广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4992、4993号上诉人（4992号案原审原告、4993号案原审被告）：北京神州汽车租赁有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路733（1）号自编负二楼03自编之八房。负责人：岳凯。委托诉讼代理人：龙方程，公司员工。被上诉人（4992号案原审被告、4993号案原审原告）：梁家国，男，1974年5月9日出生，汉族，住广东省怀集县。被上诉人（4992号案原审被告、4993号案原审原告）：徐亚木，女，1974年4月23日出生，汉族，住址同上。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈文胜，广东金桥百信（黄埔）律师事务所律师。上诉人北京神州汽车租赁有限公司广州分公司（下称神州公司）与被上诉人徐亚木、梁家国因劳动争议二案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初29053、29139号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了二案，现已审理终结。神州公司上诉请求：撤销原判，改判支持其司一审诉讼请求。事实和理由：1.徐亚木、梁家国与我司不存在劳动关系。广州地铁集团嘉禾望岗临时停车场在2013年至2016年期间由广州市伟豪物业服务有限公司（下称伟豪公司）管理，徐亚木、梁家国通过其授权管理的广州森尚物业服务有限公司（下称森尚公司）申请在此场地经营小卖铺，小卖铺的收益归二人所有。2016年7月，我司通过投标获得此场地的临时使用权，其中，190个车位为我司租车门店使用（有专人管理），40个车位对外服务。伟豪公司与我司交接时，同时将小卖铺移交我司。我司与徐亚木、梁家国口头约定：小卖部的经营收益归其二人所有，其二人协助我司代收车场对外服务车位（40个）的临时停车费，每周将代收的临时停车费支付到我司指定账户，我司确认周期内代收收益后，支付其二人6500元/月的服务费，即服务费用的支付时间由双方核对停车场收费收益而定，支付周期不固定。徐亚木、梁家国经营的小卖铺，虽为我司的管理场地，但我司从未就小卖铺的经营及收益作任何干预，亦不是我司的业务范围。2.一审法院依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条认定劳动关系缺乏证据，且适用法律错误。徐亚木、梁家国从未在我司入职，我司的供应商建档信息表、服务费支付流程均证明，徐亚木、梁家国与我司系合作关系。徐亚木、梁家国并未提供任何证据证明双方存在劳动关系。本案双方主体地位平等，不存在隶属关系。徐亚木、梁家国不受我司日常行为管理（考勤、奖惩、办公环境、工服制度等），其二人在劳动仲裁庭审中也承认不受我司劳动管理和考勤管理。徐亚木、梁家国所得为小卖铺收益和服务费，而非我司支付的固定薪酬。一审法院认定固定服务费6500元为徐亚木、梁家国单纯劳动力的重要生产要素，显然忽略了小卖铺的隐形收益。3.徐亚木、梁家国拖欠我司临停费收益46086元，我司无须支付2018年6月至12月的服务费。徐亚木、梁家国自2016年7月21日协助我司代收停车场临停费用，主要以其个人微信或现金形式收取，按约定每周须将临停车费转至我司指定账户，直到2018年10月，我司开始启用公司微信收费账号收取临停费。我司每月根据“ETCT”、“安居宝”收费系统导出数据的临停车辆收费数据与徐亚木、梁家国核算每月代收的临停收益。2016年11月至12月期间，我司发现徐亚木、梁家国转账的临停收益与收费系统导出的收益数据相差较远，收益差额7893元，故我司要求其二人按实际收益缴纳代收的临停费用后再行支付服务费。2017年1月17日，徐亚木、梁家国将差额7893元转至我司指定账户，我司于2017年1月25日将徐亚木、梁家国2016年11月至12月的服务费用支付给其二人。2017年1月底，在与徐亚木、梁家国核对1月份临停收益时，再次出现临停收益与收费系统导出的收益数据不一致的情况，故我司员工多次与其二人交涉，要求按实际收益上缴我司的临停收益，直到2018年6月，徐亚木、梁家国临停费收益差额高达20948元，我司要求其将差额补齐后，公司再行支付其二人的服务费。