浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终846号上诉人（原审原告）：浙江鸿翔建设集团股份有限公司。住所地：海宁经编产业园区海新路东侧。统一社会信用代码：9133048114670123XD。法定代表人：姚岳良，董事长。委托诉讼代理人：凌巧荣、汪俊晶，浙江红船律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平湖市佳源旅游开发有限公司。住所地：平湖市乍浦镇游艇湾33幢107、108室。统一社会信用代码：91330482077576550B。法定代表人：顾振跃，董事长。委托诉讼代理人：陆琦云，浙江中锐律师事务所律师。上诉人浙江鸿翔建设集团股份有限公司（以下简称鸿翔集团）因与被上诉人平湖市佳源旅游开发有限公司（以下简称佳源旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2018）浙0482民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿翔集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持鸿翔集团一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，将案涉水电费从佳源旅游公司应付工程款中重复扣除，应予纠正。1.双方签订的基坑围护合同系固定总价合同，由于施工用水用电均需通过佳源旅游公司的水电接口，故合同约定施工用水用电费用按实际用量和实际价格在支付工程款时全额扣除，但只能是一次扣除，不可能是二次扣除。2.双方签订的《冲孔灌注桩合同》和《地库及商业1#桩基工程合同》约定的是包工包料的固定单价，双方明确约定施工用水用电（含试桩施工期间用电、用水）系鸿翔集团的承包范围，不存在需从固定单价中扣除水电费的事实。经双方确认，案涉工程实际使用的水电费为117684.96元，故应当扣除117684.96元，一审扣除了235369.92元，明显错误。二、《平湖佳源海神湾样板区工程冲（钻）孔灌注桩施工合同》中的会所工程汇总表第27、28项所涉桩，系鸿翔集团施工，且经鉴定机构鉴定，确认金额为20677元，佳源旅游公司应当支付该款，一审将此款从总工程款中扣除，存有错误。上述两根桩的工程量虽无监理单位确认，但确系鸿翔集团实际完成的工程量，且专项工程结算资料目录第十项可以证明相关结算书已经移交给佳源旅游公司，结算书包含了“《平湖佳源海神湾样板区工程冲（钻）孔灌注桩施工合同》中的会所工程桩汇总表”和“海神湾5#6#地库及会所工程量汇总表”。佳源旅游公司早已审阅相关内容，并已认可所涉工程量。其中“海神湾5#6#楼地库及会所工程量汇总表”由佳源旅游公司代表签字认可，该汇总表包含了第27、28项所涉桩。三、一审以鸿翔集团未开具部分工程款发票、付款条件未成就为由未支持该部分工程款，确为错误。1.一审中双方就案涉工程款金额争议较大，工程款金额在判决前无法确定，开票金额也无法确定，客观上无法开具相应发票。2.双方订立的建设工程施工合同为双务合同，支付工程款和完成施工互为对待给付义务，开具发票仅为附随义务，一方以另一方未及时开具发票为由拒付工程款，缺乏依据。且一审中佳源旅游公司也未以此为由提出过抗辩，一审不支持未开发票部分的工程款，存有错误。四、一审未支持鸿翔集团为保全支出的保险费用6000元，系适用法律错误。诉讼保全保险费用系鸿翔集团为实现债权而支出的合理费用，且该费用也因佳源旅游公司的违约行为产生，应由佳源旅游公司承担。佳源旅游公司辩称，水电费不存在重复扣除的问题。合同明确约定施工水电费按实际用量扣除，一审的计算正确。另外，关于两根桩的问题，双方合同明确约定工程量须经监理、建设单位等三方确认，鸿翔集团一审中提供的汇总表上建设单位没有签字，监理单位也未签字确认，对此不予认可，该材料本不应作为鉴定依据。鸿翔集团应承担举证不能的责任。合同明确约定付款前须先开发票，发票开具前佳源旅游公司有权拒付相应款项。保单保险费不在诉讼费范围内，且非必要的支出，鸿翔集团的此项主张并无依据。