云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终559号上诉人（原审原告）：胡友业，男，1972年9月6日生，汉族，农民，住弥勒市。委托诉讼代理人：马立颖，开元法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：孔睿，云南兴津律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：弥勒市河湾混凝土有限公司。住所地：弥勒市新哨镇猴街社区居民委员会梅子哨居民小组大平滩。法定代表人：李天荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王春旭，男，1988年8月13日生，汉族，系该公司职工，住个旧市。代理权限：特别授权。上诉人胡友业因与被上诉人弥勒市河湾混凝土有限公司产品生产者责任纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡友业及其委托诉讼代理人马立颖、孔睿，被上诉人弥勒市河湾混凝土有限公司的委托诉讼代理人王春旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡友业上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。1、上诉人在一审举证期限内就递交了鉴定申请书，但一审法院是在开庭审理未达成调解之后才启动鉴定程序。一审法院未按照《民事诉讼法》规定由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人，而是由一审法院自行确定后，通知上诉人已确定鉴定机构并要求上诉人交纳鉴定费，一审法院在选定鉴定机构的过程中程序违法。2、一审法院在鉴定意见书送达上诉人的几天内就作出判决，没有充分听取上诉人的质证意见，违反《民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”的规定。二、一审判决采纳了不真实、不客观的鉴定意见，进而导致认定事实错误。云南双翔建设检测技术有限公司出具的《胡友业住宅（第三层）房屋安全性鉴定报告》不符合客观情况，鉴定报告存在以下问题：鉴定报告上的工程地点错误；上诉人向被上诉人购买的混凝土标号为C25，抗压强度范围在25MPa-30MPa之间，鉴定报告上混凝土强度推定值在45.4MPa-60.0MPa之间，不适于用于浇灌居住房屋；鉴定报告上的水泥袋、采石场等照片不知道鉴定机构时从什么地方拍摄的，来源不明，不能证明与本案具有关联性；天气预报截图是2019年12月份的天气；鉴定报告的第12页的图纸并不是涉案房屋的图纸；用于检测混凝土的仪器过期；鉴定报告认为屋顶施工时，承载人员较多，毫无依据；鉴定报告将责任归咎于养护用水不及时不连续，对上诉人不公平；鉴定报告上的现场检测人员、报告撰写人、审核人、批准人是否具备相关资质，上诉人在鉴定报告中并没有看到，该份鉴定报告的效力，上诉人并不认可。一审法院认定鉴定报告，导致作出错误裁判。三、一审法院认为上诉人提交的与被上诉人的销售科科长乐书城的谈话录音来源不合法，是未经对方同意的情况下私自录音，不认定该份录音的效力。上诉人认为该份录音并未涉及到他人隐私或其他违法的事实，一审法院不予认定的理由太过牵强。该份录音足以证明被上诉人在生产混凝土过程中存在过错的客观事实，法院在判决时应该充分考虑。综上，请二审法院依法查清本案事实，作出公平、公正的判决。弥勒市河湾混凝土有限公司辩称：一、被上诉人是依法成立的企业，生产的产品均严格按照国家行业标准生产、运输。本案系产品责任纠纷，属于特殊侵权责任，即产品是否存在缺陷，举证责任在生产者。被上诉人在一审举证期限内，依法向一审法院提出了鉴定申请，要求对供给上诉人的混凝土由有鉴定资质的第三方进行质量鉴定。一审法院根据具体情况，在双方同意的情况下最终确定由具有鉴定资质的云南双翔建设检测技术有限公司进行鉴定，否则上诉人是不会交纳鉴定费的。故本案鉴定程序合法。二、鉴定内容客观真实，结论正确。鉴定机构具有鉴定资质，经到现场勘查，结合行业标准，得出了真实客观的结论。对该鉴定结论，被上诉人没有意见，这与被上诉人自始至终一直坚持生产的混凝土不存在质量问题能相互印证。一审法院采信具有鉴定资质的第三方做出的鉴定结论，作为判决的依据，于法于据都是合法的。综上，一审判决认定事实清楚，依据的证据来源合法，内容真实客观，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。胡友业向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告损失共计375935.16元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系长期带领民工承包建设工程进行施工的负责人（即俗称为包工头）。