浙江省常山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0822民初1038号 原告（反诉被告）：张利，男，1982年12月9日出生，汉族，住常山县。 原告（反诉被告）：周月君，女，1960年10月13日出生，汉族，住常山县。 两原告（反诉被告）共同委托诉讼代理人：李健，女，1982年9月13日出生，汉族，户籍所在地常山县，系原告张利妻子。 两原告（反诉被告）共同委托诉讼代理人：郑景文，常山县天马法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：浙江同益建设有限公司，住所地开化县芹阳办事处解放街49号4幢。 法定代表人：凤杰，总经理。 被告（反诉原告）：凤杰，男，1971年9月7日出生，汉族，住开化县。 被告（反诉原告）：方忠林，男，1970年12月10日出生，汉族，住开化县。 三被告共同委托诉讼代理人：郑立钧，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 三被告共同委托诉讼代理人：凤雪文，上海建纬（杭州）律师事务所实习律师。 原告张利、周月君与被告浙江同益建设有限公司（以下简称同益公司）、凤杰、方忠林股权转让纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，被告同益公司、凤杰、方忠林提起反诉，本院予以准许并合并审理。审理过程中，被告凤杰、方忠林就关联案件向浙江省高级人民法院申请再审，本案中止诉讼。恢复诉讼后，本院依法适用普通程序于2020年3月31日、4月28日公开开庭进行了审理，原告张利及二原告共同委托诉讼代理人李健、郑景文、三被告共同委托诉讼代理人郑立钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张利、周月君向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告截止至2019年4月4日的费用992793.21元。2.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2016年9月16日，两原告与被告凤杰、方忠林签订《浙江同益建设有限公司股权转让协议》（以下简称股权转让协议）一份，并按约定转让同益公司的股权。在建工程处理第(1)款约定在建工程的工程款及管理费由原告管理和支配，被告不能以任何理由扣留。2016年10月21日，双方又签订《补充协议》一份，约定原告不再承担股权转让协议签订后各持证人员继续教育、证书延期办理期间的各项费用，但因被告不按约定承担各持证人员的相关费用，申请人考虑到为了项目顺利推进。截至2017年4月，两原告垫付了社保费用55147.49元。截至2019年4月4日，被告无故扣留应当支付给原告的工程款、管理费及税差额计987645.72元。综上，截至2019年4月4日，被告应支付两原告管理费、工程款及税差额计987645.72元、垫付的社保费用55147.49元，合计1042793.21元。原告同意衢州铁塔工程5万元的工程款在上述款项中抵扣。因此，截止至2019年4月4日被告实际应付992793.21元。原告认为，第一，双方签订股权转让的合意是同益公司股权转让价格中不包含在建工程产生的收益，并明确约定在建工程的收益归属原股东，被告凤杰、方忠林不享有在建工程收益。第二，在建工程的收益属于同益公司的收益，股权转让协议对双方权益的归属进行了约定，确认权益归属原股东。第三，收取管理费是同益公司的正常经营范围，属于同益公司的收益。本案所涉及的是公司盈余的分配，而非张利个人收取工程管理费，股权转让协议未将在建工程产生的收益计入股权转让价款中，而是单独进行剥离。第四，（2017）浙0822民初2007号案件违约赔偿内容系基于未设立公司导致原告无法通过分公司经营产生预期收益的违约赔偿。