新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终13号 上诉人（原审原告）：喀什西凯矿业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区喀什经济开发区深喀大道总部经济区川渝大厦7楼7015室。 法定代表人：韩冰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：石志才，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：段全生，男，1969年6月2日出生，汉族，住山东省莒县。 被上诉人（原审被告）：卢京利，男，1974年6月18日出生，汉族，住山东省莒县。 被上诉人（原审被告）：曹佃军，男，1967年11月23日出生，汉族，住山东省莒县。 上诉人喀什西凯矿业有限责任公司（以下简称西凯公司）与被上诉人段全生、卢京利、曹佃军（以下简称段全生等三人）承揽合同纠纷一案，原由新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院做出（2015）喀中民一初字第10号民事判决，段全生不服上诉后，本院作出（2017）新民终140号民事裁定，将本案发回重审。新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院重审作出（2018）新31民初59号民事判决后，西凯公司不服向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人西凯公司的委托诉讼代理人石志才、陈路，被上诉人段全生到庭参加诉讼。被上诉人卢京利、曹佃军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西凯公司上诉请求：撤销一审判决，改判段全生等三人赔偿西凯公司地质勘查钻探的直接经济损失11937892.69元。事实与理由：一、本案应为建设工程勘察合同纠纷。从西凯公司塔什库尔干县分公司与段全生、卢京利签署的《2012年地质勘查钻探工程合同》名称及内容来看，涉案合同应为建设工程勘察合同，一审判决未能准确定性，导致认定合同效力、诉请基础、举证责任、适用法律等出现偏差。二、涉案建设工程合同应认定无效。1.根据《建设工程勘察设计资质管理规定》第三条、第六条，从事建设工程勘察活动的企业需取得建设工程勘察资质证书，涉案工程为工程钻探劳务作业，段全生、卢京利、曹佃军作为自然人无工程勘察劳务资质。2.根据《建设工程勘察设计管理条例》第十三条、第十六条，建设工程勘察应进行招投标，而涉案工程并未进行招投标。3.段全生、卢京利、曹佃军涉嫌违法分包。从一审查明事实可知，涉案工程的实际施工人并非是段全生、卢京利，而是其组织的机台人员。段全生、卢京利等人签字的《洽谈会记录》亦表明其不参与实际钻探，而是向实际施工人收取管理费。故段全生、卢京利实际是将其承包的全部勘察任务肢解分包给没有任何资质的机台人员。综上，涉案《2012年地质勘查钻探工程合同》应认定无效。三、西凯公司要求赔偿损失的诉请基础应为不当得利返还责任。1.合同有效的情况下，如涉案钻探工程质量未达标，该赔偿损失的诉请基础应为违约责任。根据《2012年地质勘查钻探工程合同》第七条第2款第2项约定：“乙方工程质量未能达到甲方合同规定时，乙方负责全部返工费用，由此造成的损失由乙方承担”。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十条，勘察质量不符合要求，造成发包人损失的，勘察人应当继续完善勘察或者减收、免收勘察费并赔偿损失。2.合同无效的情况下，该赔偿损失的诉请基础应为不当得利返还责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效的法律后果在合同成立之后实际就是不当得利返还责任。合同无效，因该合同取得的财产应予以返还，譬如西凯公司已经支付的11937892.69元；而段全生等三人已经完成的劳务工作，因已经固化到工作成果中无法返还，故应当折价补偿，但仅限于人机材等工程实际支出，并以质量合格的工程为限，且不应包括管理费、工程利润等的折价。故西凯公司要求赔偿损失诉请金额的支持比例，应通过已支付工程价款扣减合格工程折价补偿费用得出。四、关于本案的举证责任。一审判决基于合同有效情况下的违约责任承担，将赔偿损失的举证责任完全分配给西凯公司无可指摘，但合同效力问题属于人民法院依法审查的范畴，即便西凯公司在一审中未提出合同效力问题也不妨碍一审法院对此依职权作出评价，涉案合同为无效合同，则举证责任的分配明显不同，不能因西凯公司未在一审中举证合同无效而承担举证不能的不利后果。本案的实质是合同无效后的财产返还及折价补偿问题，基于不当得利诉请的责任分配，已支付工程价款的返还，举证责任在西凯公司，折价补偿问题即合格工程实际劳务支出的不当得利返还，举证责任在段全生等三人。本案中，西凯公司已经举证证明已支付的工程价款，段全生等三人亦自认收到上述工程款，故西凯公司已经完成了自己的举证责任。