广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终8511号上诉人（一审原告）：何锦涛，男，1970年6月20日出生，汉族，身份证住址广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：种政，广东导正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湛江市云广贸易有限公司。住所地广东省湛江市赤坎区湾北路4号西面第3层301房。法定代表人：邵伟权，职务执行董事。委托诉讼代理人：李微，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴顺勇，广东格林律师事务所律师。一审被告：广州市洪德利实业有限公司。住所地广东省广州市天河区体育西路111号20楼E2房。法定代表人：廖洪德。一审被告：廖洪德，男，1965年5月18日出生，汉族，身份证住址广东省广州市天河区。一审被告：广州市洪德利投资有限公司。住所地广东省广州市天河区体育西路111号20楼D1。法定代表人：廖洪德。以上三名一审被告的共同委托诉讼代理人：王晓盈，广东诺臣律师事务所律师。以上三名一审被告的共同委托诉讼代理人：梁悦停，广东诺臣律师事务所律师。一审第三人：潘啟标，男，1970年9月29日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人何锦涛因与被上诉人湛江市云广贸易有限公司（以下简称云广公司）、一审被告广州市洪德利实业有限公司（以下简称洪德利实业公司）、廖洪德、广州市洪德利投资有限公司（以下简称洪德利投资公司）、一审第三人潘啟标民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。何锦涛上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判云广公司承担洪德利实业公司、廖洪德对何锦涛的252万元借款本息不能清偿部分的二分之一的偿还责任；2.本案案件诉讼费由洪德利实业公司、廖洪德、洪德利投资公司、云广公司承担。事实与理由：一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，应当予以改判。一、何锦涛提供2017年3月19日的《补充协议》，拟证明云广公司对于洪德利实业公司、廖洪德、洪德利投资公司和何锦涛、潘啟标之间的债权债务和担保事宜是知情的，并且同意对洪德利实业公司、廖洪德、洪德利投资公司欠付何锦涛的债务承担连带清偿责任。该份主合同生效与否，并不影响云广公司承担担保责任的有效性。当时，杨正煜仍然为云广公司的法定代表人，其代表云广公司在该份《补充协议》上盖章是具有法律效力的担保行为。二、本案担保所涉及的主合同即2017年4月30日签订的《补充协议》是合法有效的。虽然云广公司并未在协议上盖章，但云广公司后续通过邮寄《担保函》的形式，对洪德利实业公司、廖洪德、洪德利投资公司对于何锦涛的债务表示承担连带清偿责任，一审判决也认定了《担保函》的印鉴的真实性，应当认定云广公司的担保有效性。三、退一步来说，即使法院认定《担保函》无效，也不能将担保函无效的过错全部推定由何锦涛承担。何锦涛与廖洪德是长期商业合作伙伴，但是根据商事外观主义原则，廖洪德曾长期作为云广公司的实际控制人，杨正煜长期担任云广公司的法定代表人，且杨正煜至今仍代廖洪德持有云广公司45％的股权。即使杨正煜没有提供股东会、董事会决议，何锦涛根据交易管理和诚信原则也有充分的理由相信该份《担保函》的真实性，况且廖洪德及其关联公司欠付何锦涛巨额债务是客观真实的。何锦涛并非专业的法律人士，不具备专业法律知识，无从知晓公司的担保行为必须要审查该公司是否对该担保的事项有作出股东会决议或董事会决议。因此，客观上何锦涛未尽到审查义务有一定过错，但并非一审判决所述“不能构成善意，担保无效”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因此，云广公司未能妥善管理公司用章，如案涉《担保函》无效，也应当承担一定的过错责任，依法连带承担不超过二分之一的债务。