安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终581号上诉人（原审原告）：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路334号，统一社会信用代码91340000148940656D。法定代表人：程鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：何炜，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李辉，安徽法田律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮南盛佰年房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市谢家集区春林大道，统一社会信用代码91340400662924878T。法定代表人：潘成云，该公司总经理。委托诉讼代理人：王新宝，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓光，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。上诉人安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称“安徽省一建公司”）与上诉人淮南盛佰年房地产开发有限公司（以下简称“淮南盛佰年公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安徽省一建公司的委托诉讼代理人何炜、李辉，淮南盛佰年公司的委托诉讼代理人王新宝、张晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽省一建公司上诉请求：1．请求依法改判一审判决书的第一项工程款金额由886269元改判为1222751.6元；2．本案诉讼费用依法由淮南盛佰年公司承担。事实与理由：一、一审判决书不以招投标为准，而以与招投标存在实质性内容矛盾的合同书内容为准错误。2014年2月，淮南盛佰年公司进行招标，2014年3月，安徽省一建公司以结算总价下浮11%的投标报价得到中标，后于2014年5月签订结算总价下浮14%的合同。结算下浮的点位直接涉及工程价款的金额，理应为实质性内容变更。二、一审判决书未按照最终的第二次工程造价鉴定结论为准是错误的。本案第一次工程造价鉴定结论作出后，双方均存在异议，鉴定机构组织双方到鉴定机构进行工程量核对，经三方核对后确定了工程量，并出具了补充鉴定意见，鉴定人员并当庭对工程量的核对给予了说明，明确否定了错误的第一次鉴定结果，确定第二次补充意见为三方核对后正确的工程量鉴定数额。三、一审判决书判决质保金不予返还明显错误。质保金虽然在合同中未约定返还时间，但依据《建设工程司法解释二》第八条第二款规定：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。该工程2015年12月7日已竣工验收，至起诉时已超过二年，因此安徽省一建公司的质保金返还的诉求应当得到支持。综上，一审判决书的第一项判决工程款金额明显错误，数额应为1222751.6元，即为第二次鉴定结果3970204.1元（为下浮11%的工程造价）减去已付金额2738000元及扣除的材料款项9452.5元，等于1222751.6元。淮南盛佰年公司辩称：一、涉案工程款应当按照工程总价款下浮14%计算。通过淮南盛佰年公司提供的消防投标统计表及消防二次报价统计表能够证实安徽省一建公司在投标过程中进行的二次报价系总价下浮14%，安徽省一建公司也是因此报价而中标。中标后，双方也系自愿在合同上认定总价下浮14%来确定工程价款。安徽省一建公司在一审时提供的下浮11%的投标函不连续、不完整，所承载的总价下浮率及投标报价表承载的结算总价下浮率均为手填且系安徽省一建公司单方制作，因此，对于此证据的真实性不认可。安徽省一建公司在一审诉状的陈述及工程款计算也自认认可总价下浮14%。二、淮南盛佰年公司对鉴定机构出具的鉴定意见及情况说明均有异议且不认可。三、涉案工程的质保期尚未届满，质保金无义务返还。淮南盛佰年公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判。二、一审、二审的诉讼费用由安徽省一建公司承担。事实与理由：一、淮南盛佰年公司对方正公司鉴定程序的合法性、鉴定机构的专业性不予认可。二、方正公司出具的《春林商贸文化广场消防工程造价鉴定意见书》中存在多处重复计算、多计算、交叉项目未做区分、投标时故意漏项不应当计算等情况，淮南盛佰年公司不予认可。（一）方正公司出具的鉴定意见书中工程造价鉴定结论安装工程预（决）算表页号1/13序号9与页号12/13序号1属于重复计算，多计算工程造价25334.64元。在案涉工程屋顶仅设18m3水箱一座，鉴定机构居然鉴定出二座。（二）上述鉴定意见书中页号8/13序号7被鉴定工程只有2部消防电梯，鉴定机构居然鉴定出4座，多计算工程造价2284.44元。