河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2902号上诉人（原审原告）：李永斌，男，汉族，1969年5月12日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：李元啟（系李永斌之子），男，汉族，1993年9月1日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：巩蔺娜，河南春秋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南升龙物业管理有限公司，住所地郑州市金水区金水路288号，统一社会信用代码91410105793247889W。法定代表人：林江海，总经理。委托诉讼代理人：史婧，河南泰卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪红莉，河南泰卓律师事务所实习律师。上诉人李永斌因与被上诉人河南升龙物业管理有限公司劳动争议一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初28578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李永斌上诉请求：1、撤销一审判决第五项，改判支持上诉人2015年6月至2019年5月期间的伤残津贴80640元，及2015年6月至2019年5月期间的生活护理费72821.02元。事实与理由：根据《工伤保险条例》第十七条、第六十二条的规定，因被上诉人未给上诉人缴纳工伤保险，也未在规定时间内提交工伤认定申请，故上诉人所应享受的一切工伤保险待遇均应由被上诉人承担。《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，工伤职工评定伤残等级后停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。“工伤职工评定伤残等级后停发原待遇”，也就是说在评定伤残等级之前，仍应当由用人单位支付原待遇，所以被上诉人应当支付上诉人2015年6月到2019年5月期间的伤残津贴和生活护理费。上诉人诉讼请求与侵权人赔偿的项目基于不同的法律关系，并不重复。被上诉人辩称，上诉人对《工伤保险条例》第三十三条理解错误。如按照上诉人的理解，则对停工留薪期进行鉴定就没有必要了。上诉人诉侵权人的判决已经生效并履行完毕，该判决扣除侵权人提供的82天护理之外，又支持了388天的护理费32402.78元。上诉人在向被上诉人主张工伤保险待遇的诉讼过程中，对其向侵权人主张赔偿的事实予以隐瞒。《工伤保险条例》规定的伤残津贴自工伤职工评定伤残等级后开始支付，生活护理费从评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理后支付。上诉人的上诉请求没有事实、法律依据。李永斌向一审法院起诉请求：1、保留原告与被告之间的劳动关系，原告退出工作岗位；2、被告支付医疗费143734.04元，住院期间护理费36520元，住院伙食补助费22950元，营养费13770元；3、被告支付原告一次性伤残补助金73744.8元；4、被告支付原告停工留薪期工资24000元；5、被告支付原告2015年6月至2019年5月期间的伤残津贴共计80640元，并自2019年6月起按月支付原告伤残津贴2566.08元，并判令伤残津贴随郑州市最低工资的调整而调整；6、被告支付原告2015年6月至2019年5月期间的生活护理费72821.02元，并自2019年6月起按月支付原告生活护理费1985.35元，并判令生活护理费随郑州市职工平均工资的调整而相应调整；7、被告支付原告伤残鉴定费1200元；8、被告支付原告辅助器具费2400元（2014年9月19日至2020年9月18日），并自2020年9月19日起每三年支付辅助器具费1200元；9、被告支付原告住宿费1000元，交通费1000元。一审法院认定事实：2014年7月1日起，原告在被告处担任电工一职，月工资2000元。2014年9月19日，原告在被告所在小区4号楼抄水表时意外受伤，后原告被送往河南省直第三人民医院住院治疗，共住院治疗461天。2016年9月6日，原告以生命权、健康权、身体权为由将侵权人杨凌云、杨建磊、龚霞诉至河南省郑州市中原区人民法院。2016年12月25日，该院作出（2016）豫0102民初4804号民事判决书，判决侵权人杨凌云、杨建磊、龚霞赔付原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费共计168763.04元。2018年10月17日，原告以生命权、健康权、身体权为由将侵权人杨凌云、杨建磊、龚霞诉至河南省郑州市中原区人民法院。2018年12月26日，该院作出（2016）豫0102民初9347号民事判决书，判决侵权人杨凌云、杨建磊、龚霞赔付原告残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金共计472750.41元。2018年11月7日，经郑州市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤；2019年3月8日经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人为叁级伤残；2019年5月9日经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人部分生活自理障碍，停工留薪期为自受伤之日起捌个月整，可配置普通轮椅（编号：30010）。2019年7月2日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1、保留原告与被告之间的劳动关系，原告退出工作岗位；2、被告支付医疗费143734.04元，住院期间护理费36520元，住院伙食补助费22950元，营养费13770元；3、被告支付原告一次性伤残补助金46000元；4、被告支付原告停工留薪期工资24000元；5、被告支付原告2015年6月至2019年5月期间的伤残津贴共计80640元，并自2019年6月起按月支付原告伤残津贴1900元，并裁决伤残津贴随郑州市最低工资的调整而调整；6、被告支付原告2015年6月至2019年5月期间的生活护理费72821.02元，并自2019年6月起按月支付原告生活护理费1762.15元，并裁决生活护理费随郑州市职工平均工资的调整而相应调整；7、被告支付原告伤残鉴定费1200元；8、被告支付原告辅助器具费2400元（2014年9月19日至2020年9月18日），并自2020年9月19日起每三年支付辅助器具费1200元；9、被告支付原告住宿费1000元，交通费1000元。