河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终688号上诉人（原审被告）：左桂青，男，1969年2月2日生，汉族，住信阳市平桥区。上诉人（原审被告）：阙玉中，男，1965年10月15日生，汉族，住信阳市平桥区。上诉人（原审被告）：曹士林，男，1953年4月17日生，汉族，住信阳市平桥区。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：韦金林，河南申威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南煜源劳务有限公司。所在地：信阳市平桥区龙江路。法定代表人：陈起文，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘国强，河南法正律师事务所律师。上诉人左桂青、阙玉中、曹士林因与被上诉人河南煜源劳务有限公司（以下简称“煜源公司”）确认合同无效纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人左桂青、阙玉中、曹士林的共同委托诉讼代理人韦金林、被上诉人煜源公司的委托诉讼代理人潘国强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。左桂青、阙玉中、曹士林上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1.被上诉人享有追偿权的前提是:被上诉人足额支付了上诉人应得的全部工程款，上诉人没有支付下家的工人工资，而导致了被上诉人遭受损失。但是，客观上上诉人并没有得到应得的全部工程款。依据《舞阳幸福时代广场项目经营目标责任书》第七条，只有被上诉人有权与总承包河南华隆建设工程有限公司(下称“华隆公司”)进行工程款决算，但是，在工程施工完毕后，被上诉人一直拖延拒不配合上诉人与总承包人决算，在这种情况下，工人得不到工资，才因此诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。截至目前，因被上诉人拒不配合上诉人进行工程款决算上诉人至今也不知道应得的工程款是多少，总承包方华隆公司已经支付多少工程款也不清楚。施工的全部资料及工资账册早已经全部移交被上诉人，但是，被上诉人至今也没有与上诉人进行结算。上诉人已经领取的工程款，其支出明细和项目都是在被上诉人的监管下支出的，同时不存在挪用等情形。2.被上诉人承担连带贵任，系因其违法分包存在过错导致。并且，在具体施工过程中，被上诉人不履行合同义务，不配合上诉人结算工程款，反而挪用上诉人应得的工程款，滥用职权插手上诉人的施工项目，背离合同约定，侵犯了上诉人的独立自主经营权，给上诉人造成了巨大的损失。如果被上诉人积极配合上诉人与总承包方进行工程款结算，就不会导致拖欠工程款现象发生。故此，存在过错、拒不履行合同义务一方是被上诉人，权利和义务是对等的，法律规定没有无义务的权利。二、原审判决程序违法、适用法律错误。1.《舞阳幸福时代广场项目经营目标责任书》其实质内容已经此前生效的多份法律文书确认:上诉人与被上诉人之间是建设工程施工合同转包和承包法律关系。根据相关法律规定，应按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地舞阳县人民法院专属管辖。2.一审上诉人提交证据证实:本案在实际施工过程中，起初是上诉人借用被上诉人资质承包劳务(含机械等)施工，后来，被上诉人又单方撕毁挂靠协议(即单方否认左桂青为项目经理，重新委任被上诉人的法定代表人陈起文为项目经理)，实质上等同于被上诉人自己又单方收回了劳务发包，变更为自己承包施工。这一事实严重违背了《舞阳幸福时代广场项目经营目标责任书》第二条约定的上诉人享有自主经营自负盈亏的权利。既然后期被上诉人单方撕毁《舞阳幸福时代广场项目经营目标责任书》，换掉项目工地负责人，那么，对该项目经营的债权债务也应当承担责任。故此，本案并不是单纯的劳务非法转包合同纠纷，或者是挂靠经营合同纠纷。本案应当是一起建设工程施工合同纠纷案。被上诉人应当对债务共同承担责任。煜源公司辩称，上诉人的上诉理由完全是歪曲事实，3200万元均是上诉人与发包方和总承包方直接结算的，答辩人给了上诉人充分的自主经营权，其自负盈亏。答辩人只是开收据，发包人只和上诉人结算。