新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县人民法院   民 事 裁 定 书   （2020）新4226民初44号   原告：温巧玉（袁昌华的妻子），女，1978年7月23日出生，汉族，住广东省珠海市。   委托诉讼代理人（特别授权）：冯希，北京市中银（珠海）律师事务所律师。   被告：新疆和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司，住所地：新疆塔城地区和布克赛尔蒙古自治县和什托洛盖镇东街40号。   法定代表人：屈文广，该公司经理。   委托诉讼代理人（特别授权）：穆逵，新疆横渠律师事务所律师。   第三人：新疆欧亚工程项目管理有限公司。住所地：新疆塔城地区塔城市光明路102号。   法定代表人：李峰，该公司董事长。   原告温巧玉与被告新疆和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司、第三人新疆欧亚工程项目管理有限公司建设施工监理合同纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，2020年5月15日依法公开开庭进行了审理。原告温巧玉的委托诉讼代理人冯希，被告新疆和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司的委托诉讼代理人穆逵，第三人新疆欧亚工程项目管理有限公司的法定代表人李峰到庭参加了诉讼。   原告温巧玉向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告向原告支付监理报酬人民币2105600元。二、请求判令被告向原告支付监理附加工作报酬人民币249479.17元（附加工作酬金749.19元／日＝本合同期限延长时间333天×正常工作酬金832.43元／协议书约定的监理与相关服务期限370天）三、请求判令被告向原告支付逾期付款利息暂计至2020年1月4日人民币133210.53元（90.24万×731天×4.35%＋120.32万×368天×4.35%）；四、请求判令被告支付本案律师费人民币20000元。五、请求判令被告承担本案诉讼费。   以上合计：人民币2508289.7元。事实和理由：2016年11月9日袁昌华与第三人新疆欧亚工程项目管理有限公司（以下简称欧亚公司）签订《新疆欧亚工程项目管理有限公司内部管理责任书》，实际为挂靠协议。双方约定任命袁昌华为新疆塔城地区和丰县市政项目经理，招投标时由第三人欧亚公司提供所需要证件，全部费用由袁昌华承担，所承接的项目袁昌华上交管理费为工程监理费的10%，由袁昌华负责各种税及费用。2017年4月，原告进入到和布克赛尔县和什托洛盖镇排水改扩建工程项目监理工作，2017年12月1日袁昌华向新疆欧亚工程项目管理有限公司李义瑛个人账户×××账户转账人民币20万元作为招标保证金，2017年12月7日袁昌华向新疆欧亚工程项目管理有限公司李义瑛个人账户×××账户转账人民币4万元作为购买标书。2017年12月20日袁昌华挂靠的新疆欧亚工程项目管理有限公司中标并与和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司签署《建设工程监理合同》。招标成功后李义瑛通过其个人账户×××账户退还保证金人民币6万元。   《建设工程监理合同》约定监理期限从2017年12月26日至2018年12月31日止，工程地点在：塔城地区和布克赛尔蒙古自治县新疆维吾尔自治区××区伊犁哈萨克自治州塔城地区和布克赛尔县和什托洛盖镇。工程规模：分供水、排水两个系统建设。其中供水项目包括新建4.0万立方米／日取水头部一座；新建25公里输水管道，44公里配水管水网和2.5万立方米／日地表水厂；排水项目包括新建1.0万立方米／d的二级污水处××里。监理工作内容还包括：1、施工阶段质量控制；对影响工程质量的五个方案进行控制，即对参与施工的人员素质控制；对工程原材料的质量控制；对所用的施工机械的质量控制；对采用的施工方法的质量控制和对生产技术、劳动和管理环境的质量控制。2、施工阶段的进度控制；监督承包单位按批准施工进度实施，分阶段进行进度控制，及时提出调整修改意见。确保计划工期目标的实现。3、施工阶段投资控制：审核签认资金使用计划，符合已完工程量，审核签署工程阶段付款凭证、竣工结算。4、协调管理；协助处理合同纠纷和索赔事宜，协调建设单位和承包单位问题的争议。5、安全管理；督促检查施工的安全措施及安全生产文明施工。合同约定监理报酬为人民币3080000元，在本合同签订后7日内支付人民币90.24万元，第二次付款工程量完成50%支付120.32万元，第三次付款竣工验收前支付人民币90.24万元。竣工验收后附加工作及额外工作一次性支付按合同招标文件39条、6.2.2及6.2.3条确定。双方约定因非监理人原因导致监理人履行期限延长、内容增加时增加的监理工作时间、工作内容应视为附加工作。附加工作酬金的确定发放在专用条件中约定。附加工作酬金＝本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金／协议书约定的监理与相关服务期限（天）。合同确定总监理工程师为王昌富（身份证号：×××）是新疆欧亚工程项目管理有限公司喀什分公司法定代表人，由袁昌华支付挂证费。袁昌华于2017年4月入驻工地进行准备，和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司法定代表人负责协助相关工作。聘用监理人员袁明华、杨骞。工程施工分为三个部分，污水厂、净水厂及隧道工程，截止至起诉，污水厂已经完工验收，净水厂在建，隧道工程通过三年打入300米后无法打进导致停工。袁昌华本人2019年12月除因腹痛检查结果为肝癌晚期并已扩散，2019年12月8日回广东珠海人民医院住院治疗，现已去世。2019年12月15日通过政府协商欧亚公司通过其对公账户向袁昌华转款人民币20万元，该款项备注为借款。被告其后拒不退还投标保证金及支付监理服务费用。