广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4273号上诉人（原审原告）：广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司。法定代表人：肖颖杰。委托诉讼代理人：郭新嵘，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：何艳萍，北京市中闻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陶海青。委托诉讼代理人：林旭曦，广东广信君达律师事务所律师。上诉人广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司（以下简称怡珀公司）与上诉人陶海青损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人怡珀公司委托诉讼代理人郭新嵘、上诉人陶海青及其委托诉讼代理人林旭曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怡珀公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认陶海青在怡珀公司担任总经理期间，擅自投资设立克拉玛依丹泉投资管理有限公司（以下简称克拉玛依丹泉公司）、杭州怡青投资管理有限公司（以下简称杭州怡青公司）、杭州怡青鸿钧投资管理有限公司（以下简称杭州怡青鸿钧公司）、深圳市众力资本管理有限责任公司（以下简称深圳众力公司）、浙江尚颉投资管理有限公司（以下简称浙江尚颉公司）与怡珀公司存在竞争关系的公司，经营与怡珀公司同类业务的行为违反了竞业禁止义务并违法；3.改判陶海青赔偿因其违反竞业禁止义务给怡珀公司带来的经济损失共计260533.98元；4.一、二审案件受理费由陶海青负担。事实与理由：（一）一审判决认为怡珀公司没有证据证明陶海青对广州市南沙区怡青投资管理合伙企业（以下简称怡青企业）有控制关系，属于事实认定错误。怡珀公司向法庭提交的怡青企业的工商信息可以证明，怡青企业是陶海青、郑海磊、曹卫斌设立的合伙企业，其中陶海青出资65%，属于合伙企业的执行事务合伙人，且其担任合伙企业的法定代表人。从上述工商信息中，可以直接认定陶海青对于怡青企业的实际控制关系，属于合伙企业的实际控制人。（二）一审判决对怡珀公司主张陶海青违反竞业禁止义务的主张不予采纳，属于事实认定错误，而且前后矛盾。1.一审判决对于陶海青违反忠实义务所认定的事实，即陶海青未经许可自营及为他人经营与怡珀公司同类业务的行为，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十八条规定，即属于违反竞业禁止的行为。公司法第一百四十八条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；…（八）违反对公司忠实义务的其他行为。对于陶海青违反忠实义务事实的认定，已经明确了陶海青同时违反了公司法规定的竞业禁止义务；2.陶海青与怡珀公司之间签订的《劳动合同》也约定了竞业禁止义务。一审判决对怡珀公司主张陶海青违反竞业禁止义务的主张不予采纳，显失公正。劳动合同《补充协议》第一条第2款约定：陶海青在任职期间，未经怡珀公司同意，不得参与组织、策划或者参加任何与怡珀公司相竞争的项目和活动，不得在与怡珀公司经营项目类似或提供同类服务的企业内任职或为其提供帮助和服务，包括但不限于行业研究、金融开发或销售、股权投资、项目开发、财务管理等。一审判决已经认定陶海青设立的克拉玛依投资公司、杭州怡青公司、杭州怡青鸿钧公司、深圳众力公司、浙江尚颉公司，属于与怡珀公司同业竞争关系的公司，对怡珀公司的权利可能造成损害。但在判决中却对怡珀公司主张的陶海青违反竞业禁止义务不予采纳，属于事实认定错误。（三）一审判决对于怡珀公司要求确认陶海青的行为违反忠实义务和竞业禁止义务且违法的诉讼请求，不予处理，属于诉而不审。一审判决认为怡珀公司诉请陶海青违反忠实义务和竞业禁止义务不属于民事诉讼法请求的范畴，属于适用法律错误。