内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5822号上诉人（一审被告）：杨晋军，男，1963年11月9日出生，汉族，个体工商户。上诉人（一审被告）：刘彩荣，女，1962年9月15日出生，蒙古族，个体工商户。二上诉人的委托诉讼代理人：吕德才，黑龙江大地律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张玉平，男，1962年1月2日出生，蒙古族，职工。委托诉讼代理人：李淑清，女，1962年9月2日出生，蒙古族，职工。上诉人杨晋军、刘彩荣因与被上诉人张玉平民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院（2019）内0421民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨晋军、刘彩荣上诉请求：撤销一审判决第一项，改判二上诉人不承担还款责任，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“原告张玉平与被告杨晋军、刘彩荣之间存在多笔债务往来”，属认定事实错误，且程序违法。（一）被上诉人不是本案适格被告。上诉人在一审时已经提交了存款业务回单，证实上诉人与被上诉人儿子张某之间存在债权债务关系，被上诉人不是案涉款项的债权人，依照《民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定，被上诉人不是本案一审适格原告。本案中被上诉人起诉所依据的《借条》上未载明债权人，上诉人对被上诉人的债权人资格提出抗辩并提供了基础的证据，并申请追加张某为本案第三人，一审法院未予准许。为查清本案事实，确定被上诉人与本案是否有利害关系，是否为案件适格的原告，法院应依据《民事诉讼法》司法解释第七十三条的规定追加被上诉人的儿子张某为本案第三人。如经过审理被上诉人不具有原告资格，应依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定裁定驳回起诉;如经过审理被上诉人具有原告资格，则法院依据证据作出判决。一审法院未追加必要的诉讼参与人参加本案审理，不但未查清本案事实，导致认定事实错误，而且程序违法。（二）上诉人与被上诉人之间的借款合同未生效。2013年2月8日二上诉人出具了《借条》，但《借条》中明确写明“未付”字样，该借款合同并未实际履行。借款合同为实践合同，即除当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物或完成其他现实给付才能成立的合同。本案中二上诉人在《借条》上签字，虽然具有借入9120541元的意思表示，但被上诉人未证明其是以何种方式向上诉人交付上述借款，未证明上诉人收到借款，被上诉人主张双方借款合同生效的证据不足，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，其应承担举证不利的法律后果。因被上诉人未履行借款的给付义务，依照《合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，双方借款合同未生效。《借条》中明确写明“未付合对帐后为准”，结合被上诉人在一审第一次庭审中自认“我们一起核算，算完以后被告说回去核对，所以那么写的。被告说回去以后好好核算。被告说我们一起算的账是对的，被告说回去以后再复核。”因此该借款合同属于附条件的借款合同，需要上诉人核算后对被上诉人发出借款金额的最终确认，该借款合同才能生效。因上诉人未进行确认，依照《合同法》第四十五条第一款规定，该借款合同未生效。本案中，没有证据证实上诉人收到案涉借款，也没有证据证实上诉人对《借条》中的借款金额进行确认，故一审判决认定事实错误。（三）一审法院在被上诉人未证明其借款来源、款项交付等借款合同中的重要事实的情况下认定借款合同生效，属认定事实错误。被上诉人一审起诉的金额非常大，超出了普通民间借贷的金额。本案中被上诉人系普通职工，其诉称上诉人的借款本金为595万元，该金额明显超出其个人和家庭收入。上诉人已向一审法院说明借款系发生在上诉人与被上诉人的儿子之间，且借款金额为320万元，已经还清。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，一审法院应当结合本案借款的金额、款项的交付、被上诉人的经济能力、当地的交易方式和习惯等事实和因素，综合判断借贷事实是否发生。本案中被上诉人明显不具备595万元借款的出借能力，也未说明款项来源，双方并未产生真实的借贷关系，一审判决认定事实错误。（四）一审法院错误分配举证责任，导致案件事实未能查清。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，被上诉人应就其主张的事实与上诉人借款合同生效承担举证责任。