新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终78号 上诉人（原审原告）：尹玉坡，男，1961年8月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：何国强，乌鲁木齐市水磨沟区晋泰法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：江苏天目建设集团有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市 主要负责人：刘全云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒲正江，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审被告：江苏天目建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市 法定代表人：周天喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒲正江，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人尹玉坡因与上诉人江苏天目建设集团有限公司新疆分公司（以下简称天目新疆分公司）及原审被告江苏天目建设集团有限公司（以下简称天目公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人尹玉坡及其委托诉讼代理人何国强、上诉人天目新疆分公司及原审被告天目公司共同的委托诉讼代理人蒲正江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尹玉坡上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项、第五项；2.判令天目新疆分公司支付工程款9935780.65元；3.判令天目新疆分公司返还税金差额1214717.15元；4.判令天目公司对天目新疆分公司案涉债务不足部分承担清偿责任。事实及理由：一审法院违反举证分配原则，导致案件基本事实认定错误。一、一审判决关于已付工程款认定错误。尹玉坡提交的《2017年3月14对账明细单（2013年1月23日）》（以下简称对账单）中列明：实收工程款43426400元，该款项为截至2013年1月23日尹玉坡收到天目新疆分公司的工程款数额，另加高华钢结构劳务费217371元、付彦斌劳务费508600元，尹玉坡实收工程款44152371元。双方对尹玉坡实收工程款存在争议，应由天目新疆分公司承担举证责任，提供财务凭证证明尹玉坡实收工程款44152371元中是否包含刘全云垫付款。一审未分配举证责任查清案件事实，导致尹玉坡遭受6189902.69元的损失。二、一审判决关于工程造价认定错误。案涉工程均由尹玉坡完成，尹玉坡一审提供的书证和证人证言，能够证明神华新疆吉木萨尔能源有限责任公司（以下简称神华公司）与天目公司于2014年12月30日签订的《神新能源公司准东露天煤矿工业区工程机械修理车间、综合维修车间、汽车清洗车间、汽车保养及修理车间工程施工合同补充协议-增加机修车间彩纲加固工程GCQL》（以下简称补充协议三）及于2016年10月20日签订的《准东工业区工程机械修理车间（Ⅰ）（Ⅱ）、综合修理车间、汽车清洗车间、汽车保养及修理车间（Ⅰ）（Ⅱ）工程补充协议》（以下简称补充协议四）所确定的施工内容，均由尹玉坡完成。一审判决未将该两份补充协议所对应的工程造价计入尹玉坡的工程款，致使尹玉坡9522363.89元的合法权益遭受损失。 天目新疆分公司辩称，一、尹玉坡要求天目新疆分公司支付工程款9935780.65元及返还税金差额1214717.15元的前提一是尹玉坡为案涉工程的实际施工人，工程均由其施工完成且验收合格提交全部工程资料；二是经双方结算案涉工程款为60433689元。尹玉坡并非案涉全部工程的实际施工人，其仅施工了部分工程。天目新疆分公司与尹玉坡签订的《项目承包合同》（以下简称承包合同），因天目公司拒绝加盖公章导致该合同未生效。