河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1249号上诉人（原审被告）：张有功，男，1970年9月22日出生，汉族，住新野县。委托诉讼代理人：李昊悦，河南经东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南省宛南建筑有限公司，住所地新野县城小阁口1号。法定代表人：李占聚，董事长。委托诉讼代理人：李昊悦，河南经东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王富庆，男，1967年5月21日出生，回族，住新野县。委托诉讼代理人：吴建华，河南新光律师事务所律师。上诉人河南省宛南建筑有限公司（以下简称宛南建筑公司）、张有功因与被上诉人王富庆承揽合同纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（2019）豫1329民初3345号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宛南建筑公司、张有功上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，不服金额200万元；被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实不清。一审认定王富庆所干工程为合格工程，与事实不符；测量清单由胡帅与王富庆制作，上诉人没有参与，二人有欺骗上诉人的嫌疑，报告厅玻璃幕墙面积为676.34㎡，一审法院认定为1238㎡错误；实际施工中，王富庆擅自更改图纸，将115㎡玻璃幕墙做成了干挂石材，经业主发现后整改，这115㎡应从2210㎡的大门干挂石材工程量中予以扣减。2.一审法院认定证据错误。张有功替王富庆支付给陈勇、孙海霞、王海峰等人的劳务费，应予扣除。3.一审法院适用法律错误。王富庆未按约定施工，中途退场，且不按图纸施工，质量不合格，至今未竣工验收，一审法院套用合同上的合格单价错误。王富庆辩称，1.答辩人所施工的只是外粉工程，是在上诉人方指派的技术人员胡帅的监督指导下进行的，整个工程早已交付使用，且答辩人退出工地时，就未完工部分的工程量、工程价格及剩余材料已作出协商处理意见，故工程质量合格。2.答辩人已完工未验收的玻璃幕墙面积经丈量为1238㎡，该丈量清单有上诉人张有功和其管理负责人和技术员胡帅一起丈量、共同签字认可，且各方之后又就答辩人已完工未验收和未完工部分的工程量及价款、剩余材料作价，作出了协商处理意见。上诉人原审通过收买证人所作出的证言，不具有客观真实性。3.大门干挂石材面积有上诉人出具的工程量清单，应以清单为准，大门整改是答辩人聘用他人施工，工资由答辩人支付。4.上诉人所称替答辩人支付给他人的劳务费和货款，没有取得答辩人授权，答辩人是否欠付他人费用也未经核定，故对答辩人没有约束力。5.一审适用法律正确。王富庆向一审法院起诉请求：1、二被告共同支付原告工程价款及部分材料款共计2962444元(具体数据如下：1、大门铝单板+四个柱子共268㎡×455元=121940元，2、大门干挂石材2210㎡×340元=751400元，3、体育馆干挂石材1370㎡×340元=465800元，4、体育馆玻璃幕1700㎡×599元=1018300元，5、体育馆铝单板1000㎡×455元=455000元，6、体育馆玻璃雨棚74㎡×600元=44400元，7、现场余铝单板309㎡×177元/㎡=54963元，8、现场余方管3捆×984公斤×3.84元/公斤=11335.68元，9、报告厅安装后的纯方管面积1937.6㎡×40元/㎡=77504元，10、未安装玻璃的半成品幕墙1126.5㎡×160元/㎡=180240元，11、安装后的玻璃幕墙1238㎡×599元/㎡=741562元，共计3922444元，减去被告已支付的960000元，为2962444元。)及利息，利息自起诉之日起按年息6%计算至款付清之日止。2、诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：范仲淹公学工程由宛南建筑公司承包。2016年6月21日，张有功将邓州市范仲淹工学的体育馆、报告厅、大门的玻璃幕、石材外挂、铝单板装修工程分包给王富庆施工，并签订了合同，合同的主要内容为：“甲方：张有功132××××7777乙方：王富庆经甲乙双方协商，就范仲淹工学体育馆、报告厅、大门、玻璃幕、石材外挂工程达成一致意见如下：1、此工程为包工包料工程，工程造价按08定额决算。2、玻璃幕与石材干挂以图纸为准，玻璃幕单价按599元/平米决算，石材外挂以340元/平米。3、所有材料以样品为准。4、工程自16年6月21日----16年7月31日，如果不可抗拒因素造成停工，工期顺延。