山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终942号 上诉人（原审被告）：袁兆森，男，1983年9月20日出生，汉族，居民，日照市东港区室。 委托诉讼代理人：韩邦国，山东博特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱时连，男，1975年4月5日出生，汉族，居民，临沂市兰山区室。 委托诉讼代理人：孙焕文，北京论法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：开佰达，北京论法律师事务所律师。 上诉人袁兆森因与被上诉人朱时连买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初1692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 袁兆森上诉请求：1.撤销一审判决对货款3万元的认定，依法认定应付货款5万元。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，举证责任分配错误。一审认定每车石子3000元错误，导致实际交付货物的货款总金额错误，双方签订的买卖合同中明确约定碎石子的价格为63元每平方，双方无需再提供证据证实。实际交付碎石方量的证据应由被上诉人承担举证责任，一审举证责任分配不当。 朱时连辩称，一审判决结果正确，应予维持。上诉人在一审时认为没有履行合同必要，同意解除合同，一审认定合同解除时间为2019年4月9日正确。上诉人供货11车，但另2车一车因质量问题自行卸货，一车上诉人自行拉走，一审认定每车货款3000元，共计3万元正确。一审认定上诉人不构成违约，被上诉人认为是不正确的，但为尽快解决问题，未予上诉。 朱时连向一审法院提出诉讼请求：1.确认朱时连、袁兆森于2017年5月28日签订的《买卖合同（碎石）》解除；2.判令袁兆森返还朱时连预付款20万元；3.判令袁兆森赔偿朱时连5万元违约损失；4.本案诉讼费由袁兆森承担。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 朱时连提交了如下证据：证据一、《买卖合同》（碎石）（复印件）一份，证明1.朱时连与袁兆森于2017年5月28日签订了买卖合同；2.《买卖合同》第5.1条、5.2条的约定，袁兆森必须以朱时连通知的时间和交货数量将符合产品质量的材料运送到朱时连指定料场所在地；3.《买卖合同》第10.1条、第10.2条的约定，袁兆森不能达到合同约定条件或朱时连要求的，逾期超过指定期限5日的，朱时连有权解除合同，袁兆森逾期交货超过5日，朱时连有权解除合同，袁兆森还应赔偿朱时连因此所遭受的损失；证据二、中国建设银行交易明细清单一张（复印件），证明朱时连通申某红建设银行与2017年6月20日向袁兆森转款20万元，袁兆森已接收到此笔款项；证据三、声明一份（复印件），证明目的同证据二；证据四通某书（电子）一份，证明1.朱时连于2018年11月22日向袁兆森书面发通某书，通知袁兆森在收通某书日起2日内，向朱时连指定地点交付产品质量合格的货物，但袁兆森一直置之不理，未履行供货义务；2.朱时连于2018年12月18日以《律师函》的书面形式通知袁兆森解除双方于2017年5月28日签订的买卖合同，并要求袁兆森在三日内向朱时连返还20万元预付款，并赔偿5万元损失，共计25万元；证据五、《律师函》一份，证明目的同证据四；证据六、申请证申某红出庭作证申某红和朱时连系朋友关系。证明1.朱时连委申某红将20万元款项转给袁兆森；2.双方之间合同履行情况；证据七、微信截图1张，证明2018年12月4日向袁兆森发出了书面通某书》，要求袁兆森在收通某书两日之内向朱时连指定地点交付质量合格的货物，但袁兆森一直置之不理，未履行按通知送货的义务。 