辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终14657号上诉人（原审原告）：赵科丹，女，汉族，住杭州市上城区。委托诉讼代理人：王传波，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾梦男，辽宁明辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳德昊混凝土有限公司，住所地沈阳市沈北新区财落街道办事处。法定代表人：刘翠莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆凌凌（系该公司工作人员），女，住址沈阳市沈北新区。委托诉讼代理人：姜连山，上海段和段（沈阳）律师事务所律师。上诉人赵科丹与被上诉人沈阳德昊混凝土有限公司之间的案外人执行异议之诉一案，沈阳市沈北新区人民法院于2018年6月15日作出（2017）辽0113民初9984号民事判决，赵科丹不服判决，向本院提起上诉，本院审理后，于2018年10月10日作出（2018）辽01民终9918号民事裁定，撤销一审判决，发回原审法院重审。沈阳市沈北新区人民法院重审后，于2019年8月20日作出（2019）辽0113民初350号民事判决，宣判后，赵科丹仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵科丹上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，证据不足。1.一审以“原告未对上述大额资金转入及转出行为作出合理解释，也未提供转款依据”为由，认定上诉人存在抽逃出资的行为，并以此为由追加上诉人为被执行人，系认定事实错误。第一，上诉人不存在抽逃出资的行为。抽逃出资指的是股东暗中将所缴出资暗中撤回的行为，而被上诉人提供的转账凭证中清楚的显示明达意航在2007年1月19日转账的交易对手系金华市明达建设有限公司，而非上诉人，该凭证无法证明是上诉人抽逃出资。第二，一审举证责任分配有误。根据谁主张谁举证的原则，本案应由被上诉人承担证明上诉人存在抽逃出资行为的举证责任。第三，股东的第二次出资金额为2400万元，其中上诉人出资240万元，一审法院认定抽逃出资所依据的银行转账凭证中显示的金额为2000万元，根据现有证据，无法区分2000万元中是否包含上诉人出资的240万元，更无法证明上诉人存在抽逃出资的行为。2.一审认为“一审法院在执行中多次通过网络查询，查明明达意航企业集团有限公司、沈阳明达置业有限公司、抚顺恒昇房地产开发有限公司、赵花贵无可供执行财产，故原告的主张无事实与法律依据，本院不予支持”属于认定事实错误。第一，依据《关于执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条，申请变更、追加需符合法定条件。即前提条件为被上诉人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。但一审法院依据的证据并未穷尽查询手段，不足以证明被上诉人无可供执行的财产。第二，本案发回裁定中已经载明一审法院未穷尽查询手段，但一审法院对此未查明相关事实。第三，法院查控系统未能就被执行人名下的房产、土地、车辆、机器设备、股权等进行查询，不能证明被上诉人无可供执行的财产，无权追加上诉人为被执行人。3.关于追加行为是否应当公开听证的问题。根据《关于执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条的规定，本案属于争议较大案件，依法应当公开听证，且为必须程序，一审认定听证属于“非必须程序”，属于程序违法。二、一审适用法律错误，依法应当纠正。本案在没有证据证明被执行人的财产不足以清偿到期债务，也没有证据证明上诉人存在抽逃出资的情况下，不符合《关于执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定的条件，一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人全部上诉请求。被上诉人沈阳德昊混凝土有限公司辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人赵科丹的上诉请求。理由如下：一、原审法院认定上诉人赵科丹抽逃出资的事实清楚、证据充分。上诉人叶锦寨、赵科丹系夫妻关系。辽宁明达意航置业有限公司（后更名为明达意航企业集团有限公司）由股东叶锦寨、赵科丹、舒金共同出资组建，公司申请登记的注册资本为人民币3000万元，于2006年12月7日取得企业法人营业执照，股东分别认缴注册资本2580万元、300万元、120万元，经验资三位股东第一期分别以货币实缴出资516万元、60万元、24万元；2007年1月18日三位股东分别实缴第二期货币资本2064万元、240万元、96万元；同年4月28日，叶锦寨又认缴及实缴增资资本2000万元，共实缴注册资本5000万元。但从进账单及转账支票看，股东叶锦寨、赵科丹第二期出资资金2400万元系由金华市明达土石方工程有限公司于2007年1月18日转入叶锦寨及赵科丹账户的；2007年1月19日辽宁明达意航置业有限公司从其账户向金华市明达土石方工程有限公司转账2000万元。