河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1347号上诉人（申请执行人、原审被告）：张江涛，男，1975年7月12日出生，汉族，住平顶山市湛河区。委托诉讼代理人：马捷，河南博识律师事务所律师。被上诉人（案外人、原审原告）：赵成，男，1951年10月7日出生，汉族，住平顶山市湛河区。被上诉人（案外人、原审原告）：赵二霖，女，1992年12月30日出生，汉族，住平顶山市湛河区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐东卫，平顶山市湛河区振兴法律服务所法律工作者。原审第三人（被执行人）：刘强，男，1983年7月22日出生，汉族，住平顶山市湛河区。原审第三人（被执行人）：赵二萍，女，1986年7月10日出生，汉族，住平顶山市湛河区。上诉人张江涛因与被上诉人赵成、赵二霖，原审第三人刘强、赵二萍案外人执行异议之诉一案，不服平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张江涛及其委托诉讼代理人马捷，被上诉人赵成及赵成、赵二霖的委托诉讼代理人徐东卫，原审第三人刘强、赵二萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张江涛上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第一项，维持湛河区法院(2019)豫0411执行89号执行裁定书内容，继续对平顶山市湛河区姚电大道东段南侧凤凰小区3幢西单元24层2405号房产进行执行。2.本案一、二审诉讼费用由赵成、赵二霖承担。事实与理由:一、一审法院审理本案时严重违反法定程序。本案一审时，审判长是王伴伴，审判员是王红梅，人民陪审员是刘怀仁，但是实际上，只有王伴伴参与庭审，王红梅、刘怀仁并未参与庭审。因合议庭成员王红梅、刘怀仁并未实际参与庭审，故其二人在合议庭内部所发表的意见，不能形成本案审判依据。二、一审法院认定事实错误，适用法律不明确、不具体，导致案件判决结果错误。1.本案是案外人执行异议之诉，应当依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条，明确赵成、赵二霖是否具有排除涉案房屋执行的权利。赵成、赵二霖在查封之前并未签订合法有效的书面合同，本案第三人刘强一审时未参与本案庭审，而刘强在事后叙述，其并未与赵成、赵二霖签订合法有效的书面合同。2.关于在查封之前是否合法占有涉案房屋。一审中，赵成、赵二霖已经提交了书面证据—交房入伙通知一份，该证据证明在2017年6月30日至2017年7月7日集中交房，而执行局所下发的执行通知书是于2017年6月20日送达给刘强，在这时涉案房屋并未交付，所以说在涉案房屋被查封之前赵成、赵二霖不存在合法占有涉案房屋的条件。3.关于是否支付全部价款。赵成、赵二霖一审提交的交款证据相互矛盾，其出示了若干的银行凭证和现金交款等单据，证明其分别于2014年3月2日、6号、7号提取了现金10万元、2万元、6万元，共计18万元。该18万元用于支付2014年3月12日交交费单中房屋首付款10万元，车位费5万元，及2014年3月15日房屋买卖合同中载明给赵二萍的房号费5万元，但这些费用却共计20万元。一审法官竟然没有计算出赵成、赵二霖一共才提取了现金18万元，怎么可能支付共计20万元款项，这是相互矛盾的。且刘强本人不认可房号费5万元已经支付的，随后由刘强本人向法庭陈述。赵二霖、赵成辩称，一、一审法院的审判程序合法，不存在违反法律程序的问题。二、赵成、赵二霖对涉案房屋享有排除强制执行的权益。1.赵成、赵二霖购买房屋的时间是2014年，且在随后的时间里支付了全部的房屋款项，尽管因为刘强的行为导致了其付款障碍，但是赵成最终依然是支付了全部房款。后赵成、赵二霖对涉案房屋占有、使用、居住，缴纳物业费、电费、电视有线费等，赵成、赵二霖对涉案房屋的权利与刘强和赵二萍没有任何关系，赵成、赵二霖对涉案房屋的所有权具备排他性。2.本案在判决时候使用的是《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条的规定，实际上赵成、赵二霖也同意张江涛的说法，适用第28条的规定。赵成对涉案房屋拥有完整的所有权，该所有权产生于2014年的房屋买卖合同，且赵成、赵二霖占有、使用、收益、处分了涉案房屋。3.