山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2922号 上诉人（原审被告）：山东鲁视传媒有限责任公司，住所地济南市历下区青年东路26号。 法定代表人：刘惠兰，董事长。 委托诉讼代理人：孙玮，山东舜翔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司，住所地青岛市市南区东海西路41号1栋。 法定代表人：沙庆赛，总经理。 上诉人山东鲁视传媒有限责任公司（以下简称鲁视传媒公司）因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司（以下简称青岛移动公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市人市南区人民法院（2019）鲁0202民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁视传媒公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定“深案项目已经开始投入实运营”与事实不符，亦与生效多另案判决认定的事实不符。在（2017）鲁0202民初894号案件中然为被上诉人未完成4800辆公交车的设备安装构成根本违约。4800辆公交车系双方计算合同价款的基础，是被上诉人收取费用的依据，也是上诉人进行营业运营、获取收益的要求，是被上诉人必须完成的合同义务。一审法院仅凭借被上诉人单方证据即认定涉案项目中581辆公交车投放商业运营，并以此为依据判令上诉人承担责任没有事实及法律依据。被上诉人提交的青岛日表电子版的报道和照片的真实性存疑，即便是真实的也仅仅能够证明部分设备正在进行安装调试阶段，是被上诉人单方为了商业目的的营销方式，并不能证明整个项目经验收并正式头商业运营。2016年7月29日因被上诉人未按合同约定完成4800辆公交车设备的安装，导致整个项目始终无法正常运行，使双方合同目的无法实现，上诉人向被上诉人发生了终止函。退一步讲，即使上诉人对于被上诉人的根本违约行为未提出书面异议，但并不代表上诉人认可被上诉人的根本违约行为，因此，一审判决上诉人承担部分费用无事实根据。被上诉人提交的公证书，也仅能够证明被上诉人向上诉人发送给关于项目实施情况的说明，并不能据此确定项目正式投入商业运行。一审酌情判令上诉人的承担部分费用，无事实根据，被上诉人所主张的权利均经（2017）鲁0202民初894号判决，现被上诉人在本案中主张，虽然变换了案由，但属同一事实，该行为违反一事不在理的原则。 青岛移动公司答辩称，原审判决正确，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉。 青岛移动公司向原审法院提出诉讼请求：1.判令鲁视传媒公司支付青岛移动公司流量费5812800元及自2015年8月18日至2018年11月30日止按年4.75%计算的滞纳金532957元；2.判令鲁视传媒公司支付自2018年12月1日至流量费清偿之日止按照银行同期贷款利率计算的利息;3.判令本案诉讼费、保全费由鲁视传媒公司承担。 原审法院查明事实如下： 一、2014年8月29日，青岛移动公司（甲方）与鲁视传媒公司（乙方）签订《青岛市公交TD-FI平台4G数据流量业务合作协议》，记载：经双方友好协商，同意就“青岛市公交TD-FI平台系统”的4G数据流量业务的流量销售、运营等事宜，达成协议。甲方拥有“青岛市公交TD-FI平台系统”所有权。通过有偿提供的4G数据流量服务方式向乙方收取费用，同时甲方为乙方提供全方位的公交车内TD-FI设备软硬件技术支持服务，保障基于4G数据流量的青岛市公交TD-FI平台系统的商业运营需求。乙方负责实现甲方已经安装完毕的“青岛市公交TD-FI平台系统”与乙方业务运营平台的无缝对接，甲方提供必要的技术支撑和配合，最终由乙方向用户提供互联网免费接入、频道接收、内容下载、信息定制等服务。甲方负责保证TD-FI设备4G网络的接入，以包月，计流量的形式提供上网4G流量资源，并收取相关费用，负责维护4G承载网络及公交车TD-FI设备的正常工作，确保4G无线数据链路通畅，需提供一条专用网络光纤通到乙方机房，供乙方媒资传输使用。甲方负责公交车TD-FI设备的安装、调测、开通，甲方对所投资建设的TD-FI设备和配套设施拥有所有权。乙方负责建设开展业务运营所需的软硬件平台，乙方投入的软硬件设备所有权为乙方所有。乙方按协议约定，须向甲方支付该项目4G网络流量的相关费用。 关于资费标准和付费方式:1.乙方向甲方支付运营“青岛市公交TD-FI平台系统”所产生的4G数据流量费，具体标准是2000元/车/年，按照青岛市4800辆设备装车规模，每年支付流量费960万元。在以上付费标准下，每车每月可使用4G数据流量15G，如有超出部分，双方另行协商解决。如遇国家或甲方集团总部资费调整，甲方承诺在资费调整的次月内为乙方调整相应优惠资费。安装调试期为协议签署之日起至2014年8月31日。乙方在协议签署后，首月月底前向甲方一次性支付试运营前三个月（即2014年9月、10月、11月）的4G流量费240万元。