云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终493号上诉人（原审原告）：汪东华，男，汉族，1977年8月1日生，住云南省大理白族自治州祥云县。委托诉讼代理人：汤荣，云南上义律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：高暄，云南上义律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：昆明世纪华丰发展有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路1288号度假区办公楼副楼4楼。法定代表人：王祉絖，总经理。诉讼代表人：昆明世纪华丰发展有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：唐阳琴，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈冠豪，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明滇池国家旅游度假区管理委员会。住所地：云南省昆明市滇池路1288号。负责人：武斌，党工委书记。委托诉讼代理人：傅斌，云南直度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：万渝，云南直度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司。住所地：云南省昆明市滇池路七公里处博欣采莲湾小区5号楼。法定代表人：薛祖宏，董事长。委托诉讼代理人：傅斌，云南直度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：万渝，云南直度律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：泸西县公路桥梁工程有限责任公司。住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州泸西县九华路东段。法定代表人：段荣辉，总经理。委托诉讼代理人：张孝昆，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张颖，云南勤业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人汪东华、昆明世纪华丰发展有限公司（以下简称华丰发展公司）因与被上诉人昆明滇池国家旅游度假区管理委员会（以下简称滇池管委会）、昆明滇池国家旅游度假区国有资产投资经营管理（集团）有限责任公司（以下简称滇池国资公司）、原审第三人泸西县公路桥梁工程有限责任公司（以下简称泸西路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月16日进行了调查。上诉人汪东华的委托诉讼代理人汤荣、高暄，上诉人华丰发展公司的委托诉讼代理人唐阳琴、陈冠豪，被上诉人滇池管委会及滇池国资公司的共同委托诉讼代理人万渝，原审第三人泸西路桥公司的委托诉讼代理人张孝昆、张颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪东华上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，发回重审或查清事实予以改判，支持汪东华在一审的以下诉请：（1）解除与华丰发展公司的实际施工合同关系，确认汪东华对华丰发展公司欠付的工程款63761761.19元（64511761.19元-750000元）享有债权，确认汪东华对涉案项目的债权享有优先受偿权，（2）确认汪东华对自2018年3月31日起至全部工程款付清日止的利息（按年利率24%计收）享有债权（其中至2018年7月31日已产生利息4085724元），（3）认定汪东华的工程款债权的优先受偿权优于抵押权和其他债权；2.依法判令本案一、二审诉讼费用由华丰发展公司、滇池管委会、滇池国资公司承担。上诉理由：1.一审对汪东华的诉讼请求表述不完整，未载明解除与华丰发展公司的实际施工合同关系、认定汪东华的工程款债权的优先受偿权优于抵押权和其他债权及诉讼费用的承担。2.一审已认定华丰发展公司系《度假区大渔片区交通设施BT项目投资建设合同》的BT投资建设单位及《度假区大渔片区3号路第二合同段工程内部承包合同》的发包方，却未认定汪东华对涉案项目的债权享有优先受偿权。3.一审对债权金额认定错误，华丰发展公司已支付的工程款54553481元中，有23398300元系支付逾期付款利息而非工程款，不应作为工程款抵扣，汪东华对工程款债权34433406.76元享有优先受偿权。4.一审遗漏认定汪东华停工损失的事实，汪东华已提交停工损失的索赔证据K2+697桥梁变更材料损失、路基施工材料损失、桥梁预制场建设及搬迁损失和2011年至2017年的停工损失，而一审仅酌定部分停工损失，与客观事实不符。另外，本案受理时间是2018年8月，一审审理时间长达14个月，即跨越了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及其（二），司法解释对于工程价款优先受偿权的变化给汪东华造成重大影响。请二审依法支持汪东华的上诉请求。华丰发展公司辩称：汪东华不是本案适格主体，其仅是泸西路桥公司的项目经理，汪东华主张的工程款金额没有依据，且没有欠付工程款，不存在欠付利息。一审中汪东华提交加盖华丰发展公司印章的“内部承包合同”，盖章的公司与合同首部的公司名称不一致，汪东华仅提交了合同正文部分，并未提交附件，合同的真实性存疑，应采信华丰发展公司提交的合同，按照工程价款下浮25%的约定结算。