新疆维吾尔自治区霍城县人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新4023民初649号   原告：蒋小兵，男，1964年9月13日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。   委托诉讼代理人：李洪彦，新疆佟巨律师事务所律师。   被告：湖北殷祖古建园林工程有限公司，住所地湖北省大冶市殷祖镇殷祖街13号。   法定代表人：曹继杰，该公司董事长。   委托诉讼代理人：柯刚胜，男，湖北殷祖古建园林工程有限公司法务。   第三人：霍城丝路旅游发展投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县朝阳路2号（赛里木湖大酒店主楼108房）。   法定代表人：赵国强，该公司总经理。   原告蒋小兵与被告湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称殷祖公司）、第三人霍城丝路旅游发展投资有限公司（以下简称丝路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月22日公开开庭进行了审理。原告蒋小兵及其委托诉讼代理人李洪彦、被告殷祖公司的委托诉讼代理人柯刚胜到庭参加诉讼。第三人丝路公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   原告蒋小兵向本院提出诉讼请求：请求人民法院判令被告支付沙山施工便道及永久路工程款613800元（以评估作价为准）及自2018年2月28日至实际支付日的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算），第三人在欠被告工程款范围内承担责任。事实与理由：2016年11月3日，原告与被告签订了《劳务协议》，协议约定由原告承担霍城县图开沙漠（沙漠堆山）建设施工（实际是7月5日开始施工），工作量按施工图为准，本案已判决。另，堆沙山施工便道及永久路工程便道原告单方估价613800元，在起诉工程款过程中，被告对工作量认可却不认可估价，（2017）新4023民初2618号民事判决书中告知原告另行起诉。现原告重新起诉，并提出评估鉴定申请。经查，被告与第三人签订承包合同，第三人系发包人，原告为实际施工人。为维护原告的合法权益，现诉至法院，望判如所请。   被告殷祖公司辩称，原告的诉讼没有任何事实依据和法律依据；本案完全属于重复起诉，法院应当依法予以驳回。第一，2019年9月7日，霍城县人民法院受理蒋小兵诉殷祖公司、第三人丝路公司建设工程施工合同纠纷一案，第一项诉讼请求中明确要求我方和丝路公司支付工程款3890531元（诉讼金额包括此次诉讼的永久性便道金额）；2018年2月28日，贵院作出（2017）新4023民初2618号民事判决书，依法作出判决。第二，原告蒋小兵和我方因不服一审法院作出的判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院提出上诉；2018年8月1日，该院二审受理该案，原告上诉请求第一项与一审诉讼请求一致，并未依法进行变更，仍然要求我方和丝路公司支付工程款3890531元（其中仍然包括永久性便道工程劳务费用）。第三，从2017年9月7日霍城县法院受理一审和2018年8月1日新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院受理二审以及两份判决书中均可以看出原告就永久性便道部分早已向法院作出诉讼，且在诉讼中并未变更或放弃该诉讼请求，一、二审法院作出判决合法、公平、公正；法院在该案一、二审判决项目中并未支持原告的无理请求，且该案早已判决并执行完毕，我方早已将工程款全额支付给原告。第四，原告提供的劳务费计算方式明显远远超出时间计算标准，民事案件应当遵循“谁主张，谁举证”的原则，原告也没有任何证据证明我公司和丝路公司实际结算金额为多少，其劳务计算方式明显过高。第五，本案属于重复诉讼，且合同中也没有约定利息的相关事项，故原告没有任何依据要求计算利息。综上，应驳回原告的诉讼请求。   原告蒋小兵围绕其诉讼请求向法庭提交了劳务协议一份、（2017）新4023民初2618号和（2018）新40民终1429号民事判决书各一份、工作联系单四份、挖机租赁协议书三份、工资发放表、机械人工费明细表。经质证，对原告出示的证据认定如下：对于劳务协议，因被告无异议，本院予以确认；对于两份民事判决书，被告对其真实性无异议，该案判决已生效并已执行完毕，本院对（2017）新4023民初2618号的真实性予以确认，对（2018）新40民终1429号民事判决书予以确认；对于工作联系单，施工单位处有周英春的签字，并加盖了被告项目部的印章，监理单位也有相关人员的签字以及监理单位的印章，本院对该证据的真实性予以确认；对于挖机租赁协议书、工资发放表、机械人工费明细表，应有其它证据相佐证，本院对其证明效力不予确认。被告殷祖公司未向本院提交证据。本院对鉴定意见书予以确认。   第三人丝路公司经合法传唤未到庭答辩，亦未向法庭提交任何证据。   经审理认定事实如下：2016年6月24日，被告殷祖公司与第三人丝路公司签订建设工程施工合同一份，工程名称为霍城县图开沙漠景区建设项目第二标段。工程项目负责人为黄志刚，黄志刚挂靠于殷祖公司。黄志刚和马晓光是合伙关系。涉案工程已交付并使用。2016年11月3日，原告蒋小兵（乙方）与被告殷祖公司（甲方）签订《劳务协议》，约定原告蒋小兵承建霍城县图开沙漠（沙漠堆山）工程；工程量以施工图为准，沙山长度200米，宽度120米，另加去沙山顶部及运输道路（永久路）款8米，沙漠堆山高度约40米；施工要求堆沙成形，符合滑沙要求；结算方式为：乙方沙漠堆山土方按11元结算，每月按工程进度付款，挖方按7元计算，沙漠堆山施工便道及永久路按业主计价标准另行结算，沙漠堆山工程完工后甲方付清乙方90%工程款，10%余额在3个月内结清，乙方所有工程款不含税费等。