湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终121号上诉人（原审原告）：湖南金寿制药有限公司，住所地平江县长寿镇。法定代表人：刘平，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李勇谋，湖南湘才律师事务所律师。委托诉讼代理人：李团芳，湖南湘才律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴虎牛，男，1971年9月28日出生，汉族，住平江县。委托诉讼代理人：李攀贵，湖南厚川律师事务所律师。委托诉讼代理人：施迎春，湖南厚川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴琳，男，1968年12月4日出生，汉族，住平江县。委托诉讼代理人：罗丹丹，湖南汉昌律师事务所律师。上诉人湖南金寿制药有限公司(以下简称金寿制药公司)与上诉人吴虎牛及被上诉人吴琳损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。金寿制药公司上诉请求：1、撤销原判决，改判吴虎牛赔偿金寿制药公司利息损失575900元、审计费170000元，两项共计745900元；2、改判吴琳对上述损失承担连带赔偿责任；3、由吴虎牛、吴琳承担案件诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定吴虎牛违法挪用期间的利息损失比照央行发布的同期同类贷款利率计算错误，应按月息一分计算为575900元。吴虎牛担任公司高管期间挪用公司资金90万元，金寿制药公司在此期间向员工借款并按月息一分支付利息达575900元，应认定公司的直接经济损失。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。本案中，吴虎牛挪用资金的侵权行为直接导致公司利息损失575900元，吴虎牛对此应承担赔偿责任。二、一审判决认定吴虎牛挪用第一笔60万元资金占用利息时间自2011年1月19日起算错误，应自2010年5月31日起算。2010年5月31日公司开具用于还款的60万元转账支票因吴虎牛从中拦截致使金寿制药公司未能成功还款，公司对财政所依然负有偿还义务，且致使款项偿还时间延续到2011年1月19日，公司因此背负更多利息风险。如果吴虎牛未拦截该资金，则该资金将产生孳息，亦为公司的直接损失。三、一审判决认定金寿制药公司为查明公司财务状况支付的第一笔15万元的审计费不属于吴虎牛侵犯公司利益的侵权损失错误。该次财务状况审计是在公司财务系统升级后，发现公司财务账目存在问题后进行的审计。其委托审计的几项内容都带有针对性，即为查明吴虎牛存在多项损害公司利益的行为。因此，该笔费用属于吴虎牛侵犯公司利益产生的损失，金寿制药公司有权要求赔偿。四、一审判决认定吴琳对吴虎牛的侵权行为不承担连带赔偿责任错误。原劳动争议一审判决事实认定部分明确查明了吴琳在担任公司主办会计和财务部长期间存在严重失职的情形。该劳动争议案在二审中调解结案，并不能影响相关客观事实的存在。作为财务负责人的吴琳对吴虎牛挪用公司资金行为知情不报甚至帮助隐瞒，明显违反公司章程规定的高管应负的勤勉、忠实义务，在遵循公司意思自治原则的前提下，应优先适用章程规定，因此公司当然有权对吴琳享有损失赔偿请求权。吴虎牛辩称，吴虎牛所挪用的资金在案发前已全部归还，现要求归还利息没有法律依据。金寿制药公司自2008年至2017年期间多次向职工借款，以支付利息的方式向职工发放福利，且从金寿制药公司审计报告中可知，自2018年以来公司存在充足的现金流，金寿制药公司也没有提供证据证明其借款行为与吴虎牛挪用资金之间有因果关系，因此，金寿制药公司提起本案诉讼依法不应当受理。另外，金寿制药公司所称的15万元审计费，是针对2008年至2017年的财务状况的审计，与本案无关。吴琳辩称，一、平江县人民法院（2018）湘0626民初1526号民事判决书中“本院认为吴琳严重失职”并非事实认定，而仅是主审法官带有主观性的结论，且该案最终二审调解结案，由金寿制药公司一次性支付吴琳经济补偿金、工资奖金福利待遇、失业保险待遇等各项费用共计52000元。因此，该判决内容并未生效，不能作为认定吴琳存在严重失职的依据。二、吴琳并非公司法第261条第1款及金寿制药公司章程第39、40条规定的高级管理人员，故吴琳并非公司法第148条、第149条关于公司损害赔偿请求权的对象。