辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15742号上诉人（原审被告）：北京新神剑经济技术发展公司，住所地北京海淀区上地三街9号金隅嘉华大厦D座509.法定代表人：覃渌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张东明，辽宁开宇律师事务所抚顺分所律师。委托诉讼代理人：辛明珠，男，1982年7月26日出生，汉族，该公司员工，住址沈阳市东陵区。被上诉人（原审原告）：沈阳景峰房地产开发有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街22号。法定代表人：童锦泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐南泽，男，1979年8月6日出生，汉族，该公司员工，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：曹文强，辽宁六合律师事务所律师。上诉人北京新神剑经济技术发展公司因与被上诉人沈阳景峰房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初3320号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对案件进行了公开审理。本案现已审理终结。上诉人北京新神剑经济技术发展公司上诉请求:1、撤销（2018)辽0104民初3320号判决第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。2、案件受理费（含一、二审）、鉴定费改判为全部由原告（被上诉人）负担。事实与理由：上诉人不服沈阳市大东区人民法院（2018)辽0104民初3320号判决，认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，具体理由如下：一、审判决认定事实错误。1、对原告诉请已超过除斥期间的事实视而不见。一审查明：涉案依合同于2012年7月竣工，当月双方就核实确认了全部所有工程量，故依合同被上诉人于2012年11月8日合同结算至工程总价的95%，上诉人开出发票清缴税款，被上诉人抵扣入账。被上诉人最后一次付款时间是2012年11月8日，而被上诉人起诉时间是2018年4月，时隔5年5个月；根据《民法总则》152条之规定，被上诉人的诉请已经超过5年的客观除斥期间，依法应当驳回，非常遗憾的是一审法院对如此明确的法律规定视而不见，不置一词。2、本案案由应为“撤销权之诉”，而非“违约之诉”被上诉人的诉请系“返还超付工程款”，不属于民事案由规定中“建设合同纠纷”中的任何一种，其实质是“确认建设工程结算效力纠纷”。诉讼双方的争议是“结算付款”的民事行为是否有效。被上诉人主张“否定已付工程款的法律效力，撤销五年之前双方的工程结算行为，并请求返还大部分工程款”因此本案系《民法总则》第152条所对应的“撤销之诉”及157条的“返还之诉”，而不是一审法院认为的合同法107条所对应“违约之诉”；上诉人系依据双方签订的合同及结算书等文件取得工程款，被上诉人自认为“超付”，要求“返还”，明显系对“付款”这一民事行为主张撤销，何来“违约”之说？一审法院不对“被上诉人是否具有撤销权”进行审查，在认定案件事实及案由问题上存在根本错误，也是对上诉人的合法抗辩权的粗暴剥夺。3、被上诉人主张“返还超付工程款”必须经过“撤销”返还请求系依据《民法总则》157条的规定，而该权利必须事先通过152条行使，不得单独行使。换言之，被上诉人绕过152条的目的系规避除斥期间，一审法院支持其主张，等于废止《民法总则》152条。“返还超付工程款”实际上是“撤销原结算行为”的结果，“撤销”是“返还”前提，不谈撤销，直接返还的做法违背法律规定。二、一审判决适用法律错误1、一审法律准许申请鉴定申请系自创司法解释。被上诉人发起诉讼的唯一借口是其未在上诉人2012年11月提交的《竣工结算报告》上签字盖章。