浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终2577号 上诉人（原审被告）：浙江荣宇房地产开发有限公司，住所地浙江省诸暨市陶朱街道三都前宅村。统一社会信用代码91330681695295799Y。 法定代表人：刘国荣，董事长。 委托诉讼代理人：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方高永，男，1969年10月17日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：王小刚，浙江点金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：港汇控股集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城东路8号。统一社会信用代码91330681674795858. 法定代表人：赵建成，总经理。 委托诉讼代理人：杨成，系公司员工。 上诉人浙江荣宇房地产开发有限公司（以下简称荣宇公司）因与被上诉人方高永、港汇控股集团有限公司（以下简称港汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初15584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。因关联案件尚在审理过程中，本院于2019年2月19日裁定中止诉讼。本案于2020年4月27日恢复诉讼。期间，当事人申请案外和解两个月，到期未成。本案现已审理终结。 荣宇公司上诉请求：1.请求改判驳回被上诉人方高永对上诉人荣宇公司的全部一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院没有查清本案所涉法律关系，遗漏必要诉讼当事人。按照原审法院认定，本案存在三层法律关系，一是荣宇公司将华都嘉园项目发包给港汇公司，二是港汇公司自己陈述其将全部工程违法转包给了案外人边国根，边国根系实际施工人，三是按照方高永的主张，其从港汇公司分包了15#-20#楼主体及地下车库的水、电、卫安装、消防分项工程的全部。既然港汇公司将涉案全部工程全部违法转包给了边国根，又如何将水电安装分项工程分包给方高永，显然存在矛盾。对于方高永在一审中提交的2016年3月13日港汇公司与其签订的《华都嘉园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》，港汇公司质证认为系边国根借用港汇公司名义与方高永签订的建设工程分包合同，港汇公司在收到荣宇公司的工程款扣除管理费和税金后都支付给了边国根。故上诉人认为，本案所涉水电安装工程的合同相对方实际是边国根与方高永，而非港汇公司与方高永，边国根从港汇公司处承包了全部工程后将其中的水电安装工程再次违法分包给了方高永，故方高永应当向边国根主张工程款，而不是向港汇公司、荣宇公司主张。原审法院应依法追加边国根作为本案当事人，以查明案件相关事实，荣宇公司一审中已申请追加边国根参加本案诉讼，但原审法院未予追加。二、原审法院判令荣宇公司承担连带清偿责任，系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款明确规定的是发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，原审法院在没有对荣宇公司存在欠付工程款进行审查并认定欠付工程款数额的情况下，直接判令荣宇公司对港汇公司与方高永之间的债务承担连带清偿责任，超出了法律的明确规定，该项判决没有任何法律依据。三、原审法院对本案基本事实没有审查清楚。1.发包人需要对实际施工人承担责任的前提是存在欠付工程款，本案中荣宇公司不存在付款违约行为。根据荣宇公司与港汇公司的合同约定，工程通过竣工验收合格后15日内，支付工程款1000万元，故荣宇公司应付的进度款为1.15亿元，港汇公司对此无异议，并表示收到该1.15亿元扣除管理费和税金后，全部支付给了边国根。荣宇公司依约应当支付的下一次进度款为“工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年”，该付款时间附有2个条件，一是竣工验收合格，二是办理完相关手续，2个条件必须同时满足。