河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3996号上诉人（原审原告）：樊学志，男，1965年6月16日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：潘京广，河南豫石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地郑州市管城回族区果园路35号院综合楼。法定代表人：黄可飞，董事长。委托诉讼代理人：孙雷鸣，男，回族，1986年3月14日出生，住北京市海淀区，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南众拓建筑劳务有限公司，住所地郑州市管城区豫英路10号1号楼5层128号。法定代表人：田振营，总经理。委托诉讼代理人：王广福，河南权辞师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文磊，河南权辞师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨彬，男，1972年8月16日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：王广福，河南权辞师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文磊，河南权辞师事务所律师。上诉人樊学志因与被上诉人河南正阳建设工程集团有限公司、河南众拓建筑劳务有限公司、杨彬生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初9365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。樊学志上诉请求：1.撤销2019）豫0104民初9365号民事判决，改判支持原告诉讼请求或发回重审;2.判令诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实和适用法律错误。雇员受伤的赔偿责任是一种侵权责任，在雇主对雇工的管理活动中是受益人，应尽到更多的注意责任，雇主对雇员的赔偿责任适用无过错责任原则。本案事故因被上诉人未按法律规定和《建筑施工高处作业安全技术规范》搭建防护网导致，未按规定给上诉人发放安全帽亦是上诉人受重伤且有严重后遗症的原因，因此上诉人正常工作并无过错，一审判决上诉人承担责任是错误的。二、一审计算误工费时间和基数错误。本次事故导致上诉人颅脑开放性损伤伴颅内损伤、肋骨骨折、创伤性血气胸、胸椎压缩性骨折、动眼神经损伤、上消化道出血、胸椎、腰椎横突骨折、腰椎椎板骨折，伤势特别严重，且留有严重的后遗症，目前上诉人生活尚无法自理，更不能干活劳动，无经济来源，且上诉人持续误工至今，故误工时间应计算至定残日前一天，且应按照被上诉人支付上诉人的320元/天计算，即320元/天×269天=83200元。三、一审认定护理人数与实际不符，且酌定的护理期过短。上诉人由于伤势过重，在住院期间一直由两人轮班护理且该事实与住院病历载明的能够相印证。上诉人护理级别为“1级护理”，且病情恢复欠佳，至今无法自我照顾，住院期间应认定两人护理。四、一审交通费认定存在遗漏。仅认定出院时从郑州包车至潢川2000元的包车费，未对住院期间的交通费和出院后复查产生的交通费酌定，由于潢川至郑州中心医院路途遥远，且出院后多次复查，故一审认定交通费存在遗漏。五、一审认定精神抚慰金过低。上诉人的打工收入是家庭唯一生活来源，且家里有一个智力残疾的女儿，此次事故给原本生活困难的家庭雪上加霜，本次事故致上诉人多处伤残(一处九级，两处十级)，且有严重的后遗症，自理有问题，病痛的折磨至今尚需治疗。综上所述，一审认定事实和适用法律错误，认定赔偿标准过低，请求依法改判或发回重审。河南众拓建筑劳务有限公司辩称，第一，一审认定事实清楚，适用法律正确。赔偿责任是一种侵权责任，应当依据双方过错来认定。本案中樊学志不慎跌落自身明显有一定过错，应当承担相应的责任。樊学志作为成年人明知施工环境无防护网还去施工，将自身置于危险当中，本身即有过错，应当承担相应责任。樊学志也无证据证明受到河南众拓建筑劳务有限公司的胁迫。第二，关于误工费、护理费、交通费数额。1.樊学志住院32天为河南众拓建筑劳务有限公司应当赔偿的数额，多余的天数樊学志应当举证证明，在樊学志未举证的情况下，一审法院酌定120天已经照顾了樊学志。樊学志不工作的原因很多，不工作的时间不能全部计算，且樊学志并未提供日工资320元的证据证明，一审法院依据河南省上一年度建筑业从业人员平均工资标准计算正确。2.关于护理费，护理级别为一级护理，并不代表需要两名护理人员，医院已经安排医护人员进行护理，并不需要多名护理人员。3.关于交通费，应当支持樊学志的必要交通费用，且樊学志应当提供证据予以证明。许昌至郑州包车的必要性以及往返的费用在没有证据证明的情况下不应予以支持。第三，关于精神抚慰金及被抚养生抚养费，精神抚慰金已经足够。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度人均消费支出计算。樊学志并未完全丧失劳动能力，而一审关于被抚养人生活费的计算是依据樊学志完全丧失劳动能力的情况下按照20年计算的，已经加重了河南众拓建筑劳务有限公司的责任和经济负担。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。杨彬辩称，杨彬系河南众拓建筑劳务有限公司派往工地的项目负责人，其行为是履行职务的行为，该事实一审法院已经查明。杨彬本人不应承担责任。河南正阳建设工程集团有限公司辩称，1.河南正阳建设工程集团有限公司与樊学志之间没有合同关系以及经济往来。2.河南正阳建设工程集团有限公司将案涉项目工程的劳务部分发包给了有合法资质的河南众拓建筑劳务有限公司，河南正阳建设工程集团有限公司无过错，不应当承担责任。樊学志向一审法院起诉请求：1.三被告共同支付原告各项损失501028.056元；2.三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年12月25日，原告在位于许昌市的“正商书香华府”工地作业时从高处坠落受伤，遂被120急救车送往许昌市第五人民医院治疗，住院1天，于2018年12月26日出院。同日，原告被送往郑州市中心医院治疗，住院天数31天，于2019年1月26日出院。