鸿翔集团向一审法院起诉请求：1.判令佳源旅游公司立即支付鸿翔集团工程款2927723.30元；2.判令佳源旅游公司赔偿鸿翔集团起诉之日之前的逾期付款利息损失5万元，从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率标准的2倍赔偿至实际履行之日的逾期付款利息损失。一审审理过程中，鸿翔集团变更诉讼请求为：判令佳源旅游公司支付工程款2587069.30元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍支付逾期付款的利息至实际履行之日止。一审法院认定事实：2014年,鸿翔集团与佳源旅游公司签订了位于平湖市九龙山度假开发区基坑围护工程的承包合同（即合同一），双方约定合同价款为880000元，围护桩工期为7天；承包方式为包工包料等；结算方式为：固定总价合同，按合同约定的承包范围总价包干；付款方式为：进度完成50%，支付合同价的30%，基坑围护工程全部完成，资料移交总包单位确认后，支付至合同价的70%，地下室结构完成且覆土回填完成后付至合同价的90%，地上主体结构封顶且井点降水设施拆除之日起七日内支付剩余款项；施工时发生的违约金及施工所用水、电费用按实际用量和实际价格在支付工程款时全额扣除；每次支付进度款时，必须经监理、佳源旅游公司签字生效，鸿翔集团提供相应数额的建筑安装发票，否则付款时间顺延等。之后，鸿翔集团、佳源旅游公司签订关于海神湾项目5#、6#楼冲孔灌注桩的桩基工程施工合同（即合同二），约定合同暂定总价为5124539元，工程范围为：大型机械及其进退场，施工用水电（含试桩施工期间用电、用水）等；承包方式为包工包料；工期自2014年8月31日至2014年10月15日；工程量的计算方式为：依据竣工图、设计变更及佳源旅游公司有效签证（因地质情况比较特殊，施工图计算工程量与实际工程量偏差相对较大，所以结算工程量以房产、监理、施工三方签字的《冲孔记录表》数据为工程量计算依据），工程量计算规则按《浙江省建筑工程预算定额》（2003）版相应规定，充盈系数按定额含量计取，实际不同不作调整（充盈系数因场地地质情况特殊，经试桩数据测算确定为1.365，本合同充盈系数按实际调整）等；付款方式为：工程施工至合同工程量的50%支付合同总价的30%，工程完工且静载试验合格后7天内付合同总价的50%，资料齐全并结算完成后支付至结算总价的90%，结算总价的10%为质量保证金，在主体结构封顶后支付（无息）；工程款支付必须经监理、佳源旅游公司签字生效，每次付款前鸿翔集团提供建筑安装发票；质量保证金的建安发票，于工程款支付至结算总额的90%时一并提供；第二次支付工程款至80%时，暂留20%工程款，作为项目开盘后办理工程款抵房款手续等。鸿翔集团、佳源旅游公司签订关于海神湾项目5#、6#楼周边地库及商业1#冲（钻）孔灌注桩的桩基施工合同（即合同三），约定合同暂定总价为3055815元，工程规模具体见工程预算书；工程范围为：大型机械及其进退场，施工用水电（含试桩施工期间用电、用水）等；承包方式为包工包料；工期自2014年9月25日至2014年11月3日；工程量的计算方式、付款方式与合同二的约定相同。上述三工程均于2014年10月31日前施工完成，但未办理竣工验收手续。因九龙山区域规划调整等原因，上述工程一直处于鸿翔集团施工后的状态，后续施工未再继续，也不能确定继续施工的日期。一审审理过程中，应鸿翔集团的申请，一审委托浙江中磊工程咨询有限公司对鸿翔集团完成的工程进行造价鉴定，鉴定结论为：合同一工程的造价为886540元；合同二工程的造价为5358523元；合同三工程的造价为3468276元；三个项目合计工程造价为9713339元。对于合同二工程及合同三工程两个项目的工程量及充盈系数的计算，因本工程设计图纸上标明由于岩层坡度较大，桩长按实际控制，施工合同也标明地质情况比较特殊，施工图计算工程量与实际工程量偏差相对较大，涉案工程的工程量无法按设计图纸计算，也无法以合同价作为结算价，只能以《冲孔记录表》数据为计算依据，因监理单位是受建设单位的委托对工程建设进行监理的第三方机构，故本鉴定报告工程量以监理单位、施工单位签字的《冲孔记录表》为依据进行计算；其中会所冲孔记录表中序号为27、28的两根桩，所涉金额为20677元；涉案工程的水电费用已计入鉴定金额，未扣除；本案的鉴定费68534元，已由鸿翔集团预交。