广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7851号上诉人（原审原告）：刘艳玲，女，1992年10月29日出生，汉族，住广东省增城市。委托诉讼代理人：刘天照，系上诉人父亲。委托诉讼代理人：郭一文，广东满祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市美协美容美发器材有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙湾镇古坝西村古龙路264号之三。法定代表人：李少华。委托诉讼代理人：谢凯韵，广东岭南律师事务所律师。上诉人刘艳玲与被上诉人广州市美协美容美发器材有限公司（以下简称美协公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。刘艳玲上诉请求：撤销一审判决第二至第四项，改判美协公司向我方支付未签订劳动合同二倍工资差额45924元、违法解除劳动合同赔偿金3600元、加班工资差额10093元、欠付工资5160元、产品销售提成和运费提成22590元及额外经济补偿金6937元。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律不当。一、关于未签书面劳动合同二倍工资差额的计算。双方均已确认入职时间、离职时间及未签书面劳动合同情况。根据我国法律规定，无论因何原因导致未签书面劳动合同，只要用人单位继续用工，该责任应由用人单位承担。但，一审法院错误地以美协公司已经实际支付工资数额核算另一倍工资数额。在双方劳动关系存续期间，美协公司存在拖欠加班费、提成等情况，一审法院也认定欠付提成的事实。上述款项均属于工资构成，应加上再核算未签书面劳动合同另一倍工资差额。二、一审判决认定美协公司不存在违法解除劳动关系，属于事实认定错误。首先，美协公司存在长期拖欠加班费及提成的行为。在2018年9月13日，美协公司在没有任何前期告知的情况下，直接在电子工作群中发出解除我方的信息，要求我方离职。在工作交接时，美协公司员工多次刁难我方。最终，由于双方对拖欠工资及交接内容等事宜未达成一致意见，无法解决。美协公司已经构成了违法解除劳动关系。其次，美协公司称其是因我方在工作过程中存在过错，才合法解除双方劳动关系。该说法并没有完整的证据予以证实。美协公司称我方违反公司规章制度，但其提交的规章制度毫无合法性，既未通过工会的审核，我方在职期间也未见过该规章制度，应视为美协公司无规章制度。另，美协公司指控我方给公司造成极大损失，也是缺乏事实支持的。美协公司作为用人单位，未能提供确凿证据证明其解除劳动关系的合法性。根据我国法律规定，美协公司应承担举证不能的责任。其行为属于违法解除劳动关系，应向我方支付经济赔偿金。三、我方对运费提成、业务提成、加班费等已尽初步举证责任。美协公司无法提供完整证据，应承担不利后果。关于运费提成、业务提成，在我方提交的《形式发票》中，由美协公司法定代表人李少华亲笔签名，足以证明双方存在该项目的约定及相关计算标准。美协公司提交的《薪资计算结算方式》文件与其《规章制度》存在同样问题，不应采纳。美协公司认为《形式发票》是我方自行伪造，并否认该发票中李少华的签名，后又以相关提成未到发放时间、相关订单存在退单和赔偿等为由，认为无需向我方支付提出。但根据双方举证内容，根本无法确认是否存在退单和赔偿，也未能证实合同无法履行是基于我方工作错误导致。由于我方离职后，相关订单的操作均由美协公司处理，其无法提供完整证据，应承担不利后果。关于加班费。我方已提交证据及制作相应的计算详表。美协公司虽在一审庭审时不予确认，但其无法提供相应的考勤记录反驳。根据相关法律的相关规定，公司应有完善的考勤记录并保存两年备查，我方已进行了基础的举证，美协公司无法就其陈述进行举证，应承担不利后果。综上，我方的诉求均有事实和法律依据，应予以支持。美协公司的管理混乱，故意或过失地举证不能，应承担相应的法律责任。一审判决在事实认定和法律适用方面存在疏漏，请予以改判。美协公司答辩称，首先，我方不同意刘艳玲的上诉请求，认可原审判决的第一、第二项的判决事项。对于第三项判决事项中的2018年4月至9月运费提成以及销售提成，我方是不认可的，但为了避免诉累，所以没有上诉。刘艳玲向一审法院起诉请求：1、判令美协公司向刘艳玲支付2018年3月26日至2018年9月13日未签订劳动合同二倍工资差额45924元；2、判令美协公司向刘艳玲支付违法解除劳动合同赔偿金3600元；3、判令美协公司支付2018年3月20日至2018年9月13日加班工资差额10093元；4、判令美协公司支付2018年8月1日至2018年9月13日工资5160元、2018年4月1日至2018年9月13日产品销售提成和运费提成22590元；5、判令美协公司支付拖欠2018年8月、9月工资及2018年4月至9月提成的额外经济补偿金6937元。