北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3080号上诉人（原审原告）：王书杰，男，1983年11月6日出生，汉族，住河北省衡水市武邑县。委托诉讼代理人：耿晨旭，黑龙江天志律师事务所律师。委托诉讼代理人：马豹，北京广渠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京雅世酒店物业管理有限公司，住所地北京市海淀区志新路9号2层。法定代表人：向东。委托诉讼代理人：孙雯，女，北京雅世酒店物业管理有限公司法务。上诉人王书杰、上诉人北京雅世酒店物业管理有限公司（以下简称雅世酒店公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初58297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王书杰上诉请求：撤销一审判决第二项至第六项，改判雅世酒店公司支付王书杰：1.2018年12月1日至2019年3月27日期间工资差额5704元；2.2010年12月8日至2019年3月27日期间未休年休假工资53380元；3.解除劳动关系经济补偿金36550元；4.2018年12月1日至2019年3月27日延时休息日，法定节假日加班工资93414元；5.2018年度年终奖4000元；6.2010年12月8日至2011年4月30日未缴纳养老保险赔偿金1500元；7.2010年12月8日至2011年4月30日未缴纳失业保险赔偿金1500元。由雅世酒店公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决事实审查不清，证据不足。1.雅世酒店公司经常安排王书杰加班未支付加班费，且从未安排过王书杰休年休假。2019年3月27日王书杰以雅世酒店公司未足额及时缴纳保险、克扣工资为由提出解除劳动关系。2.雅世酒店公司主张的不定时工作制未在劳动行政部门登记备案，因此王书杰与酒店之间的劳动合同应为标准工时工作制，雅世酒店公司应支付王书杰相应的加班费。雅世酒店公司辩称，雅世酒店公司在[2019]第9389号仲裁裁决做出后，扣除部分社会保险费后支付给王书杰74.9元；王书杰不存在加班，双方也未约定过年终奖；王书杰休过年休假，未休年休假部分雅世酒店公司已经足额支付了补偿；王书杰离职是因为无故旷工，雅世酒店公司无需支付补偿金；王书杰主张未缴纳养老保险和失业保险的赔偿金无事实及法律依据。雅世酒店公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判，由王书杰承担本案诉讼费。事实和理由：1.王书杰在一审开庭期间并没有意思表示提交关于解除劳动合同的证据，在一审法官的多次说明及告知下，王书杰才提交了该份证据,一审法官违反法定程序及公平原则，导致判决结果错误。2.一审判决错误的将雅世酒店公司已支付的裁决款项重复列入判项，导致判决错误。一审判决将王书杰违反公司制度而扣除的绩效工资，错误认定为雅世酒店公司无故拖欠王书杰的绩效工资，从而导致错误的适用劳动法第三十八条规定，认定王书杰享有随时与雅世酒店公司解除劳动合同的权利，判决雅世酒店公司承担相应赔偿。一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。王书杰辩称，不同意雅世酒店公司的上诉请求和理由，坚持其上诉请求。王书杰向一审法院起诉请求：判令雅世酒店公司支付：1.2018年12月1日至2019年3月27日期间工资差额5704元；2.解除劳动关系经济补偿金36550元；3.2010年12月8日至2019年3月27日期间未休年休假工资53380元；4.2018年12月1日至2019年3月27日延时、休息日、法定节假日加班工资93414元；5.2018年度年终奖4000元；6.2010年12月8日至2011年4月30日未缴纳养老保险赔偿金1500元；7.2010年12月8日至2011年4月30日期间未缴纳失业保险赔偿金1500元。一审法院认定事实：王书杰于2010年12月8日入职雅世酒店公司，双方自2016年1月1日起订立无固定期限劳动合同，约定岗位为电工，雅世酒店公司每月15日左右以银行转账方式支付其上一个自然月工资。王书杰主张其每月有绩效工资400元，2018年12月起雅世酒店公司开始无故克扣；其2018年度有年终奖4000元，雅世酒店公司亦未支付；雅世酒店公司未依法为其缴纳社会保险、未安排其进行年休假、安排其加班未支付加班费，其于2019年3月27日以雅世酒店公司未足额及时交纳保险、克扣工资为由提出解除劳动关系。