浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终43号上诉人（原审被告）：华润雪花啤酒（嘉兴）有限公司。住所地浙江省海盐县望海街道盐嘉路66号。统一社会信用代码913304007271816077。法定代表人：侯孝海，该公司董事长。委托诉讼代理人：周丽娥，华润雪花啤酒（嘉兴）有限公司员工。委托诉讼代理人：沈琳萍，华润雪花啤酒（中国）有限公司浙江销售分公司员工。被上诉人（原审原告）：马利娟，女，1973年11月10日出生，汉族，住浙江省海盐县。委托诉讼代理人：黄杰，浙江安舟律师事务所律师。上诉人华润雪花啤酒（嘉兴）有限公司（以下简称雪花公司）因与被上诉人马利娟劳动争议一案，不服海盐县人民法院（2019）浙0424民初4432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雪花公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回马利娟的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审认定雪花公司的客观情况未发生重大变化属事实认定不清。雪花公司一审提交的证据足以证明公司系因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，在与马利娟协商未能就变更劳动合同达成协议的情况下，依照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定解除劳动合同，于法有据；2.一审对劳动合同法第四十条第三项中的“客观情况”的解释与劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第26条的规定不一致。第26条以概括和列举的方式对公司客观情况发生重大变化的情形进行了规定，但该条规定并未涵盖客观情况发生重大变化的全部情形，一审判决对“客观情况”进行了限定，属适用法律错误；3.雪花公司应上级单位要求对组织架构进行调整，该调整涉及多部门、多岗位，并非针对马利娟个人，具有客观性、合理性。雪花公司将食堂业务外包，事实上无法提供食堂业务员岗位，客观上无法与马利娟继续履行劳动合同，符合《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第26条中“其他情况”的相关规定。雪花公司在与马利娟解除劳动合同前已进行了多次协商，因协商未果才解除了劳动合同。该解除劳动合同系经公司职工代表大会讨论通过，并向马利娟下达了解除劳动合同通知书，并按法律规定支付了其经济补偿金和代通知金，因此公司解除程序亦合法。马利娟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马利娟向一审法院起诉请求：1.雪花公司立即支付马利娟违法终止劳动合同的赔偿金差额25025元；2.雪花公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月24日，马利娟与雪花公司签订劳动合同一份，约定：合同期限自2013年4月24日起至2016年4月23日止，其中试用期自2013年4月24日起至2013年7月23日止；马利娟在浙江省从事雪花公司安排的啤酒生产工作；马利娟在雪花公司工作期间执行综合计算工时制度；雪花公司对马利娟实行岗位工资与绩效工资相结合的内部工资分配办法，马利娟的岗位工资标准为每月830元，绩效工资标准为830元，并根据雪花公司正常的工资调整机制进行调整，绩效工资根据雪花公司的经营状况和马利娟的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部考核分配办法经考核后确定，但在使用期内马利娟的工资为每月1328元，合同还就其他有关劳动关系事项作了约定。2016年4月24日，马利娟与雪花公司签订第二份劳动合同，约定：合同期限自2016年4月24日起至2019年4月23日，马利娟的岗位工资为每月1301元，其余合同内容与第一份合同一致。第二份劳动合同到期后，双方未续签。马利娟于2019年5月30日与雪花公司员工郭娟燕的微信聊天记录中阐述要与雪花公司签订无固定期限劳动合同的意愿。2019年6月20日，雪花公司向马利娟出具劳动合同到期不续签告知书，告知：雪花公司与马利娟于2016年4月24日签订的《劳动合同》期限于2019年4月23日届满，由于公司管理改进的原因，决定不与你续签劳动合同，并按照《劳动法》对你进行经济补偿等。2019年6月15日，雪花公司向马利娟支付不续签经济补偿金40633.23元，包括经济补偿金6.5个月、代通知金1个月、一次性伤残就业补助金2个月，共计9.5个月，补偿标准为马利娟平均工资3858.41元，合计36654.90元，年休假工资766.90元，5月24日至6月2日的二倍工资1642.73元，5月1日至23日实发工资1800.05元。2019年6月10日，马利娟向海盐县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求雪花公司立即支付违法终止劳动合同赔偿差额25025元，支付一次性就业补助金差额3355.18元。海盐县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月30日裁决雪花公司于本生效之日起七日内支付马利娟一次性伤残就业补助金差额3355.18元，驳回马利娟其他仲裁请求。马利娟对海盐县劳动人事争议仲裁委员会未支持部分不服诉至一审法院。雪花公司于2019年9月5日将3355.18元支付马利娟。一审法院认为，本案主要争议焦点是雪花公司有无违法终止马利娟劳动合同的问题。根据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。本项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如出现受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的情形或者特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的情形，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。