安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终855号 上诉人（一审原告）：杨正初，男，1975年2月4日生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：程玉峰，安徽立能律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：周学友，男，1966年3月19日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：李永光，北京盈科（合肥）律师事务所。 委托诉讼代理人：薛业松，北京盈科（合肥）律师事务所。 上诉人杨正初因与被上诉人周学友生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服霍邱县人民法院（2019）皖1522民初5967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨正初及其委托诉讼代理人程玉峰，被上诉人周学友及其委托诉讼代理人李永光、薛业松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 杨正初上诉请求：一、一审判决被上诉人承担60%的赔偿责任没有依据，请求二审法院撤销霍邱县人民法院（2019）皖1522民初5967号民事判决，改判被上诉人承担上诉人损失的全部赔偿责任310866.12元，一审法院少判159474.27元；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在该案中没有过错，不应承担案涉损失的40%，上诉人无法预料被上诉人会突然放树，无法积极避让，一审判决明显加重了上诉人的注意义务，淡化了被上诉人的过错，被上诉人对于上诉人身体受到伤害以及造成的损失负有完全过错，应当全额赔偿上诉人的损失310866.12元，一审法院少判159474.27元，请求二审法院改判。二、营养费、住院伙食补助费应当按照40元/天计算，一审判决按照30元/天计算没有依据，不合法。三、交通费应当是1200元，有合法票据，只判600元没有依据。四、精神抚慰金只判15000元太低，上诉人一处8级伤残，两处十级，应当按照30000元计算赔偿。 周学友辩称，一、上诉人杨正初作为成年人，应当尽到谨慎注意义务。其应当预料到砍树过程中所产生的后果。由于其本人疏忽大意受伤，存在过错，法院应依法减轻被上诉人周学友的责任。二、营养费、住院伙食补助费，一审判决符合法律规定。三、交通费应当结合上诉人杨正初受伤情况，以及治疗时间，并且根据住院与住宿地方的距离予以确定，由法官自由酌定。四、上诉人杨正初构成八级伤残，两处十级，一审对精神损害抚慰金的判决，被上诉人认为并没有按照上诉人方的过错予以划分。 周学友上诉请求：一、撤销霍邱县人民法院（2019）皖1522民初5967号民事判决第一、二项判决，发回重审，或改判上诉人无需支付被上诉人各项赔偿款136391.85元以及精神抚慰金15000元，两项共计151391.85元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在案件审理过程中遗漏必须参加诉讼的当事人，二审法院依法应当将案件发回重审。未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。本案中，一审判决的审理查明部分明确指出，原告杨正初、被告周学友及案外人王某某（即王圣凯）系合伙关系，三人共同出资购买他人林木。另外，王圣凯与被上诉人属于表兄弟关系。因此，案外人王圣凯作为个人合伙关系的一人，应当认定为必要共同诉讼参与人，一审人民法院应当依职权通知其参加诉讼。一审判决遗漏当事人的严重违反法定程序的行为，二审人民法院应当裁定撤销原判，发回重审。二、杨正初的损失，被上诉人与王圣凯作为合伙人依法应当予以均分。杨正初、周学友及案外人王某某（即王圣凯）系合伙关系，杨正初的损失，依法应当由上诉人与被上诉人和王圣凯依法均分。一审法院在认定三方存在合伙关系的情况下，却判决上诉人一人承担责任是错误的。三、被上诉人一审期间的伤残等级鉴定意见属于被上诉人单方面委托，应当不能作为本案的判决依据。一审期间，被上诉人已经在诉讼程序前单方委托司法鉴定机构进行了鉴定，上诉人认为，在鉴定机构的选择上排除了法律赋予的上诉人的权利，即上诉人可以和被上诉人协商鉴定机构，协商不成的，可以由人民法院指定。