尹玉坡想承包案涉工程，但无资金垫付人工工资、租赁机械设备费用等工程款。天目新疆分公司担心案涉工程发包人知道工程违法分包的事实而又不能清退尹玉坡，将其任命为副经理主管财务。案涉工程至今并未全部验收合格，亦未结算，工程造价尚未确定。尹玉坡主张其为实际施工人，应举证证明其履行了施工义务，一审判决认定补充协议三、补充协议四所涉工程与尹玉坡无关符合事实。二、尹玉坡至今为止提交了三份起诉状，分别自认收到工程款49611302.69元、45598411.99元、43426400元。一审法院根据尹玉坡提交的对账单载明的内容及庭审查明高华钢结构劳务费217371元、付彦斌劳务费508600元，认定尹玉坡实际收到工程款50342273.69元有充分的事实依据，与举证责任无关。尹玉坡自认收到工程款的数额随着诉讼的进行不断减少，缺乏基本的诚信。三、天目新疆分公司与尹玉坡经过对账，确认截至2013年1月23日，尹玉坡不再参与案涉工程，双方共同签订的对账单明确注明截止日为2013年1月23日。四、天目新疆分公司为天目公司的分公司，依照《中华人民共和国民法总则》的规定，天目公司不应当在本案中承担连带责任。 天目新疆分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，驳回尹玉坡的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定尹玉坡施工的工程造价为50911325.29元属于认定事实不清。天目新疆分公司与尹玉坡之间并未形成建设工程施工合同法律关系。双方之间形成建设工程施工合同法律关系只能基于以下两种法律事实，一是双方之间的建设工程施工合同成立并生效；二是尹玉坡为案涉工程的实际施工人。首先，尹玉坡与天目新疆分公司签订的承包合同欠缺成立的必备条款而未能成立。合同第一条第二款约定，尹玉坡承担本工程合同的一切工作内容及各项费用，因本工程合同指向不明，不能推测为天目公司与神华新疆能源有限责任公司新疆吉木萨尔县准东露天煤矿（以下简称神华公司准东煤矿）签订的《神华公司准东煤矿工业区工程机械修理车间（Ⅰ）（Ⅱ）、综合修理车间、汽车清洗车间、汽车保养及修理车间（Ⅰ）（Ⅱ）工程施工合同》（以下简称施工合同）。如果承包合同标的为施工合同，应在承包合同中以按照天目公司与神华公司准东煤矿签订的大合同的方式表述。其次，承包合同亦未生效。合同第十一条约定，报甲方主管单位同意盖章后生效。尹玉坡并未提供证据证明天目新疆分公司的主管单位天目公司同意盖章，承包合同欠缺生效条件而未生效。第三，承包合同亦未实际履行。合同第一条第六款约定，甲方委派管理人员2人，工资由乙方根据市场价发放。根据一审查明的事实，该条款并未实际履行。合同第二条第七款约定，施工过程中发生人员伤亡事故的，由尹玉坡承担行政和民事赔偿等方面的法律责任。2012年8月3日，案涉工程施工过程中发生了王乐乐死亡事故。如果承包合同实际履行，则赔偿费用按约应由尹玉坡支付。但50万元赔偿款及3万元接待死者家属的费用均由天目新疆分公司负责人刘全云垫付。故承包合同既未成立，亦未生效，也未实际履行，天目新疆分公司与尹玉坡之间没有因为承包合同形成建设工程施工合同法律关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是实际投入资金、材料、劳务进行施工并完成全部施工合同义务的法人、自然人等民事主体。本案中，尹玉坡没有实际投入资金用于施工，而由天目新疆分公司投入施工所需资金。在尹玉坡提供的证明其为实际施工人购买施工材料的合同中，天目新疆分公司均为合同主体，尹玉坡均为代理人，能够证明尹玉坡不是实际施工人。尹玉坡亦未提供证据证明其组织人员完成了施工所需的劳务工作，天目新疆分公司提供的向叶勇支付劳务费的证据证明其组织人员进行了劳务工作。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的履行过程，就是承包人将人财物物化为建筑物的过程，合同无效后，不能返还，只能折价补偿。因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“建设工程施工合同无效，工程竣工验收合格的，实际施工人有权主张工程款的”规定不是将无效合同有效处理，而是工程价款的折价补偿。