广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10806、10807号上诉人（10806案原审原告、10807案原审被告）：广州旺加旺网络科技有限公司，住所广东省广州市白云区京溪东侧广州新百佳小商品城A13168。法定代表人：赖惠新。委托诉讼代理人：王兵林，公司员工。委托诉讼代理人：黄才健，公司员工。被上诉人（10806案原审被告、10807案原审原告）：张记亮，男，1992年8月9日出生，汉族，住河南省商水县。委托诉讼代理人：陈建平，广东江盈律师事务所律师。上诉人广州旺加旺网络科技有限公司（以下简称旺加旺公司）与被上诉人张记亮因劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初32207、32469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。旺加旺公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判双方之间的劳动关系存续时间为2017年9月1日至2018年12月27日；旺加旺公司无需向张记亮支付未签订劳动合同二倍工资差额105985.36元；旺加旺公司支付张记亮2018年未休年休假工资2786元（18179元/月÷21.75天×5天×1/3×200%）。事实和理由：一、一审判决未查清双方未签署第二期劳动合同（期限为2018年4月30日至2020年4月30日）的原因是张记亮蓄意造成的事实。双方签署第一期劳动合同在2018年4月30日期满,2018年3月28日，我方已向张记亮提供了第二期劳动合同，并受到旺加旺公司工会委员会（以下简称旺加旺工会）全程监督。旺加旺工会依照《中华人民共和国工会实施办法》第二十条规定，于2018年3月28日受我方委托，将第二期劳动合同其中一份原件转交给张记亮，另一份原件存在第三人作为备案。张记亮收到该合同后称回去看看再决定是否续签合同。之后，旺加旺工会曾两次致电及多次口头通知张记亮，督促其尽快签署第二期劳动合同，但张记亮总是以给时间考虑为由进行推脱，直至2018年7月1日旺加旺工会出具的《见证书》为止，双方仍未订立劳动合同。一审判决不予采信我方提交的《见证书》，属于认定事实错误。旺加旺工会是经白云区京溪街工会批准成立的基层工会组织，其在白云区领取了《工会法人资格证书》，具有独立的法人地位及独立账户，与我方并非上下级关系。梁剑波是旺加旺工会的主席，是代表工会出具见证书的签发人。而且，旺加旺工会参与劳资双方新订、续订劳动合同全程监督符合国家《工会实施办法》第二十条规定，有法可依、法无禁止。在一审开庭前，我方向一审法院申请旺加旺工会作为证人出庭，但一审法院以其是我方下级组织并有利害关系为由不予准许。导致一审法院不仅未查清事实，还作出认定事实错误的判决。二、双方订立劳动关系的时间是从2017年9月1日起。该事实与计算未休年休假工资差额有很大关系。事实上，张记亮与刘壮威、梁志龙、张金英、杨贺文等人于2017年8月底前在其他公司工作。同年8月前，张记亮还在其他公司领取工资。2017年8月25日，张记亮向我方填写了《应聘人员登记表》，同日，我方向张记亮进行了面试评估。同年8月26日、8月28日，我方完成内部招聘程序。后，张记亮与刘壮威等人从2017年9月1日正式到我方上班，并建立劳动关系。首先，在面试时，双方已约定底薪+业务提成的薪酬方案，随后签署劳动合同和2017年6月1日由我方制定的员工守则。根据双方口头约定，我方仅在该劳动合同内填写了2300元/月作为底薪，而未对劳动期限、工作内容和地点进行填写。张记亮在拿到上述两份文件后，自行在劳动合同的固定期限上填写2017年5月1日至2018年4月30日止，并写明其在2017年7月26日收到我方的员工守则。虽双方订立的第一期劳动合同不严谨，但双方并非是2016年8月26日确立劳动关系。我方是在2016年12月20日注册，不可能在未进行工商登记注册就招聘张记亮。其次，双方签署第一期劳动合同后，张记亮于2017年7月26日收到员工守则。该守则是2017年6月1日制定的，足以佐证张记亮是在2017年6月1日以后才与我方建立劳动关系。