广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再24号抗诉机关：广东省广州市人民检察院。申诉人（一审被告）：廖柏顺，男，汉族，1980年9月27日出生，住湖北省监利县。被申诉人（一审原告）：广州市时代物业管理有限公司，住所地:广东省广州市越秀区东风中路410号自编1101房。法定代表人：王萌，总经理。委托诉讼代理人：周石文，广东均桓律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨立群，广东均桓律师事务所律师。被申诉人（一审被告）：杨春，女，汉族，1980年3月22日出生，住湖北省当阳市。申诉人廖柏顺因与被申诉人广州市时代物业管理有限公司（以下简称时代物业公司）、杨春民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院于2017年6月7日作出的（2016）粤0111民初13016号民事判决，向广东省广州市白云区人民检察院申诉，广东省广州市人民检察院于2019年8月26日作出穗检民（行）监〔2019〕44010000198号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年9月9日作出（2019）粤01民抗28号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察官张宇筠、检察员助理卢瑞出庭。申诉人廖柏顺、被申诉人时代物业公司的委托诉讼代理人周石文到庭参加诉讼。被申诉人杨春经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。广东省广州市人民检察院抗诉认为，现有新的证据可以证明原审判决认定事实的主要证据系伪造，廖柏顺不应承担连带清偿责任。理由如下：一审判决认定廖柏顺承担连带清偿责任的主要证据是廖柏顺签名确认的《担保函》。由于廖柏顺未在身份证住址居住而未能收到开庭传票等诉讼文书，导致未能参加本案诉讼对《担保函》的真实性进行质证。廖柏顺陈述，其不认识一审另一被告杨春，更不可能为杨春的借款行为作担保，亦无委托他人代理担保事宜，主张一审判决认定其承担连带清偿责任的主要证据《担保函》系伪造。为此，廖柏顺委托广东华生司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定意见为：《担保函》（复印件）上担保人处“廖柏顺”的签名不是其本人书写。为进一步查明案件事实，经时代物业公司、廖柏顺双方共同选定由广东省广州市人民检察院司法鉴定中心对《担保函》进行鉴定，并由时代物业公司提供《担保函》的原件作为检材。广东省广州市人民检察院司法鉴定中心作出《文件检验鉴定书》，鉴定意见为：送检的“担保函”中担保人栏“廖柏顺”签名与“廖柏顺”样本笔迹不是同一人所写。根据广东省广州市白云区人民检察院技术科检验人作出的《指纹检验意见》，《担保函》中指纹印不是廖柏顺所留。时代物业有限公司陈述：“公司以往存在“首付贷”的形式向客户出借购房款，而在借款协议签订过程中需要客户提供担保人进行担保。涉案债务担保人是否为廖柏顺本人现不确定，当时也无手段审核担保人身份真实性。”由上述证据可知，《担保函》上担保人处“廖柏顺”的签名捺印并非廖柏顺本人书写所捺，《担保函》亦非廖柏顺的真实意思表示，故廖柏顺并非杨春的担保人，亦无过错，无需对杨春不能清偿时代物业公司债务部分的三分之一承担清偿责任。申诉人廖柏顺再审称：1.依法改判广东省广州市白云区人民法院作出的（2016）粤0111民初13016号民事判决书，撤销廖柏顺对判决书中杨春未能清偿部分的债务的三分之一部分承担连带清偿责任。2.依法撤销广东省广州市白云区人民法院作出的（2018）粤0111执8809号、（2018）粤0111执8809号之一、（2018）粤0111执8809号之二的执行裁定书，并撤销（2018）粤0111执8809号执行裁定书相关的限制高消费令及其他一切执行事项。3.判决一审、二审、再审的费用由时代物业公司、杨春承担。再审请求：本案有新的证据足以推翻原判决，符合再审的条件，同意抗诉意见。被申诉人时代物业公司再审辩称：对抗诉书无意见，对廖柏顺的再审申请有意见。因为廖柏顺的申请是要求撤销广东省广州市白云区人民法院作出的原审判决书，事实上原审判决书有四个判项，其中只有第三个判项涉及到廖柏顺，所以廖柏顺请求撤销该判决第一、二判项没有事实与法律依据。杨春经本院合法传唤，未到庭，未答辩。时代物业公司向一审法院起诉请求：一、解除杨春与时代物业公司于2014年12月6日签订的《借款协议》；二、杨春偿还借款本金203252元及违约金（逾期未归还的借款按年利率24％的标准计算违约金，直至实际清偿之日止，暂计至2016年10月8日违约金为38736元）；三、廖柏顺对杨春的上述债务承担连带保证责任；四、本案诉讼费由杨春、廖柏顺承担。杨春、廖柏顺未答辩。