河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1110号上诉人(原审原告反诉被告)：刘建锋，男，1971年12月5日生，汉族，住河南省鲁山县库区。上诉人(原审原告反诉被告)：狄刚利，男，1966年3月21日生，汉族，住河南省鲁山县。二上诉人共同委托诉讼代理人：路自立、王洪阁，河南厚源律师事务所律师。上诉人(原审被告反诉原告)：赵弘宇，男，1963年5月4日生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。委托诉讼代理人：许学敏，河南成胜律师事务所律师。原审被告：陈小四，男，1983年11月7日生，汉族，住河南省鲁山县。上诉人刘建锋、狄刚利、赵弘宇与原审被告陈小四买卖合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初6035号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘建锋、狄刚利及其委托诉讼代理人路自立、王洪阁，上诉人赵弘宇的委托诉讼代理人许学敏到庭参加诉讼。原审被告陈小四经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建锋、狄刚利上诉请求：依法撤销一审判决第二项和第三项内容，改判赵弘宇全部承担铁粉厂设备丢失的90000元损失并承担1680元的看守费用，不服一审判决的金额为55680元；由赵弘宇承担本案的上诉费。其主要上诉理由及答辩为，一审判决认定的部分事实不清，判决结果错误。2018年11月5日签合同的当天至2018年11月15日，刘建锋、狄刚利确实为看门人支付了十天的工钱，但这两位看门人是自然承接赵弘宇的雇佣，并非我方指派，双方并没有达成看门的合意，十日工钱只是对看门人的情谊补偿。双方签署的《协议书》第3款约定：买方把物品全部运到公路上后，将余额一次性付清。因此，可以认定双方共同认可的我方实际占有标的物的方式是“将设备全部运到公路上”。事实是，铁粉厂的任何设备也未装到刘建锋、狄刚利车上，也从未向刘建锋、狄刚利履行过任何交接手续。因此赵弘宇并未将标的物交付给刘建锋、狄刚利，设备仍然是由赵弘宇和村民直接控制并占有。根据双方签订的《协议书》第4款约定：如果在拆厂过程中，因出现任何纠纷，赵弘宇承担因纠纷产生的一切费用。现标的物丢失的根本原因是赵弘宇与第三人之间的纠纷才造成的，按照约定现设备丢失的90000元损失应由其承担。2020年1月14日法院到铁粉厂勘验至判决作出之日的期间，1680元的看门费也应山赵弘宇承担。赵弘宇在标的物存在权利瑕疵的情况下仍然出卖标的物，且未告知我方，这属于消极的欺诈行为，应严厉打击其不诚信行为。赵弘宇的上诉不能成立，不应支持。赵弘宇上诉请求：撤销一审判决第二项，改判刘建锋、狄刚利承担9万元损失（不服金额为3.6万元）。其主要上诉理由及答辩为，原审判决认定事实错误，判决不当。涉案物品是在刘建锋、狄刚利接管铁厂之后、一审法院现场勘验之前丢失，该时间段对涉案物品的看管责任在刘建锋、狄刚利，应由刘建锋、狄刚利承担全部赔偿责任。一审法院判决刘建锋、狄刚利承担60%的赔偿责任，无事实根据法律依据。陈小四未到庭，亦未提交书面陈述意见。刘建锋、狄刚利向一审法院起诉请求：1、判令解除刘建锋、狄刚利与赵弘宇、陈小四双方于2018年11月5日订立的《协议书》；2、判令赵弘宇、陈小四返还订金30000元，支付违约金30000元；3、诉讼费由赵弘宇、陈小四承担。赵弘宇向一审法院反诉请求：判令刘建锋、狄刚利恢复买卖标的物原状，并赔偿赵弘宇损失19万元。一审法院认定事实：2018年11月5日，刘建锋、狄刚利与赵弘宇签订《协议书》一份，协议载明：“……甲方：赵弘宇……乙方：刘建锋狄刚利……经甲乙双方协商，甲方将朱园薛家沟赵弘宇铁厂卖给乙方总计现金贰拾壹万元（其中包括：全厂一切设备磨机、破碎机等物品）……一、乙方先付甲方订金叁万元，自付款之日起，乙方如果反悔，叁万订金不予退回。