河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3524号上诉人（原审原告）：蔡庆鳌，男，1983年2月2日出生，汉族，住河南省南召县。上诉人（原审被告）：董艳丽，女，1986年12月30日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：杨文广，河南博正律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋小超，河南博正律师事务所律师。原审被告：李智勇，男，1982年6月13日出生，汉族，住河南省中牟县。原审第三人：拉卡拉支付股份有限公司河南分公司,住所地郑州市金水区金水路226号6层612、613、614号。负责人：宁一丁。原审第三人：拉卡拉支付股份有限公司，住所地北京市海淀区北清路中关村壹号D1座6层606。法定代表人：孙陶然。上诉人蔡庆鳌、董艳丽因与原审被告李智勇及原审第三人拉卡拉支付股份有限公司河南分公司（以下简称拉卡拉河南分公司）、拉卡拉支付股份有限公司（拉卡拉公司）委托理财合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院(2019)豫0103民初10653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人蔡庆鳌，上诉人董艳丽及其委托诉讼代理人杨文广、宋小超到庭参加诉讼，原审被告李智勇及原审第三人拉卡拉河南分公司、拉卡拉公司经本案传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蔡庆鳌上诉请求：1.撤销原审判决第一项的金额250877.89元；2.案件纠纷性质和不足一审诉求金额的部分，请求依照一审诉讼请求予以认定和改判；3.上诉费由董艳丽承担。事实和理由：1.原审判决认定纠纷的法律性质错误，本案明显属于民间借贷纠纷。董艳丽提交的微信聊天记录系利用软件恢复，真实性不足，董艳丽提交的证据不能证明其与蔡庆鳌建立委托投资关系；2.原审法院计算借款金额的方式错误。应当按照蔡庆鳌向董艳丽以银行账户、支付宝等转账金额，加上董艳丽退还蔡庆鳌信用卡时实际欠款额度，与董艳丽向蔡庆鳌银行卡还款的差额计算借款额。计算董艳丽应还金额时，应以蔡庆鳌的信用卡欠款为依据，不能以董艳丽银行卡收到的金额为依据，所以不应该用董艳丽提供的714723.16和512137元参与计算；3.在蔡庆鳌催要后，董艳丽仍拖欠还款，应当支付逾期借款利息；4.分期手续费损失应由董艳丽承担。董艳丽辩称，1.原审法院认定纠纷的法律关系性质准确，本案不属于民间借贷纠纷，蔡庆鳌信用卡中未还款的资金系委托董艳丽炒股后的亏损。双方之间没有借贷合意，双方行为也不符合民间借贷的特征，蔡庆鳌关于是否约定利息的陈述前后矛盾。蔡庆鳌将信用卡交给董艳丽是为了筹集炒股资金，以便委托董艳丽进行炒股理财，且蔡庆鳌也实际参与到了炒股行为中并已收到炒股利润71500元，所以本案信用卡未还款项系蔡庆鳌委托炒股后的亏损，该亏损应由蔡庆鳌自行承担；2.委托法律关系是由委托人的授权而来，董艳丽在授权委托权限的范围内与第三人所为的法律行为后果由蔡庆鳌承担，该后果不应归咎于董艳丽；3.董艳丽受蔡庆鳌委托投资理财，委托期间获得收益及损失均应由蔡庆鳌承受，董艳丽并未为自身利益占有使用该笔款项，不应承担利息。拉卡拉河南分公司、拉卡拉公司庭后提交书面意见述称，其与本案其他当事人之间不存在任何法律关系，不应列为案件第三人。李智勇未到庭陈述意见，亦未提交书面陈述意见。董艳丽上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或改判驳回蔡庆鳌的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由蔡庆鳌承担。事实和理由：1.蔡庆鳌一审主张的法律关系与法院查明的事实不符，一审法院未向蔡庆鳌释明，在蔡庆鳌未变更诉讼请求的情况下，径行作出判决，程序错误；2.委托法律关系是由委托人的授权而来，董艳丽在委托权限内与第三人所为的法律行为的后果由委托人承担，该后果不应归咎于董艳丽；3.