湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2825号上诉人（原审原告）：龚某。委托诉讼代理人：李丽明，湖南子曰道德律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦蓉芳，湖南子曰道德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南钟情餐饮管理有限责任公司，住所地长沙市雨花区香樟路819号万坤图商业广场2栋1704房。法定代表人：刘剑。委托诉讼代理人：刘双秀，湖南锐杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明思，湖南锐杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：姚某。上诉人湖南钟情餐饮管理有限责任公司（以下简称钟情公司）因与上诉人龚某、被上诉人姚某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龚某的委托诉讼代理人李丽明、秦蓉芳，上诉人钟情公司的法定代表人刘剑及委托诉讼代理人刘双秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龚某上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判钟情公司、姚某连带赔偿各项损失250916元；二、判令本案一、二审的全部诉讼费用由钟情公司、姚某承担。事实和理由：一、一审法院判决龚某承担50％的责任，与客观事实不符，证据不足，于法无据。首先，姚某作为雇主一方，应该为提供劳务的龚某提供必要的安全保障措施，比如安全绳、安全帽等，在钟情公司、姚某不提供时，龚某作为雇员，不可能自带安全绳、安全帽来务工。其次，龚某在做事前一天查看现场时，明确告知姚某，施工地面水太深不好作业，但姚某说没关系，所以龚某在第二天做事时只能穿拖鞋，否则整个鞋都会是湿的，更加不安全。再次，造成龚某摔下来的主要原因是姚某提供的脚手架滑轮固定性不牢，作业时架子滑动，才导致龚某失去重心意外摔下，造成龚某左脚胫腓骨粉碎性骨折。一审法院不考虑原因，直接判决龚某承担50％的责任，实属认定事实错误，于龚某不公，于法无据。二、一审法院未支持龚某父母的被抚养人生活费6360元，于理不合，于法无据。龚某的父母都年过七旬，一直生活在农村老家，无劳动能力，无生活来源，特别是其父亲还重病在身，一家老小的生活都是靠龚某挣钱养家，这是无可争议的事实，并且龚某也提交了村委会出具的证明，同时还提供了父母的人口登记卡。恳请二审法院予以支持龚某父母的被抚养人生活费6360元。三、一审法院关于误工费、营养费、司法鉴定费计算错误，显失公平，与法律相悖。1、误工费。一审法院应根据2018年度在岗职工月平均工资5500元／月进行计算误工费，即5500元／月×16月=88000元。2、营养费。龚某因受伤严重，需要加强营养进行康复。根据现在城镇的消费水平及物价，一审法院以30元／天的标准进行计算，实属太低，应参考100元／天计算。恳请二审法院予以增加。3、司法鉴定费。因第二次鉴定及申请鉴定人出庭是钟情公司向法院申请的，依据《诉讼费缴纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”之规定，其鉴定费2410元及鉴定人出庭费用1000元应由钟情公司承担，不应由龚某承担，这样既有利于防止权利的滥用，又体现了“谁主张，谁负担”的公平公正法理。据此，恳请二审法院依法改判由钟情公司、姚某承担。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误。龚某不服，依法提起上诉。恳请二审法院依法改判、支持上诉请求。钟情公司辩称，一、本案钟情公司与姚某之间系承揽关系，因此钟情公司对龚某受伤不应承担责任。钟情公司与姚某签订的《承包合同》系小型建筑工程室内装饰装修合同，无需资质，钟情公司在选任承揽人时不存在过错，因此钟情公司不应承担任何责任。三、龚某自身存在重大过错，而此次事故正是由于龚某的重大过错才导致的，龚某应当承担全部责任。四、本案姚某未出庭，案件事实不清，龚某所述系单方陈述，无法证明本次事故真实的过程，应当在查清事实的基础上改判或发回重审。五、龚某主张的诉讼请求缺乏事实依据，请求依法改判或发回重审。