广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终3166号上诉人（原审被告）：中山来利塑胶厂有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区中山港大道78号，统一社会信用代码91442000618130827E。法定代表人：黄顺明，总经理。委托诉讼代理人：刘治伟，广东凯行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山火炬开发区立明装饰工程部，住所地广东省中山市火炬开发区张家边一村东镇北路路边4号三楼，统一社会信用代码92442000G33946317C。经营者：张立明，负责人。委托诉讼代理人：周敏，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱婉飘，广东香山律师事务所律师。原审被告：黄顺明，男，1953年5月5日出生，香港特别行政区居民。上诉人中山来利塑胶厂有限公司（以下简称来利公司）因与被上诉人中山火炬开发区立明装饰工程部（以下简称立明工程部）、原审被告黄顺明建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初17220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。来利公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回立明工程部的全部诉讼请求或发回重审；2.判令立明工程部承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决以“吴巨富”签署文件认定来利公司“验收”了工程，法律依据不足，事实也未予查清。在庭审和裁决中，对“吴巨富”是否执行来利公司监督工程的任务，以及其签署“完成工程单”是否属实及在其职权范围，均未有作出调查和认定。吴巨富是来利公司仓务员工，负责一般货物交收。该建设工程并非其处理的职务范围，来利公司也从来没有通过书面或口头授权和委托吴巨富处理相关事项，吴巨富的工作与该建设工程间不存在任何联系。来利公司在庭审中对吴巨富“验收工程单”签名及字迹不予确认，材料实质为伪造，但法庭并未有理会，做进一步询问、调查、核实和认定完成工程单真伪。立明工程部证据可见，来利公司在此前处理工程事项的行为方式，均是由法定代表人黄顺明签名确认并加盖公章，而“完成工程单”没有黄顺明签名和公章，并不符合双方交往的行为模式。逻辑上，立明工程部为何私下与仓务人员吴巨富签订验收工程单，而不与来利公司签订验收工程单令人质疑。二、原审对“验收”认定也违反法律规定，事实也未予查清。建设工程竣工验收是一复杂的系统性工程，验收过程拥有严格的程序和实体条件要求。但本案工程中，验收条件全部缺乏，依法不存在验收前提条件，更不要说验收合格。原审判决以“工程单”上的一句话，便认定“完工验收”且“合格”，完全违背法律中所规定建设工程竣工验收的强制性规定。而从来利公司所举的《勘察报告》等证据来看，清楚显示立明工程部工程货不对板，实际安装的水泥管道比约定小至少25%（约定内径1.2米，实际外径1.05米，内径预估为0.9米），造成来利公司厂房排水不畅，严重水浸。在基本的安装管道材料都与合同约定不一致下，要来利公司按照约定的工程款支付（工程款中包含较贵的大型水管而非实际安装较便宜的小型排水管）显然不合理。即使要支付工程款，应当按照实际工程量安装产品型号以及质量进行计付。我方庭审时申请法院对该实际工程量和质量进行评估鉴定，但法官未有批准。该《勘察报告》也显示如工程有真正验收，根本不可能验收合格，原判决认定工程合格，与事实和证据不符。对该工程给来利公司造成的经济损失，来利公司在一审的法定期限内提出了反诉，但原审法院在未经审理下竟直接驳回，程序违背法律规定。三、立明工程部的诉讼请求应予驳回。来利公司最初要求立明工程部施工是为了解决浸水问题。但在立明工程部进行工程期间，来利公司已发现其安装的水管大小不符合约定，但当时未知具体差别是多少；水泥管之间的接缝位置并未进行接驳处理，致排水从缝口全部漏出。其主要排水工程作用完全是失效，令排渠变成废物。且在水泥管铺设后，只用泥土覆盖，没有按照约定用水泥铺设地面。来利公司曾多次要求立明工程部改正、修复，但其拒不整改，更匆匆填土以“完成工程”。来利公司事后拒绝验收，并依法暂停支付款项。此后，水浸情况比水管装设前更加严重，造成来利公司重大经济损失。立明工程部的诉讼请求依法不应支持。庭审中来利公司补充：1.涉案工程动工至今已经四年，由于工程存在质量问题货不对板，来利公司依据《合同法》第六十七条行使先履行抗辩权符合法律规定，来利公司从工程开工至今多次与立明工程部交涉质量问题，由于交涉基本通过口头或电话，因此不可能留下记录，但来利公司一直停止支付工程款行为就是对工程质量问题存在异议的最好证明。2.本案来利公司所提交勘查报告及录像视频，已经清楚证明本案工程是货不对板，相关材料清楚证实合同约定铺设内径1.2米排水渠，实际外径只有1.05米且接口并未封堵导致渗漏。在来利公司一审已经提出鉴定工程质量以及造价之下，应当以相关工程量及实际数量作为相关裁决依据。