湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘07刑终386号原公诉机关湖南省桃源县人民检察院。上诉人（原审被告人）余大华，男，1964年2月25日出生于湖南省桃源县，汉族，大专文化，湖南华厦建筑有限公司法人代表，桃源县佳沅房地产有限公司股东。因涉嫌犯挪用资金罪，2017年11月24日被桃源县公安局刑事拘留，同年12月29日被逮捕，2018年10月13日被桃源县公安局取保候审；2018年12月14日被桃源县人民法院决定取保候审。现在家。辩护人孙桂秋，湖南凌风律师事务所律师。湖南省桃源县人民法院审理桃源县人民检察院指控原审被告人余大华犯非法吸收公众存款罪一案，于二O一九年十一月六日作出（2018）湘0725刑初347号刑事判决。余大华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。桃源县人民法院于2019年11月27日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法另行组成合议庭，决定对本案开庭审理。并于同年1月3日通知湖南省常德市人民检察院阅卷，2020年2月3日，常德市人民检察院阅卷完毕。案件审理过程中，2020年2月24日，常德市人民检察院以案件需要补充侦查为由提出延期审理建议，本院决定延期审理，同年3月23日，检察机关因补充侦查完毕提请恢复审理，本院决定恢复审理。本院于2020年3月30日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员蔡毓麟出庭履行职务，上诉人余大华及其辩护人孙桂秋到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2009年至2016年9月，被告人余大华因承建工程资金周转困难，以月息2分至3分５的承诺，直接向认识的人员或向单位内部人员吸收资金，放任吸收资金的信息向社会公众扩散，向欧阳某、刘某等18名社会不特定对象非法吸收资金共计人民币（以下币种同）2275.16万元。余大华将借款用于房地产开发。案发后，余大华清退吸收资金1835.16万元。上述事实有证人证言、转款凭证、借款凭证、银行资金流水等证据证明。原判认为，被告人余大华违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。且数额巨大。案发后，余大华如实供述自己的犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款；《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项之规定，拟判决：被告人余大华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。宣判后，上诉人余大华提出：1、原审认定事实错误。余大华是在所控制的华厦公司和佳沅公司因承建工程出现资金周转困难时找朋友和亲属借款，而非个人出现承建工程资金周转困难；2、余大华的借款行为不构成刑法上的非法吸收公众存款罪。余大华与借款人欧阳某、漆某国、何某红、姚某刚等均系朋友关系，余大华及华厦公司、佳沅公司没有通过向社会公开宣传的方式向社会不特定对象吸收资金；3、原审判决量刑过重。余大华的借款行为没有造成严重的社会后果，对各债权人的债权债务关系已进行妥善处理。上诉人余大华的辩护人提出：1、原审没有确认16笔是余大华与朋友之间的借款系认定错误，余大华不属于向社会不特定对象借款，没有达到刑法规定的严重社会危害性，不构成非法吸收公众存款罪，应不予追究刑事责任；2、原审认定余大华没有主动向侦查机关交代的事实系认定事实错误。湖南省常德市人民检察院出庭检察人员的意见是：两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定“向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”。本案中，余大华一方面自己直接向他人借钱，向他人传播吸收资金的信息；另一方面还要求公司员工和亲友找人借款吸收资金，比如要公司员工李某全、周某文、上官某富、王某等人向他人借款，要田某找人借款、向漆河农业银行员工传播吸收资金的信息等，放任相关人员对外扩散资金需求的信息，以至桃源很多人都知道余大华吸收资金搞开发，部分借款人在听说后主动给其提供借款。余大华吸收资金的信息，通过口口相传的方式得以向社会公众传播扩散。余大华对此事先不加以限制、事中不作控制，在扩散到社会后听之任之，符合向社会公开宣传的方式吸收资金的特征。本案事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议维持原判。经审理查明，2012年10月18日，余大华实际控制的桃源县佳沅房地产开发有限公司（以下简称佳沅房产公司）与广东新温商投资有限公司（以下简称新温商公司）联合竞拍取得了桃源县“桃花源里”住宅小区房地产开发项目，并由余大华担任法人代表的湖南华厦建筑有限责任公司（以下简称华厦公司）承建。同时，余大华的公司在漆河镇亦开发有佳沅广场、万豪新城等项目。因上述项目资金周转困难，2012年至2016年9月期间，余大华以个人或佳沅房产公司、华厦公司名义向欧阳某、刘某、阙某武、管某、张某、杨某美、何某红、陶某华、邹某龙、向某勇、熊某均、胡某平、王某权和周某群（姚某刚的亲戚）、熊某萍、何某元、漆某国等18人吸收资金共计2275.16万元。案发前后清退所吸收资金2042.16万元。上述事实有证人欧阳某、刘某、阙某武、管某、张某、杨某美、何某红、陶某华、邹某龙、向某勇、熊某均、胡某平、王某权、周某群、姚某刚、熊某萍、何某元、漆某国、田某、李某全、杨某玲、余某等人的证言，余大华出具的借款凭证、转款凭证、支付利息明细等相关书证、余大华的供述等证据证实。另查明，2017年7月24日，新温商公司因余大华挪用桃花源里项目部资金向公安机关报案。公安机关于2017年8月3日、10月17日询问余大华，余大华如实陈述了向他人借款及社会融资的事实。同年11月24日，余大华经公安机关电话通知主动到案并被刑事拘留，此后亦如实供述了向他人吸收资金的事实。