辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1757号上诉人（原审原告）：刘万田，男，1957年3月29日出生，汉族，辽宁省盖州市人，无业，现住盖州市。委托诉讼代理人：张宏伟，营口市鲅鱼圈区红海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：营口市熊岳利工铸造机械厂，住所地营口市鲅鱼圈区熊岳镇火山村。投资人：佟伟，厂长。委托诉讼代理人：王新，辽宁成启律师事务所律师。上诉人刘万田因与被上诉人营口市熊岳利工铸造机械厂（以下简称利工机械厂）劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2020)辽0804民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。刘万田上诉请求：1、撤销一审判决；2、请二审法院依法判令上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实有误，从而导致判决错误。虽然上诉人与被上诉人在2016年11月7日双方签订解除劳动合同，但是上诉人尚未满60周岁，在上诉人年满60周岁后的2017年10月20日上诉人被被上诉人又重新聘请到该单位工作，并且在这同一天，被上诉人给包括上诉人在内的11名工人均上了“社会团体意外伤害保险”，这说明上诉人与被上诉人又重新建立了新的劳动关系，因为在这个时间被上诉人已经明确知道上诉人已年满60周岁，并且年聘用，这与被上诉人在原仲裁答辩书中承认“刘万田是我厂工人”，刘万田“于2018年9月14日在我厂工作时受伤”是一致的，这与一审被告的答辩原告“所从事的工作属于答辩人的业务组成部分，接受答辩人的管理和支付相应报酬”也是一致的。对上诉人与被上诉人于2017年10月20日开始双方又重新建立了劳动关系这一点，被上诉人是否定不了的，如果双方是劳务关系，被上诉人是不会给上诉人上社会团体意外伤害保险的。退一步讲,假设双方是劳务关系，保险公司也不会受理该“社会团体意外伤害保险”的，上“社会团体意外伤害保险”共11人，难道这11人与被上诉人都是劳务关系吗？不是的。上述几点可以充分地说明上诉人与被上诉人之间劳动关系是存在的。二、于2017年3月1日，上诉人与被上诉人重新签订了劳动合同，而不是劳务合同，在一审法院开庭时，被上诉人怕对其单位不利，而未向法庭举证，但在原仲裁机关仲裁时举证了，一审法院认定“2017年3月1日原、被告签订劳务合同”未有事实和法律依据，是错误的，不管怎么样，被上诉人是否认不了在2017年10月20日给上诉人上“团体意外伤害保险”这一事实，何为团体，团体就是整体单位，刘万田个人能称为团体吗？何为劳务关系？劳务关系就是干一天活给一天工钱，出劳务人不是雇佣单位的业务组成部分。在本案把上诉人与被上诉人之间关系认定是劳务关系是说不通的。三、由于原审法院认定事实上错误，从而导致适用法律错误。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》是指男年满60周岁，女满50周岁连续工龄满10年的应该退休，而上诉人在被上诉人处工作不满10年，原判决引用的其他法律法规也不适用本案。随着社会不断地向前发展，我们国家法律也在不断地调整、修改，以适应社会发展的需要。上诉人是农民，受伤时虽然年龄已超过60周岁，但是不能否定不是因工受伤不能进行工伤认定。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》即（2010)行他字第10号和《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的能否认定工伤的答复》即[2012]行他字第13号，最高人民法院上述二个答复意见对全国各级法院在审判实践中均是有绝对指导性意见，并不是个案问题，与其他法律法规和相关司法解释并不发生冲突，而上述这二份答复指导性意见并未有明确规定：超过60周岁退休年龄、享受了基本养老保险待遇的农民工在工作中受伤不适用《工伤保险条例》或不能认定工伤、或不能确认劳动关系。所以法律上未有明确禁止的，上诉人就有权提出要求，确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，而确认劳动关系是工伤认定前的必要条件。依据上述最高人民法院二份有权威的答复指导性意见，请二审法院查明事实，纠错撤销一审法院判决，支持上诉人的上诉请求。利工机械厂辩称，一、上诉人生于1957年3月29日，从2017年3月29日起，上诉人就已经享受退休养老金待遇。2016年11月17日，上诉人在解除（终止）劳动合同登记表签字确认，证明双方劳动关系终止时间为2016年11月17日。表明上诉人自愿认可与答辩人终止劳动法律关系。二、上诉人以答辩人为其投保了“团体意外伤害保险”推定双方存在劳动法律关系。答辩人认为，上诉人该上诉理由于法无据，团体意外伤害险是指雇主为多人投保的险种，与本案是否存在劳动法律关系毫无关联。三、根据法律、法规、行政规章有关规定，上诉人不符合劳动者的主体要件，上诉人与答辩人之间不能形成劳动关系。原劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号文件）第一条作出规定，即“……（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受到用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”由此可见，双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是形成劳动关系的充分条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据上述规定可见，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。该法没有规定，上诉人享受基本养老保险待遇的情形可以认定为劳动关系。