另需特别说明的是本案无进行工程修复鉴定和修复造价鉴定之必要，因自2017年10月11日起，涉案工程所在地已纳入野生动物自然保护区，要求西凯公司对现有厂房、设备等进行拆除清运，故涉案工程已无修复价值。五、在西凯公司已经提交鉴定申请的情况下，一审法院未予准许是严重的程序违法。一审法院关于不予鉴定的三点理由不能成立。第一点理由“西凯公司在本案中提交的证据不足以证实钻探工程质量不合格”，若一审法院认为现有证据不足以证明待证事实，应当向西凯公司释明，询问西凯公司是否申请鉴定，只有在西凯公司不同意鉴定的情况下，才能将举证责任的不利后果分配给西凯公司。第二点理由“按合同约定，西凯公司应当在施工过程中进行监管，依据段全生提交的证据也可证实西凯公司履行了监管责任”，如本案是违约责任，违约责任是无过错责任，即便西凯公司未履行或履行监管义务存在重大过失，也不会导致段全生等三人免责。另段全生提交的证据均非工程的竣工验收资料，只是初步的外观验收资料，钻探工程属于隐蔽工程，仅据外观验收无法判断工程质量是否存在瑕疵。即便涉案工程最终验收合格，该竣工验收合格证明也只是推定涉案钻探工程质量合格，如其与后期达成的意思表示如《洽谈会记录》《会议纪要》等存在冲突，其不能当然作为认定案件事实的依据。第三点理由“西凯公司在原一审中就未能提供相应的钻探工程质量评估鉴定机构”，西凯公司在一审中提交了《关于咨询钻探造假案鉴定机构的说明》，经西凯公司询问最高人民法院司法辅助办公室，该院答复如法院名录中没有相应鉴定机构，可直接委托行业主管部门相关机构鉴定。据此，西凯公司推荐了鉴定机构并附有机构鉴定资质证明材料。即便西凯公司在原一审中未提交评估机构名录亦不应剥夺西凯公司申请鉴定的权利，这直接导致涉案关键事实未予查明。另在涉案合同无效情况下，关于工程质量合格的举证责任已归于段全生等三人，应由其申请工程质量鉴定。六、本案二审中仍有进行工程质量鉴定的必要和可能。工程质量鉴定是工程造价鉴定的前提，只有通过工程质量鉴定、工程造价鉴定，本案事实才有可能彻底查清，赔偿金额才能公允划定。七、在案证据能够证明涉案钻探工程质量不合格。1.根据班报表记录足以认定涉案工程存在打假钻的事实。班报表记录系由段全生等三人制作，班报表记录能够证明两个问题：一是在案岩心（物证）确系由段全生等三人提交，二是证明段全生等三人的工程操作明显有违常理。2.《洽谈会记录》《关于解决莒县三真钻探公司、莒县金宏钻探有限公司钻探机台工程费用协调会议纪要》中，对于2012年打假钻的事实，段全生等三人有过明确的自认，且该两份证据于2013年形成，故即便本案有所谓的岩矿心验收单，该两份证据的意思表示也足以否定之前的意思表示。3.对证人证言未予评述、认证。一审法院对西凯公司提交的卡尔巴西、卡比力、郑小雨的证言等未进行认证。八、曹佃军应当承担连带赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。曹佃军在本案中虽不是《2012年地质勘查钻探合同》的当事人，但却是段全生、卢京利违法分包的工程承包人、实际施工人，在合同无效的情况下，也应基于前述规定向西凯公司承担连带责任。 段全生辩称，1.涉案合同是西凯公司与段全生、卢京利两个自然人所签，西凯公司有钻探资质和地质勘察资质，且有钻机和施工人员，西凯公司找我方订立合同，目的是降低成本。2.所谓未招标问题。由于西凯公司给出的价格过低，各大地质勘察院都不接受，于是主动找我方签合同施工，一切资质和手续由其公司全部负责办理。3.我方作为自然人就是做工程服务，施工期间垫付了资金、物资、车辆、机器设备、施工中的原材物料，施工人员亦是从老家找来，西凯公司非常明确这些事实。4.所签合同中明确施工的矿区只有一个，施工钻机三台套。而实际施工中要求我方上十几台钻机，在五个矿点进行施工，且合同不再重新签订，价格执行所签合同，我们按西凯公司要求上的机台，机台按要求完成施工后，西凯公司未按合同约定时间付款，我方多次讨要工程款，直至在要求组织2013年开工情况下才支付了全部工程款，由此说明我方不存在违反合同分包、转包问题。5.西凯公司在之前的审理中出具了钻探资质证明，施工合同的手续是合法的，是西凯公司的钻探资质和探矿资质。6.关于报表记录问题。在岩心钻探施工中，因在海拔五千米左右缺氧、寒冷等艰苦条件下工作，记录人员出现错误在所难免，报表和施工记录并不完全精准规范，报表都要求重新编写过。报表只作为施工的说明记录和作为地质报告报验施工的一个证明。一个钻孔只出现一个人编排签字的原因就在这里。7.施工记录只是简单的记录一个过程，在极其恶劣的环境中施工很多施工过程没有详细记录，而后地质人员要求重新编排整理以做备案数据，且地质人员不检验报表和施工记录，所以报表和施工记录都不规范。8.关于西凯公司提及施工钻孔测斜、丈量钻杆、钻孔深度问题，都是其公司相关技术人员和相关领导与机台人员共同现场完成后，西凯公司多位工作人员签字确认的，岩心也是由西凯公司拉走单方保管的，整个施工过程全程由专业人员和相关领导管理。9.双方在为了讨要2013年工程款，解决2013年施工中出现的问题的情况下签署会议纪要，西凯公司多次检验施工钻孔，并通报说有虚假问题，我方没有认可虚假行为，所签会议纪要上明确说明了。