上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3251号上诉人(原审被告)：上海迷客建筑科技有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：王雅萍，执行董事。委托诉讼代理人：徐来福，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：肖丹婷，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人(原审原告)：陈伟，男，汉族，1959年12月24日出生，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：袁卓风，上海市东高地律师事务所律师。上诉人上海迷客建筑科技有限公司(以下简称迷客公司)因与被上诉人陈伟其他合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初19414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。迷客公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回陈伟的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由陈伟承担。事实和理由：一、陈伟与迷客公司法定代表人就案涉项目合作垫资事宜形成的分成比例的口头约定系无效合同。《中华人民共和国公司法》规定，公司的利润分配应先弥补亏损、提取法定公积金，且董事会制订的利润分配方案和弥补亏损方案必须经股东会审议批准才能实际分配，故上述口头约定违反了《中华人民共和国公司法》的强制性效力性规定；二、即使关于分成比例的约定有效，陈伟提起本案诉讼的分成条件未成就，案涉项目尚有5%质保金未收到，且是否能够收到以及案涉合同是否存在赔偿责任均无法确定；三、一审法院关于案涉项目净利润数额的认定有误，在扣除人员薪资等管理费用及企业所得税后，案涉项目的净利润应为74,685.82元(本文所涉币种均为人民币)。陈伟辩称，迷客公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。首先，迷客公司外部与陈伟的合作事宜，与迷客公司所称《中华人民共和国公司法》有关公司内部管理的相关规定不是同一种法律关系，故迷客公司以内部股东之间的利润分红等相关规定来否认陈伟的诉请，显然与其他法律冲突；第二，迷客公司认为分成的条件未成就，也与事实相悖。5%的质保金如果收到后，利润的数额将更大，未付的原因是迷客公司出具给交易对方的发票未缴纳相关税款，造成交易对方出口退税无法计算，因此交易对方暂未支付5%的质保金；第三，利润金额的确定有事实根据和相关证据。迷客公司提供了有关成员编制的相关表格，而**的身份是在陈伟提交的财务凭证中得到证明的，**编制表格的相关数据也与迷客公司编制的表格数据互相吻合。迷客公司要求将日常运行所需的房租、工人工资等作为涉案合作业务的成本，没有事实根据和相关法律依据，更违背公平和常理。至于迷客公司所称的企业所得税，具体某一个业务项目的所得是不进行计税的。因此，企业所得税在本案项目中是不可能计入到分配执行的成本核算中。陈伟向一审法院起诉请求：请求判令迷客公司支付陈伟利润分成款154,599元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年8月31日，陈伟与WELL&ABLEHOLDINGPTELTD公司(以下简称W&A公司，系迷客公司关联公司)签订《顾问服务协议》，W&A公司聘请陈伟为其工程总监，为其提供工程顾问服务，服务期间为一年，自2018年9月1日起至2019年8月30日止。2019年1月15日，迷客公司与案外人中铁二十局集团莫桑比克有限公司(以下简称中铁莫桑比克公司)签订《设备物资采购合同书》一份，约定迷客公司按约向中铁莫桑比克公司提供集装箱及配套物品一批，货物价值1,690,302元，该价格为中铁莫桑比克公司工厂提货的价格，交由中铁莫桑比克公司到安徽蚌埠工厂提货，迷客公司安排专人负责装车，货物分批次供应，第一批供货总金额为703,112元，交货方式为2019年1月23日工厂验收交货；第二批供货总金额为987,190元，等待中铁莫桑比克公司确认后书面或电话通知加工，2019年2月30日工厂验收交货；合同签订后，预付第一批货款总额的30%预付款，货到上海港指定仓库中铁莫桑比克公司验收合格支付货款总额的65%的折叠集装箱货款；第二批货投入生产后遵循第一批货款付款方式支付；货物到达莫桑比克验收合格后，支付剩余5%质保金。2019年1月18日，案外人陈某某向迷客公司转账200,000元。2019年1月31日，迷客公司法定代表人王雅萍向陈伟发送截图两份，并自述：“这是我发给老王的邮件关于中铁项目的”，其中截图显示内容为：“……这个项目是陈总与我商量后，我同意操作的，确实在操作这个项目时有40万资金缺口，但经过与陈总协商后，基于下列几个原因，我还是同意去执行这个项目。1、陈总愿意拿出个人资金20万参与这个项目，同时确保项目收款的安全性，但同时获取50%净利润的分成比例……”。2019年2月19日，迷客公司法定代表人向陈伟发送微信：“老王在问了为什么做迷客的集装箱项目，利润迷客有，而工资要WA出”、“还有可以动用迷客的资金吗？因为他说菲律宾项目的预售款他也用来付薪水了”，陈伟遂回复“这单生意做好，你的部分怎么处理我不管。不行算账我回家了”。2019年3月5日，**向陈伟发送电子邮件一份，内容为：“陈总，你好。附件是中铁二十局项目损益表，目前测算毛利为RMB309,199.00，毛利率18.3%，已经收到金额为RMB964,113.00，尚未收到款项RMB726,189.00”，随信附件为《折叠集装箱项目(第一批)材料成本表》、《折叠集装箱项目(第二批)材料成本表》及《中铁二十局集装箱房项目损益表》(以下简称“《损益表》”)，《损益表》载明该项目收入总额1,690,302元，成本支出(含材料成本及增值税)为1,379,490.78966元，差旅费(含差旅费及临时人工费)为1,612元，固定费用0元，核算后毛利润金额为309,199.21034元。