浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终917号 上诉人（原审被告）：绍兴辰诺纺织品整理有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区安昌街道大山西村大寨河，统一社会信用代码91330621MA29C78UXR。 法定代表人：应丹琼，总经理。 被上诉人（原审原告）：黄敏，女，1996年10月10日出生，汉族，户籍所在地重庆市涪陵区。 上诉人绍兴辰诺纺织品整理有限公司（以下简称辰诺公司）因与被上诉人黄敏劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初12741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭,经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。辰诺公司的法定代表人应丹琼到庭应询。本案现已审理终结。 辰诺公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.裁定驳回黄敏的起诉。事实和理由：一审认定黄敏系辰诺公司的员工，系认定事实错误。因为辰诺公司从未招用过黄敏，黄敏也从未在辰诺公司上班，辰诺公司与黄敏之间从未建立过劳动合同关系，也从未给黄敏发放过工资。从黄敏提交的证据来看，其是被一家叫“顺丰外贸检验”的打卷店所招用，为该单位提供劳务。经辰诺公司核实，顺丰外贸检验打卷店是辰诺公司的法定代表人应丹琼个人设立的一家个体店，与辰诺公司不存在任何关系。应丹琼在本案一审中也出具了一份书面情况说明，对该事实进行了确认，而且辰诺公司在一审时也向法庭提交了该打卷店的照片证明该打卷店客观存在的事实。因此，黄敏如因劳动争议需要主张权利，也应该向顺丰外贸检验打卷店主张，而不是向辰诺公司主张权利。一审在没有任何证据支持的情况下，仅仅依据应丹琼是辰诺公司法定代表人就将应丹琼个人招用的员工直接认定为系辰诺公司的员工、将应丹琼个人的行为直接认定为系履行辰诺公司法定代表人的职务行为，系认定基本事实错误，也缺少足够的事实和法律依据。 黄敏未作答辩。 黄敏向一审法院起诉请求：1.判决确认黄敏与辰诺公司自2019年8月1日至2019年11月9日期间存在劳动关系；2.判令辰诺公司支付解除劳动关系赔偿金10000元；3.判令辰诺公司支付未签订书面劳动合同的差额工资11600元，合计21600元。 一审法院查明事实：黄敏曾系辰诺公司（法定代表人：应丹琼）员工，双方未签书面劳动合同。辰诺公司的经营范围为纺织品打卷整理、生产加工针纺织品。2019年8月2日，黄敏通过微信添加好友功能与应丹琼取得联系，向应丹琼询问抄码单招工事宜，应丹琼答复“工作是抄一台打卷机的码，其他就是卸货点个数；上班是早上8点到傍晚5点半，工资待遇是熟练的抄码工工资是4600元一个月，加班是18一小时，奖金是年终奖，看平时工作态度和工作配合程度”，并邀请黄敏到公司现场查看，同时表示工资待遇方面还是有协商的余地。2019年8月3日，黄敏向应丹琼表示“意思是现在工资4700，加班18块一小时，年底多发一个月工资，年底奖金是另外的吗”，应丹琼答复“奖金就是多发一个月工资，表现好配合好在加一点。”2019年8月4日，黄敏向应丹琼请求“明天过去行不？那我今天还去做一天，明天去你那里”，应丹琼予以应允。2019年8月4日至2019年11月10日期间，黄敏多次向应丹琼以个人、家庭事务为由向应丹琼请假。2019年11月10日，黄敏再次向应丹琼请假回老家处理个人事务时，应丹琼以打乱计划为由提出异议。黄敏表示“我是真的有事，我能有什么办法，谁想这样，真要回去了我有可能都不做了。你忙，我也没有办法，我自己都不知道要怎么办”，应丹琼回答，“你先家庭内部矛盾解决了再说，实在不行我这边另招人，年边赶货我需要配合我的工人。”黄敏答复“你自己看吧，我也确实有事。”2019年11月12日，黄敏通过微信通知应丹琼，“老板娘，我明天过来，后天去上班”，应丹琼答复“我这边人找好了，等不起”。黄敏要求应丹琼结清工资，应丹琼予以应允并要求黄敏提供工资结算依据。应丹琼于2019年11月12日通过微信向黄敏转账7132.50元。另，2019年9月17日、10月19日，应丹琼通过个人微信向黄敏分别转账4501元、4742元，合计实发工资16375.50元。2019年11月13日，黄敏为确认双方存在劳动关系、支付赔偿金以及支付未签订书面劳动合同差额工资，向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，该委逾期未作出受理决定，黄敏遂诉至法院成讼。 一审法院认为，劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会的发展。围绕黄敏的诉请，该院具体分述如下：一、关于黄敏与辰诺公司之间劳动关系是否成立问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(2005年5月25日劳社部发〔2005〕12号)第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中，首先，黄敏提供的劳动是辰诺公司业务的组成部分，辰诺公司的经营范围与黄敏的工作岗位具有关联，而辰诺公司所称的“顺丰外贸检验”单位未经合法注册，其经营范围、业务和经营者信息不明；其次，在商讨用工时，应丹琼未向黄敏披露辰诺公司所称的“顺丰外贸检验”单位的存在以及要求黄敏从事的是“顺丰外贸检验”单位的工作，黄敏接受辰诺公司的法定代表人应丹琼的管理和支付的报酬，应丹琼的行为属于辰诺公司职务行为。