江苏省无锡市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏02行终55号 上诉人（原审原告）朱健吉，男，1994年5月28日生，汉族，住无锡市梁溪区。 委托代理人陈锡芳，江苏吾索律师事务所律师。 委托代理人齐玮，江苏吾索律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)无锡市梁溪区综合行政执法局，住所地无锡市梁溪区通江街道惠勤路180号。 法定代表人李三元，该局局长。 出庭应诉负责人杜文康，该局副局长。 委托代理人谢屹东，该局工作人员。 委托代理人鲍波，江苏崇宁律师事务所律师。 上诉人朱健吉因与被上诉人无锡市梁溪区综合行政执法局（以下简称梁溪综合执法局）城建行政处罚一案,不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211行初260号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理并依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审判决认定事实如下：原审原告朱健吉2016年购买本市西水东城45-601号房产并领取不动产权利证书，房屋建筑面积257.48平方米，房屋于2016年交付使用。2017年3月11日，原审被告梁溪综合执法局工作人员巡查时发现，朱健吉在楼顶建造了一处二层的混凝土结构建筑物，执法人员认为其涉嫌未取得规划许可证进行建设，现场检查并拍摄了照片。现场检查笔录载明，朱健吉在西水东城45-601室搭建一处二层混凝土结构建筑物，现场未能提供建设工程规划许可证。执法人员认为其涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设，当日予以立案调查，并出具了《限期提供合法手续及相关资料通知书》。2018年2月28日，梁溪综合执法局执法人员再次进行了调查，调查询问笔录载明原审原告无法提供合法规划审批手续等，当日原审被告梁溪综合执法局作出《责令改正通知书》，责令立即停止违法行为并限期三个月内自行拆除，逾期未改正的将依法作出相应行政处罚。2018年8月15日，经无锡市测绘院有限责任公司测绘，朱健吉建造的违法建设面积为275.13平方米。2018年9月6日梁溪综合执法局进行整改核查，发现朱健吉未整改。2018年11月26日原审被告梁溪综合执法局作出《行政处罚事先告知书》，告知原审原告朱健吉拟对其作出限期拆除的行政处罚，并告知其有陈述和申辩的权利，告知书于同日送达。后原审原告申请听证，梁溪综合执法局2019年1月14日组织了听证。2019年2月25日原审被告梁溪综合执法局作出锡梁综执案字［2017］1709130101号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定》），要求朱健吉收到该决定书之日起七日内自行拆除该违法建设，该决定书于同年2月28日向原审原告送达。朱健吉不服《行政处罚决定》，向原审法院提起行政诉讼。 原审法院认为，《无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法》第十条规定，市、区城市管理行政执法部门行使下列职权：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，制止、查处、纠正违反城乡规划管理规定的行为，依法强制拆除影响城乡规划的违法建筑物、构筑物或者设施。因此，原审被告梁溪综合执法局具有依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，制止、查处、纠正违反城乡规划管理规定的行为的法定职责。 《中华人民共和国城乡规划法》（《以下简称城乡规划法》）第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原审原告朱健吉在西水东城45-601室顶楼进行搭建，根据《现场检查笔录》、现场照片、调查询问笔录、违法建设位置图等证据，原审被告梁溪综合执法局认定原审原告朱健吉未取得建设工程规划许可证进行建设，有事实依据。原审原告朱健吉认为开发商在售楼时承诺业主可以自行封顶，但开发商的宣传材料和承诺并不是合法的批准文件，原审原告未经许可在顶楼建设的任何建筑物或构筑物，在未取得建设工程规划许可的前提下，均属违法建设。 《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《无锡市城乡规划条例》第五十一条规定，“未取得建设工程规划许可证进行建设……无法采取改正措施消除影响的，限期拆除……前款所称无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，包括：（五）擅自在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建建（构）筑物的”。根据上述规定，原审被告梁溪综合执法局对原审原告朱健吉未取得建设工程规划许可证，在已建成并交付使用的西水东城小区内自家顶楼搭建二层混凝土建筑物的行为，作出限期自行拆除的行政处罚，具有法律依据。