山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1401号上诉人（原审被告）：山东大学,住所地：山东省济南市山大南路27号。法定代表人：樊丽明，校长。委托诉讼代理人：李亚江，男，1954年12月16日出生，汉族，住济南市历下区。该大学教授。委托诉讼代理人：王树亭，山东文瀚律师事务所律师。上诉人（原审原告）：滨州市正道机械制造有限公司。住所地：滨州经济开发区渤海三十路558号。法定代表人：苏道胜，董事长。委托诉讼代理人：闫奔，山东齐英律师事务所律师。原审第三人：济南历下吉利焊机厂，住所地：济南市高新区经十东路23600号。法定代表人：苏玉宝，董事长。上诉人山东大学与上诉人滨州市正道机械制造有限公司（以下简称正道公司）及原审第三人济南历下吉利焊机厂（以下简称吉利焊机厂）技术合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。山东大学上诉请求：1、撤销（2018）鲁1691民初1312号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案项目未完成的责任应该由被上诉人承担。双方的合同第五条第一款明确规定：因甲方项目经费或试验条件不具备而影响项目进程，责任由甲方承担。合同的甲方即被上诉人。本案庭审过程中，上诉人提交了被上诉人的试件，对该组试件被上诉人没有异议。就该组试件江苏省机械工程学会焊接分会提出了论证意见：壁厚1mm以下不锈钢扁圆环接口需对接严整才能保证焊接质量，采用手工切割下料难以保证试件尺寸和对接口质量，需采用机械化切割方式下料。专家意见明确，无法完成的原因是上诉人没有采用机械化切割方式，导致试件尺寸不一，无法实现自动焊接。合同第二项明确:乙方指导甲方进行系列工艺试验、试样切取等。项目进行中上诉人多次与被上诉人协商解决试件切割等问题。既然项目无法完成的原因被上诉人提供的实验条件不具备实验条件不具备。责任自然应该由被上诉人承担。一审法院以上诉人明知试件现状为由判令上诉人承担责任是错误的。二、被上诉人没有证据证明未完成的原因在上诉人。双方的合同第五条第二款明确规定：因乙方的原因未能完成标的内容，退回甲方的就是开发费。乙方是上诉人，甲方是被上诉人。既然被上诉人利用这一条件要求上诉人退回开发费，被上诉人就要学会举证证明项目未完成的原因在上诉人。而本案被上诉人并没有提供证据证明上诉人的原因没有完成项目。本案仅仅查明到了项目没有完成。因此被上诉人没有完成证明责任。在被上诉人没有完成证明责任的情况下，一审法院支持被上诉人是诉讼请求是错误的。三、本案是技术开发合同，不是技术转让合同。技术开发合同需要双方各自完成自己该完成的义务，才有可能完成技术项目。合同书第一项规定：甲乙双方合作完成耐磨镶环内冷管接口自动焊接技术。本案中被上诉人无视上诉人要求其切割工艺的要求，坚持不将手工切割改为机械化切割，导致自自动化焊接无法实现。没有被上诉人的合作，上诉人无论如何不可能单方完成该项目。而技术转让合同的标的是现成的、成熟的技术，技术无法实现就要承担违约责任。一审法院错误地把技术开发合同当做技术转让合同来看待，只有没有完成就承担责任，因此一审法院的思路是错误的。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，恳请上级法院依法撤销原判决。正道公司辩称，山东大学的上诉没有事实及法律依据，本案涉及的技术开发是山东大学主动找正道公司在正道公司现有的操作工艺基础上，主动为正道公司开发自动焊接技术。合作前，山东大学对项圈的形状和材质是完全知情的，正道公司之所以想自动焊接是在不增加生产成本的基础上提高产品的生产效率，但是山东大学没有提供适合正道公司实际情况的技术，导致合同目的无法实现。正如一审法院判决，山东大学的技术应当去迎合正道公司的产品，而不应当让正道公司的产品去适应山东大学所谓的先进的技术。因此，请二审法院驳回山东大学的上诉请求。正道公司上诉请求：1.撤销滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初1312号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求;2.