山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1578号上诉人（原审被告）：山东庚昊安装工程有限公司，住所地：山东省淄博市张店区西六路20甲4号楼4层B1。法定代表人：李雷，董事长。委托诉讼代理人：初士海，北京市中盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺广良，山东舜达律师事务所律师。上诉人(原审被告)：八冶建设集团有限公司，住所地：甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：刘跃辉，总经理。委托诉讼代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仲伟喜，男，1976年2月3日出生，汉族，住河南省民权县。委托诉讼代理人：张化波，山东远识律师事务所律师。上诉人山东庚昊安装工程有限公司（以下简称庚昊安装公司）、八冶建设集团有限公司（以下简称八冶建设公司）因与被上诉人仲伟喜建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。庚昊安装公司上诉请求：1.依法撤销山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3054号民事判决书，依法改判驳回被上诉人仲伟喜的全部诉讼请求或发回重审;2.承担一审、二审诉讼费用，保全费及其他费用均由被上诉人仲伟喜承担。事实与理由：一审认定本案的基本事实错误，被上诉人仲伟喜无有效证据证明其以实际施工人的身份独立地完成了全部涉案工程。首先，上诉人只是将涉案工程的劳务部分以口头的形式分包给了被上诉人，双方未签订书面的分包合同。而一审中被上诉人提交了其和上诉人的项目经理胡付杰签订的工程施工分包合同，上诉人当庭指出该合同系被上诉人伪造，法官未主动释明，一审法院的做法有违最高法院的有关规定。另外，还要看是否与承包人有合同关系。根据一审被上诉人仲伟喜提交的证据,被上诉人仲伟喜根本不是涉案工程的实际施工人,只是涉案工程的劳务分包人。承包人仅仅将工程的劳务部分分包的,劳务分包人不是实际施工人。其次，本案被上诉人的起诉也早就过了诉讼时效，2014年6月涉案工程就已经施工完毕并经过了竣工验收,正是因为上诉人将涉案的工程款及时足额的给付了被上诉人仲伟喜,所以在近五年的时间里,被上诉人仲伟喜一直未向上诉人主张过权利,诉讼时效应从工程竣工验收完毕就开始计算,涉案工程的造价审计和被上诉人仲伟喜没有关系,被上诉人仲伟喜的起诉早已超过了法律规定的诉讼时效,法院理应依法驳回诉讼请求。再次，一审法院没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求严格审查判断证据。一审被上诉人提交的证据,无论内容或者形式都不符合证据规则的要求,不能作为定案依据,一审法院调取的工程造价审计报告书和劳务分包人仲伟喜无关，更何况，一审判决书认定的1816934.77元工程款并非涉案工程的总造价，可一审法院明显违法采信。即使如此,也不能证明被上诉人仲伟喜系涉案工程的实际施工人。一审法院按照汇盛新材料公司和八冶建设公司的审计报告对涉案工程的造价进行计算，得出所欠工程款是极为错误的，审计报告是按照八冶公司的资质和取费标准来出具的，而被上诉人仲伟喜无任何施工资质，该审计报告和劳务分包人仲伟喜没有关系。最后，一审法院适用法律错误。鉴于上诉人和被上诉人仲伟喜仅仅系劳务分包关系,且上诉人有证据证明涉案工程的劳务费早已付清,被上诉人仲伟喜不是涉案工程的实际施工人,适用《中华人民共和国合同法》第六十条,第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条,第二十六条来判案,错误适用法律。综上所述,恳请二审法院,查明事实,依法改判或发回重审。八冶建设公司上诉请求：1.依法撤销山东省邹平市（2019）鲁1626民初3054号民事判决书第二条，依法判决上诉人不对庚昊安装公司向被上诉人钟伟喜支付工程款1816934.77元及利息承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人或庚昊安装公司承担。事实与理由：1.一审判决的上述认定严重违反合同相对性原则。八冶建设公司将工程分包给庚昊安装公司，与钟伟喜没有合同关系。本案已经查明，2012年发包人魏桥铝电公司与八冶建设公司签订《建设工程施工合同》，上诉人是总承包人。