安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）皖民申1569号再审申请人(一审原告、二审上诉人):陈大兴，男，汉族，1963年月8日出生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：叶茂林，北京盈科（温州）律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人):阜阳市天盛房地产开发有限责任公司，住所地阜阳开发区京九办新阳大道西侧37号安徽巨邦香料有限公司002幢003幢。法定代表人:张培军，该公司经理。委托诉讼代理人：於恒强，安徽皖大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓天，安徽皖大律师事务所律师。再审申请人陈大兴因与被申请人阜阳市天盛房地产开发有限责任公司（以下简称天盛公司）劳动争议一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院(2019)民终2351号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陈大兴申请再审称：一、原一、二审判决所认定的基本事实缺乏证据支持、认定事实的主要证据是伪造的。(一)《关于陈大兴同志人事任命的通知》记载陈大兴从2016年8月25日起担任副总职务，与《辞退通知书》矛盾，证人闫某1也证明陈大兴2016年7月进入公司工作。（二）《关于调整陈大兴工作岗位的决定》并未送达给陈大兴。《辞退通知书》明确天盛公司是以陈大兴不胜任副总职务而辞退，又何来调整岗位一事。天盛公司未设董事会，只有张培军是执行董事，调岗文件“经公司董事会决定”明显造假。[2017]公司文件字第05号报告明确陈大兴是公司中坚力量，不存在天盛公司认为陈大兴不能胜任本职工作的事实。实际上，陈大兴担任天盛凤凰城项目负责人，是公司授权增加的工作内容，不存在调岗和任免职务。(三)陈大兴担任项目负责人是2016年12月1日，而《行政处罚决定书》是针对天盛公司2016年10月将凤凰城小区项目肢解发包的行为；陈大兴分管工程和技术工作，无权也从未实际决定发包事宜。原审判决该部分事实认定错误。(四)原审判决认定“2017年6月13日，陈大兴离开工作岗位后未再到天盛公司上班”，与事实不符。天盛公司至今仍在以陈大兴的名义登记办理工程施工的报批程序，“劳动通”仍正常通知，说明陈大兴实质还是天盛凤凰城项目的负责人。(五)《辞退通知书》内容虚假，送达程序违法。原审认定天盛公司2017年7月将《辞退通知书》邮寄至陈大兴户籍地，因人在外地拒收而被退回，缺乏证据支持。当时陈大兴就住在天盛公司提供的租赁场所内，天盛公司可以通知到陈大兴本人，没有必要邮寄。事实上，该《辞退通知书》是天盛公司向阜阳市经济技术开发区劳动监察大队提交，劳动监察大队2018年3月13日复印邮寄给陈大兴。(六)天盛公司只支付陈大兴工资款142142元，不是原审认定的334142元。工资是通过公司财务支付，没必要通过韩秀芳支付，也没有证据表明韩秀芳任公司副总经理，负责财务管理。劳动合同约定的是税后工资，明确由企业财务发放，陈大兴不需要偷税，天盛公司在庭审中陈述为避税而分开支付，是无稽之谈。陈大兴在养病期间属于工伤，公司理应支付工资。(七)天盛公司提供所谓的管理制度是伪造的，且这些制度的制订未履行法定程序。由于陈大兴自身的工作性质，需要经常外出对接工作及到施工现场等，公司未安排陈大兴打卡考勤。但陈大兴入职以来一直加班加点工作，天盛公司发放工资和工作费用足以说明认可陈大兴的工作业绩。二、原一、二审基于虚假事实，违背基本的法律裁判规则。(一)《辞退通知书》以陈大兴不胜任常务副总职位为由辞退，未涉及陈大兴“未参加过考勤”和“行使职权时的行为违法”，原审判决对辞退的理由凭空捏造。