原审庭审中，荣宇公司已经提供了充分的证据证明在2016年6月16日竣工验收后，港汇公司及项目负责人一直拖延办理相关手续，在2017年1月24日港汇公司及项目负责人边国根仍然出具《承诺书》，承诺在2月底前与城建档案部门办结审查和交接手续，在2017年3月7日出具的《城市建设档案移交书》中仍然有11项资料欠缺，即使按照2017年3月7日作为满足条件，也应当至2018年3月6日才符合95%进度款的付款条件，原审不顾上述事实，直接认定“荣宇公司应支付港汇公司97%的工程进度款条件已经成就”，并判令港汇公司从2016年7月2日开始支付方高永逾期利息，完全违背了客观事实，荣宇公司在2016年7月2日该时间节点无须支付任何进度款项，不存在违约行为；2.荣宇公司在收到港汇公司提交的《华都嘉园工程造价决算报告》后，委托浙江同方工程管理咨询有限公司进行审计，并于2017年10月2日向港汇公司提交了初审报告，但港汇公司无故缺席对账审核，经荣宇公司反复催告要求结算审计后，仍不配合，荣宇公司已向诸暨法院就整个华都嘉园项目向港汇公司提起了诉讼，港汇公司也提起了反诉，要求对整个项目主张剩余工程款（并未剔除本案方高永主张的水电分包项目），并向法院提出了对项目工程造价进行司法鉴定的要求。荣宇公司认为，荣宇公司系将整个涉案工程承包给港汇公司施工，并没有将其中的安装工程造价单独进行报价，无论是港汇与方高永还是边国根与方高永所签订的水电安装分项工程约定造价金额多少，对荣宇公司均无约束。既然华都嘉园整个工程项目已经在法院进行审理并进行司法审计，案涉水电安装工程造价必然包含在该司法审计之中，应以该司法审计结论为准，且根据荣宇公司委托浙江同方工程管理咨询有限公司进行的审计，15#-20#楼主体及地下车库的水、电、卫安装、消防分项工程造价为1800万元，远远低于方高永提交合同约定的1900万元，原审按照1900万元的97%的比例支持方高永的诉求，已经超过了合同全部实际造价。若按照原审法院判决，对于多支付的款项，荣宇公司将无法寻求赔偿。且本案还存在逾期工期赔偿的问题，对于该逾期损失，是由于土建施工还是水电安装工程引起，方高永是否需要承担责任，还有待诸暨法院（2018）浙0681民初669号案件的审理认定；3.建设工程司法解释第二十六条第二款规定的“欠付工程价款范围”在工程竣工进入结算阶段后并不能指向进度款，一审以水电分包合同暂定价作为港汇公司对方高永方的结算付款依据系认定基本事实错误。无效合同下的结算是确定的结算，以暂定价结算无法律依据。考虑水电分包合同确定按照总包合同确定总价后下浮后扣除2个点，在确定工程造价上，要么在分包合同纠纷中审计确定水电工程造价，要么中止审理，等待荣宇公司与港汇公司已启动的司法鉴定程序确定的造价，因本案未启动司法造价鉴定，也无荣宇公司和港汇公司确定的水电工程造价，本案程序上应中止审理；竣工后以进度款结算损害发包人利益。司法解释第二十六条应在民法公平原则下加以适用，判令发包人承担责任应在确保发包人利益不能受损的前提下，基于公平原则，在工程已竣工验收的情况下，将“欠付工程价款范围”指向进度款显然超出了法律的明确规定，也损害了荣宇公司的合法权利；4.原审判令荣宇公司承担方高永方所诉称的利息损失，无法律依据。建设工程司法解释第二十六条第二款确定的发包人责任范围为欠付工程款，内容上均不涵盖利息部分，不能扩张适用，因为发包人不是实际施工人的合同相对方，不存在向实际施工人承担损害赔偿责任的法律基础。要求发包人向实际施工人承担损害赔偿责任不符合基本法理。另外，荣宇公司已付款1.15亿元，为合同暂定价的82.1%，方高永收到1100万元，只占分包合同暂定价的57.89%，对方高永方付款比例过低的责任显然不在荣宇公司，如判令荣宇公司承担利息，无疑是让荣宇公司为港汇公司的行为买单；5.即便应支付利息，一审无视水电分包协议及港汇公司和荣宇公司施工合同的约定，确定的利息起算点也是错误的。在进度款的支付上，水电分包合同约定是按港汇公司和荣宇公司之间的施工合同执行，水电分包协议无效，但工程款支付安排等结算条款仍然有效。施工合同明确约定“工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年”支付至95%，该支付条款对港汇公司和荣宇公司具有约束力，因荣宇公司对港汇公司的利息起算至早也只能在竣工后一年，即2017年7月2日，一审判决利息自2016年7月2日起算，无疑既否定了水电分包协议中结算条款的效力，又背离了荣宇公司与港汇公司施工合同项下的相应权益。另外，截至2018年3月7日，港汇公司、边国根仍然都认可还有一部分资料没有交齐，荣宇公司即使要付利息，起算时间也在2018年3月8日以后。