安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020)皖08刑终113号 原公诉机关安徽省潜山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪结根，男，1955年10月25日出生于安徽省潜山市，汉族，文盲，农民，住潜山市。因涉嫌犯强奸罪于2019年8月3日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押在潜山市看守所。 辩护人（指定）何杰政，安徽国誉律师事务所律师。 安徽省潜山市人民法院审理潜山市人民检察院指控原审被告人汪结根犯强奸罪一案，于2020年1月19日作出（2019）皖0824刑初208号刑事判决。原审被告人汪结根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年8月2日17时许，被告人汪结根步行经过储某2住宅时遇见被害人储某1，被害人储某1便跟随汪结根身后，汪结根来到冯传宝住宅后阴沟内解小便，看到被害人储某1站在冯传宝住宅旁水泥路上，即向储某1招手，储某1便来到汪结根身边，汪结根称“要搞”，欲与储某1发生性关系，随即拉下储某1裤子。从水泥路上路过的汪某听到阴沟内储某1大笑的声音便喊储某1，并到阴沟内寻找储某1，储某1应声后，汪结根立即从阴沟另一侧上山逃离现场，离开过程中汪结根看到汪某，汪某也看了汪结根。经鉴定，被害人储某1系精神发育迟滞（中度）。 原判列述认定上述事实的证据有：1.受案登记表、立案决定书，拘留证、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证，归案经过，接受证据材料清单、残疾证，鉴定聘请书、鉴定意见通知书，音视频资料制作说明，违法犯罪记录查询证明，户籍证明，提讯提解证、传唤证、未成年人法定代理人到场通知书、询问通知书、认罪认罚告知书、权利义务告知书，谅解书、收条等书证；2.证人汪某、储某2的证言；3.被害人储某1的陈述；4.被告人汪结根的供述与辩解；5.安庆市公安局刑事科学技术研究所［2019］524号ＤＮＡ鉴定书，安徽绿苑司法鉴定所（2019）司鉴字第278号司法鉴定意见书;6.人身检查笔录，辨认笔录，现场勘验笔录;7.人身检查、辨认现场、现场勘验照片，被告人汪结根、被害人储某1、证人汪某辨认现场、询问储某1、讯问被告人汪结根、对汪结根人身检查情况光盘九张等视听资料。 原判认为，被告人汪结根明知被害人储某1不满十四周岁且智力明显低下，欲强行发生性关系，其行为已构成强奸罪。汪结根已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；其系初犯，如实供述了部分事实，可以从轻处罚；赔偿被害人损失，取得被害人近亲属谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人汪结根的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第二十三条之规定，判决被告人汪结根犯强奸罪，判处有期徒刑二年六个月。 汪结根上诉提出，一审法庭没有任何证据证明汪结根侵害了储某1，判决认定汪结根强奸事实错误，证据严重不足，适用法律不当，量刑严重失准。汪结根的辩护人对潜山市人民法院判处汪结根强奸罪的罪名及犯罪事实均不持异议。辩护认为原审对汪结根量刑过重。汪结根构成犯罪未遂，依法应当减轻处罚，汪结根没有采取暴力、威胁的方法对被害人实施强奸行为，汪结根只是临时路过不是有预谋的行为，未实际侵害被害人，没有导致严重的后果，社会危害性相对较小，归案后如实供述案件事实，系坦白，汪结根的家属积极赔偿被害人并取得了被害人近亲属的谅解，主观恶性不深，结合汪结根自己的上诉意见，不排除仅有猥亵而非强奸的合理性怀疑。