江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终603号上诉人（原审被告）：江苏中淮建设集团有限公司，住所地淮安市清江浦区枚乘西路119号。法定代表人：钱增德，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙国如，该公司员工。上诉人（原审被告）：南京城开集团（淮安）投资有限公司，住所地淮安经济技术开发区科技产业园科技路18号2幢101室。法定代表人：祝刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：王建交、李群，江苏引航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱增文，男，汉族，1974年12月31日出生，职业不详，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：赵义成，江苏金声律师事务所律师。原审被告：**，男，汉族，1969年8月28日出生，职业不详，住淮安市清江浦区。上诉人江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮公司）、南京城开集团（淮安）投资有限公司（以下简称城开公司）因与被上诉人朱增文、原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2018）苏0891民初4234号民事判决，向本院提出上诉人。本院于2020年3月9日立案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中淮公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或改判驳回被上诉人诉讼请求。二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：（1）一审程序违法。一审原告朱增文的诉状中有被告钱龙，朱增文并未撤销对钱龙的诉讼，一审判决中没有将钱龙作为当事人。（2）一审认定事实和适用法律错误。**为城开御园二期4#、5#、7#、10#楼住宅工程的实际施工人，钱龙与朱增文签订的《单项工程承包合同》对**和中淮公司无效，钱龙所签订合同的单价标准对**和中淮公司也无效。但是，中淮公司对司法鉴定的工程量予以认可。城开公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判城开公司在欠付中淮公司工程款范围内承担责任。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.发包人城开公司只在欠付工程款范围内承担责任，一审判决发包人城开公司承担连带责任没有法律依据。2.被上诉人的一审诉讼请求是要求城开公司在欠付工程款范围内承担责任，而一审令城开公司承担连带责任，超出诉讼请求裁判。被上诉人朱增文辩称：对于城开公司关于不应承担连带责任的上诉请求，请法院依法判决。至于中淮公司，其上诉请求无事实和法律依据。朱增文在一审判决前对钱龙撤诉，一审判决并无不当。中淮公司仅是被挂靠单位，实际施工人**并未提起上诉，系对一审判决的认可。原审被告**未向本院陈述意见。朱增文一审诉讼请求：判令**、中淮公司支付工程款40万元，城开公司在欠付中淮公司的工程款数额内承担责任。一审法院认定事实：2013年3月26日，城开公司与南京安泰建设监理咨询有限责任公司（以下简称安泰监理公司）签订建设工程监理合同，约定城开公司委托安泰公司就淮安城开御园二期启动区工程提供监理服务，总监理工程师为殷学权。2013年7月，城开公司与中淮公司签订施工合同，约定中淮公司承接城开公司发包的相关工程，工程名称为城开御园二期4#、5#、7#、10#、7-1#楼住宅工程，工程内容为土建、安装。2014年8月23日，钱龙以城开御园二期二标中淮项目部名义，与朱增文签订单项工程承包合同，约定将城开御园二期4#、7#、10#楼内墙油漆工程发包给朱增文施工。承包范围：（1）内墙天棚刮腻子2道；（2）内墙公共部分刮腻子2道及刷乳胶漆一遍；（3）栏杆及楼梯扶手刷防锈漆一道及刷黑油漆一道。结算方式：（1）内墙天棚刮腻子按16元每平方米包干；（2）内墙公共部分刮腻子及刷乳胶漆按13元每平方米包干；（3）栏杆及楼梯扶手刷油漆按9.5元每平方米包干，以上各分项工程工程量均按图示尺寸据实结算。2016年1月8日，中淮公司向城开公司出具付款委托书，内容：请将中淮公司承建贵单位的城开御园二期4#、5#、7#、10#、7-1#楼住宅工程款贰万元直接支付给朱增文（油漆工资），……。2016年1月13日，城开公司向朱增文支付2万元，用途为工程款。庭审中，朱增文自认收取工程款合计25.3万元。