湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘11民终485号 上诉人（原审原告）：孙菊香，女，1963年9月12日出生，汉族，住祁阳县。 委托诉讼代理人：赵青山，男，1961年10月28日出生，汉族，住祁阳县，系孙菊香之夫（特别授权）。 委托诉讼代理人：易达，湖南湘律律师事务所律师（特别授权）。 上诉人（原审被告）：祁阳县人民医院，住所地祁阳县浯溪镇民生路89号。 法定代表人：蒋文明，该院院长。 委托诉讼代理人：冯石军，男，1977年2月14日出生，汉族，住湖南省祁阳县，系该院副院长。 委托诉讼代理人：何名盛，湖南博大律师事务所律师（特别授权）。 上诉人孙菊香因与上诉人祁阳县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院作出的（2019）湘1121民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 孙菊香上诉请求：1、请求依法改判湖南省祁阳县人民法院作出的（2019）湘1121民初2296号民事判决，判决被上诉人对上诉人的各项损失承担100%的赔偿责任。【少判了被上诉人承担177,419.04元的赔偿责任。①住院的医疗费9131.89元；②住院伙食补助3700元（本案309天按100元/天计算，30,900元-27,200元＝3700元）；③上诉人的误工费10,658.04元（不应该减退休金888.17元×12个月＝10,658.04元）；④护理费6206元（61,227元/年÷365天×309天-61,227元/年÷365天×272天＝6206元）；⑤上诉人及护理人员住宿费3981元（长沙门诊住宿69天+长沙住院天数96天，共计165天，有住宿发票与高铁票、火车票实名制证明在长沙住宿天数，28,581元误按24,600元计算，少算了3981元）。】2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人祁阳县人民医院及其医务人员未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，将早起乳腺癌误诊为非特异性慢性乳腺炎，误诊后又误治，直接导致上诉人的病情加重、蔓延、转移，使上诉人得到有效治疗的机会完全丧失，给上诉人造成无法挽回的伤害。《司法鉴定意见书》中关于医疗过错参与度的鉴定不能作为本案定案的参考依据。该“医疗过错参与度”确定没有任何法律依据，且与《侵权责任法》的立法目的相悖，同时该提法本身就不合清理、不合法。在司法实践中不能“以鉴代审，以鉴代判”，本案《鉴定意见书》的科学性和公正性受到质疑，鉴定机构存在有意偏袒祁阳县人民医院。由于被上诉人医院的误诊，给上诉人造成的损失、损害结果、损害过错程度是巨大的。 祁阳县人民医院辩称，1、我们医院不存在误诊误治，上诉人孙菊香在我院就诊的时候表现为非特异性慢性乳腺炎并非乳腺癌，符合司法鉴定所2017年的鉴定意见，鉴定时用2010年的病历切片进行检查结果为倾向于非特异性慢性乳腺炎，2016年的病情变化是2010年当时无法检查出来的，所以不存在误诊误治。2、双方通过法院共同选择并委托了芙蓉司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定结果为过程参与度为20%-40%，故应当以芙蓉司法鉴定所的确认的责任参与度进行划分。上诉人孙菊香要求按100%划分要求明显不符鉴定机构专家的意见。3、一审法院对上诉人孙菊香的损失已经多算了，并不存在漏算，故对上诉人孙菊香的上诉请求不予支持，其他内容以祁阳县人民医院的上诉状为准。 祁阳县人民医院上诉请求：1、上诉人对湖南省祁阳县人民法院作出的（2019）湘1121民初2296号民事判决部分不服，恳请二审法院依法改判上诉人在一审判决赔偿款335,398.26元的基础上减少赔偿被上诉人的损失25万元，上诉人仅需赔偿85,398.26元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对被上诉人的损失部分认定错误。一审法院按100元/天计算272天住院伙食补助费不当，给被上诉人的误工费计算错误，认定交通费10,471元（其中长沙往返车费7751元，县内按10元/天计算2720元）错误，按200元/天计算被上诉人的住宿费错误，按被上诉人的医疗费总额为231,325.37元认定不当。一审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任不当。本案应当以湖南芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见过错责任参与度20%至40%作为判决依据。 