浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙04民终879号 上诉人（原审原告、反诉被告）：海宁艺极模具有限公司。住所地：浙江省海宁市尖山新区采宝路36号。统一社会信用代码91330481MA28A6YB55。 法定代表人：许红亮，执行董事。 委托诉讼代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐刚，浙江星穹律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江亿佳建设有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道沈港路10号801室。统一社会信用代码91330106788296256T。 法定代表人：朱农浩，总经理。 委托诉讼代理人：朱建鎏，浙江浙联律师事务所律师。 上诉人海宁艺极模具有限公司（以下简称艺极公司）、浙江亿佳建设有限公司（以下简称亿佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2019）浙0481民初3797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 艺极公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持艺极公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）艺极公司无任何过错，过错在于亿佳公司。亿佳公司违反合同约定，将工程转包给没有资质、技术，缺乏资金的苏长中个人施工，导致案涉工程延期。并且，亿佳公司退场后，未协助艺极公司做好工程竣工验收的相关工作，致使系争厂房至今无法通过消防验收，无法正常生产，艺极公司损失巨大。而艺极公司在施工过程中均按约支付工程款，不存在任何违约行为。（二）一审对艺极公司违约损失的认定及违约金的计算违背双方约定及法律规定。1.按照《建设工程施工合同》，亿佳公司应承担的工期延误违约金为2596200元。按照《建筑安装工程施工补充协议》（以下简称补充协议），亿佳公司应承担的非法转包违约金为3600000元。但是一审以重复计算违约金为由，酌定亿佳公司承担600000元的工期延误违约金，无任何依据。2.艺极公司因亿佳公司延误工期损失了政府奖励金4500000元以及租金一百余万元，一审判决的600000元根本无法填补艺极公司的损失。3.2018年2月8日协议书明确约定，亿佳公司逾期开具发票就要支付违约金200000元，但一审却按比例计算违约金，违反了双方的约定。4.一审认定的工期延误天数202天错误。双方约定的工期210天是指完成全部工程的时间，但亿佳公司仅完成了其中的部分工程（工程量大约一半），故延误工期应再加上105天，为307天。若算到2018年7月30日整个工程竣工验收为止，则工期延误464天。（三）关于工程款方面的问题。1.2017年2月20日罚款通知书上有苏长中的签名，而苏长中是案涉工程的实际施工人，故其签字的上述通知书载明的罚款应当从工程款中扣除。2.一审剔除2017年11月水电费11492.95元，无依据。3.案涉工程因亿佳公司的原因至今没有竣工备案，因此，艺极公司还不能支付工程款的75%，一审判决艺极公司支付工程款的98%，缺乏依据。 亿佳公司辩称，（一）艺极公司称其无任何过错，无依据。亿佳公司根本不知道有这个工程，是艺极公司找到朱传明，艺极公司明知是挂靠，还仍旧让朱传明施工，应承担相应的责任。既然是挂靠，则合同无效，也不存在违约责任的问题。（二）工期延误是多种原因造成的，艺极公司支付的工程款是承兑汇票，导致亿佳公司施工成本增加，亿佳公司因为案涉工程亏损了500多万元。艺极公司根本不符合获得政府4500000元奖励的条件。 亿佳公司上诉请求：撤销一审判决。支持亿佳公司一审部分反诉请求，支付剩余工程款876919.51元及合理支持赔偿金1500000元。（一）根据2017年11月5日协议书，亿佳公司只要退场，则双方互不追究责任。（二）艺极公司将最没有利润的土建工程留给亿佳公司施工，将其余工程不断肢解分包给其他施工人，严重缺乏诚信，给亿佳公司造成了巨大的损失，亿佳公司要求酌情支持赔偿金也是合理的。（三）亿佳公司与朱传明、苏长中系内部承包关系，不是一审认定的转包关系。且艺极公司对该工程由朱传明、苏长中实际施工是知晓的。（四）艺极公司要求亿佳公司承担全部水电费的依据不足，因为后续工程和前面的部分工程并非由亿佳公司施工。另外，关于逾期提供发票的责任，因双方变更了公司名称、地点，需要时间重新办理开票手续，故亿佳公司未及时开具发票有客观理由，不存在违约。 艺极公司辩称，（一）诉讼前，亿佳公司已经认可工程款为900余万元，现在却反诉要求艺极公司再支付工程款500余万元、赔偿损失4500000元，没有道理。（二）2017年11月5日协议书已经说的很清楚，是实际施工人无法完成工程才退场的，与亿佳公司是否应承担违约责任无关。亿佳公司应当按照《建设工程施工合同》等约定承担违约责任。（三）水电费由艺极公司垫付，应当在艺极公司支付的工程款中予以扣除。（四）一审认定亿佳公司与苏长中之间系转包关系，是正确的。 