答辩人认为，上诉人赵科丹直至至今，仍未对上述大额资金转入及转出行为作出合理解释，也并未提供转款的相应依据，符合“原路来原路返回”的典型抽逃出资情形，并且贵院作出生效的（2019）辽01民终2610号、（2019）辽01民终3340号、（2019）辽01民终3917号、（2019）辽01民终2612号二审终审判决书，业已认定系夫妻关系的上诉人叶锦寨、股东赵科丹抽逃出资共达4465万元。因此原审法院认定上诉人叶锦寨、股东赵科丹抽逃出资的事实清楚，证据充分。二、原审法院适用法律正确，程序合法。在执行中，通过执行法院多次通过网络查询结果，看看出被执行人明达意航企业集有限公司、沈阳明达置业有限公司、抚顺恒昇房地产开发有限公司、赵花贵无可供执行财产。现今（2012）北新民初字第04625号民事判决仍未得到全部清偿。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。该条规定的中的“不足以”意思是相对于法律文书确定的债务而言，是不充足、不够、满足不了需要、缺少或少于的；而作为被执行人的明达意航企业集有限公司的股东的抽逃出资行为，严重影响了作为被执行人的明达意航企业集团有限公司的偿还能力，损害了执行案件申请人的合法权益，因此答辩人申请追加、沈北新区人民法院裁定追加抽逃出资的股东为被执行人并在其抽逃出资范围内承担责任，符合上述法律的规定，符合同类争议的处理常规，原审法院驳回叶锦寨的诉讼请求，适用法律正确、程序合法。三、关于追加行为是否应当公开听证的问题。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条规定，可看出公开听证并非追加行为的必经程序；另外，执行异议、执行异议之诉系法律赋予当事人的诉讼权利，当事人有是否提起执行异议和执行异议之诉的权利，并不能因为提起执行异议和执行异议之诉的案件就等同于“非事实清楚、权利义务明确、争议不大的案件”，故上诉人的上诉理由逻辑错误，是不成立和错误的。综上，原审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告赵科丹向一审法院起诉请求：撤销沈北新区人民法院（2017）辽0113执异44号执行裁定书。事实和理由：沈北新区人民法院依照被告申请，作出（2017）辽0113执异44号执行裁定书追加原告为被执行人，认定事实不清、应当撤销，理由如下：一、沈北新区人民法院应当公开听证。沈北法院执行局裁定追加原告为被执行人之前，应当按照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款“除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。”的规定组成合议庭审查并公开听证，以保障当事人合法权益。而本案的诉争裁定未经任何公开听证程序，剥夺了原告的合法权益。二、认定“抽逃出资”证据不足。“抽逃出资”应符合法定条件和法定程序才能认定，沈北新区人民法院在认定原告抽逃出资时，并未对明达意航企业集团有限公司的相关财务账簿进行尽职审计与评估，明显证据不足。三、尚未查明其他被执行人的财产能力。裁定书依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，裁定追加原告为被执行人。第十八条的内容为：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”可见，该条规定只有在“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”时，才可以适用，沈北法院执行局已追加了若干企业和个人为被执行人，原告认为上述被执行人已具备财产能力清偿被告债务。沈北新区法院在没有调查核实上述其他被执行人财产能力的情况下，就追加原告为被执行人，违反程序。综上，诉争裁定书认定事实不清、适用法律错误，应当撤销。被告沈阳德昊混凝土有限公司辩称：（2017）辽0113执异44号执行裁定书认定事实清楚、适用法律正确，追加原告为被执行人符合法律规定，请求依法维持此执行裁定。一审法院认定事实：2013年5月28日，沈阳市沈北新区人民法院依法作出（2012）北新民初字第4625号民事判决书，判令沈阳沈意置业有限公司给付沈阳德昊混凝土有限公司欠款5245707.5元及利息。后沈阳沈意置业有限公司提起上诉，沈阳市中级人民法院作出（2013）沈中民三终字第970号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后沈阳沈意置业有限公司未履行还款义务，该案进入执行程序，在执行过程中，依法追加明达意航企业集团有限公司、沈阳明达置业有限公司、抚顺恒昇房地产开发有限公司、赵花贵为被执行人。2017年11月3日，沈阳市沈北新区人民法院作出（2017）辽0113执异44号执行裁定书，裁定追加赵科丹为被执行人，赵科丹应在抽逃出资的范围内向申请执行人沈阳《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。德昊混凝土有限公司清偿（2012）北新民初字第4625号民事判决书所确定的债务。辽宁明达意航置业有限公司由股东叶锦寨、赵科丹、舒金东共同出资组建，公司申请登记的注册资本为人民币3000万元，于2006年12月7日取得企业法人营业执照。其中第一期交纳人民币600万元，第二期交纳人民币2400万元。股东叶锦寨第二期缴纳出资人民币2064万元、股东赵科丹第二期缴纳出资人民币240万元、股东舒金东第二期缴纳出资人民币96万元。