山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终741号上诉人（原审原告）：耿强，男，1969年2月11日出生，汉族，住山东省高青县。委托诉讼代理人：于春梅，山东芦湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴静，山东芦湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张连忠，男，1969年6月22日出生，汉族，住山东省无棣县。委托诉讼代理人：刘炳芹，山东正鉴律师事务所律师。原审第三人：山东晶海新能源股份有限公司，住所地:山东省无棣县经济开发区新海园区。法定代表人：耿强，该公司经理。原审第三人：李明，男，1968年4月2日出生，汉族，住山东省桓台县。原审第三人：苏晶，男，1971年5月22日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。原审第三人：盛旭，男，1990年10月4日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。上诉人耿强因与被上诉人张连忠、原审第三人山东晶海新能源股份有限公司(以下简称晶海公司)、李明、苏晶、盛旭执行异议之诉一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。耿强上诉请求：1.撤销山东省无棣县人民法院作出的（2019）鲁1623民初530号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审法院在判决中认定在2012年10月29日上诉人向晶海公司如实出资后，在2012年11月2日晶海公司中的所有出资款都转入他人账户，为股东抽逃出资的行为不正确。上诉人及原审第三人股东李明、苏晶、刘文彦作为晶海公司的股东，已经履行了实缴出资义务。在晶海公司成立之前的前期建设中，所需资金除股东出资外大部分都来源于公司向李丽与盛旭的借款。在公司登记成立注册资本到位后，公司随即将所欠款项偿还于二人，故公司股东不存在抽逃资金的现象。2.晶海公司的投资建设情况在公司原始账目都有记载且有实物存在。根据晶海公司出具的《山东晶海新能源股份有限公司股东投资款使用说明》，可以看出截至2013年12月晶海公司的股东实际投资已高达1090多万元。退一步讲，即使认定晶海公司股东存在抽逃出资行为，但是晶海公司在建设过程中，其实际出资已达到应缴纳出资额，股东也无须继续履行出资义务。3.被上诉人张连忠在执行过程中申请追加李明、苏晶、盛旭及上诉人在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任，但是（2018）鲁1623执异29号执行裁定书却裁定上诉人等人在裁定生效之日起十日内向张连忠清偿（2016）民初228号民事判决书中确定的债务。补充赔偿责任与清偿责任是两个完全不同的概念，本裁定属于裁非所求。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。由此可以得知即使上诉人存在抽逃行为，也只是对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。在（2016）民初228号民事判决书执行案件中，公司现有资产已被无棣县人民法院查封，至今仍未通过司法程序处理，在公司还有资产未处理的情况下不能直接执行上诉人资产。二、在一审诉讼中，上诉人提出撤销（2018）鲁1623执异29号执行裁定书，判决不予追加耿强为被执行人，并解除对银行存款959142元的冻结两个诉求，但是一审判决只对一项诉求作出判决，对于上诉人要求损失的诉讼并未审理及判决，存在漏判。综上所述，审判决认定上诉人抽逃资金事实不清、证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。张连忠辩称：一、一审判决认定上诉人耿强及原审第三人李明、苏晶、盛旭抽逃出资，事实清楚，证据充分。1.一审中的证据足以证实上诉人及原审第三人抽逃出资的事实。根据一审法院调取的晶海公司东营银行活期账户历史明细查询单，证实了上诉人及李明、刘文彦、苏晶于2012年10月29日向晶海公司银行账户转款完成验资后，仅三天就于2012年11月2日将全部注册资金1000万元，分别转入盛旭账户700万元，转入李丽账户300万元，且转账备注为货款。因上诉人及其他股东与盛旭、李丽之间并不存在货物交易，不可能存在应支付盛旭、李丽货款的情形，该转账行为显然系上诉人方通过虚构债权债务关系将出资转出。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条之规定，应认定上诉人及原审第三人抽逃出资。2.上诉人未提供有效证据证实其已履行出资义务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中，上诉人虽将款项转入了晶海公司账户，但其完成验资后就将款项全部转出，该事实足以使被上诉人对上诉人履行出资义务产生合理怀疑，上诉人应就其已履行出资义务承担举证责任。