山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1661号上诉人(原审被告)：山东港基景华市政园林有限公司，住所地山东省济南市长清区灵岩路西3219号。法定代表人：杨秀川，总经理。委托诉讼代理人：李彬，齐河华店法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：山东发林旅游开发有限公司，住所地山东省德州市齐河县东盟国际生态城东盟文化中心三层。法定代表人：林玉唐，董事长。委托诉讼代理人：黄张存，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张浩，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周兰庆，男，1974年2月18日出生，汉族，住山东省齐河县。委托诉讼代理人：王立平，山东兴齐律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘欣，山东兴齐律师事务所律师。上诉人山东港基景华市政园林有限公司(以下简称港基公司)、山东发林旅游开发有限公司(以下简称发林公司)因与被上诉人周兰庆建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。港基公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费及其他费用由周兰庆、发林公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请依法改判或发回重审。齐河县人民政府信访局出具的三方协定，已得到发林公司和周兰庆的认可，法院应予支持。港基公司提交的经齐河县人民政府信访局协调并出具的调解协调书说明农民工工资应由发林公司承担，周兰庆承包的木工部分是该项目的组成部分，也是调解协调书中第一条所涵盖的内容，周兰庆也认可其效力，其效力不应被否认。周兰庆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回港基公司的上诉请求。另外，港基公司上诉状中也已认可周兰庆与港基公司之间存在木工劳务分包合同关系，进而证明一审法院认定事实正确。发林公司辩称，2020年1月19日发林公司在黄河国际生态城管委会的主持下完成了51个工人合计1544076.8元工资支付，港基公司向发林公司出具承诺函，写明超出名单部分由承诺人港基公司解决，不再要求发林公司承担，故港基公司在本案中再以信访调解协调书为由主张不应向周兰庆承担责任缺乏依据，且周兰庆并非信访调解协调书的当事人之一，且信访调解协调书约定的履行前提从未达到，故应按港基公司承诺书约定由其直接向周兰庆承担相应的责任。另外周兰庆并非实际施工人，更无权越过港基公司要求发林公司承担责任。发林公司上诉请求：1.撤销山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初139号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用由周兰庆、港基公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，周兰庆未提供任何工牌、合同、前期工资打款证明、签到表等证据证明其为港基公司雇佣农民工并实际参与涉案工程施工，仅以农民工工资明细表、工程结算清单证明周兰庆与港基公司之间的劳务关系，证据效力低。第二，原审判决认为周兰庆为劳务合同分包人无事实依据。周兰庆未提交任何证据证明其劳务合同分包人的主体地位，其提交的工程结算清单无任何发林公司签章，且项目采购、项目质检、项目商贸、项目经理等签字区域均为空白，该结算清单内容刻意制作痕迹较重，无法证明劳务款的真实发生，无法证明与农民工工资明细表存在关联性。且亦无可以证明农民工工资明细表所列其他农民工属于周兰庆管理以使得周兰庆获得分包人地位的证据，因此周兰庆不是劳务合同分包人，更无权代表其他工资明细表所列农民工直接向发林公司主张权利。第三，周兰庆无法证明自己是实际施工人的前提下，基于合同的相对性，周兰庆无权直接向发林公司主张工资。基于港基公司出具的承诺书，即使在发林公司与港基公司内部，发林公司亦无义务承担所谓的农民工工资。二、原审判决认定周兰庆为实际施工人系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的前提条件是债权人为实际施工人，本案周兰庆所主张的债权在不考虑其证据充分性的前提下，其性质上为基于提供劳务产生的债权，并不适用上述第二十六条的规定。根据我国、我省的法律规定和司法判例，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的民事主体。