建议在两年以下量刑并适用缓刑。 经审理查明：2019年8月2日17时许，上诉人汪结根步行经过储某2住宅时遇见被害人储某1（女，2006年8月21日出生，智力残疾叁级），储某1便跟随汪结根身后，汪结根来到冯某住宅后阴沟内解小便，看到储某1站在冯某住宅旁水泥路上，即向储某1招手，储某1便来到汪结根身边，汪结根称“要搞”，欲与储某1发生性关系，随即拉下储某1裤子。从冯某住宅前路过的汪某听到阴沟内储某1大笑的声音便喊储某1，并到阴沟内寻找储某1，储某1应声后，汪结根立即从阴沟另一侧上山逃离现场。经鉴定，被害人储某1系精神发育迟滞（中度）。 案发后，汪结根被民警传唤到案，供述了部分犯罪事实。汪结根的家属从经济上补偿了储某1，储某1的近亲属出具谅解书，对汪结根的行为予以谅解。 上述事实，有原判列述经庭审举证质证的下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，归案经过，证实被害人储某1的父亲储某2于2019年8月2日19时许报案，侦查机关于8月3日立案侦查并于当日将汪结根传唤至潜山市公安局执法办案中心。 2.户籍证明，证实汪结根及储某1的出生时间及住址等基本身份信息，储某1出生于2006年8月21日。 3.接受证据材料清单、残疾证，证实储某2提供储某1的残疾证，储某1系智力残疾人，残疾等级叁级。 4.违法犯罪记录查询证明，证实汪结根无违法犯罪记录。 5.谅解书、收条，证实2019年12月14日，汪结根家属与储某1家属协商，从经济上补偿储某1，储某1家属出具谅解书，对汪结根的行为表示谅解。 6.证人汪某的证言,证实当天下午五点多钟，汪某在冯某家前面菜地里听到储某1在冯某家屋后大声笑，遂喊储某1小名“某某”，喊了以后还听见储某1在那里笑，汪某不放心就从菜地上到大路向冯某家屋后去，边走边喊“某某”。到了冯某家屋背后，汪某看到储某1裤子腾到膝盖下站在冯某家屋背后阴沟水泥地上，汪结根跑到屋转拐上后边茶山走了，汪结根回头看了下汪某，汪某也看到了汪结根。汪某问储某1裤子是哪个脱的，储某1说是小伢他爹（即汪结根）脱的。汪某又问哪个让你到阴沟里来的，储某1讲是汪结根招手来的。汪某问你们做了什么事，储某1在那里笑。又问她下身痛不痛，她讲“进去了”。汪某看了储某1身上及下身没有什么伤痕，就将储某1的裤子提起来，把她带到她家里交给了储某2，并将这些事告诉了储某2。储某1是一个弱智小孩，脑子不好，念了六年级，数数都数不清。 7.证人储某2（储某1的父亲）的证言，证实2019年8月2日下午五点的时候，汪某将储某1带着到家里，对储某2讲她听到储某1在冯某家阴沟里笑，她过去看到储某1裤子脱到膝盖旁边，汪结根在阴沟里往另一头走，到冯某家后山上去了。储某2就问储某1是怎么搞的，储某1对储某2讲她的裤子是一个叫汪什么的小孩的爹爹（即汪结根）脱掉了，还讲那个男的裤子也脱掉了。储某2家小孩弱智，平时喜欢笑，念到六年级十以内的加减法都算不清楚，问她的话一般她都不讲，时不时又说一句。储某2遂打110报警。 8.被害人储某1的陈述，证实汪结根在冯某家上边对她招手叫她过去，汪结根讲想搞她，把她裤子一下脱掉了，把她捺地下去了。裤兜也脱掉了，她不想汪结根脱，汪结根把自己裤子脱了，解了裤子带，没有穿裤兜，汪结根没有摸她。小奶奶（汪某）看见她没穿裤子，她跟她爸讲了这事。 未成年人法定代理人到场通知书及询问储某1的笔录,证实公安民警询问储某1时其父亲储某2在场。 9.汪结根的供述与辩解，证实2019年8月2日下午五点多，汪结根打麻将回来，步行经过储某2家门口，储某2女儿看见汪结根从家里撵了出来跟着汪结根走，汪结根走到冯某家屋后面解过小便后，看见储某2女儿站在冯某家门口的大路上，就对她招手，意思让她过来。储某2女儿看见汪结根对她招手就走到冯某的屋角下，汪结根问储某2女儿：“你撵我不是要脱裤子困告（睡觉）吧？不是想搞吧？