王书杰就其主张提交了以下证据。一、社会保险个人权益记录，载明雅世酒店公司为王书杰缴纳了2011年5月至2019年2月期间的社会保险。二、银行交易明细，显示有2014年1月至2018年12月期间雅世酒店公司向王书杰支付工资的情况。三、2018年1月至11月的考勤表，显示王书杰的工作模式为上两个12小时的班次、休息两天，其据此主张存在加班。其中1月、2月、4月、6月及8月的考勤表分别显示王书杰休年休假1天、2天、12小时、12小时、2天。王书杰主张其2017年度未休年休假，2018年度已休年休假天数据此核算。因王书杰的一个班次为12小时，故1天年休假实际为12小时；累计超出5天的为福利年休假，但并未就此提交相关证据。四、证明，载明“我辖区青冢村村民王书杰……人口统计标志为乡村”，落款处加盖有武邑县公安局桥头派出所户口专用章。王书杰据此主张其为农业户口。五、通知及视频光盘，通知系王书杰向雅世酒店公司发出，载明“因贵公司违反劳动法第三十六条、第四十一条及劳动合同法第二十六条、第三十八条的原因而无法履行与贵公司签订的劳动合同，现根据劳动法和劳动合同法的规定，本人决定于2019年3月27日解除于2016年1月1日与贵公司签订的劳动合同……”。视频光盘显示2019年3月27日王书杰将该通知向雅世酒店公司送达，但其相关负责人拒绝签收，王书杰将通知留置在负责人办公室中。雅世酒店公司不认可证明的真实性，主张王书杰在仲裁阶段未能出示原件；对其他证据的真实性均无异议，并主张考勤表中记载为N的即年休假，1天年休假为12小时，即一个班次，2018年度累计超过5天年休假的为2017年的存休年休假。雅世酒店公司主张其未拖欠王书杰的绩效工资，双方也未约定过年终奖，2018年12月起因王书杰违反了电动车停车管理规定，故开始扣发其每月400元的绩效工资；王书杰已休年休假，未休部分也已经足额支付了补偿，且其部分时段的年休假请求超过了仲裁时效及考勤情况等保管期；王书杰不存在加班，其值班期间均包含有就餐时间，且值班室内配有沙发，值夜班时可睡觉休息。雅世酒店公司就其主张提交了以下证据。一、关于大厦禁止驶入电动自行车的通知，系雅世酒店公司于2017年12月14日出具，载明“我司要求全体物业人员禁止将电动自行车驶入大厦，一经发现违规者，根据业主方意见将扣除当事人当月全额工资；屡教不改者，将予以除名处理……”。二、短信截图、通知及快递，短信截图显示雅世酒店公司短信通知王书杰“经查你近几日有无故旷工现象，请尽快到岗工作，否则将造成公司利益受损，特此通知”，王书杰回复“本人已于3月27日通知公司于当日解除劳动关系，并将通知已送达公司刘总”，雅世酒店公司于4月11日发送短信称“我司不同意与你解除劳动关系，请你遵守劳动合同约定依法继续履行劳动合同，如接到此函仍不来公司正常上班，致使我司造成损失，由你个人承担赔偿责任，我司推定你自动辞职或旷工处理”。雅世酒店公司将上述内容通过书面形式邮寄给王书杰，据此主张王书杰系旷工自动离职。三、2018年假期申请表，显示王书杰2018年2月、4月、6月、8月、及12月分别休年休假24小时、12小时、12小时、24小时、16小时。四、2018年1月至2019年3月期间考勤表，内容同王书杰提交的考勤表，其上显示的王书杰2018年度休假情况与假期申请表所载内容一致，2018年度王书杰累计请休年休假100小时。此外2019年3月考勤表显示王书杰3月5日请休年休假1天。王书杰不认可假期申请表及短信截图的真实性，主张未收到通知及快递；对其他证据的真实性无异议。王书杰认可在仲裁裁决做出收到了雅世酒店公司支付的74.9元，同意将此金额在仲裁裁决第二项工资差额中扣减。王书杰以要求确认与雅世酒店公司存在劳动关系，要求雅世酒店公司向其支付工资差额、解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资、超时加班工资、年终奖、未缴纳养老保险赔偿金、未缴纳失业保险赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字[2019]第9389号裁决书，裁决：一、确认雅世酒店公司与王书杰自2010年12月8日至2019年3月27日期间存在劳动关系；二、雅世酒店公司支付王书杰2018年12月1日至2019年3月27日期间绩效工资1549.43元；三、雅世酒店公司支付王书杰2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资735.63元；四、驳回王书杰的其他仲裁请求。王书杰不服仲裁裁决结果，于法定期限内提起诉讼，雅世酒店公司未起诉。一审法院认为，王书杰与雅世酒店公司均未就仲裁裁决第一项提起诉讼，法院确认双方自2010年12月8日至2019年3月27日期间存在劳动关系。