浙江省青田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1121刑初93号 公诉机关浙江省青田县人民检察院。 被告人谢祥，男，1990年5月3日出生于湖南省耒阳市，汉族，专科文化，住湖南省衡阳市耒阳市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月13日被青田县公安局刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。 辩护人徐世炯，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被告人潘锡佳（曾用名潘亚弟），男，1999年12月14日出生于广东省德庆县，汉族，中专文化，住广东省德庆县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月13日被青田县公安局刑事拘留，同年9月18日被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。 辩护人李双双，浙江民衡律师事务所律师。 青田县人民检察院以青检一部刑诉〔2020〕342号起诉书指控被告人谢祥、潘锡佳犯诈骗罪，于2020年5月15日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员丁露出庭支持公诉。被告人谢祥及其辩护人徐世炯、被告人潘锡佳及其辩护人李双双到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2019年4月，被告人谢祥与“秦学正”（身份不清，另案处理）商议后，决定利用“昶胜国际”官网旗下的“恒生金服”投资平台诱骗投资的方式骗取他人财物，并约定所骗取财物谢祥分得七成。被告人谢祥遂指使被告人潘锡佳及何洁玲（另案处理）二人在网上以交友聊天形式诱骗他人进入“恒生金服”投资平台投资，并约定底薪加提成的报酬方式。2019年6月18日至7月10日，被害人陈某经何洁玲诱骗下载该“恒生金服”投资平台后，在被告人谢祥、潘锡佳及何洁玲的鼓吹诱骗下，多次投入合计人民币90万元，并分2次于7月10日、7月18日提取40万元，实际被骗取人民币50万元。2019年7月27日，被告人谢祥获利人民币365223.9元，随后按照约定分给何洁玲人民币7万元。 2019年8月12日晚，被告人谢祥、潘锡佳及何洁玲三人在广州市白云区被公安机关抓获归案。公安机关从被告人谢祥及何洁玲二人账户中分别冻结赃款177867.19元、39331.75元。 2020年3月27日，谢祥、何洁玲、潘锡佳与被害人陈某达成和解协议赔偿被害人经济损失46万元，其中谢祥赔偿37万元、何洁玲赔偿7万元、潘锡佳赔偿2万元。在公诉机关审查起诉阶段，谢祥、何洁玲、潘锡佳已分别退出赔偿款19.22万元、3.2万元、2万元，被害人出具谅解书表示谅解。 另查明，在公诉机关审查起诉阶段，被告人谢祥、潘锡佳自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。为此，公诉机关认为被告人谢祥、潘锡佳的行为均构成诈骗罪，在共同犯罪中，被告人谢祥系主犯，被告人潘锡佳系从犯，两被告人均具有坦白情节，建议判处被告人谢祥有期徒刑十年，并处罚金；被告人潘锡佳有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金。 上述事实，被告人谢祥、潘锡佳及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审举证、质证，本院予以确认的户籍信息复印件、归案经过、网页截图、接受证据材料、火币交易记录、银行流水记录、银行账目信息及流水信息、账户冻结情况、扣押物品清单、和解协议、谅解书、结算票据、情况说明，证人王某、彭某的证言，被害人陈某的陈述，被告人谢祥、潘锡佳及同案人员何洁玲的供述及辩解，搜查证、现场搜查笔录、搜查照片，电子勘验笔录、电子勘验光盘、录音光盘等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人谢祥、潘锡佳以非法占有为目的，合伙虚构事实，利用电信网络诱骗被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。关于被告人谢祥的辩护人在开庭审理过程中提出被告人谢祥、潘锡佳和何洁玲三人均应认定为从犯的辩护意见，经查，因公诉机关指控被告人谢祥、潘锡佳和何洁玲的犯罪金额是其三人直接参与诈骗的金额，在骗取被害人陈某财物的共同犯罪中，被告人谢祥具有组织、指挥被告人潘锡佳、何洁玲实施犯罪的行为，在骗取被害人财物过程中起主要作用，应认定为主犯；被告人潘锡佳和何洁玲受雇于被告人谢祥，对骗取被害人财物起次要、辅助作用，系从犯，故该辩护意见本院不予采纳。关于被告人谢祥的辩护人在开庭审理过程中提出对被告人谢祥应在有期徒刑十年以下量刑的辩护意见，经查，被告人谢祥参与的诈骗数额为50万元，属诈骗数额特别巨大，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产，虽其具有坦白、自愿认罪认罚及退赔被害人经济损失并取得被害人谅解等情节，但均属法定或酌定从轻处罚情节，且在共同犯罪中，被告人谢祥系主犯，故该辩护意见本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人谢祥系主犯；被告人潘锡佳系从犯，依法减轻处罚。被告人谢祥、潘锡佳归案后均如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，已退赔被害人经济损失并取得谅解，对二被告人均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谢祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月13日起至2029年8月12日止；罚金限本判决生效后即缴纳）； 二、被告人潘锡佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后即缴纳）。 三、被告人谢祥、潘锡佳被扣押及退赔的款项计390000元发还被害人陈某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨艳萍 人民陪审员  夏成培 人民陪审员  洪志光 二〇二〇年五月二十六日 代书 记员  叶贤仕 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。