北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终2285号上诉人（原审原告）：于志明，男，1967年11月17日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：王玉科，北京市惠诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京工正装饰工程有限公司，住所北京市平谷区刘家店镇银店大街6号。法定代表人：王恩侠，总经理。委托诉讼代理人：赵瑞雪，北京市百瑞律师事务所律师。上诉人于志明、上诉人北京工正装饰工程有限公司（以下简称工正公司）因劳动争议一案，均不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初9611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于志明上诉请求：1.撤销北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初9611号判决书；2.改判工正公司支付于志明2015年6月至2018年12月期间周日加班费96881.7元、2016年至2018年未休年假工资44423.1元、2019年1月至3月未休年假工资4694.42元；3.改判工正公司支付于志明经济补偿金4000元；4.改判工正公司支付于志明2019年2月份工资44423.1元，3月份工资2691.54元；5、一、二审诉讼费由工正公司承担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误。一、工正公司应当向于志明支付经济补偿金。《劳动合同法》第三十八条（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。同时，国家统计局在《关于工资总额组成的规定》第四条中明确规定：工资总额由下列六个部分组成:（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。在第十条规定:特殊情况下支付的工资，包括:（一）根据国家法律、法规和政策规定，因病、工伤、产假、计划生育假、婚丧假、事假、探亲假、定期休假、停工学习、执行国家或社会义务等原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资；（二）附加工资、保留工资。从上述规定可知，加班费及未休年假工资是属于劳动报酬的，这是毋庸置疑的，本案中，工正公司未足额发放于志明的加班工资及未休年假工资，于志明才于2019年2月20日提出解除劳动合同，这完全是于志明作为劳动者的行使合法权利，导致劳动合同解除是工正公司未及时足额支付劳动报酬所致，根据《劳动合同法》的规定理应支付经济补偿金。一审法院未支持于志明要求支付经济补偿金的请求没有任何事实及法律依据。二、一审判决书在第5页称：“2019年2月10日，于志明向工正公司提交辞职申请，以不公平的待遇及克扣加班工资和年假工资为由向工正公司提出辞职。于志明提交的其与工正公司张文杰对话录音显示于志明离职的原因系找到其他工作”。该认定错误。于志明提交辞职申请的原因正是工正公司的不公平的待遇及克扣加班工资和年假工资，并且录音是2019年2月28日、3月1日、3月7日，是提交辞职申请后的录音。于志明始找工作，怎么能说是于志明离职的原因是找到了其他工作呢?于志明到新单位入职时间是2019年3月19日。三、工正公司应当支付于志明2017年之前的加班费及未休年假工资。一审判决书在第8页称:“2017年之前，于志明虽存在加班情形，但其并未举证证明工正公司未足额向其支付加班费，本院对此不予支持。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，于志明在2017年之前的出勤天数都有证据的情况下，对于是否足额支付加班费的证明责任应当由工正公司承担，一审法院将此举证责任推给于志明，违反证据规则的规定。这一举证责任在工正公司，工正公司没能举证证明已足额支付加班费，就应当判令其支付。同样，对于2017年之前于志明的未休年假工资，工正公司也没举证证明已足额支付，也应当判令其支付。一审判决书在第7页称“于志明主张的2019年3月份工资数额高于法定标准，具体数额以本院核算为准”。3月份出勤7天，3月6日下午取电费发票，3月7日去原公司送发票，张文杰承诺给工资。因此，于志明主张的2691.54元没有高于法定标准。四、一审判决计算错误，不符合逻辑。1.假如说:工正公司提交的支出凭单（20000元年假及加班工资），仅年假工资就是19038.46元，那么2017年整年的加班工资只有961.54元，显然是计算错误，于志明记录的是2016年和2017年的年终奖20000元的（有银行转账记录），就需要工正公司提交这20000元的领取手续（支出凭单或者是签字的手续）。工正公司提交的2018年未休年假及加班工资18515.38元，其中年假工资应为19038.47元，年假0工资都不够数额，那怎么说有加班费呢?怎么体现?并且，于志明签字的是一张没有支出明细的支出凭单，工正公司必须说明没有明细的支出凭单（18615.38元）空白的原因，以及这个金额是怎么计算出来的?