一审判决的思维是：发包人收到竣工文件后，在约定的期限内（60日）不予答复的，不能视为认可竣工结算文件后，在约定的期限内（60日）不予答复的，不能视为认可竣工结算文件，发包人不受5年除斥期间规定的限制，无须请求撤销，有权申请对工程造价进行鉴定，法院应予支持。一审判决自行创设了上述“司法解释”，与现行法律相悖。2、一审判决违背了最高法的司法解释。《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”《建设工程施工合同纠纷司法解释二》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中双方约定“答复期限为60天”，被上诉人在约定期限内不予答复，应视为认可竣工结算文件，符合“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议”的情形，因此被上诉人申请对工程造价进行鉴定的请求，人民法院不应予以支持。虽然一审法院同意鉴定申请时，司法解释尚未施行，却以发布，根据新的司法解释，最高人民法院的原则已经非常明确，即不干涉“当事人意思自治”对当事人任意反悔的行为予以否定，因此一审中做出的司法鉴定原本是不予准许的，不应作为定案依据。3、一审判决所依据合同法第44条与107条与本案反向关联。合同法第44条规定了合同成立与效力，本案中双方签订的合同及依法签订的合同附件（签证、变更单、工作联系单、结算书等）依法均为有效的法律文件，应受到法律保护，但是判决中均认定无效，已鉴定报告取代，根本不考虑“当事人意思自治”原则，一审判决违背了第44条的规定；107条规定合同的全面履行及违约责任，被上诉人拒不签署《竣工结算报告》就是未能全面履行合同义务，只不过因为其已经支付了工程款，上诉人未追究其违约责任。如果被上诉人因为拒签行为，获得了否认结算文件效力的权利，则建筑市场今后永无宁日—施工单位即使收到工程款，也必须起诉至法院，强制发包方签署《竣工结算报告》，否则发包方因为拒签有权随时主张“返还超付工程款”，随时反悔已达成的竣工结算协议。4、被上诉人已经过诉讼时效，应当驳回诉讼请求。本合同之债为分期之债，最后一期的履约日期为竣工结束后一年无障碍10日内，这个日期不以双方是否达成竣工结算为前提，双方有权如此约定。2012年11月8日被上诉人在工程竣且掌握全部工程量之后的3个月后支付至整个工程的95%价款。依约应当于2013年7月支付剩余价款5%给予付。被上诉人为了赖付工程尾款，百般阻挠，不收竣工文件，上诉人不得已请监理签收、在上海市长宁区公证处公证寄送给其法人代表。被上诉人2013年7月8日签收结算书后，截止其诉讼到一审法院，始终对结算“四不”，不通讯、不见面、不表态，不付尾款。以上诉最后催告（《律师函》）2014年1月7日起算，诉讼时效经过。三、一审非法剥夺上诉人诉权，所鉴定依据未经质证，同一份工程量，造出天壤之别的鉴定结论。1、对于双方签字认可的工程量作出不要钱的结论，枉法侵吞建筑工人的血汗。本案施工期为2012年4月一7月，2012年7月22日竣工（9月通过验收）。期间被上诉人从未以自己名义进行实施项目管理，而是以沈阳畅峰房地产开发有限公司（下称〃畅峰公司"）等名义实施项目管理直至竣工。本案工程本由其他总承包施工，但却中途退场，负责人洪首春（副总）、李明（项目经理）、边疆（总监）等发工作联系单指令给上诉人，让上诉人追赶工期进度，在已建设完成的两座39层楼的大厦进行破坏性施工，挖地、打墙、开沟、刨槽、打洞安装配管，事后用水泥填补粉平，此为非正常施工。施工批准和价格调整证据为：工作联系单SYLZM-RD-2012-521/SYCF-：ID-GY-017/GY-2012-50GY2012-29、FN-DDMLZM-QZ-2012-003。竣工后被上诉人实际支付了该项工程价款，价款89万多（含在1733600元内）。被上诉人、畅峰公司的法人代表都是童锦泉，一班人马多块牌子。此行为俗称"换马甲"。过去双方共同核实工程量分期分批结算支付至1733600元，现在，在同一份工程量的基础上，鉴定人算出〃534052"元的价格，明显不公。本案工程量没有异议，双方在施工过程中形成的《沈阳龙之梦机电工程量报表1号、2号公寓、写字楼》（下称"《工程量》〃）被上诉人至今认可，并提交鉴定。