天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津01民终8219号上诉人（原审被告）：夏雪林，男，1987年10月31日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：刘长江，和平区博大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路1号温特莱中心A座5层。法定代表人：唐宁，总经理。委托诉讼代理人：许亮，男，该公司职员。委托诉讼代理人：**，女，该公司法务经理。上诉人夏雪林因与被上诉人宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司（以下简称宜信卓越公司）劳动争议纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初3028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月19日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人夏雪林及其委托诉讼代理人刘长江，被上诉人宜信卓越公司的委托诉讼代理人许亮、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏雪林上诉请求：1．撤销一审判决，改判夏雪林不赔偿宜信卓越公司损失38487.85元；2.两审案件诉讼费由宜信卓越公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律有误，宜信卓越公司不具备销售涉案基金的资格，上诉人不应承担责任。宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司辩称，驳回夏雪林的上诉请求。宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告承担因其违规行为给公司造成的损失192439.25元；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司的分公司与夏雪林于2012年8月6日签订劳动合同，期限3年，至2015年8月5日到期，2015年7月31日双方续订3年至2018年8月5日。被告在原告处任职期间担任投资理财二部天津君隆地区高级客户经理。2015年11月28日，被告向原告提出辞职，双方终止劳动关系。原告提交的证据2.北京市仲裁委员会于2018年7月10日作出（2018）京仲裁字第1225号裁决书载明：“申请人：刘惠利；被申请人：喆颢资产管理（上海）有限公司；案情：……后来夏雪林多次向申请人宣传被申请人发行的喆颢资本市场精选Ｂ私募基金（以下简称本案基金），”该裁决书第9、10、11页载明：“庭审查明，申请人是从事钢材贸易的自雇人士，购买本案基金前大约1年，申请人经人介绍开始购买宜信卓越公司发售的两款类固定收益率Ｐ2Ｐ理财产品和一款公募浮动收益理财产品，……此间宜信卓越公司指派宜信卓越天津分公司营业部经理夏雪林为申请人提供销售服务。2015年宜信卓越公司开始发售本案基金，夏雪林至少三次向申请人推介本案基金，每次介绍的内容重点是ＦＯＦ的组合策略、合作的五家基金公司情况、五家基金公司产品的过往表现等，推介中没有证据显示其就本案基金存在的风险向申请人做特别讲解和提示。2015年5月15日申请人向被申请人账户汇款1010000元投资本案基金，……申请人汇款后，夏雪林收到宜信卓越公司邮寄的全套法律文件，安排申请人签署，此时宜信卓越公司才对申请人做投资者风险承受能力评估，让申请人签署本案合同及本案合同里的风险揭示书、合格投资者承诺书。申请人填写的个人投资者风险承受力调查问卷，其中短期风险承受力，申请人勾选的是‘跌幅不超过5%’，长期风险承受能力，申请人勾选的是‘我能容忍少量亏损’，重要声明部分，申请人亲笔书写‘本人的投资行为非系本人自主独立的意愿和行为，并愿意自行承担投资风险’。申请人签署的全套法律文件，宜信卓越天津分公司需要上传内部系统，由宜信卓越公司安排专人审核，审核不通过的，被申请人有权拒绝投资者的投资。……仲裁庭确认，被申请人对本案基金的风险评级是Ｃ级，本案基金存在10%-20%本金亏损的风险。