上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3649号上诉人(原审原告)：叶建锋，男，1964年11月26日出生，汉族，户籍所在地浙江省。委托诉讼代理人：陆夏岩，北京盈科(上海)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海交通大学医学院附属新华医院，住所地上海市杨浦区。法定代表人：孙锟，院长。委托诉讼代理人：周品如。委托诉讼代理人：沈涛，北京大成(上海)律师事务所律师。上诉人叶建锋、上诉人上海交通大学医学院附属新华医院(以下简称新华医院)因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初21388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。叶建锋上诉请求：撤销一审判决，改判支持叶建锋一审的诉讼请求或发回重审。事实和理由：上海市医学会鉴定报告中认为新华医院手术部位明确、分块切除肿瘤符合诊疗常规的意见及“患者视力下降主要是肿瘤长期压迫损害视神经有关,即使肿瘤完全切除,也不一定改善视力”的意见错误，新华医院术前诊断、手术方案错误，且存在欺骗患者、欺骗鉴定人的恶劣行为，故新华医院应承担50%的赔偿责任。鉴定报告确认新华医院构成二级乙等医疗损害,但确认新华医院承担轻微责任是错误的,且对休息期、营养期、护理期的鉴定意见,不符合常理。一审法院依据上海市医学会的鉴定意见判案,损害了叶建锋的利益。综上，要求依法改判或发回重审。新华医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：本案不构成对叶建锋的医疗损害,一审法院认为新华医院存在肿瘤未完全切除未告知叶建锋的医疗过错,不排除与叶建锋视力损害的人身损害结果有因果关系,构成了侵权，是事实认定错误和适用法律错误。且即便参照上海市医学会出具的鉴定意见书,新华医院承担轻微责任,根据案件事实及司法实践参考比例,新华医院的责任比例不应高于10%。一审法院判决残疾赔偿金没有按照嘉善当地的标准,叶建锋在一审中未提供证据证明其父母丧失劳动能力且无其他生活来源，故新华医院无需支付被抚养人生活费。一审法院判决的误工费、律师费金额过高。综上，要求依法改判或发回重审。叶建锋向一审法院起诉请求：判令新华医院赔偿叶建锋医疗费人民币(以下币种均为人民币)187,863.01元(其中154,878.56元全额承担，32,984.45元按照50%比例承担);2、住院伙食补助费2900元(其中91天全额承担，剩余54天按照50%比例承担);3、交通费22,000元;4、误工费485,584元;5、护理费75,433元;6、营养费29,200元(3-6项全额承担);7、残疾赔偿金1088,544元；8、被抚养人生活费253,082.5元(7、8项按照50%比例承担)；9、律师费20,000元；10、精神损害抚慰金40,000元；11、鉴定费7900元(9-11项全额承担)。一审法院认定事实：2014年7月28日叶建锋因双眼视力模糊进行性加重近1个月入住新华医院。叶建锋于入院前近1个月无明显诱因下出现双眼视物模糊，否认视野缺损、视物重影。诉嗅觉丧失已半年以上，症状隐匿性出现。家属另诉叶建锋近来性格略有改变，稍易激惹。否认头痛恶心肢体偏瘫等症状。7月24日外院头颅MRI示可见前颅占位，强化明显，伴两侧视神经鞘少量积液，MRA提示两侧大脑前动脉局部略受压后移。入院初步诊断：额叶占位，前颅底脑膜瘤可能。7月28日视力检查：右0.2，左0.3。7月30日在全麻下颅底肿瘤切除术。术中颅骨钻孔，铣刀铣下骨瓣大小约6cm*8cm，骨窗跨中线，前达前颅窝底，两侧中线旁开约4cm，前后宽6cm。于骨窗前缘结扎上矢状窦并切断，剪开大脑镰。抬起额叶，沿前颅窝底向后探查，即可见肿瘤，基地附着于筛板硬膜，跨中线，向上压迫额叶，质地韧，血功丰富。由于操作空间有限，遂行瘤内分块切除，然后沿蛛网膜界面分离肿瘤与周围脑组织的粘连。肿瘤质韧，需用CUSA打碎后吸除。肿瘤全切，颅底硬膜附着处予以电凝处理。术后予预防感染、止血、预防癫痫等治疗。7月31日头颅CT示两侧额顶叶大片状低密度影，左额叶片状高密度影，中线结构居中，脑室系统形态正常，余脑实质内未见明显异常密度影，颅骨术后改变，附件鼻中隔偏曲。8月1日头颅增强MR放射学表现示两侧额叶见片状异常信号，呈T1W低、T2W混杂信号，病灶周围可见水肿，增强后强化不明显，前颅窝底可见片状T1W稍高信号。颅内结构中线右移，两侧脑室受压变形，两侧额叶脑沟变浅。MRA未见明显异常。8月6日病理诊断：“前颅窝底”脑膜瘤(过渡细胞型)，WHOI级。8月9日叶建锋无不适主诉，查体：神志清楚，对答切题，指令动作，双侧瞳孔等大等圆，双侧眼裂对称，对光反射存在，予出院。嘱神经外科门诊随访。