辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终486号上诉人（原审被告）：吴殿中，男，1962年12月10日出生，汉族，现住大石桥市。委托诉讼代理人：阎爱群，营口市西市区泰山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王洪臣，男，1966年2月12日出生，汉族，现住大石桥市。委托诉讼代理人：刘永革，辽宁海润律师事务所律师。上诉人吴殿中因与被上诉人王洪臣合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吴殿中上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审判决适用《合同法》52条认定上诉人与被上诉人签订的房屋顶账协议书无效是错误的，适用法律错误。原审认为上诉人没有取得顶账房屋的所有权，所以认定协议无效，既不符合法理，也不符合事实。因为签订协议时，并不存在欺诈情形。顶账房产是上诉人的期权房产，签订协议前被上诉人十分清楚，待上诉人完全取得房产所有权（处置权）时再履行协议，而取得所有权需要一个过程，因为房产是案外人卜祥鑫的，而卜祥鑫拖欠上诉人近百万元，诉讼己完毕，签协议时被上诉人知道房产正处于执行阶段，如果被上诉人担心执行时间过长，不想履行协议，上诉人也不勉强，可以解除，但不应认定为无效。至多属于重大误解，双方都有过错。二、一审判决认定事实不清，关键证人没有到庭。上诉人口头申请，法庭却没有通知。这个证人就是协议中的中间人富宇东，富宇东租借上诉人吴殿中房屋做玉石生意，因房屋是毛坯房，富宇东便找到王洪臣简单装修，他们之间有协议，一审时上诉人提供录音为证，而且王洪臣当庭也承认富宇东答应给他20万元装修费。可一审法庭竟然没有采信，并且被上诉人王洪臣当庭承认他与富宇东有协议，但庭审笔录第四页却错误记录为“吴殿中和富宇东的装修合同”，上诉人当庭没发现，庭后要求法庭调庭审监控遭拒绝。最后一审竟以协议书上有争议的63万元装修费为依据，简单判决了事。三、原审应该追加中间人富宇东为共同被告。上诉人口头提出，但法庭不支持。协议书中有两笔款项，其中装修费应该由富宇东支付，支付数额由富宇东与被上诉人王洪臣结算，与上诉人无关。63万元显然是被上诉人王洪臣与富宇东恶意串通并利用上诉人当时缺资金的窘境而编造的数字，协议中既有58万元，又有63万元，本身就是矛盾。总之，原判决认定事实不清，运用法律错误，应予撤销发回重审，以进一步明确双方权利义务，维护正常的市场交易。王洪臣辩称，上诉人认为房屋顶账协议书不应认定为无效的上诉理由不能改变一审的判决结果。合同法第52条（五）违反法律行政强制性规定的合同无效。一审判决认定《房屋顶账协议书》违反相关法律规定而无效，并非上诉人所称是典型的错误。合同法第51条，无处分权的人处分他人财产订立后一直未取得处分权。还有物权法等相关法律规定都确定上诉人处分了无处分权的他人财产属于无效民事行为。而上诉人认为是重大误解，协议可以解除，这是合同法第54条规定的可撤销情形。合同法第56条规定，无效或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同法第58条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。也就是说无论是房屋顶账协议是无效还是可解除，上诉人都得返还从答辩人手中取得的财产，都是不能改变一审判决的结果。至于上诉人认为双方都有过错也没有意义，因为一审并未判决上诉人承担过错责任。二、富宇东是否出庭不影响本案判决。答辩人基于以房顶账协议起诉，顶房不成就是相互返还，《房屋顶账协议书》明确答辩人的债权一笔63万元一笔50万元，是上诉人亲笔书写的。现上诉人非要强调是富宇东应当承担20万元装修费，可是富宇东在房屋顶账协议书上是以中间人签字，并非债务人。况且事实上答辩人完成的20万元装修也是上诉人的产权房，所以上诉人才亲笔确认了63万元。至于上诉人提出58万与63万元之差的5万元，上诉人在房屋顶账协议签订当场为答辩人书写欠条，显然是为50万元凑整。显然63万元是分文不差的。王洪臣向一审法院起诉请求：1、请求确认原、被告签订的《房屋顶账协议书》无效；2、要求被告立即返还收取原告的顶房款50万元；3、要求被告立即偿付拖欠的工程款63万元；4、要求被告按照中国人民银行同期贷款利率给付顶房款50万元及工程款63万元的利息；5、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告为被告装修房屋，被告拖欠原告装修款。2019年2月1日，原、被告签订房屋顶账协议书，内容为：房屋顶账协议书，甲方：吴殿中，乙方：王洪臣，经甲、乙双方友好协商达成房屋顶账协议如下：一、甲方尚欠王洪臣装修费总数63万元，甲方现有卜祥鑫在中晨A座2－7.8大厅摊位432平作价人民币壹佰另（零）捌万元。（此房照有法院判决书）二、甲、乙双方协商此432平摊位作价为壹佰零捌万元，乙方的装修款伍拾捌万元和伍拾万现金一次性抵顶此摊位给乙。三、以后过户由乙方承担，如有争议，双方协商解决，如协商不成，甲方全额返还乙方装修费及现金，利息存款。此协议一式二份，甲、乙双方各执一份，双方签字后生效，具有法律效力。甲方：吴殿中签字、捺手印，乙方：王洪臣签字、捺手印，中间人：富宇东签字、捺手印，2019年2月1日。原告于当日向被告支付50万元，由被告给出具收条。原告不能办理房屋过户手续，故诉至本院。另查，本院（2018）辽0882民初5070号民事判决书，判决：被告卜祥鑫偿还吴殿中借款本金20万元，并自2017年3月17日起至付清之日止，按月利率2分偿还原告借款本金20万元的利息。本院（2018）辽0882民初5087号民事判决书，判决：被告卜祥鑫偿还原告孙丹借款20万元，并自2017年2月17日起至付清之日止，按月利率2分支付借款利息。