河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3246号上诉人（原审原告）：田文静。委托诉讼代理人：侯伟勤，河南予瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张虹。委托诉讼代理人：薛彪，河南郑大律师事务所律师。原审第三人：宋培军。原审第三人：鹤壁市广进铸造有限责任公司。法定代表人：宋培军。上诉人田文静因与被上诉人张虹、原审第三人宋培军、鹤壁市广进铸造有限责任公司执行异议之诉一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初4660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。田文静上诉请求：撤销一审判决，改判停止对位于荥阳市××南侧××单元××号房屋的执行；依法确认荥阳市××南侧××单元××号房屋归上诉人田文静所有；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、《房屋买卖合同》签订系上诉人田文静与第三人宋培军双方真实意思的表示，且在中介的见证下签订。合同中约定的代交银行贷款，并不违反法律强制规定。一审法院也认定了上诉人田文静交纳首付，代交银行按揭款的事实。且法律并未规定未办理不动产的房屋不能进行买卖，“法无禁止即自由”，双方的房屋买卖行为合法有效。2、一审认为上诉人未及时办理过户，也未提交充分证据证明在法院查封前后积极督促宋培军办理房屋过户登记，对未办理过户登记存在一定过错，该认定与事实不符。上诉人田文静提交的聊天记录证明宋培军在2019年3月25日还未拿到房本，更无法办理过户手续。3、涉案房屋虽有银行抵押，但并不影响房屋买卖的效力。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，转让价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。上诉人按月付款就是代宋培军偿还银行债务。上诉人仅知道涉案房产存在银行抵押，并不能预测预测第三人宋培军的其他债务。4、上诉人田文静的权利应当优于一般的金钱债务。5、上诉人田文静享有足以排除强制执行的民事权益。上诉人田文静在查封前已实际居住二年多，支付了大部分房款，并按照约定承担银行按揭。被上诉人辩称：1、上诉人对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。首先，根据物权法的相关规定，不动产物权的变动以登记为要件，未经登记不发生物权变动的效力，也没有对抗第三人的效力。因此，即使上诉人田文静与原审第三人宋培军之间存在房屋买卖关系，但涉案房产未经变更登记，并未发生物权变动效力。且涉案房产未取得房屋产权证的事实，在上诉人购买房产时就已经明知，但上诉人仍愿意继续购买涉案房产，并在之后长达近两年的时间里仍未办理过户手续，且在明知第三人宋培军存在债务风险，账户已被冻结的情况下，也没有与第三人宋培军解除合同，收回购房款，应视为其自愿承担长时间未过户登记的风险。因此上诉人在购房过程中存在严重的过错。签订房屋买卖合同只是法律规定的排除强制执行的条件之一，如果不具备其他条件，不可排除法院的强制执行。其次，涉案房产在具备办理过户条件之后未办理过户登记，也完全是上诉人自身过错所导致，且上诉人的购房款至今尚未全部支付，根据被上诉人在原审中向法庭提交的荥阳市不动产登记中心出具的房地产权登记信息，足以证明涉案房产于2018年12月20日已经办理了房屋产权证，已经具备了过户条件，但直到2019年3月15日被查封时仍未办理过户，本案并不存在上诉人所述至今无法过户的情况，且上诉人在明知购买涉案房产存在极大风险的情况下，仍然自担风险购买。且在应当知道涉案房产具备过户条件的情况下，又因自身原因，未能及时掌握相关信息，导致长时间未行使自身权利，存在严重过错。另外，上诉人在2019年3月15日后明知涉案房产已被查封，仍向第三人支付所谓的按揭贷款，也不合常理。被上诉人对宋培军享有的债权发生在先，因此上诉人主张其权利优先于被上诉人，无任何事实和法律依据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋培军述称，其与上诉人之间房屋买卖行为真实存在。田文静向一审院起诉请求：1、停止对位于荥阳市××南侧××单元××号房产的执行：2、确认荥阳市××南侧××单元××号房产（不动产权证号：豫2018荥阳市不动产权第0039566号）归原告所有。3、该案全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：该院作出的（2018）豫0108民初610号民事判决书，判令宋培军、广进公司于判决生效之日起十日内偿还张虹借款20万元及逾期利息（以20万元为基数，按照月利率2%自2011年11月8日起计至实际付清之日止，需扣除已支付40,000元）。该判决生效后，张虹向该院申请执行，该院受理后立（2019）豫0108执729号执行案件。该院于2019年3月15日查封宋培军名下位荥阳市××与××交叉口西南××名家××楼××单元××房产××套套。同年5月6日，该院向宋培军发出公告，责令其于2019年5月13日前迁出上述案涉房屋，逾期不履行的，将依法强制执行。