浙江省温州市龙湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0303民初6323号原告：姜恩乐，男，1990年12月6日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托诉讼代理人：李丽云，浙江泽商律师事务所律师。被告：温州滨海大酒店有限公司，住温州市龙湾区永强大道4567号，统一社会信用代码：91330300779365694B。法定代表人：冯定献，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗进辉，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱诗克，浙江光正大律师事务所律师。原告姜恩乐与被告温州滨海大酒店有限公司（以下简称：滨海大酒店）餐饮服务合同纠纷一案，本院于2019年12月20日立案后，依法适用简易程序于2020年3月18日、4月7日两次公开开庭进行了审理。原告姜恩乐及其委托诉讼代理人李丽云，被告滨海大酒店的委托诉讼代理人罗进辉到庭参加诉讼。证人戴某、陈某1、陈某2出庭作证。应当事人申请庭外和解未果。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还酒席价款50000元并支付赔偿金150000元；2.判令被告向原告当面赔礼道歉；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2019年2月17日，原告向被告预订2019年9月16日婚宴酒席，支付定金50000元。2019年9月11日，双方就婚宴酒席进行详细约定：保证桌数53桌，备用3桌冷菜；男方29桌每桌价格7799元，女方24桌每桌价格7799元；女方席菜品黄鱼规格为自带野生黄鱼（0.8斤／条×2条）、招牌碳烤帝王蟹规格为4.5斤左右；酒席总价420541元。扣除已支付的定金50000元，原告于同日支付370541元。2019年9月15日上午11时许，原告派人将自带野生黄鱼送到被告处，经被告厨师长陈某2当面称重清点，陈某2出具收条一份，载明“东海野生黄鱼，52条47斤”。2019年9月16日婚宴当日，原告及家属忙于接待宾客，无暇顾及菜品，未能发现被告实际上桌的黄鱼并非原告自带野生黄鱼（经事后查看监控，实际上桌的黄鱼仅每条6两左右，而原告自带黄鱼每条9两左右），帝王蟹也远未达到约定规格，亲朋好友私下相传婚宴菜品太差。2019年9月21日，原告及家属在消费备桌时才发现上述问题，倍感愤怒，随即向被告反映，但沟通未果。后原告投诉至温州市龙湾区市场监督管理局（以下简称：市监局），并于2019年9月25日、9月28日、10月14日、10月17日多次与被告沟通，但被告一再推托，拒绝提供完整监控视频，对自身过错拒不承认。综上，被告在履行婚宴服务合同过程中，调换原告自带野生黄鱼、帝王蟹以小充大，其行为已构成欺诈，依据《消费者权益保护法》第五十五条规定，应增加赔偿原告损失，增加赔偿金额为价款的三倍（自带野生黄鱼购置价约15000元，帝王蟹价格约35000元，合计价款50000元，三倍计150000元）。另外，原告举办婚宴本是一件喜事，但因被告行为导致婚宴未能达到应有效果，严重影响原告在亲朋好友间的名誉，被告应赔礼道歉，消除影响。原告为此起诉。被告答辩称：一、被告不存在调换原告自带黄鱼的动机。1.被告是龙湾区唯一的五星级大酒店，开业十年，诚信经营是宗旨。2.被告只经营冰鲜黄鱼，原告自带黄鱼系冰冻黄鱼，冰冻黄鱼对被告没有用处，被告没有必要调换对自己没用的冰冻黄鱼。