湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终453号上诉人（原审原告）：宋远松，男，1970年7月23日出生，土家族，湖北省恩施市人，现住恩施市。被上诉人（原审原告）：刘家国，男，1973年11月25日出生，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：陈启风，湖北施州律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宋远松因与被上诉人刘家国合伙协议纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2019）鄂2801民初6640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋远松上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一审诉讼费、保全费、保全保险费、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清，对双方争议的事实未予认定，上诉人提交证据充分，一审违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，导致本案事实不清。2.一审法院适用法律错误，举证责任分配错误，原告已提供了充分的证据证实自己的主张，一审法院以原告举证不力而驳回诉讼请求属适用法律错误。刘家国辩称,一审判决认定事实清楚，应当予以维持。宋远松向一审法院起诉请求：1.判令原、被告双方解除合伙关系，并按6比4比例分割工程款；2.判令被告承担投资款76175.2元；3.判令被告支付原告违约金38087.6元。4.由被告刘家国承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。诉讼过程中，原告变更其诉讼请求的第2项为75994.96元，变更诉讼请求第3项为37997.48元。一审法院认定事实：2019年4月18日，刘家国（乙方）与恩施大峡谷风景区管理处前山村村民委员会（甲方）签订了《恩施大峡谷风景区管理处前山村农村“以奖代补”公路工程施工承包合同书》，载明“发包方：恩施大峡谷风景区管理处前山村村民委员会，承包方：刘家国，一、工程概况，工程名称：恩施大峡谷风景区管理处前山村3.5米水泥路面硬化工程。工程地点：恩施大峡谷风景区管理处前山村新房子组。工程内容：甲方提供的工程量清单确定的全部工程量。二、工程承包形式及范围，承包形式：包工、包料。承包范围：混凝土路面、浆砌片石排水沟、涵洞。三、合同工期：开工日期：2019年4月20日，竣工日期2019年6月20日，合同工期总天数60天（有效工作日）。四、质量标准：路面及错车台采用C30水泥混凝土路面，面板宽度不小于3.5m，水泥混凝土面板及错车台厚度不低于15cm，弯道应加宽、超高，面板抗压强度不低于30.0Mpa。五、验收方式，由管理处脱贫攻坚前线指挥部组织公路中心、扶贫办、财政所、驻村尖刀班及沿线村民代表等相关单位组成联合验收小组，按本合同约定的质量标准进行检查、验收，并出具验收合格证明。六、合同价款，合同单价为28.00万上限价，20万元/公里，具体见工程量清单。七、价款的各付方式，根据《恩施大峡谷风景区管理处农村公路道路硬化“以奖代补”实施方案》规定的方式和时间据实支付。……”。2019年4月21日，宋远松（乙方）与刘家国（甲方）签订《合伙合同》，载明“甲方刘家国住沐抚办事处长岭，乙方宋远松恩施市××渡船办事处××单元元。工程概况，甲方承包的乡村公路总长5.4公里，给乙方合伙投资施工完成，工程地址恩施市沐抚乡办事处前山村天井组。甲方承包给公路铺碎石全长18公里，给乙方合伙投资施工完成，工程地址恩施市沐抚乡办事处前山村天井组。合伙内容1、公路调平加宽含倒路面边沟每公里33-28万元。2、公路铺碎石每公里5万元。3、合伙的过程中票据开支公平公开。4、甲方征用料厂2000.00元，征用石场18000.00元/亩。5、砂石料含运输、机械、割缝、炸材不能超过50元/m3。6、倒路施工班含人工、机械、割缝、滚泥青18元/m3。相互责任1、甲方负责工程质量、进度、料场各相关事宜。2、乙方负责给甲方一个人协作，乙方本人无时间随时去工地现场，有重要的时候，乙方本人必须到场。