浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初5881号 原告：黄宏跃，男，1967年9月20日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被告：杭州绿城滨峰建设管理有限公司，住所地杭州市滨江区长河街道滨文路358号11楼1117室，统一社会信用代码：91330108MA27XH3614。 法定代表人：黄铁江。 委托诉讼代理人：华曼琳、马文亮，浙江金道律师事务所律师。 原告黄宏跃与被告杭州绿城滨峰建设管理有限公司（以下简称绿城滨峰公司）劳动争议一案，本院于2019年10月12日受理。2019年12月6日本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄宏跃，被告绿城滨峰公司的委托诉讼代理人华曼琳、马文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄宏跃向本院提出诉讼请求：1、工作年限认定为从2014年9月10日至2019年5月7日止；2、绿城滨峰公司支付2017年12月25日至2018年5月8日未签订劳动合同的双倍工资89309.24元；3、绿城滨峰公司赔偿违法解除劳动合同赔偿金131436.4元；4、绿城滨峰公司支付未休带薪年休假工资24172.21元；5、绿城滨峰公司支付周末、节假日加班工资23731.62元。 事实与理由：一、工作年限认定。黄宏跃从2014年9月10日入职到蓝城房地产建设管理有限公司（以下简称蓝城房产公司）绿城千岛湖玉兰花园项目，后由于蓝城房产公司于2016年10月9日重组分立原因，劳动合同主体发生变更，并入杭州蓝城致信建设管理有限公司（以下简称蓝城致信公司），到2017年12月项目结束后，被调到该公司的下属公司绿城滨峰公司（调令是走的OA流程没有经过黄宏跃）。绿城滨峰公司当时也承认了黄宏跃在蓝城致信公司的这段工龄。2018年11月，黄宏跃也享受了蓝城致信公司为工作满三年的员工父母或妻儿提供每年一次的免费健康体检，而工作年满六年的员工还可以增加配偶父母的健康体检。蓝城致信公司未支付经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，黄宏跃在绿城滨峰公司工作年限为从2014年9月10日到2019年5月7日止。二、未签到劳动合同的双倍工资。黄宏跃从2017年12月25日被蓝城致信公司分流调动至绿城滨峰公司（未填入职表及无试用期），薪资待遇不变，从事工程管理岗位，一直到2018年8月6日才签订劳动合同。因黄宏跃直到仲裁时才知晓从2017年12月25日到2018年6月的社保及薪酬由案外人杭州绿城江滨建设管理有限公司（以下简称绿城江滨公司）发放，但这几家公司为关联公司，其中绿城滨峰公司、绿城江滨公司的法定代表人及董事均相同，仅注册时间和注册地点不同。而黄宏跃从2017年12月25日到2019年1月15日一直在原工作场所、工作岗位工作。故黄宏跃请求绿城江滨公司或绿城滨峰公司支付2017年12月25日到2018年8月5日期间未签订劳动合同的双倍工资：[年薪141400/12+（1-7月份加班工资/7）]*7=89309.24元。三、违法解除劳动合同的赔偿金。黄宏跃系绿城滨峰公司的员工，从2017年12月25日被分流调动到绿城滨峰公司从事工程管理工作，工作地点在萧山杜湖项目地。绿城滨峰公司在没有与黄宏跃协商及书面通知的情况下于2019年1月16日口头通知将黄宏跃调到滨江长虹苑二期项目，并一直不安排具体工作。部门经理安排其熟悉图纸及查找图纸有无问题，并将其OA及绿城云学堂的账号从2019年1月起停用，直到其多次交涉才于2019年2月底重新开通新的OA账号。另外，绿城滨峰公司于2018年12月统一发放冬装也未发给黄宏跃。黄宏跃在毫无征兆的情况下于2019年4月8日收到绿城滨峰公司寄送的以不能胜任工作为由解除劳动关系的通知书。黄宏跃在绿城滨峰公司工作年限为56个月，根据劳动合同法相关规定，绿城滨峰公司违法解除劳动合同，应按照10个月月平均工资（5个月*2）进行赔偿。月平均工资为解除劳动合同前12个月的月平均工资，金额为[（月基本工资8248.33元+交通费500元+通讯费200元）*12+（季度绩效工资5302.5*4）+年终绩效28333.70元+高温补贴800元]/12*10=131436.4元。四、未休年假工资。