陕西省汉中市中级人民法院   行政判决书  (2020)陕07行终36号 上诉人(原审原告)张涛，男，1974年9月30日出生，四川省合川县人，住陕西省略阳县李家院略钢家属区XX区XX号楼XX室。公民身份号码：61232XXXX409300214。上诉人(原审原告)裴某乙，女，1979年2月28日出生，陕西省略阳县人，住陕西省略阳县李家院略钢家属区XX区XX号楼XX室。公民身份号码：61232XXXX902281723。二上诉人共同委托诉讼代理人刘建锋，陕西优哲律师事务所律师。被上诉人(原审被告)略阳县卫生健康局，住所地：陕西省略阳县。法定代表人胡荣昌，该局局长。委托诉讼代理人刘艳芳，该局卫生计生综合监督执法大队工作人员。委托诉讼代理人李飞龙，该局法律顾问。原审第三人王万琴内科诊所，住所地：陕西省略阳县。主要负责人王万琴，该诊所执业医师。原审第三人王万琴，女，1970年12月2日出生，陕西省略阳县人，住陕西省略阳县XX路XX号楼XX单元XX楼XX号。公民身份号码：61232XXXX012020126。二原审第三人共同委托诉讼代理人蹇贵福，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。上诉人张涛、裴某乙因诉被上诉人略阳县卫生健康局、第三人王万琴内科诊所、王万琴行政处罚一案，不服略阳县人民法院作出的(2019)陕0727行初2号判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张涛，上诉人张涛、裴某乙共同委托诉讼代理人刘建峰，被上诉人略阳县卫生健康局委托诉讼代理人刘艳芳、李飞龙，原审第三人王万琴内科诊所、王万琴共同委托诉讼代理人蹇贵福，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，张涛、裴某乙之女张海欣出生于2007年XX月XX日，2018年9月8日早晨约5时25分，张海欣前往略阳县人民医院暨略阳县天津中医院急诊科就诊，主诉“腹周痛8小时余”，现病史“患者8小时前无明显诱因出现阵发性脐周痛，伴恶心，呕吐，无发热，无头痛，无腹泻”，查体“生命体征平稳，心肺未见明显异常，脐周有压痛，无反跳痛，麦氏点压痛阴性”，辅助检查“立位腹部平片”，腹部平片报告：腹部未见胃肠穿孔及肠梗阻相应征象，初步诊断：腹痛待查、肠积气、肠痉挛？，处理：阿托品0.5mg肌注解痉，消旋山莨菪碱6片/mg，腹痛时服一片，如腹痛呕吐无缓解，到住院部进一步治疗。接受治疗后，张海欣及家属自行离开医院回家，当日8时、13时各服消旋山莨菪碱1片，当日约19时30分，张海欣在家中出现呕吐，随即前往王万琴内科诊所就诊，诊所聘用人员裴某甲(无执业医师资格证)接诊，初步诊断：胃肠型感冒，给爱茂尔注射液肌注及口服药物治疗，因没有爱茂尔注射液改用维生素B6注射液肌0.1肌注后，张海欣在回家途中突然晕倒，不省人事，小便失禁，张涛、裴某乙立即拨打略阳县人民医院120急救电话，19时54分出诊医生立即前往，19时58分接到患者张海欣，医生现场检查张海欣无生命体征、无血压、双侧瞳孔放大、光反射消失，经心肺复苏及回院后多科协同抢救无效，张海欣于当日21时5分宣布临床死亡。2018年9月10日，汉中市卫生和计划生育局委托陕西省汉中市XX中心对张海欣尸体检验，确定死因，陕西省汉中市XX中心于2018年9月29日作出法医学尸体检验鉴定书，鉴定意见：张海欣系急性肠梗阻、肠坏死，引起感染性休克而死亡。2018年9月29日，汉中市卫生和计划生育局委托汉中市医学会对略阳县人民医院、王万琴内科诊所对张海欣诊治过程中是否构成医疗事故进行技术鉴定，汉中市医学会于2018年11月1日作出汉市医鉴【2018】14号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定结论：本案构成一级甲等医疗事故，略阳县人民医院及王万琴内科诊所均负次要责任。张涛、裴某乙对汉中市医学会的鉴定不服，遂申请再次鉴定，2018年12月3日，汉中市卫生和计划生育局委托陕西省医学会进行鉴定，陕西省医学会于2019年1月30日作出陕医鉴(2018)33号《医疗事故技术鉴定书》，鉴定分析意见：1.根据腹痛临床表现及辅助检查，法医学尸体检验鉴定书，患儿绞窄性肠梗阻诊断明确；2.医方略阳县人民医院暨略阳县天津中医医院在患儿诊疗过程中存在过失，诊疗中存在病史采集，相关检查不到位，在急腹症诊治过程中存在急性肠梗阻的漏诊，在急腹症诊断不明的情况下使用阿托品、消旋山莨菪碱欠妥当；3.略阳县人民医院暨略阳县天津中医医院对急诊病人的管理流程存在缺陷，需要整改；4.王万琴内科诊所存在对疾病认识不足，检查操作不规范，未尽到告知转诊义务的责任；5.患儿张海欣死亡主要与略阳县人民医院暨略阳县天津中医医院及王万琴内科诊所的诊疗过失有关。