广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4924号上诉人（原审原告）：广东电声市场营销股份有限公司，住所广州市天河区黄埔大道西平云路163号通讯大楼4层东部之三房。法定代表人：梁定郊。委托诉讼代理人：黄战伟，男，1985年4月5日出生，汉族，系该司员工。委托诉讼代理人：何乙弘，女，1994年3月16日出生，汉族，系该司员工。被上诉人（原审被告）：闫爽，女，1989年6月19日出生，汉族，住址北京市海淀区。上诉人广东电声市场营销股份有限公司（以下简称电声公司）因与被上诉人闫爽劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。电声公司一审的诉讼请求：1、判令电声公司与闫爽存在劳动关系的时间为2016年7月1日至2017年12月1日；2、判令电声公司无需向闫爽支付解除劳动合同的赔偿金12300.6元；3、判令电声公司无需向闫爽支付生育津贴差额8114.48元；4、判令电声公司无需向闫爽支付2016年7月1日至2016年12月31日未休年假工资377元；5、判令闫爽承担本案的全部诉讼费用。一审法院判决：一、电声公司与闫爽自2016年7月1日至2018年6月1日期间存在劳动关系；二、电声公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付闫爽解除劳动关系的经济补偿金12300.6元；三、电声公司自本判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付闫爽生育津贴差额8072.84元；四、电声公司无需支付闫爽2016年7月1日至2016年12月31日未休年假工资377元；五、驳回电声公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由电声公司负担。判后，电声公司不服，提起上诉。上诉请求：1.判令撤销原审判决；2.改判电声公司与闫爽存在劳动关系的时间为2016年7月1日至2017年12月1日；3.改判电声公司无需向闫爽支付解除劳动关系的经济补偿金12300.6元；4.改判电声公司无需向闫爽支付生育津贴差额8114.48元；5.改判闫爽承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。第一，闫爽于2016年3月1日至广州市天诺营销策划有限公司工作，2016年6月电声公司、闫爽与天诺公司签订三方的《劳动合同主体变更协议》，约定自2016年7月1日起闫爽的用工主体变更为电声公司，劳动关系从2016年7月1日起转移至电声公司处。第二，闫爽于2017年12月1日产假结束后，应于2017年12月2日返岗上班，但从2017年12月2日至2018年4月30日期间，闫爽经电声公司多次通知均未返岗，亦无办理任何休假手续或提交任何休病假的证明材料。闫爽在仲裁时也确认其未返岗的事实。由于闫爽长达5个月没有返岗上班，严重违反电声公司的规章制度，电声公司以此为由与闫爽解除劳动关系，双方的劳动关系存续期间应为2016年7月1日至2017年12月1日，且电声公司无需支付闫爽解除劳动关系的经济补偿金12300.6元。第三，仲裁裁决电声公司支付的是违法解除赔偿金，而一审认定双方系协商一致解除劳动合同，故判决电声公司支付的是经济补偿金，但一审判决的金额与仲裁裁决的金额一致。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，一审判决的经济补偿金应当减半。除此之外，原审法院就如何认定月工资标准也未作明确说明。即便电声公司需向闫爽支付经济补偿金，月工资标准应为2017年1月至2017年12月的月平均工资，即1502.36元。第四，根据北京市申领生育津贴待遇核准表，闫爽生育津贴金额为20091.73元，电声公司已支付共计20286.49元，因此电声公司无需支付剩余津贴差额8114.48元。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审支持电声公司的全部诉讼请求。闫爽提交书面答辩意见称：不同意电声公司的上诉请求。1、由于闫爽的岗位是雀巢奶粉促销员，每个促销员都在不同的店铺，而闫爽休假期间公司已经安排其他促销员，不能回原岗位上班。闫爽于2017年12月1日产假结束，从2017年11月开始就多次询问什么时候上班，是电声公司没有岗位安排才一直没有通知闫爽返岗上班。经过闫爽多次要求发放生育津贴，电声公司于2018年4月发过一笔，但数额不够，询问后也一直没有答复，直到2018年6月1日，人事打电话让签离职协议再补发生育津贴，因此是电声公司于2018年6月1日单方无故解除劳动关系。2、闫爽的月工资标准不是1502.36元，因为签合同时不算绩效就2000元。根据银行打印的工资明细，从2016年9月至2017年2月共6个月的平均工资为4772元。3、闫爽并未收到电声公司支付的20286.49元。产假期间2017年8月至11月四个月，收到的工资加上个人社保公积金，总共8400元；还有2018年4月发放的生育津贴3618.89元，根据社保核发的生育津贴20091.73元，还有差额8072.84元。总之，同意一审判决，请求驳回电声公司请求。