河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5657号上诉人(原审被告):郑州兰之梦文化传播有限公司，住所地郑州市金水区花园路39号4号楼2单元19层1903号。法定代表人:刘广灵，该公司经理。委托诉讼代理人：秦兴华，河南扬善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王子凌，女，1992年9月21日出生，汉族，住河南省。上诉人郑州兰之梦文化传播有限公司（以下简称兰之梦公司）因与被上诉人王子凌劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人兰之梦公司委托诉讼代理人秦兴华，被上诉人王子凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰之梦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判王子凌的诉讼请求；2.诉讼费和上诉费由王子凌承担。事实和理由：1.王子凌是由于存在严重违反公司的规章制度，并且严重失职给公司造成了重大的损害，而遭到公司辞退的。王子凌在2019年12月5日拍摄了蘭梦的高端客户周某某，拍摄过程中工作失职，造成严重拍摄事故。顾客在本次摄影服务群中提出王子凌工作敷衍、态度不认真。鉴于此次拍摄事件的严重性，兰之梦公司主管以一种委婉的方式通知了王子凌，本着顾及工作交情的原因，说是因为工作调整，而其本人在微信也同意离职。王子凌本人因为其工作严重失职给公司造成的重大财产损害和名义损害，兰之梦公司将另案进行起诉；2.提成不应计入王子凌工资中，一审法院认定王子凌平均工资为4541.6元过高，王子凌2019年平均工资为2847.4元；3.王子凌经济赔偿金应为11389.6元；4.王子凌2019年1月至3月的二倍工资应为7838元。王子凌2019年1月至3月工资分别为：2837元、1750元、3251元，共计7838元。在可以明确王子凌2019年1月至3月具体工资时，一审法院依据平均工资计算二倍工资不当，应当予以改判。另，当庭补充：1.2019年1-3月兰之梦公司已支付给王子凌的实际工资共计7838元，提成部分属于劳务收入，不属于工资。兰之梦公司应向王子凌支付未签订书面劳动合同二倍工资，是指兰之梦公司应按实际支付的工资标准向王子凌支付，而一审法院按照王子凌离职前几个月的平均工资计算二倍工资是错误的；2.平均工资应按照劳动合同解除或终止前12个月的平均工资计算，故法院应按照兰之梦公司提交的工资记录计算平均工资，一审法院按照王子凌提供的其中几个月的工资计算平均工资错误；3.王子凌主张的在诉讼时效内的二倍工资的月份为两个月，具体时间为2019年1月17日至2019年3月17日，根据王子凌自认的计算方法，王子凌可主张的二倍工资为两个月，一审法院判决错误。王子凌辩称，兰之梦公司称由于王子凌严重违反公司的规章制度，严重失职给兰之梦公司造成了重大的损害，遭到辞退，但王子凌在12月5日并没有拍摄一个叫周某某的顾客，12月5日是研发样片，不接待顾客。王子凌向一审法院起诉请求：1.确认兰之梦公司、王子凌于2018年3月17日至2019年12月9日期间成立劳动关系；2.确认兰之梦公司解除劳动合同违法；3.判令兰之梦公司向王子凌支付经济赔偿金22091.04元；4.判令兰之梦公司向王子凌补发2019年1月至3月的二倍工资共30828元：5.诉讼费由兰之梦公司承担。一审法院认定事实：1.2020年1月6日，王子凌向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，该委员会于当日出具金劳人仲裁字［2020］0053号不予受理通知书；2.审理过程中兰之梦公司承认王子凌于2018年3月入职。3.王子凌提交的银行流水显示兰之梦公司通过案外人刘光华账号向王子凌支付工资及提成，其中2018年7月18日摘要为兰梦6月份工资3200元；2018年8月21日摘要为他行汇入2900元；2018年9月7日摘要为王子凌提成2190元；2018年9月10日摘要为补发王子凌7月提55元；2018年9月17日摘要为8月王子凌工资2917元；2018年9月30日摘要为8月提成1194元；2018年10月1日摘要为补发8月提成97元；2018年10月15日摘要为9月工资3247元；2018年10月31日摘要为9月提成1729元，后支援提成60元；2018年11月15日摘要为10月工资3305元；2018年11月30日摘要为10月提成1814元。以上原审法院计算王子凌平均月工资为4541.6元。一审法院认为，王子凌诉求确认王子凌、兰之梦公司于2018年3月17日至2019年12月9日期间成立劳动关系，于法有据，原审法院予以支持。还诉求确认兰之梦公司解除劳动合同违法，兰之梦公司未与王子凌签订劳动合同且单方解除劳动关系，确属违法，原审法院予以支持。