关于绩效工资差额，雅世酒店公司主张王书杰违反了关于大厦禁止驶入电动自行车的通知，故从2018年12月起扣发其绩效工资，但雅世酒店公司并未就王书杰违反的情形提交证据，故法院对其主张不予采信，在扣减已经支付的74.9元之后，雅世酒店公司应支付王书杰2018年12月1日至2019年3月27日期间绩效工资差额1474.53元。关于未休年休假工资，王书杰每年享有5天年休假，雅世酒店公司主张已安排王书杰休年休假，未休部分已经足额补偿，鉴于2017年之前的工资支付记录已超过两年的保管期限，故法院对王书杰要求支付2017年之前未休年休假工资的请求不予支持。王书杰主张其2017年未休年休假，2018年考勤表显示王书杰请休年休假累计100小时，2019年王书杰请休年休假12小时。鉴于用人单位可根据工作情况跨年度安排年休假，经核算，2017年至2019年3月27日期间，王书杰的年休假时间已经超出了法定标准天数，但雅世酒店公司并未就仲裁裁决提起诉讼，故其应向王书杰支付2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资735.63元。关于劳动关系解除情况，根据在案证据，王书杰于2019年3月27日向雅世酒店公司相关负责人送达了解除通知，双方劳动关系已于当日解除；且通知载明解除行为系因雅世酒店公司有违反劳动合同法第三十八条规定之情形，现雅世酒店公司确有拖欠绩效工资之行为，故应向王书杰支付解除劳动关系经济补偿金33529.36元。关于未缴纳养老保险赔偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助金，根据王书杰提交的证明及社保缴纳记录，王书杰系农业户口，雅世酒店公司未为王书杰缴纳2010年12月8日至2011年4月30日期间的养老保险及失业保险，故应支付其上述期间未缴纳养老保险赔偿金448元。鉴于未缴纳失业保险的期间尚不足一年，故雅世酒店公司无需向王书杰支付未缴纳失业保险一次性生活补助金。关于加班费，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据在案考勤表显示，王书杰的工作作息为白夜休休。但从常理判断，王书杰的值班时间里不可避免会含有就餐时间；且王书杰的职务是配电室电工，其工作内容带有值班值守性质，故综合上述情况，王书杰主张延时、休息日、法定节假日加班工资无事实及法律依据，法院对其要雅世酒店公司支付2018年12月1日至2019年3月27日期间延时、休息日、法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。关于奖金，王书杰并未就其与雅世酒店公司约定有年终奖提交充分有效证据，故法院对其要求支付2018年年终奖的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条及第四十七条之规定，判决：一、确认北京雅世酒店物业管理有限公司与王书杰于2010年12月8日至2019年3月27日期间存在劳动关系；二、北京雅世酒店物业管理有限公司于判决书生效之日起七日内支付王书杰2018年12月1日至2019年3月27日期间绩效工资1474.53元；三、北京雅世酒店物业管理有限公司于判决书生效之日起七日内支付王书杰2017年1月1日至2018年12月31日期间未休年休假工资735.63元；四、北京雅世酒店物业管理有限公司于判决书生效之日起七日内支付王书杰解除劳动关系经济补偿金33529.36元；五、北京雅世酒店物业管理有限公司于判决书生效之日起七日内支付王书杰2010年12月8日至2011年4月30日期间未缴纳养老保险赔偿金448元；六、驳回王书杰的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。另查明，王书杰提交的银行流水显示，雅世酒店公司向王书杰支付工资情况如下：2018年4月16日3581.98元，2018年5月14日4081.10元，2018年6月15日4261.72元，2018年7月13日4261.72元，2018年8月16日3581.98元，2018年9月17日3565.38元，2018年10月17日4089.95元，2018年11月16日4298.23元，2018年12月18日3175.40元，2019年1月16日3175.40元，2019年2月15日3423.68元，2019年3月15日4638.99元，2019年4月16日3175.40元。本院认为，关于绩效工资差额。