广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6642号上诉人（原审原告）：周振福，男，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：吴坚，广西合以圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东豪龙建设有限公司，住所地广东省广州市白云区同泰路春风街1-15号13号铺5。法定代表人：肖小河，总经理。委托诉讼代理人：黄书浩，广东中大圣律师事务所律师。上诉人周振福与被上诉人广东豪龙建设有限公司（下称豪龙公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27385号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周振福上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，本案诉讼费用由豪龙公司负担。事实和理由：1.我方提交的施工日志、施工图交底记录、水下混凝土灌注记录、会议签到表、证明、证人证言等证明了我方与豪龙公司之间存在事实上的劳动关系，我方的日常劳动受豪龙公司的各项制度的管理，我方的具体劳动内容是豪龙公司日常业务的组成部分。2.案涉工程是否分包不影响我方与豪龙公司之间的劳动关系，且豪龙公司提交的项目负责人责任状中明确约定案涉工程的技术人员由豪龙公司负责，故我方与豪龙公司之间存在劳动关系符合事实，也符合情理。豪龙公司答辩称，同意一审判决。一审法院审理查明：当事人有争议的事项为第六项，其他事项双方无争议。一、工作地点：广州市白云区人和镇南方村八岭庄泥坑桥重建工程项目。二、项目情况：南方村八岭庄泥坑桥重建工程项目是豪龙公司承包建设的项目。三、劳动合同签订情况：双方未签订书面劳动合同。四、工资发放情况：周某向周振福支付了工资50000元。五、社会保险缴纳情况：豪龙公司未为周振福缴纳社会保险。六、双方是否存在劳动关系的问题。周振福诉讼主张及证据：其2018年7月1日入职豪龙公司工作，担任豪龙公司中标的“南方村八领庄泥坑桥重建工程”的总工程师，每月工资25000元；其入职时是豪龙公司的欧副总电话通知其有项目中标，要求其对该项目进行前期准备；当时与欧副总约定每月工资25000元，没有说具体上下班时间，只是说正常上下班；其2018年7月1日到岗一直工作到2019年1月下旬，其在职期间没有发放过工资，2019年1月底才转账50000元给其，因为工资问题，其工作到2019年1月下旬就没有继续工作了，当时工程还未完工，但大部分已经完成；双方之间已经形成事实上的劳动关系，豪龙公司的行为已经构成违法辞退；其没有见过欧副总，也不清楚该欧副总的全名；其通过电话联系欧副总，对方自称是豪龙公司的副总，其工作是欧副总安排，并通过电话汇报欧副总。周振福提交以下证据：1.施工日志，显示承包单位为豪龙公司，记录人为周振福，日期为2018年8月至2019年1月（其中一页的记录日期为2018年8月5日）；2.施工图交底记录、水下混凝土灌注记录；3.证人证言及身份证复印件，拟证明其每月工资25000元，证人为徐某、林某、陈某，其中林某、陈某在书面证词中表示其两人的工资已经结清；4.会议签到表，拟证明其作为豪龙公司的员工出席会议；5.证明，显示证明的出具单位为“广州市白云区人和镇规划建设和城镇管理办公室”，拟说明涉案的施工项目于2018年8月1日进场施工，周振福在现场与其办公室负责上述建设项目的工作人员戴某对接、联系该工程有关事宜；6.白云区人和镇（街）城乡环境提升项目开工建设审批表；7.泥坑桥工程量核对表及相关结算单、对数表、中间计量报表、工程支付申请表等，显示上述表格有周振福、周某等人的签字。经庭审质证，豪龙公司认为：对证据1不予确认，内容上存在篡改，该项目实际开工日期是2018年8月26日，但工作日志记载2018年8月5日，与事实不符；对证据2、3、4、5不予确认；对证据6的关联性不予确认，周振福属于违法取得该材料，其没有资格持有该份文件，应该是违法取得的；对证据7中工程量核对表、工程量结算单及三份销售对数表的真实性无法确认，对关联性不予确认，相关文件上均有请老板核实确认字样，也有周某作为负责人或者审核人签字，说明周某与周振福存在管理、被管理关系，也直接证明周某与周振福存在雇佣与被雇佣的关系；对证据7中的计量报表和工程款支付证书的关联性不予确认，与其司提交的不一致，且周振福无权取得该材料，也无权在该材料的项目经理处签名。豪龙公司答辩意见及证据：周振福从未入职其司，并非其司员工，双方不存在劳动关系；涉案的项目全部由何某承包，何某出具证明证明其与李某存在合同关系，周振福仅为一个班组劳务人员，且是由李某的拍档周某雇请，因此周振福与实际雇主存在雇佣关系，应该向实际雇主主张权利；周振福与何某、李某或周某之间的雇佣关系，不是认定周振福与其司存在劳动关系的事实依据。