六、鉴定结论明显存疑，根据相关规定以及长沙年轮骨科医院的出院医嘱，龚某的误工期应当不超过六个月，而湖南省湘雅司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书评定龚某的误工期为十六个月，严重不符合规定。同时，龚某早在2018年12月已外出工作，实际误工期远远少于十六个月。综上所述，钟情公司与姚某之间系承揽关系，钟情公司不应承担任何责任，请求依法撤销原判。龚某自身存在重大过错，应当承担全部责任。钟情公司上诉请求：1、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4243号民事判决书第二项判决，并依法改判钟情公司无需承担任何责任。2、由龚某、姚某承担本案的诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，钟情公司与姚某之间系承揽关系，钟情公司在选定承揽人时不存在过错，因此钟情公司无需承担责任。一审法院认定“钟情公司与姚某之间系承包关系，合同约定钟情公司对姚某的施工进行监督，超出了承揽合同应当规范的范畴”，对此钟情公司不予认可。在承揽合同中，承揽人在完成工作时，应接受定作人必要的监督和检验，以保证工作符合定作人的要求。监督检查承揽人的工作是定作人的权利，接受监督检查是承揽人的义务。因此，钟情公司在合同中约定对姚某的施工进行监督，不仅没有超出承揽合同应当规范的范畴，反而是在行使作为定作人的权利。一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判。本案中，从合同内容以及合同价款来看，钟情公司与姚某约定以包工包料的方式将食堂装修包给姚某，工程总价款4万元，钟情公司虽然对姚某的施工进行监督，但是钟情公司并没有参与现场施工与管理，相反，钟情公司只是将一定的工作内容交给姚某，并约定给付一定的报酬，姚某按照钟情公司的要求完成工作，其在完成工作中具有完全的独立性，以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，钟情公司与姚某之间实质上是承揽关系，钟情公司是定作人，姚某是承揽人。钟情公司与姚某签订的合同及合同条款均是承揽合同的表现形式与实质。承包合同与承揽合同有许多相似的地方，但存在本质上的区别。在承包合同中，承包人承包的是发包方生产经营项目的部分或全部，是发包方生产经营的重要组成部分。这些经营项目，本应由发包人自己组织完成，而依法委托承包人代为组织进行。承包人在开展生产经营活动中是以发包人的名义进行。发包人从承包经营中获取经营利润。而在承揽合同中，承揽人与定作人是一种完全平等的民事关系。定作人提出定作的要求，由承揽人自主完成。定作人在承揽活动中只能取得消费品或享受服务，而不能直接获取利润。在本案中，钟情公司只是将食堂装修承揽给姚某，装饰装修并非钟情公司的生产经营项目，钟情公司享受或取得的也只是装修服务的结果，因此钟情公司与姚某之间系承揽关系，而非承包关系。此外，根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条规定：“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。”具体到本案中，钟情公司与姚某签订的合同符合上述规定，因此姚某装修该工程无需资质，一审法院判定“钟情公司明知姚某没有响应资质或者安全生产条件，应当与姚某承担连带赔偿责任”是错误的，钟情公司在选任承揽人时不存在过错，因此不应对此次事故承担任何责任。综上，钟情公司与姚某签订的合同系小型建筑工程室内装饰装修合同，并无法律明确要求需要什么资质，钟情公司在选任承揽人时不存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”；同时根据钟情公司与姚某签订的《湖南理工大学食堂装修工程承包合同》第三条第二点：“乙方（姚某）在装修期间承担施工的职责，对本次装修工程的质量和工期负责。乙方全面承担现场管理，装修施工质量和施工人员安全等职责。”故钟情公司无需承担责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。二、一审法院认定损失有误，应当予以撤销，并依法改判。1、医疗费。