广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8052、8053号上诉人[原审（2019）粤0111民初35071号案原告、（2019）粤0111民初35101号案被告]：杨某某委托诉讼代理人：何瑞怡，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：方晋佩，广东正大联合律师事务所实习人员。上诉人[原审（2019）粤0111民初35071号案被告、（2019）粤0111民初35101号案原告]：广州市司派克航空器材有限公司，住所地广州市白云区人和镇镇湖村镇清街36号。法定代表人：郑华辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷学南，男，该公司员工。上诉人杨某某、广州市司派克航空器材有限公司（以下简称司派克公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初35071、35101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。杨某某上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判司派克公司向杨某某支付2018年10月18日至2018年12月31日的工资37286.41元；2.撤销一审判决第三项，改判司派克公司向杨某某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额166040.38元；3.本案一审、二审的诉讼费用由司派克公司承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、一审法院一方面认定杨某某离职前12个月平均工资为15094.58元，另一方面则认为杨某某非因工负伤医疗期工资为2100元，并以2100元为基准，计付2018年10月18日至2018年12月31日的工资给杨某某，属于适用法律错误。1.一审法院已查明并认定杨某某劳动合同被解除前12个月平均工资为15094.58元。2.《广东省工资支付条例》第二十四条规定“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。”据此，在杨某某未患病期间的工资已被确认为15094.58元的情况下，司派克公司在杨某某医疗期内应按照劳动合同的约定发放工资。更何况，杨某某在患病期间，司派克公司也是按照杨某某正常工作期间的标准支付工资的，由此可见，司派克公司也是确认杨某某医疗期内的工资为15094.58元，一审法院应当按照前述规定按劳动合同约定的工资标准计算医疗期内工资。3.依据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》第十六条的规定，杨某某在司派克公司的工龄为八年以上，故司派克公司应按照杨某某原正常工作期间工资的百分之一百支付病伤假期工资。综上，一审法院不按杨某某的实际工资标准计算司派克公司拖欠的工资不但与事实不符，更违反了相关法律规定，依法应当予以纠正。二、一审法院认定杨某某于2019年5月15日申请仲裁属于认定事实错误。一审法院未支持杨某某要求司派克公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求属于适用法律错误。1.杨某某于2019年1月22日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。一审法院认定杨某某于2019年5月15日申请仲裁属于认定事实错误。2.《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”即便视同司派克公司与杨某某于2005年8月27日签订了无固定期限劳动合同，司派克公司仍应按照法律规定与杨某某签订书面劳动合同。但经过法庭庭审、举证、质证，司派克公司都未能提供与杨某某签订了书面劳动合同的证据，故司派克公司应当向杨某某支付2018年2月1日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。杨某某该项请求未超过一年的仲裁时效。三、一审法院认定司派克公司违法解除与杨某某的劳动关系，事实清楚，证据充分，司派克公司应向杨某某支付经济赔偿金。司派克公司列举杨某某违法的“事实”仅为断章取义，主观臆断，不具有真实性、合法性。一审法院认定杨某某离职前12个月平均工资数额正确，认定司派克公司支付经济赔偿金的年限正确，应予维持。综上所述，请求二审法院查明事实，支持杨某某的上诉请求。