安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)皖18刑终68号 原公诉机关安徽省广德市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢延刚，男，1991年2月3日出生于安徽省广德市，汉族，初中文化，农民，住安徽省广德市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年7月24日被广德市公安局刑事拘留，经广德市人民检察院批准逮捕，同年8月30日由广德市公安局执行逮捕。现羁押于广德市看守所。 辩护人涂中良，安徽华睿律师事务所律师。 辩护人朱明，安徽华睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）鲍作军，男，1990年3月10日出生于浙江省象山县，汉族，高中文化，无业，住浙江省象山县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年7月24日被广德市公安局刑事拘留，经广德市人民检察院批准逮捕，同年8月30日由广德市公安局执行逮捕。现羁押于广德市看守所。 辩护人龚明余，安徽宣辉律师事务所律师。 原审被告人周如站，男，1989年3月9日出生于河南省宁陵县，汉族，初中文化，农民，住河南省宁陵县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年7月24日被广德市公安局刑事拘留，经广德市人民检察院批准逮捕，同年8月30日由广德市公安局执行逮捕。现羁押于广德市看守所。 原审被告人鲁双，男，1997年11月20日出生于安徽省广德市，汉族，初中文化，农民，住安徽省广德市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年9月5日被广德市公安局刑事拘留，经广德市人民检察院批准逮捕，同年9月30日由广德市公安局执行逮捕。现羁押于广德市看守所。 原审被告人郭大春，男，1991年2月13日出生于安徽省广德市，汉族，初中文化，农民，住安徽省广德市。被告人郭大春曾因犯盗窃罪，于2013年11月20日被广德县人民法院判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万四千元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2019年9月5日被广德市公安局刑事拘留，经广德市人民检察院批准逮捕，同年9月30日由广德市公安局执行逮捕。现羁押于广德市看守所。 安徽省广德市人民法院审理安徽省广德市人民检察院指控被告人谢延刚、周如站、鲍作军、鲁双、郭大春犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年1月19日作出（2019）皖1822刑初292号刑事判决。宣判后，谢延刚、鲍作军不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：被告人谢延刚因在外地盗墓时结识被告人周如站，便联系周如站预谋一起在广德市盗掘古墓葬。7月19日，周如站和被告人鲍作军应邀从浙江省宁波市到广德市，实施盗掘古墓葬，具体事实如下： 1、2019年7月19日夜，谢延刚、周如站、鲍作军、鲁双、郭大春等五人乘坐郭大春驾驶的小轿车到广德市，五人使用铁铲等工具，盗掘东山榜村一水塘边古墓群，盗坑直径约70厘米，深度约1米，未盗得物品。 2、2019年7月22日，谢延刚、周如站、鲍作军三人到广德市后山坡，使用探针，对两处古墓葬进行打洞探测，发现墓葬内无物品后离开。 3、2019年7月22日下午，谢延刚、周如站、鲍作军三人到广德市牡丹冲茶厂旁，使用探针探测到一处古墓葬后，用铁铲等工具盗掘该古墓葬，盗坑直径约60厘米，深度约70厘米，未盗得物品。 4、2019年7月23日，谢延刚、周如站、鲍作军三人到广德市大山包山顶，使用探针、铁铲等工具盗掘一古墓葬，盗坑直径约50厘米，深度约60厘米，未盗得物品。 以上四处墓葬经安徽省文物鉴定站鉴定：均系古墓葬，具有历史、艺术、科学价值。 另查明，广德市公安局办案民警于2019年7月23日在广德市平桥旅社106房间将谢延刚、鲍作军、周如站依法传唤到案，于2019年9月5日在广德市将郭大春、鲁双依法传唤到案。