广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7940号上诉人（原审被告）：广美香满楼畜牧有限公司（以下简称香满楼公司），住所地广州市天河区东圃镇新塘村。法定代表人：SIUPINGWAN（尹少平），董事长。委托诉讼代理人：陈泽伟，广东固法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓飞强，男，1980年6月10日出生，汉族，住广东省佛冈县。委托诉讼代理人：顾传毅，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琴，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人广美香满楼畜牧有限公司因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初23117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明案件相关事实如下：一、入职时间：2012年12月1日。二、工作岗位：粤北地区销售经理。三、签订劳动合同的情况：双方签订的最后一份劳动合同约定期限自2015年12月1日至2022年11月30日止。四、工资情况：邓飞强的基本工资为5500元；离职前12个月的平均工资为6991.5元。香满楼公司发放邓飞强2018年7月至12月19日的工资如下：7月3730元、8月4060元、9月3840元、10月3400元、11月3840元、12月2257.12元，合计21127.12元。五、邓飞强的调岗情况：2018年4月11日，香满楼公司向邓飞强发出《通知书》：由于你2018年1-3月的销量达成率均未达标（1月达成率67.71%、2月达成率65.25%，3月达成率56.28%），根据你与公司签订的《2018年度销售目标协定书》第3.3条之约定，由于你无法胜任目前的岗位，公司决定将你的职位和职级进行调整，调整后的职位为粤西北区域销售代表，职级为P1A，相应的工资福利待遇将按新的职位和职级进行调整。以上调整至2018年4月16日起生效。2018年11月19日，香满楼公司向邓飞强发出《员工调岗通知书》：由于您的销售业务从2018年4月至2018年9月连续6个月的销量达成率月平均数据为52.73%，和公司与您签订的《2018年销售目标协定书》的业绩要求严重不达标，鉴于此情况经公司研究决定，对您做调岗安排：由原来广东粤西北销售代表岗位调动至广东粤西北理货员岗位，负责肇庆区域沃尔玛的两个场的理货工作，调动从2018年11月20日起开始执行，基本工资、绩效及相关补贴将按理货员计发薪酬。请您自收到通知之日起三天内按要求将工作交接完毕后到新岗位报到，逾期未报到且未按公司制度进行考勤的，视为旷工，公司有权按劳动合同书约定和内部规章制度进行处理。邓飞强于当日即表示不接受调岗通知，且称其妻子预产期在即，需要照顾，请公司领导再考虑处理结果。此后，邓飞强仍在原岗位工作。2018年11月30日，邓飞强发现已无法登陆香满楼公司的邮箱，且被移出多个微信工作群。六、双方解除劳动关系的事实及原因：2019年2月12日，邓飞强收到香满楼公司寄发的《解除劳动关系通知书》，主要内容：由于你在2018年4月至9月期间的销售目标平均达成率仅为52.73%，和公司与你签订的《2018年销售目标协定书》的业绩要求严重不达标，鉴于此情况公司此前已向你发出通知，对你做调岗安排：由原来广东粤西北销售代表岗位调动至广东粤西北理货员岗位，负责肇庆区域沃尔玛的两个场的理货工作，调动从2018年11月20日起开始执行，并需在收到通知之日起三天内到新岗位报到，否则视为旷工。由于你至今仍未到岗，根据《员工手册》5.6.3条的规定，你的行为已严重违反公司规章制度。现公司研究决定于2018年12月19日起解除与你的劳动关系。请你根据公司离职交接流程的要求，在2018年12月20日前完成工作交接。七、申请仲裁时间：2019年4月2日。八、仲裁请求：1.香满楼公司支付2018年7月1日至2018年12月31日工资差额10070元；2.