新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终666号上诉人(原审被告)：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路333号。法定代表人：唐勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄清，湖北九畴律师事务所律师。委托诉讼代理人：余根根，湖北九畴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县中心路8号。法定代表人：霍建刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：程钰，新疆明笃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹直东，男，1975年11月30日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：柳文杰，高新区（新市区）正大法律服务所法律工作者。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司因与被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司、被上诉人曹直东买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的证据、事实或理由，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。江西建工第一建筑有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，涉案合同中载明担保方是吉木萨尔县亚必达酒店管理有限公司，该公司与本案有直接的利害关系，参与了合同签订过程，对认定案件事实有重要作用，上诉人一审申请追加该公司为本案当事人，一审未予准许。二、一审法院认定事实错误，被上诉人曹直东的行为不构成表见代理，在签订合同时，被上诉人曹直东没有使相对人相信其具有代理权的事实和理由，被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司在签约过程中并非善意，其存在严重过失。三、一审认定事实错误，被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司明知合同相对方是被上诉人曹直东，不是上诉人，且未向上诉人实际交付混凝土。四、一审法院适用法律错误，上诉人未与被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司签订混凝土购销合同，上诉人并非合同相对人，一审适用《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条进行判决错误。吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曹直东未提交书面答辩意见。吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付混凝土款593140元;2.被告承担混凝土款593140元自2018年9月2日起至款付清之日止的利息,利率按月20‰计算。一审法院认定事实：2016年8月1日，原告与被告江西建工第一建筑有限责任公司签订混凝土购销合同，合同约定，原告为被告施工的工程供应商品混凝土，工程名称110指挥中心；约定二楼封顶付100000元现金，2016年12月30日前付混凝土总款的40％，剩余混凝款在2017年工程全部浇筑完毕后一个月内全部付清。如有每期逾期付款，则从逾期之日按银行两倍利率计算。该合同加盖被告江西建工第一建筑有限责任公司吉木萨尔县公安局110指挥中心建设项目部印章，委托代理人处由曹直东签字捺印。经被告曹直东确认，原告向被告供应混凝土7813立方米,价款总计2438460元,供应砂石料72方,沙石料款4680元，合计2443140元。2017年10月26日，原告收到江西建工第一建筑有限责任公司吉木萨尔县公安局110指挥中心建设项目部银行转账1300000元，同日，原告为江西建工第一建筑有限责任公司开具了收据。2017年7月20日，原告收到江西建工第一建筑有限责任公司银行转账50000元，同日，原告为江西建工第一建筑有限责任公司开具了收据。2017年7月27日，原告收到江西建工第一建筑有限责任公司银行转账500000元，同日，原告为江西建工第一建筑有限责任公司开具了收据。原告为江西建工第一建筑有限责任公司开具了增值税发票4张，金额为1850000元。原告合计收到混凝土款1850000元。2016年9月8日，被告江西建工第一建筑有限责任公司与吉木萨尔县公安局签订建设工程施工合同，施工内容为吉木萨尔县公安局110指挥中心，开工日期为2016年9月8日，竣工日期为2017年11月2日。2016年9月8日，被告江西建工第一建筑有限责任公司出具聘用证明，内容为“由我公司承建的吉木萨尔县公安局110指挥中心建设项目，因工程管理需要，特聘请曹直东同志担任该项目的项目副经理，负责施工现场管理工作，直到竣工验收之日止。”2016年9月7日，原告与被告江西建工第一建筑有限责任公司签订建设工程施工劳务分包合同，工程名称为吉木萨尔县公安局110指挥中心项目，劳务分包内容为基础、全体土建、抹灰、砌体，外架、水电、地暖、楼梯踏步、抹灰等。2017年11月30日，吉木萨尔县政府投资项目管理局向昌吉国民村镇银行出具说明，内容为“江西建工第一建筑有限责任公司吉木萨尔县公安局110指挥中心建设项目部，现需要支付农民工工资250万元，现同意支付。”一审法院认为，被告江西建工第一建筑有限责任公司与新疆吉木萨尔县公安局签订《建设工程施工合同》中约定，由被告江西建工第一建筑有限责任公司承建吉木萨尔县公安局110指挥中心建设项目工程。后被告江西建工第一建筑有限责任公司又与被告曹直东签订了建设工程施工劳务分包合同，将吉木萨尔县公安局110指挥中心建设项目工程的基础、全体土建、抹灰、砌体，外架、水电、地暖、楼梯踏步、抹灰等转包给被告曹直东施工，并出具聘用证明，聘请曹直东担任该项目的项目副经理，负责施工现场管理工作。曹直东作为项目经理，对外签订合同，使原告有理由相信曹直东具有代理权，曹直东的行为构成表见代理，被告江西建工第一建筑有限责任公司对被告曹直东以项目部的名义进行施工、购买混凝土行为未表示反对，且已支付了1850000元的货款，原告有权向被告江西建工第一建筑有限责任公司主张支付货款的权利，被告曹直东在施工中欠原告混凝土款593140元，有其出具的确认函证明，一审法院予以确认。原告要求被告江西建工第一建筑有限责任公司支付混凝土款593140元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。因原、被告双方未进行结算，原告主张自2018年9月2日按照月息20‰承担款付清之日的利息不符合法律规定，一审法院不予支持。