江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏03民终7782号 上诉人（原审被告）：张倩，女。 委托诉讼代理人：胡广闪，江苏淮海正大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张贺，江苏淮海正大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高焕山，男。 委托诉讼代理人：王继军，徐州市云龙区子房法律服务所法律工作者。 原审被告：黄成梅，女。 原审被告：张为权，男。 上诉人张倩因与被上诉人高焕山,原审被告黄成梅、张为权房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院(2019)苏0303民初4362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人张倩上诉请求：1.撤销或依法改判一审判决。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、原审中高焕山并未证明50000元损失的存在，原审法院仅根据公平原则和诚实信用原则便酌定上诉人承担违约责任50000元是错误的。二、本案存在违约金与损失同时主张的问题。根据最高人民法院关十适用《中平人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”在违约金与损失并存的情况下，当事人应当择一主张。本案中，被上诉人未能证明其损失，即使存在违约事由，根据证据规则原则，也仅能以双方约定的违约金数额作为依据。三、根据房产中介李军的证人证言也可知，由于贷款原因导致无法按约定时间下款，三方进行了见面，上诉人为了尽快下款，缴纳了3000元的贷款加急费用。在此过程直至房贷下款后，双方共同办理水电及房屋的相关情况，被上诉人均是配合的，如被上诉人认为上诉人违约，完全可以在此期间向上诉人主张相关赔偿，而与此相反的是被上诉人一直未提出，可以看出被上诉人并不认为上诉人违约。当时上诉人缴纳了3000元加急办理贷款费用，双方口头协商将时间推迟，故上诉人不存在违约事由。另外，上诉人购买涉案房屋是用于子女上学落户，被上诉人也同意在各项手续办完后协助上诉人办理户口落户，但至今上诉人也未能将自己的户口落户至涉案房屋。综上，上诉人不存在违约事由。 被上诉人高焕山答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。一审法院判决正确。1.上诉人与被上诉人所签订的两份合同，均是双方当事人的真实意思表示，均合法有效。第一份合同主要就是要解决付款问题，以及明确付款时间的重要性，第二份合同主要是用于办理过户手续的制式合同，两份合同并不矛盾。2.被上诉人的50000元损失客观存在，一审时也已经提供了相关的证据。且该损失是由于上诉人一方违约所直接导致，以及上诉人一方对相关事实是十分清楚的。3.违约金的计算有合同的约定，且双方均不认为违约金过高。至少上诉人一方在一审时并未提出对违约金进行调整的相关申请。被上诉人一方也未申请调整。根据合同法解释二相关法律规定，被上诉人同时主张违约金和损失并不违反法律规定。4.一审法院根据查明的上诉人的违约事实以及由于上诉人违约给被上诉人造成的损失等等，酌定50000元合理合法。虽然该50000元并没有足额赔偿被上诉人的损失，但被上诉人也予以认可，并未提出上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 高焕山向一审法院提出诉讼请求：1.张倩、黄成梅、张为权赔偿高焕山损失并承担违约金共计85370元；2.本案诉讼费由张倩、黄成梅、张为权承担。 一审法院查明：高焕山为了给儿子买房，将原有的房产进行出售。2018年1月2日，高焕山妻子李静代高焕山（出售方、甲方）与张倩（购买方）、居间方云龙区泰广房屋中介所（丙方）签订《房地产买卖合同》一份，约定张倩购买高焕山所有的坐落于徐州市云龙区房屋，议定售价为393000元整，房款支付采取首付加贷款付房款（付部分房款，剩余部分乙方申请贷款支付；首付加贷款总额等于总房款）；买卖双方根据税务部门核定的所需缴纳税费同意A方式：此房地产交易所产生按规定双方所纳的税、费全部由购买方承担，卖方净得第三条议定售价；甲乙双方约定2018年1月31日前到产权部门办理上述房地产过户手续；如逾上述日期视为违约；甲方收到房屋全款之日，双方交接房屋；第十八条其他约定备注：……③乙方承诺4月15日之前房款能到位（从签备案合同，办理贷款手续后，甲乙双方友好协商两个半月左右房款到位）。合同还对其它事项进行了约定。 2018年1月18日，高焕山（出卖方）与张倩的父母黄成梅、张为权（买受方）到房管部门就涉案房屋签订《存量房买卖合同》，约定房屋总价为393000元，买受方于2018年1月18日前，支付人民币120000元，买受方于2018年3月20日前，办理完相关银行贷款批准手续，人民币273000元；出卖方应当在2018年4月20日前，将房产交付给买受方。