上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1964号上诉人(原审被告)：唐雪峰，男，1982年4月8日出生，汉族，住江苏省南通市。委托诉讼代理人：方芳，万商天勤(上海)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海东尼建筑装饰有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：张根华，该公司董事长。委托诉讼代理人：金晔，上海镇霆律师事务所律师。原审被告：陈杰，男，1989年7月14日出生，汉族，住上海市杨浦区。上诉人唐雪峰因与被上诉人上海东尼建筑装饰有限公司(以下简称“东尼公司”)及原审被告陈杰挂靠经营合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初13847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐雪峰上诉请求：1.撤销一审判决，改判唐雪峰向东尼公司支付729,596.42元(币种为人民币，以下同)；2.上诉费由东尼公司承担。事实与理由：一、唐雪峰与东尼公司之间系合作关系而非挂靠经营合同关系。1.一审法院以(2018)沪0106刑初1023号刑事判决书、(2019)沪0106刑初418号刑事判决书的内容，确认唐雪峰与东尼公司之间系挂靠关系，存在错误。该两份刑事判决书审查的是唐雪峰虚开发票的刑事违法行为，不审查与之相关的民事行为，又因东尼公司不是该刑事案件的主体，故刑事案件未涉及东尼公司与唐雪峰之间内部关系的认定，而本案中唐雪峰提供的证据能够证明其与东尼公司之间成立合作关系。2.唐雪峰与东尼公司未签订书面挂靠经营合同或其他合同，若东尼公司确系被挂靠方，其未就标的为500万元的大额工程签订书面合同，理当承担相应的责任，一审法院对该责任如何认定、挂靠费如何收取等均未予说明。3.东尼公司全程参与涉案工程，与发包方的合同中亦明确其项目经理为工程负责人，不符合挂靠关系中被挂靠方仅提供资质而不参与实际经营的特点。4.《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确禁止建筑施工企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，故即使唐雪峰与东尼公司之间成立挂靠法律关系亦不受法律保护。二、一审判决唐雪峰向东尼公司偿付的总金额应在扣除35万元施工款、另案执行费26,755.95元、另案上诉费31,720元后的部分，由唐雪峰与东尼公司各半承担。1.东尼公司向上海圣特豪森木结构有限公司(以下简称“圣特豪森公司”)支付的35万元施工款，虽然该工程被司法鉴定为10万余元的工程量，但该笔费用确系实际发生在工程中，损失属于正常的经营损失，故唐雪峰向东尼公司偿付的总金额中应当扣除该35万元。2.因东尼公司未及时向卫宁健康科技集团股份有限公司(以下简称“卫宁公司”)支付(2017)沪0106民初33271号民事判决项下的工程款、鉴定费、案件受理费，故法院出具(2019)沪0106执2482号执行通知书要求东尼公司支付上述费用及执行费26,755.95元，该执行费系因东尼公司不及时履行生效判决的行为所致，应由东尼公司自行承担。3.上述东尼公司与卫宁公司一案的上诉费31,720元系由唐雪峰支付，该案后以东尼公司撤回上诉结案，故该笔上诉费理当由东尼公司负担。4.东尼公司的损失系由发包人单方解除合同、东尼公司处理不及时不妥当、唐雪峰违法犯罪等原因构成，法院应权衡唐雪峰、东尼公司对于损失产生的过错程度，遵循公平原则，按照合理比例判决。东尼公司辩称：唐雪峰的上诉理由不能成立，应予驳回。一、唐雪峰与东尼公司之间系挂靠经营合同关系。1.两份刑事判决书已查明唐雪峰以东尼公司名义承接涉案工程，该表述就是挂靠的意思。2.东尼公司未参与涉案工程，仅是前期作为被挂靠方了解涉案工程的内容；中期根据唐雪峰的指令发送邮件、汇款；后期为唐雪峰处理遗留事项。