江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终331号上诉人（原审原告）：刘茂松，男，1968年11月30日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：钟金仟，江苏岸东律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩光升，江苏岸东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏润强置业有限公司，住所地江苏省泗洪县山河路容园小区商铺20-21#，统一社会信用代码913213245823377532。法定代表人：付强，该公司董事长。委托诉讼代理人：张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：付振华，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：江苏润强置业有限公司半城分公司，住所地江苏省泗洪县半城镇雪南村1幢1号，统一社会信用代码91321324067654041N。负责人：刘志，该公司经理。委托诉讼代理人：张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：付振华，江苏润强置业有限公司副总经理。上诉人刘茂松因与上诉人江苏润强置业有限公司（以下简称润强公司）、被上诉人江苏润强置业有限公司半城分公司（以下简称润强半城分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2018）苏1324民初8951号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘茂松的上诉请求为：撤销一审判决第二项，依法改判润强半城分公司向刘茂松支付工程进度款2406948.32元及利息（利息自2018年1月1日起按年利率6%计算至实际给付之日止）。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。一审法院认定刘茂松与润强半城分公司就部分工程量产生分歧，但并未进一步查明。刘茂松是按照合同约定按图施工，最终工程也达到合同约定的标准，涉案工程已验收合格并投入使用。2.一审程序不当。一审法院在案件审理过程中曾询问刘茂松是否申请鉴定，但并未明确是对南区全部工程量进行鉴定还是对未施工的变压器价值进行鉴定。事实上根据法释【2004】14号第二条、《建设工程施工合同司法解释二》第十二条等规定，本案无需启动鉴定程序，即使一审法院认为本案需要鉴定，也仅应对未施工的变压器等费用进行鉴定，但刘茂松对此是同意抵扣的，所以也无需鉴定。3.一审法院适用法律错误。首先，一审法院认为涉案工程价款支付仅应按40元/㎡计算，这是一审法院的法律解释错误，“参照合同约定支付工程价款”，不仅参照40元/㎡单价，还包含约定的工程进度款等全部内容进行支付。合同第五条（合同价款、付款方式等三部分组成），故刘茂松在一审起诉的诉求完全是按照合同第五条约定内容。其次，一审法院在认定刘茂松对南区工程未能参照合同全部履行，这与已认定的事实不符。工程已经竣工验收合格并交付使用，施工亦是按照合同的约定按图施工，所以，理应按照建设工程司法解释（一）第二条等规定认定工程款支付进度。至于部分变压器未安装和未投入均与刘茂松无关，这也未给刘茂松省下任何成本，润强半城分公司变更图纸造成刘茂松增加了很多支出。尽管35#楼零星工程未做，但35#楼已经验收合格并投入使用，且刘茂松在主张工程款时只按合同约定主张总工程款的80%。润强半城分公司虽不具有独立的法人资格，不能独立承担责任，但是润强半城分公司有独立的财产，应先就其财产承担责任，剩余不足部分再由润强公司承担。4.涉案的配电工程转包给上诉人刘茂松，刘茂松在施工过程中没有任何违约。针对刘茂松的上诉理由，润强公司和润强半城分公司辩称，1.刘茂松没有按照2014年8月21日合同质量标准完成合同项下的配电工程，刘茂松也自认没有按照合同的约定质量标准施工，按照原合同及其图纸标注，涉案的配电工程应该有9台箱变，实际施工过程中仅完成了3台箱变，少做了6台箱变。