山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终959号 上诉人(原审被告)：李国亮，男，1975年9月27日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：卫伟，山东信望律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：肖琪，男，1983年11月7日出生，汉族，住肥城市。 委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。 原审被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地肥城市仪阳工业园小区，统一社会信用代码91370983766663684M。 法定代理人：李某，总经理。 委托诉讼代理人：姜宁，男，汉族，1992年2月27日出生，住山东省肥城市，山东军辉建设集团有限公司职工。 上诉人李国亮因与被上诉人肖琪、原审被告山东军辉建设集团有限公司(以下简称军辉公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院作出的（2018）鲁0983民初4632号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李国亮上诉请求：撤销山东省肥城市人民法院作出的（2018）鲁0983民初4632号民事判决书，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误。1.一审认定上诉人李国亮与一审被告山东军辉建设集团有限公司为挂靠关系而非承包合同关系是错误的。本案涉案工程是山东军辉建设集团有限公司竞标承揽的工程，山东军辉建设集团有限公司承揽工程后，将工程分包给了上诉人李国亮，上诉人上交承办方也是双方明确约定的。因此，一审认定上诉人李国亮与山东军辉建设集团有限公司为挂靠关系而非承包合同关系是错误的。2.一审认定上诉人李国亮与被上诉人肖琪于2018年8月6日签订的“调解协议书”，原件被被上诉人肖琪销毁，以此认定“双方未达成一致意见”的认定是错误的，应确定双方的协议合法有效。2018年7月10日，因上诉人李国亮将工程转包给被上诉人肖琪。由于被上诉人肖琪未能解决农民工劳务报酬等事宜，上诉人与被上诉人解除了承包协议。上诉人支付被上诉人肖琪40万元。协议要求被上诉人肖琪自行解决所有工人工资。协议签订后，被上诉人肖琪的工人到监察部门上访，其中肖建平等工人要求首先支付10万元。无奈，经被上诉人肖琪同意，山东军辉建设集团根据上诉人李国亮与被上诉人肖琪的同意，支付肖建平等人10万元。上诉人与被上诉人肖琪于2018年8月6日重新达成了调解协议书。该调解协议书原件虽被被上诉人肖琪偷偷销毁，但被上诉人肖琪也认可该协议的存在。上诉人李国亮按照协议，也已向被上诉人肖琪雇佣的工人履行。因此，一审认定“双方未达成一致意见”的认定是错误的。通过该协议，上诉人李国亮仅应支付被上诉人14万元。3.上诉人所支付的工人工资56000元，应在本案欠被上诉人肖琪款中予以扣除。根据上诉人与被上诉人肖琪达成的协议，被上诉人得到的款项，要承担所有农民工工资。本案形成的原因是，由于被上诉人肖琪拖欠农民工工资，引发农民工上访，在这样的背景下，上诉人与被上诉人达成了协议。但上访的农民工坚决请求按照法律，直接要求在山东军辉建设集团有限公司领取工资。在这样的情况下，上诉人为被上诉人支付了56000元的农民工工资。上诉人与被上诉人肖琪协议明确约定，所有农民工工资都有被上诉人肖琪承担。一审不予认定该56000元应由被上诉人肖琪承担的观点是错误的。4、被上诉人肖琪至今仍欠肖建平等农民工工资。一审中，虽然被上诉人肖琪认可支付肖建平等农民工工资10万元，肖建平等收到工资后，就未支付的农民工工资表示不上访、不再向上诉人李国亮主张。但是，肖建平的观点只代表其个人的意思，并不能阻止其他农民工要求山东军辉建设集团有限公司支付，其他工人仍在不断的向山东军辉建设集团有限公司主张工资。综上，一审在未查清事实，错误的判决上诉人支付30万元，系认定事实错误。二、一审法院对18名工人工资不予扣除的观点，系违反法律规定作出的判决，应予以撤销。上诉人李国亮承包工程，工程款从发包方汇至被上诉人山东军辉建设集团有限公司。上诉人与被上诉人肖琪在本案诉讼期间，被上诉人肖琪于2019年1月25日又为工人出具欠据。农民工持被上诉人肖琪出具的欠据，向被上诉人李国亮及山东军辉建设集团有限公司主张工人工资。被上诉人肖琪在工资欠付单直接注明，同意在本案诉讼中扣付。一审判决引用的《建筑领域农民工工资支付管理暂行条例》也明确规定，企业不得将农民工工资直接支付给工头。一审却违反法律规定，对18名农民工工资不予支持的观点是错误的。 被上诉人肖琪辩称，一审认定事实清楚，李国亮与军辉公司间系挂靠关系，李国亮至今欠付肖琪劳务费30万元。