五被告人到案后如实供述了犯罪事实。 上述事实，有下列证据证实。 1.物证:探针16根(铁质)、探针手柄2只、T型铲1把、钳子1把、铁铲1把、手电筒1个。证实：公安机关抓获各被告人时，对其人身进行检查，发现上述物品并予以扣押，上述物品系被告人在盗掘古墓葬时使用的工具。 2.书证 （1）接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书证实：本案案件的来源系广德市公安局在工作中发现，于2017年7月23日、9月3日、10月24日、9月3日立案合并侦查。 （2）拘留证、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、提讯提解证、传唤证证实：对各被告人采取的刑事强制措施的情况，谢延刚、鲍作军、周如站于2019年7月24日被刑事拘留、8月30日被执行逮捕;郭大春、鲁双于2019年9月5日被刑事拘留、9月30日被执行逮捕。 （3）各被告人的照片、户籍证明证实：各被告人均系完全刑事责任年龄人。 （4）谢延刚、鲍作军、周如站、郭大春、鲁双等人违法犯罪情况说明、调取证据通知书、广德县人民法院刑事判决书证实：郭大春因盗窃于2013年11月20日被广德县人民法院判处有期徒刑一年七个月，缓刑两年，并处罚金人民币一万四千元；其余被告人未查到违法犯罪记录。 （5）归案经过证实：广德市公安局办案民警于2019年7月23日在广德市平桥旅社106房间将谢延刚、鲍作军、周如站依法传唤到案，于2019年9月5日在广德市将郭大春、鲁双依法传唤到案。 （6）郭大春、周如站辩护律师材料。 （7）移送起诉告知书、换押证证实：告知被告人移送审查起诉及看守所换押情况。 （8）住宿登记表证实：鲍作军旅馆住宿情况。 3.被告人的供述和辩解 （1）被告人谢延刚的供述和辩解证实：其今年在一个盗墓QQ群里认识了“兄弟”，并和“兄弟”一起到湖北荆门、武汉盗过墓。在湖北的时候认识了周如站，今年7月份的时候，谢延刚联系了周如站，让周如站到广德来盗墓，想通过盗墓挣钱。7月18号周如站和一个戴眼镜的男子到了广德，当天谢延刚就带着周如站、戴眼镜的男子坐着鲁双老表开的车往火车站方向的地方开，寻找古墓，但找了很久没有找到。晚上，谢延刚、周如站、戴眼镜的男子、鲁双坐着鲁双老表的车到了邱村镇前路村东山榜村一个水塘边，盗挖了一个古墓，但没有挖到东西。过了两天，周如站买的工具到了，又带着周如站、戴眼镜的男子到了誓节镇东冲村寻找到墓葬，经过探针探过后没有发现东西。后又带着周如站、戴眼镜的男子到了卢村水库边，寻找到了一座古墓，经过挖掘没有挖到东西，戴眼镜的说是汉代的墓，还挖出带花纹的砖。第二天，三人又到了卢村水库发现了一座古墓，经过挖掘，挖出一个破陶罐，戴眼镜的说不值钱。到了晚上就被公安机关抓住了。 （2）被告人周如站的供述和辩解证实：2019年5、6月份的时候，因为经济原因欠了很多钱，就想办法挣钱，在一个盗墓的群里认识了“轩辕皇族”，就是鲍作军。6月份的时候，在武汉盗墓的时候，认识了“与鬼同行”，就是谢延刚。7月16、17号的时候，谢延刚喊周如站到广德盗墓，说这里有一个三米深的大墓。7月19日周如站就喊了鲍作军一起坐车从宁波到了广德。当天下午谢延刚就带着周如站和鲍作军一起寻找那个三米深的大墓，但没有找到。晚上，谢延刚又带着周如站、鲍作军，还有一个开着黑色大众汽车的和一个骑摩托车的人一起到谢延刚住的村子附近挖一个古墓，但是没有挖到什么东西。过了两天，托朋友从宁波寄来的探针到了，谢延刚就带着周如站和鲍作军两次到誓节，在东冲村的一个地方找到一座古墓，挖了几下，但没有发现东西。后面的两天，谢延刚带着周如站和鲍作军到了广德一个水库边上，挖了两座古墓，一座是汉代的，只有一些碎砖块和陶片，一座墓是晚清的，挖出了一个破陶罐，没有什么价值。 （3）被告人鲍作军的供述和辩解证实：其因欠债太多，想找挣钱快一点的办法，在网上加入了盗墓的群，认识了在宁波打工的小周，小周对盗墓也感兴趣。案发前一个礼拜，小周说一个广德人说这儿有一个大的古墓，喊他到广德来看看。这样，就和小周一起从宁波到了广德。当天下午广德人安排了一辆轿车带着鲍作军和小周去寻找所谓的大墓，找了一下午没有找到，后来广德人安排了摩托车来接的人。晚上广德人又安排的那辆轿车带着小周和鲍作军还有一个人，共五个人到一个水塘边挖古墓，小周和鲍作军挖了半小时没有挖了，三个广德人就继续挖，都没有挖到东西。