江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终916号上诉人(原审原告)：白玉生，男，1956年2月1日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：白启扉，男，系白玉生之子。被上诉人(原审被告)：南京艾凌节能技术有限公司，住所地在南京经济技术开发区恒发路30-4号三楼。法定代表人：王向东，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玲，女，该公司副总经理。上诉人白玉生因与被上诉人南京艾凌节能技术有限公司（以下简称艾凌公司）公司决议纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人白玉生及其委托诉讼代理人白启扉，被上诉人艾凌公司的委托诉讼代理人刘玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白玉生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由艾凌公司负担。事实和理由：一、一审判决所述3份证据所证明事项与事实不符。2019年3月1日15:49的聊天记录，显示应爱玲不知会议议项，表明两法人股东没有收到开会通知；2019年3月1日16:54的聊天记录，显示应爱玲尚未得到委托授权，无权代表两法人股东发表意见；两法人股东出具落款时间为2019年3月1日的股东授权委托书及应爱玲出具落款时间为2019年3月2日的临时股东会表决票是造假行为，所形成文件没有任何法律效力；王大松的住院病历和门诊记录不能证明王大松“因病”不能召集和主持2019年3月2日的临时股东会。故白玉生并未认可3份证据的真实性。二、2019年3月2日股东会决议是大股东滥用股东权利做出的违法决议。1.王向东持有公司66.24%股权，其利益关联人解冀生持有公司3.23%股权，合计为69.47%。在案涉股东会上，解冀生委托王向东参会，王向东完全处于股权控制地位，可控制对任何事项进行表决。2.案涉股东会是王向东为侵吞白玉生股权而实施的违法操作。王向东于2018年初结束了与白玉生10余年的技术合作关系，2018年10月提起(2018)苏0106民初12386号民间借贷纠纷诉讼。2018年12月，白玉生复制艾凌公司在工商管理部门的内档材料，发现一些问题和疑问，鉴于艾凌公司之前从未召开股东会、从未按照章程将财务会计报告提交各股东、从未分红等情况，白玉生于2018年12月28日提起股东知情权诉讼，于2019年1月28日收到法院传票，定于3月12日开庭。同年1月30日，王向东威胁白玉生，如果不接受补偿20万元退出全部股权的方案，3月12日就会免除白玉生股东资格，使其无权进行股东知情权诉讼。2019年2月14日，王向东将民间借贷纠纷案件撤诉，同日向白玉生发出《催缴出资通知书》，要求白玉生3月1日前补齐所谓欠公司的注册资本，并于同日发出3月2日召开股东会的通知，审议免除白玉生的董事职务、选举王向东妻子刘玲为董事事项。2019年2月20日，白玉生对《催缴出资通知书》回复，指出两次验资报告均证明其已实缴注册资本。2019年3月2日上午，艾凌公司召开临时股东会，王向东在拒不说明任何理由情况下，滥用大股东多数表决权，强行通过免除白玉生董事职务、选举刘玲任公司董事的决议，并在董事会决议中谎称“所议事项经公司全体董事同意通过”。2019年3月18日，艾凌公司召开股东会，王向东拒不说明任何理由，且不许白玉生申辩，强行通过除名白玉生股东资格、将登记在白玉生名下的股权无偿转让给王向东的决议。三、一审判决逻辑推理错误。一审认定董事长和法定代表人有权提议召开临时股东会是错误的。案涉临时股东会决议是艾凌公司的实际控制人王向东谋取私利的工具，严重侵犯白玉生的合法权益。股东会上午做出决议，当天下午王向东就伙同新任董事刘玲做出召集召开3月18日临时股东会的决议，审议事项：对经催缴在合理期间仍未补缴出资的股东白玉生给予除名；将原登记在白玉生名下的股权转让给王向东，由王向东承担出资义务；修改公司章程。白玉生未在会上质疑临时股东会召集程序瑕疵，是因为当时不了解《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）对股东会召集程序的相关规定，但3月22日看到《股东会议召集主体法律风险之解析》的论文时，才知晓3月2日股东会召集程序违法。四、案涉临时股东会是大股东王向东故意违法召集。王向东明知股东召集和主持临时股东会应具备先决条件，为达到侵吞白玉生股权目的，精心设计了通过股东会免除白玉生董事职务，再通过董事会召集股东会除名白玉生的股东资格。由于白玉生提起的股东知情权纠纷案将于3月12日开庭，王向东便不顾股东召集和主持临时股东会应具备的先决条件，直接召集和主持3月2日临时股东会。