安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终100号原公诉机关安徽省固镇县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴弟，男，1987年10月11日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，农民，住安徽省固镇县。2017年3月13日因涉嫌犯盗窃罪被固镇县公安局刑事拘留，同年4月17日经固镇县人民检察院批准逮捕，当日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。上诉人（原审被告人）吴敏军，男，1964年8月8日出生于安徽省固镇县，汉族，初中文化，农民，住址同上。因涉嫌犯盗窃罪于2017年3月13日被固镇县公安局刑事拘留，同年4月17日经固镇县人民检察院批准逮捕，当日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。安徽省固镇县人民法院审理安徽省固镇县人民检察院以固检刑诉〔2017〕375号起诉书指控被告人吴弟犯盗窃罪，吴敏军犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪及盗窃罪一案，分别于2017年12月31日、2018年12月31日作出（2017）皖0323刑初377号、（2018）皖0323刑初243号刑事判决。宣判后，原审被告人吴弟、吴敏军不服，提出上诉。本院审理后分别于2018年6月5日、2019年6月28日裁定撤销原判，发回重审。固镇县人民法院重审后，于2019年12月30日作出（2019）皖0323刑初113号刑事判决。宣判后，原审被告人吴弟、吴敏军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人吴弟、吴敏军，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2016年11月，被告人吴弟、吴敏军多次在固镇县城关镇浍河欣城小区二期铝合金加工点，趁无人之际盗窃铝合金边角料，之后由被告人吴敏军出售。2017年1月至3月期间，二被告人又多次共同盗窃该铝合金加工点加工好的铝合金材料，并由吴敏军联系收购人员出售。2017年4月6日，经固镇县价格认证中心鉴定，被盗物品价值116264元，其中边角废料价值8946元。案发后，被害人黄某1已领回被盗铝合金材料3314斤，并对吴弟、吴敏军的行为表示谅解。原判认为，被告人吴弟、吴敏军秘密窃取他人财物，数额巨大，行为均已构成盗窃罪。二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯；二被告人案发后已取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决认定被告人吴弟犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金5万元；被告人吴敏军犯盗窃罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金5万元；责令被告人吴弟、吴敏军退赔被害人经济损失82295元。宣判后，上诉人吴弟上诉提出：其没有参与盗窃，其所作三次有罪供述系因受到办案人员的威胁和诱导，供述的许多细节亦不能与其他证据相互印证，该供述属于非法证据，应予排除；其多次申请调取被盗铝合金上的指纹、被盗现场附近监控等证据，办案单位均未予以调取。综上，原判认定事实错误，二审应当予以撤销。上诉人吴敏军上诉提出：原判认定其盗窃铝合金的数量有误；鉴定结论不合法，加工费应当予以扣除；其行为不构成盗窃，系侵占；原判未调取被盗现场附近监控等证据。综上，原判认定事实错误，证据不足，请求对其改判，并判决吴弟无罪。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。