新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终692号   上诉人（原审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路99号。   法定代表人：陈正华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：唐建新，新疆星河律师事务所律师。   委托诉讼代理人：闫丽霞，新疆星河律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张新尚，男，1958年5月18日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   原审被告：李正志，男，1989年8月30日出生，汉族，职业不详，户籍所在地四川省南部县，现住址不详。   上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏省建筑公司）与被上诉人张新尚、原审被告李正志承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初370号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   江苏省建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张新尚的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定工程款“欠付金额”明显错误。1.张新尚第一次、第二次起诉时均主张工程款金额132,330元，其中黄土车运土方单价为17.5元/立方，依据是参照另一施工人黄平福支付的价格确定。鉴定意见书将该单价鉴定为22元/立方，鉴定总金额为133,360元，与实际情况不符。张新尚主张我公司欠付其工程款缺乏合法有效的证据支持。2.关于已付工程款数额。张新尚第一次起诉时明确承认我公司已支付工程款7万元，法律上构成自认，我公司因此免除了举证责任。3.鉴定意见书依法不应被采信。一审根据之前诉讼中的鉴定意见书认定本案工程款的总金额不合法。一审法院应委托鉴定机构对工程单价进行鉴定，而不是要求鉴定机构直接按李正志证明的工程量对工程总价款出具鉴定意见。二、张新尚主张我公司还拖欠其工程款缺乏合法有效的证据支持，依法应驳回其诉求。1.首先，一审法院认定李正志是施工现场负责人不正确。2.张新尚是和我公司项目负责人吴文斌达成口头协议，按照常理其应当找项目负责人吴文斌而不是李正志确认工作量。综上，不能排除双方恶意串通的情况下，李正志才出具证明。李正志出具证明一无职权、二无授权、三没有被追认，且未依法出庭作证，不能采纳。三、我公司已结清全部款项，不拖欠张新尚工程款，我公司也不应支付工程款利息。四、鉴定费是之前诉讼案件中发生的费用，张新尚已自愿撤诉，说明其放弃了主张鉴定费的权利，本案判令我公司承担无法律依据。五、本案案由确定错误，不是承揽合同纠纷。六、一审法院案由认定错误，导致适用法律错误和合同相对方认定错误。七、监理项目部本身不具备法人或者其他组织的主体资格，不属于可以出具证明材料的“单位”，其出具的证明不能作为法院认定事实的依据。八、一审判决依据的主要证据相互矛盾，明显存在伪造痕迹，存在重大疑点。图纸会审记录、放线记录均为复印件，导致一审判决认定基本事实错误。九、2013年11月15日李正志的证明中载明的回填土数量“戈壁土车数总计277车”已包含了第2份证明中“今有回填土方共计181车”。十、张新尚前两次起诉后又降标的撤诉，均未征得我公司同意。综上，请求二审法院查明事实，公正裁判。   张新尚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回江苏省建筑公司的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、一审法院认定工程款“欠付金额”正确。1.工程款金额。一审法院委托鉴定机构对工程价款鉴定，鉴定结论出具后，我方也依据鉴定结论将工程款的诉讼请求从原132,330元变更为255,749.2元，一审法院也按照法定程序将变更后的诉状等诉讼文书向各方当事人依法送达，符合民事诉讼法的相关程序。2.关于已付工程款数额。