黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑12民终500号上诉人（原审被告）：刘军,男,1961年2月8日出生，汉族,无职业，住辽宁省大连市中山区。被上诉人（原审原告）:赵来生，男，1949年11月29日出生，汉族，系海伦市北方煤炭退休职工，现住海伦。被上诉人（原审被告）：张一林，男，1959年9月5日出生，汉族，系海伦市人社局退休干部，住黑龙江省海伦市。上诉人刘军因与被上诉人赵来生、张一林民间借贷纠纷一案，不服绥化市海伦市人民法院（2019）黑1283民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘军、被上诉人赵来生、张一林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘军的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.请求支持其一审提出的反诉请求；3.认定刘军系案涉借款的保证人，且已免除保证责任；4.上诉费由被上诉人承担。事实及理由：1.案涉借款刘军系保证人，且已过保证期间，依法应免除保证责任，一审法院认定刘军为借款人并承担偿还责任属认定事实错误，且根据刘军与赵来生结算，刘军向赵来生共计支付618万元，多支付82.3万，一审法院仍判决刘军偿还借款，属认定事实不清。2.一审法院应将刘军的反诉与本诉合并审理，但一审法院却驳回了上诉人的反诉请求，违反了法律规定。综上，一审判决认定事实错误，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以纠正。赵来生辩称，其与刘军共有两笔经济往来，经双方于2015年6月9日结算，刘军的妻子为其出具了结算单。因结算单中将一笔转给张一林的款项错误地结算为偿还赵来生的借款款，后由张一林执笔，刘军为其出具了案涉借据。刘军系案涉借款的借款人，应偿还借款。请求驳回刘军的上诉，维持一审判决。张一林辩称，案涉款项系刘军与赵来生的经济往来，借据虽由我书写，但借款与我无关，刘军承诺由其还款。赵来生向一审法院提出诉讼请求：1.要求张一林立即偿还借款35万元，并按月利率2%支付利息至本金清偿时止；2.要求刘军对上款承担连带给付责任；3.诉讼费用由二被告负担。诉讼过程中，赵来生变更诉讼请求为：1.要求刘军立即给付借款35万元，并自2016年1月1日起至给付时止按月利率2%支付利息；2.诉讼费用由刘军负担；赵来生自愿撤回要求张一林给付借款的诉讼请求。一审法院认定事实：赵来生与刘军系朋友关系。2012年11月12日，刘军向赵来生借款288万元，约定借款期限为二年，借款月利率为2.5%。2013年1月22日，刘军向赵来生借款100万元，约定2013年5月1日前还清，借款期间利息为10万元，逾期按月利率3%支付利息。2015年6月9日，赵来生与刘军对双方的两笔借款进行结算，刘军将其给付被告张一林的30万工程款结算为其与原告赵来生的借款。为偿还该30万元，赵来生与刘军约定，2015年末刘军给付赵来生35万元，逾期按月利率3%支付利息，被告刘军为原告赵来生出具欠据一份，载明：“欠据，人民币叁拾伍万元整，￥350000.00元，上款在年末前一次结清，逾期按月利率3%计息，张一林，保证人刘军还，2015.6.9。”约定的还款期限届满后，刘军未按约定履行义务。一审法院认为，赵来生自愿撤回对张一林的起诉，系赵来生在法律规定的范围内自行处分自己的民事权利和诉讼权利，不违反法律规定，应予准许。本案的争议焦点是刘军是借款人还是担保人。2015年6月9日，赵来生与刘军妻子朗玉侠结算时，将刘军转给张一林的款项结算为刘军偿还赵来生的借款。同日，张一林、刘军为赵来生出具载明借款金额为35万元的欠据一份。张一林在借款上签名，但未注明是借款人还是担保人，刘军在该欠据上写“保证人刘军还”，刘军称该款是赵来生同意借给张一林，但其未能举证证明其主张事实的存在，刘军对此应承担举证不能的法律后果。刘军在赵来生不知情的情况下将其应偿还原告赵来生的款项给付给张一林，刘军应对该借款承担偿还责任。且根据张一林提供的证据可以证实，该30万元是刘军支付给张一林的工程款，张一林不具有作为借款人为赵来生出具欠据的理由，故应认定被告刘军是借款人，刘军应承担偿还借款的义务。赵来生与刘军间的两笔借款均有利息约定，双方在2015年6月9日结算时，关于两笔借款利息的计算均超过月利率2%，本案中30万元产生的原因是刘军将其给付张一林30万工程款结算为其与赵来生的借款，若该30万元继续按月利率2%支付利息，将违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故对赵来生要求刘军支付借期内利息5万元及自2016年1月1日起按月利率2%继续支付利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，赵来生要求刘军立即给付借款35万元，并自2016年1月1日起至给付时止按月利率2%支付利息的诉讼请求，不予全部支持。刘军提出的其是该借款保证人，赵来生起诉已经超过保证期间的抗辩理由，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决一、被告刘军于本判决发生法律效力后立即给付原告赵来生借款30万元；二、驳回原告赵来生的其他诉讼请求。本院二审期间，刘军提交新证据，本院组织双方当事人进行了质证。刘军提交往来账1份，欲证实刘军向赵来生共支付618万，多支付赵来生32.3万元，案涉借款已偿还完毕。经质证，赵来生对该份证据的真实性有异议，认为该往来账系刘军自己整理，其不予认可。张一林认为本案与其无关，其对该证据不发表质证意见。因刘军举示的证据系其单方制作，未经赵来生签字确认，且赵来生不予认可，故对该份证据不能予以采信。对当事人二审争议的事实，二审法院确认一审查明的事实。本院认为，本案争议的焦点问题:1.刘军应否偿还案涉借款；2.一审刘军提出的反诉请求应否予以支持。关于刘军应否偿还案涉借款的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，刘军在二审庭审中自认，在其与赵来生对往来借款进行结算时，误将其转给张一林的款项300000元计算在与赵来生的往来借款数额内。在双方结算后，赵来生提出异议的情况下，刘军为赵来生出具了案涉欠据，承诺由其偿还该笔借款，据此可以认定，刘军是案涉借款的偿还义务人。庭审中刘军举示了由其单方制作的往来账，欲证实案涉款项其已偿还完毕的事实，但赵来生对该往来账不予认可，并称双方除案涉款项外，其余款项已履行完毕。在此情况下，刘军未能举示充分证据证实其已将案涉款项偿还完毕，其应承担举证不能的法律后果。根据本案事实及上述法律规定，对刘军案涉款项已偿还完毕的主张不能予以支持。关于一审刘军提出的反诉请求应否予以支持的问题。一审审理时，刘军以其多支付赵万生82.3万元为由提起反诉，一审法院经审查认为其反诉请求与本诉不是同一法律关系，于2019年12月19日作出（2019）黑1283民初1679号民事裁定书，裁定驳回了刘军的起诉。本案现无证据证实刘军就该裁定书在法定期间提起上诉，故对刘军提起的反诉部分二审不予审理。如刘军认为其与赵来生间存在多偿还借款的情形，其可对此另行主张权利。综上所述，上诉人刘军上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6500元由上诉人刘军负担。本判决为终审判决。审判长  于成林审判员  卢轶楠审判员  王 婧二〇二〇年五月二十六日书记员  李 薇