浙江省温州市龙湾区人民法院刑 事 判 决 书(2020)浙0303刑初111号公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。被告人罗桂振，男，1987年11月20日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化程度，经商，住仙游县。因本案于2019年11月29日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人翁凯宁，浙江和乐律师事务所律师。被告人林燕燕，女，1987年7月16日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化程度，无业，住仙游县。因本案于2019年11月29日被刑事拘留，2020年1月3日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人陈宗贤，福建鹏翼律师事务所律师。温州市龙湾区人民检察院以温龙检一部刑诉〔2020〕276号起诉书指控被告人罗桂振、林燕燕犯开设赌场罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员林统出庭支持公诉。被告人罗桂振、林燕燕及辩护人翁凯宁、陈宗贤到庭参加诉讼。现已审理终结。温州市龙湾区人民检察院指控：2019年3月至10月份，被告人罗桂振、林燕燕伙同邹志涵、陈晨曦等人（均另案处理）以营利为目的，通过在聊呗APP上建立“万达红包群”，拉拢人员以发红包扫雷的方式进行赌博，雇佣郑建彬（另案处理）为赌场红包奖励员，并以“免死”账号抢红包的形式抽头渔利。罗桂振、林燕燕均为该赌博群股东，参与期间赌博群至少抽头渔利人民币11237194.61元。被告人罗桂振、林燕燕分别于2019年11月29日被抓获到案。公诉机关认为，被告人罗桂振、林燕燕结伙开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人罗桂振、林燕燕有坦白情节，建议对被告人罗桂振、林燕燕均在有期徒刑三年六个月至四年的幅度内判处刑罚，并处罚金。被告人罗桂振辩称：其名义上是股东，实际做的是拉手工作，作用小，原认罪认罚具结书上公诉机关建议对其判处有期徒刑三年至三年六个月的量刑过重，其不愿意接受该处罚。其辩护人提出：1、罗桂振未参与赌博群的建立，更多的是作为拉手参与，不应认定为股东，应认定为从犯。2、罗桂振系初次犯罪，能够认罪。综上，提请法庭从轻处罚。被告人林燕燕辩称：其于2019年8月份才成为股东，但赌博群都是苏勇在组织，其只能算组长，属于从犯，原认罪认罚具结书上公诉机关建议对其判处有期徒刑三年至三年六个月的量刑过重，其不愿意接受该处罚，应适用缓刑。其辩护人提出：1、公诉机关指控该赌博群抽头渔利1123万余元，该数额不是抽头渔利额，因为其中的一部分按照约定并实际返水给赌客，侦查机关起诉意见书以赌资数额达到5万元以上认定是合理的，本案不属于情节严重。2、林燕燕没有参与网站建设，没有和其他股东协商过盈利亏损，没有获得分红，只是自己拉了两三个朋友进群赌博，不是股东。3、林燕燕能如实供述罪行，在审查起诉阶段认罪认罚，不能因为当庭不认罚而调高刑期。4、林燕燕愿意退赃。综上，提请法庭结合林燕燕的家庭情况适用缓刑。经审理查明：2019年3月开始，“苏勇”等人以营利为目的，通过在聊呗APP上建立“万达红包群”，拉拢人员以发红包扫雷的方式进行赌博。被告人罗桂振、林燕燕及邹志涵、陈晨曦（另案处理）等人加入该赌博群，以股东身份采取“返水”方式发展拉手拉拢赌客入群赌博，郑建彬（另案处理）受雇充当红包奖励员。该赌博群以“免死”账号抢红包的方式抽头渔利，扣除股东按照其及手下拉手、赌客的赌资数额比例从中分取好处。同年10月份，该赌博群被查获。经查，该赌博群内参赌人员达400余人，日常参赌人员达100人以上。自8月中旬至10月中旬，该赌博群抽头渔利人民币11237194.61元。罗桂振平均每天获取违法所得人民币300元，共计人民币54000元。林燕燕获取违法所得共计人民币30000余元。2019年11月29日，被告人罗桂振、林燕燕被公安机关抓获。公安机关从罗桂振处扣押作案工具手机2只，从林燕燕处扣押作案工具手机2只（玫瑰金及黑色苹果手机）。在本案审理过程中，林燕燕的亲属代为退出违法所得人民币30000元。被告人罗桂振、林燕燕开设赌场的犯罪事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被告人罗桂振、林燕燕及同案犯陈晨曦、邹志涵、郑建彬、曾永连的供述，证人宁某的证言，辨认笔录，检查笔录，搜查笔录，扣押清单，手机截图，归案经过，缴款凭证及身份信息。关于犯罪数额的认定，经查：该赌博群以“免死”账号抢红包的方式抽头渔利，被告人林燕燕等人“返水”给拉手、赌客的数额属于为营利而支付的犯罪成本，不应从抽头渔利的犯罪数额中扣减。扣减后的差额系违法所得，根据被告人林燕燕、罗桂振及同案犯陈晨曦、邹志涵的供述，其四人实际到手的违法所得至少180000余元，即便以该数额认定抽头渔利数额，业已属情节严重，故对被告人林燕燕及辩护人针对犯罪数额、犯罪情节所提意见不予采纳。关于从犯的认定，经查：被告人罗桂振、林燕燕在共同犯罪中的罪责较轻相对“苏勇”较轻，可予不同程度的从宽处罚，但二人积极拉拢人员赌博，并从该赌场的抽头渔利中获取分成，不宜认定为从犯，故对被告人及辩护人提出的从犯意见不予采纳。关于量刑，经查：二被告人在两次庭审中均明确表示不愿意接受判处有期徒刑三年以上的刑罚，而公诉机关的量刑建议并无明显不当，故本案不适用认罪认罚从宽制度，公诉机关有权当庭调整量刑建议。根据已查实的犯罪数额及犯罪情节、被告人的悔罪表现等，对被告人林燕燕应判处超过三年的有期徒刑，故对缓刑意见不予采纳。本院认为，被告人罗桂振、林燕燕结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人罗桂振、林燕燕虽不认定为从犯，但在共同犯罪中的罪责相对“苏勇”较轻，可予不同程度的从宽处罚。被告人罗桂振、林燕燕系初次犯罪，能如实供述罪行，被告人林燕燕又已退出违法所得，依法可从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳。辩护人提出的相应意见合法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗桂振犯开设赌场罪，判处有期徒刑期三年七个月，并处罚金人民币90000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月29日起至2023年6月28日止。)二、被告人林燕燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币88000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月29日起至2023年5月28日止。)三、被告人林燕燕退出的违法所得人民币30000元，予以没收；责令被告人罗桂振退出违法所得人民币54000元，予以没收；作案工具手机4只，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  何 娇人民陪审员  项小丰人民陪审员  何云飞二〇二〇年五月十三日代书 记员  朱中特代书 记员  王莎妮附：本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。