再者，张记亮向一审法院提供的工牌，记录其入职时间是在2017年9月1日以后，我方为其购买社保记录，也可佐证双方是2017年9月才建立劳动关系。综上，双方劳动关系建立时间是2017年9月1日后，双方未续订第二期劳动合同的责任在张记亮。且解除与张记亮劳动关系，是因其违反公司的劳动规章制度，符合《劳动合同法》第39条规定。同时，我方在解除与张记亮劳动关系当天，将决定书抄送给旺加旺工会，并在公示栏进行告知。我方在2018年12月14日修订的员工守则是经过全体员工大会经民主程序表决通过的，且张记亮于2018年12月14日进入我方微信聊天群组，其知晓员工大会开会时间地点。次日，我方将员工守则在公示栏公示5天以上。我方与张记亮解除劳动关系是因其连续旷工9天，属严重违反公司规章制度。因此，我方无需向其支付经济补偿金。张记亮答辩称，1.旺加旺公司称双方未续签劳动合同是张记亮蓄意造成，不符合事实。在双方合同到期时，张记亮向旺加旺公司人力资源部提出过续签劳动合同的问题，但由于旺加旺公司人力资源部门工作失误，导致没有及时签订劳动合同，在张记亮一审提交的证据中均有体现，旺加旺公司的人力资源负责人，也承认是由于他们自己的问题。所以旺加旺公司关于这一点的辩解理由是没有依据的，其也未提供相关的证据证明。2.关于双方劳动关系起止的时间，旺加旺公司主张是从2017年9月1日起开始计算。实际上，根据双方都认可的劳动合同，双方在合同记载的起始时间是在2017年5月，可以证明张记亮的入职时间早于双方合同签订的时间，不可能是在2017年9月1日。一审法院鉴于旺加旺公司不能提供双方合同关系起始时间的证明，以旺加旺公司举证不能，认定双方劳动关系是从公司成立之初开始计算，有法律依据，并不违法。事实上，从张记亮提交的微信记录及其他相关的证据可以看出，张记亮早于2017年9月1日入职。3.虽然张记亮对一审判决没有提出上诉，但张记亮对一审的判决是有保留意见的。一审判决认定张记亮应该清楚相关规章制度的修订，应该按照修订后的规定出勤打卡，没有任何证据证明。相反，在一审开庭时，张记亮要求旺加旺公司提供证据，证明旺加旺公司并没有通知张记亮参加员工大会，张记亮也并不知晓旺加旺公司要召开员工大会，并对相关的规章制度进行修改。在旺加旺公司召开员工大会之后，其也没有将相关的规章制度的修订告知张记亮，所以一审法院认定张记亮没有按照公司的考勤的规定上下班，属于旷工，并认为旺加旺公司不需要向张记亮支付解除劳动合同的赔偿金，不符合事实，作出的判决也是错误的。另外，张记亮对一审判决认定的张记亮相关的工资金额，也是有保留意见，但张记亮没有提出上诉。旺加旺公司向一审法院起诉请求：1、确认我司与张记亮劳动关系存续期间为2017年9月1日至2018年12月27日；2、我司无需支付张记亮2018年5月31日至2018年12月27日未签订劳动合同二倍工资差额125790.31元；3、我司无需支付张记亮2018年年休假工资6686.52元；4、张记亮承担本案诉讼费。张记亮向一审法院起诉请求：1、确认我与旺加旺公司在2016年8月26日至2018年12月27日期间存在劳动关系；2、旺加旺公司支付2018年4月26日至2018年12月27日止未签订劳动合同双倍工资差额145432元；3、旺加旺公司支付违法解除劳动合同赔偿金90895元；4、旺加旺公司支付2017年8月至2018年9月基本工资32200元；5、旺加旺公司支付2016年8月26日至2018年12月27日未休年假工资27581元；6、本案受理费由旺加旺公司承担。一审法院经审理查明，双方有争议的事项为第一、三、四、五、六项，其他事项双方无争议。一、劳动关系存续期间：旺加旺公司主张及证据：双方确立劳动关系的时间是2017年9月1日，解除劳动关系时间是2018年12月27日，故我司认为双方劳动关系存续期间为2017年9月1日至2018年12月27日。我司成立于2016年12月20日，在此之前，我司不可能与张记亮成立劳动关系。事实上，张记亮是在2017年8月25日填写并向我司提交《应聘人员登记表》。同日，我司对张记亮进行了面试评估。8月26日、28日，我司完成了对张记亮入职的部门批准、人事审核和公司董事长批准的招聘程序。