上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3497号上诉人(原审被告)：别素君，女，1982年10月29日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。委托诉讼代理人：潘灵，上海启恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐沛，上海启恒律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：柳成荫，男，1983年1月27日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：钟安伟，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鸣飞，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原审被告：上海慧邦房地产经纪事务所，住所地上海市长宁区。法定代表人：章建宽，总经理。上诉人别素君因与被上诉人柳成荫及原审被告上海慧邦房地产经纪事务所(以下简称“慧邦事务所”)房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初15409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。别素君上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回柳成荫全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由柳成荫承担。事实和理由：一、一审判决认为慧邦事务所的《房地产买卖居间协议》(以下简称“居间协议”)签署行为不构成表见代理，系事实认定错误，别素君难以认同；别素君认为，与买方(柳成荫)相比，一审法院过度加重了卖方(别素君)在房屋交易中的审查注意义务，买卖房屋作为金额重大的财产交易，交易双方均应履行审慎义务，判决单方面加重责任超出了别素君应承担的风险责任范围。首先，一审判决以“委托洽谈并不意味着径行决定交易条件”否认慧邦事务所代理行为的有效性。但事实上，慧邦事务所作为柳成荫的代理人与别素君进行居间协议的商谈和签署，其授权范围不仅是委托洽谈，还包括签约。2019年4月8日柳成荫就上海市普陀区同普路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称“系争房屋”)签署意向书(即居间协议)的最终目的是通过委托慧邦事务所与别素君签署居间协议。而按照通常理解和普遍的房屋交易习惯，授权签约，对外即表示有权代表委托人确认和接受交易条件，但至于代理人对外所承诺的交易条件是否在委托方授权范围内，是委托方与代理方之间内部关系，交易相对方不可能知晓，作为交易相对方是按常理和行业惯例来判断该行为人是否有代理权。故而，表见代理的构成要件是“相对人有理由相信行为人有权代理”，而不是“行为人有权代理”。其次，即便居间协议中有部分条款在柳成荫4月8日签署时无记载或是空白，但并不代表该条款不在柳成荫授权认可的可接受范围内，至少在别素君签约时并不知晓也不可能知晓柳成荫与其代理事先商定的全部授权事项。在柳成荫4月8日单方签署的居间协议中，出售房屋中的车位以及最终过户时间都未填写或提及，这两条都是慧邦事务所与别素君在4月11日协商签署时添加的，对这两处的添加和慧邦事务所的代理行为柳成荫并无异议，故仅以4月8日居间协议中空白即认为不在柳成荫授权范围内的推断，没有事实证据；更何况，如之前所述，别素君作为交易相对方并不可能知晓柳成荫与慧邦事务所之间就可接受的交易条件是如何沟通的，柳成荫也从未和别素君就房屋买卖直接进行过任何询问，别素君是通过上述协议条款的磋商了解到柳成荫对双方交易条件的协商空间，不仅局限于协议所载条款这也是意向书本身的意义，就是作为签订正式合同前协商条款的柳成荫就最终可接受的交易条件对代表其前来洽谈签约的慧邦事务所工作人员是有授权和交代的。