山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2748号 上诉人（原审被告）：肖建业，男，1975年11月12日出生，汉族，住胶州市。 被上诉人（原审原告）：青岛昶德建设集团有限公司，住所地胶州市里岔镇里岔村东。 法定代表人：朱亮德，董事长。 上诉人肖建业因与被上诉人青岛昶德建设集团有限公司经济补偿金纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖建业向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：2016年上诉人应聘至被上诉人中能英格堡小镇项目部担任施工员，工作至2017年3月项目结束。2016年2月原施工员宋立秀离职后，上诉人接替的是宋立秀的施工员岗位，施工员需持证上岗，与施工企业是固定劳动关系，上诉人执行固定工资制，每月10000元，补贴600元。被上诉人也支付了部分工资，但未付清。本案工资单上有王永德签字、项目部章、整改通知有项目章、宋立秀的工资也是由刘琳、王亭亭转账。被上诉人也无证据证明涉案工程分包或转包，存在转包也是违法转包，应当承担付款责任。 青岛昶德建设集团有限公司答辩称：肖建业在本案中主张提交的证据是由王永德署名的作业证，该证据出具的2017年2月份，上诉人也认可2017年1月份离职后再未工作，假如按照劳动关系来论，上诉人也在2017年1月知道权利被侵害，2019年申请仲裁超过仲裁时效。王永德不是被上诉人的项目经理，涉案项目的经理为赵守仁，王永德没有在被上诉人处缴纳社保，实际付款是王永德安排并通过其子王亭亭和案外人刘琳付款。刘琳付款期间是案件外人公司人员。一审法院在对王永德的询问中，王永德也认可肖建业是其找的人，王永德也认可其既不是被上诉人的项目经理，也不是上诉人的员工，这足以说明肖建业是王永德自己雇佣的人员。关于涉及宋立秀的仲裁一案，该案由王永德自行解决，上诉人认为与自己无关，所以未再进入其他法律程序。 青岛昶德建设集团有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.依法撤销胶劳人仲案字（2019）第636号裁决书。2.确认双方当事人之间自2016年3月至2019年2月25日止不存在劳动关系。3.青岛昶德建设集团有限公司不应向肖建业支付2016年3月至2017年1月期间工资65373元，经济补偿19465.35元，共计84838.35元。4.诉讼费用由肖建业承担。 青岛昶德建设集团有限公司为证实自己的主张，向原审法院提交如下证据： 证据一、青岛市建设工程施工合同复印件一份，证明中能英格堡小镇14号楼及19号楼的项目经理为赵守仁而非王永德。 证据二、会议纪要一份，证明青岛昶德建设集团有限公司与肖建业不存在劳动关系，不应按劳动关系支付相应的款项。 肖建业质证称，对证据一真实性无异议，对证明事项有异议，该证据同时证明青岛昶德建设集团有限公司中标承建了中能英格堡小镇14号楼及19号楼工程，赵守仁为总项目经理，王永德为14号楼及19号楼项目经理，二者不冲突，同时可以证明青岛昶德建设集团有限公司与肖建业存在劳动关系；对证据二没有异议，与本案无关。 肖建业为证实自己的主张，向原审法院提交如下证据： 证据一、仲裁书1份，证明因青岛昶德建设集团有限公司欠发工资等，肖建业申请劳动仲裁，仲裁委认定事实清楚、适用法律正确，基本支持了肖建业的仲裁请求。 证据二、作业证1份，证明（1）自2016年3月起双方存在劳动关系；（2）截止到2017年2月23日，尚欠工资71373元；（3）王永德是项目经理、肖建业是施工员。 证据三、银行流水7份，证明刘琳于2016年4月21日转账5000元、6月6日转账3500元、7月11日转账12000元、王亭亭于2016年9月21日转账10000元、11月4日转账5000元、2017年1月19日转账2000元、1月25日转账2000元、刘琳于2017年10月10日转账5000元、王亭亭于2018年2月14日转账1000元，累计青岛昶德建设集团有限公司通过会计刘琳、王亭亭支付工资45500元。2017年2月23日后支付6000元，尚欠71373-6000=65373元。 证据四、宋立秀劳动仲裁档案一宗，证明宋立秀2013年5月起任同一项目14#19#施工员，因青岛昶德建设集团有限公司拖欠工资申请劳动仲裁，青岛昶德建设集团有限公司已经按仲裁结果支付了相应款项，其中工资单上有王永德签名、项目章、整改通知有项目章、宋立秀的工资也是由刘琳、王亭亭转账，并备注有“中能王永德工程款”字样。宋立秀离职后，肖建业是接替宋立秀担任14#19#施工员。该案与本案都有依据的基本事实一致，昶德公司应当支付相应款项。 