湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终393号上诉人(原审被告）:徐巍，男，1982年7月14日出生，汉族，湖北省浠水县人，务工，住浠水县，被上诉人(原审原告）：陈明，男，1985年7月24日出生，汉族，湖北省浠水县人，务工，住浠水县，原审被告：陈榜香，女，1984年12月1日出生，汉族，湖南省桂东县人，务工，住湖南省郴州市桂东县，上诉人徐巍因与被上诉人陈明、原审被告陈榜香民间借贷纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2019）鄂1125民初3136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐巍上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：陈明系一审法院的职工，本案应在异地审理，一审法院审理本案偏袒陈明，有失公正。陈明、陈榜香未作答辩。陈明向一审法院起诉请求：1.判决徐巍、陈榜香偿还借款本金12.5万元及利息（利息自起诉之日按同期同类银行贷款利率计算至借款本金清偿完毕之日止）；2.判决徐巍、陈榜香承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：陈明与徐巍是从小到大的朋友关系。徐巍和陈榜香是夫妻关系，于2009年6月19日登记结婚。2013年年初，徐巍因在湖南有一工程缺少周转资金，提出将其房屋所有权证与其父亲徐章富的国有土地使用证交于陈明作抵押借款。陈明与其母亲商议后同意提供借款，并于2013年3月11日从其母亲中国建设银行账号：43×××07取款10万元，连同自己所有的现金2万元，于2013年3月20日交付给徐巍、陈榜香，二人向其出具了借条，承诺第一笔工程款收回后即返还借款，同时双方口头约定月利率为30‰。其后，徐巍又以需要日常费用为由先后3次向陈明借款5000元，并于2013年4月25日换了借条。2013年7月18日至2014年12月5日，陈榜香从中国建设银行股份有限公司郴州桂东支行账户先后转款18笔共计74,205元至陈明银行账户，其中金额最大一笔为2013年12月25日转款5万元。2015年3月21日至2016年5月28日，徐巍从中国建设银行股份有限公司郴州桂东支行账户先后转款11笔共计82,050元至陈明银行账户，其中金额最大一笔为2016年6月16日转款5万元。此后，徐巍、陈榜香均未向陈明返还借款，亦未支付利息。2016年8月30日，陈明因担心债权诉讼时效期间届满而不受法律保护，遂要求徐巍重新出具借条一份。但经陈明催告在合理期限内还款付息，徐巍、陈榜香至今未履行还本付息义务，致使陈明提起本案诉讼。一审法院认为，民事主体应当依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任；民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。在借款合同中，借款人应当按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明的，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还，贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。借款人应当按照约定的期限支付利息，对支付利息的期限没有约定的，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。但根据上述对借款期限没有约定或者约定不明的返还借款的规定，以及民间借贷的习惯，借款人可以随时支付应当支付的借款利息，且对借款人清偿的款项应先扣除支付的利息后，多余部分再抵扣借款本金。本案争议的焦点有三个：一是徐巍、陈榜香向陈明借款本金是12.5万元，还是9万元；二是双方当事人约定的借款利息标准是年利率36%（即月利率30‰），还是年利率120%（即月利率100‰）；三是徐巍与陈榜香通过银行转账至陈明账户的款项是清偿陈明所诉的借款本息，还是清偿通过陈明向别人所借的款项。对此，分述如下：第一，关于徐巍、陈榜香向陈明借款本金是12.5万元，还是9万元的问题。陈明主张借款本金为12.5万元，并提供了徐巍于2016年8月30日出具的借条，赵江连中国建设银行卡号/账号：43×××07个人活期账户2013年3月11日取款10万元的记录，徐巍、陈榜香的房屋所有权证，徐巍之父徐章富的国有土地使用证等证据加以证明。徐巍主张借款本金为9万元，但没有提供证据加以证明。一审法院认为，由陈明提供的上述2013年3月11日取款10万元的记录、房屋所有权证、国有土地使用证，结合徐巍于2016年8月30日出具的借条，以及双方当事人庭审中的陈述来看，陈明提供证据待证事实的存在具有高度可能性，在徐巍没有提供证据证明借款本金为9万元的情况下，应认定徐巍、陈榜香向陈明借款本金是12.5万元。第二，关于双方当事人约定的借款利息标准是年利率36%（即月利率30‰），还是年利率120%（即月利率100‰）的问题。陈明主张约定的借款利息标准为年利率36%，而徐巍主张约定的借款利息标准为年利率120%，但双方均没有提供确切的证据加以证明。一审法院认为，首先从陈明和徐巍的主张来看，能够确认双方约定了借款利息。其次从陈明主张的利息标准，结合双方之间的关系以及徐巍、陈榜香清偿借款本息的情况来看，年利率36%比较符合实际，且在徐巍主张的利息标准之内。