山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终579号上诉人（原审被告）：青岛软媒网络科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区银川西路67-69号青岛国际动漫游戏产业园E座217室。法定代表人：许士学，总经理。委托诉讼代理人：卢中华、孙翔，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：王正泽，该公司员工。委托诉讼代理人：于鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。法定代表人：马化腾，董事长。委托诉讼代理人：程守法、赵冰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人青岛软媒网络科技有限公司（以下简称软媒公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称深圳腾讯）商业诋毁纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。软媒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回腾讯科技、深圳腾讯（以下两公司并称为“腾讯公司”）诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由腾讯公司承担。事实与理由：1.一审法院因软媒公司与腾讯公司均从事与计算机网络有关的行业，便认定双方具有竞争关系与事实不符。软媒公司与腾讯公司并非同类型的服务提供商，软媒公司不持有任何与腾讯公司微信产品相类似的社交软件APP应用，不具备与腾讯公司进行不正当竞争的主体资格。2.一审判决认定微信区分不同的APP采用不同的分享方式是在商业范畴内的自主经营行为。但实质上，“外部链接”的直接分享与“口令”、“保存的视频、图片”的发送是性质完全不同的分享，涉案文章所批判的焦点恰是腾讯公司利用自身的支配性地位进行区别对待，排斥其他市场竞争主体。3.关于“腾讯系”与“非腾讯系”的软件产品，软媒公司已尽到必要合理的举证义务，相关媒体报道已有充分说明。软媒公司已经在自身能力范围内尽到了必要合理的举证义务。至于腾讯公司是否直接或间接投资拼多多、京东、快手，腾讯公司可以轻而易举的核实，一审开庭时，法官也曾要求腾讯公司核实。但一审法院却最终认定软媒公司没有证据证明属于举证责任分配不当。4.一审法院认定软媒公司构成商业诋毁，事实认定不清。涉案文章作为一篇针对市场主体经营行为作出批评的评论文章，核心目的在于对企业不当行为作出批评。如果作出批评的言辞不够尖锐、犀利，批评本身也就失去了意义。从某种程度上说，言辞尖锐是合理且必要的。而涉案文章是基于所论述的事实作出的恰当批评，连尖锐都算不上。5.本案系因软媒公司批评腾讯公司搞垄断引起，一审法院不提及反垄断法，法律适用错误。腾讯公司未答辩。腾讯公司向一审法院起诉，请求判令软媒公司：1.在其注册或运营的“IT之家”网站（××）、App移动应用、今日头条头条号、新浪微博、微信公众号及转载媒体和平台的显著位置上持续30日刊登致歉声明，向腾讯公司赔礼道歉、消除影响；2.赔偿腾讯公司经济损失及合理支出共计300万元，该费用赔偿给腾讯科技；3.承担本案诉讼费用及诉前禁令费用。一审法院认定事实：1.“微信”系由腾讯公司开发运营的一款通讯服务应用程序。依据相关媒体报道，“腾讯跻身全球品牌价值前十，微信是最大功臣”、“2017胡润品牌榜：淘宝蝉联最具价值中国品牌、腾讯第二”等等。