广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7971号上诉人（原审原告）：蔡少婷，女，1969年4月17日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：唐爱明，广东粤秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梅，广东粤秀律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：广州市倬意制衣有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街市莲路傍东北9号。法定代表人：孙珍珍，职务总经理。委托诉讼代理人：刘蕙榛，广东杰科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区大龙讯铭服装厂，住所地广东省广州市番禺区大龙街傍江东村江裕南街4号一楼、二楼。经营者：陆婷婷，职务总经理。委托诉讼代理人：刘蕙榛，广东杰科（广州）律师事务所律师。上诉人蔡少婷、广州市倬意制衣有限公司（以下简称倬意公司）、被上诉人广州市番禺区大龙讯铭服装厂（以下简称讯铭服装厂）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。蔡少婷上诉请求：1.将一审判决第三项经济补偿金的金额由39215元改判为62370元；2.撤销一审判决第四项，改判为讯铭服装厂与倬意公司共同承担责任。事实和理由：一、一审判决经济补偿金不得超过仲裁请求金额，因而只判决39215元错误。我方在本案仲裁已经提出该项诉讼请求，并非一审新增诉请。一审诉讼程序并非仲裁裁决的上诉审，诉讼中要求的数额并不局限于仲裁请求的金额，一审关于经济补偿金与仲裁请求金额不同，系计算方式不同导致。二、倬意公司、讯铭服装厂共同用工，应当共同承担用工的法律责任。倬意公司、讯铭服装厂业务、用工场地、人员混同，倬意公司的实际经营者雷学彬与讯铭服装厂经营者陆婷婷系夫妻关系，两公司系关联公司。倬意公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.蔡少婷承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、我方因经营困难，无力支付蔡少婷工资。二、关于加班工资的问题。倬意公司在正常的工作日内没有固定安排加班，仅根据实际需求偶尔安排部分员工加班，我方向蔡少婷支付的加班工资包含在月工资里面，只是未支付其2018年9-12月及2019年1月的工资，并未拖欠2017年4月1日至2018年8月、10月的工资，故我方无需向蔡少婷支付该期间的加班工资。二、关于经济补偿金的问题。蔡少婷称将解除合同通知书邮寄给我方，但该些邮件为退回妥投，我方实际未收到该通知。蔡少婷主张在我方实际经营地点张贴通知书，但其提供的照片中无任何我方的标识，我方并未收到该些通知。蔡少婷是自动离职，我方无需支付经济补偿金。讯铭服装厂对倬意公司的上诉无意见，不同意蔡少婷的上诉意见。蔡少婷向一审法院提出诉讼请求：1、倬意公司、讯铭服装厂共同支付其拖欠蔡少婷2018年9月、11月、12月、2019年1月工资合计8090元；2、倬意公司、讯铭服装厂共同支付蔡少婷2017年4月1日起至2019年2月1日止加班工资20468.58元；3、倬意公司、讯铭服装厂共同支付蔡少婷1998年7月1日至2019年2月1日期间工作经济补偿金62370元；4、本案诉讼费用由倬意公司、讯铭服装厂承担。讯铭服装厂在一审中辩称：我方与蔡少婷不存在劳动关系，我方是早就停止生产和经营，没有任何的经营活动，因此不存在有用工行为，蔡少婷所提供的证据也显示其是与倬意公司建立的劳动关系，与我方无关。虽然两者在管理人员上有重合，但不能说明双方有共同用工的行为，因此，我方不应承担赔偿责任或补偿责任，应该由倬意公司承担。倬意公司在一审中辩称：1、我方并没有恶意拖欠工资，因为我方已经发生了严重的生产经营困难，无力支付劳动者的工资，所以我方不存在恶意拖欠工资的行为。2、关于加班工资，劳动者并没有提供任何倬意公司拖欠其加班工资的证据或存在事实加班行为的证据，因此，就劳动者的加班工资请求，法庭不应支持。3、关于经济补偿金，因为倬意公司并没有恶意拖欠员工的工资，并且劳动者并非因为工厂拖欠工资而离职，是自行离职，因此，不应支持其经济补偿金的请求。