辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2757号上诉人（原审被告）：沈阳墅垣工程有限公司，住所地康平县苇塘马场。法定代表人：贾奎增，该公司董事长。委托诉讼代理人：迟晓东，男，1978年6月22日出生，锡伯族，该公司员工，住沈阳市沈北新区。被上诉人（原审原告）：锦州福兴钢构彩板工程有限公司，住所地北镇市广宁镇桥南委（南大街102国道570公里处路东）。法定代表人：赵鸿英，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈思远，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冰，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审被告：贾奎增，男，1966年3月18日出生，汉族，住沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：迟晓东，男，1978年6月22日出生，锡伯族，该公司员工，住沈阳市沈北新区。原审被告：中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）中环西路32号天津铁建大厦6层B座。法定代表人：郭宏伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张德红，男，1983年7月14日出生，汉族，该公司法务，住天津市河北区。原审被告：辽宁康平经济开发区管理委员会，住所地辽宁康平经济开发区朝阳工业园。法定代表人：张继明，该单位常务副主任。委托诉讼代理人：尹爱民，男，1973年2月1日出生，汉族，该单位员工，住辽宁省康平县。委托诉讼代理人：姚志勇，辽宁汕众律师事务所律师。原审第三人：戴武卿，男，1974年7月17日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。上诉人沈阳墅垣工程有限公司（以下简称墅垣公司）因与被上诉人锦州福兴钢构彩板工程有限公司（以下简称福兴钢构公司）、原审被告贾奎增、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司（以下简称中铁建三公司）、辽宁康平经济开发区管理委员会（以下简称康平管委会）、原审第三人戴武卿建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省康平县人民法院作出的(2018)辽0123民初841号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。墅垣公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，认定事实不清。1、原审认定第三人戴武卿为被上诉人的项目经理，进而将第三人戴武卿施工的项目作为被上诉人施工的项目主张支付工程款是错误的。2、原审没有查清戴武卿及被上诉人施工的项目。3、原审采信被上诉人单方依据鉴定报告费率取费后计算的工程款数额是错误的。二、原审程序严重违法。1、原审既将戴武卿列为第三人，又错误认定戴武卿是被上诉人的项目经理，程序违法。2、原审中被上诉人提交的证据不足以准确无误地认定其施工的项目，也没有提交证明其主张工程款数额的证据。3、原审依据被上诉人单方鉴定报告计算的工程款数额进行判决明显错误。被上诉人福兴钢构公司答辩称：1、原审对第三人戴武卿的身份认定正确。为了查清基本事实，一审法院将戴武卿列为第三人，符合法律规定。上诉人并未提供证据证明戴武卿是除钢结构厂房之外工程的实际施工人，上诉理由为其单方臆测，而上诉人提交的已付款证据中可证明上诉人知晓戴武卿为被上诉人的施工代表。戴武卿认可被上诉人直接向上诉人主张权利，不会加重上诉人债务，也不会导致重复诉讼。2、原审法院对被上诉人的施工范围认定正确。上诉人在原审第一次庭审中对工程范围认可，之后又称室内装修工程、门窗工程、地热工程不是被上诉人施工，被上诉人对此认可，并在法院组织的工程量范围确认过程中双方已将对应工程全部剔除。上诉人在上诉状说明的分歧较大的工程，不在前述工程范围内，且其未能提供证据予以证明。3、案涉工程已在另案启动司法鉴定，本案无需重新进行鉴定，法院可直接依据鉴定报告计算本案所涉工程造价。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。