湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终226号 原公诉机关湖南省郴州市苏仙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓敏德，男，1985年1月19日出生于湖南省宜章县，汉族，高中文化，务农，住湖南省宜章县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月28日被郴州市公安局苏仙分局刑事拘留，2019年1月4日经郴州市苏仙区人民检察院批准被逮捕，同年2月3日经郴州市公安局苏仙分局决定被取保候审，同年7月27日经湖南省郴州市苏仙区人民检察院决定被取保候审，同年12月2日经湖南省郴州市苏仙区人民法院决定被逮捕。现羁押于郴州市看守所。 辩护人李小明，湖南尚友律师事务所律师。 湖南省郴州市苏仙区人民法院审理湖南省郴州市苏仙区人民检察院指控原审被告人邓敏德犯开设赌场罪一案，于二〇一九年十二月十六日作出（2019）湘1003刑初322号刑事判决。原审被告人邓敏德不服，提出上诉。湖南省郴州市苏仙区人民法院于2020年4月20日将案卷移送本院，本院同日受理后，依法组成合议庭，审阅了本案卷宗材料，依法讯问了上诉人邓敏德，核实了全案证据，听取了辩护人的意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年11月期间，被告人邓敏德得知以ＱＱ红包扫雷的方式赌博可以营利，遂产生了自己建群赌博的想法。邓敏德购买了手机、电脑等物品，建立了ＱＱ群赌博的工作室并购买了相关软件，工作室先后设置于郴州市北湖区燕泉福邸小区、郴州市苏仙区碧桂园小区。邓敏德雇请了廖某、李某、周某2、周某3、肖某、吴某2、周某4、周某5等人参与管理工作，还请“拉手”（往ＱＱ群拉人进来赌博的人）拉人到ＱＱ群来赌博并支付报酬，承诺给雇员每人每月5000元工资并包吃包住，采取每人工作十二小时的方式轮流上班，设置了工作室的赔付员、转账员、福利员等职位。赌博的具体方式是：由“拉手”将玩家拉入邓敏德工作室分别建立的“浩南”或者“山鸡”ＱＱ群以后，采取ＱＱ红包扫雷的方式进行赌博。先由玩家事先发送信息给邓敏德，告诉邓敏德自己要下注的数字、金额等信息，然后发送一个红包到邓敏德建立的赌博ＱＱ群。红包发出后，ＱＱ群里的软件会在一秒钟之内将发出的红包抢走。玩家事先下注的数字与软件抢的红包尾数相同，则买中，邓敏德需按照事先规定的赔率赔钱给玩家；如果没中，玩家发出的红包则归邓敏德所有。邓敏德工作室建立以后，平均每天有四五十人在ＱＱ群里利用ＱＱ红包扫雷的方式进行赌博，每天参与赌博的资金达数十万元，邓敏德从中获利20000元。案发后，公安机关当场依法扣押了用于赌博的电脑、手机、银行卡等网络赌博工具，并扣押了邓敏德管理的赌资664507.97元。 上述事实有下列经庭审质证并查证属实的证据证明： 记账笔记本30本、苹果牌手机55台、其它手机21台、计算器2个、平板电脑1台、银行电子密码器50个、银行卡105张、电话卡34张、电脑3台等物证；案件来源及抓获经过、扣押笔录、扣押物品清单、提取笔录及照片、房屋租赁合同、湖南省非税收入一般缴款书、微信赌博转账记录等书证；证人邓某1、周某1、黄某、邓某2、吴某1、陆某、梁某、陈某、廖某、李某、周某2、周某3、肖某、吴某2、周某4、周某5的证言；现场勘验笔录、检查笔录及照片；被告人邓敏德的供述及其户籍资料等证据予以证明，足以认定。 原审法院认为，被告人邓敏德以营利为目的，在网络上开设赌场进行聚众赌博，赌资达66万余元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。鉴于被告人邓敏德案发后认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人邓敏德犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元；二、公安机关依法扣押在案的赌资664,507.97元，予以没收，上缴国库；三、公安机关依法扣押在案的作案工具，予以没收，上缴国库；四、继续追缴被告人邓敏德违法所得20,000元，予以没收，上缴国库。 