广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5457号上诉人（原审被告）：何志伟，男，1969年9月21日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：陈天乐，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄圣瀚，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈耀洪，男，1971年5月14日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：梁燕萍，系广东百健律师事务所律师。委托诉讼代理人：简业华，系广东百健律师事务所律师。上诉人何志伟因与被上诉人陈耀洪合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初12667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人何志伟及其委托诉讼代理人陈天乐、黄圣瀚，被上诉人陈耀洪的委托诉讼代理人梁燕萍、简业华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何志伟上诉请求：1.撤销原审第一、二项判决，改判驳回陈耀洪的全部诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由陈耀洪承担。事实和理由：一、原审判决程序错误。1.无故变更案由。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第35条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款三项、第一百五十二条第一款第一项、第一百三十六条，尽管法院可以依职权改变案由，但事实上无论是《民事裁定书》《协助冻结存款通知书》《送达回证》《应诉通知书》，还是开庭过程，案由均为“合伙协议纠纷”，整个开庭审理的过程也是围绕该案由展开调查与辩论的。但原审判决的案由却在没有告知双方当事人的情况下更改为合同纠纷，导致双方权利义务发生了改变，也改变了本案事实认定方式以及适用法律，侵害了何志伟的诉讼权利，是严重的违反民事诉讼程序的行为。2.无故变更诉讼请求。陈耀洪的原审诉讼请求是“判令何志伟立即向陈耀洪退还合伙利润、利息以及合伙利润的补偿款”，正因此案由才被确定为“合伙协议纠纷”。然而，原审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第35条，在未告知陈耀洪以及何志伟的情况下，擅自改变了陈耀洪的诉讼请求为“投资利润款及补偿款”，是极其严重的程序违法。根据意思自治原则，案由以及诉讼请求的选择权在当事人，法院无故变更案由以及陈耀洪的诉讼请求，严重违反法院角色中立性原则和公平原则。陈耀洪的诉讼请求明显是基于合伙的法律关系的给付内容，与判决认定的“投资款”是完全不同的。既然陈耀洪无法对当事人双方的合伙关系进行举证，则应当承担无法举证的不利后果，驳回其诉讼请求，而不能由法院直接改变其诉讼请求。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定双方间的《陈耀洪出资投入何志伟所承包工程项目两人最终结算书》（以下简称《最终结算书》）是合同，双方存在的关系是合作的合同关系，该事实认定明显错误。从《最终结算书》的形式看，明显不符合一般合同的要件，即双方的相关权利义务等合同要件，例如双方投入的金额与比例、工程的总造价、工程的成本、税费、总利润、工程管理、业务管理、财物管理等等。如果当事人双方属于合伙关系，则《最终结算书》也不应当认定是合同。《最终结算书》不具备任何合同的要素，而仅仅能视为双方结算的过程文件，并不具有合同的形式与效力。另外，认定当事人双方的关系是合作的合同关系，亦无任何形式要件和事实要件。合作关系并非法律用语，法律上应当将所谓的合作关系认定为合伙关系或者企业间的合作经营关系。而《最终结算书》以及陈耀洪所提交的其他证据，以及其主张的事实和理由，均不具备合作经营合同以及合伙经营合同的法律性质。三、原审判决适用法律错误。原审判决是将《最终结算书》视作合作的合同关系，而其不具备任何合同的相关性质和要件，不能认为是合同，因此不可适用《中华人民共和国合同法》。合作的合同关系，本身超出了作为法律关系的法律概念，《中华人民共和国合同法》根本没有什么合作的合同关系调整。四、本案应属于借款纠纷。1.从投资与借款的性质认定角度分析。司法实践中常存在以投资的名义进行借贷，若投资亏了，则按借贷关系处理，若是赚了则按投资关系处理。