湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12500号上诉人（原审被告）：武汉盘达装饰设计工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区常青路128号。法定代表人：毛龙盘，总经理。委托诉讼代理人：李舟，湖北瀚海潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李邦顺，男，1974年2月21日出生，汉族，户籍地址湖北省武汉市江夏区，现住湖北省武汉市江夏区。委托诉讼代理人：周克静，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉诚坤江城商砼有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区客观湖特1号。法定代表人：丰书和，总经理。委托诉讼代理人：童志敏，湖北泓峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新，湖北泓峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉弘基建筑材料有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区永丰乡杨家湖88号。法定代表人：程强，执行董事。委托诉讼代理人：童志敏，湖北泓峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王新，湖北泓峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰旺杰，男，1964年8月4日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：汪习军，男，1977年12月30日出生，汉族，户籍地址安徽省桐城市，现住湖北省武汉市青山区。上诉人武汉盘达装饰设计工程有限公司（以下简称盘达公司）因与被上诉人李邦顺、武汉诚坤江城商砼有限公司（以下简称诚坤公司）、武汉弘基建筑材料有限公司（以下简称弘基公司）、丰旺杰、汪习军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盘达公司上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2019）鄂0105民初840号民事判决，发回重审或依法改判；（2）本案一、二审诉讼费由李邦顺、诚坤公司、弘基公司、丰旺杰、汪习军承担。事实和理由：1.李邦顺和汪习军之间并非合伙关系，而是雇佣关系，一审认定错误。2.盘达公司与李邦顺之间并非定作人和承揽人的关系，盘达公司不应对李邦顺的损失承担赔偿责任。被上诉人李邦顺辩称，李邦顺与盘达公司系承揽关系，与汪习军系合伙关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人诚坤公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人弘基公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人丰旺杰未答辩。被上诉人汪习军辩称，汪习军与李邦顺是合伙关系，两者的身份地位是一样的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李邦顺向一审法院起诉请求：1.依法判令诚坤公司、弘基公司、丰旺杰、盘达公司、汪习军支付李邦顺各项损失共计409243.85元（包括医疗费195800元、误工费80000元、护理费8810.25元、伙食补助费4500元、营养费4500元、鉴定费2100元、残疾赔偿金76533.60元、交通费3000元、住宿费3000元、精神抚慰金5000元、后续治疗费26000元）；2.判令诚坤公司、弘基公司、丰旺杰、盘达公司、汪习军承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月，弘基公司与盘达公司签订《施工合同》，将弘基公司的食堂工程以包工包料的形式发包给盘达公司施工，其中包含了食堂雨棚工程。当月，汪习军在盘达公司承揽了食堂雨棚安装工程（李邦顺与汪习军均称受丰旺杰雇佣进行雨棚安装），口头约定由汪习军购买雨棚等材料并负责安装，材料费与人工费共计15000元。因汪习军与李邦顺系合伙关系，故汪习军邀约李邦顺到弘基公司食堂进行雨棚安装，双方口头约定除去材料款及小工的工资外，剩下的款项双方平分，之后李邦顺邀约案外人李正啟一起进行雨棚安装。2017年7月30日，李邦顺在焊接雨棚时，从脚手架上摔下受伤。随后李邦顺被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗，诊断为右胫腓骨开放性骨折、左跟骨骨折，李邦顺住院45天后于2017年9月13日出院，期间花费医疗费190487.59元（其中120急救车费用135元、挂号费5.5元、门诊医疗费1088.18元、住院医疗费189258.91元）。之后，李邦顺多次到纸坊社区卫生服务中心、华中科技大学同济医学院附属协和医院检查治疗，花费医疗费1671.90元。2018年4月7日，李邦顺再次到华中科技大学同济医学院附属协和医院治疗，行右胫骨外固定取出术，李邦顺住院5天后于2018年4月12日出院，期间花费医疗费3640.62元。经李邦顺委托，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2018年5月18日出具鄂中司协鉴2018法鉴字第500号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李邦顺身体伤残等级为十级；赔偿系数12%；后续治疗费用累计26000元；误工时间240天；护理、营养各90天。李邦顺认为诚坤公司、弘基公司均由丰旺杰控制，而盘达公司系食堂的装饰装修承包方，故李邦顺起诉至一审法院。经一审法院释明，李邦顺明确要求诚坤公司、弘基公司、丰旺杰、盘达公司承担赔偿责任，不需要汪习军承担赔偿责任；如汪习军存在连带责任，则要求其承担连带责任。一审诉讼过程中，弘基公司申请对李邦顺的伤情进行重新鉴定，经一审法院委托，武汉荆楚法医司法鉴定所于2019年5月20日出具武荆楚法鉴字[2019]第315号司法鉴定意见书，鉴定意见为：李邦顺所受损伤评定为两个十级伤残，综合赔偿指数12%；建议给予后续治疗费23000元；误工期评定为210日，护理期90日，营养期90日（自受伤之日起，并含内固定取出时间）。另查明，2018年2月13日，盘达公司的员工毛龙兵向汪习军转账食堂雨棚工程费用15000元；当日，汪习军向李邦顺转账雨棚安装分成款4000元。事故发生后，李邦顺通过在中国平安人寿保险股份有限公司湖北分公司购买的保险共获得医疗费理赔79912.5元。关于李邦顺的人身损害损失数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合双方举证、质证情况及当事人的诉讼请求，一审法院认定如下：1、医疗费115887.61元（已扣除保险赔付的79912.5元）。