广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4093号上诉人（原审被告）：颐和地产集团浙江有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县太湖图影旅游度假区横山集镇李陈路88号，统一社会信用代码913305225862982964。法定代表人：何建信，该公司董事长。委托诉讼代理人：张哲，该公司员工。委托诉讼代理人：杨栩锋，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州泰坤池广告有限公司，住所地广州市天河区体育东路122号羊城国际商贸中心东塔3406室，统一社会信用代码914401067837934051。法定代表人：汤荣华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭旭辉，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，广东实德律师事务所律师。上诉人颐和地产集团浙江有限公司（以下简称颐和公司）因与被上诉人广州泰坤池广告有限公司（以下简称泰坤池公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初27482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颐和公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回泰坤池公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由泰坤池公司承担。事实和理由：一审法院未查明案件基本事实作出错误判决，请求二审法院依法改判。泰坤池公司未按照合同约定履行合同义务，根据合同法第六十条、第六十七条规定，颐和公司享有先履行抗辩权，没有付款义务，更不存在迟延付款的情形。根据双方签订的《广告发布合同》，泰坤池公司负有在上海浦东机场发布户外大牌广告的义务，之后颐和公司根据泰坤池公司的履约行为和合同约定进行付款义务，但时至今日，泰坤池公司均未为颐和公司发布过合同约定中的广告，合同义务未完成。合同法第六十条规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务；第六十七条约定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝要求。先履行一方履行债务不符合约定，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在泰坤池公司未按约定履行合同义务的情况下，颐和公司根据先履行抗辩权，有权拒绝其付款要求。请求二审法院查明事实，支持颐和公司的上诉请求。泰坤池公司辩称，（一）泰坤池公司已经履行了《广告发布合同》的义务并且在一审提交了证据证明该事实，一审法院根据泰坤池公司提交的证据并经过质证环节，认定事实清楚。双方签订的涉案《车身广告发布合同》，泰坤池公司的主要义务是在约定的期限内发布车身广告。泰坤池公司已履行该主要义务，并且在一审中提供了以下证据证明：1.上海机场品牌车主广告发布核对清单。该证据是由案外人上海空港巴士有限公司盖章确认的，上面清楚显示了广告的发布期间、广告实际发布者、与实际广告发布者的合同期间、车辆总数、画面内容、画面设计稿和实际发布画面照片。本案所涉合同的广告发布情况为该清单第1及第2项，广告内容为颐和太湖，实际广告发布者为颐和公司，广告发布期间为6个月，合同期间为2014年1月15日-7月15日（期间在4月28日换画一次）。车辆总数为11台，画面内容为颐和山庄-M1N1公馆。2.下刊报告。该证据是由泰坤池公司发布了相关广告后制作的电子版报告的打印件，其中包含了在机场大巴发布广告的照片、发布位置、车牌号码等，该下刊报告和照片均能证明泰坤池公司已经履行了在上海机场发布广告的合同义务。3.其他佐证证据。泰坤池公司还提交了泰坤池公司与颐和集团原执行总裁、营销总监赵永爽先生的访谈记录、泰坤池公司工作人员与颐和公司工作人员的QQ聊天记录等证据，均能佐证广告合同已发布的事实。（二）提供发票并非泰坤池公司在涉案合同中的主要义务。双方签订的《车身广告发布合同》，泰坤池公司的主要义务是约定的期限内发布车身广告。泰坤池公司已经履行该主要义务，并且在一审中提供了相关证据证明。而开具发票并非泰坤池公司在涉案合同中的主要义务。（三）合同并没有约定泰坤池公司提供发票是颐和公司支付广告款的前提条件。根据《车身广告发布合同》第五条约定，泰坤池公司在收取广告合同费时需出具合法有效的广告费发票，发票应是在泰坤池公司收取费用时出具。从商业习惯来说，泰坤池公司是在颐和公司有付款计划后，才根据泰坤池公司提供的发票信息开具发票。而颐和公司在泰坤池公司催款是从未表示过任何付款意向。如果颐和公司本身没有付款计划，而泰坤池公司开具了发票，泰坤池公司将面临未收到款项而需缴纳税款的情况，或涉及到发票的挂失、注销问题，严重影响泰坤池公司的报税工作。由此可见，提供发票是泰坤池公司在收取款项时应尽的义务，而非颐和公司支付款项的前提条件，不能成为颐和公司拖延甚至拒接支付款项的理由。（四）本案中颐和公司从未向泰坤池公司提供过开具发票所需的信息，亦从未向泰坤池公司提出过开具发票的要求。综上，泰坤池公司认为，一审判决查明事实清楚，认定法律正确，应当驳回颐和公司的请求，维持一审判决。泰坤池公司向一审法院起诉请求：1.颐和公司支付泰坤池公司未付广告合同费用人民币1088000元及违约金（违约金以未付广告合同费为基础，按照人民银行同期贷款基准利率自2014年7月16日起计算至颐和公司还清全部未付广告合同费）；2.本案的诉讼费由颐和公司承担。一审法院认定事实，2014年1月15日，泰坤池公司（乙方，广告发布单位）与颐和公司（甲方，广告客户）签订《广告发布合同》，约定甲方委托乙方于2014年1月15日至7月15日期间为其发布上海机场巴士车身广告，发布线路为机场2线、3线、4线、5线，媒体发布形式为车身三侧，制作方法为写真，投放周期为6个月，投放数量分别为3辆、2辆、2辆、2辆，总价为1000000元，以上费用均含报批、设计、壹次制作，如车身第二次换画，制作费按8000元/辆。