河南省扶沟县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1621刑初58号公诉机关扶沟县人民检察院。被告人耿某某，女，2001年7月8日出生于河南省叶县，汉族，高中文化，无业，住河南省叶县。因犯盗窃罪、诈骗罪于2019年12月6日被河南省漯河市源汇区人民法院判处拘役二个月，宣告缓刑三个月，并处罚金人民币4000元。因涉嫌诈骗犯罪于2020年2月14日在河南省平顶山市叶县县城被扶沟县公安局民警抓获。因涉嫌诈骗罪于2020年2月15日被扶沟县公安局刑事拘留。因涉嫌诈骗罪于2020年2月22日经扶沟县人民检察院批准，同日被扶沟县公安局执行逮捕。辩护人杨志怀，河南恒润律师事务所律师。扶沟县人民检察院以扶检三部刑诉【2020】4号起诉书及扶检三部刑变诉【2020】1号变更起诉决定书指控被告人耿某某犯诈骗罪，于2020年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。扶沟县人民检察院指派检察员杨春笑出庭支持公诉，被告人耿某某及其辩护人杨志怀等到庭参加诉讼。现已审理终结。扶沟县人民检察院指控，×××年1月25日至×××年1月26日，被告人耿某某在没有销售口罩资质和渠道的情况下，利用网络技术，发布销售口罩的信息。被害人邢某在看到被告人耿某某发布的销售口罩信息后，被告人耿某某向被害人邢某发送盗用别人的口罩质检报告和营业执照，取得被害人邢某信任后，被害人邢某使用其本人、其弟弟、其母亲、其朋友的微信和支付宝向被告人耿某某提供的收款码网络转账43笔共计77335元。至案发，被告人耿某某未向被害人邢某交付任何批次的口罩。案发前，被告人耿某某退还被害人邢某56335元；案发后，被告人耿某某退还被害人邢某21000元。公诉机关向法庭提供的主要证据有被告人耿某某的供述，被害人邢某的陈述，证人岐某、屈某、王某等人的证言，以及扣押发还清单、前科证明、户籍证明等相关证据。公诉机关认为被告人耿某某以非法占有为目的，在预防、控制突发传染病疫情期间，利用网络技术假借销售用于预防突发传染病疫情用品的名义，骗取他人财物21000元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人耿某某在缓刑考验期内又犯罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，撤销其缓刑执行部分，与本罪数罪并罚，建议对被告人耿某某判处有期徒刑1-2年，并处罚金。提请依法判处。被告人耿某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名未提出异议，但其辩称其在案发前已将款项全部退还被害人，请求法庭从轻处罚。其辩护人的辩护意见是被告人耿某某以非法占有为目的的证据不足，其与被害人邢某联系买卖口罩是正常的民间交易行为，虽其没有买卖口罩的资质但这是行政机关处罚范围尚不构成刑事犯罪；现有证据耿某某事实行为数额达不到诈骗罪追诉数额，耿某某在公安机关立案之前已经将诈骗的21000元退还给了屈某，其希望通过屈某退还给被害人邢某，该行为的责任在屈某一方而不在被告人；耿某某有新的证据证明其无罪，但无法提供，应调取耿某某与屈某的微信聊天记录。综上所述，被告人耿某某不构成诈骗罪。经审理查明，×××年1月25日至×××年1月26日，被告人耿某某在没有销售口罩资质和渠道的情况下，利用网络技术，发布销售口罩的信息。被害人邢某在看到被告人耿某某发布的销售口罩信息后，被告人耿某某向被害人邢某发送盗用别人的口罩质检报告和营业执照，取得被害人邢某信任后，被害人邢某使用其本人、其弟弟、其母亲、其朋友的微信和支付宝向被告人耿某某提供的收款码网络转账43笔共计77335元。至案发，被告人耿某某未向被害人邢某交付任何批次的口罩。案发前，被告人耿某某退还被害人邢某56335元；案发后，下余21000元已由公安机关追回并退还被害人邢某。另查明，×××年2月14日，被告人耿某某因涉嫌诈骗犯罪在河南省平顶山市叶县县城被扶沟县公安局民警抓获。2019年12月6日，河南省漯河市源汇区人民法院以被告人耿某某因犯盗窃罪，判处罚金人民币2000元；犯诈骗罪，判处拘役二个月，宣告缓刑三个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行拘役二个月，宣告缓刑三个月，并处罚金人民币4000元（已缴纳）。上述事实有下列证据证实：1、被告人耿某某供述了×××年1月25日，我在朋友圈发了一条出售口罩的信息，之后一个周口市扶沟县的女孩通过微信问我口罩有没有资质证明，我将在朋友圈找到的口罩检验资质图片发了过去，给对方说一盒N95口罩共25个，售价375元。