山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1483号上诉人（原审被告）：长岛县庙岛妈祖文化园旅游投资有限公司。住所地山东省烟台市长岛县海滨路227号。法定代表人：韩忠慧，该公司经理。委托诉讼代理人：刘琳琳，该公司职工。被上诉人（原审原告）：天津光头强文化传媒有限公司。住所地天津市武清区梅厂镇福源经济区开源路18号综合办公楼201室-6。法定代表人：于强，该公司总经理。委托诉讼代理人：于秀珍，山东鲁石律师事务所律师。上诉人长岛县庙岛妈祖文化园旅游投资有限公司（简称妈祖文化园）因与被上诉人天津光头强文化传媒有限公司（简称光头强公司）庆典服务合同纠纷一案不服，本院山东省长岛县人民法院（2019）鲁0634民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。妈祖文化园上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人并未与被上诉人签订过服务合同，双方口头商议确定的宣传方案为国庆节前期安排一场演出预热,国庆节期间安排另一场正式宣传演出，两场演出完毕后支付活动费用28万元。但是第一场宣传活动期间，上诉人发现活动效果不理想，经双方现场协商，国庆节演出取消。上诉人就被上诉人一场演出支付费用15万元，已经履行完毕，不存在任何未付款行为。对于被上诉人提及的服务合同、发票和项目负责人事宜，上诉人并不知情。被上诉人光头强公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。原审原告光头强公司向一审法院起诉请求：判令立即支付欠款13万元，并自2018年9月20日起按银行同期贷款利率支付利息至欠款付清之日。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年9月，光头强公司的经理孙蔚明经人介绍与妈祖文化园聘用的销售李欣相识。2018年9月6日始，孙蔚明与李欣通过微信洽谈鲜岛码头售楼处暖场活动及相关事宜，二人通过微信商定由妈祖文化园委托光头强公司承办鲜岛码头售楼处暖场活动。孙蔚明向李欣发送电子版的鲜岛码头暖场活动的报价，后经双方协商确定合同总价款为28万元，活动时间为2018年9月8日至2018年9月14日。2018年9月8日，光头强公司经理孙蔚明带设备及演员到达长岛，9月9日安排了二场演出活动，早上一场售楼处亮相和晚上一场答谢业主。9月8日到9月14日都安排有室内暖场活动，包括画糖画、吹糖人、秋梨膏、面人等。光头强公司按约承办了暖场活动，妈祖文化园未对活动提出异议。2018年9月10日，李欣通过微信向孙蔚明提出，要求光头强公司提供书面合同给妈祖文化园进行审批，以便付款。孙蔚明向李欣发送了电子版的《鲜岛码头售楼处暖场策划合同》，合同主要约定：委托方（甲方）长岛县庙岛妈祖文化园旅游投资有限公司受托方（乙方）天津光头强文化传媒有限公司乙方为甲方承办鲜岛码头售楼处暖场活动等相关事宜，乙方按照甲方认可的活动方案开展活动，具体的委托内容及乙方工作安排见鲜岛码头售楼处暖场活动物料清单；活动期限2018年9月8日至2018年9月14日；乙方须于2018年9月8日前完成活动的所有准备工作；合同总价款为人民币28万元，总价款已包含乙方承办活动过程中发生的各类费用，包括但不限于工费、道具费、场地费、交通费、政府报批收费、税金等费用，且不因任何非约定因素上浮；合同生效后，乙方提交的《活动策划执行方案》经甲方书面确认后，乙方完成合同项目下所有约定事项并经甲方书面确认后，甲方将总合同款80％支付给乙方，活动结束5天之内结尾款；付款方式电汇；乙方提交的《活动策划执行方案》经两次修改仍不能获得甲方确认的，甲方有权解除合同，乙方应于接到甲方解除合同的书面通知之日起三日内将已收取的款项返还甲方；若甲方未按照本合同约定向乙方支付合同价款，每逾期一日，甲方应支付乙方相当于本合同总价款万分之二的违约金。同日，孙蔚明将加盖光头强公司公章的，内容与电子版一致的《鲜岛码头售楼处暖场策划合同》邮寄至妈祖文化园，要求妈祖文化园加盖公章后寄回，但因妈祖文化园加盖公章须经两位领导签字，一位领导在台湾不能签字而未能寄回。当日，李欣通过微信将妈祖文化园的全称、税号等信息发给孙蔚明，以便光头强公司开具发票。2018年9月14日，妈祖文化园向光头强公司支付15万元。