山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1511号 上诉人（原审原告）：刘爱清，女，1963年12月10日出生，汉族，现住淄博市淄川区。 被上诉人（原审被告）：淄博日报天天速递有限公司，住所地淄博高新区万杰路100号。 法定代表人：周刚，经理。 委托诉讼代理人：张戈，男，1975年7月17日出生，汉族，该公司职工，现住淄博市张店区。 上诉人刘爱清因与被上诉人淄博日报天天速递有限公司（以下简称日报公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘爱清上诉请求：1.撤销淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初2159号民事判决，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系；2.判令被上诉人支付工资87500元；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2004年2月至2018年8月间，上诉人入职在被上诉人处从事投递工作，主要是淄川区西河镇为其发行《淄博日报》、《淄博晚报》，由被上诉人每天考勤，每月为其发工资，并有银行每月的工资流水为证，足以证实双方存在着劳动关系。而一审判决认为双方不存在事实上的劳动关系，是错误的。本案所谓的委托代理协议，实际上也是变相的劳动合同，且该委托代理协议，协议期限是2006年8月13日起一年的合同关系，其余是事实的劳动关系。上诉人在被上诉人处工作14年久，与上诉人在同等岗位同样工作的其他人却被认定存在劳动关系，为此，一审法院判决驳回上诉人承诺不给其缴纳社会养老保险费用，而是以补贴工作的形式计入工资总额中，而被上诉人每月所发的工资也低于当地最低工资标准，所以，上诉人请求被上诉人支付工资应依法受到法律的保护。 日报公司辩称，一审裁判合乎法律规定和事实根据，因为答辩人与刘爱清之间不存在劳动关系，仅仅是劳务关系，答辩人不对刘爱清进行考勤管理，是发行站管理，根据刘爱清的投递份数核算劳务报酬。一审中答辩人提供的工资表当中没有刘爱清的工资记载，刘爱清质证后也表示对真实性没有异议。根据劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知第一条规定，构成事实劳动关系需要满足：用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。在本案中答辩人仅是和刘爱清有一个委托代理的协议，就是说刘爱清不接受答辩人公司的管理和考勤，且按委托代理投递或征订报纸的份数确定报酬，因此，双方不具备劳动关系的实质要件，也未形成事实劳动关系。 刘爱清向一审法院起诉请求：1.确认双方自2004年2月至2018年8月期间存在劳动关系；2.判令日报公司支付拖欠刘爱清的日报公司承诺的每月以保险费数额名义计算出来的工资87500元；3.诉讼费由日报公司承担。 一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实和证据，认定如下：1.刘爱清提供《速递委托代理协议》复印件一份、银行存折复印件五张，用以证明双方存在劳动关系及日报公司每月向其支付报酬，但主张虽当时与日报公司签订了该协议，但与事实不符；日报公司质证后表示，对真实性无异议，但不能证明双方存在劳动关系，存折所显示的数额并非工资，实为劳务费。一审法院认为，刘爱清提供的以上证据虽为复印件，但日报公司对其真实性均无异议，故一审法院依法均予以采信。2.日报公司提供会计记账凭证中所附的淄博日报社发行员工工资表三张，证明双方不存在劳动关系，该工资表中无刘爱清的工资记载。刘爱清质证后表示对真实性有异议，该证据是日报公司自行制作的，无法确定其真实性，不能证明其主张。一审法院认为，刘爱清虽对以上证据不予认可，但未提供任何证据予以反驳，故一审法院对该证据依法予以采纳。3.庭审中，刘爱清述称日报公司对其工作时间没有规定，只是要求其将报纸送到即可，平时也不对其进行考勤，日报公司可能是按所订报纸的份数来确定报酬，且报酬每个月都不一样，但最近几年报酬的数额基本固定了。日报公司对刘爱清以上所述没有异议。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需证明”的规定，刘爱清的以上当庭陈述属于对已不利的事实的明确承认，日报公司亦无异议，故对以上刘爱清的当庭陈述，一审法院依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2006年8月13日，刘爱清与日报公司签订《速递委托代理协议》一份，约定日报公司委托刘爱清代理日报公司经营报纸的投递及征订业务，协议期限自2006年8月13日起至年8月13日止；代理费用按照所委托代理投递或征订的报纸份数及代理的地区范围，按工作量计取，具体计费办法另行协商制定；双方还就各自的权利义务、违约责任及协议的解除等事项进行了约定。刘爱清为日报公司投递报纸期间，日报公司不对其进行管理和考勤，日报公司按委托代理投递或征订的报纸的份数等来确定报酬。2019年8月28日，刘爱清向淄博市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年8月30日，该委以被申请人主体不适格及仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出淄劳人仲案字[2019]第372号不予受理通知书。刘爱清不服，遂诉至一审法院，提出了上述诉称中的诉讼请求。 一审法院认为，本案的争议焦点是双方是否存在劳动关系。构成劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督,劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分,用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条规定,构成事实劳动关系需要满足该条件:“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动。”