辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终825号上诉人（原审原告）：肖景奎。委托诉讼代理人：翟文斌，辽宁数典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雍朝成。委托诉讼代理人：童海仲，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。原审被告：清原满族自治县四方房地产开发有限公司，住所地清原满族自治县清原镇站南街（白云16a-4-102）。法定代表人：贾震，该公司总经理。委托诉讼代理人：高松，该公司职员。委托诉讼代理人：张孝忠，清原满族自治县明鉴法律服务所法律服务工作者。上诉人肖景奎因与被上诉人雍朝成，原审被告清原满族自治县四方房地产开发有限公司（以下简称四方公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2019）辽0423民初1625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人肖景奎及其委托诉讼代理人翟文斌，被上诉人雍朝成及其委托诉讼代理人童海仲，原审被告四方公司委托诉讼代理人高松、张孝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖景奎上诉请求：1、撤销一审判决，改判案涉房屋为其所有，享有优先权，停止对房屋的执行。2、解除对案涉房屋的查封。事实与理由是：一、原审法院认定事实不清。上诉人将款项借给四方公司是事实。四方公司开发案涉房屋时，上诉人时任清原满族自治县供销社联合社主任并兼任供销房地产开发公司总经理，因和四方公司原法定代表人姜维臣关系良好且是同行，上诉人同意出借资金，但是因为上诉人身份职务的限制不方便以自己的名义将出借资金借给四方公司，上诉人以亲属罗曼丹、张华的名义出借款项，以自己的名义办理以房抵债。上诉人向四方公司出借款项时四方公司进行了会计核算并对此予以认可，上述事实足以认定上诉人与四方公司之间的民间借贷关系的事实清楚，原审法院质疑借款关系是否真实存在没有道理。二、原审法院对法律规定的实际占有法律概念理解错误，导致判决错误。实际占有的真正含义是占有权人是否对所占有的房屋进行实际控制和管理，并非只有在房屋里生活和使用房屋才算占有。购房人签订了买卖合同，办理配户手续，接收钥匙后，购房人就已经实际控制了所购买的房屋，从法律上购房人就已经达到了实际占有的条件，至于购房人是否装修使用房屋，那是购房人的自由。本案中，上诉人与四方公司签订了商品房买卖协议，上诉人结清了代收费，四方公司将房屋配户给上诉人，上诉人接管房屋后安装了卷帘门等，上诉人对案涉房屋进行了实际管控，属于实际占有。另外，因四方公司欠供电部门的配套费，案涉房屋配户后没有安装电表箱，所以用电的情况滞后，但是并不影响上诉人实际占有的事实。三、被上诉人雍朝城是职业放贷人，应当给予否定性评价。雍朝城放贷给四方公司，用案涉房屋以四千元价格进行抵押，此外雍朝城还在社会上进行其他的放贷活动。四方公司抵顶给上诉人的房屋是每平方米一万元，雍朝城已经取得200平以上的房屋6套，足以满足其债权的要求，雍朝成还争要案涉房屋目的是利益最大化。四、原审判决适用法律错误。以房抵债是民事法律行为，是消灭债务的一种方式抑或是特殊的房屋买卖，2019全国民事审判工作纪要中对以房抵债予以认可。雍朝成辩称，一审判决虽然适用法律错误，但认定事实正确，请求驳回肖景奎的上诉请求。1、一审判决已经认定肖景奎与四方公司之间是以房抵债法律关系，非商品房买卖关系，债权人不能基于以物抵债协议对抗金钱之债的执行。2、一审判决已经认定案涉抵债房屋是门市房非住宅。消费者的物权期待权保护的是消费者的居住权，消费者购房应直接用于满足其生活需要，而不是用于经营。3、一审判决适用执行异议和复议规定第二十八条错误，但判决结果正确。房屋买受人若要排除普通债权的执行，可以选择适用执行异议和复议规定第二十八条、二十九条。但要排除建设工程优先受偿权、担保物权等权利的执行，必须适用第二十九条的规定。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，交付全部或者部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，买受人仅限于商品房消费者，一般的商品房买卖合同的买受人不适用。4、肖景奎主张的案涉房屋的优先权没有法律依据。其是典型的以物抵债，不存在优先受偿权的问题。四方公司述称，同意肖景奎的上诉请求及事实理由。肖景奎向原审法院起诉请求：请求确认清原镇旭晨家园15号楼3门市（建筑面积158.10平方米）的房屋为肖景奎所有，立即停止对该房屋的执行；解除对该房屋的查封。原审法院认定事实，雍朝成与四方公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2016年1月13日作出（2016）辽0423民初00013号民事调解书：一、清原满族自治县四方房地产开发有限公司于2016年2月8日前给付雍朝成欠款人民币9,000,000.00元及利息（利息按年息24%约定计算，自2014年5月1日起至欠款付清之日止）；二、清原满族自治县四方房地产开发有限公司于2016年2月8日前给付雍朝成各项费用款71,350.00元；三、诉讼费75300.00元，减半收取37650.00元，由清原满族自治县四方房地产开发有限责任公司。因四方公司未履行还款义务，雍朝成向法院申请执行。一审法院于2016年5月13日作出（2016）辽0423执456号民事裁定书，查封了四方公司名下位于清原县产（产权证号093267、面积158.10平方米）。在执行过程中，肖景奎提出书面异议，一审法院于2019年5月18日以案外人未提供证据证明“非因买受人自身原因为办理过户登记”、案外人未提供证据证明抵债数额、被执行人并未在法定期限内对查封或权属提出异议为由，驳回肖景奎的申请。