辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1259号上诉人（原审原告）：刘皎凌，女，1974年7月7日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：王宏明，辽宁海大律师事务所律师。委托诉讼代理人：申海棠，辽宁海大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连软件园腾飞发展有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区汇贤园1号。法定代表人：姜修文，该公司董事长。委托诉讼代理人：张羽佳，辽宁宪义律师事务所律师。上诉人刘皎凌因与被上诉人大连软件园腾飞发展有限公司劳动争议一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2019）辽0293民初2985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘皎凌上诉请求：依法将本案发回重审，或者直接改判支持上诉人如下请求：1、判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金人民币511,920元（7110元×3×2×12）。2、判决被上诉人向上诉人支付2018至2019年度的特殊贡献奖励22,521元。3、判决被上诉人向上诉人支付2018至2019年度的不固定激励奖金（绩效奖金）88,965元。4、判决本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人并不负责案涉房屋租赁合同及相关事宜。客户住林公司的不满是由于被上诉人故意隐瞒实际租赁面积导致的，退一步讲，也是由于市场部高级经理赵承和客户经理张宏丹怠于履职，未及时、如实地告知客户面积误差而导致的，上诉人没有过错。被上诉人就案涉房屋租赁合同无需向住林公司承担违约赔偿责任，与住林公司达成的解决方案系被上诉人为了留住客户而做出的商务让步，不属于法律意义上的“损失”，且被上诉人也没有证据证明其所谓的“83万元损失”实际发生。一审判决认定上诉人在案涉房屋租赁合同签订过程中存在过错，并由此给公司造成损失，没有事实依据和法律依据。二、被上诉人在一审中作为证据提供的两份《员工手册》均不是经过法定程序制定的《员工手册》，均不能作为本案的审理依据，依法应由被上诉人承担举证不能的不利后果。但是，一审判决枉顾事实，径行认可被上诉人所提供的《员工手册》的效力，并将之作为本案的审理依据，在认定事实和适用法律方面均属错误。三、被上诉人应向上诉人支付2018年至2019年度的不固定绩效资金。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，奖金属于劳动报酬，是劳动者工资的组成部分。上诉人提交的证据证明，上诉人入职10余年来，每年均享有不固定绩效奖金，进一步证明不固定绩效资金是上诉人劳动报酬的一部分。用人单位虽然可以根据自身效益、员工表现等因素决定是否发放不固定绩效资金，但应当依法建立和完善相关规章制度，明确具体内容和标准，严格变更程序。被上诉人于2019年6月18日给予上诉人的2018年至2019年度的特殊贡献奖，足以证明被上诉人肯定了上诉人在该年度的工作成绩，被上诉人亦未提供证据（如考核记录等）证明上诉人不符合2018年至2019年度不固定绩效资金的发故条件。因此，被上诉人依法应承担举证不能的法律后果，应向上诉人支付不固定绩效资金。此外，在劳动合同或用人单位规章制度中设定的“劳动者提前离职，用人单位不需支付奖金”的约定，属于用人单位免除自己法定责任、排除劳动者权利的条款，根据《劳动合同法》第二十六条第一款应认定此类条款为无效条款。大连软件园腾飞发展有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、上诉人是负责案涉租赁合同的校对，而且上诉人作为市场租赁部经理负责对租赁行政人员进行初明月进行指导培训监督和管理，案涉租赁合同是由初明月起草，在涉及租赁面积部分初明月将使用面积写入合同的建筑面积，导致合同被对方索赔，上诉人作为初明月的直接领导，未履行工作职责，未能对初明月进行监督和管理，构成严重失职。