甘肃省金昌市中级人民法院民事判决书（2020）甘03民终102号上诉人（原审原告）：韩旭，男，1977年3月24日出生，汉族，八冶建设集团有限公司职工，住金昌市。委托诉讼代理人：钱生钰，甘肃金天元律师事务所律师。上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地金昌市金川区金川路64号。法定代表人：马德科，董事长。委托诉讼代理人：张波波，男，该公司职工。上诉人韩旭因与上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）劳动争议纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2019）甘0302民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩旭及其委托诉讼代理人钱生钰、上诉人八冶公司的委托诉讼代理人张波波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩旭上诉请求：1.撤销金昌市金川区人民法院（2019）甘0302民初309号民事判决；2.解除韩旭与八冶公司之间的劳动关系；3.八冶公司给付韩旭双倍经济赔偿金149600元（3400元×22个月×2）；4.八冶公司赔偿韩旭因未办理1996年至2000年服兵役期间及2016年7月至今的养老保险手续造成的经济损失54000元（2000元×27个月）；5.八冶公司补发韩旭2016年1月至3月的绩效工资8100元（2700元×3个月）；6.八冶公司补发韩旭2016年7月至今的待岗工资59479元（2051元×29个月）；7.八冶公司因不安排工作导致韩旭失去组织无法缴纳党费的损失20000元，合计291179元。事实和理由：1.一审判决未将韩旭1996年12月至1999年12月期间的兵龄和2000年待安置工作时间计入工龄错误，按有关规定应当将兵龄和待安置工作时间计入工龄，八冶公司应向韩旭支付经济赔偿金149600元；2.一审驳回韩旭要求八冶公司赔偿因未办理养老保险手续造成的损失、补发2016年1月至3月的绩效工资、补发2016年7月至今的待岗工资及八冶公司因不安排工作导致韩旭失去组织无法缴纳党费的损失的诉讼请求错误。八冶公司能否为韩旭补缴养老保险金及韩旭在2016年1月至3月的绩效工资的多少，应由八冶公司承担举证责任，否则应该承担举证不能的法律责任；3.《八冶建设集团有限公司机关工作人员竞聘上岗实施办法》（以下简称《办法》）虽然规定了韩旭待岗时间最长不得超过三个月，但同时也规定了在韩旭未竞聘成功时，可在八冶公司全部工作范围内进行双向选择，之后如仍找不到合适岗位，转入八冶公司人力资源部待岗平台。韩旭待岗期满后，八冶公司未提出解除合同。因此，双方的劳动合同关系继续存在，安排岗位的义务在八冶公司，八冶公司应支付韩旭待岗期间的工资。八冶公司辩称，八冶公司解除与韩旭的劳动关系程序合法，一审判决认定八冶公司解除与韩旭的劳动关系违法错误，不应支付经济赔偿金并赔偿损失。八冶公司上诉请求：1.撤销金昌市金川区人民法院(2019)甘0302民初309号民事判决；2.驳回韩旭的诉讼请求。事实和理由：八冶公司实施竞聘上岗后，韩旭未竞聘成功于2016年4月1日待岗，八冶公司向其发放待岗工资三个月。之后经多次电话通知，韩旭未到八冶公司报到。2018年7月3日，八冶公司在《中国劳动保障报》刊登通告，通知韩旭到公司报到并办理相关手续，韩旭仍未报到。20l8年10月16日，八冶公司决定解除与韩旭的劳动合同，该决定程序合法有效，故八冶公司不应向韩旭支付经济赔偿金。另外，韩旭的月工资标准为1843.10元而非3400元。韩旭辩称，韩旭在待岗期间未接到八冶公司的通知，八冶公司解除与韩旭的劳动关系违法，应当支付赔偿金等。本案争议的工资标准是2016年的并非2017年的。韩旭向一审法院起诉请求：1.确认八冶公司与韩旭解除劳动关系违法；2.八冶公司给付韩旭双倍赔偿金149600元（3400元×22个月×2）；3.八冶公司向韩旭赔偿因未办理1996年至2000年服兵役、待安置工作期间及2016年7月至今的养老保险手续造成的经济损失54000元（2000元×27个月）；4.八冶公司向韩旭补发2016年1月至3月的绩效工资8100元（2700元×3个月）；5.八冶公司向韩旭补发2016年7月至今的待岗工资59479元（2051元×29个月）；6.八冶公司向韩旭赔偿因不安排工作导致失去组织而无法缴纳党费的损失20000元。合计291179元。一审法院认定事实：韩旭于1996年12月至1999年12月服兵役，退役后于2001年被安置到八冶公司工作，双方建立劳动合同关系；2006年1月八冶公司改制，与韩旭重新签订了劳动合同；2009年4月，双方签订无固定期限劳动合同，韩旭在八冶公司资产管理部工作，月工资3400元。2016年2月25日，八冶公司下发《办法》，对机关工作人员实施竞聘上岗制度。《办法》规定：“集团公司机关部门所有管理岗位人员全部解聘、免职，重新进行机构调整设置、定编定岗、竞聘上岗。”