广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1061号上诉人（原审原告）：张开言，男，汉族，1962年9月6日出生，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：周勇，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市远泰物流有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇大源村116-130号林安货运市场零担专线区七街709-716号。法定代表人：闻一泰。委托诉讼代理人：苏怡，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭益光，广东启源律师事务所实习人员。上诉人张开言因与被上诉人广州市远泰物流有限公司（以下简称远泰公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30064号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张开言上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审的全部诉讼请求。事实和理由：关于截至2018年6月，远泰公司与案外人王某是否存在承包关系的问题。首先，一审中远泰公司对王某最终没在远泰物流处“作业”的时间点2018年6月是确认的，这个时间点与张开言举证证明的时间点相吻合，只不过远泰公司辩称该时间点是“王某终止承包合同的时间点”。这一点应作为查明的事实作出认定。其次，远泰公司在仲裁和一审中均对2018年3月之后王某是否与远泰公司签订书面的承包合同举证不能。第三，就算没有书面的承包合同，至少应该有符合事实和常理的转账记录。假设王某与远泰公司员工录音为真，假设确实第三个月发放第一个月的承包费用的情况，那么：1.2018年6月之前王某手下有几个人在搬运，每个月的搬运不可能是远泰公司在一审提供的由案外人转发给王某的那么少的承包费；2.6月1日到6月9日王某手下的人的承包费是怎么转的？所以关于是否有书面的承包合同，综合以上的结论很明显：2016年-2017年之间有书面合同，所以用公账对公账转给王某。2018年开始后不再有书面的承包合同，就用案外人的转账作为有事实承包关系的证明，张开言认为这是较为明显的虚假陈述和虚假证据。关于王某的证明和短信记录，1.这个证明是王某作出后通过快递的方式邮寄给张开言的代理人周勇律师的，在此之前王某与代理律师没有任何方式的沟通联系。快递单还保留在周勇律师手中。2.一审的短信记录：186××××2288是周勇律师的手机号码，136××××8885是与186××××2288之间的短信对话号码，收到王某的证明后，发现很多地方的陈述极其模糊，所以做此沟通。最开始王某对他的承包终止时间和彻底离开远泰公司的描述错误，后又作更正。因为电子证据很易修改，如果周勇稍微动点脑筋，何必将他说错的那部分呈交法庭，这其实更能显示该证据的真实性。张开言在二审庭询中补充：就张开言在一审中陈述王某于2017年12月结束承包，现作更正，当时张开言了解到王某在2017年之前有签订承包合同，也知道从2017年之后，王某与远泰公司没有签订承包合同，所以张开言误以为没签承包合同就没有承包关系。远泰公司答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。张开言向一审法院起诉请求：确认张开言、远泰公司于2018年3月6日至2018年5月24日期间存在劳动关系。一审法院认定的案件事实：2018年3月6日起，张开言进入远泰公司处开始负责装卸作业。2018年4月26日下午，因司机突然启动车辆，导致尚在车内的张开言摔下车辆而受伤。受伤后，张开言被送往医院治疗，并于2018年5月24日出院，出院诊断为右跟骨粉碎性骨折、右外踝骨折、右骰骨骨折。期间，远泰公司有为张开言垫付医疗费用。