浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5113号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区县学街33号。 法定代表人：黄四荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张根，北京博儒（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李毅，广东普罗米修律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：香溢融通控股集团股份有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区西河街158号020幢7、8、9层。 法定代表人：邵松长，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘燕妮，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宸，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司（以下简称明州公司）因与被上诉人香溢融通控股集团股份有限公司（以下简称香溢公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民终16303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 明州公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或撤销原审判决第一、二、三、四、六、七、九项及诉讼费用负担部分依法改判。2.依法确认双方签订的《员工借用协议》《之补充协议》为无效协议，香溢公司继续履行《租赁合同》及补充协议，租期自2018年5月1日起至2027年10月31日止。3.改判香溢公司返还2015年5月1日至2016年12月31日期间明州公司已经支付给香溢公司的房屋租金17442025.88元。4.改判一审判决第三、四项为明州公司应承担的2019年10月30日前的租金与香溢公司应当返还明州公司的租金相抵销后，明州公司自2019年11月1日起按照合同约定相应租金标准支付租金。5.改判一审判决第六项为香溢公司返还明州公司职工薪酬及管理费37529838.03元。6.改判一审判决第七项为香溢公司支付明州公司加固改建费用8778526元。7.改判香溢公司返还明州公司企业所得税1712157.31元。 事实和理由：一、《员工借用协议》《之补充协议》不可分割地依附于《租赁合同》，属于强行搭配销售的交易行为，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条的禁止性规定，为无效合同。员工借用协议约定租借员工与香溢公司发生劳动合同关系，明州公司作为用工方向香溢公司支付劳务报酬和管理费，双方名义上是劳务租借关系，实质上是劳务派遣关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性工作岗位上实施。该法还规定，经营劳务派遣，应当向劳动行政部门申请行政许可。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。香溢公司未取得劳务派遣行政许可证从事盈利性经营业务，超出其经营范围。因此，《员工借用协议》及其补充协议依法应当确认无效。香溢公司已经收取的职工薪酬等费用37529838.03元应予以返还。至2018年9月，明州公司实际支付给香溢公司的员工薪酬及管理费等费用共计43757583.20元（包含工资保证金抵扣款865386.01元）。一审判决对保证金抵扣款未予以认定，属事实认定不当。扣除2015年6月30日场地未移交前经营风险由明州公司承担期间的职工薪酬，香溢公司已经收取的其余职工薪酬等费用37529838.03元应当返还。 二、香溢公司不享有约定和法定解除权，应当继续履行《租赁合同》及补充协议，租期自2018年5月1日起至2027年10月31日止。（一）根据《租赁合同》第14.5条第一款第（1）项约定，香溢公司有权提前终止合同必须满足“香溢公司无任何违约，明州公司逾期支付租金或员工费用连续达贰个月以上”。按照这一约定，香溢公司在合同履行过程中存在迟延交付房屋的违约行为。依照该约定，即使明州公司欠费连续达贰个月以上，香溢公司也不享有约定解除权。香溢公司除上述违约外，还存在以下违约行为：其一，交付的房屋部分梁、柱承载能力不能满足国家建筑结构承载规范的强制要求，不能满足用于开设综合商场、人流密集型公共场所的条件。该房屋自身存在的隐蔽瑕疵，未经专业检测不能发现，是限制明州公司实现其合同目的的障碍条件。一审判决认定香溢公司交付房屋符合商场用途标准显属错误。其二，香溢公司应对上述瑕疵承担加固的修缮责任，然而由明州公司履行加固修缮义务时，香溢公司也应当忠诚地履行协助义务。但香溢公司错误地认为麦当劳餐厅所在区域独立于双方合同外，自始至终均未履行协助义务，甚至串通麦当劳餐厅拖延配合加固构成违约。（二）如上述员工借用合同无效，租赁合同有关员工借用关系的约定也属无效。即使明州公司未按照合同约定支付工薪报酬及费用，香溢公司不享有租赁合同约定的合同解除权。（三）租赁合同约定的提供银行履约保函，鉴于传统商场经营模式和支付方式的变化，加之涉案场地迟延交付、检测加固等额外投入特别巨大，开具现金保函面临很大资金压力，继续按照原合同约定履行保函于明州公司显失公平。保函担保方式应根据情势变更原则和公平原则予以变更。明州公司未履行上述义务，不构成根本违约。（四）根据前述有关事实及法律规定，香溢公司据以解除合同的催告函件及解约函件依据的事实不足。明州公司在收悉函件后均在第一时间以书面函件形式向香溢公司提出异议，且事实上，至2018年6月27日明州公司并未违反合同约定的主债务履行义务，香溢公司不享有法定解除权。（五）明州公司投资商城，系城隍庙附属商城。该商城紧密依附于修缮改建后的城隍庙。然而自2013年以来城隍老庙改建关停以来，至本案判决日老庙未重新开发。再加上老庙周边地铁施工拖延的影响，导致老庙长达六年修缮未完工，周边营商环境不断恶化，明州公司不仅长时间无法正常经营商城，而且为城隍商城投入近两亿元，毫无收入。继续履行租赁合同不仅有利于香溢公司实现房屋价值，也可最大限度保护明州公司投资，涉案合同不应被解除。（六）从民法公平原则和诚实信用原则考虑，本案租赁合同也不能随意解除。明州公司自签订合同以来四年多时间，已投入2亿元，而收益几乎为零，反观香溢公司从明州公司接管前的经营利润最高一年500万元，到现在每年有1500万元的租金收入。两者相比，明州公司付出太多的成本，香溢公司获得极大利益，在此情况下解除合同，割断明州公司即将可得的期待利益，拱手给香溢公司，有违诚信原则。 三、香溢公司诉请明州公司拖欠租金与事实不符。（一）案涉主要场地于2015年7月20日交付明州公司，迟于合同生效日2015年4月23日。双方应当于2015年4月30日前办理交接手续。2015年7月20日双方签订的房产交付确认书载明，香溢公司应当于2015年7月26日前腾退主场地以外的剩余场地，但根据（2016）浙0203民初4218号民事判决认定，案外人占据剩余房屋实际于2015年8月17日腾退。因此按照《租赁合同》第7.4条约定，从2015年4月30日至2015年8月17日香溢公司迟延交付房屋期间应顺延免租期，该时间段租金4002285.69元，香溢公司无权收取。（二）2015年8月17日全部商城完整移交之日起至2015年11月17日，明州公司为案涉场地加固所需施工时间为三个月，香溢公司无权收取相应时段租金3497142.84元。（三）明州公司完成主要场地加固以后，因香溢公司未能及时协调麦当劳向明州公司交付麦当劳所控制场地，经明州公司反复催告香溢公司，麦当劳仍未腾退场地配合加固，导致明州公司未能按照计划在2015年11月底前提交行政许可验收申请，无法在2015年12月25日开业使用所有场地。因此，自2015年11月18日起至2016年3月25日麦当劳交付场地给明州公司、直至2016年5月3日约定加固期满，期间5个半月的房租6448961元，香溢公司无权收取。（四）2016年2月22日香溢公司已获得改扩建项目规划审查意见回复函，在当时明州公司急于获得行政许可开始施工，但因香溢公司资金紧张以及与政府主管部门就增建方案反复磋商，迟迟未与国土资源部门签订土地出让合同，补缴地价。香溢公司拖延至2016年6月8日才与主管部门签订土地出让合同，2016年7月11日获得规划许可。扣除合理的准备时间半个月，香溢公司迟延三个月之久，该期间的损失3493636.35元应当由香溢公司承担。