四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终326号 上诉人（原审被告）：自贡天马牲畜屠宰贸易有限公司。住所地：自贡市自流井区舒坪镇玛瑙路3号。 法定代表人：申定新。 委托诉讼代理人：王舰，四川贡安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：申立，男，1987年12月2日出生，汉族，住眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：何瑶，四川齐协律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭程，四川齐协律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：申定新，男，1954年3月11日出生，汉族，住自贡市自流井区。 委托诉讼代理人：王宏坤，自贡市盐都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：黄萍英，女，1953年3月7日出生，汉族，住自贡市自流井区。 上诉人自贡天马牲畜屠宰贸易有限公司（以下简称：天马牲畜屠宰公司）因与被上诉人申立、申定新、黄萍英民间借贷纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初4004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 天马牲畜屠宰公司上诉请求：1、撤销原判第一、二项，改 判驳回被上诉人申立对上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人申立负担。事实和理由：1、申立的起诉已过诉讼时效。《债权债务确认书》第三条“2015”中的“5”修改为“6”并加盖指印，经鉴定修改变更处不是申定新的指印，也无上诉人的印章，故该处存在人为篡改。本案应以2015年11月1日作为约定的还款期限并审理是否经过诉讼时效。2、依照民法总则第一百八十八条的规定，2015年11月1日系双方约定的还款期限，此时诉讼时效开始起算，则申立对债权本金、利息和违约金的起诉应于此时的三年后届满。一审中申立也未提供证据证明曾向上诉人主张权利，其主张不应得到支持。3、从双方约定的违约责任来看，明显过高。根据合同法解释二第二十七条、二十九条的规定，应当依法调整，参照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算。 申立答辩称，1、双方签订的《债权债务确认书》合法有效，协议中“5”改为“6”即使是答辩人书写并捺印，也是签订合同时发现并经双方协商后当面及时改的，不是擅自修改。2、双方对债权真实性无争议，同时基于双方是亲叔侄关系，在诉讼时效问题上没有刻意去保留一些凭证。3、如果签订《债权债务确认书》时约定的是时隔两天即2015年11月1日还款，就没有必要签这个确认书了。一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 申定新答辩称，2013年借款时没有约定利息，2015年申立的代理人提出签一个债权债务确认书，就约定了200万元的利息，也是为了留给子女不扯皮。《债权债务确认书》上的“5”改为“6”不是笔误，也不是答辩人写的。《债权债务确认书》只有一份，在申立手里，不能以情理来判断2天是否符合常理。本案诉讼时效已过。同意天马牲畜屠宰公司上诉意见。 黄萍英答辩称同意天马牲畜屠宰公司上诉意见。 申立一审诉讼请求：一、判令被告天马牲畜屠宰公司、申定新立即偿还原告借款本金400万元、利息296万元（从2013年7月30日至2015年10月30日利息200万元，2015年11月1日至2016年11月1日以本金400万元为基数，按照年利率24%计算利息为96万元），违约金3507840元（从2016年11月2日起至2019年8月20日以未还金额696万元为基数，按每日万分之五计算），合计10467840元，并从起诉之日起以696万元为基数，按每日万分之五计算违约金至付清时止；二、判令被告黄萍英对被告天马牲畜屠宰公司、申定新的债务承担连带清偿责任；三、本案诉讼费、保全费、律师费、担保费由三被告承担。 一审认定事实如下：申立与申定新、黄萍英系亲戚关系。2013年7月30日，申定新、天马牲畜屠宰公司向申立借款。同日，申立委托富民县佳诚生猪定点屠宰有限公司向天马牲畜屠宰公司的银行账户转账400万元，申定新、天马牲畜屠宰公司向申立出具收条，该收条载明：“今收到申立借款4000000.00元（大写：人民币肆佰万元整）。该笔借款由申立委托富民佳诚生猪定点屠宰有限公司支付。借款人：申定新（签名）、自贡天马牲畜屠宰贸易有限公司（盖章）。担保人：申定新（签名盖章）、黄萍英（签名盖章）2013年07月30日。”