山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1036号上诉人（原审被告、反诉原告）：邹平新纪元置业有限公司，住所地：邹平市黛溪街道办事处南营村委。法定代表人：胡宝正，总经理。委托诉讼代理人：王鹏，山东正义阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：淄博光润沃佳暖通工程有限公司，住所地：淄博市张店区中心路207号。法定代表人：葛宝亮，总经理。委托诉讼代理人：秦宗亚，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马宏林，北京市盈科（淄博）律师事务所律师。上诉人邹平新纪元置业有限公司（以下简称新纪元公司）因与被上诉人淄博光润沃佳暖通工程有限公司（以下简称光润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邹平市人民法院(2018)鲁1626民初3533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新纪元公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁1626民初3533号民事判决，依法改判在未付工程款1255781.89元基础上减少200000元，不支付利息及质保金并支持上诉人的反诉请求或发回重审。2.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.我公司发包给被上诉人的福门黛溪湾小区地暖工程，上诉人已付被上诉人工程价款应为3572877元。因被上诉人未给上诉人开具增值税发票，故有161192元的税款扣款。未开具发票给我公司造成抵扣税款损失，被上诉人将我公司的税款损失写入收据，是认可收到了该款来抵偿上诉人损失。被上诉人给上诉人的收款收据有20多份，应为双方的交易习惯，一审法院认定已付工程款3411685元错误。2.被上诉人施工的地暖工程存在严重质量问题。一审法院委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心进行了鉴定。鉴定过程中双方人到场见证，对鉴定标的进行了确认。鉴定的地暖工程没有使用过，涉及楼房都是空的，无人使用居住，一审法院以不能证明质量问题系光润公司施工遗留问题为由不予认定错误。涉案地暖工程的管道保温等未完工，我公司职工微信通知被上诉人的实际控制人宋沂声，要求被上诉人施工并发了照片，宋沂声回复：认可未进行管道保温，给付工程款后再干。被上诉人对该微信内容未否认，该证据真实合法，应予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定:“因承包人的过错造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”被上诉人施工的涉案地暖工程存在严重质量问题，违反了合同约定，且尚未完工，上诉人有权请求减少工程价款。3.地暖工程的质保期应从实际供暖期开始计算。《建筑工程质量管理条例》第40条规定工程保修期：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。行政规章对于供热保修期是适用的采暖季，而没有像其他防水、管线等适用年限来界定，因为供热或供冷工程的特殊性，未实际供热或供冷有些隐藏的问题无法暴露，采暖季应当按实际供暖时间计算，故涉案地暖施工合同约定质保期为满2个采暖季，该采暖季应当从实际供热时开始计算。涉案小区的供暖是从2018年冬季开始的，至今未满2个采暖季。所以涉案工程的质保金241432.94元未到支付时间，且质保期内出现大量地暖漏水问题。4.山东省建筑工程质量监督检验测试中心鉴定，涉案地暖工程存在明显的质量问题。因此，我方要求被上诉人支付返工、维修等费用合法合理。经上诉人申请，一审法院委托山东博华工程造价咨询有限公司进行了鉴定，该鉴定公司无资质设计涉案工程的返工、维修方案，而返工、维修方案是核算工程返工、维修造价费用的前提。故山东博华工程造价公司擅自设定返工、维修方案并出具造价鉴定报告不合法。我方申请重新鉴定，一审法院未准许错误。山东博华公司的鉴定报告一审法院未组织质证，也未在判决书中体现，属于程序错误。光润公司辩称，1.根据一审中上诉人提交的证据，其自认通过支票及银行转账付款3411685元，一审法院据此认定上诉人已付的工程款数额，事实清楚，证据充分。上诉人主张代扣税款，无事实及法律依据。2008年修订的《中华人民共和国营业税暂行条例》中，删除了旧条例第十一条第二款关于“建筑安装业务实行分包或者转包的，以总承包人为扣缴义务人”的规定，该条例第十四条第一款规定：“营业税纳税地点：（一）纳税人提供应税劳务应当向其机构所在地或者居住地的主管税务机关申报纳税。但是，纳税人提供的建筑业劳务以及国务院财政、税务主管部门规定的其他应税劳务，应当向应税劳务发生地的主管税务机关申报纳税”。