乙方在合同约定的媒体上完成广告制作后，以书面通知甲方进行现场验收，甲方应在收到通知后三日内进行验收，以实际上刊日为广告发布日。如甲方逾期不验收视为验收合格，若甲方未按约定支付费用，除应支付未付款项外，甲方还应按延迟支付部分以每日万分之一的比例支付滞纳金。2014年3月15日前甲方支付合同金额的30%即300000元；2014年5月15日前甲方支付合同金额的30%即300000元；2014年7月15日前甲方支付合同金额的40%即400000元。在甲方付款前，乙方应向甲方提供正式税务发票，否则，甲方有权迟延付款。合同期限为2014年1月15日至2014年7月15日等。2014年5月12日，泰坤池公司（乙方，广告发布单位）与颐和公司（甲方，广告客户）签订《更换画面协议》，经双方商议，现就双方于2014年1月15日签订的《广告发布合同》签订如下更换新画面说明：2014年5月10日前为其在上海机场巴士车身更换广告画面。发布线路为机场2线、3线、4线、5线，媒体发布形式为车身三侧，制作方法为写真，投放周期为6个月，投放数量分别为3辆、2辆、2辆、2辆，总价为88000元。具体付款方式为：2014年5月30日前甲方支付合同金额的100%即88000元。泰坤池公司提交了中国空港下刊发布信息截图，显示客户为颐和地产，发布品牌为颐和太湖，媒体位置为上海巴士品牌车，媒体数量为机场二线/3辆、机场三线/2辆、机场四线/3辆、机场五线/3辆，并显示载有颐和地产广告的巴士照片31张。泰坤池公司提交《催款函》，拟证实其向颐和公司催收广告费，2018年4月13日，该催款函因单位人拒收被退回。泰坤池公司另提交载明日期为2019年4月18日的访谈笔录，参与人为郭旭辉、邓小英、赵永爽等，郭旭辉为泰坤池公司的委托诉讼代理人，赵永爽为前颐和集团董事，赵永爽在该访谈中确认泰坤池公司、颐和公司之间的广告服务合同已经履行完毕，并确认在其离职前多次收到泰坤池公司的催收函件，仍有部分款项未付，其自2003年入职颐和集团，2006年起担任副总裁，开始分管营销及华东地区，2017年8月离开。一审庭审中，颐和公司确认泰坤池公司在2014年1月15日至7月15日为其发布广告，广告费为1088000元，并确认其并未向泰坤池公司付款。一审法院认为，《广告发布合同》、《更换画面协议》是双方当事人真实意思表示，内容形式合法，一审法院对泰坤池公司、颐和公司之间的承揽合同法律关系予以确认，泰坤池公司、颐和公司均应按照合同约定履行合同义务。泰坤池公司已提供中国空港下刊发布信息截图，该截图对广告的发布者及发布内容、时间等有详细的叙述，结合双方签订的《广告发布合同》、《更换画面协议》的内容及颐和集团分管营销广告事宜前高管赵永爽的书面陈述，无证据证实泰坤池公司发布的广告不足或存在质量问题或存在与合同约定不符的情况，一审法院认定泰坤池公司已按照约定履行合同义务，颐和公司确认其未向泰坤池公司付款，故泰坤池公司要求颐和公司支付广告发布费用1088000元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方在合同中约定逾期付款的滞纳金，滞纳金的约定即为违约金的约定，违约金计算标准符合法律规定，一审法院不予调整，合同约定颐和公司应在2014年7月15日前付清全部款项，但颐和公司未付款，结合泰坤池公司的诉讼请求，故违约金应自2014年7月16日起按照日利率万分之一的标准计算至实际清偿之日止。颐和公司虽以泰坤池公司未向其开具发票为由认为其付款条件未成就，但开具发票并不是合同的主要义务，不构成颐和公司拒不付款的理由，且无证据证实泰坤池公司曾拒绝向颐和公司开具发票，故颐和公司不应以泰坤池公司未开具发票为由拒不付款。关于诉讼时效问题。由于赵永爽为与颐和公司有关的颐和集团分管营销广告事宜前高管，在双方合同履行期限内赵永爽在颐和集团任职，其书面证言具有可信度，赵永爽确认在其离职前多次收到泰坤池公司的催款通知，其于2017年8月离职，根据诉讼时效的法律规定可以推定，泰坤池公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条,第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，于2019年12月23日判决：一、于判决生效之日起十日内，颐和公司应向泰坤池公司支付广告费用1088000元及违约金（违约金以1088000元为本金，自2014年7月16日起按照日利率万分之一的标准计算至实际清偿之日止）；二、驳回泰坤池公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16931元，由颐和公司负担（上述受理费已由泰坤池公司预交，可向一审法院申请退回；颐和公司承担的受理费应于判决履行期限内向一审法院缴纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：泰坤池公司与颐和公司签订的《广告发布合同》《更换画面协议》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：颐和公司拒绝向泰坤池公司支付广告费的主张是否成立。颐和公司在二审主张泰坤池公司尚未发布广告，故拒绝支付广告费。本院认为，泰坤池公司提供的中国空港下刊发布信息截图，双方签订的《更换画面协议》的内容，以及颐和集团分管营销广告事宜前高管赵永爽的书面陈述等，足以形成证据链，证实泰坤池公司已经履行合同义务。颐和公司拒绝付款与合同约定相悖，一审判决颐和公司向泰坤池公司支付广告费正确，本院予以维持。综上所述，颐和公司的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16931元，由上诉人颐和地产集团浙江有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈珊彬审判员 李 爽二〇二〇年五月十一日书记员 沙宇航何浩