湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终175号上诉人（原审原告）：陈桃玉，男，汉族，1970年3月21日出生，医生，湖南省隆回县人，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：郭东，湖南金垣律师事务所律师。委托诉讼代理人：石泽全，湖南共盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田军，男，汉族，1969年4月26日出生，自由职业，湖南省吉首市人，住湖南省吉首市。被上诉人（原审被告）：吉首市萬基房地产开发有限公司，住所地：吉首市团结西路9号。法定代表人：田军，系执行董事兼总经理。共同委托诉讼代理人：田志松，湖南新世纪律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：余永昌，湖南新世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨第成，男，1976年2月15日出生，汉族，自由职业，湖南省隆回县人，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人陈桃玉、上诉人田军与被上诉人杨第成、被上诉人吉首市萬基房地产开发有限公司（以下简称“萬基公司”）建设工程施工合同纠纷一案，陈桃玉、田军均不服湖南省吉首市人民法院于2019年12月16日作出的（2019）湘3101民初922号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过询问双方当事人、阅卷等方式进行了审理。本案现已审理终结。陈桃玉的上诉请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判案涉承包合同无效；二、撤销原审判决第二项，依法改判由萬基公司支付工程款536612.94元；三、撤销原审判决第三项，由被上诉人萬基公司支付上诉人工程款的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍，从2015年12月6日起计算至付清为止；四、依法判令就工程欠款，上诉人对其修建的工程折价或者拍卖的价款有优先受偿的权利；五、本案的一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原判部分事实未予查清，部分事实认定错误。1、萬基公司是涉案工程的发包方，而不是田军。田军作为萬基公司的法定代表人，在《施工承包合同》上的签字行为是履行法定代表人的职务行为。2、从两被上诉人在一审的答辩中可以肯定两个事实：一个是田军签订《施工承包合同》，是作为萬基公司的法定代表人，履行法定代表人职责；一个是履行合同的一方主体是萬基公司，而非田军个人。3、原判对田军作为萬基公司法定代表人与上诉人签订《施工承包合同》的效力未做认定。4、原判认定“2015年11月28日，被上诉人出具的《承诺》，认可上诉人框架已经修建至六层，承诺在下星期五之前按合同结清第一次工程款”，但对涉案工程的质量是否合格进行审理查清。事实上，涉案工程已竣工验收合格，并交付使用，发包人即被上诉人应当按照合同约定支付相应工程价款。二、原判适用法律错误，未付工程款的利息应当以536612．94元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的2倍从2015年12月6日起计算。l、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。上诉人与被上诉人在《施工承包合同》第七条第三款明确约定：“甲方如不按约定支付工程款及返还履约保证金，应按银行同期贷款利率的2倍支付乙方的欠付款利息”。2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，利息从应付工程价款之日计付。上诉人与被上诉人在《施工承包合同》第二条约定：“在主体六层完工第七层开工时，甲方支付总工程款的15％给乙方”。并且在2015年11月28日，被上诉人田军作为公司的法定代表人承诺在2015年12月6日之前按合同结清第一次工程款，故应当2015年12月6日起计付利息。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十条：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，上诉人就被上诉人欠付的工程款对其承建工程部分折价或者拍卖的价款有优先受偿的权利。田军的上诉请求：一、撤销原判，并依法改判或者发回重审；二、本案一审、二审案件受理费由两被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、原判认定涉案《施工承包合同》合法有效，进而根据《合同法》第九十三条之规定判决解除上诉人与被上诉人之间的《施工承包合同》系认定事实错误，适用法律错误。