广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4057号上诉人（原审原告）：广州市汇兆贸易有限公司，住所地广东省广州市黄埔区茅岗路1103号广东金属物资市场交易厅内062号商铺。法定代表人：朱波，经理。委托诉讼代理人：王盟，广东为峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓艳兰，广东为峰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市新一建筑集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区公正路28号二层部分。法定代表人：冼洛祥，董事长。委托诉讼代理人：漆婷、潘蕾，广东方普律师事务所律师。原审第三人：钟志明，男，1970年11月26日出生，汉族，住广东省阳春市。上诉人广州市汇兆贸易有限公司（以下简称“汇兆公司”）因与被上诉人佛山市新一建筑集团有限公司（以下简称“新一公司”）、原审第三人钟志明买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人汇兆公司委托诉讼代理人王盟、邓艳兰、被上诉人新一公司委托诉讼代理人漆婷、潘蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇兆公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判新一公司向汇兆公司支付货款2046498.06元；3.改判新一公司向汇兆公司支付逾期违约金447500.91元（暂计至起诉日），违约金分为两部分，第一部分为447500.91元；第二部分以2046498.06元为本金，按照年利率24％之标准计算，自起诉日计算至本金偿清之日止；4.改判新一公司向汇兆公司支付律师费250000元；5.改判新一公司向汇兆公司支付保险费6648元；6.本案诉讼费用、保全费用由新一公司承担。事实与理由：一、关于新一公司与钟志明之间的法律关系。一审判决认定新一公司与钟志明为工程分包关系认定错误。实际上，钟志明不具有分包资质，属借用新一公司资质承包工程的“挂靠”情形，本案认定新一公司承担责任的关键，在于钟志明签约、履约过程中是否以新一公司名义行事及汇兆公司是否基于对新一公司的信任签约、履约。“信赖利益”应依据个案事实对相对人单独认定，不受其它生效裁判影响。二、一审判决法律适用错误，本案情形应予认定钟志明构成对新一公司的表见代理。民法总则第一百七十二条规定，行为人没有代理权实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效-并未限制相对人之信赖利益必须产生于“签订合同时”，故对钟志明是否构成表见代理的认定，应参考讼争合同签署前，钟志明是否已经具有职务外观，及合同履行期间，新一公司的参与、协作情形。讼争合同签署前，钟志明已经具有了职务外观。新一公司承包案涉工程“盛凯尚城二期”分地块二、三两期报建，新一公司与建设方均是以钟志明所签署的合同作为最终结算依据，编制施工方案及总结算书。讼争合同签署时，新一公司配合加盖项目章。本案中，新一公司系使用“盛凯尚城项目章”签署合同，新一公司答辩称该项目章为钟志明私刻，但根据汇兆公司一审中提交的联系函证明，该项目章由项目经理李伟欣、霍才广持有使用，上述证据证明，新一公司使用公章确认项目章文件效力，明显非钟志明私刻、持有使用。另项目章虽备注“限用于技术资料”，但本案情形区别于“实际施工人私刻印章对外签署合同”，是新一公司明知签约用途，故意使用效力瑕疵印章，意图规避自身合同责任。合同履行期间，新一公司享受讼争合同权利，收取全部钢材货物用于施工。汇兆公司提供一审证据16、17（会议签到表），证明项目经理霍才广确认姚杨为新一公司执行经理，另上述证据证明，新一公司书面确认姚杨为执行经理，货单签收人郑旭岳为材料员。新一公司举证（2018）粤0604民初20605号民事判决书中，仅将有关内容列为“本院认为”并非“本院查明”部分-不属于免证事实，即新一公司就此存疑事实未举证。姚杨于该案中作为被告答辩称“代钟志明签收货物”证明效力视同“当事人陈述”，不足以推翻合同履行期间形成的书证，故应当采信姚杨、郑旭岳系代表新一公司签收货物。合同履行期间，新一公司履行讼争合同义务，向汇兆公司支付货款。新一公司主张该笔款项是“应钟志明要求代付款”而非基于钢材交易，其应当就“钟志明申请代付”承担举证责任，但一审判决在无任何证据证明款项用途情形下，径行认定新一公司是代钟志明向汇兆公司付款。退一步而言，汇兆公司于合同履行期间首次收取货款，即获得了新一公司的对公付款，除非新一公司付款时明确告知是代他人付款，否则无论“代付款”成立与否，都不影响汇兆公司据此产生信赖利益，进而相信钟志明代理签约之有效性。三、项目章备注不阻碍认定表见代理的特别说明。新一公司于讼争合同签署后积极履行合同，收取货物、支付货款，此依据合同法第三十七条的精神，即便据项目章备注内容认定“无权代理”，效力待定之讼争合同也经其追认行为而有效。