广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5071号上诉人（原审原告）：方光云，男，1979年2月3日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。委托诉讼代理人：陈光，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢秋璇，广东佰仕杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州汇星物业管理有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇东涌村，实际经营地址广东省广州市番禺区钟村街市广路钟三路段9号A-6房。法定代表人：李绍威，职务：总经理。委托诉讼代理人：陈俊斌，男，该公司职员。委托诉讼代理人：毛亚绮，女，该公司职员。被上诉人（原审被告）：广州市敏捷投资有限公司，住所地广东省广州市番禺区钟村街市广路钟三路段9号A-8房。法定代表人：谭月华。原审第三人：张敏丹，女，1982年6月21日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。委托诉讼代理人：陈光，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢秋璇，广东佰仕杰律师事务所律师。上诉人方光云、广州汇星物业管理有限公司（以下简称汇星公司）因与被上诉人广州市敏捷投资有限公司（以下简称敏捷公司）、原审第三人张敏丹商品房销售合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。方光云上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持方光云全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汇星公司、敏捷公司承担。事实及理由如下：一、一审判决认定说理方面相互矛盾。一审法院一方面认定汇星公司明确作出涉案楼盘具备游泳池、篮球场等附属设施的说明及允诺对房价构成重大影响，游泳池、篮球场等附属设施被拆除，因此汇星公司构成违约。另一方面又认定游泳池、篮球场等附属设施虽然可以改善住户的生活条件，但对该房屋的功能和使用的舒适程度并无直接影响，缺少上述设施对房价影响有限，从而酌情确认汇星公司按照总房价的2%向方光云支付赔偿款。由此可见，一审法院认定理由方面前后矛盾。二、一审法院判决汇星公司以方光云购房时总价款作为赔偿依据错误。游泳池、篮球场等附属设施是在2018年被拆除的，该配套设施的拆除对现时的房价产生重大影响，因此只能依据配套设施被拆时的房价作为赔偿依据。三、一审法院判决汇星公司以房价的2%赔偿比例明显过低。一审法院明确清楚游泳池、篮球场等附属设施对房价构成重大影响的情况下，仅判决汇星公司以总房价2%的标准向方光云承担赔偿责任明显过低，请二审法院予以调整为5%。四、汇星公司与敏捷公司构成人格混同，敏捷公司应对汇星公司的债务承担连带责任。方光云一审提交的证据显示敏捷公司确认涉案小区属于敏捷公司建设开发的楼盘，且汇星公司与敏捷公司股东存在重合。由此可见，汇星公司与敏捷公司存在人员混同、业务混同及资产混同。汇星公司与敏捷公司滥用公司独立法人人格制度，故意逃避债务，严重损害方光云的利益，故依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，敏捷公司应对汇星公司的债务承担连带清偿责任。综上，请求支持方光云全部诉讼请求。汇星公司二审辩称：坚持汇星公司一审的答辩意见及二审上诉状中的意见。张敏丹二审述称：对方光云的上诉请求及事实理由没有意见。汇星公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回方光云全部诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由方光云承担。事实及理由如下：一、对于方光云提供的宣传资料，汇星公司并没有认可该宣传资料属于汇星公司的宣传资料，且因时间久远，汇星公司基于客观原因无法提供十多年前的宣传资料，一审法院以汇星公司未能提供对于涉案项目的宣传材料而认可方光云单方提供的宣传资料即为涉案项目的宣传资料，属于认定事实不清，严重损害汇星公司的合法权益。二、退一步讲，即使一审法院认定方光云提供的宣传资料属于涉案项目的宣传资料，但一审法院片面解读了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，该条规定明确相关宣传资料能被视为要约或属于合同内容的一部分的适用条件是基于：1.宣传内容属于红线范围内；2.该宣传资料对于商品房买卖合同及房屋价格的确定有重大影响。