9月1日，张记亮入职到我司，并与我司建立劳动关系。8月28日，张记亮面试时，已同意底薪+业务提成的薪酬方案。随后我司向其提供了两份已签名盖章的格式劳动合同和一份2017年6月1日制定的《员工守则》。根据双方之前的口头约定，我司仅在劳动合同上填写2300元/月作为底薪，而未对劳动期限、工作内容、地点等内容进行填写。张记亮拿到合同后，自行在该合同固定期限处填写“2017年5月1日至2018年4月30日止”，并注明其在2017年7月26日收到我司的《员工守则》。我司与张记亮签订第一期劳动合同有不严谨之处，但从张记亮于2017年7月26日收到我司的《员工守则》以及《工牌》显示其职务是在2017年9月1日之后，我司购买社保的时间为2017年9月1日，均可证明张记亮入职时间为2017年9月1日。为此，旺加旺公司提交了以下证据：1、劳动合同，显示张记亮与旺加旺公司在2017年7月26日签署劳动合同，约定合同期限为2017年5月1日至2018年4月30日止，工资标准为2300元/月。另该合同备注载明，张记亮已于2017年7月26日收到《员工守则》，承诺遵守该守则和承担违反《员工守则》的责任。2、工资表，显示张记亮入职时间为2017年9月1日。3、银行流水，显示2017年9月之前，张记亮的工资由“伍舒静”的银行账户转账支付。4、应聘人员登记表，填表时间为2017年8月25日。5、面试评估表。6、社保费申报缴款个人明细查询，拟证明旺加旺公司从2017年9月份开始为张记亮购买社保。经质证，张记亮对证据1无异议，该合同的签订时间和合同期限早于公司主张的入职时间。对证据2不予确认，该工资表上的金额与其实际发放的金额不一致。对证据3真实性无异议。对证据4、5真实性予以确认，但上述材料时其入职之后才补办的。对证据6真实性予以确认。张记亮主张及证据：我于2016年8月26日入职旺加旺公司，2018年12月27日双方解除劳动关系，故我认为双方劳动关系存续期间为2016年8月26日至2018年12月27日。入职登记表、评估表等相关表格，都是我在旺加旺公司工作期间补办的。张记亮并提交了以下证据：1、QQ聊天截图，显示2017年3月2日，张记亮已是名称为“旺加旺业务总群”的成员。2、中国民生银行个人账户对账单，显示“伍舒静”向张记亮转账支付2016年6月至2017年9月份的工资、业务提成等款项。2018年4月16日起，旺加旺公司向张记亮的上述同一银行账户转账支付工资。经质证，旺加旺公司对证据1真实性确认，但该聊天记录是张记亮与梁剑波之间的聊天记录。对证据2真实性无异议，但对“伍舒静”的转账不予确认，“伍舒静”不是其司员工，其转账记录与公司无关。“梁剑波”虽是我司工会主席，但其转账记录也不是工资的发放。我司仅认可“旺加旺公司”名下的银行账户的转账记录是工资发放。一审法院认定及理由：签订劳动合同的时间、工资银行转账记录、社保缴纳的起始时间等不必然等同于劳动者的入职时间。本案中，旺加旺公司与张记亮签订劳动合同的时间、劳动合同的期限、入职手续的办理时间等均不一致，且上述证据显示的时间均早于旺加旺公司主张的入职时间。另旺加旺公司主张张记亮是2017年9月1日入职，该司虽否认“伍舒静”的转账记录是其司的工资发放记录，但根据张记亮提交的银行流水显示，2017年9月的业务提成是由“伍舒静”发放的。与此同时，“伍舒静”还向张记亮发放了2016年6月至2017年8月的工资，上述证据与张记亮主张其在2016年已入职，伍舒静是代旺加旺公司向张记亮转账支付工资的陈述相互印证，一审法院予以采信。旺加旺公司未能提交充分有效的证据证明劳动者的入职时间，应就其关于张记亮于2017年9月1日入职的主张承担举证不能的不利后果，因此，一审法院对旺加旺公司的上述主张不予采纳。张记亮虽主张其在2016年8月26日入职旺加旺公司，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，发生劳动争议的主体是指中华人民共和国境内的用人单位与劳动者。旺加旺公司于2016年12月20日才注册成立，在此之前，该司不具有用人单位资格，故张记亮与旺加旺公司的劳动关系应从2016年12月20日开始起算。