另查明，2016年上诉人吴弟从尚达信公司承接了浍河欣城小区铝合金加工工程。公司黄某1负责管理吴弟。铝合金材料由黄某1统一购买和存放，平时都存放在浍河欣城小区西侧的48号、49号门面房内。吴弟只负责带领工人加工、安装铝合金窗户，对铝合金材料没有处置权。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、常住人口基本信息表，证明二被告人的自然情况。2、抓获经过，证明二被告人被抓获的时间、地点。3、领条，证明被害人黄某1领回部分被盗铝合金材料。4、固镇县公安局城关责任区刑警队出具的情况说明，证明侦查机关讯问笔录、辨认笔录以及受案登记表上记录的时间有交叉系公安电脑网络出现故障等原因所致，侦查机关在讯问被告人，以及组织被告人辨认等调取证据的过程中，始终有两名侦查人员同时在场并依法进行，取证程序符合法律规定。5、卡口监控截图51张，证明吴敏军多次在凌晨左右驾驶皖Ａ×××××号车辆经过相关路口。6、辨认笔录，证明程某1辨认出6号照片上的人（吴敏军）就是多次向其出售铝合金的男子。7、辨认笔录，证明程某1辨认出3号照片上的人（吴弟）就是向其出售铝合金的男子的儿子。8、指认笔录，证明吴弟指认固镇县城关镇浍河欣城小区西侧的49号门面房就是其和父亲盗窃铝合金材料的地点。9、指认笔录，证明吴敏军辨认出固镇县城关镇浍河欣城小区西侧的49号门面房就是其盗窃铝合金材料的地点。10、辨认笔录，证明程某3辨认出2号照片上的人（吴敏军）是向其出售铝合金材料的五、六十岁的男子；11号照片上的人（吴弟）是在收购现场出现并帮忙抬铝合金材料的年轻男子。11、现场勘验笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，证明被盗现场情况。12、固镇县价格认证中心于2017年4月6日出具的固价认定〔2017〕21号关于被盗铝合金材料的价格认定结论书，证明南山牌铝合金边角废料1.065吨，认定价格8946元；南山牌铝合金，加工好的窗户边框3.578吨，认定价格73349元；南山牌铝合金，加工好的窗户边框，数量1.657吨，认定价格33969元，合计116264元。13、被害人黄某1的陈述，证明其是固镇县浍河欣城建筑工地项目部门窗工程负责人。从2017年2月中旬开始，其存放在四中对面仓库里的一批铝合金材料(南山牌，咖啡色、型号80系)陆续被盗。被盗铝合金进价每吨1.9万元，共计价值10多万元。铝合金材料可能是从仓库运出之后在工地加工时被盗的。公司共有4个班组负责固镇浍河欣城小区铝合金门窗加工和安装。吴弟负责其中一个班组。吴弟班组加工点的门面房号是49号、50号。吴弟有一辆皮卡货车，他平时负责将铝合金材料从仓库运到加工点，加工成门窗然后安装。加工过程中产生的废料，各个加工、安装班组无权处理，由公司统一处理。公司和每个班组都说过，产生的废料由他们打包好，由公司联系收购人员统一收购。吴弟的父亲不是吴弟班组的工人，但是也会来帮吴弟班组干活。加工点的钥匙由每个班组自己保管。存放铝合金材料的门面房大概有4把钥匙，都由吴弟拿着，吴弟把钥匙装在身上，每天早上都会来开门进行分工。平常没有其他人拿这个钥匙，其也没听说钥匙丢失过。14、证人程某1的证言，证明2016年底到2017年3月12日期间，有个男的陆续来卖铝合金材料。第一次，2016年年底，男子到收购站找其母亲何莲菊咨询废旧铝合金回收价格，并要求去他家里拉铝合金。次日，其和程某3开小货车去沱河，男子开一辆绿青色皮卡车将其二人带到沱河街口的一处小瓦房。瓦房内堆着长短不一的铝合金边角料。过磅秤后，共2200多斤。每斤4.2元，其付给男子9000多元现金。第二次是2017年2月底，男子又打电话给其母亲。之后，其开车和程某3、程玉宝三人又到了上次那个小瓦房里。这次男子卖的铝合金都是一米多长的，共3100多斤，卖了12000多元。第三次是2017年3月5号下午，男子打电话给其母亲，让其去他家里。这次男子卖了4133斤一米多长的铝合金，其付了17300元。其当时记在账本上了。