河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终758号上诉人（原审原告）：田兵兵，男，汉族，1986年5月2日生，住河南省周口市。委托诉讼代理人：吴泡，上海顺辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南科信电缆有限公司。住所地：周口市南外环路，统一社会信用代码：91411600783442218D。法定代表人：韦强启，该公司董事长。委托诉讼代理人：李常兴，该公司法务部总监。委托诉讼代理人：王莉，该公司法务部专员。上诉人田兵兵因与被上诉人河南科信电缆有限公司（以下简称科信电缆公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田兵兵及其委托诉讼代理人吴泡，上诉人科信电缆公司的委托诉讼代理人李常兴、王莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田兵兵上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持田兵兵一审的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由科信电缆公司承担。事实与理由：一、一审认定田兵兵2018年4月至2018年6月未上班不是事实，裁判发放的工资数额错误。科信电缆公司自2018年2月不给田兵兵发放工资，2018年7月之前田兵兵一直处于上班状态。一审查明了本案案发前一年田兵兵平均工资为5,331.77元，既然判决科信电缆公司支付拖欠工资，应当按照平均工资计算其拖欠的2018年2月至7月份工资，一审按照基本工资减社保的数额计算拖欠工资没有事实及法律依据。二、田兵兵主张的预留工资事实清楚，一审认为预留工资为绩效奖金属于审查事实不清。科信电缆公司未提交任何关于已发放上述预留工资的证据，一审认为工资已包含加班工资及绩效奖金，但是未查清具体发放情况。三、拖欠加班工资事实清楚，加班工资不因未提出异议而可以豁免，一审以未提出工资异议为由不支持加班费，没有法律根据。田兵兵提交的证据完全可以证实，田兵兵正常工作日每天加班4个小时，每周六或周日加班一天，一审认为“未提交客观证据证明被告需要支付上述工资”，田兵兵不能理解。四、经济补偿金计算数额错误。一审查明2017年1月至12月平均工资为5,331.77元，科信电缆公司是2018年1月开始停发田兵兵的工资，一审按照4,306.33元每月计算经济补偿金没有事实和法律依据。科信电缆公司答辩称，同科信电缆公司上诉状。科信电缆公司上诉请求：1、驳回田兵兵的所有一审诉讼请求。2、诉讼费由田兵兵负担。事实与理由，一、一审认定科信电缆公司在2018年2月至7月拖欠田兵兵工资15,521元，及双方劳动合同解除日期为7月6日不妥。一审认定田兵兵2018年4月至6月没有实际付出劳动的事实。田兵兵就不应该得到报酬，不应该按劳动合同约定的工资2,500元计算。田兵兵的工资应为8,738元，且由于田兵兵长期打卡不上班，是旷工性质。根据科信电缆公司提交的全员收入及考勤制度，属于自动离职，因此解除劳动合同的日期应为科信电缆公司公告之日。科信电缆公司给田兵兵发放的实际工资远高于2,500元。证明实际发放给田兵兵的工资中已包含了加班工资和绩效奖金。二、不应支持田兵兵经济补偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。第五十条规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。本案中田兵兵没有按照上述规定办理，给科信电缆公司的相应工作安排造成了严重影响和损失，其行为属于明显旷工行为，而且科信电缆公司在庭审中提交了田兵兵亲笔签署的学习公司管理制度的培训记录，明确承诺旷工的自动降薪，不办理工作交接手续的放弃工资请求。田兵兵不符合依法领取经济补偿金的情形。科信电缆公司根据处罚制度田兵兵应该配合科信电缆公司作出事故调查及处理。田兵兵作为管理者拒不配合，致使自身工资未发放，该情形不属于无故拖欠工资，不应支持田兵兵的经济补偿金。一审忽略了科信电缆公司作为用人单位的管理和制定制度的权限，导致支持了经济补偿金的请求欠妥。