江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1849号上诉人（原审原告）：朱红兵，男，1968年3月29日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：沈玲，南京市鼓楼区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：江苏南房房产集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区华侨路79号。法定代表人：**刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢欣欣，江苏恩格律师事务所律师。上诉人朱红兵因与被上诉人江苏南房房产集团有限公司（以下简称南房集团）劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。朱红兵上诉请求：维持一审判决第二项；撤销一审判决第一项，改判南房集团向朱红兵支付经济补偿金64346.81元（4046.43元+个人应承担的社保费用454元+个税55元+公积金211元=4766.43元×13.5年）。事实与理由：一审依据朱红兵一年期的银行平均工资流水认定其经济补偿金的计算基数为4046.43元。2018年4月至2019年3月期间，朱红兵平均每月个人缴纳社保、医保、失业保险的数额为449.69元。其中，2018年4月至6月期间，朱红兵每月社保个人承担缴费320元、医保90元、失业保险20元；2018年7月至2019年3月期间，朱红兵每月社保个人缴费承担340元、医保95元、失业保险21.25元；上述各项个人缴费合计5396.25元。南房集团每月从朱红兵工资中，扣除住房公积金211元。在此一年期间，朱红兵的平均税费为55.07元（33.06元+471.20元+6.75元+36.98元+35.87元+76.95元）。综上，朱红兵实际全年应发放工资4762.19元。故一审法院认定朱红兵收入为4046.43元有误。被上诉人南房集团经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，故未作答辩。朱红兵向一审法院提出诉讼请求为：1.南房集团支付2006年1月1日至2019年6月25日期间的经济补偿金67500元（5000元×13.5个月）；2.南房集团支付2019年4月15日至6月25日的工资8855.17元（基本工资3600元/月÷21.75天×10天）。一审法院认定的双方无争议事实：朱红兵（乙方）与房屋销售置换公司（甲方，南房集团前身）签订《改革企业职工劳动合同书》，合同期限为无固定期限劳动合同，合同起始时间为2006年1月1日，甲方安排乙方在测绘所岗位工作，乙方需要遵守甲方的规章制度，社保、公积金由乙方交纳。双方还在合同中约定：2005年原单位改革时，应计发的经济补偿金37500元未计发给乙方，今后甲方与乙方解除或终止本合同时，甲方应将原单位改革时应发给乙方的经济补偿金（或生活补助费）一次性全额计发给乙方（改革时已经计发过的，不再计发）。除本合同第六条规定的情形外，甲方提出与乙方解除或终止（不含退休）劳动合同的，按职工在改制时的连续工作年限，每满一年（不满一年按一年）发给每年5000元的经济补偿金。除本合同第六条规定情形外，本合同未到期甲方提出解除劳动关系的，甲方按照乙方在甲方工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月，工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。该合同第六条规定了劳动合同解除的情形，包含：1、乙方存在过错时甲方可以解除劳动合同；2、乙方患病、非因工负伤医疗期满不能从事原工作或安排的新工作的、乙方不能胜任工作的、客观情况发生变化，甲方可以解除劳动合同；3、甲方经济性裁员；4、甲方不得解除劳动合同的情形；5、乙方要求随时解除劳动合同，应按国家有关规定办理解除劳动合同手续：（1）甲方强迫劳动的；（2）甲方未按本合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的。此后，朱红兵在南房集团全资子公司康迪亚公司工作，也曾在南房集团人事部、权证部工作，工资以康迪亚公司名义发放。2018年10月，康迪亚公司的股东由南房集团变更为孙玉春，2019年3月，孙玉春将所持股份60%转让给徐慧。康迪亚公司向全体员工发出通知一份，载明因康迪亚公司于2019年3月1日进行了股权和经营权的转让，现所有人员由康迪亚签订劳动合同，请大家于2019年4月20日之前将就业证提供给办公室，并确认自己的上期社保已终止，公司将为提供就业证的人员签订劳动合同，并按国家法规交纳相应的社保。朱红兵不同意与康迪亚公司签订劳动合同，其在康迪亚公司考勤至2019年4月12日，然后至南房集团要求安排工作。2019年6月25日，朱红兵向南房集团邮寄解除劳动关系通知书，载明其在公司就职期间，因南房集团于2019年3月1日始将本人安排在测绘公司上班，因测绘公司让本人与贵公司解除劳动关系后，才给本人在测绘公司正常上班，本人不予同意。测绘公司于2019年4月13日将本人退回贵公司，到目前为止两个半月，本人始终要求公司安排具体工作，也在此期间段正常在公司每日上班，公司既未安排本人具体工作，也未发放工资。故本人因贵公司克扣工资，而致本人现依法提出解除劳动关系，特通知贵公司。2019年10月17日，朱红兵向江苏省南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2019年10月24日出具仲裁申请时间确认书，后朱红兵诉至一审法院。一审另查明，南房集团在控股康迪亚公司时，两公司是混同办公，南房集团的胡小勇同时管理康迪亚公司。朱红兵与南房集团签订劳动合同中的“测绘所”即为康迪亚公司。朱红兵离职前12个月平均工资为4046.43元/月。一审中，该案的第一个争议焦点：朱红兵与南房集团之间是否存在劳动关系，以及康迪亚公司是否是本案必要共同诉讼当事人。一审法院认为，从朱红兵与南房集团签订的《改革企业职工劳动合同书》内容可以看出，朱红兵与南房集团建立劳动关系，服从南房集团的管理到康迪亚公司工作，双方对各自的权利义务作出了具体明确的约定，朱红兵并不因此与康迪亚公司之间建立劳动关系。