广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2257号上诉人（原审被告）：杨庆锁，男，1977年3月17日出生，汉族，户籍地址：江苏省南京市秦淮区。上诉人（原审被告）：陈洋，女，1979年6月30日出生，汉族，户籍地址：江苏省南京市秦淮区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：黄超，广东法制盛邦律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：高来阳，江苏新高的律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于军舰，男，1978年5月26日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：庞保乐，广东顶匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴东胜，广东顶匠律师事务所律师。上诉人杨庆锁、陈洋因与被上诉人于军舰民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初10217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杨庆锁、陈洋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回于军舰的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由于军舰承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。本案焦点在于案涉40万元的经济往来是属于借款还是投资款，一审判决在证据不足且罔顾杨庆锁提供的证据的情况下，认定双方存在借贷事实，属于认定事实重大错误。（一）于军舰没有提供任何书面形式的借款合同或者借条等证据证实双方具有借款合意；杨庆锁提交的证据中，亦无法证明双方之间的经济来往属于借款。于军舰提交的证据中存在“本金安全”、“利润三成”、“合作愉快”等交流字眼欲证明双方存在合意，但这显然不属于民间借贷法律事实的特点，而是投资等其他经济来往的体现。（二）杨庆锁提供的证据能证明双方之间存在投资的事实。1.杨庆锁一审提交的“弋江区鼎尚丰秘制焖锅”营业执照、供用气合同等证据足以证明在杨庆锁与于军舰的沟通交流中所指餐饮店合作项目即是在安徽芜湖经营的“鼎尚丰秘制焖锅”，足以证明于军舰向杨庆锁转款就是投资参股双方合作的餐饮项目。事实上，“鼎尚丰秘制焖锅”是杨庆锁合伙经营的餐厅，双方约定：于军舰出资四十万，占股40％，杨庆锁出资55万，占股60％，实际经营管理者为杨庆锁；在利润分配中，于军舰因不实际参与经营故占30%的收益。且由于于军舰不参与店铺开设及经营全过程，因此于军舰的相应股份由杨庆锁代持，营业执照上登记的负责人为杨庆锁一人。该事实在杨庆锁与于军舰的短信交流中得以印证。而且，杨庆锁提交的短信聊天记录也证明双方多次谈及并确认于军舰入股合伙开设餐饮店及后续投资经营失败的事实。2.杨庆锁提交的证人吴某证言能证明双方存在投资事实，吴某是杨庆锁和于军舰的共同好友，其作为该案事实的见证人，能证明杨庆锁与于军舰合伙投资的全过程。（三）于军舰提交的证据，不仅不能够证明双方之间的经济往来属于借贷，反而能得出是于军舰投资的事实。1.于军舰起诉主张的利息是按年利率24％计算，理由是双方之间约定的投资利润三成，但囿于现行法律对利息的支持不超过24％限制才作此请求。一审开庭时，于军舰虽当庭变更了利息的诉讼请求，但起诉逻辑明显体现了于军舰是认可双方当时是投资及对利润进行约定的事实。2.于军舰、杨庆锁在后续的其他交流中，双方都表示过本案的经济来往属于双方的合作开店。首先，在2016年6月26日，于军舰直接质问杨庆锁“据说你把店铺关了，后续情况处理，有你也该接个电话吧”；2019年4月14日，于军舰质问杨庆锁“……第四你开店，装修，进料，买材料，签合同，人工，设备运营应该有账目吧？第五：从开店你给我看过任何账目？店要结束了，还是史某告诉我的。”从上述于军舰的语言来看，很明显于军舰给杨庆锁支付的款项是属于双方合作开店而支付的投资款。其次，杨庆锁也多次表示当时双方约定的就是于军舰投资合伙开店，“本金安全”是指在店铺盈利情况下，双方利润按照三七分配的合伙投资事实。（四）杨庆锁向于军舰支付一万元不是偿还借款，而是在合作开店失败后，杨庆锁出于对于军舰的友情补偿，属于朋友间情谊的关怀，是互帮互助的赠与。