湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘07民终2878号上诉人（原审原告）：彭德林，男，1960年6月23日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：杨重远，湖南博集律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠州市鑫利来投资有限公司，住所地广东省惠州市江北文昌一路7号华贸大厦1单元13层01号。法定代表人：黄德群，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊浩，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟云龙，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：崔健，男，1963年3月8日出生，汉族，居民，住广东省惠州市惠阳区。委托诉讼代理人：汤芙新，广东省惠州市惠城区大湖溪法律服务所法律工作者。上诉人彭德林、上诉人惠州市鑫利来投资有限公司（以下简称鑫利来公司）因与被上诉人崔健民间借贷纠纷一案，湖南省安乡县人民法院于2017年7月21日作出（2017）湘0721民初134号民事判决。鑫利来公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日作出（2017）湘07民终1397号民事判决，驳回上诉，维持原判。鑫利来公司仍不服判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2018年11月21日作出（2018）湘民申1191号民事裁定，指定本院再审本案。2019年5月6日本院作出（2019）湘07民再7号民事裁定，撤销本院（2017）湘07民终1397号民事判决和湖南省安乡县人民法院（2017）湘0721民初134号民事判决，本案发回湖南省安乡县人民法院重审。湖南省安乡县人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，作出(2019)湘0721民初969号民事判决。现彭德林、鑫利来公司不服湖南省安乡县人民法院(2019)湘0721民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭德林与其委托诉讼代理人杨重远，上诉人鑫利来公司委托诉讼代理人熊浩到庭参加了诉讼。被上诉人崔健经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭德林上诉请求：判令鑫利来公司、崔健支付律师代理费约200000元,以湖南省律师收费标准为准,利息从法院的协助通知书送达之日起计算。事实与理由：1.彭德林与鑫利来公司、崔健在签订借款协议时对主张本息的律师代理费进行了约定；2.彭德林为实现涉案债权而委托律师并签订了《法律服务（委托)合同书》；3.一审判决认定事实错误,且无凭无据，利息应从裁定书及协助通知书送达之日起计算利息。鑫利来公司辩称，1.彭德林主张律师费违反民间借贷司法解释第30条的规定，该条明确规定当事人主张逾期利息、违约金以及其他费用合计超过24%的不予支持。彭德林与湖南博集律师事务所签订的委托代理合同，并未开具律师费发票，也未实际支付，因此其主张亦不应得到支持。2.因鑫利来公司不应当是案涉民间借贷纠纷的偿还主体，故彭德林所主张的利息也不应当由鑫利来公司承担，至于利息的计算方式，鑫利来公司认为一审法院酌情予以认定，不存在违反法律的规定。鑫利来公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判驳回彭德林的全部诉讼请求；3.由彭德林承担本案全部诉讼费用、保全费等。事实与理由：1.鑫利来公司并非本案的适格被告，无须承担还款付息责任；2.一审判决认定事实错误或漏查事实；3.一审判决适用法律错误。彭德林辩称，1.崔健的行为均属于代理鑫利来公司的行为，其与彭德林签订的协议书属于表见代理行为。2.