（四）一审判决认为陶海青的行为损害怡珀公司的合法权益，但对怡珀公司的赔偿请求不予支持，适用法律错误。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判，维护怡珀公司的合法权益。陶海青辩称，（一）合伙企业的决议实行一人一票制，必须经全体合伙人过半数通过才形成有效决议，陶海青对怡青企业不存在控制关系。（二）陶海青没有违反忠实义务，根本没有与怡珀公司存在开展同类或类似的私募股权投资业务，更没有从所谓有“同业竞争关系”的企业中获益，因此不存在违反竞业禁止义务。怡珀公司没有证据证明陶海青从中获利，且给怡珀公司造成损失。因此，一审法院不采纳怡珀公司的诉讼请求正确。此外，怡珀公司主张陶海青私自设立的企业，没有一家与怡珀公司开展同类的私募股权投资业务。（三）确认之诉是指当事人要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的诉讼请求，怡珀公司主张确认陶海青违反竞业禁止义务的请求属于事实问题，并非法律问题，不属于民事诉讼法的诉讼请求，一审判决不处理确认违反忠实义务的诉讼请求正确。（四）一审判决认为怡珀公司不能举证陶海青获得利益或怡珀公司遭受损失的前提下，驳回怡珀公司的赔偿请求符合法律规定，判决正确。综上所述，陶海青在怡珀公司任职期间，尽忠职守，没有违反公司高管的忠实义务，也没有对怡珀公司造成任何损失。陶海青上诉请求：1.撤销一审判决认定陶海青违反公司法关于高级管理人员忠实义务的事实认定；2.二审案件受理费由怡珀公司负担。事实与理由：（一）一审判决认定陶海青入股或担任董事的方式加入怡青企业、杭州怡青鸿钧公司、浙江尚颉公司，与怡珀公司属于同类行业，存在同业竞争的关系，属于事实认定错误。（二）一审判决认定陶海青入股或担任董事的方式加入涉案公司的行为，可能损害怡珀公司的利益，属于事实认定错误。一审判决认为陶海青加入涉案公司，属于同类行业，可能损害公司利益，因此违反忠实义务。属于事实推定错误。（三）一审判决认定陶海青加入涉案公司的行为违反了公司法关于高管忠实义务，属于法律适用错误。依据公司法第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。本案中，陶海青入股或担任董事的方式加入涉案公司，其并没有违反法律、行政法规和公司章程的规定。同时更没有对怡珀公司造成损害，因此，一审判决认为陶海青加入涉案公司的行为违反了公司法关于高管忠实义务，属于法律适用错误。（四）本案中陶海青入股或担任董事的方式加入涉案公司，是作为应对怡珀公司治理失控局面的补救措施，并没有损害怡珀公司的利益，反而是维护怡珀公司股东的权益。综上所述，一审判决认为陶海青2016年3月2日至2017年11月27日期间，作为怡珀公司的高级管理人员，未经怡珀公司股东会同意，以入股或者担任董事的方式加入了涉案公司，存在同业竞争的关系，系没有对涉案公司实质的经营范围与怡珀公司的经营范围作出认定，简单地通过工商登记信息的相同便认为涉案公司与怡珀公司存在同业竞争关系，属于事实认定错误，同时引用公司法第一百四十七条、一百四十八条的规定，属于法律适用错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，提起上诉，请二审法院依法查明事实，支持陶海青的上诉请求。怡珀公司辩称，（一）陶海青第一项上诉请求，不构成法律上的独立的诉讼请求，依法应予以驳回。（二）陶海青于2016年2月15日入职怡珀公司，并与怡珀公司签订劳动合同。陶海青与公司之间的劳动合同明确约定陶海青作为公司的总经理，对怡珀公司负有忠实义务以及竞业禁止义务。（三）对于是否构成“同业”，合同有约定，必须遵从合同约定。陶海青与怡珀公司之间的劳动合同已经明确约定了同业的范围，因此，对于是否构成“同业”，应该以双方之间合同约定的范围为准。（四）判断同类业务的另一标准是经营范围是否存在相同或类似的营业项目。1.陶海青投资的公司与怡珀公司经营范围存在重叠或类似的营业项目，属于具有竞争关系的同类业务；2.陶海青在上诉状中亦承认其成立公司的目的系准备随时接手怡珀公司的公司业务，因此陶海青事实上已经自认了其成立的公司与怡珀公司之间系有竞争关系的同类公司。