综上，以上四个时间段明州公司均无法正常使用租赁物，该时间段租金总计为17442025.88元，再加上香溢公司应当支付明州公司的加固改建费用8778526元，足以抵偿明州公司应支付香溢公司2018年5月以前、直至2019年10月30日一审判决宣判以前的租金。 四、加固费用8778526元及相应鉴定费，应当由香溢公司承担。香溢公司作为出租方，对于房屋瑕疵应当承担加固、修缮责任。除麦当劳区域以及因扩建明州公司同意承担的相应扩建部分的加固费用以外，其他未明确约定的区域加固费用为8778526元，依法应由香溢公司承担。 五、企业所得税1712157.31元应当由香溢公司承担。明州公司主张返还的企业所得税1712157.31元系场地未交付明州公司，但商城的经营风险已经移交给明州公司期间，约定商城的经营收入归明州公司所有，如明州公司独立核算，为亏损状态，明州公司没有所得无须交纳企业所得税。然而，香溢公司代收代管商城该时间段营业收入，本应依照合同约定在收取后及时结算支付给明州公司，但香溢公司迟迟未依约向明州公司结算支付。以至于该营业收入在跨越2015年会计年度时，被合并为香溢公司2015年年度收入，与香溢公司当年度其他盈利一起合并产生了所得税缴纳义务。香溢公司将上述商城区块、美特斯邦威租金收入作为其企业经营收入，自行按照上述营业收入占其年度盈利相应比例，分别扣取1370732.58元和341424.73元，两项合计1712157.31元。由于该企业所得税并不属于约定且实际发生而应由明州公司承担的税收项目，而是因香溢公司迟延向明州公司结付营业收入被动产生的额外损失，依法应由香溢公司承担。 香溢公司辩称，一、依据原劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见》的通知第7条规定，“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”可见，法律并不禁止员工借用关系的存在。员工借用与劳务派遣是不同的法律概念，而法律上允许员工借用的法律关系存在。因此，双方签订的《员工借用协议》、《之补充协议》系有效合同。香溢公司无须返还已经收取的职工薪酬等费用，并由明州公司继续支付合同解除后，其实际管理使用这笔员工的费用。二、香溢公司不存在延期交付的问题。本案涉及产权交付包括实质的房屋交付、经营管理权交付及形式上签署交付确认书。在本案中，香溢公司已在2015年1月1日将案涉房屋的实际经营管理权交付给明州公司。明州公司也进驻商城办公场地，由明州公司员工负责日常管理，明州公司也支付了借用员工薪资报酬，香溢公司已实质上完成交付。香溢公司在2015年7月20日与明州公司签署书面的《房产交付确认书》系行使先履行抗辩权和不安抗辩权。依据《租赁合同》第6.1条约定，明州公司应在2015年1月1日前向香溢公司交付履约保函，但明州公司却在2015年4月23日才提交。且，依据《租赁合同》第5.2条约定，明州公司未在5月底前向香溢公司支付下一季度租金，直到2015年7月20日才支付应在5月30日前支付的租金，所以香溢公司才在合同签订当天签署正式的交接确认书。该确认书只是交接的手续，从其表述内容看，主要为物品盘点。关于国泰街及商城东门部分的商户于2015年7月26日前腾退，双方并没有约定腾退的义务主体。结合《租赁合同》第七章的约定，香溢公司与明州公司约定的交付为现状交付，并没约定将里面的租户进行腾退。同时根据《租赁合同》第7.2条的约定，交付后的一个月内，香溢公司应与商户明确现有合同状态和终止日期，并将相关情况报备明州公司。到期商户经与明州公司协商一致可与明州公司另行签订相关协议。可见，腾退的责任不在香溢公司。且明州公司收取了麒麟商户2015年度支付的租金收益，商城2015年1-8月份的收益已经全部归属明州公司。三、香溢公司无须承担明州公司加固的费用及相应的鉴定费。案涉系列合同中已经明确除地基沉降、主体结构严重受损的费用由香溢公司承担外，其余均由明州公司承担。明州公司提交的《房屋质量检测评定报告》反映案涉房屋大楼主体结构完好，无明显地基基础沉降导致房屋倾斜，说明案涉房屋不存在不符合合同约定的情形。从《补充协议》第2条也明确增建及外立面改造费用由明州公司承担。《补充协议二》也更明确表述，麦当劳的加固费用由明州公司承担。明州公司的加固并不是必须对案涉房屋进行加固，明州公司完全可以按照普通装修的名义进行，且向政府审批。加固的费用是明州公司自行增加扩大的费用。自明州公司加固以来至香溢公司向法院起诉前，明州公司从未向香溢公司提出要求承担任何加固费用。 香溢公司一审诉讼请求：1.确认双方签订的《租赁合同》、《补充协议》、《补充协议二》及《员工借用协议》、《〈员工借用协议〉之补充协议》于2018年6月28日解除；2.明州公司立即将其承租的位于宁波市海曙区的租赁房产，房产证号为甬房权证海曙字第××号，已经出租给麦当劳餐厅（现更名为浙江金拱门食品有限公司，以下简称为麦当劳餐厅）的面积除外，以及位于宁波市海曙区县租赁房产（甬房权证海曙字第××号）归还香溢公司；3.明州公司立即向香溢公司支付自欠租日起即2017年8月30日至合同解除日即2018年6月28日止的租金欠款合计5213333元，以及因明州公司拖欠租金所致的自2017年8月30日起暂算至2018年10月1日止的滞纳金12742715.96元（实际滞纳金自2017年8月30日起按欠租金额的日0.5%计算至明州公司实际付清租金之日止）；4.明州公司立即按照合同约定向香溢公司支付自2018年6月29日起暂计算至2018年10月31日止的房屋占用费4893333.33元（实际房屋占用费按照合同约定的租金金额自2018年6月29日起计算至明州公司实际归还房产之日止），逾期支付的按照未付款项自逾期日起按照中国人民银行贷款基准利率的4倍支付逾期利息至全部付清止；5.明州公司立即向香溢公司支付香溢公司已代明州公司支付的工资及福利费欠款1942301.75元（2017年1月起至2018年10月31日）、工资税欠款830325.10元（2016年1月起至2017年12月31日），水电费欠款499210.24元（2016年1月起至2018年10月31日）以及2017年2月麒麟百货赔偿欠款18439.50元，上述代付款合计3290276.59元；6.明州公司自2018年10月31日起向香溢公司支付借用员工工资奖金及福利，并向相关部门支付水电、物业等杂费直至实际归还房产之日止；7.明州公司赔偿因明州公司违约行为所致的香溢公司对麦当劳餐厅租金收益损失3188077.75元（自2015年7月27日停付租金日暂算至2018年10月31日）、违约金4570000元（自2016年5月1日暂算至2018年10月31日），合计金额为7758077.80元，实际支付至全部损失停止止，逾期支付的按照未付款项自逾期日起按照中国人民银行贷款基准利率的4倍支付逾期利息至全部付清止；8.明州公司配合香溢公司办理租赁房产增建面积（1108.61平方米）的产权证；9.本案的所有诉讼费由明州公司承担。审理中，香溢公司变更第五项诉讼请求为：明州公司立即向香溢公司支付香溢公司已代明州公司支付的工资及福利费欠款1942301.75元（2017年1月起至2018年10月31日）、工资税欠款1099432.2元（2016年1月起至2018年12月31日），水电费欠款499210.24元（2016年1月起至2018年10月31日）以及2017年2月麒麟百货赔偿欠款18439.50元，上述代付款合计3559383.70元；同时增加一项诉讼请求为：明州公司支付的工资保证金1700000元、租赁保证金1165000元、水电费保证金300000元因明州公司违约香溢公司不予退还，予以罚没。 明州公司一审反诉请求:1.香溢公司继续履行双方2014年11月28日签订的租赁合同及补充协议，租期自2018年5月1日起至2027年10月31日止；2.解除双方2015年12月5日签订的《员工借用协议》及补充协议，香溢公司向明州公司返还2015年7月份至本案起诉日明州公司已经支付给香溢公司的职工薪酬、福利社保、住房公积金、税费及管理费等共计37529838.03元（已扣除2016年1月份发放的上年度半年年终奖金1622637.12元）；3.香溢公司向明州公司返还2015年5月1日至2018年5月1日期间明州公司已经支付给香溢公司的房屋租金37145000元；4.香溢公司向明州公司支付房屋加固、改建费用9325977.18元；5.香溢公司退还2016年5月结算扣取的企业所得税和税费1787673.53元；6.反诉案件受理费由香溢公司承担。审理中，明州公司变更第二项反诉请求为依法确认双方2014年12月5日签订的《员工借用协议》及补充协议无效，香溢公司向明州公司返还2015年7月1日起至本案起诉日明州公司已经支付给香溢公司的职工薪酬、福利社保、住房公积金、税费及管理费等共计37529838.03元（已扣除2016年1月份发放的上年度半年年终奖金1622637.12元）。 