新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终318号 上诉人（原审被告）：苏中建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城市。法定代表人：申万宏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：丁伟东，男，系该公司劳务部门负责人。委托诉讼代理人：陈强，男，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：新疆阿夫拉姆水科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。法定代表人：孙京安，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩福林，男，系该公司设备部主任。委托诉讼代理人：聂迟，博乐市宏维法律服务所法律工作者。上诉人苏中建设有限责任公司（以下简称苏中公司）因与被上诉人新疆阿夫拉姆水科技有限公司（以下简称阿夫拉姆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月4日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人苏中公司的委托诉讼代理人丁伟东、陈强、被上诉人阿夫拉姆公司的委托诉讼代理人韩福林、聂迟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏中公司上诉请求：撤销（2019）新2701民初1984号民事判决。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1．阿夫拉姆公司因项目资金筹措不到位，于2018年9月15日通知苏中公司停工，彻底从施工现场撤场。2018年10月10日又通知苏中公司恢复施工，期间因阿夫拉姆公司严重违约停工58天。阿夫拉姆公司的违约造成苏中公司直接损失150000元。2．阿夫拉姆公司未依约支付工程预付款、工程进度款，不仅给苏中公司正常施工、工期延误、材料的预购产生实质的不利影响，而且给双方合同的继续正常履行带来了很大的隐患，是导致工程不能如期完成的直接、主要的原因。3．阿夫拉姆公司违约导致发生合同纠纷，其不采取积极的态度处理，而是协同监理机构采取无理的工程暂停令，是工程不能如期完工的又一直接、主要原因。4．苏中公司要求复工，阿夫拉姆公司多次以多种方式同意复工的行为是对工程竣工期限延续的认可，又无理由地叫停施工的行为，是再一次的违约行为。5．监理机构出具的监理工程师通知单，不足以认定苏中公司对多次提出的问题不予整改，也不足以认定未整改的行为导致已完工工程存在严重质量问题，从而导致合同解除的约定条件成就而解除合同。二、关于工程价值鉴定程序违法的事实。1．鉴定机构无视苏中公司对鉴定范围的异议。鉴定机构于2019年10月4日在现场取证时，苏中公司在现场勘验笔录本人签名处提出并注明异议：对现场进场建筑材料未清算。鉴定人员在鉴定过程中对此异议没有回应，理由是鉴定委托人博乐市人民法院委托的鉴定事项不包含诉讼人的异议内容。2．鉴定人员在完成鉴定程序的过程中没有就自己计算的结果同苏中公司进行核对。3．对鉴定结果造成异议的鉴定项目鉴定人员未同异议人进行核对。4．鉴定机构在正式出具鉴定意见书之前，没有向苏中公司或委托人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函。5．2019年的商砼价格比2018年价格每方增加了200元，这个价格的增加是博乐市商混协会在博乐市物价部门批准下指定的市场指导价，应视为政府指导价。与同期其他地方的商砼价格增长的幅度相比严重偏高，这是不正常的增长。鉴定机构的鉴定程序违反了《建设工程造价鉴定规范》相关规定。因此，鉴定机构的鉴定结论不仅违反相关法律法规规定的鉴定程序，更不是认定合同目的不能实现的定案的依据。三、关于一审庭审程序违法的事实。苏中公司接到正式的鉴定报告书后10日内，于2019年12月4日向一审法院提交了异议报告，质疑鉴定报告书做出的已完工工程价格，一审法院理应予以处理。即使一审法院不予处理，面对争议，在庭审质证的过程中，法院理应通知鉴定人出庭作证，但法院没有通知鉴定人出庭接受质询。