湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终569号上诉人（原审被告、反诉原告）：长沙旺旭建筑装饰工程有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区木莲西路169号巢之恋新寓1栋502。法定代表人：张旭。委托诉讼代理人：刘文化，长沙市天心区湖湘法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾百战，男，1981年11月18日出生，汉族，住湖南省汉寿县。原审被告：中国建筑第五工程局有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：田卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈丹丹，女，1991年11月27日出生，汉族，系该公司员工，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：王磊，男，1988年3月7日出生，汉族，系该公司员工，住湖南省长沙市雨花区。上诉人长沙旺旭建筑装饰工程有限公司（以下简称长沙旺旭公司）因与被上诉人曾百战、原审被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。上诉人长沙旺旭公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人退还上诉人多付款项22000元并承担同期贷款利息；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审违反审判程序。原审法院适用简易程序审理本案，但未在审限内审结。二、原审认定事实不清，对上诉人已付款项数额认定错误。三、原审判决错误。上诉人共计向被上诉人付款86.3万元（2016年6月7日之前收付结算合计收条金额365000元+2016年6月7日之后收条借支现金203000元+银行转账286500元+微信转账7500元+罚款1000元），上诉人实际多付22000元。被上诉人曾百战辩称，2016年11月11日我拿到了2万元，2016年11月23日我又去找上诉人要钱，上诉人要求我先打5万元收条后再给我3万元。原审被告中建五局述称，我方与上诉人之间已经结算完毕。曾百战向一审法院起诉请求：一、被告长沙旺旭公司立即支付劳务费72000元及逾期利息（从2019年8月2日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款偿付完毕之日止）；二、被告中建五局在欠付被告长沙旺旭公司工程款范围内对欠付的上述劳务费及逾期利息承担连带责任；三、被告承担本案诉讼费用。长沙旺旭公司向一审法院反诉请求：一、原告（反诉被告）曾百战退给被告（反诉原告）长沙旺旭公司多支付的工程劳务费26000元，并按银行同期贷款利率标准赔偿占用资金利息损失（自2019年9月20日起至退完之日止）；二、由原告（反诉被告）曾百战承担反诉费用。一审法院认定事实：被告中建五局与被告长沙旺旭公司签订了《中建·御山和苑三期项目涂料工程专业分包合同》，合同约定：分包范围：中建·御山和苑三期项目各栋高层部分、地下室、地下车库及商业的顶棚、地面、墙面等部位合同及图纸范围内与本工程所有有关的涂料工程专业工种施工内容及相关范围内的文明施工等。承包方式：包工包料、包机具设备、包质量、包工具、包安全文明施工、包深化设计、包检测、包资料、包验收、包二次及以上转运费用。2015年10月18日，原告（反诉被告）曾百战（乙方）与被告（反诉原告）长沙旺旭公司（甲方）签订了《内墙涂料工程施工合同》（以下简称施工合同），双方约定：工程名称：中建御山和苑三期，工程内容：15-16栋内墙888及地下室涂料施工，承包范围：乙方自带机械设备，包工、包工具及辅材、包工期、保质量，安全承包的方式进行施工。施工单价，标准层顶面往下延伸10cm，抽筋刮二遍888，单价6.5元/平方米，地下室负二层的顶棚及柱子墙刮底涂刷防潮涂料施工单价9元/平方米。原告曾百战于当日就案涉工程施工质量向甲方即被告长沙旺旭公司出具一份书面承诺书作为《施工合同》附件。2016年2月1日，原告曾百战出具收条一份，收条记载主要内容为“今收到11000元，中建御山和苑三期外墙漆支付工资”；2016年6月7日，原告曾百战出具收条一份，收条记载主要内容为“今收到株洲御山和苑三期外墙漆，张旭支付的叁拾陆万伍仟元整工资（365000），注：其中原来6500元未加在内查清再加，原收条作废。”2016年11月7日，原告曾百战向被告长沙旺旭公司借支3000元；2016年11月23日，原告曾百战出具收条一份，收条记载主要内容为“今收到张总工资50000元”；2017年10月24日，原告曾百战出具收条一份，收条记载主要内容为“今收到张旭150000元整，工人工资已付清”；原告曾百战出具承诺书，其内容为“本人于2017年10月24日收到旺旭装饰公司老板张旭人工工资150000元（壹拾伍万元整），本人承诺：收到该笔150000元工资后，确保我班组（包括外墙涂料、地下室涂料）所有工人工资已全部付清，如再发生我班组工人因工资纠纷来项目或公司闹事，影响项目及公司正常运营，所造成的负面影响及损失由我本人负责”。