广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4867号上诉人（原审原告）：广州致仪计算机软件科技有限公司。住所地：广州高新技术产业开发区彩频路9号702D。法定代表人：唐涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖艳平，广东江盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭军华，男，1982年1月11日出生，汉族，住广州市天河区。上诉人广州致仪计算机软件科技有限公司因与被上诉人郭军华劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初1409号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州致仪计算机软件科技有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，被上诉人利用上诉人的资源，为被上诉人自己私设公司运营的APP从事开发和运营。在上诉人发现其行为进行取证时离职，事后要求上诉人举证因此造成的具体损失，实属强人所难。虽然被上诉人的行为给上诉人造成的具体损失上诉人未能举证，但被上诉人的行为违反了作为一个劳动者应有的基本职业道德，上诉人在约谈被上诉人的过程中提出如上述行为查实将解除劳动合同，但解除的通知并未送达，被上诉人已经自动离职，现双方均未能证明合同解除的时间和理由，一审判令上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有准确适用法律。故上诉人上诉请求：1.撤销广州市黄埔区人民法院(2019)粤0112民初1409号民事判决；2.改判上诉人只需向被上诉人支付2018年7月1日至2018年8月6日的工资1871.83元；3.改判上诉人不需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金54000元；4.判令由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。被上诉人郭军华答辩称，被上诉人同意一审判决，请求维持原判。上诉人向原审法院起诉请求：1.判决上诉人只需向被上诉人支付2018年7月1日至2018年8月6日的工资1871.83元；2.判决上诉人不需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金54000元；3.判令被上诉人承担本案诉讼费用。原审法院查明，被上诉人于2016年9月1日入职上诉人，任职技术总监，双方签订书面劳动合同，劳动合同期限自2016年9月1日起至2019年9月1日。上诉人与被上诉人确认双方的劳动关系于2018年8月7日解除，解除劳动关系前12个月被上诉人的月平均工资为18000元，上诉人每月15日通过银行转账发放被上诉人上月工资。上诉人确认未发放被上诉人2018年7月1日至2018年8月6日的工资21272元。广州锐思携创信息科技有限公司（以下称锐思公司）于2016年2月4日成立，被上诉人确认该司为其名下公司。上诉人与被上诉人于2016年9月1日签订的劳动合同中，八、合同的解除和终止2.（3）载明“乙方（被上诉人）严重失职，营私舞弊，对甲方（上诉人）造成重大损害的，甲方（上诉人）可以解除本合同”。劳动合同载明“另附《保密协议》两页”，同日签订的《保密合同》第三条双方的义务乙方（被上诉人）的义务5载明“乙方承诺，在离开甲方（上诉人）三年内，不到生产同类产品或经营同类业务具有竞争关系的单位任职，也不生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务”。第四条保密费的约定载明“乙方履行第三条第五项义务的，甲方给予乙方保密费，每年按甲方对乙方所定的基本工资的60%支付”。被上诉人与上诉人于2017年3月8日签订的《竞业限制协议》中，一、合同服务期内的保密义务，1.4载明“未经甲方（上诉人）书面同意，不得作为股东或投资人对与甲方业务相同或类似或相关的行业进行投资，更不得与甲方发生竞争，将甲方业务归为个人办理，或不以从事与甲方竞争的业务”。二、离职后的竞业限制义务，2.2载明“乙方（被上诉人）不论因何种原因从甲方离职，离职后3年内不得在与甲方从事的行业相同或相近的企业，及与甲方有竞争关系的企业内工作”。2.3“载明不论因何种原因从甲方离职，离职后3年内不得设立或与他人共同设立与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关的业务”。三、违约责任载明“被上诉人和上诉人不履行规定义务的，应当承担违约责任”，但没有约定具体的违约金金额。上诉人在仲裁阶段主张解除劳动合同的原因为：一、被上诉人利用职务之便以权谋私，且存在盗窃行为。