新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终616号 上诉人（原审被告）：新疆拓达建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区红山路293号。法定代表人：张文学，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军祥，新疆视观律师事务所律师。委托诉讼代理人：于文娟，新疆视观律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李文汉，男，1985年3月9日出生，汉族，无固定职业，住河北省唐山市。委托诉讼代理人：李腾，湖南旷真律师事务所律师。上诉人新疆拓达建筑安装有限公司（以下简称拓达公司）因与被上诉人李文汉买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2018)新0104民初１０３１２号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月15日立案后，依法组成合议庭于2020年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人拓达公司的委托诉讼代理人王军祥、被上诉人李文汉的委托诉讼代理人李腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。拓达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李文汉一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院鉴定程序违法。新疆光明司法鉴定所使用的样材是所谓从百商集团调取的证据，而该证据未经双方当事人质证，该鉴定程序违法，同时，我公司在一审庭审中申请重新鉴定，一审法院未予准许属程序违法行为。二、一审法院遗漏案件当事人，属程序违法行为。我公司在一审中要求追加丁心齐为本案被告，一审法院未予准许。三、一审法院事实认定错误。我公司不是《钢材购销合同》的合同相对方，我公司是受丁心齐的付款指示，在丁心齐向我公司出具收条后，根据丁心齐提供的收款人信息和付款金额代替丁心齐向新疆福鑫善商贸有限公司（以下简称福鑫善公司）付款，履行《钢材购销合同》约定义务的是丁心齐，而非我公司。一审法院认为我公司系该合同相对方属事实认定错误。四、李文汉不具备一审原告主体资格，其送达债权转让通知书的行为不发生效力，同时其送达程序不合法，我公司亦没有收到该债权转让通知书。五、一审法院适用法律错误。李文汉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。1.新疆光明证据科学研究司法鉴定所（以下简称光明司法鉴定所）的鉴定过程合法，其鉴定结果足以证实我方出具《承诺书》上的印章是拓达公司实际使用的印章。2.涉案《钢材购销合同》系拓达公司与福鑫善公司签订，一审中我方提交的送货单足以证实福鑫善公司已按合同约定履行供货义务，拓达公司为该项目的承包方且向福鑫善公司支付部分款项，能够证实拓达公司为该购销合同的合同相对人。根据拓达公司在一审中的自认，丁心齐为涉案施工项目实际施工人，我方有理由相信购买钢材的是拓达公司。3.福鑫善公司将债权转让给我方，且已经通知拓达公司，对拓达公司产生法律效力。一审法院认定事实：2014年4月28日，拓达公司与福鑫善公司签订《钢材购销合同》，约定由福鑫善公司向拓达公司供应一批钢材，合同第一条约定：甲方（拓达公司）授权本公司工作人员丁心齐作为全权代表负责收货并代表甲方签署收货单，其签收视为甲方收货确认；合同第四条约定：货物价格以八钢厂价表下浮150元每吨暂定，如价格浮动较大，由双方友好协商确定；合同第八条约定：乙方（福鑫善公司）送到甲方工地当日起四十五天之内必须付清乙方所送钢材的全部钢材款，从乙方送货之日起到甲方付清乙方所有钢材款期间甲方所需钢材总数量不得超过一千吨，如果超过一千吨甲方必须一次性付清乙方所供钢材全部货款。如果甲方未按上述付款方式付清全部钢材款，则视甲方违约，甲方应赔偿乙方所有总钢材日千分之3的违约金。如果甲方对本合同任何一项条款造成违约，甲方应赔偿乙方所有钢材总款日计千分之三违约金。