二、案涉租赁合同中的错误给被上诉人造成了重大的经济损失，在租赁合同签订后住林公司已经开始对租赁的房屋进行装修涉及，购买原材料等，在得知实际的测绘面积远远超出预期的合同面积时，住林公司以书面形式向被上诉人提出索赔，并要求通过法律途径解决，被上诉人是为了避免损失的扩大，才与住林公司多次协商和解事宜，最终签订补充协议，并非单纯为了留住客户，在补充协议中被上诉人作出对住林公司的补偿，各项补偿累计金额达83万余元，属于被上诉人的实际经济损失。三、庭审时被告提交的员工手册载明的2010年11月15日是印制员工手册的时间，并非是2010年颁布的员工手册。被上诉人在2008年制订该员工手册，并有在2018年的生效判决和2019年初明月的生效判决中均认定被上诉人的员工手册是合法有效的，并且上诉人在2008年也签字确认收到该员工手册，因此该员工手册应当作为认定本案事实的依据。刘皎凌向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币511,920元；2.判决被告向原告支付2018至2019年度的特殊贡献奖励22,521元；3.判决被告向原告支付2018至2019年度的不固定激励奖金即绩效奖金88,965元；4.判决本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告于2005年5月24日入职被告单位工作。2012年4月25日原告与被告签订无固定期限《劳动合同》。该《劳动合同》第二条约定：“甲方（被告）根据工作需要，聘用乙方（原告）到总经理办公室部门，担任经理工作。具体工作内容及职责详见本合同附件⑴：《工作描述》。”第十条第3款约定：“符合下列情况之一的，甲方可以解除本合同：……（2）乙方因严重违反劳动纪律或其他违反甲方的规章制度和员工手册的规定，按甲方规定可以解除劳动关系的。（3）严重失职、营私舞弊给用人单位造成重大损害的。……”自2015年10月9日起，原告担任市场租赁部经理，工作职责包括“在租赁相关事宜上，对租赁行政人员进行指导、培训、监督和管理。积极主动准备并更新租赁数据和信息，以支持租赁相关事宜”等。原告系市场租赁部专员初明月的直接主管领导，市场租赁部专员初明月的工作内容包括“准备建议书或意向书及租赁协议”等。庭审中，原、被告均认可原告是初明月的上级领导，赵承是原告的上级主管领导。2018年8月21日初明月按照市场租赁部高级经理赵承的要求，将腾飞园区项目6号楼标准层分成6户的户型图，按82%的得房率反推建筑面积，标注在平面图上，通过电子邮件发送给整个市场租赁部并抄送原告。2019年3月11日，初明月收到腾飞园区项目6号楼的测绘报告初稿，该测绘报告初稿显示该楼二层的建筑面积为2,625.74平方米。2019年4月1日、4月8日、4月9日、4月11日、4月16日、4月22日，多封抄送原告的邮件中均提及6号楼2层整层建筑面积为2,600平方米，并针对该2层可租赁面积存在争议，多次要求确认。案外人初明月于2019年4月12日制作《合同要素备忘》，载明：租赁面积暂定1,379平方米。初明月在填表、合同制作处均签名、原告在校对处签名、张宏丹（Doria）在客户经理处签名、赵承在经理处签名。原告参加被告市场租赁部分别于2019年4月15日和2019年4月22日召开的会议，并分别形成了会议纪要。两份会议纪要载明：“6号楼2层可租赁面积确认”这一工作责任人是Doria（张宏丹）和Helen（初明月）。2019年4月22日，初明月发送给张宏丹的电子邮件提及：“物业CAD测量是每个单元的套内使用面积（即1,900平方米左右）；测绘公司出具的是2层整层建筑面积，含电梯间和洗手间（即2,600平方米左右）；建议与客户沟通按照该单元最终的测绘报告中的建筑面积为准。”该邮件亦抄送给原告。同日，张宏丹发送邮件给初明月，并抄送原告，邮件提及：“一直跟客户都是说以最终测绘为准，但是相差700平，正常来说是很难被接受的差异。多出40%的面积，这是涉及到多了40%的预算，尤其针对一个对2分钱都算得清清楚楚的公司，每个月突然多出5、6万，一个简单地以测绘为准是不会被接受的。”同日，张宏丹确认腾飞园区项目6号楼2层的建筑面积2,600平方米，将此情况通过电子邮件发送给初明月和赵承，并提及实际租赁面积比此前告知住林公司的租赁面积多出至少500平方米。2019年5月31日，被告与住林公司签订《大连软件园腾飞园区房屋租赁合同》，该合同附件一租赁基本信息中租赁面积条款为“该房屋建筑面积暂定为1,226平方米（‘预测租赁面积’）”，并附该房屋平面图。2019年6月18日被告通知原告：18/19财年原告没有绩效奖金；原告将收到一次性特殊贡献奖励22,521元，将于6月的工资一起支付；原告将收到人民币10,828元的一次性付款，为2019年1月到6月固定奖金的收益（该笔款项10,828元被告已在向原告发放2019年7月工资时一并支付）。