山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终175号 上诉人（原审被告）：山东雄狮建筑装饰股份有限公司，住所福山东省滕州市腾飞路699号。 法定代表人：王永胜，董事长。 委托诉讼代理人：乔志强，山东天东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高京林，山东天东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张金顶，男，1981年11月21日出生，汉族，住山东省滕州市。 委托诉讼代理人：刘强，山东求新律师事务所律师。 上诉人山东雄狮建筑装饰股份有限公司（以下简称雄狮建筑公司）因与被上诉人张金顶装饰装修合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0991民初494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人雄狮建筑公司上诉请求：1.依法撤销泰安高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0991民初494号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，做出错误判决。1、一审法院认定被上诉人承接的工程价款为252198.7元是错误的，被上诉人承接的工程价款实际为165054.4元。一审庭审中，上诉人提交了2018年12月21日与被上诉人结算单，确定了被上诉人完成的工程量及单价，根据该份结算单能够非常清楚的计算出被上诉人完成的工程量总价款合计为152519.1元，加上双方认可的增项，工程价款实际为165054.4元。对于该结算单系双方在第一次庭审之后的对账单，被上诉人对工程量及本人签字(手印)真实性都没有异议，仅不承认单价，但是该结算表的内容非常明确，不但包含工程量，也包含工程单价，被上诉人既然在结算单中签字，表明其对结算单所有内容的认可，其辩称的不承认单价依法不成立，并且在整个结算单中手写的部分都是被上诉人书写，不存在上诉人变造的情形，一审法院应当根据结算单确定工程的造价金额。2、一审法院认定上诉人已给付被上诉人款11320元是错误的，上诉人实际已给付被上诉人款项61030元。在一审庭审中，上诉人提交了网上银行电子回单，被上诉人通过微信所发的8个劳务人员身份证复印件、银行卡及支付宝、微信转账截图，用来证实上诉人已经向被上诉人支付工程款61030元，被上诉人仅认可11320元，并认为“其他款项与本案无关”，很明显被上诉人的辩解与事实是完全不相符的；本案被上诉人承包上诉人的工程是包工包料，除了本案工程，上诉人与被上诉人没有其他任何经济往来，上诉人按照被上诉人的要求支付的劳务费、材料费怎能与本案无关?一审法院对于上诉人提交的付款凭证是否与本案有关，未进行分析说明，错误的认定上诉人已给付被上诉人款项11320元。3、被上诉人施工工程质量不合格，应付被上诉人工程款中应当扣除维修费用75000元，并且给上诉人造成损失322913.61元，应一并扣除。一审庭审中上诉人提交南通中联装饰工程有限公司出具的证明一份，足以证实因被上诉人施工质量不合格，南通中联公司应业主要求进行拖期抢工及维修，产生维修费用75000元，对于剩余工程量施工及维修产生的费用322913.61元是给上诉人造成的损失，此款应予以扣除，一审法院认为上诉人未提交证据证实显然是错误的。二、一审法院依据泰安泰山建设项目咨询有限公司的鉴定结论做出判决，是错误的。1、本案工程量及单价都非常明确，没有鉴定的外要，启动鉴定程序违法。2、泰安泰山建设项目咨询有限公司做出的(2019)泰高新法技会字第2号工程造价鉴定意见书，内容形式上清楚载明的工程量未考虑客观应当扣除项目，实质上只是上诉人与建设单位招投标文本的简单复制，并未将双方签字认可的《工队施工结算》两页结算单考虑进来，鉴定报告内容不完整、不全面，不符合法定要求，不能作为有效证据使用。3、泰安泰山建设项目咨询有限公司的营业执照及工程造价咨询企业乙级资质证书均显示该企业提供的仅仅是咨询服务资格却并没有鉴定资质。属于典型的无资质单位干了有鉴定资质的业务，属于超范围经营，其鉴定报告因制作主体不合法，也不能作为证据使用。综上所述，一审法院认定事实错误，恳请二审法院查明本案事实，依法支持上诉人上诉请求。 被上诉人张金顶辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法驳回上诉，维持原判。一、上诉人陈述的上诉事实不是客观事实。