江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终985号上诉人（一审原告）：新吴区新安黄伟机械加工厂，住所地江苏首无锡市新吴区新安苏锡路21-1号。经营者：黄伟。委托诉讼代理人：曹磊超，上海市协力（无锡）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李冬鸽，男，1988年10月17日生，住湖北省当阳市。上诉人新吴区新安黄伟机械加工厂（以下简称黄伟加工厂）因与被上诉人李冬鸽劳动合同纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院（2019）苏0214民初842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄伟加工厂上诉请求:撤销一审判决，改判1.黄伟加工厂于2018年7月16日至2018年11月3日与李冬鸽不存在劳动关系；2.黄伟加工厂无须支付李冬鸽二倍工资差额21067元。事实与理由：1.黄伟加工厂在该期间未与无锡华联科技集团公司有限公司（以下简称华联公司）签订外协加工承包合同书，是黄伟以个人名义雇佣李冬鸽至华联公司，黄伟以150元/天与李冬鸽结算。2.一审依据2018年9月28日的转账记录认定李冬鸽工资为8000元/月不合理，考虑到李冬鸽并非全勤上岗及黄伟加工厂经济效益等情况，定为5000元/月为宜。李冬鸽未作答辩。黄伟加工厂向一审法院起诉，请求判令：1.黄伟加工厂与李冬鸽不存在劳动关系；2.黄伟加工厂无须向李冬鸽支付二倍工资。一审审理情况：一、关于双方是否存在劳动关系李冬鸽提供以下证据：1.考勤表2张，证明2017年8月至10月期间黄伟安排其到上海理申造船厂工作；2.2018年11月21日的录音及文字整理稿2份、2018年11月27日的录音及文字整理稿1份，证明黄伟安排其到上海船厂进行工作的事实，以及证明黄伟加工厂与其存在事实劳动关系；3.2017年3月至7月黄伟向其转账的支付宝及微信转账记录截图1组、2017年5月及6月其向付某某微信转账记录截图2张、代发员工工资的笔记本复印件1组，证明其作为公司主管，代黄伟向员工发放工资的事实。4.2018年9月28日支付宝转账截图1份，证明黄伟向其支付工资8000元的事实；黄伟加工厂的质证意见如下：对证据1的三性不予认可。该考勤表并未有黄伟加工厂的公章，也没有相关负责人的签字，考勤表上显示的是上海理申船舶科技有限公司（以下简称理申公司）的考勤，该考勤不管从内容还是形式上均与黄伟加工厂无关联性，不能作为判定李冬鸽与黄伟加工厂之间存在劳动关系的事实，也不能证明系黄伟加工厂的经营者黄伟指派李冬鸽到理申公司工作。对证据2的真实性无异议，但对证明目的不予认可。从录音的内容看，是黄伟加工厂的经营者黄伟与李冬鸽的通话内容，黄伟加工厂与黄伟不是同一个法律主体，录音内容不能证明是由黄伟加工厂指派李冬鸽到理申公司工作，录音中黄伟明确表示李冬鸽在理申公司工作的工资是由理申公司统一负责发放，与黄伟或者黄伟加工厂没有关系，黄伟当时仅是作为介绍人介绍李冬鸽去上海工作，且黄伟和黄伟加工厂并未从介绍上获利，纯属熟人介绍，处于好心帮助李冬鸽找工作。对证据3、证据4的真实性无异议，但是对关联性不予认可。转账截图系双方之间的借贷，并非发放的工资。李冬鸽表示其于2017年1月至黄伟加工厂工作，从事数控编程并负责车间协调、考勤、代发工资等管理工作。黄伟加工厂表示其于2017年3月成立，从未招工，也从未营业。黄伟加工厂实则与华联公司有业务往来。一审法院调查情况：1.2019年5月16日上午至华联公司进行调查，华联公司车间主任表示：“黄伟加工厂系租用华联车间做工程，华联公司提供场地及设备，有活干就给黄伟加工厂下单，黄伟负责找人来做。黄伟加工厂于2017年开始租用，因为其在浙江上海也有工程，用人比较混乱，手底下的工人比较混淆，去年年底听说黄伟欠工人工资，公司听到消息后让黄伟把这边工人的工资都结清了，所以但凡做的华联公司工程的工人，是不欠工资的。”问其华联公司如何与黄伟加工厂进行结算，该主任表示“结算的钱打至黄伟个人账户，但加工协议肯定是要和营业执照上的公司签订”。在调查过程中，在场其余员工表示：“李冬鸽在这里干过，也在外面干过，在来这里之前就已经跟黄伟在外面干活了”。