分公司设立是为便于张利对在建工程从同益公司进行剥离和管理，无论是否剥离管理都不影响原告从同益公司对在建工程处获得的收益进行请求给付。原告的起诉是对在建工程获得收益的请求权，不属于被告对原告的赔偿。该判决书也明确表述原告尚有工程款逐步汇入同益公司，尚需进行多次结算。第五，原告的请求属于盈余分配给付请求权，该债权与股权分离而独立存在，不随同股权而转移。另外，在建工程管理费是甲方付给同益公司的工程款与同益公司付给实际施工人之间的差额，是依据甲方拨付工程款进度逐笔产生的。在股权转让之后，有工程款的拨入，同益公司才会产生并获得在建工程管理费等收益。由于股东凤杰与方忠林系同益公司的实际控制人，故要求三被告共同承担连带责任。 被告凤杰、方忠林、同益公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。第一，股权转让协议虽有约定在建工程的管理费，但并未明确管理费的计算依据、计算标准以及管理费的具体数额，且本案原告所提供的证据不能证明上述事实。第二，原告认为在建工程管理费的计算方式为建设单位每一笔工程款汇入同益公司与同益公司拨付掉的工程款之间的差额即为管理费。首先，双方在协议中并没有明确约定。其次，这与建设工程领域管理费的记取方式也不一致。一般来讲建筑公司向工程承包人收取管理费，均会在双方签订的承包合同进行约定，如管理费为工程总价的百分之一或百分之二等；如果承包合同中未约定，则意味着工程没有约定管理费，建筑公司就无权向承包人收取管理费。第三，原告代理人反复强调管理费就是原告的收益。首先，从文义理解上管理费与收益完全是两个概念。施工企业管理费是施工单位为组织和管理施工生产所发生的各项经营管理费用；收益是企业经营收入扣除成本支出所得的利润。其次，双方签订的协议根本未约定管理费即为项目收益。即便原告享有在建工程的管理费，并如其所述管理费即为收益，那么只有在建工程有收益的前提下，原告才能享受到收益，但原告所提供的证据也仅是案涉工程款的收入和支出。实际上在建工程有无盈利、盈利多少，原告均没有证据证明。事实上建设工程施工领域，亏损的项目比比皆是，原告无证据证明所谓在建项目有收益存在，且部分项目还未最终结算，不知是否盈亏，更不能按照原告主张的进账减去付账得出就是盈利。第四，只有尽到管理义务才能享受到管理费收益。股权转让协议第三条约定，原告享有管理费的前提是需要原告履行对在建工程剥离后进行管理的义务。原告在3月31日庭审中自认没有对在建工程尽到管理的义务。所以即便有管理费存在，也因原告未尽到管理责任而无权利主张。第五，即便原告享有在建工程管理费，其也早已获得相应的补偿。（2018）浙08民终878号民事判决中，已判令被告因未按协议的约定为原告设立公司法意义上的常山分公司，从而要求被告承担135万元的违约金。根据《合同法解释（二）》第29条规定，违约金的本质是合同一方因违反合同约定，给予守约方损失的弥补。协议双方未约定违约金具有惩罚性赔偿性质。被告未设立分公司，给原告造成的损失主要是原告无法对在建工程进行剥离管理从而不能获得收益、无法以分公司名义在常山进行经营活动从而获得收益。现被告已支付135万元的违约金，足以补偿原告的损失，也远高于原告本次诉讼所主张的费用。若再让被告承担双重的赔偿责任，没有法律上的依据，也有违公平公正原则。 反诉原告凤杰、方忠林、同益公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告赔偿经济损失275331.15元，并支付利息10689.98元（利息按中国人民银行同期贷款利率自反诉原告垫付款项之日起开始暂计算至起诉之日，要求付至款项付清之日止）；2.反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2016年9月16日，凤杰、方忠林与两反诉被告签订《股权转让协议》一份，其中第一条第2款约定：“目标公司在股权变更手续完成之前因甲方生产经营期间所形成的任何债务纠纷和争议，均由甲方承担并处理，乙方及目标公司不承担任何法律和经济责任。”