即便讼争合同未加盖项目章，仅凭钟志明个人代表签名，也足以认定由新一公司承担合同责任。案涉部分货款到期后，汇兆公司主动联系新一公司的工商公示负责人刘兴方，后者不但未提示“无权代理”事实，反而使用公章补充签约并对公付款，此必然加强汇兆公司对钟志明、项目章的“信赖利益”，如此证据事实下，一审法院坚持认定汇兆公司明显未尽注意义务，与证据事实相左。新一公司辩称：一、钟志明无权代理新一公司与汇兆公司进行案涉交易，其与新一公司是工程分包关系，非汇兆公司所述的挂靠关系。钟志明不是新一公司员工或授权代表，新一公司也无追认《钢材购销合同》的意思表示，故钟志明与汇兆公司签订《钢材购销合同》的行为属无权代理。分包关系与挂靠关系最重要的区别在于，前者是先由新一公司承接工程后，再将工程分包给钟志明，后者是钟志明先与新一公司建立资质借用关系后，再由钟志明以新一公司名义承接工程。本案中，新一公司未与钟志明成立资质借用关系，而是由新一公司从发包人佛山市三水盛凯物业有限公司处承接包括案涉盛凯二期地块三在内多个地块后，再将案涉工程分包给钟志明施工。因此，一审法院认定钟志明与新一公司为分包关系正确，钟志明是以自身名义购买案涉钢材。另，无论新一公司与钟志明是否存在挂靠关系，只要钟志明与汇兆公司交易时，钟志明没有代理新一公司的权利外观和假象，则钟志明与新一公司不构成表见代理。二、钟志明与汇兆公司交易时的行为，不能认定钟志明与新一公司构成表见代理。汇兆公司从未陷入有理由相信钟志明有代理权的认识。在《钢材购销合同》签订前的2016年6月24日，汇兆公司已开始向案涉工程送货。若汇兆公司认为与其交易的相对方是新一公司，其应在2016年9月23日签订《钢材购销合同》时，要求与新一公司签订，或要求钟志明出具新一公司的授权材料。但汇兆公司依然与钟志明签订了加盖项目章的《钢材购销合同》，说明汇兆公司从未认为与其交易的相对方是新一公司。汇兆公司有理由相信钟志明有代理权的时间，应当限定在代理行为发生之时。从合同法第四十九条、民法总则第一百七十二条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13、14条的立法目的及适用范围来看，对于相对人有理由相信行为人有代理权，即权利外观形成的时间，应限定在代理行为发生之时。若扩大到代理行为发生后，倒推相对人交易时有理由相信行为人有代理权，不仅违反一般常识，也背离了我国表见代理制度的立法初衷，无限扩大了被代理人的责任，不利于保护交易秩序的稳定。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条，对于加盖印章的真实性不再是法院审查的重点，法院应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或代理权。本案中，钟志明与汇兆公司签订《钢材购销合同》时虽加盖了项目章，但此时钟志明并无代理权，也无证据证明钟志明与新一公司形成表见代理关系，更何况，该项目章非新一公司印制。因此，汇兆公司无权以事后新一公司可能使用项目章的行为，倒推钟志明有代理权。汇兆公司在交易时主观上非善意且存在重大过失。汇兆公司作为成熟商事主体，应当谨慎要求交易相对方使用公章签订合同。而钟志明加盖的是项目章，且项目章标明“仅限于技术资料、技术文件往来”的特定用途，汇兆公司未尽到作为商事主体的合理注意义务。三、无论案涉材料是否由新一公司使用，均不能突破合同相对性，由新一公司承担案涉债务。因钟志明未参与庭审，案涉材料是否实际用于案涉工程存疑。即使案涉材料用于案涉工程，也与汇兆公司信赖新一公司无关。因买卖合同纠纷的买受人与使用人并非当然是同一人，不应据此判断汇兆公司信赖新一公司，认为新一公司是交易相对方或表见代理中的被代理人，而应严守合同相对性原则，由签订《钢材购销合同》的相对方承担相应责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回汇兆公司的全部上诉请求。原审第三人钟志明经本院公告传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。汇兆公司向一审法院起诉请求：1.新一公司向汇兆公司支付货款2471220.15元；2.新一公司向汇兆公司支付逾期违约金550258.35元（暂计至起诉日），违约金以2471220.15元为本金，自2017年12月31日计算至本金偿清之日止；3.新一公司向汇兆公司支付律师费302147.85元；4.本案诉讼、保全费用由新一公司承担。诉讼中，汇兆公司变更诉讼请求为：1.新一公司向汇兆公司支付货款2046498.06元；2.新一公司向汇兆公司支付逾期违约金447500.91元（暂计至起诉日），违约金部分分两部分，第一部分为447500.91元；第二部分为以2046498.06元为本金，按照年利率24%之标准计算，自起诉日计算至本金清偿之日止；3.新一公司向汇兆公司支付律师费250000元；4.新一公司向汇兆公司支付保险费6648元，保险费是诉讼保全保险费的费用；5.本案诉讼、保全费用由新一公司承担。