当天晚上扶沟的女孩通过微信陆续向我转了几盒口罩的钱，当时我的微信没有办法收款，就找我朋友岐某要来了她的微信收款码发给了扶沟那个女孩，她收过钱之后才转给我。第二天，扶沟那个女孩要的口罩越来越多，我本来想购买假N95口罩卖给对方，害怕出事就谎称让对方直接添加我所谓的男朋友，说他是供货商的微信号，并向对方发我另外一个微信号让对方添加，然后我就把那女的微信号删了，自己使用我另外一个微信号：×××，微信昵称是一辆红色小汽车的图片，用这个微信号冒充我男朋友和扶沟那个女的继续聊卖口罩的事情，对方总共向我提供的二维码扫码付款七万多元。当时我用岐某的微信收到钱之后让岐某将收到的钱提现转到我的支付宝上，但是岐某的微信号提现不出来，就将钱分开转给她母亲和郑某让她们两个转给我，在她们还没有将钱转给我时，我知道江苏南通那边提供不出来假口罩了，就把扶沟那个女的好友删除了。1月27日凌晨我看微信朋友圈看到一个叫攀某的在26日晚上和27日凌晨发了两条朋友圈，说昵称是红色小汽车那个微信号盗用他的朋友圈图片骗人了，我看到后害怕就不敢要扶沟这个女的钱了，想把钱给退回去，但是当时我已经把扶沟那个女的好友删除了联系不到，就将收到的七万多元钱中的二万一千元分三次转给攀某让他帮忙退回去，之后两天又通过抖音联系到扶沟那个女的，通过让几个朋友帮忙扫码转账的方式退给了对方。我没有N95口罩可卖也没有货源，发布出售口罩的信息是想要她的钱。我使用微信号×××冒充自己男朋友卖口罩是害怕对方报案。我两次把扶沟买口罩女的微信删除并要求她也把我的删除，目的是我收到她的钱后不给她发货，怕她找到我。微信号×××是用郑某的身份证注册的，我使用岐某的微信账号收扶沟女的共七万多，事后我转给攀某21000元，其他的让岐某、李某、杨某帮忙使用微信转退回去的。因为我的微信转不了钱，支付宝都是实名登记，我害怕暴露我真实身份，开始收扶沟那个女的钱的时候我也不敢用我的支付宝收款码。我和攀某不认识也没有见过面，只是一般微信好友。我用岐某的微信和攀某联系退钱是不想暴露我的真实信息，害怕公安机关找到我。2、被害人邢某陈述了×××年1月25日我在家玩手机，我微信群里有一个自称是做口罩生意批发口罩的女孩（微信号×××，昵称Abilit）要加我微信，我本人是个体就想从她那里进一批口罩，就让对方把她的批发价、质检报告、营业执照给我发过来，对方通过微信给我发了照片。发过来之后我就相信对方说要先购买一盒口罩，对方就给我发来收款二维码让我支付375元，我用我微信扫码支付完成后对方向我索要发货地址，还让我添加她老公微信号×××，添加之后那个女孩就把我的微信拉黑了，然后我就和她老公联系购买口罩。×××年1月25日到×××年1月26日期间我一共使用微信给对方转了76195元，使用支付宝转1140元。×××年1月26日下午8点时发现对方把我拉黑了，我就通过微信转账留言给对方说把钱退给我，不然的话我就报警。对方回复让我使用我本人支付宝账号添加对方支付宝账号155××××*888，我拨打对方手机号对方说不认识我，我说我使用支付宝给你转了1140元钱，对方让我添加他微信后我就把支付宝转账截图发给他，对方说这是有人在搞他，那是他五年前的支付宝账号，之后对方就把我拉黑了。×××年1月27日凌晨，一个微信号×××（微信昵称“777”），因为我扫码付款的微信号名字也是“777”我就想着对方是骗我钱的人，我就给对方说钱退回来什么事都没有，对方说今天限额了明天。×××年1月28日我给对方发我的微信收款码，对方就陆续退还给我五万多元。×××年1月25日至1月26日期间，对方以卖口罩名义骗取我43笔钱，我通过微信和支付宝转了共77335元。我没有收到对方发的口罩。×××年1月27日9时许至1月28日16时20分，对方通过四个微信分8笔陆续向我微信转款，将我被骗钱款中的56335元退还了，对方称剩下的21000元她转给了攀某，让我向攀某要。3、证人证言(1)证人岐某证言，证实我的手机号为：133××××**89，微信号×××，昵称777，QQ号码22×××08，昵称：7，支付宝账号221×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，支付宝昵称为7777。耿某某我们两个是初中同学，一直都有联系。×××年1月25日晚上11点多，耿某某在微信上对我说让我把我的微信收款二维码发给她，我给她时她对我说要使用我的微信二维码收一笔钱，钱到账后让我通过支付宝再转给她。第二天早上我发现我的微信钱包内多了二万多，并且还有人陆续扫描我的微信收款码给我转钱。