辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终583号上诉人（原审原告）：赵紫廷，男，1977年1月2日出生，汉族，无固定职业，住所地：辽宁省台安县。委托诉讼代理人：刘停，辽宁展拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴津旭，男，1976年12月3日出生，汉族，个体户，住所地：辽宁省台安县。委托诉讼代理人：陈利峰，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人赵紫廷因与被上诉人吴津旭承揽合同纠纷一案，不服台安县人民法院（2019）辽0321民初2726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵紫廷上诉请求：1、请求法院依法撤销台安县人民法院2019辽0321民初2726号民事判决，对此案重新审理。2、请求法院判令被上诉人赔偿上诉人经济损失4万元。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，致使判决错误。本案的事实是，2019年7月27日，我为了建造6间长24米，宽9米彩钢结构房屋，将被上诉人和瓦工共同找来商量，并达成口头协议，被上诉人负责钢结构彩板部分工程施工包工包料，房屋基础砖石结构工程由瓦工包工头李某施工。因我对房屋建筑不懂，所以与他们说好房屋由他们双方商量，怎么设计和怎么施工。最后被上诉人看了施工现场，其自己核算承包彩钢结构部分工程款为16500元，我也表示同意。并商定，我先付给被上诉人定金6500元，不是材料款，工程完工后，给付工程款，预付定金抵顶工程款。同日我将定金6500元给付被上诉人，履行了合同义务，并要求被上诉人施工，被上诉人告诉我，需要再养生几天，8月10号以后再施工，但等到8月11日，被上诉人又给我打电话要求涨价，不涨价就不干了，致使工程停工，给我造成经济损失，却还只返还我6230元定金，我不能够接受并拒收，说明合同虽然解除了，但对于解除后的后续赔偿问题双方没有达成一致意见。我多次与被上诉人协商无果，在停工后15天后才临时找到另一个彩板工程施工方进行施工，被上诉人的行为致使我的工程延误并因此造成我很大的经济损失。二、原审法院认定原、被告之间的合同在未开始履行前就已经由双方协商解除，被告不存在违约的情况错误。1、我与被上诉人之间的合同己经履行。2019年7月28日我给付被上诉人定金6500元，8月11日被上诉人往施工现场送物资，这就证明双方已经实际履行了部分合同义务。合同没有继续履行是因为被上诉人坐地涨价，原审法院认定合同没有履行不正确。2、被上诉人存在违约行为。被上诉人无视双方约定，坐地起价，不给涨价就不干了，其以自己行为表示不履行合同主要义务，已经构成根本违约。三、我要求被上诉人赔偿损失具有法律依据。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案是因被上诉人根本违约并且经催告仍不履行义务而解除合同的，被上诉人作为违约方应当赔偿我因其违反合同受到的损失。四、原审法院认定我无充分证据证明经济损失及损失因被告所致错误。我主张赔偿经济损失4万元具有充分的事实和法律依据。首先，瓦工需要等待彩钢施工完成后再进一步施工，因被上诉人拒绝施工，工程被迫停工15天，我多支付瓦工15天工资32000元。其次，为了赶工期，我临时找他人施工，比原定的工程款16500元多支付工程款8000元，我的损失共计4万元，这些损失均是由于被上诉人的过错造成的，其应当全额予以赔偿。吴津旭辩称：同意一审判决，请求维持原判。赵紫廷向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告返还定金6500元，并赔偿原告经济损失40000元，合计人民币46500元。二、本案所发生的一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月27日原、被告达成口头合同，被告为原告承建屋顶，约定价款为16500元，原告付给被告6500元用于购买材料。2019年8月11日被告给原告打电话称因屋顶结构有变，要调整价格，否则无法继续施工。原告要求被告返还6500元材料款，并同意换人施工，但被告只同意返还6230元。现原告诉至法院要求被告返还6500元并赔偿经济损失40000元。