四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终341号 上诉人（原审第三人）：吴伟，男，1979年6月28日出生，汉族，初中文化，居民，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：何晓波，巴中市平昌县白衣法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：周兵，男，1977年2月27日出生，汉族，初中文化，建筑业，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：赵世川，四川百坚律师事务所律师。 原审被告：四川矗江建筑有限责任公司，住所地四川省平昌县同州街道办事处新华街西段255号。 法定代表人：张友政，该公司董事长。 上诉人吴伟因与被上诉人周兵、原审被告四川矗江建筑有限责任公司（以下简称：矗江建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2019）川1923民初3145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴伟上诉请求：1.撤销四川省平昌县人民法院（2019）川1923民初3145号民事判决；2.一、二审案件诉讼费由周兵承担。事实及理由：一、一审中将吴伟从第三人变为被告，无法律依据，在起诉时未要求吴伟与矗江建筑公司承担连带责任，一审中在主审法官多次明示后，向法院申请变更当事人地位和诉讼请求。未通知吴伟举证，程序不合法；二、一审闭庭后审判员在无当事人申请的前提下去调取了公司施工图，未经开庭审理质证，就作为本案定案依据；三、周兵未完成合同约定的工程；四、吴伟向周兵的工人支付33500元，有相关证据支撑，在一审庭审中周兵的现场施工员与吴伟现场施工员核实无误，一审对此不予认定有悖客观事实；五、吴伟告知一审屋顶花架207.2㎡不能算在本合同范围内，周兵也认可。车库面积不应该是2110.86㎡。周兵在提供劳务工作中，未按矗江建筑公司要求，而被矗江建筑公司处罚和安排维修，返工费用应由周兵承担。 周兵辩称，一、吴伟上诉的事实及理由不成立：1.周兵在诉讼中变更主体地位和增加诉讼主张是法律赋予当事人享有的正当权利，诉讼主体的地位变更是否得到法律的支持是人民法院决定。吴伟是以个人名义通过冯照在矗江建筑公司承包案涉工程，该工程应由矗江建筑公司将款拨付吴伟，吴伟再根据周兵所做工程项目的完成及工程价款支付，因此根据案涉这一事实，周兵在诉讼中请求吴伟与矗江建筑公司承担连带责任于法有据；2.吴伟诉称闭庭后一审调取的施工图未经质证不属实，周兵在庭审中已递交了施工图，闭庭后是法院对施工图纸在开发商处予以核实，并非是吴伟诉称的说辞；二、吴伟诉称周兵的工人支付工资33500元没有证据支撑，本案在一审中已有证据和庭审调查核实后，一审作出的判决认定正确；三、吴伟诉称一审认定房屋屋顶花架207.2㎡不能计算在本合同内，虽不在合同范围内，根据吴伟将该项工程已交与周兵具体进行修建，因此周兵在一审中要求吴伟与合同范围内的工程劳务款一并支付的理由成立；四、本案通过一审双方出示的证据、法庭调查、质证后，一审作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 周兵向一审法院起诉请求：判令四川矗江建筑有限责任公司立即给付下欠周兵工程款712395.25元、逾期支付违约金28495元（按日万分之四计算至10月8日）。 一审法院认定事实：矗江建筑公司收取工程总价1%的管理费将施工资质出借给冯照承包巴河金典4#楼的施工。冯照承包后设立矗江建筑公司巴河金典项目部（以下简称：巴河金典项目部）。2018年4月24日，巴河金典项目部将模板的支模、拆摸、安全防护和钢筋的制作、安装的劳务承包给吴伟并与吴伟签订模板、钢筋工程劳务分包施工合同。2018年5月10日，吴伟将所承包的模板的支模、拆摸、安全防护劳务以包工包料的方式承包给周兵并签订分包合同。