山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终540号上诉人（原审原告、反诉被告）：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区堂邑路11号。法定代表人：吴书义，董事长。委托诉讼代理人：郑金波，男，该公司职员。委托诉讼代理人：陈永东，山东德洲律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：华能国际电力股份有限公司德州电厂，住所地山东省德州市德城区东风西路1868号。负责人：刘树昌，厂长。委托诉讼代理人：金荣奎，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：付健，山东康桥律师事务所律师。原审被告:华能德州电厂住房改造办公室（华能国际电力股份有限公司德州电厂内设机构），住所地山东省德州市德城区东风西路1868号。负责人：田文增，主任。上诉人青建集团股份公司（以下简称青建集团）、上诉人华能国际电力股份有限公司德州电厂（以下简称华能德州电厂）、原审被告华能德州电厂住房改造办公室(以下简称电厂办公室)因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初3034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青建集团上诉请求：1.判令华能德州电厂除一审外另支付工程款3482278.16元及利息（自2018年12月1日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日）；2.本案诉讼费用由华能德州电厂承担。事实和理由：涉案建设工程施工合同有效，青建集团承建华能德州电厂生活新区住宅楼项目#1标段。青建集团依电厂办公室提供的设计图纸进场施工，工程经相关部门验收合格，华能德州电厂也将工程项目投入使用。在青建集团没有该工程投标预算和工程量清单的情况下，依据图纸投标造成很多无法预料的情形，基坑支护产生造价404458元、打井降水增加造价951867.88元，由于华能德州电厂在施工中指定青建集团使用其指定用材，造成青建集团增加造价2125952.28元，华能德州电厂应据实支付上述结算工程款，但一审却未予支持和保护，请求二审法院依法保护青建集团的合法权益。华能德州电厂对青建集团的上诉辩称，青建集团的上诉请求不成立。青建集团上诉请求共三项，第一项关于边坡支护属于合同内的措施费，施工图纸对需要支护的情形作了说明，施工单位应根据现场实际情况自行设计施工，本项费用包含在招标文件要求考虑的措施费当中。第二项关于降水项目，也是合同内的项目，也是措施费，双方的施工图纸对降水有设计要求，施工单位应根据现场实际情况自行设计施工，费用考虑在投标文件的措施费当中。第三项关于所谓指定品牌增加价款的问题也是不存在的。青建集团引用合同通用条款28.6条认为不应该指定生产商及供应商，但是双方的合同专用条款28.6条应该优先适用，除了指定的几个品牌以外，其他的由乙方采购。招标文件第84页第27项，对应当采用的品牌已经做了明确说明，青建集团是同意并接受的，华能德州电厂也没有指定供应商，所以这个指定品牌是双方明确约定同意的，不存在因此而增加价款的问题。华能德州电厂上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第四项、第六项，改判驳回青建集团的诉讼请求；青建集团向华能德州电厂支付工程延期违约金638.5万元，工程修复费用714625.87元，施工电费315680.40元，合计7415306.27元；或发回重审；2.鉴定费40万元，由青建集团负担；3.全部诉讼费由青建集团负担。二审中华能德州电厂称施工电费一审支持了，不再作为上诉请求内容。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.关于合同固定价格部分的尾款数额认定不清。一审认定合同尾款是3128613.74元，青建集团自认是2664689.65元；一审在这项数额当中认定的甩尾部分工程款数额为1234689.65元没有根据。青建集团工地负责人王衍青签字确认的是1972503.55元，并且该数额是设计变更之前的价款，有《外墙保温工程甩项函》为证，一审认定为经设计变更后的价格明显错误。2.关于设计变更、工程量变更部分价款数额认定不清。首先，认定变更的基础事实有错误。青建集团提交的据以证明设计变更、工程量变更的证据，许多是不准确的，有的不成立，有的虚假，有的不涉及工程价款变更。华能德州电厂质证时提出很多异议，一审法院没有审查、回应，直接在判决中采信，是错误的。比如监理签证部分（判决支持2455304.67元）编号QJ-TJ-006签证申请单关于回填土、编号QJ-TJ-018签证申请单关于污水井、消防井、排水管等、编号QJ-TJ-001签证申请单关于挖土及切割桩头、编号QJ-TJ-012签证申请单关于阳光棚等项均属于招标文件及固定总价合同所包含的工程内容，不应另行计取费用；编号QJ-TJ-007签证申请单的变更内容是不存在的。同时，上述签证申请单以及青建集团的其他签证申请单都是行为之前的申请，不是实施完毕的签证确认，除了QJ-TJ-010号、013号、004号、008号有部分事实成立外，其余的签证申请单不能证明相关事实。关于工程变更，2011年10月2日的变更通知单已经作废，其余的变更材料除2011年4月25日、2012年7月4日的变更单外，其他变更单手续不全，在青建集团的结算书中也没有提交这些变更单，说明其不真实，不足为凭。关于外墙做法的变更及彩色耐磨混凝土地面改金刚砂地面没有任何变更依据，且没有涉及变更工程价款的问题。根据项目监理公司的说明，青建集团提交的签证申请单没有监理工程师及总监工程师签字，在监理公司没有存档，监理单位不认可其效力；没有建设单位的签字盖章，真实性、有效性均存在疑问，一审没有查清。另外，根据双方合同通用条款31.2条约定，工程变更涉及变更价款的，还需要在工程变更后14日内提交价款变更报告并经工程师确认，青建集团没有提交价款变更报告。一审对上述所谓变更直接判决增加工程款，是错误的。其次，变更涉及的价款确认方式有错误。一审确认上述变更价款时，没有指出确定价款的依据。根据青建集团的主张，这些项目来自于依据定额和市场价格对全部工程所作的26号鉴定报告。而这份报告，一审判决已经明确依法是不应当作的，其鉴定的价格基础与双方合同约定不相关，法院也排除了这份报告的效力。如果上述变更增加的工程价款来自于这份报告，则是完全错误的。根据合同通用条款31.1条约定，工程价款的变更，应在工程变更确定后14天内由承办人提出变更价款的报告，经工程师确认后调整合同价款，该项价款变更数额也要同时确定。承包人未在14日内提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。再次，变更事项认定不全面，变更价款数额认定错误。一审只认定了部分增加项目，而对于签证、设计变更涉及的减少价款的项目没有提及。法院委托所作的合同固定总价加变更的27号鉴定报告，既有增加项目，也有减少项目，该报告的鉴定结果是变更调（增）减工程量是-1695449.57元（该结果仍不完全准确），而一审判决认定的是增加价款6606396.61元，没有根据。应当对全部变更进行认真核对，涉及工程价款变更的，如双方不能达成一致，再根据合同约定的价格基础重新鉴定。3.关于窝工、停工的事实认定不清，责任确定错误。一审认定因华能德州电厂的原因造成窝工、停工、设备租赁等损失1959280.20元是错误的，证据不足，与事实不符。该项数据来自于28号鉴定报告，而该报告的委托手续不符合规定，其所依据的四份签证申请单不真实、无效或不应作为损失依据。比如QJ-TJ－20号签证申请单形式不符合双方约定，没有总监签字，编号涂改且与其他签证申请单重复，内容中“由于降水及土方工程的施工，造成进场施工人员大量窝工……”不真实，该工程是青建集团承包内容，不属于华能德州电厂原因，该证据不应采信。QJ-TJ－002号签证申请单形式也不符合双方约定，没有总监签字，内容中的静载试验，华能德州电厂及时向质监站提出了申请，具体何时来做是质监站的安排，不是华能德州电厂的原因；2012年8月3日的签证申请单没有编号，日期颠倒，内容不详；QJ-TJ－016号签证申请单形式不符合双方约定，内容含糊不清，没有总监签字，日期涂改，编号与其他签证申请单重复，不应采信。