签订合同后，福鑫善公司于2014年4月29日至2014年9月30日期间陆续向工地供应了价值6,652,410.54元的钢材，拓达公司根据丁心齐的指示向李文汉陆续支付货款414万元。2016年5月16日拓达公司向福鑫善公司出具《承诺书》，记载：“截止2016年5月15日甲方（拓达公司）共欠乙方钢材款2,636,619.26元。本公司承诺于2016年5月31日前还清所有欠款。如我公司未按承诺履行视为我公司愿意承担双方合同约定的一切违约责任”。2017年9月23日福鑫善公司与李文汉签订债权转让协议，约定福鑫善公司将2,636,619.26元的债权转让给李文汉。2017年9月23日福鑫善公司向拓达公司发出债权转让通知。另查一：本案在一审庭审中,拓达公司对李文汉提供的2018年4月28日加盖拓达公司印章的《钢材购销合同》以及2016年5月16日加盖拓达公司印章的《承诺书》上印章真实性提出鉴定申请。经一审法院委托，新疆衡诚司法鉴定中心于2018年12月20日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.2014年4月28日《钢材购销合同》上盖印“新疆拓达建筑安装有限公司”印文与样本印文不是同一印章印文；2.2016年5月16日《承诺书》上盖印“新疆拓达建筑安装有限公司”印文与样本印文不是同一印章印文。（注：样本印文为拓达公司在水磨沟区工商局备案印文）李文汉对鉴定意见书提出异议，新疆衡诚司法鉴定中心于2019年1月9日进行了答复，认为鉴定程序合法，鉴定意见正确，予以维持。另查二：一审庭审中，李文汉认为新疆衡诚司法鉴定中心虽确认《钢材购销合同》、《承诺书》印章与拓达公司在工商局备案印章不同，但上述二份书证上的印章系拓达公司实际使用的印章，李文汉向法庭提出调取拓达公司在百商公司提供的资料作为样材进行印章比对鉴定。2019年1月30日，一审法院委托光明司法鉴定所对《钢材购销合同》、《承诺书》上印章进行鉴定。2019年3月6日，一审法院向光明司法鉴定所开出调查令，该鉴定所从百商公司调取拓达公司提交的加盖有印章的书证作为样材进行比对鉴定，该鉴定所调取了4份书证（详见司法鉴定意见书）并于2019年3月9日向李文汉、拓达公司出示了样材并制作了司法鉴定谈话记录。2019年4月5日，该鉴定所出具司法鉴定意见：落款日期为2016年5月16日的《承诺书》中落款处“新疆拓达安装有限公司”公章印文与新疆百商投资集团有限公司提供的落款日期为2016年8月1日的《申请》、落款日期为2015年1月6日的《承诺书》、落款日期为2015年4月8日的《证明》中落款处“新疆拓达建筑安装有限公司”公章印文是同一枚印章盖印形成。拓达公司不服鉴定结果提出异议，该鉴定所于2019年6月14日作出答复，认为鉴定程序合法，鉴定结论正确。另查三：拓达公司称丁心齐挂靠拓达公司施工，为实际承包人，在一审法院给予的期限内拓达公司未提供承包合同原件，且拓达公司不能提供丁心齐到庭作证，拓达公司称丁心齐私刻拓达公司印章，但表示未向公安部门报案。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、李文汉主体是否适格；二、拓达公司是否为合同相对方；三、欠款金额的确定；四、违约金的计算。一、李文汉主体是否适格问题。依据《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力”。本案中，李文汉提供的2017年9月23日其与福鑫善公司签订的债权转让协议书及2017年9月23日债权转让通知书可以证明福鑫善公司向李文汉转让债权2,636,619.26元的事实且原债权人福鑫善公司向拓达公司发出了债权转让通知并送达拓达公司，李文汉受让债权合法，其诉讼主体适格。拓达公司提出其未收到债权转让通知，但李文汉提供的韵达邮单查询回执显示该文件已被签收，李文汉举证责任完成。拓达公司提出韵达并非邮政部门，其送达不受法律保护，对此一审法院认为，法律未禁止此种送达方式，且该送达方式不损害拓达公司利益，拓达公司以送达部门非邮政部门则认为送达不具有法律效力缺乏法律依据，该抗辩一审法院不予采纳。二、拓达公司是否为合同相对方问题。李文汉认为拓达公司与福鑫善公司签订了《钢材购销合同》且拓达公司出具的《承诺书》均加盖了拓达公司印章，能够证明拓达公司系合同相对人。