辽宁省锦州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽07刑终74号原公诉机关辽宁省锦州市古塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）苗维国，男，汉族，1970年9月11日出生于辽宁省黑山县，大学文化，辽宁华瑞会计师事务所有限公司、辽宁开元和信税务师事务所有限公司实际控制人，户籍地和捕前住址辽宁省锦州市古塔区。2001年11月11日，因犯挪用公款罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案于2018年11月20日被锦州市古塔区监察委员会留置，同年12月29日被解除留置移交公安机关，同日被监视居住，2019年6月27日被取保候审，同年10月11日经锦州市古塔区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。辩护人李殿申，辽宁金钟律师事务所律师。辽宁省锦州市古塔区人民法院审理锦州市古塔区人民检察院指控原审被告人苗维国犯诈骗、单位行贿罪一案，于2019年12月9日和5月11日分别作出（2019）辽0702刑初105号刑事判决和刑事裁定。宣判后，原审被告人苗维国提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人苗维国，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，且不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、行贿事实被告人苗维国系辽宁华瑞会计师事务所有限公司（以下简称华瑞公司）和辽宁开元和信税务师事务所有限公司（以下简称开元和信公司）的实际控制人，同时其为辽宁兴华房地产评估有限责任公司（以下简称兴华公司）等多家公司代账并负责办理这些公司的就业补助资金补贴申领工作。2015年至2017年期间，被告人苗维国在办理就业补助资金补贴申领过程中，先后五次给予原锦州市人力资源和社会保障局就业促进处处长马浩（已另案处理）人民币共计250000元。2018年6月，马某2退还苗维国人民币190000元。2019年2月20日，苗维国向监察机关上缴人民币30000元。二、诈骗事实2015年至2017年期间，被告人苗维国在为华瑞公司办理就业补助资金申领过程中，采用虚报用工手段，骗取社会保险补贴人民币441693元，公益性岗位补贴人民币247950元，合计人民币689643元。被告人苗维国采用同样手段，在为兴华公司办理就业补助资金申领过程中，骗取社会保险补贴人民币29058元，公益性岗位补贴人民币14760元，合计人民币43818元。以上合计诈骗金额为733461元。2018年12月29日，被告人苗维国向公安机关退缴赃款人民币433100元。2018年11月20日，被告人苗维国经锦州市古塔区监察委员会传唤到案，到案后被告人如实供述了行贿事实，并主动交待组织未掌握的诈骗事实。原审法院认为，被告人苗维国以非法占有为目的，以单位名义虚构事实，骗取就业补助金，数额特别巨大，按照全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释“公司、企业、事业、单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”的规定，应以诈骗罪追究被告人苗维国的刑事责任。被告人苗维国为单位谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重，其作为直接责任人员，应以单位行贿罪定罪处罚。被告人犯二罪，应数罪并罚。被告人苗维国到案后如实供述了行贿事实，系坦白，可以从轻处罚；主动交待办案机关未掌握的诈骗事实，构成自首，可以减轻处罚。现被告人退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人有犯罪前科，但距现在时间较长，酌情考虑。被告人所取得的违法所得及供行贿使用的财物应以追缴没收，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定，判决如下：一、被告人苗维国犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元；犯单位行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、追缴被告人苗维国违法所得及行贿所用的财物共计人民币923461元，其中行贿款190000元没收上缴国库（已扣押的30000元由扣押机关上缴国库，余款160000元继续追缴）；诈骗款733461元责令退赔给被害单位锦州市人力资源和社会保障局（在案扣押433100元由扣押机关返还被害单位，余款300361元继续追缴返还被害单位）。