张江涛没有证据证明涉案房屋属于刘强、赵二萍所有，自2017年到现在的各个开庭记录中都可以清晰地看到，赵成、赵二霖对涉案房屋行使了权利。4.一审法院的诉讼保全裁定不具有确认房屋所有权的法律属性，其错误应予纠正。刘强述称，一审刘强没有到庭，所有的证据刘强都没看。刘强是平顶山银行职工，房子是当时分给刘强的职工房，首付是赵成付的，贷款用刘强的公积金贷款，每月还款是赵成还的。现在房子装修了，是赵成装修的，赵成是刘强前妻的父亲。当时分完房号，第一次办理网签合同时是刘强和赵二萍各占50%，第二次变更为赵二萍占99%，刘强占1%。房子应该是属于刘强与赵二萍的，张江涛可以申请执行涉案房屋。赵二萍述称，2013年刘强单位分福利房，后分了房号，当时刘强因为房产多，说不要涉案房屋，但是由于当时价格低就去问赵成是否要涉案房屋，赵成表示要，并给赵二萍和刘强5万元房号费，房子就给赵成和赵二霖了。刘强当时说其单位里边要求用其公积金，当时首付款和车位款赵成已经给开发商交了15万元，后来赵成准备了20万元给刘强准备结清房款，但是刘强说其要用这20万元过桥，然后用刘强的公积金来支付赵成剩余的全部房款，但是刘强没有用这20万元来偿还公积金贷款，导致赵成每个月又向刘强公积金账户还贷款2400元，实际上赵成向该公积金账户每月还款不止2400元，多出来的刘强都划走了。涉案房屋与赵二萍和刘强无关，赵二萍与刘强没有交过房款。赵成、赵二霖向一审法院起诉请求：1．请求法院不得执行位于平顶山市××电大道东××南侧××小区××西单元××房产；2．请求依法确认平顶山市××电大道东××南侧××小区××西单元××房产为赵成、赵二霖所有（商品房买卖合同登记备案编号：410400201606220057）；3．案件受理费由张江涛承担。一审法院认定事实：赵成系赵二霖、赵二萍之父。赵二霖与赵二萍系亲姐妹关系。赵成长女赵二萍与刘强于2011年结婚。刘强系平顶山银行员工。赵二萍与刘强于2018年6月19日离婚。刘强与赵二萍在离婚协议中约定本案争议房屋的房号已卖出，不归任何一方所有。赵二萍提供第三人刘强、赵二萍（××）与赵二霖（××）于2014年3月15日签订《房屋买卖合同》一份，合同载明：出卖人赵二萍、刘强将其购买的位于湛河区姚电大道东段南侧房屋（第一幢西单元24层2405号，开发商平顶山市远见房地产开发有限公司）转让给××赵二霖，现出卖人赵二萍、刘强与××赵二霖达成如下协议：一、出卖人赵二萍、刘强将2405号房屋转让给××赵二霖。二、本合同签订时，××赵二霖一次性向赵二萍支付5万元（已支付）。三、2405号房屋的房款先由出卖人使用刘强的住房公积金贷款交纳，但全部贷款及利息均有××赵二霖归还。四、本合同签订后，2405号房屋所有人归××赵二霖所有，出卖人赵二萍、刘强应当协助××办理该房屋的过户手续。五、本合同签订后，出卖人与××均不得反悔。2016年6月22日，平顶山市远见房地产开发有限公司（出卖人）与赵二萍（××）、刘强（××）签订《商品房买卖合同》（合同备案编号：第410400201606220057号）一份。合同约定：××购买位于平顶山市××电大道东××南侧××西单元××号的房屋，该房为预售商品房，房屋建筑面积121.9平方米；该商品房单价为每平方米3071.07元，总金额374363元；××以公积金贷款方式按期付款，首付款188363元，贷款额186000元。赵成分别于2014年3月2日、6日、7日提取现金10万元、2万元、6万元，共计18万元，赵成称取款用于支付2014年3月12日交付的房屋首付款10万元、车位费5万元及上述2014年3月15日房屋买卖合同中载明给赵二萍的房号费5万元，共20万元。2014年3月12日平顶山银行现金缴款单显示缴款单位为远见房地产公司。缴款内容为刘强房款10万元、车位款5万元。赵二萍、赵成称该笔款项系赵成出资，刘强缴纳并签字。2015年10月15日赵成卡号为62×××67的银行卡POS刷卡8.7394万元。赵成称用于支付第二次房屋首付款。但该交易对账单并未显示收款单位或POS机持有人为刘强或远见房地产公司。2016年6月29日远见房地产公司出具1份收到赵二萍交来房款18.8363万元的收款收据，交款方式为换票。赵成称该房首付款18.8363万元全部由其缴纳，包括2014年3月12日缴纳的10万元、2015年10月15日POS消费的8.7394万元及补建筑面积的平方差969元，由赵二萍办理换票手续。