腾讯科技的经营范围为：从事计算机软硬件的技术开发、销售自行开发的软件；计算机技术服务及信息服务等等。深圳腾讯的经营范围为：计算机软硬件的设计、技术开发、销售；数据库及计算机网络服务等等。2019年1月26日，深圳腾讯所有的“微信派”发表“关于近期诱导违规及恶意对抗的处理公告”，内容为“……根据相关规则，微信明确禁止外部链接的测试、诱导行为。对重复多次违规，恶意对抗的主体，微信将采取阶梯式处理机制，进行更严格的处理”，其中测试、诱导分享的违规APP为“滴滴出行”、“京东”等，“违规形式”为“以测试、红包奖励等方式，诱导用户通过微信分享给好友”。2.软媒公司经营范围为：网络工程、网络技术服务、网络技术咨询等等。2019年2月15日，软媒公司经营的网站“IT之家”发表了作者为“汐元”的文章《做社交，腾讯逼的》，内容为对微信的相关评论。腾讯公司认为以下内容构成诋毁行为：（1）标题为“做社交，腾讯逼的”；（2）引述《子夜》反面人物赵伯韬，引用《孟子》“必求垄断而登之，以左右望而网市利”，“IT之家小编思之，古往今来，垄断本身无法消灭，但面对垄断能力不敬畏的人可以消灭，‘不敬畏’，是最可憎的。今天法治社会里，赵伯韬那样蹦跶的鬼活不久，夹着尾巴做人是正道，但法律可以让人夹住尾巴，却除不了人心的不敬畏，所以‘夹着尾巴不敬畏’实在是见怪不怪的怪现象”；（3）“腾讯已经疯了，这是‘IT之家’今年1月29日关于百度春晚红包被微信封杀相关报道文章的网友热评”、“IT之家在微信官网《微信外部链接内容管理规范》中确实找到了对应的规范，这里附上截图，白纸黑字的规定无可辩驳，但很多人却捂嘴要笑，因为规定在上，我们‘不随便’地举两个例子上演一出生动的‘区别对待’……微信用户苦‘拼多多’们久矣，IT之家的评论可见一斑，只奈何‘拼多多’们拥有‘影响用户体验’的‘通行证’”；（4）“《马桶MT》《多闪》和《聊天宝》三款社交App均遭微信屏蔽的事件，截止IT之家小编写本稿，正式上线的《多闪》和《聊天宝》仍然只能通过口令让用户邀请好友，‘口令’如同暗号，搞得很像地下组织”；（5）“纵然很像地下组织，大家仍不得去做社交，因为现成的、最好最大的社交关系链无法借力，只能勉强自己做，这岂不是腾讯逼的”;（6）“腾讯如果封杀你，总能找到振振有词的理由——废话，封杀总归找个理由，否则岂不成了赵伯韬？尾巴该夹还是要夹起来的”；（7）“这些年，腾讯正是凭借在社交上的垄断地位，以及所谓的开发战略，水到渠成地拿下了互联网游戏、文娱、O2O等领域的大半江山。同时，流量垄断自然而然带来数据垄断”；（8）“微信四处封杀，暗开后门，本质上是站在自由的对立面、逃避竞争；腾讯高呼的开放战略，实则是有选择的开放”；（9）“除非，腾讯真的惧怕直面正当、自由的竞争”。在该文章后面的评论区，有类似于“腾讯就是一家不善良的企业，早倒闭早好”之类的评论。该文章先后在软媒公司所有的“IT之家”微博、“IT之家”今日头条号、“IT之家”微信公众号、“IT之家”手机客户端上发表，并在http://www.tingtao.org、http://3g.163.com、www.360doc.com、http://tech.ifeng.com、http://weibo.com、http://www.greenyouther.org等网站上被转载。“IT之家”网站上对“IT之家”的介绍为“IT之家是一个提供IT业界和数码产品资讯的泛科技媒体平台……”，“渠道”包括“IT之家网站”、“IT之家客户端”、“IT之家手机版”、“IT之家新浪（腾讯）微博”、“IT之家微信公共平台”、“IT之家第三方订阅平台”。在“中国科技媒体排行：IT之家前三，仍高速前进中”一文中介绍“中国科技媒体品牌客观影响力排行榜，IT之家排名第三”。