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。煜源公司向一审法院起诉请求：1.依法宣告原、被告之间于2015年6月29日签订的《舞阳幸福时代广场项目经营目标责任书》无效；2.依法责令三被告向原告赔偿损失1060134元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年左右，案外人河南华隆建设工程有限公司(以下简称“华隆公司”)与煜源公司签订《劳务分包合同文本》，内容载明:“鉴于漯河幸福房地产开发有限公司(以下简称“发包人”)与承包人已经签订施工总承包合同(以下简称“总包合同”)，华隆公司(承包人)将位于舞阳县人民路与海南路交叉口西北角的幸福·时代广场工程施工图纸所含全部土建工程(总包合同内的施工内容)分包给煜源公司提供分包内容:总包合同内的所有土建施工内容，即包括该项目所牵涉到的所有施工人工资、各种施工机械及用具等。分包工作期限：2015年5月30日至2016年10月30日(共计17个月，实际开工时间以书面通知为准)……“8.分包人义务8.1熟悉总包合同中相关工程质量、进度、安全文明施工等相关的要求…不得将分包范围内的工作再分组，一经发现即视为分包人单方面违约，承包人有权单方面解除合同关系，由此所造成的一切损失由分包人承担”。2015年6月12日，左桂青、阙玉中、曹士林签订《承包工程协议》，三人约定，“合伙承包人：左桂青、阙玉中、曹士林三人遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经协商共同出资承包舞阳幸福房地产公司工程劳务协议如下：1、为了加强工地施工方面的领导和管理，经三人共同协商一致由左桂青负责本次承包工程全面工作。财务收支签字、对外协调等，阙玉中负责本次承包工程全面技术安全指导工作，现场施工组织协调。曹士林负责本次工程后勤、财务收支、生活安排全面工作。2、合伙承包劳务按股份制入股，入股三人平等，各占三分之一，集资本息由三人共同承担……4、合伙承包工程有盈利也有亏损，盈利按股份分利，亏损按股份分赔，中途不退股金，待本次工程结束后退清，协议后有三人签字。2015年6月29日,河南煜源劳务有限公司的负责人陈起文作为甲方与项目部左桂青、阙玉中、曹士林作为乙方签订了舞阳幸福·时代广场项目经营目标责任书，该责任书约定，根据本公司与河南华隆建设工程有限公司签订的舞阳幸福·时代广场工程劳务分包合同，为了明确公司与项目部的权利义务和经营目标落实上述合同条款的目标，特签订此目标责任书。一、本劳务分包合同项下的所有条款，该项目部负责人，全部接受并认真落实。二、项目部自主经营自负盈亏，在施工和其他工作运行的过程中，所发生的一切质量安全，劳务工资，债权债务等均由项目部承担，并承担由此给公司带来的任何责任和损失。三、项目部必须服从公司领导，遵守公司的各项管理制度，按时参加公司组织的各种活动，自觉维护公司利益形象，凡有违反上述的情況，公司有权按规定进行处罚，项目部无条件接受公司的处理。四、项目部及时发放所属管理人员的工资及福利，按政策给施工现场人员办理保险。五、项目部劳务工人的工资，必须登记造册，并及时发放，如因劳务工资而引起的一切责任及损失，均由项目部承担。六、项目部所辖项目，因债务等原因被起诉，而导致公司账户资金被冻结或划走，项目部应及时足额汇入所冻结资金的金额，并承担由此造成的损失。七、项目部不得以任何理由与承包人结算劳务费，劳务费必须由公司与施工合同签订单位统一结算，每次支付劳务费进入劳务公司账户后由项目负责人领取。八、本公司的工程劳务管理费，按劳务结算价的2％收取，收取时间为施工单位付劳务费的同时。九、本责任书未尽事宜，双方可订立补充条款作为附件，经双方签订后生效。十、此责任书一式四份，双方各持两份，自签字之日起生效，工程内容全部履行完后自动终止。2015年6月2日，左桂青(甲方)与张祥友(乙方)签订了脚手架工程班组合同，其上述劳务分包合同中的架子工程分包给张祥友，由张祥友具体施工。因劳务费用问题张祥友作为原告，河南煜源劳务有限公司、左桂青、阙玉中、曹士林作为被告起诉至信阳市平桥区人民法院。2019年6月21日，信阳市平桥区人民法院作出（2019）豫1503民初238号民事判决，判决左桂青、阙玉中、曹士林给付张祥友劳务费用346592元，河南煜源劳务有限公司承担连带清偿责任。