安徽省池州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖17民终345号 上诉人（原审原告）：金小保，男，1963年4月6日出生，汉族，住江苏省常熟市。 被上诉人（原审被告）：池州市鼎盛房地产开发有限责任公司，住所地安徽省池州市长江路与清风路交叉口，组织机构代码69281395-X。 法定代表人：蒋其荣，该公司董事长。 诉讼代表人：徐三忠，该公司破产管理人负责人。 原审被告：纪道友，男，1975年11月12日出生，汉族，住安徽省舒城县。 上诉人金小保因与被上诉人池州市鼎盛房地产开发有限责任公司（简称鼎盛公司）、原审被告纪道友追偿权纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初2534号民事裁定，向本院提起上诉。本院2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。 金小保上诉请求：撤销一审裁定，判令鼎盛公司退还金小保已经支付的工人工资的人工费47500元，本案诉讼费用由鼎盛公司负担。事实和理由：1.2015年9月至2016年元月31日金小保受池州广通公司委托全权负责和处理在池州鼎盛房地产公司翡丽城小区4号楼21-27层工程主体框架施工的一切事务。2015年9月11日池州广通公司和池州市鼎盛房地产开发有限责任公司签订施工合同，池州市鼎盛房产公司将非矿大厦4号楼21-27层主体框架发包给池州广通公司施工，并于2015年9月16日池州鼎盛房产公司发出开工令，直至今日，池州鼎盛房地产公司和池州广通公司工程款没有结算。2.2015年11月2日池州鼎盛房产公司和浙江新天一集团有限公司签订施工合同，池州鼎盛房产公司将翡丽城项目1-4号楼发包给新天一有限公司施工，合同得到池州市住建局的备案，并于2015的12月28日取得施工许可证，直至今日，池州鼎盛房产公司和新天一集团有限公司工程款没有结算。3.2015年12月25日，金小保和池州鼎盛房产公司工程部签订工程联系单和价格确认单，鼎盛房产公司确认烂尾4号楼未完主体框架，由金小保实际施工承包，承包价格为固定人工费单价每平方米壹千零伍拾元(1050元/m2)建筑面积按实结算，不含税管费，人工费在年底全部结清。2015年元月31日，金小保和池州市鼎盛房产公司工程部签订工程联系单，鼎盛房产公司已确认完成工程量为5220.52m2。根据上述确认，金小保在2015年9月至2016年元月31日应得人工费工程款为1050元/nmx5:5220.52m2-5481546元。2017年11月27日，金小保向池州市鼎盛房地产开发有限责任公司管理人申报工程类债权384.7万元，2018年12月21日，池州市鼎盛房地产开发有限责任公司管理人发出告知函(2018)池鼎破管债审字第004号，告知金小保申报的债权不予确认。另外人工费1640877.5元已由鼎盛房产公司在2016年春节前后支付和担保支付。在这1640877.5元人工费里面，就包含木工纪道友人工费，模板款1204303.5元，纪道友的债权都已在池州鼎盛房地产开发有限责任公司管理人那里进行了审报。2016年11月13日，金小保被纪道友社会闲杂人员拘押池州汉高宾馆，逼使金小保签出了池州市非矿大厦4号楼框架工程项目结算单，在金小保签给纪道友1204303.5元结算单里面，包含有金小保已支付给工人生活费47500元。纪道友拿了金小保签出的结算单原件，找到池州鼎盛房产公司蒋其荣，在2017年1月19日蒋其荣和纪道友签约了协议。协议里面双方约定金小保已支付52000元，目前未拿到单据，凭单据结算，在这52000元里面金小保实际支付工人生活费为47500元。但事实上，2015年9月至2016年元月31号在池州鼎盛非矿大厦主体框架施工期间，纪道友只是和金小保签约了劳务协议，纪道友并没有进行实质性的参与和承担自己的责任和义务，纪道友在2015年12月至2016年2月在常熟市看守所被拘留45天，人民法院可以查实。4.2015年9月至2016年元月31日在池州鼎盛房产公司翡丽城小区4号楼21-27层工程主体框架施工期间，因业主池州鼎盛房产公司原因，无法正常支付农民工工资生活费，在此情况下，金小保负责经办垫付，代池州鼎盛房产公司支付了木工工人生活费47500元，分三笔支付，第一笔2015年11月27日支付木工生活费18000元，第二笔在2015年12月27日支付木工生活费3500元，第三笔在2016年元月9日支付木工生活费26000元)。