湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终165号上诉人(原审原告)：金爱军，男，1976年1月29日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。法定代理人：齐某（系金爱军之妻），住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：郑胜群，男，1939年4月10日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区，系常德市武陵区长庚街道聚宝社区居民委员会推荐。被上诉人(原审被告)：陈德东，男，1972年11月22日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人(原审被告)：陈德辉，男，1970年11月3日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人(原审被告)：常德德东物流有限公司，住所地湖南省常德市武陵区长庚街道办事处青林村8组。法定代表人：陈德东。三被上诉人共同的委托诉讼代理人：金杰，湖南中思律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：项中升，男，1985年1月29日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：陈建何，常德市武陵区东旭法律服务所法律工作者。上诉人金爱军因与被上诉人陈德东、陈德辉、常德德东物流有限公司（以下简称德东公司）、项中升提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702民初3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金爱军上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持金爱军的诉讼请求。事实与理由：一审判决违背事实，枉法裁判，陈德东、陈德辉是共同致害人，和项中升都应该承担赔偿责任。陈德东、陈德辉、德东公司辩称：陈德东并无致害行为，项中升是包工头，应承担连带赔偿责任。项中升辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。金爱军向一审法院起诉请求：1.陈德东、陈德辉、德东公司、项中升共同赔偿金爱军人身损害各项费用640364.3元；2.陈德东、陈德辉、德东公司、项中升承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：座落在湖南省××路旁边面积约750平方米，场坪面积约2亩多的场所由陈德辉租赁，厂房由项中升承揽修建。2018年1月，因下雪等天气原因导致该房屋部分地方跨塌。陈德辉为将该房屋租赁给童仲稳，与项中升约定对该工程进行维修，由项中升提供工程材料，陈德辉支付工人工资。1月31日，项中升邀请金爱军等人去案涉厂房进行抢修，在施工现场未采取安全防护措施，金爱军未配备安全防护设备的情况下进行施工，导致金爱军不慎从脚手架上跌落摔伤。事故发生后，金爱军在常德市第一中医院治疗，共住院三次，2018年2月1日至2018年6月4日住院154天，2018年7月25日至2018年9月14日住院51天，2018年9月21日至2019年1月22日住院123天，共计住院328天。项中升为金爱军垫付医药费39000元，陈德辉垫付医药费117500元。2019年2月13日，常德市武陵区司法局府坪司法所委托常德市司法鉴定中心作出常德司鉴中心[2019]临鉴字第91号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：金爱军的损伤后果已分别构成九级、十级、十级伤残；误工期14个月，需护理11个月，需营养11个月。二期行脑室腹腔分流术预计需医疗55000元左右。另查明，项中升无从事搭建房屋工作的资质。再查明，金爱军户籍地为湖南省常德市××区长××宝××组。2018年湖南省城镇居民人均可支配收入为36698元/年，2018年湖南省居民服务业在岗职工年平均工资为61227元/年，2018年湖南省建筑业在岗职工年平均工资为53886元。关于金爱军主张的陈德东、陈德辉因驾驶铲车的技术生疏导致金爱军受伤的事实，提交了证人杨某、文某、贾某2018年5月2日所作证言，证明因陈德辉与陈德东开大、小铲车配合不到位，将站在脚手架上往上拉彩钢瓦的金爱军拖下致伤。陈德辉、陈德东对此不予认可，并提交一审法院（2019）湘0702民初1454号金爱军诉德东公司、陈德东、陈德辉、项中升健康权纠纷的《庭审笔录》，证明证人杨某、贾某、文某在该案庭审出庭时，均否认2018年5月2日所作证言内容，表示对金爱军的受伤过程并非亲眼所见。