北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5279号上诉人（原审原告）：思爱普（中国）有限公司北京分公司，营业场所北京市朝阳区天泽路16号院3号楼4至14层401内10层1007室。负责人：MarkAndrewJohnGibbs（纪秉盟），董事长。委托诉讼代理人：崔亚娜，北京安杰（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺晓晨，北京安杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：彭彦红，女，1972年12月11日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：商家泉，北京高文律师事务所律师。上诉人思爱普（中国）有限公司北京分公司（以下简称思爱普公司）因与被上诉人彭彦红劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初15308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。思爱普公司上诉请求：撤销一审判决，改判1.思爱普公司不与彭彦红继续履行劳动合同至2017年2月28日；2.思爱普公司不予支付彭彦红2016年9月10日至2017年2月28日工资损失202694元。事实与理由：第一，原审认定思爱普公司与彭彦红解除劳动合同依据不足，属于事实认定错误。1.原审主要理由有二，一是认为考核标准未经双方确认；二是认为彭彦红的考核意见是个人主观评价，无客观可量化的考核标准，认为思爱普公司提交的电子邮件不能证明彭彦红工作有问题。这两点理由都不能成立。2.彭彦红在劳动仲裁和一审庭审中存在明显的不诚信行为，违反劳动者基本职业道德，原审在事实认定中未考虑该因素。3.试用期不符合录用条件的认定，应当低于试用期届满后的认定标准，原审未考虑试用期的特殊性，也未考量试用期设置的本意。第二，原审已查明彭彦红在劳动合同解除后入职新单位，但仍判决双方继续履行劳动合同至2017年2月28日，进而判决支持相应工资损失，属于适用法律不当。北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第9条规定，劳动者入职新单位属于劳动合同无法继续履行的情形。又根据《劳动合同法》第48条规定，劳动合同无法继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。彭彦红答辩称，同意一审判决，不同意思爱普公司的上诉请求，要求维持原判。思爱普公司向一审法院提出诉讼请求：1.无需继续履行劳动合同；2.不支付2016年9月10日至2017年3月17日工资损失223691.86元。一审法院认定事实：2016年4月11日，彭彦红入职思爱普公司，双方签订无固定期限的劳动合同书，约定使用期为6个月，自2016年4月11日至2016年10月10日，在试用期内，思爱普公司可以考核评估彭彦红各方面的工作表现及能力，试用期满前，思爱普公司最终评估彭彦红是否符合录用条件；彭彦红在试用期间，不能按照思爱普公司要求完成工作任务、不能通过试用期内工作考核或不能满足所在岗位的资质要求、不具备团队合作能力、受到主管经理和同事的批评、在工作中不能体现公司的价值观，被证明不符合录用条件的，思爱普公司可以解除劳动合同；彭彦红的月工资为35625元。彭彦红主要负责软件许可合规使用情况的审计、监督、督促和协调工作。2016年9月9日，思爱普公司向彭彦红发出解除劳动合同通知书，以彭彦红在试用期间被证明不符合录用条件为由解除与其的劳动关系。思爱普公司就其所述彭彦红不符合录用条件提交：1.2016年彭彦红目标审批表；彭彦红对此不认可；上述目标审批表没有彭彦红签字确认；2.员工试用期中期考核表，显示经理对彭彦红的工作评价为：入职4月后才正式申请CRM权限、未对licensecompliance工作有深刻理解、无法满足资深工作人员的标准、未对审计基本权利和合规工作的边界有完整、清晰、正确的理解、延误交付工作和错误交付工作等，考核结果为不符合录用条件；彭彦红对此不认可，主张没有收到过上述考核结果；思爱普公司未提交将考核结果送达彭彦红的证据；3.彭彦红（邮箱地址为merry.peng@sap.com）2016年8月15日发送的电子邮件，显示邮件附件为试用中期考评会议纪要；内容为方雷称彭彦红存在四个问题：申请CRM权限晚；起草的提示函不合适；起草的告知函中有暗示放弃公司权利的内容，措辞不合适；对经理分配的工作有延误交付和错误交付发生；彭彦红对此的回应意见为：下载CRM数据之前是前经理KG做，方雷现在需要其下载，其会申请权限尽量满足要求；其起草海外风险提示函出发点是好的，其提交方雷后，方雷不同意，其接受并执行了方雷的意见，没有继续走审批流程，没有发给客户；其起草的告知函中并没有放弃公司权利的内容，告知函不符合方雷的措辞要求，其进行了修改并在第二次提交时通过了方雷的审核；销售因客观原因交不上来所有数据，出现问题其向方雷、国家电网销售经理反馈并提出了建议，没有得到及时有效的反馈，不是其有意延误工作；彭彦红认可是其邮箱，但否认发送过上述邮件；4.