河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终238号上诉人(原审被告、反诉原告)：王元，男，1982年7月20日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：姚云东，河南凌峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：武沙沙，河南凌峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑瑞波，男，1976年8月28日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：王红梅，河南剑光律师事务所律师。原审被告：李珊珊，女，1987年4月21日出生，汉族，住济源市。上诉人王元与被上诉人郑瑞波、原审被告李珊珊民间借贷纠纷一案，郑瑞波于2018年4月25日向济源市人民法院提起诉讼，该院于2018年10月22日作出（2018）豫9001民初3474号民事判决。王元不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月27日作出（2018）豫96民终1597号民事裁定，裁定本案发回重审。重审后济源市人民法院于2020年1月9日作出（2019）豫9001民初1051号民事判决。王元不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王元及其委托诉讼代理人姚云东，被上诉人郑瑞波及其委托诉讼代理人王红梅到庭参加诉讼，原审被告李珊珊经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王元上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郑瑞波的一审诉讼请求或改判对案涉五套房屋（沁园春天A区7号楼202、102、401、303室及8号楼801室）拍卖、变卖、折价偿还王元欠郑瑞波款项；2.本案一、二审诉讼费全部由郑瑞波承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，王元与郑瑞波之间的行为构成让与担保。为偿还债务，王元先是出具证明以房屋作为郑瑞波借款的抵押，后又出具证明并以买卖房屋形式将5套房屋备案至郑瑞波及郑瑞波妻子李霞名下，该备案行为应属于让与担保。在与本案性质相同的济源市人民法院（2019）豫9001民初1049号案外人李来云起诉王元民事判决书中对该行为也认定为让与担保性质。即便王元与济源立业房地产开发有限公司（以下简称立业房地产公司）对相关房地产项目是联合建设、共同开发，但郑瑞波自始至终未提供也不可能提供其在出售案涉五套房屋时经王元同意的证据，因为王元还款的来源就是房产，郑瑞波处分房屋不符合双方当初抵押房产的本意，王元也根本不同意郑瑞波处分抵押的房产。如果王元同意郑瑞波对房产进行处分，必然会在处分后调整借条数额，并就此达成书面约定，否则，不可能也无法推定郑瑞波处分房产是经过王元同意的。二、一审法院适用法律错误。因双方行为属让与担保，让与担保仍属于担保物权，并非所有权，因此即便房屋登记在郑瑞波名下，郑瑞波也不享有所有权，郑瑞波对房屋无权进行处分。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要（九）》第71条规定，在让与担保中，债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院应依法予以支持。在郑瑞波声称其已将抵押物处分（变更备案登记）给第三人，且与第三人签订合同所售房屋价格要远低于同期市场价格，不符合支付合理对价的情况下，一审法院仍认可其单方无权处分抵押物的行为，变相违法保护和认可备案抵押这种让与担保行为已经发生物权变动的效力，损害了法律赋予债务人自行救济的权利，完全违背了法律规定。且第三人支付价款并非合理对价，远低于房屋市场同期价格，第三人也不能取得房屋所有权。郑瑞波明显违反法律规定的行为，造成的法律后果应由其个人承担，其主张的已将房屋备案登记到案外人名下，并不是抵押物已经灭失或抵押物物权已发生物权变更的情形，不构成和不足以对抗王元按照法律明确规定要求拍卖、变卖抵押物合法诉求的阻却事由。