广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2732号上诉人（原审被告）：梁晓军，男，1971年5月5日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。被上诉人（原审原告）：广州市番禺区黄柯网吧，住所地广东省广州市番禺区洛浦街洛溪新城吉祥园吉祥道41A号铺。投资人：黄柯，总经理。委托诉讼代理人：李刚，广东本华律师事务所律师。委托诉讼代理人：江权飞，广东本华律师事务所律师。原审被告：广州天域互联网上网服务有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街洛溪新城吉祥北园上街二幢二层东侧之一。法定代表人：唐文裕，总经理。委托诉讼代理人：郑勇敏，广东环宇京茂律师事务所律师。原审被告：苏伟杰，男，1987年12月7日出生，汉族，住广东省开平市。上诉人梁晓军与被上诉人广州市番禺区黄柯网吧（以下简称黄柯网吧）、原审被告广州天域互联网上网服务有限公司（以下简称天域公司）、苏伟杰因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2996号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。梁晓军上诉请求：1.撤销一审判决梁晓军赔偿79594.93元给黄柯网吧及梁晓军承担受理费1790元的判项。2.本案上诉受理费由黄柯网吧承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、依据不足。一、业司会鉴所（2018）鉴字第5号《司法会计鉴定意见书》不能作为认定黄柯网吧实际经济损失的依据。1.关于鉴定机构的资质。广东业勤司法会计鉴定所仅是司法会计鉴定机构，其没有计算机专业的鉴定资质，没有DDOS计算网络攻击的相关专业知识，所作出的鉴定结论与事实不符。2.该鉴定意见结论严重缺乏证据支撑。该意见核算经济损失所依据的，全是通过现金方式结算的凭证，只提供了个别书面非正式收据，未取得合法发票、合同、人员实际出勤及薪资转账记录等佐证资料。且未对相关资料的真实性、费用支出的合理性、必要性进行审查。由此得出的鉴定结论不能作为认定黄柯网吧经济损失金额的直接依据。3.在（2018）粤0113刑初1501号案中，该鉴定意见未被作为认定我方违法行为造成的具体经济损失的依据。在本案中，亦不能只根据该证据认定黄柯网吧的经济损失。二、黄柯网吧所主张的购买防火墙和路由器的升级改造费用58856元，并非是其挽回损失或避免扩大损失的必要支出，该费用与我方行为没有必然、直接的因果关系，不能作为赔偿损失金额。1.DDOS网络攻击不会对防火墙产生任何损害后果。DDOS网络攻击停止后，慢慢可以完全恢复正常营业，不需要进行修复。2.该费用的支出，是针对未来可能发生的损失或预防发生的损失，并非因我方的行为导致已经发生的实际损失，不属于我方应赔偿范围。3.黄柯网吧搭建硬件防火墙和路由器的网络结构，是因为其在我方的违法行为发生之前已经遭受到多次的网络攻击，为防范类似事件而采取的系统升级改造措施，绝非因我方行为造成的损害后果。综上，请法院支持我方上诉请求。黄柯网吧答辩称，关于损失的问题。1.首先，司法鉴定报告已经过生效判决书予以确认，该报告证据效力已被刑事判决予以确认。如果梁晓军、苏伟杰等人要否认该评估鉴定意见的结论，即代表着其认为刑事判决认定事实不清，采纳错误证据，作出错误的判决。那么梁晓军、苏伟杰等应当申请再审。2.梁晓军、苏伟杰称司法鉴定所没有计算机资质。首先，计算机资质是用来查明网络攻击事实的，而损失的鉴定应当由相应的会计事务所进行审计审查，而且刑事案件对于证据的要求明显比民事案件更高，所以该鉴定书也比普通民事案件的证据更严谨，更有可信力。同时，我方相应的支出都是为了制止不法侵害，防止损失扩大，以及找到攻击源头。产生的相应费用是合理的损失。因此该份鉴定意见书认定的金额应当予以采纳。天域公司辩称，一、本案在一审期间，天域公司并不知晓，天域公司所经营的网吧是有明确地址和相关的法定代表人，一审法院送达的时候，并没有将上诉材料送达给天域公司。所以，一审法院的送达程序是违法的。