北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9315号上诉人（原审被告)：国家知识产权局，住北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：赵爽，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：北京新氧科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：金星，董事。上诉人（原审第三人）：金星，住河北省三河市燕郊开发区。上述二上诉人（原审第三人）共同委托诉讼代理人：刘晓飞，北京市东卫律师事务所律师。上述二上诉人（原审第三人）共同委托诉讼代理人：李建芳，北京中知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京绿色时光网络科技有限公司，住所地北京市密云区。法定代表人：刘群，总经理。委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。委托诉讼代理人：许莲花，北京高文律师事务所实习律师，住吉林省梅河口市。上诉人国家知识产权局、北京新氧科技有限公司（简称新氧公司）、金星因与被上诉人北京绿色时光网络科技有限公司（简称绿色时光公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2515号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定:《中华人民共和国商标法实施条例》第六十二条规定“商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请”。当事人依据在原行政行为之后新发现的证据，或者在原行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据，或者新的法律依据提出的评审申请，不属于以“相同的事实和理由”再次提出评审申请。本案中，新氧公司、金星向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出的无效宣告的理由部分援引了新的引证商标，即第13112033号“新氧SoYoung.com”商标（简称引证商标二）;新氧公司、金星向商标评审委员会提出的无效宣告的理由部分增加了2013年商标法中第十条第一款第七项、第十五条第二款，对于上述部分，因新氧公司在商评字[2017]第66843号无效宣告请求裁定书（简称第66843号裁定）作出过程中并未提出，不属于“相同的事实和理由”，商标评审委员会应予审理。关于商评字[2018]第242760号关于第15153796号“新氧”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定）中对第15153796号“新氧”商标（简称诉争商标）是否属于2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条中“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形的相关认定，因金星系新氧公司的法定代表人，且二者提交的相关证据中，均显示金星为新氧公司的“创始人兼CEO”,故金星对“新氧app”等对“新氧”商标的相关推广等行为并非其个人行为，应视为新氧公司的相关经营行为，故有权主张“新氧”为“他人已经使用有一定影响的商标”的权利人应仅为新氧公司，而新氧公司、金星对该部分事实提交的证据均非新氧公司在商标评审委员会作出第66843号裁定之后新发现的证据，新氧公司、金星也未证明上述证据系在上述行政程序中因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据，故在本案中新氧公司、金星提出的诉争商标的申请注册属于2013年商标法第三十二条中“以不当手段抢先注册他人已经使用有一定影响的商标”的情形属于“以相同的事实和理由再次提出评审申请”，被诉裁定对于该部分的内容不应再次评审，被诉裁定在该部分存在程序违法，予以纠正。鉴于被诉裁定的相关结论系根据新氧公司、金星在本案行政程序中上述证据作出，故对被诉裁定中关于诉争商标的申请注册是否属于2013年商标法第三十二条中“以不当手段抢先注册他人已经使用有一定影响的商标”的情形在此不再予以评述。综上所述，被诉裁定中存在审查程序违法，对于绿色时光公司的诉讼请求，予以支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、国家知识产权局就新氧公司、金星针对诉争商标所提出的无效宣告申请重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并改判维持被诉裁定。其主要上诉理由为：一、新氧公司、金星在本案中新提交了“新氧”商标的宣传使用证据，用以证明诉争商标的注册违反2013年商标法第三十二条的规定，对此应予以审理。