上诉人邓敏德上诉及其辩护人提出：1、一审判决认定邓敏德赌资66万余元错误，实际赌资不足20万元，其他款项为上诉人及其亲戚的个人存款，应当退给邓敏德464507.97元，且不应当再追缴邓敏德获利的2万元。2、公安民警到案发场地抓捕邓某1，在邓某1居住的房间发现了邓敏德等人，认为相关人员有开设赌场的行为，并将邓敏德等人口头传唤到派出所，应当认定邓敏德等人主动到案。邓敏德在被采取强制措施前供述了自己的全部犯罪事实，应当认定为自首。3、邓敏德悔罪态度好，主观恶性小，愿意积极缴纳罚金，原判量刑过重，请求判处缓刑。 经审理查明，本院认定的事实与湖南省郴州市苏仙区人民法院认定的事实一致。湖南省郴州市苏仙区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在二审审理期间，上诉人邓敏德及其辩护人均未向本院提交新的证据。本院对原审判决所列举的证据和认定的事实予以确认。 另查明，2018年11月27日，广东省深圳市公安局民警请求郴州市公安局苏仙分局民警协助抓捕网上在逃人员邓某1，当日11时许，公安民警在郴州市苏仙区碧桂园小区抓获邓某1，并对邓某1租住的碧桂园小区17栋1单元201室进行检查时，发现该房间内九名男子形迹可疑，在房间内还摆放了三台电脑、大量手机和银行卡等物。公安民警查看了正在运行的电脑和手机，发现房间内的人员疑似进行网络赌博活动。民警随即将情况通报至郴州市公安局网安大队，网安大队民警赶到现场对电脑进行了检查，确定房间内的男子正在利用网络开设赌场进行赌博活动。经询问，民警随后将房间内的邓敏德等九名男子传唤到派出所，邓敏德到案后如实供述了自己的犯罪事实。上述事实有郴州市公安局苏仙分局白鹿洞派出所出具的案件来源、综合材料等证据予以证实，足以认定。 本院认为，上诉人邓敏德以营利为目的，在网络上开设赌场进行聚众赌博，赌资达66万余元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。邓敏德到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。 关于上诉人邓敏德上诉及其辩护人提出“一审判决认定邓敏德赌资66万余元错误，实际赌资不足20万元，其他款项为上诉人及其亲戚的个人存款，应当退给邓敏德464,507.97元，且不应当再追缴邓敏德获利的2万元”的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关扣押邓敏德的664,507.97元，系其供犯罪所用的资金，原判依法判决予以没收，并追缴邓敏德违法所得2万元，符合相关法律规定。故该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人邓敏德上诉及其辩护人提出“邓敏德等人主动到案，邓敏德在被采取强制措施前供述了自己的全部犯罪事实，应当认定为自首”的上诉理由及辩护意见。经查，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”的具体认定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关物品的，不能认定为自动投案。本案公安民警当场抓获控制上诉人邓敏德等人，在房间内发现邓敏德等人用于开设网络赌场的电脑、手机、银行卡等大量作案工具，并确认邓敏德等人正在实施犯罪行为，随后将邓敏德等人传唤到派出所，依法不能认定邓敏德系自动投案，不构成自首。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人邓敏德上诉及其辩护人提出“其悔罪态度好，主观恶性小，愿意积极缴纳罚金，原判量刑过重，请求判处缓刑”的上诉理由及辩护意见。经查，原判已结合邓敏德的犯罪事实、性质、情节及造成的社会危害程度，对其在法定量刑幅度内的量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  刘 军 审 判 员  王 淳 审 判 员  王 薇 二〇二〇年五月十四日 法官助理  王 凤 书 记 员  彭雅玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。