江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终208号 原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）涂默然，男，1990年12月17日出生，汉族，高中文化，无业，住江西省南昌市东湖区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。因羁押期满，于2020年4月19日被取保候审。 辩护人吴亚鹏，江西红阳光律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）熊刚，男，1986年5月27日出生，汉族，职高文化，无业，住江西省南昌市东湖区（户籍所在地江西省南昌市东湖区）。因犯寻衅滋事罪，于2014年10月30日被判处有期徒刑一年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年8月24日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人彭辉淼，江西红阳光律师事务所律师。 原审被告人曲成，男，1970年1月1日出生，汉族，大学本科文化，住江西省南昌市东湖区恒茂城市花园瑞香园Ｇ座402室，案发前系江西省建筑工程安全质量监督管理局工作人员。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。因羁押期满于2020年4月19日被取保候审。 原审被告人曲峰，男，1993年5月4日出生，汉族，大专文化，无业，住江西省南昌市高新区（户籍所在地山东省潍坊市高密市）。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。因羁押期满于2020年4月19日被取保候审。 南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人涂默然、曲成、曲峰、熊刚犯寻衅滋事罪一案，于2020年3月12日作出（2020）赣0102刑初15号刑事判决。原审被告人涂默然、熊刚不服，提出上诉。本院于2020年4月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人涂默然、熊刚，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年8月5日凌晨2时许，在南昌市东湖区酒吧内，被告人曲成拉住邱某不准其买单，因涂默然自称邱某男朋友，曲成用拳头击打涂默然脸部，引发打斗，被告人曲峰（曲成之侄）见状后与曲成用玻璃酒杯朝涂默然砸去，并与曲成一起用拳头殴打涂默然，涂默然持玻璃酒杯砸中曲峰的左脚。随后，涂默然被邱某拉着离开酒吧。在酒吧不远处的一个公园里，涂默然电话联系了被告人熊刚、龚某二人前来查看其被打情况，涂默然与熊刚一同返回酒吧门口的路上，涂默然与曲成、曲峰再次打起来了，涂默然上前用拳头殴打曲峰、曲成，曲峰和曲成用拳头还击，一旁的熊刚见状在路边捡起一块水泥砖朝曲成后脑勺砸去，将曲成打倒在地，后涂默然与熊刚便趁机打车离开了现场。随后曲峰去追龚某，认为龚某是帮助涂默然打架的，便用拳头殴打了龚某，曲成用拳头与曲峰一起殴打龚某，后龚某趁机逃脱。 经南昌市红谷滩公安司法鉴定中心鉴定，被鉴定人涂默然头面部软组织创符合锐物作用时所致，损伤程度构成轻微伤。被鉴定人龚某右眼眶下、右唇部缝合创口及四肢擦伤、挫伤钝性外力作用可形成，损伤程度构成轻微伤。被鉴定人曲成头枕部挫伤符合钝物作用时所致，损伤程度构成轻微伤。被鉴定人曲峰左肩胛区擦伤及左脚背缝合创钝性外力作用可形成，损伤程度构成轻微伤。 2019年8月20日，被告人曲成、曲峰、涂默然三人经彭家桥派出所民警电话传唤到案；2019年8月24日，被告人熊刚到彭家桥派出所投案自首。到案后，被告人涂默然、熊刚与被告人曲成、曲峰均对对方的行为表示谅解。 原审法院认定上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、常住人口信息表、刑事判决书，证实：被告人涂默然、曲成、曲峰、熊刚作案时具备完全刑事责任能力。被告人熊刚因犯寻衅滋事罪，于2014年10月30日被本院判处有期徒刑一年。 