第3款约定：“如股权转让后，因甲方生产经营期间、甲方生产经营期间承接的业务但在目标公司转让后产生的后果及之后承包的常山分公司所形成的任何债务纠纷和争议，均由甲方承担并处理，如给乙方或者目标公司造成损失（包括但不限于目标公司为处理该纠纷所支出的费用），均由甲方承担。”2016年11月21日双方完成股权变更之后，反诉原告在公司经营期间发现，两反诉被告原来经营的项目不断有债务纠纷及其他诸如质量等问题的纠纷出现。具体有：1.反诉被告与余建云设立衢州分公司，签订《衢州市区域经营协议书》后，余建云要求返还80000元管理费，在反诉原告通知反诉被告处理未果后，余建云诉至法院。法院判决认定《衢州市区域经营协议书》无效，同益公司返还余建云80000元管理费（该80000元实际由张利收取），致使同益公司损失80000元，及相应诉讼费2700元，律师代理费8500元，一共91200元。2.反诉被告未处理常山县供电局营销生产综合用房工程中建设单位要求提供防火门等消防设施的产品合格证、检测报告、3Ｃ认证等消防验收资料事宜，致使同益公司不得不出面处理并垫付25000元款项；此外还因反诉被告未及时付清该部分货款致同益公司垫付款项143181元及其利息6443.15元，律师费6000元、诉讼费3507元，共计184131.15元。以上各项事宜，反诉被告接反诉原告通知后，均未能及时处理，也未承担因上述事项给同益公司造成的损失。庭审中，反诉原告表示，如果法院最终认定反诉被告不享有在建工程的管理费，则也不要求反诉被告承担因其未尽到管理义务而给反诉原告造成的损失。 反诉被告张利、周月君辩称，请求驳回反诉原告的诉讼请求。关于余建云案件，系因反诉原告在经营活动中不支持余建云的承包经营，属于其后续经营过程中产生的纠纷，与本案无关。如果反诉原告认为应当向反诉被告追偿的，应当另行起诉。关于常山县供电局营销生产综合用房工程相关纠纷，系反诉原告擅自出具承诺书，对方以承诺书起诉而胜诉，应由反诉原告自行承担因擅自对外承诺而导致的后果。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： （一）原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1.股权转让协议1份，拟证明在建工程的工程款和管理费由原告支配，被告不能扣留。被告对其真实性无异议，但认为与本案无关，即便有工程款汇入公司，同益公司也没有扣留，都用于工程支出。对于管理费的计算依据、计算标准约定不明确，也从未有管理费产生。2.补充协议1份，拟证明协议签订后原告不再需承担持证人员继续教育和证书延期办理的各项费用。被告质证认为，协议只约定不负责继续教育和证书延期办理，并没有涉及具体费用。结合股权转让协议第一条第四款，费用应由其自行承担。3.截止2016年4月未结算工程清单、管理费和税额差计算清单、明细表、领（付）款凭证、申请法院调取同益公司2017年1月1日至2019年4月4日的银行流水明细各1组，拟证明双方就在建工程列出了清单，同益公司收到建设单位的工程款减去拨付给实际施工人的差额就是在建工程管理费，被告应付管理费和税差共计992723.21元。被告对其“三性”有异议，认为部分进出款项与原告整理的明细表不能对应，同时上述项目均有实际施工人，原告没有证据证明有权收取管理费，因为根据建设工程领域的惯例，收取管理费要有合同明确的约定，许多工程可能不收取管理费。4.银行流水明细1组、计算清单1份，拟证明原告多次为同益公司垫付持证人员的相关费用55147.69元，其中2016年12月14日付26381.87元、2017年1月14日付28770.82元、2017年2月15日付58753.78元，减去双方同意抵扣的天都公园项目工程款，即为55147.69元。被告不予认可。5.2018年7月30日、12月28日同益公司发给原告的商请函各1份，拟证明同益公司认可原告有应得的管理费。