广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4957号上诉人（原审原告）：樊钜钊，男，1968年7月7日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：邓国荣，广东明和理律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁泳婷，广东明和理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市南沙区东涌镇三沙股份合作经济联合社，住所地广东省广州市南沙区东涌镇三沙村。负责人：梁锡洪。委托诉讼代理人：连晓鹏，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏妍娴，北京大成（广州）律师事务所律师。原审第三人：中铁二局集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区通锦路16号。法定代表人：邓元发，该公司董事长。委托诉讼代理人：先春行，该公司员工。委托诉讼代理人：苏庆华，该公司员工。上诉人樊钜钊因与被上诉人广州市南沙区东涌镇三沙股份合作经济联合社（以下简称“三沙联合社”），原审第三人中铁二局集团有限公司（以下简称“中铁二局”）农业承包合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初6738号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。樊钜钊的上诉请求:1.撤销原审判决，发回重审或改判为被上诉人三沙联合社继续履行《土地承包协议》；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，主要表现在以下方面：（一）本案涉案土地是否被合法征用未予查明。本案引起纠纷的原因是三沙联合社认为涉案土地被征收，合同因此而解除。樊钜钊认为涉案土地未被合法征收，只是三沙联合社借机单方违约，串谋损害民营企业(公民)利益；合同仍然合法有效，双方仍应严格履行。故樊钜钊无论在诉前或在诉讼中，均强调要求三沙联合社提供涉案土地被征用的征地文件、征地公告、征地四至图及征地补偿安置方案等。三沙联合社答辩时也称“案涉土地已被国家征用，根据《土地承包协议》的约定，原三沙联合社双方己于2019年8月15日解除合同关系”。然而，一审判决通篇没有查明本案涉案地块是否征用的事实，而空谈解除权的形式要件，更没有要求三沙联合社提供其主张的土地被征用的任何合法证据(如前述的征地文件和征红线图)，而将注意力转移到涉案土地目前是国有还是集体上。但一审判决认定涉案土地为国有土地的主要证据是三沙联合社庭后补交的《庆盛枢纽主干道路网工程项目(工程配套用地)权属调查图》。可是，上述调查图作为定案依据存在严重瑕疵：上述调查图未经我方质证，且日期随意更改；仅有公章而无负责人签名，无法证明其真实性和合法性；上述调查图仅为2019年6月18日后的权属调查图，而非征地红线图，三沙联合社没有出示征地相关文件，无法证明涉案土地被国家征用。由此可见，如果认为涉案土地是国有土地的话，存在以下矛盾：①既然涉案土地是国有土地的话，何来征收集体土地之说；为何三沙联合社答辩称涉案土地被国家征收，为何签订补偿合同。②如果说自2019年6月2日涉案土地为国有土地的话，那么由集体土地变为国有土地的程序和手续是否合法?③一审判决书P8倒数第一段对涉案土地的土地性质也没有肯定的答案。④无法解释涉案集体土地何时被撤销或何时被宣告无效等。当然，樊钜钊在案件审理时也告知一审法官，樊钜钊已就广州南沙开发区土地开发中心的所谓征地提起行政诉讼并己立案(见附件1)，一审法官对这一关键事实置之不理。（二）本案无法继续履行的认定与客观事实严重不符。1.一审判决书P6倒数第八行至末尾的陈述没有证据证实，庭审时也没有就这方面事实进行法庭调查和质证。事实上，涉案土地现状仅为樊钜钊依据合同约定兴建的码头及场地(已被政府确认合法性并发证)，而非征地后建成“三沙临时码头”，试问，涉案土地仅19.565亩(1304.12平方米)，怎能建成如第三人所陈述的工程内容?显然是将涉案土地数百米之外的征地建设内容(自贸区8平方公里范围，见附件2)移花接木到本案。虽然樊钜钊提交了“庆盛枢纽主路图及配套用地”红线图，证明涉案地块不在红线图范围内，但一审法院未对该证据进行任何表述。第三人进场后仅进行场地的围蔽和小许的修整，并非建成码头开始运作，原来是码头，现在也作为码头使用，功能未变，明显是侵害民企(公民)利益的行为，与现在中央保护民营企业合法权益的精神相违背。