合同相对人是华丰建设股份有限公司和泸西路桥公司，汪东华提交的工程结算单、赔偿承诺、损失等证据都是非法获取的。优先权问题，一审认定正确。汪东华与华丰发展公司没有任何合同关系，不存在解除合同关系的问题。一审审理周期并未违反法律规定。请二审依法驳回汪东华的上诉请求。滇池管委会、滇池国资公司辩称：汪东华并未针对滇池管委会和滇池国资公司提出上诉请求，认可一审对滇池管委会和滇池国资公司的判决结果。涉案项目是市政道路，不属于可折价拍卖的工程，不具备建设工程项目优先权的法律基础。泸西路桥公司述称：优先权的问题，泸西路桥公司并未主张，同意汪东华对该问题的意见。华丰发展公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回汪东华的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汪东华承担。上诉理由：1.一审认定事实错误。（1）一审仅以汪东华提交的《内部承包合同书》有原件而无其他证据印证即予以采信错误。与泸西路桥公司签订、履行合同的主体为华丰建设股份有限公司，并非华丰发展公司。（2）一审认定工程款及停工损失依据不足。一审确认汪东华对华丰发展公司享有12035106.76元的债权，其中工程款11035106.76元、停工损失1000000元的证据不充分。（3）一审判决华丰发展公司向汪东华返还履约保证金750000元属于事实认定错误。汪东华支付履约保证金1500000元的凭证是泸西路桥公司转账给华丰建设股份有限公司，其中750000元是华丰建设股份有限公司向泸西路桥公司退还，华丰发展公司自始至终未收取汪东华的履约保证金，无返还义务。（4）一审举证责任分配错误，裁判依据的关键证据取得程序不合法。一审判决汪东华对华丰发展公司享有11035106.76元工程款债权的依据为一审以划分工程量的名义主持双方确认的，本次工程量确认的金额并非双方之间结算金额的确认，还应再下浮25%。2.一审法律适用错误。一审认定汪东华借用泸西路桥公司的资质与发包人签订的《内部承包合同书》因违反法律的强制性规定而无效，既然认定合同无效，则不应让当事人获取超过合同约定的利益。请二审支持华丰发展公司的上诉请求。华丰发展公司当庭明确，一审认定的工程欠款中应扣除相应的管理费、税款。汪东华辩称：一审关于合同主体的认定正确，华丰发展公司既是投资建设合同的BT投资方，又是度假区大渔片区3号路第二合同段工程内部承包合同的发包方，两合同实际履行过程中的主体均是华丰发展公司。本案所涉工程往来文件中出现的华丰发展公司和华丰建设股份有限公司昆明项目部实为一家。汪东华系3号路二合同段的实际施工人，已完工部分质量合格，各方对工程价款进行了确认。华丰发展公司应返还履约保证金750000元，一审中各方对于汪东华支付了1500000元履约保证金，已退还750000元，尚欠750000元没有争议，现华丰发展公司否认，不应得到支持。3号路工程的实际施工人系汪东华，泸西路桥公司认可工程价款优先受偿权应归属于汪东华，一审不支持是错误的。对于一审认定的工程欠款，因合同无效，管理费不应被支持，税款并未实际发生，华丰发展公司也未代扣代缴。请二审依法驳回华丰发展公司的上诉请求。滇池管委会、滇池国资公司针对华丰发展公司的上诉，未发表答辩意见。泸西路桥公司针对华丰发展公司的上诉，未陈述其意见。汪东华向一审法院提出诉讼请求：1.解除汪东华与华丰发展公司的实际施工合同关系，确认汪东华对华丰发展公司欠付的工程款63761761.19元（64511761.19元-750000元）享有债权，同时返还履约保证金750000元，确认汪东华对涉案项目的债权享有优先受偿权；2.确认汪东华对自2018年3月31日起至全部工程款付清日止的利息（按年利率24%计收）享有债权（其中至2018年7月31日已产生利息4085724元）；3.认定汪东华的工程款债权的优先受偿权优于抵押权和其他债权；4.本案所有诉讼费用由华丰发展公司、滇池管委会、滇池国资公司承担。一审法院经审理查明：2009年6月6日，滇池管委会与华丰发展公司签订《度假区大渔片区交通基础设施BT项目投资建设合同》，约定由滇池管委会将度假区大渔片区3号路道路工程按照BT模式交由华丰发展公司进行施工建设。双方签订《工程质量保修书》，约定质量保修期为：基础设施为设计文件规定的该工程的合理使用年限；交通标线及隔离栏杆质保期为两年；全部种植苗木的保养期均为一年，保养期从苗木种植验收合格之日起计；管线、管道及安装工程质保期为两年；其它工程按相关规定。2009年6月29日，泸西路桥公司与华丰发展公司签订《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》，约定由华丰发展公司将昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3号路第二合同段工程发包给泸西路桥公司施工。该合同第六条约定：签订合同协议书之前，承包方应向发包方提供履约保证金为150万元，以现金形式上交发包方，当工程完成合同总造价的30%时，返还承包方履约保证金75万元，交工验收合格后7天内将剩余75万元履约保证金无息返还。第七.4条约定：工程质量保修期（以发包方与业主签订的日期为准），质量保修期从工程实际竣工之日算起。第十条约定：（一）合同价款：1、工程施工合同签订后，双方确定的工程量清单计价表内的细目全费用单价不作调整，工程量按实结算……3、变更的工程项目，应以工程量清单中的全费用单价为依据，按以下方式确定：1）双方确定的工程量清单中有适用于变更项目的，采用该清单单价；2）双方确定的工程量清单中无适用于变更项目的，但有类似项目的，可在合理范围内参照类似项目单价，由发包方审批后实施；3）双方确定的工程量清单中无适用的或可以合理参照的类似项目单价，以发包人根据承包人报审的综合单价经发包人报监理和业主进行审批后再下浮22％，作为承包方的变更单价；4）若业主和监理及审计同意批复的新增综合单价，按最终批复价格下浮22％，下浮后的综合单价作为承包方的新增单价。