山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终374号上诉人（原审被告）：山东印台山生态农业发展有限公司，住所地：山东省邹平市黛溪街道办事处代一村。法定代表人：贾学锋，该公司经理。委托诉讼代理人：张森，山东年轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张丕滨，男，1969年1月14日生，汉族，住山东省邹平市。委托诉讼代理人：娄本清，男，1968年3月4日出生，汉族，住山东省邹平市。上诉人山东印台山生态农业发展有限公司（以下简称印台山公司）因与被上诉人张丕滨建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。印台山公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不支付被上诉人施工费和违约金共计44860元或发回重审；2.本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人不存在违约行为。上诉人与被上诉人签订《印台山水库土方施工合同》的时间是2018年11月29日，该合同自签订之日起成立并生效，对双方具有约束力。在该合同签订之前，被上诉人已经于2018年11月20日至2018年11月25日进行施工。在这期间双方没有约定结算方式为五天一结算，也没有约定违约金为20000元，被上诉人也没有证据证明双方进行了上述约定。如果双方存在上述约定，在双方签订合同时上诉人就已经违约，这明显不符合常理。双方在未作上述约定的情况下，也就不存在一审法院认定的上诉人存在违约行为，更不存在支付给被上诉人违约金的事实依据。一审法院程序违法，刘红亮、王洪义、卢继强等三人出庭作证违反了民事诉讼法及相关司法解释关于证人出庭作证的规定。被上诉人申请三名证人出庭作证的时间为第二次开庭过程中，三名证人出庭作证前也未签署保证书。三名证人都是跟随被上诉人施工人员，与被上诉人之间存在利害关系，所作证言自相矛盾，证言明显不属实，一审法院采信三名证人所作证言在程序和实体上均不合法。根据合同约定，双方第一次进行结算的时间为2018年12月4日，但被上诉人未按合同约定进行施工，上诉人根据合同约定有权拒绝支付施工费，一审法院判决上诉人支付被上诉人施工费没有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院查明案件事实的基础上，依法作出公正裁决。张丕滨辩称：请求驳回上诉，维持一审判决，理由如下：1.先行施工后签订合同不影响合同的成立和生效。2018年11月20日开始施工，合同由上诉人法定代表人贾学锋的妻子书写办理。2.我方在一审提供的三位证人出庭所作证言符合法律规定，所证实的内容符合客观事实。3.我方施工后，上诉人未支付施工费构成违约，应支付违约金。由于上诉人违约在先，为保护自身利益，根据先履行抗辩权，我方有权拒绝后续合同的履行。因此，一审判决支持上诉人反诉不符合法律规定。张丕滨向一审法院起诉请求：1.请求依法判令印台山公司立即支付给张丕滨机械费24860元；2.本案的诉讼费由印台山公司承担。庭审中，张丕滨增加诉讼请求20000元，明确诉讼请求为：1.请求依法判令印台山公司立即支付给张丕滨机械费、违约金44860元。2.本案的诉讼费由印台山公司承担。印台山公司向一审法院反诉请求：依法判决张丕滨支付违约金20000元，诉讼费用由张丕滨负担。一审法院认定事实：2018年11月29日，张丕滨（乙方）与印台山公司（甲方）签订《印台山水库土方施工合同》，约定工期为十天，乙方每天负责三辆拉土车、一辆挖掘机，施工现场修路、水库修坡及库底整平地面，甲方负责一辆装载机在坡顶整理路面，卸车时拉土车必须倒净，如不服从指挥，甲方有权不发票。乙方每天出三辆翻斗车与一辆挖掘机，每装一翻斗车土15方为标准，价格连装带运为60元，翻斗车每5天结算一次，价格35元一车，挖掘机用油临时由甲方垫付，工程完工后扣除挖掘机油钱，验工合格10天后全部付清，乙方车辆出入工地出现任何事故与甲方无任何关系。乙方在施工现场必须配合甲方的施工方案，如乙方擅自停工和不配合甲方，甲方有权拒绝支付乙方任何费用，如一方违约，违约金为20000元。该合同签订前，张丕滨自2018年11月20日至11月25日便带施工车辆为印台山公司施工，总计挖掘装载运输531车，张丕滨主张施工期间五天一结算，每车60元，计款31860元，印台山公司于2018年11月26日支付张丕滨10000元，尚欠张丕滨21860元未支付。