拓达公司否认印章真实性，认为其与福鑫善公司不具有合同关系，其并非合同相对人。双方对这个问题争议焦点为李文汉提供的《钢材购销合同》及《承诺书》加盖的印章是否拓达公司真实印章或者能否代表拓达公司，对此一审法院认为，根据新疆衡诚司法鉴定中心鉴定，上述二份书证加盖的印章确实并非拓达公司在工商局的备案印章，该事实可以确定，但根据光明司法鉴定所出具的鉴定意见书可以确定李文汉提供的《承诺书》所加盖的印章与拓达公司在百商公司备案的施工资料所加盖的印章相符，据此可以说明该枚印章为拓达公司实际使用的印章，能够代表拓达公司，故2016年5月16日《承诺书》对拓达公司有效，拓达公司应当按该《承诺书》记载履行付款义务。拓达公司抗辩称向百商公司提交资料系丁心齐私刻拓达公司印章所为，首先，拓达公司未举证证明该事实，其次，即使系丁心齐提交，根据拓达公司自认的丁心齐为拓达公司工地实际施工人的身份，且丁心齐具有代表拓达公司向百商公司提交施工资料的可能性，而拓达公司亦没有采取合理有效措施杜绝丁心齐以拓达公司名义实施民事行为，因此，即使在百商公司备案的资料（鉴定样材）由丁心齐提交，而第三方也有理由相信该材料由拓达公司提交，拓达公司知情或应当知情，依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”，据此，应认为拓达公司系《钢材购销合同》相对人，且具有履行义务的行为，故拓达公司应当承担合同义务。三、欠款金额的确定。首先，李文汉受让债权金额为2,636,619.26元，但一审庭审中李文汉自认实际欠款金额为2,632,410.54元，少于受让金额，李文汉要求以实际欠款金额计算，该主张有利于拓达公司，一审法院予以采纳。其次，拓达公司在一审庭审中提出曾在2017年1月3日向福鑫善公司支付了12万元，该笔款项未从欠款中扣除，拓达公司提供了加盖有福鑫善公司财务专用章的收据以及银行交易受理单，能够证明拓达公司付款事实，一审法院予以采纳，该笔12万元应从欠款中扣除。综上所述，拓达公司实际欠款金额为2,512,410.54元，拓达公司应当向李文汉支付。四、违约金的计算。依据《钢材购销合同》第八条约定货到工地45天需付清货款，如未按时付款，则违约方需支付守约方钢材款日千分之三的违约金。拓达公司于2016年5月16日出具的《承诺书》记载：“本公司承诺于2016年5月31日前还清所有欠款2,636,619.26元，如我公司未按承诺履行视为我公司愿意承担双方合同约定的一切违约责任”，据此应认为拓达公司与原债权人重新确定了付款时间即2016年5月31日，拓达公司未按约定履行付款义务的，应从2016年6月1日开始承担违约责任，拓达公司于2017年1月13日支付李文汉12万元，违约金应分段计算，李文汉计算违约金至2019年9月24日，因李文汉主张违约金总金额未超出起诉时确定的违约金总额，故一审法院认为该时间段不违反禁止性法律规定，一审法院予以采纳。李文汉自认合同约定日千分之三的违约金计算标准过高，自愿下调至银行同期贷款4倍的标准，对此一审法院认为，李文汉在一审庭审中未提出其实际损失达到银行同期贷款利率四倍的程度，该违约金计算标准仍然过高，一审法院不予采纳，鉴于本案欠款时间较长，拓达公司未履行付款义务至少会造成李文汉资金被占用期间的银行利息损失，故一审法院参考同期人民银行贷款利率标准上浮50%的标准确定违约金，经计算为598,721.9元，拓达公司应当承担，见下表：违约金计算表：时间2016年6月1日-2017年1月13日，应付（元）2632410.54，未付（元）2632410.54，违约天数226天，年利率（上浮50%）4.75%*1.5，违约金（元）116132.58。时间2017年1月13日-2019年9月24日，应付（元）2632410.54，未付（元）2632410.54-已付12万=2512410.54，违约天数984天，年利率（上浮50%）4.75%*1.5违约金（元）482589.32。合计598721.90元。一审法院遂判决：一、拓达公司给付李文汉钢材款2,512,410.54元；二、拓达公司支付李文汉违约金598,721.9元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，2017年9月23日，福鑫善公司通过韵达快递向拓达公司邮寄送达了债权转让通知书。