5、付款方法：工程完工，经甲方验收合格后，一周内付工程总价款的50%，第二年9月1日前再付工程总价款30%，尾款18年9月1日前一次性付清。随大合同。6、此报价为税前造价。补充说明：1、如果没按约定时间付款，按大合同执行。2、外架由甲方提供。3、乙方实收玻璃幕单价为599元。4、铝单板单价为455元/平方米。未尽事宜，另行协商。甲方：张有功132××××7777，乙方：王富庆138××××1228、蔺长海135××××1782。证明人：齐乐。2016年6月21日”。合同签订后，王富庆即进场施工，于2016年9月退出工地。期间，王富庆共对其承揽的大门、体育馆、报告厅进行了施工。张有功的技术员胡帅向王富庆出具范仲淹公学大门、体育馆实算工程量、王富庆班组，内容为：“大门干挂石材2210㎡、大门铝单板+4个柱子计268㎡、体育馆干挂石材1370㎡、体育馆玻璃幕1700㎡、体育馆铝单板1000㎡、体育馆玻璃雨棚74㎡、报告厅铝单板成品半成品待定。经办人：胡帅2019年6月23日。该数据仅用于核对工程量，甲乙双方如有异议（含质量、尺寸）以最后实测实量为准。”2017年4月8日，王富庆、张有功及其技术员胡帅等人经对报告厅丈量后形成书面清单如下：“方管铝单板上沿1019.6平方下沿829.33平方北立面44平方南立面44平方，合计1937.6平方，安装后纯方管平方面。实际铝单板309平方拉来后有校方安排安装，材料3架方管见样单：不到3吨×3840.00/T=11520元。玻璃幕：成品东西立面788＋南北立面1楼450平方=1238平方，非成品东西立面1056平方＋东西立面1楼70.5平方=1126.5平方。总计2363平方胡帅王富庆张有功2017年4月8日”。2017年4月8日下午，王富庆与张有功等人就范仲淹公学报告厅后期装半拉子工程达成以下协商意见，内容为：“一、时间：2017年4月8日下午二、地点：新野宇信凯旋城90726二楼三、人员：张有功、胡帅、王富庆、蔺长海、宋华战四、意见如下：①现场余铝单板309㎡×177元/㎡=54963元（纯材料款），②现场余方管3捆，每捆5根984公斤，每吨3840元。③安装后的纯方管面积1937.6㎡，每平方米价格按40加上＿④未安装玻璃的半成品玻璃幕墙1126.5㎡，每平方米160元加＿⑤安装后的玻璃幕墙1238㎡，每平方米360元加＿。2017年4月8日下午宛南公司与王富庆、蔺长海班组算邓州市范仲淹公学报告厅，算账过程中对工程量认可，对价有争议，蔺长海说不算了，派人去工地拆……然后扬长而去……剩下王富庆一人也不签字。参加人员有：王富庆、蔺长海、胡帅、宋华战、张有功。”上述意见由张有功记录。剩余材料张有功在后续的施工中使用。2019年12月13日，一审法院组织王富庆与张有功一起去范仲淹公学就大门和体育馆进行了测量，体育馆南立面玻璃幕长48.83米、面积574㎡，北立面长48.83米、面积574㎡，东立面长29米、面积150㎡，西立面长30.9米、面积308.04㎡，玻璃幕的总长度为157.56米，总面积为1607㎡。王富庆在体育馆未完工面积为：64个平开窗×1.2=76.8㎡，南立面铝单板檐口下1.2米×48.83米=58.6㎡，北立面铝单板檐口下1.2米×48.83米=58.6㎡，西立面长30.9米×1.2米=37.08㎡，合计为231.08㎡。张有功已向王富庆及蔺长海支付960000元，宛南建筑公司在审理中向王富庆支付200000元。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中,张有功系无施工资质的个人,宛南建筑公司的职工，其持有宛南建筑公司与邓州市范仲淹公学签订的工程施工合同与王富庆签订的合同书违反了法律的禁止性规定，根据上述司法解释规定,系争合同应属无效。鉴于系争工程已完成了部分施工,张有功亦已经离场,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定,双方应当参照合同约定对已完成的合格工程量进行结算。一、关于责任承担主体的问题。首先,宛南建筑公司承认张有功挂靠于该公司，该公司仅收取少量的管理费,其应当就系争工程承担合同责任。其次,张有功在系争合同上作为甲方签字,合同款项也是由张有功实际支付，宛南建筑公司并未参与合同的实际履行。因此,张有功与宛南建筑公司共同承担系争合同的义务。二、关于工程量的问题。1、体育馆玻璃幕墙面积是1209㎡还是1700㎡？经组织双方实际测量，体育馆除门外的全部玻璃幕面积为1607平方米，庭审中，张有功申请出庭的证人陈某称，体育馆活动扇没有安装，共有64个，每个1.2平方米；体育馆南立面、北立面铝单板檐口下1.2米未安装，南立面长48.83米，北立面长48.83米，南立面铝单板檐口下面积为1.2米×48.83米=58.6㎡，北立面铝单板檐口下面积为1.2米×48.83米=58.6㎡；西立面最下一层玻璃没有安装，西立面长30.9米，面积为30.9米×1.2米=37.08㎡，合计为231.08㎡，故王富庆在体育馆安装的玻璃幕的面积为1375.92平方米,但该231.08㎡已安装龙骨，按宇信凯旋城的价格160元每平方米计算为36972.8元。