广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2616号上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州越秀支行，住所地：广东省广州市越秀区东华南路166、168号首层、夹层、二至四层。负责人：石猛，该支行行长。委托诉讼代理人：罗藤，广东华之杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹，广东华之杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温瑞英，女，1962年9月30日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：杨如旺，广东华首律师事务所律师。原审被告：广州君麟实业发展有限公司，住所地：广东省广州市越秀区大沙头绿荫路2号盛贤大沙头旧货市场4楼E35号铺。法定代表人：黄惠征。原审被告：上海清科凯盛投资管理有限公司，住所地：上海市杨浦区昆明路518号1406室。法定代表人：王强。原审被告：广州万利天中投资合伙企业（有限合伙），住所地：广东省广州市天河区天河北路233号2201-C房。执行事务合伙人：上海清科凯盛投资管理有限公司。上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行（以下简称建行越秀支行）因与被上诉人温瑞英及原审被告广州君麟实业发展有限公司（以下简称君麟公司）、上海清科凯盛投资管理有限公司（以下简称清科公司）、广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）（以下简称万利天中合伙企业）财产损害赔偿纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初7061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。建行越秀支行上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回温瑞英对建行越秀支行的全部诉讼请求；2.判决温瑞英承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、温瑞英没有任何证据证明存在建行越秀支行员工向其推荐案涉产品，也没有证据证明其在建行越秀支行营业场所购买案涉产品。中国银行业监督管理委员会广东监管局（以下简称广东银监局）回复意见也没有认定建行越秀支行存在员工向其违规推荐案涉产品。一审法院援引他案证据认定建行越秀支行存在管理过错，从而应当承担侵权责任，属于基本事实认定错误。本案与（2017）粤0104民初21169号等17个案件存在明显区别。该17个案件的投资者均明确提供涉嫌违规推荐案涉产品信息的客户经理的具体信息，且涉嫌客户经理在广东银监局均通过笔录形式对相关事实进行确认，同时建行越秀支行通过排查也对相关事实进行确认。此外，广东银监局信访回复内容更是明确了涉案客户经理的姓名以及其对应的投资者姓名。而本案中，首先，温瑞英代理律师代理的非建行越秀支行员工推荐的案件合计17件，且主张包括温瑞英在内的17名投资者均由建行越秀支行员工“张海莹”推荐。根据《最高人民法院关于适用的解释》确立的举证责任分配原则，温瑞英主张海莹属于建行越秀支行员工的客户经理，但温瑞英没有提供任何证据证明存在“张海莹”这个人，也没有提供证据证明在其购买案涉产品至今建行越秀支行存在“张海莹”这名员工。同时，在温瑞英代理律师代理的其他同类案件中，一审经办法官向其释明可以申请查询社保以证明员工身份，但该代理律师坚决拒绝。综上，温瑞英明显罔顾事实，其购买案涉产品与建行越秀支行员工没有任何联系，建行越秀支行也在一审庭前向一审合议庭出具了关于“建行越秀支行不存在员工向温瑞英推荐案涉产品的情形”的《情况说明》。其次，温瑞英也没有证据证明其在建行越秀支行营业场所购买案涉产品，包括但不限于签署合伙协议等。最后，在温瑞英提交的中国银行保险监督管理委员会广东监管局在2018年12月18日作出的《信访答复意见书》也没有认定建行越秀支行存在员工向温瑞英推荐案涉产品的内容。综上，建行越秀支行不仅没有向温瑞英推荐案涉产品，而且也不存在对营业场所的管理过错，温瑞英应承担举证不能的不利后果。一审法院在温瑞英没有举证，也没有查明案件基本事实的情形下，直接以17个案件广东银监局向“韦俊安等13人”作出的《信访事项告知书》来认定，建行越秀支行未尽安全保障义务；在案件基本事实存疑的情形下，一审法院既没有向社保机构调取社保记录，也没有向广东银监局确认认定内容，明显存在错误。综上，一审法院认定基本事实存在错误。二、本案实为温瑞英与清科公司在履行《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》过程中发生的纠纷，温瑞英投资合伙企业是其自愿行为，与建行越秀支行不存在任何法律关系。温瑞英投资清科公司发行的“广州专业市场投资基金”，与万利天中合伙企业签署的《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》、《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》等系合法有效的合同。温瑞英为万利天中合伙企业的有限合伙人，万利天中合伙企业将合伙出资通过广州盈运投资合伙企业（有限合伙）（以下简称盈运合伙企业）向君麟公司发放委托贷款合计人民币19550万元，贷款项下办理完毕抵押登记手续的抵押物为位于越秀××××套商铺。前述贷款共分11笔发放，第一笔贷款于2015年3月23日到期，最后一笔贷款已于2016年9月10日到期。在没有对抵押物处置完毕前，合伙企业的盈亏及数额无法确定，从而温瑞英的损失及数额也无法确定；另，若清科公司不在诉讼时效内指示（委托）广州农村商业银行股份有限公司达道路支行（以下简称农商行达道路支行）向君麟公司追偿贷款，就处置委托贷款项下抵押物所得偿还温瑞英的投资损失，则无法确定温瑞英的损失数额，同时放任抵押物流失，将造成温瑞英等投资者的损失无法追回的不良后果。