但截止到2018年12月10日，徐亚木、梁家国不但拖欠前期的临停收益，甚至变本加厉，临停收益差额增至46086元，期间多次沟通无果，故公司未再支付其服务费用。2019年1月3日，梁家国与我司员工联系，我司邀请其到司核对系统数据，但对于差额部分，梁家国无法解释收益流向。我司亦向梁家国表明：此部分差额为车辆收费系统导出原始数据，随时欢迎核对，拖欠的临停收益差额补齐后，公司按约定支付其2018年6月至12月的服务费。徐亚木、梁家国答辩称，同意一审判决。神州公司起诉请求：判令其司无须支付工资36385.06元、经济赔偿金32500元、年休假工资2390.8元；梁家国退回2017年1月至2018年12月10日期间拖欠我司临停收益46086元。梁家国、徐亚木共同起诉请求：判令神州公司支付两人2016年8月20日至2017年7月20日未签订劳动合同的双倍工资71500元、2016年7月20日至2018年12月10日加班费为208983.78元【按每人每天上班12小时为基准，其中平时615天按每天加班8小时（每人4小时，两人8小时）；休息日253天按每天24小时（每人12小时，两人共24小时）；法定节假日26天按每天24小时（每人12小时，两人24小时）；】、2016-2018年度年假（共25天）工资22413.75元。一审法院审理查明：神州公司，2007年11月5日成立，系有限责任公司分公司（外商投资企业与内资合资），经营范围汽车租赁、停车场经营。2016年7月20日至2018年12月9日神州公司与梁家国、徐亚木存在关系，此期间神州公司每月支付两人6500元；2018年6月20日至2018年12月9日的报酬神州公司尚未支付。2019年1月17日梁家国（仲裁申请书为梁家国、徐亚木两人后改为梁家国一人，但仲裁请求金额未有变化）以神州公司为被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁院委员会申诉，要求神州公司支付2016年8月20日至2017年7月20日额外一倍工资71500元、2018年6月20日至2018年12月10日工资37000元、经济赔偿金32500元、在职期间加班费208983.78元及年休假工资22413.75元。该委于2019年6月17日作出《仲裁裁决书》，裁决：神州公司支付梁家国2018年6月20日至12月9日工资36385.06元、经济赔偿金32500元、2018年年休假工资2390.8元并驳回梁家国的其余请求。梁家国与神州公司均不服诉至法院。另梁家国确认其仲裁请求实际包括了梁家国、徐亚木两人的金额。神州公司为证明并不存在劳动关系提交了下列证据：1、神州公司中选单位通知书。2、关于广州地铁集团嘉禾望岗临时停车场的情况说明。3、伟豪公司中选单位通知书。4、伟豪公司广铁嘉禾望岗项目负责人邓某的证言（出庭）及委托书、营业执照。1-4证明前物业管理公司管理期间梁家国夫妇二人2013年已在此开小卖铺且经营收益归其个人所有，夫妇二人移交我司时以劳务合作形式支付劳务费，移交前后模式一样。5、小卖铺相片，证明梁家国夫妇二人的工作环境系其经营的小卖铺，我司并不是工作环境的提供方。6、供应商建档信息。7、2017年6月-2018年6月支付梁家国服务费系统申报流程和银行转账记录。6-7证明我司与梁家国系合同关系。8、梁家国提供的银行转账记录，证明梁家国与公司地位平等，梁家国按约提供劳务；部分月份转账记录的“用途”项明确记载明为服务费；劳动费分为月度结或批次支付，支付周期不固定，没有规律。9、梁家国提交的劳动仲裁申请，证明梁家国修改申请人，由夫妇二人变成梁家国一人，证明梁家国知晓并认可合作关系。10、梁家国临停费收益转账记录，证明按约每周将收益转至公司指定账户。11、嘉禾望岗临时停车场收费明细及汇总，证明拖欠公司临停费收益。12、微信聊天记录，证明2019年1月3日邀请其来司核对临停明细。10-12证明梁家国利用职务之便，非法侵占公司临停收益。梁家国、徐亚木的质证意见是：证据1真实性、合法性确认，对证明内容有意见。证据2不符合证据基本形式，因为我方没有看到伟豪公司的营业执照，也没有经办人签名，真实性不确认，形式上也无法证明神州公司证明内容，即使情况说明属实，但从其证明内容看可以看出双方之间存在劳动关系，梁家国已将人员、物资全部与公司交接。证据3真实性、合法性确认，证明内容有异议。证据4证人证言刚好证明和神州公司所说相反，模式移交前后完全相反，之前不用给钱，之后却要给，且证人对移交后的情况不清楚；营业执照是过期的，证人已经不是法定代表人；委托书也没有任何人签字，证人也承认没通过法定代表人同意，所以证人无法代表伟豪公司。