江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1052号上诉人（原审原告）：南京宝力管桩有限公司，住所地在南京市六合区瓜埠镇瓜埠山社区。法定代表人：耿静龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄林冲，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茂凯，上海市建纬（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中新岩土工程有限公司，住所地在南京市沿江工业开发区葛关路688号3号楼。法定代表人：张士清，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪军，北京观韬中贸（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶小红，北京观韬中贸（南京）律师事务所律师。上诉人南京宝力管桩有限公司（简称宝力公司）因与被上诉人江苏中新岩土工程有限公司（简称中新公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初4411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝力公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判解除2018年12月11日管桩购销合同，中新公司支付违约金1025800元；2.由中新公司负担全部诉讼费用。事实和理由：1.中新公司提供的证据证实其在2019年1月16日与案外人签订合同，另行采购单价为241元的管桩，违反合同约定，构成根本违约，宝力公司有权依据讼争合同第11条约定解除合同，并要求中新公司支付违约金1025800元。2.双方分别于2018年12月11日、2019年3月19日签订的两份合同，彼此独立，并不存在变更情形，且双方在实际履行中亦无变更讼争合同的意思表示。中新公司辩称，1.宝力公司称厂房里有8000米管桩，但其早已停产，且拒绝提供照片证明实际堆放了前述管桩，故宝力公司是恶意诉讼。2.中新公司一审曾要求宝力公司提供其生产PHC500A×110AB(简称A型号）管桩或向第三方采购A型号管桩的证据，但宝力公司拒绝提供，且其曾表示需中新公司订货后其再发货，无需与中新公司沟通，故宝力公司在中新公司未通知要货的情况下备货管桩8000多米，明显不符合常理。3.本案是买卖合同纠纷，根据行业交易习惯，合同标的物的数量经常在书面合同中多写一些，结算则按实际供货量进行计算，从而保证供货的延续性和价格的稳定性。综上，宝力公司对其诉请未提供证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果，请求驳回上诉，维持原判。宝力公司向一审法院起诉请求：1.判令解除2018年2月11日管桩购销合同，中新公司给付下欠货款212888元并给付违约金（自2019年5月29日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；2.判令中新公司因违约采购其他厂家管桩的违约金1025800元；3.由中新公司负担本案诉讼费。宝力公司一审提供下列证据：1.双方于2018年12月11日签订的管桩购销合同，拟证明双方存在管桩买卖合同关系。2.2019年5月6日销售结算清单一份,拟证明中新公司下欠宝力公司货款212888元。3.2019年3月20日中国银行交易回单,拟证明中新公司共计给付宝力公司货款45万元。中新公司一审提交如下证据：1.2019年3月19日双方签订的管桩购销合同,拟证明宝力公司提供的2019年3月26日销售结算清单上下欠宝力公司的货款是中新公司履行该份合同所欠。2.中新公司工地负责人计强和宝力公司法定代表人的弟弟耿静虎及其公司会计的通话录音、短信聊天记录等,拟证明双方已实际于2019年1月底协商解除案涉合同。一审法院认定事实：2018年12月11日，宝力公司和中新公司签订管桩购销合同。该合同约定：购货方为中新公司，供货单位为宝力公司，产品名称为管桩（C80），规格型号共两种，分别是A型号11500件，单价193元，计金额2219500元，NGBZ500（100）型号(简称B型号）11500件，单价253元，计金额2909500元，两种型号共计5129000元。同时，合同还约定：1.供货期限：在接到需方书面通知并得到供方书面确认后__天内发货，由供方提供__米长度的单节桩（__处未填写）；2.本合同签订后需方在__天内履行有效，超过此期限供方有权解除合同。合同履行过程中，如果管桩原材料或运输成本的市场价格发生变化，供需双方不再对价格进行调整（__处未填写）；3.供方将管桩运至合同约定地点，经需方指定签收人或需方其他书面委托人严查后在供方提供的《产品出库单》或《销售出库单》上签字或盖章即为验收完毕，交货数量以需方或需方委托人签订的《产品出库单》和《销售出库单》或《销售产品结算书》的数量为准；9.付款方式，2019年1月30日前网银付清货款，延期按送货之日起千分之一每天加付违约金；10.