河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1378号 上诉人（原审原告）：苏雪生，男，1974年3月15日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 被上诉人（原审被告）：梁国刚，男，1980年11月21日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：吴海江，河北华川律师事务所律师。 上诉人苏雪生因与被上诉人梁国刚建设工程合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初5609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人苏雪生，被上诉人梁国刚及其委托诉讼代理人吴海江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏雪生上诉请求：1、请求撤销承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初5609号民事判决书，依法改判为支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现原告要求被告梁国刚对其所施工工程质量问题造成损失予以赔偿，原告应举证证明梁国刚所施工工程存在质量瑕疵给原告造成损失具体金额，但原告未提供任何证据予以证实，故据此判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，一审所认定事实无证据支持、适用法律错误、程序严重违法，为此应撤销原判，依法改判为支持上诉人的诉讼请求。上诉人所依据的事实和理由如下：一、2017年10月7日上诉人与被上诉人签订了一份水电施工协议一份并由被上诉人进行施工，被上诉人没有按照合同约定完成全部工程。因为被上诉人工程施工不合格造成上诉人不得不委托他人进行修理改造，给上诉人造成重大经济损失。一审认定无证据支持，系认定事实错误。上诉人在一审中提供了充足的证据予以证实，然而一审法院视而不见，犯了选择性错误。二、一审适用法律错误。根据本案事实及一审法院查明，上诉人与被上诉人之间纠纷属承揽合同纠纷，根据合同法一百七十四条之规定，法律对其他有偿合同未作规定的可参照买卖合同的规定进行处理。根据合同法第二百六十二条之规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”，一审法院在明知被上诉人交付的工作成果不符合合同约定的质量要求的情况下仍判令驳回上诉人诉讼请求，该判决缺乏法律依据，应予撤销。综上，原判决认定事实错误，请求承德市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，在查清事实的基础上改判；由被上诉人承担本案的第一审、第二审诉讼费用和其他受理费用 梁国刚辩称：一、本案一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立。本案中上诉人与被上诉人之间既不是上诉人说的承揽关系也不是其他的有偿合同关系应参照买卖合同关系处理。因为被上诉人不提供材料，施工材料由上诉人一方购买，被上诉人一方只是按照上诉人及现场管理人员韩斌的指挥，从事劳务活动，在合同期内的劳务费用为80000元，超出期限另行协商。因此，本案中上诉人提出的上诉理由是不能成立的。二、本案合同中不存在质量的条款，答辩人不承担质量责任。本案中双方签订的合同是答辩人梁国刚为苏雪生装修的洗浴提供劳务，梁国刚一方自身不提供材料，只是按照被答辩人及现场监督管理人员韩斌的指挥进行改水电工作，因为没有图纸，所有的工作都是按照被答辩人一方的要求进行的，梁国刚一方实施的行为只是按照被答辩人的要求提供劳务，并不承担任何的质量责任，双方签订的协议中也没有质量的规定。因此，被答辩人诉梁国刚质量问题，并无合同依据及事实依据，其上诉依法应予驳回。三、本案中答辩人施工的是隐蔽工程，不存在返工的问题。众所周知水电部分是隐蔽工程，水电部分施工完成以后，会立刻进行检查，如果存在问题会及时改进，答辩人一方在被答辩人处施工几个月，被答辩人从来没有提出过任何的异议，答辩人施工完成的工程后续工作会马上跟进，不存在返工改建的问题。四、被答辩人无任何证据证明答辩人存在问题。本案中被答辩人的洗浴已经开业近两年，在此期间被答辩人从来没有找过答辩人说是质量有问题，对于已经实际使用的工程，如果真的有问题不可能两年能够正常使用。因此，被答辩人起诉无事实依据，其上诉认为有质量问题是不存在的。五、被上诉人起诉上诉人劳务费的案件法院已经判决证明被上诉人施工不存在任何问题。被上诉人施工完成以后，上诉人拖欠被答辩人梁国刚劳务费用不给，梁国刚起诉到法院以后，法院依法判决被答辩人给付梁国刚劳务费，被答辩人以答辩人施工不合格没有完成全部工程为由申请再审，法院依法予以驳回，这些都足以证明，答辩人梁国刚干的活不存在任何问题，最主要的是答辩人是按照被答辩人的指示工作，本案中就不存在工程质量的问题。六、一审适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。本案中上诉人提出的承揽关系或者其他买卖关系的理由都是不能成立的，本案中梁国刚只是按照上诉人的指示工作，获得劳务费用，上诉人一方没有提交任何证据证明梁国刚施工存在质量问题及给他造成的损失，因此其起诉无事实依据及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以驳回上诉，维持原判。 苏雪生向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失共计100000.00元；2.诉讼费、保全费由被告梁国刚承担。 一审法院经审理认定事实如下：原、被告于2017年10月7日签订向阳洗浴水电协议一份，约定，被告按照原告协商制定计划方案施工原告拟开设的向阳洗浴场所水电工程，承包方式为大包清工。工程总价80000.00元。施工期间至十月二十八日，如未完工双方另行协商。 一审法院认为，依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现原告要求被告梁国刚对其所施工工程质量问题造成损失予以赔偿，原告应举证证明梁国刚所施工工程存在质量瑕疵以及因该瑕疵给原告造成损失具体金额，但原告未提交任何有效证据予以证实，因此对其诉讼请求一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回原告苏雪生诉讼请求。 一审案件受理费减半收取1150.0元，保全费1020.00元，由原告苏雪生承担。 本院二审期间，上诉人申请证人王某出庭作证。王某证明：2017年底的时候，我去老向阳洗浴，发现当时的施工现场线路确实有问题。我找人给修的，有断电的问题什么都是我给处理的。干完活上诉人给我5万块钱的工程款。被上诉人对上诉人提供的证人证言质证：我认为证人是虚假陈述，对证人证言我方不认可。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，上诉人提供的证人证言不属于二审中的新的证据，且被上诉人不认可，故不予采信。 本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，因拖欠工程款，2019年1月，梁国刚向一审法院提起诉讼，请求判决苏雪生、周颖给付拖欠其工程款89,000.00元及利息5,000.00元。一审法院于2019年6月作出（2019）冀0802民初650号民事判决，苏雪生未上诉，向一审法院申请再审。一审法院于2019年10月9日作出（2019）冀0802民申10号民事裁定书，该裁定书认为，原告梁国刚诉被告苏雪生、周颖合同纠纷民事案件一审审理过程中，主办法官和书记员按照被告苏雪生签署的送达地址确认书向被告苏雪生、周颖送达开庭传票、民事判决书，符合送达法律文书的规定；一审法院（2019）冀0802民初650号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，据此驳回苏雪生的再审申请。 本院认为，根据本案查明的事实，苏雪生与梁国刚2017年10月7日签订向阳洗浴水电协议，协议约定：工程为大包清工，梁国刚按照苏雪生协商制定计划方案施工。该协议未约定工程质量问题以及工程质量问题的责任条款，苏雪生亦未提交充分有效的证据证明梁国刚施工的水电工程存在质量问题，应承担相应的责任。一审法院根据双方诉辩意见及提交的证据认定本案事实，所作判决正确，判决理由已经清晰阐述，本院认同。苏雪生的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1150.0元，由上诉人苏雪生负担。 本判决为终审判决。 审判长  崔向京 审判员  白 云 审判员  范 典 二〇二〇年五月二十二日 书记员  张伟佳 附页 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……