新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终324号   上诉人（原审被告）：新疆云飞房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路486号锦城大厦1栋10层1006室。   法定代表人：周腊苟，总经理。   委托诉讼代理人：陈子忠，新疆鼎泽凯（伊吾）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：哈密重力混凝土福利有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区高新区新兴产业园。   法定代表人：窦晓立，董事长。   委托诉讼代理人：王晓明，新疆新创律师事务所律师。   原审被告：新疆云飞房地产开发有限公司哈密分公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区建国南路西侧解放东路南侧（卓越花都小区1-6-1）。   负责人：张俊华，总经理。   委托诉讼代理人：谢广明，男，系新疆云飞房地产开发有限公司哈密分公司销售经理。   委托诉讼代理人：陈子忠，新疆鼎泽凯（伊吾）律师事务所律师。   上诉人新疆云飞房地产开发有限公司（以下简称云飞公司）因与被上诉人哈密重力混凝土福利有限责任公司（以下简称重力公司）、原审被告新疆云飞房地产开发有限公司哈密分公司（云飞哈密分公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人云飞公司的委托诉讼代理人陈子忠，被上诉人重力公司的委托诉讼代理人王晓明，原审被告云飞哈密分公司的委托诉讼代理人谢广明、陈子忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   云飞公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院(2019)新2201民初4538号民事判决一、二项，请求查明事实依法改判驳回重力公司的诉讼请求；2.二审诉讼费及相关费用由重力公司承担。事实和理由：双方签订的《预拌混凝土购销合同》及《补充合同》是双方真实意思表示，审理中没有证据表明案涉合同有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的情形，应属有效合同，双方均应依照合同约定履行各自义务。云飞公司与重力公司之间存在商品混凝土买卖合同关系，云飞公司与重力公司在混凝土货款单价及结算方式达成了补充协议，对混凝土单价及冲减欠重力公司同额度的混凝土款进行了约定。该补充协议是双方真实意思表示，且未违反国家相关法律规定，应属有效。其次，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，当事人协商一致，可以变更合同。若补充协议与主合同不一致，应视为双方对主合同的变更，因此应以补充协议为准。一审法院认可补充协议的效力合法有效，但以云飞公司未履行为由，支持重力公司的一审诉求，明显适用法律错误。《补充协议》第四条约定每月经双方确认实收数量后，按主合同付款方式结算，但《补充协议》第一条双方在单价上的约定按市场浮动价因每月结算时无法确定，因此并非云飞公司的原因不进行结算。一审判决的利息明显错误。在《补充协议》第一条中双方约定：混凝土单价按市场行情执行浮动价，重力公司不得无故涨价，否则云飞公司有权拒付混凝土款，一审中云飞公司出示关于市场浮动价的大量证据，包括本地混凝土企业在涉案同期的销售价格以及有关部门对该年度每月混凝土的价格调查，足以证明重力公司未按市场浮动价进行结算，因此云飞公司不存在违约问题，就无从谈及支付利息。综上所述，重力公司所主张的混凝土欠款按原合同进行主张，一审法院以云飞公司未履行补充协议为由做出判决与事实不符，且判决支付利息也没有事实和法律依据。据此，云飞公司特提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回重力公司的诉讼请求。   重力公司辩称，云飞公司与重力公司签订的混凝土购销合同和补充协议均为有效，双方签订合同后，重力公司按约供货，供货后，双方根据市场变化情况及时核对了供货的数量及结算价格，云飞公司在最终形成的签证单上也进行了签字盖章确认。云飞公司并没有在双方约定的期限内，向重力公司提供房源，表明云飞公司以自己的行为不履行双方所签订的补充协议中，约定以房源折抵供货价格的约定，至目前为止，应当择定房源的基础已经不存在。在上述答辩意见的基础上，我们补充说明，在一审中，对于本应当处理的保全费及保全支出的费用，未予处理，希望二审法院予以考虑。   云飞哈密分公司述称，我公司和重力公司签订合同的前提条件是重力公司同意抵房抵车，签订补充协议是把车和房子放到合同里面，然后双方签订了补充协议。