湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘07民再11号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：常德鼎城久光国际商厦，住所地湖南省常德市鼎城区武陵镇善卷社区鼎城路(与玉霞大道交汇处大圆盘)。 主要负责人：尤作尧，该商厦执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：文红俊，湖南南天门律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：戴建和，男，1961年9月3日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 委托诉讼代理人：张丽恩，湖南联合创业律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周琼，女，1972年8月11日出生，汉族，住浙江省乐清市。 再审申请人常德鼎城久光国际商厦（以下简称久光商厦）因与被申请人戴建和、周琼租赁合同纠纷一案，不服本院于2018年4月9日作出的（2018）湘07民终147号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。该院于2018年11月28日作出（2018）湘民申734号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人久光商厦的主要负责人尤作尧及其委托诉讼代理人文红俊，被申请人戴建和及其委托诉讼代理人张丽恩到庭参加诉讼；被申请人周琼经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 久光商厦再审请求：1.撤销本院（2018）湘07民终147号民事判决和湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703民初2160号民事判决；2.驳回戴建和、周琼的诉讼请求；3.由戴建和、周琼负担本案诉讼费。事实和理由：（一）一、二审法院认定虚假的《商铺租赁合同》为合法有效，是认定事实错误。1.2010年，戴建和为购买房屋办理按揭贷款证明其收入，虚拟了一份《商铺租赁合同》，是以合法形式掩盖非法目的，从订立之日起就不具有法律约束力；该合同未实际履行，也不得依该合同履行。2.戴建和是久光商厦的股东（隐名），不存在双方签订《商铺租赁合同》的事实。2010年1月，戴建和、陈永和、尤作尧等28人共同出资购买原金麟市场新建房屋，以入伙的形式于2010年3月5日设立了久光商厦。其中有股东尤作尧、陈永和、潘永清等8名股东和戴建和等20名隐名股东，共计28人。有《常德鼎城久光商厦个人按揭贷款商户联保协议》和《委托经营管理协议》等2份戴建和签名的证据证明，有周琼委托律师出具的律师函印证。（二）一、二审法院认定久光商厦已付戴建和、周琼租金49447元，不符合《商铺租赁合同》约定和法律规定。1.一审法院认定久光商厦已付租金与《商铺租赁合同》约定的一年一次付清的支付方式互相矛盾。《商铺租赁合同》主要条款没有签订迟延付款的违约责任，按照《商铺租赁合同》约定，2010年9月18日至2011年9月17日，久光商厦应一次性支付戴建和、周琼租金363600元，而只支付了17447元；至2014年9月19日，应支付戴建和、周琼1454400元，而只支付了32000元，既不符合《商铺租赁合同》约定，也不符合租赁合同交易习惯，更不符合《中华人民共和国合同法》规定。2.一审法院认定久光商厦已付租金错误。戴建和以房屋（商铺）入股久光商厦2股，因办理中国工商银行股份有限公司常德德山支行按揭贷款，久光商厦补偿给戴建和1800元开支费用，并没有给付17447元商铺租赁费。2014年9月19日，久光商厦付给戴建和的32000元，是股东陈永和2014年8月承包久光商厦后第一次给28名股东的分红款，也不是商铺租金。（三）一、二审法院判决久光商厦支付戴建和、周琼2526053元租金及占用使用费，向戴建和、周琼返还房屋，是适用法律错误。根据已查明的事实，戴建和的房屋挂靠他人名下，是久光商厦的隐名股东，《商铺租赁合同》虚假、无效，不能按有效合同的处理规定裁判。 戴建和辩称，1.戴建和2010年没有在浙江购买房屋，亦未办理按揭贷款手续，其与久光商厦签订的《商铺租赁合同》是双方在平等、自愿的基础上，经充分协商一致达成的协议，且未违反现行法律法规的强制性规定，是合法有效的，久光商厦应该全面履行合同义务。2.戴建和未与久光商厦签订书面合伙协议，未向久光商厦缴纳出资，不是久光商厦的合伙人。3.久光商厦支付给戴建和的49447元是租赁商铺的费用，不是分红款。4.久光商厦变造提交了《常德鼎城久光国际商厦个人按揭贷款商户联保协议》，伪造了2010年7月7日《联络函》中戴建和的签名，与周琼恶意串通出具了内容虚假的《承诺书》和《律师函》。 周琼未予答辩。 戴建和向一审法院起诉请求：1.久光商厦腾退（空）戴建和所有的久光商厦一楼181﹟（建筑面积86.01㎡），二楼268﹟、2018（应为2108，下同）﹟、2204﹟、2184﹟（建筑面积共计188.5㎡），三楼327﹟、3159﹟、302﹟、321﹟、3201﹟（建筑面积共计224.45㎡）10个商铺并返还给戴建和；2.