鉴定人已采纳，却无故从中抠出被上诉人同一"马甲〃的工作联系单SYLZM-RD-2012-521/SYCF-JD-GY-017/GY-2012-50GY2012-29、FN-DDMLZM-QZ-2012-003的工程量、89万余元的价格不计在内。对于结算书所列的HJ区珠宝宫、二期1、2号酒店工程也排除在外。如此恶意鉴定，工程款想不超付都难。2、一审违反法律规定，不组织法庭质证、剥夺上诉人诉权，程序违法，造价依据不足、结论错误。首先，本案没有按合同约定的计价方式鉴定价格。合同定额（简称"上海93定额"）已经由它的制定者在2003年废止，没有了“造价技术意义上的法律上司”。为了防止风险、误解，合同条款5.2.1中，双方约定：“以双方达成一致的预算文件作为进度款支付依据和结算依据”。系以“将双方达成一致的”结算支付依据“适用于双方确认的《工程量》得出工程价格”。鉴定人不按此结算依据计价造成错误结果。其次，依据法律用以鉴定的资料应当经法庭主持质证后，交鉴定人鉴定。—审法庭一概不管，由鉴定人收资料自由裁量鉴定，经上诉人书面提意见后，仍不改正，由鉴定人任某量取舍证据，取舍造价。再次、上诉人取消孙艳律师的代理，以员工辛明珠补位，一审法庭违反法律规定不予许可，后上诉人又申请辛明珠作为“有专业知识的人”代为质证鉴定意见，一审也不许可。此为违法剥夺当事人诉权的行为。四、一审判决第二项，合同条款适用错误、枉法裁判。上诉人没有违约，赔付利息于法无据。被上诉人违反合同根本义务，逃避工程付款。一审对此不置一词，反判上诉人赔付利息于法无据。一审不但枉法裁判，而且还以高出被上诉人违约逾期付款的违约金合同条款6.1.4之对等条件即合同总价款0.01%/天计"判处高标准利息，且起算日期不以被上诉人起诉到一审2018年5月5日起算，该判决对上诉人进一步造成重大损害。本案被上诉欠上诉人5%工程款，上诉人经由《律师函》追催无果，没有诉讼追讨，结果招来“弥天大祸”。综上所述，一审法院在全面掌握基本事实后仍错误认定事实，对上诉人合法、合理抗辩不置一词，前有认定案由错误，后有准许被上诉人无理鉴定申请的错误，在司法解释已经施行后，仍将错就错采信鉴定结论，应当由法庭主持质证鉴定依据而不组织，任由鉴定单位自由发挥，剥夺上诉人的诉权，做出违背《民法总则》与《建设工程施工合同纠纷司法解释》的判决，严重损害上诉人合法权益。上诉人恳请贵院，依法改判或将此案发回重审。被上诉人沈阳景峰房地产开发有限公司辩称：一、本案诉请要求返还超付工程款的请求权基础为被答辩人多收工程款的不当得利的事实，其诉请的实现，需要被答辩人返还超付工程款的给付，方能实现。故并非被答辩人所述的对于结算的撤销，也不符合撤销权“由当事人一方的意思表示而成立的行为”的应有之义，故本案不涉及撤销权也不涉及除斥期间。二、本案纠纷的基础在于双方履行签订的《沈阳龙之梦亚太城二期F区公寓楼弱电系统配管施工合同》（以下简称合同）而产生的纠纷，该合同性质为建设工程施工合同，故原审认定案由为建设工程施工合同纠纷，并无不妥。三、答辩人与被答辩人签订的合同约定“总价款暂定为90万元人民币”，答辩人与被答辩人并未达成最终结算，且合同未约定“视为同意”等表述，因此双方并未就工程造价达成结算，工程价款无法确定，故原审法院为查明工程造价而接受答辩人的申请，进行司法鉴定，符合《民事诉讼法》等相关法律、法规的规定。四、本案诉争工程，在被答辩人诉答辩人建设工程施工合同纠纷一案，于2013年12月27日于上海市长宁区人民法院立案受理，并于2017年12月20日由上海市第一中级人民法院作出终审判决，判决判令答辩人就本案诉争工程，另行诉讼，故答辩人于2018年4月3日诉至沈阳市大东区人民法院，因此并未超过诉讼时效的规定。五、被答辩人上诉状中三、1所述的工程并非本案诉争F区弱电配管工程，因此本案中不应计算上述工程量，故原审不计算在内，认定事实正确。按照合同约定计价方式即上海93定额计算工程款，并无不当。原审中被答辩人对鉴定意见发表质证意见并记录在庭审笔录中，并未剥夺其质证的权利。答辩人要求返还超付工程款的同时要求被答辩人按照中国人民银行同期贷款利息支付答辩人的实际损失，原审法院予以认可，并无不妥。