袁昌华本人在新疆塔城地区和布克赛尔蒙古自治县新疆维吾尔自治区××区伊犁哈萨克自治州塔城地区和布克赛尔县和什托洛盖镇项目上驻扎进行协助施工，多次要求被告支付相关款项，均未得到支付。2019年12月份袁昌华因身体原因进重症监护，家属多次与被告及第三人协商均未得到回复。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2019年最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国合同法》第七十三条“债权人的代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”由于被告一直拖欠监理费，而原告挂靠的第三人不仅怠于向被告主张应付监理费还无故扣押被告已支付的部分监理费，因此袁昌华迫于无奈起诉至法院，综上所述，鉴于原告权益受损，恳请法院判如所请！   被告新疆和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司辩称：1、原被告之间不存在合同关系。被告布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司是和布克赛尔县和什托洛盖镇排水改扩建工程的业主单位，在工程建设开始前，被告按法律规定依法选择新疆亚欧工程项目管理有限公司作为其建立单位，并签订了委托监理合同。袁昌华系第三人新疆亚欧工程项目管理有限公司的项目经理，与其存在劳动关系，与被告之间不存在合同关系，不是监理合同的相对方。即使袁昌华具体实施了部分监理工作，也应当向第三人主张劳动报酬，并应当以劳动争议程序提起仲裁。被告不应对原告与第三人之间的劳动争议承担任何责任。2、原告不具备突破合同相对性的条件。原告在起诉过程中，主张其可突破合同相对性，越过第三人直接起诉被告，其理由有二，一是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于实际施工人的规定，二是根据《合同法》中代位权的规定。被告认为，原告主张突破合同相对性属于适用法律错误，理由如下：被告与第三人之间的合同不属于建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》针对的合同类型为“建设工程施工合同”，而本案中，被告与第三人之间签订的合同为监理合同，根据合同法第二百七十六条之规定：“发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。”由此可见，监理合同属于委托合同，不属于建设工程施工合同，不存在所谓实际施工人问题，不具备突破合同相对性的条件。3、原告不具备行使代位权的条件。代位权的法律依据为合同法第七十三条，其条件为债权人怠于行使到期债权，本案中，监理合同所涉及的相关工程至今尚未完工，不存在第三人怠于行使的问题，也不存在到期债权，因此，原告以代位权作为突破合同相对性的理由，无事实依据及法律依据。综上所述，原告索要因监理工作所产生的劳动报酬，属于劳动争议范畴，应当向劳动仲裁委员会提起仲裁，向法院起诉属于程序适用错误。原被告之间无合同关系，原告不具备突破合同相对性的条件，请求法院依法驳回起诉。   第三人新疆欧亚工程项目管理有限公司述称：在本案中不具备主体资格。合同是我公司与被告新疆和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司签订的袁昌华是我们的单位的职工，工程现在还没完工，完工后业主把钱打过来以后，我把税扣完，再给袁昌华支付监理费。原告温巧玉应当与我公司对袁昌华完成的工程量进行核算。   本院经审查认为，袁昌华在本案诉讼期间因病死亡，其继承人袁成毅、李焕文、袁德明、张泽伟、张雯钧、袁海洋均放弃继承权。袁昌华的妻子温巧玉以继承人身份申请参加本案诉讼符合法律规定，温巧玉在本案中具备原告资格。   建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同，发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照《中华人民共和国合同法》中关于委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。被告和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司作为发包人与监理人新疆亚欧工程项目管理有限公司签订了建设施工监理合同。袁昌华与新疆亚欧工程项目管理有限公司签订了内部管理责任书，责任书约定内容对和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司不产生法律效力。本案系建设施工监理合同纠纷，监理合同属于委托合同。原告应当依照《中华人民共和国合同法》中关于委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定主张权利。但原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中关于实际施工人的规定，突破合同相对性，向被告（发包人）和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司主张权利。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，针对的合同类型为“建设工程施工合同”，建设施工监理合同纠纷不适用该司法解释。原告温巧玉直接向被告和布克赛尔蒙古自治县贝尔水务有限责任公司主张权利不符合法律规定，在本案中其不具备主体资格。原告温巧玉应当与第三人新疆亚欧工程项目管理有限公司对袁昌华完成工程量进行核算后再行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：   驳回原告温巧玉的起诉。   本案不收取案件受理费。   如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院。   审  判  员   梁        瑛   二 〇 二 〇 年 五 月 十 九 日   书  记  员   卡格德尔·乌仁其木格