2、归案经过，证实：2019年8月20日，被告人曲成、曲峰、涂默然三人经彭家桥派出所民警电话传唤到派出所配合调查；2019年8月24日，被告人熊刚到彭家桥派出所投案自首。 3、谅解书、收条，证实：被告人涂默然、熊刚与被告人曲成、曲峰表示相互谅解，被告人曲成、曲峰赔偿了龚某的经济损失并取得谅解。 4、证人邱某的证言，证实：2019年8月5日凌晨1时许，其与曲峰、曲成在酒吧一起喝酒。凌晨2时许，涂默然来酒吧接其回家，准备买单时被曲成拉住不让买单，涂默然就对曲成说是其女朋友，曲成听后将涂默然眼镜打掉，后曲峰、曲成拿酒杯等东西朝涂默然的头部砸。其将涂默然拉出酒吧，看到涂默然跟龚某打了一个电话，后龚某打其电话问了一下情况，并告知涂默然在酒吧被打的情况，没过多久后龚某就来了，其叫龚某带涂默然去医院，涂默然说要去找眼镜，其没有跟去。 5、证人龚某的证言，证实：2019年8月5日凌晨2时许，接到涂默然的电话称在滨××街酒吧被人打了，叫其过去。后其开车去了西街酒吧，看到曲成、曲峰、张某三个人在酒吧门口，其就下车想去问张某怎么回事。接着看到涂默然及其朋友往酒吧方向走，看到在西街酒吧旁边他们再次打了起来，其冲过去拖开他们，张某也在中间拖架，不久双方停止打架，涂默然和其朋友往洪都北大道方向走了。其刚要离开，曲峰一手将其推倒了，接着曲成、曲峰二人对其拳打脚踢，伤到了手脚和面部。 6、证人张某的证言，证实：2019年8月4日晚上，其和邱某在西街酒吧喝酒聊天，半小时后曲峰、曲成来到西街酒吧，后涂默然也来到酒吧，曲成问邱某坐在旁边的男子是谁，涂默然说他是邱某男朋友。后曲成和涂默然两个人就打起来了，在酒吧外的曲峰也跑进来帮曲成打涂默然。离开酒吧后，在湖滨南路的马路上看到涂默然带着熊刚朝他们走来，涂默然看到曲成、曲峰就先冲过来用拳头打曲峰脸，后三人又打起来了，熊刚在路边捡了一块水泥砖头朝曲成后脑勺拍了一下。涂默然和熊刚看到曲成脑袋流血后就跑掉了，曲成和曲峰上前追，在路上拦住了龚某。后看见龚某脸上、嘴巴上都在流血。 7、证人吴某的证言，证实：2019年8月5日凌晨2时许，顾客张某和邱某、涂默然、曲成、曲峰坐在1号台，看见曲成、曲峰用红酒杯扔涂默然，身上好多血。涂默然没有还手。 8、证人章某的证言，证实：2019年8月4日晚上，其在西街酒吧上班，看见1号桌的客人打了起来，一个客人被另一个客人打，打人的客人还用酒杯之类的扔了被打的客人，期间一方没有还手。 9、证人蔡某的证言，证实：2019年8月4日晚上，其负责西街酒吧的收银。次日凌晨2时许，其听到1号桌方向传来有人打架的声音，看到1号桌涂默然头上流血，打架过程基本没看到，但听到有玻璃杯破碎的声音。 10、人体损伤程度鉴定书，证实：经鉴定，被鉴定人涂默然的头面部损伤符合锐物作用所致，损伤程度构成轻微伤。被鉴定人曲成的头枕部损伤符合钝物作用所致，损伤程度构成轻微伤。被鉴定人曲峰左肩胛区擦伤及左脚背缝合创，其损伤钝性外力作用可形成，损伤程度构成轻微伤。被鉴定人龚某右眼眶下、右唇部缝合创口及四肢擦伤、挫伤，其损伤钝性外力作用可形成，损伤程度构成轻微伤。 11、被告人涂默然的供述与辩解，证实：2019年8月5日凌晨1时许，其与邱某在东湖区酒吧玩，还有张某、曲成、曲峰在。不久后邱某想要起身但被曲成拉住，其对曲成说其是邱某的男朋友。随后，其眼镜被曲成打掉，接着感觉有好几个玻璃器具打在其头上，拳头打到其脸上，不知道是曲成还是曲峰，邱某看到其被打就拉着其迅速离开了酒吧。其在公园里打电话给熊刚，让熊刚带去包扎伤口，后又打电话给了龚某，让龚某过来看下情况。两人来到现场后，其和熊刚往酒吧方向走，说去拿眼镜，龚某在后面，快到酒吧门口碰到了张某和曲成、曲峰迎面走来，心里很生气就冲过去推了曲峰，曲成上来帮忙，熊刚护住其，到后来四人扭打在一起，打了一两分钟熊刚拉着其走到洪都××道打车离开。后接到龚某的电话称被对方扣住了，叫其去湖滨南路解决，要不然就要挨打，但其未去而打了110报警并去医院包扎。 12、被告人熊刚的供述与辩解，证实：2019年8月5日凌晨2时许，其接到涂默然的电话称被打，叫其过去看看。涂默然叫其一起去酒吧拿车子，另一个光头跟在后面，快到酒吧门口时，马路对面走过来三个人，涂默然看到对方后就直接冲过去用拳头打曲成、曲峰，开始其在拖开曲成、曲峰，这时曲成、曲峰也打其，其便甩开劝架的张某，在马路边捡起一块水泥砖对着其中一个和涂默然打架的曲成的头上拍了一下，然后其就拉着涂默然离开了现场并叫涂默然报了警，在其与涂默然去一附院的路上，涂默然还接到光头的电话，大致是说被对方两个男子扣下了，要求涂默然和其回来解决问题。 