山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终831号 上诉人（原审被告）：淄博双桥耐火材料有限公司，住所地：山东省淄博市博山区域城镇桃园村。 法定代表人：张义德，经理。 委托诉讼代理人：马洪滨，山东颜山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：戴秀贞，女，1966年4月14日出生，汉族，住山东省淄博市博山区。 委托诉讼代理人：王在山，淄博博山大诚法律服务所法律工作者。 上诉人淄博双桥耐火材料有限公司因与被上诉人戴秀贞劳动合同纠纷一案，不服山东省淄博市博山区人民法院（2019）鲁0304民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 淄博双桥耐火材料有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回戴秀贞的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，判决不当。1.戴秀贞与淄博双桥耐火材料有限公司不是劳动关系。原审判决认为“法律法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者”属于违反法律规定的认定。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。《山东省劳动合同条例》第六十一条规定，用人单位招用已达到法定退休年龄人员，应当与被招用人员订立书面劳务协议，明确双方的权利义务。《劳动合同法实施条例》是国务院颁布，属于行政法规；《山东省劳动合同条例》由山东省人大常务委员会颁布，属于地方法规，均属于《立法法》规定的法律渊源，根据这两部法律规定，劳动者达到法定退休年龄（男60岁、女50岁）劳动合同终止，即法律规定劳动关系的上限年龄为男60岁、女50岁，达到法定退休年龄之后，劳动者与用人单位之间应属于劳务关系。本案中，戴秀贞出生于1966年4月14日，2016年4月13日即达到法定退休年龄，即使戴秀贞此时仍在淄博双桥耐火材料有限公司上班，双方劳动关系依法也应当终止；且在2016年3月戴秀贞已离开淄博双桥耐火材料有限公司，到山东鲁桥新材料股份有限公司工作，与淄博双桥耐火材料有限公司已无雇佣关系，2016年6月份，戴秀贞重新回到淄博双桥耐火材料有限公司时，已经超过法定退休年龄，依照《山东省劳动合同条例》的规定，淄博双桥耐火材料有限公司应当与戴秀贞签订劳务协议，双方属于劳务关系。原审判决引用的《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》作为判决的法律依据系部门规章，其效力应低于国务院颁布的行政法规，原审判决未按照行政法规的规定认定事实，适用法律错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（一）项规定：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。依据《劳动合同法实施条例》规定，戴秀贞不具有劳动关系的合法主体资格，原审判决依据该部门规章认定双方存在劳动关系即与该规章规定内容不符，又违反了行政法规的规定；2.原审判决程序违法。戴秀贞以淄博双桥耐火材料有限公司违法解除劳动合同为由申请劳动争议仲裁，在劳动争议仲裁委员会依法驳回其仲裁请求后，又以同样的理由诉至人民法院，在第一次开庭审理后，戴秀贞改变诉求，以淄博双桥耐火材料有限公司未为其缴纳社会保险为由，要求支付经济补偿金；戴秀贞前后的诉求，依据的事实不同、数额不同、应依据的法律规定不同，是两个完全没有关联性的诉求，依据劳动争议仲裁前置的程序规定，应驳回戴秀贞的新诉求，但原审判决对戴秀贞的新诉求直接裁判，程序违法；原审判决以淄博双桥耐火材料有限公司未为戴秀贞缴纳社会保险为由，判决淄博双桥耐火材料有限公司支付经济赔偿金71400.00元错误。如前所述，戴秀贞于2016年3月离开淄博双桥耐火材料有限公司，之前淄博双桥耐火材料有限公司与其之间的雇佣关系已经解除，对此淄博双桥耐火材料有限公司在原审庭审时已经明确表明因戴秀贞自行离开，双方关系已经解除，戴秀贞基于之前关系（即使是劳动关系）主张权利，也已经明显超过时效，依法不应支持。2016年6月，戴秀贞重新回到淄博双桥耐火材料有限公司提供的劳务，双方之间不属于劳动关系，戴秀贞无权依据劳动关系主张权利；而且，戴秀贞重新回到淄博双桥耐火材料有限公司提供劳务时，已经超过法定退休年龄，不符合缴纳社会保险的主体资格，社会保险机构依法不再受理戴秀贞缴纳社会保险，淄博双桥耐火材料有限公司对此没有任何过错，原审判决以淄博双桥耐火材料有限公司依法无法办到的事由，判决淄博双桥耐火材料有限公司支付经济补偿金显失公平。原审判决认定经济补偿金的计算标准错误，自2018年5月至2019年4月，淄博双桥耐火材料有限公司共计支付戴秀贞劳务报酬67883.60元，平均每月5656.97元，原审判决却按照5950.00元/月计算本不应支持的经济补偿金有误。 戴秀贞向一审法院起诉请求：1.要求与被告解除劳动关系；2.要求被告支付经济补偿金77350.00元；3.诉讼费用被告承担。 一审法院认定事实：原告戴秀贞出生于1966年4月14日。原告原在被告淄博双桥耐火材料有限公司从事生产加工工作，双方未签订劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。2007年开始，被告通过山东农村商业银行转账形式给原告发放工资。2016年3月至5月，原告到山东鲁桥新材料股份有限公司从事劳动，后再回到被告单位，工作至2019年4月16日。原告对其于2019年4月16日解除劳动关系无异议。依据原告提供的2007年6月至2019年4月山东省农村信用社银行流水，2018年4月至2019年3月，原告的月平均收入为6046.31元。2019年5月24日，被告淄博双桥耐火材料有限公司通过山东农村商业银行转账形式，向原告支付2019年4月份工资3399.80元。原告戴秀贞向淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金以及2019年4月份工资。2019年7月5日，淄博市博山区劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字【2019】第269号仲裁裁决书，认为申请人与被申请人之间属于劳务关系，申请人主张违法解除劳动合同赔偿金和2019年4月份工资的请求不属于劳动人事争议仲裁范围，对申请人的请求本委不予支持，裁决驳回申请人的各项申请请求。