河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀08民终1112号上诉人（原审被告）：唐山市广天建筑安装工程有限公司，住所地唐山市路北区东工房唐钢建安公司院内，主要办公地点唐山市友谊北路清科园107－3。法定代表人：何永增，总经理。委托诉讼代理人：林森，河北山庄（隆化）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：承德丽砂宝建材有限公司，住所地承德市双滦区西地镇吴营村。法定代表人：李艳梅，总经理。委托诉讼代理人：吴小江，河北华川律师事务所律师。上诉人唐山市广天建筑安装工程有限公司因与被上诉人承德丽砂宝建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐山市广天建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人林森、被上诉人承德丽砂宝建材有限公司的委托诉讼代理人吴小江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐山市广天建筑安装工程有限公司上诉请求：1．撤销原判；2．一审、二审诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。1、被上诉人在一审提交了24张《商砼发货单》，其中上诉人与被上诉人双方签订的混凝土买卖合同约定，由上诉人指定的本公司员工验收人魏福磊签字的3张发货单，2018年4月20日本公司员工刘计得签字的流水编号为0000008667、0000008673、2018年4月26日签字的流水编号为0000008854、0000008857的4张发货单是属实的，上诉人实际收到了与发货单记载的数量相一致的混凝土，而其他17张《商砼发货单》上的“刘计得和韩力强”签名的全是伪造的。第一、“刘计得”的签名不需笔迹鉴定，凡是头脑清醒有正常思维的人直观的就能看出是伪造了“刘计得”的签名，一目了然；第二、上诉人的公司根本就没有“韩力强”这个人；第三、上诉人从未收到过“刘计得”和“韩力强”签名的17张《商砼发货单》记载的混凝土。根据我国刑法第二百六十六条的规定，被上诉人的行为已构成诈骗罪。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”应先刑事后民事，依法裁定中止本案的审理，将案件移送公安机关立案侦查。2、被上诉人不具备本案原告的诉讼主体资格，被上诉人所提交的《商砼发货单》均为“承德彤源万利工贸有限公司建材分公司”的，而不是被上诉人的。第一、被上诉人两个公司为关联企业，而两个公司均为具有独立民事主体资格的法人，因此，被上诉人不具备本案原告的诉讼主体资格，应依法裁定驳回被上诉人的起诉；第二、被上诉人未能提交与“承德彤源万利工贸有限公司建材分公司”的《委托代理合同》，也未能提交支付混凝土货款或代理费的凭证。因此，被上诉人以“承德彤源万利工贸有限公司建材分公司”的《商砼发货单》主张权利不成立，而且上诉人未收到除了7张《商砼发货单》以外的混凝土。根据最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第二百零八条第三款的规定“立案后发现不符合起诉条件或属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”因此，应依法裁定驳回被上诉人的起诉。综上，请贵院根据查明的事实依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。承德丽砂宝建材有限公司辩称，一、本案有着深刻的高管恩怨背景，在合同履行过程中，被上诉人经理因为酒后骂过上诉人的领导，结下恩怨，上诉人相关领导扬言让被上诉人领导下跪磕头认错才将合同款项结清，否则肯定不给，在此背景之下，被上诉人起诉的上诉人，用法律手段索要合同款项，并且在一审传票送达过程中，上诉人极其不配合，一审法官亲自到唐山送达的传票。二、一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。第一、双方的合同虽然是由承德彤源万利工贸有限公司建材分公司名义签订，但是被上诉人提交了营业执照，法定代表人证明，承德彤源万利工贸有限公司建材分公司证明等说明是由被上诉人实际履行的合同。第二、被上诉人除提交合同外，还有送货的司机、调度等人出庭作证，证明了合同约定的混凝土均送到上诉人施工的承德中滦煤化工工地。第三、一审法院调取承德天工建筑安装工程有限公司出具的证明及供货单8张，结算单3张，无论是刘计德签字还是韩力强、鲁贺超等其它人签字均进行了结算，能够证明签字确认的结算主体并不唯一。三、本案系民事纠纷，并不存在刑事诈骗，系典型的上诉人混淆是非，恶意诉讼。请求二审法院驳回上诉，维持原判。承德丽砂宝建材有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告广天公司给付货款99460.00元；2．判令被告广天公司支付原告以99460.00元为基数，按日千分之五标准计算的逾期付款违约金；3、判令被告广天公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对当事人无异议的证据即原告提交的《预拌混凝土买卖合同》，本院予以确认并在卷佐证，双方约定各品种混凝土单价（即强度等级为C15的，单价为310元/m3；强度等级为C30的，单价为340元/m3，需泵送时，泵送费另追加30元/方）、付款时间为合同签订当年的五月底、迟延付款的经济补偿金为延期付款金额的日千分之五。