陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终608号上诉人（原审被告）：神木县店塔镇石岩沟煤矿，住所地：陕西省神木市店塔镇梁家塔村，统一社会信用代码：916100007100533691。法定代表人：苗生军，系该矿副矿长。诉讼委托代理人：王建国，陕西秦北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘彬彬，男，汉族，住内蒙古赤峰市松山区。诉讼委托代理人：臧雪娟，内蒙古同实律师事务所律师。上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿（以下简称石岩沟煤矿）因与被上诉人刘彬彬劳动争议纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2019)陕0881民初4377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人石岩沟煤矿上诉请求：撤销神木市人民法院（2019）陕0881民初4377号民事判决书第二项，改判上诉人无需支付经济补偿金、工资及放假期间生活费。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决错误，应予撤销。被上诉人于2018年12月自行离职，属于劳动者违法解除劳动合同的情形，上诉人不应支付经济补偿金，不存在放假情形，无需支付放假期间的生活费。即使计算经济补偿金，因被上诉人工资不稳定，应以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金。按照被上诉人在解除劳动合同前12个月平均工资计算，超过社会职工平均工资的3倍，应按3倍上限为基础计算经济补偿金，一审判决适用法律错误。2、被上诉人2018年12月26日至2018年12月29日间工资，上诉人已于2019年8月份向被上诉人支付，不应再重复给付。请求二审法院依法支持上诉人的请求。被上诉人刘彬彬辩称：1、一审法院认定事实清楚。被答辩人在一审答辩中自认“2018年12月份答辩人煤矿因国家政策关闭”。致使该矿几百名职工无工作岗位，放假回家待岗，直至2019年8月末该煤矿才恢复生产，这一事实系客观存在。答辩人在一审提交的工资明细表亦能够证实自2019年1月份以后，被答辩人再未给答辩人发放工资。被答辩人称答辩人属于劳动者违法解除劳动合同的情形完全系单方说辞，且与被答辩人之前陈述自相矛盾，答辩人是因被答辩人的原因被迫离职。被答辩人从未给答辩人缴纳社会保险，答辩人依据法律规定要求解除与被答辩人的劳动合同，并要求被答辩人以答辩人的月平均工资为基数计算经济补偿金符合法律规定。2、被答辩人自2018年12月至答辩人起诉时，被答辩人未给答辩人发放任何工资及生活费，根据法律规定，被答辩人应当向答辩人支付生活费。请求维持原判。刘彬彬向一审法院起诉请求：1、解除刘彬彬与石岩沟煤矿的劳动合同；2、给付刘彬彬解除劳动合同的经济补偿金82500元；3、给付刘彬彬带薪休假工资34482元；4、为刘彬彬补缴劳动关系存续期间的养老保险或赔偿因未给刘彬彬缴纳养老保险而给申请人造成的损失183000元；5、赔偿因未给刘彬彬缴纳医疗保险而给刘彬彬造成的损失73200元；6、赔偿因未给刘彬彬缴纳失业保险而给刘彬彬造成不能领取失业保险金的损失22680元；7、给付刘彬彬周末及法定假日加班费234480元；8、给付刘彬彬2019年1月至5月放假期间的生活费6720元；9、给付拖欠刘彬彬2018年12月26日至29日的工资和2019年1月20日至2019年1月27日的工资6000元及2018年度奖金45000元；合计688062元。一审法院认定的事实：2014年4月份，刘彬彬到石岩沟煤矿工作，双方建立了劳动关系，刘彬彬依法履行了劳动义务，石岩沟煤矿未给刘彬彬缴纳各项社会保险，双方未签订劳动合同。刘彬彬工资由石岩沟煤矿通过中国建设银行工资卡、长安银行工资卡发放。2018年12月29日，石岩沟煤矿停工关闭，刘彬彬等职工离职待岗，石岩沟煤矿再未通知刘彬彬上岗工作，并将工资支付至2018年12月25日，该月26日至29日的工资至今未支付。刘彬彬离职前12个月即2018年1月至2018年12月，月平均工资为22504元。刘彬彬于2019年5月22日向神木市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于当日作出神劳仲案（2019）第90号不予受理通知书，主要理由是不在仲裁受案范围，随即刘彬彬向该院提起诉讼。一审法院判决认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告石岩沟煤矿自用工之日起满一年未与原告刘彬彬订立书面劳动合同，依法应视为双方已订立了无固定期限劳动合同。2018年12月29日，被告停产放假，原告离职待岗，之后被告一直未通知原告返岗上班。因此，被告未向原告提供劳动条件侵犯了原告的劳动权益，且被告未给劳动者缴纳社会保险费，故原告可根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定请求解除劳动合同，该诉讼请求本院依法予以支持，被告石岩沟煤矿应当支付原告刘彬彬经济补偿金。