江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终993号 上诉人（原审被告）：湖南省和盛行道路机械有限公司，住所地湖南省长沙经济技术开发区东十一路南段78号中国（长沙）工程机械产业园3号栋。 法定代表人：陈文酿，该公司经理。 委托诉讼代理人：许金枝，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：徐工集团工程机械股份有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区工业一区。 法定代表人：王民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张艳阳,该公司法务。 委托诉讼代理人：孙黎明，江苏六佳律师事务所律师。 原审被告：肖文欺，男，1977年6月25日生，汉族，住福建省晋江市。 原审被告：长沙百和嘉工程机械有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区洞井镇和平村九组。 法定代表人：肖文欺，该公司董事长。 上诉人湖南省和盛行道路机械有限公司（以下简称和盛行公司）与被上诉人徐工集团工程机械股份有限公司（以下简称徐工工程公司）、原审被告肖文欺、长沙百和嘉工程机械有限公司（以下简称百和嘉工程公司）因买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和盛行公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判上诉人向徐工工程公司承担资金占用费及违约金(以货款50300843.48元为基数，自2018年5月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款实际付清之日止)，并由徐工工程公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定资金占用费及违约金适用法律错误，无事实依据，应予以撤销。上诉人与被上诉人签订的《特约经销协议》附件中关于逾期付款应承担的资金占有费及违约金的计算标准约定明显过高，根据《合同法》的第一百一十四条的规定，合同中约定的违约金明显高于实际损失的，法院应予以调整，降低违约金计算标准。本案中，一审法院虽就资金占有费及违约金的计算标准予以调整，但调整的依据不符合法律规定及事实依据。一审法院参照金融机构计收逾期贷款的标准，调整认定本案资金占用费及违约金的计算依据，不符合现行法律规定。根据最高人民法院【关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知】的规定，自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率的标准已取消，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，一审法院依据的标准己取消，不适用本案的资金占用费及违约金的计算标准，应予以撤销并改判。 被上诉人徐工工程公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告肖文欺、百和嘉工程公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 徐工工程公司向一审法院诉请判令：1.和盛行公司给付到期货款5030.084348万元（截止至2018年4月30日止）、资金占用费（计算方式为以5030.084348万元为本金，按月千分之六利率，自2018年5月1日计算至结清之日止）、支付违约金100万元（按逾期付款50300843.48元为本金，日千分之一利率，自2018年5月1日计算至结清之日止）；二、肖文欺、百和嘉工程公司对上述债务承担连带担保责任；三、诉讼费、保全费等由和盛行公司、肖文欺、百和嘉工程公司。 一审法院查明：自2015年起，徐工工程公司与和盛行公司一直有业务往来，签有《特约经销协议》，《服务代理、备件经销协议》约定经销产品范围、经销产品区域、产品价格管理等事项。在上述协议的框架指导下，双方签订多份《工业品买卖合同》，和盛行公司购买徐工工程公司平地机、压路机等机械设备。经核算，双方出具往来账核对调节表一份，确认截止于2018年4月30日，和盛行公司尚欠徐工工程公司货款50300843.48元。 肖文欺向徐工工程公司公司出具《信用保证函》一份，为和盛行公司因整机、备件产品等销售业务签订的买卖合同、寄售车合同及其他合作协议所产生的欠徐工工程公司的所有债务承担连带保证责任，保证期间自担保人在本函上签字之日起五年（备注该函无出具日期，另有陈文酿、肖雅意、肖美女的签字、捺印）。 和盛行公司、百和嘉工程公司及肖文欺等共同向徐工工程公司出具《担保函》一份，承诺和盛行公司、百和嘉工程公司为因各自销售徐工工程公司的主机产品、配件及其他一切业务，所产生的欠徐工工程公司的所有债务和因处理债务所发生的的一切费用，共同向徐工工程公司偿还并相互承担连带保证责任；和盛行公司、百和嘉工程公司的全体股东、法定代表人、实际负责人及其配偶同意以个人名下的资产，对两家公司所欠徐工工程公司的所有债务和因处理债务发生的一切费用承担连带保证责任，并同意支付自违约付款之日起每日0.1%的违约金，本《担保函》的有效期间：自签字盖章之日起20年止（备注该函无出具日期，另有陈文酿、肖雅意、蔡永幸、肖美女等人的签字、捺印）。 另查明，和盛行公司成立于2014年12月16日。在本案审理过程中，各方当事人在庭外进行了多次协商调解，张帅作为和盛行公司、肖文欺的委托代理人参与了双方的多次庭外协商调解。