河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终740号上诉人（原审原告）：深圳市福商制冷净化工程有限公司，住所地：深圳市福田区深南大道6017号都市阳光名苑1幢22B。法定代表人：钟南生，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘洪军，河南强人律师事务所律师。委托诉讼代理人：马娅彬，河南强人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河陆洲小商品城建设有限公司，住所地：河南省漯河市郾城区淞江路790号。法定代表人：孟亚杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷广辉，河南汇星律师事务所律师。上诉人深圳市福商制冷净化工程有限公司(以下简称福商公司)因与被上诉人漯河陆洲小商品城建设有限公司(以下简称陆洲公司)合同纠纷一案，不服漯河市郾城区人民法院(2019）豫1103民初5962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人福商公司的委托诉讼代理人刘洪军、被上诉人陆洲公司的委托诉讼代理人谷广辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福商公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，判令被上诉人给付上诉人违约金120万元、现场变更拆改人工和剩余设备材料金额266968.5元；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据上诉人与被上诉人的合同约定，合同条款第八条8.2条例：“乙方按进度完工，甲方有责任按照合同约定的付款时间节点按时付款，若甲方未按照合同约定的付款时间节点按时付款，每超1日甲方应向乙方支付应付款1‰的违约金，超过10日乙方有权暂停施工，直至甲方向乙方支付相应工程进度款，同时乙方有权要求甲方向乙方支付合同总价10％的违约金。”然而，由于被上诉人不能按照约定支付工程款，上诉人被迫停工。上诉人因为履行合同进行购买设备原材料等进行准备，被上诉人的违约行为给上诉人带来了严重的经济损失。一审法院没有按照当事人的有效约定进行判决，客观上纵容了被上诉人的违约行为。陆洲公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。福商公司向一审法院起诉请求：1、陆洲公司给付福商公司工程款1014976.99元、拆改费266968.5元、违约金2433197.04元，共计3715142.53元；2、解除双方签订的空调工程施工合同；3、本案诉讼费用由陆洲公司承担。一审法院认定事实：2015年10月8日福商公司、陆洲公司签订的漯河陆洲小商品城空调工程施工合同显示：陆洲公司是发包单位为甲方，福商公司是承包单位为乙方。合同条款5.1约定：本工程无预付款；工程开工后，乙方须保质保量地按甲方规定的工程进行安排供货及施工，工程进度款按月支付：即在每月3日前，由甲方与乙方共同对已完成工程进行确认，乙方须提供齐全的付款资料（资料包括：乙方付款申请、相应金额的工程发票），经过甲乙对方确认完成的工程量，支付乙方已完成工程造价的50%，工程完工付至合同总价50%。合同条款5.3约定：留结算总价的3%作为本工程的保修金，待保修期满二年后10天内一次性付清余款（保修金不计利息）；保修期自工程竣工验收合格之日起计。合同条款8.1约定：乙方必须按合同约定的工期供货及完工并通过验收，超过10日乙方每逾期1日，应承担合同总价1‰工期违约金，乙方逾期超过30天的，甲方有权解除合同，乙方须承担合同总价10%的违约金。合同条款8.2约定：乙方按进度完工，甲方有责任按照合同约定的付款时间节点按时付款，若甲方未按照合同约定的付款时间节点按时付款，每超1日甲方应向乙方支付应付款1‰的违约金，超过10日乙方有权暂停施工，直至甲方向乙方支付相应工程进度款，同时乙方有权要求甲方向乙方支付合同总价10%的违约金。福商公司提供的2019年8月10日的工程结算书显示：漯河陆洲小商品城空调工程最终结算价为1014976.99元。该结算书下面有建设单位和施工单位人员签字。福商公司同时提供了双方的工程量对算底稿。福商公司提供的自行制作的现场变更汇总表显示：一、保护性拆除与拆除后的材料和设备移交金额58522.1元；二、安装完成后保护性拆除金额85922.4元；三、进场未安装的材料与设备移交金额122524.0元。合计266968.5元。陆洲公司称现场变更汇总表是福商公司个人出具，不得作为证据使用，无论陆洲公司是否存在违约行为，涉案合同是否解除，合同中并未约定合同解除后或者施工完成后福商公司拆除以及未安装材料与设备的移交产生的费用由谁承担，按照正常的交易习惯该费用应当由福商公司自行承担。福商公司提供的陆洲公司2019年9月9日出具的工作联系函显示：福商公司：我单位同贵方对现场已完工程结算已完成，望贵单位按要求履行以下内容；1、要求贵单位安排人员3日内到我单位办理付款手续。2、由于我单位商业部分即将大面积装修施工，现要求贵单位对现场剩余材料、机具7日内清理出场，避免影响我单位装修施工，若未按时清理完毕后果自负。陆洲公司称工作联系函恰恰反证了双方的合同已在本案诉前解除，同时已经要求福商公司在收到该工作联系函后三日内到我公司办理付款手续，并清理现场的剩余材料及机具，但福商公司却未履行相关义务，我方不存在逾期付款的违约责任。福商公司称涉案空调安装工程2016年5月被迫停工，停工之前因为甲方资金紧张以及甲方管理人员更换频繁，甲方没有人员对接，因此没有进行工程量共同确认。陆洲公司称福商公司主张2016年5月停工没有事实及法律依据，停工日期定为2019年8月10日为宜，福商公司的法定代表人钟南生在2016年1月之后也是陆洲公司方的法定代表人，因此不存在没有人员对接的问题。福商公司法定代表人与陆洲公司原法定代表人系一人，钟南生均为双方的投资人，从生活法则及客观事实可以推断，双方之间存在关联关系，即工程的发包人与承包人为一人掌控，双方权利义务存在混同，福商公司称陆洲公司未按期向其支付工程款造成停工明显不符合常理。