在本案中，该宣传资料中显示的游泳池、篮球场既不属于红线范围内，亦没有对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定具有重大影响，一审法院摇珠确认的鉴定机构亦表明由于外部公建配套设施与房价之间的影响无法进行准确量化，因此无法完成评估。因此游泳池、篮球场不属于上述规定中构成合同内容的要约，即不属于商品房买卖合同中的一部分，一审适用该条款认定宣传资料为合同的一部分，从而认为游泳池、篮球场的拆除属于汇星公司的违约行为，属于适用法律错误。三、因游泳池、篮球场不属于合同约定的内容，双方未就游泳池、篮球场达成任何合同约定，亦没有就该违约行为约定违约处理方式。现双方的合同义务已经履行完毕，一审法院认定汇星公司承担违约责任，没有合同及法律依据。综上，请求依法改判，维护汇星公司的合法权益。方光云二审辩称：不同意汇星公司的上诉请求。一、汇星公司作出的广告宣传，明确载明了涉案商品房包含了游泳池、篮球场以及相关配套设施，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。现相关配套设备已被拆除，汇星公司无法提供上述配套设施，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。二、汇星公司不承认宣传资料的真实性，违背了民事诉讼的诚实信用原则。该宣传资料不仅是方光云所持有，在涉案楼盘的全体业主手上也各持一份，一审判决也已经对该事实进行了查明。三、至于汇星公司在宣传资料中所显示的游泳池、篮球场是否属于汇星公司的红线范围内，作为业主方是无法对此尽到审查义务的。由此可证，既然宣传资料中显示了涉案楼盘的游泳池、篮球场并不在红线范围内，汇星公司仍要将游泳池、篮球场作为其售楼的宣传，显然会误导业主、欺骗业主，从而导致业主们购买涉案楼盘的房屋。综上，汇星公司的上诉请求及事实理由既无事实依据，也无法律依据，请求二审法院驳回汇星公司的上诉请求。张敏丹二审述称：其意见与方光云的答辩意见一致。敏捷公司经本院合法传唤未到庭参与诉讼，亦未提交书面意见。方光云于2018年10月15日向一审法院起诉，请求：1.汇星公司向方光云赔偿73288元（按16000元／平方米×91.61平方米×5%计算）；2.敏捷公司对汇星公司的上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由汇星公司、敏捷公司承担。一审法院经审理查明：汇星公司是广州市xx区xx镇xx路xx号锦绣新城商品房的开发商，原名称为广州汇星房地产开发有限公司，于2007年更名为汇星公司（以下统称为汇星公司）。方光云与张敏丹原为夫妻关系，在婚姻关系存续期间购买涉案房屋，现已办理离婚手续，涉案房屋归方光云一人所有。2003年6月8日，汇星公司（为出卖人）和方光云、张敏丹（为买受人）签订《商品房买卖合同》。该合同约定买受人向出卖人购买广州市xx区xx镇xx路xx号锦绣新城5座2梯603房。该商品房的用途为住宅，建筑面积为91.36平方米，套内建筑面积为81.72平方米。该商品房屋属预售，按套内建筑面积计算每平方米1534.74元，总金额125419元整。2003年6月8日前支付38419元。余款87000元于2003年6月15日前办理银行按揭。出卖人应当在2003年12月31日前将上述商品房交付给买受人使用。签订合同时，锦绣新城南面有销售中心、游泳池、篮球场，并种植了绿化植物，但双方在《商品房买卖合同》中没有对涉案房屋基础设施、公共配套建筑作出任何约定。签订合同后，方光云、张敏丹向汇星公司支付了购房款125419元，办理了收楼手续。2012年2月29日，方光云通过析产取得了由不动产管理机构颁发的涉案房屋的房地产权证，该证记载房屋建筑面积为91.61平方米。2018年，锦绣新城西南面的销售中心、游泳池、篮球场被拆毁，绿化植物也被铲除。在本案一审诉讼过程中，方光云为证明汇星公司未能履行对小区公共设施方面的许诺，提供了下列证据：1.锦绣新城的宣传资料，宣传资料的内容记载：“锦绣新城，由具有雄厚实力和丰富的成功经验的集团企业开发。社区总规划用地26400平方米，一期规划用地5516平方米，建设11栋风格现代的欧陆式楼宇，并设有首层临街商铺。社区地处沙田保护区，四季风景如画；绿化率高达30.1%，处处是充满岭南风情的生态园林；保安系统先进齐全，并有保安24小时巡逻、监控，确保业主安全生活；娱乐设施高尚，有常年洁净的游泳池，更有篮球场、咖啡屋；交通便捷，番禺11路直达小区，并临近广珠高速和广深高速；广州城市新中心的核心地域，令社区升值潜力无限。开发商有权对公建设施调整布置。”宣传资料附图为锦绣新城小区平面图，平面图显示小区有11座楼房。小区西南面绘有销售中心、游泳池、篮球场和绿地。宣传资料注明发展商为汇星公司。2.锦绣新城第一期总平面规划图，该图反映锦绣新城设计规划情况，图中注明第一期西南面为二期开发用地。汇星公司质证称其并未提供上述宣传资料给买房的客户，对总平面规划图没有异议。