广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终356号原公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某姚，女，1991年1月5日出生，汉族，出生地广东省普宁市，文化程度高中，房产中介，户籍地广东省普宁市。因本案于2018年1月31日被羁押，同日被刑事拘留，2018年3月8日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人赖雪何，广东纬国律师事务所律师。广东省广州市越秀区人民法院审理广东省广州市越秀区人民检察院指控被告人黄某姚犯合同诈骗罪一案，于2019年11月27日作出（2018）粤0104刑初692号刑事判决。宣判后，黄某姚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，审阅辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，自2017年7月起，被告人黄某姚利用自身房产中介的职业身份，与被害人刘某就倒卖商品房达成合作协议后，多次谎称为被害人刘某低价买入某处房产并高价卖出，从而骗取刘某各种购房费用149.2558万元。得手后，被告人黄某姚将上述款项用于购买位于广州市黄埔区万某山景某M9栋3106房的自住房屋以及其他个人花费。2018年1月31日，被告人黄某姚被公安人员抓获归案。原判认定上述事实的证据有：1.被害人刘某胸口暗红色伤疤，证明被告人黄某姚在法庭上不能准确说出被害人刘某身体具有的显著特征。2.被告人黄某姚的两张中国银行卡及两部手机的照片，经被告人黄某姚签认该银行卡是其收刘某转账款项的卡，两部手机是其使用的手机。3.八张身份证复印件，证明被害人刘某向被告人黄某姚提供了8份员工的身份证信息用于购买万某山景某房产。4.受案登记表、立案决定书、到案经过，证明2018年1月22日被害人刘某报案，2018年1月31日被告人黄某姚在其住处广州市番禺区洛溪新城如意中心C座406房被公安机关抓获归案。5.搜查笔录、扣押决定书，证明公安机关在被告人黄某姚的住处搜查并扣押手机2部和银行卡2张。6.合作协议，证明黄某姚与刘某在2017年8月22日签订合作协议，约定黄某姚负责开拓市场、买入及卖出二手房，刘某负责买房名额等配合黄某姚工作，黄某姚与刘某按照20%和80%的比例分配收益，每单房产交易完毕全部利润回笼后可以马上分红。7.房屋买卖合同（附房产中介专用收据，编号3690008），该合同显示合同签订日期为2017年7月26日，卖方为门旭（共有权人庄某），买方为刘某，房屋坐落于广州市番禺区丽江花园左岸26座1501，面积105平方米，售价总金额为120万元，签订合同之日支付定金7万元，60日内支付首期购房款36万元，剩余84万元申请银行按揭贷款。合同约定买方在签订合同当天向中介支付1万元中介服务费。同时约定若买方购买资格不够，将由买方自行转让该房产，卖方配合办理过户。收据列明刘某在2017年7月26日向门旭付款7万元，收据上盖有“中祈房地产有限公司”公章。8.房产中介专用收据（编号3690006），收据列明黄某姚在2017年8月25日汇款89000元给陈某作为购房款，收据上盖有“中祈房地产有限公司”公章。9.微信转账记录，信用卡交易明细（户名刘世忠，卡号：43×××11），支付宝转账电子回单，银行转账电子回单，刘某的中国银行账户（卡号62×××38）交易流水及招商银行账户（卡号62×××61）交易流水、黄某姚中国银行账户（卡号62×××07、卡号62×××06）交易流水，证明刘某与黄某姚之间的资金往来情况，具体如下：刘某共向黄某姚银行转账153万元（其中招商银行卡转出104万，中国银行卡转出49万元），支付宝账户转给黄某姚1万元，微信账户转给黄某姚4.3万元，黄某姚刷刘世忠（刘某哥哥）卡信用款项9.9558万元，黄某姚刷刘某信用卡款项8万元，黄某姚转回给刘某27万元。10.