湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘31民终388号上诉人（原审被告）:永顺县中诚建筑材料有限公司，住所地湖南省永顺县永茂镇永茂居委会三方组。法定代表人:刘贵刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴远生，湖南风云律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴慧琳，湖南风云律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中铁十二局集团第二工程有限公司，住所地山西省太原市小店区人民南路19号。法定代表人:张隽，该公司董事长。委托诉讼代理人：郝志峰，男，1990年10月27日出生，汉族，住河南省沈丘县，该公司职工。被上诉人（原审原告）:张权，男，1980年8月20日出生，土家族，现住湖南省永顺县永茂镇永茂居委会。上诉人永顺县中诚建筑材料有限公司(以下简称“永顺中诚材料公司”)、中铁十二局集团第二工程有限公司(以下简称“中铁十二局二公司”)因与被上诉人张权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2019）湘3127民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人永顺中诚材料公司不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决归纳上诉人与被上诉人之间是提供劳务关系还是承揽关系的争议焦点存在问题。提供劳务关系与承揽关系是包含关系，而非并列关系。二、本案的劳务关系是特殊的承揽关系。根据双方约定的报酬可知，被上诉人提供工作成果，而非劳动本身，属于承揽关系的特点。被上诉人以技术、设备和劳动力独立完成工作，是承揽关系，而非一般劳务关系。三、原审法院适用法律错误。四、事故虽发生在村道，但并非法院认定存在安全隐患。五、被上诉人受伤系操作不当导致的，应由其承担全部责任。六、两份鉴定意见存在问题。关于对事故车辆的鉴定意见，鉴定人没有资质，其意见不应采信。关于伤残鉴定的意见，未达到法定期限，未考虑被上诉人的康复治疗。七、本案的赔偿根据应按农村居民标准计算，被上诉人生活标准未达到城镇水平。八、上诉人支付了车辆施救费7000元，应一并处理。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。上诉人中铁十二局二公司不服一审判决向本院提起上诉，请求：发回重审或依法改判上诉人不承担责任；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决缺乏事实和法律依据。1、永顺中诚材料公司与上诉人签订的合同约定，产品运输过程中发生的损失，由永顺中诚材料公司承担。2、一审法院查明，被上诉人是在运输过程中发生的事故。根据合同相对性，运输过程中的安全隐患应由永顺中诚材料公司承担，而非上诉人，故一审判决上诉人承担责任无合同和法律依据。3、一审查明事故路段系村道，并非上诉人管理的，该路段的安全隐患消除责任是相关部门。4、原审认定事故路段系运输车辆必经道路，缺乏事实依据，责任划分错误。综上，上诉人对被上诉人不应承担责任，特提起上诉，请求二审判如所请。被上诉人张权针对永顺中诚材料公司的上诉答辩称，一、一审法院判决被上诉人与上诉人是提供劳务关系，事实清楚，理由充分。二、一审法院适用法律正确。三、事故路段存在安全隐患，客观真实。四、被上诉人因操作不当承担本案60%的责任，对此并无异议。五、一审的两份鉴定意见合法有效。六、被上诉人在城镇生活十多年之久，赔偿应根据城镇标准计算。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人张权针对中铁十二局二公司的上诉答辩称，一、一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。二、原审对案件责任划分并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人张权一审提起的诉讼请求：1、要求被告赔偿原告医疗费74395.29元、住院伙食补助费2600元、护理费17600元、营养费5500元、交通食宿费5000元、误工费114000元、残疾赔偿金146792元、被扶养人生活费133673元、精神抚慰金10000元、鉴定费9201元、车辆损失费及修理检查费90595元、后期治疗费15000元，共计624356元。以上各项损失要求按5：5的比率进行划分，由被告承担50%的赔偿责任；2、诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实，被告中铁十二局二公司将自己承建张吉怀铁路项目隧道大型机械专业化部分施工项目的石料生产加工承揽给被告永顺中诚材料公司，原告张权自带湘Ｅ×××××号工程车给被告永顺中诚材料公司运送砂石及废弃泥浆，被告永顺中诚材料公司支付原告工资及燃油费。