贵州省铜仁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔06刑终64号 原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈素根，男，1973年1月5日出生于贵州省江口县，土家族，专科文化，无业，住铜仁市碧江区。因犯贪污罪，于2017年9月5日被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月12日被铜仁市公安局碧江分局依法执行逮捕。现羁押于铜仁市碧江区看守所。 援助辩护人饶井泉，贵州新大陆律师事务所律师。 贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院指控原审被告人陈素根犯合同诈骗罪一案，于2019年12月12日作出（2019）黔0602刑初333号刑事判决。陈素根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2010年12月20日，碧江区灯塔街道办事处（下称灯塔办事处）与铜仁市九龙房屋拆迁安置有限公司（下称九龙公司）签订《房屋征收委托合同》，将灯塔办事处下龙田片区规划范围内房屋征收工作委托给九龙公司实施。合同约定：由九龙公司依照法律程序对该项目规划范围内建(构)筑物及附属物进行征收，内容包括房屋面积和装修的丈量及数据核实、签订房屋征收补偿安置合同等。征收补偿安置以灯塔办事处的名义进行，征收补偿安置费由九龙公司代为支付。九龙公司明确下龙田片区的拆迁项目管理由陈素根全权负责，2011年7月29日,陈素根以王建军的名义编造一份虚假房屋拆迁补偿协议书，骗取补偿资金人民币95482.4元。 另认定，被告人陈素根因犯贪污罪，于2017年9月5日被铜仁市碧江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；上缴的违法所得十五万元，其中六万元退还碧江区灯塔办事处，余款用于抵扣罚金。同年12月15日，本院裁定维持原判。2016年3月28日，陈素根在接受中共铜仁市碧江区纪律检查委员会调查谈话时，陈素根一并交代了本案的犯罪事实。2019年8月12日，经公安机关电话通知到案，归案后如实供述本案犯罪事实。同日被依法执行逮捕。 原判根据上述事实和证据，认为被告人陈素根以非法占有为目的，编造虚假的房屋搬迁补偿安置协议，骗取国家资金95482.4元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。陈素根利用从事拆迁工作的便利，编造虚假《房屋搬迁补偿安置协议》实施诈骗的行为，不符合合同诈骗罪的构成要件。陈素根有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。陈素根系初犯，在其犯贪污罪一案中，已退缴违法所得共计150000元，均可酌情从轻处罚。陈素根因犯贪污罪，于2017年9月5日被碧江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；2019年8月12日因本案被依法执行逮捕。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条“在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”的规定，应当撤销缓刑，对陈素根实行数罪并罚。综合本案陈素根的犯罪性质、犯罪情节、犯罪结果以及认罪态度，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，判决：一、撤销碧江区人民法院（2016）黔0602刑初403号刑事判决主文“被告人陈素根犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元”中的宣告缓刑的部分。二、被告人陈素根犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；原犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。 宣判后，原审被告人陈素根不服，以其行为不构成诈骗罪，应以贪污罪追究刑事责任为由提出上诉。具体理由为：1.灯塔办事处与九龙公司签订的合同为行政委托合同，不是民事委托合同。2.系受委托从事拆迁工作，其符合贪污犯罪的主体资格。3.其编造多份虚假合同，系连续作案行为，不能割离分别认定犯罪。4.请求适用缓刑。 辩护人辩护意见为：陈素根系九龙公司员工，侵犯的是九龙公司财产，应构成职务侵占罪，建议对其适用缓刑。 经审理查明：原判认定灯塔办事处委托九龙公司开展下龙田片区规划范围内征收拆迁工作，上诉人陈素根系九龙公司工作人员，其以王建军名义编造虚假房屋拆迁补偿协议书，骗取拆迁补偿资金95482.4元的事实清楚。证实上述事实的证据经一审庭审举证、质证，查证属实，应予确认。 关于上诉人所提灯塔办事处与九龙公司签订的合同为行政委托合同，其系受委托从事拆迁工作，符合贪污犯罪的主体资格，编造的多份虚假合同不能割离分别认定犯罪的上诉理由；以及辩护人所提陈素根应构成职务侵占罪的辩护意见。本院作如下综合评析： 1.在案证据证实，灯塔办事处委托九龙公司实施拆迁征收工作，委托内容不是对拆迁征收工作进行监督或管理，不属于协助灯塔办事处从事行政管理工作，系不具备公务职权内容的劳务活动，合同双方属于平等民事主体，该合同系民事委托合同。即陈素根既不是国家工作人员，也不属于“其他依照法律从事公务的人员”，不具备贪污犯罪主体，其行为不构成贪污罪。 2.根据灯塔办事处与九龙公司签订《房屋征收委托合同》约定，征收补偿安置费由九龙公司代为支付。经碧江区人民法院（2016）黔0602刑初403号刑事判决书认定，该资金系由国有独资公司碧江区城市建设开发投资有限公司投资支付，陈素根套取的资金不是九龙公司资金，其行为不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。 3.陈素根编造多份虚假征收合同，套取国家资金，其中根据国家工作人员杨秀贵的安排，利用杨秀贵的职务之便共同实施贪污犯罪，已被碧江区人民法院以（2016）黔0602刑初403号刑事判决书以贪污罪判处刑罚。陈素根以非法占有为目的，单独以他人名义编造虚假拆迁合同骗取补偿资金，符合诈骗罪构成要件。综上，该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陈素根以非法占有为目的，编造虚假的房屋搬迁补偿安置协议，骗取国家资金人民币95482.4元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的规定，构成诈骗罪。陈素根因犯贪污罪，于2017年9月5日被碧江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元，并经本院于同年12月15日裁定驳回上诉，维持原判。其犯贪污罪判决宣告前还有诈骗罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，应撤销缓刑，对陈素根实行数罪并罚。陈素根有自首情节，可依法从轻处罚。根据陈素根的犯罪事实、情节、性质以及社会危害性，原判决定对其减轻处罚，量刑适当。陈素根系被数罪并罚，且所犯两罪均系数额巨大，不宜适用缓刑。故上诉人及辩护人所提适用缓刑的上诉请求和量刑建议不予采纳。在陈素根所犯贪污罪一案中，碧江区法院（2016）黔0602刑初403号刑事判决确定陈素根上缴违法所得15万元，其中6万元系赃款由收缴机关退还灯塔办事处，余款用于抵扣罚金。陈素根未提出上诉，也未再缴纳罚金，且在本案一审庭审中，公诉机关指出陈素根未退缴犯罪所得时，陈素根表述其犯贪污罪被判处的罚金是用其所交15万元抵扣的，可视为其对犯贪污罪一案中抵扣罚金明知且认可，未退缴诈骗犯罪所得。本案中，原判认定陈素根退缴犯罪所得，未责令其退缴诈骗所得属漏判，鉴于上诉不加刑原则，本院不改判责令陈素根退缴诈骗所得。 综上，原判认定陈素根的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 靳 皓 审判员 杨 军 审判员 罗宇睿 二〇二〇年五月七日 法官助理黄泽峰 书记员陈艺华