江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终340号上诉人（原审被告）：江苏鸿宇建筑安装工程有限公司，住所地无锡市宜兴经济开发区骏马路75号。法定代表人：马盘余，该公司董事长。委托诉讼代理人：裴文卫，该公司员工。委托诉讼代理人：解方东，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘开春，男，汉族，1973年11月26日出生，自由职业者，住涟水县。委托诉讼代理人：谢永力，江苏领鸿律师事务所律师。原审被告：江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司，住所地淮安市工业园区管委会208室。主要负责人：裴文卫，该分公司经理。原审被告：袁海江，男，汉族，1981年2月22日出生，职业不详，住淮安市清江浦区。上诉人江苏鸿宇建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称鸿宇公司）因与被上诉人刘开春，原审被告袁海江、江苏鸿宇建筑安装工程有限公司淮安分公司（以下至判决主文前简称淮安分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿宇公司的委托诉讼代理人裴文卫（同时作为原审被告淮安分公司主要负责人）、解方东，被上诉人刘开春及其委托诉讼代理人谢永力到庭参加诉讼。原审被告袁海江经本院传票传唤未到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。上诉人鸿宇公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判；2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，证据不足。1、涉案工程系袁海江伪造公章对外签订合同，袁海江收取被上诉人刘开春100万元保证金也未经上诉人同意。袁海江的行为属于职务行为还是诈骗行为目前还没有定论，公安机关已经对袁海江涉嫌的犯罪行为进行立案调查中。一审法院应当中止本案审理，待公安机关侦查形成结论后再予以审理。2、根据法院对袁海江调查及袁海江自己陈述，袁海江已经将刘开春款项交付到涉案工程业主方代表陆井祥处。刘开春向袁海江追索欠款时，双方达成约定，袁海江将对陆井祥的债权转让给刘开春，由刘开春直接向陆井祥追索款项，并且袁海江将陆井祥出具的欠条一并交付给刘开春，让其行使权利。本案一审事实调查中，没有将袁海江与刘开春交接的80万元条子作为本案证据，导致双方间是否存在债权转让的事实无法查明。如果袁海江与刘开春之间存在债权转让事实，则一审判决存在事实认定错误。上诉人在一审时，多次口头要求将该80万元条子作为证据，但没有得到许可。上诉人有理由认为袁海江与刘开春事实上已经达成债权转让约定。另外，即使双方没有达成债权转让约定，该80万元条子作为对案外人陆井祥的债权凭证，刘开春也应当在法庭审理中向上诉人归还，以证明其没有从陆井祥处获得款项。被上诉人刘开春辩称：袁海江的签约行为系职务行为，其当时身份是淮安分公司负责人，签章也是淮安分公司当时的正式用章，收取的工程款也是按照指示由刘开春汇到淮安分公司账户上的，并非是私自收取。上诉人向公安机关报案的事由是伪造公章，并非是诈骗，袁海江是否涉嫌犯罪以及犯罪是否成立与本案无关。本案也不存在债权转让成立的问题，袁海江委托刘开春向陆井祥要钱，但是陆井祥不认可该债务。在一审中，刘开春已经将袁海江提供的陆井祥的借条原件提交给了法院。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告刘开春向一审法院起诉请求：1、判决淮安分公司、鸿宇公司、袁海江连带返还保证金150万元，并按日3‰承担违约金（从2018年3月20日起计算至实际给付之日）；2、共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月至2018年11月期间，袁海江任淮安分公司负责人。2018年3月19日，淮安分公司（发包人）与刘开春（承包人）签订《建设工程施工合同》，载明：工程名称为淮安华尔街商贸广场项目；工程内容为华尔街商贸广场，一期北侧建筑面积5万平方米；工程承包范围淮安华尔街商贸广场项目施工图纸范围内的所有建筑安装工程（安装工程距离建筑外墙1.5米内）施工总承包，具体包括：地下室工程、主体工程、屋面工程、水电工程等。落款甲方处盖有与淮安分公司样本上不同的“淮安分公司合同专用章”，袁海江在合同上签名。2018年3月19日，淮安分公司（甲方）与刘开春（乙方）签订《补充协议》，双方除对定额、管理费及材料价、付款节点等进行约定外，还约定，“乙方履约保证金为400万元整，签订合同即日交纳100万元，正式进场施工续交300万元。”“甲方向乙方确保三个月内开工，如未能开工收取的履约保证金按照日息3‰计算违约金。”落款甲方处盖有与淮安分公司样本上不同的“淮安分公司合同专用章”，袁海江在合同上签名。2018年3月19日，淮安分公司与高学海签订《工程项目内部承包协议》和《华尔街劳务合同补充协议》，落款甲方处盖有与淮安分公司样本上不同的“淮安分公司合同专用章”，袁海江在合同上签名，乙方处有高学海签名。一审庭审中，袁海江对上述合同、内部承包协议及补充协议真实性认可，并称淮安分公司合同专用章是其依职权刻制的。2018年3月20日，刘开春通过银行转账方式汇款到淮安分公司账户100万元，汇款凭证附言载明：淮安华尔街工程建设保证金。同日，淮安分公司向刘开春出具收据，载明：收款事由华尔街项目合同履约保证金，100万元。收据上盖有淮安分公司财务专用章。2018年3月20日，刘开春通过银行转账方式汇款到淮安分公司账户50万元，汇款凭证附言载明：代高学海付华尔街劳务保证金。同日，淮安分公司向高学海出具收据，载明：收款事由华尔街项目合同履约保证金，50万元。