广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5578号上诉人（原审原告）：广州市百思伟企业管理顾问有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：薛桂芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：何梓棋，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘杏婷，广东大润律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市兴诺科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂。法定代表人：莫锡阳。委托诉讼代理人：麦敏仪，女，该公司员工。上诉人广州市百思伟企业管理顾问有限公司（以下简称百思伟公司）因与被上诉人佛山市兴诺科技有限公司（以下简称兴诺公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百思伟公司的委托诉讼代理人何梓棋、潘杏婷，被上诉人兴诺公司的委托诉讼代理人麦敏仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百思伟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持百思伟公司的全部诉讼请求；2.由兴诺公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审认为本案并不直接适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，属于适用法律错误。1.兴诺公司与百思伟公司签订的《企业科技服务合同》中约定的“逾期付款滞纳金”是双方对兴诺公司存在“逾期付款”这一违约行为而应付的违约金进行了具体约定，实际上亦是对因兴诺公司“逾期付款”行为而导致的百思伟公司资金利息的损失补偿。本案中的“逾期付款滞纳金”本质上就是“违约金”，适用上述法律规定。兴诺公司逾期付款，根据双方合同约定，其除了向百思伟公司支付服务费本金外，还需支付相应的滞纳金。2018年3月15日及4月3日兴诺公司支付给百思伟公司的两笔70000元，应先抵扣滞纳金再抵扣本金。（二）一审认为百思伟公司未在律师函中主张滞纳金，故兴诺公司支付了备注“服务费”的两笔款项后，视为双方一致同意仅支付服务费且服务费已清偿，不存在抵充顺序，认为百思伟公司未主张2018年4月4日之前的逾期付款滞纳金等，是错误认定事实和适用法律。1.根据最高人民法院印发的《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的通知第66条的规定，一般情况下，民事权利的放弃需要权利人明示。2.根据涉案合同，只要百思伟公司未曾对兴诺公司明确表示放弃该合同权利，百思伟公司就仍有权要求兴诺公司向百思伟公司支付相应的“逾期付款滞纳金”。3.从百思伟公司的诉讼请求可看出，百思伟公司一致坚持兴诺公司支付的款项应先抵扣“逾期付款滞纳金”，再抵扣“服务费本金”，并最终计算得到兴诺公司应付未付的服务费本金为17075.53元，并以此为基数计算出截止至2018年6月6日兴诺公司暂应付的逾期付款滞纳金数额。若百思伟公司已经放弃对“逾期付款滞纳金”的主张，则不可能在兴诺公司已经支付了所谓的14万元“服务费”的情况下还提起诉讼。此外，百思伟公司在案件审理过程中也已多次明确要求兴诺公司支付“逾期付款滞纳金”。兴诺公司辩称，不同意百思伟公司的上诉请求，同意一审判决，兴诺公司已经支付完服务费本金。百思伟公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令兴诺公司向百思伟公司支付服务费17075.53元及逾期付款滞纳金（逾期付款滞纳金以17075.53元为基数，自2018年4月4日起按年利率24%计算至实际付清之日止，暂计至2018年6月6日为707.35元，合计暂为17782.88元）；2.兴诺公司承担本案全部诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织了当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，一审法院认定如下：2015年11月9日，百思伟公司作为乙方，兴诺公司作为甲方，双方签订一份《企业科技顾问服务合同》，其中约定：甲方委托乙方就甲方高新技术企业入库培育及国家高新技术企业申报事项提供相关咨询及服务。乙方提供资深科技顾问，对甲方现有条件进行全面的诊断，通过专业的分析，找出申报差距，由乙方技术团队为甲方挖掘及完善相应的条件，整合和提升申报材料，规避申报风险，制定最佳申报方案，协助甲方通过国家级的高新技术企业申报评审。服务总费用共分为三个阶段收取。第一阶段收费：甲方在获得广东省高新技术企业入库培育资格并取得政府的奖励金五天内，支付奖励资金到账总额的20%给乙方，乙方收到服务费后五天内，开具发票给甲方。第二阶段收费：甲方在获得国家高新技术企业认定工作管理网上公示结束后五天内，一次性支付申报服务费总额30000元整给乙方，乙方收到全额服务费后五天内，开具发票给甲方。第三阶段收费：甲方在获得国家高新技术企业认定证书并取得政府的奖励资金五天内，一次性支付奖励资金到账总额的20%给乙方，乙方收到全额服务费后五天内，开具发票给甲方。甲方如未按本合同约定时间支付服务费，甲方需加付乙方未付款总额每天1%的滞纳金。合同还约定了其他相关内容。2016年11月22日，兴诺公司验收确认百思伟公司的项目工作已完成。2016年11月30日，全国高新技术企业认定管理工作领导小组办公室在网上公示广东省2016年第二批拟认定高新技术企业名单，公示期10日，兴诺公司在名单中。