辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1349号上诉人（原审原告）：大连市旅顺口区星辰筷子包装点，住所地大连市旅顺口区北海街道王家村。经营者：王本星，该包装点经理。委托诉讼代理人：王晓来，辽宁青松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市旅顺口区北海街道办事处，住所地大连市旅顺口区北海街道李家沟村。负责人：金广胜，该办事处主任。委托诉讼代理人：韩峰，辽宁誉晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连市开世地产有限公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区长江路191号。法定代表人：开成连，该公司董事长。委托诉讼代理人：范荣，该公司法务。委托诉讼代理人：单联煜，该公司总经理。上诉人大连市旅顺口区星辰筷子包装点（简称星辰筷子包装点）因与被上诉人大连市旅顺口区北海街道办事处（简称北海街道办事处）、大连市开世地产有限公司（简称开世地产）财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大连市旅顺口区星辰筷子包装点上诉请求：请求二审法院撤销一审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院适用案由错误并错误的分配了举证责任。上诉人认为被上诉人开世地产经北海街道办事处授权对河道进行改造，在改造过程中，开世地产因想在上诉人处附近修建马路将上诉人跟前的河道填平,却未修建新的河道,导致上下游河道中断,现在每逢下雨,上游雨水无法正常排出,均流到上诉人处,严重影响了上诉人的正常生产生活。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第九十八条规定"一方擅自堵住自然流水，影响他方正常生产、生活的，他方有权请求排除妨碍；造成他方损失的，应付赔偿责任。"根据上述规定，当事人之间因对自然流水的利用问题发生的争议应当属于相邻关系纠纷而不属于侵权纠纷。上诉人之前曾以侵权责任为由诉至法院，后发现案由错误后撤回了起诉，在本次诉讼中基于相邻关系请求判令被上诉人排除妨害，恢复原状，并赔偿损失。一审法院认定二被告的行为属于侵权行为是对法律的错误理解，应予以纠正。《中华人民共和国水法》第二十八条规定"任何单位和个人引水、截水、排水不得损害他人的合法权益"。在一审审理过程中，上诉人就双方存在相邻关系，开世地产改造河道的行为严重影响了上诉人正常的生产、生活且该行为违反民法相邻关系的法律规定等进行了举证，完成了举证义务，但一审法院却按照侵权责任要求原告完成举证责任，判非所请，属于程序违法。因此，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者支持上诉人的上诉请求。北海街道办事处辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。首先，本案上诉人一方主张一审法院适用案由错误，认定法律关系错误，此节事实显然不能成立。首先，在一审案件从受理到审结并且多次开庭的情况下，从法院方面向本案上诉人一方送达的法律文书当中包括开庭的传票上面都有关于案由的定性，该案由的定性始终为侵权纠纷案由，但是作为本案上诉人一方并未对此提出异议，同时基于新的证据规则，关于自认的法律规定，在本次庭前上诉人一方所提交的上诉状中其中第2页上数第2、3自然段，其明确的自认“开世地产作为侵权人因其侵权行为应对上诉人进行赔偿”截止到上诉日为止他所主张的仍然是侵权法律关系，我们需要强调的是基于物权损害发生诉讼时，尤其是法律关系发生竞合的情况下选择侵权诉讼和相邻权诉讼是当事人的权利，这种权利自行选择之后不存在法院认定法律关系错误的问题，选择侵权诉讼是本案上诉人自行决定，也是他的自主处分权利，因此一审法院对本案定性为侵权诉讼并无任何错误。第二、在一审法院案件定性适用法律关系正确的请求下，按照法律规定，本案并非特殊侵权，按照谁主张、谁举证原则，从一审提供证据可以反映在损害发生当时遭遇百年不遇的洪涝灾害，在此情况下本案上诉人主张的权利究竟是单一原因造成的还是多个原因结合在一起必须要通过相关的司法鉴定才能够作出确定的结论，而本案上诉人在经法院反复释明的情况下拒绝申请鉴定，因此其应当承担举证不能的法律责任。一审法院在此情况下驳回其诉讼请求适用法律正确，请求依法予以维持。开世地产辩称，同意北海街道的答辩意见，一审法院对案件定性准确，事实认定清楚，法律适用准确，本案历经多次审理，上诉人从未提及双方相邻关系的主张。上诉人无论是之前的上诉状还是今天给的上诉状，所陈述理由与事实完全不符，我方没有像上诉人声称的那样修建马路，也没有填平涉案河道，上诉人在原审中也自认涉案河道自古以来就有，如今已有上百年的历史，就是因为该河道年久失修，经过雨水冲刷导致山石块及居民垃圾堵塞河道。