原审被告贾奎增答辩称：同意上诉人意见。原审被告中铁建三公司答辩称：同意一审判决。原审被告康平管委会答辩称：同意一审判决。原审第三人戴武卿答辩称：同意一审判决。原审原告福兴钢构公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令贾奎增、墅垣公司、中铁建三公司给付工程欠款10035264.85元及利息2704043.93元（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年1月1日计算至实际给付之日止，暂计算至2017年7月31日），以上总计12739308.78元；2.请求康平管委会在欠付工程款范围内承担给付责任；3.被告承担诉讼费。一审法院查明事实，1.2012年5月31日，辽宁康平经济开发区管理委员会（甲方）与中铁十三局集团第三工程有限公司（乙方）签订BT模式建设合同，鉴于康平吉阳新能源有限公司一期200MW硅基太阳能电池项目工程，通过“BT”模式，中铁十三局集团第三工程有限公司中标实施本合同工程。乙方在康平成立“沈阳康平环湖置业有限公司”。本工程采用合同约定的BT模式实施，乙方出资建设本工程，主要工程完工后，甲方无条件回购本工程。回购价款暂定56690860元，最终造价以实际结算为准。2.2011年7月10日，中铁十三局集团第三工程有限公司康平新城区道路工程项目经理部（甲方）与沈阳墅垣工程有限公司（乙方）签订劳务承包合同，在甲方的组织管理下，乙方提供劳务及除甲方提供的设备，材料外工程所需的小型工具。工程名称为康平吉阳新能源有限公司一期200MW硅基太阳能电池项目工程；工程地点为沈阳市康平县；承包范围暂为1#厂房（9924.85㎡）、1#宿舍楼（4420.92㎡）、2#宿舍楼（4337.92㎡）、食堂（5280.4㎡）、特气房（204.96㎡）、化学品库（179.49㎡）、消防水池（417㎡）、锅炉房（702㎡）、门卫室、场区围墙、管网、道路及其绿化工程。施工过程中，甲方有权根据现场具体情况随时对乙方施工范围进行调整（完工时按业主和甲方核定的实际完成工程量结算）；施工内容为包括但不限于地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑给排水、采暖、建筑电气、通风与空调系统、室外红线范围内场区的土方回填及平整以及甲方要求完成的其他工程及保修、维修等工作。工期暂定为2011年7月15至2012年7月30日。本工程的劳务报酬依据业主对甲方的最终结算单价或总价，在业主对甲方最终结算单价或总价基础上甲方收取6%的管理费，剩余单价或总价做为甲方对乙方结算的劳务报酬合同单价或总价。支付比例不超过已完工程总价的95%，剩余5%做为质量保证金，待保修期满并经业主审计结束后扣除缺陷修复费等所有应由乙方负担的费用后剩余部分无息返还。该工程如发生业主拖欠甲方工程款和质保金的情况，甲方向乙方支付劳务款项的履行时间顺延至业主向甲方实际支付完工程款和质保金之后。乙方承诺不向甲方索要任何利息和损失。2012年4月1日墅垣公司与福兴钢构公司签订钢结构建设工程施工合同，将1#厂房钢结构工程及屋面项目发包给福兴钢构公司，工程总造价约定为5800000元，合同签订后墅垣公司按照约定给付工程款1000000元，对于已给付的工程款1000000元福兴钢构公司没有异议。福兴钢构公司主张1#宿舍楼、2#宿舍楼、食堂、特气房、化学品库、消防泵房、消防水池等工程均是其施工，但就上述工程与墅垣公司没有书面合同，而墅垣公司自认其与戴武卿之间有业务关系，该公司系把除1#厂房外的本案涉案工程转包给了戴武卿，而非福兴钢构公司，且转包范围即是本案福兴钢构公司主张的另案鉴定报告中的1至7项，但其与戴武卿亦没有书面合同。福兴钢构公司主张戴武卿为其公司项目经理，戴武卿对福兴钢构公司主张予以认可，墅垣公司未能举证证明其与戴武卿个人之间存在转包的事实，故福兴钢构公司作为福兴钢构公司向被告主张各项工程款并无不当。另外，戴武卿曾于2019年7月16日在一审法院自述，本案涉案工程的门窗、地热及装修不是其施工的，并就该上述项目福兴钢构公司与墅垣公司已于庭审中予以确认。3.墅垣公司在一审法院作为原告另案起诉被告中铁建三公司及康平管委会，主张包括本案涉案工程在内的涉及康平吉阳新能源有限公司一期200MW硅基太阳能电池项目的全部工程款项，一审法院作出(2018)辽0123民初1633号民事判决书，后双方当事人均提起上诉，沈阳市中级人民法院作出（2019）辽01民终12468号民事判决书。