江苏省徐州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏03民终1198号 上诉人（原审原告）：徐州城置有限公司，住所地江苏省徐州经济技术开发区一号路以东，徐海路以北。 法定代表人：孔德辉，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：杜祥东，男，1978年1月18日出生，汉族，住江苏省邳州市。 上诉人徐州城置有限公司（以下简称城置公司）因与被上诉人杜祥东财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初1655号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 上诉人城置公司上诉请求：1.撤销(2018)苏0391民初1655号民事裁定；2.依法改判，判令被上诉人杜祥东立即从违法占据上诉人城置公司所有的徐州经济技术开发区58-1-104(二层)商铺中迁出，并赔偿上诉人租金损失(以287.19平方米为基数，按照每月每平方米239.15元，自侵占商铺的2014年1月14日计算至实际迁出之日止)；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由： 一、《购房意向书》属于商品房买卖合同预约，被上诉人杜祥东与上诉人城置公司之间商品房买卖合同关系不成立，杜祥东在不成立房屋买卖关系情况下占据使用房屋，构成非法占有。一审法院以双方之间存在买卖合同关系为由认定杜祥东占有使用房屋不构成侵权，属于事实认定错误。杜祥东与城置公司在2013年10月8日、2013年10月21日签订了三份《购房意向书》，该《购房意向书》因不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的条件，而应认定为商品房销售合同预约。该《购房意向书》仅仅约定了单价、暂测面积、房号，当事人名称，并未约定《商品房销售管理办法》第十六条第(三)至(七)所规定的商品房销售方式、付款方式及时间、房屋使用条件及日期、公共配套设施的产权归属、面积差异处理方式、办理产权登记等合同主要条款，并且该意向书中明确约定了需要另行签订商品房买卖合同及签订的时间，可见双方对此明知且认可，因此该《购房意向书》仅仅是商品房买卖合同预约而非本约。杜祥东与城置公司之间商品卖买卖合同关系不成立。一审法院错误认定杜祥东与上诉人城置公司之间成立买卖合同关系，继而以上诉人未能举证证明杜祥东占有使用三套商铺存在过错为由认定其合法占有，不够成侵权人，属事实认定错误。 二、城置公司从未同意以三套商铺抵偿工程款。一审法院以上诉人与被上诉人之间就三套商铺抵偿工程款问题进行过协商为由，进而认定城置公司未举证杜祥东占有使用商铺存在过错，换言之杜祥东占据三套商铺属于合法占有，是事实认定错误，而且明显加重上诉人举证责任。城置公司已充分举证其对涉案房屋拥有产权，并举证了杜祥东占据房屋的事实。杜祥东应就其合法占有承担举证证明责任。杜祥东一审中举证了其与城置公司之间存在未结算工程款债权，举证了与城置公司工作人员戴军的对话来证明城置公司明知其占有三套商铺而没有提出异议，进而来主张其占有为合法占有明显证据不足。城置公司并未就以房抵债进行协商，更不会同意以房抵债或者同意合法占有。首先杜祥东购买三套商铺，与城置公司之间是商品房预约合同法律关系，与建设工程法律关系无关。即便双方存在工程款债权，因未结算，城置公司也不可能就未确定的债权进行以房抵债，或者同意其占有房屋。其次以房抵债作为公司重大事项，戴军作为公司职员，其没有代表公司作出意思表示的权力。杜祥东作为长期从事建设等商业活动的个人，对此应有明确认识。况且该录音证据上，也只能看出戴军对他人占据商铺的事实知晓，且明确提出你们(杜祥东)占有了城置的房屋。最后，上诉人在一审中举证了城置公司多次报警记录及对案外人宏远公司的起诉，也可以证明城置公司从未同意将三套商铺以房抵债，或者允许他人合法占有。因此，在城置公司持续主张权利的情况下，杜祥东并没充分证明其占有为合法占有，一审法院认定杜祥东占有使用商铺没有过错是事实认定错误。 三、占有合法必须基于法定或约定，应当由主张合法占有人承担举证证明责任。杜祥东以在单次录音当中城置公司人员没有提出异议，就认定其合法占有，并未完成举证证明责任。应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人城置公司与被上诉人杜祥东之间商品房买卖关系不成立，被上诉人杜祥东并未对其合法占有涉案三套商铺完成举证责任，应当排除妨害，迁出涉案房屋，就其侵权行为赔偿上诉人损失。请求法院依法支持上诉人诉请。 城置公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即从侵占的徐州经济技术开发区、58-1-104（二层）商铺中迁出；2、依法判令被告赔偿原告租金损失（从侵占商铺的起点2014年1月14日计算至被告实际迁出之日，共计287.19平方米，单价为每月每平方米239.15元）。 