河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2893号上诉人（原审原告）：张保琴，女，1974年1月31日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：李续杰，男，1970年4月21日出生，住郑州市金水区。上诉人（原审被告）：谷显玉，男，1963年4月25日出生，汉族，住河南省尉氏县。委托诉讼代理人：王留根，河南循规律师事务所律师。上诉人张保琴因与上诉人谷显玉民间借贷纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初33313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。张保琴上诉请求：1.请求撤销原审判决，查清事实，依法改判或发回重审。2.请求依法判令被上诉人承担本案一，二审全部诉讼费。事实和理由：原审法院认定事实错误。一审判决“本院认为”部分认定了双方之间形成民间借贷法律关系，但根据我方提交的微信转款凭证仅认定我方实际交付借款本金共计38884元，实际上我方向谷显玉转帐50000元，其余11116元通过其他微信账号转账，庭审中我方多次向法庭说明由于时间间隔久远导致无法获取与谷显玉11116元的转款记录，我方深知对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，亦知道举证不能的法律后果，但该案标的仅为50000元，且根据双方之间的社会关系以及谷显玉给张保琴出具的收据及其他现有证据足以认定张保琴实际交付谷显玉50000元；庭审当日金水区人民法院已与谷显玉取得联系，电话中谷显玉对张保琴诉请的事实未明确否认，仅表示不应由自己偿还借款，且经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，放弃答辩、举证及质证等诉讼权利，致法院缺席审理，因此一审法院有必要进一步查明案件事实或者结合我方提供的证据通过合理推断认定我方已向谷显玉交付50000元的事实。我方认为原审法院认定事实错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。谷显玉辩称，张保琴的理由不成立，张保琴没有向法院如实陈述，请驳回其诉讼请求。谷显玉上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张保琴对谷显玉的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由张保琴承担。事实及理由:一、张保琴故意向法院进行虚假陈述，造成原判认定事实错误，判决结果错误。张保琴知道谷显玉的手机号，并一直保持联系，却故意向法院陈述“无法提供谷显玉的手机号等联系方式”。张保琴也明明知道谷显玉只是在张保琴与张坤签订合伙协议时，谷显玉是担保人，不是民间借贷的担保人，收到条上边写的“投资款”。张保琴却向法院说“不知道他写的是投资款，我不了解他亲戚，所以不会和他一起做生意，纯粹是借款”；二、一审漏列当事人，程序违法。张坤与本案的处理结果存在直接的利害关系，程序违法，造成案件事实认定错误，判决结果错误。三、双方之间不是民间借贷关系，而是合伙关系。在张保琴与张坤的合伙法律关系中，谷显玉是担保人。四、根据合伙协议的约定，张保琴未足额履行出资义务，发生违约行为，谷显玉不应承担保证责任。张保琴辩称，一、请求贵院驳回谷显玉的上诉。1、张保琴不存在虚假陈述，谷显玉未到庭参加诉讼是其放弃诉讼权利，与张保琴无关，关于手机号的问题不影响一审案件判决。2、一审法院并未漏列当事人，张保琴与谷显玉系借贷关系，张坤并非借贷关系当事人。3、张保琴与张坤之间的合伙协议未成立，也未生效。张坤向张保琴借款，张保琴同意把钱借给谷显玉，也确实把钱转给了谷显玉。4、张保琴与张坤之间的合伙协议已实际解除。二、一审法院认定张保琴与谷显玉之间为借贷关系没有错误。1、张保琴与张坤之前并不认识，不可能随便把钱借给张坤。2、张保琴把钱转给谷显玉是因为和谷显玉熟悉和信任。张保琴向一审法院起诉请求：1、谷显玉返还张保琴借款50000元人民币及利息，利息以5万元为基数按年利率24％计算自2018年3月4日起至借款本金清偿完毕之日止；2、由谷显玉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月4日，谷显玉作为收款人向张保琴出具《收条》一份，载明：今收到张保琴预投资款伍万元，该笔款于2018年3月4日转入张坤账，收款人为谷显玉，2018.3.4于泰国曼谷。同日，案外人张坤作为收款人出具的“今收到”条一份，载明，今收到张保琴（身份证号，护照号E4777280），易三仓来泰福旅游餐馆投资款人民币5万元，自2018年3月8日起，每月按固定分红5000元（全程10个月支付，1月、8月不分红），每月10日前支付给张保琴，担保人谷显玉对上述投资款及固定分红承担无限连带保证责任，收款人张坤，谷显玉谷显玉在该条上书写“同意担保”。张保琴提交的微信转账记录显示：2018年1月29日张保琴通过其微信向“泰国《司徒南天》”转账三笔，5000元、5000元、400元，转账说明均为“去泰国机票酒店费用”。2018年3月4日，张保琴向“河南省农垦协会副会长-156××××9988”的微信转账共计八笔，其中一笔金额为3884元，其中七笔，每笔金额均为5000元，以上共计38884元。