最高人民法院于2019年11月8日印发《全国法院民商事审判工作会议纪要（九）》，该文件印发时本案一审仍尚未审结，故对本案的法律适用应适用该会议纪要之相关规定，一审适用法律错误。三、一审法院程序违法。一审法院在庭审中要求郑瑞波提交其出售房屋的相关证据，待郑瑞波提交证据后再组织质证，即法庭辩论并未结束，而王元于法庭辩论结束前根据新印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要（九）》第71条规定，向法院提出反诉请求，请求将案涉五套房屋拍卖、变卖、折价偿还王元所欠郑瑞波款项，却被一审法院拆封查看后拒收并退回，该行为违反法定程序，侵害了王元的合法权益。郑瑞波辩称，一、王元在本案原一审第一次庭审答辩时称其已经以房抵债，将借款清偿完毕，因此，王元同意将房屋出售折抵借款，有王元的自认可以证实，也可以与2016年王元没有再偿还任何借款的事实相互印证，郑瑞波不需要再提交证据证明其售房经过王元同意。二、基于王元已经同意将房屋出售折抵借款，王元的第二项上诉理由也不能成立，且《全国法院民商事审判工作会议纪要（九）》也不能作为判决的法律依据。三、王元在一审时提交了反诉状，要求郑瑞波返还10000元，该反诉一审法院已经受理并作出判决，至于王元上诉所述的反诉应该是在法庭辩论终结之后提出的，而且在一个案件中两次提起反诉也不符合法律规定，因此，一审程序并不违法。四、涉案房屋按照每平方米3000元折抵借款并没有造成对王元不公平，相反，按照王元的说法，自2014年11月1日起王元没有再偿还利息及本金，按照月息2分计算，至今五年半的利息已经远远高于本金，按此计算王元应当偿还郑瑞波的本息可能对王元更不公平。综上，请求驳回上诉，维持原判。郑瑞波向一审法院起诉请求：判决王元、李珊珊偿还其借款本金1276520元及利息（利息按照月息2分从2016年1月5日计算至2018年5月4日），共计1991371.2元。诉讼中郑瑞波变更诉讼请求为：1.判决王元、李珊珊偿还其借款本金220万元及2018年1月底之前的利息91732元，共计2291732元；2.判决王元、李珊珊自2018年2月起至实际清偿之日止以220万元为本金按照月息2分支付其利息；3、诉讼费由王元、李珊珊承担。王元向一审法院反诉请求：1.判令郑瑞波退还其10000元；2.本案反诉费用由郑瑞波承担。一审法院认定事实：2011年6月1日，王元和立业房地产公司签订了《沁园春天A区商住楼联建合同》，约定由王元参与立业房地产公司承建的沁园春天A区7＃、8＃楼项目工程。项目施工过程中，王元分别于2012年12月4日、2013年11月18日、2014年1月26日和8月19日，向郑瑞波借款100万元、30万元、70万元、20万元，均给郑瑞波出具了借条并约定利息为月息2分。借款后，王元未支付过20万元借款的利息，其余三笔借款的利息支付到2014年8月底。2014年11月10日，王元给立业房地产公司出具40万元工程款收据，同意将该款由立业房地产公司归还给郑瑞波，立业房地产公司遂于2014年12月4日向郑瑞波转账5万元，剩余35万元因资金紧张没有支付，后经该公司与郑瑞波协商，将沁园春天A区7号楼703室以每平方米近3000元共计40万元价格抵账给郑瑞波（郑瑞波于2017年4月24日将收到的5万元退还给立业房地产公司）。王元因不能清偿郑瑞波借款本息，同时还向案外人李来云等借款，故于2015年12月16日出具证明，载明“因济源市立业房地产开发有限公司没有清算工程款，本人无法及时偿还郑瑞波、郑贵、赵景斌借款和工程款。现本人同意将沁园春天A区7＃、8＃楼上柒套房抵押备案到三人名下。房价按3000元／㎡价格抵押”。2016年1月4日，王元又给立业房地产公司出具证明，载明“本人同意将沁园春天A区7＃楼202、102、401、303室、8＃楼801室备案到郑瑞波、李霞（系郑瑞波之妻）名下，以上房屋所产生的一切纠纷与济源立业房地产开发有限公司无关”。根据该证明，立业房地产公司和郑瑞波于2016年1月4日签订了《商品房预售合同》，以单价每平方米3000元的价格将该5套房出售给郑瑞波并进行了登记备案。