上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终165号上诉人(原审被告)：上海定全企业管理有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：杨红，总经理。委托诉讼代理人：张心田，上海科尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：范文凯，上海科尚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：胡彩霞，女，1975年3月13日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：郑清清，上海沃江律师事务所律师。上诉人上海定全企业管理有限公司(以下简称定全公司)因与被上诉人胡彩霞特许经营合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初15454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》关于扩大独任制适用范围的有关规定，依法由审判员独任审理，于2020年4月13日以远程视频方式与双方当事人谈话。本案现已审理终结。上诉人定全公司上诉请求：1.撤销(2019)沪0107民初15454号民事判决；2.在查明案件事实的基础上依法改判，驳回被上诉人胡彩霞的一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人胡彩霞承担。事实和理由：1.涉案合同未违反法律法规的强制性规定，应属有效。涉案合同并不存在《合同法》规定的法定无效的前四种情形，故涉案合同是否违反法律法规的强制性规定成为争议焦点。法律及司法解释并未明确如何区分管理性规定和强制性规定，故最高院的司法判例为正确区分管理性规定和强制性规定提供了一个参考。最高院在(2016)最高法民申1223号判例中对管理性规定与强行性规定的划分做了详细的表述，“本院认为：判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性规定的根本在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。”原审中，上诉人虽然在经营过程中违反了《商业特许经营管理条例》的“两店一年”等规定,但根据最高院判例所确认的精神，违反《商业特许经营管理条例》的相关规定并不会严重侵害国家、集体和社会公共利益，故上诉人的行为仅违反了管理性的规定，涉案合同应属有效。2.被上诉人亦不具有解除权。根据法律规定，被上诉人欲解除合同，需具备约定解除权或法定解除权。被上诉人并不具备约定解除权：(1)在双方合同履行期间并不存在不可抗力情形的发生，故被上诉人不得因不可抗力而行使法定解除权。(2)上诉人在合同履行期间无严重违约致使合同目的无法实现的行为。双方合同的主要目的是被上诉人获取并利用上诉人的经营资源开设店面，而店面是否盈利属于经营风险，不属于订立合同的目的。上诉人在签订合同之后积极履行自己的义务，向被上诉人提供了商标授权、协助选址、进行技术及店面运营培训、在被上诉人经营出现问题时及时提供上门指导、在合同履行期间获得商标专用权、提供被上诉人经营所需的原材料及宣传资料等，故上诉人的合同义务已经全部履行。涉案店面是否盈利不仅取决于上诉人品牌的知名度，更取决于被上诉人的经营能力和销售策略。上诉人依照合同约定履行了全部义务，被上诉人也获取了上诉人的全部经营资源，故涉案合同不属于上诉人严重违约致使合同目的无法实现的情形。(3)被上诉人行使单方解除权亦不符合法定情形。被上诉人欲解除合同系援引《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，该规定确认：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”然在涉案合同中并未约定相应条款，故根据双方合同内容可以确认被上诉人在磋商过程中让渡了单方解除权，被上诉人不得再行使法定的单方解除权。即便认为该权利系法定权利，不得约定放弃，因双方没有约定被上诉人可以行使法定解除权的具体期限，故应结合行业特点、商业惯例等确定，但合理期限的时间一般不宜过长，通常应掌握在特许人的经营资源尚未被被特许人实际利用之前为宜。上诉人提供的材料亦可以确认其在与被上诉人签订合同之际向被上诉人相应的特许经营资源，包括技术手册、营业手册、云盘资料等，被上诉人也签字予以确认，故应确认被上诉人已经实际取得上诉人的经营资源，且自双方签订合同之日至被上诉人起诉之日已满一年，实际经营时间也在3个月以上，被上诉人已经充分掌握并利用了上诉人的经营资源，故被上诉人亦不能按照规定行使解除权。故被上诉人擅自解除合同应归结于其自身，与上诉人无关，解除合同的不利后果应由其自身承担。被上诉人支付的加盟费系获取经营资源的对价，没有明确约定的情况下，现被上诉人解除合同，上诉人不应返还加盟费。综上,上诉人认为原审法院过错责任划分有误,故依法提起上诉,请求二审法院依法改判,维护上诉人的合法权益。被上诉人胡彩霞辩称，不同意上诉人定全公司的上诉请求，要求维持原判，并认为：1.一审判决兼顾上诉人与被上诉人的过错，酌情退还部分技术服务费合理合法；2.上诉人实际授予被上诉人使用的是申请注册中的商标，并非注册商标，申请注册中未实际投入使用，未产生商业价值，被上诉人使用该注册中的商标自然不可能获得投资回报。被上诉人加盟该商标目的是利用该商标的社会影响力获得商业收益，而上诉人隐瞒该商标的实际情况，亦不符合“两店一年”的特许经营规定，导致被上诉人无法实现合同目的，符合法定解除权的情形；3.被上诉人实际经营时间不到3个月，而双方签订的协议约定合同有效期为一年，上诉人应提供一年的技术服务、技术指导、技术支持，现因上诉人的过错致使合同无法实现被上诉人的目的，被上诉人仅享受了不到四分之一的服务，上诉人理应承担退还其他费用。胡彩霞向一审法院起诉请求：1.请求判令定全公司退还加盟费39,800元；2.