另案在一审中，因全部工程并未完工，故福兴钢构公司提出对案涉工程进行造价鉴定，2018年11月15日辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司出具辽隆造字[2018]4123号工程造价咨询报告。其中1#厂房金属结构工程（鉴定报告中56-68项）及型材屋面金属压型板屋面（鉴定报告中69项）在单位工程概预算表中分别为4448653.86元、1456356.55元，上述费用依据鉴定报告的费率取费后计算为6360951.3元，但福兴钢构公司对于1#厂房中钢构部分的费用按照其与墅垣公司的合同约定价格主张，即5800000元；1#宿舍土建工程及水暖工程（除福兴钢构公司与墅垣公司均确认不是原告施工的工程外）依据鉴定报告的费率取费后计算为5853245.42元；2#宿舍土建工程及水暖工程（除原告与墅垣公司均确认不是原告施工的工程外）依据鉴定报告的费率取费后计算为6106548.94元：食堂土建工程、水暖工程及电气工程（除原告与墅垣公司均确认不是原告施工的工程外）依据鉴定报告的费率取费后计算为5194023.35元；特气房土建工程（除原告与墅垣公司均确认不是原告施工的工程外）依据鉴定报告的费率取费后计算为296664.8元：化学品库土建工程（除原告与墅垣公司均确认不是原告施工的工程外）依据鉴定报告的费率取费后计算为329519.14元；消防水泵房土建工程（除原告与墅垣公司均确认不是原告施工的工程外）依据鉴定报告的费率取费后计算为1403869.69元。庭审中墅垣公司主张配电箱、电视箱、通讯箱系其公司购买，共计133500元，应在应付工程款中予以扣除，福兴钢构公司对此无异议，同意予以扣除。另案中，康平管委会分十次向中铁建三公司支付工程款共计42634038元，尚余部分工程款未给付，中铁建三公司与墅垣公司在庭审中确认，其向墅垣公司支付工程款共计44139038元，尚余部分工程款未给付。本案中墅垣公司主张已给付福兴钢构公司工程款16612841.84元，福兴钢构公司对于已给付工程款15927841.84元无异议，对于中国工商银行2012年11月20日网上转账汇款600000元用于工地伤人补偿款（一次解决）及墅垣公司主张替其垫付给工人的工资85000元不予认可。福兴钢构公司认为该人伤补偿款已与墅垣公司协商一致，由墅垣公司承担，但墅垣公司予以否认，该受伤工人为第三人戴武卿雇佣，转帐电子回单上有戴武卿签字，且福兴钢构公司未能举证证明就该人伤赔偿款其与墅垣公司协商一致由墅垣公司承担，故对其主张不予采信，关于墅垣公司主张其替福兴钢构公司垫付的工人工资85000元，因该费用系由康平管委会直接支付给工人，并在应支付给中铁建三公司的总工程款中予以扣除，而墅垣公司所承包的工程包含但并不限于本案涉案工程，且该工人工资的支付无原告方及第三人戴武卿的签字及确认，墅垣公司亦未能举证证明该工人工资系支付给福兴钢构公司及戴武卿所雇佣的工人，故对于墅垣公司该主张不予采信。墅垣公司实际已支付福兴钢构公司的工程款应为16527841.8元，尚余8322529.54元未支付。本案在审理过程中，康平管委会代中铁建三公司向墅垣公司支付工程款5000000元，对此原被告均无异议；4.2014年7月23日，中铁十三局集团第三工程有限公司改名为中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司。5.2016年3月11日，康平县国有资产经营有限公司单位向财政局申请，对案涉的康平吉阳新能源有限公司一期200MW硅基太阳能电池项目竣工结算进行审核。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。中铁十三局集团第三工程有限公司康平新城区道路工程项目经理部与墅垣公司签订劳务承包合同，该劳务承包合同实质系中铁建三公司将一期200MW硅基太阳能电池项目全部工程转包给了墅垣公司，随后墅垣公司又将部分工程转包给了福兴钢构公司。另案中已确认中铁建三公司与墅垣公司签订的劳务承包合同因承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为而无效，故本案中墅垣公司与福兴钢构公司签订的书面及口头合同亦属无效。但福兴钢构公司作为实际施工人，已经按照合同约定对一期200MW硅基太阳能电池项目部分工程进行了施工，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程虽未竣工验收，但主要工程已施工完毕，另案中查明未能竣工验收的原因并不是墅垣公司造成的，且另案庭审中墅垣公司和中铁建三公司也未就该工程的工程质量进行抗辩。