新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终137号 上诉人（原审被告）：泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司，住所地新疆昌吉回族自治州昌吉市宁边西路20号小区工行老办公楼三楼2室。主要负责人：胥小飞，该公司经理。委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：泸州中泸建设集团有限公司，住所地四川省泸州市泸县福集镇。法定代表人：叶绪华，该公司经理。委托诉讼代理人：唐亚萍，新疆安隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆金德源房地产开发有限公司，住所地新疆昌吉州昌吉市乌伊西路明峰国际广场。法定代表人：易述伟，该公司经理。委托诉讼代理人：姚尧，男，该公司法务。委托诉讼代理人：李峰林，新疆巨百律师事务所律师。原审被告：胥小飞，男，1960年12月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。上诉人泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司（以下简称中泸集团新疆分公司）、泸州中泸建设集团有限公司（以下简称中泸集团公司）因与被上诉人新疆金德源房地产开发有限公司（以下简称金德源公司）、原审被告胥小飞建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后依法组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人中泸集团新疆分公司委托诉讼代理人华翾、中泸集团公司委托诉讼代理人唐亚萍，被上诉人金德源公司委托诉讼代理人姚尧、李峰林，原审被告胥小飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中泸集团新疆分公司、中泸集团公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判并驳回要求上诉人给被上诉人交付明峰商贸中心2#楼工程隐蔽资料、工程技术资料及开具14404088元增值税发票诉讼请求。事实及理由：因上诉人和被上诉人之间工程款事宜至今未解决，故上诉人现不愿交付明峰商贸中心2#楼工程隐蔽资料、工程技术资料。1．该建设工程纠纷暂未解决，故上诉人暂不具备交付条件；2．该工程实际施工人为上诉人，被上诉人在上诉人不知情的情况下，将第三方公司备案为实际施工人，侵犯了上诉人的合法权益。一审法院在没有查明事实的情况下，判决上诉人给被上诉人交付明峰商贸中心2#楼工程隐蔽资料、工程技术资料和开具14404088元增值税发票没有事实依据。金德源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由：1．胥小飞在一审中是原审被告，胥小飞对一审判决未提起上诉，故胥小飞作为实际施工人，对一审查明事实是认可的；2．原审判决中中泸集团公司答辩“原告要求被告提供的图纸……凡是由胥小飞签字或分公司盖章的被告都认可”，根据上诉人自认的事实及禁止反言的法律规定，二审法院应当支持我方的诉讼请求；3．交付资料是建筑法规定的法定义务，作为实际施工人，已与我公司在2017年9月15日解除双方施工协议，合同解除后，上诉人作为施工方，应当向我公司交付工程隐蔽资料、技术资料，不应当附加任何条件；4．我公司已提交了上诉人实际收款的收据，上诉人在一审中也认可，故上诉人作为施工方向被上诉人出具实收款项的发票是法定义务，不应拒绝。原审被告胥小飞述称，我方是在2014年至2015年实际施工，2016年应支付工程劳务费，被上诉人所称的1098000元劳务费我至今未收到，且劳务费也没有增值税发票之说。金德源公司向一审法院起诉请求：1．依法判令被告向原告退还多收取的工程款500000元；2．判令被告向原告交付明峰商贸中心2号楼主体工程的竣工图、工程隐蔽资料、工程技术资料、工程五方验收资料、工程经质检站验收合格资料、工程款14474088元的增值税发票；3．判令被告向原告赔偿损失3500000；4．判令被告承担违约金1500000元。一审法院认定事实：胥小飞系中泸集团新疆分公司的负责人，中泸集团新疆分公司系中泸集团公司的分公司。