上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2514号上诉人(原审原告)：上海定向广告传播有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：王黎琳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：冯吉，上海市凌云永然律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海博望广告有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：季雨松，该公司董事长。委托诉讼代理人：高剑佩。上诉人上海定向广告传播有限公司(以下简称“定向公司”)因与被上诉人上海博望广告有限公司(以下简称“博望公司”)广告合同纠纷一案，不服上海市崇明区人民法院(2019)沪0151民初8484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法由法官一人独任开庭审理。上诉人定向公司的委托诉讼代理人冯吉、被上诉人博望公司的委托诉讼代理人高剑佩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。定向公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持定向公司的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由博望公司承担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清。定向公司与博望公司通过邮件往来形成了广告发布的委托合同关系，事后定向公司也依约履行了相应广告的发布义务。据此，定向公司与博望公司之间的广告委托发布合同不仅成立且已实际履行完毕。但原审判决却无视相应事实,导致对案件事实的认定错误。2、原审判决认为定向公司提交的证据缺乏证明效力而不予采信，违反了证据认定的基本规则。原审中，定向公司对于其所主张的广告发布事实，提供了委托项目的广告图片、广告发布的实景图片以及有关广告发布的监测报告等证据，用于证明定向公司已经按约履行了涉案广告的发布义务。但原审对此并未予以采信，最终导致判决错误。综上，请求支持定向公司的上诉请求。博望公司辩称，该公司还是坚持原审所主张的抗辩意见，在博望公司目前内部留档的业务流程资料中，没有发现定向公司与博望公司之间就涉案广告发布事宜曾进行联系或磋商的记载内容。况且，定向公司目前所提供的证据，也不足以证明存在相应的广告发布事实。即便存在相应的广告发布事实，也不能证明系受博望公司一方的委托。除外，现定向公司也无证据证明对应广告发布的数量、日期和结算价格，以及在事前或事后得到过博望公司确认的事实。综上，请求：维持原判，驳回定向公司的上诉。定向公司向一审法院起诉请求：判令博望公司支付定向公司广告发布费人民币55,353.60元(以下币种同)以及支付自2018年1月23日起至判决生效之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息。一审法院认定事实：2017年12月11日17：09分，定向公司一方人员何薇薇向邮箱XXXXXXXXX@qq.com(博望公司一方人员邮箱)发送主题为框架媒体-合同模板及签约所需材料的电子邮件，内容为：“附件是我们媒体的标准版合同，请审核。因贵司是代理公司，我们需要进行尽职审批，烦请协助提供以下材料的扫描件……。”同年12月12日17：03分，由博望公司一方人员王舍予向何薇薇发送邮件，主题是转发奥迪官方认证二手车全国外展合同，合同附件为奥迪官方认证二手车全国外展合同。12月13日10：08分，博望公司一方人员魏衣阳向何薇薇发送了博望公司营业执照副本扫描件的邮件，该邮件抄送王舍予。同日10：32分，王舍予向何薇薇发送邮件，内容：“合同及排期请抄送我们采购同事董文楚(dongwenchu@bowangsh.com)。”同日10：47分，何薇薇向王舍予发送主题为框架媒体排期点位奥迪二手车(广州)的邮件，并抄送dongwenchu@bowangsh.com，内容为：“附件是更新后的排期点位，总金额为不含税52,200.38元，含税55,353.60元。敬请知悉。如无问题，烦请先回复是否以按此投放函确认函执行。附框架媒体广告投放函，客户公司名称为博望公司、投放广告品牌为奥迪、广告画面内容为奥迪官方认证二手车、发布城市为广州、发布期间12.16-12.22、发布数量160，赠送30、发布费用为55,353.60元。”同日16：37分，王舍予回复：“排期确认，合同稍后请与我们公司采购同事确认，并抄送董文楚。”同年12月15日11：14分，博望公司将符合要求的画面制作文件以邮件的方式发送至定向公司一方。同日14：43分，何薇薇向王舍予发送邮件，主题是框架媒体广州计划上刊表，内容为：“附件是广州投放的计划上刊表，发布时间12月16日-12月22日，请方便时查阅。由于随机的物业维护或者电梯维修等情况，计划上刊表与实际上刊结果会有细微差异，敬请知悉。如有问题，请您随时联系，我们会全力配合您的工作。”2018年3月12日14：46分，何薇薇向王舍予发送邮件，内容为：“附件是广州二手车投放的广告发布合同，请您方便时查阅。