青岛昶德建设集团有限公司质证称，对证据一真实性没有异议，但是认定事实和结果错误；对证据二作业证不认可，无青岛昶德建设集团有限公司印章，其是否是其本人不能确认，且作业证上肖建业的岗位等相关事项未写明；对证据三真实性无异议，但实际支付款项的是刘琳、王亭亭，该两人不是青岛昶德建设集团有限公司的工作人员，与青岛昶德建设集团有限公司没有关系，所以肖建业应当向王永德主张相应款项；对证据四复印件与本案无关，且是复印件（原件在宋立秀劳动仲裁卷中），如果是真实的，不能证明原、肖建业存在劳动关系，即中能瑞士小镇建设工程，具体人员是王永德，也不能说明与青岛昶德建设集团有限公司存在事实劳动关系，银行明细明确显示交易项目是王永德工程款，也有刘琳的名字，说明实际支付的是工程款，因此肖建业主张的作业证中虽有工资，但实际所欠的款项是工程款。 原审法院认定事实如下： 2019年3月1日，肖建业向胶州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认双方自2016年3月起存在劳动关系，解除双方劳动关系，判令青岛昶德建设集团有限公司支付欠发工资71373元（2016年7月起至2017年2月止，10600元/月）、待岗生活费39360元（2017年3月起至2019年2月止，1640元/月）、经济补偿金31800元（2016年3月起至2019年2月，10600元/月×3个月）、法定节假日加班费11660元（10600元/30天×11天/年×1年×3），共计人民币154193元。 2019年4月15日胶州市劳动人事争议仲裁委员会作出胶劳人仲案字（2019）第636号裁决，裁决“一、确认申请人肖建业与被申请人青岛昶德建设集团有限公司自2016年3月起至2019年2月25日止存在劳动关系，双方劳动关系于2019年2月25日解除。二、被申请人青岛昶德建设集团有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人肖建业2016年3月至2017年1月期间工资65373元、经济补偿19465.35元，以上共计84838.35元。三、驳回申请人肖建业的其他仲裁请求。”。 2019年6月11日，青岛昶德建设集团有限公司不服仲裁裁决，起诉至原审法院。 查明，肖建业提交的2017年2月23日作业证的内容：欠肖建业在中能英格堡小镇昶德建设集团承建的14#、19#楼2016年3月份至2017年1月份工资共计71373元（已扣除2017年1月26日前所有已付工资）。昶德公司14#、19#楼项目经理：王永德（签字）。 原审法院向王永德进行了调查询问，王永德称其不是青岛昶德建设集团有限公司的项目经理，也不是员工，只是当时从青岛昶德建设集团有限公司承包施工城阳区夏庄中能瑞士小镇住宅楼，肖建业是其施工中能瑞士小镇住宅楼时找的工人，肖建业的劳务费是其支付的，2017年2月23日的作业证是其签的，作业证中的钱应当由其支付，欠肖建业的钱还没有付清。 肖建业的中国农业银行交易明细显细：刘琳于2016年4月21日转账5000元、6月6日转账3500元、7月11日转账12000元；王亭亭于2016年9月21日转账10000元、11月4日转账5000元、2017年1月19日转账2000元、1月25日转账2000元；刘琳于2017年10月10日转账5000元、王亭亭于2018年2月14日转账1000元。2017年2月23日后支付6000元，尚欠71373元-6000元=65373元。 肖建业称王永德是中能瑞士小镇住宅楼项目部的负责人，王永德联系肖建业到项目部，担任14、19楼的施工员，未担任过其它楼座的施工员，具体负责工程的施工，工资每月10000元，补贴每月600元，工资是项目部确定的，在2017年2月28日14、19楼工程结束后就离开工地，但双方未解除劳动关系，王永德与王亭亭是父子关系。肖建业称刘琳向其支付的款项是工资，一般是预支，每个月不固定，月工资是10000元，再加上各项补助600元，计每月10600元，当时是项目经理王永德给肖建业确定的工资数额。 刘琳的社会保险记录显示：2016年1月至4月，参保单位青岛昶德建设集团有限公司，2016年5月至12月，参保单位青岛锦世翔建设有限公司，2017年1月至2月，参保单位青岛昶德建设集团有限公司，2017年3月，参保单位青岛锦世翔建设有限公司，2017年4月至7月，参保单位青岛昶德建设集团有限公司，2017年8月至2018年3月，参保单位青岛锦世翔建设有限公司，2018年4月至5月，参保单位青岛昶德建设集团有限公司，2016年6月至2019年6月，参保单位青岛锦世翔建设有限公司。 2013年9月3日，青岛中能文化旅游投资有限公司与青岛昶德建设集团有限公司签订了青岛市建设工程施工合同，约定青岛昶德建设集团有限公司承建包括本案涉及的14#、19#楼在内的中能英格堡小镇工程，项目经理是赵守仁。 