一审另查，鸿翔集团具有施工涉案工程的资质。鸿翔集团、佳源旅游公司一致确认涉案工程的水电费为117684.96元，该费用已由鸿翔集团垫付；佳源旅游公司已支付鸿翔集团工程款7126269.70元，鸿翔集团已向佳源旅游公司开具建筑安装发票7729154.70元。一审又查，本案审理过程中，鸿翔集团申请对佳源旅游公司进行财产保全，并向中国人民财产保险股份有限公司投保了诉讼保全责任保险作为财产保全的担保，共支付保险费6000元。一审法院认为，鸿翔集团、佳源旅游公司所签订的三份桩基施工合同系双方当事人真实意思的表示，内容真实合法，予以认定，双方当事人均应按约履行各自的义务。涉案工程为海神湾项目5#、6#楼建设工程中的桩基工程，由于规划调整，在鸿翔集团施工退场后，后续工程未再进行，也不能确定工程再次开工的时间，故鸿翔集团、佳源旅游公司在三份合同中约定的部分付款期限及付款条件均因后续工程停工而不能按计划实现，而双方也未签订补充协议重新约定付款方式，故该部分付款期限应视为未作约定。对于涉案工程，佳源旅游公司员工签具了完工报告，佳源旅游公司虽认为该员工无权确认，但可以证实鸿翔集团已向佳源旅游公司提出了工程完工的意见，而佳源旅游公司在鸿翔集团完工退场后并未提出异议，故认定鸿翔集团已完成了涉案工程的施工。在鸿翔集团完成施工后双方未对工程进行竣工验收，鸿翔集团虽向佳源旅游公司的员工交接了结算资料，但不能证明提供结算资料的时间，在鸿翔集团起诉时双方也尚未对结算价格进行确认，鉴于双方对部分工程款的支付未作约定，故认定涉案工程款最迟于鸿翔集团起诉之日支付，即2018年7月10日。涉案工程经鉴定工程价款总额为9713339元，佳源旅游公司认为其中合同二及合同三均约定，结算工程量以鸿翔集团、佳源旅游公司及监理三方签字的《冲孔记录表》中的数据为依据，而涉案工程的桩汇总表仅有鸿翔集团及监理的签字，并无佳源旅游公司的签字，且合同三工程的会所工程桩汇总表中第27、28项无监理单位的签字确认，故不予认可。对此，一审认为，本案鉴定依据的桩汇总表虽无佳源旅游公司方的签名或盖章确认，但监理单位系受佳源旅游公司委托对工程建设进行监理的第三方机构，其在桩汇总表中的签名系因佳源旅游公司的委托而对工程量确认，其意思表达是明确的，佳源旅游公司虽对该汇总表记录的工程量有异议，但未提供有效证据予以抗辩，故对于该汇总表中由鸿翔集团及监理单位确认的工程量予以认定，对于鉴定机构以该汇总表为依据进行工程价款的计算，予以确认，但其中会所工程桩汇总表中第27、28项无监理单位的确认，故对于该二项工程量不予认定，涉及工程价款为20677元，应在鉴定计算的总工程款中予以扣除，故涉案工程的价款认定为9692662元。由于双方在合同中约定水电费由鸿翔集团承担，而鉴定结论确定的价款中包含了水电费，故佳源旅游公司应支付的工程款为9574977.04元（扣除水电费117684.96元）。佳源旅游公司已向鸿翔集团支付工程款7126269.70元，代鸿翔集团支付水电费117684.96元，合计应扣除已支付款项7243954.66元，故佳源旅游公司尚应支付鸿翔集团工程款2331022.38元。鸿翔集团、佳源旅游公司在合同中约定佳源旅游公司每次支付工程款前，鸿翔集团应向佳源旅游公司开具相应的建筑安装发票。一审认为，该约定系鸿翔集团要求佳源旅游公司支付工程款的附加条件，且开具工程款发票系收取工程款一方的义务，故该约定未违反相关法律的规定，予以认定。现鸿翔集团已开具的发票金额为7729154.70元，而已支付款项为7243954.66元，尚应支付且已满足付款条件的款项为485200.04元，故一审支持佳源旅游公司向鸿翔集团支付该款项。鸿翔集团要求佳源旅游公司自起诉之日起以应支付款项为基数，支付逾期付款的利息，予以支持，利息的计算酌情以应支付款项485200.04元为基数，从2018年7月10日起以中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行之日止。