山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终181号原公诉机关山东省烟台市福山区人民检察院。上诉人（原审被告人）周敏，男，1988年5月19日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省涟源市，捕前住所地湖南省娄底市军分区。2018年7月11日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年8月10日被监视居住，同年9月8日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人张超，山东同济律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓卫军，男，1986年5月12日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前住所地湖南省双峰县。2019年2月18日羁押于双峰县看守所，2019年2月26日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。上诉人（原审被告人）邓勋，男，1991年9月25日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前住所地湖南省双峰县。2012年因犯寻衅滋事罪被湖南省娄底市中级人民法院判处有期徒刑四年，2014年11月8日刑满释放。2019年2月19日羁押于双峰县看守所，2019年2月26日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。上诉人（原审被告人）朱智慧，曾用名朱志惠，男，1988年10月9日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地及捕前住所地湖南省双峰县。2019年3月19日羁押于双峰县看守所，2019年3月25日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。辩护人杨艳霞、仲伟隆，山东泉泽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭艳其，男，1984年8月23日出生于湖南省涟源市，汉族，大专文化，个体，户籍所在地及捕前住所地湖南省涟源市。2019年3月9日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。原审被告人周华兵，男，1990年4月3日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，高中文化，无业，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，捕前住所地湖南省娄底市娄星区。2018年7月11日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年8月10日被监视居住，同年9月8日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。原审被告人刘超文，男，1993年6月25日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省娄底市娄星区，捕前住所地湖南省娄底市娄星区。2018年11月15日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。原审被告人肖烨伟，男，1993年7月27日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，初中文化，户籍所在地及捕前住所地湖南省娄底市娄星区。2013年5月13日因犯诈骗罪被湖南省娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑二年三个月，2014年9月25日减刑释放。2018年7月11日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年8月10日被监视居住，同年9月8日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。原审被告人李里涛，男，1993年8月7日出生于湖南省娄底市娄星区，汉族，初中文化，个体，户籍所在地及捕前住所地湖南省娄底市娄星区。2018年8月10日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年8月15日被监视居住，同年9月8日被逮捕。现羁押于烟台市看守所。原审被告人樊小光，男，1987年2月13日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及捕前住所地湖南省祁东县。2018年10月20日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局取保候审。原审被告人周园，男，1992年3月28日出生于湖南省新华县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地及现住所地湖南省新华县。2018年9月28日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年10月22日被取保候审。原审被告人石华珍，女，1988年7月9日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及现住所地广西壮族自治区灵川县。2018年7月11日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局福山分局刑事拘留，同年8月10日被监视居住，同年9月8日被取保候审。