湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终368号上诉人（原审原告）：刘桂初，男，1967年3月12日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：殷铁刚，湖南顺通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谷明强，男，1968年10月30日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：胡超群，男，1969年1月1日出生，汉族，居民，住湖南省汉寿县。上诉人刘桂初因与被上诉人谷明强、胡超群合伙协议纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2019）湘0722民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人刘桂初的委托诉讼代理人殷铁刚到庭参加诉讼。被上诉人谷明强、胡超群经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘桂初上诉请求：撤销一审判决第二、三项，改判谷明强、胡超群在一审判决第二项确定的金额基础上增加返还刘桂初376821元，并由谷明强、胡超群共同承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1．一审判决认定刘桂初投入的合伙资金数额错误，刘桂初向一审法院提交胡超群手写的对账明细表，该份证据详细地记录了双方合伙修建农庄的每一项开支费用，包含已给付费用和尚欠的费用。截至2018年4月28日第一次结算时，刘桂初投入421476元，已付215949元，尚欠205527元；截至2018年5月1日第二次结算时，确定刘桂初投入总额545049元，已付298597元，尚欠246452元。因此，刘桂初有充分证据证实其在合伙期间为修建农庄的投入资金；2．刘桂初在本案中没有违约行为，双方在2018年2月18日签订《汉寿县休闲群湖农庄与汉寿泽红生态有限公司合伙开发协议书》后，另外口头约定农庄名称由“群湖农庄”改为“泽红山庄”。且汉寿县泽红生态旅游有限公司在2018年2月6日已经登记设立，据此可以推断协议第一条第2项约定的本意是将农庄以汉寿县泽红生态旅游有限公司的名义对外经营，在刘桂初准备安装“泽红山庄”牌子时，谷明强、胡超群反悔，不让安装，还将农庄租赁给他人经营，赚钱租金，因此，谷明强、胡超群违反双方约定，迫使刘桂初停工，谷明强、胡超群的违约行为导致协议无法继续履行，一审判决认定刘桂初没有完全建好农庄构成违约没有事实依据。谷明强、胡超群未到庭应诉答辩。刘桂初向一审法院起诉请求：1．解除刘桂初与谷明强、胡超群签订的《汉寿县休闲群湖农庄（以下简称群湖农庄）与汉寿泽红生态有限公司（以下简称泽红公司）合伙开发协议书》（以下简称《合伙协议书》）；2．谷明强、胡超群共同向刘桂初分配合伙收益42000元；3．谷明强、胡超群共同向刘桂初返还入伙财产545049元。一审法院认定：2018年2月18日，刘桂初（乙方）与谷明强（甲方）订立《合伙协议书》，约定：一、发展前景1．双方决定将原群湖农庄，经营由原单一的餐饮、三栋别墅、鱼池，开发为休闲旅游、垂钓等多种模式。2．双方推荐刘贵（桂）初出任泽红旅游公司法人。二、合伙方式1．甲方以股东集体估价200万元入股，乙方新投100万元以上，为基础建设投入，后续经营投资由乙方承担，乙方投资的所有单据必须报给甲方，签字方可入账。2．盈利分红，甲方占30%，乙方占70%．．．三、双方权利与义务1．甲方权利甲方要求乙方在2018年6月30日前必须建好东方红广场（塑一宗毛主席像）建好休闲KTV建好垂钓鱼池，完善好三栋住宿房，以保证正常营业，建好鱼池安全设施．．．2．乙方权利．．．乙方应甲方要求在6月30日前完成的几项基建项目，如逾期1-2个月，甲方不得以任何借口视为违约，超期视为违约。四、违约．．．