广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤01民终10023号上诉人（原审起诉人）：贺志强，男，汉族，1967年10月4日出生，住所地广州市。委托诉讼代理人：毕志标，广东誉理律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜星堂，广东誉理律师事务所律师。上诉人贺志强因执行分配方案异议之诉一案，不服广东省广州市花都区人民法院作出的（2019）粤0114民初12546号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人贺志强上诉请求：1.撤销广东省广州市花都区人民法院(2019)粤0114民初12546号民事裁定书；2.撤销广东省广州市花都区人民法院于2019年6月21日作出的(2017)粤0114执5901号执行财产分配方案;3.确认被上诉人谭丹丽、谭丹康无权参与分配位于广州市花都区新华镇公益路1号骏威广场内桂苑E座11-D房的拍卖款项;4.确认上诉人的债权本息为2132769元(计算至2019年1月31日，其中迟延履行利息80168元、案件受理费9663元、保全费5000元);5.本案的诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：一、2013年7月2日，谭家万与郭冬娥签订《离婚协议书》，并在当天取得《离婚证》，根据协议书第2条，谭丹康、谭丹丽是两人的婚生子女。协议书第3条约定，骏威广场11-D房归郭冬娥所有，即该房屋在两人离婚后是郭冬娥的个人财产，与谭家万无关。且离婚后郭冬娥一直实际占有和使用该房屋。因该房屋设定了抵押，谭家万以此为借口拒不配合办理房屋过户手续，责任完全在谭家万一方。谭丹康、谭丹丽作为谭家万和郭冬娥的子女，并且一直与父母居住在骏威广场11-D房，完全清楚父母离婚这一情况，也清楚骏威广场11-D房的分割情况。谭丹康、谭丹丽的执行案涉及的债务，均发生在谭家万、郭冬娥两人离婚后，属于谭家万的个人债务，被执行人只有谭家万一人，《离婚协议书》已对该房产的归属进行了约定，骏威广场11-D房是郭冬娥的个人财产，不属于谭家万的财产，可排除发生于离婚之后谭家万的个人债务，故谭丹康、谭丹丽无权参与分配该拍卖款。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(法释〔2015〕5号)第五百零八条：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”根据上述规定，参与分配有两个条件，一是被执行人为自然人或者其他组织。二是被执行人财产不能清偿所有债权。参照广东省高级人民法院(2018)粤执监42号执行案例，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据原则，谭家万财产不能清偿所有债权的举证责任应由谭丹康、谭丹丽承担。花都法院已经查封谭家万名下位于广州市花都区新华街花都大道中131号3区11栋2605房，该财产尚未处置。且据了解，谭家万持有郴州市旺红工程有限公司40％的股份并担任公司法定代表人在平江县天诚矿业有限公司有200多万元的投资，独自拥有和经营着广州市花都区家万建材经营部，同时还担任郴州冠华矿业有限公司法定代表人。现有证据不能确认谭家万的财产不能清偿谭丹康、谭丹丽的债权，故谭丹康、谭丹丽不符合参与分配条件，不能参加案涉房产拍卖款的分配。三、谭丹丽、谭丹康参与分配所依据的(2019)粤0114民初1848号、(2019)粤0114民初1852号、(2019)粤0114民初1856号、(2019)粤0114民初1857号民事调解书，上诉人有足够的理由怀疑，该4案都是谭丹丽、谭丹康与谭家万相互串通，虚构民间借贷债务，涉嫌虚假诉讼，理由如下：1.谭丹康是谭家万、郭冬娥的儿子，谭丹丽是谭家万、郭冬娥的女儿，基于他们之间的关系，谭家万、郭冬娥知道涉案骏威广场11-D房屋被拍卖，极有可能恶意串通谭丹丽、谭丹康，虚构债务，让谭丹丽、谭丹康参与分配房屋拍卖款，谭丹丽、谭丹康再将分得的执行款还给谭家万，谭家万虚构债务的目的和行为非常清晰，就是企图侵占法院的执行款。2.谭家万由于负有较多债务被债权人追债，长期躲避在外地，债权人无法联系到他。但谭丹丽、谭丹康于2019年1月起诉他时，谭家万却能主动很配合地到法院接受调解，他们之间的“默契”是显而易见的(起诉时该房屋已进行了第一次拍卖)。该4案的调解书均在2019年1月28日出具，此时该房屋已由花都区法院拍卖完毕，谭丹丽、谭丹康、谭家万企图通过该4份调解书参与分配房屋拍卖款。双方均约定2019年1月29日就要支付首期款，若未按期支付，谭家万就要支付法定最高的年利率24％的利息，并一次性申请强制执行。这显然不符合常理，一般的民间借贷调解，原告都会给予被告一定的宽限期支付首期款，但在该4案中，谭家万只有1天的时间支付首期款，谭家万又没有履行，实际上就是谭家万与谭丹丽、谭丹康恶意串通，可以最快时间申请强制执行该4案的调解书，且谭家万要支付本金和法定最高的年利率24％的利息，谭丹丽、谭丹康企图以最快的速度、最大的金额参与分配房屋拍卖款。