山东省烟台市福山区人民法院审理山东省烟台市福山区人民检察院指控原审被告人周华兵、周敏、刘超文、肖烨伟、邓卫军、邓勋、朱智慧、彭艳其、李里涛、樊小光、周园犯诈骗罪、原审被告人石华珍犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一九年十二月十三日作出（2019）鲁0611刑初73号刑事判决。原审被告人周敏、邓卫军、邓勋、朱智慧、彭艳其不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。?原审判决认定，2018年3月至4月9日,被告人刘超文、周敏、周华兵为非法牟利,制作了粤商国际、东某国际、锐金国际三个虚假投资平台,伙同被告人肖烨伟、彭艳其、邓勋、邓卫军、朱智慧、周园、樊小光、李里涛等人,通过微信加好友、冒充“高某”聊天、以高额返利方式之手段,欺骗初君梅、王某3、王某2等多名被害人加入虚假投资平台,骗取资金共计人民币806251.84元。期间,被告人石华珍伙同彭艳其至怀化、贵阳将上述款项中的人民币80000元予以取出。原审审理过程中，被告人周华兵退缴赃款3万元，并自愿将其扣押在案的10万元退缴，被告人周敏退缴赃款5万元，被告人刘超文退缴赃款2万元，被告人邓卫军退缴赃款6.5万元，被告人邓勋退缴赃款6万元，被告人朱智慧退缴赃款6万元，被告人彭艳其退缴赃款1万元，被告人李里涛退缴赃款4万元。被告人石华珍退缴赃款7千元。原审认定上述事实的证据有：被告人周华兵、周敏、肖烨伟、李里涛、石华珍、樊小光、周园、刘超文、邓卫军、邓勋、彭艳其、朱智慧的供述及辨认笔录；证人洪某、张某、谭某、周某、游某、屈某、曾某、刘某、邓某、聂某、肖某、常某的证言及辨认笔录；被害人王某1、初君梅、王某2、梁某、孙某、吴某1的陈述及银行转账记录、微信聊天记录；谭某、屈某出租房平面示意图、照片及搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，接受证据材料清单，马某、吴某2银行账户的交易记录，侦查机关出具的报案经过、受案登记表、办案说明、到案经过及前科材料；存取款监控录像等。原审法院认为，被告人周华兵、周敏、刘超文、肖烨伟、邓卫军、邓勋、朱智慧、彭艳其、李里涛、樊小光、周园的行为已构成诈骗罪，被告人石华珍明知是犯罪所得赃款而帮助转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，公诉机关指控的罪名均成立。关于被告人周华兵的辩护人提出本案应定性为集资诈骗罪的辩护意见，诈骗罪的犯罪对象并不仅限定于特定个人，实践中存在的大量针对不特定多数人进行诈骗的电信诈骗行为，社会危害性极大。被告人周华兵、周敏、刘超文合伙建立虚假的投资网站，以虚假的投资返利来骗取被害人的钱财，根本不存在投资计划等，也不存在真正的经营行为，不存在集资用途，更不存在所谓的融资性，被告人建立虚假投资网站的目的在于骗取财物，而不是进行非法集资,被告人周华兵等人的行为符合诈骗罪的构成要件，侵犯的是社会不特定多数人的财产权，而非扰乱国家正常金融秩序。关于辩护人所提的“以委托理财的方式非法吸收资金的应认定为集资诈骗”辩护意见，本案中委托理财是被告人虚构的，被告人与被害人之间根本不存在委托理财的情况，被害人转账给所谓的投资平台后，各被告人立即提取、分配、据为己有。辩护人认为周华兵与刘超文、周敏、邓卫军、邓勋、朱智慧相比在本案中所起的作用较小，并从犯意的提起、提成比例及作用大小、平台的制作、业务员的招募、犯罪工具的准备、租房、粤商国际业务员的培训和日常管理、取款分钱等方面进行了分析，但周华兵作为整个犯罪团伙的“总管”，从犯意提起后至取款分赃的整个犯罪活动中，周华兵全程积极参与，均处于主导地位，不能仅从某一方面来认定其所起作用相对较小。关于被害人的银行交易流水情况，王某3的银行交易情况与王某4、马某、吴某2的银行卡交易情况相吻合，王某3与上述账户的资金往来情况，经过计算实际损失为209656.4元，辩护人对王某3账户资金的计算有遗漏；初君梅实际损失为398449.44元；梁某借用吴某1的名义向粤商国际平台投资，王某4、马某、吴某2的银行卡交易情况中有向梁某的账户转账的记录，有吴某1向上述账户转账的记录，其中吴某1的银行账户向王某4、马某、吴某2账户转账共计174018元，王某4、马某向梁某银行账户转账7333元，综合计算梁某、吴某1损失为164146元。关于辩护人提出周华兵被扣押的十万元系其合法财产的问题，没有证据证实此十万元是赃款赃物,不能认定为非法所得,应认定为周华兵的合法财产，对该辩护意见予以采纳。被告人周华兵自愿将上述财产用以退赔被害人，予以准许。综上，被告人周华兵如实供述自己的犯罪行为，自愿认罪，且积极退缴部分赃款，可酌情予以从轻处罚。关于被告人周敏及其辩护人提出周敏并没有伙同其他被告人实施诈骗，仅是在不知情的情况下为其他被告人提供网站的辩护意见，被告人周敏对其为整个诈骗活动提供虚假网站和技术支持是明知的，同案犯供述被告人周敏在整个团伙中按40%分成，其在犯罪中起主要作用，对该辩护意见不予采纳。辩护人提出被告人周敏在整个犯罪过程中仅仅起到了次要的、从属的地位，属于从犯，从整个案件的犯意提起到诈骗完成，被告人周敏积极参与，提供了诈骗平台的搭建、技术的支持，介绍其他人员参与，其绝不仅仅是提供犯罪工具，其行为与后续的客服操作、微信聊天骗取款项以及收款行为，均是构成整个犯罪行为的重要环节，周敏在整个犯罪活动中并非次要的、从属地位，故对该辩护意见不予采纳。关于周敏关停网站是否属于犯罪中止的问题，被告人周敏与刘超文、周华兵等利用网络平台从事犯罪活动，其关停网站仅仅是为了逃避公安机关的侦查，并非犯罪中止，对该辩护意见不予采纳。周敏在看守所羁押期间提供抓捕其他在逃犯罪嫌疑人的线索，公安机关根据其所提供的线索抓获了该犯罪嫌疑人，具有立功表现，对该辩护意见予以采纳，依法予以从轻处罚。被告人周敏积极退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。