文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终6357号上诉人（一审被告）：李庆和，男，1974年12月28日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：冯丽娟，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗允齐，广东广信君达律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：汪燕，女，1978年4月12日出生，汉族，住广州市番禺区。上诉人李庆和因与被上诉人汪燕民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李庆和上诉请求：1.撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8569号民事判决；2.发回重审或改判李庆和向汪燕支付剩余借款976035.25元；3.一、二审案件诉讼费用由汪燕承担。事实与理由：一、一审法院违反法律规定，未能将起诉状、开庭传票等诉讼文书材料正确送达给李庆和，法院在李庆和住址明确的情况下，错误填写邮寄地址，导致无法将诉讼材料送达李庆和后，错误地采用公告送达的程序，剥夺了李庆和参与诉讼的权利，属于程序违法。一审法院适用了公告送达的程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款的规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自公告之日起，经过六十日，即视为送达。”人民法院只有在穷尽民事诉讼法规定的直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、电子送达、转交送达等方式仍无法送达时方能适用公告送达。一审法院的送达程序违反法律规定。一审法院疏忽大意，写错地址，把李庆和的身份证地址“广州市番禺区市广路祈福新村晓峰园2座3003房”错误写成“广州市番禺区祈福新邨祈福名都7栋3001室”；一审法院怠于履行其法定义务，未经其他送达程序，直接公告送达，并且以李庆和放弃抗辩与质证权利为由采纳了汪燕的主张和证据。由于一审法院送达程序违法，导致李庆和未能参与诉讼，被剥夺举证质证权、辩论权，程序违法，故请求二审法院裁定撤销一审判决，发回重审。二、一审判决以汪燕的银行流水、转账记录以及并未完全实际履行的《借条》，即认定李庆和需向汪燕清偿借款本金300万元，存在事实认定错误；一审判决仅凭银行流水及没有约定利息的《借条》即推定双方存在利息的约定，从而要求李庆和支付利息，属于事实认定错误。（一）一审判决认定汪燕实际向李庆和支付了借款300万元属于事实认定错误，汪燕实际仅向李庆和支付了借款260万元。一审判决存在几笔款项认定错误，具体如下：1.一审判决错误地将案外人马协芳与案外人白蓉之间的银行转账50万元，认定为李庆和借款。汪燕在一审中诉称，2015年3月2日其通过其母亲马协芳的账户向李庆和指定的白蓉中国建设银行尾号1795卡号账户转账30万元；后2015年4月21日汪燕又通过其母亲马协芳的账户将20万元转账至李庆和指定的白蓉中国建设银行尾号4943的账户。李庆和对以上两笔款项并不知情，亦从未收到和使用过两笔款项，不应认定为李庆和借款本金。首先，上述两笔款项均未转账至李庆和的账户，李庆和也从未要求汪燕转账至指定账户，故汪燕称该两笔款项为转账至李庆和指定的账号没有任何事实依据，该两笔款项不能纳入李庆和的借款。据此，汪燕诉称2015年3月2日、4月21日共向李庆和出借50万元，并将借款转入李庆和所指定的账户，没有任何事实依据，属于严重扭曲事实。2.汪燕诉称向李庆和转让有价证券12万元没有事实依据。一审中汪燕称，汪燕将其姐名下股票账户(其时余额22万多元)借给李庆和，但证据中又提及“将账户内尚余余额10万元转出来但还是按照22万的数字借给他(指李庆和)”，李庆和仅收到10万元的款项，对于12万元的有价证券不予认可。根据民事诉讼证据规则，汪燕不能提供有力的证据证明其给予了李庆和价值12万的有价证券，应该承担举证不能的后果。3.汪燕实际向李庆和转账260万元。虽然汪燕持有多张李庆和签名的《借条》，但比对银行流水可知，《借条》金额与实际转账金额并不能一一对应，部分借款甚至有两张或以上的《借条》，并且没有清晰写明《借条》是关于哪几笔的借款，造成《借条》混乱，无法证明事实；此外，关于最后一张借款金额为320万元的《借条》，汪燕并没有借出《借条》载明的金额，该《借条》系汪燕认为李庆和还款进度慢，让不明身份的社会人员跟踪李庆和并强迫李庆和签署的，可以对比汪燕提供的其他《借条》，李庆和写《借条》时均不会按捺指模，也从来没有约定利息的习惯。综上，李庆和与汪燕之间实际借款金额应当以银行转账金额为准，而不能仅仅凭借《借条》作为认定事实的依据。(二)李庆和与汪燕之间的借款没有约定利息，汪燕主张借期内利息的，应予以驳回。李庆和与汪燕之间的借款均没有约定利息，纵观汪燕作为证据提交的有原件的《借条》，只有签订日期为2017年12月31日的《借条》有约定年息为12％，其余的《借条》均无约定利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”汪燕诉称，在2017年1月1日前按照年利率24％支付利息，认为银行流水的入账就是李庆和支付利息的证明，而实际上，李庆和与汪燕没有关于利息的任何约定，无论是口头或是书面，李庆和转账给汪燕实际是对于李庆和与汪燕之间实际发生的借款的还款，而还款金额完全是取决于当月李庆和的经济状况。据此，一审判决仅以银行流水的入账，就轻易地认为李庆和与汪燕之间有关于利息的约定属于事实认定错误。(三)李庆和共计向汪燕偿还借款本金共计101.994675万元。如前所述，李庆和与汪燕之间的借款不存在利息的约定，李庆和陆续向汪燕偿还的款项均为偿还本金。经李庆和核查银行转账记录，截止2018年8月6日，李庆和合计对本金还款1223946.75元，剩余未还本金为76035.25元。因此，汪燕实际向李庆和支付的借款金额为260万元，李庆和先后共向汪燕转账122.394675万元，加之，汪燕已单独就20万元另行起诉。因此，李庆和仍需向汪燕偿还976035.25元。汪燕辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、汪燕向一审法院提交时提供了李庆和签订借款合同时出具的身份证复印件，该身份证地址为“甘肃省永登县中堡镇工人村260号”；同时提供了李庆和在广州市番禺区祈福新村的居住地址，且李庆和自2019年至今一直居住此处。