一审法院认定事实：2016年9月23日，汇兆公司与“佛山市新一建筑集团有限公司盛凯尚城项目”（代表人：钟志明）签订了一份《钢材购销合同》，其中约定：汇兆公司提供新一公司盛凯尚城二期之地块三项目所需的所有钢材约2000吨，价格为送货当日广州钢材批发网广州市场同品牌、同规格报价下浮50元/吨为基准价；汇兆公司负责将货物送至盛凯尚城二期之地块三项目工程所在地，新一公司盛凯尚城项目指定郑旭兰、邓培森为收货经手人；从第一批送货日期起算每三个月（90天）为一个结算周期，每个结算周期最后一天为结算日即付款日；买方必须在结算日当日付清所欠总货款的60%给甲方，余下40%累计至下一结算周期，依此类推直至货款付清为止；汇兆公司指定收款账户名称：朱波、账号：62×××55、开户行：中国工商银行广州新塘凤凰城支行。汇兆公司提交的《送货单》显示2016年6月24日至2017年4月20日，汇兆公司运送钢材18次，累计1657.23吨，均有合同约定的收货经手人签名。汇兆公司与钟志明于2017年8月4日对账确认：2016年6月24日至2017年4月20日，汇兆公司向盛凯尚城二期之地块三项目工程所在地运送钢材累计1657.23吨，钢材款合计5110686.10元（基准价）。2017年5月15日，新一公司向汇兆公司账户汇款220万元。2017年6月1日，汇兆公司与新一公司签订了一份《钢材买卖合同书》，新一公司签约代表为刘兴方，其中约定：汇兆公司在合同期内向新一公司销售明确品名、规格、数量、单价等一批钢材共计220万元；交货地点及运费是按供方指定的港口、码头、仓库提货，运费需方自理；结算方式是货到工地十五日内付款；合同有效期为2017年6月1日至2017年12月31日；收款账户名称：广州市汇兆贸易有限公司、账户：36×××81、开户行：工商银行广州新塘凤凰城支行。2017年6月25日，汇兆公司向新一公司开具金额为115570元的增值税发票。新一公司提交的（2018）粤0604民初20605号佛山市禅城区人民法院民事判决及生效证明，确认了以下事实：新一公司承建佛山市三水盛凯物业有限公司（以下简称盛凯公司）开发的三水区乐平镇盛凯·尚城二期房地产工程项目，并于随后与钟志明签订《建筑工程分包合同》，将盛凯·尚城二期之地块二1#住宅楼、2#商业楼、3#住宅楼、4#商业楼、5#电房、6#地下室分包给钟志明施工；姚杨在购买建筑材料结算单等的签名系代表钟志明所为，属于职务行为，其结果应由钟志明承担。汇兆公司、新一公司均确认盛凯尚城二期之地块三项目工程所在地为佛山市三水区乐平镇中心城区乐华路地段，新一公司是盛凯尚城二期施工单位。汇兆公司主张因本案诉讼，于2018年11月21日与广东为峰律师事务所签订《委托代理合同》，约定委托该律师事务所委派律师为其诉讼代理人，律师费为250000元，2019年4月3日，该律所向汇兆公司出具律师费增值税发票，汇兆公司于同年8月16日支付了该笔款项；其因本案诉讼，支付中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司出具《诉讼财产保全责任保险保险单》费用6648元，并提供保险单增值税发票。一审审理中，一审法院向汇兆公司释明，其需明确是否主张钟志明承责的问题，汇兆公司确认仅起诉新一公司，并明确表示即使经审查后一审法院认为需由钟志明承担责任，其亦不在本案中主张由钟志明承担责任。双方对以下事实有争议：1.何方是2016年9月23日《钢材购销合同》签订的相对方。汇兆公司主张《钢材购销合同》的买方是新一公司，因为合同中列明的买方（需方）为新一公司，合同落款处加盖的印章“佛山市新一建筑集团有限公司盛凯尚城项目”，该印章是新一公司公示授权该项目经理持有并使用的项目章，钟志明是新一公司授权的签约代表。合同签订时，钟志明向其提供了签订时间为2016年5月《建设工程施工合同》复印件，该合同显示工程名称为盛凯·尚城二期之地块三项目土建工程、发包人为佛山市三水盛凯物业有限公司、承包人为新一公司；钟志明、案外人刘兴方等作为新一公司授权代表签署《建设工程施工合同》及附件1《工程质量保修书》，该合同复印件就是钟志明为盛凯尚城项目负责人的证明。2016年6月24日至2017年4月20日，汇兆公司向盛凯尚城二期之地块三项目工程所在地运送钢材18次，累计1657.23吨，《送货单》上均有合同约定的收货经手人签名。为证明“佛山市新一建筑集团有限公司盛凯尚城项目”印章是新一公司授权该项目经理持有并对外使用的项目印章，汇兆公司提交了2017年4月22日《工作联系单》复印件2份，证明在工程施工过程中，新一公司的项目经理、案外人李伟欣代表新一公司与监理单位、建设单位进行沟通亦是使用该印章。新一公司辩称其不是《钢材购销合同》的签订方，合同落款处加盖的印章不是其制作的，且该印章上还明确注明“只限于技术资料、技术文件的往来”，故此印章仅用于技术资料管理或报审施工资料等专门用途；尚且不论该印章是否真实，《钢材购销合同》不属于技术资料及技术文件，在《钢材购销合同》上使用该印章明显超越该印章标明的使用范围，钟志明无新一公司的授权、且以该印章对外签署合同产生的法律责任应由钟志明本人承担。其与钟志明为工程分包关系，双方签订了《建筑工程分包合同》约定将“盛凯·尚城二期之地块三1#住宅楼、2#商业楼、3#地下室”施工项目分包给钟志明；因钟志明未出庭，案涉交易是否属实存疑，且无证据证明涉案钢材实际用于盛凯·尚城二期之地块三的施工项目。