当然，樊钜钊为避免“不能履行”的发生，已申请一审法院依照民诉法第一百条之规定作出“行为保全”措施，但一审法院未予理会。2.目前涉案地块原状无太大改变，合同有继续履行的可能性。一审判决书第六页倒数第二行认定“包括涉案场地在内的海边地已经建成三沙临时码头”有误。涉案地块原本就是上诉人投资兴建的码头，中铁二局未在涉案地块另建新码头，其围蔽、接管后马上就利用上述码头进行原材料的运输(见证据一、二)，他只是在涉案地块外拟进行扩建，目前，涉案地块现状无太大改变，合同存在继续履行的可能性。3.涉案地块不是庆盛枢纽区块综合开发项目唯一水运卸料点一审判决书第六页倒数第一行认定“作为中铁二局在庆盛枢纽区块综合开发项目唯一水运卸料点”有误。庆盛枢纽区块综合开发项目(以下简称“庆盛项目”附近海岸线延绵数百米长，涉案地块附近有诸多滩涂可以用于建设码头(见证据三)，庆盛项目建设单位完全可以在海岸线其它位置建设码头，涉案地块并非庆盛项目唯一可用的水运卸料点，也不会影响庆盛项目工程的开发建设。退一步来说，即使庆盛项目建设单位要使用涉案地块的码头，也应通过向上诉人租赁或其他方式使用，而非以征用名义强行围蔽、占用该码头，联合、借助公权力侵犯“民企"(公民)的利益。涉案地块与庆盛项目相距数百米，涉案地块并非在庆盛项目红线范围之内，不属于该项目的征收范围。中铁二局即使是庆盛项目的建设方，其经营行为纯属商业行为，不属于可征用土地的范围。此外，合同继续履行不会影响庆盛项目的开发建设，庆盛项目建设单位可以与我方协商码头租赁事宜或者合作事宜。如果合同继续履行，码头由我方使用，我方可以对中铁二局增加建设部分进行合理补偿。也可以如上所说另建码头。（三）一审法院采信权属调查图作为定案依据不当。1.权属调查图不符合作为证据的形式要件，应当不予采信。三沙联合社庭后提交的权属调查图仅有单位盖章但没有单位负责人的签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条第一款规定单位提交证据的形式要件，该证据应当不予采信。2.权属调查图的首次出图日期存在矛盾，无法证明其真实性。一审开庭时三沙联合社提供的权属调查图显示的首次出图日期为2019年12月10日，迟于一审开庭时间，由此来看，该权属调查图的首次出图日期显然存在问题。及后、三沙联合社庭后再次提交的权属调查图只更改了首次出图日期，该修改是由绘图人员手写更改的，由此可见，该日期随意更改，无法证明其真实性，且与本案其他证据有矛盾。3.权属调查图存在严重程序瑕疵，无法证明其合法性，不应当作为定案依据。权属调查图是三沙联合社庭后补交且未经法庭组织我方质证或也未经我方书面质证，无法证明其合法性，一审法院将此作为定案依据有违程序法定原则。二、一审法院裁判结果的理由错误。（一）判决书P7认为“本案系因合同解除后引起的纠纷"不当。关于案件的争议焦点庭审中法官未曾征求和听取各方当事人的意见。立案时是以“土地租赁合同纠纷"进行立案，樊钜钊诉求之一是要求继续履行合同，三沙联合社答辩理由是本案涉案土地己被国家征用而解除。显然，案由应为合同纠纷，争议焦点是合同解除条件是否成就，或者解除合同的约定条件或法定条件是否存在。（二）一审判决书P8“在此种情况下，樊钜钊就合同而言，应当主张违约责任而不是继续履行"不当。既然一审法院认为樊钜钊应主张违约责任，那么，前提是合同有效，且合同解除条件不成立或不存在，然而，一审法院的判决结果却与之相反。对于合同合法、有效而言，法律的最大、最佳保障是裁决继续履行，而非主张违约赔偿。（三）判决书P8第5行至第8行的理由不成立。①一审判决认为“法律赋予了当事人的合同解除权属于形成权，其与合同是否合法有效及解除行为是否合法并无直接关联”，但解除合同的前提是合同有效且有合法的解除理由，否则，不叫合同解除，而是合同无效或违约，故“无直接关联”之说不成立。②一审判决认为“合同解除并不需要以一方同意为前提，即只要解除通知成功到达被解除一方即可”。但我方认为单方解除合同应以约定解除理由成就或法定解除理由出现为前提，然而，本案两个理由都不存在。一审法院的上述观点给人以“合同虚无”的错误导向，合同可以无条件地以通知解除，试想，合同还有什么意义?三、一审法院适用法律错误。一审法院判决书P9“根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条”适用法律有误。