试运营为期12个月（2014年9月1日至2015年8月31日）。试运营期间，双方共同推进在青岛市公交车上实现业务开通运营。乙方自2014年12月起，在每月10日前向甲方交纳的当月4G流量费80万元/月，如有逾期，乙方另应支付日3‰的滞纳金。逾期达10日，乙方仍未足额支付相关费用，甲方有权终止服务。试运营结束后，在双方均无异议的情况下，进入正式运营期，期限12个月。正式运营期，乙方在每月10日前向甲方交纳当月的流量费80万元，如有逾期另应承担日3‰的滞纳金，逾期达10日，乙方仍未足额支付相关费用，甲方有权终止服务。若因国家或甲方省级以上公司政策变化，导致在试运营期或正式运营期内无法继续履行该协议，在双方友好协商的前提下，可终止合同。甲乙双方均不承担责任。为保证平稳结束，甲方应提前30天通知乙方终止合同，乙方应当在合同终止后十日内向甲方足额支付已发生费用。本合作协议有效期包括试运营期和正式运营期，试运营期12个月，从2014年9月1日至2015年8月31日。试运营结束后，在双方均无异议的情况下，进入正式运营期，期限为12个月，从2015年9月1日至2016年8月31日。合同另对其他事项进行了约定。 二、协议签订后，青岛移动公司又与鲁视传媒公司签订《青岛市公交TD-FI平台4G数据流量业务合作补充协议》，补充：甲方应全力配合乙方在设备调试期内完成全部设备装车，如因各种原因无法完成，设备调试期顺延，未尽问题双方协商解决。 三、2014年10月20日，青岛移动公司向鲁视传媒公司发函，称：根据合作协议约定，鲁视传媒公司在安装调试期间预付我公司240万元预租费用，安装调试成功并向公众提供商业运营后则该预付款转为4G流量租赁费用，费用标准为每月80万元，鲁视传媒公司于2014年9月底已付给我公司40万元，余下200万元请尽快付款。 四、2017年2月，鲁视传媒公司在原审法院起诉青岛移动公司（2017）鲁0202民初894号案件，要求判令青岛移动公司返还鲁视公司及第三人预付的4G数据流量费240万元，并支付利息和其他经济损失。该案查明：确认截止2015年3月16日中兴公司负责安装的设备数量为3215台，实际安装数量为1672台，能够开通数量为831台。大唐公司至2014年10月20日应安装1102台，实际安装的数量及能够开通的数量不能确定。根据青岛移动公司提交的2015年9月2日鲁视传媒员工姜某发给青岛移动公司员工赵某某的电子邮件，内容：山东鲁视目前已测车辆总数为581辆，可全部作为前期第一批试商用车辆。原审法院认可该证据证明截止2015年9月2日，鲁视传媒公司已测达到商用试运营的车辆总数为581辆。最终认为，青岛移动公司未完成4800辆公交车的设备安装构成根本违约，“4800”系双方计算合同价款的基础，是青岛移动公司收取鲁视传媒公司费用的依据，也是鲁视传媒公司进行商业运营、获取收益的数量要求，是青岛移动公司必须完成的合同义务。双方的合作协议签订于2014年8月，合作协议的第一条就明确了青岛移动公司享有青岛市公交TD-FI平台系统的所有权，鲁视传媒公司负责实现青岛移动公司已安装完毕的平台系统与鲁视传媒公司的运营平台的无缝对接，并约定协议的安装调试期为合同签订至2014年8月31日，试运营期为2014年9月1日至2015年8月31日，并约定鲁视传媒公司一次性支付试运营三个月的流量费用。上述约定表明青岛市公交TD-FI平台系统的设备在2014年8月31日之前应该全部安装完毕，并由鲁视传媒公司完成设备与平台的对接后投入试运营。而原审法院经审理查明的事实是，青岛移动公司的设备并没有安装到位，截止2015年3月16日中兴公司实际安装1672台，能够开通831台，大唐公司安装的数量没有得到青岛移动公司的确认。而且，该案在审理过程中，除了鲁视传媒公司自认的可以进入试商用车辆的581台车辆之外，青岛移动公司也没有提供其在完成安装义务后通知鲁视传媒公司接入商用平台的其他有效证据，最终判令青岛移动公司返还240万元及利息，并返还其他设备。青岛移动公司不服提起上诉，青岛市中级人民法院做出（2018）鲁02民终2934号民事判决书，二审法院对一审判决事实及裁判意见予以维持。 在该案判决书中，鲁视传媒公司提交了网络截图，证明部分市民反映公交免费wifi存在信号不稳定，随意扣费问题，记者就相关问题进行了采访。 青岛移动公司提交了青岛日报电子版的报道和照片一宗，内容为报道青岛的某些路线公交车安装了wifi设备，并介绍了登录步骤，照片证明青岛移动公司按照约定提供了专用网络光纤。 双方有争议的证据及事实，原审法院审查如下： 青岛移动公司提交（2019）鲁青岛市中证民字第3365号公证书，公证书内容为：2015年8月18日，青岛移动公司员工向山东鲁视信息科技有限责任公司员工姜鑫发送电子邮件，附件为“公交试商用方案鲁视”及“副本公交验收情况表”，“公交试商用方案鲁视”记载：由青岛移动公司全资采购4GLTE车载设备，在青岛公交所有具备安装条件车辆进行，预计总数4000余辆，设备投资近3000万元。目前已安装车辆2800余辆，涵盖145条线路。首批拟开通2300辆公交车。拟进度方案：8月20日-8月26日，双方确认试商用车辆明细；8月27日-9月10日，完成试商用车辆标示张贴；9月10日-9月15日，开放射频，进行媒体宣传；9月16日-9月30日，试商用压力测试。