且相应的配套措施均没有按照图纸的质量标准进行施工，这是一个不争的事实。刘茂松为了偷工减料，擅自改变施工方案，改变合同约定的规格、质量标准。刘茂松主张设计变更是经过润强公司同意，且认为是通过审核的，至今刘茂松没有提供任何证据证明双方进行变更的手续以及润强公司确认变更的手续。工程验收材料上并没有润强公司签字，这是违规操作的结果，所以刘茂松主张润强公司同意变更以及通过验收没有任何依据。2.一审中，泗洪县人民法院责令刘茂松对南北区已完成工程量进行造价鉴定，但刘茂松一方并没有按照一审法院的要求在规定期限内提出申请，应视为其举证不能，应承担不利的法律后果。2014年8月21日配电工程合同约定的单价40元/㎡是建立在原合同标准、质量的基础上，该约定因刘茂松擅自改变工程质量标准已经丧失了前提基础。本案中刘茂松与润强公司在施工过程中包括在一审法院审判前并没有对涉案工程已完成工程量进行结算。3.刘茂松引用了江苏省高级人民法院关于建设工程施工合同纠纷若干问题解答，该指导意见是2018年6月28日出台的，这与司法解释二的效力不同，从该解答的相关意见来看，合同无效确定损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率等作为考量因素，应予支持，上诉人刘茂松仅看到合同无效情况下40元/㎡的约定，没有看到涉案工程在实际施工过程中偷工减料，没有按照质量标准履行的事实。1台箱变价格在25万元，1台杆变价格仅为5万元，差价为20万元，所以不能按照40元/㎡计算，也没有相应的法律依据。润强半城分公司不具备独立的法人资格，所以润强半城分公司不应承担责任。上诉人润强公司的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回刘茂松的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判令涉案工程北区按照40元/㎡缺乏事实和法律依据。1.润强公司和刘茂松签订的《10KV配电工程施工合同》约定合同价位40元/㎡，该价格是建立在按原图纸设计标准基础上，按原图纸应当有9台800KV箱变以及相应的管线铺设等，其中北区应有5台箱变，而实际施工过程中刘茂松仅建造3台箱变，另增加2台杆变，另有大量管线设施没有铺设安装，其擅自改变施工方案，偷工减料，改变双方合同约定的数量、规格、质量标准，从而降低工程质量标准。合同约定价款的前提基础发生变化，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》，当事人对建设工程计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，因设计变更导致建设工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。本案中鉴于工程量及工程质量均发生变更，且双方当事人不能对变更后的工程价款形成一致意见，一审法院适用原合同约定的40元/㎡作为计价标准缺乏法律依据。2.刘茂松未按合同约定施工是一个不争的事实，刘茂松主张变更施工是经润强公司同意的，应提供证据予以证明，一审中刘茂松并未提供变更协议或施工签证单等证据。不管是刘茂松单方变更合同，还是双方合意变更，均改变不了涉案工程合同项下工程量、工程质量变更的事实。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。适用该条约定的工程价款计价前提是承包方按合同约定的工程质量标准施工，无变更内容，且该工程已经通过验收。本案的涉案小区北区工程没有按原合同项下的质量标准、数量进行施工，该工程也未经验收。按合同约定工程竣工，刘茂松应向润强公司书面申请验收，并提供竣工验收资料，但刘茂松至今未申请验收，也没有提交验收材料，刘茂松一审主张已通过验收的证据是验收报告，但该验收报告上并无润强公司参与验收并确认，施工单位也不是刘茂松，该验收报告不能作为涉案工程通过验收的依据。4.一审过程中，因刘茂松未按合同约定施工，一审法院要求刘茂松对已完成的工程量进行造价鉴定，在法院释明后刘茂松没有提出鉴定申请，后法院要求润强公司申请鉴定，润强公司于2019年9月18日向一审法院申请对已完成的工程量进行造价鉴定，但一审法院并没有委托有资质的机构鉴定，而是直接作出判决。