退一步来说，即使按照一审法院认定的本案系因合同解除后引起的纠纷，则应当适用合同解除的相关规定即《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条、九十六条和第九十七条之规定，而不是适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条之违约责任。因此，一审法院适用法律有误。综上所述，一审法院认定事实不清和适用法律有误，为维护上诉人合法权益，请求二审法院依法判决如所请。被上诉人三沙联合社辩称，我方非涉案主体，证据显示，涉案土地施工范围内，涉案土地被国家征收，土地承包合同按规定被解除。案涉土地已被国家征收交由中铁二局集团有限公司开发建设，土地承包协议无法履行。被上诉人土地承包协议已依法解除，无法履行。上诉人的诉请无法律依据，请求驳回。原审第三人中铁二局述称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人上诉请求。一审查明属于征收土地，其次无论属于国有还是集体，广州市南沙区东涌镇三沙股份合作经济联合社已提交证据举证收回。广州市南沙区东涌镇三沙股份合作经济联合社明确合同无法继续履行的请求。樊钜钊一审起诉请求：确认其与三沙联合社签订的《土地承包协议》有效；三沙联合社继续履行双方签订的《土地承包协议》；中铁公司停止对涉案土地进行管理、围蔽、施工；本案诉讼费由三沙联合社承担。一审法院经审理查明:2008年6月1日，三沙联合社（原广州市番禺区东涌镇三沙村经济合作社、甲方）与樊钜钊（乙方）签订一份《土地承包协议》，约定甲方将自有使用位于东涌镇环保综合处理厂北5000平方米海边地租赁给乙方作堆放砂石水泥搅拌站仓用地（以下简称涉案土地），租赁费每月每平方米1.5元，每五年递增3%，每年1月1日和7月1日交租且先交后租，不准在土地上建设永久性建筑物；租赁期限从2008年7月1日至2025年12月31日，期满后若乙方继续承租，在同等条件下甲方应当优先租给乙方……第十三条约定：国家和镇级政府部门征用该涉案土地，双方无条件服从，土地补偿费属甲方，地上附着物属于乙方，属乙方补偿部分归乙方所有，甲方不得干涉。三沙联合社在协议后附带有一张草图，划出了涉案土地的大致面积。2019年7月，广州南沙开发区土地开发中心（甲方）、三沙联合社（乙方）、广州市南沙区东涌镇土地征收与补偿工作办公室（丙方）签订《庆盛枢纽主干道路网工程项目（工程配套用地）用地补偿合同》，记载甲方因国家建设需要，甲方对乙方位于三沙村的面积为19.656亩土地实施征收（具体面积及位置见附件），并按照南沙区现行标准进行补偿，土地补偿和安置补助费为26.3万元/亩，农村集体基础配套设施补偿费1.5万元/亩，奖励金2.63万元/亩，共计5953629.5元。合同的附图显示测绘单位广东省地质物探工程勘察院根据广州南沙开发区土地开发中心的委托对庆盛枢纽主干道路网工程项目（工程配套用地）权属进行了调查出图，用地红线图中显示面积13043.12平方米折合19.565亩土地属于国有用地，属于用地红线图范围内。双方均确认涉案土地位于该红线图中的中部位置，包括该区域在内的土地已经由中铁二局围蔽、平整。该调查图还记载首次出图日期为2019年12月10日。三沙村庭后补充提交了一份在前述调查图上有修改的图纸，将“12月10日”修改为“6月18日”并在修改处修改××广东省探工程勘察院公章，同时在图纸其他位置加盖了广州南沙经济技术开发区规划和自然资源局公章和广州市南沙区房地产交易中心查档专用章。2019年8月15日，三沙联合社制作一份《关于限期搬迁的通知》并向樊钜钊送达，通知记载：樊钜钊，因香港科技大学项目建设需要，广州市规划和自然资源局于2019年3月13日发布《广州市规划和自然资源局征收土地预公告》，拟征收南沙区东涌镇官坦村、三沙村段1602.9亩集体土地，樊钜钊承包的土地在此次的征收范围内，根据双方签订的协议，因国家征收导致该土地无法继续使用，该合同于本通知发出之日即行终止，双方互不负违约责任。请在2019年8月18日前自行清理好场地杂物，向我方移交土地办理有关手续等。樊钜钊不认可上述征收情况，拒绝签收并拍照留存。2019年8月18日，樊钜钊委托广东明和理律师事务所制作了律师函，并于次日向三沙联合社邮寄，函件主要内容为，三沙联合社与樊钜钊签订了合同，三沙联合社称涉案土地被征收要求终止合同但无法提供征地的合法手续，请在收函后三日内提供，否则双方签订的协议依然合法有效。任何一方擅自终止的视为单方违约，需承担相应法律责任。此后，樊钜钊使用涉案土地至2019年9月2日。中铁二局进场对涉案土地进行围蔽、平整及施工，在东涌镇政府部门的协调下将停放在涉案土地上的挖掘机运离存放在其他地方，并告示当事人自行与东涌镇综合行政执法大队联系取车。