辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终1028号上诉人（原审原告）：马艳华，女，1965年2月25日出生，汉族，个体，住大石桥市。委托诉讼代理人：马信玺（系上诉人女婿），男，1989年11月12日出生，汉族，公务员，住营口市。委托诉讼代理人：周百花，辽宁瀛桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孟俣霖，男，1987年6月4日出生，汉族，无业，住大石桥市。被上诉人（原审被告）：高杨，女，1987年8月29日出生，汉族，无业，住大石桥市。委托诉讼代理人：孟俣霖（系被上诉人丈夫），1987年6月4日出生，汉族，无业，住大石桥市。上诉人马艳华因与被上诉人孟俣霖、高杨不当得利纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初2576号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马艳华的上诉请求：请求改判大石桥市人民法院做出的（2019)辽0882民初2576号民事裁定书，判由大石桥市人民法院受理本案或撤销裁定发回重审。事实和理由：一、原审认定事实不清，原审没有查清（2019)辽08刑终55号刑事裁定书中被上诉人孟俣霖作为被害人认定应予退返的款项（以下简称“孟俣霖490万元退返款项”）中是否包含本案诉争的50万元（及其杨洋的20万元）。原审没有查清孟俣霖通过上诉人转账的50万元（及其杨洋的20万元）获利的0.5%利差归属问题。1、天一金行有限公司与上诉人之间的《委托服务协议》并未履行，被上诉人孟俣霖利用上诉人转账汇款50万元与天一金行公司之间另行订立《委托服务协议》且已实际履行，因此，孟俣霖是刑事案件被害人。上诉人转账50万元给孟俣霖性质、去向及权利主张方，事实不清。根据再审认定应可以推断上诉人应当是被告人吕钢犯非法集资罪的被害人：第一，根据（2017)辽08民再128号民事判决书第5页再审认为，根据上诉人与天一金行服务中心签订的《委托服务合同》，上诉人将涉案款项转给被上诉人孟俣霖，孟俣霖当天全部转给单位总经理吕钢，结合被上诉人本次庭审答辩意见，吕钢按月将涉案款项的利息转账给孟俣霖，孟俣霖再按月支付给上诉人。第二，根据上诉人提交的录音证据，可以看出，孟俣霖在录音中自认490万退返款项中包含上诉人50万元。而事实情况是（2019)辽08刑终55号刑事案件并未认定上诉人是刑事案件的被害人，反而是孟俣霖作为被害人需退返490万元集资款项。综上可以得出，上诉人虽然与天一金行签订《委托服务协议》，但是，该协议因孟俣霖（职务行为）并未按照约定将50万元汇至理财账户（孟俣霖在天津贵金属有限公司开设实盘交易账号15×××05)而并未履行，因此，上诉人不是刑事案件中的被害人。孟俣霖利用上诉人转账的50万元另行与天一金行签订了《委托服务协议》并实际履行，这也是孟俣霖被认定为刑事案件被害人，而被上诉人没被认定的原因。因此，针对孟俣霖自相矛盾的陈述，关于诉争50万元款项到底是否包含在刑事案件中被上诉人孟俣霖490万元退返款项中，还是刑事案件“遗漏被害人”应予查清。同一笔款项，不可能存在两个“被害人”，如果孟俣霖刑事案件中490万元退返款项中包含诉争50万元，那么，在刑事案件认定退返后，孟俣霖应予返还上诉人。如不包含，即上诉人并不是被害人，被上诉人收到诉争50万元转账，没有事实及法律依据，应予返还。2、孟俣霖利用职务便利，收到上诉人50万元转账款通过重新签订《委托服务协议》形式，谋取个人利益0.5%利率差，事实不清。第一，如果查明孟俣霖刑事案件应退返490万元中包括诉争50万元，即孟俣霖利用其职务便利，在收到上诉人转账汇款500万元后，私底下又与天一金行信息服务中心重新签订《投资服务合同》，利用上诉人的50万元从中赚取0.5%利率差，应予返还。第二，如果被上诉人孟俣霖不承认刑事退返款项490万元中包诉争50万元，结合再审认定，上诉人认为孟俣霖涉嫌通过利用天一金行有限公司职员便利，以占有为目的，谋取个人利益，骗取上诉人款项，请求法院将本案移送刑事机关侦查。