湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1296号上诉人（原审被告）：湖南巨能合一环保节能科技有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区高桥友谊汽配城正对面19栋701。法定代表人：曾柳丝。委托诉讼代理人：胡卫，北京中伦文德（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡海松，男，1973年1月15日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：黄立华，长沙县心一法律服务所法律工作者。原审被告：长沙明海置业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道梅溪湖1-11地块（金星路与梅溪湖路交汇处东南角）。法定代表人：张铁蕾。委托代理人：杨坤文,女，1984年7月9日出生，土家族，住湖南省泸溪县。原审被告：黄建国，男，1966年12月15日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人湖南巨能合一环保节能科技有限公司（以下简称巨能合一公司）因与被上诉人胡海松、原审被告长沙明海置业有限公司（以下简称明海公司）、黄建国确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初6162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨能合一公司上诉请求：撤销一审判决，改判双方当事人之间不存在事实劳动关系。事实与理由：1.上诉人与黄建国系挂靠转包关系，明海公司将涉案工程发包给上诉人，上诉人将工程转包给黄建国，上诉人仅收取管理费。2.上诉人与胡海松不存在事实劳动关系，也不存在雇佣关系，胡海松系为案外人游雄松、黄建国提供劳务，与游雄松、黄建国系雇佣关系。3.胡海松不受上诉人劳动管理，不归上诉人考勤，未在上诉人处备案，也未由上诉人发放工资，没有建立事实劳动关系。4.企业承担用工主体责任，不等于企业与实际用工方黄建国雇佣的劳务人员之间存在劳动关系。胡海松辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡海松向一审法院提出如下诉讼请求：1.请求依法确认胡海松与巨能合一公司、明海公司和黄建国之间存在事实劳动关系，并承担用工主体责任；2.判令巨能合一公司、明海公司和黄建国赔偿因本诉讼而产生的起诉费、代理费共计20000元；3.请求巨能合一公司、明海公司和黄建国赔偿因该诉讼而产生交通费、食宿费共计5000元。一审法院认定如下事实：明海公司系华伟时代广场项目的总承包人，2018年4月20日，明海公司和巨能合一公司签订《明海置业——华伟时代广场项目围档工程合同》，约定明海公司将华伟时代广场围挡工程施工交由巨能合一公司施工，并约定了合同价款及其他权利义务关系，黄建国作为巨能合一公司的代理人在合同上签名。同时，巨能合一公司向明海公司出具授权委托书，委托黄建国处理与工程围档工程相关的一切事务。案外人游雄松和黄建国系朋友关系，胡海松在案外人游雄松分包的商学院工地做工，工钱为200元/天。2018年4月27日，黄建国电话联系案外人游雄松，让他叫几个人到华伟时代广场去卸围档，游雄松遂叫了包括胡海松在内的另三名工友一同前往华伟时代广场工地。胡海松的工资仍为200元/天。胡海松工作约两个多小时后，在卸围档的过程中，胡海松和工友使用的小货车和案外人成兵驾驶的车辆相撞，造成胡海松和另三名工友不同程度的受伤。经交警队认定，对此次事故胡海松不承担责任。胡海松伤后即被送往湖南航天医院救治，诊断为重度脑外伤，后又转院至中南大学湘雅医院、湘雅博爱康复医院继续治疗。交通事故发生后，因司机没有支付能力，黄建国借给了司机5万元左右，由司机出具借条后，再将钱支付给医院。此外，在胡海松住院期间，黄建国也向胡海松支付了部分生活费。胡海松出院后，于2018年8月17日向长沙市人力资源和社会保障局申请工伤认定。因胡海松未能提交工程承包人有关的证明材料，工伤认定尚未做出相应决定。2019年4月28日，胡海松向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，请求裁定其与明海公司存在事实劳动关系。仲裁委于2019年4月28日以仲裁请求已超过仲裁时效且无劳动关系证明，并无法补正为由决定不予受理。胡海松不服，诉至法院。一审法院认为，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，明海公司将其承建的华伟时代广场项目中的围档工程分包给巨能合一公司，巨能合一公司具备用工主体资格，明海公司对胡海松的损伤无须承担责任。巨能合一公司分包围档施工工程后，将该工程交由黄建国负责，胡海松经案外人游雄松带领，到围档工程项目进行围档施工，黄建国和案外人游雄松没有签订书面协议，没有证据表明案外人游友松分包了围档工程的劳务，案外人游雄松应黄建国的要求，叫了三名工友至工地进行围档施工，应当认定为黄建国委托案外人游雄松介绍工人来工地施工。因黄建国叫工人来工地施工系职务行为，系代表巨能合一公司，因此，胡海松系受巨能合一公司的安排，来工地进行围档施工，并从事巨能合一公司有报酬的劳动，应当认定胡海松和巨能合一公司成立事实劳动关系。黄建国对胡海松的用工行为系职务行为，且黄建国没有用工主体资格，其与胡海松并非事实劳动关系。胡海松主张巨能合一公司、明海公司和黄建国赔偿诉讼费、代理费20000元及交通费、食宿费5000元缺乏法律依据，不予支持。一审法院据此依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第一条、第四条之规定判决：（一）确认胡海松和湖南巨能合一环保节能科技有限公司自2018年4月27日起存在事实劳动关系；（二）驳回胡海松的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由湖南巨能合一环保节能科技有限公司承担。巨能合一公司在二审期间向本院提交了《承诺书》、《建筑施工安全生产目标管理任务》，以证明黄建国与巨能合一公司系转包关系。本院二审审理查明，黄建国在向巨能合一公司出具的《承诺书》中明确：已完全了解和认可公司与建设方签订的华伟时代广场围档工程《建设工程施工合同》，并确保有能力履行公司向建设方应承担的各项权利和义力并自行承担该工程所产生的一切债权债务，该项目的全部经营风险均由其承担。因承包经营华伟时代广场围档工程给公司带来的所有经济责任和法律后果均由其全部负责。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点在于双方当事人之间是否存在劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。本案中，巨能合一公司是涉案的华伟时代广场围档工程的承包人。而从《承诺书》的内容来看，黄建国系该工程实际施工人，在工程转包后，作为实际施工人的黄建国实际负责施工管理和承担经营风险，故与作为劳动者的胡海松之间存在管理与被管理关系。现有证据并不能证明胡海松在工作过程中受巨能合一公司的管理与支配并从巨能合一公司领取了报酬，因此，胡海松与巨能合一公司之间不存在劳动关系。而《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。因此，巨能合一公司应当对胡海松承担用工主体责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初6162号民事判决；二、确认上诉人湖南巨能合一环保节能科技有限公司对被上诉人胡海松承担用工主体责任；三、驳回被上诉人胡海松的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人湖南巨能合一环保节能科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年五月二十七日法官助理徐琳琳书记员何冰洁