而本案中,刘爱清与日报公司签订了《速递委托代理协议》，刘爱清不接受日报公司的管理和考勤，且按委托代理投递或征订报纸份数确定报酬，即双方不具备劳动关系应具备的实质要件，未形成事实劳动关系，故刘爱清请求确认双方自2004年2月至2018年8月期间存在劳动关系的诉讼请求，证据不足，一审法院依法不予支持；因双方不存在劳动关系，故刘爱清请求日报公司支付拖欠的每月以保险费数额名义计算的工资87500元无事实及法律依据，一审法院依法亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律之规定,判决:驳回原告刘爱清的诉讼请求。案件受理费5元，由原告刘爱清负担。 二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘爱清提交证据：1.工资条复印件和2007-2018年的工资流水复印件，拟证明被上诉人给上诉人发放工资的情况。2.报纸征订回单复印件、投递站征订任务明细复印件、淄博日报社淄川分站下发通知复印件，拟证明上诉人在站上干活，属于淄博日报社管理。3.工作服、邮包，拟证明上诉人工作15年，淄川站站长说工作服是正式员工才发，不是正式员工不发工作服。被上诉人质证认为，证据1中工资不是被上诉人公司发的，可能是个人给其发的，工资条也不是被上诉人公司的。证据2不能证明是被上诉人发的。关于征订单，部分征订的淄博声屏报，不是被上诉人的报纸；淄博晚报的征订单没有具体内容。上诉人提交上述证据1.2系复印件，被上诉人对此有异议。关于证据3工作服和邮包，被上诉人所有的正式员工和非正式员工，凡是在被上诉人处工作，包括劳务的，均有工作服，所有的发行站都这样，签劳务合同和劳动合同的都有工作服。上诉人刘爱清申请证人王某、倪某出庭作证。王某出庭作证陈述其曾在被上诉人淄川站任副站长，负责发行业务，发行员的投递、投诉等都是其负责管理；站点负责对发行员进行考勤和日常管理，具体是由站点的会计负责，工资由被上诉人发放；每个发行员都有考勤表和工资表，公司给每个发行员配备了邮包及工作服，上班时间是周一至周六，乡镇每天早上7:30上班，但时间并不确定；报纸的投递流程是：从报社印刷厂由专车送到各发行站点，由分片的发行员进行投递；站点并非独立的法人，公司才是法人，被上诉人是淄博日报发行部，后变更为淄博日报天天快递有限公司；淄川工作站给部分员工缴纳了社会保险。倪某出庭作证陈述其曾在淄川站站点干发行员工作，负责报纸接车，再将报纸发到各个乡镇，2011年4月份离开淄川站点；上诉人在淄川站负责投递，上诉人工资是被上诉人发放到上诉人工资折上；出纳员牟冬梅负责考勤，对刘爱清考勤的方式是，其将报纸发送给刘爱清、刘爱清接收报纸，牟冬梅确认后就算考勤；淄川站给部分员工缴纳了社保。对上述证人证言，上诉人质证认为，没有异议，证人的证言是真实的。被上诉人质证认为，对证人的身份和证言的真实性均有异议，因为二证人是夫妻关系，证人也不是被上诉人员工，他们本身有工作单位。本院经审查认定，上诉人提交的证据1中2007-2018年的工资流水复印件盖有相应银行业务专用章，对该证据的真实性予以确认，该证据证实刘爱清报酬数额，但并未显示该报酬的发放主体及该项报酬的性质；刘爱清提交的证据1中工资条复印件，被上诉人对其真实性不予认可，该工资条复印件既无相关负责人签字、亦无单位印章，故该工资条的真实性无法确认。对于上诉人提交的证据2和证据3仅能证实上诉人工作的内容，且证据2征订单回单、征订明细表等与一审中《速递委托代理协议》第六条乙方义务是相互对应的，但均无法证实双方系劳动关系。王某、倪某能够详细阐述被上诉人淄川工作站报纸投递的流程、工作站工作人员姓名、上诉人工作内容等，但二人证言无法证实本案双方当事人存在劳动关系。综上，上诉人提供的证据无法证实其主张，对上述证据的证明效力，本院不予采信。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为上诉人与被上诉人是否形成劳动关系以及上诉人主张被上诉人应向其支付工资87500元有无事实及法律依据。双方当事人未签订书面劳动合同，而是于2006年8月13日签订《速递委托代理协议》，由被上诉人委托上诉人代理被上诉人经营报刊的征订和投递等业务，并对双方权利义务、违约责任等进行了约定。上诉人实际依协议约定履行了报刊征订和投递等行为，被上诉人亦给付了相应报酬。上诉人上诉主张被上诉人对其进行考勤、每月为其发放工资，且上述委托代理协议期限仅为一年，其余期间双方为事实劳动关系。对此，在一审庭审中，上诉人陈述“双方签订的协议是签订到今年6月，与我当庭出示的证据1也就是速递委托协议的内容是一样的”，而其二审中又陈述协议仅签订了一年，前后陈述不一致。上诉人主张被上诉人对其进行考勤管理、为其发放报酬，但其和其申请出庭作证的证人均陈述被上诉人对其考勤管理的方式是：上诉人去公共汽车站接报纸、淄川工作站给其打电话就算考勤。实际系上诉人进行报纸投递工作的一个环节；且双方委托代理协议第六条第4项约定“接受甲方为完成委托事项所进行的必要的培训、指导、监督、检查及相应的处理，服从甲方对委托事项的调度”，即上诉人所主张的被上诉人对其进行的考勤和管理实际系被上诉人依照委托代理协议对上诉人进行的监督等。委托代理协议第五条第4项约定，被上诉人应当根据双方约定的方式和标准按时向上诉人支付代理费，故无法认定被上诉人向上诉人支付报酬系劳动报酬。综上，无法认定上诉人与被上诉人之间形成事实上劳动关系。上诉人主张被上诉人向其支付工资87500元，并主张该项费用系被上诉人承诺的每月以保险费数额名义计算出来的工资，对此，上诉人并未提供证据证实双方就该项费用进行了约定，且基于前述分析，双方之间并非劳动关系，上诉人关于缴纳保险费及最低工资标准的相关理由不能成立。 综上所述，上诉人刘爱清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘爱清负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 侯 康 审 判 员 李灵福 二〇二〇年五月十五日 法官助理 王 卉 书 记 员 徐 钊