因此，我方作为提供建筑业劳务的施工单位，应当自行向应税劳务发生地的主管税务机关申报纳税。2.涉案工程已于2013年至2016年施工完毕，经建设单位、施工单位及监理单位、质检站四方验收通过，并交付上诉人使用，2017年12月5日，第三方对工程造价审定完毕，各方均签字盖章予以认可。因此，涉案工程不存在未完工情形和质量问题。山东省建筑工程质量监督检测测试中心于2019年5月8日出具的鉴定报告，是对工程现状的鉴定，未涉及出现质量问题的原因、质量问题与我方施工是否存在因果关系，不能证明质量问题系我方施工遗留问题，且双方签订的地板采暖工程承包合同第七条、第九条明确约定了质量保证金和出现质量问题的处理方案，上诉人主张减少工程价款，无事实及法律依据。3.根据法律法规规定和双方约定，涉案工程保修期应自竣工验收之日起计算，质量保证金支付期限也已届满。上诉人引用的《建设工程质量管理条例》第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，双方签订的《地板采暖工程承包合同》第七条约定：“质量保证金（从工程竣工验收之日算起），满两个采暖季，地暖工程未出现质量问题，30天内全部支付”。因此，涉案工程保修期应从工程竣工验收之日算起，已经超过两个采暖期。4.上诉人对其反诉请求，未提交证据证明其返工、修理与我方施工存在因果关系，也未提交证据证明其损失数额，应当承担举证不能的法律后果。山东博华工程造价咨询有限公司出具的报告书，系上诉人提出鉴定申请后，一审法院组织双方共同从入选人民法院鉴定机构名册的具备工程造价鉴定资质的鉴定机构中抽签选择的，鉴定程序及鉴定机构资质合法，内容符合法定要求，结论清楚，该报告书具备证据能力和证据效力。一审庭审中，上诉人明确提出不将该报告书作为证据提交。上诉人未提交证据证明其损失数额，应当承担举证不能的法律后果。光润公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告支付工程款1411113.89元；2.判决被告赔偿原告逾期付款损失，逾期付款损失以欠付工程款为基数，自2016年12月8日计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础加收50%计算（其中，截至2018年9月19日暂计175716元，以上共计1586829.89元）；3.由被告承担本案的全部诉讼费用。案件审理过程中，光润公司明确利息计算至2019年10月11日，利息数额为189223元。新纪元公司向一审法院提出反诉请求：1.判令被反诉人履行合同，将未完成的工程施工完毕，具体包括：将16、17号楼地暖主管路接通或返工（现表现为管路无压力）；16号楼2101户内地暖接通；7号楼至17号楼安装地暖主管路排气阀13个；7号楼至17号楼的地暖进水管、回水管标示清楚；7号楼至17号楼的安装暖气阀铜锁120个等。若被反诉人不施工完毕，则赔偿反诉人损失15万元；2.判令被反诉人对5号别墅及9号楼1单元1702户的地暖混凝土返工。若被反诉人不施工，则赔偿反诉人损失2万元；3.被反诉人承担反诉费用。案件审理过程中，新纪元公司变更反诉请求第一、二项为：判令光润公司赔偿新纪元公司邹平黛溪湾小区住宅楼地暖工程返工、修理费用损失350000元。一审法院认定事实：2013年5月3日，新纪元公司与光润公司（原淄博光润地暖工程有限公司）签订《地板采暖工程承包合同》，约定新纪元公司新建邹平黛溪湾住宅楼地暖工程住宅楼地板采暖工程由光润公司承担施工；工程承包范围和内容包括：地暖工程包括做水器与采暖主管之间的支管连接（热量表及安装配件由甲方提供）、铺设保温层、安装分水器、铺设反射膜、铺钢丝网、盘加热管、细石混凝土回填；工程价款结算支付：工程按单栋楼发泡完毕付总工程的40%，盘管完成付总工程款的70%，混凝土填充完毕付85%，地暖部分整体验收合格付至95%，剩余5%为质量保证金（从工程竣工验收之日算起），满贰个采暖季，地暖工程未出现质量问题，30日内全部支付；质量验收：光润公司在每一道工序施工完毕后，报监理及工程部进行隐蔽验收，合格后方可进入下一道工序施工。涉案工程于2016年12月8日全部验收合格，监理单位、工程部、程控部、新纪元公司负责人均在《工程进度款支付申请表》上签字确认，同意支付工程款。2017年12月5日，涉案工程经滨州鑫诚工程造价咨询有限公司核定，审定工程造价为4828658.89元，光润公司、新纪元公司均在《工程造价咨询核定总表》上签字盖章予以确认。一审另查明，截至2018年2月18日，新纪元公司共支付光润公司工程款3411685元，尚有1416973.89元未支付。光润公司诉讼请求中要求新纪元公司支付工程款1411113.89元。一审法院认为，本案的争议焦点为涉案工程是否竣工验收，工程款是否应当扣除税款及新纪元公司反诉主张的损失是否有依据。