文书内容重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0241民初170号原告：重庆鹏城建筑工程有限公司，住所地：重庆市秀山县乌杨街道贵图村贵图组，统一社会信用代码：915002415922612033。法定代表人：邹建峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨昌成，重庆泽贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：卜丽华，女，1965年11月16日出生，苗族，重庆市秀山土家族苗族自治县人，住本县。该公司股东。被告：重庆市黔江区昕兴新商贸有限公司，住所地：重庆市黔江区城东街道办事处杨柳街A栋6号，统一社会信用代码：9150011459053612X0。法定代表人：蔡胜伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈清涛，重庆光界（渝北）律师事务所律师。被告：重庆久耀建设有限公司，住所地：重庆市黔江区城南街道河滨南路东段326号，统一社会信用代码：91500114MA5XEEE859。法定代表人：向代坤，该公司总经理。第三人：中铁十七局集团第三工程有限公司，住所地：河北省石家庄市中山西路，统一社会信用代码：91130000602772307L。法定代表人：张耀军，该公司董事长。原告重庆鹏城建筑工程有限公司（以下简称鹏城公司）诉被告重庆市黔江区昕兴新商贸有限公司（以下简称昕兴新公司）、重庆久耀建设有限公司（以下简称久耀公司）、第三人中铁十七局集团第三工程有限公司（以下简称中铁第三工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鹏城公司的委托诉讼代理人杨昌成、卜丽华，被告昕兴新公司的委托诉讼代理人陈清涛到庭参加了诉讼，被告久耀公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理，第三人中铁第三工程公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。原告鹏城公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同支付原告工程款2895896.59元、财产保全费5000元，并支付资金占用利息（以2895896.59元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令第三人在欠付二被告款项范围内向原告直接支付前述款项；3.诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为判令二被告共同支付原告工程款2695896.59元、财产保全费5000元，并支付资金占用利息（以2695896.59元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实及理由：二被告自第三人处分包了“秀山县乜敖社区至水源村农村公路（新线K0+000-K1+761.683）工程”，共同设立了工程项目部，负责该路段施工。2019年6月20日，二被告以昕兴新公司名义与原告签订《沥青路面施工合同》，将路面铺筑工程分给原告，由原告包工包料，负责铺筑。双方约定了工程质量、计量办法、单价及付款方式。原告按约定完成了施工义务。2019年8月19日，经原、被告结算，二被告应付工程款3255423.84元，被告已付559527.25元，余款经原告多次催要未果。故，诉至人民法院。被告昕兴新公司辩称，1、原告对水稳层及沥青路面进行施工是事实，双方签订了施工合同也是事实。该工程系昕兴新公司具体负责工程建设施工，基于向原告采购沥青混凝土和碎石等物资，所以将工程给原告鹏城公司施工。2、原告所诉由昕兴新公司与久耀公司共同承建工程的事实不能成立，本案所涉工程与久耀公司无关，与原告发生合同关系的相对方只有昕兴新公司。3、原告所做的工程于2019年10月底完工，由于整个工程增加变更工程较多，昕兴新公司从2019年年底开始与中铁第三工程公司协商增加变更工程的工程量及单价，至今仍处于工程验收过程之中，部分工程需要返工整改，包括本案原告所做的沥青部分工程，质监站于2020年3月13日进场进行了现场钻探检测，检测报告尚未作出，工程是否合格还没有结果。由于本案原告所做工程部分尚未验收合格，对于原告所做工程部分的结算也未正式办理，所以原告请求支付工程款没有证据，依法应予驳回。4、由于2019年3月17日之前该工程的现场负责人李廷康和刘晓利二人严重玩忽职守，恶意与原告串通损害公司利益，已被开除。2019年7月之后由公司另派负责人。所以若原告处有李廷康、刘晓利二人签字的相关手续，系公司主要负责人未予审核认可，无签字，无公司印章的，不能作为认定工程量、工程造价、工程结算的依据。5、原告若起诉工程进度款，则可根据原告所报的施工进度资料，按照合同约定，被告可以进行支付。