二、仅同意在一审判决唐雪峰向东尼公司偿付的金额中扣除由唐雪峰支付而法院退至东尼公司账户的26,320元另案诉讼费，其余款项不应扣减。1.东尼公司根据唐雪峰的指令向圣特豪森公司支付35万元，现唐雪峰并未举证证明圣特豪森公司已将该笔费用返还东尼公司，故唐雪峰主张在总额中予以扣除，没有依据。2.唐雪峰缴纳另案上诉费的行为，表明其对另案的结果是清楚的，若唐雪峰主动履行生效判决则不会产生执行费，故该笔执行费应由唐雪峰自行承担。3.本案纠纷产生的原因系唐雪峰的经营意识不强、犯虚开增值税专用发票罪，故所有损失均应由其自负。陈杰未发表意见。东尼公司向一审法院起诉请求：1.判令唐雪峰、陈杰共同赔偿挂靠经营期间给东尼公司造成的损失1,867,668.79元；2.判令唐雪峰、陈杰支付以2,462,350.95元为基数，自2019年3月20日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算的利息。一审法院认定事实：1.2016年11月2日案外人卫宁公司出具确认书：“由于寿阳路XXX弄XXX号卫宁健康科技集团股份有限公司16楼展厅工期紧张，卫宁健康科技集团股份有限公司针对16楼展厅设计施工的项目与上海东尼建筑装饰有限公司有明确合作意向；承诺如施工由上海东尼建筑装饰有限公司承包，则整体费用包含70万元设计费用；如施工不由上海东尼建筑装饰有限公司承包施工，则卫宁健康科技集团股份有限公司将支付上海东尼建筑装饰有限公司70万元的设计费用。”同年12月9日，卫宁公司(发包方、甲方)与东尼公司(承包方、乙方)签订《施工合同》，约定：乙方负责上海市静安区寿阳路XXX弄XXX号楼16F指定展厅区域卫宁公司新办公室企业展厅设计施工；合同估算价款：伍佰万元整(含16楼展示区域设计、制作、软硬件、安装等费用)，合同价款采用半开口合同，合同价款根据双方最终签字确定的设计方案及施工明细确定，但合同总金额不得超过500万元，不足500万元则以实际结算总价支付竣工后第三次、第四次余额款项，并按实际金额计算质保5%押金，如甲方任何需要增加的项目使合同最终结算价格超过500万元10%以上则另行商议；甲方分5次支付工程款，第一次(合同签订之日起7个工作日内)支付1,000,000元，第二次(进场施工之日起7个工作日内)支付1,500,000元……付款方式为甲方于收到乙方提供的增值税专用发票后7个工作日内，支付当期工程款；甲方指派王文珏、张琪为驻工地代表，乙方指派沈星为驻工地代表，分别负责合同履行等事宜；工程自2016年12月10日前预付款到账，于2016年12月20日前甲乙双方书面确定设计施工方案后，于2017年2月20日硬装部分施工完成，整体项目于2017年3月1日竣工，如果确定方案日期延后，则对应竣工日期按照实际确定设计施工方案日期往后顺延(如涉及春节假期则对应20天无法施工，计入顺延)；等等。合同签订后，卫宁公司分别于2016年12月14日、2017年1月5日向东尼公司支付工程款1,000,000元和1,500,000元。2.2016年12月3日至2017年3月6日期间，东尼公司分别与案外人上海岩捷建筑材料有限公司(以下简称“岩捷公司”)、上海隆彰实业股份有限公司(以下简称“隆彰公司”)、圣特豪森公司和上海群山贸易有限公司(以下简称“群山公司”)签订合同，由东尼公司向上述四家公司购买建材。自2016年12月23日起至2017年4月5日止，东尼公司向上述四家公司支付材料款共计1,800,000元。3.2018年1月5日，东尼公司工作人员沈星与陈杰就东尼公司自2016年12月14日起至2017年4月5日止在卫宁公司新办公室企业展厅设计施工装修项目中的往来款项进行对账，确认收到卫宁公司支付的工程款共计2,500,000元，以及向岩捷公司、隆彰公司、圣特豪森公司和群山公司支付材料款共计1,800,000元。