涉案房屋公积金贷款合同显示开户名为刘强，卡号为62×××62的扣款账户分别于2016年9月21日现金存入2100元；2016年11月6日现金存入4200元；2017年3月13日现金存入10500元；2017年8月29日现金存入10000元。赵成陈述上述四笔现金均为赵成存入。赵成提供后三笔《个人（存入）业务凭证》，陈述该三张单据上“刘强”的签字为赵成所签。2017年8月29日赵成在平顶山银行存款的监控录像。拟证明赵成于当日向刘强银行账户存款1万元还贷的事实。该视频能显示赵成于2017年8月29日在平顶山银行存款的事实，但不能显示具体金额和存入账户名称。赵二霖于2018年9月15日向刘强银行账户（卡号：62×××62）存入现金10000元；又于2018年11月9日向刘强住房公积金贷款账户（卡号：60×××11）转入现金20000元。赵二霖于2019年8月20日使用POS机刷卡方式向商户名称为平顶山市远见房地产开发有限公司分两笔支付平顶山市远见房地产开发有限公司为其代付的房屋贷款140000元、22654.25元。2017年9月，赵成与平顶山亿佰伴装饰工程有限公司签订亿佰伴家装预定合同与施工合同。对涉案房屋进行装修。赵成通过POS机刷卡向平顶山亿佰伴装饰工程有限公司支付装修费用120000元。2017年9月至2018年1月期间，赵成与赵二霖购买了家具家电并支付相关费用，自此居住至今。2019年3月20日，河南悦来物业服务有限公司出具居住证明一份，载明：“兹有我小区（亚兴路与姚电大道交叉口向南100米凤凰小区）三号楼2405号居民赵二萍，家庭成员：父亲赵成、母亲李素云、妹妹赵二霖，于小区交房后赵成、李素云、赵二霖在该房居住，情况属实”。一审法院在审理张江涛与刘强、赵二萍民间借贷纠纷一案中，于2017年5月3日作出（2017）豫0411民初1316号民事裁定，裁定查封本案争议房屋。并向平顶山市房产局送达了该民事裁定书及协助执行通知书。在平顶山市凤凰小区张贴了查封公告，2017年6月20日刘强签收该民事裁定书。在案件审理过程中，赵成对上述查封提出异议，称该房系以刘强、赵二萍名义购买的单位团购房，并以刘强的名义办理公积金贷款，所以购房时出现赵二萍、刘强的名字。涉案房屋房款实际由赵成交纳。2017年11月28日，一审法院作出的（2017）豫0411民初1316号民事判决书判决：一、刘强、赵二萍于本判决生效之日起三日内向张江涛清偿借款本金304000元及利息（其中以本金300000元为基数，自2016年1月18日起按月利率2％计算至借款实际清偿完毕之日止；以本金4000元为基数，自2017年4月12日起按年利率6％计算至借款实际清偿完毕之日止）。二、驳回张江涛其它诉讼请求。案件受理费5860元，保全费2270元，共计8130元由刘强、赵二萍共同负担。因刘强、赵二萍未履行该生效法律文书确定的义务，张江涛向一审法院申请强制执行。后案外人赵成、赵二霖提出执行异议，一审法院于2019年7月9日出具（2019）豫0411执异89号执行裁定书，裁定驳回案外人赵二霖、赵成的异议请求。赵二霖、赵成不服该裁定，提起本案诉讼。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案的争议焦点为赵成、赵二霖对于涉诉房屋是否享有足以排除本案强制执行的权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。即在执行异议之诉案件中同一执行标的物上存在权利相互交织的情况。需甄别案外人享有的权利性质与真实性，继而确认是否能够继续执行。本案赵成、赵二霖主张涉案房产实为其二人购买，为此提交了相应的证据用于证明购房款的来源及支付情况、房产自购买以来由其及家人持续占有使用的情况。综合本案证据，赵成、赵二霖所提交的证据内容上可以互相印证，主要证据的产生均在涉案房产被采取强制措施之前。赵成、赵二霖所述其为涉案房产实际购买人的主张符合高度盖然性规则。一审法院予以采信。本案并无证据证明赵成、赵二霖借刘强、赵二萍名义购买房产存在损害国家利益、社会公共利益的情形。赵成、赵二霖已为购买涉案房屋支付了对价，实际占有使用涉案房屋，故其对涉案房屋的物权享有期待利益。赵成、赵二霖对涉案房屋所享有的民事权益，应优先于作为普通债权人的张江涛而受到保护。故赵成、赵二霖对涉案房产所享有的民事权益，足以排除对涉诉房屋的强制执行。《中华人民共和国物权法》第九条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。本案所涉不动产系商品房，故依法应当办理所有权转移登记，方发生所有权变动的效力。