新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0102民初1329号原告：新疆铁青假日旅行社有限责任公司,住所地新疆乌鲁木齐市经济技术开发区中亚南路89号。法定代表人：李会，新疆铁青假日旅行社有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：傅查川鸿，新疆力和力律师事务所律师。委托诉讼代理人：程岗，新疆力和力律师事务所律师。被告：张彩丽，女，1994年9月16日出生，住新疆昌吉市。被告：张斌斌，男，1993年3月19日出生，住新疆乌鲁木齐市达坂城区。委托诉讼代理人：周凤娜，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告新疆铁青假日旅行社有限责任公司（以下简称铁青旅行社）与被告张彩丽、张斌斌企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年3月24日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告铁青旅行社的法定代表人李会、委托诉讼代理人傅查川鸿、程岗、被告张彩丽、被告张斌斌及其委托诉讼代理人周凤娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告铁青旅行社向本院提出诉讼请求：判令被告支付团款133663元、支付违约金30000元并承担本案诉讼费用。事实和理由：2019年1月4日，两被告与原告签订门市协议约定由两被告承包承包原告门市，并明确承包期为2018年11月9日至2019年11月9日，原告承担房租物业费用等，被告接团后需将团款全部交付原告且不得使用其他旅行社门票、餐厅等相关内容。2019年12月，张斌斌在天山区法院起诉原告，称承包后未上交的团款收入133663元，未报账费用145073.63元，张斌斌垫付11410元应该由原告承担。此时原告才得知被告接团后并未使用原告门票、餐厅等服务，接团后挪用团款私自联系其他旅行社办理接待业务，致使原告重大损失。现请求维护原告合法权益。被告张彩丽辩称，2018年我一直在原告单位工作，虽在门市协议中签字，但未参与门市经营，请求驳回原告的诉讼请求。被告张斌斌辩称，原告与张斌斌之间是劳动关系，不属于法院受案范围，本案应由劳动仲裁委受理。虽然双方签订门市协议，但协议内容是公司内部管理方式。该门市的经营经营范围为旅游业，根据旅游法规定，旅游服务需要独立的法人资格及旅游经营许可证。该门店并没有旅游法人资格证及许可证，故双方没有承包意思表示。张斌斌代表原告履行职务行为，所有业务均以原告名义签订合同，且所有的团费是门市刷卡至公司账户中，原告在门市安装的POS机，如果有未付团费情况，也应由原告根据旅游服务合同向第三人主张。原告诉称张斌斌在天山区法院诉讼未入账款133663元与事实不符，张斌斌起诉是要求原告支付其垫付的的旅行团费及提成。但由于张斌斌缺乏专业法律知识，误以为业务提成是门市协议规定的，故提起了民事诉讼。由于错误诉讼，在调解中法官告知业务提成是劳动报酬一部分，要求张斌斌撤诉，另行劳动仲裁。后张斌斌提起劳动仲裁，并经过开庭审理。原告为拖延仲裁时间，在本院提起本诉，导致劳动仲裁程序中止，严重侵害张斌斌的合法权益。原告主张违约金违反法律规定，根据劳动合同法第二十五条规定，用人单位不得向劳动者约定违约责任，故原告要求支付违约金没有法律依据。以上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。一、铁青旅行社提交以下证据：1.门市协议，证明铁青旅行社与张彩丽、张斌斌建立了承包关系，明确约定以铁青旅行社的名义与客户签约，所有收取的团款交铁青旅行社，旅行团由铁青旅行社统一提供住宿，交通，餐饮，张彩丽、张斌斌不得自行提供服务，不得侵占团款。张彩丽对该证据真实性、合法性、关联性均认可。张斌斌对该证据真实性认可，合法性和关联性不认可，理由是该门市协议是铁青旅行社内部管理方式，不构成承包关系。