原审原告沈阳景峰房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还超付的工程款1281321元;2、判令被告偿付1281321元的利息，自2012年12月1日起至付清之日止,按照银行同期贷款基准利率计算;3、诉讼费由被告承担。事实及理由：原、被告于2012年8月28日签有原告开发建设的位于沈阳市大东区《沈阳龙之梦亚太城二期F区公寓楼弱电系统配管施工合同》一份。合同约定,被告负责F区公寓楼弱电配管、桥架安装工程(消防子系统配管除外);合同金额暂定90万元。原告的关联公司沈阳长峰房地产开发有限公司与被告另签订《沈阳龙之梦亚太中心弱电系统配管施工合同》一份,该合同约定,由被告负责沈阳市大东区地块(2007-045号),一期购物中心、家具中心、1#办公楼、2#办公楼约82.7万平方米;二期D区小百货、五号快捷酒店、E区数码城约33万平方米的弱电系统配管安装工程(消防子系统配管除外)。由于两个合同同时均由被告施工,且二期D区小百货、五号快捷酒店、E区数码城约33万平方米房屋的建设方、所有权属于原告。在施工过程中,原告支付了二期D区小百货、五号快捷酒店、E区数码城约33万平方米房屋配管工程的进度款173.36万元。沈阳长峰公司于2013年以超付工程款向上海市长宁区人民法院起诉被告(案号为2013长民三初字175号),被告以沈阳长峰欠付工程款诉至上海市长宁区人民法院(案号2013长民三初字33号、34号、68号)。后因长宁法院为结案，将这三个案件合并在34号审理,原告则变为34号的反诉原告。在34号案件的审理过程中,沈阳长峰一直主张景峰公司支付的173.36万元应作为二期D区小百货、五号快捷酒店、E区数码城、F区公寓楼已支付的工程进度款,并予以结算,被告则明知二期D区小百货、五号快捷酒店、E区数码城、F区公寓楼均系原告投资建设,被告提交的结算依据竣工图纸的建设单位均注明为景峰公司,却不同意将该173.36万元作为二期D区小百货、五号快捷酒店、E区数码城的工程进度款。长宁法院在审理中,一方面对F区公寓楼被告施工工程的内容进行了司法鉴定,结论为452279元,一方面又拿着景峰公司的竣工图纸,将二期D区小百货、五号快捷酒店、E区数码城的工程作为沈阳长峰公司的工程进行司法鉴定造价,却未将景峰公司支付的该173.36万元视为沈阳长峰公司支付二期D区小百货、五号快捷酒店、E区数码城的工程进度款,直至判决要求将该173.36万元另案处理,原告根据上海长宁区人民法院、上海市第一中级人民法院的生效判决,诉至贵院,请求维护原告的合法权益,依法判决。一审法院查明事实：2012年8月28日，原告沈阳景峰公司与被告北京新神剑公司签订《沈阳龙之梦亚太城二期F区公寓楼弱电系统配管施工合同》，合同约定：由被告北京新神剑公司承包施工沈阳市大东区龙之梦亚太二期F区公寓楼弱电配管、桥架安装工程。2012年4月10日开工、2012年7月31日完工，总价款暂定为90万元人民币。安置费结算执行《全国统一安装工程预算定额上海市单位估价汇总表（1993）》及有关文件规定。合同中结算事项约定，工程验收报告经景峰认可后28天内，新神剑向景峰递交竣工结算报告及完整的竣工结算资料，经景峰现场代表审核确认后方能进行工程结算。景峰收齐新神剑递交的竣工结算报告及竣工结算资料后60天内审核确认或者提出修改意见；本合同工程由验收合格之日起，一个月内新神剑向景峰提供结算报告及竣工资料，景峰在收到后二个月内审核完毕并在审核完成后的十天内付款至结算价款的95%，余额5%作为质量保证金，于验收通过一年后30天内退还。新神剑保修期为一年，从竣工验收合格之日起。合同签订后，被告于2012年4月施工，于2012年9月完工并验收合格，于2012年11月将工程移交给原告使用，原告于2014年12月4日完成消防验收。原告于2012年7月23日向被告支付工程款312900元、于2012年9月6日支付工程款176600元、于2012年10月10日支付工程款615900元、于2012年11月8日支付工程款628200元，总计支付工程款1733600元，被告以该四项金额为原告开具了发票。本案在审理中，原告于2018年9月3日向本院申请对沈阳龙之梦亚太城二期F区公寓楼弱电配管项目工程进行造价鉴定。