上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2140号上诉人(原审原告)：葛树安，男，1973年2月12日出生，汉族，户籍地江苏省淮安市。委托诉讼代理人：于光辉，上海之法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司，住所地上海市。法定代表人：石琨，董事长。委托代理人：蒋先桂，公司员工。上诉人葛树安与被上诉人上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司(以下简称“老城隍庙公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初22459号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛树安不服原判，向本院提出上诉请求，请求撤销原判，改判支持其加班工资之诉请。事实和理由：2018年7月19日，葛树安进入老城隍庙公司工作，双方签订了劳动合同，期限自2018年7月19日起至2021年7月18日止，其中试用期为2018年7月19日至2019年1月18日。入职时葛树安的岗位为厨师，月工资人民币(以下币种均为人民币)13,500元，另有饭贴400元/月、车贴230元/月及年度绩效。就加班一节，葛树安认为一审法院认定事实有误。首先，双方签订的劳动合同中明确约定上班时间为上午10点至下午18点，老城隍庙公司于一审中提供证人证言仅为言辞证据，证据效力低下，且证人所提及的休息时间段从无相应打卡记录予以佐证，老城隍庙公司以此主张葛树安可得休息，显然不能成立。其次，葛树安于一审中提供的微信聊天记录准确地显示，仅仅在2018年9月至2019年9月葛树安即存有58.5小时的加班，已然完成了劳动者存有加班的初步举证责任，老城隍庙公司有义务提供综合工时制度下，葛树安每个季度工作工时，用人单位拒不提供的应承担不利后果。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求依法撤销，改判如其诉请。老城隍庙公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。老城隍庙公司实行综合工时制，葛树安上下班及休息时间事实清楚，公司亦于仲裁及一审提供证人证言及考勤记录证据予以印证葛树安不存在加班之事实。综上，葛树安之上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法予以驳回。葛树安向一审法院提出诉讼请求：1、要求老城隍庙公司支付违法解除劳动合同赔偿金30,088元；2、要求老城隍庙公司支付2018年7月19日至2019年4月30日期间平时延时加班费18,879元、节假日加班费2,068元。一审法院经审理认定事实如下：葛树安于2018年7月19日入职老城隍庙公司任厨师，双方签有劳动合同，期限至2021年7月18日止，约定葛树安每月工资13,500元(税费前)，另有车贴230元/月及饭贴400元/月。2018年11月，葛树安升任厨师长，月工资调整为16,130元(包含车贴及饭贴)。葛树安每周做五休二，主要工作地点在老城隍庙公司下属绿波廊会所(位于豫园商城内)，除此之外，葛树安另有其他3个工作地点，分别为海上梨园(位于豫园商城内)、复星艺术中心(BFC)(位于豫园商城外)及豫园商城总部(位于豫园商城外)，葛树安具体在哪个地点工作由运营经理以口头或微信方式进行安排。老城隍庙公司实行面部识别考勤，员工上、下班各考勤一次，考勤地点在绿波廊会所。该会所实行用餐预约制，如有晚宴预约，员工的工作时间为10：00至宴会结束(其中14：00至16：00为休息时间，另包含就餐1小时)，如无晚宴预约，员工的工作时间为10：00至18：00(其中包含就餐半小时)。豫园每天闭园时间为21时，超过该时间无法入园，老城隍庙公司确认如葛树安在商城之外的工作地点工作，存在因超过闭园时间无法进行考勤的情况。2018年8月28日及30日，9月12日及19日，10月2日、9日、12日及27日，11月14日及25日，12月3日、9日、11日及30日，葛树安无下班考勤记录。2019年1月11日及14日，2月1日、5日、15日、19日及22日，3月12日、21日、24日及25日，4月14日、19日及23日，葛树安无下班考勤记录。2019年1月3日，葛树安在《员工手册》回执及承诺书上签字确认。该手册第二条项下规定：人力资源部每月检查考勤记录，发现考勤异常情况的，及时与当事人及其主管沟通。第三条(一)“迟到、早退”项下规定：员工无故迟到/早退30分钟以内的，按迟到/早退处理；迟到/早退30分钟以上60分钟以内的，按事假半天处理，并扣除相应工资、奖金及津贴；迟到/早退60分钟以上的，按事假一天处理，并扣除相应工资、奖金及津贴。第三条(二)“旷工”项下规定：无合理原因，上下班考勤无记录的视为旷工；员工迟到、早退和旷工记录由部门负责人确认后，将依照第十四章《奖惩管理》进行处理。