广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂09刑终139号 原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）庞峰（曾用名庞敏），男，1977年9月6日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住博白县。因本案，于2018年11月15日被羁押，次日被行政拘留五日，行政拘留期满后被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人李威，广西中司律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）庞德，男，1973年5月3日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住博白县。因涉嫌犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人庞广武，男，1987年6月16日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住博白县。因犯抢劫罪，于2011年5月20日被博白县人民法院判处有期徒刑三年七个月，2013年12月8日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人庞炜林（曾用名庞伟），男，1990年8月4日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住博白县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现取保候审。 原审被告人庞振水，男，1981年6月18日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住博白县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现取保候审。 原审被告人庞海富（曾用名庞海付），男，1987年6月15日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住博白县。因犯故意伤害罪，于2017年5月19日被博白县人民法院判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人庞锦（曾用名庞锡红），男，1982年4月27日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住博白县。因犯盗窃罪，于2012年1月16日被博白县人民法院判处有期徒刑八个月，同年6月23日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年12月5日被羁押，次日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人庞艺，男，1987年2月17日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住博白县。因犯盗窃罪，于2007年6月13日被桂林市中级人民法院判处有期徒刑二年三个月，2009年1月20日刑满释放；因犯盗窃罪，于2012年7月25日被博白县人民法院判处有期徒刑九个月，同年12月14日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年12月17日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月22日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人谢汶峰（曾用名谢传广），男，1976年2月16日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住博白县。因犯开设赌场罪，于2017年9月30日被博白县人民法院判处拘役五个月，同年11月19日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现取保候审。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人庞峰犯开设赌场罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，被告人庞德犯敲诈勒索罪、寻衅滋事罪，被告人庞海富、庞广武、庞锦、庞艺犯寻衅滋事罪，被告人庞炜林、庞振水、谢汶峰犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）桂0981刑初297号刑事判决。原审被告人庞峰、庞德不服，提出上诉。本院于2020年2月20日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员唐茵出庭履行职务。上诉人庞峰及其辩护人李威，上诉人庞德，原审被告人庞广武、庞炜林、庞振水、庞海富、庞锦、庞艺、谢汶峰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定： 开设赌场： 自2016年8、9月开始，被告人庞峰、庞振水、庞炜林、谢汶峰等人在博白县博白镇锦绣西路庞峰经营的杜康尊贵酒庄内摆设麻将台2张，吸引周边群众前来赌博，并从中抽头渔利。2018年春节期间，庞峰等人继续在杜康尊贵酒庄内开设赌场，利用骨牌作为赌具，以打“牌九”的形式，吸引周边群众前往赌博，并从中抽头渔利，每天前往赌博的人员达二、三十人之多，社会影响恶劣。2018年11月中旬，玉林市公安局刑侦支队民警到该酒庄查处，当场抓获正在该处参赌的人员，并缴获赌具以及赌资等物品。 上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法院庭审质证、认证的如下证据证明：受案登记表，证人高某、叶某、秦某等的证言，现场勘验检查笔录、现场图及照片，扣押物品清单，搜查笔录，指认现场笔录及照片，辨认笔录及照片及被告人供述等。 