四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川11民终285号 上诉人（原审原告）：江西省大唐明建设有限公司，住所地：江西省抚州市临川区东馆干线路88号。 法定代表人：钱晓毛，总经理。 委托诉讼代理人：刘尚华，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：乐山市沙湾呈邦置业投资有限公司，住所地：四川省乐山市沙湾区沙湾镇农场村小河巷2号。 法定代表人：喻伟,执行董事。 上诉人江西省大唐明建设有限公司（以下简称大唐明公司）因与被上诉人乐山市沙湾呈邦置业投资有限公司（以下简称呈邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2018）川1111民初1008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大唐明公司上诉请求：1.撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2018）川1111民初1008号民事判决；2.判决呈邦公司承担大唐明公司在两年多期间的民工工资1400000.00元；3.判决呈邦公司支付工程量，折算成人民币100000.00元（租房、广告、维修基础设施）；4.判决呈邦公司支付工程履约保证金400000.00元；5.判决呈邦公司支付（三期）工程履约300000.00元；6.判决呈邦公司支付合同违约金4800000.00元；7.本案诉讼费由呈邦公司承担。事实和理由：一、一审判决错误，在判决中有意的偏袒呈邦公司。一审法院借（2019）川1111民初428号案,帮助呈邦公司实现了想要的结果，是借鉴（2018）川1111民初991号合同纠纷案来审理。在（2018）川1111民初991号案中，徐步刚背着大唐公司,私自与呈邦限公司搞了《二期工程决算单》作为结算依据，因认定事实不清,适用法律错误,被乐山市中级人民法院发回重审，重新受理的案号改为（2019）川1111民初428号。在（2019）川1111民初428号案审判过程中,认定了《二期工程决算单》,该决算单是其内部制定,不能作为大唐明公司与呈邦公司之间的决算依据。一审法院以（2019）川1111民初428号,作为（2018）川1111民初1008号的判案依据,是不合法的。二、从民工工资的来看，乐山市沙湾区人民法院在（2018）川1111民初1014号中,认定了打工者有民工工资，而本案驳回民工工资的诉请，属于适用法律错误。从大唐明公司在乐山市沙湾呈邦山水间﹒城市项目部及工程人员进入施工现场的民工工资案的劳动仲裁书，可以推论大唐明公司在呈邦公司的工地是施了工的，应该获得应有的工资。三、关于工程履约保证金的问题。大唐明公司以不同的形式向呈邦公司缴纳履约保证金1000000元，有证据予以证明。四、关于违约责任的问题。2016年7月26日，呈邦公司向大唐明公司四川分公司发出《进场通知书》,并要求大唐明公司于2016年7月28日接管工地，大唐明公司的沙湾呈邦山水间.城市花园项目部及工程人员进入呈邦公司指定的施工场地进行先期的准备工作及施工；2016年11月28日，呈邦公司给大唐明公司发出《进场通知书》,通知大唐明公司于2016年11月23日接管工地,待改动施工图纸并图审完毕即可及时报建,领取施工证，该《进场通知书》里备注了:此件转款生效并领取财务收据,签署人:喻富永（注:这是现任法人代表喻伟的父亲）亲笔签名。因呈邦公司至今没有办理完成相关的施工手续，为了工程的顺利实施,大唐明公司一直在施工，所产生的民工工资费用,足以证明呈邦公司的违约行为。根据双方签订的《建设工程施工合同》第16.1.1条款的约定，呈邦公司应承担违约责任。 呈邦公司在答辩期内未提交答辩状。 大唐明公司向一审法院起诉请求：1.判决呈邦公司承担大唐明公司在两年多期间的民工工资1,400,000.00元；2.判决呈邦公司支付工程量，折算成人民币100,000.00元（租房、广告、维修基础设施）；3.判决呈邦公司支付工程履约保证金400,000.00元；4.判决呈邦公司支付（三期）工程履约300,000.00元；5.判决呈邦公司支付合同违约金4,800,000.00元；6.诉讼费用和诉讼保全费由呈邦公司承担。第一次庭审时，大唐明公司撤回诉讼请求第三、四项。第二次庭审时，大唐明公司将诉讼请求变更为：1.判决呈邦公司支付大唐明公司民工工资2,453,602.00元；2.