辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终89号上诉人（原审原告）：郭雨生，男，1942年3月11日出生，汉族，退休工人，住辽宁省黑山县。委托诉讼代理人：郭长江（郭雨生儿子），1972年1月16日出生，汉族，住址同郭雨生。上诉人（原审被告）：赵坤，男，1981年10月12日出生，汉族，住辽宁省黑山县。上诉人（原审被告）：郭长海，男，1981年1月21日出生，汉族，黑山县小东镇供电所在岗职工，住辽宁省黑山县。上诉人郭雨生因与上诉人郭长海、赵坤生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。郭雨生上诉请求：1、撤销黑山县人民法院（2019)辽0726民初1719号民事判决书认定事实、确定赔偿计算标准有关部分和判决部分及“郭雨生赔偿费用清单”的前4项，查清事实后依法改判；2、上诉费用由两被上诉人负担。事实及理由：一、原判决认定事实错误。(一)将原、被告之间的雇佣关系认定为帮工关系，是认定事实错误。1、两被告（郭长海、赵坤，下同）在开酒厂前，多次到原告（郭雨生，下同）家请原告给其酒厂当烧酒师傅，承诺原告在别处酒厂当烧酒师傅挣多少钱，在被告的酒厂给多少钱。原告此前在黑山县陈家酒厂当烧酒师傅时月工资8000元，两被告说：“我们也给你8000元！”当时在场的原告的老伴等都听到了，之后原告的孩子们也知道了。2、原告此前在黑山县陈家酒厂当烧酒师傅月工资8000元，而到两被告酒厂当烧酒师傅就无偿帮工，不符常理。酒厂是两被告合开，原告与被告赵坤素不相识，不可能无偿帮工。3、一般习惯是，短时间帮工可以，长时间无偿帮工是不存在。原告自2017年12月20日到两被告酒厂当烧酒师傅，至2018年1月11日受伤是22天。4、两被告在一审未提供任何证据，其主张原、被告之间是帮工关系，证据不充分。原审在原、被告双方证据不充分的情况下，推定为帮工违反合理推定原则，系有意偏袒两被告。5、判决书错误地将原、被告之间的雇佣劳动关系认定为帮工关系，其一取消了原告在两被告酒厂从事雇佣劳动22天的应得工资；其二减少了原告在雇佣劳动中被烫伤的应得赔偿。(二）认定被告郭长海在原告住院期间一直在护理，是认定事实错误。1、被告郭长海是黑山县供电所在岗职工，在原告住院治疗42天期间，他不可能一直在医院护理。只在原告刚入院的前14天一级护理时，他参与了护理，与原告的儿子郭长江共同护理。此后，郭长海就回黑山县供电所上班了。再后来，被告郭长海有时开车到医院看看。这是原告亲眼所见，也是一直在医院护理的原告的儿子郭长江和一直在医院陪着及参与护理的儿媳唐常红亲眼所见。另外，被告郭长海的上班和请假应当有记录。2、判决书错误地认定被告郭长海一直在护理，从而认定原告的儿子郭长江只在一级护理时在医院护理原告14天，这就完全把事实搞颠倒了。进而取消了原告儿子郭长江在原告住院治疗42天的后28天的护理费，这是判决书又一处暗中帮助两被告。(三）认定原告住院治疗期间自2018年（判决书误写为2019年）2月14日起为二级护理，是认定事实错误。原告住院治疗的病案上没有三级护理的记录、记载，原告住院治疗期间的主治医师和住院值班医师也没有下三级护理的医嘱，哪来的三级护理？另，判决书第3页在认定三级护理部分还有五处将2018年误写为2019年，这种拟稿或打印、校对错误应予纠正。(四）判决书称原告出院及定残以后没有相应的护理依赖程度证据，是认定事实错误。1、原告经司法鉴定机构鉴定为两个九级伤残、一个十级伤残，属于多重伤残等级并存，属于残疾人，有司法鉴定机构的伤残鉴定报告为证。残疾人住院治疗出院后至定残前处于继续治疗和康复治疗阶段，仍需要护理，是明摆着的事实，也是常识。原告出院后及定残后的状况是：腿部、臂部、足踝部、手腕部、掌部被烫伤粘连，走不了路，需坐轮椅；大小便不能自理，需有人扶着、拽着或抱着才能大小便；生活不能自理，吃饭、喝水、穿衣服需要有人照顾，更不用说自己做饭；原告每天每日的生活，必须有人在身边照顾。这种状况，伤残者本人是活的证据，这也是常识问题。2、原告被烫伤后，两被告酒厂没有烧酒师傅，不能生产。原告的儿子郭长江护理原告至住院后，两被告聘请他给其酒厂当烧酒师傅。郭长江实实在在付出了当烧酒师傅的劳动，被告以转账的方式向他支付了劳动报酬35000元。判决书在“另审理查明”中转述：“被告转账给原告委托诉讼代理人（郭长江）35000元，二被告主张是护理费，原告主张是原告委托诉讼代理人（郭长江)为两被告打工的工资。”从“两被告主张是护理费”可以看出，两被告承认原告出院及定残后需要护理。这是两被告对原告出院后及定残后的护理依赖程度的承认。当事人（两被告）的陈述（自认）是法律规定的证据之一，而且是不需要质证的证据。怎说没有相应证据？3、判决书以这样的错误认定，否定了原告依据最高人民法院《解释》第二十一条规定请求出院后至定残前和定残后的护理费赔偿的诉讼请求，侵害了原告应得到保护的合法权益。判决书以上种种错误认定，都是在暗中帮助两被告，违背了司法公正原则。