山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1328号 上诉人（原审被告）：新泰市福利石英玻璃厂,住所地山东省泰安市东都。 法定代表人：王旭义，厂长。 委托诉讼代理人：吴建新，山东森昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽天地人塑胶有限公司，住所地安徽省淮北市淮海西路27号。 法定代表人：王平，董事长。 委托诉讼代理人：孙晓东，男，公司职工。 委托诉讼代理人：张金彪，男，公司职工。 上诉人新泰市福利石英玻璃厂（以下简称新泰石英厂）因与被上诉人安徽天地人塑胶有限公司（以下简称安徽天地人）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新泰石英厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费均由安徽天地人承担。事实和理由：一、一审判决认定新泰石英厂存在故意或重大过失，申请保全错误属于认定事实完全错误，且没有区分到底是存在故意，还是重大过失，令人难以信服。新泰石英厂主观上不存在故意或重大过失，判断申请保全是否错误，应当以申请人主观上是否存在故意或重大过失为必备条件。确定申请人主观上的过错程度，应从客观上的表现来判断。本案客观事实是：1.变更函中载明的是“名称变更”,但客观上新泰石英厂与新泰中巨化工有限公司（以下简称中巨化工）仍是两个独立法人；2.在安徽天地人就（2016）鲁0982民初1696号案（以下简称1696号案件）提起上诉后，其在二审中第一次出示变更函时也称，新泰石英厂变更为中巨化工，且二审法院也未对变更函性质作出认定，只是以双方业务往来较多，案件事实不清发回重审；3.在安徽天地人收到变更函之后，中巨化工曾以自己名义与其发生过交易。在生效判决认定变更函系债权转让后，中巨化工分别将受让的新泰石英厂的债权，以及自身与安徽天地人之间的交易提起诉讼，在诉讼过程中，对方仍认为系名称变更；4.安徽天地人认为，收到变更函后的所有付款是针对的与中巨化工之间的交易，并非是对与新泰石英厂交易的付款，（2017）鲁0982民初6127号生效判决认定了对方的这一辩解；5.对于本案所涉及到的买卖合同，最初以新泰石英厂的名义起诉时，安徽天地人辩称我方已无权主张，在以中巨化工名义起诉时，安徽天地人又称不是债权转让，应是名称变更。上述事实表明，对于变更函引发的主体资格问题，只能通过诉讼解决，在生效判决对变更函性质作出认定之前，我方只是因为对变更函理解错误而起诉，而对方也曾认同我方的这种理解，也就是说，我方仅是基于对案涉法律关系和当事人民事责任的理解错误，而实施法律赋予的诉讼权利，并非恶意诉讼，主观上不具有故意或重大过失。二、一审判决未认定安徽天地人是否存在过错是错误的。安徽天地人对本案的发生负有全部过错，其在1696号一案中，对新泰石英厂的起诉既不答辩，也不应诉出庭，其自身又持有变更函，应当知道我方可能不具备诉讼主体，其完全有能力通过积极主张权利，以防止损失扩大，但其不到庭申辩，也未就保全提出异议，怠于行使权利，由此产生的后果应当由其自行承担。三、一审判决在计算安徽天地人经济损失所依据的冻结数额及截止时间存在错误。退一步讲即使新泰石英厂存在过失，安徽天地人因保全而存在损失，该损失期间应为2016年3月14日（保全之日）至同年5月23日（1696号案开庭之日），此后产生的损失应由安徽天地人自负，而不应计算至2017年8月25日。而且一审判决认定的查封数额及时间完全依据安徽天地人所提交的单方证据而未依据法院的协助冻结通知书也是完全错误的。综上，请求二审法院支持上诉请求。 安徽天地人辩称，1.我方对变更函的理解认为仅是名称的变更，从变更函内容清晰可见，是新泰石英厂名称变更，中巨化工是该公司新名字。新泰石英厂对出具该变更函的意义有明确认知，且其在几次庭审中均承认就是两个公司，显然新泰石英厂违反法律事实确凿。2.新泰石英厂出具变更函后（变更函打印日期2014年7月22日）名称实际使用情况：变更文书的递交，后续业务承接，都是原业务员周广振继续使用中巨化工的文书、发票等和我公司进行业务往来，上述情况周广振在一审出庭作证时陈述清晰。且事实上中巨化工所起诉的两个案件在证据使用上均和新泰石英厂在1696号案件中使用的证据相一致，显然新泰石英厂对自己的行为有明确的认知。3.我方至新泰石英厂起诉时仍不知道其和中巨化工是两个独立的法人主体，案件判决后，我方才从国家企业信用信息公示系统查询得知，在新泰石英厂发送变更函时其和中巨化工是两个法人主体。我方没有任何过错。4.新泰石英厂申请查封的两个银行账户均为我方资金流通账户，被查封后，我方立即向一审法院电话请求解除冻结，均遭到拒绝，对方如何知晓我方没有提出查封异议？