新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新22刑终50号   原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。   上诉人（原审被告人）宋坚，男，1958年1月9日出生，汉族，大专文化，户籍地及住址新疆哈密市。因涉嫌寻衅滋事罪于2019年1月24日被抓获，同年1月25日被哈密市伊州区公安局刑事拘留，2019年1月26日经哈密市伊州区人民检察院决定被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。   辩护人白建帏，新疆恒生律师事务所律师。   新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控宋坚犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月作出（2019）新2201刑初1036号刑事判决。原审被告人宋坚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人宋坚，听取辩护人意见，听取检察院意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。   原审判决认定，一、寻衅滋事部分   （一）2007年4、5月份，被告人宋坚天马××楼祝某办公室，殴打被害人朱某。   认定上述事实的证据有：   1、证人罗某的证言证实，大概是2008年的时候，宋坚叫我去天马祝某办公室，让我去解决朱某还钱的事情，因为我是担保人我就过去了，当时祝某、宋坚、朱某在场，宋坚问朱某什么时候还钱，朱某说没有钱还，我记得好像是宋坚用他的右手朝着朱某的左脸扇了一巴掌，声音挺大的，没过一会儿朱某的嘴角就开始流血了。   2、证人克某的证言证实，宋坚给我说过朱某不还钱，他跟祝某、骚宝宝在办公室一起把朱某打了，朱某满脸是血，还给我说朱某是某大棚的老板，欠了他和祝某的钱，具体多少钱没有说。   3、证人张某的证言证实，其丈夫朱某说耳朵疼，是宋坚打的，当时医院诊断结果好像是耳膜穿孔，当时的诊断病例和证明找不到了。   4、被害人朱某的陈述证实，2007年4、5月，祝某让我到天马的办公室，我到办公室时祝某不在，罗某还有几个人在房子，宋坚来了后什么也没有说就各一个大嘴巴子，朝我头上打，当时我耳朵就嗡嗡响，我左边的耳朵受伤了，我到红星医院治疗，是左耳耳膜穿孔。   5、辨认笔录证实，辨认人朱某从12张照片中辨认出10号照片上的人就是殴打自己的宋坚。   6、兵团第十三师红星医院出具的证明证实，被害人朱某在红星医院的病历信息因2002年至2008年因医院系统崩盘问题无法调取。   以上证据经当庭质证，被告人宋坚及其辩护人辩称被告人宋坚不构成犯罪。因公诉机关未提供被害人损伤属轻伤等证据证实被告人宋坚行为属情节恶劣，故被告人宋坚及其辩护人的意见予以采纳，公诉机关对本起犯罪事实的指控不能成立。（二）2014年4月30日，被告人宋坚因朱某无法偿还借款，在朱某不在哈密的情况下，将朱某位于哈密市××区的房屋让开锁公司将房门打开后，以10万元的价格卖给了克某。   认定上述事实的证据有：   1、被害人朱某的陈述证实，2005年8月向祝某借款，打了一张80万元欠条，实际拿走70万元现金。我又分别给罗某、袁某、谢某打了30万、10万的欠条，说70万是他们凑的。后面罗某又给我下套借宋坚的钱还他们的利息，借了宋坚10万元，宋坚逼迫我打了100多万元的欠条，我给宋坚给过2万元现金，抵押过一个车库、一辆尼桑蓝鸟车，一套商业处6楼的房子，我在商业处房子是宋坚逼我抵给他的，2014年我听说他把房门撬开进去的，当时我才从车祸阴影中恢复过来，没有能力找宋坚要房子，而且我害怕他继续打我。宋坚占我的房子我不是自愿的。   2、证人张某的证言证实，大概是在2011年朱某车祸在医院治疗期间，我邻居徐某给我打电话说宋坚带着人用工具把我家房门打开了，宋坚打开我家房门前没有通知我和朱某，如果我是自愿将房屋交给宋坚的，我肯定要把我家房子里面的东西搬走，当时我房子的钥匙放在徐某那，宋坚没有问过我们夫妻二人房子的事情。当时我让我朋友刘某去看看，刘某说他当时报过警。   3、证人刘某的证言证实，大概2012年左右的时候，张某说她家房门被打开了，让我去看看，当时我报警了，警察来了后，有个汉族男的说朱某欠了他的钱，把欠条给警察看了，借条上写的如果钱还不上，就用房子做抵押，有朱某的签字。警察说是经济纠纷就走了，我把借条拍了照片给张某了，张某说她知道了，听朱某的女邻居说房门是被撬开的。   