江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终613号上诉人（原审原告）：应先冬，男，1969年12月19日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：韩龙，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京自立劳务服务有限公司，住所地南京市江宁区东山大街东路89号13-402。法定代表人：李银根，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南京精益铸造有限公司，住所地南京市秦淮区东桐桥38号。法定代表人：申红林，该公司董事长。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王国清，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人应先冬因与被上诉人南京自立劳务服务有限公司（以下简称自立公司）、南京精益铸造有限公司（以下简称精益公司）劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初14661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后依法组成合议庭，因受疫情影响于2020年3月3日暂停审理，于2020年4月21日公开开庭进行了审理，上诉人应先冬的委托诉讼代理人韩龙，被上诉人自立公司、精益公司的共同委托诉讼代理人王国清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。应先冬上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳务派遣用工属于补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。故劳务派遣用工要求的“三性”属于法律强制性规定，违反该强制性规定的行为应当认定为无效。2.根据《关于进一步加强劳务派遣规范管理工作的通知》（宁人社[2019]155号）第三条的规定，劳务派遣和用工单位要严格限定在“临时性、辅助性、替代性”工作岗位上实施劳务派遣和使用劳务派遣工。据此，上述规定再次明确强调劳务派遣应严格限定在“临时性、辅助性、替代性”工作岗位上实施。3.江苏省高级人民法院作出的（2018）苏民监255号民事裁定书也认为劳务派遣用工方式违反了劳动合同法的规定，严重损害了劳动者的合法权益，属于以合法形式掩盖非法目的行为，应认定为无效。综上，一审判决适用法律错误，请求依法改判。自立公司、精益公司共同辩称：1.精益公司与自立公司签订的《劳务派遣协议》《人力资源服务外包合同》主体适格、意思真实，符合法律规定，并未损害劳动者的合法权益，也不存在以合法形式掩盖非法目的的情形，故应当认定为合法有效。应先冬与自立公司签订的劳务派遣合同和劳动合同，是双方真实意思表示，系双方协商一致的结果，不存在任何欺诈、胁迫或趁人之危的情形，也不违反强制性规定，系合法有效。应先冬所有工资福利、社会保险费均由自立公司发放、缴纳，故应当认定应先冬与自立公司存在劳动关系，精益公司仅是用工单位或劳务分包单位，接受自立公司的劳务派遣服务和劳务外包服务。2.自立公司与精益公司签订的《劳务派遣协议》不违反2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣用工方式的规定，该规定明确劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，强调了“一般”，表明该条款系宣示性规定，并非强制性规定。2012年12月28日，全国人大常委会公布了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，明确自2013年7月1日起实施，同时也明确规定了之前已经订立的劳动合同、劳务派遣协议，继续履行至期限届满。故自2008年1月1日至2012年12月28日期间，对于劳务派遣“三性”的定性，应当适用“一般”性规定，此期间不适用禁止性规定。自立公司与精益公司签订的劳务派遣用工协议也符合人力资源和社会保障部关于《劳务派遣暂行规定》第二十八条的规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。应先冬向一审法院起诉请求：1.确认其与自立公司签订的劳务派遣劳动合同无效；2.确认其与精益公司自2004年7月16日起至今存在劳动关系。一审法院认定事实：2008年7月1日，作为劳务输入单位的精益公司（甲方）与作为劳务派遣单位的自立公司（乙方）就乙方为甲方提供劳务事宜签订了《劳务派遣协议》1份，其中约定：乙方向甲方派遣的劳务人员工作地点为甲方工厂或其他甲方在《劳务工需求单》中规定的地点，甲方有权根据工作需要合理调整乙方劳务派遣人员的工作地点……乙方应根据甲方发出的《劳务工需求单》中规定的工作内容/岗位需求向甲方派遣相应劳务人员……由乙方与其派遣的劳务人员确立劳动合同关系……乙方劳务管理费收费标准为40元/人/月，甲方按此收费标准和计算办法向乙方按月支付劳务管理费……本协议期限为四年，自2008年7月1日起至2012年6月30日止……2012年7月1日，双方又签订了《劳务派遣协议》1份，具体内容与前一份协议一致，协议期限为四年，自2012年7月1日起至2016年6月30日止。