广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4344号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东瑞吉物业管理有限公司，住所地广州市天河区大观南路26号C203房。法定代表人：郑蕾,总经理。委托诉讼代理人：潘春晓，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴正言，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州叶普遮阳技术有限公司，住所地广州市天河区岑村圣堂工业区3号二楼A区202。法定代表人：骆家全,总经理。委托诉讼代理人：蒋院强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人广东瑞吉物业管理有限公司（以下简称瑞吉公司）因与被上诉人广州叶普遮阳技术有限公司（以下简称叶普公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2019)粤0106民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人瑞吉公司委托诉讼代理人潘春晓、戴正言，被上诉人叶普公司委托诉讼代理人蒋院强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞吉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判叶普公司向瑞吉公司返还74025元及返还定金29610元。2.一审、二审全部诉讼费由叶普公司承担。事实和理由：（一）一审判决对案涉合同解除的原因事实认定错误。相应的“辅料”是指叶普公司拆卸下的压板压条等配件，属于业主方亚运公园的财产。叶普公司在未告知瑞吉公司情况下即将拆卸下来的“辅料”擅自运走，导致业主方无法统一归入“亚运物资库”待处理。双方聊天记录显示瑞吉公司让叶普公司送回“辅料”，好交回亚运公园入库，这也只是转达业主方的要求，根本就没有任何解除合同的意思，解除合同是在合同约定工期期满之后。合同约定工期12天，工期之内，叶普公司做的所有工作仅是拆卸旧遮阳膜，并且在2018年11月22日就已经停工，从未着手安装新遮阳膜。显然叶普公司行为已构成根本违约，因此瑞吉公司才于2018年12月1日向对方提出终止合同的意思表示。一审法院认为瑞吉公司“提出解除合同时尚在合同约定的12天工期内”是没有事实依据的。（二）一审判决认为增加工程量并非叶普公司原因造成，叶普公司不承担工期顺延的责任，显然是未予查清实际工程量并且事实认定错误。遮阳膜安装位置距离地面30到40多米，一般非专业人士难以估测遮阳膜的大致面积。瑞吉公司经营范围主要是清洁、绿化及物业设备维修养护的，而叶普公司是专业做遮阳膜安装的，其作为专门从事相关行业的技术公司，当然应有相对准确估测面积的能力。瑞吉公司对叶普公司的估测结果有信赖利益。即便叶普公司估测工程量存在误差，也应在一个合理范围内，不能与实测工程量相差太大。叶普公司承接工程时已多次到现场勘查，估算遮阳膜面积为350平方米，并以此制作了报价表给瑞吉公司，双方遂签订《膜结构遮阳棚工程安装合同》。但之后叶普公司却以工程量超预估4倍之多为由要求延长工期。瑞吉公司有理由相信，叶普公司提出的新工程量数据实为虚构，因此从未对叶普公司新增工程量予以认可，并明确不同意叶普公司延长工期的请求。（三）一审判决对于叶普公司的损失的问题事实认定错误。叶普公司为证明遭受485475元损失，提交《产品购销合同》《加工协议》《追款函》等作为证据。其中《产品购销合同》《加工协议》签订日期均为2018年11月20日，而《微信聊天记录》显示2018年11月19日下午5：09，叶普公司才和瑞吉公司沟通吊机入场事宜。而因为是高空作业不允许夜间施工，因此叶普公司最早也要在2018年11月20日动工拆卸高处遮阳膜，拆卸完毕需要4天左右。在叶普公司才开始拆卸高处遮阳膜，未对拆下的遮阳膜实际测量的情况下，不可能就为此订购1500m2的PTFE网格布，未取得遮阳膜尺寸样式，也不可能就为此签订加工协议，其行为有违常理。叶普公司辩称，瑞吉公司上诉状所述事实与理由不能成立，请求驳回瑞吉公司的上诉请求。