河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终202号上诉人（原审原告)：郑娟英，女，汉族，1962年1月3日出生，住三门峡市陕州区。委托诉讼代理人:侯宝亮，河南言东方律师事务所三门峡分所律师。委托诉讼代理人：符静静，河南言东方律师事务所三门峡分所律师。上诉人（原审被告）：三门峡粤泰物业服务有限公司。住所地三门峡市陕州区陕州大道西段天鹅湾社区会所三楼。法定代表人：靳东峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：曹红星，河南天保律师事务所律师。上诉人郑娟英与上诉人三门峡粤泰物业服务有限公司租赁合同纠纷一案，郑娟英与三门峡粤泰物业服务有限公司均不服三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初2456号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑娟英及委托诉讼代理人符静静，上诉人三门峡粤泰物业服务有限公司法定代表人靳东峰及委托诉讼代理人曹红星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑娟英向本院提起上诉请求：撤销三门峡市陕州区人民法院（2019）豫1203民初2456号民事判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人2016年5月份之前停业损失133950元。被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：2015年10月8日，被上诉人的房屋阳台漏水造成上诉人的茶苑无法正常营业，被上诉人未及时修复，2016年春节期间、2017年12月份因下水管道堵塞等原因造成上诉人无法正常营业，一审法院酌定的停业时间为60日与事实严重不符，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人三门峡粤泰物业服务有限公司（以下简称粤泰物业公司）向本院提起上诉请求：维持一审判决第二项；将一审判决第一项改判为上诉人赔偿郑娟英各项损失30000元（减少106487元，即上诉请求为106487元）；由被上诉人郑娟英承担本案一审、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定的部分事实错误。一审判决认定2013年5月30日粤泰物业公司三楼阳台漏水，导致二楼郑娟英经营的茶苑受损，后郑娟英对茶苑重新维修，并更换了部分物品。该部分事实认定错误。上诉人承认当日三楼阳台的确出现漏水，但是系因为天降暴雨导致，并非质量问题。郑娟英并未提交证据证明其对茶苑重新维修，并更换了部分物品，事实上郑娟英并未进行维修、更换，勘验笔录跟照片可以证实。二、河南华鼎资产评估有限公司的评估咨询意见书不能作为认定郑娟英损失的日标准。理由是郑娟英提供的鉴定所需要的材料完全不合法；评估意见中载明的净现金流的计算方式郑娟英并没有在评估鉴材中提交银行流水，也举不出购买损坏物品的凭据；评估意见中认定的毛利率没有显示；评估意见载明茶苑营业收入未达到税收起征点，但其载明的月利润为26801元，与《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第二十三条第三款规定的营业税起征点规定自相矛盾；三门峡市中级人民法院（2019）豫12民终102号民事裁定书已经否定该份鉴定意见书。三、一审判决将2013年5月30日及2015年10月8日因暴雨导致漏水造成郑娟英停业的时间分别酌定为60日既无事实依据，更不合理。上诉人承认两次暴雨导致的漏水确实会造成郑娟英二楼两间房屋临时不能使用，但是对郑娟英的整体营业不会存在大的影响，不可能导致整个茶苑停业、关门。对于停业时间，郑娟英在一审中也承认无证据证明,尤其暴雨属于不可抗力因素。《天鹅湾会所（南楼三区）租赁协议》第七条第（二）2约定：“一切非自然因素造成租用商铺及配套设施的毁损和故障，乙方应在退房前独自承担维修责任，否则甲方将动用乙方的保证金作为修复费用”。