湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘31民终525号上诉人（原审被告）：蒋厚众，男，1970年5月29日出生，汉族，湖南省保靖县人，住保靖县。被上诉人（原审原告）：宋大辉，男，1975年7月12日出生，汉族，湖南省保靖县人，住保靖县。委托诉讼代理人：宋耀国，湖南民益律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱荣耀，湖南民益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗维珍，女，1963年8月8日出生，苗族，湖南省保靖县人，住保靖县。委托诉讼代理人：田应清，男，1963年5月15日出生，土家族，湖南省保靖县人，住保靖县，系罗维珍丈夫。被上诉人（原审被告）：田应清，男，1963年5月15日出生，土家族，湖南省保靖县人，住保靖县，系罗维珍丈夫。上诉人蒋厚众与被上诉人宋大辉、罗维珍、田应清提供劳务受害责任纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院（2020）湘3125民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭通过询问、阅卷审理了本案。本案现已审理终结。上诉人蒋厚众的上诉请求：请求撤销(2020)湘3125民初20号民事判决，依法改判。上诉理由：一、一审划分过错责任不当，一审法院判决书第5页认定事实“宋大辉攀爬胡兴情刚砌好尚未干固的临窗砖墙，胡兴情见状对宋大辉喊道，水泥砖还未干，爬不得，垮了我难砌。但宋大辉仍然攀爬，致水泥砖脱落，原告跌摔至三层现浇水泥板上受伤。”而且判决书第10页认定“原告宋大辉在进行夹墙枉灌注施工时应当知道刚砌的水泥砖墙不能攀爬，且经在场人员劝阻后仍然执意攀爬”，足以认定原告作为完全民事行为能力人，应当预料攀爬刚砌好且未干固的水泥砖具有高度危险性，而且他人已经劝阻，自己却我行我素不予理睬，从而受伤，故宋大辉损伤自身存在重大过错，自己应承担主要责任，一审划分责任不当，结合本案实际，宋大辉应承担主要责任80%以上。二、一审法院计算误工费、护理费错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。这是司法解释的规定，效力大于司法鉴定，司法鉴定机构也不是医疗机构。故误工时间应从2019年6月24人起算至2019年10月23日止（定残日前一天）为120天，而不是鉴定意见书的300天，第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。宋大辉从事建筑行业工作，应当参照建筑行业年平均工资53886元计算，而不应按职工年平均工资73300元计算，护理费应按居民服务业年平均工资61227元计算，也不能按职工年平均工73300元计算。三、一审认定原审被告田应清、罗维珍有过错，因此三方都有过错，请依法判定各自应分担的责任和具体金额。宋大辉答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁决公正合理，请求二审法院驳回上诉人的请求和理由。罗维珍、田应清答辩称，1．从法律关系上讲，一般农村建房都是典型的承揽合同关系，答辩人不懂建房技术，将修建房屋的事宜交由懂技术的泥工修建，答辩人向承揽人支付劳动成果报酬。本案中答辩人与本案上诉人蒋厚众系承揽合同关系，双方有合同约定。其承揽修建过程中的安全防护及安全责任应由承揽人承担。承揽修建合同中，虽本案上诉人蒋厚众没有建筑资质，但只是存在涉及修建房屋建筑部分的相关事宜认定，但对于合同其他部分应认定为有效，所以答辩人与上诉人蒋厚众对于安全事故责任部分的约定认定为有效，人民法院应当依法予以支持。2．承揽建筑施工过程中，人员聘请均是本案上诉人蒋厚众，工资约定是由其双方确定，答辩人只认支付总承揽报酬，与本案被上诉人宋大辉不发生任何合同关系，故被上诉人宋大辉向答辩入主张权利无事实依据，不应承担连带赔偿责任。3．-审划分过错责任不当，宋大辉攀爬胡兴情刚砌好尚未干固的临窗砖墙，且经在场人员劝阻后仍然执意攀爬，最终导致水泥砖脱落，原告宋大辉摔跌受伤后果，其本人对损害事故的发生也具有过错。原告宋大辉作为完全民事行为能力人，自身存在重大过错，自己应承担主要责任。上诉人蒋厚众承担次要责任。一审划分责任不当。结合本案实际，宋大辉应承担80%以上的主要责任。4．-审法院计算误工费、护理费、医疗费、伤残赔偿金错误。一审错误计算认定误工费为60246.58元（误工期300天*职工平均工资73300元/365天），应更改为17715.95元（误工期120天*建筑行业平均工资53886元/365天）；一审多计算误工费42530.63元。一审错误计算认定护理费24098.63元=（护理期120天*职工平均工资73300元/365天），应更改3690.40元=（护理期20天*居民服务业年平均工资61227元/365天），一审多计算护理费为20408.23元。-审认定医疗费28977.83元，其中上诉人蒋厚众已支付医药费25300元。