湖南省郴州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘10刑终231号原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。上诉人（原审被告人）国永环，女，1993年9月26日出生于河北省衡水市阜城县，汉族，中专文化，无业，家住天津市西青区。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2018年10月14日被湖南省郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年10月25日被湖南省郴州市公安局苏仙分局取保候审，2019年10月25日湖南省郴州市苏仙区人民检察院决定被取保候审，同年11月18日经湖南省郴州市苏仙区人民法院决定，被湖南省郴州市公安局苏仙分局依法逮捕。现押于湖南省郴州市看守所。辩护人江新春、肖敏，湖南奋斗者律师事务所律师。原审被告人姚景喆，男，1979年5月14日出生于山西省大同市，汉族，大专文化，山西省大同市粮库驾驶员，家住山西省大同市平城区。因涉嫌犯组织考试作弊罪于2019年9月5日被临时羁押于天津市静海区看守所，于2019年9月19日被湖南省郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，同年10月12日被湖南省郴州市公安局苏仙分局逮捕，同年12月19日经湖南省郴州市苏仙区人民法院决定被取保候审，现在家。湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控被告人国永环、姚景喆犯组织考试作弊罪，于2019年12月19日作出（2019）湘1003刑初299号刑事判决。原审被告人国永环不服，提出上诉。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2020年4月20日移送本案卷宗。本院于当日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人国永环及原审被告人姚景喆，听取上诉人国永环辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年5月，河北省考生杜某向被告人国永环咨询执业药师资格考试相关信息及舞弊事宜。国永环通过与刘学强（另案处理）联系后，告知杜某收费标准是20000元／人，其会在考试时发送答案给考生并包过。得知该信息后，杜某、刘某、孙某、孙某1、王某等河北省考生先后交给国永环共计100000元，用于报考执业药师资格考试及支付国永环等人组织作弊费用。国永环收到钱后，按3000元／人的标准向刘学强支付了订金共计15000元，并将考生报名资料发送给刘学强，由刘学强为考生报考。同年8月，因传送答案方式变更，国永环根据刘学强要求，又向每名考生收取了3000元。同年9月，国永环按照17000元／人的标准向刘学强支付剩余的考试费用共计85000元。随后，刘学强要国永环通知杜某等考生在网上打印准考证，并在2018年10月12日赶到湖南省郴州市参加次日的执业药师资格考试。2018年10月8日左右，刘学强因故无法到郴州，便告诉被告人国永环会有人将执业药师资格考试答案发送给她，让其将答案发送给杜某等考生。10月12日，国永环与被告人姚景喆取得联系，并告知姚景喆其组织了一些考生到湖南省郴州市参加次日的执业药师资格考试，让姚景喆在考试时向其发送答案，由其转发给考生。当日，国永环建立了一个“执业药师”微信群，将杜某、刘某、孙某、孙某1等考生拉进微信群。10月13日10时许，姚景喆通过微信把考试答案发给国永环，国永环再通过微信和手机短信的方式把考试答案发给杜某、刘某、孙某、孙某1、王某等考生，后被监考人员发现并被抓获。其间，被告人国永环还采用上述方式收取了李某1、李某2二人50000元。但因刘学强报名失误导致二人未参加执业药师资格考试。案发后，被告人国永环将违法所得15000元退至郴州市公安局苏仙分局。上述事实，经法庭调查，法庭辩论，被告人国永环、姚景喆在开庭审理过程中均无异议，并有：1、杜某等人的执业药师资格考试准考证；2、证人杜某、孙某等人的证言；3、检查、辨认笔录；4、被告人国永环、姚景喆的供述及其户籍资料等证据，予以证明，足以认定。原审判决认为，被告人国永环在法律规定的国家考试中，组织考生跨省作弊，情节严重，其行为已构成组织考试作弊罪；被告人姚景喆在法律规定的国家考试中提供试题答案，为他人组织跨省作弊的行为提供帮助，情节严重，其行为构成组织考试作弊罪。在共同犯罪过程中，被告人国永环起主要作用，系主犯，被告人姚景喆起次要作用，系从犯。