江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终1216号 上诉人（原审原告）：宋志新，男。 委托诉讼代理人：张玉龙，江苏帝伊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：伏修奎，男。 被上诉人（原审被告）：睢善才，男。 被上诉人（原审被告）：王汝艳，男。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王琼，江苏金朝阳律师事务所律师。 原审被告：张爱国，男。 委托诉讼代理人：王琼，江苏金朝阳律师事务所律师。 上诉人宋志新因与被上诉人伏修奎、睢善才、王汝艳、原审被告张爱国建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宋志新的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判三被上诉人承担保证责任；2.二审上诉费由三被上诉人负担。事实与理由：一审法院在认定保证人是否应当承担保证责任上错误。被上诉人睢善才、伏修奎于2017年7月7日作为担保人签订的字据“经协议如果到2017年8月30号张爱国还不了所欠款，三个担保人睢善才、王汝艳、伏修奎愿承担该款项本金及相应利息(2016年5月13号所打的承诺书)。如张爱国死亡或被逮捕可以不承担该担保责任”。但一审法院却据以认定三被上诉人承担一般保证责任是错误的。首先，《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，双方并未约定担保方式，故三被上诉人应当属于连带责任保证。其次，即便如一审法院所认定，被上诉人提供的是一般保证，那么根据约定，如果在2017年8月30日主债务人张爱国还不了欠款，保证人即自愿偿还涉案欠款本息(除非张爱国死亡或被逮捕)，也应当判决保证人承担保证责任。因为保证人与上诉人约定的主债务人的履行期限已经届满，保证人开始承担保证责任。即自2017年8月31日起保证人就应当履行保证责任。而一审法院判决是在2019年，已远超过了保证责任开始履行的时间节点，应当判决被上诉人承担保证责任。综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人伏修奎、睢善才、王汝艳及原审被告张爱国答辩称：根据担保法第二十五条对一般担保责任的规定，在合同约定的保证期间或者法律规定的六个月的担保期间，因为上诉人没有对张爱国提起诉讼或者仲裁，三被上诉人不承担担保责任。按照担保法二十六条连带责任保证的规定，在合同约定的保证期间和主债务履行期限届满之日起六个月内，上诉人未要求保证人承担担保责任的，保证人免除保证责任。故无论是一般担保还是连带担保，三被上诉人都不应该承担担保责任。 宋志新向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告张爱国向原告返还50万元（被告和担保人共同确认的证据中体现出来，一共支付100多万，其中转账给被告95万元，根据2016年的承诺书确定）以及相应利息(以50万元为本金，按照年利率12%计算，从2016年8月1日起计算至被告实际履行之日止)，被告伏修奎、睢善才、王汝艳对于上述债务承担连带清偿责任。2、本案诉讼费由四被告承担。 一审法院查明，2016年5月13日，张爱国向宋志新出具承诺书一份，该承诺书载明：“今有张爱国，身份证号向宋志新承诺，宋志新所交的工程保证金，张爱国向宋志新承诺，2016年7月30号前一次性还清伍拾万元，如过期没有履行，张爱国愿按银行双倍利息偿还。”张爱国在上述承诺书承诺人处签字，睢善才、王汝艳、伏修奎在上述承诺书担保人处签字。 2017年7月7日，睢善才、伏修奎向宋志新出具字据一份，该字据载明：“经协议如果到2017年8月30号张爱国还不了所欠款。三个担保人睢善才、王汝艳、伏修奎愿承担该款项本金及相应利息（2016年5月13号所打的承诺书）。如张爱国死亡或被逮捕可以不承担该担保责任。担保人睢善才伏修奎。” 一审另查明，2014年12月31日，案外人金吉祥向睢善才转款200000元。2015年1月21日，宋志新向案外人徐州彭贝机械制造有限公司汇款750000元，用途为合同保证金。被告自认上述款项均由徐州彭贝机械制造有限公司使用。张爱国系徐州彭贝机械制造有限公司的法定代表人。 一审法院认为，一、关于被告张爱国的行为是否系职务代表行为：虽被告张爱国系徐州彭贝机械制造有限公司的法定代表人，但是其向原告出具的承诺书是以个人名义出具并载明身份证号码，也明确约定由其个人偿还，且原告在本案中也明确仅向被告张爱国个人主张权利，同时，虽被告提出不欠原告保证金等抗辩，但是原告提供了转账凭据，被告在庭审中也认可收到了原告支付的款项并用于徐州彭贝机械制造有限公司施工，且被告张爱国系徐州彭贝机械制造有限公司的法定代表人，故被告张爱国个人应当按照承诺书的结算约定向原告偿还保证金50万元。 二、关于原告主张的利息：根据被告于2016年5月13日出具的承诺书约定，本案的利息可以按照以下方式计算：1.以50万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍（不得超过年利率12%）从2016年8月1日起计算至2019年8月19日；2.以50万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍（根据承诺书的约定参照适用，不得超过年利率12%）从2019年8月20日起计算至实际履行之日止。 三、关于担保人王汝艳是否应当承担担保责任：虽然被告王汝艳在2016年5月13日的承诺书中作为担保人签字，但根据上述承诺书的约定，被告张爱国履行债务的期限为2016年7月30日，并未约定保证期限与方式，故被告王汝艳的保证期限为主债务履行期限届满之日起六个月，原告并未提供证据证明其在该保证期间向被告王汝艳主张了权利，再结合2017年7月7日的字据中被告王汝艳已经不再作为保证人签字，且原告也未提供充分证据证明其在保证期间内向被告王汝艳主张了权利。此外，即使被告王汝艳应承担保证责任，根据被告睢善才、伏修奎于2017年7月7日作为担保人签订的字据明确约定“经协议如果到2017年8月30号张爱国还不了所欠款。