陈大兴在2017年4月2日被追杀受伤，最少需要九个月休息，天盛公司此期间内辞退陈大兴违法。一审判决认定公司法定代表人于2017年9月18日以微信聊天的形式通知陈大兴辞退事实，实际天盛公司提供的是短信记录，且是复制的，不能作为证据使用；该短信也不是法定代表人张培军发送。(二)原审判决在认定业绩奖金方面严重背离事实和法律，违背举证规则。劳动合同4.2条约定奖金根据年底业绩，张培峰的录音记录也明确讲到业绩工资的事实。天盛公司与陈大兴口头约定业绩奖金为项目毛利润6%。无论是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第六条还是劳动合同的约定，天盛公司都负有对业绩奖金等劳动报酬的举证责任，其持有业绩奖金的证明材料拒不提供，应承担不利后果。天盛公司原审提供的利润表、资产负债表数据明显造假。(三)原审判决认为陈大兴未就加班事实举证，完全错误。劳动合同约定陈大兴每月休息4天，实际上陈大兴每个星期六加班，法定节假日加班。(四)原审判决认为工作费用没有约定，事实依据错误。陈大兴作为常务副总，双方约定每月业务费用32000元，采用企业账外走账方式支付。(五)原审判决认定劳动合同解除时间、工资待遇错误，导致工作年限认定错误，未休年休假工资报酬数额和期间认定错误。(六)天盛公司违法施工导致陈大兴受处罚，陈大兴因此进入阜阳市建筑市场黑名单，给其造成巨大损失，天盛公司应当赔偿陈大兴180万元。(七)天盛公司未为陈大兴办理社保，原审未处理社保和住房公积金错误。三、原审判决采信证据明显不公，违反法定程序。天盛公司在一审庭审时才提交证据，陈大兴为此庭后补充证据，但一审法院不仅未组织质证.还予以隐匿，严重违反法定程序。陈大兴二审书面申请对天盛公司的证据材料进行真伪鉴定，要求其提供财务原始账册并进行审计，二审法院未回应。四、原审判决书制作粗劣。1.一审判决认定:“第五条约定，乙方每月集中休息4天，甲方可以解除合同，但应提前30天通知乙方”，劳动合同第五条根本没有这一内容。2.原一审判决将法定代表人张培军表述为张培峰。3.二审判决第二项数字计算错误。五、本案劳动争议涉及刑事犯罪，陈大兴已向有关部门举报投诉。综上，依据《民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第六项之规定，申请再审。天盛公司提交意见称，一、原审认定事实清楚。（一）陈大兴无证据证明《关于陈大兴同志人事任免的通知》《关于调整陈大兴工作岗位的决定》系伪造。首先，根据劳动合同约定，天盛公司有权调整陈大兴工作岗位，此次调岗合理合法。其次，《辞退通知书》记载的入职时间系笔误，不能证明陈大兴被辞退时担任副总。其三，劳动合同签署于2016年8月25日，明确记载陈大兴入职时间为2016年8月24日，陈大兴本人在签署合同时未提异议。第四，证人闫某2不是公司管理人员，不负责公司人事管理，其证言不足以采信。第五，天盛公司[2017]公司文件字05号报告在行文中对陈大兴作正面表述，不能作为天盛公司承认陈大兴任公司副总的证据使用。（二）天盛公司已充分证明陈大兴不胜任本职工作，天盛公司有权解除劳动合同。首先，陈大兴无证据证明凤凰城负责人为兼职，副总和项目负责人是不同的岗位，现有证据证明陈大兴接受调岗，并开始履行职责。其次，陈大兴调岗后仍不能胜任工作，不仅拒不签署凤凰城项目各项申报材料，而且在工地管理过程中索贿受贿，违规介绍供应商，有吃拿卡要等渎职行为，另案刑事犯罪正是由于陈大兴渎职行为引发。（三）陈大兴举证的建设行政处罚决定书（阜建罚字[2016]第106-1/2号）证明陈大兴为项目负责人，正是由于凤凰城项目违法分包受到行政处罚。处罚依据有陈大兴的询问笔录，陈大兴未就行政处罚申请复议或诉讼，可见陈大兴对受罚的后果明知且认可，即便职业生涯因此遭受损失，也与天盛公司无关。（四）陈大兴2017年6月13日以后未再到公司上班的事实清楚。