对于已付工程款第一次起诉时我方记忆错误，也已撤回起诉，并未形成涉及实体问题的有效法律文书，不构成自认。后我方通过调取付款记录等凭证才得知仅收到65,000元。江苏省建筑公司并未举证证实付款金额，应承担举证不利的后果。3.鉴定意见符合规定，应当采信。鉴定结论是因为江苏省建筑公司对我方主张的土方及租金单价有异议，我方才申请进行鉴定。现江苏省建筑公司又提出不应当按鉴定结论计价，违背诚实信用原则。鉴定结论符合法定程序且合法有效。二、江苏省建筑公司拖欠工程款事实清楚，一审判决合法有效。江苏省建筑公司认可我进行了回填土方等工作，也认可吴文斌支付了部分款项的凭证，与其不认可李正志身份相互矛盾。我方一审中提供的监理单位的证明、图纸会审记录、放线记录均可证实李正志系江苏省建筑公司的现场负责人，其辩称李正志系临时工没有任何证据证实。李正志作为现场负责人，有权代表江苏省建筑公司确认工作量。三、李正志代表江苏省建筑公司出具证明的时间为2013年11月15日，我方已完成了工程量，李正志也代表江苏省建筑公司进行了结算，从双方结算之日，江苏省建筑公司就应当支付款项。我方工作为挖土方、回填土方等，是后续工程开工的基础，因此应当以证明出具时间为结算时间。一审法院从证明出具之日计算利息并无不当。四、鉴定费本不应发生，只因为江苏省建筑公司不认可才产生，属于因江苏省建筑公司原因导致我方产生了合理费用，江苏省建筑公司应当承担鉴定费用。五、本案一审法院认定案由正确。六、李正志是实际承包人吴文斌的外甥，其出具的文书我方认为是代表江苏省建筑公司的行为。七、我方没有伪造证据。综上，请求二审法院驳回江苏省建筑公司的上诉请求。   李正志未作答辩。   张新尚向一审法院起诉请求：1.判令江苏省建筑公司支付255,749.20元；2.判令江苏省建筑公司赔偿利息损失45,244.40元；3.判令江苏省建筑公司承担鉴定费2,000元。   一审法院认定事实：2012年8月，新疆朗坤房地产开发有限公司与江苏省建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由江苏省建筑公司以包工包料方式承建博香苑小区12#、15#、16#、17#楼和部分地下车库，江苏省建筑公司将其承建的4栋楼中的12#、15#楼交黄平福承建，16#、17#楼由其自行施工。2012年底，江苏省建筑公司该项目负责人吴文斌与张新尚口头约定，由张新尚完成博香苑小区16#、17#楼及部分附属工程拉运回填土方工作。张新尚按约定完成工作后，江苏省建筑公司博香苑工程项目部李正志向张新尚出具2份证明，证明分别载明“今有回填土方共计181车（壹佰捌拾壹），每辆20方（贰拾），3620m3×8＝28,960元”、“博香苑B区16#、17#及车库顶板回填土数量如下：戈壁土车数总计277车（贰佰柒拾柒），黄土车数总计87车（捌拾柒）”；2013年11月15日，李正志在《柳工50C装载机租用工作时间》租用方处签字，载明合计租用时间128小时（壹佰贰拾捌）；同日，李正志在《日立250挖机租用工作时间》租用方处签字，载明合计10小时（拾小时）。2013年10月，博香苑商住小区16#、17#楼通过了五方验收。江苏省建筑公司吴文斌于2013年5月18日向张新尚支付5,000元、2013年6月24日支付10,000元、2014年1月21日支付50,000元。另查，2016年11月13日，新疆昆仑工程监理有限责任公司博香苑B区住宅商住小区监理项目部出具证明，证实2013年江苏省××区住宅小区12#-17#楼工程，江苏省建筑公司16#、17#楼及部分附属工程由吴文斌负责、李正志（现场）负责；12#-15#楼及部分附属工程由黄平福负责、黄江涛负责。江苏省建筑公司称李正志系其雇佣的博香苑B区住宅小区项目临时工，并非现场负责人。张新尚提供的3份《图纸会审记录》中施工单位处有李正志签名，2份《工程定位测量放线记录》中放线人处亦有李正志签名。2019年1月3日，一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对张新尚提供的李正志签字的证明及机械租用工作时间所涉工程价及租赁费进行评估，2019年1月25日，新疆新华远景工程造价咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.按定额组价，依据委托人提供的资料，涉案的机械用工、车运土方及回填土方量的工程费用为255,749.20元；2.