文书内容山东省平度市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁0283刑初349号公诉机关山东省平度市人民检察院。被告人张国芳，女，1970年11月5日出生，汉族，小学文化，农民，住平度市。2019年2月18日因涉嫌非法制造爆炸物罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。辩护人袁本宏，山东诚功（崂山）律师事务所律师。辩护人禚科基，北京市京师（青岛）律师事务所律师。被告人张元强，男，1972年10月25日生，汉族，小学文化，农民，住平度市。2019年2月18日因涉嫌非法制造爆炸物罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。辩护人董辰虎，山东平都律师事务所律师。山东省平度市人民检察院以平检一部刑诉（2019）33号起诉书指控被告人张国芳、张元强犯非法制造爆炸物罪，于2019年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。平度市人民检察院指派检察员董宁出庭支持公诉，被告人张国芳及其辩护人袁本宏和禚科基、被告人张元强及其辩护人董辰虎到庭参加诉讼。在本案审理过程中，平度市人民检察院建议延期审理二次。因新冠疫情原因，本案于2020年2月10日中止审理。2020年4月22日，本案恢复审理。本案现已审理终结。山东省平度市人民检察院指控，2019年2月17日，被告人张国芳在未办理《烟花鞭炮安全生产许可证》的情况下，电话联系张元强约定共同制造烟花，后被告人张元强驾驶面包车载张国芳将硫磺、煤粉、铁粉、铝粉、硝粉等物品运送到平度市云山镇尹府村104号院内吴某家。2019年2月18日，被告人张国芳与被告人张元强在吴某（另案处理）位于平度市云山镇尹府村104号院内，以硫磺、煤粉、铁粉、硝粉等物品为原料非法配调混合物烟火药，以用于非法制造烟花爆炸物，被平度市公安局工作人员当场查获。现场查获成品烟花混合原料117.05千克，硫磺17千克，硝粉88.65千克，煤粉29.7千克，铝粉28.6千克，铁粉143.85千克，引燃芯1.7千克。经国家民用爆破器材质量监督检验中心鉴定，现场查获的成品烟花药，烟花药含有硝酸钠、含贴水不溶物和硫磺，为烟火药，具备爆炸性；引芯为黑火药，每克装药量为0.826g,能正常传火，为引火线。庭审中，公诉人讯问了被告人，宣读并出示了接受刑事案件登记表，报案记录，破案经过，证人证言，被告人供述与辩解，户籍证明，鉴定意见，检查笔录等证据。公诉机关认为，被告人张国芳、张元强非法制造爆炸物，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定，应当以非法制造爆炸物罪追究其刑事责任。建议在法定刑幅度内量刑。被告人张国芳对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，并自愿认罪，但认为自己的犯罪行为不构成情节严重。其辩护人认为，一、无证据证明国家民用爆破器材质量监督检验中心和相关鉴定人员在公安机关和司法部门核准备案，该中心出具的《检验报告》不应作为的定罪量刑的合法证据使用。没有证据证明“可疑粉末”是烟火药和是否具有爆炸性，检查报告没有做出银灰色粉末就是烟火药的结论，人民法院如果代替鉴定机构和鉴定人员，单凭检材中的成分逆向推定为“烟火药”，认定为爆炸物，极易造成误判。因此，山东省公安厅《检验报告》不能作为有罪证据使用。二、张国芳存在自首情节。张国芳的罪行尚未被有关部门发现，仅因形迹可疑行政盘查中，就如实交代所有事实，且张国芳当天上午主动到派出所做行政案件的询问笔录在先，下午刑事案件立案在后，应认定为自首。三、张国芳因正常生产生活所需制造土花子，不属于“情节严重”。“土花子”是娱乐品，2019年2月18日是元宵节前2天，当地有燃放烟花的风俗习惯，尹府村104号院并非人员集中区域（非公共场所、非居民区），被告人没有销售获利，未产生实际的社会危害。四、被告人张国芳居住地的村委、群众请求从轻处罚，如果判处缓刑，村委愿意帮助进行改造，且张国芳符合初犯、偶犯情节，当庭悔罪，已经认识到自己的错误，考虑到张国芳单亲家庭等实际情况，建议判处缓刑。被告人张元强对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，并自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人认为，被告人张元强有以下从轻减轻的情节，量刑时应予以考虑：一、被告人张元强有自首情节。案发当天，穿便衣的公安人员突然出现在场，未出示警官证等证明其身份的证件，更未出具搜查证等证明，仅因张元强形迹可疑进行盘问，张元强便如实交代了犯罪事实，应当认定为自首。二、被告人张元强系从犯。本案中，制造烟花是张国芳提出，制造烟花的原料、工具、场所均是张国芳准备的，“烟火药”系张国芳配制，张元强根本不懂烟火药配方，张元强仅是受雇于张国芳，按张国芳的指示做了一些拉材料等辅助性工作，其仅起到次要的辅助性工作，系从犯。