2016年7月21日，金德源公司与胥小飞签订了《协议》一份，该《协议》约定：金德源公司将其开发的明峰商贸中心2#楼建设工程发包给胥小飞，建筑面积约2.5万平方米，工程承包范围为双方约定的承包范围及2号楼地下车道、外围护墙内外墙抹灰，竣工日期为2016年8月31日。《协议》第三条工程款支付方式及节点约定：1、本工程所有主体工程及围护结构、完工经相关政府职能部门验收合格后支付双方核定主体结构工程款的60%（支付60%的主体结构工程中扣除已付工程款7858605元）；2、经相关政府职能部门对本工程竣工验收合格及工程竣工备案完成后的次月累计支付至核定已完工程款的85%；3、竣工结算审核完成后，经甲方双方共同认定的审计机构审计后累计支付至竣工结算金额的95%，尾款5%为工程质量保修金。协议第六条约定：2#工程款截止2016年4月原告已支付7858605元（陈凯及郭向阳、胥小飞收款，以双方财务人员对账为准）。协议第八条约定：工期如提前完成，每提前一天奖励10000元，工期每拖后一天罚款20000元，并赔偿原告每天直接损失费。2016年9月8日，金德源公司与胥小飞签订《补充协议》一份，约定2#地暖地坪门窗工程按图由胥小飞施工，并约定了材料品牌、工期以及奖罚措施。中泸集团新疆分公司于2015年11月6日成立，经营范围中载明：房屋建筑工程施工总承包壹级、建筑装修工程专业承包壹级等。中泸集团公司于2016年6月17日取得建筑工程施工总承包壹级资质。明峰商贸中心2#楼工程胥小飞实际于2014年10月开始施工，2015年11月主体封顶，2016年11月离场，协议约定的工程未全部完工，涉案工程至今未竣工验收备案。经金德源公司委托，新疆建设工程质量安全检测中心于2016年8月16日出具鉴定报告，结论为明峰商贸中心2#工程（2-2）-（2-17）/（2-A）-（2-H）轴段基础及施工质量满足设计图纸及施工验收规范要求。2017年9月15日，在昌吉市住建局的组织下，双方及监理公司对现场工程施工情况进行现场勘查并制作勘察记录。双方至今未对已完工的工程造价进行结算。中泸集团新疆分公司于2016年11月5日自行制作涉案工程概（预）算书，计算的工程造价为39622093.87元，金德源公司不认可。一审审理过程中，金德源公司于2018年3月22日向一审法院提交鉴定申请，申请对涉案工程总造价进行鉴定，一审法院依法委托成都励精工程项目管理有限公司新疆分公司对该案进行鉴定，但金德源公司之后又撤回鉴定申请，鉴定机构将本案鉴定退回一审法院。金德源公司在起诉前自行委托新疆新建联项目管理咨询有限公司昌吉州诚晟分公司对涉案工程的进度进行审核，该机构于2017年10月20日出具进度审核报告，审定造价为19882664.6元。金德源公司另自行委托评估机构对涉案工程质量问题维修费用出具预算书，维修价格为229160.88元。对上述进度审核报告和维修费预算书被告均不认可。原告在庭审中明确表示对被告施工的工程是否存在质量问题不申请鉴定。原告共向被告胥小飞、被告中泸集团新疆分公司支付工程款合计14404088元（8158605元、3800000元、1098000元、1347483元），被告出具四张收条。其中2016年10月28日的收条载明原告支付民工工资款8158605元，被告胥小飞在收款人处签字确认；2017年12月22日的收条载明原告支付2号楼民工工资款1347483元、2017年1月8日的收条载明原告支付2号楼劳务费3870000元（实收款3800000元）、2017年1月8日的另一张收条载明原告支付2号楼劳务费1098000元，上述三张收条被告胥小飞在收款人处签名，被告中泸集团新疆分公司加盖公章。被告收到工程款后未向原告开具发票。一审法院认为，原告与被告胥小飞于2016年7月21日签订《协议》一份，协议约定原告将其开发的明峰商贸中心2#楼建设工程承包给被告胥小飞，但胥小飞个人并无施工资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述规定，原告与被告胥小飞于2016年7月21日签订的《协议》无效。关于本案承担责任的主体，原告要求三被告共同承担责任，三被告认为中泸集团公司有施工资质且是涉案工程的施工主体，胥小飞是职务行为。一审法院认为，1．《协议》虽由被告胥小飞签订，但胥小飞系中泸集团新疆分公司负责人，胥小飞系代表中泸集团新疆分公司与原告签订《协议》；2．胥小飞收到工程款后出具的四张收条中有三张加盖了中泸集团新疆分公司的公章；3．从本案的签证单等施工资料反映，施工单位为中泸集团公司。