安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终128号上诉人（原审被告）：孙会华，男，1972年5月18日出生，汉族，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：段琼，安徽易润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市燕山投资大厦西侧附楼2楼，统一信用代码9134030075683606XX。法定代表人：倪乃燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：范永潭，安徽易润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈庆刘，男，1966年2月22日出生，汉族，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：孟宪勇，安徽省凤阳县西泉镇法律服务所法律工作者。上诉人孙会华、蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司（以下简称新宇公司）因与被上诉人沈庆刘建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院(2019)皖0304民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙会华上诉请求:一、改判扣除沈庆刘应承担的钢材款683000元及应承担的税金及管理费92403.426元,合计775403.426元;二、依法判令沈庆刘承担本案诉讼费。事实和理由:一、一审判决应扣除沈庆刘应承担钢材款68.3万(具体数额可以鉴定为准)。1、涉案工程的钢材皆是孙会华提供的事实清楚。(1)沈庆刘原一审申请的证人汪某(沈庆刘现场管理人员)证言证实涉案工程的钢材皆是孙会华提供。(2)沈庆刘在原一审、二审皆称涉案工程的商品砼、石子、钢材系其自己采购,但拒不提供任何其采购的证据。在原二审时,沈庆刘提交2014年12月15日《收条》一份,证实其支付工程款13万元,案件发回重审后,孙会华申请对收条上除注明收到钢材预付款5万元外添加的“另外加玖万元(90000.00元)”进行司法鉴定,后因沈庆刘自认按5万元计算而未进行鉴定。该证据证明涉案钢材系孙会华提供，沈庆刘付款时,孙会华出具收条的事实。(3)2017年8月30日,沈庆刘偷录的双方商谈内容,足以证实涉案钢材系孙会华提供。2019年11月法庭组织调解时,在孙会华要求对涉案钢材所需钢材量及规格进行司法鉴定时沈庆刘才迟延提交2017年8月30日的录音,但其又称钢材款其已支付完毕(不否认钢材系孙会华提供)。2、一审在查明涉案工程的钢材系孙会华提供情况下，沈庆刘拒不提供已全额支付钢材款时，应依孙会华的申请对涉案工程所需钢材款进行鉴定,以确定涉案工程的钢材款数额。(1)沈庆刘仅提供5万元钢材款收条,其称全额支付钢材款无依据。（2）录音中，孙会华讲明其支付了18万元钢材款,钢材款从新宇公司支付款项中予以扣除。一审以孙会华认可钢筋款已从新宇公司扣除,也不应当再从沈庆刘的钢材款中予以扣除错误。首先,孙会华支付的钢材款及从新宇公司扣除的钢材款皆包含在沈庆刘施工的工程造价款5490100元之中,若沈庆刘未支付该笔费用,应从5490100元予以扣除。其次,新宇公司已付孙会华430万左右,孙会华支付沈庆刘300万元,其余130万元左右即为扣除的商品砼、石子、钢材等材料款，一审认定钢材款不应扣除错误。二、沈庆刘应承担孙会华应承担的管理费及工程款税金。1、孙会华与新宇公司签署的《工程承包合同书》约定孙会华需承担工程价款1.5%管理费及税金(含营业税及其附加、预征的企业所得税)合计7%,沈庆刘对此予以认可,并实际履行支付税金及管理费(沈庆刘自己向新宇公司交纳开票费用20万元)。2、依据双方约定及沈庆刘应得工程款总额(4177191.8元),沈庆刘应承担费税292403.426元,扣除其已支付的20万元,沈庆刘还应承担92403.426元。新宇公司上诉请求:1、撤销原判,改判新宇公司在欠付孙会华工程款范围内承担责任;2、二审诉讼费由沈庆刘承担。事实和理由:一、新宇公司与孙会华就案涉工程款并未结算,新宇公司与沈庆刘之间也无合同关系,即使孙会华欠沈庆刘工程款,新宇公司也仅在欠付孙会华工程款范围内承担责任。1、2014年12月,新宇公司与泛海医疗设备公司签订了工程施工合同,之后,新宇公司与孙会华的巨力公司签订了承包合同,约定案涉工程由巨力公司承包,并由其支付案涉工程税费、管理费,孙会华又将工程转包给沈庆刘。