结论：患儿死亡与医方略阳县人民医院暨略阳县天津中医医院及王万琴内科诊所诊疗过失间存在因果关系，本例构成一级甲等医疗事故，医方负主要责任，其中略阳县人民医院暨略阳县天津中医医院承担主要部分，王万琴内科诊所承担次要部分。2018年9月9日，略阳县卫生健康局接社会举报称县城一名女童在王万琴内科诊所接受治疗后死亡，遂派遣工作人员到王万琴内科诊所进行初步调查询问，2018年9月10日，略阳县卫生健康局对王万琴内科诊所立案调查，并于当日向王万琴内科诊所送达卫生监督意见书，2019年4月1日，向王万琴内科诊所送达行政处罚事先告知书，王万琴内科诊所当日申请听证，2019年4月19日，略阳县卫生健康局进行了公开听证，2019年4月29日，略阳县卫生健康局作出略卫医罚【2019】3号行政处罚决定书，认定王万琴内科诊所使用非卫生技术人员裴某甲从事医疗卫生技术工作，违反《医疗机构管理条例》第二十八条的规定，根据《医疗机构管理条例》第四十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款第二项之规定，决定给予王万琴内科诊所罚款人民币5000元整的行政处罚。张涛、裴某乙不服略阳县卫生健康局对王万琴内科诊所作出的行政处罚决定，遂提起本次行政诉讼，要求依法撤销被告作出的对第三人王万琴内科诊所罚款5000元的行政处罚；依法判令被告在法定期限内重新作出行政行为，对第三人王万琴内科诊所、王万琴作出行政罚款，并责令第三人王万琴停止医疗执业行为并吊销第三人王万琴执业医师证书的行政处罚。原审法院认为，根据《医疗机构管理条例》第四十条的规定，被告略阳县卫生健康局具有作出本案行政处罚的法定职责。同时，《医疗机构管理条例》第二十八条规定“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”，第四十八条规定“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构职业许可证》。”《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款第二项规定“任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以3000元以下的罚款；有下列情形之一的，处以三千元以上五千元以下罚款，并可以吊销其《医疗机构职业许可证》：(二)任用的非卫生技术人员给患者造成伤害”。本案中，王万琴内科诊所使用无执业医师执业证书的裴某甲从事诊疗活动，构成使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，违反了《医疗机构管理条例》的相关规定，根据陕西省医学会作出的陕医鉴(2018)33号《医疗事故技术鉴定书》鉴定分析第4项意见“王万琴内科诊所存在对疾病认识不足、检查操作不规范、未尽到告知转诊义务的责任”，第5项意见“患儿张海欣死亡主要与略阳县人民医院暨略阳县天津中医医院及王万琴内科诊所的诊疗过失有关”及结论“患儿死亡与医方略阳县人民医院暨略阳县天津中医医院及王万琴内科诊所诊疗过失间存在因果关系，本案构成一级甲等医疗事故，医方负主要责任，其中略阳县人民医院暨略阳县天津中医医院承担主要部分，王万琴内科诊所承担次要部分”。略阳县卫生健康局依据《医疗机构管理条例》第四十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款第二项之规定，以王万琴内科诊所使用非卫生技术人员裴某甲从事医疗卫生技术工作违反法规为由，作出略卫医罚【2019】3号行政处罚决定，对王万琴内科诊所处以罚款5000元的行政处罚，该行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，在处罚幅度范围内给予处罚，不违反法律规定。根据《卫生行政处罚程序》第十五条、十七条、十八条、十九条、二十四条、二十五条、二十六条、二十七条、三十条、四十七条、四十八条的规定，卫生行政机关受理符合立案条件的案件后应在7日内立案；对于依法给予卫生行政处罚的违法行为，卫生行政机关应当调查取证，调查取证必须有两名以上执法人员参加；卫生执法人员应当分别询问当事人或证人，并当场制作询问笔录；卫生执法人员进行现场检查时，应制作现场检查笔录；调查终结后，承办人应当写出调查报告；承办人在调查终结后，应当制作合议笔录；卫生行政机关在作出合议之后，应当及时告知当事人行政处罚认定的事实、理由和依据，以及当事人依法享有的权利；卫生行政机关在作出的责令停产停业、吊销许可证或者较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，卫生行政机关应当组织听证。