新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）兵08刑终29号之二 原公诉机关石河子市人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤磊，男，1986年2月2日出生，租住石河子市。2018年10月16日因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 辩护人赵磊，新疆赛德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李海唐，男，1989年7月2日出生，租住石河子市。2018年10月16日因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 上诉人（原审被告人）王金鑫，男，1985年1月6日出生，租住石河子市。2018年10月16日因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人汤丽萍，女，1990年12月19日出生，租住石河子市。2018年10月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被石河子市公安局城区分局取保候审，2019年12月24日经石河子市人民法院决定被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 石河子市人民法院审理石河子市人民检察院指控原审被告人汤磊、李海唐、王金鑫犯贩卖、制造毒品罪，原审被告人汤丽萍犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月22日作出(2019)兵9001刑初224号刑事判决。原审被告人汤磊、李海唐、王金鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。因疫情不能抗拒的原因，本院于2020年3月30日裁定中止审理，同年4月27日裁定恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定：为牟取非法利益，被告人汤磊、王金鑫、李海唐经预谋，于2018年2月、7月共同出资，由汤磊通过境外“种子城”网站购买大麻种子，在王金鑫提供的第八师一四三团预制厂20栋平房1号房内及院内进行种植。2018年7月，盆栽种植在房内的大麻成熟，汤磊、王金鑫、李海唐对成熟的大麻进行采收并晾晒加工。汤磊通过手机在QQ、微信群内发送毒品销售信息及毒品大麻图片，联系毒品买家。商谈好毒品价格、数量、交易方式后，毒品买家通过微信或支付宝将购毒款支付给汤磊。李海唐按照毒品买家提供的收货信息，将晾晒加工好的大麻藏匿在雪菊包装内，通过申通快递将毒品贩卖给多名毒品买家。其中，已查明： 1.2018年7月6日至7月16日，汤磊向华某某（另案处理，2000年10月31日出生）贩卖毒品12次，快递由李海唐包装邮寄，非法获利27860元。 2.2018年7月14日，汤磊向福建省的黄某贩卖毒品大麻，由李海唐以“董某”之名通过申通快递将大麻植物叶片团3.62克邮寄给黄某，非法获利325元。毒品被公安机关查扣。 3.2018年9月29日，汤磊以550元10克的价格向陈某某（男，2000年11月30日出生）贩卖毒品大麻，由李海唐以“董某”之名通过快递将大麻邮寄给成都市吸毒人员许某某。 4.2018年10月5日，汤磊以350元6克的价格向陈某某贩卖毒品大麻，由李海唐以“董某”之名通过快递贩卖给广东省河源市的购毒人员“广然”。 5.2018年10月11日，汤磊以2550元70克的价格向陈某某贩卖毒品大麻，由李海唐以“董某”之名通过快递贩卖。10月19日，陈某某在河南省温县黄河路祥云街交叉口取毒品快递时被公安机关当场抓获，在该快递包裹内查获大麻78.47克。 6.2018年10月13日，汤磊以1250元20克的价格向西安市莲湖区的申某以邮寄方式贩卖大麻，实际发货31.85克。 7.2018年10月12日，汤磊收取陕西安康市李某150元运费及包装费后，以“董某”之名通过百世快递向李某1贩卖毒品大麻5.6克。 8.2018年10月6日，汤磊收取微信昵称为“烟草商”的毒资后，以“董某”之名通过百世快递向广西壮族自治区的叶某某贩卖毒品大麻19.70克。 9.2018年10月12日，汤磊以650元12克的价格向四川省雅安市的李某2（男，2003年8月8日出生）贩卖大麻。以“董某”之名通过百世快递向广西壮族自治区的叶某某贩卖毒品大麻18.69克。 自2018年6月17日至10月15日，被告人汤磊通过微信及支付宝共计收取毒资102笔，共计102287.88元。被告人汤磊、李海唐、王金鑫三人按照四三三的比例分赃。被告人汤丽萍明知汤磊、王金鑫、李海唐三人在第八师一四三团预制厂20栋平房1号房内及院内种植、贩卖毒品，仍帮助三人采收大麻及发送藏有毒品的快递包裹两次，消费、使用贩毒获取的收益。 2018年10月15日17时许，被告人汤磊、王金鑫、李海唐、汤丽萍在一四三团预制厂20栋平房1号后院采收毒品大麻时被公安机关当场抓获。公安机关在该房屋院内查获正在生长及已采收的大麻植物71736.9克。在该房屋晾棚内查获正在晾晒的大麻植物8959.7克。在一四三团21小区7栋2号房间内查获汤磊、王金鑫、李海唐存放在此的大麻花蕾、枝叶1727.2克。在石河子市13小区9栋324号汤磊、王金鑫、李海唐、汤丽萍租住的房间内查获大麻花蕾486.36克。经检验鉴定，在上述查获的大麻植物茎、叶片、花蕾中均检出四氢大麻酚、大麻酚和大麻二酚成份。 