2015年3月20日上诉人与两被上诉人签订了《施工承包合同》，合同约定：上诉人将原审被告吉首市萬基房地产开发有限公司萬基工商花园D栋项目工程发包给两被上诉人施工。合同签订时，两被上诉人系个人承包，未取得任何建筑资质证书。由此可见，《施工承包合同》违反《建筑法》第二十六条关于承包建筑工程应当具备资质证书的强制性规定，符合《合同法》第五十二条第(五)项之规定，《施工承包合同》是无效的。一审判决认定涉案合同合法有效系认定事实错误；对于无效的合同，人民法院只能根据法律规定确认其无效的效力，而不能解除合同，解除合同的前提是存在合法有效的合同，本案《施工承包合同》因违反法律规定是无效合同，故一审法院根据《合同法》第九十三条之规定判决解除上诉人与被上诉人于2015年3月20日签订的《施工承包合同》适用法律错误，依法应予以纠正。2、原判认定上诉人只向被上诉人支付了工程款20万系认定事实错误。《施工承包合同》签订后，被上诉人于2015年7月进场施工，当修好停车场时，上诉人向被上诉人支付了15万元工程款；涉案工程修到六层时，被上诉人便以停工为由要求上诉人支付第一期工程款，此时，第一期工程款的支付条件尚未达到合同约定的第七层开工时，上诉人为了被上诉人能继续施工，于2015年12月6日向被上诉人支付工程款20万元。2016年1月10日，被上诉人将萬基工商花园D栋承包施工合同各项事宜全权委托给案外人陈俊峰、吴正军办理；此后，陈俊峰等人不断以被上诉人的名义向上诉人索要工程款，上诉人向陈俊峰支付了工程款2万元，以上事实有陈俊峰出具的领条以及相关领据、银行交易记录等证据证实；一审判决罔顾证据证实的事实，只认定上诉人向被上诉人支付了工程款20万系认定事实错误。3、一审判决认定涉案工程造价为736612．94元系认定事实错误。本案关于涉案工程造价问题存在两份不同的鉴定结算书，一份是被上诉人委托深圳市斯维尔科技有限公司出具的工程造价金额为1381766.8元结算书，另一份是上诉人委托湖南信达工程造价咨询有限公司出具的工程造价金额为736612.94元的结算书，两份结算书都是双方自行委托制作的，且双方对对方出具的结算书都有异议；庭审过程中，被上诉人虽然提出对涉案工程造价进行司法鉴定的申请，但由于被上诉人在法定期限内未预交鉴定费用，使得鉴定无法进行，涉案工程造价金额处于事实不清状态。根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，被上诉人应当承担举证不能的后果，故对于被上诉人要求上诉人支付工程款的一审诉请，一审法院应当判决驳回该部分诉请，告知当事人待证据充分后另行处理。退一步来讲，一审法院为了避免当事人诉累，需要对涉案工程造价进行认定，在当事人未申请鉴定的情况下，一审法院应当根据《民事诉讼法》第七十六条第二款的规定依职权对涉案工程造价的专门问题委托具备资格的鉴定人进行鉴定，待鉴定结论出具后再行判决，而不能直接以上诉人提供的且有争议的工程造价结算书为准，对涉案工程造价确定为736612．94元。4、一审判决判令上诉人向被上诉人支付欠付工程款利息，系适用法律错误。被上诉人于2015年7月进场施工后，涉案工程只修到第六层便停工；现工程虽已交付，但工程项目尚未全部施工完毕且双方对已完成的涉案工程未进行结算，现涉案工程的造价尚未确定，上诉人未全部支付涉案工程款不属于违约行为，无需向被上诉人支付欠付工程款利息。二、一审判决超范围审理，超出一审诉讼请求判令案件受理费18136元由上诉人承担错误，程序违法，被上诉人的一审诉讼请求中不包括案件受理费由被告承担的诉讼请求。退一步来讲，即便一审判决基于节约司法资源和减轻当事人诉累的原则需要对案件受理费进行判决，但被上诉人没有主张一审案件受理费由上诉人承担，即应当认为被上诉人自愿承担一审案件受理费。被上诉人萬基公司答辩称：同意田军的上诉理由。被上诉人杨第成未参加询问，亦没有提交书面陈述意见。陈桃玉、杨第成作为原审原告，向一审法院起诉请求：1、依法判令终止继续履行原、被告之间的《施工承包合同》；2、判令二被告支付原告已完成的工程量作价款1481766.80元（含余留建材款）。一审法院认定事实：2015年3月20日，两原告与被告田军签订《施工承包合同》，主要约定：1、被告将“萬基?工商花园”D栋项目，建筑面积约3520平方米，杂物间270平方米发包给原告承建，工程价格按每平方米1260元计算，杂物间按每平方米900元计算；2、付款方式为主体六层完工第七层开工时，付总工程款的15%，在主体封顶七日内支付工程款50万元，在主体验收合格后四十五天内支付工程款150万元，在双方结算完毕后30日内付清全部工程款；原告在工程竣工验收合格后28日内，提交竣工结算资料。被告接到竣工结算资料之日起28日内审核完毕，逾期未审核完毕视为验收合格等内容。合同签订后，原告交付被告20万元押金，于2015年7月进场施工。