（二）工程款支付：本工程无开工预付款和材料设备预付款；按月完成工程量计量支付，支付款为75％，完成合同总造价的85％后，支付到完成工程量总计量款的80％，交工验收合格后支付到完成工程量总计量款的85％，竣工验收合格后并经业主、政府审计，支付到承包方结算总价的95％，剩余5％在工程质量保修期满后无息付清。该合同还对双方当事人其他权利义务作了约定。2009年11月10日，泸西路桥公司作出《任命通知》，任命汪东华为大渔片区三号路项目经理，负责大渔片区三号路项目工程的实施。2009年12月21日，汪东华以泸西路桥公司的名义向华丰建设股份有限公司支付履约保证金1500000元。2011年9月6日，度假区大渔片区重点工程建设指挥部办公室向华丰发展公司发出《关于终止度假区大渔片区3号路投资建设合同的函》，载明：“2009年6月6日，昆明滇池国家旅游度假区管委会与贵公司签订了度假区大渔片区3号路道路工程投资建设BT合同，合同约定该项目为2009年5月31日开工，2010年5月31日完工，施工周期一年。后因征地原因，该工程于2009年7月3日实质性开工。项目开工以来，在建设单位、设计单位、监理单位的协调支持配合下，你单位对2.3KM的路基工程已完成1.7KM，另500米路基工程及两座桥梁工程、路面工程等至今没有完成。自2011年元月至今，你单位负责的施工范围内基本处于停工状态。虽经昆明市委市政府要求，以及度假区大渔指挥部多次催促，现你仍处于停工状态；同时，自2011年6月底至今，你项目施工管理部无人管理项目，处于瘫痪状态……我部按合同相关规定终止与你公司签订的3号路投资建设合同，请你公司接函后于2011年9月10日前派专人持你公司书面委托与我委大渔指挥部联系……”2012年9月28日，泸西路桥公司向滇池国资公司、华丰发展公司出具《付款委托书》，委托滇池国资公司、华丰发展公司将款项付至实际施工人汪东华账户。2016年1月22日，华丰发展公司向滇池国资公司出具《委托付款书》，委托滇池国资公司将应支付给华丰发展公司的工程款（具体金额为审计造价金额扣除已经支付给泸西路桥公司工程款），直接支付到泸西路桥公司。2016年2月1日，滇池国资公司、汪东华、华丰发展公司进行三方会谈，并形成《会议纪要》，该会议纪要第二.（3）条约定，停工索赔如属于滇池国资公司方面原因，参照2009年8月至12月住建局司法鉴定意见，滇池国资公司与华丰发展公司协商处理；如属华丰发展公司方面违约造成，由施工方报华丰发展公司研究决定。第六条约定对于工程款延误支付利息由华丰发展公司与下属施工单位协商处理。2016年3月3日，滇池国资公司和3号路参建单位对清算工作进行开会讨论，并形成《度假区大渔片区3号路清算工作专题会会议纪要（一）》，该会议纪要明确华丰发展公司尽快完善手续，签订解除协议，并于3月15日前组织各参建单位编制结算，由华丰发展公司初审后，于3月20日前将合格完整的结算提交滇池国资公司，交由上德造价公司进行审核，8月30日前全面完成清算工作。各方共同明确本次清算对象是针对BT主体单位华丰发展公司的已完合格工程，除业主引起的停工损失外，其余损失由华丰发展公司自行处理，不在此次清算范围内。2016年4月19日，华丰发展公司向滇池国资公司出具《情况说明》，确认自本说明发出之日起，昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3#路道路工程目前尚未施工的工程，华丰发展公司不再进行施工建设，将终止《3#路BT建设工程合同》的施工和履行。滇池国资公司接手工程后，委托云南上德建设工程造价有限公司对3号路工程进行清算审核，云南上德建设工程造价有限公司于2017年12月21日出具《度假区大渔片区3号道路工程清算审核报告》。2018年5月24日，华丰发展公司向滇池管委会、滇池国资公司发出《昆明滇池国家旅游度假区项目回购价款的申请报告》，申请支付剩余回购款247001976.30元。2018年6月4日，滇池国资公司出具《情况说明》，称至2011年3月，由于华丰发展公司的原因导致项目停工后，滇池国资公司近年来向华丰发展公司支付了该项目的部分款项，并根据华丰发展公司提供的其与泸西路桥公司签订的施工合同和华丰发展公司与泸西路桥公司的共同委托，向施工人即汪东华支付过该项目的部分款项。目前滇池国资公司尚有部分工程款没有支付到华丰发展公司。2018年8月17日，昆明滇池国家旅游度假区工程建设指挥部出具《关于昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3号路二合同段情况证明》，载明：昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3号道路于2009年6月6日，滇池管委会与华丰发展公司签订《度假区大渔片区交通基础设施BT项目投资建设合同》，由华丰发展公司对项目进行投资建设；后由滇池国资公司实际行使发包人（即滇池管委会）权利义务，昆明滇池国家旅游度假区工程建设指挥部负责实施。华丰发展公司将该项目施工建设承包给泸西路桥公司，泸西路桥公司将该项目承包给实际施工人即汪东华施工。项目于2009年7月1日开工，2011年3月因华丰发展公司资金不到位等原因造成工程停工至今。2016年3月滇池国资公司成立清算小组，就该项目与华丰发展公司进行清算，该工程回购款目前尚未完全支付清华丰发展公司。华丰发展公司至今未支付清实际施工人即汪东华相关工程价款，汪东华至今在值守该段道路工程……应实际施工人即汪东华要求，指挥部根据实际情况出具该证明：大渔片区3号道路二合同段已完工程，工程质量全部合格。