法院在认定双方法律关系是属于投资还是借贷时不能仅从形式上进行认定而应当从实质性的角度进行分析。投资即收益共享、风险共担，借贷是固定回报、不担风险。根据何志伟提交的《何志伟与陈耀洪共同承包项目结算书》（以下简称《结算书》）及陈耀洪提交的《最终结算书》可知：陈耀洪投入的470万元后，不管何志伟涉案南沙区工程项目是否盈利，何志伟向陈耀洪先行支付了陈耀洪投入的本金470万元外，并约定了固定金额即所谓的投资利润450万元，而陈耀洪并不需要承担任何风险。可见，无论是《结算书》还是《最终结算书》中关于双方的权利义务内容的约定均符合借款性质（陈耀洪也从未参与项目的实际经营管理，对项目的情况、进展毫不知情），且该470万元借款系等额还本付息。若尚需承担450万元的利息，所主张的利率明显超过年利率24%，不符合民间借贷的相关规定，应予以驳回。2.从陈耀洪的借款记录及何志伟的还款记录来看，何志伟每一笔还款均是针对相应的借款，借款与还款完全对应，若是投资，何志伟也没必要这么操作。3.从陈耀洪的举证责任角度分析。陈耀洪主张其出资470万元为投资法律关系，应提供证据证实其与合同相对方就合作项目投资的风险承担、运营管理等方面的约定，如仅凭借其出资转款凭证不能证明投资法律关系中共享收益、共担风险的法律性质。4.原审法院认定本案属于合同关系的理由仅为双方签订的一份并不具有投资或合作合同性质的《最终结算书》及认为何志伟未举证证明本案属于民间借贷法律关系，明显对举证责任认定不清，加重了何志伟的举证责任。根据谁主张谁举证的原则，陈耀洪主张双方间存在投资合作关系，就应在对其主张的本案属于投资关系进行举证。证明存在投资关系的关键在于其“共担风险”，而现有的证据并不能证明陈耀洪在项目中有参与经营管理和承担任何风险。首先，无论是金融借款还是民间借贷实践中均存在一笔借款分多次放贷的情况，因为实践中也确实存在银行转账有日累计转账额度或陈耀洪当时并没有足够钱等客观情况。双方原约定的借款金额是500万，未约定何时清偿。因此，陈耀洪分多次转给何志伟实属正常；其次，既然原审法院认为大额的借贷都需要签订书面协议，那么对于相对借贷风险更大的投资更加应当签订更详细的书面协议，而实际上双方并未对投资签订书面协议，从这一点分析也可看出双方间并不存在投资关系。5.从现有的证据细节上来看，本案所谓的“投资”存在诸多不合理的要素。首先，陈耀洪2018年4月23日《授权收款委托书》内容是何志伟委托陈耀洪向裕达收款700万元，而700万正好是最初双方的约定，500万借款，200万利息，也恰好对应1年借款期。事实上就是当时借款到期，陈耀洪为保障收取高额利息，要求何志伟签该委托书。相反来说，如果双方真的属于合伙关系，又为何要多此一举，委托陈耀洪收款，而其金额又如何恰巧相对应。其次，《最终结算书》签订之日工程尚未实际完工及结算，但陈耀洪却说已完工及结算，显然对工程项目毫不知情，即未参与工程实际经营管理。再次，按照日常生活经验，基本上除了违法犯罪活动可以在短时间内取得高额利润，不可能存在投资470万元，不到1年时间就取得接近500万元的利润。况且在工程行业之中，利润本身就少之又少；何志伟并未与项目发包方结算，且大部分工程款尚未取得，怎么可能在一年之内承诺给予接近500万元的利润，这明显不符合常理。只能说明本案事实属于违法高利贷。从反向推理角度，如果该工程项目一年就可收取接近500万元的高额利润，为何不继续合作，继续要求何志伟一年支付500万元的高额利润；若真属于投资，如此大笔的金额又怎么可能不签署合作或合伙协议，而仅仅只是签一份结算书，并且该结算书从头至尾只表现陈耀洪无需承担任何责任及何志伟需支付超高额利润的内容，无其他任何合作内容，显然不符合常理。另一个角度，从《授权收款委托书》到《结算书》，再到《最终结算书》；从2018年约定的700万到2019年1月的900万（本金470加利息430），再到之后的920万（本金470加利息450），很明显是增加利息的过程。而且，《授权收款委托书》已经排除了任何人包括何志伟在内的收款权，其已经非常符合何志伟应取得的款项，已经属于何志伟归还陈耀洪的最高金额，而不应当继续增加。最后，从上述文件来看，从始至终，仅体现了陈耀洪应分利润多少，但从未说明如何结算、结算依据、结算过程、总利润等任何证据，不符合合伙关系的构成要件且非常违反常理。陈耀洪采取签订结算书的非法形式掩盖违法收取高额民间借贷利息，何志伟无需承担高额利息。综上可知，本案陈耀洪所主张的投资交易行为明显异于正常的投资交易，其所提供的证据完全未达到民事诉讼证据所采信的高度盖然性原则，不足以证明其与何志伟之间属于投资关系，本案明显属于名为投资实为借贷法律关系，应当按照民间借贷的相关规定进行处理。