浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终616号上诉人（原审被告、反诉原告）：应慧丽，女，1991年8月1日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：何潇，浙江一剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹丽珍，浙江泽鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东阳市腾云装饰工程有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁街道汉宁西路375号，统一社会信用代码：91330783MA2E78839F。法定代表人：赵良，总经理。上诉人应慧丽因与被上诉人东阳市腾云装饰工程有限公司（以下简称腾云公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院作出的（2019）浙0783民初12099号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。应慧丽上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用依法由腾云公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，腾云公司未在约定工期内完成工程，且涉案装修工程未验收，应慧丽不应支付腾云公司价款。(一）腾云公司未在约定工期内完成装修工程，已构成违约。虽然应慧丽和腾云公司之间签订的《协议书》在前，应慧丽和商场签订的《租赁合同》在后，导致腾云公司无法按照协议约定时间开工，但是《协议书》上明确写明总工期为24天，从腾云公司实际进场进行装修到装修完毕，也已超过24天，腾云公司未在约定工期内完成装修工程，己构成违约。(二）涉案装修工程未进行验收，应慧丽不应支付剩余价款。应慧丽和腾云公司签订《协议书》后，应慧丽严格按照协议书中的时间节点支付价款。装修完毕后，因装修质量存在问题，且腾云公司没有办理出消防证，导致工程无法验收。《协议书》上写明，“验收后支付总价款15%；验收三个月内支付总款10%；质保期过后支付总款10%”，因此剩余款项应于验收合格且质保期过后支付。一审法院仅凭双方的微信聊天记录判定应慧丽支付腾云公司工程进度款38750元，有故意偏袒腾云公司方的嫌疑。在证据种类划分中，微信聊天记录属于视听资料，双方之间签订的《协议书》属于书证，书证的证明效力应远远大于视听资料的证明效力。《协议书》是双方的真实意思表示，腾云公司应清楚验收不合格的后果，况且涉案装修工程消防证未办理、工程无法验收的事实客观存在。因此，应慧丽目前不应支付剩余工程款，更不应该支付所谓的“进度款”38750元。二、一审法院适用法律错误。（一）根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬，涉案装修工程签订的《协议书》上明确写明应慧丽在各个阶段应支付的价款，因此应据此支付价款。而涉案装修工程因腾云公司的原因未办理消防证，未进行验收，因此目前应慧丽不应支付腾云公司工程款。（二）装修完毕后，应慧丽已明确告知腾云公司工程存在质量问题，应慧丽仅仅是“试营业”，没有任何收益，不属于为实现合同目的而进行的使用，不属于《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之情形，也不属于相关法律法规所禁止的“擅自使用”行为，故不应适用上述司法解释第十三条的规定。三、案涉工程质量存在很大问题，且消防未通过验收，应慧丽一直不能正常营业，前期招到的部分学生也应全部退费，故腾云公司应赔偿应慧丽从2019年7月15日计算到质量验收合格（包括消防验收）能正常营业为止的租金损失。因此，一审法院适用法律错误，应予撤销。腾云公司答辩称：一审判决正确，不应该支持上诉请求。坚持一审中的意见，不认可应慧丽提出的装修完毕之后试营业不属于使用的观点。腾云公司向一审法院起诉请求：1.判令应慧丽支付装修尾款118750元及利息损失（自2019年7月10日起按年利率6%计算至实际履行之日止）；2.判令应慧丽支付空调、新风、排风管道超出合同增加费用共计7800元；3.判令应慧丽退还装修押金1万元。应慧丽向一审法院反诉请求：1.判令腾云公司赔偿实际损失186363元（暂从2019年6月29日开始计算至2019年10月28日，此后按照实际情况赔偿至具备正常营业条件为止）；2.