原审原告朱健吉认为原审被告作出处罚时应适用《无锡市违法建设治理办法》中“无法采取改正措施消除影响又不能拆除”条款，但《无锡市违法建设治理办法》第二十三条规定，本办法第二十一条所称无法采取改正措施消除影响又不能拆除的情形，包括：（一）拆除将影响相邻建筑安全的；（二）拆除将对无过错利害关系人的利益造成重大损失的。本案中，原审被告梁溪综合执法局在对原审原告朱健吉涉嫌违法建设调查中，原审原告未提交拆除违法建设将造成上述两种情形的依据，且原审被告调查中也未发现涉案违法建设属于上述不能拆除的情形，故原审被告梁溪综合局未将涉案违法建设认定为“无法采取改正措施消除影响又不能拆除”的情形，适用法律并无不当。 梁溪综合执法局在立案后经过实地勘查、调查、委托有资质的机构现场测绘，作出处罚决定前履行了事先告知义务，告知原审原告朱健吉有陈述、申辩的权利，《行政处罚决定》向原审原告朱健吉进行了送达，行政处罚符合法定程序。综上，梁溪综合执法局作出的《行政处罚决定》事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。朱健吉的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原审原告朱健吉的诉讼请求。 上诉人朱健吉上诉称，一、被上诉人作出行政行为，不符合“比例原则”的要求。行政处罚法第四条第二款规定“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”被上诉人作为行政执法部门，应视违法建设的具体情节、社会危害程度作出处罚。拆除违章建筑可能影响相邻建筑安全，拆除将对无过错利害关系人的利益造成重大损失的情况下，违法建筑的查处机关应当充分考虑其所作出的行政行为是否会对违法建设人的居住安全、相邻建筑安全与正常生活的过度侵害，即应在充分平衡规划秩序利益与安居利益的前提下，采取适当的处理。二、上诉人楼顶加建部分拆除难度大，拆除可能会影响相邻建筑安全、给无过错利害关系人的利益造成重大损失。上诉人楼顶加建部分土建采用混凝土浇筑，顶面、墙体已经与原预留框架、柱、梁形成附合，分离难度大、拆除工期较长。拆除过程会让楼体产生强烈震动，可能导致6层楼顶及整栋楼体结构松动、开裂、墙面渗水，楼体抗震能力严重下降、使用寿命缩短，破坏其他业主的室内装修，以及产生噪音、扬尘等污染；拆除使用的大型机械设备、产生的建筑垃圾均放置在6楼楼顶，将影响整个楼体的承重，会使整栋楼体结构产生安全隐患、室内外管网堵塞等负面影响。为此，请求二审法院依法查明事实，撤销原判、撤销《行政处罚决定》，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人梁溪综合执法局答辩称，第一，我们认为查处上诉人的违法建设行为是被上诉人的法定职责。第二，被上诉人作出的《行政处罚决定》认定事实清楚，证据确实充分。第三，被上诉人作出的《行政处罚决定》适用法律正确。第四，被上诉人依法履职程序合法。第五，被上诉人认为上诉人涉案的违法建设均是在大楼的顶层，对其拆除并不形成对相邻建筑安全的影响，也不会影响其他无过错利害关系人的利益。所以被上诉人据此作出拆除的行政决定，是符合法律规定的。另外，根据开发商的楼书并不是合法建设的批准文件，上诉人在楼顶建设的任何的建筑物和构筑物，在没有取得建设工程规划许可证的前提下，均属非法建设，涉案建筑物在搭建主体建筑完成后形成于楼顶。被上诉人对于该违法建设实施的拆除行为是不会影响主体建筑的安全，相反在主体建筑屋的楼顶进行搭建客观上增加了建筑物的载荷，不符合设计规范要求，反而有可能对主体建筑造成潜在的安全威胁。为此，请求人民法院依法维持一审判决。 当事人向原审法院提交的证据已在一审判决书中列明，并随卷移送本院。 经审查，原审法院对证据的认定正确，本院据此查明的事实与原审法院无异。 本院认为，根据《无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法》的规定，梁溪综合执法局具有依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，制止、查处、纠正违反城乡规划管理规定的行为的法定职责。 根据《城乡规划法》的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物等工程建设的，建设单位或者个人应当申请办理建设工程规划许可证。朱健吉在西水东城45-601室顶楼进行建设，未取得建设工程规划许可证,有现场检查笔录、现场照片、调查询问笔录、违法建设位置图等证据佐证。梁溪综合执法局认定杨晖违法建设有事实依据。根据《城乡规划法》第六十四条及《无锡市城乡规划条例》第五十一条的规定，擅自在已经建成并交付使用的住宅区内新建、扩建、改建建（构）筑物的，属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当限期拆除。梁溪综合执法局对朱健吉作出限期七日自行拆除的处罚，并无不当。梁溪综合执法局受理案件后，依法调查、委托有资质的机构现场测绘，作出处罚决定前告知其享有陈述、申辩等权利，上诉人申请听证后组织了听证，程序符合规定。梁溪综合执法局作出的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人朱健吉负担。 本判决为终审判决。  审判长  张学雁 审判员  何 薇 审判员  崔晓萌 二〇二〇年五月十八日 书记员  张晓婷