耿某某告诉我说她的微信上没有绑定银行卡收不了款，让我把微信上的钱转换到支付宝上再转给她。×××年1月26日中午十一点多，我使用微信转账的方式转给我母亲赵某某42707元，我母亲把这42707元陆续转到我支付宝上，后我就直接转给了耿某某。1月26日下午，耿某某我们俩个一起出去玩，我问耿某某使用我的微信收款码收的是什么钱，耿某某说这是她在网上卖衣服的钱，耿某某告诉我说她的微信上没有绑定银行卡，收不了款，让我把微信上的钱转换到支付宝上再转给她。×××年1月26日下午四点多，耿某某给我收款二维码，让我扫描这个二维码转给这个人26000元。×××年1月26日晚上十一点多，耿某某在微信上对我说：“你把你的微信给我用下，我把别人转到你微信上的钱弄走”，我就把我的微信号账号、密码给了耿某某，给耿某某后我微信上的操作都是耿某某进行的。×××年1月27日下午一、两点，耿某某通过QQ发给我一个微信二维码收款码，我使用我母亲的微信扫码支付到耿某某给我的收款码上10000元。×××年1月28日，耿某某给我一个微信收款二维码，我通过扫码支付的方式付出10000元钱。耿某某使用我的微信×××年1月27日凌晨转给李某9000元，转给攀某1000元钱。我就是朋友之间相互帮忙，我什么好处都没有得到。耿某某平常没有什么工作，我没有见到耿某某在网上操作卖服装，也没有见她发过快递。（2）证人李某证言，证实×××年1月26日晚上，耿某某和岐某在一块使用岐某的微信说要往我微信号上转一笔钱，让我收到之后再转给耿某某，我当时使用我父亲李某某身份信息注册的微信号，没有绑定银行卡不能收款，然后我把我父亲李某某的农村信用社银行卡绑定上后就睡觉了。第二天我看微信信息发现岐某的微信号分笔转过来共9000元钱，然后岐某的微信号给我发来一个微信收款码，让我将这9000元钱扫二维码转过去了。岐某的微信号是×××，昵称是“777”，我认识她的时候她使用的就是这个微信号。我和岐某高二时一个班，我是通过岐某认识的耿某某，耿某某的微信号我没有。（3）证人屈某证言，证实×××年1月26日晚上10点26分，我好友王某问我有人说我以他名义骗人，我当时很气愤。后来发现是有人利用我屈某微信朋友圈向武汉红十字会捐献口罩的视频文案，同时利用王某支付宝收款，诈骗70000余元。我知道后立即发朋友圈搜集骗子信息，骗子微信头像是一个红色小汽车图像，微信号为×××,随后我给他发信息问他是谁，为什么利用我骗人？她在微信上没有回答我。1月27日受害人和我说骗子在27日28日匿名给他退款50000元左右。×××年1月27日晚，有陌生人添加我微信好友，匿名向我以买东西为由问我要了一个微信收款码，随后我收到分别两个微信号匿名转账，一个微信转了两个500元，微信名是777;还有一个20000元，头像是一个黄色鸡蛋形状的图案。当时受害者跟我联系说这是骗子转的钱，我说我不认识她，为什么要给我转账，是在套路我吗，我跟受害者说这个钱我不能先归还给你让骗子逍遥法外，你可以报警通过公安处理，随后我向我们当地嵩山路分局治安服务一中队打报警电话说明情况，我愿意通过公安机关退还21000元，再由公安机关退还受害人，希望严惩诈骗犯。（4）证人王某证言，证实我的支付宝账号是155××××*888，也是我的手机号。×××年1月26日，有个人给我打电话说我是骗子，我当时就迷糊了，对方说她在网上购买口罩被别人骗了，其中有1140元钱转到了我的支付宝上（我平时不用支付宝，我也没有看），对方要我把钱给他退回去，我当时很生气就把电话给对方挂了。结果对方就通过微信给我发了我朋友屈某开车的照片，我一看就把屈某的电话给对方让对方给屈某打电话。第二天屈某给我打电话让我看我的支付宝是不是收到了钱，我看我支付宝确实收到了1140元钱，现在还在我支付宝里，我根本不认识转账的人，我愿意把这1140元钱退还给受害人。（5）证人郑某证言，证实我和耿某某是同学,耿某某给我转账经过如下：那天我们在微信上聊天，她给我说她朋友限额，有一笔钱进了账，说先把钱转给我，先放我这，等他朋友可以收钱了，我再把钱转过去。我说转给我可以，你把你朋友微信收款二维码给我，过一会把他朋友的微信收款二维码拍给我后我才将我的微信收款二维码给他发过去。第二天，他说朋友不限额了，让我把钱转给他朋友，又给了我一张微信收款二维码，然后我把钱一分不差的转给了那个微信收款码。（6）证人杨某证言，证实我的微信号：×××，支付宝账号29×××28@qq.com。1月26日凌晨，付帆通过QQ让我帮她转账，她用支付宝通过扫我的收款码向我转账20000元，随后我用微信号将其转出，1月27日又向我转账10000元，1月28日向我转账2000元，1月28日向我转账4195元，1月28日向我转账1140元，我都提现之后从微信转出，1月29日微信向我转账8483元，1月30日转账2600元，我都将其提现后支付宝转出。