河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫13刑终1025号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）常亚男，女，1990年3月15日出生于河南省夏邑县，汉族，初中肄业，个体经商户，捕前住河南省夏邑县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月29日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。指定辩护人吕静，河南南都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）甘洪卫，男，1988年2月3日出生于河南省永城市，汉族，小学肄业，个体经商户，捕前住河南省夏邑县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月29日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。指定辩护人于建军，河南新律律师事务所律师。上诉人（原审被告人）石鸣旭，男，回族，大专文化程度，1995年3月31日出生于黑龙江省兰西县，捕前住黑龙江省兰西县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月12日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。指定辩护人胡涛，河南威武律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马超，男，1994年5月26日出生于黑龙江省鹤岗市，汉族，大专文化，捕前住黑龙江省鹤岗市南山区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月17日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。辩护人魏强，河南育滨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵文立，男，1997年2月18日出生于安徽省潜山县，汉族，专科文化，捕前住安徽省潜山市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月15日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。辩护人王东阳，河南子午律师事务所律师。上诉人（原审被告人）付志洪，男，1997年4月2日出生于河南省唐河县，汉族，大专文化，捕前住河南省唐河县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月29日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。2018年12月26日被取保候审。现在家。辩护人吴国玉，河南勤修合宇律师事务所律师。原审被告人常亚伟，男，1991年10月16日出生于河南省夏邑县，汉族，小学肄业，夏邑县祥顺汽贸有限公司负责人，捕前住河南省夏邑县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月29日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。原审被告人温嘉诚，男，1997年6月2日出生于江西省赣州市，汉族，大专文化，捕前住江西省南康市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月10日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。原审被告人刘荣，男，1990年4月6日出生于河南省夏邑县，汉族，小学肄业，捕前住河南省夏邑县。2010年9月2日因犯抢劫罪被浙江省台州市椒江区人民法院判处有期徒刑10年，于2017年1月7日刑满出狱。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月24日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。辩护人魏强，河南育滨律师事务所律师。原审被告人杨恒恒，男，1995年8月14日出生于河南省夏邑县，汉族，高中肄业，务工，捕前住河南省。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月10日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，同年11月2日被逮捕。原审被告人孙奇遇，男，1990年4月5日出生于河南省夏邑县，汉族，小学肄业，捕前住苏州市吴中区。2010年9月2日因犯抢劫罪被浙江省台州市椒江区人民法院判处有期徒刑10年，2017年1月7日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月8日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，同年12月14日被逮捕。原审被告人李森岩，女，1998年9月1日出生于陕西省，汉族，专科在校学生，捕前住西安市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月19日被南阳市公安局官庄工区分局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。