北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3539号上诉人（原审原告）：张连贵，男，1957年7月14日出生，住北京市石景山区。委托诉讼代理人：郑伟，北京全印律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京大学口腔医院，住所地北京市海淀区中关村南大街22号。法定代表人：郭传瑸，院长。委托诉讼代理人：沈曙铭，女，该单位职工。委托诉讼代理人：袁超，男，该单位职工。上诉人张连贵因与被上诉人北京大学口腔医院（以下简称北大口腔医院）医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初32422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张连贵上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持张连贵全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，隗某医师虽然取得了医师资格证,具备执业资格。但现在还仅是住院医师,还是在培养阶段，应在指导医师监督指导下接受培训,尚不具备独立手术的资格,因此其在门诊独立手术违反了诊疗规范。一审适用法律错误，根据《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第九条规定，从张连贵陈述的以上理由可以证明,隗某医师明显违反诊疗规范,所以法院应推定其有过错。一审审理程序不当，依据治疗前后的牙线片,专业医生是可以作出初步判断,病历书写是否是患者真实的病情写照,是否需要做根管治疗术。但是作为患者本身处于弱势地位,既不具备专业知识,又不能有效获取诊疗时的具体证据证明隗某是在未取得患者同意的情况下,粗暴的作出了诊疗行为,并书写了与病情不相符的诊断记录。但依据张连贵提出的前述几项理由,张连贵认为,非专业人士亦是可以作初步出判断,北大口腔医院诊疗有不当之处。因此,依据《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第九条的规定,人民法院在必要时应依职权取证,并作出独立判断,推定北大口腔医院有过错,而不能仅依据是否有鉴定结论作出判决。北大口腔医院辩称，同意一审法院判决，不同意张连贵的上诉请求和理由。接诊医师已于2017年8月完成口腔全科专业住院医师规范化培训，故按国家相关法律规范接诊医师具备独立诊疗的资格；张连贵主张我院病历造假，但无相关证据加以证明，并导致医疗损害司法鉴定无法进行，张连贵应自行承担举证不能的法律后果。张连贵向一审法院起诉请求：请求判令北大口腔医院赔偿张连贵各项损失共计5万元，其中包括在北大口腔医院花费的医疗费906.9元，在清华大学玉泉医院花费的医疗费4508.9元，律师费1万元，其余是精神损失赔偿。一审法院认定事实：2019年3月4日，张连贵因左上后牙有洞2天到北大口腔医院就诊，门诊病历记载：现病史：2天来左上后牙有洞，无冷热痛、自发痛、夜间痛、食物嵌塞痛、牙龈肿痛、溢脓史。检查：左上4牙深大龋坏，质软，探痛，叩痛（-），不松动；牙龈缘轻度红肿，根尖区无红肿，颊侧、舌侧无窦道口。冷测一过性敏感。X线片示：冠部低密度影近髓腔，根管内未及充填物影像，根管呈S形弯曲，根尖周未及低密度影，无牙槽骨吸收。诊断：左上4牙慢性牙髓炎。治疗计划：左上4牙RCT+桩核冠修复；处置：1、介绍病情、治疗方案、预后风险、患者知情并同意治疗；2、左上4牙4%阿替卡因局部浸润麻醉，去腐质未净露髓，大量出血，上橡皮障，根管显微镜下，揭顶，探及2个根管口，根管口无探痛，拔髓不成形，少量出血……嘱修复治疗。2019年3月13日，北大口腔医院就本案纠纷向医调委申请医疗纠纷调解。2019年4月22日，医调委出具《调解结案通知》，内容为：经医患双方共同申请，医调委对张连贵与北大口腔医院的医疗纠纷进行调解，因申请人张连贵明确表示退出调解，调解结案。本案审理过程中，经法院依法委托北京通达法正司法鉴定中心（以下简称通达法正鉴定中心）对北大口腔医院对张连贵的诊疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间的因果关系进行鉴定。但在鉴定过程中，因张连贵对其在北大口腔医院2019年3月4日的门诊病历记载内容有异议、不认可，除该份病历之外无其它北大口腔医院的病历材料，无法完成鉴定委托，故通达法正鉴定中心于2019年10月24日决定不予受理本案鉴定，并将鉴定退回。