综上所述，胥小飞履行的是职务行为，胥小飞在本案中不承担民事责任，中泸集团新疆分公司和被告中泸集团公司均参与了涉案工程的施工，故本案与原告形成建设工程施工合同关系的相对方为中泸集团新疆分公司和被告中泸集团公司，二被告在本案中共同承担责任。原告要求被告退还多收取的工程款500000元，三被告认为原告未超付工程款，不同意退还。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原告认为超付工程款，原告对此主张负有举证责任。原告依据进度审核报告计算的造价19882664.6元主张超付工程款，但该报告系原告在起诉前自行委托中介机构计算且并非针对工程总造价进行审计，仅为进度审核，并未计算被告施工的全部工程量，三被告对该报告不认可。原告在本案审理过程中向本院申请对涉案工程造价进行鉴定，之后又撤回鉴定申请。本案审理过程中，三被告作为原告在昌吉回族自治州中级人民法院起诉后，涉案工程经过法院委托鉴定，工程造价数额超出原告计算的数额，扣减已付款后，新疆金德源房地产开发有限公司仍需向中泸集团新疆分公司、中泸集团公司支付工程款。故原告要求被告退还多收的工程款500000元于法无据，不予支持。原告要求被告交付明峰商贸中心2号楼主体工程的竣工图、工程隐蔽资料、工程技术资料、工程五方验收资料、工程经质检站验收合格资料、工程款14474088元的增值税发票，三被告认为其有从开工至今的工程隐蔽资料和工程技术资料，资料在中泸集团公司，原告要求交付的其他资料因工程未竣工验收，因此没有竣工图和验收资料。一审法院认为被告施工完毕后，理应将工程资料交付原告，故对原告要求被告交付工程隐蔽资料和工程技术资料的诉讼请求予以支持。原告要求被告交付的竣工图、工程五方验收资料、工程经质检站验收合格资料，原告在庭审中认可涉案工程至今未竣工验收，被告无法提交上述资料，故对原告的此项请求不予支持。原告要求被告交付工程款14474088元的增值税发票，被告认可未向原告开具发票，被告辩解“原告付清全部工程款后，被告一并开具发票”。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”本案被告收到原告支付的工程款后理应向原告开具相应数额的发票，根据现行税法和税收政策的规定，原告的此项诉讼请求符合法律规定，但原告主张的发票数额有误，一审法院确认被告向原告开具14404088元的工程款增值税发票。原告要求被告赔偿损失3500000元，三被告认为原告的建设手续不全、资金不到位导致其不能按时完工，故不同意赔偿损失。一审法院认为根据原告提交的四张收条，证实原告并未按2016年7月21日《协议》约定的进度向被告支付工程款，原告未及时支付工程款必然导致工期延误，庭审中原告未提交涉案工程的建设施工手续，原告不能证实涉案工程未按时完工的责任在于被告。原告主张的损失3500000元系按照租金收益计算，因双方在合同中未约定租金损失，涉案工程至今未竣工验收，未投入使用，租金收益尚不确定，原告主张的租金损失数额系自行计算，原告提交的证据不足以证实损失数额，故对原告该项诉讼请求不予支持。原告要求被告承担违约金1500000元，庭审中原告称违约金包含鉴定费125000元、过渡费430000元、退房损失430000元、定金损失240870.6元、修复费229160元，三被告不同意承担。一审法院认为原告主张鉴定费125000元，该鉴定费系原告用于自行委托对涉案工程质量进行的鉴定，但双方并未书面约定此项费用由被告承担。原告主张过渡费、退房损失、定金损失，此三项系原告向被拆迁户及租赁商户支付的费用，并非本案原告与被告履行建设工程施工合同产生的损失且原告未能证实系因被告的原因导致发生上述损失。原告主张修复费229160元，该项费用系原告在起诉前自行委托中介机构计算且未实际发生，被告对此不认可，故对该项费用不予确认。本案原告与被告胥小飞于2016年7月21日签订的《协议》无效。综上所述，原告主张违约金1500000元缺乏依据，不予支持。一审判决：一、被告中泸集团新疆分公司、中泸集团公司于本判决生效后十五日内向原告新疆金德源房地产开发有限公司交付明峰商贸中心2#楼工程隐蔽资料和工程技术资料及14404088元的工程款增值税发票；二、被告胥小飞在本案中不承担民事责任；三、驳回原告新疆金德源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对双方争议的事实，本院认定如下：上诉人中泸集团新疆分公司提交以下证据：1．