河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3114号上诉人（原审原告）：上海润瑾装饰工程有限公司，住所地上海市青浦区西岑街349号1幢3层A区311室。法定代表人：吴知瓈，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁文蔚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孙艳，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州瑞华酒店管理有限公司，住所地河南省郑州市金水区姚砦路133号金成时代广场5号楼一层东第4、5、6全层。法定代表人：胡俊彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：李广芝，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨雅雅，北京德恒（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州水云道酒店管理有限公司，住所地河南省郑州市金水区姚砦路133号金成时代广场5号楼2216号。法定代表人：王宪忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新来，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨雅雅，北京德恒（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京成远江悦酒店管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区建外大街建华南路19号。法定代表人：勾春卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：周晓玲，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雅雅，北京德恒（郑州）律师事务所律师。上诉人上海润瑾装饰工程有限公司（以下简称润瑾公司）因与被上诉人郑州瑞华酒店管理有限公司（以下简称瑞华公司）、郑州水云道酒店管理有限公司（以下简称水云道公司）、北京成远江悦酒店管理有限责任公司（以下简称成远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初23525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。润瑾公司上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初23525号民事判决第一项中有关瑞华公司应向润瑾公司支付工程款本金为646005.63元，并改判瑞华公司应立即向润瑾公司支付工程款2000409.18元；2.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初23525号民事判决中瑞华公司自2019年9月10日起向润瑾公司支付违约金，改判瑞华公司向润瑾公司支付违约金132630.52元，其中包含在工程施工过程中瑞华公司逾期付款违约金30895元，施工完成后至起诉前逾期付款违约金为101735.52元（瑞华公司自2019年2月1日起向润瑾公司支付完工后违约金，违约金计算标准为万分之五每日，暂计算至2019年7月1日为101735.52元），应支付至判决生效之日；3.依法改判润瑾公司对其施工的装饰项目拍卖或变卖所得价款享有建设工程优先受偿权；4.依法改判水云道公司和成远公司对第1项、第2项诉求承担连带清偿责任；5.判决瑞华公司、水云道公司、成远公司承担本案一审和二审的全部诉讼费。事实与理由：一、本案工程结算总价为6585409.18元，瑞华公司欠付润瑾公司的工程款本金应为2000409.18元，即合同约定固定总价590万元＋新建墙体合同价52.8万元＋签证增加630609.18元-补充合同扣减项473200元-已支付工程款457.5万元-代支付王振乾工程款1万元。一审错误认定为646005.63元，属于认定事实错误，应依法查明事实后改判。（一）本案合同价格属于固定总价合同，固定总价为590万元：对于该总价除非经签证增减应不做任何扣减。有关合同约定的施工内容润瑾公司于2019年1月底已全部完工，即便依照瑞华公司2019年4月9日向润瑾公司发送的工作联系单，润瑾公司的施工内容于2019年4月9日早已全部完工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案工程合同约定固定总价，且润瑾公司全部施工完成，对于该部分价格应当依照合同约定，不做任何扣减。故对于合同约定的固定总价590万元，润瑾公司提供了施工合同、隐蔽工程验收报告以及瑞华公司2019年4月9日发出的工作联系单均证明该590万元工程款应依法支持。（二）新建墙体工程为固定单价合同，合同约定暂定总价为52.8万元，且约定各项施工内容的单价，依照合同约定新建墙体工程应依照完工时工程量以及合同约定单价计算。根据合同实际完工工程量：新建墙体的结算总价为750090元。