河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终269号上诉人（原审被告）：洛阳市宇昊建筑安装有限公司，住所地河南省宜阳县城关镇文明东路。法定代表人：刘彩凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵遵义，河南明耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：占贤坤，男，1966年3月23日生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：张力伟，河南学新律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彦蕊，河南学新律师事务所律师。原审被告：宜阳县融展置业有限公司，住所地河南省宜阳县香鹿山镇李贺大道。法定代表人：刘振华，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵遵义，河南明耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：金煜婕，河南明耀律师事务所实习律师。上诉人洛阳市宇昊建筑安装有限公司（以下简称宇昊公司）因与被上诉人占贤坤、原审被告宜阳县融展置业有限公司（以下简称融展公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2019）豫0327民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宇昊公司和原审被告融展公司的共同委托诉讼代理人赵遵义，原审被告融展公司的委托诉讼代理人金煜婕到庭参加诉讼。被上诉人占贤坤未到庭，庭后提交了书面答辩意见。本案现已审理终结。宇昊公司上诉请求：撤销原判，改判驳回占贤坤对宇昊公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定的涉案工程量错误，没有支持宇昊公司对工程量的鉴定申请，程序不当。一审已经确认双方签订的内部承包协议书无效，根据协议约定占贤坤施工的18、19号楼的建筑面积只有16000m2，实际施工中也没有增加工程量的签证，一审法院却根据已不是宇昊公司项目负责人的沈强的签字和不具备对外结算效力的宇昊公司资料专用章记载的工程量清单，就认定占贤坤已施工工程量为20235.46m2，完全错误。二审再次要求对占贤坤实际施工的工程量进行鉴定。二、一审法院认定占贤坤施工了19号楼6楼整层及5楼一半的粉刷是错误的，该部分工程是宇昊公司安排人员施工的。事实是18、19号楼的所有粉刷工程占贤坤都没有施工。三、一审判决让宇昊公司承担占贤坤的停工损失和租赁费损失没有事实和法律依据。双方内部承包协议书约定，占贤坤施工期间一切机械设备和租赁费用都由占贤坤承担，况且工程停工的责任也不在宇昊公司，占贤坤也没有提供证据证明其停工了多长时间。四、尚有部分已付工程款没有计算在占贤坤已收工程款中。占贤坤辩称：一、一审法院认定的涉案工程量是正确的，根本没有鉴定的必要。2014年4月17日宇昊公司的现场负责人沈强与占贤坤进行了结算，确认占贤坤施工的18、19号楼工程量总面积为20235.46平方米，第二天又结算了工程款，结算单上加盖了宇昊公司的资料专用章。依据最高法院相关司法解释，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。占贤坤就是因为宇昊公司只同意按合同中暂定施工面积16000平方米结算才起诉的，宇昊公司该要求没有任何法律和事实依据。一审法院结合实地现场勘验和庭审查明的占贤坤实际完成的工程量，占贤坤提交有工程量确认单、图纸变更签证证明以及证人证言佐证。宇昊公司在工地管理中给其他分包人出具的结算资料上除了现场负责人签字外也加盖了宇昊公司的资料专用章，盖章人员都是宇昊公司老员工，是在宇昊公司项目部办公室加盖，代表了宇昊公司的意志。宇昊公司现在主张不具备对外结算效力，违背诚实信用原则。二、一审认定的占贤坤粉刷施工量是正确的。当时的粉刷施工人楚战柱在一审庭审中陈述的粉刷工程量和工程款的领取已经非常清楚明白，他是占贤坤找来的，粉刷了19号楼6楼整层和5楼一半。宇昊公司提交的工程款支付凭证根本无法核实其真实性、关联性，占贤坤不认可。宇昊公司在一审也没有提交其他能够证明该部分粉刷工程是其施工的证据。三、依据最高法院民事会议纪要的规定，因发包人或承包人未支付工程款致使工程中途停、缓建的，发包人或承包人应当赔偿因此给实际施工人造成的停（窝）工损失，包括人工费、机械设备等停工损失，一审判决宇昊公司承担占贤坤的停工损失和租赁费损失是有事实和法律依据的。四、占贤坤干的活是实实在在的，工程量是宇昊公司的沈强结算、宇昊公司项目部认可的，单价也是补充协议明确约定的。宇昊公司在占贤坤施工内容的基础上又进一步施工，应视为占贤坤施工工程合格。