湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终823号上诉人（原审原告）：湖南中育科技有限公司，住所地：湖南省长沙高新开发区尖山路39号长沙中电软件园有限公司总部大楼1201-1202室。法定代表人：刘宇遵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈小勇，湖南火炬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑文翀，女，1988年9月8日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：罗仁，湖南湘江律师事务所律师。上诉人湖南中育科技有限公司（以下简称中育公司）因与被上诉人郑文翀劳动争议一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初2450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中育公司的委托诉讼代理人陈小勇、被上诉人郑文翀的委托诉讼代理人罗仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中育公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判中育公司无需支付郑文翀违法解除劳动合同的经济补偿金4416.85元、养老保险损失4312元；二、撤销一审判决第三项，改判中育公司支付郑文翀工资23033元。事实和理由：郑文翀于2018年12月因个人原因主动辞职，中育公司无需支付经济补偿金。郑文翀放弃公司缴纳社保，根据双方《劳动合同书》第五条第4款约定，中育公司无需承担养老保险损失。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法改判。郑文翀辩称：被上诉人辞职是因为上诉人未及时足额支付工资，根据《劳动合同法》第三十八条规定，劳动者有权解除劳动合同。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中育公司向一审法院起诉请求：一、判决原告无需支付被告经济补偿金3877.6元；二、判决原告无需赔偿被告社会保险损失3465元；三、判决原告只需支付被告工资23033元。一审法院认定事实：2018年4月26日，被告与原告签订了一份《劳动合同书》，约定：1、劳动期限为3年，自2018年5月2日起至2021年4月30日止；2、月基本工资1580元，绩效工资2000元，其他补贴（包含工作延时补贴、保密补贴、竞业限制补贴等）420元；3、原告应按国家规定，为被告参加社会保险并办理社会保险的参保手续……若被告自动放弃公司缴纳保险，则原告不予补贴被告任何费用。被告在职期间，原告未为被告缴纳社会保险，被告工资由颜年娇账户（62×××20）发放。2018年8月份，因原告拖欠工资，被告向株洲市劳动保障监察支队投诉，并于2018年12月14日辞职。另查明，1、原告中育公司分别于2018年9月23日补发放了2018年8月份的工资5060元、2018年11月26日以“预支生活费”的名义向被告支付了3000元以及2019年2月3日向被告补发了2018年度5月的工资4605元，尚欠6、7、9、10、11、12月工资至今未发放；2、被告一次性自行缴纳了2018年度养老保险费6468元，经核算，5月至12月期间花费4312元（6468元÷12个月×8个月）。又查明，被告与同事黄琳丽、朱天舒、倪凯旋、朱建雄共同作为申请人，将原告中育公司、博大公司列为被申请人，向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，被告的仲裁请求与本案诉讼请求相一致。2019年6月14日，芦淞区仲裁委作出株芦劳人仲案字（2019）第54号裁决书，内容为：“一、裁决被申请人中育公司支付申请人黄琳丽经济补偿金6194.4元，郑文翀经济补偿金3877.6元，倪凯旋经济补偿金17950.5元，朱建雄经济补偿金5912元，朱天舒经济补偿金12403.2元；二、裁决被申请人博大公司支付申请人朱建雄二倍工资差额27204元；三、裁决被申请人中育公司支付申请人黄琳丽社会保险损失2523.4元；四、裁决被申请人中育公司支付申请人郑文翀社会保险损失3465元；五、裁决被申请人中育公司支付拖欠黄琳丽的工资8000元、郑文翀的工资23958元、朱天舒的工资8575元、倪凯旋的工资35659元、朱建雄的工资3963元；六、裁决被申请人博大公司对申请人的第一项仲裁请求与被申请人中育公司承担连带清偿责任；七、驳回申请人其他仲裁请求。”2019年7月1日，被告不服仲裁裁决诉至一审法院。