在庭审中，张帅曾向该院提交草拟的未达成一致的《调解协议书》一份，徐工工程公司认可双方多次调解及张帅作为代理人多次参与庭外调解工作的事实。该草拟协议载明甲方为徐工工程公司、乙方为和盛行公司、丙方为百和嘉工程公司、肖文欺、肖雅意，徐工工程公司对该协议第一项内容：和盛行公司、肖文欺、百和嘉工程公司认可协议中的欠付货款51190000元，利息5530000元，合计56720000元的内容予以认可。 张帅作为和盛行公司、肖文欺的共同委托代理人（也是徐工工程公司撤回起诉的被告陈文酿、肖雅意、蔡永幸的代理人），在2019年10月24日开庭时以未收到相关诉讼材料为由，要求延期审理。徐工工程公司以本案进行公告送达了所有诉讼材料，张帅作为代理人（包括已撤回起诉的被告陈文酿、肖雅意、蔡永幸的代理人）实际接收了本案的全部诉讼材料，并参与了包括庭外调解的整个诉讼过程为由，认为张帅在开庭时要求延期审理的行为系一种恶意拖延诉讼的行为，不同意延期审理，并要求对其恶意拖延诉讼的行为进行处罚。和盛行公司、百和嘉工程公司未在庭审前提交因正当理由要求延期审理的书面申请，且本案曾进行公告送达，该院就此对张帅进行了法律释明。张帅不再要求延期开庭，同时表示对本案的审理程序不持任何异议。 一审法院认为：合法的债权债务应受法律保护，徐工工程公司与和盛行公司自2015年起，一直有业务往来，签有《特约经销协议》，《服务代理、备件经销协议》及多份《工业品买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效。徐工工程公司与和盛行公司对经营所产生的账面进行核算，经核算，和盛行公司确认截止于2018年4月30日，尚欠徐工工程公司货款50300843.48元。现徐工工程公司诉至法院，要求和盛行公司支付所欠的货款50300843.48元及支付相应的违约金，符合法律规定及合同约定，故该院依法予以支持。 一、关于资金占用费及违约金：和盛行公司与徐工工程公司签订的《2016年度特约经销协议》附件一第四项第四款第4条、《2017年度特约经销协议》附件一第四项第三款第3条、《2018年度特约经销协议》附件一第四项第三款第2条约定：“甲方对乙方逾期应收账款，每月按逾期金额的0.6%收取资金占用费，在核算时从乙方应得市场建设支持费（年底考核奖励）中扣除”。现徐工工程公司依据上述约定，以所欠货款50300843.48元为基数，按月千分之六利率的标准，要求和盛行公司支付自2018年5月1日计算至结清之日止的资金占用费；徐工工程公司同时要求和盛行支付违约金1000000元（以货款50300843.48元为基数，按双方约定利率日千分之一，计算至结清之日止），和盛行认为徐工工程公司主张的上述费用过高，请求予以调整，该院参照金融机构计收逾期贷款的标准，结合本案的实际情况，对徐工工程公司主张的资金占用费及违约金综合考虑，酌定按照年利率8%的标准予以支持。 二、关于肖文欺、百和嘉工程公司是否应承担还款责任：和盛行公司成立于2014年12月16日，肖文欺为和盛行公司因经营所产生的债务向徐工工程公司出具《信用保证函》，虽没有写明出具的具体日期，但该《信用保证函》载明：保证期间自担保人在本函上签字之日起五年。而和盛行公司成立于2014年12月16日，即使担保期限按照有利于担保人的时间点（即从2014年12月16日）起算至徐工工程公司诉讼至该院（2018年5月2日）也未超过约定的担保期间。同理，肖文欺、百和嘉工程公司向徐工工程公司出具的《担保函》也未超过约定的担保期间。故肖文欺、百和嘉工程公司作为担保人依法应对和盛行公司所欠徐工工程公司的货款承担连带还款的保证责任。 综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、和盛行公司于判决十日内，向徐工工程公司支付货款50300843.48元；二、和盛行公司于判决十日内，向徐工工程公司支付相应的资金占用费及违约金【计算方式为：以货款50300843.48元为基数，按年利率8%的标准，自2018年5月1日起计算至实际给付之日止】；三、肖文欺、百和嘉工程公司对上述债务的支付承担连带担保责任。案件受理费346564元，诉讼保全费5000元，公告费600元，合计352164元，由和盛行公司、肖文欺、百和嘉工程司承担，诉前保全费用5000元，由徐工工程公司承担。徐工工程公司已预交，和盛行公司、肖文欺、百和嘉工程公司负担部分随案款一并支付给徐工工程公司。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为：和盛行公司与徐工工程公司签订的本案各份特约经销协议，均明确约定徐工工程公司对和盛行公司逾期应收账款每月按逾期金额的0.6%收取资金占用费，本案各份工业品买卖合同均约定买受人逾期支付货款的，按照逾期付款的日万分之四或当年商务政策承担违约金，和盛行公司、百和嘉公司向徐工工程公司出具的担保函，约定同意支付自违约付款之日起每日0.1%的违约金。和盛行公司逾期未支付货款，一审法院根据本案具体案情酌情判决和盛行公司按照年利率8%支付资金占用费及违约金，未超过上述约定标准，亦未超过法律规定的标准，并无不当。 综上，和盛行公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费56713元，由湖南省和盛行道路机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪佩建 审 判 员 史善军 审 判 员 秦国渠 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 张 洁 书 记 员 张 扬