山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1259号上诉人（原审原告）：高吉才，男，1955年7月6日出生，汉族，住德州市陵城区。委托诉讼代理人：齐有海，德州陵城君合兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：德州长荣置业有限公司，住所地德州市德城区柴市街（春城）。法定代表人：李国庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭宝华，山东德联邦律师事务所律师。上诉人高吉才因与被上诉人德州长荣置业有限公司（以下简称长荣公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高吉才上诉请求：依法改判山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初712号民事判决为判令长荣公司承担零工及发泡的水泥款6万元。事实和理由:1.长荣公司承认高吉才领取了60吨水泥用于观湖城工地的发泡工程，且属于双方施工合同以外的工程。一审期间，高吉才提出申请对该60吨水泥发泡工地进行实地勘验，以证明高吉才施工的工程及欠付工资款，但一审法院没有准许，导致判决错误。2.一审法院未客观全面的审查证据，侵害了高吉才的合法权益。高吉才有证据证明47个工人施工了合同以外的发泡工程，其中有观湖城一、二楼拐角四处发泡、电盘室发泡、二楼顶发泡等零工。高吉才出人工，长荣公司出水泥60吨，共计施工14天，其中有长荣公司电工吕连生出具的工程量证明，一审法院没有采纳是错误的。3.一审判决认定“合同履行过程中，原告收取了被告水泥140吨”是错误的。高吉才收水泥不是在合同履行中，合同履行期是2010年8月1日至8月10日，而收水泥是2010年8月16日，反而证明高吉才收取水泥是施工了合同之外的发泡工程，同时印证了高吉才请求的工人工资6.2万元的事实。长荣公司辩称，本案已经过一审法院的四次审理、山东省高级人民法院的两次申请再审以及德州市人民检察院的抗诉均驳回高吉才的诉讼请求，长荣公司在一审中已经提交了所有的判决书。高吉才实际一共收取水泥140吨，上述60吨水泥是其中的一部分。一审法院（2015）德城民初字第3778号判决书已经判令高吉才返还长荣公司140吨水泥，水泥就是用于发泡工程，该判决现已执行完毕，双方出具了和解协议。因此，上述60吨水泥是用于发泡工程，并不是用于其他工程。高吉才在长荣公司仅施工了发泡水泥工程，没有其他工程，应依法驳回其诉讼请求，维持原判。高吉才向一审法院起诉请求：1.判令长荣公司支付农民工工资6.2万元及利息；2.诉讼费由长荣公司承担。一审时，高吉才提交了如下证据：一、（2015）德城民初字第3778号民事判决书，证明案涉60吨水泥用在了长荣公司观湖城工程上，没有用于其他工程；二、长荣公司工程部吕连生出具的证明一份，证明2010年9月3日，高吉才施工了变电室发泡工程；三、《地面发泡保温施工合同》一份，证明双方在2010年7月29日签订合同，工期10天，自2010年7月29日至2010年8月8日，工程造价每立方251元；四、德州市住建局关于高吉才反映长荣公司欠农民工工资的答复意见，证明通过住建局的调查核实，长荣公司确实欠高吉才人工工资1.56万元；五、发放工资签字表一份，证明长荣公司经理安敏给工人发工资，高吉才施工了观湖城工程以外的零工活；六、证人李某、高某的证言，证明高吉才施工了合同外的活，还有零工。长荣公司对高吉才提交的证据一真实性无异议，但该判决已在陵城区人民法院执行和解结案，证明不了高吉才的主张。对证据二的真实性不予认可，长荣公司没有吕连生这个人。对证据三的真实性认可，对证明对象有异议，实际工期并不是10天，当时正赶上下雨，一直到9月份才完工。对证据四有异议，该证据没有加盖公章，双方仅签订了一个合同，没有其余的施工合同。另外，证据二、三、四在（2015）德城民初字第3778号民事判决书中已经提交过。证据五在（2015）德城民初字第3778号民事判决书中也提交过，因为是复印件长荣公司没有认可。证据六中证人李某在（2015）德城民初字第3778号案件庭审时已经出庭作证，对其证人证言长荣公司不予认可。证人高某与高吉才是父子关系，其证言的真实性不应采信，且其与李某的证言相互矛盾不一致，故两份证人证言证明不了双方存在水泥发泡合同工程以外的活。长荣公司提交了如下证据：第一组证据：高吉才于2012年12月17日起诉长荣公司施工合同纠纷，请求数额与本案一样，案由是水泥发泡保温合同纠纷，并未起诉其他工程的欠款。同时该组证据中，（2013）德城商初字第6号民事判决书、（2014）德中商终字第26号民事判决书证明高吉才起诉水泥发泡工程欠款并没有其他工程。第二组证据：（2015）德城民初字第3778号民事判决书、（2016）鲁14民终2778号民事判决书、执行和解协议，证明第一组证据中的判决书与第二组证据中的判决书双方和解合并执行，第二组证据中的判决书判令高吉才返还长荣公司140吨水泥款45360元，并且两份判决书都驳回了高吉才的反诉请求。