河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫16行终78号上诉人(一审原告)李晓坤，男，汉族，1979年11月7日生，住鹿邑县。委托代理人王志涛，北京京师（天津）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）鹿邑县自然资源局。法定代表人冯文君，局长。委托代理人荣飞，鹿邑县自然资源局工作人员。上诉人李晓坤因行政处罚决定一案，不服鹿邑县人民法院作出的（2020）豫1628行初1号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李晓坤及其委托代理人王志涛，被上诉人鹿邑县自然资源局的委托代理人荣飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2016年原告李晓坤未取得建设工程规划许可证，在鹿邑县辅仁大道东侧建设一处七层楼房。2019年12月10日，被告鹿邑县自然资源局作出鹿自规罚决字（2019）第055号行政处罚决定，其主要内容为：李晓坤在卫真办事处大李行政村小李庄违法建设一处七层楼房，该建筑在没有取得《建设工程规划许可证》的情况下进行建设；上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，限李晓坤七日内拆除违法建筑的行政处罚。李晓坤不服该处罚决定，向本院提起诉讼。一审认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中鹿邑县自然资源局对李晓坤作出限七日内拆除违法建筑的行政处罚，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回原告李晓坤的诉讼请求。上诉人李晓坤上诉称：一、被上诉人的执法目的不是为了严格土地的管理使用,而是为了避开法定的组织实施程序,显属不当,其作出的行政处罚决定应予撤销。上诉人李晓坤系鹿邑县卫真办事处大李行政村村民,在鹿邑县辅仁大道南段建有房屋,持有房屋所有权证,该房屋未占用道路红线。在鹿邑县人民政府征收过程中,上诉人因上述房屋的征收补偿问题而与其发生争议,上诉人诉至周口市中级人民法院请求撤销鹿邑县人民政府作出的鹿政房征补决字〔2019〕1号《关于对李晓坤房屋的征收补偿决定书》,该案经周口市中级人民法院审理,认为上述征收补偿决定书未对李晓坤的搬迁费、临时安置费、停产停业损失进行补偿,且评估报告不能确定是否达到类似房地产市场价格,因鹿邑县人民政府在诉讼过程中自行撤销该征收补偿决定书,故判决确认违法该征收补偿决定书违法。此后,被上诉人作出鹿自规罚决字〔2019〕055号《行政处罚决定书》,限上诉人七日内拆除上述房屋。由此可见,鹿邑县人民政府对上诉人的征收补偿从补偿项目上来说缺项漏项,从补偿数额上来说金额过低,严重违法。按照法定程序,鹿邑县人民政府应当重新对上诉人的房屋进行评估并予以补偿。但本案中,鹿邑县人民政府的职能部门被上诉人鹿邑县自然资源局在征收过程中以“违法建筑”为事由限上诉人拆除被征收房屋显然是行政机关实施征收而滥用权力。鹿邑县人民政府为推进征收实施工作,在与上诉人未签订安置补偿协议、其作出的征收补偿决定书也被确认违法的情况下,其职能部门被上诉人鹿邑县自然资源局径行将涉案房屋认定为“违法建筑”并限期拆除,其执法目的不是为了严格土地的管理使用,而是为了避开法定的组织实施程序,显属不当。鹿自规罚决字〔2019〕055号《行政处罚决定书》应予撤销。河南省高级人民法院(2017)豫行终2450号、(2019)豫行终3061号判决,都认为:为了避开法定的组织实施程序加快拆除进程,据此作出的限期拆除决定、限期拆除通知、强制拆除公告等法律文书,属于滥用职权,不具有合法性。本案与上述案件的案情是基本一致的。根据《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》第三条第五款“依法行政的基本要求。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。”上诉人的房屋所在地已经启动了征收程序,并且上诉人长期在此进行经营,不影响他人利益和公共利益。时间上,征收实施在前、被上诉人作出行政处罚决定在后。行政机关应当按照征收补偿程序进行,而不应依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定对上诉人的房屋按违法建筑处理,被上诉人的行为不符合依法行政的基本要求。二、被上诉人责令上诉人限期拆除属于主要证据不足、事实认定不清、适用法律错误。行政机关应在其职权范围内作出证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序的行政行为。