但是，一审法院没有查明温瑞英的投资款属于缴付合伙出资行为；也没有就案涉产品性质和相关协议的效力认定，却依据相关协议的约定认定温瑞英等投资者的投资为短期融资，收益为固定收益，认定事实相互矛盾；更没有判定万利天中合伙企业的责任承担；且万利天中合伙企业作为第一顺位抵押权人，未穷尽司法手段追收债权，万利天中合伙企业也未解散，温瑞英的损失尚不确定；建行越秀支行的管理责任不等同实施侵权行为，该管理责任与温瑞英的损失之间也不构成法律上的因果关系，建行越秀支行不应承担侵权责任。故，一审判决认定事实错误，适用法律错误，严重损害了建行越秀支行的合法权益。三、一审判决一方面没有就案涉产品性质和相关协议的效力进行认定，另一方面却依据相关协议的约定认定温瑞英的投资为短期融资（投资期限超过一年，明显也不属于短期融资），收益为固定收益，其认定事实不清且相互矛盾。首先，一审判决在没有认定案涉产品不属于基金、相关协议无效的前提下，协议当事人应按相关协议的约定履行权利义务。温瑞英投资清科公司发行的“广州专业市场投资基金”，与万利天中合伙企业签署的《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》、《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》等系合法有效的合同。故，温瑞英现仍为万利天中合伙企业的有限合伙人，应按《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》的约定对合伙企业共负盈亏，自担经营风险，投资损失应由温瑞英自行承担。其次，案涉产品的《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》、《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》和出资证明函都明确是“预期年化收益”，且提示了相关投资风险，签约文件中也有《风险申明书》，而且预期收益率高达10.5%-12.5%，温瑞英对该投资风险应当合理预判；温瑞英具有投资经验，对案涉产品并非银行理财产品显然是明知的，温瑞英与万利天中合伙企业的合伙法律关系依法应当受《中华人民共和国合伙企业法》规则调整，温瑞英将资金缴付至万利天中合伙企业，完成出资后，该资金所有权归属合伙企业，并依法享有对合伙企业利润及合伙企业财产分配的权利，而并非保本保息。综上，案涉产品具有投资风险，不是保本保息的产品，一审判决温瑞英取得固定收益没有事实和法律依据，违反了《中华人民共和国合伙企业法》的规定。最后，一审法院认定案涉产品为短期融资，实际上是认可案涉相关协议关于期限、收益的约定，但同时又认为案涉相关协议无效，不构成合伙关系，其裁判逻辑明显相互矛盾，具有选择性。若案涉相关协议无效，根据《中华人民共和国合同法》的规定，清科公司、万利天中合伙企业和君麟公司应向温瑞英返还所取得的财产，其损失也应按同期银行贷款利率来计算。四、温瑞英一审诉请的损害后果尚未发生，没有主张侵权责任的请求权基础，依法应驳回其全部诉讼请求。本案案件事实为：温瑞英与万利中天合伙企业签署了《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》、《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》等合同。合同签署后，温瑞英依《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》的约定向万利中天合伙企业足额缴交出资，成为有限合伙人。后，万利中天合伙企业将其及关联合伙企业资金合计人民币19550万元通过农商行达道路支行向君麟公司发放了委托贷款，该贷款项下由广州盛贤鸿运实业有限有限公司和广州市超跃市场经营管理有限公司（以下简称超跃公司）提供了位于越秀××××套商铺作为抵押物，且依法办理了抵押登记手续。前述委托贷款共分11笔发放，第一笔贷款于2015年3月23日到期，最后一笔贷款已于2016年9月10日到期。贷款到期后，君麟公司未依约还款，万利中天合伙企业尚未就抵押物进行处置分配；此外，温瑞英既没有督促执行事务合伙人清科公司向君麟公司主张权利，也没有以自己的名义向君麟公司提起诉讼；既没有转让合伙财产份额，也没有退伙，更没有解散合伙企业。根据《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》第九条、第十五条等条款的约定显示，温瑞英签字确认了万利中天合伙企业不承诺本金及收益，也没有义务支付利息。故，温瑞英明知投资风险仍决定投资入伙，应承担投资风险，应认定温瑞英投资损失不构成侵权法上的损害后果，不属于“可以请求赔偿的损害”。此外，在万利中天合伙企业未就抵押物处置所得分配并清算前，温瑞英主张的损害后果尚未产生或无法确定，不具备主张侵权责任的请求权基础。温瑞英辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、建行越秀支行的上诉没有新的事实和理由，其上诉意见在一审时已经陈述，并没有得到一审法院的采纳，其上诉理由不能成立。三、温瑞英提供的2018年12月18日中国银行保险监督管理委员会广东监管局的《信访答复意见书》载明，中国建设银行股份有限公司广州东山支行（以下简称建行东山支行）的员工存在违规向客户推荐清科凯盛基金的情形。经核查，清科凯盛基金不属于中国建设银行股份有限公司（以下简称建设银行）批准代销的第三方理财产品，建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位，以及对清科公司筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被基金机构宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现基金机构利用建设银行名义对外宣传营销时未果断制止，未采取法律措施维权的失职行为，对这些投资人的损失负有责任，因此建行越秀支行应当对温瑞英的损失承担责任。