舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0903民初23号 原告（反诉被告）：宁波市鄞州豫扬广告有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区中兴北路21号。 法定代表人：雷伟群，总经理。 委托诉讼代理人：周红初、刘姝呈，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：舟山银亿新城房地产开发有限公司，住所地：浙江省舟山市普陀区沈家门街道鲁家峙景海铭园正街网点32号。 法定代表人：肖滢厚，总经理。 委托诉讼代理人：蒋览，系被告舟山银亿新城房地产开发有限公司职员。 原告宁波市鄞州豫扬广告有限公司（以下简称豫扬公司）为与被告舟山银亿新城房地产开发有限公司（以下简称银亿公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，于2020年1月2日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法由审判员缪忠海适用简易程序进行审理。审理中，被告银亿公司对豫扬公司提起反诉，本院于2020年4月3日合并公开开庭进行了审理，原告豫扬公司委托诉讼代理人周红初、刘姝呈、被告银亿公司委托诉讼代理人蒋览到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 豫扬公司向本院提出诉讼请求：一、解除豫扬公司与银亿公司之间签订的《舟山恒大璞园项目包销合同》和2019年10月11日签订的《舟山璞园商品房认购书》（编号为：0000349号、0000350号、0000378号、0000379号、0000380号、0000382号、0000384号、0000406号至0000408号、0000410号至0000425号）；二、判令银亿公司返还豫扬公司购房款3361797元。事实与理由：豫扬公司与银亿公司于2019年10月8日签订《舟山恒大璞园项目包销合同》，约定豫扬公司向银亿公司拖底包销舟山璞园楼盘26套房屋，合同签订后三日内支付定金52万元并于2019年10月11日之前支付26套房屋总价的10%，合同还约定若客户无理由退房，则在客户提交退房时，档期房款回笼期内的已回笼款完成金额需核减退房房屋的合同销售金额，豫扬公司按照合同及认购书约定支付了楼款3361797元（包含定金52万元）。近日，豫扬公司发现该房屋存在质量隐患，多次要求银亿公司维修均未整改完成。在签订房屋认购书时，银亿公司承诺并强调豫扬公司享有无理由退房权，而豫扬公司多次向银亿公司主张退房事宜均未果。 银亿公司在庭审中辩称，一、同意解除双方签订的《舟山恒大璞园项目包销合同》及相关认购书。二、驳回豫扬公司的诉讼请求二即判令银亿公司返还豫扬公司购房款3361797元，理由：（一）豫扬公司主张的案涉房屋存在质量隐患并多次要求维修均未整改完成的情况与事实完全不符。首先，案涉房屋均经过竣工验收，完全符合入住的条件，对豫扬公司的销售工作不会产生任何影响；其次，在签订包销合同前，豫扬公司对案涉26套房屋均现场实地查看，在确认无误后才签订包销合同，如豫扬公司认为房屋质量存在瑕疵，完全可以当场提出或者不签订合同，故豫扬公司同意签订包销合同的行为应当认定为对房屋质量的认可。退一步讲，即使包销合同签订后房屋出现零星瑕疵问题的，银亿公司完全有能力对这些问题进行整改，不可能存在豫扬公司所述的无法整改的问题。（二）根据双方签订的《舟山璞园商品房认购书》第三条的约定，豫扬公司应当在认购书约定的付款方式和期限内付款，如放弃购买该房屋的，所付款项不予退还。现豫扬公司已经以自身实际行为明确表示了不再继续履行合同，根据《合同法》第94条的规定，银亿公司有权解除合同，同时根据双方的相关约定，不再退还已付款项。（三）豫扬公司以恒大集团的无理由退房告示作为合同解除的理由，首先在逻辑上就站不住脚。根据包销合同的约定，豫扬公司有义务确保将案涉房源全部售出，否则豫扬公司需要自行买入剩余房源。因此，只要豫扬公司所售出的房屋被主张无理由退房的，豫扬公司须承担自行买进的补充责任，因此根据包销合同，豫扬公司是否享有无理由退房并无实际意义。其次，根据银亿公司的销售政策，买受人与银亿公司双方须在签订《商品房买卖合同》的同时签订《无理由退房协议书》，买受人方可享受无理由退房。现豫扬公司仅以一张告示即主张无理由退房，缺乏法律或合同依据。 银亿公司向本院提出如下反诉请求：判令豫扬公司赔偿银亿公司自2020年1月9日起至2020年3月3日止的逾期付款违约金共计138673.53元（5042673.66元*5/10000*55天）。事实与理由：银亿公司与豫扬公司于2019年10月8日签订《舟山恒大璞园项目包销合同》明确约定豫扬公司以包销代理的形式完成璞园项目26套房屋的销售工作，否则在合同期满后仍未售出的房屋应由豫扬公司自行买进。