河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终363号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北金锁螺旋钢管制造有限公司，住所地：盐山县五里窑工业开发区。 法定代表人：谢中武，总经理。 委托诉讼代理人：赵胜，河北铭鉴（盐山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：齐建军，河北铭鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏新蓝天钢结构有限公司，住所地：南京江宁开发区秣陵镇爱陵路10号。 法定代表人：陈忠荣，董事长。 委托诉讼代理人：杨家军，江苏当代国安律师事务所律师。 上诉人河北金锁螺旋钢管制造有限公司（以下简称金锁公司）、上诉人江苏新蓝天钢结构有限公司（以下简称新蓝天公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省盐山县人民法院（2019）冀0925民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金锁公司上诉请求：一、请求撤销（2019）冀0925民初1107号民事判决书第二项，改判被上诉人向上诉人支付违约金（按一审诉讼请求主张），或发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人双方于2016年9月5日签订《螺旋管生产线合同》，根据合同第四条的约定，“生产期限为75天开始发货，10天内发完，合计85天内货物全部交完。”根据合同第八条，合同约定的交货方式为“乙方厂内交货，甲方自提”。所以自合同签订后，被告应当最晚于2016年11月29日到原告处提货。上诉人在一审庭审中提交了与被上诉人法定代表人的通话录音，在交货时间届至后，因为被上诉人厂房正在建设中，不具备设备安装和生产条件，而延迟提货，直至2017年7月10日才向上诉人支付第一笔提货款，2017年7月11日至2017年7月25日才分批次将货物提走，上诉人提供的证据可以充分证明被上诉人构成合同违约。根据合同第九条违约责任约定“在乙方按交货日期达到发货条件时，甲方应及时支付提货款，逾期按合同总价的每日2‰赔偿计算，赔偿金额上限为合同价款的20%”。就其违约逾期提货付款的行为，应当按照合同第九条的约定向上诉人支付违约金。被上诉人提货后，上诉人向被上诉人发出机器调试的通知，但是因被上诉人没有订单等原因，拒绝上诉人在合同约定的调试期内进行机器设备调试。此后，上诉人向被上诉人要求支付后期货款和质保金时，被上诉人又以机器没有调试这一理由，拒绝向上诉人付款。未能按时调试和支付款项均系因为被上诉人自身的原因造成，已经构成合同违约，被上诉人应当承担因此给上诉人带来的违约损失。综上，本案因被上诉人的原因延迟提货，在应当支付合同款项时，被上诉人拒不付款，已经构成严重的合同违约，被上诉人依法应当承担合同约定的违约责任。上诉人依约向被上诉人交付了货物，并尽到了相应的提示告知义务，不存在违约行为，请求二审法院查明事实，判如所请。 新蓝天公司上诉请求：一、请求依法撤销河北省盐山县人民法院（2019）冀0925民初1107号民事判决书第一项、第三项诉讼请求。二、请求依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。三、请求依法判决被上诉人立即对￠3820mm煤管机组进行试车，保证将设备调试到正常运行，能生产出合格产品。四、请求依法判令被上诉人承担￠2200煤管机组的维修责任，使该机组能生产出质量合格的钢卷材质Q0345B、板宽1800m、板厚22m、直径为1500m的螺旋管，并承担维修费31,924元。五、依法改判上诉人无须承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决基本事实没有查明，导致判决错误。本案中，反诉人对涉诉产品的质量提出异议，认为涉诉产品因无产品质量检验合格证明且未按合同约定通过验收，要求其承担调试、维修的责任，使其能达到合同约定的技术标准。