中国工商银行账户（户名陈某，卡号62×××69）的开户资料及历史交易明细，证明上述银行账户在2017年7月20日至11月3日期间收到黄某姚中国银行账户（卡号62×××07）转账126万元，转回30.0888万元给黄某姚。11.微信聊天记录截图，证明黄某姚与刘某整个沟通过程中基本是关于炒买房产的沟通，没有反映两人存在暧昧关系或赠与财物的言语。其中有下列记录，黄某姚说“价格您可以把控”“我们入手是1万6”“有利润就可以了”，刘某说“你那边能消化几套”，黄某姚说“我打算多拿几套，然后一个月时间慢慢消化”，刘某认为萝岗万某山景房有很大利润“投十万有百万回报，再辛苦也要撑”，黄某姚表示“一起挨吧”“我不想您去贷款，缺口不大”，刘某还说“山景某和尚城卖完后，有五千万以上的利润啊”，黄某姚称“1:10的回报率”。9月28日刘某问“十三万转过去了，那三套六十多方的落实了吗”，黄某姚回答“还没有”。12.刘某手机号码139××××1322与黄某姚手机号码185××××1449、185××××9821在2017年12月1日至2018年1月27日的通话记录，证明被害人刘某和黄某姚在2017年12月期间有过多次通话记录,12月11日以后无通话记录。13.《广州市商品房买卖合同（预售）》及收款回执、银行存根，证明2017年8月29日黄某姚与其丈夫陈某共同购买万某山景园M9栋31层4106房住宅一套，建筑面积94.8645平方米，单价每平方米19214.23元，总价人民币1435489元，按揭贷款方式付款，首付款435489元，黄某姚、陈某于2017年8月29日当天刷卡交付了首期415489元及专项维修资金9960.77元。14.广州中祈房地产中介服务有限公司出具的《说明》，证明合同编号为0033252的房屋买卖合同以及编号为369006、369008的房产中介专用收据，不是中祈地产中介服务有限公司的合同文本及收据文本，且加盖的公章不是中祈地产中介服务有限公司公章。中祈地产中介服务有限公司与黄某姚的合作期限为2017年5月l日至2017年6月22日。15.广州市国土资源和房屋管理局番禺区分局出具的《房产登记档案查询结果证明》《个人名下房地产登记情况查询证明》，反映该分局调取房产地址为广州市番禺区丽江花园左岸26座1501房、洛溪吉祥北园1栋二楼201房的产权信息，经查没有满足查询条件的记录、身份证号码（门旭）查无房地产情况记录。16.证人何某、李某1、朱某、李某2的证言，证明上述证人于2017年9月份将自己的身份证提供给老板刘某用于购房，均表示不认识黄某姚。17.证人黄某、欧某的证言，证明2017年9月中旬该二人曾陪同黄某姚、刘某一起去到广州市萝岗区万科山景城看楼，并知道黄某姚与刘某是客户关系。18.证人陈某的证言：我不知道我妻子黄某姚诈骗他人钱财的情况。卡号62×××69的工商银行卡是我的，从2017年7月份到2017年11月份，黄某姚向我这张卡转账了126万元左右。黄某姚跟我说这些钱有些是她做中介卖房的佣金，有些是她与一个姓刘的老板合作炒房赚的，但具体的细节她没有与我说，我也不知她炒卖了什么房。这些钱当中有36万元左右我转回黄某姚的中国银行卡，有50万元我按月息三分贷给了一个叫陈晓海的朋友，其余的款一些我用来付款购买黄埔区万某山景某M9栋3106房，还有小部分是自己平时零用。买万某山景某花了200万元左右，这些钱是从我的账户及黄某姚的账户中付的，各付了多少要看具体银行明细才清楚。这套房子是用我和黄某姚的名字买的，是自住的。19.被害人刘某的陈述及辨认笔录：2017年6月中旬，我因想在广州投资买房，于是我通过网络认识了黄某姚。第一次见面是在2017年6月中旬在洛溪地铁站A出口，当天她带我去看了几套房子。黄某姚了解到我是想买房投资，于是在一次带我看房子的时候和我说可以只签一个购房合同，交一部分定金，然后她再去找另外的买主，将房子以高一些的价钱卖给她新找的买主，让我赚一些差价，但要给她百分之二十的提成，我就同意与她这样合作。