10.2013年我方在讨要工程款时，西凯公司曾威胁恐吓。综上，我方与西凯公司签订的合同有效，施工是按照合同要求和西凯公司要求进行，而西凯公司未按所签合同支付工程款项。 卢京利辩称，关于合同是否有效问题，在案涉合同中明确写明乙方可以是施工单位或个人，我方作为自然人签订合同应为有效。关于西凯公司所称的段全生提交的证据只是初步外观验收的说辞不成立，在案涉合同中明确写明了验收及结算方式，且写明了技术要求及质量标准，不存在案涉合同无相关工作成果的验收规范一说。关于西凯公司提到证人证言未予评述的问题，其中的证人郑小雨系西凯公司的中层领导，与西凯公司有利害关系。另根据案涉合同，西凯公司未按合同约定时间支付工程款应向我方支付违约金。 曹佃军辩称，曹佃军不具备被告主体资格，本案为工程合同纠纷，与西凯公司签订钻探工程合同的是段全生、卢京利，而非曹佃军。曹佃军仅是与其他众多机台一样，是受段全生、卢京利组织来疆从事钻探劳务的工人，不是合同主体。西凯公司与段全生、卢京利签订钻探工程合同虽然只记载为塔什库尔干县境内达布达尔乡阿依里西铁矿区、设计量5000米，而实际上还包括了塔什库尔干县以北显灵沟铜矿钻探项目。曹佃军机台仅是众多施工机台中的一组，按照施工工艺的要求进行，全程由西凯公司派员监管，没有西凯公司诉称的地表自制岩心或异地岩心代替造假行为。曹佃军的工作成果仅对段全生、卢京利负责，与西凯公司不产生法律上的权利义务。本案不适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，应严格按照合同相对性原则处理。第三人就其工作成果与施工承包人向发包人承担连带责任的前提是三方一致决定转包并明确责任后果。而本案中，不应简单认定为转包，曹佃军仅是众多施工队伍中的一部分，与其他机组共同组成施工队伍，且西凯公司也无证据表明曹佃军的工作成果范畴，故西凯公司的该项上诉理由不能成立。 西凯公司向一审法院起诉请求：1.判令段全生等三人赔偿西凯公司地质勘查钻探的直接经济损失11937892.69元；2.本案诉讼费由段全生等三人负担。 一审法院认定事实：2012年6月25日，西凯公司以其塔什库尔干县分公司的名义与段全生、卢京利签订了一份《2012年地质勘查钻探工程合同》，合同约定项目名称为塔什库尔干县阿依里西矿区一标段钻探工程，地点为塔什库尔干县阿依里西铁矿区，设计工作量5000米，工期90天，钻孔深度0-500米或0-800米，工程单价0-500米为每米1050元（含税），500米以上每米1150元（含税），工程单价均为直孔价格；斜孔每斜5度价格增加5%。段全生等三人每完工一个钻孔，应将各种资料按西凯公司要求提交给西凯公司，双方对工程质量按合同要求进行确认后，对钻探工程进行验收。以实际完成工程量为准，经双方验收合格后，由西凯公司所在项目单位填写工程竣工验收单和竣工结算单。合同还约定工程质量合格率要达到100%。合同签订后，2012年7月12日开始，西凯公司向段全生等发出钻孔地质设计及施工技术设计书，约定了钻探技术要求等内容。后段全生等三人开始施工，在施工过程中西凯公司又向段全生等就部分钻孔发出了钻孔见矿预告通知书等材料。2012年7月13日开始，西凯公司陆续向段全生等三人发出钻孔开孔检查验收单，载明钻探机械设备安装符合设计要求，同意开始钻探施工。2012年7月26日开始，西凯公司陆续向段全生等三人发出钻孔终孔通知书，载明终孔原因为达到地质目的，终止后要求做好封孔准备，接封孔通知书，按要求封孔。双方同时签署了岩矿心验收单及原始记录报表移交清单，载明岩矿心质量合格，存在问题是岩心箱质量较差。2012年7月至2012年10月，段全生、卢京利组织机台人员分别在塔什库尔干县达布达尔乡阿依里西铁矿区和塔什库尔干县提孜那普乡显灵沟铜矿区钻探钻孔，其中在段全生名下塔什库尔干县达布达尔乡阿依里西铁矿区钻孔14个，在段全生名下塔什库尔干县提孜那普乡显灵沟铜矿区钻孔4个，在卢京利名下塔什库尔干县提孜那普乡显灵沟铜矿区钻孔3个和兹洛伊1个，段全生、卢京利共给西凯公司钻孔22个。自2012年8月15日至2013年7月，西凯公司分12次向段全生等三人陆续支付工程款合计11937892.69元。一审另查明，2013年8月6日，西凯公司与山东省莒县顺宇钻探有限公司法定代表人卢京利形成关于莒县顺宇钻探有限公司承担的钻探工程质量事故的处理意见：2013年显灵沟矿区施工钻孔的机台质量事故严重，外来岩心几十米。根据正在施工钻孔见矿情况，侧面验证2012年钻孔控制矿体的真实性；如出入较大，莒县顺宇钻探有限公司要在原地施工验证孔，西凯矿业保留继续追究莒县顺宇钻探有限公司2012年钻探的经济和法律责任的权利。2013年9月9日，西凯公司与山东省莒县三真钻探有限公司法定代表人段全生、莒县金宏钻探有限公司法定代表人曹佃军委托的全权代表邓守成关于解决莒县三真钻探有限公司、莒县金宏钻探有限公司钻探机台工程费用协调就“鉴于西凯公司通报：2012年段全生、卢京利所属机台（曹佃军机台）在西凯工地显灵沟铜矿（塔什库尔干县西区Ｉ号带）、塔什库尔干县阿依里西铁矿施工的部分钻孔，2013年经检查发现存在严重质量问题（部分钻孔有外来岩心混入），而西凯公司已经支付了2012年度的全部工程款。