四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1502民初1208号 原告：邓荣英，女，汉族，1978年3月8日出生，住宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：朱国敏，女，1983年6月4日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区，宜宾市翠屏区菜坝镇石马村村民委员会推荐的诉讼代理人。 被告：伍春茂，男，1967年3月26日出生，汉族，住成都市锦江区。 被告：四川省兆仓建筑有限公司，住所地：四川省自贡市大安区济公社区盐都大道桦源大厦综合楼1单元6层9号，统一社会信用代码：915103007175302873。 法定代表人：吴兆仓，总经理。 委托诉讼代理人：吴兆岗，男，1964年2月13日出生，汉族，住四川省富顺县，公司员工。 被告：四川省宜宾监狱，住所地：四川省宜宾市翠屏区象鼻镇象府路300号，统一社会信用代码：11510000450723265H。 负责人：王博。 委托诉讼代理人：蒋连忠，男，1967年6月4日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区象鼻镇象府路300号，系监狱职工。 被告：四川虹飞电子元件有限责任公司，住所地：宜宾市翠屏区象鼻镇，统一社会信用代码：915115006735493720。 法定代表人：杨帆。 委托诉讼代理人：郭芳莉，四川契合律师事务所律师，执业证号：15115201611700173。 原告邓荣英与被告伍春茂、四川省兆仓建筑有限公司（以下简称兆仓建司）、四川省宜宾监狱（以下简称宜宾监狱）、四川虹飞电子元件有限责任公司（以下简称虹飞电子公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告邓荣英的委托诉讼代理人朱国敏，被告伍春茂，被告兆仓建司的委托诉讼代理人吴兆岗，被告宜宾监狱的委托诉讼代理人蒋连忠，被告虹飞电子公司的委托诉讼代理人郭芳莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告邓荣英向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告伍春茂、四川省兆仓建筑有限公司支付原告在四川省宜宾防水施工的工程结算款124508元；2、请求法院判令被告四川省宜宾监狱、四川虹飞电子元件有限责任公司在未付伍春茂、四川兆仓建筑有限公司工程款范围内承担对原告的清偿责任。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由，被告伍春茂借用被告四川兆仓建筑有限公司的资质承揽了四川省宜宾监狱、四川虹飞电子元件有限责任公司发包的四川省宜宾监狱配套建设项目，并组织施工。原告于2016年5月25日与伍春茂（挂靠四川兆仓建筑有限公司）就四川兆仓建筑有限公司承揽的四川省宜宾防水施工工程签订分包协议。协议约定了工程范围、分包单价、工期、工程验收、结算、付款方式及甲乙双方的权利义务等。本工程于2017年竣工验收合格并交付使用。伍春茂（四川省兆仓建筑有限公司）与四川省宜宾监狱、四川虹飞电子元件有限责任公司已于本诉前完成了该工程审计结算。期间伍春茂（四川兆仓建筑有限公司）与原告办理了防水工程结算并共同签字确认了防水工程结算金额为464508.27元，前期已支付防水工程进度款为340000元，本次应向原告支付剩余工程结算款为124508.27元，剩佘工程结算款的支付方式为由原告向四川省兆仓建筑有限公司开具增值税专用发票（发票金额为：124508.27元），税费由原告承担，此款由四川省兆仓建筑有限公司委托四川虹飞电子元件有限责任公司转账至原告提供的单位对公账号，四川兆仓建筑有限公司项目经办人协助配合此次款项办理。经原告多次催告，被告仍未向原告支付上述工程尾款。为维护原告的合法权益现根据有关法律法规的规定，原告诉至人民法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告伍春茂辩称，金额是准确的，欠款应当支付，但是2019年底才拿到审计报告，我方也未拿到工程款。 被告兆仓建司辩称，按照合同约定依法判决。 被告宜宾监狱和被告虹飞电子公司共同辩称，1.根据合同相对性原则，答辩人并非本案适格被告；2.答辩人在本案中仅为其他诉讼参与人中的诉讼协助人，被答辩人实际亦认可该事实。3.被答辩人并非建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）第26条第2款规定的“实际施工人”，本案不适用该款规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年9月24日，宜宾监狱（发包人）与兆仓建司（承包人）签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同一》，合同编号：宜狱【2015】-76号），约定由兆仓建司承包宜宾监狱发包的宜宾监狱配套建设项目一标段工程。 2015年11月2日，宜宾监狱（甲方）与兆仓建司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》，合同编号：宜狱【2015】-076号附01号），约定第一条支付工程建设资金的主体变更。即：由宜宾监狱变更为虹飞公司。第二条由乙方与虹飞公司签订《建设工程施工合同》，签订的《建设工程施工合同》中仅变更合同执行主体，合同的其他内容与《施工合同一》（宜狱【2015】-76号）不变，以此作为虹飞公司支付工程建设资金的依据。协议签订后，虹飞公司与兆仓建司于2015年11月26日，签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同二》）。 2016年5月25日，兆仓建司（甲方）与邓荣英（乙方）签订《四川省宜宾监狱配套建设项目一标段建筑防水工程分包协议》，约定甲方将承揽的四川省宜宾监狱配套建设项目防水工程分包给乙方。三、分包单价：厂房屋面防水，室内、地下室、电梯井、消防池等防水、施工工程分包按厂房实际施工防水面积实行单价包干，经甲、乙双方协商，依据设计施工图的实际防水建筑面积计算。