对于鸿翔集团要求佳源旅游公司支付其余款项及逾期付款利息的请求，均未达到付款条件，故均不予支持。对于鸿翔集团要求佳源旅游公司承担因申请财产保全，由保险公司提供担保而支出的保险费6000元，无法律依据，双方也未作约定，故不予支持。由于对工程价款进行结算系合同双方的责任，故本案的鉴定费68534元，一审酌情由鸿翔集团、佳源旅游公司各半承担。对于佳源旅游公司认为鸿翔集团逾期完工，要求鸿翔集团承担违约责任的意见，未提供依据，且也未提出反诉，故不予一并处理。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、佳源旅游公司于判决生效后十日内支付鸿翔集团工程款485200.04元，并支付上述款项的利息损失（利息计算方法：从2018年7月10日起以中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行之日止）；二、本案鉴定费68534元，由鸿翔集团、佳源旅游公司各半承担（该费用已由鸿翔集团预交，佳源旅游公司应承担的34267元于判决生效后十日内直接支付给鸿翔集团）；三、驳回鸿翔集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27497元，减半收取13748.50元，财产保全申请费5000元，合计诉讼费18748.50元，由鸿翔集团负担15232.50元，佳源旅游公司负担3516元。二审中，鸿翔集团向本院提供了以下证据：证据一，《海神湾5#6#地库及会所工程量汇总表》一份，用以证明汇总表所载的桩包含了27、28号桩基，竣工图上对应15号和46号的桩，该汇总表有建设单位人员曾炜的签名。佳源旅游公司经质证认为，佳源旅游公司未曾指派曾炜与鸿翔集团就海神湾5#6#楼地库及会所工程的工程量进行书面确认，且鸿翔集团提供的材料中虽有“曾炜”签名但无落款时间，无法确定具体的签署时间,且曾炜早已从佳源旅游公司离职，故对该表的真实性不予认可。退一步讲，即使真实存在，该汇总表上也未体现具体的充盈系数和实际洪量，即依据汇总表不能计算27、28号桩的造价系数，故该证据与本案不具有关联性。证据二，竣工图一份，证明该图中的15号、46号桩即为鉴定报告所涉的27、28号桩。佳源旅游公司经质证认为，对真实性不予认可，该工程并未竣工验收，佳源旅游公司没有该份竣工图，竣工图上也无甲方的确认；竣工图上也未体现27、28号桩的实际工程量。双方之所以在合同中约定相关工程量需经三方签字确认，是因为只能在施工过程中通过混凝土导入量确认工程量。证据三，增值税发票一份，证明鸿翔集团已于2020年4月10日开具发票，票面金额为1866499.34元，该金额是鸿翔集团预估的佳源旅游公司应付款金额，在判决前也只能预估。佳源旅游公司经质证认为，对真实性无异议，但发票开具时间是在一审判决之后，故一审判决无误。对于票面金额，佳源旅游公司不认可。本院认证意见：鸿翔集团提供的证据一，佳源旅游公司对真实性不认可，曾炜本人未在本案中进行确认，真实性无法确认，故本院不予认定。鸿翔集团提供的证据二，并无佳源旅游公司盖章确认，其上曾炜的签名的真实性也难以确认，佳源旅游公司对真实性也不予认可，故本院不予认定。鸿翔集团提供的证据三，佳源旅游公司对真实性无异议，该证据也与本案有关，本院予以认定。二审中佳源旅游公司未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、佳源旅游公司应否向鸿翔集团支付会所工程汇总表第27、28项所涉桩的工程款；二、一审认定工程款时是否重复扣除了水电费；三、工程款余款的支付条件是否已成就；四、鸿翔集团支出的保险费6000元应否由佳源旅游公司承担。关于争议焦点一。根据《冲（钻）孔灌注桩施工合同》约定，结算工程量以鸿翔集团、佳源旅游公司及监理三方签字的《冲孔记录表》为依据，而会所工程桩汇总表中第27、28项所涉桩仅由施工单位单方确认，既无佳源旅游公司的确认，也无监理单位的确认，佳源旅游公司对此也不认可，一审未认定上述两项桩的工程款，并无不当。关于争议焦点二。工程水电费是施工人的施工成本，属工程造价的一部分。计算工程造价时，应当包括水电费。