艺极公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令亿佳公司赔偿艺极公司违法转包工程违约金3600000元、政府奖励损失4500000元、逾期提供发票违约金200000元；2.判令亿佳公司立即赔偿艺极公司因工期延误导致另行租赁厂房的租金损失1150000元；3.判令亿佳公司在案涉工程竣工备案表施工单位栏加盖公章，并向艺极公司交付全部已收工程款相应金额发票；4.本案全部诉讼费用由亿佳公司承担。诉讼过程中，艺极公司增加诉讼请求，请求判令亿佳公司支付工期延误违约金2596200元，其余诉讼请求不变。 亿佳公司向一审法院提出反诉请求：1.判令艺极公司立即支付工程款5000000元，并赔偿拖欠工程款造成的损失4500000元；2.判令艺极公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，亿佳公司变更诉讼请求为判令艺极公司立即支付工程款1612580.51元，并赔偿拖欠工程款造成的损失4500000元，其余诉讼请求不变。 一审法院认定事实：一、施工合同签订前相关事实。艺极公司前称海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司，2017年4月10日更为现名；亿佳公司前称杭州文新建设工程有限公司，2018年7月17日更为现名。2015年12月9日，海宁市尖山新区管理委员会（甲方，以下简称尖山管委会）与上海艺极模具有限公司（乙方，以下简称上海艺极公司）签订《年产10条自动化生产线、1100套模具和检具、治具生产项目投资协议书》，约定乙方在尖山新区投资项目的概况、项目用地情况，以及双方的权利、义务。协议书第五条约定，根据海宁市关于促进招商引资工作的若干政策意见（试行）和海宁经济开发区（尖山新区）工业、服务业项目固定资产投资奖励政策相关规定，同时根据本项目投资计划，预计项目固定资产投资额（土地、厂房和生产性设备）为67200000元，甲方同意给予乙方本项目固定资产投资额6.5%的奖励，最高不超过4500000元，具体实施办法为：1.对于土地和厂房上的投入奖励，在项目正式开工（以取得施工许可证为准）后，先预奖励征用土地投入资金的奖励部分。厂房奖励按实际财务支出数在项目竣工（以通过项目综合验收为准）后一个月内一次性兑现。2.对于生产性设备投入奖励，按实际财务支出数情况每半年申报奖励一次。3.乙方在《国有建设用地使用权出让合同》约定开竣工时间内未按时开、竣工的，除经甲方批准同意的除外，甲方有权取消土地和厂房奖励。 二、施工合同签订及相关约定。2016年8月8日，海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司与杭州文新建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司将其位于海宁尖山新区采宝路以西芙蓉河以北的1#、2#车间、配电房、门卫工程发包给杭州文新建设工程有限公司施工，承包范围为施工图范围内的土建、水电安装及附属工程，开工日期2016年8月8日（以签发的开工报告具体日期为准），竣工日期2017年1月8日，工期总日历天数150天，合同价款25000000元。施工合同专用条款第23条第3款约定，发包方另行分包的工程承包方收取3%总包服务费（总包配合费及管理费）。施工合同专用条款第35条第2款规定，如果工期延误，每延误一天，按照该工程总价的万分之0.5每天承担违约责任，如果工期未按照工程计划完成进度，拖延进度计划工期达60日以上的，发包方可以解除合同，并且要求承包方承担该工程总价20%的违约金。施工合同同时约定其他内容。 2016年8月19日，海宁市住房和城乡规划建设局颁发《中华人民共和国建设工程施工许可证》（编号330481201608190101）给海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司，载明建设单位海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司，工程名称海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司1＃、2＃车间及门卫、配电房工程，建设地址海宁市尖山新区芙蓉河以北，建设规模15080.99平方米，合同价格25000000元，施工单位杭州文新建设工程有限公司，合同工期380天。 2016年9月18日，海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司（甲方）与杭州文新建设工程有限公司（乙方）签订补充协议，约定甲方将其位于海宁市尖山新区芙蓉河以北的海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司新厂区厂房一、厂房二发包给乙方施工。补充协议约定工程总工期210天（以开工报告签订日期为准），本工程工期提前不予奖励，逾期将予以相应处罚。补充协议第四条约定，本工程施工图范围内的建筑工程（不包括水电安装工程，附属工程）等内容，（除）本施工补充协议另有说明外，均实行包工包料总承包。后续水电及附属工程同本协议计价执行。补充协议第五条约定本工程暂定总价12000000元。