根据合同通用条款第12条约定，暂停施工应当由工程师以书面形式提出要求。而上述签证申请单并非工程师签署的暂停施工的文件，不能作为工期顺延的证据。另外，上述签证申请单及有关租赁合同等没有经过华能德州电厂质证，也没有华能德州电厂的签字、盖章，不予认可。4.合同实际工期认定错误，导致工期延误违约金认定错误。关于开工日期，青建集团提交华能德州电厂确认的2011年7月27日的《证明信》，已经明确青建集团于2011年2月10日进场施工，有关签证申请单也提到青建集团挖桩间土等等，而一审却错误认定2011年5月1日之前为桩基工程施工时间是错误的。挖桩间土是青建集团承包工程的内容，根本不是桩基工程。工期应自青建集团2011年2月10日进场施工日起算。关于竣工日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，涉案工程于2015年7月1日竣工验收合格，实际施工逾期天数为1277天，根据双方合同约定，青建集团应支付工期逾期违约金638.5万元。一审根据《生活新区住宅入住验收单》认定竣工时间为2013年12月初没有根据，青建集团在诉状中自认是2013年12月19日。验收单是对涉案工程缺陷检查结果的告知文件，之后青建集团据此进行工程维修，然后才验收合格。这种情况下，工期截止日应当为竣工验收之日。青建集团提交的结算书时间也是2015年7月，与验收时间吻合。5.工程修理项目及其价款认定错误。部分工程修理费193946.14元虽然没有青建集团签字，是青建集团的现场工作人员未及时签字造成的，有证据证明该维修确已发生，应当由青建集团承担。一审应根据华能德州电厂的申请进行数额鉴定。6.关于变更造成的工程款减少及甲供材超领问题，本案应一并解决。关于内墙做法等变更导致的工程价款减少以及青建集团超领甲供材应扣减工程款，均属于工程款结算中的问题，华能德州电厂在一审中已经依法作为抗辩理由提出。一审安排了对固定总价之外工程变更进行鉴定，则应当一并鉴定工程量（价款）的增加和减少，并依据固定总价合同和工程价款变更情况判定工程总价款，而不应当因为没有对上述事项进行鉴定而要求华能德州电厂另案主张，增加诉累。7.鉴定费事实不清，分担错误。一审认定鉴定费已经支付40万元没有根据。一审庭审中青建集团只提交了20万元的鉴定费发票原件，另外的20万元没有发票和支付凭证，不能认定已经支付。已经发生的20万元鉴定费涉及三份鉴定报告，其中27号鉴定报告一审法院未采纳，与案件审理并无关系。一审判决认为该20万元鉴定费因为鉴定工程价款变更而发生，与其实际判决采信的证据不相关，不应由华能德州电厂负担10万元鉴定费。二、一审适用法律错误。（一）一审判决不符合法律规定。1.没有依法审查、确认工程变更资料，认定的变更数额没有合法依据；一审判决提到双方对对方证据真实性均无异议与庭审的实际情况不符。华能德州电厂在质证过程中对青建集团部分证据的真实性不认可。2.采信不合法的鉴定结果。对于青建集团申请作出的全部依据市场价格所作的工程价款26号鉴定报告，依法不应准许。一审一方面明确不予准许该项鉴定，另一方面又从该报告中摘取了部分数据作为评价依据，违反法律规定。3.工期的确定与司法解释规定不符，应按照验收合格工程工期确定原则确定工期。4.不安排对工程变更的减项进行鉴定不一并审理不符合诉讼法的原则。5.在青建集团的证据不能证明工程变更的情况下，一审却认为华能德州电厂没有提出反驳证据，不符合证据规则的规定。（二）一审判决不符合双方合同约定。1.关于工程款的变更，青建集团没有按双方合同约定提出变更工程价款的报告，一审对工程款进行变更，适用法律错误。2.关于工程款的利息，双方合同约定按银行活期存款利率计算，一审按照银行同期贷款基准利率支付利息，违反了双方合同的约定。三、一审程序违法，影响公正判决。1.鉴定材料未质证或没有正确认定，有大量遗漏。华能德州电厂对鉴定结论也提出了许多质证意见，出庭的鉴定人也承认27号鉴定报告有大量漏项或不准确的地方，而一审却没有安排鉴定人进行完善、纠正。一审判决采用的变更数据不知来自何处，相关材料及鉴定结论也没有质证。2.错列主体。电厂办公室不具备诉讼主体资格，不应列为案件当事人，青建集团坚持对其起诉，则应当驳回对该办公室的起诉，而非驳回诉讼请求。3.未诉而判。青建集团坚持双方合同无效，并按照一审法院未予准许的26号鉴定报告的结果要求华能德州电厂支付工程款20218832.42元，包括鉴定总价款62842248.83元扣除华能德州电厂已经支付的工程款44582696.61元，加上窝工、停工损失1959280.2元，并未包括退还投标保证金5万元，而一审判决中却对该5万元做出了判决。一审认定合同有效，青建集团坚持其主张，一审法院对其诉讼请求应当予以驳回，而不应主动替青建集团变更诉讼请求。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉请求。青建集团对华能德州电厂的上诉辩称，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，但存在应予保护漏判的项目工程款。涉案工程项目根据相关法律规定，属于必须进行招投标工程项目，应采用工程量清单计价。华能德州电厂仅提供了工程设计施工图纸，而未提供也根本没有该项目工程量清单，也未在招标文件和施工合同中附有工程报价单或预算书，在本工程项目建设施工过程中，所提供的设计图纸不断更改设计变化，从而为青建集团施工延期、主张结算工程款造成无法计量结算。为此，青建集团根据建设工程施工合同、设计变更、签证、联系单、施工日志等有关资料，申请法院据此向工程咨询造价机构进行鉴定，鉴定报告书为青建集团主张涉案相关工程款项提供事实和法律依据。一审据此依据合同履行过程中变更、监理签证等，判决华能德州电厂应向青建集团支付相应的工程款，具体详情如下：一、关于一审查明认定事实第一项合同固定价款部分尾款详情如下：合同固定价款48946000元减去已付工程款44582696.61元减去甩项部分工程款1234689.65元，尚欠工程款3128613.74元。而青建集团之前提及的2667853.19元尾款，是以瀚景基鉴字（2018）第07-27号鉴定报告书中的47250550.43元（47250550.43元是根据合同固定价款48946000元-变更负1695449.57元得出的结果）减去已付工程款44582696.61元得出的，但是在一审庭审时鉴定人员出庭后才得知，该鉴定报告中的变更项目与实际变更项目不符，有多处遗漏，具体的变更等情况应以瀚景基鉴字（2018）第07-26号鉴定报告书（以下简称26号鉴定报告）中的金额为准，因此2667853.19元尾款明显不正确，一审依据双方合同数额扣减合理甩项数额和已付款项的计算方式是妥当的，对该项判决正确。二、关于一审查明认定事实第二项详情如下，设计变更部分价款包括：1.原图纸无设计、无投标价格，后经《设计更改通知书》单纯增加工程共计1868124.55元。2.有图纸审计、有投标价格经《设计更改通知单》确定比投标价格增加部分合计714262.12元；以上两部分合计2582386.62元。3.关于一审查明认定事实第三项无图纸设计、无合同、无投标文件约定，但应甲方要求并由监理单位签证单纯增加工程量部分的价款3811630.55元。扣除一审将边坡支护、打井降水费用1356325.88元予以排除外，（注该费用在招标文件中并未予明确、青建集团在投标中仅仅根据设计图纸也无法进行投标计价）该部分工程量价款为2455304.67元。一审中将边坡支护、打井降水费用1356325.88元包含于合同价款中实为不妥，青建集团在投标中仅有华能德州电厂提供的设计图纸，在投标中根本无法计算该两项费用。4.关一审查明认定事实第四项有图纸、招标文件有价格，无设计变更但监理单位签证因实际用材及施工工艺发生变更而增加用材成本及工程量部分价款1568705.32元。三、关于一审查明认定事实第五项因甲方原因造成窝工、停工等损失见鉴定报告书及监理签证。四、关于一审查明事实未予认定的第六项有图纸设计、招标文件未指定用材，但因甲方为追求高标准并以监理会议纪要、监理通知等形式要求施工方采用指定品牌，造成青建集团用材成本增加部分价款2125952.28元。即：1#、2#、3#、8#、9#号楼基础、屋面、车库防水；1#、2#、3#、8#、9#号楼给排水及消防审定金额与投标金额的差额为2125952.28元，上述华能德州电厂的指定用材行为严重违反双方所签订的合同通用条款第28.6条之规定，由此所产生的增加费用，华能德州电厂应予以支付，但一审未与保护，请求二审予以增判该部分。