山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终3738号 上诉人(原审被告)：孙传利，男，1964年6月15日出生，汉族，住青岛市城阳区。 被上诉人(原审原告)：丛新，男，1984年11月6日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：胡春胜，山东荣真律师事务所律师。 上诉人孙传利因与被上诉人丛新房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙传利，被上诉人丛新的委托诉讼代理人胡春胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙传利上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四、五项，依法改判孙传利不支付丛新违约金75000元、购房定金25000元、居间费15000元及律师费15000元或发回重审；2、一、二审诉讼费用由丛新负担。事实和理由：一、丛新违背诚信原则。孙传利在一审审理过程中已经同意继续履行合同，但丛新在一审中却多次变更诉讼请求，不想继续履行合同，就为了主张违约金。丛新在合同签订后多次向孙传利表示凑不齐首付款，房子不想要了。孙传利以为丛新说的是真话，因为担心丛新的履行能力故称不想卖了，结果中了圈套，丛新称凑不齐首付款其没有录音，孙传利称不想卖房子却录音了。二、一审认定部分事实不清。1、丛新是否在2018年4月3日向中介交纳了所谓的20万元首付款无法确定。丛新在2018年3月20日前未准备好首付款。2、丛新提交的2018年3月18日的录音不完整，且孙传利在该录音中称不再继续履行合同系行使不安抗辩权。3、本案涉及中介费及收款证明，青岛瑞百家不动产有限公司应当作为第三人参与诉讼。4、丛新未提交支付律师费的转账凭证，应当查明丛新主张的3万元律师费是否已实际支付。综上，请求依法改判或发回重审。 丛新辩称，一、因孙传利违约导致涉案房屋买卖被解除，孙传利应当承担违约责任。二、丛新已经于2018年4月3日将该20万元存放在中介。因孙传利在2018年3月18日明确拒绝出售涉案房屋，所以丛新并未将20万元首付款放到中介。但为了能够购买涉案房屋，丛新依然于2018年4月3日将20万元存放在中介。三、丛新在一审中变更诉讼请求，未违反法律规定。四、丛新已经实际支付律师代理费3万元。丛新对一审中关于违约责任的判决并不认同，一审认定的违约责任过低，应当按照合同总价款的20%进行判决。但为了能够尽快解决纠纷，丛新接受了一审判决，未提起上诉。 丛新向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方之间的房屋买卖合同；2、判令孙传利支付违约金300000元；3、判令孙传利退还定金30000元；4、判令孙传利支付居间费（中介费）30000元；5、判令孙传利承担律师费30000元；6、本案诉讼费、保全费由孙传利承担。 一审法院认定事实:2018年2月23日，丛新（乙方购买方）与孙传利（甲方出售方）经青岛瑞百家不动产有限公司（丙方）居间签订《房地产买卖合同》，约定乙方购买甲方坐落于青岛市城阳区xx户房屋，建筑面积95.12平方米，房屋价款为人民币1500000元，并约定乙方于签订合同当日向甲方支付30000元作为购房定金，乙方于贷款审批通过过户当天向甲方支付570000元，乙方以贷款的形式向甲方支付900000元，甲方于签合当日将5000元交给丙方作为交房押金，待甲乙双方办理完成房屋交接手续并结清所有费用后，由丙方一次性无息支付甲方。居间服务费30000元，于本合同签订时由乙方一次性支付丙方，并约定根据法律规定，如甲方或乙方的违约行为导致本合同终止、解除或甲乙双方协商一致解除本合同，并不影响丙方完成居间义务的事实，甲/乙方仍应按照前款约定支付给丙方居间服务费，丙方已收取的居间服务费将不予退还，守约方有权要求违约方承担居间服务费的损失。甲方该房屋有抵押贷款，甲方应于2018年4月1日之前自行到银行偿还贷款及办理解压手续。合同还对违约责任、补充协议等事项进行了约定，并约定补充协议为本合同不可分割之部分，与本合同具有同等效力。丛新按照合同约定于当日向青岛瑞百家不动产有限公司支付购房定金30000元、中介费30000元，该不动产有限公司按照合同约定扣除孙传利应当支付的交房押金5000元后，将剩余购房定金25000元支付孙传利，孙传利并出具了收款收据。丛新为本案诉讼支出律师代理费30000元。 另查明，合同签订后，双方签订《补充协议》，约定：甲方孙传利与乙方丛新约定于2018年3月20日支付首付款200000元，甲方配合乙方办理相关贷款、撤押、过户手续，在接到贷款审批通过之日进行撤押手续，撤押完毕，并在15天之内过户。如甲方有拒绝或逾期办理，合同约定的违约责任外，还应承担200000元为基数日千分之五的利息。备注乙方的首付款200000元放于科威国际不动产仁和居店，剩余370000元于过户当日支付甲方，同时将放于科威国际不动产仁和居店200000元由丙方一次性支付甲方。庭审中孙传利称丛新未在2018年3月20日将该补充协议约定的200000元放于该店。丛新称其于2018年4月3日将存有202005.35元的银行卡放于该店，该店于当日向丛新出具了收款证明。 还查明，双方在履行合同及补充协议过程中，孙传利在2018年3月18日与丛新通话中称不再出卖涉案房屋，双方在通话中也谈及了丛新的损失及费用。后双方及中介公司于2018年3月31日就涉案房屋能否继续买卖事宜再次协商，孙传利再次称涉案房屋不能卖了，并让丛新购买其他房屋，孙传利在谈话中称丛新未将200000元交到中介，丛新则称孙传利在电话中告诉我不卖了，我怎么交这个钱，并告诉孙传利继续办手续，今天就把钱交了，双方协商未果。 