新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终448号   上诉人（原审被告）：雷三财，男，1964年5月6日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。   委托诉讼代理人：余泽雯，新疆翔瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王泽，新疆翔瑞律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：唐桂花，女，1973年5月16日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。   原审被告：王琦，男，1973年2月1日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。   上诉人雷三财与被上诉人唐桂花、原审被告王琦因民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雷三财，被上诉人唐桂花到庭参加诉讼，原审被告王琦经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   雷三财上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判我方向被上诉人支付借款本金138000元、利息2760元；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。我方与被上诉人的借款并未约定利息，我方所还款项均是本金，一审法院认定月息3%是错误的。本案还有共同借款人陈邦军未参加诉讼，一审漏列当事人，程序错误。   唐桂花辩称，上诉人的上诉不成立。上诉人和我非亲非故，就是因为约定了利息，我才借钱给他，借条是300000，支付利息按300000的3%计算月息的。陈邦军我不认识，上诉人带他过来，在借条处签字，说钱是陈邦军借走要用的，但我只把钱打给上诉人，如果说这笔钱是陈邦军用的，要拿出证据来，所以我只认上诉人。   原审被告王琦经本院合法传唤无正当理由未到庭。   唐桂花向一审法院起诉请求：1．判令雷三财偿还唐桂花借款30万元；2．判令雷三财支付2019年5月27日至2019年7月27日期间的利息12000元，并2019年7月27日以后按照月利率2％支付利息至实际清偿之日。   一审法院认定事实：2017年7月26日，唐桂花与雷三财签订早期《借条》，约定唐桂花给雷三财借现金300000元，王琦在担保人处签字捺印。2018年12月，双方就上述借款重新签订《借条》，约定：雷三财借到唐桂花现金300000元，借款期限自2017年7月26日起至2019年6月26日共23个月，2019年6月26日到期本息一次性付清，2019年5月27日付息叁万陆仟元整为2019年1月27日至2019年5月27日止的利息，如到期未能归还本金，承担利息及违约金，每超过一天违约金支付总借款的百分之十，直至本息还清为止，诉讼产生的一切费用（诉讼费，律师费，保全费，交通费）由借款人承担，保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止。雷三财与陈邦军在借款人处签字捺印，王琦在担保人处签字捺印。庭审中，双方均认可陈邦军仅在借款人处签名，但其并非实际借款人，亦未向其转账。   2017年7月26日，唐桂花向雷三财转账200000元。2017年7月27日，唐桂花向雷三财转账82000元。以上唐桂花向雷三财实际转账共计282000元。   2017年11月10日，雷三财向唐桂花支付9000元；2017年12月15日，雷三财向唐桂花支付9000元；2018年2月11日，雷三财向唐桂花支付18000元；2018年9月6日，雷三财向唐桂花支付54000元；2019年2月2日，雷三财向唐桂花支付54000元；2019年7月19日，雷三财向唐桂花支付36000元。以上雷三财共计向唐桂花支付的实际金额180000元。   一审法院认为，双方实际借款本金认定方面：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。本案中，双方签订《借条》约定唐桂花给雷三财借30万元，但唐桂花在向雷三财转账时主张预先在30万元的本金中扣除利息18000元，实际向雷三财出借的数额为282000元，故一审法院认定唐桂花向雷三财实际借款的本金为282000元。   双方是否约定利息认定方面：双方在《借条》中仅对2019年1月27日至2019年5月27日止的利息进行约定为36000元，对其他借款期限的利息未书面约定，唐桂花主张在2017年7月26日借款时双方口头约定借款期限利率为月利率3%，雷三财主张借款未约定利息。针对双方是否约定利息，一审法院认定如下：首先，结合唐桂花提供的双方在2018年底更换签订的《借条》，其中双方是对2019年1月27日至2019年5月27日这一时间段有明确约定利息36000元，其利率正是唐桂花主张的按借款本金30万元计算的月利率3%；其次，唐桂花在该笔借款预先扣除了利息18000元，且雷三财认可预先扣除18000元的利息。若双方未约定借款利息，那么唐桂花预先扣除利息的行为不符合交易习惯，故预先扣除的18000元的行为恰恰能够证明双方之间对借款利息进行了约定，且约定的借款利息为月利率3%；最后，观之雷三财向唐桂花的还款时间及金额，若按唐桂花所说双方口头约定了3%的月利率及唐桂花认为的300000元的借款本金计算，则2017年7月26日预先扣除的18000元为两个月利息，2017年11月10日，雷三财向唐桂花支付的9000元是一个月的利息，2017年12月15日，雷三财向唐桂花支付的9000元是一个月的利息，2018年2月11日，雷三财向唐桂花支付的18000元是二的利息；2018年9月6日，雷三财向唐桂花支付的54000元是六个月的利息；2019年2月2日，雷三财向唐桂花支付的54000元是六个月的利息；2019年7月19日，雷三财向唐桂花支付的36000元是四个月的利息。