新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终377号 上诉人（原审被告）：安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市。法定代表人：刘峰，该分公司经理。委托诉讼代理人：郭新梅，新疆同惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵英，男，1959年10月25日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区库车县。原审被告：新疆民唯化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区新和县。法定代表人：田嘉，该公司董事。委托诉讼代理人：欧忠，该公司员工。原审被告：安徽索凯特建设工程有限公司，住所地安徽省萧县。法定代表人：李正民，该公司董事长。上诉人安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司（以下简称索凯特奎屯分公司）因与被上诉人赵英、原审被告安徽索凯特建设工程有限公司（以下简称安徽索凯特公司）、原审被告新疆民唯化工有限公司（以下简称民唯化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新和县人民法院（2018）新2925民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭于2020年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人索凯特奎屯分公司的委托诉讼代理人郭新梅，被上诉人赵英、原审被告民唯化工公司委托诉讼代理人欧忠到庭参加诉讼。原审被告安徽索凯特公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人索凯特奎屯分公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区新和县人民法院(2018)新2925民初396号民事判决第1、2、3项，改判驳回赵英对索凯特奎屯分公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.本案一审法院未依法扣除15%管理费严重损害了索凯特奎屯分公司的合法权益。一审法院以赵英与索凯特奎屯分公司签署的合同无效为由，对于双方合同约定的15%的管理费未予扣除，一审法院对此认定事实和适用法律均错误。该扣除的15%管理费包含了应向国家缴纳的各类税金(工程款的发票由索凯特奎屯分公司开具，相关的税费由索凯特奎屯分公司承担)，法院对此不予认可，即工程款由赵英享有，而应向国家缴纳的税金却由索凯特奎屯分公司承担，这显然于法无据且显失公平。另,索凯特奎屯分公司为此工程成立了项目部，投入了大量人力对工程进行管理和质量管控，相关的费用也是从该15%管理费中获取，法院对此不予认可，使得项目部工作人员的工资等无从着落，严重损害了索凯特奎屯分公司和项目部工作人员的合法利益;2.根据赵英与索凯特奎屯分公司签署的合同和实际履行情况，涉案工程大部分主要材料均是由索凯特奎屯分公司供应，该主材材料款应从索凯特奎屯分公司的工程款中予以扣除。根据一审法院委托鉴定机构出具的工程造价报告，其中部分主材款法院依法予以了扣除，但对于索凯特奎屯分公司供应的“沥青、红砖、加砌块”等主要材料的材料款造价报告却并未单列。一审中鉴定机构明确表示，如有需要其可出具补充意见，但一审法院在查明上述主材系索凯特奎屯分公司所供应的情况下，未要求鉴定机构出具补充意见，也未对上述主材款予以扣除，严重损害了索凯特奎屯分公司的合法权益。更为重要的是，涉案工程的砂石料、戈壁料全部由索凯特奎屯分公司提供，这些材料从产地运输至工程施工现场会产生运费，该运费是由索凯特奎屯分公司预先支付的，赵英实际使用上述材料，该运费依法也应由赵英承担，造价报告以索凯特奎屯分公司无法提供运费发票为由未将该运费列出，但在造价报告中和一审庭审中，鉴定人也明确表态如法院需要其可单列。但一审法院却对此未予以回应，未要求鉴定机构计算运费，未将该款从工程款中扣除，严重损害了索凯特奎屯分公司合法权益。3.