昌吉市明峰国际2016年民工工资表一张、代发农民工工资审批表一张、明峰国际2#楼劳务工资支付表两张、昌吉市人力资源和社会保障局关于申请从“明峰国际”项目拆迁安置补偿资金中拨付资金彻底解决该项目拖欠农民工工资问题的请示一份、2017年1月25日昌吉市人力资源和社会保障局记账凭证一份（9967611.74元）、2017年12月31日昌吉市人力资源和社会保障局记账凭证一份、2017年12月25日收款收据一份（1347483元）。拟证明上诉人调取劳动局2017年被上诉人支付工程款的所有凭证，被上诉人实际并未支付1098000元这笔劳务费，该笔款项实际包含在1347483中。经质证，被上诉人金德源公司认为昌吉市人力资源和社会保障局记账凭证是复印件，内容模糊看不清楚，故不认可，对其余证据的真实性认可，但对证明的问题不认可，并认为该组证据不能证实1098000元包含在1347483元款项中。因为昌吉市明峰国际2016年民工工资表中1098000元是2016年的，明峰国际2#楼劳务工资支付表、昌吉市人力资源和社会保障局关于申请从“明峰国际”项目拆迁安置补偿资金中拨付资金彻底解决该项目拖欠农民工工资问题的请示中的1347483元是2017年12月份支付的，故与1098000元并非同一笔款；上诉人中泸集团公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可；原审被告胥小飞对该组证据的真实性、合法性关联性均认可。因该组证据最初来源系从昌吉市人力资源社会保障局调取，对其真实性本院予以确认。上诉人泸州中泸公司以2016年12月7日胥小飞签名确认的金额为1098000元的25名工人工资发放表，证明该1098000元就是其2017年1月8日出具收条中的1098000元，该款包含在2017年12月25日由昌吉市劳动保障监察大队代发工资表总金额1347483元中，与其中的1097483元工人工资系同一笔款项，一审法院计算已付工程款金额时重复计算。本院认为，（2018）新民初75号中泸集团新疆分公司、中泸集团公司诉金德源公司建设工程施工合同纠纷一案中一审法院判决金德源公司已付工程款中1098000元、1347483元分别为两笔款项，但该案上诉后，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新民终444号民事裁定撤销原判，发回本院重审，重审案件（2020）新23民初14号案件目前尚在审理中，故对1098000元是否包含在1347483元款项中尚不明确。被上诉人金德源公司同意对该笔款项暂不在本案中处理，由其另案主张，故本院暂不做认定。2．新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民终444号民事裁定书一份。拟证明泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司不愿提交明峰商贸中心2#楼工程隐蔽资料和工程技术资料的原因是该裁定书已指出双方当事人对该案涉案鉴定意见均有较大异议，应当重新复核，重新复核时需要相关的施工资料，故不愿意提交。经质证，上诉人中泸集团公司对证据的真实性、合法性、关联性均认可；被上诉人金德源公司对证据的真实性无异议，但对证明的问题不认可，认为因该工程于2017年9月15日勘查完毕后，双方的施工协议已经解除，涉案工程后来是由第三方施工，该工程至今未竣工的原因是因为泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司未提供明峰商贸中心2#楼工程隐蔽资料和工程技术资料，致使该工程竣工验收无法完成；原审被告胥小飞对该证据的真实性、合法性及关联性均认可。因该证据系新疆维吾尔自治区高级人民法院生效裁判文书，故对其真实性本院予以确认。原审被告胥小飞提交以下证据：1．泸州中泸建设集团有限公司建筑业企业资质证书一份。拟证明泸州中泸建设集团有限公司于2014年4月3日已取得房屋建筑工程施工总承包壹级资质。经质证，上诉人中泸集团公司、中泸集团新疆分公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可；被上诉人金德源公司对该证据的真实性不认可。认为该证据与（2018）新23民终75号案件中泸州中泸建设集团有限公司提交的资质证书上的发证时间不一致，该案中中泸集团公司提交的资质是2016年发放的。因该证据系复印件，对其真实性本院不予确认。2．进疆报送企业信息查询一张。拟证明2015年11月泸州中泸建设集团有限公司就有资质在新疆开展建筑工程施工业务了，2016年的资质是在该组证据的基础上更换的。