河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4520号上诉人（原审原告）：徐明，男，1978年5月10日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：胡泽晶，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞，河南亚太人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南黄锦物业管理有限公司，住所地：郑州高新技术产业开发区电厂路70号1号楼4单元468号，统一社会信用代码91410100706783991H。法定代表人：黄锦，董事长。委托诉讼代理人：夏墁，女，1984年9月4日出生，汉族，住郑州市金水区，系该公司员工。委托诉讼代理人：范玉玲，1990年4月20日出生，汉族，住河南省商城县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：中国银行业监督管理委员会河南监管局机关后勤服务中心，住所地：河南省郑州市金水区晨旭路16号，统一社会信用代码12410000664669823Q。法定代表人：任启军，总经理。委托诉讼代理人：丁俊丽，国浩律师（郑州）事务所律师。委托诉讼代理人：张曙光，国浩律师（郑州）事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南融和宾馆有限责任公司，住所地：郑州市北二七路56号，统一社会信用代码91410105763138091E。法定代表人：樊静，总经理。委托诉讼代理人：丁俊丽，国浩律师（郑州）事务所律师。委托诉讼代理人：张曙光，国浩律师（郑州）事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行保险监督管理委员会河南监管局，统一社会信用代码12100000725818045U。法定代表人：焦清平，局长。委托诉讼代理人：丁俊丽，国浩律师（郑州）事务所律师。委托诉讼代理人：张曙光，国浩律师（郑州）事务所律师。上诉人徐明因与被上诉人河南黄锦物业管理有限公司（以下简称黄锦物业公司）、中国银行业监督管理委员会河南监管局机关后勤服务中心（以下简称监管局后勤中心）、河南融和宾馆有限责任公司（以下简称融和宾馆）、中国银行保险监督管理委员会河南监管局（以下简称银保监管局）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初26220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。无固定期限劳动合同的签订不应以劳动者提出为前提；上诉人主张未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资差额应予支持；一审认定上诉人的工资标准为4616.33元错误；上诉人存在加班事实，被上诉人未提供证据证明应当承担举证不能的法律后果；因被上诉人违法，上诉人才解除劳动合同，被上诉人应当支付解除劳动合同经济补偿金；上诉人主张经济补偿并未超过时效；被上诉人银保监管局应当对上诉人的损失承担赔偿责任，被上诉人黄锦物业公司承担连带责任。黄锦物业公司、监管局后勤中心、融和宾馆、银保监管局辩称，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。徐明向一审法院起诉请求：1、四被告支付原告加班工资191592.6元；2、四被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金89771.35元；3、四被告向原告支付解除劳动关系经济赔偿金179542.7元；4、四被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资69500.4元；5、四被告向原告支付未休年休假工资15978元；6、诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，1、2005年10月1日至2007年12月，由被告融合宾馆为原告缴纳养老保险金；2008年1月至今，由被告黄锦物业公司为原告缴纳养老保险金。2、被告黄锦物业公司自2012年4月23日至2019年6月25日期间为原告缴纳个人住房公积金。3、根据原告提交的工资发放流水，一审法院计算2019年6月20日之前原告年度平均工资为4071.15元。4、原告提交《劳动合同书》四份，证明原告徐明分别于2013年1月5日、2017年1月1日、2018年1月1日、2018年12月27日与被告黄锦物业公司签订劳动合同，合同期限均为一年，原告的工作岗位为厨师。其中2013年1月1日至2014年12月31日原告基础工资为2400元。在被告黄锦物业公司将徐明派遣至用工单位提供劳务期间，被告黄锦物业公司按照本合同第二条、第三条、第六条、第七条享有的权利和承担的义务，以劳务派遣协议方式，委托用工单位行使和承担；2017年1月1日至2017年12月31日原告每月工资4158元，基本工资2000元。在被告黄锦物业公司将徐明派遣至用工单位提供劳务期间，被告黄锦物业公司按照本合同第二条、第三条、第六条、第七条享有的权利和承担的义务，以劳务派遣协议方式，委托用工单位行使和承担；2018年1月1日至2018年12月31日原告基本工资1720元；在被告黄锦物业公司将徐明派遣至用工单位提供劳务期间，被告黄锦物业公司按照本合同享有的权利和承担的义务，以劳务派遣协议方式，委托用工单位行使和承担。2019年1月1日至2019年12月31日原告基本工资2000元、在被告黄锦物业公司将徐明派遣至用工单位提供劳务期间，被告黄锦物业公司按照本合同享有的权利和承担的义务，以劳务派遣协议方式，委托用工单位行使和承担等内容。