3.2019年5月28日，软媒公司的委托诉讼代理人辛昌源在青岛市市中公证处公证员于某工作人员刘燕的监督下，对相关App进行了证据保全。内容为：（1）进入“抖音短视频”，点击分享随机显示的一个视频，视频图片上显示“正在保存到本地”，弹出提示“已保存至相册”，并有“由于微信分享限制，请到微信上传视频来分享”，点击提示菜单上的“继续分享到微信”，随机选择一个微信好友，进入与该好友的聊天界面，没有发现分享的内容，点击“相册”中上述保存的视频，显示成功发送给该好友。（2）点击进入“多闪”，点击右下角“消息”，点击“邀请好友”，弹出“个人二维码已保存到相册”图片，图片下方提示“打开QQ发送”和“打开微信发送”，选择打开微信，跳转至微信界面，选择“文件传输助手”，找到刚刚自动保存在相册的一个图片，发送至“文件传输助手”。（3）点击进入“快手”，点击第一个短视频，直接分享至微信“文件传输助手”，可以直接在微信里打开该视频。（4）点击进入“手机天猫”，随机选择一个商品进入商品销售界面，然后选择“分享”，直接在下方的分享对象中选择“微信”进入“文件传输助手”，发现里面没有生成链接；重新操作，选择“分享”后，先不选择分享对象，在上面弹出的商品介绍的图片下方选择“保存图片”，保存至本地相册，保存后重新选择“分享”+“微信”，提示“图片已保存，喵口令生成中……”，继续提示“喵口令已复制，快去粘贴吧”，页面自动跳转至微信“文件传输助手”，在对话框中自动生成一个链接口令，提示来自“剪贴板”，点击发送，发送给“文件传输助手”，发送成功。（5）点击进入“京东”，进入“品牌秒杀”，点击第一个商品，直接分享至微信“文件传输助手”，分享成功。（6）重新进入京东，进入首页的“领京豆”，进入“转福利”，显示“京豆大转盘”，下方有“邀请2人助力，多抽1次”，点击后提示“分享到微信好友”，点击“微信好友”，跳转至微信界面，选择分享至“文件传输助手”，分享成功，在微信中显示为“小程序”，可以打开；（7）点击进入“拼多多”，随机选择一个商品，直接分享至微信“文件传输助手”，分享成功，可以打开；（8）进入“拼多多”首页“金猪赚大钱”，在“收取金币”下方点击“去邀请”，显示“邀请1位好友帮你助力，赚金币的速度立即翻倍”，选择下方的“微信群聊”，分享至“文件传输助手”；（9）点击进入“腾讯体育”，进入右下角“我的”，进入“会员中心”后点击右上角分享，直接分享至微信“文件传输助手”，分享成功，可以打开；（10）进入“腾讯体育”“我的”，点击“分享得会员”，提示“每邀请1名新用户，额外获得3天会员”，直接分享至微信“文件传输助手”，分享成功，选择分享至“朋友圈”，发表后查看，显示发表成功；（11）点击进入“微信读书”，在“书架”栏目下方显示“送你20天无限卡”，点击“免费领取”，显示“领取成功”页面，点击下方的“分享领取10天无限卡”，自动跳转至微信朋友圈发表页面，点击“发表”后自动返回上述微信读书页面，显示“领取成功”，返回微信查看朋友圈，可见发表成功；（12）使用手机自带Safari浏览器，使用百度搜索“多闪官网”，进入后，从地址栏复制地址https://www.duoshanApp.com，将该网址发送在微信“文件传输助手”中，发送成功后点击，页面提示：已停止访问该网页；（13）使用手机自带Safari浏览器，使用百度搜索“聊天宝”，进入“北京快如科技官网”，复制地址https://www.zidanduanxin.com，将该网址发送在微信“文件传输助手”中，发送成功后点击，页面提示：已停止访问该网页;（14）使用手机自带Safari浏览器，使用百度搜索“拼多多”，进入“拼多多新电商开创者官网”，复制地址https://m.pinduoduo.com，将该网址发送在微信“文件传输助手”中，发送成功后点击，可以正常打开。