湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1462号上诉人（原审被告）：徐勋才，男，1982年8月15日出生，汉族，住湖南省华容县。委托诉讼代理人：胡同进，岳阳楼区正顺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：晏飞华，男，1974年2月20日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：黄飞彬，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中银保险有限公司岳阳中心支公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区站前路办事处新站社区站前路203号中银大厦10楼，统一社会信用代码914306006780171138。负责人：任旭阳，总经理。委托诉讼代理人：高泽景，系该公司员工。上诉人徐勋才因与被上诉人晏飞华、中银保险有限公司岳阳中心支公司（以下简称中银保险岳阳中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人徐勋才及其委托诉讼代理人胡同进、被上诉人晏飞华及其委托诉讼代理人黄飞彬、中银保险岳阳中心支公司的委托诉讼代理人高泽景均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。徐勋才上诉请求:1.撤销一审判决中第二项，改判被上诉人晏飞华支付上诉人40000元（不服金额共计为147221.7元）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人晏飞华应在此次事故中承担全部责任。一审庭审中，上诉人提供了现场照片和撞击视频，通过该视频和照片可以看出交通事故地点并没有划分机动车道、非机动车道和人行道，无论上诉人在道路中间还是右侧通行均是合法的。同时通过视频可以得知发生此次交通事故的原因是上诉人正常行驶且在车辆右侧有两人的情况下尽可能靠右边停车仍无法避免晏飞华的摩托车，而晏飞华没有确保道路安全、畅通的原则下靠道路左侧飞速直行所致，故此晏飞华应承担全部责任。且发生交通事故时晏飞华没有戴头盔，其驾驶的摩托车逾期未年检也没有投保交强险，存在严重的违法行为，亦是造成此次交通事故的原因；二、胫骨下段骨髓炎与此次交通事故不存在必然联系，与骨髓炎相关联的损失应予剔除。晏飞华发生交通事故后至2018年4月27日期间一直在医院接受入院治疗，此期间多次出、入院记录都没有诊断出胫骨下段骨髓炎，出院后经过7个月再次入院诊断出新的病症胫骨下段骨髓炎与此次交通事故没有关联性，故以骨髓炎为基础评定的八级伤残及其相应的损失应剔除；三、一审法院对晏飞华的部分损失认定存在错误。根据《建筑施工特种作业人员管理规定》第四条，“施工特种作业人员必须经建设主管部门考核合格，取得建筑施工特种作业人员操作资格证书(以下简称"资格证书")，方可上岗从事相应作业。”晏飞华没有提供电工证，一审认定晏飞华从事水电工相近行业的建筑业计算其误工费错误。司法实践中伤残赔偿附加指数取值均采用固定值，晏飞华若存在一处八级伤残和两处十级伤残，其伤残赔偿指数为34%（30%+2%+2%），据此晏飞华的残疾赔偿金和被扶养人生活费均应核减。晏飞华没有提供护理人员的证明、身份信息及其护理人员的误工证明，其住院期间217天和出院期间的148天的护理费无事实依据，其护理费损失不应支持。晏飞华辩称，1.事故发生路段并非单向行驶路段，交通事故责任书上的责任划分并无不当；2.晏飞华在事故发生前身体健康并无任何疾病，骨髓炎系本次交通事故造成的并发症，结合司法鉴定意见书认定的基本情况所述，骨髓炎是本次交通事故造成的伤害；3.晏飞华提供了相关证明，可以证明晏飞华是水电工，发生交通事故前的工资是每月6000元，一审法院认定其误工费损失合理合法；4.关于伤残赔偿系数应以相关司法解释为准；5.关于护理费，护理费是以第二次鉴定意见计算，应当依法认定。