二审法院作出的同类案件判决，比如（2019）粤01民终6136号案、（2019）粤01民终6280号案的民事判决，都驳回了建行越秀支行的上诉请求，维持原判。请求二审法院对本案驳回上诉，维持原判。君麟公司、清科公司、万利天中合伙企业经本院合法传唤未到庭陈述，亦未提交书面意见。温瑞英向一审法院起诉请求：1.建行越秀支行、君麟公司、清科公司、万利天中合伙企业共同赔偿温瑞英本金60万元及该款损失（从2014年8月19日起至2016年2月18日止以80万元为基数按年利率10.5%计算；从2016年2月19日起至2017年1月26日止以80万元为基数按同期银行贷款利率计算；从2017年1月27日起以60万元为基数按同期银行贷款利率计算至款项还清之日止）；2.建行越秀支行、君麟公司、清科公司、万利天中合伙企业承担本案诉讼费。一审法院认定事实：清科公司于2014年4月23日取得中国证券投资基金业协会（以下简称证券基金业协会）授予的私募投资基金管理人资质。2014年8月，清科公司发布《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》，载明：该协议各方依据《合伙企业法》共同设立盈运合伙企业、广州翔泓投资合伙企业（以下简称翔泓合伙企业）等系列有限合伙企业；项目公司君麟公司；普通合伙人、管理人为清科公司；该基金由清科公司发起成立，所募集资金将用于广州盛贤四大专业市场偿还银行贷款及升级改造，面向社会特定合格投资者招募有限合伙人；基金类型固定收益类；基金期限18个月；投资方式广州农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）委托贷款；预期收益：50万元≤认购金额＜300万元，预期年化收益率10.5%，300万元≤认购金额＜500万元，预期年化收益率11.5%，认购金额≥500万元，预期年化收益率12.5%；满12个月支付一次利息，到期一次性归还本金及剩余利息，资金监管建行广州东山支行；基金交易结构显示：首先由普通合伙人清科公司和作为有限合伙人的各投资人将资金投入到清科凯盛·广州专业市场投资基金，再由清科凯盛·广州专业市场投资基金将款项投资到盛贤四大专业市场，再由盛贤四大专业市场偿还贷款到建行东山支行，再由建行东山支行进行资金监管，并转移抵押物到清科凯盛·广州专业市场投资基金，而盛贤四大市场的收益归入清科凯盛·广州专业市场投资基金；位于广州海印商圈大沙头的盛贤四大专业市场累计26845.16m2的物业抵押，经深圳市世联土地房地产评估有限公司评估总价值26.44亿元；建设银行对基金投资进行全程资金监管，基金管理人管控融资方预留印鉴，严格监管项目方资金使用专户，基金管理人监管项目回款账户，保障资金安全及按时归集等。2014年9月，温瑞英与清科公司签订《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》，约定：温瑞英作为有限合伙人入伙万利天中合伙企业以认缴出资额为限对该有限合伙企业的债务承担责任。清科公司对于该有限合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人同意并授权普通合伙人有权决定以该有限合伙企业对被投资企业进行股权或债权投资的方式进行投资等。同时，温瑞英与清科公司签订《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》，约定：温瑞英承诺认缴出资80万元作为有限合伙人加入万利天中合伙企业。2014年8月18日，温瑞英向万利天中合伙企业在建设银行的账户（账号44×××70）汇款80万元。2014年8月25日，清科公司、万利天中合伙企业共同向温瑞英出具《出资证明函》，其中确认了温瑞英对万利天中合伙企业的前述出资，并约定预期年化收益10.5%，起息日期2014年8月19日。2015年1月30日，中国证券投资基金业协会发布《5家私募投资基金管理人注销登记的公告》，载明：目前，清科公司（登记编号：P1000537）等5家机构向该会申请注销私募投资基金管理人登记。根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的有关规定，考虑到以上5家机构在登记后未开展私募投资基金管理业务，承诺注销登记后不再开展新的私募投资基金业务，维护好投资者合法权益，该会决定注销以上5家机构的私募投资基金管理人登记。该会重申，从事私募投资基金管理业务的机构应当按照中国证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》和该会《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》的有关规定，到该会办理登记，真实、准确、完整的填报登记信息；注销登记的机构应当妥善处置好现有业务，维护好投资者合法权益，不得再从事私募投资基金管理业务等。2015年6月1日，君麟公司向清科公司发出《关于终止合作的函》，载明：君麟公司因清科公司严重违反《合作框架协议》，挪用监管账户资金一事致送该函。双方于2014年8月18日签订《合作框架协议》，约定君麟公司向清科公司及清科公司关联企业融入资金并以此清偿君麟公司对外债务。此后，君麟公司与清科公司关联企业签订了《抵押合同》、《委托贷款借款合同》及其他相关协议。目前，上述资金的监管账户由清科公司掌控，而清科公司已为该项目募集资金约1.9亿元。但是，清科公司至今仅将其中7000万元用于偿还君麟公司欠建行的债务本金，而剩余资金1.2亿元则被挪作他用，清科公司挪用资金的违约行为严重损害了君麟公司的经济利益。为此，君麟公司要求立即终止合作并解除《合作框架协议》及其他所有相关合同或协议。2016年1月29日，清科公司、君麟公司共同向投资人发布《广州专业市场投资基金公告》，载明：君麟公司（项目方）本应于2016年1月31日前兑付所有投资人的投资收益，君麟公司在上述期间，已采取积极措施，包括调整项目招商策略，多渠道筹资等，尽可能筹措资金兑付投资人前期的投资收益。