广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9163号上诉人（原审被告）：广州市番禺区市桥东城金旺电器商行，住所地广东省广州市番禺区市桥街繁华路61号一楼。经营者：李科女，总经理。委托诉讼代理人：黄金泉，男，该商行工作人员。被上诉人（原审原告）：广州市番禺国业贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街东沙村坣头环村路东侧。法定代表人：黄国柱。原审被告：李科女，女，1956年10月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。原审被告：李旺兴，女，1972年1月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。原审被告：广东五晖行贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区石基镇市莲路石基村段185号之二(仅限办公用途)。法定代表人：李旺兴。原审被告：广东环球经纬律师事务所，住所地广东省广州市东风东路555号粤海集团大厦12楼。法定代表人：劳敏生。上诉人广州市番禺区市桥东城金旺电器商行（以下简称金旺商行）与被上诉人广州市番禺国业贸易有限公司（以下简称国业公司）、原审被告李科女、李旺兴、广东五晖行贸易有限公司（以下简称五晖行公司）、广东环球经纬律师事务所（以下简称环球经纬律所）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金旺商行上诉请求：1.撤销一审判决。2.驳回国业公司的全部诉讼请求。3.本案诉讼费由国业公司承担。事实和理由：一、金旺商行的保全行为没有任何过错。上诉人提起(2017)粤0113民初10422号案并申请诉讼保全有合法的依据，该案中金旺商行因举证能力及时效原因导致诉讼请求没有得到支持。但不能由此得出金旺商行是恶意诉讼或者滥用诉权存在过错的结论。金旺商行作为普通商行企业，对案件的举证能力、法律关系的分析判断达不到司法裁判判断的水平，也无法做到事前对诉讼结果判断与司法裁判结果一致。根据《侵权责任法》的规定，侵权行为必须以存在过错为前提，侵权行为的无过错责任并不包含申请保全错误的诉讼赔偿责任。一审判决未能准确理解法律和查明事实，错误将本案涉及的保全行为没有过错作为归责的条件，存在事实不清和适用法律错误。二、一审判决认定李旺兴是金旺商行的实际经营者，认定事实严重错误。李旺兴并非金旺商行的实际经营者、投资者、所有者。金旺商行系由李科女于2001年12月6日投资成立的企业，从设立至今一直均为李科女所有的企业，中间并未发生任何所有权的转移。无论是从工商登记材料还是实际经营，李科女均是金旺商行的经营者，具有对外公示的效力。三、一审引用的大量事实与本案没有法律和事实上的牵连，不能作为本案定案的依据。首先，一审判决书提及，国业公司分别在2017年3月13日因（2017)粤0133民初1892号案件向法院缴纳案件受理费及财产保全费661751元，于2017年3月6日支付律师费5万元，于2017年4月20日支付担保费82905元，于2017年3月22日支付担保费97845元。法院引证该部分事实的目的是想说明国业公司诉讼支付的费用。但是该部分缴费情况早于2017年12月12日即金旺商行提起70万元追偿的诉讼请求之前，该部分缴费行为与金旺商行的保全行为毫无关联，不能作为本案定案事实。其次，黄国柱个人对外借款与金旺商行保全财产之间没有任何关联性。国业公司一审提交的《借款协议》明显是为了故意提起本案诉讼，与他人恶意窜通制造的虚假证据，不具有真实性和合法性。实际国业公司根本不存在任何损失。黄国柱向张燕彬所谓的民间借贷的时间是2018年1月19日。黄国柱并未向一审法院说明其借款的合理性和必要性，即黄国柱不能证明因金旺商行保全国业公司60余万元的执行款导致国业公司被迫需要黄国柱借债支撑企业正常运作，从而证明借债的合理性。据金旺商行了解，黄国柱在与李旺兴离婚案件中分得了大量的财产，绝无需要临时借债的必要性，而且即使其借债也和金旺商行的保全申请没有任何法律上的牵连关系。