广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终12508号上诉人（原审被告）：广州粤量投资顾问有限公司，住所地广州市天河区珠江西路5号3806房。法定代表人：夏翔，经理。委托诉讼代理人：陈冠星，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：夏翔，男，1976年5月24日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区，现住广州市天河区。委托诉讼代理人：陈冠星，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡志东，男，1970年11月27日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区，现住广州市白云区。委托诉讼代理人：曾德炼，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：许用彦，广东正大联合律师事务所实习人员。上诉人广州粤量投资顾问有限公司（下称粤量公司）、夏翔因与被上诉人胡志东民间委托理财合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初744号民事判决，共同向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。粤量公司、夏翔共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡志东一审全部诉讼请求。事实和理由：1.粤量公司的经营范围包含投资咨询服务、资产管理和投资管理服务，故应认为其具有代理进行证券投资的资质，案涉《投资顾问协议》和《补充协议》没有违反法律法规的强制性规定。即便法院认为粤量公司不具有相应资质而认定上述协议无效，双方当事人对此均有过错，委托理财产生的亏损亦应由双方合理分担，而不能全部转嫁到粤量公司身上。2.上述协议中的保底条款违背了公平原则和市场经济基本规律，也违反了代理制度的规定，显属无效条款。在此前提下，更不应判决由粤量公司全额承担胡志东的损失。粤量公司和夏翔仅仅是胡志东证券投资事项的代理人，无需对胡志东的投资亏损承担责任。胡志东的投资亏损应由委托人胡志东自行承担。3.根据《补充协议》，委托理财期限已延长至2018年12月31日。胡志东是在2018年9月21日即补充协议签订之后，委托理财期限届满之前进行平仓操作，属于提前平仓，以致股票账面上的亏损转为现实中的亏损。胡志东作为错误操作的过错方以及提前终止协议的过错方，亦应自行承担由此产生的损失。4.根据担保法司法解释规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中，夏翔并非为胡志东操作股票交易的操盘手，而仅仅是案涉委托理财的介绍人，其对于胡志东的投资亏损没有任何过错，不应对粤量公司不能清偿部分的债务承担三分之一的民事责任。5.司法实践中已有同类型案例判决委托理财合同无效并判令委托人自行承担相应损失，一审法院却无视这些案例，作出了违背法理、违反法律规定的错误判决。胡志东辩称，服从一审判决，不同意粤量公司、夏翔的上诉请求。理由：1.一审判决认定事实清楚，粤量公司不具有代理进行证券投资的资质，但双方签订的协议并不因此必然无效。案涉协议并无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。退一步讲，即便认定案涉协议违反了我国证券法的强制性规定而无效，根据合同法第五十八条等法律法规的规定，一审法院判令粤量公司返还出资款并承担利息损失也是正确的。2.案涉协议是双方当事人的真实意思表示，也未显失公平。从《投资顾问协议》约定的保本保收益，到《补充协议》约定的保本，均是双方充分协商达成的条款。粤量公司利用胡志东的资金买卖股票，自身无需提供任何资金，却可与胡志东共享收益，分享的利润最高可达50%，这恰恰彰显了协议约定的公平性。3.粤量公司和夏翔主张胡志东在2018年9月21日自行平仓，履行协议存在重大过错，该主张没有事实依据。案涉证券账户实际上是由粤量公司控制的，亏损也是因粤量公司操作不当所致。《投资顾问协议》约定的到期日为2018年7月23日，截至同年7月31日，证券账户内的资金亏损已达3802442.63元。