山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1410号上诉人（原审被告）：滨州市沾化区黄升建筑公司，住所地：滨州市沾化区黄升镇政府驻地。委托诉讼代理人：孔凡晨，山东民杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴树军，山东民杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张廷国，男，1980年4月23日出生，汉族，住滨州市沾化区。委托诉讼代理人：王广瑞，山东沾友律师事务所律师。原审被告：高波，男，1978年10月26日出生，汉族，住滨州市沾化区。上诉人滨州市沾化区黄升建筑公司（以下简称黄升建筑公司）因与被上诉人张廷国承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院（2019）鲁1603民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄升建筑公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1603民初2561号民事判决第二项，查清事实，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或裁定将案件发回重审；2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。一、原审判决认定基本事实不清。原审判决认定事实：“自2014年起山东中海精细化工有限公司支付给黄升建筑公司工程款682271.8元。后黄升建筑公司向原告支付39万元”上诉人认为，原审判决该事实认定与事实不符，也无证据支持，理由如下：1．原审判决认为黄升建筑向原告支付39万元与事实不符。被上诉人提交的建筑工程施工合同、民事判决书、付款证明等证据，均不能直接证实上诉人向原告支付39万元的事实。原审卷宗中的转账记录虽然显示上诉人曾向尾号为“4570”的银行账户转款，但原审中该证据并未交由上诉人进行质证，该未经质证的证据不能作为认定案件事实的有效证据予以采信。2.上诉人已将收到的工程款依约付给原审被告高波。就涉案工程，系原审被告高波借用上诉人资质进行施工，根据双方约定，上诉人在扣除管理费、税金后，已按高波要求将收到的工程款全部支付给高波和高波指定的被上诉人。上诉人原审中，已经说明详细支付数额需要核实；高波本人也称具体数额需要与上诉人核对。原审在未详细调查上诉人付款数额情形下，认定上诉人未付款数额既没有事实根据，也违背了客观实际。3.原审判决混淆二种法律关系，以上诉人欠付原审被告高波的款项推定为高波欠被上诉人的款项明显错误。原审查明，被上诉人系由原审被告高波手中承接工程，高波是借用上诉人名义承接工程。基于该事实，上诉人与高波系挂靠关系，高波与被上诉人存在工程转包，被上诉人系实际施工人，上诉人与被上诉人之间并无直接合同关系，上诉人对高波将工程转包给被上诉人也不知情。在此情形下，被上诉人向高波主张的工程款欠款数额与上诉人应向高波支付的工程款数额并非基于同一法律关系产生。虽然被上诉人曾到上诉人处领取款项，但此时上诉人是履行与高波所签协议的合同履行行为。因此，原审判决将上诉人收款额与向高波付款额的差额推定为上诉人应付被上诉人的工程款，没有合法根据；同时，原审查明的上诉人付款额也与实际情况不符。二、原审判决适用法律错误。根据合同相对性原则，作为实际施工人的被上诉人只能依据其转包合同向原审被告高波主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人虽然可以突破合同相对性原则，向工程发包人主张权利，但也仅限于向发包人主张且发包人也只是在欠付工程款范围内承担相应责任。原审判决在认定被上诉人与原审被告系转包情形下，仍判决上诉人与原审被告承担连带责任，没有法律根据。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。为此，上诉人特此提出上诉，请求二审法院查清事实，依法改判或将案件发回重审。张廷国辩称：原审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人为了逃避自己欠农民工的工资责任，屡次对相关的事实进行否认，并且在另案中对张廷国的事实承包人给予否认，以此来达到逃避责任的目的，至今相关的劳务费和工程款项至今还没有得到偿还，现申请二审法院依法查清事实，驳回上诉人上诉请求。高波未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张廷国向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告连带向原告支付承包费暂定431900元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014、2015年期间，山东中海精细化工有限公司将其公司的盖板、围堰等项目工程发包给被告黄升建筑公司，黄升建筑公司与被告高波签订了内部承包合同，高波又将该工程交由原告张廷国负责施工。