敲诈勒索 2011年至2013年，被告人庞峰在已经获得扬翔饲料公司的环境污染赔偿款后，仍然伙同被告人庞德威胁扬翔饲料公司，以及后来接替经营扬翔饲料公司的新宝中宝饲料公司的股东索要钱款。2014年起，庞峰、庞德要求上述公司以招录庞峰的妻子苏某为清洁工的名义，每月以领空饷的形式将工资2500元支付给庞峰，截至2018年11月止，共索取钱款107000元。 上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法院庭审质证、认证的如下证据证明：受案登记表，被害人周某、覃某的陈述，证人蔡某、沈某、聂某等的证言，代发工资明细查询单、中国农业银行玉林支行流水清单，广西博白县环境监测站监测报告、玉林市特种设备监督检验所特种设备检验意见通知书，辨认笔录和照片及被告人供述等。 三、寻衅滋事 1、2015年5、6月，被告人庞德等人明知桂东南汽车城的121亩土地的权属归被害人李某、刘某1、刘某2拍卖所得，准备用于开发建设汽车城，仍然强行在该土地上种植桉树苗。遭到三被害人的阻止后，庞德打电话给庞峰，庞峰纠集了被告人庞海富、庞广武等十余人到种植桉树苗现场，对三被害人进行恐吓、谩骂、威胁，迫使三被害人不敢阻挠，继而得以在该土地上种植了30余亩的桉树苗。2016年11月，庞峰得知桂东南汽车城要开发建设后，便以该汽车城的土地上有庞德种植的桉树苗为由，强迫三被害人将桂东南汽车城60%的清表工程，以明显高于市场价的价格交由其本人承接建设。在对30余亩土地进行清表工程后，桂东南汽车城支付了该30余亩土地的清表费用外，庞峰还索取三被害人赔偿了30余亩桉树苗的青苗补偿费8000元。最后，庞峰还要求三被害人将桂东南汽车城的基础建设项目交由其本人来负责施工建设，遭到拒绝后，庞峰以收取汽车城施工保护费的名义，强行向三被害人索要了42000元，严重影响了三被害人的生产、经营活动。 上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法院庭审质证、认证的如下证据证明：受案登记表，被害人李某、刘某1、刘某2的陈述，证人刘某3、庞某1、庞某2等的证言，辨认笔录及照片，竞拍合作协议书、土地转让合同、国有土地使用权有偿使用收入专用收据、收条、博白县国有土地使用权挂牌交易成交确认书、竞拍合作协议书、桂东南汽车城的营业执照、广西壮族自治区博白县（2015）博民初字第15号以及玉林市中级人民法院（2015）玉中民一终字第240号民事判决书等材料及被告人供述等。 2、2018年1月1日上午，桂东南汽车城举行开业典礼，该汽车城邀请了多家汽车经销商、1000多名社会各界人士参加庆典活动。当天13时许，桂东南汽车城摆设了100余桌酒席宴请客人，庞广武、庞锦、庞艺伙同他人坐在同一酒桌上。午宴过程中，庞艺指使庞锦、庞广武掀翻酒桌闹事，庞锦、庞广武表示同意。尔后，庞锦将所在的酒桌掀翻，导致酒菜散落一地，参加午宴的宾客纷纷离开，在该汽车城投资的部分客商受此事件影响，出现撤资、停止履行合同、暂缓投资桂东南汽车城等现象，社会影响极为恶劣。 上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法院庭审质证、认证的如下证据证明：受案登记表，桂东南汽车城出具的情况说明，被害人李某、刘某1、刘某2的陈述，证人刘某4、庞某3、庞某4等的证言，营业执照、不动产权证书、宗地图，商铺租赁合同，指认现场笔录及照片，辨认笔录及照片及被告人供述等。 原判另查明： 1、被告人庞广武曾因犯抢劫罪，于2011年5月20日被博白县人民法院判处有期徒刑三年七个月，2013年12月8日刑满释放。被告人庞海富因犯故意伤害罪，于2016年5月27日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，2017年5月19日被博白县人民法院判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年六个月；庞海富于2017年5月19日被取保候审，实际羁押十一个月23天。被告人庞锦曾因犯盗窃罪，于2012年1月16日被博白县人民法院判处有期徒刑八个月，同年6月23日刑满释放。被告人庞艺曾因犯盗窃罪，于2007年6月13日被桂林市中级人民法院判处有期徒刑二年三个月，2009年1月20日刑满释放；因犯盗窃罪，于2012年7月25日被博白县人民法院判处有期徒刑九个月，同年12月14日刑满释放。被告人谢汶峰曾因犯开设赌场罪，于2017年9月30日被博白县人民法院判处拘役五个月，同年11月19日刑满释放。 2．2018年11月15日，公安机关将被告人庞峰、庞德、庞广武、庞炜林、庞振水、庞海富、谢汶峰抓获归案；庞峰因为赌博人员赌博提供条件被玉林市公安局行政拘留五日。同年12月5日和17日，公安机关分别将被告人庞锦、庞艺抓获归案。 3．新宝中宝饲料公司对庞峰、庞德的敲诈勒索犯罪行为表示谅解，并表示庞峰、庞德无需向其公司退赔敲诈勒索款项。 上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法院庭审质证、认证的如下证据证明：广西壮族自治区博白县人民法院（2011）博刑初字第124号、（2012）博刑初字第48号、第265号以及（2017）桂0923刑初183号刑事判决书、488号刑事判决书，博白县看守所博看刑释字[2012]第138号、第412号以及[2017]第384号刑满释放证明书以及博公看释字[2017]48号释放证明书，广西壮族自治区柳城监狱（2009）柳城狱释字第82号释放证明书，广西壮族自治区西江监狱（2013）狱释字第1449号释放证明书，玉林市公安局行政处罚决定书，玉林市公安局刑事侦查支队出具的抓获经过，新宝中宝饲料公司出具的刑事谅解书及情况说明等。 原审法院认为，被告人庞峰、庞振水、庞炜林、谢汶峰以营利为目的，提供场所、赌具、设定赌博方式开设赌场聚众赌博的行为，均已触犯刑律，均构成了开设赌场罪。被告人庞峰、庞德以非法占有为目的，采取暴力威胁手段，强行索取他人财物数额巨大的行为，均触犯了刑律，均构成了敲诈勒索罪。