被告认为工程款属于实际施工人，不属于原告；从中反映原告未履行在建工程管理义务，无权主张管理费。6.2017年5月17日原告向被告发函1份，拟证明原告要求被告支付管理费和垫付款项。被告认为原告未对在建工程进行管理，无权收取管理费，且因被告未设立分公司，原告已得到违约金补偿，原告不能获得两份收益。 被告未向本院提供证据。 （二）反诉原告为证明其主张，向本院提供以下证据：1.（2017）浙0824民初1034号、（2017）浙08民终684号民事判决书、微信聊天记录、律师费等支付凭证及发票复印件，拟证明反诉被告未处理余建云相关事宜，导致同益公司被诉至法院从而赔偿损失91200元的事实。反诉被告对其真实性无异议，但认为与本案无关，损失系反诉原告不支持余建云的承包经营造成。2.（2018）浙开证经字第211号、212号公证书、微信聊天记录、（2018）皖1004民初721号判决书、商请函、邮寄面单、律师费支付凭证、发票，拟证明反诉被告未处理涉常山县供电局营销生产综合用房工程相关事宜，导致同益公司垫付25000元以及货款143181元、利息6443.15元、律师费6000元、诉讼费3507元，共计184131.15元的事实。反诉被告认为，该案判决系基于同益公司出具承诺书承诺付款，同益公司擅自对外承诺造成的损失，与反诉被告无关。 反诉被告为证明其主张，向本院提供2019年1月3日回函1份，拟证明已回函明确告知同益公司，由于同益公司擅自对外承诺，应自行承担责任。反诉原告认为系反诉被告单方主张，事实证明其不履行责任，同益公司不得不去处理纠纷。 对原告（反诉被告）提供的证据，本院认为，证据1、2，被告对其真实性无异议，本院予以采信。证据3中，截至2016年4月未结算工程清单、领（付）款凭证、本院调取同益公司2017年1月1日至2019年4月4日的银行流水明细，能够相互对应，本院对其真实性予以采信；其中管理费和税额差计算清单和明细表有关管理费、税差的计算方式，被告认为计算依据、计算标准不明确，本院不予采信。证据4，无其他辅助证据予以印证，不能证明款项系原告垫付的社保费用，被告不予认可，本院也不予采信。证据5、6，可以证明双方就在建工程纠纷、管理费和垫付款项进行沟通的过程。 对反诉原告（被告）提供的证据1、2，本院认为可以证明同益公司为处理余建云、涉常山县供电局营销生产综合用房工程相关纠纷，分别支付91200元、184131.15元的事实。 对反诉被告（原告）提供的证据，本院认为，可以证明其就涉常山县供电局营销生产综合用房工程相关纠纷与同益公司沟通的过程。 综上，根据本院确认的证据，结合双方当事人在法庭上的陈述，本院认定案件事实如下： 2016年9月16日，同益公司的股东张利（持股75％）、周月君（持股25％）作为甲方与乙方凤杰、方忠林签订《浙江同益建设有限公司股权转让协议》，张利、周月君以450万元的价格将股权转让给凤杰、方忠林。《股权转让协议》部分内容如下：一、甲方的承诺：……3.如股权转让后，因甲方生产经营期间、甲方生产经营期间承接的业务但在同益公司转让后产生的后果及之后承包常山分公司所形成任何债务纠纷和争议，均由甲方承担并处理，如给乙方或者同益公司造成损失的（包括但不限于同益公司为处理该纠纷所支出的费用），均由甲方承担。4.甲方保证公司现有人员满足现有资质标准的要求，并承诺该部分人员在一年内基本不变即符合现有资质要求（公司法人、企业负责人、技术负责人等涉及股权变更的人员除外）。三、甲方在建工程的处理：（1）为了明确原在建工程项目的权益与责任，经双方协商同意甲方以同益公司为总公司在常山成立分公司，便于甲方对原有在建工程项目从同益公司中进行剥离管理（具体工程项目详见清单及合同），在建工程项目甲方自负盈亏，所有相关费用（包括税金）由甲方自行承担。乙方不得以任何理由扣留在建工程的工程款，在建工程的工程款以及管理费由甲方负责管理和支配。（2）在建工程与建设、规划、土地、消防等主管部门及建设方（或代建方）的所有事务由甲方自行负责处理。