河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5416号上诉人（原审被告）：吴志平，男，1975年10月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：赵春先，河南则政鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海霞，河南则政鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常学军，男，1962年8月18日出生，汉族。原审被告：鲍红宾，男，汉族，1971年8月23日出生。原审被告：许永春，男，汉族，1973年7月20日出生。原审被告：陈留洋，男，汉族，1983年8月28日出生。原审被告：郑州市金水区二楼美食花园餐厅，经营场所郑州市金水区未来路纬四路交叉口东100米路南。经营者：罗丽，女，1970年6月10日出生，汉族。上诉人吴志平因与被上诉人常学军及原审被告鲍红宾、许永春、陈留洋、郑州市金水区二楼美食花园餐厅（以下简称美食花园）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初31271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴志平上诉请求：1．撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初31271号民事判决第三项；2．依法改判驳回被上诉人常学军对上诉人的诉讼请求；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，上诉人从未参与过美食花园的经营，因此不应对罗丽和陈留洋经营期间产生的债务承担责任；其次，上诉人在《应付款确认函》签字，并不能证明上诉人应承担连带责任；最后，上诉人常住郑州，而一审法院将开庭传票邮寄到上诉人老家，且未电话通知上诉人开庭时间，当上诉人辗转得到开庭传票时，已经出差在外，导致未能参加庭审。综上，一审法院认定事实不清，审判程序不合法，作出的判决没有事实依据和法律依据。常学军辩称，上诉人在欠款确认函上有签字，即表示上诉人认可欠款，愿意承担责任，并且上诉人也曾通过短信通知被上诉人尽快签字，支付被上诉人相应款项。关于一审法院是否程序违法，请二审法院予以查明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。鲍红宾辩称，同意上诉人上诉请求，关于一审法院是否程序违法，请二审法院予以查明。许永春辩称，请求二审法院依法裁判。美食花园、陈留洋未到庭未进行答辩。常学军向一审法院起诉请求：1、被告支付原告2019年6月份、7月份、8月份营业款68,705元，并返还押金20,000元，共计88,705元，并以88,705元为基数从起诉之日起按照同期银行贷款利率支付利息，利息支付至款项付清之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月31日，案外人杨锦莲（乙方）、被告美食花园（甲方）签订《二楼美食花园联营协议》一份，主要约定：杨锦莲承包美食花园的档口用于经营刀削面，经营期限自2015年7月至2016年7月。杨锦莲所经营产品的当月销售额目标为在4.5万元及不足时，美食花园按当月销售额的16％提取利润分成，超出4.5万元的超额部分另按13％提取利润分成。美食花园实行统一收款制度，双方每半月结算一次；杨锦莲进场费用5,000元（不退）；本协议未到期，若美食花园须解除合同，须提前一个月以书面形式通知杨锦莲，杨锦莲应配合美食花园在一周内结清经营期间所欠费用，按照美食花园要求时间撤离卖场。2016年3月5日，原告常学军（乙方）与案外人杨锦莲（甲方）签订《转让合同》一份，主要约定：杨锦莲将自己位于二楼美食花园刀削面档口转让给原告使用，并保证原告同等享有杨锦莲在原有房屋租赁合同中所享有的权利与义务。2018年5月20日，被告美食花园出具《收据》一份，载明：今收到晋味府刀削面（常学军）档口合作押金贰万元整。备注：实际未收到贰万元，冲抵二楼欠杨锦莲货款贰万元整。2019年8月6日，被告美食花园出具《应付款确认函》一份，主要载明：超市常学军档口：由于工作需要，为了维护你的利益，我将截止到7月31日的应付款进行核对，数据无误请签字确认：6月档口结算金额18,381元，7月档口结算金额20,245元，合计38,626元。二楼美食花园餐厅联系人：宋爱红。原告常学军在该确认函“档口负责人”处签字确认。被告吴志平、陈留洋于2019年8月7日在该确认函上签字确认。同日，被告美食花园出具《应付款确认函》一份，主要载明：超市常学军档口：由于工作需要，为了维护你的利益，我将截止到7月31日的应付款进行核对，数据无误请签字确认：6月档口结算金额20,234元，7月档口结算金额19,166元，押金20,000元，合计59,400元。二楼美食花园餐厅联系人：宋爱红。原告常学军在该确认函“档口负责人”处签字确认。被告吴志平、陈留洋于2019年8月7日在该确认函上签字确认。原告提交的2019年8月份该刀削面档口的流水明细显示，2019年8月1日至2019年8月12日该档口流水合计共9,317元。2019年8月14日，被告陈留洋出具向原告出具《欠条》一份，载明“今欠常学军壹万元整（10000.00）欠款人：陈留洋2019年8月14日”。原告陈述6月份超市及刀削面档口的营业额被告已支付部分款，余1万元未付，故被告陈留洋向其出具1万元的欠条。审理中，原告主张其实际经营至2019年8月12日；且当庭确认诉讼请求被告应支付原告6、7、8月份的营业金额为88,449.5元。另，原告提交的《二楼美食花园股东决议》载明：1、美食花园在2018年7月份之前所有对外债务暂由汪俊个人承担。2、自2019年1月起由陈留洋全面接管美食花园，对美食花园享有主导经营权。3、美食花园新的经营人陈留洋对汪俊所欠债务及挪用公款保留追讨权。4、美食花园新的经营人陈留洋承担所有股东剩余本金的退回责任，并自2019年3月份起，分12个月按月退还股东剩余本金。