合同签订后，张丕滨于2018年11月30日带施工车辆为印台山公司施工一天，挖掘装载运输50车，每车60元，计款3000元未支付，此后张丕滨以印台山公司未给挖掘机加油为由未再进行施工。张丕滨停工后，印台山公司另找其他施工车辆进行了施工并另行支付施工费用。案件审理期间，张丕滨申请撤回对王和森的起诉，一审法院（2019）鲁1626民初1537号民事裁定予以准许。一审法院认为，双方签订的《印台山水库土方施工合同》、印台山公司为张丕滨出具的车数记账单，双方均无异议，系双方的真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效，双方均应履行各自的义务。本案争议焦点问题为：一、双方履行合同中是否存在违约行为，若存在违约行为应承担的违约责任。二、印台山公司欠张丕滨施工费数额的确定。关于焦点问题一，双方于2018年11月29日签订施工合同，合同签订前张丕滨自2018年11月20日即开始施工，施工内容与合同约定内容一致，结合双方签订的施工合同及张丕滨提交的证人证言，足以认定结算方式为五天一结算，故印台山公司应于11月24日与张丕滨结算施工费用，而印台山公司未按时结算，至11月26日支付张丕滨10000元，印台山公司在履行合同中存在违约行为，理应承担违约责任，支付违约金20000元。2018年11月29日，合同签订后，张丕滨仅带施工车辆施工一天便停工，其主张因印台山公司未给挖掘机加油导致停工，但未提交相关证据予以证明，对其该项主张，一审法院不予采信，故张丕滨未履行完合同义务，其停工行为构成违约，理应承担违约责任，支付违约金20000元。关于焦点问题二，张丕滨为印台山公司施工后，印台山公司为张丕滨出具车数记账单，总计581车，从张丕滨带挖掘机及翻斗车的施工方式来看，系连装带运每车60元，共计施工费34860元，印台山公司已支付张丕滨10000元，尚欠张丕滨24860元至今未支付，事实清楚，证据确凿充分，印台山公司理应支付张丕滨。综上所述，张丕滨要求印台山公司支付机械费、违约金44860元，印台山公司要求张丕滨支付违约金20000元，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，第二百六十九条之规定，判决如下：一、山东印台山生态农业发展有限公司于本判决生效之日起五日内支付张丕滨施工费24860元、违约金20000元，共计44860元；二、张丕滨于本判决生效之日起五日内支付山东印台山生态农业发展有限公司违约金20000元。上述一、二项折抵后，山东印台山生态农业发展有限公司于本判决生效之日起五日内实际支付张丕滨24860元。如果印台山公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费921元，由山东印台山生态农业发展有限公司负担；反诉案件受理费150元，由张丕滨负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人口头达成合意并部分履行后，又补订书面合同时，补订的书面合同是对口头合意的确认而非变更。因此，如无相反证据推翻，应推定补签的书面合同内容与此前达成的口头协议一致。上诉人主张书面合同中每5天结算一次运费的约定与此前的口头合意不符，应当承担证明责任，但其未提供证据证实其主张，应当承担不利后果。故原审法院根据书面合同约定，结合证人证言以及被上诉人于11月20日开始施工而上诉人于11月26日首次支付运费的事实，认定诉讼双方签订的《印台山水库土方合同》约定亦适用于此前的履行行为，具有高度盖然性，也并非上诉人所称的仅凭证人证言即认定事实。被上诉人于2018年11月20日至2018年11月25日期间装载531车，翻斗车运费为18585元（531车×35元/车）。而上诉人仅于2018年11月26日向被上诉人支付10000元，构成违约。上诉人主张双方此前无口头约定、其不应承担违约责任的上诉请求不能成立。但考虑到双方系事后补签书面合同且补签书面合同时已超过第一次结算运费的时间点，故被上诉人应在书面合同签订后催告并给予上诉人及时履行的合理宽限期，而不宜即时停止施工。故原审判决认定被上诉人构成违约亦正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费921元，由上诉人山东印台山生态农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  刘 洋二〇二〇年五月六日书记员  王亭亭