中银保险岳阳中心支公司辩称，一审判决后，其已将应赔付的410800元支付至一审法院执行款账户，已履行完赔偿责任。晏飞华向一审法院起诉请求：1、依法判令徐勋才赔偿晏飞华因交通事故所产生的各项损失共计814998.15元；2、判令中银保险岳阳中心支公司在保险责任限额内承担保险赔偿责任；3、由徐勋才、中银保险岳阳中心支公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月17日12时13分，徐勋才驾驶湘Ｆ×××××号车辆在岳阳市芙蓉兴盛超市路段与晏飞华驾驶的二轮摩托车相撞，造成晏飞华受伤，车辆受损的交通事故。2018年1月5日，岳阳市公安局交通警察支队南湖事故处理大队对该起事故作出了【2017】第01217号《道路交通事故认定书》，认定徐勋才负事故主要责任，晏飞华负事故次要责任。晏飞华受伤后，先后在岳阳市爱康医院、岳阳市二人民医院、浏阳市骨伤科医院、岳阳市巴陵医院、中南大学湘雅医院共计住院治疗217天，发生医疗费188274.44元，其中徐勋才支付了40000元，中银保险岳阳中心支公司支付了10000元。2019年4月24日，晏飞华的损伤程度经湖南省文成司法鉴定中心鉴定构成一处八级伤残、一处九级伤残、一处十级伤残，后续治疗费用原则上应按实际发生的确定，误工期限2年，护理期限1年6个月，营养期限2年。晏飞华支付了鉴定费2500元。本案审理过程中，经徐勋才申请，一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对晏飞华伤残程度、误工期、护理期、营养期进行评定。2019年9月25日，湖南省芙蓉司法鉴定中心作出【2019】临鉴字第919号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人晏飞华左股骨颈骨折，左股骨中段骨折，左胫骨平台骨折，左胫骨腓骨开放性粉碎性骨折；评定为一处八级伤残、两处十级伤残。误工期计算至本次鉴定定残前一日，护理期12个月，营养期为18个月。徐勋才支付鉴定费2058.60元。徐勋才具有合法的驾驶资格，其驾驶湘Ｆ×××××号车辆在中银保险岳阳中心支公司投保了交强险和30万责任限额的商业三者险,本次事故发生在保险期限内。另查明：1.晏飞华受伤前从事水电安装工作，其相近行业为建筑业；2.晏飞华需尽扶养义务的被扶养人有：晏飞华的母亲林旺保，1951年2月10日出生，扶养年限12年，林旺保有三个子女；晏飞华的儿子晏杨，2005年9月14日出生，扶养年限4年；晏飞华的女儿晏昕然，2015年1月29日出生，扶养年限14年。晏杨、晏昕然随晏飞华夫妻居住在岳阳市岳阳楼区王家河办事处海棠社区；3.晏飞华对中银保险岳阳中心支公司就晏飞华的摩托车损失定损800元不持异议。一审法院认为：晏飞华在驾驶湘Ｆ×××××号二轮摩托车与徐勋才驾驶的湘Ｆ×××××号车辆发生交通事故中遭受人身损害，晏飞华有权请求侵权人赔偿。岳阳市公安局交通警察支队南湖大队事故处理大队对该起事故作出的岳市公交直认字【2017】第01217号《道路交通事故认定书》所认定的事实清楚，责任认定适当，应当作为本案认定侵权事实的依据。徐勋才负事故主要责任，应当对晏飞华遭受的人身损害后果承担赔偿责任。晏飞华请求徐勋才赔偿其合理损失的理由正当，应以支持。晏飞华负事故次要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，徐勋才对事故损失承担70%的赔偿责任，晏飞华承担30%的赔偿责任。因徐勋才驾驶的湘Ｆ×××××号车辆在中银保险岳阳中心支公司投保了交强险和商业三者险,本次事故发生在保险期限内，故中银保险岳阳中心支公司应当在保险责任限额内依照法律规定和保险条款约定承担保险责任。中银保险岳阳中心支公司按保险条款约定主张在商业三者险责任限额内不承担保险责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。