司派克公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判司派克公司无须支付杨某某解除劳动关系赔偿金437742.82元；2.一审、二审诉讼费，财产保全费全部由杨某某承担。上诉及答辩的主要事实和理由：一、一审法院认定司派克公司系违法解除劳动关系，属于认定事实错误，适用法律错误。1.司派克公司于2018年10月17日作出《股东会决议》免去杨某某所有职务，取消之前一切管理公司的授权，属于司派克公司内部管理职务调整，与解除杨某某的劳动关系无关。杨某某仍为司派克公司的员工，公司向其发放工资，为其缴交社保。《股东会决议》是否被撤销与本案非法解除劳动关系无关。2.一审法院查明杨某某于2004年入职，工作岗位为副总经理是错误的。杨某某2004年8月27日作为股东入职,负责技术、销售工作，在2007年5月至2013年期间担任副总经理，在2005年至2017年期间担任劳资责任人。由于公司改组和新股东加入，因此在2017年10月16日成立了董事会。董事会任命杨某某为公司董事，但没有任命杨某某为副总经理。3.一审法院未查明与杨某某解除劳动关系的事实。司派克公司于2018年10月17日根据杨某某的违法行为作出《股东会决议》，免去杨某某所有职务，并不是与其解除劳动关系。虽然《股东会决议》已被法院撤销，但杨某某严重违反劳动法、公司法等行为是撤销不了的。司派克公司依据《股东会决议》与杨某某解除劳动关系，符合《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）的规定。4.司派克公司于2018年12月6日为处理杨某某违法行为召开了临时董事会，杨某某就其侵占、挪用公司货款的行为予以承认，并签署了《欠条》。董事会作出了合法有效的《临时董事会决议》。通过本次会议认定了杨某某的违法行为。5.一审法院没有参考2019年7月23日作出的《董事会决议》，其是对《股东会决议》内容的确定。（2019）粤0111民初31548号案已判定该决议合法有效，故司派克公司于2019年1月3日与杨某某解除劳动关系，属于合法解除。6.司派克公司在一审答辩时提交了2018年5月21日至2019年1月3日杨某某在病假休养期间罔顾公司利益、发表不当言论等违法行为的证据，但一审法院在判决书中没有提及，也没有对证据做出认定与说明。二、一审法院认定杨某某离职前12个月平均工资为15094.58元是错误的。1.一审法院认定解除劳动关系计算平均工资的起始时间点错误。一审法院错误认为司派克公司2018年10月17日作出的《股东会决议》为解除劳动关系的时间。《股东会决议》只是免去杨某某所有职务，取消之前一切管理公司的授权，并没有与杨某某解除劳动关系。一审法院错误混淆了“免去职务”与“解除劳动关系”的时间点。应从解除劳动关系开始计算，即2018年12月倒推至2018年1月，计算12个月的平均工资。2.一审法院对平均工资的认定错误。一审法院采信杨某某提交的微信账单截图，认定杨某某离职前12个月平均工资为15094.58元，缺乏事实依据，也不符合常理。杨某某在2018年5月21日出差，突发心梗术后出院，至2019年1月3日被解除劳动关系，一直在家休养，未回公司上班。司派克公司在一审时提交了《广州市司派克航空器材有限公司2015年工资表》、《2016年工资表》、《2017年工资表》、《2018年工资表》、《自然人税收管理系统扣缴客户端》，拟证明杨某某12个月平均基本工资为3500元，在病假休养期间司派克公司支付杨某某基本工资3500元并扣除社会保险个人应缴382.14元，合情合理，并不违反《广东省工资支付条例》的规定。一审法院认为《医疗补助金通知》没有杨某某的签名，无法证明杨某某知道其内容。因为杨某某一直在家休养，无法签名，但司派克公司支付医疗补助金是真实的，不上班有15094.58元的工资，明显不符合常理。司派克公司通过微信支付的款项，系杨某某突发心梗术后病假休养期间的医疗补助金。因此，杨某某的平均工资应当是3500元。如果法院认为杨某某正常上班的每月工资15094.58元，也应当从2018年1月1日计算至2018年5月21日止,此后应当按照《广东省工资支付条例》的规定以每月2100元计算病假工资，即杨某某的平均工资为7199.23元。三、一审法院认定的赔偿金年限错误。一审法院依照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第三十三条规定推翻仲裁裁决，认为赔偿金应从2008年1月1日《劳动合同法》实施开始计算，没有法律依据。该座谈会纪要既不是法律法规也不是政府文件，不具有法律效力，不能以此推翻仲裁裁决认定的赔偿金年限。