吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终122号上诉人（原审被告）：吉林凯晟建筑工程有限公司。法定代表人：侯继涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海龙，该公司职工。被上诉人（原审原告）：李世龙，汉族，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：刘明哲，长春市九台区街道办事处法律服务所法律工作者。原审被告：辽源市西安区灯塔镇人民政府。法定代表人：姚顺。上诉人吉林凯晟建筑工程有限公司（以下简称凯晟公司）因与被上诉人李世龙、原审被告辽源市西安区灯塔镇人民政府（以下简称灯塔镇政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服辽源市西安区人民法院（2019）吉0403民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。凯晟公司上诉请求：1.撤销辽源市西安区人民法院（2019）吉0403民初309号民事判决书；2.改判驳回李世龙的一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、李世龙没有履行结算义务，给付工程款没有到期，一审判决凯晟公司给付李世龙工程款违反双方合同约定。1.工程没有结算，李世龙没有履行结算义务。根据《项目承包人承包合同》第五条二款：“乙方负责同发包方进行建设工程验收、结算。”的约定，李世龙负有结算的义务，工程至今没有结算，是李世龙违反合同约定。合同约定造价3,301,135.00元是没有结算的造价，结算后工程造价有增有减，在没有结算的情况下，结算价款是不确定的。由于李世龙没有依据合同进行结算，致使结算价款不明，李世龙对此应承担责任。2.给付工程款没有到期，一审法院将未到期的合同判决成到期的合同违反双方合同的约定。根据《项目承包人承包合同》第一条结算方式：“根据与业主签订的拨款方式结算。”的约定，业主只拨款264万元，其它款项没有支付，凯晟公司不应向李世龙支付款项，一审判决支付违反双方合同约定。3.依据法律规定，凯晟公司只在已经得到的工程款范围内承担责任，凯晟公司还没有得到的工程款，就不应该支付工程款，业主没有依法支付工程款也应在未付款项范围内承担责任，可是灯塔镇政府没有承担责任，显然是违法的。4.业主尚欠约67万元工程款尚需支付12％的税款，一审没有认定错误。5.李世龙没有依据《项目承包人承包合同》第六条13款支付于淼的项目经理30个月工资，一审法院没有认定错误。二、一审判决将实际投入的《鉴定报告》当做结算报告违法。1.法院委托鉴定的目的是实际投入，而不是结算。2.《鉴定报告》鉴定的是阶段性各项支出，法院认定为全部支出不合法。3.《鉴定报告》中437,755.00元欠款情况法院判决凯晟公司给付李世龙不合法。其中工人工资根据《项目承包人承包合同》第五条约定，凯晟公司有权直接给付农民工工资。材料部分是凯晟公司与供应商签订的合同，变成了甲供材，凯晟公司有权直接扣回。三、许某借款20万元用于项目建设支出，一审没有支持凯晟公司的主张是错误的。综上，一审判决错误，请求二审依法改判。李世龙辩称，1.工程竣工后李世龙交给凯晟公司，发包人对交付工程随即使用，工程视同已经验收；2.李世龙竣工后与凯晟公司结算，因结算方式发生争议，李世龙申请鉴定，最终以审计鉴定结果为准，双方对审计报告没有异议，凯晟公司应给付欠付工程款；3.项目经理工资、许某借款20万元与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。灯塔镇政府未答辩。李世龙向一审法院起诉请求：1.判令凯晟公司给付李世龙工程款2,323,889.57元及利息（迟延支付工程款的利息），利率按同期银行贷款利率计算，时间从发包方给付各笔工程款的时间计算；2.判令凯晟公司给付李世龙剩余的66万元工程款及利息；3.灯塔镇政府在欠付建设工程价款范围内对李世龙承担责任；4.案件受理费、财产保全费、司法鉴定费由凯晟公司承担。一审法院认定事实：2017年6月1日，凯晟公司通过公开招标方式，中标辽源市西安区2017高标准农田建设项目07标段工程，并与作为发包人的辽源市西安区高标准农田项目指挥部（以下简称项目指挥部）签订了《建设工程施工合同》，约定合同固定总价款为3,301,135.00元，合同工期为2017年6月11日至2017年12月31日，质量等级为合格，合同在辽源市××区签订。2017年7月3日凯晟公司与李世龙签订《项目承包人承包合同》，将该项目转包给李世龙，凯晟公司为甲方，李世龙为乙方，李世龙组建项目部负责具体施工。凯盛公司收取管理费为工程总造价2％，税费按现有增值税税率缴纳，并约定乙方应按时足额支付施工劳动者工资，因乙方拒付劳务人员工资引发的上访、投诉，甲方有权在乙方进款时直接扣除所拖欠的劳务工资及所发生的上访、投诉费用。