协议第七条约定，工程款按完成节点支付，具体划分为：桩基础完成支付合同总价10%，基础全部完成支付合同总价10%、结构封顶支付合同总价30%、外脚手架拆除支付合同总价15%，竣工验收完成后支付至合同总价75%，竣工验收完成并通过竣工验收备案，付至协议总价的75%，结算审核完成并经双方认可后付至结算审核价的95%，留5%作为质量保修金。退保修金质保期满、复验合格2年后15天内分别退还质保金（不计息）3%，在质保期满3年原则上退还质保金2%，但需根据工程质量和保修的实际情况，协商确定退还比例，尾款退还不超过相关文件的最长质保期。水电计量由甲方代缴水电费，在支付工程款时按实际用量和实际价格全额扣除。工程结算经工程咨询公司审核后，基本审核费由甲方承担，核减率超过5%部分的审计费由乙方承担。补充协议第十二条第4款约定，乙方承诺本工程一律不转包，一经发现，甲方有权终止协议，由此产生的一切后果及经济损失，均由乙方承担，并且乙方向甲方承担转包工程总价的30%违约金。补充协议第十二条第7款约定，本协议作为工程施工承包协议的附件，与施工承包合同具有同等法律效力；本协议条款如与施工承包合同有抵触，以本协议为准。补充协议第十二条第9款约定，本协议一式二份，双方各执一份；本协议经双方签字盖章后生效，至工程保修期满，结清所有工程款后自动失效（2016年8月10日签订的协议失效，以本协议为准）。补充协议乙方签名处加盖有杭州文新建设工程有限公司公章及其法定代表人朱农浩印章，印章下方有朱传明签字。 2016年9月18日，艺极公司法定代表人许红亮与朱传明签署《工程联系单》，就案涉厂房工程达成协议：1.桩基础预制方桩，型号PHS-A450（260）材料单价133元/米。2.楼层和屋面双T板建设单位已确定供货单位，由供货单位负责供货和安装，施工单位负责提供焊接电源和配合。以上两项，桩按133元/米进入直接费，双T板按建设单位所开具的发票进入直接费，其他按主体合同执行。 三、施工合同履行过程中的相关事实。2016年9月22日，海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司与杭州文新建设工程有限公司签署《开工报告》，一致确认案涉工程开工日期为2016年9月23日。2016年11月17日，杭州文新建设工程有限公司（甲方）与苏长中（乙方）签订《内部经济责任承包合同》（以下简称内部合同），约定甲方将海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司1＃、2＃车间工程交由乙方施工，合同造价暂定12000000元，合同工期210日历天，承包范围为甲方承包的前述工程全部施工合同内容。内部合同第三条约定，乙方为该工程的承包责任方，负责主持该工程的具体工作，并承担相应风险责任，工程管理费按本工程结算总价的2.8%缴纳（含企业所得税），该工程支出的各类税收及规费由乙方承担，按国家规定增值税缴纳，并由甲方代扣代缴。内部合同第四条约定经济责任承包人以个人的资金及资产作为乙方履行本承包合同的经济责任担保。内部合同第九条约定，乙方在本工程施工过程中发生的一切债权债务及经济责任，除甲方应收应扣部分，其余部分由乙方享有或者承担。乙方的利润为工程竣工结算价在扣除上交管理费、工程经营咨询费、财务费、各项税费、工程成本后的盈余部分，并增减各项奖罚金。内部合同第十条约定，乙方对承包工程具有独立的现场施工指挥权、材料采购权、劳务分包决策权，但乙方进场的所有设备须印“杭州文新建设”字样，不得有其他单位的标志。内部合同乙方代表处有苏长中签字，签订日期下方有朱传明签字。内部合同除附件外，每一页均有苏长中和朱传明签字。内部合同附件5《项目部结算确认书》乙方代表人处有苏长中签字，附件6《承包人中途支款承诺书》承诺人处有苏长中签字。2016年11月17日，苏长中、朱传明共同签署《担保书》，内容为：“杭州文新建设工程有限公司：海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司1＃、2＃车间工程项目系我苏长中以杭州文新建设工程有限公司名义承包的工程项目，我作为经济责任承包人，个人独立承担有关上述工程项目施工的质量、安全、经济、税收等一切民事和法律责任，现由苏长中所有个人的资产以及朱传明（身份证号码3308241963××××××××）所有的资产，为该项目工程所产生的所有债权债务、经济亏损以及贵司为此项目所开具的履约保函，提供经济担保。”。2017年2月20日，艺极公司向苏长中发出《罚款通知单》，载明罚款金额40500元，罚款事由为案涉工程施工过程中出现严重质量问题。2017年4月27日，亿佳公司提交工程变更联系单，内容为“新建厂区1＃车间、2＃车间工程填充砖砌体：±0.000以上设计采用Ｍｕ15混凝土多孔砖，现全部更改为Ｍｕ10非粘土烧结多孔砖（煤矸石）。”。艺极公司、设计单位均盖章确认。2017年4月5日，海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司（甲方）法定代表人许红亮与苏长中（载明代表乙方杭州文新建设工程有限公司）签署《海宁艺极鑫浩自动化设备有限公司新建1＃、2＃车间项目会议纪要》（以下简称会议纪要），内容为“一、工程进度：前期由于各种原因，造成该项目整体工期延后。为保证后续进度及时，现经双方协商一致，该项目乙方于2017年4月30日前主体框架完成。