另查明：一、被告长沙旺旭公司具有建筑装饰资质，原告曾百战作为个人不具有建筑工程施工资质。被告中建五局与被告长沙旺旭公司最终结算金额为4422440元，双方已结算并支付完毕，案涉工程已经完工并交付使用。被告长沙旺旭公司分别通过法定代表人张旭及股东王敏的银行账户向原告曾百战支付工程款559500元，被告长沙旺旭公司的法定代表人张旭以微信转账方式向原告曾百战支付工程款7500元。二、因原告曾百战在16#栋外墙涂料施工过程中出现施工进度管控问题，施工进度未达到被告中建五局的进度要求，2015年12月22日，被告中建五局以此为由对被告长沙旺旭公司罚款1000元。再查明：2019年1月22日，原告曾百战以被告长沙旺旭公司拖欠民工工资为由向株洲市人力资源和社会保障局投诉，经该行政机构协调处理未果。2019年2月26日，原告曾百战与被告长沙旺旭公司进行结算，结算金额为841000元。原告曾百战认为案涉工程即中建御山和苑三期已通过竣工验收，其与被告长沙旺旭公司就劳务费已进行结算，但被告长沙旺旭公司以被告中建五局拖欠工程款为由，拒不向原告曾百战支付劳务费余款72000元。双方协商未果，遂酿成本案纠纷。被告（反诉原告）长沙旺旭公司认为已向原告（反诉被告）曾百战支付883000元（其中银行卡转款559500元，微信转款7500元，施工质量扣款3000元，现金付款313000元），按与原告双方结算金额841000元，被告长沙旺旭公司已向原告曾百战多支付了42000元，被告长沙旺旭公司要求原告曾百战退还多支付的工程劳务款42000元，故被告长沙旺旭公司就此向一审法院提起反诉。庭审中原告曾百战陈述称：2016年2月1日，其出具的11万收条金额是由三部分组成，一部分是被告长沙旺旭公司通过法定代表人张旭及股东王敏的银行账户向原告曾百战转款5.8万元（分别是2016年1月6日转账5000元、2016年1月12日转账5000元、2016年1月16日转账2000元、2016年1月18日转账5000元、2016年1月22日转账3000元、2016年1月26日转账3000元、2016年2月4日转账20000元）；一部分是被告长沙旺旭公司的法定代表人张旭以银行转款及微信支付的方式向案涉工地的工友田仁飞、古古阿木巫卡分别支付劳务款4.42万元及0.5万元（均是在2016年2月5日转账）；一部分是被告长沙旺旭公司的法定代表人张旭向原告曾百战支付现金2800元；2016年6月7日，其出具的36.5万元收条金额是由二部分组成，一部分是2016年2月1日向被告长沙旺旭公司出具11万收条，一部分是被告长沙旺旭公司的法定代表人张旭以银行转款的方式支付劳务款25.5万元（分别是2016年4月21日转账10万元、2016年4月22日转账3万元、2016年5月7日转账5000元、2016年6月3日8万元、2016年6月8日转账4万元）；2016年11月23日，其出具的5万元收条金额是长沙旺旭公司通过法定代表人张旭以银行转款的方式支付（分别是2016年11月11日向其转款2万元、2016年11月24日向其转款3万元）；2017年10月24日，其出具的15万元收条金额是长沙旺旭公司以现金方式支付；其于2016年11月7日向被告长沙旺旭公司借支的3000元（2016年9月15日及2016年11月7日，被告长沙旺旭公司分别以现金支付的方式向其付款0.2万元及0.1万元）。庭审中被告（反诉原告）长沙旺旭公司对于原告曾百战关于2016年2月1日的11万收条金额组成的陈述予以认可，同时，对于2016年6月7日的36.5万元收条的真实性予以认可，但对于该份收条中包含2016年6月8日转账的4万元不予认可；2016年11月23日的5万元系被告长沙旺旭公司全部以现金支付。结合被告长沙旺旭公司的反诉事实，被告长沙旺旭公司认为其向原告曾百战多支付了2.6万元。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，争议焦点为：一、原告曾百战与被告长沙旺旭公司之间是否欠付工程款以及具体数额如何确定？二、被告中建五局否应承担连带责任？具体分析如下：关于争议焦点一。原告曾百战诉称被告长沙旺旭公司欠付劳务费72000元，被告长沙旺旭公司反诉原告曾百战要求退还劳务费26000元。对此，一审法院认为，庭审中原告曾百战陈述称：对于被告长沙旺旭公司出具的上述的收条及借支凭证的真实性予以认可，但其于2016年2月1日出具的11万收条金额是由三部分组成，一部分是被告长沙旺旭公司通过法定代表人张旭及股东王敏的银行账户向其转款58000元，一部分是被告长沙旺旭公司的法定代表人张旭以银行转款及微信支付的方式向案涉工地的工友田仁飞、古古阿木巫卡分别支付劳务款44200元及5000元；一部分是被告长沙旺旭公司的法定代表人张旭向其支付现金2800元。