甲方违约按事项损失的两倍处罚（如甲方原经营往来麻沙，扯皮影响公司某项目经营）。乙方违约乙方自动退场，所有投入甲方不予赔偿。（如乙方有麻沙，扯皮影响公司某项经营按两倍处罚）。甲、乙方在合伙期间，不得私自转让和承包。五、未及事宜，双方协商解决，如解决不了，依法向人民法院起诉。本协议一式二份，双方法定代表人签字后生效。当日，谷明强、胡超群在落款甲方签字处签名并捺印，刘桂初在落款乙方签字处签名，并加盖泽红旅游公司印章，伍立春代案外人伍超在落款日期下方签名。协议签订后，刘桂初委派伍立春进行了部分基础建设。2018年3月中旬，伍立春欲将牌楼上“群湖农庄”变更为“泽红山庄”，谷明强不同意，双方产生分歧，伍立春遂暂停继续施工。2018年4月28日、2018年5月1日，伍立春分两次就进行基础建设以来的开支向胡超群披露，胡超群在自己的记录本上记载了伍立春陈述的开支，双方均签名确认，截至2018年5月1日，刘桂初一方基础建设投入总额为545049元，其中已付款部分298597元，未付款部分为246452元，并在明细中列明了未付款项目及尚欠金额。根据双方庭审中的陈述及对证据的审查，对双方签名确认的账目审核确认如下：第一页（按胡超群所编页码，下同）己方（农庄一方，下同）已付款完毕、相对方已完全履行的项目金额有11514元（具体项目略），己方已支付定金（含未支付定金）或支付部分款项、相对方完全未履行的项目有预定的桌、椅、凳（其中已付定金5000元，尚欠17260元）、购买灶具等（未付定金，尚欠15700元），己方已支付定金或支付部分款项、相对方未完全履行的项目有主席台石材（其中已付定金2600元，尚欠7000元）、厨房管道安装（其中已付定金1000元，尚欠4500元）；第二页己方已付款完毕、相对方已完全履行的项目金额有3001元（具体项目略），己方已支付定金（含未支付定金）或支付部分款项、相对方已完全履行的项目有伍明春的运费（其中已付17000元，尚欠23456元）、挖机款（其中已付8000元，尚欠21700元）；第三页己方已付款完毕、相对方已完全履行的项目金额有6271元（具体项目略）；第四页己方已付款完毕、相对方已完全履行的项目金额有30708元（具体项目略）；第五页己方已付款完毕、相对方已完全履行的项目金额有17480元（具体项目略），己方已支付定金（含未支付定金）或支付部分款项、相对方完全未履行的项目有购买六角亭（已支付定金1800元），厨具项目与第一页重复；第六页己方已付款完毕、相对方已完全履行的项目金额有13075元（具体项目略），己方已支付定金（含未支付定金）或支付部分款项、相对方已完全履行的项目有龚庆红树款（其中已付5000元，尚欠17091元）、主席像（其中已付40000元，尚欠31000元）、井冈山装修（其中已付38000元，尚欠8800元）、瓦匠工资（尚欠16000元），己方已支付定金（含未支付定金）或支付部分款项、相对方完全未履行的项目有厨房、包厢、厕所的装修款（总价14000元，未支付定金、未付款）、床垫（总价3000元，未支付定金、未付款），其余的购大圆桌项目与第一页项目重复、六角亭项目与第五页重复；第七页无相应项目明细；第八页己方已付款完毕、相对方已完全履行的项目金额有33907元（具体项目略）；第九页己方已付款完毕、相对方已完全履行的项目金额有23929元（具体项目略）；第十页己方已付款完毕、相对方已完全履行的项目金额有11363元（具体项目略）；第十一页己方已付款完毕、相对方已完全履行的项目金额有12649元（具体项目略），己方已支付定金（含未支付定金）或支付部分款项、相对方已完全履行的项目有瓦匠工钱（尚欠5350元）、油漆款（尚欠4095元）、小工工钱（尚欠9780元），其余挖机款项目与第二页重复；第十二页己方已支付定金或支付部分款项、相对方未完全履行的项目有铝合金款（其中已付定金1000元，尚欠5800元）。