判令腾云公司支付违约金18000元（以工程造价225000元为基数按每月2%自2019年6月29日开始计算至实际履行之日止，暂计算至2019年10月28日）。一审法院认定事实：2019年4月18日，应慧丽与新光太平洋实业有限公司（以下简称新光太平洋）签订品牌合作意见书（商铺），准备租用新光太平洋商铺从事教育培训，并支付保证金5万元。2019年6月4日，应慧丽作为发包人（甲方）与腾云公司作为承包人（乙方）签订装修协议书，约定：工程地址为新光太平洋二期C座3楼昂立隔壁，承包范围包括工程设计、工程材料、工程施工、消防证、空调等；开工日期为2019年6月5日，竣工日期为2019年6月28日；工程造价为22.5万元（预计300平方）；保修一年，自发包人验收合格之日算起；承包人延期完工，每延误一日支付本合同工程造价1%的违约金及赔偿损失，并不支付余款；消防证在2019年8月1日前完成；付款方式为合同签订之日支付总款5%，材料进场并砌墙完成支付20%，木工完工后支付20%，油漆进场后支付20%，验收后支付15%，验收三个月内支付10%，保质期后支付10%等。装修协议书下方另行手写：一、工装600元/平方，按实际地平方测量计算；二、空调、新风三个共计3.5万元整；三、消防证费用共计1万元整（300平以上再加2.5万元）。装修协议书文本由应慧丽提供，空白添加及手写部分均由应慧丽完成。2019年6月7日，应慧丽与新光太平洋签订租赁合同，载明应慧丽承租新光太平洋二期三层C303商铺（以下简称案涉商铺），套内面积325平方米，经营品牌为星星教育，进场日为2019年6月10日，装修免租期35天，开业日为2019年7月15日；租期三年，自2019年7月15日至2022年7月14日，第一年租金为197662元，按季支付等。同日，应慧丽与新光太平洋签订消防安全责任书和办理商铺交接确认书。2019年6月8日前后，腾云公司认为工期紧、空调等预算费用不够，以免费设计及可以适当赔偿等条件为由向应慧丽提出解除装修协议，应慧丽作了回应，回复“遇到问题，想办法解决，你那边有问题，我们一起想办法协商解决不就好了吗”“我跟老板总部这边怎么争取协商是我的事，你不用顾虑我，你只要做你的事，如果有问题，都跟我说，接下来就是我的事了”等。在这种情况下，腾云公司同意继续履行协议，于2019年6月9日前后进场施工。同年6月10日，腾云公司向应慧丽微信转账1万元，由应慧丽交给新光太平洋作为装修押金。2019年7月12日，腾云公司通过微信告知应慧丽装修已经完成，要求支付相应装修款。同年7月18日，应慧丽反馈验收不合格。腾云公司针对应慧丽提出的部分问题进行了整改。后腾云公司又多次向应慧丽催讨装修进度款，应慧丽提出地胶未整改、消防未验收，要求暂扣部分工程款，于同年8月26日向腾云公司发送补充协议书，写明因装修质量，双方约定从未付款中留5万元用于维修，3万元用于办理消防验收，余款38750元支付给腾云公司，并要求腾云公司于同年10月1日前完成维修和消防验收。腾云公司在微信中予以同意，但应慧丽一直未支付38750元。另查明，案涉商铺装修后未完成消防验收。腾云公司已将商铺交付应慧丽使用经营。按新光太平洋规定，装修押金应在商铺通过消防验收后退还。一审法院认为，腾云公司、应慧丽签订的装修协议，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应予认定。双方应当按照协议约定履行义务，腾云公司的部分诉请，应予支持，理由如下：一、关于工期。因装修协议签订在前，应慧丽与新光太平洋签订租赁合同在后，装修协议约定的开工日期早于租赁合同约定的进场日，实际进场施工时间晚于约定的开工日期，竣工日期也应顺延。此外，腾云公司以工期紧等原因向应慧丽提出解除装修协议，双方进行了沟通联系，应慧丽的回复，有理由让腾云公司认为是对工期延长的默许。至于延长的期限，双方未予明确。此后，在装修过程中，直至本案起诉前，应慧丽从未向腾云公司提出工期问题。因此，应慧丽以工期延误主张腾云公司违约的理由不能成立，不予采信。二、关于装修价款。协议约定的价款225000元应是装修暂估价，不是最终结算价。装修协议下方手写部分是对上面225000元价款的分解和说明，225000元的组成应为：300平方*600元/平方+空调、新风35000元+消防验收费用10000元。现按租赁合同计算，装修面积为325平方米，消防安装费用按300平方米以上计算，应至少再加40000元，总价款不低于265000元。这也可以从应慧丽向腾云公司发送的补充协议书得以印证。故应慧丽提出225000元是装修固定总价的理由，与事实不符，不予采信。