广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4868号上诉人（原审原告）：广州致仪计算机软件科技有限公司。住所地：广州高新技术产业开发区彩频路9号702D。法定代表人：唐涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖艳平，广东江盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭军华，男，1982年1月11日出生，汉族，住广州市天河区。上诉人广州致仪计算机软件科技有限公司因与被上诉人郭军华劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州致仪计算机软件科技有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，被上诉人作为上诉人高薪聘请的技术管理负责人，利用自己的职务便利，让上诉人为其配置的员工为自己开办的公司干私活，只因上诉人无法举证具体损失，一审法院就不支持上诉人的全部诉求，显然不公平。故上诉人上诉请求：1.撤销广州市黄埔区人民法院(2019)粤0112民初1410号民事判决；2.改判被上诉人赔偿上诉人损失715939.53元；3.判令由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。被上诉人郭军华答辩称，被上诉人同意一审判决，并坚持在仲裁及一审时提出的意见。上诉人向原审法院起诉请求：1.判决被上诉人赔偿上诉人损失715939.53元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。原审法院查明，被上诉人于2016年入职上诉人，任职技术总监，双方签订书面劳动合同，合同期限从2016年9月1日至2019年9月1日。上诉人与被上诉人均确认双方于2018年8月7日解除劳动关系。广州锐思携创信息科技有限公司（以下称锐思公司）于2016年2月4日成立，被上诉人确认该司为其名下公司。上诉人与被上诉人于2016年9月1日签订的劳动合同，八、合同的解除和终止2.（3）载明“乙方（被上诉人）严重失职，营私舞弊，对甲方（上诉人）造成重大损害的，甲方（上诉人）可以解除本合同”。劳动合同载明“另附《保密协议》两页”，同日签订的《保密合同》第三条双方的义务乙方（被上诉人）的义务5载明“乙方承诺，在离开甲方（上诉人）三年内，不到生产同类产品或经营同类业务具有竞争关系的单位任职，也不生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务”。第四条保密费的约定载明“乙方履行第三条第五项义务的，甲方给予乙方保密费，每年按甲方对乙方所定的基本工资的60%支付”。被上诉人与上诉人于2017年3月8日签订的《竞业限制协议》约定，一、合同服务期内的保密义务1.4载明“未经甲方（上诉人）书面同意，不得作为股东或投资人对与甲方业务相同或类似或相关的行业进行投资，更不得与甲方发生竞争，将甲方业务归为个人办理，或不以从事与甲方竞争的业务”。二、离职后的竞业限制义务2.2载明“乙方（被上诉人）不论因何种原因从甲方离职，离职后3年内不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业，及与甲方有竞争关系的企业内工作”。2.3“载明不论因何种原因从甲方离职，离职后3年内不得设立或与他人共同设立与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的业务”。三、违约责任载明“被上诉人和上诉人不履行规定义务的，应当承担违约责任”，但没有约定具体的违约金金额。上诉人主张被上诉人利用职务之便和公司的资源，以权谋利，带领公司的开发团队员工为其名下锐思公司的电商平台项目搞开发。为此，上诉人申请其员工洪晓漫、曾碧雅出庭作证。被上诉人对上诉人的主张不予认可，主张在产品研发过程中，所有的产品规划、工作安排皆通过周会的形式在公司进行公开讨论和安排，并同期上传至公司的版本服务器中，没有滥用公司的资源进行谋私利的空间和机会。双方发生争议，上诉人于2018年10月15日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、被上诉人支付上诉人部分员工2016年9月至2018年8月工资共计715939.53元；二、由被上诉人承担诉讼费用。2019年1月15日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案[2018]1202号《仲裁裁决书》，裁决驳回上诉人的全部仲裁请求。上诉人不服仲裁裁决，于法定期限内向原审法院起诉。