（五）基金业协会的相关规定，仅仅是基金业协会作为行业组织对基金管理人的约束，但并不能证明基金业协会的规定赋予了陶海青个人从事同类业务的权利，也不能证明公司对于基金业协会的承诺就能够免除陶海青个人的法定义务以及合同义务，不能改变陶海青个人行为的违法性及其违反合同约定所应承担的合同义务。（六）陶海青设立的同类业务公司，是否存在实际经营行为，是否取得利润，以及是否在陶海青与怡珀公司解除劳动合同后继续存在，均不影响陶海青行为的违法性。（七）陶海青所谓的设立同类业务公司并担任董事等高级管理人员的行为系作为应对怡珀公司治理失控局面的补救措施，显属虚构事实，为自己违法行为逃避责任，且前后矛盾，逻辑混乱。恳请求二审法院查明事实，依法驳回陶海青的上诉请求。怡珀公司向一审法院起诉请求：1.确认陶海青在怡珀公司担任总经理期间，未经公司股东会决议同意，另行投资设立克拉玛依丹泉公司、杭州怡青公司、杭州怡青鸿钧公司、深圳众力公司、浙江尚颉公司与怡珀公司存在竞争关系的公司，经营与怡珀公司同类业务的行为违反了竞业禁止义务；2.依法判决陶海青赔偿因其违反竞业禁止义务给怡珀公司带来的经济损失共计260533.98元，其中有22万元属于陶海青违反竞业禁止义务所取得的应归属于怡珀公司的收入，剩余40533.98元属于给怡珀公司造成的损失;3.本案诉讼费用由陶海青负担。一审法院经审理查明：2016年2月25日,怡珀公司与陶海青签订《劳动合同》，怡珀公司作为用人单位聘请陶海青担任其公司的总经理，主持公司的经营管理和对外投资工作等，任职期限为3年，自2016年2月15日至2019年2月15日。次日，双方就上述劳动合同签订《补充协议》，约定陶海青承诺在怡珀公司任职期间，未经怡珀公司同意，不得参与组织、策划或参加任何与怡珀公司相竞争的项目和活动，不得在与怡珀公司经营项目类似或提供同类服务的其他企业内任职或为其提供帮助和服务，包括但不限于行业研究、金融开发或销售、股权投资、项目开发、财务管理等。诉讼中，怡珀公司主张陶海青在外设立或参与经营的公司与其经营范围相冲突，陶海青在外经营的行为构成同业竞争。一审法院查明如下事实：一、关于怡珀公司的经营范围。据工商登记资料显示，怡珀公司的经营范围为商业服务业（具体经营项目请登录广州市商事主体信息公示平台查询。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。广州市商事主体信息公示平台载明怡珀公司的经营范围为投资管理服务，但列明上述经营范围仅供参考，具体由章程或协议等文件规定。该平台同时公示了怡珀公司《章程》和章程修正案，其中《章程》第六条载明：主营项目类别为商务服务业。第七条经营范围载明：一般经营项目包括企业管理咨询服务、投资咨询服务、企业财务咨询服务、企业自有资金投资、投资管理服务等，许可经营项目包括受托管理股权投资基金（具体经营项目以金融管理部门核发批文为准）、股权投资、股权投资管理。具体以公司登记机关核准的经营范围为准，并根据中国证券投资基金业协会要求相应调整。2016年9月7日，怡珀公司作出《章程修正案》，修改公司章程第七条为一般经营项目为投资管理服务，许可经营项目为受托管理股权投资基金（具体经营项目以金融管理部门核发批文为准）；股权投资管理。具体以公司登记机关核准的经营范围为准，并根据中国证券投资基金业协会要求相应调整。诉讼中，陶海青向一审法院提交相关证据证明如下事实：2016年9月1日，私募基金登记备案系统曾向怡珀公司方发送电子邮件，提出怡珀公司私募基金登记备案系统与法律意见书所描述的经营范围和高管的信息不一致，怡珀公司在协会登记备案系统中的管理主要投资基金类型和申请业务类型与经营范围存在利益冲突，如选择从事股权投资基金业务类型，则经营范围中“企业管理咨询服务”等需要剥离。