五、关于一审工程延期事实及延期违约金计算问题，发表以下意见：1.双方于2011年2月8日签订的建设工程施工合同，该项目#1标段5栋楼因为华能德州电厂未按照有关规定向青建集团等施工单位提供有关该项目合法合规手续，造成包括青建集团在内各施工单位违章强行施工，在工程施工过程中被告提供的项目桩基基础未达到开工标准、给付工程款不及时，造成青建集团组织的大量人员、设备等停工窝工，而且行政执法部门多次下达停工令情况。2.青建集团于2011年2月10日进场施工中，发包方对施工设计图纸应在合同竣工期2011年12月31日前完成设计更改工作，但发包方设计更改图纸及施工的部分变更在2012年-2013年9月份才更改完成交付给施工方，给施工方造成工程延期，华能德州电厂主张的违约金不能成立。青建集团各施工单位仍然按照工程的合理工期于2013年12月顺利完工，并在当年将承建的房屋交由华能德州电厂，保障购买人入住使用。通过华能德州电厂单位职工等人《生活新区住宅入住验收单》及使用的情况，充分证明青建集团涉案工程的竣工日期，青建集团不存在延期交房违约情形。六、一审适用法律正确，程序正确。对于一审判决华能德州电厂退还的5万元保证金，因青建集团在庭审中已经主张，华能德州电厂已明确认可，因此一审对该项判决正确。综上所述，一审确认应支付工程款项是正确的，华能德州电厂的上诉事实理由与诉讼请求不能成立，请二审法院在一审判决的基础上，增判青建集团上诉款项，驳回华能德州电厂的所有上诉请求。电厂办公室未作陈述。青建集团向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款20218832.42元及利息；2.本案诉讼费用等由被告承担。华能德州电厂向一审法院反诉请求：1.依法判令反诉被告支付反诉原告工程工期逾期违约金638.5万元；2.判令反诉被告支付反诉原告涉案工程修复费用714625.67元；3.判令反诉被告限期提供德州电厂生活新区#1标段住宅楼及地下车库竣工验收资料；4.本案反诉费用等由反诉被告承担。一审法院认定事实：一、德发改备字[2011]51号文载明：涉案工程项目位于德州市，聚源大街以西，陈庄用地以南；建设资金由建设单位自筹。德国用（2010）第166号《国有建设用地使用权证》载明：涉案土地为商住用地，出让取得。地字第371400201100005号《建设用地规划许可证》载明：涉案用地为商业居住用地，用地项目名称为华能德州电厂生活新区。建字第371400201100007号《建设工程规划许可证》载明：涉案工程建设项目名称为华能德州电厂生活新区，住宅楼共计25座，框架结构。（2013）德建许017号《建设工程施工许可证》载明：涉案工程名称、建设单位、建设地址、建设规模、设计单位、施工单位、监理单位等信息，合同的开工日期为2011年12月18日，竣工日期为2013年6月30日。另，涉案被告华能德州电厂住房改造办公室系华能国际电力股份有限公司德州电厂的内设机构，不具有独立法人资格，对外不能独立承担民事责任。二、涉案华能德州电厂生活新区建设工程《住宅楼地下车库施工招标文件》形成于2010年12月6日，要求投标单位提交投标文件的时间为2010年12月21日9时，开标时间亦为2010年12月21日9时；原告签署《投标邀请函》并承诺参与投标的时间为2010年12月7日，购买投标书和图纸的时间为2010年12月21日，涉案工程各投标单位实际提交投标文件的时间均为2011年1月5日；2011年1月31日，原告向被告签署《中标通知书》，该《通知书》通知原告中标该工程#1标段，中标价格为48946000元，并确定该中标价格为#1标段固定总承包价格，竣工日期为2011年12月31日。《住宅楼地下车库施工招标文件》第二章第2.1条约定：招标范围为住宅楼及地下车库图纸设计范围内的工程内容（不含桩基施工、监控系统、地下车库消防），详见本招标文件第四章要求；第四章第3.7条约定：施工范围内的土方已开挖到绝对标高18.3米；第4条约定：土建部分，山东建筑大学建筑设计院设计的《华能德州电厂生活新区职工住宅楼工程》、《华能德州电厂生活新区地下车库工程》图纸内（桩基除外）全部土建内容（包括所有安装工程的预留孔洞及预埋件）和为满足施工要求所必须采取的安全技术措施、截桩及桩头外运、设计桩顶标高到绝对标高18.3米的土方开挖及外运。三、2011年2月8日，原告青建集团股份公司与华能德州电厂住房改造办公室签订《生活新区建设工程住宅楼及地下车库施工工程#1标段合同》，约定承包范围为华能德州电厂生活新区新住宅楼及地下车库施工工程#1标段招标范围内的全部工程施工内容。约定工期为2011年2月10日至2011年12月31日，合同价款为48946000元。合同通用条款第12条约定，“因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期”。第27.4.2条约定，材料设备的品种、规格、型号、质量等级与一览表不符，承包人可以拒绝接收保管，由发包人运出施工场地并重新采购。第28.6条约定，由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商。第29.1条约定，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。第31.1.1条约定，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程款的报告，经工程师确认后调整合同价款。第31.2条约定，承包人在双方确定变更后14日内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价格变更。第31.5条约定，工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。第33.3条约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第23.2.1条约定，采用固定价格合同，但不包括大于1万元的设计变更、签证；第35.2条约定，因承包方不能按照协议约定的施工日期或工程师同意的顺延的日期竣工的，承包人承担违约责任，并向发包人支付赔偿费，赔偿费按合同工期每推延一天罚款5000元，如果超过30天未完成承包工作，发包方有权终止合同并安排其他承包商完成剩余工作，发包方的一切损失及费用由原承包方承担。合同附件1《工程质量保修书》约定，工程质保金为合同价款的10%,即4894600元，质保金不计息；发包人在工程竣工验收合格之日起2年后的14日内支付质保金的80%，5年后的14日内结清质保金。原告于2011年2月10日进入施工现场，被告华能国际电力股份有限公司德州电厂单位职工徐莉、张春志、徐成明等，于2013年12月21日、25日向原告方出具了《生活新区住宅入住验收单》，并提出需维修的相关质量问题。2011年5月31日《签证申请单》载明：“由于合同工期太紧，施工人员需马上进场施工，由于降水及土方工程的施工造成进场施工人员大量窝工，除砼工的30人协助挖柱间和修边坡外，其余木工100人，钢筋工100人，砼工20人，安装工50人，架子工50人，共计52天”；2011年6月30日《签证申请单》载明：“因#1标段桩间土挖完后，基底需要做静载试验，通知甲方后迟迟不来做静载试验，造成大量施工工人窝工，一直等到半月以后才完成此项工序”；2012年8月3日《签证申请单》载明：“由于建设单位的原因，导致1、2、3、8、9号楼于2012年1月到本年7月底造成停工状态”，上述《签证申请单》所记载的停工，应认定为因甲方原因造成窝工、停工。涉案工程合同固定价格为4894600元，合同履行过程中，被告已支付原告工程款合计为44582696.61元，双方协议约定甩项部分的价款为1972503.55元;该部分合同投标价格为1234689.65元，施工过程中，根据原告并经被告华能德州电厂住房改造办公室盖章确认的《外墙保温工程甩项函》，该甩项经过设计变更后的价格为1972503.55元，两者之间的差价为737813.9元。经瀚景项目管理公司评估，涉案工程按市场价格计算，原告完成的#1标段工程总造价为62842248.83元，该价格为已扣除甲方供材、甲方外包工程的造价；涉案工程依据双方合同约定的价格计算，#1标段工程合同标价为48946000元，该价格同样已扣除了甲方供材、甲方外包工程的造价。