北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）京民申424号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京康贝尔食品有限责任公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：马立学，总经理。委托诉讼代理人：朱颖，北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘颖，北京市环球律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：吴坚，总经理。委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓东，男，1996年3月25日出生，汉族，浙江若屈律师事务所实习律师，住浙江省磐安县。一审被告、二审被上诉人：河北燕源食品有限公司，住所地河北省保定市易县。法定代表人：袁树宇，执行董事。委托诉讼代理人：朱颖，北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘颖，北京市环球律师事务所律师。再审申请人北京康贝尔食品有限责任公司（以下简称康贝尔公司）因与被申请人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）及一审被告、二审被上诉人河北燕源食品有限公司（以下简称燕源公司）擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73民终1252号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。2020年4月20日，康贝尔公司、燕源公司共同的委托诉讼代理人朱颖、刘颖，冠生园公司的委托诉讼代理人杨芳接受本院询问。本案现已审查终结。康贝尔公司申请再审称，一、涉案冠生园话梅糖装潢与话梅糖商品的主要原料等特点紧密相连，是本行业经营者对特定口味糖果的惯用装潢，不具备显著特征，不具备识别商品来源的作用。冠生园话梅糖装潢不属于知名商品的特有装潢。二、一审判决认定“使用在先”作为知名商品特有装潢的构成要件，属于理解和适用法律错误。三、冠生园话梅糖装潢与“马大姐”牌话梅糖装潢不近似，在案证据不能证明相关公众对二者产生了实际混淆误认。“马大姐”牌话梅糖装潢中的“马大姐”商标系驰名商标，相关公众能通过该商标对商品来源进行区分。二审判决认定康贝尔公司使用“马大姐”牌话梅糖装潢的行为导致相关消费者对商品来源产生混淆误认，缺乏事实及法律依据。综上，请求撤销一、二审判决，依法改判驳回冠生园公司的诉讼请求。冠生园公司陈述意见称，冠生园话梅糖装潢属于知名商品的特有装潢。康贝尔公司等擅自使用与冠生园话梅糖特有装潢近似的装潢，主观恶意明显，易使消费者对商品来源产生混淆，构成不正当竞争。综上，请求驳回康贝尔公司的再审请求。再审审查过程中，康贝尔公司向本院提交以下三份证据：证据1是《某品牌糖果外包装公众认知调查项目报告——关于马大姐和冠生园“话梅糖”包装装潢的认知情况》，该调查报告系由康贝尔公司委托上海零点市场调查有限公司所作。调查对象是年龄在18周岁至65周岁，近一年购买或食用过糖果的455位行人。该调查报告显示，调查人员向调查对象出示遮住商标、“话梅”二字、话梅图形、“prune”等信息的冠生园话梅糖实物，40%的被调查者无法判断该糖果的口味，37.58%的被调查者认为是话梅口味；调查人员向被调查者出示遮住商标的冠生园话梅糖实物，94%的被调查者不能回答该话梅糖的品牌或厂商。该证据用以证明冠生园话梅糖装潢属于本行业众多经营者惯用装潢，相关公众无法仅通过该装潢识别出相关商品来自于冠生园公司。证据2是对上述市场调查过程进行公证的（2019）经长安内经证字第61864、61865号公证书，（2019）沪徐证经字第12479、12480号公证书，（2019）粤广南方第59179号公证书。证据3是显示天猫、淘宝等网络店铺销售的玉米糖、粟米棒、水果糖等其他口味的糖果装潢样式的（2020）京方圆内经证字第2246号公证书，用以证明糖果行业中使用糖果原料、口味紧密相关的图形、颜色等装潢元素的情况较为常见。冠生园公司提交浙江省绍兴市中级人民法院作出的（2019）浙06民终4374号民事判决书，用以证明冠生园涉案话梅糖作为有一定影响特有装潢受到司法保护的情况。