另案中经福兴钢构公司申请，一审法院委托辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定，该公司出具了辽隆造字[2018]4123号工程造价咨询报告，认定福兴钢构公司施工的一期200MW硅基太阳能电池项目工程的工程总造价为55123095.8元。本案中福兴钢构公司主张1#厂房所有钢结构工程均为其施工，被告对此无异议，根据鉴定报告的费率取费后1#厂房钢结构相关工程的工程款计算为6360951.3元，但福兴钢构公司对于1#厂房中钢构部分的费用按照其与墅垣公司的合同约定价格主张，即5800000元，对福兴钢构公司该主张一审法院予以支持。墅垣公司已支付福兴钢构公司工程款16527841.8元，尚余8322529.54元未支付，故对于福兴钢构公司请求墅垣公司给付8322529.54元工程款予以支持。关于福兴钢构公司主张的利息，因福兴钢构公司与墅垣公司未就工程款的给付时间进行约定，根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据另案中的财政投资基建项目竣工结算审核申请书可知，2016年3月11日，康平县国有资产经营有限公司对案涉的康平吉阳新能源有限公司一期200MW硅基太阳能电池项目竣工结算向财政局申请进行了审核，并安排中博信公司进行审核结算，且墅垣公司在另案起诉时也自认，康平管委会于2016年5月对福兴钢构公司实际完成的所有工程造价进行了结算定案，因无法确定提交竣工结算文件的具体日期，故一审法院酌定被告应付工程款的日期为2016年6月1日。根据法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因福兴钢构公司与墅垣公司之间未对欠付工程价款利息进行约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，墅垣公司应当给付福兴钢构公司利息，以8322529.54元作本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年6月1日起至还清之日止。关于墅坦公司主张应在工程款中扣除6%的管理费的问题，福兴钢构公司对于管理费用不予认可，而墅垣公司与福兴钢构公司之间只有1#厂房签有钢结构建设工程施工合同，且该合同中未对管理费进行约定，其他工程并无书面合同，墅垣公司亦未能举证证明就管理费用其与福兴钢构公司之间约定一致。墅坦公司主张另案判决中已判其向中铁建三公司支付了6%的管理费用，所以福兴钢构公司应该支付给其管理费，但从另案判决可知墅垣公司给中铁建三公司的管理费是其同意给付的，但合同具有相对性，其另案中给付中铁建三公司管理费的行为并不必然及于本案合同纠纷，故对其主张不予确定。康平管委会与中铁建三公司签订BT模式建设合同，康平管委会将康平吉阳新能源有限公司一期200MW硅基太阳能电池项目工程通过“BT”模式发包给了中铁建三公司，中铁建三公司又将工程转包给墅垣公司，墅垣公司又将部分工程转包给福兴钢构公司，康平管委会为发包方，中铁建三公司及墅垣公司均为转包合同中的转包方。按照开发区管委会与中铁建三公司签订的合同约定，由中铁建三公司出资建设本工程，主要工程完工后，康平管委会无条件回购本工程，根据合同履行情况和“BT”模式建设合同的特征来看，康平管委会与中铁建三公司签订的BT模式建设合同实质就是建设工程施工合同。康平管委会为发包方，中铁建三公司及墅垣公司为转包方，根据法律规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，康平管委会作为一期200MW硅基太阳能电池项目工程的发包人，已经向中铁建三公司支付工程款42634038元，及给付墅垣公司工程款5000000元，尚欠7489057.8元（55123095.8元-42634038-5000000元）未给付中铁建三公司。故康平管委会应当在欠付中铁建三公司7489057.8元工程款范围内向福兴钢构公司承担连带支付责任。中铁建三公司作为转包合同的发包人亦应当在欠付墅垣公司的工程款5325014.3元（二审改判金额10325014.3元-5000000元）范围内向福兴钢构公司承担连带支付责任。