广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7939号上诉人（原审被告）：广美香满楼畜牧有限公司（以下简称香满楼公司），住所地广州市天河区东圃镇新塘村。法定代表人：SIUPINGWAN（尹少平），董事长。委托诉讼代理人：陈泽伟，广东固法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴雁芬，女，1975年4月29日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。委托诉讼代理人：顾传毅，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琴，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人广美香满楼畜牧有限公司因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初23116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明案件相关事实如下：一、入职时间：2012年8月17日。二、工作岗位：订单主管。三、签订劳动合同的情况：双方签订的最后一份劳动合同约定期限自2015年9月1日至2022年8月31日止。四、工资情况：吴雁芬的基本工资为4900元；离职前12个月的平均工资为7499.17元。五、吴雁芬的加班工资：吴雁芬有加班时长283.5小时，香满楼公司于2019年2月以2100元为基数支付了吴雁芬加班工资5145.53元。六、双方解除劳动关系的事实及原因：2019年2月12日，香满楼公司发出《关于吴雁芬降职调岗的通报》，主要内容：公司原销售订单主管吴雁芬在任职销售办公室主任期间，因2017年10月至2018年4月期间的陈列费支付管理工作严重失职，在公司没有审批的情况下私自将6万元陈列费转出，公司从2018年9月起将该员工的岗位予以降职调动，从销售办公室主任调整为销售订单主管岗位。吴雁芬任职销售订单主管期间，在处理2019年1月18日华润万家广州天河北店的订单时，对订单和库存新鲜度管理缺乏最基本的判断和管控，在明知订单中有过期鲜奶产品的情况下，仍将143盒己过保质期的946ml鲜牛奶制单出库并配送至该门店，直到门店促销员收货后将此部分过期产品就地销毁，才避免了公司承受更大的经营风险和损失。鉴于吴雁芬在任职销售订单主管期间责任心严重缺失，在明知订单中有过期产品的情况下，仍将订单下推配送至卖场，导致公司面临违反《中华人民共和国食品安全法》第八十五条规定的巨大风险，同时该员工的行为也违反了公司质量管理制度和销售计划管理规定，已不能胜任销售订单管理岗位的职责和工作要求，经公司研究，决定从2019年2月12日起将吴雁芬的岗位调整为广州NKA促销员岗位，并按促销员岗位标准计发薪酬，工作门店为华润万家荔湾店。2019年2月19日，香满楼公司向吴雁芬发出《解除劳动关系通知书》，主要内容为：由于你在职任销售办公室主任期间，在公司没有审批的情况下私自将6万元陈列费转出，陈列费支付管理存在严重失职，公司对你调岗为销售订单主管。但在任职销售订单主管期间，你对订单和库存新鲜度管理缺乏最基本的判断和管控，在明知订单中有过期鲜奶产品的情况下仍将订单下推配送至卖场，导致公司面临违反《中华人民共和国食品安全法》的巨大风险。因你在工作岗位上严重失职，鉴于入职多年，经公司研究决定于2019年2月12日对你进行调岗学习，但到公司下发的《调岗通知书》、《报到通知书》、《关于尽快到华润万家荔湾店报到学习的通知书》后，一直未到新岗位报到学习，从2月12日起至今已连续旷工五天。鉴于以上原因，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、公司《员工手册》第8.7.22、8.7.23条以及《劳动合同》第九（二）2条之规定，你的行为已严重违反公司规章制度，经征求公司工会意见，公司决定于2019年2月19日与你解除劳动关系。请你根据公司离职交接流程的要求，在2019年2月20日前完成工作交接并办妥离职手续。七、申请仲裁时间：2019年4月2日。八、仲裁请求：1.