（五）一审判决认定该投资夫妻共同经营生意且陈洋对该经济来往知情是错误的。本案没有任何证据证实陈洋接受并使用案涉款项，在杨庆锁与于军舰双方交流的信息中，陈洋也没有出现或被提及过，于军舰向杨庆锁主张退回投资款过程中，也从没有向陈洋主张过权利，陈洋对投资事宜完全不知情。二、一审判决适用法律错误。（一）对双方举证责任的分配适用法律错误。本案中，于军舰应就其主张的借款事实成立负举证责任并承担举证不能的败诉结果，而杨庆锁只需辅助说明案件真实事实，无需承担任何举证责任。现于军舰提供的所有证据均不能直接或者间接证明双方之间存在借款合意，故应承担举证不能的法律后果，本案借款法律事实不能成立，于军舰的主张不能得到支持。但一审法院无视举证规则，反而认为杨庆锁需对投资事实的成立承担举证责任，属于举证责任分配的本末倒置，适用法律错误。（二）一审法院认定陈洋须对本案负连带清偿责任属于事实认定错误，一审判决的法律适用是基于事实认定错误而作出，故属于根本性的法律适用错误。于军舰辩称：一审判决认定事实客观、真实，杨庆锁一直同意偿还该款，只是因没有钱而推迟还款。请求二审法院驳回杨庆锁、陈洋的上诉请求。于军舰向一审法院起诉请求：1.判令杨庆锁、陈洋向于军舰偿还借款共计人民币390000元；2.判令杨庆锁、陈洋立即向于军舰支付逾期利息（以390000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年3月21日计至付清款项之日止）；3.一审诉讼费由杨庆锁、陈洋共同承担。一审法院认定事实：于军舰与杨庆锁是战友和同事关系。杨庆锁确认于军舰向陈洋转账400000元时，杨庆锁与陈洋处于夫妻关系存续期间，至今仍是夫妻。于军舰分别于2015年5月21日、6月3日向陈洋转账200000元，共计400000元。2016年3月21日于军舰通过微信聊天要求杨庆锁还款，杨庆锁表示“我这里真的是在想办法，今年各店情况都不是很好，再加上芜湖一直处于亏损状态，我也很急。”2016年6月26日于军舰通过微信聊天要求杨庆锁还款，杨庆锁表示“哎，我要能拿的出四十万还何苦要关门”。杨庆锁于2018年12月9日向于军舰转账还款10000元。于军舰提交的证据有：1.转账电子回单；2.微信截图；证据1、2共同证明于军舰向杨庆锁、陈洋支付借款400000元以及杨庆锁、陈洋收到上述款项的事实；3.短信截图；证明于军舰曾多次向杨庆锁催讨借款，但杨庆锁却以各种理由拒绝偿还；4.流水明细清单；证明杨庆锁于2018年12月9日向于军舰偿还借款10000元。杨庆锁、陈洋对上述证据的质证意见：1.对证据1真实性、合法性、关联性（以下简称三性）均予以认可，认为案涉经济来往属于合伙做生意的参股本金，并非于军舰主张的借款。2.对证据2、3真实性认可，认为该记录不齐全，申请法庭调取双方于转账前后从2015年1月1日至2019年11月7日的所有聊天记录，双方交流不能证明于军舰主张的借款，反而证明双方是合伙做生意的事实。3.对证据4真实性认可，但不能证实于军舰所主张的事实，该款是杨庆锁出于双方旧情的补偿。杨庆锁、陈洋提交的证据有：1.（吴某）证明，杨庆锁与于军舰共同好友吴某就本案事实提供证言，证明于军舰与杨庆锁之间经济来往是于军舰为参股杨庆锁经营的餐饮店而支付的投资款，并非基于民间借贷法律关系；2.“弋江区鼎尚丰秘制焖锅”营业执照；3.“鼎尚丰秘制焖锅”供用气合同；4.弋江区鼎尚丰秘制焖锅工商信息报告；证据2-4证明：双方共同投资的合作项目是在安徽芜湖经营的“鼎尚丰秘制焖锅”，该店属于杨庆锁、于军舰合伙经营的餐厅，该餐厅有实际开设与经营；5.于军舰、杨庆锁短信聊天记录，证明：（1）杨庆锁、于军舰合伙投资经营餐厅失败，于军舰向杨庆锁、陈洋付款属于于军舰支付餐饮店的投资款，该事实杨庆锁、陈洋、于军舰均予以认可。（2）于军舰为追索款项，多次以非正常途径骚扰、威胁杨庆锁、陈洋及其家庭。于军舰对杨庆锁、陈洋提交证据的质证意见：1.对证据1三性均不予确认，吴某本人没有到庭，无法确认该证言是否吴某本人书写；吴某称是电话听说，但没有提供电话录音予以佐证。2.对证据2-4的真实性由法院确认，于军舰从未听说该焖锅店，从杨庆锁、陈洋提交的文字信息中没有一个字提到这个店，于军舰对此不知情，且与本案无关。3.对证据5，聊天记录不完整；杨庆锁、陈洋的代理人以手机丢失为由拒不提交原件核对；信息记录里（即证据第20页），上半截显示的时间是2015年5月1日，第二笔转账之前，杨庆锁问于军舰第二笔款何时打给杨庆锁、陈洋，请杨庆锁、陈洋代理人确认“你说本金安全是在不亏损的情况下，现在又这么说了”是哪一年、什么时间发的。