广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9127号上诉人（原审被告）：广东华信服务集团有限公司，住所地广东省广州越秀区。法定代表人：杨少秋，职务：经理。委托诉讼代理人：罗冀冕，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：朱永定，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：陈俊权，男，1960年6月20日出生，汉族，住广东省五华县。上诉人广东华信服务集团有限公司（以下简称“华信公司”）因与被上诉人陈俊权劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初29199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人华信公司的委托诉讼代理人罗冀冕、朱永定，被上诉人陈俊权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华信公司上诉请求：重新核算华信公司向陈俊权支付的2017年5月14日至2019年4月10日期间的平时加班工资及法定节假日加班工资数额。事实和理由：陈俊权每天基本固定上班8小时，从晚上11点到次日早上7点，考勤打卡记录、劳动合同、中控值班登记表均可证明，陈俊权应对加班事实承担举证责任。每月休息4天，工资结构是基本工资2100+加班工资1100+社保补贴200元，陈俊权2019年1月-3月期间的日常加班工资已经足额支付，其余月份的工资都在3400元上下浮动。由于华信公司已给陈俊权补缴了在职期间的社保，陈俊权应返还其司每月支付的社保补贴，从加班工资中扣减每月200元。陈俊权答辩称，不同意华信公司的上诉请求，同意一审判决。2019年7月17日，陈俊权向一审法院起诉请求华信公司支付陈俊权：1.2019年4月1日至2019年4月10日的工资800元；2.2015年5月20日至2019年4月10日的加班工资151171元（包括延长工作时间加班费76462元、休息日加班费55609元、法定节假日加班费19100元）；3.违法解除劳动关系赔偿金27200元；4.确认陈俊权和华信公司在2015年5月20日至2019年4月10日期间存在劳动关系；5.2016年6月20日至2019年4月10日应休未休年假工资7034元；6.华信公司承担本案诉讼费用。陈俊权一审当庭撤回第1项诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第八项、第十一项，其他事项无争议。一、入职时间：2015年5月20日。二、签订劳动合同情况：已签订，合同期限自2015年5月22日起至项目终止之日止。三、合同约定的劳动者工作岗位：监控室保安。四、合同约定的劳动者工作时间和工资标准：陈俊权实际为固定工时制，具体工作时间由华信公司制定或变更，工作时间不包括午餐及休息时间。陈俊权的工资已包含工作时间中的标准工资和加班工资。华信公司因实际工作需要安排陈俊权在工作时间外加班的，陈俊权同意华信公司以广州市企业职工最低工资标准作为加班费的计算基数，依法支付工作时间外的加班工资或给予调休。在节假日安排陈俊权工作的，华信公司将根据考勤记录安排陈俊权补休同等时间或计发加班工资，非华信公司工作安排，自愿从事工作的不予计算加班工资或补休。陈俊权的标准工资确定为每月1900元，加班工资为每月1100元，工资总额为3000元/月。五、劳动者实际领取的每月工资数及工资构成：月应发工资3400元，含基本工资2100元+固定加班工资1100元（加班工资800元+绩效奖金300元）+社保补贴200元。六、劳动者的工作地点：从2015年12月4日起由黄埔检察院变更为黄埔国税局。七、办理社会保险的情况：未参加。八、欠发加班工资数额：双方确认考勤方式为人脸识别。陈俊权主张每周上六天班，法定节假日也要上班。陈俊权所在的监控岗位每天两班倒，除了2015年5月至8月每天上班8小时外，其余时间每天上班均为12小时（从晚7点到次日早上7点），上班需在《中控岗值班登记本》上填写交接班记录。陈俊权的工作内容是负责查看监控、巡逻办公大楼和停车场，处理报警等突发情况，期间不能休息，没有夜宵，华信公司也没有为值班人员提供在监控室休息的条件。陈俊权要求华信公司按照其每月平时加班22天每天4小时，每月休息日加班4天每天12小时，每年法定节假日加班11天每天12小时的情形，支付2015年5月20日至2019年4月10日（按4年计）期间的平时、休息日和法定节假日加班工资差额98392元。