经质证，上诉人中泸集团公司、中泸集团新疆分公司对该证据的真实性、合法性、关联性认可；被上诉人金德源公司对该证据的真实性不能确定，认为该证据仅是进疆企业的报送时间，不能证明已完成进疆备案登记，且2015年11月涉案工程主体已完工。因该证据系网上查询信息，经核实信息属实，故对其真实性本院予以确认。本院二审查明的其他事实与一审法院经审理查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。二审另查明：经法庭询问，被上诉人金德源公司同意对双方有争议的1098000元工程款增值税发票不在本案中处理，其另行主张。本案争议焦点：被上诉人金德源公司主张上诉人中泸集团新疆分公司、中泸集团公司交付明峰商贸中心2号楼主体工程的工程隐蔽资料和工程技术资料及开具工程款14404088元的增值税发票有无事实及法律依据。本院认为，关于上诉人中泸集团新疆分公司、中泸集团公司是否应当向被上诉人金德源公司交付明峰商贸中心2号楼主体工程的工程隐蔽资料和工程技术资料的问题。提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，尽管二上诉人与被上诉人之间的合同已无法继续履行，但就已完工程的施工资料和全部工程图纸，二上诉人有义务交付，这属于施工方的附随义务，不因发包人拒付工程款或其它原因而免除，故被上诉人金德源公司要求二上诉人交付明峰商贸中心2号楼主体工程的工程隐蔽资料和工程技术资料的诉讼请求应当支持，一审法院判令二上诉人向被上诉人金德源房产公司交付涉案工程的工程隐蔽资料和工程技术资料并无不当，本院予以支持。关于被上诉人金德源公司主张二上诉人中泸集团新疆分公司、中泸集团公司开具14404088元工程款的增值税发票的问题。支付工程款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持，同理，承包人向发包方出具实收款项的发票是法定义务，发包人主张承包人开具发票的，承包人以工程款未付清为由抗辩人民法院亦不予支持。故被上诉人金德源公司要求二上诉人开具工程款增值税发票的诉讼请求，本院予认支持，但对被上诉人主张的发票金额14404088元，因双方对2016年12月7日胥小飞出具收条中的1098000元产生争议，考虑双方之间就欠付工程款的（2020）新23民初14号案件尚在审理中，对有争议的1098000元本案中不作处理，可另案主张，被上诉人金德源公司亦同意对该笔款项发票另行主张。故对一审确认二上诉人向被上诉金德源公司出具发票的金额14404088元予以纠正，本院依法确认二上诉人给被上诉人金德源公司开具增值税发票的金额为13306088元。综上所述，上诉人中泸集团新疆分公司、中泸集团公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初559号民事判决第二项内容，即：“二、被告胥小飞在本案中不承担民事责任；”二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初559号民事判决第一、三项内容，即：“一、被告中泸集团新疆分公司、中泸集团公司于本判决生效后十五日内向原告新疆金德源房地产开发有限公司交付明峰商贸中心2#楼工程隐蔽资料和工程技术资料及14404088元的工程款增值税发票；三、驳回原告新疆金德源房地产开发有限公司的其他诉讼请求。”三、上诉人中泸集团新疆分公司、中泸集团公司于本判决生效后十五日内向被上诉人新疆金德源房地产开发有限公司交付明峰商贸中心2#楼工程隐蔽资料和工程技术资料及13306088元的工程款增值税发票；四、驳回被上诉人新疆金德源房地产开发有限公司的原审其他诉讼请求。一审案件受理费50300元，由被上诉人新疆金德源房地产开发有限公司负担50200元，由上诉人泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司、泸州中泸建设集团有限公司负担100元；二审案件受理费2963元，由上诉人泸州中泸建设集团有限公司新疆分公司、泸州中泸建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长周美蓉审判员王雪梅审判员胡婧二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 八 日法 官 助 理   李万军书  记  员   李冰洁