湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘07民终786号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地湖南常德市武陵区丹阳街道办事处光荣路社区青年路345号。负责人：宋维君，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢石安，该公司员工。委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国喜，男，1973年1月19日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：吴立美，常德市振兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐祖君，男，1974年6月4日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司（以下简称人保财险常德公司）因与被上诉人张国喜、徐祖君机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2019）湘0703民初3304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险常德公司的委托诉讼代理人谢石安，被上诉人张国喜的委托诉讼代理人吴立美，被上诉人徐祖君到庭参加庭询。本案现已审理终结。人保财险常德公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判人保财险常德公司对错判的损失95346元不承担理赔责任；2、二审诉讼费用由张国喜、徐祖君承担。事实和理由：一审判决多认定相关损失95346元，其中非医保用药7703元不应承担赔偿责任，误工费、护理费金额认定不当，按照国家标准误工费和护理费的最长期限应为180天、90天，一审法院采信的鉴定意见不仅系张国喜单方鉴定，而且使用的条款10.2.4c在国家标准（GA/T71193-2014）的规定中不存在，采信该鉴定意见明显错误，误工费应按照私营从业人员批零业标准31689元/年，按照180天计算，护理费应当按照私营居民服务业36613元/年的标准，按照90天进行计算。病历记载中没有需要营养的医嘱，营养费应不予支持。另一审判决计算错误，多计算600元，应予以扣减。张国喜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。误工期、护理期是严格按照规定计算的，人保财险常德公司并未在有限期限内提出重新鉴定申请，因在医院检查出现骨折愈合欠佳情况进行了取内固定物手术治疗，伤情发生变化，故进行了第二次鉴定，所以应当以一审采信的鉴定意见书作为定案依据。徐祖君辩称，以人保财险常德公司上诉的事实与理由为准。张国喜向一审法院起诉请求：请求判令赔偿各项经济损失147544.29元（医疗费6593.66元；后期治疗费9000元；住院伙食补助费4400元；营养费4500元；护理费31200元；误工费87455.63元；交通费1000元；鉴定费1500元；财产损失1895元）。一审法院认定事实：2018年4月13日10时03分，徐祖君驾驶车牌号为湘Ｊ×××××的小型轿车，在常德市鼎城区谢家铺镇施家陂村11组乡村公路三枝路口路段，自西而东行驶进入该路口左转弯时，与张国喜骑电动自行车碰撞，致张国喜受伤、车辆直接财产损失的交通事故。事故发生后当日，张国喜被送往常德市第二人民医院住院治疗，同年5月12日出院，住院29天，期间支出住院费35017.86元（徐祖君垫付34017.86元，张国喜自付1000元），支出门诊费1905.04元。出院记录载明，出院诊断：1、右胫腓骨干骨折；2、右第二掌骨远端骨折；3、双下肺挫伤，双侧胸腔积液（少量）；4、多处软组织损伤。出院医嘱：1、右手石膏托固定4周，患肢骨折愈合前严禁下地负重；2、每月定期复查，在医生指导下行患肢关节功能锻炼；3、术后2-3月来院行右手掌克氏针取出术，待骨折愈合1年后来院行右小腿内固定取出术；4、不适随诊。张国喜出院后遵医嘱于同年6月11日、7月12日、7月26日、8月13日、9月12日、10月26日，2019年1月22日、1月24日、3月4日、4月21日在常德市第二人民医院、常德市第一人民医院、常德职业技术学院附属第一医院门诊治疗，支出门诊费2786.58元，二项门诊费合计4691.62元（张国喜自付1900元，徐祖君垫付2791.62元）。该起事故经常德市公安局交通警察支队鼎城区大队查勘后，制作了第4307033201800822号《道路交通事故认定书》。该份《道路交通事故认定书》认定，徐祖君负此次事故的全部责任，张国喜无责任。《道路交通事故认定书》送达后均未申请复核。2018年8月13日，常德市政弘司法鉴定所受鼎城区交通警察大队七中队的委托，对张国喜的伤残程度及“三期”鉴定和评定，并于2018年9月12日制作了常政弘司鉴所（2018）临鉴字第262号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1、被鉴定人张国喜的损伤不构成伤残；2、损伤需住院治疗，误工期180日，陪护1人，护理期90日，营养期90日，住院期间及出院后门诊治疗期间医疗费按实际所需（凭就诊医院医疗发票），二期取内固定时需休息15日，需陪护1人15日，二期取内固定医疗费用预计10000元左右，二期复查费用预计500元左右。张国喜因出现骨折愈合欠佳情况，在常德市第二医院行取内固定物手术后经复查仍存在骨折线清晰，少许外骨痂生长，张国喜于2019年8月25日自行委托常德市司法鉴定中心对其伤残程度和“三期”进行评定，常德市司法鉴定中心接受委托于2019年9月19日制作了常司鉴（2019）临鉴字第611号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：1、本次损伤不构成伤残；2、上述损伤可住院治疗，评定误工期至本次伤残评定前一日止，护理240日，营养90日。二期内固定物解除术约需医疗费用9000元。张国喜支出鉴定费1500元。张国喜在住院期间和出院后由其妻子护理，未提交护理人因护理减少收入的证据。张国喜之妻系农村居民户籍。事故发生时，车辆湘Ｊ×××××小型轿车登记车主为罗小英（系徐祖君之妻），由徐祖君驾驶。徐祖君为该车在人保财险常德公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险。交强险和商业险期间自2017年9月30日0时起至2018年9月29日24时止。其中第三者责任保险为100万元不计免赔。事故发生在保险期间内。张国喜系农村居民户籍，居住、生活在户籍所在地，在当地从事收购木材和木材加工。张国喜既未提交收入状况的证据，也未提交因本次交通事故产生交通费的票据。