青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终205号上诉人（原审被告）：青海聚力源房地产开发有限公司，统一社会信用代码：9163010067918612X5，住所地青海省西宁市城中区.法定代表人：白子明，董事长。委托诉讼代理人:喇成霖、贾芝翠,青海树人律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：青海省宏星建设工程有限公司，统一社会信用代码：916325007105075788，住所地海南州共和县.法定代表人：胡星旭，执行董事。委托诉讼代理人:张占广,该公司工程师。委托诉讼代理人:蔡延云,青海汇元律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市巨龙工程有限公司，统一社会信用代码：91110107700100512E，住所地北京市石景山区.法定代表人：孙海宁，执行董事。委托诉讼代理人:魏虹,该公司项目经理。委托诉讼代理人:王国堂,青海凡圣律师事务所律师。上诉人青海聚力源房地产开发有限公司（以下简称聚力源公司）、青海省宏星建筑工程有限公司（以下简称宏星公司）因与被上诉人北京市巨龙工程有限公司（以下简称巨龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初1338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人聚力源公司的委托诉讼代理人贾芝翠，宏星公司的委托诉讼代理人张占广、蔡延云,被上诉人巨龙公司的委托诉讼代理人魏虹、王国堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聚力源公司上诉请求：撤销原判，驳回巨龙公司的诉讼请求并支持其反诉请求；一、二审诉讼费用全部由巨龙公司承担。事实和理由：原审法院认定事实错误，对聚力源公司与巨龙公司间的法律关系、诉讼主体资格认定不清。聚力源公司将其开发建设的同心家园50#、52#、34#、65#、地下车库工程承包给宏星公司，双方签订了《建设工程施工合同》，包话消防工程。后宏星公司又将其中消防设施安装工程分包给巨龙公司，与巨龙公司签订《消防工程分包合同》。聚力源公司与巨龙公司不存在合同关系，聚力源公司承认和接受同心家园消防工程，是基于与宏星公司的《建设工程施工合同》，从未承认或接受同心家园消防工程系委托巨龙公司施工的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案件第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》规定，违法分包是指承包单位将其承包的工程分包给个人；专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。巨龙公司具有消防工程专业承包壹级资质，因此巨龙公司是合法的专业工程分包单位，其与宏星公司签订的《消防工程分包合同》合法有效，宏星公司不是违法分包人，巨龙公司也不是实际施工人，上述司法解释不能适用于巨龙公司合法有效的专业分包法律关系，不能突破合同相对性原则由聚力源公司直接对工程款给付承担责任。巨龙公司未能提供证据证明其与聚力源公司存在消防工程施工合同关系，无权向聚力源公司主张权利。原审法院依据巨龙公司出具的投标文件，以及聚力源公司接受宏星公司书面委托，代宏星公司向巨龙公司付款的凭证，直接认定聚力源公司为合同相对方缺乏事实依据，巨龙公司向聚力源公司主张工程款其诉讼主体不适格。原审法院适用法律错误，聚力源公司为建设单位，宏星公司为承包单位，巨龙公司为专业分包单位，聚力源公司应承担的也是指定分包责任，并非工程款给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程……”据此规定如聚力源公司构成指定分包，应在巨龙公司分包的消防工程出现质量缺陷，引发质量事故时承担过错责任。综上所述，原审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，驳回巨龙公司对聚力源公司的全部诉讼请求。巨龙公司辩称，其公司与宏星公司于2016年7月25日签订消防工程分包合同中的工程范围、工期、价格、工程质量和验收、工程款的拨付等主要内容都是根据聚力源公司的招标要求签订的，是聚力源公司和宏星公司共同意思的表示，一审法院认定聚力源公司为合同相对方正确。且合同履行过程中聚力源公司和宏星公司也是按照消防工程分包合同第十条工程价款拨付的约定付款方式履行了付款义务，应当继续履行付款义务。聚力源公司关于承担质量连带赔偿责任的意见是指外部责任关系，其以建设工程施工合同应当采用书面形式的规定企图逃避付款责任，是对合同法条款的曲解。两单位互相推诿不付款，并在房屋已经交付业主入住的情形下，不组织竣工验收，现以没有竣工验收为由逃避付款责任。宏星公司述称，聚力公司的上诉不能成立，宏星公司在聚力源公司的授意下，甚至是强制下与巨龙签订了《消防工程分包合同》，聚力源公司作为分包工程的指定人应当承担相应责任。宏星公司上诉请求:撤销原判，驳回巨龙公司的诉讼请求并支持其反诉请求；一、二审诉讼费由巨龙公司承担。