成立生效的依据，显然适用法律错误。四、一审的错误判决直接导致张庄村委巨大经济损失。一审判决张庄村委支付董吉言工程款，孟州市兴周建筑工程劳务分包公司的代表刘建立作为中标人、承包人同样来索要工程款。一个修路工程张庄村委需支付两个承包人、两笔工程款。另外，未经张庄村委同意变更在施工范围之外的工程量一审也判决由张庄村委支付工程款。因此错误判决直接导致张庄村委高达十余万的经济损失。董吉言辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。理由：一、被上诉人是涉案工程的施工方，上诉人已支付部分工程款。二、工程质量合格，工程量计算准确，是双方当事人共同测算的工程量，当时没有签字，但是在一审时，上诉人认可工程量。至于上诉人提到4.5米宽以外的，也是上诉人要求被上诉人施工的，并不是被上诉人与住户私下签订协议施工的。董吉言向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付原告工程款132012.29元及利息（利息从起诉之日起至付清之日止按年利率6％计算）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月2日，被告张庄村委对该村硬化道路工程进行公开招投标，孟州市兴周建筑工程劳务分包有限公司法定代表人刘建立以429元／立方米中标；2016年11月3日，刘建立出具委托书全权委托原告董吉言签订合同及施工；2016年11月13日，被告张庄村委与原告董吉言签订《施工协议书》，约定道路总长约2公里、厚18cm、宽4.5米，每立方米429元，合同总价为70万元，工程实际造价以实际发生工程量乘以单价计算，水泥路面完工50％时，付自筹资金50％，剩余自筹资金完工后付清，政府补助工程资金根据上级资金到位情况由村协调及时拨付，工程质量保证金5％验收合格一年后无质量问题付清。2017年3月29日，孟州市建诚建设工程质量检测有限公司对该工程混凝土抗压强度作出检验报告，检测结果符合合同约定。2017年7月12日，被告张庄村委已向孟州市农村公路管理所申请支付项目资金，该资金已到位。截止目前，被告已给付原告工程款85000元，给付南庄镇镇东搅拌站商砼款548244元，原、被告对剩余工程款产生争议；经双方实地测量，原告的实际施工量为1782.01立方米；被告张庄村委称刘建立中标后委托原告董吉言施工时，原、被告曾口头协商由被告按7元／平方米向原告支付工资，而不是按429元／立方米向原告支付工程款，但原告不予认可，被告也未提供证据证实；原告在实际修路过程中，根据村内道路实际情况对部分路段宽度进行了调整，有的路面宽不足4.5米，有的路面宽超出了4.5米，路面宽超出4.5米的部分由被告向各户收取费用后交给原告，被告已给付原告的85000元工程款中，有35000元系被告向各户收取的加宽路面款。以上即为本案事实。一审法院认为，原告要求被告给付工程款132012.29元的诉讼请求，有原、被告双方共同测量的实际施工量清单证明实际施工量为1782.01立方米，又有原、被告签订的《施工协议书》证明工程单价为429元／立方米，故被告应支付的总工程款为429元／立方米×1782.01立方米=764482.29元，扣除被告已支付的工程款85000元和商砼款548244元，被告应再向原告支付131238.29元，对原告诉讼请求中超出部分，该院依法不予支持；原告要求从起诉之日即2019年9月5日起按年利率6％给付资金占用费的诉讼请求，符合法律规定，该院依法予以支持；被告虽辩称口头约定应按7元／平方米向原告结算工资，但原告不予认可，被告又未提供证据证实，加之原、被告之间《施工协议书》上明确约定有工程单价为429元／立方米，故被告的该答辩理由证据不足，该院依法不予支持；被告虽辩称不应承担路面加宽部分的工程费用，但因《施工协议书》上的合同双方当事人为原、被告，根据合同的相对性原则，应由被告向原告支付工程款；另因《施工协议书》上载明工程实际造价以实际发生工程量乘以单位计算，同时被告已付原告的工程款中有35000元系被告向各户收取加宽路面工程款，故加宽路面的工程款仍应由被告向原告支付；至于被告和各路面加宽户的纠纷可另行解决。原审判决：一、限被告河南省孟州市南庄镇张庄村村民委员会于本判决生效后十日内给付原告董吉言工程款131238.29元及利息（从2019年9月5日起至付清之日止按年利率6%计算）；二、驳回原告董吉言的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2940元，由原告董吉言承担16元，由被告河南省孟州市南庄镇张庄村村民委员会承担2924元。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。形式上，案涉硬化道路工程经过招投标程序后，孟州市兴周建筑工程劳务分包公司以429元/立方米中标，之后，孟州市兴周建筑工程劳务分包公司法定代表人刘建立委托董吉言签订合同及施工。实际上，结合双方签订的施工协议、测量的实际施工量清单等证据，张庄村委向董吉言支付部分工程款的事实，以及庭审中张庄村委辩称应当按照7元/平方米向董吉言支付工程款，而不是429元/立方米等内容，能够证实董吉言系案涉工程的实际施工人。张庄村委上诉称其与董吉言不存在建设工程施工合同关系，与客观事实不符，本院不予支持。案涉工程已于2017年3月29日验收合格，张庄村委应当按照约定向董吉言支付工程款。一审以双方实地测量的工程量1782.01立方米乘以合同约定的429元/立方米，最终确认工程总价款为764482.29元，具有事实和法律依据。至于张庄村委称，路面加宽部分的工程款不应由其支付的上诉理由，与案涉合同约定的工程造价以实际发生工程量乘以单价计算的内容以及张庄村委作为案涉工程发包人的身份不符，本院不予支持。据此，一审认定张庄村委应当向董吉言支付764482.29元-85000元-548244元=131238.29元正确，应予维持。综上所述，张庄村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2940元，由河南省孟州市南庄镇张庄村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年五月二十日书记员 王向静