2019年3月28日，张开言向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与远泰公司于2018年3月6日至2018年5月24日期间存在劳动关系。该仲裁委员会于2019年7月26日作出穗云劳人仲案字[2019]1428号仲裁裁决书，驳回了张开言的仲裁请求。张开言不服该仲裁裁决，遂成本讼。诉讼中，张开言称其与远泰公司订立了劳动合同关系，其入职岗位为装卸工，为计件工资，每个月的10日发放上月工资，但入职之后没有发放过工资，也未发放工作牌证和工作服等，日常管理是由案外人王某等人指挥，并由远泰公司提供住宿。但远泰公司对张开言的陈述不予确认，并表示其与案外人王某之间系承包合同关系，其公司将搬运卸货业务发包给了王某承包，且王某一直承包至2018年6月。张开言确认王某在2016年、2017年承包了远泰公司的装卸业务，其与案外人张某均系王某雇请的雇员。但对于王某与远泰公司终止承包的时间，张开言一方面陈述称王某在2018年2月做过手术后就于2018年3月退出承包，一方面又称王某在2017年12月原承包合同到期之后就没有承包了，同时张开言又确认王某在终止承包之后还继续负责管理张开言等人，直至2018年6月王某才离开远泰公司。诉讼中，张开言为证实其与远泰公司之间的劳动合同关系，还提交了如下证据：1.证人张某、魏某的证言，该两证人在书面提交的证言中称系张开言的工友，张开言自2018年3月6日在远泰公司从事装卸工作；2.王某的证明及微信聊天记录，在证明中王某称其在2018年3月份退出，在微信聊天记录中王某称6月9日没有在远泰公司干活了、“我们三月份就退出了，就是辞职不干了”、“我们三月份就退出了，我们就是不承包了”；3.2018年4月27日、4月28日的借条两张，显示借款人张某、王某向远泰公司借支款项。对于张某、魏某与王某的证人证言，证人均未到庭接受质证，远泰公司对其真实性等均不予认可；对于两张借条，远泰公司对其真实性无异议，但表示与本案无关。诉讼中，远泰公司亦提交了其公司人员与王某、魏某的通话录音，以及其公司向王某支付承包费用的银行流水及转账截图、代付款证明书，拟证实魏某与张开言均系王某雇佣的工人，王某与其公司为承包关系，其公司系向王某按月结算承包费用，而张开言的工资由王某自行认定和发放。张开言对上述通话录音的真实性等均不予确认，对于远泰公司在2016年至2017年向王某转账的事实确认，但对于转账截图及代付款证明书等则不予认可。上述事实，有仲裁裁决书、银行流水及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，张开言主张其于2018年3月6日入职远泰公司，与远泰公司建立了劳动合同关系，对此，张开言应当承担举证责任。而张开言用于证明其主张的主要证据为案外人张某、魏某及王某的证人证言或证明、微信聊天记录，但证人张某、魏某、王某所出具的证言或证明、微信聊天陈述，均属于言词证据，证人并未到庭接受质证，故其证明力存疑。而张开言另外所提交的医疗证据及借条，仅能证实远泰公司在张开言受伤之后垫付了相应的费用，向证人出借了款项，并不能证明张开言与远泰公司之间存在劳动合同关系。同时，对于王某与远泰公司之间的关系，张开言承认王某在2016年至2017年期间承包了远泰公司的搬运装卸业务，也承认其与证人张某等曾经受雇于王某的事实；而对于王某终止与远泰公司的承包关系的时间，张开言前后陈述不一致，既有2017年12月承包合同到期后就未再承包的陈述，亦有2018年2月王某手术之后在2018年3月退出承包的陈述，两者前后矛盾，故一审法院对张开言的主张不予采信。而根据张开言所提交的“王某”微信聊天记录，“王某”对于其在2018年3月是辞职还是退出承包的表述前后不一，与其陈述的2018年6月9日不在远泰公司干活的陈述也相互矛盾。因此，张开言所提交的证据也不能证明王某与远泰公司终止承包合同关系的时间。