河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终424号上诉人(原审被告)：渑池县新佰顺矿产品有限公司，住所地河南省渑池县城关镇塔尼村。法定代表人：杨俊峰，该公司经理。委托诉讼代理人：**，三门峡市渑池县博锐法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：张保卫，男，1970年10月2日出生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：王蓓蓓，河南仰韶律师事务所律师。原审被告：王铁刚，男，1954年12月21日出生，汉族，住河南省渑池县。原审被告：聂文峰，男，1978年12月10日出生，汉族，住河南省渑池县。上诉人渑池县新佰顺矿产品有限公司（以下简称新佰顺公司）因与被上诉人张保卫、原审被告王铁刚、聂文峰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省渑池县人民法院（2019）豫1221民初3169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。新佰顺公司上诉请求：1、依法撤销（×××019）豫1×××21民初3169号民事判决书,改判驳回张保卫对新佰顺公司的原审诉讼请求；×××、上诉费由张保卫承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误。1、一审判决查明“原被告双方对工程款的总价款为67.×××6万元达成一致意见”与客观事实不符。新佰顺公司与张保卫之间于×××018年4月×××6日、×××018年7月×××日分别签订了《协议合同书》,两份合同总价款分别为135000元和356000元,合计491000元，除此之外,新佰顺公司与张保卫之间没有其他工程和经济往来。×××、一审法院认定“聂文峰支付的10万元除录音外没有提交其他证据”缺乏事实和法律依据，一审聂文峰举证的张保卫自己书写结算单、录音资料、取款凭条三份证据相互印证了×××018年6月30日张保卫收到10万元这一事实，在录音中张保卫明确答复“有,给你记上了,6月30号,10万”，而一审法院认定“录音中的认可只是口头用语”缺乏法律依据。二、一审判决程序错误，导致认定事实和判决错误。1、一审判决书审判员为杨爱霖,但在一审开庭时杨爱霖并未参加庭审,庭审由渑池法院张萍独任审理；×××、审判员杨爱霖没有参加庭审是导致本案认定事实和判决错误的根本原因，庭审中张保卫在算账清单质证时、录音资料质证的陈述与一审判决认定的“口头用语”不一致；3、新佰顺公司与张保卫之间只有两份《协议合同书》总价款为491000元,公司出纳聂文峰已支付完毕，《协议合同书》之外的款项与新佰顺公司没有关联性，新佰顺公司不应承担合同之外的法律后果。被上诉人张保卫答辩称，一、一审庭审中双方对工程款总价款为67.×××6万元达成一致意见，聂文峰一审中辩称总工程价款为67.×××6万元，实际已支付65.9万元，新佰顺公司对聂文峰的意见予以认可。新佰顺公司在上诉状中对自认行为予以否认是无效的。二、在一审庭审中，聂文峰主张其支付10万元的凭据为×××018年6月30日在银行取款10万元的凭据，除此之外未提交充分有效证据证明向张保卫支付10万元工程款的事实，且在本案争议的双方之间的录音内容里也明确多次说明10万元是双方争议的一个内容，不应依据其中部分陈述，来认定张保卫认可已经支付10万元的事实，一审法院认定事实不存在错误。三、一审庭审中新佰顺公司法定代表人杨俊峰全程参与庭审，并对庭审程序予以认可，在一审开庭笔录中也予以签字确认，审判庭的组成以及审判长、审判员的组成情况，向双方询问是否申请回避情况时，杨俊峰作为新佰顺公司的法定代表人未申请回避，因此关于程序错误的上诉意见没有任何事实与法律依据。原审被告聂文峰述称，录音证明聂文峰确实给张保卫10万元，并且张保卫出具一份详单，其中载明的18万元包含聂文峰给张保卫的10万元现金。原审被告王铁刚述称，王铁刚是新佰顺公司会计，聂文峰是公司出纳。×××018年6月30日聂文峰给张保卫的10万元现金王铁刚记录在册，且当时王铁刚向张保卫确认过，张保卫承认该10万元已经给了。