再者，就设立抵押一事，别素君已尽其应尽的注意和提醒义务，对于交易也秉持诚信善意的原则，并没有故意隐瞒的恶意或是急于促成交易的故意和事实行为。别素君一审提交的证人曹某某证言(证据2《情况说明》)可证明：1)柳成荫是委托宛友明来签约；2)别素君多次询问买家对抵押的态度，并强调要求柳成荫到现场见面，均被告知柳成荫出差了，有抵押没问题；3)别素君并没有急于促成交易的主观意愿和行为，别素君的房屋空置，从未表示过急于出售。相反，别素君曾多次建议不需要签居间合同也不收定金，基于诚信，可以另定时间与买方签合同走流程，最终签约是柳成荫的代理人宛友明再三要求必须收定金，并确认签约没有问题。对于上述证人证言内容，慧邦事务所的宛友明当庭是认可属实的。加之，在涉案交易过程中，柳成荫也从未主动和别素君进行过任何直接的交流，甚至别素君也没有柳成荫的联系方式，双方的交易条款磋商、签约一直都是由慧邦事务所代表柳成荫与别素君沟通，基于房屋买卖的交易习惯中经常是由中介代理协商签约，而此次中介也是带着柳成荫已签字付定的协议前来，在这样的情况下，别素君将慧邦事务所视为柳成荫之代表、相信其所转达的即柳成荫意见，符合常理。慧邦事务所是一家有合法资质的中介公司，成立于2007年，至今已专业从事房产经纪业务12年，其业务经理宛友明也是有着十几年房产买卖工作经验的经纪人，因此，别素君按常规有理由相信，以宛友明的从业经验及其公司背景的背书，其联系、协商并确定合同交房日期、成交金额、付款期限等重要条款理应是基于柳成荫的委托代理进行的，应并清楚知晓房产交易中无权代理可能产生的法律后果。签约后柳成荫对其代理谈定的车位、付款节点等重要内容无异议再次佐证了其对慧邦事务所代理行为的认可。在别素君再三要求他联系柳成荫确认抵押情况是否可接受、甚至建议改日再签约的情况下，被宛友明告知签约没问题；加之在4月8日别素君已在电话中告知宛友明房屋新设抵押一事，当时宛友明虽有意外但也表示问题不大当面再谈，以及别素君也承诺在签约后即开始申请解除抵押，抵押不会对双方交易造成任何妨碍。在此情况下，宛友明再三确认的态度足以使别素君善意相信，房屋新设抵押问题是柳成荫和宛友明交代过可接受的情况。此外，别素君对宛友明有权代理的信任，不只基于柳成荫支付了购房意向金以及签署了居间协议，还包括别素君签了协议后，柳成荫对于剩余大定金的支付确认。一审证据已显示，柳成荫及其配偶周玲在拿到已签署居间协议后对协议内容和所签署条件并未提出不能接受条款，并明确同意会支付剩余定金，其语言和行为使别素君足以确信，柳成荫是接受居间协议条款的，双方居间协议成立。别素君作为卖方在签约前向买方或买方代表，再三提醒房屋新设抵押的情况，并要求取得买方同意，已尽到了作为卖方的诚信告知和交易中审慎注意的义务。相反，柳成荫作为标的额高达人民币(以下币种均为人民币)19,000,000元交易中的付款方，本应更关注交易中的风险，尤其是委托第三方代表其对外签约的情况下，对于交易条件的确认和委托代理行为的作出理应负有同样的审慎注意义务，但柳成荫作为买方在本案交易中其行为是草率和随意的：1)事先签署未填写完整(特别是在抵押状况一栏)的合同并交予中介方与卖方进行签约协商，明知该委托行为所存在的风险，以及可能误导交易相对方对持合约人的信赖，在此情况下，如其后期强调对房屋有必须无抵押的要求，为何没有在单方签署的协议中做任何明确标注(抵押一栏勾选“否”)，而需要依靠其律师在事后诉讼中引用格式条款来推测其曾提出过无抵押的要求，且此格式条款本身也强调了“务必进行勾选”，但买方没有选择：2)在签约前与慧邦事务所人员的沟通中，从未提出过“只购买无抵押房的要求，事后诉讼时其也无任何证据证实之前明确提出过这个要求，事实是买方关注的一直是付款期限和房屋风水；3)获悉卖方签约后，第一时间问的是支付方式；而在知晓有抵押的情况下并没有立即提出“我只买无抵押房”的异议。