调查中，付某某至调查现场，表示：“认识李冬鸽，我来这里上班也是黄伟叫来的，工资由黄伟发放，一开始是转账，后来都是现金”；问其李冬鸽有无向其发放过工资，付某某表示：“也有，具体几次记不清了，刚开始是李冬鸽发放，后来也是黄伟进行发放”；问其有无考勤，付某某表示：“有，李冬鸽负责，具体怎么考勤不清楚，记的天数和自己记的一样就行。李冬鸽在这里也是干活的，但流动性较大，有时出去接活，有时回来。黄伟如果不到厂里来，就小夏管管，小夏和李冬鸽都出去接活了，就我负责管管。”2.2019年5月21日上午至华联公司城南路238号办公区进行调查，华联公司财务表示“钱是打至黄伟个人账户。前段时间因为他拖欠工人工资，我们公司给他结算的时候让他把工人工资付清，现在公司与黄伟彻底结清了”；华联公司人事主管提供《外协加工承包合同书》，表示“合同是华联公司和黄伟加工厂于2017年2月25日签订的，虽然约定的期限是2017年2月25日至2018年2月24日，但实际上合作到2018年年底。”黄伟加工厂对上述调查笔录及《外协加工承包合同书》无异议，认可李冬鸽在2016年年底在华联公司车间内工作，认可其于2017年2月注册系为了和华联公司开展业务；黄伟加工厂亦认可华联公司将工程款结算给黄伟，由黄伟再发给工人，工人工资确实由李冬鸽代为发放过一两次。李冬鸽对调查笔录及《外协加工承包合同书》无异议。黄伟加工厂表示，因车间内工人较多，其于2017年8月介绍李冬鸽到理申公司帮忙，李冬鸽的工资均应由理申公司支付，后李冬鸽从理申公司离开后便去了深圳，未再回到华联车间工作，直至2018年7月15日才又回来帮忙。庭审中，李冬鸽自认其于2017年11月11日离开无锡至深圳找工作，期间从事别的行业，后于2018年7月16日又回到黄伟加工厂工作，直至2018年11月3日离职，请求确认其与黄伟加工厂自2017年1月至11月11日、2018年7月16日至11月3日存在事实劳动关系并支付二倍工资。黄伟加工厂表示，鉴于李冬鸽的自认，即便黄伟加工厂与李冬鸽自2017年1月至11月11日存在事实劳动关系，李冬鸽申请劳动仲裁的时间为2018年11月27日，故该部分请求已经过仲裁时效，不应予以支持，为此提供劳动仲裁申请书复印件予以证实。关于第二段工作时间，其仅认可2018年7月20日至11月3日，因为李冬鸽系7月16日凌晨才回到宿舍，过了3至5天才到工厂工作，有时也不是全天上班，但未能提供证据予以证明。二、关于工资情况李冬鸽主张其每月工资8000元，为此提供：1.2017年3月黄伟通过微信分两次向其转账5000元的截图2张，证明其3月工资为10000元；2.2017年4月黄伟通过微信向其转账10000元的截图1张，证明其4月工资为10000元；3.2017年5月黄伟通过微信向其转账15000元的截图1张、其通过微信转账给付某某4700元的截图1张，证明其5月工资为10300元；4.2017年6月黄伟通过微信向其转账18000元的截图1张、其通过微信转账给付某某8100元的截图1张，证明其6月工资为9900元；5.2017年7月黄伟通过支付宝共向其转账9500元的截图2张，证明其7月工资为9500元；6.2018年9月28日黄伟通过支付宝向其转账8000元的截图1张，证明其2018年9月的工资为8000元，故该月工资未申请仲裁。黄伟加工厂对上述证据1-5的真实性予以认可，但不认可证明目的，表示李冬鸽每月工资为5000元，2017年3月、4月多余的钱系预支给李冬鸽的借款，2017年5月其实际共转账给李冬鸽55000元，2017年6月共转账给李冬鸽58000元，其中5000元是李冬鸽的工资，超出部分系让他代为发放给其他工人的工资，但是具体发给哪些工人其已经记不清了。2017年7月转账9500元，其中5000元系支付的工人盒饭钱。李冬鸽认可收到上述款项，但关于5月的55000元，其于5月29日转给夏某某7600元、杨某一5900元、付某某4700元、王某某5500元、贾某某5300元、潘某4800元、杨某二4800元、徐某某4400元、顾师傅5980元、李某6000元，加上其他现金给付的款项，当月工资8000元其是拿到的；关于6月的58000元，其于6月30日转给夏某某7000元、杨某一4970元、付某某8100元、王某某5400元、贾某某6380元、潘某4845元、杨某二3470元、徐某某4500元。