事实与理由:原审判决认定事实错误，认定:“涉案工程于2017年12月底已投入使用,业主已入住”属实，但截止起诉之日,消防工程还没有整体完工,更没有进行消防验收，此事实有西宁市城中区消防大队2019年4月15日《行政处罚告知笔录》、聚力源公司2019年2月14日《同心家园(二期)设备房问题汇总》、青海聚力源物业管理有限公司2019年3月28日《关于同心家园消防室设施设备不完善问题的函》足以印证。业主入住并不代表巨龙公司承包的消防工程整体完工、通过了消防验收、投入使用，工程款都是宏星公司支付。原审判决适用法律错误,审判程序违法，巨龙公司的中标过程违法,《消防工程分包合同》无效，一审判决对此没有审查,属适用法律错误。2015年9月29日同心家园兴旺路南廉租住房建设项目二标段开标,确认宏星公司为中标人,并于2015年10月9日收到中标通知书。宏星公司没有组织和参加巨龙公司的招投标,中标事宜宏星公司概不知情。聚力源公司违法分包,确定由巨龙公司中标，将此项目的桩基、电梯、门窗工程、火灾报警、消火栓、气体灭火等消防工程进行肢解分包,分包价格明显超出宏星公司的中标价格和正常的市场价格,事后为规避法律规定和推卸责任,强行要求宏星公司和巨龙公司补签《消防工程分包合同》。故《消防工程分包合同》由于违反招标投标法等法律法规的强制性规定而无效。原审判决程序违法，巨龙公司在《消防工程分包合同》和《民事起诉状》中加盖的公章明显不一致，宏星公司就巨龙公司涉嫌伪造公司印章罪、涉嫌虚假诉讼向城中区公安局、城中区人民检察院报案。宏星公司的反诉请求有事实、法律依据、还有合同依据,应当得到支持。根据《消防工程分包合同》第十条的约定,宏星公司应付巨龙公司的工程款为217万元×30%=651000元,实际支付924631元,宏星公司超付巨龙公司工程款273631元,应当予以返还。巨龙公司辩称，宏星公司的同心家园二期工程于2017年12月底投入使用业主已入住属实，巨龙公司分包的同心家园第二标段消防工程是同心家园二期工程的项目内容，整个同心家园二期工程均未竣工验收的情况下，就交付业主使用，并非只是巨龙公司施工的消防工程没有验收。工程款总共支付了三次，第一次是宏星公司经理张占广个人账户付款，其余两次都是由聚力源公司直接付给巨龙公司，宏星公司称已经支付的工程款都是由宏星公司支付没有根据。巨龙公司参加聚力源公司招标后，宏星公司才同意签订消防施工分包合同，施工期间，两单位共同对巨龙公司的施工过程进行了管理，巨龙公司完成施工任务，业主入住后，宏星公司和聚力源公司开始互相推脱，既不做竣工验收，也不支付工程款，损害了巨龙公司的利益，消防工程分包合同和民事起诉状中的公章不一致，系巨龙公司内部管理问题与虚假诉讼无关，且原审法院对此问题已经做过核实。同心工程项目于2017年12月前全部完工，消防工程在竣工验收前聚力源公司擅自交付业主使用，应视为竣工，理应支付工程款。请求二审法院驳回宏星公司的上诉。聚力源公司述称，宏星公司的上诉请求与聚力源公司无关，聚力源公司不发表意见。宏星公司将同心家园二标中的消防工程分包给巨龙公司，聚力源作为发包人是清楚的，建设工程施工合同中明确约定消防工程可以分包。巨龙公司一审诉讼请求:1.宏星公司、聚力源公司支付消防工程款1245369元,赔偿利息损失98176.59元(1245369元×6%/年/360×473天,自2018年1月1日至2019年4月19日),共计1343545.59元,并按年利率6%支付自2019年4月20日至工程款付清之日的利息损失;2.诉讼费由宏星公司、聚力源公司承担。宏星公司提出反诉请求:1、判令巨龙公司返还宏星公司超付的工程款273631元；2.判令宏星公司承担违约责任；3.诉讼费用由巨龙公司承担。原审法院认定事实如下:2015年10月12日,聚力源公司(发包人)与宏星公司(承包人)签订《建设工程施工合同》,约定:工程名称同心家园(兴旺路南廉租住房)50#、52#、64#、65#、地下车库1建设工程；工程地点:西宁市南川东路75号；工程内容:50#、52#、64#、65#、地下车库1工程的土建、设备安装及装饰装修等;工程承包范围:地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、供热系统、消防及通风(不含地下室消防系统建设)、电气管线、给排水管线、设备安装(不含电梯采购与安装)及装修工程等;计划开工日期:2015年10月15日;多层计划竣工日期:2016年10月10日；高层计划竣工日期:2017年4月16日;签约合同价为:人民币(大写)陆仟壹佰伍拾柒万肆仟陆佰肆拾捌伍角贰分(61574648.52元);合同总价(总价包死)......。2016年4月9日,巨龙公司参加聚力源公司的同心家园(地下车库)消防工程。巨龙公司的经营范围为:......消防设施工程设计与施工壹级。2016年1月5日,巨龙公司取得建筑企业资质证书,资质类别及等级为消防设施工程专业承包壹级。涉案工程于2017年12月底投入使用,业主已入住。原审法院认为，聚力源公司与宏星公司签订《建设工程施工合同》,将其开发建设的同心家园(兴旺路南廉租住房)50#、52#、64#、65#、地下车库1建设工程承包给宏星公司。宏星公司与巨龙公司签订《消防工程分包合同》,将其承包工程中的50#、52#楼的消防设施安装工程分包给巨龙公司,其中地下室消防设施安装工程由巨龙公司实际施工。