湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂10刑终74号原公诉机关荆州市荆州区人民检察院。上诉人（原审被告人）武海锟，男，1986年10月18日出生于河北省唐山市遵化市，汉族，小学文化，无固定职业，住河北省唐山市遵化市。2019年4月16日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，同年4月19日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于荆州市荆州区看守所。上诉人（原审被告人）段志国，男，1971年6月20日出生于河北省唐山市玉田县，汉族，初中文化，无固定职业，住河北省唐山市玉田县。1989年12月因犯抢劫罪被河北省玉田县人民法院判处有期徒刑一年六个月；1995年8月因犯放火罪被河北省玉田县人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；2008年8月因犯敲诈勒索罪（未遂）被河北省玉田县人民法院判处有期徒刑四年六个月。2019年4月16日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，同年4月19日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于湖北省石首市看守所。上诉人（原审被告人）刘伟煌，绰号“小四川”，男，1970年11月6日出生于河北省唐山市，汉族，初中文化，无固定职业，住河北省唐山市路北区。2019年5月15日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被荆州市公安局荆州区分局抓获，同年5月20日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于荆州市荆州区看守所。辩护人秦钢、刘曼，湖北盈科（荆州）律师事务所律师。湖北省荆州市荆州区人民法院审理荆州市荆州区人民检察院指控原审被告人武海锟、段志国、刘伟煌犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年11月11日作出（2019）鄂1003刑初224号刑事判决。宣判后，被告人武海锟、段志国、刘伟煌均不服一审判决，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷核实全案证据，依法分别讯问了上诉人武海锟、段志国、刘伟煌，听取了其上诉意见，审阅了上诉人刘伟煌的辩护人提出的书面辩护意见，并对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为基本犯罪事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年2月的一天，被告人武海锟、刘伟煌及靳某（另案处理）在河北省唐山市相遇，靳某提出到湖北省荆州市盗掘古墓葬，并在网上找到湖北荆州古墓葬的图片给刘伟煌、武海锟看。后三人预谋由武海锟、刘伟煌共同出资，靳某负责组织盗墓人员并将盗掘所得文物出售变卖。靳某随后联系被告人段志国一起到荆州盗掘古墓。武海锟、段志国及靳某三人从唐山市乘车到荆州市荆州区岭山林场进行踩点，武海锟等人认为该林场有符合条件的古墓葬可以盗掘，于是打电话给刘伟煌汇报此事并要费用，同年2月27日，刘伟煌通过微信转账2000元给武海锟用于盗墓使用。接着靳某用武海锟的手机在网上购买盗墓用的洛阳铲、探针等工具。因人手不够，靳某又联系黄某、李某（均另案处理）让二人到荆州盗墓。2019年3月初，武海锟、段志国及靳某、黄某、李某五人到湖北省荆门市汇合之后在一快递点取了网购的洛阳铲、探针等盗墓工具，又在荆门火车站附近一个五金店购买锹、镐等其他盗墓工具，一同打车前往荆州市荆州区岭山镇林场。第二天在林场寻找可以盗掘的古墓，几个小时之后因下雨，将盗墓用的工具埋在肖家祠堂后五人返回荆门市。黄某、李某因看见林场到处是护墓站、监控探头心存畏惧，于是二人离开荆门。天晴后，武海锟、段志国及靳某三人在荆门市商量，决定继续前往荆州市荆州区岭山镇林场进行盗墓，并电话联系刘伟煌打钱过来作为盗墓经费，后刘伟煌通过微信多次转账共计4500元至武海锟微信账户，用于盗墓期间费用及逃跑路费。