分包合同约定的主要内容：甲方（吴伟）与施工方合同单价135元/㎡，甲方抽取乙方（周兵）10元/㎡，乙方实际分包单价125元/㎡（不含任何税收及其它费用），结算面积以施工图为准；乙方按甲方与项目部签订的合同内容独立完成，承担本合同的全部违约责任；乙方在施工中所发生的5000元以内的安全事故由乙方自行负责，超出5000元双方协商处理；甲方按项目实际形象进度拨款支付，支付比例为该项目工程完成工程量的60%，主体结构完成支付到总工程量的80%（满足项目部进度比例），二次结构完成支付到总工程量的90%（满足项目部进度比例），剩余的10%达到初验，甲方一次性支付；甲方未按时间节点支付工程款属违约，乙方有权停止施工，甲方按延期付拨金额日千分之四向乙方支付违约金；甲方每次拨付形象进度款必须先满足民工工资，乙方必须每次在拨付前对民工工资实名制造册上报项目部审核后由项目部支付完民工工资后余款归乙方。分包合同签订后，周兵进场作业，2019年6月主体竣工。吴伟先后向周兵支付劳务费1786750元（包括周兵的工人领取的）。施工平面图载明车库（地下室）2110.86㎡、1层677.84㎡、2至26层每层662.43㎡、屋顶机房93.98㎡、屋顶花架207.2㎡，计19650.63㎡。 一审法院认为，周兵提供的分包合同虽系复印件，但周兵提供的分包合同复印件与吴伟提供的分包合同原件的内容相同，故一审对周兵提供的分包合同予以采信。吴伟没有劳务资质以个人名义承包巴河金典4#楼的模板的支模、拆摸、安全防护和钢筋的制作、安装的劳务后将支模、拆摸、安全防护转包给没有劳务资质的周兵个人作业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，周兵与吴伟签订的分包合同应无效。分包合同虽无效，但周兵完成了分包合同约定的模板的支模、拆摸、安全防护的劳务，周兵虽未提供证据证明所做的劳务已初验，但巴河金典4#楼外装结束已进行内装，故视为周兵所做劳务已初验，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，周兵完成支模、拆摸、安全防护劳务作业后有权要求按照分包合同约定支付劳务费。周兵完成的劳务作业面积19650.63㎡中的车库面积本应是2110.86㎡，而周兵只主张2110㎡，一审准许。周兵所做劳务的劳务费为19649.77㎡×125元/㎡=2456221.25元。吴伟除已支付1786750元外，下差669471.25元，根据分包合同“……二次结构完成支付到总工程量的90%（满足项目部进度比例），剩余的10%达到初验，甲方一次性支”之约定，吴伟应支付。因矗江建筑公司承包后将模板的支模、拆摸、安全防护和钢筋的制作、安装的劳务分包给不具有劳务资质的吴伟，吴伟又将其中的模板的支模、拆摸、安全防护的劳务转包给不具有劳务资质的周兵，矗江建筑公司的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”之规定，参照人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部《关于建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资质的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”之规定，矗江建筑公司对吴伟应向周兵支付的劳务费承担连带支付责任，故矗江建筑公司以“冯照是否将项目转包或分包给其他人，矗江建筑公司不知情”、“请求驳回周兵要求矗江建筑公司支付工程款的诉讼请求”的抗辩理由不成立。周兵要求按日万分之四支付违约金的主张，一审不予支持，理由是：分包合同虽约定吴伟未按付款时间节点支付工程款按日千分之四支付违约金，但周兵未提供证据证明延期付款的时间及金额。周兵要求以结构图计算劳务费的主张和吴伟要求以实际面积进行结算劳务费的抗辩，一审均不予支持，理由是分包合同约定结算面积以施工图为准。吴伟抗辩已支付劳务费1836550元并提供巴河金典4#楼木工钢筋工架子工预付拨款金额12页予以证明，周兵质证对其中1笔劳务费10800元、垫付医疗费10500元、2019年9月向工人支付的30000元、3500元，共计54800元不予认可外，对其他的均予认可，一审确认54800元中的49800元不应计入吴伟支付的劳务费，理由是：1.吴伟在庭审质证时认可10800元应扣减；2.根据分包合同“乙方在施工中所发生的5000元以内的安全事故由乙方自行负责，超出5000元双方协商处理”之约定，吴伟垫付的医疗费10500元，周兵应承担5000元，其余5500元由吴伟与周兵自行协商处理；3.吴伟向周兵的工人李文红等2人支付的工资33500元没有周兵的签字或管理人员的签名或人力资源和社会保障局要求支付的证据。