陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终401号 上诉人（原审被告）：陕西现代公路机械工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8070。 法定代表人：张凌，公司董事长。 委托诉讼代理人：安明磊，陕西仁和万国律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石泉县三和建材有限责任公司。住所地：陕西省安康市石泉县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7719。 法定代表人：罗利平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘平，陕西森云律师事务所律师。 上诉人陕西现代公路机械工程有限公司（以下简称现代公司）因与被上诉人（原审原告）石泉县三和建材有限责任公司（以下简称三和公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 现代公司上诉请求：撤销一审判决中关于逾期付款的违约责任，改判承担逾期付款的违约责任为9119元（按所欠货款每年的5.655%计算至2018年12月31日），2019年1月1日以后的逾期付款损失按照所欠货款每年的5.655%计算至清偿完毕之日。事实与理由：对一审法院认定的应付混凝土货款315220元没有异议，但是一审法院混淆了民间借贷和买卖合同两个法律关系，本案并不是以赚取高利率的民间借贷纠纷，作为买卖合同，卖方的利益体现在混凝土的售卖价格中了，买方只要支付了货款，卖方的目的就能实现，现在买方逾期付款，承担的违约责任应当以赔偿损失为主，附加惩罚性，一审法院将违约责任与损失混同，直接按照三和公司主张的标准计算违约金，对现代公司不公平。对现代公司提出违约金过高，请求按照不超过实际损失的30%承担违约金的主张，没有依法审查，没有依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条将违约金调整为按年利率5.655%计算（即高出当年同期银行贷款基准利率4.35%的30%）。按照2019年9月11日公布的全国民商事审判工作会议纪要第50条规定，对违约金是否过高应当以合同法第113条规定进行判断，现代公司承担对违约金是否过高的举证责任，不承担对造成损失的举证责任。 三和公司辩称，现代公司提出的上诉事实毫无根据，对法律理解有误，一审判决判令的违约责任标准正确，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 三和公司向一审法院起诉请求：1.判令现代公司立即给付拖欠的商混价款315220元，并按《预拌混凝土供需合同》第七条违约责任约定，给付截止2018年12月拖欠商混款损失120009.30元，自2019年1月起，拖欠商混款损失按月2%计算至清偿之日止；2.本案诉讼费由现代公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月1日，三和公司(乙方、供方)与现代公司国道541XX公路改建交安工程项目部(甲方、需方)签订《预拌混凝土供需合同》，合同约定:笫一条工程概况：1、建设单位：国道541建设工程指挥部。2、施工单位：XX公路XX道XXXX公路改建交安工程项目部。3、工程名称：B型、SB型防撞墙。4、砼需用量：（空白）。5、运距：10公里内。第二条预拌混凝土的供应要求及价格、合同金额：（表格详见《预拌商品混凝土供需合同》）1、有抗渗要求的每立方米增加20元；2、有抗冻要求的每立方米增加20元；3、有早强要求的每立方米增加20元；4、有其它特殊要求的每立方米增加20元；5、粗集料为碎石、细石的每立方米增加20元；6、甲方必须每月向税务部门缴纳乙方所供商砼应交的税金及罚款。第三条供货数量及质量的验收确认:1、预拌混凝土的质量检验，按国家标准《预拌混凝土》(GB/T14902-2003)、《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2012)、《混凝土泵送技术规程》(JTJ/T10-2011)、《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）的规定执行。2、甲方在交货地点随机抽样制作试件，其抗压强度按《混凝土强度检验评定标准》(GB/50107-2010），采样方法依据(GB/T14902);乙方留存的鉴认试件，送交质检部门进行检验，做为混凝土评定的补充依据。自制件当日起45日内乙方未接到甲方混凝土强度异议时，乙方有权处置留存试件。甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、质量监督部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于甲方浇筑不及时或震捣、养护不当、过早拆模等原因，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，责任由乙方承担。3、数量检验：甲方可随时派人抽检运输车的装载重量，同批次抽检应不低于三车，以三车的平均值参照混凝土配合比计算，实测重量单方误差不超过±2%不予增减，若超过±2%的双方分析原因，由责任方承担（抽样车不低于4方，第一车不抽检，楼梯料不抽检）。