原审法院认为，青岛市建设工程施工合同中约定青岛昶德建设集团有限公司的项目经理是赵守仁，肖建业提交的作业证中虽表述王永德是青岛昶德建设集团有限公司14、19号楼的项目经理，但并无青岛昶德建设集团有限公司的盖章确认，且王永德自己确认其不是青岛昶德建设集团有限公司的员工和项目经理，因此不能认定王永德是青岛昶德建设集团有限公司的项目经理，其行为不能代表青岛昶德建设集团有限公司。 王永德确认其当时是从青岛昶德建设集团有限公司承包施工了城阳区夏庄中能瑞士小镇住宅楼，肖建业是其施工中能瑞士小镇住宅楼时找的工人，劳务费是其支付的，2017年2月23日的作业证是其签的，作业证中的钱应当由其支付，欠肖建业的钱还没有付清。且肖建业对其工资数额的确定前后表述也不一致，后面确认是王永德给其确定的工资数额。根据山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条“一、关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包房、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。”的规定，王永德不是青岛昶德建设集团有限公司的工作人员，其行为不能代表青岛昶德建设集团有限公司，王永德与肖建业之间有雇佣或其他关系，不能认定为是青岛昶德建设集团有限公司与肖建业之间存在劳动关系，因此对肖建业基于劳动关系所主张的工资、补偿也不予支持。 根据《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条之规定，判决：一、青岛昶德建设集团有限公司与肖建业之间不存在劳动关系。二、青岛昶德建设集团有限公司不支付肖建业2016年3月至2017年1月期间工资65373元、经济补偿19465.35元。三、驳回青岛昶德建设集团有限公司的其他诉讼请求和肖建业的其它仲裁请求。案件受理费10元，由肖建业负担。 二审查明，胶州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月20日作出的胶劳人仲案字[2018]第311号裁决书，该裁决认定：王永德系上诉人处项目经理，裁决：宋立秀与上诉人具有劳动关系，上诉人亦依据该裁决支付了宋立秀经济补偿及拖欠工资。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人与被上诉人青岛昶德建设集团有限公司是否具有劳动关系；二、青岛昶德建设集团有限公司应否支付上诉人拖欠工资及经济补偿。 关于焦点一，劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，首先，上诉人提交作业证，载明：“欠肖建业在中能英格堡小镇昶德公司承建的14号、19号楼2016年3月至2017年1月工资共计71373元。工人签字：肖建业昶德公司项目经理：王永德（签字）”，胶劳人仲案字[2018]第311号裁决认定王永德系上诉人的项目经理;其次，上诉人提交银行转账明细，载明刘琳、王亭亭向其发放工资，并提交刘琳的社保缴纳记录，刘琳2017年1月19向上诉人发放工资时，投保单位为上诉人；再次，上诉人提交宋立秀仲裁案中材料载明：宋立秀的工资亦由刘琳、王亭亭支付，工资单上有王永德签名、项目章。基于以上事实，本院认为，上诉人提交的证据能够证明其与被上诉人之间自2016年3月至2019年2月25日存在劳动关系。 关于焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案上诉人以被上诉人拖欠劳动报酬、未缴纳社会保险离职，并以此为由主张经济补偿于法有据，应予支持。被上诉人未对足额向上诉人发放工资举证证明，其应承担举证不能的法律后果。故上诉人应向被上诉人支付拖欠工资及经济补偿金。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初6657号民事判决； 二、青岛昶德建设集团有限公司与肖建业自2016年3月起至2019年2月25日止存在劳动关系，双方劳动关系于2019年2月25日解除； 三、青岛昶德建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付肖建业2016年3月至2017年1月期间工资65373元、经济补偿19465.35元，以上共计84838.35元； 四、驳回青岛昶德建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由青岛昶德建设集团有限公司负担；二审案件受理费10元，由青岛昶德建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年五月十二日 书记员  翟国媛