原审法院又查明，被上诉人于2018年10月19日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、上诉人支付2018年7月1日至2018年8月6日期间的工资21272元；二、上诉人支付无故开除的赔偿金54000元。2018年1月15日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案[2018]1203号《仲裁裁决书》，裁决：一、上诉人在本裁决生效之日起五日内一次性支付被上诉人2018年7月1日至2018年8月6日工资21272元；二、上诉人在本裁决生效之日起五日内一次性支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金54000元。上诉人不服裁决于法定期限内向原审法院起诉，原审法院以（2019）粤0112民初1409号立案受理。原审法院认为：上诉人与被上诉人依法签订劳动合同并建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律的保护，并应依法履行各自的义务。本案的争议焦点是被上诉人是否违反与上诉人的保密协议及竞业禁止规定，损害上诉人的利益？原审法院对此分析如下：当事人对自己的主张，有责任提交证据予以证明。首先，上诉人提供的证据并不能有效证明其开发部部分员工等共11名员工一直在为被上诉人名下公司工作，以及其公司业务因被上诉人的行为造成的实际具体损失；其次，双方签订的《竞业限制协议》并没有约定双方不履行规定义务时应当承担的具体违约责任，且上诉人没有提供证据证明已支付被上诉人对应的保密费；最后，上诉人作为用人单位，支付为其提供劳动的劳动者工资是其基本义务，其要求被上诉人支付开发部部分员工2016年9月至2018年8月工资共计715939.53元，并没有事实和法律依据。综上，上诉人未能充分举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果，上诉人要求被上诉人赔偿损失715939.53元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回广州致仪计算机软件科技有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州致仪计算机软件科技有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人上诉主张，被上诉人作为其技术管理负责人，利用自己的职务便利，利用上诉人的人力资源为自己开发软件，造成了上诉人的损失。上诉人主张，根据其提供的员工聊天记录、网页截图、邮箱截图等证据可见，上诉人的员工曾经多次将多个标有“锐思”名称的文件发送到锐思公司的网站。同时，被上诉人要求上诉人的员工帮其检查锐思公司的页面，而服务器上亦显示了锐思公司的名称，并且文件展现在锐思公司的网站上。被上诉人则认为，聊天记录是上诉人内网上的记录，是不完整的；而版本服务器上的软件如果是上诉人自己开发的话，时间是会递增的；上述文件并没有上传到锐思公司的网站，而是一直保留在上诉人的服务器上，如果上诉人的员工是为被上诉人开发的话，资料不可能会留在上诉人的服务器；因为上诉人的员工是利用被上诉人提供的代码开发软件，所以在开发时遇到问题会引用上诉人的文件作为例子进行讨论。但从聊天记录的前后文，以及员工在聊天中提到“郭总叫我检查一下锐思的页面”、“移动端的你没看过”、“后面改的没看”等内容看，无法得出被上诉人所主张的，上诉人的员工发送标有“锐思”的文件，是因为上诉人的员工利用了被上诉人提供的代码开发软件，所以引用被上诉人的文件作为例子进行讨论的结论。因此，上诉人主张，被上诉人在职期间利用上诉人的资源为自己谋利益的理由，有一定事实依据，本院对此予以采信。被上诉人作为上诉人的技术总监，未经上诉人的同意，要求上诉人的员工在工作时间为其私人工作，有违诚实信用原则。被上诉人的行为，客观上占用了上诉人的资源，影响了上诉人业务的开展，上诉人以此为由要求被上诉人给予赔偿，符合法律的规定。但上诉人主张，其因此造成的损失为其12名员工在2016年9月至2018年8月期间的工资，显然不合情理。本院根据双方当事人的陈述以及提供的证据，酌情确定由被上诉人向上诉人赔偿10000元，超出部分，本院不予支持。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1410号民事判决；二、被上诉人郭军华应于本判决发生法律效力之日起五日内，向上诉人广州致仪计算机软件科技有限公司赔偿10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人郭军华负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年五月二十七日书记员  彭泽鑫冯晓雯