江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终771号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司新干支公司.住所地：新干县紫金城2栋1单元122铺。统一社会信用代码：913608247419845618。负责人：郭建春，系该公司经理。委托诉讼代理人：王信，系中国太平洋财产保险股份有限公司吉安中心支公司职员。被上诉人（原审原告）：黎水生，男，1956年4月29日出生，汉族，江西省峡江县人，户籍地为峡江县，现住新干县。委托诉讼代理人:李美平，江西飞宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：***，男，1978年12月7日出生，汉族，江西省新干县人，住新干县。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新干支公司（以下简称太平洋财保新干支公司）因与被上诉人黎水生、***机动车交通事故责任纠纷一案，不服新干县人民法院作出的（2019）赣0824民初1355号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人太平洋财保新干支公司的委托诉讼代理人王信，被上诉人黎水生及其委托诉讼代理人李美平，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太平洋财保新干支公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判核减赔偿款32000元；2、二审案件受理费由黎水生、***负担。事实和理由：1、根据事故认定书，黎水生、***各负事故同等责任。因此，根据保险条款的约定，太平洋财保新干支公司只应在50%的比例范围内承担保险赔偿责任。一审法院认定太平洋财保新干支公司按60%的比例承担保险赔偿责任是错误的。2、根据保险条款的约定，太平洋财保新干支公司不应对非医保用药和其他无关费用承担保险赔偿责任。一审法院以太平洋财保新干支公司没有提交证据证实而未采纳太平洋财保新干支公司的意见是错误的。3、黎水生的残疾赔偿金应按农村标准计算17年。黎水生提交的证据不足以证实其在事故发生前已在城镇居住满一年，也不能证明其主要收入来源于城镇，且鉴定时已年满63岁。4、黎水生存在明显的挂床行为，住院213天不符合客观事实。经鉴定，黎水生的护理期为180天，那么其住院就不可能有213天。5、一审法院认定的护理费标准错误，且无事实依据。黎水生的护理费应参照上一年度城镇私营单位居民服务行业就业人员平均工资标准（102元/天）计算。被上诉人黎水生辩称：1、根据《江西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十七条的规定，***应在交强险外承担60%的赔偿责任，太平洋财保新干支公司对此应予理赔。2、太平洋财保新干支公司在一审时并未对非医保用药问题申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。3、事故发生时，黎水生刚满61周岁，故残疾赔偿金应计算19年。4、黎水生已提交了居委会、用人单位和同事的证明等相关证据，足以证实黎水生在事故发生前已在城镇居住满一年。5、护理费应参照当地同等级别护工的标准来计算，而新干当地护工的工资为300元/天。被上诉人***辩称：同意一审判决。黎水生向一审法院起诉请求：1、依法太平洋财保新干支公司、***支付医疗费108161.64元、误工费180天×113.73元／天=20471.4元、护理费213天×144.61元／天=30801.93元、交通费213天×10元／天=2130元、住院伙食补助费213天×30元/天=6390元、营养费213天×20元/天=4260元、残疾赔偿金为33819元/年×19年×30%=192768.3元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金9000元、辅助用品及器具986.6元、鉴定费5008元、自行车报废260元，合计390237.87元，其中交强险内应赔偿120260元，在商业三者险内应赔偿60%即161986.7元，扣除已领51500元，还应赔偿230746.7元；2、判决太平洋财保新干支公司在保险限额内承担赔偿责任，不足部分由***承担赔偿责任；3、案件受理费、鉴定费由太平洋财保新干支公司、***负担。一审法院认定事实：2017年7月12日7时50分许，***驾驶赣Ｄ×××××号小型轿车沿新干县界埠镇洞口村委会田里村至南家村方向行驶，途径事发地段时，与相对方向由黎水生骑行的凤凰牌两轮自行车发生相撞，造成黎水生严重受伤，两车受损的一般交通事故。2017年7月26日，经新干县交通警察大队认定，***、黎水生负此事故的同等责任。