涉案工程经原设计单位山东建筑大学变更设计，其中原图纸无设计、投标文件无投标价格，后经设计单位《设计更改通知单》确定单纯增加工程量,该部分经审定总价款为1868124.55元；原图纸有设计、投标文件有投标价格,经《设计更改通知单》确定增加工程量，该部分原投标价款总计818726.40元,变更以后经审定价款为1532988.36元,增加价款合计714262.12元；以上，因设计变更而增加的工程量合计2582386.67元。原图纸无设计，无合同、投标文件约定，应甲方要求并有监理单位签证单纯增加的工程量包括：#1标段各住宅楼卫生间增加排风扇，#1标段各住宅楼人防门洞改小、8#西山墙1至3楼窗口封堵、#1标段各住宅楼电梯门洞改小，#1标段所有墙面增设玻纤网格布抗裂，#1标段污水井、消防井59个，#1标段各住宅楼入门增设防撞器，#1标段三级倒土、清桩修坡人工、割桩清运，#1标段钢筋倒运起吊费，#1标段土层回填，#1标段一、二次浇筑连接处增设钢板网，#1标段基坑边坡支护、#1标段基坑降水两部分，#1标段车库出口阳光棚；以上审定价格3811630.55元。其中原告投标文件中包含了#1标段基坑边坡支护、#1标段基坑降水两部分，价款边坡支护404458元、打井降水951867.88元，该部分费用1356325.88元已包含在原告投标文件中，即合同固定价款中已经包括，不应再计入增项部分价款；#1标段车库出口阳光棚原设计无图纸、无做法，后期经设计院设计后方有图纸，并经监理签证，该部分费用321960元应属合同增项部分，并应计入增项部分价款。涉案工程有图纸、招标文件有价格，无设计变更，但实际施工过程中，实际用材及施工工艺发生变更，并由监理工程师签证，包括涉案#1标段全部1、2、3、8、9号楼外墙，原设计为质感涂料饰面，投标价格为239678.23元，实际施工过程中变更为真石漆，用材及施工工艺变更后审定的价格为1808383.55元，两者差价为1568705.32元。涉案工程有图纸、招标文件用材未指定但价格有约定,无设计变更,实际施工过程中,根据2011年5月15日监理会议纪要和2012年3月5日监理通知，因指定用材品牌造成成本增加；包括#1标段全部1、2、3、8、9号楼屋面防水、基础防水、车库防水（指定使用北京雨虹防水材料),给排水及消防（指定使用金牛、青岛积水、华亚管道配件，否则不予验收）,上述工程投标价格为3719857元,用材品牌变化后，经审定价格为5845809.28元,两者间的差价合计2125952.28元。工程施工过程中，因甲方原因造成窝工、停工、设备租赁等损失，经评估审定为1959280.20元。另，原告因本案鉴定，已交纳鉴定费用40万元。六、涉案工程外墙保温部分原告施工过程中甩项，由其他施工队完成；合同投标价格1234689.65元，双方协议约定甩项部分的价款为1972503.55元，因双方协议约定甩项部分的价款1972503.55元中包含了设计变更，因此甩项部分扣除原告价款仍应按合同投标价格1234689.65元计算。因工程质量存在缺陷，由原告方工地代表刘善志、于德水签字确认的修复费用为351760.79元，由监理方签字确认的修复费用为168918.14元，无原告方工地代表或监理签字的修复费用为193946.14元。另，原告施工过程中，用电350756度计款315680.40元，原告至今未予支付。一审法院认为，2011年2月8日，原告青建集团股份公司与被告华能国际电力股份有限公司德州电厂内设机构华能德州电厂住房改造办公室之间所签订《生活新区建设工程住宅楼及地下车库施工工程#1标段合同》，虽然在招投标过程中存在瑕疵，但招投标过程基本符合《中华人民共和国招投标法》的法律规定，且涉案工程在施工过程中已经取得了《国有建设用地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等法定许可，合同内容系双方当事人的真实意思表示，不违背法律、法规强制性规定，故上述《生活新区建设工程住宅楼及地下车库施工工程#1标段合同》依法应认定为有效合同。被告华能德州电厂住房改造办公室系与被告华能国际电力股份有限公司德州电厂内设机构，对外依法不能独立承担民事责任，被告华能国际电力股份有限公司德州电厂作为涉案工程的建设方，应依法根据合同约定，双方履行合同过程中所发生的实际工程量，以及法律规定支付原告工程款。首先，涉案建设工程施工合同应为有效合同。诉讼过程中，原告虽主张涉案工程招投标过程程序违法，涉案合同应为无效合同，但在庭审过程中，原告并未提出招投标程序违法的证据；涉案工程招投标过程虽有瑕疵，但并不构成招投标违法。原告另主张涉案工程市场价格62842248.83元与合同固定价格48946000元的差价已超过了30%（32.9%），符合山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第三十条关于“在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，所得劳动报酬明显超过或低于同类劳动标准30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。”的规定，应依法予以调整；因涉案工程市场价格62842248.83元中包括了设计变更、监理签证、漏项等，而当合同固定价格48946000元在包括了设计变更、监理签证、漏项等之后，其差价并不超过30%；本案工程的总价款应依合同固定价格+合同变更+签证等来计算，因此，涉案工程价款据实结算并不构成显失公平，原告上述主张事实依据不足，本院不予采纳。诉讼过程中，原告在经一审院释明以后，仍坚持对涉案合同的市场价格进行评估，因此所产生的鉴定费用，应由原告自行承担；因涉案工程增项、签证等支出的鉴定费用应由被告承担。其次，被告应依据合同履行过程中的变更、监理签证等，据实向原告支付相应的工程价款。具体包括：一、合同固定价款部分的尾款，即合同固定价款48946000元-已付价款44582696.61元-甩项部分工程款1234689.65元=3128613.74元。设计变更部分的价款，包括：原图纸无设计、无投标价格，后经《设计更改通知单》单纯增加工程量的价款1868124.55元；有图纸设计、有投标价格,但经《设计更改通知单》确定，比投标价格增加部分的价款714262.12元；以上经《设计更改通知单》合计2582386.62元。无图纸设计、无合同、无投标文件约定，应甲方要求并有监理单位签证，单纯增加工程量部分的价款3811630.55元，扣除投标文件中有约定，已经包含在固定标价中的边坡支护和打井降水费用1356325.88元，被告应支付原告增加工程量的价款为2455304.67元。四、有图纸、招标文件有价格，无设计变更，但有监理单位签证，因实际用材及施工工艺发生变更，而增加的用材成本及施工量部分的价款1568705.32元。以上二、三、四项，符合双方合同通用条款第31.1.1条关于“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程款的报告，经工程师确认后调整合同价款。”的约定，应计入原告工程款，并应依据合同约定的时间支付。五、工程施工过程中，因甲方原因造成窝工、停工、设备租赁等损失部分为1959280.20元；原告该项请求符合双方合同通用条款第12条约定，依法应予支持。六、有图纸、招标文件用材未指定，价格有约定,无设计变更,但因甲方指定材料品牌，并由监理会议纪要、监理通知确认，造成用材成本增加部分价款2125952.28元；上述甲方指定用材虽违反合同通用条款第28.6条关于“由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商。”的约定，并有监理会议记录和监理通知，但因原告未提出由监理签证的证据，符合双方合同通用条款第31.2条关于“承包人在双方确定变更后14日内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价格变更。”的约定，原告该项请求本院不予支付。诉讼过程中，被告华能国际电力股份有限公司德州电厂虽不认可经评估机构核定的工程量，但并未提出反驳证据，且就上述各项变更、签证双方合同明确约定应计入原告工程价款，故一审法院应予支持。综上，被告应支付原告的工程款包括：工程尾款3128613.74元+设计变更部分的价款2582386.62元+应甲方要求并有监理单位签证单纯增加工程量部分的价款2455304.67元+有监理单位签证因实际用材及施工工艺发生变更增加的用材成本及施工量部分的价款1568705.32元=9735010.35元；应支付原告的工程款合计应赔偿原告因甲方原因造成的窝工、停工、设备租赁等损失1959280.20元；应返还原告投标保证金50000元，合计11744290.55元。