同时在对账单上注明从2,500,000元工程款中扣除4%管理费，即100,000元；暂扣1%保证金，即25,000元，待项目竣工后，项目部提交完整竣工资料后，全额退还给项目部；代扣11%增值税，即275,000元，待项目竣工结算后，一次性退款。一审庭审中，陈杰确认对账单上的签名系其本人所签，但是代唐雪峰签署，对此唐雪峰予以认可。4.上海市静安区人民法院(以下简称“静安法院”)于2018年9月27日作出(2017)沪0106民初33271号民事判决，认定涉案工程完成的总造价为103,385元，判决东尼公司与卫宁公司签订的《施工合同》于2017年8月25日解除，东尼公司应返还卫宁公司工程款2,396,615元，承担司法鉴定费8,628元、案件受理费30,352元，同时明确关于700,000元设计费的主张系东尼公司独立的诉讼请求，东尼公司未在该案中提出反诉，故不予处理，该项权利东尼公司可通过另行起诉的方式向卫宁公司主张。5.静安法院于2019年3月11日作出(2019)沪0106执2482号执行通知书，明确(2017)沪0106民初33271号民事判决已发生法律效力，要求东尼公司给付卫宁公司2,435,595元和执行费26,755.95元。同年3月19日，东尼公司将上述款项付至静安法院。6.静安法院分别于2019年1月29日、4月17日作出(2018)沪0106刑初1023号刑事判决和(2019)沪0106刑初418号刑事判决，确认唐雪峰以东尼公司名义承接卫宁公司16楼装修项目过程中，通过王雄(另案处理)的介绍，由施工队黄建斌(另案处理)联系隆彰公司、群山公司的实际经营人张武生(另案处理)和岩捷公司法定代表人陶传德(另案处理)，在无真实业务往来的情况下，由隆彰公司向东尼公司虚开增值税专用发票7份，价税合计72万元，税额104,615.38元；群山公司向东尼公司虚开增值税专用发票6份，价税合计60万元，税额87,179.47元；岩捷公司向东尼公司虚开增值税专用发票2份，价税合计13万元，税额18,888.89元。上述增值税专用发票均已认证抵扣。张武生和陶传德扣除7%开票费后将剩余钱款转入王雄指定银行账户，王雄扣除1%费用后将剩余钱款转入唐雪峰个人银行账户，故分别判处唐雪峰、陈杰、隆彰公司、群山公司虚开增值税专用发票罪。上述两案均已生效。7.在(2018)沪0106刑初1023号刑事案件审理期间，唐雪峰退缴赃款350,000元，静安法院判决将上述赃款发还给卫宁公司，并追缴唐雪峰违法所得390,000元予以没收。在(2019)沪0106刑初418号刑事案件审理期间，案外人张武生退缴了税款，东尼公司提供证据证明张武生系群山公司的实际经营人，经公安机关通知，东尼公司得知群山公司退还了100,000元税款，但在取得上述款项后，东尼公司于2019年4月15日根据静安法院的要求将该笔款项交至静安法院，作为(2019)沪0106刑初418号刑事案件的代管款。8.因东尼公司与卫宁公司签订的《施工合同》被生效民事判决解除，故东尼公司将原开具给卫宁公司的2,500,000元增值税专用发票作废，于2019年7月1日重新开具金额为64,405元的增值税专用发票，产生税额5,317.84元。一审法院认为，所谓挂靠经营，是指企业、合伙组织、个体工商户或自然人与另一个经营主体达成挂靠协议，挂靠的企业、合伙组织、个体工商户或自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期或一次性向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。虽然东尼公司与唐雪峰未订立书面合同，确定双方权利义务关系，但从本案查明的事实及东尼公司与唐雪峰提供的证据分析，唐雪峰以东尼公司名义承接涉案工程是被生效刑事判决确认的事实，且对账单显示应从卫宁公司支付的工程款中扣除4%管理费100,000元，一审庭审中陈杰承认对账单上其签名的真实性，并表示系代唐雪峰所签，唐雪峰予以追认，唐雪峰、陈杰构成代理关系，该对账单对唐雪峰发生法律效力，陈杰在对账单“项目实际负责人和收款人”处签名，表明涉案工程实际由唐雪峰负责设计施工，期间产生的往来款项应由唐雪峰承担。