一审法院适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审被告军辉公司述称，1.李国亮与军辉公司之间系以军辉公司的名义承揽工程，李国亮系实际施工人，自负盈亏，对外独立承担法律责任，在本案中应当恪守合同相对性原则，由李国亮个人承担法律责任，军辉公司不应承担责任。2.涉案款项是工人工资，根据相关法律规定禁止把工资发给不具备用工主体资格的集体或个人。 肖琪向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决被告共同支付原告工程款40万元及利息（暂计1000元，以40万元为基数，自2018年7月10日起按中国人民银行同期贷款利率的150%计算至本息付清之日）；2.诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。事实与理由：被告军辉公司于2017年8月5日与唐山港陆钢铁公司签订《唐山港陆钢铁有限公司设备、管道、钢结构工程长协施工合同》一份，被告李国亮作为委托代理人在合同上签字。2017年10月，被告军辉公司将总包工程中厂区内所有零星工程、技改、大中修及新建的设备、管道、钢结构工程分包给原告施工，被告李国亮在合同中签字。因被告工程款支付不及时，双方发生争议。2018年7月10日，原、被告协商一致达成合同解除协议，该协议明确约定被告扣除各项费用后，一次性支付原告40万元。经原告多次催促，被告拒绝支付上述款项。为维护原告合法权益，特诉至法院，请法院依法支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年8月5日，被告李国亮借用被告军辉公司资质与唐山港陆钢铁有限公司签订《设备、管道、钢结构工程长协施工合同书》，约定工程范围为甲方（唐山港陆钢铁有限公司）厂区所有零星、技改、大中修及新建的设备、管道、钢结构工程。合同签订后，被告李国亮与原告肖琪于2017年10月15日签订《公司内部分包施工合同》，将其中部分工程分包给原告肖琪，承包方式为包清工，业主提供主材。原告肖琪施工至2018年6月。2018年7月10日原告肖琪与被告李国亮签订《解除协议书》，由于工人工资问题双方发生争议，决定解除协议，扣除完吊装费、气体款等，一次性支付乙方（肖琪）40万元，双方就账目问题了结。甲方（李国亮）付款后协助乙方办理出场手续，乙方出场，乙方自行解决所有工人工资，与甲方无任何关系。2018年8月6日，原告肖琪与被告李国亮重新签订协议书，约定由军辉公司代发肖琪在唐山港陆项目施工队长肖建平、员工刘伟、苏海龙、孟现玉、袁民、丁会文六人工资10万元，军辉公司支付肖琪14万元用于解决债务，支付李国亮14万元用于解决自身债务。后肖琪于签订协议当日将该协议原件销毁。2017年8月5日两被告签订内部承包工程协议书，约定涉案工程由被告李国亮独立进行施工，独立处理并自行承担质量、进度、安全等技术及经济责任。被告李国亮作为独立承包项目部上交施工合同总价款的1%作为被告军辉公司的配合协助费，属公司行政管理人员的工资费用，被告李国亮对本项目自主经营，自负盈亏。另查明，2018年8月17日，原告肖琪在河北省遵化市人民法院提起诉讼，要求被告军辉公司及被告李国亮连带支付其工程款40万元。被告军辉公司提出管辖权异议，遵化市人民法院于2018年8月30日作出（2018）冀0281民初4292号民事裁定书，裁定移送至一审法院处理。再查明，被告军辉公司已代原告肖琪支付肖建平、刘伟、苏海龙、孟现玉、袁民、丁会文六名工人工资10万元。原告肖琪于2019年1月25日向朱兴义等18名工人出具工资欠付单，欠付朱兴义等18人工资。还查明，被告李国亮及原告肖琪均无相应施工资质。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中,被告李国亮没有相应资质，其承包工程后又将部分工程承包给没有资质的原告肖琪，其与肖琪签订的内部承包合同书为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告肖琪与被告李国亮就肖琪已施工部分达成了协议并签订协议书，约定扣除吊装费、气体款等由李国亮支付肖琪40万元。该协议系双方当事人真实意思表示，双方应按约定履行自己的义务，被告应按照约定支付相应的工程款。关于被告军辉公司支付的肖建平等六人工资10万元，原告肖琪予以认可，并同意在该工程款中予以扣除，一审法院予以确认。关于被告辩称的支付原告的工人李喜才等八人工资56000元，一审法院认为，原告肖琪不予认可，被告提交的证据不足以证实该八名工人系原告肖琪雇佣的工人，支付的56000元工资应在原告主张的欠付款项中扣除，故对被告要求在欠付工程款中扣除该56000元一审法院不予支持。