2019年12月13日被取保候审。现在家。河南省南阳市宛城区人民法院审理南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人常亚伟、常亚男、甘洪卫、杨恒恒、石鸣旭、孙奇遇、赵文立、温嘉诚、刘荣、马超、付志洪、李森岩犯诈骗罪一案，于2019年10月27日作出（2019）豫1302刑初839号刑事判决。原审被告人常亚男、甘洪卫、石明旭、赵文立、马超、付志洪不服，分别提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人常亚伟、常亚男、甘洪卫、杨恒恒、石鸣旭、孙奇遇、赵文立、温嘉诚、刘荣、马超、付志洪，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年9月，被告人常亚伟、常亚男、甘洪卫合伙投资注册成立夏邑县腾飞信息科技有限公司。公司注册地址为河南省夏邑县中原商贸港金鹏电动车二楼，其中常亚伟投资4万，常亚男投资5万，甘洪卫投资5万。公司成立后主要面向在校大学生经营网络贷款业务，并先后招聘杨恒恒、石鸣旭、赵文立、马超、温嘉诚、孙奇遇、刘荣、付志洪、李森岩、张某、位壮（另案处理）、赵永岗（在逃）、班旭（在逃）等业务人员。常亚伟负责公司全面工作；常亚男为财务主管，负责业务员的业务量统计、公司账务、业务员提成计算等；甘洪卫负责公司办公用品、日常用品的购买。2017年9月至2018年3月中上旬，公司正常开展开发贷款客户、审核、放贷业务。2018年3月15日至5月30日，该公司开始从事贷款诈骗业务。为方便统一管理资金，常亚伟、常亚男先利用亲属李某、甘某等亲属身份信息、银行卡信息、手机号码注册xiaomeinvlalala-、Shawn-Dreamer、HD744646498等20多个微信号码，再将提前注册好的微信号码、手机提供给业务员即被告人赵文立、孙奇遇等人开展贷款业务。在诈骗过程中，各业务员经常更换微信昵称，使用的昵称有“河南古天乐”、“河南陈冠希”、“河南余文乐”、“小可爱儿”、“天真”、“小橙子”“西大街（街头霸王）”等。常亚男负责在员工微信号被举报被封之后某进行注册分发，常亚伟指使业务人员收取客户200-10000元前期费用（含资料审核费、保管费、加急费、流水等）后将客户拉黑。为逃避公安机关打击，常亚伟带业务员到夏邑县悦海网吧、腾讯网吧、赵永岗家中等地实施诈骗。为方便管理，常亚伟将业务人员分为A、B两组，A组组长赵文立(2018.3.15-2018.3.31)，组员魏壮、付志洪、温嘉诚、马超、张某、赵永岗、班旭；B组组长石鸣旭和杨恒恒，组员刘荣、孙奇遇、李森岩。业务员单独进行诈骗，或者与他人合作进行诈骗，赃款最终转入户名为李某，尾号为8472和户名常亚伟尾号为3073两个农行银行卡内。常亚男成立“财务”群，由杨恒恒(xiaomeinv1a1a1a、shawn一dreamer)、石鸣旭(HD744646498)、赵文立和班旭（qiangwangjinrong、Aa52111777）在群中上报诈骗数额。经统计，通过上述微信账号上报资金总额383706.98元，扣除被告人供述、微信聊天记录中显示的正常还款44285元外，诈骗金额共计339421.98元，被害人共计73人。原判另查明，2018年9月28日，被告人甘洪卫、常亚男、常亚伟被抓获；2018年10月4日，被告人温嘉诚、石鸣旭被抓获；2018年10月8日，被告人杨恒恒被抓获；2018年11月13日、10月12日，被告人赵文立、马超分别投案自首；2018年12月2日，被告人孙奇遇被抓获；2018年10月19日，被告人刘荣被抓获；2018年10月26日，被告人付志洪被抓获；2018年11月14日，被告人李森岩被抓获。2019年11月27日，被告人常亚伟、常亚男亲属退缴赃款20万元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，常住人口信息表，抓获经过，前科证明，刑事判决书，微信聊天记录，银行转账信息，微信转账明细，被害人杨某、盛某、王某1、曾某、樊某、王某2一等人的陈述，证人张某、李某、甘某的证言，被告人常亚伟、常亚男、甘洪卫、杨恒恒、石鸣旭、赵文立、马超、温嘉诚、孙奇遇、刘荣、付志洪、李森岩的供述与辩解等。原审人民法院认为，被告人常亚伟、常亚男、甘洪卫以非法占有为目的，组织被告人杨恒恒、石鸣旭、孙奇遇、赵文立等，通过向社会不特定人群发送微信贷款信息，再以贷款需收取资料管理费、手续费等名义骗取他人财物，犯罪数额巨大，上述被告人的行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人甘洪卫起辅助作用，系从犯，可从轻处罚；被告人杨恒恒、石鸣旭、孙奇遇、赵文立、温嘉诚、刘荣、马超、付志洪、李森岩系受常亚伟指使、安排从事诈骗活动，系从犯，应从轻或减轻处罚；被告人赵文立、马超具自首情节，可从轻处罚。被告人孙奇遇、刘荣系累犯，应从重处罚。庭审后，被告人常亚伟、常亚男亲属退缴大部分赃款，可酌定从轻处罚。根据被告人付志洪犯罪情节、悔罪表现、危害后果，适用缓刑对居住社区无重大不良影响，依法可适用缓刑。关于被告人常亚伟辩称指控的犯罪数额不准确的辩解意见，经查，公诉机关认定的诈骗总额339421.98元系侦察机关根据调取、恢复的2018年3月以后被告人之间、被告人与被害人之间微信（支付宝）转账记录、聊天记录及被告人常亚男、石鸣旭等人的供述；被害人王某2一、杨某等人的陈述，在扣除正常还款44285元后计算所得。