二、被上诉人严重违反劳动纪律，迟到累积5319分。三、被上诉人严重失职，从未履行工作管理职责，对员工极度不尊重，辱骂员工。四、被上诉人道德败坏，存在嫖娼行为，存在道德问题影响公司形象。五、利用职务之便成立锐思公司，在被开除后将锐思公司下架，反映出其损害上诉人利益的行为。被上诉人的上述行为严重违反公司制度及保密协议，属于严重违纪。本案中，上诉人主张解除劳动合同的原因系被上诉人在上诉人与其确认其在职期间利用上诉人资源等人力资源为自己谋取利益的事实时拒不核实，害怕承担责任后自动离职。又，上诉人主张被上诉人在2018年7月1日至8月6日并没有为公司提供劳动，出于人道主义以广州市最低工资标准支付工资。被上诉人主张上诉人法定代表人口头通知其从2018年8月7日起解除劳动关系，解除劳动关系理由是侵占公司资源，没有出具出面解除劳动关系通知书，认为和上诉人存在的期权纠纷是上诉人违法解除劳动关系的根本原因，辩称没有用锐思公司做过经营行为，所有的计划都是在周会中公开讨论后由上诉人安排，并不是其私下安排，工作计划均是上诉人的工作内容，而不是其名下公司的工作，上诉人并拖欠其2018年7月1日至8月6日的工资。双方发生争议，被上诉人于2018年10月19日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、上诉人支付2018年7月1日至2018年8月6日期间的工资21272元；二、上诉人支付无故开除的赔偿金54000元。2018年1月15日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案[2018]1203号《仲裁裁决书》，裁决：一、上诉人在本裁决生效之日起五日内一次性支付被上诉人2018年7月1日至2018年8月6日工资21272元；二、上诉人在本裁决生效之日起五日内一次性支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金54000元。上诉人不服，于法定期限内向原审法院起诉。原审法院又查明，上诉人于2018年10月15日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、被上诉人支付上诉人部分员工2016年9月至2018年8月工资共计715939.53元；二、由被上诉人承担诉讼费用。2019年1月15日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案[2018]1202号《仲裁裁决书》，裁决驳回上诉人的全部仲裁请求。原审法院认为，本案的争议焦点是上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动合同，上诉人是否需要支付被上诉人拖欠的相应工资。原审法院对此分析如下：首先，上诉人与被上诉人建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。其次，关于合同的解除和终止，上诉人和被上诉人签订的劳动合同第八条（3）约定：乙方（被上诉人）严重失职，营私舞弊，对甲方（上诉人）造成重大损害的，甲方（上诉人）可以解除本合同。被上诉人与上诉人签订的《竞业限制协议》约定未经甲方（上诉人）书面同意，乙方（被上诉人）不得作为股东或投资人对与甲方业务相同或类似或相关的行业进行投资，更不得与甲方发生竞争，将甲方业务归为个人办理，或不以从事与甲方竞争的业务。《竞业限制协议》同时约定被上诉人和上诉人不履行规定义务的，应当承担违约责任，但没有约定具体的违约金金额。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明。上诉人在仲裁阶段以被上诉人的行为严重违反公司制度及保密协议，严重违纪为由解除与被上诉人的劳动合同，在本案庭审阶段又主张被上诉人系自动离职，但没有充分举证证明被上诉人严重违反劳动纪律、营私舞弊，对上诉人造成重大损害，亦没有提供被上诉人自动离职的相应证据，且未依法发放被上诉人2018年7月1日至8月6日的工资，故原审法院认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，被上诉人要求上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金于法有据，原审法院予以支持，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，劳动合同赔偿金为72000元(18000×2×2)，被上诉人仲裁阶段仅请求支付经济赔偿金54000元，且未在仲裁裁决规定的时间内依法提出异议，系对其自己权利的自主处分，原审法院予以照准，即上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金54000元。最后，关于被上诉人2018年7月1日至2018年8月6日的工资问题。