（一）2018年11月25日微信聊天记录中的“辅件”是指叶普公司在拆除遮阳膜过程中所一并拆除下来的配件，这些配件需用于之后安装新遮阳膜。叶普公司承包的内容既包括拆旧膜，也包括换新膜。这些辅件是由叶普公司拆卸下的，并且叶普公司也负责安装新膜，自然由叶普公司保管这些辅件更为适宜。叶普公司在2018年11月20日已经将旧膜全部拆除完毕，并在拆除过程中，叶普公司已经多次向瑞吉公司反映工程量超出太多，所以瑞吉公司和业主才在2018年11月23日现场测量叶普公司拆除的旧膜面积，经测量，旧膜面积超过了1800平方米，这将导致工程款增加,业主、瑞吉公司正是考虑到工程量增加太多，才决定终止遮阳膜更换工程。所以，瑞吉公司通知叶普公司将拆下的辅件送回来，这是瑞吉公司已经决定终止合同的证明。(二)对遮阳膜面积的估算并不是一个专业问题，而是一个常识问题或者是经验问题。估算面积并不需要依赖专业知识，更主要是依靠个人经验。瑞吉公司为海心沙亚运公园提供物业管理，比叶普公司更了解海心沙亚运公园的情况，在估算海心沙亚运公园看台屋面两侧面积方面，瑞吉公司比叶普公司更有经验。所以，导致合同暂定面积与实际面积出现巨大误差也并非是由叶普公司造成的，叶普公司在合同约定的工期内未完成遮阳膜更换工程属于非叶普公司原因造成，叶普公司不应承担工期延误的违约责任。（三）叶普公司于2018年11月17日进场拆除旧膜，于2018年11月18日已经拆下来1500㎡。叶普公司已于2018年11月18日将该情况告知了瑞吉公司。叶普公司是租用他人的吊机用于拆膜的，吊机进场时间为2018年11月18日，退场时间为2018年11月20日，叶普公司直至2018年11月20日才完成全部旧膜的拆除工作。叶普公司租用吊机进场施工过程中都有向瑞吉公司汇报，并请求瑞吉公司协调吊机进场，瑞吉公司对这一过程非常清楚。一审法院酌情认定的叶普公司的损失远远低于叶普公司的实际损失。叶普公司的损失包括：定制1500㎡遮阳膜的货款135000元（已经支付了45000元，尚欠90000元），租用吊机12000元，叶普公司拆除1800平米旧遮阳膜所应获得的工程款179775元（叶普公司已支出的人工、机械设备、安全措施费等均折算在内）。瑞吉公司向一审法院提出诉讼请求：1.叶普公司向瑞吉公司返还74025元；2.叶普公司赔偿瑞吉公司一倍定金74025元；3.诉讼费由叶普公司承担。叶普公司向一审法院提出反诉请求：1.瑞吉公司赔偿叶普公司损失485475元；2.本案全部诉讼费用由瑞吉公司承担。一审法院认定事实：2018年11月16日，瑞吉公司与叶普公司签订《膜结构遮阳棚工程安装合同》，约定如下主要内容：项目名称为海心沙亚运公园看台屋面两侧膜结构遮阳膜更换工程；项目工期为签订合同并收到预付款后12天，如遇非叶普公司原因造成的项目相应顺延，叶普公司不承担延误工期的责任：项目工程暂定价为148050元，暂定数量为350平方米，每平方米拆膜及换新膜单价为423元/平方米，结算按实际施工数量结算；合同签订后三天内瑞吉公司预付74025元定金给叶普公司。合同尾部附注：膜的材质为PTFE抗压强度，抗拉强度4500N，符合叶普公司提供的样板。同日，瑞吉公司向叶普公司转账支付74025元款项。2018年12月16日，瑞吉公司向叶普公司发送《律师函》，要求解除案涉合同；2018年12月20日，该邮件显示由他人签收。诉讼中，瑞吉公司提交案涉工程未施工前的照片、工程现状照片，拟证实2018年11月22日叶普公司擅自停止施工，经瑞吉公司多次催告，叶普公司仍不履行合同义务。经质证，叶普公司表示其实际拆下来是8块膜，确认2018年12月18日未安装上去，但关于瑞吉公司所述的证明内容不予认可。诉讼中，叶普公司提交双方的微信聊天记录，拟证实叶普公司在施工过程中已就工程量增加的情况、工期需要延长的情况、施工过程中需要使用吊机告知了瑞吉公司。微信聊天记录主要内容如下：1.2018年11月15日，“瑞吉公司：你的工期在十二天内能完成吗？”；“叶普公司：差不多”；“瑞吉公司：你拟合同发过来，特别是工期、安全、质量”；“叶普公司：工期最多给我们多长时间”；“瑞吉公司：12天……”；“叶普公司：（向瑞吉公司发送海心沙膜结构合同），这是合同您看一下”。2.2018年11月17日，“叶普公司：吊机重量40吨”；“瑞吉公司：可以的”。3.2018年11月18日，“叶普公司：王总，合下来1500方这样，我们只有400多方现货，做要十天”。