2019年7月8日，原告中育公司、博大公司不服仲裁裁决诉至一审法院。还查明，一审法院将（2019）湘0203民初2189号原告郑文翀诉被告中育公司、博大公司劳动争议纠纷一案与本案合并开庭。在（2019）湘0203民初2189号案中，博大公司否认与被告存在劳动关系，并向一审法院提交了“深圳市中孚泰文化建筑建设股份有限公司湖南分公司”2018年1-4月工资表，一审法院已查明该湖南分公司不存在，但工资表中工资数额、入职时间与被告及黄琳丽、朱建雄、朱天舒、倪凯旋等人主张其在博大公司工作的工资金额、入职时间完全相符，而该组工资表又由博大公司掌握，虽然博大公司辩称工资表是从其他公司处获得，但该辩解显然不符合常理。又因被告提交的南方职工文体中心场馆及舞台项目相关材料中，与被告共事的朱天舒、倪凯旋等人在施工合同、支付审批表等材料上均有签名，能够体现其参与了博大公司承建的南方职工文体中心场馆及舞台项目工程建设，上述几组证据之间形成了环环相扣的证据链，达到了高度盖然性的证明标准，一审法院依此认定该工资表实为博大公司的工资表，被告与黄琳丽、朱建雄、朱天舒、倪凯旋实为博大公司员工。据此，一审法院认定事实如下：2018年3月1日，被告进入博大公司，从事行政副经理工作。被告在职期间，博大公司未与被告签订书面劳动合同，被告工资由颜梅香账户（62×××93）发放。一审法院认为：被告与原告中育公司之间存在劳动关系，二者在本案中的纠纷系劳动争议。双方的争议焦点为：一、原告是否应向被告支付经济补偿金;二、原告是否应向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额；三、原告是否应向被告支付休息日和法定节假日的加班工资；四、原告是否应向被告支付未给被告缴纳养老保险而带来的损失；五、原告是否应向被告支付拖欠的工资。分析如下：一、经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项以及第四十六条第一项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被告因原告中育公司拖欠其2018年6、7、9、10、11、12月的工资，被告才于2018年12月14日向原告中育公司申请离职，现被告要求原告中育公司支付经济补偿金，符合法律规定。关于被告的工作年限，被告于2018年3月1日起进入博大公司工作，于2018年12月14日从原告中育公司离职，被告诉称二公司实为一体，均在大汉希尔顿办公并提交了办公场地照片，原告则否认在株洲设有办公场地。经查，被告提交的照片显示“深圳博大建设集团湖南办事处”和“湖南中育科技有限公司”两个名称出现在同一大门处，虽然该处设施目前已不存在，但：1、原、被告在庭审中一致陈述被告及同事曾就中育公司欠薪问题向株洲市劳动监察大队投诉，原告中育公司为解决问题亦到监察大队提交了工资表等材料，该行为与其“不在株洲办公”的辩称相悖；2、博大公司在株洲承建了多个项目；3、经核查，博大公司发放工资的颜梅香账户和中育公司发放工资的颜年娇账户均在我市银行开户；4、博大公司提交的2018年1-4月工资表中显示颜年娇系其员工。综上，结合被告提交的照片，一审法院认为被告作为劳动者，已尽其举证之能事，且提交的证据达到了高度盖然性的证明标准，能够证明原告与博大公司存在共同办公的情况，故对上述照片予以采信，而原告方作为用人单位没有提交有效反驳证据，应自行承担举证不利的后果。综上，被告在博大公司及中育公司连续工作十个月，工作岗位一直为行政人事管理，工作地点也在同一场所，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”之规定，被告的工作年限应计算十个月，故原告中育公司应向被告支付一个月经济补偿金。而关于计算标准的问题，被告2018年5月的工资为4605元，被告主张原告欠发其6月至12月14日工资总额为27638元，故被告月平均工资为4416.85元[（4605元+27638元）÷7.3个月]。原告中育公司虽然对被告主张的月平均工资有异议，但并没有提交任何有效的证据予以反驳，因此一审法院对被告所主张月平均工资为4416.85元予以认可，故原告中育公司应向被告支付一个月经济补偿金4416.85元。二、未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。原告中育公司提交了原、被告双方于2018年4月26日签订的书面劳动合同。因双方已经签订了书面劳动合同，原告中育公司无需向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，故对被告的诉请不予支持。三、加班工资问题。被告没有提交有效的证据证明其在中育公司工作期间是否存在加班情况，而根据原告中育公司提交的劳动合同约定，被告的工资中包含了加班补贴，故被告的诉请缺乏事实根据，不予支持。