久光商厦向戴建和支付上述商铺从2010年9月18日起至2016年9月18日止期间的租金2132153元，并从戴建和起诉之日起至判决确认履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算赔偿戴建和损失。2017年9月30日开庭时，戴建和将第2项诉讼请求变更为：2.久光商厦向戴建和支付上述商铺从2010年9月18日起至2017年10月18日止期间的租金2526053元，并从戴建和起诉之日起至判决确认履行之日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算赔偿戴建和损失；同时，租金延续计算至久光商厦实际向戴建和交付房屋（商铺）时。 久光商厦曾提出主体错误的抗辩。称，久光商厦已于2012年5月8日撤销，新成立了湖南久光百货经营管理有限公司（以下简称久光公司），戴建和起诉主体错误。 一审法院认定事实： （1）久光商厦为2010年3月5日登记设立的普通合伙企业。合伙人为陈永和、尤作尧、尤作云、朱清期、丁宏、余银弟、潘永清、蔡明达、陈长华。 （2）戴建和与久光商厦于2010年6月28日签订《商铺租赁合同》，约定戴建和将其所有的久光商厦一楼181﹟（建筑面积86.01㎡），二楼268﹟、2018﹟、2204﹟、2184﹟（建筑面积188.5㎡），三楼327﹟、3159﹟、302﹟、321﹟、3201﹟（建筑面积224.45㎡）的商铺租赁给久光商厦经营，租期为5年，从2010年9月18日至2015年9月17日，月租金30300元，支付方式为一年一次性付清。久光商厦于2011年6月21日支付戴建和租金17447元，于2014年9月19日支付戴建和租金32000元。 （3）2016年8月2日，浙江省温州市中级人民法院作出（2016）浙03民终字第1924号民事判决，判决准予戴建和与周琼离婚，湖南省常德市鼎城区武陵镇大圆盘善卷社区房屋（房屋所有权证号：常鼎房权证武陵镇字第××号，即本案案涉房屋）由戴建和享有55%份额，周琼享有45%份额。该判决已于2016年8月5日生效。 一审法院认为，本案属房屋租赁合同纠纷。本案的争议焦点为：1.《商铺租赁合同》是否合法有效；2.久光商厦是否应当向戴建和、周琼返还房屋并支付租金；3.久光商厦是否应当向戴建和、周琼支付利息损失并支付从2017年10月19日至房屋实际腾退之日止的房屋占有使用费。（一）关于本案《商铺租赁合同》是否合法有效的问题。戴建和认为《商铺租赁合同》合法有效，对双方具有约束力，并提交了房产证、《商铺租赁合同》等证据。久光商厦认为双方签订的《商铺租赁合同》是戴建和为了购买房屋按揭证明收入而与其签订的虚假合同，久光商厦与戴建和不存在房屋租赁合同关系；戴建和的房屋是作为合伙企业的出资由久光商厦经营。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。戴建和提交的证据能够证明其系本案案涉房屋所有权人，其与久光商厦签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定。久光商厦作为普通合伙企业，其合伙协议及股东会决议上均无戴建和作为合伙人的签字，其提交的证据也不能证实戴建和系隐名合伙人之一，故双方签订的《商铺租赁合同》应认定为合法有效。（二）关于久光商厦是否应当向戴建和、周琼返还房屋并支付租金的问题。久光商厦与戴建和、周琼签订的《商铺租赁合同》合法有效，双方均应依约定全面及时履行义务。《商铺租赁合同》于2015年9月17日到期，根据法律规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期，且久光商厦未按约定支付租金，戴建和作为出租人可以随时解除合同。戴建和主张要求久光商厦返还房屋并支付欠付租金，应当认定双方《商铺租赁合同》已依法解除，故久光商厦应当依法向戴建和、周琼返还房屋并支付所欠租金。（三）关于久光商厦是否应当向戴建和、周琼支付利息损失并支付从2017年10月19日至房屋实际腾退之日止的房屋占用使用费。《商铺租赁合同》对迟延支付租金的违约责任没有约定，戴建和要求主张利息损失没有依据。戴建和主张要求久光商厦支付合同解除后未及时腾退房屋的房屋占用使用费合法。一审法院判决：一、久光商厦于该判决生效之日起10日向戴建和、周琼支付租金2526053元（租金计算至2017年10月18日），并按每月30300元的标准支付从2017年10月19日至返还房屋之日止的房屋占用使用费；二、久光商厦于该判决生效之日起10日内向戴建和、周琼返还房屋；三、驳回戴建和、周琼的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23857元，减半收取11928元，由久光商厦负担。 久光商厦不服该判决，向本院提起上诉。 久光商厦上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回戴建和、周琼的诉讼请求；2.由戴建和、周琼负担本案诉讼费用。 本院原二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。 本院原二审认为，本案焦点：1.双方签订的《商铺租赁合同》是否有效；2.久光商厦支付的49447元究竟是租金还是分红；3.久光国际是否应向戴建和支付（欠付的租金）2526053元及房屋占用使用费，并返还房屋。 