4.2018年11月19日，“瑞吉公司：我们的合同是按实际工程量结算啊”；“叶普公司：比预期多出来好多方”；“瑞吉公司：定金收到了吧，我们会安排核实工程量的，也会积极配合你们施工的，总的来说工期是不能变的，这个项目只能在合同约定的时间内完成”。5.2018年11月22日，“叶普公司：今天上面6级风”。6.2018年11月25日，“瑞吉公司：麻烦你把你拉走的辅料送回来，谢谢”；“叶普公司：好的”。7.2018年11月29日，“叶普公司：我们定了410方的膜材料，协商了几天厂家不给退，这种材料市场上用的比较少，另外定了1100方的材料当时下了4万元定金，现在都不知道怎么弄”；“瑞吉公司：这两天没看微信，不好意思，第一你还没有把你拉走的辅件送回来，第二由于贵司不能在合同约定的时间完工导致合同终止”；“叶普公司：量增加几倍怎么可能完成”。诉讼中，叶普公司还提交：证据1.叶普公司与麦柏公司于2018年1月20日签订的《产品购销合同》、叶普公司向麦柏公司转账4.5万元的银行流水、麦柏公司要求叶普公司支付9万元货款的《追款函》、叶普公司与西飞利膜公司签订的《加工协议》，拟证实叶普公司为完成案涉工程项目，定做了1500平米PTFE网格布，货款为135000元，同时还委托了加工厂对定做的网格布进行了加工。证据2.微信聊天记录、《流动式起重机委托检验报告》，拟证实叶普公司为完成案涉工程项目租用吊机，花费租金12000元。证据3.德邦物流快递单，拟证实PTFE网格布的生产企业通过快递向加工企业运送了410平方米PTFE网格布。证据4.449032608快递单物流信息、西飞利膜公司工商登记信息，拟证实麦柏公司于2018年11月20日通过德邦物流向西飞利膜公司快递190公斤布，西飞利膜公司于2018年11月23日签收了该批货物。经质证，瑞吉公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。一审法院认为：瑞吉公司与叶普公司签订的《膜结构遮阳棚工程安装合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。瑞吉公司主张叶普公司擅自停止施工，致使合同目的不能实现，存在根本违约，叶普公司反诉称瑞吉公司擅自解除合同造成其损失，一审法院对此分析如下：一、关于案涉合同解除的原因，瑞吉公司主张系因叶普公司于2018年11月22日擅自停止施工，致使合同目的不能实现。但根据双方的微信聊天记录可以看出，叶普公司于2018年11月22日仍再向瑞吉公司汇报案涉工程现场情况，瑞吉公司于2018年11月25日向叶普公司提出“把你拉走的辅料送回来”，即向叶普公司表达了解除合同的意向；且2018年12月1日，瑞吉公司亦表示“由于贵司不能在合同约定的时间完工导致合同终止”，即瑞吉公司提出解除合同的原因系认为叶普公司不能在合同约定的时间完工，而瑞吉公司于2018年11月25日提出解除合同时尚在合同约定的12天工期内。据此，一审法院认为瑞吉公司主张叶普公司根本违约致使合同解除没有事实依据，一审法院不予采信。二、关于叶普公司在履行合同过程中是否存在违约的情形。案涉合同约定“项目工期为签订合同并收到预付款后12天，如遇非叶普公司原因造成的项目相应顺延，叶普公司不承担延误工期的责任：项目工程暂定数量为350平方米”，而在合同实际履行过程中，叶普公司提出工程量需增加为1500平方米，瑞吉公司并未对叶普公司提出的增加工程量提出异议，仅是表明“总的来说工期是不能变的”。一审法院认为，在工程量增加4倍的情况下，瑞吉公司仍要求叶普公司按原工期完成工程显然是不符合常理，也不现实的；且增加工程量并非系因叶普公司的原因造成的，按合同约定叶普公司不承担工期顺延的责任。三、关于瑞吉公司辩称的叶普公司在签订案涉合同前，已经对案涉工程现场进行过考察，确定工程量后向瑞吉公司做出报价的问题。一审法院认为，瑞吉公司作为案涉工程的物业管理方，应对案涉工程量有基本的预估，亦应对叶普公司提出的工程量进行合理审查；且在合同中，双方也确认350平方米仅是暂定数量，结算按实际施工数量结算，即350平方米仅是暂估的数量，双方均应预见实际履行过程中的数量可能会增加。据此，一审法院对瑞吉公司的该项抗辩不予采信。四、关于叶普公司的损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。