江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8206号上诉人（原审被告）：江苏凯达建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市建湖县城新扬路29号。法定代表人：张华之，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈华，建湖县新区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：邵新峰,男,1974年10月30日出生,汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：乔东海，男,1965年10月21日出生,汉族，职业不详，住江苏省盐城市建湖县。上诉人江苏凯达建设工程有限公司（以下简称凯达公司）与被上诉人邵新峰、乔东海建设工程合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2018）苏0321民初7355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人凯达公司的委托诉讼代理人陈华，被上诉人邵新峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凯达公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2018)苏0321民初7355号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人邵新峰对上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、本案的一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、本案中乔东海持私刻的公章与邵新峰签订了《水电工程承包合同》，乔东海并非上诉人公司的内部员工，也不是上诉人公司的委托代理人，其没有在该项目上取得过上诉人公司的任何授权。同时上述《水电工程承包合同》中未加盖上诉人公司真实的公章或合同专用章或上诉人公司认可的项目部章，也未经上诉人事后追认，因此乔东海的个人行为不能代表上诉人，也不构成表见代理的法律关系，应该认定为无权代理的法律关系。且一审法院己认定邵新峰作为承包工程的从业者，在与乔东海签订合同时，未尽到合理审慎义务，邵新峰应为非善意的且无过失的相对人。上诉人公司不是涉案承包合同的相对人，也未实际收取邵新峰交付的合同保证金，乔东海更未在徐州丰县的该工程项目上进行任何实质工程建设，涉案工程并没有实际履行，上诉人未从涉案工程中得到任何收益，故不应承担任何责任；2、即使一审法院认定乔东海借用我公司的建筑资质承揽工程，但乔东海对其所承包的工程，独立核算，自负盈亏，故一审判决被挂靠人即上诉人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，系认定事实错误，也无法律依据；3、一审法院仅根据乔东海出具的借条，并没有核对账目的情况下，就认定邵新峰已与乔东海进行了结算，从而判决上诉人公司对8.1万元工程款承担连带责任，明显缺乏事实依据；4、乔东海出具的借条表明双方将之前的保证金和人工费、材料费转为民间借贷的法律关系，并由乔东海个人承担还款责任，即邵新峰已放弃主张之前建设施工分包关系当中的权利。二、上诉人在一审的庭审中当庭申请鉴定，请求法院委托鉴定机构对上述《水电工程承包合同》中加盖公章的真伪进行司法鉴定，但上诉人从未收到任何书面通知书或口头要求上诉人提供鉴定需要的检材、样本，因此不能启动鉴定程序的原因不在于上诉人。因上诉人在一审审理中未能取得鉴定意见，致使上诉人不仅失去刑事控告的权利依据，也丧失了民事抗辩权利。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人邵新峰辩称：一、涉案工程是上诉人承包施工的。1、涉案工地上一直悬挂着“江苏凯达建设工程有限公司”的大幅字样；2、乔东海系上诉人的员工，是涉案工地的负责人，乔东海和上诉人发生过劳务纠纷，且经过丰县法院立案处理，后因上诉人主动向乔东海履行劳务费，乔东海遂撤回起诉；3、乔东海将其他部分工程也曾分包给其他案外人，同样因为欠付工程款的问题，案外人将本案的上诉人诉至法院，经过审理判决生效后，上诉人随即主动向案外人履行了给付工程款的义务。二、上诉人虽然在一审庭审中提出上诉人公司的印章和涉案合同中的印章不是同一枚，但不排除上诉人同时拥有两枚印章，更不能证明涉案合同上的印章是假的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。邵新峰向一审法院起诉请求：1、判令凯达公司与乔东海偿付押金和工程款23.1万元（押金15万元，工程款8.1万元）；2、凯达公司与乔东海承担诉讼费用。一审法院审理查明：2016年5月13日，乔东海以凯达公司(甲方)的名义与邵新峰(乙方)与签订《水电工程承包合同》一份，约定邵新峰承包丰县凤城帝景工程的水电工程，工程范围为给排水安装、强弱电系统、暖通工程等工程、约8万平方米(详见施工图纸内容)，承包方式为包工包料，开工日期为2016年5月16日，竣工日期依据土建施工进度相应延迟20天(以实际进场施工之日算起)，工程价款按照2014定额，人工、机械费等取费标准按最新下发文件执行总价下浮13%(含税)计算，签证变更部分按实结算，保证金30万元分批交于甲方，具体如下：合同签订乙方付甲方3万元合同履约保证金，进场三天交12万元，剩余15万元在基础开挖时交齐，保证金返还按单栋主体封顶相应比例退还。