河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终474号上诉人（原审被告）：开封市信息管网建设有限公司。住所地开封市金明东街1号。法定代表人：胡远地，董事长。委托诉讼代理人：马克，该公司员工。委托诉讼代理人：李志杰，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李向磊，男，1984年7月23日生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：王昆，河南世纪行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李小超，男，1981年12月23日生，汉族，住河南省尉氏县。上诉人开封市信息管网建设有限公司因与被上诉人李向磊、李小超建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初3989号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。开封市信息管网建设有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判。2、一、二审诉讼费由李向磊、李小超承担。事实与理由：一、开封市信息管网建设有限公司与李向磊之间不具有合同关系,原审法院认为开封市信息管网建设有限公司应承担连带责任,属于事实不清，证据不足。首先，从李向磊向法庭提交的《非开挖工程协议》可以看出,该协议为李向磊与李小超双方就管道施工工程所签,双方就权利义务进行了明确约定。而开封市信息管网建设有限公司并非该协议的任一方主体,也并未在该协议上加盖任何公章予以认可。根据合同的相对性原则,开封市信息管网建设有限公司与李向磊之间不具有合同法律关系,李向磊起诉开封市信息管网建设有限公司是错误的,开封市信息管网建设有限公司不是本案适格的被诉主体。其次,开封市信息管网建设有限公司依据与李小超所签订的施工合同，已将涉案工程预付工程款支付给李小超,已经完成了合同约定的支付义务,李小超与李向磊之间如何支付及分配该工程款问题,与开封市信息管网建设有限公司没有任何关系,一审法院判决由开封市信息管网建设有限公司承担连带责任没有依据。二、涉案工程未经验收、未投入使用,且具有严重质量问题,一审法院在事实不清的前提下判决开封市信息管网建设有限公司承担连带责任是错误的。本案的涉案工程为信息管道施工,信息管道施工主要作用就是为各通讯单位预埋好管道,待施工完毕后各通讯单位将通讯线路在管道中予以穿线通过。而开封市信息管网建设有限公司在对涉案工程进行测试中发现，涉案工程管道断点较多,致使没有通过各电信运营商的验收和签订合同，导致涉案工程至今无法售出。因此，李小超、李向磊施工的工程存在重大质量问题且工程未经验收、未经安全检测的情况下，依据开封市信息管网建设有限公司与李小超所签合同,开封市信息管网建设有限公司有权拒绝支付合同剩余款项,并追究李小超的有关责任。鉴于以上事实和理由，开封市信息管网建设有限公司作为原审被告,特向贵院依法提起上诉。请求二审法院查明本案事实,支持开封市信息管网建设有限公司的上诉请求。李向磊答辩称，1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，建设施工合同纠纷可以突破合同相对性。本案开封市信息管网建设有限公司系发包方，李向磊是实际施工人，开封市信息管网建设有限公司应在欠付工程款范围内承担责任，其是本案的适格主体。2、该涉案工程早已施工完毕，也由开封市信息管网建设有限公司、李向磊各方均参与多次试通验收，至于开封市信息管网建设有限公司是否将该施工工程出卖给经营商是其公司经营策略问题。开封市信息管网建设有限公司一直卖不出去，一直不支付工程款的行为对于李向磊而言显失公平公正，该理由不能作为开封市信息管网建设有限公司不支付工程款的正当理由。开封市信息管网建设有限公司认为工程存在重大质量问题不是事实，其并没有证据证明。一审判决公平公正、合理合法，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。李小超答辩称，赶快把钱给李小超就行了。李向磊向原审法院起诉请求：判令李小超、开封市信息管网建设有限公司支付李向磊工程款412824元及利息，自2018年6月9日起按年利率6%计算至偿还之日止，李小超、开封市信息管网建设有限公司负连带责任；本案全部诉讼费用由李小超、开封市信息管网建设有限公司承担。原审法院经审理查明，李小超又叫李超杰。