安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖03刑终153号抗诉机关怀远县人民检察院。原审被告人陆修亮，男，1962年5月28日出生于安徽省怀远县，汉族，大专文化，务农，住怀远县。2019年4月3日因涉嫌犯非法采矿罪被怀远县公安局刑事拘留，当月30日被怀远县公安局取保候审，同年10月16日被怀远县人民法院取保候审。怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人陆修亮犯非法采矿罪、职务侵占罪一案，于2019年12月30日作出（2019）皖0321刑初538号刑事判决。宣判后，怀远县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院检察员周飞出庭支持抗诉。原审被告人陆修亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、非法采矿罪2015年10月，常某、赵某2等人（均已判刑）在无采矿许可证和采砂许可证的情况下，欲非法开采怀远县双桥集镇姚庄村段淝河内河砂，并找时任姚庄村村主任的被告人陆修亮帮忙租赁土地用于堆放非法开采的河沙，后陆修亮安排村民陈某9帮助常某等人租赁了村民陈某10等人的土地。2016年春至2017年初，为运输、销售非法开采的河沙，常某、赵某2等人与被告人陆修亮合谋并编造虚假“一事一议”项目奖补材料的方式修建了通往沙场的水泥路。至2018年6月，常某、赵某2等人非法开采河砂数千吨，价值10余万元。二、职务侵占罪（一）2016年春，常某、赵某2等人为运输、销售在双桥集镇姚庄村非法开采的河沙，与被告人陆修亮合谋通过编造虚假“一事一议”项目奖补材料的方式修建通往沙场的水泥路，且项目中应由村民筹资的款项由常某、赵某2等人支付。2016年4月29日，常某、施某等人将6万元修路款存入陆修亮提供的其银行帐户。次日，陆修亮将该款取出用于偿还其为姚庄村垫付计生抚育费的借款及利息共5.45万元，余款被其消费。2018年11月11日，姚庄村委会因陆修亮垫付村计生抚育费向其出具了5万元借条。2019年5月11日，陆修亮将6万元退还给赵某2。（二）2016年1月，被告人陆修亮和原双桥集镇姚庄村党支部书记高某等人商议个人出资垫付村应上缴的计生抚育费15.94万元，并按照月息3分计算利息。其中，陆修亮向孙某借款5万元用于垫付抚育费。2016年4月，陆修亮将常某等人修路款6万元取出归还孙某本息5.45万元。2018年2月，陆修亮、高某等人合谋并编造虚假材料套取姚庄村村集体资金2.9万元用于支付垫付抚养费的利息，其中陆修亮领取6000元。2019年5月23日，陆修亮将6000元赃款上交怀远县监察委员会。原判认为：被告人陆修亮明知常某等人非法采矿，仍为其提供帮助，常某等人非法采矿价值十余万元；利用其担任村委会主任的职务便利，将他人筹的村集体修路款据为己有、制作虚假材料套取村集体资金，数额较大，其行为构成非法采矿罪、职务侵占罪。辩护人提出陆修亮收取赵某2等人6万元修路款后偿还了其垫付抚育费时所借的欠款，其不具有非法占有的目，不构成职务侵占罪。经查，有本案在卷证据证实被告人陆修亮、高某等村干部同意以“一事一议”项目修路，村民筹资款由常某等人支付，并提出让常某等人交纳6万元修路款，常某亦为修建运沙道路向陆修亮银行帐户转账交付6万元，该6万元用途为村修建道路，属村集体资金。被告人陆修亮收到该笔款项后便支取用于偿还个人借款及个人消费，且经常某、赵某2多次催要未予偿还。虽然被告人陆修亮将该款用于偿还其垫付抚育费时的借款，但其并没有向村里说明，且在姚庄村委会于2018年11月11日因陆修亮垫付计生抚育费仍向其出具5万元借条时，陆修亮仍收下欠条。综上，被告人陆修亮具有非法占有的故意，且实施了侵占村集体资金的行为，构成职务侵占罪。