文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3723号上诉人（原审原告）：肖元忠，男，1957年8月6日出生，汉族，住丹阳市。委托诉讼代理人：茅永芳，江苏瀛尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵大庆，男，1969年9月1日出生，汉族，住丹阳市开发区。被上诉人（原审被告）：江苏金鑫建设工程有限公司。住所地：丹阳市开发区东方路65号。法定代表人：王建华，总经理。委托诉讼代理人：姬智，江苏云俊律师事务所律师。上诉人肖元忠与被上诉人赵大庆、被上诉人江苏金鑫建设工程有限公司(以下简称金鑫公司)建设工程合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2019）苏1181民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖元忠上诉请求：1、撤销丹阳市人民法院（2019）苏1181民初1952号民事判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人连带承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：一、本案被上诉人赵大庆借用被上诉人金鑫公司的资质，挂靠金鑫公司承建了丹阳诺德电子有限公司（以下简称诺德公司）的和谐嘉园1、2、7、8、10号楼工程，赵大庆又将该工程的外墙、楼梯道等涂料工程转包给了上诉人，目前该工程已完工交付。一审判决从合同相对性理论出发认定事实不清。合同的相对性只是对于其他分类合同，对于建设工程合同，最高人民法院作出司法解释，突破了合同相对性理论，实际施工人可以向非法转包人、承包人、发包人主张权利。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年8月23日）明确，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。因此，一审法院认定事实不清，适用法律错误、程序违法。金鑫公司答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。肖元忠向一审法院起诉请求：判决赵大庆支付工程款、材料款共计315008.8元，金鑫公司对上述款项承担连带偿还责任。一审法院查明事实：2013年6月20日肖元忠与赵大庆签订一份工程协议，约定，赵大庆将诺德公司和谐嘉园中的1、2、7、8号楼的外墙、楼梯通道内墙的粉刷项目交肖元忠施工，包工包料，赵大庆在每单幢楼工程结束付30%，每单幢楼竣工结束一次合格后，在当年内余款一次结清。2014年5月3日，肖元忠与赵大庆又签订一份工程协议，约定：赵大庆将诺德公司和谐嘉园中的10号楼的外墙、楼梯通道内墙的粉刷项目交肖元忠施工，其余内容与2013年6月20日协议基本一致。肖元忠按上述两协议约定进行施工，2018年2月10日肖元忠与赵大庆进行结算，其中上述两份合同所涉工程款为509908.8元、外墙放绳刷防水料15400元，扣减已付210300元，赵大庆还欠肖元忠工程款315008.8元，赵大庆在结算单上签订确认。在该结算单上，还有句容后白的工程结算数额。结算之后，赵大庆未支付过工程款。一审法院另查明，2012年11月17日，金鑫公司与诺德公司签订一份工程施工补充协议，约定，诺德公司将其建设的和谐嘉园2、7号楼的土建工程发包给金鑫公司施工，采用固定总价形式，共计625万元，工期180日，自2012年12月30日至2013年6月30日通过分户验收、项目交付。赵大庆在该合同尾部金鑫公司盖章处以项目经理的身份签字。2012年8月28日和2013年4月16日上述两公司又签订两份工程施工补充协议，分别约定，诺德公司将其建设的和谐嘉园1、8号楼和10号楼的土建工程发包给金鑫公司施工，除固定总价和施工期限不同外，其他内容与2012年11月17日协议基本一致。2013年4月16日工程施工补充协议约定工期270天，自2013年4月25日至2014年1月25日通过分户验收、项目交付。在庭审中，金鑫公司陈述，案涉工程已交付诺德公司，诺德公司陈述案涉工程所涉楼盘部分已向外销售。