故本案上诉人就不应当承担任何责任。但上诉人同意认可十天时间。四、对于郑娟英的直接经济损失，上诉人认为2万元足矣。豫亚青全评司字（2018）第029号资产评估报告书中的《房屋受损价值评估明细表》仅有评估净值，没有原值或者账面价值。该报告书除了现场拍摄的照片，没有其他证据证明评估对象的相应价值。在评估报告中没有关于评估意见从何而来的说明。上诉人基于事实求是的原则认可郑娟英损失2万元。综上，对于郑娟英的损失应计算20天，因郑娟英没有缴纳税款，故按照最高15000元每月计算，合计赔偿10000元，加上直接物品损失，上诉人应只赔偿3万元。上诉人郑娟英答辩称：一、被答辩人提出的不可抗力免责理由不能成立。答辩人经营的茶苑在二楼，从2013年5月开始一直到合同到期，前后几次均是因为被答辩人所在的三楼建筑防水、排水不合格，漏水涌水后造成茶苑设施毁损无法经营，该事实没有争议，被答辩人主张的不可抗力应予驳回。二、河南华鼎资产评估有限公司及河南亚青全联合资产评估事务所的评估意见应当依法作为定损依据。三、一审判决认定2015年10月8日因漏水造成停业时间为60日不合理，减轻了被答辩人的责任。2015年10月漏水后造成的损失更为严重，答辩人积极采取措施减少损失，二楼茶苑部分漏水情况严重无法经营，被答辩人一直到2016年3月放任不管，多次协商后才进行维修，这期间的损失是由被答辩人造成的。在此之后预留60日的停业期间由答辩人维修整顿较为合理。因此被答辩人提出的20天期限没有依据应依法驳回。四、经营损失的每日损失计算数额应以鉴定意见为依据。答辩人经营的茶苑在2012年初登记为个体工商户，根本不属于个人所得税的征收范围，被答辩人用个人所得税标准作为上诉理由不能成立，应按照依法鉴定的结论为依据。上诉人粤泰物业公司答辩称：一、郑娟英没有提交任何证据证明2013年5月30日及2015年10月8日存在停业损失。二、郑娟英未及时主张权利，超过了诉讼时效。三、答辩人无论根据合同还是法律规定，也不应当承担郑娟英的任何损失。对此，一审中答辩人在答辩状中也已经提出。《天鹅湾会所（南楼三区）租赁协议》第七条第（二）2约定：“一切非自然因素造成租用商铺及配套设施的毁损和故障，乙方应在退房前独自承担维修责任，否则甲方将动用乙方的保证金作为修复费用”。我国《合同法》第二百二十条规定“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外”故本案诉争的维修义务应当属于郑娟英一方，而非答辩人。《合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”郑娟英虽然诉称由于漏水、下水道堵塞导致长期停业，但是却长期没有要求解除合同，交回房屋，这不仅证明停业事实不存在，也可证明答辩人不承担郑娟英的损失。上诉人郑娟英一审诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告租赁期间的各项损失864282元；2、被告承担诉讼费用。事实和理由：2011年12月份被告与原告签订了《天鹅湾会所（南楼三区）租赁协议》，协议约定乙方租用甲方位于陕州大道与安国路交叉口天鹅湾会所南楼三区商铺作为商业用途使用，建筑面积780平方米，租赁期限6年，租期从2011年12月31日至2017年12月31日止。第一年租金6.5万元，第二、三、四年租金为每年7万元，第五、六年租金为每年8万元。协议签订后，原告缴纳了合同保证金10000元及第一年商铺租金。被告天鹅湾物业公司于2011年12月31日将店铺交付原告。2012年1月1日原告开始装修商铺，装修完成后在此经营了三门峡市天鹅湾茶苑，并办理了营业执照。2013年5月30日，天鹅湾物业公司三楼阳台出现漏水，加之被告出租给原告的房屋存在质量问题，房屋出现大量漏水，导致原告二楼房屋内的壁纸、地毯、设施、物品、衣物等全部泡入水中损坏，对此原告无奈重新装修，更换物品，但仍不能营业，造成巨大的经济损失，被告对此损失承认，但没有赔偿；2015年10月8日，暴雨从三楼涌入原告租赁的商铺茶苑，屋内财物全部浸泡水中，直至合同到期600平米的茶苑均无法正常经营；2016年春节期间，被告三楼下水管道至室外地沟不通，造成三楼下来的污水涌入原告经营的商铺房屋，致满屋粪便、臭气熏天，导致原告根本无法经营，停业达七个月之久；2017年4月和12月又出现两次污水涌入事故，造成原告停业三个月。