本院依法委托辽宁中大工程造价咨询事物所有限公司进行鉴定，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2018年11月20日做出辽中价所鉴字（2018）第042号工程造价鉴定意见书，鉴定定案非争议金额为534052元，争议部分金额272860.98元，争议部分是《沈阳大东龙之梦机电工程量报表1号、2号公寓、写字楼》中的开孔、开槽工程量。本院向原、被告依法送达鉴定意见书，被告在复议期内申请复议，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2018年12月21日做出复议报告，复议后造价鉴定定案非争议金额为539164元，争议部分金额277889.97元，争议部分除开孔、开槽工程量外，增加编号为FN-DDLZM-QZ-2012-003的工程签证单的价款。原告共计支付工程款1733600元，原告超额支付工程款1194436元，被告应返还原告。工程完工后，被告于2013年7月8日向原告送达了工程竣工资料及结算资料，原告代表边疆签收了文件资料，但双方未达成一致结算意见。2013年8月2日上海市长宁公证处依据被告方申请出具（2013）沪长证字第5160号公证书，证明被告将包含本案F区公寓项目在内的沈阳龙之梦亚太中心弱电工程竣工资料、结算书以邮寄的方式向原告送达。另查明，除本案诉争的F区公寓项目外，原、被告之间另有其他三项关联工程，分别为沈阳龙之梦亚太中心二期D区百货弱电系统工程施工合同（以下简称D区百货）、沈阳龙之梦亚太中心二期D区五号酒店弱电系统工程施工合同（以下简称D区五号酒店）、沈阳龙之梦亚太中心二期E区数码城弱电系统工程施工合同（以下简称E区数码城），除这四项合同外，被告与原告关联公司沈阳长峰房地产开发有限公司尚有沈阳龙之梦亚太中心一期多项工程，双方于2013年至2016年间经上海市长宁区法院以多个案件处理上述多项工程款问题，后长宁区法院将案件合并为（2014）长民三（民）初字第34号案件统一审理。审理过程中，因合同签订主体不同，本案被告提出异议，长宁区法院未将本案涉案工程F区公寓项目纳入审理范围。长宁区法院在审理时，针对多项涉案工程委托万隆建设工程咨询集团有限公司进行司法鉴定，在其出具的沪万价鉴字（2015）第44号司法鉴定意见书中载明鉴定结果涉及本案的沈阳龙之梦亚太中心F区公寓弱电系统工程鉴定金额为452279元，但上海市长宁区法院未采用该鉴定结论，也未审理本案涉案工程。一审法院认为：原告沈阳景峰公司与被告北京新神剑公司于2012年8月28日签订《沈阳龙之梦亚太城二期F区公寓楼弱电系统配管施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规规定，应认定合法有效,双方均应按合同约定履行各自义务。被告已按合同完成施工工程项目并已竣工验收，并于2013年7月8日向原告送达了工程竣工资料及结算资料。2013年8月2日上海市长宁公证处依据被告方申请出具（2013）沪长证字第5160号公证书，证明被告将包含本案F区公寓项目在内的沈阳龙之梦亚太中心弱电工程竣工资料、结算书以邮寄的方式向原告送达，但原告未在结算书中盖章确认，不能视为是对被告做出的工程结算书的认可，故双方未能自行结算。上海市长宁区法院委托万隆建设工程咨询集团有限公司进行本案涉案工程司法鉴定，因鉴定程序未经原、被告双方认可，故对其做出的涉及本案的沈阳龙之梦亚太中心F区公寓弱电系统工程鉴定金额452279元，无证据效力，不能以此认定涉案工程的造价。本案在审理中，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，本院依法委托辽宁中大工程造价咨询事物所有限公司进行鉴定，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2018年11月20日做出辽中价所鉴字（2018）第042号工程造价鉴定意见书，鉴定定案非争议金额为534052元，争议部分金额272860.98元，争议部分是《沈阳大东龙之梦机电工程量报表1号、2号公寓、写字楼》中的开孔、开槽工程量。