关于被告李国亮提出的欠付其工人王春伟等12名工人工资应由原告支付的辩称，一审法院认为，原告肖琪对此不予认可，被告李国亮提交的证据亦不足以证实其提交的工资代领委托书中载明的工人系肖琪雇佣的工人，故对被告的该辩称一审法院不予采纳。关于被告李国亮与被告军辉公司之间的关系及被告军辉公司应否承担责任的问题，一审法院认为，《设备、管道、钢结构工程长协施工合同书》虽系被告军辉公司与唐山港陆钢铁有限公司签订，但在合同签订当日，军辉公司亦与李国亮签订了一份经济承包协议书，约定军辉公司的全部合同义务都由李国亮代为履行，军辉公司从中收取10万元的管理费，工程由李国亮自负盈亏，李国亮与军辉公司之间既不是承包关系，也不是代理关系，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定，应认定为挂靠与被挂靠的关系。根据《中华人民共和国建筑法》及相关法律规定，出借资质行为是国家法律严格禁止的行为，被告军辉公司违法出借资质，违反了法律禁止性规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第十二条规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。虽然涉案工程系李国亮挂靠军辉公司施工，但因军辉公司系工程承包人，李国亮对外以军辉公司的名义施工，军辉公司与李国亮之间的合同约定系内部约定，不能对抗第三人。被告军辉公司是形式上的合同主体，李国亮是实际履行主体，故被告李国亮与被告军辉公司应共同对合同债务承担连带责任。因此，被告军辉公司应对被告李国亮欠付的原告的人工费及利息承担连带责任，被告军辉公司承担债务后可依法行使追偿权。关于原告主张的利息，因双方就欠付工程款利息标准未作约定，根据法律规定，应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率予以计算。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告李国亮于本判决生效之日起十日内，支付原告肖琪工人工资300000元；二、被告李国亮于本判决生效之日起，十日内支付原告肖琪利息（以本金300000为基数，自2018年9月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；三、被告山东军辉建设集团有限公司对本判决第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告肖琪的其他诉讼请求。案件受理费7315元、财产保全费2525元，共计9840元，由被告李国亮承担7361元，由原告肖琪承担2479元。 本案二审期间被上诉人提交考勤记录，用以证实李喜才等8人不是其工作人员，上诉人所支付给李喜才等8人的工人工资56000元与被上诉人无关。结合现有证据，本院对上诉人主张支付给李喜才等8人工资56000元是替被上诉人支付的不予认定。其他查明的事实同原审法院。 本院认为，本案当事人双方争议的焦点问题有四个：一是已经由上诉人支付的56000元，是否应在上诉人欠付被上诉人工资款中予以扣除；二是被上诉人出具的所欠18个人工资是否应由原审被告军辉公司支付；三是尚欠肖建平等6人工资31802元是否应由被上诉人和原审被告军辉公司支付；四是上诉人与原审被告军辉公司是否是挂靠关系。 关于焦点问题一，上诉人支付给李喜才等8人工资56000元，对该8人的身份，被上诉人不予认可，上诉人也未提交充分证据证实该8人为被上诉人工作人员，况且双方2018年7月10日签订《解除协议书》，被上诉人自动退场，该部分工资是2018年8月24日支付，现有证据不能认定上诉人支付的该56000元就是为被上诉人工作人员支付的，本院对此不予支持，待上诉人证据充分后可另行主张权利。 关于焦点问题二，被上诉人自己所欠18个人工资应由其自行支付，上诉人主张应从其应付款项中扣除，该主张既与其与被上诉人签订的《解除协议书》约定不符，也不符合合同履行情况及本案事实，其该项上诉请求本院不予支持。 关于焦点问题三，上诉人代为支付肖建平等6人工资10万元是由于工人上访及上诉人与被上诉人的约定，该支付行为系双方合意，应予支持，该款项应从上诉人应付款中扣除，原审法院对此认定并无不当。至于尾款31802元，双方并未约定由上诉人继续支付，该款项的支付与上诉人无关。 关于焦点问题四，从上诉人与军辉公司所签合同及合同履行看，上诉人以军辉公司名义承揽工程、组织施工，原审法院认定双方为挂靠关系并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人李国亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7315元，由上诉人李国亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年五月二十五日 书记员  赵思敏