河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫16民终1138号上诉人（原审被告）：林宇，男，汉族，1977年12月13日生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王民刚，河南国银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南金质酒店服务有限公司。法定代表人：吴宏全，该公司经理。委托诉讼代理人：郭瑜、韩彦峰，河南腾耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔令金，男，汉族，1972年7月7日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：李传东，周口市川汇区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周口博雅地产有限公司。法定代表人：吴宏全，该公司经理。被上诉人（原审被告）：吴宏全，男，汉族，1969年8月14日生，住郑州市金水区。上诉人河南金质酒店服务有限公司（以下简称金质酒店公司）、林宇因与被上诉人孔令金、被上诉人周口博雅地产有限公司（以下简称博雅公司）、吴宏全借款合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5695号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金质酒店公司上诉请求：1.撤销周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5695号民事判决，改判博雅公司、吴宏全共同偿还孔令金借款本金及利息，金质酒店公司对案涉债权债务不承担担保责任或将本案发回重审；2.本案二审诉讼费由孔令金、博雅公司、吴宏全承担。事实和理由：1.一审程序严重违法，应发回重审。金质酒店公司首次收到应诉通知书及开庭传票是2019年10月18日，金质酒店公司委派股东孙学礼、王培霞在2019年10月22日上午9时准时出庭，向法庭递交了答辩状和委托书，并填写了《诉讼文书送达地址确认书》。一审法院以吴宏全未按时到庭为由，通知金质酒店公司到庭人员推迟开庭时间、听候通知择日开庭，该宣告延期开庭的程序明显不当。依据民事诉讼法规定，非必要的诉讼参与人在经法院合法传唤未到庭的，依法可以缺席审理。而再次开庭时，一审法院没有按照送达地址确认书联系邮寄，导致金质酒店公司未收到开庭传票，在并未通知金质酒店公司的情况下对案件审理，有意剥夺了金质酒店公司的诉讼权利。另外一审法院在吴宏全没有签署《诉讼文书送达地址确认书》的情况下将其开庭传票与金质酒店公司一起邮寄，明显送法程序不当。2.一审判决认定事实不清，金质酒店公司不应承担担保责任。本案孔令金与吴宏全、博雅公司之间签订的借款合同约定债务履行期届满之日是2017年1月1日，合同中仅约定了金质酒店公司与林宇承担连带保证责任，并未约定保证期间。按照担保法规定，金质酒店公司在2017年7月1日之前对案涉债权债务承担保证责任。本案孔令金未提交证据证明在该日期之前以任何形式要求金质酒店公司承担保证责任，超过了法定除斥期间，金质酒店公司依法免除保证责任。3.借款合同中金质酒店公司印章是吴宏全私自加盖，没有经过公司股东会决议，金质酒店公司不应承担保证责任。4.在借款合同签订时，孔令金、博雅公司、吴宏全并未核实金质酒店公司是否有连带保证意思表示，明显存在过失，应承担相应的不利后果。孔令金签订合同时明知吴宏全仅是金质酒店公司的法定代表人，对外担保需经股东会表决，在吴宏全签订合同加盖公司公章时并未对其代理权限进行必要性审查，明显存在过失，应承担不利后果。5.一审判决适用法律错误，金质酒店公司的保证责任已经依法免除，应驳回孔令金对金质酒店公司的诉讼请求。