二、一审法院应驳回刘茂松的一审诉讼请求，而非暂不予处理，保留其诉权。根据谁主张、谁举证的原则，一审法院要求刘茂松对已完成的工程量进行造价鉴定，但刘茂松不同意申请鉴定，导致已完成工程量无法确定价格，应视为刘茂松举证不能，承担不利的法律后果。针对润强公司的上诉理由，刘茂松辩称，1.对于40元/㎡的支付方式系合同第五条的约定，合同第五条还约定了付款的进度，刘茂松一直按照合同约定并按照润强公司提供的经过电力部门审核的图纸以及变更后的图纸进行施工，所做工程达到了合同约定的竣工验收标准。至于润强公司称的偷工减料以及箱变、杆变的说法刘茂松不予认可。2.润强公司称刘茂松改变方案规格、标准，这些均与刘茂松无关，刘茂松是挂靠东电公司施工，刘茂松不存在任何违约行为。3.润强半城分公司从法律意义上虽然不具备独立的法人资格，但如润强半城分公司有财产，就可以承担责任，不足部分由润强公司承担。4.依照合同第一条第三点、第三条第二点、第八条第一点，关于施工的内容、标准、验收均作明确约定，刘茂松是按照合同约定履行了全部义务。5.关于图纸变更，是依照润强公司要求变更的，刘茂松在一审中提供的证据可以证明变更设计是应润强公司要求进行的，该设计也给刘茂松增加了200000余元的支出，即使成本减少，也没有润强公司所称的那么多。6.法释（2004）14号第16条第一款明确规定对计价标准或计价方法有约定的，按约定，本案中润强公司要求变更设计，但未提出变更计价方式，在整个施工过程中都没有提出，刘茂松依照合同及原图纸更改后的图纸进行施工，且经过竣工验收，润强公司在与刘茂松沟通过程中对1200000余元的工程款不持异议，16条第一款、第二款是针对设计变更导致工程量或工程标准发生显著变化的才适用。本案设计变更显然未导致工程量及工程标准的显著变化，所以不需要变更。被上诉人润强半城分公司答辩称，同意润强公司的上诉意见。刘茂松向一审法院提出的诉讼请求为：1.判令润强公司、润强半城分公司立即向刘茂松支付所欠工程款2809542.8元及迟延支付违约金（违约金自2018年1月1日起至实际给付之日止，按每日1000元的标准计算，暂计算至2018年10月15日，违约金为289000元，暂合计3098542.8元；2.本案的诉讼费用由润强公司、润强半城分公司承担。一审法院认定的事实：2014年8月21日，刘茂松（乙方）与润强半城分公司（甲方）签订《10KV配电工程施工合同》，约定润强半城分公司将其开发的古徐新都小区10KV配电工程发包给刘茂松施工。关于合同交款约定：根据设计概算及乙方所报预算，合同定价方式为标准层按40元/㎡，阁楼、车库、储藏室按照实际面积按1/2平方计算。最终计算按照小区施工图面积计算。付款方式约定合同签订后5个工作日内向乙方启动资金200000元。设备到场后甲方支付总工程款的40%，主线路施工完成支付总工程款的80%，工程经供电公司验收合格余款一次性付清。合同签订后，刘茂松进行施工，经与刘茂松及润强半城分公司委托代理人付振华共同现场勘验确认施工情况如下：1.四号楼东侧箱变一台已完工；2.五号楼西南角箱变一台已完工；3.六号楼南侧箱变一台已完工；4.十号、十三号楼东侧中间杆式变压器一台；（S11-400KVA）西侧有箱式变压器底座；5.六号、十号楼东侧中间杆式变压器一台，（S11-400KVA）西侧有箱式变压器底座；6.农贸市场北门有一个分支柜，电缆已穿，箱变暂时未做；7.农贸市场西南侧有雪南村变压器一台（杆式）。古徐新都小区南区：1.每幢楼前有分支柜一台，共八台，分支柜均由刘茂松施工，电缆及电表箱，变压器下方也是其施工。2.有两台杆式变压器由政府施工，下方配电箱刘茂松认为系其施工，付振华认为是政府配套做的，变压器北面有两台总分支柜由刘茂松施工；3.付振华认为从南区到北区有一条大约270米电缆未做，刘茂松认为都是按图纸施工，不需要这个电缆，因为都上成杆式变压器了。4.付振华认为二十七、二十九号楼中间原图纸有一台箱变，但改成杆式以后就没做；5.刘茂松认为通往35号楼的管道已经铺设完毕，尚未穿线，电缆和分支柜已经准备好，现存放于供电所。付振华认为管道未铺设，现所有的，管道已经铺设好，农电站已经看过；6.