而国业公司名下则有一块5320平方米的土地，该土地上建有几栋厂房，现在出租给广州番禺珠铝电缆桥架有限公司、广州市顺楹印刷设备有限公司、广州彩贝壳游乐设备有限公司、广州市世齐阡陌广告有限公司、富力通牌钢管卡箍等等，厂房的租金收入可观，国业公司根本不可能因70万元被保全需要黄国柱个人借款80万元，根本不存在国业公司所称无力承担诉讼费用，国业公司根本不需要对外借款。国业公司提交的黄国柱与张燕彬的借款合同作为证据，纯属是为了提起本案诉讼所做的虚假证据，目的就是为了提高赔偿数额。四、黄国柱借款的所谓每月2%的利息不能作为计算保全损失的依据。一审判决将国业公司被保全财产与黄国柱借款利息混为一谈，将黄国柱所做借款的虚假证据，作为支持国业公司要求高额利息赔偿的依据，没有法律依据。国业公司辩称，服从一审判决，请求驳回上诉，维持原判。李旺兴经本院合法传唤未到庭参加诉讼，提交书面答辩意见称：一、一审判决认定李旺兴是金旺商行的实际经营者，认定事实错误。李旺兴不是金旺商行的实际经营者、投资者和所有者，李旺兴对金旺商行的行为不承担任何责任。金旺商行是李科女于2001年12月6日投资成立的企业，设立时的工商登记材料和验资报告，均证明金旺商行由李科女出资并完成工商登记。从设立至今一直为李科女所有，中间未发生过所有权的转移。李旺兴与金旺商行之间存在业务往来，但不会导致经营权、财产所有权发生转移。二、国业公司未举证证明李旺兴是金旺商行的实际经营者。一审判决引用黄国柱控制的国业公司提供李旺兴、李科女与案外人在广州市公安局经济犯罪侦察支队的《询问笔录》，用于证明李旺兴对此进行了自认，法院对此予以采信，违反证据规则。首先，该询问笔录涉及的案件已经因为证据不足被撤销，检察院就此作出了不起诉的书面理由陈述，因此，该笔录不具备刑事证据的作用。其次，该询问笔录内容不具有真实性、合法性也不能作为民事证据使用。广州市经侦支队对李旺兴及家人采取了刑事侦查手段，李旺兴作出大量与事实不一致的陈述，该陈述不能作为民事证据当中自认性质的证据使用。李科女经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。五晖行公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。环球经纬律所经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。国业公司一审诉讼请求为：1、金旺商行、李科女、李旺兴、五晖行公司、环球经纬律所连带赔偿自2017年12月13日起至2018年9月18日止以684600元为基数按月利率2%计算的损失127792.01元；2、金旺商行、李科女、李旺兴、五晖行公司、环球经纬律所负担诉讼费。一审法院查明：1、2017年12月12日，金旺商行作为原告，以国业公司作为被告，向一审法院提起（2017）粤0113民初10422号民间借贷纠纷，诉讼请求：①国业公司偿还借款70万元；②国业公司负担诉讼费。2017年12月12日，金旺商行向一审法院申请诉中财产保全，请求查封国业公司名下价值70万元的财产，金旺商行以担保人五晖行公司所有的位于广州市番禺区大石街岗西路旧码头客运站西侧的房屋提供担保。2017年12月13日，一审法院作出（2017）粤0113民初10422号民事裁定，查封被申请人国业公司名下价值70万元的财产。2017年12月14日，一审法院依据（2017）粤0113民初10422号民事裁定，冻结了国业公司在（2015）穗番法执字第4625号案件中可分配的的执行款项70万元（实际冻结金额684607.84元）及查封了担保人五晖行公司所有的位于广州市番禺区大石街岗西路旧码头客运站西侧的房屋。2018年3月26日，一审法院作出（2017）粤0113民初10422号民事判决，认定现有证据不足以证实金旺商行于2002年4月1日、2002年4月2日分别支付40万元、30万元，共70万元给国业公司，亦无证据证实涉案款项性质为借款，且该案已过诉讼时效，判决驳回金旺商行的诉讼请求。判后，金旺商行不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月13日作出（2018）粤01民终9511号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。