原告戴秀贞对上述裁决不服，向本院提起诉讼。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，其对双方于2019年4月16日解除劳动关系无异议，因此要求解除劳动关系并支付经济补偿77350.00元。对于有争议的事实，一审法院认定如下：原告主张其于2006年在被告处工作，被告主张原告自2007年在其处工作。依据原告提供其2007年6月至2019年4月山东省农村信用社银行流水，一审法院认定原告自2007年到被告单位工作。 一审法院认为，本案的争议焦点：自2007年6月至2019年4月，原、被告之间是否存在劳动关系。本案中，依据原告戴秀贞提供的山东省农村信用社银行卡复印件一份、2007年6月至2019年4月山东省农村信用社银行流水、被告单位的饭票以及录音资料，能够证明原告、被告之间形成劳动关系。被告辩称，原告已经达到法定退休年龄，不具备劳动者主体资格，自2016年4月13日起，原告戴秀贞与我公司之间依法属于劳务关系，并非劳动合同关系。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款的规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但是法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。而且原告虽然达到退休年龄，但还没有享受养老保险待遇，被告单位继续聘用原告从事劳动，原、被告之间的用工关系的性质仍然应当是劳动关系。因此，对被告的主张，不予支持。同时，被告还主张，根据原告提供的银行交易明细，2016年3月至5月，原告到山东鲁桥新材料股份有限公司从事劳动，并由山东鲁桥新材料股份有限公司发放工资；后原告再次到我公司时，已经超出了法定退休年龄，故我们之间只能是劳务关系。2016年，原告因故在其他单位工作3个月后，又返回被告单位工作，对于双方是否解除劳动、是否延续劳动关系等，被告单位均未提出异议；同时，至2016年2月，原告在被告单位工作已经近10年。因此，认定原、被告之间劳动关系中断、继而认定原告主张经济补偿金超过仲裁时效、原被告双方形成劳务关系，对劳动者而言显失公平。故对于被告的主张，不予采纳。被告主张，原告在诉讼过程中变更诉讼请求系原告依据新的事实与理由提出新的诉求，违反劳动争议案件仲裁前置的规定，故应当予以驳回。原告对双方于2019年4月16日解除劳动关系无异议，只是解除劳动合同依据的理由发生变化，同时原告变更诉讼请求后的标的额小于变更前的，实际上是做出了于己不利的变更，并未损害被告的合法利益。故被告的该主张，不予采纳。原告主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中，原告单位未依法为被告缴纳社会保险费，被告要求解除合同的，原告应向被告支付经济补偿金。原告主张离职前12个月平均工资为5950.00元，系对自己权利的处分，予以确认。被告自2007年6月到原告单位工作至2019年4月离职，工作时间共计11年11个月，其经济补偿年限可以计算12个月。因此，被告淄博双桥耐火材料有限公司应支付原告戴秀贞经济补偿金71400.00元（5950.00元/月×12个月），超出部分的诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条的规定，判决：一、原告戴秀贞与被告淄博双桥耐火材料有限公司于2019年4月16日解除劳动关系；二、被告淄博双桥耐火材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告戴秀贞经济补偿金71400.00元；三、驳回原告戴秀贞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告淄博双桥耐火材料有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于双方是否存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，被上诉人戴秀贞一审中提交的银行流水、饭票、录音资料等证据，可以证实戴秀贞与上诉人淄博双桥耐火材料有限公司存在劳动关系的事实，自2016年4月13日起，戴秀珍虽已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇，依照上述规定，戴秀珍与淄博双桥耐火材料有限公司之间依法形成劳动关系。此外，戴秀珍于2016年3月到其他单位工作3个月后，又于2016年6月返回淄博双桥耐火材料有限公司工作，对于此期间双方劳动关系是否解除等，淄博双桥耐火材料有限公司并未提出异议，一审据此认定双方在2007年6月至2019年4月期间存在劳动关系，并无不当。 关于原审程序的问题。戴秀珍在劳动争议仲裁阶段提出的仲裁请求为要求淄博双桥耐火材料有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，戴秀珍本案一审中变更诉讼请求为要求淄博双桥耐火材料有限公司支付经济补偿金，戴秀珍变更后的诉讼请求与本案劳动争议具有不可分性，故一审法院对戴秀珍变更后的诉讼请求予以审理，并无不当。 关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，双方劳动关系存续期间，淄博双桥耐火材料有限公司未依法为戴秀珍缴纳社会保险，戴秀珍据此请求解除双方劳动合同并主张经济补偿金，符合上述法律规定，对其该项主张应予支持。关于经济补偿金计算标准的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿金应以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准计算。本案中，戴秀珍一审中提交的银行流水等证据，可以证实戴秀珍2018年4月至2019年3月期间的月平均工资为6046.31元，戴秀珍主张其离职前12个月的平均工资5950.00元，一审根据戴秀珍主张的平均工资计算经济补偿金，并无不当。 综上所述，上诉人淄博双桥耐火材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人淄博双桥耐火材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵绛帼 审 判 员  马清华 审 判 员  史华振 二〇二〇年五月十二日 代理书记员  黄圣楠