江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终269号上诉人（原审原告）：无锡市联众出租汽车有限公司，住所地无锡市梁溪区江海西路988号。法定代表人：李达进，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐林林，该公司经理。被上诉人（原审被告）：徐嘉栋，男，1961年12月4日生，汉族，住无锡市梁溪区。上诉人无锡市联众出租汽车有限公司（以下简称联众公司）因与被上诉人徐嘉栋不当得利纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。联众公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.确认被上诉人徐嘉栋私自设立个人小金库违纪违法性质；2.徐嘉栋返还33965元。事实与理由：一、《中华人民共和国公司法》第一百七十一条规定：公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。二、一审判决认定事实不清，定性错误。徐嘉栋所称的大账，小账并不存在，存在也是违法的。徐嘉栋用于记账的笔记本系自行制作，不符财务法规，不具有法律效力，不能作为证据使用。1.关于2007年6月15日支取的8605元，徐嘉栋称将款项交到公司大账上，但经核查2007年度其公司账上并未收到该笔款项。2.一审判决漏判徐嘉栋以小金库形式转移联众公司资金性质。2008年12月底，公司部分股东联名向北塘区公安分局经侦队举报了被上诉人徐嘉栋设立操纵的小金库问题。在2009年1月经侦队下发了立案通知书。徐嘉栋心里害怕，产生了转移小金库资金的动作，将联众公司的52015元转移至案外人夏贵珍名下。夏贵珍还在2009年2月11日取走6900元资金，此款不管是谁取走都系徐嘉栋转移指使，属于职务侵占，贪污。3.殷锦昌的法律咨询费已经收取9000元，2009年1月份再收取的1万元没有合同，真实性不认可，如果有合同也应从公司账上走，不应该从徐嘉栋个人账户上走。被上诉人徐嘉栋辩称：第一，联众公司有小金库是公开的秘密，账本都通过监事会审核签字确认；况且，在原无锡市北塘区人民法院（2009）北民二初字第319号一案审理中，也让多名股东当庭查验和庭后查阅、复制，均没有提出异议，所以设立小金库并非其个人行为，而是公司行为。第二，小金库资金的进出都是由专人负责签字确认，并由法定代表人签字同意，不存在滥发、私分小金库资金的情形。关于2007年6月15日的8605元，徐嘉栋补充解释是其记的账，包括同年5月31日购净水30元、6月13日购毛笔9元、6月15日补贴股东15人计7896元，6月15日董事监事会议就餐费130元，合计8065元，从银行账号直接划走。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。联众公司向一审法院起诉请求：徐嘉栋返还联众公司所有的资金272470.78元。一审法院认定事实如下：联众公司于2001年3月21日经无锡市工商局注册登记正式成立，注册资本20万元。2006年1月至2009年1月期间，徐嘉栋担任联众公司经理。原无锡市北塘区人民法院作出的（2009）北民二初字第319号民事判决书中查明：根据原告方申请，在无锡市公安局北塘分局调取了相关材料。经查，联众公司财务管理的确存在大、小账册，其中小账情况即：记载公司小账的笔记本三本（内附有凭证）、账号12×××07徐嘉栋建设银行存折一本、账号23×××75夏贵珍江苏银行存折一本。关于涉案272470.78元的组成问题。联众公司表示：272470.78元是户名分别为徐嘉栋、夏贵珍二本存折上取走的款项总额，该二本存折上的存款应该全部是联众公司的财产，但取走的款项不知道具体的用途和去向。徐嘉栋则认为，联众公司的小账由其负责记账，所有款项有领用人签名及领导审批，存取款是经过公司监事会每年查证签字确认，所以联众公司的小账不是徐嘉栋的个人行为，而是公司行为。一审中，联众公司明确表示对涉案272470.78元中的下列款项不再主张：1、2006年8月18日的2万元；2、2007年7月17日的19000元；3、20的85000元；4、20的7300元；5、20的16755元；6、2008年3月10日的5000元；7、20的2000元；8、20的9000元；9、20的2400元；10、20的62165元；11、2009年1月22日的1万元。另查明，2007年6月15日，徐嘉栋从涉案建设银行存折中取款8065元。联众公司的小账中记载：“6.15股金补贴15人支出7896”、“6.15董事监事会议就餐费130”，并附有凭证和收款收据。徐嘉栋认为，该款用于股东补贴及就餐费，以及收购林瑜明股权。