新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   刑 事 裁 定 书     （2020）兵06刑终6号     原公诉机关新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院。   上诉人（原审被告人）慕新权，曾用名：慕新民，男，1964年7月8日出生于新疆石河子市，汉族，小学肄业，新湖农场33连职工，住第六师新湖总场。2018年10月1日因涉嫌犯诈骗罪被芳草湖垦区公安局刑事拘留，同年11月5日被取保候审；2019年1月15日被新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院取保候审；同年8月19日被新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院取保候审，同年11月28日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第六师看守所。   辩护人张新民，新疆新靖律师事务所律师。   新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院审理新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民检察院指控原审被告人慕新权犯盗窃罪、买卖国家机关证件罪一案，于2019年12月9日作出（2019）兵0603刑初88号刑事判决。原审被告人慕新权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人慕新权、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院批准延长审限二个月。现已审理终结。   原判认定，一、盗窃事实   自2013年开始，石河子市147团居民赵某、时某租种被告人慕新权位于新湖七场七连的500余亩土地，租期5年，每年租金为210000元。在赵某、时某租种土地期间，依照农场规定，赵某、时某每年需以慕新权的名义向原新湖农场七场轧花厂交售棉花，原新湖农场七场财务部门通过慕新权的银行账户将棉花兑现款支付给赵某、时某。2016年10月，慕新权为偿还他人债务，隐瞒事实真相，将其预留在原新湖农场七场财务部门的银行卡号进行了更换。后原新湖农场七场财务部门将本应兑现给赵某、时某的170000元棉花款入账到慕新权更换过的银行卡内，慕新权将此款取出并使用。赵某、时某发现后通过原新湖七场领导找到慕新权，慕新权无钱偿还，遂用土地承包费抵偿了赵某、时某的全部损失170000元。   原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、报案材料、到案经过、拘留证、释放证明书、取保候审决定书、户籍证明、东草滩派出所证明、新湖农场籽棉收购结算单7张、2016新原社区33连籽棉交售收入明细表、农业银行交易凭证、2016年新原社区33连籽棉兑现表等书证；证人李某1、文某、李某2的证言；被害人赵某、时某的陈述；被告人慕新权的供述与辩解等证据证实。   二、买卖国家机关证件事实   2015年1月19日，被告人慕新权为在其承包地中打井及办理贷款，遂通过田某，以每个证件3000元的价格办理了3本《取水许可证》（发证机关为新疆生产建设兵团农六师水利局），并在2015年11月、2016年1月使用上述虚假的《取水许可证》作为抵押，分别向石某借款200000元、向索某借款250000元。   2018年9月30日13时许，借款人索某以慕新权用虚假的土地承包合同及取水证诈骗其250000元为由向公安机关报案，公安机关将正在配合第六师森林公安局调查中的慕新权抓获到案。经调查，三本取水许可证系假证。   原判认定的上述事实的证据有：   （一）物证   假的取水证3本，证号为取水（师水资）字〔2012〕第0053号、取水（师水资）字〔2012〕第0056号。   （二）书证   第六师五家渠市水资源管理中心的证明证实，慕新权在第六师水资源管理中心未办理任何机井取水许可证，取水（师水资）字〔2012〕第0053号、第0056号两本取水证资料信息经鉴别系假证， （师水资）字〔2012〕第0053号、第0056号机井取水许可证持有人分别是宋建军、马秀霞。   （三）证人证言   1.证人索某的证言：2016年1月，慕新权通过石征明向其借款250000元，慕新权以自己名下的一本取水证和一份土地承包合同作的抵押，后其以闫诚轩的名义给慕新权借款，月息百分之五，扣除了第一个月的利息，实际给了慕新权237500元，约定到2016年4月18日还清。慕新权中间付过2个月的利息25000元，到期后没有还款。后来发现慕新权抵押给其的取水证和土地承包合同都是假的。   2.证人石某的证言：2015年10月或者11月份，慕新权向其借款200000元，月息为2分，慕新权用自己名下的一口机井的取水证作的抵押。之后慕新权一直没有还钱，其就觉得取水证可能有问题，其将取水证原件提供给了公安机关。   3.证人田某的证言：慕新权在新湖七场有2000多亩地，只有600多亩给农场交承包费，剩余都是他自己开荒的地。慕新权有4口机井都是私自打的，2014年或者2015年的时候，慕新权联系了乌鲁木齐一个办假证的，办了假的取水证，其帮慕新权去新湖车站取回来的。   4.证人马某的证言：公安机关提供的取水（师水资）字〔2012〕第0053号、第0056号两本取水证都是假的，取水证纸张没有防伪水印、文号少一位、公章防伪码错误。   （四）被告人慕新权的供述:2015年，其在玛纳斯农村信用社贷款200000元，2016年的春天贷款到期，其就通过巴哈希、石医生联系到索某借款250000元，其给索某提供了一份土地承包合同和一口机井的取水证作抵押，索某实际只给了其200000元，其还了2个月的利息。其提供给索某的土地承包合同是伪造的，取水证也应该是假的，其在地里打了机井但是办不下来证，田某说他有亲戚可以办，其就给田某一个证3000元办了3个取水证。