广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4168号上诉人（原审原告）：广州博冠信息科技有限公司，住所地：广东省广州市天河区科韵路16号自编第5栋801、901。法定代表人：丁磊，该司执行董事。委托诉讼代理人：侯慧莹、荣鹭，均系该司职员。上诉人（原审被告）：陈阳洋，男，1991年4月28日出生，白族，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：黄威，北京大成（广州）律师事务所律师。原审第三人：武汉斗鱼网络科技有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B区B3栋12-19层01室。法定代表人：陈少杰。上诉人广州博冠信息科技有限公司（以下简称博冠公司）因与上诉人陈阳洋及原审第三人武汉斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初27069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人博冠公司的委托诉讼代理人侯慧莹、荣鹭，上诉人陈阳洋的委托诉讼代理人黄威到庭参加诉讼，斗鱼公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博冠公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判陈阳洋立即停止违约行为，即停止在斗鱼公司以及任何斗鱼公司平台的视频直播活动或与其开展任何形式的视频直播合作；3.改判陈阳洋赔偿博冠公司因本案发生的公证费用、打印费、人工成本等合理支出共计30000元；4.陈阳洋支付案件全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认为《主播合作协议》(以下简称《协议》)无法继续履行并据此判定博冠公司要求陈阳洋停止在第三方平台的视频直播活动或与其开展任何形式的视频直播合作的主张依据不足，属法律适用错误。涉案协议不因陈阳洋单方解除或实际不履行或原审判决判令陈阳洋支付违约金而失效，涉案协议依法对陈阳洋具有拘束力，陈阳洋仍然负有履行协议的义务。协议第7.2条约定，陈阳洋不得擅自单方解除协议，如陈阳洋擅自解除协议或者实际不再履行的，博冠公司有权要求陈阳洋支付违约金并承担第7.3条项下的违约责任，并且陈阳洋的解约行为视为无效。根据此约定，博冠公司向陈阳洋追索违约金、追究其违约责任并不以协议被解除为前提，亦不产生导致协议条款失去效力之后果。陈阳洋依法依约应当履行协议所确定之义务。原审法院亦认同陈阳洋不具有单方解除权，无权解除涉案协议。《协议》是否能够继续履行完全取决于陈阳洋的意愿，即使无法强制陈阳洋继续履行在CC直播平台上进行直播的义务，并不意味着协议所确立的全部合同义务均不能继续履行，陈阳洋依约应继续履行在合作期间不在其他平台直播的义务。协议第2.1条约定，陈阳洋不仅负有在CC直播平台上进行直播的积极义务，也负有不在其他平台从事直播活动、不授权其他直播平台使用其署名和肖像的消极义务。该两项义务相互独立，原审判决认定第一项积极义务无法强制履行而判令豁免陈阳洋履行第二项消极义务是完全错误且没有任何法律或合同依据。在其他平台进行直播的不作为义务属于消极义务，不涉及陈阳洋人身权利，亦不以协议双方的信任为履行基础，不构成“债务标的不适宜履行”的特殊情形。原审判决驳回博冠公司要求陈阳洋停止在斗鱼平台直播的诉讼请求违反《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定。二、博冠公司原审中已提交公证书和发票足以证明公证费用的发生，原审判决未查明涉案公证费用属于事实认定不清。原审法院认为博冠公司未提交公证费支付凭证且所提交的发票无法直接证明该等费用因办理涉案事项发生，故不予支持博冠公司诉请公证费的主张是错误的。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，人民法院经审查当事人提交的证据并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，博冠公司提交的由广东省广州市南方公证处出具的五份公证书和五张发票，公证做出时间和发票出具时间能够相互对应；公证工作量能够与公证金额相对应。