实际施工人替代承包人履行全部施工义务而取得了主张工程款的权利，如其没有替代承包人履行全部施工义务，则没有主张工程款的权利。二、一审判令天目新疆分公司支付尹玉坡税金差额1023317.64元没有事实依据。本案没有证据证明天目新疆分公司预留了税金。一审认定尹玉坡施工的工程造价为50911325.29元，天目新疆分公司已经实际支付工程款50342273.69元，差额为569051.6元，而尹玉坡主张的税金为1776805.25元（50911325.29元×3.49%），能够证明天目新疆分公司没有预留税金，不应向尹玉坡支付税金差额。三、一审判令天目新疆分公司返还尹玉坡保证金100万元，适用法律错误。尹玉坡施工的工程造价扣减其已收取的工程款为569051.6元（50911325.29元－50342273.69元），尹玉坡应承担税金1776895.25元（50911325.29元×3.49%），差额为1207933元（1776895.25元－569051.6元）。天目新疆分公司已经以支付工程款的方式返还了尹玉坡100万元保证金，其以超付工程款抵销保证金的主张符合《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，一审判决适用法律错误。 尹玉坡辩称，一、案涉工程均由尹玉坡基于承包合同施工完毕，其作为实际施工人完成的工程造价为60433689元。天目新疆分公司与尹玉坡之间存在建设工程施工合同法律关系，尹玉坡已全部完成案涉工程经过验收交付使用至今，其作为实际施工人有权向合同相对方天目新疆分公司主张工程款。第一，案涉承包合同约定了工程项目名称、双方的权利义务及管理费、税金比例等，尹玉坡与天目新疆分公司成立建设工程施工合同法律关系。第二，尹玉坡基于承包合同向天目新疆分公司缴纳了100万元工程保证金后进场施工，承包合同已实际履行。第三，对账单显示的工程款收支内容足以说明双方对承包合同的实际履行，尹玉坡就是案涉工程的实际施工人。第四，一审庭审中，证人尹丽巍、刘杰的证言证实了案涉工程由尹玉坡实际施工，两位证人的工资均由尹玉坡发放，同时证明了补充协议四约定的施工内容由尹玉坡完成及该补充协议系为案涉工程施工后为办理结算补签形成。一审判决对尹玉坡完成的工程造价认定错误，相应少认定税金返还差额191399.5元。二、天目新疆分公司出具的保证金收据和对账单能够证明其收到100万元保证金未退还的事实。一审对此认定正确，应予维持。三、天目新疆分公司和天目公司均为一审被告，本案仅有天目新疆分公司提起上诉，一审判决已对天目公司发生法律效力。 天目公司述称，与天目新疆分公司答辩意见及上诉意见一致。 尹玉坡向一审法院起诉请求：1.天目新疆分公司支付剩余工程款9935780.65元［工程总造价60433689元－管理费3021684.45元（60433689元×5%）－预留税金3323852.9元（60433689元×5.5%）－已付款43426400元－高华劳务费217371元－付彦斌劳务费508600元］；2.天目新疆分公司返还税金差额1214717.15元［60433689元×2.01%（预留5.5%－实交3.49%）］；3.天目新疆分公司退还工程保证金100万元；4.天目公司对本案债务承担连带责任；5.保全费用由天目新疆分公司承担。 一审法院认定事实：2010年7月22日，尹玉坡（乙方）与天目新疆分公司（甲方）及担保方河南天桥建设工程公司签订承包合同，约定：为加强神华公司准东煤矿工业区工程机械修理车间（Ⅰ）（Ⅱ）、综合修理车间、汽车清洗车间、汽车保养及修理车间（Ⅰ）（Ⅱ）建设工程项目承包与施工管理等，订立本合同。一、甲方权利与义务：2.双方签订合同后，甲方有权对其进行督促、检查完成情况进行奖惩，并向乙方提供工程合同一份，便于遵照合同内容执行，由乙方承担本工程合同内的一切工作内容及各项费用。3.乙方应按合同约定向甲方上缴管理费用等，管理费用的收取按进度款额及约定标准收取。4.付款方式：按照甲方与发包单位的大合同付款方式执行。乙方使用工程款实行先报后支的财务制度。5.