二、天域公司不同意一审的判决。1.从刑事判决书及刑事的相关证据材料显示，涉案刑事案件属于个人犯罪，与天域公司没有任何的法律关系。2.一审判决所确定的赔偿金额过高，认定的直接损失金额与刑事判决是相矛盾的。在刑事判决中并没有采纳鉴定报告的所有内容，即刑事判决中所确认的损失金额与司法鉴定所认定的损失金额是不同的。本案认定的金额远远高于刑事判决认定的金额。三、本案是侵权行为造成的财产损失，一审判决认定天域公司承担连带责任，就必须证明天域公司存在共同的侵权行为。在黄柯网吧没有证据证明天域公司与梁晓军存在共同侵权行为的情况下，该认定没有事实与法律依据。四、一审判决基于梁晓军、苏伟杰的行为与天域公司有共同利益，所以推定天域公司承担连带责任。但对于天域公司是否存在共同故意，黄柯网吧及一审法院均没有证据证明，天域公司不存在侵权行为。苏伟杰答辩称，我方同意梁晓军的上诉意见。黄柯网吧向一审法院起诉请求：1、梁晓军、苏伟杰、天域公司连带赔偿经济损失83964.93元；2、梁晓军、苏伟杰、天域公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：黄柯网吧诉称，广州市番禺奇幻网吧（以下简称“奇幻网吧”）与本案黄柯网吧的经营负责人是好友兼合作伙伴关系，为打响“奇幻网吧”这一品牌商号，因此奇幻网吧与黄柯网吧对外经营过程中均统一使用“奇幻网吧”这一商号，以谋求共赢。公安机关在侦办梁晓军、苏伟杰涉嫌破坏计算机信息系统罪时，在做笔录时将奇幻网吧及黄柯网吧均称为“奇幻网吧”，奇幻网吧及黄柯网吧在梁晓军、苏伟杰发动的恶意攻击事件中，均产生了不同程度的损失。2018年12月10日，一审法院作出（2018）粤0113刑初1501号刑事判决书，该刑事判决书经审理查明：“2017年12月间，被告人梁晓军在经营广州市番禺洛溪新城天域网吧过程中，为排挤同行竞争，雇请被告人苏伟杰前往广州市番禺洛浦街洛溪新城吉祥道41A号铺奇幻网咖，查看网咖IP地址等信息。其后，被告人苏伟杰将查看到的IP地址，通过微信发送给被告人梁晓军，被告人梁晓军再通过网络黑客对奇幻网咖计算机实施DDOS攻击，造成该网咖于2017年12月22日至同月30日期间多次网络中断、计算机信息系统不能正常运行，导致其直接经济损失营业额减少5,338.93元、恢复计算机功能支出必要费用36,000元（包括购买防DDOS攻击防火墙30,000元、更换被损路由器6,000元）。为知悉攻击效果，被告人梁晓军还要求被告人苏伟杰向其报告网咖网络中断情况。2018年1月1日晚上，被告人苏伟杰再次前往奇幻网咖查询IP地址时，被网咖巡查人员发现并现场抓获。同月16日，被告人梁晓军在广州市海珠区中海名都二街7号303房被抓获。上述事实，有公诉机关举证，经庭审质证的证据证明如下：1、被告人的身份信息资料，证实二被告人的身份情况。2、抓获经过、破案经过，证实二被告人被抓获的时间、经过。3、扣押决定书、扣押清单，证实从二被告人处扣押作案工具手机两台。4、证人方某的证言及辨认笔录，称：我是安士维信息科技有限公司区域经理，主要负责番禺域网络维护和日常网吧巡查。从2017年11月15日开始，公司陆续收到洛溪、大石区域许多网吧投诉网络卡，我们通过公司网络系统自身排查，发现网吧在上网高峰期网络流量瞬间变得很大，导致网吧网络卡甚至断网的情况频繁出现，其中番禺洛溪新城奇幻网吧的情况最严重，几乎每两天在上网高峰期断网一次，每次大概30分钟。我从2017年11月22日开始在洛溪新城奇幻网吧蹲点排查该网吧的网络问题。我首先联系电信公司更换该网吧IP地址，更改当天又出现高峰期断网情况；然后通过分析奇幻网吧路由日志与网吧系统数据，发现导致网吧出现高峰期断网情况是由于有人在网吧内扫描网吧的光纤IP地址发给别人进行网络攻击所致。通过奇幻网吧上网记录与视频监控锁定一名使用身份证苏伟杰的人就是在网吧内扫描网吧IP地址发给别人对网吧进行网络攻击。2018年1月1日20时10分许，我在网吧实名登记系统上发现苏伟杰在番禺洛溪新城奇幻网吧激活上网，通过远程监控发现苏伟杰通过网吧的电脑下载软件扫描网吧IP地址，我和网吧工作人员上前将其控制。苏伟杰共去了奇幻网吧5次，分别是2017年12月21日、12月24日、12月27日、12月30日和2018年1月1日。