2018年9月20日，泸西路桥公司与汪东华签订《实际投资人、实际施工人确认书》，泸西路桥公司确认汪东华系涉案工程实际投资人及施工人，泸西路桥公司只进行工程的监督管理，未进行投资。双方约定华丰发展公司就涉案工程欠付的工程款、变更、索赔、补偿、利息及相应资金占用费等相关权益归属于汪东华，泸西路桥公司同意建设单位等有关部门直接向汪东华支付上述款项，并同意配合汪东华办理相关付款手续，泸西路桥公司不再向任何单位及部门主张上述债权，由汪东华自主主张债权并收取相应款项，汪东华全部承担该项目施工产生的相关法律责任及义务。2018年10月25日，汪东华向华丰发展公司发出《关于解除实际施工合同关系的通知》，通知解除与华丰发展公司的实际施工合同关系。另查明：一、2018年6月22日，一审法院作出（2018）云01破申5号民事裁定书，裁定：“受理申请人昆明世纪华丰发展有限公司的破产清算申请”。2018年6月22日，一审法院作出（2018）云01破5号民事决定书，指定昆明向平破产清算有限公司担任昆明世纪华丰发展有限公司管理人。二、诉讼中，各方均认可云南上德建设工程造价有限公司出具的《度假区大渔片区3号道路工程清算审核报告》中汪东华施工部分的审计造价为65588587.76元，华丰发展公司已经支付的款项数额为54553481元。一审法院认为：一、虽然在《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》中作为承包人签章的一方当事人为泸西路桥公司，汪东华并未以自己的名义与发包人签订过施工合同，但根据汪东华与泸西路桥公司于2018年补签的《实际投资人、实际施工人确认书》约定的内容来看，汪东华系涉案工程实际投资人及施工人，泸西路桥公司只进行工程的监督管理，未进行投资，双方并约定华丰发展公司就涉案工程欠付的工程款、变更、索赔、补偿、利息及相应资金占用费等相关权益归属于汪东华。2012年9月28日，泸西路桥公司向滇池国资公司、华丰发展公司出具《付款委托书》时也向付款方披露了上述事实。现泸西路桥公司在庭审中明确表示涉案工程除优先受偿权之外的权利均应当由汪东华享有，泸西路桥公司不再向华丰发展公司、滇池管委会、滇池国资公司主张相应权利。一审法院认为，上述证据和事实足以证实汪东华系借用泸西路桥公司的资质与华丰发展公司签订《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》，汪东华系涉案工程的实际施工人。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项及第二条规定，汪东华系无施工资质的自然人，其借用泸西路桥公司的名义与发包人签订的《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》因违反法律的强制性规定而无效。工程未施工完毕即于2011年停工，华丰发展公司退出3号路BT建设合同后，工程由滇池国资公司接手。2018年8月17日，昆明滇池国家旅游度假区工程建设指挥部出具《关于昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3号路二合同段情况证明》，确认工程质量全部合格，一审法院确认汪东华现有权起诉向发包方主张工程价款。二、华丰发展公司抗辩认为其并非涉案工程发包方，不应承担向汪东华支付工程款的责任。一审法院认为，汪东华提交的《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》，合同首部载明的发包方虽为华丰建设股份有限公司，但在合同尾部发包方处签章的系华丰发展公司而非华丰建设股份有限公司。华丰发展公司在该合同发包人处签章的行为表明其愿意作为涉案工程的发包人承担合同约定的权利义务，故一审法院确认涉案工程的发包方为华丰发展公司。华丰发展公司就其抗辩主张提交的证据为其与华丰建设股份有限公司签订的《工程建设合同书》以及泸西路桥公司与华丰建设股份有限公司签订的《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》。上述证据因华丰发展公司未提交原件予以核对且汪东华对该证据不予认可，故一审法院对华丰发展公司提交的该内部承包合同书的真实性不予采信；对华丰发展公司提交的《工程建设合同书》，该证据形成于华丰发展公司与华丰建设股份有限公司之间，不足以证实涉案工程是由华丰建设股份有限公司发包给汪东华进行施工的事实。三、根据各方当事人均无异议的云南上德建设工程造价有限公司所作报告，涉案工程审计价款为65588587.76元。华丰发展公司认为在此基础上应当对新增单价下浮25%计算本案应付工程款。一审法院认为，汪东华作为施工人已经尽到其举证责任证实涉案工程造价，华丰发展公司对此如有异议，应承担举证责任证实汪东华所做工程确实存在新增单价以及新增单价的具体内容，华丰发展公司在本案中提交了《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》所附《工程量清单计价表》以及《3号路第二合同段结算金额汇总表》，欲证明根据合同约定计算出来的工程造价应为53386266.20元。一审法院认为，华丰发展公司提交的《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》及所附《工程量清单计价表》并无原件予以核对，华丰发展公司作为签订合同的一方当事人理应持有合同原件，故在华丰发展公司未能提交充分、合理的理由和证据证实其确实无法提交证据原件的情况下，上述两份证据不能作为本案区分合同内单价及新增单价的依据，华丰发展公司根据上述证据单方作出的《3号路第二合同段结算金额汇总表》亦不能作为确认本案造价的依据，一审法院对华丰发展公司关于涉案工程造价为53386266.20元的主张不予支持。