宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙0213民初506号 原告：颜鸥，男，1974年1月5日出生，汉族，户籍所在地浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：李永华，浙江宇邦律师事务所律师。 被告：中建国燕建工有限公司。住所地海南省海口市海甸三东路中新商务大厦6层602房。统一社会信用代码为91460100MA5T2G1DXH。 法定代表人：沈玉纯。 委托诉讼代理人：胡忠琪，男，系该公司工作人员。 被告：叶长春，男，1965年3月16日出生，汉族，住上海市徐汇区。 原告颜鸥与被告中建国燕建工有限公司、叶长春建设工程合同纠纷一案，本院于2020年2月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告颜鸥及其委托诉讼代理人李永华、被告中建国燕建工有限公司的委托诉讼代理人胡忠琪到庭参加了诉讼，被告叶长春经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告颜鸥向本院提出诉讼请求：1.判令被告中建国燕建工有限公司支付原告工程款28710元，并支付自起诉之日起按贷款市场报价利率计算至款付清之日的利息。2.判令被告中建国燕建工有限公司、叶长春返还原告履约保证金100000元及工本费10000元，并支付自2018年12月29日起按贷款市场报价利率计算至款项付清之日的利息（暂算至2020年1月5日为6726.58元）。以上两项诉请合计145436.58元。3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告中建国燕建工有限公司施工总承包位于宁波市奉化区风旅游度假区富硒谷景区项目，2018年12月26日被告中建国燕建工有限公司与原告签订《建设工程内部合作协议》一份，被告中建国燕建工有限公司将其施工总承包的上述项目的驳石坡分包给原告施工，双方约定合同价格形式为可调价合同，按实计算，承包方式为包工包料，乙方交纳农民工履约保证金和质量保证金等内容。合同签订后，原告按被告中建国燕建工有限公司项目部要求于2018年12月28日汇入项目总负责人叶长春账户履约保证金100000元及工本费10000元。于2019年1月11日进场施工至月底，期间支付了三通一平机械费用3550元、挖土机工时费11600元、民工工资13500元。虽经原告多次要求付款，但被告先是借故拖延，到年底被告主要工作人员手机关机，联系不上，到目前为止仍未支付分文。综上，原被告之间的《建设工程内部合作协议》因不具有建筑施工企业资质而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，被告理应返还保证金并支付已完成工程量价款，被告虽承诺付款，但后又失联，为维护自身合法权益，特诉呈法院，请判处。 被告中建国燕建工有限公司答辩称：被告中建国燕建工有限公司没拿到过履约保证金，如是叶长春拿到的，应由叶长春承担。关于工程款，如果证据充分我们认可，如果证据不足我们不认可。工程款如果是打给中建国燕建工有限公司的我们认可，如果是打给叶长春的我们不认可。 被告叶长春未出庭、未答辩。 原告为证明自己的主张，举证了如下证据： 1.《建设工程内部合作协议》（以下简称“合作协议”），证明：被告中建国燕建工有限公司将其施工总承包的位于奉化区风旅游度假区富硒谷景区项目的驳石坡分包给原告施工，双方约定合同价格形式为可调价合同，按实计算，承包方式为包工包料，乙方交纳农民工履约金和质量保证金等内容。合作协议39页补充条款第二条约定双方签订合同后乙方缴纳履约保证金和农民工保证金给甲方。经质证，被告中建国燕建工有限公司对该合同的真实性无异议，但认为农民工保证金应是政府收取不是交给个人。合作协议补充条款第二条乙方交纳农民工履约金和质量保证金给甲方的约定不符合法律规定，是无效的。如果叶长春收了，应该由他来承担。经审查，鉴于被告中建国燕建工有限公司认可了该合同的真实性，且合作协议中加盖有被告中建国燕建工有限公司的合同专用章（2），并由叶长春在“法定代表人或其委托代理人”处签名，乙方有原告颜鸥的签名，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 2.电子回单、微信转账截图、中建国燕建工有限公司工程部通讯录，证明：原告按被告中建国燕建工有限公司项目部要求于2018年12月28日汇入项目总负责人叶长春账户履约保证金100000元及工本费10000元的事实。经质证，被告中建国燕建工有限公司认为微信转账10000元的截图中没有户名，不认可该笔款项。而电子回单显示100000元是汇到被告叶长春账户，与被告中建国燕建工有限公司无关。对于通讯录，被告中建国燕建工有限公司只认可叶长春一人，其他人是叶长春组织的，叶长春也没有将通讯录中的人上报公司。