5、在所有股东剩余本金全部退回后，保留吴志平、鲍红宾（国政投资代表），许永春，王志华，张盛旗，汪俊等股东每人3％股份，此股份只享有美食花园盈利时的分红权，不享有对美食花园的经营责任及债务责任。6、在陈留洋对美食花园主导经营期间，对张盛旗给予一定的政策倾斜，共同合作项目扩展及项目孵化，合作项目所创造出的利润统一核算为美食花园内，各股东可享受红利。7、在所有股东剩余本金全部退还后，美食花园有陈留洋继续和未来签订经营协议，协议签订成功，给予适当时间解决档口欠款问题及陈留洋（含陈留洋名下所有注资）股本金的回收，在此期间所产生的利润不予各位股东分红。8、陈留洋在退回所有股东剩余本金后对二楼的所有固定资产拥有所有权及处置权。该协议落款的“股东签字确认”处显示鲍红宾、张盛旗、陈留洋、许永春、吴志平签名。被告鲍红宾、许永春对该协议的真实性无异议。一审法院认为，原告与案外人杨锦莲签订《转让合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方约定原《二楼美食花园联营协议》合同权利义务由原告继受，且被告美食花园实际与原告已履行该联营协议，故原告与被告美食花园之间存在《二楼美食花园联营协议》中所确定的权利义务。被告美食花园出具的《收据》能够证明被告美食花园已认可占有原告押金2万元的事实。被告美食花园于2019年8月已停止营业，故原告和被告美食花园签订的上述联营协议事实上已经无法履行，故原告要求被告返还押金2万元，该院予以支持。被告美食花园向原告出具的《应付款确认函》经原告和被告陈留洋、吴志平签字确认，结合原告庭审陈述，故该院对6月超市及刀削面档口结算金额剩余1万元、及7月超市及刀削面档口结算金额39411予以确认。关于2019年8月份被告美食花园应付原告的营业款，原告提交了2019年8月份的日常明细流水，显示原告该月超市档口及刀削面档口营业额共计19,038.5元。原告称该流水来源于美食花园微信工作群每天发布的各个档口的营业额。首先，被告许永春认可确实有一个美食花园工作群，每天会在群里发送各档口每天的营业额。其次，联营协议约定，被告美食花园实行统一收款制度，美食花园与原告双方每半月结算一次。被告美食花园在其未提交证据对原告该证据予以反驳的情况下，该院对原告提交的上述明细流水予以采纳，故被告美食花园应支付原告2019年8月份营业款为15,992.34元［19,038.5元×（1-16％）］。故，原告主张被告美食花园支付2019年6月份、7月份、8月份档口营业款共计68,449.5元，该院依法支持65,403.34元（49,411元＋15,992.34元），该院依法予以支持，对于超出部分，该院不予支持。原告主张被告美食花园自起诉之日起向其支付利息的请求，符合相关规定，被告应以85,403.34元（65,403.34元＋20,000元）为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日。被告鲍红宾、许永春对原告举证的《二楼美食花园股东决议》真实性无异议，该协议载明，自2019年1月起由陈留洋全面接管美食花园，对美食花园享有主导经营权，陈留洋承担所有股东剩余本金的退回责任，在所有股东剩余本金全部退回后，保留吴志平、鲍红宾，许永春，王志华，张盛旗，汪俊等股东每人3％股份，此股份只享有美食花园盈利时的分红权，不享有对美食花园的经营责任及债务责任。被告陈留洋在《应付款确认函》中签字确认。根据《二楼美食花园股东决议》所载的内容，自2019年1月起陈留洋是美食花园的实际经营人，故原告主张被告陈留洋对美食花园所负的上述债务承担连带清偿责任，证据充分，该院予以支持。《二楼美食花园股东决议》虽载明，被告吴志平不享有对美食花园的经营责任及债务责任，但其在《应付款确认函》签字确认的事实清楚，故其应对确认函中“6月超市及刀削面档口剩余结算金额1万元、7月超市及刀削面档口剩余结算金额39,411元”承担还款责任。原告主张被告鲍红宾、许永春对被告美食花园所负的上述债务承担连带清偿责任，依据不足，该院不予支持。被告美食花园、陈留洋、吴志平经原审法院合法传唤无正当理由未到庭，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑州市金水区二楼美食花园餐厅于判决生效后十日内支付原告常学军押金、营业款共计85,403.34元及利息（利息以85,403.34元为基数，自2019年11月1日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、被告陈留洋对判决第一项确定的付款义务承担连带清偿责任；三、被告吴志平对判决第一项确定的付款义务中的6月、7月营业款49,411元及利息（以49,411元为基数，自2019年11月1日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）承担连带清偿责任；四、驳回原告常学军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1,009元，公告费260元，由原告常学军负担37.5元；被告郑州市金水区二楼美食花园餐厅、陈留洋负担1,231.5元，由被告吴志平在562元的范围内共同负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人吴志平在《应付款确认函》签字应视为其自愿对6月超市及刀削面档口剩余结算金额1万元及7月超市及刀削面档口剩余结算金额39,411元承担连带清偿责任，上诉人吴志平上诉称其签字仅系对债务的确认，不应对此承担责任，被上诉人常学军对此不予认可，上诉人吴志平亦未提供有效证据予以证明其主张，故对其该上诉理由，本院依法不予采纳。关于程序问题。一审法院已依法向上诉人送达应诉手续，上诉人经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院对其缺席审理并无不当。上诉人关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，吴志平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,036元，由吴志平负担。本判决为终审判决。审判长  耿胜利审判员  徐卫岭审判员  赵自伟二〇二〇年五月二十六日书记员  路晓云