湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初7237号原告：龚道学，男，1950年8月14日出生，土家族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：周桂庭，男，1942年8月16日出生，汉族，住湖南省隆回县。被告：湖南省肿瘤医院，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖582号（南门），桐梓坡路283号（北门）。法定代表人：肖亚洲，院长。委托诉讼代理人：邓增，湖南银联律师事务所律师。原告龚道学与被告湖南省肿瘤医院医疗损害责任赔偿纠纷一案，本院于2015年1月29日立案受理后，依法组成由审判员石志刚担任审判长，人民陪审员张永玲、唐丽君参加的合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。2016年10月20日，本院作出（2015）岳民初字第01409号《民事判决书》，判决：一、限被告湖南省肿瘤医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告龚道学残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、医疗费、后续治疗费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等共计51,513.71元；二、驳回原告龚道学的其他诉讼请求。之后原告龚道学不服原审判决，向长沙市中级人民法院提起上诉。2017年7月13日，长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民终8202号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。之后，原告龚道学不服该判决，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2018年9月28日作出（2018）湘民申374号裁定，指令湖南省长沙市中级人民法院再审，该院组成合议庭公开开庭进行了审理，之后作出（2019）湘01民再53号《民事裁定书》，将本案发回我院进行重审。本院另行组成由原告黄婧担任审判长，与人民陪审员廖寓舒、王运香参加的合议庭，于2020年4月1日公开开庭进行了审理。原告龚道学及其委托诉讼代理人周桂庭，被告湖南省肿瘤医院委托诉讼代理人邓增到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告龚道学向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费等损失共计432,952.98元；2、被告承担本案全部费用。事实和理由：2014年2月10日，原告因咳嗽、咳痰到湖南中医药大学第一附属医院就诊，经检查发现原告右肺上叶后段软组织密度结节影，性质待定，占位？2月12日，原告在医生的建议下到被告处就诊，经被告辅助检查，初步诊断为：肺癌？并建议原告住院治疗。原告于当日上午入院住院治疗，被告在原告的“入院记录”上也记载：入院诊断：右上肺肿块待查：癌？随后，原告在被告处做了一系列检查，但均未对原告的病情予以确诊。2月26日，被告要求对原告实施手术治疗，并要求原告签署《手术（有创操作检查）知情同意书》，在该《知情同意书》中对原告的疾病诊断为：右上肺肿块待查：癌？治疗建议是“手术治疗”，手术为：“全身麻醉胸腔镜下右侧剖胸探查＋右上肺癌根治”术。次日，被告为原告施行了手术，切除了原告的右上肺叶。后经对切除肺叶进行检验，确认原告所患疾病为“××性假瘤”。3月12日，原告出院。4月8日和4月25日，原告两次到被告处复查，结论均为“右上肺叶切除后改变，右侧中良胸水，右肺膨胀不全；右残肺及左下××××变”。5月12日，原告到湖南中医药大学第一附属医院检查，诊断为“右侧胸腔积液增厚”。因被告无法解决原告的胸腔积液问题，原告又于6月20日至6月27日在中南大学湘雅二医院住院治疗。此后，原告一直不间断地进行门诊治疗，身体仍未见好转。原告当兵出身，转业到地方后，身体一直很好，虽然年纪大了出现了高血压、动脉硬化等老年性疾病，但经常服药，身体还是没有出现大问题。但是，自从被告为原告施行手术后，原告的身体就完全垮了，虽然只有64岁，但是好像变成了一个废人。原告的身体受到如此严重的损害，与被告的不当医疗行为之间存在直接的因果关系，被告理应对原告所造成的损害承担全部赔偿责任，理由如下：（一）原告在被告处住院15天后才进行手术，在手术前，原告一直被告知是患了肺癌。在此期间，被告曾为原告实施多项检查，但被告不将检查结果告知原告，直到6月下旬原告在湘雅二医院住院期间，原告调取被告的有关检查结论才得知，2月13日被告为原告所做的血液生化检查中的癌胚抗原检查结论完全正常；2月20日，被告又为原告做了病理（细胞学）支窥检验，结果是“涂片中未见癌细胞”；2月26日，原告家属签署《手术同意书》时，曾要求被告为原告做穿刺活检，以确诊是否肺癌，但被告拒绝了。上述情况充分说明，被告的行为违反了《侵权责任法》第五十五条之规定，剥夺了原告的知情权和选择权。