辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1222号上诉人（原审被告）：浙江誉全景观工程有限公司，住所地杭州市保俶北路8号201室。法定代表人：张国忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：张健江，男，该公司职员。委托诉讼代理人：张先毕，浙江四海方圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王洪生，男，1968年3月9日生，汉族，住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：陶玉松，辽宁星海九鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王茂生，辽宁星海九鼎律师事务所律师。原审被告：王振平，男，1991年2月5日生，汉族，住吉林省公主岭市。上诉人浙江誉全景观工程有限公司（以下简称誉全公司）因与被上诉人王洪生、原审被告王振平承揽合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。誉全公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回王洪生一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，采信王振平与王洪生恶意串通伪造的《协议书》作为定案依据是错误的。第一，《协议书》约定工程承包方式及取费标准为包清工，施工人员中有绿化工、瓦工、司机、带班、电工等工种。但王洪生提交的所谓结算单中既有瓦工、绿化工、带班、司机的人工工资，又有石材工张世军、王立富承包的款项。第二，《协议书》约定C07、E11地块示范区景观工程绿化工程的工期自2016年3月1日起至2017年9月30日止。但实际上大连东港C07地块景观工程是2013年4月1日开工，2013年5月31日完工。第三，一审法院认定“工程完工后，原告与被告王振平结算，欠付工人工资共计376,496元，被告王振平签字确认。”但“结算单”并未显示王振平确认欠付工人工资共计376,496元的事实，“结算单”上标注“已付清”并无依据，付清款项、拖欠款项、支付方式等均未查清。第四，《协议书》系王振平与王洪生签订，又明确指定由王振平确认王洪生提供的考勤表、工资表，考勤表、工资表作为工程款拨付及结算依据。但王振平并非案涉工程承包人，无权签订《协议书》。二、王振平不是案涉工程的项目负责人，无权对案涉工程涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认。一审法院严重违反法定程序，采用未经庭审质证的（2019）辽02民终5156号民事判决作为定案的事实依据，明显偏袒王洪生。王洪生向一审法院提供的用以证明王振平为案涉工程的项目负责人的“证明”是复印件，“证明”上的“浙江誉全景观工程有限公司”印章是伪造的。事实上全琛是大连东港C07、E11地块景观工程项目负责人，有《大连东港C07项目现场签证单》、《大连东港C07地块示范区景观工程竣工验收单》、《大连东港E11项目动火作业审批表》、《工程承包协议》等证据为凭。本案的一审开庭审理时间为2019年8月12日，誉全公司于2019年8月23日才收到大连市中级人民法院（2019）辽02民终5156号民事判决，本案一审开庭审理时，该份判决尚未作出，一审法院无权违背公正中立原则，调取此份判决，即使一审法院有权调取，也应当经过庭审举证、质证。三、王洪生向一审法院提交的《协议书》、“结算单”是与王振平恶意串通伪造的，王洪生不是承包人，王洪生即使有权向誉全公司主张权利，也只能主张其自己的工资，对于其他人的工资，王洪生无权主张。誉全公司事前未授权王振平对工程款或劳务费进行结算审核，事后也没有追认，该《协议书》、“结算单”对誉全公司不具有任何法律效力。从“结算单”、“考勤表”可以看出，王洪生自己只是施工人员之一，身份也仅仅是考勤员、带班而已，报酬是200元/天，根本不存在承包一说。王洪生2016年9月底离开工地后，孟样贺接替考勤。“考勤表”中工人工资与实际不符。且“结算单”中认定未支付五位工人工资，也与事实不符。四、一审判决超出诉讼请求。王洪生在一审中主张的是工程款，而一审法院判决的却是劳务费损失，违反不告不理的原则。五、誉全公司不是本案适格的诉讼主体。王洪生提交的“考勤表”上的工种有瓦工、绿化工、司机、石材工、带班等，王洪生是带班，证明王洪生与誉全公司之间存在事实劳动关系，而非承揽合同关系。