原告实际支付医疗费为3677.83元=(28977.83-25300)，一审错误计算25300元给原告划分40%，给上诉人蒋厚众划分60%的责任，哪有自己垫付医疗费还要负担60%的责任？即：25300元*60%=15180.00元。一审认定残疾赔偿金159368元。一审多计算残疾赔偿金117116.00元。被上诉人宋大辉向一审法院提出的诉讼请求：1、依法判决两被告连带赔偿原告各种损失共计人民币592480.83元；2、诉讼费用由两被告承担。一审法院认定的事实：2018年11月26日，被告蒋厚众与被告田应清签订了一份《房屋修建合同》，由被告蒋厚众采取包工不包料的方式承建被告罗维珍夫妇位于保靖县私房（注：位于，房屋层数五层，建筑面积632.15㎡）。2019年6月24日，建房工程进展到三层砖砌和夹墙柱施工时，被告蒋厚众叫黎国联系5个小工来工地倒夹墙柱混凝土。黎国遂联系到与原告宋大辉一同在保靖县做小工的杨通付。当天下午，原告宋大辉搭乘杨通付摩托车来到被告罗维珍夫妇魏竹路断桥建房工地，包括原告宋大辉、杨通付等先后一共来了6个灌注夹墙柱小工。被告蒋厚众交代：“来了就一起做，一共有10根夹墙柱，每人100元工钱”。当天下午16时30分左右，在对三层屋后夹墙柱进行灌浆施工时，原告宋大辉攀爬胡兴情刚砌好尚未干固的临窗砖墙，胡兴情见状对宋大辉喊道：“水泥砖还未干，爬不得，跨了我难砌”。但原告宋大辉仍然攀爬，致水泥砖脱落，原告跌摔至三层现浇水泥板上受伤。事故发生后，被告蒋厚众等随即将原告送往保靖县中医院住院治疗，于2019年7月16日出院，共计住院22天。出院诊断为：1、左股骨中段粉碎性骨折；2、慢性乙型××；3、中度贫血。经原告宋大辉委托，湘西州擎天司法鉴定中心于2019年10月24日作出［2019］临鉴字第434号《法医临床鉴定意见书》，评定原告宋大辉之伤构成九级伤残；三期时限评定为：误工期300日，护理期120日，营养期90日。另查明，事故发生时，原告宋大辉夫妇共有3个未成年子女，其中：长女宋雅蕾17周岁、儿子宋铚7周岁、次女宋好5周岁。事故发生后，被告蒋厚众为原告宋大辉治伤垫付医疗费25300元，另垫付其他费用700元。以上共计垫付26000元。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是原告宋大辉与被告蒋厚众是否存在雇佣关系？二是原告宋大辉在本次事故中所遭受的经济损失；三是对于原告宋大辉所遭受的经济损失在各方当事人之间的责任划分。关于焦点一，根据本案查明的案件事实，事故发生当天，被告蒋厚众联系黎国要黎国找5个小工到其承包的被告罗维珍夫妇房屋建设工地倒夹墙柱混凝土。后黎国联系到了与原告宋大辉一起在做工的杨通付。当天下午，原告宋大辉搭乘杨通付摩托车一起来到被告蒋厚众建筑工地，并见到了被告蒋厚众。被告蒋厚众遂安排原告宋大辉、杨通付等6人采取“包工”的形式灌注10根夹墙柱，每人工钱100元。虽然被告蒋厚众没有直接雇请原告宋大辉，但根据以上事实足以认定被告蒋厚众已认可原告宋大辉与杨通付等人一起倒夹墙柱混凝土，被告蒋厚众与原告宋大辉之间已形成事实上的雇佣关系。被告蒋厚众提出的“其没有雇请原告宋大辉，其与原告不存在雇佣关系”辩称意见，与本案客观事实不符，该院不予采纳。关于焦点二，原告宋大辉夫妇及3个未成年子女自2016年9月至今一直租住于保靖县。期间，原告家庭成员主要工作、生活和学习地在城镇，故原告宋大辉在本次事故中所遭受的经济损失参照城镇标准确定，其中：1、医疗费，按实际发生的住院和门诊医疗费确定，认定为28977.83元（其中住院医疗费28716.83元；门诊医疗费261元）；2、住院伙食补助费，参照所在地国家工作人员一般伙食标准（100元／天）计算，为2200元（22天×100元）；3、营养费，原告出院医嘱“注意休息，加强营养”。《司法鉴定意见书》评定原告“伤后”营养期为90日。原告主张按50元／天计付，符合原告伤情实际。故原告营养费为4500元（90天×50元／天）；4、误工费，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《司法鉴定意见书》评定原告误工期为300日。据此认定原告误工费为60246.58元（误工期300天×职工平均工资73300元／365天）；5、护理费，参照误工费计算。《司法鉴定意见书》评定原告伤后护理期为120日，认定护理费24098.63元（护理期120天×职工平均工资73300元／365天）；6、残疾赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。《司法鉴定意见书》评定原告伤情构成九级伤残，故原告残疾赔偿金为159368元（39842元／年×20年×20%）；7、被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。原告长女宋雅蕾扶养费2692.4元（2002年1月2日出生，26924元×1年／2人×0.2）；儿子宋铚29616.4元（2011年11月8日出生，26924元×11年／2人×0.2）；次女宋好35001.2元（2014年4月30日出生，26924元×13年／2人×0.2）。以上被扶养人生活费合计67310元；8、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”。