河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5147号上诉人(原审被告)：乔敏菊，女，1969年9月30日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：莫琳辉、魏昭，河南形象律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨占兴，男，1964年11月5日出生，汉族，住河南省巩义市。原审第三人：史玉成，男，1973年3月7日出生，汉族，住河南省巩义市。上诉人乔敏菊因与被上诉人杨占兴、原审第三人史玉成委托合同纠纷，不服河南省巩义市人民法院作出（2019）豫0181民初8065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。乔敏菊上诉请求：1、请求依法撤销一审判决,驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审诉讼程序违法,影响了案件的公正审理。在乔敏菊诉史玉成民间借贷纠纷一案中,杨占兴作为证人于2019年7月11日出庭作证时,证明“我和乔敏菊关系很好,经济上分的不是很清楚,这10万元还给谁都中”。这说明,杨占兴明知该款的处理结果与其利害关系,但却没有申请参加诉讼,而且作为证人证实该款给谁都中,致使巩义市人民法院判决史玉成向乔敏菊还款。显然,杨占兴属于放弃权利,更属于自己的原因和责任未参加诉讼,杨占兴已无权再诉。但在本案中,杨占兴又对该款提出确认之诉,原审法院不仅受理并作出判决,不符合我国《民事诉讼法》第五十六条的规定,程序违法,影响了案件的公正处理。一审法院追加史玉成作为第三人错误。二、原判认定事实错误,适用法律错误,导致结果错误。乔敏菊借给史玉成的10万元钱,虽然大部分出自杨占兴的卡,但卡中的钱是属于乔敏菊的,是杨占兴付给乔敏菊的租车款及乔敏菊与杨占兴合伙干工程分得的部分款项。一审认定乔敏菊与杨占兴构成委托代理合同关系错误。三、被上诉人杨占兴与第三人史玉成相互配合,恶意串通、虚假诉讼。杨占兴、史玉成辩称，一审判决合情合理。杨占兴向一审法院起诉请求：1．判令乔敏菊返还杨占兴从史玉成处获得的不当得利本金10万元及利息；2．判令乔敏菊承担诉讼费用。案件审理过程中，杨占兴变更诉讼请求，要求确认河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初5258号判决中确定的乔敏菊对史玉成享有的10万元债权本息归杨占兴所有，由乔敏菊将款项支付给杨占兴。一审法院认定事实：2012年3月1日，乔敏菊持从杨占兴处拿来的0.2万元现金及杨占兴的建设银行卡到建设银行巩义市新兴路支行，将卡内的9.94万元取出加上带来的现金凑够10万元交给史玉成，史玉成给乔敏菊出具一张借条，借条载明：今借到乔敏菊人民币壹拾万元整，借款用途说明一栏内标注月息2分，史玉成在借款人签章一栏内签名确认，借条落款时间为2012年3月2日。史玉成借款后仅向乔敏菊支付利息0.8万元，本金10万元及其余利息未付，乔敏菊于2019年6月11日持史玉成出具的借条，将史玉成诉至原审法院，原审法院经审理认为史玉成把借条债权人写明为乔敏菊，且史玉成已将0.8万元利息支付给乔敏菊，即便该10万元系乔敏菊从杨占兴的银行卡上支取的，乔敏菊与杨占兴之间就该笔款项引发的其他问题，与该案没有直接关系，杨占兴可以通过协商或者诉讼方式解决，故认定史玉成应偿还乔敏菊借款10万元及相关利息；对于该案中史玉成辩称涉案10万元的实际出借人为杨占兴而非乔敏菊、乔敏菊只是杨占兴的受托人、乔敏菊不具备诉讼主体资格的辩称意见，该判决认定史玉成的辩称意见不符合一般人出借款项的交易习惯，不予采信。