一审法院根据云南上德建设工程造价有限公司所作审计报告，确定涉案工程造价为65588587.76元。其次，对于华丰发展公司已经向汪东华支付的54553481元款项的性质。汪东华主张华丰发展公司支付的54553481元中仅有34433406元系工程款，剩余款项为资金占用费及损失。一审法院认为，汪东华就该主张提交的证据为2018年3月30日的《昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3号道路工程结算单》，该结算单存在虚假内容，不予采信，在汪东华未能提交确凿、有效的证据证实双方对资金占用费及损失作出过明确约定的情况下，汪东华的该主张不成立，一审法院不予支持，一审法院确认华丰发展公司支付的54553481元均为工程款。第三，对于本案是否应退还工程质保金的问题。《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》第七.4条约定工程质保期以发包方与业主签订的日期为准，质量保修期从工程实际竣工之日起计算。滇池管委会及华丰发展公司签订的《工程质量保修书》并未约定路基、路面、桥涵的质保期，仅约定管线、管道及安装工程质保期为两年，即合同并未明确约定工程质保期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款规定，本案中，云南上德建设工程造价有限公司出具的《度假区大渔片区3号道路工程清算审核报告》所载明的内容，该公司于2016年5月26日、2016年6月13日收到了滇池国资公司移交的华丰发展公司编制的度假区大渔片区3号路结算书及相关资料。一审法院认为，建设工程竣工结算资料的编制需施工方的配合，华丰发展公司在2016年5月26日前编制完毕涉案工程竣工结算资料，则可认定汪东华在此时间之前已经配合提交了相应的竣工结算资料，根据上述法律规定，一审法院确认现华丰发展公司应返还汪东华质保金。综上，一审法院确认华丰发展公司应支付汪东华剩余工程款11035106.76元（65588587.76元－54553481元）。第四，对于欠付工程款利息，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”汪东华起诉之日为2018年8月29日，而一审法院受理华丰发展公司的破产清算申请之日为2018年6月22日，计息起算日期晚于受理破产清算日期，因此对汪东华利息的主张不予支持。四、根据昆明滇池国家旅游度假区工程建设指挥部出具的《关于昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3号路二合同段情况证明》所载明的内容并结合证人代某的证言，涉案工程于2009年7月1日开工，2011年3月因华丰发展公司资金不到位等原因停工至今，截止2018年8月17日汪东华仍在值守工程，此事实可证实涉案工程因华丰发展公司原因停工后，汪东华确实存在停工损失。汪东华主张按照《昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3号道路工程结算单》所载明的内容确认其停工损失，但因该证据存在虚假内容，不足以证实汪东华所主张的损失数额，一审法院不予支持。一审法院在综合考虑本案合同履行情况的基础上，根据公平和诚实信用原则，酌情判决华丰发展公司向汪东华支付停工损失1000000元。五、根据《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》第六条的约定，泸西路桥公司应向华丰发展公司支付履约保证金1500000元，在实际履行合同过程中，该款实际由汪东华向华丰建设股份有限公司交付。一审法院认为，因汪东华向华丰建设股份有限公司交纳的1500000元确系本案工程的履约保证金，而华丰发展公司系本案工程的发包人，则华丰建设股份有限公司的行为应视为代华丰发展公司收取履约保证金，华丰发展公司仍应承担向汪东华退还履约保证金的责任。汪东华自认已经退还750000元履约保证金，则华丰发展公司还应向汪东华退还剩余750000元履约保证金。六、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”汪东华并非《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》约定的承包人，一审法院对其关于享有涉案工程优先权的诉讼请求不予支持。七、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审法院认为，此系对建设工程发包人所作法律规定，而滇池管委会及滇池国资公司系BT合同的业主方而非本案工程的发包方，不属于上述法律规定的应承担责任的主体，一审法院对汪东华要求滇池管委会及滇池国资公司在欠付款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。诉讼中，华丰发展公司申请对《昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3号道路工程结算单》《K2+697桥梁变更材料损失认定》、《路基施工材料损失认定》、《桥梁预制场建设及搬迁损失认定》、《2011年—2017年停工损失认定》、《工程款延误支付利息赔偿承诺》、华丰建设股份有限公司项目部于2012年1月10日出具的《情况说明》、《关于“公司往来文件加盖不同公章”的回复》中印章和文字的形成时间及先后顺序进行鉴定，因无必要，一审法院不予准许。同时，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”的规定，因华丰发展公司处于破产清算程序中，汪东华对华丰发展公司就上述争议债权提起诉讼，故一审法院仅对其进行债权确认。