请求驳回上诉，维持原判。融展公司述称，同意宇昊公司的上诉意见。占贤坤向一审法院起诉请求：1．判令宇昊公司支付工程款2227700元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率6.15%自2015年1月29日起计算至实际支付之日止）；2．判令宇昊公司支付误工费等485398元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率6.15%自2014年4月17日起计算至实际支付之日止）；3．判令宇昊公司支付龙门架租赁费损失70000元、钢管扣件租赁费损失79947.06元；4．判令融展公司在欠付宇昊公司工程款数额范围内对占贤坤工程款承担支付义务。一审法院认定事实：2012年11月30日，融展公司和河南林豫建安集团有限公司（以下简称林豫公司）签订了《建设工程施工合同》，融展公司将其开发的位于宜阳县的“宜阳县双语学校教师新村”项目交付林豫公司承包施工。2013年1月，占贤坤以洛阳战胜建筑安装劳务有限公司名义承包了该项目18、19号楼的主体工程和装修粉刷施工，并和林豫公司签订了施工合同及《补充协议》，后即组织工人进行施工。2013年12月8日，融展公司和林豫公司签订《协议书》一份，解除了双方于2012年11月30日签订的《建设工程施工合同》，同年12月12日，融展公司、林豫公司、宇昊公司签订《协议书》一份，约定由宇昊公司替代林豫公司承接“宜阳县双语学校教师新村”项目，并约定了交接事宜。2013年12月15日，针对占贤坤承建的18、19号楼主体工程及装修粉刷施工，于海波代表宇昊公司与占贤坤重新签订了《宜阳龙湾盛景工程内部承包协议书》，并对占贤坤原合同的《补充协议》签字确认。该《承包协议书》约定，承包方式为包清工、包辅料、包机具、采用固定单价合同，承包范围包括人工费、结构主体、砌体、粉刷等，付款办法为按完成节点支付已完成劳务工程款：到主体封顶，按已完成工程量80%支付（按260元/㎡计）；主体工程全部完工后，砖砌体工程、室内外粉刷及地面工程按节点月工程量的75%支付（按100元/㎡计，其中砌体按45元/㎡计，粉刷按45元/㎡计，地坪按10元/㎡计），全部完成按95%付，若因业主原因资金紧张，5%幅度容许缓付。承包范围全部完工后经质检单位、建设单位、监理单位及甲方验收合格后付到97%。剩余工程款待工程验收符合合同约定的标准后除留粉刷工程总价款的3%的保修金外，由甲方一次性支付给乙方，保修金在一年保修期后一次性付清。并补充约定：原单价360元/㎡改为370元/㎡。该《补充协议》约定：一、商铺以上面积按370元/㎡，屋顶另补屋顶面积的50%计算；二、副楼基础面积按副楼基础补50%计算；三、空方实算；四、其余不变。上述协议签订后，占贤坤继续组织人员进行施工。2014年4月17日，宇昊公司现场负责人沈强与占贤坤就工程量进行了结算，确认占贤坤施工的18号楼和19号楼工程量总面积为20235.46平方米，次日，沈强代表宇昊公司和占贤坤签订了《工程价款最终计算结果协定书》一份，并加盖了宇昊公司资料专用章。该协定书根据双方确认的建筑面积及价格，主体结构按90%付款比例每平米260元计算，二次结构按80%付款比例每平米45元计算，地面工程按80%付款比例每平米15元计算，粉刷工程按80%付款比例每平米50元计算，确认应付总工程款为6515818.12元，已付工程款为462万元，余额1895818.12元。后占贤坤陆续施工至2014年底，完成了18、19号楼的全部主体结构及二次结构工程，但因宇昊公司未能按期支付工程款，自2015年起工地陷入停工状态。2017年，占贤坤安排工人对19号楼进行粉刷施工，至年底完成了该楼6楼整层及5楼一半的粉刷，宇昊公司支付工人工资2万元，2018年初因宇昊公司介入，18、19号楼的剩余粉刷工程均由宇昊公司接手直接找工人施工完成。经现场勘验，18、19号楼的地面工程至今未做。截止目前宇昊公司共计支付占贤坤工程款501万元。占贤坤施工期间，2014年1月18日宇昊公司项目负责人于海波向占贤坤出具欠条一张，载明“今欠到占贤坤同志误工工资计叁拾壹万元正，此钱等到春节开工后工程款到一起支付”，现场负责人沈强于2014年4月17日在该欠条上签字认可；2014年4月11日，占贤坤等工损失费用计56206元，沈强签字认可；2014年4月17日，由18、19号楼复印图纸、排水项目致图纸变更，计65192元，沈强签字认可。因项目停工，导致占贤坤租赁设备费用不断增加，自2015年元月起至2019年6月23日，占贤坤租赁钢管、扣件、顶丝等物资费用共计79947.06元，自2015年元月至2017年12月，占贤坤租赁龙门架费用共计46200元。关于沈强的身份认定，宇昊公司一审庭审中不认可沈强系其工作人员，证人赵某、李某、郑运洪的证言及沈强向该项目9号楼、10号楼、13号楼实际施工人出具的工程量确认单、最终计算结果协定书、等工损失单等相印证，可以证明沈强系宇昊公司教师新村项目现场负责人。