黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终176号上诉人（一审原告）：李锡禄，男，1975年6月11日出生，汉族，住黑龙江省穆棱市兴源镇。委托诉讼代理人：苏慧达，黑龙江同洲律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：穆棱市兴源镇南村村民委员会，住所地黑龙江省穆棱市兴源镇。法定代表人：李广胜，主任。委托诉讼代理人：孙荣国，黑龙江正泰律师事务所律师。上诉人李锡禄因与被上诉人穆棱市兴源镇南村村民委员会（以下简称南村村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2019）黑1085民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李锡禄及其委托诉讼代理人苏慧达，被上诉人南村村委会的法定代表人李广胜及其委托诉讼代理人孙荣国出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李锡禄上诉请求：1.请求撤销一审法院民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.一审法院认定按单价560元/立方米计算工程款错误。李锡禄虽没有相应施工资质，但根据法律规定，其也应按照其与刘合清签订的合同约定支付工程价款，一审法院又以刘合清未能出庭核实不能确认为由，否定了合同约定的单价940元/立方米计算工程款错误。因此，李锡禄上诉请求按940元/立方米作为结算依据有法可依；2.东宁县金厦房地产开发有限责任公司（以下简称金厦公司）与南村村委会签订的转让协议，因李锡禄并未签字确认，故该协议对李锡禄不发生效力；3.一审法院判决因体积和单价差额造成的不足部分可另案处理错误。南村村委会已经占有使用案涉半截工程，并与金厦公司的转让协议约定欠付李锡禄的工程款应由南村村委会支付。综上，请二审法院查清事实，发回重审或依法改判。南村村委会辩称，1.一审认定事实错误，刘合清不是案外人；2.南村村委会主体不适格，刘合清与李锡禄签订的合同，不能成为李锡禄向南村村委会主张工程款的理由；3.一审认定桩基础工程合格错误。李锡禄向一审法院起诉请求：1.要求南村村委会立即给付李锡禄兴南雅居综合楼桩基础工程承包费553114元（实际工程量以工程鉴定部门确定的数额计算）支付逾期滞纳金207775元（滞纳金自2012年12月1日暂计算至2018年12月31日），合计760889元，并自2019年1月1日起继续支付滞纳金至南村村委会给付全部承包费及滞纳金之日；2.本案诉讼费由南村村委会承担。一审法院认定事实：案外人刘合清挂靠金厦公司在南村村委会原属集体土地开发兴南雅居小区。2012年5月9日，李锡禄以宁安宁鑫工程有限公司(以下简称宁安宁鑫公司)的名义与牡丹江市安康建筑有限责任公司（以下简称安康公司）签订桩基础建设工程合同。双方均未加盖单位印章，只有刘合清与李锡禄个人签名，审理期间经核实，刘合清与安康公司无任何关系，其冒用安康公司名义签订合同系个人行为。该合同履行后，李锡禄完成了桩基础施工后，该项目处于烂尾状态。2013年5月3日，金厦公司（甲方）与南村村委会（乙方）签订协议书，就工程遗留问题达成协议：“双方确认工程造价220万元，刘合清以甲方名义已交付土地主管部门土地出让金55万元；另在当地购置一栋民居已付45万元，合计320万元。甲、乙双方一致同意，由乙方另寻找新的开发单位，对其转让后，承接兴南雅居小区的开发建设，由甲方配合办理手续。新开发单位受让的半截工程造价款220万元及土地出让金55万元和所购房屋45万元应支付的全部款项交由乙方收管”。2013年5月28日，南村村委会与牡丹江市永丰房地产开发有限公司（以下简称永丰公司）签订合同将该开发项目二楼以下已建部分暂定320万元，将已建部分交由该公司继续开发，同时约定“双方委托相关工程预算部门对已建部分工程造价评估为准”。李锡禄与刘合清合同约定桩基础每立方米940元，并于2012年11月30日前给付清工程款。南村村委会与金厦公司签订转让合同，第四条“如刘合清回来后，主张权利可直接与乙方结算，与甲方无关”，并在转让款明细中体现桩基础工程款为221850元，该结算清单中结算单价为560元/立方米，桩数量92个，总混凝土体积为443.7立方米，实际价款为248472元（443.7立方米×560元/立方米）。该工程任务结算单有开发单位技术员徐景德和工长赵成签字。李锡禄施工记录显示其桩数量为92个，混凝土体积为588.42立方米。李锡禄于2019年11月26日撤回对永丰公司的起诉。南村村委会缺席2019年8月22日的第一次庭审，参加了第二次庭审。