（三）施工中因甲方设计变更增加的工程量630609.18元＝签证单1增项124794.50元＋签证单2增项13851元＋签证单3增项102400元＋签证单4增项33775元十签证单5增项11400元＋签证单6增项37788元＋签证单7增项54250元＋签证单增项的税金30260.68元＋新建墙体按照实际施工计算增加201900元+新建墙体增项税金20190元，应当依法支持。在工程施工过程中，因瑞华公司设计变更产生的工程量增加：润瑾公司已向法院提交了签证单证明工程量增加系瑞华公司设计变更所致，工程造价依法应予以增加。1.工程签证单01载明，因设计变更导致工程增加工程款为124794.50元，瑞华公司设计变更导致的工程量增加，应当将相应工程款作为增项。润瑾公司已将签证单交付瑞华公司，签证单明确载明了施工内容，并按照合同约定计算了各项设计变更的增加工程款数额。一审法院依法查明了2018年7月4日润瑾公司向瑞华公司发送的《工作联系单》载明了客房设计变更导致的工程量变更，该工作联系单包含了工程签证单01载明的全部施工内容以及工程增项计价。工程已完工且实际投入使用，故应当依法支持签证单载明增加工程款项。一审证据P159-161、P197证明了该项签证的内容及计算明细。一审法院认可P197即2018年7月4日工作联系单载明的工程设计变更，但却不认可该项变更对应的工程款增加款项124794.50元，请求贵院依法支持该项工程款增加。2.签证单2（RJ-YFDZZ-02）载明因瑞华公司要求导致的围挡增加工程款13851元，该签证单载明围挡施工面积135平方米，单价为95元／平方米。该签证单也已经提交瑞华公司，且依据瑞华公司已经签字确认的工作联系单（ydz-2018-05-003）载明的临时围挡的施工单价也是95元／平方米，施工前预估价格是9500元，但是实际施工的面积是135平方米，详见一审证据P162、P196。一审法院认可P196签证单，但却仅支持预估价格9500元，应依法支持实际施工价格13851元。3.工程签证单3、4、5、7载明的施工内容均为因瑞华公司设计变更导致的木工、电工、瓦工等项目人工费用增加增项（详见证据P163-P167），人工单价为350元／日工，润瑾公司向瑞华公司2018年6月29日发送的工作联系单（ydz-2018-05-002）载明人工费单价是350元／日工，瑞华公司签收确认了该签证单，法院也依法查明，但一审法院对于签证单3、4、5、7载明的工程增项却全部否定，属于认定事实错误。设计变更系瑞华公司原因所致，润瑾公司实际已经施工，且签证单载明了人工单价，请求依法支持签证单载明结算金额。4.签证单6载明增项37788元（详见证据P166）为客房设计变更导致的电工增加费用，其中6项变更内容中仅设计材料费5700元，其余均为人工，人工单价系按照润瑾公司向瑞华公司2018年6月29日发送的工作联系单（ydz-2018-05-002）载明人工费单价是350元／日工来计算。5.一审法院依法查明了2018年7月4日润瑾公司向瑞华公司发送的《工作联系单》载明了客房设计变更导致的工程量变更，但是仍然对于客房设计变更导致的工程量增加却全盘否定，未依法支持工程签证单1至7载明工程款增加。请求依法支持工程签证单1至7载明工程款增加。6.新建墙体工程为固定单价合同，合同约定暂定总价为52.8万元，且约定各项施工内容的单价，依照合同约定新建墙体工程应依照完工时工程量以及合同约定单价计算。根据合同实际完工工程量，新建墙体的结算总价为750090元。新建墙体部分造价比合同暂定价格增加222090元也应当依法计取。一审法院仅支持暂定合同价格528000元属于事实认定错误。对于工程增项630609.18元，依据润瑾公司向瑞华公司送交的签证单以及实际施工图纸均可计算工程增加款项依法成立。且润瑾公司一审时也向法院表明对于合同外签证单以及其他增项工程款630609.18元，若瑞华公司不认可，同意提交鉴定机构依法进行工程增项造价司法鉴定。一审法院对于润瑾公司提交的证据进行了部分认定，对于工程增项未明确告知是否同意进行司法造价，直接武断否定全部增项工程造价属于诉讼程序错误、未依法查明事实且事实认定错误。请求依法支持润瑾公司关于工程增加造价的诉求。二、瑞华公司要求的工程扣减481283.25元及窗帘工程扣减安装费5024元缺乏事实依据，依法不成立，请求依法改判撤销该481283.25元及窗帘工程安装费5024元的扣减。瑞华公司应当对工程款扣减481283.25元及窗帘扣减安装费5024元承担举证责任。（一）润瑾公司施工的工程已经在2019年1月底完工并交付瑞华公司。瑞华公司接收工程后，将工程交付其另行发包的其他施工单位消防、燃气、家具安装等施工。润瑾公司多次要求瑞华公司及时办理工程竣工验收结算、支付应付工程款，但瑞华公司一道拖延至2019年4月9日才通知润瑾公司施工已经完工多日，要求润瑾公司派人办理结算。瑞华公司也向一审法院表述诉争工程自2019年2月起瑞华公司已经全面接管工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。故瑞华公司接收工程且交付其他分包单位使用诉争工程属于未经竣工验收，擅自使用工程。对于瑞华公司要求扣减工程款的主张，应依法不予支持。（二）本工程为固定总价合同，对于工程的任何扣减需要双方办理书面签证。瑞华公司未就扣减事项与润瑾公司办理任何签证，瑞华公司未提交任何书面签证证明扣减事项已经与润瑾公司协商一致。（三）对于瑞华公司的维修要求，润瑾公司明确表示在瑞华公司支付应付工程款后，润瑾公司会及时办理维修事宜。鉴于瑞华公司严重逾期拖延支付工程款，润瑾公司在收到应付工程款之前有权拒绝提供维修。