韵达快递跟踪信息显示，拓达公司于2017年9月29日已予签收。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院鉴定程序是否合法；二、拓达公司是否系涉案《钢材购销合同》相对方；三、一审法院是否存在遗漏当事人的情形；四、本案所涉债权转让是否合法有效。针对庭审查明的案件事实及现有证据，本院进行如下认定：一、关于一审法院鉴定程序是否合法的问题拓达公司认为一审法院未对鉴定样材质证，鉴定所采用未经质证的样材进行鉴定，作出的鉴定意见不得作为本案证据使用。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十七条第一款规定，“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款规定，“经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人”。本案中，光明司法鉴定所经一审法院授权并出具调查令，调取原由拓达公司交给百商公司的涉案项目备案资料，因该资料系拓达公司出具，在其未能提供反驳证据的情形下，应认定该备案资料的真实性。光明司法鉴定所依法调取上述资料后，亦于2019年3月9日向李文汉、拓达公司出示并进行询问，制作了司法鉴定谈话记录，其鉴定程序并无不当，故拓达公司关于一审鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。二、关于拓达公司是否系涉案《钢材购销合同》相对方的问题拓达公司与福鑫善公司签订《钢材购销合同》，合同尾页甲方处盖有拓达公司公章。福鑫善公司认为该合同买方系拓达公司，拓达公司对合同尾页上的公章真实性不认可，其认为该枚公章系由案外人丁心齐私刻并加盖的。对此，本院认为，首先，2016年5月16日，拓达公司向福鑫善公司出具承诺书，该承诺书记载内容系是对《钢材购销合同》的确认及结算依据。根据光明司法鉴定所出具的鉴定意见书可以确定《承诺书》上加盖的印章与拓达公司在百商公司备案的施工资料所加盖的印章相符，进而可以说明拓达公司在经营中除使用备案印章之外，亦存在使用其他未备案印章的行为，据此，本院依法确认拓达公司与福鑫善公司之间存在有效的买卖合同法律关系；其次，根据福鑫善公司提交的银行交易明细能够证实，拓达公司多次向福鑫善公司打款的事实。即使拓达公司确系受丁心齐指示向福鑫善公司支付款项，但因《钢材购销合同》第一条约定丁心齐系拓达公司员工，结合拓达公司打款的事实，福鑫善公司有理由相信与其发生买卖合同关系的合同相对方系拓达公司，拓达公司与丁心齐之间的内部关系不能对外对抗福鑫善公司。综上所述，一审认定涉案《钢材购销合同》的相对方系拓达公司正当，本院予以确认。拓达公司就此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。三、关于一审法院是否存在遗漏当事人情形的问题本案系买卖合同纠纷案件，根据庭审查明的事实，涉案《钢材购销合同》存在于福鑫善公司与拓达公司之间，案外人丁心齐不是涉案合同的相对方，并非本案的必要共同诉讼人，故一审法院未予准许拓达公司关于申请追加丁心齐为一审被告的做法并无不当，本院予以确认。拓达公司该项上诉主张于法无据，本院不予支持。四、关于本案所涉债权转让是否合法有效的问题拓达公司认为韵达快递并非邮政专递，同时否认其已收到该快递。对此，本院认为，因法律法规对债权转让通知的具体方式没有规定，经查，福鑫善公司通过韵达快递的方式向拓达公司邮寄送达了债权转让通知书，快递跟踪记录亦显示拓达公司已签收。则该送达方式不违反法律规定，应认定原债权人已将债权转让的事实通知了债务人拓达公司，故本院对此予以确认。拓达公司就此提出的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，拓达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31,689.06元（拓达公司已预交），由拓达公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   徐艳萍审  判  员   曾 敏审  判  员   蒋 欣二 〇 二 〇 年 五 月 十 八 日书  记  员   罗 敏