浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终734号 上诉人（原审被告）：徐德富，男，1964年1月4日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗永超，男，1974年10月15日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：许玉烨，台州市路桥区天维法律服务所法律工作者。 原审第三人：罗永钿，男，1967年12月17日出生，汉族，住台州市路桥区。 上诉人徐德富因与被上诉人罗永超及原审第三人罗永钿合伙协议纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初8988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐德富上诉请求：1、撤销台州市路桥区人民法院（2019）浙1004民初8988号民事判决，改判驳回被上诉人罗永超的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人罗永超承担。事实与理由：一、原审第三人罗永钿与被上诉人罗永超急欲入股湖北天鹰环保科技有限公司，并与该公司约定在与上诉人结算散伙后，之前所购置的办公设备、货物、办公设备及人工工资、运费等折价206246元作为出资。二人与上诉人达成合意，上诉人退还43754元到原审第三人罗永钿账户，三人合伙的债权债务已结清。上诉人提交的2019年10月23日上诉人与原审第三人罗永钿的微信聊天记录、上诉人同日将款项转入罗永钿提供的卡号以及电话录音，均能够说明上诉人徐德富及原审第三人罗永钿对合伙清算达成了合意，由被上诉人罗永超和原审第三人罗永钿取得折价价值206246元和结余款43754元，其他现金归上诉人徐德富所有。二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”上诉人不应该单独作为一审被告。被上诉人向一审法院提交的协议书证明合伙人除本案三当事人外还包括舒芬芬，本案遗漏了必要的共同诉讼人，程序违法。 罗永超、罗永钿共同答辩称，合伙体解散时，各方对于合伙账目未进行清算，上诉人的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 罗永超向一审法院起诉请求：判决被告徐德富支付原告投资款人民币80006元并赔偿自起诉之日至实际还款日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：2019年7月28日，湖北天鹰环保科技有限公司作为甲方，原告罗永超、被告徐德富、第三人罗永钿作为乙方，双方签订协议书，约定：兹因湖北天鹰环保科技有限公司在路桥设立分公司，现双方协商达成如下条款：乙方以甲方名义，对外开展收集、转运由乙方出资人民币500000元收集分公司自己开掘的全国各地医用未被污染的ＰＰ输液瓶，转运至湖北天鹰公司仓库。乙方根据市场行情确定收集价格及相应措施，转运至湖北天鹰环保科技有限公司的结算价格为每吨4000元（包括打包费、运杂费及基层收购点奖励全在内）。乙方全资建立办公场所、运输工具，收集处置用具及原料收集、成品销售团队并由乙方承担一切费用。医院货款由总公司直接结算，不予乙方连带。2019年7月30日，原告罗永超、被告徐德富、第三人罗永钿及案外人舒芬芬签订协议书，约定：因承揽湖北天鹰环保科技有限公司ＰＰ输液瓶回收、产品销售事宜，现由原、被告及第三人共投入500000元组建ＰＰ瓶收集、转运、成品销售，其中被告投资250000元，原告与第三人各投资125000元，投资款项在协议书签订后7天内全款存入由被告开设在浙江台州路桥农村合作银行路桥支行账号为10×××69的共用账户，由被告负责账务收支。一切支付票据需有经办人签字，原告或第三人签字方可生效。每月核查银行结存，按年分发红利，经营期间不得撤资，红利按被告35%，原告及第三人合计35%，舒芬芬30%分配。而后，原、被告及第三人合伙进行了经营，现三方协商终止合伙，期间因购置办公设备、支付人工工资、货款、运费等合计支出206246元，尚余留现金293754元。2019年10月23日，被告将原告及第三人出资250000元扣除上述支出206246元后剩余款项43754元作为终止合伙结算款汇入第三人开设在浙江台州路桥农村合作银行路桥支行的账户。