湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终832号上诉人（原审被告）：湖南中育科技有限公司，住所地：湖南省长沙高新开发区尖山路39号长沙中电软件园有限公司总部大楼1201-1202室。法定代表人：刘宇遵。委托诉讼代理人：陈小勇，湖南火炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑文翀，女，1988年9月8日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：罗仁，湖南湘江律师事务所律师。原审被告：深圳市博大建设集团有限公司，住所地：广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段第10层1-12轴。法定代表人：徐凯宏。委托诉讼代理人：陈小勇，湖南火炬律师事务所律师。上诉人湖南中育科技有限公司（以下简称中育公司）因与被上诉人郑文翀、原审被告深圳市博大建设集团有限公司（以上简称博大公司）劳动争议一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中育公司、原审被告博大公司的共同委托诉讼代理人陈小勇、被上诉人郑文翀的委托诉讼代理人罗仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中育公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判中育公司无需支付郑文翀解除劳动合同的经济补偿金4416.85元、养老保险损失4312元；改判第三项为支付被上诉人工资23033元。事实和理由：郑文翀于2018年12月底因个人原因主动辞职。故中育公司无需向其支付经济补偿金。郑文翀放弃公司缴纳社保，无需承担养老保险损失。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法改判。郑文翀辩称：一、郑文翀于2018年3月入职博大公司工作。2018年5月经博大公司安排到中育公司工作，且博大公司并未支付解除劳动合同的经济补偿，故中育公司应向其支付自2018年3月入职博大公司时的经济补偿金。中育公司未提交证据证明被上诉人自愿放弃缴纳社保，也没有提交证据证明被上诉人的工资标准。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑文翀向一审法院起诉请求判令：一、被告中育公司向原告支付经济补偿金4481.2元；二、被告中育公司向原告支付未签书面劳动合同二倍工资41212元；三、被告中育公司向原告支付每周六和法定假日加班工资13793.4元；四、被告博大公司向原告支付每周六和法定假日加班工资2648.32元；五、被告中育公司赔偿未给原告建立社会养老保险而给原告带来的损失6468元；六、被告中育公司向原告支付拖欠的原告工资27638元；七、被告博大公司对原告的第一、六项请求与被告中育公司承担连带责任。原判认定事实：2018年3月1日，原告进入被告博大公司，从事行政副经理工作。原告在职期间，被告博大公司未与原告签订书面劳动合同，原告工资由颜梅香账户（62×××93）发放。2018年4月26日，原告与被告中育公司签订了一份《劳动合同书》，约定：1、劳动期限为3年，自2018年5月2日起至2021年4月30日止，岗位：工管中心助理；2、月基本工资1580元，绩效工资2000元，其他补贴（包含工作延时补贴、保密补贴、竞业限制补贴等）420元；3、被告中育公司应按国家规定，为原告参加社会保险并办理社会保险的参保手续……若原告自动放弃公司缴纳保险，则被告中育公司不予补贴原告任何费用。原告在职期间，被告中育公司未为原告缴纳社会保险，原告工资由颜年娇账户（62×××20）发放。2018年8月份，因被告中育公司拖欠工资，原告向株洲市劳动保障监察支队投诉，并于2018年12月14日辞职。另查明，1、被告中育公司分别于2018年9月23日补发放了2018年8月份的工资5060元、2018年11月26日以“预支生活费”的名义向原告支付了3000元以及2019年2月3日向原告补发了2018年度5月的工资4605元，尚欠2018年6、7、9、10、11、12月工资至今未发放；2、原告一次性自行缴纳了2018年度养老保险费6468元，经核算，5月至12月期间花费4312元（6468元÷12个月×8个月）。还查明，原告与共事的黄琳丽、朱天舒、郑文翀、朱建雄共同作为申请人，将被告中育公司、博大公司列为被申请人，向株洲市芦淞区人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，原告的仲裁请求与本案诉讼请求相一致。