结合原告在被告处的工作年限四年又八个月，按照离职前12个月的平均工资标准计算，原告请求的82500元未超出上述标准，本院予以支持。被告石岩沟煤矿停产放假期间，没有与原告解除劳动合同，亦未给劳动者安排工作，应当支付相应的生活费，故原告请求被告支付2019年1月至5月放假期间的生活费6720元符合法律规定，本院予以支持。被告对拖欠原告2018年12月26日至29日的工资这一事实予以认可，原告请求每天500元，被告未提出异议，且该请求未超出原告的平均工资，故本院予以支持，即500元×4天=2000元；原告请求的2019年1月20日至2019年1月27日工资，与其所诉2018年12月29日被告单位放假矛盾，且无其他证据佐证，故本院不予支持。原告请求2018年度的奖金，因原告提供的证据不能证明其符合奖金发放的条件，无事实和法律依据，故本院不予支持。关于原告要求被告赔偿因被告未给其缴纳社会保险造成的损失及失业金的问题，根据法律规定，劳动者因用人单位未缴纳社会保险向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇，而社会保险待遇的享受必须符合一定的法定条件，具有时间上的限制。本案原告刘彬彬不能提供证据证明社保机构已不能补办社保手续及如不能补办所造成的损失额，且社会保险征缴机构应当依法强制征缴社会保险费（补缴非法院受案范围），加之用人单位为劳动者缴纳的社会保险费由全国或省级统筹，并非直接发放给劳动者，故原告的该诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付原告节假日加班工资及带薪休假工资的问题，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任亩，本案原告未提交证据证明加班事实亦未提供证据证明其因休假而减少工资收入的事实，且双方约定劳动报酬为按量计算工资，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十七条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、第十八条、第五十九条、第六十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告刘彬彬与被告神木县店塔镇石岩沟煤矿间的劳动合同；二、由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告刘彬彬经济补偿金82500元、工资2000元、放假期间生活费6720元，共计91220元；三、驳回原告刘彬彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审法院依据有效证据认定本案事实符合法律规定，本院予以确认。本院认为，双方当事人争议的焦点是一审法院认定上诉人支付经济补偿金、拖欠工资及放假期间的生活费是否正确的问题。被上诉人刘彬彬于2014年4月份进入上诉人石岩沟煤矿工作，上诉人未给被上诉人缴纳各项社会保险，双方未签订书面劳动合同，上诉人石岩沟煤矿于2018年12月29日关闭停工，被上诉人离职待岗，上诉人给被上诉人的工资支付至2018年12月25日，该月26日至29日的工资至今未支付，也未通知被上诉人上岗工作，一审法院判决上诉人承担经济补偿金及放假期间的生活费并无不当。关于经济补偿金的数额问题。被上诉人刘彬彬在劳动合同解除前十二个月的平均工资高于上诉人石岩沟煤矿所在地区上年度职工月平均工资的三倍，经济补偿金应按上诉人所在地区上年度职工月平均工资三倍的数额计算为78015元（62412元/年÷12×5）。一审法院以22504元/月的计算标准计算不当，本院应予纠正。关于拖欠被上诉人2018年12月26日至2018年12月29日的工资2000元，一审中上诉人对这一事实已予认可，故一审判决正确。上诉人所持被上诉人系自行离职，且属于劳动者违法解除劳动合同的情形，故无需支付经济补偿金及放假期间的生活费等诉讼主张并无事实依据，不能成立。综上所述，除上诉人石岩沟煤矿所持一审法院对其应承担的经济补偿金数额计算有误，应予纠正的请求成立外，所持其余包括不承担经济补偿金、工资及放假期间生活费等上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院除认定并判决经济补偿金数额有误，本院予以纠正外，其余判决并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4377号民事判决第一项、第三项及一审案件受理费负担的判决；二、变更陕西省神木市人民法院（2019）陕0881民初4377号民事判决第二项为：由神木县店塔镇石岩沟煤矿向刘彬彬支付经济补偿金78015元、工资2000元、放假期间生活费6720元，共计86735元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人神木县店塔镇石岩沟煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长 李永旺审 判 员 霍 韬审 判 员 王 娟二〇二〇年五月十八日法官助理 梁生生书 记 员 王 媛