对当事人违法事实已查清，依法应给予行政处罚的，承办人应起草行政处罚决定书文稿，报卫生行政机关负责人审批并制作行政处罚决定书；卫生行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人并取得送达回执。当事人不在场的，卫生行政机关应当在七日内依照本节规定，将卫生行政处罚决定书送达当事人。本案中，略阳县卫生健康局在作出行政处罚时依法履行了受案登记、报告、调查取证、处罚告知、内部合议、审批、听证、送达等程序，符合《卫生行政处罚程序》的规定，《卫生行政处罚程序》第二十九条规定：“卫生行政机关应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。因特殊原因，需要延长前款规定的时间的，应当报请上级卫生行政机关批准。”略阳县卫生健康局2018年9月10日立案，2019年4月29日作出被诉行政处罚决定并送达，超过规定的期限，程序存在瑕疵，但因该瑕疵不影响当事人实体权利义务，不足以导致被诉行政处罚被撤销，故应认定略阳县卫生健康局在作出行政处罚时程序并无不当。综上，略阳县卫生健康局对王万琴内科诊所所作出的略卫医罚【2019】3号行政处罚决定，证据确凿，事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审法院遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：1、驳回原告张涛、裴某乙的诉讼请求；2、案件受理费50元，由原告张涛、裴某乙负担。12上诉人张涛、裴某乙不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判或裁定发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。其主要理由是：一、原审第三人王万琴内科诊所的违法诊疗行为情节极其恶劣，并造成患者张海欣死亡及构成一级甲等医疗事故的严重后果，已经达到《医疗机构管理条例》第四十八条规定的“情节严重，吊销其《医疗机构执业许可证》”的严重程度。被上诉人选择使用较轻处罚幅度范围内对原审第三人王万琴内科诊所进行罚款处罚，替代规避使用吊销王万琴内科诊所《医疗机构执业许可证》的行政处罚，明显错误。二、被上诉人对原审第三人王万琴的违法执业行为不予处罚违法，应依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条之规定对王万琴作出吊销执业医师执业证书的行政处罚。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，既没有事实根据，也没有法律根据。12被上诉人略阳县卫生健康局答辩称：1、被上诉人严格依照《卫生行政处罚程序》对第三人王万琴内科诊所作出被诉行政处罚决定，程序合法。2、第三人王万琴内科诊所聘用无资质人员接诊，其首先违反的是使用非卫生技术人员，被上诉人依据《医疗机构管理条例》第二十八条及第四十八条的规定，及陕西省医学会《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论，就情节和医疗行为造成的后果而言，第三人王万琴内科诊所仅承担两医疗机构共同承担主要责任中的次要部分，被上诉人对其单处罚款的处罚得当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。原审第三人王万琴内科诊所答辩称：1、上诉人所诉事实不准确。法医尸检结论认定患儿死因是急性肠梗阻、肠坏死，引起感染性休克而亡。该病症并非短时间内可以形成。患儿先在医院进行了针对性的检查和治疗，DR报告单显示正常，患者在医院肌注射药物及口服药物后病症大为缓解，在此情形下，上诉人选择到诊所诊治，诊所也只能按照已有检查依据和病症表象作出诊治。诊所也尽到了谨慎告知义务，患者离开诊所病症恶化纯属疾病发展的必然结果，非诊疗用药错误。2、被上诉人在依法调查、充分听证后，依法对被上诉人作出罚款5000元的行政处罚决定，依据准确，责罚相称。3、上诉人接受陕西省医学会的鉴定结论，随后向法院提起医疗损害民事赔偿，生效民事判决书判决两家医疗机构共同承担80%的赔偿责任，其中答辩人承担次要责任，赔偿80%中的20%，充分证明第三人的过错是轻微的。综上，一审判决适用法律正确，判决公平公正，请求二审驳回上诉人的诉讼请求。原审第三人王万琴答辩意见与原审第三人王万琴内科诊所答辩意见一致。经审理查明，原审认定事实清楚，证据经质证、认证，故本院对原审认定的事实依法予以确认。本院认为，根据《医疗机构管理条例》第四十条的规定，被告略阳县卫生健康局具有作出本案行政处罚的法定职责。