一审法院认定事实：2010年4月26日，被告宏远公司聘任杜祥东为其徐州市分公司负责人，任期三年。2013年10月8日，原告城置公司与被告杜祥东签订“城置国际花园城”购房意向书两份，其中，编号为0001196的购房意向书载明“认购人杜祥东¨¨¨认购单元58栋1单元101室，面积154.64㎡，付款方式一次性，认购地址邳州东方帝景城，单价为14265元/㎡。1、徐州城置有限公司（以下简称公司）对“城置国际花园城”的商品房享有所有权。2、认购人对“城置国际花园城”商品房做了充分了解且明确知晓认购房屋的《预售许可证》在办理之中，在自愿购买的前提下，认购人同意签订本认购意向书。3、每套房购房意向订金为人民币伍仟元整，现金或银行支票支付均可，应与签订本意向书之同时支付，若订购人逾期不支付订金或支票不能在规定的时间内兑现，则本购房意向书自动解除，对方均不具有法律效力。双方签订商品房买卖合同后，该笔订金自动转为该房屋的部分房款。4、订购人在签订购房意向书后，所选定的订购房屋，在第5条所述期限内公司不得另售他人。5、订购人须于签订此购房意向书后，根据公司通知（口头或书面），在公元2013年10月11日前，携带此意向书和订金收据、认购人身份证原件或者相关证件，至售楼处签署完毕商品房买卖合同（具体规定以城置国际花园城认购须知及签约须知为准）。订购人逾期未签署商品房买卖合同，公司视同订购人放弃该房屋的订购权，订金无息全额退还。公司有权将其订购的房屋另售他人，并无需另行通知订购人。6、本购房意向书所定之订购房屋的建筑面为暂定面积，实际计价面积以商品房买卖合同所在面积为准……9、双方签订购房意向书后，在签署商品房买卖合同之前，发生纠纷，一律到徐州仲裁委员会进行仲裁……”编号为0000282的购房意向书载明“认购人杜祥东¨¨¨认购单元58栋1单元102室，面积169.86㎡，付款方式一次性，认购地址邳州东方帝景城单价为13582元/㎡。1、徐州城置有限公司（以下简称公司）对“城置国际花园城”的商品房享有所有权。2、认购人对“城置国际花园城”商品房做了充分了解且明确知晓认购房屋的《预售许可证》在办理之中，在自愿购买的前提下，认购人同意签订本认购意向书。3、每套房购房意向订金为人民币伍仟元整，现金或银行支票支付均可，应与签订本意向书之同时支付，若订购人逾期不支付订金或支票不能在规定的时间内兑现，则本购房意向书自动解除，对方均不具有法律效力。双方签订商品房买卖合同后，该笔订金自动转为该房屋的部分房款。4、订购人在签订购房意向书后，所选定的订购房屋，在第5条所述期限内公司不得另售他人。5、订购人须于签订此购房意向书后，根据公司通知（口头或书面），在公元2013年10月11日前，携带此意向书和订金收据、认购人身份证原件或者相关证件，至售楼处签署完毕商品房买卖合同（具体规定以城置国际花园城认购须知及签约须知为准）。订购人逾期未签署商品房买卖合同，公司视同订购人放弃该房屋的订购权，订金无息全额退还。公司有权将其订购的房屋另售他人，并无需另行通知订购人。6、本购房意向书所定之订购房屋的建筑面为暂定面积，实际计价面积以商品房买卖合同所在面积为准……9、双方签订购房意向书后，在签署商品房买卖合同之前，发生纠纷，一律到徐州仲裁委员会进行仲裁……”当日，被告杜祥东以刷卡的方式分别向原告城置公司支付房款5000元，原告城置公司出具收据两张，均载明交款客户为被告杜祥东，收款方式为刷卡，金额为5000元，收款事由为房款。2013年10月21日，原告城置公司与被告杜祥东签订城置国际花园城商品房认购书一份（编号为0001412），该购房意向书载明“认购人杜祥东¨¨¨认购房号58栋1单元104室，付款方式商铺，建筑面积131.3㎡，单价为13783.39元/平方米，储藏室建筑面积平方米，房款总额人民币壹佰捌拾零万玖仟柒佰伍拾玖元整（¥1809759元）。1、徐州城置有限公司（以下简称“卖方”）对“城置国际花园城”的商品房享有所有权。买方对“城置国际花园城”商品房做了充分了解并愿意购买的前提下签订此认购书。2、买方须于签订此认购书后根据卖方通知（口头或书面）在公元2013年10月24日内，协同此认购书和交纳购房定金的收据及身份证或有关证据办理签署完毕商品房买卖合同（具体规定以“城置国际花园城”认购须知及签约须知为准）……5、认购定金为壹万元人民币（现金或银行支票），应于签订本认购书之同时支付。若买方逾期支付该笔认购定金或买方支付的支票不能兑现，则此认购书自动作废。双方签订商品房买卖合同后，该笔定金自动转为该房屋的部分房款……”当日，杜祥东以刷卡的方式向原告城置公司支付房款5000元，原告城置公司出具收据一张，载明交款客户为杜祥东，收款方式为刷卡，金额为5000元，收款事由为房款。后被告杜祥东曾与原告城置公司就以上述三套商铺抵偿工程款问题进行过协商。 