基于上述庭审事实和仲裁庭认定事实，仲裁庭认为被申请人及其关联公司在本案基金销售过程中未尽到适当性管理的先行义务，理由如下：第一，被申请人及其管理公司在申请人交付完投资款后才对申请人做风险承受能力评估，既有违公平原则，也违反了私募基金管理办法第十六条……的规定。第二，从申请人提供的夏雪林推介本案基金的录音，及宜信卓越公司推介本案基金的客户宣传材料、宜信卓越公司对销售人员的内部培训材料显示，宜信卓越公司对本案基金的推介，重点是介绍ＦＯＦ的组合策略原理、五家基金公司的情况和产品的过往表现，详细列举五家基金公司产品的收益从最低17%到300%左右，而对本案基金存在的风险，宜信卓越公司的宣传材料里既没有针对性的分析，销售人员也没有对申请人进行特别讲解和提示，这种不审慎的推介手段，是致使不懂金融专业知识的申请人作出错误决断的重要原因。第三，……进一步，申请人在‘重要声明’部分明确注明‘本人的投资行为非系本人自主独立的意愿……’，无论是被申请人及其关联公司的销售人员，还是审核人员，均未发现申请人该声明，及时制止申请人的投资，违反基金销售适用性规则第三十二条……的规定。第四，申请人在交付投资款后才被安排签署本案合同，违反了公平合理原则。”该裁决书第12页载明：“三裁决：仲裁庭依据认定的争议事实，以及本案合同相关约定及相关法律规定，裁决如下：（一）被申请人向申请人赔偿损失170000元；……（三）本案仲裁费20950元……，由被申请人承担50%，即10475元，被申请人应向申请人支付申请人代其垫付的仲裁费10475元。”对于原告提交的上述裁决书证明被告作为原告唯一指派的销售人员，向刘惠利进行基金销售，在基金销售过程中，未尽到适当性管理的先行义务的证明目的。虽然被告提出其不是本案涉诉私募基金唯一销售人员的质证意见，但结合上述裁决书庭审查明的“此间宜信卓越公司指派宜信卓越天津分公司营业部经理夏雪林为申请人提供销售服务”、“夏雪林至少三次向申请人推介本案基金，……推介中没有证据显示其就本案基金存在的风险向申请人做特别讲解和提示”、“申请人汇款后，夏雪林收到宜信卓越公司邮寄的全套法律文件，安排申请人签署，此时宜信卓越公司才对申请人做投资者风险承受能力评估，让申请人签署本案合同及本案合同里的风险揭示书、合格投资者承诺书”、“而对本案基金存在的风险，销售人员也没有对申请人进行特别讲解和提示”，以及“无论是被申请人及其关联公司的销售人员，还是审核人员，均未发现申请人该声明，及时制止申请人的投资”等内容，在被告未能举证证实其并非唯一本案涉诉基金销售人员的情况，对于原告提出的上述裁决书的证明目的，予以认定。因被告提交的证据14与原告提交的上述证据为同一证据，对已认定的事实不再赘述。原告提交的证据3.北京市仲裁委员会于2019年3月6日作出（2019）京仲裁字第0392号裁决书载明：“申请人：喆颢资产管理（上海）有限公司；被申请人：宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司。”该裁决书第3、4页载明：“（1）申请人和被申请人在刘惠利交付完投资款后才对刘惠利做风险承受能力评估、签署Ｂ基金的基金合同，违反了公平合理原则和私募基金管理办法第十六条……的规定。（2）……对Ｂ基金存在的风险，被申请人的宣传材料里既没有针对性的分析，销售人员也没有对刘惠利进行特别讲解和提示，这种不审慎的推介手段，是致使不懂金融专业知识的刘惠利做出错误判断的重要原因。（3）……刘惠利在‘重要声明’部分明确注明‘本人的投资行为非系本人自主独立的意愿与行为……’，被申请人的销售人员和审核人员均未发现刘惠利该声明，及时制止刘惠利的投资，违反基金销售适用性规则第三十二条……的规定。”该裁决书第5页载明：“申请人主张，20181225号仲裁裁决书据以认定申请人承担刘惠利损失的事实行为，均是被申请人实施的，而被申请人实施的该类行为，违反了本案合同的约定，因此申请人因为对刘惠利承担损失赔偿责任，而遭受的180475元的损失，依据本案合同约定，应由被申请人全额承担。……为此仲裁庭对申请人要求被申请人赔偿损失170000元和仲裁费10475元的请求，予以支持。仲裁庭依据所认定的争议事实，以及本案合同相关约定及相关法律规定，裁决如下：（一）被申请人向申请人赔偿损失170000元和仲裁费10475元；（二）本案仲裁费11964.25元……全部由被申请人承担，……”。