关于原告的损失，房屋漏水造成房屋装修材料毁损，墙面墙漆、壁纸、天花板、地毯、壁画、储物柜等物品损失共计29327元，由河南亚青全联合资产评估事务所评估报告结论书证明应予认定。茶苑的经营损失，河南华鼎资产评估有限公司出具咨询意见书，认定原告经营的天鹅湾茶苑2013年4月营业盈利单日平均损失金额为人民币893元，以该评估结论作为参考计算经营损失共计834955元，上述损失共计864282元。综上，原告在租赁被告商铺期间，由于被告出租给原告的租赁物不符合质量要求，导致房屋漏水及粪便涌出，使原告物品、字画等财产受损，不能正常营业，造成巨大经济损失，请求被告依法赔偿原告的经济损失。一审法院查明：原告（乙方）与被告（甲方）于2011年底签订了《天鹅湾会所（南楼三区）租赁协议》，协议约定：乙方租用甲方位于陕州大道与安国路交叉口天鹅湾会所南楼三区商铺作为商业用途使用，建筑面积780平方米；租用期限6年，租期从2011年12月31日至2017年12月31日止；第一年租金6.5万元，第二、三、四年租金为每年7万元，第五、六年租金为每年8万元；租金按年计算，按年收付，乙方在每年到期30日前将下年租金一次交付甲方；乙方如果拖欠租金，则每天按应缴纳租金的3‰交纳滞纳金；如拖欠租金达一个月，则甲方有权单方终止合同和收回商铺，并有权没收保证金；该商铺交付使用后所发生的水电费、物业费等有关费用，由乙方负责缴交，与甲方无关。双方还在合同中约定：甲方保证该商铺交付使用时水电及排水排污线路管道畅通，配合营造良好的经营环境；一切非自然因素造成商铺及配套设施的毁损和故障，乙方应在退房前独自承担维修责任，否则甲方将动用乙方的保证金作为修复费用，在修理工程结束后，该保证金多退少补。合同签订后，原告郑娟英交纳了合同保证金10000元及第一年的商铺租金，被告粤泰物业公司于2011年12月31日将商铺交付原告郑娟英。2012年元月1日郑娟英开始装修商铺，装修完成后在此经营了三门峡市天鹅湾茶苑，并办理了营业执照。2013年5月30日，被告粤泰物业公司三楼阳台出现漏水，水流侵入二楼原告经营的天鹅湾茶苑，导致房屋内的壁纸、地毯、天花板、壁画、墙漆、橱柜等物品毁损。后原告郑娟英对茶苑重新维修，并更换了部分物品。2015年10月8日，下大雨，被告粤泰物业公司三楼阳台出现漏水进入天鹅湾茶苑，再次造成原告承租房屋内部分物品毁损。原告未对本次毁损进行修复，并从2015年10月8日起对其承租房屋的二楼部分未再进行营业使用。2016年3月份，被告粤泰物业公司对其房屋漏水部位进行了修复。后2016年春节期间、2017年12月两次因下水管道不通，污水上涌进入原告经营的天鹅湾茶苑，双方矛盾加剧，原告郑娟英拒绝交纳房屋租金，并要求被告赔偿损失，被告粤泰物业公司要求郑娟英清缴拖欠的租金及物业管理费，双方发生争执。原告郑娟英于2018年2月7日向本院提起诉讼，要求被告赔偿其损失，被告粤泰物业公司提出反诉，要求原告腾退承租的房屋，支付租金及物业费。本案在审理过程中，经本院调解，原告郑娟英于2018年9月12日将租赁商铺腾退给被告粤泰物业公司。审理中，本院根据原告郑娟英的申请，委托河南亚青全联合资产评估事务所对原告租赁期间的财产损失和经营损失进行鉴定，该所于2018年6月22日作出评估结论：原告郑娟英经营的天鹅湾会所南楼三区商铺内因漏水所造成的财产损失为29327.32元。对原告郑娟英提出的经营损失，该所以资料不全为由退回本院。后本院根据原告的申请委托河南华鼎资产评估有限公司对其经营损失进行鉴定，该公司于2018年9月5日出具了评估咨询意见书，结论为：原告郑娟英经营的天鹅湾茶苑因停业造成的2013年4月份的预期经营利润损失金额为人民币26801元，营业盈利单日平均损失金额为人民币893元。本院于2018年10月22日作出（2018）豫1203民初419号民事判决书，判决：一、粤泰物业公司赔偿郑娟英损失136487元；二、郑娟英于2018年9月12日将位于三门峡市陕州大道与安国路交叉口天鹅湾会所南楼商铺返还给粤泰物业公司；三、郑娟英支付粤泰物业公司商铺租赁费30212元；四、郑娟英支付粤泰物业公司逾期腾退租赁物的租赁费23341.50元；五、郑娟英支付粤泰物业公司物业管理费36972元。