退一万步讲，杨某某2018年1月至12月平均工资为15094.58元，加上杨某某2018年1月至12月社会保险个人已扣缴的每月382.14元，杨某某平均工资为15476.72元，已超出广州市统计局公布的2017年广州市城镇私营单位就业人员月平均工资三倍。因此，赔偿金应为371441.28元（15476.72元×12年×2倍）。综上所述，一审法院认定事实错误，处理不当，请求二审法院查明事实，支持司派克公司的上诉请求。杨某某向一审法院起诉请求：1.司派克公司向杨某某支付违法解除劳动合同的赔偿金437742.82元，计算年限从2004年8月起至2018年12月31日止；2.司派克公司向杨某某支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额166040.38元，没有签订劳动合同期间为2004年8月27日至2018年12月31日；3.司派克公司向杨某某支付2018年10月18日起至2018年12月底的工资37286.41元；4.本案诉讼费、诉讼保全费用等由司派克公司承担。司派克公司向一审法院起诉请求：1.司派克公司无须支付杨某某解除劳动关系赔偿金332080.76元；2.本案诉讼费由杨某某承担。一审法院认定事实：杨某某于2004年8月27日入职司派克公司,工作岗位为副总经理。一审庭审中，司派克公司与杨某某就如下问题存在争议:对于月均工资。杨某某主张其离职前12个月平均工资为15094.58元，其提交了微信账单截图，显示司派克公司向其支付工资情况:2018年6月30日10000元、2018年7月2日5107.7元、2018年7月3日10000元、2018年7月4日5111.3元、2018年8月3日10000元、2018年8月4日5111.3元、2018年9月4日10000元、2018年9月5日5077.86元、2018年9月30日15077.86元、2018年11月9日15077.86元。司派克公司则主张杨某某离职前12个月平均工资为3500元。司派克公司另主张从2018年5月起由于杨某某突然心肌梗死，从2018年6月起每月支付杨某某12000元医疗补助金，司派克公司陈述向杨某某发出了《通知》，该《通知》载明经股东杨某某的申请，决定同意补贴医疗补助金每月12000元，从2018年6月份开始发放。但该《通知》中无杨某某签名。司派克公司亦无证据证明杨某某工资构成中包含医疗补助金。对于离职时间及离职原因。杨某某主张其在2018年5月出差期间，突然心梗，术后要求休养一年，之后一直休病假。司派克公司在2018年10月17日通过股东决议会形式，单方免除了杨某某职务，并在2018年12月31日解除劳动关系。司派克公司则主张杨某某在2018年10月17日离职，司派克公司合法与杨某某解除劳动关系。司派克公司提交的《股东会决议》载明在2018年10月17日司派克公司召开股东会，经过表决，以杨某某罔顾司派克公司利益，发表一系列对司派克公司不当言论，诋毁司派克公司声誉。在担任司派克公司经理一职期间，向司派克公司客户销售对手公司之产品，严重损害司派克公司利益。私下收取客户货款数万元，刻意隐瞒司派克公司，至今尚未归还。另外在任职期间多次挪用司派克公司货款作为借款，经多次催还，至今尚有数万未归还，严重影响司派克公司资金运作，并以管理者的身份，劝说司派克公司重要管理人员离开。为此，司派克公司免去杨某某在司派克公司所有职务，取消之前一切管理司派克公司的授权。杨某某因与司派克公司及第三人郑华辉、彭智文公司决议撤销纠纷诉至一审法院，一审法院作出（2019）粤0111民初412号民事判决，认为司派克公司和郑华辉、彭智文未按规定时限通知杨某某参加股东会议，违反《中华人民共和国公司法》第十一条和司派克公司章程有关股东会议召集程序的规定，剥夺了杨某某行使股东权利参与股东会议事项表决的权利，判令:撤销司派克公司于2018年10月17日作出的股东会决议。司派克公司不服该判决，提起上诉，广州市中级人民法院于2019年10月29日作出（2019）粤01民终18323号民事判决，判令:驳回上诉，维持原判。对于劳动合同签订情况。杨某某主张司派克公司未与其签订劳动合同。司派克公司则主张在2011年11月1日与杨某某签订了一份一年期的劳动合同。对于工资。杨某某主张司派克公司在2018年12月31日与杨某某解除劳动关系，但司派克公司从2018年10月18日起未再支付杨某某工资，故要求司派克公司支付2018年10月18日至2018年12月31日工资。司派克公司主张双方在2018年10月17日解除劳动关系，工资已结清至2018年10月17日。杨某某于2019年1月31日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于2019年5月15日向该委递交变更和增加仲裁请求申请书，要求司派克公司向杨某某支付解除劳动合同赔偿金437742.82元；司派克公司向杨某某支付2004年8月27日至2018年12月31日未签劳动合同二倍工资差额166040.38元；司派克公司向杨某某支付2018年10月18日至2018年12月31日工资37286.41元。