关于争议焦点一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”虽然久光商厦认为双方签订的《商铺租赁合同》是戴建和为了购买房屋按揭证明收入而与其签订的虚假合同，久光商厦与戴建和不存在房屋租赁合同关系，戴建和的房屋是作为合伙企业的出资由久光商厦经营。但是久光商厦未对自己的主张提供合法有效的证据予以证明，应承担不利的法律后果。戴建和与久光商厦签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，合同上有双方签字、盖章，与房产证等其他证据均能证明合同的真实性，且该合同亦不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定该合同合法有效并无不当，应予维持。 关于争议焦点二，因久光商厦未能提供合法有效的证据证明戴建和系久光商厦的股东，其支付给戴建和的49447元不应认定为分红。而戴建和与久光商厦签订的《商铺租赁合同》合法有效，因此一审法院认定该49447元系久光商厦支付给戴建和的租金，并在判决时予以扣减并无不当，应予维持。 关于争议焦点三，因戴建和与久光商厦签订的《商铺租赁合同》合法有效，合同双方当事人均应按合同约定全面及时履行义务。戴建和作为出租人在解除合同后，要求久光商厦返还房屋并支付欠付租金及房屋占用使用费合法，一审法院对此予以支持并无不当，应予维持。本院原二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23857元，由久光商厦负担。 本院再审查明:为购买由湖南中宏房地产有限公司（以下简称中宏公司）开发的位于常德市××区××镇××社区××路与××大道交汇处的原“金麟市场”部分房屋、商铺，戴建和经朋友潘永清介绍，加入了尤作尧、潘永清、陈永和、蔡明达、朱清期、丁宏等温州同乡组成的购房团队。2010年1月1日，戴建和、尤作尧、潘永清、陈永和、蔡明达、朱清期、丁宏等28名温州同乡签订《合作协议书》，明确各方共同投资购买商铺并以此为合作平台从事商业经营活动。约定：各方共同出资购买商铺，并根据自己的出资额占总投资额的比例按份享有商铺的所有权；商铺共同购买、统一经营，即不根据各方享有按份所有权的大小在商铺内划定具体的位置和范围。各方根据投资比例依法按份享有商铺的所有权，并享有按比例分配商铺经营收益的权利；按投资比例分担所购商铺经营过程中产生的一切合理费用；各方一致同意自本协议签字之日起不得擅自转让对所购商铺的按份所有权，确有特殊情况需转让的，须经董事会多数同意，前5年只能在内部进行；如处分房产，必须经全体合作人协商同意书面认可。合作各方一致同意委托尤作尧、潘永清、陈永和等九人为共同购买商铺的管理人。管理人有权为从事商铺的经营活动设立相关的机构，各方不直接参与购买商铺的洽谈及此后的经营活动。购房总价款暂定为150460427元。《合作协议书》约定合作各方认缴的出资额只是暂定，但各方在投资总额中的比例不变。此后，将根据商铺的购买价款、办理产权手续及装修费用、维修费用等实际支出总额，按认缴的出资比例确定各方应承担的出资额。其中，戴建和的份额占投资总额的2%。对该《合作协议书》戴建和本人不予认可，认为是久光商厦变造提供且没有实际履行，因为房屋、商铺以后已变更为28个个人单独购买并单独办理产权证书。该《合作协议书》也被本院（2017）湘07民终117号生效的民事判决（公司决议纠纷案）认定没有实际履行。 为办理个人产权登记及方便购房按揭贷款，尤作尧、尤作文、尤作云、朱清期、陈长华、潘永清、余银弟、蔡明达、丁宏等九人代表28人致函中宏公司，要求产权重新分隔。2010年4月15日，中宏公司以《联络函》的形式同意并要求尤作尧、尤作文、尤作云、朱清期、陈长华、潘永清、余银弟、蔡明达、丁宏等九人必须于2010年4月25日前提供一份完整的需进行再次产权分割的平面布局方案(电子档及所有产权共有人签字确认的图纸各一份)给中宏公司以便于其对原有产权单元进行再次重新分割并实施面积实测工作；购买人还必须对此作出书面承诺，在2010年4月25日前，还要提供完整的符合银行按揭条件的产权共有人名单及相关资料。2010年5月26日，久光商厦出具《承诺书》；2010年9月10日，中宏公司与戴建和、尤作尧、潘永清、陈永和、蔡明达、朱清期、丁宏等28人在原有《商品房预售合同》的基础上又签订了《商品房预售合同补充协议》。《承诺书》和《商品房预售合同补充协议》均明确： 1.桥南商业城（即原“金麟市场”）第一层建筑面积:3639.08m2;套内面积:2271.79m2;分摊面积:1367.29m2;第二层建筑面积:10571.05m2;套内面积:6401.04m2;分摊面积:4170.01m2;第三层建筑面积:10571.05m2;套内面积积:6401.04m2;分摊面积:4170.01m2。以上物业为尤作尧、尤作云、尤作文、尤肖红、朱清期、夏金平、应光杰、李建武、陈永和、陈长华、潘永清、丁宏、陈源杰、张金宝、陈醒、余银弟、戴建和、蔡明达、蔡义、夏仕清、陈木金、蔡以汇、夏崇旺、夏崇余、潘建群、丁望、王碎丰、张强（以下简称尤作尧、戴建和、陈永和等28人）共同出资购买之物业，由于买受人经营需要，需对集体购买物业进行分户产权办理，出卖人同意与买受人另行签订本《商品房预售合同》以供房管局备案登记及办理银行按揭使用,本《商品房预售合同》不影响其他买受人的共有权。2.上述所有买受人所应支付总房价款之和为150000000元，而现在经双方友好协商一致同意，将所有买受人购买的所有物业总房价款之和调至121479329元(已含2009年12月26日,出卖人与上述所有买受人所委派的代表共九人，所签《商品房预售合同》内所含的所有物业房价款,即还包括4、5层房价款),其原因为将原《商品房买卖合同》交付标准中约定的“所有内墙采用轻质隔墙”改为由买受人自行负责。