宣判后，粤泰物业公司不服，提起上诉，三门峡市中级人民法院于2019年3月20日作出（2019）豫12民终字102号民事裁定书，裁定：一、撤销陕州区人民法院（2018）豫1203民初419号民事判决：二、驳回一审原告郑娟英、一审反诉原告粤泰物业公司的起诉。原告郑娟英于2019年8月19日向本院提起诉讼，请求依法判令被告粤泰物业公司赔偿其租赁期间的各项损失864282元。另查明：被告粤泰物业公司原名三门峡天鹅湾物业管理有限公司，2017年9月经工商登记核准变更名称为粤泰物业公司。一审法院认为：原告郑娟英与被告粤泰物业公司签订的《天鹅湾会所（南楼三区）租赁协议》是当事人双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。双方在合同履行过程中，原告郑娟英所租赁被告粤泰物业公司的商铺因多次漏水、排水不畅导致污水上涌等原因造成其财物损失和经营受损，该事实由原、被告提交的证据及原、被告的当庭陈述在卷佐证，可以认定。原告郑娟英因被告粤泰物业公司所提供的租赁房屋及被告粤泰公司自己使用的房屋和设施存在瑕疵所造成的损失，被告粤泰公司依法应当承担赔偿责任。关于原告主张的财物损失29327元，经庭审查明，原告因承租的房屋先后两次漏水造成其壁纸、地毯、天花板、壁画、墙漆、橱柜等物品毁损的事实客观存在，且该损失经鉴定机构鉴定确认，依法应予认定，原告的该损失被告粤泰物业公司应予赔偿。关于原告主张的停业损失834955元，本院经审查认为，原告承租被告的房屋先后于2013年5月30日和2015年10月8日两次因漏水造成其损失，原告若正常经营，需对受损部分进行修复，修复期间存在停业的客观事实，但原告主张的停业时间过长，且第二次2015年10月8日漏水后原告未对受损进行修复，也未对其承租的二层进行经营，结合本院查明事实，本院对原告主张的第一次停业时间酌定为60日，第二次漏雨客观上也造成了原告承租房屋及财物受损，若正常营业，也需对受损部分进行修复，修复期间仍会存在停业的事实，本院结合本案案情，对原告第二次的停业时间酌定为60日，之后原告承租的房屋虽因排水不畅导致污水上涌等问题可能影响其正常经营，但原告郑娟英自2015年10月8日之后未再对其承租的二层部分进行经营，且本院在被告粤泰物业公司起诉郑娟英支付租赁费案件中对该期间的租赁费已予以适当扣减，故对原告郑娟英主张的该期间的停业时间不予支持。关于原告郑娟英主张的停业期间的损失的计算标准每日893元，该标准系鉴定机构依法鉴定得出的结论，被告虽对此不予认可，但亦未能提供证据予以否定该鉴定结论，原告主张的2013年5月30日的停业损失应按照该标准进行计算，该标准虽系对2013年4月份营业盈利单日平均损失金额的确定，但结合本案案情，为及时、妥善解决双方当事人之间的纠纷，减少当事人的诉累，原告主张的2015年10月8日之后的停业损失，也应参照该标准予以计算，故本院对原告主张停业损失按每日893元计算的意见予以采纳，经计算，原告的停业损失共计107160元（893元X120天=107160元），原告郑娟英主张的停业损失中的107160元损失，被告粤泰物业公司应予赔偿。综上，被告粤泰物业公司共计应赔偿原告郑娟英的损失为136487元。关于被告粤泰物业公司提出的原告的诉请超过诉讼时效的意见，本院经审查认为，双方争议发生后，原告先后多次找被告方管理人员解决，该事实被告亦当庭认可，故被告的该辩解意见不能成立。关于被告提出的本案双方诉争的维修义务依照双方合同第七条第（二）.2的约定，该义务应属原告方的辩解意见，本院经审查认为，本案原告主张的损失系因被告使用的三层漏水造成，该维修义务应有被告承担，且被告事后也履行了该义务，对被告的该辩解意见不予采纳。关于被告提出的原告自身没有采取适当措施致使损失扩大，不得就扩大的损失要求赔偿的辩解意见，本院审查认为，被告的该辩解意见于法有据，本院在认定原告主张的第二次停业时间时亦予以综合认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十九第一款、第二百一十二条之规定，判决一、被告粤泰物业公司于本判决生效后十日内赔偿原告郑娟英各项损失136487元。