江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3331号上诉人（原审被告）：江苏华丰铝业有限公司，住所地江苏省沛县经济开发区汉兴路东侧周勃路南侧。法定代表人：杜成城，董事长。委托诉讼代理人：**远，男，1985年2月27日生，汉族，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：傅从华，江苏江成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏大汉建设实业有限公司，住所地江苏省沛县东风路原教育局内。法定代表人：张开文，经理。委托诉讼代理人：朱涛，江苏鼎沛律师事务所律师。上诉人江苏华丰铝业有限公司（以下简称华丰公司）因与被上诉人江苏大汉建设实业有限公司（以下简称大汉公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初5001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华丰公司上诉请求：1.撤销（2018）苏0322民初5001号民事判决；2.一、二审诉讼费用由被上诉人大汉公司承担。事实和理由：一、一审认定2013年3月20日双方签订的《建筑工程施工合同书》（以下简称屋面板合同）系事后补签，却无直接证据证明合同内容已实际履行。屋面板合同无法证明被上诉人已实际施工并完成另行增加的屋面板工程，从施工图纸、铸轧车间工程量表、分部分项工程合计分析表、人机材汇总表、工程联系单等证据反映出原铸轧车间合同中就包含屋面板，施工过程中不可能重复铺设屋面板。倘若增加了新的屋面板工程，那么旧的屋面板必将作为甩项扣除。双方于2011年7月25日签订的铸轧车间建筑工程施工合同中包含了屋面板工程，屋面板作为建筑物顶部的覆盖物在建筑物施工过程中必然涵盖，不可能建造一个露天厂房，且在双方其它建筑工程中均没有将屋面板与主体工程分割施工，并签订两份施工合同。且根据华丰公司提交的证据显示若有工程量变更则会有对应的工程签证单或工程联系单，而一审中大汉公司并未提交任何存在工程增量的证据。一审中大汉公司申请出庭的证人周某,4陈述的内容与大汉公司的诉讼请求矛盾，周某,4陈述案涉107万元系购买屋面板的价差，大汉公司则陈述系工程增量，双方对案涉款项表述不一致，一审法院仍将其作为认定案件事实的依据，不仅放宽了大汉公司举证责任，反而将举证责任推给华丰公司，要求其证实不存在的事实，如此判令显失公平，且缺乏事实依据。综上，一审并无直接证据证明屋面板合同实际履行。二、遐一步讲，倘若新增屋面板工程107万元，但铸轧车间工程中地坪工程为甩项，双方均确认扣除工程款125万元，华丰公司实际不欠付大汉公司工程款。华丰公司在一审中提交了双方工作人员签字的工程联系单，其内容载明扣除地坪价款后的新合同价款为1005万元，倘若按照一审法院认定该工程联系单是复印件且是华丰公司单方面出具，但这至少证明华丰公司是认可存在125万元工程甩项的，由此在付款时必然不会支付该125万元，这也势必会引发大汉公司的追索，但在一审中，除案涉的107万元，大汉公司认可已经收到铸轧车间工程款大概1030万元，除屋面板工程未付，其余已付。一审中华丰公司还提交了针对地坪的专项合同，且该合同在华丰公司发生股权结构变化后，新老股东关于公司所涉合同交接清单中也有列明。综上，华丰公司并不欠付大汉公司工程款。三、大汉公司主张该款项已过诉讼时效，无论从工程竣工验收的日期2012年6月12日还是签订建筑工程施工合同书的日期2013年3月20日起算，大汉公司均已过了法定的2年诉讼时效。大汉公司一审中主张员工多次到华丰公司主张欠款，却未提供证据证明。华丰公司2015年、2016年付款并不针对案涉屋面板合同，故不能起到中断诉讼时效的作用。综上，华丰公司认为一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，支持华丰公司的上诉请求。