江西省赣州市南康区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0703民初5885号 原告：何英，女，1974年3月13日生，汉族，广东省广州市人，住广州市白云区。 被告：广东都灵科技有限公司，住所地：广东省中山市火炬开发区沿江东四路裕兴工业园一号厂房C区之2，统一社会信用代码：91442000303990929A。 法定代表人：肖子龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方名山，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：方金明，江西金蓉律师事务所律师，特别授权代理。 第三人：李捷，女，1979年2月8日生，汉族，广东省广州市人，住广州市天河区。 委托诉讼代理人：余剑，男，1970年10月2日生，汉族，广东省广州市人明珠番禺区，特别授权代理。 第三人：余剑，男，1970年10月2日生，汉族，广东省广州市人明珠广东省广州市番禺区。 原告何英与被告广东都灵科技有限公司（以下简称：都灵公司）、第三人李捷、余剑承揽合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何英、被告都灵公司的委托诉讼代理人方名山、方金明及第三人余剑及第三人李捷的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何英向本院提出诉讼请求：1、被告向原告退还投资款280000元；2、被告向原告返还垫付款84983元；3、被告承担鉴定费68000元及鉴定人员出庭作证费6000元；4、第三人李捷、余剑对上述欠款承担连带清偿责任。事实和理由：2015年4月9日，原告与第三人签订《共建烤房协议书》，约定双方在江西南康共同出资建造两个100立方米麦科尔太空能烤房，总造价687818元，原告与两第三人各自出资50%，并由被告都灵公司承建。该烤房为被告开发的品牌，并由被告收取出租烤房的净收益25%。合同签订后，原告依约向第三人交付了投资款，并在现场协助烤房建设，垫付了建造烤房的各项费用114983元，被告仅返还30000元，余款84983元未返还。烤房建成后无法正常投入使用，无法实现技术目标，故要求被告返还烤房建造款及代垫费用。原告认为两第三人系被告的经销商，故意隐瞒第三人的技术水平，引诱原告出资，虚构烤房造价，应对原告损失承担连带责任。 被告都灵公司辩称，一、被告返还烤房建造费无事实依据，该案已经赣州中院生效判决发生法律效力，二、代垫费用与被告无关，三、原告主张的鉴定费及出庭作证费用由原告诉第三人解除协议一案产生，与被告无关，四、原告主张的宣传内容不能等同与合同约定条款，烤房运行成本高导致合同目的无法实现无依据。 第三人李捷、余剑辩称，第三方鉴定报告证明烤房是可以使用的，只是实际建造过程中有地暖，电费有所增加，且本人与原告属于合伙关系，对被告共同构成承揽关系，原告主张本人支付上述款项不应支持。 原告为证明其主张，向法庭提交以下证据： 1、共建烤房协议书，证明原告与第三人合伙共建烤房； 2、太空能烤房主要材料、设备及价格表，证明烤房各种配置情况； 3、太空能烤房宣传册，证明烤房的相关性能及技术目标； 4、银行交易明细清单，证明原告向第三人支付投资款，已履行出资义务； 5、代垫费用记录，证明原告垫付烤房建造费用共计114983元； 6、银行汇款单，证明第三人李捷向原告退还代垫费用30000元的事实； 7、产品授权经销合同，证明烤房由被告承建，实际总造价为560000元； 8、收据，证明第三人违反合同约定提前向被告支付余款，损害原告利益； 9、原告与第三人李捷的微信聊天记录，证明李捷已与被告共同确认原告垫付款项； 10、原告丈夫与被告董事长刘毅的微信聊天记录，证明原告代垫费用已经被告确认，并认可在第三人结清余款时扣除； 11、太空能干燥窑修建情况说明，证明第三人系被告的一级代理商，二者具有业务合作关系； 12、赣州市中级人民法院调查笔录，证明原告于2016年1月5日起诉时烤房无法正常使用，同年10月被告及第三人均未告知原告验收，但将烤房租赁给富兴木业使用； 13、鉴定报告，证明被告建造的烤房质量不达标，合同目的无法实现； 14、赣州市中级人民法院民事判决书，因烤房质量不达标引起的纠纷被告曾经主张。 