二、驳回原告郑娟英的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12442元，原告郑娟英承担8442元，被告粤泰物业公司承担4000元。本院二审期间，上诉人粤泰物业公司向法庭提交“三门峡东华房地产开发有限公司工作联系单”8张，拟证明2015年7月至2016年4月期间郑娟英经营的茶苑没有停业。上诉人郑娟英对该组证据发表质证意见：这个是他们的保安在我们店里面吃饭，不代表我们正在营业。本院二审查明的其他事实与原审一致。本院认为,租赁合同中租赁物在使用一段时间特别是较长时间后，会因自身的损耗或者其他原因，出现与出租人交付时的状态不一致或者故障、损坏的情况，影响承租人的使用。对租赁物的维修义务，除当事人明确约定外，法律将该义务加诸于出租人，这主要是基于租赁合同的特点决定的。一是作为租赁物的所有人，出租人要对自己的财产负责。出租人对租赁物进行维护和修理，可以延长租赁物的使用期，维护的是出租人自己的利益。二是承租人付出租金是为了使用租赁物，承租人已为自己获取财产使用权支付了租金，如果租赁物不能或者难以使用，承租人订立合同的目的就不能实现，再让承租人维修租赁物显然有失公平。本案租赁协议仅约定了非自然因素造成租赁物毁损和故障的维修义务在于承租人郑娟英，而本案系2013年5月30日与2015年10月8日两次暴雨造成漏水导致租赁物不能正常使用，该因素属于自然因素，粤泰物业公司亦未提供证据证明系郑娟英保管使用租赁物不善造成的，故因自然因素造成租赁物不能正常使用的维修义务仍属于粤泰物业公司。根据郑娟英提供的证据以及粤泰物业公司当庭陈述可知，郑娟英尽到了通知义务，粤泰物业公司对两次下大雨造成租赁物漏水亦明显知情，但第一次漏水事故发生后，粤泰物业公司进行了查看，并没有维修，第二次漏水事故发生后，粤泰物业公司于2016年3月份才进行维修。在涉案租赁物已经给郑娟英造成财产损失，影响租赁物正常使用、发挥效用的情况下，粤泰物业公司不及时进行维修，怠于履行法定义务，造成郑娟英不能正常经营，应当对郑娟英造成的损失承担赔偿责任。因两次漏水给郑娟英造成的停业时间，双方均无确切的证据予以证明，基于修复期间存在停业的客观事实，一审法院结合审理过程中查明的事实，酌定第一次和第二次停业时间均按60日计算。对于一审法院酌定的停业时间粤泰物业公司和郑娟英均不服提出上诉。基于粤泰物业公司明知涉案租赁物需要维修而不履行或怠于履行其法定义务，其行为具有可责性，单纯以郑娟英不能举证证明停业的确切时间而由其完全承担举证不能的法律后果，一是与客观事实不相符，二是不利于树立出租人在无合同明确约定情况下应当及时履行维修租赁物的法定义务的正确社会导向，就本案而言，粤泰物业公司也没有提供两次停业时间均低于60日的相关证据；另一方面，郑娟英未提供证据证明停业的确切时间，其应当承担一定程度上举证不能的不利后果，且基于诚实信用原则，在其有条件的情况下，应当采取必要的措施尽可能的对租赁物先行维修，防止租赁物进一步被破坏，使其造成的损失降到最低，根据现有证据无法证明其履行了该义务，因此即使两次停业时间均超过60日，其亦无权主张，故郑娟英认为一审法院酌定停业时间过短本院不予采信。综上，一审法院根据审理过程中查明的客观事实对停业时间予以酌定，系对双方利益平衡的结果，符合公平原则。对于停业期间损失的计算标准，粤泰物业公司虽不予认可，但亦未提供证据否定该鉴定结论，一审法院参照鉴定机构出具的鉴定结论进行计算并无不当。粤泰物业公司提出的郑娟英在两次漏水后未停业，并提供了员工就餐的相关材料，该就餐金额较小，且基于郑娟英在有条件情况下实施的零星自救型经营行为不能等同于正常生产经营，故该证据不能作为两次漏水后郑娟英经营仍处于正常状态的依据。综上分析，上诉人三门峡粤泰物业服务有限公司和上诉人郑娟英的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5409元，由上诉人郑娟英负担2979元，上诉人三门峡粤泰物业服务有限公司负担2430元。本判决为终审判决。审判长  申宇航审判员  张军保审判员  肖爱祥二〇二〇年五月二十六日法官助理茹雅宾书记员申卓玺