湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终251号原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。上诉人（再审被告人）：唐某甲，男，1979年10月7日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，大学文化，务工，户籍地永州市冷水滩区菱角山办事处下河线路57号。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月29日被北京市公安局昌平分局昌平派出所抓获归案，同年10月4日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年10月15日经永州市冷水滩区人民检察院决定逮捕，同日由永州市公安局冷水滩分局执行逮捕。现在湖南省东安监狱服刑。湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控再审被告人唐某甲犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）湘1103刑再2号刑事判决。再审被告人唐某甲不服，于2020年1月7日提出上诉。湖南省永州市冷水滩区人民法院于2020年4月8日移送案卷，本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（再审被告人）唐某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。永州市冷水滩区人民法院经再审认定，原审被告人唐某甲在北京市务工，但对家人自称是解放军总参谋部参谋。唐某甲与被害人郑某甲的妹夫邓某甲系表兄弟，郑某甲从邓某甲处了解到唐某甲的虚假身份后，想请唐某甲帮忙将其从服役地广西调回永州市。2012年春节期间，郑某甲来到唐某甲父母家对唐某甲说了请其帮忙调动工作一事，唐某甲答应帮忙。2013年6月，唐某甲对郑某甲称已找到关系，并将其持有的朋友苏某甲的中国工商银行卡号6212260200006759555及手机号码13011235667发给郑某甲，要郑某甲与手机号码为13011235667的机主联系。后郑某甲于2013年7月1日至8月9日要家人分4次共向苏某甲的银行卡转账15.5万元，唐某甲收到钱款后用于挥霍。2013年9月，唐某甲变更联系方式，郑某甲多次联系未果，其家人代为报警。2016年10月21日，唐某甲父母退还郑某甲4万元。证明案件事实的证据有：1、到案经过，证明唐某甲于2016年9月29日21时许在北京市昌平区瑞明路10号楼5单元402号被抓获归案。2、户籍信息，证明唐某甲的个人身份情况。3、银行交易凭证，证明2013年7月1日至8月9日期间，郑某甲及家人分4次向苏某甲的中国工商银行卡6212260200006759555转账共计15.5万元。4、短信截图，证明唐某甲、苏某甲的手机微信聊天记录。5、证明二份，证明中国人民解放军总参谋部政治部无唐某甲身份信息相符的现役军官及唐某甲没有在永州市冷水滩区复员退伍军人安置办公室领取义务兵家庭优待金记录。6、收条，证明唐某甲的家属退还郑某甲父亲郑某乙40,000元。7、证人苏某甲的证言，证明他与唐某甲住在一起。他没有在中国人民解放军总政治部工作，也没有与唐某甲提过在中国人民解放军总政治部工作。2012年他在北京昌平区南口镇南大街工商银行办过一张卡号为6212260200006759555的银行卡，后来唐某甲将该卡拿走使用了。他没有用13011235667的手机号码与郑某甲联系过，唐某甲也没有和他提过帮郑某甲调动工作的事情。8、证人赵某甲的证言，证明她是郑某甲的母亲，丈夫郑某乙因为帮儿子郑某甲调动工作的事情被邓某甲诈骗了15.5万元。9、证人唐某甲的证言，证明唐某甲是他儿子，唐某甲告诉他其在北京军委总参谋部工作。2013年正月初一，邓某甲及其妻子、郑某甲一起到他家里拜年，与唐某甲讲调动工作的事情，郑某甲想通过唐某甲帮忙调回永州工作，唐某甲答应帮忙找关系。2014年正月，郑某甲的父亲到他家里说，唐某甲牵线调动工作花了10余万元，但事情一直没有办好。10、证人郑某丙的证言，证明唐某甲是她前夫邓某甲的堂表弟，唐某甲说唐某甲在北京军委总参谋部工作。2013年春节，她陪同哥哥郑某甲到唐某甲家拜年，唐某甲答应找关系帮她哥哥调回永州工作。过了一段时间，郑某甲与唐某甲谈好帮忙调动工作的事情，唐某甲指定她哥哥打钱过去帮忙打通关系，她父亲郑某乙共支付了15.5万元。