我不清楚聂文峰和张保卫之间是否真实支付这10万元。×××019年9月份聂文峰和张保卫在渑池金雁宾馆对账，当时我也在场，我问张保卫说10万元是否给他了，张保卫说“是的，我认。”张保卫向一审法院起诉请求：1、判令新佰顺公司、聂文峰、王铁刚支付工程款113600元及逾期利息（按银行同期贷款利率，自×××019年1月×××8日起算至付清为止）；×××、判令新佰顺公司、聂文峰、王铁刚承担诉讼费用。一审法院认定事实：张保卫和新佰顺公司员工聂文峰、王铁刚于×××018年4月×××6日签订了一份以新佰顺公司为甲方、张保卫为乙方的《协议合同书》，约定的主要内容有：“第四条约定了工程以大包形式包于乙方：建筑面积7×××6平方，工程总定价壹拾叁万伍仟元（135000元），不含税。甲方需正规发票，税金由甲方承担。第六条约定付款方法：1、甲方预付工程总款50％给乙方，即70000元；……4、质量保证金：4000元；元旦前没有质量问题，甲方付给乙方质量保证金4000元。”后于×××018年7月×××日另签订一份同样以新佰顺公司为甲方、张保卫为乙方的《协议合同书》，约定的主要内容有：“第四条约定了工程以大包形式包于乙方：工程总定价叁拾伍万陆仟元（356000元），不含税。甲方需正规发票，税金由甲方承担。第六条约定付款方法：1、甲方预付工程总款50％给乙方，即180000元；……4、质量保证金：6000元；一年没有质量问题，甲方付给乙方质量保证金6000元。”合同签订后，张保卫即按合同约定建原矿大棚，原审被告先后多次向张保卫支付工程款。双方结算中，对已支付工程款数额及下欠工程款数额产生异议，协商不成。张保卫诉至一审法院，诉求新佰顺公司、聂文峰、王铁刚支付其工程款113600元及逾期利息（按银行同期贷款利率，自×××019年1月×××8日起算至付清为止）并判令新佰顺公司、聂文峰、王铁刚承担诉讼费用。双方对工程款的总价款为67.×××6万元达成一致意见，对已付工程款55.9万元达成一致意见。一审法院认为，本案为合同纠纷，聂文峰与王铁刚作为新佰顺公司职工受公司委托与张保卫签订合同的行为，其行为的法律后果应由新佰顺公司承担，所签订的两份《协议合同书》合法有效，张保卫与新佰顺公司应依约履行合同内容。本案的争议焦点有二：一是本案聂文峰于×××018年6月30日在中国建设银行现金取款10万元是否支付给张保卫；二是本案工程质量保证金13600元是否应支付给张保卫。关于争执的第一个问题。本案中，聂文峰提供双方协商算账时的录音，录音中选取一段证明张保卫自认已收到×××018年6月30日现金10万元的工程款，张保卫对该录音证据质证时称录音中的认可只是口头用语，该款一直是双方的争执内容，张保卫不认可收到该款。聂文峰除录音外仅提供了取款凭证，未提交其他证据证实该款项已支付张保卫。因此，应认定新佰顺公司尚欠张保卫工程款10万元未支付。现张保卫诉求新佰顺公司支付工程款10万元，一审法院予以支持。关于争执的第二个问题。原审被告辩称张保卫所诉工程款中的13600元是工程质量保证金，张保卫予以认可，原审被告辩称张保卫所建工程存在质量问题，但未提供证据证实质量问题的产生与张保卫的关联性以及质量问题产生于合同约定的质量保证期间内，因此张保卫诉称新佰顺公司支付该款，一审法院予以支持。关于张保卫诉求被告按银行同期贷款利率自×××019年1月×××8日起算至付清为止计算所欠工程款的利息，证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、渑池县新佰顺矿产品有限公司于判决生效后十日内给付张保卫工程款113600元；二、驳回张保卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费×××57×××元，减半收取计1×××86元，由新佰顺公司负担。本院二审期间，新佰顺公司围绕上诉请求依法提交了二组证据。第一组证据,1、新佰顺公司的账单一份，内容显示×××018年6月30日聂文峰在新佰顺公司记账报销记载“彩钢予付10万元”。×××、2018年6月30日聂文峰手写账单一份。其内容显示“彩钢棚预付拾万元”。第一组证据拟证明在×××018年的6月30日新佰顺公司账上支出10万元，系彩钢棚付款10万元。