一、二审费用全部由被上诉人负担。事实和理由：上诉人要求被上诉人赔偿设备损失18000元，应予支持。上诉人在第三人处定做的设备是为了技术合同的需要，与技术合同是紧密相连，不可分割的，现在因被上诉人的技术问题，导致合同目的不能实现，上诉人的损失理应由被上诉人承担。山东大学辩称，该损失与山东大学无关，不存在赔偿问题。正道公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还技术开发费48000元及自2016年1月1日起至实际返还之日的利息（以48000元为基数，按照年利率6%计算）；2.判令被告赔偿原告设备损失18000元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年12月25日，原告正道公司（甲方）与被告山东大学（乙方）签订技术开发合同一份，关于标的内容、形式和要求，双方约定：1.双方合作完成耐磨镶环内冷管接口自动焊接工艺开发；2.乙方向甲方提供用于耐磨镶环内冷管接口自动焊接工艺的关键技术要点（包括焊接方法、工艺步骤和工艺参数的确定等），为内冷管接口自动焊接工艺的合理制定提供必要的理论与技术支持；3.乙方根据相关技术要求，针对这种耐磨镶环内冷管接口自动焊接的技术要求，进行系列焊接工艺性试验，给出改进生产制造工艺的最佳焊接工艺要点，主要技术内容是确定耐磨镶环内冷管接口自动焊接的方法、协助甲方订购焊接设备及工装并进行调试、通过系列工艺性试验确定最佳的工艺参数、焊接缺陷的原因分析及防止措施、焊接接头区微观组织性能分析、表面处理、内冷通道的密封性检测等；4.应达到的技术指标和参数，所开发的内冷管接口自动焊接工艺所完成的焊接接头，其外观和内在综合性能达到现有“带内冷通道的铝活塞耐磨镶环”样品焊接接头的性能，基本要求包括内冷管接口实现自动化焊接，提高生产效率、节省人工成本，达到降低生产成本的目的，焊缝均匀、连续、平整，没有明显凸出或凹陷，内冷通道能够承受通道内最高试验压强0.55Mpa，在720-740℃的熔融铝液中震动5min焊缝不漏铝水。关于履行期限，合同约定，2014年1-12月，内冷管接口自动焊接技术实验方案制定、实施，试验设备及工艺装备的订购、安装和调试、关键焊接工艺参数确定；2015年1-12月，焊接产品的工业性试验、批量焊接、项目验收。关于风险责任的承担，合同约定，1.因甲方项目经费或试验条件不具备而影响项目进程，责任由甲方承担；2.因乙方原因未能完成标的内容，退回甲方的项目开发费；3.不可抗拒的原因造成项目终止或失败，风险双方承担。合同第七条验收标准和方法约定，开发的新型内冷管接口自动焊接工艺达到国内领先水平；所完成焊接接头在外观焊接质量和内在质量上满足产品的设计技术性能指标；达到现有“带内冷通道的铝活塞耐磨镶环”样品的要求，在此基础上征求甲方的客户的意见，以甲方客户确认质量合格为最终标准；甲乙双方协商验收事宜。合同第八条价款及支付方式约定，甲方向乙方支付技术开发费8万元，分两次支付，合同签字后支付60%（4.8万元），项目完成后一个月内支付余下的40%（3.2万元）。合同签订后，2013年12月26日，原告正道公司向被告山东大学支付研发费用120000元，其中48000元为上述合同约定的技术开发费。2014年6月17日，原告正道公司（甲方）与第三人吉利焊机厂（乙方）签订工业品购销合同一份，约定甲方向乙方购买不锈钢圈脉冲钨极氩弧焊工装一套，价款为60000元。结算方式为预付30%预付款，初验收合格后付60%发货，终验收合格付5%，付上述款项后，出卖人开具增值税发票，余5%作为质量保证金，终验后六个月内不出质量问题，买受人付清全款，六个月内出现质量问题，出卖人应及时维修，维修合格后，买受人付清全款期限续延六个月。2014年6月25日，双方又签订技术协议一份，对上述购销合同所涉的工装的参数等进行了约定。2014年8月13日，原告正道公司向第三人吉利焊机厂付款18000元。截至原告正道公司提起本案诉讼，被告山东大学未能按照合同约定交付合同约定技术，第三人吉利焊机厂也未向原告交付不锈钢圈脉冲钨极氩弧焊工装。