被告都灵公司为抗辩原告诉请，向法庭提交以下证据： 1、被告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明被告主体资格； 2、南康区人民法院（2017）赣0703民初3795号民事判决书，证明案涉烤房已建成并投入使用，烤房具备木材烘干性能及节能效果； 3、赣州市中级人民法院，证明案涉烤房已建成并投入使用，烤房具备木材烘干性能及节能效果； 4、鉴定报告，证明烤房具有木材烘干性能及节能效果； 5、鉴定期间天气情况，证明鉴定结果在多雨、阴冷季节作出，影响木材烘干时间； 6、江西省发改委文件，证明江西工业用电单价在0.6元左右。 第三人未向法庭提交证据材料。 被告对原告提交的证据1真实性没有异议，关联性有异议，该协议为第三人与原告之间所约定，与被告无关，对证据2、3无异议，对证据4、6的关联性有异议，对证据5中部分费用认可，仅为26213元，其余运营费用及基础设施建设费用，与烤房建设费用无关，对证据7真实性无异议，对于烤房实际造价与被告和经销商的价格是不一致的，对证据8证明对象有异议，对证据9无法确认真实性，对证据10需要庭后与当事人核实，对证据11真实性无异议，但证明对象有异议，对证据12真实性及证明对象有异议，对证据13、14真实性无异议，证明对象有异议。第三人与被告意见一致，关于收益，因烤房尚未实际，故不存在收益。原告对被告提交的对证据1、2、3无异议，对证据4有异议，鉴定报告中并未提到节能效果，对证据5无法核实，对证据6不认可。 经庭审质证，本院对原告提交证据1、2、3、4、5、6、7、8、11、12、13、14及被告提交的证据1、2、3、4、5、6真实性予以采信。原告提交的证据9、10，无法核实其真实性，故本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：2015年3月，被告向原告推荐其太空能烤房，宣传册载明比传统烤房干燥时间短、高效节能，干燥木材运行成本50-80元/立方。同年4月9日，原告与第三人签订《共建烤房协议书》，约定双方在江西南康共同出资建造两个100立方米麦科尔太空能烤房，总造价687818元。协议约定原告与二第三人各自出资50%，并由广东省都灵新能源科技有限公司（2017年12月19日变更为广东都灵科技有限公司，即本案被告）承建，投资款收回后，交纳所有净收益的25%给承建公司，剩余净收益由原告与第三人各享有50%，烤房的日常经营管理由原告负责，第三人全面配合。当日，原告向第三人李捷转账343909元投资款。2015年4月13日，第三人余剑与被告签订《产品授权经销合同》，约定被告授予余剑木材干燥产品的区域经销权，销售范围为江西省赣州市，是该区域内独家授权，由被告在余剑的经销区域内建两套样板干燥房，单价280000元/套，并附《太空能木材专用干燥窑主要材料、设备及价格表》，一个烤房总价343909.62元，其中备注为“麦科尔”或“麦科尔定制”相关设备材料价值共计244640.66元，99268.96元备注为“外采”或“外采、自加工”。庭审中被告认可建设费用为“全包”，但仅包括建造烤房的费用，不包含运营费用及基础设施建设。烤房建设期间原告丈夫罗雄武在现场进行协助，期间租房花费7800元，做地面花费18716元，打工口井花费30388元，5月代垫安装费用11786.5元、6月代垫安装费用28718元、7月代垫安装费用17624.5元，共计114983元，后第三人李捷支付30000元，尚余84983元。被告仅认可其中26213元，并认为其他费用运营费用及基础设施建设费用，与烤房建设费用无关。原告认为烤房建成后无法正常投入使用，无法实现技术目标，故要求被告返还烤房建造款及代垫费用。第三人系被告的经销商，故意隐瞒第三人的技术水平，引诱原告出资，虚构烤房造价，应对原告损失承担连带责任。 另查明，2017年1月5日，原告以烤房无法实现技术目标为由，要求解除与第三人李捷、余剑之间的《共建烤房协议书》，并退还投资款及垫付费用，同时要求都灵公司对上述款项承担连带偿还责任。庭审中原告申请对烤房设备是否符合设备清单，是否能满足常规烘烤需要及节能效果是否能达到宣传册中承诺的节能标准进行司法鉴定，本院予以准许。2018年7月23日，广东产品质量监督检验研究院出具《太空能烤房（锅炉）质量技术鉴定报告》，载明案涉烤房除耐高温轴流风机、热泵烘干主机外，其余部分基本与《太空能木材专用干燥窑主要材料、设备及价格表》清单一致，烤房具有常规木材烘干性能，一次能将57立方初含水率27%左右的木材烘干至终含水率10%的常规标准，但烘干时间较长。