河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1282号上诉人（原审被告）：商丘西默通信技术有限公司，住所地河南省睢县产业集聚区（中央大街东侧、黄山路南侧），统一社会信用代码91411422326756625J（1-1）。法定代表人：华本坚，该公司经理。委托诉讼代理人：徐银三，河南钟秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛子瑜，男，1971年8月5日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：薛坤，河南三友律师事务所律师。上诉人商丘西默通信技术有限公司（以下简称西默公司）因与被上诉人牛子瑜建设工程施工合同纠纷一案，不服睢县人民法院（2019）豫1422民初6271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日受理本案后，依法组成合议庭于2020年5月6日公开开庭审理了本案。上诉人西默公司的委托诉讼代理人徐银三，被上诉人牛子瑜及其委托诉讼代理人薛坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人西默公司上诉请求：1、依法撤销睢县人民法院作出的（2019）豫1422民初6271号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2、对未完成工程所造成的损失进行，并在未付工程款中扣除；3、一、二审案件受理费由牛子瑜负担。事实及理由：1、牛子瑜承担西默公司的案涉工程至今没有验收结算，且工程存在重大质量问题，西默公司要求对案涉工程进行质量鉴定及修复所花费进行核实，并从工程款中直接扣除。案涉工程一直没有竣工验收，一审判决以本金201455元，按年息24%自2017年6月21日起计算利息没有依据。被上诉人牛子瑜答辩称：1、案涉工程已施工完毕，交将成果交付西默公司使用，应视为该工程已竣工验收。2、牛子瑜将案涉工程交付给西默公司使用即使出现一定问题，也可能由于西默公司使用不当造成的，不能认定牛子瑜施工工程不合格。3、案涉污水管存在排水不畅的问题，一审判决没有排除其另行主张权利。牛子瑜向一审法院起诉请求：判令西默公司支付工程款427045元及逾期付款利息。一审法院查明：2016年7月6日，牛子瑜与西默公司签订合同，约定牛子瑜为西默公司厂区的地面进行硬化施工和污水管道施工，约定地面硬化每平方米单价85元（包工包料），污水管道每米100元（包工包料），付款方式为从开工之日起10个月内由甲方一次性付清工程款给乙方，如到期工程款未付清，甲方应以银行利息的四倍支付给乙方。后2017年8月18日确认乙方共完成地面硬化施工面积5957平方米，污水管道长度施工536米。2016年11月9日，牛子瑜与西默又签订《合同书》，约定牛子瑜为西默公司厂房进行室内装修，工程款共计人民币255600元，并约定6个月内付清全部工程款，如到期不付，按每月三分利息的标准向牛子瑜支付逾期付款利息。2017年3月21日，牛子瑜又与西默公司签订《合同书》，约定牛子瑜为西默公司车间进行装饰装修施工，合同总价款共计人民币250000元，并约定工程完工后1个月内支付工程款50%，剩余工程款2个月内付清，如到期不付，按每月三分利息的标准向原告支付逾期付款利息。2017年8月18日，西默公司的员工黄钊权给牛子瑜出具了证明，写明牛子瑜完成路面5957平方米，下水道536米。西默公司已经支付给牛子瑜638500元。牛子瑜将2号车间的装修工程分包给丁军舰，2018年7月20日，丁军舰向该院起诉了西默公司要求支付工程款，该院于2018年9月5日作出（2018）豫1422民初3077号民事判决，认定西默公司已经支付给丁军舰63000元，这63000元，包含在西默公司给付牛子瑜的638500元的结算单中，判决西默公司还需支付丁军舰工程款37,000元。牛子瑜将3号车间的劳务分包给陈振广，2019年3月13日，陈振广向该院起诉了西默公司和牛子瑜要求支付劳务费，该院于2019年3月10日作出（2019）豫1422民初1440号民事判决，认定西默公司已经支付给陈振广5000元，判决西默公司、牛子瑜还需支付陈振广劳务费报酬135000元和误工费2000元。西默公司已经支付给陈振广的5000元包含在西默公司给付牛子瑜的638500元结算单中。西默公司的2号、3号车间已经实际使用。牛子瑜所完成的污水管道存在排水不畅的问题。一审法院认为，牛子瑜承包了西默公司的2号、3号车间的装修工程及路面硬化工程、污水管道工程，牛子瑜与西默公司之间是建设工程施工合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，牛子瑜是自然人，没有取得建筑施工企业资质，牛子瑜与西默公司之间的合同为无效合同。本案涉及的2号、3号车间的装修工程因欠付工程款已经在该院诉讼过，均没有认定装修工程质量不合格，并且西默公司已经实际使用，西默公司又以质量不符合约定为由主张权利，不予支持，西默公司应当按照约定支付给牛子瑜工程款。牛子瑜所承建的路面，西默公司没有提出工程质量不合格，西默公司应按照约定给付工程款。牛子瑜所承建的污水管道工程，存在排水不畅的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”但是西默公司在开庭时，仅仅口头说修复下水道每米需要50元，并没有提供相应的证据，无法确定应减少工程款的数额，西默公司可以在实际修复后，依法向牛子瑜主张修复费用。关于牛子瑜所主张的利息，属于双方约定的违约方所应赔偿对方的损失，牛子瑜按月息2分主张，不违反法律规定，西默公司应该给付，支付利息的起算日起应从西默公司支付给牛子瑜第一笔工程款的2017年6月21日。但是，污水管道的工程款因质量问题，对工程款的数额及给付时间存在争议，该部分工程款不予支付利息。西默公司应给付牛子瑜的工程款总数为1065545元，已经给付638,500元，剩余427045元，因2号车间的工程款该院已经判决让西默公司直接给付丁军舰37000元，这37000元应在427045元中减去，3号车间的工程款该院已经判决西默公司和牛子瑜给付陈振广135000元，该135000元在本案中应从427045元减去，427045元-37000元-135000元=255045元，其中53600元是污水管道工程款。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条的规定，判决：“一、被告商丘西默通信技术有限公司于判决生效后3日内给付原告牛子瑜工程款255,045元及利息（利息以201,455元为本金按年息24%自2017年6月21日起计算至本金付清之日）；二、驳回原告牛子瑜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,706元，减半收取3,853元，原告牛子瑜负担1,553元，被告商丘西默通信技术有限公司负担2,300元。”二审中双方当事人均未提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，牛子瑜与西默公司签订的案涉2号、3号车间的装修工程及路面硬化工程、污水管道工程合同为建设工程施工合同，因牛子瑜系自然人，没有取得建筑施工企业资质，违反法律禁止性规定，双方所签订的案涉工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，案涉工程西默公司已投入使用，现又以质量不符合约定为由主张权利，不予支持，西默公司应当按照约定支付工程款。本案中，牛子瑜与西默公司签订三份施工合同，约定竣工日期均早于2017年6月21日，2016年7月6日合同为第一份合同，约定10个月内支付工程款，应当先支付该合同约定工程款，西默公司已支付工程款多于该工程款，应视为该合同约定工程款已支付完毕。2016年11月9日、2017年3月21日合同均约定按每月三分支付逾期工程款的利息，一审判决以本金201455元，按年息24%，自2017年6月21日起支付逾期支付工程款的利息，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第七条，“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案中，西默公司未对其主张的损失提起反诉，其可以另行主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7706元，由上诉人商丘西默通信技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  曹燚森审判员  许长峰二〇二〇年五月二十七日书记员  杜欣欣