员工试用期最终考核表，显示经理对彭彦红的工作评价为：工作能力和专业素质明显无法满足本部门及其现任岗位的基本要求；对工作要求和任务无法准确和清晰地理解，也无法按照要求对于工作中出现的问题给出合理解释；文字表达能力存在严重问题，屡次出现在向客户发送的中文函件中无法完整和正确传递基本信息、词不达意，以及因为上述问题于函件中体现出的放弃公司权利等歧义；对于岗位应具备的基本法律、法规及行政条款的基本理解及应用能力存在严重缺失，在向客户发送的函件中出现错误引用法律和尝试解释法律条款的严重问题；在考核中，未对上述问题以积极的心态正确对待，亦未表现出通过提升自身素质和能力改变上述问题的意愿和行动；彭彦红的绩效考核情况为：多次向销售团队、客户、经理提供错误信息；大量客户的软件审计工作没有进展，基本停留在完成20%的状态；不具备基本沟通能力、文字撰写能力和处理问题能力，且多次出现差错；考核结果为不符合录用条件；彭彦红对此不认可，主张没有收到过上述考核结果；思爱普公司未提交将考核结果送达彭彦红的证据；5.电子邮件，显示彭彦红与同事就工作事宜进行了沟通。思爱普公司支付彭彦红工资至2017年9月9日。2016年4月至9月，思爱普公司为彭彦红代缴个人所得税。2017年3月，西门子工业软件（上海）有限公司北京分公司为彭彦红代缴个人所得税。2016年4月至8月，思爱普公司为彭彦红缴纳了社会保险；2016年9月至2017年3月，北京市西城区人力资源公共服务中心为彭彦红缴纳了社会保险。彭彦红向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求思爱普公司继续履行劳动合同等。仲裁委员会以京朝劳人仲字（2017）第01641号裁决书裁决：1.思爱普公司与彭彦红继续履行劳动合同；2.思爱普公司支付彭彦红2016年9月10日至2017年3月17日期间的工资损失223691.86元。思爱普公司不服该裁决，故诉至法院。一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。思爱普公司以彭彦红在试用期间被证明不符合录用条件为由解除与其的劳动关系，思爱普公司对于彭彦红的考核标准提交的是无彭彦红签字确认的目标审批表；应该指出的是，如果思爱普公司想将目标审批表作为是否留用彭彦红的依据，那该份文件无论对于思爱普公司还是对于彭彦红，应该都是很重要的一份文件，对于该类文件，双方应明确确认之后再依此对照执行；现思爱普公司对于考核标准尚不能提交已经双方确认的证据；另关于思爱普公司对于彭彦红的考核意见，基本都是个人主观评价，如“未有深刻理解”、“无法满足标准”等，并无客观、可量化的考核标准；思爱普公司提交的电子邮件显示彭彦红对方雷所述的问题均做了解释及回应，双方的观点不一致，但方雷的陈述也没有明确证据支持；劳动者在工作期间通过邮件与同事进行工作沟通是正常现象，不能因此证明彭彦红工作有问题；故思爱普公司的解除行为依据不足，应予以撤回；彭彦红要求思爱普公司继续履行劳动合同的请求，一审法院予以支持。因彭彦红于2017年3月找到新工作，故思爱普公司应继续履行与彭彦红的劳动关系至2017年2月止。思爱普公司已支付彭彦红工资至2016年9月9日，还应支付彭彦红2016年9月10日至2017年2月28日工资损失202694元（35625元×5＋35625元÷21.75×15）。综上，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、思爱普公司继续履行与彭彦红的劳动合同至二○一七年二月二十八日。二、思爱普公司于判决生效后七日内给付彭彦红二○一六年九月十日至二○一七年二月二十八日期间的工资损失202694元。三、驳回思爱普公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。思爱普公司以彭彦红在试用期间被证明不符合录用条件为由解除与其的劳动关系，但思爱普公司对于彭彦红的考核标准未经劳动者确认，且思爱普公司对于彭彦红的考核意见，基本都是个人主观评价，并无客观、可量化的考核标准；思爱普公司提交的电子邮件显示彭彦红对方雷所述的问题均做了解释及回应，双方的观点不一致，但方雷的陈述也没有明确证据支持；劳动者在工作期间通过邮件与同事进行工作沟通是正常现象，不能因此证明彭彦红工作有问题。综上，一审法院认定思爱普公司的解除行为依据不足，应予以撤回，进而判令双方继续履行劳动合同至彭彦红入职新单位时止，思爱普公司支付彭彦红2016年9月10日至2017年2月28日工资损失202694元，并无不当，本院予以维持。综上所述，思爱普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由思爱普（中国）有限公司北京分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 蒙 瑞审 判 员 金妍熙二〇二〇年五月二十六日法官助理 程惠炳书 记 员 刘 鸽