河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终401号上诉人（原审被告）：马小常，男，1962年7月21日出生，住济源市。委托诉讼代理人：张艳艳，河南剑光律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金涛，河南剑光律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郭志刚，男，1971年4月29日出生，住济源市。上诉人马小常因与被上诉人郭志刚承揽合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2020）豫9001民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马小常上诉请求：1、撤销（2020)豫9001民初528号民事判决，判决驳回郭志刚的一审诉讼请求,马小常仅应给付郭志刚79247.31元(不服一审金额为34289.54元）。2、郭志刚承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定马小常和郭志刚2019年11月2日签订的《工程合同书》无效，因此根据相关规定,郭志刚主张支付工程价的,应当根据法律规定承担相应的税费。根据河南新诚信工程咨询有限公司出具的结算书可以证明,本案中的工程量为1436.42平方米,共计112040.76元，该费用中含工程款及税费。现济源市沁园街道办事处马庄居委会仅支付马小常90000元，马小常交完税后,就剩79247.31元。因此即使马小常支付也仅应支付马小常所得到的工程款,让马小常再自掏腰包多给郭志刚工程款明显不公平。二、郭志刚施工的工程，现在出现大量的质量不合格情况：现场发现3米宽的路面断板、不规则裂缝15条、停车场断板不规则裂缝5条、平整度合格的达不到50%等。2020年3月20日济源市沁园街道马庄居委会出具的证明,没有出具人的签字,没有法人的盖章,形式上不符合证据的要求,也不符合马小常和郭志刚合同约定的验收主体,因此,该证明不能作为郭志刚所干工程验收合格的证明。如果马小常将所有工程款支款给郭志刚，那么路面出现质量问题,马小常需要赔偿，这又导致马小常的权益得不到保障。综上，马小常认为一审判决不公,请求二审法院依法改判。郭志刚辩称，一、该工程竣工后由业主方济源市沁园街道办事处马庄居民委员会验收使用,马小常已经收到九万余元。马小常以河南华东路桥建设有限公司的名义与业主方马庄居委会签订的施工合同,后马小常将该工程交由郭志刚施工。因马小常借用河南华东路桥建设有限公司名义在投标时,未注意工程量与合同价的关系,马小常在与业主方签订合同时,约定合同总价为91656.13元,然后以78元/㎡”的单价将工程交由郭志刚施工。工程竣工后,马小常发现该工程因其原因亏损,拒不参加验收。后来业主方自行验收,并且支付了工程款后开始使用该工程。马小常已经收到业主方支付的工程款,可以证明该工程是合格的。二、河南新诚信工程咨询有限公司出具的结算书中的工程造价是依据马小常挂靠的河南华东路桥建设有限公司与业主方签订的施工合同计算,并非马小常与郭志刚约定的单价。马小常认可结算书中的实际工程量为1436.42平方米,马小常与郭志刚于2019年11月2日签订的《工程合同书》对工程单价约定为78元/平方米，所以该工程的工程款为112040.76元。另外，因混凝土材料涨价，差价调整为1496.09元，两项合计为113536.85元。郭志刚和马小常签订的合同第三条第二项约定施工单价为不含税价，所以一审判决按合同约定支付工程价款符合法律规定，马小常称其仅需支付完税后的工程价款不符合法律规定及合同约定。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。郭志刚向一审法院起诉请求：判令马小常给付工程款112040.76元、材料差价1496.09元及律师费3100元。一审法院认定事实：马小常以河南华东路桥建设有限公司的名义承包马庄居委会的公坟道路施工工程，2019年11月2日，郭志刚、马小常签订工程合同书一份，约定：马小常将马庄居委会在红土沟的公坟出入道路混凝土硬化工程（含停车场地硬化）交郭志刚施工，约定单价78／平方米（不含税），施工后郭志刚、马小常及第三方质检合格后决算施工量，由马小常根据实际决算施工量支付工程款，如马小常不支付郭志刚工程款，由此引起诉讼由马小常承担律师费等相关费用。