《折叠集装箱项目(第一批)材料成本表》载明迷客人工工时费用3,600元、库存材料成本1,698元、差旅零星成本1,488元、《折叠集装箱项目(第二批)材料成本表》载明人工成本5,025元、库存材料成本4,632元、零星成本412元。同日，陈伟出具《关于中铁集装箱供货合同的报告》并将该份报告通过电子邮件发送给“大王”，陈伟明确表示：“2018年我和中铁公司相关人员联系，得知中铁莫桑比克项目公司需要采购一批集装箱等相关物品。经过洽谈和考察得到中铁莫桑比克项目公司相关人员认可。经汇报新加坡总部，由于资金紧张(中铁莫桑比克项目采购合同预付款30%，提货后付65%，抵达中铁莫桑比克项目部验收付5%)，春节前公司暂时无65%，即40万人民币的垫付能力，决定不承接本次贸易合同。后与上海公司汇报，上海公司给予答复使用上海迷客建筑科技有限公司承接中铁20局集装箱供货合同，公司出资20万，我个人出资20万。本合同利润双方5：5分配。2019年1月15日上海迷客建筑科技有限公司与中铁莫桑比克项目公司签订供货合同，第一批供货703,112元，交货时间2019年1月23日。第二批供货987,190元，交货时间2019年2月28日。目前两批供货合同已经完成。第一批货款95%已经收回。第二批货款30%已经收回，正在办理65%的收款。关于这两批供货的成本已经核算完成(见附件损益表)，除了扣除所有采购合同产品成本，还扣除了公司材料、人工、出差和交际费用。形成利润为RMB309,199元。待第二批65%货款收回后。请公司归还陈伟20万元借款，同时办理支付50%利润给陈伟。当然目前要扣除5%质保金的款项，待收到后再支付给陈伟2.5%。”W&A公司负责人王展豪在该份报告上签字确认。一审审理中，1、陈伟、迷客公司一致认可上述证据中的大王即W&A公司的王展豪，小王即迷客公司法定代表人王雅萍，陈总即陈伟，且毛利润扣除剩余尾款后金额为224,683.21元；2、陈某某向一审法院出具书面说明，确认“2019年1月18日陈伟从我这里借款20万元，让我汇到指定的单位：上海迷客建筑科技有限公司，指定的账号：中国银行上海分行XXXXXXXXXXXX”；3、对于**的身份，迷客公司认为其系上海链家宜建筑科技有限公司的财务，其制作的《损益表》不能代表迷客公司意见，陈伟认为**即迷客公司的财务。根据迷客公司提供的费用报销单等证据，**曾在迷客公司2019年2月15日、3月8日的费用报销单上作为财务签字批准。一审法院认为，关于陈伟主张中铁莫桑比克集装箱项目合作垫资事宜，迷客公司法定代表人王雅萍以微信方式向陈伟作出确认双方合作关系的意思表示，同时明确了合作主体、出资金额、分成比例等模式，可以推定陈伟、迷客公司已形成口头合同关系，上述内容对双方当事人均具有法律约束力。现陈伟向迷客公司交付200,000元，已经履行了双方合同之中的出资义务，亦有权根据双方运作的中铁莫桑比克集装箱项目净利润，向迷客公司主张50%利润分成款。根据双方的合作内容及诉辩意见，陈伟、迷客公司显然系共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的合作伙伴关系，故迷客公司主张双方之间系借款关系的抗辩一审法院不予采纳。关于净利润，一审法院认为，陈伟、迷客公司系平等的合同主体，理应独立核算并自负盈亏，故双方约定的作为分成基数的净利润，按常理应理解为该项目净利润，迷客公司要求扣除的员工工资社保、企业所得税等均系迷客公司日常管理成本，与项目净利润无关，一审法院对其辩称不予支持。根据迷客公司提供的费用报销单，可以证明在中铁莫桑比克集装箱项目运营同时期，**曾作为迷客公司财务签字确认的事实，故一审法院对其在迷客公司担任财务一职予以采信，其向陈伟发送的《损益表》等财会文件，已经扣除了材料成本、增值税、差旅费用、临时人工费和固定费用，应视为迷客公司对项目利润的初步核算意见。然迷客公司至今尚未收到尾款84,515元，系上述《损益表》出具时迷客公司不能预见的风险，应当在上述利润金额中予以扣除，据此，一审法院确认该项目净利润为224,683.21元，陈伟可据此分成112,341.60元，而针对尚未到账的尾款，陈伟可就此保留诉权，待款项到账后另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第六十二条第四款、第一百零七条的规定，一审法院判决：迷客公司应于判决生效之日起十日内给付陈伟112,341.60元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,392元，由陈伟负担927元，迷客公司负担2,465元。本院经审理查明：一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，王雅萍是迷客公司的法定代表人，又是W&A公司股东,陈伟于2018年9月至次年8月受聘于W&A公司任工程总监。迷客公司、陈伟均确认系争合作的项目指迷客公司与案外人中铁莫双比克公司所签《设备物资采购合同书》履行的项目。王雅萍与陈伟之间联系的内容、迷客公司财务人员**发送给陈伟附有项目损益表的邮件，以及W&A公司负责人王展豪签字确认的《关于中铁集装箱供货合同的报告》，显示迷客公司、陈伟和W&A公司均明知陈伟、迷客公司的合作分配方式，并对去除成本后的利润进行了具体结算。现一审法院对尚未获取的质保金未作分配的判决，与证据中显示的各方协商内容相吻合。《设备物资采购合同书》明确约定了验收合格的时间，迷客公司也确认过了上述验收时间而对方未曾表示过质量异议。因此，迷客公司要求对项目利润重新结算并以未收到质保金而利润分配条件未成就的上诉意见，并无事实和法律依据，本院不予采信。一审判决实体处理正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,465元，由上诉人上海迷客建筑科技有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理张献之审判长  陈显微审判员  肖光亮审判员  高增军二〇二〇年五月十五日书记员  李佳纯附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；