被告人庞峰、庞德、庞海富、庞广武逞强耍横，无事生非，强拿硬要他人财物，情节严重的行为，以及被告人庞艺、庞锦、庞广武在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，均已触犯刑律，均构成了寻衅滋事罪。庞峰一人犯三罪，庞德一人犯二罪，依法均应予以数罪并罚。庞峰、庞德、庞广武、庞炜林、庞振水、庞海富、庞锦、庞艺、谢汶峰共同故意犯罪，是共同犯罪。在开设赌场共同犯罪过程中，庞峰、庞炜林、庞振水、谢汶峰均积极实施了开设赌场犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚，但庞炜林、庞振水、谢汶峰作用相对小于庞峰，是罪责相对较轻的主犯，在量刑时予以考虑。在敲诈勒索共同犯罪过程中，庞峰起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；庞德起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在寻衅滋事共同犯罪过程中，庞峰、庞德、庞艺、庞锦均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但庞德作用相对较小，是罪责相对较轻的主犯，在量刑时予以考虑；庞广武、庞海富起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。庞锦归案后如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。庞海富因犯故意伤害罪被法院判处有期徒刑，并被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯本案之罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，依法决定执行的刑罚。庞广武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。庞锦、庞艺、谢汶峰有犯罪前科，在量刑时予以考虑。庞峰、庞德的敲诈勒索犯罪行为取得被害单位新宝中宝饲料公司的谅解，在量刑时予以考虑。庞峰、庞德索取被害单位新宝中宝饲料公司的款项，因被害单位自愿放弃要求退赔，此为被害单位自主处分的权利，故不予责令其二人进行退赔。在审理期间，庞峰、庞德、庞振水、谢汶峰分别主动缴纳罚金30000元、15000元、10000元、10000元，视为其四人认罪、悔罪表现，在量刑时予以考虑。综合上述量刑情节及本案具体情况，决定对庞德犯敲诈勒索罪减轻处罚，对庞广武、庞海富、庞锦从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百七十四条、第二百九十三条第一款第三项和第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第一项，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决：一、撤销广西壮族自治区博白县人民法院（2017）桂0923刑初183号刑事判决书中对被告人庞海富的缓刑判决。二、被告人庞峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元。三、被告人庞德犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年八个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人庞海富犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。五、被告人庞广武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。六、被告人庞艺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。七、被告人庞锦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。八、被告人庞炜林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人庞振水犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人谢汶峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。十一、扣押在案的涉案赌具等物品由扣押机关依法处理。 上诉人庞峰上诉提出：1、其没有寻衅滋事和敲诈勒索行为，不构成寻衅滋事罪和敲诈勒索罪；2、开设赌场罪量刑过重。 辩护人李威的辩护意见是：原判认定庞峰犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪的事实不清，证据不足。 上诉人庞德上诉提出：其没有寻衅滋事和敲诈勒索行为，不构成寻衅滋事罪和敲诈勒索罪。 玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉无理，应予驳回。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。 二审期间，辩护人李威申请证人庞某5、何某出庭作证。 证人庞某5、何某在庭上所作证言，与本案无关，本院不予采纳。 本院认为，上诉人庞峰及原审被告人庞振水、庞炜林、谢汶峰开设赌场，聚众赌博，均构成了开设赌场罪。上诉人庞峰、庞德以非法占有为目的，采取暴力威胁手段，强行索取他人财物，数额巨大，均构成了敲诈勒索罪。上诉人庞峰、庞德及原审被告人庞海富、庞广武逞强耍横，无事生非，强拿硬要他人财物，情节严重；原审被告人庞艺、庞锦、庞广武在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，均构成了寻衅滋事罪。上诉人庞峰、庞德一人犯数罪，依法应数罪并罚。