二、原审法律适用错误，本案不构成一事不再理，有新事实、新证据发生，应予受理。第一，关于孟俣霖利用上诉人转账50万元谋取个人利益0.5%利差属于新事实，原审根据一事不再理驳回属适用法律错误。根据(2017)辽08民再127号民事判决书认定，“被申请人（马艳华）主张申请人（孟俣霖）将此款汇给单位总经理吕钢赚取利率差因无法提供相关证据，不予采信”，而本次诉讼中，查明的事实认定孟俣霖与天一金行之间的协议约定利率为月利率2.5%,上诉人收到的利息按照月利率2%计算。第二，（2019)辽08刑终55号刑事裁定书并未认定上诉人为被害人，与（2017)辽08民再128号民事判决书认定事实自相矛盾。现上诉人既不是刑事案件被害人，孟俣霖庭审声称刑事案件中退返490万元中不包括50万元，现有裁判文书及孟俣霖陈述共同导致上诉人转账至孟俣霖的50万元债权丧失！综上，上诉人认为：原审在没有查清孟俣霖应退返款项490万元中是否包含上诉人50万元及利息的前提下，属事实不清。如果包含，那就是孟俣霖利用上诉人转账汇款（职务便利）重新与天一金行签订委托协议，利用该汇款谋取个人利益，构成不当得利，且该0.5%利差权益应归于上诉人。如果不包含，请贵院将本案移送公安机关侦查，到底是孟俣霖涉嫌侵占、诈骗犯罪，还是吕钢案件未予查清犯罪数额，现上诉人的债权经（2017)辽08民再127号民事判决书、（2019)辽08刑终55号刑事裁定书查明后，无法向任何一方主张。特请求二审法院改判大石桥市人民法院做出的（2019)辽0882民初2576号民事裁定书，判由大石桥市人民法院受理本案或撤销裁定发回重审。被上诉人孟俣霖、高杨辩称，一、上诉人所述，（2019）辽08刑终55号刑事判决书上是否包含上诉人马艳华的50万（杨洋的20万）一事。首先在2016年6月吕钢案事发之后，被上诉人将事情告知之后，上诉人并没有去鲅鱼圈公安局报案，而是在同月起诉被上诉人借贷，将被上诉人告上法庭。公安局并没有上诉人的报案记录，所以在辽08刑终55号刑事判决书上并没有上诉人的名字，以及所诉款项。再有，吕钢案受害者40余人，最后判决下来只有29人，这29名受害人都是有报案有合同的受害人。还有很多受害人也没有报案，就我认识的就有两人，与上诉人马艳华、杨洋一样，同样有合同。这两名受害者想法就是认倒霉。钱追回来的几率太低了。一名叫王艳（身份证号2108811988××××××××，电话号151××××3058）一名叫荣昊（电话号：155××××6886），法院可以向两人求证。还有，吕钢案辽08刑终55号刑事判决书上面3074万的赃款以及2418.3万元的退赔款为判决书上29人认定的受害金额及退赔金额，没有报案的，不计算在内。吕钢在法庭上也反复说还有没有报案的受害人（吕钢案的庭审笔录中有相关证据）。这就是为什么辽08刑终55号刑事判决书上没有上诉人马艳华，杨洋，也没有上诉人所诉款项的原因。其次，上诉人三番五次的重复说合同没有履行，没有履行的合同，上诉人签了4份，而且是主动要求签署（聊天记录为证）。还有，否定合同的履行也就是对（2017）辽08民再128号判决书以及营检民（行）监【2018】20180000159号不支持检查监督申请决定书的否定。对于被上诉人既是员工又是受害者的身份亦不是新事实，也不是新证据。在借贷案中，上诉人已经就已经提起过此事。构不成上诉理由。加上否定前诉判决结果。上诉人所诉已经构成重复起诉。应予以驳回。二、上诉人所诉被上诉人利用职务便利，谋取个人利益0.5利率差问题。在借贷案的判决书（2017）辽08民再128号判决书中以及营检民（行）监【2018】20180000159号不支持检查监督申请决定书中已认定上诉人马艳华，杨洋的款项为投资款，也足以认定上诉人马艳华，杨洋的合同属于合法履行合同。而上诉人与天一金行吕钢签署的合同为月利息2%，不管被上诉人合同是否是2.5%，以及被上诉人投资款中是否包含上诉人的款项，上诉人的合法权益没有收到任何损害，双方合同均为独立合同。被上诉人与天一金行签署的合同与上诉人没有任何关系。至于利用职务之便，以占有为目的，谋取个人利益更是无稽之谈，如果被上诉人真的以占有为目的，那么为何要把吕钢支付的利息，以及投资到期的30万投资款转与上诉人？上诉人也已经承认收到利息这一事实。