同时期王元曾采取以房顶账的形式将部分房屋出售给他人，每平方米价格也为3000元左右。自2017年4月25日起，郑瑞波陆续将上述王元所列的5套房售出，并通过立业房地产公司注销之前的备案，由立业房地产公司与新的买受人重新签订了商品房预售合同并进行了备案登记，合同约定单价仍为3000元左右。郑瑞波将房屋出售后，以一套面积为135.06m2的房屋所得价款偿还了李来云部分借款，其余四套房款（房屋面积分别为135.06㎡、135.06㎡、135.06㎡、137.98㎡）共计1629480元。诉讼中郑瑞波称立业房地产公司以房顶账的703房屋的价款40万元系王元抵偿在220万借款之外另外向其所借的40万元，但未提供证据，王元也不予认可。王元和李珊珊系夫妻关系，二人于2013年2月25日登记结婚。一审法院认为，王元向郑瑞波借款共计220万元的事实，有郑瑞波提交的借条予以证实，王元对此也无异议，一审法院予以认定。关于以房款抵扣借款本息前王元偿还利息的情况，王元未提交证据证明，应以郑瑞波认可的为准。本案的争执焦点在三，一是立业房地产公司以房顶账的40万元是否应当在王元欠款总数中予以扣除；二是郑瑞波出售沁园春天A区7＃楼202、102、401、303室、8＃楼801室等5套房屋是否经过王元同意，应如何处理，这个焦点也是王元反诉是否成立的关键；三是郑瑞波主张的借款利息应如何计算。关于第一个焦点，郑瑞波认可截止2014年8月19日王元向其借款220元本金未还，该703房屋顶账及办理相关手续时间发生在2014年11月10日及之后，依常理应视为王元的还款并从王元欠款总数中扣除。郑瑞波称该房系抵偿其他债务但未提供证据，王元予以否认，一审法院不予采信。关于第二个焦点，为偿还郑瑞波等人债务，王元先是出具证明以7套房作为归还郑瑞波借款的抵押，抵押价格3000元／㎡，后又出具证明将5套房备案到郑瑞波及李霞名下，单价仍为3000元／㎡，并以买卖房屋的形式将房屋备案到郑瑞波及李霞名下，后面这份证明的内容并未明示该5套房是抵押还是以房顶账，备案手续也是房屋买卖的手续，且备案的价格与同时期王元以房顶账的价格、立业房地产公司给郑瑞波以房顶账的价格、郑瑞波出售房屋的价格基本相同，足以说明当时该小区的正常价格就是3000元／㎡左右。其间作为与王元联合建设该楼的立业房地产公司也同意并配合郑瑞波完成了房屋出售手续。综上，在双方并未明示是抵押还是以房顶账的情况下，郑瑞波取得上述5套房的备案手续并以当时合理的市场价格将房屋出售给第三人且第三人又系合法取得该房的情况下，虽然双方对王元是否同意出售房屋有争议，客观上已无法要求第三人返还房屋，而郑瑞波以该3000元／㎡将房屋出售也未损害王元利益，故王元的反诉请求不能成立，郑瑞波主张以该四套房屋出售后的价款1629480元用来抵偿部分借款本息的请求一审法院予以支持，王元反诉要求一审法院不予支持。关于第三个焦点，因本案四笔借款均明确约定了利息为月息2分，在2016年1月4日之前，王元共欠郑瑞波借款本金220万元及利息706000元。扣除郑瑞波出售4套房款1629480元和703房款40万元，余款876520元及利息王元应当归还，该利息应自2016年1月5日起按照月息2分计算利息至实际付清之日。郑瑞波请求以借款总数220万元计算利息至其实际出售房屋之日后扣除相应的房款，该计算方法中利息总数很大程度上要视其出售房屋的能力和意愿来确定，如果按此方法计算王元完全处于被动地位，对王元来讲并不公平，故一审法院不予支持。至于郑瑞波以王元、李珊珊系夫妻关系为由要求李珊珊承担共同还款责任的请求，因本案债务系王元以个人名义所负债务，2012年12月4日的借款100万元发生在王元和李珊珊登记结婚前，其余借款郑瑞波也未能提交证据证明该债务用于王元和李珊珊的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，故其要求李珊珊承担责任，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、王元于判决生效之日起十日内偿还郑瑞波本金876520元及利息（利息自2016年1月5日起按照月息2分计算利息至实际付清之日）二、驳回郑瑞波的其他诉讼请求。三、驳回王元的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22722元，反诉费50元，由郑瑞波承担2772元，王元负担20000元。