浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终135号 上诉人（原审原告）金爱冬，女，1971年4月22日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托代理人王才亮、曹小连，北京市才良律师事务所律师。 上诉人（原审被告）绍兴市越城区综合行政执法局。住所地绍兴市越城区胜利东路219号。 法定代表人王伟民，局长。 出庭行政机关负责人平阳，副局长。 委托代理人徐明刚、陈子平，浙江越光律师事务所律师。 上诉人金爱冬、上诉人绍兴市越城区综合行政执法局（以下简称“越城执法局”）因城建行政决定一案，不服绍兴市柯桥区人民法院2020年2月25日作出的（2019）浙0603行初189号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人金爱冬及其委托代理人王才亮，曹小连，被上诉人越城执法局副局长平阳及该单位的委托代理人徐明刚到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2010年8月2日，原告金爱冬通过竞买取得绍兴市手工业合作社联合社出让的坐落于绍兴市××城区××路××＃1的建筑面积2855平方米的房屋（1991-1993年建造的原绍兴花边总厂厂房）。原告在竞得上述房产后即自行加层建设549.12平方米。2019年9月2日，被告越城执法局作出《责令限期拆除决定书》。2019年10月10日，被告作出《催告书》一份，催告原告对涉案建筑物于2019年10月13日前自行拆除。原告不服，遂提起行政诉讼。同时查明，2017年12月14日，被告作出《责令限期改正通知书》，认定原告于2017年12月14日在绍兴市××城区××街道××路××号违章搭建房屋的行为违法，责令原告在2017年12月20日前改正违法行为。2017年12月21日，被告作出《责令限期拆除通知书》（№0005125），责令原告于2017年12月31日前自行拆除违章搭建用房。原告不服，遂提起行政诉讼，要求撤销该《责令限期拆除通知书》。2018年12月20日，一审法院作出（2018）浙0603行初116号行政判决书，判决撤销了该《责令限期拆除通知书》。 一审法院审理认为，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定：城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。该条例第六条规定：执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：……（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚；……。故本案被告行政执法局对违反城市规划管理规定的行为具有查处职责，其被告主体适格。本案主要的争议焦点即被告认定的违法事实是否清楚，涉案行政行为的程序是否合法，适用法律是否正确。案涉建筑物位于绍兴市××城区××街道××路××＃1，其中2855平方米原系绍兴花边总厂于1993年前建设（该涉案地块属原绍兴县行政管辖范围，2001年1月因行政区划调整，该地块划归绍兴市越城区行政管辖），且该项目已取得建设用地规划许可。被告仅以绍兴市自然资源和规划局越城分局出具的函为依据认定上述2855平方米为违法建设，依据不足，属认定事实不清。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起实施，被告适用该法对原告作出涉案处罚决定，违反了法不朔及既往的原则，属于法律适用错误。2010年8月2日，原告竞得该原绍兴花边总厂的2855平方米厂房，之后其未经审批许可自行加层建设549.12平方米。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。故原告在2010年8月后自行加层建设549.12平方米的行为明显违反法律规定。被告对该部分违法建筑的认定事实清楚。根据程序正当原则，行政机关在作出对行政相对人不利的行政决定前，应当事先告知行政相对人作出行政决定的事实、理由、依据，以及有权进行陈述、申辩等；行政相对人要求陈述、申辩的，行政机关应当听取。本案被告以书面限期拆除告知书的形式告知并以留置送达方式送达，原告庭审中否认被告留置送达的真实性，留置送达是在直接送达当事人相关法律文书时，其拒绝签收时适用的一种送达方式。本案被告以张贴厂房玻璃窗的方式送达，原告庭审中明确表示不知情，且被告提供的照片等亦不能表明送达时原告在场的事实，故其送达方式不符合法律规定。故被告作出涉案行政处罚前未告知原告相应的事实、理由、依据及相关权利，不符合正当程序原则。综上，被告对原告其中拍卖所得2855平方米建筑的违法事实认定缺乏证据，程序不当，适用法律错误；被告对其余原告自行加层的549.12平方米违法建筑认定事实清楚，并无不当。鉴于本案被告对上述2855平方米及549.12平方米的建筑未作区分一并作出涉案行政处罚，其作出的涉案责令限期拆除决定的事实认定证据不足，程序不当，适用法律错误，依法应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决撤销被告于2019年9月2日作出的责令限期拆除决定。