为支付购房款，2010年9月21日，尤作尧、戴建和、陈永和等28人及久光商厦与中国工商银行股份有限公司常德德山支行签订了《常德鼎城久光国际商厦个人按揭贷款商户联保协议》，对尤作尧、戴建和、陈永和等28人在该行的按揭贷款由尤作尧、戴建和、陈永和等28人和久光商厦相互保证并由每一个保证人独立承担全额连带保证责任；久光商厦开设专用账户用于统一偿还该贷款本息。为筹措前期装修费用，2010年3月28日，久光商厦经尤作尧、朱清期、陈永和、尤作云、陈长华、余银弟共同研究决定先期投入500万元作为建设之用，每股5万元，并共同签署《关于有关项目建设资金筹集标准的通知》，要求各股东于2010年4月5日前将资金汇入久光商厦账户。戴建和未按该通知支付前期装修费用。为此，久光公司于2016年9月对戴建和提起了公司决议纠纷诉讼，要求戴建和支付原欠款98986.82元及利息和应当分担的借款100000元，共484892元（已从盈利分配款中扣除132000元，尚欠352892元），但本院（2017）湘07民终117号民事判决驳回了久光公司的该诉讼请求。 戴建和依据上述《承诺书》等文件和《商品房预售》《商品房预售合同补充协议》取得了原“金麟市场”10个商铺（房号见诉讼请求）并单独办理了房屋所有权证和国有土地使用证。依据本院于2019年4月18日作出的（2019）湘07民终504号民事判决，268﹟、2108（诉状中为2018）﹟、302﹟、321﹟、327﹟等5个商铺归周琼所有；181﹟、2204﹟、2184﹟、3159﹟、3201﹟5个商铺归戴建和所有。 为使商铺产生收益，2010年6月28日，戴建和与久光商厦签订了《商铺租赁合同》，约定戴建和将其所有的久光商厦10个商铺租赁给久光商厦经营，租期为5年，从2010年9月18日至2015年9月17日，月租金30300元，支付方式为一年一次性付清。 2012年（无具体日期），尤作尧、戴建和、陈永和等28人作为甲方与作为乙方的久光公司签订了《委托经营管理协议》。约定：1.甲方所拥有久光商厦的商铺,统一委托乙方经营管理,委托管理期限截止到2020年12月31日……乙方受甲方委托可对商铺进行统一租赁、市场管理等事宜。有关商厦经营的重大事项及决议,须知会甲方并获甲方同意。2.甲方各方一致同意,自本协议签字生效之日起,不得在未知会甲方其他人的情况下,擅自转售所持有久光商厦物业总资产股份及对应商铺的所有权和使用权。若甲方任一方确需转售所持有久光商厦物业总资产股份及对应商铺,在转售条件同等的前提下,甲方内部其他人有优先购买权。但是上述转售行为,不应影响商场整体经营管理,不得影响该委托经营管理协议的有效履行。3.租金和委托管理费的收取。由乙方受甲方委托代收商铺租金,乙方从租金中提取适当额度作为委托经营管理费。4.本协议一式29份,甲方28份,乙方1份。经双方签章后生效。还备注标明了各个人所持有久光商厦物业总资产的份额比例。其中，戴建和2%。甲方处有戴建和、尤作尧、潘永清、陈永和等21人手签名字，但戴建和否认其名字是其本人所签。 2013年8月4日，久光商厦（甲方）与陈永和（乙方）签订《经营承包合同书》。约定：甲方将其所有的久光商厦（久光公司）的1-5层房屋约33100平方米（以房产证为准）及其设备、附属物、物业等承包给乙方经营管理；承包经营管理期为7年，从2013年10月1日起至2020年9月30日止；承包经营费用为：第一年度（2013年10月1日至2014年9月30日），陈永和不向久光商厦缴纳承包费，第二年度至第七年度，每年分别缴纳承包费160万元、500万元、600万元、700万元、800万元、900万元。七年承包费共计3660万元，平均每年缴纳承包费522.86万元。2017年10月10日，尤作尧、尤作云、陈长华、余银弟四人以久光商厦的名义与陈永和签订《经营承包补充协议书》，将第五、六、七年度的承包费均减至500万元（原分别为700万元、800万元、900万元，共减少900万元）并由尤作尧、陈长华为陈永和担保。 为经营需要，2010年1月11日，陈永和、尤作尧、尤作云、朱清期、陈长华、余银弟、潘永清、蔡明达、丁宏等九人签订《常德鼎城久光国际商厦合伙协议》，约定：设立普通合伙企业常德鼎城久光国际商厦。合伙人共九人，分别是陈永和、尤作尧、尤作云、朱清期、陈长华、余银弟、潘永清、蔡明达、丁宏。合伙人的出资方式、数额和缴付期限约定为：陈永和以货币出资611万元，占注册资本的13%；尤作尧以货币出资658万元，占注册资本的14%；尤作云以货币出资329万元，占注册资本的7%；朱清期以货币出资470万元，占注册资本的10%；陈长华以货币出资423万元，占注册资本的9%；余银弟以货币出资282万元，占注册资本的6%；潘永清以货币出资705万元，占注册资本的15%；蔡明达以货币出资376万元，占注册资本的13%（应为8%、登记时为8%）；丁宏以货币出资846万元，占注册资本的18%。出资总额为4700万元，所有出资均在申请合伙企业设立登记前一次性缴清。2010年1月11日，陈永和、尤作尧、尤作云、朱清期、陈长华、余银弟、潘永清、蔡明达、丁宏九人签署《常德鼎城久光商厦全体合伙人认缴或实际付出的确认书》，出资人及出资金额同合伙协议，缴款期限2010年1月11日。