按常理反应，柳成荫所称曾事先提出过只买无抵押房的要求，其必然会马上提出异议，事实是柳成荫的配偶周玲再次现场看房之后，提出房屋风水问题，至此提出不在继续购买该房屋。柳成荫于4月24日之后才提出只买无抵押房的说法，这时已经超过合同约定补足订金至1,000,000元的最后日期达10天，这一点柳成荫的配偶周玲与慧邦事务所人员的微信记录可以证实，周玲表述是“现在面积和抵押不是大问题，风水问题其实很严重。相对于对别素君审慎义务的高标准严要求，一审判决对于柳成荫在委托中的随意以及签约后异议的迟延实在相当包容。基于以上诸点，别素君认为，一审判决以“委托洽谈并不意味着径行决定交易条件以及别素君“在签约时其仅凭一份尚未填写完整的协议和宛友明的所谓保证，即认定慧邦事务所有权代理柳成荫，显然过于草率的观点否认慧邦事务所在本案中的表见代理行为，以及支持柳成荫无法证实的“只买无抵押房”的说辞，并不准确，缺乏事实依据和对房产交易行业习惯的基本认可，过多的加重了别素君的审慎责任：1)委托洽谈可能不代表有权径行决定交易条件，但委托签约则表示对外有接受交易条件的权利；2)交易相对方是无法获悉委托人与代理人内部之间的授权范围，再三提醒和询问代理人，要求柳成荫到场签约，已是别素君作为卖方向买方尽到提醒注意的义务；3)别素君对涉案交易，既无故意隐瞒的恶意也无急于促成的故意行为，是基于对代理人及柳成荫委托行为的确信签署了该居间协议；4)“表见代理的形成是“相对方有理由相信行为人有代理权”，而不是相对人应穷尽一切方式确认委托人对行为人每一行为的授权，一审判决以“有权代理的标准来衡量本案中表见代理的成立条件，显然是加重了别素君的审慎责任，而将本应由柳成荫自行承担的风险也转嫁于别素君。二、一审判决无视事实证据，否认柳成荫及其配偶对居间协议达成的追认，别素君不认可。1、一审判决无视本案中家庭购房行为实际是夫妻双方共同购房的事实，仅以居间协议的签署人为合同一方，并未准确反映真实的合同关系。首先，根据慧邦事务所在证据交换时对交易过程的陈述，一开始与其接洽委托寻找房源的买方实际是柳成荫配偶周玲，而签约时也说明了是因为本人没空故委托她先生(柳成荫)前来支付意向金，可见居间协议中买方签名是柳成荫一人只是因为偶然因素导致的，实际上购房是柳成荫夫妻的共同意愿。其次，在整个交易过程中，周玲全部参与以及对关键事情的决定权，足以说明购房行为是柳成荫夫妻两人共同的行为。慧邦事务所在一审中提供的微信沟通记录充分证明了在选房、看房、协商购房条件、同意签约、同意支付定金、其至最后决定不买房的各个环节中，柳成荫的配偶周玲的参与度远远高于柳成荫，很多时候都是直接决定。从与慧邦事务所之间的聊天记录中可以看出，周玲或是柳成荫在购房事宜上的意见是同等有效的；在慧邦事务所和经纪人宛友明看来，周玲才是真正的可以做决定的主要购房人，也曾这样向别素君提及过。再者，柳成荫与周玲是夫妻，法律上来讲，两人之间本就具有互为法定代理的人身性关系。所购之房屋，从法律上来讲，也显然是夫妻关系存续之间的共同房产，用于购房的资金，很大程度上也是夫妻共同财产。对于共同财产的购置、支配、使用，夫妻双方都有处分权，不能仅以居间协议签署主体限制夫妻一方对共有财产的处分权。况且，目前签署的也仅是居间协议，并非房屋买卖协议，仅以居间协议签字为夫妻其中一人即认定购房行为仅是柳成荫在婚姻存续期间的个人的行为、配偶方不能对购房事宜发表意见，或是认定该购房意见不能对柳成荫产生任何效力，别素君认为该论断不仅武断而且与现行婚姻法律相关规定有悖。对外而言，除非夫妻双方事先声明彼此不具有代理权，或是另一方明确作出相反的意思表达，否则，在第三方(慧邦事务所和别素君)看来，夫妻两人的意见是互相具有代表性的。证据显示，柳成荫夫妻俩在购房一事的意见和决定基本上也是一致的，按柳成荫自己的说法，他本人是按照其配偶的意愿行事，或者说与其配偶意愿一直保持一致。尤其是在签约后同意支付剩余定金一事上，不仅仅是周玲个人同意支付剩余定金，柳成荫对此也是知晓并同意的。