故剔除重复项目后，己方已付款完毕、相对方已完全履行的项目总金额为163897元（11514元＋3001元＋6271元＋30708元＋17480元＋13075元＋33907元＋23929元＋11363元＋12649元），己方已支付定金（含未支付定金）或支付部分款项、相对方已完全履行的项目的已付款总金额为108000元（17000元＋8000元＋5000元＋40000元＋38000元），未付款总金额为137272元（23456元＋21700元＋17091元＋31000元＋8800元＋16000元＋5350元＋4095元＋9780元），己方已支付定金或支付部分款项、相对方未完全履行的项目中已付定金总金额为4600元（2600元＋1000元＋1000元），未付款总金额为17300元（7000元＋4500元＋5800元），己方已支付定金（含未支付定金）或支付部分款项、相对方完全未履行的项目中已支付款项总金额为6800元（5000元＋1800元），未付款金额为49960元（17260元＋15700元＋14000元＋3000元）。2018年10月1日，谷明强、胡超群（甲方群湖农庄的共同指定人）与胡博文（乙方）签订《租赁协议》约定，谷明强、胡超群将群湖农庄餐饮部租赁给胡博文，租赁期限为3年即2018年10月1日至2021年10月1日，租金为60000元/年。《租赁协议》签订后，胡博文向谷明强、胡超群支付了1年的租金60000元，并在群湖农庄经营餐饮。2018年9月30日后，胡博文未再继续租赁，亦未再支付租金。另查明，2018年2月6日，刘桂初登记注册泽红旅游公司，股东有刘桂初、伍超、杨文兵，刘桂初为法定代表人，任执行董事兼总经理，伍超为监事。一审法院认为，本案的争议焦点一是胡超群是否是本案适格被告？庭审中，谷明强、胡超群均认可群湖农庄虽系个体工商户，经营者为谷明强，但胡超群系谷明强的实际合伙人，且在《合伙协议书》甲方处已注明“股东：胡超群”，胡超群亦在《合伙协议书》落款甲方处与谷明强共同签名，同时在刘桂初一方对农庄进行基础设施建设及对刘桂初一方支出进行统计时，系胡超群执笔、签名确认，故胡超群系本案共同被告。争议焦点二是刘桂初要求解除《合伙协议书》及要求返还入伙财产545049元、分配合伙收益42000元是否有事实和法律依据？根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，刘桂初与谷明强、胡超群签订《合伙协议书》，就合伙经营农庄达成合意，且根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”的规定，刘桂初与谷明强、胡超群在《合伙协议书》中虽约定谷明强、胡超群不参与农庄的经营，但谷明强、胡超群根据协议需提供实物即原群湖农庄作为合伙体经营场所、载体，同时约定了按30%分配利润，故谷明强、胡超群为合伙人，因此刘桂初与谷明强、胡超群双方符合个人合伙的法律特征，属个人合伙，其中刘桂初系一方，谷明强、胡超群系另一方。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，本案中，刘桂初称终止继续投入系因谷明强、胡超群不同意按协议约定将农庄牌楼更换为“泽红山庄”所致，一审法院认为，双方虽在合伙协议中多次提到“泽红”二字，但并未明确约定需将“群湖农庄”更换为“泽红山庄”，刘桂初亦未提交其他证据证明谷明强、胡超群曾书面或口头同意更换牌楼名称，故刘桂初该项诉称意见不予采信。且截至2018年5月1日，刘桂初基础建设投入总额仅为545049元，休闲KTV、垂钓鱼池及三栋住宿房均未完全建好，其已构成违约，该违约行为系导致合伙体不能按合伙协议约定继续经营的原因之一。同时，谷明强、胡超群作为合伙人，在刘桂初一方要求更换名称时，未按《合伙协议书》所约定的“未及事宜，双方协商解决，如解决不了，依法向人民法院起诉”进行妥善协商处理，而是在未终止合伙、未对双方合伙财产、债务等进行清理前，将已作为合伙出资的原群湖农庄餐饮部租赁给案外人经营，亦违反了《合伙协议书》“甲、乙方在合伙期间，不得私自转让和承包”的约定，已构成违约，该违约行为亦系导致合伙体不能按合伙协议约定继续经营的原因之一，谷明强、胡超群虽辩称因刘桂初未按协议于2018年6月30日前完成基建项目，且在宽限的2个月内仍未完成，故于2018年9月7日已向刘桂初邮寄《违约告知函》，刘桂初收到后仍未继续履行合伙协议，其为减少损失，才于2018年10月1日将餐饮部租赁给案外人经营，不属于私自转让、承包。