原审法院应当确信支出公证费18000元达到了高度盖然性标准。博冠公司提交的公证费发票由广东省广州市南方公证处按照其内部规定出具，博冠公司无法控制公证机构出具发票能够体现公证书号，原审法院不应据此否定涉案发票的证明效力。博冠公司提交了支付该五笔公证费用的支付凭证和广东省广州市南方公证处于2019年11月27日出具的《情况说明》。结合博冠公司二审提交的新证据，博冠公司已充分证明博冠公司为本案支出公证费用共计18000元。三、博冠公司主张的人工费用、打印费等共计12000元金额合理，原审判决拒绝支持该等费用是错误的。尽管博冠公司并未提交博冠公司支付人工费用的证据，但结合涉案争议的维权难度和工作量、原审诉讼的审理时长，广州地区的用工成本等，原审法院应酌定博冠公司主张的费用合理。本案涉及网络直播领域的合作，属于新兴领域的合作，需要对互联网直播具有深入了解、有经验的法律工作者才能胜任处理此争议；本案案情复杂，举证工作量大且繁复，博冠公司为本案准备了上千页的证据材料，涉及公证取证，协调了公司内部多个部门的同事完成此次举证；本案耗时颇长，自2018年11月6日立案至2019年11月15日原审法院方签发原审判决书，涉及管辖权异议、财产保全等诉讼程序。暂且不论博冠公司的其他工作人员的时间投入，仅博冠公司的两位代理人为跟进、应对本案花费了不少于400小时（平均每月的法定工作小时为20.83*8，即166.64小时）。根据广州市统计局发布的官方数据，2018年在岗职工月平均工资已达到9320元，博冠公司为本案所支付的人工成本远远高于12000元。原审法院判决驳回博冠公司对人工费的诉请是错误的。四、原审判决认为债务的标的不适宜强制履行，但不在第三方平台进行直播是消极不作为义务，不具有人身属性，人民法院完全可以通过要求第三方平台配合下架陈阳洋直播频道和直播视频的方式强制执行。武汉、上海、深圳等地区的法院均有支持停播的判令。其中深圳市南山区人民法院对企鹅电竞直播平台的头号主播张大仙作出禁播行为保全裁定，张大仙和斗鱼无视法院的裁定仍然合作直播。对此，法院对张大仙罚款10万，对斗鱼罚款100万元的处罚，已敦促双方遵守法院的裁定，该案终审判决支持了原审的裁判，实践证明判决支持禁播，并不是不具有可行性。五、司法裁判不支持禁播是背离契约精神，不利于维护直播行业的竞争秩序。原审判决所释放的信号是只要支付违约金主播就可以违反独家合作的约定，跳槽到第三方平台，背离有约必守和诚实信用原则。直播平台前期需要投入大量资源，提升主播的人气和流量，允许主播违约跳槽会使得直播平台前期投入无法得到相应回报，而不愿意进行投入。相反，挖别的平台主播成本更低。该案判决会导致平台更愿意引诱主播违约，加剧平台恶性竞争。六、博冠的实际投入和预期收入损失近2000万，判赔偿300万元的违约金不足以弥补博冠的损失，因此判令禁播的诉求是符合公平原则的。陈阳洋上诉请求：1.撤销原判，驳回博冠公司的全部诉讼请求；2.博冠公司承担案件全部诉讼费。事实与理由：一、原审法院以《推广服务合同》总合同金额作为认定博冠公司对陈阳洋的推广成本属于认定事实错误。博冠公司提交的《推广服务合同》是上海网之易璀璨网络科技有限公司与达孜友拓数字营销有限公司签署的合同，该合同约定达孜友拓数字营销有限公司在2017年10月18日至2017年10月30日为上海网之易璀璨网络科技有限公司提供推广活动及传播支持服务。首先，该合同并未明确仅为陈阳洋提供推广活动，而是面向几个主播的资源推广。其次，博冠公司自始未提供证据证明其委托了上海网之易璀璨网络科技有限公司购买推广服务，也未提供证据证明其向璀璨公司支付了相应的费用，产生了相应的损失。所以，原审法院单从陈阳洋未参与部分“我的世界”的推广活动便推定造成博冠公司总共982392元损失，属于认定事实错误。二、博冠公司未提供细分证据证明因陈阳洋的原因导致其实际损失达300万元，原审法院认定违约金标准过高。1.陈阳洋在网易CC平台直播共9个月，即使《协议》履行完毕，获得的总收益也不足40万元。虽然直播过程中，存在其他平台用户对陈阳洋进行打赏。但是用户打赏需经过博冠公司抽成后分配给陈阳洋，博冠公司亦获得礼物收益的分成。