大汉公司答辩称：1、双方在签订合同后，大汉公司进行了施工。华丰公司对大汉公司的施工进行了验收结算。且华丰公司董事长行政助理周某,4出庭作证，证实大汉公司对涉案工程进行了实际施工。虽然华丰公司在一审中提供相应的合同证实已经履行完毕，但其提供的合同与大汉公司持有合同的原件并不一致，不能证明其观点。2、华丰公司上诉状中提到诉讼时效为二年，诉讼时效已经变换为三年，所以本案未超过诉讼时效。综上，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回华丰公司的上诉请求，维持原判。大汉公司向一审起诉请求：1、判令华丰公司支付工程款1070000元、利息337050元（计算至2018年6月21日），合计1407050元（2018年6月21日之后的利息，按中国人民银行同期同档贷款利率计算至付清止）；2、诉讼费用由华丰公司承担。一审法院认定事实：2011年7月25日，华丰公司（甲方）与大汉公司（乙方）签订《江苏华丰铝业有限公司铸轧车间工程建筑工程施工合同》（以下简称铸轧车间合同），约定华丰公司将铸轧车间工程发包给大汉公司施工，工程内容为厂房结构及水电（即图纸涵盖的全部内容）；合同价款总价11300万元，经甲方要求增加图纸以外的工程量按实结算；承包方式为包工包料；合同工期自2011年7月26日开工，2012年3月24日完工；乙方派梁祖彦、岳沛云担任工地代表，负责施工现场管理与联系工作；竣工验收合格后分两次付至总价的80%，1年内付至总价的95%，5%保修金三年内付清等。2012年7月18日，华丰公司在铸轧车间单位工程竣工验收证明书上签章，该证明书上载明验收意见为：已完成工程设计和合同约定的全部内容等。2013年3月20日，华丰公司（甲方）与大汉公司（乙方）签订《建筑工程施工合同书》（以下简称屋面板合同），约定甲方将其二期铸轧车间屋面板签证工程发包给乙方；合同价款总价107万元；承包方式为包工包料；合同工期自2012年1月1日开工，2012年12月31日完工；乙方派岳沛云担任工地代表，负责施工现场的管理与联系工作；竣工验收合格后付至总价的90%，10%保修金待保修期满后一次性无息付清（保修期为一年）等。一审法院认为：大汉公司与华丰公司之间的施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法有效。双方均应按合同约定履行义务。一、关于涉案施工合同是否履行。大汉公司主张双方签订的屋面板合同，系工程完工后补签，实际是对铸轧车间合同增加的屋面板工程量及造价进行的补充约定，屋面板合同约定的工程在铸轧车间合同的履行过程中已经一并施工完毕。屋面板合同签订时间为2013年3月20日，而约定的合同工期自2012年1月1日开工，2012年12月31日完工，可以看出该合同应为事后补签；铸轧车间工程于2012年7月18日经华丰公司验收合格，双方均确认其后没有再对屋面板工程进行施工，故涉案屋面板工程包含于2012年7月18日验收时的铸轧车间工程，即屋面板工程在铸轧车间工程施工过程中，已经一并完工；同时，屋面板合同约定的工程名称为“江苏华丰铝业有限公司二期铸轧车间屋面板签证工程”，庭审中，大汉公司申请出庭的证人周某,4陈述，其原系华丰公司董事长办公室主任兼行政经理，其当时在华丰公司主管工程，当时对屋面板成本核算时是根据图纸要求的材料核算，因大汉公司不具备制作屋面板的资质，需要到山东购买屋面板，华丰公司与大汉公司签订了涉案屋面板合同，合同约定的价格是实际发生的费用与预算费用的差额，周某,4的证言与屋面板合同的内容能够相互印证；虽然，在工程施工中一般采用签证单、工程联系单等形式对工程变更进行确认，但本案中双方采用补签合同的形式对增加的工程量及造价进行确认，亦不违反法律规定；华丰公司虽对大汉公司的主张予以否认，但未提供相应证据证明。综上，一审法院确认涉案屋面板合同约定的工程内容，系铸轧车间变更增加的工程量。屋面板合同约定的工程已经完工，故对大汉公司主张的该项工程的工程款107万元，一审法院予以确认。