2019年10月21日，该委作出穗云劳人仲案[2019]737号仲裁裁决书，裁决:一、司派克公司向杨某某一次性支付解除劳动关系赔偿金332080.76元；二、司派克公司向杨某某一次性支付2018年10月18日至2018年12月31日工资5165.51元；三、驳回杨某某的其他仲裁请求。司派克公司与杨某某均不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。以上事实，有微信账单截图、《通知》、《股东会决议》、（2019）粤01民终18323号民事判决书、穗云劳人仲案[2019]737号仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，杨某某入职司派克公司工作，双方劳动关系成立，其合法权益受法律保护。对于解除劳动合同赔偿金问题。本案中，尽管司派克公司在2018年10月17日召开股东会，并经过表决，以杨某某罔顾司派克公司利益，发表一系列对司派克公司不当言论，诋毁司派克公司声誉。在担任司派克公司经理一职期间，向司派克公司客户销售对手公司之产品，严重损害司派克公司利益。私下收取客户货款数万元，刻意隐瞒司派克公司，至今尚未归还。另外，在任职期间，多次挪用司派克公司货款作为借款，经多次催还，至今尚有数万元未归还，严重影响司派克公司资金运作，并以管理者的身份，劝说司派克公司重要管理人员离开为由，免去杨某某在司派克公司所有职务。但一审法院认为，首先，司派克公司对于上述杨某某存在罔顾司派克公司利益，发表不当言论等情况并未提供证据证明，司派克公司主要依据在2018年10月17日作出的股东会决议与杨某某解除劳动关系，但一审法院作出的（2019）粤0111民初412号民事判决书以司派克公司和郑华辉、彭智文未按规定时限通知杨某某参加股东会议，违反《中华人民共和国公司法》第十一条规定，撤销司派克公司于2018年10月17日作出的股东会决议，该判决已经二审维持，且已生效。为此，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，由于司派克公司未有充分证据证明杨某某存在罔顾司派克公司利益，发表不当言论等行为，司派克公司应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，一审法院对杨某某要求司派克公司支付解除劳动关系赔偿金的诉讼请求，予以支持。另外，对于工资标准。尽管司派克公司主张杨某某离职前12个月平均工资为3500元，并提交了工资表等证据予以证明，但杨某某的工作岗位为副总经理，其平均工资仅有3500元并不符合常理。司派克公司另主张从2018年5月起由于杨某某突然心肌梗死，从2018年6月起每月支付杨某某12000元医疗补助金，但司派克公司无证据证明杨某某工资构成中包含医疗补助金，司派克公司发出的通知亦无杨某某签名，无法证明杨某某知悉该通知内容。据此，一审法院对司派克公司主张的离职前12个月平均工资不予采信。根据杨某某提交的微信账单截图，对杨某某主张的离职前12个月平均工资15094.58元，予以认可。基于上述理由，对于司派克公司提出的就《杨某某2015年3月-5月工资单》中司派克公司印章的真实性进行鉴定的申请，一审法院不予接纳。至于离职时间。虽然司派克公司认为杨某某于2018年10月17日离职，但根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：……十年以上十五年以下的为十二个月……。据此，杨某某在2018年5月生病，至2018年10月17日杨某某仍在医疗期内，且司派克公司在2019年1月3日才发出职务变更通知，通知杨某某免去其在司派克公司所有职务，故按此通知时间，一审法院认可杨某某主张于2018年12月31日解除劳动关系。综上，故司派克公司应支付杨某某解除劳动关系赔偿金437742.82元（15094.58元×14.5年×2倍）。对于未签订劳动合同二倍工资差额。杨某某于2019年5月15日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，其要求司派克公司支付2004年8月27日至2018年5月15日未签订劳动合同二倍工资差额的仲裁请求，已经超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，杨某某于2004年8月27日入职司派克公司，司派克公司未与其签订劳动合同，应视为双方在2005年8月27日当日已经签订无固定期限劳动合同。