软媒公司认为，淘宝、天猫、抖音、多闪这类非腾讯投资的企业，此类App的链接不能分享至微信好友，但快手、京东、京东金融、拼多多这类被腾讯投资的企业可以将链接分享至微信好友。腾讯公司、深圳腾讯认为无论抖音、多闪、天猫都是可以分享的，只是要多一个保存的步骤，并非软媒公司所谓封杀。4.腾讯公司为本案支付律师费及公证费。一审法院认为：本案的焦点问题在于：一、软媒公司行为是否构成对腾讯公司的商业诋毁行为；二、如果构成应当承担何种民事责任。由于本案的被控侵权行为发生在2019年2月15日，系在现行《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）修订之前，且双方当事人均认可被控侵权文章在一审法院发布禁令后已删除，并无证据证明侵权行为延续至现行《反不正当竞争法》修订之后，故本案应适用2017修订的《反不正当竞争法》。该法第十一条规定“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉”。本案中，当事人双方均从事与计算机网络有关的行业，故双方之间构成竞争关系。本案涉案文章《做社交，腾讯逼的》主要是针对微信中分享外部链接的行为进行评论，关于该行为是否构成商业诋毁，一审法院分别予以分析：首先，就涉案文章的内容而言，软媒公司提交的公证书显示，针对不同的App中的链接，其在微信中均能够分享，只是分享的方式不同，有的链接分享需要先保存再分享，有的则需要先形成口令后再分享；针对不同的官网网址，有的能够在微信中直接打开，有的则不能直接打开。但软媒公司并没有证据上述App或官网与腾讯公司存在其所述“腾讯系”与“非腾讯系”的关系。一审法院认为，在法律没有禁止性规定，且不违反公认商业道德的情况下，市场经营主体有权选择自己的经营方式，本案中，在并无证据证明腾讯公司对“非腾讯系”存在“封杀”行为，且该行为已为法律上或商业道德所禁止的情况下，涉案文章对微信中分享外部链接行为的定性容易导致社会公众认为腾讯公司滥用市场支配地位，排斥其他竞争对手，构成对相关公众的误导。其次，就涉案文章的语言而言，社会媒体有权对市场主体的经营行为作出评价，腾讯公司作为互联网行业的领军企业也应当对社会评价负有较高的容忍度，但是评价本身应当客观而公允，涉案文章中的语言，无论是从题目中的“做社交，腾讯逼的”，还是引用《子夜》中赵伯韬以及“腾讯四处封杀、暗开后门”等语言均非正常评论所需要使用的语言方式，具有明显的语言倾向性，亦会对腾讯公司的商业信誉产生不良影响。综上，一审法院认为，涉案文章存在误导性信息，且从网友评论看，已对腾讯公司的商业信誉和微信的商品声誉造成损害，故软媒公司应当承担消除影响、赔偿损失的民事责任。关于消除影响的范围，腾讯公司要求在“IT之家”网站、App移动应用、今日头条头条号、新浪微博、微信公众号及转载媒体和平台的显著位置上持续30日刊登声明，由于转载行为并没有证据证明系软媒公司所为或被告控制，故一审法院确定软媒公司在其运营的“IT之家”网站、App移动应用、今日头条头条号、新浪微博、微信公众号的显著位置持续7日刊登声明，以消除对腾讯公司声誉造成的不良影响。关于损失赔偿的数额，由于腾讯公司并无证据证明其因侵权行为实际受到的损失，亦无证据证明软媒公司因侵权所获利益，一审法院依据涉案文章的内容、传播范围、软媒公司的主观过错程度以及腾讯公司为制止该行为支付的合理费用等因素，确定软媒公司赔偿腾讯科技经济损失15万元。