该民事判决已于2018年7月18日发生法律效力。此后，国业公司向一审法院申请解封，一审法院于2018年8月20日作出（2017）粤0113民初10422号之一民事裁定，解除对上述查封标的物的查封。2018年8月22日，一审法院依据（2017）粤0113民初10422号之一民事裁定，解除对国业公司在（2015）穗番法执字第4625号案件中可分配的执行款项70万元（实际冻结执行款684607.84元）的冻结。2018年9月19日，一审法院将可分配执行款684607.84元发放给国业公司。2、一审法院于2017年3月13日受理原告国业公司诉被告李旺兴、陈巧芳、广州市奇一旺电业有限公司、李科女财产损害赔偿纠纷一案，案件编号（2017）粤0113民初1892号，国业公司书面申请变更、增加诉讼请求，该案诉讼标的额已由原来的41452949元变更为122990270.6元，该案的诉讼标的额已经超过1亿元以上，本院于2017年12月7日作出（2017）粤01民辖24号民事裁定，该案由本院审理。国业公司预缴案件受理费、财产保全费661751元。2017年3月6日，国业公司因委托律师支付律师费5万元，有律师费发票佐证。2017年4月20日，国业公司因诉讼保全担保支付担保费82905元；2018年3月22日，国业公司因诉讼保全担保支付担保费97845元，有担保费发票佐证。3、国业公司系自然人独资的有限责任公司，法定代表人及股东均为黄国柱，持股比例100%。4、2018年1月19日，黄国柱与案外人张燕彬签订《借款协议》，约定黄国柱向张燕彬借款80万元，借款期限自2018年1月19日起至2020年1月18日止，利息按月利率2%计算。2018年1月19日，张燕彬通过中国工商银行转账出借80万元给黄国柱，摘要“借款”。黄国柱分别于2018年3月19日支付利息32000元，2018年5月21日支付利息32000元，2018年7月23日支付利息32000元，2018年9月20日支付利息32000元给张燕彬。2018年9月25日，黄国柱向张燕彬转账支付80万元，附言“还借款”，有黄国柱提供的转账汇款单佐证。5、金旺商行系2001年12月6日设立的个体工商户（个人经营）。6、2011年12月30日，李旺兴在公安机关接受讯问时供述：“番禺东城金旺电器商行是我经营并控制的，持牌人李科女是我姑姑兼保姆，李科女只是挂名的。”有公安机关讯问笔录佐证。同日，李科女在公安机关接受讯问时供述：“我与李旺兴除了是雇主和保姆的关系外，我们还是亲戚，李旺兴是我亲大哥李伟海的大女儿，他平时称我叫姑姐。”“李旺兴聘请我到她家做保姆……现在月薪是3800元……”“我没有文化和资本，根本不知道开办公司的程序……”有公安机关讯问笔录佐证。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本案中，金旺商行在（2017）粤0113民初10422号案件中要求国业公司偿还借款70万元的诉讼请求，经一审法院一审以（2017）粤0113民初10422号民事判决予以驳回，并经本院终审以（2018）粤01民终9511号民事判决维持原判。国业公司主张金旺商行申请查封错误，有事实依据，一审法院予以支持。金旺商行错误申请财产保全，导致国业公司可领取的执行款被不当冻结，款项不能正常流转使用，客观上造成国业公司的财产利益受损。金旺商行应赔偿国业公司因保全所遭受的损失。关于国业公司的财产损失。国业公司主张因与李旺兴及其关联公司、个人存在大量诉讼案件，导致需要支付高额诉讼费、保全费、担保费，又因李旺兴、金旺商行等提起的诉讼均申请财产保全，导致国业公司名下财产以及可分配执行款项被冻结，从而需要以国业公司法定代表人黄国柱名义对外借款来负担诉讼费、保全费、律师费等，并提供《借款协议》、转账凭证、案件受理费预缴通知书、财产保全担保费、律师费发票予以证实，一审法院予以采信。国业公司有权要求金旺商行赔偿自冻结款项之日（即2017年12月14日）起至2018年1月18日止以684607.84为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息、自2018年1月19日起至解除冻结之日（即2018年8月22日）止以684607.84元为基数按月利率2%计算的利息；对超出部分的损失，一审法院不予支持。