广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29715号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市大德创美装饰工程有限公司。法定代表人:谢彬。上诉人（原审被告）：谢彬，上诉人共同委托诉讼代理人:李文督，广东金地律师事务所律师。上诉人共同委托诉讼代理人:武康，广东金地律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：付世琴，委托诉讼代理人:李宇，广东前海律师事务所律师。上诉人深圳市大德创美装饰工程有限公司（以下简称"大德公司"）、谢彬因与被上诉人付世琴装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大德公司、谢彬的上诉请求：1、撤销一审判决书第一、第二、第四判项；2、改判驳回付世琴全部诉讼请求；3、判令付世琴向大德公司、谢彬支付剩余工程款人民币338887.5元；4、判令付世琴向大德公司、谢彬支付违约金193650元；5、判令付世琴向大德公司、谢彬支付误工费315000元；6、本案一、二审诉讼费用均由付世琴承担。付世琴向一审法院起诉请求：1、大德公司、谢彬退还付世琴第二期装修工程款338887.50元；2、大德公司、谢彬赔付付世琴额外支出的工程、材料款差额229787.30元（290475元+150000元+357529.30元+126100元+55680元+89904元+96155元+32194元-968250元）；3、大德公司、谢彬赔付付世琴租金损失442150元（132500+109920元+44650元+85800元+69280元）；4、大德公司、谢彬赔付付世琴维权费用29000元；5、大德公司、谢彬支付付世琴违约金193650元。大德公司向一审法院反诉请求：1、付世琴向大德公司支付剩余工程款338887.50元;2、付世琴向大德公司支付违约金193650元；3、付世琴向大德公司支付误工费315000元；4、本案诉讼费、保全费等费用均由付世琴承担。一审法院认定事实：2017年6月23日，付世琴（甲方）与大德公司（乙方）签署《装饰装修工程施工合同》（以下简称装修合同），约定付世琴将位于某大厦19F室内装修工程发包给大德公司施工，工程采取包工包料的方式，工期45天，自2017年6月25日至2017年8月10日，工程总价款968250元，按照工程完成进度支付，其中合同签订后三日内支付首期290475元（30%），工程完成50%进度时支付338887.50元（35%），工程完工后支付290475元（30%），完工一年内支付尾款48412.50元（5%）。装修合同第2.1条约定：甲方协助乙方办理施工所涉及的各种申请、批件等手续，协调有关部门做好现场保卫、消防等工作。装修合同第3.2.1条约定：因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。装修合同第7.1条约定：甲方因未按照合同约定提供施工所需条件、支付工程款、顺延工期或者其他非乙方原因造成乙方经济损失，乙方可依照合同有关条款索赔。装修合同第7.2条约定：乙方未按照合同约定交付装修产品或未全面履行合同约定的全部义务而造成甲方经济损失的，可向乙方索赔。引起索赔事项发生，甲方于事件发生15天内向乙方发出要求索赔的通知，乙方在接到索赔通知七天内予以书面答复或要求甲方进一步补充索赔理由和证据，乙方接通知七天内未答复，则视为该索赔已被乙方认可。损失计算方法：实际直接损失加实际间接损失。装修合同第7.3条索赔程序约定：索赔事件发生15天内，索赔方向被索赔方发出要求索赔通知书，索赔方在发出索赔意向后7天内向被索赔方提交全部和详细的索赔资料，被索赔方在接到索赔资料后7天内给予书面答复或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据，被索赔方在7天内未作答复，视为该索赔事项已被认可并据此执行。第9.1项约定：甲方或乙方未按本协议任何条款约定内容履行自己的各项义务，均构成违约，违约方应支付合同金额的20%作为违约金。此外，装修合同还就双方的其他方面进行了约定。装修合同签订后，付世琴于2017年6月27日根据大德公司的指示将第一期工程款290475元支付至谢彬个人账户。大德公司亦安排人员进场施工。2017年9月底，付世琴（甲方）与大德公司（乙方）签订《装饰装修工程施工合同之补充协议》（以下简称补充协议一），约定：双方于2017年6月23日就位于某大厦主楼19楼全层（1901-1916号房）（即案涉工程）装修事宜达成一致并签订装修合同。装修合同签订后，因甲方工地存在涉租房产的买卖合同纠纷，乙方对此并不知情，且第三方长期派人骚扰并阻挠乙方对施工工地的装修，导致乙方无法及时完工，因此甲方也就此给予乙方工期继续顺延至2017年9月21日，且9月22日已正常开工，又因乙方未及时按要求提供装修图纸等文件，及工地未按要求摆放材料，管理处多次要求整改，乙方均未及时整改，导致该工程至今未完工。就此双方经友好协商，就装饰装修工程施工合同履行及乙方工期问题达成如下协议：按照原合同约定，乙方总工期45天，开工日期2017年6月25日，竣工日期2017年8月10日之内，经双方协商一致，甲方同意延长竣工工期至2017年12月20日止，超出工期一天扣除8000元（由甲方责任造成除外）。