山西省柳林县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)晋1125民初39号 原告(暨被告):陕西亿安建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：王耀平，董事长。 委托诉讼代理人:李强，男，山西勤义律师事务所律师。 委托诉讼代理人:薛世忠，男，公司员工。 被告(暨原告):郝祥玉，男，1973年5月11日出生，汉族，陕西省商南县人。 委托诉讼代理人:车利利，男，山西律竹律师事务所律师。 原告陕西亿安建设工程有限公司诉被告郝祥玉劳动争议纠纷案件{(2019)晋1125民初1372号}和原告陕西亿安建设工程有限公司诉被告郝祥玉劳动争议纠纷案件{(2020)晋1125民初39号}，本院分别于2019年11月14日和2019年11月27日立案，因郝祥玉和陕西亿安建设工程有限公司均系不服柳林县劳动人事争议仲裁委员会作出的柳劳人仲裁字[2019]第120号仲裁裁决而向本院起诉，郝祥玉和陕西亿安建设工程有限公司互为原被告，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了并案审理，郝祥玉及其代理人、陕西亿安建设工程有限公司的代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郝祥玉向本院提出诉讼请求（暨辩称):1、依法撤销柳劳人仲裁字[2019]第120号仲裁裁决书第二项，并改判被告支付原告各项工伤保险待遇款共计438462.64元。2、案件受理费由被告承担。具体包括：一次性伤残补助金85112.5元；一次性工伤医疗补助金162487.5元；一次性伤残就业补助金92850元；停工留薪期工资77375元；住院期间护理费7709.4元；二次手术费12928.24元，其中包括门诊费151.7元、医疗费8663.34元,住院伙食补助费1600元,营养费800元,护理费1713.21元。2、案件受理费由被告承担。事实和理由：一、仲裁裁决核定原告的工资适用法律错误。柳劳人仲裁字[2019]第120号仲裁裁决书第4页“关于申请人的工资，被申请人未提供关于申请人工资的证据，申请人所提供证据也无法证明其受伤前十二个月平均工资情况，依据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，依法核定申请人本人工资为4902元”，裁决未根据实领工资而直接将原告的工资核定为4902元明显属于适用法律错误。具体理由如下：原告仲裁庭当庭提供了亿安公司4、5月《职工工资发放表》，以及中国邮政储蓄银行账户交易明细，由此证明其月平均工资为7737.5元，尽管被告以原告共在被告单位工作了6个月，仅提供了2个月的工资表，未提供剩余4个月的工资表为由否认原告证据，但由于工资发放表此类证据是属于被告单位掌握管理的，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第六条“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，被告应当提供工资表，若被告拒不提供，则应当承担举证不能的不利法律后果，原告的工资应以实领工资计算。二、仲裁裁决分文未支持原告的二次手术费明显错误。关于二次手术费，目前市级劳动能力鉴定委员会对二次手术费不予鉴定，造成了法律上的空白，且二次手术费将会是必然产生的一笔费用，原告在仲裁庭开庭时曾主张2万元，被告亦当庭认可5000元，但仲裁庭未考虑本案的实际情况，直接以“无相关票据，本委不予支持”理由径行驳回原告的该项诉求，明显错误。 原告针对其诉讼请求提交了下列证据：1、原告身份证复印件；2、柳林县人民医院诊断治疗建议书和病历；3、工伤认定决定书；4、劳动能力鉴定结论书；5、停工留薪期确认通知书；6、职工工资发放表；7、邮政银行账户交易明细；8、邮政银行历史活期明细；9、柳林县人民医院收费票据及诊断治疗建议书和病历（二次手术）。 被告陕西亿安建设工程有限公司向本院提出诉讼请求（暨辩称):1、依法撤销柳劳人仲裁字[2019]第120号仲裁裁决书。2、请求判决解除原被告之间的劳动关系。3、请求判令被告按3000月/月的工资标准支付原告的各项工伤保险待遇（包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，护理费除外）。4、案件受理费由被告承担。事实和理由：原被告工伤保险待遇纠纷一案，柳林县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月25日作出柳劳人仲裁字[2019]第120号仲裁裁决书，该裁决核定被告的本人工资为4920元/月确有错误。首先，原被告签订的《劳动合同》中明确约定被告的工资标准为3000元/月，依据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第一款：“用人单位和农民工双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同约定的工资标准计算。”之规定，被告的各项工伤保险待遇应当按照被告的工资3000元/月核定。其次，原被告明确约定了工资标准为3000元/月，不属于难以确定本人工资的情形，原裁定认定难以确定本人工资是认定事实错误。最后，原裁定在错误认定难以确定被告本人工资的情形下适用《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定进行裁决是适用法律错误。《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》相较于《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》是特别规定，更适合山西省情，依据特别规定优于一般规定的原则，原裁定适用《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定核定被告的本人工资为4920元/月确有错误。 