辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终909号上诉人（原审被告)：郭某某。被上诉人（原审原告）：抚顺金磊物业管理有限公司，住所地抚顺市顺城区戈布东街4号。法定代表人：班静，该公司总经理。委托诉讼代理人：张凤军，抚顺市顺城区君赢法律服务所法律工作者。上诉人郭某某因与被上诉人抚顺金磊物业管理有限公司（以下简称金磊物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3478号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郭某某上诉请求：撤销一审民事判决，查清事实，驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、由于被上诉人向法院提供错误的电话信息（上诉人自2011年已经向被上诉人提供了上诉人的电话信息，并且在多次向被上诉人报修房屋漏雨等情况时，被上诉人已登记并使用了正确的电话信息），致使法院无法以正确的通讯方式联系到上诉人，被迫采取留置送达。然而上诉人就居住在被上诉人所“服务”的小区，日常进出小区均可以通过小区监控录像看到，即使电话联系不到上诉人，还可以到住所当面送达。但是，被上诉人却引领法院采取了留置送达。即便采取了留置送达，上诉人每日进出自己的家门，却没有看到法院的留置“送达”材料，造成上诉人“无理由未到庭应诉”。可是在法院通知上诉人取判决书时，被上诉人又向法院提供了上诉人正确的联系电话信息，因此上诉人请求人民法院给予上诉人到庭应诉的权利与机会，驳回被上诉人在一审中的诉讼请求或者将本案发回重审。二、在一审民事判决书第一页、12行中表述“被告郭某某经本院合法传票传唤，无理由未到庭参与诉讼。”、在第三页、15行中表述“被告提供的《前期物业管理服务协议》、业主联名签字、住建局回复、照片及原、被告双方开庭陈述笔录等证据在案为凭，这些证据经本院审查，可作为定案依据。”，可是上诉人根本不知道开庭一事，无法向法庭提供证据。既然上诉人“未到庭参与诉讼”，不存在“开庭陈述笔录”。三、因被上诉人金磊物业公司在另案中承认，“自2010年至今没有签相关物业合同”。金磊物业公司是否具备上诉人所在园区物业服务的主体资格还存在疑问。抚顺市顺城区人民法院已于2019年7月13日作出（2019）辽0411民初737号民事判决书，但由于金磊物业公司不服此判决，上诉至抚顺市中级人民法院，目前尚无最终结论。为保障上诉人的诉讼权益，请求人民法院在审理金磊物业公司是否具备上诉人所在园区物业服务的主体资格确定后，再进行审理。四、2009年9月18日上诉人与被上诉人双方共同签订《前期物业管理服务协议》，双方履行了当期的协议。抚顺市顺城区上河郡小区建于2008年，开发商为抚顺金磊房地产开发有限公司，园区建成后抚顺金磊房地产开发有限公司于金磊物业公司签订一年期的前期物业合同（物业管理委托合同）。期限为2008年10月30日至2009年11月30日。金磊物业公司在另案中承认自2010年至今没有签相关物业合同，所以将上诉人列为被告没有合同依据。《物业管理条例》第四十一条规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。五、合同法第三十六条【书面合同与合同成立】法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案金磊物业公司物业服务合同到期后，不仅没有再签订物业服务合同，到期后继续占据业主园区。而且实际上也没有履行主要义务。上诉人所住的25号楼顶楼长期漏水，房屋顶楼属房屋公共部位，自2010年起，上诉人多次报修的情况下，被上诉人都不予以维修。被上诉人在合同到期后，既没有重新签订合同，亦没有实质履行合同义务，物业服务合同当然不成立。六、由于被上诉人不履行义务造成上诉人财物受到严重损失。自2010年起上诉人的房屋就出现漏雨、渗水的情况；房屋内的墙体发霉、大白起皮脱离。上诉人多次报修，被上诉人一直没有给予解决，衣柜受墙体渗水影响变形，衣物受潮，发霉变质，不仅对上诉人生活上造成损失和不便，精神上还被长期困扰。判决书第二页“本院经审理认定事实”中提到：“双方在违约责任部分约定，甲方（金磊物业公司）违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方（业主）有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任”。请求支持上诉人的上诉请求，同时判令被上诉人因事实上没有履行服务义务而给上诉人造成的损失，承担相应的法律责任。金磊物业公司辩称：请求驳回上诉，维持原判，郭某某上诉没有事实和法律依据，所述理由不符合实际，也没有证据证明。金磊物业公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告立即支付2012年1月至2018年12月31日所欠物业费14444.74元及违约金；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：被告郭某某系顺城区上河郡小区业主。2009年入住该小区，房屋位于该小区25号楼1单元2503号，建筑面积130.84平方米。2009年9月18日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《前期物业管理服务协议》，双方约定由原告负责被告所住上河郡小区物业管理工作，原告的服务内容主要包括：房屋共用部位、共用设施的维护和管理、环境卫生、保安、交通秩序与车辆停放、房屋装饰装修管理；物业管理服务质量包括房屋外观完好整洁、标志清晰；设备运行正常及建立完整档案；共用部位、共用设施的维护和管理，环境卫生公共部位保持清洁等，小区绿化及其他相关内容。双方约定按每月每平方米1.20元收取物业管理费用。