山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2299号 上诉人（原审原告）：蔡洁，男，1972年2月18日出生，汉族，户籍所在地安徽省六安市金安区，现住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：王怀禄，山东怀禄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋成，山东怀禄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东万得福装饰工程有限公司，住所地济南市历下区二环东路7151号港澳花园综合楼。 法定代表人：林志勇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜瑞青，女，1966年1月13日出生，系该公司副总经理，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：栾宪恩，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。 上诉人蔡洁与被上诉人山东万得福装饰工程有限公司（以下简称万得福公司）建设工程分包合同纠纷一案，因不服山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初3357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 蔡洁上诉请求：1.撤销一审民事判决书，改判支持蔡洁一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人双方于2013年1月签订的《劳务施工承包合同》合法有效，双方应遵照履行。合同约定工程造价6600000元，施工期限为2013年10月15日至2013年12月31日。合同第八条第四款约定：工程完工后，被上诉人予以核对劳务费，并进行内审，且内审完毕后15天内支付完工结算款。上诉人于2013年12月31日前完工后，被上诉人经过内审核对劳务费并没有提出任何异议。并陆续分次支付劳务费共计5180000元。2015年4月18日，被上诉人向上诉人出具《付款委托书》，该委托书再次确认合同总造价为6600000元，已支付5180000元，剩余欠款为1420000元。因被上诉人无力及时支付剩余劳务费。2016年2月在本案诉讼之前，双方仍然按照合同总造价6600000元为准达成《人工费结算协议》，确认已经按照协议支付人工费5180000元，余款1420000元应支付。至此《劳务施工承包合同》和《付款委托书》及《人工费结算协议》互相印证，已形成证据链，足以证实双方按照工程完工后确定的工程总造价结算，并确认被上诉人欠款1420000元的事实。虽然合同约定工程总造价为暂定价，但在工程完工后，被上诉人根据上诉人上报工程量予以核对劳务费并进行内审后，仍然按照工程总造价6600000元作为最终结算款。原来合同约定的暂定价已确定为最终结算价款即工程造价。实际上本工程是口头协议情况下先入场施工，施工完毕后经过决算并优惠后确定为660万元，并以660万补签了劳务分包合同，实际的补签日在2015年4月18日，合同落款时间为2013年11月4日。原审认为“原告所提交的证据不足以证明该合同价系双方结算的最终的工程款”，实属认定事实不清，且与最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释相悖，应当予以纠正。本案所欠劳务费实则属于农民工工作，自2013年至今拖欠工资已达六年之久，对处于弱势地位的农民工工资权益应当提供强有力的司法保护。 万得福公司辩称：万得福公司不欠蔡洁人工费。蔡洁在上诉状中，以双方签订合同时的暂定价660万元作为工程量结算值，该与客观事实以及蔡洁一审中多次关于双方按照"清单单价、单项单价"进行结算的陈述明显不符。蔡洁依合同暂定价660万元主张人工费的理由不能成立。一、双方签订的合同明确约定，本案人工费不是一次性包死价，660万元只是签约时的暂定价，最终双方还是要依实际完成工作量，据实结算。二、蔡洁一审中多次陈述：双方结算按照"清单单价、单项单价"，蔡洁陈述的拒实结算方式，恰恰证明本案不能按照双方签约时的合同暂定价660万元结算人工费。三、万得福公司提交充分的证据证明，双方庭审意见也证实，本案双方在合同实际履行过程中，存在合同变更、工程量大幅度减少的事实，即在合同实际履行过程中，由于受国家"八项规定"和对政府楼堂馆所建设项目政策的调整，本案装饰工程设计方案、工程造价均大幅度降低，本案合同签订时的暂定价660万元，不是双方的人工费实际数额。四、本案双方合同是2013年11月4日签订，不存在事后补签的情况。