2015年4月24日，金鑫公司与诺德公司签订五份补充协议，该五份协议均约定，金鑫公司承建和谐嘉园1、2、7、8、10号楼土建工程，共计合同总价款2113万元，诺德公司于2015年2月14日前追加支付金鑫公司工程款115万元，金鑫公司承诺在收到此笔工程款后优先支付农民工工资，至此诺德公司不拖欠金鑫公司的农民工工资，还约定在2016年春节前支付金鑫合同总价款5%的工程款，剩余合同部份的3%，金鑫公司同意诺德公司用和谐嘉园的一间门面房抵冲，该五份协议约定的五间门面房分别为5号楼12至16号门市房。2018年7月25日，丹阳市人民法院作出(2018)苏1181破3号民事裁定书，裁定受理镇江市丹阳正通投资基金(有限合作)对诺德公司的破产清算申请，金鑫公司作为债权人申报债权。一审法院认为，肖元忠与赵大庆签订的两份工程协议，因肖元忠没有相应的施工资质，违反了法律的强制性规定，该两份协议均为无效。案涉工程项目，肖元忠已按协议约定施工完成，与赵大庆进行了书面结算，赵大庆确认就案涉工程尚欠肖元忠工程款、材料款315008.8元。而且，金鑫公司陈述案涉工程已向诺德公司移交，移交可视为肖元忠施工的楼幢已竣工，符合双方协议约定的付款条件。所以，肖元忠要求赵大庆支付工程款315008.8元，一审法院予以支持。法律规定，行为人没有代理人权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。肖元忠与赵大庆签订的两份工程协议，赵大庆未加盖金鑫公司的印章，而是以其个人名义与肖元忠签订。结算时，赵大庆与肖元忠不仅结算了案涉工程的工程款，金鑫公司并未派员参加，同时还结算了句容后白的工程款，句容后白的工程并非金鑫公司承建。所以，肖元忠在签订工程协议、结算工程款时依赖的主体是赵大庆，而不是金鑫公司，肖元忠也没有理由相信赵大庆能代表金鑫公司、享有金鑫公司的代理权，本案中赵大庆对金鑫公司不构成表见代理。肖元忠要求金鑫公司对赵大庆欠付肖元忠的款项承担连带偿还责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院判决：一、赵大庆于判决生效后十日内向肖元忠支付工程款、材料款315008.8元；二、驳回肖元忠的其他诉讼请求。本院二审期间，双当事人对一审法院查明事实均无异议，也未举证新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是金鑫公司是否应对赵大庆欠付肖元忠的工程款承担连带给付责任。本案所涉建设工程施工合同的实质是赵大庆挂靠金鑫公司，借用金鑫公司的资质承包了诺德公司发包的工程，赵大庆又将其中的外墙、楼梯通道内墙的粉刷项目分包给肖元忠施工。从法律地位上说，诺德公司是发包人，金鑫公司是被挂靠人，赵大庆是挂靠人、实际承包人、实际施工人。相对于赵大庆，肖元忠是分承包人、实际施工人。因为赵大庆是工程的实际承包人，其以自己的名义将工程分包给肖元忠，肖元忠与金鑫公司之间不存在合同关系，肖元忠要求金鑫公司对赵大庆所欠工程款承担连带给付责任，缺乏事实根据。从法律适用上来看，肖元忠上诉主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定，金鑫公司是转包人，应当承担责任。首先，在本案所涉建设工程施工合同关系中金鑫公司是被挂靠人或者说是被借用资质的建筑企业，并不是转包人。其次，即使认定金鑫公司与赵大庆之间是转包关系，或者说上述第二十六条的规定也适用被挂靠人，但是，该条款并非未明确规定转包人、违法分包人或被挂告人应当承担什么样的责任。从该条款的理解与适用来看，转包人、违法分包人或者被挂靠人参加诉讼的目的是方便查清案件的事实，分清当事人的责任。并不是转包人、违法分包人或者被挂靠人一定要对实际施工人承担支付工程款的责任。就本案事实，赵大庆作为实际承包人，发包人诺德公司已付工程款均由赵大庆实际支配，金鑫公司作为被挂靠人，并不欠赵大庆工程款，其也不是工程款的最终承担主体。因此，肖元忠要求金鑫公司对赵大庆欠付的工程款承担连带责任，缺乏法律依据，亦不合理。现诺德公司进入破产清算程序，金鑫公司以其名义就案涉工程剩余工程款申报了债权，但是权利属于实际施工人，金鑫公司应将从诺德公司破产中受偿的工程款支付给实际施工人。综上，上诉人肖元忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人肖元忠负担。本判决为终审判决。审判长 孟 涛审判员 甘可平审判员 宋 涛二〇二〇年五月六日书记员 李紫薇