该合同系双方真实意表示,且不违反法律规定,双方当事人应当按照约定履行自己的义务。合同签订后,巨龙公司进场施工,完成了合同约定的基本义务,涉案工程已投入使用,宏星公司拒不履行支付剩余工程款的义务,引起本案纠纷,故巨龙公司要求宏星公司支付工程款的诉讼请求成立,予以支持。关于工程款的数额问题,巨龙公司与宏星公司均认可未给付工程款1245369元,由于涉案工程仍在质保期间内,故宏星公司应支付的工程为1136369元(未给付工程款1245369元-质保金109000元)。关于巨龙公司主张支付利息(自2018年1月1日至2019年4月19日)的诉讼请求,涉案工程未经竣工验收,无法确定付款时间,但已实际交付使用,其利息从实际交付之日起算,同心家园二期于2017年12月底前投入使用,巨龙公司主张从2018年1月1日起计算至2019年4月19日的利息,并无不妥,当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的,应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,利息应为70920元(1136369元×473天×4.75%÷360天)。巨龙公司因聚力源公司对涉案工程的招标行为而承包了涉案工程并实际施工,且涉案工程前期的大部分工程款系由聚力源公司给付巨龙公司,故聚力源公司实际亦是合同相对方,其应与宏星公司共同承担给付责任。关于宏星公司要求巨龙公司返还超付工程款273631元的反诉请求,因前期涉案工程款大部分由聚力源公司给付,现宏星公司要求返还,无事实和法律依据,且宏星公司亦未向法庭提交巨龙公司有违约行为的有效证据,故其反诉请求不能成立,不予支持。据此判决:1.宏星公司和聚力源公司于判决发生法律效力后十五日内,给付巨龙公司工程款1136369元、利息70920元,共计1207289元。2.驳回宏星公司的反诉请求。案件受理费16892元,减半收取计8446元,巨龙公司负担857元,宏星公司负担7589元(此款巨龙公司已预交,宏星公司承担的费用随上述款项一并给付巨龙公司)。反诉案件受理费2757元,由宏星公司负担。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2015年10月9日，聚力源公司向宏星公司发出中标通知书。2016年7月31日，宏星公司与巨龙公司签订《消防工程分包合同》约定，经建设方指定，宏星公司决定委托巨龙公司对消防专业工程进行施工承包，承包范围为青海聚力源同心家园第二标段消防设施安装工程，采用一次性包死总价217万元。2020年4月18日，宏星公司在巨龙公司出具的工程联系单上签署意见：招标清单内全部于2020年4月5日前完成，清单漏项请业主尽快协商落实保证消防分部尽快进行专项验收。本院认为，宏星公司中标后，于2015年10月12日与聚力源公司签订了《建设工程施工合同》,将同心家园50#、52#、64#、65#、地下车库1建设工程承包给宏星公司，工程承包范围为地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、供热系统、消防及通风(不含地下室消防系统建设)。此后，经聚力源公司指定，宏星公司于2016年7月31日与巨龙公司签订《消防工程分包合同》,将同心家园第二标段全部消防设施安装工程承包给巨龙公司。由此可见，巨龙公司取得的同心家园第二标段消防设施安装工程施工范围大于宏星公司承包的消防工程范围是基于聚力源公司的指定，此部分超出宏星公司承包范围的工程款宏星公司无法突破合同约定从聚力源公司取得，且巨龙公司系通过向聚力源公司投标，承包了涉案工程并实际施工,事实上涉案工程部分工程款亦由聚力源公司直接给付了巨龙公司，聚力源公司自认其对于巨龙公司分包了同心家园第二标段全部消防设施安装工程明知并认可，故聚力源公司应与宏星公司共同对巨龙公司承担工程款的给付责任。一审法院判决聚力源公司与宏星公司共同承担给付工程款的民事责任并无不当，应予维持。因巨龙公司已于2020年4月5日前将其承包范围内的全部消防工程完工，聚力源公司、宏星公司虽未积极组织消防验收，但已实际使用，一审法院在扣除质保金109000元后，认定宏星公司应支付工程款1136369元并无不当。在宏星公司实际欠付工程款及无证据证明巨龙公司存在违约事实的情况下，宏星公司要求巨龙公司返还超付的工程款273631元及承担违约责任无合法依据，其该项上诉请求不能成立。综上所述，青海聚力源房地产开发有限公司、青海省宏星建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19649元，由青海聚力源房地产开发有限公司负担8446元，（青海聚力源房地产开发有限公司已预交16892元，退还剩余8446元），青海省宏星建筑工程有限公司负担11203元，（青海省宏星建筑工程有限公司已预交19649元，退还剩余8446元）。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 靳 玲审判员 张洁琼 二〇二〇年五月十八日书记员 宋鑫艳附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。