福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽03刑终168号 原公诉机关福建省莆田市涵江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）韩炳波，男，1982年11月18日出生于福建省莆田市，汉族，大学文化，原任莆田市公安局梧塘派出所民警，住址莆田市秀屿区，因涉嫌犯受贿罪于2019年7月4日被逮捕。现羁押于莆田市看守所。 辩护人吴国章、杨丽，福建壶兰律师事务所律师。 福建省莆田市涵江区人民法院审理福建省莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人韩炳波犯受贿罪一案，于二〇二〇年三月四日作出（2019）闽0303刑初312号刑事判决。原审被告人韩炳波不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状及辩护词，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年11月起，被告人韩炳波被莆田市公安局派至莆田市公安局梧塘派出所从事执法办案工作。2017年6月19日2时许，时任莆田市公安局梧塘派出所民警的被告人韩炳波等人在莆田市涵江区荔涵大道梧塘镇沁后村路段查处酒后驾车违法行为，郑某酒后驾驶小型汽车途经上述路段被查获，后被带至梧塘派出所接受调查。其间，郑某多次请求韩炳波对其案件给予关照，并为其办理取保候审手续，韩炳波表示同意。后郑某趁其妻子尹某为其送饭之际，交代尹某送现金2万元给韩炳波。同日，郑某因涉嫌犯危险驾驶罪被刑事拘留并送至莆田市看守所羁押。同年6月20日，尹某按照韩炳波的要求，在涵江汽车西站附近将现金2万元及四条硬盒“中华”香烟（价值1800元）交给原任梧塘派出所协警的李某，后李某将上述财物交给韩炳波。同年6月22日，郑某在韩炳波的帮助下被取保候审。取保候审期间，为感谢韩炳波给予的关照并请求韩炳波继续在其案件处理方面争取缓刑等予以帮助，郑某于同年7月7日送给韩炳波一张金额为5000元的中国石化加油卡；同年7月8日，经韩炳波索要，郑某通过微信转账1万元给韩炳波；同年7月10日，郑某又送给韩炳波现金5万元。韩炳波均收下上述财物。同年7月31日，郑某因犯危险驾驶罪被莆田市涵江区人民法院判处拘役一个月十五日，并处罚金三千元。一审宣判后，郑某不服提出上诉，莆田市中级人民法院于同年8月17日裁定维持原判，后郑某被收押至莆田市看守所服刑。郑某刑满释放后向韩炳波讨要上述现金5万元，后韩炳波退回2万元给郑某。 莆田市涵江区监察委员会于2018年3月14日接到举报被告人韩炳波受贿8.5万元及若干条香烟问题，后于2019年2月18日对该受贿问题线索进行初核。2019年6月27日，莆田市涵江区监察委员会办案人员到莆田市公安局梧塘派出所将韩炳波带回调查，并于同日移交莆田市公安局采取禁闭措施。2019年7月1日，莆田市涵江区监察委员会决定对韩炳波涉嫌犯受贿罪一案立案调查。2019年7月10日，郑某向中共莆田市涵江区纪律检查委员会退出赃款2万元。2019年8月8日，韩炳波通过其家属向中共莆田市涵江区纪律检查委员会退出赃款6.5万元。 2019年8月28日，被告人韩炳波检举柯清雄（莆田市涵江区新县镇籍）长期在位于莆田体育学校附近的“熹茗茶叶店”内利用QQ群开设赌场组织他人进行“飞挺时时彩”赌博并从中抽水，参赌人员系通过手机微信及支付宝转账方式充值；蔡亚毜（男，外号“阿峰”，三十多岁，莆田市城厢区常太镇籍）参与合股，蔡亚毜堂弟（男，三十多岁，城厢区常太镇籍）负责财务的犯罪线索。2020年1月10日，经莆田市公安局拱辰派出所调查核实，该举报线索不属实。 原审认定上述事实的证据有：证人郑某、尹某、李某、关某、黄某的证言，被告人韩炳波的供述，户籍证明、干部基本情况表、莆田市公安局政治部关于韩炳波下派涵江分局工作的通知、莆田市监察局驻市公安局监察室关于给予韩炳波行政降级处分的决定、莆田市公安局梧塘派出所出具的证明、莆田市公安局梧塘派出所会议纪要、郑某危险驾驶一案证据材料、呈请取保候审报告书、手机微信账单、银行存款明细账、银行交易明细、借条、收条、中国石化加油卡客户业务申请表、中国石化加油卡ＩＣ卡台账对账单、莆田市涵江区价格认定局关于四条“中华”香烟价格的复函、到案经过、立案决定书、禁闭通知书、福建省行政暂时扣留财物收据、随案移送赃款清单、关于韩炳波反映柯清雄开设赌场的核查工作情况的报告等证据证实。 原判认为，被告人韩炳波身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受或索取他人钱财计人民币86800元，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人韩炳波具有部分索贿情节，依法予以从重处罚。被告人韩炳波到案后如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚；且已通过家属退出大部分赃款，酌情予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人韩炳波犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；二、随案移送至本院的涉案赃款人民币8.5万元，予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人韩炳波尚未退出的四条硬盒“中华”香烟折价款人民币1800元，予以没收，上缴国库。 