按市场询价组价，依据委托人提供的资料、经市场询价，涉案的机械用工、车运土方及回填土方量的工程费用为133,360元。江苏省建筑公司对鉴定意见书提出异议，认为：1.黄土车运土方单价22元偏高；2.直接对工程费用鉴定不恰当；3.同时出具两种鉴定意见不合法，张新尚为自然人，不属于有资质的施工企业，对案涉工程按定额组价不适用于本案。新疆新华远景工程造价咨询有限公司针对江苏省建筑公司的异议书回函，称：1.黄土车运土方单价是其经多方渠道进行询价，综合考虑计入市场询价意见书中；2.异议人提出工程量有争议，证据中并未体现出工程量存在争议部分；3.出具两种鉴定意见供法院参考。张新尚向新疆新华远景工程造价咨询有限公司交纳鉴定费2,000元。又查，2017年1月16日，张新尚向一审法院提起诉讼，要求江苏省建筑公司支付62,330元及利息损失10,341.06元，其在民事起诉状事实和理由部分写明：江苏省××苑住宅小区12#-17#楼工地拉运戈壁土277车，每车20方，每方8元；黄土87车，每车350元；回填土181车，每车20方，每方8元，共计103,730元。同时江苏省建筑公司租用其50C装载机128个小时，每小时200元；日立250型挖掘机10个小时，每小时300元，共计28,600元。江苏省建筑公司仅支付70,000元，剩余款项未付。   一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。一、关于承担责任主体问题，江苏省建筑公司项目负责人吴文斌与张新尚达成口头协议，由张新尚为江苏省建筑公司承建的博香苑B区住宅小区16#、17#楼工地拉运戈壁土、回填土方等，江苏省建筑公司该工地现场负责人李正志为张新尚出具相关证明，对张新尚完成的工作量进行了确认，江苏省建筑公司辩称李正志仅为临时工，无权出具工作量证明，一审法院认为，监理单位的证明及相关图纸会审记录、放线记录可以证实李正志系江苏省建筑公司案涉工程项目现场负责人，李正志为张新尚出具的证明及租赁工作时间表可以证实张新尚完成的工作量，故对江苏省建筑公司的该辩解意见不予采纳，江苏省建筑公司应当向张新尚支付案涉工程款。张新尚在庭审中放弃要求李正志承担给付责任，一审法院对此予以确认。二、关于工程价款问题，张新尚曾因江苏省建筑公司拖欠其工程款62,330元向一审法院提起诉讼，因江苏省建筑公司对张新尚主张的土方及租金单价有异议，一审法院委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司进行了工程造价评估，鉴定机构出具的鉴定意见中包括定额组价和市场询价组价两种计价方式，张新尚主张工程款应按定额组价计算，江苏省建筑公司辩称张新尚属自然人，无施工资质，其在此前诉讼时均按市场价主张剩余工程款，现按定额价主张工程款缺乏依据。一审法院认为，张新尚提供的李正志出具的1份证明中载明“今有回填土方共计181车（壹佰捌拾壹），每辆20方（贰拾），3620m3×8＝28,960元”，根据载明内容可以确定回填土方按每方8元计算，该单价与鉴定意见书中的市场组价较吻合，与定额组价不相符，且张新尚此前诉讼时自行主张的工程款总额与市场组价较为接近，故对江苏省建筑公司的该辩解意见一审法院予以采纳，江苏省建筑公司应当支付张新尚工程款为133,360元。江苏省建筑公司称已向张新尚支付75,000元，张新尚认可收到65,000元，因江苏省建筑公司提供的证据仅能证实其向张新尚支付65,000元的事实，故对江苏省建筑公司辩称已付工程款75,000元的意见不予采纳，对张新尚要求江苏省建筑公司支付工程款68,360元（133,360元－65,000元）的诉讼请求予以支持。三、关于利息问题，江苏省建筑公司承建的博香苑商住小区16#、17#于2013年10月通过五方验收，张新尚主张利息自2013年11月15日起计算至2019年9月10日符合法律规定，但张新尚主张按年利率4.75%上浮50%无双方约定亦无法律规定，一审法院对此予以调整，江苏省建筑公司应当支付利息18,904.35元【68,360元×年利率4.75%÷365天×2125天（2013年11月15日至2019年9月10日）】。四、关于鉴定费问题，江苏省建筑公司拖欠张新尚工程款未付，且对工程款数额不予认可，张新尚遂申请一审法院进行工程造价评估，并支付鉴定费2,000元，故一审法院对张新尚要求江苏省建筑公司支付鉴定费2,000元的诉讼请求予以支持。综上，一审法院判决：一、江苏省建筑公司给付张新尚工程款68,360元；二、江苏省建筑公司给付张新尚利息损失18,904.35元；三、江苏省建筑公司给付张新尚鉴定费2,000元。   