其他聊天记录都是杨庆锁、陈洋不还钱的借口。一审法院认为：于军舰分别于2015年5月21日、6月3日转账200000元给陈洋，共计400000元，杨庆锁、陈洋均确认收到于军舰转账的400000元，故一审法院亦予以确认。本案争议焦点是案涉400000元是借款还是投资款。对此，一审法院评析如下：于军舰在转账给陈洋200000元后，当天与杨庆锁在微信聊天中陈述：“第一笔20W已经给你打过去了，剩下20W，我尽快给你打过去，还是按照我俩的约定的，本金安全，利润只三成，希望合作愉快，请回复。”杨庆锁回复：“好的”。从上述双方的聊天中可见，于军舰将资金交付给杨庆锁、陈洋使用时，要求本金安全，并要求有30%的利用回报，显然，双方的行为是名为投资实为借贷关系。杨庆锁、陈洋抗辩认为投资关系，但其并未提供证据证明双方是投资关系，所谓投资，是双方各占多少股权份额，并按各自投资比例承担风险和分配利润。对此杨庆锁、陈洋亦未提供证据证明于军舰所占投资的比例及承担的风险的比例，应承担举证不能的法律后果。另根据双方的微信聊天记录，于军舰多次要求还款，但杨庆锁一直以经济困难，无力还款，并表示必对于军舰有个交代。综上，于军舰交付陈洋的400000元是借款。关于借款本金，于军舰借款给杨庆锁400000元，于军舰自述杨庆锁已还款10000元，故还欠借款本金390000元，一审法院予以确认。于军舰请求杨庆锁清偿390000元，依法有理，一审法院予以支持。关于借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”于军舰于2016年3月21日要求被告杨庆锁还款，视为其从该日主张自己的权利。为此，于军舰主张杨庆锁、陈洋支付借款利息及以借款本金390000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年3月21日起计至付清款日止，符合法律规定，一审法院予以支持。关于陈洋是否应对上述借款承担连带责任。于军舰已将借款400000元支付至陈洋的银行账户，杨庆锁与陈洋是夫妻关系，并使用陈洋的银行卡经营生意，应视为夫妻双方共同经营生意和陈洋对杨庆锁向于军舰借款的事实知情，故于军舰主张陈洋与杨庆锁对借款400000元承担连带清偿责任，理据充分，一审法院予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：一、杨庆锁于判决发生法律效力之日起10日内向于军舰一次性付清借款本金390000元及利息（以借款390000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年3月21日起计至付清款日止）。二、陈洋对上述第一项判决的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5298元，由杨庆锁、陈洋共同负担。二审期间，杨庆锁、陈洋围绕上诉请求依法提交了证据。杨庆锁、陈洋提交了11份证据，其中：证据1-3均为芜湖店（即鼎尚丰秘制焖锅）经营账簿邮件截图（2015年6月、2015年全年、2016年）；证据4-7均为芜湖店会计账目（2016年1月-4月）；证据1-7拟证明：杨庆锁与于军舰之间的经济往来系于军舰的投资款，而非借款；鼎尚丰秘制焖锅实际属于杨庆锁、于军舰合伙经营的餐厅；该餐厅有实际开设与经营，后该店因亏损而关闭。证据8-9均为芜湖店资金分成明细表（2015年、2016年）；证据10为电子账簿文档（光盘）；证据8-10拟证明：本案经济往来是基于双方合伙投资开店的基本事实，店铺会计账目对于军舰在内的合伙生意的投资损益情况都有明确记载。证据11为《证明材料》，由证人史某出具，内容是史某于2015年底无意中与多年失联战友于军舰取得联系，聊天中于军舰提到与战友杨庆锁在安徽芜湖柏庄广场合作开了一家鼎尚丰秘制焖锅店。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于军舰及其代理人质证认为：对证据1-11的真实性、合法性、关联性均不予确认，上述证据均不是新证据，且已过了举证期限。另外，于军舰从来没有收到杨庆锁、陈洋出示的这些账目或材料，其对此完全不知情，杨庆锁、陈洋根本没有与于军舰说过账目的事情，出示的账目及材料与本案无关；史某不是本案的当事人，不清楚案件事实，其提交的证明材料与本案无关。经本院当庭核查后，将证据原件退回给杨庆锁、陈洋。杨庆锁、陈洋提交的证据1-10分别为在安徽芜湖经营的“鼎尚丰秘制焖锅”的电子账簿和会计账目，内容中有关于于军舰作为股东盈亏数额的记录。