原审法院于2019年8月5日作出（2019）豫0181民初5258号民事判决书，判决史玉成在该判决生效之日起十日内偿还乔敏菊本金10万元及该款自2012年7月2日起至实际还款之日止按照月利率20‰计算的利息。该判决送达双方当事人后，在上诉期内，史玉成提起上诉，后在河南省郑州市中级人民法院审理过程中，史玉成撤回上诉，河南省郑州市中级人民法院于2019年9月3日作出（2019）豫01民终17741号民事裁定书，准许史玉成撤回上诉，原审法院（2019）豫0181民初5258号民事判决书生效并进入执行程序。杨占兴于2019年9月5日向原审法院提起诉讼。乔敏菊于2012年3月1日取款的银行卡，开户银行为中国建设银行股份有限公司天水麦积支行，客户名称为杨占兴，账号为43×××36，卡号为43×××66。该银行卡交易明细显示：2012年1月11日，甘肃省天水公路总段麦积公路管理段向该银行卡账户转账99，883.26元，当日账户余额99，883.26元，2012年3月1日，该账户借方发生额99，400元，当日账户余额40.86元。经法庭向甘肃省天水公路总段麦积公路管理段调查落实，该公路管理段证明给杨占兴支付的99，883.26元系付的工程款。对于杨占兴诉称其是涉案10万元债权人，其委托乔敏菊将其银行卡内存款取出凑够10万元借给史玉成的说法，杨占兴没有提交证据证明乔敏菊是受其委托取款，乔敏菊对此说法也不予认可，并称该银行卡是杨占兴和乔敏菊共同在银行开设、共同设置密码，该卡用于杨占兴、乔敏菊及其弟弟乔红恩合作工程回款使用，史玉成借款时银行卡内的存款系乔敏菊应得合作业务利润款7万多元，因不足10万元，当天乔敏菊又把家里的一部分现钱存在此卡内还没有凑足10万元，乔敏菊又向杨占兴借了0.2万元现金，然后持此卡到巩义市人民路建行营业点把0.2万元也存在此卡内，凑够10万元一次取出后交给史玉成，史玉成给乔敏菊出具了一张借条。该银行卡开通后一直由乔敏菊持有，乔敏菊取款后该银行卡一直保存至其丈夫去世后，在清理其丈夫遗物时被清理掉。对于乔敏菊辩称杨占兴、乔敏菊及其弟弟乔红恩各出资10万元，共同合作在甘肃省××铺路工程，涉案银行卡内的存款是其应得款项的说法，乔敏菊除申请其弟弟乔红恩出庭作证外，没有向法庭提交书面证据予以证明，杨占兴对此说法不予认可，并称银行卡内的款项系杨占兴个人所有，只是委托了乔敏菊把卡内存款取出，又交给乔敏菊0.2万元凑够10万元，让乔敏菊交付给了史玉成，不存在杨占兴、乔敏菊、乔红恩共同出资合作搞工程的事实。对于乔敏菊称把10万元出借给史玉成时向杨占兴所借的0.2万元已归还杨占兴，乔敏菊没有提供证据证明，杨占兴也不予认可。对于史玉成称借款后支付乔敏菊利息0.8万元后，杨占兴不让史玉成再支付款项给乔敏菊，让史玉成以后把款项支付给杨占兴，且已经支付杨占兴1万多元利息，并与杨占兴达成还款意向，即柴德权抵账给史玉成的房子变现后再按比例向杨占兴还款；对此说法杨占兴否认收到史玉成还款1万多元。对于杨占兴称其没有见到史玉成出具的借条，只是听乔敏菊说过出具了条子，杨占兴不知道借条具体内容，因杨占兴和史玉成是亲家关系，之前经常发生经济往来都没有手续，一直到乔敏菊起诉史玉成民间借贷纠纷一案时杨占兴才见到涉案借条及内容。之前乔敏菊向杨占兴借款时，杨占兴因手中没钱曾向史玉成催要过借款，并说让史玉成给乔敏菊安排一些钱，这是杨占兴向史玉成催要自己的借款，并不是杨占兴替乔敏菊向史玉成催要借款。对此说法乔敏菊不予认可，乔敏菊称史玉成所借款项属于乔敏菊所有，杨占兴之前也认可该笔债权归乔敏菊，杨占兴还替乔敏菊向史玉成催要过借款。为此，乔敏菊申请了其朋友王希衡出庭作证。对于史玉成支付给乔敏菊的0.8万元利息，杨占兴称当时知道并同意史玉成支付给乔敏菊，是让乔敏菊的孩子上学急用，并告知史玉成以后还款不要再给乔敏菊，直接还给杨占兴。