山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0211民初16041号 原告：刘丽娜，女，1987年9月18日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：刘洋，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田雅萱，北京市盈科（青岛）律师事务所实习律师。 被告：青岛万事兴车辆有限公司，住所地青岛市黄岛区。 法定代表人：赵美英，总经理。 委托诉讼代理人：丁月英，山东雅圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东雅圣律师事务所实习律师。 原告刘丽娜与被告青岛万事兴车辆有限公司（以下简称万事兴公司）身体权纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘丽娜之委托诉讼代理人刘洋、田雅萱，被告万事兴公司之委托诉讼代理人丁月英、**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘丽娜向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告人身伤害损失530607元（残疾赔偿金217936元、被扶养人生活费218649元、交通费700元、护理费3057元、住院伙食补助费1600元、营养费1000元、精神损害抚慰金30000元、误工费50065元，鉴定费2600元、医疗费5000元）；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2015年5月份起，原告在被告处从事机器操作工作。2017年10月7日，原告在被告处工作期间，左手被机器挤伤，后被告将原告送至中国人民解放军401医院接受治疗2次，共计住院16天，原告为此支付医疗费5000元。原告多次找被告要求其承担赔偿责任，但被告迟迟不予解决，并告知原告先去做鉴定，然后再谈赔偿事。2018年6月20日，原告委托青岛惠民法医司法鉴定所就其左手损伤进行伤残等级鉴定。2018年6月26日，青岛惠民法医司法鉴定所出具鉴定意见书，原告左手伤残为七级伤残。之后，原告多次要求被告承担赔偿责任，被告均以种种理由推诿。 万事兴公司辩称，一、原告的起诉属于重复起诉，应裁定不予受理。二、原、被告之间不是普通民事主体之间的法律关系，应适用劳动争议前置，原告不能直接向法院起诉。三、基于双方之间的劳动关系，双方之间的纠纷也不能适用《中华人民共和国侵权责任法》，应告知其按《工伤保险条例》的规定处理。四、退一步讲，即使本案可以按照原告主张的身体权纠纷审理，原告的主张也不能成立。㈠原告的损失赔偿应按工伤赔偿标准计算，不应计算被抚养人生活费及精神损害抚慰金。㈡若按一般人身损害赔偿标准计算，人身损害赔偿请求应依过错大小划分赔偿责任。原告自己作为从事车间工作的操作人员，对于自己被机器挤伤的事实，在主观上没有尽到审慎的注意义务，对于因此造成的损害赔偿，原告也应承担相应的责任。原告主动提出不交社会保险，并承诺自担一切风险，对造成的损失也存在过错。㈢原告主张的部分赔偿请求缺乏充分的事实和法律依据，依法应予驳回。1.原告应按照评定的人体损伤致残程度九级伤残计算残疾赔偿金。2.原告主张其父母的被扶养人生活费，没有事实和法律依据。原告父亲刘清杰（1963年8月17日出生）和母亲王兰芝（1963年3月1日出生），均不满60周岁，两者均不具备获得被抚养人生活费的主体资格，在原告未提交证据证明其父母丧失劳动能力又无生活来源的情况下，不宜将该二人列为被抚养人。4.原告主张的护理费、误工费缺乏事实和法律依据。原告主张的误工期限按照262天计算没有事实和法律依据，且原告在受伤前12个月的月平均工资为2727元，其误工费计算的标准应按照其实际的平均工资计算，而不能依据人均在岗工资计算。另外，原告的护理人员是农村户口，且没有提供收入证明，故原告主张的护理费应按照人均在岗平均工资为计算标准。4.原告主张的交通费过高，其主张的营养费缺乏足够事实依据，依法不应得到支持。㈣原告为被告垫付了医疗费约8万元，应在本案中予以抵顶。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 刘丽娜原系万事兴公司员工，双方于2016年8月1日签订了固定期限劳动合同，合同约定：劳动合同期限自2016年8月1日至2017年7月31日；每月工资包括基本工资1800元和绩效工资。2016年9月24日，刘丽娜提出申请：“自愿放弃社会保险缴纳，产生一切后果由本人自行承担。” 2017年10月7日，刘丽娜在操作机器工作的过程中，左手被机器挤伤。当日，刘丽娜被送往中国人民解放军原401医院救治，诊断：2-5指完全离断（左），进行清创再植手术；住院10天（2017年10月7日-10月17日）。急诊及住院治疗花费合计68653.98元，为万事兴公司支付。住院病案医嘱单记载，2018年10月7日为二级护理，2018年10月8日为一级护理、一人陪护，2018年10月16日为二级护理。出院医嘱：1.伤口隔日换药，术后14天拆线；2.定期门诊拍片复查，视情况拔除固定克氏针；3.医师指导下行功能锻炼；4.不适随诊。在刘丽娜的该次住院期间，万事兴公司两次给付其生活费，合计1000元。 后刘丽娜分别于2017年10月24日、11月4日、11月6日、11月18日、11月27日、12月2日、12月4日、12月18日、2018年1月2日、1月15日、1月26日、2月5日、2月26日到401医院复查、换药、拍片检查、电疗等。刘丽娜提交2018年1月2日、1月15日、1月26日、2月5日医疗费单据照片打印件显示，其为复查等花费合计2182元。2018年2月27日，刘丽娜以左2-5指再植术后活动障碍再次到401医院就医，诊断：2-5指屈指肌腱粘连（左Ⅱ-Ⅲ区），行左2-5指屈指肌腱松解术。