对汇兆公司提交的《建设工程施工合同》复印件、2017年4月22日《工作联系单》复印件，新一公司表示均为复印件，均不予确认；《工作联系单》中的“李伟欣”签名并非李伟欣本人所签署；新一公司早于2014年9月13日委托律师登报发表《律师声明》，声明未获得新一建筑集团授权的项目部公章不得代表集团对外签署合同、文件，因此，新一公司对《钢材购销合同》中钟志明使用涉嫌私自制作的项目部印章的行为并无过错。为证明上述答辩情况，新一公司提交了《建筑工程分包合同》《律师声明》等证据予以佐证。由于新一公司否认汇兆公司提交的《建设工程施工合同》且其为该合同涉及的建设工程的承包人，为查明事实，一审法院要求新一公司提交该建设工程的施工合同。新一公司于庭审后提交了签订时间为2016年6月23日、并经工程所在地建设行政主管部门备案的《广东省建设工程标准施工合同》，该合同显示工程名称为“盛凯·尚城二期之地块三1#住宅楼、2#商业楼、3#地下室”，其签约代表为其法定代表人冼洛祥。一审庭审结束后，汇兆公司向佛山市三水区住房城乡建设和水利局调取了《单位（子单位）工程竣工验收备案表》（GD-E1-916001）、《单位（子单位）工程竣工验收报告》（GD-E1-914001）、《桩基础Ⅲ类桩处理会议纪要》、《灌注桩基础处理验收会议纪要》等证据，其中备案表（GD-E1-916001）“施工单位意见”处载有“李伟欣”签名字迹及加盖新一公司公章、报告（GD-E1-914001）“二、工程竣工验收实施情况”“（一）验收组织”处载有“刘兴方”打印字体、“五、工程验收结论及备注”“施工单位”处载有“李伟欣”签名字迹及加盖新一公司公章，上述两备案表的“李伟欣”签名字迹与2017年4月22日《工作联系单》复印件的“李伟欣”签名字迹是一致的；《桩基础Ⅲ类桩处理会议纪要》“参加人员签名”处载有“姚杨”签名字迹并载明为“佛山市新一建筑集团有限公司”“执行经理”、“工作联系单”“施工单位”处加盖“佛山市新一建筑集团有限公司盛凯尚城项目”印章，《灌注桩基础处理验收会议纪要》“参加人员签名”处亦载有“姚杨”签名字迹，且《送货单》上亦有“姚杨”的签名字迹。上述证据证明了李伟欣一直代表新一公司履行项目经理的职责，新一公司辩称的2017年4月22日《工作联系单》中“李伟欣”签名并非李伟欣本人所签署的情况不属实；“佛山市新一建筑集团有限公司盛凯尚城项目”印章系新一公司制作并使用的印章；《送货单》有新一公司工作人员的签名确认，新一公司对讼争合同具有缔约意思及履行行为。对汇兆公司庭审结束后补充的证据，新一公司确认真实性、合法性，对关联性及证明内容有异议。其辩称李伟欣是其员工，但汇兆公司所提供证据材料中的“李伟欣”签名字迹非李伟欣本人书写的签名，且每份材料中的“李伟欣”签名是完全一样的，说明了钟志明私下制作了项目经理李伟欣的印章并使用，《单位（子单位）工程竣工验收报告》（GD-E1-914001）中载有“李伟欣”签名字迹处加盖了新一公司公章，是因其存在未及时发现李伟欣印章被私下制作的疏忽；案外人姚杨是钟志明的员工，姚杨在《桩基础Ⅲ类桩处理会议纪要》上签名仅代表钟志明，并不能代表新一公司；对汇兆公司庭审结束后调取的《桩基础Ⅲ类桩处理会议纪要》、《灌注桩基础处理验收会议纪要》，该两份会议纪要形成的时间分别为2016年9月30日、2016年11月8日，均晚于汇兆公司与钟志明签订《钢材购销合同》的时间，故与本案无关联，汇兆公司判断何方为与其签订合同的相对方的依据应是汇兆公司签订《钢材购销合同》时知悉或应当知悉的合同相对方权利外观，而不应是事后才得知的新一公司与钟志明的关系以及新一公司对李伟欣印章管理的疏忽等来倒推汇兆公司的交易对象为新一公司。为证明上述答辩情况，新一公司提交了李伟欣本人签名的《情况说明》、两份形成于2019年6月的李伟欣本人签名的文件首页、（2018）粤0604民初20605号民事判决及生效证明等证据，其中，（2018）粤0604民初20605号民事判决及生效证明证明佛山市禅城区人民法院判决确认了姚杨的签名行为系代表钟志明所为，属于职务行为。2.2017年6月1日签订的《钢材买卖合同书》及2017年5月15日新一公司向汇兆公司账户汇款2200000元的性质。汇兆公司主张新一公司支付上述款项是新一公司追认《钢材购销合同》的效力并履约支付钢材款的行为；2017年6月1日签订《钢材买卖合同书》后汇兆公司与新一公司并未发生新的交易，对应的付款是上述的2200000元，是其向新一公司主动披露案涉交易的完整过程后，“即付款前需要核对2017.6之前全部发生的货款”，新一公司未予否认并要求其提供增值税发票，且新一公司再次使用公章与其签订合同书；上述的补充签约及付款等履行主合同义务的行为，应当视为新一公司对《钢材购销合同》的追认，产生新一公司承担责任的效果；起诉后，新一公司依据《钢材购销合同》向法院申请管辖权异议，证明新一公司承认该合同关于管辖约定的条款有效，该条款是存续在有效的合同中，即新一公司承认了该合同的有效性。