4、证人某的证言证实，2013年左右的时候，宋坚听说我要买房，说他在商业处房子以10万元价格卖给我，后面我给了他75000元，谈好价格后宋坚说朱某欠了他50多万元，房子是朱某的，朱某用房子顶了，还把朱某和他老婆的欠条给了我。当时小山羊还有三个汉族小伙子我们一起去的，房子是用切割机切开的，是我给小山羊说把开锁公司的人叫来，小山羊从小广告上联系的开锁公司。   5、证人吐某的证言证实，大概2014年夏天时，克某说宋坚给他卖了一套房子，让我去帮忙搬家，我又叫了二个汉族小伙子，我在房门旁找了开锁公司电话，黄毛自己打电话联系的开锁公司，开锁工人开的锁。宋坚说房主欠了好十几万元，用这套房子抵押了。   6、证人徐某的证言证实，2010年左右，看到黄毛带了两三个人拿着电钻一类的工具在撬张某家门锁，说房子宋坚已经抵押给他们了，还把条子拿出来给我看了，我给张某打电话，张某说她报警让我不管了。张某和朱某离开哈密是因为经常有人去他家要账。   7、证人陈某的证言证实，我和朱某、张某家是门对门的邻居，大概2006年左右，经常有人找朱某要账，后来朱某、张某就离开哈密市，又过了很长时间，一个叫黄毛的住进了张某的房子。2013年时我在徐某处拿张某家房子钥匙，借用过张某房子。   8、证人宋某的证言证实，2014年，我在伊州区公安局东河区派出所工作，每天处理的警情多，记不清了。   9、被告人宋坚的供述证实，大概是2005年还是2006时李某向我借70万元，过了几天，我拿到借条看见借款人是朱某，我当时觉得借条不对，让朱某给我换借条，朱某给我写了一张50万的借条，说20万元一个星期就还我，后面也没有给我还，给我写了还款计划，用房子做抵押。2012年或者2013年时，黄毛说他想买这个房子，我把朱某房子以10万元的价格卖给黄毛了，是黄毛叫的开锁公司的人打开的，朱某是同意我卖房子的。   10、借条证实，朱某2006年10月22日、2006年11月7日出具借宋坚现金5万元、50万元借条。   11、哈密市人民法院（2009）哈市民一初字第206号民事判决书证实，2006年10月22日被告朱某从原告宋坚处借现金50万元，2009年5月5日判决被告朱某将滨河东路XX车房一间交付给原告宋坚。   12、辨认笔录证实，辨认人朱某分别从12张照片中辨认出10号、8号照片上的人就是将其殴打致伤的宋坚、向其索要债务的罗某。   13、接处警登记表证实，2014年4月30日，接吐某报警，民警告诉双方当事人去司法部门解决，处警人为宋某。   14、现场照片证实，宋坚在哈密市××区辨认现场情况。   15、哈密市伊州区住建局出具的房产估价表证实，涉案房产价值20万元。   以上证据经当庭质证，证据间相互印证，可以作为定案依据。   二、2007年夏天，被告人宋坚在位于哈密市××区张某（朱某妻子）的家中索要欠款时，后因张某亲戚朱某1赶到而离开现场。   认定上述事实的证据有：   1、被害人张某的陈述证实，2007年夏天，宋坚到我家找朱某，我说不在。宋坚在我家转了一圈，就开始骂骂咧咧，我看见他情绪不对，就给我大姑姐朱某1拨通了电话，宋坚侮辱我说让我从了他，他看我不从就撕扯我的上衣，我开始反抗，宋坚看我不从他，就站起来，我大姑姐就敲我们家门了，宋坚就把裤子穿了起来走了。我大姑姐应该知道我被欺负了，因为我当时上衣的纽扣都被拽掉了。我没有报警是因为我害怕宋坚报复我，害怕我的孩子做出违法的事情，害怕我的名誉受到伤害。   2、证人朱某1的证言证实，张某是我弟弟朱某的妻子，2007年夏天时，是张某给我打的电话还是我打过去的记不清了，电话接通后听到张某在哭，也不说话，我挂电话坐出租车到了张某家，看到张某在哭，头发乱乱的，上衣的纽扣好像被扯开了，就最下面的还有一两个纽扣扣起来，张某看到我后迅速把上衣用手压在一起，我进房子后，看到一个50岁左右的男子在客厅中间站着，看到我，就转身走了，张某什么也不说。   3、哈密市伊州区公安局刑侦大队出具的情况说明证实，无法调取张某、朱某1的电话详单。   4、辨认笔录证实，辨认人张某从12张照片中辨认出7号照片上的人就是宋坚。   以上证据经当庭质证，被告人宋坚及其辩护人辩称被告人宋坚未实施强奸行为，因仅有被害人张某陈述及证人朱某1证言，没有其他证据予以印证，故被告人宋坚及其辩护人的意见予以采纳，公诉机关对本起犯罪事实的指控不能成立。   公诉机关综合出示的证据有：   1、户籍信息证实，被告人宋坚系完全刑事责任年龄人。   2、抓获经过证实，2019年1月24日，民警在哈密市××区高层将宋坚抓获。   以上证据经当庭质证，被告人宋坚辩称其系公安机关电话通知后主动到公安机关，与抓获经过不符，其辩解意见不予采纳。   