2019年4月12日慧邦事务所人员询问周玲何时支付大定金时，周玲的回复：“我们在外地，周日晚上到上海”；在慧邦人员表示：“大概什么时候方便转呢，因为上次和您先生商量的是房东收完10万定金之后3日内补足90万剩余定金”，周玲回复：“周一吧”，随后慧邦事务所人员明确告知：“刚刚我经理跟房东说好了，周一上午打给房东那边”，周玲回复“OK”。随后在4月15日表示柳成荫来办理定金支付。从上述沟通中可以看到，对于支付大定金一事，是夫妻双方商讨过，柳成荫是知晓并同意支付的。至此，别素君和中介方都认为柳成荫夫妻双方均接受了居间协议的签署、同意按约履行补足定金的义务。2、一审判决以“周玲虽然表达了支付剩余定金的意愿，但并未最终支付，且此后已明确表示放弃购买”为由，否认柳成荫对居间协议的追认，该认定实际上是误读了居间协议中定金的性质，更是对追认行为的构成要件的错误认定，并且有悖“诚信交易原则”，错误地将柳成荫的任意违约行为定义为“合同方的签约自由”。本案中的定金(包括后续应在三日内补足的剩余大定金)其性质并不是居间协议的签约生效定金，而是履约定金，保证签约双方依据居间协议所达成的条款履行签署房屋买卖协议的义务，该定金的支付与否并不决定已签署的居间协议是否成立和生效。相反，而是在居间协议签署成立后买方负有补足定金的支付义务。居间协议并非法律所规定的要式合同，其成立生效是以双方签字为准；即便是签约一方存在代理权限瑕疵争议的情况下，只要委托方对代理人代为签署的协议作出接受认可的意思表示(包括愿意履行协议义务的意思表示)之后，即应构成追认，合同成立。退一步讲，即便以柳成荫所提出的“新要约的说法来看，如果别素君签署行为只能被认定为是新要约的提出的话，那么柳成荫作出的同意履约的意思表示，也已满足合同法中“承诺是受要约人同意要约的意思表示”的定义。因此，别素君认为，即使柳成荫和中介方之间有交代不清之处，在柳成荫或其配偶表示愿意履行居间协议约定补足剩余定金之时，已足以表明了对居间协议的认可和追认。而柳成荫后续拒绝支付定金的行为，并非签约自由权的行使，而是对已达成协议的反悔和违约。庭审证据所揭示的事实是，柳成荫放弃购买房屋、拒绝支付剩余定金的真正原因是柳成荫在4月15日已经超过约定最后补足定金日一天，突然称发现了“风水问题”，而并非是对已签署居间协议的不接受。周玲明确表示“抵押和面积都不是问题，风水问题才是”，紧接着周玲即表态这房子100%不要了，而慧邦事务所也基于柳成荫确认不再购买房屋的意思表示，向别素君传达了柳成荫的解约要求和真实原因从该解约提出的过程中可以看到，抵押因素对于柳成荫放弃购买房屋并不构成大的影响，其自己认为的风水问题才是真正的原因。相对的，柳成荫辩称的“只买无抵押房的说法直到4月24日(知晓近两周之后)才向别素君提出。如果柳成荫真的是如其所说的在意交易风险，那么在签居间协议和支付意向金时，代理中介找到房源后，中介和卖方联系时，以及柳成荫现场签约时都可以提出这个说法，最迟在4月11日其看到已签署的居间协议后就应该马上注意到，如不对合同成立提出异议或否认，按协议约定签约后三日内就必须补足定金至1,000,000元。然而实际发生的是，柳成荫在这三日内没有否定合同成立，没有提出“只买无抵押房”这个说法，也没有进一步对抵押问题提出新的意见，而是同意支付剩余900,000元的定金，却在超过最后支付期限后，柳成荫配偶向慧邦事务所提出自己认为房子风水不好不买了之后，柳成荫也立即向慧邦事务所及别素君表示根据其配偶的意思不买了。这次的决定，再次佐证，无论是找房，支付意向金，同意补足定金、还是放弃买房，都是柳成荫与其配偶家庭共同的决定，以其配偶意见为主导，其后来提出的所谓的“我只买无抵押的房子”只是柳成荫夫妻既不履约又不愿按法律规定承担违约责任的幌子，而且柳成荫也未提交任何证据支持这种论调。基于此，别素君认为，柳成荫同意支付剩余定金的意愿构成对居间协议的认可，且该追认绝非柳成荫配偶一人的意思表示，柳成荫从未作出与其妻子相反的意思表述，追认行为是柳成荫夫妻双方共同意愿表示。三、别素君在本案中并不存在任何违约行为，在交易过程中已尽到作为卖方的诚信告知、审慎注意的义务，在柳成荫毁约的情况下仍有继续履约的诚意，并无任何恶意隐瞒或迫切交易的想法和行为。