辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终603号 上诉人（原审原告）：刘明，男，1954年2月12日出生，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：曹长胜，丹东市元宝区宏辉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：郭安利，男，1956年9月3日出生，住丹东市振兴区。 原审第三人：邹凤，女，1970年5月4日出生，住丹东市元宝区。 上诉人刘明因与被上诉人郭安利、原审第三人邹凤不当得利纠纷一案，不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初3719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘明及其委托诉讼代理人曹长胜到庭参加诉讼。被上诉人郭安利、原审第三人邹凤经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘明上诉请求：撤销辽宁省丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初3719号民事判决，依法改判郭安利返还不当得利款102857元，一、二审案件受理费由郭安利承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为刘明未提供2012年6月1日以后善乐敬老院四处房屋的维修费用等证据而对刘明的诉请不予支持是错误的。首先，2013年1月17日，刘正波、刘明、郭安利、刘春彦、姜翠凤、刘斐、迟韶华、宋连夫达成《丹东市善乐敬老院产权分割协议书》之后，由于刘明自身和妻子均患有严重疾病，需要住院治疗、放化疗和安心静养，便委托郭安利负责善乐敬老院的日常管理，包括签订出租合同、租金的收取、维修费用的支出、主持情况通报会等。2013年5月，郭安利将善乐敬老院出租给邹凤经营至2018年5月，每年租金12万元，共计60万元；2018年5月，郭安利再次将善乐敬老院出租给第三人邹凤经营，租期五年，每年租金12万元，并收取了2018年5月至2019年5月的租金。郭安利接管善乐敬老院的管理后，从未召开过任何形式的通报会，拒不提供2012年6月1日以后善乐敬老院四处房屋的维修费用、偿还前期维修工程费用、管理费用、继续经营期间的收入、支出的明细账，且租金被其占为己有。根据证据规则的相关规定，本案应适用举证责任倒置的原则，该证据理应由郭安利提供，如果郭安利拒不到庭、拒不提供证据，其应当承担举证不能的责任。其次，《丹东市善乐敬老院产权分割协议书》约定，取得房屋租金应当优先偿还2012年6月1日以后善乐敬老院四处房屋的维修费用、偿还前期维修工程费用。2012年6月1日之前，刘明垫付了几十万元的建筑工程款和维护维修费用，其他所有继承人均未投入，但主持善乐敬老院日常工作的郭安利在取得房屋租金后未向刘明支付一分钱的款项。在此情况下，一审法院让刘明提供收到维修费用的证据是错误的。再次，原财产继承纠纷一案在刘正波等人撤诉后，与主审法官已无任何关系，主审法官也不可能主持参加通报会，更不存在将通报会记录存于元宝法院的事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决引用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定是错误的，应当引用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，责令郭安利提供证据或依法调取证据，平等保护权利人的合法权利。三、如果刘明的诉讼请求在证据上存在瑕疵，由于郭安利未参加庭审诉讼，刘明无法与郭安利进行举证和质证，人民法院应当保留刘明的诉权，裁定驳回刘明的起诉，而不应当驳回刘明的诉讼请求。 郭安利未作答辩。 邹凤未作陈述。 刘明向一审法院起诉请求：一、郭安利返还给刘明不当得利款102857元；二、案件受理费由郭安利承担。 一审法院认定事实：2013年1月17日，刘明与案外人刘正波、郭安利、刘春彦、姜翠凤、迟韶华、宋连夫达成《丹东市善乐敬老院产权分割协议书》一份，协议载明：经遗产继承人刘正波、刘明、刘春彦、郭安利、迟韶华、姜翠凤、刘斐和受遗赠人宋连夫、周云共同协商，达成善乐敬老院产权分割协议如下，一、以老人刘汉文2004年6月16日立下的遗嘱和清算协议书（2012年5月31日签）为依据，签署本协议。二、善乐敬老院总资产：四处房产，共计1619.29平方米。