吴虎牛2011年1月19日挪用金寿制药公司60万元款项时，吴琳当时只是金寿制药公司的主办会计，不是法定和约定的高级管理人员。当时吴虎牛是金寿制药公司财务总监，且该笔款项的账目不是吴琳做的，吴琳对此不知情，不存在知情不报严重失职的情况。2015年6月30日，平江县地税局偿还金寿制药公司借款30万元是转到吴虎牛个人账户的，吴琳当时虽是公司财务部长，但非公司经营层成员。因吴虎牛刻意隐瞒，吴琳对该笔款项的偿还情况并不知情，故在做账时仍挂账在其他应收款中。因此，吴琳对吴虎牛挪用该30万元款项的行为也不存在失职或滥用高级管理人员权利的情形。三、金寿制药公司未提供证据证实其在2010年5月31日至2017年6月11日期间确因公司经营困难需要向职工借款的必要。事实上，金寿制药公司自2010年5月至今一直处于盈利状态，公司在此期间并无需向职工借款用于公司经营周转的必要。金寿制药公司主张的借款利息对应的债务自2008年以来就已发生，也是公司给员工股东的一种福利，而非新增借贷衍生的利息。因此，金寿制药公司在此期间支付的利息与吴虎牛挪用资金的行为没有必然因果关系。综上，请求二审法院驳回金寿制药公司对吴琳的上诉。吴虎牛上诉请求：撤销原判，驳回金寿制药公司的起诉。事实与理由：一、金寿制药公司对吴虎牛的起诉不应予以受理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第139条的规定和《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》，在被告人非法占有、处置被害人财产致使刑事被害人遭受财产损失的情况下，刑事被害人的财产损失只能在刑事案件处理过程中通过追赃或退赔的方式予以救济，刑事被害人并无提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的救济渠道，即这种情况下刑事被害人无诉权。且上述规定并不限于被非法占有、处置的财产，当然包括财产被非法占有、处置可能产生的其它损失。事实上，吴虎牛在自首前就已全部退还挪用资金90万元，生效刑事判决已经确认金寿制药公司的权利得到维护，因此金寿制药公司基于同一事实对吴虎牛并无诉权。二、一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条，认定吴虎牛承担赔偿责任，属于适用法律错误。该法律规定的适用存在前提条件，即同一行为应当同时承担民事责任、行政责任和刑事责任。而本案中并不存在刑事责任与民事责任聚合的情形，也就不存在刑事责任与民事责任孰先孰后的问题。且吴虎牛已全额退还挪用资金，其没有义务再承担任何民事责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回金寿制药公司的起诉。金寿制药公司辩称，吴虎牛虽然偿还了本金，但金寿制药公司仍然存在资金被占用期间的利息损失和审计费用损失，该损失属于直接损失。吴虎牛挪用资金的行为同时触犯了民事责任和刑事责任，吴虎牛承担的刑事责任不能替代民事责任。吴琳述称，同意吴虎牛的上诉意见。金寿制药公司向一审法院起诉请求：判决吴虎牛、吴琳连带赔偿原告损失共计745900元，由吴虎牛、吴琳承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：金寿制药公司系一家自然人投资的有限责任公司，经营范围为橡胶膏剂生产、销售、塑料制品、塑胶纸膜加工、制造、包装装潢印刷品印刷及其它印刷品印刷，成立于2003年3月18日，注册资本为620万元。吴虎牛系金寿制药公司的股东，于2008年9月至2017年6月先后任公司财务总监、董事长兼总经理、销售副总经理、销售职工等，吴琳系在2012年2月前担任公司主办会计，在2012年2月至2018年1月担任公司财务部部长。2010年5月17日，金寿制药公司向平江县长寿镇财政所借款60万元，2010年5月31日，吴虎牛将金寿制药公司准备偿还平江县长寿镇财政所的借款转入自己的银行账户，用作个人炒股等活动，2011年1月19日吴虎牛挪用公司其他款项60万元归还给平江县长寿镇财政所，2017年6月9日，吴虎牛以存储现金的方式退回挪用款项60万元给金寿制药公司的账户。2009年12月22日，平江县地方税务局第三分局借金寿制药公司现金60万元，2015年6月30日，吴虎牛将地税三局归还的30万元用于其个人炒股等生活开销，2017年6月11日，吴虎牛还款30万元至金寿制药公司账户。