诉讼费由定全公司承担。一审法院认定事实：2018年1月13日，胡彩霞(乙方)与定全公司(甲方)签订《签约合同书》一份，主要约定：甲方拥有“游不走的鱼”商标、标志、商号、及品牌VI视觉形象系统、经营管理模式及配方技术等，甲方许可乙方在合同约定的有效区域和时间内使用“游不走的鱼”注册商标及招牌、品牌，授权乙方在安徽省黄山市开设创业店，合同有效期2018年1月13日至2019年1月12日；乙方于签订合同之日，一次性向甲方支付技术服务费39,800元，一经支付，除非甲方存在违约行为，否则甲方不予退款；开业前，甲方指导协助乙方在甲方所在地进行培训，甲方定期或不定期派出市场督导服务人员对乙方进行专业指导，协助乙方解决运营中的问题，制定促销方略及实施方案、新品开发等措施，支持乙方经营；乙方自筹资金、自主经营、自负盈亏；甲方无正当理由提前终止合同第九条规定的义务及无正当理由侵犯合同第十条规定的乙方权利的，为甲方违约；如因乙方违约或乙方提出解约，乙方所付一切费用甲方不予返还。合同签订当日，胡彩霞在定全公司开具的《游不走的鱼创业店赠送清单》上签字确认，并支付合同约定的技术服务费39,800元。胡彩霞另外支付给定全公司物料款两笔，分别为2018年1月14日的27,960元和1月18日的2,800元，用于购买赠送清单外的锅碗、操作台及饮料所需配料，后未再向定全公司进配料用于经营。签约后，2018年1月14日至2018年1月18日期间，定全公司为胡彩霞提供了实店操作技术和店铺管理知识培训，胡彩霞对此签字确认。同年1月17日至1月18日期间，定全公司派员至安徽省黄山市为胡彩霞提供选址确认服务，后胡彩霞加盟店开业。同年3月16日至3月20日期间，应胡彩霞要求，定全公司派员上门为加盟店提供运营指导，提出了存在的问题和建议解决方案，后胡彩霞自行决定停止经营、关闭加盟店，未通知定全公司。另查明：定全公司成立于2016年11月14日，2017年7月11日申请“游不走的鱼”第43类(餐饮住宿)商标，2018年1月13日与胡彩霞签订涉案合同，同年7月7日系该商标的注册公告日。一审法院认为，商业特许经营是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下简称“特许人”)，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下简称“被特许人”)使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。涉案特许加盟合同系胡彩霞、定全公司自愿签订，各方应按约履行并根据合同的性质和目的履行相应的通知义务。从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。定全公司在合同中将申请注册中的商标表述为注册商标，存在披露瑕疵。但是，申请注册进行中的商标并非不具备商业投资价值，加盟他人品牌进行经营属于需前期一次性投资、后续妥善经营的持续商业行为，投资及经营均存在风险，不能保证预期盈利，意欲加盟者在作出投资决定前，应当进行充分的市场调查、预判风险及了解选择品牌，而胡彩霞在签约前没有充分调查考虑上述因素，自身也应承担签约不慎的后果。而且，加盟店在使用涉案品牌经营过程中，并未因品牌争议、授权问题遭遇纠纷或造成损失，并非因涉案品牌为注册申请中的商标而导致合同无法继续履行或合同根本目的无法实现。胡彩霞在开设加盟店后，未经通知定全公司，即自行关闭店铺，自身亦存在过错。鉴于涉案合同已过有效期，本院根据双方履行合同义务的情况、实际履行合同的期间、双方各自的责任和过错，依据公平原则，酌情判令定全公司退还胡彩霞部分技术服务费。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条的规定，判决：定全公司应于一审判决生效之日起十日内返还胡彩霞技术服务费27,800元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一审法院认为定全公司和胡彩霞均存在过错并依据公平原则作出定全公司应退还胡彩霞部分技术服务费的认定是否有误，一审判决能否予以维持。本院认为，《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。上述规定的目的在于保护被特许人，使其在决定是否投资特许经营项目之前能够获得特许人的必要信息，以预测投资风险。本案中，定全公司与胡彩霞自愿签订特许经营合同，合法有效。签约时，定全公司将尚未核准注册的商标作为经营资源许可给胡彩霞使用，却在合同中将该商标注明为“注册商标”，且未主动告知不满足“两店一年”特许经营资质，隐瞒了相关信息，其行为违反了《商业特许经营管理条例》的规定。在合作期间，胡彩霞支付了技术服务费和物料费，定全公司提供了管理培训、选址服务和运营指导。虽然定全公司申请的商标在涉案合同签订约半年后核准注册，但在该商标核准注册之前，胡彩霞已关闭店铺，实际经营不到3个月，已经遭受了损失。而胡彩霞作为被特许人未因商标问题导致纠纷，且未经通知定全公司自行关闭店铺，对于合同终止也存在一定过错。涉案合同期限为一年，胡彩霞起诉时已经过了合同约定的合作期限，一审法院基于公平原则判决定全公司退还部分费用，符合合同履行情况和双方的过错程度，并无不当，本院予以认可。当事人之间不得通过合同形式免除对方的法定解除权，定全公司的相关上诉理由，本院不以采纳。综上所述，上诉人定全公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定基本清楚，适用法律正确，判决结果亦无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币495元，由上诉人上海定全企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 商建刚二〇二〇年五月十五日法官助理 钱 琼书 记 员 钱 琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。