2015年10月30日，双方签订《债权债务确认书》，该确认书载明：“甲方（出借方）：申立（签名）乙方（借款方）：自贡天马牲畜屠宰贸易有限公司（盖章）丙方（担保方）：申定新（签名盖章）、黄萍英（盖章）为进一步明确甲乙丙三方债权债务和担保关系，甲乙丙三方特签订本确认书。甲乙丙三方确认：一、乙方于2013年07月30日向甲方借款4000000.00元（大写：人民币肆佰万元整），该笔借款由甲方委托富民佳诚生猪定点屠宰有限公司转入乙方账户。乙方确认已经收到甲方出借的款项，甲方对乙方享有债权。二、经确认，截止2015年10月30日，乙方尚欠甲方借款本金人民币400万元（大写：人民币肆佰万元整）；利息人民币200万元（大写：人民币贰佰万元整）。三、乙方承诺按照以下方式偿还所有欠款和利息：2016（5被划掉，写为6）年11月1日前偿还原告本金人民币400万元（大写：人民币肆佰万元整），利息200万元（大写：人民币贰佰万元整）。如逾期偿还的，每逾期一天，按照未偿付金额每日万分之五向原告支付违约金。四、乙方需向甲方支付甲方为实现债权的一切费用（包括但不限于拍卖费、诉讼费、保全费、律师费、交通费、食宿费、通讯费、评估费等费用）。五、丙方对乙方本次借款承担连带担保责任。六、甲乙丙三方应严格按照本协议履行，如任何一方发生纠纷首先应协商解决，协商不成由甲方所在地法院管辖。七、本协议书一式三份，甲乙丙三方各执一份，签字或盖章后生效。甲方：申立（签名捺印）身份证号码：5138211987××××××××乙方：自贡天马牲畜屠宰贸易有限公司（盖章）丙方：申定新（签名盖章）身份证号码：5111221954××××××××、黄萍英（盖章）签订日期：2015年10月30日”。逾期后，天马牲畜屠宰公司方未履行还款义务。诉讼期间，因黄萍英否认收条上系自己签名，申立认为《债权债务确认书》填写的内容是申定新所写，“5”、“6”上的指印是申定新的指印。申定新、黄萍英分别申请鉴定，成都清源司法鉴定中心受委托后，分别出具成清司鉴字【2019】第298号司法鉴定意见书，鉴定意见：送检《收条》上的“黄萍英”署名字迹与黄萍英签名样本字迹是同一人书写。成清司鉴字【2019】第299号司法鉴定意见书，鉴定意见：送检《债权债务确认书》正文“三、乙方承诺…2015”修改处的“5”、“6”上的指印不是申定新的指印。成清司鉴字【2019】第2100号司法鉴定意见书，鉴定意见：送检《债权债务确认书》正文“三、乙方承诺…2015”修改处的“5”、“6”上的指印与手写字迹的先后顺序是先写字后捺印。申定新、黄萍英垫付了三份鉴定费共计16000元。庭审中，申立称《债权债务确认书》第二条和第三条填写的内容是申定新写的。本案各方当事人对三份鉴定意见不持异议。申立为本次诉讼，于2019年8月21日与四川齐协律师事务所签订委托代理合同，合同约定本案律师服务费为25万元，申立缴纳1万元后于2019年10月23日取得增值税普通发票。 一审认为，当事人合法的借贷关系受法律保护。本案争议焦点：1.申定新是否是共同借款人，2.申立是否有权要求申定新、黄萍英承担保证责任，3.申立主张权利是否已过诉讼时效。 关于第一个问题，2013年7月30日的收条载明的借款人是申定新、天马牲畜屠宰公司，担保人是申定新、黄萍英，收款方是天马牲畜屠宰公司。但2015年10月30日的《债权债务确认书》载明的借款方是天马牲畜屠宰公司，担保方是申定新、黄萍英，从时间上说《债权债务确认书》在后，说明申立认可申定新不是共同借款人，而是担保人。关于第二个问题，《债权债务确认书》载明申定新、黄萍英对本次借款承担连带担保责任，但未约定保证期间，而偿还本金400万元、利息200万元的还款期限是2016年11月1日前，申立又没有提供证据证实其何时向申定新等人主张过权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”规定，保证人免除保证责任，申立无权要求申定新、黄萍英承担保证责任。关于第三个问题，《债权债务确认书》载明天马牲畜屠宰公司偿还本金400万元、利息200万元的还款期限是2016年11月1日前，如果是事后划掉“5”写成“6”的，那么2015年11月1日与2015年10月30日仅相隔2天，双方设定这个日期没有必要，也不符合常理。加之，申立称《债权债务确认书》第二条和第三条填写的内容是申定新写的，划掉的“5”写成“6”是第三条上的内容，且申定新是天马牲畜屠宰公司法定代表人，其作为法定代表人两次开庭都未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……”规定，申立向一审法院起诉要求天马牲畜屠宰公司偿还借款期限未满三年，其主张权利没有过诉讼时效。对三份鉴定意见，各方当事人不持异议，一审予以确认。本案中，天马牲畜屠宰公司向申立借款400万元，有申立委托富民县佳诚生猪定点屠宰有限公司的银行转账凭证及收条、《债权债务确认书》真实，一审予以确认。天马牲畜屠宰公司逾期未偿还借款本金及利息，属违约行为，应当承担相应民事责任。据此，对申立请求天马牲畜屠宰公司偿还借款本金400万元、利息200万元，予以支持。对违约金，因双方有约定，从2016年11月2日起按照未偿付金额每日万分之五计算支付。