二、新氧公司、金星提交的证据能够证明其通过宣传使用，已将“新氧”在计算机软件商品上作为商标在先使用并具有一定影响，诉争商标的注册已构成2013年商标法第三十二条“以不当手段抢先注册他人已经使用有一定影响的商标”的情形。新氧公司、金星不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，并改判维持被诉裁定。其主要上诉理由为：一、本次无效宣告申请相对于2016年6月30日针对诉争商标提起的首次无效宣告申请，提交了新的使用和宣传证据并在此基础上形成了新的事实和理由，因此并不构成“一事不再理”的情形，被诉裁定未违反《中华人民共和国商标法实施条例》第六十二条的规定，不构成程序违法。二、新氧公司、金星新提供的新氧APP发版记录、用户访问量记录、宣传报道材料、所获荣誉等证据能够证明新氧公司、金星在先使用“新氧”商标并具有一定知名度，诉争商标的注册并非出于正常经营需要，具有不正当目的，已构成2013年商标法第三十二条所规定“以不当手段抢先注册他人已经使用有一定影响的商标”的情形。绿色时光公司服从原审判决。经审理查明：引证商标二的注册人为新氧公司，申请日期为2013年8月21日，专用权期限至2024年12月27日，标志由“新氧SoYoung.com”构成，核定使用于第38类的电视播放、无线广播、信息传送、计算机辅助信息和图像传送、电子公告牌服务（通讯服务）等服务上。诉争商标由臻至互动（北京）文化传播有限公司（简称臻至互动公司）于2014年8月14日申请注册，于2015年9月28日获准注册，专用权期限至2025年9月27日。该商标的标志由汉字“新氧”构成，核定使用于第9类的已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）、电子出版物（可下载）、已录制的计算机操作程序；监视程序（计算机程序）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；可下载的影像文件；可下载的计算机应用软件；计算机接口等服务上。该商标于2017年1月13日经核准转让予绿色时光公司，新氧公司、金星于2017年11月13日针对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为：诉争商标系以不正当手段对新氧公司、金星在先使用并有一定影响的“新氧”商标的抢注。诉争商标系对新氧公司在先字号权的损害。诉争商标与第13112030号“新氧SoYoung.com”商标（简称引证商标一）、引证商标二构成类似商品上的近似商标。诉争商标的注册具有明显恶意，违反诚实信用原则，具有较强的欺骗性，容易使相关公众对商品来源产生误认，违反公平的市场经济秩序，易产生不良影响。请求依据2013年商标法第七条、第十条第一款第七项、第十条第一款第八项、第十五条第二款、第三十条、第三十二条、第四十四条、第四十五条的规定，对诉争商标予以无效宣告。新氧公司、金星向商标评审委员会提交的主要证据为：1、诉争商标与引证商标档案；2、“新氧”APP发版记录、“新氧”APP在苹果商店等应用平台上发行的公证书及相关资料；3、新氧公司企业信息及金星参加相关活动的图片资料；4、新氧公司和金星所获荣誉资料；5、网络资料及电子邮件内容公证件；6、“新氧”在网络上的宣传推广及媒体报道资料；7、相关合同及票据；8、“新氧”冠名综艺节目、演唱会的照片及代言合同资料；9、办公照片、视频资料及著作权登记证书。绿色时光公司答辩的主要理由为：商标评审委员会曾就新氧公司针对诉争商标提出的无效宣告申请，作出过商评字[2017]第66843号无效宣告请求裁定书，裁定诉争商标予以维持。新氧公司、金星再次提出无效宣告申请，违反一事不再理原则。诉争商标与引证商标一、二不构成近似商标，指定使用的商品不构成类似商品。诉争商标的注册不会带来不良影响，未损害新氧公司、金星的合法权益，没有违反诚实信用原则，并非以不正当手段抢注他人在先使用商标。请求将诉争商标予以维持。绿色时光公司向商标评审委员会提交了商评字[2017]第66843号无效宣告请求裁定书作为证据。商标评审委员会于2018年12月21日作出被诉裁定，认为：本案仅对新的事实理由进行审理。一、诉争商标与引证商标二未构成2013年商标法第三十条规定所指使用在类似商品或服务上的近似商标。二、新氧公司、金星新提交的“新氧”商标宣传使用证据可以证明其在诉争商标申请注册前已通过宣传、使用，将“新氧”在计算机软件商品上进行了一定程度的在先使用，具有一定影响，诉争商标的原注册申请人臻至互动公司与新氧公司同处北京市，诉争商标与新氧公司、金星在先使用的“新氧”商标文字完全相同，难谓巧合，且均使用在计算机软件等相关商品上，诉争商标的注册属于2013年商标法第三十二条所禁止的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形。三、在案证据尚不足以证明诉争商标的注册损害了新氧公司的商号权。四、诉争商标的注册未违反2013年商标法第十五条第二款、第十条第一款第七项的规定。依照2013年商标法第三十二条、第四十四条第三款、第四十五条第一款和第二款、第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以无效宣告。