青海省西宁市中级人民法院刑事判决书（2019）青01刑终327号原公诉机关青海省大通回族土族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋树梅，女，1972年2月8日出生于青海省大通回族土族自治县，公民身份号码:×××，藏族，初中文化，中共党员，户籍所在地：青海省大通县，住青海省西宁市。2019年6月9日因涉嫌犯诈骗罪被大通县公安局依法刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。辩护人刘鹏、王敏，青海凡圣律师事务所律师。大通回族土族自治县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告人蒋树梅诈骗一案，（2019）青0121刑初229号刑事判决，原审被告人蒋树梅不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理完毕。原审判决认定：2017年2月间，被告人蒋树梅因无力偿还个人借款，以被害人丁×住房公积金作抵押，先后两次通过网上银行贷款15万元，并将伪造的国有土地使用证抵押给被害人，骗取被害人丁×信任。被告人蒋树梅在按期还款7个月后便停止还息，在收到被害人丁×转发的银行催缴信息后，因无力偿还贷款，将被害人联系方式置入电话黑名单。2019年3月，被害人丁×名下贷款因未按时还款，被上海浦发银行西宁分行诉至法院。另查明，在本院审理期间，被告人蒋树梅的亲属退赔被害人经济损失5.2万元，并取得被害人谅解。原判认定上述事实的证据有：一、物证:被告人蒋树梅提供的国有土地使用证，证明被告人蒋树梅为骗取被害人信任伪造证件的事实。二、书证：1.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证明案件的来源，案发的时间、地点及事实经过。2.拘留证、逮捕证、在押人员体检表，证明案发后办案机关对被告人蒋树梅采取强制措施的种类、时间及被告人蒋树梅不存在不宜羁押的疾病的事实。3.到案经过。4.人身检查笔录、现场检测报告书、刑事照片，证明被告人蒋树梅腹部有陈旧性疤痕，周身其它部位未见明显异常；尿液检测结果呈阴性的事实。5.辨认笔录、刑事照片，证实经被害人丁×、证人马×辨认，分别在×××2张照片列表中辨认出××××××号、9号为本案被告人蒋树梅。6.（20×××9）青0×××04民初×××643号民事裁定书，证明20×××9年2月，被害人丁×名下贷款因未按时还款，被上海浦发银行西宁分行起诉至西宁市城西区人民法院，后撤诉的事实。7.青海省大通县不动产登记服务中心情况说明，证明位于××县，国有土地使用证证号为：大国（20×××5）第330×××7号，土地用途：住宅，使用权类型：划拨，使用权面积：5×××3.2㎡，未办理与该国有土地使用证有关业务的事实。8.不动产权证书复印件、房屋租赁合同复印件。9.微信转账截屏、个人账户交易明细。10.退赔还款协议、收条、谅解书。11.户籍证明，证明被告人蒋树梅出生于1972年2月8日，案发时已达完全刑事责任年龄。三、证人证言。四、被害人丁×的陈述。五、被告人蒋树梅的供述。六、鉴定意见：青警院司鉴中心（2019）文鉴字第20号司法鉴定意见书、大公（刑）鉴通字0373号鉴定意见通知书，证明编号为大国用（2015）第3307号《中华人民共和国国有土地使用证》附图中的一枚印章印文与委托方提供的公安机关备案“大通回族土族自治县人民政府土地登记专用章”的印模样本不是同一枚印章盖印形成，并将鉴定意见告知当事人的事实。根据上述事实及证据，原判认为：被告人蒋树梅以非法占有为目的，利用与被害人丁×的不正当男女关系，隐瞒经济履行能力和租住房屋的事实，伪造租住房屋土地证书，骗得被害人名下住房公积金贷款15万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。本案中被告人蒋树梅实施诈骗犯罪虽分两次进行，但作为一个连续的犯罪行为，不宜分段考量。被告人蒋树梅在协商办理首次贷款时，明知没有履约还款能力，利用与被害人之间的特殊关系，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人名下贷款用于偿还个人债务，主观上已具有非法占有的目的，但由于客观原因未能完成5万元贷款，后续又进行了诈骗作案，故对诈骗犯罪数额应以5万元认定较妥。被告人蒋树梅在接到公安机关电话传唤后，主动到公安机关投案，如实供述其犯罪事实，属自首，可从轻处罚。