广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7587号上诉人（原审被告）：彭莲清，女，1988年7月18日出生，汉族，住湖南省桂阳县。委托诉讼代理人：游长安，广东椎轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡铫祥，广东椎轮律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：南海渔村集团有限公司，住所地：广州市沿江中路298号江湾新城C座19楼。法定代表人：徐峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：周炳星,广东凡立律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：南海渔村集团有限公司流花湖店（现更名南海渔村集团有限公司孔雀楼餐厅），营业地：广州市越秀区人民北路903号。负责人：徐峰。委托诉讼代理人：周炳星,广东凡立律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广州仕丰人力资源有限公司，住所地：广州市天河区天河北路183-187号大都会广场47层01号房。法定代表人：彭治容，该公司总经理。诉讼委托代理人：赵燕霞，该公司员工。上诉人彭莲清因与被上诉人南海渔村集团有限公司流花湖店（以下简称南海公司流花湖店）、广州仕丰人力资源有限公司（以下简称仕丰公司）、南海渔村集团有限公司（以下简称南海公司）劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。彭莲清上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判确认彭莲清与南海公司2015年4月18日至2018年5月2日存在劳动关系；3、改判南海公司支付2016年4月30日至2018年4月30日期间的休息日加班费差额8364.14元；4、改判南海公司支付2017年1月1日至2018年5月2日未休年休假工资差额部分2317.24元；5、改判南海公司支付解除劳动关系的补偿金16905元；6、改判南海公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：原审法院查明事实错误，适用法律不当，从而导致判决错误。彭莲清与南海公司确认彭莲清一周上六天班，日工资一致。周六日属于法定休息日，如果加班，那么工资应按照双倍计算。南海公司显然没有按照法定要求支付工资，原审法院以南海公司提供的考勤及计算标准明显不当。彭莲清未休年休假，累计对应工资为2317.24元。南海公司、南海公司流花湖店答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，彭莲清上诉理由不成立，请求维持相应判项。彭莲清经济补偿金的请求在劳动仲裁阶段就没有得到支持，在仲裁裁决作出后也彭莲清没有进行起诉，所以彭莲清对补偿金是没有诉权的。仕丰公司答辩称：同意南海公司的意见。南海公司向一审法院起诉请求：一、南海公司无须向彭莲清支付2016年4月30日至2018年4月30日期间休息日加班费8364.14元；二、南海公司无须向彭莲清支付2017年1月1日至2018年5月2日期间未休年假工资差额部分2317.24元；三、诉讼费由彭莲清承担。一审法院认定的事实：2015年4月18日彭莲清入职南海公司处。同日南海公司（甲方）与彭莲清（乙方）签订劳动合同，并约定期限2015年4月18日至2018年7月31日；在楼面部门从事服务员工作；乙方的工作地点为甲方经营范围内各店；甲方可根据乙方的工作表现及公司经营运作需要，在甲方经营范围内变更或调整乙方的工作岗位及工作内容，乙方愿意服从甲方的管理和安排；正常工作时间工资为1550元／月且不得低于广州市最低工资标准；乙方的工作场所范围由甲方的经营范围确定；甲方可根据本合同约定的工作地点对乙方另行安排工作任务，执行不低于本合同约定的工资标准，如乙方不接受甲方安排的工作任务，视为乙方不愿意履行本合同约定的义务并主动解除本合同，甲方无须向乙方支付经济补偿金等。2018年4月27日南海公司出具《关于流花湖店暂停营业期间员工安置的通知》（南总办字[2018]015号文），显示“因配合工程需要，流花湖店于2018年5月1日起暂停营业，经公司决定如下：一、在暂停营业期间，公司不遣散任何一个员工；二、所有员工将安排到集团的其他店上班，同时：工作岗位、工资、福利待遇按原有不变；三、除个别部门的留守人员外，其他人员5月1日放假一天，5月2日上午10:00全体人员统一在空中一号店集中，根据已确定调往店按以下报到时间，由各指定负责人带队准时到各店报到”；上述《通知》附件显示彭莲清调往二沙壹号店。