综上，一审判决认定方高永与港汇公司之间存在水电分包关系依据并不充分，一审判决适用法律错误，未能准确认定“欠付工程款范围”且判令发包人承担了承包人应承担的利息责任。鉴于“欠付工程款范围”为本案必须查明的事实，请求支持上诉人的上诉请求，将本案发回重审。 被上诉人方高永辩称，一、上诉人要求追加边国根作为本案共同被告缺乏事实和法律依据。本案不存在上诉人所主张的由港汇公司将涉案的水电安装项目工程转包给边国根，再由边国根分包给方高永这样的三层法律关系。涉案工程由港汇公司直接分包给方高永，虽然港汇公司在一审中对边国根的身份作了前后矛盾的陈述，但是港汇公司在与方高永合同上加盖印章的行为表明港汇公司与方高永建立了建设工程分包合同关系，故本案不存在遗漏诉讼当事人的程序性错误。二、一审中方高永提交的履约保证金收据、汇款凭证以及方高永代表港汇公司的水电安装班组参加竣工验收均证明了方高永是案涉水电安装工程的实际施工人，故方高永有权根据建设工程司法解释第二十六条规定主张工程价款。三、关于方高永能否以工程进度款向港汇公司主张权利的问题。根据建设工程司法解释第二条的规定，当事人可以参照合同约定支付工程价款，该司法解释并没有否定工程进度款作为工程价款的一部分，故方高永主张工程进度款符合司法解释的规定。且方高永主张工程进度款不会导致上诉人的负担加重，不会发生超付工程款的行为，即便发生了超付，由于上诉人荣宇公司是在欠付港汇公司工程价款的范围内承担付款责任，故不会因超付行为导致其超越对港汇公司的付款。四、上诉人荣宇公司向港汇公司主张工期违约责任不影响荣宇公司在欠付工程款范围内支付工程款的义务，荣宇公司向港汇公司主张违约责任或损害赔偿，此系发包人与承包人之间的另一法律关系，且上诉人该项主张尚未经过生效判决的确认，不能对抗方高永要求发包方在欠付工程款范围内付款的主张。五、利息是根据工程款派生出来的，也属于工程价款的范围，一审判令上诉人对法定孳息承担付款责任并未突破最高院司法解释的规定。六、涉案工程进度款付款条件已经成就。上诉人主张合同约定的“应在竣工验收合格并办理完相关手续后一年内支付下一次进度款”中的相关手续指的是不动产产权登记手续及城建档案备案手续，这既不符合建筑行业的规定，也超越了施工方的合同义务，该“相关手续”约定不明，我们认为施工方将施工档案备案完成就已经完成了合同义务，故合同约定的工程进度款付款条件已经成就。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人港汇公司辩称：一、关于各方当事人法律关系问题。港汇公司已经将涉案工程全部转包给边国根，边国根将其中的水电工程分包给方高永，故方高永应当向边国根主张工程款，边国根应当是本案的实际施工人。二、假如法院认定方高永是本案实际施工人，港汇公司也认可方高永可以向港汇公司及上诉人主张工程款，在此前提下，一审判令港汇公司支付工程款并要求上诉人承担连带责任是正确的。三、关于工程进度款的支付条件是否成就的问题，港汇公司认为上诉人荣宇公司支付工程进度款的条件已经成就，但因上诉人的原因一直未支付工程款导致港汇公司无法将工程款支付给边国根及后面的分包人。四、利息应属于广义工程价款的范围，上诉人应对利息的支付承担连带责任。综上，请求依法判决。 方高永向一审法院起诉请求：1.判令被告港汇公司支付工程进度款7330000元，并承担按人民银行贷款利率计算的逾期付款利息（暂计算至起诉日为374189.38元，详见清单）以上合计7704189.38元；2.判令被告荣宇公司在欠付工程款范围内对上述第一项诉讼请求承担连带付款责任。 一审法院认定事实：2014年1月26日，被告港汇公司作为甲方与乙方即被告荣宇公司就浙**都纺织集团有限公司退二进三配建公共租赁住房建设工程，签订《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》一份，协议内容约定：1、工程名称为华都嘉园；2、承包范围为除注明专业分包项目以外施工图范围内的建筑安装工程。采用A、B两个标段分阶段施工，A标段6幢（公租房5幢及16＃楼），B标段六幢；3、承包方式为总承包方式，包工包料、包工期、包质量、包安全、包验收合格。所有安装工程未经甲方同意，乙方不得分包给任何单位或个人。