2015年11月28日，被告出具一份《承诺》，认可原告框架已经修建至六层，承诺在下星期五之前按合同结清第一次工程款。2015年12月6日，原告领到被告支付的工程款20万元。2016年1月27日，原告委托深圳市斯维尔科技有限公司编制工程造价清单，结算金额为1381766.8元，被告收到该造价清单，但未认可。后被告委托湖南信达工程造价咨询有限公司对原告的结算金额1381766.8元送审，审定造价为736612.94元，核减造价645153.86元。2019年6月14日，原告向该院申请就工程造价进行司法鉴定，该院组织双方当事人选定了鉴定机构。2019年10月22日，因原告未在规定时间内预交鉴定费用，鉴定无法继续进行，该院司法技术室将鉴定材料退回。一审法院认为：本案的焦点是工程造价如何确定。依据合同相对性原则，吉首市萬基房地产开发有限公司不是本案的适格被告。一、被告对原告要求终止合同的请求，未表示异议，可视为双方对解除合同达成一致。二、原、被告对本案的工程造价分别进行了计算，计算的结果不一致，双方自行结算已经不能。经该院释明后依原告申请，该院委托相关鉴定机构进行司法鉴定，但因原告不预交鉴定费用无法进行，应当视为原告放弃进行司法鉴定的申请，并承担举证不能的不利后果。本案的工程总造价实际处于不明确状态。三、施工承包合同第五条第三项的约定，是对整个工程结算的约定。本案工程项目并未全部施工完毕，原告仅修建至第六层就因双方产生纠纷停工，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定。四、部分事实已经清楚的，可以就该部分先行判决。按被告自行送审核定的工程造价736612.94元，核减原告已经领取的工程款200000元，余款536612.94元被告也应当及时支付给原告。为避免当事人的诉累，该院对该部分可以确定的事实先行裁判，当事人有争议的其他部分，待证据充分后可另行处理。五、当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从原告起诉之日计付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告陈桃玉、杨第成与被告田军于2015年3月20日签订的《施工承包合同》。二、被告田军支付原告陈桃玉、杨第成工程款536612.94元，限在本判决生效之日起十五日内履行完毕。三、被告田军支付原告陈桃玉、杨第成上述第二项欠付工程款利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2019年4月15日起计算至付清之日止。案件受理费18136元，由被告田军负担。本院二审期间，上诉人田军、原审被告萬基公司提交了如下证据：1、领据、领条，拟证明陈俊峰、吴正军代陈桃玉领款6.5万元；2、领条、领据，拟证明周石山领款26.5万元；3、收条，拟证明田军代付石全货款6万元；4、领据，拟证明代付周石山一层工程垫付材料3650元。以上金额共计39.365万元。上诉人陈桃玉对此发表质证意见称，对第一组证据的6.5万元，对该组证据的三性均有异议，这些证据都是白条，不符合证据形式，也没有陈桃玉的签字确认，对这些人身份处于该工程里面什么身份地位无法查实；第二组证据的三性均有异议，其中周石山领到田军工资10万元整，对该笔账单，无法证明已付相关农民工工资；第三组证据的三性均有异议，该笔贷款是不是应当由陈桃玉来支付，还是可以由万基公司代付，都无法证明；第四组证据的三性均有异议。本院经审查认为，对上述证据认定如下：因上述在二审之前已经存在，本应一审提交的证据却没有提供，不属于二审期间的新证据。且从证据的内容与形式来看，上述证据并非与本案关键事实存在关联的证据，因上述领条、领据的经手人不是陈桃玉，且田军也没有提供充分证据证明陈俊峰、吴镇军、周石山经手的领条，是田军替陈桃玉代付的。且陈桃玉是2015年下半年在工地承包施工的，而田军提供的领条、领据的时间，均是在陈桃玉退场之后形成的。综上，对于上述四组证据因缺乏其他证据相互佐证，本院不予支持。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、案涉《施工承包合同》是否真实合法有效；二、案涉工程价款能否认定为736612.94元；三、案涉工程款支付的责任主体是田军还是吉首市萬基房地产开发有限公司；四、案涉工程欠款的利息计算方式及计算时间应当如何确定。关于焦点一，案涉“萬基工商花园”工程项目系萬基公司开发的房地产开发项目，而陈桃玉、杨第成作为个人，在法律不允许的情况下，与田军签订《施工承包合同》，以个人名义承包“房屋基础和地梁、承台及上部建筑图鉴、水电等工程”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，陈桃玉、杨第成作为没有施工资质的个人，所签订的合同违反了相关法律禁止性规定，应当归于无效。关于焦点二，虽然陈桃玉、杨第成签订的承包合同归于无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，作为实际施工人的陈桃玉、杨第成是有权主张剩余工程欠款。