上诉人在一审期间不知道可以申请重新鉴定，并且一审代理人也没有明确向上诉人告知重新鉴定的相关权利。因此，上诉人单方委托作出的鉴定意见依法不能作为本案的判决依据。 杨正初辩称，一、该案诉讼主体正确，周学友作为侵权人，杨正初将其列为被告，符合法律规定。二、合伙关系是另外一个法律关系，与本案不可以一并审理。三、对伤残鉴定结论，周学友在一审时已经质证，没有提出重新鉴定申请，二审要求重新鉴定没有依据。 杨正初向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告损失314469.44元并承担本案诉讼费用。 一审法院查明：原告杨正初，被告周学友及案外人王某某系合伙关系，三人共同出资购买他人林木，口头约定，购买的林木由三人各自找人砍伐，工资由找人砍伐的合伙人自付。合伙人每砍伐一吨树木、一吨树枝,均按吨计资，该款以后从合伙卖树款中支付给合伙人个人（合伙人在此过程中可以赚取按吨计资得款与自己实际支出工资之间的差价），谁负责砍伐，归谁所有，多劳多得，不劳不得。2017年8月29日中午，原告杨正初来到被告周学友砍伐树木现场，被告周学友砍伐的树木倒下砸伤原告，原告因伤入住六安中医院治疗，2017年10月6日出院，住院38天，入院诊断为身体多发伤:1.闭合性颅脑损伤。2.左侧锁骨骨折，肩胛骨骨折。3.闭合性胸部损伤，脾脏破裂等。住院期间行脾摘除、左侧锁骨骨折、肩胛骨骨折内固定术。共花去医药费82887.70元，该款已由被告垫付，另外，原告自付医药费3424.92元。2018年12月17日，原告又因取出锁骨内固定入院治疗，2018年12月20日出院，住院3天，自付医药费3603.32元。原告的伤残级别、三期及二次手术费用经安徽正源司法鉴定所评定为：脾切除符合“分级标准”八级伤残，肋骨骨折符合“分级标准”十级伤残，左肩关节损伤符合“分级标准”十级伤残；误工期180日，护理期60日，营养期90日。二次手术取出左肩胛前骨折钢板内固定约需12000元。审理过程中，被告方提出鉴定意见系原告单方委托，不应采信，经一审法院释明，其可在五日内申请重新鉴定，其未在指定期限内申请。原告在审理过程中提供2019年8月20日，六安市裕安区市场监督管理局颁发的六安市裕安区“庆功百货商店”营业执照一份，其上显示经营者：杨正初；组成形式：家庭经营；注册日期：2010年6月24日。2018年12月13日六安市烟草专卖局颁发烟草专卖零售许可证，其上显示经营期限自2018年12月13日至2023年12月12日。 一审法院认为，原告在被告伐树过程中被树砸伤，受到侵害，原告依法享有赔偿请求权；被告在伐树时理应尽到注意谨慎义务，由于疏忽大意致伤原告，存有过错，理应承担赔偿责任；原告在被告伐树时来到现场，也应预料到危险的存在，其没有积极避让，自身也有过错，根据案情，一审法院酌定被告负60%赔偿责任，原告自负40%责任；被告辩称原告损失应由合伙人进行分担的观点，因三合伙人口头约定，各自砍伐树木所得，按吨计资归各自所有，多劳多得，不劳不得，即，其他合伙人并不获取组织砍伐树木的合伙人的伐树收入，不符合合伙人利益共享特征，该伐树行为已从合伙事务中分化出来，并非合伙事务。故，被告伐树致伤原告的赔偿责任应由其个人承担；原告提供的“庆功百货商店”营业执照上记载的经营者系原告，其有相对固定的收入，故应按城镇居民标准进行赔偿；被告虽然对原告提供的伤残鉴定结论提出异议，但经一审法院释明其可五日内申请重新鉴定，逾期其未申请，视为放弃，该鉴定结论应予采信；原告身受伤残，被告侵权行为确给其造成精神损害，根据原告受的伤残情况、过错程度等，酌定精神抚慰金15000元；被告要求将其垫付的医疗费用纳入一并处理，鉴于双方对垫付医疗费数额无争议，为减少诉累，应予准许。综上，一审法院核定原告损失为：1.医药费89915.94元（3424.92元＋3603.32元＋82887.7元）；2.误工费29466元，参照2018年度安徽省批发和零售业标准59766元/年计算，为29473.64元（59766元/年÷365天×180天），原告诉求29466元小于该数额，以其诉求计算；3.护理费7408.77元，参照2018年度安徽省居民服务业标准45070元/年计算，（45070÷365天×60天）；4.营养费2700元（30元/天×90天）；5.住院伙食补助费1170元，按原告诉求39天计算（30元/天×39天）；6.交通费酌定600元；7.