新一公司辩称上述其支付的2200000元是应钟志明要求的代付款行为，因其与钟志明是工程分包关系，其需向钟志明支付工程款，又因钟志明欠付汇兆公司的钢材款，其应钟志明请求将需向钟志明支付的工程款直接支付给汇兆公司；其于2017年5月15日已支付完毕，但《钢材买卖合同书》签订的时间为2017年6月1日，约定的有效期为2017年6月1日至2017年12月31日，此合同书与上述支付行为明显不对应；真实情况是根据其与钟志明签订的《建筑工程分包合同》约定，其向钟志明支付工程款需要钟志明配合其做到“四流合一”（合同流、现金流、发票流、物流），其代钟志明支付上述2200000元，钟志明需提供相应的发票，《钢材买卖合同书》也是其代付后，为实现“四流合一”、作为代付凭证需形式上补签的合同；《钢材买卖合同书》的签订也体现了其交易习惯是“公章+工作人员签名”的模式；其提出管辖权异议是程序性行为，不能证明其追认《钢材购销合同》，且其在管辖权异议申请书及上诉状中加盖的公章才是其的对外用章，更可证明该合同与其无关。一审法院认为：钟志明经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提供证据反驳汇兆公司的主张或新一公司的抗辩，视为其放弃抗辩权，一审法院在审核汇兆公司、新一公司提交的证据基础上对本案进行裁判。本案双方争议的焦点为：一、钟志明是否有权代理新一公司与汇兆公司签订《钢材购销合同》；二、若钟志明无代理权，新一公司是否有追认《钢材购销合同》或钟志明是否构成表见代理。一、关于钟志明是否有权代理新一公司与汇兆公司签订《钢材购销合同》的问题。本案为买卖合同纠纷，汇兆公司、新一公司均确认盛凯·尚城二期之地块三项目工程所在地为佛山市三水区乐平镇中心城区乐华路地段，新一公司是盛凯尚城二期施工单位；且不论新一公司与钟志明的关系，对钟志明在《钢材购销合同》买方处签名及其在该工程所在地工作的事实，汇兆公司、新一公司并无异议；汇兆公司依据《钢材购销合同》约定的送货地点履行送货义务，部分《送货单》有姚杨签名；关于案外人姚杨签名的性质，（2018）粤0604民初20605号买卖合同纠纷一案显示，该案原告系建筑材料供应商，供货至盛凯尚城二期工程所在地，姚杨在结算单等签名，该案判决确认姚杨在购买建筑材料结算单等的签名系代表钟志明所为，故本案中，案外人姚杨在《送货单》签名亦可认定为代表钟志明所为；新一公司亦称其与钟志明为工程分包关系。因此，汇兆公司主张案涉交易的钢材是送至盛凯尚城二期工程所在地且为该工程使用，一审法院予以采纳；新一公司辩称因钟志明未出庭，案涉交易是否属实及涉案钢材是否实际用于盛凯·尚城二期之地块三的施工项目存疑，一审法院不予采纳。本案中，汇兆公司主张钟志明为新一公司授权的签约代表，由于其提交的2016年5月《建设工程施工合同》为复印件且新一公司不予确认，故一审法院对该《建设工程施工合同》复印件不予采信；因汇兆公司提交的证据无法证明钟志明获得新一公司的授权签订《钢材购销合同》，且新一公司否认钟志明为其公司授权的签约代表，因此，一审法院确认钟志明无权代理新一公司与汇兆公司签订《钢材购销合同》；对汇兆公司主张钟志明为新一公司授权的签约代表，一审法院不予采纳。二、若钟志明无代理权，新一公司是否有追认《钢材购销合同》或钟志明与新一公司是否形成表见代理。汇兆公司、新一公司均确认2017年5月15日新一公司向汇兆公司支付的2200000元与2017年6月1日签订的《钢材买卖合同书》是对应的、汇兆公司开具了增值税发票，故新一公司支付2200000元是按照该合同书约定履行的付款行为。根据合同相对性原则及合同严守原则，该合同书的买卖双方为新一公司与汇兆公司，买方处加盖的亦为新一公司公章，约定的内容与《钢材购销合同》并不相同，且该合同书无约定新一公司追认《钢材购销合同》，合同书内容亦无追认的意思表示；关于该合同书签订后，汇兆公司与新一公司并未发生交易的问题，新一公司辩称其与钟志明为工程分包关系，新一公司提交的（2018）粤0604民初20605号民事判决确认两者为工程分包关系，《建筑工程分包合同》亦有明确约定，故一审法院确认两者为工程分包关系。起诉后，新一公司在答辩期内提出管辖权异议是行使法律赋予的程序性权利，此时案件并无进入实体审理，不涉及实体权利义务关系，新一公司提出管辖权异议并无追认《钢材购销合同》的意思表示、也非追认的行为、亦无产生追认的结果，故对汇兆公司关于新一公司申请管辖权异议即说明新一公司承认该合同关于管辖约定的条款有效、进而承认该合同的有效性的主张，一审法院不予采纳。因此，一审法院确认新一公司并无追认《钢材购销合同》；对新一公司辩称其支付的2200000元是应钟志明要求的代付款行为，一审法院予以采纳；对汇兆公司主张新一公司追认《钢材购销合同》，一审法院不予采纳。关于钟志明是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，认定是否构成表见代理的关键在于认定汇兆公司是否有理由相信钟志明有代理权。第一，根据谁主张谁举证的原则，相对人必须举证证明其在签订合同时，有理由相信行为人有代理权。本案中，汇兆公司没有从钟志明是否构成表见代理的角度进行权利主张，而是主张签订《钢材购销合同》时钟志明有代理权，但无证据证明。第二，从客观上是否存在使汇兆公司相信钟志明享有代理权的事实，即存在钟志明有被授权代理权的外表或假象。