广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4790号上诉人（原审被告）：唐海明，男，1984年7月20日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。委托诉讼代理人：王靖，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄进汉，广东品杰律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：谢永根，男，1983年12月19日出生，汉族，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：古锦昌，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人唐海明因与被上诉人谢永根生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。唐海明上诉请求：1.撤销一审判决。2.驳回谢永根的所有诉讼请求；3.谢永根承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院关于唐海明的损失，认定事实不清，应当发回重审或改判。一审中，谢永根对其各项费用损失进行了列明，并提供了部分证据，唐海明也进行了质证。但是一审法院既没有详细计算每项费用的明细和总额，更没有明确表示对该些损失是否予以认定认可，导致唐海明无法获悉谢永根因本次事件产生损失。一审法院应查清谢永根的各项损失。二、唐海明对谢永根的伤残等级鉴定不予以认可，而并非一审法院判决所称对真实性、合法性予以认可。唐海明在一审中明确表示完全不认可谢永根的伤残鉴定，首先因其伤残鉴定是自行委托鉴定，鉴材未经法院质证，鉴定意见不具合法性。其次是鉴定结果与客观事实不符，谢永根鉴定为十级伤残，但在唐海明提供的证据中又显示谢永根进行跑步等剧烈运动，因此鉴定结果与客观事实相违背的。三、本案应当谨慎适用公平原则，即使适用公平原则，一审法院判决30000元属过高，应当予以纠正。首先，唐海明在谢永根受伤后均有保持对谢永根的慰问和安抚，也主动向谢永根支付了人道主义上的“赔偿”，充分体现公平、正义的道德观念和民法理念。不应再以公平原则再让谢永根支付任何补偿，本案不适宜再适用公平原则。其次，纵使适用公平原则，应当严格把握和调整赔偿比例和数额，一审法院判决赔偿30000元实属过高，应予以调整。谢永根辩称，不同意唐海明的上诉请求。一审查明事实清楚，对我方损失及双方的责任认定有误，唐海明应承担全部责任。损失金额方面，一审法院没有根据我方的清单结合相关的证据进行认定，我方认为法院对损失的总金额不符合事实。谢永根向一审法院起诉请求：1.判决唐海明向谢永根支付侵权赔偿金164990.53元（其中医疗费23560.33元、护理费1950元、拐杖80元、伤残赔偿金81950.2元、住院伙食补助费1950元、交通费500元、营养费500元、精神损失费10000元、误工费42000元、鉴定费3500元，扣减唐海明已支付的1000元）；2.本案诉讼费由唐海明承担。一审法院认定事实：2018年5月16日晚，谢永根与唐海明在广州市天河区员村二横路13号KY足球场踢业余足球，谢永根担任守门员，唐海明为对方队员。一次进攻中，唐海明作为进攻队员与谢永根发生剧烈碰撞，两人均跌倒在地。事发当日，谢永根前往中山大学附属第三医院急诊科治疗，病历载明“被踢伤右膝半天，无活动障碍”，诊断为右膝外伤。2018年5月17日，谢永根前往广州市正骨医院住院治疗，于2018年5月29日出院，共住院12天，出院诊断为“右膝内侧副韧带断裂，右膝前交叉韧带损伤”，出院医嘱为“1、患肢维持支具固定，暂勿负重下地行走，适当行功能锻炼。2、专科门诊复查，休息3个月。不适随诊。3、避风寒，调饮食，畅情志，忌食酸辣辛热之品，出院带药。”共发生医疗费23054.05元（22439.25元+614.8元），其中医保记账15447.7元，个人缴费7606.35元。2018年6月23日、7月8日，谢永根前往广州市正骨医院门诊部复诊，共发生医疗费507.18元（257.9元+249.28元），其中医保记账109.28元，个人缴费397.9元。