该合同在发包人处盖有凯达公司印章和乔东海签名。2016年5月14日邵新峰支付给乔东海履约保证金3万元，2016年5月16日支付给乔东海保证金12万元。后邵新峰进行了部分施工，2016年6月23日乔东海为邵新峰出具借条一张，载明：“今借到邵新峰现金壹拾伍万元整，人工费、材料费计捌万壹仟元整，共计贰拾叁万壹仟元整，在2016年9月3日付15万元，剩余在2016年9月20日付清。”一审法院认为：1、关于凯达公司申请鉴定公章真伪问题。凯达公司提供印章样本申请鉴定涉案合同上加盖的公章的真伪，通过比对，很容易得出涉案合同上的印章非被告提供的印章加盖形成，但考虑便于凯达公司维护其权益，法院启动了鉴定程序，但凯达公司一直未能提供鉴定需要的检材、样本，导致鉴定案件被退回。即使得出某种鉴定结论，一般情形下都不能起到排他性证明作用，印章真伪一般不影响行为人以被代理人名义订立合同要件的成立。凯达公司也陈述已到公安机关报案，是否涉嫌犯罪宜由公安机关侦办，法院已充分保护了凯达公司的诉讼权利。2、关于乔东海的身份问题及凯达公司责任承担问题。乔东海持凯达公司印章与邵新峰签订合同，虽凯达公司否认其与乔东海之间存在委托、挂靠、分包等关系，但乔东海不是凯达公司的员工，乔东海应是借用凯达公司资质，并以凯达公司的名义将工程分包给邵新峰施工，邵新峰对挂靠行为并不知晓。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。邵新峰没有施工资质，其签订的合同属无效合同。邵新峰作为承包工程的从业者，在与乔东海签订合同时，未尽到合理审慎义务，并将保证金支付给乔东海个人，对此，邵新峰应承担对其不利的相应法律后果，保证金并非工程款，且乔东海出具的借条中对15万元确认为借款，故应由收取人乔东海承担返还责任。对于施工中产生的人工费、材料费，乔东海已与邵新峰结算，乔东海应承担支付责任，凯达公司应对该部分费用承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决，一、乔东海于本判决发生法律效力后十日内，返还给邵新峰保证金150000元，并支付人工费、材料费81000元，合计231000元；二、江苏凯达建设工程有限公司对上述人工费、材料费81000元承担连带支付责任。三、驳回邵新峰的其他诉讼请求；二审期间，被上诉人邵新峰申请证人鲍某,4出庭作证，证明在上诉人凯达公司撤场之前，涉案工地的临时用水、用电系被上诉人邵新峰找证人鲍某,4施工的。凯达公司质证意见为：1、该证人证言不属于法律上规定的新证据，不应被采纳；2、被上诉人并未在举证期限届满前向法庭提交证人出庭的申请，故被上诉人提供的证人证言不符合程序规定。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：上诉人应否对涉案的人工费、材料费共计81000元承担连带责任。本院认为，首先，上诉人在二审期间陈述其曾向乔东海出借过资质，但因乔东海向相关分包人收取大量履约保证金，且其本身资金存在问题，故后来不再向乔东海出借资质。本案中，乔东海以上诉人的名义与被上诉人签订了涉案《水电工程承包合同》，符合上诉人与乔东海之间借用资质的法律关系。故上诉人关于签订涉案《水电工程承包合同》系乔东海个人行为，其不应承担责任的主张，本院依法不予支持。其次，上诉人在二审期间亦陈述，2016年8月14日乔东海与徐州市宇峰置业发展有限公司的委托代理人王琪签订撤场协议书，约定乔东海前期所产生的工程量为140万元，由徐州市宇峰置业发展有限公司按照相应的时间节点支付。上诉人的上述陈述内容，表明乔东海对涉案工程进行了前期的部分施工，故上诉人关于乔东海未进行任何实际施工，不应产生工程款的主张，本院依法不予支持。再次，上诉人认为乔东海向邵新峰出具的系借条，主张涉案的工程款已经转化为乔东海的个人债务。对此，本院认为被上诉人提交的工程款凭据虽然是乔东海向其出具的借条，但是该借条中载明的款项是由被上诉人交纳的履约保证金以及产生的人工费、材料费组成。在被上诉人不予认可的情况下，上诉人仅凭涉案工程款结算的表现形式，不足以证明涉案工程款已经转化为乔东海的个人债务，对于上诉人的该项上诉主张，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》二十六条之规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”故上诉人凯达公司向乔东海出借资质的行为，违反法律强制性规定，该行为不应受法律保护。乔东海以上诉人的名义与被上诉人签订了涉案《水电工程承包合同》，被上诉人施工的内容亦是涉案项目的临时水电，由此产生的工程款，应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。综上所述，上诉人凯达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1825元、公告费300元，合计2125元由上诉人江苏凯达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年五月六日书记员  杭恒宇