在原审法院开庭审理时，当庭归纳了三个争议焦点。其中第三个是：“原告是否应当承担试车维修等义务及是否应当支付维修费31,924元逾期罚金11,422,248.2元”。双方对此争议焦点也都发表了意见。然而，对产品质量是否合格？是否已通过验收？是否需要承担维修责任？原审判决未做任何审查，更不做认定。似乎根本就无此诉请无此争议。对上诉人的反诉请求没有审查，不做认定。就直接驳回，怎能让上诉人信服。支付质保金的前提的是已经过了质保期，然而，本案中上诉人一直强调产品有质量问题，没有通过验收，不能满足双方约定的技术说明中的要求。因此，质保期根本就是尚未开始，又何须支付质保金？对此事实，原审判决也未予审查，未做认定，就直接判决上诉人需要支付质保金184,318.2元。综上，原审对本案争议的基本事实不予审查，对上诉人的诉讼请求不做任何认定就做出驳回判决，严重侵犯了上诉人的诉权。导致判决结果明显有失公允，请求依法予以改判。 新蓝天公司针对金锁公司的上诉答辩称，一、请求查明河北金锁螺旋钢管制造有限公司的上诉是否有效。1、原审法院2019年8月23日作出一审判决，8月27日向我方邮寄判决书，而原审原告上诉状所写日期为，2019年9月23日，原审法院实际向我方邮寄上诉状的时间为2019年10月11日。因此对原审原告的上诉的效力有异议，我方认为其已严重超过上诉期，无权上诉。请求二审法院依法查明原审原告是否在上诉期内提出上诉后，裁定驳回原审原告的上诉。2、如原审原告的上诉在上诉期内提出，要求原审法院就没有同时送达法律文书，及没有依照民事诉讼法第一百六十七条的规定：“原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人”给予合理的解释。二、原审原告提供的证据不足以证明原审被告逾期提货有违约行为。合同第九条违约责任约定的是“在乙方按交货日期达到发货条件时，甲方应及时支付提货款，逾期则需承担违约责任。”请注意，双方约定的是要达到发货条件时。原审原告，未提供何时具备了发货条件的证据，因此违约一说根本就是伪命题！原审原告提供的通话录音中，仅仅是通知可以提货，但不代表符合发货条件。另外，对原审被告因工期等原因，提出的延迟提货，原审原告电话中均表示同意，并无提出异议。说明双方在合同履行过程中对提货日期的协商变更，并不存在违约。而原审被告提供的证据足以证明，2017年6月18日前货物一直未达到交货标准。具体的发货标准，在合同第五条第1点中也有明确约定。三、合同中明确了安装调试的时间是在“设备全部提清甲方具备安装条件时，乙方派人到甲方现场指导安装”，而不是原审原告通知去安装。事实上，在原审被告具备安装条件后，多次催促原审原告，进行安装调试，但原审原告均拖延，至今大机组尚未安装调试成功。四、在没有经过验收合格，没有按合同约定能够生产出合格的产品时，合同的质保期根本无从谈起，原审被告更无须支付质保金。综上，答辩人认为，原审原告的上诉程序不符合法律规定，而其上诉请求，无事实依据，更无相应证据支撑，理应驳回其全部上诉请求。 金锁公司针对新蓝天公司的上诉答辩称，一、新蓝天公司在金锁公司提示其进行设备调试后，在安装调试期内，拒绝调试，应当视为放弃合同权利。关于安装调试期，从合同约定和联系合同上下文的角度来看：根据合同第四条第1小条约定，“乙方签订合同后开始生产，生产期限为75天开始发货，10天内发完，合计85天内货物全部交完”。双方合同于2016年9月5日签订，所以交货日期最晚不超过2016年11月29日。根据合同第四条第2小条约定，“安装调试期为一个月，乙方指导安装，甲方必须无条件配合乙方技术人员的安装，在45天内必须生产出合格产品”。合同第五条第2小条规定了延期交货和延期调试的违约责任。合同第六条第4小条也表明“设备全部提清甲方具备安装条件时，乙方派人到甲方现场指导安装，调试本机组生产范围内的螺旋管”。上述合同条款可以充分表明货到后就进行安装调试。所以，根据合同约定，安装调试期应当从货到之日起算，即最晚不超过2017年1月14日。新蓝天公司实际提货的日期为2017年7月11日至25日，即使按照该日期计算，调试期限最晚不超过2017年9月9日。从合同交易标的的性质和行业习惯角度来看，新蓝天公司订购的是生产设备，用于生产，自然是应当货到之后就进行安装调试，才符合生产设备的交易习惯。