张记亮、旺加旺公司均确认双方劳动关系在2018年12月27日解除，对此，一审法院予以确认。综上，一审法院确认张记亮与旺加旺公司在2016年12月20日至2018年12月27日期间存在劳动关系。二、岗位：销售代表。三、是否支付2017年8月至2018年9月基本工资：旺加旺公司主张及证据：张记亮的工资构成为基本工资+职务津贴+提成，从我司提交的工资条可以显示工资构成。工资每月15号左右通过公司名下的银行账户转账支付上月工资。工资发放时没有向张记亮提供工资条、无需签收。我司每月向张记亮发放的工资中均已包含了基本工资，无需再发放。旺加旺公司提交了以下证据：1、2017年9月至2018年12月工资表以及张记亮业绩提成汇总表，其中张记亮2017年9月至2018年12月每月实发工资为18211.42元（17年9月）、24016.73元（17年10月）、21374.69元（17年11月）、19081.71元（17年12月）、18534.71元（18年1月）、5434.07元（18年2月）、27110.54元（18年3月）、25465.94元（18年4月）、26910.23元（18年5月）、13837.67元（18年6月）、11611.41元（18年7月）、9633.44元（18年8月）、11240.13元（18年9月）、13809.27元（18年10月）、23422.94（18年11月）、21193.25元（18年12月）。经质证，张记亮对上述证据不予确认，认为其没有见过，是公司自行制作。张记亮主张及证据：公司每月向我发放的工资是根据销售业绩计算提成发放工资，没有底薪。工资是每月15号左右通过银行转账发放上月工资。公司没有固定发放工资条，无需签收。但员工要求的话，公司会通过微信发送工资条及工资统计数据表予以核对。根据劳动合同约定，我的基本工资是2300元/月，因此公司应当支付我自2017年8月至2018年9月期间每月的基本工资共计32200元（2300元/月×14个月）。张记亮提交了以下证据：1、工资发放银行流水，显示2018年4月16日至2019年1月8日期间，其工资发放情况为：27310.54元（24845.45元+2265.09元＋200元，3月）、25465.97元（23474.97元＋1991元，4月）、23562.67元（5月）、11611.41元（7月）、9633.44元（8月）、11240.13元（10615.11元＋625.02元，9月）、13809.27元（10月）、23422.94（2894.66元+20528.28元，11月）、21193.25元（12月）。2、2018年7月、9月至12月的工资条，显示工资由基本工资+补贴+加班工资+绩效奖金+业绩提成构成。经质证，旺加旺公司对证据1真实性予以确认，但只认可旺加旺公司名下的转账记录为工资发放记录，对伍舒静、梁剑波的转账记录不确认是工资发放记录。对证据2真实性无异议，该工资条是我司提供的。一审法院认定及理由：首先，张记亮主张银行流水中旺加旺公司、伍舒静、梁剑波的转账记录均为工资发放记录，结合旺加旺公司提交的工资表，以及张记亮提交的工资发放银行流水、工资表，张记亮上述主张计算得出的每月工资数额，与旺加旺公司提交的工资表上每月实发工资数额一致，故本院采信张记亮的主张，认定伍舒静、梁剑波的转账记录均为工资发放记录。其次，张记亮虽不确认旺加旺公司提交的工资表，但将旺加旺公司提交的工资表与张记亮提交的工资发放银行流水、工资表进行核对，旺加旺公司提交的工资表显示的工资数额与张记亮每月实发工资数额均能一一对应，且亦与张记亮提交的工资表一致，故一审法院对旺加旺公司提交的工资表予以确认。再次，根据旺加旺公司提交的工资表显示的工资构成，已包含了基本工资，且双方劳动合同约定工资标准为2300元/月，而张记亮每月实际领取的工资数额远超双方约定的工资标准，张记亮在职期间亦从未就工资发放问题向公司提出过异议，故应视为旺加旺公司已足额发放张记亮的工资。张记亮主张旺加旺公司应向其补发2017年8月1日至2018年9月30日期间的基本工资依缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。