2017年4月6日开封市信息管网建设有限公司（甲方）与李小超（乙方）签订《信息管道工程施工合同》，将东京大道提升改造（金明大道-开柳路）北侧通信管道工程承包给李小超进行施工，工程内容为：弱电通信管道直埋铺设。承包方式为包工包料包含主要管材。结算方式：⑴本合同生效后，由乙方垫付前期工程款。乙方工程竣工，经完全验收并出具合格证明后，走入结算程序。⑵乙方工程竣工经甲方验收合格后，于2018年5月1日付款20%，电信运营商验收合格并签订合同后支付工程款70%，余10%作为质量保证金于第二次付款之日起1年后付清，终止本协议。签订协议后，李小超在实际施工过程中发现须采用非开挖形式进行施工，并告知开封市信息管网建设有限公司，征得公司同意后，采用非开挖形式继续施工，但双方未重新更换合同。2017年4月17日，开封市信息管网建设有限公司又与李小超签订了职教路（1大街-6大街）非开挖顶管工程合同书，将职教路非开挖工程承包给李小超。2017年5月21日李小超（甲方）与李向磊（乙方）签订《非开挖工程协议》一份，将位于东京大道的信息管网工程非开挖部分交由李向磊承包。协议约定了承包方式及范围等。其中付款方式为：按照甲方要求进行施工，乙方机械设备材料进入现场，甲方支付乙方进场费30%，工程结束甲方验收合格后一个月内支付乙方余下的全部工程款。职教路非开挖工程也一并承包给李向磊，双方未签订合同，但职教路工程系李向磊实际施工双方均予以认可。工程竣工后，双方多次进行管道试通，断点处李小超也已进行维修。2018年5月9日，李小超向李向磊出具结算清单一份，内容为：东京大道667.6米×7根=4671.8米，职教路368.1米×6根=2208.6米，合计6880米×60元=412824元。李超杰，218年5月9日。另查明，开封市信息管网建设有限公司提交《已支付工程款明细表》一份及中国建设银行回单，显示信息管网公司向李小超及其爱人凡东芳转账及现金共计267000元工程款，李小超予以认可。庭审中开封市信息管网建设有限公司认可尚欠李小超工程款约七八十万元。信息管网公司庭审中也认可涉案工程已经试通过，不通的地方李小超也维修了，但目前由于运营商没有完全利用，运营商没有出具验收合格证。原审法院认为，李向磊与李小超签订的《非开挖工程协议》系双方的真实意思表示，双方均应全面履行各自的义务。协议签订后，李向磊实际进行了东京大道及职教路工程的施工，且工程早已竣工，李小超应向李向磊支付工程款。2018年5月9日李小超向李向磊出具结算单，确认李向磊施工的东京大道及职教路工程款为412824元。庭审中李小超辩称应扣除其已支付的款项45400元，但未提供证据证明。李向磊仅认可李小超支付现金18000元，刷卡支付20000元，工人发生事故李小超垫付2000元，另垫付工人工资为20个工×150元/每人每天=3000元，合计43000元。故扣除李向磊认可的43000元，李小超应向李向磊支付工程款369824元。对于利息，李向磊与李小超合同中未约定欠付工程款的利息标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方最后对账的时间为2018年5月9日，李向磊主张自2018年6月9日起计算利息，并不违反法律规定，故此，李小超应自2018年6月9日起，按银行同期贷款利率向李向磊支付利息至实际还清本息之日止。对于李向磊主张按年利率6%计付资金占用利息，于法无据，不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，开封市信息管网建设有限公司系涉案工程的发包方，且信息管网公司认可双方没有最终结算，目前本案涉案工程预计还欠李小超七八十万元。因此信息管网公司应对李小超欠付李向磊的工程款本息承担连带责任。李向磊主张超出原审法院认定的部分，于法无据，依法不予支持。对于开封市信息管网建设有限公司辩称，施工工程尚未完全被运营商使用，运营商未出具验收合格报告，不应支付工程款的抗辩理由，原审法院认为，涉案工程李向磊早已施工完毕，且经过包括李向磊、李小超、和信息管网公司各方参与的多次试通验收，对于不通的部分李小超也进行了维修，故开封市信息管网建设有限公司以管网没有被运营商全部使用，运营商没有出具验收报告为由，抗辩不承担欠付工程款的连带付款义务，于法无据，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、李小超于判决书生效之日起十日内支付李向磊工程款369824元及利息损失（利息自2018年6月9日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、开封市信息管网建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回李向磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3747元，由李向磊承担390元，由李小超、开封市信息管网建设有限公司承担3357元。