湖南省道县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘1124刑初56号 公诉机关湖南省道县人民检察院。 被告人朱佳斌，男，1993年10月14日出生，汉族，湖南省道县人，中专文化，程序员。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪，于2019年7月29日被道县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，2019年8月30日因道县人民检察院不批准逮捕，当日被道县公安局监视居住。2020年1月9日道县人民检察院对其监视居住，同年1月14日由道县公安局执行。2020年2月28日本院决定对其取保候审。 委托辩护人马泽恩，广东广强律师事务所律师。 委托辩护人张健，湖南苍松律师事务所律师。 湖南省道县人民检察院以道检公诉刑诉［2020］41号起诉书指控被告人朱佳斌犯传播淫秽物品牟利罪，于2020年2月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月8日公开开庭进行了审理。道县人民检察院指派检察员李峰、书记员胡德鑫出庭支持公诉。被告人朱佳斌及其辩护人马泽恩、张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省道县人民检察院指控：被告人朱佳斌于2017年6月1日在网上向湖南省工业与信息化厅备案，申请在互联网提供非经营性信息服务活动，于2017年6月6日获准从事非经营性信息服务。2018年6月8日，被告人朱佳斌在深圳注册成立“深圳周末超神网络科技有限公司”，并在互联网上以“超神小说网”(xs.chaoshen.cc）提供信息服务。后朱佳斌与多个平台达成口头协议：朱佳斌用其注册的“超神小说网”为各平台的小说提供链接给读者，而读者充值给平台的金额的90％作为朱佳斌的收入。读者通过点击“超神小说网”可以阅读平台提供的各类文章，其中包括《陛下不可以》、《乡村韵事公媳文》、《小村情事》、《艳野春娇傻牛赵莲》、《悸动校园》、《恋雪情结》、《梁衍照季亭亭》、《乡村秘爱》、《肖艾杨烁》、《林氏夫妇虐狗日常》、《原来你是这样的炮友》等11部淫秽小说。 经查证11部淫秽小说其中8部《肖艾杨烁》、《原来你是这样的炮友》、《恋雪情结》、《乡村秘爱》、《悸动校园》、《林氏夫妇虐狗日常》、《梁衍照季亭亭》、《陛下不可以》总点击量为减去每部初设点击量59次后599705次。被告人朱佳斌从中获得收入5万元。 被告人朱佳斌于2019年7月29日在深圳的租房内被传唤到案。 公诉机关提供了书证、现场勘验笔录、搜查笔录、鉴定意见、证人证言、电子数据及被告人朱佳斌的供述与辩解等证据材料，认为被告人朱佳斌是网站管理者，其为牟利，明知他人利用其网站传播淫秽小说而放任传播，点击量为599,705次，情节特别严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定依法判处，建议对其判处有期徒刑三年六个月量刑，并处罚金人民币十五万元，没收违法所得。辩论答辩期间，公诉人同意被告人朱佳斌第二辩护人的量刑建议，建议对其判处有期徒刑三年。 被告人朱佳斌对公诉机关指控其犯传播淫秽物品牟利罪的犯罪事实未提出异议。 被告人朱佳斌的辩护人马泽恩提出：“被告人朱佳斌主观上并不‘明知’他人传播的是淫秽小说，客观上也没有放任或允许他人在自己的网站传播淫秽小说，不构成传播淫秽物品牟利罪。具体辨析如下：一、被告人朱佳斌主观上并不‘明知’他人传播的是淫秽小说，具体原因如下：1.被告人朱佳斌主观上对本案特定淫秽小说缺乏事先的明知。2.被告人朱佳斌没有‘明知他人传播的是淫秽电子信息’的客观可能性，朱佳斌的行为属于中立的帮助行为，没有非难可能性，不能认定为犯罪。3.被告人朱佳斌没有收到过行政机关的书面告知，其在接到有关著作权侵权的举报后马上对举报内容进行删除下架处理。本案不存在《解释（二）》第八条推定主观‘明知’的情形。二、被告人对他人在自己网站发布的淫秽电子信息并非默许、放任的态度，其对可能涉黄的小说采取的都是删除下架的积极做法，更何况明知是淫秽小说。三、《起诉书》指控被告人朱佳斌‘以牟利为目的’，该指控存在逻辑错误。中立的帮助行为客观上带来的收益不能推定主观上‘以牟利为目的’。