一审法院认为，李锡禄借用宁安宁鑫公司名义承揽刘合清以金厦公司名义开发的“兴南雅居综合楼”桩基础建筑工程的合同成立，合同已实际履行。李锡禄与刘和清所签订合同为无效合同。该工程转让给永丰公司后，已在穆棱市住建局备案，主体建筑已封顶，加之李锡禄方提供相应材质合格的鉴定予以佐证，视为工程质量合格，对其主张支付工程款的请求予以支持。关于工程单价问题，李锡禄主张的单价940元/立方米，且刘合清未能出庭核实不能确认，特别是在金厦公司与南村村委会“转让协议”中，明确核定单价为560元/立方米，并有双方认可的金厦公司技术人员徐景德、项目工长赵成签字确认的情形下，单价应认定为560元/立方米。关于工程量，即混凝土体积的认定李锡禄提供证据比较详实，桩柱数量与“转让协议”中数量一致，详细说明数量“转让协议”中的体积没有将“大头”、“护壁”部分的混凝土数量计算在内，应以李锡禄提供的工程量为准，即588.42立方米。南村村委会应以其转让的额度为限即248472元（443.7立方米×560元/立方米）承担给付义务。对因体积和单价差额造成的不足部分的诉讼请求，李锡禄可另案诉讼。关于欠款利息问题，双方未约定利息计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息，即年息4.75%计息，起算时间因刘合清未出庭未能确认合同内容，该工程未交付，工程价款也未结算，应从当事人起诉之日，本案于2019年2月20日起诉，故以此为利息起算点至2019年11月20日期间利息8851.81元（248472元(4.75%÷12个月(9个月）。关于南村村委会是否承担责任问题，“转让协议”系合同转让行为，原开发单位金厦公司对李锡禄负有给付工程款的义务，该公司将该义务转让给南村村委会，需要债权人即李锡禄同意认可或追认，李锡禄的起诉行为是对该义务转让的认可，故南村村委会应依据转让取得的债务为限向李锡禄承担工程款及利息的给付义务。李锡禄撤回对永丰公司的起诉，一审法院予以准许。综上所述，判决如下：一、穆棱市兴源镇南村村民委员会于本判决生效之日起十日内给付李锡禄工程款248472元，利息8851.81元，合计257323.81元；二、驳回李锡禄其他诉讼请求。案件受理费11409元，由李锡禄负担6249元，由穆棱市兴源镇南村村民委员会负担5160元。二审中，当事人未向本庭提交新证据。围绕上诉人请求、对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。本院认为，关于李锡禄主张一审法院按单价560元/立方米计算工程款错误，应按照其与刘合清签订的合同约定，以940元/立方米支付工程价款的问题。经审理查明，李锡禄借用宁安宁鑫公司名义与刘合清以安康公司名义签订的《桩基础工程承包施工合同》，因李锡禄没有相应施工资质，因此该合同无效，因履行该合同产生的争议，其应向合同相对人刘合清主张。案涉“兴南雅居综合楼”的开发商系金厦公司，该项目烂尾后，2013年5月3日，南村村委会经与金厦公司进行协商，签订“转让协议”，将案涉项目已完工程及相关费用（含本案争议的桩基础工程，明确核定单价为560元/立方米。）作价320万元，由其收管，后又作为发包人与永丰公司签订后续开发协议，确认永丰公司对转让的前期已建部分工程定价320万元向南村村委会支付，并依据该协议向黑龙江省穆棱市人民法院提起向其履行付款义务的诉讼，该院以（2018）黑1085民初字第159号民事判决支持其对永丰公司的诉讼求请求，该判决已经生效。因此，南村村委会在取得债权人权利的同时，有对前期确认的欠付李锡禄所施工的桩基础工程款，按其自认的560元/立方米履行给付工程款的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，李锡禄作为实际施工人，其向发包人的替代人南村村委会主张权利，南村村委会只能在欠付违法分包人建设工程款的范围内对其承担责任。李锡禄没有证据证实发包人欠付的工程款应按940元/立方米单价计付工程款，因此，一审法院依据南村村委会自认的应付桩基础款项计付实际工程款正确，李锡禄的此上诉理由不成立，本院不予支持。关于李锡禄主张应按其与刘合清之间约定的940元/立方米进行结算的请求，其可依据合同相对性的原则，对合同相对人依法主张权利。另，南村村委会在二审中抗辩一审认定事实不清，要求发回本案重审的理由，因其未在法定上诉期间内提出上诉，视为其对一审判决的认可，故其诉求不在二审案件审理范围之内，本院不予审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11409元，由李锡禄负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄为民审 判 员 钱大龙审 判 员 杜 敏二〇二〇年五月二日法官助理 周 禹书 记 员 刘 纯