4、砼方量计算方法：按甲方现场收货签认后的送料单中所记载实际方量之和计算。第四条结算方法及付款方式：1、结算方式：按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算，甲方必须每月与乙方进行所供商砼数量确认，并由双方现场负责人签字或单位盖章确认（甲方必须在下月3号内与乙方进行商砼数量的签字确认，否则视为甲方同意按乙方提供的数量为结算依据）。2、付款方式：每月月底对账，次月5号内付清所用商砼款，此付款方式直到付清全部商砼款。合同自然终止。3、本合同签订后，工程因非乙方原因中途停工导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起7日内付清未结算砼款。如此工程复工，甲方不得另选供方。4、甲方未按合同约定期限支付砼款，乙方可有权提前1日书面通知甲方暂停供应混凝土，因甲方拖欠混凝土货款造成乙方停止供应混凝土的，所造成的损失由甲方承担，且甲方不得中途另选供方。第五条甲、乙双方的责任及义务：……。第六条泵送管道管理……。第七条违约责任：1、甲、乙双方应按照合同约定履行义务，如未能履行，违约方应支付守约方违约金：伍拾万元整。2、如甲方不能按照本合同的第四条第二项约定的时间支付货款，构成违约，除向乙方支付第七条第一项约定的违约金外同时应向乙方支付所欠货款每日2%的滞纳金。第八条其他约定事项……。第九条……。第十条……。需方现代公司国道541XX公路改建交安工程项目部盖章，法定代表人王辉斌、委托代理人白峰签名，供方三和公司合同专用章盖章、委托代理人黄保芹签名。2017年8月20日，三和公司(乙方、供方)与现代公司国道541XX公路改建交安工程项目部(甲方、需方)签订《预拌混凝土供需合同》，合同约定:第一条工程概况：1、建设单位：国道541建设工程指挥部。2、施工单位：现代公司。3、工程名称G541XX公路建设工程交安工程SH-JA标段。4、砼需用量：约1000立方米。5、运距：XX镇XX镇。第二条预拌混凝土的供应要求及价格、合同金额：（表格详见《预拌商品混凝土供需合同》）1、有抗渗要求的每立方米增加20元；2、有抗冻要求的每立方米增加20元；3、有早强要求的每立方米增加20元；4、有其它特殊要求的每立方米增加20元；5、粗集料为碎石、细石的每立方米增加20元；6、以上价格为含税价格。第三条供货数量及质量的验收确认:1、预拌混凝土的质量检验，按国家标准《预拌混凝土》(GB/T14902-2012)、《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2015)、《混凝土泵送技术规程》(JGJ/T10-2011)、《混凝土质量控制标准》（GB50164-2011）的规定执行。2、甲方在交货地点随机抽样制作试件，其抗压强度按《混凝土强度检验评定标准》(GB/50107-2010），采样方法依据(GB/T14902-2012);乙方留存的鉴认试件，送交质检部门进行检验，做为混凝土评定的补充依据。自制件当日起45日内乙方未接到甲方混凝土强度异议时，乙方有权处置留存试件。甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、质量监督部门共同确认责任，并提出书面责任处理意见。属于甲方浇筑不及时或震捣、养护不当、过早拆模等原因，责任由甲方承担；属于产品质量责任的，责任由乙方承担。3、数量检验：甲方可随时派人抽检运输车的装载重量，同批次抽检应不低于三车，以三车的平均值参照混凝土配合比计算，实测重量单位误差不超过据2%不予增减，若超过±2%的双方分析原因，由责任方承担（抽样车不低于4方，第一车不抽检，楼梯料不抽检）。4、砼方量计算方法：按甲方现场收货签认后的送料单中所记载实际方量之和计算。第四条结算方式及付款方式：1、结算方式：按甲方现场收货签认单中实际方量乘以单价进行计算，甲方必须每月与乙方进行所供商砼数量确认，并由双方现场负责人签字或单位盖章确认（甲方必须在下月3号内与乙方进行商砼数量的签字确认，否则视为甲方同意按乙方提供的数量为结算依据）。2、付款方式：每月月底对账，次月5日内付清上月所用商砼款，直至主体封顶。付清全部商砼款。合同自然终止。3、本合同签订后，工程因非乙方原因中途停工导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起7日内付清未结算砼款。如此工程复工，甲方不得另选供方。4、甲方未按合同约定期限支付砼款，乙方可有权提前1日书面通知甲方暂停供应混凝土，因甲方拖欠混凝土货款造成乙方停止供应混凝土的，所造成的损失由甲方承担，且甲方不得中途另选供方。第五条甲、乙双方的责任及义务：……。第六条泵送管道管理……。第七条违约责任：1、甲、乙双方应按照合同约定履行义务，如未能履行，违约方应支付守约方此工程项目全部所需用混凝土的总价款2%的违约金。2、如甲方不能按照本合同的第四条第二项约定的时间支付货款，构成违约，除向乙方支付第七条第一项约定的违约金外同时应向乙方支付所欠货款每月2%的利息。第八条其他约定事项……。第九条……。第十条……。需方现代公司国道541XX公路改建交安工程项目部盖章，委托代理人白峰签名，供方三和公司合同专用章盖章，委托代理人黄保芹签名。自2017年6月1日第一份《预拌混凝土供需合同》签订后，三和公司自2017年6月至2017年8月20日按照合同约定供应现代公司价值362440元的预拌商品混凝土，现代公司支付预拌商品混凝土价款230000元，尚欠货款132440元。