河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1223号上诉人（原审原告）:程宝林，男，1958年5月28日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。上诉人（原审原告）：程宝秀，女，1960年1月5日出生，汉族，现住河南省平顶山市卫东区。上诉人（原审原告）：程宝琴，女，1963年9月14日出生，汉族，现住河南省平顶山市新华区。上诉人（原审原告）:程宝东，男，1967年7月2日出生，汉族，现住河南省平顶山市新华区。以上三上诉人委托诉讼代理人：程宝林，系程宝秀、程宝琴、程宝东之兄。被上诉人（原审被告）:平煤神马医疗集团总医院，住所地河南省平顶山市新华区矿工路中段南1号院，统一社会信用代码X1486463-5。法定代表人：王鹏。委托诉讼代理人：崔栋彬，男，1983年7月8日出生，汉族，系该总医院职工，住河南省平顶山市新华区。上诉人程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东因与被上诉人平煤神马医疗集团总医院（以下简称平煤总医院）医疗损害责任纠纷一案，不服河南省平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初4392号民事判决，××本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人程宝林、程宝琴、程宝东到庭参加诉讼、程宝秀委托诉讼代理人程宝林到庭、被上诉人平煤总医院的委托诉讼代理人崔栋彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东上诉请求：依法撤销一审判决,改判退回医疗费,赔赏损失:(1)医疗费:20116.7元；(2)损失费用:陪护费4676元、住院伙食费1800元、精神损害抚慰金5640元,参加鉴定听证会404元,合计:32636.7元。2、一、二审诉讼费用由平煤总医院承担。事实与理由:2018年11月5日上午,刘培兰(××)因身体发痒,吃饭不好,到平煤总医院就诊,当天收住普外二区病房47床,经过检查,诊断为梗阻性黄疸,胆管癌等。于2018年11月9日转到总医院普外一区病房13床,进一步治疗,××患者及家属介绍病情及治疗方案说,首先将黄疸引出,××变进行治疗。11月14日上午10时40分,患者进手术室做胆管引流术,到下午14时10分出手术室，手术时间3个多小时,首先对患者进行左侧胆管插管引流不成功,且未告知患者及家属，在未告知的情况下,又对患者右侧胆管进行插管,且引流管又没有插入在胆管中，一致××胆汁引不出来,手术再次失败。对此,院方说从郑州请教授（专家)来做手术,对此,患者又进行一次全面检查,后来院方又不好做,让出院。2018年11月23日上午患者从总医院出院,下午住进第一人民医院,医务人员通过检查,确定了引流管没有在胆管中,于2018年11月26日上午进行了引流管放置手术,引流管放置手术成功后,于2018年12月2日出院。鉴于以上情况，总医院存在以下医疗过失、过错:一、××患者胆管中的过失、过错。1.2018年11月15日,患者在总医院术后第二天做引流管位置T管造影检查，医学影像RF检查报告单,影像所见:“肝脏下部可见引流管,管头端位于肝内平腰2、3椎间隙,引流管内可见对比剂充盈,胆管未见明确显影”,××患者胆管中。2.2018年11月21日,患者在总医院所做医学影像CT检查报告单,影像所见，右侧腹腔新见引流管影。再次××胆管中。3.××患者胆管中(有录音、双方已质证),夏国强说“那天穿刺,有东西,从左边穿,置管置不下去,堵住,又从右边穿，还堵住,还置不过去,他就把管子放在那了,估计放的是个小支,不是主干,因为主干过不去。”。4.2018年11月26日上午患者在平顶山市第一人民医院,成功做了引流管放置手术,××患者实施引流管放置手术,说明总医院对患者放置的引流管没有在胆管中。二、总医院违反了告知义务。总医院医务人员对患者进行胆管引流术,第一次对患者左侧插管没有放在胆管中,失败，没有及时告知患者和家属;第二次又对患者右侧再次进行插管,又没有放在胆管中，再次失败,××患者和家属;手术结束后,引流管的位置是否在胆管中,手术是否成功,是否有胆汁流出,没有告知患者和家属。三、总医院提供的病历、材料有部分伪造、造假行为。1.2018年11月15日,体液常规报告单,在病历中没有医属、病人费用清单中没有交费记录、没有告知患者及家属检查,从那来的液体报告单,纯属造假。2.病程记录:2018年11月13日09时06分,术前小结记录,第六页第十九行,“医师2018年11月14日8时23分已查看患者情况,并作医患沟通”。11月13日的记录,怎么就把“11月14日的查看患者情况,作医患沟通”进行了记录，实属伪造病历。3.病程记录:2018年11月10日至11月23日病程记录,××程记录医生签名，都不符合《病历书写基本规范》要求,从医生签名情况看:一是有的签名不全、有的没签;二是每次签名字体大小、名字字体间距都是一样的;这种签名不符合签名规律,说明是他人伪造而成。其中“张克政副主任医师查房记录”与副主任医师张克正签名的“正”不是同一个字,如果是医生张克正本人所签名，就不会出现此现象,××程记录与医生签名是有他人伪造。4.