辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终321号上诉人（原审被告）：苏永海，男，1952年12月3日出生，汉族，原抚顺永利高科技发展有限公司股东，住新疆维吾尔自治区哈密市。上诉人（原审被告）：苏永福，男，1963年9月10日出生，汉族，原抚顺永利高科技发展有限公司股东，户籍地辽宁省抚顺市望花区。上诉人（原审被告）：李吉增，男，1955年1月7日出生，汉族，原抚顺永利高科技发展有限公司股东，户籍地辽宁省抚顺市望花区，现住辽宁省抚顺市望花区。苏永海、苏永福、李吉增共同的委托诉讼代理人：苏永利，男，1960年1月23日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区（公司内居住）。上诉人（原审被告）：苏永利，男，1960年1月23日出生，汉族，原抚顺永利高科技发展有限公司股东，户籍地辽宁省抚顺市望花区，住辽宁省抚顺市望花区（公司内居住）。被上诉人（原审原告）：范明君，男，1965年10月10日出生，满族，住辽宁省新宾满族自治县。上诉人苏永海、苏永利、苏永福、李吉增因与被上诉人范明君建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2018）辽0404民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏永海、苏永福、李吉增共同的委托诉讼代理人暨上诉人苏永利、被上诉人范明君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏永海、苏永利、苏永福、李吉增上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判驳回范明君的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由范明君承担。事实和理由：一、范明君诉讼请求时效应当从其知道或应当知道起开始计算。民法总则和民法通则规定的诉讼时效分别为两年或者三年，范明君请求的事项发生在1998年，无论此案适用两年或三年的时效规定，都远远超出了法律规定的时间。一审判决认定范明君自1999年开始一直在主张权利与事实严重不符，范明君是从1999年开始以别人的名义进行的诉讼。法律规定诉讼时效的立法本意，是为了当事人应当及时行使自己的权利，兼顾公平和效率原则。现此案发生于1998年，范明君以启运建筑公司名义起诉后历经基层法院、中级法院、高级法院，历时20年，范明君早已知道自己的诉讼权利，其长时间不行使自己的权利，而在超过诉讼时效多年后还提起诉讼是浪费司法资源。二、范明君作为原告主体不适格。范明君在起诉书中已经明确是新宾县启运建筑公司与抚顺永立高科技发展有限公司签订的建筑工程合同，范明君没有权利以个人名义直接起诉。范明君与苏永海、苏永利、苏永福、李吉增没有任何的经济往来，其多年来以代理人的身份参加诉讼，现范明君作为原告与苏永海、苏永利、苏永福、李吉增没有任何关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。假设范明君是实际施工人，人民法院也必须追加新宾县启运建筑公司为被告。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，发布于2004年，在审理中不能用还没有发布的法规来规范已经发生的案件。三、苏永海、苏永利、苏永福、李吉增没有作为被告的主体资格。抚顺市永立高科技发展有限公司变更为抚顺市陆星高科技发展有限公司，变更后的公司承接永利公司的债权债务。变更后的陆星高科技发展有限公司按照公司法的要求进行了注销登记。依据公司法及相关司法解释的规定，股东只要履行了出资义务，没有进行抽逃注册资金，就不应该承担赔偿责任。李吉增在变更时退出了公司，不应当承担责任。原审判决认定股东为被告是完全错误的。四、本案依据的建筑承包合同约定了仲裁条款，法院没有管辖权。如果一审法院认定范明君从1999年开始的诉讼时效有效。那么从1999年开始诉讼时苏永海、苏永利、苏永福、李吉增提出的仲裁异议就应该有效。一审法院以不同的判定标准来认定同一案件错误。五、本案历经多次诉讼，已有生效的判决结果。