香满楼公司支付违法解除劳动合同赔偿金90889.5元；3.香满楼公司支付2018年12月20日至2019年2月12日工资11170.33元；4.香满楼公司支付未休陪产假工资10487.25元；5.香满楼公司出具离职证明，并办理社保转移手续。九、仲裁结果：1.香满楼公司向邓飞强出具解除劳动合同证明，办理社会保险关系转移手续；2.驳回邓飞强的其他仲裁请求。邓飞强不服该仲裁裁决，向原审法院提起本案诉讼。香满楼公司未就该仲裁提起诉讼。十、邓飞强的诉讼请求：邓飞强除将诉请5变更为：香满楼公司出具《离职证明》，并为邓飞强办理相关离职手续之外，其余诉请与仲裁请求一致。十一、其他需要说明的问题：邓飞强的妻子于2018年12月2日生育一女。原审法院认为，关于邓飞强和香满楼公司双方劳动合同解除时间的认定。香满楼公司的《解除劳动关系通知书》虽载明2018年12月19日起解除与邓飞强的劳动关系，但其未能举证证明该通知书有效送达给邓飞强的日期；而邓飞强的举证证明其于2019年2月12日才收到香满楼公司寄发的通知书，邓飞强还举证证明其在2019年2月12日前一直为香满楼公司工作。故原审法院认定双方劳动合同于2019年2月12日解除。关于邓飞强主张的违法解除劳动合同赔偿金。本案系因香满楼公司的降职调岗行为引发的解除劳动合同。首先，法律承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营的需要和员工的工作表现对员工降职调岗；其次，与此同时亦应防止该权利的滥用，造成劳动者的合法权益实际损害；因此本案审查的重点是香满楼公司的降职调岗行为是否具有充分合理性。经审查，原审法院认为香满楼公司的降职调岗行为充分合理性不足，现评析如下：第一、香满楼公司的降职调岗决定依据不足。香满楼公司的理由是邓飞强的销售业务从2018年4月至2018年9月连续6个月的销量业绩严重不达标。但香满楼公司未能提供足够证据证明邓飞强存在业绩不达标的事实；第二、即使邓飞强存在上述情况，香满楼公司是否可以直接采取降职调岗措施，香满楼公司应当提供相应的规章制度予以证明，但香满楼公司未有提供证据；第三、即使邓飞强存在上述情况，将由邓飞强的原来工作地点清远市调动至肇庆市，给邓飞强的工作生活带来极大不便，显然不合理；第四、即使邓飞强存在上述情况，香满楼公司可以考虑给予邓飞强培训学习的机会更为合理。综上，因香满楼公司的降职调岗行为充分合理性不足，其降职调岗决定属于不合法。在此情形下，邓飞强未到新岗位上班，不构成旷工，香满楼公司以旷工为由解除劳动合同亦属违法，依法应予支付赔偿金。邓飞强在香满楼公司处的工作年限为6年2个多月，其离职前12个月的平均工资为6991.5元，故赔偿金为6991.5元×6.5个月×2倍=90889.5元。关于邓飞强主张的2018年7月1日至2019年2月12日工资。邓飞强该期间的工资应按5500元/月的标准发放，即5500元×7个月+5500元÷21.75元×8天-21127.12元=19395.87元。关于邓飞强主张的未休陪产假工资。在陪产假期间，用人单位依法应照发工资。邓飞强虽未休陪产假，但原审法院如上已计算了正常上班时间的工资，故该主张，原审法院不再支持。关于邓飞强主张的《离职证明》及办理相关离职手续，于法有据，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起3日内，被告广美香满楼畜牧有限公司支付原告邓飞强违法解除劳动合同赔偿金90889.5元；二、自本判决生效之日起3日内，被告广美香满楼畜牧有限公司支付原告邓飞强2018年7月1日至2019年2月12日期间工资19395.87元；三、自本判决生效之日起3日内，被告广美香满楼畜牧有限公司为原告邓飞强出具《离职证明》，并在15日内为原告邓飞强办理相关离职手续；四、驳回原告邓飞强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由被告广美香满楼畜牧有限公司负担。判后，香满楼公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销原审判决的第一、二项；2.