被告系经营混凝土、水泥制品的加工、销售；自有房屋租赁；建筑工程机械与设备租赁等业务的自然人投资或控股的有限责任公司。2018年12月初，原告在其住所地弥勒市东山镇承建自己房屋，需要混凝土与被告协商，双方协定购买混凝土相关事宜后，原告向被告支付了价款2万元，被告于2018年12月4日8:03-10：13、8:35-10:36、9:07-11:14、10:26-12:24分4次4车将配制好的混凝土运送至原告在弥勒市东山镇的建房地点，由原告自行组织工人进行浇灌房屋。之后，原告自建房屋第三层屋顶出现漏水，原告以被告的混凝土产品质量存在问题为由要求被告承担赔偿责任，经原被告双方协商未果，原告向本院起诉。另查明，原告在实际施工中无相应施工资质证书。一审法院认为，本案涉案建设工程房屋属于居民自建房，共三层，由原告自己承建，依照《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项的规定，房屋不属于农民自建低层（二层以下）住宅，应严格按照国家法律、法规和工程建设强制标准实施监督管理，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书”的规定，原告无资质证书自行组织工人进行施工，违反法律法规的相关规定，原告违法建设自己房屋过程中，主张向被告购买混凝土浇灌第三层后出现屋顶漏水现象系被告销售的混凝土质量存在问题导致，要求被告赔偿相应的损失，经相关部门鉴定，被告向原告所供应的混凝土商砼配比符合规范及国家行业标准要求，混凝土强度满足供需双方强度要求，所使用原材料均符合相关产品质量参数要求，各掺量比例适宜，原告有主张无事实及法律依据，其请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告胡友业的诉讼请求。案件受理费6940元，减半收取计3470元，由原告胡友业负担。鉴定费8万元由原告胡友业负担（鉴定时由被告预交了4万元，限原告于判决书生效之日起十日内一次性支付给被告）。二审中，经征询当事人对原判认定事实的意见，上诉人胡友业提出：1、原判认定“原告在实际施工中无相应施工资质证书”错误，胡友业是在有资质的人指导下建盖自家住房；2、原判遗漏被上诉人应给上诉人混凝土配合比的通知单和产品使用说明；3、原判遗漏了鉴定结论；对原判认定的其余事实无异议。被上诉人对一审法院认定的事实无异议。上诉人胡友业为证明其是在有资质的人指导下建盖自家住房的主张，向法庭提交了段学明的二级建造师执业资格证书，经被上诉人质证，不予认可。本院经审查认为，一审庭审中，胡友业认可房屋是自己建盖，本人没有相应的资质，二审中又主张是在有资质的段学明的指导下建房，且被上诉人不认可，二审不予采信。上诉人胡友业向二审法院申请一审鉴定机构云南双翔建设检测技术有限公司的沈某、罗磊出庭作证。二审庭审中，沈某、罗磊陈述二人均参与了现场检测，并当庭提交了二人的资质证书以及鉴定报告上载明的现场检测人员罗云、郭立勇、报告编写人罗云、审核人赵珊磊、批准人王祥林的资质证书和审批文件，并接受了法庭质询。经被上诉人质证，对鉴定人沈某、罗某当庭陈述以及提交的资质证书和审批文件无异议。本院经审查认为，鉴定机构云南双翔建设检测技术有限公司沈某、罗磊到庭接受质询，其当庭提交的资质证书和审批文件系有权机关依法批准颁发，本院予以采信。一审民事判决书仅对鉴定机构云南双翔建设检测技术有限公司作出的《胡友业住宅（第三层）房屋安全性鉴定报告》进行部分摘录，根据案情需要二审予以适当补充。综上认证，本案二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。二审还另查明：一审法院依据双方当事人申请鉴定，且不能提供具体的鉴定机构，要求由法院指定鉴定机构，于庭审后作出了《司法鉴定指定书》并送达双方当事人，委托云南双翔建设检测技术有限公司对涉案房屋的第三层屋顶混凝土松散密度、导致混凝土开裂及混凝土配比、涉案房屋安全性及是否需要加固或者拆除进行鉴定。经该公司鉴定，涉案房屋（第三层）的鉴定结论及处理意见为：一、鉴定结论。1、构件质量评估鉴定评级：承载能力、构造、不适用于继续承载的变形综合评定为bu级，裂缝及其他综合评定为Cu级；2、子单元安全性评级：上部承重结构综合评定为Bu级；3、鉴定单元安全性评级：房屋安全性等级综合评定为Csu级。二、现场检测结果。1、混凝土强度。所检混凝土强度推定值在45.4MPa至60.0MPa之间，满足供需双方强度要求；2、钢筋保护层厚度。所检梁底钢筋保护层厚度值在9mm至46mm之间，所检板底钢筋保护层厚度值在7mm至21mm之间；3、钢筋间距。