袁兆森质证认为，对证据一合同属实；对证据二属实；对证据三未见过，内容属实；对证据四、证据五没有收到过，可能寄到袁兆森以前的办公地点，后申某红于2018年12月21日手机信息发给过袁兆森；对证据七真实性、合法性无异议，对证明的内容有异议，该通某书》要求袁兆森交付的是“质量合格”的碎石，但没有明确碎石的具体规格，据袁兆森了解中铁三局，也就是涉案的接收单位，要求交付的碎石规格为0、0.5至3厘米，而双方约定的碎石规格为2-5厘米，袁兆森要求石子厂加工碎石不可能符合中铁三局的要求，由于朱时连方的错误要求，致使本合同履行不能，且造成袁兆森与碎石生产运输单位两份合同不能履行，因此，证据七不能证明袁兆森迟延履行的义务。 袁兆森提交如下证据：证据一、《买卖合同》（碎石）一份，是朱时连、袁兆森签订的合同；证据二、《买卖合同》一份，是袁兆森和石子厂签订的合同，证明给朱时连生产的2-5厘米的石子；证据三、《物流运输合同》，袁兆森与青岛誉仁物流有限公司签订的合同，是给朱时连运输2-5厘米的石子；证据四、袁兆森和原车主的微信聊天截图打印件22张，证明袁兆森给朱时连安排装车和朱时连陈述的来三辆车；证据五、微信截图打印件5张，证明石子厂的生产成本和物流公司的定金，后来袁兆森给朱时连生产1-3厘米找的石子厂打款的定金；证据六、微信截图打印件11张，证申某红让袁兆森给送2-5厘米和1-3厘米的石子；证据七、手机视频一宗，证明石子合格的，朱时连工地收别人的料质量很差，包括袁兆森申某红去工地的情况；证据八、录音光盘一份，2017年6月21日，朱时连、袁兆森双方得知中铁三局拒绝接收碎石时，案外申某红驾车接到袁兆森后，一起赶到中铁三局在泊里施工工地，与相关人员进行协商，在场人有朱时连、袁兆森双方、中铁三局李总、运输公司马本龙申某红，证明中铁三局要求提供的碎石规格与朱时连要袁兆森提供的碎石规格不一致，中铁要求提供的碎石规格为0、0.5至3厘米。 朱时连质证认为，对证据一《买卖合同》（碎石）无异议；对证据二《买卖合同》是袁兆森和石子厂合同，与本案没有任何关系；对证据三《物流运输合同》，袁兆森和青岛誉仁物流有限公司签订的合同，同证据二的质证意见；对证据四微信截图打印件22张，对证明目的不予认可，根据合同5.3运输物料本身就是袁兆森的义务；对证据五微信截图打印件5张，与本案没有关系；对证据六微信截图打印件11张，证明目的不认可，本案合同签订是有规格要求；对证据七手机视频一宗，不能证明石子的质量；对证据八该录音的真实性、合法性及证明目的均不予认可，因为从该录音的内容看，录音的地点、时间及录音中的说活人无法确定，并且不能从录音中来证明中铁三局要求的碎石规格为0、0.5至3厘米，退一步说双方之间签订的合同规格为2-5厘米，也涵盖了袁兆森说是的3厘米规格，且袁兆森应清楚双方合作中所需要的产品规格，但其收通某书后并未按合同履行交货和运输到指定收货地点的合同义务，已构成违约。袁兆森核实朱时连所签订合同的主体是没有法律依据，也不是合同主体的责任人，与本案没有关系。后朱时连又对该证据八录音无异议，称其在现场，说了一句质量不合格。 经朱时连申请，证申某红出庭作证，陈述其与双方均系朋友关系，双方签订合同是通过其联系的；对袁兆森提交的证据六无异议，是其和袁兆森的聊天记录；对袁兆森提交的证据八，其对录音真实性无异议，并陈述当时供货时工地说不合格，让中铁三局实际查看，对中铁三局要0、0.5至3厘米规格的碎石没有意见，在场人有其和双方当事人及中铁三局的李总；陈述朱时连方给袁兆森发完通某书》后，朱时连找鲁Ｌ×××××9鲁Ｇ×××××5号这两辆车去袁兆森处拉石子，让袁兆森将车牌号报给石子厂，给袁兆森打电话袁兆森不接，结果这两辆去石子厂拉货时没有装车，空车回来了，未拉到石子申某红让胶南车队小于又提供了2875、3113、4213号这三辆车，这三辆车也没有拉上货；并认可其在2018年12月4日通过微信和短信向袁兆森发过要求袁兆森向中铁三局董家口交付货物的信息，当天晚上其和袁兆森联系，袁兆森不接电话，后来袁兆森说睡着了；给中铁三局供货发生争议的是对石子的质量，《买卖合同》（碎石）约定的碎石规格为2-5厘米，中铁要求的规格是0-3厘米，包括了2-5厘米，刚开始是按照《买卖合同》（碎石）上的，后因质量不合格，所以改变了规格；对袁兆森提交的袁兆森与于佳林123胶南大载车（昵称于佳林、电158××××32622）的该聊天记录及微信聊天记录，2018年11月9日向微信聊天对方提供了2875、3113、4213号这三辆车，均无异议，均是申某红提供的，并称其认识于桂林，但未见过面，只是通过电话。 