同日，该九人又签署《常德鼎城久光商厦经营场所使用证明》，载明久光商厦的经营场所为：原“金麟市场”第一层第161、162号房3633.69㎡，第二层9996.89㎡，第三层第301号房3633.69㎡，第四层402号房5954.89㎡、第五层501房3613.15㎡。1-3层后由尤作尧、戴建和、陈永和等28人和张磊、朱千福购买；第四层后由朱清期、尤作尧、尤作云、陈长华、潘永清、蔡明达购买；第五层后由陈永和、朱宏、余银弟购买。久光商厦使用的经营场所是原“金麟市场”建筑物的一部分，位于常德市××区××镇××社区××路与××大道交汇处大圆盘，土地使用权面积14400.66㎡(国土部门测量的分摊面积10403.16㎡)，土地使用权用途为商业，土地使用权使用年限2008年1月18日至2048年1月17日。建筑物地下一层、地上五层，总共六层；地上每层建筑面积10571.05㎡。 2010年3月5日，久光商厦登记成立；企业类型为普通合伙；住所常德市××区××镇××社区××路与××大道交汇处大圆盘；执行事务合伙人：2010年3月19日，由朱清期变更为尤作尧（至今）；经营范圈：针棉织品、床上用品、服装、鞋帽、日用百货、化妆品、文体用品、首饰工艺品、五金交电、家用电器、照相器材、网络通讯器材销售（批零兼营），营业门面、柜台租赁服务。工商登记的合伙人及出资同合伙协议。 2012年3月25日，尤作尧、尤作云、尤作文、尤肖红、陈永和、陈长华、潘永清、陈醒、余银弟、蔡明达、蔡义、陈木金、蔡以汇、丁望、王碎丰等15人召开会议，并形成《久光商厦股东会决议》（久光纪要[2012]1号），主要内容有：……5.关于成立新公司和公司监事会的决议。在遵循合理避税、最大程度降低公司担责、妥善处理股东分红的原则下，成立“鼎城久光百货商业管理有限公司”（暂名），今后，所有以公司主体对外发生的经济法律行为，均以“鼎城久光百货商业管理有限公司”名义，原成立合伙公司在之前以合伙公司名义发生的经济法律契约终止后即注销。新公司股东为原九人，股份比例按原比例，注册资本金在满足公司法关于成立公司的基本要求下，越低越好。再由28人股东将自己所属商铺委托“鼎城久光百货商业管理有限公司”进行经营管理，并起草委托经营管理协议，交由28人签署。……9.关于出资未及时到位事宜的决议。之前出资未及时到位的，在2012年4月24日之前应由相应股东全部不计息补齐到位。之后出资若不到位，则按照应到未到位资金额度，以及月息2%加月违约金1%计算，向公司付息及支付违约金，直至补齐为止。……12.关于商厦转让、经营的约定。……1-3楼物业转售不成功，则自己组建团队经营，并考虑给经营团队合适的奖罚机制设计。该决议首部出席会议的股东还载有朱清期、夏金平、应光杰、李建武、戴建和、张金宝的名字，但决议上没有该六人的签名；首部没有尤作文、尤肖红的名字，但尾部有该二人的签名。 2012年5月8日，久光公司登记成立；企业类型为有限责任公司；住所常德市××区××镇××社区××路与××大道交汇处（久光商厦四楼402）；法定代表人：尤作尧；注册资本200万元，实收资本200万元；经营范围：针棉织品、床上用品、服装、鞋帽、日用百货、化妆品、文具用品、体育用品、首饰工艺品、五金交电、家用电器、照相器材、网络通讯器材销售（批零兼营），营业门面、柜台租赁服务，企业经营管理、房屋租赁。《湖南久光百货经营管理有限公司章程》载明：公司注册资本200万元，实收资本200万元；股东共九人；股东出资为：陈永和26万元、尤作尧28万元、尤作云14万元、朱清期20万元、陈长华18万元、余银弟12万元、潘永清30万元、蔡明达16万元、丁宏36万元；实缴出资时间均为2012年5月7日。 2012年5月8日，湖南德源联合会计师事务所出具验资报告，证明实缴资本与认缴资本一致，并于2012年5月7日缴存久光公司（筹）在中国银行股份有限公司常德市桥南支行开立的人民币临时存款账户61×××12账号内。 因戴建和只在2011年6月21日收到久光商厦支付的租金17447元，其余到期租金经多次催收未果。2013年11月17日，戴建和向久光商厦、久光公司发出欲转让商铺的《告知函》，并抄送潘永清股东一份。2013年12月6日，戴建和又给久光商厦发出《解除合作通知书》，称：戴建和于2011年6月17日购买中宏公司的699㎡的商品房，并于2010年元月1日与其他27名业主签订《合作协议书》。合作协议签订后，2010年3月5日，成立久光商厦；2012年5月8日又成立了久光公司，包括各合伙人在内的商铺均由其管理。公司试行总经理负责制，但在2013年8月4日尤作尧、尤作云、陈永和、蔡明达、潘永清等9名投资人在未经戴建和在内的各商铺所有人同意的情况下，擅自将所有的商铺承包给陈永和承包经营，且第一年度不收取承包费，严重影响了戴建和的合法权益，也违反了合作协议的规定，侵害了戴建和一方的合法权益。戴建和于2013年11月17日向久光商厦、久光公司发函拟将其自己名下的店铺以6100000元的价格出让，公司股东可优先购买，若三天内不联系并支付订金视为自动放弃。但发函后，各先生及公司均无反应。故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，戴建和决定通知解除《合作协议书》，同时一并退出《承包经营合同书》，本通知自到达生效。2013年12月11日，久光公司函复戴建和，称：1.戴建和因经济困难对内转让股份未经董事会多数成员同意，向社会公开出让，必须经全体合作各方协商一致书面同意方可。戴建和已构成违约，其《告知函》无效。2.2013年8月4日，经委托管理人三分之二的人数同意通过，由上述委托管理人与陈永和签订《承包经营合同书》，符合《合作协议书》规定的程序，是具有法律效力的合同书。