一审法院经审理查明，1、仲裁裁决情况：2019年4月17日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会就刘艳玲（申诉人）与美协公司（被诉人）劳动争议纠纷一案做出穗番劳人仲案字（2018）第4332号仲裁裁决，“一、确认申诉人刘艳玲与被诉人美协公司于2018年3月26日至2018年9月13日期间存在劳动关系。二、被诉人美协公司在裁决生效之日起五日内向申诉人刘艳玲支付劳动争议款项共计23624.06元（其中：拖欠工资5040元、未签订劳动合同二倍工资差额16177.5元、销售提成2406.56元）。三、驳回申诉人刘艳玲的其它仲裁请求。”裁决后，刘艳玲不服，向该院起诉。美协公司对仲裁裁决无异议。2、关于入职时间、岗位及签订劳动合同的情况：刘艳玲于2018年3月26日入职美协公司，任外贸业务员。刘艳玲、美协公司双方没有签订书面劳动合同。在仲裁期间，刘艳玲确认在2018年5月时，美协公司要求与其签订劳动合同，因其对合同中的条款有异议，双方协商不成后就一直没有签订劳动合同。仲裁及本案一审诉讼期间，双方均确认于2018年3月26日至2018年9月13日期间存在劳动关系。3、关于工资构成、发放以及考勤的情况：刘艳玲、美协公司双方均确认工资构成为底薪+提成，但双方对提成有异议，刘艳玲认为提成包括销售提成和运费提成，美协公司认为没有运费提成。刘艳玲入职时月工资为底薪3000元，2018年5月15日起月工资调整为底薪3500元，2018年8月1日起月工资再次调整为底薪3600元。美协公司在调薪通知中注明底薪对应的计薪天数为30天。一审庭审时，双方确认刘艳玲的考勤情况，3月出勤5天，其中周休息日出勤1天；4月出勤25天，其中周休息日出勤5天；5月出勤26天，其中周休息日出勤4天；6月出勤26天，其中周休息日出勤5天；7月出勤26天，其中周休息日出勤4天；8月出勤26天，其中周休息日出勤4天；9月出勤11天，其中周休息日出勤2天。刘艳玲、美协公司双方确认刘艳玲已发工资数额分别为：3月600元、5月3250元、6月3887.5元、7月3500元；美协公司未支付刘艳玲2018年8月、9月的工资。双方对4月发放的工资有异议，刘艳玲认为4月工资发放2900元，美协公司认为4月工资发放了3000元，其中有100元是李小龙微信支付。该院认定，因刘艳玲无法证实李小龙是因何事由向其微信支付100元，而美协公司确认李小龙的行为是履行职务补发工资，因此该院认定美协公司发放刘艳玲4月份的工资3000元。双方确认刘艳玲8月工资为3600元，对刘艳玲9月工资有异议，刘艳玲认为其9月工资为1560元，美协公司认为刘艳玲9月工资为1080元。根据双方确认的考勤情况，经计算，该院认定刘艳玲9月工资应为1320元（3600元/月÷30天×11天）。4、关于提成的问题：刘艳玲主张提成包括销售提成和运费提成，美协公司仅支付了5月的销售提成387元，未支付的销售提成包括：4月107元、6月11元、7月7649元、8月13049.48元，未支付的运费提成包括：5月15元、6月20元、7月927元、8月813元。美协公司认为公司只有业绩提成，业绩提成包括销售提成和跟单提成，没有运费提成；刘艳玲2018年3、4月无销售业绩；5月的销售提成为387元，已支付；6月的销售提成为23元；7月的销售提成935元、跟单提成463.5元，共计1398.5元；8月的销售提成为104元；9月的跟单提成为45元。2019年12月14日，在该院主持下，对刘艳玲和美协公司分别提交的销售报表进行核对。1）关于刘艳玲2018年4月的销售情况。刘艳玲认为其销售给客户JuliaRamos沐足椅4把，金额为1092美元，已收定金1700美元，提成为107.1元（1700美元×1%×6.3汇率）。美协公司确认刘艳玲促成了这笔订单，但之后并没有完成该笔交易，公司已将货款退回客户，所以刘艳玲当月没有销售业绩。刘艳玲亦确认该笔订单交易并未完成，存在瑕疵，但认为公司并未退款给客户。2）关于刘艳玲2018年5月的销售情况。双方均确认一致，并确认美协公司已支付2018年5月销售提成387元给刘艳玲。刘艳玲还认为因其是新业务员，因此运费提成并不多，所以当月没有向公司提出，也未向法庭提交当月运费提成证据。3）关于刘艳玲2018年6月的销售情况。刘艳玲认为其销售给客户TaTbяHa儿童车（MH-19A）1台，金额为1076元，已付运费322元，实付运费125元，因此销售提成为10.76元（1076×1%），运费提成为19.7元【（322-125）×10%】。