除了洛溪新城奇幻网吧，苏伟杰还去了大石奇幻网吧、洛溪新城牛仔部落、洛溪新城嘿网吧，网吧都有实名制上网记录。对方利用世界各地的肉机(DDOS)对洛溪新城奇幻网吧网络IP地址进行攻击，所以无法查询攻击的IP地址找到攻击源。遭攻击后，会导致网吧内网络瘫痪，电脑不能连接上网络，不能进行任何网络操作，包括上网、玩游戏、看视频等。断网大概30分钟到一个小时，对方停止攻击后，网络会逐渐恢复正常，但之后还会断断续续有一些网络堵塞情况。洛溪新城奇幻网吧遭到4次网络攻击，都是发生在周末和假日的上网高峰，第一次断网2017年2月22日21时10分至23时，第二次断网2017年12月24日20时45分至22时30分，第三次断网2017年12月27日21时30分至22时50分，第四次断网2017年12月30日18时30分至20时。遭受DDOS网络攻击后，会造成网吧电脑全部网络瘫痪，需要连接网络的软件和系统应用全部无法使用，包括网吧的实名认证系统也登录不了，无法对顾客进行实名登记上网信息，直到网络恢复正常后才能使用。DDOS攻击对计算机硬件暂无严重破坏，但网吧上网的顾客对网吧遭受DDOS攻击导致网络瘫痪反应激烈，拍打网吧鼠标键盘等设备发泄不满，对网吧的硬件设备造成不同程度的损坏。网吧网络瘫痪，当时无法采取措施去解决的，只能等攻击停止后网络自动恢复。在遭受攻击后，我们采取了调整网吧路由策略，通过设置防火墙，更换路由器并架设日志服务器记录客户机IP扫描信息，同时向中国电信申请更换网吧IP地址，并对新的IP地址进行隐藏，启用网络IP地址日志监控等手段去应对。洛溪新城奇幻网吧原来的路由器已在DDOS攻击后遭到破坏不能继续使用，更换路由器后同时增加了网络IP地址隐藏和网络监控日志的功能，可以锁定记录网吧网络进出IP地址的数据，设置防火墙可以拦截DDOS攻击，为网吧网络增加一层防护，如不设置防火墙和更换路由器，网吧网络很大可能会继续受到DDOS攻击。经指认，被告人苏伟杰就是被抓获的男子。5、证人胡某的证言及辨认笔录，称：我是奇幻网吧的网管，负责维修计算机和收银。2018年1月1日20时10分许，网络公司人员说有人在94号机查询网吧IP地址，做一些不正常操作，要入侵网吧系统，攻击我们的IP地址，我们把94号机的人抓住。网吧系统于2017年12月22日开始被攻击，电脑网络断线、刷不了身份证。该情况出现了4次，第5次被我们抓住。被抓获男子到我们网吧5次，每次上网30分钟至1小时，登录信息是姓名苏伟杰，身份证号码。网吧内有209台电脑，员工10余人。2017年12月22日攻击时间21:10-23:00，上机数量约120台；2017年12月24日攻击时间20:45-22:30，上机数量约100台；2017年12月27日攻击时间21:30-22:50，上机数量约100台；2017年12月30日攻击时间18：30-20：00，上机数量约70台。由于收银软件功能原因，仅能提供网络攻击期间结账下机的顾客电脑使用数据，在攻击期间没有结账的顾客查不到电脑使用数据。断网时网吧内人员反应情绪很激动，三成左右顾客反应激烈，开口大骂并有拍桌子、砸键盘、砸鼠标、甩耳机、拍电脑屏幕的行为，其余顾客一片谩骂声，说是我们是垃圾网吧，诋毁网吧声誉，有些顾客要求退回上机网费，有些顾客要求网吧对他们的游戏虚拟财产损失进行赔偿。四次被攻击的情况都是网吧的外部网络连接全部中断，电影、网络游戏、聊天软件和网页等有关外部网络连接都无法正常运行。断网后我们是打电话给维护公司前来进行处理。经指认，被告人苏伟杰就是被抓获的男子。6、被害单位代表刘某雄的陈述，称：我是洛溪新城奇幻网咖的股东之一。2017年12月20日开始奇幻网咖被黑客恶意攻击光纤网络，总共被攻击4次，导致网络瘫痪，不能正常营业，给网吧造成损失。网吧有209台电脑可供客人上网，员工约10人。2017年12月20日，网吧第一次出现断网情况，我以为是偶尔出现的。12月22日，网吧再次出现断网情况，所有电脑都无法连接网络，持续约1小时才逐渐恢复，且断网情况都是出现在周末和节假日上网高峰时段，开始怀疑遭到黑客攻击，联系电信公司和网络维护公司排查原因，并对网络进行维护升级，经排查可排除网络故障，确定是遭到黑客实施网络攻击。