北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5181号上诉人（原审被告）：西藏谷雨当时投资管理有限公司，住所地西藏自治区拉萨经济技术开发区金珠西路158号阳光新城B区5幢2单元6-1号房。法定代表人：杨某，总经理。委托诉讼代理人：谢杰，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶冰，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王晓宇，女，1984年8月22日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孙洪涛，北京市国汉律师事务所律师。上诉人西藏谷雨当时投资管理有限公司（以下简称谷雨当时公司）因与被上诉人王晓宇委托理财合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初68729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谷雨当时公司的委托诉讼代理人叶冰，被上诉人王晓宇的委托诉讼代理人孙洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谷雨当时公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由王晓宇承担。事实和理由：1.一审法院并未查明《还款协议》的签署时间，该协议签订于涉案基金清算之前，而不是签订于清算之后，该协议先行多处留白。2.基金清盘之前，谷雨当时公司与王晓宇约定的“乙方承诺归还甲方投资款的全部亏损部分”系保底或刚兑条款，《还款协议》的性质系保本承诺或刚兑协议，应认定无效。3.谷雨当时公司于2018年6月27日向王晓宇发出《谷雨量化金选1号私募投资基金赎回作废通知函》（以下简称《作废通知函》），王晓宇也签字了，签署时间是在《还款协议》之后，《作废通知函》中载明清盘结算按照投资者份额比例支付赎回款，应视为《还款协议》的变更，应该按照《作废通知函》履行。4.在双方签订基金合同时候，谷雨当时公司已经对投资风险进行了告知，且王晓宇也签字确认了，基金在运营中出现亏损也是正常的，相应亏损应该由王晓宇承担。5.谷雨当时公司的法定代表人杨某签订主合同时对保本进行过承诺，《还款协议》只是对之前的口头承诺在书面上予以落实。王晓宇辩称，同意一审判决，不同意谷雨当时公司的上诉请求。事实和理由：1.《还款协议》签订时间为2018年7月9日，该时间在基金结算之后。即使《还款协议》在基金结算之前签订，也不影响其效力，该协议本质是双方调解达成的债权债务协议，谷雨当时公司是基于对自身责任的认识的自愿弥补亏损，不是保本承诺，谷雨当时公司没有尽到适当性义务；上诉人上诉状中主张的依据信托法律关系是错误的。2.不认可谷雨当时公司主张的《赎回作废通知函》系对《还款协议》变更的问题，《还款协议》签订时间是7月份。3.因为谷雨当时公司的操作人员没有尽到适当性义务导致亏损所以和王晓宇协商，协商之后才签的《还款协议》。综上，谷雨当时公司的上诉请求理由牵强，不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。王晓宇向一审法院起诉请求：1.要求谷雨当时公司返还王晓宇剩余款项1440187元，支付利息（按照年利率6％计算，自2019年1月1日起至实际还款之日止，暂计至2019年10月15日为87157.66元）；2.本案诉讼费用由谷雨当时公司承担。一审法院认定事实：2018年3月23日，王晓宇（作为基金投资者）与谷雨当时公司（作为基金管理人）、民生证券股份有限公司（作为综合服务机构）签订《谷雨量化金选1号私募投资基金基金合同》，合同约定：基金名称为谷雨量化金选1号私募投资基金；运作方式为开放式运作，存续期间不设封闭期；投资范围为拟以证券投资方式，投资于中华人民共和国境内依法发行和上市的沪深证券交易所挂牌交易的A股股票、证券投资基金、可转换公司债券、国债、地方政府债、企业债券、公司债券、资产支持债券、债券逆回购、货币市场基金、银行存款以及经管理人认可的中国证券监督管理委员会核准发行的基金、融资融券、股指期货、国债期货、商品期货、个股期权、场外期权、收益互换、依法设立的集合资产管理计划；存续期限为无固定期限；存续期间无分级安排；本基金无基金托管人，民生证券股份有限公司作为第三方机构为本基金提供综合服务。王晓宇的净认购金额为3000000元。