戴建和解除合作协议、退出经营承包的通知无效，不具有《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条解除合同的法定条件，也不符合《合作协议书》规定的条件，对久光公司没有法律约束力。戴建和应严格遵守《合作协议书》和《承包经营合同书》的规定，并享受权利和承担义务。 2014年至2016年，戴建和每年都来常德讨要收益。2014年9月19日，久光商厦收取陈永和第二年的承包费160万元后支付戴建和32000元，以后未再支付戴建和任何收益。 2019年10月28日，久光公司给戴建和、周琼发出《通知》，称：戴建和、周琼在久光商厦的房屋托管费用，2019年9月20日至2020年9月20日，商铺承包款100000元、按揭退补款30094元，减去原已扣除欠款56354元、利息7270元（2018年10月6日-2019年10月28日欠款），再减去4、5楼应付给丁宏费用35000元，现余款31470元，要求其来常德办理结算，否则，后果自负。 另查明，本院原二审审理期间，久光公司提交了其委托永嘉海天会计师事务所对久光商厦2010年6月至2013年7月收支情况进行审计的《审计报告》[2015年9月7日出具、文号海天会社审（2015）15号]。该报告载明，由于久光商厦会计人员变动频繁，部分记账凭证未汇总，没有编制资产负债表和利润表。经其整理、汇总、审计，意见为：三年收入合计26958448.14元，其中租金收入14590292.4元、管理费收入7481331.6元，电费、广告位等其他收入4886825.14元；总支出26682099.36元，净利润276349.78元。 原一、二审期间，久光商厦为证明其与戴建和签订的《商铺租赁合同》虚假，只是根据戴建和在浙江购房按揭贷款的需要而为其出具的收入证明文件。为此，陈永和事先为朱清期拟制了《关于戴建和签订商铺租赁合同情况证明》的书面证言，以证明戴建和是为购买房屋证明其家庭经济收入情况，虚拟了与久光商厦的《商铺租赁合同》。2016年12月15日，一审法院第一次开庭时久光商厦提供了该书面证言，并申请朱清期出庭作证。朱清期出庭作证，陈述上述证明是陈永和写好后交其签字，其没有看证明内容；久光商厦不只和戴建和一人签租赁合同，还同很多人签了。潘永清书面证言和出庭作证证言，同样如此，只是其是按蔡明达的要求作证，但事后立即书面否认。只有蔡明达一人出庭作证，始终证明戴建和的租赁合同虚假。 为证明戴建和有无必要索取收入证明，本院查证了戴建和在浙江的贷款、房产等情况。查证情况如下：1.2013年8月份在平安银行办理无利息陆虎越野车接揭贷款，2014年已提前还清；2.用其温州市鹿城区新田园六组团4幢802室房屋在交通银行抵押贷款180万元贷款；3.于2004年购买杭州金色家园8--2--2201商品房，2009年已出卖，部分房款用于购买常德商铺的首付；4.其儿子戴博于2014年购买温州市瓯海区同人欣园10--1104商品房，一次性付款，为了资金周转，以按揭的名义贷了179万元。 本院再审认为，由于久光公司与久光商厦人格高度混同，所以，可以将久光公司与久光商厦视为同一主体，本案所涉以久光公司名义实施的行为视同久光商厦的行为。因久光商厦未被注销，故戴建和起诉久光商厦，没有错列或漏列主体。 由于久光商厦始终认为其与戴建和签订的房屋租赁合同虚假，只是其为戴建和在浙江购房按揭贷款的需要出具的收入证明，其与戴建和之间不存在房屋租赁合同关系。其理由就是戴建和是久光商厦的隐名合伙人和久光公司实际出资人，其商铺是合伙出资和向久光公司的出资，戴建和在久光商厦和久光公司先后占有合伙财产份额的2%和股权的2%。所以。本案的争议焦点是：戴建和是否是久光商厦的合伙人（含隐名）或久光公司的实际出资人（久光商厦所称隐名股东），其商铺是否是合伙出资或向久光公司的出资；戴建和与久光商厦签订的房屋租赁合同是否真实；戴建和应否获得收益；收益的性质及标准的确定；合同可否解除，解除的是何种合同；解除的时间确定。 （一）戴建和向久光商厦和久光公司出资没有合同依据和实际出资的事实依据。 1.没有28人设立企业的协议，没有28人共同设立企业的基础。除陈永和、尤作尧、尤作云、朱清期、陈长华、余银弟、潘永清、蔡明达、丁宏等九人签订了《常德鼎城久光国际商厦合伙协议》《湖南久光百货经营管理有限公司章程》和2012年3月25日，尤作尧、尤作云、尤作文、尤肖红、陈永和、陈长华、潘永清、陈醒、余银弟、蔡明达、蔡义、陈木金、蔡以汇、丁望、王碎丰等15人签名的《久光商厦股东会决议》等发起设立久光商厦、久光公司的文件外，尤作尧、戴建和、陈永和等28人没有订立共同发起设立企业的协议。2010年1月1日，尤作尧、戴建和、陈永和等28人签订的《合作协议书》虽然约定了28人以共同投资购买的商铺为合作平台从事商业经营活动、统一经营，各方不直接参与今后的经营活动，但也同时约定各方按出资额占总投资额的比例按份享有商铺的所有权。2010年5月26日，久光商厦出具的《承诺书》和2010年9月10日，28人分别与中宏公司签订的《商品房预售合同补充协议》也明确案涉房产是28人共同出资购买之物业，由于买受人经营需要，需对集体购买物业进行分户产权办理。《合作协议书》有关28人比例的划分，是28人未区分所有权时对共有物按份共有份额的确定，是物权比例，而不是合伙财产份额或股权比例。《承诺书》《商品房预售合同补充协议》签订后，已将该种份额划分变更为实物产权划分并分割。由此，久光商厦经营场所就只是28人所购商铺的再集合，是物的集合体。