山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终329号上诉人（原审被告）：晋城市圣拓房地产开发有限公司，住所地：晋城市城区东谢匠小学旁，统一社会信用代码：×××。法定代表人：李某1，该公司的董事长。委托诉讼代理人：董某，山西丹河律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵某1，山西丹河律师事务所律师。上诉人（原审原告）：赵某2，男，汉族，1953年12月20日生，个体户，现住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：冀某，北京中伦文德太原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省佳兴建筑市政工程有限公司，住所地：河南省安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园E区3号楼2单元（1层、2层）东户10号商业房，统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈某1，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈某2，该公司职工。被上诉人（原审被告）：晋城市南街街道办事处驿后社区居民委员会，住所地：晋城市南街街道办事处驿后社区，统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨某，任主任。委托诉讼代理人：李某2、茹某，该社区工作人员。上诉人晋城市圣拓房地产开发有限公司（以下简称“圣拓房地产公司”）、赵某2因与被上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司（以下简称“佳兴公司”）、晋城市南街街道办事处驿后社区居民委员会（以下简称“驿后社区”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院(2019)晋0502民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人圣拓房地产公司的委托诉讼代理人董某、赵某1，上诉人赵某2及其委托诉讼代理人冀某，被上诉人佳兴公司的委托诉讼代理人陈某2，被上诉人驿后社区的委托诉讼代理人李某2、茹某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人圣拓房地产公司的上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人赵某2不是本案施工合同的签订主体，无权主张工程款，且案涉工程仅进行了内部初验，国家相关部门并未验收合格，因此不属于法律规定的竣工验收合格，不能支付工程款；2、赵某2至今未向上诉人提交竣工结算报告，根据合同约定，应当由赵某2自负责任；3、案涉工程价款并非固定价款，需被上诉人赵某2递交竣工结算报告后，再据实结算；4、根据司法解释的相关规定，赵某2系挂靠人，不能突破合同相对性以实际施工人的身份直接起诉发包方。被上诉人赵某2辩称，答辩人系本案的实际施工人，具备诉讼主体资格，虽然案涉工程合同是答辩人代理佳兴公司与驿后社区签订的，但是佳兴公司自始至终没有进场施工，均是由答辩人出资、施工，且答辩人持有工程合同、中标通知书、竣工验收单等原件。案涉工程已经由驿后社区竣工验收，服务站已交付圣拓房地产公司、驿后社区投入使用，且驿后社区、圣拓房地产公司擅自使用即视为验收合格，应当按照备案合同约定的固定价款支付答辩人工程款。被上诉人佳兴公司辩称，不同意圣拓房地产公司的上诉意见。原审被告驿后社区述称，同意圣拓房地产公司上诉意见。上诉人赵某2的上诉请求：撤销原判，改判三被上诉人立即共同支付拖欠工程款1236068元及自2014年6月1日起计息至全部付清为止（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误：1、2012年8月28日驿后社区向佳兴公司转账88万元和2014年10月8日圣拓公司向上诉人转账的35万元并非支付上诉人本案工程的工程款，而是另一个工程驿后社区商住楼项目的工程款，圣拓房地产公司不应重复计算，原审错误认定这两笔款项为本案的已付工程款。2、原审认定上诉人违约并判决从工程价款中扣除违约金6068元没有依据。被上诉人一审未就违约金提起反诉，一审法院不应审理，且案涉合同被认定为无效，违约条款也自然无效。圣拓房地产公司没有按约定支付进度款、设计变更等，上诉人有权顺延工期，不应承担违约责任。被上诉人圣拓房地产公司辩称，上诉人主张的两笔款项并未重复计算；根据合同约定，承包人竣工后要提交竣工报告、结算报告，发包人进行审核，答辩人未收到结算报告，工程不具备结算条件；上诉人系借用资质，不能突破合同相对性起诉发包人。被上诉人佳兴公司辩称，不同意一审判决。被上诉人驿后社区辩称，同意圣拓房地产公司答辩意见。赵某2向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令由三被告立即共同支付拖欠原告工程款1517077.56元，并支付逾期付款利息419530.93元（自2014年6月1日起至2019年8月31日），合计1936608.49元，以及直至付清上述款项之日的全部利息（利息均按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算）。