结算说明：供方在结算时应向需方提交《销售产品结算书》，需方在收到后七天内完成核对确认手续，超过期限视同需方认可由供方出具的《销售产品结算书》所有数据，最终结算以实际收桩数量为准；11.合同生效后，若需方违约采购其他厂家的管桩，供方有权解除合同并结清全部货款，同时要求需方承担合同约定总价20%的违约金。非因供方原因导致供方停止供货__天视为需方工程缓建。如需方逾期付款或需方工程缓建时，供方有权解除合同，停止供货并向需方收取已供材料货款，需方若未按本合同约定付款则本合同所有已发桩米数单价在原合同单价基础上每逾期一个月加价__元/米支付给供方，逐月递增。本条约定违约金均系成本上升的补偿。此外，该合同还约定了其它事项。2019年3月19日，双方又签订一份管桩购销合同。该合同言明：购货方为中新公司，供货单位为宝力公司，产品名称为管桩，规格型号共两种，分别是500×110AB型号短桩，单价212元，计金额188892元，500×100AB型号短桩，单价193元，两种型号共计209157元。同时，该合同除付款方式约定为现款现付外，其它关于供货期限、结算说明等约定均同上述2018年12月11日双方所签订的管桩购销合同。合同订立后，宝力公司于2018年12月9日至2019年3月17日向中新公司履行供货义务。2019年3月26日，宝力公司向中新公司出具销售结算清单一份，该清单言明宝力公司向中新公司供应管桩的规格、数量、单价、金额以及中新公司付款时间及金额。具体为，宝力公司供货计款662888元，其中，规格为500×110AB的管桩数量为1082米，单价193元，金额208826元；规格为500×100AB的管桩数量为1340米，单价183元，金额245220元；规格为500×110AB短桩的数量为891米，单价212元，金额188892元；规格为500×100AB短桩的数量为105米，单价190元，金额19950元。中新公司分别于2019年2月、3月20日给付宝力公司货款40万元、5万元。2019年5月6日，中新公司工作人员计强在该销售结算清单上签名认可上述事实。又查明，双方所签订的案涉管桩购销合同均由宝力公司提供，且合同上有服务热线：025-57632115。该电话号码系宝力公司单位号码。另查明，中新公司在审理中自认其经宝力公司同意后于2019年2月14日与第三方建华建材科技（江苏）有限公司（简称建华公司）签订管桩购买协议并实际履行。一审法院认为，宝力管公司与中新公司签订的两份管桩购销合同，是双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，对其为有效合同，一审法院依法予以确认。中新公司下欠宝力公司货款212888元，有宝力公司提供的由中新公司工作人员签字确认的销售结算清单等证据证实，一审法院依法予以确认。中新公司应及时给付货款，其未能及时给付，应承担相应的违约责任。故对宝力公司主张自起诉之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准要求中新公司给付利息损失的请求，一审法院依法予以支持。本案中，案涉两份管桩购销合同均未约定合同的履行期限，故案涉合同约定的履行期限不明。同时，双方在签订2018年12月11日管桩购销合同后，又于2019年3月19日签订管桩购销合同，且中新公司工作人员于2019年5月6日签字确认的销售结算清单，记载了宝力公司向中新公司供货的管桩数量、单价、金额、规格，所反映的内容证实了双方不仅部分履行了2018年12月11日的管桩购销合同，而且又履行了2019年3月19日的管桩购销合同。该事实表明，双方在合同的实际履行过程中，2019年3月19日的管桩购销合同对2018年12月11日的管桩购销合同的购买数量、合同总价款等进行了变更。一审中，中新公司工作人员计强于2019年5月6日在宝力管公司提供的销售结算清单上签名时，宝力公司无证据证明其要求中新公司继续履行案涉2018年12月11日的管桩购销合同。因此，在双方于2019年5月6日结算时，因案涉合同约定的履行期限不明，且2018年12月11日管桩购销合同在实际履行过程中双方又于2019年3月19日再次签订管桩购销合同，并重新约定了购买货物的规格、数量、合同总价款等，故中新公司在履行2018年12月11日管桩购销合同时，宝力公司向中新公司最后一批供货结束时间之后的任一时间，中新公司有权随时终止履行案涉2018年12月11日的合同。因此，中新公司不再履行案涉2018年12月11日管桩购销合同并不违反法律和合同的约定。因此，对宝力公司要求解除案涉2018年12月11日管桩购销合同的请求，因中新公司在庭审中表示案涉2018年12月11日管桩购销合同于宝力公司诉讼前就不再履行，故一审法院依法确认案涉合同因履行期限届满而终止。对权利义务已终止的案涉合同，宝力公司再提起诉讼要求解除，因其主张不符合法律规定，故一审法院依法不予支持。