住院6天（2018年2月27日-3月5日），花费10884.13元，为万事兴公司支付。住院病案医嘱单记载，二级护理、一人陪护。出院医嘱：1.隔日换药，术后2周拆线或等缝线自行脱落；2.在医生指导下进行功能锻炼；3.定期复诊，不适随诊。2018年3月21日，刘丽娜门诊复查，花费367元。2018年4月10日复查花费94元。2018年6月20日，刘丽娜委托青岛惠民法医司法鉴定所对其左手损伤进行鉴定，××致残等级分级》标准，于2018年6月26日评定刘丽娜左手损伤构成七级伤残，鉴定费1300元。2018年6月22日，刘丽娜门诊挂号费7元。 2018年12月18日，刘丽娜向本院起诉，要求万事兴公司承担民事赔偿责任，本院告知其按《工伤保险条例》的规定处理，并作出（2018）鲁0211民初17598号民事裁定，裁定驳回刘丽娜的起诉。刘丽娜于2019年6月11日提出工伤认定申请，青岛市黄岛区人力资源和社会保障局以刘丽娜工伤认定申请超过法定时限为由，决定不予受理。其于6月12日又申请劳动仲裁，青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会亦不予受理。 本案诉讼过程中，刘丽娜提出鉴定申请，经本院委托，青岛万方司法鉴定所于2020年3月19日作出青万方司［2020］临鉴字第105号司法鉴定意见书，鉴定意见：依据《人体损伤致残程度分级》，被鉴定人刘丽娜外伤致左上肢损伤评定为九级伤残。刘丽娜花费鉴定费1300元。 另查明，刘丽娜在万事兴公司工作期间的2017年7、8、9三个月的工资分别为2960元、2980元、2973元。 还查明，刘丽娜系山东省曹县农业户口，与丈夫向德方生育两儿子，长子向冠星2010年1月21日出生，次子向冠朝2012年11月27日出生。刘丽娜父亲刘清杰1963年8月17日出生，母亲王兰芝1963年3月1日出生。 本院认为，本案双方争议的焦点问题：一是原告因伤造成损失问题；二是本案责任承担问题。 关于原告因伤造成损失问题。1.医疗费82188.11元，由当事人提交的医疗费发票予以证明，本院予以认定。其中原告支付2650元（2182元+367元+94元+7元），被告垫付79538.11元（68653.98元+10884.13元）。2.原告主张残疾赔偿金217936元，以及儿子向冠星的被扶养人生活费35266元、向冠朝的被抚养人生活费42319元，符合法律规定，本院予以认定。原告主张父亲刘清杰、母亲王兰芝的被扶养人生活费141064（70532×2），因无证据证明刘清杰、王兰芝丧失了劳动能力且无生活来源，本院不予支持。3.原告主张交通费700元，考虑到原告为治疗必然发生交通费用，本院予以认定。4.原告主张护理费3057元（68791÷12÷30×1×16），因原告未提供护理人员误工相关证据，护理费标准参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理费应为1600元。5.原告主张住院伙食补助费1600元，符合法律规定，本院予以认定。6.原告主张营养费1000元，因无医疗机构的意见做参照，本院不予认定。7.原告主张误工费50065元（68791÷12÷30×262），但其受伤前3个月在被告处工作日平均工资为99元[（2960元+2980元+2973元）÷90]，计算误工费的标准应为99元/天；考虑原告的伤情及临床治疗情况，参照鉴定意见及公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，其误工时间应为209天（2017年10月7日-2018年3月5日为149天，另加60天），由此本院认定原告的误工费损失为20691元（99元/天×209天）。8.鉴定费2600元，由原告提交的鉴定费发票予以证明，本院予以认定。9.原告主张精神损害抚慰金30000元，综合考虑原告的伤情及本案案情，本院酌定15000元。据以上1-8项计算，原告因伤造成的损失合计404900.1元。 关于本案责任承担问题。本院认为，缴纳社会保险费不仅是用人单位的法定义务也是劳动者的法定义务，关乎职工、单位和社会三方的利益，不能通过用人单位和劳动者的约定进行变更或放弃。虽然刘丽娜本人书写承诺书放弃缴纳社会保险，属于真实意思表示，但该约定违反国家关于社会保险的强制性法律规定，应属无效。原告系在工作中受伤，被告应当承担赔偿责任。由于被告未在法定时限内为原告申请工伤认定，并给予工伤赔偿，故原告有权按照提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼。但原告在工作中未尽到足够的安全注意义务，其自身也有一定的过错，亦应承担一定的责任，结合本案案情，以原告自担20%，被告承担80%的责任为宜。由此，被告应赔偿原告各项损失323920.08元（404900.1元×0.8），扣除被告已垫付的医疗费及给付的生活费合计80538.11元（79538.11元＋1000元），还应赔偿原告243381.97元，并给付原告精神损害抚慰金15000元。原告诉请过高部分，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下： 一、被告青岛万事兴车辆有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告刘丽娜残疾赔偿金、误工费等损失243381.97元。 二、被告青岛万事兴车辆有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告刘丽娜精神损害抚慰金15000元。 三、驳回原告刘丽娜的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12840元，由原告刘丽娜负担9170元，被告青岛万事兴车辆有限公司负担3670元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  张照坡 人民陪审员  李桂海 人民陪审员  吴学香 二〇二〇年五月二十六日 书 记 员  孟 军