河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终617号上诉人（原审被告、反诉原告）：福州世源旅游投资有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇横屿路17号。法定代表人：王海科，董事长。委托诉讼代理人：焦荣军，河南九都律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：鲁山县龙驰旅游开发有限公司，住所地鲁山县尧山镇尧山村。法定代表人：牛二孩，公司经理。委托诉讼代理人：张中坤，河南厚源律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：王录伟，男，1972年3月9日生，汉族，住鲁山县。委托诉讼代理人：焦荣军，河南九都律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人福州世源旅游投资有限公司（以下简称世源公司）因与被上诉人鲁山县龙驰旅游开发有限公司（以下简称龙驰公司）、原审被告王录伟建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省灵宝市人民法院（2019）豫1282民初2862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人世源公司上诉请求：1、依法撤销（2019）豫1282民初2862号民事判决,将该案发回重审，或依法改判被上诉人支付上诉人工程款49万及违约金86万元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不符，法律适用错误。2018年3月，上诉人与被上诉人签订工程承包合同书，将位于河南省豫灵镇亚武山的悬空玻璃吊桥工程发包给上诉人，工程估算价为320万元。最后以实际发生工程另计算，上诉人人员进场后，被上诉人先按30%预付备料款,工程进度按当月完工量80%支付,全部完工后,按实际完工量支付总价款的90%，竣工验收后再支付总价款的5%，无质量问题支付剩余的5%，被上诉人必须按时支付工程款,若因被上诉人付款拖延工期，被上诉人负责，因自然因素等人力不可抗拒原因造成工程拖延，自签字日期为准,拖延签字工期延续……违约责任:违约金按合同总价的20%计算。合同签订后，上诉人依约进入工地进行施工,但被上诉人既不按合同约定处理周边关系，也不按约定及时足额支付工程款,施工期间发生雨雪等不可抗力因素拒绝签字顺延工期,截止上诉人应诉之日仍拖欠上诉人工程款40余万元，一审法院置上述事实于不顾，仅凭上诉人逾期交工（不管逾期交工原因）就枉然认定是上诉人违约，判令上诉人承担违约责任，显然认定事实不清，法律适用错误。被上诉人龙驰公司辩称：1、原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，二审应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。2、被上诉人根本不欠上诉人的工程款。按上诉人与被上诉人签订的《工程承包合同书》和《关于亚武山玻璃吊桥施工协议的补充协议》的约定，该工程总造价430万元，上诉人将亚武山玻璃吊桥建设完工，答辩人只需支付上诉人总工程的90%，即387万元，验收合格后再支付总工程款的5%，即21.5万元，合计408.5万元，剩余5%为质保金。实际上，工程完工还未验收时，被上诉人已支付给上诉人工程款413万元，已超过合同约定的时间节点的付款总额。3、上诉人屡次违反与被上诉人签订的《工程承包合同书》和《关于亚武山玻璃吊桥施工协议的补充协议》，应当承担违约责任。4、上诉人原审时提出反诉，无事实和证据依据，依法应予以驳回。根据双方签订的《工程承包合同书》和《关于亚武山玻璃吊桥施工协议的补充协议》，该涉案玻璃桥总造价430万元，合同约定玻璃桥验收合格后支、支付到总工程款的95%，即408.5万元，实际上该工程至今未验收，但被上诉人已支付给了上诉人413万元，达到了总工程款的97%以上，所以，如果扣除5%的质保金，被上诉人实际上已超支了工程款。