二审审理过程中，开封市信息管网建设有限公司向本院提交照片9张，欲证明案涉工程东京大道全程中夷山大街路口、黄河水利学院门口、开柳路向西，共三处现场维修情况。李向磊质证意见为：开封市信息管网建设有限公司提交的照片中的施工内容与本案的施工内容无关，李向磊施工内容是顶管，照片中是开挖直埋的施工工程，并且李向磊的施工工程早已交付给第三方实际使用，尽管第三方未向开封市信息管网建设有限公司出具验收合格证明，但是通过其实际使用情况，应视为验收合格，开封市信息管网建设有限公司依法应当向李向磊支付工程款。李小超质证意见为：开封市信息管网建设有限公司提供的照片不能证明李小超承包的工程存在施工质量问题。李小超施工的网线在施工后接着就使用了，实际已经交付运营商使用。李向磊向本院提交照片20张，欲证明李向磊实际施工的内容已交付电信运营商实际使用，按照法律规定视为验收合格。开封市信息管网建设有限公司对李向磊提交的证据质证意见为：照片上的工程不能证明是案涉工程。李小超对李向磊提交的照片予以认可。本院经审查认为，开封市信息管网建设有限公司提交的照片不能证明是在对李向磊施工的工程内容进行维修，本院对该证据不予采信。李向磊提交的照片不能证明照片上显示的工程内容是李向磊所施工，本院对李向磊提交的该证据亦不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，本案案涉工程系开封市信息管网建设有限公司发包给李小超，李小超转包给李向磊，李向磊是案涉工程的实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，李向磊作为实际施工人可以向发包人开封市信息管网建设有限公司主张权利，开封市信息管网建设有限公司自认欠付李小超七八十万元工程款，超出了李小超欠付李向磊的工程款数额369824元及利息损失，开封市信息管网建设有限公司应在欠付李小超的工程款数额范围内对李向磊承担付款责任。原审法院判决开封市信息管网建设有限公司对李小超应支付李向磊的工程款及利息承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。开封市信息管网建设有限公司上诉主张其与李向磊之间不存在合同关系，其不应承担付款责任依法不能成立，本院不予支持。开封市信息管网建设有限公司上诉称案涉工程未经验收、未投入使用，具有严重质量问题。本院认为，案涉工程早已施工完毕，且开封市信息管网建设有限公司认可部分工程已投入使用。开封市信息管网建设有限公司主张案涉工程未经验收、未投入使用与事实不符。开封市信息管网建设有限公司提交的证据不能证明案涉工程存在严重质量问题，亦不能证明李小超对案涉工程不进行维修。故，开封市信息管网建设有限公司的该项上诉主张证据不足，不能成立，本院不予支持。综上所述，开封市信息管网建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初3989号民事判决第二项；二、变更河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初3989号民事判决第一项为“李小超于判决书生效之日起十日内支付李向磊工程款369824元及利息损失（利息自2018年6月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定的还款期限届满之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）”；三、开封市信息管网建设有限公司对本判决第二项中李小超应支付李向磊的工程款369824元及利息损失限额内承担付款责任；四、驳回李向磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费3747元，由李向磊承担390元，由李小超、开封市信息管网建设有限公司承担3357元。二审案件受理费6847元，由开封市信息管网建设有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  李曼曼二〇二〇年五月二十六日书记员  王 爽