在诚实履约的情况下，别素君却要承担因违约方和过失方行为所造成的违约后果，耗费精力之余，甚至还要承担额外的损失，一审判决不以事实为依据，加重守约方责任，实在有违公平公正原则。还原本案的事实，实际上就是柳成荫在认可买卖双方签署的房屋买卖意向书后，突然认为签约前已经现场看过的欲购房屋存在所谓的“风水问题”，随即反悔决定不再购买房屋，因此时已经过了协议书约定的最后补足定金期限，其即不愿履行合同也不愿承担定金被没收的违约后果，遂以房屋设有抵押为由要求向别素君甚至中介方索要定金。而一审判决却让柳成荫作为实际违约方不但无需承担违约责任(定金返还)，并可由此获利(取得银行商业放贷的利息回报)，过失方(表见代理方)全身而退，而让善意履约并一直诚信守约的别素君承担对方违约、中介方过失所造成的全部法律后果和经济损失，该判决结果所带来的社会价值导向就是：只要理由找得好违约成本并不高，即便诚信守约也不一定会得到法律的保护和支持。实在令人难以看到公平正义之所在。别素君不同意返还定金是因为柳成荫系违约在先，基于协议约定和房产买卖交易规则，别素君没收定金实属正当，没有主观恶意和拒不退还。一审判决在即无协议约定也无相关法律明文规定的情况下，作出支持柳成荫要求按照银行同期贷款利率标准支付利息的主张，是否综合考虑过保留定金的原由、整个交易过程，各方应承担的过错以及柳成荫是否确有实际损失的事实呢？试问，假使该100,000元定金在柳成荫处，其是否就能按银行同期贷款利率取得相依收益嘛？即无损失，何来补偿？而别素君出于诚信履行和柳成荫之间的协议，在未收到大定金的情况下，拒绝了之后多名有意支付意向金的诚意买方，并且当时别素君已经在准备向银行解除抵押。而在柳成荫单方面毁约之后，别素君还被卷入本案诉累中，正常的生活工作受到了影响；在整个过程中，柳成荫夫妻针对别素君的恶意言语对于别素君的心理和情绪造成了很不好的负面影响，这些痛苦和损失又如何补偿呢？综上，别素君认为，双方居间协议已成立，柳成荫无正当理由违约在先，别素君有权基于其单方毁约行为扣留定金，相应的也不负有向柳成荫按照银行同期贷款利率支付利息的义务，并希望法院能禁止柳成荫夫妻再作出对房屋风水极差的说辞，以免严重影响房屋价值和案外现业主的正常生活。请求支持别素君的上诉请求。柳成荫向本院提交书面答辩状称，一、本案居间协议没有成立。2019年4月8日，柳成荫单方签署居间协议，协议第1.4条为空白，按照协议第2页顶部“特别告知”一栏的含义，该房屋权利状态为没有设立抵押。意即柳成荫单方签署协议，向别素君发出要约，要约的实质性内容之一为涉案房屋没有设定抵押。2019年4月11日别素君签署协议。并在签署的时候，未经过柳成荫的同意，将协议1.4条的内容改成了已经设立抵押，并写上了抵押权人与贷款余额，至此，别素君对柳成荫发出的要约进行了实质性的变更，按照《合同法》的规定，承诺方对要约方的要约作出了实质性的变更的，构成新的要约。对于别素君的新要约，柳成荫没有作出任何的新承诺，反而及时向居间人提出了异议。所以涉案居间协议并没有成立。二、邦慧事务所及别素君收取100,000元意向金没有依据。柳成荫单方签署协议时，将100,000元意向金支付给邦慧事务所，但最终协议未成能立，且非因柳成荫原因所致。故邦慧事务所应当返还100,000元意向金。别素君在协议未成立的情况下收取该100,000元没有合同和法律依据，应当予以返还。三、柳成荫与邦慧事务所之间是居间关系而非代理关系。邦慧事务所业务经理宛友明的行为不构成表见代理，柳成荫签署的是居间协议，并不是委托代理协议，柳成荫与邦慧事务所之间是居间关系，不是代理关系，邦慧事务所可以就该房屋的买卖与双方进行联系洽谈，但是关于买卖的标的物、交易的条件等等，邦慧事务所绝没有可以撇开柳成荫而独自决定的权限。如果邦慧事务所有权代理柳成荫决定相关交易条件，大可以直接与别素君签署房屋买卖合同，直接同别素君约定购房款的支付时间，何必反复征求柳成荫意见呢？邦慧事务所的行为不构成表见代理。