吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2181号上诉人（原审原告、原审被告）翟立勇，男，汉族，1987年8月30日生，住长春市宽城区兰家镇从家付伏西屯。委托诉讼代理人孙琳红，吉林昊桓律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地长春经济技术开发区南湖大路与金川街交汇处。法定代表人张弘驰，董事长。委托代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人翟立勇、上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）因劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉01民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。保安押运公司原审时向法院提出诉讼请求：请求法院判决保安押运公司无须支付翟立勇加班费62622.97元、年休假工资1499.02元。事实和理由：裁决保安押运公司支付加班工资的计算方式和标准是错误的。双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项补贴，应按照双方合同约定工资为基数进行计算。在计算加班费时应当扣除已付的当日工资，只需要再向劳动者支付100%的日平均工资即可。裁决确定支付翟立勇离职前两年内每周两天的加班费是错误的。法院审理的所有涉及保安押运公司员工的案件均确认我公司支付劳动者每月两天的加班费。同时，翟立勇没有证据证明具体加班情况，即使我公司承担不利后果，也不应确认翟立勇每周加班两天。裁决要求我公司支付翟立勇年假工资的计算方式错误。双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费和各项补贴，应按照双方合同约定工资为基数进行计算。保安押运公司为维护自身合法利益，特向法院提起诉讼，望依法判决。翟立勇原审时辩称，劳动者自2008年1月到押运公司工作任职押运员，截止解除劳动关系前12个月平均公司是3303.52元，2017年12月末押运公司以员工不续签劳动合同为由单方解除劳动关系，应支付经济补偿金33035.2元，在工作期间一直存在延时加班双休加班及法定假日加班，加班费共计458636.98元，带薪年休假16017.45元，虽然根据劳动部工资支付暂行规定用人单位对员工的工资支付数额时间领取者的姓名签字保存两年以上，但并不能排除两年之前加班工资支付义务，并不当然免责，并且翟立勇本人有充分证据及人证证明自入职以来一直存在加班的事实，所以该部分加班费计算时间应自入职后到解除前，计算标准应按照翟立勇本人的工资总额包括各种补助在内，带薪年休假不应适用一般诉讼时效，属于工资的范畴，应保护自入职以来到解除前的每年的年休假。翟立勇原审时向法院提出诉讼请求：1、请求确认翟立勇与保安押运公司之间的事实劳动关系于2017年12月27日解除；2、请求保安押运公司支付未与翟立勇签订书面劳动合同双倍工资36338.72元；3、请求支付解除事实劳动关系经济补偿金33035.2元；4、请求保安押运公司支付加班费458636.98元及拖欠加班费25%的经济补偿金114659.24元、带薪年休假16017.45元。保安押运公司原审时辩称，双方劳动关系是由于劳动者拒绝签订劳动合同而终止，双方就终止事宜达成一致。依照劳动合同法第四十六条第（五）项，用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，用人单位终止劳动合同的，不需向劳动者支付相应的经济补偿金或赔偿金。劳动者应当对其主张的加班时间承担举证责任。另外，年假工资不属于劳动报酬，应当受仲裁时效限制，我方同意给付离职前一年的未休年假工资，且我方虽未安排休年假，但支付当日工资，故只需再支付200%工资即可。双方已订立书面劳动合同，无需支付双倍工资。原审法院经审理查明，翟立勇自2008年1月起在保安押运公司工作,2010年离职，同年7月末再次入职。2010年至2016年工作期间，保安押运公司与翟立勇共签订七份劳动合同，工作内容为押运员，标准工时制。根据保安押运公司提供的2016年1月至2017年12月工资明细显示，翟立勇每月工资中除了合同约定的基本工资外，还有工龄工资、车长补助、加班费、线路补助、电话费、节日补助等。翟立勇作为申请人向长春经济技术开发区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决保安押运公司向翟立勇支付双休日加班费62622.97元、年假工资1499.02元，后保安押运公司和翟立勇均不服仲裁裁决，形成本案。认定上述事实的证据有：劳动合同书、仲裁裁决书、交通银行零售客户清单、工资明细表、员工离职申请审批表、续签劳动合同通知书领取表、终止劳动关系通知书、证人证言、押运员证、员工卡、押运勤务指令单等。