一审法院对苏中公司就鉴定机构的鉴定行为和已完工工程价格鉴定结论的异议的处理在程序上是违法的。庭审中，苏中公司对《博乐市金三角工业园区阿夫拉姆水厂建设工程质量鉴定意见书》予以认可，对一审判决其承担11425.9元的维修费无异议。阿夫拉姆公司辩称，一、一审认定的事实准确，苏中公司的上诉状中所说的事实根本就不存在；二、关于工程造价鉴定程序是程序合法的，根本就不存在违法的事实，苏中公司如果对报告有异议应当向人民法院提出要求重新鉴定的申请，苏中公司并未向人民法院提出申请及申请鉴定人员到庭作证；三、阿夫拉姆公司认为一审不存在事实认定自相矛盾，阿夫拉姆公司认为，鉴定意见书已经证实工程存在部分不合格的事实。阿夫拉姆公司向一审法院起诉请求：1．判令解除阿夫拉姆公司与苏中公司签订的《建设工程施工合同》；2．判令苏中公司向阿夫拉姆公司返还多支付的工程款200000元（以决算后价格为准）；3．判令苏中公司向阿夫拉姆公司赔偿工程质量维修费100000元（以决算后价格为准）。一审法院认定事实：2018年8月，阿夫拉姆公司与苏中公司签订《建设工程施工合同》一份，内容为“工程名称：博乐市金三角工业园区阿夫拉姆水厂建设工程。工程地点：博乐市金三角工业园区。资金来源：企业自筹。工程内容：土建施工、水暖电、消防等施工图中所包含的全部内容（办公室、警卫室）。工程承包范围：全套施工图纸内所有工作内容，工程量清单。计划开工日期2018年8月11日，计划竣工日期2019年8月31日，工程总日历天数180天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。质量标准，工程质量符合合格标准。签约合同价为人民币7840000元。承包人项目经理马某某。承包人的违约情形：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（4）承包人违反8.9款（材料与设备专用要求）的约定。（5）未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（6）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（7）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（8）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人发生除本项（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出承包通知，要求其在指定的期限内改正。因承包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，出现承包人违约的情形第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同还约定了其他权利义务”。发包人加盖阿夫拉姆公司印章，法定代表人处加盖孙京安印章，承包人处加盖苏中公司印章，法定代表人处加盖申万宏印章。阿夫拉姆公司已向苏中公司支付工程款3400000元。2019年5月13日，项目监理机构新疆高新工程项目管理有限责任公司向苏中公司出具监理工程师通知书，内容为“事由：质量安全问题，内容：值班室施工单位防腐、保温等工序未报我方进行验收，擅自做主进行下道工序施工，我单位已经多次口头警告确不听取我方管理，出现任何安全、质量、结构问题，我单位概不负责。”同年7月19日，项目监理机构新疆高新工程项目管理有限责任公司向苏中公司出具监理工程师通知书，内容为“事由：安全质量问题，内容：1．施工进度太慢，施工人员较少，个别人员未佩戴安全帽。2．现场材料乱堆乱放，垃圾较多，临时用电乱拉乱接现象严重。3．土建砌砖未按照规范要求砌砖，拉结筋网片未做，个别拉结筋未通长。4．值班室混凝土女儿墙混凝土浇筑不均匀，出现涨模爆模现象。5．构造柱植筋不到位，个别构造柱未植筋，砌砖未按照规范要求做抗震块。6、现场无管理人员。以上存在的问题责令施工单位立即整改，整改完毕后报经我监理单位验收合格后方可进行施工”。2019年5月30日，监理机构新疆高新工程项目管理有限责任公司出具工作联系单，内容为“苏中建设有限公司所存在的问题：1．