河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1875号上诉人（原审被告、反诉原告）：河南旭升牧业有限公司，住所地河南省洛阳市嵩县大坪乡李沟村。法定代表人：王柏锁，该公司总经理。委托诉讼代理人：张挪亚，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南羊鸣四海畜牧有限公司，住所地河南省洛阳市伊川县吕店镇姚沟村。法定代表人：郭文扬，该公司总经理。委托诉讼代理人：温克书，河南凯光律师事务所律师。上诉人河南旭升牧业有限公司（以下简称旭升公司）因与被上诉人河南羊鸣四海畜牧有限公司（以下简称四海公司）种植、养殖回收合同纠纷一案，不服河南省嵩县人民法院（2019）豫0325民初1903号民事判决向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人旭升公司的法定代表人王柏锁及委托诉讼代理人张挪亚，被上诉人四海公司的委托诉讼代理人温克书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭升公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判旭升公司赔偿四海公司43000元；2.撤销一审判决第四项，改判支持旭升公司的反诉请求；3．一、二审诉讼费、反诉费由四海公司负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1．四海公司委托旭升公司养羊，羊的所有权虽然仍归四海公司，但考虑正常死亡情况，从2018年10月5日起，应按双方约定的每年正常死亡率5%进行扣除，以最终被卖掉时的数量及价值进行计算。2018年8月，四海公司购买奶山羊137只，因四海公司未提供该批奶山羊的检疫证明，四海公司将该批奶山羊放在旭升公司处养殖时，双方约定了两个月的观察期，至2018年10月5日双方约定的两个月的观察期结束后，剩余存货奶山羊数量为83只，该事实有证人于某、张某的证言可以证实。旭升公司养殖期间，四海公司的羊均有耳标，可与旭升公司的羊相区分。因四海公司未经旭升公司允许多次带人进入养殖场所造成病菌传入，导致奶山羊陆续死亡，至2019年5月仅剩43只，且多呈发病状态。奶山羊在委托养殖期间陆续死亡的情况，证人张某、晋某的证言充分证明旭升公司已经通知了四海公司。××羊是以1000元/只的价格出售的。2.证人李某证实在旭升公司养殖期间，四海公司欲卖羊且不愿承担养殖费用，在协商未果的情况下，四海公司未经允许即进入养殖场看羊，违反合同在先。3.《委托养殖合同》中关于养殖费用的约定建立在一个三年期限、针对特定养殖对象及附特定义务的前提下形成，与旭升公司签订合同的目的是密不可分的。本案从四海公司委托旭升公司养羊，到2019年5月羊被卖掉，旭升公司共养殖九个月，全部43只羊被低价卖掉，旭升公司在这期间支付的养殖成本共计169722.8元，因养殖场内饲养有旭升公司和四海公司两圈羊，故旭升公司要求四海公司承担上述金额的1/2即8486.19元，但四海公司没有支付任何费用，显失公平，四海公司应支付该部分养殖费用。4.一审判决判令旭升公司赔偿四海公司损失但并未支持旭升公司的反诉请求，系适用法律错误。综上，请求二审法院查明事实后依法改判支持旭升公司的上诉请求。四海公司辩称，1.2018四海公司与旭升公司在合同中并未约定两个月的观察期，合同第7条约定“在奶山羊购入后一个月定为适应期”，但旭升公司在四海公司不知情的情况下将羊转卖给李某，合同约定的适应期、配种期、产奶期、死亡率等已经失去意义，四海公司应按照2018年8月4日交给旭升公司137只羊的购入价格赔偿给四海公司。2.××检测，旭升公司认为的其他检疫，合同没有明确约定，且旭升公司接受四海公司的奶山羊时对此也未提出异议。3.旭升公司在四海公司不知情的前提下将羊卖掉，严重违约导致合同无法履行，四海公司有权解除双方签订的《委托养殖合同》并要求旭升公司赔偿损失，所以一审法院适用法律正确。4.旭升公司作为专业养殖企业在签订合同时对养殖奶山羊的时间投入及回报均是明知的，双方合同约定不存在显失公平。5.旭升公司在养殖奶山羊的过程中如发生较大重大疫情导致奶山羊大量死亡应及时通知合作方即四海公司，但本案旭升公司并未提供发生重大疫情及通知四海公司的相应证据。6.旭升公司的羊场同时养殖的还有其公司自己的羊，死亡羊的权属没有证据证明。经旭升公司同意2019年3月10日李某安排人员进入羊场负责奶山羊养殖，3月下旬旭升公司收李某10万元，2019年4月4日四海公司才通过和李某的电话沟通得知李某和旭升公司之间的交易行为，当即告知李某旭升公司无权处分，旭升公司违反合同在先。