香满楼公司支付违法解除劳动合同赔偿金104988.43元；2.香满楼公司支付2019年2月1日至2019年2月19日工资3447.89元；3.香满楼公司支付2012年8月17日至2019年2月19日延长工作时间加班费18328.28元；4.香满楼公司出具离职证明，并办理相关离职手续。九、仲裁结果：1.香满楼公司向吴雁芬出具解除劳动合同证明，办理社会保险关系转移手续；2.驳回吴雁芬的其他仲裁请求。吴雁芬不服该仲裁裁决，向原审法院提起本案诉讼。香满楼公司未就该仲裁提起诉讼。十、吴雁芬的诉讼请求：1.香满楼公司支付违法解除劳动合同赔偿金104988.43元；2.香满楼公司支付2019年2月1日至2019年2月19日工资3419.35元；3.香满楼公司支付加班费13182.75元；4.香满楼公司出具《离职证明》，并办理相关离职手续。原审法院认为，关于吴雁芬主张的违法解除劳动合同赔偿金。本案系因香满楼公司的降职调岗行为引发的解除劳动合同。首先，法律承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营的需要和员工的工作表现对员工降职调岗；其次，与此同时亦应防止该权利的滥用，造成劳动者的合法权益实际损害；因此本案审查的重点是香满楼公司的降职调岗行为是否具有充分合理性。经审查，原审法院认为香满楼公司的降职调岗行为充分合理性不足，现评析如下：第一、香满楼公司的降职调岗动机存疑。香满楼公司就之前的陈列费问题已将吴雁芬降职调动，本次的降职调岗行为应与此无关，但香满楼公司在《关于吴雁芬降职调岗的通报》和《解除劳动关系通知书》以及举证中均再次阐述吴雁芬陈列费失职问题，此表明香满楼公司存在继续、加重惩罚吴雁芬的可能性；第二、香满楼公司的降职调岗决定依据不足。香满楼公司的理由是吴雁芬在明知订单中有过期产品的情况下，仍将订单下推配送至卖场。但香满楼公司未能提供足够证据证明上述事实；第三、即使吴雁芬存在上述情况，香满楼公司是否可以直接采取降职调岗措施，香满楼公司应当提供相应的规章制度予以证明，但香满楼公司未有提供证据；第四、即使吴雁芬存在上述情况，此属于偶然事件，实际亦未产生严重后果，香满楼公司可以考虑给予吴雁芬培训学习的机会更为合理。综上，因香满楼公司的降职调岗行为充分合理性不足，其降职调岗决定属于不合法。在此情形下，吴雁芬未到新岗位上班，不构成旷工，香满楼公司以旷工为由解除劳动合同亦属违法，依法应予支付赔偿金。吴雁芬在香满楼公司处的工作年限为6年6个多月，其离职前12个月的平均工资为7499.17元，故赔偿金为7499.17元×7个月×2倍=104988.38元。关于吴雁芬主张的2019年2月1日至2019年2月19日工资。吴雁芬2月份的工资应按7499.17元计算，即7499.17元÷21.75天×13天-2022.49元=2459.77元。关于吴雁芬主张的加班费。吴雁芬有加班时长283.5小时，应当以吴雁芬的基本工资4900元为基数计算，故吴雁芬的加班工资为4900元÷21.75天÷8小时×283.5小时×150%-5145.53元=6829.90元。关于吴雁芬主张的《离职证明》及办理相关离职手续，于法有据，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起3日内，被告广美香满楼畜牧有限公司支付原告吴雁芬违法解除劳动合同赔偿金104988.38元；二、自本判决生效之日起3日内，被告广美香满楼畜牧有限公司支付原告吴雁芬2019年2月1日至19日期间工资差额2459.77元；三、自本判决生效之日起3日内，被告广美香满楼畜牧有限公司为原告吴雁芬出具《离职证明》，并在15日内为吴雁芬办理相关离职手续；四、自本判决生效之日起3日内，被告广美香满楼畜牧有限公司支付原告吴雁芬加班工资6829.90元；五、驳回原告吴雁芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由被告广美香满楼畜牧有限公司负担。判后，香满楼公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决的第一、二、四项；2.改判香满楼公司无需向吴雁芬支付违法解除劳动合同赔偿金104988.38元；3.改判香满楼公司无需向吴雁芬支付2019年2月1日至2019年2月19日期间工资差额2459.77元；4.