经审查，2018年12月28日原告转至叶长春账户的100000元汇款凭证，能够与合作协议中约定的合同产值1%（即人民币100000元）履约保证金相互印证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；但原告颜鸥提供的10000元微信转账凭证上未显示出转账双方的姓名及款项的性质和用途，无法证明与本案的关联性，故本院不予采信；原告提供的通讯录系复印件，无法与原件核对一致，不予采信，但其中叶长春的身份得到被告中建国燕建工有限公司的认可，本院予以采信。 3.微信转账截图、领（付）款凭证、工资发放表，证明：原告颜鸥支付了三通一平机械费用3550元、挖土机工时费11600元、民工工资13500元的事实。经质证，被告中建国燕建工有限公司认为工资发放表上没写清工程名称，不予认可；领（付）款凭证上的蒋孝芳身份不明；3550元的微信转账也不予认可，这些也不算工程款。经审查，该组证据不能证明与本案有关联性，本院不予采信。 被告中建国燕建工有限公司、叶长春均未提供证据。 本院经审理认定事实如下：2018年12月26日，不具备相应建设工程施工资质的原告颜鸥与被告中建国燕建工有限公司签订了合作协议，就位于宁波市奉化区的乡风旅游度假区富硒谷景区项目施工及有关事项达成协议，约定由原告颜鸥对该项目工程的驳石坡承包施工，签约合同价暂定约人民币10000000元，以预算核定价作为付款依据，可调价合同，按实计算，合同价格形式为包工包料；计划开工日期为2018年10月18日。被告叶长春持有并使用被告中建国燕建工有限公司的合同专用章（2），在合作协议上签名和加盖被告中建国燕建工有限公司的合同专用章（2）。合作协议签订后，原告颜鸥根据约定支付了100000元的履约保证金。 以上事实有原告颜鸥提供的并经法庭举证、质证、采信的上述证据予以证实，足以认定。 本院认为，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案被告中建国燕建工有限公司将其承包的建设工程违法分包给不具备相应资质条件的原告颜鸥进行施工，双方为此签订的合作协议无效。 1.关于折价补偿的金额。因原告颜鸥要求被告中建国燕建工有限公司支付工程款28710元所依据的微信转账截图、领（付）款凭证、工资发放表均无法证明与本案具有关联性，故对于原告要求被告中建国燕建工有限公司支付工程款28710元及利息的诉请，本院不予支持。 2.关于返还履约保证金、工本费及利息。合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。庭审中被告中建国燕建工有限公司确认，被告叶长春持有并使用中建国燕建工有限公司合同专用章（2）得到了被告中建国燕建工有限公司的授权，故被告叶长春与原告颜鸥签订本案协议并收取100000元履约保证金的行为是职务行为，被告中建国燕建工有限公司依法应当对叶长春的行为后果承担法律责任。因此原告颜鸥转账至被告叶长春账户中的100000元履约保证金，应当由被告中建国燕建工有限公司予以返还，而不能要求被告叶长春个人予以返还。关于原告主张的履约保证金的利息。因履约保证金的利息属于法定孳息，不论建设工程施工合同是否有效，均应支付。由于原告颜鸥与被告中建国燕建工有限公司对于履约保证金的利息未约定，故该项利息可按同期全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率自原告颜鸥起诉之日，即2020年1月14日计算至履约保证金还清日止。关于原告颜鸥要求被告支付10000元工本费及相应利息的诉请，因原告提供的10000元微信转账截图中付款人和收款人身份均不明，无法确认该款项的性质以及与本案的关联性，故本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款的规定，判决如下： 一、被告中建国燕建工有限公司应于本判决生效后十日内向原告颜鸥返还履约保证金100000元，并支付自2020年1月14日起以100000元履约保证金中未付金额为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履约保证金还清之日止的利息； 二、驳回原告颜鸥的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利率之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费3209元，由被告中建国燕建工有限公司负担2206元，由原告颜鸥负担1003元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 审判员  何军 二〇二〇年五月二十二日 书记员  周露 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。