对于原告提交的上述裁决书证明由于被告的违规行为，造成原告公司损失192439.25元的证明目的，结合原告提交证据4、招商银行对账单载明，宜信卓越公司已于2019年3月25日向喆颢公司赔偿192439.25元，以及上述裁决书查明和认定，结合原、被告在庭审中均确认原告主张192439.25元损失已经实际发生的事实，对于被告的销售行为存在违规行为，原告作为宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司的分公司因本案涉诉基金销售产生192439.25元已经实际发生的事实，予以认定。此外，还认定原告在刘惠利汇款后邮寄相关材料，才安排签署合同，对刘惠利做投资者风险承受能力评估，原告审核人员未能最终审核出客户随意添加“非”字的情况下，仍然做出了本案涉诉合同审核通过的最终决定，也存在违规和重大失误的行为。依据原告提交的证据5-10、15载明的内容提出的证明目的，结合被告对上述证据的质证意见、被告对原告提交的证据11、12真实性、证明目的均无异议的质证意见，以及上述两份仲裁裁决书查明和认定的内容，对于在被告销售本案涉诉基金前，原告对被告进行过入职培训和合规培训，被告在本案涉诉基金销售过程中未审慎推荐，未尽到适当性管理义务，在未对刘惠利进行风险告知的情况下向刘惠利推荐风险等级不匹配产品，并且没有在销售助理的见证的情况下，被告与客户签署合同的违规事实，予以确认。因被告提交的证据10与原告提交的上述证据7为同一证据，对已认定的事实不再赘述。原告提交的证据13.劳动人事争议仲裁申请书、不予受理通知书和被告提交的证据6，对于本案涉诉纠纷已经经过仲裁前置程序，劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理的事实，予以确认。依据被告提交的证据1.（2018）津0101民初7112号案件开庭笔录载明的内容，结合上述两份仲裁裁决书查明和认定的内容，以及原告在庭审中确认原告因客户随意添加“非”字在最终审核中也存在一定过错的陈述，原告在对于刘惠利在购买本案涉诉基金时是先打款，后签订合同、进行风险评估，后填写合同与打款时间一致的合同签订日期，原告在经过两次仲裁案件前未向刘惠利赔偿，原告存在违规行为的事实，予以确认。结合上述两份仲裁裁决书查明和认定的内容，原告的质证意见及已经认定的上述事实，对于被告提交的证据2、3、5、8、9的证明目的，不予采信；对于被告提交的证据4证明刘惠利填写的“非”字，原告审核人员未尽审核义务的事实，予以确认；被告提交的证据11-13、15-26与本案的关联性及证明目的，不予认定；证人龙某的证人证言，还因其本人确认未参与本案涉诉基金的销售，其证人证言不具有客观性，不予认定。庭审中，经询，原、被告均确认被告离职前十二个月工资总收入在200000元左右的事实，予以确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，本案涉诉赔偿纠纷始发于被告在原告处履行劳动合同期间，引发的争议依法应属于劳动争议的范围。原告在被告未提出异议，并确认已经给原告造成涉诉损失的情况下，依据其与被告之间的劳动合同关系向被告主张权利，并无不当，应予准许。关于原告是否应承担赔偿责任，以及赔偿比例数额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者在履行劳动合同过程中，由于违反法律规定或者劳动合同约定，给用人单位造成经济损失的，用人单位有权给予劳动者一定的惩戒，甚至解除劳动合同。虽然对于劳动者在履职过程中造成的损失，劳动者是否应负赔偿责任，现行法律法规不甚明晰，但依据公平原则，用人单位因劳动者履职过程中造成的经济损失也应获得相应的赔偿。此外，考虑到劳动关系不同于一般的民事关系，具有一定的特殊性，用人单位作为单位财产的所有人、管理人，其不仅对劳动者所创造的劳动成果享有所有权，也对其单位的劳动者负有管理义务，为保证用人单位的正常生产经营，用人单位支付给劳动者的报酬必然低于劳动者创造的劳动成果的价值，用人单位占有劳动者创造的劳动成果的价值与劳动者获得的报酬之间的不对等性，决定了用人单位承担的经营风险应当高于劳动者应承担的工作风险。用人单位对劳动者负有管理、培训等的义务，亦决定了劳动者不应因工作过程中的轻微过失而对用人单位的损失承担赔偿责任，劳动者仅应在故意或重大过失给用人单位造成损失的情况下，才对用人单位造成的损失承担合理的赔偿责任。另外，合理的劳动者赔偿责任既要使劳动者的职业风险保持在一定的限度之内，又要有利于劳动者自觉遵守国家法律法规和用人单位规章制度，善意地履行劳动合同。