甲方直接专业分包或指定分包项目均纳入总承包管理之内，由乙方负责质量、进度、安全管理和竣工验收资料汇总工作；4、工程造价暂定2.8亿元，其中A、B标段各暂估1.4亿元；5、工程款按进度支付，其中（1）基础底板完成15日内，支付工程款1000万元；（2）整体主体工程完成±0.000平15日内，支付工程款2000万；……（9）工程通过有关部门竣工验收合格后15日内，支付工程款1000万元；（10）工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年，支付至暂定合同造价的95%，尾款5%留存作为质量保修金，该保修金在工程竣工验收合格满一年后退2%，满二年后退2%，满五年后退1%，不计利息；……。2014年3月13日，原告方高永与被告港汇公司华都嘉园工程项目部签订《华都嘉园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》一份，约定：方高永负责华都嘉园A标段（公租房公租房5幢及16＃楼）主体及地下车库的所有水、电卫安装、消防分项的全部工作内容（包括空调洞及空调落水管）；工程造价约1900万元，价款支付按总包合同按比例支付；双方还就其余事项进行了约定。2014年8月25日，港汇公司与荣宇公司又签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称荣宇公司商业住宅楼建设项目（华都嘉园B地块），工程地点陶朱街道文种路以东，王家湖路以南，迎宾路以北；开工日期为2014年8月1日，竣工日期2016年11月22日，合同价款142702846元等。后荣宇公司已支付港汇公司工程进度款115000000元；原告方高永在竣工验收前收到工程款10100000元,2017年1月23日又收到工程款1000000元，合计人民币11100000元。2016年6月29日，涉案建设工程竣工验收备案。另查明，2018年1月9日，该院受理荣宇公司诉港汇公司建设施工合同纠纷一案，案号为（2018）浙0681民初669号。该案中，荣宇公司诉请要求港汇公司支付延期竣工违约金2158万元，并承担有关诉讼费用。 一审法院认为，原告方高永与被告港汇公司之间所签署的建设工程水电安装分包合同，因原告方高永系个人，无从事该项建设工程的施工资质，双方之间所签订的《华都嘉园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。现涉案工程已施工完毕，相关的人力、财力已物化在建设工程中，不能予以返还，港汇公司应折价予以补偿。被告荣宇公司认为，本案实际施工人应为边国根，原告方高永主体资格不符。该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”，方高永与被告港汇公司签订水电安装分包协议，该份协议虽归属无效，但案涉华都嘉园建设工程水电安装部分的实际施工人为原告，其有权要求港汇公司基于无效合同所取得的合同利益，故本案中原告主体适格。被告港汇公司认为，案涉华都嘉园工程的实际施工人为边国根，应追加边国根作为被告参加诉讼，并由其承担相应责任。对此，该院认为，方高永系与被告港汇公司签订水电安装分包协议，边国根虽作为港汇公司代表在协议中签名，但讼争分包合同的相对方应认定为原告和被告港汇公司；港汇公司庭审中关于边国根是否系该公司员工的陈述前后矛盾，虽边国根是否为华都嘉园工程的实际施工人尚不明确，但不影响港汇公司对外责任的承担，故该院对港汇公司要求追加边国根作为被告的申请不予准许。本案中，鉴于涉案工程已经竣工且验收合格，故被告港汇公司应支付原告方高永合同暂定价款97%的工程款，现原告起诉要求被告港汇公司支付尚欠部分工程款7330000元及逾期付款利息374189.38元，符合法律规定，该院予以准许。被告荣宇公司认为，华都嘉园B标段建设工程虽已竣工并验收合格，但港汇公司未提供建设工程档案资料，本案尚未达到95%的工程款支付条件，荣宇公司不应承担连带付款责任。该院认为：首先，《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》中约定“工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年，支付至暂定合同造价的95%”，其中“相关手续”约定不明，荣宇公司和港汇公司也不能就该项约定内容达成一致，在此情况下，荣宇公司以被告港汇公司未提供充分备案资料为由拒绝支付进度款，缺乏充分的合同依据；其次，荣宇公司2017年7月31日的回函中，已认可港汇公司在2017年3月7日向诸暨市城建档案馆交齐工程资料，双方主要系因建筑工程审计、工程罚款、信访等原因，致使剩余工程款未及时支付；同时，诸暨市城建档案馆建设工程档案移交承诺也显