改判香满楼公司无需向吴雁芬支付加班工资6829.90元。5.本案全部诉讼费用由吴雁芬承担。主要上诉理由：一、原审法院认定香满楼公司调整吴雁芬工作岗位的合理性不足，进而认定香满楼公司以旷工为由解除劳动合同属于违法解除，明显属于事实认定错误。1.双方签订的《劳动合同》就用人单位的单方调岗权利作出了明确约定，是双方的真实意思表示，且没有违反公平原则。原审法院认定香满楼公司无权采取降职调岗措施，明显属于事实认定错误。根据《劳动合同》约定，香满楼公司可根据吴雁芬的工作表现决定单方调岗的用工自主权。2.香满楼公司并未滥用其单方自主权，而是根据吴雁芬的严重违纪行为对吴雁芬进行岗位调整，合法合理。吴雁芬的工作职责是负责公司订单接收、录入及审核工作，负责在订单系统上对订单进行审核并交付至工厂出货。吴雁芬将带有过期鲜奶产品的订单下推至配送工厂，已严重违反公司规章制度，属于严重的工作失职行为。香满楼公司据此评定吴雁芬不能胜任工作并调整其工作岗位完全合法合理。现吴雁芬否认上述事实却未提供任何证据予以证明，仅提供的一份视频亦无相关证人出庭作证，应承担举证不能的法律后果。问题订单的操作主体账号已被证实为吴雁芬，且吴雁芬的工作职责是负责公司订单的录入及管理，具有客观合理性。香满楼公司已就吴雁芬的违纪行为进行充分举证。原审法院却简单的以香满楼公司无法提供足够证据为由认定吴雁芬不存在上述违纪事实，明显属于事实认定错误。3.香满楼公司根据吴雁芬的违纪行为作出调岗安排，具有充分合理性。香满楼公司作为一家鲜奶销售食品企业，十分注意产品的质量和安全性。香满楼公司对于员工及其工作操守均有着非常高的标准和要求。原审法院认为本次事件属于偶然事件，却未曾想到若香满楼公司未及时阻止该批过期鲜奶出场，将可能导致极其严重的后果。吴雁芬作为订单主管理应知道她的每一个操作可能带来的后果。即使果真如吴雁芬所言，其账号被其他同事私自使用，那这也是滥用职权、玩忽职守的表现。吴雁芬既授权其他同事使用其账号，也理应承受其他同事使用该账号导致的违纪后果。吴雁芬的行为已经严重违反了其职业操作及公司规章制度，这并非是能力问题而可以通过培训解决。因此，香满楼公司对其降职调岗的决定合法合理。吴雁芬拒不前往新岗位报到已严重违反公司规章制度的规定。现香满楼公司根据《员工手册》的规定，作出解除劳动合同的决定完全符合法律规定，且程序合法。原审法院认定吴雁芬不构成旷工，明显属于事实认定错误。二、香满楼公司已足额支付吴雁芬在职期间的全部加班工资，吴雁芬主张其2012年至2018年的加班工资未提供任何证据或线索，应承担举证不能的法律后果。原审法院直接对该部分主张予以确认，明显属于事实认定错误且违反谁主张谁举证原则。综上，香满楼公司根据吴雁芬的工作能力及销售评估予以调整工作岗位合法合理。吴雁芬拒不配合公司合理的工作安排及旷工的违纪事实清楚，香满楼公司根据吴雁芬的违纪事实作出解除劳动合同处理完全符合法律规定且程序合法，无需向吴雁芬支付任何补偿或赔偿。原审判决认定事实不清，判决不当，请二审法院查明事实予以纠正，并判决如请。吴雁芬答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，逻辑严谨，说理充分，应当予以维持。吴雁芬为香满楼公司的订单主管。2019年1月7日吴雁芬因孩子学校开家长会请假半日，后同事曾瑞结用吴雁芬账号审核了一批牛奶订单，事后门店促销员发现该批订单为过期奶制品并原地销毁。香满楼公司以吴雁芬审核订单失职为由，对香满楼公司进行降职调岗，吴雁芬不同意并继续在原岗位工作，香满楼公司以吴雁芬旷工为由解除与吴雁芬的《劳动合同》。首先，香满楼公司应当对吴雁芬审核订单是否失职进行充分的举证。香满楼公司仅以一份打印件的出库单就认定吴雁芬存在审核订单失职显然理据不足。在该事发生后，香满楼公司既没有找吴雁芬核实相关情况，也没有找相关责任人（曾瑞结）了解情况。香满楼公司没有给吴雁芬申辩的机会，便迅速、草率地作出了降职调岗的通报，并在通报中重申吴雁芬此前处罚的事实来论证“降职调岗”的必要性，但无疑表明了香满楼公司存在因前次事件报复吴雁芬、继续加重惩罚吴雁芬的可能性。其次，香满楼公司对吴雁芬适用“降职调岗”的处罚未经合法程序。