关于原告到两被告酒厂当烧酒师傅的时间，是自2017年12月20日开始的，但因《民事起诉状》打印、校对错误，误打为2017年12月26日。在一审法庭第一次通知双方当事人到庭时，原告方以书面形式进行了更正。判决书转述原告起诉的“事实和理由”时，应以原告方书面更正的时间为准。二、原判决确定赔偿计算标准违反法律规定和违反上级法院的文件规定。(一）将赔偿原告误工费的计算标准定为100元/日，违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称最高人民法院《解释》）第二十条的规定。1、判决书参照原告儿子郭长江在两被告酒厂当烧酒师傅年工资35000元除以365天得出的数据，将原告被烫伤后至定残前的误工费的计算标准定为100元/日，是错误的。原告和原告的儿子不是一个主体，我国法律没有规定受害人的误工费可以参照别人的工资标准赔偿。判决书这样确定误工费计算标准，明显违反最高人民法院《解释》第二十条三款的规定。2、在一审开庭审理时，在被告对原告方提出的计算误工费方案不认可的情况下，原告方根据最高人民法院《解释》第二十条三款的规定，提出了参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算的第二个方案，并提供了相关证据，在原告代理律师发言中对这一合法的计算标准作了详细阐述（见原告一审代理律师《代理词》)。判决书对这一合法的计算标准不理会，而将原告儿子在两被告酒厂的年工资除以365天张冠李戴，是不对的！(二）将赔偿原告住院期间伙食补助费的计算标准定为50元/日，违反最高人民法院《解释》第二十三条一款的规定。1、最高人民法院《解释》第二十三条一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。”黑山县党政机关一般工作人员的出差伙食补助费标准，在省内和省外除青海、新疆、西藏外，都是100元/日。有原告方在一审提供的中共黑山县委文件黑委发【2015】19号印发的《黑山县县直机关差旅费管理办法》为证。判决书不理会原告方提供的证据和诉讼主张，无视最高人民法院《解释》的上述规定,将原告住院期间伙食补助费的计算标准定为50元/日，明显违反最高人民法院《解释》第二十三条一款的规定。2、判决书强行确定原告住院期间伙食补助费计算标准为50元/日，没有法律依据。(三）将赔偿原告的多重伤残等级并存的计算标准比例定为23%，违反《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》的规定。1、《辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》2、原告代理律师在一审开庭审理时详细阐述了原告经鉴定为两个九级伤残、一个十级伤残属于多重伤残等级并存，应当执行辽宁省高级人民法院（2009)120号文件“关于多重伤残等级并存的赔偿标准”的规定的诉讼主张。判决书不釆纳原告方提供的证据、依据和诉讼主张，应当在判决书中作合理说明。3、判决书强行确定对原告的多重伤残等级并存的赔偿标准比例为23%，没有法律依据。二、原判决适用法律错误。1、本案原告是在雇佣劳动中遭受的烫伤，对原告的人身损害赔偿的判决应当适用最高人民法院《解释》第十一条的规定，判决书适用最高人民法院《解释》第十四条的规定，是适用法律错误。2、一审判决称依照最高人民法院《解释》第二十条、第二十一条、第二十三条等规定作出判决，但在判决书中却部分或全部地违反了最高人民法院《解释》上述条款的规定，也是适用法律错误的一种表现形式。由于判决书存在上述认定事实错误、违反法律和适用法律错误，导致了原判决严重的不公平、不公正，侵害了原告应依法得到保护的合法权益，请求上级法院依法改判。郭长海、赵坤辩称，一审判决除了郭雨生的误工费部分，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郭雨生上诉请求。郭长海、赵坤上诉请求：撤销黑山县人民法院（2019)辽0726民初1719号民事判决，依法改判驳回对上诉人误工费的诉讼请求；2、上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：原判决认定事实不清、证据不足。上诉人郭长海与上诉人郭雨生系亲叔侄关系，应上诉人的请求，被上诉人为上诉人经营的酒厂担任短期技术指导，上诉人当时说，也就半个月二十天的，我给你们教会了我就走了。按照行业惯例，酒厂的技术指导就是短期的。当时并没有约定向被上诉人支付工资，上诉人与被上诉人之间系无偿帮工的法律关系。上诉人己退休多年，有退休金，退休后其并未以做酒厂技术指导为业。上诉人之所以给付给被上诉人儿子35000元，是方便其更好的照顾上诉人，不用到外地去打工。原审法院按照被上诉人儿子的工资标准计算上诉人的误工费无事实和法律依据。上诉人不同意支付被上诉人住院期间到定残前一日的误工费。请二审法院依法裁判，以维护上诉人的合法权益。