关于被告人刘超文的辩护人提出刘超文等人诈骗资金数额应为783329元的辩护意见，根据被害人初君梅、王某3、王某2、孙某的银行交易明细以及被告人实施诈骗所用的马某、王某4、吴某2银行卡的交易明细，王某3损失为209656.4元，初君梅损失397449.44元，王某2损失5000元，孙某损失30000元，梁某、吴某1与被告人实施诈骗所用的银行卡之间资金往来频繁，计算为164146元，综合计算被告人刘超文等诈骗资金数额为806251.84元。关于被告人刘超文在本案中的地位及所起作用，被告人刘超文从犯意的提起到诈骗行为的完成，其在共同犯罪中起主要所用，是主犯。辩护人提出的被告人刘超文具有自首情节的辩护意见，予以采纳，依法予以减轻处罚。被告人肖烨伟在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。关于被告人肖烨伟的辩护人提出被告人肖烨伟在本案中系从犯的辩护意见，被告人肖烨伟积极参与诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对该辩护意见不予采纳。被告人肖烨伟如实供述自己的罪行，具有坦白情节，认罪态度较好，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。被告人邓卫军主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法予以减轻处罚，辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人邓卫军积极退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。被告人邓勋在刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。其辩护人提出的邓勋具有立功表现的辩护意见，经查，邓勋供述同案犯朱智慧的犯罪行为、提供朱智慧犯罪线索、进行辨认并协助司法机关抓捕朱智慧,均属于如实供述罪行，不能认定为立功，对该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出邓勋是从犯的辩护意见，被告人邓勋和邓卫军合伙负责粤商国际平台，招募人员进行诈骗，在犯罪中起主要作用，不能认定为从犯，对该辩护意见不予采纳。被告人邓勋具有自首情节,依法予以减轻处罚。因已认定被告人邓勋具有自首情节而对其依法从轻处罚，故对其自愿如实供述自己的罪行，不再另行予以从轻处罚；其积极退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。关于被告人朱智慧及其辩护人提出朱智慧实际参与诈骗数额为209656.4元的辩护意见，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项“多人共同实施电信网络诈骗,被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”之规定，朱智慧应对其参与期间该诈骗团伙的全部诈骗行为承担责任，并非仅仅对其直接聊天骗取王某3财物的行为负责，对经王某3介绍的其他受害人投资的资金，亦应负责。辩护人辩称被告人朱智慧在其参与期间的共同犯罪中应认定为从犯，被告人朱智慧虽系邓勋招募、雇佣的业务员,但其虚构事实与王某3聊天,诱骗其进行虚假的投资,是整个诈骗活动中非常关键的环节，其在犯罪中所起作用并非次要、辅助作用，不能认定为从犯。被告人朱智慧具有自首情节,依法予以减轻处罚。辩护人的该辩护意见，予以采纳，其他辩护意见不予采纳。被告人朱智慧积极退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。关于被告人彭艳其的辩护人提出彭艳其系从犯的辩护意见，被告人彭艳其没有共同预谋、策划诈骗,在共同犯罪中起辅助、次要作用,属于从犯，依法予以减轻处罚。彭艳其是在诈骗发生一星期后才正式参与其中的,对其参与之前诈骗的金额不应计入彭艳其的犯罪诈骗金额中,对辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人彭艳其主动投案，如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚；其已退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。关于被告人李里涛及其辩护人提出的其诈骗数额的辩护意见，被告人李里涛参与的是“锐金”平台，并于2018年4月前离开，之后的活动没有参与，其对离开后他人的诈骗活动不应承担责任，也不应对包括“粤商国际”在内的另两个平台的诈骗金额承担责任。被告人李里涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚，对该辩护意见予以采纳。被告人李里涛系初犯，认罪悔罪态度较好，并积极退缴了部分赃款，酌情予以从轻处罚。被告人樊小光在共同犯罪中起辅助性的作用,系从犯，依法予以减轻处罚；其系初次犯罪,认罪态度好,能够如实供述自己的罪行,酌情予以从轻处罚。关于被告人周园的辩护人提出的被告人周园主动离开犯罪团伙，系犯罪中止的辩护意见，经查，被告人周园在参与诈骗团伙较短的时间离开，放弃实施诈骗行为，应认定为犯罪中止，对该辩护意见予以采纳。从被告人周园在共同犯罪中的犯罪行为、作用及后果来看,周园所起的作用是辅助作用,其在本案当中参与时间短，犯罪情节显著轻微，主观恶性较小，亦没有实际获利，属于从犯，依法予以减轻处罚。