（三）鉴定意见书中页号12/13序号2投标漏项，属于未区分交叉工程项目的鉴定，多计算工程造价125812.82元（其中防火卷帘门13177.81元、江苏弘盛建设工程集团有限公司56279.22元、投标故意漏项56355.81元）。其中的防火卷帘门是淮南盛佰年公司委托铜陵狮达防火门有限责任公司施工，其中预埋套管、消防泵控制柜安装是江苏弘盛建设工程集团有限公司施工的。其余漏项是安徽省一建公司在淮南盛佰年公司进行招标过程中未按招标文件要求计算，应当承担对其不利的法律后果。在双方不存在投标漏项方面签证的情况下，故意漏项部分均不应计算到工程总价中。淮南盛佰年公司在对鉴定机构出具的征求意见稿中已经提出异议并附有附件。（四）鉴定意见书中页号7/13序号9、10钢制桥架是江苏弘盛建设工程集团有限公司施工的；（五）鉴定意见书中页号8/13序号4防火卷帘门调试是铜陵狮达防火门有限责任公司施工，多计算工程造价39056.21元。（六）淮南盛佰年公司在提供检材证据及举证时向一审法院提交了经双方共同签字确认的材料认价单四张，淮南盛佰年公司对材料认价单四张的真实性并无异议，一审法院对真实性予以了确认（判决书第7页第5项）。但鉴定结论并未按照双方确定的材料认价单四张上的单价进行计算，多计算工程造价292761.54元。（七）鉴定意见书中页号11/13序号24工程变更，该变更单中监理根据实际签订价格为9828元，鉴定机构未按双方签字认可的价计算，擅自套定额多计算工程造价11911.2元。（八）鉴定意见书中页号8/13序号1416气体灭火系统，安徽省一建公司在投标时故意漏项，应当承担对其不利的法律后果，多计算工程造价2849.41元。以上（一）至（八）项合计多计算工程造价769721元（见附件六）。三、淮南盛佰年公司针对鉴定机构2019年9月30日的鉴定意见书提出的异议并提交附件，但鉴定机构未予采纳，鉴定错误。安徽省一建公司辩称：一、淮南盛佰年公司提出的多点工程量有误，是针对第一次鉴定结论，第二次补充鉴定意见完全给予了扣减。1.淮南盛佰年公司上诉状第二条第一款水箱量：第二次补充鉴定意见的安装工程计算表序号8及246未记工程量已核对扣减，只在单项工程造价汇总表计一个水箱费用28800元（见签证单）。2.淮南盛佰年公司上诉状第二条第二款电梯量：图纸明确为四部电梯，两部货梯及两部客梯都需要消防联动调试，理应产生四部电梯调试费用，淮南盛佰年公司提出此点完全不懂工程施工。3.淮南盛佰年公司上诉状第二条第三款防火卷帘门第二次补充鉴定意见安装工程计算表序号268及269未计工程量已核对扣减。预埋套管在二次补充鉴定意见未列此项，不存在工程量。消防泵控制柜在双方签证5。4.淮南盛佰年公司上诉状第二条第四款钢制桥架，我方消防施工图纸包括消防桥架的施工，江苏弘盛是土建施工的土建桥架，消防桥架与土建桥架施工分开，这是基本知识，从江苏弘盛的合同第二页第一行明确消防工程不在土建范围。5.淮南盛佰年公司上诉状第二条第五款防火卷帘门需要消防联动调试，这是基本知识，二次补充鉴定意见的安装工程计算表序号153计工程量10处调试费用总计3000多元，不是对方上诉状中的39056.21元。6.淮南盛佰年公司上诉状第二条第六款四张认价单问题，鉴定机构鉴定意见理应以得到中标的我公司投标所报单价为准，即依据淮南盛佰年公司当庭提交的我公司的13张投标所报单价表为准，淮南盛佰年公司此上诉观点明显违法。7.淮南盛佰年公司上诉状第二条第七款11911.2元，鉴定机构对9828元按下浮点还原下浮前的总数，还原总数应计入总造价。8.关于投标漏项，淮南盛佰年公司上诉理由错误，本案工程采取的是下浮点及单价为投标报价，工程量据实结算，工程量投标漏报及多报都不影响计量，因为据实结算是按照图纸及最终施工现场计算工程量。二、淮南盛佰年其他上诉理由均不存在：针对第一条鉴定机构鉴定程序合法，鉴定机构专业，按图纸按现场核对工程量，并多次与双方核对，最终形成第二次补充鉴定意见，该补充鉴定意见对淮南盛佰年公司上诉状的第二、三条异议都给予了核对校正。关于第四条水电费0.7%的理由，双方并未约定，且多单位用电电表未分装，没有这个说法。其他意见同我公司上诉状。安徽省一建公司向一审法院起诉请求：1.判令淮南盛佰年公司给付款项2307790.02元及利息（利息以2307790.02元为基数，计算自2015年12月8日至全部款项付清时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.本案诉讼费由淮南盛佰年公司承担。一审认定事实：2014年2月，淮南盛佰年公司对淮南市春林商贸文化广场消防工程进行投标邀请，明确了项目名称、地点、规模及招标范围（工程施工图纸内全部消防工程），工期要求六个月，资金来源为自筹，报价方式为按结算总价下浮率进行投标，投标文件正本一份、副本两份、电子版一份，评标方法及标准采用综合评估法（经评审的最低投标价法），投标有效期为90日。2014年3月28日，安徽省一建公司进行了投标，愿以结算总价下浮率11%按招标文件的要求承包本次招标范围内的全部工程，工期180日，质量达到合格，确保一次性通过淮南消防部门验收。2014年4月16日，淮南盛佰年公司向安徽省一建公司发出中标通知书，确定其中标，明确安徽省一建公司自收到通知书后七日内到淮南盛佰年公司签订消防工程合同。