现案涉工程已经交付使用,因业主与新宇公司未结算清工程款(包括税费、管理费等),孙会华与新宇公司也未就案涉工程结算,沈庆刘实际施工的工程款,新宇公司仅应结算后在欠付范围内承担责任。二、一审认定事实不清,孙会华提供的原材料应当从工程款中扣除。现有证据能够证明案涉工程的混凝土、石子、钢筋系孙会华提供,一审未同意孙会华的鉴定申请有误。针对孙会华和新宇公司的上诉，沈庆刘辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确；应付钢材款已扣除，不应重复计算；因沈庆刘是劳动者，不应承担其他税费款项。针对孙会华的上诉，新宇公司辩称，其同意孙会华的上诉意见。针对新宇公司的上诉，孙会华辩称，其对新宇公司的上诉无异议。沈庆刘向一审法院起诉请求：1.判令孙会华支付拖欠的工程款300万元及利息（自2017年1月14日竣工验收合格日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付日止）；2.判令新宇公司对孙会华拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任；3.由孙会华和新宇公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年12月，孙会华借用新宇公司资质从安徽泛海医疗设备科技有限公司承接了安徽泛海医疗设备科技有限公司二、三、四车间及室外工程。2014年12月3日，孙会华与沈庆刘签订了《建设工程施工合同》，合同约定：以孙会华为发包方将工程的二、三、四车间基础和室外工程发包给沈庆刘施工，开工时间2014年12月3日，竣工时间2015年4月3日，工期120天；资金来源：自筹；工程质量标准：合格；签约合同价2050000元；合同价格形式，固定价格合同；工程进度款支付为全部工程竣工验收合格决算后付该工程95%，其余5%质保金一年后付清。签订合同后，沈庆刘即安排人员进场施工。除合同约定的工程项目之外，沈庆刘还实际施工二车间主体及其他部分增项工程，但对于合同外工程项目，其与孙会华之间未签订书面的建设工程施工合同。在沈庆刘施工过程中，孙会华提供部分施工材料，并支付给沈庆刘工程款3000000元。沈庆刘实际施工的工程于2017年1月14日通过验收并已合格。2017年8月14日，安徽泛海医疗设备科技有限公司（甲方）与新宇公司（乙方）就案涉工程进行了结算，并形成决算表一份，载明：“一、预算工程为593.13万元。1、二车间392.07万元。2、三车间基础31.29万元（原价增加5%），3、四车间基础25.20万元（原价增加5%）。4、室外工程144.57万元；二、乙方增项工程18.64万元。1、传达室9.87万元。2、一车间大门车道0.45万元。3、一车间大门车道花岗岩2.00万元。4、修补北围墙1.02万元。5、外运土5.00万元。6、一车间砌华池0.10万元。7、砌修电梯井0.20万元；三、甲方减项工程7.99万元。1、6扇彩钢门2.40万元。2、卫生间隔断0.85万元；3、卫生间洁具0.22万元；大理石台面0.37万元；一层地坪减少10厘米4.15万元。四、决算工程金额为603.78万元”。安徽泛海医疗设备科技有限公司与新宇公司结算的工程项目均为沈庆刘实际施工，结算项目中二车间与三车间基础部分工程预算价相同，二车间建筑面积为5165平方米。2017年8月30日，沈庆刘与孙会华商谈案涉工程各项费用问题，但未谈妥。双方因工程款问题发生纠纷，沈庆刘遂诉至法院。一审法院另查明，在一审法院（2017）皖0304民初1982号案件中，沈庆刘在庭审中，沈庆刘认可承担90000元利息损失，并同意按二车间面积每平方给付孙会华费用25元。2015年6月的《蚌埠工程经济》发布的13号石子的价格为92元/吨。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、如何确定沈庆刘施工的案涉工程的工程款；二、孙会华是否提供施工原材料（混凝土、石子、钢筋）？如提供了，应当如何扣除相应的费用；三、孙会华应当支付沈庆刘工程款的数额；四、孙会华是否应当支付沈庆刘逾期利息？如应当支付，如何计算逾期利息；五、新宇公司在本案中应当承担何种责任。对于争议焦点一，因沈庆刘系个人，不具有建设工程施工资质，其与孙会华之间的建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，应属于无效合同，但其施工的工程已经竣工验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，孙会华应向沈庆刘支付相应的工程款。对于沈庆刘施工的案涉工程的工程价款如何确定，因双方之间对其中部分工程有书面合同，另外一部分工程没有书面约定，依据相关法律规定分别予以分析认定。