因此，对于杨某某要求司派克公司支付2018年5月16日至2018年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，一审法院亦不予支持。对于工资问题。虽然杨某某在2018年5月病后需休养一年，未再向司派克公司提供劳动，但根据杨某某的工作年限，杨某某实际至双方解除劳动关系之日即2018年12月31日仍属于医疗期内。为此，根据《广东省工资支付条例》第二十四条规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。据此，司派克公司应支付杨某某2018年10月18日至2018年12月31日工资5165.51元（2100元÷21.75天×10天＋2100元×2个月）。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，于2020年1月13日作出判决：一、于判决生效之日起三日内，司派克公司向杨某某支付解除劳动关系赔偿金437742.82元；二、于判决生效之日起三日内，司派克公司向杨某某支付2018年10月18日至2018年12月31日工资5165.51元；三、驳回杨某某的其他诉讼请求；四、驳回司派克公司的全部诉讼请求。两案一审受理费各10元，共计20元，由司派克公司负担。（2019）粤0111民初35071号案财产保全费3725元，由杨某某负担1151元，由司派克公司负担2574元。二审中，司派克公司提交了以下证据：1.《社保费申报缴费个人明细查询》，拟证明杨某某2018年1月至12月的工资收入情况；2.广州市白云区人民法院作出的（2019）粤0111民初412号民事判决书，拟证明杨某某存在收取客户货款拒不交还，预支公司款项拒不偿还，故意毁坏公司车辆等违纪行为。3.广州市白云区人民法院作出的（2019）粤0111民初31548号民事判决书，拟证明司派克公司于2018年10月17日作出的《股东会决议》内容合法。杨某某质证认为，对证据1《社保费申报缴费个人明细查询》的真实性、合法性无异议，不认可关联性。杨某某被解除劳动合同前12个月的月平均工资未超过本地区上年度职工月平均工资的三倍。对证据2（2019）粤0111民初412号民事判决书的真实性、合法性没有异议，不认可关联性。该判决撤销了司派克公司于2018年10月17日作出的《股东会决议》，证明司派克公司解除与杨某某的劳动关系没有合法依据。该案中杨某某是股东身份，与本案无关。对证据3（2019）粤0111民初31548号民事判决书的真实性、合法性没有异议，不认可关联性。该案中的《董事会决议》是在2019年7月23日作出，是在司派克公司解除劳动关系后，与本案无关。杨某某向本院提交《收据》两张及相应的转账记录，拟证明杨某某先后在2018年12月7日、2019年3月23日将收取的货款及个人欠公司借款归还司派克公司。其中，2018年12月7日《收据》的主要内容为：收到杨某某通过银行转账款项55547.18元。该款包括1.代收公司货款：2017年9月25日收取客户黎某货款1万元、2018年7月28日收取客户黎某货款2万元、2018年5月11日收取客户柯某货款1万元；2.个人欠公司借款15547.18元。2019年3月23日的《收据》主要内容为：收到杨某某通过银行转账款项29932元。该款包括公司以前年度货款：客户Jimmy货款22410元、客户关某货款7522元。司派克公司确认上述《收据》的真实性，认为上述款项是杨某某利用职务之便，隐瞒公司收取的货款。司派克公司在2018年11月经与客户核对后发现杨某某的侵占行为，责令其返还公司的。二审中，双方确认2019年1月3日司派克公司向杨某某发出的《职务变更通知》即为解除双方劳动合同关系的通知书。司派克公司称，解除的理由是杨某某挪用公司货款，即股东会决议免除杨某某职务的事由。司派克公司发出的《职务变更通知》内容为：“司派克公司于2018年10月17日召开股东会，会议同意免去杨某某在公司所有职务，取消之前一切管理公司的授权。因为2018年10月17日起，您已不再担任公司任何职务，所以公司将在2019年1月起不再为您购买社保。”2018年12月6日，司派克公司股东会决议的主要内容为：“一、拒绝杨某某要求查阅2016年8月至2018年11月期间公司的全部会计账簿事项；二、决定于2018年12月31日召开临时股东会；三、催告杨某某于2018年12月28日前，向公司退还货款40000元及借款15547.18元。催告杨某某于2018年12月28日前配合公司办理粤Ａ×××××小车过户手续。如果杨某某不履行，公司有权向法院提起诉讼。”