第一次断网2017年12月22日21时10分至23时许，使用电脑数量约120台；第二次断网2017年12月24日20时45分至22时30分许，使用电脑数量约100台；第三次断网2017年12月27日21时30分至22时50分许，使用电脑数量约100台；第四次断网是2017年12月30日18时30分至20时许，使用电脑数量约70台。每次断网时，网吧内正在上网顾客反应比较激烈，大声质问网吧网络差，大力拍打鼠标键盘，并要求网吧退费补偿等。每次遭网络攻击持续时间约1小时，网吧内电脑无法连接到互联网，持续约1小时后才能逐渐恢复，可以浏览网页，网吧网络恢复到正常状态需要约1小时30分。网络恢复后电脑可以正常使用，上网浏览网页视频和玩网络游戏等。网吧硬件设备包括路由器、鼠标键盘等需要更换，网吧的网络维护优化升级需要增加人手和额外维护费用，因网吧断网造成上网客人要退款赔偿，会员流失及其他经营损失等，具体损失数额由网吧网络维护公司核算损失约人民币14万。断网时网吧上网人员名单和当时视频监控，可问网吧网络管理员和网络维护公司工作人员提供。2018年1月1日20时许，苏伟杰在网吧电脑下载和使用网络扫描IP地址工具时被我们控制，直至民警到场处理。7、被告人梁晓军供述和辩解及辨认笔录其称：2017年12月20日左右，我雇请苏伟杰去洛溪附近的网吧收集电脑配置、收费、优惠活动等信息。苏伟杰去了黑咖、奇幻、牛仔部落三家网吧，奇幻网吧正在搞活动，连续一星期充值100元送100元。我认为奇幻网吧已经严重影响到我们天域网咖的生意，于是我叫苏伟杰去奇幻网吧，通过软件获取网吧IP地址，然后又叫黑客对网吧IP地址发动攻击瘫痪网吧网络。第一次是12月20日之后的一天晚上，苏伟杰去了大石或洛溪的奇幻网吧，查询到IP地址后发给我，我把IP地址发给黑客对网络实施攻击，苏伟杰查到IP地址后就走了，不知道效果如何。第二次是过了几天的晚上，苏伟杰去了奇幻网吧，查到IP地址后就给了我，我转给黑客实施攻击。第三次也是晚上，不记得具体时间，苏伟杰去了奇幻网吧查到IP后发给我，我叫苏伟杰不要离开，看看网吧内的情况如何。我把IP发给黑客后十分钟，苏伟杰说网吧开始断网，顾客陆陆续续离开。第四次苏伟杰又去了洛溪街奇幻网吧，但去了之后没有反馈，我以为他不干活了，之后没有联系过苏伟杰。我和苏伟杰是通过微信和电话联系，已叫苏伟杰删除微信聊天记录。黑客是在百度上搜索出来的，现已联系不到了，给了黑客约1000元。黑客给了我一个链接，我打开链接发IP给对方就可以了。叫苏伟杰查IP地址，给了他约400元，都是车费及上网费。我愿意赔偿给奇幻网吧，但对方不愿跟我们协商。奇幻网吧搞优惠活动，把价格做得太低，抢了很多顾客，我气不过，才想去搞一下奇幻网吧。我通过手机浏览器，在百度上搜索“网络攻击”，找到一个网页，网页上有很多链接，一层层点击进去，最后有一个对话框，我问对方IP攻击要怎样，对方说要通过APPLEPLAY转账，我分几次共转给对方1000多元。我在对方网站注册了信息，账号489×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，密码Lxj710505，购买了时间段的服务，在一定期限内只要把需要攻击的IP告诉对方，对方就会进行攻击。已删除网站地址，现在不记得了。我叫苏伟杰去过三四次，造成奇幻网吧网络堵塞。每次造成对方网络堵塞，苏伟杰都会向我汇报，每次造成对方网络堵塞几分钟。苏伟杰的微信名“哪里来的兔子”，我的微信名“土猪”，手机号码189××××2266。经辨认，其指认出被告人苏伟杰。8、被告人苏伟杰的供述和辩解及辨认笔录，其称：我经朋友介绍认识了“土猪”，“土猪”是他的微信名，我平时叫他梁总，他在番禺洛溪天域网吧工作，应该是股东之一。2017年12月20日开始，“土猪”通过微信叫我去查询网吧的IP地址，每次给我100元。我去过大石奇幻网吧、洛溪新城奇幻网咖、洛溪新城牛仔部落网吧、洛溪新城天域网吧、洛溪新城黑咖共五家网吧查询公网和内网IP，都提供给了“土猪”。有一次我把洛溪奇幻网咖的IP发给“土猪”，他叫我不要离开，说看他的表演，把网吧内的情况向他报告。没过多久我看到很多客人投诉断网，而且很多客人结账离开，才意识到“土猪”对奇幻网吧进行了IP攻击。