赵成、赵二霖请求依法确认平顶山市××电大道东××南侧××小区××西单元××房产为赵二霖、赵成所有的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一项之规定，判决如下：一、不得执行位于平顶山市××电大道东××南侧××小区××西单元××房产。二、驳回赵成、赵二霖的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由赵成、赵二霖负担100元，由张江涛负担9700元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张江涛提交两份证据，该两份证据是赵成起诉刘强的民间借贷案件中赵成提交的材料，该案目前正在湛河法院审理中，拟证明赵成在本案中的相关款项与在民间借贷案件中的相关款项是完全重叠的，所以该款项性质应当为民间借贷，并非本案购房款。赵成、赵二霖对张江涛提交证据的质证意见为：张江涛所称的起诉属实。34万元是刘强在平顶山银行的一笔贷款，独立使用，现在导致赵成背负了该34万元的借款。9万元是刘强借赵成妻子的。20万元是在2016年5月，刘强的车被扣押，为赎回刘强的车，赵成转款给刘强20万元，与本案没有关系。因此，上述金额与本案的购房款无关。赵成、赵二霖提交两份证据，证据1：2018年3月21日赵成、赵二霖搬到涉案房屋后预约安装有线电视的单据，是以赵二霖的名义去登记的；证据2：2018年入住后，赵二霖以涉案房屋为地址多次买物品的单据，证明赵二霖一直在涉案房屋居住。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、赵成、赵二霖对涉案房屋是否享有足以排除执行的民事权益。一、关于本案一审程序是否违法的问题。虽然张江涛上诉称一审合议庭成员王红梅、刘怀仁并未参与庭审，违反法定程序，但张江涛在一审开庭时并未向法庭提出异议，而是参加了庭审并在庭审笔录上签字确认，应视为其对一审庭审程序认可，故张江涛该上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于赵成、赵二霖对涉案房屋是否享有足以排除执行的民事权益的问题。赵成、赵二霖一审提交了大量证据证明其购买涉案房屋的事实，根据二人提交的证据，并结合涉案房屋为平顶山银行内部房屋的属性，能够认定赵成、赵二霖与刘强、赵二萍之间存在借名买房的事实，故可以认定刘强、赵二萍应为名义权利人，赵成、赵二霖则应为实际权利人。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”赵成、赵二霖作为实际权利人，就涉案房屋应当享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院判决不得执行涉案房屋正确，本院对此予以确认。虽然张江涛上诉称赵成、赵二霖不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八的规定，不应支持赵成、赵二霖的诉讼请求，但本案并非是适用该条法律规定判决支持赵成、赵二霖诉讼请求，而是适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条的规定判决支持赵成、赵二霖的诉讼请求，故张江涛该上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院的判决结果虽然正确，但其只适用了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四的规定，存在适用法律瑕疵，本院对此予以纠正。三、关于本案诉讼费的负担问题。考虑到是因赵成、赵二霖与刘强、赵二萍之间的借名买房行为导致不动产登记簿记载的权利人与实际权利人不一致，从而引发本案，也给张江涛追回债权带来了不必要的诉讼，也浪费了不必要的时间，故本院认为本案的二审诉讼费应由刘强、赵二萍负担。综上所述，张江涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由刘强、赵二萍负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  石天旭审判员  朱海波二〇二〇年五月三十日法官助理朱斐斐书记员张丹阳附相关法律条文:《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。