辩护人该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人陆修亮辩解其未与高某等人共谋套取村集体资金2.9万元。经查，被告人陆修亮在侦查阶段如实供述称其与高某等人共谋并采取虚构工程项目的方式套取村集体资金2.9万元的事实，且得到证人村党支部书记高某、村报账员陈某8、村治安主任陈某1等人证言及虚构的租赁挖掘机铺路花费、会议记录等相关材料的印证，足以认定。被告人陆修亮的该项辩解不能成立，不予采纳。在非法采矿共同犯罪中，被告人陆修亮起辅助作用，系从犯，且当庭认可其实施非法采矿罪和职务侵占罪的部分事实，并主动退赃6.6万元，可酌情从轻处罚，辩护人提出的与此相同的辩护意见，予以采纳。但根据陆修亮悔罪表现、犯罪性质及危害后果，对其不宜适用缓刑。辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百四十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院宣判后，怀远县人民检察院抗诉提出：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条并未规定职务侵占罪可以判处罚金，怀远县人民法院刑事判决以职务侵占罪对被告人陆修亮判处罚金二万元，系适用法律错误。蚌埠市人民检察院支持怀远县人民检察院的抗诉意见。原审被告人陆修亮对抗诉意见无异议。二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。原审被告人陆修亮非法采矿的事实，有下列证据予以证实：1、怀远县双桥集镇姚庄村2017度年一事一议修姚家至曹巷水泥路工程项目的相关材料证实：陆修亮等人编造修建姚家至曹巷水泥路的“一事一议”相关会议记录等相关材料，并申请立项、申报奖补，奖补材料村民投资11.7万元，财政奖补35.1万元等情况。2、安徽省怀远县人民法院（2018）皖0321刑初646号、（2019）皖0321刑初155刑事判决书证实：同案犯常某、赵某2、邢志勇、施某等人因犯非法采矿罪被判处刑罚情况。3、淮河、涡河段河道采砂日常巡查记录表证实：水利部门记录几被告人非法采砂现场情况。4、租地协议书证实：同案犯赵某2与陈某10、陈某2、曹某1于2015年10月21日签订土地协议，证明人为陈某9、李某。5、缴款凭证证实：2017年4月13日，姚庄村（赵某2）缴纳修路款11.7万元入财政的情况。6、同案犯赵某2供述：2015年10月左右，我们选定在姚庄村抽沙。我们和该村村长陆友亮说我们准备抽砂事宜，他答应帮我们协调租地。几天后，他打电话让我们去签合同，我们租了姚庄村陈国俊、曹某1、陈某2家的地。2016年春天，为修建运沙道路,我、常某等人找陆修亮商量可否以村“一事一议”项目修建沙场的进出路（姚家至曹巷路），村民筹资的钱让沙场出，陆修亮同意，并让我找人写“一事一议”项目的材料。由陆修亮口述《怀远县2017年度姚庄村一事一议修建姚家至曹巷路项目材料》中的2016年7月15日姚庄村“四议两公开”党员大会或党员议事会审议记录、2016年7月20日姚庄村“四议两公开”村民会议或村民代表会议决议记录、2016年7月12日姚庄村“四议两公开”“两委”班子会议商议记录、2016年7月10日姚庄村“四议两公开”支部委员会提议记录、2017年3月20日“一事一议”修建姚家至曹巷水泥路的村民代表两委成员会议记录等会议内容，我、邢志勇、常某、施某找的人一起填写、并在会议记录等材料签（他）人名字。2017年2月10日双桥集镇姚庄村怀远县村级公益事业建设“一事一议”项目农户筹资筹劳清册、双桥集镇（区）姚庄村新民组村内兴办集体公益事业筹资筹劳征求意见表或建议栏中村民的名字都是我、常某等人签的，表好像是陆修亮提供给的，里面的材料是虚假的。