湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1428号上诉人（原审被告）：彭杰，男，1978年9月28日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：卿小平，湖南泽伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙望兴物业管理有限公司，住所地长沙市岳麓区望城坡经济开发区望兴商住小区。法定代表人：鲁兰英，执行董事。委托诉讼代理人：潘志清，湖南正方律师事务所律师。上诉人彭杰与被上诉人长沙望兴物业管理有限公司（以下简称望兴物业公司）物业服务合同纠纷一案，彭杰不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初11905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人彭杰上诉请求：（2019）湘0104民初11905号民事判决认定事实错误，适用法律不当，应依法予以撤销或直接改判。事实与理由：首先，既然一审法院已经查明上诉人所在的望兴景园小区业主委员会与长沙鑫瑞物业管理有限公司（简称鑫瑞公司）于2015年9月26日正式签订了《望兴景园小区物业服务合同》，根据长沙华湘房地产开发有限公司与被上诉人签订的《前期物业服务合同》第三十三条之规定，该前期物业服务合同至此已自动终止。但一审法院却以小区大部分业主及被上诉人均不同意为由，主观的认为望兴景园小区业委会与鑫瑞公司所签订的《望兴景园小区物业服务合同》未实际履行。事实上，业主委员会签约行为即代表了全体业主的共同意愿，法院认定大部分业主不同意缺乏充分确凿的证据加以证实，同时《望兴景园小区物业服务合同》的订立及效力也不以上诉人单方面是否同意的意志为转移。因此，至2015年9月26日起，被上诉人与上诉人之间已不存在物业服务的法律关系，被上诉人无权向上诉人收取物业服务费用，故被上诉人向上诉人主张从2015年5月1日至2018年12月31日共43个月零11天物业管理费，虽然自2015年5月1日至2015年9月26日共4个月零25天共计734.05元被上诉人有权向上诉人主张，但因该部分主张已超过诉讼时效，而原审法院采信被上诉人单方面提供的2018年12月31日向上诉人催收物业管理费的证据显然是被上诉人事后补造证据米，不应作为其作为诉讼时效中断的证据，而予以采信。故被上诉人的诉讼请缺乏合同依据和法律根据，应依法予以全部驳回。其次，原审判决认为鑫瑞公司乃被上诉人的项目经理杨睿所创立，由此推断鑫瑞公司与上诉人所在的望兴景园小区业主委员会签订的物业服务合同实际履行方仍然是被上诉人，这明显是混淆了两个不同主体之间的法律关系。事实上，鑫瑞公司既不是被上诉人的分公司，也不是被上诉人的子公司，而是一个独立的法人。原审判决将二者混为一谈，是典型的事实认定不清。最后，既然原审法院查明“案涉小区共有设施设备维修、维护、养护和管理不及时，存在安全隐患，房屋外墙开裂、屋顶渗水、漏水”等涉及业主重大利益受损的情形，则充分表明物业管理公司在为包括上诉人在内的业主提供物业服务的过程中存在重大过错，一审法院判定包括上诉人在内的业主按照80%的折扣支付物业服务费用，显然是折扣标准过低，也不符合权利义务对等和公平合理的原则。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当，应当撤销原判，驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人望兴物业公司答辩称：一审法院已经查明长沙瑞鑫物业与业委会签订的合同，因为没有授权，望兴物业也不同意他们的合同，与望兴物业没有解除之前，鑫瑞物业不可能进行，本案所涉及的物业管理费应该由望兴物业来收取。关于诉讼时效。被上诉人提供了催款记录，以及调解收款的证明，均足以证明诉讼时效是中断的，而且上诉人在一审中均未提出诉讼时效中断的问题，而在二审提出，违反法律规定。关于涉案小区共用设施维护不及时存在安全隐患，设备维护没有到位，本小区80%的业主是交了物业管理费，足以证明望兴物业履行物业合同全面，该批案子只有小部分业主是长期没有交物业费，有一批业主是业委会挑起不交物业费，业委会为了达到聘请新的物业。望兴物业公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、彭杰向望兴物业公司支付物业管理费6584元，违约金327元，共计6911元；二、彭杰承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：望兴物业公司成立于2001年4月18日，营业期限至2051年4月17日，经营范围为物业管理。彭杰系岳麓区西二环一段1618号望兴景园7栋801房业主，建筑面积126.56平方米。长沙华湘房地产开发有限公司（甲方）与望兴物业公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，就甲方选聘乙方对长沙望兴物业管理有限公司提供前期物业管理服务事宜，订立本合同，合同约定：坐落位置为望兴景园住宅小区及望兴景园二期F1公寓楼，长沙市岳麓区西南环线东侧；前期物业管理服务内容包括：1、物业共用部分的维修、养护和管理；2、物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3、物业公用部位的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4、公共绿化的养护和管理；……。单个业主可委托乙方对物业的专有部分提供维修养护等服务，服务内容和费用由双方另行商定；本物业管理区域物业服务收费标准为包干制，住宅按1.2元/平方米收取物业服务费；业主应于入驻通知书确定的入住之日起缴纳物业服务费，业主和物业使用人逾期不缴纳物业费的，从逾期之日起按每日5%向乙方交纳滞纳金；本合同期限自2006年8月1日起，至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订新的物业服务合同生效时，本合同自动终止；甲方与物业买受人签订的物业买卖合同，应当包含本合同约定的内容，物业买受人签订物业买卖合同，即为对接受本合同内容的承诺。