一审法院认定事实：2014年11月28日，香溢公司与明州公司签订《租赁合同》和《补充协议》。《租赁合同》约定：“香溢公司将位于宁波市海曙区［房产证号为甬房权证海曙字第××号、证载面积18260.40平方米，其中香溢公司已经出租给麦当劳餐厅的面积除外］出租给明州公司使用，该房产亦包括日后如取得许可可以合法加建的部分；同时该房产之附属地下室、通道、楼梯等设施设备交由明州公司使用及管理。明州公司承租期间，同意与香溢公司及香溢公司分子公司签订《员工借用协议》，并接收其在编的169名员工，安排工作，自2015年1月1日起承担其薪酬、福利等支出。明州公司按月向香溢公司及香溢公司分子公司提供员工薪酬、福利、社保及住房公积金等的明细表，分别按其总额的3.36%计算管理费，由以上计算的员工薪酬、福利、社保及住房公积金及管理费全额支付给香溢公司及香溢公司分子公司，香溢公司及香溢公司分子公司履行扣缴义务后，由明州公司发放。租赁期限为2014年12月1日至2022年11月30日，其中2014年12月1日至2015年4月30日为免租期，2016年1月1日至2016年1月31日为免租期。免租期供明州公司进行装修、设备安装调试和其他营业准备工作，无须支付租金，免租期内明州公司应履行《员工借用协议》中的各种义务，免租期内房产管理责任属于明州公司，产生的所有水、电费、房产和设备维修费用等均由明州公司承担；2014年12月1日至2015年11月30日租金为816万元（已扣除5个月免租期租金），2015年12月1日至2016年11月30日租金为1282万元（已扣除1个月免租期租金），2016年12月1日至2017年11月30日租金为1398万元，2017年12月1日至2018年11月30日租金为1468万元，2018年12月1日至2019年11月30日租金为1541万元，2019年12月1日至2020年11月30日租金为1649万元，2020年12月1日至2021年11月30日租金为1765万元，2021年12月1日至2022年11月30日租金为1888万元。租金按自然季度支付，每年贰月底、伍月底、捌月底、拾壹月底分别支付当年二、三、四季度和次年一季度的租金，租金按先付后用原则，首期租金在2014年12月底前交纳。为保障明州公司履行本合同，明州公司应提供由第三方申请境内银行开具、保函受益人为香溢公司且经香溢公司确认的《履约保函》，并将保函正本原件交付香溢公司；第一期保函金额为1200万元，需在2015年1月1日前开具并交付香溢公司，保函有效期自保函开具之日起三年，第二期保函金额不低于2000万元，需在2016年1月31日前开具，保函有效期自保函开具之日起三年，第三期保函金额不低于3000万元，需在2017年1月31日前开具，保函有效期自保函开具之日起至2023年1月31日止，后一期保函到位后，由香溢公司将前一期保函退回明州公司。香溢公司向明州公司收取租赁当年度租金水平（不扣除免租期租金）的一个月租金作为租赁保证金，具体金额以当年度的租金标准计算；若香溢公司因明州公司违约而依据约定解除本合同时，所付租赁保证金不退（不可抗力除外）；2014年12月19日前明州公司将当年度的二个月度员工工资汇入香溢公司指定账户，作为工资保证金；在本合同签订后10个工作日内明州公司须向香溢公司缴纳30万元作为明州公司租赁水电保证金。香溢公司在与明州公司签订本合同及《员工借用协议》并在明州公司支付员工工资保证金和租赁押金后，应于合同生效日正式向明州公司交付符合合同所述之房产，交付房产时，双方应派代表到现场检查房产移交情况，并签署房产交付确认书予以确认，确认书签署之日，为房产正式交付之日，明州公司确定知晓房屋现状；房产交付遵循现状交付、整体交接的原则，交付后一个月内，香溢公司应与商户明确现有合同状态和终止日期，并将相关情况报备明州公司，到期商户经与明州公司协商一致可与明州公司另行签订相关协议，如未到期商户不同意与香溢公司变更合同主体要求终止租赁（联营）合同或明州公司要求终止租赁（联营）合同的，香溢公司、明州公司双方应与该商户协商，损失或赔偿由明州公司承担。2014年12月作为双方交接过渡期，仍然维持现有管理状态，所有收支仍由香溢公司负责，到2015年1月1日起，所有经济和管理责任由明州公司承担。香溢公司未能按时向明州公司交付房产时，明州公司有权选择相应顺延免租期及合同期限，每逾期一日，明州公司有权向香溢公司收取5000元／天的违约金。有下列情形之一，香溢公司有权要求提前终止本合同，并要求明州公司赔偿其遭受的损失：（1）香溢公司无任何违约，明州公司逾期支付租金或员工费用连续达贰个月以上；（2）未经香溢公司同意，明州公司擅自改变租赁房产用途；（3）未经香溢公司同意，明州公司将租赁房产整体或部分（超出3.4规定的，即明州公司不得将房产整体转租给第三方，也不得将整体房产承包给第三方进行招商和转租活动，明州公司如将部分房产转租给第三方的，须符合本合同条款约束并不违反国家有关部门规定，如果转租（联营或承包）商户总面积超过明州公司总承租面积10%或者单份合同的面积超过商场整体面积2%的须经香溢公司书面同意（独立对外营业店面转租除外），明州公司在装修后重新开业的15个工作日内将所有商场内进行合作合同报备香溢公司）转租他人；（4）明州公司利用租赁房产进行重大非法活动，损害公共利益；（5）明州公司将商场的整体管理权和房产出租权转包给第三方进行赢利性经营；（6）银行《履约保函》有效期届满，明州公司不能提供合同规定的银行《履约保函》的及担保的；（7）明州公司违反本合同2.2条或《员工借用协议》第四条、第五条及第十二条规定的……。如果明州公司违约，或因明州公司原因提前终止合同，则明州公司已投入的设备，明州公司投资建设的增建建筑物使用权和所有权无偿归香溢公司所有。在同时满足双方当事人签字并盖章，明州公司提供合同规定的《履约保函》和《租赁合同》经香溢公司股东大会审议通过等三个条件时，《租赁合同》正式生效。同时，双方在合同释义中约定，香溢公司分子公司是指香溢公司城隍庙商城、香溢公司香溢超市分公司、宁波国泰金银饰品有限公司（以下简称国泰公司）；《员工借用协议》是指明州公司与香溢公司及香溢公司分子公司签订的《员工借用协议》；起租日是租赁期限开始之日，即2014年12月1日；交付日指合同生效日。” 《补充协议》约定：“香溢公司正在对房产申请增建及外立面改造，如获得政府批准，由明州公司组织实施，费用由明州公司承担。如果在租赁物移交后八个月内，香溢公司被批准增建、改造的，明州公司无偿享有该增建部分建筑至合同期满止的使用权，获得正式批准文件后，明州公司将在三个月内实施增建改造工程；如果香溢公司在房产移交八个月至一年内取得增建改造许可，则香溢公司另行给予明州公司全部租赁房产一个月的免租优惠；如果香溢公司在房产移交一至两年内取得增建改造许可，则香溢公司另行给予明州公司全部租赁房产二个月的免租优惠；如果香溢公司在房产移交两年后取得增建改造许可，则双方另行协商增建、改造合作方式，但无论哪种方式，增建部分建筑空间的使用权和管理权在租赁期限内归明州公司；增建建筑产权归属于香溢公司，明州公司应及时提供办理产权所需的所有资料，但不影响该建筑在《租赁合同》期限内的使用权益归属；一旦明州公司因整体经营需要租赁麦当劳餐厅现有所承租房产面积的，香溢公司须配合明州公司，双方共同委派代表并以香溢公司名义与麦当劳餐厅进行有关迁移位置、提前解除租赁合同等相关事宜的协商，由此产生的责任由明州公司负担；如协商不成功，明州公司接收租赁房产后，不得影响麦当劳餐厅的正常经营，由明州公司原因损害麦当劳餐厅依据与香溢公司签订的租赁合同中包括但不限于基于公用事业、无其他竞争餐馆等合同权益而引起的所有损失都由明州公司负担；国泰街西侧部分存在下列情形：1.杭州肯德基有限公司（以下简称肯德基）租赁的物业，面积为381平方米，其中香溢公司享有产权面积为231.94平方米，宁波海曙区房地产管理处出租给香溢公司的部分面积为46.15平方米，宁波基督教三自爱国运动委员会出租给香溢公司面积为102.91平方米；2.其余部分由宁波海曙区房地产管理处出租给香溢公司（含部分由香溢公司改建）；在政府尚未改造前，香溢公司同意肯德基及国泰街西侧承租面积的收益在租赁房产交付之后归属于明州公司，如肯德基租赁直接支付给香溢公司的，明州公司可以在应付租金中扣除该等金额，同时明州公司须承担香溢公司与国泰街西侧承租户签订的租赁合同之义务，并承担香溢公司应向其他产权方缴付的租金等”。 