新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）兵08刑终6号之二 原公诉机关石河子市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王菊玲，女，1971年7月27日出生，住石河子市。2019年6月13日因犯组织、领导传销活动罪被石河子市人民法院判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币六万元。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人毕翔飞，男，1972年6月13日出生，住石河子市。2018年9月4日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被石河子市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月12日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 原审被告人杨涛，男，1968年6月12日出生，住石河子市。2018年11月23日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被石河子市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年11月30日被依法逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第八师第一看守所。 石河子市人民法院审理石河子市人民检察院指控原审被告人毕翔飞、杨涛、王菊玲犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月19日作出（2019）兵9001刑初241号刑事判决。原审被告人王菊玲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，因疫情不能抗拒的原因，本院于2020年1月27日裁定中止审理，于同年5月6日裁定恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定：2014年间，被告人王菊玲向毕翔飞提议成立投资公司，并向毕翔飞推荐有此类工作经验的被告人杨涛，三人经商议后，决定采取以高于银行存款利息为诱饵，低息吸收客户资金，再以较高的利息转借出去，挣取利息差价的经营模式。2014年9月9日，毕翔飞在石河子市投资成立石河子开发区徽商鑫融投资有限公司，公司的股东及法定代表人均为毕翔飞，公司注册资本为500万元（未实缴），登记住所为天富玉城玉丰园7栋142号，实际办公地址为开发区职业技术学院东侧门面房。公司经营范围包括投资咨询、理财咨询、企业管理咨询、经济信息咨询、助贷咨询，企业个人贷款咨询、房产抵押贷款咨询等。考虑到公司法定代表人与借款人均系毕翔飞一人欠妥，同年10月21日，公司法定代表人由毕翔飞变更为王菊玲。2015年11月24日，公司名称变更为石河子市徽商鑫融社会经济咨询有限公司，公司地址变更为石河子市22小区东一路51-1号，经营范围变更为社会经济咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 公司成立后，王菊玲、杨涛负责对外招募业务员，对业务员进行培训，培训内容主要针对毕翔飞安徽商会监事长的身份及其投资经营的公司状况、九天河项目等，使业务员对公司及毕翔飞个人经济实力产生信任，通过业务员向周围亲戚朋友口口相传及发布宣传彩页对外公开宣传方式，以高息为诱饵，在石河子市吸收社会闲散资金。由公司与被害人签订期限为三个月至一年不等的《委托投资理财服务协议》，被害人通过现金或刷POS机的方式将钱转入毕翔飞或杨涛（少数转入杨涛账户）的个人账户,借款到期后，若被害人同意继续投资，公司将前一次签订的合同收回，再次与被害人签订新的投资理财协议。毕翔飞将从被害人处吸收的资金，再高息转借给他人，收取高额利息。 2014年10月至2016年8月期间，毕翔飞、杨涛、王菊玲，以“委托投资理财咨询服务协议”为名先后与朱某某、孙某某等19人签订委托投资理财协议，并加盖公司印章，变相吸收资金542.641万元，造成直接经济损失515.784万元，其中，吸收被害人朱某某存款27.3万元，支付利息1.02万元，造成经济损失26.28万元；吸收石某某存款28.56万元，支付利息0.51万元，造成经济损失28.05万元；吸收赛某某存款两笔合计22万元，支付利息0.6万元，造成经济损失21.4万元；吸收涂某某存款4万元，支付利息0.12万元，造成经济损失3.88万元；吸收胡某某存款11万元，支付利息0.66万元，造成经济损失10.34万元；吸收王某甲存款83.66万元，支付利息3.264万元，造成经济损失80.396万元；吸收张某甲存款15万元，支付利息0.9万元，造成经济损失14.1万元；吸收陈某存款70.55万元，支付利息2.16万元，造成经济损失68.39万元；吸收张某乙存款24万元，支付利息1.08万元，造成经济损失22.92万元；吸收范某某存款20万元，支付利息1.82万元，造成经济损失18.18万元；吸收吴某