广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6687号上诉人（原审原告）：李庆桑，女，1951年11月23日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）：广东省第二中医院，住所地广东省广州市越秀区恒福路60号。法定代表人：曹礼忠。委托诉讼代理人：张立勇，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。上诉人李庆桑因与被上诉人广东省第二中医院(以下简称省二院)医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初40715号民事判决，向本院提起上诉。根据最高人民法院法〔2020〕10号《民事诉讼程序繁简分流改革试点方案》以及最高人民法院法〔2020〕11号《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，本院作为最高人民法院指定的民事诉讼程序繁简分流改革试点法院。根据试点要求，本案依法由康玉衡担任审判员独任审理。现已审理终结。李庆桑上诉请求：1、撤销原判，改判支持我方一审诉讼请求。2、本案所有费用包括鉴定费、诉讼费均应由省二院承担。事实和理由：1、一审判决与已生效的（2018）粤01民终18565号民事判决相违背。另案生效判决明确指出，后续治疗费我方可以另行起诉，且我方对后续治疗费从未起诉过，根本不存在重复诉讼。一审判决以此为由驳回我方的全部诉讼请求，明显错误。我方提出后续治疗，完全是因为省二院的责任。2、在另案中做鉴定时，省二院没有提供任何资料。在鉴定现场，其被问到四只假牙是否连在一起时，支支吾吾称不记得。鉴定意见认为，一个种植体可以支持一个单冠，两个种植体可支持3-4个单位固定桥。我方是种了3个种植体，术前双方沟通好一个单冠，三个连体，但省二院自行更改方案，做成四只牙齿连体。鉴定意见并未提到植体长度，省二院也未将植体长度写进病历中。植入种植体，当天进行拍片。省二院并未提供该证据。鉴定前，我方已提供假牙保修卡等资料，并未过保修期，我方不知道是以什么依据做的该鉴定。3、省二院不按约定提供商品的服务，存在侵权和违法，明知达不到种植效果，却不终止二期修复治疗。植体长度不够，导致基桩过高，种牙失败。二期修复治疗，安装牙龈成型器是装在牙槽骨里面。但由于植体长度不够，导致牙龈成型器在牙槽骨表面上，张嘴就能看见。我方为此咨询过程医生，但其没有如实告知我方继续治疗。由于基桩过高，后期没法正常带义齿，只能用小小的螺丝离鼻很近的地方固定锥形的种植类型。该种植类型是在牙槽骨表面上，并且是空心的，没有受力。由于基桩高，义齿盖不住基桩，做出来的一只义齿等于两只长。鉴定意见认为，有可能因为患者为老年人，牙槽骨的吸收萎缩情况严重，但植入体是钢的，钢植入体并不会吸收萎缩。并非我方到其他医疗机构咨询均答复无法重新种植，故认为省二院构成违约。而是我方植牙前已同省二院口头约定种植类型等。我方一直都是和程医生沟通的，在未告知我方的情况下，手术时却换成了张医生。合同是有约束力、受法律保护的，任何一方不能随意改变。既有约定，就应按约定办，不按约定履行属于违法。省二院认为我方可做种植牙，才帮我方做种植牙。拆除种植牙后，我方去过好几家口腔医院咨询，均答复不能做种植牙，中山医院病历明确写明，骨质破坏明显，建议我方到修复科修复。我方到其他医院重新种植牙，并进行相关检查、治疗等，是因为省二院的行为导致的。治疗费用应当由省二院承担。我方已发生后续治疗费4515.45元，已提交相应发票。省二院答辩称：我方不同意李庆桑的上诉请求、事实和理由，请求驳回上诉，维持原判。李庆桑向一审法院起诉请求：1、省二院重新帮我方种植上次的四颗牙齿；2、省二院承担后续治疗费4515.45元。一审法院认定事实：李庆桑因“上前牙缺失要求种植修复”于2013年3月18日至同年12月4日期间就诊于省二院并支付植牙费用26445.28元。省二院为李庆桑行种植牙修复治疗后，李庆桑自诉出现鼻旁不适、肿痛等与省二院交涉。省二院为李庆桑拆除种植牙并取出植体。李庆桑因医疗损害责任纠纷，于2015年5月25日向该院起诉，要求省二院返还植牙费27000元并支付精神损害抚慰金40000元。该案中，该院委托广东华生司法鉴定中心就省二院对李庆桑的诊疗过程中是否存在医疗过错进行鉴定。该所于2018年3月24日作出【穗司鉴18010510200329号】《鉴定意见书》，鉴定意见为：“1．医方广东省第二中医院对被鉴定人李庆桑的诊疗行为中存在过错。2．医方的诊疗行为和被鉴定人李庆桑目前后果之间存在因果关系，原因力为同等因素，建议过错参与度以50％左右为宜”。