公诉机关指控被告人国永环、姚景喆犯组织考试作弊罪罪名均成立，关于被告人国永环在共同犯罪过程中系主犯，被告人姚景喆系从犯的指控意见得当，本院均予支持。鉴于被告人国永环、姚景喆认罪态度均较好，且被告人姚景喆系从犯，可对被告人国永环从轻处罚，依法对被告人姚景喆减轻处罚。采纳被告人国永环及其辩护人、被告人姚景喆及其辩护人关于此节的辩护意见。据此，对被告人国永环适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十四条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定；对被告人姚景喆适用《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一、二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，分别判决如下：一、被告人国永环犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）；二、被告人姚景喆犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元（罚金限于本判决生效后十日内缴清）；三、被告人国永环所退违法所得15000元，予以没收，上缴国库。上诉人国永环上诉称，上诉人仅是教育培训机构一个兼职的中间介绍人，并不是考试作弊的组织者，且系初犯，认罪态度好，积极退出自己的违法所得，有悔罪表现，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人国永环的辩护人江新春、肖敏律师对上诉人国永环的上诉理由予以认可，并提出因原审被告人姚景喆提供了虚假的试题答案，无法达到作弊成功的目的，因此本案属不能犯，应当认定组织考试作弊未遂，应对上诉人国永环减轻处罚的辩护意见。经审理查明，湖南省郴州市苏仙区人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人国永环及其辩护人江新春、肖敏以及原审被告人姚景喆均未提交新的证据。本院对原判认定的事实与证据予以确认。本院认为，上诉人国永环在法律规定的国家考试中，组织考生跨省作弊，情节严重，其行为已构成组织考试作弊罪；原审被告人姚景喆在法律规定的国家考试中提供试题答案，为他人组织跨省作弊的行为提供帮助，情节严重，其行为构成组织考试作弊罪。在共同犯罪中，上诉人国永环起主要作用，系主犯，原审被告人姚景喆起次要作用，系从犯，均应依法惩处。关于上诉人国永环及其辩护人提出的上诉人仅是教育培训机构一个兼职的中间介绍人，并不是考试作弊的组织者，且系初犯，认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现，请求二审对其减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人国永环伙同同案犯刘学强（另案处理），组织杜某等多名考生参加执业医师资格考试并向考生收取组织作弊费用，上诉人国永环从中获得赃款15000元并组织并陪同杜某等多名考生到湖南省郴州市参加执业医师资格考试，并在考试前与杜某等考生建立微信群，在考试过程中，在收到原审被告人姚景喆发来的试题答案后，上诉人国永环用微信和手机短信的方式把试题答案发给杜某等考生。上述事实可以认定，上诉人国永环在组织考试舞弊共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人国永环认罪态度较好，积极退赃，原审判决已予认定并对其从轻处罚。因此，上诉人国永环及其辩护人的上诉理由及其辩护意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人国永环的辩护人提出本案属不能犯，应当认定上诉人国永环的行为属组织考试作弊未遂，依法对其减轻处罚的辩护意见。经查，组织考试作弊罪的构成要件行为是组织作弊以及为他人实施组织作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助，而作弊目的是否实现不影响犯罪既遂的成立。本案中，上诉人国永环伙同他人收取作弊费用并组织考生参加执业医师资格考试，在考试过程中，用微信和短信的方式向考生发送答案，不论答案正确与否，上诉人国永环上述行为已构成组织考试作弊既遂，而非未遂。因此，上诉人国永环的辩护人上述辩护理由与事实不符，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  欧阳萍审判员  袁 勇审判员  段贤礼二〇二〇年五月九日法官助理蔡嫄书记员孙杨诘附本案法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。