依据法律规定，表见代理成立的必要构成要件包括“须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由”，本案中，邦慧事务所只有一份单方签署的居间协议，没有任何的授权委托。而居间关系自然表明邦慧事务所与别素君、柳成荫都是一样的关系，是居间撮合的角色，而非代理柳成荫买房的代理人角色，故别素君不可能存在“相信有代理权”可能性。而100,000元定金的支付，是从邦慧事务所业务员宛友明个人账户而不是从柳成荫账户支付给别素君。此一点有违常理的支付情况居然没有引起别素君的怀疑，也足见别素君只是把邦慧事务所当作中介来看待，否则“代理人”究竟指谁，这么重要的问题，作为交易方不可能不计较。所以邦慧事务所既没有柳成荫的授权委托，又因缺乏足以使相对人相信的事实或理由，不能构成表见代理。四、本案购房人为柳成荫个人，其配偶的意见不能替代柳成荫的意思表示。别素君提出柳成荫的配偶以风水为由拒绝履行合同，属于违约，并以此为由拒绝返还100,000元定金。柳成荫认为，第一、本案居间协议没有成立，所以不存在违反合同约定的违约行为。第二，本次交易购房人为柳成荫，其配偶周女士虽会进行看房、考虑房屋风水等问题。都合乎其理，但本次交易签署居间协议、支付100,000元定金，以及关于询问是否设定抵押等重大事项的行为作出人，均为柳成荫。柳成荫本人的意见才是关乎交易决定性的意见，周女士的意见不能替代柳成荫的意思表示纳入到合同的订立和履行当中，而且，即使周女士提出了风水问题，也没有否定柳成荫不同意购买存在抵押房屋的意思表示，不会改变没有成立的法律事实。从情理上说，在别素君把房屋挂牌后，又将房屋设立最高额抵押，这显然意味着别素君将房屋作为资产来经营(并不是一般的房屋按揭贷款)。此举显著增加了房屋的交易风险，柳成荫对该新要约拒绝承诺也非常合理。故请求驳回别素君的上诉请求。慧邦事务所未提供书面诉讼意见。柳成荫向一审法院起诉请求：1、判令慧邦事务所、别素君共同返还柳成荫支付的100,000元购房意向金及其利息(按照中国人民银行同期贷款利率标准自2019年4月9日计算至实际付清);2、判令诉讼费由慧邦事务所、别素君承担。一审法院认定事实：柳成荫委托慧邦事务所寻找合适房源，并于2019年4月8日就购买届时别素君所有的系争房屋与慧邦事务所签订居间协议(编号：HB-XXXXXXXX)，文本由慧邦事务所提供，甲方为出售方(具体信息暂未填写)，乙方为买受方即柳成荫，丙方为居间方即慧邦事务所，协议载明：“1.4是否设立抵押：□否□是，抵押权人(银行等)：，贷款余额：约￥元整(大写：人民币圆整)。”“二、交易条件：总房价款为19,000,000元(其中包含车位转让价款300,000元整)。”“3.1意向金：乙方为表示对上述房屋的购买诚意，于2019年4月8日前向丙方支付意向金100,000元整，丙方在收到乙方意向金5个工作日内完成双方洽谈等事项。若甲方在前述期限内未能签署本协议，则乙方有权至丙方处无息取回意向金，若乙方未取回意向金，则视为继续委托丙方与甲方洽谈。”“3.2转定金：若甲方签署本协议，则乙方支付的意向金自动转为定金。……甲方签订协议后3日内，乙方应补足定金(含首期定金)至1,000,000元。”前述条款中方框处未勾选，下划线处无文字。协议第二页上部另载明“特别告知：交易过程中，若出售方产权发生争议或惜售，代理人必须承担违约赔偿责任。代理人签名并确认(换行)本文书中出现以“□”选择的情形时，务必进行勾选，否则视为以该条款下第一项约定为准。”当日柳成荫按约向慧邦事务所支付意向金100,000元。2019年4月11日，慧邦事务所经办人员宛友明根据别素君的告知，将前述1.4条填写为“是否设立抵押：□否□√是，抵押权人(银行等)：浙江温州市农商银行瓯海，贷款余额：约￥10,000,000.00元整(大写：人民币壹仟万圆整)。”随后别素君作为甲方及出售方在协议上签字，宛友明遂将100,000元意向金转付给别素君。此后被告向柳成荫发送催款函，但柳成荫未予支付。柳成荫主张返还意向金，被告亦未予支付，现柳成荫起诉来院，要求判如诉请。