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中被告向原告表示其不能干涉案工程，原告表示同意并要求其返还材料款，被告也有向原告返还材料款的行为，只是原、被告未就返还材料款的数额达成一致意见，故本案承揽合同经原、被告协商同意已经解除。关于原告要求被告返还材料款6500元一节，于法有据，该院予以支持。关于被告辩称原告要求其返还的材料款中应扣除其已经购买的材料费和运输费270元一节，但因被告未提供证据予以证明，故对其辩称该院不予采信。关于原告要求因被告违约延误工期给其造成40000元的经济损失一节，因《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行……”本案原、被告之间的合同在未开始履行前就已经由双方协商解除，被告不存在违约的情况，且原告也无充分证据证明其经济损失及损失系因被告所致。据此判决：一、被告吴津旭于本判决生效后10日内返还原告赵紫廷材料款6500元；二、驳回原告赵紫廷的其他诉讼请求。案件受理费481元，由原告赵紫廷承担456元，由被告吴津旭承担25元。本院二审期间，赵紫廷围绕上诉请求向本院提供的证据有：1、光盘一份，用以证明一审庭后提供的张自满的证人证言是真实的，上诉人的屋面彩钢是张自满做的，且因为当时比较着急，加价做的工程，工程款24500元。2、申请证人李某出庭作证，用以证明一审庭后提供的李某的证人证言是真实的，上诉人房屋的结构包括彩钢部分的样式都是李某与上诉人、被上诉人一起商定的，房屋是四坡水。因为被上诉人违约没有按时施工完工，产生了延误费用15天的工钱。其施工费用共计29400元，不包括误工费，施工费已结清，现在上诉人不欠他钱了。吴津旭提供的证据有二张照片，用以证明当时商定的是两坡水的屋面。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。被上诉人对上诉人提供的光盘和张自满的证人证言质证认为，已超过举证期限，证人不出庭接受质证没有正当理由，故不能作为证据使用，而且他的价格与被上诉人价格不一样是因为工程量不一样造成的。对李某的证人证言质证认为，从证人的陈述时间证明不存在耽误15天的事实，上诉人也没有支付32000元误工费给证人，证人明确说明其瓦工费是29400元，上诉人已经给他了，现在也不欠他钱了。另外，一审的书面证人证言中关于商定房屋结构和样式时参与人为证人和被上诉人，二审又证实参与人为证人、上诉人和被上诉人，相互矛盾，故证言不真实。上诉人对被上诉人提供的二张照片质证认为，不能证明其想证明的问题。本院认为，上诉人提供的光盘，只能证明其屋面彩钢工程是由证人张自满负责完成的，工程款24500元，关于高价的部分，存在上诉人诱导因素，故对该部分证实本院不予采信。对证人李某的证人证言，能证明上诉人房屋土建部分是证人负责完成的，瓦工费29400元，已结清，上诉人不欠钱了。关于房屋结构、样式以及误工费等问题证言不能形成完整的事实链条，且书面证言与当庭出证有矛盾之处，故对该部分证实本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人之间的口头承揽合同依法成立且有效。合同订立后，虽然履行了一部分，但因双方在屋面结构和样式上产生分歧，进而在价款上不能达成一致意见，导致双方解除了该口头承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条一款：“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，双方的解除合同行为符合法律规定。上诉人现提供的证据，不能形成完整的证据链条，来充分证明合同解除的责任在被上诉人以及其存在40000元的损失，故一审判决并无不当。因此，上诉人上诉主张一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误，被上诉人存在违约行为，应依法赔偿其40000元损失一节，无充分的证据予以证明，故本院不予支持。关于上诉人上诉主张其给付的6500元是定金不是材料款一节，因无充分的证据予以证明，且在一审庭审中上诉人明确表示该款是预付的材料款，故上诉人此节主张不能成立，本院不予采信。综上所述，赵紫廷的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由赵紫廷负担。本判决为终审判决。审判长  刘振涛审判员  戴艳丽审判员  许爱军二〇二〇年五月十五日书记员  王 娇