2019年6月14日，芦淞区仲裁委作出株芦劳人仲案字（2019）第54号裁决书，内容为：“一、裁决被申请人中育公司支付申请人黄琳丽经济补偿金6194.4元，郑文翀经济补偿金3877.6元，郑文翀经济补偿金17950.5元，朱建雄经济补偿金5912元，朱天舒经济补偿金12403.2元；二、裁决被申请人博大公司支付申请人朱建雄二倍工资差额27204元；三、裁决被申请人中育公司支付申请人黄琳丽社会保险损失2523.4元；四、裁决被申请人中育公司支付申请人郑文翀社会保险损失3465元；五、裁决被申请人中育公司支付拖欠黄琳丽的工资8000元、郑文翀的工资23958元、朱天舒的工资8575元、郑文翀的工资35659元、朱建雄的工资3963元；六、裁决被申请人博大公司对申请人的第一项仲裁请求与被申请人中育公司承担连带清偿责任；7、驳回申请人其他仲裁请求。”2019年7月1日，原告不服仲裁裁决诉至本院。2019年7月8日，被告中育公司、博大公司不服仲裁裁决诉至法院。原判认为，一、原告与被告博大公司之间存在劳动关系，二者在本案中的纠纷系劳动争议。双方的争议焦点为：被告博大公司是否应向原告支付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告未就其在被告博大公司是否存在加班情况提交有效证据，而被告博大公司提交的工资表中显示原告的工资收入包含了加班工资，故原告的诉请缺乏事实根据，法院不予支持。二、原告与被告中育公司之间存在劳动关系，二者在本案中的纠纷系劳动争议。双方的争议焦点为：（一）、被告中育公司是否应向原告支付经济补偿金;（二）、被告中育公司是否应向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额；（三）、被告中育公司是否应向原告支付休息日和法定节假日的加班工资；（四）、被告中育公司是否应向原告支付未为原告缴纳养老保险而带来的损失；（五）、被告中育公司是否应向原告支付拖欠的工资。现分析如下：（一）、经济补偿金问题；根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项以及第四十六条第一项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告因被告中育公司拖欠其2018年6、7、9、10、11、12月的工资，原告才于2018年12月14日向被告中育公司离职，现原告要求被告中育公司支付经济补偿金，符合法律规定。关于原告的工作年限，原告于2018年3月1日起进入被告博大公司工作，于2018年12月14日从被告中育公司离职，原告诉称二公司实为一体，均在大汉希尔顿办公并提交了办公场地照片，二被告则否认在株洲设有办公场地。经查，原告提交的照片显示“深圳博大建设集团湖南办事处”和“湖南中育科技有限公司”两个名称出现在同一大门处，虽然该处设施目前已不存在，但：1、原、被告在庭审中一致陈述原告及同事曾就被告中育公司欠薪问题向株洲市劳动监察大队投诉，被告中育公司为解决问题亦到监察大队提交了工资表等材料，该行为与其“不在株洲办公”的辩称相悖；2、被告博大公司在株洲承建了多个项目；3、经法院核查，被告博大公司发放工资的颜梅香账户和被告中育公司发放工资的颜年娇账户均在我市银行开户；4、被告博大公司提交的2018年1-4月工资表中显示颜年娇系其员工。综上，结合原告提交的照片，法院认为原告作为劳动者，已尽其举证之能事，且提交的证据达到了高度盖然性的证明标准，能够证明二被告存在共同办公的情况，故法院对上述照片予以采信，而二被告作为用人单位没有提交有效反驳证据，应自行承担举证不利的后果。综上，原告在被告博大公司及中育公司连续工作十个月，工作岗位为工管中心助理，工作地点也在同一场所，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”之规定，原告的工作年限应计算十个月，故被告中育公司应向原告支付一个月经济补偿金。而关于计算标准的问题，原告2018年5月的工资为4605元，原告主张被告欠发其2018年6、7、9、10、11、12月11日工资总额为27638元，故原告月平均工资为4416.85元[（4605元+27638元）÷7.3个月]。被告中育公司虽然对原告主张的月平均工资有异议，但并没有提交任何有效的证据予以反驳，因此法院对原告所主张月平均工资为4416.85元予以认可，故被告中育公司应向原告支付一个月经济补偿金4416.85元。（二）、未签订书面劳动合同二倍工资差额问题；被告中育公司提交了原、被告双方于2018年4月26日签订的书面劳动合同。因双方已经签订了书面劳动合同，被告中育公司无需再向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，故法院对原告的诉请不予支持。