一审法院认为，金爱军提交的证人杨某、文某、贾某于2018年5月2日所作证言因证人出庭作证时已自行否认，上述证据没有证明效力，故对金爱军主张的上述事实不予采信。关于金爱军、陈德辉主张项中升系金爱军雇主的事实，金爱军提交了证人杨某、文某、贾某2018年5月2日所作证言、陈德辉提交了一审法院（2019）湘0702民初1454号金爱军诉德东公司、陈德东、陈德辉、项中升健康权纠纷的《庭审笔录》，证明项中升系金爱军雇主。项中升对此不予认可，并提交2019年4月25日证人杨某、贾某、文某的《调查笔录》及金爱军妻子齐某与陈德辉的录音记录等证据，证明陈德辉、陈德东系金爱军的雇主。一审法院认为，金爱军、项中升提交的证人杨某、贾某、文某的证言，因证言内容前后不一致，故不予确认其证明力。项中升庭审陈述案涉工程此前虽由其承揽，但该工程已完工，此次劳务系对该工程的维修，不属于承揽事务。陈德辉庭审陈述此次工程系项中升未完成的承揽事务，并与项中升约定，该工程由项中升提供工程材料，陈德辉支付工人工资。双方对自己的陈述均无证据予以证明，但共同确认该工程由项中升提供工程材料，陈德辉支付工人工资的事实，据此认为金爱军虽由项中升直接邀请，但陈德辉系金爱军提供劳务的实际收益者，应认定金爱军与陈德辉之间形成雇佣关系，与项中升之间未形成雇佣关系。关于陈德辉、陈德东、德东公司主张的金爱军第三次住院即2018年9月21日入院治疗及后续治疗与金爱军的颅脑损伤无关的事实，金爱军对此不予认可，认为第三次住院及后续治疗均与颅脑损伤有关。一审法院认为，陈德辉、陈德东、德东公司的上述主张涉及医学专门知识，其主张的事实是否成立，应提供专业机构作出的鉴定结论等证据予以支持，现陈德辉、陈德东、德东公司无此方面证据支持其主张，故对其主张的上述事实不予采信。关于金爱军主张的各项损失的计算标准及金额的事实，一审法院依据查明的事实及证据认定情况，结合相关法律法规，确认如下：后续治疗费55000元、伤残补助金190829元（36698元/年×20年×26%=190829元）、精神损害抚慰金13000元、交通费1000元符合法律规定予以支持；关于医疗费283971.7元，根据金爱军提供的医药费发票核定为281548.95元，其中2872.66元系在医疗终结期后产生的治疗糖尿病的费用，故认为该费用与此次事故损伤无关，对此不予支持，故核定医疗费为278676.29元；关于误工费126000元，金爱军未提供证据证明其实际收入，按照2018年湖南省建筑业在岗职工年平均工资53886元/年的标准予以认定，故误工费为62867元（53886元/年÷12月×14月=62867元）；关于护理费72600元，金爱军主张标准过高，按照2018年湖南省居民服务业在岗职工年平均工资61227元/年的计算标准予以核定，故护理费为55110元（167元/天×30天×11个月=55110元）；关于营养费33000元的主张，按照50元/天的标准予以核准，故营养费为16500元（50元/天×30天×11个月=16500元）；关于鉴定费3000元、鉴定检查等费用8968元，因鉴定费3000元、鉴定检查费1268元有发票为证，予以支持，但金爱军在鉴定过程中主张的陪护费2200元、营养费1100元、误工费3300元、住院生活补助费1100元无证据予以证明，其主张缺乏事实及法律依据，对此不予支持；关于湘雅医院鉴定费3850元，系金爱军认定为限制民事行为能力所产生的费用，不属于此次受伤所支出的必要费用，故不予支持；关于陪床费5645元，因金爱军未提交证据证明，不予支持。综上，以上各项损失共计677250.29元。一审法院根据查明的事实，将各方当事人争议焦点概括为以下几个方面：一、本案基础法律关系问题。金爱军认为陈德辉、陈德东系侵权者，应承担侵权责任。一审法院认为，金爱军未举证证明其受伤系陈德辉、陈德东所致，故本案不应以健康权纠纷进行审理；金爱军系在为陈德辉的涉案工程提供劳务时遭受的人身损害，故本案基础法律关系应为提供劳务者受害责任纠纷。二、本案责任主体及承担责任方式。金爱军认为，陈德东、陈德辉、德东公司、项中升应共同承担本案损失。陈德东、陈德辉、德东公司、项中升均认为其不应承担本案责任。一审法院认为，从庭审查明的事实来看，金爱军与陈德辉之间系雇佣关系，故陈德辉应对雇员金爱军在雇佣活动中受到人身损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈德辉未在施工现场设置安全保障设施，其行为存在过错，应对金爱军的伤害承担主要责任，酌定其承担70%的责任。金爱军作为完全民事行为能力人，在提供劳务时对自身安全未尽到审慎的注意义务，对事故的发生亦存在过错，故应自负30%的责任。金爱军无证据证明陈德东、德东公司系涉案工程的定作人，故不应对金爱军的伤害承担责任。