豪龙公司并提交以下证据：1.招标公告、中标候选人公示、中标通知书发放信息，显示涉案工程的项目招标时间为2018年7月4日至2018年7月26日，中标候选人公示期限为2018年8月4日至8月6日，中标通知书发放时间为2018年9月3日；2.项目部人员任职通知、主要人员表及照片、项目部人员的岗位资质证书；3.工程项目责任状（显示豪龙公司将涉案工程交由何某负责施工，由何某全面履行其司与建设单位签订的施工合同约定的义务）、进度款支付表及支付凭证（显示何某收取涉案工程的工程材料款及工人工资等款项）；4.人事部招聘流程、张展荆证人证言及身份证复印件，拟证实其司没有招聘过周振福；5.欧杏龙、石海雁、欧中良证人证言及身份证复印件，拟证实周振福不是其司的员工，上述证人在仲裁庭审时并出庭作证；6.何某证人证言及身份证复印件（何某陈述涉案项目由其包工、包料等，且该项目由其和李某合作，所有施工工人包括周振福、徐某等班组人员均由李某雇佣，工资全部由李某发放，工程材料由李某采购，涉案工程一切事项全部由其和李某负责承担，并表示附上其向李某的儿子李明的转账记录予以证实）；7.李某身份证复印件、付款明细及银行电子回单（显示广东中秦文化传播有限公司向李明的转账记录，豪龙公司主张何某为广东中秦文化传播有限公司的股东，该付款实际是何某所付）；8.李某收据、确认函（显示李某向广东中建天成工程有限公司承诺其作为涉案工程的项目责任人收到300000元等款项，并承诺涉案工程的工人工资及材料商货款等相关费用已全部付清，如有虚假或拖欠工人工资、材料货款，由其本人承担全部责任）、身份证复印件、支付表等；9.中标通知书；10.广州市建设工程施工合同、项目负责人任命书、项目相关人员资质等；11.施工图会审记录、测量交接桩记录、工程开工报审表、开工令、开工报告；12.中间计量报表、工程款支付书；13.与广西地大建设工程有限公司联系函、被退回的邮件及邮件查询记录；14.周振福银行流水（显示周某在2019年1月30日向周振福转账50000元）；15.施工记录。经庭审质证，周振福认为对证据1、9、10真实性无异议，但不确认证明内容；证据2是豪龙公司单方面制作，无法证明双方不存在劳动关系；对证据3的合法性有异议，是违法分包合同，对关联性和证明内容不予确认，且不确认其中财务制度；对证据3中何某身份证的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；对证据3中的工程项目材料款及工人工资支付表不予确认，对证据3中银行回单的合法性无异议，对其真实性、关联性均有异议，不能证明与本案有关；对证据4不予确认，无法证明其不是豪龙公司的员工；对证据5的真实性有异议，证人到目前为止是豪龙公司的员工，与豪龙公司存在利害关系，不应该认可；对证据6不予确认，该证言反过来证明其是豪龙公司的员工；对证据7中李某的身份证真实性、合法性无异议，但对关联性有异议；对证据7中电子回单的合法性无异议，但对真实性、关联性有异议，该电子回单是案外人之间的银行流水记录，与本案无关；对证据8有异议，该证据上李某等人的签字不清楚是否真实，且也不清楚与本案的关系；对证据11真实性无异议，不确认证明内容；证据12无法证明其不是豪龙公司的员工；对证据13关联性有异议，其2018年入职豪龙公司工作前曾在广西地大建设有限公司工作过，该组证据不能证明其与广西地大建设有限公司存在劳动关系；对证据14无异议，但不能证明其是周某雇请。对证据15不能证明其不是豪龙公司的员工。另查，在仲裁庭审时周振福代理人陈述其入职两个月，豪龙公司都没有支付工资，后来找了豪龙公司的副总经理，才在2019年1月领取了50000元，其认为是2018年7、8月的工资，不清楚后续为何不支付工资。豪龙公司不确认周振福的陈述，并表示其司虽有派驻员工在涉案工地监督施工，但实际的施工是发包给何某。一审法院认为：根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。首先，周振福提交的证据虽可以证明其在涉案工程处工作，但不能证明其与豪龙公司之间存在劳动关系。其次，豪龙公司提交的工程责任状、进度款支付表以及转账记录等证据可以初步证实其司已将涉案工程的实际施工发包给案外人，即豪龙公司主张周振福受雇于案外人的主张存在一定程度的合理性。最后，周振福虽抗辩豪龙公司将涉案工程违法发包给案外人，但双方是否存在劳动关系应从双方是否存在劳动关系所具备的实质要件进行判断，在双方不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，不应仅因发包人将涉案工程违法分包而确认发包人与实际承包人雇佣的人存在劳动关系。