13、被告人曲成的供述与辩解，证实：2019年8月4日23时许，其与侄子曲峰、朋友张某、邱某在西街酒吧玩。大概一小时后，涂默然也来酒吧和他们坐在一起，因涂默然称是邱某男朋友，又因拉住邱某不让买单，涂默然便与其发生争执，并上前推了其一下，被推后就反手打了涂默然一巴掌，将其眼镜打掉，涂默然蹲下捡眼镜时顺手捡了个玻璃杯朝其扔过来，其躲过去后却砸到了其侄子曲峰的左脚，随后曲峰也捡了个玻璃杯砸到对方的头，曲峰也冲过去打了涂默然几下，后邱某拉着涂默然离开了酒吧。十分钟左右，龚某来到酒吧问情况，张某对龚某说没什么事，龚某就离开了。三人出酒吧到湖滨南路时，看到涂默然、龚某和一个“胖子”迎面过来，涂默然和“胖子”直接冲过来打曲峰，“胖子”在马路边捡了一块水泥块拍打其后脑勺，被拍后摔倒在地，头部出血，他们见状就逃跑了。曲峰和张某上前追，张某追了两步就没追，曲峰继续追但被龚某拦下来，曲峰便打了龚某，其认为龚某是在拖歪架，便上前拽龚某，让龚某叫那两个人回来，后龚某甩开跑走。 14、被告人曲峰的供述与辩解，证实：2019年8月4日晚上，其和曲成、张某、邱某在西街酒吧喝酒。大概过了一个小时，涂默然也过来与其坐在一起，中途上厕所，回来看到曲成和涂默然打了起来。其上前拦涂默然，涂默然就拿玻璃器具砸到了其左脚，随后其也拿酒瓶子砸涂默然，并用拳头打了两下，曲成看到后也跟其一起用拳头打涂默然。邱某见状带着涂默然离开了酒吧。没过多久，其和张某、曲成就起身离开酒吧，三人刚走到离酒吧不远的湖滨南路上时，看到涂默然、一个“胖子”和一个姓龚的男子朝他们走来，涂默然和“胖子”上来用拳头打其，其和曲成就还手与对方二人扭打在一起。那个“胖子”用一个石头块砸了曲成的后脑勺，曲成被砸后倒地，涂默然和“胖子”见状就往洪都××道方向跑，姓龚的就拦住不让其追涂默然和“胖子”，将其推倒在地上，并打了姓龚的。 原审法院认为，被告人曲成、曲峰因口角纠纷，为发泄不满情绪，持玻璃酒杯随意殴打他人，致人轻微伤，结合受伤部位和伤情，依法构成持“凶器”，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人涂默然因对被告人曲成、曲峰心存愤懑，为发泄情绪伙同被告人熊刚殴打对方，致人轻微伤，其中熊刚持砖块伤人头部，结合受伤程度，依法应认定为持“凶器”，被告人涂默然作为共犯对此也应承担刑责。故被告人涂默然、熊刚属“借故生非”的寻衅滋事行为，依法亦构成寻衅滋事罪。被告人涂默然、曲成、曲峰、熊刚均有自首情节，且认罪认罚，依法可从轻或减轻处罚。同时，被告人双方相互谅解，其中被告人曲成、曲峰赔偿了龚某的经济损失并取得谅解，酌情可从轻处罚。但被告人熊刚系累犯，依法应当从重处罚。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一、二条之规定，判决如下：一、被告人涂默然犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。二、被告人曲成犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。三、被告人曲峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。四、被告人熊刚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。 上诉人涂默然上诉提出原审判决认定事实不清，证据不足、适用法律不当、罪与非罪界限认定事实不清，上诉人在本案中的行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，不属于犯罪。 其辩护人辩称：本案认定涂默然犯罪事实证据不足，没有任何证据可以证明上诉人涂默然与被告人熊刚具有共同行为意识联络，上诉人涂默然的行为并非“借故生非”的寻衅滋事，也不符合寻衅滋事的构成要件。请求给予上诉人涂默然无罪判决。 上诉人熊刚及辩护人均提出上诉人熊刚行为不构成寻衅滋事罪。上诉人主观上没有寻衅滋事的故意，上诉人出门的目的是帮被打的朋友上医院寻求治疗，而非惹是生非，或者“借故生非”。客观上上诉人的朋友涂默然被围殴，情急之下才打了对方一下，显然这不是在寻衅滋事，而是救朋友的正当行为。