山东省济宁市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁08行终72号 上诉人（原审原告）：贾兴理，男，1963年3月2日出生，汉族，住嘉祥县。 被上诉人（原审被告）：嘉祥县纸坊镇人民政府，住所地：嘉祥县纸坊镇镇政府驻地。 法定代表人：魏芳，镇长。 出庭负责人：张昭舵，人大副主席。 委托代理人：唐世爽，山东民桥律师事务所律师。 贾兴理与嘉祥县纸坊镇人民政府（以下简称纸坊镇政府）房屋行政赔偿一案，于2016年3月29日向原审法院一并提起行政强制及行政赔偿诉讼。原审法院作出（2016）鲁0829行初63号行政判决，贾兴理不服，向本院提起上诉，本院作出（2017）鲁08行终173号行政判决，判决维持原判，已经发生法律效力。贾兴理不服向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院对该案进行提审并作出（2018）鲁行再76号行政判决，判决本案就原告行政赔偿请求发回原审法院重审。原审法院对行政赔偿请求作出（2019）鲁0829行初31号行政赔偿判决。贾兴理仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人贾兴理、被上诉人纸坊镇政府负责人张昭舵、委托诉讼代理人唐世爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贾兴理诉称，2016年3月18日，被告工作人员强行将原告位于洙赵新河北岸的房屋拆除，请求依法判令被告赔偿原告被拆房屋损失50万元，在重审庭审时，又增加赔偿请求，要求被告再赔偿其一审、二审、再审期间的律师代理费27000元，三年零七十三天误工费、生活补助费、咨询费、交通费70080元，以上赔偿数额共计597080元。 被告纸坊镇人民政府辩称，一、被告拆除原告房屋的行为虽被生效的判决确认为违法，但被告拆除其房屋系基于河道治理改善交通的需要，是为了公共利益，并非为商业开发；二、原告的被拆房屋是建在河道管理处土地上，妨害了河道治理，显然不是合法财产，其非法利益不应得到保护；三、被告拆除房屋后，其相应的建筑材料原告完全可以自行处理，因其个人原因造成的建筑材料损失被告不应承担赔偿责任。对原告增加的赔偿请求亦不予认可。综上，请求依法驳回原告的赔偿请求。 原审法院经审理查明，2008年5月份，原告在嘉××县××洙××段河堤外建设了四间主房，后陆续建设了3间配房、3间烧烤门面房、1间厕所、1处敞篷房、三口水井等附着物。所占土地原系嘉祥县纸坊镇纸中村的集体土地，修洙赵新河时被征用，该河修完后济宁市洙赵新河管理处将涉诉土地交由纸中村委会管理，该村委会将涉诉土地交予原告使用。1998年12月，济宁市人民政府将该土地确权在济宁市洙赵新河管理处名下，并向其颁发了加国用（1998）字第29-27号《国有土地使用证》。2008年5月5日，嘉祥县水政监察大队向原告收取了涉案土地500元的水工程占用补偿费。2016年3月18日，被告将原告的上述房屋拆除，该拆除行为已被原审法院生效的（2016）鲁0829行初63号行政判决第一项确认违法。在本案审理期间，经被告申请，原审法院委托济宁金中资产评估有限公司对原告的被拆房屋及地上附着物进行了评估，结论为4间主房、三间配房、3间烧烤门面房、1间厕所、1处敞篷房、3口水井、青石板地面、水泥地面、地基的评估净值为209910元。 原审法院认为，被告拆除涉案房屋的行为已被确认违法，被告应对原告的财产损失承担赔偿责任。本案争议的焦点问题是被告对原告财产损失的赔偿范围问题。山东省高级人民法院（2018）鲁行再76号行政判决已基于原告在一审及再审时提供的证据认定，涉案土地是济宁市洙赵新河管理处管理的国有土地，原告并非土地使用权人，涉案土地使用权不应作为损失的范围。在本案审理时原告亦未提供有效证据其对涉案土地拥有合法的使用权，故，原告主张的房屋损失不应包括土地的价值。该判决同时确定了对原告主张的房屋价值损失被告负有举证责任，应当申请鉴定。因此，对被拆房屋赔偿应根据其价值确定。相应的地上附着物亦应按照相应的价值赔偿。且从涉案房屋并未经有权机关认定为违章建筑，原告建设该房屋时已向水务部门缴纳了水工程占用补偿费的实际情况看，被告主张原告被拆房屋的损失为可利用建筑材料损失无事实根据。原告主张的律师代理费、误工费、生活补助费、咨询费、交通费不属于被告拆除行为所导致的直接损失，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、被告纸坊镇人民政府于判决书生效之日起30日内赔偿原告贾兴理房屋及附着物损失209910元。二、驳回原告的其他诉讼请求。 贾兴理上诉请求：1、请求贵院依法撤销(2019)鲁0829行初31号行政赔偿判决书，请求贵院依法改判或者发回重审。