审理中，白玉生还明确，关于2019年3月2日股东会决议是否应属无效，也应在二审中进行处理。解冀生的股东授权委托书没有受权人签名和身份证号。艾凌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回白玉生的上诉请求，维持原判。理由如下：一、2019年3月2日，艾凌公司股东会会议召集程序符合法律规定。2019年3月2日前公司董事会董事为白玉生、王向东、应爱玲。白玉生作为本次股东会会议事项有关联关系的董事应回避；应爱玲在微信沟通中明确表示弃权；王大松年事已高，在2019年2月份因病住院治疗，不能履行监事召集临时股东会的职责。在这种情况下，王向东作为董事长以及持股66.24%的股东，有权召集本次临时股东会。王向东代表公司董事会签发关于召集临时股东会的通知，并提前15天向各股东发出，未违反法律规定及艾凌公司章程规定。白玉生收到会议通知并实际参加股东会，该会议未对股东行使权利构成任何障碍，包括白玉生在内的全部股东在会议之前及之后，均未对召集程序提出异议。二、依据公司法第三十七条与艾凌公司章程，更换董事是股东会职权，股东会有权更换董事。艾凌公司因公司发展需要选举并更换股东，不违反公司法与艾凌公司章程规定，无需征得白玉生许可。三、案涉股东会决议合法有效，符合法律或公司章程规定，案涉股东会召集程序虽有轻微瑕疵，但对决议无任何实质影响，程序上的瑕疵并不导致实体权利受损。未到会股东南京紫金科技创业投资有限公司（以下简称紫金科技公司）、南京紫金新兴产业创业投资基金有限公司（以下简称紫金新兴公司）虽然在会前已经作出弃权的意思表示，但由于其会后才补充弃权授权委托书与表决票，故其表决内容并未计入本次股东会的有效表决票。本次会议实际到会股东为白玉生、王向东、王大松3人，股东解冀生委托王向东参会，参会股东占股合计80.78%，免除白玉生董事职务、选举刘玲为新任董事一案，经代表71.09%表决权的股东通过，股东会议决议合法有效。四、双方另案争议与本案非同一法律关系，且其他案件均已审理完毕，与本案不具有关联性。白玉生向一审法院起诉请求：判令撤销艾凌公司2019年3月2日的股东会决议。一审法院认定事实：2014年7月3日，艾凌公司通过股东会决议，确定公司股东为白玉生（出资比例为9.69%）、王向东（出资比例为66.24%）、解冀生（出资比例为3.23%）、王大松（出资比例为1.62%）、紫金科技公司（出资比例为11.53%）、紫金新兴公司（出资比例为7.69%），公司设立董事会，董事会成员由三人组成，选举王向东和白玉生为公司董事，紫金科技公司委派应爱玲为董事，选举王向东为董事长。2019年2月14日，艾凌公司向白玉生寄送《股东会会议通知》，该通知载明：公司决定召开临时股东会，时间为2019年3月2日上午10:00，地点为公司会议室，参加人员为公司股东，召集与主持为股东王向东，会议审议事项为免除白玉生董事职务和选举刘玲为公司董事。2019年3月2日，艾凌公司召开临时股东会，王向东、王大松和白玉生参加会议，股东解冀生委托王向东参加股东会并对会议议案表示同意。会议经表决，王向东、王大松对会议议案投票同意，白玉生投票反对。最终形成股东会决议，确定同意议案的股东占公司股权的71.09%，反对议案的股东占公司股权的9.69%，故通过关于免除白玉生董事职务，选举刘玲为公司董事的决议。一审另查明，艾凌公司章程规定，股东会有权选举和更换董事，股东会会议由股东按照认缴的出资比例行使表决权；股东会会议分为定期会议和临时会议，代表1/10以上表决权的股东提议召开临时会议的，应当召开临时会议；股东会会议由董事会召集董事长主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持，董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东可以自行召集和主持；董事会职权为召集股东会会议并向股东会报告工作。艾凌公司监事为王大松，系王向东父亲。艾凌公司为证明其答辩意见，提供了以下证据：1.艾凌公司员工刘玲与应爱玲的微信聊天记录，证明艾凌公司已提前向紫金科技公司和紫金新兴公司送达会议通知，应爱玲代表两公司表示其对于股东会议案投弃权票；2.紫金科技公司和紫金新兴公司出具的落款时间为2019年3月1日的股东授权委托书，应爱玲出具的落款时间为2019年3月2日的临时股东会表决票，证明两公司在股东会会议召开前就表示会投弃权票，并在2019年3月3日补充提交了授权委托书和弃权表决票；3.监事王大松的病历及出院记录，证明2019年2月期间王大松已经68岁高龄，因病无法召集和主持临时股东会。白玉生对于上述证据一和证据二真实性没有异议，但认为表决票应当在会议当场展示，对于事后的表决不予认可；对于证据三真实性没有异议。