三、被告人张元强系初次犯罪，无犯罪前科。四、本案中国家民用爆破器材质量监督检验中心以及鉴定人员不具有鉴定资质，其作出的检验报告不应采信。山东省公安厅物证鉴定研究中心的检验报告未得出涉案物品是烟火药的结论。因此，两次鉴定均不能证明涉案“银灰色粉末”是烟火药，定案依据明显不足。经审理查明，2019年2月17日，被告人张国芳在未办理《烟花鞭炮安全生产许可证》的情况下，电话联系并雇佣张元强共同制造烟花，后被告人张元强驾驶面包车载张国芳将硫磺、煤粉、铁粉、铝粉、硝粉等物品运送到平度市云山镇尹府村104号院内吴某家。2019年2月18日，被告人张国芳与被告人张元强在吴某的（另案处理）住房院内，以硫磺、煤粉、铁粉、硝粉等物品为原料非法配调混合物烟火药，以用于非法制造烟花，被平度市公安局工作人员当场查获。现场查获成品烟花混合原料117.05千克，硫磺17千克，硝粉88.65千克，煤粉29.7千克，铝粉28.6千克，铁粉143.85千克，引燃芯1.7千克。经山东省公安厅物证鉴定研究中心和国家民用爆破器材质量监督检验中心鉴定，现场查获的成品烟花药为烟火药，具备爆炸性；引芯内容物为黑火药，能正常传火，为引火线；引芯内容物黑火药每克装药量为0.826g,黑火药药量计1404.2g。上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：（一）书证1、接受刑事案件登记表、立案决定书、报案记录和破案经过，证实本案的发案、立案、破案情况。2、户籍证明书、前科查询，证实被告人张国芳、张元强的身份情况，证实二被告人没有犯罪前科，不是网上逃犯。3、扣押决定书及扣押清单，证实:公安机关在现场依法扣押筛子一个、剪刀一把、硝88.65公斤、硫磺17公斤、煤29.7公斤、铁143.85公斤、铝28.75公斤、大号半成品烟花筒59个、引燃芯1.7公斤、木锨一张、成品烟花混合物117.05公斤、铁锤二把、塑料锨一张、电子称一个、小号半成品烟花筒82个、大号铁墩子1个、小号铁墩子1个、小铁锨1把、密封土176公斤、中号铁墩子1个。4、办案说明，证实：现场查获的成品烟花药、硫磺粉、铁粉、铝粉、煤灰、硝粉、引芯当场在现场进行过磅，因尹府村处于尹府水库东北侧、云山观西南侧，处于山区位置，村中南低北高，并且当场查获的引芯两捆及密封土未进行过磅，为防止现场过磅结果误差较大以确定物品实际重量，云山派出所民警组织人员，在见证人的见证下，于查获当日下午在云山派出所后院篮球场进行再次过磅。5、办案说明，证实：张国芳等人非法制造爆炸物一案，经青岛市计量技术研究院对当日将成品烟火药及原料称重的电子秤进行鉴定，检定结果为不合格。经检定，送检的电子秤从0-25公斤放置砝码三次，取最大值，偏轻最大250克；从25公斤-100公斤放置砝码三次，取最大值，偏轻最大1000克；100公斤-150公斤放置砝码三次，取最大值，偏轻最大为1550克。6、办案说明，证实涉案物品剪刀一把、筛子一个、铁锤两把、塑料锨一张、木锨一张、电子秤一个、小号铁敦子一个、中号铁敦子一个、大号铁敦子一个、小铁锨一把，现保存于平度市公安局云山派出所物证保管室内。7、张国芳、吴某的微信聊天记录，证实被告人张国芳与吴某联系地点制造烟花药的过程。8、平度市公安局证据保全决定书，证实公安机关对涉案证据进行保全的情况。9、过磅笔录和照片，证实公安机关对涉案物品过磅的情况。（二）证人吴某的证言，证实其将房子借给张国芳制造烟花的事实，并称自己没有参与制造烟火药。（三）被告人供述1、被告人张国芳的供述，证实其雇佣张元强在吴某处非法制造烟火药的事实。2被告人张元强的供述，证实其和张国芳一起在吴某的房屋处非法制造烟火药及分工等的事实。（四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、检查笔录，证实公安机关对被告人张元强的住所进行检查的情况。2、侦查实验笔录，证实公安机关对涉案现场发现的成品烟花混合物进行侦查实验的情况。3、提取笔录及照片，证实公安机关对已扣押的引燃芯取样的事实和过程。4、销毁笔录及照片，证实：在现场发现烟火药成品混合物一堆及烟花制造原料硫磺、硝粉、煤粉、铝末、铁末、引芯已称重扣押，烟火药成品混合物、引芯已取样，因数量较大，为防止发生危险，云山派出所民警组织工作人员，在见证人的见证下，在云山镇宋格庄村东侧一处废弃沙坑内，对所有成品烟火药及原料进行销毁。（五）鉴定意见1、山东省公安厅物证鉴定研究中心鲁公物鉴（理）字【2019】（113）号检验报告，证实：平度市云山镇尹府村吴某家中提取的银灰色粉末（编号：201905113001）中检出硫颗粒，铝颗粒，钠元素和硝酸根离子；平度市云山镇尹府村吴某家中提取的引火线内黑色粉末（编号：201905113002）中检出硫颗粒，钾元素和硝酸根离子，符合黑火药特征组成。公安机关出具办案说明证实：在山东省公安厅物证鉴定研究中心检验过程中，经多次联系该鉴定中心，鉴定中心称因送检样品中无半成品或成品烟花爆竹，只能对疑似烟火药粉末进行成分鉴定，如有其他证据证实送检样品室用于制造烟花爆竹，可以认定为烟火药。