朱时连对证人证言发表如下质证意见，通过证人的陈述可以证明袁兆森收到了朱时连的通某书》，但在通某书》指定的期限内并未交付货物，同时能证明货物的规格是没有问题的，袁兆森的货物存在问题。 袁兆森对证人证言发表如下质证意见，证人陈述的关于录音及微信聊天的记录的内容袁兆森无异议，证人也陈述了中铁三局关于碎石规格要求为0、0.5-3厘米，与录音中货物接收方的要求完全一致；关于朱时连方是否派发车辆的问题，袁兆森认可证申某红向袁兆森通过微信方式发送过车牌号，但通过证人、袁兆森方、运输费及碎石生产单位，多方、多份聊天记录证实朱时连并没实际派发车辆；关于通某书》的问题袁兆森已作质证答辩；关于碎石质量或规格的问题录音的内容非常明确，只涉及规格，未涉及其他内容，朱时连代理人主张碎石存在除规格以外的问题无事实依据。 经审查，双方提交的上述证据均与待证事实相关联，均真实有效，但对其证明目的，一审法院结合庭审对上述证据予以综合认定。上述证据均在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 2017年5月28日，作为甲方的朱时连与作为乙方的袁兆森签订《买卖合同》（碎石），约定甲方向乙方购买2-5cm基配碎石，数量400000方，不含税单价63元，总价 25200000元；此单价在合同履行期限内，根据当地市场行情可调整；合同履行期限自2017年6月10日至完工，该期限为暂定期限；乙方交货时产品的检验指标能满足相关检验标准的要求，其尺寸、外形、重量以及允许偏差应满足技术标准和计量规范的要求，材质未按要求交付或者质量不达标的，生产的甲方损失由乙方负责赔偿；采用以体积立方米的计量方式，以甲方进场实际测量数量为准；交货时间以甲方通知时间为准，乙方必须以甲方提供的材料计划数量组织好分期分批供应材料，每批具体交货数量和时间以甲方的通知为准；交货地点为甲方指定料场所在地（固定场所）；验收时间为砂石料进场后，验收地点为收料区；验收方式为每批进行外观和试验验收；甲方如发现产品的品种、型号。规格和数量等不符合规定和合同约定的，应自收到产品后3日内向乙方提出异议和处理意见，但对该产品质量的异议不受该时间的限制，随时发现可随时提出异议和处理意见。乙方在接到甲方异议后，应在1日内按照甲方要求负责处理，否则视为违约，且甲方有权自行处理收到的产品，造成的损失由乙方自行承担；本合同无预付款，实行现金结算；乙方应满足甲方备料要求；乙方与第三方发生的任何经济往来和债务纠纷均与甲方无关；乙方所交产品的品种、型号、规格和质量等不符合合同约定的，乙方应按照甲方异议时提出的要求处理，由此产生的责任和费用由乙方自行承担，如甲方指定的期限内，乙方仍不能达到合同约定条件或甲方要求的，乙方按本批次所交产品金额的10%支付违约金，逾期超过指定期限5日的，甲方有权解除本合同，由此给甲方造成的损失由乙方承担；乙方逾期交货的，每逾期一日，按照1000元向甲方支付逾期交货的违约金，……如逾期超过5日，则甲方有权解除合同，乙方还应赔偿甲方因此所遭受的损失；乙方不得擅自停止供货，否则甲方有权重新选择其他供应商签订供货合同，并由乙方承担断货给甲方造成的一切损失。合同签订后，朱时连通申某红丈夫石文海账户于2017年6月20日向袁兆森转款20万元，袁兆森向中铁三局供应碎石。