碍于目前整体经济环境恶劣，项目销售及招商进展缓慢，与预期差距较大，外部资金筹措受阻，致暂未能于2016年1月31日前兑付投资人前期收益。经清科公司与君麟公司多次沟通协商，君麟公司将成立专向服务组，接待投资人来访及解答投资人疑问；君麟公司承诺会想方设法多个渠道筹措资金，于基金到期日或到期日前，向所有投资人兑付全部本金及投资收益；截至目前，该基金对应之抵押物情况正常，无任何变更等。2016年4月22日，清科公司（委托方）、万利天中合伙企业（委托方）、君麟公司（受托方）、温瑞英（受益方）共同签订《委托还款协议》，其中约定：温瑞英于2014年9月15日签订《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》，温瑞英出资80万元投入清科公司设立的有限合伙制基金。清科公司通过委托广州农村商业银行股份有限公司越秀支行所发放的委托贷款，将从温瑞英及其他投资人所募集的资金借贷给君麟公司，用于广州市大沙头31号盛贤综合市场的升级改造，该商场已经装修完毕，招商工作也在进行中，因大环境疲软等因素影响，招商工作未如期完成，不能按时归还贷款本息；为充分保障各方权益，经协商，就君麟公司受清科公司、万利天中合伙企业委托，代为向温瑞英支付投资款本息事宜达成该协议：根据《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》的约定，截止至2016年6月30日，清科公司、万利天中合伙企业应向温瑞英支付的投资款本息为956723元，其中本金80万元，利息156723元；君麟公司承诺，会从其他渠道筹措资金来归还农商银行的委托贷款，再经由合伙企业的账户归还给投资者全部投资款本息，还款期限为2016年6月30日前；清科公司、万利天中合伙企业自该协议签订之日起10日内，向君麟公司移交包括温瑞英在内的所有投资人的投资文件原件及资料原件、有义务协助及配合君麟公司处理相关代还款事宜，清科公司、万利天中合伙企业作为该协议的见证人和君麟公司代还款的担保人；自该协议生效之日起，即由君麟公司直接与包括温瑞英在内的投资人协商代还款事宜，温瑞英同意君麟公司按照该协议代偿清科公司、万利天中合伙企业应支付给温瑞英的投资款本息，收讫君麟公司偿还的投资款本息的，则清科公司、万利天中合伙企业与温瑞英基于《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》而形成的合伙法律关系视为全部履行完结，双方互不相欠等。2016年7月16日，清科公司发布《公告》，载明：由清科公司作为普通合伙人发起并与各投资人（有限合伙人）共同设立的盈运合伙企业等四家有限合伙企业，共同募集资金1.955亿，专项投资君麟公司下属的广州盛照综合市场的升级改造；该笔募集资金已于2014年12月底前由盈运合伙企业委托农商行达道路支行发放予项目方君麟公司用于归还建行贷款7000万元及支付融资利息4000万元，余下8550万元由该贷款担保方超跃公司用于广州盛照综合市场的升级改造，该项目已在2015年9月正式完成改造并推向市场招租；受市场经济大环境影响，加上电商对实体市场的冲击，招租及出售情况都不理想，项目方希望在通过引入商家搞旺市场后能更好的收取租金以及销售，今后会更积极地进行促销，尽快销售回笼资金，预计到今年底能兑付投资人全部本息等。2017年1月3日，君麟公司发出《公司公告》，载明：现君麟公司于2017年1月28日前向各位投资人支付投资额本金25%的款项，需请准备相关相应的资料（原件）办理支付手续。余下的投资款项在2017年7月31日前支付完毕。2017年1月26日，温瑞英收到投资款本金20万元。之后，温瑞英至今再没有收到任何投资款本金及收益。2017年3月31日，君麟公司向投资人高锦嫦等人出具《承诺函》，载明：致尊敬的投资人：本公司已于2017年1月28日前支付各位投资人25%投资本金，公司会继续努力筹措资金，争取在2017年7月31日前支付余下的75%的投资本金，或是协助投资者找到第三方来收购其剩余的75%的投资本金。2017年4月7日，君麟公司向投资人高锦嫦等人出具《承诺函》，载明：致尊敬的投资人：本公司已于2017年1月28日前支付各位投资人25%投资本金，公司会继续努力筹措资金，争取在2017年7月31日前支付余下的75%的投资本金。2017年7月13日，广东银监局向“韦俊安等13人”作出《信访事项告知书》，载明：经查，清科凯盛基金不属于建设银行批准代销的第三方理财产品。越秀支行下属网点负责人和客户经理涉嫌2014年曾向客户推荐该产品：中山二路支行时任副行长刘某向区宗汉推荐，中山二路支行客户经理毕某某向高锦嫦、冯池和、黎瑞蝶推荐，中山二路支行客户经理郭某（已离职）向汪帼娟、王乃卉推荐，高教大厦支行客户经理刘某向王卫、何凤莲、黄标明、黄钰英、刘伟、潘穗等推荐，德政路支行客户经理黄某某向韦俊安推荐；越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位的问题。该局根据核查情况，将依据监管法规对越秀支行采取相应监管措施，责成其上级行对责任人严肃问责，并进一步加强员工行为和营业场所管理，规范理财和代销业务等。为查明案件事实，一审法院于2017年11月14日向广东银监局发函，核实该局作出上述《信访事项告知书》的依据及该局在处理清科凯盛基金事件的相关材料。广东银监局曾对建行越秀支行及其下属网点工作人员作了询问，广东银监局提供了现场检查询问笔录11份，主要记载有：一、被询问人：郭某，原中山二路支行副行长；陈述主要内容：清科凯盛基金不是建行代销的，当时是支行组织这件事的，中山二路支行的邓某某行长，在东山支行开完会回来告诉客户经理，有一个清科的投资项目，需要高收益产品的客户，就推荐给清科公司，可以给客户推荐，宣传单有一两张，我推荐了客户汪帼娟、王乃卉，客户给我看过转账单，他们是和清科项目工作人员去办理的，该工作人员是原建信人寿的人员。支行没有下达销售任务，没有奖金。