根据《员工手册》规定，任职期间，员工经考核不能胜任本职工作，培训后仍不能胜任本职工作，直属主管或经理必须与该员工进行面谈，并提交其签字确认的《面谈记录表》，得到人力资源部、总经理审批后，方可降职调动。香满楼公司对吴雁芬的降职调岗，既未经客观考核，也未经重新培训，更未面谈并形成《面谈记录表》，而是被随意地出具通报后降职调动，不符合《员工手册》的要求。再次，香满楼公司对吴雁芬的降职调岗不具有合理性。即便吴雁芬将账号给其他同事使用的行为不妥当，但过期牛奶事后也被商场销售员发现并当场销毁，未给香满楼公司带来实际损失。香满楼公司完全可以采取对吴雁芬及相关责任人进行批评教育，严格账号管理责任等合理措施，而不是野蛮、粗暴地对吴雁芬降职调岗。而与之更不合理的一点是，相比于吴雁芬账号给其他同事使用，那个提交过期奶制品订单的同事以及具体审核订单的同事存在更大过错，但香满楼公司仅处罚了过错更小的吴雁芬，实难让人相信这不是蓄意的找借口打击报复。综上，香满楼公司对吴雁芬降职调岗不具有合法性、合理性，据此解除劳动合同也不合法，应当支付吴雁芬违法解除劳动合同的赔偿金。关于2019年2月的差额工资。吴雁芬提供了工资流水证明月平均工资为7499.17元，对此香满楼公司予以当庭确认。关于工作时间，吴雁芬也提供了工作视频、邮件等证明其实际工作至2019年2月19日，合计13个工作日，香满楼公司对此未提供相反证据予以反驳，应当支持吴雁芬的主张。关于加班费，根据法律规定，延长工作时间的报酬应以劳动者的正常工作时间的工资为基数×1.5倍来计算，香满楼公司确认吴雁芬的加班工资计算标准为2100元/月的1.5倍，这显然是错误的，应当依法纠正。综上，请二审法院依法驳回香满楼公司的各项诉请。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，香满楼公司在二审中补充提交以下证据：证据1.报到通知书；证据2.报到通知邮件；证据3.关于尽快到华润万家荔湾店报到学习的通知书。上述证据1-3，证明香满楼公司多次督促、催告吴雁芬前往新的工作地点报到；证据4.关于公司解除与吴雁芬劳动关系的复函，证明香满楼公司在解除吴雁芬劳动关系前已征询工会意见并取得工会支持。吴雁芬质证称：1.上述证据均不属于新证据，不能作为认定事实的依据。2.证据1、证据3、证据4印章的真实性由法院核实。3.对证据1报到通知书的三性不予认可，该证据由香满楼公司自行制作，未经吴雁芬签收确认，不确认收到该报到通知书，该证据不能证明香满楼公司多次督促、催告吴雁芬前往新的工作地点报到的事实。4.吴雁芬收到证据2邮件后，第一时间回复表示不同意、不接受公司违法降薪的调岗处理，会继续在原岗位上班。5.证据4复函的主体为“公司人力资源部”，而非香满楼公司，说明这个告知函的发出主体是“公司人力资源部”，不是公司意志的体现，程序不合法。香满楼公司并未按照工会复函建议与吴雁芬办妥离职手续，也未及时足额支付有关离职工资。吴雁芬在二审中提供以下证据：邮件回复：香人字[2019]006号关于尽快到华润万家荔湾店报到学习的通知，证明吴雁芬以邮件形式在2019年2月15日回复香满楼公司：不同意、不接受公司对吴雁芬的降职降薪的调岗处理，会继续在原岗位上班。香满楼公司质证称：对该证据真实性确认，关联性不确认。香满楼公司对吴雁芬作出的工作安排及调岗决定合法合理，吴雁芬无正当理由拒不服从工作安排属于严重违反公司规章制度，结合其他证据可以看出香满楼公司已多次督促、催告吴雁芬前往新的工作地点报到，但其拒不履行，情节恶劣。本院认为：香满楼公司与吴雁芬建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于出具离职证明及办理离职手续问题，双方对原审判决第三项均无异议，本院予以维持。关于解除劳动关系问题。原审法院认为，法律承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营的需要和劳动者的工作表现对劳动者降职调岗，同时亦应防止该权利的滥用，造成劳动者的合法权益受损害。本院对原审法院上述观点予以认可。本案中，据《解除劳动关系通知书》记载的内容显示，香满楼公司是以吴雁芬在任职销售订单主管期间在明知订单中有过期鲜奶产品的情况下仍将订单下推配送至卖场，在工作岗位上严重失职为由，将吴雁芬降职调岗，在吴雁芬未按通知到新岗位报到后，视为其旷工，构成严重违反公司规章制度，依据《员工手册》及《劳动合同》规定对吴雁芬作出解除劳动关系的处理。