2012年5月6日，上诉人和庚昊安装公司签订《建设工程分包合同》，庚昊安装公司是部分工程的分包人。后庚昊安装公司又将涉案工程中E系列烟气净化工程发包给钟伟喜，一审中钟伟喜提交和庚昊安装公司2012年7月5日签订的《工程施工分包合同》。上诉人和被上诉人钟伟喜没有任何合同关系，没有合同权利和义务的任何约定。一审判决上诉人承担连带责任违反合同相对性的合同法基本原则，违反最高人民法院的司法解释中合同相对性的规定。2.一审判决以上诉人欠付被告庚昊安装公司工程款为由，判决上诉人承担连带清偿责任，是错误的。被上诉人钟伟喜主张是工程款，一审判决认定的工程审计金额也是工程款，不是农民工工资。上诉人是总承包人和工程分包发包人，不是司法解释中的发包人。上诉人与庚昊安装公司之间的工程总价款4000万元余，而一审认定钟伟喜与庚昊之间的施工费总价466万元，因此，上诉人欠付庚昊安装公司的工程款与钟伟喜没有关联性，不能因为上诉人欠付庚昊公司工程款的数额大，就承担连带清偿责任，这是对其他实际施工人权利的侵犯。3.一审适用法律不当，认定的事实和适用法律相悖，不能作为上诉人承担法律责任的依据。4.一审程序错误，庚昊安装公司对被上诉人提供的合同真实性有异议，并当庭提出字迹签订申请，一审对此没有任何答复，侵犯了当事人诉讼权利。5.一审判决违反同案不同判的司法实践原则，同样的事实做出不同判决，导致法院执法混乱，损害了司法权威。上诉人在一审中提交了滨州市中级人民法院（2018）鲁16民终10号民事判决书及滨州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初148号民事判决，同样的案情，八冶建设公司作为总承包人，将涉案部分工程分包给庚昊安装公司，生效的判决认定，分包合同并不违反法律规定，原告和八冶建设公司之间并不存在合同关系，根据合同的相对性原则，判决八冶建设公司不承担责任。6.一审判决认定被上诉人和庚昊安装公司合同无效，原告没有施工资质，不是企业，不用支出相关规费。审计工程造价中就应当按照无资质取费标准审计工程造价，工程造价中也不应当包括利润及企业管理费、保险费、住房公积金等规费。综上，一审判决事实错误、证据不足、适用法律不当，判决上诉人承担连带清偿责任理由不充分、不合理、不公正、不合法。请求二审法院依法查明事实，予以公正的判决。仲伟喜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，两被上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、庚昊安装公司上诉称只是将涉案工程的劳务部分以口头形式分包给仲伟喜，其上诉理由不能成立。1.在一审审理过程中，并未就该观点提交任何书面证据，也未作出合理解释，并且在向被上诉人转账支付工程款的时候标注了“烟气净化工程款”而非劳务费。2.一审中，被上诉人提交了工程签证单、工程量月报表原件，工程量月报表以及工程签证单标注了工程名称、工程量内容，并且原件有庚昊安装公司现场负责人胡付杰、八冶建设公司加盖的项目部印章以及项目经理谭永强、发包人山东魏桥创业集团有限公司赵洪星等人的签字。通过一审提交的相关证据，足以证明仲伟喜的主张，在本案中，仲伟喜系合法的诉讼权利主体，属于该工程的实际施工人。3.庚昊安装公司主张被上诉人起诉已过诉讼时效不能成立。涉案工程造价核定审计时间为2018年6月20日，被上诉人的起诉时间是2019年7月1日，根据《中华人民共和国民法总则》第188条之规定，被上诉人主张权利发生在诉讼时效期间，不存在超过诉讼时效一说。3.八冶建设公司以一审违反合同的相对性的上诉理由不能成立。庚昊安装公司并无施工资质，而八冶建设公司径行将涉案工程违法分包给上诉人庚昊安装公司，属于违法分包，一审法院判决八冶建设公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任合法有据。上诉人以滨州市中级人民法院作出的（2018）鲁16民终10号民事判决书及滨州市经济技术开发区人民法院（2017）鲁1691民初148号民事判决书与本案属于同样的案情为由，与事实不符。虽然八冶建设公司在两个案件中同为一审被告，被上诉人与蔡海龙也同为实际施工人，但两个案件赖以做出的判决的查明事实截然不同，一审法院判决合法有据。综上，一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确。仲伟喜向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠工程款1864835.83元及逾期利息（以1864835.83元为基数，按照银行同期贷款月利率自2014年6月15日起至履行完毕之日止的利息）；2.