河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终569号上诉人（一审原告、案外人）：贺继科，男，1972年11月25日出生，汉族，住河南省鹿邑县。上诉人（一审原告、案外人）：石松友，男，1971年9月4日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。上诉人（一审原告、案外人）：王德民，男，1974年10月3日出生，汉族，住河南省鹿邑县。三上诉人共同委托诉讼代理人：崔效林、邱永鑫，河南大象（鹿邑）律师事务所律师。被上诉人（一审被告、申请执行人）河南鹿邑农村商业银行股份有限公司，住所地河南省周口市鹿邑县真源大道71号，统一社会信用代码91411628X152366810。法定代表人：邵群，董事长。委托诉讼代理人：种松柏，河南颖滨律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被执行人）：桑爱荣，女，1976年8月2日出生，汉族，住河南省鹿邑县。被上诉人（一审被告、被执行人）：刘峰，男，1974年8月20日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（一审被告、被执行人）：刘玉振，男，1978年6月11日出生，汉族，住河南省鹿邑县。被上诉人（一审被告、被执行人）：孙春艳，女，1980年4月28日出生，汉族，住河南省。上诉人贺继科、石松友、王德民因与被上诉人河南鹿邑农村商业银行股份有限公司（以下简称鹿邑农商行）、桑爱荣、刘峰、刘玉振、孙春艳执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2019）豫1628民初4461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人贺继科、王德民及上诉人共同委托诉讼代理人崔效林，被上诉人鹿邑农商行委托诉讼代理人种松柏到庭参加了诉讼。上诉人石松友、被上诉人桑爱荣、刘峰、刘玉振、孙春艳经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人贺继科、石松友、王德民上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：1、2018年11月14日，鹿邑县公证处作出（2018）豫鹿证内民字第928号公证书，证明案涉工程截止至2018年11月14日仍未完工。而原审法院依据不动产登记时间推断工程完工时间，没有任何事实依据。2、原审法院适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，属于适用法律错误。应适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定，行使建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。被上诉人鹿邑农商行辩称，案涉工程约定的竣工时间为2015年1月31日，2017年1月20日工程款结算清单也已经明确注明工程已经完工的事实。上诉人贺继科、石松友、王德民在法定的期限内没有行使建设工程优先受偿权，已经丧失该权利。原判正确，请求维持。被上诉人桑爱荣、刘峰、刘玉振、孙春艳经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，为向本院提供答辩意见。贺继科、石松友、王德民向一审法院起诉请求：1．判令撤销鹿邑县人民法院（2017）豫1628执1985号财产分配方案和（2019）豫1628执异45号执行裁定，不得执行该被执行人房屋拍卖所得款2850626.4元；2．依法确认原告对被执行人房屋拍卖所得价款2850626.4元享有优先受偿权；3．本案的诉讼费用由被告负担。原审法院查明，鹿邑农商行与桑爱荣、刘峰、刘玉振、孙春艳金融借款合同纠纷一案于2017年4月1日立案，该案审理过程中，经调解，本院于2017年4月24日作出（2017）豫1628民初1124号民事调解书，协议内容为：一、被告桑爱荣、刘峰于2017年6月30日前偿还原告借款本金3000000元及利息393550元，共计3393550元（利息计算至2017年3月16日，之后利息按照合同约定另计）；二、如果被告桑爱荣、刘峰逾期未偿还前项借款本金及利息，原告有权申请拍卖或者变卖登记于被告刘玉振名下的房产证号为鹿房字第××、00××43号房产，并就拍卖或者变卖该房产所得价款优先受偿。后被执行人未按调解协议还款，申请执行人于2017年12月6日向本院申请强制执行，本院作出（2017）豫1628执1985号之一及之二拍卖成交裁定，鹿房字第××、00××43号房产经法院拍卖成交，成交价为2850626.4元。在执行过程中，贺继科、石松友、王德民以其享有工程优先受偿权为由申请参与分配，2019年7月6日，本院作出（2017）豫1628执1985号执行财产分配方案，决定债权人受偿如下：债权人鹿邑农商行优先受偿房产拍卖款2850626.4元。2019年7月26日，贺继科、石松友、王德民对（2017）豫1628执1985号执行财产分配方案提出书面异议，本院于2019年8月10日作出（2019）豫1628执异45号执行裁定书，裁定驳回异议人贺继科、石松友、王德民的异议。2014年4月20日，贺继科、石松友、王德民与刘玉振签订建设工程施工合同，约定贺继科、石松友、王德民承建刘玉振位于鹿邑县××东头与迎宾大道交叉口西南角十间门面楼，共八层，设计面积4250平方米，承包内容为框架结构，内外粉，一层卷链门，全部窗户；承包方式为包工包料；工期为280天，自2014年4月20日到2015年1月31日，因不可抗力可以顺延；工程造价为每平方米980元。2017年1月20日，贺继科、石松友、王德民与刘玉振进行工程款结算，签订工程款结算清单一份，结算清单显示总工程款为4189500元，已付950000元，下欠工程款3239500元，工程已经完工，还款期限以六个月为准，如果逾期不还款或者发包人出售、转让、拍卖此房要先把所有欠的工程款还清为准。2017年12月21日，贺继科、石松友、王德民向本院立案起诉刘玉振建设工程施工合同纠纷一案，经调解，本院于2017年12月21日作出（2017）豫1628民初4679号民事调解书，协议书的内容为：一、被告刘玉振自愿于2017年12月31日前偿还原告贺继科、石松友、王德民建房款3239500元；二、案件受理费32716元，减半收取计16358元，由原告贺继科、石松友、王德民负担；三、如果未按照约定的期限逾期履行义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。另查明，涉案房产于2015年12月31日完成不动产所有权登记，于2016年2月3日办理抵押登记。原审法院认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程价款优先权行使期间为六个月，且该期间为除斥期间，享有优先权的建设工程承包人应在六个月内行使优先权，否则，该优先权消灭。