浙江省温州市洞头区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0305民初6号 原告（反诉被告）：董希将，男，汉族，1969年6月18日出生，住温州市洞头区。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：黄小芬，温州市洞头区宏大法律服务所工作者。 被告（反诉原告）：温州正鑫置业有限公司，住所地：温州市洞头区北岙街道沿港大道76号，统一社会信用代码：91330322576524616T。 法定代表人：柳祥奶。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：林震宇，浙江泽商律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：曾竞孝，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。 第三人：温州中广建设有限公司，住所地：温州市洞头区东屏街道蓝港花苑二期4号楼101室，统一社会信用代码：913303227719182826。 法定代表人：林玲妹。 原告（反诉被告）董希将与被告（反诉原告）温州正鑫置业有限公司、第三人温州中广建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）董希将及其委托诉讼代理人黄小芬，被告（反诉原告）温州正鑫置业有限公司的法定代表人柳祥奶及委托诉讼代理人曾竞孝、林震宇到庭参加诉讼，第三人温州中广建设有限公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董希将向本院提出诉讼请求：1、判决被告温州正鑫置业有限公司向原告支付工程款572703元。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年7月，温州中广建设有限公司承包了被告发包的位于洞头区三盘海景花苑园林绿化工程，双方并于2016年7月13日就该工程签订《市政园林绿化工程施工合同》，其中针对工程的质量、价款、支付方式及违约责任均作了详细的约定。2017年8月28日，温州中广建设有限公司将洞头区三盘海景花苑园林绿化工程分包给原告，并与原告签订承包合同，约定承包方式为包工包料。原告依据合同组织施工，在工程施工过程中，被告在原有工程量的基础上向原告提出了增加人工铺装矿渣底层及园林整补项目，并告知增加的项目与整体工程一并审核，一并支付。现原告已依约完成了所有工程，被告也已验收，但被告无故扣除了水电项目360976元、绿化项目153312元及人工铺装矿渣底层项目258500元，共计扣除772788元，截止到目前被告已支付200085元，尚欠572703元未支付。原告多次要求被告支付扣除部分未果，遂成诉争。 被告温州正鑫置业有限公司辩称：1、涉案工程项目的工程款审定价为2486891元，被告已付清全部工程款。2、涉案工程结算审定书经建设单位及监理单位确认，工程的审定价为2486891元，答辩人已向案外人温州中广建设有限公司支付上述款项。 反诉原告温州正鑫置业有限公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告董希将支付反诉原告垫付的工程款200000元及利息（以200000元为基数，自起诉之日起算至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、本案诉讼费用由反诉被告负担。事实与理由：2016年7月，温州中广建设有限公司承包了反诉原告发包的位于洞头区三盘海景花苑园林绿化工程，承包范围为全包项目（除绿化苗木560000元由反诉原告自行负责采购）。双方于2016年7月13日签订《市政园林绿化工程施工合同》，合同价款暂定为1776000元；后双方口头约定，绿化苗木560000元由温州中广建设有限公司负责，即合同价款暂定2336000元。截至2017年4月6日，反诉原告已付清涉案工程工程款。嗣后，反诉原告多次催促反诉被告办理竣工验收，但反诉被告故意不办理，反而多次要求反诉原告暂借其工程款。反诉原告为能使涉案工程尽早办理竣工验收，分别于2017年10月23日及2018年2月13日各出借100000元给反诉被告，合计200000元。现经反诉原告多次催讨，反诉被告至今未返还上述款项。 反诉被告董希将辩称：20万元系涉案工程建设过程中，反诉原告垫付的工程款，该款用于工程建设，不是借款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 1、原告提交的《温州中广建设有限公司工程项目内部承包合同》，被告对合同真实性有异议，该合同第六条约定工程竣工时间为2016年12月30日，但合同签订时间为2017年8月28日，故该合同系原告董希将与案外人温州中广建设有限公司于事后补签。