辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽01民终15885号上诉人（原审原告）：秦乐，女，1981年5月30日出生，汉族，住址沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：姜昕，系辽宁冠维律师事务所律师。上诉人（原审原告）：穆宏伟，男，1981年2月9日出生，满族，住址辽宁省西丰县。委托诉讼代理人：姜昕，系辽宁冠维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张文华，女，1976年2月13日出生，汉族，住址黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：单壮，系辽宁神华律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫冬梅，系辽宁神华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王立波，男，1973年5月4日出生，汉族，住址黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区。委托诉讼代理人：单壮，系辽宁神华律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫冬梅，系辽宁神华律师事务所律师。上诉人秦乐、穆宏伟与被上诉人张文华、王立波合伙协议纠纷一案，因不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初12735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。秦乐、穆宏伟上诉请求：1、撤销原审判决;2、判决被上诉人赔偿上诉人违约金30万元整;3、判决被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由:一、原审认定事实错误(一)无视本案的诉讼请求和不告不理原则将本案的事实认定从违约金赔尝纠纷变成了清算纠纷。本案中，存在争议的事实应是是否存在违约，以及何方应以什么标准(《饭店合作协议》五、1、9条的内容)承担违约责任的问题。而不是对于经营过程中的损益存在纠纷。双方对此根本没有纠纷。而在本案中对于是否存在违约没有认定，而是要对双方没有争议的清算进行认定。(二)不应由上诉方承担清算义务。1.清算应由违约方承担清算义务，在本案中违约的是被上诉人，其不但拿走了营业执照、卫生许可证等经营必备的证照，而且拿走了电脑(内含经营软件)等办公物品,使得上诉人没有经营的条件。因此应由被上诉人承担清算义务。因为根据合同《饭店合作协议》五、9、1条“合作期间乙方不提出，甲方(被上诉人)不得以任何理由结束协议:如合作协议期间该门市房使用权被他人主张权利或者干扰导致饭店无法继续经营的，无论任何原因，也无论甲方(被上诉人)是否有过错，均视为甲方违约。”2.根据本案判决书“且被告同意解除合同”应为双方合意解除合同，那么根据双方合意解除合同也应由双方共同负责清算。如果行使释明权后，都表示不清算的，那么可以不清算，双方的权利义务留待本案之后加以解决。(三)不存在清算的基础。清算是在双方都结清合伙之后的财产存在争议以后的处理方式。如果双方根本对此没有争议，具体到本案中双方在庭审中形成了如下共识:只有上诉人的物品锁在了被上诉人处，被上诉人对于上诉人没有权利主张;而且在法庭也达成了关于不清算，自行清理财产的约定。在之后上诉人明确向法官表示其放弃了在被上诉人处的物品，应视为双方自行清理财产结束;即使不表示，也可以视为放弃上诉人自己的财产，何来清算之适用余地。二、由于事实认定存在错误，所以法律适用也存在错误不予赘述。三、法庭审判应针对诉讼请求解决问题。本案中，上诉人面对被上诉人的违约行为，并没有立即主张违约金赔偿，而是诉请法院请求被上诉人返还拿走的物品,继续履行协议。但是法院迟迟没有判决，从2018年10月8日至判决生成，这样一一个简单案件持续了足足一-年多的时间。由于迟迟没有下判，被上诉人已经将该饭店租给他人经营，导致原审诉讼请求落空。上诉人不得以在再次开庭的时候，变更诉讼请求，却没想到在超出普通程序半年之久之后迎来了如此的裁判结果，即上诉人要求继续履行协议和要求违约金赔偿的诉请都先后落空了。试问，经过一年多之久等来的这样的裁判结果一点都没有解决当事人的合理诉请，让上诉人无法接受。补充意见：一、一审认定事实错误（实体方面）1.上诉人已对主张事实完成相应举证责任。