由于时间久远，无法提供当时的宣传资料和现场展示的规划图。敏捷公司表示对相关情况不清楚。对方光云提供的锦绣新城的宣传资料，汇星公司未能提供其宣传资料等予以反驳，一审法院对该证据予以采纳。结合汇星公司对总平面规划图的质证意见，一审法院认定锦绣新城原来没有规划游泳池、篮球场等公共设施，汇星公司在对外销售时作出配备游泳池、篮球场等设施的广告宣传。方光云为证明汇星公司和敏捷公司人格混同，提供了下列证据：1.汇星公司和敏捷公司工商登记信息材料，证明汇星公司的股东为谭妹、谢润莲，敏捷公司的股东为谭妹、谭汇川、广州敏骏房地产有限公司、广州锦绣投资有限公司。2.敏捷公司向广州市南沙区人民政府、原南沙区国土资源与规划局出具的《关于解决2017NJY-11地块瑕疵的请示》。在该请示中敏捷公司表示“该出让地块位于我司前期开发的锦绣新城一期的南面”，证明敏捷公司曾以锦绣新城开发商的身份对外主张权利。3.敏捷集团网页截图打印件。网页的内容反映锦绣新城为敏捷集团开发。该证据未能证明汇星公司、敏捷公司与敏捷集团的关系。汇星公司和敏捷公司质证称谭妹是两家公司共同的股东，汇星公司办理房地产开发业务的人员已经离职，故请敏捷公司协助处理有关纠纷，两个公司并不存在混同的情况。方光云为证明涉案房屋因游泳池、篮球场等被拆导致价值减损，申请进行评估。一审法院依法委托深圳市国咨土地房地产资产评估有限公司进行评估。该公司于2019年4月10日出具《说明函》，表示“无法评估本次委托项目，原因如下：……其一，作为评估要素的游泳池、篮球场、绿化景观等公建配套设施，不存在统一的界定方式，无法定性其使用性质、类型、规格等。其二，上述评估要素对具体某一房屋的价值影响，没有任何可依据的数据或技术标准可以证明两者之间存在可量化的必然关联，故无法过滤出仅上述评估要素对房屋价值影响的数据”。一审法院认为，方光云和汇星公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方应按合同履行。根据双方的诉辩意见及法庭调查，本案的争议焦点归结为：1.汇星公司广告宣传是否构成要约，并成为双方合同的内容；2.汇星公司是否违约，如何确定违约责任大小；3.敏捷公司是否应承担连带责任。关于广告宣传是否属于要约，是否视为合同内容的问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”方光云提供的宣传资料显示，汇星公司对其开发的锦绣新城明确作出具备游泳池、篮球场等配套设施的表示。相关配套设施能提高小区的居住环境和条件，对双方合同的订立和房屋价格的确定有重大的影响。因此，上述宣传资料的内容应视为要约，并纳入合同的内容。关于汇星公司是否违约和违约责任大小的问题，因提供游泳池、篮球场等附属设施属于合同约定的内容，故汇星公司须按约定履行该项义务。现游泳池、篮球场等设施已被拆除，汇星公司无法履行以上合同义务，应承担违约责任。由于双方在合同中并未约定相应的违约金数额和损失赔偿计算方法，而涉案商品房是否具备上述配套设施必然影响房屋定价，故计算赔偿数额时应以双方合同约定的房屋价格为基础，不以房屋评估价格作为依据。鉴于涉案商品房实际上能满足居住需要，符合正常使用的要求，游泳池、篮球场等配套设施虽然可以改善住户的生活条件，但对该房屋的功能和使用的舒适程度并无直接影响，缺少上述设施对房屋价值变化影响有限。因此，综合考虑上述情节，酌情确定汇星公司应按总房屋价款的2%向方光云支付赔款，具体金额为2508.38元（按125419元×2%）。张敏丹同意上述赔款归方光云所有，一审法院予以照准。对于方光云主张的数额超出部分，一审法院不予支持。关于敏捷公司是否应承担连带责任的问题，汇星公司和敏捷公司是独立的法人，应独立对外承担民事责任。敏捷公司和汇星公司虽然有共同的股东，曾以开发商的名义向政府部门反映情况，但不足以证明敏捷公司和汇星公司存在人员和资产混同，故一审法院对方光云要求敏捷公司承担连带责任的请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，于2019年10月30日作出如下判决：一、汇星公司应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性支付2508.38元给方光云；二、驳回方光云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1632.2元，由方光云负担1582.2元，汇星公司负担50元。经二审审理，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，汇星公司向本院提交三份证据。