美协公司认为刘艳玲销售给客户TaTbяHa儿童车（MH-19A）1台、儿童车（MH-61C）1台，价格分别为1076元、1250元，共计2326元，销售提成为23元（2326×1%）。核对时，刘艳玲认为因有一款童车退货，所以其未登记，当时共预收客户款项2141元，而后客户只要了价格为1076元的儿童车，其按照公司法定代表人李少华的要求向客户代理人退款743元，除儿童车价款1076元外，实收322元，这322元即作为运费。美协公司确认有一笔交易退货了，但因交易数额不大，公司还是计算了销售提成给刘艳玲，但不确认刘艳玲付运费以及计算的运费提成。4）关于刘艳玲2018年7月的销售情况。经核对，双方对2018年7月销售报表有以下几点差异：一是汇率计算标准不同，刘艳玲以6.84为标准计算，美协公司以6.6为标准计算；二是7月6日销售给客户GermaineKabisekele订单是否取消了2台洗头椅和4台工具车，以及修甲台2台是否因颜色下单错误被退货。美协公司认为该笔订单退货赔偿大于提成金额，故未计算提成。而刘艳玲计算了该笔订单提成；三是7月20日销售给客户Jimmy的洗头床是否应计算提成。刘艳玲以该笔交易付定金的2478元计算了销售提成。美协公司认为因客户的要求公司无法满足，因此货物完成80%左右后没有送货给客户，没有收到客户余款，也没有退回定金给客户，因此未登记该笔销售情况。四是7月14日销售给客户Sufiyan的货物价值共计16488元，运费1466元，美协公司认为公司收到货款6488元和运费1466元，尚有1万元货款被刘艳玲侵占，故此不应计算该订单的销售提成。刘艳玲认为该订单已付定金6500元和运费1466元，而后付余款11454元，应计算销售提成。五是7月9日销售给客户dolly的订单是否属于跟单。美协公司认为上述订单属于跟单，应按跟单标准计算提成。刘艳玲认为应计算为销售提成。六是7月9日（美协公司登记为7月19日）销售给客户MaryoriSaldarriaga的订单，价值4178美元。美协公司认为上述定制货物因客户弃货，现仍在仓库。刘艳玲认为应计算销售提成。5）关于刘艳玲2018年8月的销售情况。双方的销售表存在以下不同：一是汇率计算标准不同，刘艳玲以6.84为标准计算，美协公司以6.6为标准计算；二是美协公司认为8月8日的订单和8月25日的订单是公司分配给刘艳玲跟单，且未出货，因此不应计算提成；三是美协公司认为8月31日销售给客户LunnTe的圆盆存在换货，赔偿金额大于提成。6）关于刘艳玲2018年9月的销售情况。刘艳玲没有登记。美协公司将刘艳玲2018年8月销售报表中的8月31日销售给客户YinYinChan的双座沐足椅计算为9月的销售。在该表中，美协公司注明未出货，但仍计算了刘艳玲45元的跟单提成（1354美元×6.6×0.5%）。该院认定如下事实：1）是否有运费提成的问题。刘艳玲认为存在运费提成，向该院提交以下证据：一是证据8《AuraMigge运费报价》、《TrungLe运费报价》、《YinYinChan运费报价表》、《广州钧海国际货运代理有限公司报价单》4份，其中广州钧海国际货运代理有限公司（以下简称钧海公司）3份报价单下方均标注运费提成的标准为（实际收取运费-实际支付运费）×10%，2018年8月15日和2018年8月29日的2份报价单上均有李少华在2018年9月11日的签名；二是证据9LisaMichalski形式发票，该份发票左下方标注有产品提成计算方法和运费提成计算方法，右下方有李少华在2018年9月8日的签名；三是补充证据1欣盈家具厂订单流程表、付款明细、形式发票共25张中的收货方为JHu的形式发票，该发票左下方标注有产品提成计算方法和运费提成计算方法。美协公司质证认为上述证据均是伪造的，其中证据8备注栏关于运费差额是刘艳玲事后添加，并在其中2份钧海公司报价单上伪造了李少华的签名；证据9和补充证据1中JHu的形式发票均不是正常标准格式，其中JHu的形式发票没有李少华签名，证据9LisaMichalski形式发票虽有李少华签名，但是伪造的。美协公司就不存在运费提成的主张向该院提交以下证据：一是证据2外贸业务员薪资提成计算结算方式1份，证实外贸业务员薪资结构：底薪+业绩提成+跟单提成，业绩提成的计算方式为当月业绩不足2万美金的按1%计算，超过2万元美金的，超出部分按2%计算，退货退款的金额不结算提成；跟单业绩是指该订单交易的客户是公司的老客户资源或者其他同事之前跟踪开发的客户分配给当事业务员进行跟踪促成的交易为跟单业绩，跟单业绩按0.5%提成计算等。二是证据8有关运费的聊天记录和运费原始文件，证实运费单的原图，以及运费单的操作是业务员收到货运公司的运费账单电子档后要打印出来给李少华签字以便凭他签字的运费账单付运费。