二、因甲方任何纠纷造成乙方不能拆厂，甲方赔偿乙方双倍订金。三、甲方保证乙方道路畅通，乙方把物品全部运到公路上后，乙方将余额一次性付清。四、如果在拆厂过程中，因出现任何纠纷，甲方承担因纠纷产生的一切费用（车辆费、人工费）。五、甲方负责在乙方没进厂以前看管物品。六、本协议一式二份，甲乙双方各持一份，自双方签订之日起生效。甲方：赵弘宇、陈小四（签名并按印）。……乙方：刘建锋、狄刚利（签名并按印）……18年11月5日。”协议签订当日，刘建锋、狄刚利通过微信转账和现金给付方式向陈小四共支付订金3万元，并取得了涉案铁厂钥匙，自该日至11月15日一直由刘建锋、狄刚利雇人（该厂原看管人薛中超和戚艳明）看管，刘建锋、狄刚利共支付二人看管费用1000元（即100元／天x10天）。直至2018年11月15日和2018年11月26日，刘建锋、狄刚利两次带人拆除涉案铁厂设备时，受到当地村民阻挠，理由是赵弘宇欠其租地款、工资等。两次均报警，鲁山县观音寺乡派出所出警后，经协商劝说无果，出具证明一份，可以证明因村民阻挠，拆厂无法进行。同时刘建锋给赵弘宇打电话沟通，希望赵弘宇能尽快解决纠纷，使合同能如约履行，并通过短信和微信告知表示将撤厂。赵弘宇对短信内容回复称将尽快解决欠付村民租地款问题，但未能及时解决。2018年11月26日，在无法解决的情况下，刘建锋、狄刚利即撤厂。从2018年11月15日以后至一审法院2020年1月14日指定由赵弘宇负责看管前，无人再看管涉案铁厂。由于赵弘宇一直未能解决因涉案标的物与案外人纠纷，双方签订的合同陷入履行不能境地，刘建锋、狄刚利遂向法院提起诉讼。由于合同双方签订合同后，涉案铁厂内发生部分设备丢失，直至起诉之日丢失设备去向不明。2020年1月9日，赵弘宇对刘建锋、狄刚利就涉案铁厂内丢失设备有关损失问题提起反诉。另查明，1、截止2018年11月15日，涉案铁厂设备未有丢失。2、一审法院指定期间设备看护费，赵弘宇自认为80元／天，自1月14日至本判决作出之2月17日，共计2800元。3、刘建锋、狄刚利提供短信记录截屏，于2018年11月26日、12月30日分别向赵弘宇发短信：“我以（已）撤厂，以后事你自己安排：如按好的讲你把订金还我，如果不还只有上法庭”“快点处理了，几天能回来，接电话了我给你说一下”，赵弘宇分别回复“有客下午联系你”“回去联系你”，但赵弘宇并未解决纠纷；于2019年1月2日、2月23日、3月9日、5月1日又向赵弘宇发短信“快点吧”“山上怎么办”“回来了吗，也不接电话”“怎么了，电话也不接”，赵弘宇分别以“好”“回去联系你”“抱歉，我正在开车／抱歉，我正在开会”予以回应，但也未解决纠纷。4、经现场勘验，双方确认丢失设备为：2个30千瓦的电机、2个水泵、电缆、2个200升油桶、工具配件、五个配电盘柜子、1个100千瓦的变压器、1个200千瓦的变压器、变速器上的电机、一对磙、2个15千瓦的电机、10个皮带磙子、球磨机上的钢球。一审法院认为，关于陈小四辩称刘建锋、狄刚利诉陈小四主体不适格问题，因庭审中刘建锋、狄刚利及赵弘宇均认可陈小四系受赵弘宇委托代为签订合同、收取订金，故刘建锋、狄刚利针对陈小四的诉讼请求不予支持。关于刘建锋、狄刚利提出诉讼请求中，要求解除双方于2018年11月5日所签《协议书》的解除问题，刘建锋、狄刚利与赵弘宇签订的《协议书》是其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同各方的合法权利义务均应受法律平等保护。根据2018年11月15日和11月26日的报警记录及相关视频资料，可以证明在2018年11月5日之前赵弘宇与当地村民就存在纠纷，通过刘建锋、狄刚利提交的短信截屏和电话语音资料，刘建锋、狄刚利多次要求赵弘宇解决该纠纷，但赵弘宇未能实际解决，导致刘建锋、狄刚利不能按照合同约定将项下标的物拉走。