上诉人苗维国的上诉理由是，请求撤销原审判决，依法改判。具体理由如下：1.原审法院以单位行贿罪和诈骗罪对其数罪并罚错误，其向特定人员行贿，除骗取社会补贴外不可能获得其他利益，其行贿行为和诈骗行为出于一个犯罪目的，同时触犯两个罪名，具有牵连犯的典型特征，应按牵连犯择一重罪处罚；2.对两笔社会保险补贴481158元和29058元按诈骗罪处罚缺乏事实和法律依据，在对虚假用工人员缴纳社会保险行为没有处理结果之前，应适用有利于被告人原则，不应认定其构成犯罪；3.原审判决犯罪数额计算错误，对缴纳的社会保险费和返还的社会保险补贴应扣除，应以实际损失计算犯罪数额；4.其上缴的433100元系在纪委调查其行贿时主动交代的诈骗事实，并以此上缴犯罪所得，属于案发前纪委代表国家已被追回的被骗款项，该部分应从犯罪数额中扣除；5.其构成单位行贿罪，犯罪所得大部分为单位经营使用，原审判决15万罚金和追缴923461元错误；6.其子身患严重尿毒症，其妻工资较低，且还需供养父母，系巨额医药费迫使上诉人犯罪，请求对其减轻处罚。上诉人苗维国的辩护人提出，行贿是手段，获得非法利益是目的，苗维国的行为符合牵连犯特征，应择一重罪处罚；苗维国的犯罪数额应以实际的财产损失计算，应将缴纳的社会保险费和返还的社会保险补贴扣除。本院经审理查明，原审认定上诉人苗维国犯诈骗罪、单位行贿罪的事实清楚，有证明上诉人苗维国身份的户籍证明、常住人口信息、苗维国档案材料；证明公司登记情况，具有法人资质的华瑞、开元和信、兴华公司等涉案企业登记材料；证明就业补助资金的申请、审批、取得程序的《锦州市就业扶持政策办理程序的通知》、《辽宁省人民政府关于进一步做好促进就业工作的通知》、《锦州市人民政府关于进一步做好促进就业的实施意见》、《辽宁省人民政府关于进一步做好新形势下就业创业工作的实施意见》、《锦州市人民政府关于进一步做好新形势下就业创业工作的实施意见》、《锦州市人民政府办公厅关于印发锦州市人力资源和社会保障局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》、《财政部、人力资源和社会保障部关于印发〈就业补助资金管理办法〉的通知》等；证明苗维国经办申报就业补贴内容和涉案款项的发放情况的就业补助申报审批材料；证明苗维国申领补贴资金流向情况的银行查询、存取款凭证；证明苗维国向马某2行贿的苗维国手写记账记录便条；证明苗维国向马某2行贿，马某2退给其190000元的马某2供述及刑事判决书；证明苗维国系华瑞公司、开元和信公司实际控制人的证人崔某1、高某1证言；证明其是华瑞公司的出纳，苗维国是该公司实际控制人，华瑞公司实有员工有金文燕等10人。除了这几个人之外，没有实际工作的公益性岗位，其单位交纳保险，不发放工资的证人韩某证言；证明其是兴华公司的实际控制人，2017年下半年该公司申报的就业补贴中17人为真实用工，其他人员由苗维国办理，为虚假用工的证人梁某1证言；证明2015年以后其将劳动关系挂到苗维国公司，由苗维国公司为其交纳保险但不开工资的证人注册会计师郝某证言；证明其于2015年将劳动关系挂到苗维国公司，由苗维国公司为其交纳保险，不给其开工资，其帮忙做过几次审计核对工作的证人徐某证言；证明其于2014年4月开始在苗维国公司上班，后来因回家带孩子与苗维国协商，由公司继续为其交纳保险的证人孙某1证言；证明其在松山卫生院上班，实际哪个单位交保险其不清楚的证人郑某、苗某、王某、邱某1证言；证明不在华瑞公司上班，但社会保险由华瑞公司代缴的证人马某1、康某、孙某2、崔某2、曾某、张某1、李某、张某2、贾某、刘某证言；证明华瑞公司和兴华公司在2015年12月至2017年11月取得岗位补贴和社保补贴数额的辽宁鑫越联合会计师事务所审计鉴定意见书及补充审计鉴定意见书；证明其是华瑞公司、开元和信公司实际控人，并为兴华等公司代账，其在办理上述公司申报就业补贴过程中，为取得马某2的照顾，用补贴的钱给付马某2人民币共计25万元，后马某2在案发前退还人民币19万元及在其申报的就业补贴人员中有部分人员属于空挂华瑞公司，有部分人员虽不在公司坐班，但提供部分服务的上诉人苗维国供述；证明苗维国在锦州市古塔区监察委员会调查行贿事实时主动交待组织未掌握的诈骗事实的案件来源及到案经过；证明苗维国的前科情况的刑事判决书；证明苗维国上缴行贿款3万元，上缴违法所得433100元的扣押决定书、涉案款物登记表等证据证实。上述事实和证据，均经原审庭审举证、质证，本院审理期间未发生变化，依法予以确认。本院审理过程中，上诉人苗维国及其辩护人均未提出新的证据。