刘茂松认为农贸市场南侧作了三个分支柜，但被付振华挪到一起了，所有电缆都是刘茂松穿的；付振华认为有一个分支柜，且分不清是农电站还是刘茂松的，但所有电缆都是润强半城分公司自己穿的，还有两个分支柜是他们自己的，电缆也是自己做的，下方还有刨过的痕迹，刚做不久。现上述工程已经验收并投入使用（以江苏东电电力安装有限公司名义进行验收，竣工验收资料载明日期为2017年11月）。一审法院另查明：刘茂松、润强半城分公司开发古徐新都小区合计面积92077.69平方米（含储藏室折算后面积），其中北区57391.43平方米，南区25358.26平方米，农贸市场9328平方米。合同履行过程中润强半城分公司已向刘茂松支付工程款1917400元。一审法院认为，本案双方签订的合同为《10KV配电工程施工合同》，属于建设工程施工合同范畴，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人应当是具备相应施工资质的企业法人或联合体，否则应当认定合同无效。故本案刘茂松作为个人签订施工合同，因不具备施工资质，故本案争议的《10KV配电工程施工合同》为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，当事人主张工程价款或确定无效的损失时请求将合同的工程价款、付款时间、工程进度等事项作为考量因素的，应予支持。故本案应参照合同约定的工程价款计算方式确定价款。根据合同约定，合同定价方式为标准层按40元/㎡，阁楼、车库、储藏室按照实际面积按1/2平方计算，根据本案查明事实，北区配电工程全部由刘茂松施工完成，双方争议只是两台箱变，后来实际施工为杆架设变压器，但对为何改为杆架设变压器，双方均未提供证据予以说明，而刘茂松按照杆变施工，润强公司和润强半城分公司亦未提供证据证明其曾经提出过异议，故一审法院认定对于北区配电工程刘茂松已经完全履行了合同确定的工程量，现工程经验收合格并投入使用，润强公司和润强半城分公司应全额支付款项。北区建筑面积经确认计算面积为57391.43平方米，按照40元/㎡计算，润强公司和润强半城分公司应付工程款为2295657.2元。关于南区部分工程（含农贸市场），经勘验及双方当事人确认，刘茂松已履行部分合同义务，如每栋楼前分支柜均由刘茂松施工，刘茂松同时铺设电缆及电表箱，但是农贸市场使用变压器未完全施工，以及两台杆式变压器并未由刘茂松全部投入施工安装，即南区部分未能参照合同全部履行，故不宜参照合同计算价款。因该区域已经投入使用，而双方合同为无效合同，刘茂松亦无继续履行必要，但因刘茂松施工投入造成的损失应由润强公司和润强半城分公司承担赔偿责任，关于损失数额，因刘茂松坚持按照合同约定计算价款，不同意按照实际施工数量计算，因该部分损失数额无法确认，本案对该部分损失暂不予处理，刘茂松可根据损失情况另案主张润强公司和润强半城分公司赔偿。综上所述，因润强公司和润强半城分公司已支付工程款1917400元，现尚应支付工程款378257.2元（2295657.2元-1917400元），因双方合同无效，故关于违约金约定无效，但润强公司和润强半城分公司应赔偿刘茂松延期付款损失，故一审法院确认按照年利率6%计算。关于起始日期。因该工程为2017年11月验收，故对刘茂松主张自2018年1月1日起算一审法院予以确认。因润强半城分公司系润强公司设立的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，该民事责任依法应由设立人润强公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：一、江苏润强置业有限公司于判决生效后十日内给付刘茂松工程款378257.2元及利息损失（以378257.2元为基数，自2018年1月1日起，按年利率6%计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回刘茂松其他诉讼请求。案件受理费31588元，由刘茂松负担24614元，润强公司负担6974元。二审中，刘茂松为了证明自己的上诉主张，向本院提供其与润强半城分公司负责人刘志的通话录音一份，旨在证明诉讼前润强半城分公司负责人刘志想和刘茂松调解，刘志多次要求刘茂松把工程款数额降低。润强公司在一审时虚假陈述。