云广公司辩称：一、一审判决关于何锦涛负有谨慎审查云广公司股东会、董事会等公司决议作为承担担保责任的基础和来源的义务，何锦涛未尽审查义务，不能构成善意，担保无效的认定符合法律规定，应予维持。何锦涛在庭审中已经明确未查看或者询问过《担保函》的作出是否有经过云广公司股东会、董事会等公司机关的决议，且其明知《担保函》是由杨正煜于2018年7月初出具并邮寄的，且明知杨正煜并非云广公司法定代表人。因此，依据《中华人民共和国公司法》第十六条及《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条的规定，一审判决认定何锦涛未尽审查义务，不能构成善意并无不当。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十七条的规定，即便法定代表人未经授权擅自为他人提供担保，债权人非善意的，合同亦属无效。法定代表人对外担保尚且需要受此款约束，依据“举重以明轻”原则，本案《担保函》作出时，杨正煜已非云广公司法定代表人，仅仅是公司股东，此时杨正煜未经授权出具《担保函》，且债权人未审查公司机关的决定，未尽到基本的注意义务，并非善意，该《担保函》当然无效。二、何锦涛主张以2017年3月19日未生效的、草拟的《补充协议》推断“云广公司明知且同意对外作出连带担保”缺乏事实依据和法律依据。何锦涛所称的2017年3月19日的《补充协议》载明的合同当事人为甲乙丙丁四方，甲乙方均未签名，且协议内明确写明“本协议自协议各方签章后生效”。依据法律规定和协议约定，该份协议因未经各方签章而未成立，实际并无任何法律效力。且何锦涛提起本案诉讼依据的是2017年4月30日另行签订的与该《补充协议》内容完全一致的《补充协议》，显然3月19日的《补充协议》是各方废弃的并未实际签署的文本。何锦涛企图以未生效的协议推断并要求云广公司承担连带担保责任完全是无稽之谈。同时，何锦涛也未审查该份《补充协议》是否经云广公司董事会或股东会讨论决定，即便签署，也是无效的。一审判决对于3月19日的《补充协议》的认定符合法律规定，应予维持。三、涉案《担保函》上所盖印章是不真实的，并非云广公司真实意思表示。何锦涛以《担保函》印鉴真实为由要求云广公司承担连带担保责任缺乏事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。1.《担保函》上所加盖的“湛江市云广贸易有限公司”的印章并非出自云广公司。2017年12月云广公司已变更法定代表人及公章，云广公司在公安机关备案的新公章上面除刻有“湛江市云广贸易有限公司”字样之外，还刻有税号。何锦涛主张其于2018年7月3日收到《担保函》，但该《担保函》上所盖印章并非云广公司已备案的有税号的公章，与云广公司当时使用的印章存在明显差异，故该《担保函》不能代表云广公司的意思表示。2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十一条明确了盖章行为的法律效力，人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。因此，即便《担保函》印鉴是真实的，但是，《担保函》上无落款日期，业务经手人签名。何锦涛提交的起诉状及EMS邮单反映，该《担保函》由杨正煜于2018年7月2日从湛江寄出，据此可认定该《担保函》由杨正煜于2018年7月初出具并邮寄给何锦涛，而此时杨正煜并非云广公司法定代表人，也未获得云广公司授权，其无权代表云广公司作出担保的意思表示，故《担保函》不能代表云广公司的意思表示。四、云广公司对于《担保函》的无效不存在任何过错。本案中，2017年12月2日云广公司法定代表人由杨正煜变更为邵伟权，2017年12月4日邵伟权代表云广公司向公安机关申请刻制新的印章，并通过报纸刊登《遗失声明》，声明原公章作废，并妥善保管使用新的印章，云广公司已经尽到妥善保管公章的义务。