二、关于已付款。华丰公司主张已经付清、甚至超额支付了铸轧车间的工程款，并提供了记账凭证等证据予以证明。华丰公司提供的记账凭证中，明确载明为系支付铸轧车间工程款的数额为819.6万元，未载明付款具体用途的数额为75万元，其他记账凭证明确载明为系支付铸轧机设备基础款、老铸轧车间地坪翻修等其他工程；根据华丰公司提供的《江苏中基复合材料有限公司、沛县华丰房地产开发有限公司关于江苏中基复合材料有限公司受让沛县华丰房地产开发有限公司持有的江苏华丰铝业有限公司60%股权以及双方共同对江苏华丰铝业有限公司进行增资的协议》附件一《丙方（即华丰公司）未履行合同清单》，截至上述协议签订之日2014年12月21日，大汉公司承包了华丰公司数个工程项目，合同标的合计15679069元，欠付款合计2407663元，其中铸轧车间厂房结构及水电工程合同金额1130万元，欠付款1651015元，而华丰公司提供的记账凭证中，在2014年12月21日之后载明为铸轧车间付款的金额仅为160万元。故华丰公司提供的记账凭证等付款材料，不能认定华丰公司已付清涉案铸轧车间的工程款。华丰公司主张铸轧车间工程中的地坪工程为甩项，应扣除工程款125万元，并提供了施工单位工程联系单、施工合同等证据予以证明。一审法院认为，华丰公司提供的工程联系单系复印件，大汉公司不予认可，无法核实其真实性，不能作为认定案件事实的依据。且该工程联系单中载明，施工单位要求华丰公司按合同约定支付铸轧车间合同价款的95%，计1130×（95%-80%）=169.5万元，施工单位签章日期为2013年7月25日，华丰公司的代表秦利国签写“经审核：本工程合同价为1130万元，扣除地坪价款后新合同价款为1005万元，本次应付工程款为1005×（95%-80%）=150万元”，签写时间为2013年7月29日，可见，即便该工程联系单属实，秦利国签写的内容也仅是代表华丰公司的单方意见，并未经大汉公司认可，该工程联系单并不是双方对甩项进行确认的工程资料。华丰公司提供的施工合同中有手写“应扣除地坪报价项目1130-124.315万元=1005685万元”内容，但在大汉公司提供的该施工合同原件上并未有上述手写内容，故华丰公司提供的施工合同不能作为认定甩项的依据。华丰公司还提供了与大汉公司及沛县长城综合开发有限公司签订的关于铸轧车间铸轧机基础工程的施工合同，拟证明大汉公司并未施工铸轧车间地坪工程。一审法院认为，铸轧机基础与铸轧车间地坪并非同一工程项目，其施工内容及功能并不相同，铸轧机基础施工合同中，也并未有关于地坪的施工内容，且上述两份铸轧机基础施工合同分别签订于2012年7月23日、11月1日，均在铸轧机车间验收时间之后，而铸轧机车间验收意见为：已完成工程设计和合同约定的全部内容，并未载明地坪未施工。综上，对华丰公司该项抗辩意见，法院不予采纳。大汉公司在本案中仅主张屋面板合同约定的工程款107万元，而华丰公司提供的证据不足以证实其已经超额支付了铸轧车间合同约定的工程款，更未提供证据证明支付了屋面板合同约定的工程款107万元，故法院确认华丰公司仍欠付大汉公司屋面板合同约定的工程款107万元。三、关于利息。屋面板合同约定，竣工验收合格后付至总价的90%，10%保修金待保修期满后一次性无息付清（保修期为一年），涉案工程于2012年7月18日经华丰公司验收合格，但鉴于涉案屋面板合同于2013年3月20日才签订，第一期付款客观上无法按约落实，故华丰公司应于保修期满之次日即2013年7月19日付清工程款，华丰公司未按约付款，应当支付按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，计算至2018年6月20日的利息为264590.19元，之后利息按年利率4.35%继续计算至付清之日止。四、诉讼时效问题。大汉公司主张在涉案工程保修期届满后，由岳沛云、李允宏多次到华丰公司处向其负责人秦利国、周某,4等人主张权利，结合双方之间有多项工程未结清，华丰公司提供的记账凭证载明的华丰公司在2015年、2016年仍在对大汉公司施工的工程进行付款的事实，一审法院对大汉公司的主张予以确认，大汉公司向华丰公司主张权利不超过诉讼时效，华丰公司应当支付大汉公司工程款及利息。