三是证据9LisaMichalski形式发票，该证据与刘艳玲提供的证据9相对照，证实刘艳玲提供的证据9不是公司形式发票的格式，公司形式发票中不会出现提成的结算方式，而且该单下单时间为2018年7月28日，2018年8月12日出货，但经理签单的时间却在2018年9月8日，不符合公司工作流程。四是补充证据2钧海公司证明和账单原件，证实钧海公司出具证明证实刘艳玲提交的证据8中该公司的报账单并非原始单据。五是补充证据7Dolly、Jeoninki、LisaMichalski的形式发票原件与刘艳玲伪造件对比，证实刘艳玲伪造了形式发票的格式。刘艳玲质证认为，证据2是伪造的，而且无论该方式真实性如何，其并不知情，公司也未提交证据证实将该方式告知其；不确认证据8、9和补充证据2、7，认为应以其提交的证据为准，如公司认为其伪造证据应提出相关鉴定申请。此外，美协公司的法定代表人李少华参加了本案第一、三次庭审，在第二次庭审时，美协公司代理人表示无法确认上述刘艳玲提交证据上的签名是否李少华本人签名，同意庭后核实李少华签名的真实性并明确具体鉴定事项。2019年9月13日，美协公司向该院提出鉴定申请，要求对刘艳玲提交的4份钧海公司报价单中的下方备注内容是否刘艳玲自行添加进行鉴定。分析刘艳玲、美协公司的举证、质证意见，该院认定存在运费提成，运费提成的标准为（实际收取运费-实际支付运费）×10%。理由是：①刘艳玲为证实其该项主张提交的上述证据中钧海公司3份报价单下方均标注运费提成的标准为（实际收取运费-实际支付运费）×10%，2018年8月15日和2018年8月29日的两份报价单上均有李少华在2018年9月11日的签名、LisaMichalski形式发票，该份发票左下方标注有产品提成计算方法和运费提成计算方法，右下方亦有李少华在2018年9月8日的签名。李少华作为美协公司法定代表人在上述多份证据中的签名确认证实了该公司存在运费提成。②美协公司在第二次庭审时表示庭后核实李少华签名的真实性并明确具体鉴定事项，但其庭后并未对上述证据中李少华的签名予以否认，其申请鉴定的事项为对刘艳玲提交的4份钧海公司报价单中的下方备注内容是否刘艳玲自行添加进行鉴定，并未申请对李少华签名的真实性进行鉴定。而其申请的鉴定事项，实际上并无鉴定的必要性。因为刘艳玲确认钧海公司报价单的原始单据确实没有备注内容，但美协公司要求业务员在收到钧海公司报价单后进行备注，然后给李少华签名确认，因此备注内容的确是其自行添加，但这种添加属于美协公司的工作要求，且得到李少华的签名认可。③美协公司提交的证据无法对抗和否定刘艳玲提交证据的真实合法性，而且从刘艳玲、美协公司的陈述可见，实践中存在客户预付运费高于正常运费的情况，对高出部分如何处理，美协公司认为因实际情况比较复杂，也会有运费亏损的情况，因此由业务员在销售过程中自行进行运费的收入平衡，但美协公司无法解释每笔运费入了公司的账，业务员怎么在今后的销售过程中自行平衡。故此，该院认定存在运费提成。2）关于运费提成的情况。刘艳玲要求的运费提成包括：5月15元、6月20元、7月927元、8月813元。其中5月运费提成，刘艳玲未向该院提交当月运费单据，故此对刘艳玲5月运费提成的请求，该院不予支持。6月运费提成，刘艳玲进行合理解释，并提交相应单据，证实运费差价为197元，运费提成为19.7元。7月运费提成，刘艳玲提交了2018年8月15日和2018年8月29日有李少华签名的钧海公司报价单证实客户JHu和客户LisaMichalski缴交的运费存在差价分别为2751元和3261元，运费提成分别为275元和326元，对上述运费提成共计601元，该院予以支持。刘艳玲其他7月份的销售情况，虽有部分亦属于客户预付运费的情况，但刘艳玲未能提交有李少华签名确认的运费差价确认单据，因此对刘艳玲未能提交有美协公司签名确认的运费提成，该院不予支持。8月运费提成，刘艳玲仅提交了一份2018年9月10日的钧海公司报价单，但该报价单并无李少华的签名，本院对刘艳玲该月的运费提成主张不予支持。综上，该院支持刘艳玲运费提成共计620.7元，其中6月运费提成19.7元、7月运费提成601元。3）关于销售提成。刘艳玲要求的销售提成包括：4月107元、6月11元、7月7649元、8月13049.48元。其中4月的销售提成，美协公司在劳动仲裁第一次庭审时，是确认该笔交易的提成，在本案中美协公司认为销售给客户JuliaRamos的交易存在瑕疵，交易没有最终完成，但美协公司未对此提交相应证据，故此，该院对刘艳玲该销售提成的主张予以支持。6月的销售提成，刘艳玲主张11元，美协公司确认23元，该院以美协公司确认为准。7月的销售提成：①关于汇率标准。刘艳玲要求按6.84计算，美协公司要求按6.6计算。