湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘06行初378号原告：**朝，男，1951年11月27日出生，汉族，住岳阳市云溪区。委托代理人：陈利智，男，1979年11月21日出生，汉族，住岳阳市云溪区，系**朝之子。被告：岳阳市云溪区人民政府，住所地：岳阳市云溪区云中路。法定代表人：刘正仁，区长。委托代理人：沈炜，岳阳市云溪区司法局副局长。委托代理人：湛厚福，岳阳市云溪区司法局工作人员。原告**朝诉被告岳阳市云溪区人民政府（以下简称云溪区政府）不服行政复议决定一案，本院于2019年12月30日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告**朝及其委托代理人陈利智，被告云溪区政府的委托代理人沈炜、湛厚福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云溪区政府于2019年12月16日作出岳云政复决字【2019】4号《行政复议决定书》，认为**朝行政复议申请第（一）、（二）项超过了复议期限，复议申请第（三）项不属于行政复议受案范围，故驳回了**朝要求确认岳阳市云溪区住房和城乡建设局（以下简称云溪区住建局）不履行违法施工行政处罚法定职责行为违法并要求云溪区住建局履行法定职责和依法追究相关责任人责任的复议申请。**朝不服该行政复议决定向本院起诉请求确认该复议决定违法并予以撤销。**朝诉称，原告系被告作出的《岳阳市云溪区人民政府关于收回国有土地使用权补偿安置方案》征收范围内和文苑北路道路红线范围内陈利云房屋委托代理人，被征收人，陈利云父亲。湖南凯迪建设工程有限公司于2018年3月19日对文苑北路建设工程进行施工，因原告房屋位于文苑北路建设红线内，该违法施工行为侵害了原告合法权益，原告于2018年4月6日在岳阳市人民政府市长信箱进行《关于云溪区文苑北路违法施工的举报》，被告于2018年4月24日作出行政答复。2019年7月12日，原告在岳阳市政府信息公开平台向云溪区政府下属云溪区住建局申请对该违法施工行政处罚政府信息公开，原告于2019年9月10日网上查询发现相关单位已在2019年8月21日作出政府信息公开答复。原告认为云溪区住建局未履行《建设工程质量管理条例》第五十七条规定的法定职责于2019年9月15日向被告申请行政复议，被告作出的《行政复议决定书》以原告超过行政复议期限和云溪区住建局已履行法定职责为由驳回原告行政复议申请。原告认为被告作出的行政复议决定错误，理由如下：一、原告未超过行政复议申请期限。云溪区政府（云溪区住建局）2018年4月24日作出的举报答复和云溪区住建局在2019年8月21日作出的政府信息公开答复中，均未告之原告行政复议决定中的“……下发了停工整改通知，免于经济处罚……的行政处罚决定”，原告在未获知云溪区住建局作出了行政处罚决定，在2019年9月10日才得知云溪区住建局未履行《建设工程质量管理条例》第五十七条规定的法定职责的情况下，于2019年9月15日申请行政复议并未超过法定期限。二、被告认定云溪区住建局已履行法定职责系事实认定、适用法律错误。根据《建设工程质量管理条例》规定，云溪区住建局具有查处违法施工的法定职责，根据原告申请云溪区住建局政府信息公开答复和相关事实可证明云溪区住建局未履行《建设工程质量管理条例》第五十七条规定的法定职责。无论云溪区住建局作出的“……下发了停工整改通知，免于经济处罚……的行政处罚决定”是否合法，不能免去云溪区住建局履行《建设工程质量管理条例》第五十七条“违反本条例规定,建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的,责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款”的法定职责,该规定明确规定了“处工程合同价款1%以上2%以下的罚款”，纵使被告认为其履行了《中华人民共和国建筑法》第六十四条部分法定职责，被告行政复议决定也应作出对不完全履行法定职责的部分责令其完全履行。综上所述,被告《行政复议决定书》认定事实、适用法律错误,故诉至法院，请求：1、确认被告行政复议行政行为不作为，违法；2、撤销被告作出的岳云政复决字【2019】4号《行政复议决定书》；3、由被告承担本案诉讼费用。原告为证明其主张，向本院提交了三组证据：第一组证据：证据1、原告身份证复印件，拟证明原告身份；第二组证据：证据2、《岳阳市云溪区人民政府关于收回国有土地使用权补偿安置方案》，证据3、被拆迁户家庭人口及房屋情况调查登记表，证据4、岳阳市规划局云溪分局作出的土地收储红线图，证据5、《关于云溪区文苑北路道路工程可行性研究报告的批复》，拟证明原告系被征收人、利益相关人；第三组证据：证据6、《关于云溪区文苑北路违法施工的举报》及答复，证据7、政府信息公开申请及答复，拟证明被申请人未履行违法施工行政处罚法定职责；第四组证据：证据8、行政复议申请书，证据9、《行政复议决定书》岳云政复决字【2019】4号，拟证明被告行政复议行为不作为、违法。