一审法院认为，谷明强、胡超群提交的证据并不能证明刘桂初已收到《违约告知函》，且其未提交《违约告知函》，无法判断是否产生解除、终止合伙协议的效力，故对其该项辩称意见，不予支持。截至一审法庭辩论终结，经法庭多次调解，双方不能就继续合伙达成一致意见，且双方均表示愿意终止合伙，故一审法院确认双方合伙关系终止。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“……合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外……”及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任……”的规定，本案中，刘桂初在进行基础建设时，对相对方已完全履行而己方仅支付定金（含未支付定金）或仅支付部分款项项目的未付款总金额137272元，应认定为合伙的债务，对外应由刘桂初与谷明强、胡超群双方共同负担，对内，根据双方违约行为导致合伙体终止的原因力大小，结合本案具体情况，酌情确定由刘桂初承担40%即54908.8元（137272元×40%），谷明强、胡超群共同承担60%即82363.2元（137272元×60%），一方实际履行的数额如果超过己方应承担数额的，其就超出部分，可向另一方追偿；对己方已支付定金或支付部分款项、相对方未完全履行的项目中未付款总金额17300元（具体项目详见一审审理查明部分），因双方就是否负债及负债金额未达成一致意见，故在本案中不予处理，双方可另行处理；对己方已支付定金（含未支付定金）或支付部分款项、相对方完全未履行的项目未付款金额49960元（具体项目详见一审审理查明部分），因截至法庭辩论终结，其项目仍未履行，且合伙协议已终止，不属合伙的债务。对于合伙的财产，刘桂初在进行基础建设时，对己方已付款完毕、相对方已完全履行的项目总金额163897元应认定为刘桂初一方的投入金额，对己方已支付定金或支付部分款项、相对方未完全履行的项目中已付定金总金额为4600元（具体项目详见一审审理查明部分），因已实际支付定金，且相对方已部分履行，故可认定为刘桂初的投入金额，对己方已支付定金（含未支付定金）或支付部分款项、相对方完全未履行的项目中已支付款项总金额为6800元（具体项目详见一审审理查明部分），虽然相对方完全未履行，但定金已实际支付，且无证据证明系相对方原因导致完全未履行，故该金额可认定为刘桂初的投入金额，对己方已支付定金（含未支付定金）或支付部分款项、相对方已完全履行的项目的已付款总金额108000元（具体项目详见一审审理查明部分）和未付款总金额137272元（具体项目详见一审审理查明部分），因相对方已完全履行，且未付款金额已认定为合伙的债务，故均应认定为刘桂初的投入金额，因此刘桂初的投入金额为420569元（163897元＋4600元＋6800元＋108000元＋137272元）。虽然《合伙协议书》约定“乙方违约乙方自动退场，所有投入甲方不予赔偿”，但本案并非乙方（即刘桂初）单方违约导致，不应适用该条款，而应根据双方违约行为导致合伙体终止的原因力大小，结合本案具体情况，酌情返还。刘桂初投入的人力、物力均已添附在原群湖农庄，不宜返还原物，可折价返还，酌情确定谷明强、胡超群返还刘桂初投入总金额的40%即168227.6元（420569元×40%）。对于租金60000元，虽属谷明强、胡超群私自出租，但亦可作为合伙体经营性收入，刘桂初要求按协议约定享有70%即42000元（60000元×70%），有事实和法律依据，予以支持。