3.被告董事长冯定献先生系爱国华侨，此次疫情期间捐款捐物，无条件配合政府作为隔离酒店。被告不会也不屑于调换原告自带黄鱼。二、原告的证据不能证实被告调换原告自带黄鱼。1.被告厨师长陈某2签收黄鱼52条47斤是毛重而非净重，包含包装袋及冷冻冰水在内，平均每条毛重9两左右，并不是每条毛重9两，而是有大有小。当时陈某2与原告岳父戴某讲好，相对大的先出给客人吃，相对小的放在最后出，故消费备桌时出的黄鱼相对较小，但绝对没有调换。2.原告以长度作为认定黄鱼重量的唯一标准缺乏依据，黄鱼肚子有大小，肉有厚薄，都可能影响重量，原告提供的照片根本不能证明上桌黄鱼的重量。3.根据被告测试，9.4两带包装冰冻黄鱼经解冻去包装后剩8.8两，去除内脏后剩6.8两，加工成成品后，黄鱼长度与原告照片所示黄鱼长度相差无几。4.原告曾向市监局投诉，市监局陪同原告三次到被告处查看监控视频，最长一次近八小时，最短一次约五小时，被告均积极配合，均没有发现被告存在原告所谓的调包行为。综上，原告仅凭照片、视频截图就主观认为被告将其自带9两黄鱼调换成6两黄鱼加工上菜，没有任何依据。三、如被告调换了原告的自带黄鱼，按原告陈述其购置价约15000元，将涉及盗窃刑事犯罪，原告应到公安机关报案，由公安机关立案侦查。被告并没有进行所谓的调换，对此事问心无愧，也希望原告报案，通过公安机关侦查，还被告清白。四、原告称被告的帝王蟹以小充大，没有任何证据证明，被告在婚宴当天和消费备桌时均未提出帝王蟹以小充大。五、由于原告通过各种途径诽谤被告，给被告声誉造成极坏影响，被告保留进一步追究原告责任的权利。综上，应驳回原告无理的诉讼请求。审理中，原告补充称：一、关于黄鱼问题。1.根据《消费者权益保护法》第八条规定，消费者享有知情权。本案中，原告是消费者，被告是经营者，被告掌握相关证据，举证责任在于被告。事发后，原告向市监局投诉，市监局陪同原告查看监控视频，但被告所谓积极配合查看监控视频并不属实，被告只是表面配合，实际以各种理由拖延，未让原告查看完整视频，并让原告错过了证据保全的机会。2019年12月，原告向法院证据保全，但只保全到两个监控视频，包括之前原告已看过、被告承诺会保存的监控视频都没有了。如被告一开始就拒绝提供监控视频，原告肯定当时就会报警或申请法院证据保全。在此情况下导致本案关键问题无法查清，应由被告承担举证不能的后果。2.原告提供的证据足以证明自带黄鱼大小均匀且已由被告厨师长签收，虽原告已经查看的监控视频尚未看到黄鱼调包的节点，但关键位置的监控视频被告始终未让原告查看，而实际上桌黄鱼明显小于原告自带黄鱼的事实清楚，可以推定已经调包，被告未提供从收货到制作到上菜全过程的完整监控视频证明没有调包。3.被告所谓原告自带尚未消费的两条黄鱼，不是原告自带黄鱼，而是调包后的黄鱼，与原告另购的6两黄鱼大小差不多。二、关于帝王蟹。上桌的帝王蟹明显小于约定规格，被告以小充大，未提供进货凭证和监控视频。审理中，被告补充称：一、关于黄鱼问题。1.法律规定谁主张谁举证，原告所谓举证责任在被告的主张错误。原告投诉到市监局后，市监局曾多次陪同原告到被告处查看监控视频，被告已积极配合查看。从收货、杀洗、烹饪、上菜，监控探头很多，查看后并没有发现原告投诉的所谓黄鱼调包之事，市监局已经得出黄鱼没有调包的结论并答复原告，原告又投诉市监局行政不作为。鉴于市监局已有结论，被告没有必要再保存全部监控视频，故只保存了部分监控视频。2019年12月法院来证据保全，被告已将有保存的2个监控视频提供给法院，其他监控视频因时间超过已被覆盖，无法提供。