由于上述原因影响了2013年工程款的及时结算”达成会议纪要。 一审法院认为本案的争议焦点为：1.曹佃军是否是本案适格的诉讼主体；2.西凯公司要求段全生等三人赔偿损失的事实及法律依据。 关于曹佃军是否是本案适格的诉讼主体的问题。依据双方当事人提供的证据及陈述，仅能证实签订合同的双方当事人为西凯公司与段全生、卢京利，西凯公司支付款项的指向对象亦为段全生、卢京利。而在2013年的会谈纪要中亦载明曹佃军为卢京利的下属机台。本案的基础案由为合同纠纷，因此曹佃军不是合同的当事人，其与本案不具有直接的关联性，不是本案适格的被告。西凯公司要求曹佃军承担责任没有事实及法律依据。对西凯公司的该部分诉讼请求，不予支持。一审法院对于曹佃军的答辩意见予以采纳。 关于西凯公司要求段全生等三人赔偿损失的事实及法律依据问题。西凯公司主张，段全生等人钻探施工质量不合格，岩心存在造假，造成地质钻探结果不能使用，因此基于合同给付的款项即为给西凯公司造成的损失，段全生等三人应当予以赔偿。而段全生、卢京利等则主张，其钻探施工、终孔、移交岩心等均是由西凯公司派人在现场监督，不存在质量不合格的问题，因此不应当向西凯公司赔偿损失。一审法院经审查双方当事人的合同，对双方当事人的权利义务确认如下：段全生、卢京利的主要权利义务为自签订合同并收到开工通知书之日起，组织队伍施工，自备机械设备、材料、生活后勤物资等，工程达到西凯公司的技术要求，按合同确保施工项目完成，加强岩心管理，确保岩心清洁完整，对已完工的施工现场进行整理，按期向西凯公司提交钻探技术质量报告及相关资料。西凯公司的主要权利义务为提供资料和有关技术要求，提供必要的施工条件，负责对完成的钻探工程进行验收，进行安全监督检查，按规定结算工程款。再经审查西凯公司提交的相应技术规范文件，一审法院认为，钻探工程质量合格的关键点在于，钻探施工应当按技术规范，钻至地下相应的深度，并在钻探过程中将所在相应深度的岩心提取出来，作为地质勘探的依据。据此一审法院认定西凯公司提出的质量不合格，其含义应为钻探施工过程中，未能钻到相应的深度，未能将钻探地下相应深度的岩心进行提取，提供了虚假施工报告，提供了虚假岩心。而段全生、卢京利提出合格的含义则为已经钻到地下相应的深度，并提取了相对应深度的岩心，并按合同约定由西凯公司进行了检测验收，向西凯公司提交了施工资料，西凯公司在检验合格后，支付了约定的款项。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”西凯公司虽向一审法院提交了岩心照片对比、情况造假说明、会议纪要等证据，但经审查，因段全生等三人已经将岩心在施工完成后交付给了西凯公司，西凯公司也出具了验收通知单，因此照片对比情况在没有经过段全生等三人确认的情况下，不具有真实性及合法性，无法证实段全生等三人提供了造假岩心。对于西凯公司提交的情况造假说明，因其说明内容与双方当事人提交的合同、补充协议，以及段全生等三人提交的终孔通知书、移交清单等证据不相符，因此该说明仅能视为西凯公司的单方陈述，没有其他证据印证的情况下，亦不具有真实性。对于会议纪要，其内容也仅能反映，西凯公司怀疑段全生等三人可能存在造假行为，但是西凯公司就此仍未能提供充分、有效的证据予以证实。而段全生、卢京利提交的钻孔终孔通知书、原始报表移交清单，岩矿心验收单等证据，已经足以证实段全生等三人完成了钻探任务，并已经经过西凯公司验收，西凯公司亦已经签收了岩心材料及相应的施工报表记录，认定段全生等三人施工质量合格。因此西凯公司要求段全生、卢京利赔偿损失，没有事实及法律依据。另在本案审理过程中，西凯公司向一审法院提出申请，要求对段全生等三人2012年钻孔质量进行鉴定。因西凯公司在本案中提交的证据不足以证实钻探工程质量不合格，且按合同约定，西凯公司应当在施工过程中进行监管，依据段全生等三人提交的证据也可证实西凯公司履行了监管责任，直至2013年7月才将所有工程款付清；另西凯公司在原一审中【（2015）喀中民一初字第10号案】未能提供相应的钻探工程质量评估鉴定机构，故一审法院不予进行鉴定。对于段全生、卢京利在答辩中提出的反诉请求，基于本案合同在2013年就已经履行完毕，而卢京利经法院合法传唤未到庭，段全生的诉讼请求与本案不属于同一法律关系，故在本次庭审时未受理段全生等三人的反诉请求，段全生等三人可另行起诉。判决：驳回西凯公司的诉讼请求。案件受理费93427元，由西凯公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。西凯公司提交证据如下：1.班报表记录（包含除ZKO-4、IZK23-1以外全部20个钻孔）；2.2012年造假钻孔原始记录（班报表）存在问题说明；3.2012年造假钻孔原始记录造假情况一览表。用以证明：班报表记录由段全生、卢京利向西凯公司提交，其上有各机台人员的签字确认。仅通过班报表记录已能认定全部钻探工程造假的事实，因为其严重违反《地质岩心钻探规程》（DZ/T0227--2010）的钻探工程质量有关规定，且明显不符合常理、常情。