同时，《医疗机构管理条例》第二十八条规定“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”，第四十八条规定“违反本条例第二十八条规定，使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其限期改正，并可以处以五千元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构职业许可证》。”《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款第二项规定“任用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作的，责令其立即改正，并可处以三千元以下的罚款；有下列情形之一的，处以三千元以上五千元以下罚款，并可以吊销其《医疗机构职业许可证》：(二)任用的非卫生技术人员给患者造成伤害”。本案中，虽然发生了患者张海欣死亡的一级甲等医疗事故，但是依据陕西省医学会《医疗事故技术鉴定书》的鉴定结论就情节和医疗行为造成的后果而言,第三人王万琴内科诊所仅承担两医疗机构共同承担主要责任中的次要部分。第三人王万琴内科诊所违反的是《医疗机构管理条例》的相关规定，使用了无执业医师执业证书的裴某甲从事诊疗活动，构成使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作，且在该次医疗事故中还存在对疾病认识不足，检查操作不规范，未尽到告知转诊义务的责任。因此，略阳县卫生健康局依据《医疗机构管理条例》第四十八条、《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第一款第二项之规定，以王万琴内科诊所使用非卫生技术人员裴某甲从事医疗卫生技术工作违反法规为由，作出略卫医罚【2019】3号行政处罚决定，对王万琴内科诊所处以罚款5000元的行政处罚，该行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，在处罚幅度范围内给予处罚，不违反法律规定。关于上诉人提出被上诉人应依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条之规定对王万琴作出吊销执业医师执业证书的行政处罚的上诉理由。《中华人民共和国执业医师法》第三十七条规定：“医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)违反卫生行政规章制度或者技术操作规范，造成严重后果的；(二)由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的；（三）造成医疗责任事故的；（四）未经亲自诊查、调查，签署诊断、治疗、流行病学等证明文件或者有关出生、死亡等证明文件的；（五）隐匿、伪造或者擅自销毁医学文书及有关资料的；（六）使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的；（七）不按照规定使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品的；（八）未经患者或者其家属同意，对患者进行实验性临床医疗的；（九）泄露患者隐私，造成严重后果的；（十）利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益的；（十一）发生自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故以及其他严重威胁人民生命健康的紧急情况时，不服从卫生行政部门调遣的；（十二）发生医疗事故或者发现传染病疫情，患者涉嫌伤害事件或者非正常死亡，不按照规定报告的。”本案中，2018年9月8日下午6点10分由于王万琴回家吃饭，暂时由裴某甲代为接诊属于王万琴内科诊所管理不合法不规范的具体行为表现，该行为已由被上诉人作出被诉处罚决定予以了处罚。而原审第三人王万琴并未对张海欣进行诊疗活动，王万琴作为执业医师在涉案事故中并不存在《中华人民共和国执业医师法》第三十七条规定的违法情形。故，上诉人要求被上诉人对原审第三人王万琴进行处罚的依据不足。综上，上诉人的上诉理由依法均不能成立，其请求依法不予支持；原审判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，故依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人张涛、裴某乙负担。本判决为终审判决。  审  判  长   刘 霖审  判  员   刘际勇审  判  员   于云江   二〇二〇年五月十五日法 官 助 理       刘  超 书  记  员   边 宽 1