中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终1505号上诉人（原审原告）：K11集团有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国英属维京群岛托多拉市路德镇域咸区II瑞致达企业服务中心。法定代表人：陈正邦，董事。委托诉讼代理人：刘铮，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁悠，北京市中伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张畅，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人K11集团有限公司（简称K11公司）因与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初3301号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1、申请人：K11公司2、申请号：235765673、申请日期：2017年4月14日。4、标志：5、指定使用的服务（第36类3602；3604群组）：公寓管理；公寓出租；不动产代理；住所代理（公寓）；不动产出租；不动产管理；租金托收；办公室（不动产）出租。二、引证商标一1、申请人：北京金顶时尚文化发展有限公司。2、申请号：74372773、申请日期：2009年6月2日。4、专用期限：2010年10月28日至2020年10月27日。5、标志：6、核定使用的服务（第36类3604；3608群组）：办公室（不动产）出租；代管产业；受托管理。三、引证商标二1、申请人：无锡市东鹏置业投资有限公司。2、申请号：80316273、申请日期：2010年1月28日。4、专用期限：2012年7月7日至2022年7月6日。5、标志：6、核定使用的服务（第36类3602；3606群组）：金融服务；担保。原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2018年9月25日作出商评字[2018]第173006号《关于第23576567号“购物乐园KIDSMALLD·PARK及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。被诉决定中，商标评审委员会以诉争商标违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标的注册申请。K11公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在一审诉讼程序中，K11公司明确认可诉争商标指定使用的服务与二引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。根据中华人民共和国中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：鉴于K11公司认可诉争商标指定使用的服务与二引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，对此不再评述。诉争商标由字母“KIDSMALLD·PARK”、汉字“购物乐园”及图构成；引证商标一由字母“DPARK”构成；引证商标二由字母“D-PARK”及图构成。诉争商标与二引证商标均包含字母和单词组合“DPARK”，相关公众在隔离比对时施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与二引证商标若共存于同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，故诉争商标与二引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。K11公司主张引证商标一在连续三年不使用撤销复审程序中已被撤销，引证商标二已被提起连续三年不使用撤销申请，希望法院中止审理本案。因截至本案一审开庭审理时，引证商标一、二的撤销程序均未终结，对于二引证商标稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。二引证商标仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。故K11公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。消费者在选择不同服务时对商标的注意程度存在差异，但K11公司并未提交充分证据证明消费者在选择“不动产出租、不动产管理”等服务时对商标的注意程度，足以区分诉争商标与各引证商标。故K11公司关于消费者注意程度较高的主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准一致性的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标审查时商标近似的认定未经司法审查，不能作为本案判断商标近似的依据，也非本案诉争商标获准注册的当然依据。K11公司的相关主张缺乏法律依据，不予支持。综上，K11公司的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回K11集团有限公司的诉讼请求。K11公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销被诉决定；判令国家知识产权局针对诉争商标重新作出决定。其主要上诉理由为：一、引证商标一正处于撤销复审行政诉讼程序中，一旦引证商标一被撤销，则不再构成诉争商标的在先注册障碍。请求二审法院暂缓审理直至引证商标一被撤销之后再行审理。二、引证商标二很快会被公告撤销。三、诉争商标与引证商标一、二在构成要素、显著部分、整体外观、视觉效果等方面均明显不同，并存使用不会造成消费者对服务来源的混淆或误认，因此不构成类似服务上的近似商标。此外，国家知识产权局在类似前案中已认定其他商标（多元智能儿童学园M.INTELLIGENCED·PARK及图商标）与二引证商标不构成近似商标，在案件背景极为近似的情况下，基于“审查一致性”原则，本案诉争商标应当予以初步审定。国家知识产权局服从一审判决。经审理查明：一审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据等在案佐证，本院予以确认。另查，引证商标一正处于撤销复审行政诉讼二审程序，引证商标二已于2020年2月27日第1685期商标公告中予以依法撤销。上述事实有本案当事人提交的证据予以佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。适用2013年商标法第三十条时，应有指定使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似的商标在申请注册商标申请日前已经初步审定公告或者被核准注册。如果在申请注册商标的授权程序中，在先注册商标已经被撤销注册或者宣告无效，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标核准注册的障碍。因不服商标驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标申请驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先申请注册的商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。根据二审诉讼中查明的事实，引证商标二因连续三年不使用被依法公告撤销，引证商标二的注册商标专用权自公告之日起终止，引证商标二已经不构成申请注册商标的在先权利障碍，被诉决定依据的事实已经发生了变化，国家知识产权局应对诉争商标是否可以核准注册重新作出复审决定。由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非国家知识产权局的原因导致本案处理结果发生变化，故K11公司应当承担本案诉讼费用。综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初3301号行政判决；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第173006号《关于第23576567号“购物乐园KIDSMALLD·PARK及图”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局针对K11集团有限公司就第23576567号“购物乐园KIDSMALLD·PARK及图”商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由K11集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 辉审 判 员  孙柱永审 判 员  曹丽萍二〇二〇年五月二十五日法官助理  李海山书 记 员  郑皓泽