案件受理费50元，由被告负担。 上诉人金爱冬上诉称，金爱冬2010年8月后在原建筑物上加建的549.12平方米，不应认定违建，一审判决认定事实错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，其中2010年加层建造的549.12平方米房屋，可以通过采取补办手续等进行改正，一审法院直接确认为违法建筑，认定事实错误。2.涉案地块现涉国有土地上的房屋征收，越城执法局不应以拆违来推动征收进程。一审法院作出这样的认定，无疑使越城执法局以此再次作出1份或若干份处罚决定，将本可妥善解决的问题转化为拆违问题。综上，请求维持一审判决撤销越城执法局于2019年9月2日作出的责令限期拆除决定，撤销一审判决对“原告在2010年8月后自行加层建设549.12平方米的行为明显违反法律规定。被告对该部分违法建筑的认定事实清楚”“被告对其余原告自行加层的549.12平方米违法建筑认定事实清楚，并无不当”之事实认定。 上诉人越城执法局上诉称：1.金爱冬违法搭建房屋的事实清楚。越城执法局在日常工作中发现，绍兴市越城区会稽路385-1号房屋涉嫌违法建设，经查该建筑最初由浙江绍兴花边总厂于1991年9月20日至1993年9月20日期间建造，1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。虽然1997年涉案房屋的使用权转让给绍兴市手工业合作社联合社。金爱冬于2010年8月2日通过竞拍获得该房屋的使用权，但根据金爱冬与绍兴市手工业合作社联合社签订的《不动产转让合同》《绍兴市手工业合作社联合社部分房产竞标出让须知》等资料证明，金爱冬在2010年8月拍得的该房屋总建筑面积为2855平方米，该部分房产已经明确是无房产、土地权证，该土地使用权出让人无权出让，金爱冬只能按照国家相关规定自行办理，但金爱冬至今没有依法办理相应手续，反而违法将该房屋扩建至3404.12平方米。经绍兴市自然资源和规划局越城分局确认，该房屋未办理规划审批手续，未取得《建设工程规划许可证》。综上，可证明金爱冬违法搭建房屋的事实清楚。2.越城执法局适用法律正确。根据《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第二十五条规定，违法行为处于持续状态的，应当使用违法行为终了时有效的法律，违法建筑属于违法行为持续状态，应当适用作出行政处罚时有效的《中华人民共和国城乡规划法》。第二十六条规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，规划部门对已建成的违法建筑物、构筑物、设施等作出的限期拆除决定，县级以上地方人民政府可以责成有关部门强制拆除。结合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，作出限期拆除决定的规划部门应当对强制拆除决定予以公告，限期当事人自行拆除，逾期不自行拆除，且对规划部门作出的限期拆除决定不申请行政复议或提起行政诉讼的，法定期限届满后，县级以上人民政府责成具有强制执行权的行政机关，有权依照《中华人民共和国行政强制法》的规定自行强制执行。因涉案建筑在建造时没有办事相应审批手续，亦无房产证、土地使用权证，在拍卖时该土地使用权出让人无权出让。金爱冬受让时明知该建筑现状，需要自己按照国家的相关规定办理手续，且当时该房屋的总建筑面积为2855平方米，而越城执法局调查发现已扩大至3404.12平方米。上述事实表明，涉案建筑物至今未办事相应手续，违法状态处于持续状态，且金爱冬竞买后继续违法扩建，因此，越城执法局对金爱冬违法行为进行处罚，适用法律正确。3.越城执法局作出处理决定程序合法。《浙江省行政程序办法》第六十六条、第六十七条规定，行政机关可以根据具体情况选择直接送达、留置送达、邮寄送达等方式送达执法文书上。受送达人拒绝签收执法文书上，行政机关采取拍照、录像等方式记录送达过程，并把行政执法文书留在受送达人的依据的，视为送达。2019年8月12日，越城执法局作出并向金爱冬送达了《限期拆除告知书》，2019年9月2日，越城执法局作出《责令限期拆除决定书》并于当日送达给金爱冬，告知了金爱冬相关复议或诉讼的权利。但金爱冬拒绝签收，越城执法局采用了拍照留置送达方式。综上，越城执法局作出的《限期拆除告知书》，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，请求撤销一审判决，依法驳回金爱冬的诉讼请求，一、二审诉讼费用由金爱冬负担。 上诉人金爱冬针对上诉人越城执法局的上诉，未在法定期限内提交书面答辩状，二审庭询时答辩称，涉案《责令限期拆除决定书》认定事实和适用法律错误，程序违法。 上诉人越城执法局针对上诉人金爱冬的上诉，未在法定期限内提交书面答辩状，二审庭询时答辩称，坚持上诉意见。 经审理查明，2010年8月2日，上诉人金爱冬通过竞买取得绍兴市手工业合作社联合社出让的坐落于绍兴市××城区××路××＃1的建筑面积2855平方米的房屋（该房屋系经建设用地规划许可后由原绍兴花边总厂于1991-1993年建造；竞标出让须知载明：该房屋无房产证、土地证；不动产转让合同载明：该土地使用权出让人无权出让，受让人只能按国家相关规定，由受让人办理，出让人予以配合）。