安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终67号原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。上诉人（原审被告人）温文礼，男，1981年1月16日出生于安徽省界首市，汉族，初中文化，经商，住安徽省界首市。2018年8月27日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年9月29日经蚌埠市禹会区人民检察院批准，于当日被逮捕。现羁押于蚌埠市看守所。辩护人张庆，安徽法卫律师事务所律师。辩护人赵雪华，安徽北正律师事务所律师。蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉〔2019〕36号起诉书指控被告人温文礼犯虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪一案，于2019年11月25日作出（2019）皖0304刑初135号刑事判决。宣判后，被告人温文礼不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审法院认定：2015年被告人温文礼注册成立并经营管理蚌埠市呈洁纺织品有限公司（以下简称呈洁公司）和蚌埠祥和纺织品有限公司（以下简称祥和公司）。此后，温文礼伙同龚振（另案处理）等人在没有真实货物交易的情况下，以收取开票金额5%到5.4%比例手续费的方式，通过上述两家公司向深圳市、上海市、诸暨市、江西省等多家公司虚开增值税专用发票申报税款抵扣。同时，为申报抵扣所虚开增值税专用发票的进项税额，温文礼先后从河南省项城市等地虚开农产品收购发票。（一）虚开发票罪2015年5月至2016年4月期间，被告人温文礼在没有真实货物交易的情况下，通过呈洁公司从河南项城市拓宽种植专业合作社（以下简称拓宽合作社）、项城市书龙种植专业合作社（以下简称书龙合作社）、项城市毓鑫种植专业合作社（以下简称毓鑫合作社）、项城市兴德种植专业合作社（以下简称兴德合作社）、商水县汤庄乡天合种植养殖农民专业合作社（以下简称天合合作社）、商水县新堂种植农民专业合作社（以下简称新堂合作社）、沈丘县燕东种植专业合作社（以下简称燕东合作社）、沈丘县汪福源家庭农场（以下简称汪福源农场）、沈丘县田源种植农民专业合作社（以下简称田源合作社）、上蔡县益达源种植专业合作社（以下简称益达源合作社）、新蔡县继超种植农民专业合作社（以下简称继超合作社）以购进棉花、皮棉的形式，按照票面金额的1.7到2个点购买普通发票533份，虚开金额累计28341636元。（二）虚开增值税专用发票罪1.被告人温文礼通过龚振(另处)的介绍，在没有真实货物交易的情况下，2015年12月23日从呈洁公司虚开至深圳市丽港海实业有限公司（以下简称丽港海公司）增值税专用发票25份，票面金额2457264.97元，抵扣增值税税额417735.03元；2016年1月20至2月23日从呈洁公司虚开至深圳市佳茂阳实业有限公司（以下简称佳茂阳公司）增值税专用发票50份，票面金额4864957.32元，抵扣增值税税额827042.68元；2016年2月24日从祥和公司虚开至深圳市瑞旺盛实业有限公司（以下简称瑞旺盛公司）增值税专用发票14份，票面金额1306888.86元，抵扣增值税税额222171.16元；2015年10月25日从呈洁公司虚开至诸暨市三福袜业有限公司（以下简称三福袜业）增值税专用发票23份，票面金额2264615.42元，抵扣增值税税额384984.58元；2016年2月25日从祥和公司虚开至三福袜业增值税专用发票20份，票面金额1767111.1元，抵扣增值税税额300408.92元；2015年10月24日从祥和公司虚开至诸暨市思宏针纺有限公司（以下简称思宏公司）增值税专用发票5份，票面金额490256.41元，抵扣增值税税额83343.59元；2015年6月24日从呈洁公司虚开至诸暨市五泄斌丽针织厂（以下简称五泄斌丽）增值税专用发票30份，票面金额2974974.48元，抵扣增值税税额505745.52元。2.被告人温文礼在没有真实货物交易的情况下，2015年7月17日至9月17日从呈洁公司虚开至江西省共青城来恩特服饰有限公司（以下简称共青城公司）增值税专用发票100份，票面金额9931733.73元，抵扣增值税税额1688394.26元；2015年9月21日至12月23日从祥和公司虚开至上海市和玄羊绒服饰有限公司（以下简称和玄公司）增值税专用发票67份，票面金额6605538.5元，抵扣增值税税额1122941.52元；2015年11月24日从呈洁公司虚开至上海素砂服饰有限公司（以下简称素砂公司）增值税专用发票22份，票面金额2152666.6元，抵扣增值税税额365953.4元。3.