鑫利来公司在上诉状中所称土地过户登记至鑫利来公司名下的，庭审中，鑫利来公司并未提交三宗土地已经过户的证明，故一审鉴于此情况而认定三宗土地没有办理过户不属于未查清事实。3.鑫利来公司在上诉状中认为一审法院将940000元借款全部抵扣利息属于认定事实错误，崔健代表鑫利来公司支付相关款项，彭德林认可只有740000元，而不是940000元，在整个庭审中鑫利来公司并没有提交任何证据来证明其付款的时间和数字，所以根据证据规则谁主张谁举证的原则，鑫利来公司应该提供相关证据。综上所述，一审判决鑫利来公司承担给付义务及承担相应利息，除利息的计算方式和律师费用的承担外，一审判决正确。崔健未到庭，亦未提交书面答辩意见。彭德林向一审法院起诉请求：1.请求判令鑫利来公司、崔健立即支付彭德林欠款本金6600000元；2.判令鑫利来公司、崔健以3600000为基数从2015年11月16日起按月息2%支付至实际清偿完毕之日止，以3000000为基数从2015年12月3日起按月息2%支付至实际清偿完毕之日止；3.判令鑫利来公司、崔健承担本案的诉讼费、保全费5000元、代理费400000元。一审法院认定事实：2012年，彭德林申请执行戴和平、惠州市新大地房地产开发有限公司、惠州市新大地投资发展有限公司支付令一案。2014年8月，一审法院依法查封了被执行人惠州市新大地投资发展有限公司名下三宗土地使用权，随后进入强制拍卖程序。2014年11月16日，彭德林与被执行人达成协议，以变卖该三宗土地使用权所得偿还彭德林欠款。2015年下半年，鑫利来公司自愿以9600000元价格购买该三宗土地使用权。2015年9月2日，崔健支付400000元，9月24日，崔健支付500000元，10月30日，崔健支付900000元，11月10日，崔健支付800000元，11月12日，崔健支付400000元。前述款项共计3000000元，全部经由一审法院标的款账户进出。至本案2017年诉讼前，崔健又通过彭德林个人账户付款940000元。因鑫利来公司未按照要求支付标的款，为促成交易，彭德林于2015年12月2日向一审法院账户汇入1500000元，以冲抵鑫利来公司的标的款。2015年11月15日，彭德林与鑫利来公司、惠州市新大地投资发展有限公司就本案第一地块达成协议。2015年12月2日，彭德林与鑫利来公司、惠州市新大地投资发展有限公司就本案第二、三地块达成协议，并就迟延付款利息计算进行了约定。第二日，彭德林与崔健签订借款协议一份。彭德林向一审法院出具了风险自担的承诺书。一审法院执行局据此结案。此后，鑫利来公司未再向一审法院支付余款。2016年，彭德林不服一审法院执行结案，向一审法院提起执行异议，一审法院依法裁定驳回其异议请求。彭德林不服该裁定，向本院申请复议，复议后，本院裁定维持一审法院裁定。2015年11月16日，一审法院就本案涉案的第一地块向惠州市国土局送达了协助执行通知书。2015年12月3日，就本案涉案的第二、三地块向惠州市国土局送达了协助执行通知书。鑫利来公司因自身原因导致该三宗土地至今仍未过户至彭德林名下。一审法院认为，本案的争议焦点共有5点：1、崔健在没有鑫利来公司委托代理手续的情况下，私自雕刻鑫利来公司公章并以鑫利来公司受托人的名义与彭德林、惠州市新大地投资发展有限公司三方签订的协议是否有效；2、彭德林与崔健2015年12月3日签订借款协议行为应如何认定；3、欠款数额具体是多少；4、此前偿还彭德林的940000是本金还是利息；5、逾期付款的利息应如何计算。焦点1，崔健在没有鑫利来公司正式委托手续的情况下，私自雕刻公司公章，以鑫利来公司的名义与彭德林、惠州市新大地投资发展有限公司三方签订了土地买卖协议，虽然鑫利来公司不认可这一委托行为，但是鑫利来公司认可崔健代表公司购买该涉案土地，并且该涉案土地通过崔健已在惠州市国土部门办理了国土证，并登记在鑫利来公司名下，这说明鑫利来公司对该协议已经履行，依照《合同法》的相关司法解释，这应视为鑫利来公司对该协议的追认。故对该《协议书》予以确认。焦点2、彭德林主张该行为为债务加入，认为该协议中只约定了借款金额、利息标准及违约责任，并没有约定债务转移或免除鑫利来公司的还款责任；崔健没有举证证明其与鑫利来公司之间存在资金往来，鑫利来公司如果为纯受益人有违常理；崔健的行为属于表见代理行为，签订该协议的目的在于进一步明确鑫利来公司违约支付的违约责任。