后双方于2014年5月签订书面《淮南市春林商贸文化广场消防工程合同》，约定工期六个月，合同价款采用可调价格，结算总价优惠费率按竣工结算总价下浮率14%计取合同价款，按月验收进度支付工程款，工程竣工验收合格后付至工程决算总价款的95%，剩余部分作为质量保证金预留，并约定组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、招标文件、投标书及其附件、本合同专用及通用条款、图纸、工程报价单或预算书等，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。同日签订的合同附件，即《工程质量保修书》，约定了工程的质量保修期及起算时间，质量保证金不支付利息，发包人在质量保修期满后15日内，无承包人原因的质量问题，将剩余质保金返还承包人。合同签订后，安徽省一建公司随即组织施工，2015年12月7日，案涉消防工程经淮南市公安消防支队验收合格并交付使用。之后，双方一直未能对工程价款进行决算，截止目前，淮南盛佰年公司已累计支付工程款2738000元（不含前述应扣减的材料款9452.5元）。另查明，诉讼过程中，安徽省一建公司申请对案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，安徽方正工程咨询有限公司接受委托后于2019年9月30日出具《春林商贸文化广场消防工程造价鉴定意见书》，评定案涉工程造价下浮前为4371795元，下浮11%为3942147元，下浮14%为3824970元；鉴定费165000元。一审归纳本案争议焦点：案涉合同履行过程中的正常变更及黑白合同认定的问题；涉案工程造价认定及质量保证金是否予以退还的问题；工程款支付数额及应否支付利息的问题。对此一审分析评判如下：1．关于案涉合同履行过程中的正常变更及黑白合同认定的问题。本案中，双方当事人在中标合同的履行过程中，另行签订《淮南市春林商贸文化广场消防工程合同》将工程结算总价优惠费率从招投标文件中约定的下浮11%调整至下浮14%，系双方真实意思表示，且上述两份合同价款均采用可调价格，对优惠费率调整是当事人正当行使合同变更权，并未对中标合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容作实质性变更，属合同履行过程中的正常变更，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定的“黑白合同”范畴，且双方一致认可组成合同的文件包括《淮南市春林商贸文化广场消防工程合同》、中标通知书、招标文件、投标书及其附件等，故双方对于工程结算优惠费率应以下浮14%为有效约定。2．关于涉案工程造价认定及质量保证金是否予以退还的问题。如前所述，工程结算优惠费率以下浮14%为有效约定，故鉴定机构对案涉工程造价的评定应选择以下浮14%即3824970元为准，并以此作为计取合同价款的依据；同时合同约定，工程竣工验收合格后付至工程决算总价款的95%，剩余部分作为质量保证金预留，根据庭审查明，案涉工程尚未过质保期，故质保金3824970元×5%=191248.5元无须退还，安徽省一建公司可在质保期届满后另行主张。3．关于工程款支付数额及应否支付利息的问题。前述已认定淮南盛佰年公司累计支付工程款2738000元，应扣减材料款9452.5元及预留质保金191248.5元，合计2938701元，故淮南盛佰年公司应支付安徽省一建公司工程款数额为3824970元-2938701元=886269元。涉案工程竣工交付使用后，淮南盛佰年公司长期拖欠安徽省一建公司工程款，安徽省一建公司必然存在工程款的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，涉案工程已于2015年12月7日验收合格交付使用，故安徽省一建公司主张自2015年12月8日起计算利息至付清工程款时止，理据充分，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告淮南盛佰年房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告安徽省第一建筑工程有限公司工程款886269元及利息［以886269元为基数，支付自2015年12月8日起至款清之日止利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付］；二、驳回原告安徽省第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25262元，由原告安徽省第一建筑工程有限公司负担15561元，被告淮南盛佰年房地产开发有限公司负担9701元；鉴定费165000元，由原告安徽省第一建筑工程有限公司负担101634元，被告淮南盛佰年房地产开发有限公司负担63366元。二审中，双方没有提交新证据。二审对一审判决书查明事实予以确认。二审另查明，安徽方正工程咨询有限公司出具《春林商贸文化广场消防工程造价鉴定意见书》后双方当事人对该鉴定结论均有异议，一审法院针对双方提出的异议组织鉴定机构、双方当事人进行了复核，经复核，安徽方正工程咨询有限公司提交了《春林商贸文化广场消防工程造价核对情况说明》，鉴定人员出庭接受质询并当庭陈述涉案工程结算价以做出调整之后的为准，即下浮前4399760.8元，下浮11%为3970204.1元，下浮14%为3853052.3元。