2017年6月13日，原告城置公司工作人员以其公司商铺被侵占为由报警，徐州市公安局东山派出所电话告知报警人经济纠纷由双方自行协商，协商不成到法院诉讼解决。 一审法院另查明，原告城置公司将涉案工程发包给宏远公司，宏远公司实际上将涉案工程交给被告杜祥东施工，因涉案工程所产生的所有材料费、工人工资等成本都由被告杜祥东承担，利润也由杜祥东享有。宏远公司以建设工程施工合同纠纷为由已在徐州市鼓楼区人民法院向原告城置公司提起诉讼，要求原告城置公司支付工程款。 2017年6月14日，原告城置公司在一审法院向宏远公司提起财产损害赔偿之诉，请求宏远公司从侵占的尚东花园58-1-101、58-1-102（二层）、58-1-104（二层）商铺中迁出，并赔偿其租金损失5082430.15元。该院于2017年9月29日作出（2017）苏0391民初1678号民事裁定，认为原告城置公司以侵权为由向宏远公司主张权利，而非双方之间的商品房买卖合同纠纷，本案不应由徐州市仲裁委员会仲裁，而应由法院管辖。同时，涉案的三套商铺均由原告城置公司出售给被告杜祥东个人，双方也签订了购房意向书，杜祥东个人以刷卡方式支付了部分房款，原告城置公司也向被告杜祥东个人开具了收据，原告城置公司并未提供证据证明被告宏远公司对涉案商铺实施了非法占有、使用的侵权行为，宏远公司并非实施了侵权行为的侵权人，原告城置公司与被告杜祥东在签订买卖涉案商铺的购房意向书时，杜祥东是以个人身份购买，杜祥东个人以刷卡的方式支付部分房款，原告城置公司所出具的收据所载明的交款客户也是杜祥东个人，在双方进行交易时并未涉及宏远公司，宏远公司也并未授权杜祥东购买或者占有涉案商铺，无证据证明被告杜祥东购买、占有使用商铺是履行职务的行为，也不存在使原告城置公司以为被告杜祥东具有代理权的客观表征，被告杜祥东的行为也不构成表见代理，其行为后果不应由宏远公司承担。据此，裁定驳回了原告城置公司的起诉。后原告城置公司不服提起上诉，徐州市中级人民法院（2017）苏03民终字7682号民事裁定驳回其上诉，维持原裁定。 一审法院认为，原告城置公司以被告杜祥东构成侵权为由提起本案之诉，被告杜祥东则抗辩双方之间系商品房买卖合同关系不存在侵权行为等，实际上，原、被告双方诉争的徐州经济技术开发区、58-1-104（二层）三套商铺均由原告城置公司出售给被告杜祥东个人，双方也签订了购房意向书，杜祥东个人以刷卡方式支付了部分房款，原告城置公司也向被告杜祥东个人开具了收据，原、被告双方之间存在真实的买卖合同关系。且原告城置公司将涉案工程发包给宏远公司，宏远公司实际上将涉案工程交给被告杜祥东施工，涉案工程所产生的所有材料费、工人工资等成本都由被告杜祥东承担，利润也由杜祥东享有，以上各方之间工程款并未结清，原、被告双方也曾就以上述三套商铺抵偿工程款问题进行过协商。而本案中，原告城置公司也并未提供充分证据证明被告杜祥东存在过错、实施了侵权行为来认定其为侵权人，因此，即使被告杜祥东占有使用上述三套商铺，也不能认定被告杜祥东系侵权行为人，原告城置公司以侵权为由向被告杜祥东主张权利属于被告主体不适格，依法应当予以裁定驳回。原、被告双方因涉案商铺产生的合同纠纷不属于本案处理范围。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定：驳回原告徐州城置有限公司对被告杜祥东的起诉。案件受理费人民币50360元，予以退还；保全费人民币5000元，由原告徐州城置有限公司负担。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，从本案查明的事实可知，上诉人城置公司主张排除妨碍的徐州经济技术开发区58-1-104(二层)商铺工程，系由被上诉人杜祥东以宏远公司名义实际承建，双方亦存在工程款纠纷。同时，上诉人城置公司分别于2013年10月8日、2013年10月21日与被上诉人杜祥东签订三份购房意向书，约定被上诉人杜祥东作为认购人意向购买涉案三套商铺，每套房交纳了5000元定金（并约定签订买卖合同后自动转为购房款）。一审中，被上诉人杜祥东主张双方系商品房买卖合同关系，且因上诉人城置公司不及时支付涉案工程款，“杜祥东基于购买涉案商铺并经原告城置公司的许可使用涉案两套商铺，属于合法占有，不构成侵权”。据此，双方的争议系因双方上述购房意向和工程款纠纷引起，上诉人城置公司以排除妨碍主张权利与上述事实不符。同时，上述三份涉案购房意向书中均约定，“9、双方签订购房意向书后，在签署商品房买卖合同之前，发生纠纷，一律到徐州仲裁委员会进行仲裁”。综上，一审法院认定上诉人城置公司主张排除妨碍无事实与法律依据，被上诉人杜祥东作为侵权诉讼主体不适格，并裁定驳回城置公司诉请并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人城置公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵东平 审判员  陈小兵 审判员  沈慧娟 二〇二〇年五月二十八日 书记员  王嫣然