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2012年魏桥铝电公司与被告八冶建设公司签订《建设工程施工合同》，约定魏桥铝电公司将铝业三公司原料车间及供料净化系统安装工程发包给被告八冶建设公司，后魏桥铝电公司、邹平县汇盛新材料科技有限公司（以下简称汇盛新材料公司）与被告八冶建设公司签订补充协议，约定魏桥铝电公司将上述合同项下所有权利、义务全部转让给汇盛新材料公司。2012年5月6日，被告八冶建设公司将涉案工程分包给庚昊安装公司，后庚昊安装公司又将涉案工程中E系列烟气净化工程发包给原告实际施工。2014年，原告施工完毕并竣工验收。后汇盛新材料公司与被告八冶建设公司于2018年6月20日对铝业三公司原料车间及供料净化系统安装工程进行了审计，双方对审计结果进行了签字盖章表示确认，并依据该审计工程造价核定表进行了结算付款。该审计工程造价核定表中，包含了原告仲伟喜施工的工程审计。涉案工程的总造价为8372602.39元，建设单位供材3704857.64元，施工费为4667744.75元。其中铝业三公司E系列烟气净化一区施工总造价为3106106.08元，其中建设单位供材为1397313.25元，铝业三公司E系列烟气净化二区施工总造价为5266496.31元，建设单位供材为2307544.39元。以上一区、二区工程总造价减去建设单位供材后的施工费总计为4667744.75元。原告认可被告庚昊安装公司已经支付涉案工程款2230000元，同意扣除管理费（总施工费4667744.75元的10%）466774.4元，扣除建设单位的税金（总施工费4667744.75元的3.3%）154035.58元，在第三次开庭时明确诉讼请求为：要求被告支付拖欠工程款1816934.77元及利息（以1816934.77元为基数，自2014年6月15日起至履行完毕之日止）。另查明被告八冶有限公司与被告庚昊安装公司之间包含涉案工程在内的承包工程，双方认可被告八冶建设公司尚欠被告庚昊安装公司款项未付清，所欠款项数额大于原告所诉数额。庭审中查明，原告是涉案工程实际施工人，无施工资质。一审法院认为，被告庚昊安装公司把分包的工程再次分包给无施工资质的原告，其订立的合同依法应认定无效。原告是涉案铝业三公司E系列烟气净化工程的实际施工人，且原告所施工工程已经建设单位验收结算，被告庚昊安装公司应当向原告支付工程款项。铝业三公司原料车间及供料净化系统安装工程审计报告中关于原告实际施工的铝业三公司E系列烟气净化工程的审计总造价为8372602.39元，建设单位供材为3704857.64元，总造价减去建设单位供材为原告工程款4667744.75元，扣除管理费466774.4元、税金154035.58元、庚昊安装公司已经支付的工程款2230000元，剩余款项1816934.77元，被告庚昊安装公司应当支付给原告。涉案工程造价核定审计时间为2018年6月20日，工程款结算及付款应当依据该审计报告，故原告主张从工程竣工之日计算利息，一审法院不予支持，一审法院认为利息以1816934.77元为基数，自2018年6月21日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至款项至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。被告八冶建设公司作为总承包方与被告庚昊安装公司之间有分包合同，双方之间工程已经竣工验收，双方认可包括涉案工程在内被告八冶建设公司欠付被告庚昊安装公司工程款数额大于原告所诉数额，故被告八冶建设公司应当对涉案工程欠款承担连带偿还责任。被告庚昊安装公司辩称已经支付完毕涉案工程款证据不足，一审法院不予支持。确定涉案工程价款的涉案工程造价核定审计时间为2018年6月20日，原告起诉之日为2019年7月1日，被告八冶建设公司与被告庚昊安装公司辩称原告主张已经超过诉讼时效，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院对原告部分诉讼请求予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条判决：一、被告庚昊安装公司于本判决生效之日起十日内支付原告仲伟喜工程款1816934.77元及利息（以1816934.77元为基数，自2018年6月21日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告八冶建设公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告仲伟喜的其他诉讼请求。