陆修亮知道我们是非法采砂，他没有制止过。另供述了非法采矿的犯罪事实。7、同案犯常某供述：2015年10月左右，我和邢志勇、王某、施某、赵某2商议到双桥集镇淝河段姚庄村抽沙。2016年，赵某2带我们找姚庄村村长陆修亮租地，陆修亮带我们去选地块，后经他协调，我们租姓曹老头和另外两家的共十几亩地，赵某2和租户签订租地协议。2016年春，我找陆修亮协调修往外运沙的路，他说以村“一事一议”指标修建姚家至西湾的道路，政府补贴后该村民筹资款由沙场出。他先让我们出6万元修路款，后于2017年3月让我们再拿11.7万元修路款。“一事一议”项目的材料是陆修亮和赵某2搞的，他让赵某2找人填写。另供述了非法采矿的犯罪事实。其供述得到同案犯施某、王某、沈某供述的印证。8、证人陈某9证言：2015年10月，村长陆修亮找我说他朋友想干砂场，让我帮忙联系租地。我联系了曹某1、曹某1联系了陈某10、陈某2，曹某1出租5.4亩，陈某23亩，陈某102.8亩，共11.2亩，每亩每年1000元。甲方赵某2签字，我和李某签的证明人。2017年底路修好后，他们开始卖砂。其证言与同案犯常某、赵某2供述、证人李某、曹某1、陈某2、陈某3证言互相印证。9、证人陈某10证言：2015年10月，我们村长陆友亮给我打电话，问我河边的地是否原意出租，用来堆沙子，给1000元每亩1年，我就同意了，我租2.8亩地。10、证人高某证言：2016年春，村委会主任陆修亮在村三委干部议事时（参会村委会委员支某、陈某6，监委会主任陈某3）提出沙场常老板想出资让村里以“一事一议”项目修姚家到曹巷的路（姚庄至西湾），村民需要筹资的钱由沙场出。我知道常老板是为对外运输他们的沙子，但考虑方便村民也口头同意。后“一事一议”项目相关材料都是陆修亮经手办的，都是假的，记录上我的名字不是我签的。其证言得到证人支某、闫某、赵某1证言的印证。11、证人陈某4、陈某5、陈某6证言：三人未参加2017姚庄村修建姚家至西湾路的“三委”会议、“四评议两公开”等会议，姚庄也未开过修路相关会议，三人没有实际签名。12、证人谭某、姚某1、姚某2、姚某3、陈某7证言：2017年，我们村修过一条路，但没有向我们村民集资。三人没有参加过姚庄村相关会议，上面的名字不是本人签的。13、被告人陆修亮供述与辩解：2015年底至2018年下半年，常某、赵某2等人未经审批在姚庄村境内采砂。2015年底，赵某2打我电话让我帮忙租地堆放沙子。我们先一起到河边看（地块），后我安排陈某9协调村民租地。2016年春，常某找我说想以村“一事一议”项目修建姚家至砂场附近的水泥路，该村民筹资的钱由砂场出。我认为是好事就答应了，高某也同意。“一事一议”项目相关材料是我通过赵某2找人做的假的。村里没开过会。我未制止或向有关部门反映过常某等人非法采砂的情况，没有履行河长职责。原审被告人陆修亮职务侵占的事实，有下列证据予以证实：1、陆修亮农商行银行卡交易明细及凭证证实：2016年4月29日，该帐号进账6万元；次日，陆修亮从该帐户支取7万元。2、怀远县双桥集镇及姚庄村党委会议记录、2016-2018年社会抚养费征收表及部分缴费单据和村干部垫付凭证、姚庄村社会抚养费垫付明细、欠条、姚庄村村委会证明证实：2016年1月，双桥集镇、姚庄村关于征收社会抚养费进行工作安排；高某、陆修亮等人缴纳垫付款，其中陆修亮垫付5万元；姚庄村村委会因陆修亮等人垫付社会抚养费向其出具欠条，并出具证明。3、姚庄村村委会关于花费2.9万元租机械修路等相关会议记录、发票、施工合同等材料证实：姚庄村研究并以租赁机械修路名义支出2.9万元。4、领取计生抚育费利息表证实：高某、陆修亮等人领取抚育费利息，其中陆修亮领取6000元并签字确认。5、违纪款上缴凭证证实：2019年5月13日，陆修亮向怀远县监察委缴纳违纪款6000元；2019年6月17日，赵某2向怀远县监察委缴纳陆修亮违纪款6万元。