2019年1月29日，被告永顺中诚材料公司向原告支付工资12500元（转泥浆2400元、转沙600元、包月9500元）。2019年3月10日，原告驾驶湘Ｅ×××××号车在运输泥浆过程中行驶至大海湾（小地名）时发生交通事故，造成原告受伤。被告永顺中诚材料公司按600元／天给原告支付2019年2月14日、2月26日-3月10日工资共计10000元。原告受伤后于当天被送往张家界市人民医院住院治疗14天，住院期间的医疗费用10882.83元及给原告买睡衣费用98元均由被告永顺中诚材料公司支付。出院诊断为：1、左肩部外伤：（1）左肩关节脱位；（2）肱骨大结节撕脱骨折；（3）左侧肩袖损伤；2、头面部皮肤裂伤；3、全身多处软组织挫伤；4、右手环指屈曲受限：指深屈肌腱断裂？出院医嘱为：建议患者转上级医院进一步治疗。次日即2019年3月25日原告及其亲属乘坐飞机到长沙（票价290元）。2019年3月27日至2019年4月8日在中南大学湘雅二医院住院治疗12天，花医疗费73528.18元。出院医嘱为:1、全休3月，合理营养，适度活动，6周内禁止过度外展外旋肩关节，每天佩带支具，所有功能锻炼必须被动活动，避免剧烈活动及外伤:2、出院后1月、2月、3月、6月、12月复查:3、每3-5天换药一次，术后14天视伤口情况拆线，如有不适我科随诊。原告在长沙入住医院前花住宿费600元。原告出院当天与其亲属乘坐飞机回张家界（票价310元）。出院后原告到中南大学湘雅二医院共复查四次，花门诊费867.11元。2019年7月22日，原、被告在该院主持下进行协商鉴定机构时关于事故车辆的损失双方协商由双方共同指定修理厂所开费用清单为准，并约定若对清单费用双方分歧过大则再进行司法鉴定。2019年7月28日，腾辉汽修厂对事故车辆进行检查，共花检查及车费共计500元。2019年8月22日，原告的伤经张家界市维民司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：玖级伤残；误工期160日、护理期90日、营养期90日；后期取出内固定物住院手术期间尚需误工期30日、护理期20日、营养期20日；取出内固定物在县市级三级医院手术顺利情况下约需10000元，后期关节功能康复训练医疗费难以做出准确评估，建议以实际发生费用为准。花鉴定费用2201元。2019年9月19日，事故车辆即湘Ｅ×××××号车经湘西龙腾车辆鉴定评估有限责任公司作出车辆价值评估鉴定评估意见书，评估意见为车辆损失修复费用共计90095元。花评估费7000元。另查明，原告在永茂镇永茂居委会自建房经营个体工商多年，全家人均居住在永茂镇居委会多年，均为农业户口。原告父母共有三个子女，原告父亲张志安，1954年8月14日出生；原告母亲郑杨清，1953年5月18日出生；原告女儿张芳怡，2009年3月7日出生；长子张锦轩，2013年1月9日出生；次子张锦程，2015年7月23日出生。原告有驾驶证、行驶证，无从业资格证。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告与被告永顺中诚材料公司之间系提供劳务关系还是承揽关系；2、责任如何划分；3、本案的赔偿项目及标准。关于争议焦点一，原告主张与被告永顺中诚材料公司之间口头约定是按月支付工资，并由公司承担运输车辆的燃油费，原告是向公司提供劳务。被告永顺中诚村料公司主张双方是按车计算工资，双方应是承揽关系。从庭审中原告提交的转帐记录（12500元）、微信聊天记录（600元／天）与被告永顺中诚材料公司提交的结算单中所载明的“湘Ｅ×××××运费转泥浆2400元、转沙600元、包月9500元，合计12500元”来看，被告永顺中诚材料公司主张原告工资系按车计算与事实不符，从结算单中明确载明有“包月9500元”及微信聊天记录中所载明的内容来看可以认定在没有发生交通事故前双方应是约定按月支付工资及由公司支付运输车辆的燃油费更符合本案的事实，故原告主张系向被告永顺中诚材料公司提供劳务的理由成立。关于争议焦点二，事故发生地系村道，双方对事故发生在大海湾（小地名）弯道处并无争议，从原告提供的照片来看，驾驶与事故车辆同类型车辆经过该处弯道时刚好能够通过，存在一定的安全隐患。被告中铁十二局二公司将其所承建的工程所需的石料生产加工由被告永顺中诚材料公司进行承揽，中铁十二局二公司应对运输车辆的必经道路所存在的安全隐患尽可能的消除，故中铁十二局二公司对原告受伤有一定的责任，应承担相应的民事赔偿责任。原告在向被告永顺中诚材料公司提供劳务过程中受伤，被告永顺中诚材料公司应承担相应的民事赔偿责任。因原告受伤系在行车过程中操作不当而发生交通事故，在本案中存在过错，原告自己也应承担一定的责任。综合全案，原告张权、被告永顺中诚材料公司、被告中铁十二局二公司应按60%、30%、10%的比率承担。