但对于汪东华向华丰发展公司交付的750000元履约保证金，此系汪东华为担保合同履行而向华丰发展公司交纳待合同履行完毕后华丰发展公司应当返还的费用，现合同不可能继续履行，汪东华向华丰发展公司主张返还该费用系行使《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”的取回权，一审法院确认华丰发展公司应当返还汪东华履约保证金750000元。综上所述，汪东华的诉讼请求部分成立，一审法院对成立部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款、第十七条之规定，判决：“一、确认原告汪东华对被告昆明世纪华丰发展有限公司享有12035106.76元（其中工程款11035106.76元，停工损失1000000元）的债权；二、由被告昆明世纪华丰发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告汪东华履约保证金750000元；三、驳回原告汪东华的其他诉讼请求。案件受理费384787元，由原告汪东华负担307830元，由被告昆明世纪华丰发展有限公司负担76957元。”二审中，汪东华向本院提交以下证据：1.度假区大渔片区3号路道路工程清算审核报告、关于“昆明滇池国家旅游度假区大渔片区交通基础设施BT项目3号道路工程结算审核说明”的回复报告，欲证明华丰发展公司知晓并认可汪东华提出的索赔事项，汪东华在一审中提交的《昆明滇池旅游度假区大渔片区3号道路工程结算单》并非虚假证据；2.《关于华丰系企业关联关系的情况说明》，欲证明华丰建设股份有限公司与华丰发展公司是几块牌子、一套班子进行管理，属于法律上的混同情形；3.昆明滇池国家旅游度假区管理委员会行政处罚决定书及勘验笔录，欲证明从2011年3月至今，汪东华的工作人员一直在工地现场值守；4.浙江省象山县人民法院（2019）浙0225刑初431号刑事判决书，欲证明生效法律文书并未认定汪东华与陈忠良存在违法犯罪的事实。华丰发展公司质证认为：证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明内容不认可，索赔应是汪东华作为项目经理向华丰建设股份有限公司提起，华丰建设股份有限公司向华丰发展公司提起，华丰发展公司向滇池管委会提起，但具体费用华丰发展公司无法核对，这些索赔也都是无事实依据的，所以造价公司、滇池国资公司都没有认可，认定的部分都已经包含在工程款当中；证据2无原件，不予认可；证据3与本案无关，处罚决定书是2020年3月13日作出，对象是汪东华，但汪东华此时已在象山县，决定书的真实性无法核实，请滇池国资公司核实，对合法性不发表意见；证据4的真实性、合法性无法确认，关联性不予认可，且从该份证据中可以看出华丰发展公司与政府签订BT合同，总包合同是华丰建设股份有限公司与华丰发展公司签订的，泸西路桥公司只是分包单位。滇池管委会、滇池国资公司质证认为：证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，证明内容请法院依法裁决；证据2无原件，真实性、合法性、关联性不予认可；证据3的真实性、合法性予以认可，关联性、证明目的不予认可；证据4无原件，真实性请法院查证，关联性和证明目的不予认可。泸西路桥公司质证认为：对汪东华所提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以认可。华丰发展公司向本院提交以下证据：1.《欠条》，欲证明合同主体是华丰建设股份有限公司和泸西路桥公司；2.陈忠良讯问笔录3份和汪东华讯问笔录1份，欲证明汪东华通过钱权交易，与华丰发展公司项目部原负责人陈忠良串通，制作了虚假的工程结算单、利息承诺、停工损失等文件，并蒙混加盖了相关印章，目的是在华丰发展公司破产的情况下，故意把工程款认定为利息，妄图获得工程款优先权，陈忠良收受汪东华钱财，拒不交出华丰建设股份有限公司与泸西路桥公司签订的内部承包合同。汪东华质证认为：证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；证据2中陈忠良的3份讯问笔录已作为（2019）浙0225刑初431号刑事判决书的证据，但未对讯问笔录中的事实予以确认，对该3份讯问笔录的证据来源及真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可；至于汪东华的讯问笔录，华丰发展公司未提供证据来源，故对证据来源及真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，其中汪东华的自述内容中并没有任何违法违规的情形。滇池管委会、滇池国资公司质证认为：证据1的真实性予以认可，合法性、关联性及证明目的由法院评判；证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。泸西路桥公司质证认为：证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可；证据2形式上不完备，合法性存疑，最终应以生效的刑事判决书认定的事实为准。滇池管委会、滇池国资公司、泸西路桥公司未向本院提交证据。针对汪东华、华丰发展公司提交的上述证据，本院将结合争议焦点一并评述。此外，汪东华申请本院调取以下证据：1.华丰建设股份有限公司出具的华丰系企业系几块牌子一套人马的情况说明；2.华丰发展公司作出的大渔片区3号路工程结算及款项支付的决议；3.滇池国资公司2016年2月1日的《会议纪要》配套会议记录和2016年3月14日《大渔片区3号路二合同段搬迁的通知》；4.