这与上诉人所诉目的不符。三、本案适用于一事不再理原则，一事不再理原则为上诉人后诉与前诉当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同，后诉请求实际上就是否定前诉裁判结果，适用于一事不在理原则。其次0.5%利息差问题也不属于新事实，新证据，在上一案中，上诉人就提起过，不过证据不足没有采信。上诉人所诉（2019）辽08刑终55号判决中没有上诉人的原因在上面也解释的很清楚。上诉人本来就没打算去报案，而是打算让被上诉人赔偿这笔款项，起诉被上诉人借款。所以（2017）辽08民再128号判决书与（2019）辽08刑终55号判决并无矛盾。况且，被上诉人有吕钢提供的证言证词证明吕钢确实知道上诉人马艳华杨洋的这笔款项，与其签订的合同。上诉人马艳华，杨洋的债权丧失完全是个人原因，与本案，吕钢案，甚至借贷案都没有任何关系。四、上诉人所诉为不当得利，而本案属于典型的给付型不当得利案件。给付型不当得利的先决条件为给付目标不明确，给付目的不明确。而本案上诉人多次给被上诉人转账，不存在给付目标不明确。在（2017）辽08民再128号判决书中以及营检民（行）监【2018】20180000159号不支持检查监督申请决定书也已认定该款项为投资款，而且上诉人也承认该笔款项为投资款，所以给付目的也非常明确，所以就构不成不当得利。而上诉人一直在模糊本案焦点，先是吕钢的判决是否有上诉人的金额，又是0.5%利息差，都是与本案无关的内容，上诉人所诉内容完全是为了否定（2017）辽08民再128号判决书中以及营检民（行）监【2018】20180000159号不支持检查监督申请决定书还有（2019）辽0882民初2577号判决。构成重复起诉。综上，（2019）辽0882民初2577号民事裁定书，适用法律明确，条理清晰。裁定没有任何不妥。上诉人后诉与前诉当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同，后诉请求实际上就是否定前诉裁判结果，适用于一事不在理原则。上诉人马艳华杨洋的款项亦认定为投资款，上诉人财产损失而被上诉人并没有任何财产增加。这不符合不当得利的条件。现在看来，上诉人从刚开始投资就做好了出事了让被上诉人背锅的打算，上诉人不去建立自己的交易账户而是借用被上诉人的交易账户，又把投资款转给被上诉人就是为了防止有一天出事了，好让被上诉人赔偿。吕钢案事发后，上诉人马上就去起诉了被上诉人。因为他知道钱被骗，要回来的几率很低，人家“有人”起诉被上诉人要回来的几率很高。被上诉人在证据齐全的情况下还是输了一审跟二审，就像上诉人杨洋在录音证据中所说：‘这年头谁家还没有点人，咋地？拼找人奥？拼奥？’被上诉人就是个平头老百姓，没有庭长哥们，也没有立案庭亲属，更没有法院上班的亲家。输了也没办法。还好再审的法官是一个清正廉明愿意按事实证据说话的好法官为被上诉人平了冤昭了雪。不然被上诉人真的没法活了。录音证据最后2分钟的内容估计没有人听过。被上诉人都听完了，听完后很吃惊，上诉人杨洋的父亲说：“他家就怕起诉”上诉人杨洋妹夫说:‘先把房子卖了再起诉他家’杨洋父亲说：“对，先把房子卖了再起诉他家”。听完这番话，被上诉人很吃惊，平时关系那么好的两家人，竟然是这样的人品。不但要起诉被上诉人赔偿损失，还要多要点。真是人心隔肚皮，被上诉人真的无话可说。上诉人马艳华向一审法院起诉请求：1、要求二被告返还人民币50万元及利息（从2016年5月20日开始至此款付清之日止按照月息2分计算利息）；2、要求二被告承担案件的全部费用。一审法院认定事实，二被告系夫妻关系。原告马艳华通过被告孟俣霖介绍，于2015年6月12日，马艳华为乙方与甲方营口经济技术开发区天一金行信息服务中心（以下简称天一金行服务中心）签订《黄金白银现货委托服务合同》，合同约定，1、甲方与乙方是委托法律关系，甲方受乙方委托从事委托服务事项，由乙方支付委托费用。2、委托内容，乙方在天津贵金属有限公司开设实盘交易账号（15×××05），注入本金50万元，由甲方负责操作。3、委托服务的条件：合同双方签字后生效，自生效之日起，每隔30日后，次日乙方将实盘账号内的盈利部分按照甲方承诺的月息2分即1万元保留，余下金额作为服务费支付给甲方，如账号资金不足，甲方补齐本金，并支付乙方1万元。