四、未签订劳动合同二倍工资差额：旺加旺公司主张及证据：我司在张记亮与我司签订的第一期劳动合同期限届满之前，于2018年3月28日委托我司的工会主席梁剑波将第二期劳动合同交给张记亮签订。2018年4月29日，张记亮拿到该合同后，说回去看看再决定是否续签。后工会主席梁剑波曾致电、口头通知、督促张记亮尽快续签劳动合同。但张记亮总是以给时间为由进行推脱，并导致双方未能续签劳动合同。因此，我司认为双方未能续签劳动合同是张记亮蓄意、恶意造成的，其司无需向张记亮支付2018年4月30日至2018年12月27日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。旺加旺公司提交了以下证据：1、第二期劳动合同；2、第三人见证书。经质证，张记亮对上述证据不予确认，并称公司从未将第二期劳动合同交给其要求续签。张记亮主张及证据：我与旺加旺公司签订了一份期限从2017年7月26日至2018年4月30日的劳动合同。合同期满后，旺加旺公司未再与我续签劳动合同，故要求旺加旺公司以我离职前十二个月的平均工资18179元/月作为计算基数，向我支付2018年4月26日至2018年12月27日期间未签订劳动合同的二倍工资差额145432元。一审法院认定及理由：张记亮与旺加旺公司签订的第一期劳动合同于2018年4月30日期限届满。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款之规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因此，旺加旺公司应当自2018年5月31日起与张记亮续签劳动合同。现双方未续签劳动合同，旺加旺公司虽主张其司已将第二期劳动合同交给张记亮签订，因张记亮的原因导致双方无续签劳动合同，并提交了见证书拟予以证明，但该见证书是由公司的工会主席出具，与旺加旺公司具有利害关系，该证据本质上属于证人证言，旺加旺公司除了见证书之外，未能提交其他证据佐证其上述主张，故仅凭见证书不足以证明旺加旺公司的上述主张，故对其主张一审法院不予采信。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，旺加旺公司应向张记亮支付2018年5月31日至2018年12月27日未签订劳动合同二倍工资差额。张记亮2018年5月至12月每月实发工资为26910.23元、13837.67元、11611.41元、9633.44元、11240.13元、13809.27元、23422.94、21193.25元，经计算，上述未签订劳动合同二倍工资差额为105985.36元（26910.23元÷21.75天×1天＋13837.67元＋11611.41元＋9633.44元＋11240.13元＋13809.27元＋23422.94＋21193.25元）。五、解除劳动关系情况及是否支付经济赔偿金：旺加旺公司主张及证据：张记亮自2018年12月20日至2018年12月29日连续九天没有上班，也没有请假，属于旷工，其上述行为已严重违反《员工守则》的相关规定。2018年12月28日，我司向其发出解除劳动关系通知书，解除与张记亮的劳动关系。我司解除与张记亮劳动关系的理由是其连续旷工的行为严重违反公司规章制度，因此我司无需向其支付经济赔偿金或补偿金。旺加旺公司并提交了以下证据：1、2017年6月1日制定的《员工守则》，张记亮已在2017年7月26日签收该守则。根据该守则的规定，员工均需要考勤，只是公司一开始对员工的考勤抓得不严。2、2018年12月14日修订的《员工守则》，该守则规定了公司的考勤管理制度以及员工违反该制度的处理。该《员工守则》于2018年12月20日起开始实施。其中第一条第（二）项第2点规定，如果员工一个月内连续旷工3天以上（含3天）或一个月内累计迟到或早退6次以上（含6次）的，属于严重违反公司劳动规章制度的行为，公司有权按照《劳动合同法》第39条处理，解除与该员工订立的劳动合同。3、旺加旺公司工会于2018年12月14日出具的见证书以及2018年12月20日出具的见证书，内容为2018年12月14日，公司召开了全体员工代表大会，审议通过了《员工守则》，并组织人员进行了培训学习，同时在公司公示栏予以公示。