所检梁底箍筋间距平均值在142mm至154mm之间，所检板底箍筋间距平均值在146mm至152mm之间；4、1-2/C-D轴楼板厚度实测值为173mm，4-5/C-D轴楼板厚度实测值为142mm，2-3/B-C轴楼板厚度实测值为103mm，4-5/A-B轴楼板厚度实测值为至116mm；5、经检查，屋顶顶板多处呈贯穿性水平开裂，1/A-B轴梁距A端4.42m位置，有“U”型裂缝，缝长L=500mm+250mm（底）+500mm，最大缝宽max=0.1mm，1/B-C轴梁距A端7.63m位置，有“U”型裂缝，缝长L=500mm+250mm（底）+500mm，最大缝宽max=0.1mm；6、经检查，所供商砼配比符合规范及国家行业标准要求，所使用原材料（砂、碎石、水泥、磷渣粉、外加剂、水）均符合相关产品质量参数要求，各掺量比例适宜；7、4车商砼运输及卸料时间为2018年12月4日8:03-10：13为2小时10分，8:35-10:36为2小时1分钟、9:07-11:14为2小时7分钟、10:26-12:24分为1小时58分钟。以上4车商砼均小于水泥初凝最短时间2小时30分钟，但已接近初凝时间40分钟内；8、施工工艺评判：一、混凝土施工时间为8:03-12：24，施工时长为4小时21分钟，（还未计入顺延的振捣时间，午饭时间及砼收光抹面时间）时间差值将不少于5个小时，这段时间已经超过混凝土初凝时间，接近混凝土终凝或部分超过终凝时间，已经违背了混凝土半成品成型中由流塑状向刚性转变的规律，砼“不宜扰动”平衡被打破；二、屋顶施工期间，斜屋面的屋顶承载人员较多，又无人员专用踏踩防护措施，使未成型，未达到一定强度的混凝土直接单点小面积物理性受力。使得混凝土结构成型过程中有了一定程度的内部损伤。三、原混凝土中所用水泥为P.042.5普通硅酸盐水泥，根据现场遗留拾获物，施工方收光抹面水泥为P.S32.5磷渣硅酸盐水泥，两种水泥品种不同，标号不同，产家不同，在同一种混凝土中同时使用，在混凝土产品成型中所发生化学反应，对成品起到了极为不利的影响；9、商砼养护工艺分析：据现场调查了解，一、砼半成品运输距离较远，时间长，为保证施工的工作性，所加砼外加剂适量偏多，混凝土中水化反应水相对减少，养护用水不及时不连续（洒水养护时间延后且浇砼现浇砼表面无有效覆盖物，起不到持续保湿保温效果）；二、东山镇地处高寒山区，昼夜温差大，且12月份气温偏低，属冬季施工，对现浇后砼在7昼夜内的保温措施特别重要，特别是砼拌合后的黄金3昼夜保温保湿尤为关键，据查，施工方直接没有有效保温保湿措施实施，致使迎风面的屋顶及房屋右侧梁体出现非结构性受力裂缝。三、处理建议。由商砼站所配制半成品砼质量及运输泵送砼达到相关国家、行业标准及合同要求；施工工艺及养护部分相关措施达不到相应技术规范要求。建议对本斜屋面及时作相应闭缝漏水处理，无须进行结构性加固或拆除。为保证该房屋的长期安全使用，建议如下：1、加强对房屋日常检查和维护，并进行定期的常规检查。2、加强对建筑的使用管理，严禁超载使用、破坏结构构件、随意加层、随意改变房屋结构和使用功能等。3、房屋主体及地基基础如出现开裂、变形异常等现象时，需委托相关专业鉴定机构进行鉴定分析。本院认为：本案上诉人胡友业主张其在自建房屋过程中，向被上诉人弥勒市河湾混凝土有限公司购买的4车混凝土存在严重的质量问题，导致其房屋第三层屋顶漏水，要求被上诉人赔偿经济损失。经鉴定机构鉴定，被上诉人出售给上诉人胡友业的混凝土商砼配比符合规范及国家行业标准要求，混凝土强度满足供需双方强度要求，所使用原材料均符合相关产品质量参数要求，各掺量比例适宜，因此，上诉人主张被上诉人出售的混凝土存在质量问题的主张，没有证据证明。上诉人胡友业自建的房屋共三层，但胡友业本人无建筑资质证书，自行组织人员进行施工，不符合《中华人民共和国建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项以及《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书”的规定，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。本案一审中双方当事人均申请鉴定，但不能提供具体的鉴定机构，要求由法院指定鉴定机构，一审法院在庭审后委托云南双翔建设检测技术有限公司进行鉴定，已将《司法鉴定指定书》送达双方当事人，故上诉人认为原审法院在选定鉴定机构过程中程序违法的理由不能成立。一审法院已将鉴定机构作出的鉴定报告交由双方当事人质证，双方的质证意见已装订存卷，上诉人认为一审法院没有充分听取上诉人的质证意见的理由不能成立。上诉人认为其提交的与被上诉人的销售科科长乐书城的谈话录音内容，能够证明被上诉人出售给上诉人的混凝土存在质量问题，因该谈话录音内容与鉴定结论不符，一审不予采信并无不当。综上所述，胡友业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6940元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年五月二十二日书记员 张 飞