2019年3月上旬的一天，武海锟、段志国及靳某第三次到荆州八岭山林场寻找作案目标几个小时后，看中了火烧冢古墓群中的一个墓冢，由武海锟用探针打洞，靳某扯土并观看土质颜色变化，段志国望风，在火烧冢上盗掘一个直径约0.1米，深约4.5米的盗洞。因有人路过，三人逃离现场，将作案工具遗留现场。经鉴定，被盗掘的古墓葬为火烧冢二号墓，属于全国重点文物保护单位——八岭山古墓群保护范围内，盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了较为严重的破坏。原审认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、人口信息资料、抓获及到案经过、国务院及湖北省办公厅文件、微信转账及购买作案工具记录照片、段志国前科刑事判决书等书证；证人曾某、黄某、李某的证言；荆州市公安司法鉴定中心出具的（荆）公（司）鉴（DNA）字[2019]190号鉴定书及湖北省博物馆出具的（2019）鄂博文物鉴字第14号文物鉴定意见书；现场勘验、检查、辨认笔录；被告人武海锟、段志国、刘伟煌的供述与辩解等证据予以证实。原审法院认为，被告人武海锟、段志国二人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，被告人刘伟煌与武海锟、段志国等人预谋盗掘古墓葬并提供资金支持，三被告人的行为均已构成盗掘古墓葬罪，应予处罚。被告人武海锟、段志国及刘伟煌在共同犯罪中按预谋分工合作，三被告人作用和地位相当，不宜区分主、从犯。被告人段志国有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人武海锟、段志国、刘伟煌到案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，原审法院作出判决：一、被告人武海锟犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年十个月，并处罚金二万元，剥夺政治权利二年。二、被告人段志国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金二万元，剥夺政治权利二年。三、被告人刘伟煌犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金二万元，剥夺政治权利二年。四、对涉案的洛阳铲、探针、锹、镐等作案工具，依法予以没收。被告人武海锟提出上诉称：其所挖掘的盗洞并未触及古墓室，属于犯罪未遂，到案后如实交代了犯罪事实，有坦白情节，系初犯，原判量刑过重，望二审改判从轻处罚。被告人段志国提出上诉称：其在犯罪中所起作用较小，属从犯，并自动中止了犯罪的预备，原判量刑过重，望二审改判从轻处罚。被告人刘伟煌提出上诉称：本案应认定为犯罪未遂；其在本案中起次要、辅助作用，应认定为从犯；其系初犯。原判量刑过重，望二审从轻处罚。辩护人除提出与上诉人刘伟煌上诉理由一致的辩护意见外，还提出本案事实不清，证据不足，鉴定意见不具有合法性、真实性，恳请二审予以改判。经二审审理查明，2019年2月，上诉人武海锟、刘伟煌、段志国先后分别同意靳某（另案处理）提出的策划，相约到湖北省荆州市盗掘古墓葬后从中获取非法利益，并在事前预谋了分工。随后，上诉人武海锟、段志国与靳某从唐山市乘车到荆州市荆州区岭山林场，对全国重点文物保护单位区域的古墓群进行踩点打探，上诉人刘伟煌按照事前的约定通过微信转账提供资金给上诉人武海锟，用于在网上购买盗墓用的洛阳铲、探针等作案工具。因人手不够，靳某中途又联系黄某、李某（均另案处理）赶至荆州参与盗墓。随后，上诉人武海锟、段志国伙同靳某、黄某、李某等人携带作案工具又赶至荆州市八岭山古墓群保护范围内探寻盗掘古墓，后因古墓群区域保护森严及天气等原因，上诉人武海锟、段志国及靳某一伙前期盗墓未逞，便返回住地伺机作案。2019年3月上旬的一天，上诉人武海锟、段志国伙同靳某第三次赶到荆州八岭山林场，在打探到火烧冢古墓群中的一个墓冢后，由武海锟用探针打洞，靳某扯土并观看土质颜色变化，段志国望风，在火烧冢上盗掘一个直径约0.1米，深约4.5米的盗洞，其间因发现来人，三人逃离现场。后经鉴定，被盗掘的古墓葬为火烧冢二号墓，属于全国重点文物保护单位荆州市八岭山古墓群保护范围内，盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了较为严重的破坏。