“副本公交验收情况表”为大量安装数据，第一批安装2432台，第二批安装419台。鲁视传媒公司对真实性合法性无异议，但认为姜鑫仅是普通工作人员，其没有授权姜鑫就双方合作事宜进行任何的商定，无权代理鲁视公司作出决定。对附件关联性不予认可，“公交试商用方案鲁视”内容只是青岛移动公司单方意思表示，无法证明其完全履行了合同义务。对于“副本公交验收情况表”关联性不予认可，情况表可以看出是青岛移动公司的设备供应商中兴公司与大唐公司安装设备的统计表，并非青岛移动公司对4800辆公交车的设备全部安装完成后，原鲁视传媒公司双方对于已开通设备进行的数量确认，情况表只是青岛移动公司告知鲁视传媒公司其履行合同的进度，不能证明青岛移动公司在公交车上已安装完成的设备已达到商用条件的具体数量。该证件不能证明装车数量，也不能证明设备达到商用条件的数量，更不能证明已投放商业运营并产生了数据流量。原审法院对公证书的真实性予以认可，因在（2017）鲁0202民初894号案件中鲁视传媒公司对青岛移动公司提交的2015年9月2日姜鑫发送的电子邮件真实性认可，原审法院对姜鑫的同时期的身份予以认可。 原审法院认为：青岛移动公司与鲁视传媒公司签订的《青岛市公交TD-FI平台4G数据流量业务合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在原审法院（2017）鲁0202民初894号判决书中，已经认定青岛移动公司构成根本违约，并返还鲁视传媒公司三个月的预付款240万元，原审法院对该判决内容予以尊重，该判决内容实际是确认了双方合同解除的法律后果。本案中，因原审法院已对公证书内容及收件人身份予以认可，可以确认截至2015年8月18日已安装设备2800台左右，也可以证明青岛移动公司为项目进展进行了大量投入，但该安装数量不能证明能够实际开通的设备数量，在无其他证据证明能够开通数量及经测试符合达到商用试运营数量与另案查明事实有差别的情况下，原审法院仍依另案查明事实确认能够开通数量为831辆，经测试达到商用试运营的数量为581辆。此外，在公证书所附的“公交试商用方案鲁视”中，可以看出至2015年8月18日仍没有进入试运营阶段，计划是2015年9月16日至30日开展试商用压力测试。双方于2014年8月29日签订合同，约定的安装调试期至8月31日，短短两三天时间不可能完成合同约定全部辆车的安装调试工作，此后双方又签订补充协议对安装调试期顺延问题进行了约定。从双方在另案中提交的网络截图、青岛日报电子版的证据可以显示项目已经开始投入试运营，鲁视传媒公司没有提交证明证明在另案起诉前对青岛移动公司的行为提出异议，故鲁视传媒公司应当负担部分已产生的费用，综合考虑青岛移动公司的履约付出、能够开通设备的公交车数量及双方确认的能够试商用车辆的数量，原审法院酌情判令鲁视传媒公司负担自2015年10月1日（邮件记载的试运行压力测试后）至2016年8月31日（合同期满之日）期间，按照581辆公交车，2000元/车/年计算费用1065166元的40%计426066元。青岛移动公司的其他诉讼请求因其自身存在重大违约，原审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鲁视传媒公司于判决生效之日起十日内向青岛移动公司支付流量费426066元；二、驳回青岛移动公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费35166元、诉前保全费5000元，合计40166元，由鲁视传媒公司承担其中4826元，余款由青岛移动公司自行负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议问题是：上诉人应否承担违约责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，首先，中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司提交（2019）鲁青岛市中证民字第3365号公证书，该公证书能够证明，经测试有581辆公交车达到商用试运营标准，并且在2015年10月1日至2016年8月31日期间进行了试运营调试；其次，上诉人向被上诉人发出的“关于青岛公交WIFI项目情况的函”载明，240万元预付款在安装调试成功后且向公众提供商业运营后转为流量费，该承诺应视为上诉人对于预付款折抵流量费事实予以认可。基于以上事实，原审酌定上诉人承担调试期间产生的40%流量费并无不当。上诉人主张本案与（2017）鲁0202民初894案件系同一事实，适用一事不再理原则，本院认为，本案系被上诉人提交新证据提起的诉讼，与前诉主体、诉请均不一致，故上诉人的该项主张不成立，本院不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7691元，由上诉人山东鲁视传媒有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  林伟光 审判员  刘昭阳 二〇二〇年五月八日 书记员  翟国媛