2019年1月31日，杨某某向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年5月15日，向该仲裁委员会递交变更和增加仲裁请求申请书。2019年3月19日，广州市白云区人力资源和社会保障局作出穗云人社工伤认[2019]002346号《工伤认定决定书》，该决定书查明杨某某是司派克公司的股东兼任副总经理。该决定书认定杨某某2018年5月21日突发的“冠状动脉粥样硬化性心脏病，急性前壁心肌梗死，室壁瘤，心功能I级”病情为非工伤。双方对杨某某是否存在挪用公司货款事实存在争议：2018年12月6日，杨某某向司派克公司出具《欠条》两张确认欠司派克公司款项。一张《欠条》内容为：“杨某某于2017-2018年期间收取属于司派克公司货款：2017年收取黎某共两笔货款，分别为2万元和1万元；2018年收取柯某货款1万元。经由公司董事长郑华辉及监事郑小玲向杨某某催缴，合计4万元。”另一张《欠条》内容为：“杨某某于2010年收取属于司派克公司货款：澳门Jimmy先生货款22410元、澳门关某货款7522元。经由前财务韦文和监事郑小玲多次向杨某某催缴，杨某某承诺先挂在公司账上，合计29932元。”杨某某对此解释称，金额为4万元的《欠条》只是部分货款并不是全部。他没有及时交回公司是因为其本人收款后，公司未发货，在此期间他生病。至于另一张《欠条》上载明的欠款，是因为货物经由他出售却未能及时收回货款，所以由他负责赔偿给公司。司派克公司对杨某某的解释不予确认。司派克公司认为，杨某某在参与公司经营管理过程中有多次违规私下收取客户货款挪用公司货款的行为。杨某某同意出具上述《欠条》，仅是因为司派克公司有充分的证据证明上述行为。杨某某违规将公司的样品出售，收取黎某、柯某的货款不交还公司，公司并不知情。货款的收取发生在2017年至2018年期间，即杨某某生病休假前，货款也不属于订金，而是全部货款。对上述争议的事实，本院结合双方的陈述及提供的证据，确认杨某某在2017年至2018年期间收取黎某与柯某的货款4万元未归还给司派克公司。杨某某于出具《欠条》的次日将该款归还给司派克公司。杨某某出具的另一张《欠条》记载的款项，杨某某在司派克公司限定的时间内归还。司派克公司二审提交的（2019）粤0111民初412号民事判决查明的事实与本院查明事实一致的部分，本院予以采纳。杨某某二审提交的《收据》本院予以采纳。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。另查明，杨某某于2019年11月6日向一审法院申请诉讼保全，查封司派克公司名下价值641069.61元的财产，并为此提供了广东合润融资担保有限公司的担保。2019年11月6日，一审法院作出（2019）粤0111民初35071号民事裁定，查封、冻结司派克公司名下641069.61元的财产。司派克公司于2020年1月8日申请解封银行账户，并提供了641069.61元现金作担保。一审法院于2020年1月10日作出（2019）粤0111民初35071号之一民事裁定，解除对司派克公司名下中国农业银行及中国建设银行账户的冻结措施。本院认为，关于杨某某的职位问题。依据广州市白云区人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》查明的事实，在2018年5月杨某某是司派克公司的股东兼任副总经理。司派克公司对杨某某的职位提出异议，未提供相关的任免材料予以证明，本院对司派克公司的异议，不予采纳。关于司派克公司应否向杨某某支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。杨某某与司派克公司未签订劳动合同的情形已超过一年。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，应视为司派克公司与杨某某已订立无固定期限劳动合同。司派克公司能否提供书面劳动合同，并不影响双方之间的法律状态。杨某某请求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，缺乏依据，本院不予支持。关于司派克公司在2018年10月18日至2018年12月31日向杨某某发放工资的标准。上述期间杨某某处于病休。对于病假工资如何发放，双方未作出约定。杨某某也没有提供证据证实司派克公司存在相关的病假工资制度。虽然司派克公司在2018年10月17日股东会以前向杨某某实际发放的款项与病发前工资数额相当，但该行为属于司派克公司自主经营管理权的体现，并不足以作为司派克公司给付工资的标准。综上，杨某某请求按照其解除劳动合同前十二个月的平均工资计算支付上述期间的工资，缺乏依据，本院不予采纳。依据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，职工因患病休假期间，用人单位支付的工资不得低于最低工资标准的80%。