北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8361号上诉人（原审原告）：四川省宜宾五粮液集团有限公司，住所地四川省宜宾市。法定代表人：李曙光，董事长。委托诉讼代理人：刘莉莎，北京超成律师事务所律师。委托诉讼代理人：计海军，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：吴彤，国家知识产权局审查员。原审第三人：长沙市湘商食品贸易有限责任公司。上诉人四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称五粮液公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初5327号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1．注册人：长沙市湘商食品贸易有限责任公司（简称湘商食品公司）。2．注册号：10916319。3．申请日期：2012年5月15日。4．专用期限至：2023年9月13日。5．核定使用商品（第32类，类似群3201；3203）：啤酒；姜汁啤酒；饮料制作配料。二、引证商标1．注册人：五粮液公司。2．注册号：3947108。3．申请日期：2003年12月16日。4．专用期限至：2028年9月13日。5．核定使用商品（第33类，类似群3301）：白酒；葡萄酒；米酒；清酒；酒（饮料）；黄酒。三、被诉裁定：商评字[2017]第53212号《关于第10916319号“湘商”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2017年5月12日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认为诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，诉争商标与引证商标未构成2011年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标；五粮液公司提交的证据不足以证明引证商标在诉争商标申请日前已被我国相关公众所知晓，达到驰名商标所应有的知名度，诉争商标和引证商标在文字构成、呼叫、含义、外观设计等方面均存在一定差异，五粮液公司亦无证据证明诉争商标系对引证商标的恶意摹仿，诉争商标的注册未构成2001年商标法第十三条所指情形；诉争商标的注册使用不属于商标法第十条第一款第七项的调整范围；诉争商标本身并没有任何消极或贬损的含义，且并无证据证明其对我国社会公共利益和公共秩序产生了消极、负面的影响，诉争商标的注册不属于2001年商标法第十条第一款第八项所指的情形；五粮液集团并无充分证据证明诉争商标的注册属于商标法第四十四条第一款规定的以欺骗手段或者其他不正当手段取得。商标评审委员会以诉争商标的注册未构成2001年商标法第十条第一款第七项及第八项、第十三条第三款、第三十条、第四十四条第一款所指情形为由，裁定：诉争商标予以维持。四、其他事实在商标评审阶段，五粮液公司向商标评审委员会提交了如下证据：1．五粮液公司主体资格证据和引证商标档案，用以证明五粮液公司享有在先权利；2．诉争商标档案，用以证明诉争商标注册情况；3．第8290502号“尖叫”商标异议复审裁定书，用以证明诉争商标核定使用的商标与引证商标核定使用的商品构成类似商品；4．五粮液公司所获荣誉资料，用以证明五粮液公司所获荣誉；5“浙商”酒商品及包装照片，用以证明“浙商”品牌在酒产品上经使用具有一定的知名度和影响力；6．刊载于2009年10月29日《新浪财经》的《五粮液集团携手江苏浙商打造“浙商酒”》、刊载于2014年12月29日《中国名酒招商网》的关于五粮液浙商酒的图文介绍等五粮液公司“浙商”商标使用宣传材料，用以证明“浙商”品牌在酒产品上经使用具有一定的知名度和影响力。在原审诉讼阶段，五粮液公司向原审法院提交了如下证据：1．（2015）高行（知）终字第3576号、（2015）高行（知）终字第2529号、（2015）高行（知）终字第4288号、（2015）高行（知）终字第5482号等裁判文书，用以证明多个在先判决已经认定诉争商标核准注册的第32类“啤酒”等商品与引证商标核定使用的第33类“酒（饮料）”等商品构成类似商品；2．四川省宜宾五粮液集团仙林果酒有限责任公司企业信息档案，用以证明五粮液公司是该公司股东，长期合作销售打造“浙商”品牌；3．“浙商”品牌产品销售发票、“浙商”产品及包装袋照片等，用以证明“浙商”品牌在酒产品上广泛使用具有一定的知名度和影响力。北京知识产权法院认为，诉争商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第七项及第八项、第十三条第三款、第三十条、第四十四条第一款之规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回五粮液公司的诉讼请求。五粮液公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定，其主要上诉理由为：1．诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第三十条之规定；2．五粮液公司是我国知名的大型白酒企业，在酒类行业享有极高的知名度，“浙商酒”是高档白酒品牌文化与“浙商”文化的完美融合，经过多年的宣传使用，在行业内已经取得了极高的知名度和品牌号召力，诉争商标与引证商标共存于市场极易造成混淆误认；3．引证商标经五粮液公司的大量宣传使用，达到了驰名商标的知名度，诉争商标系对引证商标的摹仿，投入使用会误导公众，减损五粮液公司驰名商标的商业价值，损害五粮液公司的驰名商标权益；4．诉争商标带有欺骗性，易使相关公众将诉争商标的商品误认为引证商标系列品牌或关联品牌的产品，扰乱正常的市场秩序，造成不良的社会影响，违反了2001年商标法第十条第一款第七项及第八项之规定。商标评审委员会和湘商食品公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼程序中，五粮液公司提交了以下证据：1．（2013）高行终字第536号判决书；2．“湘”与“浙”字草书字体材料；3．（2012）一中知行初字第3140号、（2016）京73行初6077号判决书；4．“五粮液浙商酒”的网络报道、五粮液公司“浙商”酒产品图片等证据材料。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：根据当事人的上诉主张，本案争议焦点如下：一、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第三十条的规定2001年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。本案中，按照《类似商品和服务区分表》，诉争商标核定使用的“啤酒；姜汁啤酒；饮料制作配料”商品与引证商标核定使用的“白酒；葡萄酒；米酒；清酒；酒（饮料）；黄酒”商品分别属于第32类、第33类的不同类别，未构成类似商品。此外，五粮液公司提交的证据尚不足以证明引证商标经宣传使用具有较高的知名度，与诉争商标使用在“啤酒；姜汁啤酒；饮料制作配料”上，相关公众会对商品来源产生混淆误认或者认为诉争商标使用的商品与引证商标使用的商品来源之间存在特定的联系。诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的注册未构成2001年商标法第三十条规定的情形。五粮液公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。二、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十三条第三款的规定2001年商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”商标法第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。本案中，五粮液公司提交的“五粮液浙商酒”网络报道、“浙商”酒商品照片等证据可以证明五粮液公司在诉争商标申请注册日之前对引证商标进行了的宣传、使用，但在案证据不足以证明引证商标在诉争商标申请注册前已为相关公众所熟知，引证商标已达到驰名程度。诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条第三款的规定。五粮液公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十条第一款第七项和第八项的规定2001年商标法第十条第一款第七项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。2001年商标法第十条第一款第八项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。带有欺骗性，是指商标标志或者其构成要素对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超出其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。判断相关标志是否“带有欺骗性”，应当从社会公众的普遍认知能力和认知水平出发，如果社会公众根据日常生活经验或者通常认识并不足以引起误解的，不属于2001年商标法第十条第一款第七项规定的情形。根据公众日常生活经验，或者辞典、工具书等官方文献，或者宗教等领域人士的通常认知，能够确定诉争商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的，可以认定具有商标法第十条第一款第八项规定的“其他不良影响”。本案中，在案证据无法证明诉争商标使用在其核定使用商品上容易使相关公众对商品的质量、产地等特点产生错误认识，亦不能证明诉争商标标志或者其构成要素可能对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。故诉争商标的注册未构成2001年商标法第十条第一款第七项和第八项规定的情形。五粮液公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。五粮液公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由四川省宜宾五粮液集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孔庆兵审判员  吴 斌审判员  王东勇二〇二〇年五月二十二日书记员  刘 妍