第三组证据：德州市人民检察院德检民（行）监［2018］37140000053号不支持监督申请决定书，证明高吉才提请检察院提起审判监督程序未获支持。高吉才对长荣公司提交的第一组证据质证认为，长荣公司称高吉才起诉6.2万元是不对的，当时起诉6.2万元后变更为10.2万元，已得到法院的支持，有山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第259号民事判决书为证。该判决认定高吉才当时包工包料，其收取长荣公司的140吨水泥并未用在该合同工程内。第二组证据证明高吉才收取长荣公司140吨水泥返还的诉求，而不是承包工程纠纷，通过第一组证据和第二组证据，相互印证了高吉才在施工时收取了长荣公司的水泥，并出具收条注明收取的水泥全部用在观湖城工程。对于第三组证据，高吉才当时申诉的事实与本案没有关联性，执行和解协议证明当时高吉才申请法院执行长荣公司给付钱款的内容，与本案无关联性。一审法院对高吉才提交的证据一、三予以确认，尽管高吉才在合同约定工期后收取了长荣公司的水泥，但合同中没有明确工程地点、名称，高吉才没有证据证明其履行合同过程中实际开工及竣工日期，证明不了其收取的长荣公司60吨水泥施工了《地面发泡保温施工合同》外的工程。认为高吉才不能证明证据二的出具人是长荣公司员工并有出具该证据的长荣公司授权，因此，对证据二的证明效力不予认定。证据四、五与（2015）德城民初字第3778号民事判决书中安敏、吴连德签字的4095元零工款结算支取证明复印件相互印证，且证据四的证明效力在（2013）德城商初字第6号、（2014）德中商终字第26号民事判决书中均予以认定，因此，对证据四、五的证明效力予以认定，证明了高吉才除履行《地面发泡保温施工合同》外，还施工了15600元的零活并支取了部分零工款。由于证据四、五相互印证，证据五在其他生效判决书中已经予以认定，按一般常识和逻辑，高吉才领取款项后的债权凭证原件长荣公司应已经收回，长荣公司不提供原件，以证据五系复印件为由不予认可理由不妥，故对长荣公司的该项质证意见不予采信。证据六证人李某和高某的当庭证言中关于口头协议时在场人员的内容相互矛盾，且证人高某系高吉才之子，与其具有利害关系，长荣公司也不予认可，故证据六的证明效力不予认定。高吉才对长荣公司提交的证据客观真实性无异议，一审法院予以确认，同时其证据具备合法性、关联性，予以确认。一审法院认定事实:2010年7月29日，高吉才与长荣公司（安敏代理）签订《地面发泡水泥保温合同》一份，合同中工程名称、工程地点均未明确，明确承包范围：水泥发泡做发泡保温系统，综合价251元/立方米（包工包料，不含税），工程造价约为11.7万元；施工周期10天，2010年8月10日前完工；工程质量方面约定必须保证直接做防水的条件，如达不到上述条件，负责无条件用砂浆找平，比重：400～500为标准，高380低80找坡，工程负责人高吉才，长荣公司工程负责人吴联德。合同签订后，高吉才进行了施工，长荣公司支付工程款1.5万元。合同履行过程中，高吉才收取长荣公司水泥140吨。高吉才除为长荣公司发泡施工外，还施工了15600元的零活。高吉才提交的证据五证明其支取了部分零工款2520元（现金），（2015）德城民初字第3778号民事判决书中安敏、吴联德签字的4095元零工款结算支取凭证证明高吉才支票领取零工款4095元（支票）。两笔合计领取6615元，长荣公司尚欠8985元。高吉才的律师代理词中主张长荣公司尚欠53个零工，每个零工款是90元，共计4770元。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认”的规定，一审法院对高吉才主张的长荣公司尚欠4770元零工款的事实予以确认。因长荣公司未付清高吉才工程款，高吉才先是通过信访手段索要，德州市住建局针对高吉才信访问题调查了解到：2010年7月29日，高吉才承接了长荣公司开发的观湖城项目的水泥发泡保温工程，合同款为11.7万元，工程开工后，长荣公司于2010年8月初支付给高吉才1.5万元，欠10.2万元。另外高吉才的工人干零活产生人工费1.56万元。工程竣工后，长荣公司提出该工程存在质量问题，未支付剩余款项，形成拖欠现象。德州市住建局针对该质量纠纷问题多次组织双方调解未果，建议高吉才通过司法程序解决。2012年12月17日，高吉才将长荣公司起诉至一审法院，要求长荣公司支付工程欠款6.2万元。高吉才在起诉状中写明：长荣公司只在开工之初支付1.5万元现金，其余工程款未再支付，同时高吉才用长荣公司部分水泥，扣除所有费用后，长荣公司尚欠高吉才工程款6.2万元未付。高吉才后又增加诉讼请求至10.2万元，同时修改相关事实与理由。一审法院经缺席审理作出（2013）德城商初字第6号民事判决书，判决长荣公司给付高吉才工程款10.2万元。长荣公司不服该判决提出上诉，德州市中级人民法院经审理于2014年4月18日作出（2014）德中商终字第26号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书本院认为写明：“关于上诉人主张被上诉人借其140吨45360元水泥的问题，上诉人与被上诉人在本案施工合同中约定的是被上诉人包工包料，被上诉人在观湖城项目建设中除了本案合同约定的地面发泡保温施工外，还承揽了其他施工工程。