田兵兵答辩称，解除劳动关系是在2018年7月6日，是田兵兵通知公司解除，公司应发放2018年7月份之前的所有工资。一审田兵兵提交证据证明2018年一直在岗。公司应支付经济补偿金，因公司存在拖欠田兵兵预留工资、正常工资、加班工资、社会保险。田兵兵向一审法院起诉请求：1、请求判令解除田兵兵与科信电缆公司劳动关系；2、请求判令科信电缆公司支付田兵兵2018年2月1日至2018年7月1日之间的工资32,000元，支付2016年的剩余工资153,600元；3、请求判令科信电缆公司支付田兵兵休息日加班工资83,862元；4、判令科信电缆公司支付田兵兵工作日加班工资138,593.1元；5、请求判令科信电缆公司支付田兵兵经济补偿金57,600元。一审法院认定事实：2009年8月3日，田兵兵到科信电缆公司工作。2018年2月至6月（2月份4,238元、3月份4,500元、4月份2,261元、5月份2,261元、6月份2,261元，该2,261元是基本工资2,500元减去社保扣除239元，合计15,521元），科信电缆公司并未支付田兵兵工资。2018年6月24日，科信电缆公司以田兵兵多日打卡而未到岗，侵害公司利益，没有履行请假手续，多日旷工为由，在厂区张贴“公告”，解除与田兵兵的劳动关系，并要求田兵兵办理交接等离职手续”。2018年7月6日，田兵兵通过顺丰快递以科信电缆公司拖欠工资、延长工作时间、拒不支付工作期间的加班费、不足额缴纳社会保险费为由，向科信电缆公司邮寄“解除劳动关系通知”。科信电缆公司收到了田兵兵邮寄的“解除劳动关系通知”。科信电缆公司为田兵兵缴纳养老保险费、医疗保险费、生育保险费自2012年5月至2018年6月止；失业保险费自2015年6月至2018年6月止；工伤保险费自2014年7月至2018年6月止。另查明，原、被告双方于2016年6月29日续签的书面劳动合同书主要约定如下：合同期限约定为固定期限，自2016年6月29日至2020年6月29日，工资构成为基本工资＋行动工资＋绩效奖金＋工龄工资＋加班补贴＋岗位补贴＋其他，基本工资2,500元/月。科信电缆公司每月按工资构成向田兵兵发放了不等数额的工资，工资表明细中包含有加班工资项目，并以使用钉钉系统、内部OA系统向田兵兵发送电子邮件，告知考勤情况、工资所含分项的数额、工资发放总额，并备注指定期限（两日）内如对考勤数据有异议可向科信电缆公司提出修正，逾期视为默认不予修正等；田兵兵未向科信电缆公司提出过异议。科信电缆公司提交的员工工资表明细显示，向田兵兵应发工资数额与田兵兵所提交工资条实发工资数额相一致。再查明，关于田兵兵工资条中显示“行动预留”项目，科信电缆公司解释“行动预留”是指工作的饱满度和工作业绩，所预期最高能得到的部分，如果经过考核达到标准予以发放，达不到标准不予发放，不存在拖欠情况。田兵兵2017年1月至12月的平均工资为5,331.77元，田兵兵在科信电缆公司共近工作8年零11个月（自2009年8月3日至2018年7月6日）。再查明，田兵兵向周口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求判令解除田兵兵与科信电缆公司劳动关系；2、请求判令科信电缆公司支付田兵兵2018年2月1日至2018年7月1日之间的工资32,000元，支付2016年的剩余工资153,600元；3、请求判令科信电缆公司支付田兵兵休息日加班工资83,862元；4、判令科信电缆公司支付田兵兵工作日加班工资138,593.1元；5、请求判令科信电缆公司支付田兵兵经济补偿金57,600元；6、科信电缆公司为田兵兵足额补交自2009年8月至2018年7月之间的社会保险。2019年4月19日周口市劳动人事争议仲裁委员会作出周劳人仲案字【2018】0085-2号仲裁裁决书，裁决：1、双方自2018年6月24日解除劳动关系；2、自本裁决生效之日起十日内，被申请人向申请人支付拖欠2018年2月至6月的工资18329.96；3、驳回申请人的其他仲裁请求。田兵兵不服该仲裁裁决，于2019年5月5日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，田兵兵进入科信电缆公司工作，签订了聘用合同，双方建立了人事关系。科信电缆公司拖欠田兵兵2018年2月至6月的工资，2018年7月6日田兵兵通过顺丰快递以科信电缆公司拖欠工资、延长工作时间、拒不支付工作期间的加班费、不足额缴纳社会保险费为由，向科信电缆公司邮寄“解除劳动关系通知”。