三个担保人睢善才、王汝艳、伏修奎愿承担该款项本金及相应利息（2016年5月13号所打的承诺书）。如张爱国死亡或被逮捕可以不承担该担保责任。担保人睢善才伏修奎”，该字据作为新的约定已经变更了2016年5月13日的承诺书中关于担保方式、期限等的约定，根据新的约定是在被告张爱国还不了款时保证人才承担责任，应视为约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任，其为一般保证，现主债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行，被告王汝艳提出拒绝承担保证责任的抗辩也依法应予支持。综上，被告王汝艳在本案中不应向原告承担责任。 四、关于被告睢善才、伏修奎是否应当承担担保责任：首先，虽然被告睢善才、伏修奎在2016年5月13日的承诺书中作为担保人签字，但根据上述承诺书的约定，被告张爱国履行债务的期限为2016年7月30日，并未约定保证期限与方式，故该二被告的保证期限为主债务履行期限届满之日起六个月，原告并未提供证据证明其在该保证期间向该二被告主张了权利，而根据该二被告于2017年7月7日作为担保人签订的字据明确约定“经协议如果到2017年8月30号张爱国还不了所欠款。三个担保人睢善才、王汝艳、伏修奎愿承担该款项本金及相应利息（2016年5月13号所打的承诺书）。如张爱国死亡或被逮捕可以不承担该担保责任。担保人睢善才伏修奎”，该字据作为新的约定已经变更了2016年5月13日的承诺书中关于担保方式、期限等的约定，根据新的约定被告睢善才、伏修奎是在被告张爱国还不了款时承担责任，应视为约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任，其为一般保证，现主债务纠纷未经审判或仲裁，并就主债务人财产依法强制执行仍不能履行，该二被告提出拒绝承担保证责任的抗辩依法应予支持。 此外，被告主张已经偿还原告现金5万元，但没有提供相应证据予以证明，且原告陈述承诺书是对原、被告双方之间债权债务的结算，在承诺书出具后被告未向其支付过款项，故被告的此项抗辩不应予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，遂判决：一、被告张爱国于本判决生效后三十日内一次性向原告宋志新返还保证金人民币50万元并支付相应利息（该利息的计算方法为：1、以人民币50万元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍（不得超过年利率12%）从2016年8月1日起计算至2019年8月19日；2、以人民币50万元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍（根据承诺书的约定参照适用，不得超过年利率12%）从2019年8月20日起计算至实际履行之日止）；二、驳回原告宋志新的其他诉讼请求。案件受理费人民币10000元（原告已预付），由被告张爱国负担。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 一、关于被上诉人伏修奎、睢善才、王汝艳2016年5月13日提供的担保是一般保证还是连带保证以及是否超过担保期间的问题 本院认为，被上诉人伏修奎、睢善才、王汝艳2016年5月13日提供的担保并没有约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，故被上诉人伏修奎、睢善才、王汝艳2016年5月13日提供的担保本院认定为连带责任担保。同时，2016年5月13日的担保没有约定担保期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，被上诉人伏修奎、睢善才、王汝艳的担保期间为2016年7月30日之后的六个月。由于上诉人没有提供证据证明在上述担保期间内向被上诉人伏修奎、睢善才、王汝艳主张担保责任，故应当免除被上诉人伏修奎、睢善才、王汝艳2016年5月13日的担保责任。 二、关于2017年7月7日提供保证的保证人的问题 本院认为，2017年7月7日被上诉人伏修奎、睢善才向上诉人宋志新出具了保证书，该保证书虽然注明了“三保证人伏修奎、睢善才、王汝艳”，但是保证书上并没有被上诉人王汝艳的签字，被上诉人王汝艳也不同意对2017年7月7日的保证承担责任，故本院无法认定王汝艳是2017年7月7日担保的保证人。由于2017年7月7日的担保有伏修奎、睢善才签字，故本院认定伏修奎、睢善才是2017年7月7日担保的保证人。 三、关于伏修奎、睢善才2017年7月7日的担保是一般保证还是连带保证以及是否超过担保期间的问题 本院认为，2017年7月7日保证书载明：“2017年8月30号张爱国还不了所欠款，三个担保人伏修奎、睢善才、王汝艳愿承担该款项本金及相应利息。”根据文义解释，保证书中的“还不了所欠款”应当理解为没有能力还欠款，也就是说在张爱国没有能力还款的情况下，伏修奎、睢善才承担责任。由于伏修奎、睢善才作出的保证符合一般担保的特征，故本院认定伏修奎、睢善才2017年7月7日提供的担保为一般担保。《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案中，2017年7月7日担保载明主债务到期之日为2017年8月30日，故可以认定伏修奎、睢善才的担保期间应是2017年8月30日之后的六个月，且在此期间不发生中断、中止、延长的法律后果。根据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款“在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”的规定。上诉人宋志新于2018年3月27日通过诉讼的方式向伏修奎、睢善才主张担保责任显然超过了伏修奎、睢善才的担保期间，故伏修奎、睢善才不应该对2017年7月7日的担保承担担保责任。 综上，上诉人宋志新的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10000元，由上诉人宋志新负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祝 杰 审 判 员  宋新河 审 判 员  孟 娟 二〇二〇年五月二十七日 法官助理  王 茹 书 记 员  金宇婷