2、后期治疗费23000元。根据武汉荆楚法医司法鉴定所出具的鉴定意见，建议给予后续治疗费23000元。3、住院伙食补助费2500元。李邦顺伤后两次住院共50天，按照50元/天计算，即50天×50元/天=2500元。4、营养费4500元，根据武汉荆楚法医司法鉴定所出具的鉴定意见，营养期90日，按照50元/天计算，即90天×50元/天=4500元。5、残疾赔偿金76533.60元。李邦顺认为其长期居住于武汉市江夏区北华街宏德公寓，并提交了房产证、北华社区居委会证明、历月电费抄表明细，要求按照2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算。诚坤公司、弘基公司、丰旺杰、盘达公司对此提出异议，但无证据证实。因李邦顺提交的证据足以证明其长期居住于城镇的事实，故一审法院对李邦顺的主张予以支持。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照2018年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。故残疾赔偿金计算为31889元/年（2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入）×20年×12%（赔偿系数）＝76533.60元。6、护理费8682.90元。李邦顺要求参照2018年度湖北省居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入标准35214元/年计算，诚坤公司、弘基公司、丰旺杰、盘达公司、汪习军无异议，且未超过法定标准，一审法院予以照准。根据武汉荆楚法医司法鉴定所出具的鉴定意见，护理期90日，即35214元/年÷365日×90日=8682.90元。7、交通费1900元。根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，李邦顺主张3000元过高，且诚坤公司、弘基公司、丰旺杰、盘达公司提出异议，一审法院酌定为1900元。8、误工费35339.84元。根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李邦顺主张误工时间为240天，未超过法定标准，一审法院予以照准。关于李邦顺的收入状况，其提交了受伤前签订的施工合同、银行交易明细、税票，要求按照10000元/月计算，诚坤公司、弘基公司、丰旺杰、盘达公司对此有异议。因李邦顺提交的上述证据不足以证明其固定收入为每月10000元，根据其长期从事工程施工工作的事实，应按照2019年度湖北省建筑业在岗职工人均年平均工资收入计算，即53746元/年÷365天×240天=35339.84元。以上八项总计为268343.95元。一审法院认为：本案的主要争议焦点有二，一、李邦顺与诚坤公司、弘基公司、丰旺杰、盘达公司、汪习军之间是何关系；二、双方对李邦顺的受伤各自应承担的责任。对于本案争议焦点一，一审法院认为，李邦顺与汪习军系合伙关系，二人与盘达公司系承揽关系。一审诉讼过程中，李邦顺与汪习军均称二人系合伙关系，李邦顺实际安装雨棚的工作时间为三至四天，获得报酬4000元，基本为扣除材料费后的劳务费的一半，与二人陈述相符，故一审法院认定李邦顺与汪习军系合伙关系。李邦顺与汪习军均称受丰旺杰雇佣，丰旺杰不予认可，而李邦顺与汪习军均无证据证明该陈述，故一审法院不予认可。本案中，涉案食堂属于弘基公司所有，而弘基公司将食堂装修工程（包含雨棚安装）发包给盘达公司，对此各方当事人并无异议。食堂雨棚安装期间，雨棚等材料由汪习军购买，安装人员由汪习军和李邦顺确定，李邦顺和汪习军需提供雨棚安装这一工作成果；安装工程完成后，材料费、人工费共计15000元由盘达公司支付给汪习军。综上，李邦顺、汪习军共同与盘达公司之间形成承揽关系，盘达公司为定作人。对于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，雨棚安装的重要工作之一为焊接工作，而李邦顺与汪习军均无电焊工职业资格证，且李邦顺在从事焊接工作时，未系安全带、未佩戴安全帽，自身存在重大过错，因此应当承担主要责任。盘达公司作为定作人，未审查承揽人的相关资质，并在指示施工时未确保安全，对定作、指示、选任存在过失，因此亦应当承担相应的赔偿责任。综上，一审法院认为，李邦顺在此次事故中的损失由李邦顺自身承担70%的责任，盘达公司承担30%的责任。李邦顺要求诚坤公司、弘基公司、丰旺杰承担赔偿责任，无事实和法律依据，一审法院对该主张不予支持。经一审法院认定李邦顺的经济损失为268343.95元，应由盘达公司赔偿80503.19元（268343.95元×30%）。李邦顺致残对其生活工作会造成不利影响，考虑到李邦顺在其受伤过程中自身存在过错，一审法院认为盘达公司赔偿李邦顺精神损害抚慰金1000元为宜。对于李邦顺在此范围内的诉讼请求，一审法院予以支持，超出部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、盘达公司赔偿李邦顺医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费共计80503.19元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、盘达公司赔偿李邦顺精神损害抚慰金1000元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回李邦顺的其他诉讼请求。一审案件受理费7438元（李邦顺已交纳），鉴定费5900元（李邦顺已交纳2100元、弘基公司已交纳3800元），由李邦顺负担8238元，盘达公司负担2060元，弘基公司负担3040元。盘达公司于判决发生法律效力之日起十日内直接向李邦顺、弘基公司分别支付诉讼费用1300元、760元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”盘达公司上诉主张李邦顺与汪习军之间是雇佣关系，但盘达公司二审没有提交新的证据予以证明，盘达公司对其主张应当承担举证不能的法律后果，故一审法院认定汪习军和李邦顺之间系合伙关系，本院予以确认。一审中，盘达公司认可其与汪习军之间系承揽合同关系，而李邦顺是在与汪习军合伙完成承揽工作的过程中受伤，一审法院据此认定盘达公司与李邦顺之间成立承揽关系并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，盘达公司未审查承揽人资质存在选任过失，一审认定其对李邦顺的损失承担30%责任，于法有据。综上所述，上诉人盘达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1837.50元，由上诉人武汉盘达装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 王丹红审判员 朱会华二〇二〇年五月十二日法官助理蔡丹书记员张璇