对于原审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为：关于无需支付年休假工资的判决，双方均未上诉，视为服从，本院予以维持。关于劳动关系存续时间问题。对劳动关系开始时间，双方没有异议。电声公司上诉主张双方劳动关系截止于2017年12月1日，理由是闫爽在2017年12月1日产假结束后，经多次通知均未返岗，亦未办理任何休假手续或提交病假证明材料，为此提交了微信聊天记录。但该微信聊天记录中，关于多次安排闫爽上班只是单方陈述，闫爽随即回复予以否认；电声公司也没有提交其他证据佐证是如何通知闫爽返岗，更没有因此解除双方劳动合同并告知闫爽，直到2018年6月1日工作人员与闫爽在微信聊天中才提及“这么长时间不到岗，已经算是实质性的离职了，你又不写离职确认，我有点为难”……再结合电声公司在2017年12月1日之后仍然有为闫爽购买社保、发放工资款项等行为，电声公司主张双方劳动关系已于2017年12月1日解除，理据不足，本院不予采信。原审法院据此采信闫爽主张，确认双方在2016年7月1日至2018年6月1日期间存在劳动关系，合法有据，本院予以认可。关于解除劳动合同是否应支付经济补偿金问题。闫爽以电声公司于2018年6月1日无故辞退其为由申请劳动仲裁主张违法解除赔偿金。根据闫爽为此提交的上述微信聊天记录，电声公司工作人员虽有向闫爽提出写离职确认，但并非正式发出解除通知，且鉴于闫爽在此之前长期未上班以及之后申请劳动仲裁主张解除赔偿金的情形，原审法院认为闫爽以实际行为接受了离职要求进而视为双方劳动合同由电声公司提出且经双方协商一致而解除，并以此判令电声公司向闫爽支付经济补偿金，闫爽也未对此上诉，本院予以确认。电声公司虽然主张因闫爽一直未返岗严重违反规章制度故双方劳动合同应于2017年12月1日解除且无需支付经济补偿金，但如上所述，本院已经认定双方劳动合同解除时间为2018年6月1日，且此前电声公司并未就闫爽不到岗行为作出解除通知送达至闫爽，故其以此为由认为不应支付经济补偿金的主张，理据不足，本院不予支持。关于经济补偿金的计算问题。首先，就工作年限。根据三方签订的《劳动合同主体变更协议》约定，原用人单位广州市天诺营销策划有限公司（以下简称天诺公司）在原合同下的权利义务全部概况转移给电声公司，电声公司认可闫爽在天诺公司的服务年限连续计算。而闫爽提交的加盖有天诺公司印章的《服务年限确认函》确认闫爽在天诺公司的服务年限起算日期为2015年6月5日。电声公司虽不予确认但未提供证据推翻。原审法院采信上述证据，将闫爽在天诺公司的服务年限一并计入经济补偿金的计算年限即从2015年6月开始计算至2018年6月1日，并无不当，故电声公司应向闫爽支付3个月工资作为经济补偿金。其次，就月工资数额。双方劳动关系虽于2018年6月1日解除，但因解除前12个月闫爽先后处于病假、产假以及未安排岗位的非正常工作状态，该期间收入不能反映闫爽的真实工资水平，原审法院以闫爽休假前正常工作时的工资标准计算经济补偿金，更为公平合理，本院予以认可。根据双方确认的闫爽工资明细显示，2016年7月到2017年2月期间闫爽的应发工资数分别是4779.43元、6181.14元、5749.1元、5808.79元、4586元、5669.75元、4842.9元、4712.36元。经核算，闫爽正常工作时的月平均工资为5291元，故电声公司本应向闫爽支付经济补偿金15873元（5291元/月×3个月），但由于闫爽未对仲裁裁决12300.60元赔偿金提起诉讼，是对自己权利的处分，原审法院据此判决电声公司向闫爽支付解除劳动合同经济补偿金12300.60元，合法有据，本院予以维持。电声公司上诉认为应按劳动仲裁裁决计算的月工资数额或者闫爽2017年月工资数额计算经济补偿金的主张，理据不足，本院不予采纳。关于生育津贴差额问题。电声公司主张向闫爽支付社保核发的20091.73元生育津贴时应扣除其已支付20286.49元。但根据电声公司提供的《闫爽工资明细》和《付款凭证》显示，在闫爽产假期间即2017年8月至2017年12月1日，电声公司共支付产假工资8400元，此外加上2018年5月支付的生育津贴余额3618.89元，共计12018.89元。原审法院对上述可扣减金额进行认定后，判令电声公司还应支付闫爽生育津贴差额8072.84元（20091.73元-12018.89元），合法合理。至于其余款项，并非产假期间工资，应属于病假工资或电声公司因未安排闫爽岗位而支付的生活费，原审法院不予扣除并无不当，本院予以认可；电声公司的该项扣除主张，理由不成立，本院不予支持。总之，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对案件事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，电声公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对电声公司的上诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由广东电声市场营销股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 婷审判员 乔 营审判员 黄小迪二〇二〇年五月七日书记员 黄笑芬书记员 李颖仪