本案诉请是根据合同的违约赔偿条款主张违约赔偿，一审中上诉人已经按照协议第9条约定的违约责任确定方式完成了相应举证责任，即提交店中电脑营业记账系统中记录的台账证明平均月收入值，乘以剩余的月数后得出可主张赔偿金额，但是上诉人考虑到实际损失将实际主张的赔偿金额主动减少到30万，并不存在举证不能的问题，因此因举证不能而对上诉人主张违约责任的事实不予认定是错误的。无需以清算结果作为上诉人主张违约责任的数额依据。上文已述，本案中上诉人是依据合同条款中约定的违约赔偿方式计算被上诉人应承担的违约责任，而非必须以实际损失也就是清算结果作为主张的前提。同时，合同中约定的“违约责任”不仅包括现实损失，而且还包括预期损失。而清算只能解决实际损失的数额计算问题。也就是说即使清算后的数额也是无法囊括本案中上诉人的“违约责任”的赔偿金额的。二、一审违背不告不理原则，超诉讼请求范围裁判（程序方面1）原审上诉人、被上诉人均未提出要求清算的问题。且清算并不是本案的前置程序（前文已述清算并不是计算损失的依据，更不是原告诉讼请求需要负担的举证责任；同时本案也不存在实体消灭（注销、吊销）的问题，营业执照是被上诉人提供的）。因此，一审法院审理清算问题就属于超出诉讼请求范围裁判。在上诉人、被上诉人均未提出且不是本案诉讼请求的前置程序的情况下，以未完成所谓的清算驳回上诉人要求被上诉人承担违约责任的诉讼请求，最直接也最严重的后果是上诉人败诉判决生效后根据一事不再理原则，将无法再次主张违约责任。而且，由于清算并不是按照合同约定的违约责任承担方式承担违约责任的前置程序和依据，是2个法律关系。因此如果双方存在需要清算解决的债权债务纠纷可以通过另行起诉的方式加以解决。举证责任分配错误（程序方面2）即使退一万步讲，需要清算。那么清算的义务主体显然也不是上诉人，因为上诉人已经完成了诉讼请求所需要的举证。而如果被上诉人认为上诉人主张金额超过实际损失（在一审中，被上诉人是认可赔偿的，只是对赔偿金额存在异议。），可以提出清算以计算实际损失，此时清算的义务主体应该是被上诉人。再退一步讲，即便是上诉人承担清算义务，但是对于清算不能应该由导致清算不能的主体承担责任。本案中，在一审法官的要求下，双方已经达成了关于自行清算的方案，就是上诉人将放在被上诉人处的物品拿走，仅此而已。由于被上诉人的原因导致上诉人没有办法将物品拿走，所以清算义务的履行不能是由于被上诉人造成的，不应由上诉人承担清算不能的后果。而且，上诉人无法拿回自己的物品顶多也就是上诉人受损而已，而绝得不出上诉人清算义务没完成的结论。被上诉人违约是导致合同最终解除的原因。一审中上诉人先是在被上诉人明确表示不履行合同之后，主张被上诉人停止违约行为，继续履行合同，即被上诉人将拿走的被上诉人的营业执照，双方共同经营用的收款电脑等经营物品。但法院没有判决，在审理期间即一审第二次开庭之前经营场所已经被被上诉人租给他人导致实质无法继续履行（根据协议约定在协议期间，被上诉人提供经营场所，否则将承担违约责任），上诉人才提出要求解除合同，并且要求被上诉人依据协议第9条承担违约责任。如果是上诉人的原因导致合同无法履行或者双方原因导致合同无法履行，那么一审法官就可以直接依据合同条款判决驳回上诉人的诉讼请求，而无非大费周章通过清算转移本案的重心。本院认为，上诉人秦乐、穆宏伟与被上诉人张文华、王立波签订的《饭店合作协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议中约定：被上诉人张文华、王立波以之前经营的“闻华大冷面烤肉店”原址，即沈阳市皇姑区鸭绿江北街城建北尚B区9号3号门市网点的使用权进行出资，保证合法享有该门市房的使用权，并在本合作期间内该使用权不受任何人干扰或主张权利。同时约定：合作期间上诉人秦乐、穆宏伟不提出退出，被上诉人张文华、王立波不得以任何理由结束合作协议，如被上诉人违反以上约定视为违约，须按照本协议合作期剩余月数乘以合同实际结束前6个月的平均收入值/月向上诉人方承担违约责任。上述协议内容对各方当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。本案中，在各方合作期间，在上诉人与被上诉人之间没有就终止合作关系达成一致意见的情况下，被上诉人擅自将其出资并用于经营的房屋另行出租给他人，违反了《饭店合作协议》中的约定义务，构成违约。故上诉人秦乐、穆宏伟提出的依据《饭店合作协议》中约定的违约金计算方式请求被上诉人向其支付违约金的请求，具有事实和法律依据，其请求应予支持。一审法院以上诉人与被上诉人未进行合伙清算，上诉人对合伙期间的事务审计负有举证责任为由驳回上诉人的诉讼请求不当，本案应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初12735号民事判决；二、本案发回沈阳市大东区人民法院重审。上诉人秦乐、穆宏伟预交的二审案件受理费50元予以退回。审判长  周啟星审判员  赵 卫审判员  宋 刚二〇二〇年五月二十七日法官助理贺菲书记员梁婉莹