因原告及证人戴某均承认看过的监控视频中并没有所谓黄鱼调包的内容，故监控视频保存与否，并不影响案件事实，不能因此得出由被告承担举证不能后果的结论。2.被告没有调包原告自带黄鱼的行为，原告要求查看的监控视频被告均配合查看，不存在关键位置监控视频不让原告查看的事实，如不配合查看，原告当时根本不会离开，原告并不能证明上桌的黄鱼小于其自带黄鱼，所谓可以推定黄鱼调包，没有任何依据。3.原告尚有两条自带黄鱼（婚宴前解冻，杀洗后备用，当天备桌未消费后又冰冻回去）在被告处，净重分别为6.8两和6.4两，根据内脏比例反推毛重应在9两左右，被告并未将原告自带黄鱼调包。二、关于帝王蟹问题。1.被告经营酒店还有其他酒席，采购并不只针对原告，无需提供进货凭证，也不可能保存从收货、烹饪、上菜的全过程监控视频。2.原告在婚宴当天并未提出帝王蟹问题，消费备桌时也未提出帝王蟹问题。本院经审理认定如下：2019年2月17日，原、被告签订《婚宴场地预定协议书》，载明“婚宴形式中餐圆桌式；日期2019年9月16日；时间17:30；地点国宴二厅；预计桌数45桌；请于举办日前15天到酒店宴会预定部确定菜单及宴会细节；定金50000元”等。同日，原告方通过微信向被告支付定金50000元并取得《席位预订收据单》。2019年9月11日，原、被告通过《婚宴协议书》、《宴会通知单》及《菜单》等约定“男方7799元/桌×29桌，女方7999元/桌×24桌，冷菜备桌冷菜798元/桌×3桌，合计420541元，已支付定金50000元，还需支付370541元；女方菜单自带野生黄鱼（0.8斤×2条），招牌碳烤帝王蟹（4.5斤左右先上）”等。同日，原告方通过刷卡向被告支付余款370541元。2019年9月15日，原告岳父即证人戴某购买冰冻黄鱼若干并委托朋友即证人陈某1送至被告处。被告厨师长即证人陈某2在被告收货区清点、过磅后签收，其出具的收条载明“东海野生黄鱼，52条，47斤”等。双方一致陈述每条冰冻黄鱼均有塑料袋包装。2019年9月16日，婚宴如期举行。2019年9月21日，原告及家人前往被告处消费备桌。席间，原告方认为黄鱼较小，怀疑自带黄鱼被调包，并向被告方提出；被告方表示否认。2019年9月25日，原告向市监局投诉。市监局介入后，多次陪同原告至被告监控室查看监控视频，但未看到原告所称的“黄鱼调包”内容。双方沟通未果。2019年12月4日，姜恩乐向本院申请诉前证据保全。同日，本院作出（2019）浙0303证保1号民事裁定书，裁定：一、保全被申请人温州滨海大酒店有限公司的地下室收货区（冷库储藏室）2019年9月15日11时至12时许期间的监控记录；二、保全被申请人温州滨海大酒店有限公司的地下室收货区（冷库储藏室）2019年9月15日7时至10时许期间的监控记录；三、保全被申请人温州滨海大酒店有限公司的厨房2019年9月15日17时50分至18时30分许期间的监控记录；四、保全被申请人温州滨海大酒店有限公司的厨房2019年9月16日18时至20时10分许期间的监控记录；五、保全被申请人温州滨海大酒店有限公司的上菜区2019年9月16日19时至20时30分许期间的监控记录。2019年12月6日，本院至滨海大酒店执行诉前证据保全裁定并制作了执行笔录。上述事实，有当事人一致陈述及《婚宴场地预定协议书》、微信支付凭证、《席位预订收据单》、《婚宴协议书》、《宴会通知单》、《菜单》、收条、诉前证据保全裁定书及执行笔录等证据在卷佐证。对当事人争议的事实和证据，本院分析如下：1.原告提供了录音光盘及文字摘录，称系2019年10月14日原告岳父戴某与被告厨师长陈某2在被告酒店一包厢内沟通，戴某使用录音笔录制，拟证明被告厨师长陈某2承认收到52条47斤野生黄鱼，原告就自带黄鱼被调换、帝王蟹以小充大多次与被告沟通的事实。