王洪生辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。一、王振平有权代表誉全公司签订合同，其与王洪生签订的协议书系双方真实意思表示，合法有效。王洪生等17人已完成施工，并已交付誉全公司实际使用三年多，誉全公司从未提出案涉项目施工不符合质量标准，应视为案涉工程质量合格，誉全公司应按照约定对工程进行结算。一审已查明誉全公司认可王洪生等人完成施工，但对王洪生提供的考勤表、工资表不认可。一审法院要求誉全公司庭后核实王洪生等人已完成的工程量并进行结算，誉全公司当庭表示无法结算。在誉全公司未提供证据反驳的情况下，应按照王洪生提供的考勤表、工资表进行结算。二、誉全公司提交的2016年6月14日用款申请单可证明该公司及其案涉项目的工作人员全琛、谢朝阳均知悉该协议存在认可协议内容并向誉全公司申请支付部分工程款。用款申请单用款用途载明“大连C07甲供材施工包工付款”，收款单位名称是“王洪生”，可证明王洪生是案涉项目的承包人，且誉全公司对此知情并认可。该用款申请单载明的“甲供材”与协议书中约定的“包清工”相互印证。2016年6月15日，誉全公司将款项转账给王洪生，系其以积极的行为对王振平与王洪生签订的协议进行了确认。三、誉全公司提交的4-4至4-16证据与本案无关。即使誉全公司与孟某存在经济纠纷，也应由誉全公司另行起诉孟某。誉全公司提交的4-4至4-16证据中的用款申请单、杭州银行网上银行记账凭证均是请款、付款给孟某，并非付给案涉项目承包人王洪生。誉全公司提交的“委托书”、“劳务工资清单”中的工人与王洪生提交的“考勤表”、“工资表”、“计算单”中的工人主体也不同。庭审中，孟某对誉全公司向其转账的原因及转账款项去向作出解释，可证明誉全公司给孟某转账款项并非用于支付工人工资，与本案无关。且证人证言可证明誉全公司提交的“委托书”、“劳务工资清单”均是虚假证据。四、王振平是项目负责人，誉全公司对此出具了证明，也是王振平来核算付款，另案中誉全公司也承认王振平是项目经理。王振平述称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。王振平与王洪生之间并非恶意串通。当时做了很多合同，誉全公司又收回去了，后来的合同都是补签的。好多材料商都没有合同，仅有复印件。王洪生向一审法院起诉请求：被告给付原告工程款376,496元及利息（以376,496元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年10月1日起计算至被告付清全部款项之日止）。一审法院认定事实：被告誉全公司系大连东港C07地块示范区景观工程和E11地块室外景观工程的承包方。2016年2月25日，甲方被告誉全公司与乙方原告签订《协议书》，约定：工程名称大连东港C07、E11地块示范区景观绿化工程，工程地点大连市中山区东港商务区，工程内容及范围为C07、E11地块示范区景观工程绿化工程，按甲方要求进行施工。工程工期自2016年3月1日起至2017年9月30日止。工程承包方式及取费标准为包清工。乙方的工作由甲方根据工作需要进行安排和调整。乙方必须按照甲方的工作要求，安排工人按时、按质、按量完成甲方工作。乙方应按月及时、准确制作乙方及乙方所提供工人的考勤表并报甲方该项目负责人王振平签字确认。乙方应及时、准确制作乙方及乙方所提供工人的工资表并报甲方该项目负责人王振平签字确认。工程价款的拨付及结算方式为工程款按月拨付，每月由乙方制作并经甲方该项目负责人王振平签字确认的考勤表、工资表作为工程款拨付及结算依据。乙方人员的工资、补助不得超出以下标准，绿化工工资每日150元，报销往返路费，无餐补；瓦工工资每日350元，报销往返路费，每日餐补20元；司机工资每日150元，报销往返路费，无餐补；带班工资每日200元，报销往返路费，每日餐补20元；电工工资每日300元，无其他补贴，往返路费每年报销或者补助不得超过400元。落款处被告王振平在甲方被告誉全公司代表人处签字。上述合同签订后，2016年3月起至12月，原告组织人员到现场施工，对出勤人员制作考勤表，被告王振平在项目负责人处签字确认。工程完工后，原告与被告王振平结算，欠付工人工资共计376,496元，被告王振平签字确认。案外人张玉华向大连市西岗区人民法院起诉被告誉全景观和第三人大连复城置业有限公司买卖合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2019年2月28日作出（2018）辽0203民初5796号民事判决书。