河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1148号上诉人（原审被告）：朱某某，男，1991年9月10日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：丁伟，上海方锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王某某，男，1975年7月12日出生，汉族，住河南省夏邑县。被上诉人（原审原告）：杨某某，男，1990年8月16日出生，汉族，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：李亚彬，河南睢阳律师事务所律师。上诉人朱某某，上诉人王某某因与被上诉人杨某某公共场所管理人责任纠纷一案，不服商丘市睢阳区人民法院（2019）豫1403民初7962号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年3月18日通过网络视频开庭审理了本案。上诉人朱某某及其委托诉讼代理人丁伟，上诉人王某某，被上诉人杨某某的委托诉讼代理人李亚彬参加诉讼。本案现已审理终结。朱某某上诉请求：撤销原判，依法改判其不承担赔偿责任。事实和理由：一、朱某某已尽到应尽的安全保障义务，对杨某某的损害无任何过错，一审判决其承担补充赔偿责任错误。1、朱某某的经营场所安全。朱某某经营的饭店是经商丘市睢阳区市场监督管理局新城市场监督管理所依法批准的夜市大排档，工商登记名称为“商丘市睢阳区朱鸣饭店”。该场所没有房屋，场所周边有用彩钢瓦搭建的开放式敞篷，供下雨时避雨使用，院内宽敞明亮，设施设备安全有序。2019年商丘市“两城”创建时期，市场监督、城市管理、公安、消防、卫生、安监等多家单位多次联合检查，均通过检查验收，是允许露天经营的夜市大排档。朱某某经营的餐馆不同于在房间内经营的餐馆，房间内的餐馆被批准的经营场所在室内，而朱某某被批准的经营场所是室外露天场所，杨某某就座的位置在朱某某被批准的经营场所内，没有超出批准的场所之外，虽然场所旁边搭建有开放式敞篷，但该敞篷不是唯一的就餐位置，也不是就餐的必须位置。敞篷在整个场所中所占面积较小，与整个场所相比所占比例较小，大面积的露天空间才是真正的夜市经营场所。夏天夜市大排档露天经营、露天就餐符合经营者的经营习惯，符合大众的生活习惯，朱某某让就餐的客人露天位置就座，不存在任何过错。2、朱某某经营的场所周围空旷，周围几百米内没有高层建筑物、构筑物或者高大的植物，没有高空坠物、高空飞物的风险存在，因此朱某某防范高空坠物、外来飞物的注意义务较低，可以忽略不计。从事故现场看，朱某某经营的场所完好无损，在这场大风中未受到任何损害；而隔壁王某某的场所彩钢瓦几乎全部被刮飞，这说明朱某某经营场所加固的非常坚固，其已尽到一个理性经营者应当尽到的注意义务，对此无任何过错。王某某对其管理使用的场所疏于管理，未尽到安全保障义务，导致彩钢瓦被刮飞，是造成本次事故的全部原因，因此责任应当由王某某承担，朱某某不应当承担任何责任。3、一审判决朱某某承担补充赔偿责任显属不当，有悖常理。朱某某在应当注意的范围内尽到了应尽的注意义务，能够做到自己场所安全，没有高空坠物危险，但无法防范隔壁邻居的场所是否安全，朱某某既没有检查隔壁邻居场所是否安全的权利，也没有检查的义务，更无法预知当天傍晚突如其来的大风（可以查询当天的气象记录，当天大风很突然，起风快，风力急），难道还要朱某某为所有前来就餐的客人每人配备一身防护服、一顶安全帽才算尽到义务吗。这显然超出了注意义务范围，超出了注意义务的必要限度。4、根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，承担补充责任的前提是具有过错，而对杨某某受到的伤害朱某某不存在任何过错，一审判决其承担补充责任，属适用法律错误。二、退一步讲，即使朱某某未尽到安全保障义务，也不应对全部赔偿承担补充责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。……”根据上述法律及司法解释规定，即使朱某某具有过错，也只能在其防范的范围内承担责任，一审判决其对全部赔偿责任承担补充赔偿责任不当。王某某上诉请求：撤销原判，依法改判，驳回杨某某对王某某的诉讼请求。事实和理由：一、杨某某主张损害的合理合法部分，应由朱某某承担赔偿责任，王某某不应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”杨某某是在朱某某经营的“地地道道”饭店内就餐消费时受伤，朱某某作为饭店的经营者及该公共场所的管理人，应当尽到对消费者的安全保障义务。根据本案事实，事发当天河南省气象台2019年6月5日9时已发布大风蓝色预警：预计未来12小时内，黄河以北和郑州、许昌、开封、商丘四地区及洛阳地区北部部分地区偏北风5级左右，局地阵风7到8级，请注意防范。