“土猪”叫我去番禺洛溪查几家网吧的电脑配置、人流量、价格及优惠活动等信息。我陆续去了洛溪的牛仔部落、黑咖、天域网吧查，并把查到的信息发给“土猪”。12月24日，圣诞节期间，“土猪”叫我去大石奇幻网吧查询网吧的IP地址，当天晚上，我通过百度搜索到IP查询软件，然后运行，我把查询到的IP地址截图发给“土猪”，查询之后我就离开了。第二次是去洛溪奇幻网吧，当晚我按照“土猪”说的也查询了该网吧的IP地址，查询到拍了照片发给“土猪”，随后离开。第三次也是去洛溪奇幻网吧，我把IP发给了“土猪”，“土猪”叫我不要离开，说看他的表演，向他汇报网吧内的情况。没多久，很多客人喊断网喊结账，我把这些情况告诉了“土猪”，那时我猜到“土猪”对奇幻网吧进行了IP攻击。2018年1月1日晚上8时许，“土猪”又叫我去洛溪奇幻网吧查询IP地址，我刚把IP地址查询出来，就被网吧内的人发现了，那些人围着我打，警察到场把我带走。我与“土猪”的微信聊天被我删除了，是“土猪”叫我删除的。经辨认，其指认被告人梁晓军就是“土猪”，并对微信聊天记录、网吧IP地址进行了指认。9、调取证据通知书、调取证据清单，证实中国电信股份有限公司广州分公司提供了2017年12月24日、27日、29日网络流量异常情况的材料。接受证据材料清单，证实从方某、胡某、刘某雄处接受证据材料的情况，其中有奇幻网吧2017年12月22日、24日、27日、30日上网人员清单等。10、电子数据检查笔录、提取电子数据清单、封存存储介质清单等，证实对二被告人的手机进行电子数据检查的情况，其中从被告人苏伟杰手机内提取的微信信息记录部分摘录如下：2017.12.2104:10:15土猪：杰这两天帮我看看我附近网吧他们每区的配置和不同时段怎么收费会员做什么优惠和活动，我附近三家网吧（牛仔部落、奇幻网咖、嘿网）你去加他们会员上网帮我仔细点我要比较一下，费用吃饭工钱都会算回给你我要尽快04:15:41哪里来的的兔子：就今天攻击的那家奇幻。04:16:12土猪：别用我的网络进去傻子吗？04:16:34哪里来的的兔子：没事的，我是进他们的服务器，不是进路由。我看下能不能进。04:16:52土猪：小心04:17:02哪里来的的兔子：没事，这个我可以肯定的。我可以用我以前维护的网吧远程04:20:06哪里来的的兔子：对了，就是这个04:20:39土猪：千万小心04:21:01哪里来的的兔子：我在用以前网吧的服务器远程04:21:14土猪：查好了做成表格给我04:29:03哪里来的的兔子：可以进收费服务器。游戏服务器进不去。04:32:25土猪：辛苦你每个网咖走一遍查清楚04:34:37哪里来的的兔子：搞定奇幻04:49:03土猪：我要知道他们分了多少区每区多少台、每区配置、什么时段怎么收费、做成表格、还有会员充值优惠。顺道了解一下他们做了什么游戏活动、活动规则是什么22:32:43哪里来的的兔子：牛子部落全场价格配置.txt22:33:20哪里来的的兔子：洛熙奇幻全场价格配置.txt22:33:21哪里来的的兔子：嘿网咖全场配置价格.txt2017.12.2218:41:08哪里来的的兔子：奇幻洛溪，没有更换IP59.37.7.19422:32:44哪里来的的兔子：掉线了2017.12.2321:49:17哪里来的的兔子：奇幻外网IP换了22:09:07哪里来的的兔子：219.136.229.138这个没换22:11:49哪里来的的兔子：洛溪奇幻，已经被大佬你搞怕了，不过他的网关IP没换，就换了外网IP22:12:08土猪：接着搞2017.12.3019:33:17哪里来的的兔子：断网了19:40:36哪里来的的兔子：一大堆下机提示2017.12.3117:28:05土猪：发微信红包一个17:40:09哪里来的的兔子：你领取了土猪的红包11、广东业勤司法会计鉴定所业司会鉴所[2018]鉴字第5号司法会计鉴定意见书：洛溪新城奇幻网吧2017年12月22日、24日、27日、30日遭受4次网络攻击后营业额减少及增加人手、网络维护、更换设备、补贴顾客支出共79,594.93元。（1）网络攻击4次当天营业收入比前期合共减少5,338.93元。