2014年12月5日，香溢公司与明州公司签订了《员工借用协议》，约定：“香溢公司将员工借用给明州公司使用，借用期限自2015年1月1日至2022年11月30日；第一年的薪酬总额和员工薪酬按2013年度为标准，在适当岗位或工时调整的同时按需要进行浮动，只升不降，对所有员工薪酬收入保底不低于3000元；第二年开始员工平均薪酬总额逐年递增，总额递增幅度不低于宁波市政府公布的上一年度社会平均工资增长幅度；每年（包括第一年大改）因装修而造成的停业休息薪酬100%发放；员工工资由明州公司每月15日之前向员工直接发放当月工资；员工的社会保险及住房公积金（单位部分和个人部分）由明州公司在当月20日之前支付给香溢公司后由香溢公司向相关机构及时缴纳。”同日，香溢公司城隍庙商城、香溢公司香溢超市分公司、国泰公司亦分别与明州公司签订了《员工借用协议》，借用期限、工资发放等主要内容与香溢公司、明州公司签订的《员工借用协议》一致。 签订合同后，明州公司已经向香溢公司支付了合同保证金1000000元，工资保证金1700000元，租赁保证金1165000元，水电费保证金300000元。 2014年12月15日，香溢公司召开临时股东大会通过香溢公司与明州公司租赁合同的议案。 2015年2月2日，香溢公司、明州公司签订备忘录一份，约定：鉴于双方于2014年签订的《租赁合同》及《补充协议》，因明州公司未能按照《租赁合同》的要求提供银行履约保函，明州公司应于2015年4月30日前提供符合《租赁合同》要求的银行履约保函，该保函应由完全独立的第三方申请开具；明州公司提供经香溢公司认可的银行履约保函后，《租赁合同》生效，五个工作日内双方办理正式交接手续，同时明州公司承诺按《租赁合同》履行，包括但不限于租赁期间、免租期等；在正式交接日前，双方同意按现状管理，承担员工工资，正式交接后明州公司与香溢公司进行结算，明州公司承担由此产生的税负、费用等由明州公司承担。 2015年4月23日，明州公司向香溢公司提交一份保函金额为1200万元有效期至2018年1月31日止的银行保函，香溢公司予以认可。 2015年7月20日，双方当事人签署了房产交付确认书，载明《租赁合同》所约定的租赁房产主体已移交，清单资产已移交。 2015年9月8日，同济大学房屋质量检测站对案涉房屋出具房屋质量检测评定报告，内容包含：房屋结构损伤检测部分的结论为案涉房屋大楼主体结构完好，未发现明显因地基基础不均匀沉降引起的梁、柱及节点变形，各测点倾斜率均小于《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）中规定的房屋整体倾斜率限值4.0‰。检测结果表明，被检测房屋地下室框架柱、梁混凝土强度可评定为C20，一层至三层框架柱、梁混凝土强度可评定为C25；根据现场检测结果及房屋加层改建方案，按照《建筑结构承载规范》（GB50009-2012）、《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）对被检测房屋结构承载力进行了验算，验算结果表明，房屋地下室、一层、二层部分框架柱、楼面梁承载力不满足要求，一层至三层框架柱轴压比均能满足要求。按照《建筑抗震鉴定标准》（GB50023-2009）对被检测房屋抗震性能进行综合分析鉴定，房屋部分框架梁、柱抗震承载力不满足要求，综合评定房屋抗震能力不满足抗震鉴定要求，应对房屋混凝土结构构件采取加固措施。 2015年12月31日，香溢公司、香溢公司城隍庙商城、香溢公司香溢超市分公司、国泰公司与明州公司签订一份《〈员工借用协议〉之补充协议》，将员工工资由明州公司每月15日之前向员工直接发放当月工资修改为明州公司按月向香溢公司、香溢公司城隍庙商城、香溢公司香溢超市分公司、国泰公司提供员工薪酬、福利、社保及住房公积金等的明细表，分别按其总额的2.36%计算管理费，由以上计算的员工薪酬、福利、社保及住房公积金及管理费全额支付给香溢公司，香溢公司履行扣缴义务后于当月15日前发放。 2016年1月27日，香溢公司、明州公司签订《麦当劳餐厅加固协调工作协议》，约定：由香溢公司负责与明州公司及麦当劳餐厅协调有关餐厅加固事项及公用事业恢复，香溢公司向麦当劳餐厅承担明州公司于本协议中同意承担部分以外的全部经济责任；明州公司同意向麦当劳餐厅100万元，麦当劳餐厅室内装修按其元月15日前提供的最终版装修设计图完成加固设计，并仅据此图纸进行主体结构加固，由明州公司负责完成，加固费用由明州公司承担；香溢公司负责协调麦当劳餐厅最晚于2016年2月29日腾空麦当劳餐厅交由明州公司进行加固施工，逾期不能按要求提供符合施工条件的场地则每日承担3000元的违约金给明州公司，明州公司于2016年3月25日前完成加固事项并确保能验收通过，逾期未完成加固工程的，每日承担3000元违约金，明州公司应予2016年4月10日前提供消防验收合格文件。 2016年2月2日，香溢公司与明州公司双方签订《补充协议二》，约定：由香溢公司负责与麦当劳餐厅协商有关餐厅场地加固事项及公用事业恢复，并向麦当劳餐厅承担明州公司同意承担部分之外的全部经济责任；明州公司同意向麦当劳餐厅补偿100万元，麦当劳餐厅由明州公司进行加固，加固费用由明州公司承担，麦当劳餐厅最晚于2016年2月29日前腾空场地交由明州公司进行加固施工，明州公司于2016年3月25日前完成加固事项；明州公司须保障并承担麦当劳餐厅公用事业部分的正常供应的相应责任。香溢公司同意在原租赁期限基础上，给予明州公司18个月租赁期，实际租赁期延长至2024年5月30日届满；租金分别在上一年度基础上递增7%，延长期员工事宜仍按双方签订的《员工借用协议》执行；2015年1月至8月间城隍庙商城产生的营业收益权归明州公司，明州公司有权派员以全面核对资金收入与开支的真实性，香溢公司须提供相关财产资料配合明州公司核对，依法应当交纳的税收由明州公司承担，明州公司无异议，明州公司于本协议签署之日起十个工作日内与香溢公司结算，经结算香溢公司应付给明州公司的营业收益可抵明州公司应交纳的租金，经抵扣仍下欠应交纳租金的由明州公司在结算后三个工作日内补足；双方尊重《员工借用协议》原意，确定2015年员工薪酬按2013年标准发放，2016年员工薪酬以2015年为基数，按照宁波市2015年度社平工资的增幅增加，对所有员工薪酬收入保底增长每人每年不低于3000元。 2016年2月22日，宁波市规划局向香溢公司出具规划审查意见回复单，针对香溢公司申报的城隍庙商城改扩建建设项目《建设工程规划设计方案》申请事项作出回复，同意城隍庙商城改扩建项目方案。 2016年2月25日，同济大学房屋质量检测站对案涉房屋出具加固后房屋质量检测评定报告，内容包含：加固后房屋承载力及抗震性能均满足要求，在正常维护情况下可以安全使用。 2016年4月8日，双方当事人签订有关麦当劳餐厅的《场地交接确认书》，约定因双方对麦当劳餐厅腾空及加固施工条件约定不明，双方确定将麦当劳餐厅交接时间变更为2016年3月25日，现经双方对麦当劳餐厅现场勘察，认为已经具备加固条件，明州公司正式接收场地进行加固，并承诺在2016年5月3日前完成麦当劳餐厅的加固事项并确保能验收通过，保障麦当劳餐厅公用事业部分的正常供应。 2016年5月31日，双方当事人签订一份《结算备忘录》，内容为：双方根据签订的《租赁合同》、《补充协议》及《备忘录》的约定，对城隍庙商城及国泰黄金2015年1至12月经营收入及收益进行了核对，香溢公司依法交纳了企业所得税，双方确认香溢公司应支付明州公司的经营收益结算款为5136371.91元；明州公司应支付香溢公司的代垫款项及应补项为1349029.01元（包括水电费、工资及社保金、工资税款，香溢超市员工2015年工资薪酬447202.19元未计入在内）；明州公司应支付给麦当劳餐厅补偿款1000000元，此款由明州公司支付给香溢公司，再由香溢公司支付给麦当劳餐厅；明州公司按《租赁合同》、《补充协议》的约定应支付香溢公司租金8385325.87元（已扣除肯德基收入可抵扣的租金）；综上，明州公司应支付香溢公司现金5597982.97元，此款由明州公司在本《结算备忘录》签订后一次性支付给香溢公司；麒麟百货赔偿案件，明州公司承诺待法院判决生效后，按照法院判决的金额，除向保险公司理赔金额以外的部分由明州公司承担。 2016年6月8日，香溢公司与宁波市国土资源局签订国有土地使用权出让合同之补充合同，因香溢公司实施城隍庙商城改拆建项目，因建筑面积增加，香溢公司须补缴土地出让款29012323.70元，香溢公司于同日付清该款项。2016年7月11日，宁波市规划局出具建设工程规划许可证，同意香溢公司有关城隍庙商城增建，总建筑面积为1108.5平方米。 2016年12月30日，一审法院作出（2016）浙0203民初4218号判决书，内容包含香溢公司赔偿麒麟百货184395元，该判决已生效，香溢公司已赔偿184395元，香溢公司赔偿后获得保险公司的理赔款169379.50元，差额为18439.50元。 2016年11月底，明州公司应提前预付2017年1月至3月的租金，但其未能支付。