辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1176号上诉人（原审被告）:大石桥市嘉益房地产开发有限公司，住所地大石桥市沟沿镇沟沿村。法定代表人：刘虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秀清，女，1952年9月16日出生，汉族，大石桥市嘉益房地产开发有限公司总经理，住大石桥市。委托诉讼代理人：赵长书，辽宁中允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周作相，男，1955年12月1日出生，汉族，住大石桥市。委托诉讼代理人：孙继成，辽宁卓臻律师事务所律师。上诉人大石桥市嘉益房地产开发有限公司（以下简称嘉益公司）因与被上诉人周作相建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2018）辽0882民初5295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人嘉益公司的委托诉讼代理人李秀清、赵长书，被上诉人周作相及委托诉讼代理人孙继成均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉益公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法认定上诉人已支付被上诉人工程款9908667元，依法认定上诉人供应被上诉人的建筑材料价款为897544.10元；2.请求依法撤销一审法院对二期工程每平方米工程价款830元的认定；3.请求依法扣除由被上诉人施工且存在严重质量问题至今无法正常使用的外网供暖管道及设施的工程价款；4.请求依法判令被上诉人立即将工程验收所需系列的施工档案材料交给上诉人；5.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.依照被上诉人的一审起诉状陈述：上诉人已经支付给被上诉人的工程款总额为9908667元，而一审判决认定为9125086元违背事实，仅此一项多判了上诉人不应支付的工程款783581元，对此请二审法院查明事实，并依法认定上诉人已经支付给被上诉人的工程款为9908667元。2.在事实中，二期工程上诉人供料897544.10元，而一审判决仅依据被上诉人单方陈述608733.05元认定，少认定288811.05元，对此事实有据为证。3.由被上诉人施工的外网供暖管道及设施均存在严重的质量问题，现多处供暖管道漏水导致不能正常供暖，故该供暖管道及设施被上诉人主张的工程价款应予扣除。4.在一审中被上诉人诉讼请求1505512.95元，而一审判决2132054.15元，一审判决超出被上诉人的诉讼请求，所以一审判决与客观事实不符。5.在一审诉讼中，上诉人的抗辩之一即为请求一审判决判令被上诉人立即将工程验收所需施工档案材料交付，这是因为上诉人开发的工程，必须有施工档案材料才能通过相关部门的验收及办理产权手续，证实因为被上诉人至今不将施工档案材料交付，直接造成了上诉人开发的工程至今没有通过验收和办理产权手续，并对购房业主造成了违约和相应的经济损失。一审法院对于上诉人的抗辩请求完全应当同案一并处理，但是一审判决中没有交代也没有论处，恳请二审法院依法支持上诉人的抗辩请求。被上诉人周作相辩称，一、上诉人自认2014年-2015年前支付了7,851,161.20元，2016年-2017年期间支付了工程款1,980,000.00元，并向原审提供了相关证据，被上诉人也当庭予以认可。则原审依据被告的自认和相关证据认定上诉人以现金、拨房、垫付等方式实际支付了9,125,086.00元并无不当。上诉人所称的原审多判了上诉人不应支付的工程款783581元显然既非事实，亦不成立。二、上诉人在原审中虽提出的“二期工程上诉人供料897,544.10元”的主张，但并未向原审提交任何证据加以证明，而原审依据被上诉人的自认数额予以认定，显然并无不当。三、上诉人未在原审中提出反诉，也未提供证据证明被上诉人的施工存在质量缺陷和瑕疵以及经济损失的证据，而对上诉人的辩称不予支持；如上诉人有证据证明因被上诉人的施工造成其经济损失，亦可依法另行主张权利。上诉人所提出的供暖管道及设施应从被上诉人主张的工程价款应予扣除的主张不能成立。四、原审审理期间，被上诉人在司法鉴定机构作出评估后己向原审提出变更诉讼请求的申请，并补交了案件受理费，且原审判决的金额在变更后的诉讼请求金额之内，原审判决无超出诉讼请求的情形，而上诉人主张，显然不能成立。五、按照不告不理的诉讼原则，原审是对被上诉人的原审诉讼请求进行审理，也只能就被上诉人的原审诉讼请求进行审理。上诉人在原审提出的抗辩，应当限于抵消被上诉人的请求权不能完整地实现或者归于消灭，并非为提出一种新的法律关系和新的诉请，如上诉人提出新的诉请，应当提起反诉。