（二）在现代医学技术条件下，原告是否患有肺癌在手术前是完全可以确诊的，被告在未确诊的情况下，为经济利益就对原告施行手术，其行为违反了《侵权责任法》第六十三条之规定，是明显的“过度医疗”。（三）原告在手术后，身体受到了严重损害。综上，原告认为被告在为原告治疗过程中存在明显的过错，应对原告所造成的损害承担赔偿责任，遂诉至本院。被告湖南省肿瘤医院辩称：被告对原告的诊疗行为符合医疗原则和诊疗规范，手术具有明确指征，且原告患者主张的损害后果无因果关联，不应承担赔偿责任，湖北同济司法鉴定意见书认为医院诊疗行为无过错，但不排除医院医疗过程中的不妥当行为，与损害后果存在一定因果关系，司法鉴定意见为民事证据的一种，其建议的因果参与度不能等同于侵权责任法规定的责任承担比例，且证据内容应当具有确定性，故被告方认为同济鉴定意见不应作为本案有效证据采信，且本案为医疗损害责任纠纷，侵权四要件缺一不可，但原告并未提交证据证明医院存在过错、其存在损害后果及两者之间存在明确的因果关联，原告的主张无事实及法律依据，请求法院依法驳回原告全部诉请。经审理查明：2014年2月10日，原告因咳嗽、咳痰到湖南中医药大学第一附属医院就诊，经检查发现：1．右中肺结节病灶，仍瘤？占位？错构瘤？建议ＣＴ扫描；2．左下肺少许慢性炎症可能，请结合临床。之后，2014年2月11日，原告在湖南中医药大学第一附属医院检查，经查为：1、右肺上叶后段软组织密度结节影、性质待定、占位？建议结合临床，ＣＴ＋增强进一步检查；2．左上叶下舌段，双下叶炎症，建议治疗后复查；3．右侧胸膜增厚，请结合临床；4．主动脉硬化。2014年2月12日，原告到被告处就诊，入院诊断为：右上肺肿块待查：癌？高血压病。2014年2月26日，原告及原告的法定代理人龚彦在《手术（有创操作检查）知情同意书》上签字确认，被告为原告行胸腔镜下右侧剖胸探查＋右上肺叶切除术。次日，被告再次为原告行全身麻醉胸腔镜下右侧剖胸探查＋备肺癌根治术，术后病理检验结果为肺部炎性假瘤。2014年3月12日，原告出院。之后，于2014年4月8日、4月25日，原告两次于被告处复查，结果均为：1．右上肺叶切除后改变，右侧中量胸水，右残肺膨胀不全。2．右残肺及左下××××变。此后，原告陆续在中南大学湘雅二医院进行门诊和多次住院治疗。门诊病历显示原告的病症主要为右上××性假瘤，术后受多因素影响，有咳嗽，早晚为主，气促，动作一般。住院病历诊断主要为：1．睡眠呼吸暂停-低通气综合症（混合型）；2．右胸痛气促：右××性假瘤切除术后疼痛可能性大；3．高血压2级很高危组；4．脑梗塞5．鼻中隔穿孔。原告在被告处住院治疗期间共计花费医药费68293.4元，截至2016年9月16日，在中南大学湘雅二医院门诊治疗费用共计19487.15元、住院费用共计19817.93元（其中自付6082.79元，其余由统筹基金支付），在老百姓大药房买药3509.5元。经原告申请，2015年6月18日，本院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对被告医疗行为是否存在过错、过错与后果的因果关系及参与度、原告的伤残等级、后续医疗费等进行了评估鉴定。2015年9月20日，湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴中心［2015］临鉴字第678号司法鉴定意见书，认为龚道学在湖南省肿瘤医院就诊过程中，湖南省肿瘤医院存在替代医疗方案告知不足的过错，医方在此诊疗过程中的过错为轻微责任。鉴定结论为：湖南省肿瘤医院对被鉴定人龚道学的诊疗行为存在替代医疗方案告知不足的过错，医方在此诊疗过程中的过错程度为轻微责任。龚道学右上肺叶切除术构成陆级伤残，后期医疗费用按实际发生金额计算。原告为此支出了鉴定费6,425元。本案在审理过程中，原告向本院提起重新鉴定申请，本院就湖南省肿瘤医院对龚道学的诊疗行为是否存在医疗过错、因果关系及过错参与度委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2019年12月4日召集医患双方举行了意见陈述会，医患双方共同取消了伤残等级及后续治疗费的鉴定。2020年1月15日，该鉴定机构作出同济司鉴中心［2019］医鉴字第0063号《司法鉴定意见书》，认为湖南省肿瘤医院对龚道学的诊疗行为技术上无过错，但存在不妥当之处，不能排除与损害后果存在一定因果关系，参与度轻微，建议为20%。原告为此支出鉴定费15,000元。上述事实有原、被告的当庭陈述及原告提交并经庭审举证、质证的湖南中医药大学第一附属医院检查报告、原告在被告处住院病历、手术病历、检查报告单、原告在中南大学湘雅二医院住院病历、医疗费发票等证据，以及被告提交经庭审举证、质证的患者完整病历、湖南省湘雅医院鉴定意见书的证据予以证实，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。本案原告在被告医院治疗期间受到了伤害，经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，认为湖南省肿瘤医院对龚道学的诊疗行为技术上无过错，但存在不妥当之处，不能排除与损害后果存在一定因果关系，参与度轻微，建议为20%。