4、蔡少婷在仲裁中的关于经济补偿金的请求为39215元，即使蔡少婷该仲裁请求低于仲裁庭所查明的事实，也应当视为其对自身权利的放弃，且在诉讼中蔡少婷应当在原仲裁请求的范围内提起诉讼。所以对其增加经济补偿金的请求法庭不应支持。一审法院经审理查明如下事实：倬意公司系于2001年10月29日注册成立的有限责任公司，法定代表人为孙珍珍，经营范围为纺织服装、服饰业；讯铭服装厂系于2013年8月1日注册成立的个体工商户，经营者为陆婷婷，经营范围包括纺织服装、服饰业等。蔡少婷于1998年7月1日入职倬意公司。2015年8月1日，倬意公司（甲方）、讯铭服装厂（乙方）与蔡少婷（丙方）签订《三方协议》，载明：一、甲方同意自本协议签订之日起解除与丙方签订的《劳动合同》，乙方同意与丙方签订《劳动合同》，合同期限从甲、丙双方解除《劳动合同》之日起生效；二、乙方同意丙方在甲方的工作年限合并计算为其在乙方的工作年限内，丙方享受相应工作年限的员工待遇；三、如乙方结业，丙方未达到法定退休年龄，乙方应按劳动法赔偿丙方在甲方合并计算下之乙方所有工龄；四、乙方同意与丙方签订《劳动合同》后，由乙方根据法律规定标准为丙方购买社会保险，保证丙方应享有的福利待遇；五、乙方同意丙方入职后的岗位、薪资待遇与丙方在甲方时的岗位、薪资待遇一致；六、丙方入职乙方后的劳动者权利和义务详见其与乙方签订的《劳动合同》；等。另外，该协议甲方倬意公司及乙方讯铭服装厂的委托代理人签名处均系陆婷婷。2019年6月18日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会就蔡少婷与倬意公司、讯铭服装厂劳动争议一案作出《仲裁裁决书》（穗番劳人仲案[2019]1221号），认为讯铭服装厂主张与蔡少婷不存在劳动关系，而倬意公司对蔡少婷主张的劳动报酬金额予以确认，蔡少婷因倬意公司长时间不及时足额支付劳动报酬，通过快递邮寄和在倬意公司经营地点张贴解除劳动关系通知的方式告知倬意公司解除劳动关系，其要求倬意公司支付解除劳动关系经济补偿金，于法有据，蔡少婷应得经济补偿金为62370元（平均工资2970元×补偿月份21个月），但蔡少婷主张的经济补偿金标的额低于实际应得数额，另外对于加班工作情况蔡少婷未能提供充分有效的证据证明，该委遂裁决：一、倬意公司向蔡少婷支付2018年8月至2019年1月期间工资8090元；二、倬意公司向蔡少婷支付解除劳动关系经济补偿金39215元；三、驳回蔡少婷的其他仲裁请求。蔡少婷不服，诉至一审法院。本案一审庭审中，蔡少婷与倬意公司、讯铭服装厂确认对上述仲裁裁决查明的事实及第一项关于劳动工资的裁决内容均无异议，倬意公司主张其因公司经营困难而不能支付。关于加班工资的问题。蔡少婷称倬意公司的正常上班时间为周一至周五，每天8小时，蔡少婷根据员工上下班时间表估算加班时间计算加班工资，且倬意公司曾在劳动仲裁庭审中确认有电子考勤的指纹打卡记录，公司提交的工资单上也已显示有加班工资一栏，故应由实际持有和控制相应考勤记录的倬意公司、讯铭服装厂提供，如因保管不善而丢失相关记录的责任应由倬意公司承担。而倬意公司陈述称，倬意公司曾发生大面积停工，因为蔡少婷主张加班的时间太过久远，现有的办公设备里无法找寻到当时的打卡记录，蔡少婷应就其主张的加班工资自行提供证据证明存在加班或倬意公司拖欠加班工资的事实。关于讯铭服装厂的连带责任问题。蔡少婷称其曾与讯铭服装厂签订劳动合同，社会保险是由建立劳动关系的公司购买，而倬意公司、讯铭服装厂其实为一间公司，实际工作地点均系广州市番禺区大龙街傍江东村江裕南街4号一楼、二楼，工资都是讯铭服装厂经营者陆婷婷的配偶雷学彬发放，同时陆婷婷也是倬意公司的股东之一，蔡少婷已向倬意公司、讯铭服装厂的注册登记地址寄发了《解除劳动合同通知书》，同时将通知书张贴在公司的实际工作地点，若倬意公司、讯铭服装厂未能收到邮件及通知，责任不在蔡少婷。倬意公司、讯铭服装厂确认蔡少婷一直在其陈述的实际工作地点上班，该地点即系倬意公司、讯铭服装厂经营生产地址，现公司已经停产停业，倬意公司、讯铭服装厂在管理人员上的确存在一定程度的重合，2015年时因讯铭服装厂不想继续经营，故将所有员工转到倬意公司，并停产停业至今，蔡少婷无法证明其与讯铭服装厂存在劳动关系。