山东省高院鲁高法〔2011〕297号审判会议纪要更是明确说明“从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”周兰庆主张的债权为提供劳务产生的债权，周兰庆不属于实际施工人，无权突破合同相对性向发林公司主张权利。周兰庆辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、根据周兰庆一审时提交的农民工工资表、工资结算清单，能证明周兰庆承包了港基公司承包的东盟国际生态城暨东盟之窗一期温泉景观项目工程木工部分工程，属于事实劳务分包关系，港基公司为周兰庆出具工程款结算单，还有该工程中劳务费确认单，足以证明港基公司欠周兰庆工程款107807元。二、发林公司应当就工程款107807元承担连带责任的理由有两点：1.一审时周兰庆提交的齐河县人民政府信访局协调并出具调解协议书约定劳务费用应当由发林公司承担。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审时根据港基公司提交的济南仲裁委仲裁裁决书可知，发林公司作为发包方尚欠港基公司工程款6213890.93元，事实清楚，发林公司应当在欠付工程款范围内承担周兰庆工程款的责任并无不当。三、周兰庆以个人名义与港基公司存在事实劳务分包关系，工程施工过程中投入辅材费、机械设施费、劳务费，属于法律意义上的实际施工人，一审法院适用法律正确。港基公司辩称，承诺书所包含的内容不包含周兰庆，发林公司应就涉案工程款承担责任，港基公司不应承担相应责任。周兰庆向一审法院起诉请求：1.依法判决港基公司、发林公司支付周兰庆劳务费107807元；2.诉讼费用由港基公司、发林公司承担。一审法院认定事实：港基公司与发林公司之间签订了《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟旅游体验中心、文化中心）室外道路、综合管网及非温泉区园林景观工程》、《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟旅游体验中心、文化中心）温泉区园林景观工程》、《东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程（东盟旅游体验中心、文化中心）一期室外给水主管网及室外电力管网工程》施工合同，双方之间存在建设工程合同关系。周兰庆在港基公司所承包的东盟国际生态城暨东盟之窗一期工程中从事相关木工工作，提供木工劳务，周兰庆所在班组共四人（吴正丰、张云、周峰、周兰庆），周兰庆为班组长。提供的周兰庆工程结算清单及东盟国际生态城暨东盟之窗一期温泉景观项目工地农民工工资明细表显示劳务费金额为107807元，其中吴正丰应发工资为27800元、张云应发工资为26700元、周峰应发工资为25500元、周兰庆应发工资为27807元。另查明，根据港基公司提交的济南仲裁委员会裁决书、发林公司提交的受理案件通知书及二者在庭审中的陈述，显示港基公司与发林公司之间存在债权债务关系的事实明确，双方亦尚存未结算完毕的工程价款。上述事实，由周兰庆、港基公司、发林公司提交的相关证据及一审法院的庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，港基公司与周兰庆之间有事实劳务行为，周兰庆实际在港基公司承包木制作、轻工制作等相关劳务，周兰庆应系劳务合同分包人，其带领包含其在内的班组四人承担了工程项目相关木工劳务工作，并由周兰庆代表班组统一与港基公司进行工程款结算，可见周兰庆与港基公司之间存在建设工程劳务分包合同关系。诉讼中，周兰庆提供加盖港基公司东盟生态城项目部及港基公司公章的工程结算清单、项目工地农民工工资明细表，能够证实其主张，故周兰庆要求港基公司支付各项劳务费共计107807元（其中包含吴正丰应发工资为27800元、张云应发工资为26700元、周峰应发工资为25500元、周兰庆应发工资为27807元），并无不当，一审法院依法应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因建设工程分包合同属于建设工程合同中的一种，该司法解释第二十四条的法旨意在保护劳务分包合同中的承包人，那么劳务合同中的承包人当然属于该司法解释第二十四条规定的“实际施工人”，本案周兰庆作为木工项目劳务分包合同的承包人，依法应认定其为实际施工人。根据港基公司提交的济南仲裁委员会裁决书、发林公司提交的受理案件通知书及两被告在庭审中的陈述，港基公司与发林公司之间存在未结算完毕的工程价款。关于港基公司在向发林公司作出的承诺书中“如有超出名单部分，承诺人自行解决，不再要求贵公司垫付”的承诺，系港基公司与发林公司之间的合意约定，该意思表示并不能约束和妨碍相关第三方依法向其主张权益，亦即该项承诺并不能阻碍周兰庆依法向港基公司及发林公司主张权利，故对发林公司以承诺书相关内容拒绝支付的抗辩意见，一审法院不予采信，发林公司依法应当在案涉工程项目中欠付港基公司工程价款范围内对周兰庆承担责任。