一审法院经审理查明：2014年12月6日，时代物业公司（乙方、贷款公司）与杨春（甲方、业主）签订《借款协议》约定：“1、甲方已于2014年12月5日与中山市万联房地产开发有限公司（下称“发展商”）签订了《认购书》，认购由发展商开发的时代倾成花园项目xx幢xx房（以下称“该单元”）。2、甲方向发展商购买该单元的房价款总额为823252元，其中570000元由甲方向中国农业银行股份有限公司中山沙溪支行申请以按揭的形式支付，其余253252元为购买该单元的首期款项，需由甲方于2014年12月5日前支付20000元，2014年12月8日前支付233252元。第一条借款数额及条件，在满足第1．2条约定条件的前提下，乙方同意向甲方提供无息借款203252元，并于2015年1月5日之前直接将该笔借款划至甲方指定账户，该款项仅用于甲方向开发商支付该单元部分首期款。第二条、还款期限及逾期还款责任，2015年3月5日前甲方向乙方返还33877元、2015年6月5日前甲方向乙方返还33875元、2015年9月5日前甲方向乙方返还33875元、2015年12月5日前甲方向乙方返还33875元、2016年3月5日前甲方向乙方返还33875元、2016年6月5日前甲方向乙方返还33875元。甲方逾期返还前述任何一笔款项，每逾期一日应当按照逾期返还款项的千分之三向乙方支付逾期还款违约金；逾期返还超过三十日，每逾期一日应当按照逾期返还款项的千分之五向乙方支付逾期还款违约金，且乙方有权单方解除本协议，要求甲方立即清偿剩余的全部借款”。协议还包含《付款及领取发票委托书》、《关于收楼办证事宜的确认书》、《担保函》、《确认书》四份附件。2014年12月5日，杨春与中山市万联房地产开发有限公司签订《中山市商品房买卖合同》，杨春购买时代倾成花园项目xx幢xx号房产，总金额823252元。2014年12月6日，杨春作为委托人出具《付款及领取发票委托书》，委托保管杨春名下的银行卡，并代为从代管银行卡内转出人民币203252元向发展商支付该单元购房款，同时代为领取该笔购房款发票。同日，廖柏顺作为担保人向时代物业公司出具《担保函》，确认与杨春于2014年12月6日签订的《借款协议》的各项条款，自愿作为杨春的担保人向时代物业公司提供不可撤销连带责任保证，担保范围为《借款协议》项下杨春所应承担的全部义务，以及为实现《借款协议》约定权利而产生的各项费用；担保方式为不可撤销连带责任保证，保证期间为一年，自出具之日起计。杨春向时代物业公司出具《确认书》载明：“本人购买了中山市万联房地产开发有限公司开发的时代倾成花园项目xx幢xx房，并于2014年12月6日与时代物业公司签订了《借款协议》。本人确认时代物业公司已按《借款协议》约定向本人出借了款项人民币203252元，本人于收到该笔借款当日向中山市万联房地产开发有限公司支付用于购买该单元的房款人民币203252元，本人同意待本人清偿全部借款后再向时代物业公司领取上述购房款发票”。2015年3月9日，时代物业公司向杨春账户转账203252元。时代物业公司称杨春未按《借款协议》约定的还款时间向时代物业公司还款。时代物业公司催讨无果，诉讼至一审法院。另查明：时代物业公司是有限责任公司，注册资本为壹亿贰仟伍佰伍拾万元整。经营范围为物业管理。时代物业公司没有贷款资质。此外，时代物业公司提起诉讼类似本案性质的案件有一百多件，每件的标的额度与本案相当。以上事实，有《借款协议》、《付款及领取发票委托书》、《担保函》、《确认书》、《中山市商品房买卖合同》、电子银行交易回单及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：时代物业公司的经营范围不包括从事金融相关业务，依法不应从事发放贷款等金融业务活动。时代物业公司诉讼至本院的与本案相类似案件有一百多件，即该公司已经向不特定借款人发放贷款。据此足可表明，时代物业公司出借款项给杨春的行为，属于企业以借贷名义向社会公众发放贷款。现行的购房及购房贷款政策是为了维护房地产行业及金融行业健康稳定发展。时代物业公司通过出借借款给借款人充当购房款首付的行为使部分不具有购买房屋条件的人购买房屋，增加了房地产行业及银行业的风险，扰乱了金融秩序。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条、最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的相关规定，认定时代物业公司与杨春签订的《借款协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。结合本案实际，杨春应向时代物业公司返还因《借款协议》取得的财产，即涉案款项203252元及资金占用费。至于资金占用费的计付标准，根据公平和诚实信用原则，从2015年3月9日至清偿完毕之日止的资金占用费以本金203252元计算，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算为宜。