二审中，当事人没有提交新证据。   本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。   另查明，二审庭审中，江苏省建筑公司述称，其下属二分公司将博香苑B区住宅小区16#、17#楼交由吴文斌组织施工，并非该公司自行承建。张新尚述称，吴文斌在施工现场代表江苏省建筑公司组织施工，张新尚与吴文斌达成口头协议后即进行涉案工程的土方挖运、回填等施工。后，其多次向吴文斌索要工程欠款未果。此前已付工程款亦是由吴文斌向其支付。   认定上述事实，有证明、柳工50C装载机租用工作时间、日立250挖机租用工作时间、工程定位测量放线记录复印件、工程造价鉴定意见书、司法鉴定收费协议及鉴定费发票、民事判决书、收条复印件、中国工商银行转账凭条复印件、民事起诉状复印件、工程造价鉴定意见异议书回函复印件、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据在卷为证。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提出证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   本案的争议焦点为：1.江苏省建筑公司与张新尚之间就涉案纠纷形成何种法律关系；2.江苏省建筑公司应否向张新尚支付工程款68,360元、利息18,904.35元、鉴定费2,000元。   针对第一个争议焦点本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，张新尚与江苏省建筑公司项目负责人吴文斌达成口头协议约定张新尚对涉案工程提供开挖、拉运、回填土方等工作，此项工作由张新尚自行组织人员、机械，按照工程监理以及施工单位的要求进行施工，完工后交付工作成果，江苏省建筑公司向张新尚支付报酬，故该约定符合承揽合同的法律特征，一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷于法有据。江苏省建筑公司上诉主张双方之间形成的不是承揽合同关系，而是其他法律关系缺乏事实及法律依据，本院不予采信。   针对第二个争议焦点本院认为，本案中，认定江苏省建筑公司应否承担给付责任首先需确认李正志是否有权代表江苏省建筑公司出具证明并确认工程量。对此，本院分析论证如下：第一，张新尚针对其事实主张提交的图纸会审记录、放线记录中均记录涉案工程的施工单位代表为李正志，放线记录中同时有工程监理方姜庆胜的签字，下方施工单位盖章处亦加盖有江苏省建筑工程集团有限公司新疆二分公司的印章，上述证据足以说明江苏省建筑工程集团有限公司新疆二分公司对图纸会审记录的内容认可，同时也认可李正志作为施工单位代表的身份。第二，图纸会审记录、放线记录作为建设工程施工中的重要工作流程，原件应由建设工程施工方和建设单位保留，张新尚作为前期土方挖运的承揽人不可能取得上述资料原件并提交法院。第三，庭审中江苏省建筑公司称涉案工程实际交由吴文斌组织施工，该事实主张与张新尚此前陈述“其与吴文斌达成了土方施工的口头协议，吴文斌指派李正志作为现场负责人”等基本事实可相互印证。另，涉案工程监理方亦出具证明认可李正志的现场负责人身份。综上，本院认为上述证据形式虽然存在一定瑕疵，但已经形成了相对完整的证据链，足以证明李正志系代表江苏省建筑公司在涉案工程现场负责这一法律事实。江苏省建筑公司上诉称李正志是临时雇佣人员，其不具有对外确认工程量的上诉理由，因其未提交充分有效的反驳证据予以佐证，本院不予采信。   江苏省建筑公司虽在庭审中提交证据证明其已向张新尚支付了65,000元工程款，但并未提交其他有效证据证明张新尚的实际工作量。综合全案事实，本院认为李正志作为涉案项目的现场负责人，其向张新尚出具的证明及租赁工作时间表可以作为张新尚主张其在涉案工程中已完工作量的有效证据。江苏省建筑公司理应依据上述证明及工作时间表中记载的工程量向张新尚支付工程款。   关于工程款数额问题。李正志出具的两份证明明确记载了张新尚完成的工作量，同时，其中一份证明中书写了回填土方按每方8元计算，该计价标准与一审法院此前另案委托鉴定机构作出的鉴定结论中，按市场组价所得结论比较吻合，故一审法院采纳了该份鉴定结论中按市场组价计算工程价款的方法，在本案中认定江苏省建筑公司应付工程价款133,360元符合法律规定，合理有据，本院予以维持。