该院以百度查询的2018年7月1日汇率6.6计算。②双方无争议的交易即美协公司确认的销售包括：客户Sharon，销售金额4293元;客户VanessaAhy，销售金额3027元；客户AdaPetrov，销售金额10214元；客户Sally，销售金额17400元；客户AuraMigge，销售金额1646美元；客户JHu，销售金额1763美元；客户Jeoninki，销售金额4784美元；客户LisaMichalski，销售金额686美元。③有争议的交易包括：一是客户为GermaineKabisekele的销售单，是否存在客户取消其中2台洗头椅和4台工具车以及刘艳玲是否存在修甲台颜色下单错误的情况。美协公司就此提交了证据10，证实了该笔交易客户与公司存在争议，刘艳玲对此也知情，因此美协公司因销售存在争议不支付刘艳玲该笔销售的提成合理有据，该院予以采信。二是客户为Sufiyan的销售单，是否存在刘艳玲用私人微信收取客户款项不交还公司的情况。美协公司就此提交了证据5，证实刘艳玲用私人手机的微信收取客户1万元。但在劳动仲裁第二次庭审时美协公司确认收到刘艳玲转款3000元，而刘艳玲提交的证据5Sufiyan的形式发票，上面有李少华在2018年7月18日的签名，证实美协公司确认收取6500元的订金，此外，在美协公司提交的证据11中美协公司认为刘艳玲利用职务之便侵吞公司货款造成公司赔偿客户损失也仅为500元，美协公司上述陈述互相矛盾，因此美协公司认为刘艳玲未将收取款项1万元交还公司不属实，美协公司应计付该笔交易金额16488元的提成给刘艳玲。需要指出的是，在该笔交易中，刘艳玲确实存在违反公司规定用私人微信收取客户款项的情况。三是客户为Dolly的销售单是刘艳玲跟单还是自行开拓的业务。美协公司认为本笔销售刘艳玲属于跟单性质，未能提供证据证实，该院对此不予确认，美协公司应计付该笔交易金额14046美元的提成给刘艳玲。四是客户为MaryoriSaldarriaga的销售单是否存在定制货物，客户弃货的情况。美协公司就此未能提供证据证实，而且从美协公司提供的当月销售报表来看，美协公司已足额收取客户货款4178美元，因此美协公司应计算刘艳玲该笔交易金额4178美元的提成。五是刘艳玲是否完成了客户为Jimmy金额为2478元的销售。美协公司提交了证据6证实该笔订单已取消，刘艳玲自行制作的销售报表也显示该笔销售仅收取了客户的订金2478元，并未完成全部交易，因此美协公司不支付该笔销售提成合法有据，该院予以采信。综上，刘艳玲的销售总额为230301.8元（34934元+8879美元×6.6+16488元+14046美元×6.6+4178美元×6.6）。按照美协公司提交证据2的提成结算方式，1万美元以内提成按1%计算，超过2万美元的，超过部分业绩按2%计算的标准，计算刘艳玲的销售提成为3946元（66000元×1%+164301.8×2%）。刘艳玲以全部销售总额的2.5%计算没有相应依据，该院不予采信。8月的销售提成：①关于汇率标准。刘艳玲要求按6.84计算，美协公司要求按6.6计算。该院以百度查询的2018年8月1日汇率6.83计算。②双方无争议的交易即美协公司确认的销售包括：客户Kelvinsng，销售金额1582美元，应计算刘艳玲的销售提成为108元（1582美元×6.83×1%）。③有争议的交易包括：一是客户为ZakariyyaHaneef的销售单，美协公司认为该销售属于跟单，而且刘艳玲负责时并未出货，因此跟单提成公司已支付给刘艳玲离职后跟进的业务员。但从美协公司提交的证据7ZakariyyaHaneef的形式发票来看，李少华在2018年8月就签名确认了2018年8月7日的付款明细，其中已付定金13580美元，应付尾款31876美元。因此该院认定该销售在刘艳玲在职期间已经完成，提成应属于刘艳玲。鉴于美协公司确实提交了相应证据证实其属于跟单，因此按照美协公司提交的形式发票，应计算刘艳玲的跟单提成为1552元（45456美元×6.83×0.5%）。二是客户为TrungLe的销售单。美协公司亦以上述同样的理由不同意支付提成给刘艳玲。但从美协公司提交的证据7TrungLe的形式发票来看，李少华在2018年8月26日就签名确认了2018年8月25日的付款明细，其中已付定金5357美元，应付尾款8099美元。因此该院认定该销售在刘艳玲在职期间已经完成，提成应属于刘艳玲。鉴于美协公司确实提交了相应证据证实其属于跟单，因此按照美协公司提交的形式发票，应计算刘艳玲的跟单提成为460元（13456美元×6.83×0.5%）。三是客户为LunnTe的销售单。美协公司提交补充证据6，证实因刘艳玲下单时标注产品电器使用电压为110V，但实际产品使用电压为220V，导致客户货物损坏需换货处理。