对于是否有人违法私刻了印章对外使用，云广公司是无从知晓的，云广公司直至本案诉讼发生才知晓《担保函》的存在，因此云广公司对于《担保函》的无效不存在任何过错。何锦涛主张的借款发生于2011年，当时并未要求云广公司作为担保人，即何锦涛并非基于有担保的前提，才提供借款。在涉案担保合同无效的情况下，并未减损何锦涛的利益。相反，在主债务存续多年未履行的情况下，突然出现本案《担保函》，不排除何锦涛与他人串通，虚构该担保关系，试图将债务转嫁给云广公司的可能性。五、何锦涛认为廖洪德是云广公司的实际控制人及持有40％股份的实际股东，并以此认为有充分理由相信《担保函》的真实性，缺乏事实依据和法律依据。廖洪德曾经是云广公司的实际控制人，如果按照何锦涛主张的“廖洪德是云广公司的实际控制人”以及其明知廖洪德系持有云广公司40％股份的隐名股东，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，何锦涛应审查担保的作出是否有经股东会或者股东大会决议。至于何锦涛称其并非专业法律人士，不具备专业法律知识等均不能成为免去其审查义务的合理理由。洪德利实业公司、廖洪德、洪德利投资公司述称：同意何锦涛的上诉意见。潘啟标经本院合法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。何锦涛向一审法院起诉请求：1.洪德利实业公司、廖洪德共同向何锦涛偿还欠款共计252万元及利息（其中200万元自2011年9月10日起计算至实际还款之日止，52万元自2018年1月1日起计算至实际还款之日止，均按照年利率6%计算，至起诉之日止暂计为94万元）；2.洪德利投资公司对洪德利实业公司和廖洪德的全部债务承担连带清偿责任；3.云广公司对洪德利实业公司和廖洪德的全部债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费由云广公司、洪德利实业公司、廖洪德、洪德利投资公司、承担。一审法院认定事实：2011年6月9日，廖洪德向潘啟标出具《借据》，主要内容：本人廖洪德今借到潘啟标200万元，借款期限为90天，利息另议，本人保证将于2011年9月9日前按时归还。同日，潘啟标通过其名下中国建设银行股份有限公司佛山南海松岗支行31×××73账户向廖洪德名下招商银行股份有限公司广州体育西路支行62×××27账户划付200万元。2013年1月26日，佛山市南海区中健金属制品有限公司通过其名下南海农商银行80×××63账户向佛山市汇亨通贸易有限公司名下南海农商银行80×××78账户划付40万元。潘啟标是佛山市南海区中健金属制品有限公司的股东和法定代表人。佛山市汇亨通贸易有限公司是廖洪德的债权人，廖洪德指令潘啟标向其划付款项。庭审中，廖洪德对此形成的债务不持异议。2017年3月19日，洪德利实业公司、廖洪德、云广公司签署《补充协议》，主要内容：《佛山市南海汇江物业有限公司股权转让合同》《补充协议（一）》《佛山市南海汇江物业有限公司股权转让合同补充协议之二》《佛山市南海区松岗汇景物业投资发展有限公司股权转让合同》《补充协议（一）》中，何锦涛、潘啟标所享有的全部权利，包括但不限于股权转让价款、违约金、“汇江假日花园会所”产权及廖洪德因办理上述股权项目尚欠的个人借款等权利均由何锦涛一人享有。自本协议生效之日起，何锦涛有权根据原股权转让合同及补充协议的约定行使何锦涛、潘啟标所享有的全部合同权利。洪德利实业公司、廖洪德同意按照原股权转让合同及补充协议的约定共同向何锦涛支付股权转让价款8490万元、违约金和廖洪德个人借款252万元。洪德利实业公司、廖洪德互相为对方承担连带还款责任。洪德利实业公司、廖洪德承诺上述全部欠款须于2017年12月31日前付清。担保人云广公司同意对洪德利实业公司、廖洪德的债务提供担保，如洪德利实业公司、廖洪德未能按约定向何锦涛履行付款义务的，由担保人云广公司承担连带清偿责任。保证期间为自还款期限届满之日起两年。本协议自协议各方签章后生效。此份协议，何锦涛（甲方）、潘啟标（乙方）无签署，云广公司在担保人栏加盖公章。