法庭上,××患者照片,程宝林等询问照片是谁拍的,什么时候拍的，引流袋中是什么,提供照片是什么意图,你们既然知道拍照,那么引流袋中的东西,也应该留作,请拿出进行质证,平煤总医院没有××予回答。因为总医院对患者做引流手术失败,引流袋中就没有胆汁,引流袋中的东西,纯属总医院造假。四、平煤总医院未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,院方对患者所做的胆管引流手术失败,不成功,院方不××于治疗,让转院、出院，没有尽到医院相应的医疗水平,违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,××患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。五、××患者到医院就医,交费进行治疗,就视为双方达成了就医合同,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,××对方××损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所××的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因此，院方没有按照双方约定进行履行,应该赔赏损失,退回医疗费。综上所述,总医院在医疗中没有履行约定,手术过失、存在过错,违反有关法律、法规。此案件为医疗服务合同纠纷,而一审法院对此案按照医疗损害责任纠纷审判,案由错误,适用法律错误,认定事实不清,请求二审法院依法查清事实,依法支持上诉请求。平煤总医院答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东××一审法院起诉请求：依法判令平煤总医院赔偿程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东各种费用总计为138406.74元。包括：一、医疗费：总医院：20116.7元，第一人民医院：15426.67元；二、陪护费：从2018年11月5日至2018年11月23日期间二人陪护费7792元。三、从2018年11月5日至2018年12月2日期间共计28天在总医院及人民医院二人住院伙食费每人每天50元共计2800元。四、住宿费：从2018年11月5日至2018年12月2日期间共计28天在人民医院及总医院的住宿费每人每天300元共计16800元。五、交通费：从2018年11月5日至2018年12月2日期间共计28天每人每天4元，共计224元。六、精神损害抚慰金：5640元。七、在郑州参加鉴定听证会的费用，共计404元。以上合计69203.37元。按照《中华人民共和国消费者权益保护法》有关规定，平煤总医院在治疗服务中有欺诈行为和服务存在缺陷，应按照二倍惩罚性赔偿，共计赔偿138406.74元。一审法院认定事实：患者刘培兰，于2018年11月5日，因一月前偶然发现皮肤瘙痒、黄染，且伴随食欲降低、腹痛，前往平煤总医院门诊就诊。并于当日入院，××区，床号为0947。入院时，经查患者刘培兰发育正常，营养好，神志清楚，精神好，急性面容，自动体位，查体合作，CT结果显示肝内胆管扩张，肝门区局部结构分辨欠清；胆囊壁增厚，与邻近肝实质分界不清；胆囊多发结石，胆囊内少许积气。入院初步诊断为梗阻性黄疸、高血压、××心律失常型、脑梗死、类风湿性双膝关节关节炎。后于2018年11月9日，因家属要求，××区，病床号为0813号。2018年11月13日，经平煤总医院医师与患者刘培兰家属沟通，××患者家属交代病情，因患者刘培兰高龄，行胆管癌根治手术风险较大，建议行彩超引导下经皮穿刺胆管引流术，患者及家属表示同意并签署了手术告知书。平煤总医院于2018年11月14日上午11时为刘培兰行超声引导下经皮肝穿刺胆管引流术，超声引导下18G穿刺针穿刺肝左叶胆管，穿刺成功后可见胆汁流出，置入导丝，拔除穿刺针，但引流管经导丝进入困难。行右叶置管，超声引导下18G穿刺针穿刺肝右后叶下支胆管，穿刺成功后见胆汁流出，置入导丝，拔出穿刺针，置入引流管，包扎固定后，患者安返病房。2018年11月15日，术后查房发现患者穿刺引流管引出淡血性并含胆汁液体约300ml。2018年11月17日，查房发现患者穿刺引流管引出胆汁样液体约100ml。后于2018年11月20日，患者复查CT提示：考虑引流管未置入右侧肝内胆管内。经穿刺引流管造影检查提示：引流管内可见对比剂充盈，胆管未见明确显影。2018年11月23日，患者复查腹部CT提示：右侧腹腔置管术后；肝总管-胆总管上段区胆管壁明显增厚，上方胆系梗阻，考虑胆系肿瘤，请结合相关肿瘤标志物检查。胆囊多发结石、积气，胆囊壁增厚，与邻近肝脏、结肠分界不清，不排除合并肿瘤可能。××患者家属沟通病情并建议重新介入下行置管引流，患者家属表示要求出院。平煤总医院医师查房后指示：××患者及其家属交代注意事项，今日予以办理出院手续，建议外院继续治疗。患者于2018年11月23日上午9时办理了出院手续。后于2018年11月23日15时转入平顶山市第一人民医院普外三科。另查明，程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东均系患者刘培兰的子女，患者刘培兰已于2019年6月13日去世。