2017年7月4日，黄某姚带我看了番禺区丽江花园左岸26座1501房的房子，业主叫门旭，但我没见过，因为该房有法律纠纷，105平方才120万元左右，所以特别便宜，于是我就同意买并用支付宝交了5000元定金。7月11日，我又用支付宝再交5000元定金给黄某姚，7月13日我用招商银行又交了1万元定金，7月19日我又交了每笔1万元共2万的定金转账到黄某姚的中国银行账户上。2017年7月26日，黄某姚让我先签一个房屋买卖合同，她之后再找业主签名，当天我又转了3万元给她，然后黄某姚将一张写有门旭收款7万元的房产中介专用收据与合同放在一起拍照发给我。签合同后，为了谨慎，我要求黄某姚找叫庄某的人签名，黄某姚说要给庄某1万元辛苦费，2017年8月10日我将给庄某的1万元和中介服务费1万元共计2万元转给黄某姚。后来，黄某姚还发了房屋买卖合同的照片给我，但没有给我合同原件。2017年8月22日，黄某姚跟我签了合作投资二手房产的合作协议。2017年8月29日之前，我陆续将48万元付给黄某姚作为购买上述房子的有关款项。后来黄某姚说这套房以280万的价格卖给了另外一个买主，这样我在该套房子上赚了150万元，按之前约定，黄某姚从这些赚的钱中提成20%，但这些我赚的钱共120万元加上我首付的46万元并没有打回到我账上。在买卖上述房产过程中，黄某姚又介绍了洛溪吉祥北园房，房价89万元，2017年8月23日我共转了9万元定金给黄某姚购买该房产。后来这套房的合同方面的事都由黄某姚操作，我没有签合同，到2017年9月初，黄某姚说该房也以135万元卖出去了，赚了46万元。但这些钱连同前述买卖丽江花园左岸26座1501房赚的钱及首付款、定金等黄某姚某没有打回到我账上，并说一起投资买卖万某山景某的新楼盘。黄某姚说万某山景某售楼部卖出去是每平方23000元，她可以以每平方16000元的内部价格拿到房。她说将我前面赚的及支付给她的钱都可以投到那里去，她自己也挪用了公司投入大笔投资到那个楼盘里去。她说她与万某公司的人员以内部价16000元一平方的价格买了23套房共二千多平方，还说签了保密协定，那些协定不能给我看，还要我继续投资加钱。2017年9月中旬，我去了萝岗万某山景某的楼盘去看楼，看了楼盘之后，我同意继续投资万某山景某。在这期间，黄某姚又说还有一个万某尚城的楼盘她也可以以底价16000元拿到，以32000元卖出，问我要不要投资，我已经很相信她了，就同意参加投资。9月至11月我通过网银陆续转账了104万元到黄某姚的银行账户，9月份我还将自己的三张信用卡放在黄某姚身上，让她方便去楼盘交钱刷卡。11月中旬，黄某姚说在万某山景某的楼盘买卖了23套，在万某尚城的楼盘买卖了32套，获利有四千多万元，因为买家的按揭没有办下来，所以利润还分不到我手上。到12月初，她就电话也不听了，微信也不回了。后来我问其他中介，他们说万某楼盘不可能有那么多的差价，我就怀疑是黄某姚骗我，于是我就报警。期间我有提供我公司职员8张身份证给黄某姚买卖房产。我在2017年10月27日至2017年12月5日收到黄某姚分五笔转账退回的27万元。20.被告人黄某姚的供述与辩解：2017年6月底，刘某通过房产中介网上的电话找到我的电话与我联系，他称要买房子。于是2017年7月份时，我与同事带他到广州洛溪新城看了一个房子，在看房过程中，我与他谈了一些有关中介与买家合伙炒卖楼房的情况，就是以低价签合同买进但并不成交过户，又以高价卖出去，从中赚取差价。后来他叫我帮他找房，找到低价房就帮他交定金，并用支付宝转账5000元到我的支付宝，让我看中房之后可以先帮他交定金。2017年7月的一天，我带他去看了一个在的房子，房东叫张毅，当时房东与刘某以130万的价格签了合同，后来刘某将1万元定金转账到我银行卡上，并让我以高价卖出，但后来我怕卖不出去，就不想与刘某合作卖这个房子了，我就叫刘某不要与张毅买这个房子。刘某转给我的1万元定金，作为中介费，我就暂时没有退。后来在2017年7月26日，我将一套房主叫门旭，有法律纠纷比较便宜的房子介绍给刘某，刘某转了7万元首期款给我让我操作低价买进高价卖出，我填写了一份盖有“中祈房地产有限公司”公章的收据给刘某，拿了一份空白房屋买卖合同给刘某签名，然后我自己在空白合同上填上了门旭、庄某等人的名字，然后照相发给刘某看。