第二天，广德人带着小周和鲍作军一起到一个叫东冲村的地方寻找一个明代御史的古墓，但没有找到。过了一两天，小周的探针寄到以后，广德本地人又带着两人到了东冲村，寻找古墓但没有找到。后广德人带着小周和鲍作军到了一个水库旁边，发现了一座古墓，挖了之后发现是被人已经挖过了。第二天继续在水库边寻找古墓，找到一个完好的古墓，挖开是一个破的陶罐子，还有一个瓦片。下午发现了一个清代的官墓，但被别人挖过。 （4）被告人鲁双的供述和辩解证实：其2018年认识谢延刚，谢延刚提出一起盗墓，并说找懂行的人一起干，谢延刚加了QQ群，叫“倒斗联盟”，就是盗墓的意思。在今年5月份的时候，谢延刚、鲁双、郭大春一起参加盗墓，郭大春答应了，谢延刚还说他邱村老家附近有古墓，6月份的时候，郭大春开车带着鲁双、谢延刚一起还到那个古墓去看过的并拍了照片，谢延刚讲把照片发给懂行的人看了要到广德来盗墓。7月20日左右，来了两个外地人，是谢延刚去接的。当天晚上21点左右，由郭大春开车，开的是一辆黑色大众轿车，带着鲁双、谢延刚、两个外地人一起到了邱村谢延刚老家，并找到了那个墓，11点钟的时候开始挖，两个外地人从包里拿出了铲子开始挖，鲁双望风，谢延刚和郭大春在旁边看，挖了一米深的时候，两个外地人不想挖了，觉得没有东西，并把土往回填，谢延刚当时不相信，两个外地人说要挖你们挖，然后谢延刚、鲁双、郭大春三人就重新挖，向下挖了二十厘米没有挖到东西，再加上村里的狗子叫，几人就赶紧离开了，然后五人一起开车回广德城里。两个外地人其不认识，一个瘦瘦的，个子矮一点，带着眼镜；一个的身材高一点，身体壮一点，不带眼镜，这两人是谢延刚联系的。 （5）被告人郭大春的供述和辩解证实：谢延刚多次跟郭大春说过要盗墓，其和鲁双两人经不住劝就同意了。2019年7月20日晚上大概9点多钟，接到鲁双的电话，说谢延刚找了两个外地人来了，准备到谢延刚的老家村子上去挖墓，让郭大春开车去接。郭大春开自己的皖Ｐ×××××号黑色大众朗逸车在广德市平桥处接到谢延刚、鲁双，还有两个外地人，其中一个是戴眼镜的。五个人到了谢延刚住的村子边的一个水塘边，就是原来说的那个古墓，那两个外地人就开始用铲子挖，郭大春、谢延刚、鲁双在旁边望风。挖了有四五十厘米，没挖到东西，两个外地人就不愿挖了，谢延刚说再挖挖看，两个外地人说要挖你们挖，后谢延刚、鲁双、郭大春三人就又开始挖，三人轮流挖，挖了有三十厘米深，也没有挖到东西，就离开了。 4.鉴定意见 鉴定聘请书、文物鉴定评估报告、鉴定意见通知书、情况说明证实：涉案的四处墓葬:Ｄ1位于广德市大山包顶处、Ｄ2位于广德市牡丹冲茶厂旁、Ｄ3位于广德市誓节镇东冲村瓦屋嘴村后山坡处、Ｄ4位于广德市邱村镇前路村东山榜处。经鉴定均为古墓葬，具有历史、艺术、科学价值。 5.勘验、检查、辨认等笔录 （1）谢延刚的辨认笔录共五份证实：谢延刚通过十二张照片辨认出了其供述的同案犯“老铁”系周如站、“戴眼镜的男子”系鲍作军、“鲁双老表”系郭大春。 （2）郭大春的辨认笔录证实：郭大春通过十二张照片辨认出了其供述的不戴眼镜的同案犯系周如站。 （3）鲁双的辨认笔录共四份证实：鲁双通过照片辨认出其了供述的“戴眼镜的男子”系鲍作军、“不戴眼镜的男子”系周如站，辨认出谢延刚、鲁双。 （4）鲍作军的辨认笔录共两份证实：鲍作军通过十二张照片分别辨认出了其供述的“小周”系周如站、网名“与鬼同行”系谢延刚。 （5）周如站的辨认笔录证实：周如站通过照片辨认出了其供述的“轩辕皇族”系鲍作军。 （6）指认笔录及照片证实：谢延刚对其盗掘古墓的四处地点进行了指认并拍摄了照片，该四处地点分别是广德市大山包顶处、广德市牡丹冲茶厂旁、广德市誓节镇东冲村瓦屋嘴村后山坡处、广德市邱村镇前路村东山榜处。 （7）现场勘查笔录共四份及照片证实：案发后广德市公安局对涉及的四处盗掘的古墓葬进行了现场勘查并固定证据以及该四处古墓葬所处的位置及周围情况。 被告人鲁双的辩护人董艺提交鲁双家人庭前代为预交罚金票据，证明已预交罚金人民币五千元。 原审法院认为：被告人谢延刚、周如站、鲍作军、鲁双、郭大春盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成盗掘古墓葬罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人谢延刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万五千元。