另查明，第三人将其与原告各125000元共计250000元于上述协议书签订前的2019年7月14日汇入被告开设在浙江台州路桥农村合作银行路桥支行账号为10×××69的账户。舒芬芬对于合伙并未提供过资金或实物，亦未提供过技术性劳务，审理中，经征求舒芬芬、原、被告及第三人意见，均认可舒芬芬不参与合伙财产的分割。原告及第三人自愿放弃分得除现金外的其他合伙资产的权利。 一审法院认为，原告罗永超与被告徐德富、第三人罗永钿自愿成立合伙关系，事实清楚，证据确实。各方当事人在订立合伙协议时虽在协议书中约定舒芬芬按30%的比例参与盈余分配，但舒芬芬并未提供过资金或实物，亦未参与合伙经营、劳动或提供过技术性劳务，现各方当事人及舒芬芬本人对其合伙人的身份均不予以认可，该院依法排除其合伙人的身份。鉴于合伙现已终止，对于合伙财产的处理，各方当事人并未达成书面协议，现原告及第三人均自愿放弃除现金之外的其他合伙资产，原告仅要求按其出资比例对余留的现金293754元进行分割计得73438.50元并要求被告赔偿自起诉之日即2019年12月13日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失，合理合法，该院依法予以支持。审理中被告主张合伙终止时各合伙人已达成协议，将前期投入的设备折给原告与第三人入股到湖北天鹰环保科技有限公司，由被告分得现金，被告为证明该事实提交了其与原告的通话录音以及与案外人陈国正的谈话视频，该院认为，本案讼争的合伙涉及原、被告及第三人三方，被告提交的通话录音中双方协商的内容并不明确，亦不能证明三方已达成对于合伙财产由被告分得现金的合意，该事实亦未得到第三人的确认；而被告提交的视频中陈正国的陈述属证人证言范畴，但被告并未申请陈正国作为证人出庭接受当事人质询，故对该证据该院不予认定，综上，该院对于被告上述主张不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条、第47条、第55条之规定，判决：被告徐德富于判决发生法律效力之日起十日内返还原告罗永超人民币73438.50元并赔偿2019年12月13日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点有二：一是是否应对余留的293754元现金进行分割；二是本案一审审理期间是否存在程序违法的情形。关于焦点一，上诉人徐德富称其与被上诉人罗永超、原审第三人罗永钿达成合意，将合伙期间所购置的办公设备、货物、办公设备等折价加上43754元剩余款项归罗永超、罗永钿所有，余留的293754元扣除43754元即250000元归上诉人徐德富所有，这样各方均不存在损失。本院认为，原审第三人罗永钿通过转账方式将其与被上诉人罗永超共同出资的250000元投资款项转入上诉人开设在浙江台州路桥农村合作银行路桥支行账号为10×××69的账户，罗永超与罗永钿已按照协议履行出资义务。本案未实际合伙经营即进行清算散伙，合伙筹备期间所购置的办公设备、货物、办公设备及人工工资、运费等折价为现金206246元，即合伙所产生的成本为206246元。上诉人称该笔款项得到湖北天鹰环保科技有限公司认可，不考虑其中的损耗，同意原价作为被上诉人罗永超与原审第三人罗永钿的出资进行新的合伙，但上诉人未能提交证据证明湖北天鹰环保科技有限公司对相关事实予以认可，且在二审审理时也表示湖北天鹰环保科技有限公司对重新合伙的事实不认可。若按照上诉人的主张，合伙期间的成本206246元需要罗永超与罗永钿承担，显失公平。三人按比例对所余留的现金293754元进行分割，关于合伙期间所购置的办公设备、货物、办公设备及人工工资、运费等的残余价值，上诉人可以另案主张。对上诉人称各方就散伙事项达成合意的上诉主张，本院不予支持。关于焦点二，被上诉人一审时要求对合伙期间在上诉人处的剩余款项进行分割，故本案以上诉人为一审被告，并无不当。合伙协议中虽约定舒芬芬按照30%参与分配，但其一审时自认未实际提供资金或实物，未参与合伙经营，不要求分享合伙体的财产，亦不同意承担债务与亏损。上诉人徐德富、被上诉人罗永超和原审第三人罗永钿一审时均同意舒芬芬的上述意见。因此，舒芬芬并非本案必要共同诉讼参与人，故无需追加舒芬芬参加诉讼。 综上所述，徐德富的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1640元，由上诉人徐德富负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年五月二十五日 代书记员 包菲菲