浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终1176号 上诉人（原审被告）：义乌市欣远服饰有限公司，住所地浙江省义乌市苏溪镇王界村76幢1单元。 法定代表人：张丽，经理。 委托诉讼代理人：陈盼晓，浙江从周律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴日辉纺织品有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区华舍街道亭东村。 法定代表人：沈亚文，经理。 委托诉讼代理人：孙长星，浙江近山律师事务所律师。 上诉人义乌市欣远服饰有限公司（以下简称欣远公司）为与被上诉人绍兴日辉纺织品有限公司（以下简称日辉公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初10524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 欣远公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：一、一审认定事实错误，上诉人并未收到律师函。根据被上诉人提供的证据显示，浙江近山律师事务所发出《律师函》的时间为2019年5月7日，而全球邮政EMS的投递时间显示《律师函》的投递时间为2019年05月06日，签收时间为2019年5月7日上午，因此，《律师函》的投递时间和律师函的出具时间显然违背常理。另，快递的签收人为张许霞，然上诉人处并未有张许霞，上诉人未收到日辉公司的《律师函》。二、日辉公司未交付货物品质样给上诉人确认。日辉公司在一审中提交的微信聊天记录是断章取义，不完整，从该份证据来看，日辉公司仅是与上诉人进行颜色的沟通，并没有对门幅、克重、花型的确认，日辉公司未将品质样交付给上诉人，日辉公司违约在先，导致合同无法履行。三、合同虽然约定赔偿金达到100%，但该条款违反公平原则，赔偿金是指一方违反合同约定给对方造成的经济损失，给予一定数量的货币赔偿。给付赔偿金的前提是一方违反合同约定，给对方造成实际损失才会产生赔偿金。假设上诉人违约成立，日辉公司也应当对自己造成的实际损失承担相应的举证责任，但日辉公司没有提供任何证据。 日辉公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由如下：1、律师函是提前一天交给内勤，时间上可能相差一天，但就算欣远公司未收到律师函，也不影响被上诉人的诉请。2、欣远公司认为被上诉人未交付货物品质样，导致合同无法履行，这完全是胡编乱造。从被上诉人提交的聊天记录可看出，从2018年10月10日开始，双方确定意向、交易方式、付款方式，直至欣远公司交付定金时，双方就已确定好了货物的质量、规格，而且被上诉人按照确定的质量、规格做了，不需要欣远公司确认的，如被上诉人提供的货物没有达到合同标准，则应承担赔偿责任。何况被上诉人业务员曾向欣远公司的实际控制人再三确认过，被上诉人确认好后就开始批量制作面料了，但是欣远公司迟迟不对颜色进行确认，业务员也曾多次催讨，欣远公司始终未有回复，直到2019年4月9日对颜色还没有确定，被上诉人也无法联系到欣远公司。欣远公司用实际行动证明自己违约，根据合同约定，如果欣远公司取消合同，则应按合同总额赔偿。 日辉公司向一审法院起诉请求：判令欣远公司支付定作款138112元并支付从2018年12月23日起按每天50元计算保管费至判决之日止（暂计算至2019年5月24日共计152天），以上合计145712元，并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。 一审法院认定事实：2018年11月14日，日辉公司与欣远公司签订《生产定做合同》一份，约定欣远公司向日辉公司定作价值172640元的面料，合同约定了面料的颜色、样式、付款方式、交货地点、交货时间等，并约定，如定作方在合同期间取消订单，按照合同总货款的100%赔偿承揽方。落款处分别有双方盖章。后欣远公司于2018年11月20日支付了定金34528元，日辉公司即按合同约定购买了坯布，但欣远公司一直未确定颜色。2019年5月7日，日辉公司向欣远公司发送律师函，告知欣远公司以上家取消订单为由单方面违约，应按合同约定赔偿100%的货款，扣除已付定金34528元，还应支付138112元。 一审法院认为：双方签订的生产定作合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应予确认。合同约定，如定作人取消订单的，应按照合同总货款的100%赔偿承揽方，日辉公司诉请欣远公司支付138112元，合理合法，应予支持。双方已就违约责任进行约定，日辉公司未举证证明约定的赔偿款低于实际损失，故对日辉公司诉请的利息及坯布保管费不予支持。欣远公司经该院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃质证及抗辩的权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、欣远公司于判决生效后十日内赔偿日辉公司损失138112元；二、驳回日辉公司的其他诉讼请求。案件受理费3214元，由欣远公司负担。 本案二审中，欣远公司为证明其诉讼主张，向本院提交了EMS面单截图一份，拟证明上诉人并未收到日辉公司律师函的事实。 日辉公司发表如下质证意见：不能确定收件人是否是上诉人的员工，但邮件是已签收了，该证据不能证明欣远公司没有违约的事实，律师函有没有收到，跟本案没有关系。 本院经审查认为，欣远公司是否收到律师函，与本案实体处理并无实质性关系，故对该证据的真实性和关联性均不予确认。 日辉公司未提供新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩，本案有以下几个争议焦点，具体分析如下：1、关于日辉公司是否存在违约在先、具有过错的问题。欣远公司上诉称日辉公司未交付品质样给其确认，导致合同无法履行，日辉公司则明确否认该情况。经查，日辉公司业务员与欣远公司王佳晓的微信聊天记录显示，2018年11月26日，日辉公司业务员表示“15034款面料已经带出来了，等会给您寄出来”，欣远公司王佳晓则回复“好的”、“其它那些今天可以好吗”，日辉公司业务员回答“我等会去看一下，傍晚回复你”；2018年11月29日，王佳晓表示“那样就开始做大货就可以了”、“就是颜色等他们确定就可以”，日辉公司业务员回复“大货都在开了”、“就等颜色确认了”，王佳晓表示“好的，我这里也会崔他们的，一直崔他们呢”，鉴于欣远公司对上述聊天记录的真实性不持异议，结合日常生活经验和逻辑法则，本院对欣远公司的该项上诉理由，不予支持。2、关于欣远公司在以自己的行为表示不履行涉案合同后，日辉公司是否有权要求欣远公司按约定赔偿损失的问题。本案为定作合同纠纷,《合同法》第二百六十八条规定，“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，也就是说，定作人享有任意解除权，但定作人解除合同时应当赔偿承揽人的损失，这些损失主要包括承揽人已完成的工作部分所应当获得的报酬、承揽人所支出的材料费以及承揽人因合同解除而受到的其他损失。本案中，日辉公司依据欣远公司的定作要求组织生产了涉案面料，现欣远公司单方取消订单，应当赔偿其给日辉公司造成的损失；虽涉案坯布尚未印染，实际加工成本已减少，但在欣远公司单方取消订单的情况下，日辉公司不仅存在加工费、材料费的损失，还存在资金占用费、坯布占用场地费等多项损失，故综合考虑上述因素，一审法院根据《生产定做合同》的约定，判令欣远公司按合同总货款的100%赔偿承揽方，并无明显不妥，本院予以维持。 综上所述，欣远公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3062元，由上诉人义乌市欣远服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇二〇年五月十五日 代书记员  祝赫敏