该烤房主要使用的是太阳能能源，因此对天气的依赖情况较为严重，天气晴朗时具有节能效果，天气恶劣时，基本依靠空气能热泵工作，而热泵效率与环境温度紧密相关，冬夏两季节能效果不明显。本次烘烤试验共烘烤57立方的木材，耗电量为5625度，成本约为98.68元/立方。2018年11月30日，本院以原告基于与都灵公司的承揽关系要求解除其与李捷、余剑的合伙协议违反合同相对性为由，驳回原告诉讼请求。原告不服该判决向赣州市中级人民法院提起上诉，赣州市中级人民法院于2019年5月22日判决驳回上诉，维持原判。赣州市中级人民法院对被告公司首席技术官刘毅及赵万林制作调查笔录，其中载明案涉烤房可以达到正常使用标准，2016年9月调试后已经正常使用。2019年7月9日，原告何英以终止合伙关系并进行清算为由起诉李捷、余剑诉至本院，该案已中止审理。 再查明，广东产品质量监督检验研究院对烤房进行现场勘验及检测期间（2018年3月15日至30日）天气多雨少晴，降水较多，工业用电价格为0.6元左右。 本院认为，本案存在两个法律关系，一是原告与第三人签订《共建烤房协议书》，双方的合伙关系合法有效，二是被告为原告及第三人的合伙承建烤房，虽以第三人余剑名义与被告签订《产品授权经销合同》，但其中涉及到样板烤房的部分实际应为承揽合同，关于经销授权及利润提成部分的内容属于其他法律关系，且被告在承建过程中原告丈夫在工地协助，被告应当知晓原告与第三人的合伙关系，故原告及第三人与被告的承揽关系亦合法有效。本案争议焦点为原告能否解除与被告的承揽关系，并要求相关款项的退还及支付。因宣传册的表述仅为参考，具体烤房的运行情况受多方面因素影响，经广东产品质量监督检验研究院鉴定，证明案涉烤房基本与《太空能木材专用干燥窑主要材料、设备及价格表》清单一致，并具有常规木材烘干性能，只是烘干时间较长，成本略高于宣传成本，烤房的节能效果与温度环境紧密相关，受天气影响较大，故不能完全达到宣传册效果不能构成根本违约，亦不构成合同解除的条件。因双方未就承揽合同的解除进行约定，亦未达成补充协议，且烤房现已建成并交付，故原告以不能完全达到宣传册效果为由要求解除承揽关系并退款，本院不予支持。 关于原告主张的相关垫付费用，承揽方与定做方虽未就烤房的承建范围进行约定，但第三人与被告签订的合同中已附材料设备价格表，对烤房建设中相关材料设备的提供方已进行了明确，建设过程中应由被告提供的材料设备为244640.66元，其他应为定做方自行购买，可以认定被告所指的“全包”应为价格表中约定由被告公司提供的设备材料。原告主张的垫付费用，被告仅认可其中26213元，认为上述费用系建造烤房产生的费用，本院予以确认，其他租房花费、做地面花费及打工口井花费等费用属于运营费用及基础设施建设的费用，亦不包含在材料设备价格表中，故原告主张被告返还上述垫付费用，本院不予支持，对于被告的辩解，本院予以采纳。关于原告主张的5月至7月期间代垫安装烤房费用，被告仅认可其中部分配件五金的支出，但费用清单中记载的运费、人工、叉车等费用系因购买材料导致的支出，被告若自行支出则不会产生，故上述费用共计6750元，应由被告返还，对于被告的辩解，本院不予采纳。关于原告主张的鉴定费及鉴定人员出庭费用，属于另案中原告为证明相关事实而产生的费用，且已在另案中进行处理，故本院不予支持。关于第三人是否应承担连带责任问题，因原告未提供证据证明第三人与被告进行恶意串通，引诱原告出资，虚构造价，且另案中已认定第三人作为被告经销商的身份不影响与其原告进行合伙投资，故原告主张第三人承担连带返还责任，本院不予支持，对于第三人的辩解，本院予以采纳。 综上，原告主张被告及第三人连带退还投资款及鉴定费、鉴定人员出庭作证费，本院不予支持。原告主张被告返还垫付款，本院仅支持其中32138.5元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告广东都灵科技有限公司于本判决生效后十日内返还原告何英垫付款32963.5元； 二、驳回原告何英的其他诉讼请求。 如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7885元，由原告何英负担7000元，被告广东都灵科技有限公司负担885元。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审 判 长  陈 婷 人民陪审员  叶美浩 人民陪审员  谢宝兰 二〇二〇年五月十一日 代理书记员  罗 莉