关于付款经过朱增文陈述：时间大概在2014年年底到2015年期间，当时是找了**批的条子，**与中淮公司以中淮的名义将收据开出，由**去城开公司处要了转账，是城开公司的财务转入朱增文的账户，转账两次，一次1万，一次2万，剩余的22.3万是现金，是**和城开公司的孔经理一起在2015年春节前在白鹭湖派出所交付给朱增文，当时收条是交给**的。那一年因为项目上付款不及时，农民工闹事。当时项目上的班组都是在派出所拿的钱。当时在场的还有开发区清欠办的人在那边。对此，**的意见为：朱增文所述付款的事情是其临时代办，但是对于朱增文所述的账目时间太长，**不清楚。中淮公司、城开公司对于付款情况表示不清楚。一审庭审中，中淮公司表示其与**就案涉工程系转包关系，**当庭表示认可。诉讼过程中，安泰监理公司向朱增文出具情况说明，内容为：根据合同约定城开御园二期4#、7#、10#、7-1#楼室内油漆、顶棚批白、公共部位乳胶漆、楼梯及栏杆油漆和防火门油漆，以上工程由朱增文负责购买材料和施工。一审诉讼过程中，经朱增文申请，一审法院依法委托江苏兴盛工程咨询监理有限公司进行司法鉴定。该公司于2019年12月20日出具司法鉴定意见书，鉴定结果为：城开御园4#、7#、10#楼内墙油漆工程内墙天棚刮腻子工程量为19767.58平方米、内墙公共部分刮腻子及刷乳胶漆工程量为12720.73平方米、栏杆及楼梯扶手刷油漆工程量为1876.34平方米。一审法院认为，城开公司将工程发包给中淮公司，并自愿签订合同，合同合法有效。根据监理公司证明及朱增文实际从城开公司领取油漆工程款等证据及事实，一审法院确认朱增文系案涉油漆工程实际施工人。朱增文基于其与钱龙以城开御园二期二标中淮项目部名义签订单项工程承包合同，取得相关油漆工程实际施工权利并进行了实际施工，一审法院确认该合同的签订属实，朱增文可参照该合同约定主张权利。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人；第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包单位合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。根据以上规定，**与中淮公司之间的施工合同及朱增文与中淮公司项目部之间的施工合同，均应属无效合同。鉴于朱增文实际完成施工，其有权主张工程款。关于工程款金额，经核算，金额为499476元，经扣减朱增文自认的已付款253000元，欠款金额为246476元。关于欠款责任承担，**应承担还款责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已经付清工程款的，可以相应的免除其给付义务。经审查，中淮公司作为**的前手转包人，未与**进行结算，未举证证明其已向**付清工程款。综上，中淮公司应就**所欠工程款承担连带责任。关于城开公司的付款责任问题，经审查，该公司未举证证明其已向承包人中淮公司付清工程款及已付工程款数额，其应与中淮公司对工程欠款承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，作出一审判决：一、**于判决生效之日起十日内向朱增文支付工程款246476元，中淮建设集团有限公司、南京城开集团（淮安）投资有限公司承担连带责任；二、驳回朱增文的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理确认一审认定的事实。本院另查明，一审诉讼中，朱增文撤回了对钱龙的诉讼请求。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第22条对实际施工人起诉发包人主张工程款，发包人责任的认定作解答，即，实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。本案中，城开公司将工程发包给中淮公司施工，中淮公司将工程转包给**施工，朱增文从钱龙处承接诉争工程。中淮公司主张城开公司还欠付其工程款并已另行起诉城开公司，城开公司也未举证证明已付工程款具体数额，致不能证明不欠付诉争工程款数额。故钱龙、中淮公司应对欠款承担连带责任，发包人城开公司也应当与承包人对工程欠款承担连带责任。一审中朱增文撤回了对钱龙诉讼请求，故中淮公司认为一审审判决中没有将钱龙作为当事人，程序违法，没有事实根据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人城开公司和中淮公司的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9994元，由城开公司负担4997元、中淮公司负担4997元。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 马作彪二〇二〇年五月十二日书记员 朱 晨