广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6697号上诉人（原审原告）：岳中祥。委托诉讼代理人：王金水，广东奔犇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李铭亮，广东奔犇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：品骏控股有限公司。法定代表人：段召生，经理。委托诉讼代理人：潘丽文，系该公司职员。上诉人岳中祥因与被上诉人品骏控股有限公司（以下简称品骏公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初801号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员杨玉芬独任审理，现已审理终结。岳中祥在原审的诉讼请求：1.判令品骏公司向岳中祥赔偿10万元本金及利息损失（按银行同期同类贷款利率计算，以本金10万元从2018年6月29日起计算至全部偿还之日止）；2.判令本案诉讼费由品骏公司承担。原审法院判决如下：驳回岳中祥的全部诉讼请求。案件受理费1150元，由岳中祥负担。判后，岳中祥不服原审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持岳中祥的一审诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由品骏公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。一、本案首先要明确品骏公司在其微信公众号上发布的涉案文章是不是虚假广告。一审判决书中“本院认为”部分认定“本案中，根据岳中祥陈述及查明的事实，岳中祥的投资款是由案外人冒用‘广州金谷影视投资有限公司’名义建立的APP平台上收取的”。这就等于认定了案涉文章是虚假广告，品骏公司作为案涉文章的发布者，连广告主的主体都没有审查清楚，这显然是有过错的。二、根据《中华人民共和国广告法》第五十六条的规定，虚假广告的发布者对虚假广告的受害人要承担过错赔偿责任。三、对广告发布者的索赔是否要以对广告主的索赔为前置程序。一审判决书中“本院认为”部分认定“无证据显示岳中祥有向相关案外人追讨相关投资款，经追讨未果造成损害，即岳中祥未能举证证明其在案外人以“广州金谷影视投资有限公司”名义建立的APP平台投资无法追回投资款造成损害的事实，因此，现岳中祥要求品骏公司承担赔偿责任并无事实依据，应承担举证不能的不利后果。”很显然，一审判决的逻辑是：岳中祥应当先行向广告主索赔，在索赔未果的情况下才能向广告发布者索赔。一审的这个逻辑是违反《广告法》规定的。不论是根据第五十六条第一款还是第三款的规定，岳中祥都可以要求品骏公司承担赔偿责任，因为品骏公司既不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式，同时明知或者应知广告虚假而仍然发布。本案的案外人没有经过实名认证一切都是虚假的，岳中祥实际上无法进行追讨，岳中祥提交的公安机关出具的接报案回执足以证明岳中祥投资受到损害的事实。如果岳中祥没有受到损害，那岳中祥报假案要承担刑事法律责任。根据有关法律及民诉法规定，岳中祥无权从国家司法机关调取受损金额，故申请二审法院前往湖南省张家界市慈利县公安局鲤鱼桥派出所调查岳中祥实际受损情况。四、本案的审理是否必须以刑事案件的生效法律文书为前提条件。一审判决书中认定“另一方面，湖南省张家界市慈利县公安局虽然已经对岳中祥被诈骗立案侦查，但至今仍在侦查阶段，在没有生效法律文书对岳中祥购买的理财产品的性质作出认定之前，岳中祥直接要求品骏公司承担赔偿责任同样也没有事实依据。”岳中祥认为一审的这种认定也是错误的。1.《广告法》并没有规定广告发布者对虚假广告的赔偿责任要以广告主的刑事责任为前提。广告发布者的赔偿是基于广告发布者对发布虚假广告的过错责任，不是基于广告主的过错责任，与广告主是否构成刑事犯罪更是没有关系。