辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽07刑终77号原公诉机关锦州经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈宏，女，汉族，1972年4月27日出生于辽宁省义县，大学文化，中共党员，原系锦州市公安局凌河分局副局长，户籍地辽宁省锦州市凌河区，捕前住辽宁省锦州市太和区。因本案于2019年4月23日经锦州市凌河区监察委员会研究并报锦州市监察委员会批准被留置，同年6月11日经锦州经济技术开发区人民检察院决定被刑事拘留，同月21日被依法执行逮捕。现羁押于锦州市女子看守所。辩护人吕保华、李飞，均系辽宁名崛律师事务所律师。辽宁省锦州市太和区人民法院审理锦州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人陈宏犯贪污罪、受贿罪一案，于2019年12月26日作出(2019)辽0791刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人陈宏不服，提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭审理了本案。通过阅卷，讯问上诉人陈宏，听取陈宏辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，且不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈宏于2017年至2019年任锦州市公安局凌河分局（以下简称凌河分局）副局长期间，负责后勤保障和财务审批工作。与时任凌河分局局长王奇志（另案处理）、时任凌河分局警务保障部负责人刘海永（另案处理），利用职务之便，采取虚开发票等手段套取公款，将13万元（以下币种均为人民币）存入其名下账户，供他人和个人消费。此期间，陈宏在王某2的授意下，与刘某永共同利用主管后勤保障职务上的便利，以降房租和提供凌河分局物业项目的手段，为他人谋取利益，非法收受、索取他人20万元，存入其名下账户，供他人和个人消费。2019年3月17日，被告人陈宏向中共锦州市纪律检查委员会返还违法所得38.79万元。一、贪污事实1.被告人陈宏于2018年任凌河分局副局长并主管财务工作期间，明知时任后勤保障工作的负责人刘某永在采购警用客车过程中有套取公款行为，利用主管审批的职务之便予以审批。刘某永将此次套取的3万元中的2万元交给陈宏。2.被告人陈宏于2017年至2018年间利用其主管后勤保障和财务工作之便，明知后勤保障负责人刘某永采取虚开发票等手段，利用锦州市众诚进口汽车维修有限公司、锦州市松山新区昌隆大众汽修中心、锦州市太和区盛世进口汽车维修厂和锦州市古塔区哈哈镜精品窗帘套取公款，仍予以审批。刘某永将套取的公款合计13.6万元中的11万元交给陈宏，陈宏存入其名下账户，另2.6万元被王某2用于招待他人消费。二、受贿事实1.被告人陈宏于2018年初任凌河分局副局长并主管后勤保障期间，与后勤保障部负责人刘某永负责位于锦州市凌河区闲置办公房出租工作，在时任局长王某2的授意下，利用职务之便，采取降低房租金的手段为承租人谋取利益，由刘某永分两次收受承租人梁某好处费8万元，后刘某永将此款交给陈宏，陈宏将此款存入其名下账户。2.被告人陈宏于2018年6月负责凌河分局物业项目期间，在局长王某2的授意下，利用职务之便，向锦州朗洁物业管理有限公司法定代表人富某索取每月1万元的好处费，分两次收受富某合计12万元。原审法院认为，被告人陈宏身为国家工作人员，在任凌河分局副局长期间，利用其主管财务工作的职务之便，伙同他人采取虚开发票报销等手段，套取侵吞公款，数额较大，其行为已构成贪污罪。被告人陈宏身为国家工作人员，利用其主管业务的工作之便，为他人谋取不正当利益，非法收受他人钱款，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人陈宏犯贪污罪、受贿罪，应依法惩处并二罪并罚。被告人陈宏在纪检监察部门退缴赃款，认罪悔罪，量刑时酌情从轻处罚。被告人陈宏违法所得的财物应依法没收。原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人陈宏的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十五条、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人陈宏犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三十万元（罚金已缴纳）；二、依法没收被告人陈宏违法所得人民币33万元（案发后违法所得已上缴至中共锦州市纪律检查委员会），上缴国库。上诉人陈宏的上诉理由，原审判决认定部分事实错误，量刑过重。具体理由：1.原审判决认定其与王某2、刘某永套取公款是供他人和个人消费不准确，王某2授意在工作中整点钱的目的是为处理单位不能报销的费用，套取的钱是单位的“小金库”；2.收取梁某的8万元是王某2负责并授意，刘某永实施，其只是参与签订合同和保管款项，没有利用职务之便；3.本案是在王某2指示下进行，其是按王某2的吩咐保管刘某永套取的公款和收取的好处费，未获取任何利益，起辅助、从属作用，应认定为从犯；4.