山东省聊城市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁15刑终82号原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖汉娥，女，1971年7月27日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县，汉族，初中文化，户籍地及住址内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县，无业。2019年6月11日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。辩护人白伟，山东群创律师事务所律师，系由聊城市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）王胜强，男，1975年10月10日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，户籍地及住址山东省聊城市东昌府区。2019年6月24日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被聊城市公安局东昌府分局批准刑事拘留，同年7月20日被蛇口出入境边防检查站抓获，同日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。辩护人周宁宁，山东慎远律师事务所律师。原审被告人张言明，男，1978年10月7日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，户籍地及住址山东省聊城市东昌府区。2019年6月11日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。原审被告人张小军，男，1978年4月5日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，户籍地及住址山东省聊城市东昌府区，2019年7月16日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。山东省聊城市东昌府区人民法院审理东昌府区人民检察院指控原审被告人张言明、肖汉娥、张小军、王胜强犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月31日作出（2019）鲁1502刑初1142号刑事判决，原审被告人肖汉娥、王胜强不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年12月份以来，被告人张言明操控“顺通宝”资金互助平台，伙同被告人肖汉娥、张小军、王胜强等人，通过组建微信群、熟人带熟人、专职人员讲课等方式进行宣传，要求参加者首先缴纳200元注册账号激活会员，继续缴纳100元排单费，获得排单资格后，首轮最高排单5000元，阶梯性排单，以直推2人，拿一代5%奖励；以直推5人，团队人数达到15人，拿二代3%奖励；以直推10人，团队人数达到80人，拿三代2%奖励；以直推30人，团队人数达到300人，拿旗下业绩的千分之二奖励，打着资金互助循环领取奖励的方式层层发展会员组成层级，以发展人员的数量、业绩作为计酬或返利的主要依据，该组织发展会员1256人，涉案金额33613200元。被告人肖汉娥自2019年1月份加入该传销组织，系被告人张言明下属的团队负责人，其在顺通宝平台使用账号qweasd1619发展下级会员221人，且层级超过三级，对该传销组织的扩大起关键作用，非法获利42900元。被告人张小军自2018年12月份加入该传销组织，系被告人张言明下属的团队负责人，其在顺通宝平台使用账号zj0822发展下级会员530人，且层级超过三级，对该传销组织的扩大起关键作用，非法获利128000元。被告人王胜强自2018年12月份加入该传销组织，系被告人张言明下属的团队负责人，其在顺通宝平台使用账号www6688发展下级会员395人，且层级超过三级，对该传销组织的扩大起关键作用，非法获利142600元。原审另查明，2019年6月11日，张言明自动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实；同日，肖汉娥以受害人身份到公安机关报案，张言明现场向公安机关指认肖汉娥也是犯罪嫌疑人，公安机关将肖汉娥抓获；张小军准备处理完父亲丧事去公安机关投案时被抓获。原审判决认定上述事实的证据有：书证受案登记表、发破案经过、办案说明、抓获经过、在逃人员登记表、蛇口出入境边防检查站查获控制在逃人员登记（移交）表、“顺通宝”宣传页，团队负责人汇总表、团队打款总明细，肖汉娥、张小军、王胜强团队排单打款明细、后台数据统计表，聊城市东昌府区道口铺街道办事处邵屯村委会出具的证明，张树申住院病历；证人芦飞、荣某、赵某、张某1、王某1、陈某、孙某1、宋某、李某1、李某2、王某2、田某、姜某、王某3、张某2、郑某、徐某、孙某2等人的证言；山东舜天信诚会计师事务所有限公司聊城分公司司法会计鉴定报告；辨认笔录及远程勘验工作笔录；被告人供述等证据。原审法院认为，被告人张言明、肖汉娥、张小军、王胜强利用“顺通宝”资金互助平台，要求参加者缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展其他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且情节严重，关于被告人肖汉娥、王胜强所持指控二被告人犯罪情节严重，事实不清的辩护意见，原审法院认为，被告人供述、证人证言及后台数据统计表、司法会计鉴定报告等数据相互一致，相互印证，足以证实二被告人发展人员的数量超过“情节严重”的法律标准。被告人张言明在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人肖汉娥、张小军、王胜强在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人张言明、张小军犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首；被告人肖汉娥、王胜强归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好；被告人张言明协助公安机关抓获同案犯肖汉娥，系立功。综合以上情节，对被告人张言明依法可以减轻处罚，对被告人肖汉娥、张小军、王胜强依法应当减轻处罚。关于被告人肖汉娥的辩护人所持该被告人系自首的辩护意见，原审法院认为，肖汉娥以受害人的身份去公安机关报案，本身不具备投案的自动性，且当场被张言明指认为同案犯，公安机关人员随即将其抓获，肖汉娥之行为不符合自首的构成要件。据此，根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以组织、领导传销活动罪，判处被告人王胜强有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币50000元；以组织、领导传销活动罪，判处被告人肖汉娥有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元；以组织、领导传销活动罪，判处被告人张言明有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币50000元；以组织、领导传销活动罪，判处被告人张小军有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元；对被告人王胜强、肖汉娥、张小军非法所得，继续追缴，予以没收。宣判后，原审被告人肖汉娥、王胜强不服，提出上诉。上诉人肖汉娥提出以下上诉理由：1.原审判决认定其发展人数的标准与认定同案犯发展人数的标准不同；2.