产品不能兑付后，支行让我们安抚客户，说可以兑付本金和按2年期利息付息；二、被询问人：刘某某，越秀支行管理人员，分管纪检、信访；陈述主要内容：从2016年7月清科凯盛基金第二次延期兑付没有落实后，陆续有15人来信访，据了解销售行为主要是基金方聘请销售人员，部分是建行辞职人员、部分是曾在建行网点驻点的建信工作人员，他们跟建行网点的客户经理比较熟悉，就把宣传资料给客户经理让他们向客户推荐，据排查大概有十来个客户经理涉及向五六十个客户推荐。2011年君麟公司在建行有不良贷款，该行想办法处置，和很多资产公司解洽过但没有成功，后期引进清科凯盛项目通过发行基金的方式来处置不良。2016年，建行曾经召集相关客户经理召开会议说清科凯盛基金这件事，由我和钟行主持，“这个事情是支行让大家做的，责任在支行不在个人”这种说法，一方面为了安抚信访人，另一方面为了安抚客户经理，当时建行省分行成立了处置小组，处置小组明确这个事情责任在支行，跟客户经理没关系，没有将客户经理推荐非建行代销产品定性为飞单责任；三、被询问人：钟某某，建行越秀支行副行长；陈述主要内容：2016年其分管风险，参与君麟公司不良贷款的追收，2016年春节前根据支行的要求，其与书记主持召开了关于清科凯盛基金问题的会议，主要是对客户经理情绪进行安抚，当时是说“在这个事情上只要是按支行的要求做相关工作，那么就不会追究责任”；四、被询问人：毕某某，建行农林下路支行客户经理；陈述主要内容：2014年9月，中山二路支行的邓行开完会回来，跟客户经理说东山支行有一个清科的投资项目，主要用于海印电器城商场的升级改造，让客户经理介绍VIP客户给项目组去跟进，签约起点50万，投资期限一年半，其将客户推荐给清科公司，清科项目人员到支行的营业场所将资料拿给客户，全程都是清科人员为她服务，其没有参与，建行没有下达销售任务。2016年12月26日，越秀支行所有经手这个项目的客户经理集中在一起开会，会议由越秀支行的领导刘书记、钟行长参加。钟行说这个事因为是支行要求客户经理做，所以是支行的责任不是客户经理的责任，因为做的都是建行的VIP客户，支行会想办法落实解决这个问题，并在会议上通知我们，2017年春节前连本带利可以兑付给客户，但兑付的收益没有之前说的高，因为这个项目投资失败，只能按照投资者投入时间的一年定期利率3.25%计算，要求客户经理给客户打电话落实，结果春节前没有兑付。其主要涉及的客户邓丽霞出资100万元、陈小明出资123万元、高锦嫦出资90万元、冯池和出资56万元、黎瑞蝶出资50万元、何锦馨出资50万元，客户经理卖理财产品没有绩效的；五、被询问人：刘某，建行高教大厦支行客户经理；陈述主要内容：2014年，我代领导去东山支行开会，会议由行长助理杨某主持，跟客户经理说要做清科凯盛基金这个项目，资金主要用于归还项目方欠建行东山支行的不良贷款，也用于盛贤项目的升级改造，而且每个网点都布置了相应的任务，大约几百万，会议上还发放了清科项目工作人员的名单，哪一个负责哪几个网点，有意向的客户可以找清科项目人员跟进服务，会议上没有发放宣传单。我回来向桂行长汇报，他听了也说要做。因为杨某说这个项目很稳妥，所以我妈妈何凤莲也出资90万元购买基金。宣传单是清科项目工作人员在网点拿给客户经理的，由客户经理约客户来，客户有意再由清科项目工作人员跟进做详细讲解，如果客户有意向在支行签约，转账不在支行转账，尽量吸收行外资金。个人金融的领导说这是建行东山支行自己的项目又有抵押物，所以下达了任务积极向客户推荐；2016年12月26日，建行让卖过的客户经理、负责人回支行开会，刘书记、钟行长说责任不在客户经理在支行。我推荐金额合计745万元，王卫400万元，黄钰英55万元，潘穗50万元，林飞岳50万元，黄标明50万元，刘伟50万元，何凤莲90万元；六、被询问人：黄某某，原德政路支行客户经理；陈述主要内容：其向韦俊安推荐清科凯盛基金产品，并给韦俊安看了宣传单，签约是其和同事带客户去中山二路，清科的人接待并介绍，介绍后客户现场签协议，再回柜面汇款，其认为该项目是建行东山支行自己的项目所以向客户推介。支行没有对推荐行为发放奖金，没有下派销售任务；七、被询问人：陈某某，原建行德政路支行行长，现建行东方文德广场行长；陈述主要内容：黄某某经理可能推荐过清科凯盛产品，有几个顾客买了；八、被询问人：邓某某，建行中山二路支行行长；陈述主要内容：2014年支行通知所有网点负责人和个人客户经理开会，由杨某主持，毕某某也参加了，会议内容是让客户经理介绍客户给清科的经理认识。后面所有情况其都不知情，其未介绍任何客户给清科的工作人员，没有发放过宣传资料，支行也不允许在网点销售产品；九、被询问人：刘某，原建行中山二路支行副行长，现就职于建行高教大厦支行；陈述主要内容：2014年，建行东山支行召集下属网点负责人开会，个金部的老总谈（谭）某某主持，邓某某行长也在场，会议内容是讲清科凯盛基金是个比较好的项目可以向客户推荐，没有下达指标，会有一些压力，有投资意向的客户可以让清科公司去跟进，清科项目的人会到网点来。我没有向区宗汉推荐该产品，只是问过他，他就跟清科项目的人洽谈，后来定下了投资。他过往也有投资类似产品的经历，曾做过一个两年期的信托产品；十、被询问人：肖某，原德政路支行副行长；陈述主要内容：其没有卖过清科凯盛产品，2014年其刚从公司下网点没有客户基础。在投资人高锦嫦起诉君麟公司、建行越秀支行、清科公司等财产损害赔偿纠纷一案审理过程中，君麟公司对《委托还款协议》和《承诺函》中君麟公司公章的真实性有异议，并申请对2016年4月20日签订的《委托还款协议》、落款日期分别为2017年3月31日、2017年4月7日的《承诺函》中君麟公司公章的真实性进行鉴定，投资人高锦嫦及建行越秀支行均表示同意，并且投资人高锦嫦及君麟公司共同确认该案的鉴定结果适用于同时期立案的其他16件案。一审法院经摇珠确定由广东恒鑫司法鉴定所进行鉴定（以下简称恒鑫鉴定所）。君麟公司向恒鑫鉴定所支付鉴定费16200元。在一审法院的组织下，君麟公司向恒鑫鉴定所提交了如下鉴定样本：样本1、2014年8月14日签订的《协议书》复印件；样本2、2014年8月15日签订的《委托贷款借款合同》原件；样本3、2014年9月25日签订的《抵押合同》原件；样本4、2015年1月12日穗公印字No.131973《刻章许可证》原件；样本5、2018年5月18日《印鉴样式》原件。