自2017年8月20日第二份《预拌混凝土供需合同》签订后，三和公司自2017年8月21日至2018年6月按照合同约定供应现代公司价值630780元的预拌商品混凝土，现代公司支付预拌商品混凝土价款448000元，尚欠货款182780元。一审法院认为，三和公司与现代公司成立的国道541XX公路改建交安工程项目部在自愿的基础上签订的两份《预拌商品混凝土供需合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。审理中双方对下欠商混款的给付数额及已给付的商混款无异议。本案的争议焦点是：现代公司是否应给付三和公司拖欠货款的逾期付款损失。三和公司按合同约定供应预拌商品混凝土，经双方对账结算后，现代公司未按照合同约定给付货款，此行为属违约，根据双方之间的对账单、结算单，扣除现代公司实际支付的货款，现代公司还应支付三和公司货款315220元。因双方对逾期付款损失在第一份合同中有明确约定，即“经双方对账结算后，现代公司未按照合同约定给付货款，此行为属违约，根据双方之间的对账单、结算单，扣除现代公司实际支付的货款，现代公司2%的滞纳金”。诉讼中，三和公司请求现代公司支付逾期付款损失按月2%计算，系其对自己权利的处分，对于此诉请主张，法院不持异议。第二份合同中约定，即“如甲方不能按照本合同的第四条第二项约定的时间支付货款，构成违约，除向乙方支付第七条第一项约定的违约金外同时应向乙方支付所欠货款每月2%的利息”。因三和公司作为买卖合同的出卖人，现代公司作为买卖合同的买受人在合同中已约定逾期付款违约金，况且现代公司亦无相关证据证明与三和公司约定的违约金属于“过分高于造成的损失”。故现代公司辩称“资金占用损失应按照2018年银行贷款利率4.35%高出30%计算，即按照5.655%计算”的理由不能成立。三和公司诉请现代公司给付315220元的货款约定按月2%支付损失，对其诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：陕西现代公路机械工程有限公司于本判决生效后十五日内给付石泉县三和建材有限责任公司预拌商品混凝土货款315220元及逾期付款损失120009.30元（按所欠货款每月的2%计算至2018年12月31日），2019年1月1日以后产生的逾期付款损失按所欠货款每月的2%计算至清偿完毕之日止。案件受理费7828元，由陕西现代公路机械工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，三和公司提交的六份向案外人借款合同及进账单、一份调解书和一份判决书，用于证明其主张的违约金没有超过其损失，违约金标准适当。本院认为，三和公司提交的借款合同不能证明其向案外人借款与现代公司拖欠货款具有因果关系，调解书、判决书与本案没有关联性。三和公司提交的证据不能达到其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为：三和公司主张的违约金标准是否过高？《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”现代公司与三和公司签订《预拌混凝土供需合同》，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，是合法有效合同。三和公司按照合同约定供应了预拌混凝土，现代公司也应当按照合同约定支付货款，但现代公司至今拖欠315220元货款未支付，属于违约行为，应当支付剩余货款、承担违约责任。三和公司按照合同约定的违约金计算方法，主张现代公司应当按照拖欠货款月利率2%支付违约金，现代公司认为该违约金标准过高，请求人民法院予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。本案系买卖合同纠纷，现代公司已经支付了678000元货款，其违约行为表现为未支付剩余货款，导致三和公司无法及时收回剩余315220元货款，三和公司遭受的损失主要体现为资金占用损失。若按照拖欠货款月利率2%支付违约金，该标准达到了以赚取利息为目的的民间借贷受法律保护利率上限，不符合买卖合同双方本意。三和公司主张的违约金计算标准过分高于现代公司拖欠货款的违约行为给其造成的损失，对现代公司调整违约金的请求本院依法予以支持。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，本案中现代公司应当按照人民银行短期贷款基准利率（年利率4.35%）的1.5倍支付拖欠货款违约金,2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍支付拖欠货款违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”结合本案双方合同约定及三和公司的起诉主张，现代公司的付款应先抵扣前期欠款再抵扣本期货款，对现代公司的欠款、违约金具体计算如下： 1.2017年6月对账单确认货款192780元，应当于2017年7月5日内付清。计算至2017年7月14日，产生违约金310.2元（192780×6.525%÷365×9），当日现代公司付款150000元，尚欠货款42780元。计算至2017年10月29日，产生违约金818.3元（42780×6.525%÷365×107），当日现代公司付款30000元，尚欠货款12780元。计算至2017年11月9日，产生违约金25.1元（12780×6.525%÷365×11），当日现代公司付款50000元，本期货款全部付清，结余37220元转入下期货款。 