首先，《钢材购销合同》落款处加盖的印章完整的内容为“佛山市新一建筑集团有限公司盛凯尚城项目只限于技术资料、技术文件的往来”，且不论该印章是否真实，该合同不属于技术资料及技术文件，在该合同上使用该印章明显超越该印章标明的使用范围，该印章载明的内容明显不可能让汇兆公司产生钟志明具有代理权的表象，故汇兆公司在与钟志明签署合同并供应钢材时，应尽到相应合理的注意义务，以确定交易主体，而根据本案查明的事实，但汇兆公司未要求钟志明提供授权材料或向新一公司核实钟志明的授权情况，明显未尽相应的注意义务。其次，汇兆公司为证明钟志明有代理权而在庭审结束后调取并补充提交的证据，并非钟志明在签订《钢材购销合同》《对账单》之前或之时向其出具的，并未产生钟志明具有代理权的表象；且不论该印章是否真实，上述汇兆公司补充提交证据中该印章的使用亦无超越该印章标明的使用范围；故上述证据与本案无关，一审法院不予采纳。因此，汇兆公司并未提供充分的证据证明存在足以使其相信钟志明有代理权的客观情形存在，而且缺乏应有的注意义务，一审法院确认钟志明与新一公司并未形成表见代理的法律关系。由于钟志明无权代理新一公司与汇兆公司签订《钢材购销合同》，且新一公司并无追认《钢材购销合同》，钟志明与新一公司亦未形成表见代理，新一公司不是合同相对方，因此新一公司对涉案钢材款不应承担责任。关于汇兆公司主张新一公司承担的违约金、律师费、诉讼财产保全责任保险费，由于新一公司并非涉案钢材款的支付义务人，汇兆公司主张新一公司支付上述费用无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于汇兆公司仅起诉新一公司，不在本案中主张由钟志明承担责任的主张，是汇兆公司对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十一条第一款、第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条、第二百四十条之规定，于2019年11月4日判决：驳回广州市汇兆贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费33389元，财产保全费用5000元，由广州市汇兆贸易有限公司负担。经审查，本院对于一审判决中“经审理认定事实如下”中查明的事实予以确认。另查明：《钢材购销合同》第三条标的物价格约定，实际成交价根据乙方付款从开单日期算起在基础价格上另加70元每吨每月；第八条违约责任约定，乙方应按时支付甲方货款，否则，甲方有权停止供货及有权一次性收回全部货款并由乙方承担逾期未支付的货款总额1.5‰每天的违约金；虽如甲方通过司法程序收回该款项时，乙方还应另行承担甲方因此而支出的所有费用（包括但不限于法院案件受理费、诉讼费、保全费、评估费、拍卖费、标的额10%的律师代理费及必要差旅费等费用）。《送货单》记载的送货日期及金额为：2016年6月24日400823.1元，9月23日240089.5元，10月1日546111元（199686.4+346424.6），10月5日202247.3元，10月8日105761.6元，10月12日231868元，10月17日683009元，10月25日331993元，11月8日133948.1元，11月25日173695.4元，12月8日161815.8元，12月27日452593.6元，12月28日159107.8元，2017年1月11日146118元，1月12日155352.8元，3月24日325381.2元，4月8日360329.7元，4月20日300441.2元，上述合计5110686.1元。汇兆公司一审期间提交的付款凭证（个人账户付款）及应付利息表记载的已收货款情况如下：2017年7月24日40万元，2017年9月7日25万元，2017年9月30日50万元，2017年12月30日80万元，上述合计195万元。汇兆公司于二审期间提交以下证据：1.结算书；2.建设工程施工合同复印件；证据1、2拟证明新一公司将钟志明签署的施工合同作为结算依据，编制结算书，结算书装订成册后盖有新一公司的骑缝公章，讼争购销合同签署前，钟志明已代表新一公司与建设方签署承包合同，钟志明有权代表新一公司与汇兆公司签署钢材购销合同；3.钢筋施工方案，拟证明钢材购销合同中，新一公司的签约代表钟志明，系新一公司的主体施工负责人，钟志明编制钢筋施工方案；4.工作联系单，拟证明新一公司在已盖有盛凯尚城项目章的复印件上补盖公章，对项目章存在、使用事实知情，钢材购销合同的签约用章，是由新一公司保管、使用的印章，并非钟志明私刻；5.项目人员结构图，拟证明钢材购销合同履行期间，新一公司在施工现场张贴公示的管理人员情况，货单签收人员姚杨为项目副经理，签收人郑旭岳为材料员；6.会议签到表，拟证明汇兆公司提交的货单中，货单签收人邓培森、郑旭岳系新一公司的施工班组成员，邓培森是仓管，郑旭岳是采购。