诉讼过程中，原告另要求被告支付涉案工程款利息，依据双方合同通用条款第31.5条关于“工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。”、第33.3条关于“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”、合同附件1《工程质量保修书》关于“工程质保金为合同价款的10%,即4894600元，质保金不计息；发包人在工程竣工验收合格之日起2年后的14日内支付质保金的80%，5年后的14日内结清质保金。”的约定，考虑双方关于“竣工结算报告及结算资料”的约定，计息时间酌自原告质保金全部到期后的2018年12月1日起开始计算。最后，反诉原告华能国际电力股份有限公司德州电厂的反诉有事实依据，反诉被告青建集团股份公司应依据其违约事实等，向反诉原告承担相应的民事责任。一、工程延期违约金。反诉原告要求反诉被告支付自2011年2月10日至2015年7月1日的工程延期违约金638.5万元；根据双方《住宅楼地下车库施工招标文件》第二章第2.1条关于“招标范围为住宅楼及地下车库图纸设计范围内的工程内容（不含桩基施工）”施工范围的约定，原告的工程应在桩基工程结束、桩基工程静载试验完成之后方能开始施工；根据2011年6月30日《签证申请单》所记载的“通知甲方后迟迟不来做静载试验，造成大量施工工人窝工，一直等到半月以后才完成此项工序”的事实，考虑工程施工过程中监理会议记录的记载，原告施工期限酌应自2011年5月1日开始，之前为桩基工程施工时间，不应计入原告施工期间；由被告华能国际电力股份有限公司德州电厂单位职工徐莉、张春志、徐成明等于2013年12月21日、25日出具应维修事项《生活新区住宅入住验收单》证明，截止2013年12月21日之前，涉案工程已经交付被告职工使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条关于“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，涉案工程竣工时间应确定为2013年12月初；2011年5月1日至2013年12月1日，扣除2012年8月3日《签证申请单》记载的“2012年1月到本年7月底造成停工状态”，原告实际施工期间为24个月，扣除约定原告工期325日，原告实际违约时间为405日，应承担的工程延期违约金为405×5000元=2025000元。二、维修费用，原告施工工程后期维修，包括原告工地代表和监理方签字确认的修复费用是351760.79元和168918.14元，该费用应从应支付工程款中扣除；无工地代表或监理签字的修复费用为193946.14元，因反诉被告不认可，故反诉原告该部分请求本院不予支持。三、原告在施工过程中，用电350756度，计款315680.40元，该费用应在应支付原告的工程款中扣除。四、反诉原告要求反诉被告提供德州电厂生活新区#1标段住宅楼及地下车库竣工验收资料，反诉原告该请求符合合同约定和法律规定，反诉被告虽辩称已向法庭提交相关资料，但其提交的资料并不完整，故反诉被告仍应继续向反诉原告履行该合同义务，交付被告#1标段住宅楼及地下车库完整的竣工验收资料。以上反诉被告应承担的违约金为2025000元，按照合同约定应承担的维修费为520678.93元，应承担的电费为315680.40元，合计为2861359.33元。诉讼过程中，被告另提出内墙做法等设计有变更，价款有减少，但并未就此提出鉴定申请；反诉原告另提出就反诉被告超领的甲方供材应扣减的工程款进行鉴定，因反诉原告华能国际电力股份有限公司德州电厂未就此提出反诉请求，故一审法院未予准许，反诉原告可就上述两项另案主张。综上所述，原告青建集团股份公司与被告华能国际电力股份有限公司德州电厂内设机构华能德州电厂住房改造办公室之间所签订《生活新区建设工程住宅楼及地下车库施工工程#1标段合同》依法应为有效合同，被告华能国际电力股份有限公司德州电厂应根据合同约定，实际施工过程中的设计变更、监理工程师签证等据实与原告结算；因原告原因造成工期延误，应依约向被告承担违约责任，应按照合同约定支付相应的维修费用和施工用电费用，并继续向反诉原告提供涉案工程完整的竣工验收资料。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告华能国际电力股份有限公司德州电厂支付原告青建集团股份公司工程款9735010.35元，赔偿原告因被告方原因造成的窝工、停工、设备租赁等损失1959280.20元，返还原告投标保证金50000元，以上合计11744290.55元；二、反诉被告青建集团股份公司应按约支付反诉原告华能国际电力股份有限公司德州电厂工程延期违约金2025000元，工程后期维修费用520678.93元，施工电费315680.40元，以上合计2861359.33元；三、以上一、二项相抵后，被告华能国际电力股份有限公司德州电厂应支付原告青建集团股份公司工程款、赔偿原告窝工、停工等损失、返还投标保证金共计8882931.22元，限本判决生效后十日内付；并以8882931.22元为本金，按银行同期贷款基准利率，计付原告自2018年12月1日始至全部工程款给付之日止的利息；四、鉴定费（已交纳）40万元，原告青建集团股份公司负担30万元，被告华能国际电力股份有限公司德州电厂负担10万元；五、限反诉被告青建集团股份公司于本判决生效后十五日内，向反诉原告华能国际电力股份有限公司德州电厂提供办理涉案工程相关验收的材料和手续；六、驳回本诉原告青建集团股份公司、反诉原告华能国际电力股份有限公司德州电厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元,由被告华能国际电力股份有限公司德州电厂负担，反诉费13400元，由反诉被告青建集团股份公司负担。二审中，华能德州电厂提交取消变更的通知复印件一页，青建集团不同意质证。因该证据为复印件且无佐证，青建集团不同意质证，本院不予采信。华能德州电厂提交补充鉴定申请一份，申请对涉案工程履行过程中的增减变更项目进行价款（价差）鉴定，以确定双方工程结算价款的数额。因华能德州电厂一审未就此申请鉴定，一审已告知可另案处理，本院对华能德州电厂二审中提出的上述鉴定申请，不予准许。本院查明：招标文件第二章投标须知前附表载明投标保证金为5万元；第13.3条内容为：中标人的投标担保，在中标人按本须知规定提交履约担保后5日内予以退还至投标单位基本账户（不计利息）。第11.12.1条内容为：本次招标以固定价格方式投标报价，即投标单位所填写的工程量、单价和合价在合同实施期间不予调整，但招标文件以后的设计变更和招标人签证除外。第11.12.2条内容为：如有以下情况，价款可以调整：（1）设计变更调整：即实际施工时与施工图相比的变更，由招标人或设计院开具的每份设计变更单引起的建筑安装工程费，按有关定额计算，对增减在人民币1万元以上的部分予以调整。设计变更的调整计算方式为：BT（调整价款）＝YS（按截止到本标工程招标文件所规定的投标截止期已颁发并执行的文件中有关预算定额、国家政策性文件计算的建安工程费）－1万元。双方建设工程施工合同第一部分第六条约定：组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）本合同专用条款；（5）本合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）乙方投标报价书及其附件；（9）形成合同的其他有关文件。合同履行中，发包人、承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。第二部分通用条款中违约、索赔和争议中第35.1条约定有：发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。第三部分专用条款合同价款与支付第23.2条约定本合同价款采用固定价格合同，但不包括大于1万元的设计变更、签证；第23.3条约定合同价款的无其他调整因素。