根据PubwinOL网吧管理系统导出2017年8月1日至2017年12月31日月报表显示，2017年12月22日、24日、27日、30日4天收入合共18,731元，网吧受攻击期间涉及周三、周五、周六、周日，鉴定主要依据未遭受网络攻击前四个多月每周三、每周五、每周六和每周日计算平均值，以平均值作为网吧攻击期间当天的损失。（2）增加临时巡场人员支出人工费14,400元。根据洛溪新城奇幻网吧提供的工资签收明细表显示，2017年12月22日遭受网络攻击后，临时增加巡场员3人，工资15元/小时，2017年12月份巡查10天工资共3600元（每人1200元），2018年1月份巡查31天工资共10,800元（每人3600元）。（3）网络维护及更换设备硬件支出共58,856元。其中，向广州市番禺大石忆翱电子产品经营部支付购置的防火墙30,000元、网络维护清洗费用10,000元，向广州市安士维信息科技有限公司支付的人工检测费10,000元，向兰欣公司购买路由器1台6,000元、键盘鼠标12套2,856元。（4）赠送顾客网络补贴1,000元。根据导出的网吧收支明细表显示，2017年12月30日被攻击之后，该网吧当天以网费补贴形式每人10元共赠送100名会员上网费用1,000元。12、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场情况。以上全案证据经庭审质证，法庭调查查证属实，并能相互印证，证据确实、充分，足以认定。对于被告人梁晓军及辩护人提出的意见，一审法院评判如下：被告人梁晓军和辩护人提出被告人梁晓军供述只叫人发动了3次网络攻击，苏伟杰供述只是去了洛溪奇幻网咖2次查询IP地址，但结合两被告人的微信聊天记录和洛溪奇幻网咖的上网人员清单，足以证实2017年12月22日至同月30日期间被告人苏伟杰多次去往奇幻网咖查看IP地址，且与期间奇幻网咖被实施4次网络攻击的时间相对应，故被告人及辩护人提出的上述意见，一审法院不予采纳；经司法会计鉴定机构鉴定，洛溪奇幻网咖因被网络攻击而直接造成的经营损失及网络维护、更换设备硬件等支出的必要费用达到一万元以上，依法构成后果严重，辩护人认为被告人行为显著轻微，不构成后果严重的意见，一审法院不予采纳；被告人梁晓军归案后能够如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚，辩护人以此为由提出辩护意见的合理部分，一审法院予以采纳。”该刑事判决书一审法院认为：“被告人梁晓军、苏伟杰无视国家法律，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，依法应当对其适用“五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。在共同犯罪中，被告人梁晓军起主要作用，是主犯；被告人苏伟杰起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。公诉机关指控被告人梁晓军、苏伟杰犯破坏计算机信息系统罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，惟未区分认定主从犯不当，一审法院予以纠正。被告人梁晓军、苏伟杰能够如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。辩护人辩护意见的合理部分，一审法院予以采纳。一审法院根据法定刑幅度、法定和酌定的量刑情节，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度及社会危害性等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人梁晓军犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年1月16日起执行至2019年5月15日止。）二、被告人苏伟杰犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年1月1日起执行至2018年12月31日止）。三、缴获作案工具手机两台，予以没收，上缴国库（由广州市公安局番禺分局执行）。”梁晓军、苏伟杰对一审法院作出的刑事判决书未提起上诉，上述刑事判决书已生效并已执行完毕。