新一公司的质证意见：对证据1的真实性没有异议，对其合法性不清楚，对关联性及证明内容不确认，确认书为尚城二期地块二的结算书，案涉合同约定的工地为地块三，与本案并无关联，根据结算书124页《单位（子单位）竣工验收报告》显示，验收日期为2017年8月11日，可知该结算书形成于2017年8月11日以后，明显晚于案涉合同的签订时间，所附的建设工程为地块二的施工合同，与本案没有关联，汇兆公司称该证据是在一审诉讼过程中获取的，也并非是在案涉合同签订时钟志明出示的，不能证明汇兆公司的证明内容；证据2不是原件，对真实性、合法性、关联性不予确认；对证据3的真实性确认，合法性无法确认，关联性及证明内容不予确认，钟志明作为案涉地块三的分包人，其施工内容包含钢筋施工，施工前钟志明编制钢筋施工方案审核后确认盖章，该证据属于总包人与分包人的内部施工管理文件，与钟志明是否有权与汇兆公司进行案涉交易没有关联，并且该证据是在一审诉讼过程中取得，无法用于证明汇兆公司与钟志明签订案涉合同时有出示其有权利外观；对证据4的真实性确认，合法性无法确认，关联性及证明内容不予确认，工作联系单的日期是2016年10月7日，形成于案涉合同签订后，且新一公司的工作联系单的样式应与新一公司一审开庭后2019年8月14日向法院提交的情况说明附件一致；对证据5的真实性确认，合法性无法确认，关联性及证明内容不予确认，该框架图现场展示在2016年11月1日，于案涉合同签订后才形成，不能证明汇兆公司与钟志明签订案涉合同时，有钟志明代表新一公司的权利外观，不能证明签订案涉合同出示了该框架图；对证据6的真实性、合法性、关联性不予确认，该会议由钟志明主持，参会人员均不是新一公司的员工，也未有新一公司的盖章确认，并且该签订表也未有任何的时间信息，与本案没有关联，签到表上面的名称是地块二也不是案涉项目。本院庭审时，汇兆公司确认已经收到的货款为415万元，新一公司确认已经收到汇兆公司开具的发票共220万元。汇兆公司陈述其主张的欠付货款2046498.06元及违约金是根据每批货送货金额，按照90天内每吨加价210元，再根据结算周期按照月利率2%计算逾期付款违约金，新一公司付款金额先冲抵逾期付款违约金再冲抵本金而计算出的欠款金额。本院认为：汇兆公司主张新一公司应向其清付货款，本案争议的为汇兆公司与新一公司之间是否构成买卖合同关系，汇兆公司主张新一公司应支付的货款及违约金等款项是否成立。根据汇兆公司提交的《送货单》显示，汇兆公司自2016年6月24日起至2017年4月20日向盛凯尚城二期地块三工地供应钢材，由相关人员签收。2016年9月23日，汇兆公司与钟志明签订《钢材购销合同》，该合同载明的需方为新一公司，合同标的物为盛凯尚城二期地块三项目所需钢材，合同加盖了“佛山市新一建筑集团有限公司盛凯尚城项目”的印章，可见钟志明并非以其个人名义向汇兆公司购买钢材，而是以新一公司的名义向汇兆公司购买。经查，新一公司是盛凯尚城二期地块三项目土建工程的承包人，新一公司主张其将工程分包给钟志明。因钟志明不具备施工资质，钟志明是以新一公司的名义进行相关施工工作，钟志明是上述工程的实际施工人。新一公司于2017年5月15日向汇兆公司支付款项220万元，未载明用途，新一公司在向汇兆公司付款后又与汇兆公司于2017年6月1日签订《钢材买卖合同》。在本案诉讼中，新一公司承认该合同属于补签，签订的目的在于履行与钟志明分包合同中约定的“四流合一”要求，其实际也收取了汇兆公司开具的220万元发票。本院认为，《钢材买卖合同》签订的目的并不是由汇兆公司向新一公司供应220万元的钢材，从先付款再补签合同的事实可知，其是基于钟志明已经向汇兆公司购买钢材的事实而向汇兆公司付款并签订合同。按照新一公司主张其与钟志明之间为分包合同关系，钢材由钟志明自行采购，则新一公司无须对外签订合同，更无须对外付款，其向汇兆公司付款并与其签订合同收取发票的行为是对钟志明行为的确认。至于新一公司辩称其付款时不知道钟志明是否向汇兆公司购买了钢材用于涉案工程，基于新一公司主张其与钟志明之间的工程分包合同关系，该辩解明显不符合情理，本院不予采信。一审法院仅凭“佛山市新一建筑集团有限公司盛凯尚城项目”印章标注的内容及采信新一公司是受钟志明委托而向汇兆公司付款的陈述，未能综合考虑钟志明是以新一公司的名义购买涉案钢材并用于涉案工程，钟志明是涉案工程实际施工人，汇兆公司有向新一公司付款并签订合同的事实是割裂彼此之间的内在联系，从而错误认定新一公司无须对钟志明的行为及其对自己的行为负责，本院对此予以纠正。汇兆公司主张钟志明的行为构成表见代理及新一公司对钟志明的行为予以确认具有事实依据，本院予以认定。《钢材购销合同》对新一公司具有约束力，新一公司负有向汇兆公司清付货款的责任。至于新一公司与钟志明之间的法律关系不属于本案审理范围。关于汇兆公司主张新一公司欠付货款金额及逾期付款违约金的认定。本案钢材货款为5110686.1元。汇兆公司按照送货金额90天内单价加收每吨210元计算逾期付款违约金，并按照月利率2%计算逾期付款违约金，其计算基数含加价款。本院认为，新一公司作为买受人逾期付款应承担逾期付款的违约责任，但汇兆公司加单价的行为实质上仍是对逾期付款违约责任承担方式的体现，汇兆公司按照不同阶段适用不同的违约金标准并将违约金计入本金没有充足的依据，本院对此不予认可。对于逾期付款的违约行为应适用同一标准。因《钢材购销合同》约定的逾期付款违约金标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，本院予以调整。本院根据本案情况酌情调整至按照年利率13%计算。关于新一公司付款金额的认定。