工程款到位后，甲方对乙方每次预付工程款时应预扣的费用明细规定如下：⑴乙方上缴工程总价管理费用5%，其他费用及税金由乙方承担，其中税金预留5.5%，由甲方代交，最终按税票的完税单多退少补。⑵甲方预扣民工工资保证金工程进度总价的25%。6.管理人员：甲方委派管理人员2人，工资由乙方发放，标准根据市场价。七、补充条款。2.甲方已按合同支付乙方工程款，乙方拖欠民工工资，甲方不予垫付，一切后果由乙方承担。十一、本承包合同一式六份，经甲、乙、担保方三方签字，报甲方主管单位同意盖章后生效，具有同等法律效力。2010年7月27日，承包人天目公司与发包人神华公司准东煤矿签订施工合同。约定：开工日期为2010年6月28日，竣工日期为2010年10月25日，合同价款为42614235.47元。专用条款第六条，合同价款与支付采用固定单价价格合同。第23.8条，工程结算等于合同价款＋调整范围（含计日工费用）。2011年11月14日，天目公司与神华公司准东煤矿签订《神华公司准东煤矿工业区工程机械修理车间（Ⅰ）（Ⅱ）、综合修理车间、汽车清洗车间、汽车保养及修理车间（Ⅰ）（Ⅱ）工程施工补充协议书-变更增加工程》。约定：依据2011年10月26日公司审批的《准东工业区工程机械修理车间（Ⅰ）（Ⅱ），综合修理车间、汽车清洗车间、汽车保养车间及修理车间（Ⅰ）（Ⅱ）工程基础悬空、超深增加工程量及免爆和新增辅助采暖、电气部分预算审批意见书》中相应价格进行补充。原合同价款42614235.47元，补充增加价款3899643.6元。2012年10月15日，天目公司与神华公司准东煤矿签订《神华公司准东煤矿工业区工程机械修理车间（Ⅰ）（Ⅱ）、综合修理车间、汽车清洗车间、汽车保养及修理车间（Ⅰ）（Ⅱ）工程施工补充协议书-变更增加工程》。约定：依据2012年9月24日公司审批的《准东露天煤矿工业区工程机械修理车间（Ⅰ）（Ⅱ），综合修理车间、汽车清洗车间、汽车保养车间及修理车间（Ⅰ）（Ⅱ）工程（经济签证）预算审批意见书》中相应价格进行补充。本协议价款：3847446.22元。尹玉坡按天目公司与神华公司准东煤矿签订的上述合同及补充协议的施工内容组织人员进行了施工。尹玉坡与天目新疆分公司均认可按上述合同及补充协议约定的固定价款计算，由天目新疆分公司支付尹玉坡工程价款50361325.29元（42614235.47元＋3899643.6元＋3847446.22元）。尹玉坡还施工了小平房，工程价款为55万元。 2014年12月30日，天目公司与神华公司签订补充协议三。约定，本协议增加工程内容：1.汽车保养及修理车间、工程机械修理车间、综合修理车间，用40×4镀锌扁铁加固在屋面檀条上；2.拆除、新安彩钢板共计232.63平方米。本协议增加工程价款为固定价款169810元，本协议生效后原合同工程款增加为50531135.29元（50361325.29元＋169810元）。2016年10月20日，天目公司与神华公司签订补充协议四。约定：本协议工程内容：1.合同内价格调整：增加主要原因及内容：⑴核对清单量差（主要内容：土方、钢筋、钢结构）。清单设计变更及清单漏项套用定额，依据由张现亭、王忠平、刘鹏、张世年签字批示的2013年4月26日设计变更单及审批单（通知单04-13-85、86、87、88、91、102）；⑵核减原投标报价中计日工费用。人工材料价差调整：该工程在合同约定工期内由于基础超深、车库大门变更等设计变更以及神华公司准东煤矿关于禁止冬季施工的相关规定（内容见2010年10月14日现场会议纪要）等原因导致合同主体工程内容实际于2011年及2012年间进行，变更增加内容分别于2011年及2012年共签订三份补充协议，依据合同第29条因变更导致合同价款的增减，由发包人承担，延误的工期相应顺延。价差调整：依据2011年5月12日《准东露天煤矿基本建设协调会纪要》要求采用昌吉信息价格进行调整。工程实际进度划分依据2015年12月15日建设单位确认张现亭、刘忠红签字确认的该工程实际进度说明，按工程进度调整价差；⑶材料超运距费用：依据2011年8月21日《神华公司准东煤矿关于材料运距的说明》，准东煤矿2011年7月4日现场办公会议纪要确定。扣减补充协议一中已计入铁路综合楼工程结算的签证10（综合楼地坪）造价。该工程投标工程量清单报价中无暂列金、暂估价等费用。2.