“劳动通”是用陈大兴的手机号注册，“劳动通”短信无法证明陈大兴在2017年6月13日之后继续工作的事实。陈大兴已于2018年4月2日提出劳动仲裁，足以证明其不可能再到公司上班。（五）另案刑事判决书已经查明，对陈大兴的故意伤害原因是陈大兴在工地管理中与他人发生矛盾，天盛公司以此为依据认定陈大兴不能胜任工作而决定辞退。陈大兴2017年6月13日离开公司后未办理离职事宜，天盛公司只能向陈大兴户籍地址邮寄辞退通知，陈大兴本人电话拒收。（六）工商登记信息、户口本可以证明，张培峰和韩秀芬系夫妻关系，张培峰任天盛公司董事长，韩秀芬任副总并负责财务管理，张培军任执行董事。天盛公司和陈大兴举证的银行流水均可以证明韩秀芬主管财务并发放工资的事实。二、原审适用法律正确。（一）陈大兴未参加考勤是其不胜任本职工作的具体表现之一，原审判决从未将陈大兴未参加考勤作为天盛公司拥有单方解聘权的依据。首先，天盛公司已经证明规章制度的存在和打卡考勤的事实，陈大兴无证据证明其完成了考勤打卡。其次，陈大兴因刑事犯罪负伤，人社部门已做出不予认定工伤的决定。（二）原审未认定业绩奖金不违反举证规则。首先，劳动合同4.2条虽约定了业绩奖金依据年底业绩，但4.3条约定业绩奖金由天盛公司对陈大兴在职表现考核评估后确定，绩效奖金方案最终确认取决于天盛公司对陈大兴的分析和判断，与天盛公司是否盈利无关。其次，年底奖金的具体数额和发放方式劳动合同无明确约定，电话录音不能作为认定事实的依据，且该电话录音中张培峰的表述从未提及业绩奖金的具体发放数额。其三，奖金虽属于工资待遇范畴，不属于法律强制性规定，奖金发放的时间、形式、数额等均应由用人单位和劳动者自主约定或以单位规章制度来确认。不发放业绩奖金不属于《民事证据规定》第六条中的“减少劳动报酬”。（三）原审判决认定陈大兴未就加班事实举证正确。劳动合同5.3条约定的陈大兴每月集中休息4天属于法定节假日之外的公司福利休假，不能证明陈大兴存在加班事实。天盛公司举证的考勤打卡记录，足以证明陈大兴不存在加班事实，陈大兴并未举出证据予以反驳。（四）陈大兴未提供证据证明存在天盛公司支付其工作费用的口头约定。（五）一审判决认定陈大兴入职时间和辞退时间并无错误，二审判决按《企业职工带薪休假实施办法》规定的200%计算年休假工资正确。三、一审中天盛公司当庭举证是因为证据搜集出现困难，天盛公司向法庭说明了延期举证的合理原因，一审法院予以接受。陈大兴一审庭审后补充的证据在二审已经充分质证，由于证据本身与案件事实无关联性不被认定。陈大兴主张天盛公司举证属于伪造，未举证证明，法院不准予鉴定正确。本案为劳动争议案件，陈大兴不是公司股东，也不是相关投资人，无权请求查阅公司账册并进行审计。四、张培峰身份表述、工资数额计算错误，不影响案件基本事实认定和法律适用，由人民法院裁定补正，此事由不属于民事诉讼法规定的申请再审事由。五、另案刑事处理与本案劳动争议无关。综上，请求驳回陈大兴的再审申请。本院经审查认为，一、关于原审认定事实方面的申请理由。（一）关于陈大兴任职时间问题。经查陈大兴与天盛公司于2016年8月25日签订劳动合同，该合同第一条约定合同期限自2016年8月24日至2019年8月30日止，陈大兴签字确认。合同约定与任命通知记载陈大兴从2016年8月25日起担任天盛公司副总职务一致，此事实能够确认。陈大兴认为《关于陈大兴同志人事任命的通知》与《辞职通知书》记载其任职的时间不一致的理由不能成立。（二）关于陈大兴调整工作岗位问题。《关于调整陈大兴工作岗位的决定》免去陈大兴的副总职务，调整其为凤凰城项目负责人，陈大兴认为其一直担任副总职务，后期兼任凤凰城项目负责人，但该项主张无证据证明。天盛公司认为陈大兴签收项目负责人授权书后知晓并接受调岗，开始履行凤凰城项目负责人的职责，这一主张更为符合客观事实。（三）关于行政处罚相关问题。