山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1478号 上诉人（一审原告）：常某（曾用名常亚辉），女，1976年8月29日出生，汉族，系垣曲县新城北鑫辉美容店经营者，住垣曲县。 委托诉讼代理人:马跟庆，山西旭辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马笑，山西旭辰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司，住所地运城市中银南大道1号。 负责人：景继军，总经理。 委托诉讼代理人：李炜，男，系该公司员工。 被上诉人（一审被告）：中国联合网络通信有限公司垣曲县分公司，住所地山西省垣曲县新城大街94号。 负责人：张哲峰，总经理。 委托诉讼代理人：米晓莉，女，系中国联合网络通信有限公司垣曲县分公司综合部主任。 被上诉人（一审被告）：张兵雷，男，1973年6月27日出生，汉族，中国联合网络通信有限公司垣曲县分公司员工，住垣曲县。 一审原告：左某，女，2015年1月29日出生，汉族，住垣曲县。 法定代理人：常某（系左某母亲），女，住垣曲县。 上诉人常某因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司（以下简称财保公司）、被上诉人中国联合网络通信有限公司垣曲县分公司（以下简称网通公司）、被上诉人张兵雷、一审原告左某机动车交通事故责任纠纷一案，不服垣曲县人民法院（2020）晋0827民初167号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人常某及其委托诉讼代理人、被上诉人财保公司的委托诉讼代理人、被上诉人网通公司的委托诉讼代理人、被上诉人张兵雷以及一审原告左某的法定代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常某上诉称，一、一审判决对误工费计算有误。1.一审认定误工期为住院时间17天加出院医嘱建议休息3周复查的时间，即38天，而根据医院会诊记录，常某因此事故有后遗症，需要药物和超短波继续治疗，必要时到上级医院进一步治疗。由此可见，常某的闭合性颅脑损伤的损伤程度起码为中型，而不是轻型，根据《人身损害误工期、护理费、营养费评定规范》，误工期应为90—180天，原判仅判38天是错误的；2.日工资计算标准错误。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工的年工作日应为365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天，月薪计算天数为（365天-104天）÷12月＝21.75天，日工资则为月工资收入÷月计薪天数，而一审判决以服务行业年平均工资÷365天作为受害人误工费的日工资标准明显错误。2.常某价值6660元的塑身衣在事故中损坏是客观事实，原判对该损失不予认定是错误的。 被上诉人财保公司、网通公司、张兵雷在法定期间未做答辩。 常某一审诉讼请求：1.判令财保公司、网通公司、张兵雷立即赔偿常某、左某各项损失费50,521元；2.本案诉讼费用由财保公司、网通公司、张兵雷负担。 一审查明，2019年9月14日，张兵雷驾驶网通公司的无号牌黄色金鹏牌电动三轮车沿中条大街由南向北行驶，行驶至中条大街七一路口时，与行人常某、左某发生碰撞，致常某和左某不同程度受伤。此次事故经垣曲县公安交警大队作出的道路交通事故认定书认定，张兵雷负事故的全部责任，常某、左某无责任。2019年9月14日，常某到垣曲县人民医院进行住院治疗（左某未入院治疗），原告常某的伤情诊断为：急性闭合性颅脑损伤、头皮血肿、多处软组织损伤，于2019年9月30日出院，住院17天。张兵雷为常某垫付治疗费7744.04元。出院医嘱建议休息3周。常某住院期间由其丈夫左云龙陪护。网通公司的无号牌黄色金鹏牌电动三轮车在财保公司投有非机动车第三者责任险，保险期间为2019年7月11日至2020年7月10日，每次事故责任限额12万元、每人财产损失限额2万元、每人人身伤亡责任限额12万元、每人医疗费用责任限额2万元。另查明，2018年度山西省居民服务、修理和其他服务业职工平均工资46,693元/年。一审法院认为，首先，关于本案民事损害赔偿责任的确定。双方当事人对于交警部门关于事故责任的认定均无异议，应当作为确定本案民事损害赔偿责任的依据，因此次事故发生时张兵雷正在执行职务，故因该交通事故造成的损害应当由其用工单位即网通公司承担赔偿责任，网通公司的无号牌黄色金鹏牌电动三轮车已在财保公司投保了非机动车第三者责任险,在被保险人即网通公司因过错需对第三人承担赔偿责任时，可由保险人即财保公司代其赔偿责任，故原告常某、左某要求财保公司在上述保险责任范围内承担赔偿责任，并无不当，应予支持。其次，常某、左某人身损害赔偿部分的具体损失为：1、常某在垣曲县人民医院的医疗费7744.04元,由张兵雷垫资,本院予以确认；常某主张的医疗费14元（去运城检查的14元）、交通费（去运城检查的路费）280元，因无票据相佐证，不予认可；2、误工费，因常某提供的平常营业流水账，其真实性无法确定，结合常某从事的美容服务行业及住院17天和出院医嘱中建议休息3周，参照2018年度山西省居民服务行业从业人员标准计算（46,693/年÷365天×38天），故确定误工费为4864元；3、护理费2175元、伙食补助费1700元、营养费850元，各方均无异议，予以确认；4、衣物损坏费，因无损坏衣物原始票据，且交警部门出具的事故责任认定书中也体现不出因此次事故有财产损失的内容，常某也没有其他证据来印证事故发生时穿着该衣物，故本院不予确认；5、左某种植头发费用，因此费用并未实际发生，该项费用可待实际发生后另行起诉。以上损失应由财保公司在保险责任范围内予以赔偿。关于张兵雷为常某垫付的医疗费7744.04元，为减轻当事人诉累，节约司法资源，财保公司应当返还给张兵雷。综上，对常某、左某的诉讼请求本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决，一、中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效之日起三日内在第三者责任险赔偿常某9589元；二、中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司于本判决生效之日起三日内返还张兵雷垫付的医疗费7744.04元；三、驳回常某、左某的其他诉讼请求。 二审期间，常某提交了山西省垣曲县公安局交通警察大队2019年9月19日出具的情况说明和照片，拟证明常某在本次事故中塑身衣受损的事实。其他事实与一审查明一致。 本院认为：一、关于误工费的问题。1.关于误工期的计算，常某出院时医疗机构未出具证据来证明起因受伤害而误工的时间，其上诉时提出根据医院会诊记录，常某的闭合性颅脑损伤的损伤程度起码为中型，而不是轻型，误工期应为90—180天，由于其在二审中对其损伤程度为中型，没有提交相关证据证明，用了“起码”一词，也就说对其损伤程度为中型常某也是一种推测，推测显然不能作为民事案件裁判依据，因此，一审将常某住院时间17天加出院医嘱建议休息3周复查的时间定为误工期并无不妥。2.日误工费计算标准问题。一审法院按照山西省服务行业年收入÷365天作为日工资标准，对常某计算误工费时按照38天计算误工期，没有扣减法定节假日；如按照劳动和社会保障部的计算方式确定日工资标准，则要对该38天中法定节假日应当休息的天数予以扣除，两种计算方式并无实质区别，鉴于常某从事美容服务行业，全年几乎没有节假日的的实际，一审采用的计算方式符合案涉受害人的职业要求。二、关于案涉塑身衣是否应当赔偿的问题。由于常某没有提交案涉塑身衣的原始发票，该塑身衣购买价格无法确定，该塑身衣购买及穿戴时间长短其折旧率也不相同，因此，在常某仅提交同类塑身衣发票的情形下，一审以常某举证不力，驳回其诉讼请求是正确的。 综上所述，常某的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费247元，由常某负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 军 审判员 李梅珍 审判员 杨晓英 二〇二〇年五月二十三日 书记员 姚一帆