对于涉案工程是否竣工验收，监理单位、新纪元公司负责人均在涉案工程的《工程进度款支付申请表》上签字确认，同意支付涉案工程款，足以证实涉案工程已经竣工验收，新纪元公司对《工程进度款支付申请表》上签字真实性有异议，但未在法庭规定的时间内提交证据予以证明，对该异议不予支持；对于新纪元公司认为涉案工程款应扣除税款的主张，依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第十四条第一项规定：营业税纳税地点：（一）纳税人提供应税劳务应当向其机构所在地或者居住地的主管税务机关申报纳税。但是，纳税人提供的建筑业劳务以及国务院财政、税务主管部门规定的其他应税劳务，应当向应税劳务发生地的主管税务机关申报纳税。故光润公司应当向应税劳务发生的主管税务机关申报纳税，新纪元公司主张代扣税款无法律依据，不予支持；关于反诉部分新纪元公司主张的返工、修理损失，其并未提交有效证据证明其返工、修理与光润公司施工存在因果关系，也未提交证据证明其损失数额，故对于新纪元公司的反诉请求，不予支持；对于新纪元公司逾期付款造成的利息损失，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。光润公司主张按新纪元公司付款进度及中国人民银行同期同类贷款利率自验收合格之日即2016年12月18日计算至2019年10月11日，共计189223元，符合相关法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、邹平新纪元置业有限公司于本判决生效之日起五日内支付淄博光润沃佳暖通工程有限公司工程款1411113.89元、逾期付款利息189223元，共计1600336.89元；二、驳回邹平新纪元置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19081.47元，财产保全费5000元，共计24081.47元，由邹平新纪元置业有限公司负担；反诉案件受理费3700元，由邹平新纪元置业有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据如下：1.上诉人开给被上诉人的收据存根两份。拟证明因被上诉人没有开具发票造成的税款抵扣损失。2.一审未质证的鉴定报告一份，鉴定费发票一张。拟证明一审法院委托博华公司作出的涉案工程返工维修损失费用36019.08元，鉴定费8000元。但该鉴定机构没有资质，这份鉴定报告不具合法性，并当庭提交重新鉴定申请书一份。经质证，被上诉人对证据1的关联性、真实性及证明效力均有异议，且该证据不属于新证据，形成时间为2013年，且系上诉人单方出具，被上诉人未签字确认，且两张单据数额相加也不是上诉人主张的代扣税款数额，也不能证明其主张的因税款造成的实际损失。对证据2的真实性和合法性均无异议，该报告书是上诉人的申请形成，一审期间上诉人对该报告书及鉴定费拒绝作为证据提交法庭质证，一审法院不构成程序违法，且该报告书在一审开庭前已形成，也不属于新证据。一审庭审中，上诉人申请重新鉴定，一审法院当庭释明并驳回，其二审再次提交没有法律依据。本院认为，证据1系上诉人单方出具，并无被上诉人确认，不足以证实其主张的税款损失；证据2并非新证据，且对本案事实的认定无实质影响。对上述证据不予采信。上诉人提交重新鉴定申请，已超过法定举证期限，且尚不具备重新鉴定的法定条件，本院不予准许。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人新纪元公司与被上诉人光润公司对涉案地板采暖工程承包合同均无异议。该合同第7条约定，质量保证金从工程竣工验收之日起算，满两个采暖季，地暖工程未出现质量问题，30天内全部支付给光润公司。2016年12月8日涉案工程验收合格，上诉人新纪元公司也在《工程进度款支付申请表》上签字确认，现已满两个采暖季。合同第9.2.2条约定，该工程保修期为两个采暖期。上诉人主张以2018年实际供暖开始计算第一个采暖年度，与合同约定的起算时间不符，且上诉人未提交有效证据证实2018年系实际供暖季。同时，上诉人主张以实际供暖开始计算保修期，亦有违公平原则，本院不予支持。一审法院依据上诉人申请对涉案工程进行鉴定，山东博华工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，该鉴定机构系双方从入选法院名册的鉴定机构中共同选定，上诉人在一审庭审时持有该证据但不出示，应属上诉人对权利的自由处分，一审法院审判程序不违反法律规定。上诉人主张在未付工程款1255781.89元基础上减少200000元，无证据证实，本院不予支持。上诉人主张扣除161192元税款，该费用并非其实际损失，且合同并未约定以被上诉人开具发票作为上诉人付款的前提条件，因此该情形不影响上诉人支付工程款，但开具发票系被上诉人的附随义务，被上诉人应在收到工程款的同时向上诉人开具相应数额的发票。综上，上诉人新纪元公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19081.47元，由上诉人邹平新纪元置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  高国强审判员  邵佳宁二〇二〇年五月八日法官助理刘秀书记员韩昊宇