第二组证据，1、×××009年9月×××日张保卫、王铁刚、聂文峰三人的算账录音记录文字版。录音里提到“聂文峰现金三次，一次35000，一次1万，一次10万”。×××、截止×××018年6月30日中国建设银行聂文峰账户交易明细一份。显示×××018年6月30日，聂文峰现金支取100000元。3、张保卫手写算账清单一份，内容显示“上面的付18万元含6月30号现金10万，7月×××0号网银5万，现金1万，7月×××1号微信×××万。”4、微信聊天记录截屏，内容显示截止到×××019年的1月×××8日，张保卫称新佰顺公司大概欠其十万多块钱。第二组证据拟证明新佰顺公司实际支付给张保卫的款项为659000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张保卫质证意见称，第一组第一份证据，10万元支付没有相关的转账凭证，没有收款人收据凭证，只能证明10万元由聂文峰本人收取的事实，无法证明该笔款项支付给张保卫。第二组的第二份证据聂文峰手写账单与第一组第二份证据聂文峰的10万元银行现金支取记录，能够印证聂文峰拿了10万元，但无法证明聂文峰将10万元支付给张保卫。对第二组第三份证据张保卫手写账单中的付18万元的真实性无异议，但“上面的付18万元含6月30号现金10万，7月×××0号网银5万，现金1万，7月×××1号微信×××万。”内容是聂文峰书写，其不认可18万元的组成，双方多次进行转账付款，18万元与争议的10万元没有关联。第二组第一份证据，录音文字陈述只是摘取了一审提交的录音的一部分，完整的录音内容中双方对于10万元是否支付一直是有争议的，不能仅凭口头语证明10万元的支付情况。第二组第四份证据，微信聊天截图内容所称10万多块钱，与我方诉求基本是一致的，在此之后新佰顺公司也没有再给张保卫支付任何的相关款项。对于上述证据，本院将结合一二审举证质证情况综合论证。本院认为，关于工程款的总价的问题，各方当事人在一审法院庭审中对于工程款数额为67.×××6万元均认可且无争议，原审被告在法庭审理中对于应付工程款数额的事实的自认，另一方当事人无需举证证明，本院予以确认，新佰顺公司称工程款数额为491000元的上诉理由，本院不予支持。关于双方争议较大的“×××018年6月30日聂文峰向张保卫支付工程款10万元”的事实是否存在的问题，新佰顺公司、聂文峰为证明上述事实，在一、二审庭审期间向法庭提交新佰顺公司账单、聂文峰手写账单、聂文峰账户交易明细等证据，上述证据仅能够证明聂文峰从新佰顺公司账上支出10万元用途为欲向张保卫付工程款的事实，但聂文峰主张其于×××018年6月30日将该10万元现金交付给张保卫的事实，即无在场证人也无收条等书面证据予以证明。由于张保卫对收到10万元工程款的事实予以否认，故主张该付款事实存在的聂文峰、新佰顺公司应当承担举证责任。聂文峰、新佰顺公司提交的与待证事实相关联的证据有录音资料及张保卫自己书写的结算单，该录音资料系事后双方对已付工程款数额进行对账时的现场录音片段，张保卫在对账过程中曾认可10万元工程款数额，但后称在核实自己的账目之后确认并未收到该款，录音资料亦无其他证据相互印证，不能证明张保卫收到10万元工程款的事实。张保卫自己书写的结算单中并未对“收到10万元的事实”进行书面确认，称结算单中“上面的付18万元含6月30号现金10万”的内容是聂文峰书写，收到的18万元与争议的10万元没有关联。上述证据综合分析后认为，“×××018年6月30日聂文峰向张保卫支付工程款10万元”的事实无直接书证证明，录音资料无其他证据相互印证，对上述事实承担举证证明责任的新佰顺公司应当承担不利后果，本院对上述事实不予确认。关于新佰顺公司称一审判决程序错误，审判员杨爱霖未参加庭审的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，渑池县新佰顺矿产品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2572元，由上诉人渑池县新佰顺矿产品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年五月二十一日书记员  刘锦锋