再对比出勤记录，加班费怎么发放的?是不是克扣了劳动报酬?还有工正公司有证据造假的嫌疑?2.假如2016年假工资（19038.47元）、2017年年假工资及加班费（20000元）不计入，但是，那2015年6至12月的加班工资、2016年的加班工资及2017年的加班工资减去20000元（只计算961.54元加班工资不对），就是克扣劳动报酬。计算完成应该补发克扣的加班工资计算不对，应为108188.88元，所以计算有误。工正公司辩称，不同意于志明的上诉请求，理由如下：关于周日加班费用的问题，工正公司已经足额支付。关于解除劳动合同补偿金的问题，是于志明主动提出辞职的，不符合支付解除劳动合同经济补偿金条件。2019年2月、3月工资，于志明核对的数额与公司核对的数额不一致。工正公司上诉请求：依法撤销一审判决，将案件发回重审或者依法撤销原审判决的第二项、第三项，改判驳回于志明要求工正公司支付加班费及未休年休假工资差额的诉讼请求。事实和理由:一、原审法院认定事实不清，存在明显错误。（一）原审法院对于于志明日工资数额的认定不符合事实及法律规定。根据原审判决第七页可知，原审法院是按照11000元，以26天作为计薪天数核算于志明的日薪，这种计算方法是完全错误而没有任何事实和法律依据的。双方在劳动合同中约定于志明月工资3000元，另根据于志明在仲裁申请中提交的申请书可知，11000元中已包含日常工资和周六加班工资，即与被申请人主张的申请人月工资8000元，按21.75天折算则日薪为367.82元，四个周六加班工资为367.82×2×4则为3000元，与工正公司的主张以及计算加班工资的基数相互印证。而且，于志明主张工正公司支付的是“周日加班工资”，证明其认可11000元中已经包含了周六的加班工资。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发（2008）3号】文件之规定:按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为:日工资:月工资收入-月计薪天数。小时工资：月工资收入-（月计薪天数×8小时）。月计薪天数=（365天-104天）+12月21.75天。根据以上规定以及于志明工资实际发放情况，以11000元为基数，按照26天作为月计薪天数来核算于志明的日工资，显然既不符合事实也不符合法律规定，对于于志明来讲，一方面导致原审法院的认定的日薪高于应发日薪，另一方面，在双方都确认于志明周六加班费已经足额发放且不存在任何争议的情况下，此种计算方式按照单倍计算于志明的周六加班费，必然导致双方都确认周六加班费已支付且于志明也未就此提出请求的情况下，于志明还需要按照每日423.08元重复支付周六加班工资以及由此造成的加班费总额的大幅上升，这对于工正公司是极不公正的。（二）原审法院对于工正公司是否足额支付于志明劳动报酬的事实认定不按照双方约定，于志明每月薪酬为8000元+3000元（含周六加班费），假定于志明不存在周日加班的情况下，于志明2017年、2018年的薪酬总额均应当为11000*12=132000元。但是工正公司2017年合计发放的薪酬总额为186137.52元，2018年为181083.03元，差额分别为54137.52元，49083.03元。这部分差额就是工正公司支付的加班费，于志明也对此没有异议，只是认为在此基础上加班费仍然有拖欠，而原审法院并未将此差额认定为加班费，严重损害了工正公司的合法权益。二、原审法院适用法律错误。原审判决第8页、第9页中，原审法院的表述为“工正公司向北京市第三中级人民法院申请撤销仲裁裁决后又撤销申请，视为其公司认可仲裁裁决的内容，本院在本案中对其公司提出的请求不予处理。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第十七条规定:劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（二）第三条规定:法院对于案件事实的审理不受当事人诉讼请求的限制，法院应当结合证据对事实进行综合判断和认定。根据上述规定，一旦当事人对仲裁裁决不服提起诉讼，则劳动仲裁裁决全部内容不发生法律效力。而且，虽然劳动仲裁是诉讼前置程序，二者却不存在延续性，而是完全独立的两个程序，而根据司法实践，劳动争议经讼之后，在诉讼阶段完全独立对案件进行全面审查。因此，原审法院所谓的“本院在本案中对其公司提出的请求不予处理”，所言不明。在本案中，工正公司并未提起诉讼请求，而只是针对于志明的起诉提出抗辩。原审法院应当甄别工正公司的抗辩意见是否合理，而仅仅以工正公司撤诉为由，草率做出所谓的“本院在本案中对其公司提出的请求不予处理”这样的结论，进而完全对工正公司在一审过程中提出的抗辩意见完全不予采信，既不符合法律规定，也严重侵害了工正公司作为诉讼当事人的诉讼权利。于志明辩称，不同意工正公司的上诉请求，拖欠加班费和工资有很多的证据可以证明，工正公司上诉的请求没有事实依据，请求法院驳回工正公司的上诉请求。于志明向一审法院提出诉讼请求：判令工正公司：1.支付2015年6月至2018年12月期间周日加班费96881.7元、2016年至2018年未休年假工资44423.1元、2019年1月至3月未休年假工资4694.42元；2.