经审查，第三人温州中广建设有限公司承包涉案工程项目后转包原告，原告于2017年8月28日与第三人签订《温州中广建设有限公司工程项目内部承包合同》，该合同有第三人温州中广建设有限公司及原告签章确认，第三人经合法传唤未到庭质证亦未在法定期限内提出书面答辩意见，且被告未举证证明其对该证据的质证意见，况且事实上也是原告组织工人进行施工。故本院对该证据予以采信。 2、原告提交的预算价，被告对该证据真实性、关联性有异议，认为该证据无工程发包人及承包人签章确认。经审查，该证据无涉案工程相关人员或单位签章，亦无第三方审计意见佐证，故被告对该证据的质证意见，本院予以采纳。 3、原告提交的《洞头海景花苑景观绿化工程结算审定书》，被告认为该审定书无被告单位盖章亦无监理单位盖章确认，不予认可。庭审中，被告提供《洞头海景花苑景观绿化工程结算审定书》，该审定书经被告单位及温州华夏建设监理有限公司盖章确认。被告认为被告提供的审定书具有被告单位及温州华夏建设监理有限公司盖章确认，故应以被告提供的这份《洞头海景花苑景观绿化工程结算审定书》为准；而原告则认为，被告出具的《洞头海景花苑景观绿化工程结算审定书》未经过鉴定，亦无专业机构予以审计，故对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。本院认为原被告双方提供的审定书内容一致，因此对上述审定书的真实性均予以确认。但证据所要证明的事实不同，原告提供《洞头海景花苑景观绿化工程结算审定书》，是为了证明该审定书扣除其1267524元没有依据；而被告提供《洞头海景花苑景观绿化工程结算审定书》认为有监理签字，工程结算应按此审定书为准，应为工程审定金额应为2486891元。该证据所要证明的事实，本院将在本判决书本院认为部分一并分析。 4、原告提交的矿渣面积图，被告对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。被告主张其对该矿渣面积图不知情，且该图无监理单位签章确认。经审查，该证据无涉案工程相关人员或单位签章，亦无第三方审计意见佐证，故被告对该证据的质证意见，本院予以采纳。 5、原告提交的《工程结算书》，被告对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。被告认为该证据无被告方及监理单位签章确认，不能证明原告的待证事实。经审查，该证据无涉案工程相关人员或单位签章，亦无第三方审计意见佐证，故被告对该证据的质证意见，本院予以采纳。 6、原告提交的施工联系单，被告认为该证据无建设单位及监理单位签章确认，被告对该证据的证明力不予认可。经审查，该证据仅有施工单位签章，无监理单位及建设单位签章确认，故被告对该证据的质证意见，本院予以采纳。 7、原告提交的运输收据清单，被告对该证据的真实性、关联性、合法性均有异议。被告认为，运输收据清单不是正式发票，且原告无证据证明确实支付相应的运输费用。经审查，运输收据清单系原告与案外人签订的运送土方数量凭据，原告仅凭该证据及施工联系单不足以证实其在涉案工程中的实际施工量。故原告对该证据所要证明内容的意见，本院不予采纳。 8、原告提交的照片，被告认为该照片证据无形成时间，且该证据与本案无关联性。被告认为，照片证据可能系原告拍摄该工程中具有水电安装资质的案外人现场施工情况。经审查，该照片证据不足以证实原告组织工人在涉案工程中施工，故被告质证意见，本院予以采纳。 9、被告提交的《借款协议》，原告对该证据真实性无异议，但认为借款协议所载被告交付原告的200000元系被告向原告支付的工程款，其为建设过程中原告向被告暂借的工程款，不是借款。经审查，原、被告对该证据真实性均无异议，本院对该证据予以采信。 10、被告提交的承诺书，原告对该证据的关联性有异议。原告是于2017年8月28日接手工程项目，从被告提供的《借款协议》中可以看出被告要求原告于2018年2月底完成工程，原告依约完成涉案工程。经审查，原、被告对该证据真实性均无异议，本院对该证据予以采信。 11、被告提交的供水工程安装协议、三盘大岙海景花苑室外给水工程结算书、发票，施工承包合同，海景花苑配电房建设工程预算书、配电房图纸、发票，原告对该组证据的关联性有异议。原告认为，原告收到被告支付的工程款为2686976元，并参与建设涉案工程的绿化、水电施工部分，至于被告是否与案外人另外签署约定并承建涉案工程的水电施工部分，与本案无关。经审查，原、被告对该证据真实性均无异议，本院对该证据予以采信。 本院经审理认定事实如下：2016年7月13日，温州中广建设有限公司与被告温州正鑫置业有限公司签订《市政园林绿化工程施工合同》，合同约定三盘海景花苑园林绿化工程由温州中广建设有限公司承包建设。2017年3月31日，原告董希将、案外人金配传作为涉案项目承包人与温州中广建设有限公司、被告温州正鑫置业有限公司共同签署《补充协议》，约定温州正鑫置业有限公司所付的工程款已超过原合同总价，下次付款温州中广建设有限公司需上报工程进度款及工程增加款报表。2017年8月28日，温州中广建设有限公司将涉案工程转包给原告董希将，并与原告签订《工程项目内部承包合同》，约定承包工程总价177.6万元，承包方式为包工包料，全额承包。