内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终377号上诉人（一审原告）：孙艳茹，女，1973年3月7日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇，住内蒙古自治区香山名苑3号楼2单元1001室，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：王德辉，内蒙古有初律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：扎赉特旗宏厦建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：李清武，董事长。委托诉讼代理人：曹俊峰，1955年2月26日出生，满族，该公司职员，住内蒙古自治区。一审被告：李景成，男，1966年8月4日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区赤峰市。一审被告：熊泉辉，男，1978年12月29日出生，汉族，个体，住黑龙江省齐齐哈尔市。一审被告：扎赉特旗宏远房地产开发有限责任公司。法定代表人：王淑云，总经理。委托诉讼代理人：杨亮，1989年10月1日出生，汉族，该公司职员，住内蒙古自治区扎赉特旗音德尔镇。上诉人孙艳茹因与被上诉人扎赉特旗宏厦建筑安装工程有限责任公司（以下简称宏厦建筑公司）、一审被告李景成、熊泉辉、扎赉特旗宏远房地产开发有限责任公司（以下简称宏远房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初7080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月02日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙艳茹及其委托诉讼代理人王德辉、被上诉人宏厦建筑公司的委托诉讼代理人曹俊峰，一审被告熊泉辉，一审被告宏远房地产公司的委托诉讼代理人杨亮到庭参加诉讼。一审被告李景成经本院依法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。孙艳茹上诉请求：一、请求变更内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初7080号民事判决第三项，判令宏厦建筑公司对李景成应给付的工程款本息承担连带给付责任。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实清楚，但判决错误。首先，一审判决认定2014年李景成以宏厦建筑公司名义承建扎赉特旗音德尔镇宜居华苑商住楼小区，则李景成与宏厦建筑公司即为挂靠关系。宏厦建筑公司明知法律对建筑施工领域的建筑资质有强制性的规定，但仍然将其资质出借给李景成，主观上存在过错，并应当预见李景成使用起资质承建工程与第三人会产生相关民事行为，对此应视为宏厦建筑公司自愿对李景成的行为承担相关责任，故李景成因涉案工程产生的债务应当由宏厦建筑公司承担责任；其次，根据《最高人民法院的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案虽然孙艳茹与李景成签订的防水施工合同中未加盖宏厦建筑公司公章，但孙艳茹签订合同基于的是对宏厦建筑公司的高度信赖，孙艳茹是李景成挂靠关系以外的善意第三人，故宏厦建筑公司应当承担李景成因挂靠关系所形成的债务承担连带给付责任。宏厦建筑公司辩称，我方不应承担责任。宏厦建筑公司与李景成并非挂靠关系，且没有任何往来，涉案工程施工过程中劳务时熊泉辉自行负责，施工过程中的财物往来通过熊泉辉的个人账户，并未通过我方账户。熊泉辉辩称,涉案工程款已经全部支付，与我没有关系。宏远房地产公司辩称，涉案小区系熊泉辉独立出资负责，使用我方资质，项目的所有施工用人等由其个人负责，项目工程与我方无关。李景成未到庭，亦未提交书面答辩意见。孙艳茹向一审法院起诉请求：1.请求判令李景成、熊泉辉支付拖欠工程款409010元并支付利息，宏远房地产公司及宏厦建筑公司承担连带责任。庭审中，孙艳茹确认利息请求为：以409010元为本金支付自2016年8月26日始至2019年11月18日止按月利率2%计算的利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：宏远房地产公司经营房地产开发、商品楼销售活动。宏厦建筑公司经营房屋建筑业、建筑装饰、装修等活动。2014年，熊泉辉以宏远房地产公司名义开发扎赉特旗音德尔镇宜居华苑商住楼小区，李景成以宏厦建筑公司名义实际承建该小区。2014年8月9日，发包方宏远房地产公司（甲方）与承包方宏厦建筑公司（乙方）签订《建筑工程承包合同》，甲方签字捺印为熊泉辉，乙方签字捺印为李景成，未加盖宏远房地产公司、宏厦建筑公司公章。合同约定工程名称、开发单位、建筑面积、工程地点、承包方式、承包价格、工程期限、质量要求、施工责任、违约责任等方面内容。2015年5月11日，李景成（甲方）与孙艳茹（乙方）签订了一份《防水施工合同》，约定工程名称、地点，承包宜居华苑商住小区所有防水、隔气工程，承包方式为除水泥外包工包料，合同约定主楼顶楼隔气防水、室内卫生间防水和地下室防水，价格均定每遍15元/平方米（隔气一遍15元，防水二遍30元，卫生间2遍30元，地下室2遍30元），最终防水面积以实际发生面积为准。合同第四条付款方式约定“待本小区所有防水、隔气工程全部施工结束验收合格并接收后，按工程总价款的95%抵顶本小区楼房及车库。