但一审判决称“被告杨晋军、刘彩荣又没有举出证据证明与原告之间不存在债务往来，故对该辩解本院不予采纳。”没有发生的事实是无法用证据证明的，法院只能要求当事人证明存在和发生的事实，而不能强求当事人证明不存在和未发生的事实。一审法院错误分配举证责任导致案件事实未能查清。二、如上诉人与被上诉人的借款合同生效，一审判决上诉人“自2013年2月8日起按年利率6.55％向原告张玉平支付利息至借款本金还清为止”，属适用法律错误。（一）一审判决上诉人向被上诉人支付利息的起算时间错误，应自被上诉人起诉之日起计算资金占用期间的利息。被上诉人提交的《借条》未写明还款日期，属无还款期限的借款合同，同时《借条》未约定借款利率。依照《合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第123条规定，被上诉人主张支付利息的起算时间应当为其向上诉人催告时开始计算。被上诉人在起诉前未向上诉人进行过催告，本案中是《借条》而非《欠条》，《借条》附有“未付合对帐后为准”的生效条件，因此《借条》不具有签订后立即产生还款责任的效力，故利息的起算日期不应为2013年2月8日。被上诉人于2019年1月21日以到法院诉讼的方式向上诉人主张权利，证明此时被上诉人才对上诉人进行了催告，资金占用期间的利息应自被上诉人起诉之日起计算。（二）一审判决上诉人按年利率6.55％向被上诉人支付利息，属适用法律错误，资金占用期间利息应按年利率6％计算。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第(一)项规定，本案中，从2013年2月8日《借条》出具之日起至2019年1月21日被上诉人起诉之日（催告之日）止为借期内期限，从2019年1月21日起至借款本金全部还清之日止为逾期期限。《借条》未约定借款利率，即对于借期内的利率和逾期利率均未进行约定，故法院最高仅应按年利率6％支持上诉人的利息请求。综上，一审判决对利息的起算时间和利率的认定均适用法律错误。同时，被上诉人关于利息的诉讼请求为从2019年1月21日起按月利率5‰即年利率6％计算，一审判决超出当事人诉讼请求范围进行裁判，违反民法中的处分原则，损害了上诉人的合法权益。三、一审法院在上诉人申请调取案件关键证据时未予调取，程序违法。本案一审时上诉人刘彩荣向法院递交了调取被上诉人儿子张某银行流水、赤峰通远高岭土有限公司转账记录等证据，但一审法院以能够自已调取为由未予准许。依照《民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，本案中，银行流水涉及公民或企业的信息，属个人隐私和商业秘密，金融机构不允许公民调取他人或企业的账户信息，一审法院拒绝上诉人的调取证据申请，违反法律规定，程序违法。另，一审判决未写明上诉人是否具有上诉的权利，上诉的期限及上诉受理法院，侵害了上诉人的合法民事诉讼权利。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人张玉平答辩称上诉人的上诉理由依法应予驳回。被上诉人虽不认可一审判决，但因交不起上诉费用，所以只能服判。被上诉人诉讼主体适格。被上诉人多次催要欠款，二上诉人一直未予偿还，后经结算出具借条。2013年2月8日至今近七年，上诉人始终未提出任何异议，亦未主张计算有错，上诉人不能以核对账作为赖账的理由。举证责任不在我方，我方无需举证。张玉平向一审法院起诉请求：判令杨晋军、刘彩荣偿还借款本金5950000元，利息3170541元，并自2019年1月21日起按月利率5‰计算至借款本金还清时止；本案诉讼费由杨晋军、刘彩荣承担。一审法院认定事实：张玉平与杨晋军、刘彩荣之间存在多笔债务往来，在2013年2月8日，杨晋军、刘彩荣为张玉平出具金额为9120541元的借条一枚，内容为刘彩荣书写。另，2013年中国人民银行同期贷款利率为年利率6.55%。一审法院认为，张玉平与杨晋军、刘彩荣之间存在多笔债务往来，经双方核算，在2013年2月8日，杨晋军、刘彩荣为张玉平出具金额为9120541元的借条一枚，内容为刘彩荣书写，杨晋军、刘彩荣在借条上签字，应视为杨晋军、刘彩荣对借条内容的认可。张玉平认可其中含有借款本金5950000元，利息3170541元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在起诉状中对于其不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在本案中，杨晋军、刘彩荣对借款5950000元的事实不予认可，但是未举出有效的证据予以证明，故张玉平要求杨晋军、刘彩荣偿还借款本金5950000元的诉讼请求，予以支持。张玉平要求杨晋军、刘彩荣给付3170541元利息的诉讼请求，因在杨晋军、刘彩荣为张玉平出具的9120541元的借条中没有明确约定给付利息，张玉平也没有提供其他证据证明存在利息，故对该诉讼请求不予支持，但应自2013年2月8日起，按同期银行贷款利率由杨晋军、刘彩荣向张玉平支付利息。