认定上述事实的证据有：公安机关受案登记表、立案决定书；现场勘验笔录、现场图、现场照片；被告人指认现场、毒品照片；辨认笔录；搜查笔录、检查笔录；毒品称量笔录、毒品取样记录、照片；扣押笔录、扣押清单、提取笔录、发还清单、照片；毒品移交清单；快递包裹内的毒品照片；微信转账记录、截图、汤磊支付宝账户交易记录摘要、微信账单摘要；微信聊天记录；快递单；吸毒人员查获详细信息；银行客户交易清单、银行账户详细信息、银行卡交易明细清单；移交扣押嫌疑人银行卡及微信账户余额情况说明；个人房屋租赁合同范本；被告人户籍信息；入监体检表；石河子市公安局禁毒支队出具的抓获经过、情况说明；证人丁某、李某3、李某4、周某某、董某、刘某、罗某某、于某某、孙某某、黄某、华某某、王某某、陈某某、许某某、申某、张某某、李某1、李某5、叶某某、李某2、胡某某的证言；被告人汤磊、王金鑫、李海唐、汤丽萍的供述与辩解；新疆生产建设兵团第八师公安司法鉴定中心、新疆生产建设兵团公安司法鉴定中心出具的检验报告、理化检验报告、现场检测报告书；视听资料等。 原审法院认为：被告人汤磊、李海唐、王金鑫、汤丽萍为获取非法利益，明知大麻是毒品，而非法种植，并向多人多次贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控被告人汤磊、李海唐、王金鑫犯贩卖、制造毒品罪的罪名有误。公安机关在现场查获的大麻原植株尚不能直接吸食，亦非被告人用于贩卖的毒品成品，对该部分毒品原植株称量的数量不应计入被告人贩卖毒品的数量，而剩余大麻成品、半成品的数量未达到“贩卖毒品数量较大”的标准，对公诉机关关于被告人贩卖毒品属数量较大的指控不予支持。 在共同犯罪中，被告人汤磊、李海唐、王金鑫系主犯；被告人汤丽萍系从犯，依法对其减轻处罚；四被告人能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法对其从轻处罚。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，判决：一、被告人汤磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人李海唐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；三、被告人王金鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元；四、被告人汤丽萍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；五、毒品大麻植物、花蕾、枝叶82910.16克，依法予以没收（扣押于公安机关）。 原审被告人汤磊提出上诉的主要理由为：一审认定的部分事实有误，其收取的毒资为3万余元，并非10万余元；按照其所贩卖的大麻数量，应处三年以下有期徒刑；其自愿认罪，原判量刑偏重。请求撤销原判，改判较轻的刑罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。 原审被告人李海唐提出上诉的主要理由为：在共同犯罪中，其起次要、辅助作用，应认定其属从犯；原判量刑偏重。请求撤销原判，改判较轻的刑罚。 原审被告人王金鑫提出上诉的主要理由为：在共同犯罪中，其起次要作用，应认定其属从犯；其系初犯，存在以贩养吸的情形，原判量刑偏重。请求撤销原判，改判较轻的刑罚。 经审理查明：二审查明的事实，与原审查明的一致。原判据以定案的证据均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。 本院认为：上诉人汤磊、李海唐、王金鑫、原审被告人汤丽萍为牟取非法利益，明知大麻是毒品而非法种植，并向多人多次贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。 关于上诉人汤磊及其辩护人提出原判认定其收取毒资的数额有误的意见。经查，公安机关调取的汤磊微信、支付宝转账记录反映，自2018年6月17日至同年10月15日，其收款102笔计10万余元。公安机关对上述款项的来源与汤磊进行了逐笔核实，其供称均为收取的毒资，王金鑫、李海康亦供称向多人数十次通过邮寄方式贩卖毒品大麻，另有快递单据、证人证言等在卷为证，上述证据能相互印证，足以认定汤磊收取毒资10万余元的事实成立。故对上诉人汤磊及其辩护人的该项意见，本院不予采纳。 关于上诉人李海唐、王金鑫分别提出应认定其在共同犯罪中属从犯的意见。经查，李海唐、王金鑫伙同汤磊为牟取非法利益，共同出资购买毒品大麻种子进行种植、贩卖，王金鑫还提供种植地点，李海唐多次通过快递邮寄毒品。在共同犯罪中，李海唐、王金鑫与汤磊分工配合，二人均行为积极、主动，并非只起次要或辅助作用，不能认定其属从犯。故对上诉人李海唐、王金鑫的该项意见不予采纳。 关于上诉人汤磊及其辩护人、上诉人李海唐、王金鑫分别提出原判量刑偏重的意见。经查，三上诉人种植毒品大麻并通过邮寄方式多次向全国多地的多人贩卖。根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项的规定，其行为应认定为情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。王金鑫是否存在以贩养吸的情形，均不影响对其定罪量刑。原审法院根据三上诉人贩卖毒品的情节、性质，危害后果，并考虑到其具有坦白情节，分别判处相应的刑罚，量刑并无不当。故对上诉人汤磊及其辩护人、上诉人李海唐、王金鑫提出的该项意见，本院不予采纳。 综上，原判认定的基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，对原审各被告人的量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张君 审判员  邹戈 审判员  杨波 二〇二〇年五月二十七日 书记员  蒙迪