刘培兰丈夫及父母均不在世了。又查明，本案审理过程中，经程宝林等申请，本院委托广东华医大司法鉴定中心对本案中平煤神马医疗集团总医院对刘培兰所做的胆管引流术（引流管是否放入胆管中）是否存在过错进行鉴定，双方当事人提供了病历作为送检材料，并经过了双方当事人的质证。但经广东华医大司法鉴定中心对送检材料审查，对于引流管是否放入胆管中，该鉴定中心无法调查，无法得出客观准确的鉴定结论，最后该机构作出了退案处理。一审法院认为，医疗损害赔偿是侵权之诉，在确定医疗机构是否承担赔偿责任时，需要考虑医疗行为××患者带来了怎样的损害后果，医疗机构对损害后果的产生是否存在过错，以及该过错与医疗损害结果之间是否存在法律上的因果关系。因医疗活动本身具有较强的专业性和一定的风险性，法院确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系及参与度的主要判断依据来自于医学专家的鉴定结论，以确认医院的病情诊断、治疗方案、临床操作是否符合医疗常规。而本案中，程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东认为平煤总医院对刘培兰实施的胆管引流手术失败，但未明确××刘培兰××了怎样的损害后果。且在诉讼中，本院委托了广东华医大司法鉴定中心对平煤神马医疗集团总医院对刘培兰所做的胆管引流术（引流管是否放入胆管中）是否存在过错进行鉴定，但鉴定机构依据提供的检测材料无法调查，无法得出客观准确的鉴定结论，退回了本院的委托。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。诊疗活动致害责任的归责原则依据《中华人民共和国侵权责任法》规定，适用的是过错责任，在此情况下应由程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东对平煤总医院在诊疗过程中是否存在过错承担举证责任，并且证明过错与医疗损害结果之间是否存在法律上的因果关系。而本案中程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东对于损害后果、诊疗过错、诊疗过错和损害后果之间存在法律上的因果关系这三个侵权责任的构成要件均无充分证据证明，故关于程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东主张索赔的各项费用，本院不予支持。关于程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东诉称，平煤总医院的病历存在造假情况，但未××法庭提交足以证明存在造假的证据，所以对于病历造假的主张本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东的诉讼请求。案件受理费3068元，由程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,××患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，患者刘培兰因梗阻性黄疸、高血压、××心律失常型、脑梗死、类风湿性双膝关节关节炎入住平煤总医院住院治疗，双方形成事实上的医疗服务合同关系。治疗过程中，平煤总医院对患者刘培兰行超声引导下经皮肝穿刺胆管引流术。因该手术没有达到预期效果，程宝林等人认为该医院没有将引流管没有放入胆管中，没有尽到与其医疗水平相应的诊疗义务，应承担相应的赔偿责任。虽然广东华医大司法鉴定中心对于引流管是否放入胆管中无法得出客观准确的鉴定结论，并作出了退案处理，但根据2018年11月20日进行的患者复查CT结果载明：“考虑引流管未置入右侧肝内胆管内”的提示、患者术后病情表现及转院后续手术情况，能够推定平煤总医院在诊疗过程中存在过失。由于平煤总医院没有尽到与其医疗水平相应的诊疗义务，依照上述法律规定，平煤总医院应该赔偿患者刘培兰相应的损失。结合本案其他事实，本院酌定对程宝林等诉请的退回医疗费的诉求予以支持。程宝林等上诉的其他理由依据不足，本院不予支持。综上，程宝林等的上诉请求部分成立，应予部分支持；原审判决认定事实清楚，适用法律不当，处理结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初4392号民事判决；二、平煤神马医疗集团总医院于本判决生效之日起十日内退还患者刘培兰支付的医药费20116.7元；三、驳回程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行××付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3068元，由平煤神马医疗集团总医院负担446元，由程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东负担2622元。二审案件受理费616元，由平煤神马医疗集团总医院负担380元，由程宝林、程宝秀、程宝琴、程宝东负担236元。本判决为终审判决。审判长  陈亚超审判员  张新兰审判员  李华亮二〇二〇年五月二十四日法官助理崔军帅书记员张丹阳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。