鉴于王某与远泰公司之间存在承包合同关系，且张开言自认其与王某之间亦存在有雇佣关系的事实，而张开言未能举证证实王某与远泰公司之间承包合同关系的终止时间，亦未能提交充分证据证实其与王某之间雇佣关系终止的时间，故不能排除其从2018年3月6日起在远泰公司工作系受雇主王某派遣的可能。同时，张开言据以主张其与远泰公司存在劳动合同关系的证人证言等，因证人均未到庭接受质证，且无劳动合同、工作证件或工作服、工资发放证明等其他证件予以佐证，属于孤证，故一审法院对张开言所提交的言词证据不予采纳。综上，张开言未能提交充分证据证实其在本案中的主张，故一审法院对其请求确认与远泰公司存在劳动关系的诉求，因证据不足不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：驳回张开言的全部诉讼请求。本案受理费10元，由张开言负担，并于本判决生效之日起三日内向一审法院交纳。二审中，张开言表示其在一审提交的是王某的短信记录，而非微信记录，并出示2019年10月28日张开言的代理律师周勇与王某的短信聊天记录原始载体。远泰公司对原始记录质证确认其真实性，但不确认关联性，认为王某在短信中的陈述不属实，且前后矛盾。本院经审理查明，一审将短信记录误认为微信聊天记录，对此本院予以纠正。一审查明的其他事实无误，本院予以确认。另查明，张开言的代理人在2019年10月28日下午连续向王某（电话号码为136××××8885）发送两条信息，具体为下午4：20向王某发送“王老板，你好，我是张开言的律师周勇。请教一下：你在证明中说远泰物流扣了你们五个人2018年的保险费了。这五个人的名字的分别是谁？谢谢！”的信息，傍晚5：13发送“王老板你好，我是张开言的律师周勇。请教一下你是2019年几月几日正式没在远泰物流工作的？”的信息。王某在傍晚5：15回复“我王某三月份就退出了，远泰公司的谢经理和闻老板都答应我退出了”。张开言的代理人在傍晚5：16发送“退出是指不承包了，还是辞职不干了？”的信息，王某先后连续回复三条信息，分别是傍晚5：22回复“我们是六月九号没有在远泰公司干话（活）了”，6：51回复“我们三月份就退出了，就是辞职不干了”，6：59回复“我们三月份就退出了，我们就是不承包了”。二审期间，张开言申请证人王某及张某出庭作证。王某出庭作证称：其是远泰公司的搬运工，其与远泰公司签订的书面承包合同的期限是至2017年12月，在2018年没有签订书面承包合同，2018年3月-6月与远泰公司不存在承包关系，具体是在2018年3月中旬退出承包。其于2018年2月回老家做手术，在2018年3月在远泰公司办公室与远泰公司的闻总和谢经理说不承包的，但还留在远泰公司搬运货物。在承包期间是由远泰公司把劳务费汇到其银行账户，其再把工资发放给其他一起做事的人，远泰公司请其出面带班。退出承包后，远泰公司只是向其发放个人的工资，各发各的工资，其他人把银行卡交给远泰公司，由远泰公司财务打钱到他们的银行卡。其退出承包后张开言、张某是为远泰公司工作。在承包期间是根据搬运的方位和吨位结算，远泰公司有库管负责开单，到月底凭单结算。另，王某确认在2019年6月9日曾与远泰公司经理李某通电话，李某问他能不能把以前的人找回来，其表示尽量找，李某叫他承包卸货，其说不干了，对其他内容记不清了。张某出庭作证称：其于2017年6、7月由王某招进远泰公司，于2018年6月离职，刚进公司是由王某安排工作，后来王某说身体不好不负责了。入职时工资是王某发的，2018年的工资王某只发了一个月，其他工资是远泰公司发的，发放方式是转账，工资是计件的，要在单上签字。张开言是其介绍给王某的。对上述两证人的证言，张开言质证认为证人证言真实可信，完整反映了王某的承包期间和不承包期间，且两证人都证实在王某退出承包之后是由远泰公司直接发工资给他们。远泰公司质证认为，1.证人证言应当在一审提供，但张开言在一审没有申请证人出庭，因此二审中的证人证言是否属于新证据，我方有异议，由法庭确认。2.证人证言的陈述均为其自述，没有相关证据，且反映的内容并不属实。3.关于张开言工资发放问题，3月份的承包费是5月份支付的，张开言是3月到远泰公司工作，4月底发生事故，他的劳务费应当在5月之后支付的。