某存款7万元，支付利息0.336万元，造成经济损失6.664万元；吸收苏某存款11.865万元，支付利息0.792万元，造成经济损失11.073万元；吸收徐某甲两笔存款共30万元，支付利息1.052万元，造成经济损失28.948万元；吸收孙某某存款76万元，退还本金3.5万元，造成经济损失72.5万元；吸收康某存款25万元，支付利息0.48万元，造成经济损失24.52万元；吸收肖某存款25.506万元，支付利息0.494万元，造成经济损失25.012万元；吸收毕某某两笔存款41万元，退还本金1.4万元，支付利息3.45万元，造成经济损失36.15万元；吸收徐某乙存款13万元，归还本金2.9万，造成经济损失10.1万元；吸收王某乙存款7.2万元，支付利息0.319万元，造成经济损失6.881万元。 被害人陈某、范某某、康某、毕某某分别用住房为毕翔飞向新疆石河子交银村镇银行股份有限公司办理最高额抵押贷款提供抵押担保，毕翔飞按照银行对房屋评估的贷款金额与上述四人签订委托理财协议，数额分别为41万元、20万元、25万元、毕某某20万元。 另查明： 1.2018年9月4日、11月23日，毕翔飞、杨涛经公安机关电话通知到案，如实供述了主要犯罪事实。 2.2017年2月28日，石某某、毕某某分别向石河子市人民法院提起民事诉讼，石某某、毕某某与毕翔飞达成调解协议，毕翔飞于2017年10月10日偿还石某某本金30万元，支付利息2.28万元；于2017年10月10日偿还毕某某本金21万元，支付利息1.575万元，到期后，毕翔飞均未履行。毕某某申请人民法院强制执行，收到案款4000元。 3.2019年6月13日，被告人王菊玲因犯组织、领导传销活动罪被石河子市人民法院判处有期徒刑二年零四个月，刑期自2018年1月15日起至2020年5月14日止。 认定上述事实的证据有公安机关受案登记表、立案决定书；被害人朱某某、石某某等人的报案材料；被害人朱某某、石某某、赛某某、涂某某、胡某某、王某甲、张某甲、陈某、张某乙、范某某、吴某某、苏某、徐某甲、孙某某、康某、肖某、毕某某、徐某乙、王某乙的陈述；证人徐某1、王某1、王某2的证言；被告人毕翔飞、杨涛、王菊玲的供述与辩解；工商登记信息；石河子市银监局出具的证明；银行卡交易对账明细单；银行贷款合同；《委托投资理财咨询服务协议》及借据；财物账册；收条；到案经过；常住人口信息表及刑事判决书等。 原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人毕翔飞、杨涛、王菊玲违反国家金融管理法律规定，以支付高额利息为诱饵，非法向社会不特定公众变相吸收资金共计542.641万元，造成直接经济损失共计515.784万元，数额巨大，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，但指控非法吸收公众存款585万元，造成直接经济损失522.444万元的数额有误，予以纠正。 被告人王菊玲因犯组织、领导传销活动罪被判处刑罚，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。王菊玲自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人毕翔飞、杨涛经公安机关电话传唤到案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可对二被告人从轻处罚。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第九项、第三条第二款第一项、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第二条、第五条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条第一项之规定，判决：一、被告人毕翔飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人杨涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人王菊玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，与前罪有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币六万元合并，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元；四、责令被告人毕翔飞、杨涛、王菊玲共同退赔被害人朱某某26.28万元、石某某28.05万元、赛某某21.4万元、涂某某3.88万元、胡某某10.34万元、王某甲80.396万元、张某甲14.1万元、陈某68.39万元、张某乙22.92万元、范某某18.18万元、吴某某6.664万元、苏某11.073万元、徐某甲28.948万元、孙某某72.5万元、康某24.52万元、肖某25.012万元、毕某某36.15万元、徐某乙10.1万元、王某乙6.881万元。 原审被告人王菊玲不服，向本院提出上诉的主要理由是：1、其向亲友借款的行为不应认定为犯罪，一审定性认定错误。