至于李庆和提供的住址“祈福新村晓峰园2座2003房”是其2019年之前的居住地址，该房屋已出售他人且已搬离该处。此外，汪燕一审起诉之后亦通过微信将开庭信息发送给李庆和，李庆和亦做出回复，故其明知开庭时间。二、一审判决认定出借数额为300万元合法有据。1.汪燕提交的微信记录显示，李庆和在微信聊天中确认马协芳转账给白蓉的50万元已收到，且在2016年1月1日，2017年3月30日，2017年12月31日，2019年1月11日的《借款协议》中予以确认，故该款项50万元应认定为案涉款项。2.李庆和在2019年1月3日的微信聊天记录中明确于2018年4月24日拿到有价证券并使用并自2018年9月24日起计息。且李庆和在2016年1月1日，2017年3月30日，2017年12月31日，2019年1月11日的《借款协议》中多次确认，且在2015年9月至12月均按本金22万元月利率2%支付利息。3.双方当事人之间存在多笔借款，并经过多次债权确认，其中李庆和于2017年3月30日出具的272万元的《借条》另注明借款50万元合共322万元，最后李庆和于2017年12月31日出具320万元的《借条》用以结算双方债权债务。综上，一审判决以双方于2017年12月31日最后结算签订的《借条》认定双方债权债务合法有据，应予维持。三、双方当事人在聊天记录中多次确认借款存在利息支出，且汪燕提供的银行流水中亦反映李庆和每月月底或月初均有向汪燕转账支付利息，利率计付标准与汪燕主张的月利率2%相吻合。至2017年12月31日，李庆和重新签署《借条》，因其经济困难，汪燕同意月利率降至1%。综上，李庆和归还的款项均为利息并无本金，一审判决对此认定正确。汪燕向一审法院起诉请求：1.李庆和偿还借款300万元及利息（2017年利息以年24%计算，未付利息120800元；2018年利息以12%计，未支付利息150000元；2019年利息以12%计算，截止起诉日，2019年1-6月利息180000元；自起诉日至李庆和清偿日止，年利息以12%计）；2.本案诉讼费用等由李庆和承担。一审法院认定事实：一、2016年3月16日，李庆和书写《借条》交汪燕收讫，载明：今借到汪燕人民币伍拾万元正。（￥500000.00）借款期限2016年3月16日至2017年3月15日。借款人：李庆和身份证：借款日期：2016年3月16日。二、2016年8月26日，李庆和书写《借条》交汪燕收讫，载明：今借到汪燕（身份证号码：）人民币400000+300000共计：￥700000.00元正。（大写：柒拾万元正）。借款日期2016年8月26日。借款人：李庆和身份证：……借款日期2016年8月26日。三、2016年9月30日，李庆和书写《借条》交汪燕收讫，载明：今借到汪燕人民币叁拾万元正。（小写￥300000.00）。分别于9月5日转10万元，9月23日转20万。以上为据。借款人：李庆和。身份证：借款日期2016年9月30日。四、2017年12月31日，李庆和书写《借条》交汪燕收讫，载明：今借到汪燕人民币叁佰贰拾万元。（￥3200000.00元）。借款日期2017年12月31日。还款日期2018年12月31日。以此为据。借款人：李庆和身份证：借款利息，年息12%，利息按月支付。借款日期2017年12月31日。五、汪燕提供马协芳中国工商银行、民生银行的交易流水主张自2015年3月至2017年6月，汪燕通过其母亲马协芳向李庆和以及李庆和指定的账户陆续转账2025000元。此外：2015年12月31日汪燕从浦发银行尾号0737的账号向李庆和转账45000元。2016年1月1日汪燕从浦发银行尾号0737的账号向李庆和转账30000元。汪燕转让给李庆和有价证券12万元。2016年4月5日，4月6日汪燕从浦发银行尾号0737的账号向李庆和转账各5万元，合计10万元。2016年12月4日、12月5日汪燕从浦发银行尾号0737的账号向李庆和转账各5万元，合计10万元。2016年12月20日汪燕使用尾号为9647的中国工商银行账号向李庆和转账5万元。2016年12月21日、22日、26日汪燕通过领熙（上海）文化传媒有限公司分别向李庆和6568账号转账5万元、5万元、5万元，合计15万元。2017年6月7日、8日、10日、11日、12日汪燕通过尾号为0737的浦发银行账户向李庆和转账30万元。2017年6月8日、12日汪燕通过尾号为9647的中国工商银行账户向李庆和转账10万元。前述付款截止到2017年8月合计3020000元，汪燕自愿自2017年11月之后去掉零头后为3000000元。六、2015年3月9日，李庆和书写《借条》交汪燕收讫，载明：今借到汪燕人民币贰拾万元正，用以资金周转，借款日期2015年3月10日，还款日期2015年6月10日，身份证号码：。《借条》下方有李庆和签字确认。2015年3月10日，汪燕委托马协芳通过尾号3286账户向李庆和尾号6568账户转账200000元。此笔借款汪燕单独向一审法院提起诉讼，一审法院以案号（2019）粤0113民初3761号受理，并作出民事判决，现在该判决已生效。七、现汪燕主张总欠款为320万元，扣除第六项中的20万元已另案处理，现主张本金还剩余300万元未获清偿。八、汪燕提供银行流水主张李庆和多年来就300万元的借款归还利息如下表：            序号              月份              支付时间              本金              利息收入              备注                  1              201509              20150930              500000              10000                                2              20150930              220000              4400                                3              201510              20151101              500000              10000                                4              21051101              220000              