上述证据来源合法、相互印证，足以证实指控的犯罪数额。因此，上述辩解意见与庭审查明事实不符，不予采纳。关于被告人常亚男及辩护人提出的并未对公司实际投资，仅短期负责公司财务，未获得非法利益，被害人未逐一查清，部分指控事实不清，不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，被告人常亚男对于帮助常亚伟注册公司，注册微信号及办理微信绑定银行卡，统计诈骗数额的犯罪事实不仅有其本人供述，另有其他被告人的供述、微信聊天记录相互印证，足以证实其不仅明知常亚伟等人实施诈骗并参与其中。侦察机关虽仅对12名被害人进行询问并收集相关书证，未对其他被害人进行逐一查证，但根据已经查证的微信及支付宝转账记录核实共有73名被害人。依据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于证据收集及审查判断规定，对于因被害人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗数额等犯罪事实。因此，上述辩解及辩护意见与庭审查明事实不符，于法无据，不予采纳。关于被告人甘洪卫及辩护人认为未参与投资，未实施诈骗，不构成诈骗犯罪的辩解，辩护意见，经查，被告人甘洪卫对于帮助常亚伟注册公司，利用他人身份证办理银行卡等行为并无异议，另有被告人石鸣旭、赵文立等人的供述证实其对于常亚伟、常亚男及公司业务员实施诈骗的行为是明知的。其本人的供述也证实在公安机关于2018年年初对公司进行调查后，其虽告知常亚伟应停止公司业务，但在常亚伟更换办公地点后，未制止常亚伟继续实施诈骗行为并继续提供帮助。因此，上述辩解、辩护意见与庭审查明事实不符，不予采纳。关于被告人马超的辩护人认为马超系协从犯，应减轻处罚或免予处罚的辩护意见，经查，被告人马超、石鸣旭的供述证实马超系由同学石鸣旭介绍到常亚伟处上班，系受他人胁迫实施诈骗的证据不足。因此，上述辩解意见与庭审查明事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人马超系从犯，具自首情节，可从轻处罚的辩护意见与庭审查明事实相符，予以采纳。关于被告人杨恒恒的辩护人认为指控的犯罪数额不准确，多数被害人情况不明，本案应定性合同诈骗罪的辩护意见，经查，本案被告人利用电信网络对社会不特定人群实施诈骗，侵犯的客体是公民财产权，并非国家对合同的管理秩序。故上述辩护意见与庭审查明事实不符，不予采纳。关于诈骗数额不准确及被害人情况不明，部分事实不清的辩护意见，已评述，在此不赘述。关于赃款的处理，因本案系网络电信诈骗，被害人人数较多，分布于全国各地，大部分被害人具体身份、住址、电话存在无法查实或变更情况，因此，对于已退交的大部分赃款无法及时退还被害人，可暂上交国库，待联系被害人后某予以返还。综上作出如下判决：一、被告人常亚伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人常亚男犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人甘洪卫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。四、被告人石鸣旭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。五、被告人赵文立犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。六、被告人孙奇遇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。七、被告人刘荣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。八、被告人杨恒恒犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。九、被告人温嘉诚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。十、被告人马超犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。十一、被告人李森岩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币5000元。十二、被告人付志洪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。十三、扣押在案的作案工具手机、电脑依法予以没收，上缴国库。十四、继续向各被告人追缴赃款人民币139421.98元，已退缴的赃款20万元，扣除已退还被害人王某2一人民币11000元、被害人杨某人民币18800元、被害人殷某人民币6000元外，其余赃款暂上缴国库，待查明被害人具体身份或联系方式后某予以发还。上诉人（原审被告人）常亚男上诉称：一审认定上诉人为投资人错误，上诉人只是书面会计没有管理现金；一审量刑过重，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）甘洪卫上诉称：上诉人并未参与犯罪过程，也未从中获利，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）石鸣旭上诉称：上诉人受他人胁迫实施诈骗犯罪，是胁从犯，应减轻处罚；愿意主动退还剩余诈骗款项，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）马超上诉称：上诉人属于胁从犯且有自首情节，依法应当减轻或免除处罚，一审量刑过重请求对上诉人适用缓刑、降低罚金数额。