江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1238号上诉人（原审被告）：南京手拉手物业管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区中和桥路32号1幢101室。法定代表人：马岚，南京手拉手物业管理有限公司执行董事。委托诉讼代理人：翁巧斌，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿素梅，女，1967年1月14日生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：胡恩光，江苏轩衡律师事务所律师。上诉人南京手拉手物业管理有限公司（以下简称手拉手公司）因与被上诉人耿素梅确认劳动关系纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2019)苏0104民初3568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人手拉手公司上诉请求：依法改判确认耿素梅与上诉人自2012年5月至2013年3月31日期间存在劳动关系。事实和理由：1.一审判决认定事实存在错误。上诉人在一审中多次陈述，耿素梅提供劳务的时间是夜晚到凌晨，在这个时间段上诉人根本无法对其进行管理、控制和指挥。双方之间也签订了承包合同，上诉人是根据劳务关系来进行考评、发放劳务报酬的，上诉人对耿素梅不构成“用人单位的管理、指挥与监督”，一审判决的认定违背劳动关系的基本法律特征。且在本案中，耿素梅也自认劳动工具由其自行配置。上诉人原本己经为耿素梅缴纳社会保险费，不存在为规避劳动关系，逃避社会保险缴纳义务。耿素梅作为完全民事行为能力人，理应知道并理解承包合同的具体约定内容，现承包合同己经约定由其承包保洁工作，且承包后人员数量为5人，承包费用己经包含保洁耗材、工具、工具维修费、垃圾站值班费及垃圾站的其他费用、人员工资、超时工资、节假日加班工资、运送杂草、工伤、意外、第三者责任及养老统筹等费用，显然不包含社会保险费用。2.一审判决仅仅认定双方约定的承包费用降低，忽略了承包范围不断缩小的客观事实。2013年5月11日的承包合同中约定，每月承包费8000元，承包范围是“标营二期小区内的保洁任务”，具体是“公共楼梯道、电梯及电梯厅、地下停车场”等全小区范围，而后2018年的承包协议约定的承包范围为“戎泰山庄小区内的部分保洁任务”，具体为“1幢2单元和3单元、3幢1单元至3单元等共7个单元内的公共楼梯道、扶手、电梯及电梯厅、楼道内的窗户玻璃的清洁工作”，显然承包范围大为缩小,承包费降为4000元/月，并无任何不当。2019年2月因承包范围进一步缩小，承包费用降为3030元。3.2013年4月1日至2013年5月10日期间，双方已经按照承包协议的约定实际履行各自的义务，一审判决认定该期间双方存在劳动关系，属于认定事实错误。上诉人仅认可2012年5月至2013年3月31日期间其与耿素梅之间存在劳动关系。被上诉人耿素梅辩称，被上诉人在手拉手公司工作十年多，在公司领导的指派下工作，按月领取工资，工资是按照正常的工作量进行考勤发放，与其他在职员工的工作时间、工作内容没有任何差异，一审法院综合双方当事人庭审陈述及证据，确认双方之间存在劳动关系，具有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。耿素梅向一审法院起诉请求:确认其与手拉手公司自2009年10月10日入职至今存在劳动关系；手拉手公司支付自2017年5月15日至2019年5月14日期间的加班工资80552.58元、未签劳动合同二倍工资差额共计44000元。一审法院认定事实：2012年5月至2013年3月，手拉手公司为耿素梅缴纳了社会保险，双方一致确认在此期间双方之间系劳动关系。2013年5月11日，耿素梅作为甲方，与手拉手公司作为乙方签订了《保洁承包协议》，约定：甲方同意将白下区标营二期的保洁工作发包给乙方承包管理，期限自2013年5月11日至2014年5月10日。保洁承包方法：人员数量为5人，每人为1400元/月，另补偿消耗品等1000元/月；共计8000元/月。该费用包括保洁耗材、工具、工具维修费、垃圾站值班费及垃圾站的其他费用、人员工资、超时工资、节假日加班工资、运送杂草、工伤、意外、第三者责任及养老统筹等费用。付款方式：按月支付承包价，每月15号前由甲方向乙方发放上月承包费用，节假日顺延。保洁形式为日常保洁，保洁时间为甲方的每个工作日，上午6:00—l1:00，下午14:30—17:30。一审庭审中，耿素梅主张其在2012年5月至2013年4月期间的工资为1130元/月-1400元/月。此外，耿素梅还陈述，承包协议签订后，实际劳动的人只有耿素梅一人，工资增长到4000元/月，而非8000元/月；实际工作时间为凌晨1点至次日的上午9点；工作范围有所扩大，原来是标营3号综合楼，两个单元两个人负责，变成了三个单元耿素梅一个人负责。关于承包协议，手拉手公司陈述其与耿素梅自2013年开始每年都签订一份一年期的合同，但因公司搬迁相关证据遗失。仅能提供2018年1月1日其与耿素梅签订的《保洁承包协议》，期限自2018年1月1日至2018年12月31日，其余内容与2013年双方签订的承包协议基本相同。耿素梅陈述，手拉手公司与其共签订了三份承包协议，除了以上两份，还有一份2015年签订的一年期的协议。关于劳动工具，双方均陈述保洁所用的扫帚、抹布、水桶等用品主要由耿素梅购买。2019年2月起，耿素梅的保洁范围有所调整，工资也调整为3030元/月。2019年3月18日，耿素梅向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。当日，该仲裁委员会以耿素梅已达到法定退休年龄为由决定对该案不予受理。耿素梅于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，本案的争议焦点：1.双方是否构成劳动关系；2.手拉手公司应否支付耿素梅加班工资。关于第1项争议焦点，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。耿素梅主张其与手拉手公司于2009年10月10日至2012年4月期间存在劳动关系，但未提供任何证据证明，故一审法院不予采信。