一审在没有查明事实之下就认定工程验收合格并直接按照合同价格判决，违背事实也违反司法解释的规定。3.来利公司在事后得知涉案排水管所对接的市政管道的内径宽度实际只有0.7米，立明工程部所设计的排水管道出水口明显大于市政管道的进水口，排水管宽度的差异导致来利公司的排水系统不顺畅，加上前面没有封口的事实，导致物业经常淹水，工程存在基本的设计问题，依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定，立明工程部应当对其设计错误承担过错责任，案件审理时对质量造价的确定应当将该项纳入考虑因素。4.来利公司在一审审理期间依法提起反诉要求立明工程部承担损失，但一审法院没有审理就决定不予受理，违反以上司法解释规定，显然存在程序违法。立明工程部答辩称：1.吴巨富作为来利公司的员工，其除了负责仓管，还负责公司的工程事项。黄顺明是香港居民，在公司时间不多，因此本案材料清点、施工实际问题都是与吴巨富直接交接。立明工程部承包来利公司多项工程，立明工程部向来利公司提供各类五金装饰材料及拆装工程，工程及材料报价合计170多万元都是吴巨富签收，因此吴巨富作为公司员工一直对公司项目进行跟进，根据《民法总则》第一百七十条，立明工程部作为善意第三人，无从知晓来利公司对员工工作范围的规定及相关性质，因此吴巨富的职务范围限制依法不得对抗立明工程部。来利公司一审期间虽然否认吴巨富签名真实性，但是没有进行相关举证或鉴定申请，因此应承担举证不能的不利后果。2.立明工程部已经举证证明其已经完成全部工程内容，且已经签名确认，工程已经投入使用4年多，即使工程未经竣工验收，其擅自使用。工程完工后来利公司从未主张工程有质量问题，一审也没有提出相关任何要求或主张，与常理不符。事实上工程完工后双方就工程款进行多次协商，来利公司多次以资金紧缺为由进行减价，但是没有提出质量问题。法律对验收的规定，该部分法律不是效力性的强制规定而是管理型的强制规定，即使不符合规定也并不导致行为无效。3.立明工程部已经按照合同完成全部工程，当时提供的排水管等材料是经过来利公司确认后安装，并没有安装使用两年后主张材料不合格的道理，工地的厂房本来就处于地势低洼处，加上失修保养及极端天气，也有可能导致水淹问题，来利公司没有证据证明厂房水淹是工程导致。一审对来利公司的反诉进行审查后不予受理并要求其另行主张，但来利公司并未如此主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回来利公司的上诉请求。黄顺明意见：厂房水淹后就与立明工程部说要求解决，其提出说重新铺设排水管。施工管口与市政渠口无法疏通的，因此三个排水道全部水淹，立明工程部对此是清楚的。当时已经拍了照片做证据，接驳口没有做好，工程是有问题的。立明工程部向一审法院提出诉讼请求：判令来利公司、黄顺明共同向立明工程部支付工程款1058069元及利息（利息按合同约定分三期支付，每期以352690元为基数，分别自2016年8月30日、2016年12月30日、2017年4月30日起按人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2017年8月30日为34564元，请求计至欠款全部清偿之日止）。一审法院认定事实：2016年3月3日，立明工程部（承包单位、乙方）与来利公司（发包单位、甲方）签订《来利塑胶公司（排水渠工程）》，主要约定：乙方承建工程主要工程包括由大门口至吹膜车间厂房边安装主渠长225米，水泥管直径1.2米，分布沙井7个（已报价443235元）；主渠尾沙井管口吹膜车间至沙井尾长87米，新安装排水渠，水泥管直径1米，分布沙井7个（已报价205523元），所有介地面、打地面、挖泥、渠底倒水泥、装水泥管、砌沙井、补地面水泥以及接驳原有沙井的排水管接好正常排水，清理接管淤泥；主渠井至球场尾长85米，新安装排水渠、水泥管直径1米，分沙井5个（已报价188296元）；山边挡土墙（已报价）及原有铜板仓库砌砖墙、电焊角铁架、封铁网及pvc胶版工程安装施工方案（已报价共221015元），完成清理干净交付甲方使用；付款时间为工程完成后，分三期支付（2016年5月1至2017年4月30日），施工期间为2016年3月份至2016年5月份。合同签订后，立明工程部进场施工。吴巨富于2014年5月至2016年4月期间是来利公司的员工，在来利公司有参加社会保险。工程完工后，立明工程部与来利公司于2016年4月22日进行工程量结算，并签订一份完成工程单，载明：车间后面、山边砌石头挡土墙已全部砌好，交甲方使用；厂房地面、排水工程已全部完成，交甲方使用；由于该公司租出厂房，影响挡土墙工程，出现由厂方自负责；来利公司排水工程合同项下全部工程已完工验收。立明工程部、吴巨富在完成工程单上分别盖章、签名确认。据立明工程部提交的《中山市社会保险基金管理局关于查询吴巨富参保情况的复函》显示：吴巨富于2014年5月至2016年4月期间，在来利公司有参加社会保险。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，立明工程部未取得建筑施工企业资质，故涉案《来利塑胶公司（排水渠工程）》因违反法律、法规的强制性规定，属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，立明工程部主张来利公司向其支付工程款1058069元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至全部清偿之日止），理据充分，一审法院予以支持。