江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终410号上诉人（原审被告）：江西省中国国际旅行社有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区绿茵路129号联发广场1901室、1902室，统一社会信用代码：91360000705510887Y。法定代表人：张陵捷，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李昭晖，江西众山律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：上饶市上旅国际旅行社有限公司，住所地：江西省上饶市信州区赣东北大道44号3楼，统一社会信用代码：91361100705526643P。法定代表人：李晓梅，该公司执行董事。委托代理人：洪学勇，江西时空律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：程旖旎，江西时空律师事务所律师，特别授权代理。上诉人江西省中国国际旅行社有限公司因与被上诉人上饶市上旅国际旅行社有限公司合同纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初4943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。江西省中国国际旅行社有限公司上诉请求为：1、撤销江西省上饶市信州区人民法院（2019）赣1102民初4943号民事判决第一项判决中“被告支付逾期还款罚息”的判决内容，改判上诉人不承担逾期还款罚息（计算至2019年10月17日一审立案之日，上诉减少罚息505350元）；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、2017年11月24日双方签订的《泰国芭堤雅包机合作协议》（下称合作协议1）已经终止，一审法院以此协议作为本案预付金返还依据并判决上诉人承担罚息错误。1、合作协议1系附终止条件的协议，第六条约定“本协议有效期4个月，即自2017年11月1日起至2018年2月28日止”，已经明确了协议的终止期限是2018年2月28日，在双方没有在终止期限前书面确定合作协议1继续履行的情况下，该协议已经终止。2、双方在2018年2月底签订新的《泰国芭堤雅包机合作协议》（下称合作协议2），该协议第六条约定“本协议有效期6个月，即自2018年3月1日起至2018年8月31日止”。本协议签订，明确了合作协议1已经被生效的合作协议2取代，合作协议1的条款均已废止。3、本案一审中，被上诉人仅举证合作协议1作为诉请罚息的依据，因此在合作协议1条款均已废止的情况下，一审法院以合作协议1作为本案预付金返还依据错误。4、除2份协议到期终止后，双方从未另行签订过终止协议，2019年11月双方明确的是不再以包机的方式继续合作，一审法院认为双方的合作协议是2019年11月终止，显然错误，没有证据证明。能够证明的是合作协议1、2已经到期终止，双方并未就罚息再行作出约定。一审判决按照合作协议1的条款按1.5%每月支付罚息错误，应当予以撤销，改判上诉人不承担罚息。二、罚息实质是违约金，在上诉人提出违约金过高的情况下，一审法院不审查违约金是否过高违反法律规定亦不符合事实情况。一审中，上诉人答辩即使是需要承担罚息，罚息也过高，应当按照同期存款利率调减。一审法院在上诉人提出违约金过高后，在判决上诉人承担罚息时，应当根据合同法解释二第29条规定，来查实违约金是否过高。在本案中，被上诉人投入的400万元，在合作协议1正常履行过程中，可以产生总收益相当于履行期间千分之六每月的收益，合作协议中被上诉人投入400万元的可获得利益平均仅为千分之六每月，因此即使是上诉人全面违约导致协议不能履行给被上诉人造成的损失也远远低于1.5%/月。提起注意的是，合作协议2因不可归责双方的原因导致无法履行，至合作协议2终止并至2019年11月双方决定不合作时该状况仍未消失，因此该400万元不可能产生利润或其他可得利益，被上诉人损失的只有存款期间的利息。因此一审法院按1.5%月判决被上诉人支付罚息，既违反了法律的规定，亦无事实依据，应当请二审合议庭查实纠正。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实错误，法律适用错误，判决违反法律规定，有意忽略对上诉人有力的证据，侵犯了上诉人的合法权益。请求支持上诉人的全部诉讼请求。上饶市上旅国际旅行社有限公司辩称：一审判决事实清楚，法律适用正确，请驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人与被上诉人之间的确签订过两份合作协议，但是协议2从始至终未实际履行，因此不存在上诉人所说由协议2而废止了协议1，或者存在协议2到期终止的说法；二、本案不存在罚息过高的情况，上诉人与被上诉人双方涉案的400万元资金，实际上就是原来借给被上诉人用的，双方针对该笔资金约定了返还期限但上诉人未按约定返还该笔款项，根据约定应承担每月1.5%的罚息责任。上饶市上旅国际旅行社有限公司向一审法院提出的诉讼请求为：1、依法判令被告向原告归还定金2,700,000元，及违约利息292,153.72元（利息以4,000,000元为计息基数，自2017年11月24日起至2018年9月6日，共计9.4个月）和罚息470,800元（违约罚息自2018年3月1日起暂计至2018年10月31日止，按月息1.5%计算），实际数额计算至本金清偿之日止，共计3,462,953.72元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2017年11月24日，原、被告签订《泰国芭堤雅包机合作协议》一份，约定原告（乙方）、被告（甲方）双方合作采购和包销芭提雅—南昌—芭提雅B737-800机型航班186个座位，被告同意出面与包机产品服务商签订包销采购协议，并负责设计和包装产品；被告同意乙方分销144个位置，但在原告未能完成分销位置时，可转交给被告兜底完成；原告同意在协议签署后三个工作日内向被告预付4,000,000元协议预付金，待协议结束双方清算后，被告应在2018年2月28日前归还原告，按每月6‰的收益率，总额拾万壹仟伍佰元转化为《芭提雅包机产品切位销售协议》与《泰国芭提雅包机产品分销协议》两个协议业务差额中体现，如被告未按上述约定及时归还该预付金，则被告应按日万分之五的标准向原告支付逾期还款罚息；合作协议有效期4个月，自2017年11月1日起至2018年2月28日止，合同还对其他相关事宜进行了约定。