2019年2月20日，黄柯网吧将天域公司、梁晓军、苏伟杰诉至一审法院，要求梁晓军、苏伟杰、天域公司连带赔偿经济损失83964.93元。黄柯网吧为证明其主张，提供了（2018）粤0113刑初1501号《刑事判决书》、《生效证明书》、微信截图、《鉴定意见书》、《索赔金额记录表》、《情况说明》、米海燕、梁晓军的询问笔录等证据。天域公司、梁晓军、苏伟杰在本案中均未提供证据。《索赔金额记录表》为黄柯网吧单方制作，总金额为4370元，梁晓军、苏伟杰对此均不予以认可，该部分金额未包含在《鉴定意见书》中。一审法院立案受理本案后，根据黄柯网吧提供的天域公司住所地址，拟邮寄送达本案的黄柯网吧民事起诉状及证据材料副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等司法文书，但被退回，一审法院于2019年5月23日上午组织开庭审理时，黄柯网吧及梁晓军、苏伟杰均到庭应诉，天域公司未到庭应诉，但通过梁晓军向一审法院提供书面《答辩意见》一份。为此，一审法院特向天域公司发出开庭公告，公告期满，黄柯网吧及梁晓军、苏伟杰均到庭应诉，天域公司仍未到庭应诉。另查明：公安机关在侦办梁晓军、苏伟杰涉嫌计算机信息系统罪过程中，委托广东业勤司法会计鉴定所对刘顺雄被破坏计算机信息系统案中洛溪新城奇幻网吧和大石奇幻网吧遭网络攻击后损失金额进行鉴定核算。2018年4月1日，广东业勤司法会计鉴定所作出编号为业司会鉴所[2018]鉴字第5号《鉴定意见书》，该《鉴定意见书》的“检案摘要”注明“广州市番禺奇幻网吧（以下简称大石奇幻网吧）为个人独资企业，于2014年8月4日成立，统一社会信用代码：9144011304647452W”、“广州市番禺黄柯网吧（内部称洛溪新城奇幻网吧）为个人独资企业，于2015年4月10日成立，统一社会信用代码：91440113340168037W”。该《鉴定意见书》的“鉴定意见”为：1、洛溪新城奇幻网吧2017年12月22日、24日、27日、30日遭受4次网络攻击后营业额减少及增加人手、网络维护、更换设备、补贴顾客支出共79594.93元。其中：网络攻击4次当天营业收入比前期合共减少5338.93元；增加临时巡场人员支出人工费14400.00元；网络维护及更换设备硬件支出共58856.00元；赠送顾客网费补贴1000元。2、大石奇幻网吧2017年12月22日遭受1次网络攻击后增加人手及网络维护、更换设备支出共57990.00元。其中：增加临时巡场人员支出人工费10800.00元；网络维护及更换设备硬件支出共47190.00元。以上事实有黄柯网吧提供的证据及庭审笔录等证据证实。一审法院认为：当事人对自己提出的主张所依据的事实及反驳对方主张所依据的事实均有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。梁晓军在经营管理天域公司过程中，为排挤同行竞争，雇请苏伟杰前往黄柯网吧的经营场所查看网咖IP地址等信息，其后苏伟杰、梁晓军再通过网络黑客对黄柯网吧的计算机实施DDOS攻击，对黄柯网吧的计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，依法应当判处刑事处罚，一审法院就苏伟杰、梁晓军触犯刑法所作出的（2018）粤0113刑初1501号刑事判决书并无不妥，该刑事判决书已发生法律效力，该生效法律文书所认定的事实本案应当予以采信及引用。本案黄柯网吧提供的证据充分，事实清楚，一审法院对黄柯网吧提供的证据应当予以采纳。梁晓军、苏伟杰侵犯了黄柯网吧的合法权益，梁晓军、苏伟杰对黄柯网吧所造成的损失应当予以赔偿，具体损失应当以公安机关侦查刑事案件时依据的《鉴定意见书》为据。梁晓军、苏伟杰虽然对此提出异议，但梁晓军、苏伟杰均只有口头辩解，而未提供证据予以证明，故一审法院对梁晓军、苏伟杰辩解不予以采纳。黄柯网吧提供的《索赔金额记录表》为黄柯网吧单方制作，梁晓军、苏伟杰对此均不予以认可，该部分金额亦未包含在公安机关侦查刑事案件时的《鉴定意见书》中，故一审法院对此部分金额不予以支持。梁晓军、苏伟杰对黄柯网吧发起网络攻击，是为了天域公司利益，故天域公司应当对本案债务承担连带赔偿责任。天域公司经一审法院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辨权利。