清单工程量以外的设计变更、经济签证：⑴灯具变更调整增加（由普通灯具调整为海洋王牌灯具）；⑵变更增加检查井（主要项目内容为：免爆及拆除原有砼盖板及管沟，重新浇筑砼盖板砼等级C35，配筋为双层钢筋，砌筑砖墙370厚）；⑶变更增加辅助采暖设备及安装（增加射流空调机组66套、远红外线辐射板285台，其中采暖设备造价共2753010元）；⑷H型钢运费，依据2011年4月18日《神华准东煤矿基本建设现场协调会纪要》中H250×150×3.2×4.5型钢由施工单位在内地采购，公司酌情考虑其增加运费，2014年10月30日神华公司盖章的《关于露天煤矿工业区工程机械修理车间等工程超工期说明》。四、本工程价款：原合同价款50531135.29元＝50361325.29元＋169810元。本补充协议价款9352553.89元。本协议签订生效后，经双方共同确认本工程价款为59883689.18元（50531135.29元＋9352553.89元）。2016年12月20日，天目公司与神华公司签订《协议解除确认书》。约定：鉴于甲乙双方签订的两份补充协议均无对应主合同，且原工程属未完工程，经双方协商一致解除已签订的所有补充协议，甲乙双方共同确认解除补充协议三、补充协议四。解除日期：2016年12月20日。本协议解除确认书效力及于与上述补充协议相关联的各类文本（包含但不限于相关工程结算资料）。 2017年3月14日，天目新疆分公司负责人刘全云与尹玉坡对案涉工程形成对账单载明：一、实收工程款43426400元（含小平房）；二、尹玉坡交保证金100万元；三、刘全云垫付款3130449.69元；四、刘全云垫付外欠款3059453元。第三项、第四项合计垫付款6189902.69元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、案涉承包合同的效力问题；二、尹玉坡施工的工程量、工程价款及天目新疆分公司已付工程款的认定问题；三、尹玉坡主张的税金差额问题；四、尹玉坡主张的保证金返还及保全申请费承担问题；五、天目公司在本案中如何承担民事责任。 尹玉坡与天目新疆分公司对双方于2010年7月22日签订承包合同的事实均予认可。该合同虽未按约由天目公司盖章确认，但合同的相对方尹玉坡与天目新疆分公司均已实际履行了合同义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的。本案中，尹玉坡不具备承包涉案工程的施工资质，其借用天目新疆分公司施工资质进行施工，违反上述法律规定，其与天目新疆分公司签订的承包合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中双方当事人对涉案工程是否竣工验收及是否实际使用存在争议。从诉争工程已经使用现场照片的公证书、双方形成的对账明细单及天目新疆分公司陈述发包人使用该工程中存在质量问题等可形成有效的证据链，能证实案涉工程已经实际投入使用，依据上述规定，尹玉坡可向天目新疆分公司主张工程价款。 天目公司与神华公司准东煤矿于2010年7月27日签订的施工合同及于2011年11月14日、2012年10月15日签订的两份补充协议为固定价合同，合同项下工程天目新疆分公司应支付尹玉坡工程价款50361325.29元（42614235.47元＋3899643.6元＋3847446.22元）的事实，尹玉坡与天目新疆分公司均无异议，一审法院予以确认。对于小平房工程的施工主体，从尹玉坡与天目新疆分公司于2017年3月14日形成的对账单可反映出该小平房亦在案涉工程范围内，应认定为由尹玉坡施工，该部分工程价款为55万元。尹玉坡与天目新疆分公司所争议的案涉补充协议三、补充协议四所涉及的工程内容，尹玉坡认为均由其完成并应计入自己的工程价款中，天目新疆分公司对此不认可。一审法院认为，一、天目公司与神华公司于2016年10月20日签订的补充协议三中所涉及的采暖设备，从天目新疆分公司提供的2015年1月6日《辅助采暖供应安装合同》可反映出辅助采暖设备由其购买。