该设备的主要原材料为钢铁，如果不立即进行安装调试并进行使用，也不符合其物理特性。没有放置三五年甚至更长时间之后再进行安装调试的道理。如果该设备交付以后，十年八年以后再进行调试，设备本身的使用价值和寿命都已经大大变化了，再要求生产厂商进行安装调试，明显是违背公平原则的。换言之，新蓝天公司把机组提走安装以后，把设备放坏了，还要金锁公司承担调试和质保责任，明显不符合法理。综上而言，安装调试期应当从货到之日起算。实际情况是，金锁公司在货物发出后，甚至过了上述安装调试期限后，也多次提示新蓝天公司调试机组，但新蓝天公司仍拒绝调试，故此，新蓝天公司怠于行使合同权利完全是其自身原因导致，应当认定其丧失了该项权利。实际上，金锁公司在新蓝天公司丧失调试权利的前提下，仍旧配合其完成了设备调试，具体的时间为2017年10月30日前完成了的小机组的调试，2017年2月份，完成了大机组的调试，该调试时间，新蓝天公司在一审中也是认可的。故此，金锁公司已经协助新蓝天公司完成了设备调试，新蓝天公司要求金锁公司再次进行调试机组的上诉请求不应当得到支持。二、金锁公司交付的机组符合合同约定，不存在质量问题，且已经过了质保期，新蓝天公司主张机组存在着质量问题的抗辩不能成立。根据合同第三条第2小条付款方式第3款的约定，质保期为12个月，从生产出第一根合格产品后开始计算质保期。如上所述，根据合同约定安装调试期应当从货到之日起算，即最晚不超过2017年1月14日。如计算质保期，则最晚不超过2018年1月13日。即使按照其实际收货时间计算，其质保期最晚也不超过2018年9月8日。在上述质保期内，新蓝天公司已经使用该机组生产了大批的钢管，但从未向金锁公司提出过质量异议。本案中新蓝天公司主张的质保问题，也明显发生在质保期之后，不应得到支持。新蓝天公司在一审中提交的维修证据的时间发生在金锁公司本案一审起诉之后，明显是为了本次诉讼而仓促准备的证据，更不应当得到支持。三、合同中的两个机组属于非标产品，是根据新蓝天公司的需要按照其确定的技术参数进行定做的设备，这在技术合同中明确说明了，故该产品的质量、性能应当按照双方的约定为准。新蓝天公司本身已经违约在先，现在又提出产品无产品质量检验合格证明、未通过验收，都属于其故意遮掩未依约付款这一事实的托词，于法无据。四、一审判决第9页中表述“因合同双方在履行过程中认可逾期交货导致逾期付款”，该表述错误。本案系新蓝天公司在金锁公司明确通知的情况下，以厂房未建好、天气原因等等一系列的自身原因导致其一直未依约提货，完全系新蓝天公司的过错，故此不存在逾期交货的问题，而是新蓝天公司违约。综上，新蓝天的上诉事实和理由不成立，应当依法驳回上诉请求。且其应当就其违约承担违约责任。 金锁公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告设备款184,318.20元及违约金1,156,953.5元；2、诉讼费用被告承担。 新蓝天公司向一审法院提起反诉请求：1、请求判令反诉被告立即对￠3820mm焊管机组进行试车，保证将设备调试到正常运行生产出合格产品。2、请求判令反诉被告承担￠2200焊管机组的维修责任，使该机组能生产出质量合格的钢卷材质Q345B、板宽1800mm、板厚22mm、直径为1500mm的螺旋管，并承担前期维修费用31,924元。3、依法判令本案全部诉讼费、律师费由被告承担。4、依法判令被告赔偿合同总价20%（1,142,248.2元）的逾期交付罚金。 一审法院认定事实：2016年9月5日，江苏新蓝天钢结构有限公司向河北金锁螺旋钢管制造有限公司定购螺旋管生产线达成《螺旋管生产线合同》，河北金锁螺旋钢管制造有限公司按合同约定标准制作完成两条螺旋管生产线后，经多次催告江苏新蓝天钢结构有限公司才得以交付合同标的，并按照江苏新蓝天钢结构有限公司要求完成设备验收调试。江苏新蓝天钢结构有限公司已支付大部货款，仅剩2%的货款以及3%的质保金未付。经河北金锁螺旋钢管制造有限公司多次催要，江苏新蓝天钢结构有限公司分两次又付款10万，余款双方未能达成一致。河北金锁螺旋钢管制造有限公司起诉后，江苏新蓝天钢结构有限公司提起反诉。 