因徐勋才与晏飞华的哥哥晏飞红所签协议对晏飞华不发生效力，故对徐勋才主张不承担保险责任限额外的损失及返还垫付的医疗费40000元的意见不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合晏飞华的诉讼请求及本案现有证据，对晏飞华的损失认定如下：1、医疗费188274.44元（其中徐勋才支付了医疗费40000元，中银保险岳阳中心支公司支付了医疗费10000元）。晏飞华主张后期医疗费45000元，未提供医疗机构和司法鉴定的具体意见，不予认定，晏飞华可待实际发生后另行主张权利。2、住院伙食补助费，按60元／天的标准确定结合住院的217天予以计算，即13020元（60元／天×217天）。3、营养费，晏飞华所受损伤构成三处伤残，且提供了鉴定意见，酌情认定营养费16425元。4、鉴定费，凭票据认定4558.6元（2500元＋2058.60元）。5、护理费，依据鉴定意见，护理期限为365天，护理费的标准参照居民服务业47885元／年标准确定，即护理费为47885元。6、误工费，晏飞华自2017年12月17日受伤至2019年9月25日定残前一日共计误工646天。误工费的标准酌情参照建筑业年收入53886元的标准认定，故晏飞华的误工费为95370.84元（53886元／年÷365天×646天）。7、交通费根据晏飞华提供的交通费票据和住院时间酌情认定2170元。8、残疾赔偿金264225.60元（36698元／年×20年×36%）。9、精神损害抚慰金，酌情认定为12600元。10、被扶养人生活费117299.52元【（25064元／年×林旺保扶养年限12年×36%÷林旺保的三个子女）＋（25064元／年×晏杨扶养年限4年×36%÷晏飞华夫妻二人）＋（25064元／年×晏昕然扶养年限14年×36%÷晏飞华夫妻二人）。11、摩托车损失800元。以上损失共计762629元，该损失大于保险责任限额，故中银保险岳阳中心支公司应在交强险责任限额内赔付晏飞华保险金120800元（包含精神损害抚慰金8000元及摩托车损失800元），在商业三者险责任限额内赔偿300000元，交强险和商业三者险共计420800元，抵扣已经支付的10000元后，还应支付410800元。徐勋才应赔偿晏飞华损失147221.7元【（总赔偿款762629元-交强险应赔120800元）×70%-300000元-鉴定费2058.6】，抵扣徐勋才已经支付的40000元后，还应赔付107221.7元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条，第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由中银保险岳阳中心支公司在承保的湘Ｆ×××××号车辆交强险和商业三者险责任范围内赔付晏飞华保险金410800元；二、由徐勋才赔偿晏飞华损失107221.7元；上述应支付的款项当事人应在判决生效后十日内支付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回晏飞华其他诉讼请求。案件受理费5975元，由晏飞华负担515元，徐勋才负担5460元。本院二审期间，徐勋才提交了两组新证据。第一组证据，收条两张、岳阳市公安局交通警察支队南湖大队押金收条。拟证明晏飞华授权其哥哥晏飞红全权处理此次交通事故，《协议书》对徐勋才和晏飞华具有约束力；第二组证据，岳阳市公安局交通警察支队南湖大队对事故的补充说明、湘Ｆ×××××号牌二轮摩托车机动车信息。拟证明本次交通事故发生地点属于没有划分机动车道、非机动车道和人行道的混合道路，晏飞华的肇事车辆发生交通事故时逾期未年检，也没有购买交强险。晏飞华质证意见为，对第一组证据，在一审时已经质证过协议书，晏飞红系无权代理，也没有得到晏飞华的追认，晏飞红签订的协议对晏飞华不发生效力；对第二组证据，与本案没有关联性。中银保险岳阳中心支公司质证意见为，对徐勋才的证据无异议。本院认为，徐勋才提交的两组证据具有真实性，至于其是否能达到其证明目的将在说理部分进行论述。二审审理查明，本案事故发生地点为岳阳楼区，该路段属于没有划分机动车、非机动车道和人行道的混合道路。