综上，依照《中华人民共和国民法在总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审法院遂判决：一、江苏华丰铝业有限公司于本判决生效后十日内支付江苏大汉建设实业有限公司工程款1070000元并支付利息（计算至2018年6月20日的利息264590.19元，之后利息按年利率4.35%计算至付清之日止）；二、驳回江苏大汉建设实业有限公司其余诉讼请求。二审期间，被上诉人大汉公司未提交新的证据。上诉人华丰公司提交如下证据：一、建设施工蓝图一份。拟证明：该施工图纸的第七项明确屋面防水等级材料做法，第二项明确地面的做法。可以看出2011年双方签订的施工合同施工范围包括屋面板施工及地面硬化工程。大汉公司提供的2013年签订的屋面板合同没有实际履行，且该合同的工程量包含在双方2011年签订的施工合同中。二、照片两张。拟证明：2011年双方施工合同约定的建设工程在竣工验收时地面未硬化、未浇筑混凝土。该合同中的水泥地坪作为甩项工程，并非大汉公司施工，地坪涉及的工程款125万元应扣除。三、记账凭证一组。拟证明：华丰公司已支付工程款25674685元，远超过双方所签施工合同的金额，故大汉公司不能仅依照屋面板合同向上诉人主张给付107万元屋面板工程款。大汉公司的质证意见为：对证据一建设施工蓝图真实性无异议，对证明对象有异议。1.该证据不属于民事证据规则中的新证据。2.施工图纸中对防水进行了设计，但不代表在实际施工中不能对施工图中的设计项目进行变更增项，该施工图的全部内容是否完全履行，华丰公司还应提供其他证据予以证实；对证据二照片的真实性和证明对象均有异议。该证据不属于新证据，不能证明为涉案工程，也不能证明地坪为甩项工程。华丰公司提交的2011年合同与大汉公司提交的2011年合同原件不相一致，华丰公司未经大汉公司同意在原合同中任意增加内容，不能作为定案依据；对证据三的质证意见同一审质证意见，且该证据不属于新证据。上诉人在一审中已经明确表述针对屋面板工程未支付过任何费用，其在二审中陈述工程款已超付，还陈述双方并没有就全部工程进行结算。故，华丰公司的陈述与一审陈述前后矛盾，该证据也不能作为定案依据。本院认为，大汉公司对于华丰公司提交的施工蓝图真实性无异议，对于证明对象有异议，对于华丰公司提交照片的真实性及证明目的均有异议，对记账凭证的证明目的不予认可，本院对于施工蓝图的真实性予以认可，对于上述证据的证明目的将结合其他证据予以综合认证。二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：1、大汉公司的起诉是否超过诉讼时效期间。2、屋面板合同是否实际履行，华丰公司是否拖欠大汉公司的工程款，如拖欠数额应该如何确定。本院认为,一、大汉公司的起诉未超过诉讼时效期间。理由是，大汉公司主张在涉案工程保修期届满后，由岳沛云、李允宏多次到华丰公司处向其负责人秦利国、周某,4等人主张权利，结合双方之间有多项工程未结清，且华丰公司的记账凭证载明该公司在2015年、2016年仍对大汉公司施工的工程进行付款的事实，一审法院确认大汉公司向华丰公司主张权利不超过诉讼时效，有事实和法律依据。二、屋面板合同是否实际履行问题。华丰公司主张双方虽然签订屋面板合同，但是大汉公司未实际施工；大汉公司主张屋面板合同系工程完工后补签，实际是对铸轧车间合同履行中增加的屋面板工程量及价格进行的补充约定，屋面板合同约定的工程量在补签合同前在铸轧车间合同的履行过程中已一并施工完毕。