北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9369号上诉人（原审原告）：马鞍山市茂昌眼镜店。住所地安徽省马鞍山市花山区解放路53号。经营者：陈小芳。委托诉讼代理人：**，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：于谨源，北京市浩天信和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孟伊娜，国家知识产权局审查员。原审第三人：上海三联（集团）有限公司，住所地上海市。法定代表人：浦静波，董事长。委托诉讼代理人：程玲，北京市集佳律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。马鞍山市茂昌眼镜店（简称茂昌眼镜店）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初11720号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年3月12日，上诉人茂昌眼镜店委托诉讼代理人**、原审第三人上海三联（集团）有限公司（简称三联公司）委托诉讼代理人陈绍娟到本院接受了询问。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.注册人：茂昌眼镜店。2.注册号：8705387。3.申请日期：2010年9月27日。4.核准日期：2011年11月7日。5.核定使用服务（第35类）：工商管理辅助；广告；会计；进出口代理；拍卖；人员招收；审计；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；替他人推销；文字处理。二、被诉决定：商评字[2018]第174168号《关于第8705387号“茂昌视光”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年9月26日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：以茂昌眼镜店提交的证据无法证明诉争商标在2014年4月5日至2017年4月4日期间（简称指定期间）在核定使用服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，决定：诉争商标予以撤销。三、诉争商标使用证据提交情况在行政阶段，茂昌眼镜店提交了以下证据：1、茂昌眼镜店及其旗下店面门店招牌及店内照片；2、茂昌眼镜店产品销售合同及发票；3、企业广告合同及发票；4、茂昌眼镜店通过微信公众号推出的部分活动；5、茂昌眼镜店所获荣誉；6、印有“茂昌视光”品牌的员工手册、运营规章制度及空白验光配镜单；7、茂昌眼镜店相关促销广告、活动广告；8、诉争商标宣传册。在原审诉讼阶段，茂昌眼镜店提交了以下证据：1、茂昌眼镜店采购眼镜盒、零售单、宣传页、防撞贴、背胶LOGO、手提袋、广告制作清单的合同、银行转账记录、收据；2、马鞍山花山区茂昌验配中心营业执照；3、产品代销合同、授权书、汇款凭证；4、店铺情况视频及部分截图、店面照片及照片属性截图；5、配镜单及付款情况证明；6、微信公众号历史信息截图；7、（2019）皖马为公证字第833号公证书，内容为店铺情况照片；8、（2019）皖马为公证字第834号公证书，内容为微信公众号发布信息情况。三联公司提交了以下证据：1、三联公司所注册“茂昌”商标的商标档案；2、马鞍山市祥瑞劳务公司企业信息查询情况。四、其他事实原审法院另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：茂昌眼镜店提交的店铺情况视频及部分截图、店面照片及照片属性截图均为其所自制，（2019）皖马为公证字第833号公证书制作时间不在指定期间内，不足以证明诉争商标在指定期间内的实际使用情况。（2019）皖马为公证字第834号公证书中微信公众号显示发布主体为马鞍山茂昌国际眼镜，茂昌眼镜店未提交证据证明其与马鞍山茂昌国际眼镜之间的关系。诉争商标获得马鞍山市知名商标的证书形成时间不在指定期间内。茂昌眼镜店的采购眼镜盒、零售单、宣传页等的合同部分附有银行转账记录、收据以及配镜单、转账证明。虽然在数额上具有一定的对应关系，但是，上述证据所显示茂昌眼镜店提供的服务系为他人验光、销售眼镜服务，并为提供该服务进行了一定的准备、宣传。该类服务应属于《类似商品和类似服务区分表》（2018文本）中4405群组中的“配镜服务”，“配镜服务”与第七版及其以前版本4427“眼镜行”服务交叉检索。产品代销合同、授权书、汇款凭证数量较少且茂昌眼镜店未提交相应的证据证明其为授权方提供了“替他人推销、广告”服务。综上，茂昌眼镜店提交的证据不足以证明在指定期间内在诉争商标核定使用的“替他人推销；广告”服务上进行了真实、有效、合法的商业使用，茂昌眼镜店亦未提交其在“工商管理辅助；会计；进出口代理；拍卖；人员招收；审计；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；文字处理”服务上的使用证据。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回茂昌眼镜店的诉讼请求。茂昌眼镜店不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要上诉理由是：1.原审判决事实认定不清。茂昌眼镜店通过微信公众号为他人提供推销、广告服务，并已经提交了相关证据。证据第69页和第70页明确记载了茂昌眼镜店是“马鞍山市茂昌国际眼镜”微信公众号的账号主体。原审判决认定茂昌眼镜店未提交证据证明和马鞍山市茂昌国际眼镜的关系。茂昌眼镜店提交的采购眼镜盒、零售单、宣传页、配镜单及相关票据、转账记录等证据能够证明诉争商标被陈列于店面内，茂昌眼镜店提供推销、广告服务的对象会在选择合作对象时对茂昌眼镜店进行实地考察，因此诉争商标已经向提供推销、广告服务的对象进行了展示。2.原审判决适用法律错误。茂昌眼镜店提交的产品代销合同、授权书、汇款凭证等，完全能够证明茂昌眼镜店提供了“替他人推销”“广告”服务。