辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1257号上诉人（原审原告）：牛连钢，男，1957年12月6日生，汉族，退休，住大连市中山区。被上诉人（原审被告）：大连华安物业管理有限公司，住所地大连市沙河口区中长东五街2A号1座-8-13。法定代表人：王勤忠，执行董事。委托诉讼代理人：孙莹，辽宁昭明律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宁，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人牛连钢因与被上诉人大连华安物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人牛连钢，被上诉人大连华安物业管理有限公司的委托诉讼代理人孙莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛连钢上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实认定不清。2005年9月至2017年12月，上诉人与被上诉人存在劳动关系。尤其是2005年9月至2013年10月8日间的劳动关系认定，上诉人在工作内容和职责没有变动，也没有得到任何经济补偿金的情况下转入被上诉人公司，被上诉人方应承担本次诉讼的请求事项，关于上诉人入职时间的事实应该由被上诉人举证证明。上诉人于2005年9月6日到2010年2月7日间在被上诉人处工作，干24小时休24小时，被上诉人从没有支付给上诉人延时加班工资、休息日加班费、法定节假日加班费、社会保险费用。关于平日延时工作的问题，2010年2月8日任职开始至2013年10月8日间，中午10分钟换班就餐后进行消防巡检。2013年10月8日华安物业接手后，原企业管理制度和管理职责在新企业仍然有效，2013年10月8日到2014年10月间，中午10分钟换班就餐后进行消防巡检。2014年11月到2015年4月间，在岗位人员变动的情况下，中午或进行消防巡检或在二期消控室。2015年5月到2017年12月间，二期消控室只剩上诉人一人，早八晚五工作时间段全天在岗，中午若有事需向经理请假。关于加班费的问题，上诉人2010年2月8日到2017年2月6日间在被上诉人处工作，因工作性质关系，干消防监控班长，双休日工作和法定节假日工作，被上诉人从没有安排上诉人补休，也没有支付给上诉人双休日和法定节假日加班费。被上诉人提供的劳动合同与被上诉人在2015年给上诉人的劳动合同复印件不符，上诉人的2015年8月1日到2016年7月31日间劳动合同中没有“乙方每周工作六天，甲方支付的工资中包含加班费”的印章。上诉人在2016年8月1日到2017年7月31日续签劳动合同页签字时，2015年8月1日到2016年7月31日间劳动合同没有加班费的印章，如有上诉人是不会在续签页签字的。2005年9月到2014年间，双休日上班和法定节假日上班后无补休日和加班工资。2015年到2016年间，双休日上班后无补休日，法定节假日上班后给一个补休日无加班费。2016年到2017年间，双休日上班后无补休日，法定节假日上班给两个补休日无加班费。被上诉人开工资都是通过银行转账，根本没有工资条。本公司有员工82人，而工资表只有17人，且被上诉人方提供的2016年7月到2017年12月工资表漏洞太多，表中客服部2016年7月到2017年12月加班天数没变，加班的工资却在增加，对被上诉人提交的工资表不予认可。关于年休假的问题，被上诉人应给予上诉人年休假，而不是被上诉人方可给可不给的福利假。被上诉人方根本没有年休假的管理规定，被上诉人方也从没安排过上诉人休年休假，年休假的工资是特殊情况下支付的工资，是工资总额的组成部分，属于工资报酬，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的不受时效一年的限制，因此上诉人的年休假时效期应从原告申请劳动仲裁时起算。大连华安物业管理有限公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。牛连钢向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告2005年9月6日至2017年12月6日存在劳动关系；2.判令被告向原告支付2005年9月6日至2017年12月6日间平日延时工资报酬67176.67元；3.判令被告向原告支付2005年9月6日至2017年12月6日间双休日加班报酬172278.97元；4.判令被告向原告支付2005年9月6日至2017年12月6日间法定节假日加班报酬25717.27元；5.判令被告向原告支付2008年至2017年间未休年休假工资报酬25484.02元；合计290656.93元。6.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2005年9月6日，原告到大连嘉和物业管理有限公司工作，工作地点是大连花样年华小区。2013年9月3日，大连嘉和房地产集团有限公司与被告签订《前期物业管理服务委托协议》，约定自2013年10月9日起由被告为大连花样年华小区提供物业服务。当日，大连嘉和房地产集团有限公司（甲方）、被告（乙方）与大连嘉和物业管理有限公司（丙方）签订《补充协议二》，约定自乙方（被告）接管之日起丙方原有员工除财务、变电所、空调机房、地下停车场的人员及个别岗位人员外，全部转入乙方（被告）编制内，成为乙方（被告）员工。