华信公司辩称陈俊权所在监控岗是每天三班倒，上班时间从晚11点到次日早上7点。陈俊权每周上6天的固定工资为3400元/月，其中固定发放的1100元/月为每周休息日上班1天的加班费，平时顶班或法定节假日如有加班则另外支付顶班费和法定节假日加班补贴。对此，华信公司提交了有陈俊权签名的2018年11月和12月《员工考勤表》《工资表》和2016年5月至8月的《中控岗值班登记表》予以证实。陈俊权对其签名的真实性无异议，但认为其仅在2016年5月至8月期间每天工作8小时，其他时间每天工作是12小时，华信公司没有提交其他月份的《中控岗值班登记表》证明其加班事实，所交证据不完整。华信公司在一审开庭后补交了2018年5月至2019年4月期间的《工资表》和《考勤打卡记录》及《关于陈俊权加班费用的计算说明》，称陈俊权在2018年5月至7月、9月、2019年1月至3月期间平时帮人顶班，华信公司按15.38元/小时计算延时加班替工费（3200元÷26天÷8小时），按35元/天发放法定节假日加班补贴。陈俊权质证称华信公司提交上述证据超过举证期限，证据中均无陈俊权签名，与陈俊权实际加班事实不符，应以《中控岗值班登记本》的记录认定陈俊权每天加班12小时的事实。一审法院认为，华信公司提交的2018年5月至2019年4月期间的《工资表》和《考勤打卡记录》均无陈俊权本人签名，陈俊权不予认可，一审法院不予采信。从华信公司提交《关于陈俊权加班费用的计算说明》看，陈俊权确实存在延时、休息日和法定节假日加班的情形。陈俊权作为保安，虽在岗工作时间较长，但主要工作为查看监控、巡逻，工作强度并不大，考虑行业和岗位工资支付惯例，对陈俊权主张按每天加班4小时计算加班工资，一审法院不予支持，一审法院酌定按每天加班2小时计算。华信公司发放的工资中，除标准工资（2018年7月前为1900元、2018年7月起为2100元）外，还存在每月休息日固定加班工资1100元、延时顶班费和法定节假日加班补贴，其中固定加班工资1100元包含了每月休息日加班4天、每天加班10小时的工资，经折算不低于最低工资标准，应认定休息日加班工资已足额发放，华信公司无需再付。但华信公司按15.38元/小时和按35元/天分别计算延时加班替工费和法定节假日加班补贴，低于最低工资标准，存在不足额支付的情形。因此，华信公司应向陈俊权补足2017年5月14日至2019年4月10日期间的平时和法定节假日加班工资差额17549.61元｛〔3200元+（1900元÷21.75天÷8小时）×（2小时×21.75天×150%）〕×13个月+〔3400元+（2100元÷21.75天÷8小时）×（2小时×21.75天×150%）〕×10个月+（1900元÷21.75天÷8小时×10小时×11天×300%）+（2100元÷21.75天÷8小时×10小时×9天×300%）-银行实发工资82319.96元｝。陈俊权关于2017年5月14日之前的加班工资请求，已超过仲裁时效，一审法院不予支持。九、解除劳动关系的时间和原因：华信公司于2019年4月10日以陈俊权没有上岗证为由解除了双方之间的劳动关系，构成违法解除劳动合同。十、违法解除劳动合同赔偿金：华信公司同意按仲裁裁决结果向陈俊权支付违法解除劳动合同赔偿金27200元，陈俊权对该数额无异议，一审法院予以确认，华信公司应照此数给付。十一、未休年休假工资差额：未休年休假工资差额不属于劳动报酬，应适用一年仲裁时效的规定，陈俊权请求2016年6月20日至2017年12月31日期间的未休年休假工资差额已过仲裁时效，一审法院不予支持。陈俊权主张2018年1月1日至2019年4月10日期间的未休年休假工资差额，应受法律保护。经折算该期间陈俊权应休未休年休假天数为6天（5天+1天），华信公司未安排陈俊权休年假，亦未依法支付未休年休假工资差额，不符合法律规定，故应向陈俊权支付2018年1月1日至2019年4月10日期间的未休年休假工资差额。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。陈俊权的月工资中剔除加班工资后为2300元（3400元-1100元），据此计得华信公司应向陈俊权支付未休年休假工资差额为1268.97元（2300元÷21.75天×6天×200%）。十二、申请仲裁时间：2019年5月13日。十三、仲裁请求：1.被申请人（华信公司，下同）支付2019年4月1日至2019年4月10日期间工资800元；2.被申请人支付2015年5月20日至2019年4月10日期间的加班工资151171元（包括延长工作时间加班费76462元、休息日加班费55609元、法定节假日加班费19100元）；3.