二审庭审期间，金质酒店公司补充上诉理由如下：上诉状理由二补充“根据担保法第24条之规定，债权人债务人协议变更主合同的，应当征得保证人书面同意，否则保证人不承担保证责任，本案中孔令金与吴宏全签订的借款合同是2016年6月30日，孔令金付款是2016年的7月1日，同日孔令金及博雅公司，出具借条载明借到孔令金现金300万元，说明孔令金及吴宏全在履行借款合同时，已将主要内容进行变更，且没得到金质酒店公司的书面同意，所以金质酒店公司不应对博雅公司及吴宏全的300万借款承担保证责任”。林宇上诉请求：1.撤销周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5695号民事判决，改判博雅公司、吴宏全共同偿还孔令金借款本金及利息，林宇对案涉债权债务不承担担保责任或将本案发回重审；2.本案二审诉讼费由孔令金、博雅公司、吴宏全承担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误，案涉合同未约定保证期间，孔令金未以任何形式向林宇主张权利，林宇的保证责任已经依法免除，应驳回孔令金关于林宇的诉讼请求。2.孔令金在签订借款合同时，吴宏全尚欠林宇弟弟160万余元，该欠款均用于博雅公司建筑工程项目，吴宏全告诉林宇如果不担保，钱就借不出来，欠林宇弟弟的钱就无法偿还。林宇系被胁迫签订担保，违背真实意思表示，该担保应归于无效。3.借款合同中已经约定了代偿方式，即以林宇与金质酒店公司签订的内部承包经营合同约定的经营承包费代还，并非是林宇以个人全部资产承担保证责任，对此一审判决并未查明，认定事实不清。二审庭审期间，林宇补充上诉理由如下：1.同意金质酒店公司补充的上诉理由，林宇不应当承担保证责任。在一审中孔令金在事实理由中也陈述该借款主要用于周口的房地产开发，实际借款人为博雅公司，出借人和借款人对主合同的借款合同已经进行了实质性的变更；2.林宇将给予金质酒店公司的每年150万的承包费作为代偿的方式，属于无权处分，就算林宇需要承担责任，也应当以承包费150万为限。孔令金辩称，1.案涉担保责任不应免除。吴宏全是法人而林宇承包经营了金质酒店公司，借款时两人一起协商相互担保，联系沟通、催要借款均是找的林宇，起诉后开庭传票和地址均是林宇办理的。一直给林宇要款催款均有证据。2.被胁迫应当报案，或者在一定期限内申请法院予以撤销，上诉人只是找借口和理由。3.吴宏全是法人，盖章不属于私盖公章，即使不盖章，签字就具备效力。法人执行职务造成的损失依据公司性质承担，加盖印章行为属于企业内部管理问题，不能否认对外担保效力，且借款用在了企业不是个人。4.案涉担保是连带责任保证，孔令金曾实际向林宇催要协调数次，均有证据在一审已经当庭出示。5.一审起诉书送达时卷宗均有记载和记录，几次邮寄，多次联系通知，通知到林宇后林宇说一定联系上吴宏全，一审程序合法。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。补充答辩意见：担保是附条件担保，无论如何免除不了担保责任，借款合同第五条显示很清楚，这是双方早已约定好的，不是免除责任问题。博雅公司、吴宏全未答辩。孔令金向一审法院起诉请求：1.判令博雅公司、吴宏全、金质酒店公司、林宇偿还借款3000000元及利息。2.诉讼费由博雅公司、吴宏全、金质酒店公司、林宇承担。一审法院认定事实：2016年6月30日，孔令金与吴宏全、林宇、金质酒店公司签订借款合同，约定：吴宏全向孔令金借款3000000元，借款金额以实际转款凭证为准；借款期限为2016年7月1日起至2017年1月1日止半年，实际借款日与合同起止日不一致的，从实际借款日起算；利率为每月3.5％，到期偿还本息；资金用途在不违反国家政策、法律规定前提下，由吴宏全自主决定；林宇、金质酒店公司自愿为吴宏全提供担保，保证方式为连带责任保证，担保范围为借款本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等；借款到期，如吴宏全没有按期归还，林宇、金质酒店公司在孔令金向其提出代偿通知后，代吴宏全向孔令金偿还；以及其他内容。孔令金与吴宏全、林宇在合同上签字，金质酒店公司在合同上加盖印章。2016年7月1日，孔令金分三次，向吴宏全提供的银行账户转账汇款，共计2895000元。