王子凌还诉求判令兰之梦公司向王子凌支付经济赔偿金22091.04元及2019年1月至3月的二倍工资共30828元，王子凌平均工资为4541.6元，王子凌在兰之梦公司处共计工作一年9个月，应支付经济赔偿金18166.4元（4541.6×4），应支付双倍工资差额13624.8元（4541.6×3）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认王子凌、郑州兰之梦文化传播有限公司于2018年3月17日至2019年12月9日期间成立劳动关系且郑州兰之梦文化传播有限公司单方解除与王子凌的劳动关系违法；二、郑州兰之梦文化传播有限公司于判决生效后十日内向王子凌支付经济赔偿金18166.4元及双倍工资差额13624.8元；三、驳回王子凌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由郑州兰之梦文化传播有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。兰之梦公司提交证据如下：证据一、2019年1月至12月王子凌的工资记录，证明目的为：1.证明2009年1月至3月王子凌的工资分别为2837元、1750元、3251元，共计7838元，二倍工资应按照实际工资支付，而一审判决按照离职前的几个月的平均工资计算，兰之梦公司应支付给王子凌的二倍工资差额，错误适用了经济补偿金的计算方法；2.证明2019年1月至12月，王子凌的工资共计34169元，提成部分属于劳务收入，不属于工资。2019年平均工资为2847.4元。证据二、公司工作总则，证明目的为：证明兰之梦公司向员工公示的规章制度中，对摄影师的职责内容有详细规定。证据三、微信群聊天记录利亚方舟导入的照片网上评论，证明目的为：由于王子凌严重失职，对兰之梦公司造成了恶劣影响，王子凌造成了重大经济损失，兰之梦公司有权单方解除合同。证据四、微信聊天记录，证明目的为：由于王子凌工作失误，给兰之梦公司造成了严重的损失，兰之梦公司和王子凌本着工作调整，通知王子凌，王子凌也同意离职。王子凌发表质证意见为：1.关于公司制度，王子凌今天是第一次看到这个公司制度，平时从来没有在公司的任何公示栏中看到，王子凌在职期间，公司规定只是单选完底片才能发送给顾客；2.兰之梦公司提交的聊天记录，说投诉的内容，并没有时间，并没有显示什么时间投诉的。尹毅顾客确实为王子凌在12月4日拍摄过的顾客，王子凌只拍摄过叫尹毅的顾客，而非周某某。尹毅在王子凌手机客户端里面，尹毅顾客群内反馈满意并且无差评，并且将王子凌拍摄的产品已经寄到了顾客手中；3.关于兰之梦公司提出的顾客投诉，是裁剪过后的照片，没有看到他在跟谁说话；4.兰之梦公司提出的大众点评的差评，上面并没有指明是王子凌拍摄的；5.王子凌并没有同意离职。王子凌向法庭提交证据如下：证据一、微信聊天记录，用以证明：12月5日并未为顾客周某某拍摄，周某某是谁王子凌也不知道。证据二、微信聊天记录，证明顾客尹毅对拍摄很满意，无差评，并已收到产品。证据三、微信聊天记录，证明12月9日被辞退，门市主管将底片发送给顾客的时间是12月10日下午17:00，也就是说尹毅还没有收到底片的时候，王子凌已经被辞退了。领导只告诉我12月9日后不用再到公司上班了，也没有告诉王子凌工作交接的问题。兰之梦公司发表质证意见为：1.证据一和证据二与本案无关，兰之梦公司上诉状中所指的拍摄事故对应的客户为周雯；2.对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，公司主管在微信上只是鉴于王子凌的工作失误，给王子凌发的相关的通知，并没有发送任何的正式的书面的通知解除合同。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，依据现有证据，并不能证明兰之梦公司举示的《工作总则》已经过职工大会讨论通过，亦不能证明已在兰之梦公司内部公示且其工作人员均已知晓该《工作总则》；另，兰之梦公司陈述：“正在向客户退款”，目前在卷证据也不能证明因王子凌违反用人单位的规章制度给用人单位造成重大损害。兰之梦公司与王子凌建立劳动合同关系后，未与王子凌签订书面劳动合同，且单方解除劳动合同关系，依照法律规定，兰之梦公司应支付经济赔偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得的工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴的货币性收入……”，兰之梦公司亦陈述：“工资主要有基本工资和劳务收入组成”，一审法院根据王子凌的工资与提成，计算月平均工资，并无不当，兰之梦公司上诉称提成不应计入工资的理由，欠缺事实及法律依据，不能成立。一审法院根据王子凌的月平均工资计算王子凌诉请的经济赔偿金及2019年1至3月份的未签订书面劳动合同的二倍工资，符合法律规定，应予维持。综上所述，郑州兰之梦文化传播有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州兰之梦文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 刘 皓二〇二〇年五月二十五日书记员 苑陈阳