其名下部分会员系由张言明发展的，该部分会员不应计入其发展的下线人数；3.其不是团队负责人；4.原审判决未认定其自首错误；5.原审判决认定其犯罪行为“情节严重”错误；6.原审判决对其所判刑罚明显过重，导致整个案件量刑失衡。其辩护人以上述第1、2、4、5、6项上诉理由提出相应的辩护意见。上诉人王胜强提出以下上诉理由：1.其名下有部分会员系由其借用亲属名义注册的，并用自己的钱在上述账号中投钱运作，对该部分会员不应计入其发展的下线人数；2.原审判决认定其发展下线人数为395人和非法获利数额错误；3.原审判决认定其犯罪行为“情节严重”错误；4.原审判决对其所判刑罚明显过重，且量刑失衡。其辩护人亦以相同的理由提出相应的辩护意见。经二审审理查明：根据上诉人肖汉娥、同案犯张言明等人的供述，以及《司法会计鉴定报告》等证据，原审判决认定上诉人肖汉娥发展下级会员221人错误，应认定为195人。二审审理查明的其他事实和相关证据与原审相同，且上述证据已经原审法院开庭质证、认证，本院予以确认。关于上诉人肖汉娥所提“原审判决认定其发展人数的标准与认定同案犯发展人数的标准不同”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，上诉人肖汉娥的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均成立，本院予以采纳。关于上诉人肖汉娥所提“其不是团队负责人”的上诉理由。经查，同案犯张言明、张小军供述“肖汉娥负责一个团队”，上诉人肖汉娥也供认其负责一个团队，且上述供述能与证人吕某、冯某、李某3、念以芳、杨某、樊某、芦飞等人的证言相印证，亦能与后台数据统计表、《司法会计鉴定报告》等证据相印证，上述证据足以证实上诉人肖汉娥系本案传销组织团队负责人之一。故上诉人肖汉娥的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人肖汉娥所提“其名下部分会员系由张言明发展的，该部分会员不应计入其发展的下线人数”，以及上诉人王胜强所提“其名下有部分会员系由其借用亲属名义注册的，并用自己的钱在上述账号中投钱运作，对该部分会员不应计入其发展的下线人数”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。审理认为，无论上诉人名下的会员是由他人发展的，还是由上诉人借用他人名义注册的，鉴于这些会员均在各上诉人的传销网络体系中起作用，均能对各上诉人的收益产生影响，不宜将这些会员从上诉人发展的会员人数中扣除。故上诉人肖汉娥、王胜强的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人王胜强所提“原审判决认定其发展下线人数为395人和非法获利数额错误”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，上诉人王胜强供述“我直推了10人，剩下的是我的下线发展的一共395人”，并且供述了提取奖励“14.26万元”的事实，且其上述供述能与同案犯张言明的供述、证人芦飞的证言，以及《司法会计鉴定报告》等证据相印证，足以证实原审判决认定其发展下线人数为395人和非法获利数额并无不当。故上诉人王胜强的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人肖汉娥、王胜强所提“原审判决认定其犯罪行为‘情节严重’错误”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。审理认为，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，组织、领导的参与传销活动人员累计120人以上，即应被认定为组织、领导传销活动罪中的“情节严重”。本案中，上诉人肖汉娥组织、领导的参与传销活动人员累计195人，上诉人王胜强组织、领导的参与传销活动人员累计395，其二人组织、领导的参与传销活动人员均在120人以上，原审判决认定其二人的犯罪行为“情节严重”并无不当。故上诉人肖汉娥、王胜强的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人肖汉娥所提“原审判决未认定其自首错误”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，在案证据证明上诉人肖汉娥系在报案时被抓获，其不具有投案的主动性，其行为不符合自首的条件。故上诉人肖汉娥的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人肖汉娥所提“原审判决对其所判刑罚明显过重，导致整个案件量刑失衡”，以及上诉人王胜强相应的上诉理由和各辩护人相应的辩护意见。审理认为，根据上诉人肖汉娥、王胜强组织、领导的参与传销活动人员数量、涉案金额，以及二人在整个传销组织中的作用，原审判决对其二人所判刑罚，较之于对同案犯张言明、张小军所判刑罚明显量刑失衡，应予调整。故上诉人肖汉娥、王胜强所提的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人肖汉娥、王胜强、原审被告人张某3、张小军组织、领导以提供资金互助为名，通过“顺通宝”资金互助平台，要求参加者缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展其他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且情节严重。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但量刑失当，应予调整。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十三条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502刑初1142号刑事判决第一项、第二项中的定罪部分，以及第三项、第四项，即被告人王胜强犯组织、领导传销活动罪；被告人肖汉娥犯组织、领导传销活动罪；被告人张言明犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金人民币50000元；被告人张小军犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502刑初1142号刑事判决第一项、第二项中的量刑部分，以及第五项，即判处被告人王胜强有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币50000元；判处被告人肖汉娥有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元；对被告人王胜强、肖汉娥、张小军非法所得，继续追缴，予以没收。三、上诉人王胜强犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币40000元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月20日起至2023年6月19日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。)四、上诉人肖汉娥犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币40000元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月11日起至2022年12月10日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。)五、对原审被告人张言明、张小军、上诉人王胜强、肖汉娥的违法所得予以追缴。本判决为终审判决。审判长  王永前审判员  闫 蕾审判员  户凤英二〇二〇年五月二十二日法官助理王相敬书记员茹博