如需乙方配合，费用由甲方承担……。四、违约责任：1.在股权变更手续全部办理完成后，乙方15日内未支付剩余转让款或未完成相关约定事项的，按股权转让总价款的30％承担违约金且甲方有权解除本合同。 2016年10月21日，双方再次签订《浙江同益建设有限公司股权转让补充协议》，对合同事项进行补充约定。《股权转让补充协议》的部分内容如下：二、甲方在双方签订股权转让协议后按约定已经移交了应移交给乙方的公章、证件（包括公司及公司人员的证件）等等。之后甲方不再负责各持证人员日常的继续教育、证书延期包括安全生产许可证的延期，均由乙方负责办理。 2017年2月10日，同益公司住所地变更为开化县，法定代表人由张利变更为凤杰。 2017年7月25日，本院受理张利、周月君与凤杰、方忠林、同益公司股权转让纠纷一案，案号为（2017）浙0822民初2007号。张利、周月君诉请要求凤杰、方忠林、同益公司支付股权转让款违约金135万元；支付工程管理费221530.89、税差4898.69元。2017年10月26日，同益公司以张利、周月君为被告提出反诉，要求张利、周月君赔偿经济损失711680元，本院予以合并审理。2018年7月26日本院作出一审判决：一、凤杰、方忠林赔偿张利、周月君违约金1350000元；二、驳回张利、周月君的其他诉讼请求；三、驳回浙江同益建设有限公司的反诉请求。 凤杰、方忠林、同益公司不服一审判决，提起上诉。衢州市中级人民法院审理后，作出（2018）浙08民终878号二审判决：一、维持浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初2007号民事判决第一项、第二项；二、撤销浙江省常山县人民法院（2017）浙0822民初2007号民事判决第三项；三、驳回浙江同益建设有限公司的反诉。 2019年6月19日，凤杰、方忠林向浙江省高级人民法院申请再审，要求撤销衢州市中级人民法院（2018）浙08民终878号民事判决第一项；依法改判或发回重审，支持凤杰、方忠林无需赔偿违约金135万元的主张。2019年10月8日，浙江省高级人民法院作出（2019）浙民申2349号民事裁定书，驳回凤杰、方忠林的再审申请。 本院认为，本案争议的主要焦点是原告张利、周月君要求被告凤杰、方忠林、同益公司支付在建工程收益（管理费），是否符合法律规定或合同约定。 第一，关于本案在建工程收益（管理费）的性质。建设工程管理费指建设工程施工合同中，组织施工生产和经营管理过程中所发生的管理性质的开支，一般由总包单位向施工单位或施工关系中上层向下层收取。原告认为，收取工程管理费是同益公司的正常经营范围，原告主张的费用实际是在建工程的收益，属于同益公司所有。因为双方在股权转让价格中不包括基于“在建工程”产生的收益，所以原告要求被告支付在建工程的收益属于盈余分配请求权，《股权转让协议》明确约定该收益由原告享有。被告认为，双方未约定管理费即为收益，原告提供的证据不能证明项目总体上盈利还是亏损，原告没有证据证明其所谓的在建工程有收益的存在。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。由此可见，法律明确禁止工程转包；而属于合同分包范围的只能是建筑工程主体结构以外的专业工程或者劳务作业。结合双方提供的证据2016年4月以来未结算工程清单、领（付）款凭证、（2017）浙0824民初1034号和（2017）浙08民终684号民事判决书等，原告所主张属于同益公司的在建工程收益（管理费），并非同益公司或原告组织施工过程中所发生的管理性质的开支，实际上是同益公司转包或违法分包工程所得。因该行为违反法律规定，本院不予认可。故对本诉原告主张分配该在建工程“收益（管理费）”，本院也不予支持。 第二，关于原告主张在建工程收益（管理费）的金额。