北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终408号上诉人（原审原告）：上海野派电子商务有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：相海齐，总经理。委托诉讼代理人：孔欢，北京多禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李国华，北京多禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：卓慧，国家知识产权局审查员。上诉人上海野派电子商务有限公司（简称上海野派公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初6687号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：诉争商标系第27224196号“LTTTLEB”商标，于2017年11月1日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第35类“自动售货机出租；货物展出；广告；商业橱窗布置；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；广告设计；商业管理辅助；商业信息；组织商业或广告交易会；进出口代理；替他人推销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)；市场营销；人员招收；商业企业迁移；对购买定单进行行政处理；绘制账单、账目报表；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；特许经营的商业管理”服务上，现商标申请人为上海野派公司。引证商标一系第25004249号“LittleV”商标，申请日期为2017年6月26日，核定使用在第35类“商业企业迁移；替他人预订电讯服务；会计；销售展示架出租；药用、兽医用制剂和医疗用品的零售或批发服务”服务上，商标专用期限至2029年9月6日，现商标权人为案外人维沃移动通信有限公司。引证商标二系第7899097号“LITTLE77”商标，申请日期为2009年12月9日，核定使用在第35类“货物展出；通过邮购定单进行的广告宣传；数据通讯网络上的在线广告；进出口代理；替他人推销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)；通过英特网/全球网络（替他人）进行电子销售推广；商业信息”服务上，商标专用期限至2024年3月6日，现商标权人为案外人特许零售公司。引证商标三系第7926235号“little77byamericaneagle”商标，申请日期为2009年12月18日，核定使用在第35类“货物展出；通过邮购定单进行的广告宣传；数据通讯网络上的在线广告；进出口代理；替他人推销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)；商业信息；替他人推销（通过英特网或全球网络进行的）”服务上，商标专用期限至2024年3月6日，现商标权人为案外人特许零售公司。2019年4月16日,国家知识产权局作出商评字[2019]第79859号《关于第27224196号“LTTTLEB”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），被诉决定认定：诉争商标与引证商标一、二、三的显著识别英文在字母组成、排列顺序、呼叫及整体视觉效果等方面十分相近，应判为近似商标。诉争商标指定使用的进出口代理等服务与引证商标一、二、三核定使用的会计、货物展出、进出口代理等服务属于同一种或类似服务。因此，诉争商标与上述引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。上海野派公司提交的证据不足以否定混淆存在的可能性。此外，商标评审以个案审理为原则，上海野派公司在先获准注册的商标不能成为诉争商标获准注册的当然依据。依照2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。在原审诉讼中，上海野派公司提交了下列六组证据（打印件或复印件）：1、上海野派公司“LTTTLEB”门店地址及店面图片、店内内景图片及相应网络搜索结果。2、采购协议及手淘店铺定制合同书。3、上海野派公司与夏洛特·蒂尔伯里彩妆品牌签订的授权协议及其翻译件和相应的宣传图片。4、针对诉争商标的媒体报道。上述证据证明上海野派公司对诉争商标进行了长期、广泛、持续地宣传和使用。5、引证商标一的初步审定公告和注册公告，该证据用以证明引证商标一初步审定及核定使用的服务项目中不包括3504群组的“人事管理咨询”服务。6、引证商标二、三的商标流程档案，该证据用以证明引证商标二、三正处在撤三程序中，请求法院暂缓审理本案。原审另查一，2019年6月6日第1650《商标初步审定公告》显示，引证商标一初步审定，予以公告，公告期限自2019年6月7日至2019年9月6日，核定使用在第35类“商业企业迁移；替他人预订电讯服务；会计；销售展示架出租；药用、兽医用制剂和医疗用品的零售或批发服务”服务上。原审另查二，2019年9月6日第1662《商标注册公告（一）》显示，引证商标一公告期满，核准注册，予以公告，商标权专用期限自2019年9月7日至2029年9月6日。原审另查三，2019年3月6日，商标局作出《商标部分驳回通知书》，决定：一、初步审定在第35类“商业企业迁移；替他人预定电讯服务；会计；销售展示架出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”上使用引证商标一的注册申请，予以公告。二、驳回在第35类“广告宣传；为零售目的在通讯媒体上展示商品；通过网站提供商业信息；替他人推销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；寻找赞助”上使用引证商标一的注册申请。原审另查四，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上海野派公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，诉争商标指定使用的“货物展出；商业管理辅助；进出口代理；商业企业迁移；对购买定单进行行政处理；账目报表；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务与引证商标一核定使用的“商业企业迁移；替他人预定电讯服务；会计；销售展示架出租；药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”等服务、引证商标二核定使用的“货物展出；商业信息；替他人推销”等服务、引证商标三核定使用的“货物展出；商业信息；替他人推销”等服务在服务目的、内容、方式、对象等方面均存在重合或较大关联，构成同一种或类似服务。诉争商标指定使用的“人员招收”服务与引证商标一至三核定使用的全部服务在服务目的、内容、方式、对象等方面均存在较大区别，不构成同一种或类似服务。诉争商标与引证商标一至三在英文字母构成、整体外观、呼叫含义等方面相同或相近，已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。在案证据不足以证明诉争商标经过使用已经与上海野派公司建立起唯一对应关系，进而可使相关公众将诉争商标与引证商标一至三相区分。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。上海野派公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标一、二、三的商标标志不构成近似。二、引证商标二、三均在连续三年不使用撤销程序中，请求法院暂缓审理。三、诉争商标经过使用已经形成了足以与各引证商标区别的可区分性。因此，诉争商标应当予以核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，上海野派公司对原审法院关于诉争商标指定使用的“人员招收”服务与引证商标一、二、三核定使用的服务不构成类似服务，在除“人员招收”服务外的其他服务上构成类似服务的认定不持异议，本院经审查并无不当，对此予以确认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标为“LTTTLEB”，引证商标一为“LittleV”，引证商标二为“LITTLE77”，引证商标三为“little77byamericaneagle”，诉争商标与引证商标一、二、三均含有英文字母“LTTTLE”，二者在字母构成、呼叫、含义、整体视觉效果方面相同或近似，构成近似商标。诉争商标与引证商标一、二、三同时使用在类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，对服务来源产生混淆误认。因此，诉争商标的申请注册构成了2013年商标法第三十条、第三十一条所规定的情形。上海野派公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。因截止本案审理期间，引证商标二、三仍然为有效的在先注册商标，构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。本案作为对被诉决定合法性进行审查的行政诉讼，上海野派公司主张的事由不属必须中止诉讼或暂缓审理的情形。因此，上海野派公司相关上诉理由不能成立，本院不予支持。上海野派公司提交的证据尚不足以证明诉争商标经其使用已经具有了与引证商标一、二、三相比的区分性，不足以使得相关公众将之与引证商标相区分。因此，上海野派公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上海野派公司的上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由上海野派电子商务有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年五月十五日书记员 宋 爽