5、2019年7月9日，原告分别向被告黄锦物业公司和被告银保监管局邮寄《解除劳动合同通知书》各一份，主要载明：本人自2004年5月一直在中国银行业监督管理委员会河南监管局食堂工作，2008年1月河南监管局将本人劳动关系挂靠在被告黄锦物业公司名下，2019年7月河南监管局以餐厅交由禧进甲餐饮有限公司承包为由，通知本人结束劳动关系，由于本人目前处于实际上的失业状态，且无论被告黄锦物业公司或河南监管局作为劳动用工单位，在本人连续工作满10年的情况下，没有与本人签订无固定劳动期限合同，已违反劳动合同法的有关规定，本人书面通知自2019年7月8日起解除与黄锦物业公司和河南监管局的劳动关系等内容。6、2019年7月23日，被告黄锦物业公司向原告发出《通知书》，主要载明：因我单位与银保监管局餐厅劳务派遣业务于2019年6月30日结束，我单位于2019年6月29日通知你作出工作意向选择……你拒绝选择，现再次书面通知：请你于2019年7月26日前到我单位恒熙花园项目餐厅报到，逾期两天未报到视为旷工，逾期三天未报到视为自动放弃工作机会，我公司将不再发放你2019年7月1日以后工资，同时，自2019年8月份起停止缴纳你的社会保险和公积金等内容。原告于2019年7月24日签收该《通知书》。2019年8月12日，原告徐明向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会认为不符合受理条件，并作出不予受理通知书。案件审理过程中，原告认可2008年1月之前由被告融合宾馆为其缴纳社保金并发放工资；被告黄锦物业公司自2008年1月为其缴纳社保金并发放工资至2019年6月。被告黄锦物业公司认可向原告发放工资标准为4616.33元/月。2019年8月19日，原告诉至一审法院主张权利。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。根据原告提交的《基本养老保险个人权益记录单》、发放工资流水、原告与被告黄锦物业公司签订的《劳动合同书》、录音等证据，并结合原、被告陈述内容，可以认定自2004年11月至2007年12月期间，原告与被告融合宾馆存在劳动关系；自2008年1月至2019年6月期间，原告与被告黄锦物业公司存在劳动关系,被告黄锦物业公司系用人单位，被告监管局后勤中心系用工单位。关于原告与被告黄锦物业公司是否解除劳动关系及解除劳动关系的时间问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。原告于2019年7月9日向被告黄锦物业公司发出《解除劳动合同通知书》，被告黄锦物业公司认可收到该通知书，但未向法庭陈述并举证其收到通知书的时间，故原告与被告黄锦物业公司的劳动关系解除时间应为2019年8月9日。关于原告主张被告黄锦物业公司支付加班工资问题。原告与被告黄锦物业公司的劳动合同于2019年8月9日解除，原告于2019年8月12日申请仲裁，故原告2018年8月12日之前的加班工资已过仲裁时效，一审法院不予支持。劳动者要求用人单位支付加班工资的，须对其存在加班的事实承担举证责任。本案中，原告未能提供充分、有效的证据证明2018年8月12日至2019年7月1日期间存在其主张的加班事实，被告黄锦物业公司提交的发放工资构成明细与原告提交的工资发放流水能够相互印证，显示2018年7月至2019年6月期间，被告黄锦物业公司已支付原告工资中存在加班工资，故对原告的该项主张，因无证据证明，不予支持。关于原告主张的解除劳动合同经济补偿金及经济赔偿金的问题。首先，根据原告提交的《基本养老保险个人权益记录单》并结合原告陈述，被告融合宾馆于2007年12月份终止向原告发放工资及缴纳社保费用，原告向被告融合宾馆主张支付解除劳动合同经济补偿金及经济赔偿金、签订无固定期限劳动合同的双倍工资的诉讼请求，已过诉讼时效，不予支持。其次，原告以被告黄锦物业公司未与其签订无固定期限的劳动合同为由，解除与被告黄锦物业公司的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿金的条件。最后，根据原告出具的《解除劳动合同通知书》及被告黄锦物业公司出具的《通知书》内容，不能证明被告黄锦物业公司存在违法解除劳动合同的事实，故原告主张被告黄锦物业公司支付解除劳动合同补偿金及赔偿金的诉讼请求，依据不足，不予支持。关于原告主张被告黄锦物业公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同”。可见，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条定的用人单位单方可以解除劳动合同和无过失性辞退的情形，续订劳动合同的，是否订立无固定期限劳动合同，决定权在于劳动者。本案中，原告与被告黄锦物业公司连续订立二次固定期限劳动合同之后，双方又订立固定期限劳动合同，系原告对其本人权利的正当处分，且双方签订该合同后，一直在实际履行，原告并未提出异议，现原告提出解除合同后，又以被告黄锦物业公司违反《中华人民共和国劳动合同法》规定，不与其订立无固定期限劳动合同为由，要求被告黄锦物业公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，不符合上述法律规定，不予支持。关于原告主张被告黄锦物业公司支付未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》的规定，原告依法应当享受带薪年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当依法支付年休假工资报酬。本案中，被告黄锦物业公司辩称原告上班期间请事假，已冲抵年休假，因未提供证据予以证明，故其抗辩意见，不予采纳。