陈阳洋仅为众多主播中的一员，主播的后续发展存在不确定性。无论是其知名度还是影响力都无法给博冠公司带来300万的违约损失。2.博冠公司提交的《审计报告》《直播行业报告》、资源位和刊例价等证据，均是对整个网易CC平台的总体的分析统计，并未具体细分各主播的成本费用，也未提供网易CC平台因陈阳洋个人原因而导致亏损的详细报告。3.博冠公司仅提供损失的计算明细表来证明为陈阳洋提供了推广资源，但未提供具体的证据。并且，多数推广图片均为陈阳洋仅参与过一次的“我的世界”的图片的堆叠。即使陈阳洋未在网易CC平台直播，博冠公司完全有时间采取合理措施避免损失的扩大，而不是以后续所谓的资源浪费来主张其损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。博冠公司所遭受的实际损失是衡量违约金的基础参考依据。博冠公司未提供明确细分的证据证明因陈阳洋的原因导致其具体的损失金额，原审法院单方面依据第三方鉴定和评估的总体报告来认定陈阳洋的责任，属于认定事实错误。针对博冠公司的上诉，陈阳洋辩称:不同意对方的上诉请求。一、《协议》具有人身依附性，该协议项下的义务不适用于强制履行，不应要求继续履行协议。1.博冠公司请求法院限制陈阳洋的视频直播活动实际上是要求陈阳洋继续履行《协议》。2.《协议》已无法继续履行，该协议已实际解除。博冠公司已经通过要求陈阳洋支付违约金的方式获得救济，陈阳洋已经承担了违约责任。二、不应要求陈阳洋承担公证费、打印费、人工成本等费用。1.博冠公司提交的公证费支付凭证不能证明与本案的关联性，公正作出时间和发票开具时间无法对应。博冠公司未提供打印费的打印清单，无法证明与本案的关联性。博冠公司并未提供证据证明人工成本支出。2.博冠公司主张的高额违约金具有惩罚性，已经包含博冠公司所有费用支出，不应要求陈阳洋承担上述费用。针对陈阳洋的上诉，博冠公司辩称：一、陈阳洋违反独家合作条款，博冠公司有权要求陈阳洋支付300万违约金。陈阳洋以博冠公司损失不足300万元要求驳回陈阳洋的诉讼请求，没有法律依据。根据《协议》第2.1条和第7.1条的约定，双方采用独家合作模式，如陈阳洋违反该约定，博冠公司有权要求陈阳洋支付违约金300万。陈阳洋在合同期限内擅自终止与博冠公司的合作，在第三人斗鱼平台上进行视频直播，违反了前述约定。陈阳洋未否认违约之事实。违约金是当事人在立约时在充分考量了违约行为的后果之后合意确定的金额，一旦发生违约行为，守约方就可以主张违约金，并不以守约方证明损失存在为前提。二、陈阳洋认为违约金约定过高，但未提交任何证据加以证明，博冠公司已经充分证明博冠公司的损失已经远远超过所约定的违约金。1.陈阳洋称《推广服务合同》并非博冠公司签署并支付费用，原审据此推定陈阳洋给博冠公司造成982392元损失，属认定事实错误。首先，CC直播业务涉及网易多个关联公司的资源调配，博冠公司与主播签订合作协议，为主播提供直播服务，负责调集网易公司各类资源，根据合同约定代表网易公司及关联公司承担主播合作协议的全部权利义务。根据《协议》第7.3条约定，涉案《推广服务合同》系为推广“我的世界”而签订，并由网之易支付费用。因此，博冠公司有权向陈阳洋主张包括博冠公司及网易关联公司为陈阳洋在CC平台直播所投入的全部损失。其次，原审判决系综合了证据来认定，而非仅依据《推广服务合同》。2.博冠公司为维护陈阳洋日常直播及用户数需要承担带宽资源费、人力成本、服务器等各项成本，博冠公司已为此提交《专项审计报告》。根据审计报告核定的网易CC平台平均每用户运维成本以及博冠公司为陈阳洋吸引的月度活跃用户数量计算，陈阳洋在网易CC直播期间，博冠公司仅为陈阳洋承担的用户运维成本达到744743.58元。博冠公司为陈阳洋安排9次大型宣传推广活动，并提供了30多个网易优质广告资源位，为此提交了相关推广投入的公证书、电子存证、资源列表等证据。结合对应资源位的行业公开刊例价一一计算，博冠公司仅为陈阳洋提供的网易自有广告资源投入价值即超过7207500元，其中包括10个月CC直播专区侧面Banner固定位价值2500000元，部分活动配套宣传资源价值4707500元。且以上统计未包含网易外部资源合作推广部分。