对于瑞华公司未经润瑾公司同意另行委托其他施工方提供的维修行为所产生的费用，应由瑞华公司自行承担。（四）本案工程润瑾公司施工内容已经基本施工完成，除个别房间因为瑞华公司另行发包的消防工程交叉施工、瑞华公司设计变更等原因导致有零星踢脚线、木地板压条、塑钢泥、闭门器需要消防完工后才可以施工外，其余包括踢脚线、木地板压条、塑钢泥等施工内容在内的全部施工内容均已完工。1.零星未施工的踢脚线、木地板压条、塑钢泥不足5万元。润瑾公司通知瑞华公司其他施工单位施工完成后，立即通知润瑾公司对零星工程进行施工。但是瑞华公司却未通知润瑾公司，擅自未经润瑾公司书面同意，与其他方签订合同进行修补工作，由其产生的费用应由瑞华公司承担。2.个别房间的闭门器无法安装的原因是，瑞华公司在安装闭门器的位置安装了消防管道，属于瑞华公司的设计变更导致，故瑞华公司要求扣减合同价格不成立。3.对于窗帘工程扣减安装费5024元依法不成立。润瑾公司已将窗帘工程发包案外人包工包料施工，且润瑾公司已将全部工程款支付给案外人。因瑞华公司另行发包的消防、家具等工程一直未完工，导致润瑾公司无法派人安装。瑞华公司在家具、消防工程完工后应通知润瑾公司派人安装，但是瑞华公司直接委托其他人施工，窗帘安装费应由瑞华公司承担，不应扣除润瑾公司工程款。综上，瑞华公司仅凭其单方制作的表单要求扣减481283.25元及窗帘工程扣减安装费5024元依法不成立。三、瑞华公司应立即向润瑾公司支付全部质保金。（一）合同约定工程质保期为一年，依据一审查明事实，工程至2019年2月1日已经移交瑞华公司，因瑞华公司拖延才导致工程竣工验收延迟。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本工程的竣工验收日期应为2019年2月1日，工程质保期已经届满，瑞华公司应立即向润瑾公司支付质保金。（二）退一步讲，即便依照瑞华公司2019年4月9日书面通知工程已经完工多日，本工程的质保期已将届满，为了避免诉累，应判决瑞华公司支付质保金。（三）退一万步讲，即便一审法院认为工程质保期未届满，瑞华公司多次延迟支付工程款的行为也表明瑞华公司已经丧失信用，依据合同法规定润瑾公司有权要求瑞华公司立即支付后续质保金。四、一审法院在诉讼中存在程序错误，请求依法改判。（一）对于工程增加工程款，一审法院应依法查明事实后支持，或者认为无法查明案件事实时，应依法对于有争议的签证增加工程款部分进行司法鉴定。一审法院未经鉴定且未查明事实直接驳回润瑾公司工程签证增加工程款的行为属于诉讼程序错误。（二）对于瑞华公司要求扣减的481283.25元属于瑞华公司的反诉请求。一审法院应要求瑞华公司提请反诉或另案起诉处理，但是瑞华公司既未提起反诉，也未另案起诉，仅仅提出抗辩，一审法院未经提请诉讼直接处理的行为也属于违反民事诉讼法规定的违法行为，请求依法纠正。（三）对于瑞华公司要求扣减481283.25元工程款的诉求，未提交任何证据，其提交的计算表格仅可作为其单方面陈述，该扣减依法不成立。即便一审法院认为该扣减存在一定的可能性，对于扣款金额双方未协商一致确定，一审法院应在查明扣减事项存在与否的前提下再依法委托鉴定机构对于非合同约定的扣减进行司法鉴定。一审法院非经鉴定，在没有任何证据的情况下认可扣减481283.25元属于认定错误，请求依法改判。五、一审法院认定瑞华公司自2019年9月10日起支付违约金，属于事实认定错误。润瑾公司施工内容仅包括每间客房门以内的部分承包，其中空调、消防、家具、大堂餐厅厨房等公共区域装饰、外部配套接入等均不在润瑾公司的承包范围。一审法院以亚朵酒店对外预定日期2019年9月10日为违约金起算日期属于事实认定错误。依据合同约定因瑞华公司支付工程款逾期，瑞华公司应支付暂计算至2019年7月1日的逾期违约金132630.52元，实际应支付至判决生效之日。合同签订后，瑞华公司累计逾期付款达200天以上，依据施工合同第12条约定，瑞华公司应按照万分之五每日支付违约金。按照施工合同约定，进场后5天内瑞华公司应支付工程款147.5万元，瑞华公司逾期12天。隐蔽工程完工后5日内应支付147.5万元，隐蔽工程9月28日完毕，但瑞华公司至2018年11月26日才将第二笔工程款支付完毕，支付严重逾期。瑞华公司应在工程完工后，即2019年1月31日支付至约定合同价的95%，但至今未支付该笔工程款。2019年6月3日，润瑾公司已将结算文件及竣工资料提交瑞华公司，瑞华公司应自2019年6月4日向润瑾公司支付结算款的95%，但瑞华公司至今未付。在工程施工过程中，瑞华公司逾期付款违约金30895元；施工完成后至起诉前，逾期付款违约金为101735.52元。依据一审查明事实，工程至2019年2月1日已经移交瑞华公司，因瑞华公司拖延才导致工程竣工验收延迟。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本工程的竣工验收日期应为2019年2月1日。即便依照瑞华公司2019年4月9日书面通知润瑾公司办理结算的工作联系单，本工程自2019年4月9日已经全部完工，那么本工程的竣工日期也在2019年4月9日之前。一审判决自2019年9月10日支付违约金属于事实认定错误。2019年9月10日是瑞华公司主张的亚朵酒店对于开始在网站预定的日期，并非工程的完工日期。在润瑾公司完成施工内容后，瑞华公司另行发包的空调、消防、家具、大堂餐厅厨房等公共区域装饰、外部配套接入等工程还在施工。故酒店开始对外预定的日期不能作为润瑾公司完工日，也不能以此作为违约金起算的日期。