最后从徐巍主张的利息标准年利率120%来看，该标准明显与其主张的借款本金9万元和其与陈榜香还款付息及与陈明之间结算的数额不相印证，况且年利率120%已远远超出了法律允许的范围，应不予支持。故认定双方约定的借款利息标准为年利率36%。第三，关于徐巍与陈榜香通过银行转账至陈明账户的款项是清偿陈明所诉的借款本息，还是清偿通过陈明向别人所借的款项。徐巍主张为前者，陈明主张为后者。一审法院认为，从徐巍提供的其与陈榜香的银行账户转账记录来看，起止时间是2013年7月18日和2016年6月16日，均在陈明出借款项和徐巍最后更换借条的时间内，徐巍提供证据待证事实的存在具有高度可能性，在陈明不能提供证据证明徐巍与陈榜香通过银行转账至陈明账户的款项是清偿通过陈明向别人所借款项的情况下，应认定该款项是清偿陈明所诉的借款本息。综上所述，徐巍、陈榜香向陈明借款12.5万元，陈明依约交付了借款，徐巍、陈榜香应当按照约定履行返还借款并支付利息的义务。现徐巍、陈榜香除清偿部分借款本息外，对其余借款本息经陈明催告在合理期限内未予清偿，陈明有权要求其依法承担民事责任。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，双方约定的借款利息计付标准为月利率30‰（即年利率36%），其中已支付的利息受法律保护，未支付的利息应按照年利率24%的标准计付。由此，根据徐巍、陈榜香借款及清偿款项的实际情况，其支付利息及返还借款本金的数额应做如下计算：12万元借款本金从2013年3月20日至2013年4月24日的利息为4142元，12.5万元从2013年4月25日至2013年12月25日的利息为3万元，利息共计34,142元，此时徐巍、陈榜香清偿款项的数额为63,095元，扣除利息后的余款28,953元应抵偿借款本金，则徐巍、陈榜香未清偿的借款本金为96,047元；从2013年12月26日至2016年6月16日的利息为85,674元，此时徐巍、陈榜香清偿款项的数额为93,160元，扣除利息后的余款7486元应抵偿借款本金，则徐巍、陈榜香尚未清偿的借款本金为88,561元，且该借款本金的后期利息应从2016年6月17日起按照年利率24%计算至全部借款本金返还完毕之日止。故陈明的诉讼请求，部分有事实根据，符合法律规定，予以支持；部分没有事实根据，不符合法律规定，不予支持。徐巍第二次庭审无正当理由拒不到庭参加诉讼，陈榜香未作答辩，两次庭审均无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供反驳陈明诉讼请求的证据，均是依法对其民事权利和诉讼权利的处分，应承担由此产生的不利法律后果。遂判决：一、徐巍和陈榜香于判决生效后十日内向陈明返还借款本金88,561元，支付利息72,620元（按照年利率24%自2016年6月17日计算至2019年11月17日止，后期利息按照年利率24%顺延计算至借款本金88,561元全部返还完毕之日止）；二、驳回陈明的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条规定，“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：（一）是本案当事人或者当事人近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；（四）是本案诉讼代理人近亲属的；（五）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；（六）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的”。第四十四条规定，“审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：（一）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（二）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；（三）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；（四）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；（五）向本案当事人及其受托人借用款物的；（六）有其他不正当行为，可能影响公正审理的”。人民法院系国家司法机关，审判人员和书记员作为人民法院的工作人员在审理案件时应当依法居中裁判，不得与当事人存在利害关系，不得偏袒一方当事人，以保障当事人的正当合法权益。审判人员和书记员存在上述法定回避情形的，应当自行回避，当事人也有权申请回避。本案中，徐巍上诉称陈明系一审法院的职工，本案应在异地进行审理，但其既未提供证据证明陈明在一审审理过程中与一审法院存在用工关系，也未提供证据证明一审审判人员、书记员与陈明存在利害关系或可能影响案件公正审理的其他情形，同时徐巍在一审第一次庭审中当庭表示对审判人员和书记员不申请回避，故本案一审不符合上述法律规定的回避情形，徐巍的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，徐巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3524元，由徐巍负担。本判决为终审判决。审判长  樊军审判员  骆骥审判员  张敏二〇二〇年五月九日法官助理江乐芳书记员刘雄