本案中索凯特奎屯分公司收取的保证金已全额交付给了民唯化工公司，应由民唯化工公司退还。被上诉人赵英辩称，赵英与索凯特奎屯分公司形成转包关系，不存在挂靠，故索凯特奎屯分公司所主张的15%挂靠管理费无事实及法律依据。赵英使用索凯特奎屯分公司的材料都需要签字，索凯特奎屯分公司未能提交赵英签字确认的单据，且施工过程中赵英所用的红砖、检修库均由赵英自行购买。原审认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告民唯化工公司述称，民唯化工公司已向索凯特奎屯分公司支付了部分工程款，还有部分工程款未支付。索凯特奎屯分公司向民唯化工公司交付的工程保证金系基于双方之间合同的约定，至于赵英等人向索凯特奎屯分公司交付的保证金与民唯化工公司无关，应当由索凯特奎屯分公司向其退还。原审被告安徽索凯特公司未到庭亦未提交书面答辩状。赵英向一审法院起诉请求：1.判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司支付拖欠的工程款3,324,000元；2、判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司支付逾期付款利息432,120元；3.判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司退还施工保证金900,000元；4、判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司赔偿施工中修建临时用房及看管工地费损失584,300元；5、判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司支付赵英为工程施工垫付的材料款270,000元；以上5项合计5,510,420元。一审法院认定事实：2014年5月28日，安徽索凯特公司与民唯化工签订了一份《合作协议》，约定民唯化工作为甲方（发包方）将新和县30万吨/年沥青项目发包给安徽索凯特公司作为乙方（承包方）承建施工。工程内容为厂区围墙、办公楼、职工宿舍、食堂、仓库、厂区道路、罐区基础、油罐制作安装、厂区绿化等工程；承包范围为土建、油罐制作安装及厂区道路、绿化等全部工程项目；工期为200天；工程取费以图纸为准并按国家建筑规定的二类取费标准下限取费（阿克苏地区取费标准执行）；同时约定了甲乙双方各自的责任、付款方式、取费标准、违约责任等条款。《合作协议》签订后，安徽索凯特公司随即将工程各部分以内部承包或联合施工的方式分包给多名项目经理。其中，本案赵英与索凯特奎屯分公司于2014年7月11日签订了内部承包协议书，协议约定索凯特奎屯分公司将其承建的工程中的部分包括修道路、打地坪、装置区、罐区、保证三千万工程量等发包给赵英；工程金额暂定叁仟万元；工期未确定；工程计量与计价按新疆阿克苏地区现行的估价表与计算规则进行结算工程款，相关费用计取采用新疆2010年费用定额按三类；材料价差与人工调整按施工当期阿克苏地区造价部门公布的文件调整；同时约定了工程价款的支付、双方的权责以及违约责任及其他。协议书由索凯特奎屯分公司负责人刘峰及赵英签名，并有索凯特奎屯分公司印章。协议签订后，赵英于7月19日向索凯特奎屯分公司交纳履约保证金900,000元，随后赵英按协议约定进行施工。赵英施工后多次要求按协议约定给付工程款未果，其雇佣民工多次上访后，经新和县信访局、新和县人社局协调，安徽索凯特公司给付赵英工程款1,150,000元、退还保证金100,000元，余款至今未付。赵英诉至法院后，双方因工程决算价款意见不一致，安徽索凯特公司申请对工程造价进行审计，新和县人民法院依对外委托程序委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对双方争议工程进行造价评估，鉴定结论为：赵英完成项目按二类取费金额为3,870,432.70元，按三类取费金额为3,789,701.51元，安徽索凯特公司提供主材价款合计1,353,216.27元。另，本鉴定中由于当事人施工方有5人之多，且工程未完工，各自施工内容不易区分，当事人有协议约定按三类工程取费，如法院予以支持，则可采用按三类取费的金额。索凯特奎屯分公司提出的钢材、商砼、砂石料由其购买的意见，由于其他当事人未提出意见，因此本鉴定单独列出该材料的数量和金额，供法院裁定。