同理，对宝力公司根据案涉合同约定的“合同生效后，若需方违约采购其他厂家的管桩，供方有权解除合同并结清全部货款，同时要求需方承担合同约定总价20%的违约金”的内容，要求中新公司因采购其他厂家的管桩产生的违约金1025800元的请求，因中新公司在履行案涉2018年12月11日管桩购销合同时并不存在违约行为，故对宝力公司的该项请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项、第九十一条第一款、第九十七条、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏中新岩土工程有限公司于判决生效之日起十日内给付南京宝力管桩有限公司货款212888元并偿付利息损失（自2019年5月29日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回南京宝力管桩有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费16169元，由南京宝力管桩有限公司负担13390元，由江苏中新岩土工程有限公司负担2779元。二审中，宝力公司提供中新公司工地负责人与宝力公司法定代表人间两份录音资料，拟证明中新公司在二审诉讼期间表示愿对宝力公司作出一定的补偿。中新公司未提供新证据，对前述录音资料的真实性无异议，但通话内容不能证明宝力公司的证明目的。本院对录音资料的真实性予以确认，但中新公司工作人员仅认可双方之前的合同中存在矛盾、纠纷，并未认可中新公司存在违约行为，故对其的证明目的不予确认。二审中，双方当事人对一审查明事实均无异议，本院依法予以确认。二审查明，2018年12月27日，宝力公司与建华公司签订合同，约定：宝力公司向建华公司采购A型号管桩5000米，单价为190元，金额为950000元；B型号管桩13000米，单价245元，金额为3185000，按实际供货量结算。工地名称：佳源江北新区G08地块五星广场项目；工地地址：南京市浦口区华山路。并约定：1.需方应提前叁天以书面形式下达生产计划。在接到需方书面通知并得到供方书面确认后拾天发货。2.本合同签订后需方在拾天内未向供方发出书面发货通知，供方有权终止合同。3.需方自提或供方代办托运至合同约定地点的，经需方司机或需方指定签收人、书面委托人查验后在供方提供的《产品出仓单》上签字或盖章即为验收完毕，交货数量以需方司机或需方指定签收人、书面委托人签认的《产品出仓单》或《销售结算清单》的数量为准。9.若本合同所涉及产品是供方为需方特殊定制的产品，需方应支付产品定金100000元。10.付款方式：款到发货。2019年8月10日，中新公司工地负责人计强与建华公司业务员电话联系，计强：你们跟老耿的合同是什么时候签的？业务员：去年年底。计强：他当时签的时候，有没有告诉你们这个桩会卖给我们？业务员：合同里供货地址工地名称写的也是你们现在干的这个工地。计强：为什么后来你们不给他发货？业务员：他只打了10万元定金，那只是定金，后来催他打款，他打不出来了，所以不能发货。二审归纳争议焦点为：1.宝力公司要求解除双方于2018年12月11日管桩购销合同，依据是否充分；2.若中新公司存在违约行为，则应支付的违约金的数额认定。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，宝力公司主张中新公司存在订货量严重不足、向其他厂家采购管桩等违约行为，诉请解除双方于2018年12月11日签订的管桩购销合同，依照前述司法解释之规定，应由宝力公司对其诉请所依据的事实承担举证证明责任。经全面、客观审核在卷证据，本院认为，宝力公司的主张不成立。主要理由如下：1.讼争合同约定，交货数量以需方数量或需方委托人签订的《产品出库单》和《销售出库单》或《销售产品结算书》的数量为准；最终结算以实际收桩数量为准。故中新公司主张合同载明的管桩数仅为暂定数量，符合合同约定，亦不有违行业习惯，本院予以采信。2.双方于2019年3月19日再行签订新的管桩购销合同时，讼争合同约定的最终付款期限（2019年1月30日）早已届满，即宝力公司此时应知晓中新公司实际订货量远低于讼争合同载明管桩数，但宝力公司既未催促中新公司增加订货量，亦未在新合同中对此予以注明并要求中新公司承担违约责任，有违商事交易常理。3.宝力公司主张因中新公司减少订货量，导致其采购的8000米管桩堆放在厂房中，产生巨额损失。但根据宝力公司与建华公司签订的合同可知其在提货前需履行发送书面发货通知、付款等义务，但宝力公司至今未能提交发货通知及付款凭证等证明其已实际进行了采购，而其主张的库存8000米管桩亦无相应证据予以佐证。相反，中新公司提交的合同显示其另行采购的时间系在讼争合同约定的付款期限后，而录音资料中“他只打了10万元定金，那只是定金，后来催他打款，他打不出来了，所以不能发货”，则证实中新公司另行采购系因宝力公司无法按约供货所致。4.宝力公司于2019年3月26日向中新公司出具的销售结算清单中，含有案涉两合同的管桩型号，而此时宝力公司已供货完毕，结合宝力公司工作人员其后仅在微信聊天记录中提供公司账号信息，并未要求中新公司继续履行讼争合同，故该销售结算单应视为双方对于案涉两合同的总结算。综上，宝力公司主张中新公司存在违约行为，缺乏事实根据，其无权据此要求解除讼争合同。鉴于宝力公司提供的证据不足以证明中新公司存在违约行为，关于争议焦点2，已无赘述之必要。综上所述，宝力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3277元，由宝力公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年五月二十一日法官助理 李成荫书 记 员 尹 琪