尹玉坡提供其与乌鲁木齐玉言九鼎彩钢有限公司签订的《工程合同书》，与乐清海洋王环保科技有限公司签订的《工业品买卖合同》《阀门井顶板配筋图》用以证实补充协议三、补充协议四所涉及的彩钢板加固、普通灯具调整为海洋王牌灯具、变更增加检查井的工程内容由其完成施工，而该部分证据的真实性均无法确认，其提供的证据不足以证实补充协议三、补充协议四所涉及的辅助采暖设备、变更灯具、检查井由其购买、施工。二、天目公司与神华公司签订的补充协议三、补充协议四已经解除，而尹玉坡与天目新疆分公司无异议的工程价款均为固定价款。现尹玉坡认为部分工程存在价差调整，天目新疆分公司对此不认可。按施工规范，工程量变更或调差需有双方确认或有天目新疆分公司同意的工程清单、经济签证等材料。现尹玉坡没有提供天目新疆分公司就补充协议三、补充协议四同意增加工程价款的工程清单、经济签证等证据。其按该两份补充协议约定的工程价款主张由天目新疆分公司支付无事实依据，一审法院不予支持。综上，尹玉坡施工的工程价款为50911325.29元（42614235.47元＋3899643.6元＋3847446.22元＋55万元）。 尹玉坡与天目新疆分公司均认可尹玉坡已收到工程款44152371元（尹玉坡实收工程款43426400元＋高华劳务费217371元＋付彦斌劳务费508600元），一审法院予以确认。对于对账单中所载明的第三项刘全云垫付劳务费3130449.69元、第四项刘全云垫付外欠款3059453元，尹玉坡认为已包含在已收款43426400元中，天目新疆分公司认为该两笔款项是独立垫付的费用，未包含在尹玉坡已收款43426400元中。一审法院认为，该两笔款项在对账单中是独立的子项，分列于第三、四项，而尹玉坡实收工程款43426400元分列于第一项，同时清单下方备注：第三项加第四项合计垫付款6189902.69元，从清单中无法反映出第三、四项包含在第一项中，尹玉坡对其陈述也无证据证实，故对其该意见，一审法院不予采纳。刘全云垫付的3130449.69元、3059453元应认定为天目新疆分公司向尹玉坡支付的款项。综上，天目新疆分公司向尹玉坡支付的工程款为50342273.69元（44152371元＋3130449.69元＋3059453元）。尹玉坡起诉主张的工程价款为总工程价款减已付款及承包合同约定的管理费、税金，其扣减管理费、税金的行为系对自己权利的处分，一审法院予以确认。管理费、税金分别计算为2545566.26元（50911325.29元×5%）、2800122.89元（50911325.29元×5.5%）综上，尹玉坡主张的工程款计算为－4776637.55元（50911325.29元－50342273.69元－2545566.26元－2800122.89元），天目新疆分公司不存在欠付尹玉坡工程款的事实，尹玉坡主张天目新疆分公司欠付其工程款依据不足，一审法院不予支持。 合同约定税金由尹玉坡承担，预留税金为工程价款的5.5%。尹玉坡认为合同约定按照5.5%预留税金过高，实际应按3.49%税率扣除税金，而天目新疆分公司拒不提供诉争工程款完税凭证。对于诉争工程款税率，天目新疆分公司负有举证责任，其未提供具体的完税凭证，一审法院采信尹玉坡主张的3.49%税率，故天目新疆分公司应向尹玉坡返还税金差额为1023317.64元（50911325.29元×5.5%－50911325.29元×3.49%）。天目新疆分公司对尹玉坡缴纳保证金100万元的事实认可，其应退还尹玉坡保证金100万元。其辩解该保证金没有以保证金名义退还，而是以支付工程款的形式付清的理由不能成立，一审法院不予采纳。尹玉坡为保全财产支出的保全申请费5000元，应由天目新疆分公司承担。天目新疆分公司为天目公司的分支机构，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第一款：法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担的规定，应先以自己管理的财产承担，不足部分由天目公司承担。判决：一、天目新疆分公司于判决生效后十日内支付尹玉坡税金差额1023317.64元；二、天目新疆分公司于判决生效后十日内返还尹玉坡保证金100万元；三、天目新疆分公司于判决生效后十日内支付尹玉坡保全申请费5000元；四、天目公司对上述天目新疆分公司清偿款项不足部分承担清偿责任；五、驳回尹玉坡的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 本院二审查明，2017年6月21日，尹玉坡向一审法院提起诉讼，其诉状载明：施工期间，天目新疆分公司向其支付工程款49611302.69元。