鉴定费2090元；8.残疾赔偿金220115.2元，参照2018年度城镇居民人均可支配收入34393元/年计算，[34393×（30%＋1%＋1%）×20年］；9.后续医疗费12000元。以上合计为365465.91元；10.精神抚慰金15000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，一审判决：一、被告周学友赔偿原告杨正初医药费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、后续医疗费合计136391.85元（365465.91×60%－82887.7）；二、被告周学友赔偿原告杨正初精神抚慰金15000元；三、驳回原告杨正初其他诉讼请求。以上判决一、二项于判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1854元，减半收取927元，由原告杨正初负担277元，被告周学友负担650元。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。二审期间，双方争议焦点为：一、本案是否存在漏列当事人的程序违法情形；二、一审法院对营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金的认定及责任比例的划分是否适当；三、一审法院采用杨正初的单方鉴定是否符合法律规定。 关于争议焦点一。关于本案是否应当追加另一合伙人王某某为本案被告，该案是否存在漏列当事人的违反法定程序的情形。对此，根据法律规定，侵害民事权益的，侵权人应当依法承担侵权责任。周学友因为砍树造成他人人身伤害，作为侵权人周学友理应承担赔偿责任。虽然周学友、杨正初及王某某之间存在合伙关系，但从杨正初一审所举证据二《证明》看，合伙人之间对安全问题进行了约定，该《证明》载明：“安全方面，各老板负责自己工人，三位老板个人负责个人，安全第一，各位老板及所带工人如发生事故由侵权人承担，其他老板不承担”，周学友在一审期间质证对该《证明》无异议，且该《证明》亦印证了杨正初所述三合伙人口头约定各人砍树的成本，包括工人工资及突发的事故都由各自承担的事实。因此，一审法院认定侵权人周学友伐树过程中，致伤杨正初的赔偿责任应由周学友个人承担，符合合伙人之间的约定。周学友上诉所持本案应当追加另一合伙人王某某为本案被告之理由，无事实依据，不予支持。 关于争议焦点二。首先，关于责任比例的划分是否适当的问题。周正友在砍伐树木的过程中，理应尽到谨慎注意义务，但其却由于疏忽大意，致其砍伐的树木将他人砸伤，理应承担主要责任；杨正初来到他人砍伐树木的现场，理应注意避险，由于其本人未能尽到注意义务，自身也存在过错，理应减轻侵权人的责任。鉴于此，一审法院酌定由侵权人周正友承担60%的责任，杨正初自身承担40%的责任，合法合理。杨正初关于其损失应当由周正友承担全部责任的上诉理由，与客观事实相悖，不予支持。其次，关于营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金的问题。一审法院对营养费、住院伙食补助费，参照相关标准按30元/天计算并无不当；交通费因杨正初提交的交通费发票不能直接证明与本案的关联性，因此一审法院酌定交通费为600元，亦无不当；关于精神抚慰金，一审法院结合侵权行为的确给杨正初造成精神损害，根据其遭受的伤残情况、过错程度等，酌定精神抚慰金15000元，亦无不妥。因此，杨正初关于要求变更营养费、住院伙食补助费、精神损失抚慰金的上诉理由，不能成立，不予支持。 关于争议焦点三。周正友对杨正初单方申请的鉴定结论提出异议，但在一审期间，一审法院明确告知其在指定期限内可以申请重新鉴定，然而周正友并未在指定期限内申请重新鉴定，视为对案涉鉴定结论的认可。一审法院因此采纳了杨正初单方申请的鉴定结论，符合法律规定。 综上所述，上诉人杨正初、周正友的上诉理由，均不能成立，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1854元，由上诉人杨正初负担927元，周正友负担927元。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年五月二十五日 法官助理耿广玉 书记员陈佳慧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。