“坚持员工申请意愿与公司岗位需要相结合的双向选择原则。”“对此次竞聘上岗中，在原机关工作未能竞聘成功的人员，可在全公司范围内双向选择适合自己的岗位；对仍然选择不到岗位者，实行待岗处理，转入人力资源部待岗平台，待岗时间最长不得超过三个月。”韩旭报名竞聘资产管理部科员岗位未成，于2016年4月1日开始待岗，同年4月23日交接了手续，此后，韩旭既未选择到合适的岗位，八冶公司也未给韩旭安排工作岗位。2016年7月，八冶公司停发了韩旭的待岗工资并停缴养老保险。2018年7月3日，八冶公司在《中国劳动保障报》刊登通告，内容为“你们擅自离岗连续旷工一年以上，严重违反了公司劳动规章制度。依据《劳动合同法》第三十九条规定，公司决定解除与你们的劳动合同。因直接送达和邮寄送达不到，请你们自本通告刊登之日起30日内来公司办理相关手续，逾期未办，公司将按相关程序办理。”此后，韩旭未到八冶公司报到。2018年10月16日，八冶公司以韩旭“擅自离职，长期无故脱岗，用工单位多次联系无果，连续旷工达15天以上，已严重违反企业劳动规章制度”为由，作出解除与韩旭劳动合同决定。2018年11月，韩旭申请劳动仲裁，仲裁委以其申请超过仲裁时效决定不予受理。一审法院认为，韩旭退役后于2001年被安置到八冶公司工作，双方建立劳动合同关系。2016年2月25日后，八冶公司决定对机关干部实施竞聘上岗。韩旭竞聘资产管理部科员一职失败后，再未去单位，双方再未互相履行权利义务，劳动关系实际已经终止。八冶公司通过报纸通知韩旭回单位办理手续无果后，于2018年10月16日作出解除其与韩旭劳动关系的决定。八冶公司制定的《办法》并未规定待岗人员在待岗期间应当履行的义务或者遵守的劳动纪律及规定，也未规定待岗三个月后双方的合同关系。庭审中，八冶公司亦未提交其向待岗人员明确要求了劳动纪律以及经多次通知联系无果、韩旭不去报到违反劳动纪律的证据，故八冶公司作出解除与韩旭劳动合同的决定缺乏依据，且无据证明其向韩旭送达、出具解除或者终止劳动合同关系的证明，八冶公司的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，八冶公司解除其与韩旭劳动合同的行为违法，应当给予韩旭经济补偿。韩旭在八冶公司的工作年限为18年，韩旭举证证明其月工资标准为3400元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，八冶公司应向韩旭支付的经济赔偿金为122400元（3400元×18月×2）；韩旭主张1996年12月至1999年12月服兵役以及2000年待安置工作期间应计算为其在八冶公司的工龄缺乏法律依据；韩旭请求八冶公司赔偿1996年至2000年服兵役期间及2016年7月至今未办理养老保险手续而造成的经济损失54000元（2000元×27个月）的主张，因韩旭未提交社保经办机构不能补办手续导致其无法享受社保待遇并且造成损失的充分证据，该诉讼请求证据不足，不予支持；韩旭要求八冶公司补发其2016年1-3月绩效工资8100的请求，但其提交的工资明细表不足以证明考核及应当发放绩效工资的准确情况，该诉讼请求缺乏证据，不予支持；韩旭要求八冶公司给付2016年7月至今的待岗工资59479元的请求，因韩旭自2016年7月以后再未去单位，客观上也未给八冶公司提供劳动并服从八冶公司管理，2018年10月16日以后八冶公司作出解除劳动合同决定，双方已不存在劳动合同关系，韩旭也未要求继续履行劳动合同，故韩旭的该请求不予支持；韩旭要求八冶公司赔偿因不安排工作导致其失去组织而无法缴纳党费的损失20000元的请求，缺乏依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条规定，判决：一、八冶公司解除与韩旭劳动合同的行为违法；二、八冶公司给付韩旭经济赔偿金122400元（限判决生效后10日内付清）。三、驳回韩旭的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：关于八冶公司解除与韩旭劳动关系是否违法的问题。八冶公司《办法》仅有竞聘上岗的规定，但未制定三个月待岗时间过后，未选择到岗位的人员的管理规定。八冶公司作出的解除劳动合同决定认定韩旭擅自离岗，长期无故脱岗，用工单位多次联系无果，连续旷工达15天以上无事实依据和证据证实，且八冶公司无据证实其向韩旭送达了解除劳动关系决定和出具解除或终止劳动关系的证明。八冶公司的行为不符合法律规定，一审法院认定八冶公司解除与韩旭之间的劳动关系违法正确。关于韩旭工资标准的问题。八冶公司提交了2017年12月18日《八冶公司机关（十二）月份员工工资结算表》，欲证明韩旭2016年7月1日前工资为1843.10元，该工资结算表中无韩旭的姓名，2017年12月18日的工资结算表，亦不能证明韩旭2016年7月1日前的工资情况，故不予采信。关于韩旭服兵役军龄和待安置工作期间是否应计算为工龄的问题。原劳动和社会保障部办公厅《关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济赔偿金年限的答复意见》，关于退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济赔偿年限问题。