判决呈邦公司向大唐明公司支付工程材料1,109,081.29元；3.判决呈邦公司支付履约金1,000,000.00元；4.判决呈邦公司支付大唐明公司违约金2,437,316.71元。第三次庭审时，大唐明公司固定其诉讼请求为第二次变更后的诉讼请求。 一审法院认定事实：2016年7月22日，大唐明公司与呈邦公司签订《建设工程施工合同》（Ｇｆ-2013-0201）和《关于乐山市沙湾区呈邦.山水间（二期工程）建设工程施工合同的补充协议》。合同约定了：1.工程名称为“呈邦.山水间城市花园”二期工程；2.工程地点位于乐山市沙湾区（滨河路）；3.工程建筑面积约10万平方米，资金来源自筹；4.工程价款暂定约200000000.00元。合同还约定了工程承包方式、承包范围、合同工期、违约责任等内容。2016年7月26日，呈邦公司向大唐明公司发出进场通知书，进场通知书载明了大唐明公司于2016年7月28日接管工地，待改动施工图纸并图审完毕即可及时报建，领取施工许可证，正式开工。2016年11月23日，呈邦公司再次向大唐明公司发出进场通知书，进场通知书载明了大唐明公司于2016年11月28日接管工地，待改动施工图纸并图审完毕即可及时报建，领取施工许可证，正式开工。双方又于2017年2月17日签订《关于乐山市沙湾区“呈邦.山水间”城市花园（二期工程）建设施工合同的项目补充协议书（2）》，该协议主要约定了大唐明公司负责对二期工程项目在施工中资金筹借等内容。在第二次庭审中，大唐明公司、呈邦公司双方均认可案涉工程项目未实际开工。 另查明，合同签订后，大唐明公司与案外人徐步刚于2018年8月4日签订《内部承包协议》，大唐明公司将案涉工程项目（消防、电梯除外）以承包的形式交给案外人徐步刚承建，协议中约定了工程名称、地点、工程价款等内容。2018年11月28日，该院受理徐步刚与呈邦公司、大唐明公司、大唐明四川分公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年2月28日作出（2018）川1111民初991号民事判决。判决后，大唐明公司不服上诉，四川省乐山市中级人民法院于2019年5月29日作出（2019）川11民终506号民事裁定，裁定撤销（2018）川1111民初991号民事判决，发回本院重审。2019年6月11日，该院重新受理徐步刚与呈邦公司、大唐明公司、大唐明四川分公司建设工程施工合同纠纷一案，审理中，变更大唐明公司和大唐明四川分公司为第三人、追加许龙福为第三人。2019年11月18日，该院作出（2019）川1111民初428号民事判决，该判决已发生法律效力。（2019）川1111民初428号民事判决认定：徐步刚不具有建筑施工资质，大唐明公司具有建筑施工资质。2018年8月4日，大唐明四川分公司与徐步刚签订的《内部承包协议》，该形式表现为具有资质的建筑企业通过名义上的联营、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程，属于借用资质的挂靠行为，徐步刚与大唐明公司、大唐明四川分公司属于挂靠关系。2018年11月21日，徐步刚与呈邦公司签订的呈邦山水间二期工程《结算单》因没有大唐明公司、大唐明四川分公司的授权，该《结算单》对大唐明公司、大唐明四川分公司不具有法律约束力，只在徐步刚与呈邦公司之间有效。 一审法院认为，大唐明公司与呈邦公司签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，对双方具有法律约束力。大唐明公司与呈邦公司签订总承包协议后，又将所承包的工程通过内部承包的形式转包给徐步刚承建（实质为徐步刚借用大唐明公司的资质挂靠经营，徐步刚为工程的实际施工人），所转包的工程除了消防、电梯除外，而该案中案涉工程未正式开工，还未涉及到消防、电梯项目。由于徐步刚与呈邦公司已结算，但因双方未履行结算协议，徐步刚起诉呈邦公司，该院在（2019）川1111民初428号民事判决书中已对双方关系及结算单效力进行了阐述并作出判决，该判决已生效。现大唐明公司以总承包人的身份起诉呈邦公司，针对大唐明公司的诉讼请求，结合大唐明公司提交的相关证据和庭审查明的情况，该院评析如下： 一、关于大唐明公司主张的要求呈邦公司支付大唐明公司民工工资2,453,602.00元的问题。该案中，大唐明公司是有相应建筑资质的企业法人，大唐明公司与呈邦公司签订的建设工程施工合同中明确约定由大唐明公司及时支付工人工资，大唐明公司作为承包人，呈邦公司作为发包人，大唐明公司承建案涉工程所产生的工人工资依法依约应由大唐明公司支付。