度假区大渔片区重点工程建设指挥部2010年7月20日的《会议纪要》及配套会议记录和2010年10月19日的《会议纪要》及配套会议记录；5.监理机构云南工程建设监理有限公司《第二十二次监理列会会议纪要》及配套会议记录和《3#路、新月路延长线监理列会会议纪要》及配套会议记录。其中，证据1系由华丰建设股份有限公司出具，其并非本案当事人，该份证据与本案亦无必然的关联性，对汪东华的调取该份证据的申请不予准许；证据2系由华丰发展公司作出的《大渔片区3号道路二合同段最终结算、款项支付等一切后续事宜办理的决议》，汪东华在一审中提交了该证据的复印件，欲证明华丰发展公司承诺支付逾期工程欠款利息，但华丰发展公司表示其并无原件，本院鉴于汪东华主张的工程欠款利息应根据法律规定及合同约定综合认定，故本院对其该调证申请不予准许；对于证据3、4，本院要求滇池管委会和滇池国资公司提交，滇池管委会和滇池国资公司已于2020年4月22日向本院提交证据的复印件，称原件无法找到；对于证据5，汪东华在一审中提交了证据的复印件，欲证明预制场建设损失费用及搬迁损失，华丰发展公司陈述无原件。对于汪东华申请调取证据欲证明其损失的问题，本院将结合本案争议焦点中综合评述。对于一审认定的事实，本院予以确认。综合各方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.华丰发展公司是否为与泸西路桥公司签订合同的主体？2.涉案工程的造价应如何认定，利息应如何计算？3.一审法院认定华丰发展公司应向汪东华支付1000000元停工损失是否正确？4.华丰发展公司应否向汪东华退还750000元履约保证金？5.汪东华对本案涉案工程是否享有优先受偿权？第一、关于华丰发展公司是否为与泸西路桥公司签订合同的主体的问题。本院认为：华丰发展公司以BT方式承包度假区大渔片区3号路工程，将该工程以肢解分包的方式分包给包括泸西路桥公司在内的承包方施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，故华丰发展公司与泸西路桥公司签订的《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》无效。一审法院对于华丰发展公司提交的《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》因无合同原件且各方当事人不予认可而不予采信的认定正确，本院予以维持。汪东华提交的《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》系合同原件，虽然汪东华并未提交合同载明的附件，但并不因此影响本院对该合同真实性的采信。泸西路桥公司承接3号公路二合同段后，将工程全部交由无施工资质的汪东华施工，在合同实际履行过程中，通过工程款支付、商谈工程事项形成的会议纪要、工程结算等情况可以证明华丰发展公司明确知悉汪东华系工程的实际施工人，且未提出异议，本案诉讼过程中，泸西路桥公司亦表示其并未施工涉案工程，不主张工程款权利，故本院认定华丰发展公司与汪东华之间形成事实上的建设工程施工合同关系，因汪东华不具备相应的施工资质，故二者之间形成的事实建设工程施工关系无效，对汪东华主张解除合同关系的主张本院不予支持。虽然合同无效，但实际施工人汪东华就已完工程部分有权参照合同约定主张工程款。关于华丰发展公司主张其并非合同相对人的问题，本院认为，汪东华提交的《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》虽然合同首部载明的发包方为华丰建设股份有限公司，但在尾部发包方处进行签章的是华丰发展公司，即与泸西路桥公司签订合同的相对人应认定为华丰发展公司。泸西路桥公司及实际施工人汪东华均认可与其发生工程承发包关系的相对人是华丰发展公司。合同履行过程中，华丰发展公司直接委托滇池国资公司向泸西路桥公司、汪东华付款，也进一步印证了华丰发展公司系实际履行合同的一方当事人。此外，一审诉讼过程中，在一审法院释明华丰发展公司是否申请追加华丰建设股份有限公司参与诉讼后，华丰发展公司并未申请追加，其处分权利的意思表示表明其认可华丰建设股份有限公司并非涉案合同相对人。虽然汪东华在交纳本案履约保证金1500000元及收取退还的履约保证金750000元，甚至泸西路桥公司曾经出具的《欠条》载明尚未开具1500000元发票等证据中，相对人系华丰建设股份有限公司昆明项目部，但泸西路桥公司、汪东华陈述华丰建设股份有限公司昆明项目部与华丰发展公司为同一主体，华丰发展公司作为签订合同的相对人，华丰建设股份有限公司昆明项目部实施法律行为的后果应由华丰发展公司承担，华丰发展公司以此否定其系合同相对人没有法律依据。第二、关于涉案工程的造价应如何认定，利息应如何计算的问题。华丰发展公司认为其与汪东华提交的《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》都约定了新增变更部分工程价款的下浮比例，一审认定的工程款65588587.76元未进行下浮导致认定错误。汪东华认为一审认定的已付款54553481元中有23398300元系华丰发展公司支付的逾期付款利息而非工程款。本院认为，《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》中约定的工程价款下浮系针对工程新增变更部分，涉案工程项目并未按合同约定全部完工，且华丰发展公司并未提交证据证明新增变更部分工程的内容，其主张工程款下浮没有事实依据，本院不予支持。一审法院根据云南上德建设工程造价有限公司就涉案工程造价出具的报告，认定涉案工程价款为65588587.76元并无不当，本院予以维持。