乔敏菊称史玉成已还的0.8万元利息即是史玉成所借10万元应得利息，杨占兴知道该0.8万元，但杨占兴没有向乔敏菊要过这0.8万元。对于涉案银行卡如何在乔敏菊手中，杨占兴称其是在打麻将时不方便起身，就把涉案银行卡及0.2万元现金交给乔敏菊，并告诉了密码，让乔敏菊到银行把钱取出凑够10万元交给史玉成，取钱后问乔敏菊要银行卡，乔敏菊称银行卡忘在家里了，杨占兴考虑到银行卡是在甘肃省建设银行开的账户，现杨占兴也不在那里工作，银行卡内也没有多少存款，所以杨占兴后来也就没再向乔敏菊催要银行卡。对此说法乔敏菊不予认可，乔敏菊称此卡是杨占兴和乔敏菊共同开设、共同设置密码，用于杨占兴、乔敏菊、乔红恩合作工程回款使用，取款前后一直由乔敏菊保存。一审法院认为，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况，委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。受托人以自己的名义在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束受托人和第三人。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，乔敏菊虽然否认其是接受杨占兴委托到银行取款并把10万元现金交付史玉成的，但乔敏菊认可交付给史玉成的10万元是从杨占兴处借了0.2万元加上支取杨占兴银行卡内的存款，凑够10万元现金交付史玉成的，这一事实，有杨占兴和乔敏菊的陈述及杨占兴的银行卡明细信息可以证明，同时也有甘肃省天水公路总段麦积公路管理段出具的证明加以佐证，原审法院可以认定乔敏菊交给史玉成的涉案10万元系杨占兴所有。杨占兴委托乔敏菊取款交给史玉成，委托关系成立，乔敏菊完成委托事务后应向杨占兴报告委托事务的处理情况和委托事务的结果，取得的财产，也应当转交给杨占兴。而乔敏菊把10万元交付给史玉成，史玉成给乔敏菊出具了借条，乔敏菊却没有把该借条交给杨占兴，杨占兴称其听乔敏菊说过史玉成借款后出具了借条，但不知具体内容，其是在乔敏菊持涉案借条起诉史玉成一案时才知道史玉成出具的借条内容，乔敏菊的行为构成违约，应承担支付杨占兴10万元及利息的违约责任。所以，杨占兴要求确认涉案10万元本息归杨占兴所有、由乔敏菊支付杨占兴10万元本息的诉讼请求，依法成立，原审法院予以支持。对于乔敏菊辩称涉案10万元本息为其所有，该款是其与杨占兴、乔红恩合作业务中，乔敏菊应得款项打在杨占兴银行卡内，史玉成向其借款，因银行卡内资金不足，乔敏菊又把自己家中的一部分现钱存在该卡内仍不足10万元，乔敏菊又向杨占兴借了0.2万元才凑够10万元出借给史玉成，后乔敏菊已把0.2万元归还给杨占兴，因乔敏菊的该辩称与杨占兴银行卡明细信息不符，乔敏菊提交的现有证据不能充分有效证明其与杨占兴、乔红恩有合作业务，且杨占兴否认收到乔敏菊的0.2万元也否认其与乔敏菊、乔红恩有合作业务，故原审法院对乔敏菊的该项辩称意见，不予采信。对于乔敏菊辩称杨占兴帮其向史玉成催要过借款，杨占兴在原审法院（2019）豫0181民初5258号案件审理过程中出庭作证时认可涉案10万元属于乔敏菊，对此杨占兴称是乔敏菊孩子上学向其借钱，杨占兴当时没钱才向史玉成催要，其催要的是杨占兴自己的钱，乔敏菊提交的证据不足以证明杨占兴认可涉案10万元属于乔敏菊的，故对乔敏菊的该项辩称意见，原审法院不予采信。对于乔敏菊辩称涉案10万元史玉成不但给乔敏菊出具了借条，而且还把0.8万元利息归还给乔敏菊，杨占兴知道但没有主张过权利，原审法院（2019）豫0181民初5258号民事判决已经认定10万元及利息归乔敏菊所有，与杨占兴无关。