而后，被告誉全景观不服该判决提出上诉。大连市中级人民法院于2019年7月29日作出（2019）辽02民终5156号民事判决书，其中认定“……其一，誉全公司在一审中要求王振平出庭作证，王振平作证时称其系誉全公司E11和C07工程的项目经理，E11和C07项目的混凝土、水泥均由张玉华提供，王振平亦认可供货明细系由其本人签字确认，其本人具有核算货款的职责；张玉华、誉全公司对王振平的证人证言均无异议，王振平的证言依法应当予以采信。其二，誉全公司主张全琛系C07项目的项目经理，王振平无权代表誉全公司对C07项目材料款进行结算。但誉全公司提供的现场签证单、工程竣工验收单、动火作业审批表、工程承包协议、石材购销合同中均未体现张玉华，情况说明、证明均仅有‘全琛’签字，项目款项结算支付管理支付系誉全公司的内部规定，张玉华不认可全琛是现场项目经理，上述证据均无法证明誉全公司授权全琛就案涉C07项目的混凝土、水泥货款与张玉华进行结算，亦无法证明誉全公司向张玉华披露了全琛有权代表或者代表誉全公司与张玉华进行结算，故不能对张玉华发生法律约束力”。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，被告王振平代表被告誉全公司与原告签订《协议书》，将案涉景观绿化工程中的劳务部分分包给原告，生效判决已认定被告王振平系被告誉全公司E11和C07工程的项目经理，原告所雇佣的人员亦确系完成了案涉工程，应认定被告王振平有权代表誉全公司签署《协议书》，但原告并非具有劳务作业法定资质的企业，故双方签订的《协议书》无效。关于原告诉请被告誉全公司给付工程款376,496元一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中，原告已经按照约定施工完成，至今被告均未提出原告的施工不符合质量标准，由于协议书无效，原告无权要求被告誉全公司按照约定给付工程款，但可要求被告誉全公司赔偿损失，综合考虑本案情况，按照双方约定的标准支持原告损失。原告按照双方签订确认的考勤表计算的劳务费，被告誉全公司案涉工程项目经理被告王振平予以确认，亦符合双方协议书约定的标准，予以支持。关于原告诉请利息损失（以376,496元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2017年10月1日起计算至被告付清全部款项之日止）一节，由于双方签订的《协议书》无效，原告依据协议书要求被告誉全公司支付逾期付款的利息损失已无事实基础，故对原告该诉请不予支持。关于原告诉请被告王振平承担责任一节，被告王振平系被告誉全公司的员工，其签订的协议书系履行职务的行为，原告要求被告王振平承担责任无事实和法律依据，不予支持。关于被告誉全公司辩称全琛系案涉项目的项目经理，被告王振平无权代表誉全公司对案涉工程劳务费进行结算一节，本案被告誉全公司提供的证据材料与上述生效判决中提供的证据材料一致，亦与本案情况一致，生效判决已对该辩称不予采信，一审法院亦不予采信。关于被告誉全公司庭审后要求证人陈某出庭作证，证明考勤表与施工日志存在差异，并提供了施工日志的复印件一节，首先，考勤表已经被告誉全公司案涉工程项目经理被告王振平签字确认；其次，施工日志系复印件，无法确定其真实性；再次，即使该施工日志真实，其系被告誉全公司单方确认，未经原告确认，不能对抗双方已确认的考勤表；最后，在案涉工程已完工的情况下，一审法院要求被告誉全公司对原告完成的工作进行结算，被告誉全公司表示无法结算，说明施工日志亦无法作为结算的依据，在被告誉全公司拒绝结算的情况下，亦应承担不利的后果，对被告誉全公司该辩称不予采信。关于被告誉全公司庭后提供笔迹鉴定的申请，要求对被告王振平和原告的笔迹进行鉴定一节，即使笔迹当时非本人签署，在庭审时原告与被告王振平对内容亦予以确认，故对被告誉全公司该申请不予支持。综上，一审法院判决：一、被告浙江誉全景观工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王洪生劳务费损失376,496元；若逾期给付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告王洪生其他诉讼请求。案件受理费6950元，由被告浙江誉全景观工程有限公司负担。二审中，誉全公司提供证据1.E11地块景观工程项目现场联系单，拟证明E11地块景观工程项目施工存在质量问题需整改，至今仍未结算；证据2.传票，拟证明（2019）辽0202民初1450号案件于2019年8月12日开庭审理；证据3.快递单，拟证明誉全公司于2019年10月29日收到（2019）辽0202民初1450号判决；证据4.