龚某提供的医疗费发票中，2018年7月30日开具的8张医药费发票共计731元应包含在2018年7月30日至2018年8月13口住院费发票35716.61元之中，该笔费用不应当重复计算；2018年9月17日和11月2日开具的4张医药费发票共计254.8元，无相关的病历资料、结算清单等予以佐证，依法不能认定；2018年8月16日在浏阳市骨伤科医院的医药费发票是在出院之后所开，应计算在司法鉴定中的后续治疗费中，而不是医药费，此重复计算。2、误工费。龚某实际已于2018年12月在外工作，其实际误工期不超过六个月，湖南省湘雅司法鉴定中心出具的湘雅司鉴中心［2019］临鉴字第434号司法鉴定意见书评定的误工期与实际严重不符。此外，龚某的受伤时间是2018年7月30日，误工费应当参照2017年城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资41454元／年的标准计算。3、营养费、交通费认定过高，请求依法予以核减。龚某辩称，一、一审法院判决龚某承担50%的责任与客观事实不符，证据不足，于法无据。二、一审法院未支持龚某父母的被抚养人生活费6360元，于理不合，于法无据。三、一审法院关于误工费、营养费、司法鉴定费计算错误，显失公平，与法律相悖。姚某未予答辩，本院视为其放弃相关诉讼权利。龚某向一审法院起诉请求：一、姚某、钟情公司连带赔偿各项损失250916元；二、诉讼费由姚某、钟情公司承担。一审法院认定事实：2018年7月22日，钟情公司（发包方：甲方）与姚某（承包方：乙方）签订《湖南理工大学食堂装修工程承包合同》，约定：乙方以包工包料的方式承包湖南理工大学云塘汀香园食堂的装潢，工程总价款40000元，自2018年7月22日止2018年8月10日。甲方的职责：1、保证乙方开工时水、电使用，费用由甲方承担。2、甲方在接到乙方通知，应在三日内予以回复。3、甲方对乙方的施工进行监督。4、为了确保施工工程质量，甲方对乙方所有使用的装饰材料检验的责任。乙方职责包括：1、乙方全面承担现场管理，装修施工质量和施工人员安全等职责。2、乙方在施工中应采取必要的安全防护和消防措施，保障作业人员及相邻设施及建筑的安全，防止渗漏水、停电、物品毁坏等事故发生。如遇上述情况，乙方负责修复和赔偿。3、乙方必须为每一名施工人员购买意外保险。乙方施工人员应是与乙方建立劳动关系的人员，在工作过程中造成起人身损害或财产损失的，由乙方承担全部责任。3、乙方施工人员因过失或故意给他人造成人身损害或财产损失的，乙方负责赔偿。2018年7月30日，姚某雇请龚某为汀香园食堂刷油漆，当日下午五点左右，龚某在刷天花油漆时，从架子上摔下受伤。龚某受伤后立即被120救护车送至长沙市年轮骨科医院进行治疗，龚某共住院14天，出院诊断：1、左胫腓骨开放性粉碎性骨折。2、左外踝陈旧性撕脱骨折。出院医嘱：1、左下肢3-6月不负重。2、出院后1、2、3、4、5、6、8、10、12月来院复查，视骨折愈合情况知道患肢功能锻炼及负重情况。3、术后1年半视骨折愈合情况，拆除内固定材料。入院当天，龚某花费医药费731元；住院期间，龚某花费医药费35716.61元。2018年11月23日，龚某委托湘雅二医院司法鉴定中心对其伤情进行鉴定。2018年12月3日，湘雅二医院司法鉴定中心出具鉴定报告，鉴定意见为：被鉴定人龚某本次损伤评定为十级伤残；预计后续治疗费用约为1.2万元或以实际发生费用计算；误工时间评定为180日；伤后需一人护理90日；营养期限评定为90日。鉴定费用1900元。因协商不成，龚某诉至一审法院，钟情公司以龚某2018年12月3日的鉴定报告系单方委托为由，申请对龚某的伤情进行重新鉴定，一审法院予以准许。2019年8月13日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴中心[2019]临鉴字第434号司法鉴定意见书（以下简称“434号鉴定意见书”）对龚某2018年7月30日受伤的伤情进行鉴定，鉴定意见为：龚某左侧腓骨下段粉碎性骨折内固定术后遗留左侧踝关节活动部分受限构成拾级伤残。误工期为拾陆个月，护理期为叁个月，营养期为叁个月。后期医疗费用约需壹万贰仟元，或按实际发生费用计算。钟情公司支付了鉴定费用2000元。因钟情公司对该鉴定报告有异议，申请鉴定人出庭，鉴定人出庭费用1000元由钟情公司垫付。另查明：1、庭审中，钟情公司提交了龚某受伤的视频，该视频显示，龚某刷油漆的场地内地上有积水，龚某穿拖鞋作业，未系安全绳、未戴安全帽，在刷天花板油漆时龚某不慎从架子上摔下。