现场管理人员配备不到位（安全员、质检员、项目经理、施工员）未到场。2．现场施工进度太慢，未按照进度计划进行施工。3．施工现场临时设施未搭建到位，未配有机械操作流程表。4．安全防护用品未送检，排水沟未按规范要求开挖。5．外架搭设不规范，脚手架、剪刀撑、钢管未刷油漆，未按照安全文明施工标准搭建。6．临时用电搭设不规范，未搭设雨棚，电路图，硬防护。7．值班室防腐未刷到位，保温未做到位。8．综合楼一层D-9轴框架柱移位1.5CM-2CM，D-5轴框架柱位移2CM-3CM，D-17轴框架位移3CM-5CM施工单位框架柱未报验，擅自做主进行下道工序施工，造成柱子位移严重。9．现场安全技术方案，质量技术方案，结构技术方案没有。10．浇筑混凝土时值班人员不在场，管理人员不负责任混乱，发现问题不及时处理，震动棒振捣不到位，垫款未垫，多次劝说不听，造成一层混凝土蜂窝麻面现象较多，个别柱子位移。11．楼梯口处梁板混凝土浇筑不密实，个别柱子梁有漏筋现象，震动棒未震，坑坑洼洼现象太多。12．七牌两图未做，值班室混凝土浇筑蜂窝麻面现象较多，个别柱子出现跑模现象。13．个别人员未佩戴安全帽、安全带。14．混凝土保养不到位，浇筑不密实。值班室女儿墙加固不到位出现跑模现象，多次警告却不听我方意见整改落实。以上问题是对苏中公司现场所存在问题，经过多次通知却不整改。”一审庭审中阿夫拉姆公司申请对涉案工程的工程总造价、已完成工程的质量及维修费进行鉴定，2019年9月，一审法院委托新疆建力工程项目管理有限公司对阿夫拉姆水厂建设工程的工程总造价、已完成工程的质量及维修费进行鉴定。2019年11月12日，新疆建力工程项目管理有限公司出具鉴定造价意见书，鉴定意见为阿夫拉姆水厂建设工程的工程总价款为3541988.88元（其中综合楼3393670.52元、值班室77364.36元、安全文明施工费70954元）。对阿夫拉姆水厂建设工程质量问题的鉴定分析及意见：现场勘验该工程属未完工程，主体结构工程4层以下已全部完成，但4层的模板及架杆未拆除。5层梁、板柱钢筋已全部绑扎完成，但混凝土未进行浇筑。二次结构部分只进行了一、二层的加气混凝土块的填充墙砌筑，构造只进行了钢筋绑扎但未进行混凝土浇筑，均处于未完成状态。该工程已完成主体结构部分总体观感较好，混凝土构件大模板施工，大部分表面光洁、平整，但个别构件有蜂窝、麻面及漏筋现象。维修费鉴定意见为维修费需要11425.90元。经质证，阿夫拉姆公司对两份鉴定意见书无异议，苏中公司对鉴定意见书不认可，认为报告书中主材价按博乐市2018年5月份信息价记取，低于苏中公司实际购买发票及购买合同价格；增值税销项税额为9%，该项目投标时间为2018年，中标文件中经济标增值税额为11%，增值税销项税额为9%；措施费中部分人工按80%记取，塔式起重机单价按80%记取，塔升式起重机按拆及外运输按50%记取不予认可；存在部分工程漏项以及工程量少算情况；扣除部分安全文明施工费，均不认可。鉴定意见书出具的程序未违反法律规定，对鉴定意见书予以确认。该鉴定阿夫拉姆公司交纳鉴定费110000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：阿夫拉姆公司要求解除与苏中公司于2018年8月签订的《建设工程施工合同》能否成立？阿夫拉姆公司要求苏中公司返还多支付的工程款200000元及工程维修费100000元是否成立？关于阿夫拉姆公司与苏中公司签订《建设工程施工合同》能否解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的；法律规定其他情形。阿夫拉姆公司和苏中公司签订的《建设工程施工合同》约定“监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同”。监理机构多次向苏中公司发出整改通知，苏中公司均未整改导致已完工工程存在质量问题，合同约定工程于2019年8月31日完工，但该工程至今仍处于停工阶段尚未完工，应认定合同的目的不能实现，故对阿夫拉姆公司要求解除与苏中公司于2018年8月签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求予以支持。关于阿夫拉姆公司要求苏中公司返还多支付的工程款200000元及工程维修费100000元的诉讼请求。