黄宏跃从2017年12月25日入职到2019年5月7日解除劳动合同止，用人单位一直未安排黄宏跃休过年假。黄宏跃从1990年参加工资，1992年单位开始缴纳社保，工龄已达20多年，按规定内年可以享有15天的带薪年假。根据《企业带薪年休假实施办法》第12条规定，2018年度未休年假天数为15日，2019年度未休年假天数为5天（127天/365天*15天），合计为20天。绿城滨峰公司应支付黄宏跃未休年假工资为24172.21元。五、周末、节假日加班工资。2018年1月未开始实施钉钉打卡，加班无法统计；2018年2月加班日期为2月11日，其余三天为春节值班；2018年3月加班日期为3月11日、3月18日、3月24日；2018年4月加班日期为4月1日、4月7日、4月15日、4月28日；2018年5月加班日期为5月2日、5月3日、5月6日、5月12日、5月20日、5月26日；2018年6月加班日期为6月2日、6月3日、6月9日、6月16日、6月23日、6月30日；2018年7月加班日期为7月7日；2018年8月加班日期为8月26日；2018年9月加班日期为9月8日、9月9日、9月22日、9月29日、9月30日；2018年10月加班日期为10月2日、10月3日、10月13日、10月21日、10月27日；2018年11月加班日期为11月10日、11月17日、11月18日、11月24日、11月25日；2018年12月加班日期为12月2日、12月9日、12月16日、12月29日、12月30日；2019年1月加班日期为1月1日、1月6日、1月13日、1月20日；以上共计周末加班天数为43日；国家法定节假日加班天数为3天。周末加班工资为8248/21.75*43*200%=33324.5元；法定节假日加班工资8248/21.75*3*300%=3412.97元，加班工资合计36737.47元。绿城滨峰公司未按劳动法规定支付加班工资，周末加班按每天200元标准发放，节假日加班也没有按劳动者月工资标准计算。对仲裁裁决书认定事实部分无异议。 绿城滨峰公司答辩称：第一，关于工作年限认定，绿城滨峰公司不认可。黄宏跃要求从2014年9月10日开始计算工作年限，绿城滨峰公司与黄宏跃在2018年7月1日之前，不存在劳动关系。第二，关于未签订劳动合同双倍工资的问题，绿城滨峰公司仅认可从2018年7月1日开始，作为黄宏跃在绿城滨峰公司的工作时间。第三，关于违法解除劳动合同赔偿的诉请，绿城滨峰公司认为绿城滨峰公司不应当支付赔偿金。绿城滨峰公司的解除是符合程序符合法律规定的，不存在违法解除的事实。第四，关于未休带薪年休假的工资。绿城滨峰公司不认可黄宏跃的计算方式。黄宏跃在绿城滨峰公司的工作年限是自2018年的7月1日至2019年的5月3日，2018年度所对应的年休假应当是5天。在2018年，绿城滨峰公司已经安排春节的放假时间为14天，扣除法定假日7天，绿城滨峰公司已经足额安排黄宏跃2018年度的年休假，所以不存在未休带薪年休假工资的问题。2019年年假应折算后给与。第五，加班工资的问题。绿城滨峰公司认为黄宏跃的加班工资已经如数支付。对仲裁裁决书认定事实部分无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 黄宏跃提供的证据包括在劳动争议仲裁时已提交的证据1-5及补充提交的证据1-6。绿城滨峰公司对证据1-5及补充提交的证据1-5真实性、合法性无异议，关联性有异议。绿城滨峰公司对补充提交的证据6三性有异议。经审查，本院对黄宏跃提供证据的真实性均予以确认。 绿城滨峰公司提供证据1-9。黄宏跃对证据1-7不认可，对证据8、9认可。经审查，本院对证据1-4、7-8形式真实性予以确认，证据5、6均为打印件，黄宏跃对此不认可，本院也无法进行核对，对证据5、6真实性本院不予确认。 根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实： 2016年10月10日，蓝城房产公司（甲方）、蓝城致信公司（乙方）、黄宏跃（丙方）签订《三方协议》1份，约定：甲、丙双方于2014年9月10日签订的劳动合同于2016年10月9日正式解除，乙方与丙方重新签订新的劳动合同，新的劳动合同除了用人单位主体变化外，其他条件均不发生实质变化，丙方在甲、乙双方的工作年限连续计算。 