改判香满楼公司无需向邓飞强支付违法解除劳动合同赔偿金90889.5元；3.改判香满楼公司无需向邓飞强支付2018年7月1日至2019年2月12日期间工资19395.87元。4.本案全部诉讼费用由邓飞强承担。主要上诉理由：一、原审法院认定香满楼公司调整邓飞强工作岗位的合理性不足，进而认定香满楼公司以旷工为由解除劳动合同属于违法解除，属于事实认定错误。1.双方已经在《劳动合同》及《2018年度香满楼销售中心主管级销售目标协定书》（以下简称《2018销售协定》）中就用人单位的单方调岗权利作出了明确约定，是双方的真实意思表示，且没有违反公平原则。原审法院在查明上述证据的前提下，直接认定香满楼公司无权采取降职调岗措施，明显属于事实认定错误。根据《劳动合同》和《2018销售协定》的约定，如邓飞强出现不符合销售协定的情形时，香满楼公司理应具备单方调岗的用工自主权。2.香满楼公司并未滥用其单方自主权，而是经过实际的数据及工作成果对邓飞强进行评定后进行调整，合法合理。香满楼公司已提供2018年1月至11月的销售达成统计数据，足以证明邓飞强在2018年4月至11月期间远远未能达到其所签订《2018销售协定》的要求。香满楼公司按照该协定的约定调整邓飞强的工作岗位完全合法合理。原审法院简单地以香满楼公司无法提供证据为由认定邓飞强业绩达标，明显属于事实认定错误。3.香满楼公司根据《2018销售协定》的约定就邓飞强未达标的行为作出调岗安排，具有充分合理性。邓飞强自2018年1月起销售业绩不符合《2018销售协定》的要求，香满楼公司已在2018年4月11日对邓飞强作出首次调岗处理，然而邓飞强在调岗后仍未能调整状态，连续半年业绩均无法达到业绩标准的一半。香满楼公司已给予邓飞强多次机会，但邓飞强的销售业绩却长期低迷，远远未能符合《2018销售协定》的要求。香满楼公司根据该协定调整邓飞强的工作岗位，完全合法合理。4.邓飞强拒不到新岗位报到，且未在原岗位工作，已构成旷工的严重违纪行为。即使原审法院认定调岗存在瑕疵，邓飞强亦未在原岗位继续为香满楼公司提供劳动，同样构成旷工的严重违纪事实。邓飞强仅提供上下班的打卡数据，并未提供任何能够证明其提供劳动的实际性证据。原审法院直接将打卡数据视为邓飞强提供劳动的关键证据，进而认定邓飞强不存在旷工的事实，明显属于事实认定错误。二、原审法院认定双方劳动合同解除时间为2019年2月12日，并据此认定香满楼公司需要支付2018年12月20日至2019年2月12日工资，明显属于事实认定错误。香满楼公司已在2018年12月20日与邓飞强解除劳动合同并寄出《解除劳动合同通知书》，且邓飞强未提供任何证据证明其在2018年12月20日后提供劳动，其关于该部分工资的请求不应被法院支持。综上，香满楼公司根据邓飞强的工作能力及销售评估调整工作岗位合法合理。邓飞强拒不配合公司合理的工作安排及旷工的违纪事实清楚，香满楼公司根据邓飞强的违纪事实作出解除劳动合同处理完全符合法律规定且程序合法，无需向邓飞强支付任何补偿或赔偿。邓飞强答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，逻辑严谨，说理充分，应当予以维持。首先，香满楼公司对邓飞强降职调岗不合法不合理，邓飞强有权拒绝。1.香满楼公司未能提供充分证据证实邓飞强销售业绩不达标。每个月的销售目标为香满楼公司单方制作，并未经民主程序科学、合理认定，且管理散漫，月销售目标制定随意且经常不经过邓飞强签名确认。香满楼公司提供的实际月销售数据也为香满楼公司单方制作，无法确认其真实性、合法性、关联性，香满楼公司既不能充分举证邓飞强的销售目标，也不能充分举证邓飞强的实际月销售数据，其得出的邓飞强“销售业绩不达标”也站不住脚。2.香满楼公司对邓飞强降职调岗并不是出于其生产经营的需要且具有一定的侮辱性和惩罚性。2018年11月18日，香满楼公司未与邓飞强协商，单方将邓飞强从粤西北销售代表调整为粤西北理货员，并将工作地点由清远调整为肇庆。实际上，香满楼公司在清远需要大量销售人员，香满楼公司在网站上还公开招聘清远销售代表、理货员。