面积使用4.0mm厚SBS改性沥青防水卷材，每平方米按照人民币27元包干计价结算；室内使用1.5mm厚SBC高分子防水卷材，每平方米按照人民币22元；1.5mm厚聚氨酯防水涂料防水，每平方米按照人民币26.5元；工程量返边、收边压条、低胶条、基层清理等均包含在以上各项单价中，包干单价结算：此单价在协议执行过程中是固定不变的，不因物价波动而调整，风险和收益由乙方自行承担；但因法律变化引起的除外。七、付款方式与保修期：按本协议约定的进度款支付方式支付乙方工程进度款。1、进度款：两栋厂房封顶验收合格后，建设方拨付的进度款到甲方后支付合同总金额的65%给乙方。2、预留款：此工程竣工验收合格后，完成整个工程结算审计后建设方支付了甲方工程尾款后支付乙方至工程总价款的95%，其余5%作为质保金，质保期满28个工作日支付。3、质量保修金为工程竣工结算金额的5%，厂房防水工程质量保修期为五年；期满后按协议办理质量保修金退还事宜。 宜宾监狱配套建设项目一标段工程于2017年5月25日工程完工通过竣工验收。 兆仓建司与邓荣英对案涉工程进行结算，《结算单》载明：一、汇总结算金额：464508.27元；三、本次应支付工程结算尾款：124508.27元。1、兆仓建司项目经办人伍春茂已支付给邓荣英防水工程款金额人民币：340000元。2、本次实际应支付工程尾款金额：124508.27元（此款支付后全部结清）。四、此结算尾款由邓荣英向兆仓建司开具建筑工程增值税专用发票，税费由邓荣英承担……。结算后，邓荣英于2020年1月7日开具124508元的发票交给兆仓建司。庭审中，伍春茂认可未付的剩余工程款金额为124508。 另查明，（2020）川1502民初981号民事判决书中确认宜宾监狱配套建设项目一标段工程系由伍春茂挂靠兆仓建司承建，伍春茂为案涉工程的实际施工人。宜宾监狱欠付兆仓建司的工程款金额为3285324.8元。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，承包人必须是经国家有关部门审查、核准，并领取法人营业执照和有关资质证明的专业工程建设企业，个人不能成为承包建筑工程的主体。本案中，原告邓荣英未提交建设施工资质的证明，且无权以个人名义进行工程承包，故被告兆仓建司与原告签订的《四川省宜宾监狱配套建设项目一标段建筑防水工程分包协议》无效。虽然两份合同无效，但案涉工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告有权请求合同相对方参照合同约定支付工程款。因邓荣英明知案涉工程实际系由伍春茂借用被告兆仓建司名义进行工程分包，故参照《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十四条“发包人知晓并认可实际施工人借用资质施工，能够认定发包人实际与实际施工人建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程价款支付责任的，应予支持”的规定，原告实际是与被告伍春茂建立的建设工程分包合同关系，被告伍春茂应对未付工程款承担支付责任。因被告伍春茂对欠付的工程款金额124508无异议，故对原告诉请被告伍春茂支付剩余工程款124508元，本院予以支持。被告兆仓建司违法借用资质，其应对上述款项承担连带清偿责任。 关于宜宾监狱与虹飞电子公司是否应承担责任问题，本院分析如下： 四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》对实际施工人的范围确定为：《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有力地保护农民工合法权益，故规定实际施工人可诉请发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。虽然在另案中已认定伍春茂系宜宾监狱配套建设项目一标段工程的实际施工人，但本案中，原告作为宜宾监狱配套建设项目一标段工程防水分包工程的承包人，其是分包工程实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的个人，案涉工程款直接关系到农民工工资支付问题。若仅认可伍春茂系总工程的实际施工人，而不认可原告系分包工程的实际施工人，不利于保护农民工的合法权益，故为切实保护农民工的合法权益，本院认定原告为分包工程的实际施工人，原告亦可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，诉请发包人在欠付工程价款的范围内对其承担支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告宜宾监狱作为发包方尚欠兆仓建司工程款3285324.8元，故被告宜宾监狱应在欠付工程款3285324.8元范围内对分包工程的实际施工人邓荣英承担支付责任，虹飞公司不是该案涉合同的向对方亦不是发包人，原告诉请该公司承担支付责任于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、伍春茂于本判决生效之日起十五日内向邓荣英支付剩余工程款1636366.45元； 二、四川省兆仓建筑有限公司对上述工程款承担连带清偿责任； 三、四川省宜宾监狱在欠付四川省兆仓建筑有限公司工程款3285324.8元范围内对邓荣英承担支付责任； 如果上述义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2790元，减半收取为1395元，由伍春茂承担，四川省兆仓建筑有限公司对该款承担连带清偿责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审 判 员  张 涛 二〇二〇年五月十三日 法官助理  陈利萍 书 记 员  唐 洪 附：相关法律条文 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； …… 第二建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 ……窗体顶端 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。