河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终926号上诉人(原审被告)：常亚楠，女，1988年9月1日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：李华，女，1956年2月15日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：李全德，河南省平顶山市叶县昆阳法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：时晶晶，男，1989年1月22日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：杨明银，河南首位律师事务所律师。上诉人常亚楠因与被上诉人时晶晶民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人常亚楠及其委托诉讼代理人李全德、李华，被上诉人时晶晶的委托诉讼代理人杨明银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常亚楠上诉请求：1.撤销河南省平顶山市卫东区人民法院(2019)豫0403民初2761号民事判决,发回重审或依法改判常亚楠偿还时晶晶借款未还清剩余的本金15300元,并按年利率6%支付未还清剩余本金的逾期利息；2.诉讼费由时晶晶承担。事实和理由：1、时晶晶与常亚楠的哥哥常迪原来是熟人,常亚楠向时晶晶借款40万元，时晶晶就给常亚楠出具一份格式合同,让常亚楠签上自己的名字，合同、借款协议上写的是40万元。但合同签订后，时晶晶给常亚楠转款35万元，还有5万元一直未给付,一审判决按40万元计算借款数额和利息是完全错误的；2、合同上没有约定利息和违约金的具体数额,签合同时数额处是空白，没有规定具体的利息和逾期违约金的具体数额,当时常亚楠明确到时会给时晶晶一定报酬。因此常亚楠所还款项均是借款本金,而非利息；3、常亚楠借款后就开始陆续还款,借款后的第一个月就还16000元,第三个月就还29000元,之后,常亚楠哥哥常迪通过支付宝,银行卡多次给时晶晶转账共计20多万元。常亚楠及母亲李华通过转账和给付现金共计125700元。因此常亚楠已经还给时晶晶325700元。时晶晶辩称，1、时晶晶实际借给常亚楠40万元，当时转账35万元，给付现金5万元，这个事实在一审中常亚楠也当庭进行了自认；2、在两次借款协议中，针对这个利息的事，都约定了违约金。第一次约定的是逾期违约每日400元，第二次约定的是逾期违约每日1000元，起诉时根据对利息的相关法律规定，只起诉了24%，因此违约金部分应该支持；3、常亚楠的还款金额在一审时已经提供了相应的票据及录音，一审法院几乎是全部支持了常亚楠的诉讼数额，根据借贷先息后本的还款规定，一审计算也没有错误；4、在一审中，时晶晶已经主动放弃了一部分利益，一审中经过法官的调解释理，考虑到常亚楠的实际情况，时晶晶已经主动放弃了部分利益。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回常亚楠的诉讼请求。时晶晶向一审法院起诉请求：1、请求依法判令常亚楠偿还时晶晶借款本金400000元及利息、违约金100000元；2、请求依法将常亚楠位于卫东区矿工路东段面粉厂路口东拐角楼东单元5楼西户，房屋所有权证号：平房权证卫东字第××号；房屋他项权证号：平房他证卫东字第14006982号房产变现，实现优先受偿权。一审法院认定事实：2014年8月18日，时晶晶（甲方）与常亚楠（乙方）签订借款协议，乙方向甲方借款用于生意周转，达成如下协议：1、乙方向甲方借款肆拾万元（小写400000元），借款期限6个月，借款期限2014年8月18日至2015年2月18日；2、上述借款的利息为元。乙方不得逾期支付利息，否则每逾期一日应支付甲方400元违约金，如逾期两次支付利息及管理费，甲方即可要求乙方还清所有借款利息及管理费。3、乙方将卫东区面粉厂东拐角楼东单元5层西户的房产（使用面积为125平方米）抵押给甲方作为担保本次借款，利息及违约金所产生的所有费用，在本次协议签订时，乙方应将上述财产的相关文件移交给甲方并同时办理抵押登记，待乙方偿还全部借款及利息后甲方三日内将全部文件原件交还给乙方并办理注销抵押手续。4、乙方违约造成诉讼则产生的诉讼费、律师费、车旅费等费用全部由乙方承担。时晶晶和常亚楠均在借款协议上签字，并按指印。2014年8月19日，双方在有关部门办理了房产抵押登记手续，平房权证卫东字第××号。借款协议签订的当天，时晶晶向常亚楠的账户汇款350000元，时晶晶称50000元系现金，常亚楠也认可借款为400000元。2014年9月18日汇款给王茜16000元；2014年12月12日汇款29000元。2015年2月18日，时晶晶（甲方）与常亚楠（乙方）签订借款协议，乙方向甲方借款用于生意周转，达成如下协议：1、乙方向甲方借款肆拾万元（小写400000元），借款期限12个月，借款期限2015年2月18日至2016年2月18日；2、上述借款的利息为元。乙方不得逾期支付利息，否则每逾期一日应支付甲方1000元违约金，如逾期两次支付利息及管理费，甲方即可要求乙方还清所有借款利息及管理费。3、乙方将卫东区面粉厂东拐角楼东单元5层西户的房产（面积为112.37平方米）抵押给甲方作为担保本次借款，利息及违约金所产生的所有费用，在本次协议签订时，乙方应将上述财产的相关文件移交给甲方并同时办理抵押登记，待乙方偿还全部借款及利息后甲方三日内将全部文件原件交还给乙方并办理注销抵押手续。4、乙方违约造成诉讼则产生的诉讼费、律师费、车旅费等费用全部由乙方承担。原告时晶晶和被告常亚楠均在借款协议上签字，并按指印。被告常亚楠在本借款协议下方标注：本协议截止日期均为他项权利证解押后自动解除，如未解押，视为借款人常亚楠未还款。庭审中，常亚楠提供的2015年2月18日之前转款的票据有：2014年9月18日汇款给王茜16000元；2014年12月12日汇款29000元。