但一审中上诉人提供的证据根本不能证实其除向晶海公司银行账户转款111万元之外，还存在其他出资。上诉人主张的其一审提供的晶海公司出具的股东投资款使用说明，并无其他相关原始证据予以印证，且上诉人系晶海公司的法定代表人，晶海公司的说明等相关证据在证据形式上等同于上诉人的陈述，不具有证明力，上诉人依晶海公司的说明主张已履行出资义务，显然不能成立。至于上诉人主张的晶海公司成立之前向盛旭和李丽借款，一审中并未提供有效证据证实，其主张应不予支持。退一步讲，即使晶海公司在成立之初存在投资，但根据晶海公司的工商登记资料及验资报告，其注册资本系上诉人及其他三名股东以货币出资，并没有证据证实股东以其他方式出资，更没有对上诉人主张的所谓前期投资进行评估。因公司注册资本不同于公司资产，即使公司资产或公司前期投入不低于公司注册资本，也不由此说明上诉人已履行出资义务。上诉人及原审第三人将1000万元注册资本转入晶海公司账户完成验资后，未经法定程序，便以虚构的支付货款的名义全部转出，依法应认定为抽逃出资。二、（2018）鲁1623执异29号执行裁定认定上诉人及原审第三人在抽逃出资的范围内向被上诉人清偿生效判决中确定的债务，于法有据。被上诉人申请执行晶海公司一案，自2016年5月份立案以来，晶海公司未履行任何付款义务，公司无其他可供执行的财产，且除被上诉人申请执行一案外，仅无棣县人民法院尚有其他申请执行晶海公司的三案，执行标的仅本金近300万元，上诉人主张晶海公司有可供执行处理的资产，并非事实。否则，无棣县人民法院也不会在被上诉人及其他三案自2016年5月份申请执行以来近四年期间未执行任何款项，晶海公司不能清偿被上诉人债务已是不争的事实。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条，被上诉人有权请求上诉人及原审第三人在抽逃出资的范围内清偿判决确定的债务。三、上诉人一审的全部诉讼请求，一审判决已全部予以驳回，并不存在漏判事项，上诉人主张的损失也未提供任何证据，既然上诉人的其他诉讼请求已不予支持，其诉求显然没有事实与法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉请求及事实理由，没有事实及法律依据。请求二审法院依法查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人晶海公司、李明、苏晶、盛旭未作陈述。耿强向一审法院起诉请求：1.依法撤销无棣县人民法院（2018）鲁1623执异29号执行裁定，判决不予追加耿强为被执行人，并解除对银行存款959142元的冻结；2.赔偿耿强的经济损失47957元，至解除冻结措施前按银行贷款利率计算耿强的损失。一审法院认定事实：张连忠与晶海公司、耿强劳务合同纠纷一案，一审法院于2016年1月15日立案，于2016年3月10日作出（2016）鲁1623民初228号民事判决，判令晶海公司给付张连忠承揽费959944.7元及逾期利息（自2015年1月15日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率的基础上上浮30%计算）。2016年4月26日，张连忠向一审法院申请强制执行。后张连忠向一审法院提起追加被执行人申请，要求追加李明、刘文彦、耿强、盛旭为被执行人，要求其五人在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任，一审法院于2019年1月11日作出（2018）鲁1623执异29号执行裁定，裁定追加李明、苏晶、耿强、盛旭为（2016）鲁1623执547号执行案件的被执行人，李明、苏晶、耿强应分别在抽逃出资额667万元、111万元、111万元范围内向张连忠清偿（2016）鲁1623民初228号民事判决书中确定的债务。另查明，晶海公司于2012年10月30日登记成立，营业执照中载明注册资本是1000万元，晶海公司的公司章程中约定：公司的股本结构为1000万元，每股面值1元，李明持有667万股，苏晶持有111万元股，刘文彦持有111万股，耿强持有111万股。2012年10月29日，苏晶、耿强、刘文彦、李明分别打入晶海公司在东营银行股份有限公司滨州无棣支行开设的人民币临时存款账户81×××57账号中111万元、111万元、111万元、667万元。2012年11月2日，晶海公司上述银行账户向盛旭转账700万元，向李丽转账300万元，李丽与盛旭系母子关系。2013年4月24日，晶海公司召开股东会议，股东李明将其持有的晶海公司的667万元股权转让给盛旭。再查明，晶海公司目前处于未运营状态，银行账户内无流动资金，公司所占土地及地上附着物均无财产权属登记。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三百零四条规定，案外人对执行异议裁定不服，可以自裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，耿强于2012月10月29日向晶海公司如实出资后，在2012年11月2日晶海公司账户中所有的出资款都转入他人账户，耿强称系偿还李丽和盛旭之前的垫资款，但耿强提供的证据不足以证实其二人前期为晶海公司垫资1000万元。