河道因为年久失修，已经由政府组织相关部门进行修缮，现在不存在上诉人主张的恢复原状主张。星辰筷子包装点向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告排除妨害，恢复原状；二、请求法院判令被告赔偿原告各项损失10000元（具体数额待司法评估后确认）。一审法院认定事实：2012年8月2日北海街道与开世地产签订《项目代理建设协议书》，约定：被告开世地产代理建设河道改造工程，工程南起李家沟回迁楼东侧水库，全长约1700米。北海街道负责组织办理征地、拆迁、施工许可、竣工验收等相关手续；负责审查开世地产上报的工程建设实施方案、初步设计、施工图、甩口位置等资料；负责项目施工的最终审批……。被告开世地产负责组织施工设计、监理、施工、采购设备材料等事项的招标；负责建设项目全过程的管理工作，协调解决工程实施中出现的问题，负责工程紧盯计划、质量控制、造价控制、合同管理、安全管理、环境保护、文明施工、工程保险……。一审法院认为：民事损害赔偿要件包括：1、侵权行为人存在过错；2、有损害事实的发生；3、侵权行为与损害结果之间存在因果关系。以上三个构成要件是有机统一的，缺一不可。本案中，原告栽种的果树死亡、经营场所产品的损坏、房屋被水浸泡的原因存在多种可能，如：原告所在地势低洼，特殊的地势条件容易形成积水造成内涝；2018年降雨量集中，雨量大，易形成涝灾；原告所在地块排涝能力低，或排水通道不畅；原告是否采取有效、积极的排水措施；原告栽种的树木本身是否存在病害。多种原因均有可能导致原告栽种的树木死亡及其他损失，为查明被告修筑河道与原告主张损失的因果关系及原、被告责任承担比例，一审法院释明原告是否对土地浸泡原因、积水来向进行司法鉴定，原告当庭予以拒绝。鉴于此，一审法院无法对被告修筑河道与原告主张损失的因果关系及原、被告责任承担比例进行认定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告大连市旅顺口区星辰筷子包装点的诉讼请求。案件受理费50元，由原告大连市旅顺口区星辰筷子包装点负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提供：两组照片。第一组照片可以看出上诉人土地东南侧原先有老的河道，但是现在已经被填成平地。第二组照片拍摄了原河道现被填平处的位置及冲毁的院墙等。被上诉人北海街道办事处、开世地产质证称，上诉人提供的照片不属于新证据。从这些照片所反映的情况如果是客观存在的，那么这些情况实际上是自始至终都是存在的，不存在在一审庭审结束之后才发生的事实，不同意对这份证据进行质证。本院认为，上述证据形成于一审之前，不符合《民事诉讼证据的若干规定》中关于二审新证据的要求，且不能证明待证事实，故不予采信。二被上诉人没有提供新的证据。本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。本院认为：本案属于财产损害赔偿纠纷,应适用过错责任归责原则,侵权责任的构成应同时具备以下四个条件:过错、违法行为、因果关系、损害事实。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据该规定,在本案中,上诉人负有举证责任证明二被上诉人的行为具有过错和违法性、其财产受到损害的事实、被上诉人行为与其受损害的事实之间存在因果关系。本案中，上诉人栽种的果树死亡、经营场所产品的损坏、房屋被水浸泡存在多种原因，上诉人应当举证证明其栽种的果树死亡、经营场所产品的损坏、房屋被水浸泡的事实，是二上诉人侵权行为造成的。一审诉讼中，为查明被上诉人开世地产修筑河道与上诉人主张损失的因果关系及责任承担比例问题，一审法院向上诉人进行释明。对土地浸泡原因、积水来向需进行司法鉴定，上诉人明确拒绝，致使一审法院无法对被上诉人开世地产修筑河道与上诉人主张损失的因果关系及责任承担比例进行认定。据此，上诉人应承担不利的法律后果。关于上诉人主张本案应为相邻关系纠纷的问题。本院认为，相邻关系是指相互毗邻的两个以上不动产所有人、用益物权人或占有人，在用水、排水、通行、通风、采光等方面根据法律规定产生的权利义务关系。在本质上，相邻关系是相邻不动产的权利人行使其权利的一种延伸或限制。给对方提供必要便利的不动产权利人是权利受限制的一方，因此取得必要便利的不动产权利人是权利得以延伸的一方，这种延伸是行使所有权和使用权所必需的。被上诉人北海街道办事处是政府部门；被上诉人开世地产是施工单位，二被上诉人与上诉人不是相互毗邻的两个以上不动产所有人、用益物权人或占有人，不存在相邻关系，双方的争议不符合相邻关系的构成要件。综上所述，星辰筷子包装点的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人已预交），由大连市旅顺口区星辰筷子包装点负担。本判决为终审判决。审判长  富喜胜审判员  毛国强审判员  缪 明二〇二〇年五月二十五日书记员  陈彩虹