3.谭万原来作为整个家庭的经济支柱(其前妻郭冬娥为家庭主妇)，承担了家庭全部开支的重任，包括他两个小孩谭丹丽和谭丹康上大学的费用以及后来的就业、成家、购置和装修房屋(谭丹康曾购置房屋及两个车位，谭丹丽也购置了房屋并进行了装修)，均得到了谭家万经济上的全力支持，他们全家的开支也是由谭家万负责的，直到近年谭家万的生意不景气。虽然谭家万在外负债累累，但他对家庭还是承担了应有的责任，作出了很大的贡献。他的亲生女儿和儿子与他之间即便有资金上的往来，也不可能是借贷关系，因为这不符合人之常情。而且，2013年10月间，谭家万、谭丹康、谭丹丽三人作为共同借款人，向债权人赵宏华借款人民币400万元在湖南郴州和平江做投资(上诉人是当时该笔借款发生全过程的见证人)，据谭家万和谭丹康说，此后又对投资的项目追加了不少资金。谭丹丽、谭丹康与谭家万在进行共同投资时是基于一种合伙关系，他们之间的资金往来，极大可能是他们对共同投资的项目进行追加投资或者偿还他们的共同债务，而绝不应是一种借贷关系。从谭家万与谭丹康、谭丹丽之间的特殊关系，以及他们之间诉讼发生的背景、时间节点和诉讼行为来综合判断，他们之间虚假民间借货诉讼的嫌疑是巨大的。4.根据《民事诉讼法》第一百一十二条：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”、第一百一十三条：“被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”、《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》(法发〔2016〕13号)第2条：“实践中，要特别注意以下情形：(1)当事人为夫妻、朋友等亲近关系或者关联企业等共同利益关系；(2)原告诉请司法保护的标的额与其自身经济状况严重不符；(3)原告起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；(4)当事人双方无实质性民事权益争议；(5)案件证据不足，但双方仍然主动迅速达成调解协议，并请求人民法院出具调解书。”本案中，谭家万与谭丹康、谭丹丽为父子、父女近亲属的关系，在案件证据不充分的情况下，谭家万与谭丹康、谭丹丽主动迅速达成调解协议，并请求法院出具调解书，符合该意见规定虚假诉讼的特征。谭家万与谭丹康、谭丹丽恶意串通，虚构债权债务，通过调解的方式侵占房屋拍卖款，逃避谭家万、郭冬娥向上诉人归还借款的义务，侵害上诉人的合法权益，谭家万与谭丹丽、谭丹康的恶意串通，达成该4份调解书的行为，已构成虚假诉讼，谭丹丽、谭丹康无权分配房屋拍卖款。原审法院经审查认为，起诉人与被起诉人因执行异议分配方案之诉纠纷起诉至原审法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第五百一十一条、第五百一十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第二十五条、第二十六条的规定，“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当提存与争议债权数额相应的款项。”本案起诉人在2019年6月21日收到原审法院作出的执行财产分配方案，其后起诉人向原审法院执行局提交执行异议申请。原审法院在2019年7月29日向起诉人送达《关于执行分配异议的意见说明》（债权人谭丹丽、谭丹康）并在《送达回证》上载明告知其“未提出异议的债权人、被执行人对异议人的意见提出反对意见，异议人可以自收到通知书之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向原审法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼，原审法院将按原分配方案进行分配”。由此可见，至起诉人于2019年9月9日提交执行分配方案异议之诉时已超过上述起诉期限。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五百一十一条、第五百一十二条规定，裁定如下：对贺志强的起诉，不予受理。本院认为，本案是贺志强提起的执行分配方案异议之诉，原审法院已经按照最高人民法院相关司法解释等规定于2019年7月29日向贺志强告知了其行使起诉权利的时间为收到通知书之日起十五日内，但贺志强于2019年9月9日提起本案执行分配方案异议之诉，故原审法院认为贺志强的起诉已超过上述起诉期限并裁定不予受理并无不当，依法应予维持。贺志强上诉请求和事实与理由均依据不足，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  林幼吟审判员  彭 湛审判员  叶建伟二〇二〇年五月二十八日法官助理林琳书记员莫小惠