上诉人不能提供证据证明被上诉人收到的140吨45360元的水泥是其在本案涉及的地面发泡保温施工中的借用。上诉人待有充分证据后，可另案诉讼。”2015年10月22日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁民提字第259号民事判决书，维持了一审法院以及德州市中级人民法院对该案作出的上述判决意见。2015年11月30日，长荣公司将高吉才起诉至一审法院，要求高吉才返还水泥款45360元。高吉才提出反诉，请求长荣公司支付合同外工程款及工人工资62000元、材料费等23500元，合计85500元。一审法院经审理于2016年6月27日作出（2015）德城民初字第3778号民事判决书，判决高吉才支付长荣公司水泥款45360元，驳回高吉才的反诉请求。高吉才不服判决提出上诉。2017年3月29日，德州市中级人民法院经审理作出（2016）鲁14民终2778号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决本院认为部分写明：“上诉人以“安敏”签字的证明复印件证明还干了本案地面发泡保温施工合同之外的工程，因该证明中记载的内容是零星工程，人工费仅有4095元，不能证明使用了140吨水泥。……关于上诉人反诉主张的8.55万元，由于双方没有书面材料约定工程量和单价，上诉人主张8.55万元各项费用，被上诉人均不认可，因上诉人主张的各项费用没有提交相关证据，本院不予支持。”2016年2月2日，高吉才与长荣公司（谭宝华代理）协商达成《执行和解协议》，约定：一、长荣公司支付高吉才57523元款项（含高吉才一审诉讼费1350元），剩余款项45827元留存德州市陵城区人民法院，最后按德州市德城区人民法院判决结果执行；二、长荣公司于2015年12月底前一次性支付高吉才上述款项；三、本案执行费1450元由长荣公司承担。2018年12月5日，德州市人民检察院作出德检民（行）监[2018]37140000053号不支持监督申请决定书，主要内容是高吉才不服德州市中级人民法院（2016）鲁14民终2778号民事判决书，向德州市人民检察院申请监督，德州市人民检察院认为不符合监督条件，理由为：1.关于事实认定问题，长荣公司为支持其主张，向法院提交了由高吉才在经手人处签字的水泥收条三张，共计水泥140吨。德州市中级人民法院再审期间，高吉才对长荣公司提交的数量为10吨和50吨的水泥收条认可，对数量为80吨的水泥收条有异议，主张不是其本人所写，申请法院对其与安敏的签字真伪进行鉴定，因高吉才未能提供“安敏”签名的证明原件和比对样本，而高吉才主张不能只做“高吉才”签名鉴定，故该项对外委托鉴定无法进行。德州市中级人民法院对该鉴定申请的处理符合法律规定。因高吉才不同意单独进行字迹鉴定，也没有提交其他反驳证据，高吉才主张的其在80吨水泥收条的签字是伪造的理由不能成立，应当认定高吉才借用长荣公司水泥数量为140吨，德州市中级人民法院对该事实认定及法律适用并无不当。2.关于遗漏诉讼请求的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”高吉才对其主张的合同外工程款及工人工资、材料费等请求没有提供相关证据，德州市中级人民法院没有支持其主张。（2016）鲁14民终2778号民事判决对此也进行了阐述，因此不存在遗漏诉讼请求的问题。一审法院认为，长荣公司尚欠高吉才零工款4770元，高吉才要求长荣公司支付该款，应予支持。高吉才的其他诉讼请求事实依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、长荣公司于判决书生效后五日内给付高吉才零工款4770元；二、驳回高吉才的其他诉讼请求。案件受理费675元，由高吉才负担650元，长荣公司负担25元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，高吉才主张本案中的6.2万元系其在《地面发泡水泥保温合同》之外又施工的电盘室等发泡工程而产生的款项和费用，但根据一、二审查明的事实，在长荣公司起诉高吉才返还水泥款45360元的（2015）德城民初字第3778号案件中，高吉才曾以与本案相同的事实理由提出反诉，请求长荣公司支付合同外工程款及工人工资6.2万元，其反诉请求因证据不足，一、二审法院均未支持。本案中，高吉才提交的证据不能证明其施工了合同外的发泡工程，仅能证明长荣公司尚欠其15600元的零工款。因高吉才已支取了6615元，故长荣公司尚欠8985元。又因高吉才的律师代理词中主张长荣公司尚欠53个零工，每个零工款90元，共计4770元，一审法院根据高吉才自认的事实判令长荣公司给付高吉才零工款4770元并无不当，本院予以支持。综上所述，高吉才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人高吉才负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员宋珊珊二〇二〇年五月九日书记员 孙   雅   芳