2017年10月18日，付世琴根据大德公司的要求已将第二期工程款338887.50元支付至谢彬个人账户。2018年3月20日，付世琴与大德公司签署一份《某大厦主楼19楼全层装修合同（补充协议）》（以下简称补充协议二），该补充协议二除对补充协议一的内容进行说明外，还另行约定：因2018年3月19日乙方还未完工，甲方看在春节期间工人师傅都需回家，春节期间无人施工，现同意给乙方延长竣工日期至2018年3月31日止。如该施工工地无任何问题乙方需按时完工交付给甲方，如因施工工地问题导致延误，延误时间自然扣除，如因乙方问题（未按管理处规定施工导致耽误或停工的）未能按时完工，超出一天，在装饰装修工程款项里扣除1万元（以此计算）。另该补充协议后面手写内容：“1901、1903月底31日交（玻璃除外、局部收尾除外），过道及其它房间可延至4、7日（局部收尾除外），若到期未完工交付，乙方需退还甲方所付款项50%费用作为赔偿”。付世琴称手写的内容是付世琴方对接人员徐永新手写添加上去的，后经双方确认签字。谢彬称手写内容是大德公司、谢彬签完字后付世琴自行添加上去的，并未取得大德公司、谢彬同意和确认。上述补充协议二签订后，大德公司并未安排人员继续施工，付世琴发现后于2018年3月23日即终止与大德公司、谢彬的施工合同，并安排他人进场施工。付世琴称因后续委托他人继续施工，包括将泥工、室内天花、石膏板隔墙、强弱电安装工程等工程委托他人施工并自行购买部分装修材料，导致其存在如下部分损失：支付泥工15万元（有两张收款收据）、支付室内天花和石膏板隔墙装修工程款357529.30元、支付强弱电安装工程款126100元、购买装修材料油漆等支付89904元、购买地毯支付55680元、购买玻璃及门窗支付96155元、购买石材支付32194元。付世琴还提交了五份租赁合同，证明付世琴及付世琴担任法定代表人的公司对外出租案涉物业的租金情况，并据此说明付世琴一个月的租金损失为442150元。付世琴还提交了律师费发票显示付世琴支付律师费29000元。又查，大德公司主张在装修合同签订后，因为付世琴原因共停工了三次，其中第一次停工时间79天，自2017年7月5日至2017年9月22日，2017年10月7日至2017年10月18日期间仅施工5、6天，2017年10月18日至2017年11月27日停工约40天，2018年1月31日春节放假开始停工。大德公司、谢彬反诉主张了停工损失79天和40天，每天8个工人，每个工人每天350元。再查，大德公司系谢彬投资成立的自然人独资企业。一审法院认为，付世琴与大德公司双方签署的装修合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，一审法院予以确认。装修合同签订后，付世琴根据合同约定向大德公司支付了第一笔款项290475元，大德公司亦按照合同约定安排人员进场施工，但在装修合同履行过程中出现了两次延长工期情况，第一次主要是因为付世琴未能提供正常的施工场地所致，双方经协商后达成补充协议一，并同意工期延长至2017年12月20日，但该期间大德公司并未完成装修工程，双方于2018年3月21日又签署补充协议二，将工期延长至2018年3月31日，但大德公司在签署补充协议二之后并未安排人员进场施工，大德公司连续两日未安排人员进场施工的消极行为已致使大德公司无法在2018年3月31日前完成装修工程，付世琴于2018年3月24日另行委托他人对案涉工程未完成的装修工程继续施工应视为付世琴已实际行动解除了付世琴与大德公司之间的装修合同，付世琴解除合同的行为符合合同法第九十四条第四项的规定，属于付世琴依法行使合同解除权，一审法院予以确认。同时，因大德公司违约导致付世琴解除合同，根据装修合同约定，在大德公司违约的情况下大德公司应向付世琴支付装修合同金额20%的违约金，付世琴主张大德公司支付违约金193650元，符合装修合同约定，一审法院予以支持。根据装修合同的约定，付世琴在大德公司完成工程50%进度时支付338887.50元，付世琴于2017年10月18日向大德公司支付了工程款338887.50元，现付世琴起诉主张返还，因没有有效证据证明付世琴在解除合同时大德公司未完成装修工程的50%，故对付世琴起诉要求大德公司返还第二笔工程款338887.50元，一审法院不予支持。关于付世琴主张的后续装修损失问题。付世琴在解除合同后并未委托第三方对案涉工程的完成情况进行评估，但根据付世琴与大德公司双方签署的补充协议二可以看出，大德公司应在2018年3月31日前完成装修工程，也就是说大德公司应在补充协议二签署之后10天内完成案涉装修工程，结合整个工程的工期及付世琴第一次给予大德公司的延长工期时间，一审法院判定在付世琴解除装修合同时案涉工程已经完成整个装修工程的70%，并据此认定付世琴后续发生的工程款项以及付世琴还应支付大德公司的工程款项。付世琴与大德公司双方约定案涉工程总造价为968250元，根据一审法院前述认定的大德公司已完成案涉工程的70%的工程量，付世琴后续委托他人完成的工程量应为整个工程量的30%，但考虑到后续工程的紧迫性必然带来价格的上浮问题，一审法院酌定付世琴为完成后续工程还应支付的合理装修款项为整个装修工程的40%的价款即387380元，该款项比付世琴实际应承担的30%的工程款多出96825元，该款项是因大德公司违约所致，大德公司理应赔偿给付世琴，但因一审法院前述认定大德公司应支付给付世琴的违约金数额已远远超过付世琴额外应负担的工程费用，付世琴该损失在大德公司应支付的违约金中已得到弥补，一审法院对付世琴该损失不再予以支持。