如协议到期，甲方保证乙方本金50万元不变，如不足，甲方在协议终止之日支付乙方原始帐号本金50万元。4、委托服务期限及结算日期：服务期限六个月，即2015年6月12日-12月12日。结算日自6月20日起，每月结算一次。因合同中约定的交易帐号（15×××05）是被告孟俣霖的帐号，该帐号绑定的银行卡是被告孟俣霖的，同日，原告马艳华通过上海浦发银行营口大石桥支行将50万元汇入被告孟俣霖银行帐号中。被告孟俣霖于当日将此款全部转入天一金行服务中心总经理吕钢的账户，吕钢按《委托服务协议》约定，每月20日支付利息，将投资人应得的利息全部汇入被告孟俣霖的帐户中，被告孟俣霖于2015年7月20日、8月20日、9月21日、10月20日、11月20日、12月18日、2016年1月20日、2月19日、3月20日、4月20日、5月20日分11次，每次向原告汇款1万元，共计11万元（其中包括续签合同后的结算款项）。另查，原告马艳华于2015年6月12日与天一金行服务中心签订的《委托服务合同》到期后，2015年12月19日，原告马艳华让其丈夫杨春林续签了合同，服务期限2015年12月20日至2016年6月20日，结算日自2016年1月20日起，每月结算一次。2016年4月23日，被告孟俣霖与营口经济技术开发区天一金行信息服务中心签订《委托服务协议》，乙方为孟俣霖，协议约定乙方在天津贵金属有限公司开设实盘交易账号（15×××05）其注入本金为人民币肆佰玖拾万元整，由甲方负责操作。在协议生效之日起，每隔30日后，次日乙方将实盘账号内的盈利部分按照甲方承诺的年利率30%，月利2.5%的利息保留，（即每月结算金额为人民币122500.00元整），余下金额乙方应在结算当日将其作为服务费用支付给甲方。如账号资金不足本金，甲方补交本金，并支付乙方122500.00元。服务期限2016年4月22日至2016年12月20日。结算日:2016年5月20日起每月20日至2016年12月20日止。2016年6月初，因天一金行服务中心涉嫌犯罪被公安机关查封。法定代表人吕钢被刑拘。吕钢因涉嫌非法吸收公众存款罪，经两级法院审结，依据相关法律规定，判决：吕钢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金40万元，依法责令被告人吕钢将违法所得2418.3万元退赔给被害人。经法院核对，应被退赔的被害人中没有本案原告马艳华及另案原告杨洋，原告对此亦知晓，并称该集资款中不包含原告的款项在内，且称能证明原告与吕钢之间没有经济往来关系。再查，原告以民间借贷纠纷于2016年向本院提起诉讼，本院于2016年7月28日作出（2016）辽0882民初4858号民事判决书，判决二被告偿还原告借款人民币50万元及按月息2分支付相应的利息，二被告不服法院判决，提起上诉，营口市中级人民法院于2016年11月25日作出（2016）辽08民终2730号民事判决书，驳回上诉，维持原判。二被告不服该判决，向营口市中级人民法院申请再审。营口市中级人民法院于2017年12月29日作出（2017）辽08民再127号民事判决书，再审认为，“被申请人马艳华与天一服务中心于2015年6月12日签订的《委托服务合同》约定投资金额为50万元，约定的实盘交易账户为申请人的，该账户绑定的是申请人的银行卡，被申请人必须将钱打到申请人账户，申请人将收到的50万元于当日全部汇到单位总经理吕钢的账户。被申请人所取的利息款，也是吕钢支付的。被申请人主张申请人将此款汇给单位总经理吕钢赚取利率差因无法提供相关证据，不予采信。因双方没有签订书面借款合同，申请人没有使用该资金，被申请人汇款50万元，应确定为投资款，而不是借款性质，被申请人主张双方为借贷关系证据不足，应予驳回诉讼请求。本案经本院审判委员会讨论认为，再审申请人的再审请求理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2016）辽08民终2730号民事判决及辽宁省大石桥市人民法院（2016）辽0882民初4858号民事判决。二、驳回被申请人马艳华的诉讼请求。一、二审案件受理费各8800元由被申请人马艳华负担。”