在大风天气朱某某安排杨某某等消费者在院内露天餐饮消费，没有提供必要的安全保障措施，没有尽到安全保障的义务，对杨某某在朱某某饭店消费期间受伤的损害结果，依法应由朱某某承担赔偿责任，一审判决王某某承担赔偿责任错误。二、杨某某损害结果属意外事件，王某某没有过错且不是侵权行为人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条规定“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。杨某某受伤是大风天气自然灾害造成，属不可抗力，且杨某某是在朱某某饭店就餐消费时受伤，因此王某某不应承担赔偿责任。三、一审法院对杨某某的伤残鉴定委托程序违法，鉴定时没有通知王某某到场，且杨某某的伤情也达不到10级伤残的程度，一审庭审时王某某申请重新鉴定，一审法院不予准许错误。朱某某针对王某某的上诉请求及理由辩称，朱某某已尽到相应的安全注意义务，不应承担责任。朱某某经营管理范围内的搭建物在本次大风中毫发无损，在同一区域内有三处类似的搭建物，包括朱某某在内的两处院落，均未受到任何损坏，唯独王某某经营管理的院落受损严重，遭到大面积损坏，这足以说明王某某没有尽到安全管理责任，对其经营场所疏于管理，导致在本次大风中搭建物损坏，致杨某某受伤，因此责任应由王某某承担。王某某针对朱某某的上诉请求及理由辩称，杨某某是在朱某某的饭店消费时受伤，王某某没有责任。杨某某辩称，一、杨某某在就餐期间被王某某管理和使用中的屋顶砸伤，王某某系其受伤的直接侵权人，负有不可推卸的责任，当天虽有大风，但尚未达到不可抗力的程度，通过与周边场所的比较，仅王某某所有的简易棚房屋损毁严重、被刮飞，足以说明王某某所有的简易棚房屋并未达到安全使用标准，具有安全隐患，对此王某某具有严重的过错，杨某某被砸伤不属意外事件，而是因王某某的过错所导致的侵权事件，一审判决王某某承担赔偿责任具有事实基础和法律依据。二、杨某某是在朱某某经营的饭店中吃饭时被砸伤，朱某某作为经营者，对杨某某负有的安全保障义务也包括保障杨某某免遭第三人侵害的义务。杨某某在吃饭时被外来物体砸伤，是朱某某经营管理中的疏忽和过错，是其未尽到安全保障义务的一种形式。朱某某经营的饭店属露天经营，本身就存在安全隐患，其在场所中设置开放式敞篷，绝不仅仅是为了好看，这也是一种安全措施，从此点看，朱某某已认识到在敞篷中吃饭比在露天吃饭要安全。在杨某某就餐时其应引导杨某某在安全区域就餐，而不是到具有危险隐患的露天餐桌就餐。当天气象台已发布大风预警，朱某某应当更加注意，不能让杨某某在露天处就餐。另在发现刮风迹象时，朱某某也负有疏散就餐者的义务，应及时引导就餐者到安全区域，而不是等待危险的出现，放任就餐者处于危险状态中，这也是一种过错。综上，朱某某在经营管理中并未尽到安全保障义务，应对杨某某的损失承担补充责任，在此危险的场景中，即使王某某的房屋不被刮飞，杨某某也有可能被其他物体砸伤，杨某某的伤害后果是王某某与朱某某的过错共同导致，属多因一果，无法进行分割和划分具体责任比例，因此朱某某应当对全部损失承担补充责任，而不是部分损失。三、杨某某的伤残鉴定意见，是其申请后，一审法院依据合法程序委托具有鉴定资质的鉴定机构作出，在选取鉴定机构时已通知王某某，程序合法，结论客观真实，王某某不参与是其个人原因造成，后果由其个人承担。王某某一审庭审时提出重新鉴定申请无事实和法律依据，一审法院不予准许正当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。杨某某向一审法院起诉请求：依法判令朱某某、王某某赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、美容费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等费用共计110000元。一审法院认定事实：2019年6月5日晚，杨某某到朱某某经营的“地地道道”饭店内就餐，其就座的餐桌位于该饭店简易棚外的露天场地上。就餐过程中，与该饭店相邻的由王某某经营的饭店内的屋顶被风刮飞至朱某某经营的饭店内而将杨某某致伤。杨某某因此入住商丘市中心医院住院治疗7天，支出医疗费3418.72元。后于2019年6月19日又支出检查费等1303.98元。2019年12月6日，杨某某之伤经商丘商都法医临床司法鉴定所鉴定构成10级伤残，后续整容修补术需6000元，护理期限为2个月，杨某某支出鉴定费1900元。王某某已支付杨某某2000元。2018年度河南省城镇居民人均可支配收入为31874.19元／年，居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为39522元／年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案中，杨某某因此事故造成的合法损失有：1、医疗费4722.7元（3418.72元＋1303.98元）；2、营养费140元（7天×20元／天）；3、住院伙食补助费560元（7天×80元／天）；4、护理费6496.77元（39522元／年÷365天×60天）；5、残疾赔偿金63748.38元（31874.19元／年×20年×10％）；6、误工费13098.98元（31874.19元／年÷365天×150天）；7、后续治疗费6000元；8、鉴定费1900元；9、精神损害抚慰金5000元。