2、湘雅司法鉴定中心鉴定人刘微、常云峰出庭接受询问，其二人均表示434号鉴定意见书的鉴定结论未超出标准，误工期拾陆个月是根据被鉴定人骨折愈合的实际情况综合评定的。3、龚某与妻子育有一子龚星宇，2007年1月1日出生；系农业家庭户口。4、2016年12月23日，龚某办理了居住证，居住在长沙市雨花区；2018年8月9日，龚某办理了居住证，居住在长沙市雨花区。5、2018年8月6日，龚某在浏阳市骨伤科医院门诊骨八科就诊花费618.39元；2018年9月17日，龚某在长沙年轮骨科医院就诊花费92.8元；2018年11月2日，龚某在长沙年轮骨科医院就诊花费162元。一审法院认为，本案系提供劳务者受害纠纷，争议的焦点是龚某损失的确定、本案责任主体的确定及损失的承担。一、龚某的损失。经一审法院核定，龚某在本次事故中的损失如下：1、医疗费：37320元，以一审辩论终结前实际发生的费用为准。以龚某提供的发票为准，（731元+35716.61元+618.39元+92.8元+162元）。2、后期医疗费：12000元，根据434号鉴定意见书确定。3、残疾补助金：73396元，根据龚某提交的证据，其符合“事故发生时,农村居民在城镇居住一年以上且主要收入来源地为城市的,按城镇居民标准计算赔偿数额”的情形，龚某请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金,一审法院予以支持。龚某此次事故构成十级伤残，经计算为73396元（36698元/年×20年×10%）。4、被扶养人生活费：4452元。儿子龚星宇：12721元/年×7年×10%÷2；龚某主张其父母的被扶养人生活费，其提交的证据不足以证明其父母的身份，一审法院不予支持。5、误工费：71848元。根据434号鉴定意见书认定的误工期16个月，参照2018年度城镇非私营单位建筑业在岗职工年平均工资53886元/年的标准计算，（53886元/年÷12月×16月）。6、护理费：10800元。护理期限根据434号鉴定意见书予以认定3个月，（120元/天×90天）。7、住院伙食补助费：840元，按60元/天的标准计算14天。8、营养费：2700元，根据434号鉴定意见书，营养期为3个月，酌情认定为2700元。9、司法鉴定费：5310元。第一次鉴定费1900元，第二次鉴定费2410元以及鉴定人出庭费用1000元（由钟情公司垫付）。10、交通费：1000元。龚某受伤住院治疗，交通费是必然发生的费用，一审法院予以支持。11、精神损害抚慰金：5000元。综上，龚某因此次事故造成的损失合计224666元，其中钟情公司垫付3410元。二、本案责任主体的确定及损失的承担《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。（一）姚某是否系赔偿责任的主体。姚某与龚某之间系雇佣关系，龚某在提供劳务过程中自己受到损害，姚某作为雇主应当承担赔偿责任。（二）龚某自身是否存在过错。龚某在高处刷油漆时穿拖鞋作业、未系安全绳、未戴安全帽，其遭受人身损害自身存在过错，应当承担相应的责任。（三）钟情公司是否系赔偿责任的主体。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。钟情公司辩称其与姚某是承揽关系。钟情公司与姚某签订的《湖南理工大学食堂装修工程承包合同》里面约定的工程内容为装饰装修，双方的合同地位明确约定为发包人和承包人，且合同约定钟情公司对姚某的施工进行监督,超出了承揽合同应当规范的范畴，究其实质，钟情公司与姚某应为承包关系，不宜定性为承揽关系，对于钟情公司的辩称一审法院不予采纳。发包人钟情公司明知姚某没有相应资质或者安全生产条件，应当与姚某承担连带赔偿责任。综上，一审法院酌定龚某对自身遭受人身损害承担50%的责任，姚某承担50%的赔偿责任，钟情公司与姚某承担连带赔偿责任。本案中，龚某的损失为224666元，由姚某承担50%，即112333元，钟情公司承担连带责任，钟情公司垫付了3410元，应当予以抵扣，故姚某与钟情公司连带承担损失108923元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限姚某于本判决生效之日起十日内赔偿龚某108923元；二、湖南钟情餐饮管理有限责任公司对姚某的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回龚某的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1356元，减半收取678元，由姚某、湖南钟情餐饮管理有限责任公司负担339元，龚某负担339元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龚某提交了证据一：门诊检查费票据，拟证明龚某因为第二次重新鉴定产生的检查费用，应当由申请重新鉴定人钟情公司负担。