金旺商行作为个体工商户，不具备法人资格，并无独立于经营者的财产，无法独立承担民事责任，仅具有民事诉讼主体资格。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”之规定，金旺商行以字号名义在经营活动及法律交往中的法律责任，实际均由经营者李科女的个人财产承担，在债务执行过程中，李科女不得以主体适格与否为由逃避债务及相应法律责任。国业公司要求李科女对金旺商行所负债务承担连带清偿责任，并无必要，亦无法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”之规定，国业公司要求金旺商行的实际经营者李旺兴对金旺商行所负债务承担连带清偿责任，有法律依据，一审法院予以支持。五晖行公司以其所有的位于广州市番禺区大石街岗西路旧码头客运站西侧的房屋为金旺商行在（2017）粤0113民初10422号案件财产保全中提供担保，五晖行公司应在广州市番禺区大石街岗西路旧码头客运站西侧的房屋的价值范围内对金旺商行所负赔偿责任承担连带清偿责任。金旺商行与环球经纬律所为委托代理关系，环球经纬律所为金旺商行提供法律服务，现无证据证明环球经纬律所存在明知被委托代理的事项违法仍然进行代理活动或恶意串通、损害国业公司利益等行为。环球经纬律所在授权范围内代理金旺商行进行诉讼，其民事责任应由作为被代理人的金旺商行承担，国业公司要求环球经纬律所承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。李科女、李旺兴、五晖行公司、环球经纬律所经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩及质证的权利。综上，金旺商行（经营者李科女）应赔偿自2017年12月14日起至2018年1月18日止以684607.84为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息、自2018年1月19日起至2018年8月22日止以684607.84元为基数按月利率2%计算的利息给国业公司；李旺兴应对金旺商行所负赔偿责任承担连带清偿责任；五晖行公司应在广州市番禺区大石街岗西路旧码头客运站西侧的房屋的价值范围内对金旺商行所负赔偿责任承担连带清偿责任；驳回国业公司的其他诉讼请求。据此，一审法院判决如下：一、广州市番禺区市桥东城金旺电器商行（经营者李科女）于判决发生法律效力之日起七日内赔偿自2017年12月14日起至2018年1月18日止以684607.84为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息、自2018年1月19日起至2018年8月22日止以684607.84元为基数按月利率2%计算的利息给广州市番禺国业贸易有限公司。二、李旺兴对判决第一项承担连带清偿责任。三、广东五晖行贸易有限公司在广州市番禺区大石街岗西路旧码头客运站西侧的房屋的价值范围内对判决第一项承担连带清偿责任。四、驳回广州市番禺国业贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2856元，由广州市番禺国业贸易有限公司负担659元，广州市番禺区市桥东城金旺电器商行、李旺兴、广东五晖行贸易有限公司负担2197元。二审中，金旺商行提交以下证据：证据一、国有土地使用证（证号为番国有（2000）至第01-39302、01-02222号）。证据二、厂房内租户照片及租户的组织机构代码证。均拟证明国业公司名下有一块5320平方米的土地，该土地上建有几栋厂房，现在出租给多家公司，国业公司的厂房租金收入可见，不存在国业公司所称无力承担诉讼费用，国业公司无需对外借款。国业公司提交的黄国柱和张燕彬的借款合同，是为了提起本案诉讼所做的虚假证据，目的是为了提高赔偿数额。经质证，国业公司确认证据一的真实性、合法性，不确认关联性，认为该国土使用证是黄国柱在2009年向公安机关举报李旺兴职务侵占罪时提供给公安机关的，该证的状况是2000年的情况。该土地实际状况是2000年规划为办公用地，2001年办理临时用地，土地由李旺兴实际控制，2002年被福田法院查封。