本案争议焦点为案涉临时股东会会议召集程序和表决方式是否违反法律和公司章程规定，应否撤销。一审法院认为：案涉2019年3月2日的临时股东会会议通知上虽然注明召集和主持人为“股东王向东”，但首先，王向东系艾凌公司董事长和法定代表人，持有公司66.24%的股权，其依法有权提议召开临时股东会；其次，艾凌公司已提前15日通知白玉生和其他股东；再次，艾凌公司章程对于股东会议事方式和表决程序并无特别约定，股东王向东、王大松和解冀生均对会议议案投票支持，股东紫金科技公司和紫金新兴公司虽未派人参加会议，但会前已经明确表示将投弃权票，会后也及时出具授权委托书和弃权表决票，故案涉股东会会议议案得到占公司股权71.09%的股东表决同意，并未违反法律和公司章程规定，决议事项合法有效；最后，虽然案涉临时股东会会议并未以董事会的名义召集，而是由公司董事长暨持股66.24%的股东王向东召集并主持，但该程序瑕疵并未对决议产生实质影响，白玉生在股东会会议中也未提出异议，故白玉生诉请要求撤销案涉临时股东会决议，缺乏事实和法律依据，应不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十九条、第四十条、第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决:驳回白玉生的诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由白玉生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。白玉生提交2014年《投资协议》（非原件）一份，拟证明协议条款应当纳入艾凌公司公司章程，即案涉临时股东会决议事项为全体股东一致通过方可作出决议的事项。艾凌公司对该证据的真实性不予认可。本院认证意见：《投资协议》无相关主体签名、盖章，形式要件不完备，同时该投资协议的内容也并未转化为公司章程，与本案缺乏关联性，故其证明效力应不予认定。对一审查明事实，艾凌公司无异议；白玉生异议内容同上诉状内容。对双方无异议部分，本院依法予以确认。二审另查明，根据一审庭审记录，在一审中，白玉生明确其诉讼请求为撤销2019年3月2日的股东会决议。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.白玉生在二审阶段另提出案涉股东会决议存在无效情形是否应予一并处理；2.白玉生主张撤销案涉股东会决议，事实依据和法律依据是否充分。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，白玉生在一审中明确其诉讼请求为撤销2019年3月2日股东会决议，故其提出二审中还应增加处理该决议是否无效，不属于本案审理范围。另外，白玉生在二审提出的其股东身份纠纷，以及股东之间其他纠纷，均超出本案审理范围之外，不应在本案中一并理涉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第四条规定：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。”因而考量股东会召集程序虽违反公司章程规定但应适用公司法学“裁量驳回”的，要考虑如下要件，即召集程序瑕疵是否轻微，以及对决议是否产生实质影响。本案中，艾凌公司章程虽规定临时股东会由董事会召集，但该公司董事会成员为王向东、白玉生和应爱玲。由于王向东、应爱玲对案涉股东会召开不持异议，白玉生接到通知后到会并实质性发表了意见，故即便该次股东会未以董事会名义召集，也属于轻微瑕疵。另外，由于案涉股东会决议投赞成票的比例已超过三分之二多数，故召集程序的瑕疵，对决议未产生实质影响。另外，白玉生上诉意见中关于王大松生病是否属实、是否应作为监事主持会议，亦均对决议不产生实质性影响。据此，白玉生上诉中主张案涉股东会召集程序的瑕疵并不构成可撤销情形。由于艾凌公司章程规定，股东会有权选举和更换董事，股东会会议由股东按照认缴的出资比例行使表决权，故白玉生认为围绕案涉股东会决议王向东滥用股东权利也不成立。紫金科技公司和紫金新兴公司虽未派人参加股东会会议，但其提交的授权委托书和弃权表决票，意思表示明确，不影响案涉股东会决议的通过。解冀生已经提交了授权委托书，故授权的意思表示明确，应予认定。根据以上分析，白玉生诉请要求撤销案涉临时股东会决议，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，白玉生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由白玉生负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年五月十八日书记员 胡 戎