福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终123号 原公诉机关福建省尤溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏金碧，男，1985年11月2日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪于2015年10月10日被安溪县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2015年11月13日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 上诉人（原审被告人）钟炳山，男，1980年7月8日出生于福建省安溪县，畲族，初中文化，务工，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪于2017年12月22日被河南省虞城县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元，2017年12月28日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 上诉人（原审被告人）钟加发，男，1987年7月21日出生于福建省安溪县，畲族，初中文化，务农，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 上诉人（原审被告人）苏委江，男，1985年9月22日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，务工，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月16日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。 原审被告人张永才，男，1987年12月3日出生于江苏省灌云县，汉族，小学文化，务工，户籍地江苏省灌云县，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月7日被寄押于安溪县看守所，同年7月8日被押解至尤溪并于当日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，2020年2月6日被取保候审。 福建省尤溪县人民法院审理福建省尤溪县人民检察院指控原审被告人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江、张永才犯诈骗罪一案，于2020年1月16日作出（2019）闽0426刑初363号刑事判决。原审被告人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月以来，被告人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江四人经合谋共同出资购买了电脑、系统盘、手机、电话卡、无线网卡等作案工具到尤溪县以冒充网络贷款平台信贷人员的方式实施电信诈骗。2019年3月，被告人张永才加入该诈骗团伙。2019年3月底，苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江、张永才再次共同出资在安溪县购买了手机、电话卡、无线网卡等作案工具，并租赁了尤溪县城关镇沈城一品1号楼1601室用于实施电信诈骗。由被告人苏金碧先通过互联网发布虚假的贷款信息，待被害人点击虚假广告并填写个人信息后，被告人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江、张永才便根据被害人填写的信息，用专门的作案手机拨打被害人手机号码，谎称自己是重庆百度小额贷款有限公司工作人员，要求被害人添加客服微信、ＱＱ号，并将事先准备好的《重庆百度小额贷款有限公司借贷合同书》发给被害人，让被害人填写相关信息签字后拍照发回，之后被告人便要求被害人按照合同规定缴纳保证金，让被害人将保证金转到其指定的徐培杰、赵霞玲等人的银行账户后，再次以需刷流水、缴纳验证金为由要求被害人继续将钱转至其指定的银行账户。2018年10月至2019年4月15日，该诈骗团伙共骗取被害人孔某、闻某、陆某等3人共计39000元，其中：1.2019年2月24日，被害人孔某被骗9000元；2.2019年2月24日，被害人闻某被骗27000元;3.2019年3月25日，被害人陆某被骗3000元。 2019年4月15日，被告人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江在尤溪县城关镇沈城一品1号楼1601室被尤溪县公安局民警抓获。尤溪县公安局依法扣押了系统U盘7个、4G热点网卡1个、笔记本电脑2台、手机7部、手机卡5张、移动POSS机2个等物。同年7月6日，被告人张永才在安溪县参内乡圆谭半岛安置小区3号楼一楼被安溪县公安局民警抓获。 另查明，案发后，被告人苏委江退赔被害人陆某经济损失3000元。 原判认定上述事实的证据有：一、物证：系统Ｕ盘7个、4Ｇ热点网卡1个、笔记本电脑2台、手机7部、手机卡5张、移动ＰＯＳＳ机2个。