山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终113号 上诉人（原审原告）：孔庆房，男，1963年1月10日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：孟凡广，山东魁信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘绪敏，山东魁信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王琛，男，1997年11月13日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：张丰芹，山东信望律师事务所律师。 原审第三人：王翠连，女，1957年3月2日出生，汉族，住肥城市。 上诉人孔庆房因与被上诉人王琛、原审第三人王翠连民间借贷纠纷一案，不服肥城市人民法院(2019)鲁0983民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 孔庆房上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人透支款项48090元及利息；2.诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审中原告提供的证据已充分证实了:王士英(被上诉人之父，已故)借用其透支卡在贾翠华处POS机透支48090元，该款随即转账给其姐姐王翠连。王士英借用上诉人的卡透支消费，造成了上诉人与持卡银行形成债权债务关系，同时也在上诉人和王士英之间也随即产生了债权债务关系。上诉人与王士英双方之间以实际行为形成了借用的合意。而一审对此不予认定显然错误。另外一审认定的无法排除王士英系受指派等等其他免责情形。显然是属于庭审举证责任分配错误，其免责的举证责任是属于被上诉人一方的举证义务。上诉人与王翠连并无交往，对POS机主也不认识。原审对无法排除王士英系受指派等等其他免责情形事实的认定，超出了民事举证责任要求的高度盖然性的证明标准。在被告没有任何相反证据的情形下，法庭适用了排除合理怀疑的刑事责任证明标准，无疑加大并超出了上诉人的举证责任和举证能力。二、原审判决适用法律错误。原审认定适用借贷关系的生效要件，适用最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，系适用法律错误。毕竟本案不是实际借款合同纠纷，上诉人认为双方之间属借用，借用合同是无名合同，对此无法律明文规定。根据《民法总则》第十条、一百二十九条、《合同法》第一百二十四条的规定，结合本案件事实上诉人认为或应参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四款，或者适用《民法总则》一百二十二条不当得利或合同法关于债权追偿请求权的相关规定。综上所述，本案上诉人一审已充分确实的证明了其所主张事实的成立，原审判决确有错误。请求中级人民法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。 王琛辩称，1.本案适用法律正确，案由应为民间借贷纠纷本案不是借用纠纷，不是“不当得利”纠纷，更不是追偿权纠纷，而是民间借贷纠纷。本案不是“借用纠纷”，对动产、不动产等非消耗物的借贷而称为借用合同，本案是对货币等消耗物的借贷，应当为借贷关系。本案并非“不当得利”纠纷，不当得利是没有合法根据，取得不当利益，但孔庆房陈述“王士英借用其透支卡在贾翠华处POS机透支48090元”，因此，孔庆房再以不当得利寻求支持是自相矛盾。追偿权是一种法定权利，法律没有规定的，任何人都不能行使此项权利。追偿权纠纷包含两种情况，一种是担保责任追偿权纠纷，一种是合伙债务追偿权纠纷，本案不属于上述追偿权纠纷。民间借贷属于借款合同，是指当事人双方约定一方将货币移转另一方，另一方在约定的期限内将同等数量的货币返还并支付相应利息的协议，孔庆房的主张亦是要求偿还借款并支付利息，因此，本案为民间借贷纠纷。2.孔庆房的证据达不到高度盖然性的标准。“高度盖然性”是指在民事诉讼中如果全案证据显示某一待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，使法官有理由相信它很可能存在，尽管还不能完全排除存在相反的可能性，也应当允许法官认定这一事实。纵观本案，孔庆房提交证据达不到高度盖然性的标准。孔庆房提供证人证明孔庆房和王士英有借贷的合意，但是两证人系利害关系人，证言不能被采信。孔庆房主张王士英通过案外人贾翠华的账户消费其资金48090元，然后该款项打入王某连的账户，贾翠华和王某连应当只此一笔48090元款项的联系而已，但是孔庆房提供的银行账户明细清单载明，2018年8月29日，案外人贾翠华的账户收入47775.41元和9913.13元，该账户向王某连的账户当日汇款30000元、27688元;次日，贾翠华该账户再次向王某连的账户汇款24661元。该清单和孔庆房的主张是相互矛盾的。上述证据存在诸多合理怀疑情况，没有说服力或者更让人相信是“王士英借用孔庆房的透支卡在贾翠华处P0S机透支48090元”。《民诉法司法解释》第108条中明确规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”孔庆房的上述证据不能使法院确信“王士英借用孔庆房的透支卡在贾翠华处POS机透支48090元”具有高度可能性，因此，不能认定“王士英借用孔庆房的透支卡在贾翠华处P0S机透支48090元”事实的存在。