尚余13335元都是其工资，上述代发记录均有其手写的记账本作证。关于7月份工资，系其7月份计划到理申公司干活，黄伟说要请工人，手上资金周转不开，所以其工资暂时未付清。对证据6的真实性予以认可，但不认可证明目的，表示李冬鸽过了十一之后就没来工作，在此期间其一共支付给李冬鸽21000元，其中现金10000元，转账11000元，分别于9月28日转账8000元、10月24日转账3000元，上述款项系支付李冬鸽自2018年7月20日至10月15日工作期间的所有工资。后黄伟加工厂在庭审中变更陈述为其系在10月中旬交付李冬鸽10000元现金，给完钱之后李冬鸽一直没有来上班，后又变更陈述确认李冬鸽的工作时间为2018年7月20日至11月3日，8000元系支付李冬鸽7月至8月的工资。对此，李冬鸽仅认可共收到黄伟转账11000元，从未收到现金，8000元是9月份的工资，3000元系10月份工资，但黄伟那时对外欠债太多，当时厂里好多工人都这样，只发放了部分工资。对于李冬鸽的陈述，黄伟加工厂未能进一步举证说明现金交付情况、工人工资发放标准。黄伟加工厂表示，李冬鸽仅申请仲裁了2017年1月至2018年10月期间的劳动关系，超过该时间段的请求不应在本案诉讼中处理，应仲裁前置，关于工资部分，李冬鸽也未就仲裁结果在法律规定时间内提起诉讼，说明认可仲裁结果，应仅就裁决结果及黄伟加工厂的诉讼请求进行审理，工资部分不应支持。李冬鸽在诉讼中表示其认可仲裁结果。一审另查明：2018年11月27日，李冬鸽向无锡市新吴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：一、确认2017年1月至2018年10月双方存在劳动关系；二、黄伟加工厂支付2017年8月、9月、10月的工资24000元；三、黄伟加工厂支付2018年7月、8月、10月的工资24000元；四、黄伟加工厂支付2017年1月至2018年10月期间未签订劳动合同的双倍工资176000元。仲裁过程中，黄伟加工厂无故缺席庭审，未对证据进行质证或作出反驳，仲裁委根据李冬鸽提供的证据，裁决：一、黄伟加工厂与李冬鸽自2017年8月12日至2018年10月31日期间存在劳动关系；二、黄伟加工厂支付李冬鸽二倍工资差额88000元；三、对李冬鸽的其他仲裁请求不予支持。黄伟加工厂不服，于2019年2月诉至法院，诉请如前。上述事实，有双方当事人陈述及黄伟加工厂提供的锡新劳人仲案字（2019）第122号仲裁裁决书、劳动人事争议仲裁申请书在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽李冬鸽在仲裁阶段申请确认2017年1月至2018年10月的劳动关系，鉴于李冬鸽和黄伟加工厂在庭审中关于工作时间的陈述，李冬鸽在庭审中申请确认其与黄伟加工厂自2017年1月至11月11日、2018年7月16日至11月3日存在事实劳动关系并要求支付二倍工资，该工作时间段的变更并非实质性地变更诉讼请求，为避免诉累，予以一并审理。本案的争议焦点为：一、黄伟加工厂与李冬鸽是否存在事实劳动关系，如果存在事实劳动关系，黄伟加工厂与李冬鸽在何时间段存在事实劳动关系；二、李冬鸽的工资基数是多少。关于争议焦点一，一审法院认为李冬鸽与黄伟加工厂自2018年7月16日至2018年11月3日期间存在事实劳动关系，理由在于：从工作地点及工作内容看，根据法院至黄伟加工厂的调查及当事人的陈述，可以确认李冬鸽在黄伟加工厂处工作；根据黄伟加工厂的营业执照及调取的其与华联公司签订的《外协加工承包合同书》，可以确认黄伟加工厂系依法成立的个体工商户，有自己的业务范围，符合用工主体资格，李冬鸽从事的工作内容系黄伟加工厂的业务范围；从管理及工资发放情况看，黄伟系黄伟加工厂负责人，李冬鸽受黄伟的安排指令从事工作，黄伟支付李冬鸽工资，符合劳动关系的要素特征；从劳动关系的时间看，黄伟加工厂于2017年3月10日注册成立，于2017年2月25日对外签订合同，黄伟加工厂自认其和华联公司签订业务时李冬鸽已经在车间工作。根据现有证据，可以认定李冬鸽自2017年2月25日起与黄伟加工厂存在劳动关系，鉴于李冬鸽在庭审中自认其于2017年11月11日离开黄伟加工厂至深圳另找工作，该行为应视为自动离职解除劳动关系。