当时考虑到市场波动价，涨幅超过4%可以作调整，补充协议里面写了一条根据市场行情浮动价，从2019年6月到8月供货期间，我公司不断的跟重力公司协商对价格进行调整，重力公司回复到年底一次性调整进行结算，到12月份混凝土供应完毕后，混凝土供应方量是确定的，多次跟重力公司协商先把车开走过户，也可以把房子拿走，重力公司迟迟没有回复，到2020年1月30日之前按照约定我们要进行付款，重力公司对于价格又不愿意调整了，我公司同意付款，只是对价格调整之后按照合同约定进行付款，对于抵房抵车的事情我们多次强调，一审法院并未提到。   重力公司向一审法院起诉请求：1．判令云飞公司支付混凝土款5477755元；2.云飞公司支付违约金（违约金1549185元为基数从2019年2月1日至实际付清之日；以3928570元为基数从2019年7月1日起至实际付清之日止，分别按日万分之六点五七计算）；3.本案诉讼费及邮寄费用由云飞公司承担。   一审法院认定事实：2018年4月20日，云飞哈密分公司作为甲方与重力公司作为乙方签订《预拌混凝土购销合同》，双方约定云飞哈密分公司开发承建的书馨名苑一期项目提供混凝土，合同约定混凝土强度等级、施工方式，单价及数量等；在合同履行期间，如市场变动等因素至原材料价格涨跌比例4％以上，乙方有权要求对价格进行相应调整并暂停下一层（或下一个批次）供货，但乙方应当在暂停供货前5日内发出书面通知。如双方在乙方发出书面通知后10日内未能协商一致的，乙方有权解除合同并通知甲方；约定付款方式及期限：混凝土款按照每月26日至次月5日前进行对账，经双方确认无误后，甲方于2018年4月20日至2018年6月15日期间共向乙方支付30万元现金；甲方于2018年6月15日至2018年8月初期间共向乙方支付25万元现金；甲方于2018年8月至2018年9月15日期间共向乙方支付25万元现金；甲方于2018年9月15日至2018年10月30日期间共向乙方支付40万元现金；甲方于2018年10月30日至2018年11月30日期间共向乙方支付30万元现金；甲方于2018年11月30日至2019年1月30日期间共向乙方支付95万元现金；剩余已供混凝土款，经双方确认无误后，甲方于2019年6月30日前一次性以现款方式付清，不拖欠。合同签订的同日，双方又签订《补充协议一份》一份，协议载明：“甲方：新疆云飞房地产开发有限公司乙方：哈密重力混凝土福利有限责任公司将甲、乙双方友好协商，就商砼供应单价、抵房比例达成如下一致共识，特签订本协议约束对方共同遵守。1.商砼单价按双方签订的2018年重混购字第号合同执行，以后单价根据市场行情执行浮动价，乙方不得无故涨价，否则甲方有权拒付乙方商砼款。2.乙方认购甲方开发的商品房按30％抵房款比例，即在乙方供应的商砼总价款中，甲方支付乙方70％的商砼款（包含所抵45万元奥迪A6汽车）剩余30％的商砼款以乙方自愿认购甲方开发的商品房应付购房款抵付。3.本合同乙方供应的商砼范围，为甲方开发的书馨名苑一期项目全部使用量。4.关于甲方与乙方的付款方面，双方于次月1日至5日进行对账，经双方确认实收量后，按双方主合同付款方式约定结算，以此类推至主体封顶，在乙方与甲方办理30％房屋抵付手续前，应告知乙方具体房源情况，乙方有权选择甲方的待售房源，甲方不得指定抵账房源，须征得乙方同意方可办理抵房手续。抵房价格不得高于甲方对外销售价格，如乙方发现所抵房屋价格高于售价，乙方有权停止抵房，甲方需支付相应货款。5.甲乙双方有任何争议，以本补充协议条款执行。”后重力公司按合同及补充协议约定向云飞哈密分公司开发承建的工程提供了价值6378570元的混凝土并分别发出九份对证函与云飞哈密分公司进行混凝土销售情况对证，云飞哈密分公司经办人在对证函上签字确认欠付混凝土款情况并加盖云飞哈密分公司公章。虽云飞哈密分公司亦按约定截至2018年10月31日向重力公司分五次支付混凝土款900815元，但后认为重力公司提供的C30标号的混凝土的价格过高，且认为根据双方约定混凝土款中30％应当以房抵款而不应该支付现金，将剩余混凝土款5477755元未向重力公司支付。一审法院认为，重力公司与云飞哈密分公司签订的《预拌混凝土购销合同》和在此基础上签订的《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。重力公司按照合同及协议约定向云飞哈密分公司提供价值为6378570元的混凝土，云飞哈密分公司只支付900815元的混凝土款，剩余混凝土款5477755元至今未支付的事实，有九张对证函、五张中国建设银行单位客户专用回单及双方在庭审中的陈述在卷佐证，予以确认。双方签订的《补充协议》系以物抵债协议，云飞哈密分公司通过按协议约定以抵房款的形式抵付重力公司30％的混凝土款，但协议签订后，双方并未实际履行该约定即云飞哈密分公司应向重力公司支付的30％的混凝土款未以抵房款的形式消灭，故重力公司有权要求云飞哈密分公司继续履行支付剩余混凝土款5477755元的义务。云飞哈密分公司未按约定向重力公司支付混凝土款的义务，应承担违约责任。双方在合同中约定的每日按所欠货款额的3‰支付违约金过高，但向原审起诉时要求云飞公司按万分之六点五七支付违约金，重力公司的主张符合法律规定，原审予以支持，故云飞哈密分公司将剩余混凝土款1549185元（2019年1月30日前应付混凝土款2450000元-已付混凝土款900815元）的利息应从2019年1月31日起按日万分之六点五七计算支付；剩余混凝土款3928570元（2019年6月30日前应付混凝土款5477755元-1549185元）的利息应从2019年7月1日起按日万分之六点五七计算支付。