湖北省荆州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）鄂10刑终294号原公诉机关湖北省监利县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆新平，又名陆平，男，1967年7月10日出生于监利县，汉族，小学文化，个体经营，住监利县。1986年11月因犯流氓罪被监利县人民法院判处有期徒刑二年六个月；1996年7月因结伙进行流氓活动被荆沙市劳动教养管理委员会决定劳动教养三年；2018年11月12日因涉嫌寻衅滋事罪被监利县公安局刑事拘留，同年12月14日被执行逮捕。现羁押于监利县看守所。辩护人季国平，湖北保维律师事务所律师。辩护人黎振彪，湖北百思得律师事务所律师。原审被告人夏刚，男，1982年5月12日出生于监利县，汉族，初中文化，务工，住监利县。2019年1月3日因涉嫌寻衅滋事罪被监利县公安局刑事拘留，同年1月28日被执行逮捕。现羁押于监利县看守所。原审被告人乾寒，男，1983年12月22日出生于监利县，汉族，高中文化，务工，住监利县。2018年11月9日因涉嫌寻衅滋事罪被监利县公安局抓获，次日刑事拘留，同年12月14日被执行逮捕。现羁押于监利县看守所。原审被告人张柳，男，1987年4月4日出生于监利县，汉族，初中文化，务工，住监利县。2018年11月10日因涉嫌寻衅滋事罪被监利县公安局取保候审，2019年1月7日被执行逮捕。现羁押于监利县看守所。原审附带民事诉讼原告人郑某1，男，1964年1月18日出生于监利县，汉族，小学文化，农民，住监利县。湖北省监利县人民法院审理湖北省监利县人民检察院指控原审被告陆新平犯故意伤害罪、开设赌场罪、原审被告人夏刚、乾寒、张柳犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人郑某1提起附带民事诉讼罪一案，于2019年10月9日作出（2019）鄂1023刑初250号刑事附带民事判决。宣判后，陆新平提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，一、故意伤害2005年1月，监利县人郑某1在开设赌场聚众赌博，被告人陆新平认为郑某1抢了其赌博客源，欲将郑某1的赌场冲散，于是在容城镇接被告人夏刚（陆新平之外甥）、乾寒及易某、毕某等人吃饭商议，陆新平要夏刚喊一些人到去把郑某1的赌场冲掉。同月16日19时许，郑某1在福田寺镇小河村一组村民彭英湖家中开设赌场聚众赌博，根据被告人陆新平的安排，被告人夏刚邀约被告人乾寒、张柳及易某、“矮子”共十多人，分乘两辆面包车到三湾菜场下车，然后各持砍刀冲进赌博场内冲散赌场，并持砍刀对郑某1进行砍刺，致郑某1腹部受伤，随后被告人夏刚、乾寒、张柳一伙逃离现场。经监利县公安司法鉴定中心鉴定，郑某1所受伤为重伤二级。案发后，被告人张柳、夏刚到公安机关投案。被告人夏刚赔偿了被害人的经济损失，被告人乾寒赔偿了被害人的经济损失并得到其谅解。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1.被害人郑某1陈述：2005年1月16日晚上8点左右，在福田寺镇小河村一组村民彭英湖的家附近，是夏刚和另一名男子，他们两人将我拉出去后用刀捅伤的我。2.被告人张柳供述证明：商量的情况我没有印象了，但我记得在冲场子之前，夏刚跟我说过他的舅舅也要开赌场，要我们把一个叫“新章”还是“玉章”的赌场冲掉。夏刚的舅舅在快到打架的地方途中上的车，当时夏刚的舅舅跟夏刚交代一些冲赌场的事，我当时没在意，但是我听到夏刚的舅舅在跟夏刚交代等会下车有人带路。上次交代是夏刚的舅舅给我们一人一把刀不是很准确，我印象中记得夏刚的舅舅手里提着一个蛇皮袋子上车这个情节。夏刚只是跟我们说冲赌博场子，我们一人一把刀，不知道到现场后怎么打起来的，前面有人持刀到了赌博场，我离赌博场还有十几米的时候，就看见他们往回跑，我就跑了。去的人有7、8人。冲场子之前，夏刚的舅舅跟我们见过面，还带我们到现场附近的公路上。我们一人一把刀，但不记得刀是夏刚还是夏刚的舅舅发的了。3.被告人乾寒的供述证明：夏刚约我、毕某在陆某的赌场混开支。在打架的前天吧的时候，陆某在县城一餐馆内接我们（我、夏刚、易凡、张柳、毕某）吃饭，在吃饭的时候，陆某说福田又开了一个赌场，陆某就对我们说，要我们把对方的赌场冲散，还要夏刚多喊点人，如果遇到反抗就动手，还跟我们说要我们放心，事成后会对得起我们的。