2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院查明：2012年4月3日，被告佳兴公司中标标价为1517077.56元的晋城市城区南街办事处驿后社区服务站的工程，后于2012年4月10日，就驿后社区服务站工程，由发包人被告驿后社区与承包人被告佳兴公司签订《建设工程施工合同》，佳兴公司由委托代理人原告签字确认，合同约定：开工日期为2012年4月15日，竣工日期为2012年7月15日，工程价款1517077.56元。实际开工日期为2012年3月25日，竣工日期为2014年5月26日。2009年8月10日被告驿后社区与被告圣拓房地产公司签订《驿后社区服务站项目建设委托协议书》，被告驿后社区将该项目委托给被告圣拓房地产公司承建。2010年4月8日被告驿后社区与被告圣拓房地产公司双方又签订《补充协议书》，约定该服务站项目建设由被告圣拓房地产公司全部出资修建。2012年8月28日由被告驿后社区向被告佳兴公司转账88万元。2014年10月8日，由被告圣拓房地产公司向原告转账35万元工程款。一审法院认为：根据原告提供的合同及相关证据材料可以证明原告是涉案工程的实际施工人，且被告佳兴公司也承认原告是借用资质进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。”及第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，本案中原告虽借用的是被告佳兴公司的资质，建设工程施工合同应属无效，但是根据原告提供的证据可以证明案涉主体工程已验收合格，因此原告可以请求支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，因此本案原告作为实际施工人将发包人以及转包人作为被告主张权利符合法律规定，原告主体适格。关于三被告支付原告工程款1517077.56元的问题。根据中标通知书及《建设工程施工合同》的约定，合同价款为1517077.56元。虽专用条款第六条约定工程款以双方在施工过程中的协议。因此该合同为备案合同，但是在实际施工的过程中，原被告双方就工程价款均无再议，因此合同约定的价款作为案涉合同的价款，为固定价款合同，并且工程已经验收合格投入使用，因此应按固定价款支付原告工程款共计1517077.56元。根据被告圣拓房地产公司及被告驿后社区提供的转账凭证，可以认定被告驿后社区向被告佳兴公司转账88万元，被告圣拓房地产公司向原告转账35万元工程款，虽原告称35万元的转账不是本案的工程款，是被告圣拓房地产公司与原告商住楼的工程款，但是原告并未提供证据证明该35万元就是商住楼的工程款，因此应承担不利的法律后果。鉴于被告驿后社区将涉案工程委托给被告圣拓房地产公司承建，原告借用佳兴公司的资质是实际施工人的事实，被告驿后社区转给被告佳兴公司的88万元，被告佳兴公司应返还给原告88万元。综上，原告实际已经得到工程款共计35万元，被告驿后社区和被告圣拓房地产公司实际已经支付给被告佳兴公司和原告共计123万元。对于剩余的287077.56元，由被告驿后社区和被告圣拓房地产公司承担连带还款责任。对于涉案工程工期延误问题。涉案工程的计划竣工日期是2012年7月15日，而实际竣工日期是2014年5月26日，已经严重违约，根据《建设工程施工合同》第40页里记载的双方约定的违约责任，如承包人不能按合同完成工程的工程量，应向发包方支付工程总价的4‰的违约金，因此在工程总价款里扣除违约金6068元。综上，由被告驿后社区和被告圣拓房地产公司连带支付原告工程款共计281009.56元。对于原告主张的逾期付款利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”，本案工程竣工日期为2014年5月26日，原告主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率以1517077.56元为基数，计算从2014年6月1日至2019年8月31日的利息共计419530.93元。一审法院认为，涉案合同未对欠付工程价款利息计付标准进行约定，因此可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，关于利息的起算点，涉案工程并未交付也未提交竣工结算文件，因此应当从原告起诉之日计算利息。本案的起诉日为2019年10月9日，因此应以281009.56元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2019年10月9日起的利息。被告佳兴公司应该返还给原告88万元，但是至今未归还，因此佳兴公司应以88万元为基数，计算从2019年10月9日起的利息。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应当从2019年10月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民法通则》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十七条、第一百六十条之规定，判决如下：一、被告晋城市南街街道办事处驿后社区居民委员会和被告晋城市圣拓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日之内连带支付原告赵某2工程款本金共计281009.56元以及逾期利息（以281009.56元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月9日起计算利息至上述款项全部付清之日止）。二、被告河南省佳兴建筑市政工程有限公司于本判决生效之日其十五日之内返还原告赵某2工程款88万元及逾期利息（以88万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月9日起计算利息至上述款项全部付清之日止）。