2016年11月23日，其出具的5万收条金额是被告长沙旺旭公司通过法定代表人张旭以银行转款的方式支付的，分别是2016年11月11日向其转款2万元、2016年11月24日向其转款3万元；同时，原告曾百战在庭审过程中向法庭出具了其于2016年6月7日出具的一张36.5万元的收条，称该份收条金额由二部分组成，一部分是2016年2月1日向被告长沙旺旭公司出具11万收条；另一部分是被告长沙旺旭公司的法定代表人张旭以银行转款25.5万元；为此，原告向法庭出示了工友田仁飞、古古阿木巫卡的书面证言、银行转款及微信转账证据，被告长沙旺旭公司在第二次开庭过程中对于11万收条的金额的组成及原告曾百战提交的36.5万元收条的真实性均无异议，其称2016年6月7日出具的36.5元的收条中不应包含2016年6月8日的4万元。庭审中，原告曾百战与被告长沙旺旭公司双方对于11万收条的金额的组成均无异议，从该11万收条金额的组成中可知收条出具时间与实际支付时间不一致，可见，原告与被告长沙旺旭公司之间的支付方式存在多种形式，同时，双方之间存在一定程度信赖关系，被告长沙旺旭公司对于5万元及36.5万元的收条金额来源及组成未提供证据证明，且上述收条中均未标注为现金支付，被告长沙旺旭公司应当承担举证不能的法律责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”综上，对于原告曾百战庭审中对案涉收条的证明具有高度可能性，一审法院予以认可。故被告长沙旺旭公司的辩解意见与反诉请求，无事实及法律依据，一审法院不予采信。关于欠付工程款的具体数额的确定。第一种计算方式：根据上述所认定的事实，被告长沙旺旭公司在庭审中提交3份收条和1份借支单中，其中11万元的收条有58000元系银行转账给付，5万元的收条系银行转账给付，15万元收条系现金给付，借支单的3000元系现金给付；减去与银行转账重复计算金额，被告长沙旺旭公司向原告曾百战支付的金额为205000元（即110000-58000+50000-50000+150000+3000=205000）；另外，被告长沙旺旭公司分别通过法定代表人张旭及股东王敏的银行账户向原告曾百战支付劳务费559500元，被告长沙旺旭公司法定代表人张旭以微信转账方式向原告曾百战支付劳务费7500元。据此，被告长沙旺旭公司向原告曾百战支付了劳务款772000元（即205000+559500+7500=772000）；第二种计算方式：2016年6月7日，原告曾百战出具的一张36.5万元的收条，在该份收条的结尾处注明“原收条作废”，以此为支付起点，之后的2016年8月20日至2017年1月25日期间，被告长沙旺旭公司通过法定代表人张旭向原告曾百战银行转款14次，金额共计246500元；加上现金支付的15万元及借支单的3000元以及被告长沙旺旭公司法定代表人张旭以微信转账方式向原告曾百战支付劳务费7500元。据此，被告长沙旺旭公司向原告曾百战支付了劳务费772000元（即365000+246500+150000+3000+7500=772000）。被告长沙旺旭公司因案涉工程进度管理问题被被告中建五局罚款1000元，原告曾百战向被告长沙旺旭公司就案涉工程质量及进度作出书面承诺，如若工程质量及进度不满足要求，应在结算中予以扣除。以上两种方式均可以得出被告长沙旺旭公司欠付原告曾百战劳务费68000元。综上，被告长沙旺旭公司欠付原告曾百战的劳务费金额为68000元（即841000-772000-1000=68000）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”之规定，因原告曾百战与被告长沙旺旭公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告曾百战要求从2019年8月2日（即原告起诉之日）起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期利息有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于争议焦点二。被告中建五局总承包公司是否应承担连带责任？被告中建五局与被告长沙旺旭公司签订了《中建御山和苑三期项目涂料工程专业分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，具有法律效力。因原告曾百战不具有建筑施工资质，故原告（反诉被告）曾百战（乙方）与被告长沙旺旭公司（甲方）签订了《内墙涂料工程施工合同》存在违法分包情形，合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，《内墙涂料工程施工合同》虽无效，但案涉建设工程已竣工且验收合格，原告曾百战请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告长沙旺旭公司将其从被告中建五局承包的中建御山和苑三期项目涂料工程违法分包给不具备资质的原告曾百战，原告曾百战根据违法分包协议实际履行了涂料施工的合同义务，该工程的发包人被告中建五局、工程承包人被告长沙旺旭公司均实际接受了原告曾百战的劳务成果，原告曾百战与上述发包人、承包人形成了事实上的权利义务关系，故原告曾百战具备实际施工人的身份。