至于3月-6月的劳动费没有全额支付给王某，是因为远泰公司担心王某不愿意承担雇主责任，也担心王某将其他工人的劳务费卷款逃跑，所以3月份的劳务费是经王某同意，当着王某的面以现金的形式发放给工人的，4月-5月的劳务费，也是经王某同意，通过银行转账的方式转给工人。远泰公司主张与王某在2018年存在事实承包关系，王某承包至2018年6月，其在一审提交的银行流水、录音光盘和张开言受伤后王某向公司借支5000元款项用于支付张开言的各项费用等可以证明此事实。远泰公司没有在指定的期间向法院提供2018年公司与王某结算的原始凭证。对此远泰公司提交书面意见称，“自王某承包我公司搬运、卸货业务以来，我公司每月根据总卸货量（按平米或吨位计算）核算王某的承包费用。具体流程：公司仓管开具卸货单给王某/工人，王某安排工人搬运，王某按月将卸货单统一交给公司核算（未签名），公司按卸货单上载明的卸货量核算承包费用。2018年3月-6月的承包费，按照约定是2018年5月-8月发放。因2018年4月王某雇佣的工人张开言意外受伤，为防止王某不愿承担雇主责任，拿着承包费逃跑，2018年3月工人的劳务费是公司在王某在场核算确认的情况下，通过现金发给工人的，当时并未签署其他书面文件。2018年4-6月承包费同样是根据王某上交的卸货单对卸货量进行核算后，通过银行转账方式发给工人。因时间较久，上述原始单据已无法找到，但我公司保证以上陈述属实，并愿意承担相应的法律责任。”另查明，王某一审提供的《证明》内容为“2017年我们在运泰公司有合同书，1月份-12月份止，2018年没有合同书，我在3月份就退出了，我们3月份跟远泰公司谢经理和闻老板说我们不卸货了，我们退出，谢经理和闻老板都答应了我们退出。因为我2月份我回家动手术了，我干不了体力活了，运泰公司扣了2018年我们五个人保险费了。2018年3月份发1月份工资扣了我们五个人保险费了。证明人王某2019年10月25日。”远泰公司在一审提供的其向王某转账的广州银行业务凭证显示2017年以后的转账情况如下：2017年3月9日转账15948元，2017年4月6日转账4610元、13856元，2017年5月3日转账22719元，2017年5月5日转账6710元，2017年6月11日转账21578元，2017年8月7日转账20887元，2017年9月5日转账19240元，2017年10月10日转账21385元，2017年11月8日转账24774元。远泰公司一审提交的《代为付款说明书》载明：“我司与王某，身份证号码：，于2016年底至2018年中旬存在搬运、装卸承包合作。我司曾委托张某华，身份证号码代为向王某支付部分月份承包费用，具体如下：1.2017年3月，支付2017年1月份的承包费共6424元。2.2017年6月，支付2017年4月份的承包费共5451元。3.2017年9月，支付2017年7月份的承包费共4655元。4.2017年10月，支付2017年8月份的承包费共5010元。5.2017年11月，支付2017年9月份的承包费共5950元。6.2017年12月，支付2017年10月份的承包费共26452元。7.2018年1月，支付2017年11月份的承包费共7170元。8.2018年2月，支付2017年12月份的承包费共28526元。9.2018年3月，支付2018年1月份的承包费共30600元。10.2018年4月，支付2018年2月份的承包费共8720元。11.2018年6月，支付2018年4月份的承包费共4497元。12.2018年7月，支付2018年5月份的承包费共4155元。以上情况属实，特此说明！”落款处有张某华的签名和远泰公司的盖章，但均未填写日期。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，双方对张开言于2018年3月6日开始在远泰公司从事搬运装卸工作没有异议。张开言主张其与远泰公司建立了劳动关系，对此，张开言在一审提供了张某和魏某的证言、王某的证明以及与王某的短信记录，二审期间，王某、张某出庭作证。王某出庭陈述，其在2018年3月-6月期间虽仍在远泰公司做搬运，但与远泰公司已经不再存在承包关系。