后李冬鸽于2018年11月27日申请仲裁，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故李冬鸽诉讼请求中关于自2017年1月至2017年11月11日的主张已过诉讼时效，对黄伟加工厂辩称该请求已超过仲裁时效的答辩部分予以采纳。诉讼中，双方均认可李冬鸽自2018年7月16日再次回到黄伟加工厂，至2018年11月3日离开，虽黄伟加工厂陈述李冬鸽7月16日回到宿舍未立即上班，休息了3至4天，应从7月20日起计算，但考勤记录应由公司提供，黄伟加工厂并未提供相关证据予以证明，故对该答辩意见不予采纳。认定黄伟加工厂与李冬鸽自2018年7月16日至2018年11月3日存在事实劳动关系。关于2018年7月16日至2018年11月3日期间的二倍工资差额，一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故黄伟加工厂理应支付2018年8月16日至2018年11月3日期间的二倍工资差额。关于争议焦点二，李冬鸽依据2018年9月的转账记录主张其8000元/月工资，黄伟加工厂予以否认，表示其于2018年9月28日向李冬鸽转账8000元，于2018年10月24日向李冬鸽转账3000元，还曾另行向李冬鸽支付现金10000元，李冬鸽对现金予以否认，黄伟加工厂未提供相关证据予以证实。黄伟加工厂认为李冬鸽的工资应为每月5000元，主张其转给李冬鸽的钱还包含其他费用，李冬鸽对此予以否认。一审法院认为，作为用人单位，理应对劳动者应得工资及发放数额提供证据予以证明，但截止本案庭审终结前，黄伟加工厂未提供相关证据予以证实，参考之前李冬鸽工资发放情况及其他工人关于黄伟加工厂发放工资不定时的陈述，认为李冬鸽主张每月8000元的工资较为合理。根据该基数，黄伟加工厂应支付的2018年8月16日至2018年11月3日期间未签订劳动合同的二倍工资差额为21067元（8000元/月*2月+8000元/30天*19天）。另，因李冬鸽认可仲裁裁决结果，对工资部分亦未提起诉讼，故不予理涉。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《江苏省劳动合同条例》第五十二条，参照《劳动和社会保障部》第一条、第二条之规定，判决如下：一、确认黄伟加工厂与李冬鸽自2018年7月16日至2018年11月3日期间存在劳动关系。二、黄伟加工厂于判决发生法律效力之日起十日内支付李冬鸽二倍工资差额21067元。三、驳回黄伟加工厂的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提供新证据，对一审认定的事实本院依法予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审争议焦点是：1.黄伟加工厂与李冬鸽于2018年7月16日至2018年11月3日是否存在劳动关系；2.认定李冬鸽工资为8000元/月是否恰当。关于争议焦点1，根据一审法院调查情况，李冬鸽由黄伟安排在华联公司工作，工作内容是黄伟加工厂租用华联公司车间做的工程，还有帮黄伟考勤及发放工资的情况；华联公司人事主管还反映，虽然华联公司和黄伟加工厂《外协加工承包合同书》约定的期限是2017年2月25日至2018年2月24日，但实际双方合作到2018年年底。黄伟加工厂对上述调查笔录无异议。据此，黄伟加工厂称2018年7月16日至2018年11月3日，系黄伟以个人名义雇佣李冬鸽至华联公司，无事实依据。关于争议焦点2，根据李冬鸽提供的转账记录，2018年7月16日至2018年11月3日期间，黄伟分别于9月28日、10月24日支付给李冬鸽8000元和3000元，李冬鸽认为该两笔款项分别是9月全部工资及10月部分工资，黄伟加工厂未能提供证据证明上述款项系其他支出，也不能证明系工资的分期或合并发放，一审认定该8000元为9月份工资，并据此确定李冬鸽的工资标准并无不当。综上，黄伟加工厂的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新吴区新安黄伟机械加工厂负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年五月六日书记员  江 婷