该院于2018年7月31日作出（2015）穗越法民一初字第2423号《民事判决书》，判决省二院向李庆桑返还植牙费用26445.28元并支付精神损害抚慰金5000元，驳回本案李庆桑的其他诉讼请求。判决后李庆桑不服上诉，广州市中级人民法院经审理后，于2018年11月19日作出（2018）粤01民终18565号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判。李庆桑主张省二院未使用其本人要求的材料为其种植牙齿造成不适，省二院拆除种植牙并移除植体后，李庆桑到其他医疗机构咨询，均答复无法重新种植，故认为省二院构成违约。李庆桑对此提交以下证据：1、（2015）穗越法民一初字第2423号《民事判决书》；2、李庆桑照片及《贵金属品质保证卡》照片；3、病历，记载李庆桑于2014年6月16日及9月10日到中山大学附属口腔医院就诊，于2014年1月27日到广东省口腔医院就诊；4、票据，包括广州越秀圣贝口腔门诊部收费票据1张（金额560元）、中山大学附属口腔医院医疗收费票据7张（金额共2989.45元）、中山大学附属第一医院医疗收费票据2张（金额共569元）、广州市德伦口腔门诊部有限公司收费收据2张（金额共397元）；5、省二院出具的医疗收费票据3张，是李庆桑在省二院处进行植牙的费用；6、好大夫口腔门诊部《种植牙患者评估单》及收款单1张（金额为2600元）；7、中家医家庭医生口腔出具的收款单1张（金额为380元）。省二院对上述证据的真实性确认，但认为与本案无关。一审法院认为，李庆桑在省二院处植牙，双方成立医疗服务合同关系。李庆桑认为省二院的违约行为，损害其人身权益、财产权益的，有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。针对省二院的医疗行为，李庆桑已向该院提出医疗损害责任纠纷之诉，是李庆桑选择请求省二院的医疗行为承担侵权责任。该案经审理后，已由人民法院作出生效判决。李庆桑对于同一医疗行为，在本案中再以违约为由提出起诉，要求省二院赔偿，属于重复诉讼。故该院对于李庆桑主张的违约情形不作审查。李庆桑与省二院的医疗服务合同已终止，李庆桑要求省二院再次种植牙齿，属于重新建立医疗服务合同，应由合同双方按照合同自由协商订立，对此该院不作审查。至于李庆桑诉称的后续治疗费，根据其自述，是在其他医疗机构进行咨询检查的费用，李庆桑并未进行相关治疗，也没有证据证实该检查的必要性，对此该院不予支持。据此，一审法院作出如下判决：驳回李庆桑的全部诉讼请求。一审案件受理费25元，由李庆桑负担。二审期间，双方均无新证据向法庭提交。二审时，李庆桑主张其在本案主张的后续治疗费4515.45元是在拆掉假牙之后，因计划重新植牙，在其他医院做检查、拍CT等产生的费用。本院另查明，《广东省第二中医院牙种植修复知情同意书》中对告知事项、治疗方案、治疗费用等进行了确定，李庆桑在该同意书上签字。本院认为，本案的争议焦点在于：1、李庆桑以未到达医疗服务合同目的，医方存在违约为由，提起本案诉讼，是否应予审查；2、李庆桑主张的后续治疗费4515.45元，有无依据可循。关于李庆桑以省二院违约为由，提起本案诉讼，是否应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”李庆桑已选择依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，要求医方承担侵权责任。该案中，也进行了医疗过错司法鉴定，进行了医疗过错责任认定并已有生效判决。现李庆桑再因同一行为，要求医方承担违约责任，无依据可循，本院不予支持。李庆桑要求医方重新植牙，已不属于本案双方原医疗合同约定的内容，本院亦不予支持。关于李庆桑主张的后续治疗费4515.45元。本院认为，其一，在李庆桑自诉因植牙出现不适后，省二院已为其拆除种植牙并取出植体，另案生效判决已判决省二院向李庆桑返还植牙费用26445.28元，双方的该医疗服务合同已经终结。其二，李庆桑也未有证据证明其因省二院的植牙手术，造成其牙床损伤或需长期服用药物或需定期进行检查。其三，李庆桑自述其主张的后续治疗费，是因计划在其他医院植牙所作CT等检查的费用，可见并非是因治疗省二院先前植牙手术导致的损伤。故此，李庆桑要求省二院支付后续治疗费的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李庆桑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李庆桑负担。本判决为终审判决。审判员  康玉衡二〇二〇年五月二十日书记员  朱鹏程李书琪