综上所述，周兰庆提供的证据链条能够有效证实其主张，其诉讼请求成立，依法应予支持；发林公司及港基公司相应的抗辩意见与事实不符，于法相悖，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，一审判决：一、被告山东港基景华市政园林有限公司于本判决生效后七日内一次性支付原告周兰庆各项劳务费107807元（其中包含吴正丰应发工资为27800元、张云应发工资为26700元、周峰应发工资为25500元、周兰庆应发工资为27807元）。二、被告山东发林旅游开发有限公司在案涉工程项目中所欠付被告山东港基景华市政园林有限公司工程价款范围内对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1228元（已减半收取），由被告山东港基景华市政园林有限公司、被告山东发林旅游开发有限公司共同负担。二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。港基公司提交了山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民特19号民事裁定书一份，用以证明发林公司尚欠港基公司工程款6213890.93元。周兰庆质证称：对证据无异议，能够证实发林公司拖欠港基公司600余万元的工程款，发林公司应在其欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带偿还责任。发林公司质证称：对证据的真实性无异议，但对证明目的和关联性有异议，该裁定书针对的仲裁裁决书为先行裁决书，发林公司的仲裁请求尚未审理，发林公司与港基公司之间的权利义务关系尚未明确，且该仲裁裁决书系发林公司与港基公司之间的法律文书，与并非实际施工人的周兰庆无关联。对于当事人二审有争议的事实，本院分析认定如下：对于港基公司提交的（2020）鲁01民特19号民事裁定书的真实性，本院依法予以采信。发林公司申请撤销济南仲裁委员会作出的（2019）济仲裁字第2253-1号仲裁裁决一案，山东省济南市中级人民法院于2020年3月25日作出（2020）鲁01民特19号民事裁定书，该裁定书驳回了发林公司的申请。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，当事人二审争议的焦点问题有两个：一、一审判决港基公司向周兰庆支付工程价款有无依据；二、发林公司应否在欠付工程款范围内承担连带责任。关于第一个焦点问题，首先，港基公司主张的《信访事项调解协议书》约定发林公司直接支付的款项是农民工工资，而本案二审中，港基公司已经认可其是将部分木工工作承包给周兰庆，周兰庆本案主张的就是该部分承包款项而非单纯个人的农民工工资。其次，《信访事项调解协议书》的签订时间是2019年10月16日，在此之后的2020年，港基公司又向发林公司出具了垫付农民工工资的《承诺书》一份，该承诺书明确记载“如有超出名单部分，承诺人自行解决，不再要求贵公司垫付”，故港基公司本案再以《信访事项调解协议书》为由主张其不应向周兰庆承担责任缺乏依据。另外，周兰庆并非《信访事项调解协议书》的当事人之一，该协议书不能限制周兰庆要求港基公司承担责任的合法权利。因此，一审判决港基公司向周兰庆支付工程价款并无不当。关于第二个焦点问题，发林公司对周兰庆承担的只是“欠付港基公司工程价款范围内的连带清偿责任”，其虽对周兰庆的实际施工人身份提出异议，但其无法否定周兰庆在诉讼中提交的《工程结算清单》、包含周兰庆的《农民工工资明细表》等证据的真实性。《工程结算清单》显示港基公司与周兰庆的结算价款达107807元，远超周兰庆个人的劳务费数额，显然周兰庆并不是因为个人从事建筑业劳务作业而主张实际施工人身份，发林公司所提“从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人”的主张并不适用于被上诉人周兰庆。结合港基公司对周兰庆主张的“在港基公司项目部直接承包的木工工程”明确予以认可的事实，一审判决认定周兰庆系劳务合同分包人，具备实际施工人身份，并无不当。因此，一审判决上诉人发林公司在欠付港基公司工程价款范围内承担连带责任于法有据，应予支持。综上所述，上诉人山东港基景华市政园林有限公司及上诉人山东发林旅游开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2456元，由山东港基景华市政园林有限公司负担1228元，山东发林旅游开发有限公司负担1228元。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  杨 敏审判员  赵瑞玲二〇二〇年五月二十二日法官助理胡雪书记员于岩