双方在违约责任部分约定，甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；甲方违反协议，擅自提高收费标准或乱收费的，乙方有权要求甲方清退所收费用，退还利息并支付违约金。合同到期后原、被告没有再签订物业服务合同。原告继续为被告所住小区提供物业服务，并按原协议继续收取物业费。2015年原告通过入户调查方式，经61%业主同意，将物业费收费标准上调为每月每平米1.40元。被告自2012年1月起至今未缴纳物业费。被告于2018年12月3日、2019年2月25日向被告发出物业费催缴通知。逾期后被告未交纳物业费，原告来院告诉。一审法院认为：原、被告双方签订的《前期物业管理服务协议》是在平等、自愿的基础上达成的，符合法律规定，依法有效。协议到期后，原告继续为被告所住小区提供物业服务，虽未与被告续签协议，但被告所住小区亦接受了原告的服务，形成了事实上的服务关系。《辽宁省物业管理条例》规定，更换前期物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半的业主同意，本案被告未提供证据证明原告已经法定程序被更换，且已撤离该小区不再提供物业服务。虽然本院2019年10月作出（2019）辽0411民初737号判决书，判令原告退出对该小区的物业服务区域，但此判决宣判后，原告在规定的期限内已上诉，案件正在二审审理期间，据此该判决不能作为证据使用。2012年1月至2018年12月系原告服务期间，被告接受了原告提供的物业服务，应当交纳物业服务费。众所周知，物业管理服务在有些方面确实存在差强人意的地方，但被告作为业主支付物业服务费既是业主的约定义务，也是业主的法定义务，其拒不支付物业服务费的行为不但侵害了物业公司的合法权益，也侵害了其他交费业主的合法权益。对于属于原告服务范围内的，被告可向原告要求承担责任，而不能以此为由拒交物业服务费。现被告拖欠物业服务费已7年，原告主张2012年1月1日至2018年12月31日的物业费，根据《辽宁省物业管理条例》第五十七条第二款的规定，物业服务企业可以根据物业服务合同预收物业服务费用，预收期限最长不得超过一年。故原告的该项主张不违反法律规定，即被告应向原告交纳的物业服务费为14444.74元。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，被告没有按时交纳物业服务费是因为与原告在服务义务履行上存在争议，原告没有与被告进行及时有效的沟通，被告并非恶意欠费，故对原告该项诉讼请求，一审法院不予支持。由于物业服务范围的广泛性，物业公司在实施物业服务中可能会存在各种各样的问题，业主可以向其提出改正意见，或成立业主委员会通过业主委员会提出改正意见，或向房地产行政主管部门反映，直至由业主委员会解聘该公司，但不能成为业主拒交物业费的理由和依据。而且拒交物业服务费也起不到制衡物业公司的效果，事实上可能还会降低物业公司后续服务的积极性，损害了包括自己在内的全体业主的利益。同时，原告作为物业服务者，也应当根据约定及法律规定和相关行业规定，积极主动履行自己的职责，采纳业主提出的合理化建议，提高服务质量。物业公司与业主之间也应当加强沟通，各方需要共同努力，互相尊重、支持与理解。原告提高物业费收费标准问题，因已有一审法院及上级法院二级法院生效判决，认定已经61%业主同意而上涨，而被告未能提供证据推翻该事实，不予采信。被告未到庭应诉视为放弃抗辩主张，承担败诉风险。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《物业管理条例》第四十二条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告郭某某于本判决生效后十日内支付原告金磊物业公司2012年1月1日至2018年12月31日期间的物业费14444.74元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告金磊物业公司要求被告郭某某支付违约金的诉求。案件受理费81元（已减半收取），由被告郭某某负担。二审中，上诉人郭某某围绕上诉请求提交物业费催缴通知，证明金磊物业公司清楚因房屋漏水导致其财产损失，自行进行了维修。金磊物业公司发表质证意见称真实性没有异议，可以证明我公司向上诉人催缴物业费。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”双方当事人前期物业合同到期后，金磊物业公司继续为郭某某所在园区提供物业服务，郭某某房屋出现漏水情况后也向金磊物业公司报修，一审认为协议到期后，金磊物业公司继续为郭某某所住小区提供服务，郭某某所住小区接受了金磊物业公司的服务，故双方形成事实上的服务关系，郭某某应向金磊物业公司交纳物业费。关于郭某某主张金磊物业公司不履行服务义务造成财物损失一节，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。本案，郭某某如认为金磊物业公司不履行服务义务，可另行主张金磊物业公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于一审法院送达程序是否符合法律规定的问题。一审法院将起诉状、传票张贴至郭某某住所，并采用拍照方式记录存卷，郭某某认可在案涉房屋居住，一审送达程序并无明显不当，一审法院缺席审理本案符合法律规定；且郭某某欠付物业费事实存在，其二审提出的因金磊物业公司不履行服务义务造成损失一节，需另行解决。一审法院缺席审理本案未影响郭某某诉讼权利的行使。综上所述，上诉人郭某某的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费161元，由上诉人郭某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 张明明审 判 员 田 丰审 判 员 秦 梦二〇二〇年五月二十八日法官助理姜霞代书记员 关宇婷