本案原告之伤构成九级伤残，使其精神遭受较大的损害，其提出精神抚慰金10000元，符合有关法律规定和本案客观实际，该院予以认定；9、鉴定费，根据鉴定发票认定2200元。综上，该院确定原告各项经济损失共计358901.04元。原告被扶养人生活费、误工费、护理费计算有误，其计算错误部分该院不予认定。关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案原告宋大辉与被告蒋厚众形成事实上的雇佣关系，原告宋大辉在从事劳务活动过程中遭受人身损害，应由接受劳务一方即被告蒋厚众承担赔偿责任；被告罗维珍、田应清所建房屋位于城镇，建筑层数为五层，建筑面积达632.15㎡。被告罗维珍、田应清作为发包人应当知道被告蒋厚众没有相应的建设施工资质，却将其房屋建设工程发包给被告蒋厚众进行施工，具有定作、选任过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告罗维珍、田应清应当与被告蒋厚众承担连带赔偿责任。被告蒋厚众提出的“其没有雇请原告，原告所有经济损失应由其自行承担”辩解意见及被告罗维珍、田应清提出的“《房屋修建合同》对施工安全责任与被告蒋厚众已有约定，其应不承担任何赔偿责任”辩解意见，与本案客观事实及法律规定不符，本院不予采纳。原告宋大辉在进行夹墙柱灌浆施工时，应当知道刚砌的水泥砖墙不能攀爬，且经在场人员劝阻后仍然执意攀爬，最终导致水泥砖脱落，原告宋大辉摔跌受伤后果，其本人对损害事故的发生也具有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告宋大辉对自己的损害后果也应承担相应责任。综合本案实际，该院酌定被告蒋厚众承担原告经济损失的60%责任即215340.62元，原告宋大辉自行承担40%责任即143560.42元。综上所述，对原告部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告蒋厚众赔偿原告宋大辉各项经济损失共计215340.62元，扣除被告蒋厚众已为原告宋大辉垫付的26000元，尚欠189340.62元，限于本判决生效后10日履行；二、被告罗维珍、田应清对被告蒋厚众上述赔偿费用承担连带赔偿责任；三、驳回原告宋大辉的其他诉讼请求。案件受理费7198元，依法减半收取3599元，由原告宋大辉承担1440元，由被告蒋厚众承担2159元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审认定的案件事实一致，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。本院认为,本案的争议焦点有二：一是被上诉人宋大辉的人身损害的责任如何划分，罗维珍、田应清是否承担连带责任；二是宋大辉的经济损失金额如何计算。关于焦点一，上诉人蒋厚众与被上诉人宋大辉之间已形成事实上的雇佣关系，被上诉人宋大辉在进行夹墙柱灌浆施工时受伤，蒋厚众作为接受劳务的一方应当依法对宋大辉承担赔偿责任。但是宋大辉作为完全民事行为能力人，应当知道刚砌的水泥砖墙不能攀爬，且经在场人员劝阻后仍然执意攀爬，最终导致水泥砖脱落，自己摔跌受伤后果，宋大辉对损害事故的发生存在过错，对自己的损害后果也应承担相应责任。一审法院综合本案实际，酌定蒋厚众承担60%赔偿责任，宋大辉自行承担40%责任，并无不妥，本院予以确认。罗维珍、田应清所建房屋位于城镇，建筑层数为五层，建筑面积达632.15㎡。罗维珍、田应清作为发包人应当知道蒋厚众没有相应的建设施工资质，却将其房屋建设工程发包给蒋厚众进行施工，具有定作、选任过错，应当依法与雇主蒋厚众承担连带赔偿责任，一审法院判决罗维珍、田应清应当与蒋厚众承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。关于焦点二，宋大辉夫妇及3个未成年子女自2016年9月至今一直租住于保靖县。期间，家庭成员主要工作、生活和学习地在城镇，故宋大辉在本次事故中所遭受的经济损失应当参照城镇标准确定。对于误工费计算标准，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。由于受害人无固定职业，且受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资73300元计算，并无不当。关于误工期限，由于《司法鉴定意见书》评定宋大辉的误工期为300日，故一审法院对误工时间没有按计算至定残日前一天的规定计算，而按300天计算，符合法律规定。一审认定蒋厚众垫付医疗费26000元，在判决时已予以扣减，故医疗费用也没有计算错误。综上所述，上诉人蒋厚众的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7198元，由上诉人蒋厚众负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  曾浩恒二〇二〇年五月二十八日法官助理张安成书记员闵敏附：适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……