二、书证：丽思酒店住宿登记单，房屋租赁合同，孔某62×××79农业银行账户交易明细、孔某被诈骗案交易记录，闻某交通银行6222620590006393858交易流水、转账记录截图，贺某6214838714904366交易流水、转账记录截图，赵某62×××56华夏银行银行卡交易明细，陆某转账截图、徐某62×××65招商银行银行卡交易明细、柳某62×××81中国建设银行银行卡交易明细，186××××0320通话清单、基站位置图，186××××7537通话清单，131××××0595通话清单、车辆、手机位置对照表、卡口照片、案件侦破情况说明书，苏某159××××1311、158××××0497手机通话清单，钟炳山134××××6061手机通话清单，钟加发132××××3459、180××××8839手机通话清单，苏委江138××××7206手机通话清单，张永才151××××1666手机通话清单，户籍证明、基本信息、违法犯罪经历查询情况表、福建省安溪县人民法院［2015］安刑初字第819号刑事判决书、刑满释放证明书、河南省虞城县人民法院（2017）豫1425刑初1014号刑事判决书、释放证明书，认罪认罚具结书，中国农业银行业务凭证，到案经过，临时寄押证明。三、证人李某的证言及辨认笔录、营业执照、钟炳山机动车驾驶证、借车协议、李某身份证、通顺汽车租赁有限公司登记表，证人郑某的证言及辨认笔录，证人游某的证言及辨认笔录，证人池某的证言及辨认笔录。四、被害人闻某的陈述、受案登记表、立案决定书、《民事起诉状》、转账支票、《重庆百度小额贷款有限公司借款合同书》，被害人孔某的陈述、受案登记表、立案决定书、ＱＱ聊天记录，被害人陆某的陈述及受案登记表、立案决定书、ＱＱ聊天截图、《重庆百度小额贷款有限公司借贷合同书》。五、被告人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江、张永才的供述及辨认笔录。六、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片。七、电子数据检查笔录、电子数据检查报告。 原判认为，被告人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江、张永才以非法占有为目的，共同采用电信设备，采用虚构事实、隐瞒真相的方法共同骗取他人财物，其中苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江诈骗金额39000元，均数额巨大；张永才诈骗金额3000元，数额较大；苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江、张永才的行为均构成诈骗罪。2018年10月以来，被告人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江主观上有实施诈骗的故意，共同出资购买作案工具，形成了以苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江为成员的诈骗犯罪团伙，并多次前往尤溪，其中钟炳山同苏金碧、钟加发在2019年2月24日实施诈骗，骗取被害人孔某9000元、闻某27000元；张永才于2019年3月加入该诈骗团伙，于2019年3、4月多次来到尤溪实施诈骗，持续至案发之日。被告人苏金碧、钟加发、钟炳山、苏委江为实施诈骗犯罪，组成较为固定的犯罪组织，故四被告人参与本案犯罪的起算时间为2018年10月，应分别对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任；被告人张永才参与本案犯罪的起算时间为2019年3月，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。苏金碧、钟炳山曾因实施电信网络诈骗犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江、张永才系通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，应酌情从重处罚。苏金碧自愿认罪，可以酌情从轻处罚。苏委江退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。张永才如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，原审判决：一、被告人苏金碧犯诈骗罪，判处有期徒刑四年个三月，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人钟炳山犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万二千元；三、被告人钟加发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万二千元；四、被告人苏委江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人张永才犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；六、责令被告人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江退赔被害人孔某经济损失9000元，退赔被害人闻某经济损失27000元；七、扣押在尤溪县公安局的系统Ｕ盘7个、4Ｇ热点网卡1个、笔记本电脑2台、手机7部、手机卡5张、移动ＰＯＳＳ机2个、银行卡5张，由尤溪县公安局依法处理。 上诉人苏金碧上诉提出：其有坦白、自愿认罪情节，原审量刑偏重，请求二审对其从轻改判。 上诉人钟炳山上诉提出：其是2019年后才认识苏金碧的，原判认定其参与犯罪的起算时间为2018年10月证据不足；其2019年2月24日虽有与苏金碧、钟加发一起到尤溪，但其仅是租车与苏金碧、钟加发一起到尤溪玩，没有参与诈骗，原判认定其参与诈骗被害人孔某9000元、闻某27000元证据不足；原判量刑偏重，请求二审查明事实，予以改判。 