按照《中华人民共和国兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》第五条规定,军队退伍、复员、转业军人的军龄,计算为接收安置单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿金补偿办法》规定,经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发,因此,企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时,退伍、转业军人的军龄应当计算为“本单位工作年限”。根据以上规定，韩旭服兵役军龄应当计算为工龄。1987年12月12日国务院发布的《退伍义务兵安置条例》第十五条规定,退伍后新分配参加工作的其军龄和待分配的时间应计算为工龄。韩旭于1999年11月退役，2000年待安置工作，2001年被安置到八冶公司工作，《退伍义务兵安置条例》虽然废止，但韩旭退役、待安置工作的事实发生在《退伍义务兵安置条例》废止之前，韩旭退役后待安排工作时间是否计算为工龄应当适用当时的法律法规，因此，待分配工作的时间应计入韩旭在八冶公司工作的年限。韩旭于1996年11月应征入伍，1999年11月退役，2000年待安置工作，2001年与八冶公司建立劳动关系，2018年11月22日韩旭申请劳动仲裁，双方发生劳动争议，韩旭在八冶公司的工龄计算为22年。关于韩旭要求八冶公司赔偿因未办理1996年至2000年服兵役期间及2016年7月至今的养老保险手续造成经济损失的问题。韩旭未提供八冶公司未办理养老保险手续造成经济损失的证据，不予认定。关于韩旭要求八冶公司补发2016年1月至3月绩效工资的问题。韩旭提供工资表不能证明八冶公司2016年是否发放绩效工资，发放多少，其证据不足，不予认定。关于韩旭要求八冶公司补发2016年7月至今待岗工资的问题。待岗期满后，韩旭一直在家，未向八冶公司提供劳动，也未受八冶公司的管理和约束，不予认定。关于韩旭要求八冶公司赔偿因不安排工作导致失去组织无法缴纳党费造成损失的问题。因无法律依据故不予认定。本院认为，八冶公司解除与韩旭劳动关系的决定无事实依据和证据证实，且送达程序也不符合法律规定，一审认定八冶公司违法解除与韩旭的劳动关系正确，八冶公司应当给其韩旭支付双倍经济赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，韩旭于2018年11月22日向金昌市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系，给付经济补偿。解除劳动关系的时间应确定为2018年11月22日。一审判决关于韩旭竞聘失败后，再未去单位，双方再未互相履行权利义务，劳动关系实际已经终止的论述不妥，应予以纠正。八冶公司辩解韩旭的月工资为1843.10元，提交的工资结算表不能证明韩旭2016年7月1日前的工资情况，故不予采信。韩旭要求将服兵役军龄和待安排工作时间计算为工龄，有事实和法律依据，应予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”韩旭的工龄为22年，月工资3400元，八冶公司双倍支付韩旭经济赔偿金149600元。韩旭要求八冶公司赔偿因未办理1996年至2000年服兵役期间及2016年7月至今的养老保险手续造成的经济损失，因韩旭未提供实际给其造成经济损失的证据，其请求不予支持。韩旭要求八冶公司补发2016年1月至3月绩效工资和2016年7月至今的待岗工资，无事实依据，其请求不予支持。韩旭要求八冶公司赔偿因不安排工作导致失去组织无法缴纳党费造成的损失，因无法律依据，其请求亦不予支持。综上所述，上诉人韩旭的部分上诉请求成立，予以支持，上诉人八冶公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(六)项、第四十六条第(一)项、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持金昌市金川区人民法院（2019）甘0302民初309号民事判决第三项；二、撤销金昌市金川区人民法院（2019）甘0302民初309号民事判决第一项、第二项；三、自2018年11月22日起解除韩旭与八冶建设集团有限公司的劳动合同关系。八冶建设集团有限公司向韩旭出具书面解除劳动合同证明，在判决生效后十五日内为韩旭办理档案和社会保险关系转移手续，并一次性向韩旭支付经济赔偿金149600元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由韩旭负担；二审案件受理费10元，由八冶建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁俊天审判员 李 薇审判员 尚晓霞 二〇二〇年五月十二日书记员 强欣彤