2013年8月，国业公司经过福田法院再审解除法院的查封后才实际控制该土地，想要开发利用时发现该土地由于临近城北公园被政府控规为公共绿化用地，已经没有使用价值。国业公司向李旺兴追讨财产的诉讼打了20年，诉讼上百件，花费巨大，资产尚未追回，即使追回也被李旺兴以虚假诉讼的方式冻结，故国业公司没有收入。对证据二，厂房内的租户照片和组织机构代码证，因金旺商行没有提供原件核对，对三性均不予确认。李旺兴提交广州市公安局刑事技术文检鉴定书[穗公经技（文检）字[2012]032号]，拟证明该鉴定书的鉴定结论显示，送检的检材1：《起诉状》（2份共2页，“原告”均为“房勇明”，落款日期均为“二ＯＯ二年三月二十五日”）落款处“具状人”栏及检材2：《授权委托书》（1份共1页，“委托人：房勇明”，落款日期2002年3月25日”）落款处“委托人（盖章）”栏书写的“房勇明”签名字迹与送来的落款署名“房勇明”的书写字迹是同一人所写。根据前述鉴定结论，可以反映出上述《起诉状》落款处“具状人”栏及《授权委托书》“委托人（盖章）”栏均为房勇明的亲笔签名，与国业公司提交的证据清单中第二组证据，即李旺兴在2011年12月30日15时10分至2011年12月30日19时10分所作的《询问笔录》（第一次）第9页自认的《起诉状》、《委托书》上“房勇明”的笔迹是其书写的陈述互相矛盾，由此可以证明李旺兴在公安机关所作的询问笔录是公安机关滥用侦查措施插手本属于民事纠纷的案件而制作的非法证据，应当予以排除，不能用刑事侦查的笔录作为民事诉讼的定案依据，当时李旺兴是在受到公安机关的刑事侦查的压力之下所做的违背事实的笔录。经质证，国业公司确认上述鉴定书的真实性，不予确认合法性和关联性，房勇明案已经经过广东省高级人民法院再审，撤销了李旺兴制造的虚假诉讼，该证据与本案无关。本院另查明，（2017）粤0113民初10422号民事判决认为，1.现有证据不足以证实金旺商行于2002年4月1日、2002年4月2日分别支付40万元、30万元，共70万元给国业公司。理由是：（1）金旺商行提供的中国民生银行送票回执系复印件，无原件核对，而国业公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可，金旺商行应承担举证不能的不利后果。（2）金旺商行申请调查收集的金旺商行向国业公司转账的银行交易明细，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的“当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据”的范围，对该调查取证申请，该院不予准许。同理，金旺商行的银行账户并非金旺商行及其代理律师无权查阅调取的证据，金旺商行代理律师申请律师调查令，该院亦不准许。2.金旺商行自认除“借贷”法律关系外，其与国业公司之间还存在往来合作关系。3.现有证据不足以证实涉案款项性质为借款。理由是：（1）金旺商行提供的银行送票回执复印件上，备注款项来源为“往来款”，并非“借款”。（2）除该银行送票回执复印件外，金旺商行未能提供任何借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。（3）涉案款项金额达70万元，未签订债权凭证，未约定借款期限以及借款利息，不符合民间借贷一般交易习惯。（4）金旺商行自认除“借贷”法律关系外，其与国业公司之间还存在往来合作关系，即不能排除涉案款项是往来合作关系的款项。综上，现有证据不足以证实涉案款项性质为借款。4.金旺商行在起诉状中主张，“自2002年到2017年间，金旺商行通过发函、电话、通知等方式多次不间断催告国业公司偿还借款，国业公司均以种种理由拒不偿还借款”。该院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。本案中，金旺商行未能证实其于2002年4月1日、2002年4月2日共转账70万元给国业公司的事实，也未能证实涉案款项性质为借款，应承担举证不能的不利法律后果。关于诉讼时效的问题。金旺商行在起诉状中主张“自2002年到2017年间，金旺商行通过发函、电话、通知等方式多次不间断催告国业公司偿还借款，国业公司均以种种理由拒不偿还借款”。