4、2018年12月14日员工代表大会上同意旺加旺公司《员工守则》的员工签名表。5、2018年12月14日员工大会照片。6、公示栏照片，拟证明公司在2018年12月15日在公示栏公示《员工守则》。7、发货业务群，拟证明张记亮已知晓2018年12月14日下午六点召开全体员工大会。8、2018年12月考勤表。9、2018年12月28日，旺加旺公司出具的《解除与张记亮同志存在的劳动关系的决定》，内容为张记亮于2018年12月20日起至今连续旷工9天，依据《员工守则》第一条第（二）项第2点的规定，解除与张记亮的劳动关系。经质证，张记亮对证据1不确认，认为其没有收到过《员工守则》。对证据2不确认，认为其不知情，也没有收到过。对证据3不予确认。对证据4不确认，其没有参加员工大会，也没有在该表上签名确认。对证据5不确认。对证据6、证据7不予确认。张记亮当庭出示“发货业务群”的微信聊天记录，显示2018年12月14日，公司工会主席梁剑波在该群发出召开全体员工大会的通知，同日，梁剑波把张记亮邀请入群。张记亮称公司出示的微信聊天记录是在邀请张记亮入群之后截屏的。实际上，公司发出召开员工大会的通知时，其尚未进入该微信群，故其不清楚员工大会的召开，也不清楚修订员工守则。对此，旺加旺公司表示其有通知张记亮参加员工大会，但张记亮拒绝，未前来参会。在2018年12月20日公司根据新修订的《员工守则》实施打卡考勤制度之后，对于张记亮没有按照打卡制度考勤的行为，亦口头提出过要求其改正，但未能提交证据予以证实。对证据8不予确认。对证据9真实性无异议。张记亮主张及证据：2018年12月28日，公司通知我去领取解除劳动关系的通知书，以我连续旷工为由解除与我的劳动关系。实际上，我在公司主张的旷工期间一直在对接客户、跟进业务，为旺加旺公司提供劳动，不存在旷工的情形。我在2016年9月份从原仓库打包员转为销售岗位之后，都不需要打卡上下班。公司对我是没有考勤要求的，只有业绩的要求。公司主张其在2018年12月20日修订了规章制度，要求员工进行考勤，但我没有收到公司的通知，对此也不知情。因此，我认为以我旷工为由解除劳动关系没有依据，属于违法解除劳动关系，应当向我支付解除劳动关系的经济赔偿金90895元（18179元/月×5.2个月×2倍）。为此，张记亮提交了微信聊天记录，拟证明张记亮在2018年12月16日、18日、19日、21日的工作记录。经质证，旺加旺公司对上述证据不予确认，认为是张记亮与案外人的沟通记录，其司不清楚。一审法院认定及理由：本案的争议焦点在于旺加旺公司以张记亮2018年12月20日起未再上班，其旷工行为严重违反公司规章制度为由解除劳动关系是否合法。张记亮虽主张公司未将召开员工代表大会、修订《员工守则》等相关事宜向其通知到位，但根据旺加旺公司提交的证据显示，该司已就《员工守则》的修订召开员工代表大会并经过公示，应视为张记亮应当知晓该规定，该规定依法可作为公司处理劳动争议纠纷的依据。旺加旺公司提交了考勤表，显示2018年12月20日公司实施考勤管理之后，张记亮未进行打卡考勤。张记亮虽提交了微信聊天记录拟证明在公司实际工作至2018年12月27日，但该证据不足以证明张记亮在公司主张的旷工期间仍继续正常工作，故公司依据《员工守则》修订版的规定解除与张记亮的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，合法合理。因此，张记亮主张公司应向其支付解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求缺乏理据，一审法院不予支持。六、未休年假工资：旺加旺公司主张及证据：张记亮是在2017年9月1日入职，至2018年12月28日离职时，其入职尚未满一年，故无法享受年休假，我司无需向其支付年休假工资。张记亮主张的证据：我自入职以来均未能休年假，故主张旺加旺公司影响其支付2016年8月26日至2018年12月27日期间11天应休未休年假的工资27581元（18179元/月÷21.75天×11天×3倍）。