合同和收据上“中祈房地产有限公司”的公章都是我填好之后找人盖的，我知道是假公章。后来刘某又转了2万元给我，再后来由于房东门旭要提价，于是交易不成。后来我与刘某又合作投资了房主叫吴春芳的房子，这次我没有拿合约给刘某，是我自己签了黄某姚的名字和吴春芳的名字，然后盖上“中祈房地产有限公司”的公章，然后我就拍了照片发给刘某说我已经交易该套房子。2017年8月22日，我与刘某签订了协议合作炒买二手房，利润以二八分成，我得二，他得八。2017年8月份，我去了萝岗的万某山景某卖楼，我与刘某讲有些特价房我可以16000元到19000元的价格拿到房子，然后刘某转账52万元给我让我买卖万某山景某的房子，由于刘某没有买房名额，于是以我的名额买房去购买。我跟刘某合作炒楼，我没有跟他说过赚到了多少钱，也没有说过在万某山景某那里买了多少套房子，我就只买了一套万某山景某的房子，以我自己名义买的。我认识刘某之后，刘某前后转账了约100万元给我，其中有68万元用于购买万某山景某的房产的首付，有大约32万元用于还我本人及我丈夫陈某的信用卡款项，后来我又转账40万元给刘某用于资金周转。21.电子数据检查工作记录，公安机关对被害人刘某的1台手机进行电子数据检查，并刻录光盘1张，除图片文件、语音文件、视频文件无法显示外，其他文字记录与被害人刘某向法庭提供的聊天截图一致；公安机关对被告人黄某姚扣押的两台手机进行电子数据检查，并刻录光盘1张，黄某姚的手机中已经删除了与刘某在2017年12月20日以前的全部微信聊天记录。22.户籍材料，证实被告人黄某姚的主体身份情况。原审法院认为，被告人黄某姚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。综合考虑被告人黄某姚作案的具体事实、犯罪情节、认罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某姚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人黄某姚违法所得人民币1492558元，发还被害人刘某。三、扣押在案的2台手机，予以没收。宣判后，上诉人黄某姚以量刑过重为由提出上诉，并表示其家属愿意为其退赃退赔。辩护人赖雪何提出的辩护意见是：被害人存在一定过错，上诉人自愿认罪，原审判决对上诉人的量刑过重，上诉人家属正积极向被害人退赔，并未造成严重社会后果，请求对上诉人从轻处罚。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院对原审判决所列举的证据予以采信。关于上诉人黄某姚和辩护人提出的意见，本院综合评析如下：首先，原审判决经审理查明的事实和证据均未证实被害人在本案中存在过错责任；目前没有可相互印证的证据佐证辩护人提出被害人存在过错,辩护人提出该辩护意见的依据不足。其次，在审理过程中，本院并未收到上诉人黄某姚赔偿被害人的相关款项，也未收到被害人对黄某姚表示谅解的意思表示。综合本案现有证据，证实上诉人黄某姚骗取被害人款项达149万余元，应以合同诈骗罪，判处黄某姚三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；原审判决考量黄某姚犯罪的事实、犯罪情节及认罪态度等，对黄某姚依法判处的刑罚恰当，本院予以支持。上诉人黄某姚及其辩护人提出原判对上诉人量刑过重的意见理据不充分，请求从轻判处，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄某姚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄某姚和辩护人所提意见，经查不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  蔡丽君审判员  平文林审判员  钟海燕二〇二〇年五月二十七日书记员  朱秀文叶俊荣