关于争议焦点三，本案中原告的赔偿项目和标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定计算如下：（一）医疗费85278.12元（10882.83元＋73528.18元＋867.11元），予以支持。虽然原告未对第一次住院医疗费提起诉请，但该笔医疗费系原告受伤所产生的医疗费，为减少诉累，故本案在计算医疗费时一并给予解决；（二）误工费，虽然被告永顺中诚材料公司在第二次给原告支付工资时是按600元／天进行计算，但该计算方式前提是原告自己提供车辆，故原告受伤后的误工费按600元／天进行计算过高。参考2018－2019年度湖南省交通运输业年平均工资为71387元，原告误工期190天，为37160元（71387元／年÷365天×190天）；（三）护理费，经鉴定护理期110日，因原告系自建房在永茂镇居委会从事个体工商经营，是家庭式经营，住院期间系由其妻子进行护理，故护理标准应按2018－2019年度湖南省批发和零售业年平均工资为54770元标准计算，为16506元（54770元／年÷365天×110天）；（四）营养费，经司法鉴定营养期为110日，按50元／天计算，为5500元；（五）住院伙食补助费，原告共住院26天，按100元／天标准计算，为2600元，该院予以支持；（六）残疾赔偿金，原告虽系农业家庭户口，但因在永茂镇居委会自建房居住多年，故应按城镇标准计算，九级伤残，为146792元（36698元／年×20年×20%）；（七）被扶养人生活费，原告父母及子女虽系系农业家庭户口，但因在永茂镇居住多年，故应按城镇标准计算。原告三个子女为85217元［25064元／年×（8＋12＋14）年÷2×20%］；原告父母为48457元［25064元／年×（15＋14）年÷3×20%］；（八）原告诉请交通食宿费5000元，根据原告去长沙住院及出院所花的交通费、在长沙等待住院期间所花的住宿费、到长沙进行四次复查所应产生的交通食宿，结合原告所提交的相关票据，并参考公务人员出差标准，原告诉请5000元并无不当，该院予以支持；（九）原告诉请鉴定费9201元，系实际支出，该院予以支持；（十）原告诉请车辆损失费及检查费90595元，系实际支出，予以支持；（十一）原告诉请精神抚慰金10000元，原告因该起事故造成九级残疾，对原告精神确系造成了一定的伤害，予以支持；（十二）后期治疗费，原告的伤经鉴定取出内固定物在县市级三级医院手术顺利情况下约需10000元，后期关节功能康复训练医疗费以实际发生的为准。考虑到原告在庭审后已到医院进行了取出内固定物，实际支出医疗费10050.32元，结合出院医嘱需进行复查。为减少诉累，对后期关节功能康复训练医疗费酌情予以支持，故对原告诉请后期治疗费15000元予以支持。以上经该院认可支持的原告损失共计557306.12元，被告永顺中诚材料公司承担30%为167191.84，被告中铁十二局二公司承担10%为55730.61元。被告永顺中诚材料公司已向原告支付的医疗费10882.83元在向原告赔偿时直接予以抵减。被告永顺中诚材料公司辩称已支付原告车辆施救费7000元，因未提交相关证据，本案不作处理。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、由被告永顺中诚材料公司赔偿原告张权各项损失共计156309元（已抵减被告永顺中诚材料公司向原告支付的医疗费10882.83元）；二、由被告中铁十二局二公司给原告张权赔偿各项损失55730.51元；三、驳回原告张权的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由原告张权承担700元，被告永顺中诚材料公司承担400元，被告中铁十二局二公司承担200元。上诉人中铁十二局二公司在二审期间提交三份证据。1、《电汇凭证》和对账单，拟证明中铁十二局二公司与永顺中诚材料公司仅存在买卖合同关系，不存在其他关系。2、照片，拟证明永顺中诚材料公司运输材料的路况良好。3、《事故认定书》，拟证明张权承担事故全部责任。上诉人永顺中诚材料公司质证称，对上诉人中铁十二局二公司提交的证据无异议。被上诉人张权对上诉人中铁十二局二公司提交的证据质证称，证据1不是新证据，对该证据的真实性、合法性无异议，但该证据不具有关联性；证据2，张权在一审已提交了证据证明，事故路段的路况不好，且不属政府管理，该证据不是新证据；证据3不是新证据，与本案系两个法律关系，不具有关联性。本院对上诉人中铁十二局二公司提交的证据认证如下：证据1，结合与永顺中诚材料公司的合同，能证明双方存在买卖合同关系，故对该证据予以采信；证据2，无法清晰反应路况的具体情况，不能证明待证目的，故对该证据不予采信；证据3，能够证明张权驾驶车辆操作不当，但无法证明张权应承担本案全部责任的目的，故对该证据不予采信。上诉人永顺中诚材料公司在二审期间提交两份证据。1、向生安出具的《证明》，拟证明永顺中诚材料公司为张权支付了7000元车辆施救费。2、照片，拟证明事故发生地在村道，存在一定安全隐患。上诉人中铁十二局二公司对上诉人永顺中诚材料公司提交的证据不发表质证意见。