一审按照上述规定计算，判令司派克公司支付杨某某病假期间工资，并无不当，本院予以维持。杨某某上诉理由不成立，本院不予采纳。关于司派克公司解除双方劳动合同是否符合法律规定的问题。第一，司派克公司向杨某某发出的《职务变更通知》仅载明因为2018年10月17日起杨某某不再担任公司任何职务，司派克公司故而向杨某某提出解除劳动合同，即司派克公司解除劳动合同的理由是杨某某不再担任公司职务。鉴于杨某某除了是司派克公司股东，享有对公司管理权以外，还具有司派克公司员工的身份，即便司派克公司免除杨某某管理职务，并不当然解除双方之间的劳动合同，因此，司派克公司以杨某某不再担任公司职务为由提出解除劳动合同，缺乏依据。因司派克公司2018年10月17日的股东会决议已经由生效的法院判决撤销，该股东会决议不能作为司派克公司解除双方劳动合同的依据。本院对司派克公司提交的（2019）粤0111民初31548号民事判决的真实性及合法性予以确认，但该判决于2019年11月26日作出，不能作司派克公司解除劳动合同的依据，对该判决的关联性本院不予采纳。第二，司派克公司上诉强调杨某某存在发表对司派克公司不当言论、诋毁司派克公司声誉、销售对手公司产品、私下收取客户货款、毁坏公司财物等严重损害公司利益的行为，能否成为司派克公司解除双方劳动合同的理由。依据司派克公司2018年12月6日股东会决议的内容及司派克公司二审庭审中陈述的解除劳动合同的理由，本院只对杨某某是否存在侵占、挪用公司货款的内容进行审查，其他的事由不予审查。从股东会决议及杨某某于2018年12月6日出具的《欠条》内容反映，司派克公司认为杨某某在2017年至2018年期间收取黎某与柯某的货款未归还，损害了公司的利益。杨某某自2018年5月因病开始病休，其未及时归还货款有客观原因。杨某某在公司催缴后已及时归还货款给公司。司派克公司在杨某某归还货款后，以杨某某侵占、挪用公司货款为由提出解除劳动合同，并未提供相应的公司管理制度作为依据。杨某某的行为尚未达到《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”情形，因此，司派克公司提出解除劳动合同的理由不充分，本院不予支持。一审认定司派克公司解除劳动合同违法正确，本院予以维持。关于司派克公司向杨某某支付经济赔偿金的计算问题。首先，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，经济补偿金的月工资按照劳动者应得工资计算，包括津贴、补贴在内。司派克公司在杨某某病休期间向其发放的医疗补助金属于经济补偿金计算范围，司派克公司主张医疗补助金不应计算在内，与上述规定不符，本院不予采纳。其次，依据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，用人单位对劳动者的工资负有举证责任。本案中，司派克公司提供的工资台账与其实际向杨某某发放的工资数额不一致。司派克公司提供的杨某某个税与社保缴费情况记载的工资数额也与杨某某实际领取的工资数额不一致。因此，司派克公司主张按照每月工资3500元计算经济补偿金，与事实不符，本院不予采纳。司派克公司二审提交的社保费申报缴费个人明细查询，本院不予采纳。杨某某主张其解除劳动合同前12个月的月平均工资为15094.58元，有其提供的转账记录为证，一审法院依据相关法律规定采纳其主张，并无不当。司派克公司上诉提出异议，理由不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，经济补偿金的计算按照劳动者在本单位的工作年限，一年支付一个月工资，不满六个月的，支付半个月的工资。2018年广州市在岗职工月平均工资为9320元。杨某某解除劳动合同的经济补偿金标准并未超出该数额的三倍。杨某某自2018年5月因病停工，在解除劳动合同前仍在医疗期内。该医疗期工资并非杨某某正常工作收入。司派克公司上诉主张按其病假工资计算经济补偿金，理据不足，本院不予采纳。一审法院依据杨某某在司派克公司的工作年限计算其经济赔偿金，并无不当，本院予以维持。司派克公司上诉主张计算有误，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。杨某某及司派克公司上诉理由均不成立，对双方的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由杨某某负担10元，广州市司派克航空器材有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  何慧斯审判员  叶嘉璘二〇二〇年五月二十八日书记员  郭桂芳郭文蕾