2017年1月24日，明州公司向香溢公司出具《承诺函》，内容为截至2017年1月24日，明州公司应支付香溢公司借用员工2016年年终奖及福利费用400万元（实际以财务核算为准）以及2017年1月至3月的房屋租金350万元（实际以财务核算为准），合计750万元，承诺香溢公司可立即动用工资保证金和保函，明州公司于在2017年3月15日前付清工资及租金款项750万元或补齐工资保证金金额及保函金额，明州公司逾期未履行的，愿意承担相应违约责任，如双方未进一步协商一致，香溢公司可要求赔偿损失或解除《租赁合同》。2017年1月26日，香溢公司兑付第一期1200万元的保函，抵偿了750万元。2017年8月底，明州公司未提前支付租金。2018年1月5日，香溢公司向保函开具银行兑付了保函余额450万元，抵偿明州公司未付的部分租金。 2018年2月8日，宁波市公安消防支队海曙区大队出具关于同意城隍庙商城增建项目建设工程消防验收合格的意见的建设工程消防验收意见书。 2018年5月16日，香溢公司向明州公司邮寄《催告函》，内容为截至2018年5月，明州公司尚欠租金8883333元，2017年期间，租赁保证金和工资保证金已被抵扣作为未付的员工工资，至今未补足保证金，也未提供保函，部分欠款和工资也未按时支付，要求明州公司于2018年6月16日前付清所欠租金，开具3000万元保函，补足租赁保证金和工资保证金，明州公司于次日收到。 2018年6月9日，明州公司与宁波格兰盛誉工程项目管理有限公司、浙江省岩土基础公司签订城隍1371商城加固工程补充协议，由明州公司作为合同当事人承担向浙江岩土基础公司支付工程款的义务。 2018年6月27日，香溢公司向明州公司邮寄《函》，内容包含：“明州公司严重违约，表现为未依照合同约定按期并足额提供银行履约保函；截至目前，扣除明州公司已提供的银行履约保函金额后，明州公司尚欠租金8883333元；明州公司未根据约定补足租赁保证金，并拖欠部分员工工资一直未付。香溢公司于2018年5月16日亦发送《催告函》，要求及时纠正违约行为，但未收到回复，也未看到实质性补救措施，致函解除双方签署的《租赁合同》及相关补充协议，同时解除《员工借用协议》……”。明州公司于次日收到。 截至2018年10月31日，明州公司欠香溢公司水电费499210.24元，此后至2019年9月19日期间，香溢公司自认明州公司未增加额外的水电费欠款，并自认无物业等杂费。 截至2018年12月4日香溢公司起诉之日，包含结算备忘录的抵扣金额和保函的兑付部分，明州公司共支付租金37145000元，共支付员工工资42892197.20元。香溢公司表示明州公司支付的工资保证金1700000元，租赁保证金1165000元，水电费保证金300000元未抵扣。 经一审法院委托宁波正源工程造价咨询有限公司鉴定，该公司于2019年9月4日出具报告书，案涉宁波市海曙区房屋加固的造价费用为9151101元，其中涉及麦当劳餐厅部分为372575元，香溢公司为此支出鉴定费60955元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.香溢公司交付的案涉房屋是否符合合同约定；2.明州公司是否违约，案涉合同是否已经解除；3.香溢公司是否存在违约行为，明州公司要求继续履行合同有否依据；4.《员工借用协议》及《〈员工借用协议〉之补充协议》是否有效，明州公司是否需要按约定支付相应的员工工资等；5.香溢公司是否需要承担房屋的加固、改建费用；6.明州公司是否需配合香溢公司办理租赁房产增建面积（1108.61平方米）的产权证；7.关于麦当劳餐厅部分，明州公司是否需对香溢公司承担违约责任；8.香溢公司是否需要返还明州公司税收款；9.明州公司应承担的违约责任。 双方当事人签订的《租赁合同》是双方真实意思表示，依法成立，根据合同约定，在明州公司于2015年4月23日出具履约保函后，《租赁合同》当日生效，《补充协议》和《补充协议二》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行义务。 关于争议焦点一，香溢公司主张交付的案涉房屋符合合同约定，明州公司主张案涉房屋不符合合同约定和使用功能。一审法院认为：一、双方签订《租赁合同》时，案涉房屋用于商业经营处于正常营业状态，符合明州公司租赁案涉房屋用于开设综合性商场的用途。《租赁合同》约定，“香溢公司负责房产基础结构和房产正常使用寿命，如果因地基沉降、主体结构严重受损而产生的维修或改造责任由香溢公司负担，如果香溢公司不承担该责任，可由明州公司代为维修或改造，香溢公司支付所有费用”，即只有案涉房屋存在地基沉降、主体结构严重受损的情况时，香溢公司才承担维修或改造义务，而根据明州公司提交的房屋质量检测评定报告反映案涉房屋大楼主体结构完好，无明显地基基础沉降导致房屋倾斜，说明案涉房屋不存在不符合合同约定的情形。二、明州公司作为合同当事人，在签订合同的过程中应当尽到审慎义务，提前了解案涉房屋的建造时间、实际状况，预见可能存在的风险，《租赁合同》约定了香溢公司对房屋主体结构和地基沉降承担责任，说明了明州公司对于案涉房屋的风险进行了判断，而案涉房屋要加固的主要原因是承载力和抗震性能不足，这些是明州公司签订合同时未预见的风险，不应由香溢公司承担。三、明州公司交接时应检查房屋现状，根据《租赁合同》约定，“房产正式交付之日，明州公司确定知晓房屋现状；房产交付遵循现状交付、整体交接原则”；香溢公司交付房屋后，明州公司为经营需要重新装修是其自身行为，应自担风险，另外，双方签订《补充协议》时，对于增建方面进行了约定，作为合同一方的明州公司应当预见可能存在增建的情形，以及增建可能导致的房屋加固需求，《补充协议》中关于香溢公司给予明州公司房租优惠和增建面积在合同期内使用权无偿归明州公司的约定，应视为双方对增建衍生的后果的风险负担的处理，说明双方对风险均有一定的考量，不应由香溢公司承担责任。四、明州公司提供的现有证据不足以证明香溢公司提交的房屋存在主体结构严重受损等严重影响房屋安全及其他不符合合同约定的情形。综上，一审法院认为香溢公司交付的房屋符合合同约定。 关于争议焦点二，香溢公司主张明州公司未及时支付租金、员工工资，未提供保函，已经构成违约，并且在收到催告通知后仍未履行，解除函已经生效，合同已经解除；明州公司则认为扣除香溢公司应承担的义务，明州公司不拖欠租金，保函不是案涉合同的主要义务，不存在违约行为。 一审法院认为，明州公司存在三种违约情形：1.未按时支付租金。《租赁合同》约定，明州公司享有2014年12月1日至2015年4月30日和2016年1月1日至2016年1月31日期限的免租期；《补充协议》约定，香溢公司在房产移交八个月至一年内取得增建许可的，给予明州公司一个月的免租优惠，《租赁合同》约定香溢公司、明州公司双方签订的房产交付确认书是2015年7月20日为房产正式交付之日，而香溢公司取得宁波市规划局的建设工程规划许可证为2016年7月11日，时间在一年内，香溢公司应给予明州公司一个月优惠，结合明州公司的陈述和提供的证据，明州公司将一个月租金优惠计算在2016年11月。根据《租赁合同》关于租金的约定，经一审法院核算，自2014年12月1日至2018年6月28日期间，明州公司应支付给香溢公司的租金为42272697元，而明州公司实际已支付的金额为37145000元，未付租金的金额为5127697元，该拖欠租金的款项约为2017年12月1日至2018年11月30日期间的4.2月的租金，明州公司已经构成违约，而明州公司自2017年8月底开始即未按合同约定提前支付租金直到香溢公司提出解除合同，期间仅通过保函抵扣了部分款项，违约情形一直持续，香溢公司起诉后，明州公司也未履行，可视为无继续履行合同的意思表示；2.未按合同约定提供保函。根据《租赁合同》约定，明州公司应当在2016年1月31日前开具金额不低于2000万元保函，在2017年1月31日前开具金额不低于3000万元的保函，否则香溢公司有权提前终止本合同，现因明州公司未能支付租金、工资等，香溢公司已将明州公司提供的1200万元保函兑付，而明州公司仍未按合同约定履行提供银行保函的义务，已经构成违约。3.未按时支付工资。明州公司主张已经通过保证金抵扣2017年12月工资和预发奖金共865386.01元，但未能提供香溢公司认可抵扣的证据，因此2017年12月工资和预发奖金明州公司未支付，明州公司未能按约支付工资，亦构成违约。 同时，香溢公司可以解除合同：一方面，香溢公司在2018年5月16日发送催告函要求明州公司一个月内履行支付租金、提供保函等义务，但明州公司未在该合理限期内履行，因为支付租金和提供保函是《租赁合同》约定的明州公司应履行的主要债务，明州公司迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，符合法律规定的解除条件。另一方面，《租赁合同》约定，明州公司应当按约提供第二期保函、第三期保函时，否则香溢公司可以提前终止合同。根据法律规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。