结合本案案情，雪花公司对非核心业务剥离将食堂业务外包，对食堂业务进行外包系雪花公司经营状况发生变化，但该情形不属于《劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形。根据《劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情况，续订劳动合同……”结合本案查明的事实，马利娟与雪花公司已经二次签订固定期限的劳动合同，雪花公司明确马利娟不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情况，而马利娟在劳动合同期满后向雪花公司提出签订无固定期限劳动合同的要求。因此，本案符合劳动者与用人单位之间应订立无固定期限劳动合同的情形。而雪花公司无视上述条件，仍到期终止与马利娟的劳动合同，并且雪花公司不存在客观情况发生重大变化的情形，其行为已经构成违法终止劳动合同。为此，雪花公司应当依照《劳动合同法》第八十七条的规定向马利娟支付经济赔偿金，并且赔偿金以经济补偿标准的二倍计算。至于赔偿金的计算标准，双方对于按照马利娟平均工资3858.41元/月进行计算均无异议，雪花公司认为在支付赔偿金的情况下已经支付的一个月代通知金以及2019年5月24日至6月2日的二倍工资已经不符合支付条件，相应金额应予抵扣。对此，本案已按雪花公司违法终止劳动合同予以认定，故雪花公司按照我国《劳动合同法》第四十条规定解除与马利娟的劳动关系已经于法无据，因此支付马利娟的一个月代通知金应当作为赔偿金予以抵扣。关于雪花公司向马利娟支付5月24日至6月2日的二倍工资1642.73元，属于雪花公司按照我国《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，虽然雪花公司违法终止劳动合同，但雪花公司违法终止劳动合同前未与马利娟续签书面劳动合同，雪花公司向马利娟支付二倍工资符合法律规定，因此不存在多支付马利娟工资的情形，雪花公司的该项抗辩意见不予采信。综上所述，雪花公司还应支付马利娟违法终止合同的赔偿金21221.26元（3858.41元/月×6.5月×2倍-3858.41元/月×7.5月）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十四条、第四十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、雪花公司于本判决生效之日起十日内支付马利娟赔偿金21221.26元；二、驳回马利娟其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由马利娟负担1元，雪花公司负担4元。二审中，双方均未提供新证据。经审理，本院查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，根据《劳动合同法》第十四条的规定，两次固定期限劳动合同届满后，除非劳动者提出签订固定期限劳动合同或提出不再续签劳动合同，否则用人单位应与劳动者续签无固定期限劳动合同。本案马利娟与雪花公司的第二次劳动合同于2019年4月23日到期后，马利娟继续在雪花公司工作，双方已成立事实上的劳动关系。后马利娟提出要求签订无固定期限劳动合同，但雪花公司于6月2日明确通知不再续签，应视为用人单位单方解除了与劳动者的劳动关系。雪花公司主张其解除的原因是客观情况发生了重大变化，那么本案应审查雪花公司单方解除劳动合同是否符合《劳动合同法》第四十条第三项规定的条件，即是否存在客观情况发生重大变化以及是否经过了法定协商程序。原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第26条对客观情况作了说明：客观情况指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。虽然该条文仅列举了三种情况，但实践中往往以下几种情况也应当视为客观情况发生重大变化。如订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或者废止、用人单位经上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等、劳动者身体健康状况发生变化、劳动能力丧失以及其他出现不可抗力的客观情况。本案雪花公司称因华润集团去产能化的要求，为提升公司市场竞争力，决定对嘉兴工厂的岗位进行合理调整，并将食堂、叉车、仓储等业务进行外包。雪花公司根据经济形势和经营状况所作出的岗位调整，符合市场经济优胜劣汰的规律，该调整方案涉及到多部门、多岗位，并非针对马利娟个人，具有客观性、合理性，公司在岗位调整过程中不存在过错及违法情形，司法应尊重企业自主经营决策权和市场经济规律。因此，本案应当认定雪花公司对包括食堂业务进行外包在内的岗位进行调整属于客观情况发生重大变化的情形。用人单位依据客观情况发生重大变化解除劳动合同的，必须与劳动者进行协商变更劳动合同内容，协商不成的才可进行解除。雪花公司虽主张已经与马利娟进行了变更岗位等内容的协商，但未能提供相应证据证明。同时公司提供的食堂其他员工签收的《劳动合同解除和安置办法告知书》，亦不能反推公司已经与马利娟进行了协商。因此本案雪花公司以客观情况发生重大变化为由解除与马利娟的劳动关系不成立，构成违法解除，雪花公司应当支付马利娟违法解除劳动合同赔偿金。因雪花公司已经支付代通知金和经济补偿，故一审在计算赔偿金时将该两项金额予以扣除正确，二审予以确认。综上，雪花公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审关于客观情况发生重大变化的认定虽有不当，但判决结果正确，仍应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华润雪花啤酒（嘉兴）有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱锷青审判员  王黎明审判员  张 汐二〇二〇年五月六日法官助理张红书记员朱晓俊