对此，法院在庭审中向鉴定人咨询，鉴定人称主材的价格参照当年市场定价认定。一审法院认为，本案的争议焦点为1、赵英与索凯特奎屯分公司之间的内部承包协议书是否有效，安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司应否支付工程款？2、民唯化工应否承担连带给付工程款的责任。关于赵英与索凯特奎屯分公司之间的内部承包协议书的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”。本案中赵英不具有建筑施工企业资质，且本案诉争的工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，赵英与索凯特奎屯分公司双方签订的内部承包协议无效。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，由于建设施工合同性质决定，合同无效后不能适用返还原则，而应适用补偿返还原则。结合本案赵英与索凯特奎屯分公司之间签订的协议无效，赵英为此付出了劳务和部分施工材料索凯特奎屯分公司应当予以补偿。关于赵英诉请赔偿利息损失，双方自开工至开庭未进行结算，故该项请求法院不予支持。关于赵英诉请索凯特奎屯分公司退还保证金900,000元，庭审中双方均认可已退还100,000元，故索凯特奎屯分公司应退还800,000元保证金。关于赵英诉请索凯特奎屯分公司应当承担便道洒水、施工机械、看管工地、临时建房等损失，赵英没有提供双方的约定且未提交相应的有效证据予以证明，故赵英的该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。关于赵英施工的工程使用主材及主材单价是否与鉴定意见相符的问题，因双方签订的协议书中明确载明主材由安徽索凯特公司提供，鉴定机构鉴定人员出庭时明确表示因双方均未提供相关资料，故主材是按索凯特奎屯分公司提供证据的数量依照市场定价进行的核算。虽赵英、索凯特奎屯分公司对鉴定意见均有异议，但未提交有效证据反驳鉴定结论，故一审法院对该该鉴定意见予以采信。因本案赵英与索凯特奎屯分公司之间签订的协议足以认定赵英属于借用有建筑工程施工资质的索凯特公司名义进行施工的实际施工人。由于本案工程因民唯化工原因停建，至今尚未全部完工并交付使用，赵英作为实际施工人，向发包人民唯化工主张权利，要求其在欠付本案工程价款范围内承担责任符合法律规定。故关于安徽索凯特公司提出因民唯化工未给付工程款，要求民唯化工承担连带责任的意见予以采纳。关于赵英提出重新核算鉴定的申请，一审法院认为该案自立案后双方即提出鉴定申请，鉴定历时近一年，鉴定机构在鉴定期间多次与赵英与索凯特奎屯分公司双方沟通要求提交相关资料，但双方均未认真对待，现鉴定机构的鉴定意见已进行过初稿审阅征求意见后方才出具，对赵英认为材料费计算单价过高的意见，一审法院认为鉴定机构对主材等材料款单价的认定系当事人未提交票据的情况下参照当年市场定价认定，而非仅凭索凯特奎屯分公司提供票据认定，故对赵英要求重新鉴定的申请不予准许。关于赵英与索凯特奎屯分公司双方提出鉴定报告中有未计算部分，请求重新鉴定的意见，一审法院认为，自鉴定开始至开庭结束时止，双方均未就其认为的未计算部分向法庭提交任何证据予以证实，故对双方提出的重新鉴定申请不予准许。关于索凯特奎屯分公司提出应扣除双方约定的15%管理费的问题，一审法院院认为赵英与索凯特奎屯分公司签订的内部施工合同无效，现仅对赵英完工部分进行补偿，故对索凯特奎屯分公司要求扣除管理费的请求不予支持。综上所述，根据鉴定机构出具的鉴定报告，按双方协议约定的三类标准取费金额确定工程量，扣除赵英使用的主材金额、扣除赵英认可的已付工程款金额，剩余部分为未付工程款。一审判决：一、索凯特奎屯分公司于判决书生效后十日内给付赵英工程款1,286,485.24元；二、索凯特奎屯分公司于判决书生效后十日内退还赵英保证金800,000元；三、安徽索凯特公司对以上款项承担连带给付责任；四、民唯化工公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；五、驳回赵英的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。