2017年5月31日之前砖砌体完成（除1＃车间2楼因吊装双Ｔ板之外）。甲方于2017年5月31日双Ｔ板吊装工程开始施工，双Ｔ板吊装完成后2个月内主体粉刷及油漆工程完工。后续如果由于乙方原因造成的工期延后，工期超过预定时间一个礼拜的，乙方每日承担罚款5000元。二、铝合金门窗、油漆涂料及ＳＢＳ防水原材料乙方提供样品或者甲方指定品牌，甲方确定样品后，甲、乙双方再另行书面确定价格后施工。原图纸设计外墙真石漆更改为一般油漆涂料。”会议纪要甲方代表许红亮签字，乙方代表苏长中签字，无其他签章或签字。2017年11月5日，艺极公司（甲方）、杭州文新建设工程有限公司（乙方）、朱传明（丙方）、苏长中（丙方）共同签订《协议书》，协议内容为“乙方承建甲方的新建厂区工程，由丙方组织施工，由于丙方施工进度严重滞后，经协商，特签订如下协议：本工程工期较紧，甲方要求本工程年内必须竣工。鉴于目前丙方的施工进度情况，丙方已无法完成该工程。现甲方要求，丙方同意在2017年11月10日前完成本工程主体结构验收，验收通过后，丙方无条件退场。后续工程由甲方自行组织施工，乙方密切配合，协助该工程的竣工验收及资料等相关工作。丙方退场后，做好已完成工程量的结算工作，三方及时核对工程造价。若甲方在后续工程中需要利用丙方租赁的脚手架等事项时，后续的租金由乙方支付。结算后，年内甲方支付本工程的工程款时，三方另行协商。”《协议书》甲方落款处艺极公司法定代表人许红亮签字，乙方落款处亿佳公司法定代表人朱农浩签字，丙方落款处苏长中、朱传明共同签字。同日，朱传明书写《声明》一份，载明苏长中委托艺极公司支付工程资料制作费30000元，同意在工程决算中扣除。苏长中在《声明》落款处签字确认，朱传明作为证明人签字确认。2017年11月8日，案涉工程主体分部工程质量验收经艺极公司、设计单位及亿佳公司三方签章确认验收合格。验收记录载明，案涉1＃、2＃车间混凝土结构、砌体验收合格。2017年11月15日，艺极公司（甲方）与案外人东阳江城建设集团有限公司（乙方）签订《合同书》，约定甲方将案涉工程零星工程发包给乙方施工，合同含税暂定价10000000元。庭审中，艺极公司确认将亿佳公司未完成的后续装饰装修等工程交由东阳江城建设集团有限公司施工，故签订该《合同书》。2017年12月15日，许红亮代表艺极公司（甲方）与杭州文新建设工程有限公司（乙方）签订《海宁艺极模具有限公司新建1＃2＃车间项目施工界面划分说明及安全生产责任书》（以下简称责任书），内容为“一、施工界面划分：经甲、乙双方确认，工程量的结算节点，施工单位仅计取以下部分分项：土方工程、桩基础工程、砖砌体工程、钢筋混凝土工程，技术措施费计算模板工程、脚手架工程、垂直运输费、机械费等实际发生费用，其他费用的计取按合同约定。二、安全生产责任划分：该项目装饰装修及屋面工程施工由甲方自行组织施工（即后续粉刷、涂料、防水、铝合金门窗）分项施工产生的安全生产责任及现场文明施工等责任由甲方自行承担。三、该项目的工程资料，由乙方负责进行收集、整理，做好资料归档工作。该协议书一式三份，甲、乙双方各执一份，项目部留一份。签字之后立即生效。”责任书甲方落款处有许红亮签字，乙方落款处加盖有杭州文新建设工程有限公司公章及朱传明的签字。2018年2月7日，海宁市国土资源局黄湾镇（尖山新区）分局发送海黄土函［2018］2号函给艺极公司，告知其通过公开出让取得的案涉土地距离合同约定竣工日期（即2018年2月20日前）还有13天，艺极公司应当确保按期完成竣工建设，如不能按期完成竣工建设的，将根据违约情况收取艺极公司680元／天的违约金。2018年2月8日，艺极公司与亿佳公司签订《协议书》，亿佳公司承诺于2018年3月31日前将艺极公司已支付款项的所有发票提供给艺极公司，逾期自愿承担违约金200000元。2018年7月30日，案涉1＃、2＃车间单位工程质量经艺极公司、亿佳公司、设计单位、勘察单位四方验收合格。后亿佳公司编制案涉工程土建工程结算书并交付艺极公司，拟报审核结算总造价为9817801元。2019年7月3日，浙江展图工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，审定案涉工程造价为7213987元。同日，浙江展图工程咨询有限公司出具《情况说明》确认，因亿佳公司未在《工程造价咨询报告书》上签章确认，故该报告仅作参考。2019年10月8日，根据亿佳公司的申请，一审委托浙江和诚房地产估价有限公司对亿佳公司施工的案涉工程进行造价鉴定，该机构出具的鉴定报告结论为：1.双方共同确认的施工工程内容，工程造价8262008元。2.未经确认的工程23295元。同时，鉴定报告中对于双方有争议以及鉴定未予以计算的内容予以明确，详细内容与质证、认证部分记载一致。亿佳公司申请鉴定后预付鉴定费76688元。截止本案庭审辩论终结，艺极公司已陆续支付亿佳公司工程款总计7387419.49元，其中部分款项，艺极公司以银行承兑汇票方式支付。双方确认，亿佳公司已交付艺极公司工程款发票金额3000000元，其余已收工程款发票尚未交付。 四、其他相关事实。根据亿佳公司提供的浙江省基本养老保险历年参保证明显示，亿佳公司自2016年1月至2019年12月期间，为朱传明缴纳基本养老保险。另，朱传明与亿佳公司签订有《劳动合同书》，劳动合同期限自2016年1月1日起至2019年1月1日止；合同约定了双方的权利、义务。