综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 安徽天地人向一审法院起诉请求：1.新泰石英厂赔偿因其保全申请错误致安徽天地人所遭受的损失54090.64元；2.新泰石英厂赔偿因其诉讼错误致安徽天地人所遭受的损失12670元；3.新泰石英厂承担本案一切诉讼费用。 一审法院对当事人有争议的证据和事实，认定如下：1.安徽天地人提交新泰石英厂企业注册信息、中巨化工企业注册信息，显示新泰石英厂成立日期是1994年10月20日，中巨化工成立日期是2014年5月21日，而新泰石英厂打印变更函的日期是2014年7月22日，拟证明新泰石英厂在发出变更函的时候两家公司都已成立，而新泰石英厂起诉安徽天地人显然具有恶意，而这一组信息是安徽天地人在新泰石英厂起诉之后才发现的。新泰石英厂对新泰石英厂企业注册信息、中巨化工企业注册信息真实性有异议，主张该两份证据属于网络打印件，应当提供工商部门的企业信息，同时该两份证据不能证实安徽天地人的主张，特别是在中巨化工成立后，当时新泰石英厂认为是企业名称的变化，但是根据工商登记的信息看，这两家企业并不是名称的直接变化，所以新泰石英厂当时认为既然名称没有发生变化，才以新泰石英厂的名义起诉的，这仅仅是一个理解问题，并不存在重大过失和故意。一审法院认为，安徽天地人提交的新泰石英厂、中巨化工的企业注册信息虽系网络打印件，但结合变更函及一审法院（2017）鲁0982民初6129号案件原告系中巨化工，该工商信息真实，一审法院予以采信。2.安徽天地人提交徽商银行存款账户交易对账单，以证明新泰石英厂将安徽天地人账户保全后造成的损失，该对账单虽系复印件，但能与一审法院协助冻结存款通知书、协助查询存款通知书相互印证，一审法院对该证据的真实性予以确认。3.安徽天地人提交中国农业银行对公活期账户信息复印件、泰安市岱岳区人民法院协助冻结存款通知书复印件、泰安市岱岳区人民法院解除冻结存款通知书复印件、一审法院冻结存款通知书复印件，以证明将安徽天地人账户保全后造成的损失，以上证据均系复印件，且无其他证据相互印证，一审法院不予采信。4.安徽天地人提交的山东能源国际贸易有限公司与其往来明细，系安徽天地人单方出具，同时结合山东能源所出具的说明，不能确定安徽天地人在山东能源国际贸易有限公司债权的具体数额。5.安徽天地人提交的路费、住宿费单据均系复印件，且不属于因保全造成的直接损失，一审法院不予认定。 一审法院认为，本案争议焦点：一是新泰石英厂对安徽天地人财产保全申请是否存在过错；二是新泰石英厂申请保全的行为给安徽天地人造成的损失是多少。 关于焦点一，新泰石英厂对安徽天地人财产保全申请是否存在过错的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。新泰石英厂因与安徽天地人买卖合同纠纷一案即1696号案件向一审法院申请对安徽天地人的银行存款予以冻结并查封了其相应的债权，其依据是与安徽天地人存在的工业品买卖合同而索要货款，安徽天地人提交变更函意图证明新泰石英厂主体不适格问题，根据工商注册信息及法庭调查，新泰石英厂与中巨化工是两家独立的企业，安徽天地人接到变更函后理解为新泰石英厂名称变更为中巨化工即企业名称的变更，认为新泰石英厂已经不存在了，1696号案件由新泰石英厂提起诉讼是主体不适格；新泰石英厂辩称，认为事实上两公司独立存在，企业名称没有变更，故仍以新泰石英厂的名义提起诉讼。一审法院认为，新泰石英厂在2014年7月22日的变更函中明确写明“新泰市福利石英玻璃厂所有债权债务都转入新泰中巨化工有限公司”，（2018）鲁09民终3692号生效判决书中第11页倒数第二行“在庭审笔录第10页中，被告（安徽天地人）也认可，在2014年8月中旬收到变更函后，都是向原告（中巨化工）付款”。以上事实说明，新泰石英厂对于出具变更函的意义应该有明确的认知，在1696号案件起诉时，新泰石英厂明知应以中巨化工的名义起诉而仍坚持使用新泰石英厂的名义起诉，可以认定新泰石英厂存在故意或重大过失，其申请保全存在错误，新泰石英厂应当赔偿安徽天地人因保全所造成的损失。 关于焦点二，新泰石英厂申请保全的行为给安徽天地人造成的损失是多少的问题，一审法院认为，新泰石英厂的赔偿数额应以其申请保全的数额即45万元为上限计算为宜；安徽天地人在山东能源国际贸易有限公司应付款项冻结的数额无法确认，且按照交易习惯，此类款项的支付周期较长、支付时间无法确定，应先以安徽天地人银行账户存款冻结造成的损失，按照中国人民银行同期贷款利率减去活期存款利率计算损失为宜。经查，2016年中国人民银行同期贷款利率（一年以内含一年）为4.35%，2016年中国人民银行活期存款利率为0.35%，安徽天地人在徽商银行淮北相阳支行的账户（13×××82）：1.冻结额：21269.16元，冻结时间：2016.3.14—2016.3.15计1天，损失：21269.16×1/365×（4.35%-0.35%）=2.33元；2.