2019年7月12日，河南煜源劳务有限公司作为甲方，张祥友作为乙方签订了《和解协议》，该协议主要内容为：“双方关于乙方诉甲方河南煜源劳务有限公司一案，平桥区法院作出（2019）豫1503民初238号民事判决书后，双方达成如下协议：一、甲方一次性支付乙方人民币壹拾叁万元整（130000元），其中壹万叁仟元直接支付河南竞远律师事务所李家军；二、乙方在收到上述款项后自愿放弃判决书中甲方连带责任，双方再无其他任何纠纷；三、甲方在2019年7月26日之前向乙方支付第一项约定的款项；四、本协议签订后，乙方于2019年7月26日之前不得申请对甲方的强制执行，若甲方未于2019年7月26日之前向乙方支付第一项约定款项，按原判决执行；五、本协议签字确认后生效，甲乙双方各持一份”。2015年6月3日，陈德勇与左桂青签订《班组单项承包协议》，内容载明:“左桂青(甲方)将舞阳幸福?时代广场模板工程包括以下内容1、模板500m以内的搬运，来车现场材料卸车等一切关于模板工程所有施工内容分包给陈德勇协议价:本协议价款为固定价格，在任何情况下不再调整按建筑面积确定承包价83元/平方米；以实际发生、书面签证资料为准，必须由项目经理、生产经理、技术、工长签字)劳务费结算和支付:8.1经甲乙双方商定正负零以下付一次款，按完成工作量70％元结算。8.2正负零以上每完成三层付一次以上每次付款按完成的工作量70％元结算，全部封顶后付85％元，余款主体工程验收合格后三个月后付清。如有特殊情况向项目部汇报，项目部给予适当考虑。春节前确保农民工工资…”。签订协议后，陈德勇班组就涉案劳务工程的模板工程进行施工。2017年1月15日，陈德勇就舞阳项目部陈德勇(班)一次结构工程劳务费与该项目部双方达成决算并签署结算表和工程量结算表，结算金额为2250621.94元，该结算表有班组长陈德勇、财务曹士林、承包人阙玉中分别签字，结算表备注:应予付工程款借条全部入账，剩余工程款待甲方拨款后如实付。结算表空白处有陈德勇书写的:“同意剩余工程未完成的，若自己不愿干，另找队伍产生的费用从此余款中扣除陈德勇2017年1月16日”。工程量结算表有陈德勇、质量安全冯道勇、财务曹士林、承包人阙玉中分别签字。双方结算后，该项目部未支付完案外人陈德勇全部劳务报酬，案外人陈德勇与案外人胡正鹏起诉至信阳市平桥区人民法院，2018年9月3日信阳市平桥区人民法院作出（2018）豫1503民初1775号民事判决书，判决左桂青、阙玉中、曹士林支付陈德勇劳务报酬1045789元，河南煜源劳务有限公司承担连带责任，案件受理费14345元。河南煜源劳务有限公司不服判决向信阳市中级人民法院提起上诉，2018年12月21日，信阳市中级人民法院作出（2018）豫15民终4601号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2019年7月10日，河南煜源劳务有限公司作为甲方，陈德勇作为乙方签订了《执行和解协议》，该协议主要内容为：“双方关于乙方申请执行甲方（2018）豫1503民初1775号民事判决书，现双方达成如下协议：一、甲方一次性支付给乙方60万元；二、乙方放弃对甲方的一切权利，不得再向甲方主张判决书的其余任何权利；三、双方本协议签订后，双方再无其他纠纷；四、甲方在2019年7月26日之前支付给乙方，执行费8400元由甲方一并支付给法院；五、本协议签订后，乙方申请法院解除对甲方账户的查封；六、本协议双方签字后生效”。以上两份协议河南煜源劳务有限公司共向案外人张祥友、案外人陈德勇支付款项730000元，支付执行费用8400元。因河南煜源劳务有限公司向被告左桂青、阙玉中、曹士林追偿无果，于2019年3月19日诉至平桥区人民法院。另查明，河南煜源劳务有限公司、左桂青、阙玉中、曹士林均未取得建筑施工企业资质。一审法院认为，本案主要争议焦点为双方于2015年6月29日,签订《舞阳幸福·时代广场项目经营目标责任书》效力问题及原告追偿损失的问题。关于《舞阳幸福·时代广场项目经营目标责任书》效力问题，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，根据现有查明的事实，可以确认就涉案工程存在河南煜源劳务有限公司、左桂青、阙玉中、曹士林均未取得建筑施工企业资质的行为，因此河南煜源劳务有限公司与左桂青、阙玉中、曹士林之间签订的《舞阳幸福·时代广场项目经营目标责任书》违反法律、法规强制性规定，应认定为无效。