5、被上诉人主张上诉人承担违约金符合约定和法律规定。原审被告王录伟的意见同上诉人世源公司的上诉意见。龙驰公司一审诉讼请求：1、判令世源公司、王录伟向龙驰公司支付违约金129万元；2、责令世源公司、王录伟向龙驰公司交付所有手续（设计图纸、施工报告、监理报告、送检报告）；3、判令世源公司、王录伟支付龙驰公司替其垫付灵宝威宝旅游开发管理有限公司的赔偿款8.6万元；4、由世源公司、王录伟承担诉讼费。世源公司一审反诉请求：1、依法判令龙驰公司支付拖欠世源公司工程款49.2万元；2、判令龙驰公司支付世源公司违约金86万元；3、本案有关费用由龙驰公司承担。一审法院认定事实：2018年3月31日，龙驰公司（甲方）将其位于灵宝市豫灵镇亚武山玻璃吊桥工程发包给世源公司（乙方），并签订了工程承包合同书。合同约定主要内容为，工程总估算价320万元预计为163米，最后以实际发生工程量计算，包地勘，一级资质，甲级图纸，桥梁检验，监理，多出的部分按暂定23000元／米计算，结算以实际测量为准。乙方施工人员及设备进场后，甲方先按总预算价的30%预付备料款给乙方，工程施工进度款按当月完成工程量的80%支付给乙方（已支付的备料款在进度款中扣除），工程全部完工后，甲方按实际完成工程量支付总工程量价款的90%给乙方，工程竣工验收后，甲方支付总工程量价款的5%给乙方，若无质量问题，玻璃吊桥检验合格后支付剩余的5%；发包方在接到承包方返还质量质保金申请后，应于14日内会同承包方按照合同约定的内容进行核实，如无异议，发包方应当在核实后14日内将质量保证金返还给承包方，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计算利息，并承担违约责任，发包方在接到承包方返还质量保证金申请后14日内仍不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包方返还质量保证金申请。甲方提供乙方施工占地、水源、电源到施工现场，协助乙方解决一切纠纷、保证工程顺利施工，工程完工后、乙方向甲方申请竣工验收，甲方根据合同及相关施工资料、以及质量评估报告于7个工作日内及时组织竣工验收；乙方按照合同约定施工进度施工，保证施工工期。违约责任，乙方必须确保在工期内完成施工任务，除自然天气因素、不可抗力因素不能按期完成工程，以及经甲方同意延迟工期外，造成的工期延误自动顺延；乙方按合同工期内时间按时完工，因人力不可抗拒因素或甲方支付工程款耽误工期、签证变更延迟工期除外，工期顺延；甲乙双方未按合同履行相关责任或未按合同约定施工，违约方理赔索赔方工程总造价20%的违约金；工程施工进度款按当月完成工程量80%支付给乙方，乙方提交付款申请及工程量清单甲方验收后，五个工作日内，甲方不按工程进度给付工程款时，乙方有权停工并要求甲方赔偿工程总造价20%的违约金。2018年8月7日，世源公司股东王录伟以玻璃吊桥按180米算、地基、混凝土、图纸、资质等价格问题，与龙驰公司原法定代表人牛学锋协商工程款问题。2018年8月12日，龙驰公司与世源公司的股东王录伟签订了关于亚武山玻璃吊桥施工协议的补充协议约定：一、甲乙双方在2018年8月12日签订施工协议的基础上，甲方再向乙方一次性追加玻璃吊桥工程款壹佰壹拾万元整（1100000元）。二、甲乙双方补充协议签订后一方必须按一下时间节点进行施工，1、玻璃吊桥的图纸设计确保2018年8月31日前出图完成，不得再次更改，乙方必须按照图纸施工；2、玻璃吊桥两边地基挖方平整确保2018年9月30日前完工；3、玻璃吊桥两边基础制作等确保2018年11月30日前完工；4、桥面安装、调试、检测等确保2019年1月10日前完工；5、全部工程确保2019年1月15日前完工，并移交给甲方；6、玻璃吊桥的所有手续（地质报告、设计图纸、施工单位报告、监理报告、材料送检报告、检测报告等）确保2019年1月20日前移交给甲方。三、违约责任，1、甲方付款必须及时到位，因甲方付款拖延耽误工期，甲方负责，因天气或自然灾害等人力不可抗拒原因造成工期顺延，自签字日期为准，拖延签字工期延续，甲方应积极协调各种外界事务，配合乙方工程顺利开展；2、乙方必须按时完成每个阶段时间节点的施工，乙方未能按时完成每个阶段施工的，每延期一日应按工程总价款的1%向甲方支付违约金。