其接到纪检部门的电话后，主动到办案单位交代了全部犯罪事实，并主动供述了收受物业公司12万元的事实，有自首情节；5.其认罪认罚，退回全部赃款，并积极缴纳罚金，应从轻处罚。辩护人的辩护意见，原审判决量刑重。具体意见：1.陈宏接到监委电话通知后，主动到监委接受调查，并如实供述自己的罪行，应当认定为自首；2.本案犯意的提起者是王某2，陈宏在王某2的要求下不得已才实施的犯罪行为，且不是积极参与者，只是帮助保管违法所得，自己没有使用过该款项，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯；3.陈宏到案后认罪认罚，积极主动上缴赃款，确有悔罪表现。建议对陈宏处以较轻的刑罚，并适用缓刑。经本院审理查明，原审判决认定上诉人陈宏犯贪污罪、受贿罪的事实清楚。一、证实上诉人陈宏贪污2万元公款事实的证据有证实锦州市凌河区财政为采购警用客车支出的购车款37.48万元中包含4G图传设备款3万元的车辆配置报价单、购置、更换公务小汽车审查表、凌河分局购车请示、车辆费用统计表、凌河区人民政府党组文件、行政事业单位国有资产处置核准表、报废汽车回收证明、成交通知书、金龙客车经销商汽车产品销售合同、机动车销售统一发票、锦州银行电汇凭证、涉案车辆机动车行驶证及相关机动车文件；证人朱某、党某关于刘某永要求沈阳捷冠金龙汽车销售有限公司以现金方式返回特种警用设备款（4G图传设备款）3万元的证言；证人张某1关于朱某在沈阳捷冠金龙汽车销售有限公司财务领走3万元现金并打了借条的证言及朱某给公司财务出具3万元的借条；证人于有年关于刘某永答应给所购警用客车安装4G图传设备，但实际没有安装的证言及证人张某2关于刘某永所购的警用客车一直没装4G图传设备的证言；另案处理的共同作案人刘某永关于4G图传设备款加到政府采购的警用客车的总价款里，2018年11月付款后，其从朱某处拿回设备款3万元，自己留1万元，给陈宏2万的供述；另案处理的共同作案人王某2关于其任凌河分局局长期间，同意陈宏、刘某永套取公款整点“活动钱”的供述；上诉人陈宏关于其收到刘某永利用采购警用客车之机套取公款2万元的供述等相关证据予以证实。二、证实上诉人陈宏贪污11万元公款事实的证据有证人张某3、李某1、任某、李某2关于其应刘某永要求，采取虚开发票的方法套出公款合计13.6万元交给刘某永的证言；证人王某1关于其收到陈宏给予的1万元塞纳左岸消费卡的证言；证实王某2任局长期间，凌河分局的领导班子成员郭某、孙某、许某、邹某、杨某不了解单位账外资金情况，亦不知道单位存在账外资金及陈宏保管单位账外资金的情况说明；证实刘某永通过虚开发票套取公款13.6万元的众诚公司增值税普通发票、盛世汽修厂增值税普通发票、昌隆汽修中心增值税普通发票、双雨物资增值税普通发票、结算单、银行进账单、凌河分局记账凭证；证实刘某永用套取的公款中2万元用于购买塞纳左岸咖啡西餐厅消费卡及用套取的公款支付王某2在塞纳左岸咖啡西餐厅消费的刘某永交通银行贷记卡银行流水；证实陈宏名下银行卡存入与本案有关钱款的陈宏锦州银行卡（尾号7799）流水、相关存款凭证；另案处理的共同作案人刘某永关于其根据王某2和陈宏的指示，通过虚开发票方法套取公款合计13.6万元，将其中11万元交给陈宏，其余款项用于购买消费卡及支付王某2在塞纳左岸咖啡西餐厅消费的供述；另案处理的共同作案人王某2关于其任凌河分局局长期间，同意陈宏、刘某永套取公款整点“活动钱”的供述；上诉人陈宏关于套取公款是局长王某2决定，由刘某永具体实施，其审批签字，多次采取虚开发票方法套取公款的供述等证据予以证实。三、证实上诉人陈宏收受梁某8万元好处费事实的证据有证人梁某关于其为了续租凌河分局房产，两次给予刘某永8万元现金的证言；证实凌河分局房产原房屋租赁合同到期后，2018年9月17日重新签订合同后，每年租金由原来的21万元调整为17.65万元的原房屋租赁合同、单位资产出租审批表、委托拍卖合同、拍卖成交确认书、拍卖标的清单、拍卖报告、拍卖公告、拍卖函、拍卖成交合同书、关于租金转账的说明、新房屋租赁合同、收款收据、凌河分局记账凭证；另案处理的共同作案人刘某永关于王某2认为原来出租给梁某的门市房每年21万元房租有点便宜，合同到期时想涨价，梁某知道后跟其说想拿5万元，不要涨房租，房租再降点，后在王某2的授意下，其两次收取梁某合计8万元，并将该8万元交给陈宏的供述；另案处理的共同作案人王某2关于凌河分局门市房出租合同到期，其和陈宏商量以年租金28万元对外出租，之后，陈宏向其说原来租房的梁某问租金可不可以降下来点，并且说对方给拿点“活动钱”，其同意，收取梁某好处费的事其知道并同意这么做的供述；上诉人陈宏关于凌河分局的门市房到期了，其向王某2汇报房子怎么租，王某2认为原房租便宜，应涨到28万元，具体事由刘某永沟通，后来刘某永向其汇报说原承租人还想承租，但嫌房租有点贵，想在原来房租21万元的基础上另掏5万元好处费，其和刘某永一起将这个情况汇报给王某2，王某2同意这么做，但让刘某永再去沟通，看能不能再加点，后来刘某永又向其汇报说梁某又掏了3万元，把合同的房租定在每年18万元左右，合同租期为5年，刘某永将收取的梁某8万元交给其的供述等证据予以证实。