五、关于利息问题根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条第二款规定，自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案中，双方当事人并未明确约定利息及相应的计息标准，按照上述规定，本案应不予支持任何利息（2018年2月至2019年1月期间已归还陈耀洪全部借款470万元，并在无任何利息约定的情况下向陈耀洪支付了97.5万元的利息，本案并不存在逾期利息问题）。陈耀洪辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持判决。本案事实上是合同合伙纠纷。根据双方的真实意思表示，投资工程并进行了结算，即涉案的结算书，该结算书并没有违反法律的强制性规定，是合法有效，应受到法律保护。何志伟认为是民间借贷关系，没有任何的事实依据和任何证据证明。陈耀洪向原审法院起诉请求：1.判令何志伟立即向陈耀洪退还合伙利润3632143元及利息15650元（按年利率6%计算，自应支付之日起计算至实际支付之日止，详见后附利息计算表）；2.判令何志伟向陈耀洪支付延迟退还合伙利润的补偿款200000元；3.诉讼费、保全费等由何志伟承担。原审法院认定事实：2017年2月8日，何志伟与案外人裕达建工集团有限公司签订了《工程项目经济责任承包协议书》，约定：甲方为裕达建工集团有限公司，乙方为何志伟；工程名称为南沙.国际商城港（东湾村商务楼A1栋、A2栋建设项目），工程地点为广州南沙区黄阁镇东湾村；承包方式是以项目承包人为核心的项目责任承包制，乙方为本工程项目承包的直接负责人（即项目总经理），对甲方法人负责；本工程的承包总价按本施工合同的工程造价暂定为7493.70万元，最终承包价以乙方实际施工的竣工结算造价为准；根据施工合同约定，本工程垫资至主体完工部位（自本工程开工至业主支付第一笔进度款期间，估计本工程要为业主垫付工程款3000万元，该款项全部由乙方负责统筹。并且垫付工程款总额按每次20%的比例即600万元存入甲乙双方的共管账户，由乙方委托甲方直接支付工人工资、材料款，垫资施工期间共管账户余额不能低于垫资总额的10%，否则乙方必须于3天内补足）；合同还约定了其他内容。陈耀洪于2017年2月21日、3月23日、4月19日分别向何志伟转账100万元、100万元、100万元，于2017年5月26日、6月23日、8月19日分别向何东东转账100万元、50万元、20万元。之后陈耀洪与何志伟签订了《最终结算书》，约定：陈耀洪出资投入何志伟所承包的位于南沙区建筑工程项目现已全部完工并与开发商结算收款完毕；该项目施工陈耀洪共出资人民币470万元，分别汇转入何志伟本人及其儿子何东东账户内，现经何志伟、陈耀洪二人对该完成项目收入、支出、已付、未付各项明细详细核结算后，何志伟愿意分给陈耀洪该项目投资利润为450万元；由于何志伟另承包顺德松川厂房建筑施工项目，因资金周转困难，故不能将陈耀洪应分得南沙项目利润450万元支付给陈耀洪；经双方友好协商后，陈耀洪同意将南沙项目所得利润450万元暂不收回（出资款470万元已收回），借给何志伟用于顺德松川厂房项目前期资金周转，然后何志伟在顺德松川厂房施工项目中每个月进度款中退回给陈耀洪，直至还清为止；具体退还时间和数额：2019年3月、4月、5月、6月、7月，每月退还50万元；2019年8月、9月，每月退还65万元；2019年10月，该月退还70万元；何志伟承诺不管每月有否收进度款，保证每月15日前按数额还款给陈耀洪，如每月不能按时按数额还款的或到2019年10月15日前逾期未还清全部款项给陈耀洪的，何志伟同意再补偿20万元给陈耀洪；同时，陈耀洪可直接代表何志伟本人向裕达公司及开发商松川公司追讨收取剩余款项；备注：南沙区施工项目陈耀洪与何志伟已最终核结算完毕，自本结算书双方签名后所有关于该施工项目的债权债务及任何法律包括未收未付各方费用，由何志伟负责，与陈耀洪无关。陈耀洪提出，何志伟于2018年2月11日至2019年1月9日期间通过银行转账共向陈耀洪转账返还投资款470万元，并于2019年4月23日至2019年8月9日期间共向陈耀洪转账支付利润款895000元，陈耀洪就此提交了其银行账户的交易明细清单予以证实。何志伟对陈耀洪提交的交易明细清单无异议，但提出除陈耀洪列明的470万元及895000元外，何志伟还在2019年3月22日向陈耀洪转账5万元，在2019年3月23日向陈耀洪转账3万元，共8万元。何志伟称陈耀洪、何志伟之间不存在合伙投资的关系，双方之间是民间借贷关系，何志伟向陈耀洪借款470万元（双方约定借款500万元，年利息200万元，但陈耀洪实际出借470万元），后何志伟已将借款本金470万元归还给陈耀洪，并向陈耀洪支付利息共计975000元（895000+80000元）。