一审法院认定及理由：张记亮于2019年4月15日提起劳动仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，张记亮要求旺加旺公司支付2016年及2017年未休年休假工资的仲裁请求已超过仲裁时效，一审法院不予支持。张记亮在2016年12月20日入职旺加旺公司，工作至2018年12月27日。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，张记亮2018年可享受年休假4天。旺加旺公司未能举证证明已安排张记亮休假，故应向张记亮支付应休未休年休假工资。工资表显示张记亮离职前十二个月其每月应发工资为21428.24元、5944元、31082.3元、29255元、30710.95元、16405.26元、13470.55元、10968.39元、12195.48元、15050.09元、23918.28元、24652.4元。经计算，张记亮主张其离职前十二个月月平均工资为18179元未超过本院核定数额，是其对自身权利的处分，本院予以照准。据此，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，旺加旺公司应支付张记亮2018年年休假工资为6686.53元（18179元/月÷21.75天×4天×200%）。七、申请仲裁的时间：2019年4月15日。八、仲裁请求：张记亮就本案争议以旺加旺公司为被申请人向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1、确认与旺加旺公司在2016年8月26日至2018年12月27日期间存在劳动关系；2、旺加旺公司支付2018年4月26日至2018年12月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额145432元；3、旺加旺公司支付解除劳动关系赔偿金90895元；4、旺加旺公司支付2017年8月1日至2018年9月30日基本工资32200元；5、旺加旺公司支付2016年8月26日至2018年12月27日未休年休假工资27581元。九、仲裁结果：穗云劳人仲案字〔2019〕第1655号仲裁裁决书作出的非终局裁决：1、确认张记亮与旺加旺公司在2016年12月20日至2018年12月27日期间存在劳动关系；2、旺加旺公司一次性支付张记亮2018年5月31日至2018年12月27日未签订劳动合同二倍工资差额125790.31元；3、旺加旺公司一次性支付张记亮2018年未休年休假工资6686.52元；4、驳回张记亮的其他仲裁请求。一审法院认为：根据前述分析论述，一审法院确认旺加旺公司与张记亮在2016年12月20日至2018年12月27日期间存在劳动关系；旺加旺公司支付张记亮2018年5月31日至2018年12月27日未签订劳动合同二倍工资差额105985.36元、2018年年休假工资6686.53元。张记亮主张超过一审法院核定的金额部分以及劳动关系的存续期间，一审法院不予支持。张记亮主张旺加旺应向其支付解除劳动合同的经济赔偿金、2017年8月至2018年9月基本工资32200元缺乏理据，一审法院不予支持。旺加旺公司要求确认其与张记亮劳动关系存续期间为2017年9月1日至2018年12月27日、无需支付张记亮2018年5月31日至2018年12月27日未签订劳动合同二倍工资差额125790.31元、2018年未休年休假工资6685.52元的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、确认旺加旺公司与张记亮在2016年12月20日至2018年12月27日期间存在劳动关系；二、在判决生效之日起三日内，旺加旺公司支付张记亮2018年5月31日至2018年12月27日未签订劳动合同二倍工资差额105985.36元；三、在判决生效之日起三日内，旺加旺公司支付张记亮2018年未休年休假工资6686.53元；四、驳回旺加旺公司的全部诉讼请求。五、驳回张记亮的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各10元，由旺加旺公司负担10元，由张记亮负担10元。