4400                                5              201511              20151201              500000              10000                                7              20151201              220000              4400                                8              201512              20151231              500000              10000                                9              20151231              220000              4400                                10              201601              20160201              720000              14400                                11              201602              20160229              720000              14400                                12              201603              20160401              1220000              19400              18400+5000（20160316借款50万计半个月利息5000元）                  13              201604              20160430              1420000              28400                                14              201605              20160604              1420000              28400                                15              201606              20160702              1420000              28400              38400-6000                  16              201607              20160806              1420000              28400                                17              201608              20160901              1420000              28400                                18              201609              20160929              1420000              28400                                19              20160929              500000              10000              上月50万利息                  20              20160929              300000              2600              当月30万按天计利息                  21              201610              20161031              222000              44400                                22              201611              20161130              222000              44400                                23              201612              20161231              2220000              44400                                24              20161231              100000              2000                                25              201701              20170125              2220000              44400                                26              20170125              100000              2000                                27              20170125              200000              4000                                28              201702              20170228              2220000              44400                                29              20170228              300000              6000                                30              201704              20170430              2220000              44400                                31              20170430              300000              6000                                32              201705              20170601              2220000              44400                                33              20170601              300000              6000                                34              201706              20170701              2220000              44400                                35              20170701              300000              6000                                36              20170705              500000              6650              上月50万按天核算利息6633.33元                  37              201707              20170731              2220000              44400                                38              20170731              800000              16000                                39              201708              201708                            0              未支付利息60400元                  40              201709              201709                            0              未支付利息60400元                  41                            201709              -20000                            归还本金20000元                  42              201710              20171031              3000000              30000              利息调整为1%每月                  43              201711              20171201              3000000              30000                                44              201712              20171231              3000000              30000                                45              201801              20180202              3000000              30000                                46              201802              20180307              3000000              30000                                47              201803              20180404              3000000              30000                                48              201804              20180503              3000000              30000                                49              201805              20180604              3000000              18000              欠当月利息12000元                  50              201806              20180702              3000000              22000              还上月欠利息2000元                  51              20180703                            10000                                52              201807              20180806              3000000              18000                                53              201808              201808至今              3000000              0              拖欠利息至今      现汪燕主张利息2017年按照年利率24%计算，且2017年8月9月两月未付利息为120800元（302万元×2%×2=120800元）；2018年利息按照年利率12%计算，且2018年8月至12月共五个月未付利息为150000元（300万元×1%×5=150000元）；2019年利息按照年利率12%计算，每月为30000元（300万元×1%=30000元），应计算至实际清偿之日为止。