被告人温文礼通过李某2（已判决）的介绍，在没有真实货物交易的情况下，2015年11月24日至12月23日从呈洁公司虚开至上海悦旻服饰有限公司（以下简称悦旻公司）增值税专用发票3份，票面金额298666.68元，抵扣增值税税额50773.32元；2015年11月24日至12月23日从祥和公司虚开至上海悦旻服饰有限公司（以下简称悦旻公司）增值税专用发票5份，票面金额496153.83元，抵扣增值税税额84346.15元；2015年11月19日从祥和公司虚开至上海市荣昱服饰有限公司（以下简称荣昱公司）增值税专用发票8份，票面金额793846.16元，抵扣增值税税额134953.84元；2015年12月23日从祥和公司虚开至上海欢馨服饰有限公司（以下简称欢馨公司）增值税专用发票2份，票面金额189230.76元，抵扣增值税税额32169.24元；2015年10月23日至12月23日从祥和公司虚开至上海市景红服饰有限公司（以下简称景红公司）增值税专用发票11份，票面金额1082077元，抵扣增值税税额183953.05元；2015年12月23日从祥和公司虚开至上海市众典服饰有限公司（以下简称众典公司）增值税专用发票2份，票面金额199846.16元，抵扣增值税税额33973.84元。4.2015年5月至2016年2月期间，被告人温文礼伙同宋发传，在没有真实货物交易的情况下以收取发票面额5%-6%比例的手续费的方式，通过盱眙欣茂纺织品有限公司（以下简称欣茂公司）为素砂公司、和玄公司、悦旻公司、上海艳嘉服饰有限公司（以下简称艳嘉公司）、上海皖江针织服饰有限公司（以下简称皖江公司）、景红公司、众典公司、上海欢馨服饰有限公司（以下简称欢馨公司）、上海宏彤服饰有限公司（以下简称宏彤公司）、上海和依服饰有限公司（以下简称和依公司）虚开增值税专用发票305份，价税合计30331429.68元，抵扣税款5156344.32元，非法获利1516571.48元。综上，被告人温文礼虚开增值税专用发票，抵扣的增值税税额共计11595234.42元，非法获利2910362.87元。被告人温文礼虚开普通发票，虚开金额累计28341636元。另查明，2018年8月27日被告人温文礼到蚌埠市公安局禹会分局经侦大队投案。宋发传因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑十年，并处罚金二十五万元，其中宋发传退出违法所得三十二万五千元。龚振因犯虚开增值税专用发票罪于2017年12月4日被江苏省沭阳县人民法院判处有期徒刑三年、缓刑五年，并处罚金十万元。被告人温文礼已向盱眙县公安局退出违法所得四十万元。一审法院认为，被告人温文礼单独或者伙同他人在没有真实货物交易的情况下，违反国家税收管理制度，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人温文礼在没有真实货物交易的情况下，要求他人向其虚开普通发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。在虚开增值税专用发票的共同犯罪中，被告人温文礼与他人作用相当，不宜区分主从犯。被告人温文礼主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人温文礼退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人温文礼犯两罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二百零五条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决认定被告人温文礼犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五十万元；被告人温文礼犯虚开发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，决定合并执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十万元；被告人温文礼所退违法所得依法予以没收，继续追缴被告人温文礼的违法所得2185362.87元（若宋发传、龚振、李某2退出违法所得，应在该数额中扣减），上缴国库。现上诉人温文礼上诉提出：1.原审认定其犯虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪两罪并对其进行并罚有误。本案涉及的虚开发票与虚开增值税专用发票属于牵连犯，应适用“择一重处罚”原则；2.原审认定上其虚开增值税税额11595234.42元有误，未将其中真实交易部分扣除；其并未实际获利2910362.87元，原审认定获利数额有误；3.其在与宋发传共同实施的虚开增值税发票一案中属从犯；4.原审对其量刑过重且判处罚金过高。其辩护人除提出基本相同的辩护意见外，另提出原审法院未充分考虑上诉人温文礼的自首、退赃等量刑情节，对其量刑过重。经审理，二审查明事实与原审认定事实一致。上述事实，有经原审举证质证、相互印证的下列证据证实：1.税务部门报案材料、受案登记表、立案决定书；2.移送案件通知书、情况说明；3.前科说明；4.归案经过；5.户籍信息；6.（2018）苏0803刑初571号江苏省盱眙县人民法院、（2018）苏08刑终328号江苏省淮安市中级人民法院刑事判决书；7.（2017）苏1322刑初256号江苏省沭阳县人民法院刑事判决书；8.呈洁公司、祥和公司营业执照、税务登记证、私营企业基本注册信息查询单、增值税纳税申报表、开票信息等；9.呈洁公司、祥和公司、龚振、温文礼、李某2、徐忠生、王广英、潘申勇、吴述来等人的银行账户流水；10.