一审法院认为，占贤坤与宇昊公司签订的《宜阳龙湾盛景工程内部承包协议书》，因占贤坤不具备建筑施工企业的资质，该协议违反法律规定，属无效协议。但占贤坤作为实际施工人，完成了主体结构、二次结构及部分粉刷工程，且因发包方原因导致停工，对占贤坤已完成的工程，虽未进行竣工验收，但宇昊公司已经接手继续施工，应视为工程质量合格，故占贤坤要求宇昊公司按照合同价支付相应工程款的理由正当，符合法律规定，予以支持。关于工程款的认定，因《工程价款最终计算结果协定书》记载的项目占贤坤并未实际施工完毕，故工程款应根据占贤坤实际完成的工程量结合合同价予以认定。具体包括：主体结构20235.46㎡×260元/㎡=5261219.6元，二次结构20235.46㎡×45元/㎡=910595.7元，粉刷工程（19号楼六层805.88㎡＋五层805.88㎡/2）1200㎡×50元/㎡-20000元=40000元，图纸变更增加65192元，共计6277007.3元，扣除宇昊公司已付的501万元后，剩余1267007.3元。占贤坤施工期间，因停工造成损失，宇昊公司项目负责人于海波向占贤坤出具的31万元欠条及现场负责人沈强签字认可的56206元等工损失单，共计366206元，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，宇昊公司应对该笔款项承担付款责任。因宇昊公司不能及时支付工程款导致项目停工，造成占贤坤自2015年起承担的设备租赁费用包括钢管、扣件、顶丝租赁费79947.06元，龙门架租赁费46200元，共计126147.06元，应由过错方宇昊公司承担。关于应付工程款的利息，因双方对违约责任无明确约定，结合宇昊公司已付款比例及工程交付时间，一审法院酌定利息按年利率6%从2018年1月1日计算至实际付款之日为宜。关于停工损失的利息，因双方未明确约定付款时间，故应从占贤坤起诉之日按年利率6%计算为宜。因宇昊公司与融展公司至今尚未结算，且占贤坤未能举证证明融展公司拖欠宇昊公司工程款的具体数额，故占贤坤要求融展公司承担付款责任理由不足，不予支持。宇昊公司辩称其不应承担付款责任的理由不足，不予采纳。融展公司辩称其不应承担付款责任理由正当，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十四条第三项、第十八条第一项、第二十六条规定，判决：一、限宇昊公司于判决生效之日起十日内支付占贤坤工程款共计1267007.3元，同时承担自2018年1月1起至实际付款之日止按年利率6%计算的利息；二、限宇昊公司于判决生效之日起十日内支付占贤坤停工损失共计366206元，同时承担自2019年7月29日起至实际付款之日止按年利率6%计算的利息；三、限宇昊公司于判决生效之日起十日内支付占贤坤租赁费损失126147.06元；四、驳回占贤坤其他诉讼请求。如不按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取14852元，由占贤坤承担4532元，宇昊公司承担10320元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。宇昊公司提交的两张各10万元工程款收条，占贤坤质证认为真实性无异议，该20万元发生在起诉之前，起诉时已扣除。宇昊公司提交的借融展公司5万元的借条，占贤坤质证认为真实性无异议，该款是借融展公司的，若融展公司同意将该债权转让给宇昊公司，占贤坤同意扣除。本院经审理查明的事实与一审法院认定一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。宇昊公司与占贤坤签订工程内部承包协议书，并对占贤坤原与林豫公司签订的补充协议签字确认，该合同虽然因占贤坤没有法定资质应认定无效，但工程质量合格宇昊公司应参照合同约定支付工程价款。宇昊公司的现场负责人沈强已与占贤坤就工程量及工程价款进行结算，一审法院依法对宇昊公司要求对工程量进行司法鉴定的申请不予支持，处理并无不当。因宇昊公司欠付工程款导致工程停工，故应由宇昊公司对因此造成的停工损失及租赁费损失承担赔偿责任，一审法院判令其承担占贤坤的停工损失和租赁费损失并无不当。关于宇昊公司二审提交的向占贤坤支付20万元工程款及工人工资的收条，因该付款行为发生在一审立案之前占贤坤表示已扣除，且宇昊公司亦无证据证明其付款数额超出一审判决认定的501万元，故不影响其应承担的付款义务。关于宇昊公司二审提交的占贤坤出具的5万元借条，因该借条中明确载明该款是占贤坤向融展公司的借款，宇昊公司主张该款系其向占贤坤的付款没有事实依据。综上所述，宇昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20634元，由洛阳市宇昊建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年五月十九日书记员  高会茹