你把裤子脱掉。”储某2女儿自己把裤子往下面脱了一点，汪结根用右手把她的裤子往下面一拽，拽到膝盖那里，她就往地上一坐，笑了一声。不到一分钟，汪结根看见汪某来了，就从冯某屋后面另一头上屋背后茶叶山翻山跑了。储某2女儿脑子不正常。汪结根叫储某2女儿把裤子脱掉就是想着她想让汪结根搞。 10.安庆市公安局刑事科学技术研究所［2019］524号ＤＮＡ鉴定书，证实经该所鉴定，所送检的被害人储某1阴道外拭子检出的ＤＮＡ在排除同卵多胞胎及外源性干扰的前提下，支持为被害人储某1所留；被害人储某1所穿的内裤裆部可疑斑迹剪片、外裤可疑斑迹剪片人精液ＰＳＡ（前列腺特异性抗原）检验均为阴性反应，均未检出ＤＮＡ信息；被害人储某1左侧、右侧乳房拭子均未检出ＤＮＡ信息。 储某1的法定代理人储某2、汪结根对该鉴定意见无异议。 11.安徽绿苑司法鉴定所（2019）司鉴字第278号司法鉴定意见书，证实经鉴定，被害人储某1精神发育迟滞（中度）。 12.鉴定聘请书、鉴定意见通知书，证实潜山市公安局依法委托鉴定并将鉴定意见通知相关人员情况。 13.对储某1及汪结根的人身检查笔录，证实公安机关依法对被害人储某1及汪结根进行人身检查情况。 14.辨认笔录，证实汪结根辨认作案地点情况；证实汪某辨认其看到汪结根、储某1的位置。 15.现场勘验笔录，证实侦查人员对案发现场进行现场勘验，并制作现场勘验制图2张。 16.人身检查照片、汪结根、汪某辨认现场照片、现场勘验照片，音视频资料制作说明，光盘九张等视听资料,证实公安机关将勘验现场、储某1、汪某、汪结根辨认现场、对汪结根进行人身检查情况拍摄照片，并将辨认现场及询问储某1、讯问汪结根、对汪结根进行人身检查情况的音视频制作成光盘。 针对汪结根上诉提出“一审法庭没有任何证据证明汪结根侵害了储某1，判决认定汪结根强奸事实错误，证据严重不足，适用法律不当”的上诉理由及其辩护人提出“不排除仅有猥亵而非强奸的合理性怀疑”的辩护意见。经查，被害人储某1陈述（法定监护人在场），证人储某2、汪某的证言，上诉人汪结根的供述相互印证，视听资料、ＤＮＡ鉴定意见、储某1精神发育迟滞（中度）鉴定意见佐证，证实汪结根明知储某1是弱智小孩，招手将储某1叫到冯某家屋后阴沟隐蔽处，将储某1的裤子拉到膝盖处，没有摸储某1，表达想搞储某1（与储某1发生性关系）的意思。由于被汪某看见，遂从冯某家另一头屋背后离开上山跑了。汪结根有欲行强奸的行为和主观故意，依法应当以强奸罪追究其刑事责任。 本院认为，上诉人汪结根明知被害人不满十四周岁且智力明显低下，欲强行发生性关系，其行为已构成强奸罪，应当依法从重惩处。汪结根已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。汪结根上诉提出原判认定其强奸事实错误，证据严重不足，适用法律不当的理由及其辩护人辩护提出其行为不排除仅有猥亵而非强奸的合理性怀疑的意见，与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。汪结根系初犯，如实供述了部分事实，可以从轻处罚；赔偿被害人损失，取得被害人近亲属谅解，可以酌情从轻处罚。原判根据汪结根的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，决定对其减轻处罚，原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。汪结根上诉提出原判量刑严重失准的理由及其辩护人辩护提出原判量刑过重、建议在两年以下量刑并适用缓刑的意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  唐 毅 二〇二〇年五月六日 法官助理刘婷婷 书记员刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。