2018年3月23日，王晓宇通过银行转账向基金募集账户支付认购款3000000元。根据民生证券股份有限公司制作的《交易确认明细表》记载，王晓宇的申购确认日期为2018年3月26日，确认净额为3000000元，确认份额为2605976.37份，单位净值为1.1512元。2018年7月3日，“谷雨量化金选1号私募证券投资基金”终止，谷雨当时公司于2018年7月5日制作《谷雨量化金选1号私募证券投资基金清算方案》。根据民生证券股份有限公司制作的《交易确认明细表》记载，王晓宇的赎回确认日期为2018年7月5日，确认净额为686990.72元，确认份额为2605976.37份，单位净值为0.2636元。2018年7月5日，王晓宇收到基金清算款项686990.72元。一审庭审中，王晓宇提交王晓宇（作为甲方）与谷雨当时公司（作为乙方）签订的《还款协议》。协议约定：鉴于甲方于2018年3月22日认购乙方旗下私募基金“谷雨量化金选1号私募投资基金”，认购净值为1.1512，认购金额3000000元，确认份额2605976.37份；该基金后续投资出现较大亏损，已于2018年6月28日清盘，清盘时净值为（此处空白）；因甲方投资该基金出现较大亏损，双方经友好协商，就相关事项协议如下：乙方承诺归还甲方投资款的全部亏损部分，共计2313000元；乙方将本协议约定之款项以银行转账的方式，分三次转入甲方指定账户；第一次还款时间为2018年7月31日之前，乙方给甲方的还款比例为总金额的25％，即578250元；第二次还款时间为2018年12月31日前，乙方将剩余部分全部打入甲方指定账户，如果未能还款，最低还款比例为总金额的25％，剩余未还款部分，按年化6％的利率计息；第三次还款时间为2019年6月30日前，乙方将剩余部分及利息全部打入甲方指定账户；乙方有随时提前还款的权利；乙方如因本身责任不按本协议规定支付甲方欠款的，乙方应付违约责任。《还款协议》没有载明签署日期，谷雨当时公司陈述签署日期是2018年6月27日，即基金清算前，王晓宇陈述签署日期是2018年6月28日，后又改称是2018年7月9日，即基金清算后。一审庭审中，王晓宇提交银行交易记录，证明谷雨当时公司于2018年7月30日通过杨某1银行账户向王晓宇转账支付578250元，于2019年3月29日通过秦某银行账户向王晓宇转账支付144563元，于2019年6月20日通过杨某银行账户向王晓宇转账50000元，于2019年7月22日通过杨某银行账户向王晓宇转账50000元，于2019年9月20日通过杨某银行账户向王晓宇转账50000元，以上合计872813元。经询，谷雨当时公司不认可上述转账款项与本案《还款协议》有关，但是未向法庭说明转账的原因。王晓宇提交录音光盘及文字整理稿，证明2018年6月26日王晓宇及配偶南某与谷雨当时公司的法定代表人杨某谈话，此时亏损已经实际发生，因为谷雨当时公司没有尽到适当性义务，也没有在出现亏损时及时赎回基金，所以双方对于签订《还款协议》事宜进行协商。谷雨当时公司对录音与本案关联性不认可，认为录音中杨某说的是签订《借款协议》，但是双方签订的不是《借款协议》而是《还款协议》。谷雨当时公司提交私募投资基金备案证明、私募基金公示信息，证明“谷雨量化金选1号私募证券投资基金”在中国证券投资基金业协会备案，备案时间是2016年11月2日，管理类型为受托管理。经谷雨当时公司申请，一审法院向民生证券股份有限公司调取了《私募基金交易赎回申请表》、交易确认明细表、经销商确认汇总表、告知函、通知函、《谷雨量化金选1号私募证券投资基金清算结果报告》等文件。上述文件显示，王晓宇曾经于2018年6月19日申请赎回基金，赎回确认日期是2018年6月21日，当时单位净值为0.9825元，2018年6月27日谷雨当时公司通知王晓宇赎回作废，原因是市场极端行情导致确认净值当天公司净值大幅度缩减，导致产品净值低于预警和止损线并面临清盘，无法支付赎回款，公司发起清盘通知，清盘结算金额按照投资者份额比例支付赎回款。谷雨当时公司于2018年7月2日告知民生证券股份有限公司取消2018年6月21日的赎回业务。2018年10月31日、11月1日，谷雨当时公司与民生证券股份有限公司共同出具《谷雨量化金选1号私募证券投资基金清算结果报告》，载明基金终止原因是基金在2018年7月3日收盘后单位净值跌破止损线。一审法院认为，本案争议焦点在于王晓宇与谷雨当时公司签订的《还款协议》是否有效。谷雨当时公司主张《还款协议》属于变相保本承诺，违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”的规定，应当无效。