一审期间，陈桃玉申请对案涉工程造价进行鉴定，后经鉴定机构通知缴费而未予缴纳，陈桃玉主动放弃鉴定的行为，在法律意义上视为对于诉讼权利的自由处分。根据民诉法“谁主张、谁举证”的一般规则，陈桃玉既然无法就主张的工程价款提供充分证据予以证明，而萬基公司、田军一审期间认可的工程造价为736612.94元，一审判决根据《民事诉讼法》第一百五十三条，就事实清楚的部分予以先行判决，确认案涉工程造价为736612.94元。而对于这一点，陈桃玉是认可这一点的，他在上诉理由中并未对工程造价问题提出异议。虽然田军提出上诉理由认为，一审法院应当依职权就案涉工程造价问题进行专门性鉴定，待鉴定意见出具后再行判决的观点，与在2019年11月1日一审庭审笔录中“他的结算书。我不认可，我认可的价格是我方委托的造价公司审出的结果”的自认相互矛盾，且萬基公司、田军一审期间的自认行为并未危害国家、社会公共利益，所以田军的这一上诉理由不能成立。二审期间，田军、萬基公司提交了陈俊峰、吴正军、周石山的领据，证明代陈桃玉支付了相应的工程欠款。陈桃玉对此予以否认，认为如果要结账的话，也是和他结，没有必要绕开他，直接和周石山他们结账。本院经审查认为，虽然一审庭审中，陈桃玉对于授权委托书的真实性不持异议，陈俊峰、吴镇军可以替陈桃玉全权办理案涉工程相关事宜，但是田军、萬基公司并未提交相关付款依据，仅凭白条难以达到证明目的。关于周石山所打领条，缺乏相关证据互相印证，本院不予确认其效力，因此，一审判决认定陈桃玉、杨第成只领取20万元工程款，并无不当。关于焦点三，案涉工程属于定向开发，开发商是萬基公司，田军作为萬基公司的法定代表人，其与陈桃玉签订的承包协议，行使的是作为法定代表人的职权，具有明显的职权性特点。而陈桃玉、杨第成之所以会同意与田军签订案涉承包合同，也是知晓田军有这个身份，能够确信其代表的是萬基公司。从签署合同的目的性来看，实际上是为工商花园项目寻找承包人，且不论田军寻找陈桃玉、杨第成施工是否合法，但事实状态下陈桃玉、杨第成是“萬基工商花园”D栋的实际施工人，而萬基公司作为开发商，应当承担付款责任，故一审判决由萬基公司的法定代表人田军承担付款责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。关于焦点四，关于利息的计算方式，虽然案涉合同违反法律禁止性规定归于无效，但因该工程已经实际完工并已正常居住使用，陈桃玉、杨第成作为实际施工的承包人，有权请求参照合同约定支付工程价款。而司法解释并未明确规定是否可以参照合同约定支付工程价款利息，根据无效合同自始无效的原则，合同的违约责任条款也属于无效约定，故应视为双方当事人对于利息条款未作约定，一审判决按照中国人民银行同期贷款利率计算，并无不当。关于利息的计算时间，因陈桃玉、杨第成并未实际完工，属于中途退场，不管当时退场的原因是什么，在事实状态而言，当时双方当事人并未就工程价款进行结算，且在2016年元月之际，陈桃玉、杨第成向萬基公司递交了结算报告被否定后，完全可以当年及时提起起诉解决争议，而原审两原告实际上2019年4月15日才起诉至吉首市人民法院，这期间所产生的利息损失不应规则于萬基公司。故一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，确认陈桃玉、杨第成起诉之日作为利息的计算时间，于法有据，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，导致判决结果错误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初922号民事判决；二、确认上诉人陈桃玉、被上诉人杨第成与上诉人田军于2015年3月20日签订的《施工承包合同》无效；三、被上诉人吉首市萬基房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向上诉人陈桃玉、原审被告杨第成支付欠付工程款536612.94元及相应利息（利息计算期限从2019年4月15日起计算至付清之日止，利息计算标准按照中国人民银行发布的同期贷款利率）；四、驳回上诉人陈桃玉的其他上诉请求；五、驳回上诉人田军的上诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18136元，由上诉人陈桃玉负担9136元，由被上诉人吉首市萬基房地产开发有限公司负担9000元；二审案件受理费18136元，由上诉人陈桃玉负担9136元，由被上诉人吉首市萬基房地产开发有限公司负担9000元。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇二〇年五月二十七日法官助理贵黎莹书记员钱一剑附法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。