示涉案建设工程未移交材料主要为测绘成果报告、地质勘测报告、环境评估报告及批复、招投标文件及中标通知书等非施工方所提供的材料，荣宇公司辩称港汇公司未提交备案资料，缺乏相依的事实依据；第三，根据施工承包协议约定，荣宇公司应在“工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年内支付至暂定合同造价的95%”，本案建设工程于2016年6月29日竣工验收备案，荣宇公司支付95%工程款并退还2%质量保证金的条件已经成就，鉴于其尚未支付该笔工程进度款，且欠付工程款远超本案诉请金额，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，荣宇公司理应在所欠付的工程进度款范围内承担连带清偿责任。被告荣宇公司提出港汇公司工程竣工逾期，其已起诉要求港汇公司赔偿违约金2158万元，本案应中止审理。对此，该院认为，根据前述分析，被告荣宇公司应支付被告港汇公司97%的工程进度款条件已经成就，其拖欠工程款情况属实，被告港汇公司是否应承担违约责任与本案审理无关，也不影响本案处理结果，故该院对被告荣宇公司该项抗辩亦不予支持。综上，原告方高永的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告港汇控股集团有限公司应支付原告方高永工程进度款计人民币7330000元、逾期利息374189.38元（自2016年7月2日起至2017年11月4日止，逾期利息为每年4.75%），并支付7330000元自2017年11月5日起至该款实际付清之日止按年利率4.75%计算的逾期利息，款限于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告浙江荣宇房地产开发有限公司对被告港汇控股集团有限公司上述第一项债务承担连带清偿责任。本案案件受理费65729元，依法减半收取计32864.50元，财产保全费5000元，合计诉讼费用37864.50元，由被告港汇控股集团有限公司负担，被告浙江荣宇房地产开发有限公司负连带清偿责任。 二审中，上诉人荣宇公司向本院提交参加诉讼申请书一份、“退二进三”公共租赁住房建设工程内部承包合同一份、民事案件询问笔录一份，证明涉案工程是由港汇公司以内部承包的方式包给了边国根施工，在初审报告出来后边国根主张了全部的剩余工程款，也即方高永和港汇公司之间是没有合同关系的，方高永主张的工程款有待查明，一审遗漏了必要诉讼当事人。 被上诉人方高永质证认为，对于参加诉讼申请书及内部承包合同，鉴于方高永不是该案当事人也并非内部承包合同的相对方，对真实性无法确认，即使是真实的也不能证明方高永不是涉案水电安装和消防工程的实际施工人。对于询问笔录，是一审法院向边国根询问作出的，对其真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。边国根在接受一审法院询问时明确表明不同意加入本案诉讼，且确认其本人没有作为合同一方与方高永签订合同。在法院询问方高永是从港汇公司处分包还是从边国根处分包时，边国根答复都是从港汇公司处分包，以上可以证明方高永的合同相对方是港汇公司而非边国根，进而证明方高永是案涉安装工程、消防工程的实际施工人，边国根没有权利主张该部分工程款，该证据印证了港汇公司与方高永签订合同的真实性。 被上诉人港汇公司同意方高永的质证意见。 本院认证认为，边国根在接受一审法院询问时，明确陈述其没有跟方高永签订分包合同，也不同意作为本案被告参加诉讼。结合港汇公司在2014年3月13日《华都嘉园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》中加盖了公章，且边国根系作为港汇公司代表签字的，故上述证据不足以否定港汇公司与方高永之间就案涉水电安装、消防工程成立建设工程分包合同关系的事实，不能达到上诉人的证明目的，本院对其证明力不予确认。 被上诉人港汇公司向本院提交由浙江重阳项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》一份，证明在港汇公司诉荣宇公司的建设工程施工合同纠纷案件中，经一审法院委托鉴定，浙江重阳项目管理有限公司业已出具工程造价鉴定意见书。 上诉人荣宇公司质证认为，对真实性无异议，但荣宇公司及港汇公司在另案中未对该鉴定意见进行质证，双方对工程造价仍存在较大争议。 