请求依法改判。由于瑞华公司多次逾期支付工程款，瑞华公司必然会逾期支付质保金，故请求判决瑞华公司支付全部工程余款2000409.18元以及违约金。六、润瑾公司依法享有对本案建筑装饰工程拍卖或者变卖所得工程款优先受偿权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》之第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。七、水云道公司、成远公司应依法向润瑾公司承担连带清偿责任。水云道公司、成远公司主张已经向瑞华公司履行的出资义务，但是依据郑州市金水区工商局出具的工商信息，尚未履行出资义务。是否履行出资义务，应以工商局对外公示的信息为准，故水云道公司、成远公司未履行出资义务，应在认缴出资义务的范围内对润瑾公司承担清偿责任。综上，一审认定事实错误、诉讼程序错误且有关案件基本事实未查明，请求依法改判，并支持润瑾公司的全部上诉请求。瑞华公司、水云道公司、成远公司针对润瑾公司的上诉辩称：一、润瑾公司在一审中自认未按照合同完成全部施工内容，瑞华公司有权在实际施工内容的基础上，相应调减工程款。（一）《建设工程施工合同》约定的为固定总价590万元，但对润瑾公司自认的未施工部分，润瑾公司无权主张工程款。润瑾公司在一审中已经承认未完成施工，但在上诉状中又违背诚信，称其全部施工完成，润瑾公司前后陈述自相矛盾，恶意混淆事实。（二）针对案涉墙体工程的新增工程量及润瑾公司所称的设计变更增加的工程量，润瑾公司仅仅提交了其自行编制的结算书等证据证明，而结算书内的签证单全部为润瑾公司单方面制作，虽瑞华公司签收了上述文件，但并不代表认可文件内容，润瑾公司主张的部分增量工程并未在施工时得到瑞华公司的确认或认可，且未向瑞华公司提供竣工图纸及有瑞华公司签字的现场变更或增加签证单等证据，对该部分增加的工程价款，瑞华公司不予认可，且在一审法院释明情况下，润瑾公司拒绝鉴定，润瑾公司对其举证不能的法律后果应当承担责任。（三）根据润瑾公司申请，瑞华公司代润瑾公司向第三方支付施工、材料费等费用183830元，该部分费用也应当扣减。根据润瑾公司向瑞华公司发送的（ydz--2019-004-001）工作联系单：“贵司代付现场施工电工带班负责人郑广旭施工的部分劳务费人民币壹拾万元”、工作联系单（2019-07-001）：“贵司向张继峰代付沙石材料费人民币73830元”、工作联系单（ydz--2019-003-001）：“贵司代付现场施工单位（河南冠亚石艺有限公司）石材安装的部分劳务费人民币叁万元整。”上述费用均为润瑾公司申请，瑞华公司向第三方代付的费用，该部分费用应当在工程款中予以扣减。二、润瑾公司在一审中承认其没有按照合同约定对踢脚线、木地板压条、塑钢泥、窗帘安装进行施工的事实，瑞华公司有权依据该事实对实际工程量及工程价款进行调减，一审法院对该部分认定事实清楚。一审庭审中，润瑾公司承认其踢脚线、木地板压条、塑钢泥、窗帘安装没有施工的事实，经过瑞华公司核算，上述需要调减的金额为481283.25元，润瑾公司未能提出相反证据来反驳上述事实，无权通过其未施工的工程而获得不当利益，该部分依法应予调减，一审法院对此事实认定正确。三、一审法院曾多次释明润瑾公司对案涉工程的工程量、工程价款等进行司法鉴定，润瑾公司均明确表示不申请，但在上诉状中润瑾公司却多次违背诚信原则，否认上述事实，企图逃避承担举证不能的法律后果。润瑾公司应当对其诉讼请求承担举证责任，但润瑾公司在一审法院多次释明的情况下，对案涉工程不申请司法鉴定，在瑞华公司与其庭前、庭后多次沟通的情况下，也不提供《建设工程施工合同（亚朵酒店郑州CBD会展中心项目客房装修工程）》（以下简称《建设工程施工合同》）第三部分专用合同条款第1条约定的竣工图及竣工资料，而仅仅以其单方面制作的签证单等文件来证明其完成的工程量及工程造价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。四、质保期未届满，润瑾公司无权主张质保金。根据《建设工程施工合同》第9.2.4的约定，质保金5%即29.5万元（大写：贰拾玖万伍仟元整），工程竣工验收合格一年期满无质量问题后5日内支付。质保金是工程竣工验收合格一年期满无质量问题后5日内支付，瑞华公司系于2019年9月10日将案涉工程投入使用，从该时间起算，案涉工程质保期尚未届满，且润瑾公司施工质量存在严重问题，瑞华公司无理由提前向润瑾公司支付全额质保金。五、润瑾公司不应当向瑞华公司主张违约金。根据《建设工程施工合同》第9.2.3约定，工程竣工验收合格、乙方提供除5%质保金之外的全额发票后5日内，支付20%即118万元（大写：壹佰壹拾捌万元整）；该条款明确约定了最后工程款支付条件为润瑾公司提供瑞华公司除质保金外的全额发票后，瑞华公司向润瑾公司支付剩余工程款，润瑾公司未向瑞华公司提供全额发票，未履行其先义务，瑞华公司在此情况下，不向润瑾公司支付工程款符合合同约定，不属于违约，润瑾公司无权向瑞华公司主张违约金。且润瑾公司违约未向瑞华公司提交竣工图，致使建设工程无法达到结算条件，瑞华公司为核对实际工程量以确定结算总价，多次根据合同约定要求润瑾公司提供竣工图，后续尾款的支付必须由润瑾公司提供竣工图，双方共同核定实际工程量和工程总价款之后才能支付，润瑾公司自己存在违约事实，却要求瑞华公司支付逾期付款的违约金，无事实和法律依据。六、瑞华公司并非案涉工程建筑物的所有人，润瑾公司无权对本案建筑装饰工程拍卖或变卖所得工程款优先受偿。