上诉人所称在“一审诉讼之中，上诉人的抗辩之一即为请求一审法院判令被上诉人立即将工程验收所需系列施工档案材料交付”以及无据所称的经济损失，显然属于新的诉讼请求，应当提起反诉或者另案诉讼，即不在原审的审理范围内。至于上诉人在诉请中所提出的“对二期工程每平方米工程价款830元的认定”，原审认为部分中已作出充分阐述，不再累述。周作相向一审法院起诉请求：1.判决被告给付原告工程款222,322.95元，并自2018年1月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准1.5倍标准赔偿原告的逾期付款的损失。2.判决被告立即向原告交付抵账的五套房屋（注：即6号楼2单元104西户；6号楼3单元105东户；6号楼3单元605东户；4号楼3单元405东户；4号楼3单元506西户）；如被告限期不交付上述房屋，则立即向原告返还抵账房价款1,283,190.00元，并自2019年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍标准，赔偿原告逾期付款的损失。3.被告负担全部的诉讼费用和鉴定费用。一审法院认定事实：2013年6月25日,被告将开发的“沟沿新村”1#-7#楼的土建、水暖、电照工程,以包工包料方式发包给原告施工,原告是以大石桥市恒兴建筑工程有限公司的名义与被告签订了《建设工程施工合同》。2014年4月9日，原告与被告签订了《补充合同》,约定由原告承建的住宅楼房按照建筑面积830元/㎡来计算工程款。原告实际施工4号楼两个单元，建筑面积为2546.43平方米；按830元/㎡计算的工程价款为2113536.90元；6号楼3个单元，建筑面积为3495.86平方米，按830元/㎡计算的工程价款为2901563.80元；2016年6月27日,原告与被告就“沟沿新村”1#、4#楼发包和承建等事宜,又以大石桥市恒兴建筑工程有限公司名义与被告签订了《建设工程施工合同》。2014年9月，原告与被告就4#、5#、6#、7#楼的外墙保温装饰工程承包等事宜,签订《外墙保温装饰工程施工合同》，约定单价为135元/㎡,实际施工面积为13439.3平方米，工程价款为1814305.50元；另有4#、5#、6#、7#楼屋面保护层，被告为原告出具了签证单，施工工程价款为29440元。诉讼期间，原告申请就双方合同外的沟沿新村新增工程项目的工程价款提出司法鉴定的申请，经原告、被告双方依法选定鉴定机构，并由原告、被告和鉴定机构人员共同进行现场勘验和甄别，对鉴定范围予以确认，列明27个施工项目的鉴定。2019年3月12日，恒信德勤公司作出辽恒信德勤（2019）鉴字0101号《大石桥沟沿新村工程造价鉴定报告》，分别就27个工程项目“包工包料”、“主材甲供扣除”的工程价格作出了鉴定意见：即（1）包工包料总价为5,514,071.00元；（2）扣甲供材料总价3,498,322.00元。2019年3月31日，就原告对鉴定报告提出的异议，恒信德勤公司又作出大石桥市沟沿新村工程造价鉴定原告异议答复》，（2018）营中法鉴字1241号，对鉴定意见总价进行了调整：即（1）包工包料总价为5,592,920.00元；（2）扣甲供材料总价3,566,736.00元。2019年5月10日，恒信德勤公司就原告对鉴定报告和异议答复的异议作出大石桥市沟沿新村第二次复勘造价鉴定调整，在2019年3月31日《大石桥市沟沿新村工程造价鉴定原告异议答复》的基础价格上再次调整为：（1）包工包料总价为5,637,027.00元；（2）扣甲供材料总价3,594,416.00元。2019年6月20日，被告就提出的如下问题：即1.1#楼、4#楼三个单元的楼梯间大白未施工；2.楼内穿线项目未完成；3.3#楼、4#楼、5#楼、6#楼7#楼外墙涂料还有一层未完成；4.楼道管道门项目未完成，对综上四大项未完成的工程项目在计算工程造价时应从工程总造价中扣除，并请求重新复核。恒信德勤公司作出书面的答复，明确第1项、第2项、第3项在鉴定报告中没有计价，第4项被告在现场勘验时没有提出异议，鉴定意见不予调整。即按照包工包料形式确定的被告施工工程总价款合计12,495,873.20元。被告辩称供应了897,544.10元的工程材料，原告认可被告提供了包括管道门评估价款在内的价值608,733.05元的工程材料，但双方均未提供相应证据加以证明。截止诉前，被告已向原告支付工程价款（包括以房屋抵账、转账款等）共计人民币9,125,086.00元。双方对被告应扣除管理费和税金共计63万元无异议。另查明，原告已将开发房屋部分对外出售，部分购房业主实际入住。本院在审理过程中，经原告申请，本院依法查封被告开发的沟沿新村小区7#楼2单元603户、7#楼2单元604户、7#楼1单元507户、7#楼1单元502户、4#楼3单元606户、4#楼4单元607户。