付世琴主张大德公司赔偿其租金损失，因装修合同中未对租金损失予以约定，租金损失应不属于大德公司可预见的间接损失范围，而且装修工程工期被延长的主要责任在于付世琴未能提供正常的施工场地，而非大德公司无故拖延，因此，即便付世琴主张的租金损失存在，该损失亦不应由大德公司承担。付世琴主张大德公司支付维权费用29000元，虽然付世琴提交了律师费发票证明其产生了律师费损失29000元，但付世琴并未提交委托代理合同用以证明其该项律师费损失确系本案诉讼所发生，故付世琴对此应承担举证不能的法律后果。对于大德公司的反诉主张，评析如下：一审法院前述已经认定大德公司完成案涉装修工程70%，但付世琴实际支付大德公司工程款为案涉工程的65%，付世琴还有5%的工程款应支付给大德公司，该金额为48412.50元，大德公司主张付世琴支付全部余下工程款338887.5元过高，对大德公司过高的反诉请求，一审法院不予支持。关于大德公司反诉主张的误工费及违约金请求。在装修合同履行过程中，大德公司确曾因付世琴未能提供正常的施工条件而出现停工事实，但双方就该问题已通过签署补充协议延长工期的形式予以解决，大德公司在签署补充协议时并未提及赔偿误工费及违约金问题，因此，该协议之签署应视为大德公司已自愿放弃追究付世琴未能提供正常施工条件而导致停工的违约责任。现大德公司反诉主张付世琴支付误工费和违约金，已无事实依据，一审法院不予支持。上述大德公司应向付世琴支付的违约金和付世琴应向大德公司支付的未付工程款相互折抵后，大德公司还应向付世琴支付违约金145237.50元。大德公司是谢彬投资成立的自然人独资企业，在大德公司与付世琴签署装修合同后，谢彬收取了付世琴支付的工程款，谢彬与大德公司之间出现了财产混同，故谢彬应对大德公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院判决：一、大德公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向付世琴支付违约金145237.50元；二、谢彬对大德公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回付世琴的其他诉讼请求；四、驳回大德公司的其他反诉请求。如果当事人未按照本判决指定期间履行上述金钱给付义务或其他义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。本案一审案件受理费15901元（付世琴已预交），由付世琴负担13405元，大德公司和谢彬连带负担2496元；反诉案件受理费6138元（大德公司已预交），由付世琴负担351元、大德公司负担5787元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。结合双方的上诉请求与答辩理由，本案二审的争议焦点为：1.大德公司已完成的工程量如何确定；2.谁为违约方及违约金的确定问题；3.大德公司、谢彬的上诉请求应否支持。关于大德公司已完成的工程量问题，涉案工程由大德公司施工完成部分后，付世琴委托第三方完成剩余部分，因双方对大德公司已完工部分的工程量未进行结算或确认，双方就已完工部分在第三方施工前亦未采取证据保全措施，导致现在大德公司已完工部分的工程量无法通过司法鉴定程序予以确定，双方对此均存在一定过错，原审法院结合本案现有证据及实际情况行使自由裁量权酌情确定大德公司已完成工程量为合同约定总工程量的70%，双方对此均不予认可，但均未能提供充分证据证明更为合理的工程量，原审法院酌定的工程量无明显不当，本院予以确认。关于违约方及违约金的确定问题，涉案合同约定的工期为45天，但涉案工程至双方于2018年3月20日第二次签订补充协议时仍未完工，虽然前期有存在甲方原因导致工期延误，但从补充协议约定内容看，该原因在2017年9月22日前基本已消除，大德公司未提供证据证明后期工期延误的责任主要在于付世琴一方，且大德公司在2018年3月20日双方签订补充协议后未及时安排工人进场施工，原审法院据此认定大德公司为违约方有事实依据，并无不当，本院予以确认。涉案合同约定，违约方应支付合同金额的20%作为违约金。付世琴据此请求大德公司支付合同金额20%违约金193650元有合同依据，原审法院予以支持并无不当，本院予以确认。关于大德公司、谢彬的上诉请求，大德公司并未完成所有施工，原审法院对其按照合同总金额支付剩余工程款的请求未予支持并无不当；大德公司为违约方，双方在补充协议中亦未提及误工费损失问题，大德公司请求误工费与违约金缺乏事实与法律依据，原审法院未予支持并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人大德公司、谢彬的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决实体处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币3205元，由上诉人深圳市大德创美装饰工程有限公司、谢彬负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二〇年五月十一日书记员 刘尹琳(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。