2019年8月22日，该仲裁委员会作出金劳人仲裁字（2019）1661号仲裁裁决书，裁决：一、被告与原告劳动关系保留，原告退出工作岗位，被告自2019年4月起按月支付原告伤残津贴2566.08元，被告自2019年6月起按月支付原告生活护理费1603.8元；二、自本裁决书生效之日起五日内被告支付原告伤残补助金73774.8元；三、自本裁决书生效之日起五日内被告支付原告鉴定费1200元；四、自本裁决书生效之日起五日内被告支付原告配置截瘫站立行走器（30010）费用共计1200元；五、依法驳回原告其他仲裁请求。另查明，原、被告均认可被告未为原告缴纳工伤保险费。河南省2018年城镇非私营单位在岗职工年平均工资为63174元。一审法院认为，本案系由第三人侵权造成的工伤保险待遇问题。被告辩称原告已经从第三方侵权人处获得侵权赔偿，无权再享受工伤保险待遇。本院认为，职工由于第三人的原因造成工伤的，依法应当享受工伤保险待遇，不能因为用人单位之外的第三人承担了民事侵权赔偿责任而剥夺职工应得的工伤保险待遇。按照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条等相关法律、法规和司法解释的规定，明确了构成工伤的职工，应享受相关工伤保险待遇。因第三人侵权造成人身损害，劳动者获得第三人支付的损害赔偿后，仍有权请求工伤保险基金管理机构支付工伤保险待遇，但就第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用，工伤保险基金可以拒绝支付。本案中，原告在被告处工作期间受伤，并被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。被告未为原告缴纳工伤保险费，故其依法应向原告支付工伤保险待遇。针对原告诉请的具体项目，本院依法评析如下：1、医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、营养费：原告所受工伤为第三人所侵害，经郑州市中原区人民法院作出的（2016）豫0102民初4804号民事判决已由第三人支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费，故对于原告该项诉讼请求，本院不予支持；2、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十五条，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。三级伤残为23个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。另被告应支付原告一次性伤残补助金72650.1元（63174元÷12月×60%×23月）。3、生活护理费：根据《工伤保险条例》第三十四条，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。2019年5月9日郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为部分生活自理障碍，故被告应自2019年6月起每月向原告支付生活护理费1579.35元（63174元÷12×30%）。4、伤残津贴：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。从工伤保险基金按月支付伤残津贴，三级伤残为本人工资的80%。2019年3月8日经郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为叁级伤残，故原告要求保留劳动关系，退出工作岗位，于法有据，本院予以支持。另被告应自2019年4月起向原告每月支付伤残津贴2526.96元（63174元÷12×60%×80%）。5、停工留薪期工资：原告的停工留薪期为自受伤之日起捌个月整，该停工留薪期的工资被告已实际支付，故原告的该项诉讼请求，本院不予支持。6、辅助器具费：依据《工伤保险条例》第三十二条和《河南省人力资源和社会保障厅关于修订河南省工伤保险辅助器具配置目录的通知》的（豫人社工伤[2013]1号）的规定，被告应当支付原告配置坐便轮椅费用1200元，后续更换费用，待实际产生后可另案主张。7、交通费、住宿费：原告主张的交通费已经（2016）豫0102民初4804号民事判决由实际侵权人承担，且原告未提供证据证明其到统筹地区以外就医所需的住宿费，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。8、鉴定费：依据原告提交的相应的票据，可以确定鉴定费为900元。原告的其他诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、依法确认原告李永斌与被告河南升龙物业管理有限公司劳动关系保留，原告李永斌退出工作岗位；二、被告河南升龙物业管理有限公司于本判决生效后十日内向原告李永斌支付一次性伤残补助金72650.1元、鉴定费900元、截瘫站立行走器费用1200元；三、被告河南升龙物业管理有限公司于本判决生效后十日内向原告李永斌支付伤残津贴（伤残津贴自2019年4月起，每月2526.96元，并随河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准调整而调整）；四、被告河南升龙物业管理有限公司于本判决生效后十日内向原告李永斌支付生活护理费（生活护理费自2019年6月起，每月1579.35元，并随河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准调整而调整）；五、驳回原告李永斌的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河南升龙物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。本案中上诉人主张评定伤残等级之前的伤残津贴、经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理之前的生活护理费，于法无据。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李永斌负担。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  张 晔审判员  朱长勇二〇二〇年五月十五日书记员  陈威东