3、乙方在投资方面可以占60%元，剩下的40%元，由甲方负责。4、各项施工班，包括车主、料场、工人都必须买保险，没有保险人员禁止入场施工。违约责任甲乙双方任何一方违约，付对方20%的违约金，并赔偿相关的各项损失费用。未尽事宜甲、乙双方共同协商，达不成协议的情况可向当地政府或法院调解”。原、被告合伙期间，没有会计账目。宋远松按合同约定给被告转款109000元，另支付修路工地挖机师傅工资20000元，支付加油款5667元，刘家国对此部分无异议。刘家国支付278吨水泥款146923元，支付打沙工资80863元，安电表人工费266元。对此部分，宋远松无异议。宋远松称其支付了铲车修理费2400元，购买装载机52800元，对此部分支付，刘家国有异议。刘家国陈述支出还有（含未付）：做饭工人工资9000元，打炮工人工资4500元，水泥4935元，挖机已支付66672元，下欠78943元，已付转石头4400元，开关线路、斗车等12800元，修铲车200元，工人饭钱250元，搅拌站购买线的500元，铲车加油费5121元，炸药费13450元，杂工2150元，电费1370元，工人保险3000元，谢师傅挖机费用7260元，石场生活费5200元，8车碎石运费800元，砍山1200元，安电表工资100元，70元的废机油，4.5吨水泥，50块空心砖。工人工资2400元，刘易龙6500元，征地9000元，租地3000元，转沙12600元，清场4000元，管理工资28000元，生活费500元，租房3个月1800元，税钱2万元，刘云超工资3000元，金钱数额共计312721元。原告宋远松对被告陈述的前述开支中，修铲车200元，搅拌站购买线的500元，工人保险3000元，8车碎石运费800元，安电表工资100元，废机油70元，50块空心砖，工人工资2400元，刘易龙6500元，征地9000元，税钱20000元，刘云超工资3000元无异议，无异议的金钱数额共计45570元，其他的开支宋远松均有异议。现原、被告因投入、开支争议及工程款分割分歧，致宋远松诉至该院，请求判准前述诉讼请求。宋远松诉请申请财产保全，支付保全费3110元，保全保险费1500元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。宋远松与刘家国合伙案涉工程，但双方合伙期间账目不清、合伙收入支出不明，原、被告自己无法清算，因无会计帐又无法通过审计或会计鉴定的方式查明双方合伙期间的账目情况，盈亏无法确定。故宋远松诉请要求分割工程款、要求刘家国承担投资款及支付违约金，该院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决驳回宋远松的诉讼请求。案件受理费2586元，减半交纳1293元；保全费3110元，合计4403元。由宋远松负担。二审期间，上诉人向本院提交的证据有：1.刘家国与刘应超的《合同书》及刘应超的证明一份，拟证明刘家国找刘应超打砂签订合同。2.宋远松向刘家国微信转账记录，拟证明其向刘家国转账4500元，该笔款项是投资，但一审没有计入。3.记账人刘守春所记账目，拟证明刘家国一审中做假账。4.刘守春出庭作证的证词，拟证明其记账准确。被上诉人质证意见为：上述证据不属于新证据，合同上的签名并非刘家国签署，刘应超在涉案工程中工作，被上诉人已支付了相应工资，可以佐证工程成本。账目是上诉人自述，且与本案无关联性。证人出庭作证违反法律规定，没有其他证据能证明其所述完全真实。经审查，本院认为，以上证据及证言，不影响本案基本事实的认定及案件的公正处理，不予采信。被上诉人未向本院提交证据。二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”；第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人宋远松与被上诉人刘家国合伙案涉工程，但双方合伙期间账目不清、合伙收入支出不明，双方合伙期间的账目情况，盈亏无法确定。故宋远松要求分割工程款、要求刘家国承担投资款及支付违约金原判不予支持，并无不当。综上，上诉人宋远松上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人宋远松负担。本判决为终审判决。审  判  长  刘开平审  判  员  陈 敏审  判  员  覃恩洲二〇二〇年五月十二日法官助理李洁书记员（兼）  李 洁