综合上述分析，本案现有证据不足以证实周振福与豪龙公司之间存在劳动关系，对于周振福基于其与豪龙公司之间存在劳动关系而提出的要求确认其与豪龙公司之间劳动关系解除时间、未签劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系经济补偿金、工资报酬以及失业保险金损失等全部诉讼请求，均没有事实和法律依据，不予支持。七、申请仲裁时间：2019年4月18日。八、仲裁请求：一、确认豪龙公司与周振福之间的劳动关系于2019年4月18日解除；二、豪龙公司支付2018年8月1日至2019年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额225000元；三、豪龙公司支付违法解除劳动关系赔偿金50000元；四、豪龙公司支付2018年9月1日至2019年2月28日期间的工资125000元；五、豪龙公司赔偿周振福因豪龙公司未为周振福缴纳失业保险，导致周振福在失业时无法领取法定享受的失业保险金的损失13500元。九、仲裁结果：驳回周振福的仲裁请求。十、诉讼请求：一、请求法院判决豪龙公司与周振福之间的劳动关系于2019年4月18日解除；二、请求法院判决豪龙公司向周振福支付因未签订劳动合同的双倍工资差额225000元（自2018年8月至2019年4月30日），违法解除劳动关系的经济赔偿金50000元，2018年9月1日至2019年2月份的工资125000元；三、请求法院判决豪龙公司赔偿周振福失业保险金损失13500元；四、本案诉讼费由豪龙公司承担。一审法院认为：综合前文论述，对于周振福的诉讼请求，均没有事实和法律依据，不予支持。至于周振福是否与何某或者李某存在雇佣关系以及是否存在被拖欠劳务报酬的相关事实，其可以另寻法律途径解决。据此，一审法院于2020年1月17日作出如下判决：驳回周振福的诉讼请求。本案受理费10元，由周振福负担（于本判决生效之日起向一审法院交纳）。二审中，双方均无新证据提交。庭询时，周振福确认其主张自己是涉案工程的总工程师，但无入职证明、劳动合同等证据证明，也无相应的考勤记录；其进入涉案工程工作并无办理出入证或者进行开工前的安全交底手续。豪龙公司称其司和直接承包人何某的工程款已结算完毕，周振福表示其对此不清楚。另查明，一审时，豪龙公司提交：1.关于谢文香等同志任职的通知，任命谢文香为涉案工程项目部项目经理，并任命了该项目部的项目副经理、技术负责人、安全员、施工员、质量员、资料员和消防保卫负责人。此外，还有上述项目部人员的岗位资质证书（如广东省建筑业协会和广州市建设职业培训学校颁发的小型工程项目负责人培训班结业证、广东省建筑施工企业管理人员安全生产考核合格证、建筑工程师的中级专业技术职务资格证书等）以及上述人员会议工作照片。2.施工图会审记录、测量交接桩记录、工程开工报审表、合同项目开工令、开工报告、中间计量报表、工程款支付书等，显示相关建设单位、监理单位和施工单位等包括广州市白云区人和镇人民政府、广东省建科建筑设计院有限公司、广东华联建设投资管理股份有限公司和豪龙公司，表格上有上述相关单位的盖章及负责人签名，谢文香在上述表格中均作为豪龙公司的项目经理签字。3.全国建筑市场监管公共服务平台查询结果，显示周振福的注册类别是二级注册建造师，注册单位是广西地大建设工程有限公司，有效期到2021年12月31日。周振福的质证意见同上。此外，周振福一审时提交的施工日志等显示其分别是涉案工程的技术负责人、现场负责人、项目经理和项目总工。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是周振福与豪龙公司之间是否存在劳动关系。就此，周振福提交了施工日志、施工图交底记录、水下混凝灌注记录、会议签到表、工程量核对表等文件及证人证言，拟证明双方存在劳动关系。但其中，证人无正当理由未出庭作证，且均不能自证其身份，故其证言不能单独作为认定事实的依据，其他文件虽是有豪龙公司盖章的业务文件，可证明周振福曾在涉案工程工作，但因其中所记载的周振福身份混乱，不足以认定周振福在豪龙公司的具体职务，亦无相关其入职、离职、工资发放、工作安排等与劳动关系密切相关的其他证据予以佐证，因此周振福提交的证据不足以证明其与豪龙公司存在劳动关系。反之，豪龙公司提交的且经周振福确认真实性的任职通知、会审记录等证据显示该司涉案项目部的组成人员完整明确，且均有相关的资质证书，与其司主张的周振福为他人雇佣从事分包业务可相互印证。综合双方的举证及陈述，豪龙公司的主张更具合理性与高度盖然性，故一审法院予以采信并无不当，本院予以维持。综上所述，周振福的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由周振福负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年五月二十五日书记员  陈泽如郑燕玲