以上事实，有调查报告、公证书、判决书等在案佐证。本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。”根据康贝尔公司的申请再审理由及冠生园公司的陈述意见，本案争议的焦点问题为，康贝尔公司使用“马大姐”牌话梅糖装潢是否构成擅自使用知名商品特有装潢的不正当竞争行为。1993年反不正当竞争法第五条第二项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”一、关于涉案冠生园话梅糖装潢是否属于知名商品的特有装潢《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定商品构成知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象以及进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断”。第二条第一款规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”。在知名商品或知名商品的包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，具有显著特征并能够起到区别商品来源作用的，属于1993年反不正当竞争法所保护的知名商品的特有装潢。首先，根据冠生园公司提交的其于2013年至2016年期间分别与上海、武汉、沈阳、保定等全国多家食品公司和大型超市签订的关于冠生园话梅糖等商品的供货协议等证据，可以证明冠生园话梅糖的销售时间长、销售区域和销售对象广泛；冠生园公司提交的广告合同及相关说明、冠生园话梅糖自1981年至今荣获的各类奖项、自1993年起被认定为驰名商标及上海市著名商标等证据，可以证明冠生园话梅糖的宣传持续时间较长、相关公众对冠生园话梅糖的知晓程度较高；1996年上海市奉贤区工商行政管理局作出的行政处罚书等证据，可以作为冠生园话梅糖作为知名商品受到行政保护的记录。综合在案证据，二审判决认定冠生园话梅糖属于已在中国境内具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的知名商品的结论正确，本院予以支持。其次，冠生园公司请求保护的话梅糖装潢为糖纸的色彩、文字、图案及结构的整体排列组合（详见本裁定书附件）。该商品的两款糖纸中部主体部分均采用底色为深咖色、文字及图形主要为白色的设计，并使用“奶油话梅糖”字样及包裹于“话”字外的下部带有左右分支两片叶子的圆形梅子图案。其中枕式话梅糖中部主体部分下方还有“prune”及“DROP”字样；扭结式话梅糖中部主体部分的“话”字及梅子图案均为银色，下部还有“NAIYOUHUAMEITANG”字样及包裹于“HUA”字外的下部带有左右分支两片叶子的圆形梅子图案。两款糖纸的两侧均采用底色主要为白色、图形及文字为深咖色的设计，并使用了连贯线条上下交叠而成的椭圆形及圆点图案，其中扭结式话梅糖大小圆点中间的扭结处银色空白区域印有生产商等内容。与其他同类商品的一般装潢相比，前述装潢在图案设计、位置排列、颜色搭配以及文字设计等方面均体现出一定的特色，具有显著特征，能够起到区别商品来源作用。故二审判决认定冠生园话梅糖装潢属于1993年反不正当竞争法第五条第（二）项所保护的知名商品特有装潢的结论正确，本院予以支持。关于康贝尔公司提交的市场调查报告等证据。就判断主体而言，知名商品特有装潢是否具有显著特征的判断主体，应为与该商品可能发生销售、购买等交易关系的消费者以及该行业的其他经营者。上述主体具有群体特性，并非指向某一具体、偶然的个体。康贝尔公司提交的市场调查报告的调查对象均为购物中心或商场的行人，“近一年购买或食用过糖果”不等同于其属于话梅糖商品的消费者或潜在消费者，亦非该行业经营者，故该调查报告的调查对象与话梅糖商品的相关公众之间缺乏对应关系，此为其一。其二，就判断对象而言，冠生园公司请求保护的话梅糖装潢为糖纸的色彩、文字、图案及结构的整体排列组合，其装潢是否具有特有性应从整体上进行判定。上述报告中提供的话梅糖部分实物系遮住商标、“话梅”二字、话梅图形、“prune”等信息，故该调查报告的判断对象与涉案冠生园话梅糖装潢不具有对应关系。其三，商品装潢的“特有性”是一个相对概念，其参照系为市场上的其他同类商品的装潢。