庭审中，经询问，张连贵仅认可北大口腔医院于2019年3月4日拍摄的X线片两张，对于北大口腔医院2019年3月4日的病历坚持表示不予认可，认为病历书写内容是假的，其牙齿只是前面掉了一层皮，没有洞，没有发炎，也没有化脓，是医生把牙磨没了。经法院多次向张连贵释明，病历记载内容是否与X线片显示内容一致、医方诊疗行为包括病历书写方面是否存在过错，需由鉴定机构鉴定后得出，但在没有相关证据证明本案病历存在伪造、篡改或其它不真实情形的情况下，单纯表示不认可病历书写内容，且除该份病历之外无其它在该院的病历材料，将导致鉴定不能，进而导致举证不能的法律后果。但张连贵依然表示不认可该份门诊病历的真实性，且不能提交证据证明其不真实。北大口腔医院针对张连贵提出的医生资质问题，提交隗某的《医师资格证书》以及《医师执业证书》予以佐证，张连贵认可上述证书的真实性。张连贵在庭审中有如下陈述：治疗前医生并没有告知我病情和治疗方案，我跟医生说就是牙掉了一层皮，她说补上就行了，给我打了麻药；后来又说不补了，然后把我的牙给磨平了，用根管把神经烧死，我当时就不同意了。北大口腔医院在在庭审中有如下陈述：通过张连贵在治疗前后所拍两张牙片可以看出其牙齿治疗前后的客观情况；慢性牙髓炎是常见病，住院医师是必须掌握的，临床上可以有症状，也可以没有症状，诊断也不是根据患者是否疼痛来进行；从X线片来看，黑影部分就是一个很深的洞了，黑线体现的就是牙神经；检查时，我们要用一个小冰棍测试患者牙齿的反应，根据病历记载，张连贵是一过性敏感，X线片显示是冠部低密度影近髓腔，所以张连贵牙髓炎的诊断是确定的；病历也记载了，局部麻醉后去腐质，牙髓已经暴露，大量出血，所以这是牙髓炎非常典型的症状；治疗后的X线片有白色的填充材料，填充材料的位置和之前龋坏的位置是对应的。一审法院认为，根据侵权责任法的相关规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故医疗机构承担医疗侵权损害赔偿责任需满足以下要件：医疗机构对患者的医疗行为存在过错，且其过错医疗行为与患者的损害后果之间存在因果关系。本案中，经张连贵申请，法院依法委托通达法正鉴定中心就北大口腔医院对张连贵的诊疗行为是否存在过错、过错与损害后果之间的因果关系等事项进行鉴定。但在鉴定过程中，因张连贵对其在北大口腔医院2019年3月4日的门诊病历记载内容有异议、不认可，导致鉴定被终止退回。经法院询问，张连贵亦不能提交证据证明2019年3月4日的门诊病历系伪造、篡改的。故在本案张连贵不能提交反证推翻2019年3月4日其在北大口腔医院门诊病历真实性的情况下，法院对其相关主张不予采信，本案鉴定被终止退回的不利后果应由张连贵自行承担。张连贵作为主张侵权责任成立一方，其有义务提交初步证据证明北大口腔医院在本案中存在侵权行为，且侵权行为与其主张的损害后果之间存在因果关系。现张连贵不能完成其初步证明责任，故其要求北大口腔医院赔偿其医疗费、律师费以及精神损害抚慰金共计5万元之各项诉请，均缺乏事实和法律依据，法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回张连贵的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，因医疗机构的医疗行为构成侵权，患者要求医疗机构承担民事赔偿责任必须同时满足以下条件：患者受到损害；患者的损害是由医疗行为引起的或两者之间存在因果关系；实施医疗行为时主观上存在过错；行为具有违法性。本案中，张连贵要求北大口腔医院承担医疗损害责任，其就此应举证证明上述构成要件均已满足。本案一审期间，张连贵申请进行鉴定，后因对北大口腔医院2019年3月4日的门诊病历记载内容有异议、不认可，导致鉴定被终止退回，且张连贵并无证据证明北大口腔医院的病历存在篡改或伪造的行为。张连贵作为举证义务人，因不能举证证明北大口腔医院的诊疗行为存在过错，故本院对其主张的医疗损害侵权行为不予认定。张连贵主张主治医师违法诊疗规范从而应推定北大口腔医院存在过错，但根据北大口腔医院提交的证据可以认定涉案主治医师具有医师资质，具备独立诊疗资格，故本院对张连贵该项上诉主张不予支持。综上所述，张连贵的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由张连贵负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 陈 伟审 判 员 丁少芃二〇二〇年五月二十七日法官助理 孙雅丹书 记 员 邓文静