博冠公司按照头部主播的待遇为陈阳洋每月提供1.5万的基础合作费用，用以支持其直播工作，合作期间已支付158832.56元合作费。另外，博冠公司将陈阳洋培养至平均月活近4万的流量主播，斗鱼平台因此以每月3.5万的基础合作费挖走陈阳洋。现因陈阳洋违约，博冠公司需另行寻找同样流量和身价的主播，需支付的基础合作费至少亦在每月3.5万以上，由此额外支出的成本将超过50万。上述是基于长期合作而进行的前期投入，博冠公司对陈阳洋的宣传推广会增加陈阳洋的商业价值，为博冠公司在与陈阳洋的后期合作中带来更多的收益。但陈阳洋提前停止合作导致博冠公司的前期投入无法收回，造成博冠公司的损失远远超过合同约定的违约金数额。3.陈阳洋违约行为必然导致博冠公司的预期收益损失，通过陈阳洋违约导致的流失用户价值、陈阳洋的商业价值及获得的违约收益等多个不同维度计算，该预期收益损失均远超300万元。通过直播行业平均单用户价值计算，陈阳洋违约给博冠公司造成的用户流失之预期收益损失至少990万。直播平台用户对主播具有相当粘性，主播转平台会把原平台的用户带到新的平台，造成用户损失。使用单用户价值乘以陈阳洋的平均月活用户计算预期收入符合直播行业的业务模式。陈阳洋在网易CC直播期间平均月活用户数为39189.9，博冠公司将失去该部分用户。博冠公司原审提交的直播行业研究报告显示2017年至2018年网络直播行业单用户价值在253.5元-671.1元，并且处于上升的趋势。据此计算博冠公司因此损失在9934639.65元-26300341.89元之间。通过陈阳洋商业价值计算，陈阳洋给博冠公司造成的预期收益损失也超过千万。直播平台通过提升主播人气吸引用户流量，再通过用户流量的变现来取得收益，主播的流量变现水平亦体现为主播的商业价值。通过第三方直播大数据平台披露的数据显示，陈阳洋刚转向斗鱼平台的2018年8月，其商业估值已达到每月40万元，该商业价值显然是博冠公司前期投入产生的结果，至2020年3月陈阳洋的商业价值已经达到每月135.5万元。即使取陈阳洋最低每月40万商业价值计算，乘以涉案协议剩余的履行期限26个月，其给博冠公司造成的预期收益损失也有1040万元。陈阳洋提出其在CC直播平台的所获报酬低，不可能造成300万元的损失是错误的。首先，陈阳洋之于CC直播平台的价值不能仅用陈阳洋的收入来衡量。陈阳洋的直播可以给CC直播平台带来流量，用户流量除为直播平台带来礼物收入外，还可通过参与平台各类活动、会员等带来增值服务收入，用户浏览量可为平台聚集人气、提升CC直播平台的品牌价值，带来广告增值以及其他收益。其次，网络直播行业的用户流量变现和收益具有滞后性，往往需要直播平台对主播大量的前期投入和长期的资源累积，待主播人气达到一定高度才能产生高收益。因此使用陈阳洋的前期报酬预估陈阳洋违约给博冠公司造成的预期收益损失是不合理的。根据第三方平台统计，陈阳洋单场最高礼物收入达到12万多，2019年6月25日统计的30日内礼物收入90971.4元（按此估算陈阳洋在剩余合作期限内能为平台带来收入2365256.4元），充分证明陈阳洋创收的价值。三、陈阳洋恶意违约，存在过错，原审法院不予酌减违约金是正确的。斗鱼公司二审中未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。博冠公司向原审法院起诉请求：1.判令陈阳洋立即停止违约行为，即停止在斗鱼公司以及任何斗鱼公司平台的视频直播活动或与其开展任何形式的视频直播合作；2.判令陈阳洋继续履行与博冠公司签订的《协议》；3.判令陈阳洋支付违约金300万元；4.判令陈阳洋赔偿博冠公司因本案发生的公证费、打印费、人工成本等合理支出共计30000元；5.判令陈阳洋支付本案的全部诉讼费用。原审法院认定事实：2017年，博冠公司（甲方）与陈阳洋（乙方）签订《协议》，约定：甲方及（或）其关联公司（后文单独或合并称为“网易公司”）拥有CC直播平台的知识产权及（或）合法运营权。网易公司拟向乙方提供视频直播平台、技术支持及管理服务，乙方愿根据本协议的约定及CC直播平台的政策规则，通过网易公司所提供的CC直播平台进行视频直播。本合同有效期从2017年9月16日至2020年9月16日(均含当日)等。2018年4月21日，博冠公司（甲方）与陈阳洋（乙方）签订《协议》，约定：甲方及（或）其关联公司（后文单独或合并称为“网易公司”）拥有CC直播平台的知识产权及（或）合法运营权。