被告质证认为，录音光盘与文字摘录时间点根本对不上，真实性不认可，但被告对收到黄鱼是认可的。原告解释称，录音总时长一个多小时，原告截取了比较重要的32分钟刻录光盘，文字摘录时间点是原始录音时间点。被告补充称，录音无原始载体，即使真实，也只提到黄鱼问题，未提到帝王蟹问题。本院审查认为，被告质证意见成立，该证据的证明力本院不予确认，但此节并不影响原告自带黄鱼已由被告签收这一事实的认定。2.原告提供了照片7张，称其中照片①系2019年9月30日原告岳父另购9两和6两黄鱼进行比对时拍摄（用筷子作为参照物，显示黄鱼长度差别明显），照片②=3*GB3③系2019年9月21日原告岳父消费备桌时拍摄（也使用筷子作为参照物，结合照片①可反映消费备桌时所上的黄鱼为6两），照片④系2019年10月14日原告岳父携带另购的6两黄鱼到被告处与尚未消费的被告保存的黄鱼进行比对时拍摄（显示黄鱼长度差不多），照片⑤=6*GB3⑥=7*GB3⑦系2019年9月16日婚礼当天录像截图（显示黄鱼长度较短），拟证明被告上桌的黄鱼并非原告自带黄鱼。被告质证认为，照片①无原件不认可，照片②=3*GB3③无法反映是在被告处消费备桌时拍摄，且筷子有长短，无法作为黄鱼长度的参照物；照片④当天有沟通，但有无比对拍照不清楚，即使照片真实，照片显示黄鱼宽度不同，宽度、厚度等因素也会影响重量；照片⑤=6*GB3⑥=7*GB3⑦婚礼视频截图无法证明原告主张。本院审查认为，被告质证意见成立，原告提供的照片即使真实，也仅能反映黄鱼长度，但黄鱼长度只是影响黄鱼重量的因素之一，故该组证据并不能证明被告上桌的黄鱼规格明显小于9两黄鱼加工后的应有规格，其证明力本院不予确认。3.原告申请诉前证据保全的两个视频，拟证明被告上桌的黄鱼并非原告自带黄鱼，从黄鱼与盘子长度对比来看，不可能是9两黄鱼。被告质证认为，真实性、合法性无异议，但视频不能证明原告主张。本院审查认为，本院在诉前证据保全执行过程中制作的执行笔录载明“经查，一、收货区有2个监控：1.-1楼收货区，2019年9月15日监控已被覆盖，现仅有自2019年10月1日开始的监控；2.camaro01，2019年9月15日监控已被覆盖，现仅有自2019年10月1日开始的监控。二、厨房有3个监控：1.厨房2-1，2.厨房2-2，3.厨房2-3，2019年9月15日监控、2019年9月16日监控均已被覆盖，现仅有自2019年11月23日开始的监控。三、上菜区有1个监控：厨房过道2-2，2019年9月16日监控已被覆盖，现仅有自2019年11月23日开始的监控。执行人员将上述情况向申请人姜恩乐反馈，姜恩乐表示之前市监局来调看监控时有部分监控已由被申请人复制保存，要求调取该部分已复制保存的监控。执行人员向被申请人询问2019年9月15日、9月16日申请人申请调取的监控视频是否有复制件。被申请人将存在总控主机下F：/新建文件夹/20190916黄鱼文件夹内保存的厨房监控视频调取出来。执行人员将申请人提供已当场格式化的空白U盘插入该主机，将上述文件夹内文件名为国宴二楼IP监控点18_10.136.10.151_20190916175944_20190916183835_1032353813.mp4、国宴二楼IP监控点18_10.136.10.151_20190916195439_20190916200844_1033702374.mp4共二个文件，复制到U盘内并放入证物袋封存”，经当庭播放该两段视频文件，显示为厨房监控，仅从视频内容来看，并不能证明原告主张；至于原告申请保全的监控视频已被覆盖一节对本案的影响，本院将在下文再行阐述。