被告人石华珍系初犯、偶犯，认罪态度较好，积极退赃，酌情予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第二十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，以被告人周华兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；以被告人周敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；以被告人刘超文犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金人民币九万元；以被告人肖烨伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十一万元；以被告人邓卫军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八万元；以被告人邓勋犯诈骗罪，判处有期徒刑九年四个月，并处罚金人民币九万元；以被告人朱智慧犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币九万元；以被告人彭艳其犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币七万元；以被告人李里涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四万元；以被告人樊小光犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元；以被告人周园犯诈骗罪，免予刑事处罚；以被告人石华珍犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；依法责令被告人周华兵、周敏、刘超文、肖烨伟、邓卫军、邓勋、朱智慧、李里涛、彭艳其退赔被害人王某3损失209656.4元，初君梅损失397449.44元，王某2损失5000元，孙某损失30000元，梁某、吴某1损失164146元。原审法院宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人周华兵、刘超文、肖烨伟、李里涛、樊小光、周园、石华珍服判不上诉，原审被告人周敏、邓卫军、邓勋、朱智慧、彭艳其不服，提出上诉。上诉人周敏提出的主要上诉理由是原审法院认定其为主犯无事实依据，量刑明显过重、程序违法，请求二审法院依法改判并对其减轻处罚。上诉人邓卫军、邓勋提出的主要上诉理由是二人在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，且均系自动投案，请求二审法院对其二人从轻处罚。上诉人朱智慧提出的主要上诉理由是其在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，属于从犯，原审量刑明显过重，不应按照共同犯罪诈骗数额806251.84元承担责任，实际参与诈骗数额仅为209656.4元，请求二审法院对其减轻处罚。上诉人彭艳其提出的主要上诉理由是其与原审被告人李里涛同时于2018年4月前离开，没有参与之后的诈骗活动，不应对诈骗数额806251.84元承担责任，请求二审法院重新核对其涉案金额，依法改判。二审期间，上诉人周敏、邓卫军、邓勋、朱智慧、彭艳其均没有提交新的证据。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人周敏、邓卫军、邓勋、朱智慧、彭艳其及原审被告人周华兵、刘超文、肖烨伟、李里涛、樊小光、周园利用互联网电信技术对不特定多数人实施诈骗，其行为均构成诈骗罪；原审被告人石华珍明知是犯罪所得赃款而帮助转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。关于上诉人周敏提出的原审法院认定其为主犯无事实依据，量刑明显过重、程序违法的上诉理由，经查，被告人周敏搭建诈骗平台、提供技术支持，并介绍其他人员参与，积极参与诈骗犯罪，在共同犯罪起主要作用，原审认定其为主犯并无不当；上诉人周敏诈骗公私财物价值达80余万元，数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产，原审考虑到其具有立功表现、积极退缴部分赃款等从轻情节，对其判处有期徒刑十年并处罚金人民币十万元，量刑并无不当；原审审理程序亦无违法之处，故上诉人周敏的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人邓卫军、邓勋提出其二人在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，且均系自动投案，请求从轻处罚的上诉理由，经查，上诉人邓卫军、邓勋通过粤商国际诈骗平台实施诈骗，积极参与犯罪，在共同犯罪起主要作用，原审认定其为主犯并无不当；原审对上诉人邓卫军、邓勋的自首情节已予认定并减轻处罚，二审不宜再重复评价，故上诉人邓卫军、邓勋的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人朱智慧提出其在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，属于从犯，原审量刑明显过重，不应按照共同犯罪诈骗数额806251.84元承担责任，实际参与诈骗数额仅为209656.4元的上诉理由，经查，上诉人朱智慧虚构事实诱骗被害人王某3进行虚假投资,积极参与诈骗活动，在共同犯罪中起主要作用，原审认定其为主犯并无不当；原审依照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项之规定，认定上诉人朱智慧应对其参与期间诈骗团伙的全部诈骗行为承担责任于法有据；原审对上诉人朱智慧的自首情节已予认定并减轻处罚，量刑并无不当，故上诉人朱智慧的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人彭艳其提出其于2018年4月前离开，没有参与之后的诈骗活动，不应对诈骗数额806251.84元承担责任的上诉理由，与在案证据及查明的事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  盖柏先审判员  褚兴玉审判员  刘光星二〇二〇年五月二十日书记员  李 晓