综上，蔡洁的上诉主张缺乏事实与法律依据，应驳回其上诉请求。 蔡洁向一审法院提出诉讼请求：1.判令万得福公司支付工程人工费1420000元及逾期付款期间（2014年1月15日起暂计算至2018年4月16日）的违约金456300元，以上两项合计18763000元；2.本案诉讼费、保全费由万得福公司承担。 一审法院认定事实：2013年11月4日，蔡洁（作为乙方）与万得福公司（作为甲方）签订《工程劳务承包合同》一份，合同部分条款约定如下：第一条、工程名称：青岛市高新区紫荆苑A1区内装饰工程。第三条、工程内容及范围：A1区室内装饰（不含木饰面安装）、强电（桥架、配电箱、动力电缆除外）、给水支管安装。第四条、工程造价：本合同为工程单项清单报价，清单单价都为成活单价，清单描述工作内容为主要工序内容，不能因完成此项工作辅助或其他工序没有描述而增加造价，项目辅助内容和共组都包含在成活单价中；设计变更造成的施工工艺变更需要变更分项报价，必须有业主确认认可的设计变更签证单，或者业主确认的设计变更联系单等能够证明由建设方变更的资料，或者施工前后图纸对比变化等，价格由双方协商另行确定。工程合同总造价为暂定价，工程计算按实际完成工程量核算（报价属于乙方对每一项单价的最终确认，双方充分考虑各种风险，因乙方报价错误造成价格过低的情况，合同一经签订，将不再予以变更）。合同总造价6600000元整。第八条、工程量的确认：第4条约定：工程完工后，甲方完工阶段工程款到位，乙方上报工程量，甲方予以核对劳务费，并进行内审，且内审完毕后15天内支付完工结算款。工程完工验收合格，甲方与业主决算审计完毕，并收到业主95%工程款15天内支付最终结算款。合同签订后，蔡洁组织人员进行了施工。2015年4月18日，赵小林、孟强为蔡洁出具《付款委托书》载明：“青岛紫荆苑宾馆工程A1区蔡洁施工队施工合同总金额为6600000元，已经支付5180000元，剩余欠款为1420000元，山东万得福装饰工程有限公司现委托江苏南通三建集团有限公司代付蔡洁施工队剩余人工费1420000元”。2016年2月29日出具《蔡洁人工费统计》一份，载明：“1、青岛紫荆苑宾馆合同总额6600000元，已支付5180000元，余款1420000元。2、临沂鸿儒美术馆……”。 另查明，万得福公司与江苏南通三建集团有限公司签订《装饰工程承包合同》一份，由万得福公司承包青岛紫荆苑A1、A2、B1区域装饰工程，合同价款暂定5000万元。涉案工程完工后，双方发生争议，万得福公司向一审法院提起民事诉讼。2016年10月19日一审法院受理原告万得福公司与被告江苏南通三建集团股份有限公司，被告青岛高新区房地产开发有限公司装饰装修合同纠纷一案，经审理，当事人自愿达成如下调解协议：“一、万得福公司认可江苏南通三建集团股份有限公司已支付的工程款24900000元，并同意自江苏南通三建集团股份有限公司应付工程款中扣除项目管理费2645785元、罚金9350元、水电费152808元、代缴的税金372190元及万江苏南通三建集团股份有限公司代付款项1076324元。二、江苏南通三建集团股份有限公司于2017年8月20日前一次性支付万得福公司工程款及利息共计5300000元，如江苏南通三建集团股份有限公司逾期支付，需承担违约金300000元。……”，一审法院于2017年7月24日作出（2016）鲁0214民初6208号民事调解书。 一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案双方当事人签订合同后，蔡洁履行合同义务后，双方应当及时进行结算，万得福公司应当及时支付剩余款项。据已查明的事实可知，在涉案合同的实际履行中，双方认可案涉工程存在合同内变更、合同外签证部分的事实，由此可见双方并未完全按照合同的约定履行义务。根据法律及司法解释相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的合同约定工程合同总造价为暂定价，工程结算按实际完成工程量核算，并对工程量的确认程序及工程款支付比例进行了约定。蔡洁虽提交了赵小林出具的证据，但该两份证据上所显示的是合同价，蔡洁所提交的证据不足以证明该合同价系双方结算的最终的工程款，因此，蔡洁的现有证据不足以支持蔡洁的诉讼请求，故对蔡洁的诉讼请求不予支持。蔡洁可在证据充分后，另行主张权利。依据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回蔡洁的诉讼请求。案件受理费21687元，由蔡洁负担。 二审期间，上诉人蔡洁提交蔡洁个人银行明细查询结果两份，证明2013年11月至2014年7月上诉人收到被上诉人的款项118万、343.2万元，其付款与对帐明细时间金额基本一致，上诉人共收到人工费进度款518万这一事实的确认。