贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)黔02刑终93号原公诉机关贵州省六盘水市六枝特区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱怀琴，曾用名朱四妹，女，1981年06月07日出生，穿青人，贵州省纳雍县人，小学文化，农民，户籍地贵州省毕节市纳雍县，居住地贵州省黔南州龙里县。2019年08月01日因本案被刑事拘留，同年08月23日被逮捕，同年10月22日被六枝特区公安局决定取保候审。2020年01月16日被六盘水市六枝特区人民法院决定监视居住。辩护人汪瑶，贵州兆孚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）金琴，女，1985年12月13日出生，彝族，贵州省纳雍县人，小学文化，农民，住贵州省六盘水市六枝特区。2019年07月19日因本案被刑事拘留，同年08月23日被逮捕，同年10月22日被六枝特区公安局决定取保候审。2020年01月16日被六盘水市六枝特区人民法院决定监视居住。辩护人黎挽，贵州景沛律师事务所律师。原审被告人王其新，曾用名王新成，男，1965年05月01日出生，汉族，山东省枣庄市人，小学文化，农民，住山东省枣庄市峄城区。2019年09月06日因本案在上海市静安区长途汽车客运总站被静安分局上海地区治安派出所民警抓获，临时羁押于上海市静安区看守所。同年09月15日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于贵州省六枝特区看守所。原审被告人赵德凤，女，1952年03月15日出生，汉族，贵州省普定县人，文盲或半文盲，农民，户籍地贵州省安顺市普定县，居住地贵州省六盘水市六枝特区。2019年07月25日因本案被六枝特区公安局决定监视居住。2020年01月16日被六盘水市六枝特区人民法院决定继续监视居住。贵州省六盘水市六枝特区人民法院审理贵州省六盘水市六枝特区人民检察院指控原审被告人朱怀琴、王其新、金琴、赵德凤犯诈骗罪一案，于2020年04月29日作出（2020）黔0203刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人朱怀琴、金琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人朱怀琴、金琴、听取辩护人汪瑶、黎挽的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人朱怀琴与被告人王其新认识。2019年3月初，朱怀琴接到王其新电话称有人要相亲让其在六枝寻找女性。随后朱怀琴找到被告人金琴准备用金琴欺骗到六枝来相亲的人。因来相亲的人要见女方家父母和某，于是朱怀琴与金琴找到被告人赵德凤让赵德凤冒充金琴的母亲，且让赵德凤将位于云盘后勤处的租住房冒充金琴的家。三人准备完毕后，被告人王其新带领被害人常某及其父亲等人来到赵德凤房屋内与金琴见面相亲。金琴等人同意被害人后向被害人索要了10万元（人民币，下同）彩礼，2019年03月08日金琴与常某返回常某位于甘肃的家中居住。2019年03月16日，金琴与常某外出逛街趁常某理发时返回六枝。经查，金琴分得赃款6万元，朱怀琴分得赃款2.4万元，王其新分得赃款1.6万元，赵德凤未分得赃款。另查明，六枝特区公安局民警在被告人金琴的带领下，在赵德凤的租住处抓获被告人赵德凤。案发后，被告人金琴、朱怀琴、王其新等人的亲属，将三被告人各自所得赃款悉数退还给被害人常某，四被告人取得了被害人的谅解。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，以被告人朱怀琴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人王其新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；被告人金琴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四千五百元；被告人赵德凤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一千五百元。宣判后，原审被告人朱怀琴、金琴不服，提起上诉。原审被告人朱怀琴的上诉理由是，一审法院审理查明事实不清，上诉人应属于从犯，应当适用从犯从轻或者减轻的量刑情节；上诉人归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，积极退赃，取得了被害人的谅解，并且系初犯、偶犯，一审法院判处三年也符合可以宣告缓刑的刑期条件，恳请二审法院在查明本案事实后，撤销原判决，依法改判缓刑。朱怀琴辩护人的辩护意见是，朱怀琴系从犯，应当适用从犯从轻或者减轻的量刑情节；朱怀琴系初犯、偶犯，主观恶性小；朱怀琴具有坦白情节，归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，积极退赃，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚；朱怀琴社会危险性不大，符合应当判处缓刑的情形，建议法庭依法对朱怀琴适用缓刑。