杨晋军、刘彩荣辩称双方之间存在九百余万的大额借贷关系，张玉平就应当提交其已经交付款项以及款项具体来源的证明，但该枚金额为9120541元的借条，并没有实际交付，是双方之间经过核算后，杨晋军、刘彩荣为张玉平出具的借条，且借条的内容系刘彩荣书写，杨晋军、刘彩荣签字，应视为对借条内容的认可，杨晋军、刘彩荣又没有举出证据证明与张玉平之间不存在债务往来，故对该辩解不予采纳。杨晋军、刘彩荣辩称张玉平所提交的借条中明确注明未付合，对账后为准，但杨晋军、刘彩荣为张玉平出具的借条上面明确书写了借款的金额，这显然是前后矛盾的，如果双方之间没有经过核算，是没有借款金额的，故对该辩解不予采纳。杨晋军、刘彩荣辩称张玉平不具有主体资格，但张玉平持有杨晋军、刘彩荣为其出具的借条，通过诉讼向杨晋军、刘彩荣主张权利，是合法的适格主体，故对该辩解不予采纳。杨晋军、刘彩荣申请追加张某为本案第三人参加诉讼，因张某不是本案的债权人，也不是本案的债务人，且杨晋军、刘彩荣也没有举出证据证明张某与本案的债权、债务存在关联性，故不予追加。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，判决：一、杨晋军、刘彩荣于判决生效后十五日内向张玉平偿还借款本金5950000元，并自2013年2月8日起按年利率6.55%向张玉平支付利息至借款本金还清为止；二、驳回张玉平的其他诉讼请求。二审期间，张玉平向本院提交以下证据：2019年5月9日，张玉平、李淑清与杨晋军在其办公室的谈话录音一份，欲证明：张玉平一审起诉后杨晋军还认可欠张玉平款的事实。杨晋军、刘彩荣质证认为，对该录音真实性无异议，但不排除证据是否存在被剪辑的可能；该证据不能证明双方之间债务为912万余元，也不能证明该款项已向上诉人支付；该证据仅能证实被上诉人儿子与上诉人之间存在过债权债务关系，被上诉人准备找上诉人重新计算利息的事情，但上诉人对该利息一事未予认可；该录音恰恰能证实2013年2月8日出具的借条并未实际履行；双方对利息一事并未达成合意；杨晋军在录音中并未承认收到过借款。故录音与本案并无关联性。上述证据可以证明张玉平在提起诉讼后与杨晋军就涉案借款进行协商的事实，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，张玉平诉讼主体是否适格的问题。上诉人虽提供了上诉人以及内蒙古安兴科技有限公司与案外人张某之间的转账凭证，但未能进一步举证证明上述款项与本案的关联性，故上诉人对张玉平债权人资格提出的抗辩依据不足，本院不予支持。张玉平持有杨晋军、刘彩荣作为借款人签字的债权凭证，结合二审中张玉平提供的其与杨晋军的谈话录音，本院认为，张玉平作为本案原告诉讼主体适格。借款合同是否生效及利息的计算问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。具体到本案，张玉平主张2013年2月8日杨晋军、刘彩荣为其出具金额为9120541元的借条系对前期十一笔借款本息结算后重新出具的债权凭证，其中借款本金5950000元、利息3170541元，借条出具后杨晋军、刘彩荣抽回十一枚借条原件。针对该主张，张玉平提供了十一枚借条（复印件）及“借款本金及利息计算说明”予以佐证。经核实，该十一枚借条合计借款金额为5950000元，根据张玉平提供的计算方法，自十一笔借款的借款日期起至杨晋军、刘彩荣出具涉案借条之日即2013年2月8日止，利息为3170541元，上述本息合计9120541元与涉案借条载明借款数额一致，结合张玉平与杨晋军的谈话录音内容以及上诉人“利息当时没经过核算，是被上诉人依据十一枚借条算账后写的”的陈述，本院认为，张玉平的上述主张具有高度可能性，应当认定其主张的事实存在。涉案借条中虽注明“未付合对帐后为准”，但涉案借条出具时间距张玉平起诉已近六年，一、二审中，杨晋军、刘彩荣亦未提供其经过复核后认可的金额，且张玉平在起诉后找杨晋军协商涉案借款时，杨晋军还仅就张玉平如何实现债权与其进行协商，未对涉案借条金额提出异议，故上诉人以未复核，条件未成就为由主张借款合同未生效，本院不予支持。根据上述认定事实，一审法院认为双方就借款本金5950000元未明确约定利息有误，但鉴于张玉平未提起上诉，综合考虑双方对利息的约定、结算情况以及张玉平就利息部分的诉讼主张，本院认为，一审判决利息的支付方式并无不当。一审法院程序是否违法的问题。上诉人已在法定上诉期限内提起了本案上诉，故一审判决中未告知上诉权等内容并未实际影响上诉人的上诉权的行使。综上，杨晋军、刘彩荣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53450元，由杨晋军、刘彩荣负担。本判决为终审判决。审判长 郭 宇审判员 莲 荣审判员 郑舒广 二○二○年五月十二日书记员 苏日娜