云溪区政府答辩称，一、答辩人行政复议决定事实清楚,证据确凿充分,程序合法。1、针对原告2018年4月6日的网上举报，2018年4月10日，云溪区住建局下属的云溪区建设工程管理站向施工单位下达《工程停整通知》，责令施工单位立即停工整顿，在没有接到《工程通知书复工》之前不得擅自复工。2018年4月22日,施工单位取得《建筑工程施工许可证》,2018年4月24日,云溪区住建局在区长信箱对原告进行了回复。2、2019年7月12日原告向云溪区住建局申请违法施工行政处罚信息公开时，明确其已在2018年4月24日获取了云溪区政府的回复，答辩人依据上述事实,认定原告至迟应该自2018年4月24日就已经知道了云溪区住建局对违法施工单位实施了停工整顿行政处罚行为，但原告直至2019年9月16日才向答辩人申请行政复议明显超过了法定复议期限。二、云溪区住建局行政处罚合理、合规、合法。对违法施工单位是否必须处以罚款处罚的问题,根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定，“违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”，其中“可以处以罚款”是指可以罚款,也可以不罚款,是否处以罚款由本法规定的行政执法部门根据违法行为的情节、影响大小等具体情况决定。虽然《建设工程质量管理条例》第五十七条规定“……责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款”,但是,适用法律不能孤立地适用某个法条,而应当将其放到整个法律体系中去适用，该不是自由裁量的结果，而是适用法律的规定,云溪区住建局基于调查事实,没有对施工单位处以罚款并无不当。三、原告不具备本案诉讼主体资格。原告行政复议对象是云溪区住建局的行政处罚行政行为，但原告既不是行政处罚行为的相对人,也不是利害关系人,不具有行政复议和行政诉讼主体资格。四、原告的起诉缺乏事实和法律依据。针对违法施工行为，云溪区住建局下属的云溪区建设工程管理局已经于2018年4月10日作出了(岳云)安监停字第201803号湘安监－05《工程停整通知》的行政处罚。另外，针对原告的行政复议申请，答辩人于2019年12月16日作出了《行政复议决定书》，原告诉称的被告行政复议不作为没有事实依据。原告执意认为没有进行罚款处罚就是行政不作为,就是违法行政，系原告对法律、法规错误片面理解所致。综上，请求人民法院维持答辩人的复议决定，驳回原告的诉讼请求。被告云溪区政府为证明其主张，向本院提交了以下证据：证据1、原告关于云溪区文苑北路违法施工的举报，拟证明原告至迟应在2018年4月24日已知晓云溪区住建局针对违法施工的行政处罚行为；证据2、云溪区建设工程管理站《工程停整通知》，拟证明2018年4月10日云溪区住建局对违法施工行为已经进行了行政处罚；证据3、建筑工程施工许可证，拟证明违法施工单位已经采取了补办手续措施；证据4、原告信息公开申请书，拟证明原告在2018年4月24日已经知道行政处罚行为；证据5、行政复议申请书，拟证明原告针对2018年4月10日云溪区住建局的行政处罚申请行政复议已经超过申请期限。经庭审质证，原告**朝对被告云溪区政府提交证据的质证意见为：对证据1证明目的有异议，云溪区住建局的回复是按照信访程序走的，原告不能依据信访回复提起行政复议，而且云溪区住建局的回复没有告知原告具体行政处罚的内容，只告知停工整顿，原告无法提起行政复议，对证据2合法性及证明目的有异议，证据2不是适格的行政处罚，没有法律依据，不是规范的行政处罚行政行为。对证据3真实性无异议，对合法性及证明目的有异议，对证据4、证据5真实性无异议，对证明目的有异议。被告云溪区政府对原告**朝提交证据的质证意见为：对证据1三性无异议，对证明目的有异议，身份证不能证明原告具有主体资格。对证据2、证据3、证据4、证据5真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，公告与本案无关。对证据6、证据7真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明被申请人未履行法定职责，这两组证据证明原告在2018年4月24日已知道了监管站行政处罚行为，只是原告认为监管站没有罚款就不是行政处罚行为，这是原告的认知问题。对证据8、证据9三性均无异议，对证明目的有异议，证明被告已经对复议申请作出了答复。经过庭审举证、质证，本院对当事人提交的证据认定如下：原、被告双方提交的证据均与本案有关，本院予以采信，至于能否达到其证明目的，本院将结合案件事实进行综合认定。