被申请人支付违法解除劳动关系赔偿金27200元；4.确认申、被双方在2015年5月20日至2019年4月10日期间存在劳动关系；5.被申请人支付2016年6月20日至2019年4月10日期间应休未休年假工资7034元；6.被申请人支付承担本案诉讼费用。仲裁期间申请人陈俊权当庭申请撤回第1项仲裁请求。十四、仲裁结果：1.确认申、被双方在2015年5月20日至2019年4月10日期间存在劳动关系；2.被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金27200元；3.被申请人一次性支付申请人2018年1月1日至2019年4月10日期间未休年休假工资差额1158.62元；4.驳回申请人的其他诉讼请求。一审法院认为：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第二十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、确认陈俊权与广东华信服务集团有限公司在2015年5月20日至2019年4月10日期间存在劳动关系；二、广东华信服务集团有限公司应于判决生效之日起三日内向陈俊权支付违法解除劳动关系赔偿金27200元；三、广东华信服务集团有限公司应于判决生效之日起三日内向陈俊权支付2018年1月1日至2019年4月10日期间未休年休假工资差额1268.97元；四、广东华信服务集团有限公司应于判决生效之日起三日内向陈俊权支付2017年5月14日至2019年4月10日期间的平时和法定节假日加班工资差额17549.61元；五、驳回陈俊权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广东华信服务集团有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据且陈俊权对一审法院审理查明的事实无异议，华信公司除认为其司一审期间提交的中控岗值班记录是8小时，不是12小时，加班工资标准中不应包含200元社保费用外，对一审法院审理查明的其他事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为陈俊权主张的平时和法定节假日加班费差额是否成立。关于平时加班费差额问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，陈俊权主张其除了2015年5月至8月每天上班8小时外，其余时间每天上班均为12小时，每月休息4天。华信公司则主张陈俊权每天工作8小时，每月休息4天。且双方均确认华信公司有对陈俊权进行考勤管理，陈俊权亦存在加班的事实。华信公司作为负有管理义务且有举证能力的用人单位，应就陈俊权的具体工作时间承担举证责任。然，华信公司仅提交了陈俊权认可的2016年5月至8月的中控记录，2018年5月至2019年4月期间的《工资表》《考勤打卡记录》并未有陈俊权的签名，且陈俊权对此不予认可。对于其他时间的中控记录，华信公司则主张已经被陈俊权拿走，但对此未提供任何证据予以佐证，故应承担举证不能的不利后果。鉴于陈俊权的工作岗位为保安，具有在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活特殊性质，故一审法院结合岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，并尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，酌定每天按2小时加班计算平时加班费差额并无不当，本院予以维持。关于法定节假日加班费差额问题，根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：…（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资…”。华信公司主张按照35元/天支付陈俊权法定节假日加班补贴，但经核算，该支付标准低于广州市最低工资标准，于法不合，故一审法院判令华信公司支付陈俊权法定节假日加班费差额并无不当，本院予以维持。综上所述，华信公司所持上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东华信服务集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈冬梅审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年五月二十二日书记员  赵洋洋谢兵