且第三次庭审中，大唐明公司明确表示该民工工资还没支付。因此，对大唐明公司的该项诉讼请求，该院不予支持。 二、关于大唐明公司主张的要求呈邦公司支付工程材料款1,109,081.29元的问题。大唐明公司提交了开支明细账清单、材料明细表等证据，庭审中，呈邦公司对该部分证据以所有材料系大唐明公司自行制作没有呈邦公司的签字为由，均不予认可。该院认为，大唐明公司的该部分证据均系大唐明公司自行制作，也没有提交其他证据证明大唐明公司所列清单上的物品已实际购买并用于该工程，因此，对大唐明公司提交的上述证据不予采信。大唐明公司要求呈邦公司支付工程材料款1,109,081.29元，因没有充分有效证据予以证实，该院对大唐明公司的该项诉讼请求不予支持。 三、关于大唐明公司主张的要求呈邦公司支付工程履约保证金1,000,000.00元的问题。关于该部分请求，大唐明公司多次变更诉讼请求。在第三次开庭时，大唐明公司明确其主张的保证金1,000,000.00元的构成如下：板房款250,000.00元、支付喻伟的生日礼金200,000.00元、大唐明公司向曾洪高借款400,000.00元、许龙福转款和现金150,000.00元。针对板房款250,000.00元，大唐明公司提交了2017年2月17日呈邦公司向大唐明公司出具的收条，该收条载明：今收到大唐明公司交来板房费200,000.00元。徐步刚2017年8月6日在该收条上注明“此件与原件一致，原件留我处”。该收条在该院（2019）川1111民初428号案件中，徐步刚作为证据也提交了，并经生效判决采信确认。（2019）川1111民初428号民事判决书认定徐步刚与呈邦公司的结算单上确认呈邦公司需要支付徐步刚的总金额为422,000.00元，其中包括板房款200,000.00元，并判决呈邦公司支付徐步刚保证金等款项422,000.00元。因此，大唐明公司现再要求呈邦公司返还该笔200,000.00元板房款（保证金），该院不予支持。大唐明公司还提交了2017年7月20日由许龙福转账给喻伟50,000.00元的转账回单，因该回单只反映许龙福向喻伟转账，不能证明该笔款项是大唐明公司所称的板房款，更不能证明该笔款项是大唐明公司支付给呈邦公司的保证金，因此，大唐明公司要求返还该笔50,000.00元板房款的要求，该院不予支持。针对生日礼金200,000.00元，大唐明公司提交了一份喻伟出具的收条，该收条载明：今收到许龙福代表大唐明公司交来生日礼金200,000.00元。大唐明公司称该生日礼金为保证金，但从大唐明公司提交的证据来看，无其他证据能证明该生日礼金系保证金，大唐明公司要求呈邦公司返还该笔保证金的请求，该院不予支持。针对曾洪高借款400,000.00元，大唐明公司在第三次庭审中明确其中200,000.00元用于诉讼，另外200,000.00元的借款时间是2017年11月23日，以上两笔借款都应作为履约保证金应由呈邦公司向大唐明公司返还，并提交了大唐明公司向曾洪高出具的两张借条，其中一张借条是2017年11月23日出具的，载明：今借到曾洪高20,000.00元，用于处理公司事务；另一张借条是2018年12月12日出具的，载明：今借到曾洪高200,000.00元用于乐山市沙湾区人民法院诉讼费和保全费之用，借用期限为2018年12月12日至2019年6月15日，借期内利息按人民银行的总计利息计算为36,000.00元。大唐明公司提交的两张借条系大唐明公司向曾洪高出具的，两张借条总金额为220,000.00元，借条明确载明系呈邦公司向曾洪高借款，且约定了利息，该两份借条明显不能证明大唐明公司向呈邦公司交纳了400,000.00元的保证金，大唐明公司要求呈邦公司返还该400,000.00元保证金的请求，该院不予支持。针对许龙福转款及现金150,000.00元，大唐明公司提交了一份银行卡转账回单，证明许龙福转款100,000.00元给喻伟，大唐明公司还提交了一份许龙福的银行卡现金取款回单，证明许龙福取现金49,900.00元并凑成50,000.00元现金交给喻伟，大唐明公司称该150,000.00元是大唐明公司交付给呈邦公司的保证金，但大唐明公司提交的两份回单只能反映许龙福转款及取现金的事实，不能证明该款为交付给呈邦公司的保证金，该院对大唐明公司要求呈邦公司返还该150,000.00元保证金的请求不予支持。综上，大唐明公司要求呈邦公司支付1,000,000.00元保证金的请求，该院不予支持。 