其在外面欠了很多债务，平时别人催要的时候就只能到处借钱，如果借钱需要抵押的东西，其就用假的手续抵押。其两次通过张春生向石某借款，第一次没有抵押借了200000元，第二次石某让提供抵押，其就把一份给索某抵押的一模一样的假土地承包合同、一个取水证抵押给了石某，借款到期后其没有还清借款。   原判认为，被告人慕新权以非法占有为目的，盗窃他人财物170 000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人慕新权非法买卖伪造的取水许可证并予以使用，其行为已构成买卖国家机关证件罪。   对被告人慕新权及辩护人提出指控慕新权犯伪造国家机关证件罪证据不足，不能成立的辩解和辩护意见，经查，被告人慕新权通过田某以每本3000元的价格买卖伪造的取水许可证3本并予以使用，该犯罪事实有证人索某、石某、田某、马某的证言、被告人的供述、伪造的取水许可证及第六师五家渠市水资源管理中心的证明予以证实，足以认定。故对该辩解和辩护意见，不予采纳。   对被告人慕新权的辩护人提出慕新权有自首情节的辩护意见，经查，公诉机关出示的被告人到案经过中记载：2018年9月30日13时许，因索某报案被慕新权用虚假的土地承包合同和取水证诈骗其250000元，公安机关将正在配合第六师森林公安局调查中的慕新权抓获归案。慕新权被采取强制措施后，在2018年10月1日的第二次讯问笔录中将其用换卡的形式秘密窃取赵某、时某的棉花款170000元的事实作了如实的供述，在这之前，其盗窃犯罪事实并未被公安机关掌握，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，故对慕新权犯盗窃罪有自首情节的辩护意见，予以采纳。对于买卖国家机关证件罪，公安机关在对慕新权采取强制措施时已经掌握了该犯罪事实，故该起犯罪事实不符合自首，故对慕新权犯买卖国家机关证件罪有自首情节的辩护意见，不予采纳。   被告人慕新权一人犯数罪，应当数罪并罚，被告人慕新权到案后，如实供述司法机关还未掌握的本人盗窃犯罪事实，该起犯罪属自首，可以从轻处罚。被告人慕新权在盗窃犯罪中赔偿了被害人的全部损失，被害人赵某、时某出具谅解书表示对其谅解，可酌情从轻处罚。综合以上情节，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第二款、第六十九条之规定，判决：一、被告人慕新权犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四万四千元。二、涉案3本取水许可证，予以销毁。   上诉人（原审被告人）慕新权上诉提出：1.其将土地租给赵某、时某二人种植，系租用关系。其在七场财务部门更换银行卡，将赵某、时某二人上交的棉花而返回的棉花兑现款用于个人还债，应由其给赵某、时某返还钱款，属民事行为，不能认定为犯罪，因此，盗窃罪不成立。2.其所持假取水证是田某帮助办理，其不明知，不能认定有罪。请求二审改判无罪。   辩护人提出：1.一审判决认定上诉人慕新权犯盗窃罪不成立。慕新权使用赵某、时某的棉花款是急于还债，双方存在土地承包合同关系，并不存在非法占有的动机和目的。2.一审判决认定慕新权犯买卖国家机关证件罪不成立，田某主动要求帮助办理“取水证”，慕新权并不知情，请求对其改判无罪。   二审经审理查明的事实和证据与原审一致。对原审认定的事实和证据，本院予以确认。   本院认为，上诉人（原审被告人）慕新权以非法占有为目的，通过偷换预留银行卡号的手段秘密窃取他人棉花款170 000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪；其非法买卖他人伪造的“取水许可证”并使用，其行为已构成买卖国家机关证件罪，应当两罪并罚。慕新权归案后，如实供述司法机关未掌握的其本人盗窃他人财物的犯罪事实，属自首，可从轻处罚；其赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判依据上述事实、情节，对其定罪量刑适当。   对慕新权及其辩护人提出慕新权不构成盗窃罪的上诉理由和辩护意见。经查，慕新权将土地租给赵某、时某二人种植棉花，按照农场规定，赵某、时某种植的棉花要上交农场，农场支付棉花款要通过土地经营者慕新权的银行账户支付棉花款。根据赵某、时某二人与慕新权商定，慕新权给二人提供了一张慕新权本人的银行卡，并将银行卡号提交给农场财务部门用于支付棉花款，银行卡由赵某、时某持有，农场通过该银行卡支付的棉花款应归赵某、时某所有，慕新权无权支取该银行卡中的棉花款，而慕新权为窃取赵某、时某的棉花款目的，以其在农场财务部门报备用于支付棉花款的银行卡丢失为由，私自更换了留存的银行卡号，在赵某、时某二人不知情的情况下，将赵某、时某二人销售的棉花款通过其更换的银行卡予以窃取，符合盗窃罪的构成要件。原判认定慕新权犯盗窃罪，定性准确，对慕新权及辩护人不构成盗窃罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。   对慕新权及其辩护人提出慕新权犯买卖国家机关证件罪不成立的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证实，慕新权明知取水许可证不易申领，但其让他人以每本3000元的费用为其办理3个取水许可证，在明知所办取水许可证系虚假证件后，应当知道取水许可证是通过非法渠道得来，但其仍使用该取水许可证骗取他人借款，应具有非法买卖国家机关证件的主观故意和客观行为，其行为应当构成买卖国家机关证件罪。对慕新权及辩护人不构成买卖国家机关证件罪的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。   综上，原判认定慕新权犯盗窃罪、非法买卖国家机关证件罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。           审判长  朱世平   审判员  张翔   审判员  孙杰       二〇二〇年五月二十五日     书记员  任惠玲     1