其亲属积极退赔被害人部分经济损失，并取得被害人谅解，系初犯、偶犯，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处蒋树梅有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币8000元（已缴纳）；责令被告人蒋树梅退赔被害人经济损失98000元。上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1.本案涉案的5万元中有5万元属于借款，原判认定的数额有误；2.具有退赔、自首情节，原判量刑过重。二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据。本院经审查认为，一审据以认定犯罪事实和量刑的证据来源合法、真实有效，仍予以确认。依据一审查明认定的证据及二审认证的证据，对本案犯罪事实及相关情节作如下确认：2014年上诉人蒋树梅和被害人丁×通过喝酒聚会相识，后二人关系逐渐密切并形成婚外不正当关系。2017年1月，上诉人蒋树梅因欠外债无法偿还，欲向被害人丁×借款5万元。二人商议以丁×的住房公积金担保贷款，贷款本息及全部费用由蒋树梅按期偿还。同年1月26日，丁×通过手机将身份证和银行卡信息、贷款验证码发送给蒋树梅后，由蒋树梅以丁×的名义通过网络小额借贷公司向上海浦东发展银行股份有限公司西宁分行贷款5万元。贷款成功后，丁×通过微信转账的方式分5次向蒋树梅转款。后蒋树梅又欲以同样方式向丁×借款10万元，丁×提出蒋树梅以所住房屋证件进行抵押，蒋树梅通过他人为其租住的住的××县马×的房屋办理虚假土地证，并将假证抵押给丁×，以之前同样方式贷款10万元，丁×亦同样通过微信转账的方式向蒋树梅转款10万元。蒋树梅将该笔钱款用于个人偿还债务。20×××7年5月至9月，蒋树梅一直正常履行偿还义务。2017年9月后，蒋树梅失联。2019年2月，丁×查证涉案土地证系伪造。关于上诉人及其辩护人提出本案涉案的5万元中有5万元属于借款，原判认定的数额有误的上诉理由及辩护意见。经查，本案涉案数额共计5万元，系被害人丁×分两次贷款后向被告人转款。其中发生第一笔（5万元）转款前，上诉人蒋树梅与被害人丁×已达成口头协议，即该笔钱款系蒋树梅向丁×借款，并由蒋树梅向银行偿还本息及费用，此节有蒋树梅的供述、丁×的陈述及证人乔×的证言相互印证。此后，蒋树梅抵押虚假土地证骗得丁×信任，以丁×名义担保贷款10万元。综合全案，上诉人蒋树梅的诈骗行为，是在其伪造虚假土地证并抵押给丁×，继而骗得丁×钱款时实行。而前期从丁×处获得的5万元，系双方商议后以借款方式取得，被告人蒋树梅对此笔5万元款项不存在虚构事实、隐瞒真相的客观行为故该笔5万元钱款不应认定为诈骗款项。本院认为，上诉人蒋树梅以非法占有为目的，伪造租住房屋土地证书，骗得被害人名下住房公积金贷款10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。原判对本案第一笔5万元的事实认定为诈骗犯罪事实错误，应予纠正，上诉人及其辩护人此节的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳，综合上诉人蒋树梅存在自首、退赔、缴纳罚金等情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121刑初229号判决第二项，即责令蒋树梅退赔被害人经济损失98000元。二、撤销大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121刑初229号判决第一项，即蒋树梅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币8000元（已缴纳）。三、上诉人蒋树梅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币8000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月9日起至2021年12月8日止）。本判决为终审判决。审判长 严振鹏审判员 李 俐审判员 李小梅 二○二○年五月二十九日（法官助理 马振凯书记员 马 雪附：本案引用的法律条文原文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。