由于该账簿和会计账目均为杨庆锁聘请的会计制作，该会计人员与杨庆锁具有利害关系，且于军舰并没有在该账簿和会计账目中签名确认，于军舰在庭询时表示其从未收到或阅览过该账目，亦不清楚账目内容，对证据的真实性不予确认，故本院对该证据不予采信。关于证据11（史某出具的证明材料），由于史某本人没有到庭，本院无法核实该证明材料是否其本人所出具，真实性无法认定，故对该证据11不予采信。经审理，本院对一审已查明事实予以确认。二审另查明：于军舰于2015年5月21日15：42分向杨庆锁发送短信，内容为“庆锁：第一笔20w已经给你打过去了。剩下20w。我尽快给你打过去。还是按照我俩约定的。本金安全，利润只三成。希望合作愉快。请回复。”杨庆锁回复“好的”。2016年7月6日14：40分，于军舰与杨庆锁互发短信的记录，内容为：“于军舰：老杨钱什么时候能打过来？”“杨庆锁：我在找人借呢”“于军舰：抓紧啊，下月15号要交首付款。”“杨庆锁：我们都想想办法吧”“于军舰：家里都穷亲戚。该想的我都想了。”“杨庆锁：我现在也是处于破产边缘”“于军舰：那意思我这笔40万。就黄了？”“杨庆锁：我在想办法”。本院认为，本案系民间借贷纠纷。双方当事人对于军舰分别于2015年5月21日、6月3日向陈洋账户转款共计人民币400000元，杨庆锁、陈洋已收到该款，以及杨庆锁于2018年12月9日向于军舰账户转款10000元的事实均无异议，本院亦予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于：第一，案涉400000元款项的性质是投资款还是借款。第二，陈洋是否需要承担连带清偿责任。第三，一审法院是否存在举证责任分配适用法律错误。关于争议焦点一。杨庆锁、陈洋主张案涉款项是于军舰与杨庆锁合作经营“鼎尚丰秘制焖锅”而支付的投资款，并非借款。本院认为，对于案涉款项是属于投资款还是借款，应从两者的区别来判断。一般而言，投资意味着投资人共享收益、共担风险，即投资人按约定的内容和方式享有投资收益，并分担投资风险；而借款的特点在于，不管借款人使用出借人出借的款项是否有收益以及收益大小，借款人均应按约定还本付息，出借人的利息回报是确定且固定的，至于亏损则无需与借款人共同承担。概言之，投资即“收益共享、风险共担”，而借款是“固定回报，不担风险”。本案中，从于军舰与杨庆锁相互发送的短信聊天内容来看，于军舰于2015年5月21日向陈洋账户转入第一笔款项20万元时，就与杨庆锁约定“本金安全，利润只三成。希望合作愉快。”杨庆锁对此回复“好”。于军舰在向杨庆锁追索债务的过程中，亦明确追索的数额为400000元，杨庆索并没有就此提出异议，由此可见，于军舰确实清楚其转给杨庆锁的款项是杨庆锁用于生意经营，但其与杨庆锁共同约定的内容是要求本金安全，回报固定，且没有承担风险的内容，此与投资款的性质还是有较大的差别。再结合于军舰从未参与到杨庆锁的经营当中，以及从杨庆锁、陈洋提交的证据中，均不能反映其与于军舰有就投资比例、利润分配以及风险承担等方面做出过约定。因此，该款项的性质实际仍为借款，而非投资款。一审法院认定案涉款项属于借款，杨庆锁、陈洋应当予以归还，理据充分，本院予以维持。关于争议焦点二。本案中，杨庆锁与陈洋是夫妻关系，于军舰根据杨庆锁的指示将案涉款项400000分两笔转入杨庆锁妻子陈洋的账户中，应视为杨庆锁与陈洋夫妻共同经营生意。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”一审法院据此判令陈洋均应对案涉债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。陈洋、杨庆锁以陈洋没有接受并使用案涉款项，以及对该款不知情等理由，主张陈洋无需承担连带清偿责任的上诉意见，理据不足，本院不予采信。关于争议焦点三。杨庆锁、陈洋上诉提出一审法院存在举证责任分配适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，于军舰依据其向陈洋转款400000元的银行转账凭证主张本案为民间借贷，并提供了其与杨庆锁双方的短信记录证实双方约定款项的性质为借款，杨庆锁抗辩称案涉项款的性质为投资款，应就该主张提供相应的证据证明。现杨庆锁提交的证据均不能证实其主张，故应承担举证不能的责任。一审法院依据前述法律规定分配双方的举证责任并无不当，本院予以支持。综上所述，杨庆锁、陈洋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7150元，由上诉人杨庆锁、陈洋共同负担。本判决为终审判决。审判长  余锦霞审判员  邹迎晖审判员  吴 湛二〇二〇年五月二十二日书记员  魏雨璇徐施阮