四、关于大唐明公司主张的要求呈邦公司支付违约金2,437,316.71元的问题。大唐明公司、呈邦公司双方在《建设工程施工合同》第16.1.1条约定了发包方违约的情形，在第16.1.2约定了发包方应承担的违约责任并约定合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方法。在合同第三部分专用合同条款第16.1.1条，双方又约定：根据协议约定，在呈邦公司应付款之日起超过七日，大唐明公司未收到足额工程进度款或因呈邦公司未完善项目相关手续而导致停工，视为呈邦公司违约（违约金的计算方式按合同总额的3%计算）大唐明公司有权并要求呈邦公司赔付应付款每天百分之一的财务成本及停工期间人工费、管理费、财务费、机械租赁费等直接、间接费用。根据上述约定，呈邦公司存在迟延付款或因呈邦公司未完善相关手续导致停工的，呈邦公司应按合同总额的3%支付违约金给大唐明公司。庭审中，大唐明公司、呈邦公司均陈述案涉工程未实际开工，并且大唐明公司没有提交相应证据证明工程未实际开工是因呈邦公司的原因造成。因此，该案中，不存在呈邦公司迟延付款的情形，也不存在因呈邦公司未完善相关手续导致停工的情形。另外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，大唐明公司也未举证证明呈邦公司给其造成的具体损失。因此，大唐明公司要求呈邦公司支付2,437,316.71元违约金的请求，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回大唐明公司的诉讼请求。案件受理费60,800.00元,由大唐明公司负担（已交）。 本院二审另查明：呈邦公司、大唐明公司签订的《建设工程施工合同》（Gf-2013-0201）约定承包方式：包工包料（即总承包）资金来源：自筹。合同价款暂定约贰亿。工程计价及合同款形式：按《建设工程量清单计价规范》……以及相关配套文件，相关费率按规定记取，按实结算。通用合同条款第16.1.1条约定：在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7日下达开工通知书的；（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；（3）发包人违反第10.1款（变更的范围）第92项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的；（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）发包人未能按照合同约定履行其他义务的。在合同第三部分专用条款第3.7履约担保：呈邦公司、大唐明公司签订总承包合同及补充协议后，呈邦公司向大唐明公司签发进场通知书，大唐明公司正式进行施工时十五个工作日内，大唐明公司向呈邦公司基本账户转入贰佰万元整。此款作为该项目合同履约金。第一次支付大唐明公司工程款时一次性无息退还或交款之日起四个月内退还（两种退款方式按谁先符合要求依照谁退还）。第16.1.1发包人违约，发包人违约的其他情形：根据协议约定，在呈邦公司应付款之日起超过七日，大唐明公司未收到足额工程进度款或因呈邦公司未完善项目相关手续而导致停工，视为呈邦公司违约（违约金的计算方式按合同总额的3%计算），大唐明公司有权要求呈邦公司赔付应付款每天百分之一的财务成本及停工期间人工费、管理费、财务费、机械租赁费等直接、间接费用。上述事实有双方签订的《建设工程施工合同》（Gf-2013-0201）予以证实。本院二审查明的其余事实与一审查明的其余事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用 综上，上诉人大唐明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53，170元，由上诉人江西省大唐明建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张图亮 审 判 员 赵 霞 审 判 员 吴维维 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 孙秀竹 书 记 员 王文婷 附相关法条： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。