美协公司以此为由不同意支付刘艳玲该笔销售提成合法有据，该院予以采信。综上，美协公司应支付刘艳玲8月的销售提成为2120元。9月的销售提成：美协公司将客户YinYinChan的销售单计算在9月，刘艳玲将该笔交易计算在8月。该院以美协公司的登记为准。该笔销售本院以百度查询的2018年9月1日汇率6.83计算，美协公司未提供证据证实该笔销售属于跟单，因此计算刘艳玲的销售提成为92元（1354美元×6.83×1%）。综上所述，该院认定刘艳玲4月的销售提成为107元、6月的销售提成为23元、7月的销售提成为3946元、8月的销售提成为2120元、9月的销售提成为92元，共计6288元。5、关于双方劳动关系是否美协公司违法解除的问题：从本案争议最大的美协公司计算刘艳玲的提成来看，刘艳玲确实在工作中存在不按公司规定要求操作、工作存在失误等情况，包括在与客户Sufiyan交易过程中使用私人微信收取客户货款、在与GermaineKabisekele交易过程中部分货物颜色下单错误、在与LunnTe交易过程中标注产品电压错误等，因此该院认定美协公司解除与刘艳玲之间的劳动关系于法有据，不属于违法解除。一审法院认为：刘艳玲、美协公司均确认于2018年3月26日至2018年9月13日期间存在劳动关系，因此该院确认穗番劳人仲案字（2018）第4332号仲裁裁决第一项，确认刘艳玲与美协公司于2018年3月26日至2018年9月13日期间存在劳动关系。关于刘艳玲第1项诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。从上述法条来看，订立书面劳动合同的主要责任在用人单位。本案中，美协公司虽在刘艳玲入职后要求与刘艳玲签订书面劳动合同，因刘艳玲对合同中的条款有异议，双方协商不成后就一直没有签订书面劳动合同，而后美协公司既未再与刘艳玲继续协商，又不及时终止与刘艳玲的劳动关系，反而继续雇佣刘艳玲，因此美协公司依法应承担未签订书面劳动合同的责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故此，本案中，美协公司应向刘艳玲支付自2018年4月26日至2018年9月13日期间的未签订劳动合同二倍工资差额。经核算，该工资差额为16057.5元（4月3000元÷30天×5天+5月3250元+6月3887.5元+7月3500元+8月3600元+9月1320元）。关于刘艳玲第2项诉讼请求。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。本案中，刘艳玲确实在工作中存在不按公司规定要求操作、工作存在失误等情况，包括在与客户Sufiyan交易过程中使用私人微信收取客户货款、在与GermaineKabisekele交易过程中部分货物颜色下单错误、在与LunnTe交易过程中标注产品电压错误等，故此美协公司解除与刘艳玲之间的劳动关系于法有据，不属于违法解除，该院对刘艳玲该项请求不予支持。关于刘艳玲第3项诉讼请求。本案中，从刘艳玲、美协公司均确认的调薪通知来看，美协公司的底薪（3000元/3500元/3600元）均是以30天计算薪酬，包括了刘艳玲所有的加班工资在内，是一种特殊的工资组成形式，如将刘艳玲在实际工时制度下领取的工资总额按照规定工时制度进行化解换算，刘艳玲每月所获得的工资均不低于本地的最低工资标准，且刘艳玲对美协公司每周固定出勤6天是清楚知情的，其在职期间及领取工资时也均没有就加班工资的计发问题提出书面异议，可见，刘艳玲是默认了美协公司的上班制度和工资支付制度。故此，刘艳玲主张的加班工资已实际包含在其每月领取的工资中，现刘艳玲再主张加班工资，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于刘艳玲第4项诉讼请求。1、关于工资部分。美协公司尚未支付刘艳玲8月和9月的工资，侵害了刘艳玲依法获取劳动报酬的权益，对于拖欠刘艳玲8、9月的工资，美协公司应予支付。刘艳玲、美协公司双方确认刘艳玲8月工资为3600元，对刘艳玲9月工资有异议，根据双方确认的考勤情况，经计算，该院认定刘艳玲9月工资应为1320元（3600元/月÷30天×11天）。故此，美协公司应支付刘艳玲8月工资3600元、9月工资1320元。2、关于运费提成。刘艳玲为证实其该项主张提交的广州钧海国际货运代理有限公司、LisaMichalski形式发票等多份显示存在运费提成的证据中有美协公司法定代表人李少华的签名，美协公司从未否认过上述李少华签名的真实性，也未就此提出过字迹鉴定，而且从刘艳玲、美协公司的陈述可见，实践中存在客户预付运费高于正常运费的情况，对高出部分如何处理，美协公司无法合理解释。故此，该院认定存在运费提成。