索凯特奎屯分公司提交2014年12月15日索凯特奎屯分公司法定代表人刘峰出具的欠条一份，用以证明涉案工程使用的材料（包含沥青、钢筋、五金工具）由索凯特奎屯分公司购买，欠付卖方材料款397,040元，上述材料费应予扣减。经质证，赵英对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该欠条上刘峰的签名不是刘峰本人书写，并且，该欠条上的材料并不能证实系用于涉案工程施工项目。本院认为，该欠条仅能证实索凯特奎屯分公司存在欠付材料费的情况，但仅凭该欠条并不能证实上述材料系用于涉案工程施工中，故，对该证据的证明效力本院不予采信。另，本院通知新疆有色冶金设计研究院有限公司鉴定人员出庭，鉴定人员肖益经本院通知后采用视频方式向法庭陈述，本案鉴定初稿经各方当事人审阅征求意见后，索凯特奎屯分公司提出的钢材、商砼、砂石料由其购买的意见，由于其他当事人未提出意见，遂按索凯特奎屯分公司提供证据证实的数量依照市场定价进行核算后，确认了索凯特奎屯分公司提供的主材价格，在鉴定意见中单独列出相关材料的数量和金额。关于砂石料、戈壁料产生的运费在已列明的材料单价中已经包含市场定价的运费，因索凯特奎屯分公司未能对运费提交证据，故未能单独列明运费。经质证，索凯特奎屯分公司对鉴定人员的陈述予以认可，赵英认为鉴定意见中主材费用计算过高，高出实际使用材料的实际价格，对鉴定人员的陈述不予认可。本院对鉴定人员的陈述予以确认。本院经二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案二审期间存在如下争议焦点：1、原审依据鉴定意见对索凯特奎屯分公司提供的材料费价款的认定是否正确；2、索凯特奎屯分公司要求扣减15%的管理费是否具有事实及法律依据；3、保证金的退还主体应否为索凯特奎屯分公司。1、关于索凯特奎屯分公司提供主材费用的认定问题。一审法院组织双方对涉案工程施工量和工程价款及索凯特奎屯分公司提供的主材价款进行了鉴定，索凯特奎屯分公司上诉认为鉴定意见少计算了沥青、红砖、砂石料等主材的价款及对砂石料的运费未予计算，申请对上述款项进行补充鉴定。本案鉴定机构系按索凯特奎屯公司提供证据的数量依照市场定价进行核算后对主材的价格进行的确认，索凯特奎屯分公司虽对鉴定意见认定的主材价格不予认可，但一审、二审期间均未能提交其支出上述款项的证据，故对索凯特奎屯分公司要求补充鉴定的申请，本院不予采信。另本案鉴定意见系在当事人对初稿进行审阅，并征求各方意见后鉴定机构方才出具，而索凯特奎屯分公司未能提交足以推翻该鉴定意见的证据，故，一审法院采信鉴定意见认定涉案工程价款及索凯特奎屯分公司提供的主材金额，符合本案已查明客观事实。2.关于是否应当扣减15%管理费的问题。本案中索凯特奎屯分公司将涉案工程分包给不具有建筑企业施工资质的个人赵英，依据法律规定，双方之间签订的内部承包协议应属无效。合同无效，因该合同取得财产应予返还。本案中赵英付出了劳务及提供了部分施工材料，已物化在该工程中，索凯特奎屯分公司应当对赵英提供的劳务予以补偿。现索凯特奎屯分公司上诉主张企业管理费、规费及各项保险费等相关管理费用已经实际产生，要求按照约定扣减15%的管理费，但涉案工程仅进行了部分施工，且索凯特奎屯分公司并未能提交其实际进行了工程管理，确已支出上述管理费用的相关证据，据此，对索凯特奎屯分公司的该项上诉主张，本院不予支持。3.关于保证金的退还主体问题。索凯特奎屯分公司主张保证金已交付民唯化工公司，应由民唯化工公司向赵英退还，本案中，赵英向索凯特奎屯分公司交付900,000元保证金系基于双方之间签订的协议，双方均认可索凯特奎屯分公司已退还100,000元，一审法院根据合同的相对性原则，认定应由索凯特奎屯分公司向赵英退还800,000元保证金，具有事实及法律依据，索凯特奎屯分公司关于应由民唯化工退还保证金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,491.88元，由安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司负担。审  判  长   李伟力审  判  员   古再丽努尔·阿布都热西提审  判  员   高静二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 六 日法 官 助 理   赵培培书  记  员   吕雯