湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6181号上诉人（原审原告）：汤秀明，女，1986年11月2日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：杨佳，湖南仁本律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴薇薇，湖南仁本律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海友而信市场信息咨询有限公司，住所地上海市闸北区江场三路250号624室。法定代表人：易源俏，执行董事。委托诉讼代理人：丁函，女，1976年2月11日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，系公司员工。上诉人汤秀明与上诉人上海友而信市场信息咨询有限公司（以下简称友而信公司）劳动争议纠纷一案，均不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。汤秀明上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、请求依法改判友而信公司按照汤秀明自2018年11月至2019年10月的应发平均工资18196.46元向汤秀明支付经济补偿金109178.76元（5年8个月，18196.46×6）及未休年假工资3346.48元（2天，18196.46÷21.75×2×2）。事实与理由：1、一审法院将汤秀明劳动关系解除当月的15日工资视为一个月收入计算离职前12个月平均工资，明显错误且有失公平。2、一审法院按友而信公司实发工资计算经济补偿金明显错误。友而信公司辩称：友而信公司无需支付汤秀明经济补偿金。友而信公司上诉请求：1、请求撤销一审判决书第一项、第二项，依法改判友而信公司无需向汤秀明支付经济补偿金、未休年休假工资；2、本案诉讼费用由汤秀明承担。事实与理由：友而信公司因难以维系经营关门停业，符合《劳动合同法》第四十四条第五项规定的情形，系合法终止劳动合同。友而信公司不应向汤秀明支付经济补偿金。汤秀明辩称：友而信公司需要向其支付经济补偿金以及未休年休假工资。汤秀明向一审法院起诉请求：1、友而信公司支付汤秀明违法解除劳动合同的赔偿金218357.52元；2、友而信公司支付汤秀明未休年休假工资3346.48元；3、友而信公司支付汤秀明年终奖30000元。一审法院认定，汤秀明提交的企业信息查询显示，友众信业公司与被告法定代表人均为易源俏。2014年3月至2015年5月，汤秀明就职于友众信业公司长沙第一分公司，担任客服专员。2015年6月至2016年8月，友众信业公司长沙第一分公司指派汤秀明在友众信业公司长沙第四分公司工作，担任客经理。2016年9月1日，友众信业公司长沙第四分公司指派汤秀明到友而信长沙分公司担任门店经理。2017年3月4日，汤秀明（乙方）与友而信长沙分公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，约定：合同期限五年，乙方担甲方的客户经理职位，基本工资为每月900元，绩效工资、奖金、岗位补助等按甲方相关管理制度执行；甲方可根据实际经营状况以及乙方的工作年限、奖惩记录等，调整乙方的劳动报酬，但不可低于国家规定的最低工资标准；用人单位生产经营发生严重困难，确需裁员的，按照劳动合同法等相关法律法规执行；双方还对工作职责、劳动条件等其他事项进行了约定。2019年11月15日，友而信长沙分公司向汤秀明发送《终止劳动关系通知书》一份，载明因“用人单位决定提前解散”，双方劳动关系于2019年11月15日终止。此后，双方因补偿问题发生争议，汤秀明于2020年1月7日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求友而信长沙分公司及被告支付经济赔偿金及年休假工资等，长沙市劳动人事争议仲裁委员会以不属于人事争议仲裁受案范围为由未予受理，汤秀明遂向一审法院提起诉讼。另查明：1、友而信公司提交的《年假申请审批明细表》显示，汤秀明2019年在友而信长沙分公司工作期间已休年假5天；2、友而信长沙分公司于2020年1月16日进行注销登记；3、双方提交的工资发放流水显示，汤秀明离职前12个月平均工资约为每月12000元。在案件审理过程中，汤秀明陈述称，友众信业公司与友而信公司法定代表人均为易源俏，两公司系关联公司，汤秀明工作岗位发生变动系受公司指派而为，对此汤秀明提交了两公司的工商登记信息佐证。友而信公司对汤秀明提交的工资流水等证据均无异议，并陈述称年终奖系根据友而信公司经营状况决定发放数额，友而信长沙分公司2019年经营状况差，故决定提前解散，不应在支付汤秀明年终奖。友而信公司还陈述称，在解除劳动关系之前与汤秀明就补偿事宜进行过协商。汤秀明则陈述称，友而信长沙分公司在向汤秀明发出《终止劳动关系通知书》之前，未就双方劳动关系终止事宜与汤秀明进行协商。本案经一审法院主持调解，双方差距有所缩小，但未能达成一致意见。一审法院认为，本案中汤秀明与友而信长沙分公司此前劳动关系明确，争议焦点为双方劳动关系终止后的补偿及年休假工资的问题。一、关于经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条规定，用人单位决定提前解散的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，友而信长沙分公司因经营不善决定提前解散并已经注销，友而信公司作为设立友而信长沙分公司的总公司，应当按照上述规定向汤秀明支付经济补偿。根据查明事实，友众信业公司与友而信公司法定代表人相同，汤秀明用工主体从友众信业公司变更为友而信长沙分公司，系非因劳动者本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，工作年限应当合并计算。结合汤秀明工作年限及离职前十二个月平均工资，友而信公司应当向汤秀明支付经济补偿数额为72000元（12000元×6个月）。汤秀明主张友而信公司系违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金的主张，依据不足，一审法院依法不予采信。二、关于年休假工资问题。汤秀明工作时间满一年，按照法律规定应当享受每年5天的带薪年休假。友而信公司提交的《年假申请审批明细表》显示汤秀明已休年假5天，对此汤秀明未提交反证，对汤秀明该项诉求，一审法院依法不予支持。三、关于年终奖问题。汤秀明主张友而信公司支付年终奖3万元，但所举证证据不能证明该数额的由来及构成，且结合双方合同约定，年终奖系根据友而信公司经营状况而定，现友而信长沙分公司因经营不善决定提前解散，汤秀明再行主张年终奖依据不足，一审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，判决：一、友而信公司于判决生效后7日内支付汤秀明经济补偿72000元；二、驳回汤秀明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由友而信公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，友而信公司是否应当支付汤秀明经济补偿金、未休年休假工资以及标准问题。关于友而信公司是否应当支付汤秀明经济补偿金的问题，友而信公司上诉称其依照《劳动合同法》第四十四条第（五）项的规定终止劳动合同，故无需支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条第（六）条的规定，用人单位依据《劳动合同法》第四十四条第（五）项规定终止劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金，友而信公司以此为由主张不支付经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。另，友而信长沙分公司确因经营不善决定提前解散，从而解除与汤秀明的劳动合同属于上述应当支付经济补偿金的情形，故汤秀明主张友而信公司应支付赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于友而信公司是否应当支付汤秀明未休年休假工资问题，汤秀明在友而信公司工作年限已超过一年，其依法享受带薪年休假。一审法院依据《年假申请审批明细表》确认汤秀明尚有部分年休假未休，从而判决友而信公司应当向汤秀明支付未休年休假工资，事实清楚，于法有据，本院予以维持。友而信公司上诉称汤秀明系自愿放弃年休假，但未能提供证据证实，本院不予采信。关于计算标准问题，一审法院依据汤秀明的离职时间及已实际发放的工资总额，以此确定汤秀明经济补偿金、未休年休假工资的计算标准，并无不当，本院予以采信。一审法院据此判决的经济补偿金及未休年休假工资金额，认定准确，本院予以维持。综上所述，友而信公司、汤秀明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海友而信市场信息咨询有限公司、汤秀明各承担5元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  王红兰审判员  刘文涛二〇二〇年五月二十一日书记员  周 荣附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。