黎水生送往新干县人民医院抢救，诊断为：1、多发性脑挫裂伤；2、蛛网膜下腔出血；3、左侧额颞部硬膜下慢性血肿；4、外伤后精神障碍；5、左侧头面部多处皮肤挫裂伤；6、左动眼神经损伤；7、左颧骨骨折；8、右下肢多处皮肤软组织挫裂伤；9、右胫腓骨粉碎性骨折。2017年10月21日，黎水生出院，10月22日再到新干县中医院住院治疗到2018年2月9日出院。后经吉安精神医学司法鉴定所鉴定，黎水生符合脑外伤所致精神障碍的诊断与车祸直接相关。再经吉安司法鉴定中心鉴定，评定伤残程度为八级伤残；自受伤之日起误工期为6个月、护理期6个月、营养期5个月；后续治疗费10000元。肇事车辆在太平洋财保新干支公司投保了交强险、商业三者险（1000000元，含不计免赔）。太平洋财保新干支公司支付了治疗费10000元，***支付了治疗费41500元，共计51500元。另查明，从2014年开始，黎水生就入住其儿子黎小辉位于新干县丰源帝景小区的套房。事发前几年，黎水生就一直在安徽、温州务工。其中，2016年6月至2017年5月期间的月务工工资分别为：3555元、3675元、4050元、3825元、3825元、3945元、4050元、3405元、2400元、3900元、3825元、3750元，月平均工资为3684元。又查明，诉讼中，太平洋财保新干支公司对黎水生的伤残等级及误工期、护理期、营养期以及后续治疗费申请重新鉴定。2019年12月13日，经江西神州司法鉴定中心出具司法鉴定意见，黎水生的伤残等级为九级；后续治疗费10000元；自受伤之日起，误工期为180日，护理期为180日，营养期为180日。经核实，黎水生的损失如下：医疗费108161.64元、误工费180天×113.73元／天=20471.4元、护理费180天×144.61元／天=26029.8元、交通费酌定800元、住院伙食补助费213天×30元/天=6390元、营养费180天×20元/天=3600元、残疾赔偿金为33819元/年×19年×20%=128512.2元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金7500元、辅助用品及器具986.6元、自行车损失酌定150元，合计312601.64元。一审法院认为：新干县公安局交通警察大队对黎水生与***之间的交通事故认定结论符合道路交通法律法规，予以采信。黎水生作为事故受害人，有权向侵权人***主张赔偿。但***驾驶的肇事车赣Ｄ×××××号小车已向太平洋财保新干支公司投保了交强险、商业三者险（1000000元）、不计免赔率等险种，故太平洋财保新干支公司应在交强险、商业三者险赔偿限额内赔偿黎水生的事故损失。经交警部门认定，本案交通事故双方均负事故同等责任。根据江西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十七条第一款第（二）项规定：“非机动车驾驶人、行人一方负同等责任的，机动车一方承担60%的赔偿责任。”本案中，***属机动车一方，故承保其商业三者险的保险公司应承担60%的赔偿责任。黎水生在省内治疗，构成残疾，故住院伙食补助费确定为30元／天，营养费确定为20元／天。黎水生提供的证据能充分证明其在事发前已在县级及以上城市居住生活工作满一年以上，虽其在事发时已年满60周岁，但其在本案事发前一直在务工，故其残疾赔偿金依法按照城镇居民标准计算，误工费诉求也应依法支持。太平洋财保新干支公司不能提供证据证明黎水生医疗费之中含有非医保费用。黎水生的其余费用依法核定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、太平洋财保新干支公司应分别在交强险、商业三者险保险限额内赔偿黎水生的事故损失120150元及115470.98元，合计235620.98元，扣除该公司已付10000元，还应赔偿225620.98元，限判决生效后5日内付清，其余损失76980.66元由黎水生自负；二、驳回黎水生的其他诉讼请求。鉴于***已垫付黎水生费用41500元，则黎水生最后应得赔偿款184120.98元，***应得垫付返还款41500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4378元，减半收取2189元（黎水生已预交），鉴定费11508元（黎水生预交5008元，太平洋财保新干支公司预交6500元），合计13697元，由黎水生负担1997元，***负担7700元，太平洋财保新干支公司负担4000元。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审补充查明：黎水生出生于1956年4月29日，案涉交通事故发生于2017年7月12日，太平洋财保新干支公司对于黎水生的残疾赔偿金计算年限、护理费计算标准等存在异议。其他事实与一审查明的事实相一致。本院认为：二审期间，当事人争议的主要焦点为原判对护理费计算标准、核减非医保用药、商业三者险赔偿比例、残疾赔偿金的认定是否存在不当。