判决：一、谷明强、胡超群在本判决生效后十日内向刘桂初支付合伙利润（租金）42000元；二、谷明强、胡超群在本判决生效后十日内向刘桂初返还合伙出资款168227.6元；三、刘桂初一方与谷明强、胡超群一方对合伙债务承担连带清偿责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的一方，有权向另一方追偿；四、驳回刘桂初的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9671元，由刘桂初负担6208元，谷明强、胡超群共同负担3463元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点一是刘桂初在合伙中是否存在违约行为？争议焦点二是谷明强、胡超群是否应向刘桂初返还款项，返还多少？关于争议焦点一：经查，刘桂初与谷明强签订的《合伙协议》系各方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方关于违约情形在《合伙协议》中有明确约定，即刘桂初应在2018年6月30日前完成协议中的基建项目。现刘桂初在2018年6月30日前，对休闲KTV、垂钓鱼池的建设，以及三栋住宿房的装修完善均未完成，违反了协议的约定。刘桂初虽上诉提出是因谷明强、胡超群不同意农庄牌楼名字更换，谷明强、胡超群违反双方约定，该二人构成违约，但该主张系刘桂初个人陈述，并无其他证据佐证，谷明强、胡超群对牌楼更换名字一事也并不认可。故刘桂初提出因名字更换双方产生争议，谷明强、胡超群存在违约行为的主张不能成立。根据双方《合伙协议》的约定，刘桂初到期未完成约定的基建项目，已构成违约。对刘桂初提出谷明强、胡超群未对合伙财产、债务进行结算即将部分合伙资产租赁给案外人使用已构成违约的主张，一审判决对该行为已经认定系谷明强、胡超群二人违约，但该二人违约事实的认定并不影响刘桂初违约的事实认定，故刘桂初上诉认为“其不构成违约”的主张不能成立。关于焦点二，经查，刘桂初虽主张对农庄基础建设计投入总额为545049元，其中已付款289597元，未付款部分246452元，但谷明强、胡超群在一审庭审时对刘桂初提出的投入款项、已付款、未付款金额并不认可，并辩称胡超群签字的金额只是刘桂初进行基建时购买原材料单据的记账记录，并非三人的最终结算金额。鉴于此，一审判决依据双方所登记、记载的原始单据等账目，对其中经双方签名共同确认的单据进行核算后，认定刘桂初的投入金额为420569元（包括163897元＋4600元＋6800元＋108000元＋137272元），该数额系依据原始凭据计算，客观真实，本院予以确认。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。因刘桂初（乙方）与谷明强（甲方）订立《合伙协议书》时明确约定“乙方违约乙方自动退场，所有投入甲方不予赔偿”，即刘桂初如违约，其合伙的投入谷明强是不予赔偿的。但因为本案中谷明强也存在违约行为，并非刘桂初一方违约造成农庄合伙经营无法继续，故一审判决根据双方违约责任大小，结合本案具体情况，酌情按刘桂初投入金额40%的标准判决谷明强、胡超群共同向刘桂初返还投入金额168227.6元（420569元×40%）恰当，亦是充分考虑了刘桂初合伙的投入，并对其损失予以了适当补偿。且一审判决对其中未付款的137272元，确定为合伙债务，由刘桂初、谷明强、胡超群三人共同负担。而在计算投入金额时，将该笔137272元对外债务是计算进刘桂初的合伙投入中，根据一审计算的金额，刘桂初现金投入仅为283297元。因一审判决对合伙债务明确了由谷明强、胡超群、刘桂初共同承担，故一审判决谷明强、胡超群共同向刘桂初返还合伙出资款168227.6元恰当。综上所述，刘桂初的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谷明强、胡超群经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6952元，由上诉人刘桂初负担。本判决为终审判决。审判长  肖丕国审判员  樊 英审判员  许成东二〇二〇年五月八日书记员  黄宇洁附：本判决所依据的法律、司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。