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（［2004］民一他字第14号）已经明确，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。瑞华公司并非案涉工程所在建筑物的所有人，案涉工程系承租姚砦第五大队村民组的房屋，润瑾公司无权对本案建筑装饰工程拍卖或变卖所得工程款优先受偿。七、水云道公司、成远公司与本案无关，不应当对本案承担连带责任。水云道公司、成远公司系瑞华公司的股东，水云道公司认缴出资额为30万元，出资比例为30%，认缴出资日期为2025年12月31日；水云道公司于2018年5月22日向瑞华公司转账15万元，备注为：投资款，于2018年6月22日向瑞华公司转账15万元，备注为：投资款。成远公司认缴出资额为70万元，出资比例为70%，认缴出资时间为2025年12月5日。成远公司于2018年5月21日向瑞华公司转账35万元，备注为：入资款，于2018年6月21日向瑞华公司转账35万元，备注为：入资款。二股东已经实际向瑞华公司履行出资义务，不应当对公司债务承担连带责任。综上，瑞华公司、水云道公司、成远公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，驳回润瑾公司的上诉请求。润瑾公司向一审法院起诉请求：1.瑞华公司立即向润瑾公司支付工程款2010409.18元；2.瑞华公司立即向润瑾公司支付违约金133503.2元；3.润瑾公司对其施工的装饰项目拍卖或变卖所得价款享有建设工程优先受偿权；4.水云道公司和成远公司对第1项、第2项诉求承担连带清偿责任；5.瑞华公司、水云道公司、成远公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定的事实：2018年4月26日，润瑾公司（承包人、乙方）与瑞华公司（发包人、甲方）签订《亚朵酒店郑州CBD会展中心项目客房装修工程建设工程施工合同》一份，第一部分合同协议书部分主要约定，一、工程概况：工程名称为亚朵酒店郑州CBD会展中心项目客房装修工程，工程地点是郑州市金水区金成时代广场5号楼，资金来源是甲方自筹，工程内容为本酒店客房装修部分，工程承包范围为本酒店客房内部分之装饰、装饰面、水电，除土建拆除、新砌墙体、地面找平、家具（木饰面、门、固定家具、活动家具）、消防、弱电设备、电视机、壁画、挂画、空调、床垫、外窗、运营用品（布草、消耗品、摆置品、标示牌）外全含，并经乙方实地勘测保证无遗漏项。二、合同工期，计划开工日期2018年5月10日，计划竣工日期2018年10月8日，工期总日历天数150天。三、质量标准为工程质量符合合格标准，并通过亚朵酒店验收标准。四、工程范围内采取固定总价合同，工程总造价含税590万元，税率暂按增值税专票8%计取，造价中未含家具项（即客房内家具、门及木饰面），如甲方样板间等确定由乙方供货则予以增加。第二部分通用合同条款，同住建部建筑工程施工合同范本通用合同条款。第三部分，专用合同条款，主要约定，预付款支付比例或金额：25%即147.5万元，预付款支付期限：进场施工起5日内；隐蔽工程验收完成后5日内支付合同价款的25%即147.5万元；油漆工基本完成大范围安装前支付25%即147.5万元；工程竣工验收合格、乙方提供除5%质保金之外的全额发票后5日内，支付20%即118万元；质保金5%即29.5万元，工程竣工验收合格一年期满无质量问题后5日内支付；工程保修期为防水两年，其他一年；发包人违约及承包人违约见合同通用条款部分；违约责任可按应付工程款或费用的日万分之五计取。附件4：工程质量保修书中约定有防水要求的卫生间、房间的防渗为二年，装修工程为一年，电气管线、给排水管道、安装工程为一年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起3天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，质量保修完成后，由发包人组织验收。润瑾公司和瑞华公司又签订《亚朵酒店郑州CBD会展中心项目墙体改造工程补充协议书》一份，主要约定，施工项目内容包括门、窗洞口修补砌筑粉刷等13项，工程暂估价为52.8万元，本价款属含税价；本工程合同价款采用固定单价方式，工程量最终按实结算；工程款支付：合同签订后3日内支付合同暂估价的30%，取整为16万元；工程量达到50%，支付合同暂估价的40%，取整为21万元；工程完工，支付合同暂估价的20%，取整为11万元；工程完工后20日内结算完毕，结清尾款，余款金额为最终结算价扣除已付款。瑞华公司认可关于该协议书中约定的施工项目，润瑾公司已经施工完毕。2019年1月10日，润瑾公司（乙方）与瑞华公司（甲方）签订《亚朵酒店CBD会展中心客房装修补充协议》一份，主要约定，甲方已采购材料乙方同意调减，调减金额为43万元（洁具、开关面板、灯具），本项金额在第三笔工程款支付时予以扣减；辅楼共计72间房甲方已安排人员开始安装洁具、灯具、开关插座，以600元/间，共计43200元，在第四笔工程款支付时予以扣减……第三笔工程款支付方式：（应付147.5万元-27万元（已付）-43万元（甲供材）=77.5万元），第一次支付37.5万元，剩余部分待每次货到现场并开始安装后，1日内支付该批次货物相对应货款，直至所有货物全部到场该部分工程款全部结清，因付款时间延误则后续工作同期顺延，等等。