鑫利来公司认为，该借款协议书约定事项与鑫利来公司无关；彭德林与鑫利来公司的土地买卖合同已经履行完毕；签订该借款协议的当事人是崔健和彭德林，并非是彭德林与鑫利来公司，崔健签订借款协议的行为并非表见代理；借款协议实际上就是债务转让。一审法院认为，按照《协议书》的要求，鑫利来公司应当按照要求及时足额支付受让土地价款，为促成交易，彭德林自己垫资1500000元代鑫利来公司向法院交纳了部分标的款，并与鑫利来公司的代理人崔健签订了借款协议。判断双方签订该借款协议的真实意思，不应仅从协议表面来判断，还要根据该协议产生的缘由及目的来判断。该协议中甲方为彭德林，乙方为崔健，协议中也明确注明借款中含甲方代乙方支付的土地款1000000元。由此注明可知，乙方崔健所代表的是鑫利来公司，当时只有鑫利来公司才负有给付土地价款的义务，崔健作为代理人没有付款的义务。因此该协议可以证明彭德林与鑫利来公司就原法律关系进行了转化，在双方之间建立了新的借款关系。彭德林与崔健在处置土地使用权过程中相识，彼此并无深入了解，彭德林在没有其它担保的情况下将鑫利来公司的数百万债务转移给崔健承担，有违常理，故鑫利来公司主张崔健与彭德林签订借款协议系代鑫利来公司清偿债务的主张不能成立。订立该借款协议的目的应在于终结申请执行人彭德林与被执行人戴和平等人的司法强制执行程序，并非消灭鑫利来公司的债务，而是将其转化为一般债权债务，亦非另行在崔健与彭德林间建立新的法律关系。即使崔健确实表示愿意代为承担，但除债权人明确表示认可免除原债务人的偿还责任外，原债务人仍应承担向债权人偿还债务的责任。鑫利来公司认为崔健与彭德林签订的借款协议是债务转移，但鑫利来公司没有证据证明与彭德林达成过债务转移以免除鑫利来公司给付义务的合意，彭德林对此也不予认可，鑫利来公司不应再承担偿还责任与法律规定不符。故对彭德林要求鑫利来公司偿还债务的诉讼请求予以支持。焦点3、欠款数额具体是多少。彭德林主张欠款为6600000元，鑫利来公司主张在原执行过程中已给付4500000元，并出具了法院的民事裁定书予以佐证。经核实，鑫利来公司在原执行过程中确实仅通过崔健支付3000000元。生效的法律文书查明的事实与客观事实存在冲突时，应以后续查明的客观事实为准，故认可鑫利来公司实际欠款本金为6600000元。焦点4、此前偿还彭德林的940000是本金还是利息。鑫利来公司主张后期偿还的940000元为偿还本金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，当债务人给付不足以清偿全部债务，且当事人之间没有约定时，应先扣除利息，故鑫利来公司给付的940000元应先抵扣利息。焦点5、逾期付款的利息应如何计算。关于逾期支付利息计算标准，彭德林与鑫利来公司于2015年12月3日签订了两份协议，约定标准存在冲突，在彭德林、惠州市新大地投资发展有限公司、鑫利来公司三方协议中约定利息为月2%，彭德林与崔健的协议中约定为1%及滞纳金日千分之五，综合计算，彭德林与崔健两方约定的违约金已超出国家法定标准，故利息应按每月2%计算。因双方约定的给付日期不明确，鑫利来公司未举证证明收到国土局通知办证的具体日期，因鑫利来公司自身原因没有及时办妥该三宗土地使用权转移登记，应由其承担不利责任。行政机关办理土地使用权转移的法定期限为30日，加之双方约定的10日给付期限，故酌定届满日期为自一审法院向惠州市国土登记机关送达协助执行通知书后40日。即3600000元逾期日为2015年12月25日，3000000元逾期日为2016年1月13日。本案是否是买卖合同纠纷还是民间借贷纠纷，因本案的由来是彭德林与戴和平、惠州市新大地房地产开发有限公司、惠州市新大地投资发展有限公司执行一案中而产生，彭德林与鑫利来公司之间并无直接土地使用权转让关系，一审法院依法强制处分该三宗土地使用权，法律上的转让人仍为原土地权利人，只是所得价款在申请执行标的数额内归申请执行人彭德林享有，但不能据此得出在买受人鑫利来公司与申请执行人彭德林之间存在土地使用权转让买卖关系。故本案的案由应为借款合同纠纷。至于鑫利来公司辩称，本案因崔健私自雕刻鑫利来公司公章，涉嫌犯罪，故该案应当中止审理。