6、电话记录证实：孙仲田陈述其出借5万元给陆修亮，借款期限3个月，月息3分，陆修亮向其出具借条，陆修亮已归还该款等。7、证人常某证言：2016年春，我找陆友亮协调修建往外运沙的路，陆修亮说以村“一事一议”指标修建姚家至西湾的道路，村民筹资款让我们沙场出。后陆修亮联系我说让我们出6万元修路款，我和施某到银行转账6万元至陆修亮银行帐户，但他未修路。2017年3月左右，陆修亮又让我们拿11.7万元钱修路，赵某2将11.7万元交到镇里。路修好后，我问陆修亮要6万元，他说钱被村里用掉了，等收上来再还。后我们商议让赵某2以是其个人款项找陆修亮要钱。该证言得到证人施某、王某、沈某证言的印证。8、证人赵某2证言：2016年春，常某找陆修亮协调修路事宜给陆修亮6万元修路款，路一直没修。后陆修亮又让我们拿钱11.7万元修路，并说之前的6万元修路款被用了，后我们将11.7万元交到镇财政账户。路修好后，我和陆修亮说6万元是我个人的，向他要钱，他说钱被他垫付村里社会抚养费了。直到2019年5月11日上午，陆修亮才还我6万元。9、证人高某证言：2016年1月，镇里要求我们姚庄完成20.94万元社会抚养费任务，早交返还抚养费30%，晚交返还少。后村干部商议由我们先垫抚养费，等返还款下来，按月息3分计算4个月的利息返给垫付的人，村干部一致同意。我垫付4.94万元，陆修亮、刘科各垫付5万元，陈某3、支某、陈某6各垫付2万元，陆修亮垫付的5万元是借的。1月底，我把20.94万元存入双桥集镇财政所。2018年村里换届，我认为垫付的抚养费没要上来，太亏欠村干部，就和村干部商量以虚构村工程项目的方式套钱出来发利息补偿村干部。2018年2月，我和陆修亮安排报账员陈某8虚构租赁挖掘机和铺路的工程，让治安主任陈某1开发票并制作虚假的“四议两公开”会议记录，陈某8做账并去镇里找领导签字。2018年7月，镇长签字通过后，陈某8取出钱并按月息3分计算4个月利息支付给我和陆修亮每人6000元，支付陈某3、支某、陈某6每人2400元现金，我们签了字。10、证人陈某8（姚庄村报账员）证言：2018年，因村两委换届，高某、陆修亮等人可能不再担任村干部，他们提出垫付的2016年抚育费还没收上来，让我虚构租赁挖掘机铺路的工程套钱，后我们做了一系列（虚假）材料。钱套出后，经陆修亮、高某等人商议，支付陆修亮、高某每人6000元利息，支某、陈某6、陈某3每人2400元利息。11、证人陈某1（姚庄村治安主任）证言：2018年2月，高某说他们垫付的社会抚养费没收上来，让我和陈某8虚构铺路、租赁挖掘机的花费从村账户上套钱出来，陆修亮在场，表示同意。我们做了一系列假材料，套取2.9万元。12、证人陈某4证言：我制作了姚庄村抚养费垫付明细表，向陆修亮书写了欠条。证言与证人陈某9、曹某2证言相印证。13、证人孙某证言：2016年1月底，经我介绍，陆修亮借我堂弟孙仲田5万元，约定月息3分，并出具借条。2016年4、5月，陆修亮在我家连本带息还孙仲田5.45万元。14、原审被告人陆修亮供述与辩解：2016年1月，因镇里、村里安排我们村上交社会抚养费，我的征收任务是5万元。经村干部商议，由我们先垫付村社会抚养费，等收回时按月息3分支付本息。我向孙某亲戚借5万元垫付，高某垫付4.94万元，陈某6、陈某3、支某各垫付2万元，高某又向刘科借5万元，我将垫付款交给双桥财政所工作人员祝文明了。2018年11月，姚庄村新班子成员给我们出了欠条和明细表。2016年4月，我向在姚庄村境内干砂场的赵某2借6万元归还借孙某亲戚的5.45万元本息，余下5千元用于买农药和化肥了。2018年2月，高某向我提议说垫付的抚养费没要上来，能否从村里套钱作为利息进行补偿，我同意了。后我们安排会计陈某8和治安主任陈某1虚构了挖掘机租赁合同和铺路工程，制作了虚假材料，我签字并加盖姚庄村委员会公章后，由陈某8去镇里找领导签字。