2017年4月30日，何锦涛、洪德利实业公司、廖洪德、洪德利投资公司（担保人）、潘啟标签订《补充协议》，主要内容：鉴于2008年2月28日，各方签订《佛山市南海汇江物业有限公司股权转让合同》及《补充协议（一）》;2010年4月2日，何锦涛、潘啟标与洪德利实业公司、廖洪德签订《佛山市南海汇江物业有限公司股权转让合同补充协议之二》；2008年10月5日，各方签订《佛山市南海区松岗汇景物业投资发展有限公司股权转让合同》及《补充协议（一）》；2011年6月9日，因洪德利实业公司和廖洪德需办理股权项目有关事宜，廖洪德向潘啟标借款200万元整；2013年1月26日，因洪德利实业公司和廖洪德办理股权项目有关事宜，廖洪德向潘啟标借款40万元整；2017年1月25日，因廖洪德办理股权项目有关事宜，向何锦涛借款12万元整，其中7万元代付汇景项目物业评估费，现金5万元已交付给廖洪德；截止本协议签订之日，洪德利实业公司与廖洪德尚欠何锦涛、潘啟标股权转让价款8490万元及违约金未付，以及廖洪德尚欠潘啟标借款本金共计252万元未能偿还；《佛山市南海汇江物业有限公司股权转让合同》《补充协议（一）》《佛山市南海汇江物业有限公司股权转让合同补充协议之二》《佛山市南海区松岗汇景物业投资发展有限公司股权转让合同》《补充协议（一）》中，何锦涛、潘啟标所享有的全部权利，包括但不限于股权转让价款、违约金、“汇江假日花园会所”产权及廖洪德因办理上述股权项目尚欠的个人借款等权利均由何锦涛一人享有。自本协议生效之日起，何锦涛有权根据原股权转让合同及补充协议的约定行使何锦涛、潘啟标所享有的全部合同权利。洪德利实业公司、廖洪德同意按照原股权转让合同及补充协议的约定共同向何锦涛支付股权转让价款8490万元、违约金和廖洪德个人借款252万元。洪德利实业公司、廖洪德互相为对方承担连带还款责任。洪德利实业公司、廖洪德承诺上述全部欠款须于2017年12月31日前付清。担保人洪德利投资公司同意对洪德利实业公司、廖洪德的债务提供担保，如洪德利实业公司、廖洪德未能按约定向何锦涛履行付款义务的，由担保人洪德利投资公司承担连带清偿责任。保证期间为自还款期限届满之日起两年。杨正煜为云广公司股东持股40%。根据广州市中级人民法院（2012）穗中法民二初字第28号民事判决书查明部分：廖洪德委托杨正煜代持云广公司股权。2017年12月2日，云广公司法定代表人由杨正煜变更登记为邵伟权。2017年12月4日，云广公司向湛江市公安局开发区公安分局治安大队申请刻制印章登记。2018年1月25日，云广公司在《南方都市报》刊登《遗失声明》，内容：云广公司因原公章损坏已至公安销毁并新章备案，特此声明原公章作废。云广公司向何锦涛出具《担保函》，载明：鉴于被担保人洪德利实业公司、廖洪德与何锦涛、潘啟标于2017年4月30日签订《补充协议》，约定被担保人洪德利实业公司、廖洪德须连带向何锦涛支付股权转让价款8490万元、违约金及廖洪德的个人借款252万元。现担保人云广公司愿就被担保人洪德利实业公司、廖洪德在上述《补充协议》中的全部债务（包括但不限于应支付的股权转让价款8490万元、借款252万元、违约金、逾期利息等）承担连带清偿责任，保证期间为自约定的还款期限（即2017年12月31日）届满之日起两年。该《担保函》无落款日期，由杨正煜于2018年7月2日以EMS快递方式邮寄给黄健文。何锦涛确认于2018年7月3日收到函件。一审法院认为：本案的债务构成为2011年6月9日廖洪德向潘啟标借款200万元，2013年1月26日潘啟标为廖洪德偿还欠款向佛山市汇亨通贸易有限公司划付40万元，潘啟标代廖洪德支付7万元汇景项目物业评估费，潘啟标支付给廖洪德现金5万元，合计252万元。潘啟标于2017年4月30日将上述债权通过与洪德利实业公司、廖洪德、洪德利投资公司签署《补充协议》的方式转让给何锦涛。洪德利实业公司、廖洪德对借款本金无异议，同意共同承担还款责任及由洪德利投资公司承担担保责任，该债权转让合法有效。本案的争议焦点一、欠款利息是否应当计算及应当如何计算问题。