被上诉人对该证据真实性没有异议，但主张对证明事项有异议，被上诉人对其向上诉人付款518万元的事实予以认可，该证据总金额461.2万元，是被上诉人向上诉人支付的部分款项，该证据与上诉人提供的对帐明细的时间和金额上并无关联，无法证明上诉人的主张。 另查明，蔡洁与万得福公司签订的《工程劳务承包合同》中约定，赵小林为涉案工程万得福公司委派的项目经理，且,该《工程劳务承包合同》显示万得福公司的合同签订人（甲方代表）即赵小林。该合同还约定，刘宜放为蔡洁委派的涉案项目的现场负责人，而2018年1月至2018年3月期间，刘宜放的社会保险缴纳单位为万得福公司。一审中，刘宜放出庭作证称，其是万得福公司委托其为现场的代表的，未签订书面劳动合同，2018年万得福公司才为其缴纳社保，但万得福公司已在2009年申请一级资质时把其作为管理人员到有关部门备案。涉案工程结算时间是2015年5月份，赵小林签字的蔡洁人工费统计内容，是其与万得福公司方的赵小林、孟强及蔡洁一起商定的，合同总额660万元，已支付518万元，余款142万元。万得福公司对刘宜放所称的在涉案工程中的身份情况不予认可，但对其于2009年将刘宜放作为自己单位管理人员在有关部门备案的事实未予否认。万得福公司主张赵小林已于2015年5月从其公司离职，至于2015年4月18日赵小林签字的付款委托书，其主张真实性不能确认，赵小林也无权出具该份付款委托书。 再查明，一审期间，万得福公司向一审法院提交对涉案工程人工费总造价进行司法鉴定的申请，后又将该鉴定申请撤回。 二审查明其他事实与一审基本一致。 本院认为，本案中蔡洁系以建设工程劳务分包的形式承揽涉案工程，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷，一审定性为劳务合同纠纷不当，本院依法予以纠正。住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，承包单位将其承包的工程分包给个人施工的，属于违法分包。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定，违法分包签订的建设工程施工合同无效。本案中，被上诉人万得福公司将其承揽的装饰装修工程劳务部分分包给上诉人蔡洁进行施工，系违法分包，双方之间签订的《工程劳务承包合同》无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，本案中双方当事人签订的《工程劳务承包合同》虽然无效，但是蔡洁作为实际施工人可以参照该合同约定要求万得福公司支付工程款。 本案中，双方当事人合同约定合同价款为660万元，在蔡洁施工部分已经竣工验收合格的情况下，应首先推定为工程款为660万元，蔡洁若认为其应得工程款高于660万元及具体应加数额，应就此进行举证，同理，万得福公司若认为其应付工程款低于660万元及具体应减数额，亦应就此举证。 就双方的举证责任完成情况来看，蔡洁仅以合同价款660万元主张权利，在有施工合同明确约定价款为660万元的情况下，还提供了有万得福公司委派的涉案工程项目经理赵小林及管理人员孟强签字确认的《蔡洁人工费统计》、《付款委托书》等书证及刘宜放的证人证言予以加强，且赵小林不仅是万得福公司委派的涉案工程的项目经理，还是涉案合同万得福公司方的签订人。而万得福公司主张涉案工程低于合同价660万元，却在提交对工程造价进行司法鉴定的申请后，又撤回鉴定申请，至于其主张的其与江苏南通三建集团有限公司的结算情况，因施工范围及施工方式与本案工程并不完全相同，无法确认与本案的关联关系及关联程度。两相对比，本案中蔡洁已完成自己的举证责任，而万得福公司未完成自己的举证责任，应承担举证不能的不利后果。故，一审以蔡洁未完成举证责任为由驳回其诉讼请求，实属不当，本院依法予以纠正。蔡洁以合同价款660万元主张剩余工程款142万元，应予支持。但因涉案合同无效，蔡洁主张违约金的诉求不应支持。 综上，上诉人蔡洁的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初3357号民事判决书。 二、山东万得福装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付蔡洁工程款1420000元。 三、驳回蔡洁的其他诉讼请求。 一审案件受理费21687元，由上诉人蔡洁负担5274元，由被上诉人山东万得福装饰工程有限公司负担16413元。二审案件受理费21687元，由上诉人蔡洁负担5274元，由被上诉人山东万得福装饰工程有限公司负担16413元。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇二〇年五月六日 法官助理 杨志昌 书记员孔怡 书记员庞连捷