被告在复议期内申请复议，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2018年12月21日做出复议报告，复议后造价鉴定定案非争议金额为539164元，争议部分金额277889.97元，争议部分除开孔、开槽工程量外，增加编号为FN-DDLZM-QZ-2012-003的工程签证单的价款。关于争议部分金额277889.97元是否应单独计算。争议部分主要包括开孔、开槽工程费用和编号为FN-DDLZM-QZ-2012-003的工程签证单的价款。因《全国统一安装工程预算定额上海市单位估价汇总表（1993）》工作内容已包含开孔、开槽，故开孔、开槽费用不应单独计算。因原告未提供编号为FN-DDLZM-QZ-2012-003的工程签证单的原件，故对该份签证单不予确认，故对争议部分造价277889.97元不应单独计算。原、被告双方均一致确认原告共计支付涉案工程的工程款1733600元。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2018年12月21日做出复议报告，复议后造价鉴定定案非争议金额为539164元，故原告超额支付工程款1194436元，被告应予返还。关于原告主张利息的诉请。原告自2012年7月23日至2012年11月8日累计支付工程款1733600元，涉案工程经鉴定工程造价非争议金额为539164元，原告超额支付工程款1194436元，被告实际占有使用应向原告支付利息，原告最后付款时间是2012年11月8日，而原告主张自2012年12月1日起支付利息，符合法律规定，故被告应自2012年12月1日起，按中国人民银行同期同类基准贷款利率标准支付利息。一审判决：一、被告北京新神剑经济技术发展公司于本判决生效后七日内返还原告沈阳景峰房地产开发有限公司工程款1194436；二、被告北京新神剑经济技术发展公司于本判决生效后七日内给付原告沈阳景峰房地产开发有限公司利息（以本金1194436元为基数，自2012年12月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算）；三、驳回原告其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16332元，鉴定费2万元，均由被告负担。本院二审期间，上诉人北京新神剑经济技术发展公司申请法院调取银行的贷款文件，即付款银行用于支付本案工程结算付款的文件，可以证明案涉工程的工程价款，拟证明双方之间已经进行结算完毕。这份文件是被上诉人依据国家对建设工程贷款专款专用的管理规定向银行申请支付给我方公司的，其内容包括工程结算书、本案工程合同、工程价款变更情况。上诉人北京新神剑经济技术发展公司提交沈阳市大东区人民法院（2017）辽0104民初1718号民事调解书，证明本案工程与消防工程没有任何关联，本案工程的竣工日期应当是双方提交的《沈阳大东龙之梦机电工程量报表》所记录的2012年7月，同时合同第一页第1.3条也写明2012年7月竣工。被上诉人沈阳景峰房地产开发有限公司对调解书的真实性、关联性、合法性均有异议，根据现在裁判文书网的相关规定，调解书是不上网的，所以真实性有异议。而且案件的当事人是深圳新天泽，与本案无关。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张的结算书能否作为双方结算依据的问题，该结算书系上诉人通过邮寄方式向被上诉人送达的，该结算书的内容包括F区公寓项目在内，但该结算书并无被上诉人签字盖章，不能认为双方就此结算书达成一致意见。双方合同虽然约定被上诉人在收到上诉人结算资料后60天内审核确认或提出修改意见，但并未约定被上诉人逾期提出异议即视为对结算文件的认可。故此，本案不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条适用的前提，双方并未在诉前就工程达成结算，一审法院委托进行司法鉴定并无不当。关于上诉人主张被上诉人按照结算文件付款的问题，因上诉人与被上诉人及其相关的公司之间存在多份施工合同，付款行为合并进行，不能以此认定被上诉人对上诉人提交的结算文件予以认可。