河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4884号上诉人（原审原告）：杨秀梅，女，1970年4月14日出生，汉族，住所地河南省开封市龙亭区。委托诉讼代理人：曹荣荣，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南德圣生物科技有限公司，住所地郑州市金水区。法定代表人：徐柯柯。上诉人杨秀梅因与被上诉人河南德圣生物科技有限公司（以下简称德圣公司）劳动争议纠纷一案中，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初1275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法采取独任审理方式对本案进行了审理。上诉人杨秀梅及其委托诉讼代理人曹荣荣，被上诉人德圣公司法定代表人徐柯柯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨秀梅上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持杨秀梅一审诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、德圣公司违法解除与杨秀梅的劳动合同关系，应当支付经济赔偿金，一审对此认定事实不清。2019年11月1日，德圣公司在未提前一个月通知且未与杨秀梅沟通一致的情况下，单方解除与杨秀梅的劳动合同关系，未遵循法定程序，系违法解除劳动合同关系。一审对此事实认定错误。二、一审法院关于违法解除劳动合同的举证责任分配的问题。一审法院错误将违法解除劳动合同的举证责任划分给杨秀梅，德圣公司主张停业整顿、停薪留职，其应当对自己的主张承担举证责任，否则应承担举证不利的后果。事实上，德圣公司系整个部门裁撤，并非停业整顿。德圣公司应提供证据证明系通过正常程序解除劳动关系。三、关于经济补偿金依据的平均工资基数认定错误，违反了法律规定。一审法院应当根据杨秀梅与德圣公司解除劳动关系前12个月的月均工资计算经济补偿金。四、一审法院认定杨秀梅未提供证据证明德圣公司没有为其缴纳社会保险等，属于事实认定错误。德圣公司未给杨秀梅缴纳社会保险系事实，无需杨秀梅举证证明。德圣公司主张其为杨秀梅缴纳了社会保险，应当由德圣公司举证证明。杨秀梅在一审时同时提交了自行缴纳社会保险的凭证，能证明社会保险是杨秀梅个人缴纳，而非德圣公司缴纳。德圣公司作为用人单位，其有责任和义务为杨秀梅缴纳工作期间的社会保险金，德圣公司未依法缴纳，杨秀梅无奈只得自行缴纳了相应的社会保险金共计52,667元，德圣公司应当承担杨秀梅自行缴纳社会保险金部分的相应损失。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，应当依法改判或将案件发回重审。德圣公司辩称：杨秀梅的第一项上诉理由不能成立，因为双方在2019年10月份沟通，先让杨秀梅在开封处理遗留工作，后让其到郑州工作，杨秀梅认为是异地拒绝了。对一审法院有关举证责任的分配认可，我方没有违法解除劳动合同。对平均工资基数认定错误的上诉请求，我对一审判决无异议。关于杨秀梅所称交纳社会保险的问题，杨秀梅身份为国企下岗职工，有社会保险，我方在2013年入职的时候也和杨秀梅曾经沟通过，单位采取的是效益工资，不负责缴纳保险。杨秀梅向一审法院起诉请求：1、判令德圣公司支付杨秀梅拖欠工资9,920元；2、判令德圣公司支付杨秀梅违法解除劳动关系经经济赔偿金29,760元；3、判令德圣公司补发杨秀梅在职期间社保金90,000元；4、判令诉讼费由德圣公司承担。一审法院原审认定事实：1、2013年3月至2019年10月，杨秀梅在德圣公司处工作，杨秀梅与德圣公司没有签订书面的劳动合同。根据德圣公司提供的杨秀梅工资明细计算可得：2013年4月至12月，杨秀梅工资总计14,693元，平均月工资为1,633元；2014年，杨秀梅全年工资总计21,248元，平均月工资为1,771元；2015年，杨秀梅全年工资总计23,573元，平均月工资为1,964元；2016年，杨秀梅全年工资总计25,090元，平均月工资为2,091元；2017年，杨秀梅全年工资总计25,532元，平均月工资为2,128元；2018年，杨秀梅全年工资总计26,001元，平均月工资为2,167元；2019年1月至10月，杨秀梅工资总计21,245元，月平均工资为2,125元。2、庭审中，杨秀梅陈述自德圣公司拖欠工资后，仅支付了一个月的工资，目前尚欠工资6,982元未支付。德圣公司对杨秀梅陈述的事实予以认可。一审法院原审认为：劳动者的合法权益依法应当受到保护。