在施工过程中，高波作为黄升建筑公司代理人与滨州市沾化区盛世建业混凝土有限公司签订混凝土供应合同。后经结算，该工程使用盛世建业公司混凝土价款366362.5元。因黄升建筑公司未支付上述货款，盛世建业公司诉至法院，判决黄升建筑公司欠盛世建业公司混凝土款216362.5元。案件执行过程中，黄升建筑公司与盛世建业公司达成执行和解协议，由黄升建筑公司于2019年1月30日前付给盛世建业公司执行款220907.5元。2019年1月30日，黄升建筑公司将协议约定的款项全额支付给盛世建业公司。另查明，高波并非黄升建筑公司职工，曾经借用过黄升建筑公司的资质。自2014年起山东中海精细化工有限公司支付给黄升建筑公司工程款682271.8元。后黄升建筑公司向原告支付39万元。一审法院认为：高波非黄升建筑公司职工，虽与黄升建筑公司签订内部承包合同，综合本案证据可以证实高波系挂靠黄升建筑公司承包工程，高波将涉案工程转包给原告，原告为涉案工程的实际施工人。高波挂靠黄升建筑公司，对外独立承担民事责任。黄升建筑公司违反法律规定向高波出借资质存在过错，应依法承担连带责任。故被告应向原告支付工程款71364.3元（682271.8－390000－220907.5）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，第二百六十三条之规定判决：一、被告高波于本判决生效之日起十日内支付原告张廷国工程款71364.3元；二、被告滨州市沾化区黄升建筑公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告张廷国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7779元，由被告高波、滨州市沾化区黄升建筑公司负担1600元，原告张廷国负担6179元。二审期间，上诉人黄升建筑公司提交证据一：黄升公司出具给高波的支款单，内容为2014年8月12日高波支取工程款85626元；证据二，黄升公司出具给张廷国的支款单，内容为2014年10月23日张廷国支取工程款183868.16元；证据三，黄升公司出具给张廷国的支款单，内容为2015年1月7日张廷国支取工程款122501.07元；证据四，黄升公司出具给高波的支款单，内容为2016年2月2日高波支取工程款92490.26元；证据五，黄升公司出具给高波的支款单，内容为2016年11月10日高波支取工程款170000元。以上证据证明上诉人黄升公司已经向高波支付工程款共计348116.26元，向张廷国支付工程款共计306369.23元，以上工程款合计654485.49元。上诉人已将收到的山东中海精细化工有限公司拨付的工程682271.8元扣除高波应当承担的管理费和税费后全部支付完毕，不再有向高波或者张廷国继续支付剩余工程款的法律义务，上诉人对于高波应向张廷国承担的付款义务已没有相应的承担连带责任的空间。被上诉人张廷国质证称，对张廷国有关的证据没有异议，对有关高波的证据不清楚，不发表意见。本院认证意见，被上诉人张廷国对上诉人黄升建筑公司提交关于其本人的证据无异议，应予确认；上诉人黄升建筑公司提交的有关高波证据，因高波未到庭参加诉讼，不能确认其真实性，不予认证。二审查明，上诉人黄升建筑公司向被上诉人张廷国支付工程款306369.23元。上诉人黄升建筑公司与被上诉人张廷国对一审法院查明的其余事实无异议，本院予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定,本院二审诉讼过程中仅针对黄升建筑公司的上诉请求范围进行审查,即上诉人黄升建筑公司在本案中应否承担连带责任，无争议的问题不予审查。本案中，鉴于被上诉人张廷国及原审被告高波均未提出上诉，视为双方均认可原审被告高波拖欠被上诉人张廷国工程款71364.3元。虽然上诉人黄升建筑公司认为张廷国向高波主张的工程款欠款数额与黄升建筑公司应向高波支付的工程款数额并非基于同一法律关系产生，但一审判决系以高波挂靠黄升建筑公司，对外独立承担民事责任，黄升建筑公司违反法律规定向高波出借资质存在过错为由，确认其依法承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案因挂靠施工经营的最终收益都是归于挂靠人高波，因此高波应对张廷国承担直接责任，并由被挂靠人黄升建筑公司承担连带责任。因黄升建筑公司对挂靠人高波仅仅是收取了一定比例的管理费，被挂靠人黄升建筑公司承担责任后有权向挂靠人高波追偿。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7779元，由上诉人滨州市沾化区黄升建筑公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年五月二十二日法官助理刘亚茹书记员张宁