被告江西建工第一建筑有限责任公司辩解其不是合同主体，被告曹直东没有资格代表其公司签订合同，聘用书是为了方便现场管理出具的，原告也未能证明向其公司实际交付混凝土，其公司不承担责任的辩解意见，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、被告江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向原告吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司支付货款593140元；二、被告江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向原告吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司支付保全申请费4120元；三、驳回原告吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。2016年9月7日，被上诉人曹直东与上诉人江西建工第一建筑有限责任公司签订建设工程施工劳务分包合同。除上述事实外，本院查明事实与一审查明的其他事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、一审是否遗漏诉讼主体；二、本案所涉《混凝土购销合同》的双方当事人如何确定；三、上诉人应否向被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司承担支付货款的责任，如需承担，则上诉人应向被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司支付的货款数额如何确定。关于第一个争议焦点：《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，案外人吉木萨尔县亚必达酒店管理有限公司作为保证人在《混凝土购销合同》中签字盖章，由于该合同未约定保证方式，应为连带责任保证，被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司作为债权人有权直接对上诉人提起诉讼，本院对上诉人提出的一审遗漏当事人的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点：本案中，上诉人出具《聘用证明》聘用被上诉人曹直东担任其项目部副经理，对于合同签订早于上诉人出具《聘用证明》时间的问题，被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司和被上诉人曹直东均作出了合理说明，上诉人也认可本案所涉《混凝土购销合同》中加盖的印章是其项目部印章，且被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司实际向涉案工地供应了混凝土，上诉人向被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司支付了部分货款，被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司也为上诉人开具了相应的发票。综合以上事实，本案所涉《混凝土购销合同》的双方当事人应认定为上诉人和被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司。关于第三个争议焦点：被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司为证明其诉讼请求成立，在本案中提交了兑票确认单、供货确认函等证据予以证实，被上诉人曹直东对上述证据并无异议，且上述证据中除落款时间为2016年11月1日的供货确认函中载明需方为“沥青拌合站”，其它均载明是“110指挥中心”。对2017年7月31日供货确认函上诉人提出经办人与其无关，但在被上诉人曹直东签字的其他供货确认函中也有该经办人员签名，对落款时间为2016年11月14日的供货确认函，被上诉人曹直东进行了签名确认，被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司和被上诉人曹直东也对其中的时间问题进行了合理说明。因此，对载明需方为“110指挥中心”的兑票确认单和供货确认函中所涉及的货物，应由上诉人向被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司承担付款责任，对于落款时间为2016年11月1日的供货确认函中的货物，由于被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司和被上诉人曹直东均无证据证实用于了涉案项目，上诉人也不予认可，应由被上诉人曹直东向被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司承担付款责任。故上诉人应向被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司支付货款578300元，被上诉人曹直东应向被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司支付货款14840元。对于保全申请费4120元，由于被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司申请保全的金额为720000元，上诉人和被上诉人曹直东应向其支付的货款总金额为593140元，被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司应自行承担保全申请费726元，上诉人承担3309元，被上诉人曹直东承担85元。综上所述，上诉人江西建工第一建筑有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2019）新2327民初1848号民事判决；二、上诉人江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司支付货款578300元及保全申请费3309元；三、被上诉人曹直东于本判决生效后十日内向被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司支付货款14840元及保全申请费85元；四、驳回被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10918元，由上诉人江西建工第一建筑有限责任公司负担1820元，由被上诉人吉木萨尔县兴成商品混凝土有限责任公司负担8870元，由被上诉人曹直东负担228元；二审案件受理费9773元，由上诉人江西建工第一建筑有限责任公司负担9528元，由被上诉人曹直东负担245元。本判决为终审判决。审 判 长 郑洪彪审 判 员 王 鑫审 判 员 孙青莲二〇二〇年五月二十六日法官助理 孟 颖书 记 员 武 帆