根据第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，来利公司于2016年4月22日签字确认涉案工程完工验收，故逾期付款利息起算时间为2016年4月23日。来利公司在签字确认涉案工程完工验收后，又否认涉案工程验收合格，但其却未提交证据证明向立明工程部提出过质量异议，故一审法院对其该辩解不予采信。立明工程部主张黄顺明对涉案工程款承担连带清偿责任，但黄顺明并非涉案工程相对方，也没有证据证明黄顺明对涉案作出任何偿还承诺，故立明工程部该主张理据不足，一审法院不予支持。黄顺明经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、质证、辩论等诉讼权利，相应的诉讼风险由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五项、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，一审法院缺席判决：一、确认立明工程部与来利公司于2016年3月3日签订的《来利塑胶公司（排水渠工程）》为无效合同；二、来利公司于判决生效之日起七日内向立明工程部支付工程款1058069元及利息（以实际欠款金额为基数，自2016年4月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至欠款全部清偿之日止）；三、驳回立明工程部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14634元，财产保全费5000元（立明工程部已预交），合计19634元，由来利公司负担（来利公司于判决生效之日起七日内径付立明装饰工程部）。二审中，来利公司提交一组证据，内容是吴巨富签名的送货单，证明吴巨富在来利公司任仓务，无其他职务；工程问题，除了签名还需要盖章，因此完成工程单上面只有签名没有盖章不符合公司的规章制度。立明工程部对证据进行质证认为：三性均不予确认，即使吴巨富属于仓管人员，不代表其没有其他职权，来利公司对吴巨富职权范围限制不得对抗第三人，该证据不属于新证据。立明工程部提交一份管道疏通方案，证明都是吴巨富与其进行工程交接。来利公司对证据进行质证认为：三性均不予确认，该证据是伪造的，来利公司也没有授权过吴巨富进行任何工程，文件上的工程也没有实际发生，文件上写的也不是本案的工程。立明工程部称因为黄顺明不在工厂，所以都是吴巨富对工程进行签收和监管。工程完工后来利公司就租给别人使用。来利公司所称管道衔接是指公路外面，接的时候我方已经跟他们说明要找市政申请破路才能接管道。来利公司称其厂房是租给他人，发现排水口有误后已经叫立明工程部修好，但是其一直没有修好，故我方就没有签收也没有付款。本院认为，本案为涉港建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”之规定，本案纠纷应适用内地法律作为准据法进行裁决。立明工程部未取得建筑施工企业资质，涉案《来利塑胶公司（排水渠工程）》因违反法律、法规的强制性规定，一审判决认定该合同无效正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，一审判决根据以上规定，判令来利公司向立明工程部支付工程款1058069元及利息并无不当。来利公司虽举证吴巨富属于其仓管人员，公司也从来没有授权和委托吴巨富处理涉案工程相关事项，但立明工程部报价单以及与黄顺明签订的涉案合同对工程项目、价款均有明确的约定，来利公司没有证据否认立明工程部按照约定完成了工程项目。立明工程部在约定时间完成工程后，来利公司的吴巨富在立明工程部的完成工程单上签名，该完成工程单上有与涉案合同相同的具体的工程内容，在与工程有关的管道疏通方案中吴巨富也有签名。而根据双方陈述，工程完工后，来利公司即将厂房租给他人使用，这说明一方面当时来利公司对吴巨富签名的完成工程单并不否认，因此在工程完工后即将包括涉案工程部分在内的物业租给他人使用；另一方面也说明来利公司在使用该工程前并未要求立明工程部再与其有权人员重新进行工程验收。来利公司称其厂房租给他人，发现排水口有误后已经叫立明工程部修好，但是立明工程部一直没有修好，该过程其并没有提交证据。综合以上证据，一审判决来利公司支付约定的涉案工程款符合双方订立合同时的真实意思，衡平了各方当事人的利益，故本院予以维持。来利公司在一审中虽提出反诉，但因其反诉的金额不明确，故一审法院当庭告知其不予受理，可另案主张，并不违反法律规定。来利公司上诉称一审法院没有审理其反诉就决定不予受理，存在程序违法的理由不成立，本院不予支持。综上所述，来利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14634元（上诉人中山来利塑胶厂有限公司已预交），由上诉人中山来利塑胶厂有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 卢俊廷二〇二〇年五月七日书记员 洪朗妮