被上诉人张权对上诉人永顺中诚材料公司提交的证据质证称，对证据1的施救费7000元不予认可，上诉人永顺中诚材料公司未提交正式发票，属于中铁十二局二公司的吊车；证据2不属于新证据，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院对上诉人永顺中诚材料公司提交的证据认证如下：证据1，出具人未出庭作证，无法核实其真实性，且该证据并非付款的有效凭证，无法证明待证目的，故本院不予采信；证据2，照片无法清晰反应事故路段存在安全隐患的问题，故对该证据不予采信。被上诉人张权在二审期间未提交新证据。本院经审理查明，2019年4月15日，永顺县公安局交通警察大队作出《事故认定书》，认定被上诉人张权驾驶湘Ｅ×××××号车辆操作不当，致车辆驶出路面发生侧翻，造成驾驶员张权受伤，车辆受损的交通事故。其他案件事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人永顺中诚材料公司与被上诉人张权之间是何种法律关系；本案赔偿责任如何划分。关于争议焦点一。永顺中诚材料公司上诉称，提供劳务关系与承揽关系是包含关系，并认为本案的提供劳务关系是特殊的承揽关系。本院认为，承揽关系是基于当事人之间的承揽合同形成的法律关系，而提供劳务关系是基于当事人之间的雇佣形成的法律关系，两者不存在包含关系，属于不同性质的法律关系。本案中，永顺中诚材料公司雇请张权为其运输石材，支付相应的劳务报酬及燃油费，并对张权的劳务进行监管，而张权提供车辆，并根据永顺中诚材料公司要求、指示运输石材，两者之间形成的是提供劳务关系。永顺中诚材料公司与张权之间并不存在承揽合同，张权运输石材亦非为完成承揽任务，故两者并非承揽关系。关于争议焦点二。中铁十二局二公司与永顺中诚材料公司签订的《石材生产加工承揽合同》约定，合同价款包含运输费用。据此可知，运输石材属于永顺中诚材料公司应履行的合同义务，中铁十二局二公司无需对运输过程中产生的损失承担责任。加之，中铁十二局二公司并非事故路段的修建主体及管理主体，亦无需对事故路段的安全隐患承担消除责任。因此，中铁十二局二公司对本案事故的发生不存在主观过错，亦非本案适格的责任主体，其不应承担本案的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，张权在提供劳务时受伤，根据上述法律规定，应根据其自身与永顺中诚材料公司的过错承担相应的责任。永顺中诚材料公司作为雇主未能为张权提供安全无隐患的劳务环境，原审法院酌定其承担本案30%的责任，并无不当，本院予以确认。张权在驾驶运输车辆在提供劳务时，操作行为不当，导致本次事故的发生，其具有较大的过失，应承担本案主要责任，本院综合案件具体情况，酌定由其承担本案70%的责任。另外，关于张权在本案损失金额计算的问题。一审期间，法院委托了鉴定机构对张权人身损害及车辆修复费进行了鉴定，两份鉴定意见具有客观性、合法性、关联性，原审法院予以采信并无不当。虽然张权的户口在农村，但其在城镇居住多年，已在城镇形成经常居住地，故张权的损害赔偿应按城镇居民标准计算。双方当事人对一审法院认定张权的其他损失赔偿金额均未提出异议，本院对此予以确认。据此，原审法院认定张权在本案的损失共计为557306.12元，并无不当，本院予以确认。原审法院判决永顺中诚材料公司赔偿张权167191.84元，扣减已支付的10882.83元，还应赔偿张权156309元，理论充分，处理恰当，本院予以确认。而根据上述分析，本案其他损失应由张权自行承担。综上所述，上诉人中铁十二局集团第二工程有限公司的上诉理由成立，本院对其提出的上诉请求予以支持；永顺中诚材料公司上诉理由不成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持永顺县人民法院（2019）湘3127民初1270号民事判决第一项，即维持“一、由被告永顺中诚材料公司赔偿原告张权各项损失共计156309元（已抵减被告永顺中诚材料公司向原告支付的医疗费10882.83元）”；二、撤销永顺县人民法院（2019）湘3127民初1270号民事判决第二项、第三项，即撤销“二、由被告中铁十二局二公司给原告张权赔偿各项损失55730.51元，三、驳回原告张权的其他诉讼请求”；三、驳回被上诉人张权的其他诉讼请求。上述判项有给付内容的，限本判决书生效后十日内履行，逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由被上诉人张权承担800元，上诉人永顺中诚材料公司承担500元，二审案件受理费1300元，由被上诉人张权承担650元，由上诉人永顺中诚材料公司承担650元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇二〇年五月二十六日法官助理张安成书记员张艺附：相关法律条款《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……