2014年9月10日叶建锋因嗅觉丧失8月，视物不清楚进行性加重2月余入住复旦大学附属华山医院(以下简称华山医院)。9月16日查头颅MRI示前颅底占位，脑膜瘤可能，松果体区小囊肿。予营养神经、降颅压等治疗。9月26日叶建锋出院，出院诊断：待查脑膜瘤术后，高血压病。出院情况：血压150/104mmHg。眼视力弱光感，对光反应迟钝；左眼视力1m处手动可感知，对光反射灵敏。2014年12月22日至2015年11月26日叶建锋多次入住华山医院治疗。2015年5月21日叶建锋于华山医院全麻下行颅底肿瘤切除术(单一颅底)、视神经减压术、颅底成形术、去颅骨骨瓣减压术。术中见肿瘤完全占据双侧嗅沟，肿瘤大小5cm*5cm*3cm。术后诊断：前颅底、嗅沟脑膜瘤(残留、既往外院手术)。2017年8月15日复旦大学附属眼耳鼻喉科医生检查叶建锋双眼视神经萎缩。一审法院曾委托上海市黄浦区医学会就新华医院在对患者叶建锋的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，其人身损害等级和医疗过错的责任程度进行鉴定。2017年9月6日，上海市黄浦区医学会作出沪黄医损鉴[2017]013号医疗损害鉴定意见书。根据送鉴资料，专家组分析认为：1.根据患者的症状(双眼视物模糊进行性加重近1月)及相关检查(2014-7-24外院MRI：可见颅底占位，强化明显，伴两侧视神经鞘少量积液，MRA提示两侧大脑前动脉局部略受压后移)，医方诊断颅内占位，嗅沟脑膜瘤正确，医方行颅底肿瘤切除术有手术指征，手术方式选择适当，符合诊疗常规。2.2014-7-24(距离7月30日手术仅6天)外院MRI片子已可明确诊断并作为手术依据，无需重复检查。3.患者术后双眼视力下降与疾病本身特点(肿瘤位置与视神经关系密切)和严重程度(重度脑水肿)有关，与肿瘤是否全切没有关系，是不能完全避免的客观情况。4.术后医方未告知家属肿瘤没有全切，病程记录中记载“全切”与术后实际情况不符，存在不足，但与患者目前双眼视神经萎缩没有因果关系。鉴定意见：本例不属于对患者人身的医疗损害。叶建锋对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。一审法院遂委托上海市医学会对此进行重新鉴定。该会于2018年6月4日作出沪医损鉴[2018]050号医疗损害鉴定意见书。根据送鉴资料、陈述、答辩，专家组分析认为：1.患者双眼视力模糊进行性加重，7月24日外院检查MRI示前颅底占位，强化明显，伴两侧视神经鞘少量积液。7月28日入住医方诊断：“颅内占位，嗅沟脑膜瘤”明确，行颅底肿瘤切除术有手术指征，手术方案选择合理。根据外院检查MRI结果，肿瘤部位明确，可作为手术参考，可不再另行检查。医方术前告知手术风险及并发症，患方签字后手术。2.医方的过错：①医方术前对患者眼部客观评估欠充分，对术前眼部严重程度重视不足；②对患者术后视力恢复情况无针对性告知，沟通不足；③出院时未告知患者肿瘤残留情况，以致患者术后至外院检查发现肿瘤残留，再行残留肿瘤切除，不能完全排除该过错与患者严重视力损害无因果关系。3.患者术前已有视神经萎缩改变相关、视野差，双眼视力下降主要与治疗前肿瘤长期压迫损害视神经有关，即使当时肿瘤完全切除，也不一定改善视力。鉴定意见：1.本例属于对患者人身的医疗损害。2.新华医院在医疗活动中存在肿瘤未完全切除未告知患者的医疗过错，不排除与患者叶建锋视力损害的人身损害结果有因果关系。3.参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者叶建锋的人身医疗损害等级为二级乙等，对应XXX伤残。4.本例医疗损害医方的责任程度为轻微责任。一审法院遂委托上海市医学会对叶建锋医疗损害所致伤残后的休息期、营养期、护理期进行评估。该会于2018年10月10日出具医疗损害三期鉴定意见书。三期评估意见为：被鉴定人的1.休息期为30日2.护理期为15日3.营养期为15日，其中医方的过失为轻微责任。2018年12月13日上海市医学会医疗鉴定工作办公室出具更正说明“……由于书写笔误，将患者叶建锋的人身医疗损害等级书写为‘二级乙等，对应XXX伤残’应更正为‘二级乙等，对应XXX伤残’特此说明”。一审法院认为，公民享有身体、健康权。由于过错侵害他人身体、健康的，应当承担民事责任。参照上海市黄浦区医学会、上海市医学会的鉴定意见书，新华医院存在肿瘤未完全切除未告知患者的医疗过错，不排除与患者叶建锋视力损害的人身损害结果有因果关系，构成了侵权，法院确认责任程度为20%。本起医疗事故造成的各项损失据实确定如下：(一)医疗费，叶建锋、新华医院就票据总金额达成一致意见，新华医院要求扣除其治疗其叶建锋发疾病的费用21,941元并无依据，医疗费凭据确认为187,863.01元；(二)住院伙食补助费，每天20元，计算145天；(三)交通费，由法院根据叶建锋就诊次数、居住情况等酌定；(四)误工费、护理费、营养费的期间，虽然上海市医学会确定的1.