故黄敏与辰诺公司之间存在劳动关系，辰诺公司仅凭出库码单抬头处写有“顺丰外贸检验”以及应丹琼个人声明，不足以推翻黄敏、辰诺公司存在劳动关系，故该院对辰诺公司的该项辩称不予支持。二、关于黄敏与辰诺公司之间劳动关系存续期间。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据双方之间的聊天记录，黄敏于2019年8月5日入职以及入职后存在多次请假、旷工的情况，可以确定。2019年11月10日，黄敏的再次请假请求未得到辰诺公司法定代表人允许，黄敏表示“真要回去了，我有可能都不做了”。在此基础上，辰诺公司出于为生产的需要表示要“另招人”，符合一般社会常理，不应过分苛责。反观黄敏对辰诺公司“另招人”的诉求，表示“你自己看吧，我也确实有事”，可以认为双方已于当日协商一致解除劳动关系。故结合黄敏的诉请，该院认定黄敏、辰诺公司于2019年8月5日至2019年11月9日期间存在事实劳动关系。三、关于是否支付赔偿金的问题。双方协商一致解除劳动关系，故黄敏与辰诺公司之间解除劳动关系不具有违法性。因此，黄敏请求辰诺公司支付解除劳动关系赔偿金的诉请，该院不予支持。四、关于支付未签书面劳动合同双倍工资差额问题。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。本案黄敏、辰诺公司未签订书面劳动合同的事实清楚,黄敏要求辰诺公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求,于法有据,其合理部分该院依法予以支持。双倍工资差额的支付期间,该院结合黄敏、辰诺公司劳动关系存续时间依法确定为2019年9月5日起至2019年11月9日。对于黄敏的每月工资，该院结合被告在最初商讨用工时提出工资每月4600元且可以协商仍有余地的表述，再根据2019年8月3日黄敏提出的工资4700元，辰诺公司没有异议，该院确定黄敏月工资为4700元，但从聊天记录以及黄敏的工作记录看，上述工资的对应时间包含了休息日上班的工资。对于双倍工资差额的计算基数，系以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数，不含加班费以及绩效、奖金和物价补贴等，黄敏以月工资4700元加奖金300元计算基数，属计算错误，应予调整。黄敏收到的实发工资包含了加班费，对此该院按黄敏实得工资的70%予以调整计算。综上,该院依法确定辰诺公司应支付黄敏未签订书面劳动合同双倍工资差额8172.85元[（4501+4742+7132.5-4700）×70%]。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、确认黄敏与辰诺公司于2019年8月5日至2019年11月9日期间存在事实劳动关系；二、辰诺公司支付黄敏未签订书面劳动合同的双倍工资差额计8172.85元，限于该判决生效之日起十日内付清；三、驳回黄敏的其他诉讼请求。如果未按该判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由黄敏负担。 二审中，辰诺公司向本院提交了工作场所的照片，以证明辰诺公司的操作车间与顺丰打卷店是分开的。辰诺公司另外提交的微法院记录已经收录在卷，属双方一审陈述，本院不作为二审中的证据认定。 辰诺公司还向本院申请证人褚某、梁某出庭作证，本院予以准许。褚某陈述应丹琼向其租赁厂房，六、七年前与应丹琼签订过书面合同，但现在未签订。梁某陈述其帮应丹琼管理，主管辰诺公司，其不认识黄敏。 经审查，本院认为，辰诺公司提交照片欲反映辰诺公司与顺丰打卷店是分开办公，但辰诺公司所谓的顺丰打卷店并未经合法注册登记，即使辰诺公司提交的照片反映辰诺公司隔壁的厂房写明为顺丰打卷店，但仍不能证明顺丰打卷店系独立存在的主体且与黄敏建立了劳动关系，故不能达到辰诺公司的证明目的。证人褚某的陈述仅能反映厂房租赁关系，与辰诺公司是否与黄敏建立劳动关系的争议焦点无直接关系，本院不予认定。证人梁某系辰诺公司员工，与辰诺公司存在利害关系，仅其证言不足以否定辰诺公司与黄敏存在劳动关系，本院亦不予认定。 黄敏未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是辰诺公司与黄敏是否存在事实劳动关系。与劳动者建立劳动关系的用人单位应当符合法律、法规规定的主体资格。辰诺公司主张所谓的顺丰打卷店系其法定代表人应丹琼个人设立的个体店，但该所谓的顺丰打卷店并未经合法注册登记，显然不属于法律、法规规定的用人单位，应丹琼作为个人也无法与黄敏建立劳动关系。从应丹琼与黄敏最初的微信聊天记录看，应丹琼均是以招录员工名义与黄敏沟通，明确表明“上班时间为早上8点到傍晚5点半”“熟练的抄码工工资是4600一个月，加班是18一小时，奖金是年终奖”，黄敏有理由相信其与用人单位建立的是劳动关系，而非与应丹琼个人建立劳务关系。黄敏在一审中回复实际工作地点是顺丰打卷店，仅表明其工作地点，但并不能据此推翻黄敏主张的用人单位为辰诺公司。应丹琼在招录黄敏时未准确披露用人单位名称，即使黄敏实际工作地点在所谓的顺丰打卷店，但应丹琼作为辰诺公司的法定代表人，黄敏有理由相信其履行的是辰诺公司的职务行为，辰诺公司招录黄敏后安排其在特定的地点工作并不影响辰诺公司与黄敏成立劳动关系。 综上所述，辰诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由绍兴辰诺纺织品整理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二〇年五月十九日 法官助理高伯军 书记员叶婷