庭审中，张保琴称其是做农业工作的，当时在河南省生态服务委员会工作，现在该委员会已经注销了，谷显玉当时在农垦协会做农业工作，通过农垦协会的会长王青介绍认识谷显玉的，谷显玉说带张保琴去泰国考察土豆市场的项目，当时是张保琴给谷显玉购买的机票，当时谷显玉说要还给张保琴购买机票的钱，也没有归还。后来张保琴发现项目根本不存在，当时谷显玉说他的亲戚张坤开饭店需要用钱，当时谷显玉说他为该笔款项作担保，钱是通过张保琴爱人李续杰的微信转账转至谷显玉的账户，共计转7笔5000元、1笔3884元，共计38884元。一审法院认为，谷显玉经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其答辩、举证及质证等诉讼权利的放弃，不影响本院依据查明的事实进行裁判。谷显玉向张保琴出具《收条》均系当事人的真实意思表示，合法有效，法院予以确认。根据2018年3月4日的“今收到”条的内容，每月按固定分红5000元（全程10个月支付，1月、8月不分红），每月10日前支付给张保琴张保琴，谷显玉对上述投资款及固定分红承担无限连带保证责任，能够认定谷显玉承诺张保琴每月收取固定收益，但不承担投资风险，应认定张保琴、谷显玉之间为民间借贷法律关系。根据张保琴提交的微信转款凭证显示，张保琴实际交付借款本金共计38884元，故谷显玉应偿还张保琴借款本金38884元并自2018年3月4日起按月息2％支付利息至实际清偿之日，张保琴诉请过高部分，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、谷显玉于本判决生效后十日内偿还张保琴借款本金38884元及利息（利息以38884元为基数，自2018年3月4日起按月息2％计算至实际清偿之日）；二、驳回张保琴的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为788元，由张保琴负担175元，谷显玉负担613元。本院经审理查明的事实与原审法院一致。另查明，2018年3月3日，就共同投资开发中国公民赴泰国旅游一事，张保琴（甲方、合伙人）与张坤（乙方、合伙人）及谷显玉（丙方、担保人）签订合伙协议一份，主要约定：三方合伙经营中国公民赴泰国旅游项目，合伙期限为2018年3月5日至2028年3月4日。由甲方出资15万元人民币用于合伙购置办公、酒店、餐饮、接待等用品，乙方在泰国Abac大学（易三仓大学）南门附近租赁1-4层房屋两套用于泰国公司办公及背包客、驴友住宿使用（该房屋乙方在2018年元月5日已交房屋押金及房租105000元，该款项作为乙方对合伙的出资）。利润按月分配，每月1日为结算日，在第一年合伙期内，月度财务结算后，甲方先分得10000元，如净利润不足10000元，由乙方负责补足，该利润在每月5日前由合伙财务支付给甲方，如当月利润超过10000元，超出的部分按5：5的比例再进行分配，自合伙第二年起，即自2019年月日起，合伙利润全部按5：5的比例进行分配，甲方不再有上述权利。有下列情形的，合伙解散：合伙协议解除；一方严重违约；合伙人协商一致。担保人对各合伙人在协议中应承担的责任承担无限连带保证担保责任，包括但不限于甲方或乙方各自应当承担的投资、违约金、由于一方违约给对方造成的投资损失、投资款返还，为挽回损失支出的交通费、律师费等，担保期间为违约行为发生之日起三年内，协议解除的，担保期间自协议解除之日起三年内，合伙散伙的，自散伙之日起三年内，其他责任担保期间，自担保责任发生之日起三年内。协议自双方签字并捺指纹后成立，甲方全部投资交清后生效。本院认为，本案中张保琴主张其与谷显玉之间成立民间借贷法律关系，而谷显玉认为张保琴与案外人张坤之间系合伙法律关系，其诉请谷显玉偿还的人民币5万元实为张保琴预付给张坤的投资款。首先，虽然张保琴、张坤、谷显玉于2018年3月3日订立的《合伙协议》，但该协议第十八条约定，“本协议自双方签字并捺指纹后成立，甲方全部投资交清后生效”，张保琴述称该协议签订后其并未实际出资，协议尚未生效，而谷显玉亦未能提交协议生效的证据，故不能认定张保琴与张坤之间已成立合法有效的合伙关系；其次，投资关系与借款关系具有不同的法律效果。投资关系中，各投资人按约定方式享有收益，分担亏损，投资回报及亏损金额是不确定的，回报时间也是不固定的，而在借贷法律关系中，无论借款人使用出借人款项是否有收益以及收益大小，借款人均应按约定到期还本付息，该利息回报是确定且固定的，亏损则无需出借人与借款人共同承担。而依照涉案收到条的表述，张坤承诺支付给张保琴的“投资款分红”，符合固定回报、不担风险的法律特征，应系名为投资实为借贷，张保琴与张坤之间系民间借贷法律关系。涉案收到条中约定“担保人谷显玉对上述投资收益及固定分红承担无限连带保证担保责任”，谷显玉在收到条担保人处签名并书写“同意担保”，已表明其作为担保人为张坤对张保琴上述债务的履行提供保证的意思表示，在张坤未偿还借款本息的情况下，张保琴起诉要求谷显玉承担还款责任，应予支持。综上，谷显玉的上诉理由不成立，本院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。张保琴仅口头述称其通过其他微信号转账向谷显玉支付了11116元，但并未提交任何证据予以佐证，不能证明其将5万元借款已全部交付。故，对张保琴的上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，一审判决虽认定“谷显玉承诺张保琴每月收取固定收益，但不承担投资风险”有误，但实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4728元，由张保琴负担1576元，由谷显玉负担3152元。本判决为终审判决。审判员  王怡二〇二〇年五月十三日法官助理唐珍珠书记员李锋磊