原告河南煜源劳务有限公司主张与被告左桂青、阙玉中、曹士林之间于2015年6月29日签订的《舞阳幸福时代广场项目经营目标责任书》无效，予以支持。关于原告河南煜源劳务有限公司追偿损失的问题，提供有信阳市平桥区人民法院作出的（2018）豫1503民初1775号民事判决书；原告河南煜源劳务有限公司与案外人陈德勇签订的《执行和解协议》；信阳市平桥区人民法院作出的（2019）豫1503民初238号民事判决书；原告河南煜源劳务有限公司与案外人张祥友签订的《和解协议》，以上证据可以证明原告河南煜源劳务有限公司已在连带责任范围内向案外人陈德勇及案外人张祥友支付工程工资共计73万元。依《中华人民共和国合同法》第五十七条之规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中案外人陈德勇及案外人张祥友已向原告河南煜源劳务有限公司主张权利。关于原、被告争议的追偿问题，双方于2015年6月29日签订的舞阳幸福·时代广场项目经营目标责任书第二条约定，项目部自主经营自负盈亏，在施工和其他工作运行的过程中，所发生的一切质量安全，劳务工资，债权债务等均由项目部承担，并承担由此给公司带来的任何责任和损失;第三条约定，项目部必须服从公司领导，遵守公司的各项管理制度，按时参加公司组织的各种活动，自觉维护公司利益形象，凡有违反上述的情況，公司有权按规定进行处罚，项目部无条件接受公司的处理。虽舞阳幸福·时代广场项目经营目标责任书可认定为无效,但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。故原告主张的追偿金额,可认定为以实际损失73万元为准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告河南煜源劳务有限公司与被告左桂青、阙玉中、曹士林于2015年6月29日签订的《舞阳幸福时代广场项目经营目标责任书》无效；二、被告左桂青、阙玉中、曹士林于本判决生效后五日内支付原告河南煜源劳务有限公司人民币730000元；三、驳回原告河南煜源劳务有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7170元，由原告河南煜源劳务有限公司承担2100元，被告左桂青、阙玉中、曹士林承担5070元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的本案事实与一审基本一致。本院认为，被上诉人煜源公司违法分包，违反法律法规的强制性规定，双方签订的《舞阳幸福·时代广场项目经营目标责任书》属于无效合同。虽然《舞阳幸福·时代广场项目经营目标责任书》属于无效合同，但是案涉工程已经竣工且验收合格，上诉人有向被上诉人索要工程款的权利。2016年5月9日，被上诉人向总承包人河南华隆建设工程有限公司出具了一份《舞阳县幸福·时代广场工程项目经理确权的回复函》，该回复函载明：1、幸福时代广场工程的项目经理由陈起文担任，曹士林、左桂青、阙玉中配合项目经理，搞好施工现场及其他一切工作。2、项目总工为明家义，在项目经理的领导下，认真落实项目决议，对项目的质量、安全、文明施工全面负责。确保本项目的顺利推进。该回复函说明案涉工程不只是上诉人三人在全权负责，被上诉人也参与其中。被上诉人享有追偿权的前提是和上诉人将工程款结算完毕，从一、二审查明的事实来看，上诉人与被上诉人之间并没有就案涉工程的工程款问题结算完毕，被上诉人也没有与总承包人河南华隆建设工程有限公司就案涉工程的工程款问题结算完毕。在上诉人与被上诉人之间的工程款未结算清楚的前提下，被上诉人不享有追偿权，被上诉人可在和上诉人结算清楚后向上诉人另行主张权利。至于本案的程序问题，上诉人已经提起过管辖权异议，经一、二审驳回了上诉人提出的管辖权异议，原审程序并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3345号民事判决第一、三项；二、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初3345号民事判决第二项。一审案件受理费7170元，由河南煜源劳务有限公司负担；二审案件受理费7170元，由河南煜源劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  汪 涛审判员  张 伟二〇二〇年五月二十五日法官助理张徐书记员杨帆