雷三财在还款时间与金额上基本符合唐桂花所述的双方间是有约定3%的月利率的情况，且雷三财一直按约定的月利率向唐桂花支付利息。综上所述，唐桂花主张的双方口头约定借款利息为3%的主张已达到高度盖然性的证明标准，一审法院对唐桂花主张双方约定借款利率为3%月利率的主张予以采纳，且在雷三财支付上述款项时指向的是约定的利息部分。若雷三财主张双方之间不存在口头约定3%月利率的情况，其应对自己的主张继续进行举证说明，若对自己的主张未能提供证据加以证明，则其应当承担举证不能的不利后果。   雷三财具体支付唐桂花借款及本金认定方面：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。双方在《借条》中约定2019年1月27日至2019年5月27日止的利息为36000元，且双方均认可雷三财已支付的36000元为利息，但双方实际借款金额为282000元，虽本金282000元从2019年1月27日计算至2019年5月27日止的利息36000元超过年利率36%的规定，但本案中，雷三财自愿支付且未主张唐桂花返还已支付的超过年利率36%部分利息，故对雷三财已支付从2019年1月27日计算至2019年5月27日止的利息36000元，一审法院予以确认。结合雷三财向唐桂花的还款情况，一审法院推定雷三财于2019年7月19日向唐桂花转账的36000元，支付的是双方约定的2019年1月27日至2019年5月27日间利息36000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”。本案中，双方口头约定3%的月利率，虽超过了24%年利率的法律规定，但雷三财已自愿实际支付，故对唐桂花还款中未超过36%年利率的部分，一审法院予以确认，对雷三财支付金额超过36%年利率的部分，已经超过法律规定的上限，一审法院不予支持雷三财支付的是利息部分，认定其支付的是本金。则雷三财偿还借款及利息计算如表：   1、还款金额9000元，计息天数107天，产生利息29610元，还欠本金282000.00元，还欠利息金额20610.00元。   2、还款金额9000元，计息天数35天，产生利息9870元，还欠本金282000.00元，还欠利息金额21480.00元。   3、还款金额18000元，计息天数58天，产生利息16074元，还欠本金282000.00元，还欠利息金额19554.00元。   4、还款金额54000元，计息天数207天，产生利息58092天，还欠本金282000.00元，还欠利息金额23646.00元。   5、还款金额54000元，计息天数142天，产生利息39480天，还欠本金282000.00元，还欠利息金额9126.00元。   备注：借款日期为2017-7-26，欠款金额为280000元，月利率为3%。   现雷三财已向唐桂花支付180000元，其中180000元支付的是约定的利息，未曾偿还过借款本金，故现雷三财尚欠唐桂花借款本金282000元。本案中，唐桂花提出偿还借款300000元与支付2019年5月27日至2019年7月27日期间的利息12000元的诉讼主张，对于唐桂花未主张的部分，一审法院不做处理。   双方逾期利率认定方面：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”、第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，双方既约定借期利息又约定违约金，约定利息为每月3%与约定违约金为每日10%，均超过年利率24%的规定，故借款本金282000元应按照月利率2%从2019年6月27日计算至2019年7月27日的逾期利息为5640元，一审法院予以支持。   保证人保证责任认定方面：《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案中，双方未约定保证人王琦的保证方式，则其应当按照连带责任保证承担保证责任。双方在《借条》中约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止。该条约定合法有效，故王琦对上述借款担保责任的未过保证期间，保证人应当按照约定承担保证责任。在被告雷三财还清借款本息之前，被告王琦对被告雷三财的该笔借款及利息依法承担连带清偿责任。   综上所述，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百条规定，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、第三十一条规定判决：一、雷三财给付唐桂花借款本金282000元；二、雷三财给付唐桂花利息共计5640元；三、雷三财支付唐桂花自2019年7月28日起至实际还款之日止的利息（按欠付本金月利息2%予以计算）；四、王琦对上述借款本金和利息承担连带清偿责任，承担连带责任后，可向雷三财追偿。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐桂花提供借条复印件一份和照片一份，证明双方对借款利息的约定。雷三财对上述证据不予认可，认为不能证明唐桂花的主张。本院认为，该组证据可以反映雷三财出具借条的事实，但并未直接反映是否约定利息。对于本案借款是否约定利息，应结合双方出具的证据及履行事实予以判定。   