本院综合全案认为湖北同济法医学司法鉴定中心系本院经原、被告双方认可后选定的鉴定机构，具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，内容客观真实，故对于其出具的建议参与度为20%的意见，本院予以采纳。因此被告应对原告的损害承担与其过错相适应的赔偿责任。对于原告主张该份鉴定意见书存在不公正的因素，不予认定的理由，因其并未提交充分、有效的证据予以证实，故本院对原告该主张不予认可；对于被告抗辩主张湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定结论不能依法被作为有效证据予以采信，但被告就此主张未提交任何证据予以驳证，故本院不予采纳。本案中，原、被告双方共同取消了伤残等级及后续治疗费的重新鉴定，故本院采纳湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴中心［2015］临鉴字第678号司法鉴定意见书，认定龚道学右上肺叶切除术构成陆级伤残，后期医疗费用按实际发生金额计算。关于原告的各项损害赔偿数额的认定。1、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告出生日期为1950年8月14日，定残日为2016年9月20日，故应按十五年计算；原告构成六级伤残，其居住生活在长沙市，应按湖南省长沙市2019年的城镇居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金为298815元（39842元／年×15年×50%＝298815元）。2、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。虽原告没有提供住院期间护工护理的工资、人数的证据，但根据原告病情及手术治疗情况，结合原告主张的护理费金额，且被告到庭认可原告主张的护理费金额，故本院予以支持，认定原告主张的护理费为2997元。3、住院伙食补助费，因原告在被告处住院共计28天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，认定为60元／天×28天＝1680元。4、交通费，原告未提供交通费的有效票据，本院根据原告治疗情况，酌定1500元。5、医疗费，原告在被告处住院治疗期间的医疗费68293.4元（自付金额），被告对于原告主张的费用无异议，但认为应当扣除医保部分，但其并未提交证据证实原告扣除医保的费用，本院不予认可，故本院对医疗费68293.4元予以认定，被告在湘雅二医院的门诊及住院治疗费用，由于该治疗行为具有综合性，并不是仅仅指向术后康复治疗，而是存在有多重病症。而原告并无证据证明各自病症的支出费用金额，导致本院无法进行区分认定，原告本应承担不利的法律后果。但根据门诊及住院诊断，原告术后治疗与右上××性假瘤术后存在一定的相关性，本院酌情认定原告在湘雅二医院门诊及住院治疗费用的30%作为原告的损失，但住院治疗费用只计算原告自付部分，综上，该部分费用为7670.98元［（19487.15元＋6082.79元）×30%］。原告在老百姓大药房购买的药品，没有处方单，没有药品的具体名称，原告无证据证明该药品术后的康复治疗相关，该部分费用本院不予认定。综上，原告的医疗费用损失共计为75964.38元。6、营养费，根据原告伤残情况及出院医嘱，本院酌定为5000元。7、司法鉴定费，原告原审中司法鉴定费为6425元，鉴定人出庭费800元，合计7225元，本次重新鉴定费用15000元，上述共计22225元。8、后续治疗费，因原告并未明确其因本次事故导致后续支出医疗费的具体金额，故本院对此无法支持。综上，原告上述损失为408181.38元，其中根据湖北同济法医学司法鉴定中心作出的鉴定意见，认定被告的参与度建议为20%的标准，故被告对于原告上述损失应当承担81636.27元（408181.38元×20%）。9、精神损害抚慰金，由于原告右上肺叶切除后构成六级伤残，确实给原告带来了精神损害，本院结合被告的过错程度及原告的治疗后果综合衡量，酌定精神损害抚慰金为5000元。综上，被告应当赔偿原告的损失共计86636.27元（81636.27元＋5000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、限被告湖南省肿瘤医院自本判决生效之日起十日内赔偿原告龚道学残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、医疗费、后续治疗费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等共计总计86,636.27元；二、驳回原告龚道学的其他诉讼请求。如果被告湖南省肿瘤医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2,379元，由原告龚道学承担1,903元，被告湖南省肿瘤医院承担476元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  黄 婧人民陪审员  廖寓芳人民陪审员  王运香二〇二〇年五月十四日法官助理彭婷书记员冯筱琼