本案中,被上诉人虽对涉案房屋进行了现场检查(勘验),但对涉案房屋的建设时间、是否属于必须限期拆除的情形等事实并未调查清楚。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定,对未取得建设工程规划许可证的建筑物,尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;对无法采取改正措施消除影响的,才能限期拆除。本案中,上诉人所建的房屋是否已经无法采取改正措施消除影响,被上诉人对此负有举证责任,但被上诉人并未提交相关证据予以证明。上诉人没有取得许可证,只是房屋建设程序上的瑕疵,可以通过补办许可进行弥补,对于未取得建设工程规划许可证的建筑,并非一律限期拆除,应综合考量对规划造成的实际影响,上诉人的房屋不存在危害公共卫生、公共安全、严重影响城市风貌的情形,达不到必须拆除的条件,故应当认定义被上诉人所作的处罚决定认定事实不清,适用法律错误。三、被上诉人作出《行政处罚决定书》的程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第一款“行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”笔录经被检查人核对无误后,应由被检查人逐页在笔录上签名或者盖章。但被上诉人所提供的笔录中没有被检查人的签字。被上诉人提交的居委会证明没有直接证明人的签字,该证明没有写明证明内容的来源不能看出居委会具有证明的能力,不具有可信性。被上诉人提交的询问笔录中的询问人员是村委会工作人员和国土局下属单位人员,而非涉案房屋周围的邻居或居民这些更了解实际情况的人,被上诉人选择的询问对象不符合调查的常理。被上诉人提交的建筑工程造价估计单上没有评估师的签字,不符合证据的法定形式。四、上诉人并未违反《河南省县城规划建设导则》。根据《河南省县城规划建设导则》(2016年12月24日起施行)第四十四条的规定“住房建设。加快县城城中村和城郊村改造,在县城规划建设用地范围内禁止审批、新建独家小院式住宅和零星住宅,避免形成新的城中村。县城居住建筑应以多层为主。省直管县(市)居住用地的容积率指标一般应控制在2以下,其他县(市)居住用地的容积率指标一般应控制在1.8以下。新建居住建筑应达到绿色建筑标准,并符合无障碍要求。”该条规定的是“在县城规划建设用地范围内禁止审批、新建独家小院式住宅和零星住宅”,也就是说禁止的是新建,而上诉人的房屋在《河南省县城规划建设导则》施行前就已经建设完毕,并非新建房屋,法不朔及既往,被上诉人适用法律错误。且该条规定对于容积率指标的控制用词是“一般应”,这是一个指导性用词,而非一个强制性用词,即使上诉人的房屋容积率超过了2,也不应被强制拆除。五、被上诉人鹿邑县自然资源局作出的行政处罚决定存在基础的法律错误。《行政处罚决定书》上写“如不服本决定,可以自收到本决定之日起六十日内向河南省人民政府申请行政复议,或者在六个月内直接向周口市中级人民法院起诉。”被上诉人所告知的申请行政复议的复议审理机关以及提起行政诉讼的管辖法院都是错误的,由此可看出,被上诉人行政处罚决定制作人员的法律专业能力尚有欠缺。综上所述,被上诉人作出的《行政处罚决定书》违反了依法行政的基本要求,该决定书存在认定事实错误、证据不足、适用法律不当等情形,依法应予撤销。现上诉人进行上诉,请求：1、请求撤销(2020)豫1628行初1号行政判决,发回河南省鹿邑县人民法院重审,或者查清事实后改判撤销被上诉人作出的鹿自规罚决字〔2019〕055号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人鹿邑县自然资源局答辩称：一、被诉行政行为认定事实清楚，证据确实充分。鹿邑县自然资源局在得到李晓坤涉嫌违法建设的线索后，及时进行了调查，经查：2016年李晓坤在鹿邑县卫真办事处大李行政村小李庄违法建设一处七层楼房，建筑总面积为1242.68平方米，占地面积320.45平方米，砖混结构。该建筑是在没有取得《建设工程规划许可证》的情况下进行建设的，并已经完成建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，涉案建筑物位于城市主要出入口地带公路主干道旁，严重影响了城市风貌；并且其容积率达到了3.88，违反了《河南省县城规划建设导则》第四十四条“省直管县（市）居住用地的容积率指标一般应控制在2以下”的规划强制性内容和标准。