网易公司拟向乙方提供视频直播平台、技术支持及管理服务，乙方愿根据本协议的约定及CC直播平台的政策规则，通过网易公司所提供的CC直播平台进行视频直播。2.1（1）就视频直播合作模式，双方确认为独家模式，即乙方与网易公司（独家）合作，即在合作期间，乙方应将CC直播平台作为视频直播的（独家平台），不与任何其他第三方达成或开展相同或类似合作，不在其他频道或平台从事任何的视频直播活动，此外，不得将乙方的署名、肖像自行在其他频道或平台使用或再授权给任何第三方使用。3.1本合同有效期从2018年4月21日至2020年9月16日(均含当日)。3.2双方特别约定，且乙方明确同意：甲方有权根据其自身业务发展需求、与乙方合作情况等原因单方选择终止本协议所涉及的合作，此种情况下不应视为甲方违约。3.3双方特别确定，且乙方明确同意：未经与网易公司协商一致，乙方不得单方解决本协议或中断、终止本协议所涉及的合作，否则网易公司有权按照本协议及合作政策与规则的规定追究违约责任。4.6如网易公司认为乙方人气过低，视频直播质量较差、效果不理想，则网易公司有权解约，且不应视为违约，如乙方违反本协议及/或“合作政策与规则”的规定的，则视为乙方违约，网易公司有权要求乙方支付违约金。7.1如乙方违反2.1、2.2、2.3、4.4（5）条的约定，及/或乙方严重违约的，则网易公司将有权收回乙方在CC直播平台上已获得的全部平台/合作资源，有权按照7.3条追究乙方的违约责任，并有权要求乙方支付违约金至少300万元。7.2在未经双方书面协商一致的情况下，乙方不得擅自解除本合同，如乙方擅自解约的（或实际已不再履约的），网易公司有权要求乙方向网易公司支付违约金至少300万元，且有权按照7.3条追究乙方的违约责任，此外乙方的解约行为将视为无效。7.3如乙方违反本协议、合作政策与规则所约定的合作要求及相关合作义务，或出现其他经网易公司判断可能对本协议合作及网易公司及（或）其关联公司权益造成损害的行为的，如因此给网易公司及（或）关联公司造成损失的（包括但不限于公证费、人工费等），乙方应负责赔偿。8.2本协议签订于广州市天河区，如出现纠纷且双方无法协商解决时，任何一方均有权将纠纷交由合同签订地有管辖权的法院管辖。2018年9月20日，广东省广州市南方公证处出具了（2018）粤广南方第056518号《公证书》，载明：申请人为博冠公司，公证的网页显示陈阳洋于《协议》约定的合同有效期内在斗鱼平台进行游戏直播。2018年10月24日，广东省广州市南方公证处出具了（2018）粤广南方第062164号《公证书》，载明：申请人为博冠公司，公证的陈阳洋与买鸡酱之间QQ聊天记录显示：买鸡酱称“斗鱼那边现在是怎么答应你的，开了多少钱呀？”，陈阳洋称“斗鱼那边开了三万五，同意扶持我后期的转型，说实话如果单纯的挖我不会乱走的”，买鸡酱称“你主要的想法是斗鱼可以帮你转型？比如说做主机主播？”，陈阳洋称“转型的话，主机或者热油吧”。2018年7月24日、25日，博冠公司、网易游戏法务维权中心分别向陈阳洋出具《警告函》，载明：近期，我司发现你违反《协议》的约定，在未经与我司协商一致的情况下，擅自停止在网页CC直播平台的直播，并在其他第三方平台开展直播、发布视频，现警告你在收到本函后的3个工作日内及时纠正你的违约行为，停止继续在第三方平台直播，否则我司将根据《协议》的约定追究包括但不限于高额违约金在内的违约责任，并要求你赔偿因你的违约行为给网易公司所造成的全部及任何损失。博冠公司提交了：1.广东省广州市南方公证处于2018年10月19日出具的（2018）粤广南方第061845号《公证书》，载明：申请人为博冠公司，网页显示博冠公司于2017年9月至11月、2018年6月期间，通过CC直播微博、爱奇艺等对外宣传推广陈阳洋参与的“我的世界”直播。2.广东省广州市南方公证处于2019年6月14日出具的（2019）粤广南方第027772号《公证书》,载明：陈阳洋在斗鱼平台的直播内容和收益数据。3.广东省广州市南方公证处于2019年6月14日出具的（2019）粤广南方第027769号《公证书》，载明：登陆斗鱼主播账户，可查询包括用户向该主播赠送的礼物等各类收益信息、主播提现信息。4.