2014年12月4日，肖景奎与四方公司签订《商品房买卖合同》，约定：肖景奎以每平方米10,000.00元的价格购买四方公司开发建设的15幢3号、建筑面积158.10平方米的门市房；付款方式为一次性付款。同日，四方公司为肖景奎出具收款收据，付款单位肖景奎，共计1,581,000.00元。四方公司分别于2014年4月30日和2014年7月16日为雍朝成出具收款收据，共计8,000,000.00元，付款单位均为雍朝成，收款项目均为借款，收款事由均为开发用款，雍朝成在交款人处签字确认，且均加盖四方公司的财务专用章。2014年7月16日，雍朝成与四方公司签订《商品房买卖合同》，约定：雍朝成以每平方米4000元的价格购买被告四方公司开发建设的15幢3号、建筑面积158.8平方米的门市房；付款方式为一次性付款。同日，对案涉房产设立预告登记。2015年2月9日四方公司取得案涉房屋产权证书。2015年3月4日，四方公司与雍朝成签订《抵押借款合同书》，约定：一、乙方（雍朝成）出借给甲方（四方公司）人民币本金捌佰万元整（￥8,000,000.00）借款于本合同生效后按约定方式支付给甲方；五、为确保乙方（雍朝成）债权利益，甲方经股东会决议通过同意自愿以其公司房产八处（一处坐落于，建筑面积：158.10平方米，房屋所有权人：四方公司，房屋所有权证：清原县房权证清字第××号）设定抵押，甲方（四方公司）承诺，如甲方（四方公司）不履行或者不适当履行还款义务，甲方（四方公司）承诺以上述抵押物接收人民法院强制执行。3月9日，四方公司与雍朝成办理了抵押登记。同日，房屋预告登记注销。现肖景奎诉至法院，请求支持其诉求。原审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。本案的争议焦点在于原告肖景奎对本院执行过程中查封的案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，首先肖景奎与四方公司签订的商品房买卖合同，本质上是以房抵债协议，双方的真实意思表示不是买卖房屋，本案肖景奎与四方公司并非不动产买卖合同中的买受人与受让人，且肖景奎以张华、罗曼丹的名义与四方公司的借款关系是否真实发生，一审法院以现有证据无法证明该事实的真实存在。因此，无法认定其支付了全部购房款。其次，案涉房屋于2016年5月13日查封，案外人肖景奎主张2014年12月4日实际占有该房屋，但提供的IC水卡、控制工程款、取暖费、电费的正式发票时间均在查封房屋之后。宏昕门窗床出具楼体、门等费用收据，无法确定案涉房屋在查封之前已实际占有。故肖景奎作为案外人所提供证据并不足以证明其对案涉房产享有排除强制执行的民事权益，一审法院对肖景奎的诉求无法支持。一审法院据此判决：驳回肖景奎的诉讼请求。案件受理费19,020.00元，由肖景奎负担。二审中，上诉人肖景奎围绕上诉请求提交下列证据：1、四方公司出纳姜凤梅银行流水，证明肖景奎以张华、罗曼丹名义出借给四方公司1,063,760元，结合四方公司会计记录、四方公司转账凭证可以证明，肖景奎与四方公司民间借贷真实存在；2、清原满族自治县供销房地产开发有限公司营业执照，肖景奎于2004年-2018年任该公司法定代表人，结合四方公司出具借款抵顶门市房说明，证明因肖景奎任该公司经理，不方便以本人名义借款，故以张华、罗曼丹名义借款；3、安华快运货物交付单、证人证言，证明肖景奎实际占有房屋时间是2014年12月4日。本院组织当事人进行质证。雍朝成发表质证意见称，证据1与本案无关，银行流水体现的是张华、罗曼丹；证据2与本案无关，肖景奎公司经理身份不影响其向四方公司借款；证据3不予认可，证人作证不是法院通知，其证明事实与本案无关，作证不符合新证据规则的规定，该证人无证明资格。四方公司发表质证意见称，对证据1、2没有异议，对证据3没有质证意见。肖景奎提交证据1、2与本案待证事实缺乏关联性，证据3真实性无法认定，本院不予采信。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为肖景奎主张的民事权益是否足以排除法院的执行措施。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。据此本案肖景奎应当承担举证责任，证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该规定是对无过错的买受人进行的特别保护，保护的是物权期待权，物权期待权优先于金钱债权。案涉房屋登记在四方公司名下，四方公司系案涉房屋的所有权人，据此，肖景奎欲排除案涉房屋的执行，需符合上述司法解释的规定情形。经查，根据肖景奎和四方公司的陈述，肖景奎与四方公司之间非买卖合同法律关系，肖景奎既不是商品房的买受人，也不是消费购房者，其与四方公司之间系金钱之债，该金钱之债非上述司法解释规定的应优先保护的物权期待权。此外，肖景奎提交的证据为张华、罗曼丹与四方公司、姜凤梅之间资金往来，不足以证明其与四方公司之间的借贷关系，故一审判决肖景奎的民事权益不能排除执行，具有事实和法律依据，本院予以确认。对肖景奎该项上诉请求不予支持。关于肖景奎上诉主张的要求确认案涉房屋归其所有一节，法律规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。根据前述，案涉房屋登记在四方公司名下，肖景奎与四方公司之间的金钱之债尚未导致案涉房屋物权变动。肖景奎也不符合因法律文书或征收决定等导致案涉房屋物权变动的规定。故本院对肖景奎该项上诉请求不予支持。综上，上诉人肖景奎的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19020元，由肖景奎负担。本判决为终审判决。审判长  史汉营审判员  秦 梦审判员  王 爽二〇二〇年五月二十二日法官助理于子扉书记员祝微微