吴伟提供的罚款通知单、罚款单、通知、整改通知、整改通知书，要求周兵赔偿损失的主张，一审不予支持，理由是：1.罚款通知单、罚款单、通知、整改通知、整改通知书的本质属对违约行为的处罚或纠正违约行为；2.罚款通知单、罚款单、通知、整改通知、整改通知书的签发均是巴河金典项目部，有的盖有巴河金典项目部印章，有的未加盖巴河金典项目部印章，吴伟未提供证据证明已向巴河金典项目部支付了罚款。吴伟提供的调查黄远文的调查笔录，一审不予采纳，理由是：1.证人应当出庭作证，接受对方当事人的询问；2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”之规定，吴伟未提供证据证明证人黄远文具有该条规定情形之一，且在开庭前未向一审法院申请提供证人的书面证言。据此判决：一、限吴伟在判决生效后十日内向周兵支付劳务费669471.25元；二、四川矗江建筑有限责任公司对吴伟应向周兵支付的劳务费承担连带责任；三、驳回周兵的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，吴伟提交的证据有：1.建设工程许可证、建设工程规划许可证；2.工程施工图纸；3.案涉工程现场照片7张；4.微信聊天记录6张。证明：案涉工程实际建房面积，其中楼房面积17332.57㎡，地下车库面积为2047㎡，车库面积与一审认定的2110㎡相差63㎡；屋顶花架207.2㎡不应计入建筑面积；吴伟及时通知了周兵案涉工程未完工，质量要进行罚款的问题，照片证实工程至今未完工，无人装修和居住。 周兵质证认为：1.第1-2组证据，不是法律规定的新证据，在一审中吴伟就应当向法庭提供，但未提供；2.第1-2组证据不能达到吴伟的证明目的，建设工程许可证、建设工程规划许可证是规划面积，一审认定面积是来源于案涉项目中的施工图纸的实际面积；3.屋顶花架劳务是吴伟交给周兵已经做了的，周兵是主张劳务债务，是合同外的劳务，应由吴伟支付；4.一审认定的面积是根据实际计算，规划面积不是项目实际建筑面积；5.对第3组证据中的照片，地面附属物不属于周兵承建范围，周兵仅对主体结构承建，该照片的拍摄时间不明确，达不到吴伟证明目的，且周兵所做工程的主体已经完工，周兵有照片予以证实；6.对第4组证据，微信聊天时间是2018年9月4日，当时周兵还在建修中，主体结构全面结束需通过质检、吴伟施工负责单位到场验收后才能做主体结构外的其他工程，微信聊天记录内容与客观事实不符。 周兵提交的证据有：1.模板面积结算清单、借支清单、剔打结算清单、花架结算清单、零工清单、二次结构清单共6张；2.案涉工程现场照片6张。证明：案涉工程外墙已经装修完毕，有些购房户已经在装修室内，不存在工程质量问题；地下层车库已经剔打了，20000元未支付是因为吴伟没有去现场看，不存在吴伟所称的已支付了33500元。 吴伟质证认为：1.黄远文与周兵之间的结算与吴伟无关；2.商品房已经售出吴伟认可。周兵提交的证据与本案无关。 经双方质证，本院认定如下：建设工程许可证、建设工程规划许可证、工程施工图纸、微信聊天记录形成于一审庭审前，不属于二审新证据。案涉工程楼房的现场照片为外观照片，显示外装已完成，不能证明周兵所做工程未完工，故不能达到其证明目的。工程现场图片能够证明案涉工程房屋外装已结束，结算清单系周兵单方提供，不能达到其证明目的。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，关于吴伟一审诉讼地位、是否通知其举证的问题。周兵列矗江建筑公司为被告、吴伟为第三人向一审提起诉讼，在一审中周兵申请将第三人吴伟变更为被告，并要求吴伟与矗江建筑公司连带支付工程款。因矗江建筑公司以成立项目部、收取管理费的形式将案涉工程巴河金典4号楼工程交由巴河金典4号楼项目部承建，该项目部由冯照管理。巴河金典4号楼项目部与吴伟签订《模板、钢筋工程劳务分包施工合同》，吴伟与周兵签订《分包合同》，分包范围为案涉工程的模板。吴伟、周兵均没有劳务资质，其签订的合同均无效。但周兵为案涉工程模板部分的实际施工人，矗江建筑公司为发包人，吴伟为违法分包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人……”之规定，列矗江建筑公司为被告，吴伟为本案第三人符合法律规定。一审中，周兵申请将吴伟从第三人变更为被告并对工程款承担连带支付责任，一审根据法律规定受理周兵的申请判决吴伟作为第三人向周兵支付工程款。