怡珀公司收悉上述邮件后，委托北京德恒律师事务所出具《关于广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司申请私募基金管理人登记的补充法律意见》，回复称：根据2019年9月5日在全国企业信用信息公示系统查询，怡珀公司的经营范围为“投资管理服务、企业管理咨询服务、投资咨询服务、企业财务咨询服务、企业自有资金投资、受托管理股权投资基金（具体经营项目以金融管理部门核发批文为准）、股权投资、股权投资管理；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2016年8月23日，怡珀公司出具《承诺函》，申明自怡珀公司开业经营以来，从未开展过与股权投资（管理）无关的业务，怡珀公司6月份已计划对经营范围进行变更，拟删除所有与股权投资（管理）无关的业务，但由于广州市工商局暂停相关业务办理，目前尚未完成工商变更。怡珀公司最新股东会决议已通过对经营范围变更的决议，怡珀公司承诺广州市工商局恢复正常办理经营范围变更的业务，怡珀公司将及时完成经营范围的变更，怡珀公司承诺将来不开展任何与股权投资（管理）无关的业务。诉讼中，怡珀公司对陶海青提供的上述证据的真实性并无异议，但认为是否构成同业竞争关系应当以工商登记的营业范围作为唯一的判断标准。二、关于怡珀公司主张陶海青以股东或董事身份参与经营的其他公司运作情况。2016年6月2日，广州市南沙区怡青投资管理合伙企业（普通合伙）核准成立，经营范围为投资管理服务、企业总部管理，陶海青为该公司自然人股东之一。2017年8月25日，杭州怡青鸿钧公司成立，经营范围为投资管理、资产管理（未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务），陶海青担任该公司董事。浙江尚颉投资管理有限公司成立于2010年3月15日，经营范围包括投资管理、投资咨询、企业形象策划、市场营销策划、企业管理咨询、经济信息咨询（除证券、期货）、会展服务、文化艺术交流活动策划、计算机网络工程、计算机软硬件的技术服务、技术咨询、计算机软硬件、办公用品的销售，工商登记资料显示陶海青于2014年12月1日前已为该公司股东之一。而据怡珀公司提供的克拉玛依丹泉公司、深圳众力公司、杭州怡青公司的工商登记资料显示陶海青并未以股东或董事、监事、高级管理人员等身份参与经营。一审庭审中，陶海青向一审法院提供部分公司的注销证明和企业所得税年度纳税申报表等材料，显示克拉玛依丹泉公司已于2018年5月22日核准注销，杭州市怡青鸿钧公司于2018年11月22日核准注销。另查明，一审法院作出的(2019)粤0115民初2894号民事判决书，确认怡珀公司于2017年11月27日经董事会作出决议，向陶海青发出《解聘总经理职务通知书》《解除劳动关系通知书》，称陶海青“未经公司批准，私自投资经营与本公司同类业务的企业，并在杭州怡青鸿钧公司、浙江尚颉公司等企业任董事职务…”，以此为由解除陶海青职务并解除劳动合同。该判决已发生法律效力。一审法院认为：本案案由是损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十八条第一款第（五）项规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。本案中，陶海青在劳动合同中明确承诺在任职期间，未经怡珀公司同意不得参与与怡珀公司相竞争的项目，不得为与怡珀公司经营项目类似或提供同类服务的其他企业内任职等内容。上述承诺系对《公司法》所确定的公司高级管理人员忠实义务的明确或补充。2016年3月2日至2017年11月27日期间，陶海青作为怡珀公司高级管理人员，未经怡珀公司股东会或股东大会同意，以入股或担任董事的方式加入怡青企业（普通合伙）、杭州怡青鸿钧公司、浙江尚颉公司,上述公司从事的资产管理、投资管理服务、投资咨询、经济信息咨询等相关行业在业务类别与怡珀公司实际经营的受托管理股权投资基金、股权投资管理等业务属于同类行业，存在同业竞争的关系，可能损害怡珀公司利益。故此怡珀公司主张陶海青未经许可自营及为他人经营与怡珀公司同类业务的行为，违反了公司法关于高管忠实义务的规定于法有据，一审法院予以采纳。至于怡珀公司以怡青合伙企业投资设立克拉玛依丹泉公司、深圳众力公司、杭州怡青投资管理有限公司的行为主张陶海青违反竞业禁止义务，但又未有证据证明陶海青对怡青合伙企业（普通合伙）的控制关系，怡珀公司的该主张缺乏理据，一审法院不予采纳。怡珀公司以诉讼请求的形式诉请确认陶海青上述投资和参与经营行为违反了忠实义务，因该项请求不属于民事诉讼法上的诉讼请求的范畴，不构成独立的诉讼请求，一审法院对其该项诉讼请求不予处理。