一审法院的判决适用法律错误、认定事实错误，恳请二审法院依法改判上诉人无罪。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人涂默然、熊刚及原审被告人曲成、曲峰在一审开庭审理过程中对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议并且自愿认罪，对原公诉机关出示或宣读的证据均没有异议。在二审期间，上诉人及辩护人未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。 2020年4月23日本院提审上诉人熊刚，上诉人熊刚自愿申请撤回上诉。 综合上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 关于上诉人涂默然、熊刚是否构成寻衅滋事罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”；第二条规定，随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”。（一）致1人以上轻伤或者2人以上轻微伤的；（四）持凶器随意殴打他人。本案中，原审被告人曲成、曲峰因口角纠纷，为发泄不满情绪，持玻璃酒杯随意殴打他人，致上诉人涂默然及龚某轻微伤，结合受伤部位和伤情，可认定持“凶器”，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人涂默然因对原审被告人曲成、曲峰心存愤懑，为发泄情绪伙同上诉人熊刚殴打对方，致曲成、曲峰轻微伤，其中熊刚持砖块伤人头部，结合受伤程度，也可认定为持“凶器”。在共同犯罪中，部分行为应承担全部责任，因此，上诉人涂默然作为共犯对此也应承担刑事责任。上诉人涂默然、熊刚构成寻衅滋事罪。此外，上诉人涂默然、熊刚于2019年12月18日在原公诉机关并在律师参与下签署《认罪认罚具结书》，知悉并认可原公诉机关指控的犯罪事实及量刑建议。据此原公诉机关于2019年12月19日出具量刑建议书，认定上诉人涂默然构成寻衅滋事罪，建议判处被告人有期徒刑一年以下;认定上诉人熊刚构成寻衅滋事罪，建议判处被告人有期徒刑一年五个月以下。一审庭审时，上诉人涂默然、熊刚及原审被告人曲成、曲峰均自愿认罪并接受量刑建议。上诉人的辩护人对起诉书指控的犯罪事实均没有异议。原审法院根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会危害程度，以及自首、认罪认罚、相互谅解等情节，依法在原公诉机关量刑建议幅度内从轻处罚,以寻衅滋事罪分别判处上诉人涂默然有期徒刑八个月;上诉人熊刚有期徒刑十个月；原审被告人曲成有期徒刑八个月；原审被告人曲峰有期徒刑八个月。上诉人涂默然、熊刚及辩护人提出上诉人涂默然、熊刚不构成寻衅滋事罪的意见，没有新的事实和理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）涂默然、熊刚及原审被告人曲成、曲峰因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，持玻璃酒杯或砖块随意殴打他人，分别致二人以上轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人涂默然、熊刚及原审被告人曲成、曲峰均有自首情节，且认罪认罚，依法可从轻处罚。同时，上诉人及原审被告人均相互谅解，其中原审被告人曲成、曲峰赔偿了龚某的经济损失并取得谅解，均可酌情从轻处罚。原审被告人熊刚系累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人涂默然、熊刚的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。此外，上诉人熊刚在上诉期满后自愿要求撤回上诉，符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人涂默然的上诉，维持原判。 二、准许上诉人熊刚撤回上诉。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇二〇年五月九日 法官助理 戴文婷 书 记 员 万 杰