科信电缆公司收到了田兵兵邮寄的“解除劳动关系通知”。双方的劳动关系自2018年7月6日解除，故对田兵兵请求解除其与科信电缆公司劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。另田兵兵要求科信电缆公司支付其2018年2月至6月份的工资，科信电缆公司认可拖欠田兵兵的2018年2月至6月份的工资，但是认为因2018年4月至6月田兵兵并未实际上班，故该三个月的工资为零元，一审法院认为虽然2018年4月至6月田兵兵并未实际上班，但因当时双方并未解除劳动关系，科信电缆公司仍应支付田兵兵扣除社保后的基本工资即每月2,261元。再因田兵兵向科信电缆公司提出解除劳动关系时，科信电缆公司拖欠其工资的事实客观存在，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形。科信电缆公司向田兵兵支付经济补偿金的标准为：田兵兵在单位工作年限每满一年，按一个月的工资计付，满六个月的按一年计算，不满六个月的按半个月计算。田兵兵可得经济补偿金为38,756.97元（9个月×离职前十二个月平均工资4,306.33元/月）。科信电缆公司每月用钉钉系统、内部OA系统向田兵兵发送考勤情况、工资发放数额及工资所包含的加班费、绩效奖金等项目，田兵兵未提供其向科信电缆公司提出异议的相关证据，故对田兵兵要求科信电缆公司支付2016的剩余工资，休息日加班工资、工作日加班工资的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告田兵兵与被告河南科信电缆有限公司自2018年7月6日起，双方解除劳动关系。二、自本判决生效之日起十日内，被告河南科信电缆有限公司向原告田兵兵支付拖欠2018年2月至6月的工资15,521元。三、自本判决生效之日起十日内，被告河南科信电缆有限公司向原告田兵兵支付九个月的经济补偿金38,756.97元。四、驳回原告田兵兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南科信电缆有限公司承担。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案双方争议焦点：1、一审判决2018年2至6月份的工资及数额是否适当？2、一审关于预留工资、加班工资的认定是否适当？3、一审判决支付经济补偿金的数额是否适当？一、田兵兵与科信电缆公司存在劳动关系。由于科信电缆公司未给付田兵兵2018年2月、3月工资，侵犯了劳动者合法权益，田兵兵4月至6月出现缺勤现象。2018年6月24日，科信电缆公司以田兵兵多日打卡而未到岗，多日旷工为由，在厂区张贴公告，解除与田兵兵的劳动关系。虽然田兵兵存在缺勤现象，但科信电缆公司拖欠田兵兵工资在先，故一审认定2018年7月6日为双方解除劳动关系时间，本院予以支持。由于2018年7月6日之前双方存在劳动关系，一审认定田兵兵2018年2月至6月工资为15,521元并无不当，双方当事人提出数额认定有误的理由均不能成立。二、田兵兵主张科信电缆公司拖欠预留工资和加班工资，并未提交客观证据证明科信电缆公司拖欠工资的事实。且科信电缆公司工资表明细中包含有加班工资项目，并以使用钉钉系统、内部OA系统向田兵兵发送电子邮件，告知考勤情况、工资所含分项的数额、工资发放总额，并备注指定期限（两日）内如对考勤数据有异议可向科信电缆公司提出修正，逾期视为默认不予修正等；田兵兵未在限定期限内向科信电缆公司提出过异议，视为对工资发放的认可。三、关于应否支付经济补偿金的问题。本案双方当事人先后均提出了解除劳动关系的主张，且科信电缆公司存在拖欠劳动者工资的事实，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，按照田兵兵劳动合同解除前12个月的平均工资标准计算，判决科信电缆公司给付田兵兵9个月的经济补偿金，符合法律规定。综上所述，田兵兵、科信电缆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由田兵兵负担10元，由河南科信电缆有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二〇年五月十三日法官助理王璐书记员展铭晨