王晓宇主张依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”，《还款协议》属于“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议”，不违反法律强制性规定，应当有效。根据查明的事实，王晓宇与谷雨当时公司的法定代表人杨某的谈话录音显示，双方当事人在2018年6月26日就签署《还款协议》一事进行了协商，尽管在录音中杨某所说的是签订“借款协议”，但是双方所协商的协议内容与《还款协议》的内容相符，谷雨当时公司主张录音与本案无关联性的质证意见，一审法院不予采纳。《还款协议》的“鉴于”段落写明签订该协议的背景是案涉基金出现较大亏损，这一事实可以通过录音证据与一审法院从民生证券股份有限公司调取的文书证据得到印证，因此，王晓宇与谷雨当时公司签订《还款协议》的背景是案涉基金已经发生亏损，谷雨当时公司自愿对亏损承担责任，同意弥补王晓宇亏损的金额。王晓宇主张依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款的规定，《还款协议》属于“当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议”的意见，符合事实情况，一审法院予以采纳。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”，规定在该办法的第四章“资金募集”中。在资金募集阶段，投资的风险尚不确定，如果私募基金管理人、私募基金销售机构向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益，会误导投资者忽视或者低估投资风险，错误投资与投资者风险识别能力、风险承担能力不相匹配的投资项目。本案中，谷雨当时公司并非在资金募集阶段向王晓宇承诺投资本金不受损失，双方签订的基金合同也未约定投资本金不受损失或者约定最低收益，双方当事人是在基金已经实际出现亏损，投资风险已经确实发生的情况下，对于善后问题进行协商并签订《还款协议》，谷雨当时公司不是为了向投资人募集资金而承诺保本，而是在亏损发生后出于自身对责任的认识，愿意弥补王晓宇的损失，《还款协议》并不违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条的规定。谷雨当时公司主张《还款协议》是在基金清算之前签订，协议不是弥补亏损而是保本承诺。但是案涉基金并不是在清算后才出现亏损，而是因为基金已经亏损，单位净值跌破止损线才导致基金终止并清算，亏损事实在清算之前已经产生，即使《还款协议》是双方当事人在基金清算之前签署，也不影响该协议目的是弥补亏损。谷雨当时公司主张《还款协议》侵犯其他投资人利益，应属无效，但是《还款协议》系约定谷雨当时公司在基金清算后向王晓宇支付投资款与赎回款之间差额，并不影响其他投资人经基金清算取得赎回款，谷雨当时公司的主张没有证据佐证，缺乏事实依据。谷雨当时公司主张《还款协议》影响金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，亦明显缺乏事实依据。谷雨当时公司与王晓宇签订《还款协议》是双方真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，一审法院对谷雨当时公司主张协议无效的抗辩意见不予采纳。王晓宇投资金额为3000000元，基金清算后，王晓宇收到赎回款686990.72元，相差2313009.28元。《还款协议》约定谷雨当时公司归还王晓宇投资款的亏损金额为2313000元，与事实相符。谷雨当时公司在签订《还款协议》后未依约向王晓宇付款，王晓宇认可谷雨当时公司已经支付872813元，要求谷雨当时公司支付剩余款项1440187元，合法有据，一审法院予以支持。《还款协议》约定如果2018年12月31日前谷雨当时公司未能还款，剩余未还款项按照年化6％的利率计息，王晓宇要求谷雨当时公司支付自2019年1月1日起至实际还款之日止的利息，符合协议约定，一审法院予以支持。据此，一审法院于2019年12月判决如下：一、谷雨当时公司于判决生效之日起七日内给付王晓宇剩余款项1440187元；二、谷雨当时公司于判决生效之日起七日内给付王晓宇利息（自2019年1月1日起至2019年3月29日，以1734750元为基数；自2019年3月30日起至2019年6月20日，以1590187元为基数；自2019年6月21日起至2019年7月22日，以1540187元为基数；自2019年7月23日起至2019年9月20日，以1490187元为基数；自2019年9月21日起至实际支付剩余款项之日止，以1440187元为基数；以上均按照年利率6％的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，谷雨当时公司向本院提交如下证据：证据1.