马晓光在甲方代表处签名，并加盖了被告殷祖公司项目部印章。另查，蒋小兵向本院起诉请求殷祖公司支付工程款3890531元（包括沙漠堆山工程、沙漠堆山施工便道及永久路）及利息、差旅费等，本院于2018年2月28日作出（2017）新4023民初2618号民事判决书。蒋小兵与殷祖公司均不服该判决而提起上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院于2018年9月6日作出（2018）新40民终1429号民事判决书，判决：变更霍城县人民法院（2017）新4023民初2618号民事判决第一项为湖北殷祖古建园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付蒋小兵工程款3048629.5元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，支付自2017年9月14日起至实际支付之日止的利息）；撤销霍城县人民法院（2017）新4023民初2618号民事判决第二项、第三项；霍城丝路旅游发展投资有限公司在欠付工程款范围内对第一项债务承担连带清偿责任。对于蒋小兵主张的沙漠堆山施工便道及永久路的费用613800元，以“《劳务协议》中约定沙漠堆山施工便道及永久路按业主计价标准另行结算，且蒋小兵也未举证证明便道施工的施工量及计价标准，故蒋小兵上诉主张增加工程量即沙漠堆山便道产生的613800元价款，证据不足”而不予支持。蒋小兵申请就沙漠堆山施工便道及永久路的工程劳务费用进行鉴定。2020年4月22日，新疆兆新建设工程项目管理咨询公司出具霍城县图开沙漠景区建设项目堆沙山施工便道工程造价司法鉴定意见书（兆新造字第2019-302号）：霍城县图开沙漠景区建设项目堆沙山施工便道不含规费造价结论意见为284020.91元；不含增值税销项税额及规费造价结论意见为255874.69元。又查，殷祖公司和丝路公司已就该工程进行了决算，但工程款未支付完毕。   本院认为，殷祖公司将案涉工程分包给无施工资质的蒋小兵施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方签订的《劳务协议》应认定为无效。双方合同虽无效，但诉争工程已交付并投入使用，且殷祖公司及丝路公司对工程质量均未提出异议，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，殷祖公司应按照双方约定支付工程价款。本案的争议焦点为：1.原告的起诉是否构成重复起诉；2.若不构成重复起诉，原告的各项诉讼请求有无事实和法律依据。   针对第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”。本案中，（2018）新40民终1429号民事判决书以“《劳务协议》中约定沙漠堆山施工便道及永久路按业主计价标准另行结算，且蒋小兵也未举证证明便道施工的施工量及计价标准，故蒋小兵上诉主张增加工程量即沙漠堆山便道产生的613800元价款，证据不足”而不予支持蒋小兵对施工便道和永久路价款的诉讼请求，现蒋小兵已申请对该部分工程量及价款进行鉴定，不符合重复起诉的构成要件，不构成重复起诉。故对被告认为原告为重复起诉的抗辩不予采信。   针对第二个争议焦点，双方在《劳务协议》中约定乙方即原告蒋小兵所有工程款不含税费，故应采用兆新造字第2019-302号鉴定意见书中的“不含增值税销项税额及规费造价结论意见为255874.69元”，原告蒋小兵主张的工程款应为255874.69元。关于原告诉请的利息，因双方未约定工程款利息，也未实际达成新的计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告蒋小兵有权按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准向被告殷祖公司主张占用工程款期间的利息。涉案工程于2017年9月13日实际投入使用，被告殷祖公司应当在约定的工程完工三个月内结清工程款，现原告蒋小兵主张自2018年2月28日起计付欠付工程款利息，应予支持。涉案工程系第三人丝路公司发包给被告殷祖公司承建，殷祖公司又将整体工程转包给无施工资质的蒋小兵施工，且殷祖公司与丝路公司虽进行了决算，但工程款未支付完毕，因丝路公司在涉案工程中对违法分包的无效行为存在过错，故应在欠付工程款的范围内承担连带给付责任。被告丝路公司经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利，应承担由此而引起的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告湖北殷祖古建园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋小兵支付工程款255874.69元；   二、被告湖北殷祖古建园林工程有限公司向原告蒋小兵支付自2018年2月28日起至实际支付之日止的利息（以255874.69元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；   三、第三人霍城丝路旅游发展投资有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；   四、驳回原告蒋小兵的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费9938元，减半收取计4969元，由被告湖北殷祖古建园林工程有限公司负担2071元，原告蒋小兵负担2898元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。   审判员 刘   冰   二 〇 二 〇 年 五 月 四 日   书记员 马丽丽