综上，一审法院依据《反不正当竞争法》（2017年修订）第十一条、第十七条、第二十三条之规定，判决：一、软媒公司在判决生效后十五日内在其运营的“IT之家”网站、App移动应用、今日头条头条号、新浪微博、微信公众号的显著位置连续七日刊登声明，以消除对腾讯科技、深圳腾讯声誉造成的不良影响，声明内容须经一审法院审查，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登判决的主要内容，费用由软媒公司承担；二、软媒公司在判决生效后十日内赔偿腾讯科技经济损失及合理支出15万元；三、驳回腾讯科技、深圳腾讯的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由腾讯科技、深圳腾讯承担14630元，软媒公司承担16170元；保全费1000元由软媒公司承担。本案二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：新华网2015年2月5日发表《动辄“封杀”对手互联网企业如何走出囚徒困境？》社论，载明：2015年……支付宝红包没飞多久，就被腾讯屏蔽。阿里系其他产品也遭遇“连坐”。例如虾米音乐和天天动听，也无法分享到微信朋友圈。此外，腾讯禁止“网易云音乐等主流音乐App在微信朋友圈的分享”。……2013年阿里推出聊天工具“来往”后，腾讯屏蔽了带有“来往”后缀的邀请注册链接。2014年11月，微信朋友圈只见滴滴打车红包，而快的红包又被微信屏蔽。一些互联网巨头在赢得“江湖地位”之后，“我的地盘我做主”俨然成风，携用户以封对手成为惯用伎俩。这种行为看似企业为自身牟利，其实可能涉嫌不正当竞争。《经济日报》2018年5月10日发表《越是巨头越要有所约束》评论文章，载明：对于战略业务和新兴业务，BAT们挥舞着支票“买买买”。……这种凶猛投资背后，是BAT通过资本对于各种创新公司的制衡、对于潜在敌人的掌控，本质上也是对于初创公司边缘创新的扼杀。南方都市报大数据研究院反垄断课题组发布2018年度《中国互联网行业竞争与垄断观察报告》认为，“寡头竞争”逐渐成为中国互联网行业竞争的一个特点。……在寡头竞争的市场格局下，占据行业领先头部地位的企业，为确保自身的行业地位，“掘壕自守”成为一种自然选择。当前，一些平台型企业、超级互联网平台，还出现了利用自身的流量、技术、数据等优势，对其他潜在竞争对手实施“封杀”，……比如今年发生的腾讯“封杀”抖音快手等短视频链接事件。经济参考报2016年8月17日发表《互联网市场垄断已见端倪亟须规制》文章，载明：中国互联网已经进入百度、腾讯和阿里巴巴三足鼎立的寡头时代。根据《反垄断法》规定，可以推定百度、腾讯和阿里巴巴都具有市场支配地位。《半月谈》发表《互联网：巨头正在“扼杀”后来创业者》文章，载明：移动互联网最大的特征就是强者恒强。阿里巴巴和腾讯的市值相继突破4000亿美元，一些巨头事实上已经抢占了几乎所有能抢占的商业领域。再加上他们各自在社交、流量、支付、商业、数据方面的绝对优势，相当于已经掌控了移动互联网行业的命脉。在下一个平台级技术出现之前，掌握这些“基础设施”的巨头们决不会让后来者轻易动他们的蛋糕。《北京晨报》2018年5月25日发表《新华社曾狠批微信疯狂封杀，腾讯三年不改》评论文章：这就意味着目前市面上人气火爆的快手、抖音等不少于30款主流短视频和直播产品链接无法通过微信传播，被波及用户数量庞大。而这30款主流短视频、直播产品的整体用户数将以数亿计算。来自用户和行业的抗议声量不绝于耳，令微信压力陡增，微信最终被迫修改了规则，取消了最受争议的那条最严封杀令。新京报2018年5日28日发表《腾讯，垄断的思维该换换了》时评文章：腾讯的垄断影子仍不断浮现。从前不久被指为封杀其他短视频竞争对手的微信朋友圈外链出台最严新规，从出台到取消仅几天时间，到此次投资“差评”、被炮轰后表态重启尽职调查。