综上，本案中，对于被告的赔偿责任问题，依据已经认定和确认的上述证据和事实，被告作为有三年从业经验的高级客户经理，理应按照用人单位的相关规章制度、相关法律，以及相关行业规定，善意、审慎的履行劳动合同，因其在本案涉诉基金推介和销售的全过程中，存在故意和重大过失给用人单位造成本案涉诉损失的行为，被告理应承担合理赔偿责任。对于原告应承担的赔偿责任问题，原告及其总公司在明知本案涉诉基金销售过程中存在多项违规行为，同时因重大失误未能审核出客户随意添加“非”字的情况下，仍然通过了本案涉诉基金的最终审核，从而导致本案涉诉损失的发生，结合上述用人单位对于经营风险应当高于劳动者应承担的工作风险的论述，原告具有较大的过错，应当对本案涉诉损失承担主要的赔偿责任。对于原告要求被告赔偿因其违规行为给原告造成损失的诉讼请求，现原、被告已于2015年11月28日终止了劳动合同关系，根据原、被告所应承担的经营和工作风险、过错程度，以及被告离职前12个月的年收入等因素，酌情认定被告应赔偿原告本案涉诉损失的20%，即38487.85元为宜。对于被告不同意向原告赔偿本案涉诉损失的抗辩意见，不予采信。对于被告提出原告提起劳动仲裁已超过仲裁时效的抗辩意见，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，本案中，北京市仲裁委员会作出（2019）京仲裁字第0392号裁决书最终认定原告应承担本案涉诉赔偿款项的时间为2019年3月6日，原告提起劳动争议仲裁申请的时间为2019年3月21日，并未超出法律规定的仲裁时效期间，被告的抗辩意见没有事实和法律依据，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告夏雪林应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司天津分公司赔偿38487.85元；二、驳回原告宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司天津分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告夏雪林负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查，宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司天津分公司系宜信卓越公司的分公司。一审中，宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司天津分公司作为原告提起诉讼，后该公司于2019年12月25日注销。故由宜信卓越公司作为被上诉人参加本案二审诉讼。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。被上诉人提供的仲裁裁决书已认定销售人员没有对申请人进行特别讲解和提示，这种不审慎的推介手段，是致使不懂金融专业知识的申请人作出错误决断的重要原因，故一审法院依公平原则酌情确定双方当事人的责任，无不当，本院应予维持。上诉人上诉主张宜信卓越公司不具备销售涉案基金的资格，上诉人不应承担责任一节，宜信卓越公司可否具备销售涉案基金的资格，应由相关主管机关予以认定及处理，上诉人作为劳动者因故意或重大过失给用人单位造成损失而应承担的合理赔偿责任不能因此而免除。上诉人的上诉请求，事实及法律依据不足，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司天津分公司于2019年12月25日注销，一审判决所确认的各项权利义务应由宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销天津市和平区人民法院（2019）津0101民初3028号民事判决；二、上诉人夏雪林应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司赔偿38487.85元；三、驳回被上诉人宜信卓越财富投资管理（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上诉人夏雪林负担；二审案件受理费10元，由上诉人夏雪林负担。本判决为终审判决。审判长  郭萍会审判员  魏道博审判员  尹 来二〇二〇年五月十九日书记员  张 蓓附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……