辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1019号上诉人(原审原告、反诉被告)：冯新，男，1988年12月23日出生，汉族，住河南省淮滨县。委托诉讼代理人：杨超，系辽宁中山律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：满红奇，男，1964年6月8日出生，回族，住辽宁省营口市站前区。委托诉讼代理人：张淑芹，1965年2月16日出生，回族，住辽宁省营口市站前区,系被上诉人满红奇妻子。委托诉讼代理人：崔石根，系辽宁海润律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：营口伊兴满清真食品有限公司，住所地：营口市西市区客车场西里11-2号。法定代表人：张淑珍，系该公司经理。委托诉讼代理人：崔石根，系辽宁海润律师事务所律师。上诉人冯新因合伙纠纷一案，不服营口市西市区人民法院(2019)辽0803民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯新上诉请求：撤销一审法院判决第一项，驳回被上诉人的反诉请求，改判增加赔偿上诉人55,400.00元。事实与理由:一、一审判决认定事实严重错误。原、被告三方未签订任何的合伙协议；通过双方来往的微信记录，能够清晰的看到双方一直在协商如何合作，来往三份不同内容、不同合作方的合伙协议-合伙关系自始至终也未成立！第二被告自己都陈述双方没有书面合同，一审法院依据什么认定“双方按照50%分担”？第二被告也陈述双方没有合作关系。二、一审判决适用法律不当，枉法裁判,送交审计的材料有大部分是与本案无关的，完全是被上诉人自己单方发生的费用，与合伙毫无关系。对此，上诉人发表了多次质证意见：确定真实性与关联性之后才能司法审计。但一审法院置若罔闻，执意送交给审计部门一堆和本案缺乏关联性、但有利于被上诉人的材料-审计部门当庭还陈述，合议庭只给了他们一份合伙协议，其余的没给，足见一审对被上诉人的袒护。司法审计是审计经营盈余与否的评估人，在法院没有查明是否合伙、投资多少、费用多少的前提下，是不能合法审计得出盈余或亏损结论的。一审法院显然是在利用审计结论，掩盖自己的渎职不作为，也就难怪“查明的事实中”没有合伙履行的内容了。综上所述，上诉人恳请二审法院正确适用法律，查明案件事实，依法纠正一审法院的严重错判。满红奇辩称：第一，一审判决认定事实清楚。一审判决认定双方之间形成合伙关系并已实际履行，被答辩人应承担合伙债务，被答辩人在公安机关所作的笔录中，承认双方之间系合伙关系，对于被答辩人自认的事实无需举证证明。基于合伙关系，双方开始依据合伙约定进行投入，如果没有合伙关系，被答辩人何以投入冷库建设资金，而冷库建设的投入正是基于双方关于合伙经营牛羊肉加工销售的约定内容。如果不是合伙，被答辩人何以在答辩人处报销差旅费？如果不是合伙，被答辩人何以签批数万元的合伙事务费用支出？如果不是合伙，被答辩人何以在答辩人处报销食宿费用、交通费用？虽然双方没有签订书面合伙协议，但双方均按约定的合伙条件履行了合伙义务。因此，一审认定双方之间存在合伙关系并无不当。第二，一审判决适用法律正确一审法院基于双方的合伙关系，适用《民法通则》第三十条、三十二条规定，对本案作出判决并无不妥。被答辩人主张一审送交的审计材料大部分与本案无关，完全是答辩人自己单方发生的费用，与合伙毫无关系与事实不符。双方确立合伙关系后，双方均对合伙事务进行了投入，包括被答辩人一审主张的冷库费用等，还包括在合伙经营期间答辩人投入的各种费用。这些均系合伙期间为合伙事务而产生的费用。被答辩人上诉称；对送交审计的材料发表了多次质证意见，确定真实性与关联性之后才能司法审计。当事人可以对证据的真实性、关联性等发表质证意见，但确定证据是否真实性以及证据与待证事实之间的关联性则是法院审判权的职权范围，不能由当事人确认。同样，司法审计就是为审计合伙盈佘与否，答辩人与被辩人之间是否构成合伙关系则是法院认定的事实，与司法审计无关。司法审计依据不仅有答辩人支出的合伙费用，也包括被答辩人支出的交通费、食宿费用以及被答辩人签字确认的为合伙经营而支出的费用。这些足以证明双方之间的合伙协议已经履行。司法审计就是审计双方合伙协议履行的内容。被答辩人质疑一审判决在查明的事实中没有合伙履行内容是对一审判决的误读。综上，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉请求，维持原判。以维护答辩人的合法权益。营口伊兴满清真食品有限公司辩称：我公司与本案无关。冯新向一审法院提出诉讼请求：1.请求二被告向原告共同返还80,000.00元冷库建设费用；2.请求二被告向原告共同返还真空机一台、食品刨片机一台、压板机一台、冷库用的货架一个，价值合计20,000.00元。满红奇向一审法院提出反诉讼请求：1.判令解除反诉原告与反诉被告之间的合作关系并予以清算；2.判令反诉被告承担合伙期间亏损487,609.75元(暂计具体以最终清算结果为准)；3.