（1）高原环境下连续高强度作业，却由一个记录员连续工作几百个小时，且还出现了该记录员身兼多职的情况（兼职机长、班长）（2）分属多个机班台的班报表完全是一个人的笔迹记录；（3）在不停止钻进的情况下，完成测斜、丈量钻杆验证孔深、换钻头、换钻具、观测水位等工作；（4）部分钻孔没有测斜，没有丈量钻杆验证孔深，没有观测水位的记录；（5）部分钻孔显示封孔了还在继续钻进；（6）大量的岩心破碎，说明地层非常复杂，表现为钻进难，取心难，掉块卡钻，塌孔等孔内事故频发地层，这样的地层使用的又是立轴式的钻机设备，而且在没有采取任何护壁措施的情况下，却可以顺利快速的钻进，且不更换钻头；（7）同一时间同一机班台人员在不同的施工地点同时开工两个钻孔。4.钻孔岩心照片（包含除ZKO-4、IZK23-1以外全部20个钻孔）；5.钻孔原始地质记录表（全部22个钻孔）；6.钻孔回次记录表（全部22个钻孔）；7.钻孔采样登记表（全部22个钻孔）；8.检测报告（全部22个钻孔）。用以证明：根据段全生等三人提供的原始岩心，西凯公司同期制作有岩心照片、地质记录表、回次记录表、采样登记表、检测报告。上述文件，包括前述班报表记录能够相互印证，照片所示岩心即为段全生等三人原始向西凯公司提交。（1）岩心附有岩心牌，而岩心牌系段全生等三人机班台人员制作，其上所载回次、进尺、岩心形态（碎、整）信息能与班报表记录完全吻合；（2）地质记录表根据原始岩心进行地质编录，其所载回次信息、岩心形态信息（地质描述）能与原始岩心完全吻合；（3）回次记录表亦根据原始岩心制作，而其上所载进尺信息、岩心形态信息（碎、整）能与班报表记录完全吻合，亦能与段全生等三人提交的验收单上所载采取率信息完全吻合；（4）钻孔采样登记表根据地质记录表查明的见矿情况进行采样，采样位置、岩矿石名称能与原始岩心所反映的情况完全吻合；（5）检测报告所载样品编号能与钻孔采样登记表所载编号信息完全吻合。3.因段全生等三人提供造假的原始岩心，导致西凯公司后续所有地质勘察工作都基于错误的原始资料形成，浪费了大量人力、财力，受到实际损失。9.新疆塔什库尔干县阿依里西铁矿详查设计（2012年度）；10.新疆塔什库尔干县西区Ⅰ、Ⅱ号铜矿带勘察设计。用以证明：对照班报表记录显示的施工时间，可知ZK0-4钻孔是2012年西凯公司“新疆塔什库尔干县阿依里西铁矿详查设计”施工的第1个找矿钻孔；ZK23-1钻孔是2012年西凯公司“新疆塔什库尔干县西区Ⅰ、Ⅱ号铜矿带勘查设计”施工的第1个普查找矿钻孔。根据设计文件，要根据先期施工的ZK0-4等钻孔见矿情况，及时调整ZK0-5、ZK0-6、ZK0-8、ZK3-4、ZK3-6、ZK4-6、ZK4-7、ZK4-8钻孔设计；要根据先期施工的ⅠZK23-1见矿情况，及时调整ⅠZK0-1、ⅠZK3-1、ⅠZK20-1钻孔设计。根据设计文件，如果ZK0-4钻孔、ⅠZK23-1钻孔未见矿，西凯公司不会追加其他平行钻孔施工（平行钻孔目的在于查明矿体形态、分布、厚度）。如果ZK0-4钻孔、ⅠZK23-1钻孔造假，段全生等三人提供岩心显示有矿但经验证孔查明实际无矿，那么其他追加的平行钻孔已无须验证，只要段全生等三人提供的岩心显示有矿则一定造假。这就是西凯公司选取ZK0-4、ⅠZK23-1钻孔进行验证的原因。11.验证孔（ZKO-4B、IZK23-1B）钻孔原始地质记录表；12.验证孔（ZKO-4B、IZK23-1B）钻孔回次记录表；13.验证孔（ZKO-4B、IZK23-1B）槽、井、坑探工程采样及分析结果记录表；14.验证孔（ZKO-4B、IZK23-1B）检测报告。用以证明：通过验证孔已查明ZKO-4、IZK23-1钻孔真实的见矿情况、地质构造情况。验证孔与ZKO-4、IZK23-1钻孔在同一位置钻探，且该区域也曾发生地震、自然灾害等导致地层变化的事件，故如ZKO-4、IZK23-1未造假，其所反映的见矿情况、地质构造情况应与验证孔一致。15.新疆塔什库尔干县阿依里西铁矿区、灵沟铜矿区22个造假钻孔问题的说明。用以证明：再行对比段全生等三人施工钻孔和西凯公司验证孔的相关资料，证明钻探造假的事实，并由此推及其他由段全生等三人施工钻孔也都是报废钻孔，对西凯公司而言毫无价值。16.关于咨询钻探造假案鉴定机构的说明。附件一：咨询最高人民法院司法辅助办公室有关司法鉴定的答复。附件二：山西省矿业联合会法人登记证书。附件三：山西省矿业司法鉴定中心资质登记证书。附件四：中国矿业联合会登记证。用以证明：原一审中，西凯公司通过咨询最高人民法院司法辅助办公室，认可由人民法院委托行业主管部门相关机构进行鉴定，也提交了三家鉴定机构登记证书。17.关于矿产勘查钻探造假鉴定问题的反映；18.关于矿产勘查钻探造假鉴定问题的反映。用以证明：西凯公司已函请行业主管部门对涉案钻探造假进行调查、治理，也向他们告知本案将于4月20日开庭，希望他们能就工程质量鉴定问题提供帮助。庭审中西凯公司申请庭后15天内提交新证据。庭后举证期限内西凯公司提交证据19.