对此，本院认为，屋面板合同约定的工程名称为“江苏华丰铝业有限公司二期铸轧车间屋面板签证工程”，且一审期间大汉公司申请出庭的证人周某,4陈述，其原系华丰公司董事长办公室主任兼行政经理，其当时在华丰公司主管工程，当时对屋面板成本核算时是根据图纸要求的材料核算，因大汉公司不具备制作屋面板的资质，需要到山东购买屋面板，华丰公司与大汉公司签订了涉案屋面板签证工程合同，约定的价格是实际发生的费用与预算费用的差额，周某,4的证言与屋面板合同的内容能够相互印证；虽然在工程施工工程在可以采用签证单、工程联系单等形式对工程变更进行确认，但本案中双方采用补签合同的形式对增加的工程量及造价进行确认，亦不违反法律规定；综上，一审法院确认涉案屋面板合同约定的工程内容，系铸轧车间变更增加的工程量，屋面板合同约定的工程已在铸轧车间合同的履行过程中一并施工完毕，并无不当，本院予以确认。关于华丰公司是否拖欠工程款问题。华丰公司主张已付清且超额支付，并提交记账凭证等证据予以证明。在华丰公司提供的记账凭证中，明确载明为系支付铸轧车间工程款819.6万元，未载明付款用途75万元，其他记账凭证明确载明为系支付铸轧机设备基础款、老铸轧车间地坪翻修等其他工程；根据华丰公司提供的《江苏中基复合材料有限公司、沛县华丰房地产开发有限公司关于江苏中基复合材料有限公司受让沛县华丰房地产开发有限公司持有的江苏华丰铝业有限公司60%股权以及双方共同对江苏华丰铝业有限公司进行增资的协议》附件一《丙方（即华丰公司）未履行合同清单》，截至上述协议签订之日的2014年12月21日，大汉公司承包华丰公司数个工程项目，合同标的合计15679069元，欠付款合计2407663元，其中铸轧车间厂房结构及水电工程合同金额1130万元，欠付款1651015元，而华丰公司提供的记账凭证中2014年12月21日之后载明为铸轧车间付款的金额仅为160万元。故仅凭华丰公司提供的记账凭证等付款资料，不能认定华丰公司已付清涉案铸轧车间的工程款。关于欠付数额。大汉公司在本案中仅主张屋面板合同约定的工程款107万元，而华丰公司提供的证据不足以证实其已经超额支付了铸轧车间合同约定的工程款，更未提供证据证明支付了屋面板合同约定的工程款107万元，故，一审法院法院确认华丰公司仍欠付大汉公司屋面板合同约定的工程款107万元，亦无不当。华丰公司在一审期间主张铸轧车间工程中的地坪工程为甩项，应扣除工程款125万元，但是其提交的施工单位工程联系单系复印件，大汉公司对此不予认可，无法核实其真实性，不能作为认定案件事实的依据。且该工程联系单中载明，施工单位要求华丰公司按合同约定支付铸轧车间合同价款的95%，计1130*（95%-80%）=169.5万元，施工单位签章日期为2013年7月25日，华丰公司的代表秦利国签写“经审核：本工程合同价为1130万元，扣除地坪价款后新合同价款为1005万元，本次应付工程款为1005×（95%-80%）=150万元”，签写时间为2013年7月29日，可见，即便该工程联系单属实，秦利国签写的内容也仅是代表华丰公司的单方意见，并未经大汉公司认可，该工程联系单并不能作为认定工程存在甩项的依据；华丰公司提供的与大汉公司的施工合同中手写有“应扣除地坪报价项目1130-124.315万元=1005685万元”，但在大汉公司提供的该施工合同原件上并未有上述手写内容，故华丰公司提供的施工合同也不能作为认定甩项的依据；华丰公司提供的其与大汉公司、沛县长城综合开发有限公司签订的关于铸轧车间铸轧机基础工程的施工合同，但是铸轧机基础与铸轧车间地坪并非同一工程，施工内容及功能并不相同，铸轧机基础施工合同中，并未有地坪的施工内容，且上述两份铸轧机基础施工合同分别签订于2012年7月23日、11月1日，均在铸轧机车间验收时间之后，而铸轧机车间验收意见为：已完成工程设计和合同约定的全部内容，并未载明地坪未施工；华丰公司二审期间提交的建设施工蓝图、照片，照片拍摄时间不详，亦不能证实其主张，综上，对华丰公司主张应扣除地坪甩项工程款125万元的请求，本院不予采纳。综上所述，原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16811元，由上诉人江苏华丰铝业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宏审判员 冯昭玖审判员 苏 团二〇二〇年五月十一日书记员 张军茹