第四次是2017年3月12日上午，男子给其母亲打电话后，其去小瓦房收了3300多斤。因为其开始怀疑铝合金有可能是偷来的，这次就没有付现金，而是给男子打了13900元的欠条。以上，男子一共卖了12000多斤铝合金材料，现金加欠条共5万多元。铝材是南山牌、咖啡色的。男子第一次在家卖铝合金过磅秤装货的时候，他儿子也在，过了二三分钟就走了。15、证人程某2的证言，证明2017年1月15号之前的一天，一男子来询问是否收购铝合金，到了晚上，又打来电话让其去沱河集拉铝合金。程某1和程某3就开车去拉回来2310斤铝合金废料，付了9700元。第二次，男子先与其老婆何莲菊联系好，2月底的一天，程某1、程某3、程玉宝三人用车拉回来3023斤铝合金，一共12700元。这次的铝合金都是截好的料子。第三次是3月初的一天，程某1去拉回来4133斤铝合金料子（17300元），也都是截好能用的好料子。第四次，过了四、五天，程某1、程某3又拉回来3314斤。前几次都是带现金去收购的，这次因为怀疑料子的来历，程某3给那个男的打了13920元的欠条。男子卖的铝合金都是南山牌、咖啡色的。第一次是边角废料，后面三次都是能用的好料子。16、证人程某3的证言，证明其和程某1到沱河集收购过四次铝合金材料。是一个五六十岁男子出售的。其在现场还见过一两次一个三十出头的男子。年龄大点的男子说是他儿子。这名三十岁出头的男子每次在现场时间不长（后程某3当庭证实，其在销赃现场看到的不是证人吴某）。17、证人赵某的证言，证明吴弟是其老板，平时负责监督工人干活以及铝合金材料的出库、加工和安装。铝合金材料仓库钥匙是吴弟保管的。忙的时候吴弟父亲也过来帮忙。18、证人唐某的证言，证明其是在浍河欣城小区工地跟老板黄某1做铝合金窗户的工人。吴弟在工地负责测量铝合金的尺寸和截取长度，负责保管铝合金材料。老板把仓库的钥匙交给吴弟保管。吴弟的父亲是过来帮吴弟干活的，其见过几面。19、证人吴某的证言，证明其之前一直在深圳打工，要不是因为知道父亲吴敏军、哥哥吴弟出了这个事，也不会回来的。浍河欣城铝合金门窗的生意是吴弟负责的，吴敏军有时候也去。吴弟、吴敏军什么时候拉铝合金来家的，其不清楚。20、证人黄某2证言，证明其是黄某1的侄子。其没有换过铝合金仓库的锁。吴弟、吴敏军二人经常出现在工地。21、证人陈某的证言，证明其被吴弟喊来固镇做铝合金材料加工。干活结束后，门是吴敏军锁的，钥匙也是吴敏军拿着的。其在那干了三天活，吴弟去了几次，每次到那就是看一看。22、上诉人吴弟的供述和辩解，证实其承接了浍河欣城开发商尚达信公司的铝合金加工、安装工程，负责带十几个工人加工、安装铝合金窗户。公司黄某1负责管理其。铝合金材料由黄某1统一购买和存放，平时都存放在浍河欣城小区西侧的48号、49号门面房内。其只负责加工和安装，没有处置权。门面房的钥匙其和一名工人各一有把，公司其他人都没有。2016年年底的时候，因为干工程亏了三十多万元，其动了偷铝合金的念头。2016年11月，其开始偷仓库里加工剩下的废铝合金料子，每次用蛇皮口袋装一、二袋，再用其蓝色江淮牌皖Ａ×××××皮卡车运回家。偷完后都存放在家里，到了年底，其让吴敏军联系卖了2000多斤，8000多块钱。吴敏军把钱都给其，让其还账了。2017年正月十八开工十来天后，其开始和吴敏军一起偷加工好的铝合金边框（南山牌、咖啡色的，型号80系列）。每次都是在凌晨，其打电话给吴敏军，吴敏军开车过来，二人把铝合金搬上车，由吴敏军运回家存放好。每次只偷一车，一车大概三、四百斤的样子。截止到2017年3月初，加工好的铝合金边框一共偷了1万多斤，加上之前偷的废料偷2000多斤，共计12000多斤。偷来的铝材都存放在沱河老家的院子里，由吴敏军负责销售。收废品的在固镇灵璧路口附近高铁下面，每次都是吴敏军和对方联系，对方开车到其家拉货。第一次销售铝合金是二月底，卖了3000多斤，一万多元；最后一次卖的时间不知道，卖了4000多斤。家里还存放了3000多斤。卖铝合金废料的时候，其在家。当时有个男的来收购，称重的时候，其到跟前看了一眼就走了。后来再卖，其就不在场了。