上诉人与被上诉人在诉讼过程中并未就工程价款达成一致意见。一审法院审理本案时，被上诉人与上诉人在2018年12月21日的确对本案所涉工程的工程量进行过核对确认。被上诉人向一审法院提交的只有工程量没有涉及价款的工程量确认单，是当日形成的最终意见。在该确认单上明确载明“工程量符实，价款未定”，该内容为上诉人的部门经理高方亲笔书写。上诉人提交的证据，即上诉状中主张的由被上诉人张金顶签字的，有修改痕迹的“工程施工结算”，是在2018年12月21日，双方见面后商谈过程中所形成的资料，上面之所以出现多次修改的痕迹，也能够证实这是谈判的过程。而不是最终形成的结论。并且被上诉人对打印的“工程施工结算”单价有异议，被上诉人在上面签字，并不代表对上面的数据认可，只是当天双方就该事实进行过磋商，进行确认，所以最终只是在2018年12月21日经双方核对了工程量。另外，被上诉人在整个施工过程中收到上诉人的工程款只有11320元，也不存在上诉人所称的工程质量不合格，产生维修费用以及造成损失等事实。二、委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对本案的涉案工程量及涉案工程的工程价款进行鉴定的原因，是建立在双方就涉案工程的价款不能达成一致意见的基础上，并且该鉴定机构是由双方共同选定的鉴定机构，其鉴定结论应对上诉人与被上诉人产生拘束力。综上，恳请驳回上诉，维持原判。 原告张金顶向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款274332元。2、判令被告承担逾期付款的违约损失（以欠付的工程款为基数，按同期中国人民银行同期贷款利率计算，自违约之日起计算至实际支付之日止）。3、诉讼费、保全费等各项费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月26日，泰安鸿锦置业有限公司将位于泰安市高新区佳期漫售楼处及样板房精装修工程承包给雄狮建筑公司施工，合同约定，工程规模约1200平方，合同总价暂定1506620.36元人民币，开工时间为2017年12月26日，计划竣工时间为2018年1月25日，合同还对其他有关事项进行了约定。合同签订后，被告将该涉案工程的一部分交给原告施工。庭审期间，2018年12月21日，双方对原告施工的工程量进行了对账，对账后，原告向法庭提交的是双方对账的手写体的工程量，没有涉及到价款。被告向法庭提交的是双方对账打印后经修改的工程量，被告提交的有涉案价款。由于双方对各自提交到法庭的对账单解释不一致，原告申请对涉案工程部分工程量及涉案工程全部工程价款进行鉴定。一审法院依法对涉案工程及价款进行了委托鉴定。2019年6月10日，泰安泰山建设项目咨询有限公司，对涉案工程进行了鉴定，其意见为：一、涉案工程量（二层楼双层龙骨隔断、沙盘区四个角门套）现场勘察如下：1、沙盘区四角门套工程量为32.88米。2、二层楼双层龙骨隔断工程量为33.44平方米。二、涉案工程工程价款为252198.70元。原告认可被告支付了11320元工程款，余款240878.7元未付。 一审法院认为，原告承接了被告在泰安中南佳期漫售楼处及样板房精装修工程的部分装修工程，装修工程完工后，双方一直没有对原告承接的装修工程结算，截止2018年12月21日，双方才对原告承接的装修工程进行了结算，但双方仍然有分歧，经一审法院委托鉴定，原告承接的工程价款为252198.70元，被告支付了11320元工程款，余款240878.7元未付。故原告要求被告支付装修工程款的请求，一审法院予以支持。原告要求被告支付逾期付款违约损失的请求，因双方没有结算，直到庭审过程中，双方才进行了对账，没有结算的原因，双方均有责任，故该项请求，一审法院不予支持。被告辩称应扣除维修金及因原告不能按期完工给被告造成的损失等，剩余款项才是被告应付给原告款项的理由，因没有提交相应的证据，故其辩称理由一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、被告山东雄狮建筑装饰股份有限公司于判决生效后十日内偿还原告张金顶工程款240878.7元。二、驳回原告张金顶的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2707元，保全费2120元，共计4827元，由被告山东雄狮建筑装饰股份有限公司负担。先由原告垫付，在执行时一并执结。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、被上诉人张金顶施工的涉案装修工程的工程价款应如何认定；二、上诉人雄狮建筑公司已付工程款的数额应如何认定；三、涉案装修工程的付款条件是否成就，上诉人雄狮建筑公司主张的质量问题应否支持。 