2013年9月底，他们就联系不上唐某甲了。11、证人邓某甲的证言，证明2013年正月初一，郑某甲跟他一起到唐某甲家拜年，当时郑某甲与唐某甲谈帮忙调动工作的事，唐某甲答应帮忙。2013年9月，妻子郑某丙说，岳父郑某乙已经陆续支付了10余万元给唐某甲，唐某甲答应在2013年9月底帮郑某甲解决工作调动的事情，但是一直没有消息，之后唐某甲也失去了联系。12、证人郑某乙的证言，证明2013年7月至8月，女婿邓某甲介绍其表弟唐某甲帮他儿子郑某甲调动工作。按唐某甲要求，他前后4次将15.5万元转账至唐某甲指定的苏某甲的账户。唐某甲对他女婿说，如果郑某甲不能调回永州工作就全部退款。直至2015年1月4日，他都无法联系上唐某甲。13、被害人郑某甲的陈述，证明2012年春节，妹夫邓某甲带他去唐某甲家，想让唐某甲帮他找关系调动工作。2013年7月左右，唐某甲对他说找到关系了，然后发了一个银行卡号给他，让他与短信上面的人联系，将钱转过去。他将此事告诉家人，家人分4次汇款给苏某甲共计15.5万元。打完最后一笔款给苏某甲后，唐某甲就以各种理由推脱。唐某甲是邓某甲的表弟，苏某甲是唐某甲介绍给他认识的，唐某甲说苏某甲是中国人民解放军总政治部的一个军官。14、辨认笔录，郑某丙辨认出诈骗其父亲郑某乙的人是唐某甲；邓某甲辨认出唐某甲。15、被告人唐某甲的供述和辩解，证明2012年春节，表哥邓某甲带着妻子及郑某甲到他家，想让他帮忙找关系从广西调回湖南老家工作，他答应帮忙。他之前对父亲说过其在北京总参谋部工作。他通过手机短信将苏某甲的工商银行卡的账号发给郑某甲。2013年7月至8月，郑某甲分4次汇款至苏某甲的银行账户共计15.5万元。郑某甲将钱汇给他以后，多次打他电话，他都没有接听。他诈骗郑某甲的事情，苏某甲是不知情的，苏某甲也没有用过他诈骗的钱。他要了苏某甲的工商银行卡，修改了密码，然后一直使用该卡。他将诈骗郑某甲的钱都用于了吃喝玩乐。永州市冷水滩区人民法院再审认为，原审被告人唐某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。唐某甲系初犯，犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。唐某甲的亲属在案发后退还被害人部分赃款，可酌情对唐某甲从轻处罚。唐某甲诈骗被害人郑某甲11.5万元应责令退赔。原审认定事实清楚,证据确实、充分,判处刑罚得当,应予维持，但未将唐某甲诈骗被害人的11.5万元责令退赔给被害人郑某甲,属于漏判,应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第六十一条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条以及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》之规定，判决：一、维持本院（2017）湘1103刑初58号刑事判决，即原审被告人唐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元；二、责令原审被告人唐某甲退赔被害人郑某甲人民币115,000元。一审宣判后，唐某甲不服，上诉提出“冷水滩区人民法院再审判决其退赔11.5万元给被害人是错误的”的理由。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（再审被告人）唐某甲以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。唐某甲系初犯，犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。唐某甲的亲属在案发后退还被害人部分赃款，可酌情对唐某甲从轻处罚。唐某甲诈骗被害人郑某甲11.5万元应责令退赔。唐某甲上诉提出“冷水滩区人民法院再审判决其退赔11.5万元给被害人是错误的”的理由。经查，原审未将唐某甲诈骗所得的11.5万元退赔给被害人，属于漏判，再审后予以纠正，符合法律规定。故该理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周艳君审 判 员 吴玲君审 判 员 彭卫民二〇二〇年五月二十七日法官助理 黄源芳书 记 员 陈彦霏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。