案件受理费21583元，财产保全费5000元，共计26583元，由原告仲伟喜承担683元，由被告庚昊安装公司、八冶建设公司承担25900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人仲伟喜提交供货产品订货合同一份、销售单六份、仲伟喜的银行流水六页，拟证明仲伟喜与庚昊安装公司建立合同关系后因建设工程需要在邹平市汇利商贸有限公司购买油漆材料的情况以及货款支付情况，在银行流水的第16页以及第19页均有标注油漆款以及给汇利公司老板张利的汇款记录，在订货合同中有标注胡付杰的签字，并且合同中的丙方为八冶集团邹平项目部，在销售单中标注有购货单位为八冶仲伟喜，以上证据证明仲伟喜当时施工的情况。此证据只是仲伟喜购买材料其中的小部分。经质证，庚昊安装公司对订货合同、销售单的真实性没有异议，银行流水因是复印件不予认可，订货合同和销售单不能证明被上诉人就是涉案工程的实际施工人，我们承认被上诉人在涉案工程上进行了施工，但是以劳务分包人的形式，购货单上购货单位是八冶仲伟喜，与庚昊安装公司无关，是否用于涉案工程不予认可。八冶建设公司对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，不能证明跟涉案工程有关系，八冶建设公司对购货合同和销售单和付款不知情，也没有授权仲伟喜代表八冶建设公司购货。本院认为，被上诉人提交的证据不属于新证据，且不影响案件基本事实的认定，本院对上述证据均不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点：1.上诉人庚昊安装公司是否拖欠被上诉人仲伟喜工程款以及欠款数额是多少；2.上诉人八冶建设公司应否对涉案工程欠款承担连带清偿责任。关于争议焦点1，庚昊安装公司主张其并未拖欠仲伟喜工程款。主要理由有两项：一是庚昊安装公司仅是将涉案工程的劳务部分以口头的形式分包给了仲伟喜，双方未签订书面的分包合同，仲伟喜不是涉案工程的实际施工人；二是仲伟喜至本案起诉时已经超过了诉讼时效。仲伟喜于一审提供的涉案合同，庚昊安装公司辩称涉案合同系伪造，但其认可在合同中签名的胡付杰系其工作人员，且未申请对胡付杰字迹申请鉴定，一审法院并未存在程序违法。该分包合同系庚昊安装公司将分包取得的涉案工程后再次分包，违反法律规定，一审法院确认合同无效并无不当。根据仲伟喜一审提供的工程月报表、工程签单等证据能够证实仲伟喜对涉案工程实际进行了施工，仲伟喜有权就涉案工程欠款向庚昊安装公司主张权利。一审法院查明涉案工程的总造价，扣除相应的款项，判决庚昊安装公司还应支付欠款1816934.77元正确。关于诉讼时效的问题，一审已经查明涉案工程于2018年6月20日进行了审计结算，至本案起诉之时，并未超过诉讼时效，庚昊安装公司的该项主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，八冶建设公司是涉案工程的总承包人，并非涉案项目的发包人，各方当事人在庭审中对此没有异议。仲伟喜和八冶建设公司之间并不存在合同关系，仲伟喜要求八冶公司对涉案欠款承担连带责任亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定有误，本院予以纠正。综上所述，庚昊安装公司的上诉请求不成立，八冶建设公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3054号民事判决第一项、第三项；二、撤销山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初3054号民事判决第二项；三、驳回上诉人山东庚昊安装工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费21583元，财产保全费5000元，共计26583元，由上诉人山东庚昊安装工程有限公司承担25900元，由被上诉人仲伟喜承担683元。二审案件受理费43166元，由上诉人山东庚昊安装工程有限公司负担21583元，由被上诉人仲伟喜负担21583元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 张 雷审判员 邵佳宁二〇二〇年五月二十六日法官助理高玉静书记员张霞