由此可见，唐雪峰以东尼公司名义承接涉案工程，并应向东尼公司支付管理费，符合挂靠经营行为的特点，一审法院依法确认双方的挂靠经营合同关系成立。唐雪峰辩称双方系合作关系，未能举证证明，一审法院不予采纳。东尼公司要求陈杰共同承担赔偿责任，因未提供证据证明东尼公司与陈杰之间亦存在挂靠经营合同关系，故一审法院不予支持。挂靠经营期间东尼公司支出如下：向岩捷公司、隆彰公司、圣特豪森公司和群山公司支付材料款共计1,800,000元；履行(2017)沪0106民初33271号民事判决返还卫宁公司工程款2,396,615元，承担司法鉴定费8,628元、案件受理费30,352元、执行费26,755.95元；缴纳增值税5,317.84元。需要指出的是：第一，唐雪峰辩称东尼公司与圣特豪森公司之间发生的交易未经生效刑事判决确认无真实业务往来，故东尼公司应向圣特豪森公司另行主张该笔材料款，不应由唐雪峰承担。无论东尼公司与圣特豪森公司之间有无真实业务往来，对外350,000元材料款已由东尼公司实际支付，在东尼公司未收到圣特豪森公司退款的情况下，东尼公司可以依据双方内部的挂靠经营关系向唐雪峰主张，现唐雪峰要求扣除，于法无据，一审法院不予采纳。第二，增值税5,317.84元是东尼公司按照2,500,000元减去其履行生效民事判决共计支付2,435,595元的差额即64,405元重新开具增值税专用发票而产生的，是东尼公司最终缴纳并由卫宁公司抵扣的税额，且对账单明确由挂靠方承担。第三，唐雪峰认为应从东尼公司损失中扣除东尼公司对卫宁公司享有的700,000元设计费的待定债权，从上述列明的各项款项来看，并不包含700,000元设计费，故一审法院对该节抗辩意见亦不予采纳。综上，上述款项都是在唐雪峰以东尼公司名义对外承接涉案工程过程中产生的，理应由唐雪峰自行承担，东尼公司代为垫付后，有权依据双方的挂靠经营关系向其主张。另，唐雪峰应根据对账单向东尼公司支付挂靠经营期间的管理费100,000元。以上款项之和扣除东尼公司收取卫宁公司工程款2,500,000元后，即为唐雪峰应向东尼公司偿付的款项，一审法院确认具体数额为1,867,668.79元。至于东尼公司主张的利息，东尼公司以其履行(2017)沪0106民初33271号民事判决共计支付2,462,350.95元为基数，有所不妥，此时东尼公司账面上尚存卫宁公司支付的700,000元，故一审法院将利息计算基数调整为1,762,350.95元。东尼公司放弃对100,000元管理费及5,317.84元增值税主张利息，并无不当，可予准许。因双方未约定按照年利率6%计算利息，故根据《上海市高级人民法院关于在裁判中统一贷款利率计付标准的通知》，自2019年3月20日起至2019年8月19日止的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条之规定，判决如下：一、唐雪峰应于判决生效之日起十日内偿付东尼公司挂靠经营期间产生的费用1,867,668.79元；二、唐雪峰应于判决生效之日起十日内支付东尼公司以1,762,350.95元为基数，自2019年3月20日起至实际清偿之日止的利息，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；三、驳回东尼公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,974元，保全费5,000元，均由唐雪峰负担。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明：2018年12月18日，本院作出(2018)沪02民终11177号民事裁定，准许东尼公司撤回上诉。本案二审中，唐雪峰与东尼公司均确认该案上诉费31,720元由唐雪峰缴纳而法院已将多余的上诉费26,320元退至东尼公司的账户。东尼公司于2020年3月26日向本院出具书面说明，同意在本案一审判决的总金额中扣除26,320元。