山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2756号 上诉人（原审原告）：许栋，男，1984年7月1日出生，汉族，住青岛市市北区 被上诉人（原审被告）：青岛卓志运通达国际物流有限公司，住所地青岛市市南区香港中路。 法定代表人：孙雪，总经理。 委托诉讼代理人：何德宝，山东劳和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房晓甜，山东劳和律师事务所律师。 上诉人许栋因与被上诉人青岛卓志运通达国际物流有限公司（以下简称卓志公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3888号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 许栋上诉请求：撤销一审判决第三项，改判卓志公司向许栋支付提成236508.86元。事实与理由：一审法院对提成的事实认定错误。一审中，许栋提交了公证书、与卓志公司青岛地区实际负责人孙雪的微信聊天记录以及从原公司财务人员取得的提成发放数据，并申请了证人出庭作证。公证书中业务数据系公证人员登录卓志公司所有的系统后，对系统中显示内容的固定、重现，是确定性的。该公证内容中的业务单号与从财务人员即证人处得到的提成数据中的业务单号也是一致，因此足可以认定该份提成数据的真实性。同时与孙雪的微信聊天内容以及经过公证的与孙雪的往来邮件也可以证实卓志公司对销售人员实行提成奖励制度，进一步证明许栋有提成，但因天津悦中公司运费一事而被卓志公司暂扣提成及佣金的事实。根据法律规定，对工资数额及发放的事实应由用人单位举证。在卓志公司认可有提成制度的事实下，如果卓志公司对许栋提交的证据有异议，其应该提供自己掌握的相关财务账册、销售数据、扣罚决定及依据等来证明自己的主张，而不是仅靠口头否认就可以免除举证义务。否则，卓志公司应承担举证不能的不利后果，法院应认定许栋所提交的证据是真实确定的。 卓志公司辩称，关于许栋请求卓志公司支付佣金提成的诉讼请求，一审法院事实认定清楚，法律适用正确。卓志公司已按规定支付了许栋工资，许栋请求卓志公司支付提成没有事实和法律依据。关于许栋提交的公证书证据，第一，公证书的主文表述部分未对是否在线状态进行表述，因此公证书的内容数据的真实性不能确定。且从所附的表单看，在表单中结算合计显示有非常大数量的利润值均为负值(在第63、64页，可见表头)，利润率也为负值，因此其所谓的提成佣金不存在。第二，提成表、佣金表无原始载体，真实性无法确定。许栋未提供公司提成佣金的制度性文件，且提供的佣金和提成表单没有公司领导的签字，只是电子数据，因此公证书和提成佣金表之间不存在关联性。第三，提成汇总表中显示的提成95383.26元为实发提成，许栋计算重复，证据之间有矛盾，且许栋没有说明提成和佣金之间的关系。佣金一般意义上为居间服务，是劳务关系，属于普通民事争议，不属于劳动争议的处理范围。第四，公证书只记载了名称检索方式，许栋并未提交其他证据证明该业务是许栋本人操作，因此不能证明该业务系许栋的业务。 许栋向一审法院起诉请求：1.判令卓志公司支付拖欠基本工资21200元（2018年2月至5月）、提成236508.86元；2.判令卓志公司返还垫付费用236286.88元；3.判令卓志公司支付经济补偿金15438.48元。 一审法院认定事实：许栋于2015年10月8日入职卓志公司，从事业务销售岗位。双方签订劳动合同，期限自2015年10月8日至2018年10月7日。卓志公司为许栋缴纳社会保险至2018年4月。 2018年6月27日，许栋向卓志公司发出《关于要求支付许栋经济补偿金等事宜通知书》，以卓志公司未及时足额支付劳动报酬和未缴纳社会保险为由要求解除劳动合同。许栋通过EMS向卓志公司发送该通知，2018年6月28日，卓志公司签收该通知。 另查明，青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲案字[2019]第0049号裁决书部分查明事实为：“另查明，许栋2017年2月份至2018年1月份实际发放工资总额为61753.87元，月平均工资为5146.16元。卓志公司2018年2至2018年4月期间每月给许栋发放的工资数额为609元。”双方当事人对此均无异议。 后双方发生争议，许栋向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、卓志公司支付许栋拖欠基本工资21200元（2018年2月至5月）、提成236508.86元；2、卓志公司返还垫付的费用236286.88元；3、卓志公司支付经济补偿金15438.48元。该仲裁委于2019年3月29日作出南劳人仲案字[2019]第0049号裁决书，裁决：1、卓志公司支付许栋2018年2月至2018年5月工资18757.64元；2、卓志公司支付许栋经济补偿金15438.48元；3、驳回许栋的其他仲裁请求。许栋对该裁决不服，向一审法院提起诉讼。 对有异议的事实和证据，一审法院认定如下：1、许栋提交公证书、证人证言、微信截图，证明卓志公司存在业绩提成未发放之事实；卓志公司则不予认可，认为：1、该公证文书不确定是否为在线状态，内容大量显示利润为负，许栋未提交关于佣金提成的制度性文件，表单仅为电子表格，无公司领导签字。载明数额95383.26元显示为实发提成，许栋未说明佣金性质，应为普通民事关系。2、证人与许栋共同另设公司，存在利害关系，对微信截图的真实性无法确认。一审法院认为，从微信截图看，系许栋与孙雪聊天内容，涉及销售提成问题，但该证据尚无法确定系卓志公司意思表示，且公证文书载明内容为电子文档，尚不足以认定系卓志公司的确定性意见，故对该证据一审法院不予采纳。 2、许栋提交招商银行交易详单，证明其垫付费用236286.88元；卓志公司不予认可，提交转账原始凭证，认为系许栋转付客户运费，非垫付费用。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，该不属于本案审查范围，对该证据一审法院不予采纳。 一审法院认为，许栋要求卓志公司支付拖欠基本工资21200元（2018年2月至5月）。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”依据查明事实，许栋2017年2月至2018年1月平均工资为5146.16元，而卓志公司2018年2月至2018年4月期间每月仅发放609元显然未足额，卓志公司应支付该期间的工资18757.64元（5146.16元*4个月-609元*3个月），一审法院对许栋该项诉求予以部分支持。 许栋要求卓志公司支付佣金提成236508.86元，一审法院认为，如前所述，因其证据尚不足以确定许栋主张的事实，应承担举证不能的法律责任，一审法院对许栋该项诉求不予支持。 许栋要求卓志公司返还垫付费用236286.88元，一审法院认为该不属于本案审查范围，对该项诉求不予处理。 许栋要求卓志公司支付经济补偿金15438.48元，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条又规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。第四十七条还规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，许栋2015年10月8日至2018年6月28日在卓志公司工作，卓志公司应当支付许栋3个月工资的经济补偿金，即15438.48元（5146.16元*3个月），对该项诉求一审法院予以支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条之规定，判决：一、卓志公司于判决生效后十日内向许栋支付2018年2月至2018年5月期间的工资18757.64元；二、卓志公司于判决生效后十日内向许栋支付经济补偿金15438.48元；三、驳回许栋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由卓志公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，许栋主张卓志公司应支付其提成236508.86元，其应对此承担举证责任。因许栋提交的公证书及微信聊天记录不足以证明其应获得的提成的具体数额以及提成的发放条件已经具备，故一审法院驳回其主张提成的请求，并无不当。许栋上诉称应由卓志公司承担提成事实的举证责任，缺乏法律依据，本院不予采信。 综上，许栋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人许栋负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二〇年五月十八日 书记员  张 恬