上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3475号上诉人(原审原告)：吕爱芝，女，1989年12月29日出生，汉族，户籍地山东省菏泽市。被上诉人(原审被告)：葛秋根，男，1952年8月16日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。委托诉讼代理人：葛兰(系葛秋根女儿)，女，1978年12月14日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。上诉人吕爱芝因与被上诉人葛秋根生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初15537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吕爱芝上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、复医[2019]伤鉴字第781号《复旦大学上海医学院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书》应作为认定吕爱芝伤残等级的依据，司鉴院[2019]临鉴字第5073号《司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书》的鉴定意见有失公允且鉴定程序违法，不能作为裁判依据。司鉴院受理重新鉴定后，鉴定人以“内固定未取出，影响膝关节活动受限测量”为由拒绝为吕爱芝鉴定，但现场有多位被鉴定人均未行内固定取出术即能完成鉴定，吕爱芝认为鉴定人员已丧失中立性并要求原审法院更换鉴定机构，却未获支持。鉴定时，司鉴院鉴定人迫使吕爱芝膝盖弯曲度异于正常，影响伤残评定结果。鉴定后，吕爱芝伤处发生肿胀，就医发现存在明显损伤；2、原审法院未以《交通事故认定书》作为赔偿责任认定依据，而以上海市公安局嘉定分局交通警察支队(以下简称嘉定分局交警支队)出具的内部“审查意见函”认定赔偿责任属不当使用自由裁量权。首先，封闭的住宅小区内部道路不属于公共交通管理范围，不能直接适用《道路交通安全法》；其次，葛秋根并非直行通过路口，未按通行规则靠路右侧行驶，而是沿路左侧行驶再左转，其承担事故全部责任恰当；再次，葛秋根认可承担全部责任并在事故认定书上签字，《交通事故认定书》合法有据，应当作为认定事实的依据；最后，嘉定分局交警支队出具“审查意见函”程序违法，该函未考虑事故的碰撞点、双方的车速，属明显错误，且无经办人署名，法律性质有待商榷。葛秋根辩称，吕爱芝的上诉请求没有事实和法律依据，1、复医[2019]伤鉴字第781号《司法鉴定意见书》系吕爱芝自行委托作出，且鉴定报告上的描述与医院病史、出院小结不符，后经司法鉴定科学研究院重新鉴定作出司鉴院[2019]临鉴字第5073号《司法鉴定意见书》，该意见书事实清楚、客观公正，应作为裁判依据；2、《交通事故认定书》法律条款适用错误，经上海市公安局交警总队、嘉定分局交警支队、上海市公安局嘉定分局法制办综合评判、一致同意后出具“审查意见函”，该函有错必纠，合理合法，可以作为裁判依据；3、吕爱芝所称“葛秋根并非直行通过路口，而是沿路左侧行驶再左转”违背事实，上海市公安局嘉定分局方泰派出所(以下简称方泰派出所)的事故笔录和嘉定分局交警支队的事故调查笔录均对双方的行驶方向明确记录为“吕爱芝由东向西通行，葛秋根由北向南通行”，并经双方确认签字，事实清楚。综上，一审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。吕爱芝向一审法院起诉请求：判令葛秋根赔偿吕爱芝因交通事故造成的损失：医疗费人民币(以下币种同)33,090.24元、住院伙食补助费160元、营养费3,000元、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、误工费32,382.1元、护理费6,200元、交通费500元、残疾辅助器具费138元、衣物损500元、鉴定费2,850元、律师费3,500元，上述合计223,388.34元。一审法院认定事实：2018年11月17日22时24分许，在嘉定区安亭镇园区路301弄居民小区内(封闭式小区)，葛秋根驾驶电动自行车(无号牌)由北向南行驶近门牌号128-127号处，适逢吕爱芝驾驶电动自行车由东向西行驶至事发交叉口，两车相碰，造成吕爱芝右髌骨骨折。经嘉定分局交警支队出具道路交通事故认定书认定：葛秋根承担事故全部责任，吕爱芝无责任。后经方泰派出所委托，2019年4月29日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具法医临床司法鉴定意见书，载明“吕爱芝因交通事故所致右髌骨粉碎性骨折，遗留右膝关节功能障碍已构成XXX伤残。伤后可予以休息120日、营养60日、护理60日。需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息30日、营养15日、护理15日。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费”。吕爱芝为此支付鉴定费2,850元。