5.金小保依据2017年1月19日鼎盛公司与纪道友之间的协议书，认为鼎盛公司在支付纪道友1204303.5元木工班组农民工工资时，代金小保收回了原由金小保负责经办垫付，代鼎盛公司支付的47500元木工班组的农民工生活费。现向鼎盛房产公司诉要这47500元，合情、合理、合法。6.根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条，当事人对垫资没有的按照工程欠款处理之规定，金小保负责经办垫付的对木工工人代付的生活费，理应应该由池州鼎盛房产公司退还。7.根据破产法的规定，破产法是民事诉讼的一个类型，破产程序适用民事诉讼程序，适用民事诉讼法，法院或委托机构在适用民事程序中，也应遵守民事诉讼法的规定。金小保是在收到鼎盛房产公司管理人在2018年12月21日发出(2018)池鼎破管债审字第004号告知函后，于2019年2月27日向一审法院提起诉讼，同时在因其他一些原因于4月15日撤回诉讼，这不能因为撤诉而视为放弃诉讼，这不仅不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题规定(三)节和《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一审法院是未查明事实的基础上作出了错误裁定，请求撤销一审裁定，发回重审。 鼎盛公司未向本院提出书面答辩意见。 贵纪道友未向本院陈述意见。 金小保向一审法院起诉请求：1、请求判令鼎盛公司、纪道友退还金小保已支付工人工资的人工费47500元；2、鼎盛公司、纪道友承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月27日，金小保向鼎盛公司管理人申报了工程类债权384.7万元，该工程类债权其中包括金小保起诉的工人工资费47500元。管理人在2018年12月21日发出（2018）池鼎破管债审字第004号告知函，对金小保申报工程类债权384.7万元不予确认，并告知对不予确认债权决定有异议可在收到告知函十五天内向法院起诉，金小保收到该告知函后于2019年2月27日向法院提起破产债权确认诉讼，同年4月15日，金小保又主动撤回诉讼。另查明，2017年1月19日，鼎盛公司和纪道友达成协议，该协议其中约定，金小保已支付52000元，目前未拿到单据，凭单据结算。2020年1月2日，金小保诉至一审法院，要求依法支持其诉讼请求。庭后，金小保撤回对纪道友的诉讼，一审法院已予准许。 一审法院认为，异议人在收到不予确认债权决定书后，应在十五日内向人民法院提起债权确认之诉。本案中，金小保在收到池州市鼎盛房地产开发有限责任公司管理人对其不予确认债权决定书后，于2019年2月27日向人民法院提起破产债权确认诉讼，但又于同年4月15日撤回诉讼。现再次提起债权确认之诉，应当视为其在法定时间内放弃了诉权。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题规定(三)第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回金小保的起诉。案件受理费988元，退回金小保。 本院经审查认为：本案中，金小保于2017年11月27日向鼎盛公司管理人申报了工程类债权384.7万元，该工程类债权其中包括本案金小保起诉的工人工资费47500元，管理人在2018年12月21日发出（2018）池鼎破管债审字第004号告知函，对金小保申报工程类债权384.7万元不予确认，并告知对不予确认债权决定有异议可在收到告知函十五天内向法院起诉，则金小保在收到不予确认债权告知函之日起十五日内仅能提起破产债权确认之诉，现金小保在本案中提起给付之诉，要求鼎盛公司退还工人工资人工费47500元，不符合法律规定，且金小保在收到该告知函后于2019年2月27日已经向人民法院提起了破产债权确认诉讼，但又于2019年4月15日自行撤回诉讼，则一审裁定驳回金小保的起诉，不违反法律规定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘玉管 审判员  程 进 审判员  杨似友 二〇二〇年五月八日 法官助理巩志俊 书记员张愿其