另外，上诉人提交的调查取证申请中主张拟调取的文件是被上诉人依据国家对建设工程贷款专款专用的管理规定向银行申请支付给上诉人的，因该文件系被上诉人向案外人出具，非与上诉人之间形成的结算，不能证明上诉人的主张，本院对其调取申请不予准许。关于鉴定结论的问题，一审法院经复议及鉴定机构到庭接受质询，二审期间鉴定机构再次到庭接受质询，对于争议的问题，第一，关于上诉人主张的结算书中第1、2项内容，因本案审理范围仅为F区公寓楼，不含HJ区工程内容，故鉴定机构未对HJ区工程造价进行鉴定并无不当。第二，关于上诉人提出的两份价格534052元和272860.98元的两个工程造价对应的工程量是否实际发生的问题，鉴定机构答复为根据93定额包含开槽和开孔的费用，总费用539164元，包含了277889.97元。故此，本院认为该部分争议金额不应重复计算。第三，关于鉴定的依据问题，鉴定机构答复为按照双方合同约定依据《全国统一安装工程预算定额上海市单位估价汇总表1993》的各项费率计算，因该标准符合约定，本院认为以此作为鉴定依据并无不当。第四，关于上诉人主张设计变更的开孔开槽问题，虽然双方合同约定因设计修改，需要上诉人在柱梁、柱、墙或楼板上开凿洞口，工程量按施工图示孔洞个数计算，但上诉人提交2012年5月21日工程联系单仅提出开孔与开槽，但未明确开孔与开槽的数量，上诉人主张10000多个，但不能提供书面证据，仅主张依据实际发生，故该部分金额无计算依据。第五，关于C20管的综合单价问题，鉴定机构答复为硬质塑料管需加热弯曲，现场为冷弯管，故套用半硬质塑料管，因合同中没有明确说明塑料管要按照铁管计算。本院认为，双方合同约定“双方就定额子目、单价和工程量等逐一核对，以C20管的配管综合单价结算（包含接线盒、紧顶式电线管、PVC紧顶管、轻型铁构件、防火涂料图书等配管所需的施工费、机械费）”，上述内容中并无均按照紧顶管计费的约定，鉴定机构根据实际情况计费并无不当。第六，关于FN-DDLZM-QZ-2012-003号签证的问题，因该签证注明“以上桥架工作量按签证结算”并抄送F区公寓项目部，虽然签证单位为沈阳长峰公司，但是因被上诉人并未举证证明在沈阳长峰公司的诉讼中已将此签证计入工程造价，故此，该签证所涉5400元应计入工程造价。第七，关于上诉人主张的公共广播布线问题，因广播配线不在合同约定的范围内，虽然竣工图上有线，但上诉人未提供证据证明是上诉人施工，故上诉人该项主张本院不予支持。第八，关于金属软管长度问题，因图纸中没有具体长度，鉴定机构按照正常情况考虑并无不当。第九，关于工人工资每天11.83元的问题，因双方合同对此有明确约定，鉴定机构按照合同约定计算并无不当，是否符合市场行情应系上诉人在订立合同时考虑的风险。上诉人的该项主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初3320号民事判决第三项；二、变更沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初3320号民事判决第一项为:“北京新神剑经济技术发展公司于本判决生效后七日内返还沈阳景峰房地产开发有限公司工程款1189036元”；三、变更沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初3320号民事判决第二项为:北京新神剑经济技术发展公司于本判决生效后七日内给付沈阳景峰房地产开发有限公司利息（以本金1189036元为基数，自2012年12月1日起2019年8月19日按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回当事人的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16332元，鉴定费2万元，由北京新神剑经济技术发展公司负担36000元，沈阳景峰房地产开发有限公司负担332元。二审案件受理费16332元，由北京新神剑经济技术发展公司负担16000元，沈阳景峰房地产开发有限公司负担332元。本判决为终审判决。审判长 王 纪审判员 刘 冬审判员 孙菁蔓二〇二〇年五月十九日书记员 宋妍竺本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。