1、对于二、三、四车间基础和室外工程，因沈庆刘与孙会华以书面协议约定为固定价2050000元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，确定该部分工程的工程价款为205万元。庭审中，沈庆刘与孙会华均认可室外工程中有部分工程未施工且未在决算表中予以扣除，而是对应当扣除的数额有不同意见，孙会华主张要按照新宇公司与安徽泛海医疗设备科技有限公司商定的价款289100元予以扣除，沈庆刘认为未施工工程的价款为100000元。根据沈庆刘提供的其与孙会华于2017年8月30日商谈案涉工程结算事宜的录音中显示，在商谈中孙会华表示对未施工室外工程按289100元予以扣除，沈庆刘并未表示反对，且沈庆刘针对未施工室外工程价款为100000元的主张，未提交任何证据予以证明，故确定未施工室外工程价款为289100元，且在结算时应当予以扣除。2.对于沈庆刘施工的合同外部分项目，因其与孙会华均未提供证据证明，双方之间对工程价款存在约定及约定的具体数额，故参照《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十二条的规定，沈庆刘要求按照新宇公司与安徽泛海医疗设备科技有限公司之间的结算价确定工程价款，予以支持。根据安徽泛海医疗设备科技有限公司与新宇公司的决算表及孙会华与沈庆刘之间建设工程施工合同，沈庆刘施工的合同外工程项目实际为二车间主体及增项工程部分。因二车间与三车间基础部分预算价相同，故二车间主体的工程价款应为：3920700元-312900元÷105%=3622700元。增项工程部分工程价款为186400元，故可以得出沈庆刘施工合同外工程项目的工程价款为：3622700元+186400元=3809100元。根据上述分析认定，确定沈庆刘施工的案涉工程价款为：2050000元（合同内）+3809100元（合同外）-289100元（室外未施工）-79900元（减项工程）=5490100元。对于争议焦点二，即孙会华辩称的由其提供的施工材料（混凝土、石子、钢筋）应当在工程款中予以扣除的问题，一审法院分析认定：1、混凝土。孙会华提供混凝土发货单中有沈庆刘现场施工人员的签字接收，且在沈庆刘提供的录音中，双方在协商工程价款时也提到孙会华提供了混凝土的事实，故对孙会华提供混凝土的事实依法予以确认。对于混凝土的价格，根据录音证据显示孙会华主张为380000元，且庭审中沈庆刘予以认可该价款，故予以确认。孙会华要求按《蚌埠工程经济》发布的同时期价格计算混凝土价格，因根据双方提供的证据已能够确认混凝土的价格，故对其该项主张不予采纳。2、石子。孙会华提供的收条中有沈庆刘现场施工人员的签字接收，且在沈庆刘提供录音中，双方在协商工程价款时也提到孙会华提供了石子的事实，故对孙会华提供石子的事实依法予以确认，根据孙会华提供3张有效收条，经计算石子为334.6吨，型号为13号。对于石子的价款，因根据现有证据无法予以确定，且双方均同意按《蚌埠工程经济》发布的同时期价格予以确定，依法予以准许。经计算石子的价款为：334.6吨×92元/吨=30783.2元。3、钢筋。孙会华提供了蚌埠市禹会区法院（2017）皖0304民初1982号案件的庭审笔录,在庭审笔录中沈庆刘申请的证人汪某陈述钢材都是孙会华提供。对此，孙会华提供了其于2015年6月5日向姚启奎转账支付403000元的银行流水用以证明其支付了钢筋款，但在其于2017年8月30日与沈庆刘商谈工程款价款时却陈述其支付钢筋款为180000元。在沈庆刘不予认可且无其他有效证据佐证的情况下，仅凭汪某的证人证言，难以确认案涉工程的钢材均为孙会华提供，且孙会华对其支付钢筋款的陈述前后矛盾，无法相互印证，故根据现有证据无法确认孙会华提供的钢筋数量及价款，在此情况下，根据谁主张谁举证的原则，应当由孙会华承担举证不能的不利后果，对其主张的钢筋款不予扣除。另外，即便孙会华提供了钢筋，其在2017年8月30日的商谈中亦认可钢筋款已从新宇公司扣除，也不应当再从沈庆刘的工程款中予以扣除。对于争议焦点三，沈庆刘施工的工程价款为5490100元，扣除孙会华已支付的工程款3000000元及混凝土款380000元、石子款30783.2元后，还剩余2079316.8元。在扣除沈庆刘承担的利息损失90000元及给付孙会华的二车间费用129125元，最终孙会华应支付沈庆刘工程款1860191.8元。孙会华辩称应扣除相应的税金，但未提供证据证明双方对于税金问题存在约定及实际产生的税金数额，故在本案中对税金问题依法不予处理，对其该项辩称依法不予采信。