四、证实上诉人陈宏向锦州朗洁物业管理有限公司法定代表人富某索要12万元事实的证据有证人富某关于其与凌河分局续签物业服务委托合同时，额外签订凌河分局下辖11个派出所的物业管理合同，合同金额在原来的基础上增加了19.5万元，陈宏向其提出王某2让每个月给拿回来1万元，其没办法只能同意，后来分两次给陈宏拿现金合计12万元的证言；证实凌河分局原物业服务委托合同金额每年44.89万元，后签订合同增加服务项目、提高物业管理费19.5万元的物业管理服务委托合同；另案处理的共同作案人王某2关于安排陈宏和锦州朗洁物业管理有限公司的富某谈凌河分局物业服务招投标方面事宜，之后由该物业公司负责凌河分局物业服务的供述；上诉人陈宏关于凌河分局机关物业服务合同到期后，王某2让其与锦州朗洁物业管理有限公司老板富某谈续签合同事宜，并让其告诉富某，如想继续承包，需要每个月支付1万元的好处费，后通过增加服务合同项目，提高了物业管理费用，并分别于2018年7月、2019年1月受王某2指示，向富某索要12万元的供述等证据予以证实。除上述证实案件具体事实的证据外，还有证实本案来源及上诉人陈宏到案情况的案件来源、到案经过、立案审查决定书、立案调查决定书、关于同意对陈宏采取留置措施的函、锦州市凌河区监察委员会留置决定书；证实陈宏自然身份及任职情况的常住人口信息、公务员中层领导职务任免审批表、干部履历表；证实陈宏向中共锦州市纪律检查委员会主动上缴38.79万元的暂予扣留、封存涉案款物登记表等其他综合类证据。上述事实、证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人陈宏及其辩护人均未提供新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人陈宏所提原审判决认定其与王某2、刘某永套取公款供他人和个人消费不准确，王某2授意在工作中整点钱的目的是为处理单位不能报销的费用，套取的钱是单位的“小金库”的上诉理由，经查，现有证据证实，陈宏等人套取公款的目的不完全是为了单位公务支出，且根据相关司法解释规定，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出，不影响贪污罪的认定。故原审判决该节事实清楚，认定陈宏构成贪污罪准确，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人陈宏所提收取梁某的好处费8万元，没有利用职务之便的上诉理由，经查，案发时，陈宏系凌河分局副局长，主管本单位后勤保障工作，明知单位负责后勤保障的负责人刘某永收受的8万元系他人给予的好处费，仍对该款项予以管理，该款项由其管理的原因亦系基于其主管单位后勤保障工作的职务身份，原审判决认定其利用职务之便并无不当，故该上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于上诉人陈宏及其辩护人所提陈宏系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，依现有证据证实，陈宏等人贪污公款，收受、索取贿赂，具有明确的分工，在犯罪中所处地位、所起作用基本相当，不宜区分主从犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人陈宏及其辩护人所提陈宏构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，根据刑法及相关司法解释关于自首的规定，成立自首应同时具备自动投案和如实供述自己罪行两个要件。同时，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”。本案系职务犯罪案件，对于自首的认定应严格依据上述规定。本案中，办案机关在电话通知陈宏到锦州市监察委员会配合调查前，已掌握其涉嫌贪污、受贿犯罪事实的证据材料，其并未主动向办案机关投案，不符合职务犯罪案件认定自首的条件，故该上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人陈宏身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞、套取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；陈宏身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人非法收受他人财物，为他人谋取利益及索取他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。对陈宏所犯贪污罪、受贿罪，均应依法惩处，并数罪并罚。陈宏等人贪污、受贿违法所得应依法追缴。关于陈宏及其辩护人所提原审判决量刑重的上诉理由和辩护意见及辩护人所提对陈宏适用缓刑的辩护意见，经查，原审判决根据陈宏的具体犯罪事实、性质和对社会的危害程度，并充分考虑陈宏到案后认罪认罚，积极主动上缴赃款，确有悔罪表现等量刑情节，在法定刑幅度内对陈宏量刑并无不当，陈宏的宣告刑为三年以上有期徒刑，不符合缓刑的适用条件，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当。审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 倪 凯审判员 李合军审判员 王兴周二〇二〇年五月二十日法官助理张娈书记员刘继娟