陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终36号 上诉人（原审被告）：二十一冶建设集团有限公司。住所地：兰州市城关区。 法定代表人：鲍晶，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：许付强，陕西仁和万国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘黎明，陕西仁和万国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：西安市长安桩基基础工程有限公司。住所地：陕西省西咸新区XX城XX镇客省。 法定代表人：高战蒙，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：石磊，陕西方新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静尧，陕西方新律师事务所实习律师。 原审被告：二十一冶建设集团有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市高新区。 负责人：郭忠浩，系该公司总经理。 上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称建设公司）与被上诉人西安市长安桩基基础工程有限公司（以下简称长安桩基公司）及原审被告二十一冶建设集团有限公司西安分公司（以下简称建设分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2019）陕0423民初1567号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人建设公司的委托诉讼代理人许付强及被上诉人长安桩基公司的委托诉讼代理人石磊到庭参加诉讼。原审被告建设分公司经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 建设公司上诉请求：1、撤销一审判决一、二、三、四项并驳回被上诉人全部一审诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，应发回重审。1、一审判决第三项违约金超出了当事人的诉请范围。2、一审对上诉人调取证据的申请不予准许违反法律规定。二、一审判决事实不清，证据不足，判决不当。1、一审认定《桩基承包合同》为有效合同并判决上诉人承担责任没有事实及法律依据。2、上诉人没有收到被上诉人30万元保证金。3、被上诉人未进行实际施工，一审判决工程款及违约金没有依据。三、一审法院适用法律错误。1、本案已过诉讼时效。2、一审法院引用《合同法》的相关条款不正确，被上诉人与上诉人之间未建立合同关系。 长安桩基公司辩称：一、程序问题。1、一审判决未超过当事人诉请。2、被答辩人在一审中提出的调查申请，一审法院不予准许符合民诉法解释的规定。二、事实问题。一审庭审已经查明且被答辩人自认胡某某是以挂靠或分包形式，以被答辩人建设分公司的名义取得利思铭工程项目，本案所涉合同是在被答辩人建设分公司办公室协商达成一致合意后签订的，被答辩人建设分公司账户按约收取答辩人预付的工程款保证金30万元，合同成立并生效。三、诉讼时效与是否启动鉴定程序问题。1、答辩人2014年1月进场，4月退场后，一直向被答辩人建设分公司项目部负责人胡某某及分公司副总曹永安追索。2、被答辩人在一审中未就试桩的工程量及计价方法提出异议，《桩基承包合同》中约定了计价方式及单价，初检报告中明确数量，一审据此判决并无不当。 长安桩基公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除原告与二十一冶建设集团有限公司西安分公司签订的《桩基承包合同》；2、请求依法判令二十一冶建设集团有限公司西安分公司向原告退还保证金30万元，资金占用费52521.78元；3、请求依法判令二十一冶建设集团有限公司西安分公司向原告支付工程价款241873.50元，迟延付款违约金42345.42元；4、请求依法判令二十一冶建设集团有限公司西安分公司向原告支付误工费120000元；5、请求依法判令二十一冶建设集团有限公司对二十一冶建设集团有限公司西安分公司付款义务承担连带责任；6、请求依法判令被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年1月13日，二十一冶建设有限公司利思铭大楼工程项目经理部（甲方）与原告（乙方）签订《桩基承包合同》，合同约定甲方将利思铭大楼桩基工程发包给乙方施工。合同约定桩基形式及合同价款：1、钢筋砼灌注桩，桩径：0.6米，桩长：36米。锚桩每立方米1500元；试桩及工程桩每立方米1170元。2、工程价款的计算方式：工程总价=实际施工方量×合同单价+工程签证单。实际施工方量=总桩数×π×0.3²×（36+0.5）。原告共完成工程量为：试桩3根、锚桩12根。第十四条约定：1、履约保证金：合同签订日乙方向甲方交纳叁拾万元整的保证金。2、保证金退还方式：试桩完成验收合格，工程桩正常施工后甲方一次性返还全部保证金（保证金没有利息）。第十五条约定:如甲方无故拖欠或延迟支付乙方工程款、影响工程进度，甲方需向乙方赔偿因此造成的一切经济损失。2014年1月13日原告通过张亚利账户向建设分公司付保证金300000元，同日胡某某向原告出具叁拾万元整的收据一张，加盖二十一冶建设有限公司利思铭大楼工程项目经理部公章。后原告依照合同完成了试桩施工，并于2014年2月28日经建设方西安利思铭有限公司委托西北综合勘察设计研究院检测试桩合格。试桩合格后，因被告方原因工程未继续进行施工。一审法院认为，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。二十一冶建设有限公司利思铭大楼工程项目经理部与原告签订《桩基承包合同》，胡某某向原告出具叁拾万元整的收据一张，加盖二十一冶建设有限公司利思铭大楼工程项目经理部公章。原告按照合同约定向二十一冶建设有限公司利思铭大楼工程项目经理部交纳了保证金，胡某某又以项目负责人的名义向原告出具收据加盖二十一冶建设有限公司利思铭大楼工程项目经理部公章。该《桩基承包合同》及收条主体适格、意思表示真实、内容不违反法律的强制性规定，为有效合同。现因被告的违约行为，致使合同目的不能实现，故原告请求解除《桩基承包合同》，本院予以准许。原告依照合同约定完成了试桩工程，并经检测合格，同时向被告交纳了30万元保证金。