本院为审查证据，对刘计德及承德天工建筑安装工程有限公司进行了调查并调取了相关证据，本院经审查认为，1、刘计德的陈述与原告提交的丽砂宝公司承德彤源万利工贸有限公司建材分公司商砼发货单24张及证人证言能够相互印证该24张送货单中“刘计德”签字的部分为被告广天公司在承钢厂区承德中滦煤化工有限公司焦炉烟气脱硫脱硝工程所用；2、承德天工建筑安装工程有限公司出具的证明1份、本院在承德天工建筑安装工程有限公司调取的供货单8张、结算单3张，其中供货单中有与原告承认为刘计德本人签字明显不同，被告未予认可系刘计德本人签字的“刘计德”签字字样的5张、韩力强签字的1张、鲁贺超签字的1张，3张结算单中代表广天公司签字的均为刘计德。另外，书面证明材料证实，天工公司的前述送货单记载的混凝土全部由广天公司结算并付清货款，从而佐证原告提交的24张发货单中韩力强签字的2张所记载的相应货物为被告广天公司所用，另可佐证原告提交的“刘计德”签名的供货单中除被告已当庭认可4张以外的15张，亦应为被告工地所用，本院根据前述有效发货单据确定原告丽砂宝公司向被告广天公司提供的混凝土280m3,合款99460.00元。其中2018年4月17日泵送强度等级为C30的混凝土3车（29m3），合款10730.00元［（单价340元＋泵送费30元）×29]、泵送强度等级为C15的混凝土2车（20m3），合款6800.00元[（单价310元+泵送费30元）×20]；2018年4月20日泵送强度等级为C30的混凝土9车（112m3）,合款41440.00元[（单价340元+泵送费30元）×112]；2018年4月23日非泵送强度等级为C15的混凝土1车（5m3）,合款1550.00元[（单价310元+泵送费0元）×5]；2018年4月26日泵送强度等级为C30的混凝土4车（54m3）,合款19980.00元[（单价340元+泵送费30元）×54]；2018年4月27日非泵送强度等级为C30的混凝土1车（12m3）,合款4080.00元[（单价340元+泵送费0元）×12]、非泵送强度等级为C15的混凝土4车（48m3）,合款14880.00元[（单价310元+泵送费0元）×112]。3、承德彤源万利工贸有限公司建材分公司证明，能够证实该公司代原告履行了交付混凝土的合同义务，取得货款的权利由原告丽砂宝公司享有。一审法院认为，依法成立并生效的合同应受法律保护，双方当事人应全面履行合同约定的义务。本案中，双方当事人签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该合同成立并生效。原告依约向被告交付混凝土，被告亦应按照合同约定给付货款。被告以双方未进行结算为由拒绝给付货款，没有法律根据。原告关于要求被告给付货款的诉讼请求本院应予支持。双方约定付款期限为2018年5月底，原告主张的违约金应从2018年6月1日起算。双方在合同中约定延期付款补偿金系对逾期付款违约金计算方法的约定，约定的违约金为延期付款金额的日千分之五，该约定明显过高，原告无证据证明因被告的逾期付款造成原告的实际损失已达到按约定标准计算的结果，本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定以月利率2%作为违约金的计算标准，超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条的规定，判决：一、被告唐山市广天建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告承德丽砂宝建材有限公司货款人民币99460.00元及该款自2018年6月1日起至全额给付之日止期间按月利率2%的违约金；二、驳回原告承德丽砂宝建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院判决查明的事实有相应的证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，承德彤源万利工贸有限公司建材分公司的证明明确记载：“承德彤源万利工贸有限公司建材分公司和承德丽砂宝建材有限公司系关联企业，法定代表人都是李艳梅，公司住所地都在双滦区。2018年承德丽砂宝建材有限公司和唐山市广天建筑安装工程有限公司签订《预拌混凝土买卖合同》后，实际由承德彤源万利工贸有限公司建材分公司代承德丽砂宝建材有限公司履行的合同，和唐山市广天建筑安装工程有限公司合同的所有权利、义务归于承德丽砂宝建材有限公司，据此，能够认定承德彤源万利工贸有限公司建材分公司代替承德丽砂宝建材有限公司履行的案涉《预拌混凝土买卖合同》，合同的权利、义务归属承德丽砂宝建材有限公司，并且上诉人承认承德彤源万利工贸有限公司建材分公司至今亦未向其主张案涉《预拌混凝土买卖合同》中约定的混凝土款项，故，承德丽砂宝建材有限公司作为本案原告，主体适格。关于双方争议的混凝土款额问题，一审法院依据其依职权调取的证据和对刘计德所作的调查笔录，将案涉商砼发货单作为认定本案混凝土款额的证据，适用法律并无不当。上诉人主张被上诉人已经构成诈骗，应中止本案的审理，本院于2020年5月20日收到承德市公安局钢城分局出具的钢公（刑）不立字【2020】0002号《不予立案通知书》，公安机关已经决定不予立案，故，本案不存在应当中止的法定事由。综上所述，唐山市广天建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2286.50元，由唐山市广天建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周亚秋审判员  孙琳丽审判员  李红梅二〇二〇年五二十一日法官助理杨晓梅书记员刘炯