金爱冬在竞得上述房产后，未经相关部门许可，自行加层建造了549.12平方米。2017年12月14日，上诉人越城执法局作出№0005350《责令限期改正通知书》，认定金爱冬于2017年12月14日在绍兴市××城区××街道××路××号违章搭建房屋的行为违法，责令金爱冬于2017年12月20日前改正违法行为。2017年12月21日，越城执法局作出№0005125《责令限期拆除通知书》，责令金爱冬于2017年12月31日前自行拆除违章搭建用房。2019年9月2日，越城执法局作出绍越综执限拆（2019）34号《责令限期拆除决定书》，认定金爱冬在绍兴市××城区××路××＃1地上搭建的面积为3404.12平方米用房，未经城乡规划行政主管部门审批同意，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，系违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令金爱冬于2019年9月10日前自行拆除。逾期未拆除的将根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，采取强制措施。2019年10月10日，越城执法局作出绍越综执限拆催（2019）25号《催告书》，催告金爱冬在2019年10月13日前履行自行拆除义务。金爱冬不服上述2019年9月2日作出的《责令限期拆除决定书》，遂提起行政诉讼，诉请撤销。另查明，金爱冬因不服越城执法局于2017年12月21日作出的涉案《责令限期拆除通知书》，于2018年4月25日向绍兴市越城区人民法院提起行政诉讼，该案经绍兴市柯桥区人民法院审理，以越城执法局所作的行政行为认定事实不清、程序违法、适用法律错误为由，于2018年12月20日作出（2018）浙0603行初116号行政判决书，判决予以撤销。 本院认为，本案二审的主要争议焦点在于上诉人越城执法局于2019年9月2日作出的涉案《责令限期拆除决定书》认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法。 一、关于事实认定。越城执法局针对金爱冬作出的涉案《责令限期拆除决定书》载明：“我局于2017年12月21日发现你（单位）在绍兴市××城区××路××＃1地上搭建了面积为3404.12平方米的用房。”然根据越城执法局于一审时提交的证据看，会稽路385号-＃1地上2855平方米用房为金爱冬于2010年8月2日从绍兴市手工业合作社联合社处竞拍所得，越城执法局并未能提交证据证明现有3404.12平方米房屋中的2855平方米系金爱冬拆旧后重新建造，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……”之规定，结合金爱冬在一、二审中明确其在竞得该2855平方米房屋后自行加层建设了549.12平方米之事实，越城执法局认定金爱冬搭建了面积为3404.12平方米的用房，证据不足。 二、关于法律适用。从在案证据可见，涉案3404.12平方米房屋中的2855平方米为原绍兴花边总厂取得建设用地规划许可证后于1991年至1993年间建造，但越城执法局在未能提交证据证明该2855平方米房屋为金爱冬重建的情形下，以2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定对包括该2855平方米房屋作出处罚，为适用法律有误。当然，金爱冬在2010年8月2日后未经相关职能部门批准，私自加层建造的549.12平方米，有违《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定。在金爱冬未能提交证据证明其根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定已补办好相应手续的前提下，一审法院确认越城执法局认定该549.12平方米房屋为违法建筑，并无明显不当。金爱冬关于一审法院不应予以认定的上诉理由，本院不予支持。 三、关于程序问题。《浙江省行政程序办法》第五十二条第一款规定，行政机关作出对当事人不利的行政执法决定前，应当书面告知当事人拟作出行政执法决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其享有的陈述权、申辩权。本案中，越城执法局以书面限期拆除告知书的形式告知并以留置送达的方式进行送达，虽然于法有据，但越城执法局未能提交证据证明其曾听取了金爱冬的陈述和申辩，有违行政程序的正当要求。虽然越城执法局辩称系因金爱冬避而不见所造成，但因越城执法局并未能提交证据佐证其已实施了前往听取金爱冬陈述和申辩的证据，故一审法院认定越城执法局作出的涉案《责令限期拆除决定书》程序违法，并无不当。 综上，上诉人金爱冬、越城执法局的上诉理由，均无相应事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人金爱冬、绍兴市越城区综合行政执法局各负担25元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  蒋 瑛 二〇二〇年五月七日 书记员  谈亚红