后双方因供货的石子规格、质量等问题发生纠纷，朱时连于2018年11月22日向袁兆森发出书面通某书》，要求袁兆森自收到该通某书》之日起2日内，向朱时连指定场地中铁三局青岛市黄岛区董家口项目部交付产品质量合格的货物，并于2018年12月18日委托北京市京翰律师事务所向袁兆森发出《函》，通知朱时连于2018年12月18日起解除双方之间于2017年5月28日签订的《买卖合同》（碎石），并要求袁兆森在三日内向朱时连返还20万元预付款及赔偿5万元损失。袁兆森否认收到该通某书》及《函》，但认申某红于2018年12月21日通过手机信息的形式发送给袁兆森，且认为通某书》要求袁兆森交付的是“质量合格”的碎石，并没有明确碎石的具体规格。双方发生争议，朱时连诉至一审法院，要求解除合同、袁兆森返还20万元预付款，并认为袁兆森的违约行为，朱时连向中铁三局承担了违约责任，现因无证据提供，放弃提供证据，酌情要求袁兆森赔偿5万元违约损失。 诉讼中，袁兆森认为没有继续履行合同的必要，但认为袁兆森在履行合同过程中不存在违约行为，没有给朱时连造成损失，不应当承担违约或赔偿责任，双方签订的《买卖合同》存在上游合同，均受上游合同的影响，中铁三局要求的碎石规格(0、0.5-3厘米)与朱时连、袁兆森双方约定的碎石规格（2-5厘米）不一致，碎石无法顺利交付，进而导致双方合同不能顺利履行，是由朱时连造成的，朱时连要求5万元损失没有依据，不同意支付。 诉讼中，朱时连主张袁兆森供货11车，其中9车开具单子，另外2车质量不合格（1车让拉走，1车卸货不要了），认为每车价格3000元左右；袁兆森抗辩其向朱时连供货2次，共计11车，每车价格4000元左右，并陈述该11车申某红对过账申某红认可，有微信记录。对于每车供货的价格，双方均未提供证据予以证实，亦均不申请价格鉴定。 同时查明，袁兆森提交的录音（中铁三局泊里工地）内容能够反应出袁兆森向工地提供的碎石的规格不符合工地要求的规格。 一审法院申某红进行了调查申某红陈述朱时连通过其将20万元预付款转给袁兆森，该20万元是通过其丈夫石文海账户向外转款；并陈鲁Ｌ×××××9鲁Ｇ×××××5号两辆车前往袁兆森处拉石子，未拉到石子空车而回，证实袁兆森有违约行为，其与袁兆森有微信聊天语音可以证实申某红要求之后提交与袁兆森微信聊天的手机截屏及整理的文字资料并刻盘，但至今亦未提交。 一审法院认为，朱时连与袁兆森之间在平等自愿的基础上建立的买卖合同关系成立且合法有效，依法应予保护。一审法院对双方签订的《买卖协议》（碎石）予以确认，并对袁兆森收取朱时连支付的预付款20万元的事实予以确认。本案争议的焦点：1.袁兆森是否存在违约行为；2.涉案合同是否应予解除；3.朱时连的诉求是否应获支持。 对于争议焦点一，袁兆森是否存在违约行为。一审法院分析如下：1.碎石质量问题，朱时连主张袁兆森交付到朱时连指定场所中铁三局的碎石质量不合格，袁兆森予以否认，朱时连亦未举证证明，故朱时连以袁兆森所供碎石质量不合格为由主张袁兆森存有违约行为，一审法院不予采纳；2.碎石规格问题，双方签订的合同约定规格为2-5cm基配碎石，中铁三局要求的规格是0、0.5-3cm，中铁三局要求的规格并非完全涵盖在双方合同约定的规格内，根据合同的相对性，袁兆森向中铁三局供货石子的规格虽不完全符合中铁三局对规格的要求，但并未违反双方签订的合同约定，因此，不能以袁兆森所供碎石不符合中铁三局规定的规格，而认定袁兆森存有违约行为；3.朱时连于2018年12月4日向袁兆森发送通某书》，要求袁兆森向朱时连指定场所交付产品质量合格的货物，袁兆森未按通知指定的时间送货是否构成违约问题，因袁兆森按合同约定的碎石规格向朱时连指定场所中铁三局所供碎石不符合中铁三局规定碎石规格的要求，袁兆森亦无继续交付的必要，该行为亦是为了及时止损，且通某书》内要求袁兆森交付的是质量合格的货物，并未明确具体的规格，从而致使朱时连与袁兆森签订的合同履行不能，故袁兆森未按朱时连通某书》规定的期间交付石子，不能认定袁兆森存有迟延履行的行为，亦不能以袁兆森未按通某书》要求的时间交付，而认定袁兆森存有违约行为。综上三点，朱时连无证据证明袁兆森存有违约行为。 对于争议焦点二，关于朱时连要求解除合同的诉讼请求。