广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6441号上诉人（原审被告）：李奕鑫，男，1988年6月8日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：孙鹏真，广东瑞迪安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦从彬，男，1970年7月17日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：姜晓华，广东裕信律师事务所律师。上诉人李奕鑫因与被上诉人秦从彬建设工程合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初33152号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。李奕鑫的上诉请求：1.撤销一审判决，并改上诉人向被上诉人支付工程款126200元（上诉人仅对一审判决确认的工程款中的58000元有异议）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉工程质量确实存在问题，但一审法院对案涉工程质量方面认定错误。根据案涉工程的合同第十一条的约定，两年内路面质量问题属于被上诉人的责任，被上诉人应及时返工修补至合格为止，费用自理。然而在案涉工程路面出现各种质量问题后，上诉人已及时通知被上诉人，并多次在微信中向被上诉人提出质量问题，但被上诉人从未履行返工修复的保修义务。无奈之下，为避免损失扩大，在被上诉人拒不履行保修义务的情况下，上诉人不得不另行委托其他工程人员进行修复，造成上诉人的经济损失约28000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第一百一十一条的规定，被上诉人拒不履行保修义务，已经严重违反了合同约定及相关法律规定，依法依约应当承担违约责任并赔偿上诉人损失。2.关于居间费用问题。首先，通过双方聊天记录可知，双方之间确实存在业务介绍的事宜，被上诉人对此也并没有否认，其次，就支付居间费而言，双方已约定居间费用直接用于抵扣本案的工程款。根据我国《民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。上诉人已向被上诉人推荐并协助被上诉人承揽其他工程，被上诉人应当如约向上诉人支付居间费用3万元，并直接抵扣本案案涉工程款。被上诉人拒不支付居间费的行为严重违反了诚实信用原则，为避免司法资源浪费，上诉人与被上诉人互负债务的，应当予以相互抵扣，以便更好解决争议。综上，上诉人依法向贵院提起上诉，望判如所请。被上诉人秦从彬辩称，一审事实清楚，证据充分，上诉人上诉请求没有事实依据，应予驳回上诉人的上诉请求。上诉人当庭提交的证据过了举证期限，证据是在一审发生之前，一审就应当提交，其提交的属于新证据，应不予采纳。秦从彬的起诉请求：1.依法判令李奕鑫向秦从彬支付工程款300157元以及利息（利息以300157元为基数，按照年利率6%计算利息，从2017年4月30日起计算至清偿之日止）；2.依法判令李奕鑫承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明:2017年1月10日，李奕鑫作为发包方（甲方），秦从彬作为承包方（乙方）签订了《上步大道升级改造工程建设项目》合同，约定：甲方将位于广州市白云区同德街道上步大道升级改造工程中的沥青混凝土路面施工任务交给乙方完成，施工工期5天，开工日期为2017年1月9日，承包项目名称为AC-10，厚度0.05米，暂定面积4800平方米，单价58元/平方米，暂定价278400元，最终总造价以现场实际完成双方确定的工程量再乘以相应的承包单价为结算总价。以上合计金额为暂定总金额，单价不含税金，单包括施工机械、人工、原材料费、加工费用、运输费用、自检资料等所有费用。乙方按照合同要求及相关的技术标准、施工规范进行施工。本工程付款方式按照以下步骤执行：1.签订合同当天，机械进场预付款人民币10万元；2.工程完工验收合格，2017年1月27日前支付人民币4万元；3.95%剩余尾款于2017年4月30日前支付；4.余下的5%质保金两年内付清等等。上述合同签订后，秦从彬2017年1月9日进场施工，大约于2017年1月13日左右完成施工。本案审理过程中，李奕鑫确认涉案工程在完工后已经通车，且整个工程已经验收合格并已经通过了财政评审，并主张财政局评审认定的工程量约为4900平方米。李奕鑫和秦从彬均表示同意按照工程量4900平方米乘以合同约定的单价58元/平方米结算工程款。秦从彬确认已经收到李奕鑫支付的10万元预付工程款，但否认与李奕鑫曾经协议同意在本案工程款中抵扣3万元的项目介绍费。为证明秦从彬施工的沥青工程存在质量问题，李奕鑫提交了其与秦从彬的微信聊天记录。秦从彬认为李奕鑫提交的微信聊天记录中的道路照片无法确认是本案工程，从照片中也无法看出工程存在质量问题，且秦从彬施工的工程已经验收合格并已投入使用，说明该工程不存在质量问题。