上述三笔出资均于2007年1月18日缴存于兴业银行股份有限公司沈阳分行人民币存款账户（账号：42×××47）。审理中，被告提供进账单及转账支票各两份，主张股东叶锦寨、赵科丹、舒金东第二期出资的资金2400万元系由金华市明达土石方工程有限公司于2007年1月18日转入叶锦寨及赵科丹账户的。2007年1月19日，辽宁明达意航置业有限公司从其账户42×××47向金华市明达土石方工程有限公司转账2000万元。原告未对上述大额资金转入及转出行为作出合理解释，也未提供转款依据。2007年8月10日，辽宁明达意航置业有限公司变更企业名称为明达意航企业集团有限公司。经查，明达意航企业集团有限公司、沈阳明达置业有限公司、抚顺恒昇房地产开发有限公司、赵花贵无可供执行财产。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，原告作为明达意航企业集团有限公司的股东，其对验资后公司将资金转出的行为未作出合理解释，也未提供转款依据，故原告第二期认缴的出资于验资后转出的行为符合法律规定的抽逃出资的情形，应认定为抽逃出资。关于追加行为是否应当公开听证问题。因公开听证并非必经程序，原告以此主张其抽逃出资的行为不成立无事实及法律依据，故本院不予支持。关于其他被执行人是否有履行能力问题。在执行中，本院多次通过网络查询，经查，明达意航企业集团有限公司、沈阳明达置业有限公司、抚顺恒昇房地产开发有限公司、赵花贵无可供执行财产，故原告的主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，本院追加抽逃出资的股东即原告赵科丹为被执行人并无不当，故对原告赵科丹的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十三条第一款第二项之规定，判决如下：驳回原告赵科丹要求撤销沈北新区人民法院（2017）辽0113执异44号执行裁定书的诉讼请求。案件受理费48520元，由原告赵科丹负担。本院二审期间，被上诉人提交了五份二审判决书，证明：上诉人已因案外人辽宁建盛混凝土有限公司申请执行明达意航企业集团有限公司一案，被沈阳市大东区人民法院追加为被执行人。本院组织进行质证，上诉人对上述证据均无异议。本院认证意见：因上诉人对上述证据均无异议，故本院确认其证据效力。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。再查明：上诉人已因案外人辽宁建盛混凝土有限公司申请执行明达意航企业集团有限公司一案，被沈阳市大东区人民法院以上诉人及另一股东叶锦寨对明达意航企业集团有限公司存在抽逃出资行为为由，追加为被执行人。本院认为，本案系案外人申请执行异议之诉，争议焦点是上诉人应否被追加为（2014）北新执字第123号执行案件的被执行人。（2014）北新执字第123号执行案件的执行依据是（2012）北新民初字第4625号民事判决书，而赵科丹并非（2012）北新民初字第4625号民事判决书判决的直接责任人，而是该案被执行人沈阳沈意置业有限公司的股东明达意航企业集团有限公司的股东。在该案的执行过程中，沈北新区人民法院依法追加了被执行人沈阳沈意置业有限公司的原始和继受共计四个股东为该案的被执行人，其中包括股东明达意航企业集团有限公司。现被上诉人以赵科丹对明达意航企业集团有限公司存在抽逃出资行为为由，申请追加赵科丹为该执行案件的被执行人。赵科丹作为前案生效判决确定的责任人的股东的股东，应否在该执行案件中直接追加其为被执行人的问题，现有法律对此并没有明确规定。虽然，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第80条规定“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任”，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”，但能否将上述条文中的被执行人理解为包括已被追加进执行程序的被执行人，最高人民法院在2014年《执行工作指导案例》中就深圳市五星企业有限公司申诉案中指出“考虑到执行与审判功能的区别，考虑到目前变更、追加被执行人制度中当事人救济程序的不完善、诉讼程序更有利于保护当事人实体权利的实现，本案对《执行规定》第80条进行了严格的解释，明确了禁止在执行程序中追加被执行人股东的股东的规则。”，本院亦认为，明达意航企业集团有限公司是被追加进执行程序的被执行人，其仅应在抽逃出资的范围内对其债权人承担补充赔偿责任，而不是本案被执行人沈阳沈意置业有限公司所负的全部和全案责任，因此不应将上述司法解释所规定的被执行人再扩大到包括被追加进执行程序的被执行人，故本案不宜在执行程序中再行追加生效判决确定的责任人的股东的股东，即赵科丹为被执行人。综上所述，上诉人赵科丹的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2019）辽0113民初350号民事判决；二、不得追加赵科丹为（2014）北新执字第123号执行案件被执行人。一审案件受理费48520元，由被上诉人沈阳德昊混凝土有限公司负担；二审案件受理费48520元，由被上诉人沈阳德昊混凝土有限公司负担。沈阳市沈北新区人民法院（2017）辽0113执异44号执行裁定书于本判决生效时自动失效。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇二〇年五月二十一日法官助理李国楠书记员关瑞婷