绿色时光公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。在原审诉讼中，绿色时光公司提交了一份其他案件的裁判文书作为参考。在原审诉讼中，新氧公司、金星提交的证据为绿色时光公司投诉新氧公司商标侵权的邮件，因该投诉导致“新氧APP”于2017年11月29日在“AppStore”被下线；绿色时光公司在微信公众号“绿色世界网络”中发布文章《“新氧”是我的，除非从我的尸体上迈过去》、新氧公司新氧APP下架后的部分新闻报道网页截图打印件。另查，新氧公司曾于2016年6月30日针对诉争商标提起过无效宣告申请，请求依据2013年商标法第七条、第十条第一款第八项、第三十条、第三十二条的规定，将诉争商标予以宣告无效。新氧公司在该无效宣告申请中，使用的引证商标为引证商标一，提交的证据为：1、相关商标注册档案；2、新氧公司营业执照副本；3、引证商标所涉服务部分推广合同；4、新氧公司及其商标相关新闻报道、搜索引擎结果；5、新氧公司商标转让代理合同、公司注册登记协议书；6、新氧公司的软件著作权证书；7、新氧公司的维权记录等。商标评审委员会就该无效宣告申请，于2017年5月31日作出第66843号裁定，对诉争商标予以维持，该裁定书已生效。再查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，基于当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于：一、关于被诉裁定是否构成程序违法根据《中华人民共和国商标法实施条例》第六十二条的规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。本案中，虽然，新氧公司、金星所提诉争商标构成2013年商标法第三十二条所规定“以不当手段抢先注册他人已经使用有一定影响的商标”情形的无效理由，在第66843号裁定的作出程序中已被新氧公司提出过，但是，新氧公司、金星在本案无效宣告程序中提供了大量新氧公司在第66843号裁定作出程序中并未提供的证据，所能证明的事实情况已经发生了实质性变化，因此其并不属于以相同的事实和理由再次提出评审申请，被诉裁定对所依据事实已发生变化的该无效理由进行再次评审并不违反《中华人民共和国商标法实施条例》第六十二条的规定，原审判决认定被诉裁定程序违法缺乏根据，本院予以纠正。二、关于诉争商标是否构成2013年商标法第三十二条中“以不当手段抢先注册他人已经使用有一定影响的商标”的情形根据2013年商标法第三十二条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，新氧公司、金星提供的“新氧”APP发版记录及用户统计数据显示，以新氧公司为现经营主体的多个含有“新氧”标志的APP早于诉争商标申请日之前，已在“AppleStore”、“360手机助手”、“百度手机助手”等多个软件平台上发行并具有较高的用户数量，新氧公司、金星提供的宣传推广资料、媒体报道等证据亦能与之相互印证，足以证明新氧公司于诉争商标申请日前在计算机软件商品上使用了“新氧”商标并具有一定知名度。诉争商标由汉字“新氧”构成，与新氧公司在先使用的“新氧”商标文字完全相同，诉争商标指定使用的已录制的计算机程序（程序）、计算机软件（已录制）等商品与新氧公司“新氧”商标实际使用的计算机软件商品在功能用途、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。而诉争商标的原注册申请人臻至互动公司与新氧公司同处一地，对新氧公司在先使用的“新氧”商标理应知晓，其申请注册诉争商标难谓正当。因此，被诉裁定认定诉争商标的注册已构成2013年商标法第三十二条所规定“以不当手段抢先注册他人已经使用有一定影响的商标”的情形并无不当。本案中未有证据显示金星曾以自己的名义使用过“新氧”商标，其亦非相关APP的经营主体，因此无法认定金星是在先使用“新氧”商标的权益主体，被诉裁定中关于金星在先使用了“新氧”商标的认定内容存有不当，考虑到该事实认定的瑕疵未影响到被诉裁定的结果，本院仅予以指出。此外，被诉裁定的其他认定内容均无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。被诉裁定结果正确，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初2515号行政判决书；二、驳回北京绿色时光网络科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费一百元，由北京绿色时光网络科技有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由北京绿色时光网络科技有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  谢甄珂审判员  王东勇审判员  吴 斌二〇二〇年五月十八日书记员  王 瑜