举个例子，甲想去杀乙，丙是一名的士司机，在不知情的情况下载了甲去到乙的住所并收了钱，那么能否由此推定丙是为了钱载甲去杀乙？答案是否定的。同理，朱佳斌在不知情的情况下，导致平台存在少量的淫秽小说，由此可能产生的收益不能反推被告人主观上是‘以牟利为目的’。综上，起诉书指控的事实不清，证据不足，不足以认定被告人朱佳斌构成传播淫秽物品牟利罪。关于实际点击数的计算方法，浏览一本完整的书籍算一个点击数，一本完整的书籍，其内容具有连贯性，应当将整部书籍作为一个整体看待，即一个完整的淫秽电子信息，而不能将各章节作为独立个体。综上，被告人朱佳斌主观上对网站存在涉案小说的事实并不‘明知’，也没有帮助传播淫秽小说的故意，客观上没有‘明知他人传播的是淫秽小说’的可能性，也没有允许或放任他人传播淫秽电子信息的行为。湖南省新闻出版广电局检测中心鉴定书无鉴定人签字，无法确认其资质及能力。所以，本案被告人朱佳斌并不存在指控犯罪事实，在案证据不足以认定被告人朱佳斌构成传播淫秽物品牟利罪。同时，辩护人建议贵院充分考量科技发展的特殊性以及本案属于新类型网络传播淫秽物品类案件，在法律适用以及法律解释存在争议的情况下从有利被告人的原则以及刑法的谦抑性出发进行认定，恳请法庭判决朱佳斌无罪！”的辩护意见。 被告人朱佳斌的辩护人张健提出：“一、起诉书认定的60万余次点击量不是实际点击量。1、在判决实际被点击数时，应将淫秽作品作为一个整体看待，将每章节点击数直接累加将存在对整部作品的点击数的重复计数。起诉书认定的点击数为60万余次，是来自淫秽小说全部章节各自点击数的累加，但是本案中的网络淫秽小说作为一本书籍，其内容具有连贯性，应作为一个整体来看待本案的传播量和判断社会危害性。应按全书总点击量减去人为设置基数59次除以具体章节得出。2、本案在审理期间，被告人朱佳斌的辩护律师向法庭提交了调取被告人朱佳斌传播淫秽物品牟利罪相关证据的申请，其中第五项提出了调取被告人朱佳斌人为设置的点击数基数以及涉案网站计算小说点击数的后台编程数据。被告人没有自证其罪的义务，证明被告人有罪、无罪、罪轻的举证责任在侦查机关，由于侦查机关无法举出证明本案涉黄书籍实际点击量的证据应按照疑从无的原则作出有利于被告人的判决，因此，在没有后台数据证据的前提下，依法不应当认定。二、根据案卷材料显示，道县“扫黄打非办公室”己于2019年3月7日就己经知道被告人管理的“超神小说”网有部分书籍有涉黄内容，为了力争将此案办成全国督办的大案要案，相关行政部门并没有对被告人朱佳斌附上涉黄书单下达整改通知书，也没有进行查处，直至被告人朱佳斌于2019年7月30日到案，被告人朱佳斌在不知情的情况下间接的导致“涉黄”小说持续的蔓延、传播。如果相关行政部门在2019年3月7日就进行查处或者提出整改，那么就能净化互联网环境，避免更多淫秽内容宣扬、传播，那么被告人朱佳斌的监管不力行为就无法达到该罪最低点击量的立案标准。三、本案所谓的涉黄牟利数额5万元是被告人朱佳斌的概括模糊的自认，被告人在没有被认定犯罪的情况下在公安机关主动退出。本案没有证据证明其实际牟利金额在本案中，没有任何证据能够证明被告人朱佳斌在与平台合作的过程中，读者阅读充值的小说就是涉黄小说的充值。因为其所采集供读者阅读的小说都是无涉黄内容，那么由此带来的收益是合法收入，现有的证据也无法区分其充值收入中有哪些属于传播淫秽小说所得，哪些是合法经营所得。四、2017年11月1日，最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条的相关规定，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。被告人朱佳斌的行为即便构成传播淫秽物品牟利罪，涉嫌犯罪的行为虽然依法应予以惩治，相比几年前轰动全国的深圳快播案，涉案金额上亿，下载点击的淫秽视频多达2万多个，该公司法定代表人王欣仅判决三年六个月，比被告人朱佳斌在不知情情况下所传播的淫秽小说更具有直观性和危害性，被告人朱佳斌本身的犯罪后果并不严重、动机并不恶劣。这说明被告人朱佳斌的所犯罪行相比较而言，属于罪行并不十分严重的犯罪，同时从被告人朱佳斌向公安机关书写的悔过书以及主动向公安机关退出的5万元行为结合上述批复，应恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。