为免损失进一步扩大，胡志东才不得不强行平仓。而后双方于2018年8月28日签订《补充协议》，粤量公司和夏翔同意弥补亏损。4.粤量公司属于一人有限责任公司，夏翔是该公司唯一的股东，故即便担保条款无效，夏翔也应对粤量公司的本案债务承担连带清偿责任。5.我国不是判例法国家，每个案件的事实也不尽相同。粤量公司作为有过错一方，一审法院在认定合同无效的情况下，判决其返还因无效合同取得的财产，并赔偿胡志东因此遭受的损失是正确的。胡志东实际遭受的损失远远高于一审法院判决的金额，但为节约司法资源，胡志东选择了息诉服判。故粤量公司所称其承担了全部亏损与事实不符。胡志东向一审法院起诉请求：1.粤量公司向胡志东偿还2561836.86元及支付逾期付款利息（利息以2561836.86元为基数，按月利率2%从2018年12月13日起计至实际归还全部欠款之日止，其中不足一个月的，日利息按月利率/30天计付）；2.夏翔对粤量公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年7月24日，胡志东与粤量公司签订《投资顾问协议》，约定：胡志东将其所有的500万元委托粤量公司为其提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务，投资顾问授权期限从2017年7月24日至2018年7月23日，胡志东的前述款项存入粤量公司的账户，在粤量公司未违反合同约定情况下，该委托资产所涉及账户由粤量公司进行日常的交易操作，胡志东有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；在协议账户运行期间，当某一交易日账户显示总资产余额低于委托资产的80%时，则总资产触及预警线，胡志东将于触及预警线之日的当日，以短信、微信、录音电话、邮件、传真形式通知粤量公司投入保证金，保证金投入应使协议所涉及账号内总资产重回胡志东初始投入的总资产，自T+2日起，若粤量公司未按期足额投入保证金，则胡志东有权自主决定平仓品种或终止合作，粤量公司需要在T+2日将胡志东的实际亏损补回。上述协议签订后，胡志东将500万元转账支付给粤量公司，粤量公司据此在华泰证券股份有限公司广州番禺万达广场证券营业部为胡志东开设账户，进行证券交易。截至2018年9月21日，该证券账户余额为1198163.14元。2018年8月28日，胡志东与粤量公司、夏翔签订《补充协议》，约定：胡志东初始投入资产总额为500万元，由粤量公司使用账户进行委托理财，至2018年7月26日，账户资产余额为现金1197557.37元，亏损3802442.63元，粤量公司同意承担；各方同意将原协议期限延长至2018年12月31日；各方确认粤量公司已累计向胡志东偿还120万元，用作弥补亏损；粤量公司同意共计支付60万元款项给胡志东用作弥补亏损，剩余的亏损待协议到期或解除、终止时，视该账户盈亏情况，各方再行根据补充协议约定进行结算；粤量公司承诺保本，于2个工作日内弥补胡志东全部亏损；夏翔对粤量公司原合同及补充协议项下全部义务承担连带保证责任，保证期限至2020年12月31日止。胡志东称，《补充协议》签订后，粤量公司在2018年10月9日支付4万元给胡志东，此后再无支付任何款项。2018年12月5日，胡志东向粤量公司、夏翔寄送《解除协议通知书》，要求解除协议并偿还2561836.86元。一审期间，粤量公司称其具有投资资质，据此提交了营业执照以及广州市商事主体信息公示平台打印件。营业执照显示粤量公司的经营范围为商务服务业，广州市商事主体信息公示平台显示粤量公司具体经营范围为投资咨询服务、企业管理服务（涉及许可经营项目的除外）、资产管理（不含许可审批项目）、供应链管理、企业管理咨询服务、教育咨询服务、策划创意服务、商品信息咨询服务、投资管理服务、互联网商品销售（许可审批类商品除外）。一审法院认为，本案系委托理财合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国证券法》第一百六十九条第一款规定，投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。第一百七十一条规定，投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得代理委托人从事证券投资，不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失。