北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3446号上诉人（原审原告、被告）：谢谦，男，1957年11月15日出生，汉族，住北京市西城区。上诉人（原审被告、原告）：北京中车宝联科技有限责任公司，住所地北京市石景山区石景山路54号院6号楼8层801-31。法定代表人：史志山，董事长。委托诉讼代理人：杨阳，北京初亭律师事务所律师。上诉人谢谦、北京中车宝联科技有限责任公司（以下简称北京中车宝联公司）因劳动争议一案，均不服北京市石景山区人民法院（2019）京0107民初1573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谢谦上诉请求：撤销一审判决第二项，改判北京中车宝联公司向谢谦支付风险年薪1200000元（2014年至2017年）。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、双方签订的劳动合同中约定谢谦享有风险年薪30万元，且根据双方的邮件往来，北京中车宝联公司计算的拖欠谢谦薪酬金额已将风险年薪部分包含在内，可知北京中车宝联公司知晓并认可双方约定的风险年薪部分。2、风险年薪不等同于绩效工资，是双方约定的工资组成部分。谢谦不负责制定自身担任的执行董事、总经理职务的风险年薪的发放条件、考核制度，且不可能自己对自己进行考核。谢谦提交的证据可以证明风险年薪的发放条件、考核制度应由董事会制定，并由董事会对谢谦进行考核。3、北京中车宝联公司在诉讼过程中多次前后陈述存在矛盾，违反诚实信用原则，其公司的主张均不应被采信。北京中车宝联公司辩称，谢谦的上诉请求没有事实及法律依据。谢谦提交的劳动合同虽然盖有北京中车宝联公司公章，但在其公司成立之初，谢谦对其公司公章有使用权和管理权，该合同甲方处日期为谢谦手写，该合同可能为谢谦单方制作，该合同上所加盖的印章真实不能推定合同内容的真实性。北京中车宝联公司上诉请求：撤销一审判决第一项及第三项，改判北京中车宝联公司无需向谢谦支付2014年9月至2017年11月15日期间工资1462600元。事实和理由：1、北京中车宝联公司从未与谢谦约定“基本月薪（税前）5万元，职务补贴（税前）1万元/月”的工资标准，在其公司成立后至2015年12月，其公司始终按照每月税前3万元的标准向谢谦支付工资，谢谦对此未提出异议，应当视为其接受该工资标准。2、谢谦主张的2014年9月至2015年2月26日期间以每月6万元总经理工资标准发放工资没有依据。谢谦对其于2015年2月26日以前所担任职务的表述存在矛盾，可证明谢谦提交的劳动合同不具有真实性。谢谦作为高管实际管理人事工作，应对其提交的劳动合同真实性负有更严格的举证责任。3、一审判决认定双方自2016年1月4日至2017年11月15日存在劳动关系属于认定事实及适用法律错误。双方自2016年1月4日解除劳动合同。谢谦此后不再担任总经理职务，北京中车宝联公司也从未聘任谢谦为高级顾问，谢谦提交的证据不能证明该期间为其公司提供任何劳动。北京中车宝联公司同意为谢谦缴纳社会保险至2017年11月系出于道义考虑，保障其能正常退休。故一审判决如作出上述认定，则应认定双方劳动关系因“长期两不找”而处于中止履行状态。谢谦主张的该期间总经理工资没有依据。即使一审判决认定双方上述期间存在劳动关系，则北京中车宝联公司也有权根据相关规定向谢谦支付基本生活费。4、谢谦与裴某关于工资产生争议的往来邮件时间为2015年12月8日，故本案仲裁时效应从当日起算。谢谦的诉求已超过仲裁时效。综上所述，一审判决第一项及第三项有违按劳分配、同工同酬原则，不符合基本的公平原则。谢谦辩称，1、劳动合同系双方协商一致签订，真实有效。谢谦的岗位职责不包括与员工签订劳动合同，北京中车宝联公司公章一直由财务负责人保管。谢谦已将北京中车宝联公司所有人员的劳动合同交接，不存在其公司所推测的谢谦单方制作劳动合同并予以更换的可能性。2、谢谦向北京中车宝联公司提供了劳动，其卸任总经理职务后转而担任高级顾问，谢谦提交的证据能够证明其担任高级顾问期间尽职尽责。谢谦向一审法院起诉请求：1、判决北京中车宝联公司向谢谦支付拖欠工资2070000元（2014年9月至2018年9月）；2、判决北京中车宝联公司向谢谦支付风险年薪1200000元（2014年至2017年）；3、判决北京中车宝联公司承担本案全部诉讼费用。北京中车宝联公司向一审法院起诉请求：1、判决北京中车宝联公司不支付谢谦工资1147600元；2、判决北京中车宝联公司不支付谢谦风险年薪962500元。一审法院认定事实：2014年10月29日，北京中车宝联公司成立。落款日期为2014年10月27日的《北京中车宝联科技有限责任公司章程》第十八条载明，经理职权为拟定公司的基本管理制度，制定公司的具体规章。