山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终813号上诉人（原审被告）：李志宏，男，1981年1月29日出生，汉族，住威海市文登区。委托诉讼代理人：吕宁，山东德平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：隋本军，男，1982年12月21日出生，汉族，住威海市文登区。上诉人李志宏因与被上诉人隋本军承揽合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初4783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李志宏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人隋本军的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由隋本军承担。事实和理由：1.隋本军工作中存在选任错误、判断错误的问题，应自行承担全部责任。李志宏与隋本军之间形成承揽合同法律关系，隋本军承揽李志宏埠口港下埠前村南滩涂养殖区桥梁工程的挖泥填平工作。事发当天，隋本军并未到现场安排工作，而是指示从未在该现场工作的司机向李志宏的队长询问具体工作内容，李志宏的队长出于工程进度的考虑向司机告知工作内容，这不代表隋本军的司机听从李志宏的队长安排。2.事发当天并非是隋本军承揽李志宏案涉工程的第一天。经一审庭审查明，隋本军雇佣的另一位司机操作案涉挖掘机已经工作了五、六日，期间案涉挖掘机均按照事发当天路线进场作业。事发当天，隋本军临时安排另一位司机到场工作，该司机虽自称工作已有五六年，但自身经验不足，没有与隋本军及上一位司机沟通，其操作挖掘机在爬坡过程中遇到阻力不会自行处理，而是询问李志宏的队长如何解决，李志宏的队长只是建议其往回开，而非指示或安排该司机如何工作，该司机在操作挖掘机掉头过程中经验不足，导致挖掘机陷入泥中无法行动。因此，挖掘机被潮水淹没是隋本军选任司机存在失误导致，与李志宏无关。3.关于海水涨潮速度是否过快的问题。本次事故发生在农历六月十一日，隋本军、李志宏及一审法官在2019年10月9日，即农历九月十一日上午7时至9时至事发现场查看，当时海水涨潮速度并不会导致挖掘机淹没。事发当日满潮时间为中午12时至下午2时，而事发时间为上午8时，如上潮速度过快，李志宏处工人理应停工，不会致生命安全不顾而继续施工。4.一审法院关于李志宏在质证时称自己存在过错，同意赔偿隋本军损失的认定系对李志宏意思的片面理解。一审庭审笔录记载的是“原告所述属实，我租用原告挖掘机小松220，我安排的司机进场施工，没来得及撤回，被海淹，我同意赔偿他的损失”。李志宏并未表明自己存在过错，只是陈述挖掘机被淹的事实。李志宏法律意识淡薄，不能区分租赁关系和承揽关系，也不能明确认识其陈述会带来的法律后果。李志宏的意思是待法院查清事实后，如李志宏需要承担法律责任，李志宏愿意依法向隋本军赔偿损失。该陈述不构成自认，李志宏无需提供证据证实实际情形与该陈述不符。5.一审法院在认定证人证言的证明效力时采取了双重认定标准。一审法院对隋本军司机陈述的李志宏安排其工作，在李志宏工作人员的指示下进场等可能认定李志宏承担责任等事实进行认定，又认为证人证言具有不确定性，对于李志宏工作人员陈述的李志宏无需承担责任的证言予以排除。6.即便李志宏存在指示过失，一审判令李志宏承担70%的责任明显过高。一审法院认定的指示过失是指李志宏安排隋本军进场工作并在挖掘机爬坡不成时要求其返回，没有准确预估潮水来临的时间和速度。李志宏既没有安排隋本军工作，也没有强令实际爬坡不成时返回。李志宏提前预测了涨退潮时间后才安排自己的工人施工，即使国家相关部门亦无法准确预估潮水来临的时间和速度，一审法院将责任施加于李志宏不合理。隋本军辩称，一审判决正确，应予维持。双方之间应为租赁合同关系。导致挖掘机损失的主要原因在于李志宏的工作人员没有准确掌握海水涨潮的时间，海水涨潮过快，导致案涉挖掘机损失。且事发当日，隋本军雇佣的司机系第一次进入工地，对于路线等情况均不熟悉，其完全按照李志宏工作人员的指示行动，因此李志宏应对挖掘机损失承担责任。隋本军向一审法院起诉请求：请求判决被告赔偿原告挖掘机损失120000元，后依据鉴定意见变更为74500元。一审法院认定事实：被告分包威海市恒发建设工程有限公司承揽的文登区埠口港下埠前村南滩涂养殖区的桥梁修造工程。2019年7月13日上午，原告的小松220型号挖掘机过河到对岸对道路进行修复，遇海水涨潮，挖掘机爬坡不成，海水将挖掘机淹没，导致挖掘机损毁。原告诉至法院，请求判如所请。