辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终394号 上诉人（原审原告）：李乃军，男，汉族，1965年3月16日出生，现住桓仁满族自治县。 委托诉讼代理人：张玉斌，桓仁满族自治县大成法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：杨远贵，男，汉族，1979年3月24日出生，现住湖北省竹山县。 委托诉讼代理人：荣丽萍，辽宁兴桓律师事务所律师。 上诉人李乃军因与上诉人杨远贵提供劳务者受害责任纠纷一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李乃军及其委托诉讼代理人张玉斌和上诉人杨远贵的委托诉讼代理人荣丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李乃军上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判为误工费日标准按采矿业174.25元计算，并按住院天数给付护理费。2、由杨远贵承担一、二审诉讼费用。事实及理由：按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，应当按照受害人实际减少的收入计算误工费，李乃军的误工费计算标准应为上年度采矿业标准，而不应参照辽宁省2018年道路交通事故损害赔偿标准中农、林、牧、渔业日工资标准计算，故原审适用法律错误。另外，除了杨远贵安排人护理17天之外，原审法院对其余护理费没有支持是违反法律规定的，不能因为李乃军未提供具体人员的护理依据就不支持护理费。 杨远贵辩称，李乃军干活的第一或第二天就出事故了，没有长期干，在杨远贵处长期干活的每月工资不到3000元，故原审对误工费及护理费的判决是正确的。 杨远贵上诉请求：1、撤销原审判决，改判李乃军承担40%的赔偿责任，杨远贵承担60%的赔偿责任。2、诉讼费用由李乃军承担。事实及理由：本次事故是由于李乃军违章操作造成的，李乃军应承担一部分责任。李乃军将用于降低风尘的水管丢弃在作业面下，作业面在水的侵蚀冲刷下产生类似泥石流的滑坡。李乃军与刘守林按照正常的工作搭配一个为凿岩工，一个为副机手，两人不能同时出现在操作面上，两人同时遭遇滑坡事故，证明两人没按正常操作规程操作。另外，李乃军大量饮酒也是导致事故发生的重要原因。 李乃军辩称，李乃军不存在违规操作，杨远贵的上诉请求不成立。 李乃军向一审法院起诉请求：杨远贵给付医药费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费等各项经济损失34075元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年7月31日，杨远贵雇佣李乃军在采矿凿岩时，采矿处塌方，将李乃军和刘守林埋在碎石中，被救出后，杨远贵雇车将李乃军送到桓仁满族自治县人民医院住院治疗，入院诊断为：腰部外伤，双下肢外伤，左膝内侧半月板后角撕裂，左膝关节腔积液，左膝内侧副韧带损伤，左侧髌骨下脂肪垫损伤。住院20天，李乃军住院期间，杨远贵雇佣护理人员护理了12元，其余8天李乃军没人护理，花销医疗费6131.20元，该医疗费由杨远贵支付。李乃军于2018年8月20日出院，遵医嘱于2018年8月21日到本溪市中心医院住院治疗15天，诊断为：左膝外伤，左膝内侧半月板损伤，左足外伤，左大腿软组织损伤，高血压病，花销医药费6827.82元，该医疗费由杨远贵支付。出院医嘱为：嘱患者左下肢禁止负重，左膝半月板损伤建议手术治疗；定期骨外二科门诊复诊，病情变化随诊。2018年9月5日，李乃军又到本溪市第一人民医院住院治疗。诊断为：1、左膝内侧半月板损伤；2、左足第1跖趾关节软组织挫伤。住院47天，花销医疗费15070.6元。出院医嘱：1、继续目前功能锻炼，严禁暴力；2、术后6-8周拆除外固定，循序渐进负重行走锻炼，术后8周来院复查；3、有变化随诊。李乃军在本溪市中心医院和本溪市第一人民医院住院期间为二级护理，杨远贵雇佣护理人员护理17天，其余住院期间没有护理人员。李乃军出院后到本溪市第一人民医院复查6次，医嘱建议共休99天。李乃军在住院期间，杨远贵给付李乃军伙食补助费1670元。现李乃军诉至法院，请求杨远贵给付医药费、护理费、误工费、伙食补助费、交通费等各项经济损失34075元。 一审法院认为，杨远贵雇佣李乃军采矿凿岩，双方之间形成雇佣关系。李乃军是在采矿凿岩时，采矿处塌方受伤，作为雇主的杨远贵应承担全部赔偿责任。李乃军的合理经济损失问题。1、医疗费，李乃军在医院花销28029.62元医疗费，应为合理损失；2、关于误工费、护理费、伙食补助费。李乃军是农民，参照辽宁省2018年道路交通事故损害赔偿标准中农、林、牧、渔业日工资47.64元标准计算181天，为8622.84元；李乃军住院期间为二级护理的82天中，有17天是杨远贵雇人护理的，其余65天没有护理人员，因此，其护理费参照辽宁省2018年道路交通事故损害赔偿标准有关数据中居民服务业日工资117.1元之计算17天，为1990.7元。李乃军在县内住院20天，伙食补助费按照每天30元计算为600元，李乃军在本溪市住院62天，伙食补助费按每天50元计算为3100元。3、关于交通费。根据李乃军提供的交通费和杨远贵陈述其花销的交通费用，经审查，其合理交通费为1001元。李乃军花销复印费40元，应为合理损失。综上所述，李乃军的合理经济损失为43384.16元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：杨远贵赔偿李乃军经济损失43384.16元。杨远贵已给李乃军垫付医疗费27998.62元、伙食补助费1670元、护理费1990.7元、交通费251元，共计31910.32元，尚应给付李乃军11473.84元，于判决生效后付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延行期间的债务利息。案件受理费652元（李乃军预交），由李乃军负担565元，杨远贵负担87元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：关于李乃军误工费的计算标准问题，因为李乃军是在受雇于杨远贵工作的第三天发生的事故，事故发生时李乃军虽然从事的是凿岩工作，但其并未提供证据证明其有固定收入或者最近三年的收入状况，无法证明其实际损失是采矿业职工的平均工资收入，故其主张按照采矿业职工的平均工资计算误工费证据不足。但一审仅依据李乃军是农民为由认定其误工费参照辽宁省2018年道路交通事故损害赔偿标准中农、林、牧、渔业日工资标准计算也与事实不符，因为李乃军虽是农民，但是在受雇于杨远贵在采矿凿岩时受害，可见其收入主要来源于城镇打工，故可比照同时受害的刘守林一样参照辽宁省2018年道路交通事故损害赔偿标准中城镇常住居民人均可支配收入计算误工费，误工181天，误工费为17593.2元。关于护理费一节，因李乃军在一审时陈述住院期间其家里人没有陪护，其也没找过护理人员，故李乃军没有护理费的损失，其主张杨远贵支付该部分护理费无事实及法律依据，不应支持。关于杨远贵上诉主张李乃军对本次事故有过错应承担40%的赔偿责任一节，因杨远贵并未提供证据证明，故其主张不成立。 综上所述，一审判决结果部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初235号民事判决； 二、杨远贵于判决生效后10日内给付李乃军20444.20元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延行期间的债务利息。 一审案件受理费652元，由李乃军负担260元，杨远贵负担392元。李乃军二审案件受理费652元,由李乃军负担260元，杨远贵负担392元。杨远贵二审案件受理费87元，由杨远贵负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 青 审判员 李晓明 审判员 王国涛 二〇二〇年五月十二日 书记员 刘 淼 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。