吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终598号上诉人（原审原告）：周有莉，女，1972年4月2日出生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。被上诉人（原审被告）：吉林市中蓝弘宇建设有限责任公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。法定代表人：张景利，该公司经理。委托诉讼代理人：李秀娟，北京大成（吉林）律师事务所律师。上诉人周有莉因与被上诉人吉林市中蓝弘宇建设有限责任公司（以下简称中蓝弘宇公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初3270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。周有莉上诉请求：一、撤销（2019）吉0202民初3270号民事判决，支持周有莉一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由中蓝弘宇公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“胡西海以柏巢公司项目负责人的身份与吉林兰天房地产开发公司签订一份《建设工程施工合同补充协议》”是错误的。事实上，胡西海是经过柏巢公司及其法定代表人江玲的授权（有公司公章及法定代表人的名章为凭），以委托代理人的身份与兰天公司签订的《建设工程施工合同补充协议》，项目负责人只是柏巢公司聘任的职务。2.一审判决认定“周有莉陈述其与胡西海磋商时，胡西海未告知其具体职务及为谁供货，仅告知其将货物送至本案案涉工地”也是错误的。因为周有莉在一审开庭时已经明确陈述是看到工地（施工平面图揭示板）上明确写着施工单位是柏巢公司，胡西海是项目负责人，周有莉有理由相信胡西海是代表柏巢公司购买材料的。不仅如此，胡西海在给周有莉出具的《签证证明》上明确记载“本人胡西海是2014年4月18日代表柏巢公司承包吉林兰天国际商贸中心委托签合同的员工（项目经理）。2015年春周有莉为柏巢公司供应水暖、电器、消防材料款473,673元，2015年7月18日工程已竣工。至今由于兰天地产、柏巢公司没有后期支付工程款，周有莉女士材料款没有付给。特此证明。签证人：胡西海，2018年4月12日”。这一签证足以证明，胡西海是受委托签订合同的员工（项目经理），周有莉是为柏巢公司工地供应水暖、电器、消防材料的，周有莉的材料款没有给付。3.一审判决认定“胡西海并未以柏巢公司的名义订立合同，不符合职务行为的表征，胡西海的行为不构成职务行为”是错误的。从胡西海以柏巢公司代理人的身份与兰天公司签订《建设工程施工合同补充协议》上看，柏巢公司是该项目的承包方，周有莉的水暖材料均是送到柏巢公司的建筑工地上，并且全部用于柏巢公司的建设项目中，工程已经竣工并投入使用。胡西海作为柏巢公司的项目负责人，履行的是职务行为。水暖、电器、消防材料的买卖合同的相对方应为柏巢公司，刘甲书在送货单上签字确认，刘甲书是胡西海雇用接收周有莉提供货物的接货员，履行的是职务行为。二、一审判决适用法律不当。一审判决依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，认定胡西海的行为不构成职务行为是错误的。应当依照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，认定胡西海的行为是履行职务行为，应当由柏巢公司承担给付水暖等材料款的责任。三、一审法院采信证据错误。一审庭审中，周有莉提供了（2017）吉民终1167号民事判决书（与本案的被告、时间、施工地点及供货渠道均一致），但一审法院不予采信，只采信了（2019）吉02民终1812号民事判决（与本案性质不同），令人费解。中蓝弘宇公司未提交书面答辩意见。周有莉向一审法院起诉请求：一、中蓝弘宇公司给付拖欠的工程材料款473,673元及利息89,997.78元（以473,673元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算，自2015年7月18日起至2019年7月18日止），合计563,670.78元；二、诉讼费用由中蓝弘宇公司负担。一审法院认定事实：2014年4月18日，胡西海以柏巢公司项目负责人的身份与兰天公司签订一份《建设工程施工合同补充协议》，约定柏巢公司承包吉林兰天国际商贸中心1号楼、2号楼、26号楼的土建工程、采暖工程、给排水工程。