二、被告人周如站犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人鲍作军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。四、被告人鲁双犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。五、被告人郭大春犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。六、随案移送的犯罪工具予以没收，依法处置。 谢延刚上诉及其辩护人辩护称：1、本案是简单的结伙作案，不能作为共同犯罪处理，不宜划分主、从犯。2、谢延刚不具备盗掘古墓的专业知识，也未准备任何盗掘古墓的工具，只是作为本地人带领他人寻找古墓，在犯罪中作用相当，不应认定为主犯。3、本案四处古墓葬都曾被盗掘过，谢延刚等人在他人已经盗掘过的废墟中未获得任何具有历史、艺术、科学价值的物品，故不应承担损坏四处古墓葬的后果。4、原审判决未查清四处古墓葬的损坏程度，即判处有期徒刑十一年、罚金两万元五千元明显没有事实和法律依据。5、谢延刚家庭困难，其是家庭唯一支柱，原审判决量刑过重，请求发回重审或改判三年以下有期徒刑。 鲍作军上诉及其辩护人辩护称：在广德邱村镇前路村东山榜村古墓进行挖掘时，其只挖了二、三十公分就离开了，没有碰到任何物品，也没有碰到墓室，属犯罪未遂。在广德誓节东冲村瓦屋嘴村村后山坡进行探测发现没有墓室就离开了，应属犯罪预备。鲍作军在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。原审判决认定多次盗掘古墓葬不能成立。鲍作军有坦白、自愿认罪情节，且未对古墓葬造成实质性损坏，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人及辩护人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人谢延刚、鲍作军及原审被告人周如站、鲁双、郭大春盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。盗掘古墓葬罪是行为人未经批准故意盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为。本案中，谢延刚、鲍作军、周如站出于盗掘文物的目的，伙同鲁双、郭大春盗掘东山榜村一水塘边古墓葬，盗坑直径约70厘米，深度约1米，虽未盗得物品，但其盗掘古墓葬的行为已经实施终结，故不影响盗掘古墓葬罪既遂的成立。在上述共同犯罪过程中，谢延刚、鲍作军、周如站起主要作用，是主犯；鲁双、郭大春起次要、辅助作用，系从犯。原判认定的第2起事实中，谢延刚、鲍作军、周如站使用探针打洞探测发现墓葬内无物品后离开，三人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。谢延刚、鲍作军、周如站多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，依法应处十年以上有期徒刑并处罚金。鲁双、郭大春系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原判认定第2起事实系犯罪未遂，依法应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚。五原审被告人到案后均如实供述犯罪事实且自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人郭大春曾因犯罪受到刑事处罚，属有前科，可酌情从重处罚。原审判决综合五被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，所作量刑基本适当。上诉人谢延刚、鲍作军的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 燕 审判员 马林海 审判员 潘成鹏 二〇二〇年五月二十六日 法官助理苏强 书记员陈飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; ……