同日，博雅公司及吴宏全向孔令金出具借条一份，金额为3000000元。孔令金付款时预先扣除利息105000元，博雅公司、吴宏全后来每个月付利息105000元，一直付到2017年2月份，之后未再付款。孔令金多次向吴宏全、林宇催要无果。一审法院认为，孔令金、博雅公司、吴宏全、林宇、金质酒店公司签订的借款及担保合同依法成立，孔令金依约提供了借款，借款及担保合同有效。合同约定借款金额为3000000元，孔令金实际提供2895000元，借款本金应当按照2895000元计算。借贷双方约定的利率过高，依法应当按照年利率24%计算。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，借款人已经偿还的利息，年利率超过36％的部分，有权要求出借人返还。因此对于被告已经偿还的利息，年利率超过36％的部分，可以冲抵借款本金。照此计算，吴宏全、博雅公司实际借款2895000元，至2017年2月，按照年利率36％计算，利息应为694800元，吴宏全、博雅公司实际偿还735000元，超出的部分为40200元，可以冲抵本金。因此自2017年3月1日，吴宏全、博雅公司尚欠孔令金借款本金为2854800元。吴宏全、博雅公司借款逾期不还，应当承担违约责任。林宇、金质酒店公司作为保证人，在法律规定的担保期限内，经孔令金催要不履行担保责任，也应当承担违约责任。孔令金诉讼请求正当、合理的部分，依法予以支持，不合法的部分，不予支持。金质酒店公司、林宇主张不承担保证责任的理据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第二款第二项规定，一审法院判决：1.被告吴宏全、被告周口博雅地产有限公司于判决书生效之日起七日内共同偿还原告孔令金借款本金2854800元、逾期还款的利息（按照年利率24%，从2017年3月1日计算至本判决确定的履行期间）。2.被告河南金质酒店服务有限公司、被告林宇对上述债务承担连带清偿责任。3.驳回原告孔令金其他诉讼请求。案件受理费减半收取15400元，原告孔令金承担745元，被告吴宏全、周口博雅地产有限公司、河南金质酒店服务有限公司、林宇共同承担14655元。二审中，上诉人金质酒店公司围绕其上诉请求提交了金质酒店公司的章程，证明该章程第十二条明确规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的必须经股东会决议，吴宏全在签订借款合同时，没有经过金质酒店股东会的决议，孔令金也没有尽到必要的审查，吴宏全在借款合同上私自加盖金质酒店的公章进行担保，属于越权代表，对金质酒店公司不发生法律效力。林宇围绕其上诉请求提交：1.金质酒店公司2018年度财务状况简要汇报表，来源于林宇，证明林宇在承包经营金质酒店期间，吴宏全实际欠620余万元，林宇以其承包费对欠款进行抵销；2.两份借条的收据，证明吴宏全在本次案件借款时尚欠林宇161万元，该欠款用于博雅公司的建设工程项目，吴宏全告诉林宇如果该笔借款不担保其弟弟的借款就无法偿还，该担保属于胁迫所为。孔令金经质证认为：1.对金质酒店公司章程无异议，但此章程不能对抗对外进行担保承担连带责任的事实，吴宏全是借款人也是该公司的法人，他盖章有效，那么签字也有效，公司是私营还是股份制是属于你们内部管理的问题。2.林宇举证也不能摆脱担保责任，林宇举证内容孔令金在答辩状中说明，具体以答辩状为准。借款这上面没有明确说明用到什么地方，林宇应当以借款纠纷进行追偿。本院经审理查明，2016年6月30日孔令金与吴宏全、林宇、金质酒店公司签订的借款合同第五条保证措施3显示，丙方（林宇）、丁方（河南金质酒店服务有限公司）承诺，在上述款项到期，如果甲方（吴宏全）没有按期归还，丙方、丁方在乙方（孔令金）向其提出代偿通知后，代甲方向乙方进行偿还。约定代还方式：经营承包费代还{2016年1月1日吴宏全与林宇就河南金质酒店服务有限公司经营承包事宜签订合同，承包费为每年：壹佰伍拾万元整（￥1500000/年），具体见附件}，经营承包费直至还清为止。