另张连忠称李丽与晶海公司的股东之一李明系姐弟关系，且不到半年的时间李明就将其持有的股权全部转让给盛旭，对此，亦产生合理怀疑。虽不同于一般股东抽逃出资的表现行为，即股东将出资款打入公司账户完成验资后又将款项转回自己的账户，本案的股东将出资款转入公司账户完成验资后将全部的出资款转入他人账户，在其未提供证据证实系偿还的垫资款的情况下，一审法院认为这亦系股东抽逃出资的一种形式，晶海公司的股东应对晶海公司不能清偿的债务在抽逃出资范围内承担补充责任。综上所述，耿强应被追加为被执行人，耿强的诉求不能成立，应予以驳回。综上，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第三百零四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条规定，判决：驳回耿强的诉讼请求。案件受理费13864元，由耿强负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人为证实其主张，提交审计报告一份，证实截至2013年12月份项目的实际投资1098万元已经全部投入，公司的注册资本1000万元已经全部到位。而且实际投资已经超过注册资本，上诉人无需再继续履行出资义务。被上诉人张连忠质证称，对上诉人提交证据的真实性、关联性、合法性均有异议。该审计报告系上诉人在本案诉讼期间单方委托，委托程序不合法，不应作为本案的有效证据。且该审计报告所依据的资料均系上诉人提供，未经法院核实及被上诉人质证，根据上诉人在一审中提供的相关凭证，能够说明其账目系后期自行伪造。且在执行阶段，经法院多次通知，上诉人并没有提供公司的账目，该审计报告不能证实上诉人的主张。被上诉人为证实其主张，提交来源于天眼查网站的晶海公司企业信息一份，证实晶海公司仅在山东省无棣县人民法院被申请执行的案件就有四件，执行标的本金近300万元，该四起执行案件均没有履行任何义务，由此证实晶海公司已无力清偿涉案债务。上诉人质证称，对证据真实性无异议。但是该份证据仅是指晶海公司尚有未结的执行案件，但不能证实晶海公司已没有资产可供执行，且晶海公司尚有在建的厂房等固定资产及其他设备可供执行，之所以没有处置是因为法院执行拍卖的程序，而非没有资产可以处置。且该份证据与本案没有关联性，不能证实被上诉人的主张。本院经审查，对上诉人与被上诉人所提证据的真实性予以认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，上诉人主张晶海公司于2012年11月2日向李丽和盛旭转账1000万元系偿还之前晶海公司在晶海公司前期建设时向李丽和盛旭的借款，但是上诉人并未提供证据证实晶海公司与李丽、盛旭之间存在借贷关系，且未对转账备注为货款作出合理解释，故对上诉人该项主张本院不予支持。上诉人提交《专项审计报告》主张即便上诉人存在抽逃出资的行为，其与其他股东于2013年12月已向晶海公司实际出资1098万元，但本院认为，上诉人提交的《专项审计报告》系单方委托作出，且该报告作出所依据的审计材料均由上诉人一方提供，未经被上诉人质证及法院审查，其证明力高度存疑，本院不予采纳。此外股东出资属于要式行为，股东不仅应当向公司账户存入货币，还应当依照《中华人民共和国公司法》的规定履行验资、记载于公司章程、签发出资证明等程序，以区别于股东与公司之间的其他经济往来。上诉人主张其即使存在抽逃出资行为，后续追加资金已达1098万元，属于混淆股东出资行为和股东与公司之间一般债权债务行为，本院不予支持。上诉人主张其应当在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。本院经审查认为，晶海公司作为被执行人的多个执行案件长期无进展，足以推定晶海公司的资产已经无法偿还其债务。（2018）鲁1623执异29号裁定虽然未采用补充责任的一般表述方式，但上诉人偿还晶海公司对被上诉人债务的前提条件已经成就，且未超出其抽逃出资的范围，故该裁定事项未影响上诉人的实体权利。故本院对上诉人的该项主张不予支持。一审判决驳回了上诉人的全部诉讼请求，不存在漏判事项。且根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条之规定，本案仅能处理应否追加被执行人以及责任范围，上诉人提出的撤销（2018）鲁1623执异29号执行裁定以及解除对银行存款959142元的冻结、赔偿损失等诉讼请求不属于本案审理范围，自然不存在遗漏当事人诉讼请求的可能。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求无事实与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13864元，由上诉人耿强负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  刘 洋二〇二〇年五月六日法官助理刘德霞书记员王亭亭