本案鉴定结论确定的工程款金额9692662元所包含的水电费，属于工程造价的一部分。但由于水电接口在佳源旅游公司处，佳源旅游公司代鸿翔集团交纳了水电费117684.96元，双方合同也约定水电费按实扣除，故上述工程款中应扣除117684.96元，即为9574997.04元。一审在扣除该款后又进行了一次扣除，属重复扣除，二审予以纠正。关于争议焦点三。双方合同约定支付工程款前，鸿翔集团应向佳源旅游公司开具发票。一审据此认定未开发票的款项付款条件未成就，并无不当。二审中，鸿翔集团已就该部分款项开具发票，佳源旅游公司应将余款支付给鸿翔集团。综上，佳源旅游公司应向鸿翔集团支付的工程款金额为2448707.34元。关于逾期付款利息损失，其中诉讼前已开发票但未支付的款项602885元的利息损失，酌情以602885元为基数，从2018年7月10日起以中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行之日止。因鸿翔集团于2020年4月22日二审庭审时才提交其余款项的发票，故余款1845822.34元的利息损失应自2020年4月22日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行之日止。关于争议焦点四。鸿翔集团因申请财产保全，由保险公司提供担保而支出保险费6000元。该款虽为鸿翔集团为实现债权支出的费用，但双方合同并未约定债权实现费用的负担，鸿翔集团主张由佳源旅游公司承担该费用，并无依据，一审不予支持，并无不当。鸿翔集团于2020年4月27日向本院提交了《增加上诉请求申请书》，请求确认鸿翔集团对所承建的案涉工程折价或拍卖的价款在应付工程款范围内享有优先受偿权。由于鸿翔集团在一审中并未提出该诉请，该诉请属于二审新增加的诉请，佳源旅游公司也不同意由二审一并审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条之规定，本院对此不作审查，鸿翔集团可另行起诉。综上所述，一审重复扣除水电费，有误，应予纠正；同时，因二审中鸿翔集团提交了工程余款的发票，故对于应付款金额予以调整。一审其余判决内容正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初3317号民事判决第二项，即：本案鉴定费68534元，由平湖市佳源旅游开发有限公司、浙江鸿翔建设集团股份有限公司各半承担（该费用已由浙江鸿翔建设集团股份有限公司预交，平湖市佳源旅游开发有限公司应承担的34267元于本判决生效后十日内直接支付给浙江鸿翔建设集团股份有限公司）；二、撤销浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初3317号民事判决第一项；二、平湖市佳源旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江鸿翔建设集团股份有限公司工程款2448707.34元，并支付上述款项的利息损失（利息计算方法：其中，以602885元为基数，从2018年7月10日起以中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的履行之日止；以1845822.34元为基数，从2020年4月22日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的履行之日止）；三、驳回浙江鸿翔建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27497元，减半收取13748.50元，财产保全申请费5000元，合计诉讼费18748.50元，由浙江鸿翔建设集团股份有限公司负担14887.50元，平湖市佳源旅游开发有限公司负担3861元。二审案件受理费23663元，由浙江鸿翔建设集团股份有限公司负担3872元，平湖市佳源旅游开发有限公司负担19791元。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年五月十一日书记员 陈 诚