香满楼公司完全可以将邓飞强调整在清远工作，但香满楼公司舍近求远，将邓飞强调至远离家乡的肇庆，完全不考虑邓飞强妻子刚生完二胎，需要照顾家庭等因素，说明香满楼公司不是出于其生产经营的需要，相反具有一定的侮辱性和惩罚性。一审庭审时，被问及为何调整邓飞强到肇庆时，香满楼公司回答是因为邓飞强没有健康证，实际上肇庆的理货员也需要健康证，香满楼公司的理由明显站不住脚。3.香满楼公司对邓飞强进行降职调岗不符合其《员工手册》规定的程序。首先，根据《员工手册》规定，任职期间，员工经考核不能胜任本职工作，培训后仍不能胜任本职工作，直属主管或经理必须与该员工进行面谈，并提交其签字确认的《面谈记录表》，得到人力资源部、总经理审批后，方可降职调动。香满楼公司对邓飞强的降职调岗，既未经客观考核，也未经重新培训，更未面谈并形成《面谈记录表》，而是被随意地出具通报后降职调动，不符合《员工手册》的要求。因此，香满楼公司对邓飞强作出的降职调岗不具有合法性、合理性，邓飞强有权拒绝。其次，邓飞强明确提出异议后，坚持在原岗位继续提供劳动，不应视为旷工。邓飞强在2018年12月20日至2019年2月12日期间，每天上下班打卡，并通过微信、电话等方式持续与其直属上司汇报工作，包括与客户的业务联系、押金的退还、客户协议的变更终止、货款的跟进等等事宜，对此，香满楼公司在一审庭审中对于邓飞强提供的劳动证据仅回应“没有核查”。香满楼公司不仅未能举证证明邓飞强旷工，甚至对邓飞强提供的劳动视而不见，理应承担举证不能的责任。再次，邓飞强提供了收到《解除劳动关系通知书》的具体时间即2019年2月12日，并在收到《解除劳动关系通知书》之前一直勤恳劳动，原审判决判定香满楼公司支付邓飞强2018年12月20日至2019年2月12日期间的工资并无不妥。综上，请法院依法驳回香满楼公司上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，香满楼公司已设立工会，其在二审中称已向工会说明邓飞强解除劳动关系的情况，但未能举证证明。香满楼公司在二审中提交了2018年各月销售明细汇总表，证明邓飞强2018年销售目标完成情况。邓飞强质证称：1.印章真实性由法院核实。2.对该证据内容的真实性、合法性、关联性不予确认。3.该证据不属于新证据，依法不能作为认定事实的依据。4.该证据由香满楼公司单方制作，未给邓飞强签名确认，也未提供其他出库单、物流单或与各供销商结算等证据予以佐证，其客观性、真实性存疑。5.即便上述数据客观真实，也不能据此认定邓飞强的销售目标不达标，因为邓飞强每月的销售目标也是香满楼公司单方制定，且从不考虑实际情况，常常虚高制定，也常常不给邓飞强确定，更未经民主程序议定。综上，在月销售目标无法确定、实际月销售数据存疑的情况下，得出的邓飞强未完成销售任务的结论显然不成立。另外，香满楼公司在解除与邓飞强的劳动关系之前，未将解除理由通知工会，违反了工会法的规定。本院认为：香满楼公司与邓飞强建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。关于出具离职证明及办理离职手续问题，双方对原审判决第三项均无异议，本院予以维持。关于解除劳动关系的时间问题。虽然《解除劳动关系通知书》载明双方的劳动关系于2018年12月19日起解除，但香满楼公司未能举证证明该通知书在2018年12月19日前已有效送达给邓飞强，故香满楼公司上诉主张双方的劳动关系于2018年12月20日解除，缺乏依据，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳；而邓飞强在一审中提供的证据证明其于2019年2月12日才收到上述《解除劳动关系通知书》，其提供的上下班打卡记录及微信记录等证据可证明其在2019年2月12日前一直为香满楼公司工作，故原审法院认定双方劳动合同于2019年2月12日解除，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系问题。原审法院认为，法律承认和保护企业的用工自主权，即允许企业根据生产经营的需要和劳动者的工作表现对劳动者降职调岗，同时亦应防止该权利的滥用，造成劳动者的合法权益受损害。