广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终455号原公诉机关广州市增城区人民检察院。上诉人(原审被告人)曾伟群，女，1980年6月16日出生，汉族，广东省广州市人，文化程度初中，户籍地址广东省广州市黄埔区。曾因犯贩卖毒品罪于2017年1月23日被本院判处有期徒刑九个月，2017年7月18日刑满释放。因本案于2018年10月2日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人郭秀琴，广东增泰律师事务所律师。广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人曾伟群犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月17日作出（2019）粤0118刑初232号刑事判决。原审被告人曾伟群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查全案案卷和上诉材料，讯问上诉人，并书面听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年9月25日凌晨2时许，被告人曾伟群乘坐关某1的小汽车携带毒品至其租住的位于广州市增城区中新镇恒大山水城三期223栋1203房内藏匿。当天下午，被告人曾伟群与购毒人员刘某1约定毒品交易并通过微信转账收取毒资人民币300元。后被告人曾伟群携带毒品欲与购毒人员进行交易时被伏击民警在其租处门口抓获，当场从被告人曾伟群手上缴获棕色粉末1包（经鉴定，净重1.06克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和咖啡因成分），并在1203房内缴获白色晶体3包、白色粉末1份（经鉴定，共净重4.04克，均检出氯胺酮成分）、棕色粉末29包（经鉴定，共净重29.61克，均检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和咖啡因成分）、黄色液体1份（经鉴定，净重14.59克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和咖啡因成分）、电子秤以及手机等物品。原判认定上述事实，采信了经原审庭审公开质证、法庭查证属实的证据如下：受案登记表、立案决定书，抓获经过，户籍材料，现场勘验笔录、现场图及现场照片，扣押决定书、扣押清单，提取笔录、称量取样笔录以及广州市增城区公安司法鉴定中心的穗增公（司）鉴（理化）字[2018]00402号检验报告，广东正孚法医毒物司法鉴定所穗司鉴18010490503710号司法鉴定意见书，通话记录，视频资料，广州市增城区人民法院（2017）粤0183刑初54号刑事判决书、释放证明书，证人刘某1、陈某1、郑某1、关某1的证言，被告人曾伟群供述。原判认为，被告人曾伟群无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，贩卖其他毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人曾伟群犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人曾伟群曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再次犯贩卖毒品罪，是累犯及毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人曾伟群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。二、缴获的含二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和咖啡因成分毒品45.26克、氯胺酮4.04克、电子称2台，予以没收、销毁；缴获的Iphone6S手机1台，予以没收、上缴国库。上诉人曾伟群及其辩护人上诉、辩护意见：1.上诉人曾伟群有时与关展鹏共同居住在1203房，毒品很有可能是关展鹏的。2.上诉人曾伟群实际贩卖的毒品只是其手上被缴获的一小包毒品，1203房内缴获的毒品数量不应认定为贩毒数量。3.量刑时应综合考虑缴获的毒品种类、成分、含量及数量，其中14.59克液体毒品是勾兑好用于吸食，不应计算在贩卖毒品的数量中。4.公安机关称量和取样鉴定的过程不符合法律规定，程序不正当。5.鉴定意见的主体、内容、程序等存在问题。6.本案存在特情引诱犯罪，应对上诉人曾伟群从轻处罚。7.本案是犯罪未遂。综上，原判事实不清、证据不足，请求二审法院予以改判。经审理查明，原判认定上诉人曾伟群贩卖毒品的事实清楚，所采信的证据均经原审法庭公开举证、质证，查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人曾伟群及其辩护人所提意见，本院综合评判如下：（一）关于涉案毒品是否系上诉人曾伟群所有的问题经查，上诉人曾伟群交易毒品时，从其手上缴获的毒品与从其租住处茶几上的白色塑料袋内缴获的毒品形状、包装一致。监控录像证实，上诉人曾伟群手提该白色塑料袋进入租住处，上诉人曾伟群亦供述该塑料袋内是毒品。鉴定意见证实，从上诉人曾伟群手上缴获的毒品与该塑料袋内毒品的成分一致，上诉人曾伟群亦供述其手中毒品是从该塑料袋内取出。证人郑某2证实，查获毒品的房屋由上诉人曾伟群租住。证人关某1证实，房屋内被查获的毒品系上诉人曾伟群所有，上诉人曾伟群在被抓获时亦向民警表示房屋内被查获的毒品与证人关某1无关。房屋内被查获的毒品放置在明显可见、经常使用的茶几桌面以及私人使用的梳妆台抽屉等位置，且上诉人曾伟群从茶几上拿取毒品进行贩卖，可见上诉人曾伟群对放置于其租住处的毒品具有支配、处理的权力。即使被查获的毒品并非全部为上诉人曾伟群所有，上诉人曾伟群也已构成共同犯罪，其持有毒品进行贩卖，应依法追究其毒品犯罪的刑事责任。（二）关于涉案毒品的扣押、称量、取样、鉴定程序是否合法的问题现场勘验笔录、扣押清单、提取笔录、称量取样笔录、视频资料等证据证实，涉案毒品的扣押、称量、取样等均是在上诉人曾伟群和见证人的见证下进行，并同步录音录像，所形成的笔录经上诉人曾伟群签认，上诉人曾伟群在涉案毒品的扣押、称量、取样过程中亦未提出异议。公安机关对毒品的称量和记录所存在的问题已作出说明解释，不影响司法公正及本案的定罪、量刑。侦查人员将同一位置查获的、毒品和包装物的外观特征一致且上诉人曾伟群供述系同一批次的毒品分为同一组，对同一组内十个以上包装的毒品随机抽取其中的十个包装作为检材进行鉴定，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第六条、第二十五条的规定。本案鉴定机构具备法定资质，鉴定程序合法，鉴定内容客观真实，鉴定意见具备合法性、真实性、关联性，依法可以采信。（三）关于本案是否存在特情引诱的问题证人刘某1的证言证实，上诉人曾伟群曾有贩卖毒品的行为，且证人刘某1联系上诉人曾伟群购买毒品后，上诉人曾伟群在短时间内便与其商定毒品交易的种类、数量、价格等，案发后亦在其租住处查获超出交易数量的毒品，据此可以认定上诉人曾伟群属于持毒待售人员，其贩卖毒品的犯意并非特情引诱产生。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对已持有毒品待售者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。（四）关于本案是否属于犯罪未遂的问题上诉人曾伟群与证人刘某1已经商定毒品交易的种类、数量、价格、交易地点等具体细节，证人刘某1向上诉人曾伟群微信转账毒资，上诉人曾伟群携带毒品进行交易时被民警抓获，此时毒品交易双方已进入交易环节，符合毒品犯罪的既遂形态，不应认定为犯罪未遂。（五）关于涉案毒品数量的认定问题根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品；对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。上诉人曾伟群主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，在其租住处查获的毒品数量依法应认定为贩卖毒品的数量，吸食毒品的情节以及用于个人吸食的毒品数量酌情予以考虑。原判综合考虑上诉人曾伟群犯罪行为、性质、涉案毒品数量以及具有累犯、吸毒等情节，在法定幅度内予以量刑，综合量刑适当。本院认为，上诉人曾伟群无视国家法律，贩卖其他毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈思佳审判员  文方遒审判员  黄 坚二〇二〇年五月二十七日书记员  徐燕灵