2.2017年7月对账单确认货款149940元，应当于2017年8月5日内付清。计算至2017年11月9日，产生违约金2573.2元（149940×6.525%÷365×96），当日抵扣37220元，尚欠货款112720元。计算至2017年11月23，产生违约金282.1元（112720×6.525%÷365×14），当日现代公司付款20000元，尚欠货款92720元。计算至2017年12月17日，产生违约金397.8元（92720×6.525%÷365×24），当日现代公司付款300000元，本期货款全部付清，结余207280元转入下期货款。 3.2017年8月对账单确认货款43510元，应当于2017年9月5日内付清。计算至2017年12月17日，产生违约金801.2元（43510×6.525%÷365×103），当日抵扣207280元，本期货款全部付清，结余163770元转入下期货款。 4.2017年9月对账单确认货款131235元，应当于2017年10月5日内付清。计算至2017年12月17日，产生违约金1712.6元（131235×6.525%÷365×73），当日抵扣163770元，本期货款全部付清，结余32535元转入下期货款。 5.2017年10月对账单确认货款232245元，应当于2017年11月5日内付清。计算至2017年12月17日，产生违约金1743.7元（232245×6.525%÷365×42），当日抵扣32535元，尚欠货款199710元。计算至2017年12月27日，产生违约金357元（199710×6.525%÷365×10），当日现代公司付款10000元，尚欠货款189710元。计算至2018年4月22日，产生违约金3934元（189710×6.525%÷365×116），当日现代公司付款10000元，尚欠货款179710元。计算至2018年4月28日，产生违约金192.8元（179710×6.525%÷365×6），当日现代公司付款3000元，尚欠货款176710元。计算至2018年5月11日，产生违约金410.7元（176710×6.525%÷365×13），当日现代公司付款5000元，尚欠货款171710元。计算至2018年6月1日，产生违约金644.6元（171710×6.525%÷365×21），当日现代公司付款50000元，尚欠货款121710元。计算至2018年6月11日，产生违约金217.6元（121710×6.525%÷365×10），当日现代公司付款15000元，尚欠货款106710元。计算至2018年6月12日，产生违约金19.1元（106710×6.525%÷365×1），当日现代公司付款15000元，尚欠货款91710元。计算至2018年6月14日，产生违约金32.8元（91710×6.525%÷365×2），当日现代公司付款10000元，尚欠货款81710元。计算至2018年6月17日，产生违约金43.8元（81710×6.525%÷365×3），当日现代公司付款10000元，尚欠货款71710元。计算至2019年8月20日，产生违约金5499.5元（71710×6.525%÷365×429）。 6.2017年11月对账单确认货款126360元，应当于2017年12月5日内付清。计算至2019年8月20日，产生违约金14073元（126360×6.525%÷365×623）。 7.2017年12月对账单确认货款4920元，应当于2018年1月5日内付清。计算至2019年8月20日，产生违约金520.7元（4920×6.525%÷365×592）。 8.2018年4月对账单确认货款8815元，应当于2018年5月5日内付清。计算至2019年8月20日，产生违约金743.8元（8815×6.525%÷365×472）。 9.2018年5月对账单确认货款8600元，应当于2018年6月5日内付清。计算至2019年8月20日，产生违约金9.5元678元（8600×6.525%÷365×441）。 10.2018年6月对账单确认货款94815元，应当于2018年7月5日内付清。计算至2019年8月20日，产生违约金6966.4元（94815×6.525%÷365×411）。 截止2019年8月20日，现代公司累计拖欠货款315220元、违约金42998元。 综上所述，现代公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初829号民事判决； 二、陕西现代公路机械工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性向石泉县三和建材有限责任公司支付货款315220元、2019年8月20日之前的违约金42998元。2019年8月21日起，现代公司以拖欠货款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍支付违约金至实际支付完毕之日止； 三、驳回石泉县三和建材有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7828元，由陕西现代公路机械工程有限公司负担；二审案件受理费2700元，由石泉县三和建材有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程及海 审 判 员 张忠全 审 判 员 王 飞 二〇二〇年五月十八日 法官助理 李 涛 书 记 员 张 文 1