被告久耀公司、第三人中铁第三工程公司无答辩意见。经审理查明，2019年6月20日，原告（乙方）与被告昕兴新公司（甲方）签订《沥青路面施工合同》，工程名称：秀山乜敖社区至水源村农村公路工程，工程地点：秀山县川河盖旅游通道连接线，工程单价：路面工程铺筑下面层涉及为AC-20型混凝土，厚度为7cm，上面层为AC-13型，设计厚度5cm。含透层油及沾层油、封层油的运输、摊铺。包干价为10.2元/cm/㎡（含税金。付款方式：甲乙双方签订合同后，乙方砼铺完面料，6月30日前甲方支付给乙方总工程款的80%，工程整体验收合格后付17%，余留3%质保金，满一年后支付。工期：乙方接到甲方通知后立即着手准备，10个工作日内铺筑完成。合同尾部乙方处加盖原告鹏城公司的合同专用章并由邹建峰签名，甲方处有被告昕兴新公司的印章并由李廷康签名。2019年8月19日的《工程量计量表》载明，工程名称：连接线面层沥青混凝土工程量，实际工程量：26596.6㎡。该表上有原告的法定代表人邹建峰的签名，被告昕兴新公司的印章。2019年3月18日，原告与重庆天睦建筑工程有限公司签订《水稳层施工合同》，工程名称：秀山乜敖社区至水源村农村公路工程，工程位置：秀山县川河盖旅游通道连接线，工程施工范围：水泥稳定级配碎石基层，工期30天，开工时间暂定2019年3月25日。合同尾部甲方处有重庆天睦建筑工程有限责任公司印章并由李廷康签名，乙方处加盖原告合同专用章并由卜丽华签名。第三人中铁第三工程公司与被告昕兴新公司就秀山旅游通道连接线工程项目沥青混凝土采购供应事宜、水稳碎石采购供应事宜签订了《沥青混凝土采购合同》、《水稳碎石采购合同》。2019年8月4日，原告作出《承诺书》载明：“本公司及个人承诺收到重庆市黔江区昕兴新商贸有限公司50万工程款后，将按时、按质完成连接线的剩余全部沥青铺筑，中途不得以任何理由停工，否则所引起的一切后果均由本公司及个人负责。”付款人为昕兴新公司，收款人为鹏城公司的2019年4月30日的《中国建设银行网上银行电子回执》载明，金额200000元，用途：连接线水稳层款。付款人为昕兴新公司，收款人为鹏城公司的2019年6月3日的《中国建设银行网上银行电子回执》载明，金额500000元，用途：连接线水稳层款。付款人为昕兴新公司，收款人为鹏城公司的2019年6月3日的《中国建设银行网上银行电子回执》载明，金额300000元，用途：连接线水稳层款。付款人为昕兴新公司，收款人为鹏城公司的2019年7月25日的《中国建设银行单位客户专用回单》载明，金额300000元，用途：沥青款。付款人为昕兴新公司，收款人为鹏城公司的2019年7月25日的《中国建设银行单位客户专用回单》载明，金额500000元，用途：沥青款。付款人为昕兴新公司，收款人为鹏城公司的2019年8月5日的《中国建设银行单位客户专用回单》载明，金额500000元，用途：沥青款。2019年5月29日，原告向被告昕兴新公司开具了《重庆增值税专用发票》，货物或应税劳务、服务名称为建筑服务*水稳层，价税合计金额为1743700元。2019年7月25日，原告向被告昕兴新公司开具了《重庆增值税专用发票》，货物或应税劳务、服务名称为建筑服务*道路沥青料，价税合计金额为906300元。2019年12月16日，原告向被告昕兴新公司开具了《重庆增值税专用发票》，货物或应税劳务、服务名称为建筑服务*道路沥青料，价税合计金额为600000元。2019年12月17日，原告向被告昕兴新公司开具了《重庆增值税专用发票》，货物或应税劳务、服务名称为建筑服务*道路沥青料，价税合计金额为400000元。另查明，原告营业执照载明的经营范围为：道路沥青生产、销售；加工、销售水稳层；从事建筑相关业务（取得相关行政许可后方可从事经营）；生产、销售商品混凝土；机械设备租赁、建筑设备租赁；建筑材料（不含危险化学品）销售（法律、行政法规禁止经营的不得经营；法律法规规定应经审批而未获审批前不得经营。原告主张被告应向其支付的工程款2695896.59元，包含质保金。案涉公路工程已完工，并已于2019年国庆节通车。被告昕兴新公司陈述：被告昕兴新公司向第三人提供材料的同时，也将工程交由被告昕兴新公司施工。再查明，2019年12月12日，本院作出（2019）渝0241执保145号《执行裁定书》，将昕兴新公司在中铁第三工程公司的工程款278万元予以冻结，将久耀公司在中铁第三工程公司的工程款2万元予以冻结。原告缴纳了保全费5000元。上述事实，有原告举示的《沥青路面施工合同》、《工程量计量表》、《水稳层施工合同》、《对公客户账户明细》、《执行裁定书》、《收据》，被告举示的《沥青混凝土采购合同》、《水稳碎石采购合同》、《沥青路面施工合同》、《承诺书》、《重庆增值税专用发票》、《中国建设银行单位客户专用回单》、《中国建设银行网上银行电子回执》以及原告的陈述、被告昕兴新公司的答辩在卷佐证，足以认定。本院认为，本案的争议焦点为：1、《沥青路面施工合同》的效力问题；2、二被告是否应当支付原告工程款2695896.59元及利息；3、第三人应否在欠付二被告工程款范围内承担支付责任。