新一公司向汇兆公司付款220万元，此外，钟志明通过他人向汇兆公司付款195万元，在新一公司未举证其他付款证据的情况下，本院认定新一公司已经付款的金额为415万元（220+195）。根据合同约定，货款分两期支付，从第一批送货之日3个月为一个结算周期，即新一公司应在3个月内支付该3个月内所收全部货物货款的60%，下一个结算周期支付该货款的40%，以此类推。为方便计算，本院以每个结算周期至新一公司最后一笔付款日即2017年12月30日为截止日计算新一公司应支付逾期付款违约金，新一公司已付货款应先冲抵逾期付款违约金，剩余部分冲抵欠付货款本金。具体计算公式如下：1、第一个结算周期为2016年6月24日至9月23日，此期间的供货金额为640912.6元（400823.1+240089.5），60%货款的违约金起算日期为2016年9月24日，40%货款的违约金起算日期为2016年12月24日，2016年9月24日至2017年12月30日应付逾期付款违约金为98501.15元（640912.6×60%×13%×462/360+640912.6×40%×13%×371/360）；2、第二个结算周期为2016年9月24日至12月23日，此期间的供货金额为2570449.2元（199686.4+346424.6+202247.3+105761.6+231868+683009+331993+133948.1+173695.4+161815.8），60%货款的违约金起算日期为2016年12月24日，40%货款的违约金起算日期为2017年3月24日，2016年12月24日至2017年12月30日应付逾期付款违约金为310952.95元（2570449.2×60%×13%×371/360+2570449.2×40%×13%×281/360）；3、第三个结算周期为2016年12月24日至2017年3月23日，此期间的供货金额为913172.2元（452593.6+159107.8+146118+155352.8），60%货款的违约金起算日期为2017年3月24日，40%货款的违约金起算日期为2017年6月24日，2017年3月24日至2017年12月30日应付逾期付款违约金为80526.57元（913172.2×60%×13%×281/360+913172.2×40%×13%×189/360）；4、第四个结算周期为2017年3月24日至6月23日，此期间的供货金额为986152.1元（325381.2+360329.7+300441.2），60%货款的违约金起算日期为2017年6月24日，40%货款的违约金起算日期为2017年9月24日，2017年6月24日至2017年12月30日应付逾期付款违约金为54200.02元（986152.1×60%×13%×189/360+986152.1×40%×13%×97/360）。上述合计逾期付款违约金为544180.69元（98501.15+310952.95+80526.57+54200.02），新一公司已经支付的货款4150000元，冲抵至2017年12月30日应付的逾期付款违约金544180.69元，实际向汇兆公司支付的货款为3605819.31元（4150000-544180.69），新一公司尚欠汇兆公司的货款为1504866.79元（5110686.1-3605819.31），新一公司应立即向汇兆公司支付该货款，并从2017年12月31日起至付清欠款之日止以1504866.79元为基数，按照年利率13%的标准支付逾期付款违约金。汇兆公司请求新一公司支付货款金额及违约金金额超出上述部分的，本院不予支持。《钢材购销合同》约定违约方应承担律师费，汇兆公司本案主张的律师费为250000元，根据本案情况，本院酌情判决新一公司支付律师费100000元。汇兆公司主张的保险费不属于必须支出的费用，本院对此不予支持。上诉人汇兆公司上诉有理部分，本院采纳，其余上诉请求，予以驳回。一审判决未认定新一公司应承担还款责任欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7513号民事判决；二、佛山市新一建筑集团有限公司在本判决书送达之日起10日内，向广州市汇兆贸易有限公司支付货款1504866.79元及逾期付款违约金（以1504866.79元为基数，自2017年12月31日起至付清欠款之日止，按照年利率13%的标准计算）；三、佛山市新一建筑集团有限公司在本判决书送达之日起10日内，向广州市汇兆贸易有限公司支付律师费100000元；四、驳回广州市汇兆贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33389元，由广州市汇兆贸易有限公司负担13908元，佛山市新一建筑集团有限公司负担19481元，财产保全费5000元，由佛山市新一建筑集团有限公司负担，二审案件受理费33389元，由广州市汇兆贸易有限公司负担13908元，佛山市新一建筑集团有限公司负担19481元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  练长仁审判员  曹 玲二〇二〇年五月二十六日书记员  黄旖旎