新疆维吾尔自治区自然资源厅出具给自然资源部地质勘查管理司的《关于勘查钻探造假举报事项调查情况的函》，该证据系新疆维吾尔自治区资源厅根据自然资源部地质勘查管理司的批示，开展涉案钻探造假的调查情况报告。用以证明：涉案钻探存在造假的事实。段全生质证：对西凯公司提交的报表及打钻数据的真实性不认可，并非共同保存。最原始的班报表已经不存在，对方提交的班报表是后期改动过重新编制。对于证据19真实性认可，对于报告的集体讨论形成的结论不认可。其结论形成是针对西凯公司单方提供的岩心照片、原始记录表、钻探施工编录表、对比照片等形成的，故我方不认可。第1条结论照片拍摄于原施工钻孔岩心，对该照片是否为我方原始提供给西凯公司的岩心无法确认。对于第3条说西凯公司相关人员未履行现场监督检查和质量管理职责的说法不认可，如何得出该结论不知道，因施工中是有西凯公司现场技术人员和工程师及管理人员，均在他们的现场监督管理下完成的，怎么会说他们未履行监管责任。对于第2条如何得出结论不知道，因我方不懂技术，这只是根据单方所提供的照片得出的结论。对于第四条建议第一项，说我方存在造假行为，我方不认可。我方不懂地质，我们只是施工，所取岩心每天都是由西凯公司技术人员和工程师现场编录，完成钻孔后交由其单方保存管理。另外我方没有说不同意由第三方开展钻探验证。卢京利对证据19提交书面质证意见：自然资源厅依据西凯公司单方提供的资料得出调查结论不公正，岩心照片及西凯公司提供的资料的真实性无法确认。曹佃军对证据19提交书面质证意见：该调查报告形成的基础仅是室内听取情况介绍、查阅相关资料，不是采取现场勘查的方式，不具有科学性和严肃性。调查报告内容陈述失去了公正立场，调查组是在先行主观认定存在造假行为这个立场上出具报告。调查组没有证据确保岩心未被西凯公司调换，自钻探施工至今已达八年之久，岩心交付西凯公司后，一直由西凯公司单方保管，岩心的真实性已经由西凯公司技术人员现场监督终孔时确认，且西凯公司的验证孔未邀请我方参与，也未有有关机关的见证，无法保证西凯公司未造假，不能确认验证孔资料的真实性。专家意见的形成只是查阅资料后形成，但所谓原始资料是否真实无法确认，在资料不真实的情况下出具的意见自然也不具有科学性。另我方认为本案是承揽合同纠纷，西凯公司现场技术人员在终孔记录表上签字，即应认定为已交付合格产品。西凯公司时隔多年提出质量异议已超出合理期限，现在连补救的机会都没有。故即便存在质量问题，扩大的损失应由西凯公司自行承担。另地下状况无法预测，即使相隔半米的两个钻孔，地下岩心可能出现两个不同状态。因此，所谓验证孔本身也不具有科学性，第三方开孔验证亦无必要。对于调查结论，第1条结论说明调查组未查看岩心，仅凭照片就作出了结论，西凯公司是专业公司，想造一套完整的工程记录、照片并不难，因此调查不具有客观性。第2条结论中初步认为这一用词表明该调查结论不是最终意义上的定论，调查组不能保证调查结论的科学性。第3条结论西凯公司相关人员未履行职责，如西凯公司所述，本案第一责任人是韩冰，我方只能服从西凯公司现场管理安排，如果机台有不同程度造假，也是西凯公司授意而为。综上，该调查报告不具有合法性、科学性、客观性。西凯公司提交的原始班报表因有双方签字确认，本院对该证据的真实性予以确认，证据17、证据18、证据19系原件且相互关联，本院对该三份证据真实性予以确认，是否采纳本院将结合其他证据及案件事实综合进行判断。对于其他证据均系西凯公司单方制作，且段全生等三人均未予以认可，故本院不予采纳。 段全生提交证据如下：1.山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初608号之二民事裁定书；2.山东省日照市中级法院（2019）鲁11民终1607号民事判决书。用以证明：西凯公司认为我方在施工中造假，但所有的证据都证明我方不存在造假行为，所以上述案件开庭后西凯公司撤诉。西凯公司质证：对证据的真实性、客观性认可，对关联性及证明目的不认可。上述案件是实际施工人解兵品诉西凯公司支付工程款，该工程款为2013年工程款，法院依据合同相对性原则、诉讼时效等相关规定驳回了解兵品的诉讼请求。在上述案件诉讼中，并不涉及有关钻探造假及钻探工程质量问题，虽然我方对此进行了抗辩但判决主文和法院所述判项事由均与此无关，故与本案不具有关联性。卢京利、曹佃军未发表质证意见。本院对该两份证据的真实性予以确认，是否采纳本院将结合其他证据综合认定。 二审查明，一、《2012年地质勘查钻探工程合同》中第三条约定的验收及结算方式为，依据本合同的技术要求和质量标准，西凯公司组织，段全生、卢京利配合对段全生、卢京利完工工程按照单孔组织验收，并以验收合格的实际完成工程量为准。工程所在地的西凯公司分队负责向工程管理部报送工程竣工验收单和竣工结算单，西凯公司工程管理部负责具体结算事务；工程款于次月必须完成审批手续，按工程价款的90%进行结算并转入段全生、卢京利指定账户；西凯公司不得因工程款不到位影响段全生、卢京利施工；当月工程款的10%作为余款，2012年底全部工程结束验收合格后，一次性付清余款。西凯公司的权利义务中明确约定，西凯公司负责及时对段全生、卢京利完成的钻探工程进行验收；段全生、卢京利施工钻孔达到设计深度后书面通知西凯公司项目所在分队，西凯公司应于3日内终孔验收，若甲方不能在3日内验收，则视为钻孔合格。