三、关于验收及质量。装修完工后，双方未组织验收。从腾云公司应慧丽提供的微信聊天记录分析，装修工程确实有质量问题，但应慧丽已予接收并使用营业，可以视为验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。对应慧丽提出的质量问题，腾云公司表示同意整改，应在保修期内由双方协商处理。应慧丽在2019年7月中旬接收案涉装修工程用于教育培训的事实，由腾云公司提供的微信等证据证实，且一审法院也到现场进行了实地查看，故应慧丽庭审中提出装修工程未使用、店铺开门不等于营业等辩解，与事实不符，不予采信。装修协议约定装修款包括消防验收，因案涉商铺一直未通过消防验收，腾云公司也未提供证据证明系应慧丽过错造成，故腾云公司要求退还装修押金的条件尚未成就。结合装修协议约定的进度款支付节点、工程完成及使用、双方联系沟通情况等，应慧丽应再支付腾云公司进度款38750元。其余款项，腾云公司可在整改保修和消防验收通过后另行解决。应慧丽反诉要求腾云公司赔偿两个季度的租金98831元、教职工工资57982元、后期修复费用17356元、名誉损失12194元等共计186363元损失和违约金18000元等，因其未提供充分证据证明损失，以及损失与腾云公司有关，故对其反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百六十三条、第二百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、限应慧丽于判决生效后三日内支付东阳市腾云装饰工程有限公司装修工程款38750元；二、驳回应慧丽的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费384元、反诉案件受理费2183元，合计2567元，由东阳市腾云装饰工程有限公司负担67元，应慧丽负担2500元。二审期间，应慧丽向本院提交以下证据：租赁费发票1张，证明应慧丽于2019年12月23日支付2020年1月15日至2020年4月10日期间的租赁费为49415.5元。腾云公司质证认为：这是应慧丽后期支出的房租，与腾云公司无关。本院认证认为：该证据为复印件，故不予认定。腾云公司未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于工程是否延期。双方虽曾约定总工期为24天，但在腾云公司以工期太紧为由主张解除协议并适当赔偿损失时，应慧丽并未同意解除，反而做出让其安心继续施工的回应，应视为同意不以原工期约束对方的意思表示，之后双方未对工期重新约定，直至腾云公司起诉后应慧丽才提出工期问题，一审法院未采信应慧丽关于腾云公司工程延期的主张，符合常理。二、关于应慧丽是否已实际使用案涉工程。应慧丽认可案涉工程交付之后已开始试营业，但认为试营业不能招生且没有收益，故不能认定为其擅自使用。然，是否可盈利并非认定是否擅自使用的标准，应慧丽明知案涉工程未经验收而进行使用，一审法院认为该情形应适用《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，于法不悖。三、关于38750元是否应当支付。双方虽曾在《协议书》中约定工程款支付节点，但后因装修质量等问题发生争议，应慧丽于2019年8月26日向腾云公司发送《补充协议》，提出新的工程款支付节点，并载明当日支付38750元，应慧丽在二审中称腾云公司未同意该协议，腾云公司对该说法不认可，结合双方当日又曾到现场商谈的事实和双方的微信聊天记录，一审法院认定该《补充协议》为双方之间新的合意，并判决应慧丽先支付38750元，并无不当。该《补充协议》以其文字所载内容反映本案有关事实，应慧丽认为该《补充协议》属视听资料故证明力低于原《协议书》的主张，没有法律依据，不予采信。四、关于工程质量所致损失赔偿问题。一审法院考虑到案涉工程质量问题，已暂扣8万元工程款待工程整改保修和消防验收通过后再行处理。对于租金，应慧丽称已收取的报名费用均因此退回，但未提供证据证明，且其在接受案涉工程后对工程质量应已充分了解，其主张2019年7月15日之后的租金均应作为损失由腾云公司赔偿，依据不足，一审法院驳回其诉请，亦无不当。综上，应慧丽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由应慧丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 盛 伟审 判 员 王玲雅二〇二〇年五月十五日代书记员 陈海威