北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5951号上诉人（原审被告）：北京宏宇地科贸有限公司，住所地北京市房山区西潞街道安庄村村委会西南200米。法定代表人：刘原君，职务经理。委托诉讼代理人：张海涛，北京市房山区长沟镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：闫国滨，男，1972年8月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：樊玺，北京凯泰律师事务所律师。原审当事人（原审被告）：文登蓝岛建筑工程有限公司，住所地山东省威海市南海新区金海路1号卓达城市运营中心。法定代表人：刘锋，职务总经理。上诉人北京宏宇地科贸有限公司（以下简称宏宇地公司）因与被上诉人闫国滨、原审被告文登蓝岛建筑工程有限公司（以下简称文登公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初18963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏宇地公司的法定代表人刘原君及其委托诉讼代理人张海涛，被上诉人闫国滨的委托诉讼代理人樊玺到庭参加诉讼，原审被告文登公司经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。宏宇地公司上诉请求：1、请求依法改判或撤销原审判决。2、一审、二审诉讼费由闫国滨承担。事实和理由：宏宇地公司与闫国滨只是单位内部管理关系，双方不存在建筑工程施工合同的法律关系，依据合同相对性原则宏宇地公司只是与文登公司之间形成建筑工程施工合同关系。宏宇地公司与文登公司之间的建筑合同关系，是双方真实意思表示且不违反法律规定更没有侵害第三人合法权益应当有效受到法律保护。另外，一审法院适用法律错误。故提起上诉。闫国滨辩称，同意一审判决，不同意宏宇地公司的上诉请求。文登公司经法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，未发表答辩意见。闫国滨向一审法院起诉请求：1、确认文登公司与宏宇地公司签订的《施工合同》无效；2、判令宏宇地公司支付闫国滨工程款278611.85元；3、判令文登公司支付闫国滨工程款312800元、窝工费28000元、家具费40000元，共计380800元；4、诉讼费用由文登公司、宏宇地公司承担。一审法院认定事实：2016年10月4日，文登公司（发包人、甲方）与宏宇地公司（承包人、乙方）签订《施工合同》，约定：一、工程概况：1、工程名称：环北京新生活旅游区改造项目；2、工程地点：北京市通州区西集镇南小庄村101农场；3、发包单位：文登公司。二、工程承包范围和内容（以双方确认的施工图纸为准）：1、本工程拟建30栋，一期建设10栋单体工程，每栋总价为118666元，10栋总造价共计1186660元，后续需增加工程量按照原每栋造价执行；2、承包范围为土方工程、基础工程、主体工程、门窗工程、安装工程、装修工程、防水工程、室外工程、室外楼梯、含图纸内全部内容。三、合同工期（含各施工单位的施工交叉和平行作业）：1、合同工期：65日历天，具体工期必须满足甲方提出的工期要求。五、工程承包方式：1、单体固定总价＊单体数量（单位：栋）；六、合同造价的确定及调整：1、本合同总价为1186660元，包含了本次工程的施工、机械、检测、竣工验收过程中发生的各项人材机、机械进出场费、检测等一切费用；七、工程结算方式：1、固定总价（人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、规费、安全生产文明施工费、税金、风险费）；2、本工程为一次性报价，不再做价格调整。九、付款方式：1、本工程无预付款，所有工程主体结构（屋面封顶、墙体完成，具备装修条件）完成验收后，付已完成工程量造价的75％，全部竣工验收合格后付至完成工程量的85％，工程结算复审完成后付至结算复审总价的92％，剩余5％作为质保金，3％作为反贿赂保证金，质保期满后付清；2、甲方向乙方付款前，乙方应向甲方开具符合甲方财务规定的正规发票，否则甲方有权拒绝付款，由此造成迟延付款的，甲方不承担任何责任…。十四、质保期为全部工程竣工验收合格并向甲方移交次日起满两年，十五、甲乙双方责任：1、甲方责任：b、委派驻工地现场管理代表张斌；2、乙方责任：b、委派驻工地现场代表：闫国滨。《施工合同》还对其他事项进行了约定。合同附件一为《工程乙方管理人员表》，单位名称为宏宇地公司，其中闫国滨项目负责人，刘志刚为现场负责人。庭审中，闫国滨称其借用宏宇地公司的名义与文登公司签订上述《施工合同》，涉案工程亦是由其进行施工，2016年9月7日开始施工，2017年5月完工并交付使用，2018年1月23日文登公司的现场负责人向其签发一份验收合格单。法官询问宏宇地公司：你是否与闫国滨之间有劳动合同或为其缴纳社保、发放公司的证明？宏宇地公司答：没有；法官询问宏宇地公司：闫国滨的工资如何领取？宏宇地公司答：工程是闫国滨联系，盈利他提成，我公司最低收取2％的管理费；法官询问：工程的垫资是谁垫的？宏宇地公司答：文登公司先给钱，前期不存在垫资，后期进度款跟不上闫国滨可能垫资了。闫国滨认可宏宇地公司收取2％的管理费，但工程系其个人进行施工并全部由其垫资，宏宇地公司未参与施工，宏宇地公司亦认可其公司未向工程垫资。关于工程款给付问题，文登公司向一审法院邮寄提供其向宏宇地公司付款的回单及电子回单三张，日期和数额分别为：2017年1月10日，金额529989.15元；2018年2月12日，金额200000元；2018年6月1日，金额278671.85元；以上共计1008661元，证明其已向宏宇地公司85％的工程款，即1008661元。宏宇地公司和闫国滨对认可文登公司提供的回单的真实性均认可。