朱时连以袁兆森违反合同约定，符合合同约定解除的条件，要求解除与袁兆森签订的合同，袁兆森亦认为没有履行合同的必要，即袁兆森同意解除合同，故对朱时连要求解除其与袁兆森于2017年5月28日签订的《买卖合同》（碎石）的诉讼请求，予以支持。对于解除时间，朱时连要求解除合同的通知时间为向袁兆森发出《律师函》的2018年12月18日，但袁兆森称其并未收到，袁兆森主张其系于2018年12月21申某红通过手机信息向其发送的，但袁兆森此时并未表示同意解除合同，且朱时连并未举证证明袁兆森存有合同约定的解除合同的违约行为，而袁兆森系于2019年4月9日本案法庭审理时，表示双方没有履行合同的必要了，亦即同意解除合同，故2019年4月9日应为合同解除的时间。 对于争议焦点三，朱时连的诉求是否应获支持问题。（一）关于朱时连要求袁兆森返还20万元预付款的诉讼请求。合同解除，合同的权利义务终止，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况，可以采取补救措施。本案，袁兆森主张其供货11车，而朱时连认可袁兆森供货11车，主张其中9车开具单据，1车卸货不要了，1车拉走，相当于朱时连收到袁兆森10车货，根据谁主张谁举证的原则，袁兆森主张经其申某红对过申某红认可该11车，而通过袁兆森提交的其申某红聊天记录可以看出系“9车有单子、1车卸了没有开单子、1车没给卸车让车自己又拉走了”与朱时连方陈述基本一致，故一审法院认定袁兆森向朱时连供货10车；袁兆森主张每车价格4000元左右，而朱时连主张每车价格3000元左右，因双方均未提供证据予以证实，亦均不申请价格鉴定，根据举证责任分配原则，袁兆森负有举证责任，袁兆森对其主张的每车价格4000元左右承担举证不能的法律后果，而朱时连认可每车3000元左右，因此，一审法院认定每车价格3000元。综上，袁兆森供货10车、按每车3000元计算，共计3万元货款，而朱时连已向袁兆森支付20万元预付款，因此，袁兆森向朱时连返还碎石预付款时该3万元应予以扣除，故袁兆森应向朱时连返还碎石预付款的数额为17万元。（二）对于朱时连要求袁兆森赔偿5万元违约损失的诉讼请求。因朱时连并未举证证明袁兆森存有违约行为，故对朱时连要求袁兆森支付5万元违约损失的诉讼请求，不予支持，朱时连承担举证不能的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、朱时连与袁兆森2017年5月28日签订的《买卖合同》（碎石）于2019年4月9日解除；二、袁兆森于判决生效之日起七日内返还朱时连碎石预付款170000元；三、驳回朱时连其他诉讼请求。一审案件受理费5050元，由朱时连负担1616元，由袁兆森负担3434元。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人一审均认可上诉人曾向中铁三局运送碎石子11车，其中一车因质量不合格自行运回，但双方对每车石子的价格陈述不一。上诉人主张每车碎石子的价格为4000元，被上诉人主张为3000元，但双方均未提供证据予以证实，且均不申请价格鉴定。上诉人作为出卖人，应就其交付的每车石子价格承担举证证明责任，一审举证责任分配并无不当。上诉人二审主张石子的价格应按合同约定的63元每方计算，但并未就每车的承载方量及双方的交易总量提交证据予以证明，上诉人在一、二审过程中对其主张的石子价格均未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审认定上诉人共向被上诉人供货3万元并无不当，上诉人主张其供货5万元，无证据支持，本院不予采信。 综上，上诉人袁兆森的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人袁兆森负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年五月十九日 书记员  周韵扬