新宾县启运建筑公司已经就本案的建筑工程纠纷向抚顺市顺城区人民法院提起诉讼，并经过多次、多级人民法院审理，辽宁省高级人民法院已经作出判决结果，《民事诉讼法》第124条第五款规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。所以应当根据一事不再理的原则驳回原告的诉讼请求。六、本案的事实为新宾满族自治县第三建筑公司与永利公司签订建筑工程合同，在合同履行过程中，承包方严重不负责任，产生质量问题，致使合同无法继续履行。双方协商后解除合同，由承包方因质量问题带来的所有损失进行全部负责，并应对永利公司进行赔偿。现苏永海、苏永利、苏永福、李吉增还需要赔偿过错方不当。被上诉人范明君辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。并加判案涉工程欠款的利息，由苏永海、苏永利、苏永福、李吉增承担一审、二审诉讼费。1、针对苏永海、苏永利、苏永福、李吉增拖欠工程款的事实，范明君从1999年起至今一直以新宾启运建筑公司代理人，后又被追加为第三人的身份参与诉讼，对该案件主张权利，苏永海、苏永利、苏永福、李吉增关于范明君没有主张权利的说法不成立。2、范明君作为原施工合同的实际施工人，参与了施工的人员组织、材料采购、机械设备的安排及合同的终止，有权利作为原告。3、苏永海、苏永利、苏永福、李吉增系抚顺市永利高科技发展有限公司的股东，该公司在范明君诉其返还财物期间更名为抚顺陆星高科技发展有限公司后于2002年注销。在公司注销登记申请书上对公司债权、债务清理情况中注明公司无债权、债务，清理完毕，但该公司当时存在在审的经济案件。苏永海、苏永利、苏永福、李吉增在公司注销前一个月将案涉办公楼和厂房出售，侵害了债权人利益，违反股东义务，恶意逃债，应当承担责任。4、本案所涉及的案件已经过三级法院多次审理，苏永海、苏永利、苏永福、李吉增现主张管辖权问题是要规避法院判决。5、本案虽经过多次裁判，但省法院最终撤销生效裁判，驳回起诉，本案不存在一事不再理的事实。6、工程质量问题。双方在终止合同的条款中写明“凡经质检机构鉴定为不合格的部分，无论永利公司进行整改和补救与否，施工方按照整改和补救工程量的费用给付经济赔偿”，原审判决已经扣除了相应费用。范明君向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款30万元并支付违约金（自1998年9月24日到实际支付之日止，以30万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1998年6月5日，由苏永海、苏永利、苏永福、李吉增作为股东成立的原抚顺市永利高科技发展有限公司（以下简称永利公司）与持新宾满族自治县建筑工程公司手续的范明君签订《建筑安装工程承包合同》，约定的主要内容为：新宾满族自治县建筑工程公司第三工区包工、包料、承建抚顺永利高科技发展有限公司办公楼、厂房全部土建、给排水、采暖工程、框架砖混结构、厂房为两层、办公楼四层、建筑面积1531.44平方米，工程总造价78万元，工程造价款按进度支付。开工日期为1998年6月5日，竣工日期为1998年9月30日。合同签订后，范明君进入工地施工。施工至办公楼四层主体砌筑墙体完成、厂房楼框架部分预制板铺建完工时，永利公司提出混凝土浇注部分存在质量问题，通知暂缓施工。1998年8月27日，双方对存在质量问题召集相关人员开会研究，并形成会议纪要。其纪要主要内容为：由施工方负责找权威检测部门对已施工完毕的柱、梁进行全部检测，并出具具有法律效力的书面文件。待检测结果正式出来后，施工方会同相关部门提出安全可行的施工补救措施，在上述问题未得到解决之前，厂房部分不宜进行下道工序的施工。经辽宁省建设科学研究院和辽宁省工程质量检测中心检测，结果为：20根柱砼强度绝大部分未达到原设计的等级C25。范明君经找到原设计单位抚顺市城乡建筑设计研究所对厂房框架柱进行了部分设计变更，于1998年9月15日下发设计变更通知单。同年9月17日，双方及中介人再次就质量问题召开会议，双方达成了终止施工合同协议；在双方及中介人参与的情况对已完成的工程量进行盘点鉴定后，施工现场的施工机械设备、工具及施工原材料交接后施工方即撤离施工现场；凡经质检机构鉴定为不合格的部分，无论永利公司进行整改和补救与否，施工方按照整改和补救工程量的费用给付经济赔偿；整个工程因施工质量问题的经济赔偿和予决算等有关问题均放在双方交接施工现场后再进行协商解决，如协商不成申请仲裁解决等七项内容。