用款申请单、生活费领用表、银行记账凭证、劳务工资清单、委托书，拟证明王洪生不是案涉工程承包人。王洪生认为誉全公司提交的证据1-3在一审期间已经存在，不能作为二审新证据；对于证据4，王洪生认为用款申请单写明收款单位名称是杨炜，与王洪生无关；生活费领用表仅能证明王洪生于2016年5月8日收到该笔生活费，并不能证明在此之前收到过生活费，且该生活费领用表“发放人”处是王洪生，证明誉全公司将相关生活费汇给作为案涉工程承包人的王洪生，由王洪生给相关人员发放；劳务工资清单是未施工的、虚假的人员在该清单上签字；委托书也是虚假的；不清楚关于孟某签字的用款申请款。王振平认为证据1所涉工程并非案涉工程；对其余证据不认可，认为证据4用款申请单与实际用款情形不符，且证据4其他证据中的“靳伪”、“王美华”并非案涉工程施工的工人，而是开设食堂的。本院认为，誉全公司提交的证据1仅能证明大连复城置业有限公司曾向誉全公司发送过现场联系单，并不能证明现场联系单上载明的质量问题与本案有关；证据2、3仅能证明一审案件的开庭时间及誉全公司收到一审判决的时间；证据4中生活费领用表可证明王洪生曾领取过E11景观项目的生活费，且“发放人”为王洪生可证明其曾发放过生活费；2016年6月15日的用款申请单及银行记账凭证可证明，王洪生曾于2016年6月15日收到誉全公司给付的款项57,640元，该用款申请单用款用途载明“大连C07甲供材施工包工付款”。其余证据与本案无关联性，不予认可。王洪生申请孟某及靳伪出庭作证，拟证明王洪生是工程的承包人；誉全公司给孟某汇款与本案无关；靳伪、王美华未在案涉工程工地工作过，只是在工地开设小卖铺，也未领取誉全公司任何工资。誉全公司不认可上述证人证言，认为王洪生、孟某、王振平是老乡，具有利害关系。王振平仅对孟某证言中王洪生工作时间有异议，对其余均无异议。本院认为，该两位证人均出庭参加庭审，对上述证人证言应结合其他证据进一步认定，但可证明孟某参与案涉工程施工，靳伪未参与案涉工程施工。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩观点，本案二审的争议焦点为誉全公司应否支付王洪生款项。首先，王振平系誉全公司E11和C07工程的项目经理的身份已被生效的民事判决确认，并在另案中代表誉全公司向供应水泥、混凝土的人员支付过款项，还作为誉全公司的证人出庭作证。其次，王振平在一审中称除了签订合同之外，在案涉工程所涉及的现场签证单等其他材料上“全琛”的签字均系其与案外人谢朝阳代为签署，誉全公司对此并未予以否认，而认为系全琛委托王振平在工程施工材料方面代为签字，并未委托王振平对工人工资进行结算。可见，在工程施工过程中，誉全公司对于王振平代替全琛签字的行为是知晓的，其应对放任王振平对外签字的行为承担相应责任。再次，案涉工程已完成施工，誉全公司认可并未对案涉工程进行结算，也未证明具体对案涉工程进行施工的人员名单。誉全公司虽称全琛系案涉工程的项目经理，对该节事实誉全公司在本案中提供的证据材料与另案生效判决中提供的一致，生效判决已对此未予采信。一审法院要求誉全公司在一定期限内核实案涉工程的劳务费金额，但誉全公司并未提供。最后，誉全公司二审提交的生活费领用表可证明王洪生曾领取过E11景观项目的生活费，且在该表的左下方“发放人”处有王洪生签字，可证明王洪生作为发放人曾发放过生活费。誉全公司二审提交的王洪生的用款申请单用款用途载明“大连C07甲供材施工包工付款”，如仅支付给王洪生个人工资则在用款用途处无须载明“包工”付款。结合王洪生发放生活费的“发放人”身份及“包工”付款的记载，可认定王洪生带领工人进行施工。且证人孟某在出庭时陈述王洪生已向其支付工程款，王洪生在庭后亦补交证据证明其已向实际施工的工人支付完毕款项。结合王振平在协议书、考勤表、工资表中的签字行为、王振平的身份以及王洪生带领工人实际施工的事实等，誉全公司应给付相应的款项。另外，誉全公司称一审采信的本院（2019）辽02民终5156号判决未经质证，但一审中王洪生已作为证据提交一审法院。誉全公司称一审超越诉讼请求进行判决一节，因王洪生主张的工程款系“包工”的费用，即该工程款的本质系劳务费，故一审判项中表述为劳务费，并无不当。综上所述，浙江誉全景观工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元（上诉人已预交），由上诉人浙江誉全景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 伟审判员 王迎春审判员 刘 畅二〇二〇年五月十八日书记员 王 亮