陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕05民终279号 上诉人（原审被告）：凌登平，男，1966年4月25日出生，汉族。 委托诉讼代理人：曹军荣，渭南市临渭区向阳法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：西安西一实业集团有限公司。 法定代表人：唐远林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：余自成，男，1966年9月4日出生，汉族，系该公司办公室主任。 原审被告：凌仕清，男，1984年5月28日出生，汉族。 上诉人凌登平因与被上诉人西安西一实业集团有限公司（以下简称西一实业公司）、原审被告凌仕清确认劳动关系纠纷一案，不服临渭区人民法院（2019）陕0502民初5198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凌登平及其委托诉讼代理人曹军荣、被上诉人西一实业公司的委托诉讼代理人余自成、原审被告凌仕清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凌登平上诉请求：1、依法撤销临渭区人民法院（2019）陕0502民初5198号民事判决；2、判决上诉人与被上诉人存在劳动关系；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、双方约定了上班时间、报酬，事实上形成劳动关系。2、被上诉人给上诉人提供了门卡、安全帽、马甲，还对员工每天都在考勤，上诉人的一切事物都是由被上诉人管理、支配。3、被上诉人不与上诉人签订劳动合同，属于违法，但事实劳动关系还是成立的。 西一实业公司辩称，答辩人提供证据充分，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 西一实业公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告西一实业公司与被告凌登平不存在劳动关系，与被告凌仕清存在劳动关系，庭审中，将诉讼请求变更为依法确认原告西一实业公司与被告凌登平无劳动关系；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实:中建三局集团有限公司将渭南宏帆广场的工程分包给原告西一实业公司，原告西一实业公司与被告凌仕清约定，由被告凌仕清寻找、召集临时木工，需要时工作，不需要就可随时离开，被告凌仕清召集满十人，原告西一实业公司向其多付一人的劳务费，木工每天工作9个小时，男工320元/天，女工300元/天，每加班1个小时，另付40元。原告西一实业公司的员工刘朝康作为工长，负责木工项目，为了统计干活人数，刘朝康每天在木工上、下班时对在场木工拍照，以统计干活工人的人数，并依此将劳务费当天发放给被告凌仕清，再由被告凌仕清发放给工人。原告西一实业公司木工项目的工长刘朝康与被告凌仕清每天通过“西一九部借用工签证单（内部使用）”对施工过程、内容进行记录、确认、结算，“西一九部借用工签证单（内部使用）”分别记录着“工长”、“项目经理”、“工时”、“工作内容”、“人数”、“工人工费”、“工价”、“工费”、“施工位置”等。其中，“人数”栏中，每日的木工人数基本都有所变化。 2019年6月8日，被告凌仕清介绍被告凌登平到原告西一实业公司承包的渭南宏帆广场的工地从事木工作业，原告西一实业公司未与被告凌登平签订劳动合同，被告凌登平的居住地，由原告西一实业公司负责交纳房屋租金。2019年6月23日，被告凌登平在地下室拆除木模方时受伤，后送至渭南市第二医院治疗，由原告西一实业公司垫付部分医疗费。 另查明，原告西一实业公司通过钉钉APP对员工进行考勤，项目经理每日打卡四次，工长每日打卡两至三次，有事需要向原告西一实业公司实业部门履行请假手续。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告凌登平主张其与原告西一实业公司存在劳动关系，应针对其主张向法庭提供双方存在劳动关系的初步证据，若原告西一实业公司主张双方不存在劳动关系，亦应针对其主张向法庭提供足以反驳被告凌登平主张的相反证据，否则双方将各自承担对自己不利法律后果。本案中，被告凌登平主张其与原告西一实业公司存在劳动关系的理由是其为原告西一实业公司提供木工劳动，并接受原告西一实业公司每日的“照相考勤”，原告西一实业公司也为其提供工装、安全帽、房费、医疗费。庭审中，原告西一实业公司对被告凌登平所述的“照相考勤”、工装、安全帽、房费、医疗费等事实也无异议，由此可见，除了被告凌登平不接受原告西一实业公司依法制定各项劳动规章制度的约束之外，双方的法律关系似乎符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，但劳动关系是用人单位与劳动者之间产生的劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付报酬的长期、持续、稳定性的劳动权利义务关系，仅依据上述情形并不能简单地认定双方之间成立劳动关系的结论，还应从用人单位与劳动者之间是否有缔结劳动关系的合意、是否存在经济组织人格上的从属性、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程中是否需要服从用人单位的指挥监督、是否存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系等因素进行综合判断。被告凌登平所述的工装、安全帽、房费、医疗费只是成立劳动关系的不充分必要条件，仅能证明原告西一实业公司为被告凌登平提供了施工、居住条件，并不能据此反推双方成立劳动关系的事实，即不具有指向劳动关系的唯一性。被告凌登平所述的“照相考勤”，经查明，“照相考勤”在本质上是带有一种以照相方式固定木工出勤人数，以此作为核算劳务费的色彩，并非是劳动法意义上带有管理性质的考勤。反观原告西一实业公司提供的帮工单、付款记账证明等证据及被告凌仕清的陈述，原告西一实业公司与被告凌登平的用工模式是按工时结算，有活了就干，没活了就不需要干，随结随离…，由此可见，这种用工模式具有临时性、任意性和不固定性，双方并没有缔结劳动关系的合意和建立长期稳定劳动关系的主观愿望，被告凌登平也不受原告西一实业公司规章制度的约束。综上，通过对比原、被告提交的证据，原告西一实业公司针对其主张所提供的证据足以反驳被告凌登平针对其主张所提供的证据，故本院对原告西一实业公司的主张予以支持，被告凌登平未能就其与原告西一实业公司存在劳动关系的主张提交进一步有效的证据，理应承担对自己不利法律后果。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：确认原告西安西一实业集团有限公司与被告凌登平之间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告凌登平负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人凌登平申请证人王方义出庭作证，证明上诉人凌登平在被上诉人处干活受伤。该证据不能证明双方之间存在劳动关系，依法不予认定。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为,劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案双方当事人的用工模式是按工时结算，有活了就干，没活了就不需要干，随结随离。上诉人凌登平按照干活工时领取报酬，并不受被上诉人制定的各项劳动规章制度约束，也不接受被上诉人的劳动管理。上诉人凌登平所述的工装、安全帽、房费、医疗费仅能证明被上诉人为上诉人凌登平提供了安全、居住等方面条件。上诉人凌登平所述的“照相考勤”，实质上是以照相方式记录出勤人数以及考核工时，并非是劳动法意义上带有管理性质的考勤。综上，本案双方当事人之间因不同时具备上述规定的三种情形，劳动关系不成立。 综上所述，凌登平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人凌登平负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴丽宁 审判员  秦文强 审判员  李 谦 二〇二〇年五月六日 书记员  徐文晴