被告人朱佳斌表现良好，无社会危害性。另外，被告人朱佳斌的女儿刚刚出生几个月，老婆由于身体不好得了血小板减少症，其父母身体也不好，恳请法庭对其从轻处罚判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。”的辩护意见。 经审理查明，被告人朱佳斌于2017年6月1日在网上向湖南省通信管理局备案，申请在互联网提供非经营性信息服务活动，于2017年6月6日审核获准从事非经营性信息服务。2018年6月8日，被告人朱佳斌在深圳注册成立“深圳周末超神网络科技有限公司”，法人代表是被告人朱佳斌，没有聘请员工，网站所有日常维护都是被告人朱佳斌一人操作，2018年7月在互联网上创办“超神小说网”(xs.chaoshen.cc）提供信息服务。后朱佳斌与“阅读联盟小说分销平台”、“袋鼠书城”、“落初文学SDK平台”、“奇热小说分销平台”、“微阅云网文服务平台”、“掌中云内容云平台”、“妖鹿小说分销平台”、“微小宝小说分销平台”、“麦子云小说分销平台”等九个平台达成口头协议：朱佳斌用其注册的“超神小说网”为各平台的小说提供链接给读者，而读者充值给平台的金额的90％作为朱佳斌的收入。读者通过点击“超神小说网”可以阅读平台提供的23万多部小说，其中包括《陛下不可以》、《乡村韵事公媳文》、《小村情事》、《艳野春娇傻牛赵莲》、《悸动校园》、《恋雪情结》、《梁衍照季亭亭》、《乡村秘爱》、《肖艾杨烁》、《林氏夫妇虐狗日常》、《原来你是这样的炮友》等11部淫秽小说。 被告人朱佳斌通过其网站先是从其它小说导读网站采集一些涉黄的小说，并设置59次点击数发布在其“超神小说网”上，来吸引读者阅读、点击，后面读者每点击阅读一次就增加一次，通过读者点击来推荐、关注其公众号，然后跳到第三方小说阅读平台，读者在第三方阅读平台充值阅读小说，只要读者付费阅读，被告人朱佳斌即可以获得90%分成。被告人朱佳斌通过其网站发布小说是为了推广其微信公众号，微信公众号发布的小说是从小说平台推广过来，基本没有审核，认为涉黄的小说是从别人的网站上采集过来，内容不是其提供也不存储，相关部门应该不会找来。因此，被告人朱佳斌获利包括涉黄部分总共200余万元。 2019年2月3日、6月27日、7月1日，阿里云分别三次给朱佳斌的手机发短信告知朱佳斌的网站有违法不良记录。2019年3月6日，湖南省“扫黄打非办”将匿名举报材料“超神小说网”登载《林氏夫妇虐狗日常》等10部淫秽色情小说转送永州市“扫黄打非”办公室处理，要求除在期限内报进展情况外，作出行政处罚决定或刑事立案的，必须及时上报行政处罚决定书、立案决定书等相关材料。2019年3月7日，永州市“扫黄打非”工作小组办公室要求道县“扫黄打非”工作小组办公室查处本案。2019年4月19日，匣子小说网李某芳与朱佳斌微信聊天，朱佳斌告知李某芳，朱佳斌自己网站有涉黄小说，并进行清理删除了几部涉黄的色情小说，将其网站上涉黄小说名单告知李某芳，由于工作量大，朱佳斌就没有一本本全部查看，而是让网站继续运营。 2019年6月11日，湖南省新闻出版广电局检测中心鉴定《陛下不可以》、《悸动校园》、《恋雪情结》、《梁衍照季亭亭》、《林氏夫妇虐狗日常》、《乡村秘爱》、《肖艾杨烁》、《原来你是这样的炮友》等八部网络小说相应章节为宣扬淫秽的网络信息内容；《乡村韵事公媳文》、《小村情事》、《艳野春娇傻妞赵莲》等3部网络小说相应章节为夹杂淫秽色情的网络信息内容；2020年4月13日，该中心出具《关于出版物鉴定文书的有关情况说明》，说明鉴定人依照有关规定逐篇对上述网络小说进行了审查鉴定，并根据审查结果编制了鉴定文书，鉴定人员在存根联签名，经机构负责人审核签发，存根联由中心归档保存。 经后台截图查证：从2018年9月3日至2019年7月30日《肖艾杨烁》点击量为394214次；从2018年12月20日至2019年7月30日《原来你是这样的炮友》点击量为4641次；从2019年1月26日至2019年7月30日《恋雪情结》点击量为458次；从2018年5月2日至2019年7月30日《乡村秘爱》点击量为20146次；从2018年12月2日至2019年7月30日《悸动校园》的点击量为6022次；从2018年6月4日至2019年7月30日《林氏夫妇虐狗日常》点击量为43111次；从2019年1月18日至2019年7月30日《梁衍照季亭亭》点击量为14865次；从2018年6月13日至2019年7月30日《陛下不可以》点击量为116720次，以上总点击量为600177次，减去每部小说初设点击基数59次共计472次，即实际点击量为600177次-472次=599705次。