综上，原判认定上诉人武海锟、段志国、刘伟煌参与伙同他人盗掘全国重点文物保护单位荆州市八岭山古墓群保护范围内的古墓葬的事实清楚，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，经本院依法全面审查，对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。针对上诉人武海锟、段志国、刘伟煌及刘伟煌的辩护人分别所提“所挖掘的盗洞并未触及古墓室，属于犯罪未遂；被告人段志国、刘伟煌系本案从犯；本案所依据的鉴定意见不具有合法性、真实性；原判认定事实不清，证据不足，量刑过重”等主要上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据和相关法律规定，综合分析评判如下：首先，在案证据证实，上诉人武海锟、刘伟煌、段志国等人为了获取非法利益，伙同他人共谋到荆州市盗掘古墓葬，为达到其犯罪目的，上诉人武海锟、刘伟煌、段志国等人事先精心谋划准备了作案工具，且上诉人武海锟、段志国伙同靳某等人多次赶往现场实地进行了踩点打探，并着手对全国重点文物保护单位荆州市八岭山古墓群保护范围内的古墓葬实施了盗掘，由于意志以外的原因，虽未最终触及古墓葬室，但上诉人武海锟、刘伟煌、段志国等人实施的盗掘行为对全国重点文物保护单位范围内的古墓群文物本体和保存环境造成了较为严重的破坏，已损害古墓葬的历史、艺术、科学价值。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，应当认定为盗掘古墓葬罪既遂。其次，上诉人武海锟、刘伟煌、段志国伙同他人共谋盗掘古墓葬非法获利，事前经过共同精心策划，各自分工明确，实施行为过程中，三人又按照事先的预谋分工合作，积极参与到盗掘古墓葬的不同行为阶段，整体上相互配合协调行动，共同造成了对全国重点文物保护单位范围内古墓群进行盗掘和破坏的严重危害结果，三上诉人参与的犯罪程度和情况不相上下，在共同犯罪中所起的地位和作用相当，不宜区分主从犯，故原判对三上诉人未作主从犯区分并无明显不妥。其三，本案的文物鉴定意见书出具，系湖北省博物馆接受荆州市公安局荆州区分局刑事侦查大队的聘请，由国家文物局确认的具有鉴定资格的专家人员库中的专家，组成专家组做出的文物鉴定，出于保护专家组鉴定人员，对外没有出示鉴定专家组名单及其签名。该鉴定意见一式二份，鉴定人签字存档于湖北省博物馆，湖北省博物馆对此作了说明，并附有鉴定人员名单。故本案鉴定的程序合法，鉴定过程符合相关规范要求，作出的鉴定意见内容客观科学，与本案事实密切相关，应当予以采信。其四，上诉人武海锟、段志国、刘伟煌等人所盗掘的系被确定为全国重点文物保护单位的古墓葬，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）的规定，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审法院在对三上诉人判处刑罚时，综合考虑了三上诉人的犯罪危害程度、犯罪中的地位和作用以及到案后的悔罪表现等各种法定酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内对三上诉人予以了从轻处罚，原判量刑并无明显不当。综上，上诉人武海锟、段志国、刘伟煌及刘伟煌的辩护人分别所提“所挖掘的盗洞并未触及古墓室，属于犯罪未遂；被告人段志国、刘伟煌系本案从犯；本案所依据的鉴定意见不具有合法性、真实性；原判认定事实不清，证据不足，量刑过重”等上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人武海锟、段志国、刘伟煌伙同他人共同实施盗掘具有历史、艺术、科学价值的全国重点文物保护单位的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪，依法应予处罚。原审法院在量刑时，充分考虑了上诉人段志国有多次受过刑事处罚的犯罪前科及三上诉人到案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好等法定酌定情节，依法在刑法规定的量刑幅度内分别对三上诉人予以了从轻处罚，原判量刑并无明显不当。故对上诉人武海锟、段志国、刘伟煌分别所提“原判量刑过重，请求二审从轻处罚”之上诉意见不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  张心愿审判员  张继明二〇二〇年五月十四日法官助理夏雪书记员彭轲