本案中，粤量公司的经营范围仅为投资咨询服务、投资管理服务，并不包括证券期货投资咨询业务，现有证据也未能证明粤量公司已获得证券期货投资咨询许可，但其却代理胡志东进行证券投资，且通过《投资顾问协议》和《补充协议》约定分配收益并承担亏损风险，上述行为违反了证券法强制性规定，故上述《投资顾问协议》和《补充协议》无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。胡志东请求粤量公司返还出资款2561836.86元并承担该款从2018年12月13日起至还清之日止的利息损失，是胡志东对自身诉讼权利的处分，并不违反法律的规定，一审法院予以支持。关于利息损失计算标准，一审法院认为，胡志东并未就其所遭受的损失进行举证，故利息损失应按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算。关于夏翔的责任承担问题，一审法院认为，同上所述，《补充协议》无效，该协议中约定的担保条款亦无效。夏翔系粤量公司的从业人员，其应当知道该公司无证券投资咨询资质，故其本身亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，夏翔应对粤量公司上述债务不能清偿部分承担三分之一的民事责任。关于粤量公司和夏翔抗辩胡志东基于提前平仓导致亏损的问题，一审法院认为，现有证据显示胡志东系在《投资顾问协议》终结后、《补充协议》签订前进行平仓操作，并非粤量公司和夏翔所称提前平仓，故对粤量公司和夏翔的该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于粤量公司和夏翔提出的管辖异议问题，一审法院认为，夏翔提出的管辖异议申请已超过法定期限，故不予处理。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国证券法》第一百六十九条第一款、第一百七十条、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、自该判决生效之日起三日内，粤量公司返还胡志东2561836.86元及赔偿利息损失（利息损失以2561836.86元为基数，从2018年12月13日起至还清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）；二、夏翔对该判决第一项粤量公司不能清偿部分承担三分之一的民事责任；三、驳回胡志东的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13654.2元（胡志东已预交），由粤量公司负担。本院二审期间，双方当事人均无提交新证据。经二审查明，一审判决查明的事实有相应证据佐证，本院予以确认。本院补充查明事实如下：1.《投资顾问协议》由夏翔代表粤量公司与胡志东签订。对于投资范围，该协议约定，委托资产主要投资于沪深交易所A股股票、证券投资基金、国债逆回购。对于利润分配，该协议约定，协议期限内，每次利润达到总投资金额20%时，则粤量公司可根据实际情况决定对利润部分按50%：50%的比例进行一次中途分配，协议期内若利润未达到20%，则双方同意不作中途分配；协议到期时，若不曾进行中途分配且结算时利润不足6%，则粤量公司按总投资额的6%向胡志东支付保底收益，若到期结算时利润大于6%，则双方按50%：50%的比例对账号所得最后纯利润进行平均分配。该协议另约定，粤量公司保证以最优秀的团队为胡志东提供服务，尽力为委托人创造投资收益，实现委托资产的安全增值；并保证履行专业、谨慎和勤勉义务，遵守国家法律法规的规定，否则应赔偿由此给胡志东造成的一切损失并承担相应法律责任。2.《补充协议》由夏翔作为一方当事人同时代表粤量公司与胡志东共同签订。粤量公司在《补充协议》中明确表示，同意承担因使用胡志东账户进行委托理财产生的亏损3802442.63元；双方确认粤量公司已累计向胡志东偿还120万元用于弥补亏损；粤量公司同意分别于2018年8月底、9月底、10月底前向胡志东各支付10万元，于2018年12月30日前再支付30万元，合计60万元用于弥补亏损，剩余亏损待协议到期或解除、终止时，再根据补充协议约定进行结算。