董艳丽积极处理委托事务，已收回583637元资金交给蔡庆鳌，不存在任何过错，一审法院已查明系蔡庆鳌单方起诉解除委托，损失及责任应由其自己承担，判决董艳丽承担，明显认定事实及适用法律错误；4.董艳丽系无偿委托，蔡庆鳌没有举证证明董艳丽存在故意或重大过失并导致其存在损失的情况下，应承担举证不能的不利后果；5.一审未查清委托炒股事项的盈余及亏损，即简单对投资额作加减，进而判决董艳丽承担返还责任，明显违背以事实为依据的基本原则。蔡庆鳌辩称，董艳丽通过手机银行转账、持有蔡庆鳌八张信用卡套现、支付宝转账、微信转账等方式从蔡庆鳌处获取钱款319837.09元用于个人生活消费、周转资金和董艳丽自己炒股使用，双方形成事实的民间借贷关系。虽说一审判决认定为委托投资关系，但一审法院综合考虑案情并判决认定案件性质为给付之诉，判令董艳丽偿还钱款的法律关系事实没有错误。董艳丽上诉请求与事实不符，于法无据。1.是否改变诉讼请求不涉及董艳丽的诉讼权利，也不影响案件审理程序，人民法院对民事案由可以在判决书中作出独立的认定，所以一审程序适当；2.即便按照一审判决认定为委托投资关系，一审判决董艳丽偿还蔡庆鳌投资资金的内容，并未判决董艳丽承担所谓的投资后果。因此，一审判决的给付内容没有错误；3.一审举证责任分配没有错误。一审已查明蔡庆鳌的八张信用卡当时全部由董艳丽持有，并反复套现-补卡-套现至董艳丽本人工商银行账户，进行个人消费或周转资金或转至董艳丽的股票账户，所以本案关于八张信用卡套现后资金流向均由董艳丽自己操作掌握，蔡庆鳌无从监管，举证责任应由董艳丽承担。拉卡拉河南分公司、拉卡拉公司庭后提交书面意见述称，其与本案其他当事人之间不存在任何法律关系，不应列为案件第三人。李智勇未到庭陈述意见，亦未提交书面陈述意见。蔡庆鳌向一审法院起诉请求：1.判令董艳丽、李智勇返还借款305771.93元和信用卡手续费损失14065.16元，共计319837.09元及利息，利息自2018年8月1日开始按中国人民银行同期贷款利息计算，直至本息还清之日；2.本案诉讼费用由董艳丽、李智勇承担。一审法院认定事实：董艳丽与李智勇原系夫妻关系,2018年8月7月登记离婚。2018年3月份，蔡庆鳌与董艳丽通过世纪佳缘交友网认识，蔡庆鳌与董艳丽交往期间董艳丽与李智勇尚未解除婚姻关系。蔡庆鳌在与董艳丽交往后，截止至2018年7月15日，蔡庆鳌陆续通过银行转账等方式共计向董艳丽支付119791.73元，蔡庆鳌又将八张信用卡交由董艳丽套现共计714723.16元。上述资金均由董艳丽用于炒股理财。之后，董艳丽共计偿还信用卡费用512137元、向蔡庆鳌转账支付现金71500元。蔡庆鳌与董艳丽交往约半年后，双方因炒股亏损等因素发生矛盾，蔡庆鳌开始向董艳丽催要信用卡费用，董艳丽予以拒绝。现蔡庆鳌以董艳丽与其系借款关系，应偿还借款为由诉至一审法院。一审法院认为，一、关于涉案纠纷的法律性质。由董艳丽提交的其与蔡庆鳌的手机短信息及微信交流的内容中可知，是蔡庆鳌将其自有资金及信用卡套现的资金交于董艳丽进行炒股理财，双方虽未签订书面合同，但已形成事实上的委托投资理财合同关系。蔡庆鳌主张其与董艳丽系民间借贷关系，因证据不力，一审法院不予确认。本案应为委托理财合同纠纷。本案中，蔡庆鳌与董艳丽结束交往后，双方的委托理财合同关系事实上已经解除，董艳丽应将蔡庆鳌的投资资金予以返还。二、关于董艳丽应返还的资金数额。蔡庆鳌将其信用卡交由董艳丽任意套现，其应对在此过程中产生的套现费用承担责任，故董艳丽关于其应以实际收到的资金金额予以计算的答辩意见，有事实依据，一审法院予以采纳。由蔡庆鳌与董艳丽之间的转账记录及信用卡套现的交易记录可知，蔡庆鳌共计向董艳丽转账支付119791.73元、信用卡套现714723.16元。其中，董艳丽已经偿还信用卡费用512137元、支付现金71500元。因双方均未举证证明在炒股期间的盈利及亏损的具体情况，结合蔡庆鳌将其信用卡交由董艳丽任意套现等事实，一审法院认定董艳丽应向蔡庆鳌返还的资金数额为250877.8元（119791.73元＋714723.16元－512137元－71500元）。