四、本补充协议与原协议约定有冲突的地方，以本补充协议为准，本补充协议一式两份，甲乙双方签字盖章后生效……。上述协议签订后，世源公司组织工人施工，并于2019年3月10日将涉案玻璃吊桥交付龙驰公司，相关设计图纸、施工报告、监理报告、送检报告未移交给龙驰公司。2018年3月25日至2019年2月27日，龙驰公司分31次支付世源公司工程款413万元。后龙驰公司以世源公司未按合同约定如期交付工程，违反合同约定，要求世源公司、王录伟承担违约责任，引起本案诉讼。一审法院另查明：2017年12月23日，灵宝市中景亚武山景区有限公司与龙驰公司签订玻璃吊桥及滑道合作协议书，协议约定龙驰公司为该项目在当地成立项目公司，设置专用账户，项目各种收入：门票、零售收入等所有收入必须入此账户，双方安排财务人员共同监管；建设期间为2018年1月1日至2018年9月30日，试运营期间为2018年10月1日至2018年12月31日，正式运营期间为2019年1月1日至2048年12月31日；2019年1月1日至2028年12月31日，期间灵宝市中景亚武山景区有限公司每月十号提取项目公司前一个月营业额的10%作为灵宝市中景亚武山景区有限公司收益……。涉案玻璃吊桥于2019年4月份开始投入使用，5月份营业额为1028340元；6月份营业额为947400元；7月份营业额为835260元；8月份营业额为575340元；9月份营业额为272490元；10月份营业额为208980元。审理中，因双方的意见分歧较大，致调解未能成立。一审法院认为，龙驰公司与世源公司签订的工程承包合同书、关于亚武山玻璃吊桥施工协议的补充协议，系双方当事人的真实意思表示，依法有效，双方均应按照合同约定，全面履行自己的义务。虽然工程承包合同书约定工程总估算价为320万元预计163米，最后以实际发生工程量计算，多出的部分按暂定23000元／米计算，但在合同签订后，世源公司的股东王录伟与龙驰公司的原法定代表人牛学锋在商讨工程款过程中，已经对玻璃吊桥长度进行协商，并于2018年8月12日再次签订了关于亚武山玻璃吊桥施工协议的补充协议，约定龙驰公司再向世源公司一次性追加玻璃吊桥工程款110万元，根据上述合同及补充协议约定，本案涉案工程总价款应为430万元。合同约定，全部工程确保2019年1月15日前完工，并移交给甲方；玻璃吊桥的所有手续地勘报告、设计图纸、施工单位报告、监理报告、材料送检报告、检测报告等确保2019年1月20日前移交给甲方；乙方必须按时完成每个阶段时间节点的施工，乙方未能按时完成每个阶段施工的，每延期一日应按工程总价款的1%向甲方支付违约金。世源公司于2019年3月10日完工并将玻璃吊桥交付原告龙驰公司，违反合同约定，属于违约。现龙驰公司将违约金下调，要求世源公司按照合同总价款430万元的30%承担违约金即129万元，并交付设计图纸、施工报告、监理报告、送检报告，符合合同约定，予以支持。合同约定，甲方付款必须及时到位，因甲方付款拖延耽误工期，甲方负责，因天气或自然灾害等人力不可抗拒原因造成工期顺延，自签字日期为准，拖延签字工期延续，甲方应积极协调各种外界事务，配合乙方工程顺利开展。世源公司以延期交付工程，系龙驰公司未及时支付工程款，没有及时协助处理水电问题，以及天气原因造成，但世源公司并未提交相关施工日志等证据证实龙驰公司未按照约定支付工程进度款，以及龙驰公司签字同意因天气等不可抗力导致工期延期的依据，该辩称意见缺乏充分的证据予以证实，不予采纳。龙驰公司主张世源公司在施工期间滚石砸坏灵宝威宝旅游开发管理有限公司的设施损失86000元，世源公司予以否认，仅凭灵宝威宝旅游开发管理有限公司出具的证明、收据，不足以证实其的主张，该诉求，不予支持。王录伟系世源公司的股东，在签订及履行合同时，属于职务行为，龙驰公司要求王录伟个人承担违约金的诉求，于法无据，不予支持。根据合同约定，总工程量价款430万元的5%即21.5万元应为质量保证金的范畴，但龙驰公司已支付工程款413万元，质量保证金仅剩余17万元，应在玻璃吊桥竣工验收后，经检测无质量问题，接到世源公司返还质量保证金申请14日内核实后予以支付。