经鉴定已完成工程造价为3541988.88元，阿夫拉姆公司与苏中公司均认可，阿夫拉姆公司已向苏中公司支付工程款3400000元，依据鉴定结论阿夫拉姆公司尚欠苏中公司工程款141988.88元（3541988.88元－3400000元），故对阿夫拉姆公司要求苏中公司返还工程款200000元的诉讼请求不予支持。阿夫拉姆公司要求苏中公司支付工程维修费100000元，经鉴定工程存在质量问题，工程维修费为11425.90元，故对阿夫拉姆公司要求苏中公司支付维修费11425.90元的诉讼请求予以支持。一审判决：一、解除原、被告于2018年8月签订的《建设工程施工合同》；二、被告苏中建设有限责任公司于判决生效后的五日内向原告新疆阿夫拉姆水科技有限公司支付工程维修费11425.90元；三、被告苏中建设有限责任公司于判决生效后的五日内向原告新疆阿夫拉姆水科技有限公司支付鉴定费100000元；四、驳回原告新疆阿夫拉姆水科技有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。苏中公司提交：证据一、严某某等人关于开工复工日期的情况证明、监理工程师通知、建筑工程复工申请核查表，拟证实阿夫拉姆公司口头通知苏中公司去施工，未发正式的开工通知，但是监理工作到位了，苏中公司履约日期是2018年8月11日，监理机构的通知单证明至少在2018年8月17日之前苏中公司已经合法履行合同；阿夫拉姆公司提出停工撤场的通知时，只做了口头通知，停工从2018年的8月12日一直到2018年的10月10日，共58天，该通知是导致公司工程延误工期的直接主要原因之一，工程不能如期完工的责任应由阿夫拉姆公司来承担。经质证，阿夫拉姆公司认为该证据属于证人证言，按照证据规则证人必须到庭作证，接受法庭以及双方当事人的询问，且苏中公司提供的证人证言与其有利害关系，对该组证据不认可，与阿夫拉姆公司没有关系；2018年8月17日监理工程师通知是关于开工前施工中存在的问题，是开工验收资料和开工报告，和阿夫拉姆公司没有关系。证据二、工程停工报告、阿夫拉姆公司第一次拨付款凭证、阿夫拉姆公司第二次拨付款凭证，拟证实苏中公司完工的时间是2018年11月10日，阿夫拉姆公司完工时应拨付款项是2744000元，但阿夫拉姆公司实际支付了800000元，仅占此时应付款的29%，阿夫拉姆公司拨付行为严重违约且是导致施工迟延的直接、主要原因，阿夫拉姆公司应当承担工程不能如期完工的责任。经质证，阿夫拉姆公司对工程停工报告的真实性和关联性不认可，认为该证据一审已经提交的。停工报告是苏中公司单方出具的报告，阿夫拉姆公司没有同意的。阿夫拉姆公司对两张拨付款凭证认可。证据三、2019年10月10日的联系函，拟证实阿夫拉姆公司提出停工令以后，苏中公司多次跟阿夫拉姆公司进行沟通交流，希望能够妥善解决，因阿夫拉姆公司迟付预付款，导致苏中公司购买材料出现困难，材料涨价，苏中公司希望阿夫拉姆公司能够妥善地解决这个问题，但是阿夫拉姆公司还是采取了停工的做法，阿夫拉姆公司的停工是没有事实和法律依据的。经质证，阿夫拉姆公司称未收到联系函，对该证据真实性不认可，双方合同约定的工程总造价是固定价，是不调整价格的，双方约定的履行期限是2018年8月11日到2015年8月31日，对该证据证明的问题不予认可。证据四、协议书、复工现场会照片、证明材料。拟证实阿夫拉姆公司的违约行为是导致工程不能顺利延期的一个主要的原因。经质证，阿夫拉姆公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，阿夫拉姆公司在协议书上并未签字，照片也无法确定是拍摄时间，证明材料阿夫拉姆公司也未签字。证据五、关于完成工程量的计算报告，拟证实苏中公司完成的工程量是5155764.07万元，未完成工程量2684236万元。经质证，阿夫拉姆公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，因为苏中公司自己做工程决算，与其有利，不能作为认定事实的依据。本院对当事人提交的证据认定如下：1、对严某某等人出具的情况证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，本院对该情况证明不予采信。监理工程师通知及建筑工程复工申请核查表均未加盖阿夫拉姆公司的公章，本院对监理工程师通知、建筑工程复工申请核查表不予采信；2、阿夫拉姆公司对2份国内支付业务付款回单无异议，本院对2份国内支付业务付款回单予以采信。