河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3525号上诉人（原审原告）：闫荣强，男，汉族，1982年8月1日出生，住河南省获嘉县。被上诉人（原审被告）：谢伟，男，汉族，1976年12月5日出生，住河南省信阳市光山县。委托诉讼代理人：耿凤娟，河南仟安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广平，河南仟安律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：河南滨杭建筑工程有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）CBD商务外环路9号31层3108号。法定代表人：魏奇。被上诉人（原审被告）：河南美商置业有限公司，住所地郑州市金水区杨金路街道办事处永兴路9号。法定代表人：**，该公司总经理。上诉人闫荣强因与被上诉人谢伟、河南滨杭建筑工程有限公司（以下简称滨杭公司）、河南美商置业有限公司（以下简称美商置业）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初25332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。闫荣强公司上诉请求：1.依法撤销一审法院判决，改判(1)谢伟、滨杭公司支付上诉人工程款95000元及实际付款日利息(工程款暂算为95000元，待工程造价鉴定后确定最终数额。利息以所欠工程款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计算至实际付款日);(2)美商置业在欠付滨杭公司工程款的范围内支付上述工程款及利息。(3)依法解除上诉人与谢伟签订的2010年10月10日的《水电劳务分包合同》;2.上诉费用和一审鉴定费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实错误。(一)、(2019)鉴字第050工程造价鉴定意见书不应作为本案的定案依据，上诉人再次申请重新鉴定。第一、该鉴定书并未进入正常的庭审程序，2020年1月13日到庭的传票中并未写明到庭的事由，上诉人按时到达法院后，法院只是让双方当事人书写了对鉴定书的质证意见，根本未见到本案的主审法官。上诉人回去后，在等待开庭中专家证人出庭，但却等到了一审法院邮寄的判决。第二、该鉴定书的鉴定人资格存在问题。根据《建设工程造价鉴定规范》的规定，负责鉴定项目的工程造价鉴定的应是注册造价工程师，但本案中的鉴定人习某为助理工程师。第三、该鉴定书的内容存在人为修改的部分，鉴定结果不客观。第四、该鉴定书漏算了机械费、管理费、安全施工和文明施工费、材料费、定额利润、措施项目费、规费。第五、该鉴定书中未说明其依据的哪一个定额标准计算的，也无2＃楼工程人工费的计算。因此该鉴定结论不应直接作为证据使用。(二)、一审法院将上诉人未疏通部分按照28400元的价款扣除，没有事实依据且不公平。首先、上诉人与谢伟的微信聊天记录，不能证明上诉人同意按照每平方米2元扣除。其次、2019年6月19日谢伟与案外人谈恩军的协议书不应作为本案的定案依据。二、一审法院适用法律错误。(一)、一审法院对上诉人请求的利息不支持，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，欠付工程款的，没有约定利息的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，利息从应付工程款之日计算。上诉人从起诉之日要求计算利息，符合法律规定。(二)、一审法院驳回上诉人解除合同的诉讼请求，与其在判决主文的表述相矛盾。一审法院在本院认为中，认定上诉人请求解除劳务分包合同，依法有据，本院予以支持。但在判决结论中却只对工程款本金作出了判决，对上诉人的其他诉讼请求予以驳回，明显自相矛盾。(三)、一审法院认定美商置业不欠滨杭公司工程款证据不足，本案中滨杭公司未到庭，也未举证，美商置业未向法庭出示其发包合同、付款证据，仅凭其辩解就认定其不欠滨杭公司工程款，明显不符合法律规定。同时一审法院将举证责任分配给上诉人适用法律错误。(四)、一审法院漏判鉴定费5000元。三、一审程序违法。1.本案开庭时鉴定尚未启动，谢伟与案外人谈恩军的协议书也未作为证据出示，但一审判决却将该两份未进入庭审的证据作为定案依据。2.本案的判决书中书记员为王尧。但在开庭前及开庭后均是姓侯(书记员)的接待当事人并一人组织双方当事人质证。经办案件的人不参与审判，参与审判的人员不参与诉讼活动，明显违背诉讼程序规定。3.庭审后，上诉人于2019年11月5日、2019年12月23日、2020年1月2日分别收到三次传票，均显示承办法官为王尧，不再有朱智勇的名字，即此案已更换了法官，但2020年2月10日的判决书显示审判员仍朱智勇，很明显程序违法。