对此，本院逐一认定如下：关于护理费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。经鉴定，黎水生受伤后护理期为180天，故一审法院按照城镇非私营单位居民服务行业就业人员平均工资标准计算其护理费符合实情，并无不当。太平洋财保新干支公司上诉主张按城镇私营单位居民服务行业就业人员平均工资标准计算案涉护理费，于法无据，不予支持。至于护理期与住院天数不吻合问题。案涉护理期短于住院天数符合伤情经治疗逐步康复后免除护理这一正常现象，太平洋财保新干支公司上诉主张黎水生存在挂床行为缺乏事实依据，故不予采纳。关于核减非医保用药问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。本案中，太平洋财保新干支公司单方提出事故伤者黎水生存在超出基本医疗保险范围的支出，但未提交有效证据证实。故一审法院对此处理并无不当。关于商业三者险赔偿比例问题。上诉人太平洋财保新干支公司上诉主张其在交强险外只应承担50%的保险赔偿责任。经审查，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。据此，太平洋财保新干支公司应当依据保险法第十七条第二款规定就免赔率和同等责任赔付50％比例向投保人履行提示或者明确说明义务，但太平洋财保新干支公司未举证证明其已履行了该义务，故该条款不产生效力。另，《江西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十七条第一款第二项规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，非机动车驾驶人、行人一方负同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任。本案中，黎水生、***负事故同等责任，***作为机动车一方其依法应在交强险外承担60％的赔偿责任。因此，一审法院判令太平洋财保新干支公司在交强险外按照60%的比例承担赔付保险金的责任亦无不当。关于残疾赔偿金认定问题。一审期间，黎水生提交了户籍地村委会出具的证明、务工工友出具的证明、工资表、现居住小区物业管理服务公司出具的证明、现居住小区邻居的出庭证言、务工工友的出庭证言等证据，上述证据足以证实黎水生受伤前已在城镇居住满一年，且受伤前长年在外务工。故一审法院按照城镇居民标准计算相关赔偿费用是正确的。至于残疾赔偿金的计算年限。经审查，黎水生出生于1956年4月29日，案涉交通事故发生于2017年7月12日。另，经鉴定，黎水生因事故受伤的误工期为180天。故黎水生的残疾赔偿金依法应计算18年3个月为宜。即黎水生的残疾赔偿金依法应确定为33819元/年×18年3个月×20%=123439.35元。其它赔偿项目，一审法院核算正确。综上，黎水生因本次事故所造成的损失合计为307528.78元。根据保险合同的约定，太平洋财保新干支公司应在交强险责任限额内向黎水生赔偿120150元，在商业三者险责任限额内按60%的比例赔偿112427.27（保留小数点后两位）。扣除太平洋财保新干支公司先行支付的医疗救治费10000元，太平洋财保新干支公司依法还应向黎水生赔偿保险金合计222577.27元。其余损失，因黎水生自身存在过错，依法由其自行承担。另，***还向黎水生先行支付款项41500元，为避免诉累，并根据当事人的请求，可在本案中一并处理。即由黎水生向***返还该款项。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持新干县人民法院（2019）赣0824民初1355号民事判决第二项；二、变更新干县人民法院（2019）赣0824民初1355号民事判决第一项为，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新干支公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人黎水生赔偿保险金222577.27元（已扣减中国太平洋财产保险股份有限公司新干支公司先行支付的医疗救治费10000元）；三、被上诉人黎水生在本判决生效之日起十日内向被上诉人***返还款项41500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4378元，减半收取2189元（黎水生预交），鉴定费11508元（黎水生预交5008元，中国太平洋财产保险股份有限公司新干支公司预交6500元），二审案件受理费600元，合计14297元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司新干支公司负担4100元，被上诉人黎水生负担2497元，被上诉人***负担7700元。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇二〇年五月十九日书记员  戴丽蓉