关于2012年5月至2013年3月期间，手拉手公司为耿素梅缴纳了社会保险，双方认可存在劳动关系，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于2013年4月1日至2013年5月10日期间，双方劳动合同到期后未续签，耿素梅在原岗位从事工作，劳动报酬亦无变化，故一审法院依法确认该期间内双方存在劳动关系。关于2013年5月11日之后，双方签订了数期《保洁承包协议》，此时双方之间不宜再认定为劳动关系，理由如下：第一，耿素梅与手拉手公司以书面形式对双方之间的法律关系作出了明确的约定。手拉手公司将“标营二期小区内的保洁任务”发包给耿素梅，其向耿素梅支付的费用包括“保洁耗材、工具……人员工资、超时工资、节假日加班工资、运送杂草、工伤、意外、第三者责任及养老统筹等费用”。在此期间，手拉手公司亦停止为耿素梅缴纳社会保险，因此，双方对已经发生变化的法律关系应当是明知的，且主动追求这一结果。第二，耿素梅的报酬有了明显的提高，与一般劳动者工资逐年提升的形式有所不同。虽然双方对手拉手公司是否支付过8000元/月的报酬存在异议，但耿素梅认可手拉手公司自2013年5月11日向其支付4000元/月的报酬，该数额相对于耿素梅之前的1130元/月-1400元/月有了明显的提高。手拉手公司之所以明显提高工作报酬正是因为该对价是一种“全包”的费用，也就是手拉手公司只对工作成果进行验收、考核，而由耿素梅自主安排工作内容、工作时间，甚至要承担相关的工作成本。故，双方自2013年5月11日之后不宜认定为劳动关系，而是一种承包关系。然而，双方之间的法律关系并不是一成不变的。随着社会经济水平的发展、职工工资收入水平的提高，当4000元/月的承包费基本相当于职工工资加上企业应承担的社会保险费用时，此时再将双方认定为承包关系则显得有所不当，因为这有可能被用人单位滥用而成为其规避劳动法义务的手段。甚至于，手拉手公司自2019年2月起，将“承包费”调低至3030元/月。关于双方之间的法律关系何时发生变化，这一时间点只能综合本案案情酌情考虑，一审法院依法认定为2013年5月11日至2015年12月31日期间，双方之间构成承包关系。自2016年1月1日起，双方之间宜认定为劳动关系。2017年1月14日至耿素梅主张的2019年8月20日，耿素梅达法定退休年龄，但其继续在手拉手公司处工作，且未享受退休待遇，故双方形成特殊劳动关系。关于第2项争议焦点，耿素梅主张手拉手公司应支付2017年5月15日至2019年5月14日期间的加班工资，手拉手公司不予认可。根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，发生争议时双方劳动关系仍然存续，加班工资保护时限为劳动者主张权利之日起向前计算一年，故耿素梅主张的2017年5月15日至2018年5月14日期间的加班工资已过时效，应不予支持。耿素梅主张其除春节休3天外全年均无休息，故主张法定节假日加班工资12138元（4000元÷21.75天×11天×2×3倍）、休息日加班工资68414元［4000元÷21.75天×（104天-11天）×2×2倍］，合计80552元。本案中耿素梅在凌晨从事保洁工作，工作任务由其自主安排，手拉手公司仅对保洁效果进行检查、监督。鉴于双方约定的4000元/月报酬中已考虑到可能的加班情况，故一审法院对耿素梅主张上述期间内加班工资的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、确认耿素梅与手拉手公司之间于2012年5月至2013年5月10日期间、2016年1月1日至2019年8月20日期间存在劳动关系；二、驳回耿素梅的其他诉讼请求。二审中,双方当事人均未提交新的证据。本院审理期间，手拉手公司对一审判决认定的耿素梅工作时间及劳动工具购买的事实提出异议，认为耿素梅主要工作时间是凌晨至清晨，其从未为耿素梅购买过劳动工具，对一审法院查明的其他事实不持异议。耿素梅对一审法院查明的事实不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。以上事实，有不予受理通知书、南京市社会保险缴费清单、保洁承包协议、南京市职工社会保险关系变动申报表以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：耿素梅与手拉手公司之间自2013年4月至2013年5月10日期间及2016年1月1日至2019年8月20日期间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经本院审查，根据双方提供的证据及陈述，能够认定耿素梅原为手拉手公司的员工，手拉手公司为其缴纳社会保险费至2013年3月。后双方于2013年5月11日签订《保洁承包协议》，该承包协议中约定承包费用包括劳动工具的费用、工资、加班工资、工伤、养老统筹等费用，耿素梅的承包范围及承包费用均由手拉手公司确定，对外以手拉手公司名义从事保洁工作。据此，本院认为，手拉手公司与耿素梅签订的承包协议中关于承包费用中已包含企业应支付的劳动报酬及企业应承担社会保险费用等约定，对双方具有约束力，上述约定涉及劳动法上的权利和义务。手拉手公司基于内部经营管理的需要，与耿素梅建立内部承包关系，不改变双方之间劳动关系的性质，也不改变耿素梅作为劳动者的身份。现耿素梅虽于2017年1月14日达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，双方此后形成特殊劳动关系。故本院认定，耿素梅与手拉手公司自2012年5月至2019年8月20日期间存在劳动关系。一审判决认定耿素梅与手拉手公司于2013年5月11日至2015年12月31日期间不存在劳动关系，系认定事实错误，本院予以纠正。综上，手拉手公司的上诉请求不能成立，应予驳回。因耿素梅未提起上诉，且本案一审判决不具有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款规定的情形，本院对一审判决结果不予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人手拉手公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇二〇年五月二十日书记员 郭旭冬