根据《河南省实施办法》第七十一条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的…本条第一款所指无法采取改正措施消除影响的情形包括：（一）危害公共卫生、公共安全的；（二）破坏具有重要历史意义、纪念意义、文化意义、文化艺术和科学价值的建筑物以及文物古迹、风景名胜的；（三）严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带等城市风貌的；（四）严重影响他人合法建筑物安全或使用的；（五）违反规划强制性内容和标准的；（六）其他严重违反城乡规划的情形”的规定，涉案违法建筑属于无法采取改正措施消除影响的情形，已不能补办《建设工程规划许可证》等手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，参照《中华人民共和国城乡规划法》行政处罚裁量标准，依法应当拆除，可以并处罚款。上述事实有询问笔录、现场检查（勘验）笔录、违法现场照片、勘测图、大李居民委员会证明、自然资源局证明、鹿邑县城乡总体规划图、鹿邑县建筑工程造价估价单等证据证实。二、答辩人作出被诉行政行为程序合法。严格按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的法定程序作出被诉行政行为。三、被诉行政行为适用法律正确。职权依据为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条；程序依据为：《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十三条；认定事实的依据是：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条；河南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法第七十一条。四、李晓坤的上诉理由不能成立。（一）不存在“以违法建筑为事由限其拆除被征收房屋”的情形。在城市规划区内进行建筑物建设，无论是构筑物还是建筑物，建筑单位或个人均应当依法向市县人民政府城乡规划主管部门申请办理相关手续并经批准。本案中，李晓坤在没有取得《建设工程规划许可证》的情况下进行建设，违反了城乡规划法的相关规定，答辩人对涉案建筑物依法进行查处并作出处罚决定，是履行法律赋予的相应职责，并且完全是按照法律规定的程序进行的。并且答辩人不是房屋征收主管部门，本案行政处罚和房屋征收是两个不同的行政机关按不同的法定职责分工，分别履行各自的职责。所以不存在上诉状中所述“以违法建筑为事由限其拆除被征收房屋”的情形。（二）认定涉案建筑物应当拆除，依据充分。上诉人称“并未违反《河南省县城规划建设导则》”没有依据。《河南省县城规划建设导则》是在2016年12月24日开始实施，涉案建筑虽然是在2016年开始建设，但在导则开始实施时并未完工，而且李晓坤自开始建设至今一直未取得《建设工程规划许可证》，并不是取得《建设工程规划许可证》已经许可其可以超过相应的容积率开始建设。所以，对其处罚可以适用《河南省县城规划建设导则》的相关规定。再者，涉案建筑物位于城市主要出入口地带公路主干道旁，严重影响了城市风貌；并且其容积率达到了3.88，同时符合违反《河南省实施办法》第七十一条中规定的“严重影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市主要出入口地带等城市风貌的”和“违反规划强制性内容和标准的”两种无法采取改正措施消除影响从而应当拆除的情形，两种情形具备其一即可认定为应当拆除，因此，即使不考虑容积率的情形也能认定为应当拆除。所以，答辩人作出限期拆除的行政处罚，依据充分。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人李晓坤未取得建设工程规划许可证在城市主要出入口地带公路主干道旁建设涉案房屋，严重影响了城市风貌，符合《河南省实施办法》第七十一条“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期拆除”的相关规定，涉案建筑依法应当限期拆除。被上诉人鹿邑县自然资源局对涉案违法建设行为立案受理后，经过调查处理，进行了处罚前告知和举行听证程序，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出被诉处罚决定，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确。一审判决驳回上诉人李晓坤的诉讼请求正确，二审应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李晓坤负担。本判决为终审判决。审判长  刘香云审判员  郭金华审判员  董小厂二〇二〇年五月二十五日书记员  徐冰洁