新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终1090号   上诉人（原审被告）：唐罗平，男，1980年2月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）万达中心20楼2014室。   委托诉讼代理人：凌云，新疆建盈律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：邹小江，男，1973年9月21日出生，汉族，新疆路睿通公路工程技术有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。   委托诉讼代理人：陈竹，新疆惠和律师事务所律师。   上诉人唐罗平因与被上诉人邹小江劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2019）新0106民初3525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人唐罗平的委托诉讼代理人凌云，被上诉人邹小江的委托诉讼代理人陈竹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   唐罗平的上诉请求，请求二审法院撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审。事实及理由：我与邹小江之间不存在任何法律关系，我只是负责施工管理的项目经理，虽然我给邹小江出具了确认函，但真正的债务人应当是新疆皓泰工程建设有限责任公司。双方确认函中约定违约金按实际欠付工程款的30%计算，明显过高，大于邹小江的实际损失。一审法院不具有管辖权，双方合同明确约定由克拉玛依人民法院管辖，一审法院审理该案属于管辖错误。综上，请求二审法院查明事实，依法公正裁决。   邹小江辩称，我方确实给唐罗平提供了劳务，工程施工时间是2010年8月，双方在签订确认函时，考虑到了我方的利息损失，才将违约金约定到30%。一审法院适用法律正确，涉案工程是十年前的，约定的违约金远不足以弥补我方的实际损失，为此，我方才放弃了利息、索款费用、律师费等实际损失。关于管辖问题，双方确实有约定，但邹小江在一审期间并未就此提出管辖权异议。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审依法维持原判，驳回唐罗平的上诉请求。   邹小江向一审法院起诉请求：1．判令唐罗平支付劳务费458,335.57元；2．判令唐罗平支付违约金137,500.67元（按劳务费458,335.57元×30%计算）；3．判令唐罗平支付利息27,805.69元（以劳务费458,335.57元为基数，按照年利率6%，暂计算自2018年11月19日至2019年11月18日）。本案审理过程中，邹小江当庭放弃第三项诉讼请求。   一审法院认定事实：2010年7月至2012年间，邹小江向唐罗平承包的工程提供劳务。2018年11月19日，双方就邹小江提供劳务进行了核算，并签订了《确认函》一份，载明：“截止2018年11月13日，唐罗平共计欠邹小江工程款458,335.57元，现债务人唐罗平承诺：2018年12月31日前还款100,000元；2019年2月1日前偿还款100,000元；2019年8月1日前还款150,000元；2019年12月31日前偿还款108,335.57元（力争在2018年12月31日前归还实际欠付金额的一半），如未按约定期限还款，债权人将向克拉玛依人民法院提起诉讼，通过法律的途径要求债务人支付不超过实际欠付劳务费30%的违约金，自2018年11月19日至实际付清款项期间的利息以及维权费用。”后经邹小江催要，唐罗平至今未支付上述款项。   一审法院认为，邹小江与唐罗平签订《确认函》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力，故双方均应依照约定全面履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。邹小江主张其与唐罗平之间为劳务合同关系，提出虽然《确认函》中写明唐罗平欠付邹小江工程款458,335.57元，但是实际唐罗平欠款性质为劳务费的意见。唐罗平经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、辩论的诉讼权利，故对邹小江上述意见予以采信。一、关于邹小江要求唐罗平支付劳务费458,335.57元的诉讼请求。一审法院认为，双方签订的《确认函》中已对唐罗平应付款项及付款时间进行了约定，唐罗平未按约定向邹小江支付前三期款项共计350,000元，应当继续履行支付350,000元的义务，故予以支持。但第四期款项108,335.57元约定唐罗平于2019年12月31日前支付，付款履行期限尚未届满，邹小江亦无证据证实唐罗平明确表明不履行或者以自己的行为表示不履行合同义务，故邹小江要求唐罗平支付未到期限款项108,335.57元，无事实及法律依据，不予支持。二、关于邹小江要求唐罗平支付违约金137,500.67元（按劳务费458,335.57元×30%计算）的诉讼请求。在本案中，邹小江与唐罗平约定：“如未按约定期限还款，债权人通过法律的途径要求债务人支付不超过实际欠付工程款30%的违约金，自2018年11月19日至实际付清款项期间的利息以及维权费用”系双方意思自治的结果，应充分尊重，邹小江仅向唐罗平主张违约金，当庭放弃主张的利息，故予以支持。唐罗平未按照约定支付前三期劳务费350,000元款项，已构成违约，应向邹小江支付违约金105,000元（350,000元×30%=105,000元），故予以支持，剩余劳务费108,335.57元付款期限未届满，唐罗平未构成违约，邹小江主张要求支付违约金无事实及法律依据，故不予支持。遂判决：一、唐罗平于本判决生效后十日内支付邹小江劳务费350,000元；二、唐罗平于本判决生效后十日内支付邹小江违约金105,000元；三、驳回邹小江的其他诉讼请求。   二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。   本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。在本案中，邹小江于2010年7月至2012年期间为唐罗平承包的工程提供劳务，双方于2018年11月19日对已发生的债权债务进行了结算，对欠付劳务费金额进行了确认，并签订了《确认函》，双方确认截至2018年11月13日，唐罗平共计欠付邹小江工程款458,335.57元。依据该函件的约定，唐罗平应当于2019年8月1日前支付邹小江劳务费350,000元。唐罗平上诉称其与邹小江之间不存在合同关系，但并未提供相应有效的证据予以证明，故本院对一审法院依据《确认函》判决唐罗平支付邹小江劳务费350,000元予以维持。   关于本案管辖权的问题。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。因唐罗平未在答辩期内提出管辖权异议，且本案不存在级别管辖和专属管辖的问题，故对唐罗平未在法定期间提出管辖权异议的行为，应视为其已默示认可一审法院对本案具有管辖权，综上，本院对唐罗平在二审期间提出管辖权异议的上诉请求不予审查。   关于违约金是否过高的问题。依据法律规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以违约行为造成的实际损失为基础，结合合同约定及履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。首先，一审法院依据双方在《确认函》中的约定，即：“如未按约定期限还款，债权人通过法律的途径要求债务人支付不超过实际欠付工程款30%的违约金。”判决唐罗平承担违约金105,000元（350,000元×30%=105,000元），并不违背双方订立合同时的真实意思表示。其次，结合本案劳务工程完工时间及欠款事实的发生时间，以及因唐罗平的逾期付款行为所产生的欠款利息、邹小江的维权索款费用等损失，同时考虑到违约金旨在弥补守约方损失以及适度体现一定的惩罚性等因素，本院认为，一审判决违约金数额并未达到“过分高于造成的损失”，需要进行调减的程度。再次，唐罗平作为主张调减违约金的一方，应就约定的违约金数额明显高于邹小江遭受的实际损失承担相应的举证责任，但其未能提供相应证据予以证明，故本院对唐罗平要求调低违约金数额的上诉请求不予支持。   综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本案二审案件受理费8,125元（唐罗平已预交），由唐罗平负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   黎 剑   审  判  员   柳 燕   审  判  员   焦 玉   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 二 日   书  记  员   马恒雯