一审向吴伟送达了举证通知书，吴伟于2019年10月23日已签收，并且吴伟在一审中已举证，故一审判决吴伟承担支付责任符合法律规定。关于吴伟称一审闭庭后调取施工图未经质证作为定案依据的问题。由于一审中周兵提供了施工图以证明其主张的面积，但吴伟不认可周兵提供的施工图，称实际施工面积已发生变化，一审为核实双方当事人的主张和抗辩，到案涉工程巴河金典项目部调取了施工图进行核对，但未将调取的施工图作为定案证据、记录在卷。关于吴伟主张周兵未完成合同约定内容。根据周兵与吴伟签订的合同，约定周兵所承包的劳务内容为楼房模板，所做项目达到初验，支付工程款。案涉工程楼房外装已经结束，在进行内装，故一审认定周兵所做劳务已初验符合法律规定。关于吴伟主张实际所做车库面积与周兵提供施工图所载面积相差63㎡。由于周兵称根据签订的合同约定双方结算面积以施工图为准，周兵按施工图面积进行施工，施工图上面积为2110.86㎡，吴伟抗辩称周兵未按签订合同时的施工图进行施工，实际所做劳务的车库面积为2047㎡。在吴伟对周兵的主张抗辩时，周兵对自己的主张应进一步进行举证，但因面积仅相差63㎡，劳务费7875元，申请对工程量鉴定会增加当事人的负担，因此对吴伟主张地下车库面积为2047㎡予以采信。故一审认定车库面积为2110㎡是错误的。关于吴伟主张屋顶花架207.2㎡不能算在本合同范围内。吴伟称根据建筑行业相关法规，在建设工程中屋顶花架不应计入工程建筑面积。但周兵与吴伟之间建立的是劳务分包关系，屋顶花架为主体的封顶结构，是双方约定的周兵应做劳务范围，周兵已实际做了207.2㎡屋顶花架的劳务，吴伟应就周兵做出的劳务支付劳务款。故一审认定应将屋顶花架面积计入结算范围符合法律规定。关于吴伟主张其向周兵的工人支付33500元应该扣减。对该项主张，吴伟提供巴河金典4#楼木工钢筋工架子工预付拨付款金额表格，以证明其向周兵的工人支付了劳务费。但周兵对其中支付给黄远文的30000元、支付给李文红的3500元不予认可，周兵认可黄远文、李文红是其招聘的工人。因吴伟提供的表格为单方制作，并且没有周兵委托吴伟支付工人工资或周兵认可向黄远文、李文红支付该两笔款的证据，证明周兵同意支付这两笔款项。吴伟应自行承担举证不能的法律后果，故一审认定该33500元不计入吴伟支付的劳务费符合法律规定。关于吴伟主张周兵未按矗江建筑公司要求，被矗江建筑公司处罚和安排维修、返工等费用应由周兵承担的问题。对该项主张，吴伟提供矗江建筑公司巴河金典项目部发出的罚款通知书、罚款单、整改通知、整改通知书、通知，以及吴伟与周兵的微信聊天记录要求周兵进行整改，以证明吴伟因周兵所做劳务不合格而被罚款、要求整改。但吴伟并未提供证据证明以下内容：在吴伟提供的上述文书中哪些部分是因周兵提供的劳务而造成的、吴伟实际对因周兵导致的整改进行了整改并产生了费用、确因周兵的原因产生了矗江建筑公司所要求的罚款、吴伟实际向矗江建筑公司缴纳了罚款。因此吴伟提供的证据不足以证明其主张，应自行承担举证不能的后果。本院对吴伟主张周兵承担罚款、维修、返工等费用不予支持，对一审认定吴伟要求周兵赔偿损失不予支持予以确认。 综上所述，上诉人吴伟关于车库面积不应是2110.86㎡的上诉理由成立，对该项上诉请求，本院予以支持。其余上诉理由均不成立，依法予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，但对部分施工面积认定有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省平昌县人民法院（2019）川1923民初3145号民事判决第二条，即维持“被告四川矗江建筑有限责任公司对第三人吴伟应向原告周兵支付的劳务费承担连带责任”； 二、撤销四川省平昌县人民法院（2019）川1923民初3145号民事判决第三条； 三、将四川省平昌县人民法院（2019）川1923民初3145号民事判决第一条即“限第三人吴伟在判决生效后十日内向原告周兵支付劳务费669471.25元”变更为“由上诉人吴伟在本判决生效后十日内向被上诉人周兵支付工程价款661596.25元”； 四、驳回周兵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费11159元，由上诉人吴伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 强 审 判 员  黎 明 审 判 员  朱 芹 二〇二〇年五月七日 法官助理  马茂春 书 记 员  樊 玲