原审被告人金琴的上诉理由是，金琴在本案中系初犯、首犯，主观恶性较小，社会危害性不大，对其适用缓刑不致危害社会；金琴在共同犯罪中起次要作用，依法应当认定为从犯，应当从轻或者减轻处罚；金琴具有立功情节，依法可以从轻、减轻处罚；金琴归案后，积极赔偿被害人的经济损失，已经取得被害人的谅解，化解了矛盾，可以酌情予以从轻处罚；金琴婚姻离异，家庭困难，有年迈多病的母亲和两个上学的孩子需要抚养，家庭仅靠金琴一人打工维持家庭生计，请二审法院对上诉人金琴予以改判适用缓刑。金琴的辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原审判决认定原审被告人朱怀琴、王其新、金琴、赵德凤以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人常某结婚彩礼10万元，数额巨大的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，上诉人朱怀琴及其辩护人汪瑶、上诉人金琴及其辩护人黎挽、原审被告人王其新、赵德凤均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：（一）关于上诉人朱怀琴所提“一审法院审理查明事实不清，上诉人应属于从犯，应当适用从犯从轻或者减轻的量刑情节”的上诉理由及其辩护人提出“朱怀琴系从犯，应当适用从犯从轻或者减轻的量刑情节”的辩护意见与上诉人金琴所提“在共同犯罪中起次要作用，依法应当认定为从犯，应当从轻或者减轻处罚”的上诉理由及其辩护人提出相同的辩护意见。经查，收集在案的书证、证人证言、被害人常某的陈述、现场勘验笔录、辨认笔录、现场图、照片及上诉人朱怀琴、金琴、原审被告人王其新、赵德凤的原供述和辩解等能够相互印证的证据，证实本案的犯意虽是王其新和朱怀琴提出，但在征得金琴同意后，金琴按照分工积极主动寻找“母亲”和打造“家庭”，与被害人约会、商某，并与被害人一起回家居住，在分得大部分赃款后又抽身逃回六枝，在整个犯罪过程中，其扮演了非常重要的角色，与王其新、朱怀琴的地位、作用相当，均系主犯，故朱怀琴的上诉理由及其辩护人的辩护意见、金琴的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。（二）关于上诉人朱怀琴所提“上诉人归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，积极退赃，取得了被害人的谅解，并且系初犯、偶犯，一审法院判处三年也符合可以宣告缓刑的刑期条件，恳请二审法院在查明本案事实后，撤销原判决，依法改判缓刑”的上诉理由及其辩护人提出“朱怀琴系初犯、偶犯，主观恶性小；朱怀琴具有坦白情节，归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，积极退赃，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚；朱怀琴社会危险性不大，符合应当判处缓刑的情形，建议法庭依法对朱怀琴适用缓刑”的辩护意见与上诉人金琴所提“金琴在本案中系初犯、首犯，主观恶性较小，社会危害性不大，对其适用缓刑不致危害社会；金琴具有立功情节，依法可以从轻、减轻处罚；金琴归案后，积极赔偿被害人的经济损失，已经取得被害人的谅解，化解了矛盾，可以酌情予以从轻处罚；金琴婚姻离异，家庭困难，有年迈多病的母亲和两个上学的孩子需要抚养，家庭仅靠金琴一人打工维持家庭生计，请二审法院对上诉人金琴予以改判适用缓刑”的上诉理由及其辩护人提出相同的辩护意见。经查，朱怀琴、金琴系初犯、偶犯，具有坦白情节，归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，积极退赃，取得了被害人的谅解及金琴具有立功表现，与审理查明的事实相符，但原审法院已经考虑，本院二审不再重复评价。朱怀琴、金琴伙同王其新、赵德凤以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人常某结婚彩礼10万元，数额巨大的行为，其主观恶性较大、具有一定的社会危害性，朱怀琴、金琴不具备缓刑的适用条件，依法不能对朱怀琴、金琴改判缓刑，故朱怀琴的上诉理由及其辩护人的辩护意见、金琴的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人朱怀琴、金琴与原审被告人王其新、赵德凤以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人常某结婚彩礼10万元，数额巨大的行为均构成诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。根据朱怀琴、金琴、王其新、赵德凤犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任天贵审判员  吴含勇审判员  肖祥云二〇二〇年五月二十五日法官助理武晓华书记员黄清附：适用的相关法律、司法解释一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节轻微的；（二）有悔罪表现的；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。四、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。