一审审理中，1、嘉定分局交警支队于2019年10月24日出具《关于嘉定区“2018.11.17”两辆电动自行车小区内通道发生事故责任认定审查意见的函》，重新作出如下认定意见：“经综合评判，本起事故中葛秋根与吕爱芝双方行为在事故中所起作用及过错严重程度基本相当”。2、葛秋根申请对吕爱芝伤情进行重新鉴定，经法院委托，2020年1月10日，司法鉴定科学研究院出具鉴定意见如下：“被鉴定人吕爱芝右下肢交通伤的后遗症尚未达到人体损伤致残程度。伤后一期治疗休息180日，护理90日，营养期60日；今后若行二期治疗，则休息30日，护理15日，营养15日”。葛秋根为此垫付重新鉴定费4,500元。一审另查明：1、2017年10月12日，吕爱芝与案外人上海勤遂易企业管理有限公司签订《劳动合同书》，合同期限为2017年10月12日起至2020年12月31日止；案外人上海勤遂易企业管理有限公司自2017年11月起至今为吕爱芝缴纳城镇职工基本养老保险费。吕爱芝事发前一年每月平均工资为6,476.42元，事发后六个月吕爱芝所在单位共发放工资10,181.17元。2、2019年8月15日，讴象社区居委会出具证明，明确吕爱芝自2017年10月13日至2018年5月28日居住在安亭镇园区路XXX弄XXX号XXX室，自2018年6月11日至证明开具日居住在安亭镇园区路XXX弄XXX号XXX室。3、为聘请律师，吕爱芝支付律师代理费3,500元。一审法院认为，根据各方陈述、交通方式危险程度、道路客观情况等已查明之事实，并结合交警部门对事故过错程度的评判意见，法院对事故责任比例予以调整，认定葛秋根、吕爱芝承担事故同等责任，葛秋根应对吕爱芝因本次交通事故受到人身损害产生的损失承担50%的赔偿责任。关于吕爱芝不认可重新鉴定结论的意见，吕爱芝未提供相关证据予以佐证，法院不予采纳。具体赔偿项目：对于残疾辅助器具费，葛秋根、吕爱芝达成一致意见，法院予以确认。医疗费，扣除住院期间的伙食费和医保统筹支付部分，金额为13,762.75元，法院对此予以认定。住院伙食补助费，根据吕爱芝住院天数，其主张在合理范围内，法院予以照准。残疾赔偿金、精神损害抚慰金，吕爱芝伤情未达伤残等级，法院不予支持。营养费、护理费，根据重新鉴定结论、吕爱芝受伤情况，并结合司法实践，法院分别确定为2,250元(含二期)、5,250元(含二期)。误工费，吕爱芝提供的证据足以表明其在事故发生后产生误工损失，结合吕爱芝受伤前一年平均工资、鉴定结论确定的休息期以及其在事故发生后单位发放工资的情况，对于吕爱芝误工损失的诉请，法院予以支持。交通费、衣物损，结合本案实际，法院分别酌情支持200元、100元。鉴定费，鉴于葛秋根对吕爱芝伤情申请重新鉴定后，推翻原有的鉴定意见，故吕爱芝对于鉴定费的主张，法院难以支持。律师代理费，因诉讼具有专业性，吕爱芝聘请律师具有一定的合理性，且吕爱芝已证明该项费用实际发生，法院酌情支持2,000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第六条第一款、第十五条、第十六条之规定，一审判决如下：吕爱芝因本次交通事故造成的损失为：医疗费13,762.75元、住院伙食补助费160元、营养费2,250元(含二期)、护理费5,250元(含二期)、误工费32,382.1元、残疾辅助器具费138元、交通费200元、衣物损100元、律师代理费2,000元，合计56,242.85元，葛秋根应于判决生效之日起十日内赔偿吕爱芝上述损失的50%，即28,121.43元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院另查明，根据原审法院在卷的《司法鉴定科学研究院情况说明》显示，司法鉴定科学研究院检案科于2020年1月23日已针对吕爱芝对重新鉴定的过程和意见提出的异议作出了说明，该《情况说明》载明该院在对吕爱芝的重新鉴定过程中未发生“拒绝鉴定”的情况，鉴定操作符合规范要求。本院认为，本案争议焦点在于对嘉定分局交警支队针对本案事故作出的《道路交通事故认定书》和“审查意见函”以及对复医[2019]伤鉴字第781号和司鉴院[2019]临鉴字第5073号两份《司法鉴定意见书》的采纳认定。本院认为，《道路交通事故认定书》和“审查意见函”均由同一执法主体出具，“审查意见函”中对事发基本情况、法律规定的通行规则以及原责任认定存在的问题进行了详细阐述并作出认定意见，分析说理充分，可以认为是对原《道路交通事故认定书》的修正，故一审法院根据“审查意见函”认定事故责任为同等责任并无不当，本院予以认可。本案中重新鉴定意见系一审法院依法委托具有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定意见有理有据，吕爱芝虽对重新鉴定意见提出异议，但未提供足以反驳的证据，一审法院根据查明的事实和对在案证据的综合评判，采纳重新鉴定意见并作为确定吕爱芝相关损失的依据，合理有据，本院予以认定。综上所述，吕爱芝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4,651元，由上诉人吕爱芝负担。本判决为终审判决。法官助理许力婷审判长  蒋晓燕审判员  周 喆审判员  李伊红二〇二〇年五月十二日书记员  许力婷附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……