辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2065号上诉人（原审原告）：姜远宝，住址：辽宁省东港市。上诉人（原审原告）：张兵，住址：沈阳市铁西区。上诉人（原审原告）：张丽娜，住址：沈阳市和平区。三上诉人共同委托诉讼代理人：郭志新，系辽宁弘鼎胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑松根，住址：沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：任忠刚，系辽宁卓政律师事务所律师。上诉人姜远宝、张兵、张丽娜因与被上诉人郑松根合伙协议纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初7066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法由审判员关宇宁（主审）担任审判长，与审判员宋刚、审判员赵卫共同组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人姜远宝、张兵、张丽娜上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持三上诉人的全部诉讼请求。2.本案的一审、二审诉讼费、保全费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、经全体合伙人于2019年6月5日和6月6日对账，郑松根本人已经签字确认其侵占合伙资金合计95531元应予返还。事后，其仅返还2万元，尚欠75531元未返还。一审法院对此不予认定，属于事实认定错误。二、经全体合伙人于2019年11月8日对账，郑松根本人已经签字确认2019年6月至2019年11月合伙店面总亏损额为231272.51元。根据合伙协议约定，郑松根应该按照其所占的股权份额予以承担，即231272.51元的41%为94822元。一审法院对此不予认定，属于事实认定错误。三、关于郑松根所占股权比例。其一，根据合伙协议第7.2条的明确约定，其所占比例为41%。其二，根据郑松根本人签字确认的《2019年4月分担亏损》确认，可以进一步明确其与金光石、梁志刚享有一个股权份额，应按41%分担营业亏损。其三，郑松根本人签字确认的《备注》，再次明确其所占股权份额为41%。因此，一审法院对此完全不予理会，存在明显错误。四、三上诉人投入的款项，有转账记录、银行流水等明确予以证实，且郑松根书面予以认可，足以认定。一审法院不予认定，属于认定事实错误。五、关于合伙清算。其一，郑松根侵占款项以及2019年6月至11月合伙事项营业亏损，包括郑松根在内的各个合伙人均已经达成明确书面意见，应该按照该书面确认的内容执行。其二，郑松根作为合伙人，在合伙执行、清算和诉讼期间，故意出国逃避履行合伙协议约定的义务，更不能因其违反约定行为而使其获得不当利益。第三，梁志刚、金光石从未投入资金、从未参与经营管理，事实上不属于合伙人。并且，郑松根有权行使梁志刚、金光石股权份额，故2019年11月8日的对账对全体合伙人生效，对已经签字确认的郑松根更应具有约定书。一审法院对此完全不予理会，存在明显错误。综上，原审判决认定事实不当，适用法律错误，请依法予以纠正，支持上诉人的上诉请求。被上诉人郑松根辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。一、根据上诉人与被上诉人签订的《加盟协议》第十八条约定：合伙解散后应当进行清算，清算时全体合伙人共同参加，自合伙项目解散后15日内进行，或委托第三方进行清算。现合伙人未进行清算，所以上诉人的请求没有依据。二、合伙人的人数问题根据加盟协议确认为郑松根、梁志刚、金光石、姜远宝、张兵、张丽娜六人，不是四人。三、关于需要返还75331元的问题。在没有认真计算或清算的基础上就要求被上诉人支付这笔款项，是没有事实及法律基础的。被上诉人认为如果按照上诉人的计算项目，被上诉人郑松根多支付了19437元。如果该项目进行清算，应把如下项目一并清算，一是欠郑松根的工资2019年3至4月共计2万元，二是替金光石及梁志刚垫付的追加投资款26000元，及前面多支出的19437元，共计65437元是属于郑松根的。四、关于被上诉人所占股权比例的问题。《加盟协议》第7.2条明确约定郑松根占15%。同时上诉人所说《2019年4月分担亏损》也说明被上诉人占15%。上诉人所说《备注》中的比例问题，由于没有全体合伙人签字无效。五、上诉人关于投入款项问题。由于没有进行清算，没有确切证据证明其投入的款项，所以被上诉人不予认可。综上所述事实及理由请求法院驳回上诉人的诉讼请求。姜远宝、张兵、张丽娜向一审法院起诉请求：1.判令被告返还其侵占的合伙资金以及个人应承担的工资支出、房租被骗损失等款项75532元，因三原告已经垫付该款项，由被告直接支付给三原告；3.判令被告承担2019年6月至11月期间合伙亏损额231273元的41%，即94822元，因三原告已经垫付该款项，由被告直接支付给三原告；3.保留三原告对被告另行主张第一项、第二项之外的损失的权利；4.判令被告承担本案的案件受理费、保全费等全部诉讼费用。