这都反映出腾讯在某些重大战略上的垄断态度，最后是迫于公众压力，才不得已放弃非正当的竞争及扩张。作为一家市值数千亿美元的巨无霸公司，腾讯目前最该关注的，究竟是公众公司应有的社会责任，还是为了保住或提升股价所采取的激进扩张模式？新京报2018年7月3日发表《微信收费的“底气”在于“新流量垄断”》时评文章：微信之所以敢推出提现、信用卡还款收费，在于微信的强硬市场地位。一方面是在网络社交方面的垄断，无论是微信还是QQ，腾讯系的软件几乎垄断了中国人社交。事实上，腾讯目前已经在互联网领域形成了垄断地位。这种新型垄断可称为“新流量垄断”，区别于过去传统企业在实体经济中的垄断。《工人日报》2019年1月19日发表《微信出现挑战者，不是坏事》评论文章：有三家互联网公司发布了最新社交产品“宣战”微信。新产品大多聚焦视频信息、表情，并开始区分熟朋友和生朋友，主打熟人社交。在互联网社交界，号称拥有10亿用户的微信无疑处于“龙头老大”的地位。人们希望看到，不同产品、企业能够同台竞技、公平竞争，而不是“大佬”故意“屏蔽”新手。2019年1月16日，新浪科技发表《三款App宣战微信？马化腾:坚决反对负能量的匿名社交》、券商中国发表《三款社交APP围攻微信下载链接被封杀!下一仗怎么打》文章，载明：三款社交软件马桶MT、多闪、聊天宝同天发布，下载链接全部被微信封杀。新浪财经头条发表《腾讯“二选一”封杀简史：一直在帮用户“作艰难的决定”》文章，根据该文，腾讯或腾讯系公司屏蔽、封杀的记录包括盛大、来往、网易易信、淘宝、快的打车红包、支付宝红包、网易云音乐、易到用车、今日头条、抖音。新华网2019年1月29日转载新京报《“头腾”之争》文章，载明：此次微信封杀的不只是抖音，还包括“滴滴出行”“京东”“网易云音乐”等。对于拥有十亿用户的微信来说，牢牢把持线上最大社交及内容分享入口，就是在构建自身的“护城河”。网易2018年6月4日发表《腾讯全线封杀“头条系”行业巨头恶性竞争之下谁才是最大的受害者？》文章，载明：腾讯不惜以强硬的姿态下达封杀规则，其根本目的还是想保住微信平台的流量，维持自己社交霸主的地位。另外，腾讯极力遏制其他短视频发展，一味打压头条系产品，还有一个目的就是想通过微信及QQ平台的巨大的流量库打造自己旗下的短视频平台微视。《腾讯领投拼多多新一轮融资，京东很方》报道载明：4月11日，社交电商拼多多完成新一轮融资，金额在30亿美金左右，估值接近150亿美金，由腾讯领投，红杉参投。拼多多依托微信平台，面对的是超过10亿的用户。上述事实，有软媒公司一审提供的、腾讯公司对真实性无异议的证据在案佐证。本院认为，本案争议的焦点问题是软媒公司是否构成商业诋毁。根据《反不正当竞争法》第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉”规定，构成商业诋毁需要具有以下条件：一是主体必须是经营者；二是行为是编造、传播虚假信息或者误导性信息；三是后果是损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉。本院围绕该三个条件进行分析。一、关于软媒公司是否系经营者的问题。《反不正当竞争法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。本院认为，软媒公司作为提供网络工程、网络技术服务、网络技术咨询等服务的公司，属于反法规定的经营者。此外，作为《反不正当竞争法》的经营者，该要件还要求必须是具有竞争关系的经营者，当然，该竞争关系应该做出广义的理解，直接竞争对手属于竞争关系，虽然不是直接的竞争对手，但是在竞争资源争夺方面存在利益冲突的，也可以认定为具有竞争关系。本案中，软媒公司与腾讯公司均是从事网络服务的公司，存在争夺消费者注意力、上网流量、广告机会等商业利益冲突，因此，具有竞争关系。