在本案审理过程中，经办案人员向山东省公安厅物证鉴定研究中心的鉴定人员电话核实，上述情况属实。2、国家民用爆破器材质量监督检验中心、南京理工大学化学材料测试中心检验报告，证明平度市公安局送检的爆炸嫌疑物1号样品含硝酸钠、含铁水不溶物和硫磺，为烟火药，时间／压力试验结果为“十”，具备爆炸性；2号样品内装药含硝酸钾、硫磺和木炭，为黑火药，每克装药量为0.826g，能正常传火，为引火线。本院认为，本案中，证明涉案的引芯的内容物黑火药为被告人制造的证据不足，二被告人对于涉案的黑火药的行为表现为储存。被告人张国芳、张元强非法制造、储存爆炸物，其行为构成非法制造、储存爆炸物罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控的二被告人构成“非法制造爆炸物罪”的罪名不当，本院予以纠正。被告人张国芳在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张元强在共同中起次要和辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。二被告人均系被公安机关当场查获，且公安机关录制的录像证实被告人张国芳在被查获时试图翻墙逃跑，被公安机关阻止，故二被告人均不符合自首的构成要件，其辩护人有关二被告人系自首的辩护意见，本院不予采纳；但二被告人归案后均如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。公安机关委托的国家民用爆破器材质量监督检验中心系中国国家认证认可监督管理委员会认定的机构，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，其出具的检验报告能够作为定案参考。在本案审理过程中，山东省公安厅物证鉴定研究中心对涉案的银灰色粉末进行了重新鉴定，虽然该鉴定意见只作出了银灰色粉末的具体成分的鉴定，并未作出烟火药的认定，但上述两个机构经鉴定得出的检验鉴定文书能够相互印证，结合公安机关的办案说明并由本院办案人员电话向鉴定机构确认，足以证实涉案的银灰色粉末应认定为烟火药且具备爆炸性。二被告人的辩护人对于涉案的烟火药提出的异议不成立，本院不予采纳。本案二被告人制造烟火药的目的是为了在元宵节制造烟花，主观上是为了燃放和销售盈利，客观上未造成实际的社会危害后果，可以认定为“生产、生活需要”，不属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。被告人张国芳的辩护人有关被告人的行为不构成情节严重的辩护意见以及二被告人的辩护人的其他辩护意见均有理，本院均予以采纳。被告人张国芳不符合缓刑条件，其辩护人有关对被告人张国芳判处缓刑的建议不当，本院不予采纳。公诉机关指控的事实成立，本院予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第九条第一、二款之规定，判决如下：一、被告人张国芳犯非法制造、储存爆炸物罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月18日起，至2024年2月17日止。）被告人张元强犯非法制造、储存爆炸物罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自2019年2月18日起，至2021年2月17日止。）二、公安机关扣押的成品烟花混合原料117.05千克、引燃芯1.7千克、半成品烟花筒59个，由扣押机关平度市公安局依法销毁；公安机关扣押的硫磺17千克、硝粉88.65千克、煤粉29.7千克、铝粉28.6千克、铁粉143.85千克、筛子一个、剪刀一把、木锨一张、铁锤两个、塑料锨一张、电子称一个、铁墩子三个、小铁锨一把，依法没收，由扣押机关平度市公安局依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  雷鸿春审判员  李 岩审判员  郭朋春二〇二〇年五月二十九日            本件与原件核对无异      书记员  郭治涌附：相关法律、司法解释《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。第九条因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。具有前款情形，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”。在公共场所、居民区等人员集中区域非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，或者因非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物三年内受到两次以上行政处罚又实施上述行为，数量达到本解释规定标准的，不适用前两款量刑的规定。