2016年10月10日，蓝城致信公司（甲方）与黄宏跃（乙方）签订《劳动合同》1份，约定：合同期从2016年10月10日起至2018年3月31日，乙方同意按甲方工作需要，从事工程管理类岗位工作，乙方试用期间的月薪为7627元，转正后月薪为9534元，2017年1月1日后执行新工资体系，转正后月薪为8248.33元，工资按月支付，工资发放日为每月25日。 2016年10月至2017年12月，黄宏跃的工资由蓝城致信公司发放，社保由案外人浙江新世纪人才开发有限公司缴纳；2018年1月至2018年6月，黄宏跃的工资及社保由绿城江滨公司发放和缴纳。 2018年8月6日，黄宏跃与绿城滨峰公司签订《劳动合同》1份，约定合同期从2018年7月1日至2021年3月31日，月度基本工资为8248元，法定节假日加班费均以月度基本工资作为相应的计算基数。自2018年7月起至2019年4月黄宏跃的工资和社保由绿城滨峰公司发放和缴纳。 绿城滨峰公司《员工绩效管理标准》载明：年末由各单位组织年终述职考评，对员工进行述职评分；各单位本体建设部门结合员工工作业绩、述职评分，汇总员工年度考核结果，报单位负责人审定；季度考核等级为D或连续两次季度绩效考核为C的员工，公司给予一次调岗或培训的机会，期限为3个月，经调岗或培训后仍不能胜任的，可根据相关法律法规解除其劳动合同。 2019年1月7日，绿城滨峰公司向黄宏跃发送了《绩效考核结果通知单》，载明：鉴于你在2018年四季度的实际工作表现，未能积极履行岗位职责，消极怠工现象严重，已严重影响公司正常工作秩序，经公司研究决定，将你2018年四季度绩效考核等级评定为D级。2019年1月16日，绿城滨峰公司向黄宏跃发出《调令》，将黄宏跃从杜湖项目调至长虹苑二期项目工作。2019年4月1日，绿城滨峰公司向黄宏跃发出《绩效考核结果通知单》，载明：鉴于你在2019年一季度的实际工作表现，经岗位调整后，仍未积极履行岗位职责，消极怠工现象严重，未经批准多次缺席公司会议及培训，已严重影响公司正常工作秩序，经公司研究决定，将你2019年一季度绩效考核等级评定为D级。2019年4月3日，绿城滨峰公司以黄宏跃不能胜任工作为由单方面解除劳动合同。黄宏跃工作至2019年4月30日，双方至今未办理工作交接手续。 2019年春节期间绿城滨峰公司对全体员工放假规定日期为2019年2月4日至2019年2月17日共计14天，并明确除国家法定假日以外的假作为公司统一安排的年休、调休。黄宏跃共休14天。绿城滨峰公司提供的《工程现场管理人员双休加班情况统计表》显示：黄宏跃分别于2018年8月26日、9月8日、9月9日、9月22日、10月2日、10月3日、10月4日、10月13日、10月21日、10月27日、11月3日、11月10日、11月17日、11月18日、11月24日、11月25日、12月2日、12月9日、12月16日，期间共加班19天，其中10月2日、10月3日国庆节假日加班工资另行支付外，其余17天均按200元/天向黄宏跃发放了双休日加班工资3400元（餐补30元/天除外）。 此后，黄宏跃向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决确认黄宏跃在绿城滨峰公司工作年限为从2014年9月10日至2019年5月7日止，绿城滨峰公司支付违法解除劳动合同赔偿金131436.4元、未休带薪年休假工资24172.21元、2018年1月至2019年1月加班工资18429.18元、绩效工资5302.5元、2017年12月25日至2018年5月8日未签订劳动合同的双倍工资87383.33元、未按标准缴纳的五险一金。该仲裁委员会于2019年9月23日作出浙杭滨江劳人仲案（2019）712号仲裁裁决书，裁决绿城滨峰公司支付黄宏跃违法解除劳动合同赔偿金22845.88元、2019年度1天未休年假工资报酬758.43元、2018年8月-12月未足额发放的加班工资9493.14元及未签订劳动合同的另一倍工资2275.31元。黄宏跃对该仲裁裁决书不服，引发本案诉讼。 另查明，2018年7月至2019年4月期间，黄宏跃应得工资共计134165.43元（含每月基本工资8248.33元、通讯补贴200元及部分月份发放的交通补贴、季度绩效工资、高温补贴、投标奖励、年终奖金）。黄宏跃社会保险截至2019年4月，杭州市参保年限累计10年4个月，建德市参保年限累计2年7个月，昆山市参保年限累计9个月，以上合计参保年限累计14年6个月。 再查明，蓝城致信公司于2018年2月6日企业名称变更为绿城建设管理集团有限公司；绿城房地产建设管理集团有限公司系绿城建设管理集团有限公司全资子公司。