2、报告厅安装玻璃未经验收的玻璃幕墙面积为676.34㎡还是1238㎡？2017年4月8日，双方共同对报告厅工程量进行了测量并出具了清单，同日，在新野宇信凯旋城进行了协商，并由张有功书写了协商过程的书面材料，故对该工程量予以确认。三、关于张有功替王富庆向陈勇、曹雪皋、刘付力支付的劳务费、向王海峰、刘建党支付的货款是否应该予以扣除的问题，王富庆对此不予认可，该问题系另一法律关系，不应予以扣除。本案讼争工程款和材料款如下：1、大门铝单板+四个柱子共268㎡×455元=121940元，2、大门干挂石材2210㎡×340元=751400元，3、体育馆干挂石材1300㎡×340元=442000元，4、体育馆玻璃幕1375.92㎡×599元=824176元，未安装玻璃幕的龙骨231.08㎡×160元=36972.8元，合计861148.8元，5、体育馆铝单板1000㎡×455元=455000元，6、体育馆玻璃雨棚74㎡×599元=44326元，7、现场余铝单板（材料）309㎡×177元/㎡=54693元，8、现场余方管（材料）3捆×984公斤×3.84元/公斤=11335.68元，9、报告厅安装后的纯方管面积1937.6㎡×40元/㎡=77504元，10、未安装玻璃的半成品幕墙1126.5㎡×160元/㎡=180240元，11、安装后的玻璃幕墙1238㎡×599元/㎡=741562元。共计3741149.48元，扣除张有功已向王富庆及蔺长海支付960000元，宛南建筑公司在审理中向王富庆支付200000元，余2581149.48元未支付。王富庆请求过高部分不予支持。宛南建筑公司、张有功一直未向王富庆支付上述款项，确给王富庆造成了一定的损失，王富庆请求的自起诉之日起至款付清之日止的利息损失依法予以支持，按照判决生效当月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：被告河南省宛南建筑有限公司、张有功于本判决生效后十日内支付原告王富庆2581149.48元及利息，利息自2019年7月1日起按判决生效当月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价年利率计算至款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30770元，保全费5000元，合计35770元，原告王富庆负担7770元，被告河南省宛南建筑有限公司、张有功负担28000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的邓州市范仲淹公学民事诉状、司法鉴定申请、司法鉴定受理说明、邓州市人民法院受理案件通知书、张有功与邓州市范仲淹公学的协议书，因本案被上诉人王富庆与上诉人之间的合同关系与上诉人与邓州市范仲淹公学之间的合同关系为独立的两个法律关系，分别按照各自合同约定履行，故上诉人的证据与本案没有必然关联，不予采信。本院经审理，对一审法院认定事实予以确认。本院认为，关于双方争议的的工程量。2019年6月23日，王富庆与张有功下属的技术人员胡帅就王富庆所完成的工程量进行了结算；2017年4月8日，王富庆、张有功、胡帅对报告厅丈量后又签署了清单。2017年4月8日清单显示，报告厅玻璃幕墙面积为1238㎡。该清单中有王富庆、张有功、胡帅签字，应予确认。2019年6月23日清单显示大门干挂石材面积为2210㎡，该清单签署之日，王富庆施工早已结束，若存在上诉人所主张的应扣除115㎡的事项，则在签署清单时即应予以扣除。上诉人没有充分证据推翻前期已签字确认的该清单，其所称报告厅玻璃幕墙面积应为676.34㎡、大门干挂石材工程量应扣减115㎡的意见，本院不予采纳。关于质量问题。本案王富庆系施工中途退出，并不存在正常的竣工验收。双方对后期遗留问题进行了协商，协商中上诉人未提出质量问题，且案涉工程已实际交付使用。故上诉人所称工程质量不合格的主张，本院不予支持。关于上诉人支付给他人费用问题。上诉人主张其代替王富庆向他人支付了部分费用，该费用应从王富庆工程款中扣减。因上诉人对王富庆与相关案外人之间是否存在债权债务关系、有无争议等问题无权作出认定，其若代替王富庆付款，应取得王富庆的委托或指令，现上诉人不能就此提供充分证据，其向案外人付款行为对王富庆不发生效力。上诉人可与案外人另行解决。综上所述，宛南建筑公司、张有功的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由河南省宛南建筑有限公司、张有功负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 刘建华审判员 李 舸二〇二〇年五月二十六日法官助理娄理书记员李松