证据5真实性不确认，证明内容毫无关联，一张照片无法证明小卖部是谁的，与本案无关。证据6是公司自己建的与梁家国及本案无关。证据7作为证据无意义，双方有劳动合同关系，支付的是劳动费用。证据8以偏概全，有三个月注明付停车场服务费，想一次证明支付服务费而不是工资，如果都是服务费的话，两年半的备注都应当备注服务费，我方认为这是公司自己做的，真实性、合法性不确认。证据9起诉时原本起诉两个人，但仲裁委不能两人立案。证据10-12与本案无关。一审法院认为：对于本案争议焦点双方是否为劳动关系的问题。首次，神州公司认为双方乃合作关系，但未能提交任何书面合同等予以证实。其次，证人邓某已当庭陈述伟豪公司经营期间，相关单位（伟豪公司或森尚公司）并无支付任何报酬给梁家国和徐亚木，足以证实移交前后双方的模式完全不一样，故对神州公司的相关意见不予采纳。再次，停车场经营乃神州公司的经营范围，现梁家国、徐亚木负责涉案停车场的车辆管理工作，即两人提供的劳动属神州公司的业务组成部分。又次，神州公司已确认需核对停车费用后方支付报酬，足以证实梁家国、徐亚木需接受神州公司的管理（如何收费、收费标准等）并从事神州公司安排的有报酬的劳动。因此认定双方乃劳动关系。各项请求方面。其一，梁家国的仲裁请求实际包含了徐亚木的金额，考虑二者的不可分性，对徐亚木的请求一并予以调处。其二，神州公司主张的临停收益未有经过仲裁，故不予调处。其三，因劳动报酬不得拖欠，故神州公司应支付2018年6月20日至2018年12月9日的工资36385.06元。其四，2016年8月20日至2017年7月20日未签订书面劳动合同的额外一倍工资，因早已超过仲裁时效，故不予支持。其五，神州公司认为是停车场被收回而导致关系结束但未能提交任何证据证明，且即便神州公司所述属实，按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条亦应提前一个月通知或支付代通知金后方可解除，现神州公司径行解除则显属违法，故神州公司应支付2.5个月的经济赔偿金32500元。其六，加班费方面。一方面，因停车场保管属在岗时间较长、劳动强度不大的工种，且两人是吃住在停车场并存在相互替岗的情况，车辆也只是进出时需有人负责，故现有证据并无法证明梁家国、徐亚木的实际累积工作达有达到每周四十小时、更无法证明实际累积工作实际超过四十小时，故劳动者的加班费主张并无事实依据；另一方面，双方的实际工作模式也更接近双固定用工模式，且公司已支付了每月6500元，与最低工资相较并考虑行业和岗位工资支付惯例，对加班费不再予以支持。其七，对于年休假工资。2018年前的年休假工资已超过时效，而2018年1月1日至12月9日可享受年休假天数为4天，因6500元已包括梁家国、徐亚木两人的工资，故年休假按4天计算即可，对应年休假工资为2390.8元（与仲裁计算方法一致）。据此，一审法院于2019年12月10日作出如下判决：一、神州公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付梁家国、徐亚木2018年6月20日至2018年12月9日的工资36385.06元。二、神州公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付梁家国、徐亚木违法解除劳动关系的经济赔偿金32500元。三、神州公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付梁家国、徐亚木2018年1月1日至2018年12月9日未休年休假工资2390.8元。四、驳回梁家国、徐亚木的其余请求。五、驳回神州公司的其余请求。两案受理费各10元均由神州公司负担。二审中，神州公司提交了下列证据，并主张涉案停车场有230个车位，其在该场地设有自营门店，长期使用车位190个，40个临时车位供外来车辆：1.广州市城市管理综合执法局白云分局2018年11月5日出具的《关于责令拆除违法建设的通知》（复印件），显示责令“神州租车士多店”于2018年11月12日前拆除，拟证明士多店的收益由梁家国、徐亚木收取，士多店并非其司搭建，拆除过程中其司从未介入。2.新浪网所载金羊网于2018年11月3日发表的《广州P+R停车场开发停摆收费混乱仅有一家有收费资格》打印件，其中记载“在嘉禾望岗地铁站停车场，羊城晚报记者尚未走近，便远远看到了亮黄色的神州租车广告牌。