同日南海公司流花湖店还张贴公告，显示自2018年5月1日起暂停营业，宾客可到南海公司旗下的珠江新城店、空中一号、徐博馆、小蟹哥。2018年5月11日南海公司向彭莲清邮寄《办理离职手续通知信》，显示因连续旷工按自动离职处理、劳动关系于2018年5月4日结束、最后工作日为2018年5月4日。2018年6月25日彭莲清作为申请人以南海公司、南海公司流花湖店、仕丰公司、广州仕丰人力资源有限公司从化分公司（以下简称：仕丰从化分公司）为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；该委于2018年10月18日作出穗劳人仲案[2018]3930-3935号《仲裁裁决书》，裁决：一、南海公司一次性支付彭莲清2016年4月30日至2018年4月30日期间休息日加班费差额8364.14元；二、南海公司一次性支付彭莲清2017年1月1日至2018年5月2日期间未休年休假工资差额部分2317.24元；三、驳回彭莲清其他仲裁请求。南海公司不服上述仲裁裁决结果，故向一审法院提起本案诉讼。另查，同类同批次陈建飞劳动争议一案，广州市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）粤01民终11477号《民事判决书》并认定南海公司、南海公司流花湖店需支付陈建飞经济补偿金。该11477号终审判决之查明部分载明“二审中，陈建飞申请陈丽云、周三新、陈厚容、王锦光、马艳、吴玉爱出庭作证，六人陈述内容基本一致，称南海公司在2018年4月27日通知南海公司流花湖店自2018年5月1日停业后，其被分配至二沙壹号店，在其前往流花湖店无法打卡且被保安拒绝入内后，前往二沙壹号店，却发现该处并未开业，现场无人管理。在前往三四天后，这种状况并未改变，其后就再未前去上班”。上述11477号终审判决之“一审法院认为”部分载明“其三，有关解除劳动关系的经济补偿金。首先，双方对南海流花湖店关停及安排陈建飞去南海公司下属的二沙壹号店上班均无异议，但陈建飞主张其于2018年5月2日前往二沙壹号店上班时，该店并未开业，也无具体工作内容，甚至无人管理，其前往几日后，便再未前去。南海公司及其流花湖店确认二沙壹号店直至2018年8月15日方才开业。但主张在2018年5月2日至8月15日之间，系安排被分配到二沙壹号店的员工前往其空中一号店暂时上班，后又称在该店进行实操和理论培训。但其也称空中一号现有员工180人左右，已基本满足该店需要。而此次因流花湖店关停被分配至二沙壹号店的员工多达100人左右，对于如此众多的员工如何能被安排在已经满员的空中一号进行上班或培训，被上诉人未能做出合理的解释。且从南海公司发出的《关于南海公司流花湖店暂停营业期间员工安置的通知》显示的内容来看，南海公司也只是通知被分配至二沙壹号店的员工前往空中一号店报到，并无安排上述员工在该店工作或培训的内容。故，结合上述双方之陈述及本案案情，一审法院采信陈建飞陈述之内容，即其前往二沙壹号店后发现该店并未开业，不具备工作条件，后才未再去上班。而被上诉人未能举证证实其在二沙壹号店开业前，向陈建飞提供了工作条件。其次，陈建飞在未获工作条件后，即离开南海公司，虽经该公司发放《无故旷工催告上班通知书》，也没有再回到南海公司，应视其单方解除了与南海公司之间的劳动关系。而南海公司于2018年5月25日向陈建飞发出的《办理离职手续通知信》，主张按‘员工自动离职’进行处理，也可印证这一点。但陈建飞的解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同的规定，南海公司应向陈建飞支付解除劳动合同的经济补偿金。至于陈建飞称其未收到《无故旷工催告上班通知书》的主张，因南海公司、南海公司流花湖店提供了相应的投递情况信息，应可确认该邮件已送达至陈建飞。只是该邮件是否送达至陈建飞，与本案如何双方劳动关系解除的定性，并无必然联系”。南海公司提交了下列证据：1.仲裁裁决书；2.劳动合同书；3.2016年4月至2018年4月的工资发放明细；4.2016年7月至2018年4月的考勤表；5.关于流花湖店暂停营业期间员工安置的通知；6.关于彭莲清旷工短信催岗通知；7.关于彭莲清解除劳动合同通知书；8.EMS妥投查询及快递单。彭莲清的质证意见是：对证据1，确认仲裁裁决书的真实性、合法性、关联性；对证据2，无法确认真实性，理由南海公司没有将一份合同交给彭莲清，彭莲清陈述记不清是否有签订劳动合同，对入职时间及岗位确认与劳动合同的记载一致；对证据3，不确认工资发放明细的真实性，该工资发放的明细记录，没有彭莲清的签名确认，同时里面的记载不合常理，记载扣除后发放的工资比应发工资还要高，显然是伪造证据；对证据4，考勤表真实性不确认，理由是考勤表没有经过被考勤人的签名，且在仲裁庭审时，南海公司与彭莲清都确认是用指纹考勤，但提交的证据与其陈述不一致；对证据5-8，在该案中，因为彭莲清愿意平息讼争，没有起诉赔偿经济赔偿，故该证据与本案关联性不大。