金质酒店公司与林宇之间2016年1月1日签订的《金质大酒店内部经营承包合同》第二条租金支付方法显示林宇每半年向金质酒店公司支付经营承包费用75万元，全年共计150万元，经营承包费用需先期缴付。本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩情况，本案二审争议的焦点是：1.一审程序是否违法；2.金质酒店公司、林宇是否应承担案涉借款合同的保证责任，林宇承担保证责任的方式应如何认定。第一，关于本案一审审理程序是否违法的问题。金质酒店公司和林宇一审期间提交的送达地址确认书均显示了以金质酒店公司为地址，其中林宇的送达地址确认书写明了该酒店的具体位置，金质酒店公司的送达地址确认书仅显示了收件人王培霞的名字和电话，未有该酒店的具体位置信息。经查阅一审卷宗，一审法院在2019年11月1日向金质酒店公司发送的应诉手续及传票的EMS邮单显示的地址写有王培霞和该公司法定代表人吴宏全两人的电话，邮单查询结果显示由吴宏全在2019年11月2日签收。金质酒店公司上诉认为一审法院送达程序和审理程序严重违法，没有事实依据。第二，林宇、金质酒店公司在一审期间接到开庭传票后无正当理由未到庭，其二审提交的证据不属于新证据，同时林宇二审未提交证据证明金质酒店公司2018年财务状况简报与本案款项的关联性，对其证明目的本院不予认可。一审期间，孔令金提交了借条、借款合同、转款凭证、微信催要还款的信息等证据，可以证明本案借款实际发生且孔令金从2016年12月5日到2018年9月17日一直在向林宇等人催要借款。本案被告在一审法院合法传票传唤后均未到庭应诉，应当承担由此产生的法律后果。一审法院已经据实查证了案涉借款金额为2895000元，并依据孔令金的前述举证认定林宇、金质酒店公司依法承担案涉借款本息未偿还部分的连带清偿责任符合法律规定。金质酒店公司和林宇关于本案借款担保条款失去效力的上诉理由不能成立。林宇主张因担心不提供担保吴宏全欠林宇弟弟款就无法偿还，不属于受胁迫的法定情形，其认为保证系出于胁迫不是当事人真实意思表示的上诉理由不能成立。第三，根据案涉借款合同保证措施的约定，在吴宏全未按期还款、孔令金向林宇、金质酒店公司追偿后，林宇、金质酒店公司以每年应向吴宏全交付的承包费150万元代还吴宏全的案涉借款债务，并将金质酒店公司与林宇之间2016年1月1日签订的《金质大酒店内部经营承包合同》作为借款合同的附件。该约定合法有效，属于对林宇、金质酒店公司承担案涉借款保证责任方式的具体约定。因此，林宇关于应以每年应向金质酒店公司交纳的150万元经营承包费用作为林宇承担保证责任方式的上诉理由成立。吴宏全既是借款人又是金质酒店公司的法定代表人，金质酒店公司提到的吴宏全私盖印章、违反公司章程提供担保均属于其公司内部管理问题，不能对抗孔令金请求金质酒店公司承担保证责任的诉讼请求。林宇主张的林宇、金质酒店公司在承担保证责任后，可依法向博雅公司和吴宏全追偿。综上所述，河南金质酒店服务有限公司、林宇的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5695号民事判决第一项和诉讼费负担部分；二、撤销周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5695号民事判决第三项；三、变更周口市川汇区人民法院（2019）豫1602民初5695号民事判决第二项为河南金质酒店服务有限公司、林宇对本判决第一项债务承担连带清偿责任，其中林宇从本判决生效之日起以每半年75万元、每年150万元金额为限的约定方式承担责任；四、河南金质酒店服务有限公司、林宇在承担保证责任后，有权向周口博雅地产有限公司、吴宏全追偿；五、驳回孔令金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费58620元，由河南金质酒店服务有限公司负担26000元，由林宇负担26000元，由孔令金负担6620元。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  智卫东审判员  曹春萍二〇二〇年五月十一日法官助理王永波书记员周坚