支付我解除劳动合同经济补偿金44000元；3.支付我2019年2月工资4230.77元、2019年3月工资2691.54元；4.支付我2019年1月汽油费470元及餐费120元。一审法院认定事实：于志明于2015年6月1日入职工正公司，双方签订了书面劳动合同，期限至2019年5月31日。双方约定每月出勤26天，月工资11000元。工正公司称于志明2019年2月出勤9天，2019年3月出勤4天；于志明称其2019年2月出勤10天，2019年3月出勤至3月7日。工正公司称于志明的月工资以现金加银行打卡形式支付，其中每月固定支付现金3000元，其余金额通过银行打卡形式支付。于志明称其月工资最初有3000元通过现金形式发放，后来统一通过银行卡发放。2019年2月10日，于志明向工正公司提交辞职申请，以不公平的待遇及克扣加班工资和年假工资为由向工正公司提出辞职。于志明提交的其与工正公司张文杰对话录音显示于志明的离职原因系找到其他工作。另查，工正公司于每月15日前后发放上个月整月的工资。工正公司提交2018年2月7日数额为2万元支出凭单及2019年1月25日数额为18615.37元的支出凭单以证明该公司已向于志明支付2017年和2018年未休带薪年休假工资及加班费。于志明对此不予认可，称其填写的支出凭单抬头是空白的，后工正公司将抬头填写为2017年及2018年未休带薪年休假工资及加班费予以提交。2019年3月6日，于志明向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.支付周日加班工资、年休假工资139189.39元；2.违法解除劳动合同赔偿金44000元；3.支付2019年2月工资4230.77元、3月工资2691.54元。2019年7月10日，北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会作出京平劳人仲字（2019）第1149号裁决书，裁决：1.工正公司支付于志明2019年2月、3月工资5133.38元；2.工正公司支付于志明2017年1月至2019年1月周日加班工资差额15651.78元；3.工正公司支付于志明2017年1月至2019年3月7日未休年休假工资7333.4元；4.驳回于志明的其他诉讼请求。于志明和工正公司均不服，于志明向一审法院提起诉讼。工正公司向北京市第三中级人民法院申请撤销仲裁裁决，后工正公司撤回申请，北京市第三中级人民法院于2019年8月19日作出（2019）京03民特340号民事裁定书，准许工正公司撤回申请。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。工正公司作为劳动关系中负有管理义务的一方，应就于志明的出勤离职时间承担举证责任，现其未就此提交证据，应承担举证不能的不利后果，结合于志明申请仲裁的时间，一审法院酌情确定于志明为工正公司提供劳动至2019年3月5日，双方劳动关系于2019年3月6日起解除。就于志明的月工资标准，于志明虽不认可工正公司提交工资统计表的真实性，但经一审法院核对，工正公司提交的工资统计表中实发金额与于志明银行卡交易明细中工资数额及每月3000元现金工资的总额一致，一审法院对此予以采信，并依据该份证据及双方确认的每月满勤26天予以核算日工资数额。经核算，于志明主张日工资423.08元符合法律规定，一审法院予以认定。对于于志明主张的2019年2月及3月工资，因工正公司未提交证据证明于志明的出勤天数，根据双方的陈述及一审法院认定的于志明为工正公司提供劳动的截止日期确定，其中，2019年2月出勤10天，2019年3月出勤5天（包括周末1天），一审法院根据于志明的日工资标准核算其2019年2月及3月工资，其中，于志明主张的2019年2月工资数额符合法定标准，一审法院予以支持，于志明主张的2019年3月工资数额高于法定标准，具体数额以一审法院核算为准。双方均认可于志明每年应享受带薪年休假15天，一审法院对此不持异议，并据此核算于志明2017年1月至2019年3月5日期间未休带薪年休假工资。于志明主张的2017年之前未休带薪年休假工资已过相应时效，一审法院不予支持。工正公司未依法提交于志明离职前二年的工资支付记录表以证明其公司已经足额向于志明支付加班费，一审法院根据其公司提交的于志明考勤记录确定于志明的出勤天数，并结合于志明的日工资标准计算加班费数额。于志明虽不认可工正公司提交的2018年2月7日支出凭单中载明的2万元及2019年2月25日支出凭单中载明的18615.38元系2017年度及2018年度未休带薪年休假工资及加班费，但其并未提交相反证据予以证明，故一审法院对此不予采信，并在其未休年休假工资及加班费总额中予以扣减。2017年之前，于志明虽存在加班情形，但其并未举证证明工正公司未足额向其支付加班费，一审法院对此不予支持。于志明虽以未足额支付劳动报酬为由辞职，首先，经核对，于志明2019年2月工资应于2019年3月15日前后发放、2019年3月工资应于2019年4月15日前后发放，截止到于志明申请仲裁时止并未超过工资支付周期；其次，工正公司按月向于志明支付劳动报酬，且劳动报酬与加班费不能完全等同，未足额支付加班费不符合法律规定的劳动者行使单方解除权的条件；再次，于志明与张文杰的谈话录音中能够显示于志明找到新的工作。