经查询，钟南生2016年1月21日至2019年7月3日任漯河陆洲小商品城建设有限公司的法定代表人。一审另查明：福商公司财产保全时购买诉讼财产保全责任保险支付保险费11400元。一审法院认为，由于福商公司提供的2019年8月10日的工程结算书下面有建设单位和施工单位人员签字，且陆洲公司对最终结算价格为1014976.99元也予以认可，故对陆洲公司欠福商公司空调工程施工款1014976.99元，予以采信。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”福商公司要求陆洲公司支付工程款1014976.99元，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。双方2019年8月10日对工程价款结算后，福商公司不再施工，诉至法院要求解除双方签订的空调工程施工合同，陆洲公司称2019年9月9日其向福商公司发函要求安排人员3日内办理付款手续，并要求福商公司对现场剩余材料、机具7日内清理出场，前述行为已明确表明双方涉案合同已解除，说明双方就解除合同的意见一致，故福商公司要求解除双方签订的空调工程施工合同，予以支持。福商公司称涉案空调安装工程2016年5月被迫停工，停工之前因为甲方资金紧张以及甲方管理人员更换频繁，甲方没有人员对接，因此没有进行工程量共同确认。由于福商公司的法定代表人钟南生2016年1月21日至2019年7月3日任陆洲公司的法定代表人，故福商公司称甲方没有人员对接，因此没有进行工程量共同确认，不予采信。福商公司要求陆洲公司支付双方确认工程款之前的违约金的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。双方签订的漯河陆洲小商品城空调工程施工合同约定，若甲方未按照合同约定的付款时间节点按时付款，每超1日甲方应向乙方支付应付款1‰的违约金，超过10日乙方有权暂停施工，直至甲方向乙方支付相应工程进度款，同时乙方有权要求甲方向乙方支付合同总价10%的违约金。由于双方约定的违约金过高，陆洲公司要求予以减少，应以所欠工程款1014976.99元为基数，从工程款确定之日2019年8月10日，按照月2%支持违约金。结合福商公司的诉讼请求违约金要求到起诉之日，违约金支持到福商公司起诉之日2019年11月15日。2019年8月10日到2019年11月15日为3个月零5天，按3.167个月，违约金为64288.64元（1014976.99元×2%×3.167）。对于福商公司要求拆改费266968.5元的诉讼请求，由于福商公司仅提供了自行制作的现场变更汇总表，并未提供其它有效证据与之相印证，且陆洲公司也不予认可，故对该项诉讼请求不予支持。对于陆洲公司辩称，应当保留3%的数额待该空调安装工程验收后两年再支付，由于合同已解除，故对该辩称不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、解除原告深圳市福商制冷净化工程有限公司与被告漯河陆洲小商品城建设有限公司2015年10月8日签订的漯河陆洲小商品城空调工程施工合同。二、被告漯河陆洲小商品城建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳市福商制冷净化工程有限公司工程款1014976.99元。三、被告漯河陆洲小商品城建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告深圳市福商制冷净化工程有限公司违约金64288.64元。四、驳回原告深圳市福商制冷净化工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18260元，原告深圳市福商制冷净化工程有限公司负担11005元，被告漯河陆洲小商品城建设有限公司负担7255元。保全费5000元，由被告漯河陆洲小商品城建设有限公司负担。二审上诉人另提供一份其和深圳市信中机电工程有限公司签订的空调购销合同（复印件），欲证明：上诉人与被上诉人签订的空调安装合同，为履行该购销合同上诉人已经支付了993890元合同款项，到现在没有追回，导致上诉人损失。被上诉人质证称，1、该购销合同系复印件，对其真实性有异议；2、该证据不属于民诉法规定的二审诉讼新证据；3、该证据与本案双方空调安装合同并无关联性，更不能证明上诉人主张的问题。二审经审理查明的其他事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，二审双方主要争议的问题是：1、一审判决认定的违约金是否适当。2、上诉人主张的现场变更拆改人工和剩余设备材料金额266968.5元是否应予支持。1、关于违约金问题。福商公司称涉案空调安装工程2016年5月被迫停工，停工之前因为甲方资金紧张以及甲方管理人员更换频繁，甲方没有人员对接，因此没有进行工程量共同确认。由于福商公司的法定代表人钟南生2016年1月21日至2019年7月3日任陆洲公司的法定代表人，因此不存在没有人员对接的问题。福商公司法定代表人与陆洲公司原法定代表人系一人，故双方之间存在关联关系，双方权利义务存在混同，福商公司称陆洲公司没有人员对接，因此没有进行工程量共同确认，未按期向其支付工程款造成停工本院不予采信。故一审判决对福商公司要求陆洲公司支付双方确认工程款之前的违约金的诉讼请求不予支持并无不当。但2019年8月10日双方对工程进行了结算并确认了最终决算价，陆洲公司仍未支付工程款依法应当承担违约责任，一审判决按照月2%从2019年8月10日起计算违约金并无不当。2、关于福商公司上诉称的拆改费266968.5元问题。由于福商公司仅提供了自行制作的现场变更汇总表，并未提供其它证据佐证，陆洲公司也不予认可，且福商公司也未提供证据证明该双方约定由陆洲公司承担。故对该福商公司该项上诉请求本院不予支持。综上所述，福商公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18003元，由上诉人深圳市福商制冷净化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年五月二十九日书记员  林怡彤