何志伟同时提出，双方约定的利息过高，应按照银行同期同类贷款利率的4倍计算利息。陈耀洪否认双方存在借贷关系，并提出何志伟在2019年3月22日、3月23日共向陈耀洪转账的8万元是陈耀洪帮何志伟做顺德松川厂房的土方工程，何志伟支付给陈耀洪的工程款。原审法院认为：陈耀洪、何志伟之间签订的《最终结算书》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，根据该《最终结算书》确定的内容，陈耀洪出资投入何志伟承包的工程项目，双方构成合作的合同关系。至于何志伟主张双方之间是民间借贷法律关系，但何志伟并未对该主张予以举证证实，且双方就如此大额的款项未签署书面借款协议，款项470万元并非一次性支付给何志伟，而是在半年内分六次转账给何志伟，在何志伟未清偿前次款项及支付利息的情况下，陈耀洪又向何志伟转账，亦不符合民间借贷的交易习惯，相反，陈耀洪先后数次向何志伟转账付款，可视为根据工程进度追加投资，进一步印证双方是合作的合同关系，而非民间借贷关系，综上，对何志伟主张双方存在民间借贷法律关系，原审法院不予采纳。根据双方签署的《最终结算书》的约定，何志伟应从2019年3月开始，并在2019年10月15日前分期向陈耀洪支付投资利润共450万元，根据陈耀洪提交的银行交易明细清单，在此期间，何志伟共向陈耀洪转账975000元（895000元+80000元），尚欠3525000元未付。故何志伟还应当向陈耀洪支付投资利润3525000元。至于陈耀洪提出何志伟在2019年3月22日、3月23日向陈耀洪转账的80000元与本案无关，是陈耀洪帮何志伟做其他工程何志伟应付给陈耀洪的工程款，但陈耀洪对该主张并未予以举证证实，原审法院不予采纳，原审法院认定该80000元亦是何志伟就本案支付给陈耀洪的部分投资利润。因何志伟逾期付款，陈耀洪根据《最终结算书》的约定要求何志伟支付补偿款200000元及支付逾期利息，事实依据充分，原审法院予以支持，利息应以尚欠投资利润3525000元为基数，参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年10月16日计算到款项付清之日止。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年1月14日判决：一、何志伟于判决生效之日起十日内向陈耀洪支付投资利润款3525000元及逾期利息（以3525000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年10月16日计算到款项付清之日止）；二、何志伟于判决生效之日起十日内向陈耀洪支付补偿款200000元；三、驳回陈耀洪的其他诉讼请求。案件受理费37582元，由何志伟负担36600元，陈耀洪负担982元；财产保全费5000元，由何志伟负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，何志伟向本院提交如下证据：1.图片，拟证明陈耀洪曾采取阻扰正常开工的形式逼迫何志伟签订不合法的《最终结算书》；2.关于陈耀洪涉嫌非法高利贷的举报信息及番禺区扫黑除恶办的回复，拟证明何志伟已就陈耀洪的行为向有关部门报案。陈耀洪质证称：对证据1的真实性、合法性、关系性不予认可，图片显示一个工地的门口有一辆工程车，并不能看清图片的事实。对证据二的真实性、合法性、关系性不予认可，所谓的涉黑涉恶是对陈耀洪的诬陷行为，与本案没有任何的关系。本院认为，何志伟提交的上述证据并不足以证实其主张，本院不予采纳。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方争议的焦点是何志伟应否向陈耀洪支付投资利润款。对此本院分析如下：首先，何志伟确实存在涉案的南沙区工程项目。其次，何志伟对《最终结算书》的真实性并不否认。虽然其主张是在被胁迫的情况下签署，但并未能提供充分证据予以证实，本院对此不予采信。再次，虽然双方没有签订书面的合作合同，但从《最终结算书》的内容可以反映出双方存在合作关系，何志伟愿意分给陈耀洪投资利润450万元。何志伟主张双方之间存在的是借贷关系，但并未举证予以证实，原审法院不予采信并无不当。因此，原审法院依据《最终结算书》及何志伟的已付款项判令何志伟向陈耀洪支付投资利润款3525000元并无不当。何志伟未按约定支付该利润款，应当向陈耀洪支付相应利息及《最终结算书》约定的补偿款。综上所述，上诉人何志伟的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36600元，由上诉人何志伟负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年五月二十六日书记员  胡惠玲黎杏玲