蔡庆鳌主张的超出250877.89元的部分因证据不足，一审法院不予支持。蔡庆鳌与董艳丽之间系委托投资理财关系，且涉案信用卡为蔡庆鳌所有，蔡庆鳌应对套现取出的资金对银行承担偿还责任，故蔡庆鳌主张由董艳丽承担信用卡手续费损失14065.16元及相关资金利息的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。董艳丽关于蔡庆鳌银行转账资金系让其用于购物和消费，以及信用卡中未偿还的资金系炒股时的亏损，不应由其偿还的答辩意见因无合法有效的证据予以证明，理由不能成立，一审法院不予采纳。三、蔡庆鳌与董艳丽存在交往期间，董艳丽与李智勇虽未办理离婚手续，但蔡庆鳌已明知董艳丽、李智勇感情不合。现蔡庆鳌以董艳丽、李智勇存在合谋，并主张李智勇承担共同偿还义务的诉讼请求，既无事实依据，亦无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、董艳丽于判决生效之日起十日内偿还蔡庆鳌投资资金250877.89元。二、驳回蔡庆鳌的其他诉讼请求。案件受理费6098元，由董艳丽承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。董艳丽提交太平洋证券公司账户查询确认单及长城证券确认单各一份、董艳丽太平洋及长城股票亏损四张，证明：董艳丽与蔡庆鳌自2018年3月至2018年9月双方恋爱交往期间，除一审提交的亏损外，还剩余的亏损为3939.34元的事实，加上一身提交的亏损截屏数额188787.58元，委托期间共计亏损192726.92元的事实。蔡庆鳌发表质证意见为：第1.该证据不属于新证据。因为该证据在蔡庆鳌起诉前就存在，并由董艳丽持有，而不是在蔡庆鳌立案后的一年后提交；2.该证据真实性存疑，因为都是由董艳丽单方制作的，且与本案无关联，没有什么证明力。李智勇、拉卡拉河南分公司、拉卡拉公司未发表质证意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，蔡庆鳌主张本案的诉讼标的，即其与董艳丽之间争议的实体法律关系为借款合同关系，并据此上诉请求董艳丽还本付息等。但蔡庆鳌并未举示诸如借款合同、借据、收据等债权凭证，其主张双方约定利息一分，也无证据加以印证。一审法院依据董艳丽举示的微信聊条记录及使用信用卡套现用于炒股理财这一事实，认定本案诉争的实体法律关系为委托投资理财合同关系，并无不当。董艳丽主张本案信用卡未还款项系蔡庆鳌委托其炒股后的亏损，但董艳丽陈述炒股期间曾有收益，其举示的股票交易截图也仅有亏损部分，并无产生收益的部分，不能客观全面反映双方存在委托关系期间炒股投资理财的损益情况，就其主张的上述积极事实，董艳丽应承担举证不能的不利结果责任。依据本案事实，蔡庆鳌和董艳丽结束交往后，双方之间存在的委托合同关系事实上已经解除，合同解除后董艳丽应将蔡庆鳌的投资资金予以返还，一审法院对此认定准确。因蔡庆鳌与董艳丽之间存在的并非是借贷关系，而是委托投资理财合同关系，一审法院依据蔡庆鳌银行转账数额、信用卡套现数额及董艳丽偿还信用卡数额、支付现金数额，计算得出董艳丽应当返还的数额，处理适当，应予维持。蔡庆鳌上诉主张的信用卡分期手续费损失、逾期借款利息及返还金额的计算方式，因双方之间为委托投资理财合同关系，一审法院认定套现费用、信用卡分期手续费损失由蔡庆鳌负担，并无不当，符合公平原则，应予支持；另，本案并非借贷关系，蔡庆鳌主张的逾期借款利息，并无事实及法律依据，此理由不能成立。董艳丽主张其无偿受托，不存在过错，且与第三人所为法律行为的后果应归属于蔡庆鳌，因此不应承担损失及责任，但在董艳丽不能举证证明双方存在委托关系期间损益事实的情况下，一审法院根据双方往来账目，依据合同解除后的法律效果，判令董艳丽予以返还，并无不当。综上所述，蔡庆鳌、董艳丽的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7622元，由上诉人蔡庆鳌负担1524元，由董艳丽负担6098元。本判决为终审判决。审判长  赵玉章审判员  秦 宇审判员  刘 皓二〇二〇年五月十三日书记员  苑陈阳