庞峰、庞振水、庞炜林、谢汶峰共同故意实施开设赌场的犯罪行为，是共同犯罪。在开设赌场的共同犯罪过程中，庞峰、庞振水、庞炜林、谢汶峰均积极实施犯罪，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚，但庞炜林、庞振水、谢汶峰作用相对小于庞峰，是罪责相对较轻的主犯。庞峰、庞德共同故意实施敲诈勒索的犯罪行为，是共同犯罪。在敲诈勒索的共同犯罪过程中，庞峰起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；庞德起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。庞峰、庞德、庞艺、庞锦、庞广武、庞海富共同故意实施寻衅滋事的犯罪行为，是共同犯罪。在寻衅滋事共同犯罪过程中，庞峰、庞德、庞艺、庞锦均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但庞德作用相对较小，是罪责相对较轻的主犯；庞广武、庞海富起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。庞锦归案后如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。庞海富因犯故意伤害罪被法院判处有期徒刑，并被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯本案之罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚，依法决定执行的刑罚。庞广武曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。庞锦、庞艺、谢汶峰有犯罪前科，在量刑时予以考虑。庞峰、庞德的敲诈勒索犯罪行为取得被害单位新宝中宝饲料公司的谅解，在量刑时予以考虑。庞峰、庞德、庞振水、谢汶峰主动缴纳罚金，在量刑时予以考虑。庞峰、庞德索取新宝中宝饲料公司的款项，属违法所得，依法应予退赔，是法律强制性规定，不是被害单位可自主处分之权利，原判未判决责令庞峰、庞德进行退赔，属漏判。综合上述量刑情节及本案具体情况，原判决定对庞德犯敲诈勒索罪减轻处罚，对庞广武、庞海富、庞锦从轻处罚，是正确的，本院予以认可。对于上诉人庞峰、庞德提出其没有寻衅滋事和敲诈勒索行为，不构成寻衅滋事罪和敲诈勒索罪及庞峰的辩护人李威提出原判认定庞峰犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪的事实不清，证据不足，经查，上诉人庞峰、庞德实施寻衅滋事和敲诈勒索行为的证据有被害人陈述、证人证言、辨认笔录和照片、银行流水清单等证据证实，上诉人庞峰、庞德亦有供述在案，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。对于上诉人庞峰提出开设赌场罪量刑过重，经查，庞峰开设赌场，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，原判根据其犯罪事实、情节及对社会的危害程度，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，在法定量刑幅度内，罪罚相当，并无过重。因此，对上诉人及辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。上诉无理，予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。惟原判漏判决责令庞峰、庞德退赔索取新宝中宝饲料公司的款项107000元，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下： 一、维持北流市人民法院（2019）桂0981刑初297号刑事判决的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十一项判决。即：一、撤销广西壮族自治区博白县人民法院（2017）桂0923刑初183号刑事判决书中对被告人庞海富的缓刑判决。二、被告人庞峰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年六个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元。三、被告人庞德犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年八个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万五千元。四、被告人庞海富犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十一个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月。五、被告人庞广武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。六、被告人庞艺犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年七个月。七、被告人庞锦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。八、被告人庞炜林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。九、被告人庞振水犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。十、被告人谢汶峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。十一、扣押在案的涉案赌具等物品由扣押机关依法处理。 二、上诉人庞峰、庞德退赔违法所得人民币十万零七千元给新宝中宝饲料公司。 本判决为终审判决。 审判长 余 华 审判员 陈一军 审判员 罗 斌 二〇二〇年五月十九日 书记员 宁玉莲