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，崔健私自雕刻鑫利来公司公章的行为无论是否构成犯罪，均与本案无关，不应影响到本案的审理结果，故本案无需中止审理。第三人崔健经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：惠州市鑫利来投资有限公司自本判决生效之日起，十日内偿还彭德林借款本金6600000元及利息（利息按月息2分计付，其中本金3600000元从2015年12月25日起计算至给付之日止，本金3000000元从2016年1月13日起计算至给付之日止，以前给付940000元作为利息应予扣除）；驳回彭德林的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费56320元，保全费5000元，由惠州市鑫利来投资有限公司负担。本院二审期间，各方均未提交新的证据材料。鑫利来公司当庭提交了一份调查取证申请书，申请调取本院（2019）湘07民终804号案卷材料和湖南省安乡县人民法院（2019）湘0721民初1049号案卷材料，拟证明鑫利来公司已经支付全部土地款，案涉付款主体是彭德林和崔健。经审查，鑫利来公司的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定，故对该申请不予准许。二审审理查明，1.2010年7月21日戴和平向彭德林出具9500000元借条，2012年8月26日惠州市新大地房地产开发有限公司、惠州市新大地投资发展有限公司分别作出承诺，承诺“我公司承诺戴和平因当时以开发南星花园于2010年7月21日向彭德林借款玖佰伍拾万元及迟延履行金自愿承担连带责任，并自愿用登记在我公司名下出让土地，来进行担保抵押，特此承诺”。2012年9月11日彭德林与戴和平签订结算确认书，载明“戴和平于2010年7月20日向彭德林借现金壹仟零叁万元，约定2012年7月21日还款，由于资金周转困难，延期至今未付。现双方确认结算至2012年9月11日止戴和平共计欠到彭德林借款壹仟壹佰万元整，双方同意按月息3%计息。”2012年9月13日彭德林向湖南省安乡县人民法院申请支付令，该院作出(2012)安民督字第19号支付令，并已生效，彭德林据此申请强制执行。执行过程中2015年5月29日双方达成执行和解协议，明确表示取得三宗土地使用权变卖款8300000元后即可结案。2015年11月15日，彭德林、惠州市新大地投资发展有限公司、惠州市鑫利来投资有限公司达成书面协议，约定：证号为惠府国用(1993)字第13020200005土地使用权变卖价款为6600000元；证号为惠府国用(1993)字第13020200006、130××××0007土地使用权变卖价款为3000000元，以上款项先期支付4500000元，剩余款项5100000元待该院送达执行裁定后，由惠州市鑫利来投资有限公司直接支付给彭德林。2015年12月3日，彭德林（甲方）与惠州市鑫利来投资有限公司代理人崔健（乙方）就土地转让协议中鑫利来公司所欠土地转让款进行结算，并签订借款协议书，内容为：今借到甲方6300000元(其中含甲方于2015年12月2日代乙方支付土地款1000000元)。乙方迟延付款所欠本及利息按日（重）千分之五计算滞纳金，并承担主张权利所产生的费用及律师代理费用……。虽借款协议的借款金额为6300000元，但各方均未对欠款6600000元提出异议。2.2015年11月15日，彭德林与鑫利来公司、惠州市新大地投资发展有限公司就土地编号为惠府国用(1993)字第13020200005土地使用权转让达成协议。2015年12月3日，彭德林与鑫利来公司、惠州市新大地投资发展有限公司就证号为惠府国用(1993)字第13020200006、130××××0007土地使用权达成协议，并就迟延付款利息计算进行了约定。3.鑫利来公司在上诉状中陈述案涉三宗土地已过户至鑫利来公司名下。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点：1.本案的定性；2.