绿城江滨公司及绿城滨峰公司均系绿城房地产建设管理集团有限公司全资子公司，且绿城江滨公司及绿城滨峰公司的法定代表人及董事、监事均相同。 本院认为，黄宏跃与绿城滨峰公司之间存在劳动关系。本案的主要争议焦点在于黄宏跃在绿城滨峰公司处工作年限的认定及绿城滨峰公司是否存在违法解除劳动合同的情况以及未签订劳动合同的双倍工资、未休带薪年休假工资等的计算问题。 一、就黄宏跃在绿城滨峰公司处工作年限的认定。 黄宏跃要求确认其在绿城滨峰公司处工作年限的诉讼请求，仅系为了计算用人单位违法解除劳动合同的赔偿金，并不存在独立确认之诉的利益，本院将赔偿金的认定部分予以认定。 二、就绿城滨峰公司是否存在违法解除劳动合同。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应当履行劳动合同约定的义务。本案中，绿城滨峰公司以黄宏跃未能积极履行岗位职责，消极怠工现象严重为由将其绩效考核等级评定为D级，并对其工作岗位进行调整，继而以黄宏跃经岗位调整后，仍未积极履行岗位职责为由单方面解除劳动合同。对此，绿城滨峰公司对其制定的绩效考核等级缺乏合理说明，也未提供证据证明黄宏跃存在履职不当的情形，对将黄宏跃绩效考核等级评定为D级无法做出合理解释。同时，绿城滨峰公司自2016年1月16日发出《调令》至2019年4月1日发出《绩效考核结果通知单》，两者间隔不足3个月，可见其自身也未严格按《员工绩效管理标准》规定的流程执行。故绿城滨峰公司单方做出解除劳动合同的行为违法，绿城滨峰公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。 三、就绿城滨峰公司应支付的赔偿金金额问题。 根据《劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿根据劳动者在本单位工作的年限及月工资确定。 首先，关于工作年限的认定。黄宏跃主张在计算赔偿金时，应将其在原用人单位的工作年限一并计入其绿城滨峰公司工作的年限。绿城滨峰公司认为，其与黄宏跃从2018年7月1日建立劳动关系，此前黄宏跃的工作年限与其无关。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。因原用人单位重组分立等原因、原用人单位组织委派任命等方式或关联企业与劳动者轮流签订劳动合同导致劳动者工作调动的，应认定为“非本人原因”。本案中，根据社保记录、工资发放情况等现有证据，能证明黄宏跃在2018年7月1日之前与绿城滨峰公司不存在劳动关系，但根据案涉《三方协议》，黄宏跃从蓝城房产公司调至蓝城致信公司系因公司重组分立原因，且各方亦明确约定工作年限连续计算；就黄宏跃在蓝城致信公司、绿城江滨公司及绿城滨峰公司之间的工作变动，从各公司的股权关系等来看，绿城江滨公司及绿城滨峰公司均由蓝城致信公司的子公司绿城房地产建设管理集团有限公司全资控股，绿城江滨公司及绿城滨峰公司的法定代表人及董事监事均相同，且绿城江滨公司与绿城滨峰公司存在统一下发《关于规范工程人员值班管理标准的通知》文件的情况，故各公司为关联公司；从劳动合同签订及工作内容、工资发放情况来看，黄宏跃与蓝城致信公司与绿城滨峰公司签订的两份《劳动合同》除用人单位变化外，其余无实质性变化，黄宏跃在各关联公司工作连续，工作内容均为工程项目管理，2018年1月至2018年6月工资社保由其绿城江滨公司发放缴纳而实际工作地为绿城滨峰公司杜宏项目部，绿城滨峰公司2018年7月份亦向黄宏跃发放了上季度的季度奖金。综上，黄宏跃案涉的工作单位变动系因原用人单位重组分立等原因、原用人单位组织委派任命等方式或关联企业与劳动者轮流签订劳动合同等情况所致，并非其本人原因。绿城滨峰公司作为原用人单位的关联公司亦未举证证明原用人单位与黄宏跃终止劳动关系并支付经济补偿金。鉴于绿城滨峰公司与黄宏跃劳动关系已于2019年4月30日解除，故在计算赔偿金时，黄宏跃的工作年限应为2014年9月10日至2019年4月30日。 其次，关于平均月工资的计算问题。根据《劳动合同法实施条例》的规定，经济补偿的月工资应按照劳动者应得工作计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴、补贴等货币性收入；劳动者工作不满12个月的，按实际工作月数计算平均工资。经查，黄宏跃2018年7月至2019年4月期间在绿城滨峰公司的应得工资总额为134165.43元，平均月工资为13416.543元（134165.43/10）。