2017年6月22日，金寿制药公司委托湖南天勤会计师事务所有限责任公司对公司2008年改制日至2017年5月31日期间的资金使用及经营情况进行审计，湖南天勤会计师事务有限责任公司于2017年11月23日作出湘天勤会所专审字（2017）第8071号专项审计报告，金寿制药公司已支付审计费用15万元，该审计报告金寿制药公司委托审计内容为金寿制药公司2008年改制日至2017年5月31日期间的资金使用及经营情况，审计报告对金寿制药公司的资产负债情况、净资金情况、财务收支情况等事项进行了审计。2018年5月18日，湖南天勤会计师事务所有限责任公司接受平江县公安局的委托，以审查吴虎牛等人涉嫌侵占、挪用公司资金为审计目的进行审计，湖南天勤会计师事务所有限责任公司于2018年8月13日作出湘天勤会所专字（2018）第077号专项审计报告，审计报告专门针对吴虎牛等人的六项问题出具了审计结果，金寿制药公司已支付审计费20000元。2018年10月19日，一审法院作出（2018）湘0626刑初429号刑事判决，对上述吴虎牛挪用资金的犯罪事实予以认定，判决吴虎牛犯挪用资金罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。金寿制药公司与吴琳发生劳动争议纠纷并诉诸一审法院，一审法院于2018年8月30日作出民事判决，该案在二审期间调解结案，由金寿制药公司一次性支付吴琳经济补偿金、工资奖金福利、失业保险待遇等各项费用52000元。金寿制药公司在2012年至2016年期间，向公司员工借款，支付员工借款利息共计899260元。一审法院认为，本案争议焦点有三，一、吴虎牛已经刑事审判并退还挪用资金，金寿制药公司诉请赔偿因挪用行为造成公司经济损失是否属于民事案件的受理范围；二、吴虎牛、吴琳是否构成对金寿制药公司利益的损害，是否应当承担赔偿责任；三、若构成损害公司利益，金寿制药公司所诉经济损失如何认定。关于争议焦点一：犯罪行为是对犯罪客体即社会关系的破坏，刑事责任首先是对犯罪客体的救济，而不是对犯罪对象的救济；民事侵权行为直接侵犯的是相对人的利益，民事责任所直接救济的是受害人受损害的民事权利，民事责任和刑事责任在适用法律、责任承担形式等方面有很大的区别。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条之规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。”,当民事责任和刑事责任发生聚合时，刑事责任的承担并不影响民事责任的承担。所以，本案中吴虎牛的挪用行为虽然受到刑事责任追究，但不能以此免除其民事责任的承担。《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的司法解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”该规定对不予受理情形确定为对被告人非法占有、处置的被害人财产的请求主张，并没有包括因被告人非法占有处置被害人财产行为导致被害人的其他损失，所以，该规定不能排斥当事人依法享有的对非法占有、处置的财产之外的财产损失主张赔偿的民事权利。吴虎牛以此主张本案不应立案受理的理由不能成立。金寿制药公司是与本案有直接利害关系的法人，其起诉有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，属于法院受理民事诉讼的范围且属于法院管辖，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，对金寿制药公司的起诉，应当受理。关于争议焦点二，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条，对董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务进行了规定和列举，董监高违反忠实义务和勤勉义务承担赔偿责任属于侵权责任，构成要件包括：1、董监高在管理公司事务过程中有违反法律、行政法规或者公司章程规定的行为；2、董监高主观上有过错，即故意或者过失；3、公司受到损失，即产生损害后果；4、董监高违反忠实义务和勤勉义务的行为与公司受到损失之间具有因果关系。