对申立主张的律师费，因双方有约定，且申立提供了委托代理合同及增值税普通发票，予以支持。对鉴定费，因申立主张是申定新捺印，但鉴定意见不是申定新的指印，由申立承担鉴定费6000元；鉴定意见是黄萍英签名，修改处的“5”、“6”上的指印与手写字迹的先后顺序是先写字后捺印，由申定新、黄萍英承担鉴定费1万元。对申立主张申定新偿还借款及黄萍英承担连带清偿责任，不予支持。天马牲畜屠宰公司经一审传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告自贡天马牲畜屠宰贸易有限公司在本判决生效之日起三十日内偿还原告申立借款本金400万元、利息200万元及违约金（违约金计算方式：以本金600万元为基数，从2016年11月2日起按每日万分之五计算，至付清之日止）；二、被告自贡天马牲畜屠宰贸易有限公司在本判决生效之日起三十日内给付原告申立律师费25万元；三、驳回原告申立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84607元，由原告申立负担8460元，被告自贡天马牲畜屠宰贸易有限公司负担76147元；保全费5000元，由被告自贡天马牲畜屠宰贸易有限公司负担；鉴定费16000元，由原告申立负担6000元，被告申定新、黄萍英负担1万元。 二审中双方均未提交新的证据。 二审中，天马牲畜屠宰公司和申定新认为《债权债务确认 书》第三条“2015”修改为“2016”不是申定新书写和捺印，并申请对《债权债务确认书》第三条“2015”修改处指纹是否为申立所捺以及修改为“6”是否为申定新所写进行鉴定。本院认为，《债权债务确认书》系本案双方当事人就前期债权债务确认、归还和违约责任等协商一致而形成，其中有部分条款内容为手写。一审中经鉴定该处手印不是申定新指纹，且是先修改后捺印。但即使经鉴定该处为申立捺印或者不是申定新书写，也不能据此证明该条款的修改并非双方当事人协商一致的结果，即不能证明该条款是申立擅自修改。作为签订协议的当事人，在协议签名处签字、签章或捺印即代表对协议内容的认可，而协议中手书条款由谁书写则再所不论。具体到本案中因《债权债务确认书》第三条还款时间的确定涉及到债权人诉讼时效是否经过的认定，则应当综合全案情况进行认定。故对天马牲畜屠宰公司和申定新该申请不予准许。 二审经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中双方争议焦点为：1、申立的起诉是否已超过诉讼时效。2、本案违约金是否应调减。 关于焦点1。天马牲畜屠宰公司认为申立起诉已超过诉讼时效主要基于《债权债务确认书》第三条“2015”并非双方协商修改为“2016”。对此，本院认为：首先，《债权债务确认书》包含有手书填写的条款内容，包括第三条修改处手书部分在内的条款，并不能排除是申立、申定新或者是双方同意的案外人所写，而条款内容由谁书写并不影响双方签名确认后对协议效力的认定。具体该处修改是双方合意还是签订后申立擅自修改，需进一步分析。其次，天马牲畜屠宰公司主张申立擅自对《债权债务确认书》第三条约定的“2015”修改为“2016”，对该事实天马牲畜屠宰公司负有举证责任。《债权债务确认书》第七条约定“本协议书一式三份，甲乙丙三方各执一份，签字或盖章后生效”，如果申立对协议擅自修改，天马牲畜屠宰公司和申定新可以出示自己保存的协议进行比对。天马牲畜屠宰公司和申定新均称协议只有一份由申立持有，并且没有拍照或者复印留存，结合《债权债务确认书》本金利息金额高达600万元及当时各方还约定了未按期偿还的违约责任及担保责任的事实，其主张有违常情常理。第三，天马牲畜屠宰公司主张《债权债务确认书》还款时间确定为2015年11月1日，也就是协议签订两天后，但在诉讼中并未举示证据证明当时有筹措资金可于两天后偿还600万元的本金利息。天马牲畜屠宰公司该主张亦不符合常理。由此，一审采信申立提交的《债权债务确认书》并认定双方约定还款时间为2016年11月1日并无不当，申立本案起诉并未超过诉讼时效。 关于焦点2。天马牲畜屠宰公司认为本案违约金过高应依法调减。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。本案双方系民间借贷关系，申立2013年7月30日出借本金金额为400万元，截止双方2015年10月30日签订《债权债务确认书》确认前期利息200万元，前期年利率并未超过24%。之后双方约定逾期未还按照每日万分之五支付利息，本息之和也未超过最初借款本金及以本金为基数年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。故天马牲畜屠宰公司要求调减无事实依据，本院不予采信。 综上，天马牲畜屠宰公司上诉理由不成立，其请求应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费76147元，由上诉人天马牲畜屠宰公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 敏 审判员 李建伟 审判员 覃 棱 二〇二〇年五月六日 书记员 张 瑜