建设行政处罚决定书（阜建罚字[2016]第106-1/2号）表明，陈大兴作为项目负责人，由于凤凰城项目违法分包受到行政处罚，处罚依据有陈大兴的询问笔录，陈大兴未就行政处罚申请复议或诉讼，可见陈大兴对行政处罚的后果明知且认可，陈大兴主张因行政处罚致职业生涯受损，天盛公司应予赔偿的理由不能成立。（四）关于陈大兴的离职时间。陈大兴主张其并非2017年6月13日离职，至今仍是凤凰城项目负责人，与事实不符。1.陈大兴无法否认自2017年6月13日即离开天盛公司的事实。“劳动通”短信不能证明陈大兴2017年6月13日之后继续在天盛公司工作，陈大兴2018年4月提出劳动仲裁，其主张与天盛公司劳动关系延续至今的理由显然不能成立。2.《辞退通知书》邮寄至陈大兴户籍地被退回后，天盛公司2017年9月18日以微信形式通知陈大兴。据此能够认定陈大兴与天盛公司的劳动合同关系已解除。（五）关于天盛公司欠付工资问题。陈大兴主张天盛公司欠付工资，无证据证明。1.陈大兴2017年6月13日离职后未再提供劳动，劳动报酬从2016年8月计算至2017年6月，并无不当。2.陈大兴主张只收到工资142142元，并主张有《个税缴纳凭证》为证，但其未提供《个税缴纳凭证》，且这一主张与劳动合同约定的税后工资5万元矛盾。陈大兴实际上接收了通过韩秀芳账户转来的款项，但其未能证明收取的是其他款项。原审根据陈大兴举证的工资明细，认定在其任职期间，天盛公司通过公司账户及韩秀芳账户共计支付给陈大兴工资334142元，有事实依据。二、关于原审法律适用方面的申请理由。（一）关于劳动关系解除问题。1.天盛公司原审提交了考勤表，陈大兴主张天盛公司不存在考勤制度，缺乏事实依据。陈大兴主张因工作性质，公司未安排其考勤，未提交证据证明，不予认定。2.原审因陈大兴严重违反单位规章制度，不能胜任工作且经过调整工作岗位后仍不能胜任，认定天盛公司解除劳动关系合法，符合劳动合同法的相关规定。3.陈大兴于2017年4月2日非因工负伤，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，享有三个月的医疗期，本案原审认定劳动合同解除的时间为2017年10月，因此陈大兴主张劳动合同是在医疗期届满前解除的理由不能成立。（二）关于奖金问题。天盛公司与陈大兴并未明确约定绩效奖金具体的金额、发放比例或者计算方式，陈大兴要求按凤凰城项目利润的6%计算奖金，缺乏事实和法律依据。（三）关于加班工资问题。陈大兴主张加班工资，但未就加班的事实进行举证，且天盛公司对陈大兴加班的事实不予认可，陈大兴要求天盛公司支付加班工资的理由不成立。（四）关于工作费用问题。双方劳动合同中未约定工作费用，且陈大兴未提供证据证明存在口头约定，对此不予认定。（五）关于补缴社保及住房公积金问题。依据相关法律规定，该两项主张不属于人民法院劳动争议案件的受案范围。（六）关于未休年休假工资问题。二审法院以陈大兴在天盛公司工作已满一年，依法应当享受5天的带薪休假，判决年休假工资22988.5元，符合法律规定。三、关于证据审查认定方面的申请理由。陈大兴一审庭审后补充的证据在二审已经质证，未影响陈大兴实体权利的认定。陈大兴主张天盛公司提供的证据属于伪造，但未证明其主张的合理性；陈大兴未证明要求查阅公司财务账册的必要性，二审法院不予允许，适用法律正确。四、关于文书制作方面的审理理由。二审判决主文关于年休假工资的数额存在笔误，二审法院已于2020年4月28日作出补正裁定。至于公司法定代表人的表述错误问题，不影响本案事实的认定及判决结果。综上，陈大兴的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》二百条第二项、第三项、第五项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回陈大兴的再审申请。审判长  余思民审判员  胡小恒审判员  王惠玲二〇二〇年五月七日法官助理李红梅书记员刁萌