原审法院认为，1、关于双方之间的劳动关系何时解除、保安押运公司是否应支付给翟立勇经济补偿金的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，自2017年1月1日起，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。本案中，双方之间的劳动合同于2016年12月31日到期。合同期满后，经保安押运公司通知，翟立勇在没有提供证据证明新的劳动合同降低劳动条件的前提下，拒绝续签新的劳动合同。2017年12月25日，翟立勇在员工离职申请审批表签字，记载的离职原因为：合同到期未续签，自此日起，双方之间的劳动关系终止。根据员工离职申请审批表，双方劳动关系的终止系翟立勇拒绝续签新的劳动合同，双方协商一致，双方之间的劳动关系终止，故保安押运公司不存在单方解除劳动关系的情形。庭审中，翟立勇称解除合同原因是押运公司没有给其缴纳社会保险、未足额支付工资，因终止原因和诉讼原因不一致，且保安押运公司不存在单方解除劳动关系的情形，故对翟立勇要求支付经济补偿金的请求于法无据，不予保护。2、关于保安押运公司是否应向翟立勇支付双倍工资的问题。双方劳动关系存续期间，双方先后签订六份固定期限劳动合同。劳动合同期满后，自2017年1月1日起，双方同意以原条件继续履行劳动合同，不符合支付双倍工资的情形，故对翟立勇要求支付双倍工资的请求，不予支持。3、关于翟立勇是否存在加班的事实、加班费金额如何确认以及支付加班费的25%经济补偿金的问题。按照工资构成和证人证言，翟立勇每月发放的加班费数额不等，确实存在加班的情况。保安押运公司承认基于工作性质，单位存在加班的事实，故对翟立勇加班的事实予以认定。翟立勇的具体加班天数，应当按照考勤记录为准，但保安押运公司作为用人单位并未按法律规定将应由其保存的考勤记录和发放加班费的明细提供给原审法院。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”及《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”的规定，现保安押运公司无法提供近两年的工资清单，应对翟立勇主张保安押运公司欠付其加班费的诉求，予以支持。对于翟立勇要求支付延时加班费和节假日加班费的主张，因证据不足，不予保护。通过双方举证质证，结合翟立勇近两年加班费的发放情况，对于双休日加班天数，按照每周加班2天予以保护，每年双休日加班104天予以认定，保护两年的加班费。仲裁裁决书关于加班费的裁决并无不当，予以确认，故保安押运公司应支付给翟立勇的加班费数额为:2016年（3288.01元/月÷21.75天×104天×2倍）+2017（3260.37元/月÷21.75天×104天×2倍）=62622.97元。对于保安押运公司是否应支付翟立勇加班费的25%经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，翟立勇未提供曾向劳动行政部门主张的证据，故对此主张，不予裁判。4、关于带薪年休假工资的问题。庭审中，翟立勇离职前12个月的平均工资为3260.37元，保安押运公司同意给付原告离职前一年的未休年假工资，且保安押运公司虽未安排年休假，但已支付当日加班工资，只需再支付200%差额工资即可，仲裁裁决符合法律规定，予以确认，保安押运公司应支付翟立勇未休带薪年休假工资为：1499.02元（3260.37元/月÷21.75天×5天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款、《劳动合同法实施条例》第十八条、《职工带薪年休假条例》第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原审判决：一、保安押运公司与翟立勇之间的劳动合同自2017年12月25日解除；二、保安押运公司于判决生效后三日内向翟立勇支付加班费62622.97元、未休带薪年休假工资1499.02元；三、驳回翟立勇要求保安押运公司支付解除事实劳动关系经济补偿金33035.20元、未签订书面劳动合同双倍工资36338.72元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件审理费10元减半收取计5元，由保安押运公司负担。案件审理费10元减半收取计5元，由翟立勇负担。宣判后，翟立勇与保安押运公司均不服，向本院提起上诉。翟立勇的上诉请求是：撤销原审判决第三项，改判保安押运公司支付未签订书面劳动合同二倍工资36338.72元；改判支付解除劳动关系经济补偿金33035.2元。事实和理由：一、关于支付经济补偿金问题，原审法院认定《员工离职申请审批表》中记载“合同到期未续签”，遂认定终止原因与诉讼原因不一致是错误的，“合同到期未续签”只是一个结果，并非原因，原因是未足额支付加班工资、未缴纳社会保险，故保安押运公司应当支付经济补偿金，即便是翟立勇申请离职，也应当支付经济补偿。