孙菊香辩称，针对祁阳县人民医院的上诉请求进行答辩，1、上诉人祁阳县人民医院在上诉状中上诉的事实不存在，理由不成立，缺乏证据和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人祁阳县人民医院全部上诉请求维护上诉人孙菊香上诉请求。2、上诉人孙菊香认为一审法院责任划分计算错误，上诉人孙菊香对一审法院判决的赔偿费用提起了上诉，具体数额详见上诉状，上诉人祁阳县人民医院说误工费计算错误，不符合相关赔偿条例，实际上误工费计算并没有计算错误并且一审法院还计算少了，相关费用计算详见我方上诉状。差旅费我方也有相应的发票可以证实，祁阳县人民医院缺乏证据证明交通费不存在的事实。对于医疗费我方花了差不多40万元，只是认定了20多万，我方提供的医疗费用、病历本、住宿费、交通费都是真实客观的数据，一审法院已经审核，在我方上诉状中也有相应的说明。一审法院认定事实正确，但责任划分应当按照侵权责任法由祁阳县人民医院承担全部责任。上诉人祁阳县人民医院在上诉状的上诉事实不存在，理由不成立，缺乏证据和法律依据，请求二审法院驳回祁阳县人民医院全部上诉请求，支持孙菊香在上诉状中的全部请求。 孙菊香向一审法院起诉请求：1、请求判令被告祁阳县人民医院赔偿原告孙菊香2017年5月7日至2019年9月6日的医疗费、误工费、交通费、护理费、住院伙食补助费、住宿费、必要的营养费等共计618,495.26元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年4月2日，原告孙菊香因左乳有肿块到被告祁阳县人民医院就诊，经被告医院病理切片确诊原告左乳肿块为非特异性慢性乳腺炎，并对肿块做了切除手术。2016年5月29日原告孙菊香因胸骨前疼痛2月余，发现左侧腋窝肿块1月余入住湖南省肿瘤医院治疗，经检查及病检确诊为左侧腋窝、纵膈淋巴结、左锁骨上淋巴结、胸骨、双肺转移癌。省肿瘤医院会诊后，要求原告提供2010年在被告医院病理切片时保存的样本。原告丈夫赵青山找到被告医院，将2010年为原告做病理切片时所取样本借出，带至省肿瘤医院进行复检。省肿瘤医院会诊确定被告医院2010年为原告切除的左乳肿块系浸润性小叶原位癌，并非被告医院确诊的非特异性慢性乳腺炎，是原告体内肿瘤原发灶。原告孙菊香于2016年5月26日至2017年5月6日治疗的各项损失已由被告医院按70%的责任得到赔偿。现原告孙菊香于2017年5月至2019年9月在湖南省肿瘤医院，湖南省人民医院、中南大学湘雅三医院、长沙市中心医院、祁阳县中医院、祁阳县人民医院治疗272天，治疗期间一直由原告丈夫赵青山进行陪护，赵青山系祁阳县浯溪镇金桥建材市场19栋6号的个体工商户，从事灯饰、水暖器材、五金交电批发零售。原告孙菊香自2018年9月1日领取了退休金。经审查核实，原告孙菊香的损失有：1、医疗费231,325.37元；2、住院伙食补助27,200元（100元/天×272天）；3、误工费自2017年6月至2019年9月计131,757元（61,035元/年÷12个月×28个月—退休金888.17元×12个月）；4、护理费45627元（61,227元/年÷365天×272天）；5、交通费酌情认定10,471元（长沙往返车费7751元+市、县内交通费酌情认定2720元）；6、住宿费酌情认定24,600元（长沙门诊住宿41天+长沙住院住宿82天）；7、营养费酌情认定8160元（30元/天×272天），合计人民币479,140.37元。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，被告祁阳县人民医院对原告孙菊香乳腺肿块的病变性质出现误诊，医疗行为存在过错，与孙菊香乳腺癌区域淋巴结转移及胸骨双肺等转移的发生有一定的因果关系，被告依法应当承担赔偿责任。本案的争执焦点仍然是民事责任承担比例的划分问题。人民法院在医疗损害侵权责任案件中确定赔偿责任人承担的责任主要考虑四个构成要件：医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害结果、诊疗行为与损害结果之间存在的因果关系及过错程度。人民法院在确定责任比例时并非仅仅依据医学过错参与程度的鉴定意见进行，而是综合考虑医疗机构诊疗行为的过错程度和诊疗行为在导致损害后果发生中的原因力大小来确定。由于原告孙菊香被误诊、误治，导致此后的治疗难度加大，治疗费用增加，甚至不利于原告的生存期的延长，损害了原告的健康和生命。综合考虑各种原因力，本院酌情确定被告祁阳县人民医院承担70%的赔偿责任，即人民币335,398.26元。被告医院已对原告之前的损失按70%进行了赔偿，原告孙菊香这次诉请的损失仍按70%的责任进行赔偿相对合理，原告要求被告医院按100%的责任进行赔偿，本院不予支持。被告祁阳县人民医院主张按湖南省芙蓉司法鉴定中心[2017]临鉴字第186号司法鉴定意见书中过错参与度40%范围内承担赔付责任，本院认为该参与度仅供法院参考，并不具有绝对采信的可信度，故对被告医院的答辩主张不予采纳。