因杨占兴称知道并同意史玉成把0.8万元利息支付给乔敏菊，是让乔敏菊的孩子上学急用，并告知史玉成以后的还款不要再给乔敏菊，直接还给杨占兴；原审法院（2019）豫0181民初5258号民事判决是依据史玉成出具给乔敏菊的借条内容在乔敏菊与史玉成之间就民间借贷纠纷一案做出的，同时该判决中还载明乔敏菊与杨占兴之间就该笔款项引发的其他问题，杨占兴可以通过协商或者诉讼方式解决。本案根据杨占兴银行卡明细信息显示，2012年1月11日，甘肃省天水公路总段麦积公路管理段向杨占兴银行卡账户转账99，883.26元，当日账户余额99，883.26元，2012年3月1日，该账户借方发生额99，400元，当日账户余额40.86元。该银行卡2012年3月1日借方发生额99，400元，该信息与原审法院（2019）豫0181民初5258号一案认定的取款时间、借款数额一致，而与乔敏菊陈述2012年3月1日该银行卡内只有7万多元，当天乔敏菊又把家里的一部分现钱存在此卡内还没有凑足10万元，乔敏菊又向杨占兴借了0.2万元现金存在该卡内，凑够10万元一次取出交给史玉成的不相符，据此原审法院认定涉案10万元为杨占兴所有，原审法院以民间借贷纠纷为由在乔敏菊和史玉成之间作出的（2019）豫0181民初5258号民事判决不影响本案以委托合同纠纷在杨占兴和乔敏菊之间做出的处理结果。故对乔敏菊的该项辩称意见，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零一条、第四百零二条、第四百零四条之规定，判决如下：一、落款时间为2012年3月2日史玉成给乔敏菊出具的10万元本息归杨占兴所有；二、被告乔敏菊于判决生效之日起十日内支付原告杨占兴10万元及该款从2012年3月2日起至付款之日止按月利率20‰计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告乔敏菊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对乔敏菊提交的证据本院评述如下：乔敏菊提交的证据杨占兴等均不予认可。工商银行回执合法来源不明，不能证明与本案有关，高铁票无其他证据佐证，加油票、报销单据、笔记本等系单方制作，无其他证据佐证，均不能实现待证目的。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于原审程序问题。乔敏菊诉史玉成民间借贷纠纷一案中，杨占兴的证言并未放弃其依法享有的实体权利，杨占兴诉请乔敏菊提取交于史玉成的案涉10万元款项系其所有，故一审法院追加史玉成为本案第三人有利于查明案件事实，杨占兴提起本案确认之诉亦合法有据，故乔敏菊关于本案程序违法的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于案涉10万元款项及杨占兴与史玉成恶意串通的问题。乔敏菊称该10万元系杨占兴支付的租车款及其与杨占兴合伙做工程分得的部分款项。根据该卡银行流水及一审法院查明的事实，该卡中的99，883.26元系2012年1月11日，甘肃省天水公路总段麦积公路管理段向杨占兴转账支付的工程款，乔敏菊并未提交有力证据证明该款项归其所有。结合双方陈述，史玉成来取款时杨占兴没有时间，就让乔敏菊帮忙代为办理，乔敏菊亦认可其持有的0.2万元现金系向杨占兴借得，剩余款项系其亦从杨占兴的银行卡提取，故一审认定双方之间事实上成立委托代理合同关系并无不当。故乔敏菊关于杨占兴与史玉成恶意串通、虚假诉讼及该款项属于其所有的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，乔敏菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由乔敏菊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘泽军审判员  贾建新审判员  黄跃敏二〇二〇年五月十八日书记员  张惠晓