博冠公司为宣传陈阳洋投入的资源列表，载明2017年9月至2018年8月期间安排的活动名称、推广平台、资源位、图例。5.上海网之易璀璨网络科技有限公司与达孜友拓数字营销有限公司于2017年10月10日签订的《网易游戏〈我的世界〉长隆合作传播项目推广服务合同》及对应的发票、转账凭证，约定：项目名称为《我的世界》长隆合作传播项目，项目覆盖时间为2017年10月18日至2017年10月30日，本项目预计合同总金额为982392元。6.陈阳洋收益信息时间戳，欲证明陈阳洋因违约行为产生的非法获利。7.广东省广州市南方公证处分别于2018年10月11日、26日、29日开具的金额为4000元、4800元、1600元的公证费发票，于2019年6月13日分别开具的金额为4000元、3600元的公证费发票。8.广州鑫采彩印图文快印有限公司于2018年9月13日开具的金额为261元的打印费发票。9.陈阳洋违约损失计算表，载明：实际损失部分为：网易内部平台广告资源投入价值累计7207500元，主播报酬支出为158832.56元，主播运维成本支出累计744743.58元，取以下最低商业损失额为9934639.65元；预期损失部分取最低商业损失额为9934639.65元，以上总计18045715.79元。原审庭审中，博冠公司称《协议》签订后，陈阳洋在其CC直播平台进行直播，2018年7月18日之后停止在该平台直播，其为陈阳洋提供推广的时间从2017年9月至2018年6月，其推广的形式包括网易内部的资源位，包括CC官方微博、公众号、我的世界官方论坛、我的世界游戏截面广告位置、各方在第三方媒体的宣传报道及线下活动。后其于2018年8月为陈阳洋安排了推广活动，但陈阳洋拒绝参加。另，博冠公司表示第四项诉讼请求为判令陈阳洋赔偿博冠公司因本案发生的公证费18000元、人工成本12000元。原审法院认为：陈阳洋辩称《协议》为博冠公司单方起草，其中第3.2条、第3.3条和第4.6条的内容免除博冠公司的责任、加重陈阳洋的责任，排除陈阳洋的主要权利，上述条款属于无效条款。陈阳洋作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，并在订立《协议》时对协议条款予以事先审查。本案诉争的《协议》虽是博冠公司制作，但第3.2条、第3.3条等条款均为加粗字体，可见博冠公司已提请陈阳洋注意部分条款，然陈阳洋两次与博冠公司签订《协议》时均未对其中上述条款提出异议，且陈阳洋并未提交证据证明《协议》存在法律规定的合同无效的情形，其应承担举证不能的后果，故原审法院认为陈阳洋的辩称不成立，博冠公司与陈阳洋于2018年4月21日签订的《协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守。陈阳洋在未经双方协商一致解除合同或得到博冠公司同意的情况下，在《协议》约定的有效期内自行停止在CC直播平台直播，转到斗鱼直播平台进行直播，严重违反合同约定，陈阳洋构成根本性违约。博冠公司主张陈阳洋继续履行《协议》，但鉴于本案中陈阳洋系以自身的直播行为履行《协议》内容，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，债务的标的不适于强行履行，守约方不得要求违约方继续履行《协议》，只能要求违约方以其他方式承担责任，故原审法院对博冠公司的此项主张不予支持。由于陈阳洋无法继续履行《协议》，现博冠公司要求陈阳洋立即停止在第三人及任何第三方平台的视频直播活动或与其开展任何形式的视频直播合作的主张依据不足，原审法院对其该项主张不予支持。博冠公司依据《协议》，主张陈阳洋支付违约金300万元，陈阳洋对此辩称违约金过高，应予以调低。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。主播除了靠自己的实力外也必须依托直播平台，其用户数也会随着其知名度而增加。而直播平台的经营者作为互联网企业须承担相应的经营成本及风险，也须靠主播为其带来利益，因此，为防止主播走红后随即跳槽的情形出现而在合同条款中予以规范相关责任符合正常的商业经营模式，无可厚非。关于违约金300万元是否过高应予调整问题。首先，陈阳洋的收入除博冠公司给予的固定收入外，还包括其用户给予的打赏部分，陈阳洋以其固定收入金额与违约金金额相比较而主张违约金过高依据不足。