安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖02民终880号上诉人（原审被告）：汕头市兽游互娱网络科技有限公司，住所地广东省汕头市。法定代表人：余方烈，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈琳武，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈子彦，广东众大律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：芜湖诺森网络科技有限公司,住所地安徽省芜湖县。法定代表人：孙蕴暄，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪至强，安徽洪至强律师事务所律师。上诉人汕头市兽游互娱网络科技有限公司（以下简称兽游互娱网络公司）因与被上诉人芜湖诺森网络科技有限公司（以下简称诺森网络公司）服务合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兽游互娱网络公司上诉请求：撤销原判，改判驳回诺森网络公司的一审诉讼请求。一、二审诉讼费用由诺森网络公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律不当，应予撤销。诺森网络公司应当提供证据证明其为兽游互娱网络公司提供的何种信息服务，一审判决仅以《信息服务执行单》与“字节跳动”平台转账明细可相互印证，认定诺森网络公司为兽游互娱网络公司代付充值费562万元，从而认定诺森网络公司履行了信息服务，显属错误。1、《信息服务执行单》仅是双方一项约定，根据《信息服务框架合同》约定，诺森网络公司还要履行其他服务；2、诺森网络公司是否履行信息服务执行单的约定，其未提供证据予以证明；3、本案系服务合同纠纷，诺森网络公司作为提供服务的一方，就其提供服务的内容应举证证明，否则应承担举证不能法律后果。二、一审判令兽游互娱网络公司承担按月利率1.5%计算至付清之日止的违约金，明显过高。1、违约金不是利息，应当计算至判决书确认履行期限届满之日止，不应当计算至付清之日止；2、一审判令违约金计算至付清之日止，按照民诉法第二百五十三条的规定还判令不按期履行加倍支付利息，属于重复计算；3、诺森网络公司在本案中的损失，仅是资金占用造成的损失，违约金应按同期银行贷款利率计算，一审判令兽游互娱网络公司承担按月利率1.5%计算违约金，明显过高。诺森网络公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。兽游互娱网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一、兽游互娱网络公司为在头条“字节跳动”平台上推广广告，诺森网络公司为兽游互娱网络公司在头条“字节跳动”平台上以兽游互娱网络公司名义开通账户及权限，并为兽游互娱网络公司及时提供充值服务。在合同履行过程中，兽游互娱网络公司从未提出过异议，每次下单均由其通过下单邮件、诺森网络公司确认充值，头条官方后台充值截图、汇款记录及发票等证据，均可证实诺森网络公司为兽游互娱网络公司提供了服务。此外，562万元的服务费，兽游互娱网络公司对其28份信息服务执行单均予以确认。二、根据双方合同约定，兽游互娱网络公司违约应承担合同总价款20%的违约金，即112.4万元，而一审判决已降低为按月利率1.5%计算，并无不妥。民诉法第253条的规定，系对未按生效判决履行义务的支付惩罚性债务利息，不存在重复计算利息。诺森网络公司向一审法院起诉请求：1、判令兽游互娱网络公司支付信息服务费478万元整；2、判令兽游互娱网络公司承担违约金112.4万元；3、本案诉讼费用全部由兽游互娱网络公司承担。一审法院认定事实：2019年4月1日，诺森网络公司与兽游互娱网络公司签订《信息服务框架合同》一份，约定：合同有效期为2019年4月1日至2019年12月31日；合作内容：诺森网络公司在合同有效期内按照双方签订的各期“信息服务执行单”的约定给兽游互娱网络公司提供信息服务，即诺森网络公司为兽游互娱网络公司开通相应的专用账号及权限，使兽游互娱网络公司能在“字节跳动”旗下网络平台上享有信息服务；信息服务费：兽游互娱网络公司将以支票或电汇等方式支付至诺森网络公司指定之账户内，每个自然月为一个结算周期，双方在每结算周期结束后的次月及时核算上一周期已发生的推广费用，经双方确认一致，兽游互娱网络公司应在结算周期后第二个月的20日前全额支付给诺森网络公司上个结算周期所产生的款项，若遇节假日提前至节假日前的一个工作日，若兽游互娱网络公司未在每月20日前结算款项的，兽游互娱网络公司无权再享受诺森网络公司的优惠政策，包括但不限于返利、返货、折扣等，若如期结清的，则兽游互娱网络公司有权继续享受诺森网络公司的优惠政策和授信额度，兽游互娱网络公司收到诺森网络公司发票后7个工作日内付款，诺森网络公司若有额外优惠政策的，以双方签订的补充合同或者“信息服务执行单”为准；违约责任：何一方直接或间接违反本合同的任何条款,或不承担或不及时、不充分地承担本合同项下其应承担的义务即构成违约行为，守约方有权以书面通知要求违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果，并赔偿守约方因违约方之违约行为而遭致的损失，若违约方在收到守约方关于其违约行为的上述通知后7日内未纠正其违约行为，守约方有权在做出书面通知情况下提前解除本合同，若因兽游互娱网络公司原因导致在信息服务期内合同的提前终止或解除，诺森网络公司不退还兽游互娱网络公司已支付的任何信息服务费用，如因兽游互娱网络公司违约行为产生违约金,可在应退回金额中抵扣；若因诺森网络公司原因导致的合同提前终止或解除,兽游互娱网络公司有权要求诺森网络公司退还扣除实际应收信息服务费(已播放部分)后剩余的款项，诺森网络公司需要承担合同总价款20%的违约金。