2018年4月9日，尹玉坡向一审法院申请撤回起诉。一审法院作出（2017）新23民初64号之一民事裁定书，准许尹玉坡撤诉。2018年4月，尹玉坡向一审法院提起诉讼，其在诉状中认可施工期间，天目新疆分公司向其支付工程款45598441.99元（已扣除税金和管理费）。尹玉坡对其施工时间，于2018年6月5日一审法院庭前会议陈述：诉争工程是2013年12月底前完工的，之后的工程与我无关，工程在2014年已经开始使用；于2018年6月28日一审法院庭审陈述：诉争工程是2013年12月底前完工的，之后工程与我无关，案涉工程于2010年7月30日开工，2013年12月完工；于2018年10月30日一审法院庭审质证陈述：案涉工程2013年5月前施工完毕，2013年5月临时设施拆除离场；于2018年8月2日向一审法院提交新疆建工工程监理有限公司2018年7月3日出具的证明载明：尹玉坡项目部自工程开工到2013年底全部竣工；于本院二审庭审陈述：其于2014年4月退场。 案涉补充协议三载明：依据2014年7月由神华公司OA办公系统审批意见信息《神新吉能公司关于工业广场机修车间彩钢板维修加固工程选择施工队伍的请示》及2014年6月16日由公司审批的《神新吉能公司机修加固最高限价书》签订，协议施工日期为2014年6月16日至7月16日。 本院二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为尹玉坡对案涉工程主张的工程款、税金差额款、保证金及保全申请费是否应当支持。 天目新疆分公司与尹玉坡订立承包合同，将神华公司准东煤矿与天目公司签订的施工合同确定的施工内容约定由尹玉坡完成，尹玉坡实际履行了施工义务。天目新疆分公司与尹玉坡签订承包合同、收取保证金、支付工程款、垫付劳务费、对工程款支付结算等行为，均表明天目新疆分公司已经认可尹玉坡对案涉工程实际施工的行为及实际施工人的身份。天目新疆分公司关于承包合同未成立生效及实际履行，尹玉坡不是案涉工程实际施工人的主张与双方当事人的真实意思表示及实际履行不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，尹玉坡无法定的建筑企业施工资质，其与天目新疆分公司签订的承包合同违反了法律的强制性规定，当属无效。尹玉坡实际履行了施工义务，工程已交付使用，其请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。 尹玉坡与天目新疆分公司对天目新疆分公司按天目公司与神华公司准东煤矿签订的施工合同及2011年11月14日、2012年10月15日两份补充协议确定的固定价款向尹玉坡支付工程款均无异议。双方共同签订的对账单对尹玉坡实际施工小平房的事实予以确认，该部分工程造价应当计入尹玉坡的工程价款。双方主要争议在天目新疆分公司是否应向尹玉坡支付案涉补充协议三、补充协议四所确定的工程价款。本院认为，首先，天目公司与神华公司准东煤矿签订的施工合同及补充协议系承包合同的基础合同，根据承包合同的约定，尹玉坡应当收取的工程款系神华公司准东煤矿与天目公司共同确认的施工内容及应当支付的工程价款，天目公司与神华公司准东煤矿已将补充协议三、补充协议四予以解除，神华公司准东煤矿亦未向天目公司就该部分施工内容支付相应的工程价款。其次，施工人应就其主张的工程价款提交经发包人确认的已完工程量的相关证据。尹玉坡提交的证据均为复印件，真实性无法确认，不能证明其实际履行了相应的施工义务。尹玉坡在本案一审、二审期间对其停工退场的时间多次表述虽不一致，但最晚为2014年4月，结合补充协议三载明的订立原因、施工内容及2014年6月至7月的施工时间均在尹玉坡退场后进行，尹玉坡主张该部分施工内容由其完成与其自认的事实不符。