一审法院认为：李庆和经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及质证的权利。合法的借贷关系受法律保护。根据汪燕提供的《借条》、银行流水、转账凭证等可以认定汪燕与李庆和之间存在借贷关系，汪燕实际向李庆和支付了借款3000000元，应当由李庆和承担相应的还款责任。关于利息，双方在借款初始（2015年至2017年）虽未明确约定利率，但根据李庆和每月按时、等额偿还相同金额的规律，可以认定在借款之初（2015年4月至2017年12月）利率应按照月利率2%计算；2017年12月之后的利率双方在汇总后的320万元《借条》中明确约定为按每月1%计算；该标准符合法律规定的范围一审法院予以确认。现汪燕仅请求李庆和支付2017年未支付的利息120800元、2018年未支付的利息150000元、2019年暂计至6月的利息180000元，并主张利息按照年利率1%的标准计算至实际清偿之日，符合法律规定的范围；未超出双方的交易习惯和约定，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：李庆和于本判决生效之日起七日内向汪燕清偿借款本金3000000元及利息（利息分段计算：1.2017年至2019年6月30日利息为450800元；2.2019年7月1日开始的利息应以3000000元为本金按年利率12%计算至实际清偿之日为止）。一审案件受理费34406元，已由汪燕预缴，应由李庆和负担。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间，李庆和提交其光大银行账户及中国农业银行账户的流水记录，拟证明其转账支付1223946.75万元。汪燕确认上述银行转账流水记录的真实性，但称其中2017年4月1日支付的61000元系支付给案外人，与本案无关；其中自2015年4月至同年9月每月支付的4000元（除2015年4月的3388元）合共23388元，均是对2015年3月10日的借款20万元的还息，且已由一审法院（2019）粤0113民初3761号生效民事判决中作出认定，亦与本案无关；其他款项均是对案涉借款的还息，一审判决对此已作出认定。二审查明：汪燕提供了李庆和分别于2015年3月9日、2016年1月1日、2016年3月16日、2016年8月26日、2016年9月30日、2017年3月30日、2017年12月31日出具的七份《借条》（两份为复印件），其中于2017年12月31日的《借条》确认借款320万元。其中，汪燕主张其母亲马协芳向白蓉转账50万元以及转让的有价证券22万元，但上述75万元均结算在2016年1月1日的《借条》中，并以微信聊天记录反映李庆和收到上述款项。李庆和称2016年1月1日的《借条》为复印件，不得作为本案认定的依据，微信聊天记录并无明确确认75万元借款，故马协芳向白蓉转账50万元以及转让的有价证券22万元均与本案无关。另，根据汪燕一审提供的李庆和身份证复印件以及“广州市流动人员基本情况”中载明李庆和户籍地“甘肃省永登县中堡镇工人村260号”，一审法院向李庆和的上述户籍地址邮寄传票及起诉状副本未能送达，故对其采取公告送达方式。本院认为:本案争议的焦点是：一、本案公告送达方式是否存在程序违法；二、案涉借款出借本金数额的认定；三、案涉借款尚欠本息的认定。关于本案公告送达方式是否存在程序违法的认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一审法院向李庆和的户籍地送达开庭传票或起诉状副本未果，根据上述法律规定对其公告送达，程序合法。李庆和称一审法院送达程序错误且剥夺其诉讼权利，缺乏事实依据与法律依据，对该主张本院不予支持。关于案涉借款出借本金数额的认定。汪燕主张李庆和向其借款320万元提供了七份《借条》及银行转账流水为证，其中2017年12月31日的《借条》（原件）由李庆和本人出具，系其真实意思表示且无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鉴于汪燕已对2015年3月10日的20万元另案主张，故本案仅就2017年12月31日的《借条》中确认的借款数额300万元作出认定。汪燕主张向李庆和出借300万元，与其提交的自2015年9月至2018年8月银行转账流水中反映的出借数额吻合，一审判决据此认定汪燕向李庆和的出借数额为300万元合法有据，本院予以维持。关于汪燕母亲马协芳向白蓉转账的50万元以及有价证券22万元转化的借款，从案涉微信聊天记录中反映了李庆和向汪燕指定白蓉收款账户的事实，以及22万元有价证券转化为借款的关联内容，结合上述72万元借款发生之后李庆和亦多次通过《借条》对借款总额多次确认，此后李庆和亦存在支付72万元借款利息等情形来看，汪燕主张案涉借款出借数额320万元依据更为充分，相反李庆和对于其通过《借条》反复多次确认72万元借款未能作出合理解释，故李庆和关于上述72万元借款未实际发生的主张本院不予采纳。关于案涉借款尚欠本息的认定。根据本案查明的事实，双方当事人虽然对于利息无作明确约定，但李庆和自2015年4月至2017年12月期间每月均以当期出借本金为基数按月利率2%支付利息，自2017年12月之后则按2017年12月31日的《借条》约定的月利率1%支付利息，应视作双方当事人在实际履行过程中均有利息约定并据此履行，一审判决据此认定案涉借款存在利息约定正确，本院予以维持。李庆和二审主张其于2017年4月1日支付的61000元，以及2015年4月至同年9月支付的23388元均为本案还款，经审查，李庆和于2017年4月1日支付的61000元，其未能举证证明案外人系由汪燕指定的收款人，该款项不能认定为本案还款；李庆和自2015年4月至同年9月支付的23388元，均有一审法院（2019）粤0113民初3761号生效民事判决认定为该案的还款，本院亦不认定为案涉还款。另，李庆和关于案涉借款无约定利息所归还款项均为归还本金的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。双方当事人对于一审判决的利息计算方式并无提出异议，本院予以确认。综上所述，上诉人李庆和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22991元,由上诉人李庆和负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 谷丰民审判员 汪 毅二〇二〇年五月二十七日书记员 李玉娜何思成