上诉人钟加发上诉提出：其2019年2月24日虽有与苏金碧、钟炳山一起到尤溪，但其没有参与诈骗，原判认定其参与诈骗被害人孔某9000元、闻某27000元证据不足；原判量刑偏重，请求二审查明事实，予以改判。 上诉人苏委江上诉提出：其2019年2月24日没有到尤溪，没有参与诈骗被害人孔某、闻某，其不应对该诈骗承担责任，请求二审查明事实，予以改判。 经审理查明：2019年2月24日，上诉人苏金碧、钟炳山、钟加发共同使用诈骗手段骗取被害人孔某9000元、被害人闻某27000元；2019年3月25日，上诉人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江和原审被告人张永才共同使用诈骗手段骗取被害人陆某3000元，上诉人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江和原审被告人张永才的上述犯罪事实有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江和原审被告人张永才以非法占有为目的，利用通讯设备虚构事实，共同骗取他人钱款，其中苏金碧、钟炳山、钟加发参与诈骗39000元，数额巨大；苏委江、张永才参与诈骗3000元，数额较大；苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江、张永才的行为均构成诈骗罪。现有在案证据不能证实2018年10月以来苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江合谋共同出资购买了电脑、系统盘、手机、电话卡、无线网卡等作案工具的事实，原判认定苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江于2018年10月以来形成了诈骗犯罪团伙证据不足，上诉人钟炳山提出原判认定其参与犯罪的起算时间为2018年10月证据不足的意见予以采纳，上诉人苏委江提出其不应对其没有参与诈骗被害人孔某、闻某的行为承担责任的意见予以采纳，原判认定苏委江应对其没有参与诈骗被害人孔某、闻某的行为承担责任不当，予以纠正。钟炳山、钟加发与苏金碧一起来到尤溪，共同实施诈骗，骗取被害人孔某9000元、被害人闻某27000元的事实有丽思酒店住宿登记单、186××××0320诈骗手机号码通话清单、基站位置图、闽Ｙ×××××车辆运行位置对照表、卡口照片、案件侦破情况说明书以及苏金碧、钟炳山、钟加发使用的手机通话基站位置等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，上诉人钟炳山、钟加发提出原判认定其参与诈骗被害人孔某、闻某证据不足的意见不能成立，本院不予采纳。苏金碧、钟炳山曾因实施电信网络诈骗犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。苏委江到案后，能如实供述自己罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；苏委江退出违法所得，酌情予以从轻处罚。张永才自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚，原判根据苏金碧、钟炳山、钟加发、张永才的犯罪事实和犯罪情节作出的量刑适当，上诉人苏金碧、钟炳山、钟加发提出原判量刑偏重的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426刑初363号刑事判决第一、二、三、五项，即被告人苏金碧犯诈骗罪，判处有期徒刑四年个三月，并处罚金人民币二万五千元；被告人钟炳山犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万二千元；被告人钟加发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二万二千元；被告人张永才犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。 二、撤销福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426刑初363号刑事判决第四、六、七项，即被告人苏委江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人苏金碧、钟炳山、钟加发、苏委江退赔被害人孔某经济损失9000元，退赔被害人闻某经济损失27000元；扣押在尤溪县公安局的系统Ｕ盘7个、4Ｇ热点网卡1个、笔记本电脑2台、手机7部、手机卡5张、移动ＰＯＳＳ机2个、银行卡5张，由尤溪县公安局依法处理。 三、上诉人（原审被告人）苏委江犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2020年5月15日。罚金应于判决生效之日缴纳。） 四、责令被告人苏金碧、钟炳山、钟加发退赔被害人孔某经济损失9000元、退赔被害人闻某经济损失27000元。 五、扣押在尤溪县公安局的系统U盘7个、4G热点网卡1个、笔记本电脑2台、手机7部、手机卡5张、移动POSS机2个、银行卡5张，由尤溪县公安局予以没收。 本判决为终审判决。 审判长 徐   仲   伟 审判员 刘时杰审判员黎建泉 二〇二〇年五月八日 书记员 李       敏 附:本案所涉及的相关法律条文。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 前款规定的犯罪，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。