亿佳公司同时提供了有朱传明及其他人员签字的工资表27页。亿佳公司施工期间，水电费由艺极公司垫付，具体垫付水电费金额双方有争议。艺极公司在案涉厂房建设过程中，与多家企业签订机器、设备等定购、定作、安装合同，也根据合同约定，支付了部分款项。上海艺极公司法定代表人与艺极公司法定代表人同为许红亮。上海艺极公司与上海申角实业发展有限公司签订有《厂房租赁合同》。 一审法院认为，本案本、反诉争议的焦点在于：一、亿佳公司是否存在转包、工期延误的违约行为；二、亿佳公司如确有转包、工期延误等违约行为，是否需要承担违约责任以及具体赔偿金额如何确定；三、亿佳公司是否应当在案涉工程备案表上盖章；四、艺极公司应支付亿佳公司的工程款具体数额如何确定及艺极公司是否存在拖欠工程款的违约行为。 关于争议焦点一，艺极公司认为亿佳公司总包案涉工程后，转包给苏长中个人施工，因苏长中个人资金、技术能力不足，导致工期延误。亿佳公司认为其不存在转包行为，案涉工程通过内部承包方式交由员工朱传明施工，符合内部承包的规定，至于朱传明选择苏长中作为合作伙伴承包案涉工程，不影响内部承包关系的成立；由于艺极公司未能按约定支付工程进度款，导致工期延误，并非亿佳公司违约造成。一审认为，参照《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷若干疑难问题的解答》第一条的意见，认定内部承包合同必须符合一定条件，即承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，方可认定为企业内部承包合同。本案所涉的内部合同不属于内部承包合同，理由如下：1.案涉内部合同接受转包的一方系苏长中，苏长中并非亿佳公司下属分支机构或其在册职工。亿佳公司抗辩称是将案涉工程交由其员工朱传明实际施工，也提供了朱传明与亿佳公司的劳动合同、工资发放记录等证据材料，但从内部合同的行文及相关附件内容综合分析，亿佳公司签订内部承包合同的相对方系苏长中，朱传明仅是作为担保人签字。内部合同“乙方”明确写明“苏长中”及其身份证号码，内部合同“乙方”落款处苏长中单独签字，朱传明的签字在落款签订日期的下方，显然不符合作为合同相对方签字的一般惯例。苏长中与朱传明签署的《担保书》中也明确载明是苏长中个人独立承接案涉工程，朱传明只是作为担保人提供担保。虽然亿佳公司否认该《担保书》的真实性，但朱传明在接受法庭询问时，确认《担保书》确系其本人签署，也提及亿佳公司要求其提供担保的事实，故有理由认定，内部合同系亿佳公司与苏长中签订，朱传明只是作为担保人签字。2.从内部合同内容看，亿佳公司在苏长中施工过程中并不提供资金、技术、设备、人力等方面的支持，而是给予苏长中独立的施工指挥权、材料采购权、劳务分包决策权，亿佳公司仅作为总包单位，对苏长中的施工进行监督。3.并无证据证明亿佳公司在2017年11月5日前曾向艺极公司明示过苏长中的身份，故不能仅凭苏长中与艺极公司签署过相关协议的事实推定艺极公司知道或应当知道亿佳公司将案涉工程转包给苏长中的事实，亦不能据此推定艺极公司对于工程转包事宜全程知晓并同意。因此，亿佳公司承接案涉工程后，将案涉工程擅自转包给苏长中个人施工，属于违反法律及合同约定的转包行为，已构成违约。案涉工程自2016年9月23日开工，按照补充协议约定，应于2017年4月20日完工，但直至艺极公司与亿佳公司、苏长中等签订《协议书》约定应完成工程主体结构竣工验收之日（2017年11月10日前），亿佳公司未能按照补充协议约定按期按量完工所承包的全部工程。苏长中虽代表亿佳公司与艺极公司签订会议纪要，并就工期延误事宜达成过一致处置意见，但亿佳公司对苏长中与许红亮签订的会议纪要不予认可。根据现有证据，亦难以认定苏长中有权代表亿佳公司与艺极公司就案涉工程进行协商和约定，故会议纪要约定的内容，对亿佳公司无约束力。案涉补充协议履行过程中，经各方协商一致解除，解除合同时，案涉工程的装饰装修工程并非亿佳公司施工，故亿佳公司完工的工程只有案涉1#、2#车间主体结构部分（屋面工程实际由艺极公司自行安排他人施工）。现艺极公司与亿佳公司均未提供证据证明亿佳公司实际完工时间及双方确认竣工验收时间，故以主体结构部分工程验收时间（2017年11月8日）作为亿佳公司实际完工时间。亿佳公司亦无证据证明有法定或约定工期顺延的情形存在，故亿佳公司确实存在工期延误，共计延误时间为202天（2017年4月21日至2017年11月8日）。 关于争议焦点二，艺极公司认为亿佳公司转包违约，依据补充协议约定，应支付违约金3600000元，另，因亿佳公司工期延误，导致艺极公司未能申领政府奖励损失4500000元，上海艺极公司未能如期整体搬迁至案涉厂房产生租金损失1150000元，同时，根据施工合同约定，亿佳公司应支付工期延误违约金196200元，根据补充协议约定支付工期延误违约金2400000元。亿佳公司认为不存在违约行为，工期延误系因为艺极公司未能按时支付工程进度款造成，故无须承担违约责任；即使应当承担违约责任，艺极公司按照合同约定主张的转包违约金、工期延误违约金均过高，且政府奖励损失、上海艺极公司厂房租金支出不应计入损失赔偿范围。一审认为，合同法上设置的违约金“以补偿性为主、以惩罚性为辅”，其主要制度功能在于填补守约方损失。亿佳公司虽存在转包的违约行为，但案涉工程主体结构验收合格，不存在质量问题，故亿佳公司的转包行为给艺极公司造成的实际不利后果体现为工期延误。