四川省会理县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川3425刑初3号 公诉机关会理县人民检察院。 被告人殷泽涛，男，1987年9月5日出生，汉族，小学文化，村民，云南省禄劝彝族苗族自治县人，住云南省禄劝彝族苗族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月15日被会理县公安局监视居住。 被告人金汉武，男，1985年8月15日出生，汉族，小学文化，村民，云南省禄劝彝族苗族自治县人，住云南省禄劝彝族苗族自治县。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月15日被会理县公安局监视居住。 被告人高义杰，曾用名高光学，男，1981年8月21日出生，汉族，初中文化，中共党员，四川省会理县人，住四川省会理县。2000年12月27日因犯盗窃罪被凉山州中级人民法院判处有期徒刑一年；2003年11月27日因犯盗窃罪被攀枝花市西区人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币4500元。因涉嫌非法经营罪，于2019年7月15日被会理县公安局监视居住。 会理县人民检察院以会检公诉刑诉[2020]3号起诉书指控被告人殷泽涛、金汉武、高义杰犯非法经营罪，于2020年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。会理县人民检察院指派检察员叶东华出庭支持公诉，被告人殷泽涛、金汉武、高义杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 会理县人民检察院指控，2018年9月初，被告人殷泽涛、金汉武到会理县采购辣椒过程中结识了被告人高义杰。三被告人商量由殷泽涛、金汉武从云南拉些烤烟到会理，由高义杰负责联系本地农户使用合同销售到烟站并从农户处收取烟款，每销售一公斤烟叶支付一元至两元好处费给高义杰。 2018年9月27日，被告人殷泽涛将自家种植的烤烟烟叶5894公斤，被告人金汉武向沙渔郎村农户王某等人收购了烤烟烟叶1416公斤，共同使用云Ａ×××××王牌轻型仓栅式货车和云Ｃ×××××东风轻型自卸货车装载后，从云南省昆明市禄劝县九龙镇沙渔郎村运往会理县销售。2018年9月28日10时30分许，两车行至会理县将军岩处被会理县烟草专卖局工作人员查获。经称量，云Ａ×××××王牌轻型仓栅式货车共运载3740公斤烟叶，云Ｃ×××××东风轻型自卸货车共运载3570公斤烟叶。经会理县价格认证中心认定：5894公斤烤烟格为214070元；1416公斤烤烟价格51429元。 指控事实有1、书证；2、证人证言；3、鉴定意见；4、现场勘验笔录及拍照；5、视听资料；6、被告人供述及辩解等证据证实。 公诉机关据此认定，被告人殷泽涛、金汉武、高义杰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人殷泽涛、金汉武非法经营情节严重，被告人高义杰非法经营情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，被告人高义杰起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。提请本院依法审判。 被告人殷泽涛、金汉武、高义杰对指控事实予以供认。 经审理查明，2018年9月初，被告人殷泽涛、金汉武到会理县采购辣椒过程中结识了被告人高义杰。三被告人商量由殷泽涛、金汉武从云南拉些烤烟到会理，由高义杰负责联系本地农户使用合同销售到烟站并从农户处收取烟款，每销售一公斤烟叶支付一元至两元好处费给高义杰。 2018年9月27日，被告人殷泽涛将自家种植的烤烟烟叶5894公斤，被告人金汉武向沙渔郎村农户王某等人收购了烤烟烟叶1416公斤，共同使用云Ａ×××××王牌轻型仓栅式货车和云Ｃ×××××东风轻型自卸货车装载后，从云南省昆明市禄劝县九龙镇沙渔郎村运往会理县销售。2018年9月28日10时30分许，两车行至会理县将军岩处被会理县烟草专卖局工作人员查获。经称量，云Ａ×××××王牌轻型仓栅式货车共运载3740公斤烟叶，云Ｃ×××××东风轻型自卸货车共运载3570公斤烟叶。经会理县价格认证中心认定：5894公斤烤烟格为214070元；1416公斤烤烟价格51429元。 认定上述事实，有经庭审核实的以下证据证实： 1、受案登记表及归案情况说明证实，2018年12月3日15时许，会理县公安局治安大队接到会理县烟草专卖局案件移送函称：我局于2018年9月28日10时许，在会理县将军岩处查获殷泽涛、杨某等人无烟草专卖运输证运输的烟叶。2019年1月23日公安机关电话通知殷泽涛、金汉武、高义杰到案后，三被告人对自己的犯罪事实供认不讳。 2、证人杨某的证言证实，我是殷某1请的固定驾驶员，2018年9月底的一天早上，殷某1打电话给我说晚上要开车去会理县，晚上11点左右我接到殷泽涛的电话喊我去烤房开车，我到了看见殷泽涛和另外一个和他年纪差不多的男子，两车烤烟已经装好，我开车和殷泽涛走前面，另一辆货车有三个人走后面，到通安的时候就被查了。 3、证人尚某的证言证实，2018年9月27号10点左右，金汉武和我们两个人一起拉了一车烤烟出发到会理，在子我们遇到张某和殷泽涛，还有殷泽涛的二姐夫他们三个人开另外一辆车拉了一车烤烟。第二天早上我们到将军岩那里就被查了。我拉这车烟草专卖局称了是3570公斤，另外一个车是3740公斤。 4、证人张某的证言证实，2018年9月27日晚上7点左右，殷泽涛打电话喊我同他一起去四川那边装辣子，我去他家的时候，金大武、殷泽涛、尚某他们都在烤烟房装烤烟，我也一起装烤烟装了3个多小时，殷泽涛说去四川拉辣子，顺便装一车烤烟过去卖。晚上12点左右朝四川走，28号早上过了皎平渡大桥没有多少公里就被烟草公司的查获了。车上有我、尚某、金大武，另外一辆车上是殷泽涛和他二姐夫。 5、证人殷某1的证言（殷泽涛的父亲）证实，2018年9月份，当时我儿子殷泽涛和金汉武和我说，今年四川茅草那边还差烟，他们准备拉点烟过去卖，用我的货车来运输烤烟，因为他们都没有货车驾驶证，我就叫杨某来给他们开货车。我不知道我儿子拉烤烟卖给谁。 6、证人王某的证言证实，我们当地的烟9月下旬已经收完了，但我家还有许多烟没有交到烟站，我打电话问金汉武要不要烟，想点办法把我家剩下的烟卖了，我大爹袁继龙把他家的烟拉到我家，由我帮他卖。金汉武分别按不同的价格把我和我大爹袁继龙家的烟称了算钱，我卖了850多公斤烟给金汉武，平均价格16元，共13600元，他付了我家9000多元，袁某的钱他说下来付。 7、证人袁某的证言证实，2018年，殷泽涛到会理县拉辣椒说那边的烤烟合同好买，我把我家剩余的300至400公斤左右的烤烟拿给殷泽涛拉到会理县那边卖。 8、证人殷某2的证言证实，我将土地拿给殷泽涛家使用，二十亩烤烟合同也转给殷泽涛使用。 9、证人朱某的证言证实，2018年10月份的一天19时许，我回家看见金汉武和尚某在我家厂房里装烟，从金汉武的金杯车转装在尚某的货车里，他们装完就开车到沙渔郎小桥处的辣椒厂装去了。 10、证人殷某3的证言证实，2018年我家剩余7、8百公斤烤烟，殷泽涛到会理县收辣椒说那边还收烤烟，我就把我的烤烟拿给他带到会理县卖。 11、会理县价格认证中心烤烟价格认定结论书证实，经鉴定，殷泽涛非法经营的5894公斤烤烟价值214070.00元，金汉武非法经营的1416公斤烤烟价值51429元。 