其中5月运费提成，刘艳玲未向本院提交当月运费单据，该院不予支持。6月运费提成，刘艳玲进行合理解释，并提交相应单据，证实运费差为197元，运费提成为19.7元。7月运费提成，刘艳玲提交了2018年8月15日和2018年8月29日有李少华签名的广州钧海国际货运代理有限公司报价单证实客户JHu和客户LisaMichalski缴交的运费存在差价分别为2751元和3261元，运费提成分别为275元和326元，对上述运费提成共计601元，该院予以支持。而刘艳玲主张的其他运费提成，因未能提交相应经美协公司确认的运费单据，该院不予支持。综上，该院支持刘艳玲运费提成共计620.7元，其中6月运费提成19.7元、7月运费提成601元。3、关于销售提成。其中4月的销售提成，美协公司在劳动仲裁时是确认该笔交易的提成，在本案中美协公司主张该交易存在瑕疵并没有最终完成，不同意支付该提成，但美协公司未对此提交相应证据，故此，该院对刘艳玲该销售提成的主张予以支持。6月的销售提成，刘艳玲主张11元，美协公司确认23元，该院以美协公司确认为准。7月的销售提成，该院以百度查询的2018年7月1日汇率6.6计算，其中双方无争议的交易包括：客户Sharon，销售金额4293元;客户VanessaAhy，销售金额3027元；客户AdaPetrov，销售金额10214元；客户Sally，销售金额17400元；客户AuraMigge，销售金额1646美元；客户JHu，销售金额1763美元；客户Jeoninki，销售金额4784美元；客户LisaMichalski，销售金额686美元；有争议的交易中，美协公司提交证据证实与客户为GermaineKabisekele的交易货物存在争议，与客户为Jimmy的交易订单已取消，因此美协公司因销售存在争议不支付刘艳玲该两笔销售的提成合理有据，该院予以采信，但与客户为Sufiyan的交易，并不存在刘艳玲侵吞公司货款的情况，与客户为Dolly的交易亦不能证实属于刘艳玲跟单，与客户为MaryoriSaldarriaga的交易，不论客户是否弃货，美协公司已足额收取客户货款，因此美协公司应支付上述争议交易的销售提成给刘艳玲。按照美协公司提交证据2的提成结算方式，计算刘艳玲7月的销售提成为3946元（66000元×1%+164301.8×2%）。刘艳玲以全部销售总额的2.5%计算没有相应依据，该院不予采信。8月的销售提成，该院以百度查询的2018年8月1日汇率6.83计算，其中双方无争议的交易即客户Kelvinsng，销售金额1582美元，应计算刘艳玲的销售提成为108元（1582美元×6.83×1%）；有争议的交易中客户为ZakariyyaHaneef和客户为TrungLe的销售，美协公司主张属于跟单，且提成公司已支付给刘艳玲离职后跟进的业务员，但从美协公司提交的证据7ZakariyyaHaneef和TrungLe的形式发票来看，李少华在2018年8月就签名确认了付款明细，因此该院认定该销售在刘艳玲在职期间已经完成，提成应属于刘艳玲，鉴于美协公司提交了相应证据证实该两笔交易属于跟单，因此计算刘艳玲的跟单提成为2012元（1552+460），但与客户为LunnTe的销售单，美协公司提交补充证据6证实因刘艳玲下单时标注产品电器使用电压为110V，但实际产品使用电压为220V，导致客户货物损坏需换货处理，美协公司以此为由不同意支付刘艳玲该笔销售提成合法有据，该院予以采信，美协公司应支付刘艳玲8月的销售提成为2120元。9月的销售提成，该院以美协公司的登记为准，计算客户YinYinChan的销售提成为92元（1354美元×6.83×1%）。综上，美协公司应支付刘艳玲4月的销售提成107元、6月的销售提成23元、7月的销售提成3946元、8月的销售提成2120元、9月的销售提成92元，共计6288元。关于刘艳玲第5项诉讼请求。根据刘艳玲发放工资的情况以及美协公司证据2薪资提成计算的规定，美协公司每月月底发放工资，工资押一个月，提成押一个季度，因刘艳玲在2018年9月13日与美协公司发生劳动争议，美协公司未发放刘艳玲2018年8、9月的工资和相应的提成不属于拖欠工资的情形，因此对于刘艳玲要求美协公司支付拖欠工资和提成的额外经济偿金的请求，该院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、确认刘艳玲与美协公司于2018年3月26日至2018年9月13日期间存在劳动关系。二、美协公司应于判决生效之日起五日内支付刘艳玲未签订书面劳动合同二倍工资差额16057.5元。三、美协公司应于判决生效之日起五日内支付刘艳玲2018年8月工资3600元、2018年9月工资1320元、2018年4至9月的运费提成620.7元和销售提成6288元。