4.原告第一次庭审中当庭提供了保安值班记录表（背面）一份，称系2019年10月14日查看监控视频过程中，被告监控室工作人员在一张保安值班记录表背面写下一组监控视频时间节点清单，表明这些时间节点的监控视频是有的，但被告没有保存，应承担举证不能的后果。被告认为，程序上超过举证期限，不同意质证；实体上，因疫情期间很多员工尚未复工，无法核实是否被告工作人员书写，但即使真实，也反映出这些时间节点的监控视频原告已经看过，原告及证人戴某均承认并没有看到所谓黄鱼调包的内容，故这些节点的监控视频是否保存，对本案争议焦点并无实质影响，且被告并没有保存监控视频的法律义务，市监局也未要求被告保存监控视频。本院审查认为，该证据由谁书写根据现有证据尚无法查清，但不论是谁书写，其内容是对监控视频时间节点的记录，因原告及证人戴某均承认已经查看的监控视频中并没有看到黄鱼调包的内容，故并不能证明原告的主张，至于举证责任的分配问题，本院在下文再行阐述。5.原告申请了证人戴某出庭作证，拟证明2019年9月15日上午，原告岳父戴某与朋友陈某1采购自带黄鱼，委托陈某1送至被告处，由被告厨师长陈某2签收，自带黄鱼大小均匀，每条约9两的事实，以及消费备桌时发现问题、反映、投诉、查看监控的过程。被告质证认为，证人戴某系原告岳父，与原告有利害关系，其所谓黄鱼调包带有主观偏见，其也参与了查看监控视频的过程并承认未看到黄鱼调包的内容，故不能证明原告主张。本院审查认为，虽证人戴某确实参与了事件的大部分过程，部分陈述亦属事实，但其系原告岳父，与原告存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。6.原告申请了证人陈某1出庭作证，拟证明2019年9月15日上午，陈某1陪同原告岳父戴某采购自带黄鱼并受托送至被告处，由被告厨师长陈某2签收，自带黄鱼大小均匀，每条约9两的事实。被告质证认为，证人陈某1也承认每条黄鱼重量不完全一样，采购时没注意比对黄鱼长度、厚度，消费备桌时未提出帝王蟹问题。本院审查认为，证人陈某1可证实其于2019年9月15日上午陪同原告岳父戴某采购自带黄鱼并受托送至被告处，由被告厨师长陈某2签收的基本事实，其回答被告委托诉讼代理人“黄鱼是一样重吗”提问时称“不完全一样，但都差不多的，8两多到9两多”，回答“买鱼时，只看重量，还是比对长度、厚度”提问时称“我没注意”，结合常理，反映出原告自带黄鱼规格并非完全统一，也不能仅凭黄鱼长度推定黄鱼重量；回答“说帝王蟹小了，是何时提出”提问时，称“这个我不知道，消费备桌时我也在，我听到提出黄鱼的问题”，反映出消费备桌时未提及帝王蟹问题，至于该些事实对本案的影响，本院将在下文再行阐述。7.原告第二次庭审中法庭辩论阶段又当庭提供了照片4张，称系2019年10月24日温州电视台闲事婆栏目组到被告处采访此事时拍摄，拟证明被告收货区有三个监控探头，不存在盲区，被告未让原告查看完整监控视频。被告认为，程序上超过举证期限，不同意质证；实体上，即使照片真实，也不能证明原告主张。本院审查认为，该证据并不能证明被告拒绝原告查看监控视频，其证明力本院不予确认。8.被告第一次庭审中当庭提供了照片6张、公证书一份，称系诉讼中，被告另购“黄渔国”品牌黄鱼进行试验，照片①显示带包装9.4两，照片②去包装8.8两，照片③显示杀洗后6.8两，照片④显示烹饪后大小（与筷子相比），照片⑤显示与原告照片②=3*GB3③对比，照片⑥显示为未消费的原告自带黄鱼2条（原物在被告处），公证书系对称重加工过程录像进行公证，拟证明黄鱼毛重与净重的区别，被告上桌黄鱼就是从原告自带黄鱼加工而来，不存在调包。