兰天公司与柏巢公司在《建设工程施工合同补充协议》上加盖公章。施工过程中，胡西海将水暖、电器、消防材料交由周有莉供应。另查明，柏巢公司更名为中蓝弘宇公司。一审法院认为，关于中蓝弘宇公司是否为案涉买卖合同相对人的问题，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”周有莉主张胡西海系履行职务行为，职务行为构成需要满足：其一，代理人是法人或非法人组织的工作人员。其二，代理人实施的必须是其职权范围内的事项。其三，必须以该法人或非法人组织的名义实施民事法律行为。具体到本案，周有莉陈述其与胡西海磋商时，胡西海未告知其具体职务及为谁供货，仅告知其将货送至本案案涉工地。周有莉提供的证人胡西海出庭作证时，亦陈述其系案涉工程一标段负责人，非项目经理。柏巢公司未授权其采购货物。结合上述事实，周有莉与胡西海订立口头买卖合同时，未对胡西海的身份进行合理审查，胡西海并未以柏巢公司的名义订立合同。从合同订立情况看，不符合职务行为的行为表征，胡西海的行为不构成职务行为，中蓝弘宇公司不应对工程款承担给付义务，故对周有莉提出中蓝弘宇公司给付货款的主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，判决：驳回周有莉的诉讼请求。案件受理费4718元，由周有莉负担。二审中，经询问双方当事人，均无证据提交。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，已经生效的（2019）吉02民终1812号民事判决认为，“一、胡西海与柏巢公司应系挂靠关系。2014年5月15日柏巢公司与胡西海的分包协议手段‘甲乙双方在业主兰天公司的协调安排下，甲方（柏巢公司）将吉林市兰天国际商贸中心的工程施工分包给乙方（胡西海）。’2017年柏巢公司与兰天公司协议书中，兰天公司对其部分工程转包给胡西海的事实予以确认。同时结合在柏巢公司中标后，兰天公司又与柏巢公司就已中标工程签订《建设工程施工合同补充协议》，并在该协议中体现乙方项目负责人为胡西海的事实，可以认定胡西海并非柏巢公司的项目经理，其与柏巢公司是以借用资质分包为表现形式的挂靠关系，一审认定胡西海是柏巢公司的项目负责人，认定事实错误，应予纠正。”再查明，胡西海在一审庭审中出庭作证，证明：《建设工程施工合同补充协议》是在兰天公司授权的情况下胡西海借用柏巢公司的资质签订的，是后补签的；胡西海是吉林市兰天国际商贸城一标段的项目负责人，胡西海对外采购材料不需要柏巢公司审批，大部分供材是甲方指定胡西海采购的；柏巢公司并未任命胡西海为项目经理，胡西海与柏巢公司之间也没有签订劳动合同；柏巢公司没有授权胡西海对外采购材料；胡西海对外采购材料，供货方将材料送到工地，全是兰天公司代付货款；胡西海找周有莉送货，并向周有莉说了送完货由吉林市兰天国际商贸城的蔡总给付货款。本院认为，本案争议的焦点问题为中蓝弘宇公司应否承担给付周有莉货款的民事责任。首先，胡西海并非柏巢公司的项目经理，其与柏巢公司之间并未形成劳动关系，胡西海与柏巢公司系以借用柏巢公司的资质以分包为表现形式的挂靠关系，胡西海并非柏巢公司的项目负责人，柏巢公司并未授权胡西海对外采购材料，故胡西海向周有莉采购材料，并非是履行柏巢公司的职务行为。其次，胡西海的行为并不构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，胡西海系案涉工程一标段的负责人，并非柏巢公司的项目经理，胡西海在向周有莉采购材料时仅告知周有莉将材料送到工地，并告知周有莉由吉林市兰天国际商贸城的蔡总给付货款，并非由柏巢公司给付货款。周有莉未对胡西海身份进行合理审查，在合同履行以及履行后主张工程款的事实情况看，不符合表见代理的行为表征和善意且无过失的主观要件要求，故胡西海的行为不构成表见代理。综上，周有莉以胡西海系履行职务行为或构成表见代理为由，主张中蓝弘宇公司承担给付货款的民事责任，缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持正确，应予维持。关于周有莉主张一审判决认定事实错误、适用法律不当的问题，经审查，其该项主张缺乏依据，不予支持。一审法院根据本案实际，结合调查认定的事实，对（2019）吉02民终1812号民事判决予以采信正确，周有莉认为采信不当缺乏依据，不予支持。综上所述，上诉人周有莉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9437元，由上诉人周有莉负担。本判决为终审判决。审判长  高忠华审判员  李亚妮审判员  王 东二〇二〇年五月十五日书记员  李晓楠