经谢永根自行委托，广东华医大司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，并于2018年9月3日出具穗司鉴18010630200223号《鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人谢永根，被他人踢伤右膝部致右膝内侧副韧带断裂、右膝前交叉韧带损伤、右膝内侧半月板后角损伤，伤后经手术治疗，现遗留右膝关节活动受限，构成十级伤残。”经质证，唐海明对真实性、合法性予以认可，但认为其无需承担责任，并以谢永根单方委托鉴定机构作出鉴定为由向一审法院申请重新鉴定。谢永根支付了鉴定费用3500元。谢永根主张其月工资为12000元，并提交了劳动合同拟证明其主张。劳动合同载明试用期至2018年6月11日止，试用期工资为基本工资6000元+月固定奖金3000元+绩效奖金1000元，转正后工资为基本工资7200元+月固定奖金3600元+绩效奖金1200元。经质证，唐海明对此不予认可，认为无社保清单及工资发放凭证，无法辨别劳动合同的真实性。谢永根主张唐海明在禁区范围内为了将球射进龙门进行危险的铲球，从而导致谢永根受伤，唐海明的主观过错至少存在重大过失或故意，并提交了事故发生时的视频（画面左侧显示两人碰撞后均跌倒在地）拟证明其主张。经质证，唐海明认为在运动过程中不存在犯规，犯规也无法界定，唐海明不存在故意侵害谢永根人身健康的故意。唐海明主张其无侵权行为的事实，并提交了证人证言两份。经质证，谢永根认为两名证人均未到庭，其证言不应被采信，且刘彬华在观众席不可能看清事发时的情况。经谢永根申请，证人刘某在事发时为谢永根队友，其出庭作证称其在左边，唐海明的队友在后面传球给唐海明，唐海明高速插上，双方撞在一起在禁区内倒地，但看不清双方倒地时的状态以及谁先碰到球。一审法院另查明，谢永根为城镇户籍。一审法院再查明，事发后唐海明已赔偿了1000元，谢永根同意予以扣除。一审法院认为，足球系具有高度对抗性、激烈性、危险性的竞技体育运动，在运动过程中，竞技体育的参与人既是潜在危险的制造人，亦同时是危险的承受人，而规则内攻防技巧的运用，是比赛的必然要求。因参加该体育运动而受到人身伤害的风险较大，谢永根作为足球爱好者，对此应有清楚的认识，谢永根决定参与到足球运动中即应当承担相应的风险。本案中，虽然事发地点为禁区内，但并无证据显示唐海明系恶意阻拦或冲撞谢永根，在唐海明的行为未逾越运动范畴的情况下，不应认定唐海明存在过错，故对于谢永根要求唐海明承担侵权责任的请求，一审法院不予支持。但在本案中，谢永根右膝受伤的损害结果确系唐海明的行为所导致，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。对此，一审法院结合本案实际情况，酌定由唐海明向谢永根补偿损失30000元。唐海明已向谢永根赔偿1000元，应予以扣减，故唐海明应向谢永根补偿29000元（30000元-1000元）。一审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，唐海明支付谢永根款项29000元；二、驳回谢永根的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3600元，由谢永根负担3075元，唐海明负担525元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，谢永根未对一审判决提出上诉，视为对一审判决的认可，其在二审主张唐海明存在过错，应承担全部责任，本院对该主张不予采纳。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为本案是否可适用公平责任。本案涉及的足球运动，具有一定的对抗性和风险性，谢永根与唐海明均系自愿参加该项运动，理应对该项运动的高度对抗和有可能造成的人身风险有所认知，如行为人对损害结果并无故意或重大过失，不应由行为人承担侵权责任。一审法院已经认定唐海明的行为并不存在过错，再适用公平原则判决唐海明分担谢永根的损失，适用法律不当，本院予以纠正。至于唐海明已经支付的1000元，唐海明在上诉状中主张该笔款项属于人道主义补偿，故谢永根也无需将该1000元返还给唐海明。综上所述，唐海明的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28394号民事判决；二、驳回谢永根的诉讼请求。一审案件受理费3600元，二审案件受理费525元，均由谢永根负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年五月二十五日书记员  唐亚玲陈培铮