又查明，孙传利庭审中向一审法院提交书面反诉状，经一审法院给予其合理期限，孙传利未向一审法院缴纳相应的诉讼费用，并称不提起反诉了。 一审法院认为，丛新与孙传利经居间介绍所签订的《房地产买卖合同》及双方签订的《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，该合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据合同及补充协议约定，丛新需于2018年3月20日将首付款200000元放于科威国际不动产仁和居店，但孙传利却于2018年3月18日明确向丛新表示不再出售房屋，且孙传利在此后的3月31日的协商中仍表示不再出售涉案房屋，由此看来，双方合同及补充协议不能履行的责任在于孙传利，孙传利构成违约，依据双方合同的约定，丛新有权要求解除合同并要求孙传利返还定金，因此丛新要求解除合同及要求孙传利返还购房定金的诉讼请求，理由正当，于法有据，一审法院予以支持。但该30000元购房定金，孙传利仅收取了25000元，另5000元存放在中介公司处作为交房押金，考虑到涉案房地产买卖合同予以解除，双方无需进行房屋交接的实际，一审法院认为，孙传利需返还丛新定金25000元，其余5000元，丛新可向中介公司主张。 关于丛新主张孙传利支付违约金300000元。根据法律规定，当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，双方在合同履行过程，丛新于2018年2月23日支付定金30000元，孙传利于2018年3月18日明确告知丛新不再出售涉案房屋，此后也说告知丛新另购其他房屋，丛新也于2018年4月24日起诉至一审法院，在孙传利不同意出售涉案房屋后的合理期限内，丛新对其可能遭受的损失开始负有减损义务，综合考虑到丛新仅支付购房定金30000元的事实，且丛新自支付定金距起诉仅二个月的时间，一审法院酌情支持违约金以合同总价款的5%计算为75000元（1500000元×5%）。 关于丛新主张要求孙传利支付居间费、律师费各30000元。上述费用已经实际发生，综合考虑丛新亦未按照补充协议约定及时履行付款义务，其行为亦存在履行瑕疵的情形，且在本案诉讼过程中其就合同是否履行两次变更诉讼请求，并在孙传利同意履行合同时，其表示不再同意继续履行合同，一审法院认为，丛新应当对其该部分损失予以分担，具体以双方各分担50%为宜，即孙传利支付丛新居间费、律师费各15000元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、解除丛新与孙传利于2018年2月23日签订《房地产买卖合同》；二、孙传利于判决生效后10日内支付原告丛新违约金75000元；三、孙传利于判决生效后10日内返还丛新购房金25000元；四、孙传利于判决生效后10日内支付丛新居间费15000元；五、孙传利于判决生效后10日内支付丛新律师费15000元；六、驳回丛新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，保全费5000元，共计23300元，由双方各承担11650元。 本院二审期间，孙传利提交照片4张，证明：因为孙传利妻子在2015年发生交通事故，成了植物人，为了给妻子治病急于出售涉案房屋，因为丛新凑不齐首付款，所以孙传利才不同意卖房。丛新质证称，照片与本案无关，通过一审提交的录音已经明确证明是孙传利违约。 丛新提交账户明细、业务回单各一张，证明丛新通过银行转账的方式向代理人所在的律所支付了3万元律师费。孙传利质证称，对该证据不予认可。本院审查认为，孙传利提交的照片无法证明孙传利关于因丛新凑不齐首付款孙传利才不同意卖房的主张；丛新提交的代理费付款凭证客观有效，本院予以采信。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，双方于2018年2月23日签订的涉案房屋买卖合同及补充协议，合法有效，双方均应严格履行各自的合同义务。合同签订后，丛新依约支付了购房定金，丛新提交的2018年3月18日其与孙传利的通话录音显示孙传利拒绝出售涉案房屋，孙传利违反合同约定；丛新亦未在补充协议约定的2018年3月20日之前支付20万元首付款，亦存在一定的违约行为；双方未达成涉案房屋交易的主要原因在孙传利拒绝出售涉案房屋违约所致，同时丛新未依约支付首付款，亦存在一定的过错。丛新未举证证明其除了支付本案代理费、中介费之外，因孙传利违约给其造成的实际损失。综合分析双方合同约定、双方实际履行合同情况、双方当事人的过错程度及因孙传利拒绝履行合同给丛新造成的损失情况，孙传利应支付丛新涉案房屋总价款的5%即75000元违约金为宜。丛新支付的中介费、律师代理费应作为其直接损失包含在上述违约金中，在应解除涉案房屋买卖合同的情况下，孙传利应返还丛新购房定金25000元。孙传利主张不应承担相应违约责任，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙传利的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初2784号民事判决第一、二、三项； 二、撤销青岛市城阳区人民法院（2018）鲁0214民初2784号民事判决第四、五、六项； 三、驳回上诉人孙传利的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人丛新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18300元，保全费5000元，二审案件受理费2900元，由上诉人孙传利负担10000元，被上诉人丛新负担16200元。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年五月十五日 法官助理 于遨洋 书记员国莹莹 书记员于国英