汪东华就华丰发展公司支付的54553481元中有23398300元系逾期付款利息而非工程款的上诉主张，提交了《度假区大渔片区3号路道路工程清算审核报告》、《关于“昆明滇池国家旅游度假区大渔片区交通基础设施BT项目3号道路工程结算审核说明”的回复报告》及浙江省象山县人民法院（2019）浙0225刑初431号刑事判决书等证据，虽然以上证据真实合法，但并未载明汪东华所称的23398300元系逾期付款利息的内容，汪东华应承担举证不能的不利后果，一审法院对该事实的认定正确，本院予以维持。综上，华丰发展公司还应向汪东华支付剩余工程款11035106.76元（65588587.76元-54553481元）。关于欠付工程款利息，汪东华上诉认为利息应自2018年3月31日起至全部工程款付清日止按年利率24%计算，即《昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3号道路工程结算单》作出的次日。一审以该结算单的真实性存疑为由，未予采信，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：......（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程未完工交付，各方亦未对工程价款进行结算，故利息的起算日为汪东华起诉之日，即2018年8月29日。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”一审法院受理华丰发展公司的破产清算申请之日为2018年6月22日，利息的起算日晚于受理破产清算之日，故对汪东华的利息主张不予支持，一审法院对利息问题认定准确，本院依法予以维持。第三、关于一审法院认定华丰发展公司应向汪东华支付1000000元停工损失是否正确的问题。本院认为，汪东华证明其损失的主要证据是《昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3号道路工程结算单》，如前所述，该证据真实性存疑。虽然汪东华二审中提交了补充证据欲证明该结算单可以采信，但该补充证据明显不能达到汪东华的证明目的。此外汪东华提交的证据系其单方制作的自2011年至2017年的搬迁费、人员工资的损失，但华丰发展公司不予认可。一审法院鉴于涉案工程停工后，汪东华确实存在停工损失，结合昆明滇池国家旅游度假区工程建设指挥部出具的《关于昆明滇池国家旅游度假区大渔片区3号路二合同段情况证明》所载明的内容及证人代某的证言，酌情判决华丰发展公司支付汪东华停工损失1000000元并无不当，本院予以维持。第四、关于华丰发展公司应否向汪东华退还750000元履约保证金的问题。本院认为，《度假区大渔片区3号路第二合同段工程施工内部承包合同书》第六条约定，泸西路桥公司应向华丰发展公司支付1500000元履约保证金，在合同实际履行过程中，汪东华向华丰建设股份有限公司交纳了该1500000元履约保证金。鉴于华丰发展公司作为本案涉案工程的发包人，该履约保证金应视为汪东华向华丰发展公司交纳，汪东华自认已经退还了750000元履约保证金，故华丰发展公司应就剩余750000元履约保证金承担退还责任。一审法院对履约保证金退还的主体及金额认定准确，本院依法予以维持。第五、关于汪东华对本案涉案工程是否享有优先受偿权的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”根据法律规定，享有建设工程价款的优先受偿权的主体为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，本案中，汪东华系无施工资质的实际施工人，其主张享有工程价款优先受偿权于法无据，本院不予支持。一审审理周期并未违法法律规定，程序合法，汪东华主张因一审审理周期过长导致其丧失工程价款优先受偿权不能成立，本院不予支持。此外，《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款“债权人就争议债权起诉债务人，要求其承担偿还责任的，人民法院应当告知该债权人变更其诉讼请求为确认债权。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。当事人之间在破产申请受理前订立有仲裁条款或仲裁协议的，应当向选定的仲裁机构申请确认债权债务关系。”华丰发展公司处于破产清算程序中，汪东华对华丰发展公司就上述争议债权提起的诉讼，法院仅对其进行债权确认，一审法院认定汪东华对华丰发展公司享有12035106.76元（其中工程款11035106.76元，停工损失1000000元）的债权准确，本院依法予以维持。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”至于华丰发展公司应当返还汪东华的750000元履约保证金，系汪东华向华丰发展公司主张财产取回权，一审法院对华丰发展公司向汪东华返还履约保证金750000元的认定准确，本院依法予以维持。综上所述，上诉人汪东华、华丰发展公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当之处，但不影响判决结果，故本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费384787元，由汪东华负担307830元，由昆明世纪华丰发展有限公司负担76957元。二审案件受理费384787元，由汪东华负担192393.50元，由昆明世纪华丰发展有限公司负担192393.50元。本判决为终审判决。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长 王璟审判员范蕾审判员刘希二〇二〇年五月十五日书记员 赵          妍