2016年3月1日，精益公司（甲方）与自立公司（乙方）签订了《人力资源服务外包合同》1份，合同于2016年3月1日生效，有效期为2016年3月1日起至2020年2月29日止，该合同约定：乙方根据甲方要求，结合甲方提供的服务项目或服务岗位，组建人力资源服务外包项目组，进驻甲方指定的服务工作场所，开展铸造产品、机械加工及配套服务工作等项目/岗位的外包服务工作……甲方根据双方确认的项目/岗位的外包服务的质量标准，对乙方完成的铸造产品、机械加工及配套服务工作等项目/岗位的外包服务工作进行检查验收，并按照双方确认的考核标准作为结算服务费的依据……甲方根据上月乙方完成的经甲方考核验收的各项目/岗位外包服务工作任务，按照（工资＋社保）×112.5%的标准进行核算支付给乙方。双方每一个月为一个结算周期。一审另查明，应先冬（乙方）与自立公司（甲方）曾签订《南京市劳务派遣劳动合同书》1份，期限自2014年2月1日起至2016年1月31日止，约定由甲方派遣乙方在精益公司的辅助岗位从事工作，工作地点在南京。后应先冬（乙方）与自立公司（甲方）签订《南京市劳动合同书》1份，期限自2016年2月1日起至2019年1月31日止，约定由甲方安排乙方在工人岗位从事操作工工作，工作地点为南京。后应先冬（乙方）与自立公司（甲方）签订《南京市劳动合同书》1份，期限自2019年2月1日起至2021年1月31日止，约定由甲方安排乙方在工人岗位从事操作工工作，工作地点为精益公司。期间，应先冬的工资和社会保险费由自立公司支付和缴纳。应先冬自2004年7月16日起进入被告精益公司处，从事铸造部清理工的工作至今。与自立公司签订合同前，应先冬与案外人南京锦尚劳务咨询服务有限公司（以下简称锦尚公司）签订了劳务派遣合同，由锦尚公司缴纳社会保险费。一审又查明，精益公司于1995年12月25日注册成立，前身为金城集团有限公司（国企）第二十二车间，经营范围系：开发、生产摩托车、汽车发动机及工程液压产品的铸造件及铝镁合金产品；房屋租赁；道路货物运输；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。自立公司于2007年5月25日注册成立，经营范围系：人力资源服务外包（按许可证所列范围经营）；劳动力经纪、劳动和社会保障事务代理、国内劳务派遣；仓储服务；包装服务；物业管理；保洁服务；以人力资源外包方式从事汽车、摩托车、内燃机零部件、金属制品、电子产品、工程设备、电线电缆、机电产品、电动工具、仪器仪表、普通机械设备、电力、电器（气）产品加工；缝纫、玻璃制品、塑料制品、木器、纸盒纸板容器、金属包装容器生产加工销售；废品回收；装卸服务；汽车零部件铸造；园林绿化工程施工；供应链管理及技术咨询；日用百货销售；房屋建筑维修。2019年6月，应先冬向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。该仲裁委员会查明上述事实，并作出宁宁劳人仲案字[2019]第1817—1853号仲裁裁决书，裁决驳回应先冬的仲裁请求。应先冬在期限内向一审法院起诉。一审中，双方均认可应先冬目前仍在精益公司任职。一审法院认为，关于应先冬与自立公司所签合同的效力问题。根据法律规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。本案中，应先冬自愿与自立公司签订了合同，系双方真实意思表示，且应先冬并无证据证明双方签订合同时自立公司存在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危等情形，故双方签订的合同合法有效，对双方均具有约束力。应先冬主张其在精益公司从事的岗位不属于《劳动合同法》第六十六条规定的临时性、辅助性或替代性工作岗位，自立公司、精益公司的劳务派遣不符合法律规定，但《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》系2012年12月28日公布，于2013年7月1日起施行，但该决定同时明确对公布之前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。根据中华人民共和国人力资源和社会保障部于2014年1月24日公布，自2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》第二十八条规定，《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。自立公司与精益公司于2012年7月1日续签的劳务派遣协议于2016年6月30日期满，自立公司于2014年2月1日与应先冬签订了劳务派遣合同，派遣应先冬至精益公司处工作，符合法律相关规定，且自立公司具备相应资质，故对于应先冬要求确认该期间与自立公司签订的劳务派遣劳动合同无效的诉请，不予支持。