工商登记信息显示大连嘉和物业管理有限公司与本案被告系两家独立的法人。2015年8月1日，原被告签订劳动合同书，约定原告的工资标准为1300元/月，原告每周工作六天，被告支付的工资中包含加班费。原告认可合同书封面以及个人信息、续签页落款处是其本人书写，但主张第7页落款处不是本人书写，且主张该份劳动合同书与其持有的劳动合同书复印件不一致，其持有的合同复印件第7页第四十二条双方约定的其他事项中没有“乙方每周工作6天，甲方支付的工资中包含加班费”盖章。庭审中，原告申请本院调取被告为其缴纳社会保险时提供的劳动合同书，社保部门答复称原告劳动合同未存档。另查，原告上班时间为早上8点，下班时间为晚上5点，午休1小时，一周工作六天。2013年10月9日至2017年12月6日，原告有法定节假日6天出勤。再查，原告的工资由基本工资、加班补助和综合补助组成。被告提供的2016年7月至2017年12月工资表记载，被告每月向原告发放基本工资1530元、加班补助800元、综合补助270元。2017年12月6日，原告达到法定退休年龄并办理退休手续。原告累计工作已满20年，2017年原告没有休带薪年休假，被告也未向原告支付过未休年休假工资。2018年11月2日，原告作为申请人，以被告为被申请人向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认双方于2005年9月6日至2017年12月6日期间存在劳动关系；2.支付2005年9月6日至2017年12月6日期间平日延时加班工资67176.67元；3.支付2005年9月6日至2017年12月6日期间周六周日加班工资172278.97元；4.支付2005年9月6日至2017年12月6日期间法定节假日加班工资25717.27元；5.支付2008年至2017年未休年休假工资25484.02元。2018年12月21日，该仲裁委作出大劳人仲裁字﹝2018﹞第1871号仲裁裁决，裁决：1.原被告自2013年10月9日至2017年12月5日存在劳动关系；2.被告向原告支付2017年带薪年休假工资1489.65元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于劳动关系，原告主张其自2005年9月6日至2017年12月6日期间工作地点、工作内容未发生变化，劳动合同主体由大连嘉和物业管理有限公司变更为被告，劳动关系应当延续。该院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条仅规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，原用人单位的工作年限可以合并计算为新用人单位工作年限，但未规定新用人单位有承接劳动关系的义务。本案中，现有证据表明原告自2005年9月6日至2013年10月8日期间受雇于大连嘉和物业管理有限公司，2013年10月9日被告接管花样年华小区后才与原告建立劳动关系，直至原告达到法定退休年龄。故该院认定原被告之间于2013年10月9日至2017年12月5日期间存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，案涉加班事实应由原告承担举证责任。在加班事实举证责任确定后，尚需确定被告是否已向原告足额支付了加班工资。按照《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位有义务保存两年以上的工资支付记录备查，本案原告2018年11月2日申请劳动仲裁，被告有义务提交二年内即2016年11月至2018年10月期间的工资支付记录，现被告已提交了2016年7月之后的工资表，已按照前述规定完成举证责任，至于2016年6月之前被告是否已足额支付加班工资的举证责任应由原告承担。关于平日延时加班工资，因原告提举的考勤记录系其单方记载，且被告不认可该证据的真实性，故原告现有证据无法证明其存在平日延时加班的事实，也无证据证实被告公司持有加班事实存在的证据，原告应承担举证不能的法律后果，故对原告主**日延时加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于原告主张的休息日加班工资，按照时间顺序可以划分为三个阶段。第一阶段为2005年9月6日至2013年10月8日，此期间原被告并未建立劳动关系，原告无权要求被告支付此期间的休息日加班工资。第二阶段为2013年10月9日至2016年6月30日，此期间虽然原告每周固定工作6天，但原告并未举证证明被告未支付其休息日加班工资的事实，故原告应承担举证不能的不利后果。第三阶段为2016年7月至原告达到退休年龄之日，此期间原告同样每周固定工作6天，结合被告提举的劳动合同书及工资表，一审法院综合认定被告已足额支付原告2016年7月以后的休息日加班工资，具体理由如下：首先，原告对被告提举的劳动合同书中关于“乙方（即原告）每周工作六天，甲方（即被告）支付的工资中包含加班费”之约定有异议，一审法院依原告申请向社保部门调取原告劳动合同，但社保部门答复称原告劳动合同未存档，故原告现有证据不足以推翻被告提举的劳动合同。其次，即便不考虑前述约定，因原告在入职被告数年来一直实行每周六天工作制，且原告在职期间从未就工资标准向被告提出过任何异议，应视为双方当事人议定的工资标准就是原告在前述劳动时间内提供劳动所应获得的报酬，亦即被告支付原告的工资中已包含每周工作六天形成的休息日加班工资。