现上述房屋均具备销售条件，银亿公司无任何违约行为，而豫扬公司在按约支付10%房款（含定金总计3361797元）后，至今未按合同约定的期限（2020年1月8日前）支付15%的二期款共计5042673.66元，根据包销合同第八条的约定，豫扬公司应当承担相应的违约责任。 豫扬公司辩称，豫扬公司已于2020年1月2日即按照双方合同约定的第二期付款期限届满前向法院提起本案诉讼，故未支付相应款项不能被视为逾期付款情形。 本院经审理后认定的事实如下：2019年，豫扬公司与银亿公司签订《舟山恒大璞园项目包销合同》并约定，合作方式：银亿公司委托豫扬公司销售的26套房屋，豫扬公司以托底包销的形式接受委托，银亿公司不得将前述房源再委托他人或自行销售，银亿公司给予豫扬公司单价11176.61元/平米，豫扬公司按照约定的进度支付房款给银亿公司（购房客户支付的房款抵作豫扬公司支付的房款）；合同期限：2019年10月8日起至2020年10月7日止；合作内容：豫扬公司对银亿公司委托销售的26套房源进行包销代理，豫扬公司承诺在本合同期限内予以全部销售，合同期届满后仍有剩余未销售的房源，则由豫扬公司出资将剩余房源全部买进；定金及房款回笼方式：1.本合同签订后三日内，豫扬公司向银亿公司支付定金52万元。2.豫扬公司按下列周期、金额回笼房屋销售价款：2019年10月11日前，豫扬公司支付26套房屋总房款的10%（包含已支付的52万元定金，总房款10%的具体金额以房源明细表的房源总面积确定）；2020年1月8日前，豫扬公司再支付26套房屋总房款的15%（如豫扬公司已销售房源的客户回笼款已达到总房款25%的，豫扬公司无需再支付。若豫扬公司已销售房源的客户回笼款未达到20%的，豫扬公司需补足差额部分）……；佣金结算及支付方式：银亿公司允许豫扬公司在销售底价以上销售房屋，并按实际成交价与买受方客户签订网备《商品房买卖合同》，房屋实际成交价超出包销底价之上溢价部分的97%作为豫扬公司的佣金，豫扬公司按每套溢价总价金额开票并向银亿公司结佣，银亿公司在收到豫扬公司支付的定金之日起，豫扬公司每实现销售一套商品房，银亿公司需将该套房超出底价的溢价部分的97%作为佣金支付给豫扬公司；违约责任：本合同签订生效后，非经双方协商一致，任何一方不得擅自解除合同，擅自解除合同的，应依法承担违约责任，赔偿对方全部损失。豫扬公司逾期补足回笼款差额部分资金的，应按每日万分之五的比例承担逾期付款利息。该合同还就其他权利义务作了约定，豫扬公司与银亿公司分别于2019年10月8日、12月16日在该合同上签字盖章。2019年10月11日，银亿公司与豫扬公司就具体的26套商品房（编号分别为：0000349号、0000350号、0000378号、0000379号、0000380号、0000382号、0000384号、0000406号至0000408号、0000410号至0000425号）分别签订《舟山璞园商品房认购书》，该认购书第三条约定，豫扬公司必须在约定的付款方式和期限内到舟山璞园销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为豫扬公司放弃购买该房屋，所付款项不予退还。银亿公司无须通知豫扬公司，可另行销售该房屋；第五条约定，豫扬公司同意签署本认购书后不更名、不增减名、不换房，若豫扬公司不能按照认购书姓名签署《商品房买卖合同》则视为豫扬公司违约，银亿公司可以单方面终止本认购书，另行销售该房屋，银亿公司无权要求返还定金。2019年10月11日前，豫扬公司按约向银亿公司支付第一周期回笼房屋销售价款3361797元（包含定金52万元）。合同履行期间，豫扬公司未能按约销售案涉商品房。2020年1月2日，豫扬公司诉于本院。 审理中，豫扬公司承认银亿公司在双方案涉合同履行过程中并不存在违约行为，豫扬公司请求解除合同系基于双方在合同违约条款中的明确约定。另豫扬公司向本院提供“无理由退房”告示（具体内容：恒大以高品质产品和高性价比为保障，对旗下所有楼盘住宅实施无理由退房，充分保障购房者的权益，促进行业持续健康发展）等证据，认为豫扬公司享有银亿公司所承诺的无理由退房的权利，豫扬公司要求解除包销合同的行为并不违约，且银亿公司在合同履行期间并无损失存在，反而是豫扬公司支付的3361797元一直由银亿公司受益。对此，银亿公司认为豫扬公司未按约于2020年1月8日前支付15%的二期款共计5042673.66元已属违约，应承担相应的违约责任。 庭审后，银亿公司对于豫扬公司的本诉以及自己的反诉明确意见如下：银亿公司同意解除双方签订的《舟山恒大璞园项目包销合同》及相关认购书，同时就豫扬公司要求解除合同并逾期支付回笼款的违约行为进行了抗辩并提出反诉。银亿公司认为：豫扬公司同时存在两个违约行为：一是未按包销合同的约定在2020年1月8日前支付第二期回笼款，二是违反合同约定擅自要求解除包销合同。针对第一个违约行为，银亿公司已经提起反诉，针对第二个违约行为，银亿公司答辩称根据双方所签订的认购书第五条之约定，主张豫扬公司所付款项不予退还。