2015年2月18日之后还款票据如下：2015年10月10日汇款给时晶晶3000元；2015年5月5日转时晶晶5000元；2015年6月2日转款时晶晶2000元；2015年5月4日转款5000元；2015年3月31日转款3000元；2015年4月1日转款3000元；2015年4月1日转款3000元；2015年4月1日转款4000元；2015年3月31日转款3000元；2015年3月31日转款4000元；共计35000元；常亚楠父亲给时晶晶2000元。常亚楠母亲2016年5月份给时晶晶汇款10000元。2016年7月1日转了15000元；2016年8月18日转了15000元；2017年2月11日还款5000元；2018年9月14日还款2600元；2018年9月14日400元；2018年10月31日还款200元；2018年10月31日2800元；7张票共计41000元；2016年10月20日转了10000元；2016年9月17日还款7700元；2016年6月18日汇款8000元；2016年12月27日汇款5000元；2017年6月3日汇款5000元；2017年11月9日汇款3100元；2017年10月13日汇款3000元；2017年9月10日汇款10000元；2017年12月8日汇款2900元；2018年1月10日汇款3000元；2018年3月30日汇款3000元；2018年4月29日汇款3000元；2018年6月4日还款3000元；2018年6月30日还款3000元；2018年8月5日还款3000元。15张票共计72700元。2016年4月7日，常亚楠委托诉讼代理人常迪和时晶晶通电话，主要内容为：常迪称已经还款200000元左右，时晶晶认可已还170000元至180000元。但常亚楠认为是还的本金，还款时间不能确定。在审理中，被告常亚楠申请调取支付宝还款的记录：两次在杭州支付宝总部均未查到常亚楠还款的记录（包括向时晶晶本人和王茜转款的记录）。审理中，时晶晶只请求常亚楠支付利息100000元。双方约定的逾期付款违约金实际上是逾期付款的利息。一审法院认为，原、被告签订的两份抵押借款合同，第二份抵押借款合同只是对第一份抵押借款合同中还款时间重新进行了约定，逾期付款的违约金予以变更。两份借款合同没有约定借款期限内的利率，双方约定了逾期付款的违约金，但两份借款约定的逾期付款违约金过高，以年利率24％为限，过高部分法院不予支持。因此两份借款抵押合同其他部分均系双方当事人真实意思表示，应为有效。关于还款的数额，2016年4月7日，时晶晶在和常迪的通话录音中认可还款170000元或者180000元，故，应当认定2016年4月7日前还款180000元。由于还款的数额多少是本金、多少是利息无法确定，而且还款的时间也无法确定，根据两份借款合同借款逾期付款的利息应当从2015年2月19日开始计算，400000元一年的利息为96000元，至2016年4月6日应付款利息应为：400000元＊24％＋96000元／365天＊46天=108098元。截止2016年4月6日，已支付利息108098元，还本金71902元，剩余本金328098元。2016年4月7日以后还款共计125700元，截止2018年10月31日，又还本金25814.51元，剩余本金302283.49元，结欠利息91395元。原告时晶晶请求被告常亚楠偿还借款本金302283.49元及利息100000元，并请求对抵押的房屋优先受偿，理由正当，应予支持。根据两份借款合同足以认定逾期付款应当支付逾期付款的违约金，因此常迪辩称利息应当按照人民银行规定的利率计算，现只欠借款本金25000元，其提供的证据不能证实，故其辩称理由不能成立，法院不予采信。时晶晶的其他诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、常亚楠偿还时晶晶借款302283.49元及利息100000元于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、时晶晶对常亚楠位于卫东区面粉厂东拐角楼东单元5层西户的房产（房权证卫东字第××号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款享有优先受偿权；三、驳回时晶晶的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，时晶晶负担1466，常亚楠负担7334元。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据双方当事人的上诉请求、答辩意见以及原审认定事实情况，本案争议焦点为：案涉借款本金应为多少;时晶晶主张的违约金是否应予支持。关于案涉借款本金数额的问题。本院认为，案涉二份借款协议上均明确约定借款金额为40万元。时晶晶提交的转账凭证上显示35万元，并称其余5万元系以现金的形式支付，虽然常亚楠上诉称其并未收到以现金形式出借的5万元借款，但是结合常亚楠在一审庭审中陈述的其认可收到借款40万元属实的事实，以及常亚楠作为出借人向时晶晶出具的本金为40万元的二份借款协议，足以证明案涉借款本金为40万元。关于时晶晶主张的违约金是否应予支持的问题。本院认为，根据常亚楠提供的还款凭证以及时晶晶本人的自认，截至2016年4月7日，常亚楠的还款数额为18万元，2016年4月7日后常亚楠又偿还了部分款项。关于上述已偿还的部分，常亚楠称全部系偿还的本金，但时晶晶认为偿还的系利息。根据案涉二份借款协议的约定，双方虽未约定借款利息和逾期利息，但是约定了还款逾期后，应当支付违约金。本案中，由于常亚楠的逾期还款行为，致使时晶晶相关债权利益受损，因此双方约定的违约金应予支持，但由于约定的违约金数额过高，一审按照年利率24%处理并无不当，因此时晶晶主张的违约金应予支持。综上所述，常亚楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5984元，由常亚楠负担。本判决为终审判决。审判长  张文平审判员  赵 益审判员  宋 娟二〇二〇年五月九日法官助理郭洋洋书记员杨谱说