第三部分专用条款材料设备供应中第27条发包人供应材料设备主要约定：本工程部分材料、设备由甲方供应，详见《甲方供应的设备、材料清单》；发包人按一览表约定的内容提供材料设备，对质量负责，妥善保管，发包人支付保管费；发包人供应的材料设备与一览表不符时，发包人承担有关责任，如材料设备的品种、规格、型号、质量等级与一览表不符，承包人可拒绝接收保管，由发包人重新采购；如发包人供应的材料规格、型号与一览表不符，经发包人同意，承包人可代为调剂串换；承包人采购材料设备的约定：承包人采购的材料应符合规范设计要求并提供实验报告且经发包方及监理工程师签字确认后方可使用。材料的价格、品牌、材料质量、生产厂家或产地必须经发包方书面同意后方可采购。未经发包方签字认可的材料不予结算。承包人采购的材料设备，除发包人指定品牌的材料设备外，其余由承包人自行确定。第三部分专用条款竣工验收与结算中，第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后，无正当理由90天内应支付工程竣工结算价款。第三部分专用条款中违约、索赔和争议中第35.1条约定：发包人违约的具体责任为：发包人未按约定支付工程款的，从约定付款之日起向承包人支付应付款的利率为银行现行活期存款利率，拖欠工程款的利息为本金乘利率，承担所发生的窝工损失为按实际情况，由发包方、监理工程师、承包方协商解决。青建集团2011年1月5日内容为技术标部分的投标文件（项目编号：2010XQGC0005）载明：第三章总形象进度网络图第二阶段2011年1月29日完成土方开挖及边坡支护；第三阶段2011年3月18日完成桩基施工验收。第四章主要部分、分项工程的施工方法就降水井、支护及土方开挖有详细说明。第十七章对招标文件全文的确认程度载明：青建集团声明完全认同招标文件的内容及各项要求，严格按照招标文件的要求和规定编制投标书等。2011年1月18日的商务组报价分析报告经各评委签字确认，对青建集团的投标描述为：该单位投标总报价4481万元，在16家投标单位中报价次低。分析过程中发现的主要问题：消防系统中的钢管和阀门计入了乙方报价；未见降水和支护费。评价为：报价项目有漏项，材料计取价格偏低，如中标，需对价格汲取情况进行进一步澄清。2011年2月青建集团编制的华能德州电厂生活新区基坑开挖施工方案、基坑降水施工方案经专业监理工程师及总监理工程师签字同意，并加盖监理单位公章。涉案工程监理会议纪要载明青建集团#1标段施工工程，2011年3月15日前已完成土方开挖，3月15日至3月21日要进行静载试验，3月15日至3月19日要进行基坑边坡支护。编号为QJ-TJ-003号、QJ-TJ-015号的两份签证申请单，签证原因均为空白，签证内容分别为：甲方安排我方对1标段基坑做边坡支护，护坡砼厚度10公分并加铁网，东面为垂直立面锚杆支护共计2800米；1标段井点降水共打井42眼，降水井深度25米，每天24小时抽水，从2011年3月5日至2011年12月30日，其中塔吊4台抽水至2012年12月底（塔吊拆除前）。就涉案工程甩项工程外墙保温价格问题，电厂办公室于2013年5月14日致函青建集团，该关于涉案工程外墙保温甩项部分工程造价的函，内容载明：根据公安部新出台的有关消防文件规定，设计院对涉案工程住宅楼外墙保温部分进行了设计变更，2012年8月青建集团自愿将变更后的住宅楼外墙保温工程施工做工程甩项处理，由发包方另行发包。华能德州电厂方面根据工程投标文件外墙保温部分报价情况，结合#1标段中标价格因素，确定#1标段住宅楼保温甩项部分工程设计变更前工程造价为1972503.55元。该函附件列明了#1标段涉及的五幢楼的外墙保温施工甩项部分各自工程造价。青建集团由王衍青签名，并加盖了青建集团项目部章。2014年1月28日青建集团施工代表王衍青出具的保证书载明：截至2014年元月28日，华能德州电厂支付青建集团经双方确认工程结算款的93%即43685351.70元。施工结束后，青建集团在发给华能德州电厂的工程结算书中，也是按照1972503.55元扣减的甩项工程款。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有十二个：1.青建集团关于请求华能德州电厂支付基坑支护费用404458元、打井降水增加费用951867.88元的上诉请求是否应予支持;2.青建集团关于请求华能德州电厂支付指定用材增加费用2125952.28元的上诉请求是否应予支持;3.一审判决对扣除甩尾部分工程款数额的认定是否正确;4.一审判决对设计变更、工程量变更部分价款数额的认定有无依据;5.一审判决对窝工、停工损失的认定有无依据;6.一审判决对合同实际工期的认定有无依据;7.一审判决对工程修理项目及其价款的认定是否正确;8.一审判决对变更造成工程款减少及供材超领问题的处理是否妥当;9.一审判决关于鉴定费数额的认定及负担是否正确;10.一审判决关于计算工程款利息的适用利率是否正确;11.一审判决是否超出当事人诉讼请求（关于投标保证金5万元的处理问题）;12.一审判决在鉴定程序、诉讼主体方面是否存在程序违法。涉案建设工程施工合同一审确认有效，青建集团、华能德州电厂均无异议，本院亦予确认。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据双方的上诉请求及依据的事实和理由，以及双方答辩意见，结合一审对本诉和反诉的判决，基于涉案建设工程施工合同相关约定和法律规定，就双方争议的各个焦点问题，分别论述如下：1.青建集团关于请求华能德州电厂支付基坑支护费用404458元、打井降水增加费用951867.88元的上诉请求是否应予支持。根据一、二审查明事实，招标文件虽载明工程内容不含桩基施工、施工范围内的土方已开挖到绝对标高18.3米，但是投标文件载明青建集团完全响应招标文件内容，投标文件中有明确的基坑支护及打井降水内容，青建集团编制的涉案工程基坑开挖、降水施工方案已经监理公司同意，青建集团施工过程已进行了基坑开挖及降水施工。并且，评委签字的评标文件载明青建集团的投标未见降水和支护费，而中标通知书中标价为48946000元，与青建集团总投标价44808094.16元不一致，青建集团已与华能德州电厂按中标通知书价格签订涉案建设工程施工合同。根据上述事实及双方陈述，无论是从青建集团的投标文件、投标报价与实际签订合同工程总价即中标价格存在差异的事实，还是青建集团实际施工事实中，均可得出青建集团投标文件中、实际施工中涉案工程内容包括基坑支护及打井降水，中标价格中当然包括基坑支护及打井降水费用。编号为QJ-TJ-003号、QJ-TJ-015号的基坑支护、打井降水签证申请单没有载明签证原因，仅是工程描述，青建集团以此两份工程描述性签证单主张变更增加基坑支护费用404458元、打井降水费用951867.88元，没有合同依据，缺乏事实基础，本院不予采纳。一审认定边坡支护及打井降水费用已经包含在固定标价中，不支持青建集团对此的主张，并无不当。2.青建集团关于请求华能德州电厂支付指定用材增加费用2125952.28元的上诉请求是否应予支持。双方合同通用条款第28.6条虽约定由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商，但合同专用条款第28.6条约定承包人采购的材料设备，除发包人指定品牌的材料设备外，其余由承包人自行确定。根据双方合同第一部分约定专用条款优先解释顺序在通用条款之前，在材料设备的约定上，应优先适用专用条款第28.6条约定。华能德州电厂认为指定用材属合同约定内容、在招标文件中也明确说明了材料设备品牌，对青建集团的指定用材增加费用不予认可。青建集团未提交证据证明其所谓的指定用材是否属于华能德州电厂指定品牌的材料设备，亦未提交就指定用材增加费用得到监理签证和变更工程价款报告的证据，根据双方合同通用条款第31.2条约定，青建集团要求支付指定用材增加费用2125952.28元的上诉请求，缺乏充足证据，没有合同依据，不能证明华能德州电厂在合同约定外存在指定用材变更事实，亦不能证明青建集团已按双方合同约定程序办理监理签证等，故，本院对青建集团的上述主张不予支持。3.一审判决对应扣甩项工程款数额的认定是否正确。2013年5月14日，华能德州电厂方面就关于涉案工程外墙保温甩项部分工程造价致函青建集团，该函件内容明确确定#1标段住宅楼保温甩项部分工程设计变更前工程造价为1972503.55元，青建集团方面加盖了项目部公章并有王衍青签字确认，应视为青建集团与华能德州电厂双方就涉案工程外墙保温甩项部分工程的工程款为1972503.55元达成一致，另据2014年1月28日青建集团出具的保证书载明的已支付工程款计算双方确认的工程结算款即为涉案工程中标价款48946000元减去上述甩项工程的工程款1972503.55元，还有青建集团出具的结算书及一审中包括青建集团提交的证据目录中证明目的等均认可上述甩项工程部分的工程款亦为1972503.55元。