即金旺商行首次向国业公司主张权利要求其清偿债务的时间是在2002年，因“国业公司均以种种理由拒不偿还借款”，诉讼时效从国业公司表示拒绝履行之日起算，即诉讼时效至迟到2004年12月31日止。金旺商行在起诉状中自认上述对其不利的事实后又反悔，表示当事人沟通明确还款事宜时，因国业公司承认全部借款且表示日后会还款，故基于双方友好关系并未明确还款期限，但未提供足以推翻原主张的相反证据，该院对金旺商行反悔后主张的相关事实不予采信。金旺商行未证实其在2003年1月1日至2004年12月31日期间曾向国业公司主张过权利，应承担举证不能的不利后果。金旺商行于2017年12月12日向该院起诉，诉讼时效经过，国业公司提出诉讼时效抗辩，该院予以支持。综上，金旺商行要求国业公司偿还借款70万元，无事实和法律依据，该院不予支持。（2018）粤01民终9511号民事判决认为，该案二审的争议焦点在于：一是国业公司与金旺商行之间是否存在借贷关系。二是金旺商行的诉讼请求是否已经超过诉讼时效。关于争议焦点一，关键在于判断金旺商行是否向国业公司交付了70万元款项以及国业公司与金旺商行之间是否存在借贷合意。对此，本院分述如下：（一）关于金旺商行是否向国业公司交付了70万元款项的问题。首先，金旺商行用以证明其已交付该款项的证据仅有送票回执复印件，并无原件供本院核对。即使该送票回执真实，由于送票回执上载明“本回执不作进帐证明，不作提货依据，仅供查询用”，故上述回执不足以证明金旺商行向国业公司交付了相关款项。其次，金旺商行所主张的借款是以转账的方式交付，但未能提供其银行账户的出账流水予以证明。虽然金旺商行向一审法院申请收集其向国业公司转账的银行交易明细，但金旺商行即使无法调取国业公司账户的入账流水，其自身账户的出账流水也属其可自行调取的证据，一审法院对其申请不予支持并无不当。（二）关于金旺商行与国业公司之间是否存在借贷合意的问题。即使金旺商行实际向国业公司支付了70万元，金旺商行也未能提供证据证明其与国业公司之间就该笔款项存在借贷合意，理由如下：首先，除送票回执复印件外，金旺商行并未能提供任何借据、收据、欠条等债权凭证或其他证据证明其与国业公司之间存在借贷合意。其次，金旺商行提供的送票回执复印件上备注款项来源为“往来款”，而非“借款”。除在该案中主张的借款外，金旺商行确认其与国业公司存在往来合作关系，故上述送票回执无法证明所涉款项为借款而非双方之间的其他资金往来。（三）在2002年至2017年之间长达十五年的时间内金旺商行未曾起诉主张国业公司还款，亦未能提供任何证据证明其曾向国业公司催还，不合常理。综合上述分析，金旺商行并未能举证证明其已向国业公司交付借款且与国业公司之间存在借贷合意，一审法院未认定双方之间存在借贷关系并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，该案中，金旺商行在向一审法院递交的起诉状以及一审庭审中均陈述“自2002年到2017年间，金旺商行通过发函、电话、通知等方式多次不间断催告国业公司偿还借款，国业公司均以种种理由拒不偿还借款”，而在一审庭审结束后提交的情况说明以及上诉状中，金旺商行却将陈述变更为“自2002年4月支付涉案借款后，曾多次与国业公司沟通明确还款期限，国业公司已承认全部借款事实并表示日后会还清”，其前后陈述明显不一致，但未提供相反证据推翻其在前陈述，且国业公司对其变更后的陈述不予认可。因此，一审法院采信金旺商行在起诉状和一审庭审中的陈述正确。由此推定金旺商行第一次向国业公司主张权利且国业公司明确表示不履行义务的日期是在2002年12月31日之前。由于金旺商行未举证证明其在该日期之后曾向国业公司主张还款，一审法院认定诉讼时效至迟计算至2004年12月31日止，该案已过诉讼时效并无不当，本院予以维持。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”，第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。从上述规定可知，申请财产保全的目的是为了保证将来生效判决的执行，因此，诉讼请求的合法性和合理性是正当的财产保全的前提和基础。只有基于合法、合理的诉讼请求申请人财产保全才是合法正确的。当申请人的诉讼请求不具有合法性和合理性，申请人申请保全他人财产就是违法的。