上述两起案件正处于执行过程中。再查，被告向孙丹借款60万元，其中20万元由被告借给卜祥鑫，由于卜祥鑫未向孙丹偿还借款，60万元本息由被告偿还给孙丹。被告以孙丹名义将卜祥鑫诉至本院，本院已判决完毕，即（2018）辽0882民初5087号案件。一审法院认为，被告在未取得卜祥鑫房屋所有权的情况下，与原告签订房屋顶账协议书，将此房屋抵顶给原告，违反了相关法律规定，原、被告签订的协议书为无效协议，依法应当予以解除。房屋顶账协议书中确定，被告尚欠原告装修款63万元，被告对此协议的真实性予以认可，被告辩称在签订时对此不清楚，不符合常理，对被告的抗辩理由，本院不予采信，对原告要求被告给付装修款63万元的主张，本院依法予以支持。原告要求被告给付装修款及现金产生的利息的主张，由于房屋顶账协议书不能履行，是由于被告在与签订协议书时未取得顶账房屋的所有权，导致协议书无效，故被告应当给付原告利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决：一、原告王洪臣与被告吴殿中于2019年2月1日签订的房屋顶账协议书无效；二、被告吴殿中给付原告王洪臣装修款630,000.00元（陆拾叁万元），并从2019年2月1日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、被告吴殿中给付原告王洪臣500,000.00元（伍拾万元），并从2019年2月1日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息。上述给付义务，限被告于本判决发生法律效力之日起5日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,970.00元（壹万肆仟玖佰柒拾元、原告已垫付），减半收取7,485.00元（柒仟肆佰捌拾伍元），由被告负担。二审审理过程中，上诉人提供三份证据，证据一、被上诉人王洪臣在装修过程中所列清单。证明根据合同的约定，超出合同部分应当有甲乙双方签字。王洪臣在装修过程中所列清单没有我与中间人的签字，是无效的。该清单系王洪臣编造的。被上诉人质证，1.上诉人提供的证据早就存在，不属于新证据；2.该证据不能证明上诉人的诉请，也证明不了该清单系虚假；3.关于被上诉人为上诉人的装修费用，双方已经进行了结算确认签字，做出了协议。证据二、被上诉人王洪臣为富宇东装修的别墅明细表。证明工程款是20万元不是63万元。被上诉人质证，1.该证据不是新证据，该证据形成于2019年2月1日。双方签订房屋顶账协议书时，作为工程款结算依据经过上诉人详细核对最后确认合计63万元，并非上诉人所称20万元虚报成63万元；2.该组证据与上一组证据都在2019年2月1日结算后交给上诉人，如果有误，上诉人当场不能确认63万元并签字，也不会在一审时不向法庭举证。本院认为，上诉人与被上诉人签订《房屋顶帐协议》时，上诉人已经认可欠付被上诉人装修费总数为63万元的事实，且该两份证据的真实性，上诉人自己均不予认可，故不能证明上诉人预证明欠付装修费是20万的主张。证据三、由被上诉人装修的案涉房屋照片15张。证明装修过程当中，装修质量不合格不能住人，屋内也没达到当初上诉人要求的有排气孔，是上诉人自己后安装的，装修也是上诉人后来重装的。被上诉人质证，1.不认可证明目的，该组证据不能证明被上诉人存在装修过错；2.上诉人为被上诉人装修费签字认可时，装修现状已经存在，上诉人当场并未提出任何异议，且一审时上诉人也并未就此抗辩。本院认为，该证据仅是对涉案房屋内部的呈现，从内容上看不能单独证明案涉房屋装修质量不合格，本院不予采纳。根据当事人举证、质证及陈述，本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，案涉《房屋顶帐协议书》系双方当事人自愿达成，真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故上诉人主张合同不应认定为无效的上诉理由，本院予以支持。上诉人对自己尚欠被上诉人装修费63万元的事实已在案涉《房屋顶帐协议书》第一款、第二款中予以确定、认可，故上诉人称案涉装修费不是63万元，及自己不应承担案涉装修费的主张，本院不予支持。经审查，被上诉人因上诉人未取得案涉顶账房屋的所有权，现无法办理房屋过户，案涉《房屋顶帐协议书》无法继续履行，双方就此争议协商亦未达成一致意见，故根据《房屋顶帐协议书》的第三条：“以后过户由乙方承担，如有争议，双方协商解决，如协商不成，甲方全额返还乙方装修费及现金，利息存款。”的约定，原审判决上诉人给付被上诉人装修款630,000.00元（陆拾叁万元），并从2019年2月1日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；给付被上诉人500,000.00元（伍拾万元），并从2019年2月1日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息并无不当。综上，吴殿中的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4292号民事判决第二项、第三项；二、撤销辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4292号第一项；三、驳回被上诉人王洪臣的其他诉讼请求。一审案件受理费14,970.00元，减半收取7,485.00元，由吴殿中负担。二审案件受理费14700元，由吴殿中负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  姚 望审判员  徐 丹二〇二〇年五月二十五日法官助理冯帆书记员苏嘉诺