一审另查明，1、根据别素君提交的不动产登记申请书、最高额抵押合同、个人借款合同、不动产登记收件收据等证据显示，别素君于2019年3月21日将系争房屋抵押给向案外人浙江温州瓯海农村商业银行股份有限公司梓岙支行用于申请抵押贷款，担保的最高融资限额为19,850,000元，实际申请贷款9,900,000元，后于2019年7月5日申请注销抵押；2、别素君自述，因柳成荫不予购买，为促成与新买家的交易，故注销抵押，并已于2019年8月将系争房屋过户给新买家；3、柳成荫提交的不动产登记簿显示，系争房屋已于2019年8月9日核准登记在案外人买家名下；4、柳成荫、别素君及慧邦事务所均确认，2019年4月8日柳成荫签约当天并不知晓系争房屋被抵押，2019年4月11日别素君签约当天别素君及慧邦事务所亦未告知柳成荫系争房屋被抵押。宛友明当场向别素君表示没问题，可以签。别素君表示当时还曾询问宛友明是否需要柳成荫到场，宛友明表示柳成荫委托他，没有问题，可以签；5、2019年4月11日慧邦事务所业务员周健微信告知柳成荫妻子周玲，别素君已经签字，并于次日将协议及产证照片发送给周玲，并询问补足定金的时间，周玲表示下周一付款；6、2019年4月15日周玲微信联系宛友明，表示因为风水原因，确定不购买系争房屋；7、2019年4月24日17：32，宛友明向别素君微信转发柳成荫方消息，载明“……因此目前我有两点诉求，第一：由于信息披露失实且中介在我签字付款之后且在我不知情的情况下私自添加修改了居间合同中重大房屋权属性质条款，从法律角度该合同应判定无效，因此希望您于2019年4月26日前退回我的意向金100,000元；第二：如果您在2019年5月1日之前还款解除抵押并向我出示还款转账或房屋解除抵押证明，我愿意继续与您按照双方已经签字的居间协议继续交易，因为我只买权属未设置抵押的房子。……客户让我转发给您的。”一审法院认为：根据法律规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，柳成荫、别素君及慧邦事务所对于各方先后在协议文本上签字的事实并无异议，争议焦点在于居间协议是否成立，以及慧邦事务所主张的追认是否成立。一、关于协议是否成立。首先，从要约、承诺的过程来看。根据查明的事实，柳成荫在签署协议时，并无关于抵押信息的记载，可见其以房屋无抵押作为要约向别素君提出，而别素君在签约当日增加抵押条款，显然系对要约的实质性变更，其签字应当视为新要约，在柳成荫不予确认的情况下，协议并未成立；其次，从慧邦事务所的抗辩分析。相关人员在添加抵押条款时，未征得柳成荫同意，其主张柳成荫对此并不在意，故虽未填写抵押条款，但也未划去该条款。然有无抵押直接影响到交易安全，慧邦事务所的这一主张既不符合通常的交易习惯，也有违常理。事实上，协议约定房价19,000,000元，添加的抵押条款中载明的贷款余额高达10,000,000元，已经超过房价的一半，而根据贷款合同约定，最高额担保金额达到19,850,000元，甚至已经高于协议约定的房价，对于这样高额的抵押，买受方通常都不可能不作考虑。一审审理中，柳成荫亦表示其签约前已就是否设有抵押询问宛友明，宛友明则表示其已回复柳成荫据其所知没有抵押，可见慧邦事务所明确知晓柳成荫对有无抵押这一情况是在意的。2019年4月11日，宛友明告知柳成荫别素君已经签字后，柳成荫第一时间要求宛友明提供无抵押证明，更可见柳成荫对有无抵押高度关注。综合上述情况，一审法院对慧邦事务所主张柳成荫在交易过程中并无抵押要求的主张不予采信；再次，从别素君的抗辩分析。其主张慧邦事务所构成表见代理，具体理由包括：慧邦事务所提供了柳成荫单方签署的协议，协议3.1载明柳成荫授权慧邦事务所洽谈，柳成荫签约当日支付了意向金，别素君签约当日也收到了意向金，此后未收到任何异议。然，委托洽谈并不意味着径行决定交易条件，实际上，柳成荫的交易条件已在其2019年4月8日签署的协议中列明，其中关于抵押情况并无记载，根据“特别告知”的内容，应当解读为无抵押，如别素君需要增加抵押条款，应当取得柳成荫同意。本案中，面对标的高达19,000,000元的大额交易，别素君本应审慎从事，认真审核。