关于福兴钢构公司主张墅垣公司的法定代表人贾奎增承担给付责任的问题，因贾奎增系该公司的法定代表人及股东之一，福兴钢构公司未能举证证明贾奎增未履行完出资义务，故贾奎增个人作为公司法定代表人不承担墅垣公司的对外债务。一审判决：一、沈阳墅垣工程有限公司于判决生效后10日内一次性给付锦州福兴钢构彩板工程有限公司工程款8322529.54元；二、沈阳墅垣工程有限公司于判决生效后10日内一次性给付锦州福兴钢构彩板工程有限公司利息（以8322529.54元作本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2016年6月1日起至还清之日止。）；三、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司在欠付沈阳墅垣工程有限公司的工程款5325014.3元范围内向锦州福兴钢构彩板工程有限公司承担连带支付责任；四、辽宁康平经济开发区管理委员会在欠告中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司的工程款7489057.8元范围内向锦州福兴钢构彩板工程有限公司承担连带支付责任；五、驳回锦州福兴钢构彩板工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98236元，由锦州福兴钢构彩板工程有限公司负担34383元，由沈阳墅垣工程有限公司、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司、辽宁康平经济开发区管理委员会共同负担63853元。案件保全费5000元，由沈阳墅垣工程有限公司、中铁建大桥工程局集团第三工程有限公司、辽宁康平经济开发区管理委员会共同负担。二审中，上诉人向本院提交了董孟利与戴武卿的另案裁判文书，拟证明戴武卿是独立承包人。福兴钢构公司质证称，真实性没有异议，上诉后双方调解结案，不能作为定案依据，戴武卿是我方项目经理，对外签署合同、核算成本属于正常现象。戴武卿质证称，我是福兴钢构公司项目经理，另案判决没有对我的身份进行认定。贾奎增质证称，同意上诉人意见。中铁建三公司、康平管委会均表示不清楚。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，墅垣公司针对涉案工程的工程款另案起诉中铁建三公司及康平管委会，已作出生效判决。另案生效判决中确认中铁建三公司与墅垣公司签订的劳务承包合同无效，故本案中墅垣公司与福兴钢构公司签订的施工合同亦属无效。墅垣公司已经另案生效判决取得涉案工程款，现对于福兴钢构公司实际施工完毕的部分，福兴钢构公司向墅垣公司主张剩余工程款。关于上诉人墅垣公司主张的戴武卿是涉案部分工程承包人的问题。审理中，福兴钢构公司和戴武卿一致认可戴武卿只是福兴钢构公司在涉案工程中的项目负责人。上诉人认为其将部分涉案工程承包给戴武卿，但并未提交书面承包合同等有效证据证明其主张，且戴武卿对此予以否认，上诉人曾向戴武卿支付的相关款项亦在一审中计入向福兴钢构公司的已付款中。另外，一审法院为了查清事实，将戴武卿列为本案第三人，并无不当。故上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人墅垣公司提出的涉案工程存在其他主体施工的问题。上诉人对原审中两份情况说明对应的10项工程提出非福兴钢构公司实际施工，但在二审审理中，又对此表示认可；上诉人称还有桩基础，1、2还宿舍楼的水暖等其他工程不是福兴钢构公司实施施工，但上诉人未对此问题在法院规定举证期限内提交证据证明，应承担举证不能的后果。关于上诉人墅垣公司上诉主张的另案鉴定报告不应采信的问题。一审法院采用的鉴定报告系上诉人针对涉案工程的工程款起诉中铁建三公司及康平管委会的另案中作出的，具有法律效力。上诉人对该鉴定报告并未提出具体有效的异议，审理中也不申请重新鉴定。对于鉴定报告中的土建部分，上诉人认为应扣除戴武卿的管理费和税金，但又称没有约定扣款比例和数额，故上诉人的此项主张缺少事实和法律依据。所以，上诉人依据鉴定报告和已付款等证据主张剩余工程款，并无不当，上诉人的此项上诉请求，本院亦不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98236元，由上诉人沈阳墅垣工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇二〇年五月十二日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。