更重要的一点，在孔庆房不能证明王士英和孔庆房存在借贷合意的情况下，即使存在“王士英借用孔庆房的透支卡在贾翠华处POS机透支48090元”的情况，孔庆房只要不能排除王士英受指派等其他免责情形，“王士英借用孔庆房的透支卡在贾翠华处P0S机透支48090元”就存在真伪不明，法院应当认定该事实不存在。3.一审判决事实清楚，适用法律正确。在民间借贷中，出借人应当对双方存在借款事实及借款合意的发生承担举证责任，如果双方当事人仅有款项交付而没有借贷合意，则民间借贷不成立。本案中，首先，孔庆房没有证据证明是答辩人的父亲王士英生前透支消费其信用卡中48090元;其次，孔庆房也不能证明和王士英存在借贷的合意，则孔庆房的诉讼请求不能得到支持。退一步讲，即使王士英确实使用了孔庆房信用卡中的48090元而适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四款的规定，并不必然导致在孔庆房和王士英之间产生债权债务关系。因为孔庆房不能举证证明其和王士英存在借贷的合意，则王士英持卡消费的其他原因不能排除，本案并非举证责任错误。本案中，王士英已经死亡，孔庆房既不能证明借贷的合意，亦不能证明款项交付，孔庆房主张的民间借贷关系不能成立。综上，孔庆房上诉无任何事实与理由，二审法院应当驳回其上诉请求。 孔庆房向一审法院起诉请求：1.请求被告偿还从原告银行卡打出的借款48090元；2.本案诉讼费、财产保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月29日10时57分20秒，原告孔庆房的银联卡卡号：62×××19号消费支出48090元，原告孔庆房提供的账户交易单复印件显示“交易日期/时间：8月29日10时57分20秒清算日期：2018年08月29日银联卡卡号：62×××19商户代码：836463050390022受理机构：未知商户名称/地址为：泰安市岱岳区金马建材批发商户类型：（5039）未列入其他代码的建材批发（批发商）交易渠道：POS交易类型：消费交易币种：元交易金额：48090.00元交易状态：成功”。原告孔庆房提供的查询复印件显示“【中国农业银行】尊敬的孔庆房先生：您致电查询的2018年08月29日48090.00元消费，商户地址：山东省泰安市肥城市新城街道市场路；商户名称：贾翠华。详询4006695599”。2018年8月29日，案外人贾翠华所有的卡号为：62×××37账户为：16×××31号收入47775.41元、9913.13元；同日，该账户向王某连的银行账号62×××17号账户汇款30000元、27688元，次日，再次汇款24661元。另查明，2018年9月18日，王士英意外死亡，王士英生前父母已故，生有一子即被告王琛，王士英生前已与其妻离婚，别无其他第一顺序继承人。 一审法院认为，首先，构成民间借贷法律关系的基础要件是双方当事人存在借贷合意；其次，民间借贷关系的生效要件是出借方实际交付款项给借款方。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，原告孔庆房提供的证据1、证据4，即尾号8319中国农业银行银行卡及账户交易清单、以及查询明细仅能证实原告所持卡在商户处消费支出48090元；原告提供的证据2仅能证实名称为贾翠华的账户向王某连的账户转款的事实；原告提供的证据3，系证人证言，原告孔庆房并未向一审法院申请证人出庭，该证据也并不属于人民法院审理案件需要的证据的范围，对原告要求法院核实的主张，一审法院不予采信。综合以上证据，首先，原告提供的证据不能证实原告孔庆房和王士英存在借贷合意；其次，原告提供的以上证据也不能证实原告孔庆房资金真实消费情况，以及是否由王士英消费、资金消费原因，即便存在王士英持卡消费的情况，无法排除王士英系受指派等等其他免责情形。综上，原告孔庆房主张王士英生前向其借款的诉讼请求，证据不足，一审法院不予采信。综上所述，原告孔庆房要求被告王琛清偿债务及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、第九十五条、第九十六条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条、第一百一十七条之规定，判决：驳回原告孔庆房的诉讼请求。案件受理费1002元，减半收取计501元，由原告孔庆房负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，民事案件案由应根据当事人主张的民事法律关系确定，孔庆房向一审法院请求判令王琛偿还从其银行卡打出的借款48090元，据此一审法院确定本案案由为民间借贷纠纷并无不当。孔庆房二审中主张其与王琛父亲王士英以实际行为形成了借用合同关系与其诉讼请求相悖。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。孔庆房未提交借据、收据、欠条等债权凭证，也未提交其他证据证明其与王士英形成债权债务关系。孔庆房提交的证据仅能证明其所持银行卡在商户处消费支出48090元，既不能证明孔庆房向王士英交付借款，也不能证明二人形成了借款的合意。由于孔庆房未能提交债权凭证，即便存在王士英向其借款的情形，鉴于王士英已经去世，亦无法核实涉案借款是否已经归还。因此孔庆房应对此其诉讼请求承担举证不能的后果。 综上所述，孔庆房上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1002元，由上诉人孔庆房负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年五月九日 书记员 白金金