关于第一个争议焦点，被上诉人张金顶施工的涉案装修工程的工程价款应如何认定的问题。上诉人雄狮建筑公司主张，应以其一审提交的被上诉人张金顶与上诉人雄狮建筑公司工作人员高方签字的2018年12月21日《工程队施工结算》载明的工程量、单价，再加上双方认可的增项工程价款，来确定被上诉人张金顶实际施工完成的工程量及工程价款。对此，被上诉人张金顶一审时提交了另一份全部内容为手写的《泰安中南佳期漫售楼处及样板间精装工程部分工程工程量（一层）》，其中记载的工程量与上诉人雄狮建筑公司提交的《工程队施工结算》工程量一致，只是没有单价，且上诉人雄狮建筑公司工作人员高方与被上诉人张金顶亦签名、捺印，高方另在该材料上注明“工程量符实，价格未定”。因双方提交的上述资料均形成于2018年12月21日，上诉人雄狮建筑公司提交的《工程队施工结算》有打印的“日期2018年7月9日”的内容，结合被上诉人张金顶提交的《泰安中南佳期漫售楼处及样板间精装工程部分工程工程量（一层）》中上诉人高方注明了“工程量符实，价格未定”的内容，应当认定，双方在2018年12月21日仅仅是对被上诉人张金顶施工完成的涉案工程的工程量进行了核对，但对工程单价并未形成一致意见。上诉人雄狮建筑公司要求按照其提交的《工程队施工结算》作为结算涉案工程价款的依据，理据不足，本院不予支持。一审法院以上述双方确认的工程量为基础，委托泰安泰山建设项目咨询有限公司就被上诉人张金顶施工的工程价款进行鉴定，符合法律规定，所做出的鉴定结论应作为认定涉案工程价款的依据。上诉人雄狮建筑公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，上诉人雄狮建筑公司已付工程款的数额应如何认定的问题。一审时，雄狮建筑公司主张其已付工程款的数额为61030元，为此提交了网上银行电子回单八份及张金顶通过微信向其提供该八人的身份证复印件的聊天记录、支付宝转账记录一份、微信转账记录两份。首先，关于网上银行电子回单八份涉及的款项45280元，被上诉人张金顶仅认可其中两份，即其一审自认的收到工程款11320元，对于其余六份不予认可，称该部分款项系其为上诉人雄狮建筑公司介绍的为雄狮建筑公司正在施工的本案工程之外的其他工程提供的零工劳务人员的劳务费，但对于张金顶的该主张上诉人雄狮建筑公司不予认可，因上诉人雄狮建筑公司在进行转款前，相应人员的身份证信息系由张金顶发送给雄狮建筑公司的工作人员，且张金顶自称该六人其都熟悉，都是其介绍给雄狮建筑公司进行零星工程施工，故本院指定张金顶申请相关人员到庭陈述相关事实，但张金顶并未申请，故本院将上述六份网上银行电子回单涉及的款项33960元均计入上诉人雄狮建筑公司对被上诉人张金顶就涉案工程的已付款，张金顶主张的本案工程之外的零星工程劳务费问题，可由相关权利主体另案予以主张。其次，关于10000元的支付宝转账及3000元微信转账问题，被上诉人张金顶认可收到该款项，但主张与本案无关，但并未提交有效证据予以证实，本院亦将该款计入上诉人雄狮建筑公司对被上诉人张金顶就涉案工程的已付款，被上诉人张金顶主张系本案之外双方其他法律关系形成，亦可另案主张权利。至于3月11日微信转账2750元的问题，因与该转款相邻的聊天记录确实显示有相关锁具的照片，故对张金顶主张的该款系其代买锁具的款项本院予以采信。 关于第三个争议焦点，涉案装修工程的付款条件是否成就，上诉人雄狮建筑公司主张的质量问题应否支持的问题。因涉案装修工程早在2018年3月份即已经交付使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，对上诉人雄狮建筑公司的该项上诉理由，本院不予支持。 综上所述，上诉人山东雄狮建筑装饰股份有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0991民初494号民事判决书判决主文第二项及案件受理费、保全费负担部分； 二、变更泰安高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0991民初494号民事判决书判决主文第一项为：被告山东雄狮建筑装饰股份有限公司于判决生效后十日内偿还原告张金顶工程款193918.7元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5414元，由上诉人山东雄狮建筑装饰股份有限公司负担4331元，被上诉人张金顶负担1083元。 本判决为终审判决。 审判长  宋许科 审判员  张 岩 审判员  张晓丹 二〇二〇年五月十八日 书记员  马 鑫