本案诉讼费等全部费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：原告(反诉被告)与被告(反诉原告)通过朋友介绍相识，2016年3月份，原告(反诉被告)冯新与被告(反诉原告)满红奇，双方口头商定由原告出资100,000.00元用于冷库建设，其余用于生产的款项全部由满红奇出资制作羊肉制品加工生意。原告(反诉被告)具体负责生产、采购、技术研发，后原告(反诉被告)于2016年9月23日让其父通过农业银行先后以卡号62×××66和银行卡号为62×××11转账30,000.00元、50,000.00元，期间原告(反诉被告)又投入真空机、刨片机、压板机、架子用于工厂生产(原告自认该设备价值人民币20,000.00元整)。另查，原告(反诉被告)曾于2018年7月30日以(2018)辽0803民初337号案件庭审笔录及公安笔录中均自认二人系合作关系、原告(反诉被告)于2017年1月9日以微信的形式向被告(反诉原告)发送一份落款时间为2016年10月的《合伙经营协议书》，2017年3月3日被告(反诉原告)以微信的形式向原告(反诉被告)发送了伊兴满股权分配方案与股权分配协议书各一份。再查，审计部门审计“根据合伙协议共担风险企业盈余按50%比例分配，其中满红奇承担的金额-420,948.55元、冯新承担的金额-420,948.55元”，审计部门审计的现资产评估设备价值合计30,800.00元，建冷库双方均一致认为价值80,000.00元冷库及设备均在被告(反诉原告)处。本院认为，本案的争议焦点为原告(反诉被告)及被告(反诉原告)之间合伙关系是否成立,原告(反诉被告)及被告(反诉原告)是否构成合伙关系，通过两次庭审争议焦点，庭审中，通过原告(反诉被告)向被告(反诉原告)发出的合伙协议系要约行为，虽然双方没有签字，但原告(反诉被告)与被告(反诉原告)已实际积极履行了协议的内容，也没有对合伙协议的内容提出变更，该合伙协议是双方当事人的真实意思表示，且该内容不违反法律的禁止性规定，且双方均已出资经营生产，对原告(反诉被告)以不是合伙而是合作未进行实质生产，现已发生矛盾为由，要求返还财产的诉讼请求证据不足，且原告(反诉被告)已在两次笔录中均自认双方系合作伙伴关系，故对被告(反诉原告)主张双方之间系合伙关系，本院依法予以支持。关于原告(反诉被告)提出的伊兴满股权分配方案及股权分配协议书因与本案无关，该两份证据不予采信。关于合伙的利润及亏损，原告(反诉被告)、被告(反诉原告)可依法承担。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、原告(反诉被告)冯新于判决生效后十日内返还被告(反诉原告)满红奇合伙亏损款项人民币420,948.55元。二、被告(反诉原告)满红奇于判决生效后十日内返还原告(反诉被告)冯新机器设备及冷库款人民币55,400.00元。三、驳回原告(反诉被告)冯新与被告(反诉原告)满红奇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付其义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币2,300.00元，由被告(反诉原告)满红奇承担1,150.00元，由原告(反诉被告)冯新承担1,150.00元。反诉案件受理费人民币8，615.00元，由原告(反诉被告)冯新承担4,307.50元、被告(反诉原告)满红奇承担4,307.50元。审计费人民币10,000.00元，由原告(反诉被告)冯新承担5,000.00元、被告(反诉原告)满红奇承担5,000.00元。二审期间,当事人没有提交新证据。本院查明的其它事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人冯新于2016年3月间与被上诉人满红奇口头商定合作制作羊肉制品加工生意后，在2016年9月23日分别以转账形式汇给被上诉人满红奇30,000.00元、50,000.00元，此间上诉人冯新亦投入真空机、刨片机、压板机、架子等设备用于合作制作羊肉制品加工生产，且上诉人冯新在另案诉讼过程中及在相关的公安询问笔录中均自认与被上诉人满红奇系合作关系，以上事实可以认定上诉人冯新与被上诉人满红奇已形成了合伙关系且实际履行。关于合伙期间的利润及亏损情况，一审法院依据审计部门作出的“根据合伙协议共担风险企业盈余按50%比例分配，其中满红奇承担的金额-420,948.55元、冯新承担的金额-420,948.55元”、“机器设备价值30,800.00元”审计结论及上诉人冯新与被上诉人满红奇均一致认为冷库价值80,000.00元的意见，判决上诉人冯新限期返还被上诉人满红奇合伙亏损款项人民币420,948.55元及被上诉人满红奇返还被上诉人冯新机器设备及冷库款人民币55,400.00元并无不当。综上所述，上诉人冯新的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费4,990.00元，由上诉人冯新负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 鲍世帅二〇二〇年五月九日法官助理张文生书记员高洋