第三人南海公司流花湖店的质证意见是：同意南海公司的意见。第三人仕丰公司的质证意见是：无异议。彭莲清提交了下列证据：账户历史交易明细清单，拟证明彭莲清工资发放的实际情况。南海公司与南海公司流花湖店、仕丰公司的质证意见是：实际发放工资属实，但说明，该工资包括加班工资及绩效奖金。另，本案原将仕丰从化分公司亦列为第三人，庭审中仕丰公司表示仕丰从化分公司已于2018年10月15日注销登记，其权利义务由仕丰公司承继，经审查，鉴于仕丰从化分公司确不再具备诉讼主体资格，故本案不再将其列为第三人。一审法院认为：首先，南海公司与彭莲清在2015年4月18日至2018年5月2日期间存在劳动关系，双方均无异议，一审法院予以确认。对于加班费。其一，据劳动合同可知，员工的工资标准与同期广州市最低工资标准一致；其二，仲裁时员工确认的工资构成情况、银行流水所显示的实发金额、劳动合同约定的工资标准，与彭莲清提交工资明细表的相应构成、数据一致，故一审法院对彭莲清所提交的工资明细表予以采信；其三，员工虽对考勤记录有异议，但未能提交反驳之证据，故一审法院对考勤记录予以确认；其四，据工资明细表、考勤记录可知，若员工休息日、法定节假日等有加班的则对应有加班费2、加班费3，此外奖金亦与员工的加班劳动相对应，上述加班费2、加班费3、奖金之和与员工的工资标准折算可知所有加班费均已足额发放。因此，一审法院对南海公司再主张的加班费不予支持。关于未休年休假工资。鉴于双方一致确认彭莲清已休2017年度年休假5天，一审法院予以采信和确认，故南海公司无需向彭莲清支付2017年度的未休年休假工资差额。另，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2018年1月1日至2018年5月2日期间彭莲清应休未休年休假天数为1天（计算公式：122天÷365天×5天），再根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，计得南海公司应向彭莲清支付上述期间未休年休假工资差额174.25元（计算公式：1895元/月÷21.75天/月×1天×200%）。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，作出判决如下：一、南海渔村集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付彭莲清2018年1月1日至2018年5月2日期间未休年休假工资差额部分174.25元；二、南海渔村集团有限公司无需向彭莲清支付2016年4月30日至2018年4月30日期间休息日加班费差额8364.14元；三、驳回南海渔村集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由南海渔村集团有限公司负担。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于彭莲清主张南海公司支付加班费应否支持。从工资明细表、考勤记录可知，员工休息日、法定节假日等有加班的，工资表上对应有加班费2、加班费3，奖金亦与员工的加班劳动相对应，彭莲清已领取对应工资，原审据此认定南海公司已足额发放彭莲清的加班费并无不当，彭莲清主张南海公司支付加班费理据不足，本院不予采纳。关于彭莲清主张未休年休假工资差额的问题。2018年1月1日至2018年5月2日期间彭莲清应休未休年休假天数为1天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，原审判处南海公司应向彭莲清支付上述期间未休年休假工资差额174.25元（计算公式：1895元/月÷21.75天/月×1天×200%）正确。关于解除劳动关系的补偿金问题，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，彭莲清未向一审法院起诉，其二审要求南海公司支付解除劳动关系的补偿金，依法不予支持。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。彭莲清上诉的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭莲清负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇二〇年五月二十二日书记员  吴 桐张情