一审法院认为：秦从彬作为个人不具备建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。故秦从彬与李奕鑫签订的《上步大道升级改造工程建设项目》合同属于无效合同。合同虽然无效，但秦从彬施工的工程已经验收合格并已投入使用，秦从彬请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李奕鑫和秦从彬均表示同意按照工程量4900平方米乘以合同约定的单价58元/平方米结算工程款，故工程款应为284200元，扣除李奕鑫已支付的10万元工程款，李奕鑫还应当向秦从彬支付工程款184200元。对于秦从彬主张的工程款利息，应当从应付工程价款之日计付。参照双方合同关于95%的剩余尾款于2017年4月30日前支付，余下5%质保金两年内付清的约定，李奕鑫应付的工程款184200元中的169990元工程款应当于2017年4月30日前付清，14210元应当于2019年4月30日前付清。故利息应当以169990元为本金，从2017年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行公布同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止；以14210元为本金，从2019年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行公布同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止。李奕鑫抗辩称秦从彬曾承诺向其支付3万元劳务费，双方协商同意该劳务费在本合同工程款中进行抵扣，但李奕鑫就此未能提供充分的证据予以证实，且秦从彬对此不予确认，一审法院对其抗辩意见不予采纳。李奕鑫抗辩称秦从彬施工的工程质量不合格，鉴于该工程已经通车并已经验收合格，李奕鑫提供的证据不足以证实其对工程进行了修复，其亦未能举证证实其为此支付了修复费，李奕鑫就此应当承担举证不能的责任，故一审法院对李奕鑫的该项抗辩意见亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决如下：一、在该判决生效之日起三日内，李奕鑫向秦从彬支付工程款184200元及利息（以169990元为本金，从2017年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行公布同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止；以14210元为本金，从2019年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行公布同期同类人民币贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款付清之日止）；二、驳回秦从彬的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3211元，由秦从彬负担998.37元，李奕鑫负担2212.63元（秦从彬负担的受理费应当于该判决生效之日起三日内向一审法院缴纳）。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。另查明，李奕鑫在二审期间提交李良活的书面证人证言及几页微信聊天记录截图，拟证明案涉工程施工质量差，但被上诉人拒绝提供质保服务，导致上诉人另行委托李良活进行修复施工，支出28000元。秦从彬认为该证据已过举证期间才提交，不属于新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据李奕鑫的上诉意见，本案二审争议焦点在于：一、李奕鑫主张涉案工程的修复费应从工程款中予以扣除是否成立的问题；二、李奕鑫主张应在涉案工程款中扣除3万元居间服务费是否成立的问题。关于第一个争议焦点。虽李奕鑫提交微信记录拟证实双方在微信中提交涉案工程存在工程质量且李奕鑫通知秦丛斌进行修复的事实，但鉴于该微信记录上显示的图片无法证实为涉案工程，亦不能证实涉案工程存在质量问题下其通知李奕鑫维修而被拒绝，故在李奕鑫未能举证证明秦丛斌的工程存在必须返修的情形下，其主张应在工程款中扣除维修费缺乏事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。因李奕鑫未提交证据证实双方就居间服务费可从本案工程款中予以抵销达成合意，且秦丛斌对此亦不予同意，故一审法院不支持其该抗辩主张并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人李奕鑫的上诉理由不成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1250元，由上诉人李奕鑫负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇二〇年五月九日法官助理何美婷书记员吴嘉茵