软媒公司关于其与腾讯公司并非同类型的服务提供商从而不具有竞争关系的主张，是对《反不正当竞争法》竞争关系的狭隘理解，本院不予支持。二、关于软媒公司是否编造、传播了虚假信息或者误导性信息的问题。首先，关于软媒公司是否编造了虚假信息的问题。1.本院认为，在软媒公司发布的涉案评论中，并没有任何“腾讯系”与“非腾讯系”的用语，仅使用了“腾讯‘一家人’”、“白名单”的用语。而根据整篇评论来看，涉及到未被微信屏蔽的举例是拼多多、京东金融等。根据软媒公司一审提供的《腾讯领投拼多多新一轮融资，京东很方》的文章，可以初步证明拼多多、京东与腾讯公司有投资关系，而两者又未被微信屏蔽，因此，涉案评论文章据此得出“一家人”、“白名单”的结论有一定的依据。腾讯公司主张上述宣传是虚假的，其完全有能力也很容易举证证明其与上述公司之间是否存在投资关系，但其并未提供相反证据，因此，不应认定软媒公司编造了虚假信息。2.关于腾讯公司是否存在“封杀”的事实。根据软媒公司提供的公证书，微信对有些APP可以直接打开，有些需要先形成口令再分享，有些链接需要先保存再分享，可以证明微信对待不同的APP存在区别对待的事实。根据软媒公司一审提供的媒体报道及评论，腾讯公司存在屏蔽百度红包、支付宝红包、虾米音乐、天天动听、马桶MT、多闪、聊天宝等APP的事实，而且各大媒体和网络评论均使用了“封杀”一词，故本院认为，软媒公司提供的证据能够证明腾讯公司存在屏蔽、“封杀”其他APP的事实，且“封杀”并非专业术语，而仅是一具有形象色彩的社交用语，故不能据此认定软媒公司编造了虚假信息。其次，关于软媒公司是否编造了误导性信息的问题。1.关于软媒公司使用“封杀”、“垄断”是否属于误导性信息的问题。一方面，微信对相关APP区别对待是事实，且这种区别对待的行为会给用户造成障碍，影响用户的体验，进而影响了产品或信息的传播，会间接阻却相关App或信息流的传播。软媒公司在评论中据此将腾讯公司的行为认定为利用流量垄断实施变相的对第三方企业的“封杀”行为，属于评论者根据事实得出的结论，这种结论与软媒公司提交的相关评论、报道的认识基本一致，不应认定具有误导性。另一方面，中国文字博大精深，在不同的语境下其内涵外延并不相同。“垄断”即有法律语境内涵也有社会语境内涵。而其社会语境下的内涵与法律语境下的内涵并不一致，但这并不代表在“垄断”具有了法律语义的情况下就禁止社会公众在社会交往的一般意义上使用该词语。本案中，涉案评论文章只是从社会公众的视角提出了腾讯公司的行为具有垄断意义，其并没有上升到腾讯公司的行为构成法律意义上的垄断，故一审法院关于涉案评论对腾讯公司的定性会导致公众认为滥用市场支配地位排斥其他竞争对手的认定，是以法律语义替代了社会语义，认定不当。2.关于标题“腾讯逼的”和涉案文章中“暗开后门”等用语是否属于误导性信息的问题。本院认为，涉案评论文章是一篇针对腾讯公司经营中的某类行为作出批评的文章，用语即使尖锐、犀利，这也是评论性文章的特性。如在软媒公司提供的评论、报道中，新华网使用了“江湖地位”、“惯用伎俩”，《中国互联网行业竞争与垄断观察报告》使用了“寡头竞争”、“掘壕自守”，半月谈使用了“扼杀”、新京报使用了“投资差评”、“垄断影子”，《工人日报》使用了“龙头老大”、“大佬”，网易使用了“社交霸主”等词语。上述词语与涉案评论用语虽然比较犀利，但是都没有脱离评论文章论述的事实，不会误导公众，一审法院据此认定具有明显的语言倾向性不当，应予纠正。再次，关于软媒公司是否具有商业诋毁的恶意。编造、传播虚假信息或者误导性信息暗含着具有商业诋毁的故意，如果是过失实施了上述行为，则不构成反法规定的商业诋毁。