项中升不是金爱军雇主，不应承担本案责任。综上所述，根据责任划分，陈德辉应承担的赔偿费用为474056元（677250.29元×70%=474075元），陈德辉先行垫付的医药费117500元应在其应当承担的赔偿额度中扣减，陈德辉还应赔偿的费用为356575元；项中升先行垫付的医药费39000元应由金爱军返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第二十条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陈德辉在本判决生效之日起十日内向金爱军赔偿各项损失费共计356575元；二、金爱军在本判决生效之日起十日内向项中升返还垫付的医药费39000元；三、驳回金爱军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10204元，由金爱军负担3062元，由陈德辉负担7142元。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。经二审查明：湖南省桃源县河洑镇杏林村1组约750平方米，场坪面积约2亩多的地方由陈德辉从费希明手中租赁，陈德辉在该地方修有厂房，厂房由项中升包工包料修建，陈德辉还有部分工程款未付清给项中升。后陈德辉准备将该厂房租赁给案外人童中稳，因下雪该厂房部分地方被压垮，陈德辉、陈德东便要项中升维修，三人约定由陈德辉拿钱给项中升买材料，项中升喊来贾某、齐少勇、杨某、金爱军等维修，由陈德辉、陈德东支付工人工资。因无建房手续，白天施工曾遭城管阻止，陈德辉要求项中升晚上维修，2018年1月31日晚，在没有给施工人员发头盔、工作服、绝缘胶鞋，设置安全防护的情况下开始工作，陈德辉、陈德东各开一辆铲车互相配合将彩钢瓦顶到脚手架上，由站在脚手架上的金爱军拉上屋顶，由于陈德辉、陈德东技术不熟练，配合不到位，两台铲车操作不当将站在脚手架上的陈爱军拖下来，摔在地面受伤。当日天寒地冻，脚手架没有铺防滑麻袋，且没有安装防护网。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为,本案二审的争议焦点为陈德东、陈德辉、德东公司、项中升在本案中如何承担赔偿的法律责任。陈德辉为该厂房的所有权人，在此次维修中提供材料款和工资，要项中升喊人施工，在冬天不安排任何防滑、安全设备，又在晚上施工，且开铲车失误直接致伤金爱军，陈德辉既是雇主也是侵权人。《中华人民共和国侵权责任法》第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审判决酌定陈德辉承担70%的责任并无不当。金爱军作为完全民事行为能力人，未尽到相应的安全注意义务，对事故的发生亦存在过错，一审判决其应自负30%的责任基本恰当。陈德东在湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初1454号庭审笔录中自认此次是自己与项中升联系，又自己出工钱，项中升买材料，陈德东在本案中亦是雇主。且开铲车与陈德辉配合失误，使金爱军受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带赔偿责任。德东公司在本案中无侵权行为以及其他致害原因，故依法不应当承担民事责任。项中升是涉案厂房的承揽人，工程已经完工，但工程款未结清。此次维修是能结清工程款，但未在此次维修中有赢利行为，虽然受托召集了金爱军等人施工，但工资由陈德辉、陈德东发放。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。故项中升与金爱军不形成雇佣关系。金爱军受伤后，项中升垫付了医药费39000元，项中升与金爱军虽然不是雇佣关系，但是在该维修后能结清工程款的受益方，其在一、二审中并未提出返还垫付款的请求，一审判决金爱军返还项中升垫付的医药费39000元不当，本院予以纠正。综上所述，金爱军的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2019)湘0702民初3450民事判决；二、陈德辉、陈德东在本判决生效之日起十日内向金爱军共同赔偿各项损失费共计356575元；三、驳回金爱军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费案件10204元，由陈德辉负担5120元，陈德东负担5120元。二审案件受理费10204元，由陈德辉负担5120元，陈德东负担5120元。本判决为终审判决。审 判 长 卜玉苹审 判 员 孙 晖审 判 员 周立军二〇二〇年五月十九日法官助理 陈小莲书 记 员 修 妮附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。