《合作协议书》约定合作各方一致同意委托尤作尧、潘永清、陈永和等九人为共同购买商铺的管理人，管理人有权为从事商铺的经营活动设立相关的机构。所以，除尤作尧、潘永清、陈永和等九人自己外，都是受商铺所有权人的委托进行，该九人和其他十九人之间都是委托关系（其他商铺所有权人同意并依法加入合伙或公司的除外），该九人都是受托人。由于该委托事项是商铺的经营管理，故该委托没有《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条第二款“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务”规定中的“委托”的含义。从《合作协议书》上述内容的文义看，另设的机构只能是该九名受托人设立，目的也是完成受托事务。2012年3月25日，尤作尧、陈永和、王碎丰等15人签名的《久光商厦股东会决议》也是明确决定久光公司股东就是久光商厦的九名合伙人，由28人将各自的商铺委托久光公司进行经营管理，并签订《委托经营管理协议》。尤作尧、戴建和、陈永和等28人后来与久光公司签订的《委托经营管理协议》有关“甲方所拥有久光商厦的商铺,统一委托乙方经营管理,……乙方受甲方委托可对商铺进行统一租赁、市场管理等事宜。……由乙方受甲方委托代收商铺租金,乙方从租金中提取适当额度作为委托经营管理费”等约定也证明了该种委托关系。所以，戴建和没有向久光商厦合伙出资和向久光公司出资的合同基础，没有成为久光商厦合伙人和久光公司股东的合同依据。 2.戴建和没有出资行为。戴建和出资购买的涉案商铺仍登记在戴建和名下，由戴建和本人所有，且没有办理过产权转移登记手续，久光商厦和久光公司并未取得戴建和商铺的所有权，将其归入久光商厦和久光公司的责任财产，所以，戴建和对久光商厦、久光公司不构成非货币方式出资。 3.戴建和没有通过潘永清向久光商厦和久光公司实际出资。潘永清只是介绍戴建和加入购房团队，并代办有关款项的交付等事务，二人之间没有关于向久光商厦和久光公司出资的协议，戴建和没有通过潘永清实际出资的协议基础；戴建和没有将其商铺向潘永清为名义上的转让，没有其他出资行为，戴建和没有通过潘永清向久光商厦和久光公司实际出资的事实，戴建和不是久光商厦的隐名合伙人和久光公司的实际出资人。如果认定戴建和的商铺是向久光商厦和久光公司的非货币出资，将会产生合伙人、公司股东将自己已作合伙出资或向公司出资的资产还要委托合伙企业、自己所投资的公司经营管理，从而否定合伙协议、公司设立协议等有关出资条款的有效性，否定合伙企业、公司依据合伙协议、公司设立协议等取得合伙人、股东出资的合法性的后果。如认定戴建和是实际出资人，也与久光商厦47000000元、久光公司2000000元的注册资本不符。潘永清只享有久光商厦15%的合伙财产份额、久光公司15%的股权，其应认缴的出资额分别只有7050000元、300000元，而潘永清、戴建和二人的商铺价值就远远超过潘永清应认缴或实际缴付的合伙出资和股东应认缴的出资额；在久光商厦、久光公司没有增加注册资本的情形下，潘永清超过应实际缴付或应认缴出资额部分的出资性质不清，潘永清没有应缴付或应认缴的出资余额供戴建和实际出资；该种认定还将增加戴建和对久光商厦承担连带清偿责任的负担，扩大戴建和对久光公司的责任，增加戴建和投资商铺的风险，威胁戴建和商铺的所有权和其他财产权益。所以，在没有确凿证据证明的情形下，不能认定戴建和是久光商厦和久光公司的实际出资人。 （二）戴建和与久光商厦存在租赁合同和信托两种关系。 由于戴建和是案涉商铺的所有权人，其享有处分权，只是因商铺的物的特殊性和《合作协议书》的限制，其所有权权能受到部分限制，但因《合作协议书》终究不是合伙协议或公司设立协议，没有约束戴建和只能将商铺所有权移转给久光商厦和久光公司的效力，也没有排除戴建和通过出租、信托等方式向久光商厦或久光公司移转其商铺的占有、使用、收益权的可能，所以，在久光商厦没有证据证明《商铺租赁合同》虚假的情形下，应认定其真实。 《商铺租赁合同》履行过程中，尤作尧、戴建和、陈永和等28人与久光公司签订《委托经营管理协议》，戴建和将其在久光商厦的10间商铺作为信托财产，委托久光公司经营管理，其只获取收益、负担委托经营管理的费用，该行为符合《中华人民共和国信托法》关于信托的规定，构成信托法律关系，同时也终止了原租赁合同法律关系。 （三）戴建和（含周琼，下同）应当获得商铺收益、负担必要费用，久光商厦应向戴建和支付租金和信托收益。 由于久光商厦与久光公司人格高度混同，实为同一主体，所以，《商铺租赁合同》《委托经营管理合同》《承包经营合同书》《经营承包补充协议书》均应当认定为有效合同。由此，戴建和应获得的收益应分段、区分不同的法律关系确定。即： 租赁阶段。2010年9月18日-2012年5月8日（因无具体日期，推定为久光公司成立之日），19个月+20天，按租赁合同租金计算，30300元/月×19个月+30300元/月÷30天×20天=595900元；由于租赁前进行了前期装修，费用5000000元，戴建和应承担分担的装修费用100000元。 托管阶段（委托经营）。2012年5月9日-2013年10月1日，16个月+21天；久光商厦评估的三年租金总收入为14590292.4元，按三年平均每月405285.9元和戴建和商铺在久光商厦经营场所中所占比例2%计算为8105.72元/月、每天270.19元。总数为8105.72元/月×16个月+8105.72元/月÷30天×21天=135365.49元。