2019年4月9日，瑞华公司出具《工作联系函（YD-2019-04-09）》一份，载明：“致：上海润瑾装饰工程有限公司。贵我双方于2018年4月26日签订亚朵酒店郑州CBD会展中心精装修工程合同，于2019年4月基本完工，现通知贵司在收到此函后10日内安排专业人员来我司办理工程结算。”瑞华公司于2019年5月9日出具《工作联系函（YD-2019-05-09）》一份，载明：“致：上海润瑾装饰工程有限公司。在我司发出《工作联系函》（YD-2019-04-09）后，贵司于2019年4月11日安排工作人员到我司进行交流洽谈，因贵司工作人员来时未携带任何资料，导致双方无法结算。请贵司在接到本函后7个工作日内，携带竣工图纸、竣工资料、变更签证单、竣工结算书，并安排造价师到我司办理结算手续。”2019年6月3日，润瑾公司编制《结算书》一份，显示：结算总价为6585411.53元（其中施工合同合同价为590万元，墙体工程合同价为52.8万元，签证增补价为630611.53元，扣除甲方自购材料473200元，质保金295000元），已收工程款为457.5万元，实际应收额为2010411.53元。在该《结算书》后附有《项目签证单》七份，但该七份《项目签证单》上甲方现场项目经理意见一栏均为空白。润瑾公司提交的《文件签收单》上显示，瑞华公司员工李广丽于2019年6月3日签收《亚朵酒店（郑州金成国际项目）给排水工程施工图（客房部分）》一份、《亚朵酒店（郑州金成国际）室内装修工程施工图（客房部分）》一份、《墙体改造结算书》一份、《亚朵-郑州金成国际店签证结算清单》一份及《项目签证单》六份。2018年6月29日，润瑾公司向瑞华公司出具《工作联系单（ydz-2018-05-002）》一份，载明：“我司按合同约定已于2018年5月6日派出施工人员进场施工已接近2个月。然由于贵司的原因［专业分包消防延误进场（6月26日正式施工）、空调延误进场（6月28日正式施工）、地暖至今未进场、拆除（至今未拆除完成）、砌筑（于我司6月22日增补协议后6月27日进场）］，致使我司现场施工人员处于窝工状态，我方进场已经产生660工日成本（平均每天12人×55日），严重窝工，人工降效，处于严重亏损状态。现特致函贵司望予确认，并给予160工日×350元/工日=56000元费用补助损失，并工期顺延一个月。”瑞华公司的法定代表人胡俊彦于2018年7月8日在该《工作联系单》的回执上签字，并写明“专业分包进场稍晚，窝工情况不符，工期已重排，暂不考虑延长”。2018年7月6日，润瑾公司向瑞华公司出具《工作联系单（ydz-2018-05-003）》一份，载明：“我司按合同约定进场施工。现因贵司现场大面积开工，需要使用大量建筑装修材料。由于项目现场无材料堆场（已向贵司及物业申请）需要搭建临时堆场，现将搭建临时堆场所需费用致函贵司望予以确认支付。（50米长×2米高=100平方米，单价95元/平方米，合计9500元/不含税金）。”瑞华公司法定代表人胡俊彦于2018年7月8日在上述《工作联系单》的回执上签字。2018年7月4日，润瑾公司与瑞华公司的法定代表人胡俊彦签订《工作联系单》一份，载明：“1、原4、5、6层K3户型（轴线4.5.6-23至25交4.5.6-E至M）原设计空调位置调整，具体调整方案为6层K3户型空调调整到入户小走廊上方，4、5层空调调整到5-25轴线东侧。2、原设计客房内床头背景上方10mm厚收口造型梁变更为20mm厚。”2019年6月4日，瑞华公司向润瑾公司出具《工作联系函（YD-2019-06-04）》，载明：“致：上海润瑾装饰工程有限公司。通过对客房内卫生间统一排查发现，客房卫生间向客房内普遍有漏水现象，从目前反应数据显示，此现象较为普遍且严重，此部位施工存在严重施工质量问题，请贵司在接到此函后48小时内安排人员到现场处理整改此项工作。”2019年6月10日，瑞华公司向润瑾公司出具《工作联系函（YD-2019-06-10）》，载明：“致：上海润瑾装饰工程有限公司。我司于2019年6月4日发工作联系函（YD-2019-06-04），要求贵于接到函后48小时内安排人员到现场处理整改卫生间玻璃处向客房漏水事宜，截至目前贵司未做任何回复。现正式通知贵司，我司安排专业施工人员对本工程问题维修，费用将从贵司工程款中直接扣除，并保留追究贵司因此对我司造成的一切损失的法律责任。”润瑾公司于2019年6月12日向瑞华公司出具《工作联系单（YDZ-06-001）》一份，载明：郑州瑞华酒店管理有限公司（建设单位）：我司于2019年6月4日收到贵司《工作联系函（YD-2019-06-04）》，该函称“客房卫生间向客房内普遍有漏水现象”并要求我司到现场处理整改。我司于2019年6月10日收到贵司邮件发送的工作联系函，称贵司将安排施工人员对工程问题维修，费用从我司工程款中直接扣除。以上内容我司不认可。按照双方签订合同及补充协议的约定，贵司尚拖欠我司大量工程款未支付，且不办理结算事宜，贵司的行为已经严重违反了双方的约定，请贵司尽快支付拖欠我司的工程款项并尽快完成结算，在贵司履行上述义务后我司将按照合同规定开展质保工作。如贵司擅自选择第三方提供所谓“维修”，所产生的费用我司不认可。敬请贵司尽快安排工程款支付，并尽快完成结算。一审庭审中，润瑾公司认可其有部分工程未施工完毕，并称其未施工部分的工程价款不足5万元。瑞华公司称润瑾公司未施工的踢脚线、木地板压条、塑钢泥部分的工程款为481283.25元，因润瑾公司未安装窗帘其另委托他人安装窗帘产生费用5024元，并提交其与郑州玟希商贸有限公司于2019年8月17日签订的《窗帘安装合同书》一份，主要约定，郑州玟希商贸有限公司根据瑞华公司要求安装314个窗帘，16元/个，合计5024元。