现艺极公司既主张工期延误损失，又依据施工合同和补充协议的约定主张转包违约金3600000元，属于重复主张工期延误损失，不予支持，但在确定工期延误损失时将予以考虑。艺极公司在本诉中主张的工期延误损失包含政府奖励损失、厂房租金损失以及根据施工合同、补充协议约定计算的违约金。其中，政府奖励损失属可得利益损失，厂房租金损失属因工期延误遭受的实际损失，违约金系根据约定违约金计算方法计算的违约金。实践中，守约方可就实际损失、可得利益损失等向违约方主张违约赔偿，但艺极公司的前述主张缺乏依据。首先，艺极公司主张的“政府奖励损失4500000元”并非其确定的可得利益损失。暂且不论艺极公司是否有权依据上海艺极公司与尖山管委会签订的投资协议书主张政府奖励损失，即使根据上海艺极公司与尖山管委会的约定，投资方可申请的政府奖励限额为4500000元，而非固定奖励金额。且投资方申请相关奖励必须根据其实际财务支出情况及投资情况分类、分步申请，具体获批奖励数额由尖山管委会审批后确定。案涉厂房等工程按期竣工仅是投资方申请政府奖励的必要条件之一，而非充分条件。投资协议并未约定未按期竣工投产则必然丧失政府奖励申报资格，具体是否给予奖励，决定权在尖山管委会，故投资方未按时竣工也并非必然导致政府奖励无法获得。退而言之，即使政府奖励损失确定，因艺极公司亦未提供证据证明亿佳公司对政府奖励事宜知晓，故艺极公司主张该部分损失，明显超出亿佳公司订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。其次，上海艺极公司租金支出与本案无关，不应作为艺极公司的实际损失计算。艺极公司与上海艺极公司是相互独立的法人，后者因自身生产经营需要支出的租金，与艺极公司无关。艺极公司亦未提供证据证明案涉工程竣工后，上海艺极公司将必然整体搬迁至案涉厂房。艺极公司主张的政府奖励损失、厂房租金损失均不能计入工期延误损失。艺极公司根据施工合同约定违约金条款主张的违约金符合合同约定，但根据补充协议的约定以及双方实际合同履行情况分析，双方实际并未履行施工合同，且通过补充协议约定施工合同失效，故艺极公司依据施工合同的相关条款主张违约责任，缺乏依据，不予采纳。对于亿佳公司应当承担工期延误损失，综合考虑亿佳公司客观上造成工期延误202天且存在转包等违约行为情形，结合亿佳公司实际完工工程的造价、已支付工程进度款及贷款的资金成本等因素，同时考虑到建筑行业属于微利行业，酌情确定亿佳公司支付艺极公司600000元以承担其工期延误违约责任。 关于争议焦点三，艺极公司认为2017年11月5日的《协议书》、2017年12月15日的责任书的约定，亿佳公司有义务协助艺极公司办理案涉工程的全部备案手续，包括其诉讼请求中要求亿佳公司在备案总表上加盖公章。亿佳公司认为，案涉工程主体结构确系其公司负责施工，对该部分工程项下的备案手续，同意配合办理备案手续，但现在艺极公司要求亿佳公司加盖公章的备案总表实际是对案涉工程土建及安装在内的全部工程内容进行备案，超出亿佳公司实际施工范围，亿佳公司无须配合。一审认为，首先，从前述协议书及责任书相关条款内容看，并未明确约定亿佳公司应配合办理案涉工程全部施工内容的备案手续。其次，庭审中艺极公司明确是要求亿佳公司在住建部门关于案涉工程工程备案表上加盖公章，而亿佳公司在工程备案表上加盖公章的法律后果是亿佳公司承诺对案涉工程厂房的土建、安装等全部工程予以备案确认，并对全部工程质量负责。但根据双方确认的事实，案涉工程并非全部由亿佳公司负责施工，因涉及本案工程并非全部由亿佳公司施工完成，无法确定由亿佳公司履行对全部工程备案盖章确认的义务。艺极公司应向城建主管机关如实反映情况并按要求履行备案义务。因此，对于艺极公司要求亿佳公司在备案表等资料上加盖公章的诉讼请求，不予支持。 关于争议焦点四，艺极公司认为根据鉴定报告，亿佳公司实际施工工程造价为8262008元，同时应当扣除水电费74540元、柱罚款40500元、资料员费用30000元。亿佳公司认为实际工程造价加配合费应为8425303元。结合鉴定结论，对于双方无争议工程造价8262008元予以确认。对于双方争议的其他事项，逐一分析认定。第一，关于亿佳公司施工期间的水电费问题，补充协议约定由艺极公司代缴后从工程款中全额扣除。艺极公司在亿佳公司开始建造案涉工程时有用水、用电费用产生，并无证据证明艺极公司除案涉工程外，在海宁市还有其他用水、用电情况，故从2016年9月开始计算亿佳公司应当承担的水、电费。根据2017年11月5日的协议书，亿佳公司于2017年11月10日前退出案涉工地，因艺极公司、亿佳公司均未提供证据证明亿佳公司实际退场时间，故推定亿佳公司于2017年11月10日退场。艺极公司亦未提供证据证明2017年11月亿佳公司实际使用的水、电费，仅凭2017年11月份的水电费票据，难以确定亿佳公司实际用水、用电量，故2017年11月亿佳公司因施工产生的水电费，本案中不予计算。根据艺极公司提供的水电费票据，亿佳公司应承担水费8510元、电费54537.05元，水电费合计63047.05元（自2016年9月至2017年10月期间）。前述水电费，在计算艺极公司应付工程款时予以扣除。第二，关于安装部分1#车间、2#车间排水套管预埋，艺极公司认为未施工，但鉴定报告明确该施工内容在浇筑混凝土时必须预埋，故本对艺极公司的主张不予采信，该部分造价应计入工程造价中。