辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽01民终6109号上诉人（原审原告）：沈阳房地产置业担保集团有限公司，住所地沈阳市沈河区大西路187号。法定代表人：王葆真，该公司总经理。委托诉讼代理人：张涵俊，辽宁盛典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马丽黛，女，1952年8月23日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审第三人）：李亮，男，1981年8月1日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审第三人）：张明珠，女，1980年1月14日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人沈阳房地产置业担保集团有限公司与被上诉人马丽黛、李亮、张明珠因案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初14579号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由本院审判员朱闻天担任审判长并主审，审判员金鑫、审判员丁广昱参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判或依法改判，由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：案涉房屋未办理不动产登记，预告登记无法转为不动产抵押登记，我方仍有优先权。强制注销上诉人作为权利人的预告抵押登记，执行裁定书没有事实和法律依据。被上诉人辩称：我方认为我方有优先受偿权。被上诉人张明珠辩称：我方认为上诉人有优先受偿权。被上诉人李亮未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：不得执行位于沈阳市苏家屯区的房屋；请求确认原告为预告登记权人，同时享有优先受偿权。一审法院认定事实：1、2015年，马丽黛来我院起诉李亮及张明珠给付借款及利息，本院作出（2015）沈和民一初字第01900号民事判决，判决“一、被告李亮于本判决生效之日起十五日内偿还原告马丽黛借款本金20万元；二、被告李亮于本判决生效之日起十五日内偿还原告马丽黛借款利息（以10万元为本金，从2012年7月27日起至2015年5月12日按月1.5%标准计算）；三、被告李亮于本判决生效之日起十五日内偿还原告马丽黛借款利息（以10万元为本金，从2012年9月5日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、被告李亮于本判决生效之日起十五日内偿还原告马丽黛借款利息（以10万元为本金，从2012年10月29日起至本判决确定的给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；五、被告张明珠对上述借款本金20万元及相应利息承担连带清偿责任。”。判决生效后，在执行阶段，我院做出（2016）辽0102执字第826号协助执行通知书，预查封了李亮、张明珠名下位于沈阳市苏家屯区建筑面积126.77平方米的房产。后我院于2018年11月12日作出（2016）辽0102执826号执行裁定书，裁定“一、将备案在被执行人李亮、张明珠名下位于沈阳市苏家屯区（建筑面积126.77平方米）房产及项下土地交付给买受人冯静（2101051978115372X），房产所有权及相关权利自本裁定送达买受人冯静时起转移。二、买受人冯静可持本裁定书到有关管理机构根据该机构相关规定办理房产相应权利登记手续；三、强制注销被执行人李亮、张明珠名下位于沈阳市苏家屯区（建筑面积126.77平方米）房产的以预购商品房设定抵押预告登记。”。2、2019年4月，原告向本院提出执行异议，本院作出（2019）辽0102执异364号执行裁定书，驳回了原告提出的异议请求，原告提起了本案诉讼。3、庭审中，原告为证明其诉讼请求具有依据，向本院提供了商品房买卖合同、预购商品房抵押权预告登记证书、个人住房（商业用房）借款保证合同等证据，上述证据载明，二第三人李亮、张明珠于2011年7月15日与辽宁联合房地产开发有限公司签订了关于案涉房屋的《商品房买卖合同》，约定，二第三人购买案涉房屋，双方就相应的权利、义务亦进行了相关约定。同时，李亮与盛京银行股份有限公司沈阳市金厦支行签订了《个人住房（商业用房）借款保证合同》，约定李亮向盛京银行以贷款方式购买上述房屋，贷款金额为38万元，贷款期限为30年。4、2011年8月15日，二第三人与原告签订《抵押合同》一份，约定二第三人将案涉房屋抵押给原告，由原告对其上述贷款进行担保，抵押期限自2011年8月15日起至2041年8月14日止。2011年8月26日，原告与二第三人就案涉房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有应诉答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案中，第三人李亮经本院依法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，本院其他到庭当事人提供的证据结合其当庭陈述意见，对本案事实予以认定。案外人执行异议之诉的主要目的系通过诉讼排除对特定执行标的的强制执行。本案的争议焦点为：原告对涉案房屋是否享有所有权或其他足以阻止执行的实体权利，原告的权利是否能够排除对涉案房屋的强制执行。本案中，虽然案涉房产上设定了抵押权预告登记，但是与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为案涉房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对案涉房屋的处分，但并非对案涉房屋享有现实抵押权，故其现主张对案涉房产享有优先受偿权缺乏法律依据。综上，根据现有在案证据，原告就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告的诉讼请求，本院不予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，一审法院判决如下：驳回原告沈阳房地产置业担保集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7,686元，公告费400元，由原告沈阳房地产置业担保集团有限公司负担。本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五百零八条的规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。第五百一十二条规定，债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。本案中，上诉人系以其对房屋由预告抵押登记而主张对案涉房屋享有优先受偿权，根据前述法律规定，上诉人应申请参与分配，原审法院提出分配方案后，如对分配方案不服提出分配方案异议之诉。上诉人现提出案外人异议之诉属程序错误，本院依法裁定驳回上诉人（原告）的起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初14579号民事判决；二、驳回沈阳房地产置业担保集团有限公司的起诉。一审案件受理费7686元，退还沈阳房地产置业担保集团有限公司，一审案件公告费400元，由沈阳房地产置业担保集团有限公司负担；二审案件受理费7686元，退还沈阳房地产置业担保集团有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  朱闻天审判员  金 鑫审判员  丁广昱二〇二〇年五月十四日法官助理姜博书记员杨佳玉本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。