2015年2月26日，北京中车宝联公司股东会作出决议，选任谢谦担任北京中车宝联公司执行董事及法定代表人职务；聘任谢谦担任北京中车宝联公司经理职务；同意北京中车宝联公司新章程。落款日期为2015年2月26日的《北京中车宝联科技有限责任公司章程》第十七条规定，执行董事行使如下职权：决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，制定公司的基本管理制度的职权。第十八条规定，公司设经理，由执行董事决定聘任或者解聘。经理行使如下职权：拟订公司的基本管理制度；制定公司的具体规章。2016年1月4日，北京中车宝联公司作出股东会决议，免去谢谦执行董事及法定代表人职务，解聘谢谦经理职务。北京中车宝联公司为谢谦缴纳社会保险期间为2014年12月至2017年11月。北京中车宝联公司为谢谦缴纳住房公积金至2018年1月。2017年11月15日，谢谦达到法定退休年龄。本次诉讼前，谢谦作为申请人向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会提交申请书，要求北京中车宝联公司：1.支付2014年9月至2018年9月拖欠工资2070000元；2.支付2014年至2017年风险年薪1200000元。2018年12月18日，北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会做出京石劳人仲字[2019]第50号裁决书，裁决：“一、北京中车宝联科技有限责任公司自本裁决书生效之日起七日内，支付谢谦2014年9月至2017年11月15日工资一百一十四万七千六百元；二、北京中车宝联科技有限责任公司自本裁决书生效之日起七日内，支付谢谦2014年9月至2017年11月15日风险年薪九十六万二千五百元；三、驳回谢谦其他仲裁请求。”后，谢谦及北京中车宝联公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。对有争议的证据和事实，法院认定如下：谢谦提交中车宝联（人合）字2014第001号《高级管理人员聘用合同书》，合同载明：甲方北京中车宝联公司，乙方谢谦，合同第一条约定，合同类型为固定期限，自2014年9月1日起至2017年8月30日，合同期满后双方同意继续履行的，合同自动顺延三年。双方如需重新约定劳动合同期限的，在合同到期满前的三十日内签订。合同第五条约定，乙方的职责包括拟定公司的基本管理制度，制定公司的具体规章。合同第十七条约定，乙方的劳动报酬执行年薪制，即基本月薪（税前）5万元，职务补贴（税前）1万元/月；风险年薪30万元。其中，基础月薪、职务补贴为按月发放，风险年薪在每个合同年度终考核后支付。北京中车宝联公司对此不予认可，主张该合同并非双方签订的原始合同，系谢谦私下替换，认可双方劳动合同期限为自2014年9月1日起至2017年8月30日，但薪资标准不认可。北京中车宝联公司发起期间，谢谦2014年9月薪酬为16683.14元，2014年10月薪酬为19738元。自2014年11月至2016年12月止，北京中车宝联公司按每月税前3万元的标准向谢谦支付工资。2017年5月19日，北京中车宝联公司分四笔向谢谦转账4400元，2017年6月23日，北京中车宝联公司分三笔向谢谦转账3000元，上述七笔转账交易摘要代码名称均为工资，北京中车宝联公司主张上述七笔转账为报销款，谢谦对此不予认可，主张该七笔转账为工资。2015年12月9日，在谢谦与裴某“关于拖欠员工薪酬有关问题的请示”往来邮件中，谢谦表示北京中车宝联公司未制定关于风险年薪的考核管理办法和考核表格。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。谢谦提交的《高级管理人员聘用合同书》上有北京中车宝联公司公章及谢谦本人签字。北京中车宝联公司以案涉劳动合同甲方处日期为谢谦手写、谢谦为高管实际掌管公章并熟知人事流程、谢谦作为高管应承担更严格的举证责任等为由，主张该合同系被谢谦替换后的版本。就此，法院认为，谢谦曾任职北京中车宝联公司法定代表人，签字用印等是其行使职权的合理方式。北京中车宝联公司以合同甲方处日期为谢谦书写为由否定劳动合同真实性，但未提交证据证实北京中车宝联公司就高级管理人员劳动合同的签订及用印流程有其他明确规定。北京中车宝联公司虽主张合同系谢谦替换伪造，但未能举证证实其所述原始版本劳动合同的存在，亦未能提交证据证实双方就谢谦的薪酬标准达成过其他约定或做出过股东会决议等，故对北京中车宝联公司的该项抗辩意见，因缺乏事实和法律依据，法院不予采信。劳动者在用人单位设立筹备阶段的工作时间一般不计算为本单位工作年限，但双方另有约定的除外。