本院经审理查明，原告**朝于2018年4月6日通过岳阳市政府市长信箱向云溪区政府提出《关于云溪区文苑北路违法施工的举报》，举报称“**朝系云溪镇郭坳组组委会成员、文苑北路建设范围内郭坳组集体土地被征收人……根据《建筑法》第六十四条、《建设工程质量管理条例》第五十七条、《建设工程施工许可管理办法》第三条等规定，现向云溪区政府举报文苑北路建设违法施工，请予以调查，并立即责令停止违法建设。”2018年4月24日，云溪区住建局在网上对**朝的举报进行了信件回复，内容为：“……根据施工现场调查，由于施工工期短，要求高，作业强度大，文苑北路建设与工程手续同步进行，《国土用地许可》、《规划用地许可》已办理，《规划施工许可》、《施工许可证》正在办理，依据此实际情况，住建局相关管理部门对文苑北路施工现场采取停工整顿措施，待迅速补齐相关施工手续后进行施工”。2018年4月10日，云溪区住建局下属管理单位云溪区建设工程管理站对湖南凯迪建设工程有限公司下发《工程停整通知》（岳云）安监停字第（201803）号湘安监-05，内容为：“鉴于你单位负责的云溪区文苑北路道路工程，因该项目未办理施工许可擅自施工原因，特发本通知，希见此通知后必须立即停工整顿，并将工程停工后的整顿措施书面报告我站。在没有接到《工程通知书复工》之前，不得擅自复工。特此通知。”2019年7月12日，**朝在云溪区政务公开信息公开发布平台上向云溪区住建局申请信息公开，内容为：“云溪区住建局：申请人系云溪区棚户区改造土地、房屋被征收人，申请人于2018年4月6日在岳阳市人民政府市长信箱进行《关于云溪区文苑北路违法施工的举报》，云溪区人民政府经调查于2018年4月24日作出答复“……依据此实际情况，住建局相关管理部门对文苑北路施工现场采取停工整顿措施，待迅速补齐相关施工手续后进行施工”。根据《建筑法》第六十四条、《建设工程质量管理条例》第五十七条……，第七十三条……之规定对违法施工行为进行处理系贵单位法定职责，申请人特申请贵单位对该违法施工行为处理结果进行政府信息公开”。2019年8月21日，云溪区住建局在网上对**朝的信息公开申请作出答复处理，内容为：“收到您反映的“关于云溪区文苑北路违法施工”的举报信后,我局高度重视,迅速成立了工作组对文苑北路项目建设工程相关手续办理情况展开了调查。经调查,2018年4月初,应区人民政府要求,启动了文苑北路建设工程,整个工程由原道路提质改造和新建道路两部分组成。为了减少施工期间对群众出行造成的影响,道路建设指挥部对整个道路建设制订的工期较短,要求高,作业强度大,导致业主方与施工单位为赶进度,在未取得《施工许可证》的情况下提前进行了施工作业。查明情况后,我局根据《中华人民共和国建筑法》第七章第六十四条之规定,对施工单位未取得施工许可擅自施工的行为,立即进行了制止,并作出了责令其进行停工整改的处罚措施。现施工单位已完成整改取得了文苑北路建设施工许可。特此回复”。**朝根据云溪区住建局作出的网上答复，认为云溪区住建局未提供对文苑北路违法施工的行政处罚决定，并且未根据法律规定对施工方作出罚款的行政处罚，认为云溪区住建局未履行文苑北路违法建设行政处罚的法定职责，遂于2019年9月16以云溪区住建局为被申请人向云溪区政府申请行政复议，请求：1、依法认定云溪区住建局未履行违法施工行政处罚法定职责行政行为违法；2、依法决定云溪区住建局履行违法施工行政处罚法定职责；3、依法追究云溪区住建局未履行违法施工行政处罚法定职责相关责任人责任。云溪区政府于2019年12月16日作出岳云政复决字【2019】4号《行政复议决定书》，认为**朝行政复议申请第（一）、（二）项超过法定复议期限，复议申请第（三）项不属于行政复议受案范围，故驳回了**朝的全部复议请求。**朝不服云溪区政府作出的该行政复议决定遂向本院起诉。本院认为，云溪区政府在受理**朝复议申请后以**朝的第（一）、（二）项复议申请超过法定期限，第（三）项复议申请不属于行政复议受案范围为由，根据《中华人民共和国行政复议法》第九条，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款（一）项之规定作出岳云政复决字【2019】4号行政复议决定，驳回了**朝的行政复议申请，该行政复议决定实质上是对**朝的行政复议申请在程序上不予受理。故本案应审查的是云溪区政府作出的不予受理行政复议决定是否合法。对此，本院认为：首先，**朝申请行政复议的请求是确认云溪区住建局未履行违法施工行政处罚法定职责违法并要求其履行该法定职责并追究相关责任人责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉”之规定，当事人申请行政机关履行法定职责，应当根据法律规定向行政机关提出履行法定职责的申请。