叶普公司为履行案涉合同，已实际向案外人支付45000元货款及12000元吊车租金，合计57000元，叶普公司已实际拆除旧膜面积达1800平方米，一审法院将酌情认定该劳动报酬；叶普公司主张的其他损失并未实际发生，一审法院对此不予支持。鉴于瑞吉公司向叶普公司预付了74025元定金，然而瑞吉公司又需向叶普公司支付赔偿款，为避免诉累以及考虑到叶普公司实际付出的劳务，一审法院酌情认定叶普公司的损失合计为74025元（包含劳动报酬17025元），抵扣后，双方互不负债务。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年12月9日判决：一、驳回瑞吉公司的诉讼请求；二、驳回叶普公司的反诉请求。一审案件本诉受理费3260元、保全费1260元、反诉费4300元，合计8820元，由瑞吉公司负担4520元，叶普公司负担4300元（瑞吉公司已向一审法院预缴2890元，仍应缴纳1630元；叶普公司已向一审法院缴纳4300元）。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，瑞吉公司围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1.案涉遮阳膜安装位置情况在拆膜前及拆膜后照片，拟证明遮阳膜安装位置距离地面30米左右，一般非专业人士难以估测遮阳膜的大致面积；2018年12月20日（合同工期之后20多天）看台两侧遮阳膜位置还是裸露状态；证据2.瑞吉公司商事登记信息、叶普公司商事登记信息及其网站截图（打印件），拟证明瑞吉公司经营范围主要是清洁、绿化及物业设备维修养护的，而叶普公司是专业做遮阳膜设计、安装的，其作为专门从事相关行业的技术公司，应有相对准确估测遮阳膜面积的能力；证据3.新闻网页截图（打印件），拟证明瑞吉公司当时不同意工期延期的原因是因为2018年12月8日亚运公园要举办“广东省庆祝改革开放40周年文艺晚会”。业主方要求11月28日完工，不能影响该晚会的彩排和顺利举行，并非瑞吉公司苛刻为难叶普公司；证据4.关于海心沙场馆看台屋面两侧张拉膜及零星维修项目竞选公告（打印件），拟证明因叶普公司违约停工也不积极回应导致12月1日瑞吉公司通知解除合同，业主方遂决定在晚会之后再施工，于2018年12月7日公开在网上发布“关于海心沙场馆看台屋面两侧张拉膜及零星维修项目竞选公告”；证据5.单位工程开工申请报告、项目验收单、合同工程量确认表（原件），拟证明遮阳膜更换及维修工程项目由业主另行发包，由广东青林建设有限公司中标并施工，合同工期20天，实际施工16天，从2019年1月4日到20日；根据工程量确认表，索膜结构拆除和安装面积为860平方米；证据6.双方微信聊天截图最后两页（打印件，一审时叶普公司有提供），拟证明2018年11月26日，双方并没有解除合同；2018年12月1日，才是真正解除合同的时间；证据7.20181112膜结构报价表（打印件），此表为对方于2018年11月12日下午8:21发过来的，对方报价中“拆除旧膜”费用为5250元。叶普公司质证认为，对上述证据的合法性均不认可，该证据产生于一审开庭前，均过了举证期限，不应予以采信，但鉴于上述证据与本案的事实认定有关，故对关联性发表意见：证据1，遮阳膜的面积是一个经验问题，而不是专业问题，瑞吉公司作为亚运公园的管理方比叶普公司更有经验估计膜安装面积。证据2，不能证明叶普公司在判断膜面积上更有经验。证据3，叶普公司当时要求增加10天工期，叶普公司提出的工期是可以保证晚会的顺利进行。证据4，竞选公告的发布人是建隆物业公司，公告中载明本项限价398721.07元，从公告可看出建隆物业公司将案涉工程发包给瑞吉公司，瑞吉公司将其中的一部分给到叶普公司施工，本案的纠纷是由于施工过程中遮阳膜的面积比实际大，导致工程价款超出预算，也超出了建隆物业公司的预算，所以工程没有进行下去。证据5，叶普公司已经将遮阳膜拆除，本应当不会再有拆除的工程，但该确认表中与原先的工程范围是否相同存在异议，即便工程范围一致，实际工程量确实比合同约定的工程量要超出一倍，导致工期超出不能全部归于叶普公司。证据6，瑞吉公司只是将双方的聊天记录截取一部分，瑞吉公司只截取了11月26日的聊天记录，并不是全部聊天记录。