恒鑫鉴定所于2018年5月25日出具编号穗司鉴18010170600036号鉴定意见书，载明：1.《委托还款协议》上内容为“君麟公司”印文与提供样本1至样本3的印文是同一枚印章盖印形成；与样本4和样本5上的印文不是同一枚印章盖印形成；2.落款日期2017年3月31日的《承诺函》上内容为“君麟公司”印文与提供样本1至样本3上的印文是同一枚印章盖印形成；与样本4和样本5上的印文不是同一枚印章盖印形成；3.落款日期2017年4月7日的《承诺函》上内容为“君麟公司”印文与提供样本1至样本3上的印文是同一枚印章盖印形成；与样本4和样本5上的印文不是同一枚印章盖印形成。一审另查明，涉案清科凯盛基金募集的投资人（包括投资人高锦嫦在内）该批案件共计17人于2017年向一审法院起诉，现包括本案温瑞英在内的其他投资人陆续向一审法院起诉。该涉案基金项下共设立四个合伙企业，包括广州昌麟投资合伙企业（有限合伙）（以下简称昌麟合伙企业）、翔泓合伙企业、万利天中合伙企业、盈运合伙企业。据统计，昌麟合伙企业共募集投资款2225万元，翔泓合伙企业共募集投资款8930万元，万利天中合伙企业共募集投资款2860万元，上述三家合伙企业所募集投资款均相继转账至盈运合伙企业在建行东山支行开立账户（账号44×××49），盈运合伙企业将四家涉案合伙企业所汇集款项归总，从2014年9月23日至2015年3月11日期间，共从前述账户向其在农商行达道路支行开立账户（账号08×××52）转账19600.7万元。2014年9月25日，盈运合伙企业（甲方，委托人）、农商行达道路支行（乙方，受托人）、君麟公司（丙方、借款人）共同签订合同编号5549033201400008的《广州农村商业银行委托贷款借款合同》，约定：经协商，就甲方委托乙方发放委托贷款给丙方一事达成一致，订立该委托贷款借款合同；贷款金额12亿元，贷款期限18个月，贷款用途广州盛贤四大专业市场偿还银行贷款及升级改造；在委托贷款总额度内，每笔贷款实际贷款期限、实际还款日、贷款金额以借款凭证记载为准，借款凭证为该合同的组成部分，与该合同具有同等法律效力等。上述合同签订后，盈运合伙企业从其名下账户（账号08×××52）共计向农商行达道路支行账户（账号08×××11）转账11笔合计金额19550万元；农商行达道路支行每次收款后，均按照盈运合伙企业的指示，向君麟公司发放委托贷款，并出具相应借款凭证。农商行达道路支行向君麟公司发放委托贷款共计11次，转账金额合计19550万元，具体资金流向如下：1.2014年9月23日，盈运合伙企业将1.1亿元转至农商行达道路支行账户，2014年9月25日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将1.1亿元发放给君麟公司，借款凭证载明：借款种类委托贷款，借款用途偿还银行贷款及升级改造，年利率12.5%，借款日2014年9月25日，到期日2016年3月25日，根据合同编号5549033201400008的委托贷款借款合同办理此笔贷款，到期请凭此据收回贷款。当日，君麟公司将上述1.1亿元中的7000万元转账给其在建行东山支行开立的账户（账号44×××29），4000万元转账给清科公司；2.2014年10月16日，盈运合伙企业将3000万元转账至农商行达道路支行，当日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将3000万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；3.2014年10月21日，盈运合伙企业将514.5万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将500万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；4.2014年10月30日，盈运合伙企业将1002万元转账至农商行达道路支行，2014年11月3日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将1000万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；5.2014年11月7日，盈运合伙企业将701.4万元转账至农商行达道路支行，2014年11月10，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将700万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；6.2014年11月25日和11月26日，盈运合伙企业分别将514.5万元、200.4万元转账至农商行达道路支行，2014年11月27日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将750万元发放给君麟公司，次日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；7.2014年12月15日，盈运合伙企业将400.8万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将400万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将3999000元转账给超跃公司，转款用途备注工程款；8.2014年12月18日，盈运合伙企业将450.9万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将450万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；9.2014年12月19日，盈运合伙企业将1060万元转账至农商行达道路支行，2014年12月22日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将1050万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；10.2014年12月29日、2015年1月14日，盈运合伙企业分别将265万元、200万元转账至农商行达道路支行；2015年1月15日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将450万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款；11.2015年3月10日，盈运合伙企业将240万元转账至农商行达道路支行，次日，农商行达道路支行受盈运合伙企业委托将250万元发放给君麟公司，当日，君麟公司将该款项转账给超跃公司，转款用途备注工程款。