综上，上诉人认为一审认定的部分事实错误，适用法律不当且程序违法，故提起上诉，望上级人民法院查明事实，依法撤销一审判决,重新作出公正判决。谢伟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二审法院应依法驳回上诉人的上诉请求。第一、在一审中上诉人申请鉴定，双方共同选定的鉴定机构，鉴定机构接受委托后，依法通知了双方当事人鉴定机构的名称及组成人员，并且说明了双方的权利和义务，上诉人并未对鉴定机构及组成人员提出任何异议。第二、鉴定机构是经过现场勘验及双方当事人的陈述、施工图纸等作出的鉴定意见，鉴定程序合法，一审法院依据该鉴定意见作出判决并无不妥。请二审法院依法维持一审判决。第三、上诉人一审中已认可对工程未进行疏通，并且双方在微信聊天中已经同意按照每平方米2元的价格由谢伟进行扣除相应的费用，并且该未疏通的部分，谢伟已承包给第三人进行施工，承包价格为2元，该部分未疏通的工程按照2元进行计算并无不妥，一审判决应予以维持。第四、关于鉴定费的问题，一审中上诉人并未要求鉴定费的承担问题。所以一审判决由其自己承担并无不妥。第五、一审程序并不违法，经向一审法院了解，朱智勇、王尧均为法官，且为同一合议庭成员。2019年9月19日开庭时，两个法官均参加了案件的审理，并不存在违法程序。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。滨杭公司、美商置业未进行答辩。闫荣强向一审法院起诉请求：1.依法解除与谢伟签订的2010年10月10日的《水电劳务分包合同》；2.要求谢伟、滨杭公司支付原告工程款95000元及实际付款日利息（工程款暂算为95000元，待工程造价鉴定后确定最终数额。利息以所欠工程款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计算至实际付款日）；3.要求美商置业在欠付滨杭公司工程款的范围内支付上述工程款及利息；4.诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2018年10月10日，原告与谢伟签订《水电劳务分包合同》，主要约定：工程地址为金城大道与杨槐东路交叉口美商悦佳大厦；工程内容为按图施工，包含水电管路预埋及安装，严格按照水电规范要求施工，每道工序需经质检、监理验收合格为准；结构形式为框架，地下两层，地上十五层，总建筑面积约110000平方米；工期为2018年10月10日（跟主合同保持一致）；承包方式为包人工，包机械，包安全及文明施工，单价为20元/平方米，建筑面积约101000平方米，实际面积以被告谢伟结算面积为准；按节点付款，主体±0、主体六层、主体封顶、二次配合、上水主管下水安装、雨水冷凝水安装、电器安装（桥架、电缆、电盘、应急照明系统）等，谢伟提供住宿，谢伟保证原告方每人每月1500元生活费。合同签订后，施工过程中增加部分工程量，双方对增加部分的工程量进行口头约定。2019年5月原告停止施工，随后原、被告双方对原告已施工的工程进行结算，但未达成一致意见。因原、被告未就增加部分工程单价达成一致意见，后原告申请对工程造价（包括工程量）进行鉴定。后经该院委托，河南华明工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》载明：闫荣强已施工的预埋安装工程造价为115675.83元；因套用的定额内的工作内容包括疏通项目，但定额中没有关于疏通项目子目和解释，故在鉴定意见书内没有扣除，但后期施工中的确存在需要疏通这项工序。原告与谢伟的微信聊天中显示，原告同意谢伟对疏通工序按2元价格进行扣除。谢伟于2019年6月19日与案外人谈恩军签订《协定》主要约定：关于悦佳大厦1A、1B两栋楼从负二到正负零上五层（合计14300平方左右）的疏通承包给谈恩军，暂定每平方米2元（因施工难度而定），疏通完毕，监理验收合格，工程款一次付清。一审法院认为，原告与谢伟签订的《水电劳务分包合同》系双方真实意思表示，双方均应按合同约定行使权利、履行义务。由于双方已经协商约定对原告完工的部分进行结算，原告方已撤出工程，且被告已将相关工程重新承包给案外人，故原告请求解除双方签订的《水电劳务分包合同》的诉讼请求，依法有据，该院予以支持。根据司法鉴定意见书显示，原告已施工的预埋安装工程造价为115675.83元，原告与谢伟就疏通项目已达成一致意见按每平方米2元的价格进行扣除，且谢伟已将该疏通项目按每平方米2元的价格承包给案外人，故原告施工的疏通项目该院按照每平方米2元进行计算。庭审中，原告称被告提供的建筑面积约为14370平方米，谢伟辩称应减去原告未进行施工的部分28400元（计算标准：14200平方米×2元），因原告未对该14200平方米的疏通工程进行施工，故谢伟该项答辩理由成立，该院予以支持。原告与谢伟均认可谢伟已支付原告7万元的事实，故对原告主张的工程款应为17275.83元（计算标准：115675.83－70000－28400），对于超出部分，该院不予支持。