被告人朱佳斌从中获得收入5万元并于2019年9月2日自愿退出非法所得5万元至公安机关指定账户上。 被告人朱佳斌于2019年7月29日在深圳的租房内被传唤到案。 证明上述事实的证据有： 证人丁某浪的证言，证实了丁某浪于2019年5月17日向道县公安局举报，在一个超神小说网上发现该网站的小说《乡村秘爱》、《恋雪情结》、《一爱难求张天雪漫》、《林氏夫妇虐狗日常》免费阅读前面几个章节后，就要关注微信公众号，搜索书库充值才可以继续观看后续章节，发现有不少描写性爱很露骨的小说，和黄色小说一样的事实。 远程勘验笔录，证实公安机关于2019年5月23日10时许对超神小说网进行远程勘验，对该网站小说内容采取截图的方式对发现的情况进行保存，发现众多涉嫌淫秽小说的事实。 远程勘验视频，证实该视频有十五部淫秽小说：《陛下不可以》、《悸动校园》、《恋雪情结》、《梁衍照季亭亭》、《林氏夫妇虐狗日常》、《落花无声吴巧儿王东》、《任怡旭韩老师》、《三次元互撩手册》、《王二狗李金莲》、《乡村秘爱》、《乡村韵事公媳文》、《肖艾杨烁》、《小村情事》、《艳野春娇傻赵莲》、《原来你是这样的炮友》的事实。 举报材料传送单及相关材料，证实湖南省扫黄打非办于2019年3月6日将“超神小说网”涉黄一案送达永州市“扫黄打非”办公室处理的事实。 交办函及附送材料，证实永州市“扫黄打非”工作小组于2019年3月7日要求道县“扫黄打非”工作小组查处本案的事实。 鉴定意见及情况说明，证实《陛下不可以》、《悸动校园》、《恋雪情结》、《梁衍照季亭亭》、《林氏夫妇虐狗日常》、《乡村秘爱》、《肖艾杨烁》、《原来你是这样的炮友》等八部网络小说相应章节为宣扬淫秽的网络信息内容；《乡村韵事公媳文》、《小村情事》、《艳野春娇傻妞赵莲》等3部网络小说相应章节为夹杂淫秽色情的网络信息内容的事实。 电子数据，电脑资料截图，证实了①快看阅读联盟小说分销平台支付给朱佳斌的分成款是2018年10月18日计币：2729.60元、2019年1月7日计币：4930.40元、2019年3月25日计币：2843.20元、2019年7月2日计币：3236.80元，合计13740元；②袋鼠书城支付给朱佳斌的分成款结算总额占充值金额的90%即217730.88元(217730.88元除以241923.2元）；③朱佳斌在落初SDK平台累计获得充值金额为74492元；④奇热小说分销平台支付给朱佳斌的金额100403.55元；⑤微阅云网文服务平台显示朱佳斌总充值金额为53027元；⑥微阅云网文服务平台对朱佳斌充值金额情况月报表；⑦掌中云内容云平台与朱佳斌的结算情况，已收款11594.79元，未提现6060.87元；⑧妖鹿分销平台支付给朱佳斌的金额为66387.11元；⑨微小宝小说分销平台统计显示总充值金额为1331619元；⑩麦子云小说分销平台给朱佳斌报酬143000元，还有13221.73元可以提现，其中2018年8月2日提现22572元、2018年12月18日提现48616元、2019年4月3日提现36435元、2019年7月1日提现35377元；九个平台支付报酬给朱佳斌的金额为2011994.33元的事实。 超市小说网管理平台数据截图，证实《肖艾杨烁》的点击量为394214次；《林氏夫妇虐狗日常》点击量为43111次；《梁衍照季亭亭》点击量为14865次；《乡村秘爱》点击量为20146次；《陛下不可以》点击量为116720次；《恋雪情结》点击量为458次；《原来你是这样的炮友》点击量为4641次；《悸动校园》点击量为6022次，以上合计点击量为600177次。 证人李某芳的证言，2019年4月李某芳与朱佳斌微信聊天，朱佳斌告知李某芳其网站有涉黄小说，并进行清理的事实。 朱佳斌手机短信截图，证实阿里云分别于2019年2月3日、2019年6月27日、7月1日三次发短信给朱佳斌的手机号码告知其CDN网站XSM.chaoshen.cc有违法不良信息的事实。 微信聊天记录截图，证实朱佳斌在2019年4月19日知道其网站有不良信息存在的事实。 