12、现场勘验笔录及照片证实，现场位于会理县将军岩处。 14、购烟合同复印件证实，殷某1、殷某3、殷某2与禄劝县烟草分公司的烤烟合同，金汉武提供的购烟记账凭证。 15、接受材料清单证实，会理县烟草专卖局从杨某处扣押烤烟烟叶3740公斤、从尚某处扣押烤烟烟叶3570公斤。 16、刑事判决书证实，被告人高义杰因犯盗窃罪，于2000年12月27日被凉山州中级人民法院判处有期徒刑一年；2003年11月27日因犯盗窃罪被攀枝花西区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。 17、被告人殷泽涛的供述与辩解证实，我家是禄劝县种植烤烟的大户，2018年9月，我、金汉武同高义杰商定将家里剩余的6吨多烤烟从云南运过来通过高义杰负责找当地烟农的合同来销售给当地的烟站，每公斤给他1至2元的好处费，2018年9月28日，我和杨某拉烤烟在会理县皎平渡半坡上被通安派出所查获，我的烟有5、6吨，都是我家自己种的，金汉武的烤烟也同时被查获，他的烟有1吨多。 18、被告人金汉武的供述与辩解，2018年9月份，我和殷泽涛同茅草村的高村长商定从老家拉烤烟来由他卖给当地的烟站，每公斤给他1至1.5元的好处费，2018年9月28日，殷泽涛和杨某拉了两车烤烟在会理县皎平渡半坡上被通安派出所查获。拉的两车烟大部分是殷泽涛家的小部分是我向周边烟农收购，以16元每公斤向袁继龙、王开鸿收购850公斤，其他以每公斤17至19元不等向周边农户收购，总共23320元。 19、被告人高义杰的供述与辩解证实，2018年9月初，殷泽涛问我这边差不差烤烟，我说今年还差烤烟，我可以想办法卖进烟站。我们商定除了烟农的烟卡钱外，殷泽涛他们单独给我一元钱作每公斤找合同和收款的钱。2018年9月27日晚上，殷泽涛第一次打电话说他们已经把烤烟拉出来了，总的有两车，已经到皎平渡大桥，9月28日早上，殷泽涛第二次打电话说他们已经过了皎平渡大桥，往通安镇方向走，他第三次打电话说那两车烤烟被查了。我当时给殷泽涛说要2吨左右的烤烟，烟叶被查后我和殷泽涛通话才知道他实际拉了将近7吨烟叶。 上述证据之间相一致，并能相互印证。本案事实清楚，证据充分。 本院认为，被告人殷泽涛、金汉武、高义杰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人殷泽涛、金汉武非法经营情节严重，被告人高义杰非法经营情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人殷泽涛、金汉武起主要作用，系主犯；被告人高义杰起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。三被告人经公安机关电话通知后主动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，可以从轻、减轻或者免除处罚。被告人高义杰有犯罪前科，可酌情从重处罚。本院为打击犯罪，维护国家对市场的正常管理活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第二十五条、第二十六条、第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第二、三款，第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条，第四条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、被告人殷泽涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零四个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元； 二、被告人金汉武犯非法经营罪，判处有期徒八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元； 三、被告人高义杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 四、查获的烤烟7310公斤予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨继兰 审 判 员  付 景 人民陪审员  何法融 二〇二〇年五月八日 书 记 员  高雄伟 附本案引用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 1、第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 2、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 3、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 4、第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 5、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 6、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 7、第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 8、第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满十八周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有不良影响。 第三款，被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。 9、第七十二条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款，缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 10、六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 1、第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 2、第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应定认定为刑第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营的数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；（二）非法经营卷烟20万支以上的；（三）曾国非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟在100万支以上的。 3、第四条第一款第（二）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： (二)查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拔平均基准价格计算。