2019年6月28日被告的市场租赁部高级经理赵承向住林公司于晓君发送电子邮件，邮件中称根据测绘报告和分户测绘报告，住林公司承租房屋最终测绘面积为1,741.37平方米，实际测绘面积与合同暂定建筑面积误差515.37平方米，并希望住林公司从2020年起，按测绘报告中确认的测绘面积（1,741.37平方米）履行合同。2019年7月2日于晓君回复上述电子邮件，就住林公司对于租赁面积误差过大的事宜提出了解决方案，并总结此事发生的原因之一为“我司向贵司多次提出关于面积确认复核的请求，贵司敷衍了事、不认真的怠慢对应导致出现了超出一般常识的面积误差。”此后双方多次邮件沟通，针对租赁面积误差过大的事宜进行磋商。2019年8月5日被告提出的解决方案为：1.提供4个月免租期，免租期内免除租金和物业管理费；2.免除10千瓦发电机初装费，即22,000元；3.合同期内免费提供夏季大厦制冷期每周六8小时内的空调加费；4.免费提供logo制作，并免除合同期内（包括续租期）logo的场地使用费。2019年8月1日，被告与住林公司签订《租赁合同补充协议》，该协议将房屋租赁面积调整为1,741.37平方米，并按照上述2019年8月5日解决方案修改原租赁合同条款。被告于2019年7月8日作出《解除劳动合同通知》、《解除劳动合同证明书》和《关于不享有奖金的通知》，于2019年7月10日通过快递向原告邮寄送达。原告于2019年7月11日签收。被告与原告解除劳动合同原因为“劳动者严重违反用人单位规章制度”。另查，原告解除劳动合同前12个月的月平均应发工资为23,460元/月，高于2018年大连市职工月平均工资三倍。被告未设立工会。再查，2008年4月8日，被告召开人事行政相关规章制度员工协商会议，就《员工手册》等内容进行协商和反馈。召开员工协商会议时，被告共有员工30人，出席会议的员工26人，在会议“协商内容确认签字”处签字确认的员工23人。2008年5月19日原告签署《〈员工手册〉等签收表》。《员工手册》第二章工资、奖金和津贴中第二十条不固定奖金规定：“每年7月公司根据前一年财政年度的经营情况、市场状况以及由绩效评估确定的员工的个人绩效，将发放不固定的奖金，且此奖金的计算以当年3月份的工资为基础。服务少于12个月的将按比例计算。此奖金为额外地对在职员工的鼓励性质，并非月工资及补贴的一部分。此奖金发放与否以及数额、形式均由公司决定。如员工在奖金发放之前提出辞职申请或在奖金发放日前已离开公司的将不能获得奖金。”《员工手册》第四章责任与奖惩第二十九条违纪处分规定了违纪行为的种类以及根据情节严重程度给予相应处罚，其中第3项规定“严重违纪行为：给予辞退处罚”，该项分35目列明了可以处以辞退处罚的严重违纪行为，其中第22目为“因严重越权或严重失职行为，造成公司经济损失累计价值满10,000元，或造成公司重大名誉损失的”。又查，2019年8月12日，原告作为申请人，以被告为被申请人，向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会作出大高劳仲案字﹝2019﹞第117号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人向申请人支付2018至2019年度特殊贡献奖励22,521元；二、驳回申请人其他仲裁请求。申请人不服，诉至一审法院。另外，庭审中，原、被告双方均认可被告因此事与原告、初明月及张宏丹均解除劳动合同。一审法院认为，关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金一节。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案争议的焦点为，被告单方解除劳动合同的行为是否违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定和实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。”被告据以解除与原告劳动合同的《员工手册》，系被告2008年4月8日召开员工协商会议协商后确定。因此，可以认定《员工手册》的制定程序符合《劳动合同法》第四条规定的民主程序。原告于2008年5月19日签收《员工手册》，可以认定被告已经履行将规章制度向劳动者公示告知的程序。综上所述，被告的规章制度系通过民主程序制定，并已告知原告，可以对原告予以适用并作为本案的审理依据。原告抗辩被告提供的《员工手册》版本问题。现被告已提供另案经审查确认的《员工手册》。