康迪亚公司作为南房集团原全资子公司，双方在企业管理上也存在人员混同、管理混同等，且本次纠纷产生的原因与南房集团有直接关系，不存在相关事实必须向康迪亚公司了解否则无法查明的情形，故康迪亚公司并非本案必要共同诉讼当事人。第二个争议焦点：朱红兵主张南房集团支付经济补偿金、工资是否存在事实和法律依据。一审法院认为，朱红兵主张以改制职工劳动合同中约定的5000元标准发放经济补偿金，但该条适用的前提为“甲方（南房集团）提出与乙方解除或终止劳动合同的”情形，甲方南房集团并未提出与朱红兵解除劳动合同，而是朱红兵提出与南房集团解除劳动合同，故该案并不适用该条约定。朱红兵于2019年6月25日出具解除通知，明确解除原因系南房集团未发放工资，一审法院分析朱红兵解除劳动合同的理由是否成立。首先，朱红兵与南房集团建立劳动关系，南房集团将其安排至康迪亚公司，后康迪亚公司因股权变动，要求员工与南房集团解除劳动关系后与康迪亚公司建立劳动关系，朱红兵不同意与康迪亚公司签订劳动合同，要求南房集团为其安排工作并无不妥之处；其次，南房集团作为朱红兵的劳动关系相对方，在客观情况发生变化的情况下，负有为朱红兵安排工作的义务，但南房集团在朱红兵要求安排工作的情况下未为其安排工作，未发放工资，违反劳动法和劳动合同法的规定；再次，根据双方签订的劳动合同，乙方提出解除劳动合同的情形包括“甲方未按本合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的”，此时按照国家有关规定办理解除劳动合同手续。因此，无论是依照合同签订时适用的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，还是根据2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》，用人单位均需要支付经济补偿金。按照朱红兵2006年1月1日至2019年6月25日的年限计算，经济补偿金应为54626.81元（13.5×4046.43）。关于2019年4月15日至6月25日的工资问题。上述期间，朱红兵要求南房集团为其另行安排工作，但南房集团未履行其作为用人单位的义务，故应当向朱红兵支付工资。南房集团认可朱红兵的基本工资为3600元/月，故朱红兵主张期间的工资应为8358.62元（3600×2+3600/21.75×7）。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、南房集团于判决生效之日起十日内支付朱红兵经济补偿金54626.81元；二、南房集团于判决生效之日起十日内支付朱红兵工资8358.62元。如果南房集团未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。本院审理中，朱红兵提供：证据一、个人社保缴费证明，用以证明2018年4月至2019年3月期间，朱红兵社保个人缴费共计5396.25元；证据二、个人所得税纳税记录，用以证明朱红兵每月平均缴税55.07元；证据三、南京住房公积金个人账户缴存信息，用以证明朱红兵住房公积金每月个人承担部分为211元。南房集团未发表质证意见。本院对上述证据的真实性予以确认。朱红兵对一审查明的事实无异议，另称，一审查明朱红兵离职前12个月平均工资为4046.43元/月，指的是朱红兵离职前12个月平均实发工资。南房集团未发表意见。故本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2018年4月至6月，朱红兵每月个人负担的社会保险费用为430元。2018年7月至2019年3月，朱红兵每月个人负担的社会保险费用为456.25元。2018年4月至2019年3月，朱红兵每月个人缴存公积金211元。2018年5月，朱红兵缴纳个人所得税471.20元。2018年6月，朱红兵缴纳个人所得税6.75元。2018年9月，朱红兵缴纳个人所得税36.98元。2019年2月，朱红兵缴纳个人所得税35.87元。2019年3月，朱红兵缴纳个人所得税76.95元。本院认为，本案二审争议焦点为：南房集团应支付朱红兵经济补偿的数额。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定,本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定,依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬,包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等,不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。综上，作为经济补偿计算基数的离职前十二个月平均工资应为劳动者的应发工资，包括劳动者个人缴纳的社会保险费、公积金、个人所得税。本案中，一审根据朱红兵提供的工资发放银行流水认定其离职前十二个月平均实发工资为4046.43元。根据朱红兵在二审中提供的个人社保缴费证明、个人所得税纳税记录及住房公积金个人账户缴存信息，本院认为，朱红兵离职前工资正常发放的前十二个月平均应发工资，应在平均实发工资的基础上加上其个人缴纳的社会保险费、公积金、个人所得税，即2018年4月至2019年3月期间，朱红兵平均每月应发工资应为4759.43元（4046.43×12+430×3+456.25×9+211×12+471.20+6.75+36.98+35.87+76.95）÷12。因此，南房集团应支付朱红兵经济补偿金为64252.31（13.5×4759.43元）。综上，朱红兵的上诉请求部分成立，应予支持；因朱红兵提供新证据，一审判决认定经济补偿数额存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13481号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初13481号民事判决第一项为：江苏南房房产集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱红兵经济补偿金64252.31元。如果江苏南房房产集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年五月十三日书记员 顾 欢