河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终959号上诉人（原审被告）：田传明，男，1959年7月21日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：张红宇，河南三友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：常永民，男，1948年11月1日出生，汉族，住河南省睢县。上诉人田传明因与被上诉人常永民宅基地使用权纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初5643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田传明的委托诉讼代理人张红宇与被上诉人常永民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田传明上诉请求：1．依法撤销原判并改判驳回常永民的原审诉讼请求。2．一审诉讼费、二审上诉费用均由常永民承担。事实和理由：一、原审判决未审查本案被告主体是否适格问题属程序违法。因案涉宅基地目前已由田传明儿子田某某管理使用了近二十年，地上建筑物也均是田传明儿子田某某修建，原审判决却判令田传明承担侵权责任明显系主体不适格。二、原审判决田传明赔偿常永民损失13,500元程序违法且无任何法律依据。因为常永民诉求及当庭要求均是停止侵权、排除妨害，田传明不知常永民何时变更的诉讼请求，原审也并未告知常永民变更了诉求，原审判决程序违法。三、原审判决认定田传明建房占用常永民剩余的宅基地0.276亩没有任何事实根据。仅仅依据证据形式违法且无实质内容的证人证言来推定常永民换给赵某1及赵某1换给田传明的宅基地均是六分地，该推定明显没有事实根据。因为田传明儿子田某某现在管理使用的宅基是田传明在80年代用可耕地和赵某1及常永民三家用手指定（未实际丈量）进行调换的，调换后常永民家便搬至王庄生活至今。四、原审判决将常永民家持有的宅基证作为处理本案宅基侵权的有效证据使用没有事实和法律依据。常永民持有的宅基证的四至并未得到其前后左右四邻的签字和认可，该证存在四至不清及无法定点定位进行实际丈量的客观问题，不应作为该宅基侵权的有效证据使用。现在雎县人民政府已经于2016年12月19日为田传明儿子田某某颁发了编号为睢集用（2016）第21XXX017号集体土地使用证且已经过公示公告等相关程序，常永民所持有的1983年的宅基证已丧失其应有的法律效力。五、原审判决应当依法驳回常永民的起诉。退一步讲即使睢县人民政府为田传明儿子田某某颁发的集体土地使用证不作为有效证据使用，因涉案土地存在土地权属争议的问题，双方未能达成一致意见，原审判决也应当依法驳回其起诉。常永民辩称，换的6分地，给田传明的也是6分地，田传明用6分地盖的楼房，田传明说常永民的3分地给常永民留西边了。田传明应给常永民3分地或者15,000元。常永民向一审法院起诉请求：判令田传明停止侵权、排除妨害，清除建在常永民管理、使用范围内的宅基上的房屋，庭审后常永民要求田传明补偿他3分地或者赔偿3分地的损失。一审法院认定事实：常永民在董店乡××村中间有一处宅基地，东西长30.9米（院墙东2米），南北宽22米，南邻：田孝志，北邻：大路，东邻：出路，西邻：常广才。睢县人民政府于1983年1月25日给常永民颁发了宅基证（睢宅证第NO：034334）。因常永民与邻居关系不好，在1986年常永民将该宅基地换给王庄村的赵某16分地，常永民换得赵某1在王庄村××6分地做宅基地，搬到王庄村居住。田传明住在常永民所诉宅基地南面，田传明与赵某1协商后，赵某1将与常永民换得的6分地换给了田传明做宅基地。田传明在该宅基地上建楼房时，与赵某1一起找过常永民用宅基证，田传明建好楼房后，常永民要回了宅基证。近几年来，田传明在楼房的西侧先后建起了数间房屋。经睢县国土资源局测绘，田传明家实际使用的宅基地面积是583.85平方米。一审法院认为，第一，关于田传明与赵某1换宅基地的面积问题，田传明所说的其给了赵某16分地，赵某1给了他这一块地，面积多少没说，没有字据，也没有证人，这种可能性较小，况且田传明在建楼房时与赵某1一块去找常永民借用宅基证，建好楼房又还给常永民宅基证，从这个事实看，常永民没有将宅基地全部给赵某1，赵某1也没有将整块宅基地换给田传明，如果全部宅基地都换给了田传明，田传明就不应该将宅基证还给常永民了。因此，认定常永民换给赵某1的宅基地及赵某1换给田传明的宅基地是6分地。第二，田传明所抗辩的睢县人民政府给田某某颁发了编号为睢集用（2016）第21XXX017号集体土地使用证，从现有的证据看，田某某尚未得到集体土地使用证。第三，常永民要求赔偿0.3亩地的损失，因田传明实际占用常永民的宅基地只有0.276亩，只支持0.276亩的损失，参照征收农村土地的标准，酌定田传明赔偿常永民13,500元。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定，判决：一、被告田传明于判决生效后3日内赔偿原告常永民损失13,500元；二、驳回原告常永民的其他诉讼请求。案件受理费100元减半收取50元，由被告田传明负担。本院二审期间，常永民提交的证据有：证据1．孙某某证明一份；证据2．常某某证明一份；证据3．李某某、宋某某证明一份；证据4．宅基证复印件一份。证明田传明占用常永民宅基地3分，应当退还。田传明质证认为，1．常永民提交的上述证据均不属于新证据且其提交的宅基证原审已经提交过，均不应作为二审的有效证据使用；2.2020年1月15日赵某1、赵某2、余某、孙某某和常某某共同署名的证明，该证明笔迹同属一人且证人共同署名的形式不合法，赵某1、赵某2、余某等人都已去世多年不知如何出具的证言，进一步印证该证明内容不客观、不真实；3．常某某的证明没有出具的日期及证人的身份信息，该证人系常永民的干爹与常永民存在利害关系，该证据形式不合法且所证内容不客观、不真实；4．李某某、和宋某某共同署名的证明，该证据没有出具日期及证人的身份信息且属于传来证据，证人共同署名的形式不合法，双方换地时二证人还没嫁过来，其并不了解双方换地时的有关情况。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：常永民提交的宅基证一审已经提交，本院不再评述。孙某某证明、常某某证明及李某某、宋某某证明均属证人证言，但证人均未到庭接受双方当事人质询，其证言的真实性无法确认，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审审理程序是否合法及对田传明责任的认定是否适当。本案参与换地的当事人为田传明，而非其子田某某，集体土地使用证申请主体不影响田传明作为被告的主体资格。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案田传明提供的其子田某某集体土地使用证申请面积与经现场勘验实际占用面积，明显多于其所称自己用于换地的亩数，田传明辩称其给赵某16分多地换了赵某1的这一块地，所换面积是指认的，无证据证明，且与其在建楼房时与赵某1一块去找常永民借用宅基证，建好楼房又还给常永民宅基证的异常行为不符，不符合常理，因此，一审法院认定常永民并未将田传明实际占用宅基地全部换给赵某1，进而换给田传明，符合案情实际并无不当。基于案涉双方争议宅基地上已建成房屋，根据地随房走的原则，拆除房屋损失更大且不好返还，综合实际情况及解决双方争议的角度，一审法院酌定田传明赔偿常永民损失13,500元并无不当。综上所述，田传明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人田传明负担。本判决为终审判决。审判长  刘一宇审判员  高纪平审判员  王颖萍二〇二〇年五月八日法官助理王颖书记员郭静