刘建锋、狄刚利支付赵弘宇订金后，按照《协议书》中第三项约定“甲方保证乙方道路通畅，乙方把物品全部运到公路上后，乙方将余额一次性付清”之约定，本案中刘建锋、狄刚利不能按照合同约定拆除涉案铁厂设备进而实现合同目的，系因赵弘宇与案外人之间纠纷所致，截至刘建锋、狄刚利起诉之日合同目的也无法实现，赵弘宇已构成根本性违约。根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”规定，刘建锋、狄刚利有权解除合同，赵弘宇辩称涉案设备部分丢失而不能解除合同的理由不予采纳。因此对刘建锋、狄刚利提出解除双方于2018年11月5日订立的《协议书》，于法有据，予以支持。关于赵弘宇是否应双倍返还订金的问题。首先订金并非法律意义上的定金，应视为合同的预付款。因刘建锋、狄刚利已经向赵弘宇交付过订金3万元，应视为预付款。因双方约定如一方违约导致标的物无法交付，则双倍返还订金，应视为对违约责任中违约金的约定。本案中合同标的物无法交付系赵弘宇的原因造成，故刘建锋、狄刚利有权要求赵弘宇返还订金30000元的基础上，再按照双方签订的《协议书》上第二项“因甲方任何纠纷造成乙方不能拆厂，甲方赔偿乙方双倍订金”之约定，再要求赵弘宇支付其违约金30000元。故对刘建锋、狄刚利提出返还订金30000元及支付违约金30000元的诉讼请求予以支持。关于赵弘宇提出恢复涉案铁厂原状与设备丢失赔偿问题。由于涉案铁厂内物品已经丢失，恢复涉案铁厂原状难以实现，故对赵弘宇提出恢复铁厂原状的诉讼请求不予支持。关于赵弘宇申请就丢失物品价值进行鉴定的请求，从客观上讲，对该部分丢失物品目前不能进行直接鉴定。若将未丢失物品进行鉴定估价，并以合同约定价款扣除后，进行反推，也难以还原物品的真实价值。从实际操作来讲，鉴定必然会延长诉讼期间，增加看管等支出成本，还可能进一步造成剩余设备价值折损，结合赵弘宇和刘建锋、狄刚利双方当庭意见及2020年1月24日的现场勘验结果，双方同意一审法院对涉案铁厂丢失设备价值进行酌定，故一审法院结合前述事实，对涉案铁厂内丢失设备的价值酌定为9万元。最后，从双方签订的《协议书》第五项约定的“甲方负责在乙方没进厂以前看管物品”的约定可知，自刘建锋、狄刚利进厂之日起（亦即刘建锋、狄刚利雇请人员看管并负担费用之日起），看管义务便转移至刘建锋、狄刚利。刘建锋、狄刚利确认于2018年11月5日其接收涉案铁厂时，场内设备未丢失，也是在当日陈小四将涉案铁厂钥匙交付给刘建锋、狄刚利。虽然刘建锋、狄刚利于2018年11月16日正式进厂拆厂，涉案铁厂的控制权应认定为于2018年11月5日起已经随之发生转移，看管责任已转移至刘建锋、狄刚利，其应尽到相应管理责任，对合同依法解除前应负责保证厂内设备完好。刘建锋、狄刚利于2018年11月26日短信通知赵弘宇“我以（已）撤厂，以后事你自己安排：如按好的讲你把订金还我，如果不还只有上法庭”，该短信已明确向赵弘宇表明了撤出厂区的意思，但不足以认定为向赵弘宇发出了解除合同的明确通知，这与刘建锋、狄刚利诉状中相关诉讼请求的内容亦相一致。赵弘宇虽然短信回复中亦表达了尽快解决与当地村民纠纷，协助拆厂的意思，但未付诸实际行动。因此刘建锋、狄刚利在未依法明确通知与赵弘宇合同解除前，仅以短信通知撤厂，并表示将通过诉讼方式索回订金，其在未得到赵弘宇认可情形下，即撤出涉案铁厂，置本已知晓与众多案外人存在纠纷的涉案铁厂于不顾，未尽到善良管理人的职责，应当预见损失发生或者扩大而没有采取妥善的方法，一定程度上放任了损失的发生，故刘建锋、狄刚利对涉案铁厂内丢失设备应承担部分责任。赵弘宇在刘建锋、狄刚利多次催促解决纠纷的情况下，不积极配合合同履行，收到刘建锋于2018年11月26日发出的短信通知后，也未主动与刘建锋或狄刚利沟通对接，采取保护合同项下财产安全的必要措施，因此对物品丢失也应负一定责任。