后因收购林瑜明股权未成，故将款项交到联众公司大账上，联众公司开具了收款收据。联众公司则认为，经核查，其公司账上没有此笔款项。徐嘉栋何时将该款项返还公司大账上，需其进一步提供。关于2009年2月11日，从涉案夏贵珍江苏银行存折中取款6900元的问题。徐嘉栋陈述，夏贵珍是联众公司的工作人员严华的母亲，严华是负责公司保险一块的。徐嘉栋向严华询问过该款项，严华也记不清了。该笔钱不是徐嘉栋取的，存折也不在其处。联众公司的小账，徐嘉栋只负责记账，存折是由法人陈玉高保管。从存折中取款要有相应的票据，经法人签字同意，把卡给徐嘉栋，徐嘉栋再到银行取钱，取完钱后再将卡还给法人。该6900元是由夏贵珍去取款的，徐嘉栋不清楚其为什么要取这笔钱。这笔钱没进联众公司小账。该款项是保险公司的返还款，在没有举报之前应该是进入联众公司小账，以前都是这样操作。联众公司则认为，涉案夏贵珍江苏银行存折是徐嘉栋要求挂在严华那的，本身这一行为就是违法行为，根据徐嘉栋所述的取款流程，也都要经过包括徐嘉栋在内的同意，因此联众公司认为这属于共同的侵权行为。又查明，2009年2月，无锡市公安局北塘分局向陈荣福等人出具立案告知单，告知陈荣福等人所举报徐嘉栋等人职务侵占案，符合刑事立案条件，决定立案。2017年4月11日，无锡市公安局北塘分局作出撤销案件决定书，决定撤销徐嘉栋职务侵占案（因没有犯罪事实）。一审法院认为，根据法律规定，构成不当得利的要件事实有四个：一方获有利益、他方受到损失、获利与受损之间存在因果关系、获利无法律上的原因。行使不当得利返还请求权的权利人应当对该四个要件事实负证明责任。本案中，徐嘉栋在2007年6月15日取款8065元，该款项在同一时间的联众公司的小账中有记载，并且附有相应的凭证，以及联众公司出具的收款收据，故可认定该款项已经实际支出和交还联众公司，所以联众公司要求徐嘉栋返还上述8065元，无事实和法律依据，法院不予支持。联众公司要求徐嘉栋返还从夏贵珍的江苏银行账户中所取款项6900元，但其公司提供的证据不足以证明徐嘉栋将该6900元占为己有，故法院对该请求不予支持。该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：驳回联众公司的诉讼请求。一审案件受理费2693元（由联众公司预交），由联众公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，联众公司将证据重新编号后提交，主要有：严华2009年2月17日笔录供述：在2008年12月份左右，中国人民财产保险公司有25880元的业务回扣没有交到公司的小账上，还有一笔是15000元的转承包费，没有交到公司小账上，这两笔钱总计为40880元。另外我身边还有10000元钱的备用金，总算是50880元。我将此笔钱存在了江苏银行户上，是使用我母亲的名字，即夏贵珍。是徐嘉栋和陈玉高叫我先挂在我那儿，徐嘉栋和陈玉高叫我先把钱不要交到公司小账上，至于如何支配此笔钱，陈玉高和徐嘉栋会跟我讲。徐嘉栋2009年2月17日笔录：2008年11月左右严华问我保险费手续费怎么处理，我和陈玉高商量后，和她说现在公司有人举报我们公司私立小账情况，钱先放在她身边，等事情处理好了以后再进账。2019年8月30日一审开庭时徐嘉栋笔录：这张卡是因有人称公司有人向经侦队举报，有人设立小账，为了保护公司的这笔钱款，怕被公安没收，暂时放在严华那。本院认为，在诉讼过程中，一方当事人对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，上诉人联众公司在一审中已经明确表示对诉请中的11笔款项包括殷锦昌收取两笔法律咨询费予以认可且不再主张，仅对2007年6月15日的8605元、2009年2月11日的6900元两笔仍持异议，其二审又对自认的款项提出异议，反言但无法作出合理解释，不符合诚信诉讼原则，本院对该部分异议不予采纳。关于2007年6月15日的8605元，徐嘉栋的陈述与联众公司的小账一致，该笔支出应认定用于对应的用途，不属于徐嘉栋个人占有，徐嘉栋无需返还。关于2009年2月11日的6900元，并非徐嘉栋直接取走，联众公司亦不能充分举证徐嘉栋指示转移该笔款项，本院对该主张不予支持。另外，至于联众公司上诉提出确认徐嘉栋设立小金库违纪违法的请求，因本案系民事纠纷，适用民事诉讼程序，可以审理民事主体之间的财产纠纷，但无法就联众公司提出的违纪违法问题作出认定和进行处理。综上，联众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人联众公司负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二〇年五月七日书记员  范 洁