综上，工正公司无需向于志明支付解除劳动合同经济补偿金。于志明提出汽油费、餐费的诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。工正公司向北京市第三中级人民法院申请撤销仲裁裁决后又撤销申请，视为其公司认可仲裁裁决的内容，一审法院在本案中对其公司提出的请求不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第五十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决：一、北京工正装饰工程有限公司于判决生效后7日内支付于志明2019年2月和2019年3月工资6346.17元；二、北京工正装饰工程有限公司于判决生效后7日内支付于志明2017年1月1日至2018年12月31日期间加班费及未休带薪年休假工资差额52760.66元；三、北京工正装饰工程有限公司于判决生效后7日内支付于志明2019年1月1日至2019年3月5日期间未休带薪年休假工资1692.32元；四、驳回于志明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，于志明提交以下证据:证据1.微信聊天截图和发票照片打印件,用以证明于志明的离职时间是2019年3月7日。证据2.支出凭单照片打印件，用以证明于志明的工资数额一个月工资税后1.1万元，其中8000元银行转账支付，3000元通过找发票的形式报销。工正公司发表质证意见为证据1真实性无法核实，即便当时于志明离职，物业公司也不清楚与于志明离职的事情。证据2.8000元是银行转账，3000元是发现金，是包含平时的工资及周六的加班工资，3000元就是周六的加班工资。如果周日有加班的话再另算。实际上周六、周日是分开算加班工资的。于志明在一审时要求是周日的加班工资，也就是说于志明对周六加班工资的发放是确认的。对于上述证据，本院认定如下：证据1与本案无关联性，本院不予采信。证据2，关于工资标准和构成，本院将在本院认为部分予以论述。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：工正公司是否应当支付于志明工资、加班费、未休带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿金及具体金额的认定。关于于志明的日工资标准，本院认为，鉴于双方共同确认每月出勤26天,月工资11000元,且对于该工资构成的具体范围工正公司并未充分举证,在此基础上再结合当事人对于工资金额及构成陈述、于志明提供的银行交易明细，一审法院以11000元为月工资标准,按照每月26天予以核算日工资数额423.08元并无不当,本院予以确认。一审法院认定的于志明主张的2019年2月及3月工资的金额亦无不当，本院予以确认。关于未休年休假工资及加班费。于志明主张的2017年之前未休带薪年休假工资已过相应时效，一审法院不予支持并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，工正公司未依法提交于志明离职前二年的工资支付记录表以证明其公司已经足额向于志明支付加班费，故应根据工正公司提交的于志明考勤记录确定于志明的出勤天数，并结合于志明的日工资标准计算加班费数额。于志明上诉主张支出凭单造假，现支出凭单虽记载明细为未休年休假及加班工资，但在其填写时并未载明支付明细的内容，上述内容是后加上去的，但对该主张于志明并未提交充分证据予以反驳，故一审法院对此不予采信，并在其未休年休假工资及加班费总额中予以扣减并无不当。2017年之前，于志明虽主张存在加班情形，但其并未充分举证证明工正公司未足额向其支付加班费，应承担举证不能的不利后果，一审法院对此不予支持亦无不当。对于一审核算的加班费及未休年休假工资的具体金额，本院予以确认。关于解除劳动合同经济补偿金。于志明虽以未足额支付劳动报酬为由辞职，但对于工资，于志明2019年2月工资应于2019年3月15日前后发放、2019年3月工资应于2019年4月15日前后发放，截止到于志明申请仲裁时止并未超过工资支付周期；其次，关于加班费和未休年休假工资，工正公司并未明确拒绝不支付加班费，双方仅是对于加班费具体核算上存在争议，故该情形不属于未及时足额支付劳动报酬应付解除劳动合同经济补偿金的情形。未休年休假工资与正常的劳动报酬在性质上不同，其目的在于维护劳动者休息休假的权利，系法定补偿，故该补偿未予支付亦不属于未及时足额支付劳动报酬应付解除劳动合同经济补偿金的情形。另,工正公司向北京市第三中级人民法院申请撤销仲裁裁决后又撤销申请，视为其公司认可仲裁裁决的内容，一审法院在本案中对其公司提出的请求不予处理并无不当。综上所述，于志明、工正公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由于志明负担10元（已交纳），由北京工正装饰工程有限公司支付10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张丽新审 判 员 刘 茵审 判 员 田 璐二〇二〇年五月二十五日法官助理 唐大利书 记 员 刘 爽