该协议的签订时间是2019年1月4日，是张斌斌在门店工作后补签的协议，只是为了便于门店管理，不存在承包关系。根据合同中甲方的权利及乙方的义务，能够证明张斌斌是按照铁青旅行社要求进行门店管理。不具有独立自主的经营权，因此不符合承包法律关系的成立要件。3.张斌斌在天山区法院的起诉状及撤诉裁定，证明张斌斌自行联系住宿，餐饮，住宿等服务供应商造成自己亏损，违反双方合同约定。张斌斌解除劳动合同后移交费用收据凭证3张，仅有收据没有收款记录，证明张斌斌侵占团款。张彩丽对该起诉状及撤诉裁定、收据的真实性、合法性、关联性无法回答，理由是与其无关，张彩丽没有参与门市经营，其一直在铁青旅行社工作。张斌斌对起诉状及撤诉裁定的真实性，合法性认可，关联性不认可，理由是张斌斌在起诉装要求铁青旅行社返还垫付的团款，不能证明所述的13万元账目没有入账的事实。张斌斌对收据的真实性，合法性认可，关联性不认可，理由是所有的收据没有加盖公章，不是因为张斌斌的原因，根据门市协议，所有的财务及印章均有铁青旅行社统一管理，所有的团费也是门市的POS机刷卡至铁青旅行社账户的，3张一样的收据是张斌斌根据铁青旅行社的要求开具，原因是该团发了3辆车，因此铁青旅行社要求出具3张收具。4.张斌斌在劳动仲裁委申请劳动仲裁时向仲裁委提供的明细表，证明张斌斌侵占团款93430元，散客40233元，合计133633元。张彩丽对该证据不认可，理由是与其无关。张斌斌对该证据真实性，合法性，关联性不认可，理由是在劳动仲裁委提供的明细与铁青旅行社出具的明细不是同一个明细，但是在解除劳动合同时与铁青旅行社会计有过账目核算。在账目核算中显示张斌斌有垫付款项，垫付款项的金额为12226.6元。二、被告张彩丽、张斌斌未提交证据对铁青旅行社与张彩丽、张斌斌有争议的证据和事实，本院认定如下：铁青旅行社提交以下证据1.2系书证，内容明确且能够证实本案事实的前因后果，故真实性、合法性、关联性予以确认；提交的证据3系反映双方之间另一法律关系，故关联性不予确认；提交的证据4未确切表明系张斌斌自行提供，故不予确认。另，以上证据的效力在本院认为部分中再行阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月4日，铁青旅行社与张彩丽、张斌斌签订门市协议，该协议与本案相关内容为：1.铁青旅行社与张彩丽、张斌斌合作，张彩丽、张斌斌加入铁青旅行社，建立金谷大酒店门店，铁青旅行社承担房租、物业费等杂费以及前期装修费用。2.铁青旅行社对门市实行财务统一核算，统一管理，对张彩丽、张斌斌经营的门市的收益和费用进行管理和监督。铁青旅行社财务部门每月与张彩丽、张斌斌核对账目。3.张彩丽、张斌斌对经营的门市内部经营经营管理，对门市财务审核及内部财务运作有决定权，但其账目必须由铁青旅行社财务部门处理。4.张彩丽、张斌斌经营门市的营业毛利润扣除相应费用后的利润，由张彩丽、张斌斌自主支配。张彩丽、张斌斌经营的门市的提成金额=（全年经营毛利润-门市经营全成本）×50%。5.张彩丽、张斌斌经营的门市在操作旅游团队时必须统一使用铁青旅行社采购的门票、餐厅、购物店等签单，且门票、餐费等签单必须以现金或团队所到的账款方式支付给铁青旅行社。6.张彩丽、张斌斌发生违法经营的现象，铁青旅行社与有权解除合同，由张彩丽、张斌斌支付违约金30000元并赔偿由此造成的损失。门市协议签订后，铁青旅行社、张斌斌、张彩丽均认可张彩丽未实际参与经营金谷大酒店门市，该门市由张斌斌实际经营。张斌斌实际经营门市期间，收到的部分旅游团团款已交至铁青旅行社。张斌斌于2019年6月26日收取旅游团团款4370元、2019年7月13日收取旅游团团款19800元、于2019年10月收取旅游团团款4500元，以上费用未交至铁青旅行社。庭审中，张斌斌抗辩铁青旅行社主张违约金过高，要求予以调整。