河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫16刑终176号原公诉机关河南省鹿邑县人民检察院。上诉人（原审被告人）马二娃，男，1980年11月27日出生，汉族，文盲，农民，住安徽省亳州市谯城区。2012年7月5日因犯盗窃罪被安徽省亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元；2014年5月13日因犯盗窃罪被安徽省亳州市谯城区人民法院判处有期徒刑二年五个月，并处罚金40000元。因涉嫌抢劫犯罪，于2019年4月11日被鹿邑县公安局刑事拘留，因涉嫌抢劫、盗窃犯罪，于同年5月18日被执行逮捕。辩护人严保才，河南百暖律师事务所律师。鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控原审被告人马二娃犯抢劫、盗窃罪一案，于2020年4月7日作出（2019）豫1628刑初683号刑事判决。宣判后，被告人马二娃不服，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、抢劫罪2019年2月18日凌晨2时左右，被告人马二娃伙同他人窜至鹿邑县涡北镇董楼行政村董楼村吴某拦家中，采取威胁手段抢走吴某拦一部OPPO牌手机、一条金项链、一个金戒指和现金2000元后逃走，经鹿邑县价格认证中心认定，吴某拦被抢走OPP0手机价值699元，老凤祥黄金项链价值2296元，老凤祥黄金戒指价值8200元，吴某拦被抢走物品总价值13195元。二、盗窃罪1.2018年10月4日凌晨，被告人马二娃伙同他人窜至鹿邑县马铺镇三路口行政村丁路口村倪某家中，将倪某家一辆欧皇牌电动三轮车盗走，经鹿邑县价格认证中心认定，倪某被盗欧皇牌电动三轮车价值3870元。2.2017年9月1日前后的一天夜里，被告人马二娃伙同他人窜至商丘市睢阳区宋集镇林河村杨某家中，将杨某家中的一辆宗申牌电动三轮车盗走，经鹿邑县价格认证中心认定，杨某家被盗的宗申牌电动三轮车价值1960元。3.2017年9月22日凌晨，被告人马二娃伙同武小高(已判刑）窜至鹿邑县宋河镇王楼行政村陈庄陈某家中，将陈某家一只山羊盗走，价值600余元。4.2017年9月24日夜9时许，被告人马二娃伙同武小高(已判刑）、王万通（已判刑）、高僧(已判刑）窜至鹿邑县宋河镇药铺行政村前张庄张某1家中，将张某1家七只山羊盗走，价值4500余元。5.2017年10月12日夜里，被告人马二娃伙同武小高(已判刑）、王万通（已判刑）、高僧(已判刑）窜至鹿邑县马铺镇刘寨行政村马庄马某家中，将马某家一台创维液晶电视机、一台音响、一个煤气灶、一个电饭锅和一床被子盗走，价值6200余元。6.2017年10月15日凌晨1时许，被告人马二娃伙同武小高(已判刑）、王万通（已判刑）、高僧（已判刑）窜至柘城县起台镇史小庄史某家中，将史某家两只山羊和一条狗盗走，价值3000余元。7.2017年10月20日23时许，被告人马二娃伙同武小高(已判刑）、王万通（已判刑）、高僧（已判刑）窜至柘城县老王集乡王安楼村余某家中，将余某家五只老母羊盗走，价值6000余元。8.2017年11月5日凌晨，被告人马二娃伙同武小高(已判刑）、王万通（已判刑）窜至柘城县老王集乡高庄村高某家中，将高某家一辆电动三轮车盗走，价值400余元。9.2017年11月10日凌晨，被告人马二娃伙同武小高（已判刑）、王万通（已判刑）、高僧(已判刑）窜至柘城县大仵乡后花王村徐某家中，将徐某家七只山羊盗走，价值7000余元。10.2017年11月11日凌晨，被告人马二娃伙同武小高(已判刑）、王万通（已判刑）、高僧(已判刑）窜至柘城县大仵乡庞庄张某2家中，将张某2家一辆电动三轮车盗走，价值3500余元。11.2017年11月13日凌晨，被告人马二娃伙同武小高(已判刑）、王万通（已判刑）、高僧(已判刑）窜至柘城县起台镇关庄村吉某家中，将吉某家一辆电动三轮车和一辆两轮电动车盗走，价值5000余元。上述犯罪事实有被告人马二娃的供述与辩解，另案处理被告人武小高、王万通、高僧等人的供述，被害人吴某拦、倪某、陈某等人的陈述，证人张秀芝、武某、董某等人的证言，现场勘查笔录及照片，扣押物品清单、辨认笔录、指认现场笔录、判决书等书证予以证实。根据以上事实和证据，鹿邑县人民法院认定被告人马二娃犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三千元；数罪并罚决定执行有期徒刑十三年，并处罚金五千元。