一审法院另查明，蔡少婷向一审法院提交一份《缴费历史明细表》，显示倬意公司自2001年5月起为蔡少婷缴纳社会保险至2015年7月，自2015年7月起由讯铭服装厂为蔡少婷缴纳社会保险至2017年6月，但2017年7月起蔡少婷的社会保险继续由倬意公司缴纳。一审法院认为：本案属劳动争议纠纷案。根据蔡少婷提交的社会保险缴费历史明细显示，2001年5月至2015年7月、2017年7月至2018年12月蔡少婷任职于倬意公司，由倬意公司为其缴交社保，而2015年8月至2017年6月期间由讯铭服装厂为蔡少婷缴交社保，即蔡少婷与倬意公司在2001年5月至2015年7月及2017年7月至2018年12月期间存在劳动关系，蔡少婷与讯铭服装厂在2015年8月至2017年6月期间存在劳动关系。蔡少婷提起本案诉讼称倬意公司拖欠其2018年9月、11月、12月及2019年1月的工资8090元未予支付，而倬意公司对蔡少婷主张的工资金额无异议，但表示因倬意公司经营情况而无法支付。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。现倬意公司以公司经营困难为由拖延支付蔡少婷工资，该答辩意见并无事实和法律依据，一审法院不予采信，蔡少婷在2018年9月、11月12日及2019年1月期间的劳动报酬8090元，应由倬意公司支付。关于2017年4月1日至2019年2月1日期间的加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”倬意公司、讯铭服装厂在庭审中确认蔡少婷正常工作及加班均是以打卡方式进行考勤记录，但倬意公司、讯铭服装厂均未提交相应记录，应承担不利后果，对于蔡少婷主张的加班工资20468.58元，一审法院予以支持，应由倬意公司支付。关于经济补偿金问题。因倬意公司未及时足额向蔡少婷支付劳动报酬，蔡少婷于2019年2月1日通过快递邮寄和在倬意公司、讯铭服装厂实际经营地点张贴解除劳动关系通知的方式告知蔡少婷解除劳动关系。虽倬意公司、讯铭服装厂在诉讼中称其并未收到该份通知，但同时倬意公司、讯铭服装厂也确认蔡少婷寄发的该通知的收件地址“广州市番禺区大龙街傍江东村江裕南街4号一楼、二楼”即系公司的实际经营地址，故倬意公司认为其未收到解除劳动关系通知的主张于理不符，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定：“用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”现蔡少婷与倬意公司、讯铭服装厂于2015年8月1日签订《三方协议》确认讯铭服装厂承接倬意公司所有债权及债务责任，与蔡少婷签订劳动合同，后因讯铭服装厂因不想继续经营将全部员工转到倬意公司，故倬意公司应以蔡少婷在倬意公司、讯铭服装厂的工作年限计算应向蔡少婷支付的解除劳动合同经济补偿金。蔡少婷在本案中主张的经济补偿金为62370元，虽穗番劳人仲案[2019]1221号《仲裁裁决书》确已认定蔡少婷应得经济补偿金为62370元（2970元×21个月），但蔡少婷在仲裁案件中仅要求39215元经济补偿金，蔡少婷自行在本案中增加经济补偿金金额并不符合法律规定，一审法院不予采纳，倬意公司应向蔡少婷支付解除劳动关系经济补偿金39215元，对于蔡少婷主张的超出部分，一审法院不予支持。对于蔡少婷的其他诉讼请求，一审法院均予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条、第九条等的规定，作出如下判决：一、广州市倬意制衣有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向蔡少婷支付2018年9月至2019年1月期间的工资8090元；二、广州市倬意制衣有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向蔡少婷支付2017年4月1日至2019年2月1日期间的加班工资20468.58元；三、广州市倬意制衣有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向蔡少婷支付解除劳动关系经济补偿金39215元；四、驳回蔡少婷的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市倬意制衣有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：关于拖欠工资问题。