第三，亿佳公司主张每台塔吊基础下装有4根预制柱，但其提供的证据不足以证明实际施工情况。且该项施工并非案涉土建工程本身施工内容范围，即使实际施工，应属于亿佳公司为正常施工采取相关措施的施工技术措施费用，鉴定机构在计算工程造价时已按照合同约定计取相应的施工技术措施费，不应重复主张。第四，关于配合费140000元，亿佳公司未提供证据证明双方就配合费计取比例有具体约定，亦未提供证据证明取费基数3500000元的事实依据，故对此不予认定。第五，艺极公司主张的工程质量罚款40500元，虽有苏长中签字确认的罚款通知单予以证明，但该通知单并无亿佳公司签章或其授权人员签字确认，故对艺极公司主张的该笔罚款，不予认定。第六，艺极公司主张扣除垫付的资料员费用30000元，有朱传明、苏长中共同签署的《声明书》予以证明，亿佳公司自认朱传明系其公司员工，且朱传明对艺极公司垫付资料费30000元的事实予以认可，故对该笔费用予以认定，并在计算艺极公司应付工程款时予以扣除。第七，艺极公司主张的工期罚款实质是工期延误损失赔偿，一审对工期延误损失已作出认定，故在计算亿佳公司施工工程造价时不予考虑。根据前述分析，确认亿佳公司实际施工工程造价为8264339元（8262008元+2331元）。根据补充协议约定，案涉工程款预留5%作为质保金，亿佳公司施工的工程自2017年11月8日竣工验收合格至今超过两年但不满三年，故艺极公司应支付工程款至结算价的98%，本案中亿佳公司目前能够主张支付的工程款金额为8099052.22元（8264339元×98%），扣除艺极公司已付工程款7387419.49元、垫付资料费30000元、代缴水电费63047.05元，艺极公司应当继续支付亿佳公司工程款618585.68元。剩余工程款165286.78元（8264339元×2%）,尚未达到合同约定的付款条件，本案中暂不处理，由亿佳公司按照合同约定另行主张。 至于艺极公司主张亿佳公司逾期提供发票违约金200000元，双方签订有协议书，亿佳公司庭审中亦确认未全额开具已收款发票，故依据协议书约定，亿佳公司应支付违约金。亿佳公司认为系艺极公司支付的工程款大部分系承兑汇票，导致工程款发票未能全额开具，但作为商事主体，对于接受银行承兑汇票作为工程款的不利后果是明知或应当知晓的，亿佳公司仍愿意接受，相关不利后果应当自负，故亿佳公司的抗辩不成立。截至目前，亿佳公司共计开具工程款发票3000000元，按照双方2018年2月8日关于发票交付的约定，亿佳公司应在2018年3月31日前将已收到的工程款发票全部交付给艺极公司，而截至2018年3月31日，亿佳公司实收工程款为7374419.49元，尚未开具发票金额为4374419.49元（7374419.49元-3000000元），综合考虑亿佳公司逾期提供发票的客观事实及双方约定的违约赔偿计算方式，酌情按照未交付发票金额与应交付发票金额比例确定亿佳公司应付逾期交付发票违约金118637.66元（4374419.49元÷7374419.49元×200000元）。艺极公司主张亿佳公司立即交付全部已付工程款发票的诉求，艺极公司可向税收管理机构反映亿佳公司不开具发票的违反管理规定的行为以解决，本案不作处理。亿佳公司反诉中主张艺极公司赔偿拖欠工程款造成窝工损失4500000元，根据补充协议约定，工程竣工验收完成并通过竣工验收备案后付至合同总价的75%应为9000000元（合同价12000000元×75%）。但双方履行合同过程中，协商一致解除了合同，且案涉工程至今尚未完成竣工验收备案手续，艺极公司已付款7387419.49元，而亿佳公司实际完工的工程造价为8264339元，故艺极公司并不存在拖欠工程款的违约行为，亿佳公司主张拖欠工程款损失缺乏事实依据，不予支持。现有证据亦不足以证明艺极公司存在违约行为导致案涉工程工期延误，故亿佳公司主张窝工损失亦缺乏事实依据，亦不予支持。综上，双方当事人在本诉、反诉中的合理请求，予以支持，其余请求，不予支持。据此，一审依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、亿佳公司于判决生效之日起十日内赔偿艺极公司工期延误违约金600000元、逾期交付发票违约金118637.66元，合计718637.66元。二、艺极公司于判决生效之日起十日内支付亿佳公司工程款618585.68元。以上第一、二项确定的款项相抵，亿佳公司应于判决生效之日起十日内支付艺极公司100051.98元。三、驳回艺极公司其余本诉诉讼请求。四、驳回亿佳公司其余反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费94077元，保全费5000元，合计99077元，由艺极公司负担93166元，亿佳公司负担5911元。反诉案件受理费54588元，减半收取27294元，保全费5000元，合计32294元，由亿佳公司负担29026元，由艺极公司负担3268元。鉴定费76688元，由艺极公司负担31588元，亿佳公司负担45100元。 二审中，艺极公司提供以下证据：1.立项书一份，证明亿佳公司非法转包工程项目，延误工期，致使艺极公司新项目无法上马，造成可实现年产值2.5亿元的新项目无法开工。2.朱传明上诉状、判决书一组，证明朱传明一审的陈述是虚假的。3.证明一份，证明因亿佳公司延期完工造成艺极公司无法获得政府奖励4500000元。 