本院对江苏省建筑公司该项上诉主张不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”。对于已支付工程款数额问题，张新尚在2017年第一次提起诉讼时，在起诉状中认可其收到70,000元工程款，该案虽以法院裁定准许张新尚撤回起诉作了结案处理，但结合上述法律规定可知，张新尚在第一次起诉时认可收到70,000元，仍属于对于己不利的事实的自认行为，江苏省建筑公司对此无需举证证明。另，江苏省建筑公司虽然不能提交其已向张新尚支付70,000元的付款凭证，但相较于本次起诉而言，张新尚第一次起诉距离涉案欠款事实发生的时间间隔更短，张新尚称其记错了已付款数额有悖于常理，本院不予采信。综上，一审法院认定江苏省建筑公司已支付工程款65,000元有误，本院予以纠正。本院依法确认江苏省建筑公司已支付张新尚工程款70,000元。据此，江苏省建筑公司仍应支付张新尚工程欠款63,360元（133,360元－70,000元），本院对江苏省建筑公司该项上诉主张予以采信。   关于利息问题。本院认为，张新尚完成的是涉案工程的土方拉运及回填等施工，属于建设工程施工的前期工作，在双方未签订书面合同且没有证据表明双方存在其他特别约定的情况下，李正志于2013年11月15日出具证明确认了张新尚已完工程量及单价，江苏省建筑公司理应自出具证明之日向张新尚支付全部工程款,张新尚在本案中主张自2013年11月15日起计算利息于法有据，一审法院按照银行同期贷款利率判令江苏省建筑公司支付相应利息损失并无不当。江苏省建筑公司该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。但因本案欠款基数发生变化，利息数额亦应作相应调整。本院认定江苏省建筑公司应支付张新尚利息损失17,521.64元【63,360元×年利率4.75%÷365天×2125天（2013年11月15日至2019年9月10日）】。   关于鉴定费的问题。鉴定费系双方当事人对涉案工程计费标准有争议，一审法院为查明事实，依张新尚的申请委托鉴定机构所作出的评估、鉴定结论。张新尚为此支付鉴定费2,000元。虽然该鉴定是在张新尚此前另案起诉的案件中进行的，但一审法院在审理本案时采纳了该份鉴定报告的结论。如果没有该份鉴定报告，在本案双方争议事实无法查明的情况下，仍需启动相应的鉴定程序并再次产生鉴定费用。一审法院在采信该份鉴定报告的前提下，判令江苏省建筑公司在本案中向张新尚支付鉴定费2,000元并不违反相关法律规定，合理有据，本院予以维持。本院对江苏省建筑公司该项上诉主张不予采信。   综上所述，江苏省建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初370号民事判决第三项，即：江苏省建筑工程集团有限公司给付张新尚鉴定费2,000元；   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初370号民事判决第一项，即“江苏省建筑工程集团有限公司给付张新尚工程款68,360元”为：江苏省建筑工程集团有限公司给付张新尚工程款63,360元；   三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初370号民事判决第二项，即“江苏省建筑工程集团有限公司给付张新尚利息损失18,904.35元”为：江苏省建筑工程集团有限公司给付张新尚利息损失17,521.64元【63,360元×年利率4.75%÷365天×2125天（2013年11月15日至2019年9月10日）】。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5,774.40元（张新尚已预交），由张新尚负担4,169.70元，由江苏省建筑公司负担1,604.70元；二审案件受理费2,031.61元（江苏省建筑公司已预交），由张新尚负担145.26元，由江苏省建筑公司负担1,886.35元。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈映红   审  判  员   李卫玲   审  判  员   田 姝   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 六 日   书  记  员   孟芳芳