以上共计101666.83元。本案中，王某某作为被刮飞屋顶饭店的管理人和使用人，其未能尽到合理维护义务将其经营饭店屋顶固定牢固，以致被风刮飞，致使杨某某受伤，且从朱某某所提供的照片能证明引起案涉事故的大风的风力级别并未达到不可抗力的范畴，故王某某称系不可抗力的抗辩不予支持，因而王某某就杨某某的损失应承担全部赔偿责任。而朱某某让作为顾客的杨某某在没有任何安全保护措施的露天位置就餐，其没有尽到安全保障义务，故其应就杨某某的损失承担补充赔偿责任。杨某某诉请的交通费，因其未提供相应证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条的规定，判决：一、被告王某某于判决生效后十日内赔偿原告杨某某医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、误工费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计101666.83元(已支付2000元)，被告朱某某承担补充赔偿责任；二、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1250元，由被告王某某负担。根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一审法院对伤残等级及二上诉人责任和责任承担方式的认定是否适当。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。二审中，各方当事人均没有提供新的证据材料。本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，一、伤残鉴定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”商丘商都法医临床司法鉴定所商都司鉴所[2019]临鉴字第1275号司法鉴定意见书系一审法院委托作出，鉴定机构具备鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，鉴定意见具有专业性且与杨某某病历记载的伤情相符。本案二上诉人均认可接到鉴定通知的事实，朱某某称通知了没去，王某某称通知了没说时间，两者相较，王某某陈述明显不符合常理。因此，二上诉人接到鉴定通知后，无正当理由不参与鉴定，属对自己民事权利的放弃。一审法院依法采信上述鉴定意见及未予准许王某某重新鉴定申请，于法有据，并无不当。二、责任承担问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十八条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”本案无证据证明涉案类似经营场所均遭受到刮飞屋顶式的损坏，达不到不可抗力的程度。王某某经营场所设施不牢，致屋顶被刮飞至朱某某经营场所伤及杨某某，是导致损害后果发生的直接原因。本案具备在经营性公共场所遭受第三人侵害的典型特征，王某某作为物主应当承担直接侵权责任，属直接侵权人。朱某某作为事故发生场所的经营者是安全保障义务人，对杨某某负有安全保障义务，涉案场所的经营模式并不能免除经营者在经营活动中针对风霜雨露、季节变换或应对突发事件等，所应尽到管理责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条对经营性公共场所出现的损害事故有明确的责任界定。在有第三人介入的侵权中，从责任承担的顺位上讲，直接侵权的第三人作为直接责任人承担第一顺位的赔偿责任，安全保障义务人作为补充责任人承担第二顺位的赔偿责任，即只有当第一顺位的直接侵权人无力赔偿时，第二顺位的安全保障义务人才作为补充责任人承担赔偿责任，且第二顺位的安全保障义务人作为补充责任人承担的赔偿限额不应超过第一顺位的直接侵权人的赔偿限额。同时，安全保障义务人承担责任后，可以依法向直接侵权人追偿。因此，在无证据证明受害人相对安全保障义务人存在自身过错的情况下，安全保障义务人的补充赔偿责任应以直接侵权人的赔偿范围为限。故一审法院对二上诉人责任承担的认定于法有据，并无不当。二上诉人之间的权利义务应根据前述法律规定另行解决。综上，朱某某、王某某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人朱某某负担2500元，上诉人王某某负担2500元。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  王颖萍二〇二〇年五月二十二日法官助理王颖书记员刘雪