被告针对其诉讼请求提交了下列证据：劳动合同一份，证明原、被告签订的劳动合同明确约定原告月工资3000元。 上述原、被告提供的证据，经当庭举证、质证，对当事人双方无异议的证据：原告身份证复印件、柳林县人民医院诊断治疗建议书和病历、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、停工留薪期确认通知书，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：对原告提供的工资发放表因系复印件，且被告不予认可，本院依法不予采信；交易明细中没有载明与郑才涛发生的往来系工资，不能排除是向郑才涛的借款或补偿，该明细不能证明其实际工资为7737.5元。原告二次手术的病历和诊疗费，客观真实，被告虽提出异议，但未具体明确哪些费用系治疗糖尿病支出应当予以剔除，故本院依法予对该证据以采信。对被告提供的劳动合同书，系合同原件，由原、被告双方签订，真实有效，本院依法予以采信。 根据以上郝祥玉及陕西亿安建设工程有限公司的诉辩意见和经审查确认的证据，本院认定本案基本事实如下： 郝祥玉从2018年3月开始通过应聘进入陕西亿安建设工程有限公司工作，从事掘进维修工作。双方于2018年3月27日签订劳动合同，约定月工资3000元，公司未依法为郝祥玉参加工伤保险。2018年10月14日17时许，郝祥玉在华晋焦煤有限责任公司沙曲一矿井下2206轨道清理皮带下面的淤泥时，正在运转的皮带输送机上掉下的石块将郝祥玉砸伤，当即被送往柳林县人民医院诊治，诊断为右胫骨平台腓骨骨折，住院治疗72天后于2018年12月25日出院，公司为郝祥玉支付了住院期间的医疗费和生活费。2018年11月20日，吕梁市人力资源和社会保障局以吕人社行审工伤认【2018】243号工伤认定决定，认定郝祥玉所受伤害为工伤。2019年6月21日，吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴发【2019】986号文认定郝祥玉伤残等级为八级。2019年8月2日，吕梁市劳动能力鉴定中心鉴定郝祥玉停工留薪期为10个月。2019年10月25日，柳林县劳动人事争议仲裁委员会作出的柳劳人仲裁字[2019]第120号仲裁裁决书，裁决：一、解除郝祥玉和陕西亿安建设工程有限公司之间的劳动关系。二、陕西亿安建设工程有限公司支付郝祥玉各项工伤保险待遇款共计272417.4元。其中：一次性伤残补助金53922元、一次性工伤医疗补助金102942元、一次性伤残就业补助金58824元、停工留薪期工资49020元，护理费7709.4元。双方均不服该劳动仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。另，郝祥玉于2019年11月15日至2019年12月2日在柳林县人民医院门诊和住院取除骨折内固定装置，支出医疗费8815.04元。 本院认为，本案的争议焦点系原告(暨被告)郝祥玉的工资为多少？原告(暨被告)郝祥玉提供的工资表系复印件，无法核实其真实性，且被告(暨原告)陕西亿安建设工程有限公司以原告(暨被告)的实际工资由包工头郑才涛负责发放，被告(暨原告)公司只按合同约定3000元支付为由，不予认可，原告(暨被告)提供的银行明细也不能明确反映其工资发放情况，故不能确定原告(暨被告)实际工资为7737.5元的主张。被告(暨原告)提供的劳动合同书原件系原始书证，系双方共同签订，应该是双方真实意思表示，足以推翻原告(暨被告)提供的所有证明其月工资为7737.5元的证据。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定，本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或患职业病前12个月平均缴费工资。在用人单位工作不满1年的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。用人单位和农民工双方签订的劳动合同中约定了工资标准的，按照劳动合同中约定的工资标准计算。故，被告关于按照3000元的工资核定原告的各项工伤保险待遇的诉讼请求应当予以支持。据此，本院依法认定原告应享有工伤保险待遇具体计算如下：1、一次性伤残补助金：3000元X11月=33000元，2、一次性工伤医疗补助金：3000元X21月=63000元，3、一次性伤残就业补助金：3000元X12月=36000元，4、停工留期工资：3000元X10月=30000元,5、陪护费参照上年度居民服务业平均工资标准结合出院医嘱酌定46693元/年÷12月X3月=11673.25元，6、医疗费8815.04元，7、住院伙食补助费：100元X89天=8900元，8、营养费：50元×89天=4450元；以上共计195838.29元依法应由被告支付原告。另，因原、被告均同意解除双方之间的劳动合同关系，本院依法予以支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《山西省实施办法》第十条、第二十一条、第二十六条、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下: 一、解除原告（暨被告)郝祥玉与被告(暨原告)陕西亿安建设工程有限公司之间的劳动关系。 二、被告(暨原告)陕西亿安建设工程有限公司在判决生效后十五日内支付原告(暨被告)郝祥玉各项工伤保险待遇款共计195838.29元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告(暨被告)郝祥玉和被告(暨原告)陕西亿安建设工程有限公司的其它诉讼请求。 案件受理费20元(两案)由原告(暨被告)郝祥玉和被告(暨原告)陕西亿安建设工程有限公司各负担10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审 判 长 董    海    荣 人民陪审员 穆生旺人民陪审员康雁翎 二〇二〇年五月八日 书 记 员 贺    潇    宇