一审法院认为：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原告以恒兴公司名义与被告签订建设工程施工合同，被告明知原告无施工主体资格，且已接收原告施工的房屋等工程，并将房屋对外出售，现又以合同无效为由提出不付工程价款的辩称，本院不予支持。原告与被告签订建设工程施工合同、补充协议、外墙保温合同，对案涉工程的单价进行约定，或由被告出具工程签证单，故对原告主张4号楼两个单元的施工工程款2113536.90元、6号楼3个单元工程款2901563.80元、4#、5#、6#、7#楼外墙保温装饰工程款1814305.50元、屋面保护层工程款29440元的事实清楚，被告并未提出异议和反驳的证据，故本院对原告上述施工工程款依法予以确认。原告要求被告给付2#楼脚手架租金和搭设费，但相关证据上并无被告的签章，且被告人员是以介绍人身份签字，并非以债务人或者担保人身份签字，故对原告要求被告给付脚手架费用的主张，本院不予支持。原告主张以包工包料方式确定案涉工程款，被告辩称应以扣甲供材料的方式确定案涉工程款；鉴于原、被告先后订立的2014年所签订的建设工程施工合同及补充协议、外墙保温合同的工程，所约定的承包形式均为“包工包料”，且双方均无证据证明口头订立的施工合同的承包形式作出明确变更，且结合案涉工程价款及材料与人工比例即0.64：0.36，被告投入的工程材料远小于工程实际需要材料价值，故双方以口头形式订立的工程施工合同，应以包工包料形式确定承包形式，并相应给予结算工程款，对被告提出以“扣除甲供材料”形式确定工程款的主张，本院不予支持。故原告主张的合同未约定价款和签证以外的工程款应按评估报告包工包料总价款56317027元计算。被告辩称供应的工程材料价款金额高于原告认可的金额，被告未能就提供的材料价款数额提供加以证明的证据，故应自承举证不能的不利后果，本院按照原告自认的金额确定被告提供的材料价值，并从被告的未付工程价款中予以扣除。鉴于原告提出的要求被告交付抵账房屋的诉讼请求属于买卖合同纠纷范畴，与本案建设工程施工合同纠纷案件不属于同一法律关系，故本院不予论处，原告可依法另案主张权利。被告虽提出原告部分的施工工程存在质量问题的辩称，但并未提供造成相应经济损失等证据，故对原告的该项辩称，本院不予论处，被告亦可另案诉讼。综上所述，一审法院判决：一、被告大石桥市嘉益房地产开发有限公司给付原告周作相工程款2132054.15元，并自2018年1月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准赔偿原告逾期付款的损失。二、驳回原告的其它诉讼请求。上列第一项、第二项判决义务，限于本判决生效之日起七日内履行完毕。逾期不履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23800元，保全费5,000.00元、评估鉴定费250,000.00元，合计278800元，由被告大石桥市嘉益房地产开发有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人嘉益公司主张二期工程“甲供材”为897544.10元，但并未提供充分证据证明该事实，一审法院依据被上诉人周作相的自认，认定“甲供材”为608733.25元并无不当，本院予以支持。同时，依据上诉人嘉益公司一审期间提供的付款凭证可以证明，案涉工程上诉人已付款金额为9125086元。虽然被上诉人周作相在变更诉讼请求之前的起诉状中陈述上诉人已付款为9908667元，但这其中包含现金、以房抵债、建材抵款等项目，而在一审判决中，对于已付款金额认定时并未包含“建材抵款”，而是依据上诉人嘉益公司举证证明的9125086元予以认定，与本案事实相符，故上诉人主张对于已付款应按9908667元予以认定的上诉理由，本院不予支持。关于案涉工程质量以及移交施工档案问题。上诉人在一审期间并未针对以上问题提出反诉，同时上诉人提供的照片证据，并不足以证明案涉工程存在质量问题以及具体的损失数额。上诉人可待证据确实充分后另行主张权利。关于上诉人主张二期工程不应以包工包料的方式予以认定的问题。本院认为，双方签订的建设工程施工合同及补充协议、外墙保温合同工程，所约定的承包形式均为“包工包料”，双方在两审期间均未提交证据证明对口头订立的施工合同承包形式作出变更，同时，如前所述，上诉人嘉益公司并未提供充分证据证明其供应材料数额，因此其主张二期工程材料均由上诉人提供不能成立，一审法院以包工包料形式确定二期工程计价方式并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18350元，由上诉人大石桥市嘉益房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  徐 丹审判员  姚 望二〇二〇年五月八日法官助理**华书记员徐鹏媛