本院认为，本案有两个争议焦点：一、唐雪峰与东尼公司之间法律关系的认定；二、唐雪峰应向东尼公司支付费用的总金额。一、唐雪峰与东尼公司之间法律关系的认定首先，两份生效的刑事判决书已认定唐雪峰以东尼公司的名义承接涉案工程，该认定符合挂靠法律关系的特点，而唐雪峰提供证据不足以推翻该两份生效刑事判决的相关认定，也无法证明其与东尼公司存在合作关系。其次，唐雪峰与东尼公司虽未签订书面合同，但结合两份刑事判决书的内容、对账单上注明10万元的管理费、陈杰代唐雪峰以涉案工程负责人的名义在对账单上签字后唐雪峰予以追认等事实，反映出唐雪峰与东尼公司之间构成挂靠关系而非合作关系。再次，东尼公司与发包方的合同中明确东尼公司的项目经理为涉案工程的负责人并不足以否定东尼公司与唐雪峰之间的挂靠关系，而东尼公司关于其仅系为前期了解涉案工程、中期根据唐雪峰指令发邮件及汇款、后期为唐雪峰处理遗留事项而参与涉案工程的抗辩具有一定的可信度。最后，《中华人民共和国建筑法》的确规定禁止用其他建筑施工企业的名义承揽工程，但即便法律关系无效，仍存在财产后果，本案即为唐雪峰与东尼公司之间基于挂靠关系而产生的结算事宜，故依法应予处理。二、唐雪峰应向东尼公司支付费用的总金额首先，圣特豪森公司的35万元系东尼公司应唐雪峰要求转出，又因唐雪峰挂靠东尼公司承接涉案工程，经营损失理应由唐雪峰自行负担，故唐雪峰要求扣减该35万元的依据不足。其次，关于因东尼公司未及时履行另案生效民事判决而产生的执行费，本院认为，唐雪峰自认其缴纳了该案的上诉费，表明其知晓该案的判决情况，而根据其与东尼公司的挂靠关系，该判决实际应由唐雪峰向东尼公司履行付款义务，东尼公司对外向卫宁公司付款，因唐雪峰未主动向东尼公司付款，东尼公司被强制执行，故由唐雪峰承担相应的执行费并无不当，其对于扣减该笔执行费的主张无法成立。再次，根据二审查明的事实，卫宁公司案的上诉费31,720元由唐雪峰实际支付，但其中多付的上诉费26,320元法院系退至东尼公司账户，相当于东尼公司实际收到唐雪峰26,320元，鉴于东尼公司亦同意将其收到的法院退费在本案中扣减，故本院在一审判决认定的金额中扣除法院退回的前述诉讼费26,320元并作相应改判。至于该案中法院收取的5,400元上诉费，不应在总额中扣减，同上述执行费不予扣减的理由一致，不再赘述。最后，唐雪峰挂靠东尼公司期间，因涉及刑事犯罪导致卫宁公司解除施工合同，而唐雪峰无法证明该损失系由东尼公司的过错造成，故其要求东尼公司分担损失，于法无据。综上所述，唐雪峰要求扣减东尼公司在另案中收到的26,320元上诉退费的上诉请求成立，本院予以支持；其余请求均不成立，应予驳回。鉴于上述26,320元系基于唐雪峰在本院审理期间新提出的事实理由及证据所作改判，故对案件受理费本院不作调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初13847号民事判决主文第一项、第二项、第三项；二、上诉人唐雪峰应于本判决生效之日起十日内偿付被上诉人上海东尼建筑装饰有限公司挂靠经营期间产生的费用1,841,348.79元；三、上诉人唐雪峰应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人上海东尼建筑装饰有限公司以1,736,030.95元为基数，自2019年3月20日起至实际清偿之日止的利息，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付；四、驳回被上诉人上海东尼建筑装饰有限公司的其余诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,974元，保全费5,000元，均由上诉人唐雪峰负担；本案二审案件受理费21,974元，由上诉人唐雪峰负担。本判决为终审判决。法官助理李麦颀审判长 李 蔚审判员 王逸民审判员 张明良二〇二〇年五月十五日书记员 董晓燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……