闫国滨提交银行流水一份，称宏宇地公司2017年1月11日支付款项505989.15元，2018年向支付款项200000元，尚欠278611.85元未支付。2016年12月5日，文登公司向宏宇地公司出具《工作联系单》，载明：由于施工过程中非贵公司原因现场停工28天。2016年12月20日的《工程签证单》亦载明：停工情况属实，期间看护人员为三人。落款人为张斌。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的相关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案文登公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。本案争议焦点主要有三，一是闫国滨是否存在借用宏宇地公司之名与文登公司签订施工合同；二是《施工合同》的效力；三是闫国滨的各项诉求是否合理。关于争议焦点一，本案中，宏宇地公司与文登公司签订的《施工合同》，实为闫国滨借宏宇地公司之名与文登公司签订，理由如下：第一，根据查明事实，双方均认可闫国滨实际负责涉案工程的施工，宏宇地公司辩称闫国滨为其公司员工，但就双方的劳动关系未提供劳动合同或工资发放证明等证据予以证明，对其该项辩解意见不予采信，涉案工程系由闫国滨进行施工，宏宇地公司未实际参与；第二，闫国滨称其向宏宇地公司交纳2％的管理费，宏宇地公司在回答法官询问时亦认可收取闫国滨2％的管理费，该管理费应为闫国滨借用宏宇地公司资质而向宏宇地公司交纳的费用；第三，关于工程垫资情况，因为《施工合同》中明确约定“本工程无预付款”，即文登公司未先期给付工程费用，宏宇地公司认可其公司未进行垫资，故涉案工程应系闫国滨进行垫资；；综上，闫国滨借用宏宇地公司名义与文登公司签订《施工合同》，闫国滨为实际施工人，宏宇地公司未参与施工。关于争议焦点二，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应当认定为无效。闫国滨借用宏宇地公司的名义与文登公司签订的《施工合同》因违反法律强制性规定，应属无效。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程已经完工且交付使用，文登公司应按照合同约定支付工程款。关于工程款的数额，闫国滨提供的证据无法证明合同之外增项及家具，故本院对其主张的工程增项和家具费不予支持，工程款的金额本院根据合同并结合文登公司的意见认定数额为1186660元，文登公司已向宏宇地公司支付1008661元工程款，尚欠工程款177999元，文登公司应给付闫国滨工程款177999元。文登公司已向宏宇地公司支付1008661元工程款，宏宇地公司扣除管理费24000元后已向闫国滨支付705989.15元，现闫国滨主张宏宇地公司支付剩余工程款278611.85元，于法有据，本院予以支持。关于要求文登公司给付的窝工费，一审法院认为，根据闫国滨提供的文登公司向宏宇地公司出具《工作联系单》记载内容由于施工过程中非贵公司原因现场停工28天，据此可以认定非因闫国滨方原因导致闫国滨窝工28天，闫国滨虽并未提供窝工损失的证据，但窝工必然会造成闫国滨损失，故一审法院根据本案情况酌定闫国滨窝工费损失为14000元，该项损失应由文登公司给付。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、文登蓝岛建筑工程有限公司与北京宏宇地科贸有限公司于2016年10月4日签订的《施工合同》无效；二、北京宏宇地科贸有限公司给付闫国滨工程款278611.85元，于判决生效之日起15日内付清；三、文登蓝岛建筑工程有限公司给付工程款177999元、窝工损失14000元，以上共计191999元，于判决生效之日起15日内付清；四、驳回闫国滨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院对此予以确认。本院认为，本案争议焦点主要在闫国滨的身份、闫国滨是否系借用宏宇地公司名义与文登公司签订案涉施工合同以及应付工程款的认定。关于宏宇地公司提出其与闫国滨是单位内部管理关系，案涉合同系宏宇地公司与文登公司之间形成建筑工程施工合同关系故合同有效一节。本院认为，首先，宏宇地公司未能提供闫国滨为其公司员工的相关证据；其次，宏宇地公司在一审审理期间认可工程是闫国滨联系，盈利闫国滨提成，宏宇地公司收取闫国滨2％的管理费；再次，宏宇地公司认可涉案工程其公司未实际参与，亦未进行垫资，结合《施工合同》中“本工程无预付款”的约定，故涉案工程应系闫国滨进行垫资；综上，能够认定闫国滨借用宏宇地公司的名义与文登公司签订了施工合同，闫国滨为实际施工人。闫国滨作为个人，并无建筑施工企业资质，其借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同应认定无效。宏宇地公司的上述意见不能成立，本院不予支持。关于宏宇地公司提出案涉合同尚未与文登公司进行结算一节。本院认为，根据一审期间闫国滨提供的“环北京新生活旅游区改造工程形象进度及质量情况说明”，结合案涉施工合同第九条付款方式中关于“全部竣工验收合格后、付至完成工程量的85%”的约定，以及文登公司的付款金额，足以认定案涉工程已经验收结算。宏宇地公司的该项上诉意见本院不予支持。一审法院根据查明的事实对于宏宇地公司及文登公司分别应向闫国滨支付的工程款项数额的认定并无不当，本院予以确认。综上所述，北京宏宇地科贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10394元，由北京宏宇地科贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  孙 京审 判 员  周 易审 判 员  张 帆二〇二〇年五月二十六日法官助理  史云梦书 记 员  王秋岩