其次，陈阳洋作为博冠公司众多主播的一员，不论其业绩表现如何，均须按照合同约定履行其义务，而对于博冠公司而言，主播擅自跳槽对其影响是严重的，会造成其前期投入、后续收益的损失，甚至对公司的整体经营产生影响。最后，《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则，陈阳洋如何选择其发展途径均不能与诚信信用原则相悖，互联网企业的发展应建立在良性竞争的环境中。综上所述，原审法院对陈阳洋的辩称不予采信，陈阳洋应向博冠公司支付违约金300万元。博冠公司还主张陈阳洋赔偿公证费，但其并未提交相应的付款凭证，且其提交的发票无法直接证明上述费用因办理涉案事项已实际发生，另关于其主张的人工成本，其亦未提交证据予以证明，故其应承担举证不能的后果，原审法院对博冠公司的上述主张不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2019年11月15日判决：一、陈阳洋于判决发生法律效力之日起十日内向广州博冠信息科技有限公司支付违约金3000000元；二、驳回广州博冠信息科技有限公司的其它诉讼请求。案件受理费31040元，由广州博冠信息科技有限公司负担310元、陈阳洋负担30730元，保全费5000元由陈阳洋负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，博冠公司向本院提交以下证据：1.公证费支付凭证；2.广东省广州市南方公证处的情况说明。证据1-2拟证明博冠公司为本案支付公证费用18000元，是陈阳洋违约给网易公司造成的损失。陈阳洋质证称：对证据1的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。对证据二的真实性予以认可，对关联性不予认可。第三方单方出具的证明，是否属实无法予以核实，原审判决支付违约金300万元已经涵盖了博冠公司的损失。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于违约金是否过高的问题。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定性和效率原则，使当事人在订立《协议》时即明知违约后果，从而做到慎重订约、诚信履约。当事人主张违约金过高本质上是一项请求权，主张违约金过高的一方对违约金过高负有举证责任。本案中，首先，陈阳洋故意违约，应当给予否定性评价；其次，互联网主播领域的前期投入、后续收益等损失本身不易确定，在博冠公司已提交了初步证据证明其损失的情况下，陈阳洋并未能提供充分证据说明《协议》约定的300万元违约金过分高于因其违约所导致的博冠公司的损失，应当承担相应的不利后果。因此，陈阳洋主张违约金过高依据不足，原审法院根据双方《协议》约定判令陈阳洋向博冠公司支付违约金300万元并无不当。关于公证费、人工成本等费用的问题。首先，博冠公司本案提供的现有证据并不足以证实相关费用已实际发生及发生的必要性。其次，本案判令陈阳洋向博冠公司支付违约金300万元，已起到了弥补博冠公司相关损失的作用。博冠公司并不能举证证实该违约金不能弥补其包括上述公证费、人工成本等费用在内的损失。因此，原审法院对博冠公司主张的公证费、人工成本等30000元损失不予支持并无不当。关于博冠公司能否要求陈阳洋停止在斗鱼公司以及任何斗鱼公司平台的视频直播活动或与其开展任何形式的视频直播合作的问题。《协议》由于陈阳洋的违约导致无法继续履行，陈阳洋已为此承担了相应的违约责任，双方之间的《协议》事实已经解除。博冠公司依据《协议》约定要求陈阳洋停止在斗鱼公司以及任何斗鱼公司平台的视频直播活动或与其开展任何形式的视频直播合作缺乏依据，也不符合公平合理的法律原则，原审法院不予支持并无不当。综上所述，上诉人博冠公司、陈阳洋的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31040元，由广州博冠信息科技有限公司负担310元，由陈阳洋负担30730元。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年五月二十七日书记员  胡惠玲黎杏玲