当天有两辆面包车，我们下车每人拿了一把刀到了赌场，因为天黑，看不清打的过程，打斗的过程约分吧钟，然后外围的老百姓拿着棍子、锄头冲进来了，我们被他们一路追着跑到公路上，接我们的面包车一边开我们一边上车，没有停留就离开了现场。4.被告人夏刚的供述证明：当时我去了。是陆新平要我找几个人去冲散一个人的赌博场子，随后就喊了乾寒、张柳等人去了。5.证人彭某1的证言证明：我和付某到赌场玩，遇到夏刚就停下说话，付某没停下往前走，与夏刚说了约五分钟的话，就见赌场方向冲出来人。6.证人郑某2的证言证明：跟彭某1一起进赌场的付某悄悄跑到我旁边跟我说，你注意他们，他们是来砍玉章的，我正准备跟玉章说的，这时彭某1带来的那群年轻人中的一人就大声喊哪个是郑某1，郑某1说我是的，然后几个伢就把郑某1拉出去，拉到旁边屋门口就开始用刀砍，郑某1喊，我流血了，然后我出去看，那群年轻人就往路口跑了。7.证人毕某的证言证明：事发当天中午或下午熊某波在前进中学附近接我们几个吃饭，熊某波和陆某两个人，我们这边有我、夏刚、乾寒、张柳，在吃饭的时候，陆某说别人开赌博场妨碍他了，然后就说要去冲场子。8.证人付某的证言证明：当时我跟邀我去的彭某1去赌场玩，到那里后，熊某波（已死亡）悄悄将我招到旁边小声对我说你注意点，可能有人来找茬，然后我就叫人把郑某1喊出来，郑某1来后我对他说你注意点，可能有人来找茬，郑某1说不要紧，正在说话的时候我看见十几个年轻伢从我身后往赌场去了，我看见郑某1说不要紧，我就离开现场了。9.证人李某的证言证明：虽然我没有亲眼看见是谁砍的郑某1，但我看见陆新平的外甥带人开着两辆车进入赌场后，就发生了砍人的事10.证人彭某1的证言证明：我在郑某1的赌场出来，走到三湾菜场的时候看到夏刚了，我问他怎么在这里，他说想在这里“放马”，就在我和夏刚还在对话的时候，从赌场往菜场方向冲出来一帮人，我就连忙把夏刚拉到一边，我看见郑某1的一个兄弟带着一帮年轻人拿的铁锹、木棍在追前面的一帮人。11.证人柳某1的证言证明：郑某1被砍当天，我和陆新平还有另外的两个人（已死亡）在一起打牌，还有一个人在一旁买码，打牌的过程中陆新平是否离开过，我现在就没有印象了，后来听说郑某1被砍我们就散场了。12.证人郑秋章、柳某2、彭某2、杨某1等人的证言证明：郑某1被人捅伤了。13.法医鉴定意见证明：郑某1的所受伤为重伤二级。14.辨认笔录证明：张柳辨认出乾寒。15.现场方位图及照片证明：案发地的概貌。16.相关情况说明及相关书证证明：被告人身份、相关证人身份以及本案案发、立案、办理案件等情况的文书。二、开设赌场2011年至2016年每年春节前后，被告人陆新平以营利为目的，先后在监利县杨某2家、柳某4家以摇骰子押单双的方式开设赌场聚众赌博，通过“定点”以及对“老爷”按比例抽头的方式获利。开赌之前由被告人陆新平联系赌博场地、邀约参赌人员，开赌后陆新平会在赌场上巡视招呼，赌博结束后支付房租、发放工资、请“抬桩”的人吃饭。每场赌博参赌人员达三、四十人，共计开设赌场百余次，非法获利数万元。上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：有证人杨某2、宋某、柳某3、杨某1、柳某4、许某、游某、敖某、邹某、陈某、阙某、彭某3、姚某、朱某、肖某、彭某1、敖是坪、黎某、彭某4、彭某5、彭某6、彭某7、柳某2等人的证言；现场勘验检查笔录及相关照片；视听资料；相关书证；被告人陆新平的供述与辩解。一审认为，被告人陆新平、夏刚、乾寒、张柳持刀故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，被告人陆新平以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人陆新平有劣迹，可以酌情从重处罚。被告人夏刚、张柳自动投案后，如实供述其主要犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人张柳在犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，可以减轻处罚。被告人夏刚在共同犯罪中罪责相对较轻，可以酌情从轻处罚。被告人乾寒、张柳在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人乾寒到案后，能如实供述其罪行，可以从轻处罚；被告人乾寒赔偿了被害人的部分经济损失并得到其谅解、被告人夏刚赔偿了被害人的部分经济损失，均可以酌情从轻处罚。