就上述甩项工程价款，华能德州电厂与青建集团在上述函件已达成合意，并有青建集团出具的保证书和结算书等证据佐证，足以认定双方确认涉案工程外墙保温甩项部分工程造价为1972503.55元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”双方对甩项工程价款已达成协议，根据上述规定对甩项工程价款不应鉴定，既使本案鉴定中涉及甩项工程价款鉴定数额，本院亦不予采信。一审判决按照涉案工程外墙保温甩项工程投标价格1234689.65元计算没有事实和法律依据，应予纠正。故，本院认定应扣甩项工程款数额为1972503.55元。4.一审判决对设计变更、工程量变更部分价款数额的认定有无依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”华能德州电厂对其在其上诉状事实与理由中提出的QJ-TJ-006号、018号、001号、012号、007号签证申请单及2011年10月2日、2011年4月25日、2012年7月4日的变更通知单等的上诉主张，负有举证义务。经查，上述签证申请单均有监理单位工作人员签字并加盖监理单位公章，变更通知单亦经有关人员签字确认，华能德州电厂无充足证据推翻签证申请单、变更通知单的真实性，无充足证据证明签证申请单、变更通知单内容未实施。华能德州电厂举证不充足，应承担举证不能的后果，本院对其对涉及的签证申请单、变更通知单的意见，不予采纳。华能德州电厂主张应根据双方合同专用条款第23.2条约定每个增减项只调整超过1万元的部分，一审没有每项扣除1万元，不合法。本院认为，每项扣除1万元系招标文件规定，非双方合同约定内容，招标文件该约定亦不在双方合同约定的优先解释顺序之内，对华能德州电厂每项扣减1万元的意见，本院不予采纳。但双方合同专用条款第23.2条约定本合同价款采用固定价格合同，但不包括大于1万元的设计变更、签证。根据该条内容，小于1万元的设计变更及签证应包括在固定价格合同之内，不应再行增加变更和签证工程款。华能德州电厂未举证证明小于1万元的签证有哪些，亦未对青建集团的答辩意见中详细的数据计算提出具体反驳意见。本院结合一审对变更工程量增加价款及26号鉴定报告对变更项目是否超过1万元进行审查。经查，设计变更部分的价款，一审认定增加工程量价款为2582386.62元，其中鉴定小于1万元的有以下项目：8#楼阻水台审定金额3520元、9#楼阻水台审定金额5280元、8#楼设备层增加止水钢板审定金额7915.89元。扣除该三项小于1万元的部分后，设计变更部分价款为2565670.73元。一审支持有监理签证单纯增加工程量的价款为2455304.67元，该部分涉及的签证项目鉴定价款均超过1万元，没有合同约定的小于1万元的情况，故对该部分价款不予调整。一审认定的因实际用材及施工工艺发生变更而增加的用材成本及施工量部分的价款为1568705.32元，该部分涉及的签证项目鉴定价款均超过1万元，没有合同约定的小于1万元的情况，故对该部分价款亦不予调整。综上，变更部分增加工程量价款应为：2565670.73元+2455304.67元+1568705.32元＝6589680.72元。一审未调整小于1万元的变更不当，本院予以纠正。5.一审判决对窝工、停工损失的认定有无依据。瀚景基鉴字（2018）第07－28号鉴定报告，鉴定结论为：涉案工程误工、停工、机械设备闲置、租赁费等损失价款为1959280.20元。青建集团对该鉴定结论没有异议，本院对该鉴定报告的鉴定数据予以采信，有关损失等数额以该鉴定报告鉴定数额为准。上述鉴定报告的鉴定依据为青建集团就窝工、停工等损失提交的三份签证申请单，其中编号为QJ-TJ-002号、20号（021号涂改）、016号均由专业工程师签字并加盖监理单位公章。华能德州电厂认为002号签证申请单形式不符合双方约定，没有总监签字，静载试验没有及时做不是因华能德州电厂的原因造成。本院认为该签证符合双方合同专用条款第23.2条约定的形式，华能德州电厂未提交证据证明迟迟未做静载试验不是其原因造成，故002号签证申请单应予采信。016号签证申请单有专业工程师及监理单位盖章，华能德州电厂主张016号签证是伪造的，未提交证据证明，本院不予支持。华能德州电厂认为20号签证申请单编号存在涂改，工程内容是青建集团承包内容，导致其他人员闲置是青建集团组织不力造成的，不属于华能德州电厂原因，该证据不应当采纳。本院认为20号签证申请单编号虽有涂改，但经专业工程师签字并加盖监理单位公章，华能德州电厂未提交证据否认该签证申请单的真实性，本院对该签证申请单的真实性予以确认。上述鉴定报告就编号为QJ-TJ-002号、20号（021号涂改）、016号的签证申请单鉴定的青建集团的窝工、停工损失为1959280.20元，应予支持。6.一审判决青建集团支付华能德州电厂工程延期违约金2025000元有无依据（涉及合同工期认定问题）。根据双方合同专用条款第35.2条约定违约金的计算标准为工程每延期一天承包人向发包人支付5000元，青建集团对该约定违约金的计算标准无异议，计算工程延期违约金还应确定工程起止时间以确定违约天数。首先，关于开工日期。中标通知书时间为2011年1月31日，双方合同签订于2011年2月8日，2011年7月27日电厂办公室证明信载明青建集团2011年2月10日进场施工，青建集团基坑开挖及降水方案通过审核时间为2011年2月7日，青建集团涉案工程5幢楼的建设工程验收记录表载明开工日期均为2011年2月16日，监理会议纪要载明涉案工程2011年3月15日前已完成土方开挖，3月15日至3月21日要进行静载试验。青建集团二审答辩意见自认于2011年2月10日进场施工，与上述时间节点符合，本院予以确认。故，违约金计算的起点开工时间应为2011年2月10日。基坑开挖及打井降水上述已论述为青建集团施工内容，一审以青建集团的工程应在桩基工程结束、桩基工程静载试验完成之后方能开始施工，酌定施工期限应自2011年5月1日开始，之前为桩基工程施工时间，不应计入青建集团施工期间，该认定不当，本院予以纠正。其次,关于竣工日期。华能德州电厂主张违约金应计算至涉案工程于2015年7月1日竣工验收合格时。青建集团施工的涉案工程存在双方合意的甩项外墙保温工程，青建集团甩项后，无法控制甩项工程施工进程，以全部工程竣工验收合格之日为竣工日期，对青建集团不公平，亦与实际工程交付使用事实不符。一审根据《生活新区住宅入住验收单》证明截止2013年12月21日之前，涉案工程已经交付华能德州电厂职工使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，认定涉案工程竣工时间应确定为2013年12月初，符合本案事实情况，基本正确。但是，青建集团起诉状及变更诉讼请求申请书中提出的诉讼请求及变更请求中明确载明利息“自2013年12月19日交付工程起按照银行同期同类贷款利率计算至付清之日”，青建集团自认的2013年12月19日工程交付日期与上述《生活新区住宅入住验收单》日期相符，应认定青建集团施工涉案工程甩项后的工程竣工日期为2013年12月19日。因工程已交付使用，根据上述法律规定，本案违约金计算的截止日期应认定为2013年12月19日。再次,关于应扣除顺延日期。编号为QJ-TJ-002号的签证申请单载明的迟延做静载试验的15天非青建集团原因造成，应予顺延。青建集团落款时间为2012年8月3日的未有编号的签证申请单，签证内容为：由于建设单位的原因导致1、2、3、8、9号楼于2012年1月到本年7月底造成停工状态。该签证申请单未有专业工程师人员签字，亦无签证单编号，不符合双方约定的签证形式，且停工原因没有载明，对该签证申请单的真实性青建集团无其他证据佐证，且在2012年1月至2012年7月底期间，青建集团提交有签证申请单及多份变更通知单，能够反映出在该期间内青建集团有施工行为，故,本院对该签证申请单的真实性不予确认，对该签证申请单不予采信。一审扣除该签证申请单记载的期限不当，本院予以纠正。青建集团对顺延工期或扣除不应计算的延期违约期限负有举证义务，除上述证据外，其举证不能，应承担举证不能后果。计算本案工程延期违约金为：5000元/天×（上述违约计算的起止时间内的天数1044天－双方合同约定工期325日－顺延15天）＝3520000元。7.