《风险揭示书》，证据2.《风险能力调查问卷》，证据3.《回访确认书》，证据4.王晓宇银行卡，证据5.王晓宇资产证明，证据6.王晓宇身份证，上述证据1至证据6用以证明谷雨当时公司已履行适当性义务，王晓宇应承担“买者自负”责任。证据7.《作废通知函》，用以证明该文件签订时间是在《还款协议》之后，按照该文件中载明清函结算是按照投资者份额投资比例支付赎回款，应按照该文件履行，视为对《还款协议》的变更。王晓宇针对上述证据发表质证意见如下：对证据1至证据6的真实性认可，证明目的不认可，认为适当性义务贯穿于基金运作的整个过程，不仅仅是事前的风险告知，谷雨当时公司仅依据募集时风险告知证明其已经履行全部适当性义务，要求王晓宇承担买者自负的责任不正确。对证据7的真实性认可，认可是王晓宇签的字，但是王晓宇签字的时候没有看到有谷雨当时公司的盖章，章是后来谷雨当时公司自己盖的；谷雨当时公司一审中自认签署《还款协议》时间是2018年6月27日，《还款协议》与《作废通知函》是同一天作出的，即便按谷雨当时该公司陈述意见，也是同一天作出，不构成实际变更，也没有先后之分；从事实上看，双方签订《还款协议》时间是2018年7月9日，不存在实际变更的行为；从逻辑上看，谷雨当时该公司自愿承担亏损部分，王晓宇没有理由拒绝而自行承担该笔巨额亏损。王晓宇向本院提交微信截图三张，证明双方签约过程及双方签订《还款协议》时间为2018年7月9日。谷雨当时公司针对上述证据发表质证意见如下：认可真实性，不认可证明目的，认为《还款协议》签订的时间是2018年6月27日，2018年7月9日是在已签订的《还款协议》上补填数字的时间；《还款协议》只差把数字补填，并非如王晓宇所说未盖章；并且，微信截屏并非完整的聊天记录。本院经查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条规定，事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谷雨当时公司主张《还款协议》系涉案基金清盘之前签订，其中保本承诺或刚兑条款无效，故综合全案案情和双方诉辩称意见，本案二审争议焦点为涉案《还款协议》的效力问题。首先，谷雨当时公司主张《还款协议》于2018年6月27日签订，但是根据《还款协议》中关于涉案基金“已于2018年6月28日清盘”的内容，明显与谷雨当时公司主张的签订日期不符；根据双方微信记录，在涉案基金清盘后，双方才就《还款协议》约定的条款和全部内容达成一致，且与王晓宇主张的签订日期相符，故谷雨当时公司主张《还款协议》系签订于涉案基金清盘前，缺乏事实依据，本院不予采信。其次，根据在案证据，《作废通知函》签订于2018年6月27日，早于《还款协议》中显示的日期，谷雨当时公司主张《作废通知函》签订于《还款协议》之后，系对《还款协议》的变更，应按《作废通知函》履行，明显缺乏事实依据，本院对此不予采信。最后，根据已查明的事实，涉案基金在清盘之前已经发生亏损，双方基于该情况就签订《还款协议》进行了协商，《还款协议》是基于出现亏损这一事实而签订，双方在签订《还款协议》时已对涉案基金发生亏损的情况予以知晓。谷雨当时公司签订《还款协议》系在涉案基金出现亏损的情况下，自愿对亏损承担责任，同意弥补王晓宇的亏损，故《还款协议》系双方真实意思表示，并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应属合法有效，一审法院对此认定正确。谷雨当时公司主张在签订主合同时对保本进行过承诺，但未充分举证予以证明，且王晓宇对此不予认可，故本院对此不予采信。谷雨当时公司主张《还款协议》中相关条款系保底或刚兑条款，应为无效；谷雨当时公司的该项主张于法无据，本院不予支持。根据《还款协议》的约定与谷雨当时公司的履行情况，一审法院认定谷雨当时公司应支付王晓宇的剩余款项及相应利息并无不当，本院予以维持。综上所述，谷雨当时公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18546元，由西藏谷雨当时投资管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜审 判 员  石 煜二〇二〇年五月二十六日法官助理  温 迪法官助理  李圆圆法官助理  赵 铭书 记 员  杨艳娇