经一审法院当庭释明，张国喜同意护理人的护理费标准按农林牧渔业标准计算，误工费标准同意按每天150元计算。2018年湖南省农、林、牧、渔业职工年平均工资为44693元，日工资为122.45元/天。人保财险常德公司在举证期限内未申请对张国喜住院费合理性进行评定，也未向一审法院提交住院费中存在超过基本医疗保险同类医疗费用的证据。此外，人保财险常德公司未向一审法院提交徐祖君投保商业险时签署的《机动车综合商业保险免责事项说明书》。张国喜未提交电动车受损后维修票据，人保财险常德公司在事故发生后定损金额为600元。一审法院认为，本案中张国喜为被侵权人，徐祖君为侵权人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条，“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”，张国喜因本次交通事故造成的经济损失，依法可获得赔偿。双方当事人对常德市公安局交通警察支队鼎城区大队查勘后，制作的第4307033201800822号的《道路交通事故认定书》均未申请复核，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，经审查予以采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，对照张国喜请求赔偿清单，结合司法鉴定意见和司法实践，核定张国喜的经济损失如下：1、医疗费项下损失56109.48元，其中：住院费35017.86元；门诊费4691.62元；住院伙食补助费2900元（29天＊100元/天）；必要的营养费4500元（90天＊50元/天）；后期治疗费9000元；2、其他项下损失107988元，其中：误工费78000元（520天＊150元/天）、护理费29388元（240天＊122.45元/天）、交通费600元（酌定）；3、鉴定费1500元。以上损失合计166197.48元。由于事故发生车辆湘Ｊ×××××小型轿车在人保财险常德公司投保了机动车交通事故责任强制保险和100万元不计免赔的商业第三者责任险，本次交通事故发生在保险期限内。本次交通事故中张国喜无责任，徐祖君负全部责任，对张国喜的经济损失由人保财险常德公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿118588元，超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，在扣除鉴定费1500元后，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，由人保财险常德公司替代徐祖君赔偿46109.48元，由徐祖君赔偿1500元（鉴定费）。人保财险常德公司辩称不承担本案受理费、鉴定费的意见，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：张国喜因交通事故受伤造成的各项经济损失166197.48元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司在保险责任限额内赔偿164697.48元，由徐祖君赔偿1500元（垫付的费用36809.48元可在赔偿时冲抵）。上述赔偿款限中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司在判决生效后十五日内付清（支付方式，汇至常德市鼎城区人民法院执行款专户，账号：43×××88，开户行：中国建设银行股份有限公司常德鼎城支行）。中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司赔偿款到账后，由张国喜领取131013元，由徐祖君领取33684.48元（36809.48元-鉴定费1500元-案件受理费1625元）。驳回张国喜的其他诉讼请求。如果中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3250元，减半收取1625元（已由张国喜预交），由徐祖君负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：常德市司法鉴定中心出具的鉴定意见书能否作为本案定案依据。本案中存在两份鉴定意见书，一份是由鼎城区交警七中队委托常德市政弘司法鉴定所于2018年9月12日出具的，另一份是由张国喜个人委托常德市司法鉴定中心于2019年9月19日出具的，两份证据都可以作为书证对待。2019年1月24日张国喜在常德市第二医院进行复查时发现骨折愈合欠佳，在该院门诊行取内固定物手术，同年3月4日经复查仍存在部分骨折线清晰，骨折端可见少许骨痂生长，故张国喜于2019年8月25日自行委托常德市司法鉴定中心对其伤残程度和“三期”进行鉴定。本院认为，因在复查过程中发现伤情变化后重新进行了手术治疗，第一份鉴定是在复查手术前进行，该鉴定的结论已不能客观真实反映出张国喜的实际伤情情况，张国喜为查明伤情进行第二次鉴定，有其必要性和合理性。现人保财险常德公司对该份证据有异议，但未提交充足证据反驳该份鉴定意见的结论。同时人保财险常德公司称第二份鉴定意见适用的条款10.2.4c在GA/T71193-2014条款中不存在。本院认为，本案中张国喜是胫腓骨骨折，经查在该条款中对应的是10.2.14c，两者相比少了一个1，应属于鉴定机构在制作鉴定意见书时的瑕疵，对结果并无实质性影响。故一审法院采信并按照第二份鉴定意见书的结论计算损失并无不当。关于非医保用药，人保财险常德公司未申请对张国喜住院费合理性进行评定，也未提交住院费中存在超过基本医疗保险同类医疗费用的证据，故应不予支持。关于误工费和护理费，张国喜受伤前从事收购木材和木材加工工作，其妻子务农，一审法院分别按照150元/天（2018年城镇非私营单位在岗职工批发零售业年平均工资为61035元/年，张国喜同意按照150元/天进行计算）、2018年湖南省农、林、牧、渔业职工年平均工资122.45元/天标准并依据鉴定意见书结论确定的误工期、护理期计算误工费和护理费并无不当。关于营养费，一审法院依据鉴定意见按照50元/天的标准计算并无不当。人保财险常德公司称一审法院总金额计算错误，经核对，一审法院在确定损失时漏列了一项财产损失600元，但在计算总金额时已将该600元计算至其中，一审判决中虽存在瑕疵，但总金额并未计算错误。综上所述，人保财险常德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2184元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋晓玲审判员  孙 晖审判员  谭洪妮二〇二〇年五月十九日书记员  余 芳附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。