瑞华公司还要求从工程款中扣减以下项目：（1）代润瑾公司向第三方支付的施工、材料费等费用18380元，（2）因润瑾公司施工质量不合格产生的维修费用226214元，（3）代润瑾公司支付的垃圾清运费、零星材料采购费用123730.25元，（4）质保金246987.12元。瑞华公司已向润瑾公司支付工程款共计457.5万元。瑞华公司于2019年4月30日向王振乾转账10000元，润瑾公司认可系瑞华公司代润瑾公司支付的费用，并同意予以扣减。润瑾公司称案涉工程已于2019年1月底完工。一审庭审中，瑞华公司认可亚朵酒店已于2019年9月10日可以在网上预定。经该院询问，瑞华公司称案涉项目所在的建筑物系瑞华公司租赁，该建筑物的所有权人为××大队村民组。润瑾公司明确其要求的违约金按照日万分之五的标准计算，计算至2019年7月1日为132765.52元，并要求计算至判决生效之日。水云道公司、成远公司均系瑞华公司的股东，其中水云道公司认缴出资额为30万元，出资比例为30%，认缴出资日期为2025年12月31日；成远公司认缴出资额为70万元，出资比例为70%，认缴出资时间为2025年12月5日。润瑾公司提交的收款回单显示，水云道公司于2018年5月22日向瑞华公司转账15万元，备注为：投资款；于2018年6月22日向瑞华公司转账15万元，备注为：投资款。成远公司于2018年5月21日向瑞华公司转账35万元，备注为：入资款；于2018年6月21日向瑞华公司转账35万元，备注为：入资款。一审法院认为，润瑾公司与瑞华公司签订的《亚朵酒店郑州CBD会展中心项目客房装修工程建设工程施工合同》、《亚朵酒店郑州CBD会展中心项目墙体改造工程补充协议书》、《亚朵酒店CBD会展中心客房装修补充协议》均系双方的真实意思表示，双方均应当依约行使权利、履行义务。《亚朵酒店郑州CBD会展中心项目客房装修工程建设工程施工合同》约定工程固定价款为590万元，《亚朵酒店郑州CBD会展中心项目墙体改造工程补充协议书》约定工程暂估价为52.8万元。《亚朵酒店郑州CBD会展中心项目墙体改造工程补充协议书》约定该工程合同价款采用固定单价方式，工程量最终按实结算，虽双方未最终结算，但瑞华公司认可润瑾公司对于该补充协议书上约定的工程已经全部施工完毕，故对于该补充协议书所涉的工程价款，该院认定为52.8万元。润瑾公司称其在施工中又增加施工量，增加的工程价款共计630611.53元，但其据以计算的《项目签证单》上“甲方现场项目经理意见”一栏中并无签字确认，润瑾公司提交的《文件签收单》也仅能证明瑞华公司于2019年6月3日收到了上述《项目签证单》，不能证明瑞华公司同意上述《项目签证单》的内容，故该院不予支持。润瑾公司于2018年7月6日出具的《工作联系单》中载明其因搭建临时堆场所需费用9500元，瑞华公司的法定代表人胡俊彦在该《工作联系单》的回执上签字，故对于该费用9500元，该院予以认可。因润瑾公司和瑞华公司又签订《亚朵酒店CBD会展中心客房装修补充协议》一份，约定扣减473200元，扣减后以上共计5964300元。润瑾公司应对其完成的工程量及工程造价承担举证责任。一审庭审中，润瑾公司认可有部分工程并未施工完毕。庭审中，经该院释明，润瑾公司不申请对工程量及工程造价进行鉴定，该院采信瑞华公司所称的润瑾公司未施工的踢脚线、木地板压条、塑钢泥部分的工程款为481283.25元及因润瑾公司未安装窗帘其另委托他人安装窗帘产生费用5024元，该两项费用应当从上述工程款中予以扣除。润瑾公司认可瑞华公司于2019年4月30日向王振乾转账10000元系瑞华公司代润瑾公司支付的费用，并同意予以扣减，该院予以认可。综上，瑞华公司应当支付的工程款合计5467992.75元。根据《亚朵酒店郑州CBD会展中心项目客房装修工程建设工程施工合同》，质保金5%即29.5万元，工程竣工验收合格一年期满无质量问题后5日内支付。润瑾公司未提交证据证明案涉工程已经竣工验收，而瑞华公司自认案涉酒店已经于2019年9月10日可以预定，即便按照该时间计算，现亦未超过一年，故质保金现尚不能支付，瑞华公司要求扣减质保金246987.12元，该院予以认可，润瑾公司可待质保金支付条件成就后另行主张。鉴于瑞华公司已经向润瑾公司支付工程款457.5万元，瑞华公司现在还应当向润瑾公司支付工程款646005.63元（5467992.75元-457.5万元-246987.12元）。关于瑞华公司要求的扣减的其他部分，证据不力，该院不予采信。关于润瑾公司要求的违约金，润瑾公司提交的证据并不能充分证明各应付款的时间节点，且润瑾公司与瑞华公司之间并未结算验收，故该院从本案案涉工程实际投入使用时即2019年9月10日起按照日万分之五的标准计算，润瑾公司要求的过高部分，该院不予支持。本案中，瑞华公司发包给润瑾公司的工程为装修装饰工程，根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。本案中，瑞华公司称其并非案涉工程所在建筑物的所有权人，润瑾公司亦未提交证据证明瑞华公司系所有权人或者润瑾公司与该建筑物的所有权人之间存在合同关系，故关于润瑾公司要求对其施工的装饰项目拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权的诉请，该院不予支持。