23、上诉人吴敏军的供述和辩解，证明吴弟给浍河欣城工地安装铝合金窗户，其有时会去帮忙。仓库钥匙是工人给其的。2017年春节前后，其陆续把工地上的铝合金废料带回家。之后，其到高铁底下一家收破烂的店询问铝合金边角料的价格，对方回答4.2元一斤。其就让收废品的人到家里拉货。第一次是三个人一起开车到沱河其家里拉的，共2000多斤，卖了8000元。二十天后，其开皮卡车到浍河欣城工地开始去偷裁好的新料。偷了很多之后，就又打电话给收破烂的让其到家里收购。第二次卖了3000多斤，12700元。大约十天后，其又开始陆续从仓库偷新料，每次最多偷200多斤，有时候偷几十斤。偷的多了，其就打电话给收破烂的，让他到家里拉货。第三次卖了17200元，3000斤左右。最后一次，其打电话让收破烂的到家里拉货，大概卖了3300斤，13900元，这一次收废品的没给现金，打的欠条。其基本上都是夜里十点之后、十一点多的时候去偷铝材，皮卡车车牌号是皖Ａ×××××。吴弟不知道这个事情，他有时候到工地看看就走了。2016年11月的时候家里等着还张远妹34000元钱,所以卖的料子。2017年2月，黄某2把所有的门锁都换了，并把钥匙给其保管。黄某2给了其四把钥匙，其给刘小军一把，还有二把挂在门面房墙上钉上，有时还放在房里的工作台上。一般都是其锁门，有时刘小军把钥匙放在石头底下，谁需要用就拿用。针对二上诉人的上诉理由，综合评判如下：关于上诉人吴弟否认参与盗窃的上诉理由。经查，上诉人吴弟在被抓获伊始对自己参与盗窃铝合金的事实供认不讳，后出现翻供，并以其遭受侦查人员威胁、诱供为由，申请对其所作有罪供述作为非法证据予以排除。对此，原审法院重审时，已经召开庭前会议，并通知相关侦查人员到会接受质询，对本案证据收集的合法性进行了全面审查。审查后认为吴弟申请非法证据排除的理由缺乏依据，当庭予以驳回。故上诉人吴弟的上述供述在本案中应当作为合法证据予以采信。另查，上诉人吴弟所作上述供述的内容稳定、一致，其中有关盗窃时间、地点以及盗窃方式等主要细节均能够与上诉人吴敏军的供述、证人程某3、程某1的证言，以及道路卡口监控照片等证据相互印证，已经形成完整的证据链，故其否认参与盗窃的上诉理由不能成立。关于上诉人吴敏军提出，原判定性有误，其行为应定性为侵占的上诉理由。经查，被盗铝合金案发前存放在门面房加工点，该加工点属于被害人的掌控范围。上诉人吴弟系利用工作之便，与吴敏军共同秘密窃取，二人的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，定性盗窃罪并无不当。关于上诉人吴敏军提出原判认定被盗铝合金的数量及价值有误，应当扣除加工费的上诉理由。经查，原判根据吴弟、吴敏军的供述，以及与之相互印证的证人程某3、程某1等的证言，认定被盗铝合金的数量，并依据资质明确的鉴定机构依法作出的鉴定结论，确认被盗铝合金的价值，并无不当。被盗铝合金材料部分系已加工好的门窗，其价值当然包含加工费（正常情况下，受害人尚需向吴弟支付加工费），上诉人扣除的要求于法无据，不予支持。关于上诉人吴弟、吴敏军提出调取相关证据的上诉理由。经查，公安机关已分别出具情况说明，证明案发现场及周边无能够覆盖现场的监控探头；案发时间段的车辆行车轨迹已无法调取；证人程某1在收购赃物时，随手记录的纸片现已丢失。本院认为，上诉人吴弟、吴敏军秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。二上诉人在共同犯罪中所起的作用和所处的地位相当，不宜区分主从犯。案发后，部分被盗财物已追回，被害人对上诉人吴弟、吴敏军的行为表示谅解，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的各上诉理由均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马雪松审判员  骆 涛审判员  杜玲玲二〇二〇年五月二十一日法官助理代成书记员吴香含附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;