关于之后应先冬与自立公司签订的劳动合同效力，一审法院认为，劳动合同法中关于劳务派遣的临时性、替代性、辅助性“三性”规定系管理性规定，仅违反该管理性规定的，并不影响劳务派遣协议和劳动合同的效力。劳务派遣单位和用工单位违反该管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《中华人民共和国调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。应先冬与自立公司签订了劳动合同，系双方真实意思表示，且应先冬未提供证据证明在履行合同过程中就合同效力问题向自立公司提出异议，亦未提供证据证明其因合同效力问题导致其权利受到损害，结合诚实信用原则，故对应先冬要求确认其与自立公司签订的劳务派遣劳动合同无效的诉请，不予支持。关于应先冬要求确认其与精益公司自2004年7月16日起至今存在劳动关系的问题。应先冬虽自2004年7月16日起进入精益公司处工作，但均系劳务公司派遣，且应先冬的工资及社会保险费均非精益公司发放和缴纳，即应先冬与精益公司并未达成建立劳动关系的合意。对于应先冬的该项诉请，因缺乏相应的法律和事实依据，故不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第二十六条、第二十九条、第五十七条、第六十六条、第九十二条、第九十七条，《劳务派遣暂行规定》第三条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回应先冬的诉讼请求。二审中，各方均未提交新的证据，亦对一审查明的事实不持异议。本院对一审查明的事实依法予以确认。二审期间，应先冬明确其一审第二项诉讼请求中的“至今”指其向一审起诉的时间。本院认为，本案的争议问题是应先冬与自立公司签订的劳务派遣合同是否有效，及应先冬与精益公司是否存在劳动关系。一、关于应先冬与自立公司签订的劳务派遣合同是否有效的问题。我国的劳务派遣最初产生于上世纪七十年代末，劳务派遣的发展有一定的复杂性和现实性，故要结合我国的国情及现实，依法稳妥第进行认定。应先冬主张其与自立公司签订的劳务派遣合同无效的主要依据是2012年12月28日修订后的劳动合同法第六十六条的规定，即劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。其认为上述劳务派遣合同违反了强制性规定而无效。但本案中，应先冬最初于2004年7月16日至精益公司工作，后与锦尚公司签订劳务派遣合同，由锦尚公司为其缴纳社会保险费。应先冬与自立公司签订期限自2014年2月1日至2016年1月31日的劳务派遣合同，自2016年2月1日至2019年1月31日、2019年2月1日至2021年1月31日的劳动合同。由自立公司安排应先冬在精益公司从事操作工，应先冬的工资和社会保险费均由自立公司支付和缴纳。应先冬被安排至精益公司工作具有一定的延续性，结合精益公司与自立公司签订2008年7月1日至2012年6月30日、2012年7月1日至2016年6月30日连续两期的《劳务派遣协议》，以及2016年3月1日至2020年2月29日的《人力资源服务外包合同》的事实，根据《全国人民代表大会常务委员会关于修改的决定》、中华人民共和国人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》的相关规定，应先冬主张与自立劳务公司签订的劳务派遣合同无效的诉请，依据不足，本院不予支持。一审据此判决驳回应先冬的该项诉请，并无不当，本院依法予以维持。二、关于应先冬与精益公司是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。如前所述，应先冬最初于2004年7月16日至精益公司工作，后又通过锦尚公司、自立公司以劳务派遣或劳动合同的形式至精益公司工作。因应先冬最初于2004年7月16日至精益公司工作的用工具体形式不明，与锦尚公司签订劳务派遣合同的具体时间、内容亦不明确，且应先冬又不能进一步举证证明，故对其主张自2004年7月16日至2014年1月31日期间与精益公司存在劳动关系的请求，不予支持。至于2014年2月1日至提起诉讼之日2019年9月6日期间劳动关系的问题，因该期间应先冬与自立公司签订了劳务派遣合同或劳动合同，系双方真实意思表示，亦不违反法律禁止性规定，结合精益公司与自立公司在2016年3月1日至2020年2月29日期间签订的《人力资源服务外包合同》，可以进一步认定该期间双方不存在劳动关系。故对该期间主张与精益公司存在劳动关系的请求，亦不予支持。一审法院据此判决双方不存在劳动关系，亦无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，应先冬的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人应先冬负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年五月二十六日书记员 王宇白