一审判决对工程修理项目及其价款的认定是否正确。华能德州电厂一审反诉请求第二项为判令青建集团支付涉案工程修复费用714625.67元。一审认为工程后期维修中青建集团工地代表和监理方签字确认的修复费用是351760.79元和168918.14元，应从应支付工程款中扣除；就193946.14元工程维修费用，华能德州电厂一审时虽然提交了维修项目及支付凭证等证据予以证明，但是青建集团不认可，因该193946.14元既无青建集团工作人员签字确认，又无监理单位确认签字或盖章，故，本院认为一审对华能德州电厂主张的193946.14元工程维修费用不予支持，并无不当。8.一审判决对变更造成工程款减少及甲供材超领问题的处理是否妥当。一审中，华能德州电厂主张涉案工程存在内墙做法等设计变更，减项工程导致工程价款有减少。但一审诉讼过程中，青建集团未就此提出鉴定申请。关于青建集团超领甲供材应扣减工程款问题，一审中华能德州电厂申请鉴定，一审以华能德州电厂未就此提出反诉请求，未予准许。二审中，华能德州电厂认为减项工程导致的工程价款减少及超领甲供材扣款不通过鉴定计算不出来。本院认为，华能德州电厂对其主张的减项工程导致的工程价款减少负有举证义务，因不通过鉴定不能得出减项工程应扣除的工程价款，其未在举证期限内提交明确的鉴定申请，本案中无法就减项工程扣减工程款。华能德州电厂就超领甲供材扣款未提起反诉请求，一审未准许其超领甲供材应扣减工程款价款的鉴定申请，并无不当。一审告知华能德州电厂就上述两项另案主张，不违反法律规定。9.一审判决关于鉴定费数额的认定及负担是否正确。华能德州电厂主张一审认定鉴定费已经支付40万元没有根据，不应由华能德州电厂负担10万元鉴定费。青建集团提交了20万元发票原件及另外20万元发票复印件，证明其合计交纳了40万元鉴定费。本院认为40万元鉴定费有发票原件证明的为20万元，另20万元虽无发票原件，但由鉴定机构出具的证明为凭，足以证明青建集团已支付40万元鉴定费。根据本诉部分华能德州电厂的败诉情况，本院认为由华能德州电厂承担10万元的鉴定费是适当的，对华能德州电厂关于鉴定费的上诉意见，本院不予采纳。10.一审判决按银行同期贷款基准利率计付拖欠工程款利息是否正确。双方合同通用条款第33.3条约定与专用条款第33.3条的约定不一致，同时青建集团一、二审中均未提交证据证明其已向华能德州电厂提交竣工结算报告及结算资料，而专用条款的优先解释顺序在通用条款之前，一审根据双方合同通用条款第33.3条约定按同期银行贷款利率计付拖欠工程价款的利息，违背双方合同约定，利息计算标准不当。根据双方合同专用条款第35.1条发包人未按约定支付工程款的，从约定付款之日起向承包人支付应付款的利率为银行现行活期存款利率的约定，本案计付拖欠工程款利息的标准应为中国人民银行公布的存款基准利率。青建集团未提交证据证明其已向华能德州电厂提交竣工结算报告及结算资料，更无证据证明提交资料日期，故以该约定不能得出利息计算的起始时间。本院认为双方合同上述约定不明，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本案计算利息的起始时间，可认定为工程交付之日。但对于利息计算的起始时间，一审酌定自质保金全部到期后的2018年12月1日起开始计算利息，青建集团的上诉未对此提出异议，华能德州电厂的上诉仅对利息计算标准提出上诉，根据双方就利息问题处分上诉权的情况，本院二审对一审认定的利息计算的起始时间不再调整。11.关于一审判决是否超出当事人诉讼请求（关于投标保证金5万元的处理问题）。本院认为青建集团在一审庭审中就5万元投标保证金已提出诉求，华能德州电厂认可该5万元保证金，且根据投标文件华能德州电厂早在青建集团中标后交纳履约保证金5日内就应当退还5万元投标保证金。一审判决华能德州电厂退还5万元投标保证金，并未超出当事人的诉讼请求。12.关于一审判决在鉴定程序、诉讼主体方面是否存在程序违法的问题。华能德州电厂主张对于青建集团申请作出的全部依据市场价格所作的工程价款26号鉴定报告，依法不应准许，鉴定材料未质证或没有正确认定，有大量遗漏，一审程序违法，影响公正判决。本院认为26号鉴定报告就整体工程所作鉴定，该鉴定涉及到评价双方建设工程施工合同效力认定，亦可作为处理涉案建设工程施工合同纠纷的依据，一审准许青建集团的该鉴定申请并无不当。该鉴定经青建集团申请，一审法院准许，经由一审法院委托鉴定机构作出，鉴定程序合法。涉及检材均经双方质证，一审中华能德州电厂虽提出诸多异议，但未申请补充鉴定或重新鉴定，亦未提交充足证据证明该鉴定报告存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的情形和经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，一审采用该鉴定报告鉴定内容并无不当。本院对华能德州电厂的上述主张，不予采纳。关于诉讼主体问题。青建集团起诉电厂办公室及华能德州电厂，要求支付工程款。一审查明电厂办公室系华能德州电厂的内设机构，不具有独立法人资格，对外不能独立承担民事责任。青建集团将电厂办公室列为诉讼主体不当。一审法院虽将电厂办公室列为本案当事人，并驳回青建集团对电厂办公室的诉讼请求，程序上存在瑕疵，但未影响本案实体处理。以上，青建集团起诉华能德州电厂要求支付工程款的本诉部分，华能德州电厂应支付青建集团工程款数额为：合同固定价款48946000元－甩项部分工程款1972503.55元－双方确认的已支付工程款44582696.61元+变更增加工程量价款6589680.72元+窝工等损失1959280.20元－双方无异议的施工电费315680.40元+投标保证金5万元＝10674080.36元。以上，华能德州电厂反诉青建集团要求支付违约金及涉案工程费用的反诉部分，青建集团应支付华能德州电厂：违约金数额为3520000元，涉案工程修复费用520678.93元，合计为4040678.93元。综上所述，青建集团的上诉请求不能成立，应予驳回；华能德州电厂的上诉请求，部分成立，本院对合理合法部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初3034号民事判决第四项即：“鉴定费（已交纳）40万元，原告青建集团股份公司负担30万元，被告华能国际电力股份有限公司德州电厂负担10万元”、第五项即“限反诉被告青建集团股份公司于本判决生效后十五日内，向反诉原告华能国际电力股份有限公司德州电厂提供办理涉案工程相关验收的材料和手续”；二、撤销山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初3034号民事判决第六项；三、变更山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初3034号民事判决第一项为：华能国际电力股份有限公司德州电厂支付青建集团股份公司工程款10674080.36元；四、变更山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初3034号民事判决第二项为：青建集团股份公司给付华能国际电力股份有限公司德州电厂工程延期违约金数额为3520000元，涉案工程修复费用520678.93元，合计为4040678.93元；五、以上三、四项相抵后，华能国际电力股份有限公司德州电厂应支付青建集团股份公司工程款6633401.43元及利息（以6633401.43元为基数，自2018年12月1日起至付清之日止，按中国人民银行公布的活期存款基准利率计算），限本判决生效后十日内付清；六、驳回青建集团股份公司的其他诉讼请求；七、驳回华能国际电力股份有限公司德州电厂的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费143144.16元,由华能国际电力股份有限公司德州电厂负担85844.48元，由青建集团股份公司负担57299.68元；反诉费30748.69元，由反诉被告青建集团股份公司负担19562.72元，由反诉原告华能国际电力股份有限公司德州电厂负担11185.97元；二审案件受理费154247.65元，由青建集团股份公司负担59454.47元，由华能国际电力股份有限公司德州电厂负担94793.18元。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  高世民审判员  王子超二〇二〇年五月十二日法官助理孔祥龙书记员周杰