双方对拖欠工资的数额并无异议，倬意公司以无力支付为由主张驳回蔡少婷该项诉讼请求，明显不当，本院不予支持。对一审法院判决倬意公司向蔡少婷支付2018年9月至2019年1月期间的工资8090元，本院予以维持。关于加班工资的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”劳动者主张加班工资的，应尽到初步举证责任。本案中，虽然倬意公司、讯铭服装厂在一审庭审中确认蔡少婷正常工作及加班均是以打卡方式进行考勤记录，且未提交相应记录。但仲裁时，倬意公司提交了相应的工资表，显示蔡少婷至少自2018年3月以来，每月均发放了一定数额的加班工资。蔡少婷虽不予确认，但未提供相反的证据予以反驳，故该工资表可予以采信。现蔡少婷主张倬意公司仍应支付加班工资20468.58元，应尽到相应的举证责任，其未能举证证实，故对其加班工资的诉讼请求，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。首先，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。……”本案中，蔡少婷在仲裁中主张解除劳动关系的经济补偿金数额为39215元，在一审中增加为62370元，其增加部分的诉讼请求与原仲裁请求系同一性质的款项，具有不可分性，法院应予以一并审理。其次，一审法院结合本案双方提供的证据，认定倬意公司应按照蔡少婷在倬意公司、讯铭服装厂的全部工作年限向其支付解除劳动关系的经济补偿金，并无不当，本院予以支持。最后，双方对一审法院认定蔡少婷于1998年7月1日入职倬意公司，均无异议。但倬意公司于2001年10月29日成立，蔡少婷二审中陈述，其之所以于1998年7月至倬意公司未成立之前便在该公司工作，系因该公司在该段时间内未注册经营，倬意公司对此并无异议。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；……”故，本案应认定蔡少婷自2001年10月29日入职倬意公司，但对该公司无照经营期间，蔡少婷提供劳动的，应将其计入解除劳动关系经济补偿金的工作年限之内。故此，据上述，又因双方对蔡少婷的工资水平均无异议，倬意公司共应向蔡少婷支付解除劳动关系的经济补偿金62370元（2970元×21个月）。关于讯铭服装厂是否应承担连带责任问题。其一，倬意公司与讯铭服装厂系明显的关联公司，讯铭服装厂的经营者陆婷婷是倬意公司的股东。其二，各方在二审庭审中确认，虽然一审法院认定蔡少婷在不同时间内分别与上述两主体存在劳动关系，但其工作地点一直未发生变化。其三，在2015年8月1日倬意公司、讯铭服装厂与蔡少婷签订的三方协议中，代表倬意公司、讯铭服装厂签字的均是陆婷婷。其四，本案另有证据显示，自2017年1月以来，不管蔡少婷与上述两个主体中的哪一个存在劳动关系，向其发放工资的均是陆婷婷的配偶雷学彬。故，结合上述分析，虽然一审法院结合上述三方协议及蔡少婷的社保发放记录，认定蔡少婷与倬意公司在2001年5月至2015年7月及2017年7月至2018年12月期间存在劳动关系，蔡少婷与讯铭服装厂在2015年8月至2017年6月期间存在劳动关系。但实际上，两主体对蔡少婷明显属混合用工的状态。在此种情况下，讯铭服装厂应对倬意公司上述支付责任承担连带责任。综上所述，原审部分事实认定不清，导致判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9081号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9081号民事判决第二项、第四项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初9081号民事判决第三项为：广州市倬意制衣有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向蔡少婷支付解除劳动关系经济补偿金62370元；四、广州市番禺区大龙讯铭服装厂对广州市倬意制衣有限公司承担的支付责任承担连带责任；五、驳回蔡少婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州市倬意制衣有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年五月二十六日书记员  姚菲陈晓微