违约责任中约定，段全生、卢京利工程质量未能达到西凯公司合同规定时，段全生、卢京利负责全部费用，由此造成的损失由段全生、卢京利承担。2012年11月23日，甲方西凯公司与乙方段全生、卢京利签署《2012年地质勘查钻探工程合同补充协议》约定，双方均同意工程款平均支付到卢京利、段全生两个个人账户。卢京利负责结算以下机台：王欲峰、林祥杰、曹佃军、于佃雷，合计进尺5468.28米，结算工程款6042034.96元。 二、根据（2015）喀中法民一初字第10号案件中2015年8月27日、2015年9月8日、2015年10月21日的《钻孔质量鉴定协调会笔录》、2016年1月8日一审法院出具的《咨询函》及2016年2月22日新疆维吾尔自治区国土资源厅出具的关于对《咨询函》的复函、2016年3月24日一审法院研究室出具的《关于原告西凯公司诉被告段全生、卢京利、曹佃军建设工程施工合同纠纷一案委托鉴定退卷函》查明，西凯公司在原一审中申请对21个造假钻孔及严重质量问题进行质量鉴定，根据委托事项，法院鉴定人名册中没有此类别，后一审法院要求西凯公司查找具有本专业鉴定资质的司法鉴定机构。西凯公司提供了山西省矿业司法鉴定中心及中国矿业联合会两家机构。经与山西省矿业司法鉴定中心联系因该鉴定中心的司法鉴定许可证是山西省司法厅颁发的，只能在山西省范围内承接业务，不具备跨省司法鉴定资质，无法接受涉案鉴定委托。根据司法部《司法鉴定职业分类规定（试行）》有关规定，申请设立“矿产勘查工程质量鉴定、矿产开采损害司法鉴定、矿产开采矿权边界（矿权边界）”的机构，提交的材料中应当包括：1、行业资质证书：申报主体为地质技术服务机构，具有国土资源部颁发的中华人民共和国“甲级”地质勘查资质证书。而根据西凯公司提供的材料显示中国矿业联合会无行业部门颁发的相关司法鉴定资质证书，不具备涉案鉴定资质。后一审法院就能否委托山西省矿业司法鉴定中心及中国矿业联合会两家机构进行鉴定咨询了新疆维吾尔自治区国土资源厅，国土资源厅进行了回复。本案因不具备鉴定条件未能委托鉴定。 三、2020年4月28日，新疆维吾尔自治区自然资源厅出具给自然资源部地质勘查管理司的《关于勘查钻探造假举报事项调查情况的函》载明，2020年3月18日，自然资源部地质勘查管理司发函要求新疆维吾尔自治区自然资源厅组织调查核实西凯公司举报矿产勘查钻探造假问题，新疆维吾尔自治区自然资源厅成立调查工作组，安排由王虹副总工程师牵头组织开展调查工作，并从地质勘查项目管理专家库抽取5名专家，组成专家组配合开展调查工作。因受疫情影响，无法开展现场调查工作，调查组采用调阅档案、查阅原始地质资料、面谈当事人、电话询问等方式开展调查工作。根据西凯公司提供的岩心照片、钻探工程原始记录、钻孔工程地质编录表、钻孔原始记录表、岩心对比照片及相关人员陈述内容，调查组先后召开4次专题会议讨论分析，经认真研究得出以下结论。1.西凯公司提供的岩心照片拍摄于原施工钻孔岩心。2.除新疆塔什库尔干县达如左乌托克铜铅矿ⅡZK17-2、阿克陶县孜洛依铁铜多金属矿ZK1042孔外，其余20个孔均存在不同程度的造假行为。3.西凯公司相关人员未履行现场监督检查和质量管理职责。 二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.《2012年地质勘查钻探工程合同》的性质及效力；2.段全生等三人是否应当对西凯公司承担赔偿责任；3.一审法院未予工程质量鉴定是否存在程序违法。 一、关于《2012年地质勘查钻探工程合同》的性质及效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。第二百七十四条规定：“勘察、设计合同的内容包括提交有关基础资料和文件（包括概预算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款”。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。本案中，西凯公司与段全生、卢京利签订的《2012年地质勘查钻探工程合同》约定段全生、卢京利按照《岩心钻探规程》《固体矿产岩心钻探钻孔质量考评标准》的要求，使用钻机钻孔、开孔，从孔内取出岩心，提供钻孔、钻探资料，西凯公司按照钻孔以固定单价支付报酬。涉案合同约定的工作内容不属于《建设工程质量管理条例》规定的建设工程范围，不符合《中华人民共和国合同法》建设工程勘察合同的法律特征，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的规定，故双方当事人订立的《2012年地质勘查钻探工程合同》为承揽合同性质。本院对于西凯公司上诉称本案应为建设工程勘察合同纠纷的上诉理由不予采纳。涉案合同系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 二、关于段全生等三人是否应当对西凯公司承担赔偿责任问题。