若给兽游互娱网络公司造成的损失超过违约金的,则诺森网络公司应当予以赔偿，诺森网络公司对于错播或漏播的网络信息,或未按兽游互娱网络公司要求或未遵从双方约定(位置、形式、时间等)提供信息服务，诺森网络公司应退还兽游互娱网络公司相应的信息服务费或补偿提供相应的信息服务，最终方式由兽游互娱网络公司选择，若兽游互娱网络公司存在下列违约行为之一的，诺森网络公司有权单方解除本合同，兽游互娱网络公司需要承担合同总价款20%的违约金，若给诺森网络公司造成的损失超过违约金的，则兽游互娱网络公司应当予以赔偿，兽游互娱网络公司无权享受诺森网络公司给予的任何优惠政策或者折扣、返点。2019年4月18日至2019年6月24日，兽游互娱网络公司以电子邮件方式向诺森网络公司下达“今日头条”信息服务推广订单共计28单，合计金额562万元。按合同约定，兽游互娱网络公司2019年6月20日应付诺森网络公司84万元，2019年7月20日应付148万元，2019年7月30日应付150万元，2019年8月20日应付180万元。2019年6月20日，兽游互娱网络公司支付诺森网络公司信息服务费20万元，2019年6月28日，支付信息服务费10万元，2019年7月5日，支付信息服务费币54万元。一审法院认为，双方签订的《信息服务框架合同》是双方真实意思的表示，内容合法、有效，双方理应全面履行合同确定的权利义务。本案通过庭审调查，双方争议的焦点是：1、诺森网络公司是否为兽游互娱网络公司提供了网络信息服务；2、合同约定的违约金是否过高？关于焦点一，《信息服务框架合同》约定，诺森网络公司在合同有效期内按照双方签订的各期“信息服务执行单”的约定给兽游互娱网络公司提供信息服务，即诺森网络公司为兽游互娱网络公司开通相应的专用账号及权限，使兽游互娱网络公司能在“字节跳动”旗下网络平台上享有信息服务，兽游互娱网络公司以《信息服务框架合同》第三条3.4项即“乙方对于停机时漏播的甲方的网络信息给予甲方退款、重播或者相应的网络信息补偿”，第四条4.3项即“乙方对于错播或漏播的网络信息,或未按甲方要求或未遵从双方约定(位置、形式、时间等)提供信息服务,乙方应退还甲方相应的信息服务费或补偿提供相应的信息服务”的约定，推定诺森网络公司未为兽游互娱网络公司提供播放服务，但未提供“信息服务执行单”为佐证，故对其该项辩驳理由不予支持。诺森网络公司提供的28份“信息服务执行单”与其向“字节跳动”平台转账明细可相互印证，可以证实其按照兽游互娱网络公司的指示代为充值支付562万元。关于焦点二，《信息服务框架合同》约定的违约金为总价款的20%，兽游互娱网络公司认为过高，请求予以调整，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，予以支持。综合考虑合同履行程度及当事人的过错，在最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“参照逾期罚息利率标准计算”的规定，及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条民间借贷利率标准之间，酌定为按月利率1.5%计算违约金。关于违约金起算时间问题，根据《信息服务框架合同》约定，兽游互娱网络公司应在次月的20日前支付，故148万元应自2019年7月21日支付，150万元应自2019年8月31日支付，180万元应自2019年8月21日支付。故相应违约金应自同日起计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，判决：一、兽游互娱网络公司于判决生效后十日内给付诺森网络公司代为充值费478万元，并对其中的148万元自2019年7月21日起，150万元自2019年7月31日起，180万元自2019年8月21日起按月利率1.5%计算承担违约金，至充值服务费付清之日止；二、驳回诺森网络公司的其他诉讼请求。案件受理费53128元，财产保全费5000元，合计58128元，由兽游互娱网络公司负担50000元，诺森网络公司承担8128元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，兽游互娱网络公司与诺森网络公司签订的《信息服务框架合同》及《信息服务执行单》，系双方当事人真实意思表示，且内容与法不悖，合法有效，双方应依约完全履行各自的义务。兽游互娱网络公司未按约定支付费用，构成违约，应承担继续履行并支付违约金的违约责任，故一审判令兽游互娱网络公司给付诺森网络公司代为充值费478万元并按月利率1.5%计算承担违约金，并无不当。兽游互娱网络公司上诉称，《信息服务执行单》仅是双方一项约定，诺森网络公司是否履行信息服务执行单约定的内容，其未提供证据予以证明。鉴于诺森网络公司为兽游互娱网络公司在头条“字节跳动”平台上推广广告，其在头条“字节跳动”平台上以兽游互娱网络公司名义开通了账号及权限，并经兽游互娱网络公司确认后进行代充值服务，该事实由诺森网络公司一审提供的经兽游互娱网络公司确认的28份《信息服务执行单》、头条官方后台充值截图、汇款记录及发票予以证实，且兽游互娱网络公司对此从未提出过异议，故可认定诺森网络公司按照兽游互娱网络公司的指示代为充值支付562万元，而该充值系以兽游互娱网络公司的名义进行，应由兽游互娱网络公司承担。对兽游互娱网络公司的该上诉理由，不予采纳。兽游互娱网络公司上诉称，一审判令兽游互娱网络公司承担按月利率1.5%计算至付清之日止的违约金，明显过高，且按照民诉法第二百五十三条的规定判令不按期履行加倍支付利息，存在重复计算利息。双方合同约定兽游互娱网络公司违约应承担合同总价款20%的违约金即112.4万元，而一审判决酌情调整降低违约金为按月利率1.5%计算，并无不妥。民诉法第二百五十三条的规定，系对未按生效判决履行义务的当事人确定其承担惩罚性债务利息，并不存在重复计算利息，故对兽游互娱网络公司的该上诉主张，不予支持。综上所述，兽游互娱网络公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45040元，由上诉人汕头市兽游互娱网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 文 勇审判员 戴玉海审判员 徐红梅二〇二〇年五月十五日书记员 刘玉美附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。