被上诉人方高永质证认为，对该鉴定意见无异议，该鉴定意见系另案中经人民法院委托鉴定并由有相应资质的鉴定机构作出，具有较高证明力，该份鉴定意见可以看出方高永主张的工程款的范围，能够充分证明上诉人欠付工程款的事实，其欠付工程款的金额涵盖了方高永在本案中的诉讼请求金额。 本院认证认为，对该工程造价鉴定意见形式真实性予以确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、方高永与港汇公司之间是否成立建设工程分包合同关系，方高永是否系案涉水电安装工程的实际施工人，本案应否追加边国根参与诉讼；二、荣宇公司应否对港汇公司欠付方高永的工程进度款及利息承担连带清偿责任。 关于第一个争议焦点，本院认为本案不需要追加边国根参加诉讼。港汇公司与方高永于2014年3月13日签订的《华都嘉园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》，系港汇公司作为甲方将案涉华都嘉园A标段（公租房5幢15#楼17#楼18#楼19#楼20#楼及16#楼）主体及地下车库的所有水电安装、消防分项工程分包给乙方方高永施工，边国根系作为甲方代表签字，故案涉建设工程分包合同的双方当事人应认定为方高永与港汇公司。虽荣宇公司上诉称港汇公司将案涉华都嘉园项目转包给边国根，边国根将其中的水电安装、消防工程分包给方高永，方高永的合同相对方系边国根，然港汇公司在一审第一次庭审中称边国根系其内部员工，且提供《港汇控股集团有限公司“退二进三”公共租赁住房建设工程（华都嘉园）内部合同》用以证明涉案工程由港汇公司内部承包给案外人边国根，而边国根在2018年1月10日接受一审法院询问时也否认其自己和方高永签订分包合同，故根据水电安装分包合同的订立情况、港汇公司的陈述、举证情况及边国根接受一审法院询问的情况，理应认定方高永与港汇公司成立建设工程分包合同关系。因边国根不属于案涉建设工程分包合同的当事人，不属于必须参加本案诉讼的当事人，一审未予追加边国根参加本案诉讼并无不当。至于边国根与港汇公司之间的关系，可以另行处理。方高永无建设工程施工资质，其从港汇公司违法分包涉案水电安装及消防工程，实际投入资金、材料、劳动完成了工程施工，原审认定其为案涉水电安装及消防工程的实际施工人并无不当。方高永作为实际施工人，有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，向违法分包人港汇公司及发包人荣宇公司主张权利。 关于第二个争议焦点，具体包括：方高永能否就工程进度款向荣宇公司主张权利，荣宇公司向方高永承担付款责任是否以另案查明荣宇公司欠付港汇公司工程款具体数额为前提条件，荣宇公司支付港汇公司95%工程进度款的付款条件是否成就；方高永可否就工程进度款利息向荣宇公司主张权利；原审对利息的起算点确定是否正确；港汇公司对荣宇公司工期逾期违约责任可否在本案欠付工程价款中扣减。 关于方高永能否就案涉工程进度款向发包人荣宇公司主张权利的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，实际施工人有权要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，工程进度款属于工程价款的一部分，上述司法解释也并未排除实际施工人就工程进度款向发包人主张权利，上诉人关于发包人“在欠付工程价款范围内”对实际施工人承担责任不能指向工程进度款的上诉理由于法无据，不能成立。 关于荣宇公司对方高永承担付款责任是否以查清荣宇公司欠付港汇公司工程款具体数额为前提条件的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，发包人向实际施工人承担付款责任的前提是发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款是一种确定的状态。本案中，虽发包人荣宇公司与港汇公司就涉案华都嘉园项目尚未结算，双方尚在另案诉讼过程中，但如果确定荣宇公司欠付港汇公司的工程款数额大于港汇公司欠付方高永的工程款数额，则应认定欠款范围明确，可以直接判决发包人荣宇公司对实际施工人方高永在港汇公司欠付方高永工程价款范围内承担连带清偿责任。故荣宇公司对方高永承担付款责任不以查清荣宇公司欠付港汇公司工程款具体数额为先决条件。上诉人关于在另案诉讼未查明荣宇公司欠付港汇公司工程款具体数额的情况下，便不能直接判令荣宇公司对港汇公司与方高永之间的债务承担连带清偿责任，本案应继续中止审理的上诉意见系对上述司法解释的错误理解，不能成立。 