房屋移交时，该建筑物范围内的土地使用权一并转移给买受人；若出卖方不能按合同规定期限交付房产或买受方不能按合同规定期限支付房款，每逾期一日则由违约一方按日向对方支付0元违约金。 2018年5月18日，张倩、黄成梅向高焕山出具一份说明，内容为：一、云龙小区黄山新村19#-4-403室房屋是张倩和她妈妈、爸爸、丈夫共同买这套房子，张为权在外地做生意。二、在2018年1月18日签合同，甲方没有承诺说房子无户口。 后张倩因贷款没有及时审批下来，导致延期付款，高焕山于2018年5月16日才收到涉案房款。涉案房屋已在产权部门办理完过户手续。 高焕山之子高峰与案外人章文云签订《房地产买卖合同》一份，约定高峰购买属于章文云所有的位于云龙区房屋，价格为980000元，高峰在办理过户之前，缴纳购房定金50000元，双方定于2018年4月23日前办理过户手续，预期不办，定金不退，在办理过户时，章文云签过字，高峰应把全部房款打到指定的监管账户付给章文云，章文云按时交出房屋。2018年2月28日，章文云向高峰出具收条一张，载明收到买房定金50000元。高焕山称实际上是高焕山为高峰买房，为方便过户才由高峰出面签订合同，50000元定金实际是高焕山支付的，因张倩、黄成梅、张为权延期付款，导致高焕山未能及时向案外人付款，最终50000元定金案外人未退还，房子也卖与他人。 一审法院认为,高焕山与张倩签订的《房地产买卖合同》、高焕山与黄成梅、张为权签订的《存量房买卖合同》均系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法对当事人产生法律约束力，双方应按合同约定全面履行各自义务。张倩、黄成梅、张为权逾期付款，构成违约，高焕山有权要求其承担违约损失。关于张倩、黄成梅、张为权抗辩的高焕山和其一起办理后续的过户手续，说明高焕山同意其延期付款，故其不存在违约的意见，一审法院认为，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的法律表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。高焕山虽协助张倩、黄成梅、张为权进行过户，但高焕山并未放弃追究张倩、黄成梅、张为权的违约责任，故法院对于张倩、黄成梅、张为权的抗辩意见不予采纳。 关于高焕山主张的违约金35370元及定金损失50000元，因高焕山并未提供证据证明50000元定金损失是否确实存在，且张倩、黄成梅、张为权对该50000元损失是否构成高焕山的损失以及是否与张倩、黄成梅、张为权有关，是否应当由张倩、黄成梅、张为权承担提出异议，一审法院根据本案查明的事实，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定违约金损失共计为50000元，对于高焕山诉讼请求过高部分不予支持。综上，一审法院判决：一、张倩、黄成梅、张为权于判决生效之日起十日内向高焕山支付违约金损失共计50000元。三、驳回高焕山的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于上诉人张倩是否构成违约的问题。高焕山与张倩于2018年1月2日签订的《房屋买卖居间合同》是系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。该合同明确约定，乙方（张倩）承诺4月15日之前房款能到位；乙方（张倩）全部或部分不履行该合同规定的付款日期及方式的，每逾期1天按房价总额千分之三作为违约金赔偿给甲方（高焕山）。而根据查明事实，被上诉人高焕山2018年5月16日才收到涉案房款，上诉人张倩逾期30天支付房款，构成违约。上诉人张倩上诉称双方曾口头协商将时间推迟，但未提供证据证明，本院不予支持。 二、关于被上诉人高焕山同时主张违约金与损失赔偿的问题。上诉人主张，在违约金与损失并存的情况下，当事人应当择一主张。对此本院认为，支付违约金和赔偿损失都是违约责任的承担方式。我国合同法规定的违约金“补偿性为主、以惩罚性为辅”，赔偿性违约金实际上系在订立合同时对守约方损失的预先估计，故当事人在主张赔偿性违约金时可结合其实际损失请求法院增加或者调高违约金，以填补其损失。在此情况下，非违约方不宜再另行主张赔偿损失。而惩罚性违约金旨在制裁违约行为，因而可以与旨在恢复受害人所受损失的损失赔偿方式并用，即非违约方在获得这种违约金的同时，可另行要求赔偿损失。本案中，高焕山与张倩在合同中约定的“乙方全部或部分不履行该合同规定的付款日期及方式的，每逾期1天按房价总额千分之三作为违约金赔偿给甲方”，实际上是对买房人逾期履行义务的一种惩罚性的约定，而不是在订立合同时对甲方损失的预先估计，故高焕山同时主张违约金与损失赔偿并不违反法律规定。一审法院酌定张倩向高焕山支付违约金损失50000元并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人张倩的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1934元，由上诉人张倩负担。 本判决为终审判决。 审判长 祝 杰 审判员 宋新河 审判员 孟 娟 二〇二〇年五月二十七日 书记员 王 茹