《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……（六）法律行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项关于劳动合同终止的具体情形，劳动者享受养老保险待遇只是其中一种情形，第（六）项为兜底条款。根据该条第六项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》系国务院作出的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，不与劳动合同法相抵触。根据本案中，上诉人受伤之时已年满六十二周岁，已达到法定退休年龄，且享受基本养老保险待遇，根据法律、行政法规、部颁规章之规定，上诉人显然不属于法律、法规规定的劳动关系的劳动者主体范围，与答辩人之间不能形成劳动关系。四、根据司法解释之规定，上诉人与答辩人之间系劳务法律关系，不是劳动法律关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号］批复，该批复仅仅是针对个案的答复意见，不属于司法解释，不具有普遍适用的法律效力。况且该文件是关于处理工伤的相关意见，而非认定劳动关系的依据，不适用于本案。最高人民法院民一庭《关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（【2015】民一他字第6号）司法文件的要旨来看，上诉人已经享受养老保险待遇或退休金，劳动关系终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定依据。上诉人援引的［（2010）行他字第10号］批复于2010年3月17日颁布，答辩人援引的【2015】民一他字第6号）司法文件颁布于2015年9月30日，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》于2010年9月14日施行。参照《立法法》“新法优于旧法，特殊法优于普通法，上位法优于下位法”法律适用规则，本案应当依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》进行裁判。答辩人认为，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，审判程序合法，希望二审法院予以维持原判。同时也希望上诉人服判息诉，依法维权，切勿缠诉。刘万田向一审法院起诉请求：1、原告不服营开劳人仲案字(2019)第589号仲裁裁决书，请求依法撤销营开劳人仲案字(2019)第589号仲裁裁决书，请求人民法院依法确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月原告到被告处工作，从事钳工工作，并签订劳动合同，被告为原告缴纳社会保险，至原告退休被告共计为原告缴纳两年零三个月社会保险。2016年11月7日原、被告双方签订解除(终止)劳动合同登记表，载明：“双方劳动合同期限为自2016年7月1日至2017年6月30日，解除(终止)劳动合同的原因为劳动者提出解除劳动合同。”原告在登记表上签字，被告在登记表上盖章。解除劳动合同后原告仍从事原工作。2017年3月1日，原、被告签订劳务合同，2017年10月20日被告为包括原告在内的11名员工缴纳团体意外伤害保险。2018年9月14日下午15时10分左右，原告在被告处工作时受伤，被送至营口经济技术开发区第二人民医院住院治疗，治疗费用由被告交纳。另查，原告出生日期为1957年3月29日，受伤时已经年满62周岁，在原告达到法定退休年龄时已到社保部门办理了退休手续。又查，原告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提交了仲裁申请，该委于2019年11月5日作出营开劳人仲案字【2019】第589号仲裁裁决书，裁决营口市熊岳利工铸造机械厂与刘万田之间不存在事实劳动关系。一审法院认为，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》中规定：男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。原告生于1957年3月29日，至2017年3月29日已经年满60周岁，达到法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”原告在2017年3月既达到了法定退休年龄又办理了退休手续，开始享受基本养老保险待遇，此时与用人单位的劳动关系解除，原告在原岗位继续为被告工作应当属于劳务关系。故2018年9月14日原告在工作受伤时，双方不存在事实劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于适用本院二审期间，当事人没有提供新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。同时，按照《劳动合同法》第四十四条第二项及《劳动法》第七十三条的规定，享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动者依法享有养老保险待遇，是劳动者与用人单位劳动合同（关系）终止的法定原因。劳动者享受基本养老保险待遇离休或退休，虽然法律不禁止其再就业，但其已不是劳动法意义上的劳动者，从主体身份而言也不是劳动法意义上所说的劳动者。本案中，上诉人于2017年3月退休，享受养老保险待遇，并于2017年10月20日到被上诉人处工作，按照上述法律规定，上诉人与被上诉人之间应认定为劳务关系，而并不存在劳动关系，一审判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘万田负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二〇年五月二十五日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