山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4158号上诉人（原审原告）：济南尚足行天下足浴中心浆水泉路店，住所地历下区浆水泉路20号。法定代表人：张海燕。委托诉讼代理人：王海宁，山东乐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙琪，山东乐和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵永格，女，1983年4月12日出生，汉族，住山东省冠县。委托诉讼代理人：刘昊，济南历下甸柳法律服务所法律工作者。上诉人济南尚足行天下足浴中心浆水泉路店（以下简称尚足行浆水泉路店）因与被上诉人赵永格劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尚足行浆水泉路店上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法改判支持尚足行浆水泉路店的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由赵永格承担。事实和理由：一、双方不存在劳动关系。首先，赵永格每月工作时间不确定，工作、休息时间没有任何规律性，比较随便；且其每天的工作量也是差别很大。其次，赵永格来去自由，尚足行浆水泉路店并未以规章制度对其形成约束。再次，赵永格每月的报酬波动很大，表明其劳动报酬是按照工作量进行计发，除此之外没有任何福利待遇，不同于正式员工。而劳务关系的特点恰恰是：一是主体是不确定的；二是两个主体之间只存在财产关系，不存在行政隶属关系；三是劳动主体只获得劳务报酬。由此，双方之间的关系并非管理与被管理的关系，应为劳务关系，不应是劳动关系。二、即便双方存在劳动关系，一审判决数额不当。庭审中，尚足行浆水泉路店述称对赵永格的判决数额无异议。赵永格辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于劳动关系问题在前一个判决认定以后双方都没有上诉。尚足行浆水泉路店向一审法院起诉请求：1.判决尚足行浆水泉路店不向赵永格支付2018年8月至2018年10月期间的生活费4011元；2.判决尚足行浆水泉路店不向赵永格支付经济补偿金44213.5元；3.判决尚足行浆水泉路店不向赵永格支付防暑降温费2340元；4.判决尚足行浆水泉路店不向赵永格支付2017年、2018年带薪年休假工资5421元；5.请求判决本案诉讼费用由赵永格承担。一审法院认定事实：赵永格于2012年12月入职尚足行浆水泉路店工作，2018年7月9日，尚足行浆水泉路店因存在消防问题而歇业，赵永格在家待岗，赵永格2017年7月至2018年6月的平均月工资为7369元，2018年7月的工资及生活费共计3945元，以上事实经一审法院于2019年7月3日作出的（2019）鲁0102民初228号生效判决认定。2018年10月19日，赵永格向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.依法裁定解除申请人赵永格与被申请人尚足行浆水泉路店的劳动关系；2.依法裁定被申请人尚足行浆水泉路店向申请人赵永格支付经济补偿金44213.5元；3.依法裁定被申请人尚足行浆水泉路店向申请人赵永格支付2018年8月至2018年10月生活费4011元；4.依法裁定被申请人尚足行浆水泉路店向申请人赵永格支付2012年12月至2018年7月防暑降温费3440元；5.依法裁定被申请人尚足行浆水泉路店向申请人赵永格支付2017年1月至2018年10月未休带薪年假工资9147.6元。2018年12月3日，该委作出济历下劳人仲案[2018]1285号裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系，被申请人尚足行浆水泉路店支付申请人赵永格2018年8月至2018年10月期间的生活费4011元；二、被申请人尚足行浆水泉路店支付申请人赵永格经济补偿金44213.5元；三、被申请人尚足行浆水泉路店支付申请人赵永格2012年12月至2018年7月期间防暑降温费2340元；四、被申请人尚足行浆水泉路店支付申请人赵永格2017年度、2018年度带薪年休假工资5421元。尚足行浆水泉路店不服该裁决书，在法定期限内来一审法院起诉，赵永格未向一审法院提起诉讼。另查明，赵永格离职前的12个月的平均工资为5979.42元。一审法院认为，对仲裁裁决赵永格与尚足行浆水泉路店解除劳动关系，双方均未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。赵永格于2012年12月入职尚足行浆水泉路店工作，2018年10月19日赵永格与尚足行浆水泉路店解除劳动关系。赵永格于2018年7月9日回家待岗是尚足行浆水泉路店歇业所致，因此，尚足行浆水泉路店应向赵永格支付2018年8月至10月19日的生活费，按照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，以济南市最低工资标准1910元的70%支付生活费，2018年8月至9月的生活费为2674元（1910元×70%×2个月），2018年10月份剩余天数相对应的数额为842.31元，共计3516.31元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，尚足行浆水泉路店未及时足额支付赵永格劳动报酬。因此，尚足行浆水泉路店应当向赵永格支付经济补偿金共计35876.52元（5979.42元/月×6个月），双方劳动关系于赵永格申请仲裁之日即2018年10月19日解除。赵永格自2018年7月9日后未向尚足行浆水泉路店提供劳动，因此，尚足行浆水泉路店2018年7、8、9月防暑降温费。因赵永格于2018年10月19日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因此，2012年12月至2017年9月的防暑降温费已超过诉讼时效。根据鲁人社发[2015]45号《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》的规定，2015年8月1日起，非高温作业人员防暑降温费标准调整为每人每月140元。尚足行浆水泉路店支付赵永格2018年6月防暑降温费140元。对尚足行浆水泉路店要求不向赵永格支付2017年、2018年带薪年休假工资5421元的诉讼请求，因尚足行浆水泉路店与赵永格于2018年10月19日解除劳动合同关系。故，2017年1月至2017年9月的带薪年休假工资已经超过诉讼时效。赵永格自2018年7月9日后未再提供劳动，因此尚足行浆水泉路店应当支付赵永格自2017年10月至2018年7月的带薪年休假工资共计1979.4元（549.84元+1429.56元）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、济南尚足行天下足浴中心浆水泉路店与赵永格劳动关系于2018年10月19日解除；二、济南尚足行天下足浴中心浆水泉路店于判决生效之日起十日内支付赵永格2018年8月至10月19日期间生活费3516.31元；三、济南尚足行天下足浴中心浆水泉路店于判决生效之日起十日内支付赵永格经济补偿金35876.52元；四、济南尚足行天下足浴中心浆水泉路店支付赵永格防暑降温费140元；五、济南尚足行天下足浴中心浆水泉路店支付赵永格2017年10月至2018年7月带薪年休假工资1979.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南尚足行天下足浴中心浆水泉路店负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，已经生效的（2019）鲁0102民初228号民事判决书认定尚足行浆水泉路店与赵永格存在劳动关系，本案尚足行浆水泉路店主张与赵永格系劳务关系，但未提交相反证据足以推翻上述生效判决确认的事实，本院不予采信。故一审法院判令尚足行浆水泉路店解除与赵永格的劳动关系并向赵永格支付生活费、经济补偿金、防暑降温费、带薪年休假工资并无不当，本院予以维持。综上所述，尚足行浆水泉路店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南尚足行天下足浴中心浆水泉路店负担。本判决为终审判决。审判长  马立营审判员  何菊红审判员  李逢春二〇二〇年五月十五日书记员  邢春艳