彭德林请求判令鑫利来公司、崔健支付律师代理费及利息起算时间的上诉主张是否应予支持；3.鑫利来公司是否是本案适格主体，是否应当承担还款付息的责任。关于焦点一，关于本案的定性。本案中，彭德林与鑫利来公司之间并无直接土地使用权转让关系，一审法院依法强制处分案涉三宗土地使用权，法律上的转让人仍为原土地权利人，申请执行人彭德林只是在申请执行标的数额内享有所得价款。虽鑫利来公司与彭德林未实际交付借款，但本案借款协议系双方就所欠土地转让款进行结算后达成的债权债务协议，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，不再按照基础法律关系审理，故本案可按民间借贷纠纷处理。关于焦点二，关于律师代理费的问题。本案中，彭德林上诉请求支付律师代理费，虽双方当事人在《借款协议书》中明确约定,乙方（崔健）承担主张权利所产生的费用及律师代理费用。彭德林与湖南博集律师事务所签订了法律服务（委托）合同书，但客观上该案律师费并未实际支付，因彭德林没有提交聘请律师相关费用的票据等相关证据,故一审法院对律师费用不予支持，并无不当。关于利息起算时间的问题。彭德林上诉认为利息应从民事裁定书及协助执行通知书送达之日起计算。本院认为，彭德林与崔健签订的借款协议书中约定，国土生效后按月计息，但对国土生效的具体涵义并无约定，即究竟是取得国土证后计息还是以执行裁定书生效后计息亦或是以能够办理国土证的条件成就时计息约定不明。具体到本案，若以取得国土证后计息，则会因鑫利来公司消极办理国土手续而导致彭德林合法权益受损，若以执行裁定书生效之日后计息，则会因未给予鑫利来公司合理办证期间而加重该公司负担，故一审判决依据公平原则及相关行政规定，按照法律规定行政机关办理土地使用权转移的法定期限为30日，结合双方约定10日给付期，酌定自一审法院向广东省惠州市国土登记机关送达协助执行通知书后40日计算利息，并无不当，彭德林该项上诉理由依据不足，本院不予支持。对于彭德林认为一审判决认定崔健偿还彭德林940000元金额错误的问题，彭德林自述已按崔健要求在收到款项后返还200000元，其实际仅收到740000元。本院认为，彭德林认可收到崔健等人陆续偿还的940000元，但其主张系按崔健要求在收到款项后返还200000元，对于为何一次性给崔健转款并未作出合理性令人信服的解释，故对其该主张不予采信。关于焦点三，鑫利来公司是否是本案适格主体，是否应当承担还款付息的责任。本案中，鑫利来公司按照竞买承诺,应及时足额支付受让价款。虽然彭德林与崔健签订了借款协议书，但该协议书中并无鑫利来公司将债务转让给崔健的意思表示，且债权人彭德林亦不认可债务由崔健负担。鑫利来公司称委托崔健购买涉案土地时，已向崔健支付了足额的土地购买款，并按规定缴纳相应的税费，无须承担相应的责任。本院认为,鑫利来公司是被诉法律关系的主体，至于鑫利来公司将该款全部交由崔健支付，不影响本案的性质,故鑫利来公司提出不是本案适格诉讼主体的上诉理由不能成立。现查明,鑫利来公司未能按期支付相关价款时,为促成交易,彭德林自己垫资1500000元代鑫利来公司向法院交纳了部分标的款,并与鑫利来公司的代理人崔健签订了借款协议。即使崔健表示愿意个人承担责任,但除债权人彭德林明确表示认可免除原债务人的偿还责任外,原债务人鑫利来公司仍应承担偿还债务的责任。综上，鑫利来公司仍应当承担还款付息的责任。综上所述，彭德林、鑫利来公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院应予维持。崔健经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56320元，由彭德林负担4300元，惠州市鑫利来投资有限公司负担52020元。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 孙 晖审 判 员 谭洪妮二〇二〇年五月十一日法官助理 彭珊珊书 记 员 杨昇婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依据民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。