2017年4月30日，何锦涛、洪德利实业公司、廖洪德、洪德利投资公司、潘啟标签署的《补充协议》中已明确的欠款252万元还款期限为2017年12月31日，应视为对欠款还款及期限义务的重新约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持……”的规定，利息应以252万元为基数，从2018年1月1日起，按年利率6%计算。本案的争议焦点二、云广公司担保责任的承担问题。云广公司在2017年3月19日的《补充协议》中有加盖印章，协议中有对本案债务同意承担担保责任的内容，加上当时杨正煜是云广公司的法定代表人，应当推定云广公司对借款一事知晓。该协议无何锦涛及潘啟标签名，而协议中明确约定“本协议自协议各方签章后生效”，故该协议不能作为云广公司承担担保责任的依据。云广公司举证公司法定代表人变更、申请刻制印章登记、在《南方都市报》刊登《遗失声明》等依据均不能构成否定《担保函》印章真实性的依据。《遗失声明》的内容看，云广公司仅为公章损坏，其又未能在法庭指定的举证期间就其原印鉴使用情形进行举证证实，一审法院认定《担保函》的印鉴真实。杨正煜在其不担任云广公司法定代表人期间，未经公司董事会、股东会决议通过，将没有落款日期的《担保函》寄给何锦涛，显然不构成善意，不能形成当事人的真实意思表示。《担保函》内容看属云广公司为股东提供担保的情形。根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定，何锦涛负有谨慎审查云广公司股东会、董事会等公司机关的决议作为承担担保责任的基础和来源义务。因何锦涛未尽审查义务，不能构成善意，担保无效。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起3日内，洪德利实业公司、廖洪德向何锦涛偿还欠款252万元及利息（利息从2018年1月1日起至实际付清之日止，以本金252万元为基数，按年率6%计算）；二、洪德利实业公司、廖洪德不履行还款责任时，洪德利投资公司应对上述债务承担连带清偿责任。洪德利投资公司清偿欠款后，有权向洪德利实业公司、廖洪德追偿；三、驳回何锦涛的其他诉讼请求。一审案件受理费34480元，由洪德利实业公司、廖洪德、洪德利投资公司负担。一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为云广公司对案涉担保是否应承担赔偿责任。公司对外提供担保的责任认定需从公司法定代表人是否构成越权担保、债权人是否善意、公司担保是否符合公司的真实意思表示等几方面综合考虑。根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。据此，公司担保行为必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。本案中，杨正煜作为云广公司前法定代表人，未经公司股东大会决议授权，越权对外提供担保且未经公司追认，构成无权代表。债权人何锦涛未能举证证明其在收到《担保函》的同时对股东大会决议进行必要的审议，何锦涛显然不构成善意，本案属杨正煜越权提供担保的情形，一审判决据此认定杨正煜越权出具的《担保函》无效符合法律规定，本院予以维持。鉴于该《担保函》加盖的公章并非由云广公司登记备案的公章，云广公司并未有为案涉借款作出对外担保的真实意思表示，且未对杨正煜越权提供担保的行为作出追认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”的规定，该担保行为对云广公司不发生法律效力，云广公司不应承担担保过错责任，何锦涛主张云广公司对案涉借款承担赔偿责任，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人何锦涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34480元,由上诉人何锦涛负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 谷丰民审判员 张 淼二〇二〇年五月二十五日书记员 李玉娜何思成