黄宏跃主张按平均月工资13143.64元计算，未超过上述标准，本院予以支持。综上，绿城滨峰公司应支付违法解除劳动合同赔偿金131436.4元（13143.64元/10*5*2）。 四、就黄宏跃主张未签订劳动合同的双倍工资。 用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，根据社保缴纳记录、工资银行流水及劳动合同等现有证据，绿城滨峰公司、黄宏跃于2018年7月1日建立劳动关系，绿城滨峰公司最迟应于2018年7月30日前与黄宏跃签订劳动合同。作为用人单位，绿城滨峰公司于2018年8月6日与黄宏跃补订劳动合同，应向黄宏跃支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同前一日期间的二倍工资。未签订劳动合同的二倍工资的计算基数应以月基本工资为准。扣除绿城滨峰公司已支付一倍工资，绿城滨峰公司应支付2018年7月31日至8月5日共6天未签订劳动合同的另一倍工资2275.31元（8248/21.75*6）。 五、就黄宏跃主张的未休带薪年休假工资。 职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。现根据黄宏跃的社会保险缴纳记录黄宏跃参保年限累计14年6个月，可确定其年休假天数为10天。绿城滨峰公司、黄宏跃于2018年7月1日建立劳动关系，黄宏跃工作至2019年4月30日。其中2018年度，黄宏跃应休年休假天数为5天（183/365*10）。绿城滨峰公司安排员工2019年春节期间休假14天，扣除国家安排春节放假7天外，剩余7天黄宏跃已休，可视为黄宏跃2018年度的年休假已休。2019年度，黄宏跃应休年休假天为3天（120/365*10），绿城滨峰公司对此未予以安排，应按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，但应扣除绿城滨峰公司已支付的正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，在本单位工作不满12个月的，按实际工作月份计算。黄宏跃2018年7月至2019年4月期间在绿城滨峰公司的平均月工资为13416.543元。因此，绿城滨峰公司还应支付给黄宏跃3天未休年休假工资3701.1元（13416.543/21.75*3*2）。 六、就黄宏跃主张的周末、节假日加班工资。 用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。经查，劳动合同约定以月基本工资为8248元作为计算加班费的基数，黄宏跃2018年8月26日至12月16日期间共加班19天，其中10月2日、10月3日国庆节假日加班工资已另行支付，其余17天的应发加班工资为12893.48元（8248/21.75*17*2），扣除绿城滨峰公司已支付黄宏跃12天双休日加班工资3400元（餐补30元/天除外），绿城滨峰公司还需补发加班工资9493.48元（12893.48-3400）。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告杭州绿城滨峰建设管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告黄宏跃未签订劳动合同的另一倍工资2275.31元； 二、被告杭州绿城滨峰建设管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告黄宏跃违法解除劳动合同赔偿金131436.4元； 三、被告杭州绿城滨峰建设管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告黄宏跃未休年休假工资3701.1元； 四、被告杭州绿城滨峰建设管理有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告黄宏跃加班工资9493.48元； 五、驳回原告黄宏跃的其他诉讼请求。 如杭州绿城滨峰建设管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告杭州绿城滨峰建设管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 员 沈一伟 二〇二〇年五月十九日 代书记员 徐心伊