扣押在案手机一部发还给被害人吴某拦、欧皇牌电动三轮车一辆发还给被害人倪某。责令被告人马二娃退赔被害人吴某拦12496元、退赔被害人杨某1960元、退赔被害人陈某600元、退赔被害人张某14500元、退赔被害人马某6200元、退赔被害人史某3000元、退赔被害人余某6000元、退赔被害人高某400元、退赔被害人徐某7000元、退赔被害人张某23500元、退赔被害人吉某5000元。扣押在案的马虎灯帽子、电警棍、车钥匙，依法予以没收，由扣押机关负责处理。上诉人马二娃上诉称：一、不构成抢劫罪，原审认定上诉人构成抢劫罪证据不足，视频显示是两人经过被害人吴某拦家门口，但被害人仅陈述系一人到过她家；二、盗窃罪适用法律错误，涉案11起，涉案金额42030元，对3.4.5.6.7起没有异议，但对其它6起有异议，应当认定金额为21300元，应在三年以下量刑，原审量刑重；三、请求吴某拦出庭作证、质证、辨认；请求证人武某到庭作证、质证、辨认OPPO手机。其辩护人的辩护意见基本同上诉人的上诉理由。经本院二审查明的事实与证据和一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。针对上诉人马二娃的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：一、关于抢劫罪，经查，第一、本案因2019年2月18日凌晨2时许，被害人吴某拦报案而案发，发破案自然及时，被害人2019年2月18日凌晨被抢的手机于次日上午即被上诉人使用，且在上诉人的住处提取有马虎帽，另有视频监控予以佐证，认定上诉人入户抢劫事实清楚，证据充分。上诉人辩解对于所使用手机的来源，系和武某认识一年左右武某所送，武某证实其在2018年给上诉人买过一部手机，2019年并没有给其买过手机，上诉人对在案发次日即使用被害人所丢失手机，不能做出合理的解释。第二、被害人吴某拦的陈述不仅报案及时，且陈述内容有监控视频和在上诉人处扣押的赃物手机和马虎帽在卷予以佐证，足以认定其陈述的客观性。由于上诉人作案时使用马虎帽，又系深夜作案，而且使用电灯照被害人的眼睛，因此组织被害人辨认意义不大。证人武某的证言来源合法，与在案的其他证据并不冲突，且相互印证。现有证据已足以证实上诉人的犯罪行为，上诉人请求被害人吴某拦、证人武某出庭及组织被害人吴某拦辨认的理由不能成立，上诉人及其辩护人认为原审认定上诉人构成抢劫罪事实不清、证据不足，上诉人不构成抢劫罪的理由和意见亦不能成立。二、关于盗窃罪，上诉人对原审认定的第1、2、8、9、10、11起犯罪事实及原审认定金额和量刑幅度有异议，经查，原审认定的盗窃罪第1起，所盗三轮车被上诉人所使用，并经侦查机关扣押，且已发还被害人，该起事实清楚、证据充分；盗窃罪第2起，被害人被盗的三轮车购车的经销商存根在上诉人的住处被提取，另有被害人陈述、经销商自书证言在卷为证，足以认定；盗窃罪第8、9、10、11起，不仅有被害人陈述，且有生效的判决书及另案处理的被告人供述和辨认笔录等证据在卷为证，证据确凿，足以认定。综上，原审认定的犯罪事实及金额并无不当。关于盗窃罪的量刑问题，上诉人之前曾因盗窃罪两次受到刑事处罚，本案盗窃罪涉案金额42030元，且系入户盗窃，因此，依照刑法和河南省立案量刑最新标准的规定，盗窃罪的数额巨大的标准应当是2.5万元以上，本案系涉案金额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，并处罚金，原审适用法律正确，在量刑时已综合考虑其主观恶性、认罪态度及社会危害性，量刑在法定幅度内，量刑适当。因此，上诉人及其辩护人认为盗窃罪适用法律错误、量刑重的上诉理由不能成立。本院认为，上诉人马二娃以非法占有为目的，采用威胁的手段，入户强行劫取他人财物的行为构成抢劫罪；其伙同他人多次入户、秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审认定事实清楚，证据确实充分。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人马二娃的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第﹙一﹚项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘洪海审判员  李 静审判员  倪善心二〇二〇年五月十一日法官助理郭东景法官助理唐玮书记员何满