剩余总价款的5%现金作为质量保证金（卫生间及隔气层不留质保金），保质期两年，保质期无质量问题后无息清质保金。”，该段被孙艳茹涂改为“质保金一年后结清（除自然灾害和人为因素外）保修5年”。李景成与孙艳茹对隔气防水实际发生面积进行核对后，于2016年8月26日出具一枚欠据，金额381800元，注明上款为宜居华苑工地作防水工程款，于2016年10月8日为出具了一枚欠据，金额27210元，注明上款为6＃7＃楼顶作防水。以上合计409010元。2017年1月8日，熊泉辉与李景成在宏厦建筑公司业务经理曹俊峰的主持下，对宜居华苑商住楼总工程量及造价进行了结算，签订了《工程总结算协议》，确认2015至2016年度已完成工程量和计划外造价总合计31561985元。2017年1月10日，熊泉辉与李景成签订一份《转付协议》，协商将1至7＃楼的建筑施工款中的结算资金转由熊泉辉支付该协议中部分工程的全部款项，合计11701298元。同月11日，李景成对宜居华苑工程期间在熊泉辉处的借款、支付工程款、代付款等出具的借据、收据、欠据等进行了核对。熊泉辉确认实际支付工程款为34208946元，与承包总价款差额为2646961元。一审法院认为，孙艳茹与李景成签订了《防水施工合同》且按照合同约定完成了隔气防水工程，完工后李景成就该防水工程款为孙艳茹出具了两枚欠据共计409010元，李景成对以上事实亦予以认可。李景成应承担继续给付的民事责任。合同原约定质保金退还时间为两年质保期后，后被孙艳茹涂改为一年后退还，按照工程完工结算时间看，已经两年以上，孙艳茹主张给付全部防水工程款的请求，应予以支持。对于孙艳茹主张按月利率2%支付利息的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。孙艳茹与李景成就欠付价款利息支付未作约定，对此，该院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息支付时间应自两枚欠据各自出具时间起计算，即381800元自2016年8月26日起计付利息，27210元自2016年10月8日起计付利息。孙艳茹要求宏厦建筑公司承担给付责任的请求，因合同系与李景成签订，宏厦建筑公司并未加盖公章，不需对该防水工程款及利息承担给付责任。孙艳茹要求熊泉辉、宏远房地产公司承担给付责任的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，从熊泉辉提供的证据以及李景成自认已经结算的金额显示，熊泉辉已经足额给付了李景成工程款，因此熊泉辉、宏远房地产公司对该防水工程款及利息不需承担给付责任。李景成应给付孙艳茹409010元并支付以381800元为本金自2016年8月26日起、以27210元为本金自2016年10月8日起均至2019年11月18日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告李景成于本判决生效后立即给付原告孙艳茹409010元；二、被告李景成于本判决生效后立即给付原告孙艳茹以381800元为本金自2016年8月26日起、以27210元为本金自2016年10月8日起均至2019年11月18日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告孙艳茹的其他诉讼请求。案件受理费7435元，保全费700元，由被告李景成负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人对孙艳茹系涉案隔气防水工程实际施工人、李景成欠付孙艳茹工程款409010元等一审查明事实无异议，本院予以确认。依据当事人双方诉辩主张，本案争议焦点为：宏厦建筑公司应否对李景成给付孙艳茹的工程款本息承担连带给付责任。首先，关于李景成与宏厦建筑公司之间法律关系问题。熊泉辉以宏远房地产公司名义开发扎赉特旗音德尔镇宜居华苑商住楼小区，宏厦建筑公司作为承包人承建该工程，但宏厦建筑公司在工程施工过程中，并未实际参与施工，进场组织施工均由李景成负责，熊泉辉亦将工程进度款直接支付给李景成，且在宜居华苑商住楼工程结算过程中，宏厦建筑公司业务经理曹俊峰组织熊泉辉、李景成对工程量及工程造价进行结算，综合上述事实，本案符合挂靠经营合同的法律特征，据此，本院对李景成与宏厦建筑公司之间关系认定为挂靠经营合同关系。其次，宏厦建筑公司应否承担连带责任问题。本案中，李景成无建设工程施工的相应资质，挂靠宏厦建筑公司承建宜居华苑商住楼工程，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。宏厦建筑公司向不具有资质的李景成出借资质承揽工程，违反了法律强制性规定，因此宏厦建筑公司对挂靠人李景成因履行涉案工程合同产生的民事责任承担连带责任，故宏厦建筑公司应对李景成给付孙艳茹的工程款本息承担连带给付责任。综上所述，孙艳茹的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初7080号民事判决第一、二项；二、撤销内蒙古自治区扎赉特旗人民法院（2018）内2223民初7080号民事判决第三项；三、被上诉人扎赉特旗宏厦建筑安装工程有限责任公司对李景成欠付上诉人孙艳茹工程款409010元及利息承担连带给付责任。四、驳回上诉人孙艳茹的其他诉讼请求。一、二审案件受理费14870元，保全费700元，由被上诉人扎赉特旗宏厦建筑安装工程有限责任公司、一审被告李景成负担。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇二〇年五月八日书记员 金 龙