合同解除，被告应根据合同履行情况向原告支付工程款221873.5元（试桩3根价款=3×π×0.3²×（36+0.5）×1170元=36205.3元；锚桩12根价款=12×π×0.3²×（36+0.5）×1500元=185668.2元），同时按照合同约定退还保证金300000元。原告请求被告支付工程款及迟延支付工程款的违约金（从试桩验收合格之日即2014年2月28日起至原告起诉之日即2018年3月9日止），因被告迟延付款的行为给原告带来了损失，故对该请求本院予以支持，本院酌情按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。原告请求被告退还保证金并支付保证金的资金占用费，根据合同约定：“试桩完成验收合格，工程桩正常施工后甲方一次性返还全部保证金（保证金没有利息）”，被告应退还原告保证金，但因原被告合同中约定保证金的返还没有利息，故对原告请求被告支付保证金的资金占用费本院不予支持。原告请求被告向其支付误工费，因原告提交证据均为单方制作无法证明其误工损失，故对该项请求本院不予支持。二十一冶建设有限公司利思铭大楼工程项目经理部不具备法人资格，其行为即是建设分公司的行为。由于建设分公司不具备法人资格，其民事责任由设立其的公司承担，故被告建设分公司的民事责任由建设公司承担。综上所述，对原告符合法律规定部分的诉讼请求本院予以支持。故依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第六十条、六十一条、六十二条、六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告西安市长安桩基基础工程有限公司与被告二十一冶建设有限公司利思铭大楼工程项目经理部签订的《桩基承包合同》为有效合同；二、在本判决生效之日起对原告西安市长安桩基基础工程有限公司与被告二十一冶建设有限公司利思铭大楼工程项目经理部签订的《桩基承包合同》予以解除；三、由被告二十一冶建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告西安市长安桩基基础工程有限公司工程款221873.5元，同时按照中国人民银行同期贷款利率承担未付工程款的违约金从2014年2月28日至2018年3月9日止；四、由被告二十一冶建设有限公司于本判决生效后十日内退还原告西安市长安桩基基础工程有限公司工程保证金300000元；五、驳回原告西安市长安桩基基础工程有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5684元（原告已减半预交），由原告西安市长安桩基基础工程有限公司负担1331元，由被告二十一冶建设有限公司负担4353元。 本院二审期间，被上诉人长安桩基公司提交本院（2016）陕04民终1218号民事判决书一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人建设公司对该份证据的真实性认可，证明目的不予认可，因该份证据属于生效判决，上诉人建设公司未提交相反证据足以推翻该判决认定的事实，对该份证据予以认定。 经审理查明：本院（2016）陕04民终1218号民事判决书查明，建设公司提交了其与利思铭公司之间的合同复印件，合同显示，乙方（建设公司）指派高估家、胡某某为驻场项目负责人，负责工程进度、质量、安全、债权债务处理，协调处理对外一切事务。乙方承诺，乙方负责人的意志代表乙方的意志，其代表乙方所为的一切行为均视为乙方之行为。2020年4月14日，本院同张亚利进行了谈话，张亚利称：“2014年1月13日，我作为长安桩基公司的财务人员向建设分公司账户转账30万元，建设分公司给长安桩基公司出具了收据。我给建设分公司的曹经理打过电话催款，对方说没问题但是一直没给，2017年催款时，说是没钱让公司去起诉。”2020年4月22日，西北综合勘察设计研究院向本院出具情况说明，称落款时间为2014年2月28日的《西安利思铭总部大楼钢筋混凝土灌注桩试桩试验初步结果》系其内设机构西北综合勘察设计研究院检测试验中心出具。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，二十一冶建设有限公司利思铭大楼工程项目经理部与被上诉人长安桩基公司于2014年1月13日签订了《桩基承包合同》，上诉人建设公司指派的项目现场负责人胡某某在《桩基承包合同》上签字，并加盖二十一冶建设有限公司利思铭大楼工程项目经理部印章，被上诉人长安桩基公司加盖合同印章及法定代表人私章，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。因上诉人建设公司原因工程无法继续施工，合同目的不能实现，原审判决上诉人建设公司返还收取的30万元保证金并无不当，本院予以维持。被上诉人长安桩基公司按照约定履行了部分施工义务，上诉人建设公司应当支付被上诉人长安桩基公司已完工程价款，原审判决依据合同约定的计价方法及初检报告确认的工程量，判决上诉人建设公司支付被上诉人长安桩基公司工程款并承担逾期付款违约金并无不当，本院予以维持。上诉人建设公司认为本案已过诉讼时效，经查，被上诉人长安桩基公司退场后，一直向建设分公司的工作人员主张债权，诉讼时效存在中断情形，上诉人建设公司的该项上诉理由不能成立。上诉人建设公司认为一审判决超出被上诉人长安桩基公司的诉请，经查，被上诉人长安桩基公司在一审中明确其诉请为从2014年2月28日至2018年3月9日按照同期人民银行基准贷款利率支付迟延付款违约金，一审判决上诉人建设公司按此期间及标准支付被上诉人长安桩基公司迟延付款违约金，并未超出被上诉人长安桩基公司的诉请范围，其该项上诉理由不能成立。上诉人建设公司认为一审法院未准许其调取证据的申请违反法律规定，经查，上诉人建设公司在二审开庭时称，其申请调取证据是为了证明30万元保证金是胡某某代张亚利向其交纳的，因被上诉人长安桩基公司提供的收款收据及银行回单能够证明30万元保证金系被上诉人长安桩基公司直接支付给建设分公司，二审中，张亚利本人也对此事实予以确认，上诉人建设公司申请调取的证据与待证事实无关联，对证明待证事实无意义，一审未予准许并无不当。 综上所述，上诉人建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9493元，由上诉人二十一冶建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 莹 审判员 闫亚君 审判员 丁 辉 二〇二〇年四月二十八日 书记员 罗英丹 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -1-