执行过程中，原告田文静向该院提出执行异议，主张案涉房屋的所有权，请求停止对涉案房屋的执行。该院认为，已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。涉案房产登记在宋培军个人名下，故该院查封、要求迁出等执行措施并无不当。田文静以其与宋培军签订有房屋买卖合同，涉案房屋由其购买归其所有为由提出排除执行异议的理由不能成立，不能阻却该院对涉案房产的执行。如其不服，可以依法提起执行异议之诉，遂作出（2019）豫0108执异21号执行裁定书，驳回了田文静的异议。原告不服该执行裁定，向该院提起执行异议之诉，并提出上述诉讼请求。另查明：涉案房屋位荥阳市××南侧××单元××号号。2017年9月5日，原告田文静通过居间方郑州郑商房地产营销策划有限公司华山路分公司（以下简称“华山路分公司”）与宋培军签订房屋买卖合同一份，购买宋培军名下的该房屋，并约定总价款700,000元人民币。签订合同当日支付定金20,000元，其中10,000元由华山路分公司代为保管。7个工作日原告田文静向第三人宋培军支付首付款（含定金）300,000元。在支付首付款同时，宋培军将该房屋的《商品房买卖合同》等相关证件的原件及复印件交付于原告田文静，并交付房屋钥匙。双方商定在办理完支付首付款及定金后，房屋交房时由田文静使用，房屋因现有贷款无法直接过户，月供自交付房屋后由田文静代宋培军偿还银行按揭贷款的月供。同日，原告支付给华山分公司购房定金1万元，宋培军另出具收条，显示收到田文静购房定金人民币壹万元整。同年9月13日，宋培军出具收条，显示收到田文静购房首付款叁拾万元整，并将涉案房屋交付原告占有、使用至今。自2017年9月24日起，原告田文静每月向宋培军及其指定的收款人宋勇军支付约2,750元的款项用于偿还涉案房屋的月供，期间自2018年3月24日至2018年12月26日月供是打入宋勇军账户的。再查明，涉案房屋登记在宋培军名下，登记时间为2018年12月20日。一审法院认为，涉案房产登记在宋培军名下，该院依法查封并依据生效判决予以执行，符合法律规定。原告提供有房屋买卖合同，结合原告提供的证据以及中介机构华山路分公司出具的收据，可以证明原告与第三人宋培军之间确实存在房屋买卖合同关系。原告虽已在法院查封前合法占有该房屋，但在知晓涉案房屋被查封后继续向案外人支付房款月供，未及时主张自己对房屋的权利且购房款至今仍未全部支付。同时，原告在购房时明知该房产未办理产权登记仍进行交易，在2018年12月20日涉案房屋具备过户条件后，原告既未办理房屋买卖预告登记，也未提交充分证据证明其在该院查封房屋前积极督促案外人办理房屋过户登记，对未办理过户登记存在一定过错。故原告对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求，该院不予支持。关于是否确认涉案房产归原告所有的问题。该院认为，诉争房屋系不动产，依据《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”原告与第三人宋培军未办理房屋产权变更登记手续，诉争房屋仍登记在宋培军名下，且该房屋在银行办理有抵押，故原告要求确认房屋归其所有的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，该院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：驳回原告田文静的诉讼请求。该案受理费4,557元，由原告田文静负担。本院二审过程中，当事人未提交新的证据。本院经审理查明，本案中，田文静主张其按月偿还月供，提交的证据系其向宋培军及宋勇军的转账凭证，未提交宋培军按揭款还款账户信息及宋勇军收款后向还款账户转款的证据。其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本案中，根据一审法院查明事实，田文静购买案涉房产时知晓房产存在抵押，但买卖双方在既未征得抵押权人同意，又未涤除抵押权的情况下，径行买卖，不符合上述法律规定。同时，双方签订涉案房屋买卖合同时，宋培军并未取得房屋所有权，故签订合同时宋培军转让的标的系其与开发商签订的商品房买卖合同中的权利义务以及与银行签订的贷款合同中的权利义务，但并无证据证明双方的转让行为取得了合同相对方的同意。且田文静明知涉案房产存在抵押权无法办理过户手续，仍与宋培军签订房屋买卖合同，在合同中对涤除抵押权的时间、办理过户手续的期限亦未作出约定，使得各方的权利义务长期处于不确定状态，其应承担相应的法律风险和不利后果。在2018年12月20日宋培军取得产权后，双方仍未及时涤除抵押权办理过户手续。因此，田文静对不能办理过户手续存在过错。本案不符合法律规定的可以排除强制执行的条件。田文静主张排除对涉案房屋的执行，依据不足，一审判决未支持其诉请，合法有据，并无不当。另，经查证属实的、田文静已垫付的案涉房产的按揭贷款，可参照开发商垫付按揭款的处理原则，在涉案房屋拍卖价款中分配受偿。综上所述，田文静的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,557元，由上诉人田文静负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  钟晓奇审判员  朱长勇二〇二〇年五月二十二日书记员  裴蒙丽