出院证明载明出院诊断为：一.多发伤：①外伤性蛛网膜下腔出血；②左侧枕部硬膜外血肿；③左侧颞部硬膜下血肿；④脑挫裂伤；⑤胸椎椎体骨折；⑥双侧胸腔积液；⑦腰椎骨折；⑧双侧肺挫伤；⑨肋骨多发骨折；⑩颅骨多发骨折；二、闭合性腹部损伤，创伤性胰腺炎；三、动眼神经麻痹；四、视网膜动脉硬化；五、老年性白内障；六、耳外伤：鼓膜穿孔（可疑）。出院医嘱为：1、院外继续口服药物应用，注意休息，合理饮食，加强营养；避免剧烈运动，避免外伤；2、定期复查肝肾功、血淀粉酶等指标，必要时入院治疗；月后复查头颅CT，不适随诊。2019年9月20日，河南唯实司法鉴定中心出具《伤残程度鉴定意见书》（豫唯实司鉴中心[2019]临鉴字第783号），鉴定意见为：樊学志双侧肋骨骨折的伤残等级为九级、颅脑损伤后遗脑软化灶形成的伤残等级为十级、腰椎多发横突骨折的伤残等级为十级。原告支出鉴定费700元，在黄河中心医院门诊支出检查费3048元。另查明：1.原告于2018年12月26日在郑州市中心医院门诊支出医疗费共计2564.95元。2.2019年1月26日，原告向案外人河南永顺医疗救援护送服务有限公司支出运输服务费2000元。3.潢川县踅孜镇两河村村民委员会出具《证明》，载明：樊学志与肖丽育有4名子女，其中一人为樊正园（1994年11月17日出生）无劳动能力，无生活来源。原告提交的残疾证显示樊正园为智力残疾贰级。4.2018年5月10日，被告河南正阳建设工程集团有限公司（甲方）与被告河南众拓建筑劳务有限公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定乙方分包甲方承包的许昌正商书香华府二标段17#、20#、23#、24#、25#及车库主体大清包工程。诉讼过程中，原告称，1.其在许昌市第五人民医院及郑州市中心医院住院医疗费均由被告河南众拓建筑劳务有限公司支付，其本人仅支付门诊检查费2564.95元，对2019年1月26日后治疗费用等损失另案主张；2.出院后被告河南众拓建筑劳务有限公司支付其25000元。一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。被告河南众拓建筑劳务有限公司承包正商书香华府项目，原告系其雇佣的工人，且河南众拓建筑劳务有限公司已垫付原告部分医疗费，故一审法院对原告在雇佣活动中从高处掉落摔伤的事实予以确认。原告在诉状中称其“正常作业时不慎从未搭建安全网处跌落”，原告作为完全民事行为能力人，在作业时未尽到谨慎注意义务，应对自身所受伤害造成的损失承担30%责任，被告河南众拓建筑劳务有限公司应对原告的各项损失承担70%责任。河南正阳建设工程集团有限公司将工程劳务发包给具有建筑劳务资质的河南众拓建筑劳务有限公司，其本身并无过错，河南正阳建设工程集团有限公司不应承担赔偿责任。因被告河南众拓建筑劳务有限公司对杨彬系其项目经理的辩称意见无异议，故一审法院认定杨彬系被告河南众拓建筑劳务有限公司工地负责人，其履行的系职务行为，对原告的损失亦不应承担赔偿责任。原告因本次事故的损失有：1.医疗费2564.95元，提供了有效票据，一审法院予以确认；2.住院伙食补助费1600元（原告住院32天，按50元/日标准计算）；3.营养费1200元（依据病历及伤残情况，原告营养期为60天，按20元/日标准计算）；4.护理费7508.55元（依据病历，原告伤后护理期为60天，按上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资45677元标准计算）；5.误工费17478.25元（依据病历及伤残情况，参照《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，其误工天数一审法院酌定120天，按河南省上一年度建筑业从业人员年人均工资53163元/年标准计算）;6.交通费2000元（提供有效票据，一审法院予以确认）；7.残疾赔偿金140246.44元（原告伤残一个九级，二个十级）；8.被抚养人生活费209891.5元（原告的女儿樊正园智力残疾贰级，一审法院按照河南省上一年度城镇居民人均消费性支出20989.15元标准计算20年）；9.精神抚慰金，一审法院酌定7000元；10.鉴定费3748元。以上原告的各项损失共计为393237.69元，河南众拓建筑劳务有限公司应承担275266.38元，因河南众拓建筑劳务有限公司已支付25000元，故被告河南众拓建筑劳务有限公司还应支付原告损失250266.38元。原告诉求超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南众拓建筑劳务有限公司于该判决生效后十日内支付原告樊学志各项损失费250266.38元；二、驳回原告樊学志的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8810元，由原告樊学志负担4409元，被告河南众拓建筑劳务有限公司负担4401元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，樊学志系河南众拓建筑劳务有限公司正商书香华府项目施工的雇员，因樊学志在施工作业时未尽到谨慎注意义务，一审酌定樊学志对自身受伤所造成损失承担30%的责任，并无不妥，本院予以维持。关于误工费、护理费、交通费，一审法院依据病历及伤残情况，参照《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定误工天数120天，按河南省上一年度建筑业从业人员年人均工资53163元/年标准计算樊学志的误工费17478.25元；依据病历，樊学志伤后护理期为60天，住院期间护理留陪一人，按上一年度居民服务业和其他服务业年平均工资45677元标准计算护理费为7508.55元；根据樊学志提供的有效票据予以确认樊学志交通费为2000元，均无不妥。关于精神损害抚慰金，根据樊学志的受伤情况，一审法院酌定精神损害抚慰金为7000元是适当的。樊学志的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，樊学志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5061元，由上诉人樊学志负担。本判决为终审判决。审判长  董忠智审判员  邵晓斐审判员  张建军二〇二〇年五月九日书记员  李明玉