现因明州公司未按约提供第二期保函、第三期保函，合同约定的解除条件成就，香溢公司可以主张解除合同。 根据合同约定和法律规定，香溢公司依法有权解除《租赁合同》、《补充协议》、《补充协议二》，因《员工借用协议》和《〈员工借用协议〉之补充协议》建立在《租赁合同》基础之上，香溢公司提出解除后，明州公司表示同意解除《员工借用协议》和《〈员工借用协议〉之补充协议》，不违反法律规定，一审法院予以支持。因明州公司于2018年6月28日收到解除通知函，根据法律规定，香溢公司主张要求2018年6月28日解除《租赁合同》、《补充协议》、《补充协议二》、《员工借用协议》和《〈员工借用协议〉之补充协议》合理合法，一审法院予以支持。对于明州公司主张从2018年5月1日开始履行《租赁合同》的反诉请求，一审法院不予支持。 关于争议焦点三，明州公司主张香溢公司存在延期交付，麦当劳餐厅未配合加固，政府增建许可、香溢公司拖延等导致消防验收时间延长，该期间无需支付香溢公司租金，相关租金应予返还，租赁合同应自2018年5月1日开始履行；香溢公司则主张不存在违约，交付时间自2014年12月1日移交经营权起算。一审法院认为，对于香溢公司是否延期交付，因双方当事人签订的《租赁合同》于2015年4月23日生效，而《备忘录》约定《租赁合同》生效后五个工作日内双方办理正式交接手续，即应当在2015年4月30日前办理正式交接手续，但香溢公司正式交付房产之日是2015年7月20日，已延期交付房屋，构成违约；关于明州公司主张的麦当劳餐厅不配合加固、叠加增建许可和香溢公司拖延等内容，一审法院认为麦当劳餐厅并非案涉合同的主体，双方在合同中约定香溢公司进行协调，即使麦当劳餐厅不配合加固，亦不可归责于香溢公司，明州公司提交的证据不能证明政府叠加增建许可、行政区划调整等对案涉房屋存在影响；关于明州公司提出的香溢公司拖延缴交地价，办理施工手续问题，一审法院认为，虽然宁波市规划局于2016年2月22日作出规划审查回复单，香溢公司于2016年6月8日才补缴土地出让款29012323.70元，时间相对较长，但该笔土地出让款的数额巨大，筹措该笔款项需要时间，明州公司也未能提供相应的证据证明香溢公司存在恶意拖延办理增建手续的情形，而且双方关于增建衍生的后果的租金优惠和使用权由明州公司享有均有约定，不能证明明州公司的主张，一审法院不予认定；综上，对于明州公司主张香溢公司延期交付房屋，一审法院予以认定，对于明州公司主张的其他违约情形，因无相应的证据和法律依据，一审法院不予认定，明州公司依法可以主张香溢公司承担延期交房的违约责任。因为明州公司存在争议焦点二中论述的违约情形，根据法律规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，一审法院根据明州公司的违约情况，已认定《租赁合同》已于2018年6月28日解除，故对于明州公司主张从2018年5月1日开始履行《租赁合同》的反诉请求，已不能实现，一审法院不予支持；因明州公司表示法院判令《租赁合同》解除情况下，将另案主张香溢公司的违约责任，本案中不予处理。 对于争议焦点四，明州公司认为《员工借用协议》及《〈员工借用协议〉之补充协议》无效，认为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国劳动合同法》，一审法院认为，双方当事人签订的《员工借用协议》及《〈员工借用协议〉之补充协议》是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，明州公司应当按《员工借用协议》及《〈员工借用协议〉之补充协议》履行。由于案涉员工与明州公司不存在劳动关系，而与香溢公司存在劳动关系或者劳务派遣关系等隶属关系，因香溢公司已于2018年6月28日解除了《员工借用协议》及《〈员工借用协议〉之补充协议》，明州公司应当支付至协议解除之日即2018年6月28日止的员工工资及奖金等待遇，对于2018年6月29日起的员工工资等待遇方面，因双方当事人未约定，不受协议的约束，本案中不予处理，如有争议，香溢公司可另案主张。因此，对于明州公司实际已支付的2018年7至9月的员工工资及2018年6月29日、30日半年奖，因无合同依据，明州公司主张返还，一审法院予以支持，但应扣除明州公司拖欠香溢公司的金额，多余部分返还明州公司。经一审法院核算，明州公司应支付香溢公司自2015年1月1日至2018年6月28日的工资、奖金、福利等待遇（包含2015年至2017年的3.36%管理费）共计42482365.96元，明州公司至2018年9月已实际支付工资等共计42892197.20元（工资保证金未抵扣），香溢公司应返还明州公司409831.24元。 关于争议焦点五，明州公司主张案涉房屋进行加固、改建，费用应由香溢公司负担；香溢公司认为无需承担该部分费用，且涉及麦当劳餐厅部分，双方约定是由明州公司支付的。一审法院认为，关于加固、改建的费用，根据《麦当劳餐厅加固协调工作协议》，麦当劳餐厅部分的加固费用由明州公司负担，其余部分并无合同约定，根据明州公司提供的证据，案涉房屋由于承载能力和抗震能力不足，加固、改建存在一定的必要性，加固、改建在一定程度上对于案涉房屋承载力和抗震性能有益，香溢公司作为产权人有一定的获益，虽无合同约定加固费用由香溢公司承担，但香溢公司提前解除租赁合同而作为产权人又有获益时，根据公平原则，一审法院认为香溢公司应给予相应的补偿。经一审法院委托司法评估，总的加固改造的费用为9151101元，其中涉及麦当劳餐厅部分为372575元，结合双方当事人的合同约定、解除合同的时间和明州公司目前仍在占有使用的状态等情况，一审法院酌情认定香溢公司需支付明州公司的房屋的加固、改建费用为4000000元。 关于争议焦点六，香溢公司主张明州公司协助办理产权证，明州公司不予认可。一审法院认为，虽然双方当事人签订的《补充协议》约定，香溢公司正在对房产申请增建及外立面改造，如获得政府批准，由明州公司组织实施，费用由明州公司承担，增建建筑产权归属于香溢公司，明州公司应及时提供办理产权所需的所有资料，但根据目前香溢公司提交的证据，不能证明案涉房屋增建面积部分履行了合法的建设施工备案手续，不能证明已经具备了办理产权证的条件；明州公司提供资料的义务亦不等同协助办理产权证的义务，办理产权证也属于行政部门的职能，香溢公司也未提供证据证明其在办理产权证时明州公司存在不配合的情形，故一审法院不予支持。 关于争议焦点七，香溢公司主张明州公司违约，导致麦当劳餐厅未付租金和违约金支出，明州公司主张不存在违约，而且根据《补充协议二》，明州公司支付100万元补偿后，无须另行支付租金和违约金。一审法院认为，双方当事人于2016年1月27日签订了《麦当劳餐厅加固协调工作协议》，约定明州公司补偿麦当劳餐厅100万元，在2016年3月25日前完成加固并确保验收通过，逾期未完成加固工程的，每日承担违约金为3000元/天。此后，双方当事人于2016年2月2日签订《补充协议二》，该《补充协议二》仅约定了100万元的补偿款，未约定其他违约金，尤其是未约定逾期完成加固工程的违约金，一审法院认为《补充协议二》已经替代了《麦当劳餐厅加固协调工作协议》的约定。根据双方于2016年4月8日签订的《场地交接确认书》，双方确认将麦当劳餐厅的交接时间变更为2016年3月25日，明州公司承诺在2016年5月3日前完成麦当劳餐厅的加固事项并确保能验收通过，但也未约定违约金。因双方当事人于2016年5月31日签订的《结算备忘录》对100万元补偿款进行了结算，明州公司实际已经支付了该补偿款100万元，已经履行了义务，因此，关于因麦当劳餐厅加固引起的责任已经解决，对于原告主张的其他违约责任，因涉及案外人麦当劳餐厅的利益，香溢公司亦明确麦当劳餐厅未对其提起诉讼，即使存在违约情形，也未能确定具体数额，故本案不予处理。 关于争议焦点八，明州公司主张香溢公司返还相应的税收款项，香溢公司主张根据双方的约定由香溢公司缴纳的税收款项由明州公司承担，不予返还。一审法院认为，根据双方当事人签订的《补充协议二》和《结算备忘录》，均约定了相应的税收款项由明州公司负担，该两份协议是双方真实意思表示，合法有效，一审法院予以认定，因此，香溢公司无须返还明州公司税款。 关于争议焦点九，香溢公司主张明州公司支付租金、占有使用费、滞纳金和罚没租赁、工资和水电费保证金；明州公司主张不存在违约，无需支付，即使违约，滞纳金等约定也过高。一审法院认为，因《租赁合同》、《补充协议》和《补充协议二》于2018年6月28日解除，明州公司对于案涉房屋的占有属于无权占有，应当腾退案涉房屋并返还香溢公司，香溢公司主张明州公司将位于宁波市海曙区的租赁房产（房产证号为甬房权证海曙字第××号，已经出租给麦当劳餐厅的面积除外），以及位于宁波市海曙区县租赁房产（甬房权证海曙字第××号）的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；由于麦当劳餐厅的名称已经发生变更，相应内容应予以变更，因甬房权证海曙字第××号对应宁波市海曙区县〉房产，一审法院予以明确。