由于作为主合同的涉案《借款协议》无效，作为从合同的《担保函》亦无效。《借款协议》因违法而无效，廖柏顺存在过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定；“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。故廖柏顺应对杨春不能清偿时代物业公司债务部分的三分之一承担清偿责任。廖柏顺承责后，有权向杨春追偿。杨春、廖柏顺经本院公告传票传唤，期满未到庭参加诉讼，应自行承担相应后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、广州市时代物业管理有限公司与杨春于2014年12月6日签订的《借款协议》无效；二、杨春于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市时代物业管理有限公司返还203252元及支付资金占用费（从2015年3月9日至清偿完毕之日止的资金占用费以本金203252元计算，按照中国人民银行同期贷款基准利率计付）；三、廖柏顺对上述第二项判决中被告杨春未能清偿部分的债务的三分之一部分承担连带清偿责任。廖柏顺承责后，有权向杨春追偿；四、驳回广州市时代物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4930元，由杨春、廖柏顺共同负担（时代物业公司同意其预交案件受理费由杨春、廖柏顺向其直接支付，一审法院不再退还，由杨春、廖柏顺在本判决生效之日起十日内向时代物业公司支付）。时代物业公司不服一审判决，向本院提起上诉，后于2017年12月12日提出撤回上诉申请，本院于2018年1月11日作出（2017）粤01民终20999号民事裁定，准许时代物业公司撤回上诉。一审判决自本裁定书送达各方当事人之日起发生法律效力。再审期间，经申诉人申请，检察机关查明并提交的证据有：1.廖柏顺于2018年10月30日委托广东华生司法鉴定中心对涉案《担保函》（复印件）进行签名笔迹鉴定，该鉴定中心于2018年11月23日作出《司法鉴定意见书》（粤华生司鉴中心[2018]文鉴字第435号），鉴定意见为《担保函》上担保人处“廖柏顺”签名与廖柏顺样本笔迹不是出自同一人。2.在广东省广州市白云区人民检察院主持下，时代物业公司、廖百顺双方共同选定由广州市人民检察院司法鉴定中心对《担保函》进行鉴定并由时代物业公司提供证据《担保函》的原件作为检材，该鉴定中心于2019年2月22日作出《文件检验鉴定书》（穗检技鉴字[2019]7号），鉴定意见为送检的“担保函”中担保人栏“廖柏顺”签名与“廖柏顺”样本笔迹不是同一人所写。3.2019年7月8日，广东省广州市白云区人民检察院委托该院技术科对《担保函》上“廖柏顺”的指印进行鉴定，该部门于2019年7月12日作出《指纹检验意见》，结论为《担保函》中指纹印不是廖柏顺所留。本案在开庭审理时，时代物业公司同意撤销一审判决第三项，即廖柏顺对杨春未能清偿部分的债务的三分之一部分承担连带清偿责任。廖柏顺承责后，有权向杨春追偿。对一审查明的其他事实，本院再审予以确认。再审认为，本案再审的争议焦点为廖柏顺是否应对杨春未能清偿部分的债务的三分之一部分承担连带清偿责任。廖柏顺称由于未在身份证住址居住而未能收到开庭传票等诉讼材料，导致未能在一审时参加诉讼并对涉案《担保函》进行质证，一审法院在直接送达未果的情况下，采取公告送达符合法律规定，廖柏顺没有参加一审诉讼属有客观原因。一审判决认定廖柏顺承担连带清偿责任的主要依据是由廖柏顺签名确认的《担保函》，对于涉案《担保函》中“廖柏顺”签名的真实性问题，广东华生司法鉴定中心、广东省广州市人民检察院司法鉴定中心以及广东省广州市白云区人民检察院技术科已作出鉴定和检验意见，结论为不是廖柏顺本人签名和所留指纹，双方当事人对鉴定结论没有异议，其证据效力本院予以采信。且在本案再审开庭时，时代物业公司亦同意撤销一审判决第三项，即廖柏顺对杨春未能清偿部分的债务的三分之一部分承担连带清偿责任，廖柏顺承责后，有权向杨春追偿。综上所述，因本案再审中出现了新证据，足以推翻原审判决认定的事实及处理结果，原审处理欠妥，申诉人廖柏顺再审请求部分成立，本院再审依法予以改判；检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下:一、撤销广东省广州白云区人民法院（2016）粤0111民初13016号民事判决第三项；二、维持广东省广州白云区人民法院（2016）粤0111民初13016号民事判决第一、二、四项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4930元，由杨春负担（广州市时代物业管理有限公司预交的案件受理费由杨春负担）。本判决为终审判决。审判长  叶荣福审判员  张一扬审判员  兰永军二〇二〇年五月二十八日书记员  曾红梅周琼