润强公司和润强半城分公司质证意见为：对录音中是否是刘志和刘茂松的通话需要进一步核实，即使是刘志本人通话录音，该证据在一审时就存在，不属于新证据。从这份录音中恰恰可以反映出刘茂松没有按照原合同约定施工，至今农贸市场和35号楼仍然没有做，该证据无法达到刘茂松的证明目的。润强公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1.宿迁卓源电力工程有限公司出具的变压器安装材料询价表，证明800千伏的箱变价格为每台240000元左右，500千伏的箱变价格在每台210000元左右，400的杆变价格为每台60000元左右，涉案工程应是9台箱变，而刘茂松仅安装了3台箱变，箱变和杆变的差价为200000元左右。2.农贸市场照片4张，证明到目前为止农贸市场仍然没有通过验收，线路都是裸露的，且农贸市场的工程是润强公司施工的。刘茂松质证意见为：证据1材料询价表的三性均不予认可，箱变的价格为每台160000元左右，部分的箱变改为杆变是因为设计图纸的改变，且设计图纸变更给刘茂松增加很多辅料。证据2与施工时的现场不一致。一审中刘茂松也举证证明农贸市场是刘茂松施工。润强半城分公司对润强公司提供的证据没有意见。本院认证意见为：对刘茂松提供的其与刘志通话录音并不能证明润强公司、润强半城分公司认可其主张的工程款。对润强公司提供的询价表和照片，该证据不能达到润强公司的证明目的，不作为本案证据使用。二审认定的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.刘茂松有无按照图纸施工完成全部工程量；2.涉案工程北区有无验收合格；3.北区工程价款应按什么标准计算；4.润强半城分公司是否应承担付款责任。关于第1争议焦点。本院认为，刘茂松施工的北区配电工程，除2台变压器由箱变改为杆变与原图纸不一致外，双方当事人对其余部分无争议。对箱变改为杆变的原因，刘茂松是按照变更后的图纸进行施工，对于北区配电工程，刘茂松已按照变更后图纸完成全部工程量。对于南区（含农贸市场），尚有部分工程未完工，刘茂松对南区配电工程未能按图纸完成全部工程量，因此在对南区工程未进行鉴定的情况下对该工程价款无法确定。关于第2争议焦点。本院认为，对于涉案工程，刘茂松在一审中提供了开工报告、竣工报告，虽然竣工验收报告上无润强公司和润强半城分公司盖章，但因涉案工程名义上是半城镇人民政府委托润强半城分公司代建，涉案工程的用电申请单位是半城镇人民政府，原图纸上和变更后图纸上的委托设计单位也是半城镇人民政府委托电力工程设计公司进行设计，所以验收报告上的建设单位是半城镇人民政府盖章，该证据能够证实涉案工程已经竣工验收合格，且润强公司、润强半城分公司也认可该工程已投入使用，故对润强公司提出涉案工程未经过竣工验收的理由不能成立，本院不予采纳。关于第3争议焦点。本院认为，对于图纸的变更问题。刘茂松一审中提供了电子邮件截图，该电子邮件是润强公司现场技术负责人王某将变更的图纸发给刘茂松。另外刘茂松提供了徐州昂内斯电力工程设计咨询有限公司证明，该证明证实涉案配电工程施工设计图纸是按照王某提供的授权委托书和该小区修改后的总平图进行设计，因此，上述证据能够认定变更的配电工程设计图是润强公司要求变更。对于涉案工程双方在合同中并未约定变更图纸后的工程价款计算方式，且变更后双方对此也未协商确定，刘茂松已按照图纸对北区配电工程全部施工完毕，并经验收合格交付使用，故对北区配电工程润强公司应参照合同约定的工程价款计算方式确定款项给付刘茂松。关于第4争议焦点。本院认为，润强半城分公司不具有独立的民事权利能力和民事行为能力，润强半城分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由润强公司承担。因此，分公司的财产并不具有法律意义上的独立性，实际上润强半城分公司的责任最终是由法人润强公司来承担，故一审法院判决由润强公司承担责任并无不当。综上所述，上诉人刘茂松和江苏润强置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57838元，由上诉人江苏润强置业有限公司负担31588元,上诉人刘茂松负担26250元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年五月二十七日书记员  冯 邻