在正常、合法的施工承包关系中，总包单位在承接工程之后，应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员，履行合同约定的管理责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。建设工程管理费的计算依据、计算标准及具体金额一般由总包单位与实际施工单位签订的合同进行约定。原告主张，建设单位每一笔汇入同益公司的工程款与同益公司拨付掉工程款之间的差额即为在建工程收益（管理费）。被告认为，管理费由承包合同约定，如果承包合同未约定管理费的，则总包单位无权收取；原告主张的费用缺乏合同约定的计算依据、计算标准；原告自认未对在建工程进行管理，无权获得管理费。本院同时认为，对原告所主张的管理费，因无证据证明《股权转让协议》签订后原告对在建工程履行过管理的责任和义务，且双方未明确在建工程管理费计算的标准和依据。故原告主张管理费的证据并不充分，本院也不予支持。同时，原告也认可不排除个别工程款还未结算、质保金未退回的情形。 第三，关于原告的损失。被告认为，即便原告享有管理费，也早已获得相应补偿。被告因未在常山设立分公司，导致原告不能对在建工程进行剥离管理从而获得管理收益、导致原告不能以分公司名义在常山进行经营活动，被告已支付135万元违约金，远高于本案原告的诉讼请求，故原告不能重复主张赔偿。本院认为，双方签订的《股权转让协议》“三、甲方在建工程的处理”中，就常山成立分公司、对在建工程进行剥离管理、在建工程款和管理费的管理支配、分公司成立后的运营等事项进行了约定。后因被告违反《股权转让协议》，法院判决凤杰、方忠林赔偿原告损失135万元。该违约金系被告未完成《股权转让协议》相关约定事项给原告造成损失的总体补偿，包括被告未在常山设立分公司、导致原告不能对在建工程进行剥离管理等多项违约行为。故本院对被告的辩解，予以采信。 第四，关于原告垫付的社保费用55147.49元损失。原告主张垫付了应由被告承担的社保费用，但仅提供了2016年12月14日付26381.87元、2017年1月14日付28770.82元、2017年2月15日付58753.78元的银行汇款凭证。本院认为，上述款项是否属于原告代垫的持证人员的社保费用，没有其他证据予以佐证，本院难以支持。 第五，关于反诉原告的反诉请求。反诉原告庭审中表示，如果法院最终认定反诉被告不享有在建工程的管理费，则不再要求反诉被告承担因其未尽到管理义务而给反诉原告造成的损失。本院认为，此系当事人对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以认可。 第六，关于诉讼主体。本诉部分，原告基于股权转让协议和补充协议提起诉讼，要求三被告支付在建工程管理费和垫付的社保费用；庭审中原告认为，在建工程收益（管理费）属于同益公司的收益，其主张属于盈余分配给付请求权，应当由同益公司支付，但由于凤杰、方忠林系同益公司的实际控制人，故要求三被告承担连带责任。本院认为，根据前述分析，两原告向同益公司主张盈余分配，同时要求凤杰、方忠林承担连带责任，证据并不充分，也不符合法律规定，本院应当驳回其诉讼请求。反诉部分，三反诉原告要求反诉被告赔偿损失，但基于合同相对性原则，同益公司并非案涉股权转让协议的当事人，故应当驳回同益公司的反诉；同时反诉原告同意，在不需承担在建工程管理费的情况下，不要求反诉被告赔偿损失，本院予以认可。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、驳回原告张利、周月君的诉讼请求; 二、驳回反诉原告凤杰、方忠林的诉讼请求; 三、驳回反诉原告浙江同益建设有限公司的反诉。 本诉案件受理费13728元，由原告张利、周月君承担。反诉案件受理费2795元，由反诉原告凤杰、方忠林承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。 审 判 长  郑志东 人民陪审员  李美君 人民陪审员  夏金俭 二〇二〇年五月二十二日 代书 记员  王 瑶