因明州公司无权占用案涉房屋且拖欠租金，因此，香溢公司主张明州公司支付至2018年6月28日租金及2018年6月29日至实际归还日止的占有使用费的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持，对于占有使用费，一审法院依法参照《租赁合同》、《补充协议》和《补充协议二》约定的租金计算。对于香溢公司主张明州公司违约而主张滞纳金和罚没租赁、工资和水电费保证金等诉讼请求，明州公司认为过高，结合本案实际案情，一审法院认为香溢公司主张滞纳金和罚没保证金的诉讼请求过高，一审法院酌情按明州公司未支付的金额按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算滞纳金。一审法院根据《租赁合同》的约定，同时结合明州公司在2017年8月31日起即未按时提前支付租金，以及香溢公司在2018年1月5日兑付保函抵扣租金450万元的情况，计算得出明州公司应支付香溢公司至2018年6月28日止的欠付租金5127697元，并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.3倍支付相应的滞纳金（以2373333元为基数从2017年9月1日起计算至2018年1月5日，以2126667元为基数从2017年12月1日起计算至2018年1月5日，以1543333元为基数从2017年12月1日起计算至款项付清日止，以3584364元为基数从2018年3月1日起计算至款项付清日止）。 综上，一审法院认为，双方签订的《租赁合同》、《补充协议》、《补充协议二》、《员工借用协议》、《〈员工借用协议〉之补充协议》均是双方真实意思，合法有效，双方均应按约履行。根据上述合同约定，香溢公司负有向明州公司按时交付房屋的义务，明州公司则负有按时支付租金、提供保函和支付员工工资的义务。香溢公司未按时交付房屋，明州公司未按时支付租金、提供保函和支付员工工资均构成违约，根据法律规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，因此双方均可以主张对方的违约责任。因明州公司未按约履行上述义务，在收到香溢公司的催告函后也未在期限内履行，属于迟延履行主要债务，且经催告后在合理期限内仍未履行的情形，符合法定解除的条件，而且明州公司未按约提供保函，符合《租赁合同》约定的提前解除的条件，《补充协议》、《补充协议二》属于《租赁合同》的组成部分，随着《租赁合同》的解除而解除。《员工借用协议》、《〈员工借用协议〉之补充协议》建立在《租赁合同》、《补充协议》和《补充协议二》基础上，明州公司也认可《员工借用协议》、《〈员工借用协议〉之补充协议》解除，因此，对于香溢公司主张双方之间的上述合同于2018年6月28日解除的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。关于香溢公司主张的有关麒麟百货的赔款和水电费的诉讼请求，因双方约定了由明州公司负担麒麟百货的赔款中保险公司理赔金额不足的部分，明州公司对香溢公司赔付及保险理赔的款项无异议，明州公司对未支付的水电费金额499210.24元予以认可，一审法院予以认定。香溢公司合理的诉讼请求，一审法院依法予以支持，不合理的部分，一审法院不予支持；明州公司的抗辩主张和反诉请求，合理的部分一审法院予以支持，不合理的部分，因无相应的证据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、确认香溢融通控股集团股份有限公司与宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司签订的《租赁合同》、《补充协议》、《补充协议二》及《员工借用协议》、《〈员工借用协议〉之补充协议》于2018年6月28日解除；二、宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司在判决生效之日起30日内将位于宁波市海曙区（房产证号：甬房权证海曙字第××号，已经出租给浙江金拱门食品有限公司的面积除外）和位于宁波市海曙区县〉房产（房产证号：甬房权证海曙字第××号）归还给香溢融通控股集团股份有限公司；三、宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司在判决生效之日起十日内支付香溢融通控股集团股份有限公司至2018年6月28日止的欠付租金5127697元，并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.3倍支付相应的滞纳金（以2373333元为基数从2017年9月1日起计算至2018年1月5日，以2126667元为基数从2017年12月1日起计算至2018年1月5日，以1543333元为基数从2017年12月1日起计算至款项付清日止，以3584364元为基数从2018年3月1日起计算至款项付清日止）；四、宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司在判决生效之日起十日内支付香溢融通控股集团股份有限公司自2018年6月29日起至实际归还日止的占有使用费（占有使用费的数额按双方签订的《租赁合同》、《补充协议》和《补充协议二》约定的租金标准计算）；五、宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司在判决生效之日起十日内支付香溢融通控股集团股份有限公司有关麒麟百货的赔偿款18439.50元、水电费499210.24元；六、香溢融通控股集团股份有限公司在判决生效之日起十日内返还宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司已支付的职工薪酬共计409831.24元；七、香溢融通控股集团股份有限公司在判决生效之日起十日内支付宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司加固、改建费用4000000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；八、驳回香溢融通控股集团股份有限公司的其他诉讼请求；九、驳回宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费228459元，由香溢融通控股集团股份有限公司负担143427元，由宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司负担85032元；反诉案件受理费235371元，由香溢融通控股集团股份有限公司负担21039元，由宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司负担214332元。鉴定费60955元，由香溢融通控股集团股份有限公司负担30477.50元，由宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司负担30477.50元。 二审中，香溢公司提供了2018年4月至2019年9月员工上班名单。因香溢公司没有提起上诉，且该证据系其单方制作，本院不予确认。 明州公司未提交新的证据。 本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，双方当事人二审中的主要争议为:第一，《员工借用协议》、《之补充协议》是否应确认无效;第二,香溢公司能否解除合同;第三，明州公司是否拖欠租金；第四，加固费用以及加固期间的无法使用房屋产生的损失由谁承担；第五，企业所得税1712157.31元应由谁承担。 一、关于员工借用协议的效力。（一）明州公司称案涉项目为政府招商引资项目，其作为专业运营公司，对该项目是否适合投资、能否盈利，应该进行专业的测算，如果明州公司认为借用香溢公司员工可能存在较大经营风险，其也有权拒绝投资。现明州公司称借用员工协议，属于强行搭配销售的交易行为，与事实不符，本院不予采信。明州公司主张该行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的禁止性规定，也缺乏事实依据。（二）明州公司借用香溢公司员工，系鉴于“房产整体租赁给明州公司经营”，妥善安置商城既存工作人员，双方自愿达成的借用协议，其目的并非经营盈利，这与劳务派遣与本质的区别。明州公司辩称员工借用协议实质上系劳务派遣，缺乏事实依据，本院不予支持。