一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2018年12月11日，本案原告姜远宝、张兵、张丽娜与被告郑松根及案外人金光石、梁志刚作为合伙人（甲方）与青岛猪的故事餐饮管理有限公司（乙方）签订《猪的故事石板烤肉沈阳店连锁加盟协议》（《加盟协议》），其该协议第十八约定：18.1合伙解散后应当进行清算，并通知债权人；18.2清算时所有合伙人共同参加，自合伙项目解散后15日内进行，或委托第三方担任清算人。本案当事人共同经营的“猪的故事”石板烤肉沈阳店已于2019年11月8日停止营业，该合伙协议已经实际不能继续进行，因此全体合伙人应按约定进行清算。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：本案原告姜远宝、张兵、张丽娜与被告郑松根及案外人金光石、梁志刚作为合伙人（甲方）与青岛猪的故事餐饮管理有限公司（乙方）签订《猪的故事石板烤肉沈阳店连锁加盟协议》（《加盟协议》），该协议第十八约定：18.1合伙解散后应当进行清算，并通知债权人；18.2清算时所有合伙人共同参加，自合伙项目解散后15日内进行，或委托第三方担任清算人。本案当事人共同经营的“猪的故事”石板烤肉沈阳店已于2019年11月8日停止营业。现三原告起诉来院，要求被告赔偿各项损失。一审法院认为：本案原、被告签订了《猪的故事石板烤肉沈阳店连锁加盟协议》（《加盟协议》），各方均应遵守该协议约定，对于三原告提出的要求判令被告返还其侵占的合伙资金以及个人应承担的工资支出、房租被骗损失等款项75532元的诉讼请求，三原告提供的证据不足以证明其已经垫付该款项，对于三原告要求判令被告承担2019年6月至11月期间合伙亏损额231273元的41%，即94822元的诉讼请求，三原告提供的证据亦不足以证明损失，同时本案原、被告签订的《猪的故事石板烤肉沈阳店连锁加盟协议》（《加盟协议》）第十八约定：18.1合伙解散后应当进行清算，并通知债权人；18.2清算时所有合伙人共同参加，自合伙项目解散后15日内进行，或委托第三方担任清算人，现本案当事人共同经营的“猪的故事”石板烤肉沈阳店已于2019年11月8日停止营业，合伙协议不能继续履行，全体合伙人应当进行清算，现未经全体合伙人进行清算，故对原告的诉讼请求不予支持。综上，一审法院《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费4476元，减半收取，由原告负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明，2018年12月11日的《加盟协议》中约定各合伙人出资额为：郑松根出资56.58万元，股权占比为41%，股权构成为郑松根15%、金光石13%、梁志刚13%；姜远宝出资42.78万元，股权占比为31%；张兵出资23.46万元，股权占比为17%;张丽娜出资15.18万元，股权占比11%。本案各方当事人一致认可金光石、梁志刚并未以货币形式出资，而是由郑松根代为出资。另外，金光石、梁志刚并未参与合伙经营。本院另查明，2019年11月8日由本案各方当事人签字确认的《2019.6.6-2019.11.7汇总》中显示，合伙在2019年6月6日至2019年11月7日经营期间，亏损金额为231,272.51元。本院另查明，2019年6月6日，郑松根承诺将于2019年6月15日前将75,532.00元转入沈阳店公共账户，但未履行转款义务。本院认为：合伙的资产应当归全体合伙人共有。本案中，被上诉人郑松根未将合伙资产75,532.00元转入合伙账户，应当承担返款责任。鉴于案涉合伙企业已于2019年11月8日停止经营，所涉合伙协议实际无法继续履行，故郑松根应当按照各合伙人的出资比例予以返还。其中，姜远宝股权占比为31%，其应得款项为23,414.92元（75,532.00元×31%）；张兵股权占比为17%，其应得款项为12,840.44元（75,532.00元×17%）;张丽娜股权占比11%，应得款项为8，308.52元（75,532.00元×11%）。对于各上诉人要求被上诉人郑松根承担亏损责任的主张，因各合伙人对合伙经营期间的债权债务尚未进行清算，故本院对上诉人该项上诉请求不予支持。本案各方当事人可在清算结束后，另行主张权益。综上所述，上诉人姜远宝、张兵、张丽娜的上诉请求部分成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2019）辽0111民初7066号民事判决；二、郑松根于本判决生效之日起10日内一次性给付姜远宝23,414.92元；三、郑松根于本判决生效之日起10日内一次性给付张兵12,840.44元；四、郑松根于本判决生效之日起10日内一次性给付张丽娜8，308.52元；如郑松根未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回姜远宝、张兵、张丽娜的其他上诉请求。一审案件受理费4，476元，减半收取2,238元，由郑松根负担585,45元，由姜远宝、张兵、张丽娜负担1,652.55元；二审案件受理费4，476元，由郑松根负担1170.90元，由姜远宝、张兵、张丽娜负担3305.10元。保全费1,479元，由郑松根负担。本判决为终审判决。审判长  关宇宁审判员  宋 刚审判员  赵 卫二〇二〇年五月十五日法官助理贺菲书记员钟雨含本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。