走进停车场记者发现，设计了230个停车位的停车场，却有相当大一部分停靠车辆为神州租车公司的车辆……场内还特辟一角设有神州租车门店……停车费收费人员梁先生佐证了该停车场确实有一部分停靠车辆为神州租车公司的车，社会临停车辆较少，一般一天不过三四十辆。”3.广州市物价局关于优化调整停车场差别化收费有关问题的通知（穗价【2014】97号文）打印件，显示为引导市民采用公共交通方式出行，换乘停车场实行对外收益标准从低要求原则，拟证明涉案停车场的收费标准由政府确定。徐亚木、梁家国质证称对上述证据不予确认，且不属于新证据。庭询时，徐亚木、梁家国称其负责整个停车场的进出、卫生和安全，大多数是不收费的，涉案停车场并非经营性的，所以其收取的是劳动报酬；其并未在涉案停车场经营小卖部。另查明，广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会在穗越劳人仲案【2019】286号仲裁裁决书查明，梁家国主张在职期间无需考勤，因广州地铁嘉禾望岗临时停车场从2018年12月10日起移交给广州地铁集团有限公司，导致其小卖部被拆，神州公司据此解除与其的劳动关系，其最后工作至2018年12月10日；其在职期间无需考勤。一审时，神州公司提交：1.停车场对账单，显示从2017年1月-2018年12月车场合计收费总额315382元，平均每月13140元。2.微信聊天记录，显示徐亚木、梁家国追索2018年7月后的工资，对方回应称车场收费数据导出，让其到公司来核对误差数据，徐亚木、梁家国回复“好的”。徐亚木、梁家国的质证意见同上。一审庭审时，徐亚木、梁家国称其未经营小卖部，也无其他收入；其每天工作24小时，虽然车场这一年以来实行了自动停车收费管理，但其也要收停车费。神州公司称停车场已经系统化科技管理，不要人工管理，无需很长的工作时间；确认其尚未支付2018年6月20日-2018年12月9日的费用，因为徐亚木、梁家国拖欠其临停收益46086元。神州公司还申请伟豪公司的邓某出庭作证。邓某称其在涉案时段担任伟豪公司的法定代表人；其司之前和徐亚木、梁家国是合作关系，徐亚木、梁家国的收入包括小卖部和停车费，其收取的停车费是神州公司以外其他单位和个人的停车费，具体多少钱其不清楚，其司不管小卖部的经营，也不向徐亚木、梁家国支付劳务费。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，梁家国、徐亚木夫妇在神州公司管理的涉案停车场经营小卖部，同时协助神州公司代收部分对外服务车位的停车费，神州公司向其支付固定报酬。虽然梁家国、徐亚木一审、二审时均否认在停车场经营小卖部，但该陈述与其仲裁时的陈述矛盾，神州公司提交的《关于责令拆除违法建设的通知》及伟豪公司的邓某亦可佐证该事实，故本院对该事实予以确认。从梁家国、徐亚木的工作内容看，其夫妇以经营自己的小卖部为主，虽然也为神州公司提供劳务并收取劳务报酬，但其并未在神州公司办理入职登记，亦未请求神州公司为其购买社保，双方并无形成劳动关系的意思表示，梁家国、徐亚木亦不受神州公司的劳动纪律和用工管理的约束，因此梁家国、徐亚木与神州公司并未形成管理与被管理、支配与被支配的劳动关系。一审法院认定事实有误，本院予以纠正。梁家国、徐亚木以其与神州公司存在劳动关系并据此请求工资、经济赔偿金、年休假工资等依据不足，本院亦予驳回。关于临停收益问题，因未经仲裁，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，神州公司的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初29053、29139号民事判决第五项及案件受理费的决定。二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初29053、29139号民事判决第一项、第二项和第三项。三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初29053、29139号民事判决第四项为：驳回梁家国、徐亚木的全部诉讼请求。二案二审案件受理费20元，由北京神州汽车租赁有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年五月二十八日书记员  陈泽如郑燕玲