（三）、加班工资问题；原告没有向法院提交有效的证据证明其在被告中育公司工作期间是否存在加班情况，而根据被告中育公司提交的劳动合同约定，原告的工资中包含了加班补贴，故原告的诉请缺乏事实根据，法院不予支持。（四）、养老保险费用损失问题；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。缴纳社会系用人单位的法定义务。本案中，被告中育公司未依法为原告缴纳社会保险，导致原告自行缴纳了2018年5月至12月期间的养老保险，给原告造成保险费损失4312元，故被告中育公司因依法向原告赔偿未缴纳社会保险给原告所造成的损失4312元。被告辩称原告自愿放弃缴纳社保，但原告予以否认，被告也没有提交任何证据予以证明，故法院对该辩解不予采纳。原告还主张被告中育公司还应支付其2018年5月之前的保险费损失，但在此之前原告并不是被告中育公司的员工，故该部分主张没有法律依据，法院不予支持。（五）、拖欠的工资问题；根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。经原、被告一致确认，被告中育公司尚欠原告2018年6、7、9、10、11、12月工资，原告主张该部分的工资总额为27638元，而被告中育公司主张该部分的工资总额为23958元，原、被告双方均未提交任何有效的证据予以证明，而被告中育公司作为用人单位，应妥善保管相应财务资料，现被告不能提供相应证据，应承担举证不能的后果，故法院对原告主张被告尚欠其工资27638元的事实予以认可。另经法院核实，被告中育公司于2018年11月26日以“预支生活费”的名义向原告支付了3000元，应在其所欠的工资部分中予以扣除，即被告中育公司尚欠原告工资24638元，原告诉请超额部分于法无据，法院不予支持。另，原告还主张被告博大公司应就养老保险损失和经济补偿金承担连带责任。对此法院认为，在我国法律体系中，连带责任是指依照法律规定或当事人约定，由两个或两个以上当事人对共同债务共同予以承担的民事责任，而本案中原告要求二被告承担连带责任之主张没有法律依据，原告也没有提交任何证据证明二被告就此进行了约定，故法院对其相应诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑文翀一次性支付违法解除劳动合同的经济补偿金4416.85元；二、被告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑文翀一次性支付养老保险损失4312元；三、被告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告郑文翀一次性支付所欠工资24638元；四、驳回原告郑文翀的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，予以免收。二审中，中育公司向本院提交以下证据材料：一、株洲市人力资源和社会保障局劳动保障监察限期改正指令书，拟证明郑文翀辞职原因并非拖欠工资。二、劳动仲裁开庭庭审笔录各一份，拟证明仲裁开庭时郑文翀自认其系案外人杨志强招聘。本院经审查认为，证据一因缺乏关联性而不予认定。证据二中仲裁庭审笔录记载，郑文翀的委托代理人陈述系由博大公司湖南办事处负责人杨志强招聘，而非杨志强个人招聘，因而对该证据的证明目的，本院不予认定。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。本案的争议焦点为：一、中育公司是否应向郑文翀支付解除劳动合同的经济补偿金和养老保险损失；二、原判应支付的工资金额是否正确。现分析如下：一、中育公司应向郑文翀支付解除劳动合同的经济补偿和养老保险损失。中育公司未依法为郑文翀缴纳社会保险费、未及时支付劳动报酬，郑文翀有权解除劳动合同，且中育公司应当支付经济补偿。中育公司主张郑文翀系个人原因主动辞职，缺乏事实根据，本院不予支持。同时，郑文翀非因本人原因从博大公司被安排到中育公司工作时，博大公司未支付经济补偿。中育公司支付郑文翀经济补偿金计算工作年限时，应当合并计算在博大公司期间的工作年限。上诉人没有提供证据证明被上诉人自愿放弃缴纳社保，故上诉人应该赔偿被上诉人自行缴纳的养老保险费。二、中育公司主张欠付被上诉人的工资总额为23958元，但没有提供证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人中育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，本院决定免交。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年五月二十八日法官助理 齐志龙书 记 员 盘 嘉