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一、铁青旅行社与张斌斌之间法律关系之界定《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”本案中，铁青旅行社与张彩丽、张斌斌签订的门市协议，系双方真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。该协议签订后，张斌斌以铁青旅行社名义在金谷大酒店门市经营，且部分团款已交至铁青旅行社，双方已实际履行门市协议。铁青旅行社与张斌斌系独立民事主体，双方之间的门市协议内容符合合同法的特征，与劳动合同法中用人单位与劳动者之间管理与被管理、劳动者从事劳动生产、用人单位支付劳动报酬并缴纳社会保险的劳动法律关系有显著区别。由此，张斌斌所持与铁青旅行社在本案中系劳动法律关系的抗辩理由，本院不予采纳。二、张斌斌是否应向铁青旅行社支付团款及违约金从铁青旅行社与张斌斌签订门市协议的内容分析，铁青旅行社将自有门市交由张斌斌经营，从直接经济目的考量，是让张斌斌招揽的客人交由铁青旅带去旅游，从而获取利润。若张斌斌收取客人旅游费用后，未将客人交付铁青旅行社，而将客人交付其他旅行社旅游，并不导致铁青旅行社直接损失金额与张斌斌收取客人旅游费金额数量相等。由此，张斌斌于2019年6月26日、2019年7月13日、2019年10月收取旅游团团款，虽然该团款未交铁青旅行社，铁青旅行社也未对涉及该团款的旅游项目予以安排，故张斌斌已无必要将上述费用交纳至铁青旅行社。铁青旅行社主张张斌斌133663元团款的主要依据系其提供的明细表，但该明细表不能证实张斌斌将款项据为己有。由此，铁青旅行社主张张斌斌支付团款133663元的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第一百一十四条第一款、第二款规定：“事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”依据查明事实，张斌斌收取旅游费用后，确实存在未将旅游费交至铁青旅行社的情形，该行为构成实际违约，也肯定造成铁青旅行社相应损失，张斌斌的行为有违诚实信用原则。由于合同法上的违约金的性质以补偿性为主要属性，惩罚性为辅，故本质上属于损害赔偿额的预定，主要功能在于填补守约方损失。鉴于张斌斌的行为具体确切给铁青旅行社造成多少损失，已无从考据。以铁青旅行社对张斌斌经营的门店前期投入装修费用及承担房租、物业费及对经营利润的可期待性等综合考虑，本院酌情确定违约金为15000元为宜。以上，铁青旅行社主张张斌斌支付违约金30000元的诉讼请求，本院在15000元范围内予以支持。张彩丽实际未在涉案门店实际经营，且对张斌斌在涉案门店经营情况毫不知情，主观无过错或过失，铁青旅行社对以上情况明知。铁青旅行社主张张彩丽承担相应责任的诉讼请求，本院不予支持。本案立案时，经形式审查后确定案由为合同纠纷。经审理后，本院认为该案由宽泛且不能准确反映争议双方真实法律关系，应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更本案的案由。故本案案由确定为企业承包经营合同纠纷。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告张斌斌支付原告新疆铁青假日旅行社有限责任公司违约金15000元；二、驳回原告新疆铁青假日旅行社有限责任公司对被告张斌斌的其他诉讼请求；三、驳回原告新疆铁青假日旅行社有限责任公司对被告张彩丽的诉讼请求。以上款项15000元，由被告张斌斌于本判决生效后立即付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1786.63元（原告新疆铁青假日旅行社有限责任公司已预交）。本案请求标的数额163663元，核定给付金额15000元，占请求标的数额的9.1%，被告张斌斌应负担162.58元，剩余案件受理费1624.05元，由原告新疆铁青假日旅行社有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审判员 张 海 军二〇二〇年五月八日书记员 古扎努尔