故财产保全申请是否错误，应从申请人的诉讼请求是否得到法院支持和申请人对其诉讼请求的合理性是否尽到相应判断义务两个方面进行审查。另一方面，按照权利与义务相适应原则，财产保全的申请人在享有相关民事强制措施利益的同时，也应承担可能面临的风险责任。申请人在申请财产保全时不仅要对诉讼请求能否得到法院支持的诉讼风险进行判断，还应权衡可能因申请错误所承担的法律责任，慎重决定是否有必要申请财产保全及保全的范围和数额。申请人因保全错误导致被申请人损失的，则应承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”金旺商行提起（2017）粤0113民初10422号民间借贷纠纷，要求国业公司向其返还借款70万元，故金旺商行应就其上述主张提供证据。但是经审查，1.金旺商行提供的主张借贷关系存在的证据为中国民生银行送票回执系复印件，无原件核对，且送票回执上载明“本回执不作进帐证明，不作提货依据，仅供查询用”；除送票回执复印件外，金旺商行并未提供任何借据、收据、欠条等债权凭证或其他证据证明其与国业公司之间存在借贷合意。2.金旺商行提供的送票回执复印件上备注款项来源为“往来款”，而非“借款”。除在该案中主张的借款外，金旺商行确认其与国业公司存在往来合作关系，故上述送票回执无法证明所涉款项为借款而非双方之间的其他资金往来。3.金旺商行主张借款是以转账的方式交付，但未能提供其银行账户的出账流水予以证明。4.涉案款项金额达70万元，但金旺商行未与国业公司签订债权凭证，未约定借款期限以及借款利息，不符合民间借贷一般交易习惯。5.金旺商行主张涉案70万元款项是在2002年出借给国业公司，但在2002年至2017年之间长达十五年的时间内金旺商行未曾起诉主张国业公司还款，亦未能提供任何证据证明其曾向国业公司催还，不合常理。综上，金旺商行未就其主张的国业公司向其借款70万元，提供基本的证据，且其主张明显不符合常理，其诉讼请求一、二审均被驳回。金旺商行对其诉讼请求的合法、合理性未尽到谨慎的判断义务，具有滥用诉权，恶意申请保全的主观过错，构成错误保全。因金旺商行申请财产保全，导致国业公司可领取的执行款被不当冻结、无法正常使用，客观上造成国业公司的财产利益受损，故金旺商行应赔偿国业公司因保全所遭受的损失。关于国业公司的损失。国业公司主张因与李旺兴等人存在大量诉讼案件，导致需要支付高额诉讼费、保全费、担保费，且因李旺兴、金旺商行等提起的诉讼均申请财产保全，导致国业公司名下财产以及可分配执行款项被冻结，从而需要以国业公司法定代表人黄国柱名义对外借款来负担诉讼费、保全费、律师费等，并提供《借款协议》、转账凭证、案件受理费预缴通知书、财产保全担保费、律师费发票佐证，本院予以确认。黄国柱与张燕彬签订的《借款协议》，约定利息按月利率2%计算，该约定未违反法律的禁止性规定，且国业公司提供了证据证明其确支付了相关利息，故一审认定自《借款协议》约定的借款之日即2018年1月19日起至解除冻结之日（即2018年8月22日）止以684607.84元为基数按月利率2%计算的利息，合情合理，本院予以维持。二审中，金旺商行虽提供了国有土地使用证，拟证明国业公司有厂房出租，无需借款，国业公司对此予以否认，金旺商行也未提供证据证明国业公司租金收入的具体情况，故本院对金旺商行的该主张不予采纳。关于李旺兴是否应承担连带责任的问题。李旺兴与李科女在公安机关接受询问时均确认，金旺商行是李旺兴经营并控制的，李科女只是名义上的经营者。李旺兴上诉认为上述笔录是公安机关滥用侦查手段制作的，但未提供充分的证据予以证明，故对于其主张，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”之规定，国业公司要求金旺商行的实际经营者李旺兴对金旺商行所负债务承担连带清偿责任，有法律依据，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，金旺商行的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1141元，由广州市番禺区市桥东城金旺电器商行负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年五月二十八日书记员  曾凡峰李书琪