一审法院认为，原被告双方签订的螺旋管生产线合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，河北金锁螺旋钢管制造有限公司按约交付合同标的，江苏新蓝天钢结构有限公司未按约支付余款，造成纠纷应负全部民事清偿责任；因合同双方在履行过程中认可逾期交货导致逾期付款，且江苏新蓝天钢结构有限公司已履行合同给付义务绝大部，故河北金锁螺旋钢管制造有限公司违约金之主张本院不予支持；江苏新蓝天钢结构有限公司未按合同约定延迟收货，逾期交货责任在己，故江苏新蓝天钢结构有限公司逾期罚金之主张本院不予支持。综上所述，江苏新蓝天钢结构有限公司给付河北金锁螺旋钢管制造有限公司欠款184,318.2元；驳回河北金锁螺旋钢管制造有限公司其他诉讼请求；驳回江苏新蓝天钢结构有限公司反诉请求。 一审法院判决：一、被告（反诉原告）江苏新蓝天钢结构有限公司给付原告（反诉被告）河北金锁螺旋钢管制造有限公司欠款184,318.2元；二、驳回原告（反诉被告）河北金锁螺旋钢管制造有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）江苏新蓝天钢结构有限公司反诉请求。案件受理费9,599元，由河北金锁螺旋钢管制造有限公司负担7,606元，由江苏新蓝天钢结构有限公司负担1,993元。案件反诉费7,540元，由江苏新蓝天钢结构有限公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，一审法院于2019年9月9日向金锁公司送达一审判决书，金锁公司于2019年9月23日提起上诉。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”，金锁公司于2019年9月9日收到一审判决书，其于十五日内提起上诉并无不当，新蓝天公司关于金锁公司超期提起上诉的主张与事实不符，本院依法不予采纳。 《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”。对金锁公司提出的新蓝天公司逾期提货应支付违约金的主张，经审核金锁公司一审中提交的录音材料及2017年7月26日的对账单，双方在实际履行过程中对提货时间已协商进行变更，且双方于2017年7月26日的对账中亦明确欠款仅为284,319元，本院对金锁公司关于逾期提货违约金的主张不予采纳。 关于新蓝天公司主张的由金锁公司承担φ2200机组的维修费用的问题，经审核金锁公司提交的关于￠2200机组调试的录音材料及双方在一审中的陈述，双方均认可2017年10月份之前已对￠2200机组进行调试，新蓝天公司提交的维修费用的证据均系2019年4月份之后，已超过双方间合同约定的质保期1年的时间，故对新蓝天公司关于￠2200机组维修费用的主张本院不予采信。 关于新蓝天公司提出的由金锁公司对￠3820机组进行调试的主张，金锁公司于2017年7月25日之前将涉案机组交付新蓝天公司，双方均应按合同约定积极履行调试义务。2017年10月30日双方通话过程中，新蓝天公司主张有订单时再对￠3820机组进行调试，并表示有一批订单正在谈，只要调试合格就将2%货款给付。金锁公司一审中提交的通话录音显示，直至2019年2月15日新蓝天公司才同意由金锁公司进行调试，结合金锁公司一审中提交的2019年2月17日其工作人员付金龙从沧州去滁州的车票、机组调试照片及新蓝天公司实际已支付10万元货款的事实，能够相互印证￠3820机组已于2019年2月19日进行调试。对新蓝天公司关于￠3820机组仍未调试的主张本院不予采信。 关于金锁公司一审中提出的支付剩余货款的主张，因涉案设备均已调试，且已超过质保期，新蓝天公司应按合同约定支付余款，一审法院支持金锁公司关于剩余货款的主张并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，河北金锁螺旋钢管制造有限公司、江苏新蓝天钢结构有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19,499元，由河北金锁螺旋钢管制造有限公司负担15,213元，由江苏新蓝天钢结构有限公司负担4,286元。 本判决为终审判决。 审判长  郑灿志 审判员  高玲玲 审判员  程晓明 二〇二〇年五月十三日 书记员  王 晗