另双方对工程的相关要求进行了约定。合同签订后，郭志刚进行施工，施工完毕后，该工程经验收合格。根据委托，河南新诚信工程咨询有限公司出具结算书，郭志刚的实际施工量为1436.42平方米，共计112040.76元。另施工中，因混凝土材料涨价，差价调整增加1496.09元。另郭志刚因本次诉讼支出律师费3100元。一审法院认为，马小常借用河南华东路桥建设有限公司的资质中标马庄居委会的公坟道路施工工程，后马小常与郭志刚签订合同，将该工程转包给马小常。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。马小常和郭志刚之间的合同违反上述规定，应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，郭志刚施工的工程已经验收合格，郭志刚请求参照合同约定支付工程价款112040.76元及材料差价1496.09元，符合法律规定，一审法院予以支持。郭志刚主张的律师费，因郭志刚、马小常之间的合同无效，合同中关于律师费的约定也无效，郭志刚该项请求一审法院不予支持。马小常辩称，郭志刚施工的道路存在质量问题，未提供有检测资质的机构出具的意见，其提供的照片不足以证明其主张，该抗辩理由一审法院不予采纳。马小常另辩称工程未经验收，由于业主方已出具证明该道路已经验收合格，该抗辩理由亦不能成立，一审法院不予采纳。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、马小常于判决生效后十日内给付郭志刚113536.85元；二、驳回郭志刚的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2633元，减半收取为1316.5元，由马小常负担。二审期间，马小常提供证据如下：1、河南恒远工程咨询有限公司济源分公司出具的4000元收据一份，该证据是马小常借用河南华东路桥公司的名义投标该工程支付的相关费用，因该工程系郭志刚实际施工，因此该费用应当由郭志刚承担。2、增值税普通发票复印件一份，证明马小常领到的9万元工程款中税率为9%，马小交纳了7431.19元的税费。3、建设施工结算定案表复印件一份，证明该工程总价为113759.75元。郭志刚一审主张工程价款为113536.85元，该两笔费用差额仅为220元左右，工程款中已经包含了相应的税金，因此在郭志刚得到该工程款全部价款时，也应当支付该工程款的相应税金。郭志刚质证称：对证据1的真实性无异议，但是与郭志刚无关，郭志刚和马小常签订的合同明确约定，郭志刚按实际施工量据实结算每平方米78元，不含税金，也就是说马小常中标，郭志刚得到的应该是实际施工的费用，马小常招标的费用和郭志钢没有关系。对证据2的真实性无异议，郭志刚和马小常签订的合同明确约定，郭志刚是按实际施工量据实结算每平方米78元，不含税金。对证据3的真实性无异议，工程造价就是113759.75元。本院认证如下：郭志刚对马小常提供证据1、2、3的真实性无异议，对马小常提供证据的真实性，予以确认。马小常因投标支付的相关费用与马小常和郭志刚签订的合同之间缺乏关联性，对证据1的证明效力，本院不予确认。关于证据2的税款由谁承担的问题，在本院认为中详细论述。本院经审理查明：本案工程已经投入使用，其余查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为：马小常虽上诉称本案工程没有验收合格，存在质量问题，但是本案工程已经投入使用，应视为工程质量合格，马小常又以质量不合格为由主张权利，本院不予支持。马小常上诉称其和郭志刚签订的《工程合同书》无效，郭志刚向其主张工程款，就应当承担相应的工程款税款，马小常支付郭志刚的工程款中应扣除其已经缴纳的税费。但是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。马小常和郭志刚签订的《工程合同书》明确约定工程单价为78/平方米（不含税），一审法院对郭志刚关于参照合同约定计算马小常应支付工程价款及材料差价共计113536.85元的请求予以支持，符合法律规定，马小常关于郭志刚应承担工程款税款的上诉理由缺乏合同依据和法律依据，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费657元，由马小常负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年五月二十八日书记员 秦玉杰