浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终9号 原公诉机关宁波市镇海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李洪涛，曾用名李靖，男，1992年9月30日出生于山东省费县，汉族，文盲，无业，户籍地山东省费县。2010年5月20日因携带管制刀具被浙江省宁海县公安局处行政拘留三日（不执行）；2010年12月22日因犯故意伤害罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑二年六个月，2013年5月21日刑满释放；2014年5月16日因未取得机动车驾驶证驾驶机动车被宁波市公安局直属分局行政拘留十五日；2017年5月16日因犯危险驾驶罪被宁波市江北区，并处罚金人民币二千元；2018年1月23日因吸食毒品被宁波市公安局镇海分局行政拘留十二日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年2月2日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年3月8日被取保候审，在取保候审期间，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月28日被山东省费县公安局抓获归案，同年3月1日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，2019年4月1日被依法逮捕。现押于宁波市镇海区看守所。 辩护人徐洁颖，浙江合创律师事务所律师。由宁波市法律援助中心指派。 宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人李洪涛犯故意伤害罪、贩卖毒品罪一案，于2019年12月13日作出（2019）浙0211刑初362号刑事判决。原审被告人李洪涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。由于不能抗拒的原因（突发新型冠状病毒疫情），经本院决定，于2020年2月10日对本案中止审理，并于同年4月28日恢复审理。现已审理终结。 原判认定： （一）故意伤害罪 1.2015年6月27日凌晨，被告人李洪涛在镇海区庄市街道东海明珠ＫＴＶ门口与被害人李某1因琐事发生争吵，继而发生肢体冲突，后李洪涛持匕首将被害人李某1、陈某捅伤。经鉴定，被害人李某1的腹部损伤程度为轻伤二级，被害人陈某胸部、左上肢损伤程度均为轻微伤。 2.2016年5月25日凌晨，被告人李洪涛等人驾车途经镇海区庄市街道兆龙路忆口香龙虾店门口，遇被害人谢某1醉酒后拦车，双方发生争吵，后李洪涛持西瓜刀将谢某1的左臂砍伤。经鉴定，被害人谢某1的左前臂损伤程度为轻伤一级。 案发后，被告人李洪涛已分别与被害人李某1、陈某、谢某1达成赔偿协议，并取得各被害人的谅解。 （二）贩卖毒品罪 2018年10月14日，被告人李洪涛通过电话等方式与同案犯王金兵（已判决）联系，约定价格、交易地点等事宜，后在镇海区庄市街道庄苑客栈附近，将50粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）以10000元的价格贩卖给王金兵，王金兵又指使杨剑杰（已判决）将上述麻古送到镇海石化开发区海天路卖给吸毒人员金某。 案发后，公安机关在金某处扣押42粒片剂净重3.9638克的可疑药丸。经宁波市公安司法鉴定中心鉴定，上述可疑药丸中检出甲基苯丙胺成份。 2018年2月2日，被告人李洪涛被公安机关抓获归案。 另查明，被告人李洪涛因犯故意伤害罪于2010年12月22日被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑二年六个月，但在实施犯罪行为时未满十八周岁。 原审法院根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出如下判决：一、被告人李洪涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人李洪涛贩卖毒品罪的违法所得人民币一万元，予以追缴。 上诉人（原审被告人）李洪涛认为：（1）2015年6月27日，其在东海明珠大酒店先被一名男子无故辱骂，后又被李某1带着两人辱骂并殴打，其被打倒在地后捡起一块铁皮糊乱挥刺对方。