关于香满楼公司对吴雁芬的降职调岗是否具有充分合理性，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对此事实进行了认定，认定香满楼公司的降职调岗措施的充分合理性不足，理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。香满楼公司主张吴雁芬将过期产品的订单下推至配送卖场，其依据仅是涉案问题订单的操作主体账号为吴雁芬的账号，但据吴雁芬在一审提供的证据反映，吴雁芬在涉案问题订单的出单时间其请假开家长会，并未在公司上班，使用其账号处理涉案订单的另有其人。因此，香满楼公司提供的证据不足以证明涉案问题订单是吴雁芬本人操作。根据《员工手册》规定：“任职期间，公司各级员工必须履行岗位职责，员工经考核不能胜任本职工作，培训后仍不能胜任本职工作，直属主管或经理必须与该员工进行面谈，并提交其签字确认的《面谈记录表》，得到人力资源部、总经理审批后，方可降职调动”，因此，香满楼公司应按照《员工手册》规定的程序作出降职调岗措施。即便香满楼公司认为吴雁芬不胜任本职工作需对其降职调岗，也应当根据公司规章制度规定的程序进行降职调岗。而且，吴雁芬已举证证明在香满楼公司向其发出降职调岗通报当天，已向公司提出异议，认为公司在作出通报前未找其面谈，不同意降职调岗的处理。但香满楼公司既未举证证明其作出降职调岗措施前，按《员工手册》规定与吴雁芬进行面谈并形成《面谈记录表》等，也未举证证明在吴雁芬对降职调岗提出异议后，其与吴雁芬进行了面谈，未给吴雁芬充分的申辩机会。因此，香满楼公司以吴雁芬存严重失职为由，直接采取降职调岗措施，不符合《员工手册》的相关程序规定。即便涉案问题订单的操作主体账号与吴雁芬的账号有关，但事后问题产品被商场销售员及时发现并当场销毁，未产生严重后果，香满楼公司可考虑对相关责任人采取批评教育、培训、严格账号管理责任等措施更为合理。综上，因香满楼公司的降职调岗行为充分合理性不足，且程序不规范，其降职调岗决定属于不合法。在此情形下，吴雁芬未到新岗位上班，不构成旷工，香满楼公司以旷工为由解除劳动合同缺乏依据，原审认定香满楼公司属于违法解除劳动关系，并无不当，本院予以维持。香满楼公司认为其合法解除劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。关于违法解除劳动关系赔偿金。如前所述，本院认定香满楼公司违法解除与吴雁芬的劳动关系，香满楼公司依法应向吴雁芬支付违法解除劳动关系的赔偿金。吴雁芬在香满楼公司的工作年限为6年6个多月，其离职前12个月的平均工资为7499.17元，原审法院认定香满楼公司应向吴雁芬支付违法解除劳动关系赔偿金104988.38元（7499.17元×7个月×2），并无不当，本院予以维持。关于2019年2月1日至2019年2月19日工资问题。因香满楼公司的降职调岗行为不具合法性及合理性，吴雁芬未到新岗位上班不属旷工，吴雁芬已举证证明其在2019年2月1日至2月19日一直在香满楼公司上班，因此，香满楼公司应按其离职前12个月的平均工资7499.17元计算，向吴雁芬支付2019年2月1日至2月19日期间的工资差额，即7499.17元÷21.75元×13天-2022.49元=2459.77元，原审判决第二项并无不当，本院予以维持。香满楼公司主张无需向吴雁芬支付上述期间的工资差额2459.77元，理由不成立，本院不予采纳。关于加班费问题。吴雁芬有加班时长283.5小时，应以吴雁芬的基本工资4900元为基数计算，香满楼公司已支付加班工资5145.53元，故香满楼公司还应支付吴雁芬的加班工资6829.90元（4900元÷21.75天÷8小时×283.5小时×150%-5145.53元）。香满楼公司主张无需向吴雁芬支付加班费6829.90元，理由不成立，本院不予采纳。双方当事人对原审判决第三项均无异议，本院予以维持。综上所述，香满楼公司上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广美香满楼畜牧有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年五月二十八日书记员  庄武衡梁安安