第一个焦点：原告鹏城公司与被告昕兴新公司签订的《沥青路面施工合同》约定的工程内容为公路工程的施工，从合同内容以及庭审中原告与被告昕兴新公司的陈述而言，是被告昕兴新公司将该工程转包给原告鹏城公司，而原告鹏城公司并未取得公路工程施工总承包企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原告鹏城公司与被告昕兴新公司签订《沥青路面施工合同》因此而无效。第二个焦点：首先，原告鹏城公司与被告久耀公司并无合同关系，原告鹏城公司要求久耀公司承担支付工程款的责任，无事实依据和法律依据，本院不予支持。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。本案中，原告鹏城公司所施工的公路工程已完工，并通车，按照上述司法解释规定，虽然建设工程施工合同无效，但原告主张被告昕兴新公司参照合同约定向其支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。原告鹏城公司的法定代表人邹建峰在《工程量计算表》上签名，被告昕兴新公司亦在该表上加盖印章，该表上载明的实际工程量26596.6㎡系双方对工程量的结算，结合合同约定的“包干价为10.2元/cm/㎡”，由此计算出工程价款为3255423.84元。《中国建设银行单位客户专用回单》显示，2019年7月25日、2019年8月5日，被告昕兴新公司已向原告鹏城公司支付了沥青款1300000元。原告将其中部分作为被告昕兴新公司支付的水稳层工程款，既无双方的约定，亦非被告昕兴新公司的真实意思表示，且无法律依据，对于原告的该主张，本院不予支持。故，被告昕兴新公司尚未支付给原告鹏城公司的案涉工程价款为1955423.84元。《沥青路面施工合同》约定“余留3%质保金”，满一年后支付。从庭审中查明的事实看，案涉公路通车时间为2019年10月，现质保期尚未届满，原告请求支付质保金的诉讼请求，本院不予支持，质保金的金额为3255423.84元×3%=97662.72元。故，被告昕兴新公司现应支付原告鹏城公司的工程价款为1857761.12元。关于原告主张被告从2019年8月20日起向其支付利息的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。……。本案中，《沥青路面施工合同》并未约定欠付工程价款利息的给付标准。原告主张被告按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息，符合法律规定，本院予以支持。《工程量计算表》是原、被告双方对案涉工程工程量的确认，由此表明，此时，案涉工程已完工，双方虽然未对工程价款进行结算，但根据双方合同约定，工程价款已能确定。原告主张26047339.07元（3255423.84元×80%）-已支付1300000元=1304339.07元工程价款，自2019年8月20日起计算资金占用利息的诉讼请求，本院予以支持。《沥青路面施工合同》约定“工程整体验收合格后付17%”，结合原告无证据证明工程验收合格时间及公路工程于2019年国庆节通车的事实，3255423.84元×17%=553422.05元工程价款的资金占用利息起算时间本院酌定为2019年10月8日。第三个争议焦点：第三人中铁第三工程公司并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人”，原告请求第三人中铁第三工程公司在欠付工程款范围内承担责任，无合同依据及法律依据，本院不予支持。被告久耀公司，第三人中铁第三工程公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市黔江区昕兴新商贸有限公司在本判决生效后十五日内支付原告重庆鹏城建筑工程有限公司工程价款1857761.12元及资金占用利息（计算方式为：以1304339.07元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日起计算至付清之日止；以553422.05元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年10月8日起计算至付清之日止；）；二、驳回原告重庆鹏城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费30007元，减半收取计15003.5元，由原告重庆鹏城建筑工程有限公司负担5000元，被告重庆市黔江区昕兴新商贸有限公司负担10003.5元；诉前财产保全费5000元，由原告重庆鹏城建筑工程有限公司负担1500元，被告重庆市黔江区昕兴新商贸有限公司负担3500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 周 瑜二〇二〇年五月八日书记员 王思粤