综合各方面因素，确定以刘建锋、狄刚利与赵弘宇对丢失物品分别承担60％和40％为宜，即5.4万元、3.6万元，故刘建锋、狄刚利当向赵弘宇赔偿5.4万元，其余丢失物品价值3.6万元由赵弘宇自行承担。另外，一审法院于2020年1月14日到涉案铁厂现场勘验，考虑到赵弘宇长期经营过该厂，对当地情况等较为熟悉，指定赵弘宇暂时负责看守该厂。故截至本判决作出之日即2020年2月17日，双方对在此期间的看护费用2800元，确定双方分别承担60％和40％的责任，即刘建锋、狄刚利承担看守费用1680元，赵弘宇承担看守费用1120元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第九十四条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除刘建锋、狄刚利与赵弘宇于2018年11月5日签订的《协议书》，赵弘宇退还刘建锋、狄刚利订金30000元，并支付违约金30000元。二、刘建锋、狄刚利对鲁山县观音寺乡竹园村薛家沟组的铁粉加工厂内丢失设备赔付赵弘宇设备损失54000元。三、刘建锋、狄刚利向赵弘宇给付关于鲁山县观音寺乡竹园村薛家沟组的铁粉加工厂的看守费用1680元。四、驳回刘建锋、狄刚利的其他诉讼请求，驳回赵弘宇的其他反诉请求。上述款项，于判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取650元，由赵弘宇负担。反诉费减半收取2050元，由刘建锋、狄刚利负担583元，赵弘宇负担1467元。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，从双方签订的《协议书》第五项约定的“甲方负责在乙方没进厂以前看管物品”的约定可知，自刘建锋、狄刚利进厂之日起，看管义务便转移至刘建锋、狄刚利。刘建锋、狄刚利确认于2018年11月5日其接收涉案铁厂时，场内设备未丢失，也是在当日陈小四将涉案铁厂钥匙交付给刘建锋、狄刚利。虽然刘建锋、狄刚利于2018年11月16日正式进厂拆厂，但涉案铁厂的控制权应认定为于2018年11月5日起已经随之发生转移，看管责任已转移至刘建锋、狄刚利，其应尽到相应管理责任，对合同依法解除前应负责保证厂内设备完好。本案中，刘建锋、狄刚利在未依法明确通知与赵弘宇合同解除前，仅以短信通知撤厂，并表示将通过诉讼方式索回订金，其在未得到赵弘宇认可情形下，即撤出涉案铁厂，置本已知晓与众多案外人存在纠纷的涉案铁厂于不顾，未尽到善良管理人的职责，应当预见损失发生或者扩大而没有采取妥善的方法，一定程度上放任了损失的发生，故刘建锋、狄刚利对涉案铁厂内丢失设备应承担部分责任。赵弘宇在刘建锋、狄刚利多次催促解决纠纷的情况下，不积极配合合同履行，收到刘建锋于2018年11月26日发出的短信通知后，也未主动与刘建锋或狄刚利沟通对接，采取保护合同项下财产安全的必要措施，因此对物品丢失也应负一定责任。一审综合各方面因素，确定刘建锋、狄刚利与赵弘宇对丢失物品分别承担60％（5.4万元）和40％（3.6万元）的责任适当，本院予以确认。一审法院于2020年1月14日到涉案铁厂现场勘验，考虑到赵弘宇长期经营过该厂，对当地情况等较为熟悉，指定赵弘宇暂时负责看守该厂。故截至一审判决作出之日即2020年2月17日，双方对在此期间的看护费用2800元，一审确定双方分别承担60％和40％的责任，即刘建锋、狄刚利承担看守费用1680元，赵弘宇承担看守费用1120元，并无不当。综上，刘建锋、狄刚利与赵弘宇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1895元，由刘建锋、狄刚利负担1195元，赵弘宇负担700元。本判决为终审判决。审判长 张小青审判员尚少辉审判员王光辉二〇二〇年五月八日书记员 陈      梦      圆