一审法院认为，原告正道公司与被告山东大学于2013年12月25日签订的技术开发合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格遵守。根据《中华人民共和国合同法》第三百三十三条和三百三十四条的规定，委托人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应担承担违约责任；研究开发人违反约定造成研究开发工作停滞、延误或者失败的，应当承担违约责任。鉴于本案中原告正道公司按照合同约定支付了技术开发费，而被告山东大学对技术开发未成功的事实并无异议，因此，本案的争议焦点就是本案技术开发合同履行过程中的违约方应如何确定。首先，被告山东大学对涉案的技术开发项目未能完成的事实并无异议，只是主张未能完成的原因系原告提供的试件不符合要求，但是根据庭审查明的情况，本案技术开发合同签订之时，被告对原告的内冷管接口情况是明知的，且在合同中亦未对内冷管的切割工艺进行约定，在技术开发未能完成的情况下，被告的该项抗辩明显依据不足。其次，在约定的技术开发未能完成的情况下，被告山东大学主张技术开发项目未能完成的原因在于原告，但是被告并未就此提供充分有效的证据，因此，被告山东大学的该项主张不能成立。综合以上两点，结合原被告合同的约定，应认定被告山东大学构成违约，应对本案技术开发项目未能完成承担责任，山东大学应当向原告返还原告已经支付的开发费48000元。关于原告正道公司主张的损失18000元，根据原告的主张，该18000元系原告向第三人吉利焊机厂购买工装支付的预付款。但是，从本案现有证据看，正道公司与吉利焊机厂的合同在履行过程中，正道公司只是按照合同约定支付了预付款，吉利焊机厂并未向正道公司交付工装，依据双方的合同，对于该预付款，吉利焊机厂是否应予返还，或者正道公司是否经继续支付剩余货款，尚处于不确定状态。因此，原告正道公司主张该18000元作为其损失，事实依据不足，不应支持。至于原告正道公司主张的利息，无事实和法律依据，不予支持。综上，原告正道公司的诉讼请求部分成立，对其成立部分依法予以支持。被告山东大学抗辩的技术开发不成功的原因在原告及双方已经协商解决本案所涉的技术开发问题的意见，因原告不予认可，且被告未提交相应的证据支持，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定判决：一、被告山东大学自本判决生效之日起十日内返还原告滨州市正道机械制造有限公司技术开发费48000元；二、驳回原告滨州市正道机械制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1450元，减半收取725元，由被告山东大学负担527元，由原告滨州市正道机械制造有限公司负担198元。二审中，诉讼双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。依法成立的合同，受法律保护。案涉《技术开发合同书》系双方真实意思表示，正道公司、山东大学均应按合同约定履行各自的义务。合同第五条约定了风险责任的承担：（1）因正道公司项目经费或试验条件不具备而影响项目进程，责任由正道公司承担；2.因山东大学原因未能完成标的内容，退回正道公司的项目开发费。按该条约定，山东大学未能完成合同约定的标的内容，且其亦无有效证据证明未能完成责任归属于正道公司，因此，正道公司主张山东大学返还技术开发费有事实依据，一审判令山东大学予以返还并无不当。关于正道公司主张山东大学赔偿设备损失18000元的问题。经审查，该18000元系正道公司向第三人吉利焊机厂购买机器设备所支付的预付款，由此产生的权利义务关系在正道公司与吉利焊机厂之间，正道公司向山东大学主张权利无事实依据。一审不予支持亦并无不当。综上，二上诉人的上诉主张均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人山东大学负担1450元，上诉人滨州市正道机械制造有限公司负担1450元。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  唐顺江二〇二〇年五月二十日法官助理刘亚茹书记员宋廷晓