吴虎牛在担任公司董事长等职务期间利用职务便利挪用公司资金的行为已经刑事审判认定，挪用公司资金的行为事实清楚，客观上违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条列举违法行为的规定，主观上属于明知故意，挪用资金在被挪用期间的利息属于法定孳息，吴虎牛非法挪用行为与金寿制药公司资金在被挪用期间的利息损失和其他损失之间具有因果关系。所以，吴虎牛挪用公司资金的行为违反了公司法规定的勤勉义务和忠实义务，符合损害公司利益侵权行为的构成要件，应当承担赔偿责任。吴琳与金寿制药公司曾因劳动争议纠纷诉诸法院，该案一审判决的事实部分并未对吴琳在担任公司主办会计和财务部部长严重失职的事实进行认定，且该判决因案件在二审期间调解结案没有发生法律效力，金寿制药公司以该案一审判决作为认定吴琳具有严重失职事实的依据的主张不能成立。关于董监高对公司的勤勉义务，是指以诚信履行对公司的职责，公司法第一百四十七条仅进行概括性规定，没有对违反勤勉义务的标准进行明确，是否构成违反应由公司承担举证责任，本案现查明的事实是吴虎牛通过截留金寿制药公司归还他人和他人归还金寿制药公司资金的方式挪用金寿制药公司资金，在金寿制药公司的章程对财务负责人的履职职责规定并不明确的情况下，单以现有的事实不能判断吴琳违反了对公司勤勉义务；关于董监高对公司的忠实义务，公司法第一百四十九条进行了列举，吴琳并没有上述规定列举的行为，吴琳既不是与吴虎牛共同实施挪用公司资金的行为人，亦不是被挪用资金的使用人，不构成对公司忠实义务的违反。所以，对金寿制药公司主张由吴琳对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条对民事责任承担方式的规定，本案中吴虎牛应当承担返还财产和赔偿损失的民事责任，其已在案发后退还了金寿制药公司挪用资金款，仍应承担因挪用资金行为造成金寿制药公司经济损失的赔偿责任。金寿制药公司所诉公司损失为挪用资金90万元的利息损失和财务审计费用，金寿制药公司提供向公司员工支付借款利息的证据仅能证明金寿制药公司有向员工借款并支付利息的事实，不能证明吴虎牛的挪用行为与金寿制药公司向公司员工支付借款利息有必然的因果关系，所以，对金寿制药公司主张以向员工支付月利率一分利息的标准计算损失的诉讼请求，不予支持。吴虎牛违法挪用，挪用期间应当支付利息，利息应当比照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。吴虎牛于2010年5月31日截留金寿制药公司偿还长寿镇财政所的借款60万元，又于2011年1月19日挪用公司其他资金偿还长寿镇财政所，吴虎牛在2010年5月31日截留的是他人的资金，2011年1月19日挪用的才是金寿制药公司的资金，所以，该笔60万资金的挪用期间应为2011年1月19日至归还日2017年6月9日，资金占用利息应为239370.83元；挪用地税三局归还公司资金的期间为2015年6月30日至2017年6月11日，资金占用利息应为28870.83元（利息计算明细附表）。审计费属于为查清侵权事实所必需的费用，应当确定为侵权损失。在本案中有两次审计费，第一次审计是对金寿制药公司整个财务和资产情况的审计，虽然审计中有涉及吴虎牛财务核算问题，但并未进行专项审计，也未最终确定吴虎牛的挪用事实，该次审计费用不应当确定为查清本案侵权事实的费用，不能列入侵权损失，第二次审计是专门针对吴虎牛挪用公司资金的审计，吴虎牛的挪用资金行为通过该次审计得以查清，由此发生的审计费用应当确定为本案的侵权损失。所以，仅对金寿制药公司主张第二笔审计费用由吴虎牛承担赔偿责任予以支持。综上理由，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：一、限吴虎牛在判决生效之日起十日内赔偿金寿制药公司经济损失288241.66元。二、驳回金寿制药公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费11259元，由金寿制药公司承担6868元，由吴虎牛承担4391元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金寿制药公司提供的利润分配表及借条，吴虎牛、吴琳对真实性、合法性无异议，与本案具有关联性，本院予以采信；吴虎牛提供的《股东股权转让协议书》、微信聊天记录，属于吴虎牛与第三人之间的内部关系问题，对外不具有对抗效力，故与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院对原判决查明的事实予以确认。