虽然双方并未对涉案玻璃吊桥进行验收，但龙驰公司已于2019年3月10日接收玻璃吊桥后开始使用，龙驰公司接收玻璃吊桥之日，应视为对玻璃吊桥竣工验收合格之日。现世源公司要求龙驰公司支付下欠工程款合理部分17万元的诉求，予以支持。因世源公司未提交相关证据证实其已提交返还质量保证金申请，以及龙驰公司违反合同约定不予核实支付质量保证金，现世源公司要求龙驰公司承担违约金86万元的诉求，证据不足，不予支持。扣除龙驰公司应支付世源公司的17万元工程款，世源公司应再支付龙驰公司违约金112万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百四十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、福州世源旅游投资有限公司于本判决生效后十五日内支付鲁山县龙驰旅游开发有限公司112万元；二、福州世源旅游投资有限公司于本判决生效后十五日内向鲁山县龙驰旅游开发有限公司交付玻璃吊桥设计图纸、施工报告、监理报告、送检报告；三、驳回鲁山县龙驰旅游开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回福州世源旅游投资有限公司要求鲁山县龙驰旅游开发有限公司承担违约金86万元的反诉请求。案件受理费17184元，反诉费8484元，共计25668元，由鲁山县龙驰旅游开发有限公司负担1850元，福州世源旅游投资有限公司负担23818元。本院二审审理期间，上诉人世源公司向本院提交天气记录查询单一份、气象报告查询单一份，欲证明2018年11月到2019年的元月有26天，涉案工程所在地多次发生雨雪天气影响工期，应予以扣除，属于不可抗力。被上诉人龙驰公司质证认为：1、证据形式不合法，气象报告应由气象部门出具，对这份证据不予认可。另外，从证据只能看出灵宝市的天气情况，并不能看出灵宝市亚武山景区的天气情况。2、被上诉人要求上诉人承担违约金的同时已经降低了违约金的标准，从829万元降低到129万元，即使存在这种情况，我们也已经从违约金把这些因素扣除掉了。本院对上述证据在本院认为部分结合一审双方提交证据综合论证。二审本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为：一、关于龙驰公司应否支付世源公司工程款49万及违约金86万元的问题。根据双方签订的施工合同及补充协议约定，本案涉案工程总价款为430万元，龙驰公司已支付世源公司工程款413万元，剩余17万元未付工程款按照双方合同约定属于质量保证金范围，应在玻璃吊桥竣工验收后，经检测无质量问题予以支付。双方签订的施工合同另约定，工程施工进度款按当月完成工程量80%支付给乙方，乙方提交付款申请及工程量清单甲方验收后，五个工作日内，甲方不按工程进度给付工程款时，乙方有权停工并要求甲方赔偿工程总造价20%的违约金。根据双方合同约定，世源公司既未提交证据证明双方协商一致增加了工程款总额，也未提交付款申请及工程量清单等相关证据证明龙驰公司迟延付款，世源公司上诉请求龙驰公司再支付其49万元工程款及违约金86万元的上诉请求，缺乏相关事实和法律依据，不能成立。二、关于是否存在天气或自然灾害原因造成工期顺延的问题。首先，双方合同约定，天气或自然灾害等人力不可抗拒原因造成工期顺延，自签字日期为准，龙驰公司拖延签字工期延续。世源公司并未提交证据证明其曾经因天气原因申请工期顺延。其次，根据世源公司提交的天气资料，施工期间发生的雨雪天气均为小雨、小雪，世源公司公司也未举证证明上述天气因素达到人力不可抗拒的原因导致工程停工，故世源公司主张因雨雪等不可抗力因素导致工程延期交付的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人世源公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16950元，由上诉人福州世源旅游投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年五月二十六日法官助理周珊书记员徐钊