另该手册规定惩处分为：口头警告、书面警告、严重警告、解除劳动合同；“口头警告”情形之一为：违反公司考勤规定，一个月内累计迟到/早退或漏打卡/刷脸三次以上，一年内累计迟到/早退或漏打卡/刷脸十次的(超过该次数的，每次迟到或早退或漏打卡/刷脸警告一次)。2019年4月29日，老城隍庙公司向葛树安发出解除劳动合同通知，解除理由为葛树安违反公司考勤规定多次，故老城隍庙公司依据《员工手册》相关规定决定于2019年5月1日与葛树安解除劳动合同。双方确认赔偿金的计算基数为15,044元。另查明，2018年8月至2019年4月期间，老城隍庙公司每月均全额发放葛树安工资。2018年10月1日及2日，葛树安法定节假日上班，老城隍庙公司已支付葛树安加班工资3,897.90元。2019年1月1日，葛树安法定节假日上班，老城隍庙公司已支付葛树安加班工资2,225元。2019年2月5日及6日，葛树安法定节假日上班，老城隍庙公司已支付葛树安加班工资6,674元。2018年10月12日，11月14日及25日，12月9日及11日、30日，葛树安上班。2019年1月11日、3月12日、21日及25日、4月23日，葛树安上班。2018年10月27日，葛树安参加技能大赛。至2019年3月底，葛树安调休结余8天。再查明，经相关行政部门批准，老城隍庙公司处厨房等岗位2017年8月1日至2019年7月31日期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。又查明，在仲裁庭审笔录中，老城隍庙公司称其与葛树安解除劳动合同的理由为葛树安存在迟到早退。审理中，葛树安称：老城隍庙公司已支付的2018年10月1日及2日、2019年1月1日、2月5日及6日法定节假日加班工资系按每天加班8小时计算，但实际其2018年10月1日加班9.5小时、2日加班9小时、2019年1月1日加班10.5小时、2月5日加班9小时及2月6日加班10小时，故老城隍庙公司总计少支付其8个小时法定节假日加班工资。老城隍庙公司不予认可。另老城隍庙公司在本案庭审中先称其与葛树安的解约理由为葛树安有迟到、早退，后又称解约理由为旷工，称葛树安有28天无下班考勤记录，根据其处《员工手册》“如无下班打卡记录，全天为旷工”的规定，故葛树安旷工28天，庭审后老城隍庙公司又提交考勤核实表，表示葛树安2018年11月25日及2019年2月22日系在复星艺术中心(BFC)有晚宴工作未考勤，故旷工为26天。葛树安(申请人)于2019年6月3日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求老城隍庙公司(被申请人)支付：1、2018年7月19日至2019年4月30日期间延时加班工资18,879元；2、2018年7月19日至2019年4月30日期间法定节假日加班工资2,068元；3、违法解除劳动合同赔偿金35,088元。该委于2019年7月30日作出裁决：被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金29,984.64元、2018年7月19日至2019年4月30日期间法定节假日加班工资2,068元；对申请人的其他请求事项不予支持。葛树安、老城隍庙公司均不服裁决，先后诉至法院。一审法院认为，因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。同时，用人单位据以解除与劳动者劳动合同之违纪理由一经确定后，由劳动者违纪引发的争议焦点即处于静止状态，双方发生争议后需探究的是用人单位认定劳动者违纪的理由与具体违纪事实的一致性，一般情形之下，用人单位不得事后任意补充理由或进行补充解释。本案老城隍庙公司在仲裁时明确表示其与葛树安的解约理由系葛树安存在迟到、早退，而在本案庭审中亦先作出同样表述，但之后又改称解约理由系葛树安旷工，对此表述不一，其未作出合理解释，故旷工系属老城隍庙公司事后任意补充的理由，不予采信。况且，根据葛树安多个工作地点的情况，并结合葛树安提交的微信记录，葛树安不存在旷工，同时老城隍庙公司《员工手册》规定，“无合理原因，上下班考勤无记录的视为旷工”，而老城隍庙公司在未与葛树安核实无考勤原因的情况下即以其无下班考勤记录认定葛树安全天旷工，缺乏制度依据。需要指出的是，老城隍庙公司所主张的葛树安旷工发生在2018年10月至2019年4月期间，且每月均有旷工，而根据《员工手册》规定，老城隍庙公司人力资源部每月检查考勤记录，发现考勤异常情况会及时与当事人及其主管沟通，如老城隍庙公司所称葛树安每月均有旷工，则意味葛树安每月考勤均有异常，老城隍庙公司却不与葛树安核实仍每月全额发放葛树安工资，此举明显有违常理，亦可反证葛树安并不存在旷工。至于老城隍庙公司所称的葛树安迟到、早退，葛树安并不存在迟到情况，其所称的早退指葛树安无下班考勤记录的情况，如上所述，早退情况并不成立，且即使葛树安确有早退，根据《员工手册》规定，老城隍庙公司亦应作出口头警告而非解除劳动合同，故老城隍庙公司以迟到早退为由与葛树安解约，同样缺乏事实依据。