二审中旺加旺公司提交《关于制作并出具的请示》及见证书，拟证明1.工会开展工作的程序性和合法性。2.见证书是由工会劳动监察委员会的主任完成的。3.劳动合同确实已经递交到了张记亮手中，并且已经通知其来续订劳动合同。张记亮质证称，上述证据的三性均不认可。1.见证书的见证人不知是梁剑波还是工会。工会做见证的话，无法感知事实。2.所谓的见证不符合工会的职责，工会的职责是维护员工的合法权益。但，旺加旺工会事实上变成了旺加旺公司的人力资源部门，去代替旺加旺公司人力资源部门做劳动合同的签订工作，不符合工会的成立的精神和宗旨。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.张记亮与旺加旺公司劳动关系的存续期间。2.旺加旺公司是否应向张记亮支付未签书面劳动合同二倍工资差额。3.张记亮2018年可享受的年休假天数。关于张记亮与旺加旺公司劳动关系的存续期间问题。双方对一审认定双方的劳动关系于2018年12月27日解除均无异议，本院予以确认。关于双方劳动关系的起始时间，旺加旺公司主张张记亮于2017年9月1日入职，但未提交充分有效的证据证明劳动者的入职时间，应承担举证不能的不利后果。张记亮的QQ聊天截图，显示2017年3月2日，张记亮已是名称为“旺加旺业务总群”的成员。张记亮提供的银行流水显示，“伍舒静”向张记亮转账支付2016年6月至2017年9月份的工资、业务提成等款项。旺加旺公司虽否认“伍舒静”的转账记录是其司的工资发放记录，但旺加旺公司确认张记亮于2017年9月1日入职，则张记亮2017年9月的提成应由旺加旺公司发放，而张记亮的银行流水显示，2017年9月的业务提成是由“伍舒静”发放的，因此，张记亮主张旺加旺公司通过“伍舒静”的账户向其发放公司与上述事实相符，本院予以确认。与此同时，“伍舒静”还向张记亮发放了2016年6月至2017年8月的工资，上述证据与张记亮主张其在2016年已入职的陈述相互印证，由于旺加旺公司于2016年12月20日才注册成立，在此之前，该司不具有用人单位资格，故张记亮与旺加旺公司的劳动关系应从2016年12月20日开始起算。综上，一审认定张记亮与旺加旺公司在2016年12月20日至2018年12月27日期间存在劳动关系，理据充分，本院予以维持。关于旺加旺公司公司是否应向张记亮支付未签书面劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。张记亮与旺加旺公司签订的第一期劳动合同于2018年4月30日期限届满，因此，旺加旺公司应当在2018年5月31日前与张记亮续签劳动合同。旺加旺公司主张其司已将第二期劳动合同交给张记亮签订，因张记亮的原因导致双方无续签劳动合同，并提交了见证书、《关于制作并出具《见证书》的请示》拟予以证明，但该见证书是由旺加旺公司的相关人员出具，与旺加旺公司具有利害关系。另《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。故即使旺加旺公司关于是由于张记亮的原因未签订书面劳动合同的主张成立，依照上述规定，旺加旺公司应通知张记亮终止劳动关系，旺加旺公司未履行上述义务，故仍需向张记亮支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于张记亮2018年可享受的年休天数问题。如上所述，张记亮在2016年12月20日入职旺加旺公司，工作至2018年12月27日。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，张记亮2018年可享受年休假4天。一审关于张记亮2018年可享受的年休天数及旺加旺公司应支付的2018年未休年休假工资的认定正确，本院予以维持综上所述，旺加旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各10元，均由广州旺加旺网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年五月二十六日书记员  曾凡峰李书琪