亿佳公司质证认为，证据一与本案缺乏关联性，不予认可。对证据二的真实性无异议，但不能证明艺极公司的待证事实。对证据三的真实性不予认可。 本院认证认为，艺极公司提供的证据一与本案无关，不予采信；证据二补强了一审关于苏长中与亿佳公司系转包关系的认定，可予采信；证据三不符合单位开具证据的形式要件，不予采信。 亿佳公司二审中未提供新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，（一）关于艺极公司、亿佳公司应承担的赔偿责任问题。1.海宁市政府投资奖励4500000元。艺极公司主张该笔赔偿的依据是上海艺极公司于2015年12月9日与尖山管委会签订的《项目投资协议书》第五条的约定。首先，艺极公司并未举证其未获取上述协议书约定的奖励以及未获取的原因，其仅以《项目投资协议书》第五条的约定向亿佳公司主张赔偿，依据不足。其次，根据该条约定，甲方（尖山管委会）同意给予本项目固定资产投资额6.5%的奖励，最高不超过4500000元。乙方（上海艺极公司）在《国有建设用地使用权出让合同》约定开竣工时间内未按时开、竣工的，除经甲方批准同意的除外，甲方有权取消土地和厂房奖励。该条约定中的“固定资产投资”包含土地、厂房和生产性设备的投资，而固定资产投资奖励是以艺极公司的实际投资额为基础的，在艺极公司未举证其实际投入的情况下，仅以系争厂房未按期竣工，就要求亿佳公司赔偿4500000元，同样缺乏依据。最后，合同法第一百一十三条规定的违约损失赔偿数额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的违约可能造成的损失。即便艺极公司的争议损失存在，亦超过了亿佳公司签订合同时的合理预见范围，艺极公司主张赔偿，不符合法律规定，不应予以支持。2.工期延误违约金。虽然一审在认定亿佳公司工期延误的天数时未考虑亿佳公司实际并未完成《建设工程施工合同》项下全部工程量的因素，但逾期天数只是酌定工期延误违约金的衡量因素之一，非决定性因素。总体上说，一审以亿佳公司存在转包行为并综合考量工程逾期天数、建筑行业微利性、亿佳公司完成的工程量等因素，酌定的600000元工期延误违约金，符合案涉工程的实际情况，并未明显偏低，可予维持。至于转包违约金，一审将其考虑在工期延误违约金中未单独予以支持，亦具有一定的合理性，本院不再更动。3.亿佳公司逾期开发票应承担的违约金。一审酌情按照亿佳公司未开具发票金额与应交付发票金额比例确定亿佳公司应承担的该项下违约金，并无明显不当，可予维持。亿佳公司称因双方变更了公司名称、地点致其一时无法开具发票，但艺极公司已于2017年4日10日完成了公司名称的变更登记，且亿佳公司已开具的300万元发票抬头名称是艺极公司，故亿佳公司上诉称其未及时开具发票有客观理由不能成立，应予驳回。4.上海艺极公司租金。该项争议本院认同一审阐述的驳回理由，不再赘述。5.亿佳公司上诉称要艺极公司承担1500000元赔偿金，理由是艺极公司将最没有利润的土建工程发包与其施工且极其不诚信，但此与艺极公司是否要承担赔偿责任以及承担赔偿金的数额无关，故此节上诉请求应予驳回。亿佳公司另称根据2017年11月5日协议书的约定，其无需承担延误工期责任。但该协议书仅约定了实际施工人的退场问题，并未约定双方互不承担违约责任等，故艺极公司以此主张不承担延误工期责任，不能成立。 （二）关于工程款的数额、支付等问题。1罚款405000元。2017年2月20日《罚款通知单》上无亿佳公司盖章确认，故一审不予认定是正确的。2.水电费。艺极公司上诉称一审不应将2017年11月的水电费剔除，因为亿佳公司12月底才退场。但据2017年11月5日协议书的约定，系争工程主体结构验收后实际施工人无条件退场，主体结构验收发生于2017年11月8日，并且，艺极公司并未举证亿佳公司的退场时间，故可推定后者已于11月上旬退场。一审考虑到无法确定亿佳公司11月份的实际用水电量，在本案中不予计算11月份水电费用，并无不当，可予维持。亿佳公司则上诉称与其同时施工的班组人员亦使用了水电费，不应由其一人承担。但其并未举证与土建工程同步施工的其余工程的进行情况，并且，安装、绿化等用水、电数量较多的工程均发生在土建工程完工之后，故亿佳公司以此主张艺极公司让其承担水电费依据不足的上诉理由，同样不能成立。3.一审判决艺极公司按工程款结算价款98%支付工程款是否正确。虽然案涉工程至今未通过竣工验收备案，但责任并不在亿佳公司，而亿佳公司完成的主体结构工程已于2017年11月8日竣工验收合格，在此情况下，一审按照工程款结算价的98%计算艺极公司应当支付的工程款数额，具有合理性，可予维持。艺极公司上诉称目前仍未达到支付75%工程款的条件的理由，不能成立。 （三）至于亿佳公司上诉称一审认定其与苏长中之间系转包关系不当，实际上双方是挂靠关系，但亿佳公司并未提供证据证明其主张，故对该上诉理由，亦应不予支持。 综上，艺极公司、亿佳公司的上诉请求和理由均无依据，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费115580元，由海宁艺极模具有限公司负担89765元，浙江亿佳建设有限公司负担25815元。 本判决为终审判决。 审判长 赵 超 审判员 毛 彦 审判员 章玉萍 二〇二〇年五月十三日 书记员 张叶娟