2016年12月7日，广东省科学技术厅、广东省财政厅在网上公示2016年第一批高新技术企业培育库拟入库企业及奖补项目计划，兴诺公司入库，拟奖补金额30万元。2017年1月16日，全国高新技术企业认定管理工作领导小组办公室在网上发布“关于广东省2016年第二批高新技术企业备案的复函”，要求广东省高新技术企业认定管理机构向名单中的企业颁发“高新技术企业证书”，兴诺公司在名单中。2017年5月9日，兴诺公司支付了第二阶段服务费3万元给百思伟公司。佛山市南海区经济和科技促进局通过佛山市南海区财政国库支付中心于2017年8月28日拨付2016年广东省高新技术企业培育库入库企业（第一批）奖补资金30万元、2017年8月30日拨付2016年佛山市高新技术企业补助金10万元、2017年10月12日拨付2016年第一批南海区高新技术企业发展专项扶持奖励30万元。百思伟公司、兴诺公司双方确认兴诺公司应按上述获得资金的20%向百思伟公司再支付服务费14万元，服务费共计17万元。2018年3月5日，百思伟公司委托律师致函兴诺公司，称兴诺公司仍拖欠百思伟公司14万元合同价款未付，要求兴诺公司于2018年3月15日前付清。2018年3月15日，兴诺公司支付7万元给百思伟公司，转账凭证备注为服务费。2018年4月4日，兴诺公司再支付7万元给兴诺公司，转账凭证备注、附言均为服务费。百思伟公司收到上述17万元款项后，认为兴诺公司逾期支付第一、第三阶段服务费，要求兴诺公司支付合同约定的滞纳金。双方未能达成一致，百思伟公司遂诉至一审法院，主张兴诺公司支付的两笔7万元先支付逾期付款滞纳金，剩余部分再支付服务费，故兴诺公司还拖欠服务费本金17075.53元，计至2018年6月6日的滞纳金707.35元。一审法院认为，本案争议焦点为，兴诺公司逾期支付的两笔7万元的是均为清偿服务费，还是先抵充逾期付款滞纳金，再抵充服务费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该规定并未明确列举违约金的抵充顺序。涉案《企业科技顾问服务合同》约定：甲方如未按本合同约定时间支付服务费，甲方需加付乙方未付款总额每天1%的滞纳金。此滞纳金系双方约定的兴诺公司逾期支付服务费承担违约责任的方式，实为违约金性质。故本案并不当然直接适用前述规定，是否可比照适用，则应依双方履行实际情况、遵循诚实信用原则而确定。兴诺公司于2017年5月9日支付第二阶段的服务费，逾期近半年，而在此之后的2018年3月5日百思伟公司致兴诺公司的律师函中，并无主张该阶段服务费的滞纳金，也未主张第一阶段、第三阶段的滞纳金，而仅要求兴诺公司于2018年3月15日前支付该两阶段的合同价款14万元。兴诺公司收函后于2018年3月15日支付7万元、2018年4月4日再支付7万元给百思伟公司，转账凭证备注、附言均为服务费。百思伟公司当时要求支付的是服务费，兴诺公司支付该两笔7万元也是清偿服务费，双方意思一致，故该两笔7万元依双方之一致意思，已发生清偿服务费之效力，不存在再由一审法院按照前述法律规定确定抵充顺序的问题。对百思伟公司诉请的服务费17075.53元，一审法院依法予以驳回。既然兴诺公司已于2018年4月4日已全部清偿服务费，并不存在仍拖欠17075.53元服务费的问题，则亦不存在计付该17075.53元于2018年4月4日后的逾期付款滞纳金的问题。故对百思伟公司诉请的该部分滞纳金，一审法院也予以驳回。百思伟公司并未于本案主张2018年4月4日前的逾期付款滞纳金，百思伟公司、兴诺公司可自行协商处理，本案不做处理。综上，依照《中华人民共和国合同》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院于2019年11月14日作出判决：驳回百思伟公司的诉讼请求。一审案件受理费276元，由百思伟公司负担。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。兴诺公司向本院提交关于发票问题的说明，拟证明百思伟公司未完全履行合同义务，在兴诺公司付款14万元服务费之后，按照涉案合同约定，5天内百思伟公司要开具发票，但其至今并未开具，兴诺公司对此也追收过，但至今仍未收到发票。百思伟公司发表质证意见称，对上述证据的三性不予认可，发票问题与本案无关，本案尚处于诉讼阶段，兴诺公司所支付的14万元款项尚未定性，百思伟公司暂无法开具发票。本院认为，本案二审审理的争议焦点是：兴诺公司支付的两笔7万元，是支付服务费还是先支付逾期付款滞纳金，剩余部分再支付服务费？本院对此评析如下：第一，2018年3月5日百思伟公司致兴诺公司的律师函中，认为兴诺公司拖欠14万元合同价款未付，并未主张服务费的滞纳金，而仅要求兴诺公司于2018年3月15日前支付第一阶段、第三阶段的合同价款14万元。第二，兴诺公司收函后于2018年3月15日支付7万元、2018年4月4日再支付7万元给百思伟公司，转账凭证备注、附言均为服务费，付款的性质是清晰明确的。第三，百思伟公司当时要求支付的是服务费，兴诺公司支付该两笔7万元也明确是清偿服务费，双方意思表示一致，故该两笔7万元依双方之一致意思，已发生清偿服务费的效力。兴诺公司关于两笔7万元款项的性质为服务费的抗辩意见，既符合履约过程中当事人当时的本意，也符合普通人的通常理解。因涉案款项的性质为服务费是明确的，兴诺公司已付清全部服务费，已不存在再按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，确定抵充顺序的问题。故百思伟公司诉请的服务费17075.53元，以及该款自2018年4月4日起的逾期付款滞纳金，缺乏依据，一审法院予以驳回，并无不当，本院予以维持。至于兴诺公司二审中提出的发票开具问题，不属于本案的审查处理范围。综上所述，百思伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费276元，由广州市百思伟企业管理顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年五月二十二日书记员  郭炜丹黄树钿