2017年10月23日，原告向被告暂借工程款10万元，原、被告于同日签署《借款协议》，协议载明被告温州正鑫置业有限公司已支付工程款2481560元。被告温州正鑫置业有限公司的法定代表人柳祥奶在庭审中确认，涉案工程款是依据现场施工进度支付，即截止至2017年10月23日工程款已根据施工进度基本支付完毕。2018年2月13日，原、被告再次签订一份《借款协议》，协议载明由温州中广建设有限公司、原告董希将要求，被告温州正鑫置业有限公司同意在未办理结算前，向温州中广建设有限公司、原告董希将暂支付工程款10万元；另约定原告方必须在2018年2月底完成工程。现原告要求被告支付工程款未果，遂成诉争。 本院认为，一、关于本诉部分。2016年7月13日，第三人温州中广建设有限公司与被告温州正鑫置业有限公司签订了《市政园林绿化工程施工合同》，合同约定，涉案三盘海景花苑园林绿化工程由第三人温州中广建设有限公司承包建设。2017年8月28日，第三人温州中广建设有限公司将涉案工程通过签订《工程项目内部承包合同》的形式非法转包给原告董希将，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，第三人温州中广建设有限公司与原告董希将，签订《工程项目内部承包合同》应属无效合同。原告董希将不具备相应承包资质条件，实际施工了涉案三盘海景花苑园林绿化工程，是违法分包合同的承包人，同时也是涉案工程的实际施工人。原告董希将作为实际施工人与被告就涉案三盘海景花苑园林绿化工程的后续增加工程的工程量发生争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。庭审中，被告承认涉案三盘海景花苑园林绿化工程的后续增加工程是原告施工，如原告未能提供签证文件证明工程量发生的，可以提供其他证据确认实际发生的工程量，但原告提供洞头海景花苑景观绿化工程结算书、施工联系单、运输收据清单、矿渣面积图、现场施工的照片等证据，均无被告方及监理单位签章确认，亦无第三方审计意见佐证，原告提供的证据不能证明原告主张的待证事实，无法确认实际发生的工程量，应承担举证不利后果，因此，原告要求被告温州正鑫置业有限公司偿还572703元的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，原告董希将有权向发包人被告温州正鑫置业有限公司主张权利，发包人被告温州正鑫置业有限公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但原告提供的以上证据也无法证明发包人即本案被告温州正鑫置业有限公司所欠付工程价款的金额。因此，在被告温州正鑫置业有限公司欠付工程款不明确的情况下，原告直接要求被告温州正鑫置业有限公司偿还572703元的主张，无事实和法律依据。 二、关于反诉部分。虽然从本诉中，本院因原告未能提供签证文件证明工程量发生，以及其提供的证据也不能确认实际发生的工程量，因而不支持原告诉讼请求，但被告反诉要求原告偿还借款20万元违背基本生活常理。从被告提供2017年10月23日借款协议分析，该份借款协议上已清楚地载明，原告向被告借款10万元时，被告已经支付给原告工程款2481560元，被告直接就以该支付的工程款作为洞头海景花苑景观绿化工程结算审定书的审定金额，也就是被告将原告提供的涉案洞头海景花苑景观绿化工程结算书的结算价3754415元，扣减1267524元，最后审定金额为2481560元。如果涉案工程（包括后续增加工作量）在2017年10月23日已完成，涉案工程价款2481560元，被告也已支付完毕了，也就不存在2017年10月23日至2018年3月20日竣工之前这一期间后续施工问题。另外，原被告双方未能就后续增加工程量形成签证文件，原因归结于原、被告双方均存在一定的过错，因此，被告因后续增加工程量未与原告形成签证文件，无法确认工作量，而全盘否认了2017年10月23日至2018年3月20日竣工完成时，期间原告所做的后续增加工程量，显然违背生活常理。因此，2017年10月23日，被告向原告暂支付工程款10万，2018年2月13日又向原告暂支付工程款10万，共计20万元，该涉案款名为借款，实为涉案三盘海景花苑园林绿化工程结算前反诉原告暂付的工程款。现原、被告尚未就涉案工程进行结算，故对于反诉原告提出的该项诉请，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、驳回本诉原告董希将的诉讼请求； 二、驳回反诉原告温州正鑫置业有限公司的反诉请求。 案件本诉受理费9527元，减半收取计4763.5元，由原告董希将负担；反诉受理费4300元，减半收取计2150元，由反诉原告温州正鑫置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审 判 员 池进峰 二〇二〇年五月二十八日 法官助理徐广军 代书记员 张永久