原告提供的建设工程施工合同显示，双方约定的工期为280天，自2014年4月20日到2015年1月31日，因不可抗力可以顺延。原告没有提供证据证明实际的工程顺延日期，应以建设工程施工合同约定的竣工之日起即2015年1月31日计算行使优先权的期间，三原告应于2015年7月31日之前行使优先权。三原告未在此期间内行使优先权，优先权消灭。三原告于2017年12月21日向本院立案起诉，向被告刘玉振主张建筑工程款，该债权在性质上为一般债权，对涉案房产不享有建设工程价款优先受偿权。三原告在庭审陈述称工程现仍未竣工，结合涉案房产于2015年12月31日完成不动产所有权登记，且2015年1月20日的工程结算清单已明确注明工程已完工的事实，该主张不能成立。原告主张应依据工程款结算清单约定的还款日期届满之日计算优先权行使期间，不符上述法律规定，主张不能成立。被告刘玉振使用涉案房产为被告桑爱荣、刘峰向被告鹿邑农商行的借款提供抵押担保，并于2016年2月3日办理了抵押登记，被告鹿邑农商行对涉案房产的拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。综上所述，原告未在法定期间内行使建设工程价款优先受偿权，优先权消灭，其主张享有建设工程价款优先受偿权的主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：驳回原告贺继科、石松友、王德民的诉讼请求。案件受理费29605.01元，由原告贺继科、石松友、王德民负担。二审经审理查明的事实除与原审审理查明的事实相一致外，另查明，一、上诉人贺继科、石松友、王德民于2017年12月21日向提起诉讼的诉讼请求为:1、要求被告依法偿还原告欠款3239500万元。2、本案诉讼费用由被告承担。二、上诉人贺继科、石松友、王德民二审期间自述刘玉振应付工程款的时间为2017年7月20日，其第一次明确向法院提出建筑工程优先受偿权的时间为2018年9月4日。三、刘玉振与贺继科、石松友、王德民于2014年4月20日签订的建设工程施工合同约定的付款时间为“地基完成付总价款的20%，五层封顶付总价款20%，整楼封顶付总价款20%，内外粉完毕付总价款的20%，门窗安装完毕经竣工验收后付总价款的15%，下余5%留作质保金，待一年后全部付清”。四、鹿邑县公证处（2018）豫鹿证内民字第928号公证书载明截止至2018年11月14日案涉楼房“该楼房楼梯未粉，窗户未装，地坪未打，龙门架未拆，室内2-8层内墙未装，楼顶防水未做，整个工程施工没有完成”。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、本案应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定还是应适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定处理本案，原审是否适用法律错误。二、贺继科、石松友、王德民第一次行使建筑工程优先受偿权的时间，贺继科、石松友、王德民是否在法定期间内行使建筑工程优先受偿权，在本案中是否享有其主张的建筑工程优先受偿权。结合本案一、二审证据及庭审情况，对本案争议焦点依次评判如下：关于本案应适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定还是应适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定处理本案，原审是否适用法律错误的问题。上述法律均属于司法解释，处于同一位阶。该两个司法解释对行使建筑工程优先受偿权的法定期间的起点规定不同，但《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释（二）》颁布于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之后，且《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释（二）》关于其效力规定“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用”。根据新法优于旧法及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释（二）》关于其效力规定，本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释（二）》。原判适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条处理本案，属于适用法律错误，本院二审予以纠正。上诉人贺继科、石松友、王德民上诉认为原审应适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定处理本案的上诉请求，于法有据，本院予以支持。关于贺继科、石松友、王德民第一次行使建筑工程优先受偿权的时间，贺继科、石松友、王德民是否在法定期间内行使建筑工程优先受偿权，在本案中是否仍享有其主张的建筑工程优先受偿权。建筑工程优先受偿权是一种法定权利，在法律规定的除斥期间内，无论权利人是否明示，其均享有随时主张建筑工程优先受偿权的权利。超出该除斥期间，该实体权利归于消灭。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间……”。本案中，刘玉振与贺继科、石松友、王德民签订的建设工程施工合同约定的付款时间为“地基完成付总价款的20%，五层封顶付总价款20%，整楼封顶付总价款20%，内外粉完毕付总价款的20%，门窗安装完毕经竣工验收后付总价款的15%，下余5%留作质保金，待一年后全部付清”。约定的付完工程款的时间为完工日期2015年1月31日的一年后，即2016年1月31日。2017年1月20日刘玉振与贺继科、石松友、王德民签订的工程款结算清单约定在签订合同后六个月内付清，即从2017年7月7月20日付清。即使工程款结算清单约定的“如果逾期不还款，或发包人出售、转让、拍卖此房要先把所有欠的工程款还清为准，并告知承包人，如有违约有权向人民法院起诉”属于主张建设工程优先受偿权的合法行为，从刘玉振与贺继科、石松友、王德民签订的建设工程施工合同约定的应付工程款之日至工程款结算清单签订的日期2017年元月20日，也已经超过法定的行使建设工程优先受偿权的法定期间六个月。上诉人贺继科、石松友、王德民上诉认为自己仍然享有建设工程优先受偿权，应对案涉建筑物拍卖价款优先于被上诉人鹿邑农商行抵押权受偿的上诉理由，因超过法定的期间行使建设工程优先受偿权，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29605元，由上诉人贺继科、石松友、王德民负担。本判决为终审判决。审判长  李顺起审判员  谢 铭审判员  张海涛二〇二〇年五月七日法官助理张艳敏书记员金舒繁