本院认为，对于民间借贷的利息，借贷双方对利息约定不明，出借人主张利息的，应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。本案中，唐桂花与雷三财虽未明确约定利息，但根据双方的交易方式，在借条金额300000元中包含了两个月的利息18000元，在2018年底更换的借条中载明2019年1月27日至2019年5月27日的利息是36000元，即四个月的利息36000元，在雷三财的还款中，也是按照每月9000元的金额向唐桂花还款，以上金额均符合借款300000元的月息3%，根据以上事实，可以认定，唐桂花与雷三财对借款利息的约定为月息3%。雷三财认为双方未约定利息，不应承担利息的上诉请求与事实不符，本院不予支持。对于利息的计算，应以起始本金282000元计算，计算方式及金额如下：   1、2017.7.26.-2017.9.26，90天，当期本金282000元，应付利息16920元，实付利息18000元，超付利息1080元，尚欠本金280920元。   2、2017.9.27-2017.11.10，43天，当期本金280920元，应付利息8053--12079元，实付利息9000元，超付利息0元，尚欠本金280920元。   3、2017.11.11-2017.12.15，34天，当期本金280920元，应付利息6367--9551元，实付利息9000元，超付利息0元，尚欠本金280920元。   4、2017.12.16-2018.2.11，55天，当期本金280920元，应付利息10300--15450元，实付利息18000元，超付利息2550元，尚欠本金278370元。   5、2018.2.12-2018.9.6，204天，当期本金278370元，应付利息37858--56787元，实付利息54000元，超付利息0元，尚欠本金278370元。   6、2018.9.7-2019.2.2，145元，当期本金278370元，应付利息26909--40363元，实付利息54000元，超付利息13637，尚欠本金264733元。   7、2019.2.3-2019.7.19，155元，当期本金264733元，应付利息27332--39069元，实付利息36000元，超付利息0元，尚欠本金263151元。   说明：借期内已付利息可以按月息3%予以支持，已付利息不足3%超过2%的予以支持不予补足，超出3%的折抵当期本金；借款期限届满后，利息按月息2%予以计算，例如：2019年2月3日至2019年7月19日期间的利息，2019年6月26日借款期限届满前已付利息超出2%不超过3%的予以支持，6月26日至7月19日期间的利息按2%予以支持。   根据上述计算，雷三财尚欠唐桂花借款本金263151元。唐桂花主张的2019年5月27日至2019年7月27日期间的利息，已付部分不予支持，对2019年7月20日至7月27日期间的欠付利息予以支持，金额为1228元（263151元×2%÷30天×7天）一审法院对利息的计算方式、金额及本金金额认定有误，本院予以纠正。   对于雷三财上诉称应将借款人陈邦军列为本案被告的上诉理由，本院认为，虽陈邦军在借条上借款人处签名，但本案借款均由雷三财实际收取并偿还，并且雷三财与陈邦军并未在借条上约定各自承担的借款份额，故唐桂花作为债权人有权选择向雷三财主张本案借款，雷三财的该项上诉主张不成立，本院不予支持。   对于雷三财对王琦的担保责任提出的上诉，本院认为，担保责任属于担保人的义务，王琦并未对一审判决提出上诉，视为已接受一审判决确定的权利义务，雷三财作为债务人对担保责任提出异议没有法律依据，本院不予支持。   综上所述，雷三财的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院利息计算有误并导致本金认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：   一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10906号民事判决第三项即：雷三财支付唐桂花自2019年7月28日起至实际还清借款之日止的利息（按欠付本金月息2%予以计算）；   二、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10906号民事判决第四项即：王琦对上述借款本金和利息承担连带清偿责任，承担连带责任后，可向雷三财追偿；   三、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10906号民事判决第一项即：雷三财给付唐桂花借款本金282000元为：雷三财给付唐桂花借款本金263151元；   四、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初10906号民事判决第二项即：雷三财给付唐桂花利息共计5640元为：雷三财偿付唐桂花利息1228元；   上述应付款项，雷三财应于本判决生效之日起十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。王琦对上述款项承担连带责任。   本案争议标的312000元，给付标的264379元，占争议标的的85%，应收一审案件受理费3050元（唐桂花已预交），由唐桂花负担多诉的15%即457.5元，雷三财负担败诉的85%即2592.5元；二审案件受理费3115.2元（雷三财已预交），由雷三财负担2647.92元，唐桂花负担467.28元。   本判决为终审判决。   审  判  长   金 波   审  判  员   王 宏   审  判  员   黄淑梅   二 〇 二 〇 年 五 月 十 一 日   书  记  员   王圆圆