即便双方存在劳务派遣关系，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条，关于未经许可任何单位和个人不得经营劳务派遣业务的规定，也属于管理性规定，并不影响合同的效力。（三）《员工借用协议》是《租赁合同》的重要组成部分，明州公司租赁案涉房屋，香溢公司要求其承担借用员工薪酬等费用，明州公司愿意接受，从常理而言，这应是双方利益博弈的结果。依据《员工借用协议》约定，明州公司负责对员工进行日常管理、绩效考核、工作安排、工作奖励和薪资考评。明州公司对借用员工具有管理职责，员工有没有到岗，需不需要安排工作，这是明州公司的权利，其并没有提供证据证明员工拒不到岗或者拒不服从工作安排等情形，也没有证据证明香溢公司阻挠明州公司使用借用员工。明州公司以其未实际租借、使用香溢公司员工为由，要求香溢公司返还员工薪酬等费用，本院难以支持。况且，依据《补充协议二》以及2016年5月31日《结算备忘录》约定，明州公司也获得了城隍庙商城及国泰黄金2015年全年的经营收益。至于明州公司改扩建期间，明州公司未实际使用部分员工，这亦系自身经营管理的问题。 二、关于香溢公司能否解除合同。《租赁合同》及其补充协议是双方真实意思的体现，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应恪守合同约定。依据《租赁合同》第14.5条约定，香溢公司无任何违约，明州公司逾期支付租金或员工费用连续达贰个月以上；银行《履约保函》有效期届满，明州公司不能提供银行《履约保函》及其担保；违反《员工借用协议》关于员工薪酬递增、支付社会保险及住房公积金等。明州公司有上述情形之一，香溢公司有权解除合同。从一审查明的事实看，明州公司存在三方面违约情形，第一，自2017年8月底开始即未按合同约定支付租金直到香溢公司提出解除合同，期间仅通过保函抵扣450万元，违约情形一直持续至今。第二，明州公司未按合同约定履行提供银行保函的义务。第三，违反《员工借用协议》约定，未足额支付工资等。综合以上情况，一审判决确认双方合同解除，并无不当。 明州公司针对第一项违约情形，主张按照合同约定，香溢公司无任何违约，且明州公司逾期支付租金或员工费用连续达贰个月以上，才享有约定解除权。本院认为，（一）“香溢公司无任何违约”的约定，实际上属于约定不明的条款。香溢公司无任何违约行为，并不能等同于香溢公司在履行租赁合同长达三年多的时间，任何时间、任何违约行为，都可以阻却香溢公司依据该条款解除合同，这明显不符合双方订立合同时的真实意思，也有悖公平原则。（二）对于明州公司主张的香溢公司的违约行为，本院分析如下：第一，依据2015年2月2日《备忘录》，因明州公司未按照《租赁合同》提供履约保函，双方变更了合同生效及租赁房屋交付时间。即明州公司应于2015年4月30日前提供符合条件的银行履约保函。香溢公司收到银行保函5个工作日内双方办理正式交接手续。2015年4月23日，明州公司提供了银行保函，双方并未在5个工作日后进行交接，而是延迟到2015年7月20日。后双方于2016年5月签订《结算备忘录》，明州公司并未主张延迟违约，而是对2016年5月31日之前的租金及其经营收益进行了结算，事实上应认为双方对延迟交付行为进行了处分。即便香溢公司延迟交付，明州公司在事隔三年后以此为由抗辩香溢公司的解除权，也有悖公平诚信原则。第二，明州公司还主张交付的房屋部分梁、柱承载力不能满足国家建筑结构承载规范的强制要求，不符合开设综合性商场的用途标准。对此，明州公司并没有提供充足证据。2015年9月8日，同济大学房屋质量检测站对案涉房屋出具房屋质量检测评定报告，认为案涉房屋大楼主体结构完好，未发现明显因地基基础不均匀沉降引起的梁、柱及节点变形等。该报告还认为，“根据现场检测结果及房屋加层改建方案，对被检测房屋结构承载力进行了测算，验算结果表明，房屋地下室、一层、二层部分框架柱、楼面梁承载力不能满足要求，一层至三层框架柱轴压比均能满足要求”。亦即，该报告是在加层改建的背景下，认为案涉房屋部分梁、柱承载力不能满足要求。从现有证据来看，明州公司承租案涉房屋前，该房屋系用于正常商场经营。依据《租赁合同》第7.2条约定，房产交付按现状交付。明州公司作为专业的房产经营公司，应推定其对案涉房屋质量能否开设商场，应进行了审慎的调查。现明州公司主张香溢公司交付的房屋不符合开设商场的标准，本院难以采信。第三，至于明州公司主张香溢公司在处理麦当劳餐厅加固装修事宜上，未履行协助义务，甚至串通麦当劳餐厅拖延配合加固，并未有证据足以支持，且与一审法院查明的事实不符，本院不予采信。 三、关于明州公司是否拖欠香溢公司租金问题。明州公司主张，因香溢公司在合同履行过程中多次违约，其有权要求香溢公司返还违约期间的租金，并以该租金抵偿未支付的租金，进而认为明州公司未拖欠香溢公司租金。对于明州公司主张的四点应返还租金的事由，分析如下： （一）关于迟延交付房屋问题。如上所述，2016年5月31日明州公司与香溢公司签订《结算备忘录》，双方依据《租赁合同》及补充协议及备忘录的约定，对城隍庙商城及国泰黄金2015年全年经营收益以及租金进行了结算，明州公司认可其还应向香溢公司支付租金8385325.87元。明州公司明知案涉房屋交付迟延等，仍愿意向香溢公司支付租金，系对自身权益的处分。现明州公司诉请香溢公司返还因迟延交付房屋应顺延免租期的租金4002285.69元，这与双方结算备忘录达成的协议，明显相悖。（二）关于加固期间租金返还问题，涉及加固责任的承担，该问题与加固费用，在下文一并陈述。（三）关于香溢公司未及时协调麦当劳餐厅向明州公司交付场地问题。明州公司与麦当劳餐厅同属房东香溢公司的承租户，地位平等。明州公司加固改建其承租范围的房屋，需要麦当劳餐厅配合。法律并没有规定香溢公司有协调的义务，双方在2016年2月16日《补充协议二》签订前，并没有对此作出约定。明州公司主张因香溢公司未及时协调加固事宜导致其2015年12月25日开业使用案涉房屋，从而主张香溢公司无权收取租金，缺乏依据。（四）关于明州公司主张香溢公司迟延与国土资源部门签订土地出让合同及补缴地价问题。双方没有约定香溢公司办理土地出让相关手续的时间。香溢公司为自己利益与政府主管部门沟通磋商，以及筹措大额资金，需要一定的时间，并不存在恶意拖延的情形。并且，综合本案情况看，明州公司也没有证据证明香溢公司迟延办理手续对其使用租赁物产生了实质影响。 四、关于加固费用及鉴定费承担问题。（一）依据《租赁合同》第10.6条约定，香溢公司负责房产基础结构和房产正常使用寿命，如果因地基沉降、主体结构严重受损而产生的维修或改造责任由香溢公司负担，如果香溢公司不承担该责任，可由明州公司代为维修或改造，香溢公司支付所有费用。从该条款分析，香溢公司只有在案涉房屋存在地基沉降、主体结构严重受损的情况时，香溢公司才承担维修或改造义务。正如上文所述，明州公司并没有提供证据证明案涉房屋存在地基沉降、主体结构严重受损的情况。（二）依据该《补充协议》第二条约定，“甲方（指香溢公司）正在对租赁房产申请增建及外立面改造。如获得政府批准，由乙方（指明州公司）组织实施，费用由乙方承担。”该条款约定增建及外立面改造事宜，由明州公司组织实施，费用由其承担。明州公司组织实施增建及外立面改造，按照同济大学房屋质量检测站对案涉房屋出具的质量检测评定报告，需要对案涉房屋的部分结构进行加固，加固应是明州公司组织实施增建及外立面改造的必要内容。（三）从明州公司提供的律师函及聊天记录看，案涉项目其实有两种选择，一种是整体加固增建，另一种是仅采取装修的模式。明州公司为获取增建利益，与香溢公司签订《补充协议》，选择了整体加固增建的路径，其应对自己的选择产生的成本和商业风险，承担相应的责任。（四）从公平角度，一审法院已要求香溢公司承担部分加固费用，平衡了双方的利益。综上，明州公司为获取增建改造利益，对案涉房屋进行加固。加固期间不能实际使用租赁房屋产生的损失，应由其自行承担。明州公司要求全额支持其加固费用及鉴定费，本院难以支持。 五、关于企业所得税问题。双方于2016年5月31日签订的《结算备忘录》附件对扣除的企业所得税进行了说明，明州公司对此并无异议，也在结算协议上加盖公章，并按照该结算备忘实际进行了履行。现明州公司认为该部分企业所得税系香溢公司迟延向明州公司结付营业收入被动产生的额外损失，应由香溢公司承担。明州公司作为独立的法人，应该具有一定的财税人员。对于扣除的企业所得税《结算备忘录》附件中表述清楚，明州公司也没有提供证据证明存在欺诈或者重大误解等情形，其要求香溢公司承担该部分费用，于法于约无据，本院不予支持。 综上所述，明州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费372702.06元，由宁波明州一三七一城隍商业经营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇二〇年五月八日 代书记员 项凌燕