次日，双方进行盘点。后双方在交接过程中发生纠纷，致使工程未予结算。对工程质量问题，在启运公司作为主体起诉的案件中，被告永利公司向受理案件法院抚顺市顺城区人民法院申请鉴定，审理法院委托抚顺市明正建设工程司法鉴定所进行了鉴定，该司法鉴定所于2000年4月30日作出鉴定报告，鉴定结论为：办公楼及厂房已完成部分503041元，办公楼增加部分15728元，加固维修部分-15926元，合计502843元。已完工程造价为502843元。同年5月22日该所就永利公司于1999年7月29日返给施工方材料价值作出鉴定报告，意见为：返还材料总价27786元，扣留设备总价34311元。该鉴定报告另载明在施工过程中，施工方提供发电机作为工程用电来源，此项费用应由永利公司承担，总价为30863元。根据我所于1999年6月23日的鉴定材料，永利公司总共应付施工方扣留材料及机械台班费252624元（其中扣留材料113761元，机械台班费138863元）。另，原告垫付质量监督费1750元，被告预付的工程款235000元。现原告基于鉴定报告载明数据向被告主张欠付工程款300000元。永利公司1998年4月由自然人苏永海、苏永利、李吉增、苏永福出资成立，其中出资比例和出资额分别为：苏永海出资15万元，占总投资30%；苏永利出资15万元，占总投资30%；李吉增出资10万元，占总投资20%；苏永福出资10万元，占总投资20%。该公司于2000年11月变更为抚顺陆星高科技发展有限公司（以下简称陆星公司），新公司通过转让股权、技术入股方式吸纳翟玉喜、李在元、官泮伟三位新股东，同时原股东李吉增因股权全部转让，不再是陆星公司的股东。2002年12月，陆星公司在工商部门办理了企业注销登记，公司注销登记申请书上对公司债权债务清理情况栏中填写为公司无债权债务、清理完毕。启运公司成立于1993年11月21日，系集体所有制企业，成立之初的目的是为了承担由政府所开办的企业新宾县建筑工程公司第三工程处的债权债务，范明君原系新宾满族自治县建筑公司第三工程处的职工，启运公司成立后范明君的工作关系转至启运公司。后范明君以启运公司的名义对外承包工程、进行施工，向启运公司交纳管理费。在与永利公司的工程中，一直由范明君签订合同、组织施工。但在签订施工合同时，范明君使用了新宾满族自治县建筑公司第三工区的合同章，并同意后补盖启运公司的合同章，之后未对合同补盖公章。另查，2009年11月28日，在启运公司起诉被告的案件发回重审过程中，启运公司、范明君均向抚顺市顺城区人民法院提出变更诉讼原告申请，由范明君作为原告参加诉讼，启运公司退出，不再作为原告参加诉讼。再查，（2009）顺民一初字第1179号案件审理期间，被告提供的地方国营新宾满族自治县建筑工程公司出具的证明上载：“范明君用我单位第三工程处的合同专用章所签施工合同是无效合同，我公司对外签施工合同是用本公司合同专用章、范明君所用公章是无效的章，特此证明”，同时出具印模一份，并证明“于涛”不是其公司法定代表人。（2011）顺民一初字第00034号案件审理期间，被告提供的地方国营新宾满族自治县建筑工程公司于2011年1月10日出具的“关于范明君与抚顺市永利高科技发展有限公司签订的施工协议产生纠纷问题说明”上载“新宾县建筑工程公司已于2009年9月16日进入破产程序，经破产管理人进行调查了解情况是：1998年6月5日范明君以公司下属的第三工区名义与永利高科技签订的协议，公司不知情，也于公司无关，虽协议上盖有公司字样的章，但盖章系公司下属第三工区所属用章，已在1998年6月5日之前作废，第三工区不是法人，当时负责人是范明君，协议上所盖于涛之印也并非公司真正法人，故范明君签的合同是私自用公司已作废的公章所为，与公司没有任何关系，公司不承担任何法律责任。”一审法院认定的事实，有原告提供的《建筑安装工程承包合同》、我院依职权调取的关联案件卷宗中的证据材料、庭审笔录、法律文书等以及经原、被告双方签字确认的庭审笔录为证，上述证据经庭审质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，所签订的建设工程施工合同为无效合同。