原告认为，程序上超过举证期限，不同意质证，实体上，与本案无关，品牌黄鱼包装不同，不能证明每条9两黄鱼杀洗后只剩6两，照片⑥及实物不能证明是原告留在被告处未消费的2条黄鱼。本院审查认为，照片①-⑤及公证书虽并不直接反映原告自带黄鱼加工烹饪前后的情况，但可间接反映黄鱼长度并非影响黄鱼重量的唯一因素，原告试图通过其自己照片中黄鱼长度与筷子长度的对比来得出上桌黄鱼重量不足，从而证明自带黄鱼已经调包的证明主张，不能成立。9.被告申请了证人陈某2出庭作证，拟证明被告并未将原告自带黄鱼调包。原告质证认为，证人陈某2可证实其签收了47斤52条黄鱼，每条9两左右，但其是被告员工，其证言存在多处不合理和矛盾。本院审查认为，虽证人陈某2参与了事件的大部分过程，部分陈述亦属事实，但证人陈某2与被告存在利害关系，其证言同样不能单独作为认定案件事实的依据。本院认为：根据审理查明的事实，本案原、被告存在餐饮服务合同关系。原告主张被告将原告自带黄鱼调换、帝王蟹以小充大，构成欺诈，根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，诉请退一赔三并当面赔礼道歉；被告不予认可。本院结合双方争议焦点，分析如下。关于原告主张的被告将其自带黄鱼调换一节。首先，根据前述证据分析，原告提供的照片、婚礼视频截图等证据并不能证明被告上桌的黄鱼规格明显小于9两黄鱼加工后的应有规格，更不能证明被告上桌的黄鱼系调换后的黄鱼。其次，原告及证人戴某均承认已经查看的监控视频中并未发现黄鱼调换的情况，故已经查看的监控视频是否保存并不影响案件事实认定，原告直到2019年12月4日才向本院申请诉前证据保全，而此时距离2019年9月已时隔三个月，其所申请保全的监控视频已被覆盖合乎常理，现并无法律规定被告有义务长期保存相关监控视频，原告也未提供证据证明市监局曾责令被告长期保存相应监控视频，故被告未保存相关监控视频，并不导致举证责任转移的后果。第三，原告又称已经查看的监控视频并不完整，尚有关键处的监控视频被告当时故意不让原告查看，但双方均陈述查看监控视频有市监局工作人员陪同且不只一次、时间较长，原告并无证据证明被告存在故意不让原告查看关键处监控视频的行为。第四，至于原告基于消费者知情权提出的监控视频完整性要求，因并无法律规定餐饮经营单位需在收货、运送、杀洗、烹饪、上菜等区域设置全覆盖、无盲点的监控，原告该要求缺乏依据，原告提出的消费者知情权也应存在合理限度，否则，一旦被告的监控视频存在部分盲区，原告就可质疑被告系在盲区进行调换，被告将永远无法自证清白，原告该要求也不合理。综上，根据现有证据，并不能证明或推定被告将原告自带黄鱼进行调换。关于原告主张的被告帝王蟹以小充大一节。首先，原告在婚宴当天及消费备桌时，并未提出帝王蟹以小充大问题。其次，原告未提供证据证明被告上桌的帝王蟹以小充大。第三，原告主张被告未提供帝王蟹进货凭证，但被告并不只经营原告一家婚宴，其称帝王蟹批量进出，故未提供进货凭证并不能推定帝王蟹以小充大。第四，原告主张被告未提供帝王蟹进货至上菜的完整监控视频，根据前述分析，被告并不存在该项义务。综上，根据现有证据，并不能证明或推定被告帝王蟹以小充大。综上所述，原告主张缺乏证据证明，其诉请被告退一赔三并当面赔礼道歉不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告姜恩乐的诉讼请求。本案受理费4300元，减半收取2150元，由原告姜恩乐负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员  金 丛二〇二〇年五月八日代书记员  刘金瑶