云飞哈密分公司作为云飞公司的分支机构，并不具有独立的法人资格，其权利义务应当由云飞公司承担。综上所述，云飞公司承担支付重力公司剩余混凝土款5477755元及违约金的民事责任。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、新疆云飞房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内偿付哈密重力混凝土福利有限责任公司混凝土款5477755元。二、新疆云飞房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内支付哈密重力混凝土福利有限责任公司混凝土款5477755元的利息，其中1549185元的利息自2019年1月31日起至本判决确定的偿付之日按日万分之六点五七计算，剩余3928570元的利息自2019年7月1日起至本判决确定的偿付之日按日万分之六点五七计算。案件受理费50144元，邮寄送达费70元，由新疆云飞房地产开发有限公司负担。   本院二审期间，云飞公司围绕上诉请求提交了从2018年4月到12月由哈密市住房和城乡建设局发布的价格信息，证实符合双方合同约定的执行市场浮动价的条件。提交三份竣工验收报告，证实云飞公司提供的房源符合抵账条件。重力公司质证认为，对上述两组证据的真实性认可，对关联性不认可，第一份证据住建局公布的是市场指导价，没有考虑运距，以及供货方式，仅是出厂价，而双方在补充协议中约定，合同确定的基础价是考虑了运距及其他因素，由双方确定的价格，单价根据市场行情执行浮动价，不能等同于执行住建局公布的指导价。对第二组证据的关联性不认可，云飞公司应当向重力公司提供具体的房源，由重力公司进行挑选，云飞公司并没有向重力公司提供全部的房源，而是将好销售的房屋都对外销售了，双方均以自己的行为不再履行双方补充协议中所约定的用房折抵的付款方式。本院对上述证据的真实性予以确认。   二审查明，重力公司向原审法院申请财产保全，原审法院作出新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4538-1号民事裁定书，保全费5000元由重力公司缴纳。   二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。   本院认为，云飞哈密分公司与重力公司签订的《预拌混凝土购销合同》《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应当按照合同约定履行各自的义务。本案双方争议的焦点是：1.是否因为重力公司未对混凝土单价执行市场浮动价，导致双方未进行结算；2.云飞公司是否应当承担按照日万分之六点五七计算的违约金。   云飞哈密分公司与重力公司签订合同后，重力公司按约供货，供货后，重力公司与云飞哈密分公司形成了九张对证函，对证函中既有混凝土品种及数量，也有单价的确定，云飞哈密分公司在对证函上进行了签字盖章，应当视为云飞分公司与重力公司对供货数量及单价进行了结算。通过计算重力公司向云飞哈密分公司提供了价值6378570元的混凝土，云飞哈密分公司支付900815元混凝土款，剩余货款5477755元未付。补充协议虽然约定以车抵款、以房抵款，经查，补充协议约定“甲方支付乙方70％的商砼款（包含所抵45万元奥迪A6汽车）剩余30％的商砼款以乙方自愿认购甲方开发的商品房应付购房款抵付。在乙方与甲方办理30％房屋抵付手续前，应告知乙方具体房源情况，乙方有权选择甲方的待售房源，甲方不得指定抵账房源，须征得乙方同意方可办理抵房手续。抵房价格不得高于甲方对外销售价格，如乙方发现所抵房屋价格高于售价，乙方有权停止抵房，甲方需支付相应货款。”按照双方合同约定30%的货款以房抵债，因双方并未约定房屋的具体价格及房号，导致实际无法履行。以物抵债作为清偿债务的方式，必须以当事人实际履行为条件，本案中，双方并未履行以车辆、房产抵债的约定，故并未产生消灭债务的法律后果。故重力公司有权要求云飞公司继续履行支付混凝土款的义务。购销合同中对违约金的约定标准为所欠货款的3‰，重力公司在原审起诉时按照日万分之六点五七计算违约金，不违反法律规定，本院予以支持。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。新疆云飞房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。但原审对于保全费5000元漏判，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50144元，保全费5000元，由上诉人新疆云飞房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱 滢   审  判  员   黑红飚   审  判  员   张晓丽   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 九 日   书  记  员   冯培德