《补充协议》同时对《投资顾问协议》约定的利润分配方式进行了变更，约定：协议履行期间双方不进行利润分配，协议解除、终止后，“以甲方（胡志东）原投入的500万元减去乙方（粤量公司）已偿还甲方的亏损作为基准，高于该基准的，视为有盈余，双方按50%：50%的比例对该账号内所得的最后纯利润进行平均分配；低于该基准的，乙方承诺保本，于2个工作日内弥补甲方全部亏损”。《补充协议》另约定，若粤量公司未依约履行前述60万元的付款义务，逾期超过3天，则胡志东有权提前解除原合同及本补充协议；原合同及本补充协议到期终止，或提前解除、终止的，双方以到期日或解除、终止日为结算日，按补充协议约定进行结算；若逾期分配利润或逾期弥补亏损，违约方应按月利率2%向守约方支付逾期付款利息，不足一个月的，日利息按月利率/30天计付。3.胡志东在华泰证券股份有限公司广州番禺万达广场证券营业部的证券账户对账单显示，《投资顾问协议》约定的期限于2018年7月23日届满后，该账户于同年7月31日进行证券卖出操作，账户余额为1197557.40元；经同年9月21日“利息归本”后，余额为1198163.14元。二审庭询时，胡志东据此主张其自行平仓的时间为2018年7月31日。粤量公司先是表示其在2018年7月24日即《投资顾问协议》约定期限届满后已将证券账户交回给胡志东，不清楚胡志东的具体平仓时间，后在二审庭询结束后递交的补充书面意见中确认，胡志东是在2018年7月31日自行平仓。4.粤量公司二审确认，其从事证券服务业务并没有经过国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准，但认为，其工商登记的经营范围包括投资咨询服务、投资管理服务以及企业管理服务和资产管理等，故此有从事证券投资服务业务的资质。5.对于逾期付款利息的起算时间，胡志东二审解释称，由于粤量公司和夏翔未按《补充协议》约定于2018年8月底、9月底、10月底前各支付10万元，而仅仅支付了4万元，为此其在2018年12月5日寄出《解除协议通知书》，解除《投资顾问协议》《补充协议》并要求粤量公司和夏翔在两个工作日内连带偿还2561836.86元；该通知书于2018年12月10日“退回妥投”，故此起诉主张从两个工作日后即同年12月13日起计算逾期付款利息。6.粤量公司的登记信息显示，其商事主体类型为自然人独资的有限责任公司，夏翔该该公司唯一股东。本院认为，本案是粤量公司作为非金融机构，通过与委托人胡志东签订《投资顾问协议》和《补充协议》，接受委托人的委托将受托资产投资于沪深证券交易所A股股票、证券投资基金等进行理财活动，后因投资出现亏损而产生的纠纷，故属于民间委托理财合同纠纷。关于案涉合同的效力问题。《中华人民共和国证券法》第一百六十九条第一款规定：“投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务，必须经国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准。”第一百七十一条第一款规定：“投资咨询机构及其从业人员从事证券服务业务不得有下列行为：（一）代理委托人从事证券投资；（二）与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失；……”第二款规定：“有前款所列行为之一，给投资者造成损失的，依法承担赔偿责任。”依照上述规定，虽然粤量公司商事登记的经营范围包含了投资咨询服务、投资管理服务以及企业管理服务和资产管理等，但在没有经过国务院证券监督管理机构和有关主管部门批准的情况下，其仍然不具有从事证券服务业务的资格；退一步讲，即便经批准具备了从事证券服务业务的资格，也不得有代理委托人从事证券投资的行为。本案中，粤量公司未经批准擅自从事证券服务业务，甚至接受胡志东的委托代其从事证券投资并在合同中约定分享证券投资收益，作出保本保收益承诺，直接违反了前述法律的效力性强制性规定，依法应当认定无效。关于案涉投资损失的承担问题。本院认为，《中华人民共和国证券法》第一百七十一条第二款已经明确规定，投资咨询机构及其从业人员有代理委托人从事证券投资、与委托人约定分享证券投资收益等行为，给投资者造成损失的，应依法承担赔偿责任。粤量公司作为投资顾问公司即专门的投资咨询机构，对于自身的经营范围、业务资质以及应当遵循的业务规范理应非常清楚，却不但违反国家有关限制经营、特许经营的规定，未经批准擅自从事证券服务业务，而且通过约定分享投资收益、一再作出保底或者刚兑承诺等，诱使胡志东先后与之签订《投资顾问协议》和《补充协议》，将资产交由粤量公司代为进行证券投资；虽在合同中承诺履行专业、谨慎和勤勉义务，遵守法律规定，否则愿赔偿胡志东的一切损失，而事实上其接受委托从事证券投资的行为本身已经违法。