综上，老城隍庙公司与葛树安解约违法，应向葛树安支付赔偿金，根据双方确认的基数及葛树安的工作年限计算，应为30,088元。综上，葛树安要求老城隍庙公司支付赔偿金30,088元，有事实依据及法律依据，本院予以支持。对老城隍庙公司要求不支付的诉请，不予支持。关于延时加班工资，葛树安主张其2018年9月1日至2019年4月30日期间延时加班154小时，其就此提交自行统计的加班表及微信记录，但均无法证实其主张的加班时间成立，且葛树安的岗位系实行以季为周期的综合计算工时工作制，葛树安现以标准工时制来主张延时加班工资，本身亦缺乏依据。同时，从葛树安的工作时间及老城隍庙公司提供的考勤记录来看，葛树安亦不存在延时加班，故对葛树安要求延时加班工资的诉请，不予支持。关于法定节假日加班工资，双方对葛树安2018年10月1日及2日，2019年1月1日、2月5日及6日法定节假日加班并无异议，同时双方对老城隍庙公司已支付葛树安上述期间加班工资金额无异议，但葛树安主张老城隍庙公司共计少支付其8小时加班工资。对此法院认为，葛树安并未举证证明其上述5天加班均超出8小时，退言之，即使葛树安所述属实，则葛树安加班共计48小时，以其主张的加班工资基数15,000元计算，老城隍庙公司应支付其加班工资总计金额为12,413.79元，而根据查明的事实，老城隍庙公司已支付其加班工资共计12,796.90元，故老城隍庙公司已足额支付葛树安法定节假日加班工资，其要求不支付葛树安法定节假日加班工资2,068元，有事实依据，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院判决如下：一、上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司于本判决生效之日起5日内支付葛树安违法解除劳动合同赔偿金30,088元；二、上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司无需支付葛树安法定节假日加班工资2,068元；三、驳回葛树安其他的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由上海老城隍庙餐饮(集团)有限公司、葛树安各半负担。本院经审理查明，一审法院认定之事实无误，本院予以确认。本院另查，一审审理期间，老城隍庙公司申请四位证人到庭作证，包括商务经理、冷餐间主厨、负责客户接待的行政经理以及会所的前厅服务人员，拟证明14时-16时为休息时间。经质证，葛树安认为证人是老城隍庙公司员工，证明力较弱。双方以书面约定了工作时间，就应当以书面为准，如果需要变更应当以书面形式变更。老城隍庙公司对于证人证言予以认可。本院认为，劳动争议案件中所涉及的劳动者及用人单位本是特殊的民事法律关系，即在劳动关系存续期间有一定从属性，而劳动争议所涉及的事实也正是这种从属的法律关系中发生的事实。老城隍庙公司于仲裁及一审期间分别申请证人到庭佐证，包括商务经理、冷餐间主厨、负责客户接待的行政经理以及会所的前厅服务人员，葛树安则坚称证人均系公司员工，相关证明效力较弱，对此，本院认为葛树安作为员工，在提供劳动过程中所接触的人员均在相对封闭的劳动场所中，一旦涉及纠纷，证言来源必然是来源于这些关系密切的员工，若一味排除，那么劳动争议案件中将无从举证，前述证人虽系老城隍庙公司员工，然，岗位职责均有不同，其陈述的争议事实一致，均证实每天14点至16点为休息时间，可得自行安排，故本院对证人证言予以采信。从本案现有证据及查明之事实可见，葛树安作为老城隍庙公司的厨师长，根据老城隍庙公司的指令，承担午餐、预定晚宴的安排、制作，根据餐饮行业的特殊性，老城隍庙公司安排葛树安每天14点至16点为休息时间，具有合理性，亦符合行业惯例。葛树安主张按劳动合同书面约定为其工作时间，不符合劳动关系中的实际履行原则，亦不以此间是否打卡而影响其实际可得休息之认定，故本院对葛树安该节上诉理由不予认可。同时，老城隍庙公司对葛树安的岗位实行以季为周期的综合工时制，根据相关规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，用人单位支付不低于工资的150%的工资报酬。具体于本案而言，葛树安以微信记录及自行统计的加班表主张超过综合工时制的延时加班工资，尚无法证实其加班时间成立，一审法院对此未予支持，并无不当。葛树安于二审期间亦未提供新证据对其主张予以佐证，故本院对葛树安的上诉请求亦难以支持。综上，一审法院根据本案在案事实及证据，综合双方陈述，所作判决正确，本院予以维持。葛树安之上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人葛树安负担。本判决为终审判决。法官助理张曦审判长  黄皓审判员  陈樱审判员  姜婷二〇二〇年五月八日书记员  张曦附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……