辩护人认为原判对上诉人马超的刑期计算错误，应去除投案后被羁押的时间。上诉人（原审被告人）赵文立上诉称：上诉人犯罪时间较短，犯罪数额小，有自首的情节，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见同上诉人的上诉理由。上诉人（原审被告人）付志洪上诉称：对诈骗行为不知情，一审量刑过重，请求免于刑事处罚。辩护人认为上诉人（原审被告人）付志洪是胁从犯，犯罪情节轻微，建议对其免于刑事处罚。原审被告人常亚伟、杨恒恒、孙奇遇、温嘉诚、刘荣、李森岩对原判无异议。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据相同，且证据均经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）常亚男、甘洪卫、石鸣旭、赵文立、马超、付志洪伙同原审被告人常亚伟、杨恒恒、孙奇遇、刘荣、温嘉诚、李森岩，以非法占有为目的，虚构网络贷款的事实，骗取他人财物，犯罪数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。利用网络针对社会不特定多数人实施诈骗，依法应从重处罚。在共同犯罪中，常亚伟、常亚男起主要作用，是主犯；甘洪卫、杨恒恒、石鸣旭、孙奇遇、赵文立、温嘉诚、刘荣、马超、付志洪、李森岩起次要作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。赵文立、马超主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。孙奇遇、刘荣在刑罚执行完毕后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。案发后，常亚伟、常亚男亲属退缴大部分赃款，可酌定从轻处罚。上诉人（原审被告人）常亚男上诉及其辩护人辩称“一审认定上诉人为投资人错误，上诉人只是书面会计没有管理现金，请求从轻处罚”的理由和意见，经查，上诉人（原审被告人）常亚男伙同他人投资注册公司，利用亲属朋友身份信息注册微信并绑定银行卡，在诈骗活动中负责管理财务、统计诈骗数额、计算业务员提成、发放雇员工资，其犯罪事实有同案犯石鸣旭、杨恒恒、常亚伟、赵文立、马超、温嘉诚、孙奇遇的证言，上诉人常亚男的供述以及常亚男手机微信截图所证实，常亚男虽没有直接管理现金但不影响对其诈骗行为的认定，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）甘洪卫上诉及其辩护人辩称“上诉人并未参与犯罪过程，也未从中获利，请求从轻处罚”的理由和意见，经查，上诉人（原审被告人）甘洪卫明知他人在从事诈骗活动，仍然主动为诈骗活动提供帮助，虽未从中获利，但不影响对其诈骗行为的认定，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）石鸣旭上诉称“上诉人受他人胁迫实施诈骗犯罪，是胁从犯，应减轻处罚；愿意主动退还剩余诈骗款项，请求从轻处罚”的理由，经查，上诉人石鸣旭为归还借款到常亚伟开办的公司上班，以劳务抵偿借款，期间曾介绍马超到该公司“上班”，与其他成员共同实施诈骗，其行为不符合胁从犯的特征；至本案二审未退还剩余诈骗款项，且原判对其量刑适当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人（原审被告人）赵文立上诉及其辩护人辩称“犯罪情节轻微，有自首的情节，请求从轻处罚”的理由和意见，经查，原判已对赵文立的自首情节予以认定，量刑时已对该情节予以考虑，已对其减轻处罚，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。上诉人（原审被告人）付志洪上诉及辩护人辩称“对诈骗行为不知情，一审量刑过重，请求免于刑事处罚”的理由，经查，付志洪参与诈骗活动的事实有同案犯常亚伟、石鸣旭、赵文立、马超、刘荣的证言及原审被告人付志洪的供述所证实，事实清楚，证据确实充分，且原判在量刑时已对付志洪相关从轻处罚情节予以充分考虑，已对其予以减轻处罚并适用缓刑，故该上诉及辩护理由本院不予支持。上诉人（原审被告人）马超上诉称“上诉人属于胁从犯且有自首情节，依法应当减轻或免除处罚，请求对上诉人适用缓刑、降低罚金数额”的理由，经查，上诉人马超经同案犯石鸣旭介绍到腾飞科技公司上班，并非受人胁迫，且原判在量刑时已对其自首等相关从轻处罚情节予以考虑，已对其减轻处罚，故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予支持；其辩护人辩称“原判对马超刑期计算错误”的辩护意见，经查，马超于2018年10月12日到黑龙江鹤岗市公安局工农分局文化路派出所主动投案，当日即被羁押，2018年10月15日被南阳市公安机关押回南阳，故其刑期应自2018年10月12日起至2020年10月11日止，原审对其刑期计算错误，应在上诉人马超交付执行时依法予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实，充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 涛审判员 赵 森审判员 胡珊珊二〇二〇年五月二十七日法官助理唐俊锋书记员许珂