关于怡珀公司主张陶海青赔偿其经济损失的问题，一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，怡珀公司未提交确切证据证明陶海青在其他同类企业经营期间获得利益及利益数额，亦无证据证明其因陶海青上述经营行为遭受了其他损失及损失数额，其在诉讼中提出按照陶海青在怡珀公司的收入标准计算其在外经营所获得利益的主张明显缺乏理据。故此，怡珀公司的该项赔偿请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回怡珀公司的诉讼请求。本案受理费5208元，由怡珀公司负担。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，怡珀公司提交如下证据：怡青企业股东持股比例工商登记信息。拟证明：1.陶海青持有怡青企业65%股权、郑海磊持20%股权，二人是怡青企业的绝对控股大股东和实际控制人；2.陶海青是怡青企业法定代表人及控股65%大股东；3.陶海青、郑海磊对以怡青企业作为绝对控股股东设立的深圳众力公司（持90%股权）及克拉玛依丹泉公司（持95%股权）、杭州怡青公司等具有绝对控制权及影响力。经质证，陶海青的意见为：对怡珀公司提交证据的三性均不予确认。陶海青提交了如下证据：证据1私募基金登记备案相关问题解答。拟证明：1.根据中国证券投资基金业协会的权威解答，如从事私募投资基金管理业务活动，必须向中国证券投资基金业协会登记；2.涉案公司杭州怡青公司、杭州怡青鸿钧公司、深圳众力公司、浙江尚颉公司、克拉玛依丹泉公司，均没有向中国证券投资基金业协会办理登记手续。证据2宁波尺度投资管理有限公司工商登记资料、证据3怡珀公司高管李宏哲的工资收入。拟证明：1.怡珀公司另一高管李宏哲，同样私自设立宁波尺度投资管理有限公司，但怡珀公司并没有向李宏哲主张过任何权利；2.怡珀公司另一高管李宏哲私自设立公司，怡珀公司反而增加其月薪，其月薪为44261.45元，比怡珀公司原总经理陶海青的薪酬还高；3.怡珀公司对陶海青的起诉，属于打击报复。经质证，怡珀公司的意见为：证据1的真实性、关联性不予确认，该证据不能免除高管责任。证据2的真实性予以确认。证据3的合法性不予认可，涉及员工工资属于商业秘密；案外人行为的处分和处理与本案没有关系。二审查明以下事实:1.关于陶海青在职期间的工资。陶海青、怡珀公司均确认陶海青离职前（2016年2月15日起至2017年11月27日期间）的月工资为46666元（税前），陶海青确认其已领取怡珀公司该期间的工资；2.关于陶海青在职期间的绩效工资。陶海青确认怡珀公司已支付其2017年之前的绩效工资。2017年度的绩效工资，陶海青于2019年以怡珀公司欠付其该年度绩效工资220000元为由，向一审法院提起诉讼（案号（2019）粤0115民初2894号）。一审法院经审理判决怡珀公司应向陶海青一次性支付2017年度绩效工资220000元及逾期支付的利息（以220000元为本金，自2018年2月15日起按中国人民银行同期一年期存款利率计算至实际给付之日止）。怡珀公司不服该案一审判决，遂向本院对陶海青提起上诉（案号（2019）粤01民终13820号），本院经审理予以维持。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。陶海青对于一审法院认定其为怡珀公司高级管理人员的事实无异议，本院予以确认，综合双方诉辩意见，本院将本案争议的焦点问题分析认定如下：（一）关于陶海青在怡珀公司担任总经理期间，是否擅自投资设立与怡珀公司存在竞争关系的公司，违反竞业禁止义务的问题广州市商事主体信息公示平台载明怡珀公司的经营范围为投资管理服务，但列明上述经营范围仅供参考，具体由章程或协议等文件规定。怡珀公司章程第七条经营范围载明：一般经营项目包括企业管理咨询服务、投资咨询服务、企业财务咨询服务等，许可经营项目包括受托管理股权投资基金、股权投资、股权投资管理。其后，章程第七条修改为一般经营项目为投资管理服务，许可经营项目为受托管理股权投资基金。从上述怡珀公司章程规定的经营范围来看，怡珀公司经营的主要产品与融资相关。