据此，一审法院判决如下：一、梁晓军、苏伟杰应当于判决发生法律效力之日起七日内连带赔偿79594.93元给黄柯网吧；二、天域公司对梁晓军、苏伟杰的上述债务（判决主文第一项确定的债务79594.93元）承担连带赔偿责任；三、驳回黄柯网吧的其他诉讼请求。本案受理费1899元，由黄柯网吧负担109元、天域公司、梁晓军、苏伟杰共同负担1790元。二审中，天域公司提交天域公司的工商登记查册，拟证明梁晓军不是天域公司的股东，其行为仅代表其个人，跟天域公司没有关系。梁晓军、苏伟杰质证称，对该证据的三性没有意见。黄柯网吧质证称，对该证据的真实性、合法性予以确认。但对关联性进行补充：广东工商信息显示，天域公司的股东为唐文裕，张思明。而经工商信息查询得知，梁晓军、唐文裕、张思明以合伙的形式，在其他地区经营网吧，梁晓军占股52.5%，唐文裕占股30%，张思明占股17.50%，这充分证明梁晓军与天域公司以及天域公司的股东之间是有密切关联的，从常理上推断可以分析得出，他们是共同协商后串通实施的侵权行为。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于一审的送达程序是否合法的问题。一审法院立案受理本案后，根据天域公司住所地址，以法院专递的方式向天域公司邮寄送达本案民事起诉状及证据材料副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等司法文书，被退回，但天域公司通过梁晓军向一审法院提交书面《答辩意见》，说明天域公司对本案的一审的审理情况是知晓的，天域公司认为其不知晓一审的审理情况，与事实不符，本院不予采纳。一审法院在以法院专递的方式向天域公司的住所地址邮寄送达相关司法文书被退回的情况下，向天域公司发出开庭公告，送达程序并无不当。关于黄柯网吧的损失问题。公安机关在侦办梁晓军、苏伟杰涉嫌破坏计算机信息系统罪过程中，委托广东业勤司法会计鉴定所对黄柯网吧遭网络攻击后损失金额进行鉴定核算。2018年4月1日，广东业勤司法会计鉴定所作出编号为业司会鉴所[2018]鉴字第5号《鉴定意见书》，该《鉴定意见书》的“检案摘要”注明广州市番禺黄柯网吧（内部称洛溪新城奇幻网吧）为个人独资企业，于2015年4月10日成立，统一社会信用代码：91440113340168037W”。该《鉴定意见书》的“鉴定意见”为：洛溪新城奇幻网吧2017年12月22日、24日、27日、30日遭受4次网络攻击后营业额减少及增加人手、网络维护、更换设备、补贴顾客支出共79594.93元。其中：网络攻击4次当天营业收入比前期合共减少5338.93元；增加临时巡场人员支出人工费14400.00元；网络维护及更换设备硬件支出共58856.00元；赠送顾客网费补贴1000元。上诉鉴定意见书是公安机关在侦办刑事案件的过程中，委托具有资质的鉴定机构对黄柯网吧网络攻击后损失金额进行的鉴定核算，鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分，本院予以采信。梁晓军对上述鉴定意见书虽有异议，但未提供充分的证据予以反驳，且由于本案的网络攻击行为，导致黄柯网吧不得不进行网络维护，为此购买防火墙和路由器的升级改造费用等属于合理费用，一审根据上述鉴定意见，认定黄柯网吧的损失为79594.93元并无不当，本院予以维持。梁晓军在经营管理天域公司过程中，为排挤同行竞争，雇请苏伟杰前往黄柯网吧的经营场所查看网咖IP地址等信息，其后通过网络黑客对黄柯网吧的计算机实施DDOS攻击，造成黄柯网吧的损失，梁晓军的上述行为属于职务行为，且梁晓军、苏伟杰对黄柯网吧发起网络攻击，是为了天域公司利益，故一审判令天域公司对本案债务承担连带赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，梁晓军上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1790元，由上诉人梁晓军负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年五月二十七日书记员  曾凡峰李书琪