北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终975号上诉人（原审原告）：重庆日日顺食品有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：宋文斌，总经理。委托诉讼代理人：杨砚池，重庆西商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：常兆莉，国家知识产权局审查员。原审第三人：广东金九饼业有限公司，住所地广东省湛江市。法定代表人：郑富荣，总经理。委托诉讼代理人：王海婷，广东诺标律师事务所律师。上诉人重庆日日顺食品有限公司（简称日日顺公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4391号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：日日顺公司。2.注册号：10385263。3.申请日期：2011年12月30日。4.核准公告日期：2013年5月21日。5.专用期限至2023年5月20日。6.标志：7.核定使用商品：第30类（类似群3003；3012）白糖；含淀粉食品；食用淀粉；粉丝（条）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：广东金九饼业有限公司（简称金九公司）。2.注册号：1323947。3.申请日期：1998年7月20日。4.专用期限至2029年10月13日。5.标志：6.核定使用商品：第30类（类似群3001；3004-3007；3011；3013；3015-3016；3018）咖啡；糖果；非医用营养液；糕点；馅饼；豆粉；冰淇淋；酱油；调味品；食物芳香剂。（二）引证商标二1.注册人：金九公司。2.注册号：6862789。3.申请日期：2008年7月28日。4.专用期限至2030年5月6日5.标志：6.核定使用商品：第30类（类似群3004；3006-3007；3010-3011；3014；3017）八宝饭;饼干;豆浆;豆沙;方便米饭;盒饭;酵母;莲茸;年糕;食盐;甜食;以谷物为主的零食小吃;元宵;月饼;粥;粽子。三、其他事实2018年4月4日，金九公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）对诉争商标提出无效宣告请求，并提交了下列主要证据：1.金九公司的获奖证书；2.金九公司的生产基地、月饼博物馆照片；3.2009-2011年期间的多份销售合同；2004-2011年期间的多份发票；用户满意度调查表；4.参展照片；5.部分商品照片；6.2009-2017年期间金九公司签订的广告合同；2008-2015年期间的广告费发票；7.部分宣传图片；8.报刊杂志、媒体报道截图；9.2009-2014年期间广告费专项审计报告；2005-2015年纳税证明；10.金九公司品牌被侵权及维权情况证据；11.金九公司申请其他商标无效获支持的商标权无效宣告请求裁定书；12.实用新型专利证书；13.政府推荐函；14.在先权利证明文件。2019年3月5日，商标评审委员会作出商评字[2019]第57132号《关于第10385263号“金九”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定。此外，金九公司提交的证据不足以证明诉争商标的注册违反了2001年商标法第三十一条、第十三条、第十条第一款第七项及第八项、第四十一条的规定。金九公司的无效宣告理由部分成立，裁定：诉争商标予以无效宣告。日日顺公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。原审诉讼中，日日顺公司认可诉争商标与引证商标一、二的商标标志近似，但否认诉争商标与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。日日顺公司提交了一份卖场照片，证明其生产的粉丝商品与月饼等商品的消费场所、消费对象和消费方式均不同。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商品，诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第三十条的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回日日顺公司的诉讼请求。日日顺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。其主要理由为：1.诉争商标核定使用的“粉丝（条）”与引证商标一、二核定使用的商品不同，不属于类似商品。金九公司在“粉丝（条）”商品上无任何知名度，诉争商标注册在该商品上，不会导致消费者混淆误认。2.诉争商标的申请注册是基于真实经营使用而无主观恶意。3.“金九”文字本身属于常见汉字，相关引证商标的保护力度应当有所限制。国家知识产权局及金九公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼期间，日日顺公司补充提交了左上角标有“金九”及图标志的“龙口粉丝”包装袋，生产商标注为“招远市鲁鑫食品有限公司”，中缝生产日期标为2011年10月20日。日日顺公司表示前述证据为其产品实际包装袋，可证明其于2011年起将诉争商标使用在“粉丝（条）”商品上，能够与引证商标一、二相区分。上述事实，由日日顺公司提交的产品包装袋及当事人陈述在案佐证。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，诉争商标于2013年5月21日核准注册，故本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以相关公众对服务或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用服务和服务国际分类表》《类似服务和服务区分表》可以作为判断类似服务或服务的参考。本案中，诉争商标核定使用的“白糖、含淀粉食品、食用淀粉、粉丝（条）”商品，与引证商标一核定使用的“糖果、糕点、馅饼、豆粉”等商品，引证商标二核定使用的“饼干、方便米饭、莲茸、年糕、食盐、甜食”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道以及消费对象等方面高度重合，相关公众一般认为前者商品存在特定联系，构成类似商品。判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。本案中，诉争商标为汉字“金九”，引证商标一、二的汉字部分亦为“金九”，诉争商标与引证商标一、二的汉字完全相同，日日顺公司亦认可诉争商标与引证商标一、二的商标标志近似。并且，金九公司将其引证商标一、二持续使用在“月饼”等商品上，已形成一定的知名度和影响力，诉争商标与引证商标一、二使用在各自核定的商品上，相关公众施以一般注意力，会认为彼此商品来源于同一主体或存在特定联系，进而产生混淆误认。日日顺公司二审期间提交的证据无法显示与其有关，且在案证据不足以证明诉争商标经过使用已能与引证商标一、二相区分，故诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第二十八条的规定，应予无效宣告。原审判决认定诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第三十条的规定错误，本院予以纠正，但结论正确，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。日日顺公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由重庆日日顺食品有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陶 钧审 判 员  曹丽萍审 判 员  孙柱永二〇二〇年五月二十一日法官助理  杨柳青书 记 员  宋子雯