另，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于被告辩称原告主体不适格一项，本案案涉《建筑安装工程承包合同》于1998年6月5日签订，盖章为永利公司合同专用章及新宾满族自治县建筑工程公司合同专用章（3）,实际施工人及签署相关的《会议纪要》等文件的当事人均为范明君个人。根据新宾满族自治县城乡建设局1993年11月22日《关于将原新宾满族自治县建筑工程公司第三工程处更名为新宾满族自治县启运建筑工程公司的通知》（新城发（1993）30号文件）,在该通知中新宾满族自治县城乡建设局将原新宾满族自治县建筑工程总公司及新宾满族自治县建筑工程公司第三工程处一切债权债务确定由拟成立的启运公司承担。启运公司于1993年11月25日依法注册成立，启运公司接收的是新宾满族自治县建筑工程总公司和新宾满族自治县建筑工程公司第三工程处的债权债务时间限于1993年11月25日之前。新宾满族自治县建筑工程总公司、新宾满族自治县建筑工程公司第三工程处均未经过工商注册，即使按《关于将原新宾满族自治县建筑工程公司第三工程处更名为新宾满族自治县启运建筑工程公司的通知》的精神，新宾满族自治县建筑工程总公司、新宾满族自治县建筑工程公司第三工程处在启运公司成立后亦不能再以各自的名义对外开展业务。因此，新宾满族自治县建筑工程总公司、新宾满族自治县建筑工程公司第三工程处在法律上不存在。而新宾满族自治县建筑工程公司与新宾满族自治县建筑工程总公司，新宾满族自治县建筑工程公司第三工程处，并无证据存在关联，且新宾满族自治县建筑工程公司与接收新宾满族自治县建筑工程总公司、新宾满族自治县建筑工程公司第三工程处债权债务的启运公司均为独立法人单位，相互之间亦无关联。2009年11月28日，启运公司、范明君在启运公司诉被告建设工程施工合同纠纷案发回重审期间，向抚顺市顺城区人民法院提出变更诉讼原告申请，由范明君作为原告参加诉讼，启运公司退出，不再作为原告参加诉讼。因此，案涉建筑工程合同的主体是新宾满族自治县建筑工程公司或范明君个人。结合被告在启运公司起诉建设工程施工合同纠纷案中提供的新宾满族自治县建筑工程公司于1999年4月22日出具的证明、2011年1月10日出具的问题说明，可见新宾满族自治县建筑工程公司对原告范明君签订案涉合同并不知情，故案涉建筑工程合同的主体应认定为范明君。综上，范明君作为没有资质的实际施工人所签订的案涉《建筑安装工程承包合同》应认定为无效合同。虽合同无效，但双方于1997年9月17日达成的终止施工合同协议中就工程量、工程质量等问题如何处理作出了约定，并进行了建设工程司法鉴定，故范明君作为实际施工人就其所施工工程向建设单位主张给付工程款于法有据，应予支持。关于被告辩称被告主体不适格一项，抚顺永利高科技发展有限公司是由四名自然人及四被告出资成立的有限责任公司，后变更为陆星公司，2002年陆星公司又注销了工商登记，但在注销时并未向债权人进行告知、也未对公司资产进行清算，并且未向工商管理部门如实申报债权债务，因此其行为侵害了作为债权人的原告的合法权益，因此所欠工程款应由四被告按出资比例承担连带责任。陆星公司已经注销，实际也未占用公司资产，不应承担民事责任。故原告向四被告主张权利于法有据。关于被告辩称的诉讼时效一项，虽然以原告作为主体第一次起诉，但对于主体的认知问题自1999年开始一直在主张权利，故被告关于诉讼时效的抗辩意见一审法院不予支持。关于被告辩称合同双方约定了仲裁条款，法院没有管辖权的抗辩意见，管辖权异议应当在首次开庭前提出，案涉争议已经过多次诉讼，双方当事人均未提出，视为放弃了约定管辖，故法院获得了管辖权，因此，被告关于管辖权的抗辩意见不予支持。关于被告辩称本案历经多次诉讼已有生效的判决结果的抗辩意见，诚如被告所述，案涉争议确实经过三级法院多次审理，但最终生效文书仅为2016年9月18日辽宁省高级人民法院作出（2014）辽审四民提字第71号民事裁定，以原告主体不适格为由，驳回启运公司起诉，其他案涉文书并未发生法律效力。现查明范明君为适格主体，故其来院告诉于法有据。关于被告辩称因案涉工程质量问题带来的损失应由施工人承担责任一项，关联案件中经被告申请，原审法院委托鉴定机构已对加固维修部分所需价款作出鉴定意见为15926元，本案中认定该金额，若因案涉工程给被告带来其他损失，被告可在法律规定诉讼时效内向侵权人主张的权利。关于原告主张的工程款，因其提供了相关的鉴定报告，经审查该鉴定报告并无不当，应予采信，故原告依据该鉴定报告载明的金额主张权利于法有据，应予支持。