杨秀梅在德圣公司任职期间，德圣公司未与杨秀梅签订书面的劳动合同，且未按时支付劳动报酬，德圣公司拖欠杨秀梅的工资6,982元应当予以支付。杨秀梅未提供证据证明德圣公司违法解除劳动合同关系，故杨秀梅请求德圣公司因违法解除劳动合同关系支付经济赔偿金该院不予支持。本案中，杨秀梅与德圣公司实际已经终止了劳动合同关系，且德圣公司未按时足额支付杨秀梅劳动报酬，故德圣公司应当支付杨秀梅经济补偿金。根据杨秀梅在德圣公司处任职期间的工资发放情况，德圣公司应当支付杨秀梅经济补偿金为：1633＋1771＋1964＋2091＋2128＋2167＋2125=13,879元，该院予以确认。杨秀梅请求德圣公司补发杨秀梅在职期间的社会保险，因杨秀梅并未提供证据证明德圣公司未为其缴纳社会保险，也未提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故杨秀梅请求德圣公司缴纳社会保险，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南德圣生物科技有限公司自本判决生效后十日内向杨秀梅支付劳动报酬6,982元；二、河南德圣生物科技有限公司自本判决生效后十日内向杨秀梅支付经济补偿金13,879元；三、驳回原告杨秀梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费适用简易程序减半收取5元，由河南德圣生物科技有限公司负担。本院二审期间，杨秀梅提交证据如下：证据1．职工基本养老保险个人账户明细一张；证据2．黑龙江省社会保险费票据两张，拟证明：德圣公司未为杨秀梅缴纳社会保险，自2013年3月19日入职至2019年11月1日被违法解除劳动合同期间，杨秀梅共计自行缴纳社会保险金共计52,667元。该部分费用应当由德圣公司承担；证据3．通话记录三份，以刻录光盘形式提交，拟证明：德圣公司一审时虚假陈述，公司在开封的办事处并非停业整顿，而是部门裁撤。德圣公司质证称，对证据真实性无异议，对证明目的有异议。缴纳社保的相关问题在入职时已经有过约定，杨秀梅人在上班期间也未就此提出异议。对录音的真实性有异议，证明目的有异议。这个不是和德圣公司法定代表人的通话，也仅能证明我方在进行停业整顿，无法证明我方违法解除劳动合同关系。罗玲和我公司系合作关系，杨秀梅是我们和罗玲所在公司合作时派驻的财务人员，我方在和罗玲的合作问题出了问题后，才和杨秀梅沟通在开封的遗留问题。本院经审理查明事实除与一审认定事实相一致外，另查明：1．杨秀梅2018年11月份、12月份工资分别为2,360元、2,366元。2019年1月-10月份工资分别为2,175元、1,225元、2,348元、2,330元、1,307元、2,345元、2,366元、2,360元、2,450元、2,330元。上述12个月平均工资为2,163.5元。2．杨秀梅二审自述2019年10月底，圣德公司与其沟通“愿意到郑州上班还是说直接不干”，其称“要到郑州上班的话，实际条件不允许”。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据杨秀梅庭审陈述，可证明双方曾就合同是否继续履行或解除进行协商，杨秀梅否定圣德公司要求其至郑州上班的提议。依此，其称一审未认定违法解除劳动合同的事实并举证责任分配错误的上诉主张，不能成立。关于经济补偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，一审对此数额认定不当，本院予以纠正。结合杨秀梅2013年7月至2019年10月在德圣公司工作6年7个月的事实，德圣公司应向杨秀梅支付经济补偿金数额为2,163.5元×7个月=15,144.5元。另，根据杨秀梅自述社保缴纳情况及其提供的社会保险费票据可知，本案并不存在社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的情形，故一审对其该主张未予支持，并无不当。综上，杨秀梅的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初1275号民事判决第一项，即河南德圣生物科技有限公司自本判决生效后十日内向杨秀梅支付劳动报酬6,982元；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初1275号民事判决第二项、第三项；三、河南德圣生物科技有限公司自本判决生效后十日内向杨秀梅支付经济补偿金15,144.5元；四、驳回杨秀梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人河南德圣生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  赵俊丽二〇二〇年五月二十五日书记员  李昊诚