二、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题，翟立勇自2017年1月1日至劳动关系解除前，双方未签订书面的劳动合同，故不能免除保安押运公司签订书面劳动合同的义务。针对翟立勇的上诉，保安押运公司二审时的答辩意见是：不同意翟立勇的上诉观点，应以我方上诉理由进行裁判。保安押运公司的上诉请求是：请求法院判决保安押运公司无需支付翟立勇加班工资62622.97元；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定翟立勇两年共计208天加班是错误的。保安押运公司在原审中已经举证证明已经支付了加班费，但是翟立勇针对全年104天加班未提供有效证据，在法院审理的全部劳动争议案件中，均判决保安押运公司支付每月两天，全年24天的加班费，从未确认过加班104天。综上，原审判决缺乏事实依据。针对保安押运公司的上诉，翟立勇二审时的答辩意见是：不同意保安押运公司的上诉观点，应以我方上诉理由进行裁判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于保安押运公司是否向翟立勇支付经济补偿问题。2017年11月24日，翟立勇向保安押运公司领取了《续签劳动合同通知书》，2017年12月25日翟立勇向保安押运公司递交《员工离职申请审批表》，其中载明离职原因为“合同到期未续签”，2018年1月9日保安押运公司对翟立勇作出《终止劳动关系通知书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，本案中，翟立勇未提供充分证据证明保安押运公司降低了原有条件续订劳动合同，故其因合同到期未续订劳动合同而离职，保安押运公司无需支付其经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定劳动者需要依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位才支付经济补偿。本案中，翟立勇与保安押运公司解除劳动关系的原因系劳动者未续订劳动合同，其并未提供充分证据证明系由于保安押运公司未足额支付其劳动报酬才申请仲裁解除劳动合同关系，故对其上诉主张要求支付经济补偿，本院不予支持。二、关于保安押运公司是否支付翟立勇未签订书面劳动合同二倍工资问题，保安押运公司与翟立勇2016年12月31日劳动合同到期后，翟立勇仍然在保安押运公司工作，但是保安押运公司未与翟立勇签订劳动合同且保安押运公司没有证据证明未订立劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的情形，故保安押运公司应当向翟立勇支付2017年1月1日至离职时的二倍工资，共计39124.42元。三、关于翟立勇的休息日加班天数问题，翟立勇主张每个月8天休息日均存在加班，但是并未提供充分证据予以证实。故原审判决认定被上诉人近两年每月加班6日不当，结合保安押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，综合评判保护被上诉人全年共24天的加班费更为适宜，故对原审判决加班费数额予以调整，翟立勇的双休日加班费为14451.60元。至于保安押运公司主张计算加班工资标准错误的问题，由于保安押运公司提供的工资明细中没有劳动者的签字确认，且翟立勇亦主张已发工资中不包含加班费，故保安押运公司提供证据不足以充分证明其为翟立勇发放的工资中包含加班费，故保安押运公司应承担举证不能的法律责任，故对其上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定部分事实有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1128号民事判决第一项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1128号民事判决书第三项；三、变更长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1128号民事判决书第二项为“上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后立即给付上诉人翟立勇双休日加班费14451.60元、未休年休假工资1499.02元”；四、上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后立即给付上诉人翟立勇未签订书面劳动合同二倍工资39124.42元；五、驳回上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人翟立勇的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担20元、上诉人翟立勇负担10元。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年五月八日书记员  高 珊