同日，双方签订《芭提雅包机产品切位销售协议》一份，约定本协议总费用8,882,300元，含35个班期，每班期253,780元。11月29日，原告向被告支付了4,000,000元预付金。合同履行过程中，案外人每个班期向原告支付256,680元，合同到期后，经双方协商该协议延续至2018年10月份终止。2018年2月，原、被告又签订《泰国芭提雅包机合作协议》一份，内容与2017年11月份双方签订的协议一致，期限6个月，自2018年3月1日起至2018年8月31日止，双方并未实际履行该份协议。2018年9月6日，被告返还原告预付金1,000,000元，12月11日，被告针对原告出具的《关于请求归还协议预付金的函》复函称剩余3,000,000元于12月25日前归还1,500,000元，剩余1,500,000元于2019年1月15日前归还。2019年7月9日被告再返还200,000元，8月2日返还100,000元，剩余预付金被告一直未归还。2019年5月10日原告向被告出具了律师函，载明：被告应于2018年10月31日前归还预付金及利息，并要求被告在收到函件后七个工作日支付剩余款项及利息、逾期罚息。后双方因预付金返还事宜发生纠纷，故本案涉诉。一审法院认为：本案争议的焦点系原、被告关于返还预付金事宜系依据2017年签订的合作协议还是2018年的合作协议？针对该焦点，本院认为，原告的诉请及事实理由明确请求权的事实依据系2017年11月份双方签订的《泰国芭提雅包机合作协议》，且双方经协议终止的也是该份合作协议，此外，双方于2018年2月份签订的合作协议双方并未履行，原告未支付预付金，故亦不存在返还预付金的说法，综上，2017年11月份的合作协议系本案预付金返还的依据。该份协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按协议的内容履行。首先，协议终止后，被告尚欠原告预付金2,700,000元，本院予以确认，被告应予返还；其次，关于原告主张按协议中约定的收益率即月6‰支付利息，本院认为协议中约定关于收益的条款为“……按每月6‰的收益率，总额拾万壹仟伍佰元转化为《芭提雅包机产品切位销售协议》与《泰国芭提雅包机产品分销协议》两个协议业务中差额中体现……”，该条款系合同履行后关于合作收益的整体约定，并非约定预付金返还的利息，且该收益率在合同履行中已实现即2,900元/班期＊35班期=101,500元，故原告主张的该利息诉请于法无据，本院不予支持；再者，针对原告主张的罚息，合同约定归还预付金的时间为2018年2月28日，支付的标准为按日万分之五计算，后经双方协议对归还的时间进行了变更，原告的律师函中也表明，变更后归还时间为2018年10月31日前，被告仅分三次共计归还1,300,000元，其余未支付，故原告要求被告按约定的标准支付逾期罚息有事实和法律依据，本院予以支持。综上，原告提出的部分诉讼请求有事实和法律依据，本院对部分请求予以支持；被告的答辩意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告江西省中国国际旅行社有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上饶市上旅国际旅行社有限公司2,700,000元并支付逾期还款罚息（自2018年11月1日起至2019年7月8日止，以3,000,000元为计息基数；自2019年7月9日起至2019年8月1日止，以2,800,000元为计息基数；自2019年8月2日起至款项付清之日止，以2,700,000元为计息基数；罚息均以月利率1.5%为计息标准）；二、驳回原告上饶市上旅国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。案件受理费34,504元，减半收取17,252元，由原告上饶市上旅国际旅行社有限公司负担1,455元，被告江西省中国国际旅行社有限公司负担15,797元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。对上诉人江西省中国国际旅行社有限公司的上诉理由，评析如下：《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。因此关于2017年11月24日江西省中国国际旅行社有限公司与上饶市上旅国际旅行社有限公司签订的《泰国芭提雅包机合作协议》虽然已经终止，但其中约定的逾期还款罚息条款对双方仍有约束力。该条款中关于逾期罚息的约定是双方当事人的真实意思表示，江西省中国国际旅行社有限公司作为一家专业的开展旅游业务的公司，在签订协议时应预见违约所应承担的责任，因此，对于江西省中国国际旅行社有限公司提出的罚息约定过高的上诉理由，本院不予采信。江西省中国国际旅行社有限公司上诉称2017年11月24日签订的协议已经被双方于2018年2月签订的协议所取代，但纵观两份协议内容虽大致一致，但期限不一，两份协议是独立的两份合同，2018年2月签订的协议中并未出现“取代2017年11月24日协议”的文字内容，因此江西省中国国际旅行社有限公司的该项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，江西省中国国际旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8，854元，由上诉人江西省中国国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭莉审判员  姜一珉审判员  李少琴二〇二〇年五月十五日书记员  程建波