该案已经调解达成和解协议并取得谅解，李某1已不再追究其责任。（2）2016年5月25日，刘某驾车载着其和谢某2正常行驶至忆口香龙虾店门口时，遭醉酒的谢某1拦车并打砸车辆和殴打刘某，其下车与对方理论时，又遭对方持刀追赶并捅刺受伤，为抵挡正在对其行凶的谢某1，其才从车里拿出水果刀，在抵挡过程中失手将对方砍伤。半年后，其听闻公安民警在找其，其主动到派出所说明情况，并经派出所调解达成和解协议并取得谅解。其行为应属正当防卫或防卫过当，并有自首情节。（3）对于贩卖毒品，同案犯王金兵两次贩卖毒品计，次数、克数均比其多，法院对其和王金兵一样量刑，故不当。其辩护人认为：（1）第一起伤害案发生后，李洪涛积极赔偿了被害人损失，双方达成和解并谅解，被害人书面要求或同意不追究李洪涛刑事责任，故对该节伤害行为，依法可予从轻或免予刑事处罚。（2）上诉人李洪涛是在被谢某1用刀砍伤手臂后为制止不法侵害的进行而砍伤谢某1，应当认定为正当防卫。即便由于谢某1的伤势较李洪涛重，也应当认定为防卫过当，而不是故意伤害罪。且李洪涛是在接到派出所电话后主动到派出所投案自首，并与谢某1达成调解协议，李洪涛积极赔偿谢某125万元并获得谅解。（3）李洪涛贩卖毒品数量较小，且只贩卖一次，故可予酌情从轻处罚。综上，上诉人李洪涛及其辩护人请求二审法院结合本案事实、性质及相关情节，对李洪涛重新定罪量刑。 经审理查明:原判认定原审被告人李洪涛犯故意伤害罪的事实，有经原审法庭举证、质证的被害人李某1、陈某、谢某1的陈述及辨认笔录，证人李某2、刘某、谢某2、李某3、黄某、简某的证言，法医学人体损伤程度鉴定意见，宁波市第七医院住院病历、手术记录、入院记录，抓获经过、到案情况说明，谅解书、收条、情况说明、申请书、治安调解协议书，以及被告人李洪涛供述等证据证明；原判认定原审被告人李洪涛犯贩卖毒品罪的事实，有经原审法庭举证、质证的证人金某的证言及辨认笔录，理化检验鉴定意见、称量笔录、情况说明，通话记录、微信转账记录，抓获经过，户籍证明，刑事判决书、行政处罚决定书、罪犯档案资料，同案犯王金兵、杨剑杰的供述及辨认笔录，以及被告人李洪涛在侦查机关的供述及辨认笔录等证据证明，上述证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，原判认定的事实清楚，本院亦予确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李洪涛故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；上诉人李洪涛违反国家毒品管制法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为又已构成贩卖毒品罪。关于上诉及辩护意见，经查：（1）上诉人李洪涛在2010年时曾因携带管制刀具被行政拘留，又因犯故意伤害罪被判处有期徒刑刑罚，于2015年6月27日又在东海明珠ＫＴＶ门口，因故与他人发生争吵、互殴过程中，持匕首捅刺他人，致一人轻伤、一人轻微伤，原判对其以故意伤害罪追究刑事责任，符合法律相关规定。（2）证人李某2、刘某、黄某等人的证言均证实，在谢某1持匕首捅刺李洪涛手臂后，李洪涛从车子后备箱里拿出砍刀砍击谢某1并致谢伤轻等事实，对此，上诉人李洪涛也予供认，故事实清楚，证据确实充分。上诉人李洪涛从车子后备箱拿刀砍击谢某1的行为具有伤害的主观故意而不具备防卫的紧迫性。（3）上诉人李洪涛虽经公安机关通过中间人联系，后与谢某1达成调解协议，但其并没有自首并自愿将自己交由司法机关处理的意思表示和行为，故其行为不应认定为自首情节。上诉人李洪涛及其辩护人的相关上诉及辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法。原判根据本案犯罪事实和如实供述、坦白、赔偿并取得谅解等具体情节对上诉人李洪涛所处的刑罚基本适当。上诉人李洪涛及其辩护人请求重新定罪、从轻改判等的理由不足，不予采纳。据此，根据本案犯罪事实、性质和具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百四十七条第一款、第四款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审 判 长 丁朝松 审 判 员 钱 成 审 判 员 刘世宇 二〇二〇年五月十二日 代书记员 金玮豪