其退出承包后，张开言、张某是为远泰公司工作，工资由远泰公司直接支付。张某出庭的陈述与王某的陈述无矛盾之处。而完整联系王某与张开言代理人的短信内容前后文的表述，可以认定王某在短信中表达了在2018年3月退出承包、在2018年6月辞职的意思，并非一审所认定的王某对于其在2018年3月是辞职还是退出承包的表述前后不一。王某的出庭陈述与张开言一审提供的王某的证明以及短信内容基本一致。据此，张开言提供的证据初步证明其与远泰公司存在劳动关系。远泰公司对此予以否认，主张在2018年3月-6月期间与王某仍存在承包关系，张开言是由王某雇请的，并以银行流水、录音光盘和张开言受伤后王某、张某向公司借款的借条等为据。但借条仅能证明王某、张某向远泰公司借款的事实，录音光盘中李瑞东与王某的通话并无提及承包的具体时间，而与“魏某”的通话录音，张开言对其真实性不予确认，由于该录音是案外人之间的通话，无法核实通话人的身份，且该通话发生在张开言申请仲裁期间，不具有证明力，本院对此录音不予采信。根据银行流水以及张才华代付款说明的内容，远泰公司支付给王某2018年4月、5月的“承包费”分别为4497元及4155元，较之前每月支付的承包费大幅减少，对此远泰公司解释是张开言发生意外后，因担心王某不愿承担雇主责任，也担心王某带着其他工人的劳务费逃跑，故在王某确认的情况下，直接向工人发放了劳务费，但该陈述与王某的陈述不一致，远泰公司亦未能举证予以证明其主张。而如远泰公司所述，其在张开言受伤后已经意识到风险的存在，但远泰公司在此情形下，却并未采取与王某补签承包合同等措施以明确双方的法律关系或责任，也未对王某确认并同意由远泰公司代其向工人发放工资的事实进行固定，明显不合情理。综上，远泰公司提供的银行流水、录音光盘、借条不能证明在2018年3月-6月期间其仍与王某存在承包关系。反观张开言提供的证据，证人王某关于自2018年3月中旬退出承包后，远泰公司只向其发放个人的工资的陈述，与远泰公司最后两个月支付给王某的款项分别为4497元及4155元，远低于远泰公司在此之前向其汇款的事实相吻合，而远泰公司对其在向王某汇款大幅减少的同时又直接向其他工人发工资的原因，却未能予以充分举证，且远泰公司确认根据卸货单与王某结算承包费，但又未能提供相关的单据佐证一直存在承包关系的事实，其无法找到原始单据的解释亦不符合常理。故在此情形下，本院对王某的陈述予以采信，认定在2018年3月中旬至6月期间王某与远泰公司之间不存在承包关系。而张开言该期间在远泰公司工作，从事的是远泰公司的业务，又由于张开言是在2018年3月6日入职，在4月26日受伤，故其未领取工资存在合理事由，而王某直至2018年6月才离开远泰公司，张开言称工作上受王某管理也存在合理解释。因此，综合本案双方提供的证据，张开言主张与远泰公司存在劳动关系具有高度可能性，故本院对张开言关于与远泰公司存在劳动关系的主张予以采信。至于劳动关系存续期间，张开言受伤后即入住治疗，至2018年5月24日出院，故张开言主张自2018年3月6日至2018年5月24日与远泰公司存在劳动关系成立，本院予以认定。张开言虽然在一审陈述王某终止与远泰公司的承包关系的时间存在前后陈述不一致的问题，但其关于王某后来与远泰公司不存在承包关系的主张一直没有变化，张开言并非承包关系的主体，其所陈述的时间上的误差不足以影响对本案事实的认定。一审对本案的事实认定有误，本院予以纠正。综上，张开言的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30064号民事判决；二、确认张开言与广州市远泰物流有限公司于2018年3月6日至2018年5月24日期间存在劳动关系。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由广州市远泰物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  杨玉芬审判员  印 强二〇二〇年五月二十五日书记员  张 曦曾凡峰