消费者与广告发布者之间和与广告主之间是两个不同的法律关系，只要广告发布者发布虚假广告给消费者造成了损失，就应按《广告法》的有关规定承担赔偿责任。全国也没有任何管理部门依法对本案金谷影视虚假理财产品发放过法律许可文书，那么，同样也没有法律依据要求管理部门对金谷影视虚假理财产品发放法律认定文书。2.有的刑事案件因为嫌疑人一直未能抓获，所以公安机关一直不能结案，刑事审判更无从谈起。如果按照一审的逻辑处理本民事案件，那么本案将可能一直无法审结，品骏公司作为虚假广告发布者对自己的过错就可以无需作出任何赔偿，这显然不符合法律的公平正义原则。五、品骏公司发布虚假广告触犯了国家法律，对社会造成了重大危害，必须承担相应的法律责任。综上，请求二审法院查明事实，支持岳中祥的上诉请求。品骏公司答辩称，1.岳中祥认为涉案文章是虚假广告没有任何事实和法律依据，一审法院对此也并未予以认定。2.根据互联网广告管理暂行办法第10条第4款规定，我方从未接到广告主关于链接内容的相关通知，根据岳中祥在起诉状中的陈述其是通过阅读涉案文章后点击原文链接，然后跳转到别的平台，我方认为该链接并不是涉案文章的组成部分。3.我方已经尽到应尽的合理审查义务，且已经主动删除了涉案文章，故不应该承责。4.我方已经提供了相关广告主的信息，其余意见以一审答辩意见为准，岳中祥从未提供侵权造成其损失的证据，我方也并非实际加害人，故岳中祥的损失与我方的行为没有因果关系，请求二审维持原判。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审庭审后，品骏公司提交了一份书面《补充答辩状》，主要内容如下：一、品骏公司对于在“品骏快递”发布的广告已尽了审慎审核义务，没有任何主观过错。二、品骏公司并非岳中祥所述的财产损失的加害主体。三、岳中祥是否存在其所述的财产损失存在大量疑点。四、岳中祥所述的财产损失与品骏公司发布广告的行为不存任何因果关系。二审庭审后，岳中祥向本院提交了一张光盘作为二审期间的新证据，拟证实岳中祥在6月6日还给品骏公司留言，希望帮助其落实金谷影视和瑞牧金融的真实情况。品骏公司发表如下质证意见：品骏公司认可该光盘内容的真实性，但对其证明目的不予认可。第一，品骏公司已尽到及时删除涉案文章的义务。从岳中祥提交的视频来看，其点击涉案文章后已无法正常打开，显示“该内容已被发布者删除”。且删除该文章是在岳中祥所谓的6月6日“留言”之前，由此可见品骏公司已主动及时删除涉案文章，即品骏公司已尽到及时删除涉案文章的义务。第二，认为公众号能留言，是岳中祥自己的主观臆想，品骏公司公众号“品骏快递”不是私人微信账号，根本没有留言沟通功能。品骏公司的主营业务是快递配送，从视频亦能印证，品骏公司“品骏快递”公众号主要用于“寄快递”与“查快递”，根本不具备留言沟通功能。岳中祥所谓的留言是通过“品骏快递”公众号进行的，但品骏公司的公众号根本无法接收到该“留言”，即岳中祥所谓的留言根本无法送达到品骏公司。从视频内容亦证明，“品骏快递”公众号从未也不可能对岳中祥的“留言”进行回复，岳中祥因自己对公众号与一般私人微信账号功能的误解，要求品骏公司对其自身的过错承担责任，无疑是毫无道理，亦无法律依据的。第三，视频内容无法体现岳中祥投资与品骏公司发布涉案文章的因果关系，岳中祥所谓的留言，从来都是其自己为转嫁投资风险的“自言自语”。从岳中祥提交的视频内容可知，其在6月1日已无法看到品骏公司发布的涉案文章，品骏公司已在6月1日前删除了涉案文章。但岳中祥却在6月6日“留言”称其在第三方平台进行了投资(且这“留言”内容与其起诉状自称的“6月19日第一次进行投资”也明显矛盾)。很明显，在岳中祥进行投资之前，品骏公司就已主动及时删除了涉案文章，即岳中祥根本不可能通过品骏公司发布的涉案文章进入投资页面。岳中祥即使稍微尽到一点理性人的投资谨慎，在其投资前，再看看相关文章，也能发现文章已被删除。但很明显，岳中祥并没有。