2019年5月初双方公司负责人见面后对后续处置事宜未谈妥，李某即将包括四海公司奶山羊在内的奶山羊卖掉，双方合同无法继续履行。7.双方签订的委托养殖合同系特殊的委托行为，旭升公司未经四海公司同意即将奶山羊养殖事务全权委托给他人实施，严重违反合同约定在先，且影响到合同目的的实现。旭升公司违约在先且合同明确约定养殖费用由其全部承担，故旭升公司无权要求四海公司负担一半的养殖费用。四海公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令解除双方《委托养殖合同》；2.判令旭升公司返还购羊款201160元及购羊产生的费用1860元；3.本案诉讼费用由旭升公司承担。旭升公司向一审法院提出反诉请求：1.四海公司支付养殖费用84861.19元；2.四海公司承担反诉费用。一审法院认定事实：就委托养殖奶山羊事宜，四海公司（合同乙方）和旭升公司（合同甲方）于2018年6月25日签订委托养殖合同，合同包含但不限于以下内容：乙方委托甲方在甲方的养殖场，为乙方养殖奶山羊，生产羊奶；乙方提供资金，委托甲方，或者甲乙双方共同，或者乙方单独采购奶山羊，此奶山羊产权归乙方所有；乙方将该批奶山羊委托甲方养殖，所有养殖成本，包括场地费、设备费用、人工费、水电费、饲料费、药品及防疫费用、办公接待及营销费、种公羊购置成本和养殖费用及配种器材和人工及其他费用，等等，全部由甲方承担，甲方通过获得羊羔和超过约定数量（交奶量）的羊奶作为委托养殖的全部收益；甲方收益权：奶山羊生产的羊羔，全部归甲方所有；第一、二年乙方奶山羊产量的30%归甲方，第三年开始超过标准交奶量的部分归甲方所有；甲方以乙方羊只的名义获得的政府补贴归甲方所有。关于风险，双方约定乙方奶山羊年度死淘数量，不得超过乙方奶山羊数量的5%，超过部分算作甲方的风险；关于共同风险，双方约定若出现大规模疫情造成奶山羊大批死亡，双方按奶山羊比例承担死亡的奶山羊；关于合作期限，约定从第一批奶山羊购入开始，最后一批奶山羊购入满5年至；双方还约定了其他合作事宜。2018年8月2-3日，四海公司的郭文扬在旭升公司的王柏锁陪同下一起到陕西富平于某处购种母羊133只，种公羊4只，购羊款及其他费用共计201160元，8月4日送货至位于河南省嵩县××乡李沟村旭升公司的养殖场。旭升公司在2019年9月17日给郭文扬出具了收货单，内容为“2018年8月4日收到郭文扬采购的奶山羊一批，存放于王柏锁位于嵩县××乡李沟村的羊场，由王柏锁安排人养殖。至2018年9月17日止，该批奶山羊在此羊场的存栏数量如下：成年母羊89只（捌拾玖只），种公羊4只（肆只），共计93只（玖拾叁只）。最终数量以2018年10月5日的实际数量为准。中途如有死亡，需双方确认即可。王柏锁2018年9月17日”。旭升公司的羊场，同时还养殖有本公司的一圈奶山羊。饲养中旭升公司与李某协商合作或者李某接收奶山羊事宜，经旭升公司同意2019年3月10日李某安排人员进入羊场负责奶山羊养殖，3月下旬旭升公司收李某100000元。2019年5月初，四海公司、旭升公司的法定代表人和李某在洛阳见面磋商，对羊场后续养殖事宜未谈妥。之后不久李某将羊场包括四海公司的奶山羊、旭升公司的奶山羊卖掉。一审法院认为，关于合同内容，旭升公司作为专业的养殖企业，对奶山羊的生长、繁殖周期应该了解，所以签订合同时，对自己一方的收益是在需要较多资金劳务的付出后的一定时间才能取得，是明知并认同的，双方约定的合作养殖及收益分配并无显失公平之处。关于合同履行，首先，旭升公司在养殖中，如发现较大、重大疫情导致奶山羊大量死亡，应及时通知合作方四海公司，协商处理，本案审理中未发现有重大疫情以及通知四海公司的证据，该院不能认定发生了重大疫情；如确实存在奶山羊大量死亡的情形，在旭升公司所称的联系四海公司协商无果时，作为商业主体的维权需要，旭升公司更应该注意固定奶山羊死亡数量、死亡原因等方面的证据，以排除因养殖不当导致大量死亡的猜疑，但旭升公司没有相关证据。其次，四海公司委托养殖奶山羊生产羊奶不同于其他的简单劳务委托，而是综合旭升公司技术、经济能力等多种因素的特殊委托行为，但旭升公司仅仅在接收四海公司奶山羊数月，未经四海公司许可擅自将养殖事务全部转给他人实施，该经营者经济能力、养殖能力均不确定，旭升公司行为严重违反了合同履行的约定，实际上也影响到合同目的的实现。第三，后来的经营者养殖中将包含四海公司、旭升公司的奶山羊全部出售，致使四海公司、旭升公司之间的养殖合同无法履行，四海公司对卖羊毫不知情，发现后及时报案，尽到了注意义务，无论旭升公司辩称与李某合作或者买卖关系，也无论李某陈述的与旭升公司系租赁场地和买卖关系，对于卖羊行为导致的双方养殖合同履行不能的后果，旭升公司均应对四海公司承担违约责任。旭升公司辩称羊未做检疫与事实不符，证据证明四海公司做了布病检测，即使未做其他检疫，合同对接收前检疫并无明确约定，结合旭升公司无异议的接收奶山羊的行为，该辩称理由不成立。