被告医院主张原告孙菊香领取养老金后便不存在误工费，本院认为不能因为原告退休后领取养老金就否认误工费的存在，故对被告医院的主张不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决如下：一、被告祁阳县人民医院赔偿原告孙菊香自2017年5月至2019年9月6日因治疗癌症的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、住宿费、营养费等损失共计人民币335,398.26元。二、驳回原告孙菊香的其他诉讼请求。上述理赔款限被告祁阳县人民医院在本判决书发生法律效力后十日内付至祁阳县人民法院收费标的款专户：湖南祁阳农村商业银行股份有限公司，账号：82013900000001186。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9985元，由原告孙菊香承担3655元，被告祁阳县人民医院承担6330元。 本案二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。 对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，审查双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案责任划分；二、相关赔偿项目与标准的确定。现评析如下： 一、司法鉴定意见书认为，医方祁阳县人民医院对被鉴定人孙菊香乳腺肿块的病变性质出现误诊，医疗行为存在过错，与被鉴定人乳腺癌区域淋巴结转移及胸骨双肺转移的发生有一定的因果关系，但目前病情主要与患者自身病变相关，医疗过错为次要因素，参与度拟为20%-40%（供法庭参考）。但该参与度仅供法庭参考，并不具有绝对采信的可信度。为避免“以鉴代审”的机械行为，人民法院应根据案件基本事实，结合鉴定意见综合判断医方过错诊疗行为对患方损害后果的原因力大小。本案中，祁阳县人民医院的诊疗过错，主要表现为误诊，患者孙菊香于2010年4月2日在祁阳县人民医院就诊，诊断为倾向非特异性慢性乳腺炎，直到2016年5月29日入住湖南省肿瘤医院，确诊为乳腺癌多发转移，期间历经六年有余，不仅错过了最佳诊疗时机，而且为癌细胞的转移与扩散提供了足够长的时间，导致以后诊疗难度的增加。正如鉴定意见分析，如果医方能在当时确诊为乳腺癌，则应在术后予以放化疗、内分泌治疗等辅助治疗，可降低复发和转移率，但并不能完全避免其复发、转移的发生。综合以上分析，原判将医方过错诊断行为对患方损害后果原因力综合考虑为70%，并无明显不当。 二、1、医药费。孙菊香主张医疗机构肝胆科开具的医药费用9131.89元，应当予以认定。经审查，孙菊香因乳腺癌住院，治疗过程中需采取化疗、放疗、注射抗生素等治疗措施。据医学常识可知，上述措施会对肝胆功能造成影响。这部分医疗费用属于合理的、必要的，不应当予以扣减，但该部分也包含了与治疗上述疾病无关的药物。孙菊香不能证实其合理性与必要性，该部分费用与本案损害无关。本院酌情认定，损失数额为5479.13元（9131.89×60%）。祁阳县人民医院提出住院费用大部分在医保报账，经审查，孙菊香提起诉讼已扣除了该部分费用。2、住宿费、住院伙食补助费、护理费。孙菊香提出应当包括在长沙候诊的时间。因孙菊香没有证据证实其候诊的天数，原判以实际住院天数为依据并无不当。祁阳县人民医院提出，住宿费、住院伙食补助费标准过高，经审查原判对住院伙食补助费确定为100元每天，符合法律规定，确定住宿费200元每天，基本符合实情。3、误工费。原判认为赵青山夫妻共同经营店铺并无不当，孙菊香领取退休金与其从事继续经营并不矛盾。原判从孙菊香误工费中扣减其退休金无法律依据。原判对其余损害赔偿的标准确定基本恰当。本案中，孙菊香损失总额为495,277.54元。 综上，孙菊香上诉理由部分成立，祁阳县人民医院上诉理由不成立。原判对孙菊香部分赔偿项目认定有误。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更湖南省祁阳县人民法院（2019）湘1121民初2296号民事判决为：上诉人祁阳县人民医院在收到本判决之日起十日内赔偿上诉人孙菊香自2017年5月至2019年9月6日期间的损失346,694.28元； 二、驳回孙菊香其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费维持不变，孙菊香应缴二审案件受理费予以免收，祁阳县人民医院负担二审案件受理费5050元。 本判决为终审判决。 审判长  唐向东 审判员  刘久平 审判员  周文静 二〇二〇年五月十八日 书记员  陈奕静 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。