因年休假为带薪休假，故其中100%为正常工资，200%为加班报酬。200%的加班报酬申请仲裁的时效期间为一年，不适用特殊仲裁时效规定，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，被侵害之日指应休未休之日的工资应当支付之日。用人单位未安排劳动者休假时间的，被侵害之日指当年12月工资应发放之日。原告与被告黄锦物业公司劳动合同约定每月20日前支付工资，2017年应休未休年休假的工资应于2017年12月20日支付，故原告至迟应于2018年12月20日提起劳动仲裁，但其于2019年8月12日提起劳动仲裁，故2017年及之前应休未休年休假的工资已经超过仲裁时效，不予支持。关于应休未休年休假天数问题。原告工作满14.7年，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，可以享受年休假10天，被告黄锦物业公司应向原告支付2018年、2019年未休年休假工资。原告与被告黄锦物业公司于2019年8月9日解除劳动关系，故2019年应享受的年假计算为6.4天=[365天-133天（2019年8月9日-2019年12月20日）]÷365天×10天。结合被告黄锦物业公司认可的原告月平均工资为4616.33年，被告黄锦物业公司应支付原告2018年、2019年应休未休年休假工资共计为6961.64元[4616.33元/月÷21.75天×（10天+6.4天）×（300%-100%）]。根据被告监管局后勤中心提供的《事业单位法人证书》，可以证明被告监管局后勤中心的举办单位虽系被告银保监管局，但其自身具有法人资格，能够独立承担民事责任，故原告主张被告银保监管局承担责任的诉讼请求无法律依据，不予支持。同时，因被告监管局后勤中心系用工单位，故原告主张被告监管局后勤中心承担责任的诉讼请求依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告河南黄锦物业公司管理有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐明2018年至2019年应休未休年休假工资6961.64元；二、驳回原告徐明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由被告河南黄锦物业公司管理有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，一审法院审理期间，上诉人徐明提交的《基本养老保险个人权益记录单》能够证明上诉人徐明与被上诉人融合宾馆在2004年11月至2007年12月期间存在劳动关系，2008年1月至2019年6月期间上诉人徐明与被上诉人黄锦物业公司至今存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中上诉人徐明在2019年8月12日提起劳动仲裁，要求被上诉人融合宾馆支付解除劳动合同经济补偿金和赔偿金的请求，已经超过仲裁时效。上诉人徐明与被上诉人黄锦物业公司在签订了两次固定期限劳动合同后，双方于2018年1月1日第三次签订书面劳动合同，合同期限为一年，该劳动合同已经实际履行完毕。上诉人徐明未能提供证据证明其在签订该劳动合同时对合同期限提出异议，且在该合同履行过程中也并未提出异议。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，驳回上诉人徐明要求被上诉人黄锦物业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资的请求并无不当。故上诉人徐明上诉称无固定期限劳动合同的签订不应以劳动者提出为前提、上诉人主张未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资差额应予支持的请求不能成立，本院不予支持。上诉人徐明以被上诉人黄锦物业公司未与其签订无固定期限劳动合同为由，解除其与被上诉人黄锦物业公司的劳动合同，其要求被上诉人支付经济补偿金、经济赔偿金的请求，不符《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院不予支持。一审法院审理期间被上诉人黄锦物业公司向法庭提交的上诉人徐明发放工资明细能够证明其已经向上诉人徐明发放了2018年7月至2019年6月期间的加班工资。上诉人徐明要求被上诉人支付加班工资191592.6元的请求，未能提供证据证明其主张。故上诉人徐明的该上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院结合上诉人徐明提交的工资收入流水，认定上诉人徐明的月工资收入为4616.33元正确。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位应当按照职工日工资收入的标准向职工支付未休年休假工资工资报酬。一审法院依据上诉人徐明的月工资收入标准计算本案未休年休假工资正确。被上诉人监管局后勤中心系本案用工单位，与上诉人徐明之间并不存在劳动关系，上诉人徐明要求被上诉人监管局后勤中心承担本案责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人徐明要求被上诉人银保监管局承担对其损失的赔偿责任，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐明的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐明负担。本判决为终审判决。审判长  张向军审判员  安 军审判员  侯军勇二〇二〇年五月二十二日书记员  黄奕潇