雅世酒店公司上诉主张其公司已将仲裁裁决应支付的全部款项扣除2018年3月和4月王书杰个人和公司负担的社会保险费后余额74.9元支付给了王书杰，一审法院将雅世酒店公司已支付的裁决款项重复列入判项是错误的，但雅世酒店公司在应支付王书杰的劳动报酬中扣除了王书杰的社会保险费，其中包含雅世酒店公司应负担的部分与王书杰个人应负担的部分。因王书杰于2018年3月27日离职，雅世酒店公司自愿为王书杰缴纳了社会保险费后，又擅自从王书杰的劳动报酬中扣除了上述费用缺乏依据，本院对雅世酒店公司该项上诉主张不予采纳。王书杰上诉主张雅世酒店公司应支付2018年12月1日至2019年3月27日期间工资差额5704元，其在一审期间认可该项请求中包含2018年年终奖4000元与其本案另项2018年年终奖的请求重复计算，故本院对该项请求中4000元部分不予支持。对于绩效工资差额1704元部分，一审法院以每月400元为基数核算的绩效工资差额扣减其公司已支付的74.9元后，认定的绩效工资数额并无不当，故本院对王书杰该项上诉请求不予支持。关于未休年休假工资。王书杰上诉主张2010年12月8日至2019年3月27日期间未休年休假工资，但雅世酒店公司主张已安排王书杰休过年休假，未休年休假部分亦已足额支付了补偿。因2017年之前的工资支付记录已超过两年的保管期限，故本院对王书杰要求支付2017年之前未休年休假工资的请求不予支持。对于雅世酒店公司主张的2017年之后未休年休假工资雅世酒店公司提供了考勤表，显示王书杰2018年休年休假累计100小时，2019年休年休假12小时，经核算，2017年1月1日至2019年3月27日期间，王书杰的已休年休假时间已经超出法定标准天数。因雅世酒店公司未对仲裁结果提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，一审判决雅世酒店公司向王书杰支付未休年休假工资735.63元，本院不持异议。现王书杰上诉要求雅世酒店公司支付2017年之后的未休年休假工资，事实依据不足，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金。王书杰以雅世酒店公司违反劳动合同法第三十八条规定为由，向雅世酒店公司相关负责人送达了解除通知，双方劳动关系于当日解除。因雅世酒店公司存在拖欠王书杰绩效工资的情形，故其应向王书杰支付解除劳动关系经济补偿金。经核算，一审法院认定的经济补偿金数额并无不当。王书杰上诉主张由雅世酒店公司向其支付解除劳动合同经济补偿金36550元，计算基数应以其约定工资每月4300元为基数。对于劳动者主张的经济补偿金应以劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资作为月工资标准来计算，故一审法院按王书杰离职前十二个月平均工资为基数计算认定的经济补偿金数额并无不当，本院予以维持。雅世酒店公司上诉主张王书杰在一审法官的多次说明及告知下，才提交了解除劳动合同的证据，据此认为一审法院存在程序违法。王书杰在一审诉讼期间主张雅世酒店公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金，但其未能提供相应证据，一审法院根据相关法律规定向王书杰释明相关法律后果，符合法律程序，故本院对雅世酒店公司该项上诉主张不予采纳。关于加班费。本案中，王书杰的职务为配电室值班电工，其工作内容带有值班值守的性质，工作模式为工作24小时（其中包含就餐时间）休息48小时，且值夜班期间可以休息，综上，本院对王书杰主张加班费的上诉请求均不予支持。关于年终奖。王书杰上诉主张2018年度年终奖，但其未能提供充分证据证明与雅世酒店公司之间存在年终奖的相关约定，故本院对王书杰要求支付2018年年终奖的上诉请求不予支持。关于未缴纳养老保险赔偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助费。王书杰为农业户口。雅世酒店公司未为王书杰缴纳2010年12月8日至2011年4月30日期间的养老保险费，一审判定雅世酒店公司应支付王书杰上述期间未缴纳养老保险赔偿金并无不当，依法确定之具体数额亦正确，本院予以维持。因雅世酒店公司给王书杰未缴纳失业保险的期间不足一年，故一审法院认定雅世酒店公司无需向王书杰支付未缴纳失业保险的一次性生活补助费，亦无不妥。综上所述，王书杰、雅世酒店公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由王书杰负担五元，北京雅世酒店物业管理有限公司负担五元。本判决为终审判决。审 判 长  王 磊审 判 员  刘 芳审 判 员  姚 红二〇二〇年五月二十二日法官助理  赵振波书 记 员  卢 希