协助查询财产通知书、温文礼的中国农业银行账户流水情况；11.蔡某辨认龚振的辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明；12.蚌埠市国家税务局稽查局关于呈洁公司、祥和公司涉税违法犯罪线索的情况报告、取得安徽省企业开具的发票清单；13.呈洁公司对应丽港海、佳茂阳公司资金回流路线、呈洁公司法人账号收支明细、陈坤鹏个人账户明细信息、龚振个人账户明细信息；14.祥和公司对应瑞旺盛公司资金回流路线、祥和公司法人账号收支明细、陈坤鹏个人账户明细信息、龚振个人账户明细信息；15.呈洁公司虚开增值税专用发票开具明细表；16.祥和公司虚开增值税专用发票开具明细表；17.国家税务总局蚌埠市税务局稽查局出具的关于呈洁公司进项税抵扣情况说明；18.国家税务总局蚌埠市税务局稽查局关于温文礼、龚振涉嫌虚开增值税专用发票案的认证抵扣情况说明、增值税发票查询信息；19.深圳市国家税务信息中心增值税专用发票认证明细；20.禹检一部刑诉[2019]207号起诉书、认罪认罚具结书；21.现金缴款单、一般缴款书；22.证人龚某的证言;23.证人蔡某的证言;24.证人吴某的证言；25.证人朱某的证言；26.证人李某1的证言；27.同案犯龚振的供述和辩解;28.同案犯李某2的供述和辩解；29.被告人温文礼的供述与辩解。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，审理认为，（1）关于上诉人温文礼及辩护人辩称原审认定虚开增值税专用发票犯罪数额有误,其中部分真实交易应予扣除的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据足以证明上诉人温文礼虚开增值税专用发票且已被抵扣税款的事实，上诉人温文礼虽辩解其中部分存在真实交易，但无法提供真实交易的证据材料，证人李某2妻子李某1的证言、龚某的证言均不能印证上诉人温文礼的辩解且与温文礼供述之间存在矛盾。李某2对公诉机关指控的相关犯罪事实亦认罪认罚，李某2妻子李某1亦未提交证明真实交易的证据材料，故该上诉理由和辩护意见不能成立。（2）关于上诉人温文礼及辩护人辩称其不构成虚开发票罪，其虚开普通发票与虚开增值税专用发票属于“牵连”关系，不应对其数罪并罚的上诉意见和辩护意见。上诉人温文礼为获取非法利益在无真实交易的情况下向深圳丽港海公司等虚开增值税专用发票依法构成虚开增值税专用发票罪。上诉人温文礼在无真实交易的情况下通过河南上家为其虚开普通发票，获取相关增值税专用发票进项税额，用于免除其应自行缴纳的进项税额，依法构成虚开发票罪。上诉人温文礼实施的虚开增值税专用发票与虚开发票是两个相互独立的行为，分别侵犯不同的法益，分别符合虚开发票罪与虚开增值税专用发票二罪的构成要件，依法应予以数罪并罚。故该上诉理由和辩护意见不能成立。（3）关于上诉人温文礼及辩护人辩称温文礼在与宋发传共同犯罪中系从犯，不应认定温文礼为主犯的上诉意见和辩护意见。经查，2015至2016年2月期间，温文礼与宋发传为谋取非法利益，在无真实交易的情况下，通过向上海和玄羊绒等公司虚开增值税专用发票收取手续费。上述事实有相关证据在案佐证且盱眙县人民法院刑事判决书亦予以确认，温文礼与宋发传在共同犯罪中分工明确、密切配合、作用相当，不宜区分主从，依法应当按照其参与的全部犯罪对其进行处罚。故该上诉理由和辩护意见不能成立。（4）关于上诉人温文礼及其辩护人辩称原判未充分考虑温文礼自首、退赃情节，量刑过重、罚金过高的上诉意见和辩护意见。经查，上诉人温文礼虚开增值税专用发票涉案发票抵扣税额数额巨大，虚开普通发票情节特别严重，原判已充分考虑上诉人温文礼具有的自首、退赃等情节对其从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立。（5）关于上诉人温文礼辩称原审认定上诉人非法获利数额有误的上诉意见。经查，原审法院根据在案证据，依照上诉人温文礼单独或伙同他人虚开增值税专用发票票面数额的总额乘以温文礼供述较低的手续费收取比例（5%），计算其非法获利数额并无不当。故上诉人温文礼该项上诉理由亦不能成立。本院认为，上诉人温文礼单独或伙同他人在没有真实货物交易的情况下，违反国家税收管理制度，虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；上诉人温文礼在没有真实货物交易的情况下，要求他人向其虚开普通发票，情节特别严重，其行为已构成虚开发票罪。在实施的虚开增值税专用发票共同犯罪中，上诉人温文礼与他人作用相当，不宜区分主从犯。上诉人温文礼主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人温文礼退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人温文礼犯数罪，依法数罪并罚。综上，原判事实清楚，法律适用准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马雪松审判员  杜玲玲审判员  骆 涛二〇二〇年五月八日法官助理邱亮亮书记员陈海波附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；