原告马艳华不服营口市中级人民法院（2017）辽08民再127号民事判决，向营口市人民检察院申请监督，营口市人民检察院于2018年12月7日作出营检民（行）监【2018】20180000159号不支持监督申请决定书，理由如下：“2015年6月12日，马艳华与营口经济技术开发区天一金行信息服务中心（以下简称服务中心）签订了金额为50万元期限六个月的《黄金白银现货委托服务合同》（以下简称《服务合同》），约定的实盘交易账号15×××05为服务中心原职员孟俣霖在天津贵金属有限公司开设的实盘交易账号的帐号，该账号绑定的银行卡是孟俣霖的，马艳华必须将50万元汇到孟俣霖的该银行卡内，孟俣霖将收到的50万元于当日全部汇到服务中心总经理吕钢的帐户。马艳华所收到的利息款，由吕钢支付。因马艳华与孟俣霖之间没有签订书面借款合同，并且孟俣霖没有使用该资金，马艳华汇到孟俣霖银行卡的50万元，应为投资款，不是借款。马艳华与服务中心签订的《服务合同》到期后，其丈夫杨春林续签了《服务合同》，也再次认证马艳华与孟俣霖之间不存在借贷关系。孟俣霖的妻子高杨不承担连带清偿责任。再审判决，并无不当。决定不支持马艳华的监督申请。”现原告将二被告诉至法院，请求返还人民币50万元及利息。一审法院认为，原告与二被告民间借贷纠纷案件，已经两级法院审理终结，营口市中级人民法院再审判决已经认定原告的50万元系投资款，且在营口市人民检察院监督程序的结论亦认定案涉的原告的50万元为投资款。本案中，原告请求二被告返还该款项及利息，因已生效的（2017）辽08民再127号民事判决书已认定该款系原告的投资款，原告就此款再次提起诉讼，属重复诉讼，应予驳回起诉。关于原告诉称利息差0.5%的问题，因原告与天一金行签订的委托协议约定的月利率就是2%，而被告孟俣霖与天一金行签订的委托协议约定的月利率为2.5%，双方分别与天一金行签订的协议分别约定了各自的权利义务，无论被告孟俣霖490万元的投资款中是否包含原告的50万元及另案原告杨洋的20万元，原告与合同相对方天一金行约定的收益并没有因为被告获取月利率2.5%的收益而遭受损失。因此，原告要求被告返还利息差的请求，亦无法律根据，本院亦不予支持。综上所述，本案与前述已经生效的一审、二审、再审案件的当事人、诉讼标的、诉讼请求均相同，且本案以不当得利的诉请，实质上就是为了否定前诉的裁判结果。符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，本案原告的起诉构成重复诉讼，应予驳回。裁定：驳回原告马艳华的起诉。案件受理费8800元，退回原告马艳华。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为上诉人马艳华的起诉是否构成重复诉讼。《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，上诉人系基于不当得利法律关系要求被上诉人返还上诉人于2015年6月12日向被上诉人汇款50万元及利息。虽然上诉人在前诉中的诉讼请求亦为对本案诉争的50万元主张权利，但在前诉中上诉人系基于民间借贷法律关系主张权利，与本案并非同一法律关系，故应当认定本诉与前诉的诉讼标的和诉讼请求不同。此外，前诉最终经本院作出（2017）辽08民再127号民事判决认定上诉人于2015年6月12日向被上诉人汇款50万元为投资款而非借款，以上诉人主张双方借贷关系证据不足为由驳回上诉人的诉讼请求，该民事判决已发生法律效力。而本案中上诉人以不当得利法律关系主张权利与前诉生效民事判决认定的款项性质及判决结果并不冲突，亦不会产生以后诉否定前诉的后果。综上所述，上诉人一审起诉不符合法律规定的构成重复起诉的条件，一审法院以上诉人的起诉构成重复诉讼为由裁定驳回上诉人的起诉有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销大石桥市人民法院（2019）辽0882民初2576号民事裁定；二、本案指令大石桥市人民法院审理。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年五月二十五日法官助理张锐书记员王静