用人单位与劳动者建立劳动关系后，未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同，在劳动关系存续一定时间后，用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日，视为用人单位与劳动者达成合意。案涉《高级管理人员聘用合同书》约定，合同类型为固定期限，自2014年9月1日起至2017年8月30日，合同期满后双方同意继续履行的，合同自动顺延三年。就劳动合同起始日期，双方现无争议，法院对此不持异议。就劳动关系终止日期，谢谦主张双方劳动关系至2018年11月享受养老保险待遇后终止，北京中车宝联公司对此不予认可。法院认为劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，故就谢谦主张自2017年11月15日至2018年11月期间劳动关系存续的意见，因缺乏法律依据，法院不予支持。北京中车宝联公司主张双方劳动关系于2016年1月4日协商一致解除，此后谢谦亦未实际向北京中车宝联公司提供劳动，谢谦对此不予认可。劳动合同期限届满前，用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。北京中车宝联公司就谢谦实际提供劳动截止时间与仲裁阶段陈述相互矛盾；北京中车宝联公司未能提交证据证实双方协商一致解除劳动合同，亦未能提交证据证实曾向谢谦发送过终止劳动关系的书面意见；北京中车宝联公司为谢谦缴纳社会保险费至2017年11月，为谢谦缴纳住房公积金至2018年1月。综合以上因素考虑，北京中车宝联公司关于双方劳动关系至2016年1月4日解除的主张，因缺乏事实和法律依据，法院不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。故北京中车宝联公司应当按照劳动合同约定，按照基本月薪（税前）5万元及每月职务补贴（税前）1万元的工资标准，支付谢谦2014年9月至2017年11月15日的工资。现双方均认可北京中车宝联公司已按税前每月3万元的标准向谢谦发放2014年9月至2016年12月的工资，法院对此不持异议。另，北京中车宝联公司于2017年向谢谦转账7600元，谢谦认可为工资，北京中车宝联公司主张系报销款但未提供相应证据，故法院对北京中车宝联公司的意见不予采信，北京中车宝联公司应支付谢谦未足额发放的劳动报酬。就谢谦主张风险年薪一节，《高级管理人员聘用合同书》明确约定风险年薪在每个合同年度终考核后支付；亦约定谢谦工作职责包括拟定公司基本管理制度，制定公司的具体规章。北京中车宝联公司2014年和2015年的两版公司章程明确规定执行董事、经理有拟定公司基本管理制度，制定公司的具体规章的职权。根据谢谦与裴某“关于拖欠员工薪酬有关问题的请示”往来邮件，截至2015年12月9日，北京中车宝联公司未制定关于风险年薪的考核管理办法和考核表格。谢谦作为经理及执行董事，未在任职期间制定风险年薪考核管理办法并组织考核，因合同约定的发放风险年薪的条件未成就，故对谢谦的该项诉讼请求，法院不予支持。就北京中车宝联公司主张谢谦申请仲裁时已经超过仲裁时效一节，北京中车宝联公司提交的现有证据仅能证明双方曾就欠薪问题进行协商，并无明确拒付工资的意思表示。故对北京中车宝联公司的该项抗辩意见，法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京中车宝联科技有限责任公司于判决生效之日起十五日内支付谢谦2014年9月至2017年11月15日工资1462600元；二、驳回谢谦其他诉讼请求；三、驳回北京中车宝联科技有限责任公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，谢谦与裴某“关于拖欠员工薪酬有关问题的请示”2015年12月8日的往来邮件中，裴某向谢谦表示：“1、申请中需补偿员工薪酬项目：需要提供涉及员工的含有薪酬约定的劳动合同扫描件，具体包括：谢谦……”二审中，北京中车宝联公司主张双方于2016年1月4日解除劳动合同，并称谢谦最后工作至2016年1月4日，但在当天股东会决议免去谢谦职务后，谢谦不配合工作交接，一直到2016年5月1日不辞而别，不再去公司。本院认为，就谢谦主张的2014年9月至2017年11月15日期间工资一节，首先，关于谢谦提交的《高级管理人员聘用合同书》真实性，北京中车宝联公司不予认可，并以案涉劳动合同甲方处日期为谢谦手写、谢谦为高管实际掌管公章并熟知人事流程、谢谦作为高管应承担更严格的举证责任等为由，主张该合同系被谢谦替换后的版本。而根据查明的事实，谢谦曾任职北京中车宝联公司法定代表人，签字用印等是其行使职权的合理方式。