合同还约定了其他事项。彭杰缴纳物业费至2015年4月30日。2018年12月31日，望兴物业公司向彭杰催收物业管理费。案外人杨睿原系望兴物业公司处项目经理，于2015年7月7日成立长沙鑫瑞物业管理有限公司（简称鑫瑞物业公司）。2015年9月26日，涉案望兴景园所属长沙长沙市岳麓区望兴景园业主委员会与鑫瑞物业公司签订《望兴景园小区物业服务合同》，约定由鑫瑞物业公司为望兴景园小区提供物业服务。因小区大部分业主及望兴物业公司均不同意，鑫瑞物业公司于2015年9月26日与望兴景园小区业委会签订的望兴景园小区物业服务合同未实际履行，该小区一直由望兴物业公司望兴物业公司经营管理。2018年11月15日，望兴景园小区业主委员会将望兴物业公司解聘，并要求望兴物业公司于2018年12月15日前办理相关手续，撤出小区。再查明，涉案小区共用设施设备维修、维护、养护和管理不及时，存在安全隐患，房屋外墙开裂、屋顶渗水、漏水。本一审法院认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。望兴物业公司与长沙华湘房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性及效力性规定，合同依法成立并生效。合同约定自2006年8月1日起至业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订新的物业服务合同生效时，期间望兴物业公司对望兴景园小区提供物业管理服务、收取物业管理费。望兴物业公司依约向望兴景园小区业主提供物业服务至2018年11月15日，彭杰享受了望兴物业公司提供的物业服务，理应按照合同约定标准向望兴物业公司支付物业管理费。依据现有证据可知，2015年9月26日，望兴景园小区业主委员会虽与长沙鑫瑞物业管理有限公司签订新的物业服务合同，该份合同并未实际履行，望兴物业公司仍按照《前期物业服务合同》管理望兴景园小区、提供物业服务。彭杰辩称望兴物业公司未能按照物业服务合同履行先合同义务以及提供的服务存在瑕疵，其行使顺序履行抗辩权，认为可以拒绝支付物业服务费。顺序履行抗辩权的成立要求当事人履行义务有先后顺序，且先履行一方不履行义务或者履行义务不符合约定，《前期物业服务合同》中明确约定：业主应于入驻通知书确定的入住之日起缴纳物业服务费用，而望兴物业公司的服务义务针对整个小区、持续存在，望兴物业公司、彭杰双方的合同义务无先后顺序，彭杰不能行使顺序履行抗辩权对抗望兴物业公司的主张。故对彭杰的抗辩意见，不予采纳。因望兴物业公司提供的物业服务存在瑕疵，一审法院酌情确定彭杰应向望兴物业公司支付的物业服务费按照欠缴物业费的80%核算，即5159.6元{（126.56平方米×1.2元/平方米?月×42个月+126.56平方米×1.2元/平方米?月÷30天×14天）×80%，保留小数点后两位}。对望兴物业公司超出的部分诉讼请求，不予支持。关于违约金。望兴物业公司提供的物业服务存在瑕疵，彭杰未及时缴纳物业管理费非彭杰单方面原因，望兴物业公司应自行承担相应违约责任，对望兴物业公司诉请的违约金，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限彭杰于本判决生效之日起三日内支付长沙望兴物业管理有限公司物业管理费5159.6元；二、驳回长沙望兴物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取25元，由长沙望兴物业管理有限公司负担10元，彭杰负担15元。二审审理期间，上诉人彭杰提交了加盖有长沙市岳麓区望兴景园小区业主委员会印章的《关于望兴物业在望兴景园小区服务及物业费收缴情况的证明材料》，拟证明望兴物业公司自进入案涉小区后即未能正确履行物业管理责任，导致与小区业主矛盾恶化；2015年9月26日，案涉小区业主委员会与长沙鑫瑞物业管理有限公司签订物业服务合同，且鑫瑞物业管理有限公司已实际承担了案涉小区的物业管理服务。被上诉人望兴物业公司经质证认为该证明材料的形式不符合法律规定，且所陈述内容与客观事实不符，不应当作为证据采信。经审理，该证明材料仅加盖印证没有相关经办人员签字，不符合证据形式要件，不作为本案定案依据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人彭杰是否应当向被上诉人望兴物业公司支付物业服务费及原审认定的物业服务费具体数额是否合理。经查，长沙鑫瑞物业管理有限公司出具《情况说明》，证明2015年9月26日，长沙市岳麓区望兴景园业主委员会签订望兴景园小区物业服务合同，后因该小区大部分业主及望兴物业公司均不同意，该合同没有实际履行，该小区一直是望兴物业公司在经营。长沙市岳麓区望兴景园小区业主委员会于2018年11月15日向望兴物业公司出具了《物业解聘通知》。根据上述证据，原审认定被上诉人望兴物业公司在案涉小区履行物业服务至2018年11月15日具有事实依据，本院亦予以认定。故被上诉人望兴物业公司请求上诉人彭杰支付欠缴的物业费具有事实和法律依据。上诉人彭杰在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，不符合法律规定，且被上诉人望兴物业公司具有书面催收物业费的事实，故对彭杰提出的诉讼时效的抗辩本院不予支持。被上诉人望兴物业公司在履行物业服务合同过程中存在瑕疵，原审依据望兴物业公司履行物业服务合同的情况，按照80%的标准计算物业服务费合理，本院亦予以支持。综上，上诉人彭杰的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人彭杰负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  刘 刚二〇二〇年五月二十一日书记员  杨 蓓