另查明，吴虎牛作为金寿制药公司的股东，享有包括盈余分配权在内的股东权利，金寿制药公司每年向吴虎牛分配利润。自2008年以来，金寿制药公司向其员工借款持续至今。本院认为：本案焦点在于：一、金寿制药公司是否有权对吴虎牛提起本案诉讼；二、一审判决认定涉案经济损失是否有误；三、吴琳是否因违反对公司的忠实义务而应对涉案经济损失承担连带赔偿责任。关于焦点一，吴虎牛挪用公司资金的行为同时违反民法上的义务和刑法的规定，虽然平江县人民法院（2018）湘0626刑初429号刑事判决认定吴虎牛构成挪用资金罪并判决其承担相应的刑事责任，吴虎牛亦主动退赔挪用资金，但该刑事判决并未确定金寿制药公司与吴虎牛之间的民事关系和民事责任。吴虎牛作为损害金寿制药公司利益的侵权方，金寿制药公司起诉要求其偿还挪用资金以外的利息及审计费等费用，符合法定起诉条件。《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的司法解释》第一百三十九条并未禁止受害人就非法占有处置的财产以外的其他财产损失另行提起民事诉讼，且吴虎牛作为金寿制药公司的董监高和股东，违反董监高的忠实、勤勉义务，损害公司利益，在公司因此遭受的损失尚未能得以完全弥补的情况下，仍然享有包括盈余分配权在内的股东权利，并每年从公司分得利润，从而导致双方之间权利义务失衡，明显有违公平原则。故一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条规定认定吴虎牛承担相关经济赔偿责任并无不当，吴虎牛以其已承担刑事责任为由主张金寿制药公司无权对其提起本案诉讼的上诉理由不能成立。关于焦点二，吴虎牛分别于2010年5月31日、2015年6月30日挪用金寿制药公司资金60万元、30万元，金寿制药公司虽然在此期间存在向公司员工借款的行为，但并未提供证据证明其向公司员工借款系因吴虎牛挪用资金所致，且金寿制药公司自2008年以来便向公司员工借款持续至今，故不能确认金寿制药公司的借款行为与吴虎牛涉案侵权行为之间具有因果关系，金寿制药公司称涉案利息损失应按其向员工借款的利息即月息一分计算的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。吴虎牛于2010年5月31日挪用的资金60万元系吴虎牛截留的金寿制药公司用以偿还长寿镇财政所借款的款项，事后吴虎牛于2011年1月19日挪用公司其他资金偿还长寿镇财政所，即2010年5月31日至2011年1月19日期间该60万元资金理应偿还给长寿镇财政而非由金寿制药公司继续占有，期间金寿制药公司亦未实际遭受利息损失，故金寿制药公司称该60万元款项应自2010年5月31日而非2011年1月19日起计付利息损失的上诉理由不能成立。金寿制药公司于2017年6月22日委托审计针对的是公司2008年改制以来至2017年期间的财务和资产状况，未明确系针对吴虎牛挪用资金进行的专项审计，因此一审判决未将本次审计费用15万元确认为侵权损失并无不妥，金寿制药公司称该15万元审计费用属于侵权损失的上诉理由不能成立。关于焦点三，平江县人民法院（2018）湘0626民初1536号民事判决因该民事案件经上诉后最终调解结案，并未发生法律效力，其中关于吴琳严重失职的认定依法不能作为认定本案事实的依据，金寿制药公司据此主张吴琳存在严重失职行为的上诉理由不能成立。吴虎牛挪用案涉两笔款项均系公司资金进入吴虎牛私人账户时被吴虎牛中途截留挪作己用，金寿制药公司未举证证明当时作为公司财务部长的吴琳对此知情或其存在违反法定或章程规定的严重失职行为，吴琳亦不具有对吴虎牛私人账户进行监管的义务，故金寿制药公司以吴琳违反对公司的忠实勤勉义务为由主张吴琳对涉案经济损失承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立。综上所述，金寿制药公司和吴虎牛的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费湖南金寿制药有限公司预交11259元，吴虎牛预交11259元，由湖南金寿制药有限公司负担11259元，吴虎牛负担11259元。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  徐 艳审判员  黄 昭二〇二〇年五月十二日书记员  胡 悦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。