鉴于原告已签字确认签收《员工手册》，如原告坚持对《员工手册》的内容提出异议，应提交相反证据推翻该证据。现原告未提交，应承担举证不能的不利后果。故对原告的该节抗辩，一审法院不予采纳。本案中，原告及下属初明月明知案涉腾飞园区项目6号楼2层初步测量的建筑面积为2,625.74平方米，且与前期测算的面积存在重大差异，可能导致住林公司无法接受。鉴于多封工作往来邮件均已抄送原告，原告作为初明月的主管领导亦应对此予以重视。但原告在校对初明月制作的租赁合同时，仍未尽到应有的注意义务，造成被告与住林公司签订的合同中载明的建筑面积与实际测量后的建筑面积存在515.37平方米的巨大差异。该差异已大大超出合理的误差范围。被告因此向住林公司做出诸多补偿方案，并重新签订补充协议，造成被告公司损失，且该损失金额已远远超过10,000元。按照原告的工作描述，可以认定原告未妥善履职造成被告损失，符合《员工手册》第四章责任与奖惩第二十九条第3项第22目规定的严重违纪行为。被告可以据此解除与原告的劳动合同。故被告与原告解除劳动合同的程序及事由均符合法律规定，属于合法解除。原告主张违法解除，一审法院不予采纳。因此，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张的2018/2019财年的特殊贡献奖励一节。2019年6月18日被告通知原告将收到一次性特殊贡献奖励22,521元，将于6月的工资一起支付。该奖励是星桥腾飞董事会批准的一次性特殊贡献奖励，被告已经承诺该笔奖金的数额和支付时间，应当依约履行。另外，仲裁裁决中亦支持了原告的该项主张，被告对此并未提起诉讼，应视为对该项裁决的认可。故原告请求被告支付2018/2019财年的特殊贡献奖励22,521元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于原告主张的2018/2019财年的不固定激励奖金一节。2019年6月18日被告通知原告：18/19财年原告没有绩效奖金。且被告的《员工手册》第二十条规定了不固定奖金（绩效奖金）的发放标准以及发放条件。因不固定激励奖金并非劳动者月工资及补贴的一部分，属于用人单位有权根据自身情况自主决定的范畴，是用人单位作为经济主体行使其自主经营权的体现。依据被告有效的规章制度，被告在不违反法律强制性规定的情况下，有权决定此奖金发放与否，以及奖金的数额和形式。故对于原告的该节诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告大连软件园腾飞发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘皎凌特殊贡献奖励22,521元；二、驳回原告刘皎凌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告大连软件园腾飞发展有限公司负担。经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节。用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被上诉人单位《员工手册》，系2008年4月8日召开员工协商会议协商后确定，上诉人于2008年5月19日签收《员工手册》。该规章制度系通过民主程序制定，并已告知上诉人，可以作为本案的审理依据。本案中，因上诉人及其下属初明月过错，导致被上诉人与住林公司签订的合同中载明的建筑面积与实际测量后的建筑面积存在巨大差异。造成上诉人公司损失远远超过10,000元。被上诉人解除劳动合同的程序及事由均符合法律规定，属于合法解除。上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。关于2018/2019财年的不固定激励奖金一节。因不固定激励奖金并非劳动者月工资及补贴的一部分，属于用人单位有权根据自身情况自主决定的范畴，是用人单位作为经济主体行使其自主经营权的体现。被上诉人单位在不违反法律强制性规定的情况下，有权决定此奖金发放与否，以及奖金的数额和形式。上诉人该项上诉请求没有法律依据，一审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。综上所述，刘皎凌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘皎凌负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年五月十二日书记员  苏 锐