在投资人高锦嫦起诉君麟公司、建行越秀支行、清科公司等财产损害赔偿纠纷一案庭审中，对于君麟公司收到的委托贷款1.955亿元，该笔款项有多少是用于市场升级改造问题，君麟公司回复：收到贷款1.955亿元后，有7000万元偿还贷款，其中4000万元转给清科公司，据了解清科公司将其中约2000万元用于偿还投资人的利息，余下的被清科公司挪用，有8000多万元转账给超跃公司，但实际上用于市场升级改造的不到2000万元，其余的被清科公司挪用，君麟公司的公章曾经由清科公司持有，清科公司代管期间，清科公司用君麟公司公章私自挪用款项。一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。关于建行越秀支行、君麟公司、清科公司、万利天中合伙企业是否应承担侵权责任，以下围绕本案争议焦点进行分析：一、关于温瑞英的损失问题。（一）温瑞英的损失是否实际发生。依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》的约定，在温瑞英投资后的第18个月即可获得投资款本金的返还及收益回报。温瑞英于2017年1月26日收回本金20万元，余下本金60万元及其余收益回报至今仍未收到，可以认定温瑞英的损失已经客观存在，损失已经实际发生。温瑞英投资参与有限合伙，目的是向合伙体提供短期融资并收取投资回报，其投资性质有别于民法规定的合伙经营，建行越秀支行认为温瑞英诉求所涉法律关系属合伙协议纠纷，理由不成立，一审法院不予采纳。（二）温瑞英损失数额的确定。温瑞英未能如期收回的投资款本金60万元为实际损失。依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》的约定，投资期限18个月内的收益回报应以投资款本金为基数按年化收益率10.5%计算，该未能收回的收益回报应为实际损失，投资期限届满后，实际损失应按未能如期收回的投资款本金为基数，按同期银行贷款利率计算利息损失。二、万利天中合伙企业的行为构成侵权，应对温瑞英的损失承担赔偿责任。在本案中，万利天中合伙企业在收到温瑞英的款项80万元后，未能按期兑付全部到期投资，温瑞英投资的本金60万元至今无法收回，且存在损失（含收益回报损失及利息损失），万利天中合伙企业侵犯了温瑞英的合法财产权利，应对温瑞英的损失承担赔偿责任。三、清科公司的行为构成侵权，清科公司应对温瑞英的损失承担赔偿责任。承担侵权责任的构成要件，应当满足以下要件：（一）行为人存在侵权行为，（二）温瑞英有损害事实存在，（三）侵权行为与事实存在因果关系，（四）行为人主观上有过错。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……（四）侵占、挪用基金财产。”《中华人民共和国证券投资基金法》第八十九条规定：“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。”第九十条规定：“未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行证券投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。”依照上述规定，清科公司作为清科凯盛基金的募集方，为该基金的管理人，其在募集基金时虽有私募资格，但案涉基金因未登记，且自2015年1月30日清科公司被注销管理人资格后，该案涉基金从未也不可能完成登记，另清科公司挪用资金财产，侵犯投资人权益，导致投资者的损失，因此，清科公司满足了承担侵权责任的构成要件，其作为万利天中合伙企业的普通合伙人，给其他合伙人造成了损失，应当赔偿其他合伙人包括本案温瑞英在内的损失。故清科公司应向温瑞英赔偿60万元及相关损失（含收益回报损失及利息损失），赔偿数额应按上述确定的标准计算。四、君麟公司的行为构成侵权，君麟公司应对温瑞英的损失与清科公司共同承担赔偿责任。清科公司与君麟公司签订《合作框架协议》，约定君麟公司向清科公司及清科公司关联企业融入资金并以此清偿君麟公司对外债务。君麟公司表示其公司旧公章原本交由清科公司持有，可见君麟公司与清科公司共同参与发起了清科凯盛基金。另外，君麟公司作为案涉基金的项目公司，清科公司、君麟公司2016年1月29日共同向投资人发布《广州专业市场投资基金公告》，承诺兑付所有投资人的投资收益。经一审法院委托有鉴定资质的第三方鉴定，《委托还款协议》和《承诺函》中君麟公司的公章为君麟公司2015年1月12日之前使用的公章，君麟公司公章的内部管理以及启用新公章并不影响《委托还款协议》和《承诺函》的效力，君麟公司亦承诺代为归还投资者全部投资款本息，但君麟公司未能按期归还。因此，君麟公司的行为构成侵权，其与清科公司构成共同侵权，应对温瑞英的损失与清科公司共同承担赔偿责任。五、建行越秀支行应对温瑞英的损失承担补充赔偿责任。广东银监局向“韦俊安等13人”作出的《信访事项告知书》载明了清科凯盛基金不属于建设银行批准代销的第三方理财产品，建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位的问题。该局根据核查情况，将依据监管法规对建行越秀支行采取相应监管措施，责成其上级行对责任人严肃问责，并进一步加强员工行为和营业场所管理，规范理财和代销业务等。