“能够识别商品来源”是指该装潢能否成为区别于其他同类商品的特定标识，产生“此话梅糖非彼话梅糖”的作用，而非“根据该装潢能否准确说出其品牌或厂商”。换言之，能否根据装潢准确说出其品牌或厂商并非判断该装潢是否为知名商品特有装潢的必要条件，故该调查报告的判断结果对本案不具有参考价值。康贝尔公司关于涉案装潢缺乏特有性、无法识别商品来源的主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于“马大姐”牌话梅糖与冠生园话梅糖的装潢是否近似，足以引起相关公众对商品来源产生混淆误认反不正当竞争法对于知名商品特有装潢的保护，并非在于将相关色彩、字母或者图案为个别经营者所垄断，而系保护知名商品特有装潢中展现的文字、图案、色彩的特定排列组合，制止市场混淆行为，防止相关公众对不同经营者经营的同类商品产生混淆误认，从而保护该商品装潢上凝结的经营者商誉。就商品装潢的对比而言，整体印象的部分细节不同，并不影响装潢近似的认定。装潢的主要部分没有明显差别或整体印象相近，相关公众在施以普通注意力仍不免产生混淆或误认可能，则应认定为二者构成近似装潢。本案中，“马大姐”牌话梅糖（详见本裁定书附件）与冠生园话梅糖的枕式装潢相比，二者均采用底色为咖色、文字及图形为白色的设计，并使用了“话梅”文字及图案，在整体风格、主要元素和整体颜色搭配等方面较为接近，其中的文字及图形颜色完全相同，整体视觉效果近似。二者虽在具体图案的大小、位置分布以及英文字母等部分存在一定差异，但该部分微小差异对视觉效果的影响相对较弱，不构成相关公众认知的重点。“马大姐”牌话梅糖与冠生园话梅糖的枕式装潢，构成近似装潢。“马大姐”牌话梅糖与冠生园话梅糖的扭结式装潢相比，二者均采用底色为咖色、文字及图形为白色的设计，并使用了“话梅”文字及图案，扭结处空白区域均使用银色填充，在整体风格、主要元素和整体颜色搭配等方面较为接近，整体视觉效果近似。二者虽在具体图案的大小、位置分布等部分存在一定差异，但该部分微小差异对视觉效果的影响相对较弱，不构成相关公众认知的重点。“马大姐”牌话梅糖与冠生园话梅糖的扭结式装潢，亦构成近似装潢。反不正当竞争法规定的混淆误认的后果，系指被诉行为具有引起相关公众对商品来源产生混淆误认的可能性，而非限于混淆或者误认的实际发生。本案中，“马大姐”牌话梅糖枕式、扭结式装潢，在整体视觉效果和主要部分上均与冠生园话梅糖的装潢近似，其共同使用在话梅糖知名商品上，相关公众施以一般注意力，基于该装潢的色彩、文字、图案等排列组合的整体情况，具有对商品的来源发生混淆误认的可能性。康贝尔公司关于冠生园公司未举证证明实际混淆的主张缺乏法律依据，本院不予支持。此外，对于混淆误认的判断，还应充分考虑被诉行为人是否具有主观恶意。本案中，根据在案证据，北京市工商行政管理局曾于2001年3月7日出具京工商处[2002]8号行政处罚决定书，认定北京京源马大姐食品有限公司曾于2001年2月至12月生产、销售侵害冠生园（集团）有限公司商标权的话梅糖，北京京源马大姐食品有限公司的法定代表人，即为康贝尔公司的法定代表人马立学。故根据在案证据可以认定，康贝尔公司在熟知冠生园话梅糖装潢的情况下，故意使用与其知名商品话梅糖装潢构成近似的装潢，其主观恶意较为明显。康贝尔公司还主张，其“马大姐”商标系驰名商标，消费者因商标识别相关商品而非装潢。对此，本院认为，商标与知名商品特有装潢均可以起到识别商品来源的作用，商标标志作用的发挥，不能抵消知名商品特有装潢所起到的识别商品来源的作用。康贝尔公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于康贝尔公司提出一审判决认定“使用在先”作为知名商品特有装潢的构成要件属于理解和适用法律错误的主张，结合一审判决上下文可知，一审法院并未将“使用在先”作为认定知名商品特有装潢的构成要件，仅作为回应康贝尔公司等相关抗辩的理由，康贝尔公司的相关主张系对于一审判决的相关表述理解有误。康贝尔公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，康贝尔公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回北京康贝尔食品有限责任公司的再审申请。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年五月二十五日法官助理 孟 津书 记 员 金萌萌附件：