段全生、卢京利按合同约定进行了钻探施工，工程施工结束终孔时，西凯公司现场管理人员在《终孔通知书》上签字认可，岩心移交时西凯公司在《岩矿心验收单》上签字认可，原始记录报表移交时，西凯公司在《原始记录报表移交清单》上签字认可。西凯公司按合同约定支付了11937892.69元款项。以上行为可视为承揽人完成了工作，向定作人交付了工作成果，定作人验收工作成果后按照约定支付了工作报酬，合同已履行完毕。现西凯公司主张段全生和卢京利施工存在造假、工程质量不合格，要求赔偿损失11937892.69元，其在二审提交《关于勘查钻探造假举报事项调查情况的函》，该调查报告系行业主管部门作出，且调查报告中明确指出涉案钻孔存在不同程度的造假行为，可反映出段全生、卢京利施工存在质量问题，但该调查报告的调查结论亦明确指出西凯公司未履行现场监督检查和质量管理职责，对于质量问题双方均负有不同程度的责任。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。《2012年地质勘查钻探合同》在违约责任条款约定，工程质量不能达到合同规定时，由段全生、卢京利负责全部返工费用。西凯公司在上诉状中明确表示因涉案工程所在地已纳入野生动物自然保护区，西凯公司已被相关部门要求禁止一切修建、采矿、探矿等活动，涉案工程已无返工修复的可能，因此修理、重作等违约责任承担方式在本案中并不适用。西凯公司主张要求赔偿损失11937892.69元的真实意思是要求段全生、卢京利退还所收取的全部工作报酬。西凯公司二审提供的《关于勘查钻探造假举报事项调查情况的函》所得出的调查意见是22个钻孔中的20个孔存在不同程度的造假行为，但该函对于造假行为具体表现、严重程度以及是否导致全部工作成果均不能达到质量要求并未出具明确意见。同时，西凯公司作为定作人负有对承揽人的工作监督检查的责任，由于工作现场气候条件恶劣，西凯公司未严格履行监督之责，也是造成施工人未全面按合同约定开展工作的原因之一。基于上述考虑，本院认为段全生、卢京利未严格按照合同约定完成工作任务，应承担退还相应工作报酬的违约责任。鉴于双方合同关于验收及结算方式约定，西凯公司每月按工程价款的90%进行结算，当月工程款的10%作为余款，待全部工程结束验收合格后，一次性结清余款。该10%的工程款相当于质量保证金，故本院酌情扣减工程总价款的10%，即1193789.27元（11937892.69×10%），因西凯公司已向段全生、卢京利支付了全部的工程款，段全生、卢京利需向西凯公司退还工程款1193789.27元。关于曹佃军是否应承担赔偿责任的问题。西凯公司上诉主张曹佃军承担连带赔偿责任的主要依据是《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”该条规定是针对建设工程合同的规定，本案系承揽合同纠纷，不适用上述规定。另，合同签订、履行、合同价款支付对象等事实均表明曹佃军非合同当事人，且部分岩心验收单、钻孔通知书及《2012年地质勘查钻探工程合同补充协议》均显示曹佃军为段全生、卢京利下属机台施工人员，曹佃军与西凯公司无直接合同关系。故西凯公司主张曹佃军承担连带赔偿责任无事实及法律依据，本院不予采纳。 三、一审法院未予工程质量鉴定是否存在程序违法的问题。首先，西凯公司在原一审中申请对涉案工程进行工程质量鉴定，因法院鉴定人名册中无此类别的鉴定机构，一审法院要求西凯公司提供相关鉴定机构资料，但因西凯公司提供的两家机构均不具备相应鉴定资质而无法委托，本案在原一审中因不具备相应的鉴定资质而未能完成委托鉴定。其次，段全生在一审中提交的证据证明其施工质量合格且已经西凯公司验收，西凯公司亦支付了全部工程款。西凯公司在一审中提交的证人证言用以证明质量存在问题，一审法院认为证人证言真实性存疑未予采纳而非西凯公司在上诉中所称对证人证言未予认证。因西凯公司在一审中未提交充分证据证明存在质量问题。故一审法院未予鉴定并无不当，程序亦不违法。二审中，本院现已就质量问题的违约责任进行了划分，亦无鉴定的必要。 综上，西凯公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院（2018）新31民初59号民事判决； 二、段全生、卢京利于本判决生效之日起十日内向喀什西凯矿业有限责任公司退还1193789.27元； 三、驳回喀什西凯矿业有限责任公司的其他诉讼请求。 如果段全生、卢京利未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费93427元（喀什西凯矿业有限责任公司已预交），由喀什西凯矿业有限责任公司负担84894.3元，由段全生、卢京利负担9432.7元。二审案件受理费93427元（喀什西凯矿业有限责任公司已预交），由喀什西凯矿业有限责任公司负担84894.3元，由段全生、卢京利负担9432.7元。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯  卫  宁 审 判 员 买买提·外力 审 判 员 陈  建  红 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 曹  艳  红 书 记 员 丛  雅  靓