陶海青任职怡珀公司总经理后，在与怡珀公司签订的劳动合同《补充协议》中约定：“陶海青承诺在怡珀公司任职期间，未经怡珀公司同意，不得参与组织、策划或参加任何与怡珀公司相竞争的项目和活动，不得在与怡珀公司经营项目类似或提供同类服务的其他企业内任职或为其提供帮助和服务，包括但不限于行业研究、金融开发或销售、股权投资、项目开发、财务管理等”。在此情况下，陶海青本应恪尽职守、忠实勤勉履行自己的职责，但从本案查明的事实来看，陶海青在任职怡珀公司总经理期间，不仅以入股或担任董事的方式加入与怡珀公司同类性质的怡青企业、杭州怡青鸿钧公司、浙江尚颉公司，还作为怡青企业占65%投资份额的出资人投资与怡珀公司属于同类性质公司的克拉玛依丹泉公司、深圳众力公司、杭州怡青公司，陶海青的行为符合公司法第一百四十八条第一款第（五）项规定的情形。陶海青作为怡珀公司的高级管理人员既违反了公司的忠实义务、勤勉义务，也违反了其与怡珀公司签订的劳动合同《补充协议》所约定的竞业禁止义务。至于陶海青称其上述开办或参与投资的公司为空壳公司，并未经营的问题。本院认为，首先，陶海青的身份为怡珀公司的高级管理人员，每月领取高于一般管理人员的薪酬及奖金，根据权责对等原则，在怡珀公司没有特别授权的情况下，陶海青的服务对象仅限于怡珀公司，但诉讼中陶海青未提供证据证明其投资并任职其他公司已征得了怡珀公司的授权。其次，陶海青投资或任职与怡珀公司同类型公司的目的。在陶海青未提供证据证明其直接投资、任职或间接投资与怡珀公司同类型经营主体系为了公益或为了怡珀公司利益的情况下，本院对于怡珀公司关于陶海青行为是为了其自身利益而实施的主张予以采纳。最后，高级管理人员擅自投资、任职与任职公司同类型经营主体，并不以其行为是否已达到行为目的为前提条件，该行为一旦实施就构成了违反忠实义务及竞业禁止义务的基本要件。况且，其投资或作为董事参与经营的企业，并非传统的以物作为交易对象的企业，因此其是否经营，通过何种方式经营，对于怡珀公司来讲都是无从举证的。因此，本院对于陶海青以其投资或参与经营的公司没有经营为由，要求免责不予支持。（二）关于怡珀公司主张陶海青因其违反竞业禁止义务，应赔偿其经济损失260533.98元的问题由上述分析可知，陶海青作为怡珀公司高级管理人员擅自投资或任职与怡珀公司同类型商事主体，其行为违反了竞业禁止义务。怡珀公司于本案中虽未提交充分证据证明陶海青在其他同类企业经营期间获得利益及相应的数额，亦无提交证据证明其因陶海青上述经营行为遭受了其他损失及相应的数额，但鉴于陶海青作为怡珀公司的高级管理人员已违反忠实、竞业禁止义务，且作为董事参与其他公司经营也必然影响本职工作，故综合本案案情，本院酌情由陶海青赔偿怡珀公司212913.63元（怡青企业成立之日至陶海青离开怡珀公司期间，陶海青工资收入的四分之一）。对于怡珀公司超出部分本院不予支持，予以驳回。一审法院在认定陶海青存在对怡珀公司实施不当行为的情况下，却以怡珀公司举证不足为由驳回其要求赔偿损失的请求，处理失当，且对社会有不良的引导作用，故本院在查明事实的基础上予以纠正。综上所述，怡珀公司上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款、第一百四十八条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115号民初4468号民事判决；二、确认上诉人陶海青在担任被上诉人广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司总经理期间，未经股东会议同意，和他人共同经营与怡珀公司同类性质的企业，违反竞业禁止义务；三、陶海清于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司212913.63元的损失；四、驳回上诉人广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各5208元，由上诉人陶海青负担各审中4256元，由上诉人广州怡珀新能源产业投资管理有限责任公司负担各审中952元。本判决为终审判决。审判长  王会峰审判员  汤 瑞审判员  易超前二〇二〇年五月二十九日书记员  袁绿凡朱俊雅林杭