山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1403号上诉人(原审原告)：李雪增，男，1955年11月13日出生，汉族，住山东省惠民县。被上诉人（原审被告）：滨州仁和保安服务有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区黄河十路532号三石大厦四楼。法定代表人：田长征，该公司总经理。委托诉讼代理人：杲剑峰，该公司职工。上诉人李雪增因与被上诉人滨州仁和保安服务有限公司（以下简称仁和保安公司）确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4817号民事判决，向本院提起上诉。本院电话通知上诉人于2020年4月9日到本院第六审判庭进行法庭调查，上诉人未按照本院要求参加诉讼。本院遂依照民事诉讼法第一百六十九条之规定，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。李雪增上诉请求：1.撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初4817号民事判决，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院法律适用错误。一、上诉人具备建立劳动关系的主体资格。劳动行为能力是指公民以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的能力。我国《劳动法》对劳动行为能力的年龄作了下限规定，即年满16周岁，故劳动者必须年满16周岁才能与用人单位建立劳动关系，但对劳动行为能力年龄的上限没有明文规定。所以一审判决认为到了退休年龄或超过退休年龄就在法律上丧失劳动行为能力缺乏法律依据。我国《宪法》第四十二条第一款规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，故凡具有我国国籍的人，都有参加劳动和就业的资格，即拥有劳动的权利能力，这是法律赋予每个公民的权利。《劳动法》第十二条规定：劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。老年劳动者只要身体健康，具有劳动行为能力，就应与其他劳动者一样平等享有就业的权利。如果限制或禁止他们就业，就剥夺了老年劳动者劳动的权利，也是一种劳动就业的歧视。同时，对于用人单位而言，可以根据实际情况选择年轻的劳动者，也可以选择老年劳动者，国家不可能也没有必要干涉用人单位的用人自主权。法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。作为农民无所谓何时退休，超过六十周岁继续在城市务工的农民比较常见，有些与用工单位形成劳动关系，依法应当保护这些务工人员的合法权益，给予其平等对待。二、一审判决对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的适用错误。由于我国法律仅对劳动者的年龄下限作了禁止性规定，对上限并无禁止性规定，对《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的理解应为：在劳动者达到法定退休年龄时，劳动者和用人单位都有终止劳动合同的权利。双方既可协议终止，也可单方终止，但均需为劳动者办理退休手续。但这并非禁止达到法定退休年龄的劳动者继续从事劳动，也不意味着用人单位与已达退休年龄的劳动者之间形成的劳动关系在劳动者达到退休年龄时就自动终止。三、应将是否享受养老保险待遇或领取退休金作为衡量具有劳动关系的依据，而不能简单地以是否超过法定退休年龄为标准。首先，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。”对该条做反面解释应认为，用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇，亦未领取退休金的人员发生用工争议，应按照劳动关系处理。这是最高人民法院结合《劳动合同法》第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条作出的解释，应当作为下级法院解释法律的依据。其次，《劳动合同法》的立法目的首在保护劳动者的利益。在劳动者可以依法享受基本养老保险待遇的情形下，因其基本生活已由社保基金保障，故无须特加保护。相反，如果达到法定退休年龄即认定双方劳动关系终止，则年老体迈之劳动者，因单位未办理退休手续，亦或缴纳社保的时间不足15年，不能享受基本养老保险待遇，又不受《劳动合同法》的保护，其境况反较未达到法定退休年龄的劳动者更为不堪，有失公允，至为显然。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”之规定，劳动关系兼具人身性和财产性。劳动者享受养老保险待遇或领取退休金的前提是其在原用人单位已经长期稳定地工作多年，具备了从原用人单位退休或者享受养老待遇的相应条件，退休人员的养老、医疗保险等各项福利享受直至死亡，与原单位的人身关系不因退休而改变。通过缴纳职工养老保险将用人单位的责任转移给了社会，此种关系的存在排除了劳动者再与其他单位建立劳动关系的可能性和必要性。最后，参照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》的精神，上诉人与被上诉人之间建立的关系符合劳动关系的特征，应按照劳动关系处理。综上，一审判决认适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。李雪增向一审法院起诉请求：确认李雪增与仁和保安公司之间存在劳动关系。一审法院认定事实：2017年5月26日，李雪增进入仁和保安公司处，在滨州市滨城区丰泽御景小区担任保安工作。李雪增与仁和保安公司未签订书面劳动合同。2018年11月15日，李雪增之子李双卫给仁和保安公司出具《承诺书》，内容为：“我父亲李雪增在2018年9月5日发生交通事故，滨州仁和保安服务有限公司有着求助的精神，一次性补助李雪增人民币7000元，今后不向滨州仁和保安服务有限公司提出任何损失和索赔要求。”2019年9月4日，李雪增作为申请人，以仁和保安公司为被申请人向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会当日作出滨区劳人仲案字〔2019〕第326号不予受理通知书，以李雪增超过法定退休年龄为由，决定不予受理。李雪增不服该不予受理通知书，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，建立劳动关系需具备合法的主体资格，但李雪增2017年5月为仁和保安公司提供劳动时已年满六十周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，已经明确了对于劳动者达到法定退休年龄时，劳动合同均终止，故李雪增在入职时已经达到法定退休年龄，不具备建立劳动关系的主体资格，李雪增与仁和保安公司之间不存在劳动关系。综上，对李雪增的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回李雪增的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，李雪增生于1955年11月13日，2017年5月26日，李雪增到仁和保安公司工作时，年龄为61岁，已超过法定退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。李雪增达到法定退休年龄后，不再具有建立劳动关系的主体资格，因此，李雪增与仁和保安公司之间不属于劳动关系。一审法院认定李雪增不具备建立劳动关系的主体资格，李雪增与仁和保安公司之间不存在劳动关系，属认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李雪增负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 李海云审判员 刘 洋二〇二〇年五月八日法官助理刘德霞书记员王亭亭