第五条2款：乙方负责同发包方（项目指挥部）进行建设工程验收、结算。第七条3款：乙方本着包死基数，确保上交，自负盈亏的原则，甲方在工程项目竣工及乙方全面完成协议义务时，经过审计确认后，按协议予以兑现，项目盈余部分，由乙方全额支配，亏损部分乙方自行承担。2017年7月4日，李世龙与许某签订协议书，约定李世龙委托许某具体负责工程项目的管理工作，并负责采购和支付，李世龙负责与凯晟公司进行工程款资金方面的结算及工程费用先行垫付，并根据工程进度将款项转给许某，许某不得要求凯晟公司直接向其支付工程款。施工开始后许某口头任命刁进楠为工长，负责现场施工管理工作。工程开始后凯晟公司每次收到项目指挥部拨入的工程款、扣除相关费用后，直接支付给许某，后因许某拖欠农民工工资和供应商材料款问题，农民工和材料商反映到项目指挥部，项目指挥部于2018年8月24日对凯晟公司下达了函询通知书，要求认真整改并给予答复。后许某失联，凯晟公司负责人和刁进楠将债权人召集到凯晟公司进行算账核对，由债权人出具收条（包括前期给付多少、本期支付多少及欠付多少）并签字按手印，后凯晟公司法定代表人侯继涛用网银支付了农民工和材料商部分欠款和尾款。截止2019年7月15日，项目指挥部共拨付给凯晟公司工程款264万元。在诉讼中，李世龙提出申请对凯晟公司在辽源市西安区高标准农田建设项目07标段工程中的实际投入进行审计，吉林长兴会计师事务有限公司于2019年9月23日作出鉴定报告，确认该项目实际支出（应付）288.54万元、凯晟公司实际用于该项目资金（已付）244.77万元、欠付43.78万元。上述款项不包含许某以本案争议农田07标段工程及长春汽开区4标段工程款作抵押向凯晟公司的20万元借款。本案争议工程于2018年8月完工、至今尚未办理交工、竣工验收，工程属于农业基础设施建设，主要是路、水渠、灌渠、砂石路，建设完毕就已投入使用。一审法院认为，凯晟公司提出管辖权异议，认为该案件应由李世龙与凯晟公司签订合同约定的签订地法院，即凯晟公司所在地法院管辖，但凯晟公司提出管辖权异议是在开庭之后提出，已超过管辖权异议应在提交答辩状期间提出的法定时间，另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二项的规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖，故本案属于专属管辖，本案争议工程辽源市西安区高标准农田建设项目07标段工程所在地为辽源市西安区，应由一审法院管辖。合同约定违反了专属管辖原则，应认定无效。凯晟公司辩称李世龙不是案涉工程的实际施工人，许某是该项目的实际施工人，并提供2017年12月22日许某向凯晟公司的借款20万元合同予以证明，认为许某借款是以本案争议农田07标段工程及长春汽开区4标段工程款作抵押，因此可以认定许某为本案争议农田07标段工程实际施工人，但许某出庭后予以否认自己实际施工人的身份，且凯晟公司亦未提供其他证据予以证明。李世龙与凯晟公司于2017年7月4日签订《项目承包人承包合同》，李世龙与许某于2017年7月4日签订《协议书》委托许某具体负责本案争议工程的管理工作，每月工资暂定为3万元，李世龙与许某亦认可双方为雇佣关系，通过上述证据可以认定李世龙为涉案工程的实际施工人。本案中，李世龙作为自然人不具备建筑施工资质，无权承包西安区农田07标段建筑工程的施工业务，因此李世龙与凯晟公司签订的承包合同应属无效。案涉施工合同关系虽然无效，但李世龙及聘用的许某已按照约定完成施工任务并且工程已实际投入使用，故李世龙有权主张工程款。凯晟公司与项目指挥部签订合同约定该项目工程总价款为人民币3,301,135.00元，通过李世龙与凯晟公司共同委托鉴定机构，鉴定确认：1.该项目实际支出（应付）2,885,400.00元，该2,885,400.00元款项中包含李世龙认可给付凯晟公司的税费349,927.73元及约定的2％管理费66,022.70元；2.鉴定凯晟公司实际用于该项目资金（已付）2,447,700.00元亦包含税费及管理费；3.鉴定的欠付437,800.00元工程款是欠付夏文君、安海平、杨平等人的人工材料款。故凯晟公司应给付李世龙的工程款数额为：工程总价款3,301,135.00元－凯晟公司（已付）2,447,700.00元＝853,435.00元。而鉴定欠付的437,800.00元人工材料款应由李世龙支付，故李世龙主张凯晟公司支付工程款853,435.00元的诉讼请求予以支持，对李世龙主张支付工程款2,323,889.57元的请求不予支持。李世龙主张鉴定报告附表2中有凯晟公司转给东辽县云顶农机加油站和转给辽源市龙山区立盛五金商店两笔款共计100,010.00元，认为此款为许某转给侯继涛，侯继涛再通过凯晟公司账号转给东辽县云顶农机加油站和辽源市龙山区立盛五金商店，不能计算在凯晟公司已付本案争议工程款范围内，对该两笔转款，李世龙在鉴定期间收到鉴定报告意见稿后并未明确提出异议，鉴定报告已发生法律效力，庭审中李世龙也未提出证据予以证明，故不予采信。