四、驳回刘艳玲其余诉讼请求。案件受理费10元，由刘艳玲负担5元，由美协公司负担5元。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，关于未签订劳动合同的双倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，刘艳玲与美协公司从2018年3月26日起建立劳动关系，但美协公司一直未与刘艳玲签订书面劳动合同，故美协公司应向刘艳玲支付自2018年4月26日至2018年9月13日期间的未签订劳动合同二倍工资差额。经审查，美协公司并不存在拖欠刘艳玲加班费的情形，故刘艳玲要求将加班费核算为二倍工资差额没有依据，本院不予支持。至于提成，从查明的事实来看，提成属于支付周期超过一个月的劳动报酬，故一审在计算二倍工资差额时未将提成计算在内并无不当，本院予以维持。但仲裁裁决美协公司向刘艳玲支付未签订书面劳动合同二倍工资差额16177.5元，美协公司对仲裁裁决没有提起起诉，视为认可仲裁裁决，一审判决美协公司向刘艳玲支付二倍工资差额16057.5元，低于仲裁裁决的金额，不当，本院予以纠正，即判令美协公司向刘艳玲支付未签订书面劳动合同二倍工资差额16177.5元。关于劳动关系的解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。经审查，刘艳玲确实在工作中存在不按公司规定要求操作、工作存在失误等情况，如在与客户Sufiyan交易过程中使用私人微信收取客户货款、在与GermaineKabisekele交易过程中部分货物颜色下单错误、在与LunnTe交易过程中标注产品电压错误等，故此美协公司解除与刘艳玲之间的劳动关系于法有据，不属于违法解除，对刘艳玲要求美协公司支付解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于业务提成、运费提成。一审法院根据双方当事人的主张，提交的销售单、报价单、发票、订单流程表、聊天记录等证据，根据证据规则依法对每一笔提成进行了核算，对于不支持的业务提成和运费提成的理由进行了详细的论述，理据充分，合法合理，本院予以确认，不再赘述。关于2018年8月、9月工资及额外经济补偿金。关于工资，一审关于2018年8、9月工资的计算并无明显不当，但仲裁裁决美协公司向刘艳玲支付拖欠工资5040元，美协公司对仲裁裁决没有提起起诉，视为认可仲裁裁决，一审判决美协公司向刘艳玲支付2018年8月工资3600元，9月工资1320元，合计4920元，少于仲裁裁决的金额，不当，本院予以纠正，即判令美协公司向刘艳玲支付2018年8、9月工资5040元。关于额外经济补偿金。根据刘艳玲发放工资的情况以及美协公司薪资提成计算的规定，美协公司每月月底发放工资，工资押一个月，提成押一个季度，因刘艳玲在2018年9月13日与美协公司发生争议，美协公司未发放刘艳玲2018年8、9月的工资和相应的提成不属于拖欠工资的情形，因此对于刘艳玲要求美协公司支付拖欠工资和提成的额外经济偿金的请求，本院不予支持。综上所述，刘艳玲的诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但一审在美协公司未对仲裁裁决起诉的情况下，判令的的拖欠工资及未签订书面劳动合同二倍工资差额少于仲裁裁决的金额，处理不当，本院予以纠正，对其余部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6060号民事判决第一项及案件受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6060号民事判决第四项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6060号民事判决第二项为：广州市美协美容美发器材有限公司应于判决生效之日起五日内支付刘艳玲未签订书面劳动合同二倍工资差额16177.5元；四、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6060号民事判决第三项为：广州市美协美容美发器材有限公司应于判决生效之日起五日内支付刘艳玲2018年8、9月工资5040元、2018年4至9月的运费提成620.7元和销售提成6288元；五、驳回刘艳玲其余诉讼请求。如果广州市美协美容美发器材有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由刘艳玲负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年五月二十日书记员  朱鹏程李书琪