三、驳回原告赵某2的其他诉讼请求。二审中，被上诉人佳兴公司提供新证据银行转账单，证明起2012年9月28日向赵某2转账73万元，赵某2对该事实予以认可。各方对一审查明的事实均无异议，二审予以确认。本院认为,(一)关于赵某2向圣拓房地产公司主张工程款是否有事实和法律依据的问题。一审时佳兴公司和赵某2均自认双方系借用资质挂靠关系，二审时双方又陈述是转包关系，但根据民事诉讼法解释第三百四十二条的规定，二当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该二当事人仍具有拘束力，故本院认定双方系借用资质挂靠合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，赵某2借用佳兴公司资质与驿后社区签订的涉案建设工程施工合同为无效合同。依照前述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。在案证据2014年5月26日竣工报告显示涉案工程于2014年5月26日已经发包方驿后社区验收合格，故赵某2作为实际施工人可以要求发包方参照合同约定支付工程款。上诉人圣拓房地产公司作为涉案工程修建的出资方还曾向赵某2直接支付部分工程款，圣拓房地产公司以赵某2不是合同相对人以及工程没有经过验收为由拒付工程款的上诉理由不予支持。（二）涉案工程价款如何计算以及已付工程款数额的问题。根据涉案建设工程施工合同的约定，合同价款为151万余元，且双方在实际施工中再未达成有关价款的新协议，故工程价款应认定为151万余元。上诉人圣拓房地产公司以赵某2未提供竣工结算报告为由主张不应支付工程款，于法无据，也无合同依据，不应支持。关于争议工程款88万元，驿后社区提供的88万元收款收据加盖有佳兴公司印章，结合收款人为佳兴公司的转账凭证，可以认定该88万元系驿后社区向佳兴公司支付本案工程款。赵某2主张系付驿后社区商住楼工程款与事实不符，不予支持。关于争议工程款35万元，圣拓房地产公司向赵某2转账35万元工程款，圣拓房地产公司主张系付本案服务站项目工程款，而赵某2主张系付驿后社区商住楼项目工程款。因赵某2起诉圣拓房地产公司索要驿后社区商住楼项目工程款一案本院正在审理中，圣拓房地产公司陈述该案中并未提供该35万元转账凭证作为商住楼项目已付工程款凭证，故该35万元作为服务站已付工程款在本案中予以认定,圣拓房地产公司不得再在双方争议的驿后社区商住楼项目工程款中重复计算该35万元。赵某2有关已付款数额认定有误的上诉理由不予采信。（三）关于赵某2是否应当承担迟延交工的违约责任的问题。本案系赵某2起诉索要工程款，圣拓房地产公司主张施工方承担逾期竣工违约责任，应当提起反诉，然并未提起反诉，一审对违约金问题一并审理程序不当。且依前所述，涉案建设工程施工合同为无效合同，该合同中的违约责任条款亦为无效约定，故圣拓房地产公司主张迟延竣工违约金不予支持。因此，不应当在应付工程款中扣除违约金，驿后社区和上诉人圣拓房地产公司欠付工程款为287077.56元。（四）关于赵某2诉请从2014年6月1日起计算利息是否成立的问题。依前所述，在案证据2014年5月26日竣工报告显示涉案工程于2014年5月26日已经施工质量验收合格，加盖有建设方、监理方、承包方三方的印章。而工程验收即意味着具备交付条件和甲方接收，圣拓房地产公司也未提供证据证明赵某2继续占有房屋，原审认定涉案工程并未交付不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条的规定，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程价款之日。本案应以竣工验收之日为应付工程价款之日。上诉人赵某2主张从竣工验收后2014年6月1日起计算欠付工程款利息，应予支持。综上，上诉人圣拓房地产公司的上诉理由不成立，应予驳回；上诉人赵某2的部分上诉理由成立，应予支持。原判认定基本事实清楚，但对利息起算时间及违约金认定不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2987号民事判决第三项；二、变更山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2987号民事判决第一项为：被上诉人晋城市南街街道办事处驿后社区居民委员会和上诉人晋城市圣拓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内连带支付上诉人赵某2工程款287077.56元及利息（利息从2014年6月1日起按照按人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；三、变更山西省晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初2987号民事判决第二项为：被上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人赵某2工程款88万元（含已付73万元）及利息（利息从2014年6月1日起按照按人民银行发布的同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取11115元，由河南省佳兴建筑市政工程有限公司负担7247元，晋城市南街街道办事处驿后社区居民委员会和晋城市圣拓房地产开发有限公司共同负担2259元，赵某2负担1609元。二审案件受理费15924元，上诉人晋城市圣拓房地产开发有限公司负担7515元，上诉人赵某2负担8409元。本判决为终审判决。审判长 程 浩审判员 郭红洁审判员 韦 薇 二〇二〇年五月二十日书记员 郭 彧