四、养老保险费用损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。缴纳社会保险系用人单位的法定义务。本案中，原告中育公司未依法为被告缴纳社会保险，导致被告自行缴纳了2018年5月至12月期间的养老保险，给被告造成保险费损失4312元，故原告中育公司因依法向被告赔偿未缴纳社会保险给被告所造成的损失4312元。原告辩称被告自愿放弃缴纳社保，但被告予以否认，原告也没有提交任何证据予以证明，故对该辩解不予采纳。被告还主张原告中育公司还应支付其2018年5月之前的保险费损失，但在此之前被告并不是原告中育公司的员工，故该部分主张没有法律依据，不予支持。五、拖欠的工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。经原、被告一致确认，原告中育公司尚欠被告尚欠6、7、9、10、11、12月工资，被告主张该部分的工资总额为27638元，原告中育公司主张该部分的工资总额为23958元，原、被告双方均未提交任何有效的证据予以证明，而原告中育公司作为用人单位，应妥善保管相应财务资料，现原告不能提供相应证据，应承担举证不能的后果，故一审法院对被告主张原告尚欠其工资27638元的事实予以认可。另经核实，原告中育公司于2018年11月26日以“预支生活费”的名义向被告支付了3000元，应在其所欠的工资部分中予以扣除，即原告尚欠被告工资24638元，被告主张超额部分于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告郑文翀一次性支付违法解除劳动合同的经济补偿金4416.85元；二、原告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告郑文翀一次性支付养老保险损失4312元；三、原告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向被告郑文翀一次性支付所欠工资24638元。一审案件受理费10元，一审法院予以免收。二审中，中育公司向本院提交以下证据材料：一、株洲市人力资源和社会保障局劳动保障监察限期改正指令书，拟证明郑文翀辞职原因并非拖欠工资。二、劳动仲裁开庭庭审笔录，拟证明仲裁开庭时郑文翀自认其系案外人杨志强招聘。本院经审查认为，证据一因缺乏关联性而不予认定。证据二中仲裁庭审笔录记载，郑文翀的委托代理人陈述系由博大公司湖南办事处负责人杨志强招聘，而非杨志强个人招聘，因而对该证据亦不予认定。其他当事人未向本院提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。本案的争议焦点为：一、中育公司应否向郑文翀支付解除劳动合同的经济补偿；二、中育公司应否赔偿郑文翀养老保险损失；三、中育公司欠付郑文翀的工资是多少。关于争议一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，中育公司未依法为郑文翀缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬，郑文翀有权解除劳动合同。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。郑文翀于2018年8月向劳动保障监察部门投诉中育公司拖欠工资事宜，后于2018年12月辞职。郑文翀辞职的真实原因系中育公司未及时足额支付劳动报酬，而非个人原因。中育公司主张无需向郑文翀支付解除劳动合同的经济补偿，缺乏事实根据，本院不予支持。另外，郑文翀非因本人原因从博大公司被安排到中育公司工作时，博大公司未支付经济补偿。中育公司支付郑文翀经济补偿金计算工作年限时，应当合并计算在博大公司期间的工作年限。关于争议二，中育公司未依法为郑文翀缴纳社会保险，郑文翀自行缴纳2018年5月-12月期间的养老保险，造成损失4312元，中育公司应当予以赔偿。双方签订的《劳动合同书》约定若郑文翀自动放弃公司缴纳保险，则中育公司不予补贴任何费用。为劳动者缴纳社会保险费系用人单位的法定义务，中育公司并未举证证明郑文翀已经主动放弃公司为其缴纳社保，故中育公司以郑文翀自愿放弃公司缴纳社保为由拒绝赔偿养老保险损失，其理由不能成立，本院不予采纳。关于争议三，中育公司主张其只需向郑文翀支付23033元工资，但既未说明理由，亦未举出相应证据，本院对中育公司的该主张不予支持。综上所述，上诉人中育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，本院决定免交。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年五月二十八日法官助理 成 静书 记 员 盘 嘉