江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终1079号上诉人（原审原告、反诉被告）：罗前坤，男，1976年9月23日出生，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：王哲禺，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（本诉被告、反诉原告）：徐帅，男，1988年9月27日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：徐宗华，江苏律鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小红，江苏律鼎律师事务所律师。上诉人罗前坤因与被上诉人徐帅追偿权纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2019）苏1311民初4313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭于2020年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王哲禺,被上诉人徐帅及委托诉讼代理人徐宗华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗前坤上诉请求：撤销一审判决，依法改判徐帅赔偿罗前坤390000元。事实及理由：1.一审法院认定徐帅系江苏兆海建筑工程有限公司（以下简称兆海公司）员工与徐帅在另案中的陈述、东胜区人民法院的诉讼事实及财产保全措施相矛盾。在内蒙古自治区伊金霍洛旗人民法院审理的贾某与江苏龙飞装饰工程有限公司、罗前坤、徐帅买卖合同纠纷一案中，徐帅向法院主张其与罗前坤系雇佣关系。本案中，一审法院根据罗前坤在公安机关的陈述认定徐帅系兆海公司职工，却未考虑徐帅在生效案件中的陈述不妥。而且罗前坤在公安机关之所以称徐帅系兆海公司职工，是办案民警的先入为主式的询问所致。在东胜区人民法院（2016）内0602刑初797号案件的刑事附带民事诉讼中，公安机关及原告人均以“肇事车辆实际车主为徐帅的雇主罗前坤，徐帅发生交通事故时是在从事雇佣活动，故罗前坤应当承担赔偿责任”为由提起刑事附带民事诉讼。在案件诉讼过程中，东胜区人民法院仅列罗前坤为被告、保全罗前坤财产，并未列兆海公司为被告、未保全兆海公司财产。该事实可证明：东胜区法院、检察院均认为罗前坤与徐帅系雇佣关系。实际上，根据徐帅的陈述，其在2013年8-9月即开始为罗前坤工作，而兆海公司2015年12月1日才成立。徐帅在一审提交的微信聊天记录也与兆海公司无关，而且罗前坤任法定代表人的公司也有多家，微信聊天中的“公司”也并非只兆海公司。2.即使本案中兆海公司与徐帅成立劳动关系，根据人身损害赔偿司法解释第九条的规定也属于广义的雇佣关系。一审法院在认定成立劳动关系后，未对双方责任分配进行审理，径行驳回诉请明显不当。3.本案中，徐帅在正常工作时间内严重超速驾驶且经行人行横道既未减速、又未停止让行，承担事故全部责任，显然存在重大过失。故徐帅应承担70%的赔偿责任（120万元*70%=84万元）、罗前坤承担30%赔偿责任（120万元*30%=36万元）为宜，故罗前坤有权就已赔偿金额中的39万元向徐帅追偿。徐帅二审辩称，徐帅系兆海公司员工，其行为是职务行为，该行为的法律后果应当由兆海公司承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗前坤向一审法院起诉请求：徐帅赔偿罗前坤75万元并承担本案诉讼费。徐帅向一审法院反诉请求：偿还徐帅已支出的赔偿款45万元并承担反诉费。一审法院认定的事实：2016年11月10日18时许，徐帅驾驶蒙Ｃ×××××号车辆行驶至鄂尔多斯市东胜区天骄路与平安街交叉路口时，将案外人马某、王某、杨某撞倒，致马某、王某死亡，杨某受伤。2017年7月3日，鄂尔多斯市东胜区人民法院作出（2016）内0602刑797号刑事判决书，判定徐帅因违反道路交通运输管理法发生重大事故致二人死亡一人受伤并负事故全部责任，构成交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月。后各方就刑事附带民事赔偿部分达成调解协议，由罗前坤赔偿被害人亲属20万元，并将鄂尔多斯市一处房产议价50万元过户给被害人亲属，过户费由罗前坤承担；徐帅赔偿被害人亲属45万元，罗前坤、徐帅均按协议履行完毕。一审另查明，2016年11月13日22时13分，鄂尔多斯市公安局东胜区分局交通管理大队对罗前坤的询问笔录中载明：……问：你和徐帅是什么关系？答：2013年或是2014年开始给我干上活，中间他自己休息了几个月，后来又给我干活了，现在是给我打工了；问：那徐帅在你们公司是做什么工作的？答：因为我们是小公司，他什么也做；问：你们现在公司名字叫什么？答：江苏兆海工程建筑工程有限公司；问：这家公司的法人是谁？答：是我自己；问：你和徐帅是否签订过用工合同？答：没有签过，只是口头协议；问：那徐帅工资如何？答：年薪10万元人民币，平均每个月八千多元；……问：那这次徐帅来东胜区做什么？答：我们公司以前在这边时用的一个朋友的房子，徐帅过来给朋友腾房子了，顺便过来过户一辆王在喜给我顶的车；问：王在喜给你顶的什么车？