该期间，戴建和应负担托管费用，但因久光商厦没有提出请求和数额，可另行协商或依法解决。 托管期间之承包阶段。2013年10月2日-2020年9月30日，陈永和承包阶段，按久光商厦七年承包收入总额36600000元-9000000元=27600000元和上述2%的比例计算，戴建和应得552000元。 戴建和的上述收入合计为1283265.49元，扣除应分担的前期装修费用100000元和久光商厦已付的49447后，还应获得1133818.49元。 （四）合同解除及解除时间、房屋返还。 由于租赁合同已变更为信托合同，故租赁合同不再存在解除问题。 《委托经营管理协议》将于2020年12月31日期限届满，其间陈永和承包期间也将于2020年9月30日届满。为久光商厦整体经营考虑，《委托经营管理协议》不宜解除，戴建和、周琼的商铺暂不能返还。至于2020年10月1日-2020年12月31日3个月的收益，应根据以后实际发生的情况而定，暂不判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，不能认定戴建和是久光商厦的合伙人和久光公司的股东；没有证据证明戴建和将其商铺通过潘永清作为合伙和股东出资交付给久光商厦和久光公司，戴建和也不是实际出资人；久光商厦和久光公司取得戴建和商铺的占有、使用、收益权依据的是《商铺租赁合同》和《委托经营管理协议》，所以，久光商厦再审请求部分不能成立，对其不能成立的再审请求不予支持。原一、二审判决认定事实不准确，适用法律和处理不当，应予改判纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、第一百四十四条规定，判决如下： 一、撤销本院（2018）湘07民终147号判决和湖南省常德市鼎城区人民法院（2016）湘0703民初2160号判决； 二、常德鼎城久光国际商厦向戴建和、周琼支付租金和信托收益1283265.49万元；减除已付的49447元及戴建和、周琼应负担的前期装修费用100000元后，还应支付1133818.49元；该款于本判决书送达之日起10日内付清； 三、驳回戴建和、周琼的其他诉讼请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23857元，减半收取11928元，由戴建和、周琼负担3928元，久光商厦负担8000元；二审案件受理费23857元，由久光商厦负担20000元，戴建和、周琼负担3857元。 本判决为终审判决。 审 判 长 文国银 审 判 员 郭 洪 审 判 员 金春明 二〇二〇年五月十九日 法官助理 陈代辉 书 记 员 谭桃丽 附：法律条文： 《中华人民共和国合伙企业法》 第十七条合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。 以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。 第十八条合伙协议应当载明下列事项： （一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点； （二）合伙目的和合伙经营范围； （三）合伙人的姓名或者名称、住所； （四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限； （五）利润分配、亏损分担方式； （六）合伙事务的执行； （七）入伙与退伙； （八）争议解决办法； （九）合伙企业的解散与清算； （十）违约责任。 第十九条合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。 修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。 合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。 《中华人民共和国公司法》 第二十三条设立有限责任公司，应当具备下列条件： （一）股东符合法定人数； （二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额； （三）股东共同制定公司章程； （四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构； （五）有公司住所。 第二十五条有限责任公司章程应当载明下列事项： （一）公司名称和住所； （二）公司经营范围； （三）公司注册资本； （四）股东的姓名或者名称； （五）股东的出资方式、出资额和出资时间； （六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则； （七）公司法定代表人； （八）股东会会议认为需要规定的其他事项。 股东应当在公司章程上签名、盖章。 第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。 法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。 第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。 第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。 股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。