付帆是用81*****67这个QQ号联系我的。4、书证（1）户籍证明，证实被告人耿某某于2001年7月8日出生于河南省叶县，住河南省叶县昆阳镇。（2）被告人耿某某前科证明及河南省漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102刑初275号刑事判决书各一份，证实2019年12月6日，河南省漯河市源汇区人民法院以被告人耿某某因犯盗窃罪，判处罚金人民币2000元；犯诈骗罪，判处拘役二个月，宣告缓刑三个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行拘役二个月，宣告缓刑三个月，并处罚金人民币4000元。（3）被告人耿某某手机通话记录，证实被告人耿某某在案发期间使用其155××××*601手机号与他人进行通话和发送短信的事实。（4）扣押及发还清单，证实案发后侦查机关于×××年2月14日扣押被告人耿某某墨绿色苹果手机1部及号码为155××××*601手机壳1张；同年3月5日扣押屈某微信中款项21000元，以及同日该款项21000元发还给被害人邢某的事实。（5）手机微信及支付宝转账记录，证实被害人邢某于×××年1月25日至1月26日通过微信和支付宝分43笔向耿某某指定的微信和支付宝账户转账共计77335元，以及被告人耿某某与岐某、王某、郑某、屈某等人的微信、支付宝之间进行转账的事实和经过。（6）微信聊天记录，证实案发期间，被害人邢某、被告人耿某某及其他本案相关人员使用微信进行聊天，以及聊天过程中的微信聊天记录截图。（7）漯河市源汇区法院罚没收入票据复印件一份，证实被告人耿某某在漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102刑初275号刑事判决中的罚金4000元已经交纳的事实。（8）扶沟县公安局抓获证明一份，证实被告人耿某某因涉嫌诈骗犯罪于×××年2月14日在河南省平顶山市叶县县城被扶沟县公安局民警抓获。以上证据经过庭审质证属实,本院依法予以认定。本院认为，被告人耿某某以非法占有为目的，在疫情防控的关键时期，利用电信网络、假借销售疫情防控用品的名义，骗取他人财物21000元，数额较大，其行为符合诈骗罪的主客观构成要件，构成了诈骗罪。公诉机关指控被告人耿某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人耿某某在缓刑考验期内又犯新罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，撤销其缓刑，将原判刑罚与本罪数罪并罚。被告人耿某某在疫情防控的关键时期，利用电信网络骗取他人财物，应从重处罚。鉴于被告人耿某某当庭对公诉机关指控的犯罪事实及罪名未提出异议，并当庭自愿认罪认罚，且案发前其所骗取她人的款项21000元主观上有退还被害人的意愿，客观上实施了通过他人退还被害人的行为，而且案发后被害人被骗取的款项21000元已通过侦查机关予以追退并退还被害人，故可对其酌情从轻处罚。被告人耿某某辩称其在案发前已将款项全部退还被害人的辩护理由及其辩护人辩称耿某某的行为不构成诈骗罪的辩护意见，不符合本案客观事实情况，不予采纳。根据本案事实情节及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第七十七条第一款、第六十九条第二款、第三款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人耿某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元；撤销河南省漯河市源汇区人民法院（2019）豫1102刑初275号刑事判决对被告人耿某某犯盗窃罪、诈骗罪，数罪并罚决定执行拘役二个月，宣告缓刑三个月，并处罚金人民币4000元的缓刑部分（罚金已缴纳）；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币9000元，下余罚金5000元于判决生效之日起五日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月14日起至2021年10月13日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  娄本升审 判 员  阙茂永人民陪审员  张军丽二〇二〇年五月三十日法官助理张艳梅书记员徐源源