冻结额：75269.16元，冻结时间：2016.3.15—2016.3.16计1天，损失：75269.16×1/365×（4.35%-0.35%）=8.25元；3.冻结额：140269.16元，冻结时间：2016.3.16—2016.3.21计5天，损失：140269.16×5/365×（4.35%-0.35%）=76.86元；4.冻结额：140438.98元，冻结时间：2016.3.21—2016.4.20计9天，损失：140438.98×9/365×（4.35%-0.35%）=138.52元；5.冻结额：161238.98元，冻结时间：2016.4.20—2016.4.26计6天，损失：161238.98×6/365×（4.35%-0.35%）=106.02元；6.冻结额：244597.6元，冻结时间：2016.4.26—2016.5.20计24天，损失：244597.6×24/365×（4.35%-0.35%）=643.33元；7.冻结额：328873.08元，冻结时间：2016.7.4—2016.7.19计15天，损失：328873.08×15/365×（4.35%-0.35%）=504.61元；8.冻结额：450000元，冻结时间：2016.7.19—2017.8.25计402天，损失：450000×402/365×（4.35%-0.35%）=19824.66元。以上合计共21304.58元，一审法院对以上赔偿数额予以支持。安徽天地人主张的路费、住宿费、交通费并非因保全造成的直接损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决新泰石英厂于一审判决生效之日起赔偿安徽天地人损失21304.58元；驳回安徽天地人的其他诉讼请求。案件受理费1469元，由安徽天地人负担1000元，由新泰石英厂负担469元。 二审中，新泰石英厂提交（2016）鲁09民终2361号庭审笔录、（2017）鲁0982民初6129号庭审笔录、（2018）鲁0982民初954号庭审笔录以及（2017）鲁0982民初6127号民事判决书，用以证明双方仅是对变更函的理解不同，事实上新泰石英厂与中巨化工是独立的法人，所谓的变更并没有成功，新泰石英厂这才以自己名义提起1696号案件。 二审查明，2014年新泰石英厂向安徽天地人发送变更函一份，变更函载明：由于公司发展需要，“新泰市福利石英玻璃厂”名称从2014年7月22日变更为“新泰中巨化工有限公司”，即日起，公司所有对内及对外文件、资料、开据发票、账号、税号等全部使用新公司名称，新泰市福利石英玻璃厂所有债权债务都转入新泰中巨化工有限公司。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，因申请诉中财产保全错误造成他人损失，实质是一种侵权行为，应结合侵权责任成立要件，审查申请人在申请财产保全时是否存在过错、财产保全是否给对方造成损失以及是二者之间是否具有因果关系等，以确认申请人应否承担赔偿责任。 关于本案申请财产保全是否存在过错问题，新泰石英厂主张其并非恶意诉讼，只是对变更函理解错误而起诉，主观上不具有故意或重大过失。但根据双方陈述及关联案件查明事实，新泰石英厂向安徽天地人发送含有企业名称变更、债权债务转入等内容的变更函以后，确实以中巨公司身份与对方进行过业务往来和账目结算，虽然名称没有变更成功，新泰石英厂与中巨化工事实上仍系两个法人主体，但其并没有将该情形及时告知安徽天地人，反而在产生纠纷后以新泰石英厂名义提起诉讼，这恰恰说明在其发送内容清晰明确的变更函后，因其自身对变更函的错误理解而提起诉讼进而申请保全存在重大过错，其应对安徽天地人的损失承担赔偿责任。新泰石英厂该项主张不能成立，本院不予支持。新泰石英厂又主张，在1696号案件中安徽天地人既不出庭也不答辩亦存在过错，保全损失应由其自行承担。本院认为，新泰石英厂申请保全错误与对方是否出庭应诉没有必然关联，本案申请保全错误在先，不能因为被保全人没有异议或抗辩就否定保全行为的非法性，甚至认定被保全人存在过错，此属强词夺理的逻辑悖论，显然不能成立。 关于安徽天地人因保全造成的损失，应以客观上实际发生的损失为限。如上分析，安徽天地人在本案中并无过错，一审法院认定以实际被冻结存款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率与活期存款利率差，计算实际冻结期间的利息损失，并无不当。新泰石英厂该项主张没有事实根据，本院不予支持。 综上所述，新泰石英厂上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1469元，由新泰市福利石英玻璃厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张立胜 审判员 陈树元 二〇二〇年五月二十七日 书记员 李争艳