润瑾公司要求水云道公司、成远公司承担连带清偿责任，但润瑾公司并未提交充分证据证明水云道公司、成远公司与瑞华公司存在人格混同，且瑞华公司的工商登记信息显示水云道公司、成远公司的认缴出资时间均为2025年，现尚未届满，故对于润瑾公司的该项诉请，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、郑州瑞华酒店管理有限公司于本判决生效后十日内支付上海润瑾装饰工程有限公司工程款646005.63元及违约金（以646005.63元为本金，按照日万分之五的标准，从2019年9月10日计算至判决生效之日）；二、驳回上海润瑾装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23951元，由上海润瑾装饰工程有限公司负担16734元，由郑州瑞华酒店管理有限公司负担7217元。保全费5000元，由郑州瑞华酒店管理有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定，民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，一审法院庭审时多次向润瑾公司释明，瑞华公司、水云道公司、成远公司对润瑾公司主张的工程量及工程造价不予认可，是否申请鉴定。但润瑾公司坚持不申请鉴定，并称“如被告对已经签收的部分有异议，我方也不申请鉴定”。且本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，一审法院不应当依职权委托鉴定。关于润瑾公司完成工程量问题。在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。一审庭审中，润瑾公司自认未按照合同完成全部施工内容，承认其踢脚线、木地板压条、塑钢泥、窗帘安装没有施工，瑞华公司对此无需举证。瑞华公司经核算主张润瑾公司未施工的踢脚线、木地板压条、塑钢泥部分的工程款为481283.25元，因润瑾公司未安装窗帘其另委托他人安装窗帘产生费用5024元，并提交其与郑州玟希商贸有限公司于2019年8月17日签订的《窗帘安装合同书》，一审法院予以采信，符合法律规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，润瑾公司上诉称，新建墙体工程为固定单价合同，合同约定暂定总价为52.8万元，且约定各项施工内容的单价，依照合同约定新建墙体工程应依照完工时工程量以及合同约定单价计算。根据合同实际完工工程量，新建墙体的结算总价为750090元，但润瑾公司的证据不足以支持其主张。润瑾公司上诉称，施工中因甲方设计变更增加的工程量630609.18元，但其提交的七份《项目签证单》甲方现场项目经理意见一栏均为空白，应系润瑾公司单方制作，瑞华公司不予认可，润瑾公司应当承担举证不利的后果。关于违约金起算时间问题。润瑾公司主张从2019年2月1日起，以欠付工程款为基数，按日万分之五标准计算违约金。但润瑾公司与瑞华公司双方未对案涉工程进行竣工验收和结算，且润瑾公司主张从2019年2月1日起计算的证据不足，一审法院依据本案现有证据查明的事实，从案涉工程实际投入使用之日即2019年9月10日起按照日万分之五的标准计算并无不当。润瑾公司的该项上诉理由，本院不予认可。关于质保金退还问题。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程双方未进行竣工验收，润瑾公司未提交瑞华公司具体占有、使用日期的证据，一审法院以亚朵酒店可以在网上预定的2019年9月10日作为瑞华公司擅自使用的日期并无不当。因合同约定的质保金退还条件不成就，故润瑾公司关于退还其质保金的上诉理由，本院不予认可。关于水云道公司、成远公司承担责任问题。水云道公司、成远公司作为瑞华公司的股东，认缴出资时间均为2025年，现尚未届满。另，一审查明水云道公司于2018年5月22日向瑞华公司转账15万元，备注为：投资款；于2018年6月22日向瑞华公司转账15万元，备注为：投资款。成远公司于2018年5月21日向瑞华公司转账35万元，备注为：入资款；于2018年6月21日向瑞华公司转账35万元，备注为：入资款。故一审判决不支持润瑾公司该项诉讼请求有事实和法律依据是。关于案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿问题。《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》（［2004］民一他字第14号）答复如下：装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑物的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。本案中，案涉项目所在的建筑物系瑞华公司租赁姚砦第五大队村民组的房屋，瑞华公司并非案涉工程所在建筑物的所有权人，一审判决不支持润瑾公司对本案建筑装饰工程拍卖或变卖所得工程款优先受偿的诉讼请求，并无不当。润瑾公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上所述，上海润瑾装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23864.32元，由上诉人上海润瑾装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年五月十八日书记员 马倩倩