2018年7月，我们套取2.9万元，我和高某每人从陈某8处领取6000元，陈某3、陈某6、支某每人领取2400元，并签字确认。一审当庭辩称收取赵某2等人6万元修路款属实，但该款用于其偿还垫付的抚育费借款；其事前未与他人共谋套取2.9万元，仅在套取该款的审批环节时签字，分得6000元。本案事实，另有以下综合证据证实：1、户籍证明、个人简历、党员信息表，证实原审被告人陆修亮年龄住址及2014年8月至2018年7月任双桥集镇姚庄村支部委员、村委会主任等情况。2、发案经过，证实2019年4月2日，陆修亮因为涉嫌非法采矿罪被怀远县公安局立案侦查。5月6日，怀远县纪委对陆修亮严重职务违法行为立案调查。以上证据均经一、二审庭审举证、质证，查证属实，相互印证，可以作为定案的根据，本院依法予以确认。关于检察机关的抗诉意见，经查：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。该法条未规定职务侵占罪可以判处罚金，故原判认定陆修亮犯职务侵占罪，判处其有期徒刑六个月，罚金人民币二万元，系适用法律错误。检察机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。本院认为：原审被告人陆修亮明知常某等人非法采矿，仍为其提供帮助，常某等人非法采矿价值十余万元，其行为已构成非法采矿罪；其利用担任村委会主任的职务便利，将他人筹资修路款据为己有、制作虚假材料套取村集体资金，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。陆修亮犯两罪，依法实行数罪并罚。在非法采矿共同犯罪中，陆修亮起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚；其主动退赃6.6万元，酌情从轻处罚。检察机关的抗诉意见正确，本院予以采纳。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百四十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院一、维持怀远县人民法院（2019）皖0321刑初538号刑事判决的第二项，即继续追缴被告人陆修亮非法所得，上缴国库；二、撤销怀远县人民法院（2019）皖0321刑初538号刑事判决的第一项，即被告人陆修亮犯非法采矿罪，判处拘役五个月，罚金人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币二万元，合并执行有期徒刑六个月，罚金人民币三万元；三、原审被告人陆修亮犯非法采矿罪，判处拘役五个月，罚金人民币一万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，合并执行有期徒刑六个月，罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。尚未缴纳的罚金，于本判决生效之日起十日内缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审判长  林荣卫审判员  任秀莲审判员  饶 刚二〇二〇年五月十一日法官助理代成书记员张倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。第四条第一款在河道管理范围内采砂，具有下列情形之一，符合刑法第三百四十三条第一款和本解释第二条、第三条规定的，以非法采矿罪定罪处罚：（一）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的；（二）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。