证据二：家庭成员关系证明，拟证明龚某父母的情况，应支持龚某父母的被扶养人生活费。钟情公司质证意见：对于两份证据三性均不予认可，发票应当在一审的时候提交，视为其放弃权利，应当承担举证不能后果。这个属于后续治疗费，不能重复计算。对于证据二亲属关系证明，三性均不予以认可，亲属关系证明应当由公安机关户籍科出具，而在一审并未提交，因此无法达到龚某的证明目的。也不应当认定为新证据，龚某应承担举证不能后果。本院认为，龚某提交的证据一为一审期间就已经产生的证据，并非二审新证据，本院对其不予采信。关于证据二家庭成员证明，能够与其他证据相互印证，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案上诉争议的焦点是本案责任主体的确定及损失的承担，龚某损失的确定。关于龚某、钟情公司、姚某三者之间的关系，一审法院确认钟情公司与姚某形成承包关系，姚某与龚某形成劳务关系并无不当。根据钟情公司与姚某签订《湖南理工大学食堂装修工程承包合同》，无论是合同名称还是合同内容，都符合承包合同的特征。钟情公司作为装修工程的发包方，未审核姚某是否具有装修工程资质和是否具有安全生产条件，姚某未给龚某提供安全生产条件，应承担相应的责任。一审法院判决姚某承担50%的赔偿责任，钟情公司承担连带赔偿责任并无不当。龚某穿拖鞋高空作业，未系安全绳，未带安全帽，其自身存在过错，一审法院酌情由其自担50%的责任并无不当，本院予以确认。关于龚某损失的认定，一审法院参照2018年度城镇非私营单位建筑业在岗职工年平均工资53886元/年的标准计算龚某的误工损失，以30元/天的标准计算营养费，酌情认定其交通费并无不当。鉴定费属于龚某因维权产生的费用，一审法院将其计入总损失按责任比例负担并无不当。关于龚某父母的被扶养人生活费，龚某提交了其父母的户籍资料、村委会出具的证明及公安机关户籍部门的证明，以上证据相互印证，足以达到其证明目的，故一审法院未支持龚某父母的被扶养人生活费不当，本院予以纠正。龚某的父亲龚年新出生于1943年12月25日，七十五周岁以上的按五年计算，被扶养人生活费为3180元（2018年农村居民人均年生活消费支出12721元×5年×10%残疾赔偿系数÷2人=3180元）。龚某的母亲陈爱其出生于1945年9月3日，按6年计算（2018年农村居民人均年生活消费支出12721元×6年×10%残疾赔偿系数÷2人=3816元）。现龚某主张父母的被扶养人生活费6360元，视为其对自身权利的处分，本院予以支持。关于医药费，龚某提交的2018年7月30日开具的价值731元的8张医药费发票属门诊费，并未包含在住院医疗费里，此处并未重复计算，一审法院认定的37320元医药费并无不当。本案中，龚某的损失为231026元，由姚某承担50%，即115513元，钟情公司承担连带责任，钟情公司垫付了3410元，应当予以抵扣，故姚某与钟情公司连带承担损失112103元。综上所述，湖南钟情餐饮管理有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；龚某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初4243号民事判决；二、限姚某于本判决生效之日起十日内赔偿龚某112103元；三、湖南钟情餐饮管理有限责任公司对姚某的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；四、驳回龚某的其他诉讼请求。一审案件受理费1356元，减半收取678元，由姚某、湖南钟情餐饮管理有限责任公司负担339元，龚某负担339元。二审案件受理费1356元，由龚某负担356元，湖南钟情餐饮管理有限责任公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年五月十四日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。