上诉人韩炳波及其辩护人诉辩称：上诉人于2017年7月8日向郑某借款1万元，郑某通过微信转账给上诉人，该1万元是借款，而不是贿赂款；上诉人有为郑某争取判处缓刑去托人找关系，但上诉人只是普通民警，根本不可能对检察院或法官的经办人产生影响，且香烟没有实物，鉴定意见不能作为受贿财物折价的依据，原判量刑偏重，请求从轻处罚。 经审理查明：原判认定上诉人韩炳波犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，相关证据均经一审庭审举证、质证，内容客观真实，证据间能相互印证，本院予以确认。 二审审理期间，上诉人韩炳波通过其家属向本院退出四条硬盒“中华”香烟折价款人民币1800元以及预缴罚金人民币10万元。 关于上诉人韩炳波及其辩护人提出上诉人于2017年7月8日向郑某借款1万元，郑某通过微信转账给上诉人，该1万元是借款，而不是贿赂款的诉辩意见。经查，上诉人韩炳波在侦查阶段的供述，供认其为郑某办理取保候审手续，郑某为表示感谢并请求在案件处理中争取适用缓刑等给予帮助，在其主动打电话要求郑某通过微信转账1万元给其时，郑某表示同意并通过个人微信转账1万元至其本人微信账户，其收到钱款后全部用于个人日常开支。该供述与证人郑某的证言能相互印证，并有手机微信账单、呈请取保候审报告书等证据在案佐证，可以认定该1万元系贿赂款。该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人韩炳波及其辩护人提出上诉人有为郑某争取判处缓刑去托人找关系，但上诉人只是普通民警，根本不可能对法官或合议庭产生影响，且香烟没有实物，鉴定意见不能作为受贿财物折价依据的诉辩意见。经查，上诉人韩炳波利用其作为郑某危险驾驶罪一案的经办民警，非法收受郑某给付的钱款5万元并承诺为郑某争取适用缓刑等给予帮助，其行为已构成受贿罪。莆田市涵江区价格认定局接受莆田市涵江区监察委员会的委托，经市场价格行情调查，对涉案四条“中华”香烟于2017年6月20日的市场零售价作出认定,程序合法,结论客观、合理,该份价格复函依法可以采信。该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人韩炳波身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受或索取他人钱财共计人民币86800元，数额较大，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人韩炳波索贿1万元，对该部分依法予以从重处罚。上诉人韩炳波到案后能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚，且上诉人韩炳波在二审审理期间能退清赃款并预缴罚金，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303刑初312号刑事判决第一项中对上诉人韩炳波犯受贿罪定罪部分的判决、第二项随案移送赃款予以没收的判决； 二、撤销莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303刑初312号刑事判决第一项中对上诉人韩炳波犯受贿罪量刑部分的判决、第三项继续追缴未退出赃物折价款的判决； 三、上诉人韩炳波犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月4日起至2020年7月3日止。) 四、上诉人韩炳波已退出的四条硬盒“中华”香烟折价款人民币1800元，予以没收，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  董金勇 审判员  郑飞鹏 审判员  郑文贤 二〇二〇年五月十五日 书记员  翁燕彬 附相关法律条文： 1．《中华人民共和国刑法》 第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第四十五条有期徒刑的期限,除本法第五十条、第六十九条规定外,为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第九十三条第一款本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第十二条贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。 第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚： （一）实际或者承诺为他人谋取利益的； （二）明知他人有具体请托事项的； （三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。 国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。 第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。 第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。 第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 3、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。