证人朱某彬的证言，证实朱佳斌借用朱某彬的身份证于2018年6月注册了“深圳周末超神网络科技有限公司”的事实。 ICP／IP地址／域名信息备案管理系统，证实朱佳斌的TCP/IP于2017年6月6日备案审核，经营类型为非经营性，网站域名为：chaoshen.cc,网站接入服务者为“阿里云计算有限公司”的事实。 悔过书，证实朱佳斌悔罪的事实。 自愿上缴非法所得书，证实其表示自愿退出非法所得5万元至公安机关指定账户上的事实。 户籍证明，证实被告人朱佳斌在犯罪时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力的事实。 到案经过，证实被告人朱佳斌在其深圳住处被民警抓获归案的事实。 被告人朱佳斌的供述和辩解，证实了朱佳斌自2019年年初知道其经营负责的“超神小说网”有色情淫秽的刊物，通过抽查删除了部分有低俗色情信息的小说，因其网站电子书刊数据量太大，就没有怎么自查，网站上的点击量都是读者真实的点击量，盈利中估计有50万元是由涉黄小说产生的充值消费收入，之后又供述其网站有涉黄这部分盈利不超过5万元的事实。 上述证据经庭审质证，能互相印证，本院予以确认。 本院认为，被告人朱佳斌是网站管理者，以牟利为目的，利用其管理的网站传播淫秽小说，点击量为599,705次，违法所得5万元，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。 被告人朱佳斌作为网络管理者，为了牟利明知其网站传播淫秽小说而放任传播，实际点击量为599,705次，按照2010年2月4日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2010〕3号）第四条第一款第（一）项、第二款的规定，本案传播淫秽电子信息实际被点击数，属情节特别严重，但本案不宜直接适用该条的规定认定为传播淫秽物品牟利“情节特别严重”，根据最高院、最高检通过，自2017年12月1日起施行的《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。因此，综合本案按照“情节严重”定罪量刑。 公诉机关指控被告人朱佳斌犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，其罪名成立，本院予以确认。被告人朱佳斌系初犯，认罪态度好，可以从轻处罚。被告人朱佳斌主动上缴违法所得，可以酌情从轻处罚。 被告人朱佳斌的二辩护人均提出点击量应该按整篇小说计算点击数，不能按每篇小说的章节计算点击数，目前尚无法律明确规定。被告人朱佳斌的辩护人马泽恩提出“湖南省新闻出版广电局检测中心鉴定书无鉴定人签字，无法确认其资质及能力”的辩护意见，根据相关规定及该中心出具的《关于出版物鉴定文书的有关情况说明》，说明鉴定人依照有关规定逐篇对上述网络小说进行了审查鉴定，并根据审查结果编制了鉴定文书，鉴定人员在存根联签名，经机构负责人审核签发，存根联由中心归档保存。本院确认湖南省新闻出版广电局检测中心具有鉴定资质和能力，且程序合法，对辩护人该意见不予采纳。 被告人朱佳斌的辩护人张健提出：“根据最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条的相关规定，对被告人朱佳斌应恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应，同时被告人朱佳斌向公安机关书写悔过书以及主动向公安机关退出5万元，表现良好，请求对其从轻处罚，判处有期徒刑三年”的辩护意见，于法有据，与审理查明的事实相符，本院予以支持，但提出“对被告人朱佳斌适用缓刑”的辩护意见，考虑教育与惩罚相结合，本院不予采纳。 被告人朱佳斌的辩护人马泽恩提出：“被告人朱佳斌主观上并不‘明知’他人传播的是淫秽小说，客观上也没有放任或允许他人在自己的网站传播淫秽小说，不构成传播淫秽物品牟利罪。起诉书指控的事实不清，证据不足，恳请法庭判决朱佳斌无罪”的辩护意见，经查，被告人朱佳斌主观上明知他人传播的是淫秽小说，客观上放任或允许他人在自己的网站传播淫秽小说，其行为构成传播淫秽物品牟利罪，有证人丁某浪、李某芳的证言等证据证实，被告人朱佳斌亦供述在案，其辩护意见与审理查明的事实不符，公诉机关指控被告人朱佳斌犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，故其意见本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 被告人朱佳斌犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，于2019年7月29日被抓获归案至2019年8月30日被监视居住，已羁押一个月二日折抵刑期。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、对被告人朱佳斌违法所得50,000元,予以追缴上缴国库，对作案工具予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。 审 判 长  刘昊鹏 审 判 员  胡英耀 审 判 员  陈奕红 二〇二〇年五月二十一日 法官 助理  刘 婷 代理书记员  王 雪 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪;为他人提供书号出版淫秽书刊罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。 以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的； （二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的； （三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的； （四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的； （五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的； （六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的； （七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的； （八）造成严重后果的。 实施第二款规定的行为，数量或者数额达到第二款第（一）项至第（七）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 …… 第四条以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚： （一）数量或者数额达到第一条第二款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的； （二）数量或者数额分别达到第一条第二款第（一）项至第（六）项两项以上标准二倍以上的； （三）造成严重后果的。 实施前款规定的行为，数量或者数额达到第一条第二款第（一）项至第（七）项规定标准二十五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准一百倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。 …… 第八条实施第四条至第七条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外： （一）行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的； （二）接到举报后不履行法定管理职责的； （三）为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务，收取服务费明显高于市场价格的； （四）向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的； （五）其他能够认定行为人明知的情形。 《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》 …… 二、对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量,还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。