关于荣宇公司支付95%工程进度款的条件是否成就的问题。本案中，根据港汇公司与荣宇公司于2014年1月26日签订的《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》，工程竣工验收合格并办理完相关手续后一年，支付至暂定合同造价的95%，尾款5%留存作为质量保修金，该保修金在工程竣工验收合格满一年后退2%，满二年后退2%，满五年后退1%，不计利息。上诉人称支付暂定合同造价95%的条件尚不满足，然“工程竣工验收合格并办理完相关手续”中“相关手续”约定不明，鉴于涉案工程已于2016年6月16日竣工验收合格，2016年6月29日竣工验收备案，结合荣宇公司2017年7月31日的回函中，已认可港汇公司在2017年3月7日向诸暨市城建档案馆交齐工程资料，故上诉人关于支付至95%工程进度款的付款条件不成就的上诉理由与在案证据表明的事实不符，不能成立。同时，根据合同约定，退还2%质量保证金的条件也已经成就。 关于欠付工程进度款的认定问题，鉴于荣宇公司欠付港汇公司工程95%进度款及退还2%的质量保证金的付款条件已经成就，经本院核算，荣宇公司欠付港汇公司的工程进度款为2080万元。《华都嘉园工程项目主体结构（水电安装）承包协议》载明，价款支付根据总包合同按比例支付。参照《“退二进三”公共租赁住房建设工程施工承包协议》，案涉水电安装及消防工程通过有关部门竣工验收合格15日内，支付工程款达到暂定价的82%，竣工验收合格一年，支付暂定合同价的95%，并退还2%的质量保修金。故至2016年7月2日，港汇公司应支付方高永工程进度款1900万元×82%=1558万元，截至2017年6月16日，港汇公司应支付方高永工程进度款1900万元×97%=1843万元，截至2017年1月23日，方高永收到工程款1.11亿元，尚欠工程进度款733万元。 关于实际施工人方高永能否向发包方荣宇公司主张上述欠付工程进度款的利息问题，工程进度款的利息属于法定孳息，从属于工程款，同属于工程价款的范畴，实际施工人可以向发包人主张工程款利息。本案中，案涉建设工程分包合同并未对逾期支付工程进度款的利息作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故方高永在本案中主张按照同期银行贷款利率计息，符合法律规定。关于利息起算点的问题，鉴于至约定节点，港汇公司并未依约支付工程进度款，一审按照分包合同约定自案涉工程验收合格十五日后即2016年7月2日作为应付82%工程进度款的时间节点计息并无不当。 现已查明，荣宇公司欠付港汇公司工程进度款远远大于港汇公司欠付方高永的工程进度款及利息，且根据港汇公司在二审中提交的华都嘉园A标段六幢及地下室工程造价鉴定意见，案涉水电安装、消防工程鉴定造价远高于港汇公司与方高永在建设工程分包合同中约定的暂定合同价，故判令荣宇公司对港汇公司欠付方高永的工程进度款及利息承担连带清偿责任并不损害发包人荣宇公司的利益。 关于上诉人荣宇公司提出的港汇公司存在工期违约行为，荣宇公司有权向港汇公司主张损害赔偿并就责任金额从工程结算价款中扣除的意见，首先，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，债务抵销的前提是当事人互负到期债务。本案中，即使港汇公司需向荣宇公司承担工期逾期违约责任，其责任也不能等同于方高永对荣宇公司所负债务，荣宇公司要求抵销的债务不属于当事人互负到期债务的情形，不符合法律规定的抵销要件。其次，可以抵销的债务本身要金额明确、具体，本案中，港汇公司对荣宇公司承担的工期逾期违约责任尚不确定，荣宇公司所主张的该笔债权也不属于已届清偿期可依法抵销的债权。再次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确了发包人在“欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，“工程价款”从文义理解指的是工程造价对应的应付款项，将工程款抵销工期逾期违约金后的结算款项视为“工程价款”显然也不符合立法本意。 综上所述，上诉人荣宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费65729元，由上诉人浙江荣宇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 键 审判员 赵启龙 审判员 李丹丹 二〇二〇年五月十八日 书记员 孙心怡