从《信访事项告知书》的载明情况，广东银监局对建行越秀支行及其下属网点工作人员所作的询问笔录，温瑞英购买案涉基金时签订的相关合同，以及温瑞英向万利天中合伙企业账户转账等情况综合分析，清科凯盛基金不属于建设银行批准代销的第三方理财产品，建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位，以及对清科公司筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被基金机构宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现他人利用建设银行名义对外宣传营销时未果断制止或采取法律措施维权的问题，上述问题的出现，与温瑞英的损失之间存在关联，但非主要的、直接的原因。《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。因温瑞英的财产损失直接是万利天中合伙企业、清科公司、君麟公司共同侵权的行为所造成的，万利天中合伙企业、清科公司、君麟公司是最终的责任承担主体，建行越秀支行对温瑞英应承担的责任类似于《中华人民共和国共和国侵权责任法》第三十七条规定的违反安全保障义务所应承担的责任，故参照适用该条法律规定，建行越秀支行应对温瑞英的损失承担相应的补充赔偿责任。结合建行越秀支行对于温瑞英损失发生的过错程度，一审法院酌定建行越秀支行应对温瑞英的损失承担40%的补充赔偿责任，即在万利天中合伙企业、清科公司、君麟公司无力赔偿或赔偿不足的情况下，由建行越秀支行对温瑞英的损失承担补充赔偿责任。建行越秀支行在对温瑞英的损失承担赔偿责任之后，对万利天中合伙企业、清科公司、君麟公司的追偿可另寻法律途径解决。综上，本案温瑞英购买案涉基金的损失，万利天中合伙企业、清科公司、君麟公司、建行越秀支行的责任依法按责分担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十一条、第十二条、第十五条、第十九条、第三十七条规定，一审判决如下：一、在一审判决发生法律效力之日起十日内，万利天中合伙企业、清科公司、君麟公司向温瑞英赔偿60万元及该款损失（从2014年8月19日起至2016年2月18日止以80万元为基数按年利率10.5%计算，从2016年2月19日起至2017年1月26日止以80万元为基数按同期银行贷款利率计算，从2017年1月27日起以60万元为基数按同期银行贷款利率计算至款项还清之日止）；二、建行越秀支行对一审判决第一项确定的义务在40%的范围内承担补充赔偿责任；三、驳回温瑞英的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4551元，由万利天中合伙企业、清科公司、君麟公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审中，建行越秀支行向本院提交《调查取证申请书》，请求向广州市人力资源和社会保障局调取“张海莹”劳动关系及社保费用缴纳情况。经审查，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为建行越秀支行应否对温瑞英的损失承担补充赔偿责任的问题。对此，本院认为，首先，依照《上海清科凯盛投资管理有限公司广州专业市场投资基金募集说明书》《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）之有限合伙协议》《广州万利天中投资合伙企业（有限合伙）入伙协议》的约定，在温瑞英投资后的第18个月即可获得投资款本金的返还及收益回报。温瑞英于2017年1月26日收回本金20万元，余下本金60万元及其余收益回报至今仍未收到，可以认定温瑞英的损失已经客观存在，损失已经实际发生。一审法院对此认定正确，本院予以维持。一审法院认定温瑞英的损失为未能如期收回的投资款本金60万元、投资期限内按照年化收益率10.5%计算的收益回报，以及投资期限届满后以60万元为基数按同期银行贷款利率计算的利息损失，亦是合法合理的，本院亦予以维持。建行越秀支行上诉认为温瑞英应按合伙协议主张权利，以及其损失尚未实际发生的意见，于法无据，于理不合，本院不予采信。其次，一审法院认为万利天中合伙企业、清科公司、君麟公司的行为构成侵权，应对温瑞英的损失承担赔偿责任是正确的，万利天中合伙企业、清科公司、君麟公司对相应的判决结果亦未提出上诉，本院对此依法予以维持。具体理由本院不再赘述。最后，从广东银监局作出的《信访事项告知书》的载明情况，广东银监局对建行越秀支行及其下属网点工作人员所作的询问笔录，温瑞英购买案涉基金时签订的相关合同，以及温瑞英向万利天中合伙企业账户转账等情况综合分析，清科凯盛基金不属于建设银行批准代销的第三方理财产品，建行越秀支行员工2014年存在违规向客户推荐清科基金的行为，建行越秀支行存在对员工行为和营业场所管理不到位，以及对清科公司筹措资金过程中缺乏跟踪监督，未能及时发现被基金机构宣传资料冠以“该资金监管账户的监管机构”，在发现他人利用建设银行名义对外宣传营销时未果断制止或采取法律措施维权的问题。温瑞英投资涉案清科基金项目的时间为2014年9月，本案并无证据显示温瑞英与其他投资人存在关联。综合上述，本院认为，一审法院认定建行越秀支行所存在的违规问题与温瑞英的损失之间存在关联是正确的。一审法院参照适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，认定建行越秀支行对温瑞英的损失承担40%的补充赔偿责任并无不妥，本院予以维持。关于建行越秀支行二审中提交的调查取证申请，建行越秀支行要求调取的相关证据的个人信息并不明确，本院对其相应调查取证申请不予准许。综上所述，中国建设银行股份有限公司广州越秀支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6161元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州越秀支行负担。本判决为终审判决。审判长 汪 婷审判员 庄晓峰审判员 王泳涌二〇二〇年五月二十八日书记员 黄小曼冯佩烨李小兵