对于证据7，根据叶普公司之前的报价，即使遮阳膜只计算拆除部分，叶普公司的损失也超过了7万多元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案争议的焦点在于：叶普公司是否应当向瑞吉公司返还74025元及支付定金29610元的问题以及瑞吉公司是否应当向叶普公司赔偿损失的问题。第一，本案属于承揽合同纠纷。叶普公司与瑞吉公司在签订案涉《膜结构遮阳棚工程安装合同》时及双方在此后有关案涉工程实际工程量问题的沟通过程中，瑞吉公司均表明工期不能变更。在叶普公司明确因实际工程量严重超出合同预计工程量要额外订货且要延长工期时，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”规定，瑞吉公司作为定作人，其要求解除双方的《膜结构遮阳棚工程安装合同》，具有相应的法律依据，即解除合同行为符合法律的规定。瑞吉公司有权要求叶普公司返还已预付的74025元，对瑞吉公司该部分上诉主张，应予支持。但是，根据上述法律规定，瑞吉公司仍需向叶普公司赔偿相应的损失。第二，案涉合同中预估的遮阳膜面积与实际面积差距较大，相应的归责问题。即使按照瑞吉公司提供的另行发包遮阳膜更换及维修工程项目的内容来看，工程量面积为860平方米，也已超出案涉合同预估工程量350平方米的面积2倍多。应当指出，叶普公司作为从事专业遮阳膜安装的公司，应当具备相对准确估测安装面积的能力，尤其在瑞吉公司强调要在工期内完成安装的情况下，考虑到安装的面积及遮阳膜的准备均会影响工期进度，为了能够按时完成安装工程，叶普公司理应更加注意估测结果的准确性。同时，瑞吉公司作为案涉工程的物业管理方，也应对案涉工程量进行基本的预估，亦应对叶普公司提出的工程量进行合理范围内的审核。通过上述分析可以认定，案涉合同因遮阳膜预估的面积与实际面积差距较大，导致叶普公司无法按原工期完成的结果，双方均有过错。因此，瑞吉公司主张叶普公司除返还预付款74025元还应另行支付定金，本院不予支持。同时叶普公司因合同解除所造成的损失，其自行也应承担部分责任。一审认定增加工程量并非因叶普公司的原因造成，该事实认定不当，本院予以纠正。第三，关于损失的问题。首先，考虑到本案叶普公司已经实际完成拆除旧膜工作且也订购了部分遮阳膜，叶普公司为此支出了相应的人工费、吊机费及材料费。而且，叶普公司的损失除了实际支出成本外，还应包括履行合同可以获得的利益。其次，案涉的遮阳膜样本是由叶普公司提供给瑞吉公司确认，说明并非瑞吉公司定制要求的特殊材质，叶普公司可尽量另作他用，减少损失。因此，一审法院结合本案的实际情况酌情认定叶普公司相应的损失金额为74025元并不存在显示公平的情形，本院予以认可。但是，如上分析，叶普公司因案涉合同解除而造成的损失，其本身也存在一定过错，相关的损失也不宜由瑞吉公司全部承担，叶普公司亦应自行承担相应的责任，本院酌定为50%的责任。为此，二审对于瑞吉公司应向叶普公司支付的赔偿金额予以改判，即瑞吉公司应向叶普公司支付的赔偿金额37012.5元。鉴于叶普公司应向瑞吉公司返还定金74025元，瑞吉公司应向叶普公司赔偿37012.5元，两者抵扣后，叶普公司还应向瑞吉公司返还37012.5元。综上所述，瑞吉公司的上诉请求部分成立，对合理的部分应予支持；一审判决对双方的过错问题认定有误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1851号民事判决；二、广州叶普遮阳技术有限公司应于本判决生效之日起五日内向广东瑞吉物业管理有限公司返还37012.5元；三、驳回广东瑞吉物业管理有限公司其余的诉讼请求；四、驳回广州叶普遮阳技术有限公司其余的反诉请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3260元、保全费1260元，由广东瑞吉物业管理有限公司负担受理费1630元、保全费630元，广州叶普遮阳技术有限公司负担受理费1630元、保全费630元；一审反诉受理费4300元，由广东瑞吉物业管理有限公司负担328元，广州叶普遮阳技术有限公司负担3972元；二审案件受理费2373元，由广东瑞吉物业管理有限公司1526元，广州叶普遮阳技术有限公司负担847元。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 陈珊彬审判员 徐 艳二〇二〇年五月二十六日书记员 廖 晞