根据补充协议四约定的增加工程的内容，天目新疆分公司提交的《变更设计申请表》《辅助采暖供应安装合同》及相应付款凭证能够证实，灯具、辅助采暖设备及安装等增加的工程量由其施工，相应的材料价款均由其支付；天目新疆分公司提交的2013年3月24日的《经济签证审批表》，能够证明补充协议四中关于变更检查井增加的工程是在2014年3月24日以后施工，该部分施工内容不应计入尹玉坡的工程价款。综上，尹玉坡主张由天目新疆分公司向其支付补充协议三、补充协议四约定的工程价款依据不足。一审认定尹玉坡实际施工的工程价款为50911325.29元合同依据及事实依据充分，应予确认。 天目新疆分公司与尹玉坡共同确认的对账单载明：截至2013年1月23日，案涉工程付款包含尹玉坡个人收取的工程款，尹玉坡交纳的保证金、天目新疆分公司负责人刘全云向第三方垫付的劳务费、外欠款四个独立的项目。尹玉坡认为第三项、第四项刘全云垫付的劳务费及外欠款应包含第一项其已收取的工程款之中的主张，与该对账单明确表达的意义不符；与尹玉坡关于第二项其交纳的保证金为独立项目的主张相矛盾；且就其认为刘全云垫付的劳务费、外欠款应包含在尹玉坡已收工程款之中的主张，未提交相关的付款凭证，故尹玉坡该主张依据不足，本院不予支持。一审认定天目新疆分公司向尹玉坡支付的工程款为50342273.69元事实清楚，应予确认。 综上，根据尹玉坡施工的工程造价及其已收到的工程款，扣减其认可天目新疆分公司应当收取的管理费，天目新疆分公司不存在欠付尹玉坡工程款的事实［工程造价50911325.29元－已付工程款50342273.69元－管理费2545566.26元（50911325.29元×5%）＝－1976514.66元］，尹玉坡向天目新疆分公司主张工程款无事实依据，本院不予支持。 案涉承包合同约定，税金预留5.5%，由天目新疆分公司代交，最终按税票的完税单多退少补。据此，天目新疆分公司向尹玉坡支付税金差额的前提为其在向尹玉坡支付的工程款中预留了5.5%的税金。尹玉坡提交的天目新疆分公司的会计明细账为复印件，无天目新疆分公司的盖章或其法定代表人、财务负责人的签章，不能确定其真实性、有效性及与本案的关联性。根据本院认定的案涉工程造价及付款数额，天目新疆分公司不存在向尹玉坡支付工程款中扣减税金的事实。尹玉坡在天目新疆分公司并无预留税金且已超付工程款的情形下，向其主张税金差额无事实和法律依据，不能成立。一审对此处理不当，本院予以纠正。天目新疆分公司与尹玉坡签订承包合同后，基于保证尹玉坡履行合同约定的施工义务，向尹玉坡收取100万元保证金。尹玉坡按约进场施工，将工程完工后交付使用，天目新疆分公司应当向尹玉坡返还该保证金。天目新疆分公司在本案中未针对尹玉坡的诉求提出反诉，一审对其以超付工程款折抵保证金的主张未予支持，并无不当，应予维持。尹玉坡为本案产生5000元保全申请费的实际损失，应由天目新疆分公司赔偿。 综上，尹玉坡的上诉请求不能成立，应予驳回；天目新疆分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初92号民事判决第二项、第三项，即：江苏天目建设集团有限公司新疆分公司于判决生效后十日内返还尹玉坡保证金1000000元；江苏天目建设集团有限公司新疆分公司于判决生效后十日内返还尹玉坡保全申请费5000元； 二、撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民初92号民事判决第一项、第四项、第五项； 三、江苏天目建设集团有限公司对上述江苏天目建设集团有限公司新疆分公司清偿款项不足部分承担清偿责任； 四、驳回尹玉坡的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费99059元，由尹玉坡负担89153.1元，由江苏天目建设集团有限公司新疆分公司负担9905.9元；二审案件受理费105589.63元，由尹玉坡负担95030.67元，由江苏天目建设集团有限公司新疆分公司负担10558.96元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吐尔逊江·买买提 审 判 员 李      李 审 判 员 田   忠   顺 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 孟   祥   辉 书 记 员 努热斯曼·那斯尔