对于争议焦点四，沈庆刘与孙会华签订的建设工程施工合同约定验收竣工验收合格决算后付该工程95%，其余5%质保金一年后付清，案涉工程于2017年8月14日决算，故欠付工程款的95%即1767182.21元从2017年8月14日开始计算逾期利息，另外5%即93009.59元从2018年8月14日开始计算逾期利息。因双方未约定逾期支付工程款的计息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，利息计付标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。对于争议焦点五，孙会华借用新宇公司资质与安徽泛海医疗设备科技有限公司签订合同的事实，已经经蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民终1041号民事判决确认，故在本案中对该事实亦依法予以确认。新宇公司向孙会华出借施工资质，存在过错，应当对孙会华就案涉工程向沈庆刘的付款责任承担连带清偿责任。新宇公司辩称其应在欠付工程款范围内承担责任，无事实和法律依据，依法不予采信。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙会华于判决生效后十日内支付沈庆刘工程款1860191.8元及利息（其中1767182.21元从2017年8月14日开始计算，另外93009.59元从2018年7月14日开始计算，均算至工程款付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计）。新宇公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任。二、驳回沈庆刘的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由原告沈庆刘负担10800元，被告孙会华、蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司负担20000元。二审中，当事人均未提交新证据。孙会华和沈庆刘对一审查明的事实无异议。新宇公司对一审法院认定的“孙会华借用新宇公司资质”有异议，并主张新宇公司与孙会华之间系转包关系，孙会华系案涉工程承包人，对其他事实无异议。经查，孙会华借用新宇公司资质承接案涉工程系已为发生法律效力的（2018）皖03民终1041号民事判决所确认的事实，新宇公司未能提供足以推翻该认定事实的相反证据，故本院对新宇公司的上述异议不予采信。据此，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案系沈庆刘就工程款及利息提起的建设工程施工合同纠纷，在沈庆刘主张的工程价款已经查明为5490100元的情况下，孙会华主张在该款项中扣除其提供的建筑材料价款，其应对该材料价款承担举证证明责任。一审法院已经查明，就孙会华所主张的钢筋价款而言，孙会华自己的陈述前后矛盾。而且，孙会华在本案中同样主张了提供混凝土、石子的材料价款，对此主张，孙会华提供的发货单或收条中均有沈庆刘现场施工人员的接收签字，但是对于钢筋价款的主张，孙会华并不能提供钢材购买合同、发货单、收料单等相关证据，且在2017年8月30日的录音中孙会华陈述钢材款系由双方共同支付，并认可其扣除钢材款的事实，故本案中孙会华关于沈庆刘欠付68.3**材款的主张依据不足，其应承担举证不能的不利后果。至于孙会华申请对案涉工程钢材价款进行鉴定的问题，因该鉴定申请并不能解决案涉工程实际购买的钢材价款以及钢材款的结算问题，本案中并无进行鉴定的必要。孙会华主张由沈庆刘承担税费、管理费，但孙会华与沈庆刘之间并无相关约定，孙会华要求沈庆刘承担税费与管理费的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据已经查明的事实，孙会华系借用新宇公司资质承接案涉建设工程，应当认定新宇公司系案涉建设工程的承包人，其负有对案涉建设工程进行施工的义务。孙会华作为自然人并不能依法取得建筑施工资质，新宇公司与孙会华之间并不能成立合法有效的转包合同关系，孙会华对外亦不具备独立的转包人资质，故一审法院判决新宇公司承担连带清偿责任并无不当。综上，孙会华与新宇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33095.77元，由孙会华负担11554.04元，由蚌埠市新宇建筑安装工程有限公司负担21541.73元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年五月二十一日法官助理祁克轩书记员陈冉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。