一审法院在认定“不特定人员”时，适用的是2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，2011年1月14日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》系司法解释，符合“从旧兼从轻”原则的法律适用范围，该司法解释明确规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。一审法院认定了确有亲友之间吸收进入公司的资金，但并未适用对被告人更为有利的轻法，违背了“从旧兼从轻”原则，应当予以纠正。2、其行为应当认定为犯罪中止。一审法院认定非法吸收公众存款的时间是2014年10月至2016年8月，2015年年底，其再未参与公司的任何经营活动，其离开公司后，犯罪行为尚未停止，其主动放弃犯罪的行为，符合犯罪中止的构成要件。3、关于共同犯罪的认定缺乏证据。公司成立前期从事的主要是居间业务，并未涉及犯罪，公司开始实施非法吸收公众存款行为时，其已经不再经办公司事务，其无共同犯罪的故意和行为。本案所有吸收的资金都由毕翔飞掌控并使用，其没有参与资金的支配，个人也未受益，一审法院认定其与毕翔飞系共同犯罪不当。4、一审未准确认定其在本案的作用。本案不是单位犯罪，其是否担任公司的法定代表人与犯罪行为之间无任何必然联系。一审认定其应当为担任法定代表人期间出现的犯罪行为承担全部责任不当。5、本案犯罪所得并非由其支配或持有，一审判令其与毕翔飞等人共同退赔500余万元，缺乏法律和事实依据。6、原判量刑偏重。请求二审改判其免予刑事处罚。 经审理查明：二审查明上诉人（原审被告人）王菊玲与原审被告人毕翔飞、杨涛犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据，均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。 本院认为：上诉人（原审被告人）王菊玲与原审被告人毕翔飞、杨涛违反国家金融管理规定，以支付高额利息为诱饵，非法向社会不特定公众变相吸收资金542.641万元，造成直接经济损失515.784万元，数额巨大，三人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。 关于上诉人王菊玲提出一审对其向亲友吸收存款的行为认定错误的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第一款第一项规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。本案中，王菊玲等人非法吸收的资金中，虽然有来自单位内部人员或亲友的部分，但从多名被害人陈述、证人证言及三被告人的供述可以看出，王菊玲等人以吸收资金为目的成立公司，将社会人员吸收为单位内部人员后，向其吸收资金。王菊玲等人明知亲友或单位内部人员以“口口相传”的方式，向不特定对象吸收“借款”而予以放任。一审将王菊玲向亲友吸收的资金与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额，符合上述法律规定。故对上诉人王菊玲提出的该项意见，本院不予采纳。 关于上诉人王菊玲提出一审认定其非法吸收公众存款的行为均发生在2016年其离开公司后，不应计入其犯罪数额的意见。经查，现有证据中，被告人供述、被害人陈述、证人证言及银行交易明细，可以证明大多数被害人在石河子开发区徽商鑫融投资有限公司先后进行过多次投资，投资到期后，原投资协议由公司收回，双方重新签订新的理财投资协议，虽然部分理财投资协议显示合同签订时间发生在2016年之后，但实际吸收存款的行为发生在王菊玲担任公司主要管理人员期间，且王菊玲是非法吸收公众存款的提议者、实施者，并担任该公司法定代表人，故上述金额应计入其非法吸收公众存款犯罪数额。上诉人王菊玲提出的该项意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于王菊玲提出其行为属于犯罪中止的意见。现有证据证明王菊玲等人以非法吸收公众存款为目的，向社会不特定公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，致使多名被害人因此遭受经济损失，王菊玲等人的犯罪行为已完成，不属于犯罪中止。故对上诉人王菊玲提出的该项意见，本院不予采纳。 关于王菊玲提出一审认定其与毕翔飞等人属共同犯罪证据不足的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于王菊玲提出原判量刑偏重，请求改判其免予刑事处罚的意见。从查明的事实看，本案涉案金额高达500余万元，属数额巨大，王菊玲等人未清退所吸收的资金，社会危害性大，其行为不属于犯罪情节较轻，可以免予刑事处罚的情形。故对上诉人王菊玲提出的该项意见，本院不予采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据充分，对上诉人王菊玲及各原审被告人量刑适当，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张君 审判员  邹戈 审判员  杨波 二〇二〇年五月二十八日 书记员  蒙迪