收据上盖有淮安分公司财务专用章。鸿宇公司举报袁海江涉嫌伪造变造公文证件印章案一案，宜兴市公安局宜兴开发区派出所于2019年3月6日已决定立案。袁海江主张曾把涟水康源名都项目部陆井祥借淮安分公司210万元借条给刘开春，让刘开春去要。刘开春称，“袁海江没有给过我210万元条子，只给过我一张80万元条子，陆井祥不承认欠袁海江钱，我没有要到钱。”经查，刘开春未从陆井祥处要到钱。2018年7月5日，袁海江出具“承诺书”，载明：“本人袁海江向刘开春承诺所缴纳的华尔街、五洲国际项目合同履约保证金十日内退还，合同作废，特此承诺，如十日不到账由本人全权承担此费用，合计200万元。”刘开春主张自2018年3月20日起至实际给付之日止，淮安分公司、鸿宇公司应按日3‰计算支付违约金。鸿宇公司认为，刘开春签订的协议属无效合同，不存在违约金的计算空间。袁海江认为，淮安分公司、鸿宇公司应退还刘开春保证金150万元，不应当承担违约金。刘开春为证明高学海与淮安分公司签订的《工程项目内部承包协议》、《华尔街劳务合同补充协议》，是其委托高学海签订的事实，举证如下：1、委托书，载明：现委托高学海代理本人与淮安分公司签订“工程项目内部承包协议”等相关协议，项目名称淮安华尔街商贸广场项目。委托人刘开春，受托人高学海，2018年3月17日。2、2018年7月5日，袁海江出具的“承诺书”。鸿宇公司质证称，对委托书真实性不认可，该委托书是事后补签名字，且根据刘开春提交的银行转账记录显示，其是代高学海转账支付50万元工程保证金。因此，其无权主张高学海的债权。对承诺书真实性无法认定。袁海江质证称，对委托书真实性存在质疑，时间太长记不清了，对承诺书真实性无异议。一审法院认为：淮安分公司、袁海江经一审法院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，视其放弃陈述、质证的权利。刘开春与淮安分公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议》，既有时任淮安分公司负责人袁海江的签名，也盖有淮安分公司合同专用章，还有刘开春向淮安分公司账户上汇款的事实，证据充分，应予认定。至于《建设工程施工合同》、《补充协议》上盖有的“淮安分公司合同专用章”与淮安分公司样本不一致，并不影响对上述事实的认定，故鸿宇公司相关辩解意见，证据不充分，不予采信。承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同应当认定无效。因刘开春不具备建筑施工企业资质，故其与淮安分公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，应属无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。淮安分公司因与刘开春之间订立的《建设工程施工合同》、《补充协议》取得刘开春交纳的保证金100万元，应予返还。违约条款系建立在合同有效的基础上，在合同无效的情况下，违约条款不应继续适用，故刘开春要求淮安分公司支付违约金按日3‰计算的请求，不予支持。法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任，由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。淮安分公司是鸿宇公司依法设立的分支机构，鸿宇公司在淮安分公司管理的财产不足以承担责任时，应承担责任。袁海江向刘开春出具的承诺属债务加入，其应与淮安分公司、鸿宇公司承担连带责任。刘开春主张高学海与淮安分公司签订的《工程项目内部承包协议》和《华尔街劳务合同补充协议》是代其签订，证据不足，不予认定。对高学海与淮安分公司之间纠纷，刘开春无权主张，本案不予理涉。一审法院判决：一、原审被告淮安分公司于判决生效后十五日内一次性返还原审原告刘开春保证金100万元；原审被告鸿宇公司与原审被告淮安分公司承担补充连带责任；二、原审被告袁海江与原审被告淮安分公司、鸿宇公司承担连带责任；三、驳回原审原告刘开春的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28480元，由原审原告刘开春负担9500元，原审被告淮安分公司负担18980元。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：关于涉案收取保证金的行为是否涉嫌刑事犯罪，本案是否需要中止审理。2018年3月19日，袁海江代表淮安分公司与刘开春签订《建设工程施工合同》，袁海江此时担任淮安分公司负责人，合同落款处也盖有淮安分公司公章，足以认定袁海江的行为系职务行为。刘开春据此有理由相信合同相对方为淮安分公司，并无审查合同所盖公章真伪的义务。而且，刘开春已按照合同约定将100万元保证金汇入淮安分公司账户。鸿宇公司举报袁海江涉嫌伪造变造公文证件印章一案的处理结果，与本案并无关联，无需中止本案审理。故对于上诉人鸿宇公司关于本案应当中止审理，待公安机关侦查形成结论本案再予以审理的主张，本院不予支持。关于本案债权中的80万元是否因债权转让而消灭。刘开春陈述袁海江只给过刘开春一张80万元条子，但是陆井祥不承认欠袁海江钱，刘开春并没有要到钱。上诉人没有提供证据证明该80万元为有效债权，亦没有提供证据证明刘开春实现了该80万元的债权，故不存在本案债权中的80万元因债权转让而消灭的情形。至于刘开春是否将上述80万元借条归还给上诉人，不属本案审理范围，本院不予理涉。综上所述，上诉人鸿宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28480元，由上诉人江苏鸿宇建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇二〇年五月十二日书记员 孙 欣