2018年11月5日，光头强公司向妈祖文化园开具3张总价款为28万元的增值税专用发票，分别是编号07708867发票金额为84000元、编号0770868发票金额为98000元、编号07708869发票金额为98000元，妈祖文化园收到发票后未提出异议。另查明，2018年9月26日，光头强公司的经理孙蔚明与妈祖文化园的孙某通过微信达成长岛音乐节暖场活动及相关事宜。妈祖文化园委托光头强公司承办长岛音乐节暖场活动，活动时间为2018年9月28日至2018年9月29日，合同总价款为76437元。孙蔚明向孙某发送电子版的《长岛音乐节暖场策划合同》，同时孙蔚明将加盖光头强公司公章的，内容与电子版一致的《长岛音乐节暖场策划合同》邮寄至妈祖文化园，要求妈祖文化园加盖公章后寄回，妈祖文化园的孙某告知孙蔚明合同已走盖章流程，但一直未能将合同寄回。2018年9月27日，妈祖文化园向光头强公司支付76437元。2018年9月28日，长岛音乐节暖场活动按期举办。2018年11月5日，光头强公司向妈祖文化园开具了编号07708866金额为76437元的增殖税专用发票。一审诉讼中，根据光头强公司的财产保全申请，一审法院依法冻结了妈祖文化园在中国建设银行股份有限公司长岛支行账户内存款99180元和中国农业银行股份有限公司长岛县支行账户内存款27388.42元。一审法院认为，涉案暖场活动的举办是由光头强公司经理孙蔚明与妈祖文化园聘用销售李欣通过微信沟通确定，尽管妈祖文化园不认可李欣为其工作人员，但未向法院提供具体负责涉案暖场活动的负责人，且对2018年9月8日至9月14日暖场活动按期举行未表示反对，并向光头强公司支付了15万元的活动费用，对光头强公司开具的28万元增殖税发票亦未提出异议。活动举办期间，光头强公司通过微信向李欣发送了电子版的策划合同，并向妈祖文化园邮寄了与电子版内容一致的纸质合同，但妈祖文化园未将合同加盖公章寄回。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，结合微信聊天记录，孙蔚明的证人证言、增值税专用发票等证据，可以认定光头强公司自2018年9月8日至2018年9月14日，为妈祖文化园策划举办了鲜岛码头售楼处暖场活动，双方已形成了事实上的服务合同关系，该合同关系未违反法律、行政法规的强制性规定，应依法成立并合法有效。光头强公司按约提供了涉案的暖场活动，全面履行了合同义务，妈祖文化园应当及时向光头强公司支付活动费用28万元，但妈祖文化园付款15万元后怠于履行，违反约定，应当承担违约责任。故光头强公司要求妈祖文化园自2018年9月20日起按照合同约定的总价款28万元的日万分之二支付违约金的诉讼请求，法院予以支持。对于妈祖文化园辩称28万元应为2018年9月8日至9月14日和2018年国庆节期间两场演出的费用，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，妈祖文化园应对其主张的28万元为二场演出费用提供证据，而妈祖文化园未能提供证据予以证明，故对其辩解意见不予采信。综上所述，光头强公司主张妈祖文化园给付欠款13万元的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条等相关法律之规定，一审法院于2020年1月9日判决：长岛县庙岛妈祖文化园旅游投资有限公司于判决生效之日起十日内给付天津光头强文化传媒有限公司欠款13万元及违约金(以28万元为基数，自2018年9月20日起至实际给付之日止，按日万分之二计算)。案件受理费2900元，保全费1270元，合计4170元，由长岛县庙岛妈祖文化园旅游投资有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：上诉人妈祖文化园是否欠被上诉人光头强公司活动费用13万元。根据被上诉人光头强公司提供的增殖税专用发票、微信聊天记录、证人证言等证据，能够形成比较完整的证据链条，证明被上诉人光头强公司主张的28万元系为上诉人妈祖文化园提供暖场活动的费用。上诉人妈祖文化园对此未提供充分的反驳证据。上诉人妈祖文化园主张该28万元系两场演出的费用，亦未提供证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人妈祖文化园的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人长岛县庙岛妈祖文化园旅游投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  刘海波审判员  张莉莉二○二○年年五月六日书记员  赵广娜