三、善乐敬老院产权（四处房屋所有权）自2012年6月1日起，归继承人刘正波、刘明、刘春彦、郭安利、迟韶华、姜翠凤、刘斐和受遗赠人宋连夫、周云所有。以上九人为善乐敬老院产权所有人。四、善乐敬老院产权平均分割为柒等分，继承人刘正波、刘明、刘春彦、郭安利、迟韶华伍人各继承壹等份；姜翠凤、刘斐贰人继承壹等份；受遗赠人宋连夫、周云贰人继承壹等份，宋连夫0.5份，周云0.5份。自本协议生效之日起，善乐敬老院产权进行分割，通过有关部门办理产权分割手续。七、加强善乐敬老院的管理工作，确保善乐敬老院房产保值增值。1、善乐敬老院整体出售前要继续经营；3、善乐敬老院继续经营期间的收入和分配。2012年6月1日（含6月1日）以后，善乐敬老院的收入归善乐敬老院产权所有权人所有。善乐敬老院的收入主要用于：2012年6月1日以后四处房屋的维修、偿还前期维修工程费用及管理费用，继续经营期间的收入、支出要记好明细账。4、善乐敬老院继续经营期间的管理工作，由刘明、宋连夫、郭安利负责。5、善乐敬老院继续经营期间，要执行情况通报制度，每两个月由管理人员向清算组作一次情况通报，情况通报会请元宝区法院徐赫彦庭长主持。协议上遗产继承人处有原告及案外人刘正波、刘春彦、郭安利、迟韶华、姜翠凤的签字，受遗赠人处有宋连夫签字，案外人刘斐、周云未在该协议上签字。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中刘明诉请郭安利返还丹东市善乐敬老院于2013年5月至2019年出租后的租金的七分之一，依据的是与案外人刘正波、郭安利、刘春彦、姜翠凤、迟韶华、宋连夫达成《丹东市善乐敬老院产权分割协议书》，但该协议中第七项3款、5款明确记载，“善乐敬老院继续经营期间的收入和分配。2012年6月1日（含6月1日）以后，善乐敬老院的收入归善乐敬老院产权所有权人所有。善乐敬老院的收入主要用于：2012年6月1日以后四处房屋的维修、偿还前期维修工程费用及管理费用，继续经营期间的收入、支出要记好明细账。善乐敬老院继续经营期间，要执行情况通报制度，每两个月由管理人员向清算组作一次情况通报，情况通报会请元宝区法院徐赫彦庭长主持。”刘明未提供2012年6月1日以后善乐敬老院四处房屋的维修费用、偿还前期维修工程费用、管理费用、继续经营期间的收入、支出的明细账，无法确定涉案敬老院财务收支状况，亦未提供情况通报会的相关证明，故对刘明的诉请不予支持。 一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费1179元（已减半收取），由原告负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，刘明主张郭安利非法占有丹东市善乐敬老院出租款，未按照案涉《丹东市善乐敬老院产权分割协议书》约定的产权比例将该款分配给刘明，郭安利取得的租金属于不当得利应予返还。本院经审查认为刘明的该项主张不能成立，理由如下：一、刘明并未提供充分证据证明丹东市善乐敬老院出租、郭安利占有租金及租金具体数额的相关事实，仅凭其提供的录音资料不足以证明其主张的上述事实存在。二、案涉《丹东市善乐敬老院产权分割协议书》对于该敬老院继续经营期间在何时、何种条件下分配收入并未作出明确约定。刘明主张该敬老院经营收入已按照产权比例进行了分配，郭安利未给付刘明应得的份额，但刘明并未提供任何证据对其主张加以证明。因此，刘明对于其提出的郭安利不当得利的诉讼主张，未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。一审判决对其诉讼请求未予支持并无不当。关于刘明提出本案应适用举证责任倒置原则的上诉主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。关于刘明主张一审法院应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定调查收集证据的上诉意见，因刘明并未申请一审法院调查收集证据，亦未提出因客观原因不能自行收集证据的具体、合理的理由，故本院对于刘明的该项上诉意见不予采纳。关于刘明主张一审法院应驳回其起诉、保留其诉权的上诉意见，因缺乏依据，本院不予采纳。刘明作为案涉《丹东市善乐敬老院产权分割协议书》约定的该敬老院产权人之一，可依法另行主张其合法权益。 综上所述，刘明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2358元，由刘明负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹立新 审判员  沈维刚 审判员  姜艳艳 二〇二〇年五月二十六日 书记员  于大海