其中，针对豫扬公司违约解除合同后所付款项不予退还的违约责任包括两部分：定金和其他已付购房款，其中定金根据担保法规定的定金罚则不予返还，其他已付购房款根据认购书约定不予返还。豫扬公司的违约行为造成银亿公司巨额经济损失，包括但不限于由于无法在包销合同约定的期限内回笼资金所产生的利息损失、所支出的额外融资费用、重新出卖案涉房屋所产生的佣金等销售成本。所以，无论是定金还是逾期付款违约金，都无法弥补银亿公司所遭受的损失。 本院认为，银亿公司与豫扬公司所签订的《舟山恒大璞园项目包销合同》及相关《舟山璞园商品房认购书》，系双方真实意思表示且不违反法律规定，应属合法有效，双方均应按约全面履行合同义务，现豫扬公司在无法销售双方合同约定的案涉商品房情况下明确表示不再按包销合同约定支付第二期的回笼款并要求解除合同，属于违约行为。虽然在双方所签订的上述包销合同中有关违约责任条款约定，合同签订生效后，非经双方协商一致，任何一方不得擅自解除合同，擅自解除合同的，应依法承担违约责任，赔偿对方全部损失，但该条款的前提明确双方非经协商一致不得擅自解除合同，并未赋予违约一方的合同解除权，故豫扬公司以上述违约责任条款作为解除合同的依据，理由不成立，鉴于银亿公司在庭审中明确表示同意解除案涉包销合同及相关认购书，故本院根据双方意见明确双方所签订的案涉包销合同及相关认购书于庭审当日即2020年4月3日解除，但豫扬公司应根据合同约定以及法律规定承担相应的违约责任。对于豫扬公司提出的在签订房屋认购书时，银亿公司承诺并强调豫扬公司享有无理由退房权问题，本院认为，本案银亿公司与豫扬公司之间就案涉26套商品房所签订的包销合同实际上系委托销售合同，而银亿公司所承诺的无理由退房仅针对购房客户，在豫扬公司未按包销合同约定“在合同期满后仍未售出的房屋应由豫扬公司自行买进”即未成为真正的房屋买受人之前，豫扬公司并不能享有该无理由退房的权利，故豫扬公司据此要求解除合同并无需承担违约责任，理由不成立。关于豫扬公司要求银亿公司返还购房款3361797元问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故豫扬公司已经支付的第一期购房款3361797元（包括定金52万元），银亿公司应当予以返还。虽然银亿公司提出抗辩称根据认购书的约定，该已付房款3361797元（包括定金52万元）不予退还，但鉴于豫扬公司已按包销合同约定支付第一期回笼房屋销售价款3361797元（包含定金52万元），且豫扬公司也不存在认购书约定的不能退还定金或已付购房款的情形，故银亿公司据此所提出的抗辩意见，本院不予采纳。关于豫扬公司的违约责任暨银亿公司提出的反诉请求问题，本院认为，虽然本院已支持豫扬公司返还购房款（第一期回笼房屋销售价款）3361797元的诉讼请求，但并不表示豫扬无需承担相应的违约责任，根据本院查明的事实，豫扬公司已经明确表示不再履行自己所有接下来的合同义务，本院认定豫扬公司已构成根本性违约，该违约当然包括按照包销合同约定支付第二期的回笼款的情形，鉴于银亿公司明确表示同意解除案涉包销合同以及相应认购书，故对于银亿公司反诉要求豫扬公司按照包销合同的约定支付自2020年1月9日起至2020年3月3日止的逾期付款违约金共计138673.53元（5042673.66元*5/10000*55天），理由成立，本院予以支持，但对于银亿公司提出的豫扬公司同时存在两个违约行为的主张，理由不能成立，本院不予采纳。如豫扬公司认为其损失超过上述反诉请求的范围或者豫扬公司尚需承担其他责任，可另行主张。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、豫扬公司与银亿公司之间所签订的《舟山恒大璞园项目包销合同》和2019年10月11日签订的《舟山璞园商品房认购书》（编号为：0000349号、0000350号、0000378号、0000379号、0000380号、0000382号、0000384号、0000406号至0000408号、0000410号至0000425号）于2020年4月3日解除； 二、银亿公司于本判决生效之日起十日内返还豫扬公司购房款（第一期回笼房屋销售价款）3361797元； 三、豫扬公司于本判决生效之日起十日内向银亿公司支付自2020年1月9日起至2020年3月3日止的逾期付款违约金138673.53元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费33694元、减半收取16847元，由银亿公司负担；反诉案件受理费1537元，由豫扬公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审判员  缪忠海 二〇二〇年五月十二日 法官助理左雯洁 书记员蒋维 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。