答：就是徐帅驾驶发生事故的这辆沃尔沃越野车，我们商量的是这辆车给我顶四十万；……问：那2016年11月10日你是怎么给徐帅安排工作的？答：上午我让徐帅先去鄂尔多斯伊金霍洛旗将我们原先租用的房间钥匙给房东送过去，然后又让徐帅去呼和浩特市，走到路上，我想起鄂尔多斯还有事情要处理，又让徐帅返回鄂尔多斯，结果徐帅刚返回东胜区就出了事故；……。一审再查明，江苏兆海建筑工程有限公司于2015年12月1日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），法定代表人罗前坤。一审法院认为，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。涉案事故发生后，根据罗前坤在公安机关的陈述、徐帅提交的与罗前坤的微信聊天记录以及徐帅身着兆海公司工作服在工作状态的微信图片提取件，可以认定徐帅系兆海公司员工，且系按罗前坤要求执行兆海公司腾房事宜赶赴鄂尔多斯。即使在事故发生时，徐帅正按照罗前坤指令赶往他处办理其交办的其他事务，基于罗前坤系兆海公司法定代表人的身份，不影响对徐帅持续处于履行工作任务状态的认定。故对罗前坤提出徐帅与兆海公司无劳动合同、事故发生时徐帅系驾驶罗前坤所有车辆并处理与兆海公司无关事务、徐帅系其个人雇员并在从事雇佣活动中致人损害的主张不予支持。本案在审理过程中，徐帅自愿撤回对罗前坤的反诉请求，不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十五条第一款的规定，判决：驳回罗前坤的诉讼请求。本诉案件受理费收取11300元，保全费4720元，合计16020元，由罗前坤负担；反诉案件受理费减半收取4025元，保全费2770元，合计6795元，由徐帅负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实同一审查明的事实相一致。本案二审争议焦点为：徐帅事发时的行为是否为履行兆海公司职务行为，罗前坤向徐帅追偿赔偿款是否应支持。本院认为，在当前一些用人单位，特别是个人独资企业或一人公司存在不与劳动者签订劳动合同等不规范用工行为的情况下，当事人与用人单位法定代表人成立雇佣关系还是与用人单位成立劳动关系不明确或有重合时，应当采取综合认定的方法予以认定，即要综合考量当事人是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，当事人提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，当事人是否长期、固定为用人单位提供劳动、是否以用人单位名义开展工作，用人单位是否向当事人提供基本劳动条件以及支付报酬等因素。当事人受法定代表人（或负责人）指示从事用人单位的事务及与用人单位相关的事务，同时也从事法定代表人（或负责人）指示的其他事务，基于保护劳动者权益、促进用人单位依法规范用工、避免用人单位规避劳动法律规定等考量，也应认定当事人与用人单位成立劳动关系。本案中，应当认定事故发生时徐帅的行为系履行兆海公司职务的行为，理由如下：1.根据罗前坤与徐帅的微信聊天记录，兆海公司向徐帅发放了工作服，徐帅与兆海公司的其他员工共同着该工作服工作，徐帅与兆海公司法定代表人罗前坤之间有诸多关于兆海公司装修、设计、市场信息等有关的邮件往来，可证明徐帅从事兆海公司事务。2.根据罗前坤在公安机关的陈述，徐帅系兆海公司员工且按照罗前坤的指示工作，而罗前坤系兆海公司法定代表人，罗前坤的指示行为能代表兆海公司。3.虽然根据罗前坤的主张，徐帅在2013年开始即受雇于罗前坤并按照罗前坤的指示在罗前坤承揽的工程项目上工作，但2015年12月兆海公司成立且业务范围也主要为建筑工程承揽，而兆海公司系自然人独资的一人公司，罗前坤系该公司法定代表人（成立时），之后徐帅长期、相对固定地从事了兆海公司相关事务。兆海公司成立之前罗前坤作为自然人不具备用人单位主体资格，而兆海公司成立后即具备了用人单位主体资格。综合以上因素，应当认定在兆海公司成立后，徐帅即与兆海公司存在了事实上的劳动关系。4.徐帅虽然也按照罗前坤的指示从事了部分与兆海公司无关的工作，但因罗前坤系兆海公司法定代表人，徐帅执行了罗前坤指示的其他与兆海公司无关的工作，不能改变徐帅与兆海公司之间存在劳动关系的事实。5.根据双方当事人的陈述，徐帅在发生事故前是接受兆海公司法定代表人罗前坤的指示到事发地处理与兆海公司有关的事务，发生事故时也是按照罗前坤的安排驾驶车辆接送人员，故徐帅在事发时的行为系履行职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”当事人因受用人单位法定代表人（或负责人）指示从事用人单位相关事务造成他人损害，用人单位法定代表人（或负责人）以当事人与其个人成立雇佣关系且当事人存在故意或重大过失为由而向当事人追偿的，不应支持。本案中罗前坤主张徐帅系其个人雇佣且对事故发生存在重大过失，应赔偿其39万元于法无据，本院不予支持。综上所述，罗前坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5650元，由上诉人罗前坤负担。本判决为终审判决。审 判 长 程黎明审 判 员 庄业富审 判 员 朱 海二〇二〇年五月十二日法官助理 段 娜书 记 员 郑露露