如无问题，我们将按此附件出合同。”同年7月13日10：50分，何薇薇向董文楚发送邮件，内容：“去年12月贵司在广州投放了一次奥迪二手车项目，合同总金额为55,353.60元，由于种种原因一直尚未出合同，附件是我们广告发布合同，烦请帮忙审核走贵司采购流程。”另外，定向公司提供由其自行拍摄的小区图片及广告发布实景图、自行制作的Framedia框架表，其中框架表中记载：城市为广州、项目名称为“奥园城市天地”等项目十九个、合同数量为190、实际数量为193、发布日期为2017年12月16日，该表中未有任何一方签字。原审认为，本案的争议焦点：1、定向公司、博望公司之间的合同是否成立。2、定向公司是否已按约履行了广告发布义务。针对争议焦点1。原审法院认为，根据相关法律规定，合同成立的形式有书面、口头或其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文中的电子邮件等。本案中，因双方之间未以合同书的形式订立书面合同，故应根据双方往来的邮件内容分析是否存在以数据电文形式建立了合同关系。根据邮件的时间顺序，从最初的定向公司方要求博望公司提供相关材料欲对博望公司作尽职审批，接着由博望公司方销售人员王舍予向定向公司发送其与案外人签订的外展合同及营业执照等相关材料，再由博望公司方销售人员王舍予向定向公司方告知签订采购合同的具体联系人，又由定向公司向博望公司销售人员王舍予发送注有合同金额、排期点位、发布时间、数量的确认函。至此，定向公司方的要约自该确认函到达博望公司方时生效。随后，博望公司方王舍予回复，仅确认排期，并要求定向公司方与采购部联系签订合同事宜。在定向公司未与采购部签订合同的情况下，王舍予仅就排期作出确认，而未确认合同金额、发布时间、数量等主要合同条款内容，由此不能视为对定向公司的要约作出承诺的意思表示，进而不能得出对应合同成立的事实。况且，当定向公司方于2017年12月15日14：43分再次向王舍予发送计划上刊表后，王舍予对此也未再表示予以确认。据此，不能视为双方之间的广告委托发布合同成立。关于争议焦点2。原审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。本案中，定向公司应当就其已履行合同义务进行举证。为此，定向公司提供了Framedia框架表、广告项目图片及发布实景图片，但该证据均系定向公司自行制作，且未得到博望公司的认可。按常理，定向公司应当就广告发布情况以及相关监测情况及时告知博望公司。尤其是在双方对广告发布的验收、监测等事项的权利义务未作约定的情况下，定向公司作为专业的广告公司，更应当保留其广告发布的现场记录或者其他能够证明其已履行广告发布义务的相关证据材料。况且，从何薇薇于2018年7月13日10：50分向董文楚发送的邮件看，其内容是要求就“投放奥迪二手车项目”签订合同事宜，该内容中并未有定向公司已完成广告发布的意思表示。据此，定向公司现仅依据其自行制作的框架表及图片尚不足于证明其已履行对应广告的发布义务。综上，原审法院认为，双方之间的广告合同未成立，定向公司依据博望公司未确认的框架媒体广告投放函向博望公司主张广告发布费，缺乏事实依据。且未能举证证明其已作广告发布的事实。即便已作广告发布，也未能举证证明博望公司已对发布事实作出追认，故对定向公司的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十一条、第十二条、第十六条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：对定向公司的全部诉讼请求不予支持。一审案件受理费减半收取计592元，由定向公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院经审理查明：原审认定的事实属实，本院予以确认。本院审理中，针对定向公司主张的广告已发布事实，经本院询问，定向公司确认：涉案其所主张的广告发布形式和内容，为有关奥迪二手车项目的楼宇内框架电梯传统平面媒体广告，对应用于镜框装帧的广告宣传画纸，由定向公司委托第三方印刷制作。为此，本院要求定向公司提供其与第三方签订的广告印刷合同及对应合同价款的支付凭证。但定向公司未在本院限定的期限内予以举证，且一直延续至本案二审判决。本院认为，对于本案存在的争议焦点问题，以及对此应作出的判决认定意见，本院均认同原审的归纳及分析，不再赘述。在本案二审中，对于定向公司主张的广告发布事实，本院要求定向公司就用于镜框装帧的广告宣传画纸，提供其与第三方签订的广告印刷合同及对应合同价款的支付凭证，但定向公司对此却未能完成其对应负有的举证义务。综上，本案定向公司的上诉请求及所持理由，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。本案原审认定事实清楚，所作判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,184元，由上诉人上海定向广告传播有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理黄宇宏审判员  高增军二〇二〇年五月十五日书记员  莫莉菲附：相关法律条文附：相关的法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……