虽然茂昌眼镜店提交的部分使用证据不在指定期间，但综合茂昌眼镜店提交的全部证据，茂昌眼镜店对诉争商标的使用具有连续性能够体现茂昌眼镜店使用诉争商标的主观意图。诉争商标在指定期间之前被评为知名商标，且在指定期间对诉争商标进行了使用并进行了大量投入，之后仍对诉争商标继续使用。原审判决仅对诉争商标使用时间进行审查，没有结合整个证据链进行审查，属于法律适用错误。3.结合茂昌眼镜店提交的二审证据及原审证据，茂昌眼镜店在“替他人推销”“广告”服务上对诉争商标进行了真实、公开、合法的使用。4.本案原审后，茂昌眼镜店已经较为规范地将诉争商标使用于“广告”服务上，具有真实使用诉争商标的意图。国家知识产权局、三联公司均服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政程序和原审诉讼程序de证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。二审诉讼中，茂昌眼镜店提交了以下证据：1.（2019）京长安内经证字第44280号公证书，证明茂昌眼镜店为涉案公众号的举办主体，其在公众号中进行了宣传；2.马鞍山市花山区市场监督管理局出具的《证明》，证明诉争商标自注册之日起持续在“广告”“替他人推销”等服务上持续使用，2014年获得马鞍山“市知名商标”；3.证明、户口本及本人声明，证明周洪雷与茂昌眼镜店的经营者存在亲属关系，周洪雷用其个人账户代茂昌眼镜店收支款项；4.代销协议、电子银行回单，证明茂昌眼镜店为派丽蒙光学（厦门）有限公司提供“代销”“广告”服务上使用了诉争商标；5.代销协议、授权及电子银行回单，证明茂昌眼镜店为合肥庐阳区佳视美眼镜商行提供“代销”“广告”服务上使用了诉争商标；6.代销协议、授权证书、品牌授权书、声明、电子银行回单，证明茂昌眼镜店为上海大邦国际贸易有限公司提供“代销”“广告”服务上使用了诉争商标；7.代销协议、电子银行回单，证明茂昌眼镜店为郑州百事达光学有限公司提供“代销”“广告”服务上使用了诉争商标；8.推广协议、徽商银行电子回单、广告费发票、发票查验证明，证明茂昌眼镜店为新天鸿光学有限公司提供“广告”服务上使用了诉争商标；9.推广协议、徽商银行电子回单、广告费发票、发票查验证明，证明茂昌眼镜店为合肥同达眼镜有限公司提供“广告”服务上使用了诉争商标；10.推广协议、徽商银行电子回单、广告费发票、发票查验证明，证明茂昌眼镜店为郑州百事达光学有限公司提供“广告”服务上使用了诉争商标；11.推广协议、徽商银行电子回单、广告费发票、发票查验证明，证明茂昌眼镜店为郑州大唐眼镜有限公司提供“广告”服务上使用了诉争商标；另查一，二审诉讼中，茂昌眼镜店主张在指定期间其仅在“广告”“替他人推销”服务上对诉争商标进行了使用，在其余核定服务上未进行实际使用。另查二，2019年3月19日，茂昌眼镜店完成微信公众号“马鞍山茂昌国际眼镜”账号主体认证。另查三，微信公众号“马鞍山茂昌国际眼镜”推送的信息中并未出现诉争商标。以上事实，有各方当事人在行政程序、诉讼程序提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：本案实体问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理。2001年商标法第四十四条规定，使用注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该法律规定中的使用是指商标意义上的使用。同时，《商标注册用商品和服务国际分类表》中第35类服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。本案中，茂昌眼镜店在行政阶段和原审诉讼中提交的店面视频、照片及截图等证据不能证明证据形成于指定期间；茂昌眼镜店在行政阶段和原审诉讼中提交的产品销售合同及发票、配镜单及付款情况证明、采购眼镜盒、零售单、宣传页等证据仅能证明其为他人提供验光、销售眼镜服务并进行了一定的准备和宣传工作，并非在诉争商标核定使用的“广告”“替他人推销”服务上使用诉争商标；茂昌眼镜店在行政阶段和原审诉讼中提交的企业广告合同及发票证据仅能证明茂昌眼镜店委托其他主体发布广告，并不能证明其在诉争商标核定使用的“广告”服务上使用了诉争商标；茂昌眼镜店在行政阶段和原审诉讼中提交的产品代销合同、授权书等证据仅能证明其从事了眼镜零售服务，不能证明其在“替他人推销”服务上使用诉争商标。茂昌眼镜店二审诉讼中提交的证据1（2019）京长安内经证字第44280号公证书显示，2019年3月19日，茂昌眼镜店完成微信公众号“马鞍山茂昌国际眼镜”账号主体认证，对该日期之前，微信公众号“马鞍山茂昌国际眼镜”中的宣传行为并不能和茂昌眼镜店形成对应关系，且宣传内容中并未使用诉争商标；证据2马鞍山市花山区市场监督管理局为茂昌眼镜店出具的《证明》，该证明应当结合其他证据予以佐证，仅该份证据不足以证明诉争商标在指定期间的实际使用情况综合予以认定；证据3中的本人声明并不符合证据形式要求，该份证据无法证明诉争商标的使用情况；证据4-7茂昌眼镜店和相关主体签订了代销协议、授权证书和品牌授权书，其中虽然约定了提供必要的宣传推广服务，但并未提交为相关主体推销产品、进行策划的实际履行证据；证据8-11茂昌眼镜店和相关主体签订推广协议、并提交了发票，但发票形成时间不在指定期间，且不能证明茂昌眼镜店将诉争商标使用于“广告”服务中。因此，茂昌眼镜店提交的在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用的服务上进行了真实、合法、有效的商业性使用。被诉决定和原审判决对此认定正确，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应予维持。茂昌眼镜店的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由马鞍山市茂昌眼镜店负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  吴 静审 判 员  闻汉东二〇二〇年五月十九日法官助理  荣上荣书 记 员  季依欣