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人苗维国以非法占有为目的，以单位名义虚构事实，骗取就业补助金人民币733461元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；苗维国作为辽宁华瑞会计师事务所有限公司和辽宁开元和信税务师事务所有限公司的实际控制人，在办理就业补助资金补贴申领过程中，为谋取不正当利益给予国家机关工作人员钱款人民币25万元，情节严重，其行为已经构成单位行贿罪。上诉人苗维国犯有数罪，均应依法处罚，并依法应当并罚。苗维国到案后如实供述了单位行贿的犯罪事实，系坦白，依法可对其所犯的单位行贿罪从轻处罚；其到案后，主动如实交待了办案机关未掌握的诈骗犯罪事实，是自首，依法可对其所犯的诈骗罪减轻处罚。一审期间，苗维国退缴了大部分诈骗所得赃款和部分行贿款，可酌情从轻处罚。上诉人苗维国有犯罪前科，量刑时可综合全案酌情予以考虑。上诉人苗维国诈骗犯罪所得赃款应退赔被害人单位，其行贿后由受贿人退还的行贿款系其行贿时所用的财物，依法应予没收，上缴国库。关于上诉人苗维国所提“原审法院以单位行贿罪和诈骗罪对上诉人数罪并罚错误，其向特定人员行贿，除骗取社会补贴外不可能获得其他利益，其行贿行为和诈骗行为出于一个犯罪目的，同时触犯两个罪名，具有牵连犯的典型特征，应按牵连犯择一重罪处罚”的上诉理由及其辩护人所提“行贿是手段，获得非法利益是目的，苗维国的行为符合牵连犯特征，应择一重罪处罚”的辩护意见，经查，苗维国向主管就业补助资金的国家机关人员行贿，又以单位的名义虚构事实，骗取就业补助金，两行为虽有一定的牵连，但行贿不是诈骗犯罪构成中的必要手段，能得到受贿人的关照而得以骗取就业补助金也不是行贿后的必然结果。行贿行为和诈骗行为侵犯了两个犯罪客体，单独适用单位行贿罪或诈骗罪均不能对行为人的行为进行全面、充分评价，故不能作为牵连犯适用从一重罪处罚，依法应当数罪并罚。故该上诉理由及辩护意见无法律依据，本院均不予支持。关于上诉人苗维国所提“原审判决犯罪数额计算错误，对缴纳的社会保险费和返还的社会保险补贴应扣除，应以实际损失计算犯罪数额”、“对两笔社会保险补贴481158元和29058元按诈骗罪处罚缺乏事实和法律依据，在对虚假用工人员缴纳社会保险行为没有处理结果之前，应适用有利于被告人原则，不应认定构成犯罪”的上诉理由及其辩护人所提“苗维国的犯罪数额应以实际的财产损失计算，应将缴纳的社会保险费和返还的社会保险补贴扣除”的辩护意见，经查，苗维国以非法占有为目的，在为华瑞公司、兴华公司办理就业补助资金申领过程中，采取虚报用工等手段，骗取就业补助金，数额特别巨大，依据相关法律及司法解释规定，其行为构成诈骗罪；另，原审法院认定的441693元和29058元均系苗维国在华瑞、兴华公司办理就业补助资金申领过程中通过虚假申报骗取的社会保险补贴，该数额计入其犯罪数额正确，故该上诉理由和辩护意见于法无据，本院均不予支持。关于上诉人苗维国所提“上缴的433100元系在纪委调查其行贿时主动交代的诈骗事实，并以此上缴犯罪所得，属于案发前纪委代表国家已被追回的被骗款项，该部分应从犯罪数额中扣除”的上诉理由，经查，苗维国上缴433100元时已发案，该数额应计入其诈骗数额，且原审已作为酌情从轻量刑情节予以考虑，故该上诉理由于法无据，本院不予支持。关于上诉人苗维国所提“其系为单位行贿罪，犯罪所得大部分为单位经营使用，原审判决15万罚金和追缴923461元错误”的上诉理由，经查，苗维国虽犯单位行贿罪，但涉案的19万元系受贿人退还的部分行贿款，其主动上缴的3万元及余款16万元均应依法没收，上缴国库；其诈骗取得的就业补助金733461元系赃款，依法应予追缴并返还被害单位；苗维国犯有数罪，原审根据其所犯具体犯罪事实、性质、情节等，依法对其适用罚金刑并无不当。故该上诉理由没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人苗维国所提“其子身患严重尿毒症，其妻工资较低，还需供养父母，系巨额医药费迫使其犯罪，请求对其减轻处罚”的上诉理由，经查，原判根据其具体犯罪事实、性质和社会危害程度，并综合考虑其具有的坦白、自首、退赔、退缴和前科等法定、酌定的从轻、减轻及从重处罚情节，在法定刑幅度内对其所犯数罪分别科刑并无不当；此外，其所述家境虽其情可悯，但于法无据，实难采纳，故对该上诉理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实及适用法律正确、量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 倪 凯审判员 王兴周审判员 李合军二〇二〇年五月十二日法官助理张丹书记员刘继娟书记员何广治