李世龙主张许某在凯晟公司还有其他承包工程，因此凯晟公司转给许某的款项并不是全部用于本案争议农田07标段的工程款，而是90％以上支付其他工程的款项，但李世龙所举许某与侯继涛银行往来证据、证人许某的证言无法证明所要证明的事实，故对该主张不予采信。2017年12月22日许某向凯晟公司的20万现金借款合同，因无法确定借款用途，故对许某该20万元借款是否用于本案争议工程，不予认定。李世龙与凯晟公司未约定欠付工程价款的付款时间和利息计付标准，工程亦未交竣工及结算，故以李世龙起诉之日起计算利息，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以853,435.00元为基数自起诉时起即2019年2月25日，至还清之日止计算利息损失。李世龙迟延支付工程款的利息时间，从发包方给付各笔工程款的时间起计算的主张不予支持。本案争议工程的发包方为项目指挥部，由西安区政府组织成立，法人是西安区区长，项目指挥部的办公室设在灯塔镇政府，发包方不是灯塔镇政府，灯塔镇政府也不是项目指挥部的设立部门。李世龙诉讼的主体错误，故对李世龙要求灯塔镇政府在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二项之规定，判决：1.凯晟公司于判决生效后十五日内支付李世龙工程款853,435.00元；2.凯晟公司于判决生效后十五日内支付李世龙利息损失并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以853,435.00元为基数，自起诉时（即2019年2月25日）起至还清工程款之日止计算；3.驳回李世龙要求灯塔镇政府承担民事责任的诉讼请求；4.驳回李世龙的其他诉讼请求。案件受理费15,020.00元、鉴定费5万元、保全费3,000.00元由凯晟公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，凯晟公司通过公开招投标的方式成为中标单位，作为承包方与项目指挥部签订了《建设工程施工合同》，该合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。后凯晟公司与李世龙签订了《项目承包人承包合同》，将工程转包给李世龙，李世龙系无资质的自然人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该合同无效，凯晟公司依据该合同提出的关于其与李世龙之间的结算方式、工程款税费和项目经理的工资等上诉请求不能成立，本院不予支持。李世龙与许某签订了《协议书》，并委托许某具体负责辽源市西安区2017高标准农田建设项目07标段工程的管理工作，许某本人予以认可，可以认定李世龙是该工程的实际施工人。案涉工程现已竣工虽未经验收和结算，但已投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，李世龙有权向凯晟公司主张权利。凯晟公司与项目指挥部签订的《建设工程施工合同》第四项约定：“1.签约合同价为：3,301,135.00元；……2.合同价格形式：固定总价”；在专用合同条款部分第1.13项约定：“出现工程量清单错误时，不调整合同价格”、11.1项约定：“市场价格波动不调整合同价格”。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，工程价款可确定为3,301,135.00元。在一审中，李世龙提出申请对凯晟公司在辽源市西安区高标准农田建设项目07标段工程中的实际投入进行审计，吉林长兴会计师事务有限公司于2019年9月23日作出鉴定报告，确认凯晟公司实际用于该项目资金（已付）244.77万元、欠付43.78万元。一审法院依据鉴定报告认定的欠付工程款数额正确，其中欠付的437,800.00元人工材料款应当由实际施工人李世龙支付，凯晟公司的关于应由其支付的上诉理由不能成立，不予支持。许某向凯晟公司借款20万元，以本案涉案工程和长春汽开区4标段工程款作为抵押，依据现有证据无法证实该笔借款的用途，对凯晟公司提出许某借款20万元用于项目建设支出的上诉请求不予支持。辽源市西安区高标准农田建设项目07标段工程的发包人为项目指挥部，灯塔镇政府并非发包方，故一审法院判决灯塔镇政府不承担给付工程款的责任正确，李世龙对此没有提出上诉，凯晟公司提出一审法院没有判决灯塔镇政府承担责任错误的上诉理由不能成立。综上所述，凯晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,335.00元，由吉林凯晟建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何芳松审判员  吴 俊审判员  李志华二〇二〇年五月十一日书记员  隋煊平