辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终60号原公诉机关大连市西岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵明明，男，1983年3月24日出生，汉族，大学文化，系传媒员工，户籍地大连市金州区，住大连市沙河口区。因本案于2018年6月15日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人张蓉、冯庆亮，辽宁生生律师事务所律师。大连市西岗区人民法院审理大连市西岗区人民检察院指控被告人赵明明犯诈骗罪一案，于2019年11月18日作出（2019）辽0203刑初44号刑事判决。宣判后，原审被告人赵明明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市人民检察院指派检察员刘杰出庭履行职务。上诉人赵明明及辩护人张蓉、冯庆亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2015年9月，被告人赵明明在被害人张某1位于大连市西岗区家中以赵明明父亲作为被害人的案件，金州法院要求需要提供存款账户以便赔偿为由，将被害人张某1卡号为07×××20的建设银行工资存折及密码要走。2015年9月18日至2018年6月15日，赵明明在被害人张某1不知情的情况下，分多次将该工资存折内的钱款取出，共计人民币170548元。二、2017年7月至10月，被告人赵明明在被害人张某1（1935年10月24日生）位于大连市西岗区家中，谎称赵明明父亲在金州法院的案件需要钱打点，分7次骗取被害人张某1人民币85000元。2017年7月28日，被告人赵明明在被害人张某1位于大连市西岗区家中，谎称为张某1代办去日本旅游需要押金，骗取被害人张某1人民币10000元。被告人赵明明共骗取被害人张某1人民币95000元，用于购买足彩和偿还个人债务。三、2017年11月至2018年5月，被告人赵明明在被害人张某1位于大连市西岗区家中，谎称还钱，将被害人张某1卡号为07×××49的建设银行定期存折、密码和身份证要走，在被害人张某1不知情的情况下，取走其中人民币20000元，并向张某1称账户内的余额135000元系赵明明偿还的欠款。其后赵明明并未将该存折和身份证交还给张某1，并在2018年1月10日至2018年5月22日期间，分6次取走存折内剩余的人民币136246.9元。被告人赵明明将所得款项用于购买足彩和偿还个人债务。四、返款事实。2017年1月至2018年5月期间，被告人赵明明分21次给被害人张某1人民币44700元。综上，被告人赵明明共骗取被害人张某1两个存折内的人民币381591.9元。另查明，2015年9月至2018年6月期间，被告人赵明明每月给被害人张某1生活费若干元。原审认定上述事实的证据有交易流水、账户明细、存折、证人于某、张某2的证言、被害人张某1的陈述及被告人赵明明的供述等。原审法院认为，被告人赵明明以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公民财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪。赵明明诈骗老年人，酌情予以从严惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第四项之规定，判决如下：一、被告人赵明明犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人赵明明退赔被害人张某1人民币381591.90元。上诉人赵明明的上诉理由为，原审第二节诈骗事实不成立，其没有虚构事实；其自2015年取钱后每个月给被害人钱，共计约8万元，应从犯罪数额中扣除；原审量刑过重。辩护人认为，原审第一节事实中，现有证据应认定取款数额为154145元；第二节系民间借贷行为，不应认定为诈骗；应认定被告人向被害人返款130300元，该数额应从犯罪数额中扣除。大连市人民检察院的出庭意见为，原审第一节犯罪数额认定有误，应为154145元，建议据此调整量刑。经二审审理查明的证据以及第二节至第四节的事实与一审一致，本院予以确认。上诉人及辩护人在本院审理过程中均未提出新的证据。另查明，2015年9月，被告人赵明明以其父亲作为被害人的案件，金州法院要求需要提供存款账户以便赔偿为由，将被害人张某1卡号为07×××20的建设银行工资存折及密码要走。2015年9月18日至2018年6月15日，赵明明在张某1不知情的情况下，分多次将该工资存折内的钱款取出，共计人民币154145元。本院认为，上诉人赵明明多次虚构事由，隐瞒真实的经济状况，从被害人处骗取财物，给被害人造成数额巨大的经济损失，系以非法占有目的的诈骗行为，原审认定罪名成立。与此相关的辩解及意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。关于第一节犯罪数额，现有证据中，上诉人及被害人均证实，自2015年9月至2018年6月，上诉人骗取涉案存折后径自取款，而相关银行交易明细证实，期间，该存折取款共计154145元，应据此认定上诉人此节的犯罪数额。原审认定的该节数额有误，本院予以纠正，并结合全案情节，对上诉人的量刑进行调整。关于上诉人及辩护人提出的上诉人2015年取钱后每个月向被害人返款的辩解及辩护意见。经查，原审认定2017年至2018年，上诉人向被害人返款4万余元，认定该事实的证据有被害人的陈述、被害人书写的记账单及上诉人的供述。而此前的返款情况，原审对该事实已予确认，并作为量刑情节考虑，但因具体数额仅有上诉人的供述，无其他证据佐证，故无法认定，原审的相关认定及处理并无不当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第四项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2019）辽0203刑初44号刑事判决第一项中对上诉人赵明明的定罪部分即“被告人赵明明犯诈骗罪”及判处罚金刑部分即“并处罚金人民币50000元”。二、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203刑初44号刑事判决第一项中对上诉人赵明明的判处主刑部分即“判处有期徒刑七年六个月”及第二项即“被告人赵明明退赔被害人张某1人民币381591.90元”。三、上诉人赵明明犯诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币50000元。四、上诉人赵明明退赔被害人张某1人民币360691.90元。本判决为终审判决。审判长  赵梦莅审判员  张 贞审判员  裴 宇二〇二〇年五月十八日书记员  袁 莉附：《中华人民共和国刑法》有关规定第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有关规定第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。《中华人民共和国刑事诉讼法》有关规定：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。