原告主张滨杭公司将工程分包给没有资质的谢伟，主张滨杭公司对谢伟所欠付的工程款承担清偿责任的诉请符合相关法律规定，该院予以支持。原告主张美商置业在欠付滨杭公司工程款的范围内支付上述工程款，美商置业辩称其未欠付滨杭公司工程款，且原告亦未提供证据证明美商置业欠付滨杭公司工程款，故对原告主张美商置业在欠付滨杭公司工程款的范围内支付上述工程款的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。原告虽对鉴定结果提出异议，但其不能证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，对原告主张重新鉴定的请求，该院不予受理。滨杭公司经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告谢伟、河南滨杭建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告闫荣强工程款17275.83元；二、驳回原告闫荣强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2175元，减半收取1088元，由原告闫荣强负担890元，由被告谢伟、河南滨杭建筑工程有限公司负担198元。本院二审期间，闫荣强为支持其上诉主张，提交如下证据材料：1.工程造价明细；2.工程造价依据；3.其他单位工程造价师评价；4.工程施工期间停工明细；5.现阶段其他工程合同（参考）；6.情况说明。谢伟对闫荣强提供的6份证据材料发表如下质证意见：上诉人提交的证据材料除了建筑工程预算书这一张是原件外，其余全部是复印件，并且上诉人提交了证据与本案没有任何关系；另外上诉人提交的一份水电安装工程清包合同，是马顺心与闫荣强签订的，跟本案没有关系，也不能证明上诉人的证明目的；闫荣强个人书写的情况说明系单方说明，不能作为证据使用。本院经审查认为，闫荣强提供的上述证据材料与本案不具有关联性，不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。闫荣强未完成与谢伟签订的合同所约定的施工内容，闫荣强撤离现场后已由案外人完成剩余工程的施工，闫荣强、谢伟之间已不存在合同关系。闫荣强与谢伟未对闫荣强已完工工程量达成结算合意，一审法院根据闫荣强的申请，委托鉴定机构进行了司法鉴定。闫荣强参加了该司法鉴定的整个过程，且一审组织当事人对司法鉴定意见征求意见稿、司法鉴定意见进行了质证，该司法鉴定程序合法，鉴定人员具有相应鉴定资质。闫荣强称该司法鉴定意见不能作为本案定案依据的上诉主张与事实不符，本院不予采信。因闫荣强未向一审提出处理一审鉴定费用的请求，故其称一审漏判鉴定费用的上诉主张亦不能成立。关于闫荣强未完成疏通工程疏通费用的问题。闫荣强在与谢伟微信聊天中同意谢伟按每平方2元价格进行扣除，系其真实意思表示，一审按2元的价格计算应扣除款项的金额并无不当，闫荣强称同意按2元的价格扣除疏通费是因谢伟不支付其生活费的上诉主张无事实依据，不能成立。关于一审审理程序是否违法的问题。经查，一审开庭笔录、一审判决书均显示一审法院适用简易程序,审判员朱智勇独任审理本案，王尧系代理书记员，一审审理程序合法。关于闫荣强主张欠付款项利息的问题。《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。闫荣强起诉主张自起诉之日按同期银行贷款计算利息的诉讼请求理由正当，一审未予处理有误，本院予以纠正。但自2019年8月20日起中国人民银行同期银行贷款利率已改为全国银行同业拆借中心发布的贷款市场报价利率，故闫荣强主张的利息自2019年8月20日起应按全国银行同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计付。闫荣强未提供美商置业欠付滨杭公司工程款的证据，一审未判决美商置业承担本案付款责任正确。综上所述，闫荣强的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初25332号民事判决；二、被上诉人谢伟、河南滨杭建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人闫荣强工程款17275.83元及利息（以17275.83为基数，自2019年8月9日起至2019年8月19日止按照中国银行公布的同期贷款利率，自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、驳回上诉人闫荣强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2175元，减半收取1088元，由闫荣强负担790元，由谢伟、河南滨杭建筑工程有限公司负担298元；二审案件受理费2175元，由闫荣强负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年五月八日书记员  刘佳辉