旭升公司主张四海公司购羊时借款及利息应予扣除，首先，欠款和借款均系个人借贷和债权债务关系，本案的当事人双方均系法人，不能混同；其次，该借款、欠款涉借贷关系和债权债务关系，涉及附期限的合同，付款条件是否成就有争议，鉴于法律关系、权利主体均不一致，该院本案中不予审理。综上，第一、因合同已无法履行，四海公司要求解除合同的诉讼请求予以支持；对四海公司主张合同不能履行造成的损失，旭升公司应予承担。第二、因不存在客观因素导致旭升公司仅有投入而无收获这一结果出现，不存在显失公平，且四海公司对合同解除无过错，旭升公司承担养殖费用完全符合合同约定，故旭升公司反诉请求该院予以驳回。四海公司的损失数额，分析如下，根据合同约定，四海公司交付羊场的奶山羊所有权，归四海公司所有，故对于被卖的奶山羊，旭升公司应予赔偿。旭升公司出具的收货单，证明收到奶山羊93只（母羊89只、种公羊4只），该收货单也约定了“最终数量以2018年10月5日的实际数量为准。中途如有死亡，需双方确认即可”，因为奶山羊的数量最终因上述旭升公司过错导致处分无法确定，故在没有四海公司认可2018年10月5日前有死亡奶山羊的情况下，该院以93只确定。对于93只奶山羊的价值，根据本案实际，该院认为以购买总价除以购买总只数计算出每只奶山羊的价格1468元，作为每只奶山羊的损失价值较为妥当，故该院认定93只奶山羊的价值为136524元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条规定，经该院审判委员会评议，判决：一、解除四海公司与旭升公司的《委托养殖合同》；二、旭升公司于该判决生效后二十日内赔偿四海公司136524元；三、驳回旭升公司的其他诉讼请求；四、驳回旭升公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4345元、反诉费961元，由旭升公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旭升公司提交了如下证据：张某的证人证言和田景焕的证人证言各一份，证明：1.到2018年10月，羊仅存活83只；2.四海公司想把羊卖掉而不付饲养费，私自配了养殖场大门的钥匙，未经允许多次带买家进入养殖场，构成违约在先。四海公司质证认为：1.两份证人证言不符合法定的证言格式，当事人没有到庭，无法查清是否是本人所写证言，并且两个证人是旭升公司的养殖场职工，与旭升公司有利害关系，证明的事实也与双方签订的合同不符，双方约定羊死亡必须需要双方到场签字确认，而不是一方确认，并且养殖场内死亡的羊属于旭升公司还是四海公司无法查清；2.合同上明确约定，关于饲养费用，由旭升公司全部承担。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明。关于四海公司实际交付的奶山羊总数及是否应当扣除5%死亡率的问题，因2018年9月17日由旭升公司法定代表人王柏锁签字认可的《收货单》载明旭升公司收到四海公司负责人郭文扬奶山羊的存栏数量为93只，该收货单还约定“最终数量以2018年10月5日的实际数量为准。中途若有死亡，须双方确认即可”，旭升公司上诉认为，至2018年10月5日奶山羊存栏数量为83只，但四海公司对此不予认可，旭升公司提供的证人证言无其他证据予以佐证，一审法院按照上述收货单载明的数量对四海公司交付的奶山羊存栏数量予以确认并无不妥。另旭升公司与四海公司虽在合同中约定5%死亡率以内的风险由四海公司负担，但旭升公司养殖场内除四海公司的羊以外还有其公司自己的羊，旭升公司对奶山羊的死亡数量及死亡羊只的权属均负有举证证明责任，现其并未对此提供充分有效的证据予以证明，四海公司对死亡羊只具体数量亦未明确予以认可，合同中约定的5%的死亡率的具体数额无法确定，旭升公司对此应承担举证不能的不利后果，故旭升公司有关本案四海公司交付的奶山羊数量认定错误且四海公司应自行承担5%的奶山羊死亡率风险的上诉主张依据不足，本院对此不予支持。关于四海公司是否应支付旭升公司养殖费用的问题，因双方在合同中明确约定养殖费用由旭升公司负担，且作为专业养殖企业旭升公司对签订本案合同的投入、收益及风险是明知的，旭升公司认为合同存在显失公平但并未对此提供充分有效的证据予以证明，故旭升公司有关本案合同显失公平及四海公司应支付其养殖费用的上诉请求依据不足，本院对此亦不予支持。综上所述，旭升公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4060元（含反诉1922元），由上诉人河南旭升牧业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  赵广云审判员  付爱丽二〇二〇年五月九日法官助理傅艺林书记员杨伯钊