《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者有取得劳动报酬的权利；第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。上诉人对被上诉人2018年7月1日至2018年8月6日的工资数额21272元无异议，但认为被上诉人在上述时间并没有提供劳动，只需以广州市最低工资标准支付相应工资1871.83元，但没有提供具体证据证实且不符合法律相关规定，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广州致仪计算机软件科技有限公司于判决生效之日起五日内支付郭军华2018年7月1日至8月6日的工资21272元；二、广州致仪计算机软件科技有限公司于判决生效之日起五日内向郭军华支付违法解除劳动合同赔偿金54000元；三、驳回广州致仪计算机软件科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广州致仪计算机软件科技有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，在上诉人与被上诉人签订的《保密合同》第三条“乙方义务”第2点约定，非经上诉人书面同意，不得利用上诉人商业秘密进行生产与经营活动，不得利用商业秘密进行新研究与开发，在合同期内，不得在外兼职使用上诉人的商业秘密。第五条“违约责任”约定，被上诉人违反本协议，上诉人取消被上诉人本年度奖金及要求被上诉人支付年保密费20倍的违约金，并有权解除与被上诉人的劳动聘用合同。本院认为，本案二审争议的焦点是上诉人是否违法解除与被上诉人之间的劳动关系。上诉人在仲裁时确认，因被上诉人存在利用职务之便以权谋私，经常迟到，严重失职，以及存在道德问题影响公司形象等多种严重违反公司规章制度及保密协议的行为，因此，上诉人通过向全公司发出正式通知的方式解除与被上诉人之间的劳动关系。被上诉人则主张，是上诉人的法定代表人以被上诉人侵占公司资源为由解除双方劳动关系的。从上述主张可见，双方当事人在仲裁时均确认，本案是上诉人以被上诉人违反规章制度为由解除与被上诉人之间劳动合同的。在原审诉讼过程中，上诉人又主张，是被上诉人拒不承认其在职期间，利用上诉人的资源为自己谋取利益的事实，在双方产生争议后，被上诉人自动离职的。但上诉人对其在诉讼中作出与仲裁时不同的事实陈述，上诉人并未提供证据予以证明，被上诉人对此亦不予认可。上诉人仅以其是缺乏法律知识，在仲裁时表述不准确而造成为由，要求确认被上诉人是自动离职的事实的理由，缺乏证据证明，本院对此不予采信。上诉人主张，根据其提供的员工聊天记录、网页截图、邮箱截图等证据，可以证明上诉人的员工曾经多次将多个标有“锐思”名称的文件发送到锐思公司的网站。同时，被上诉人要求上诉人的员工帮其检查锐思公司的页面，而服务器上亦显示了锐思公司的名称，并且文件展现在锐思公司的网站上。被上诉人则认为，聊天记录是上诉人内网上的记录，是不完整的；而版本服务器上的软件如果是上诉人自己开发的话，时间是会递增的；上述文件并没有上传到锐思公司的网站，而是一直保留在上诉人的服务器上，如果上诉人的员工是为被上诉人开发的话，资料不可能会留在上诉人的服务器；因为上诉人的员工是利用被上诉人提供的代码开发软件，所以在开发时遇到问题会引用上诉人的文件作为例子进行讨论。但从聊天记录的前后文，以及员工在聊天中提到“郭总叫我检查一下锐思的页面”、“移动端的你没看过”、“后面改的没看”等内容看，无法得出被上诉人所主张的，上诉人的员工发送标有“锐思”的文件，是因为上诉人的员工利用了被上诉人提供的代码开发软件，所以引用被上诉人的文件作为例子进行讨论的结论。因此，上诉人主张，被上诉人在职期间利用上诉人的资源为自己谋利益的理由，有一定事实依据，本院对此予以采信。但仅凭被上诉人的上述行为，尚无法得出被上诉人存在严重违反上诉人的规章制度，造成上诉人重大损害的情形。因此，上诉人解除与被上诉人之间劳动合同的理由，不符合双方签订的劳动合同，以及《保密合同》《竞业限制协议》中的约定。原审法院认定上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动关系，并判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院依法予以维持。至于工资的问题。上诉人主张被上诉人在2018年7月1日至2018年8月6日期间未提供劳动，应当按照广州市最低工资标准支付被上诉人该期间的工资。但是上诉人并未对此提供证据证明，本院不予采信。故原审法院判决上诉人向被上诉人支付2018年7月1日至2018年8月6日21272元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州致仪计算机软件科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年五月二十七日书记员  彭泽鑫冯晓雯