证据1为宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二终字第732号《民事判决书》；证据2为浙江省高级人民法院（2017）浙民申1504号《民事判决书》；证据3为新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民申145号《民事判决书》，证据1-3拟共同证明参考相关判例及司法实践，广告和宣传资料构成要约的前提条件，需是在商品房开发规划范围内，且对价格确定有重大影响。本案涉案游泳池、篮球场既非汇星公司做出，且不在商品房开发规划范围内。方光云对此质证认为该三份裁判文书不属于新证据，只是其他法院的案例，在一审时，方光云也向一审法院提交了相关的案例。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：一、汇星公司的宣传资料是否视为要约和合同内容。二、汇星公司是否需要承担违约责任。三、敏捷公司是否需要承担连带责任。对前述争议焦点，本院认定如下：一、汇星公司的宣传资料是否视为要约和合同内容。汇星公司上诉主张方光云提供的宣传资料并非汇星公司的宣传资料，虽汇星公司对方光云提供的锦绣新城的宣传资料不予认可，但其未能提供其宣传资料予以反驳，故一审采纳方光云提供的宣传资料为锦绣新城的宣传资料符合证据规则的要求，本院予以认可，汇星公司该上诉主张无依据，本院不予支持。汇星公司上诉主张该宣传资料显示的游泳池、篮球场不属于开发规划范围内且未对商品房买卖合同的订立及房屋价格确定具有重大影响。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条所述的相关设施，应包括商品房的基础设施和相关公共配套设施，商品房的基础设施包括供暖、供电、供水、小区景观、小区内道路、停车场等，公共配套设施包括商品房规划范围内的配套和商品房规划范围外的配套，如商业、服务业以及医疗教育、公共交通等公共设施的配套。其次，汇星公司未提供证据证明其在销售涉案房屋时已向购房人公示涉案项目规划图和告知购房人游泳池、篮球场及绿化设施不属于开发规划范围内，反之，汇星公司确认的锦绣新城第一期总平面规划图中注明第一期西南面为二期开发用地，该注明足以让购房者产生二期开发用地亦系汇星公司的开发用地，由此确信游泳池、篮球场及绿化设施等在开发规划范围内，可以一直使用。再次，汇星公司在其自身知晓游泳池、篮球场及绿化设施不在开发规划范围内的情况下，仍在对外销售时作出锦绣新城小区配备游泳池、篮球场及绿化设施的广告宣传，既包括文字宣传也包括在宣传资料所附的锦绣新城小区平面图中进行图片宣传，并在现场进行实物展示，该行为亦有违诚实信用原则。因此，汇星公司该上诉主张理据不足，本院不予支持。该宣传资料的内容明确记载锦绣新城有常年洁净的游泳池和篮球场，作为宣传资料附图的锦绣新城小区平面图中在小区西南面绘有销售中心、游泳池、篮球场和绿地，宣传资料注明发展商为汇星公司。因此，汇星公司对游泳池、篮球场及绿化设施所做的说明和允诺具体确定，且在双方签订房屋买卖合同时，锦绣新城南面已有建成的销售中心、游泳池、篮球场，并种植了绿化植物，该说明和允诺及现场上述设施的现状在当时足以对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生重大的影响。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，认定宣传资料的内容应视为要约并纳入合同内容，合理有据，本院予以维持。二、汇星公司是否需要承担违约责任。如上所述，游泳池、篮球场及绿化设施属于合同约定内容，汇星公司须按约定履行其义务，违反约定的，应当承担违约责任。涉案锦绣新城西南面的游泳池、篮球场已于2018年被拆毁，绿化植物也被铲除，汇星公司理应承担违约责任。由于双方订立的商品房买卖合同未约定相应的违约金数额和损失赔偿计算方法，鉴定评估机构亦表示由于外部公建配套设施与房价之间的影响无法进行准确量化，无法完成评估委托，一审法院综合考虑游泳池、篮球场及绿化设施对涉案商品房的实际居住使用及房屋价值等影响，酌情确定汇星公司应按双方合同约定的总房屋价款的2%向方光云支付赔偿款，属于自由裁量的合理范围，方光云和汇星公司也未能举证证明该赔偿款存在明显不合理之处，因此，本院对一审法院确定的该赔偿款予以维持。方光云主张依据配套设施被拆除时的房价16000元/平方米与房屋建筑面积计算出的房价总款的5%计算赔偿款，无法律和合同依据，本院不予支持。三、敏捷公司是否需要承担连带责任。现有证据不足以证明敏捷公司与汇星公司存在人员混同和资产混同，一审法院对此已作充分论述，故一审法院对方光云该项诉请不予支持并无不当，本院予以维持。另外，汇星公司二审提交的证据为参考案例，不属于二审新证据，本院不作审查。综上所述，方光云及汇星公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1682元，由方光云负担1632元，广州汇星物业管理有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 柳玮玮审判员 黄春成二〇二〇年五月二十五日书记员 冯 韵彭诗敏