工程停工报告中未加盖阿夫拉姆公司的公章，本院对工程停工报告不予采信；3、2019年10月10日的联系函系苏中公司单方陈述，阿夫拉姆公司并未对该函进行回复，对该证据本院不予采信；4、2019年9月24日的《协议书》中建设方阿夫拉姆公司并未签字，证明材料也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定，且苏中公司提供的照片无法显示拍摄的时间以及照片反映的内容，本院对该组证据不予采信；5、苏中公司提供的关于完成工程量的计算报告系其单方制作，并未经阿夫拉姆公司的确认，本院对该证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2019年12月23日，一审法院组织苏中公司与阿夫拉姆公司针对《原告新疆阿夫拉姆水科技有限公司与被告苏中建设有限责任公司建设工程合同纠纷一案工程造价鉴定意见书》（建力基鉴字（2019）第028号）进行质证，阿夫拉姆公司对鉴定结论无异议，但苏中公司有异议，并提出具体的异议内容。2．二审中，双方当事人均确认涉案工程已于2020年4月由第三方进行施工，苏中公司明确表示与阿夫拉姆公司的合同没有履行的可能。对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，一审将本案案由认定为建设工程合同纠纷，但本案系建设工程施工合同纠纷，将案由认定为建设工程施工合同纠纷更加准确。本案的争议焦点为：一、阿夫拉姆公司要求解除其与苏中公司签订的《建设工程施工合同》有无事实及法律依据；二、鉴定费110000元由苏中公司承担10000元的依据是否充分。关于第一个争议焦点。2020年4月，涉案工程已由第三方进行施工，阿夫拉姆公司在双方合同并未解除的情况下，将工程又转包给第三人，已表示其不再继续履行合同，苏中公司也认可合同实际已履行不能，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，双方签订的《建设工程施工合同》已不具备继续履行的条件，本院对阿夫拉姆公司要求解除合同诉讼请求予以支持。但一审法院认定以监理机构的整改通知作为认定工程质量不合格，合同目的不能实现为由解除双方签订的《建设工程施工合同》的依据不充分，本院予以纠正。工期延误的事实确实存在，但是延误的原因系因苏中公司的违约还是阿夫拉姆公司违约，对本案的处理结果没有影响，当事人可另行解决。关于第二个争议焦点，由苏中公司承担10000元鉴定费的依据是否充分。苏中公司对《博乐市金三角工业园区阿夫拉姆水厂建设工程质量鉴定意见书》中指出的质量问题予以认可，对其确认的工程款维修费11425.9元亦予以认可，涉案的工程造价鉴定和工程质量鉴定两项合计的鉴定费为110000元，一审根据质量鉴定意见书酌情认定苏中公司承担鉴定费10000元适当，本院予以维持。一审法院认定部分事实有误，苏中公司对工程造价鉴定意见不予认可并提出了具体的异议内容，一审法院并未对苏中公司的异议作出解释说明，该工程造价鉴定意见书，本院不予采信，一审法院认定苏中公司对该鉴定意见书认可，确定涉案工程的工程价款为3541988.88元错误。因阿夫拉姆公司对工程造价结论认可，已超出了其已付款3400000元，一审法院以此驳回其要求苏中公司返还多支付的工程款200000元正确。对于已完工工程的鉴定结论苏中公司提出的异议若成立，工程造价提高，本案中应驳回阿夫拉姆要求返还多支付的工程款；若苏中公司的异议不成立，亦驳回阿夫拉姆公司该项诉讼请求，工程造价的多少对本案的处理结果没有影响，本院对该部分不予审查，苏中公司可另行主张自己的权利。综上所述，苏中公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费335.65元，由上诉人苏中建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。           审判长 赵鑫          审判员 杜娟审判员 热古力艾森别克 二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 五 日         法官助理 朱娟娟      书记员 王菁汝