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证明：1、报警案件登记表、受案登记表，证明2017年7月24日11时许，郑某飞报警称：2017年1月4日，湖南桃源县佳沅房地产开发有限公司法人余大华挪用桃花源里小区开发资金200万。2、线索来源，证明2017年7月24日，新温商公司法人代表郑某飞到桃源县公安局报案称，新温商公司与佳沅房产公司合伙开发桃花源里项目，佳沅房产公司的实际控制人余大华利用职务便利挪用项目部资金200万元。经初查，该局于2017年8月23日对余大华挪用资金进行立案侦查，后续侦查过程中，办案民警发现余大华还涉嫌非法吸收公众存款。2017年12月19日，该局对余大华非法吸收公众存款立案侦查。3、抓获材料，证明2017年11月24日，侦查机关电话通知余大华到公安机关接受调查，余大华主动到公安机关配合调查。同日，对余大华采取刑事拘留强制措施。后续侦查过程中，办案民警发现余大华还涉嫌非法吸收公众存款。2017年12月19日，桃源县公安局对余大华非法吸收公众存款立案侦查。4、余大华的供述，证明余大华于2017年8月3日供述余大华找罗某富借过钱用于项目开发建设，余大华和罗某富已转协商。于2017年10月17日供述佳沅房产与新温商公司投资桃花源里项目双方出资，由华厦公司承建，由于双方原因余大华作为承建方缺少资金，那么余大华只能以佳沅房产担保向社会融资；于2017年11月24日供述漆河贷款2000万的用途是用于归还之前投资桃花源里的借款；于2017年12月14日供述余大华除了银行贷款，还借了钱。向何某元借款500万，向熊某萍借款200万元，向胡某平借款300万元，向熊某均借款260万元。本院认为，上诉人余大华违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱国家金融管理制度，其行为已构成非法吸收公众存款罪。且数额巨大。案发后，余大华经公安机关电话通知主动到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首；余大华非法吸收公众存款2275.16万元，主要用于正常的生产经营活动，在案发前后归还吸收资金2042.16万元，属案发前后能及时清退所吸收资金，依法可免予刑事处罚。关于上诉人余大华提出原审认定事实错误的意见。经查，证人欧阳某、熊某萍等证言证实均系余大华直接或通过他人找其借款，称工程项目资金周转困难，且大多数为余大华直接出具借条，所吸收资金大部分进入余大华个人账户，而佳沅房产公司和华厦公司只是作为担保。同时，作为佳沅房产公司、华厦公司的股东余某、鲁某华、肖某华证实余大华未招集公司股东集体决定，余某也是听余大华安排在借条上签字。佳沅房产公司和华厦公司亦是余大华一人控制公司。因此，原审认定余大华个人出现承建工程资金周转困难并无不当。上诉人余大华的该意见不成立，本院不予采纳。上诉人余大华及其辩护人提出余大华与借款人之间系朋友关系，没有向社会公开宣传并向不特定对象吸收公众存款，不构成非法吸收公众存款罪的意见。经查，证人杨某美的证言证实余大华对其讲可把杨某美亲戚、朋友的钱借给余大华，证明了余大华对向不特定对象借款具有积极追求的直接故意；同时，余大华直接找胡某平借款，但余大华对胡某平找其亲威汪某平拿30万借给余大华是明知的，余大华仍然予以认可，说明余大华对向外扩散借款行为持放任态度；给其职工李某全下达完成200万的借款任务，仍未控制范围，要其亲戚田某出面帮其借款，亦未控制范围、控制金额，进一步说明余大华放任亲友向不特定对象吸收资金的态度。余大华主观上具有非法吸收公众存款的故意，行为上以“口口相传”的公开宣传方式向社会不特定对象吸收存款。而基于此犯意向仅仅认识的人员吸收资金应统一认定为非法吸收公众存款的数额。且数额巨大，扰乱了国家金融管理制度，余大华的行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人余大华及其辩护人的意见不成立，本院不予采纳。上诉人余大华及其辩护人提出原审认定余大华没有主动向侦查机关交代的事实系认定事实错误，量刑过重的意见。经查，2017年7月24日，公安机关因余大华涉嫌挪用资金罪而进行初查并于8月23日立案。在此过程中，余大华在2017年11月24日被公安机关采取强制措施、12月19日被涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案前，于2017年8月3日和10月17日的公安机关前期调查中供述了向罗某富借款和向社会融资的事实，后又于2017年11月24日经公安机关电话通知主动到案并在此后的讯问中仍如实供述了向他人借款的事实。上述事实有报警案件登记表、立案决定书、线索来源、抓获经过及余大华的多次供述笔录在卷佐证。原审认定余大华主动到案后在公安机关发现余大华涉嫌非法吸收公众存款才如实供述的事实与上述事实不符。可认定余大华在被采取强制措施前后均如实供述了非法吸收公众存款的事实，并主动投案，应构成自首。上诉人余大华及其辩护人的该意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定定罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但量刑事实部分认定不构成自首不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省桃源县人民法院（2018）湘0725刑初347号刑事判决中的定罪部分，撤销量刑部分；二、上诉人（原审被告人）余大华犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审 判 长 童海燕审 判 员 龚哲羲审 判 员 罗 真二〇二〇年五月十一日法官助理 刘亚琳书 记 员 曾安妮附相关法条：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条（非法吸收公众存款罪）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年1月4日起施行）第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。(三)原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。