关于原告主张的违约金，因双方合同无效，且其在施工过程中确实存在过错，故其主张违约金一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告苏永海、苏永利、苏永福、李吉增于本判决生效后三十日内给付原告范明君工程款300000元（其中被告苏永海、苏永利各承担工程款总额的30%，被告苏永福、李吉增各承担工程款总额的20％）；二、被告苏永海、苏永利、苏永福、李吉增对上述第一项工程款相互承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5800元，由被告苏永海、苏永利、苏永福、李吉增按上述比例承担，与上述款项一并给付。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一、关于诉讼时效的问题。范明君为案涉工程的实际施工人，其就案涉工程款给付问题自1999年开始一直以新宾满族自治县启运建筑工程公司（以下简称启运公司）名义进行诉讼，故苏永海、苏永利、苏永福、李吉增关于范明君起诉已经超过诉讼时效的主张本院不予支持。二、关于苏永海、苏永利、苏永福、李吉增主张的范明君不具有原告主体资格的问题。《建筑安装工程承包合同》于1998年6月5日签订，盖章为永利公司合同专用章及新宾满族自治县建筑工程公司合同专用章（3），但实际施工人及签署相关的《会议纪要》等文件的当事人均为范明君个人，故范明君作为本案原告提起诉讼符合法律规定，苏永海、苏永利、苏永福、李吉增的该项主张本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：本解释自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》审理本案符合上述法律规定。启运公司在关联案件的诉讼中曾提交申请由范明君作为原告参加诉讼，启运公司退出，故启运公司并非必须参加本案诉讼。三、关于苏永海、苏永利、苏永福、李吉增主张的其不应作为被告并承担给付工程款责任的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。永利公司系有限责任公司，苏永海、苏永利、苏永福、李吉增均为永利公司股东，案涉《建筑安装工程承包合同》系永利公司签订，永利公司变更为陆星公司后于2002年注销，陆星公司注销时案涉工程款的诉讼正在审理，但该公司未向债权人进行告知、也未向工商管理部门如实申报债权债务，其行为侵害了范明君作为债权人的合法权益，一审法院判令苏永海、苏永利、苏永福、李吉增作为永利公司的股东对案涉工程款承担给付责任有事实和法律依据，苏永海、苏永利、苏永福、李吉增的该项主张本院不予支持。四、关于苏永海、苏永利、苏永福、李吉增主张的双方约定了仲裁条款，法院没有管辖权的问题。管辖权异议应当在首次开庭前提出，案涉工程款纠纷已经三级法院多次审理并经法院委托进行了鉴定，双方当事人均未提出，视为放弃了约定管辖，本案应由法院进行审理。五、关于苏永海、苏永利、苏永福、李吉增主张的范明君起诉违反一事不再理原则的问题。辽宁省高级人民法院作出的（2014）辽审四民提字第71号民事裁定，以原告主体不适格为由，撤销之前的生效裁判文书，驳回启运公司起诉，故范明君提起本案诉讼并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项的规定。六、关于苏永海、苏永利、苏永福、李吉增主张的案涉工程存在质量问题，承包方应当对永利公司予以赔偿的问题。一审法院已经依据鉴定意见在工程总价款中扣除了加固维修部分所需的价款15926元，苏永海、苏永利、苏永福、李吉增在庭审中亦陈述其另行组织人员将案涉工程施工完毕投入使用并办理了产权证件，故一审法院判令苏永海、苏永利、苏永福、李吉增给付案涉工程的工程款有事实和法律依据，本院予以维持。苏永海、苏永利、苏永福、李吉增并未在本案中提起反诉，其主张的赔偿问题本院不予审理。另，范明君并未对原审判决提起上诉，其答辩时关于要求加判案涉工程款利息的主张，本院不予审理。综上所述，苏永海、苏永利、苏永福、李吉增的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人苏永海、苏永利、苏永福、李吉增负担。本判决为终审判决。审判长 张 帆审判员 王向军审判员 郭 爽二〇二〇年五月十四日书记员 罗晓姝