本案在审理过程中，经原告申请，一审法院依法委托威海志诚资产评估房地产估价有限公司对小松220挖掘机被淹没损失进行评估，评估结论为:小松220挖掘机被淹没损失为74500元，其中评估基准日假定未受损害状态的现值为112000元，残值44000元，拆解上岸的费用6500元。原告花费鉴定费5000元。被告对鉴定结论有异议，认为过高，但被告对该异议没有足以反驳的相反证据和理由。原告主张被告租赁原告的挖掘机，每小时被告付给原告220元报酬，被告安排原告的司机开挖掘机进行施工，双方系租赁关系，但原告及原告申请的证人（当时挖掘机的司机）到庭均陈述事前原告让司机与被告的队长联系干活事宜，司机的工资由原告发放，挖掘机用油由原告提供。被告陈述双方对于完工的具体时间未做约定，原告提供挖掘机作业服务并实际控制挖掘机，原告实际上没有让与挖掘机的使用权，双方之间的法律关系应为承揽关系。被告在一审法院组织的质证时称原告所诉属实，被告租用原告挖掘机小松220并安排司机进场施工，挖掘机没来得及撤回，被海水淹没，同意赔偿原告的损失。后被告又辩称挖掘机淹没并非是在施工过程中发生，而是原告司机在爬坡过程中操作不当导致挖掘机入海；事发时是早上8点14分，原告的挖掘机能够进场，其他挖掘机也能进场，完全有可能用挖掘机将案涉挖掘机拖至岸上，不会造成挖掘机损毁的后果，故被告不应承担赔偿责任。为证明自己的主张成立，被告申请当时在现场的施工队长到庭作证，原告也申请司机到庭作证，经询问、质证可认定如下事实：原告挖掘机进场干活是被告的队长安排的，所走的路线也是被告的队长建议的，当挖掘机上不去坡时也是被告的队长安排（建议）往回开的，在原告的司机往回开时，陷于泥中无法行动，因上潮的速度太快，导致挖掘机被淹损毁。该两证人均不清楚上潮的具体时间和速度。根据事故的现场，不易即时找到其他设备将挖掘机施救上岸，被告也没有证据证实原告对挖掘机施救不及时。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，由原告负责挖掘机的用油及司机的工资发放（司机也是由原告雇佣），完成被告安排的工作任务，双方之间形成的法律关系不符合租赁合同法律关系的特征，符合承揽合同法律关系的特征，双方形成承揽法律关系，原告系承揽人。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。原告的挖掘机在施工过程中，原告的司机听从被告（被告的队长）的安排干活，被告的队长在指示原告的司机进场时，未准确预估潮水来临的时间和速度，在原告的司机爬坡不成时让其回撤等，以致潮水淹没挖掘机，造成损失，被告的指示存在过失，应承担相应的赔偿责任；被告对其主张的原告没有及时将挖掘机拖至上岸从而避免损毁的后果，存在过错的事实没有提交证据证实；同时，结合被告在质证时表示自己存在过错，同意赔偿原告损失的陈述（被告对不承担责任的抗辩，只提供了证人证言证实，但证人证言具不确定性，被告对该反悔的事实没有确凿的证据证实且足以推翻该陈述）。综上，被告应赔偿原告挖掘机损失的70%。对于案涉小松220挖掘机被淹没的损失，被告主张评估的损失过高，但被告对该异议没有足以反驳的相反证据和理由，该损失应以该评估结论为依据。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：一、被告李志宏于判决生效后十日内赔偿原告隋本军挖掘机损失74500元的70%即52150元；二、驳回原告隋本军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，被上诉人隋本军称当天驾驶挖掘机的司机系第一次到工地，因为之前施工的司机没有时间，所以隋本军在事发当日又重新找了一位司机，李志宏对此予以认可。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：隋本军要求李志宏赔偿其挖掘机损失应否予以支持。本案中，隋本军负责挖掘机用油及司机的工资发放，完成李志宏安排的工作任务，符合承揽合同“承揽人按照定作人要求交付工作成果，定作人给付报酬”的法律特征，一审法院认定双方之间成立承揽合同法律关系正确。在合同履行过程中，事发当日，隋本军雇佣的司机系第一次到工地，听从李志宏工作人员的指示入场，最终导致挖掘机被潮水淹没，一审法院结合当事人陈述、证人证言等认定李志宏对挖掘机损失存在过错，并判令李志宏赔偿隋本军挖掘机损失74500元的70%并无不当。综上所述，李志宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1663元，由上诉人李志宏负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年五月十四日法官助理李亚男书记员陈俣彤