依照上述法律规定，由此给胡志东造成的投资损失，应由粤量公司承担赔偿责任。胡志东作为个体投资者，受到自身知识和能力的局限加上金融市场上的信息不对称，在接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益，为此接受乃至要求受托人向其作出保本保收益或者刚性兑付的承诺，亦是出于保护自身利益的考虑，从个体理性的角度分析无可厚非，故粤量公司据此要求胡志东自行承担全部或者部分投资损失并无充分法律依据。至于损失是否因胡志东提前平仓导致的问题，根据胡志东一审提交的证券账户对账单和双方当事人二审确认的事实，胡志东是在2018年7月31日即《投资顾问协议》约定的授权期限已经届满，粤量公司将案涉证券账户移交胡志东控制之后，《补充协议》签订之前所实施的证券卖出操作，粤量公司关于胡志东是在《补充协议》签订后提前平仓的主张与事实不符，且胡志东的平仓行为与其遭受的投资损失之间并无因果关系，故对于粤量公司认为胡志东作为错误操作的过错方应自行承担损失的主张，本院亦不予采纳。一审法院在依法认定《投资顾问协议》《补充协议》无效的基础上，判令粤量公司返还尚欠的投资款2561836.86元并承担利息损失并无不当。考虑到在合同无效的情况下，粤量公司所承担的民事责任性质属于缔约过失责任，而缔约过失责任制度所保护的只是信赖利益而非履行利益或者期待利益，其赔偿范围仅限于直接损失，目的只是使受害人恢复到缔约前的经济状态，有鉴于此，本案利息损失可按中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算为宜。一审法院判决按同期贷款基准利率计算欠妥，加上2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一计息标准已经取消，为此本院对本案利息损失计算标准依法予以调整。关于夏翔的责任问题。经查，粤量公司是自然人独资的有限责任公司，夏翔是该公司的唯一股东、经理和法定代表人，《投资顾问协议》和《补充协议》均是夏翔代表粤量公司与胡志东所签订，夏翔亦在《补充协议》中作为独立的一方当事人明确表示愿意承担连带保证责任。由此可见，夏翔不仅是本案投资咨询机构的创办者和从业人员，也是案涉委托理财合同的实际经手人，其违反法律禁止性规定的行为直接导致了案涉委托理财合同及其间的担保条款无效。对此，夏翔明显存在过错，一审法院为此判令其承担民事责任没有不当，夏翔的上诉理由不能成立。另鉴于胡志东一审并无基于夏翔是粤量公司的唯一股东而主张夏翔承责，一审法院依照担保法司法解释判决夏翔对粤量公司债务不能清偿部分承担三分之一的民事责任之后，胡志东亦无就此提出上诉，本院二审不再对夏翔的责任份额作出调整。此外，经查，粤量公司二审所称案例涉及的是自然人之间的委托理财合同纠纷，案情与本案不尽相同，对本案的处理并不具有指导和参考意义，事实上该案在案涉委托理财合同被认定无效后也并非全由委托人自行承担投资损失，故粤量公司上诉就此提出的异议同样不能成立。综上所述，粤量公司和夏翔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，只是在利息损失计算标准的确定上存有瑕疵，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国证券法》第一百六十九条第一款、第一百七十一条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初744号民事判决第二项、第三项以及一审案件受理费处理部分；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初744号民事判决第一项为：自本判决生效之日起三日内，广州粤量投资顾问有限公司返还胡志东2561836.86元并赔偿利息损失（利息损失以2561836.86元为基数，从2018年12月13日起至实际清偿之日止，按中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费27308.4元，由上诉人广州粤量投资顾问有限公司和夏翔共同负担。本判决为终审判决。审判长  张筱锴审判员  邹迎晖审判员  吴晓炜二〇二〇年五月二十日书记员  王锦路徐施阮