本院归纳本案二审争议焦点为：一、安徽方正工程咨询有限公司作出的鉴定意见书是否合法有效；鉴定结论的补充意见应否采纳；二、一审按合同约定下浮14%结算工程造价是否正确；三、涉案工程质保金应否返还。针对争议焦点一，本院认为，本案中，安徽省一建公司承建淮南盛佰年公司发包的淮南市春林商贸文化广场消防工程，现工程已交付使用，双方对工程造价数额产生争议。一审法院委托了有资质的鉴定机构安徽方正工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构接受委托后依据现场勘验、询问相关当事人、查阅工程合同、图纸、工程联系单等做出鉴定意见，针对当事人提出的异议，鉴定机构对工程量进行了复核并出庭接受质询，对双方提出的异议作出相应解释并提交复核后的情况说明。现淮南盛佰年公司上诉对鉴定公司鉴定程序合法性、鉴定机构专业性不予认可，但并未提供证据证明鉴定程序违法或者鉴定结果错误，故该上诉请求不予支持。安徽方正工程咨询有限公司及鉴定人员具有相应资质，鉴定程序、鉴定方法均符合相关规定，该鉴定意见可以作为判决依据。鉴定机构在对双方当事人提供的相关资料核对后，对鉴定意见进行了调整，当庭陈述涉案工程结算价以做出调整之后的为准，一审法院以该情况说明未经当事人质证，鉴定人员出具的情况说明未有鉴定人员签名不予认定不当。上诉人安徽省一建公司请求以调整后的鉴定意见为依据认定工程量理由成立，本院予以采纳。针对争议焦点二，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本案中，2014年2月，淮南盛佰年公司对淮南市春林商贸文化广场消防工程进行投标邀请，明确了涉案项目报价方式为按结算总价下浮率进行投标。2014年3月28日，安徽省一建公司进行了投标，愿以结算总价下浮率11%按招标文件的要求承包本次招标范围内的全部工程，2014年4月16日，淮南盛佰年公司向安徽省一建公司发出中标通知书，后双方于2014年5月签订书面《淮南市春林商贸文化广场消防工程合同》，约定涉案工程结算总价优惠费率按竣工结算总价下浮率14%计取合同价款。经审查，本案涉案工程的工程价款系依据工程结算总价优惠费率计算得出，双方在中标后签订合同另行约定将下浮优惠费率从11%变更为14%的标准导致双方当事人就工程价款实质性享有的权利和义务发生较大的变化，应认定为变更中标合同的实质性内容，因此，一审法院以涉案工程结算优惠费率下浮14%计算工程价款不当，予以纠正。根据鉴定机构对案涉工程造价的评定应以下浮11%即3970204.1元作为计取合同价款的依据，故淮南盛佰年公司应支付安徽省一建公司工程款数额为3970204.1元-2738000元-材料款9452.5元=1222751.6元。安徽省一建公司的该项上诉请求成立，予以支持。淮南盛佰年公司称安徽省一建公司在投标过程中进行二次报价系总价下浮14%，未提交证据予以证明，其答辩理由本院不予支持。针对争议焦点三，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应当予以支持。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同的约定或者法律规定履行工程保修义务。本案中，双方当事人签订的《工程质量保修书》中未明确约定工程质量保证金返还期限。涉案项目已于2015年12月7日经淮南市公安消防支队验收合格并投入使用，根据上述规定，涉案工程已竣工验收满二年，质保金应当予以返还，即3970204.1元×5%=198510.2元。故一审认定涉案工程尚未过质保期，质保金无需退还不当。上诉人安徽省一建公司上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，安徽省一建公司上诉请求成立，予以支持。淮南盛佰年公司上诉请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初60号民事判决；二、淮南盛佰年房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付安徽省第一建筑工程有限公司工程款1222751.6元及利息［以1222751.6元为基数，支付自2015年12月8日起至款清之日止利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付］；三、驳回安徽省第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25262元，由安徽省第一建筑工程有限公司负担11877元，淮南盛佰年房地产开发有限公司负担13385元；鉴定费165000元，由安徽省第一建筑工程有限公司负担77550元，淮南盛佰年房地产开发有限公司负担87450元。二审案件受理费19010.24元，均由淮南盛佰年房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏明秋审判员  张 晨审判员  魏 宁二〇二〇年五月二十七日法官助理陆漫漫书记员张海燕附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。