关于附带民事诉讼原告人郑某1的赔偿主张，因其没有提交相关医疗费、交通费、鉴定费等证据材料，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2019年湖北省道路交通损害赔偿标准，可以确定或酌定附带民事诉讼原告人因本案的经济损失有交通费500元，误工费1723.5元（14978÷365×42）元、护理费1278.8元（38897÷365×12）住院伙食补助费360元、营养费360元。附带民事诉讼已经得到被告人夏刚、乾寒41000元的赔偿，其得到的赔偿超过了其有证据证明的经济损失，其诉请，不应支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三百零三条第二款、第十七条第一款、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十六条、第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，以被告人陆新平犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元；分别以故意伤害罪，判处被告人夏刚有期徒刑一年九个月，判处被告人乾寒有期徒刑一年四个月，判处被告人张柳有期徒刑一年二个月；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。上诉人陆新平提出主要上诉理由如下：一、一审认定其指使夏刚等人冲郑某1赌场的证据没有形成完整的证据链，不足以证实其参与了故意伤害的事实。1、一审认定其认为郑某1抢了其赌博客源，欲将郑某1的赌场冲散证据不足，其2004年年底没有开设过赌场；2、一审仅以张柳、乾寒、夏刚、毕某供述是其要夏刚带人去冲的赌场，不足以认定是其指使的；张柳的供述不能证明其在案发现场附近上过车，并提供刀具，且其在何时、何地、以何方式指使夏某等人冲赌场，乾寒、夏刚、毕某的说法不一致。二、其于2014年以后便未在柳某4家中开设赌场，故开设赌场罪超过了追诉时效，不应受到刑事追究。陆新平的辩护人提出主要辩护意见有：1、一审认定陆新平的行为构成故意伤害罪事实不清，证据不足，夏刚的供述前后不一致，张柳、乾寒的供述相互矛盾，不能排除夏刚等人的行为是受熊某波指使；2、现有证据不足以认定陆新平的行为构成开设赌场罪，宋某、许某、游某、敖某、邹某的证言未经庭审质证，不能作为定案的证据。经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。关于上诉人陆新平及其辩护人提出一审认定陆新平的行为构成故意伤害罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人陆新平安排原审被告人夏刚邀约原审被告人乾寒、张柳等十余人，持砍刀冲散被害人郑某1开设的赌场，并持砍刀对郑某1进行砍刺，致郑某1重伤二级的事实，有被害人郑某1的陈述、原审被告人张柳、乾寒、夏刚的供述、证人毕某、付某、郑某2等人的证言、现场方位图、照片、辨认笔录及法医鉴定意见证实，且原审被告人张柳、乾寒、夏刚及证人毕某所述陆新平安排夏刚邀约他人冲散赌场的主要事实经过相互印证，足以认定。关于上诉人陆新平及辩护人提出其2014年以后便未在柳某4家中开设赌场，故开设赌场罪超过了追诉时效，不应受到刑事追究，及辩护人提出宋某等人的证言未经庭审举证、质证，不能作为定案证据的上诉理由和辩护意见，经查，一审认定上诉人陆新平于2011年至2016年每年春节前后，在监利县杨某2家、柳某4家以摇骰子押单双的方式开设赌场百余次，每场赌博参赌人员达三、四十人，非法获利数万元的事实，有证人杨某2、柳某4、宋某、柳某3、杨某1、许某、游某、敖某、邹某、陈某、阙某、彭某3、姚某、朱某、肖某、彭某1、敖是坪、黎某、彭某4、彭某5、彭某6、彭某7、柳某2等人的证言证实，上述证言均经一审庭审举证、质证，证据确实充分，上诉人陆新平及辩护人提出开设赌场罪超过了追诉时效、宋某等人的证言未经一审庭审举证、质证的理由与事实不符，不能成立。本院认为，上诉人陆新平、夏刚、乾寒、张柳持刀故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，上诉人陆新平以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 静审判员 刘军平审判员 曹 磊二〇二〇年五月十二日书记员 田思思