本院对原审法院上述观点予以认可。本案中，据《解除劳动关系通知书》记载的内容显示，香满楼公司是以邓飞强的销售业绩未达标为由而在一年内对其两次降职调岗，在邓飞强未按第二次降职调岗通知到新岗位报到后，视为其旷工，并以邓飞强严重违反公司规章制度为由，依据《员工手册》规定对邓飞强作出解除劳动关系的处理。关于香满楼公司对邓飞强的降职调岗是否具有充分合理性，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对此事实进行了认定，认定香满楼公司的降职调岗措施的充分合理性不足，理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。香满楼公司在二审中虽补充提供了邓飞强2018年各月销售明细汇总表，但该销售明细是香满楼公司单方统计，邓飞强对此不予确认。即使该销售明细数据真实，邓飞强存在销售业绩不达标，存在不胜任本职工作的情况，但《员工手册》规定：“任职期间，公司各级员工必须履行岗位职责，员工经考核不能胜任本职工作，培训后仍不能胜任本职工作，直属主管或经理必须与该员工进行面谈，并提交其签字确认的《面谈记录表》，得到人力资源部、总经理审批后，方可降职调动”，因此，香满楼公司应按照《员工手册》规定的程序作出降职调岗措施。香满楼公司未能举证证明其采取降职调岗措施前，对邓飞强进行了重新培训、面谈并形成《面谈记录表》等，因此香满楼公司以邓飞强销售业绩不达标为由直接采取降职调岗措施，不符合《员工手册》的相关规定。而且，邓飞强已举证证明在香满楼公司第二次向其发出降职调岗通知后，已向香满楼公司提出异议并以其妻子预产期在即，需要照顾为由，请求香满楼公司再考虑处理结果，但香满楼公司在未能举证证明邓飞强原工作地点清远没有适合的工作岗位安排的情况下，将其调至肇庆市工作，给其工作生活带来极大不便，既缺乏合理性，也缺乏人文关怀。综上，因香满楼公司的降职调岗行为充分合理性不足，且程序不规范，其降职调岗决定属于不合法。在此情形下，邓飞强未到新岗位上班，不构成旷工，香满楼公司以旷工为由解除劳动合同缺乏依据。此外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”香满楼公司已设立工会，但未举证证明其在解除劳动关系前已将理由通知工会。因此，原审认定香满楼公司属于违法解除劳动关系，并无不当，本院予以维持。香满楼公司认为其合法解除劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。关于违法解除劳动关系赔偿金。如前所述，本院认定香满楼公司违法解除与邓飞强的劳动关系，香满楼公司依法应向邓飞强支付违法解除劳动关系的赔偿金。邓飞强在香满楼公司处的工作年限为6年2个多月，其离职前12个月的平均工资为6991.5元，原审法院认定香满楼公司应向邓飞强支付违法解除劳动关系赔偿金90889.5元（6991.5元×6.5个月×2），并无不当，本院予以维持。关于2018年7月1日至2019年2月12日工资问题。双方签订的劳动合同约定邓飞强的基本工资为5500元/月，本院认定香满楼公司的降职调岗行为不具合理性、邓飞强在2019年2月12日前一直为香满楼公司工作，因此，香满楼公司应按5500元/月标准，向邓飞强支付2018年7月1日至2019年2月12日期间的工资差额，即5500元×7个月+5500元÷21.75元×8天-21127.12元=19395.87元，原审判决第二项并无不当，本院予以维持。香满楼公司主张无需向邓飞强支付上述期间的工资19395.87元，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，香满楼公司上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广美香满楼畜牧有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年五月二十七日书记员  庄武衡梁安安