但事实上，别素君在签约时其仅凭一份尚未填写完整的协议和宛友明的所谓保证，即认定慧邦事务所有权代理柳成荫，显然过于草率，一审法院难以认定其所主张的表见代理能够成立。此外，别素君明知柳成荫基于协议上无抵押信息记载而签约并支付意向金，也明知其本人签约时，柳成荫仍不知晓存在抵押信息，而其当日收到的意向金来自宛友明的转账，并非柳成荫支付或同意支付，故该两节事实也并不能证明其有理由相信宛友明有权代理柳成荫。综上，别素君主张慧邦事务所构成表见代理缺乏依据，一审法院不予采纳。二、关于柳成荫是否存在追认。别素君及慧邦事务所另主张，从周玲与周健的微信聊天记录可以看出，柳成荫本已同意支付剩余定金，即已认可了合同效力，此后柳成荫反悔实际系因风水原因。一审法院认为，首先，周玲与柳成荫虽为夫妻，然协议的签约人为柳成荫，周玲表达的意见并不能直接对柳成荫产生效力，尤其有无抵押等重要条款的确认更应当由柳成荫自行作出；其次，周玲虽然表达了支付剩余定金的意愿，但并未最终支付，且此后已明确表示放弃购买；最后，柳成荫自述虽确有风水方面的考虑，但更多顾忌存在抵押相关交易风险，也可与其2019年4月24日在微信中的表态相印证，柳成荫由此决意不再购买，系其作为合同当事方的签约自由，并无不当。故一审法院认定柳成荫并未追认协议。综上，一审法院认定系争协议并未最终成立。在合同未成立的情况下，别素君继续保有意向金缺乏法律依据，故应当返还。关于利息，根据查明的事实，柳成荫要求别素君于2019年4月26日前返还，但别素君至今均未返还，故柳成荫主张别素君支付利息于法有据，一审法院予以支持。具体应以2019年4月27日为起算日，按照中国人民银行同期贷款利标准计算。此外，柳成荫主张别素君款收取的100,000元系来自于宛友明的个人转账，故慧邦事务所未转付100,000元意向金，也应当承担还款责任。然根据查明的事实，宛友明转账系根据慧邦事务所的委托，故应当视为慧邦事务所已经转付100,000元意向金。柳成荫要求慧邦事务所再归还100,000元缺乏依据，一审法院不予支持。判决：一、别素君应于判决生效之日起十日内返还柳成荫购房意向金人民币100,000元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准支付前述款项自2019年4月27日起至实际清偿之日止的利息；二、对柳成荫的其余诉讼请求不予支持。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审中，柳成荫向本院出具情况说明，其自愿放弃向别素君主张100,000元款项所对应的利息的诉讼请求。本院认为，根据查明的事实，柳成荫在签署居间协议时，并无关于抵押信息的记载，根据“特别告知”的内容，应当理解为柳成荫以房屋无抵押作为要约向别素君提出，而别素君在签约当日增加抵押条款，显然系对要约的实质性变更，其签字应当视为新要约。在柳成荫不予确认新要约的情况下，居间协议并未成立。别素君继续保有意向金缺乏法律依据，故应当返还。二审中，柳成荫向本院出具情况说明，其自愿放弃向别素君主张100,000元款项所对应的利息的诉讼请求，与法不悖，本院予以准许。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、撤销上海市普陀区人民法院(2019)沪0107民初15409号民事判决主文第一项、第二项；二、别素君应于本判决生效之日起十日内返还柳成荫购房意向金人民币100,000元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2,300元，由上诉人别素君负担；二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人别素君负担。本判决为终审判决。法官助理朱敏审判长  周刘金审判员  徐 庆审判员  王 伟二〇二〇年五月十五日书记员  朱 敏附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……