作为一篇评论文章，根据相关事实发表自己的观点，表明自己的态度和立场，得出相关结论是正常做法，只要是评论者没有恶意，而是依据相关的事实，根据自己的经验认识得出的结论，虽然某些结论可能有些偏颇或用语有些偏激，但也不宜轻易认定其构成商业诋毁。这也是保护正当评论自由的应有之义。本案中，根据涉案评论文章，可以看出，软媒公司并没有对腾讯公司进行诋毁的故意。一方面，是否具有恶意，应该整体分析涉案文章，不能对某些字词、语句单独作出解读。软媒公司在涉案评论文章中从微信封杀百度春晚红包一事说起，结合腾讯屏蔽、封杀其他APP的事实，引用古代事例和名人语句，指出腾讯公司存在“凭借在社交上的垄断地位”、“流量垄断自然而然带来数据垄断”，并得出自己的结论。整片文章来看，软媒公司评论的基调是积极的，论据是有依据的，结论也基本符合正当性要求。另一方面，从涉案评论最终观点来看，涉案评论文章根据腾讯公司的行为，得出的观点是“对垄断能力不敬畏”，最后提出只有“任其自由，广其竞争，方得长久”，“除非，腾讯真的惧怕直面正当、自由的竞争”。这些观点表明评论者希望腾讯公司能够对“垄断”能力保持敬畏，并开放自由竞争从而促进自己长久生存。因此，该篇评论文章在指出腾讯公司的相关行为后，提出了切实的希望，出发点并非是为了诋毁腾讯公司的商誉，主观上也没有恶意。三、关于是否损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉的问题。腾讯公司依据涉案文章后的评论含有负面评论就主张涉案文章损害了其商业信誉和商品声誉。对此，本院认为，损害竞争对手商业信誉的认定，需要有较为充分的证据证明虚假信息或者误导性信息确实对社会公众产生了不良影响导致其商业信誉和商品声誉下降或受到损害，而不能仅以少数人的评论来推定损害了竞争对手的商誉。本案中，从评论内容来看，相当数量的读者并没有批评腾讯，作出的评论与本文内容无关，对腾讯公司的负面评价并不多。即使将这些负面评价与微信用户比起来，数量上也是微不足道。此外，腾讯公司的微信具有十亿以上的用户，社会影响巨大，而微信的某些功能或者腾讯公司的经营方式不可能让所有用户或社会公众满意，因此，不能仅依据涉案文章的用户留言或负面评价就简单的认定软媒公司损害了腾讯公司的商业信誉。综观全案，本院认为，经营者不得拒绝别人评论，这是言论自由的应有之义。评论方也不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，这也是言论自由的应有边界。根据法院查明的事实，软媒公司发表的评论依据的论据均系权威媒体的相关报道，没有编造、传播虚假信息和误导性信息，其仅是针对腾讯公司的经营行为作出了正当性评论，虽然有些用语过于犀利，但仍属于评论的范围，不会误导公众。在信息网络环境下，任何企业的发展和进步，不可能完全无视他人对企业的评论和看法，只要这些批评不具有恶意，没有虚构事实，也未误导社会公众，即使有时候可能过于偏颇或者片面，相关企业也应该听取、分析、吸纳、改进。尤其是知名企业或具有较大影响力的企业，应具有更强的容忍度和包容度，理性对待正当的评论，不断改进经营方式，这也是这些企业应该承担的社会责任，唯有如此，才能获得更多社会公众的认可，企业才能在竞争中健康成长，不断壮大。综上所述，软媒公司的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初300号民事判决；二、驳回腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30800元，二审案件受理费3300元，均由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年五月十五日法官助理张琼书记员闫旭冉