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于涉案土地的使用权，一审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人系涉案土地的合法使用权人，对于土地损失应当得到合法赔偿或补偿。1、根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十一条规定：河道堤防内的土地和堤防外的护堤地，无堤防河道历史最高洪水位或者设计洪水位以下的土地，除土改时已将所有权分配给农民，国家未征用，且迄今仍归农民集体使用的外，属于国家所有。涉案土地未经国家合法有效的征用，迄今仍归农民集体使用，上诉人直到被上诉人采取违法行政行为之前一直占用、使用涉案土地，国家未进行合法有效的征用，即使被上诉人为了修路，但是未进行合法有效的征收征用，涉案的土地仍归集体所有，上诉人享有合法的使用权，依法应得到赔偿或者补偿。2、仅仅依照加国用(1998)字第29-27号《国有土地使用权证》无法认定涉案土地的使用权人。理由如下：(1)被上诉人提供的系复印件且未说明原件的存放位置或者复印件的取得方式，无法保证该使用权证的合法真实性。(2)该使用权证明显与事实不符。根据公示牌能够看出，整个洙赵新河道嘉祥段长27.8km，若该使用权证是真实的，那么能够算出洙赵新河道嘉祥段宽463.6km(使用权证记载的面积除以长度)，计算出的河道宽度明显与现实中的河道清淤宽度50m不符且相差甚大，也能够证实该使用权证的“三性”存在问题，不能作为定案的依据。退一步讲，即使涉案的土地确权是合法真实的，上诉人仍对涉案土地享有合法的使用权。根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十二条规定：县级以上(含县级)水利部门直接管理的水库、渠道等水利工程用地属于国家所有，水利工程管理和保护范围内未经征用的农民集体土地仍属于农民集体所有。虽然济宁市人民政府向济宁市洙赵新河管理处颁发了加国用(1998)字第29-27号《国有土地使用证》，但是涉案的土地并未进行合法的征用，涉案的土地仍归集体所有。上诉人所在纸中村在2000年清淤过程中，占用了上诉人的其他土地后又将涉案的土地承包给上诉人，上诉人取得了涉案土地的合法使用权，上诉人系涉案土地的合法使用权人，被上诉人违法进行征收征用涉案土地，应当对于上诉人进行行政赔偿或者补偿。二、关于土地性质，一审法院认为不是本案审理的范畴明显错误。山东省高级人民法院在(2018)鲁行再76号行政判决书，在本院认为部分明确“再审申请人虽主张涉案土地为集体性质，但为此不能提供充分证据”，上诉人认为，既然省高院并没有说不可以审理涉案土地的性质问题仅仅是上诉人的证据不足，那么上诉人认为一审法院认为涉案土地不属于本案的审理范畴明显错误。三、上诉人认为评估价格太低，应当根据现在的市场价格评估，不能根据成本来计算损失。因被上诉人的违法行为导致上诉人无房可居，上诉人还需要盖新房，因被上诉人造成的损失不仅仅包括原房屋的价值损失还应包含上诉人盖新房的差价损失，仅仅一审法院判令被上诉人以原房屋建筑成本赔偿上诉人，对于上诉人来讲，明显不公平，随着社会发展，物价上涨，原房屋的成本不足以新盖房屋，上诉人认为被上诉人应当将之前的房屋恢复原状，若能恢复原状，上诉人可以一分赔偿金或者补偿金不要，若不能恢复原状的，被上诉人除赔偿上诉人原房屋的成本外，还应当补足原房屋与新房屋之间的差价。四、上诉人认为律师代理费、误工费、生活补助费、交通费、住宿费、咨询费等属于直接损失，应当予以支持。若没有被上诉人的违法行为，就不会产生律师费、误工费等损失，上诉人认为属于直接损失，应当予以支持。 被上诉人答辩称：对于一审判决的赔偿义务有异议,认为被答辩人房屋属于违建,评估价过高,但本着平息社会矛盾的原则未提起上诉。请二审法院予以维持。 本院查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。 本院认为：2008年5月份，上诉人在嘉××县××洙××段河堤外建设了四间主房，后陆续建设了3间配房、3间烧烤门面房、1间厕所、1处敞篷房、三口水井等附着物，后上述建筑被强制拆除，强制拆除的行政行为已经被确认为违法，被上诉人应当对上诉人的损失进行赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，原审法院经被上诉人申请，委托济宁金中资产评估有限公司对上诉人被拆房屋及地上附着物进行了评估，结论为4间主房、三间配房、3间烧烤门面房、1间厕所、1处敞篷房、3口水井、青石板地面、水泥地面、地基的评估净值为209910元，该评估程序合法，结论正确。上诉人其他赔偿请求不属于本案行政强制拆除行为造成的直接损失范围，原审不予支持并无不当。原审行政赔偿判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  姜爱民 审判员  秦绪启 审判员  程海军 二〇二〇年五月八日 书记员  张轩通