原审法院认为，被告人宋坚与被害人朱某之间的债权债务问题，应通过合法的途径解决，被告人宋坚采取自行撬开门锁的方式占用他人财产后出卖他人，严重侵害了社会管理秩序。被告人宋坚任意占用公私财物，情节严重，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的寻衅滋事罪罪名成立，予以支持。辩护人辩称起诉书指控的寻衅滋事罪部分第二起犯罪事实属民事纠纷的意见不予采纳。辩护人认为起诉书指控的寻衅滋事罪部分第一起犯罪事实证据不足，指控犯罪不能成立及强奸罪不能成立的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：被告人宋坚犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。   判后，原审被告人宋坚不服，提出上诉称：1、原审认定上诉人构成寻衅滋事罪的事实认定不清，主要证据不足。本案被告人宋坚主观上没有故意强拿硬要或任意毁损的目的，也没有寻求精神刺激的动机，客观上也没有侵犯公共秩序或侵犯不特定的人的财产，其目的是要回自己的借款。2006年8月16日朱某出具的《还款计划》以及2006年11月7日出具的《借条》，证人罗某及克某的证言均证实朱某向宋坚借款50万元，《还款计划》和《借条》均注明：“未按时还款，滨河路某住房直接交宋坚抵借款。”证实朱某与宋坚之间达成了将朱某滨河东路某住房抵债的真实意思。本案中宋坚取得朱某房屋是与朱某达成以物抵债合议后的合法行为，涉案房屋现在仍登记在张某名下，因未办理登记过户不发生物权转移的效力，但以物抵债的《借款协议》和《借条》是有效的。2、原审判决适用法律有误。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）款规定：行为人因债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为“寻衅滋事”，本案宋坚因与朱某的债务纠纷占用财物的行为符合本解释规定，不应认定为“寻衅滋事”。原审法院未依据该解释认定事实属于适用法律有误，请求宣告无罪。辩护人的辩护意见与上诉意见一致。   哈密市人民检察院认为：上诉人提出其与被害人朱某之间存在合法的债权债务关系，宋坚取得朱某的房屋事出有因，是朱某的以物抵债的行为，宋坚没有强拿硬要他人财物的辩解与事实不符。首先，双方借款行为的真实性存疑，被害人朱某陈述其向宋坚借了10万元用于向罗某等人偿还利息，宋坚逼迫朱某打了100多万元的欠条。宋坚供述李某将其对朱某70万元的债权转让给了自己，朱某给宋坚打了50万元的条子，二人陈述不一致。其次，在卷证据显示宋坚、祝某等人多次殴打朱某的事实。宋坚所持有借条的真实性、朱某出具借条的自愿性存疑。再次，宋坚在朱某不在场的情况下，强占朱某的房产转卖于他人，严重侵害社会秩序。上诉人宋坚关于其不构成寻衅滋事罪的辩解，没有事实、法律依据。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，上诉人提出上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经审理查明，本院二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，本院审核予以确认。   本院认为，上诉人宋坚任意占用他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪，依法均应予惩处。对于上诉人宋坚所提上诉理由，经查，宋坚在被害人朱某、张某夫妇不在哈密市，家中无人的情况下，与克某等人一起将被害人位于××区的房屋使用开锁公司人员开锁后出卖给克某。宋坚辩解朱某自愿将涉案房屋抵偿宋坚的债务，由于朱某、张某对此均予以否认，且双方至今未办理房产过户手续，未发生涉案房屋物权转让的法律效力，故不能认定朱某自愿将涉案房屋以物抵债。宋坚以实现债权为由，强行占用他人房屋并转卖他人，破坏社会秩序，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。原审法院根据宋坚犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分、定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张    军   审  判  员   马    睿   审  判  员   依玛尔玉素甫   二 〇 二 〇 年 五 月 七 日   书  记  员   陈   剑 飞