再次，按照《辽宁省工资支付规定》第二十二条之规定，原告加班工资计算基数应按照劳动合同约定的工资标准确定，双方当事人在《劳动合同书》中约定的工资标准为1300元/月，低于大连市最低工资标准1530元/月（2016年1月1日起执行），故应按照1530元/月的标准计算加班费，原告每月休息日加班4至5天，每月应得的休息日加班工资为563元或703元（1530元/月÷21.75天×4天或5天×200%），被告每月支付的800元加班补助已超出原告每月应得的休息日加班工资。关于法定节假日加班工资，尽管被告不认可原告自行制作的考勤记录，但考虑到原告每周工作六天，会出现个别休息日与法定节假日重合的情形，其中2013年10月9日至2016年6月30日期间有4个周六与法定节假日重合，2016年7月1日至2017年12月5日期间有2个周六与法定节假日重合。根据《劳动法》第四十四条规定，被告应向原告支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。如前所述，原告并未举证证明被告在2016年6月30日前存在未支付其休息日加班工资的事实，原告应对此承担举证不能的不利后果。至于2016年7月1日之后2天的法定节假日加班工资，按照1530元/月计算，对应的加班工资为422元（1530元/月÷21.75天×2天×300%），被告每月向原告发放加班补助800元，扣除原告应得的休息日加班工资后，余额足以覆盖原告法定节假日加班工资。因此，对于原告关于法定节假日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，原告主张的2008年至2016年的未休年休假工资报酬已过一年仲裁时效，不予支持。庭审中原被告均认可原告2017年未休带薪年休假，被告亦未支付未休带薪假的劳动报酬。原告主张其累计工作满20年，应享受15天年休假，并提交了记载有工龄的档案。被告对此不予认可，但未提供相反证据予以证明，故一审法院认定原告2017年1月1日至2017年12月5日应享受的带薪年休假13天（338天/365天×15天），被告应向原告支付2017年带薪年休假工资2151.72元（1800元/月÷21.75天×13天×2倍）。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《工资支付暂行规定》第六条，《辽宁省工资支付规定》第二十二条之规定，判决：一、确认原告牛连钢与被告大连华安物业管理有限公司自2013年10月9日至2017年12月5日存在劳动关系；二、被告大连华安物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告牛连钢2017年的年假工资2151.72元；三、驳回原告牛连钢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告牛连钢负担8元，由被告大连华安物业管理有限公司负担2元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，本案的争议焦点，一是劳动关系确认问题，二是平日延时加班工资报酬、双休日加班工资报酬、法定节假日加班工资报酬、带薪年休假工资报酬的支付问题。关于劳动关系的确认。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，上诉人自2005年9月6日至2013年10月8日间在大连嘉和物业管理有限公司工作，上诉人与大连嘉和物业管理有限公司存在劳动关系，被上诉人自2013年10月9日开始接管花样年华小区后，上诉人开始与被上诉人建立劳动关系，故一审法院认定上诉人自2013年10月9日至2017年12月5日间与被上诉人存在劳动关系正确。上诉人主张2005年9月6日至2013年10月8日间与被上诉人存在劳动关系，于法无据，本院不予支持。关于加班工资报酬和带薪年休假工资报酬的支付问题。由于上诉人自2013年10月9日开始与被上诉人建立劳动关系，故上诉人主张此前的各项工资报酬均于法无据，本院不予支持。对于上诉人主张的平日延时加班工资，上诉人一审提供的证据均系其单方形成，被上诉人对此不予认可，故上诉人的该项上诉主张无据证明。对于上诉人主张的休息日加班工资报酬，鉴于双方签订的劳动合同中约定了上诉人每周工作六天，被上诉人支付的工资中包含加班费，虽然上诉人对此有异议，但上诉人不能提供其应持有的劳动合同原件加以证明，一审法院也依上诉人的申请向社保部门进行了调取，现无证据支持上诉人的该项上诉主张。对于上诉人主张的法定节假日加班工资，一审法院根据双方提供的证据，进行了依法认证和评析，上诉人同样没有证据支持其该项上诉主张。对于上诉人主张的带薪年休假工资报酬，该项诉请的时效期间应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，从应休年休假年度次年的1月1日起计算，一审判决对此认定正确，上诉人的上诉理由不符合法律规定。综上所述，牛连钢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人牛连钢负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  林荣峰审判员  曾国救二〇二〇年五月十五日书记员  苏 锐