岳中祥在投资后，又害怕遭遇投资风险，于是想找一个其觉得可靠的“担保”，即岳中祥在“留言”提及的“唯品会旗下的品骏”。根据岳中祥的“留言”可知，若其投资有收益，该收益与品骏公司无任何关系，但若其投资有损失，则要品骏公司为其损失承担责任。岳中祥明显是希望通过这种方式，实现人人都想要的“无风险”追求“高收益”的投资。由此可见，岳中祥到底是否因看到品骏公司发布的涉案文章，还是看了同期网络上众多宣传文章而进行投资不得而知，但绝对是因为岳中祥认为品骏公司能为其在追求高收益投资的同时提供“无风险损失”的担保而找到品骏公司，借此转嫁投资风险。第四，品骏公司非广告经营者，仅作为媒介方平台，已充分尽到了媒介方平台的审核及删除义务。根据《互联网广告管理暂行办法》第十四条的规定，品骏公司仅作为媒介方平台，拥有一定的广告位资源，但并未自行组建专门开展广告业务的团队，不具备直接从事广告业务的能力。从视频内容亦可证明，品骏公司“品骏快递”公众号主要用于品骏客户网上寄快递与查询快递的情况，同时宣传与介绍品骏公司的快递业务情况。即品骏公司公众号并非广告经营者，仅作为媒介方平台，从未实质性参与广告经营活动，不参与广告设计、制作和代理，仅通过广告需求方谭薇与实际广告主间接合作，无法直接接触广告主，对广告主的广告样件没有决定权和控制权。因此，品骏公司作为媒介方平台，已充分尽到了媒介方平台的审核义务，且亦已及时主动删除了涉案文章的义务。综上，请求法院依法驳回岳中祥的上诉请求，依法维护品骏公司的合法权益，倡导投资人对自己的投资应尽到理性人的谨慎义务，亦不过分扩大媒介方平台的义务，实现法律合理合法平衡各方利益，促进社会发展的价值。二审期间，岳中祥向本院提交了一份调查申请，申请本院前往湖南省张家界市慈利县公安局鲤鱼桥派出所进行调查，调取其购买金谷影视虚假理财产品的受损情况。二审期间，品骏公司未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据岳中祥的上诉及品骏公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：品骏公司是否需要赔偿岳中祥10万元本金及利息损失。本院对此具体分析如下：岳中祥在本案以财产损害赔偿为由提起诉讼，主张品骏公司没有尽到审查义务，导致他人冒用“广州金谷影视投资有限公司”名义在其微信公众号上发布推文即广告，从而造成岳中祥在他人以“广州金谷影视投资有限公司”名义建立的APP平台上投资造成了损失，据此要求品骏公司承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据上述法律规定，岳中祥应对其上述主张存在的损害事实负举证责任。对于岳中祥主张的的损失即投资款10万元本金无法追回的问题，根据岳中祥陈述及查明的事实，岳中祥就涉案损失已向湖南省张家界市慈利县公安局报案，公安机关已经对岳中祥被诈骗案立案侦查，但至今仍在侦查阶段，由于岳中祥在本案中主张的财产损失涉及到刑事认定，其所受损失的具体数额也需经刑事程序予以认定，在刑事程序并无定案结论的情况下，本案根据现有证据无法确定岳中祥财产受到损害的具体数额，岳中祥在损害后果未能确定的情况下，要求品骏公司赔偿其10万元本金及利息依据不足，一审判决驳回其全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。岳中祥可在刑事程序终结明确其损失数额后，另行向品骏公司主张权利。对于岳中祥二审期间提出的调查申请，《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。由于涉案刑事案件尚未侦破，故本院对岳中祥该项申请不予准许。综上所述，岳中祥二审期间提交的证据不足以证明其损失数额，岳中祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人岳中祥负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬二〇二〇年五月二十二日书记员  杨 琳黄翠婷