双方对于涉案土地性质有争议。樊钜钊主张该土地属于集体土地，且未经过合法征地手续，故仍属三沙村集体土地，樊钜钊为此提交了如下证据：1、穗集有（2004）第701621号集体土地所有权证复印件，记载了三沙村集体土地2.8897公顷的地号、图号、地址及附图；2、政府信息公开申请答复书，记载梁泳婷申请涉案土地，穗集有（2004）第701621号集体土地所有权证所在土地是否被征收及征收具体情况进行信息公开，广州市南沙区国有土地上房屋征收与补偿办公室书面答复称该单位并未制作或保存上述证书所涉土地的征收合同、征地红线图，该信息不存在。三沙联合社认可证据2的真实性，主张证据1仅有复印件无法确认真实性，三沙村的土地证换过多次已不是该证，双方签订协议时没有去查清楚土地是集体还是国有，但实际是三沙村管理，涉案土地被征收，且此前是国有土地，三沙联合社向一审法院提交了如下证据：1、广州南沙开发区土地开发中心于2019年5月7日印发的委托书，委托东涌镇人民政府开展庆盛枢纽区块主干道路网及其施工配套用地征地补偿安置工作；2、广州市南沙新区产业园区开发建设管理局2019年4月24日向广州南沙开发区土地开发中心发出的《关于报送庆盛枢纽区块综合开发项目2019年各子项工程用地需求计划的函》及对应的庆盛枢纽区块2019年用地指标及交地需求计划、红线图；3、广州南沙经济技术开发区规划和自然资源局对广州南沙开发区土地开发中心发出的《关于尽快出具庆盛枢纽主路网项目工程配套用地红线范围权属证明的复函》及附件权属调查图。樊钜钊对此不认可。中铁二局对上述证据无异议，并主张涉案土地系庆盛枢纽区块内香港科技大学及路网配套用地内的征收土地，政府部门已经合法征地并将土地交给开发建设方，中铁二局为此提交了如下证据：1、土地管理责任书，记载广州市南沙新区产业园区开发建设管理局将涉案土地在内的土地移交中铁二局管理；2、土地移交红线图，显示移交土地的范围并加盖了广州市南沙新区产业园区开发建设管理局、三沙联合社、广州市南沙区东涌镇土地征收与补偿工作办公室公章、中国中铁股份有限公司清算枢纽区块开发项目部、广东省地质物探工程勘察院的公章，出图日期为2019年8月15日。双方对于合同继续履行有争议。樊钜钊主张涉案土地并无合法征收手续，属于集体土地，三沙联合社单方终止合同违法，应当继续履行。三沙联合社主张涉案土地已经被国家征用，根据协议，合同所依赖的客观情势发生了变化，合同目的无法实现，所以才书面通知樊钜钊双方的合同应在2019年8月15日解除；涉案土地已经交给中铁二局建设使用，合同不可能继续履行。中铁二局认可三沙联合社的意见，并主张庆盛枢纽区块综合开发项目涉及拆迁及安置工程，管线迁改、场地平整、市政道路工程、桥梁工程、综合管廊、水务及景观工程、海绵城市及指挥城市工程、公建配额设施工程等内容，开发强度大，需要物料多，仅砂石料需求量超过2000万立方，因陆路运力有限，包括涉案场地在内的海边地已经建成三沙临时码头，作为中铁二局在庆盛枢纽区块综合开发项目唯一水运卸料点，已经开始运作。诉讼过程中，樊钜钊申请保全，请求一审法院禁止中铁二局在涉案土地上进行管理、围蔽及施工。经一审法院当庭释明后，樊钜钊仍坚持起诉主张。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，一审法院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据樊钜钊的上诉意见，本案二审争议焦点在于涉案合同是否应继续履行的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行。”本案中，樊钜钊请求三沙联合社继续履行合同的合同义务应为继续交付土地给其使用，属于非金钱债务。根据一审法院查明的事实以及三沙联合社、中铁二局的陈述，涉案土地已由中铁二局基于香港科技大学项目的建设需要而占有、使用，故对于土地交付使用，三沙联合社已存在事实上履行不能。因此，樊钜钊请求三沙联合社继续履行合同缺乏法律依据，本院对其诉请不予支持。至于三沙联合社上诉称涉案土地的征地行为不合法的问题，并不属于民事审判的范围，本院对此不予审查。至于涉案合同无法继续履行的过错及责任问题，因樊钜钊在本案中并未主张，其可另寻法律途径解决。综上所述，上诉人樊钜钊的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人樊钜钊负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年五月十一日本件与助理何书记员吴嘉茵