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决对本案交通事故责任划分是否正确；二、晏飞华的胫骨下段骨髓炎与本案交通事故是否有因果关系；三、一审判决认定晏飞华的误工费、残疾赔偿金、护理费、被扶养人生活费是否正确。关于焦点一，本案中，徐勋才驾驶湘Ｆ×××××号小货车沿学府路由南往北行驶，途径芙蓉兴盛超市路段时，与晏飞华驾驶的由北往南行驶的湘Ｆ×××××号二轮摩托车相撞，造成两车受损，晏飞华受伤的交通事故。该路段属于没有划分机动车道、非机动车道和行人道的混合道路。岳阳市公安局交通警察支队南湖大队事故处理大队对该起事故作出的岳市公交直认字【2017】第01217号《道路交通事故认定书》，认定徐勋才驾驶机动车未靠道路右侧通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行。”之规定，负此次事故的主要责任；晏飞华驾驶机动车未确保安全，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”之规定，负此次事故的次要责任。该道路交通事故认定书所认定的事实清楚，责任认定恰当，且徐勋才在法定期限内亦未申请复议，现一、二审期间也未提供充足的证据足以推翻该事故认定书，本院对该事故认定书予以采信。徐勋才上诉称晏飞华应负事故的全部责任，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。关于焦点二，晏飞华因本次交通事故受伤，岳阳市二人民医院出院诊断：1.左股骨骨折内固定术后；2.左股骨颈骨折内固定术后；3.左胫骨平台骨折内固定术后；4.左胫腓骨开放性骨折外固定术后；5.左小腿中下段皮肤伤口感染。中南大学湘雅医院出院诊断：1.胫骨骨髓炎（左）；2.切口感染（右髂前上棘）。后经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，晏飞华于2017年12月17日因交通事故左胫腓骨开放性粉碎性骨折，伤后经住院多次手术治疗。至2019年2月临床经过14个月余，临床检查见左下肢胫骨中段前方可见皮肤溃疡、皮肤缺损，溃疡中心可见破溃，有脓性分泌物流出，周围皮肤红肿，皮温较高，左胫骨骨髓炎诊断明确。晏飞华左胫骨开放性粉碎性骨折并发慢性骨髓炎，目前骨折尚未愈合，根据《人体损伤致残程度分级》5.8.6.5，评定为八级伤残。故晏飞华因交通事故造成左股骨颈骨折，左股骨中段骨折，左胫骨平台骨折，左胫腓骨开放性粉碎性骨折，导致并发慢性骨髓炎。其胫骨下段骨髓炎与本案交通事故存在因果关系。徐勋才上诉称晏飞华的胫骨下段骨髓炎与本案交通事故没有必然联系，因未提供充足证据，本院不予采信。关于焦点三，1.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资算。”本案中，晏飞华提供了岳阳县畅达砂石有限公司营业执照及其出具的工资证明，证明了晏飞华在本案交通事故发生前从事施工管理水电工作，一审法院按照相近行业建筑业年平均工资计算其误工费并无不当。2.晏飞华因交通事故受伤致一处八级伤残、两处十级伤残，一审法院按36%的系数计算其残疾赔偿金和被扶养人生活费是正确的，徐勋才上诉称应按34%的系数计算晏飞华的残疾赔偿金和被扶养人生活费，没有法律依据，本院不予采信。3.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，晏飞华构成一处八级伤残、两处十级伤残，伤情较重，需人员进行护理，且根据鉴定意见，晏飞华的护理期为365天，晏飞华未提供护理人员的收入证明，故一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准（居民服务业）计算其护理费并无不当。综上所述，徐勋才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3244元，由徐勋才负担。本判决为终审判决。审判长  闾开海审判员  肖芝乐审判员  宋红燕二〇二〇年五月八日书记员  刘 千