二审中，王元提供证据如下：2016年1月5日郑瑞波向立业房地产公司出具的承诺书打印件一份，证明郑瑞波在房屋备案时承诺不对房屋进行任何变动，更进一步佐证王元将涉案房屋备案抵押给郑瑞波系让与担保的基础事实。郑瑞波对王元提供的证据质证如下：对该证据的真实性无异议，但该证据不能证明王元的主张。王元称其一直未向郑瑞波等还款，是由于开发商立业房地产公司未支付工程款造成，所以王元要求郑瑞波等人与其一起阻挡立业房地产公司施工（当时派出所还有处警记录）。此后经双方协商，王元答应给郑瑞波等七套房屋抵偿借款，先给郑瑞波等五套，并于2016年1月4日给立业房地产公司出具证明表示同意将涉案五套房屋备案到郑瑞波和李霞名下。立业房地产公司担心郑瑞波等继续阻挡施工，就让郑瑞波于2016年1月5日给其公司出具了该承诺书。本院认证如下：王元提供的证据，郑瑞波对其真实性并无异议，本院对该证据的真实性予以认定，但从该证据的文字表述及内容来看，该证据系郑瑞波向立业房地产公司所作的关于不退款退房及不阻挡施工的承诺，不能证明王元的主张。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，王元上诉称其出具证明以房屋买卖形式将涉案五套房屋备案至郑瑞波及李霞名下的行为属于让与担保，应以该五套房屋拍卖、变卖、折价偿还王元欠付郑瑞波的款项。让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，约定将担保标的物形式上转让至债权人名下，于到期债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，到期债务不履行时，债权人可就该标的物拍卖、变卖、折价偿还债权的一种非典型担保。本案中，王元在不能及时向郑瑞波等人偿还借款的情况下，先后向立业房地产公司出具两份证明表示同意以买卖房屋的形式将上述五套房屋备案至郑瑞波和李霞名下，但王元在后所出具证明的内容并未明示该五套房屋是抵押还是以房抵债，且王元在本案原一审诉讼中又多次陈述有“以房抵债”内容，仅是对“以房抵债”后借款是否清偿完毕存有争议；同时，从郑瑞波之后出售涉案房屋的经过来看，郑瑞波先是通过立业房地产公司注销之前备案，后由立业房地产公司与新的买受人重新签订了商品房预售合同并进行了备案登记，以上行为必须经过立业房地产公司的同意和参与才能办理完成，而王元与立业房地产公司对涉案相关房地产项目是联合建设、共同开发的。综合考虑上述情况，郑瑞波在取得上述五套房屋的备案手续后，通过立业房地产公司出售给第三人，第三人又系合法取得该房，应当认定双方是以房屋抵偿王元向郑瑞波所借款项，但由于王元与郑瑞波并未就涉案借款进行结算，郑瑞波对王元关于“以房抵债”后借款已清偿完毕的陈述也不予认可，王元亦未就双方之间存在借款清偿完毕的合意进行举证证明，故仍应根据房屋的出售情况认定双方之间的债权债务。因郑瑞波出售房屋的价格与涉案房屋的备案价格、同时期王元以房顶账的价格以及立业房地产公司给郑瑞波以房顶账的价格基本相同，可以说明郑瑞波出售涉案房屋的价格基本符合当时的实际情况，因此，一审按照3000元／㎡为基准计算，确定涉案未还借款及利息并无不当。关于王元上诉另提出的一审程序违法的问题，经查阅一审卷宗，一审法院对本案进行了两次开庭审理，王元在第二次开庭审理法庭辩论终结前仅提起了暂时要求郑瑞波退还其10000元的反诉请求，一审法院对该项反诉请求予以审理，程序并无不当。综上所述，王元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审法院未根据本案的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额不当，应对当事人各自负担的诉讼费予以适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费22722元，反诉费50元，由郑瑞波承担13672元，王元负担9100元；二审案件受理费12666元，由王元负担。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年五月十三日书记员 赵昱坤