北京中车宝联公司以合同甲方处日期为谢谦书写为由否定劳动合同真实性，但未提交证据证实北京中车宝联公司就高级管理人员劳动合同的签订及用印流程有其他明确规定。北京中车宝联公司作为负有管理责任的用人单位，虽主张案涉合同系谢谦替换伪造，但未能举证证实其所述原始版本劳动合同的存在。综上，北京中车宝联公司针对案涉劳动合同真实性提出的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。其次，关于谢谦的工资标准，其一，北京中车宝联公司虽上诉称双方并未约定“基本月薪（税前）5万元，职务补贴（税前）1万元/月”的工资标准，但如上所述，其公司未提交相反证据推翻《高级管理人员聘用合同书》的真实性，亦未提交证据证明双方就谢谦的薪酬标准达成过其他约定或做出过股东会决议等。其二，北京中车宝联公司上诉称谢谦未对其公司一直按照每月3万元的标准支付工资提出异议，应视为其接受该工资标准。谢谦对此不予认可，称其多次就拖欠工资等问题进行追索。根据谢谦与裴某“关于拖欠员工薪酬有关问题的请示”往来邮件内容，北京中车宝联公司确存在欠发谢谦工资的情形。北京中车宝联公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。再次，关于双方劳动关系存续期间。一审法院认定双方劳动合同起始日期为2014年9月1日，符合法律规定，且双方均无异议，本院对此予以确认。北京中车宝联公司上诉主张谢谦最后工作至2016年1月4日，且双方劳动关系于当日解除，理由系谢谦此后不配合工作交接，一直到2016年5月1日不辞而别，不再去公司。北京中车宝联公司陈述的谢谦实际提供劳动截止时间与其公司仲裁阶段陈述相互矛盾，且其公司在二审中陈述的解除理由与其公司在一审中所主张的协商一致解除亦存在矛盾。根据查明的事实，北京中车宝联公司为谢谦缴纳社会保险至2017年11月，为谢谦缴纳住房公积金至2018年1月。在北京中车宝联公司未提交任何证据证明双方劳动合同解除的情况下，综合以上因素考虑，北京中车宝联公司关于双方劳动关系于2016年1月4日解除的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。劳动者达到法定退休年龄的，劳动关系终止。2017年11月15日，谢谦达到法定退休年龄，双方劳动关系终止。鉴于此，谢谦于2018年11月1日申请本案仲裁，其申请请求并未超过仲裁时效。北京中车宝联公司关于仲裁时效的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。最后，北京中车宝联公司主张2016年1月4日之后谢谦未实际向其公司提供劳动，不应享有工资。但作为负有管理责任的用人单位，即使北京中车宝联公司免去谢谦执行董事及法定代表人职务，其公司也应当就谢谦新的岗位及工作内容进行安排，或与谢谦协商解除劳动关系等。北京中车宝联公司对是否履行上述管理义务未提交相应证据予以证明，故本院对其公司上述主张不予采信。关于北京中车宝联公司所作系出于人道主义考虑保障谢谦正常退休，而为谢谦缴纳社会保险费至2017年11月的主张，其公司未提交相应证据予以证明，本院对此不予采信。综合以上分析，北京中车宝联公司应当按照劳动合同约定，按照基本月薪（税前）5万元及每月职务补贴（税前）1万元的工资标准，支付谢谦2014年9月至2017年11月15日的工资。经核算，一审法院根据所查明的工资支付情况及相应证据情况，判令北京中车宝联公司支付上述期间税前工资1462600元并无不当，本院予以维持。就风险年薪一节，《高级管理人员聘用合同书》明确约定风险年薪在每个合同年度终考核后支付；亦约定谢谦工作职责包括拟定公司基本管理制度，制定公司的具体规章。北京中车宝联公司2014年和2015年的两版公司章程明确规定执行董事、经理有拟定公司基本管理制度，制定公司的具体规章的职权。根据谢谦与裴某“关于拖欠员工薪酬有关问题的请示”往来邮件，截至2015年12月9日，北京中车宝联公司未制定关于风险年薪的考核管理办法和考核表格。谢谦作为经理及执行董事，未在任职期间制定风险年薪考核管理办法并组织考核，因合同约定的发放风险年薪的条件未成就，故对谢谦要求北京中车宝联公司支付风险年薪的上诉请求，本院不予支持。综上所述，谢谦、北京中车宝联公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由谢谦负担五元（已交纳），由北京中车宝联科技有限责任公司负担五元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 芳审 判 员  姚 红审 判 员  刘佳洁二〇二〇年五月二十五日法官助理  高天琪书 记 员  梁 萌