江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏06行终121号 上诉人（原审原告）钱惊涛，男，1967年3月14日生，××族，住如皋市。 被上诉人（原审被告）如皋市人民政府如城街道办事处，住所地如皋市。 法定代表人沙海军，主任。 委托代理人张娟，如皋市人民政府如城街道办事处工作人员。 委托代理人管蔚蔚，江苏如一律师事务所律师。 上诉人钱惊涛因诉被上诉人如皋市人民政府如城街道办事处（以下简称如城街办）政府信息公开一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初1405号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2019年5月18日，钱惊涛通过政府网络平台向如城街办申请政府信息公开，所需信息描述为：2011年，如皋市花木大世界有限公司需扩建市场，如皋市人民政府如城街道办事处设立了百亿花木产业创意园项目工程搬迁指挥部，以拆迁人的名义，对钱惊涛家庭所在的大明村的农户实施了拆迁，并与各搬迁户签订了拆迁补偿安置协议，请提供该搬迁指挥部领导成员名单。2019年6月12日，如城街办作出城政依复[2019]010号《政府信息公开答复书》（以下简称010号答复书），答复内容为：经查，百亿花木产业创意园项目工程搬迁指挥部是临时机构，经检索，如城街办并未以一定形式记录并保存钱惊涛所申请公开的信息。钱惊涛不服，向如皋市人民政府申请行政复议。如皋市人民政府于2019年9月5日作出[2019]皋行复第41号《行政复议决定书》，决定撤销如城街办作出的010号答复书，并责令如城街办于二十个工作日内重新答复。2019年9月29日，如城街办作出城政依复[2019]025号《政府信息公开申请答复书》（以下简称025号答复书），答复钱惊涛：经查，2011年原如城镇南片区为推进百亿花木产业创意园项目工程搬迁工作，设立了百亿花木产业创意园项目工程搬迁指挥部，但未正式行文，该指挥部也未建立专门的工作班子，故如城街办无钱惊涛申请的信息。钱惊涛不服该答复，诉至一审法院，请求撤销025号答复书，责令如城街办重新作出答复，如实公开钱惊涛申请公开的信息。 一审法院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）第三十六条规定，行政机关经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。因此，在政府信息不存在的情况下，行政机关仅需对信息不存在作出说明告知即可。本案中，钱惊涛申请公开“百亿花木产业创意园项目工程搬迁指挥部领导成员名单”信息，根据行政复议决定的要求，如城街办在指定期限内再次向钱惊涛答复信息不存在，并进一步说明由于该指挥部的成立未正式行文、也无专门的工作班子，故未保存有钱惊涛申请公开的信息。虽然依据钱惊涛提供的证据可以认定该指挥部在如皋市亿花木产业创意园项目工程搬迁中作为一方主体对外签订了评估、拆迁委托合同，在搬迁工作中履行了一定的职能，但如城街办当庭陈述该指挥部的成立确未正式行文，相关组成人员亦是从各单位抽调组成且人员流动性较大，故其经检索确实未能查询到该指挥部领导班子的成文信息。如城街办为佐证其陈述，当庭提交了从如皋市档案馆调取的2011年度责任者为原如城镇政府的《归档文件目录》供一审法院单方审查，该目录中确实也无百亿花木产业创意园项目工程搬迁指挥部领导成员的相关文件信息。在如城街办坚持陈述不存在钱惊涛所申请的信息的情况下，亦不宜径行根据工作惯例或者主观猜测认定信息存在，否则只会形成强人所难的局面。如城街办在行政复议决定指定的期限内向钱惊涛进行了答复并依法送达，并对信息不存在进行说明，对钱惊涛撤销案涉答复的主张不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第一项之规定，判决驳回钱惊涛的诉讼请求。 钱惊涛不服一审判决，向本院提起上诉称，如城街办设立的征收拆迁管理机关及相关负责人员属于《条例》第二十条第二项规定的应当主动公开的信息，《条例》并未说明临时机构就不需要公开。如城街办在一审庭审中提交的2011年度《归档文件目录》未经钱惊涛质证。上诉人二审中补充提交的《房屋搬迁通知》可以证明如城街办先是在2011年12月设立如皋花木大世界扩建工程指挥部，后改名为“百亿花木产业创意园项目工程搬迁指挥部”，并以其名义与被拆迁户签订了房屋拆迁补偿安置等多项协议。上诉人提交的《如城街道办搬迁工作领导组名单》可以证明如城街办设立的机构均应公开领导成员名单。如皋市人民政府在行政复议中也明确指出如城街办的答复不能令人信服。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 被上诉人如城街办辩称，如城街办作出的025号答复书程序合法、内容正确。如城街办在复议决定的期限内作出答复，程序合法。经检索，确无钱惊涛申请公开的信息，如城街办就信息不存在的原因作出了充分说明。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理，对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。 本院认为，《条例》第二条规定，政府信息是指行政机关在履行行政管理职能过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。第三十六条规定，行政机关经检索没有所申请公开信息的，告知申请人该政府信息不存在。由此可见，如果行政机关对于申请人申请公开的信息未制作或未获取，则因客观上不具备公开的条件而不负有公开义务。虽然行政诉讼中，行政机关应当对被诉行政行为的合法性承担举证责任，但当行政机关主张某事实不存在的情形下，则无法强行要求行政机关对一个并不存在的消极事实提供证据加以证明。当行政机关尽到合理说明的义务，且申请人也未能提供该政府信息系由该行政机关制作或者保存的线索，则应对行政机关的主张予以认定。本案中，被上诉人如城街办答复案涉信息不存在的理由是设立该指挥部未正式行文，也未建立专门的工作班子，故无钱惊涛申请的信息。对此，被上诉人如城街办在一审审理中进行了说明，并向一审法院提交了从如皋市档案馆调取的2011年度责任者为原如城镇政府的《归档文件目录》，从该目录可以看出，2011年度被上诉人如城街办并未制作有关任命百亿花木产业创意园项目工程搬迁指挥部领导成员的文件。上诉人钱惊涛也未提供证据或线索证明被上诉人如城街办在实施搬迁工作中制作并保存了案涉指挥部领导成员名单的材料，现也无证据或线索证明被上诉人如城街办作了虚假陈述，故对被上诉人如城街办的答复内容可予采信。 被上诉人如城街办第一次关于案涉信息不存在的答复经如皋市人民政府复议被撤销，如皋市人民政府基于对下级机关的监督职责，在被上诉人如城街办对案涉信息不存在未作充分说明的情况下不予采信，要求重新答复并无不当，但被上诉人如城街办在经进一步检索，确实未制作保存案涉信息的情况下，仍可以如实作出信息不存在的答复。在如城街办对信息不存在能作出合理说明的情况下，该答复不应因之前同样的答复意见被撤销而不予采信。上诉人钱惊涛以复议机关对第一次答复的评判否定案涉被诉答复的合法性，该主张不能成立。 综上，被上诉人如城街办在法定期限内告知上诉人钱惊涛所申请公开的政府信息不存在，并对此作出合理说明，已经履行了政府信息公开的答复义务，被上诉人如城街办作出的025号答复书并无不当。如城街办将2011年度《归档文件目录》交人民法院单方审查，一审法院未对该证据组织质证并无不当。一审判决认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，应予维持。上诉人钱惊涛的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人钱惊涛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘海燕 审 判 员 刘羽梅 审 判 员 郁 娟 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 张娟娟 书 记 员 陆 颖 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；