本案中，**朝在2018年4月6日通过岳阳市市长信箱向云溪区政府提出《关于云溪区文苑北路违法施工的举报》，要求云溪区政府“……请予以调查，并立即责令停止违法建设”，该举报形式不同于直接向特定行政机关提交或邮寄请求履行法定职责申请书的行为，该通过网上政务平台进行举报请求查处违法行为具有方便快捷的特点，也是行政机关方便群众，提高执法效率的举措。**朝的网上举报行为实质上是通过网上信访渠道向云溪区政府举报文苑北路违法施工问题，并请求相关行政机关予以查处解决，之后云溪区住建局在2018年4月24日针对**朝的网上举报作出的信件回复属于信访答复，不属于具体行政行为，对该信访处理意见不服，**朝可根据《信访条例》第三十四条、第三十五条之规定向上级行政机关申请复查、复核，但不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受案范围，云溪区政府认为**朝的第（一）、（二）项复议申请超过了复议申请期限系适用法律错误，但不予受理的处理结果并无不当。**朝在本院庭审中也认为云溪区住建局网上信件回复的性质属于信访回复，**朝并称根据该信件回复内容无法得知行政处罚行为的具体内容，导致其无法提起行政复议或诉讼，对此，本院认为，**朝未通过向行政机关直接提交或邮寄正式的请求履行法定职责的申请，而是通过网上信访这种方便快捷的方式向政府部门反映问题，请求查处解决，**朝在选择这种快捷信访方式的同时，应当承受该选择的相关法律后果，其在举报中只是要求相关行政机关查处违法施工行为，并没有明确要求相关机关就处罚内容向其进行公示，因此，云溪区住建局在网上信件回复中没有公开行政处罚的内容并无不当。而且，根据**朝2019年7月12日申请政府信息公开中的陈述，其在2018年4月24日就已经得知云溪区住建局的答复内容，其在得到答复内容后完全可以通过再行向行政机关提交正式的履行法定职责申请书去获知相关行政处罚内容，进而行使救济权，但其未进行相关申请，相关法律后果应由其自负。另外，**朝通过网上举报要求的是对违法施工进行调查，并责令停止违法建设，并未要求对违法施工行为进行行政处罚这一具体的请求，根据法律规定，公民，法人要求行政机关履行法定职责是一种总的概述，至于当事人是具体请求行政机关对违法行为予以行政处罚或者采取其他处罚措施，均是请求行政机关履行法定职责的一种诉求表达，不因当事人的表述不同而有实质差别，故**朝的复议申请实质上仍是请求确认云溪区住建局未履行法定职责行为违法。其次，根据云溪区住建局信件回复的内容可知，云溪区住建局已经就**朝举报的文苑北路违法施工问题进行了查处，事实上也已对湖南凯迪建设工程有限公司做出了《工程停整通知》，责令施工单位停工整顿，可知云溪区住建局已经对违法施工行为履行了查处法定职责。至于**朝认为云溪区住建局应当根据《建设工程质量管理条例》第五十七条的规定对违法施工单位处以罚款，其实质上是认为云溪区住建局履行法定职责不当或者处罚过轻，但并不能以云溪区住建局仅对违法施工单位进行停工整顿未进行处罚为由认为云溪区住建局未履行查处法定职责，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，**朝称因云溪区住建局在2019年8月21日的信息公开答复中未向其公开相关行政处罚的信息，因此认为云溪区住建局未履行对违法施工行政处罚的法定职责，本院认为，**朝在2018年4月6日网上举报后，云溪区住建局就其请求查处的事项已经进行了答复，**朝在2019年7月12日申请的是政府信息公开而不是请求履行法定职责，如果**朝对云溪区住建局信息公开的行为不服，可就该信息公开行为提起行政复议或诉讼，但不能根据该信息公开结果反推云溪区住建局未履行违法施工行政处罚法定职责，其主张应从2019年9月10日获得信息公开答复起计算本案行政复议期限亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。最后，**朝复议申请第（三）项要求追究云溪区住建局不履行法定职责相关责任人责任，该复议申请不属于《中华人民共和国行政复议法》第三条、第六条以及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三条规定的行政复议的审查范围，云溪区政府认为该复议申请不属于行政复议受案范围并无不当。综上，云溪区政府岳云政复决字【2019】4号行政复议决定程序正当，依据充分，虽适用法律有瑕疵，但处理结果并无不当。**朝起诉要求确认云溪区政府岳云政复决字【2019】4号行政复议决定违法并予以撤销的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十三条之规定，判决如下：驳回原告**朝的诉讼请求。案件受理费50元，由原告**朝负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 夏 磊审判员 周四平审判员 王延红二〇二〇年五月九日书记员 夏语涵