原告曾百战作为实际施工人起诉违法分包人和发包人符合法律规定。被告中建五局作为案涉工程的发包人，在庭审中提供了与被告长沙旺旭公司结算依据及付款凭证，证实其与被告长沙旺旭公司已结算并支付完毕，被告长沙旺旭公司均予以认可。故原告曾百战请求被告中建五局在欠付被告长沙旺旭公司工程款范围内对欠付原告的劳务报酬承担连带责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十条之规定，判决：一、限被告长沙旺旭建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告曾百战支付劳务费68000元及逾期利息（逾期利息以欠付劳务费68000元为基数，自2019年8月2日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告曾百战的其他诉讼请求；三、驳回被告长沙旺旭建筑装饰工程有限公司的反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1600元，减半收取800元，由原告曾百战负担44元，被告长沙旺旭建筑装饰工程有限公司负担756元；反诉案件受理费425元，由被告长沙旺旭建筑装饰工程有限公司负担。二审中，上诉人长沙旺旭公司向本院申请证人朱某出庭作证，拟证明上诉人于2016年11月向证人朱某借了5万元现金支付给被上诉人。本院依法组织各方当事人对证人证言进行了质证。本院认为，上诉人提交的证人证言不足以证明其待证事实，本院不予认定。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，争议焦点为上诉人长沙旺旭公司与被上诉人曾百战之间的劳务费用是否已结清。上诉人提出原审判决中认定的已付款项数额错误。经查，被上诉人于2016年6月7日向上诉人出具《收条》，载明：“今收到株洲御山和苑三期外墙漆，张旭支付的叁拾陆万伍仟元整工资……原收条作废。”上诉人法定代表人张旭于2016年6月8日向被上诉人支付4万元。上诉人与被上诉人对该4万元是否包含在《收条》中存在争议。本院认为，被上诉人出具36.5万元《收条》的日期在前，上诉人支付4万元的日期在后，被上诉人未举证证实《收条》金额中应包含该4万元，故本院按照日常生活经验及一般证据规则，认定36.5万元《收条》与该4万元不存在包含关系。另，被上诉人于2016年11月23日向上诉人出具《收条》，内容为“今收到张总工资50000元。”被上诉人提出该5万元的组成是上诉人于2016年11月11日转账的2万元和2016年11月24日转账的3万元；上诉人提出该《收条》中的5万元系当天以现金支付。本院认为，该《收条》的出具日期为2016年11月23日，被上诉人提出《收条》中包含十几天前的转账和一天之后的转账，明显不合常理，且被上诉人未对其该种说法提供证据证实，应不予采纳。此外，被上诉人曾百战于2017年10月24日向上诉人出具《收条》，载明：“今收到张旭150000元整，工人工资已付清。”被上诉人曾百战还出具《承诺书》，载明：“本人于2017年10月24日收到旺旭装饰公司老板张旭人工工资150000元（壹拾伍万元整），本人承诺：收到该笔150000元（壹拾伍万元整）工资后，确保我班组（包括外墙涂料、地下室涂料）所有工人工资已全部付清，如再发生我班组工人因工资纠纷来项目或公司闹事，影响项目及公司正常运营，所造成的负面影响及损失由我本人负责。”2019年2月26日，上诉人长沙旺旭公司与被上诉人曾百战进行结算，双方同意结算金额为841000元，并在结算文件上注明“金额已结清”，上诉人的法定代表人张旭与被上诉人曾百战均在该结算文件上签字并按手印。本院认为，从被上诉人出具的收条和承诺书来分析，上诉人与被上诉人已结算完毕，双方一致认可“金额已结清”，双方在一审的本诉与反诉请求均缺乏事实与法律依据，不能得到支持。综上，上诉人长沙旺旭公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；原审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2019）湘0211民初2667号民事判决；二、驳回曾百战的所有诉讼请求；三、驳回长沙旺旭建筑装饰工程有限公司的所有反诉请求。一审案件本诉受理费1600元，减半收取800元，由曾百战负担；反诉受理费425元，由长沙旺旭建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费2050元，由曾百战负担1600元，由长沙旺旭建筑装饰工程有限公司负担450元。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年五月十三日法官助理 成 静书 记 员 刘 娜