休息期为30日2.护理期为15日3.营养期为15日，但叶建锋因新华医院的医疗过错行为住院长达145日，该期间亦应计算在相应的误工期、护理期和营养期内，分别为175日、160日、160日；误工费的标准，根据叶建锋提供合伙企业营业执照、增值税纳税申报表、利润表等，叶建锋主张按照每月7,832元计算并无不当，应予支持；护理费每天40元，叶建锋、新华医院达成一致意见，法院予以确认；营养费标准，按照每日40元计算；(五)残疾赔偿金，叶建锋主张并无不当，法院予以支持；(六)被抚养人生活费，按照每年46,015元计算，计算5年(超过75周岁，且无经济来源)，乘以2人(父母)，除以2人(2个子女)；(七)精神损害抚慰金、鉴定费，叶建锋、新华医院就数额达成一致意见，法院予以确认；(八)律师费，法院根据新华医院责任、叶建锋损害等因素酌定。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决：一、上海交通大学医学院附属新华医院应于判决生效之日起十日内赔偿叶建锋医疗费37,572.6元；二、上海交通大学医学院附属新华医院应于判决生效之日起十日内赔偿叶建锋住院伙食补助费580元；三、上海交通大学医学院附属新华医院应于判决生效之日起十日内赔偿叶建锋交通费2,000元；四、上海交通大学医学院附属新华医院应于判决生效之日起十日内赔偿叶建锋误工费9,137.3元；五、上海交通大学医学院附属新华医院应于判决生效之日起十日内赔偿叶建锋护理费1,280元；六、上海交通大学医学院附属新华医院应于本判决生效之日起十日内赔偿叶建锋营养费1,280元；七、上海交通大学医学院附属新华医院应于判决生效之日起十日内赔偿叶建锋残疾赔偿金217,708.8元；八、上海交通大学医学院附属新华医院应于判决生效之日起十日内赔偿叶建锋被扶养人生活费46,015元；九、上海交通大学医学院附属新华医院应于判决生效之日起十日内赔偿叶建锋精神损害抚慰金8,000元；十、上海交通大学医学院附属新华医院应于判决生效之日起十日内赔偿叶建锋律师费10,000元；十一、上海交通大学医学院附属新华医院应于判决生效之日起十日内赔偿叶建锋鉴定费7,900元。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。医疗损害责任纠纷当中，患者应当对行为违法性及因果关系进行举证。法院在判断医疗机构的医疗行为是否存在过错以及该过错是否与损害后果之间存在因果关系，除一般常理认知外，鉴于其高度专业性，一般需由具备丰富专业知识及临床经验丰富的医学专家予以判断。就本案医疗纠纷，一审法院委托两级医学会进行鉴定，该鉴定程序合法，鉴材客观，鉴定意见均分析客观、说理充分，一审法院对鉴定意见予以采信是正确的。本案中，经叶建锋申请鉴定，上海市医学会出具鉴定意见，经鉴定新华医院在本起诊疗活动中构成对叶建锋人身的医疗损害，新华医院在医疗活动中存在肿瘤未完全切除未告知患者的医疗过错，不排除与患者叶建锋视力损害的人身损害结果有因果关系，损害等级为二级乙等，对应XXX伤残，新华医院的责任程度为轻微责任。该鉴定意见系由具备专业资质的鉴定机构的鉴定人员出具，叶建锋、新华医院虽对该鉴定意见存有异议，但并未提供任何足以推翻该鉴定意见的证据，该鉴定意见可作为认定本案案件事实的根据。一审法院据此酌定由新华医院按20%的比例对叶建锋的合理损失承担赔偿责任，并无不当，本院予以维持。至于残疾赔偿金，新华医院认为应以嘉善当地的标准计算，本院认为，残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算，故对新华医院的该项主张，本院不予支持。至于被扶养人生活费，根据叶建锋在一审中提供的嘉善县西塘镇地甸村村民委员会的证明，一审法院认定新华医院需支付被扶养人生活费，并无不妥，本院予以支持。至于双方对误工费、护理费、营养费、误工费、律师费提出的异议，一审法院已做详细阐述，本院予以认同，不再赘述。综上，一审法院核定的损失范围、计赔标准以及最终确定的赔偿金额，符合侵权赔偿的填平损害原则、合理必要原则以及过错原则，亦无不当，本院予以维持。综上，叶建锋、新华医院之上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。另，叶建锋家庭生活困难向本院申请免交上诉费，经本院审查后予以核准。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,800元，由上诉人叶建锋承担人民币3,943元(本院准予免交)，由上诉人上海交通大学医学院附属新华医院承担人民币1,857元。本判决为终审判决。法官助理姜英超审判长  谢亚琳审判员  姚 敏审判员  周 喆二〇二〇年五月十一日书记员  姜英超附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。