郭雨生的委托诉讼代理人辩称，郭雨生在小东老陈家的酒厂干活期间，郭长海、赵坤请其过去，郭雨生在小东老陈家的酒厂作烧酒师傅每月工资8000元。在郭长海的再三要求下，郭雨生辞去了小东老陈家的酒厂的工作。郭雨生是有收入的，有工资与本案无关，误工工资应该按照国家的相关法律给付。郭雨生向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告支付原告的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾器具费、以及康复费、后期护理费、后续治疗费残疾赔偿金等合计529978.10元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年1月11日下午，原告郭雨生在二被告经营的烧酒作坊受伤，受伤后原告到中国人民解放军第九六八医院住院治疗，共住院42天。原告住院期间，其中一级护理为2018年1月11日至2018年1月24日，共计14天，自2018年1月25日至2018年2月13日为二级护理，共计20天。从2018年2月14日起为三级护理。原告住院期间医疗费用由二被告支付。2019年8月7日，原告经辽宁大学司法鉴定中心司法鉴定意见书出具的鉴定意见为“被鉴定人郭雨生体表瘢痕形成评定为九级伤残，左膝瘢痕形成致左膝关节活动受限评定为九级伤残，左腕部瘢痕形成致左腕关节活动受限评定为十级伤残”。原告出院以后购买了一辆轮椅。一审另查明，原告和二被告同意原告按照城镇居民标准计算赔偿费用。另被告转账给原告委托诉讼代理人35000元，二被告主张是护理费，原告主张是原告委托诉讼代理人为二被告打工的工资。一审法院对其他事实认定如下：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第六十五条规定，当事人对自己提出的主张，由责任及时提供证据，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不理后果关于原告和被告之间的法律关系。原告主张为雇佣关系，被告主张是帮工关系，原告主张雇佣关系的证据不充分，故认定为帮工关系。关于原告出院以后的医疗费用，原告没有提交相关证据，故不予支持。关于原告的误工费用，虽然原告现领取退休金，但是二被告也承认被告在二被告经营的酒厂帮助技术指导，故应当给付原告因受伤住院伤残导致的误工费用，从原告开始住院计算到原告定残前一日，原告主张每日误工费200元，证据不充分，参照原告儿子即委托诉讼代理人郭长江的工资，定为每日100元。关于原告主张的护理费，因为被告一直在护理，故支持其一级护理期间一个护理人员的费用，出院及定残以后的护理费用因原告没有相应的护理依赖程度证据，没有相关医疗机构或者鉴定机构意见，故不予支持。关于原告主张的营养费因为没有医疗机构的意见故不予支持。原告主张的住院伙食补助费，定为住院期间每日50元。关于定残后的康复费、后续治疗费用没有相关医疗机构或者鉴定机构意见，故不予支持。关于精神损害抚慰金的费用参照原告的伤残等级计算。一审法院认为，原告在给二被告帮工期间受到伤害，二被告应当承担赔偿责任。依据本院查明认定的事实，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告赵坤、被告郭长海于本判决生效后10日内共同赔偿原告郭雨生赔偿款122044.90元。二、驳回原告郭雨生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3150元（原告已预交），由被告赵坤、被告郭长海共同负担726元，由原告自行负担2424元。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭雨生提交视频光盘一份，拟证明郭雨生现生活无法自理，需要相关人员照顾，郭长海与赵坤应当承担相关费用。郭长海、赵坤质证意见为，郭雨生年龄较大，又患有糖尿病，其提交的视频不能证明其是因为烫伤而需要照顾。本院认为，郭雨生提交的证据缺乏其他证据的佐证，不能证明其提出的后继护理费用的主张，本院不予采纳。一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为郭雨生与郭长海、赵坤之间是帮工关系还是雇佣关系，原审认定郭雨生因受伤造成的经济损失是否正确。关于第一个焦点问题，双方在本案审理过程中均未能提供充分证据证明双方属于雇佣关系或帮工关系，一审法院综合考量双方之间存在的亲属关系，依据举证规则，认定双方为帮工关系并不违反法律规定。关于第二个焦点问题。上诉人郭雨生烫伤后，鉴定机构出具的鉴定意见为构成两处九级伤残，一处十级伤残。对于发生多重伤残的情形，一审法院按照最高伤残赔偿指数与附加指数之和的方法计算，认定伤残赔偿系数为23%不违反法律强制性规定。关于上诉人主张的误工费是否应当给付及给付标准问题，郭雨生虽然已经退休，但其仍然具有劳动能力，可以提供劳动并获得劳动报酬，故对其主张的误工损失应当予以支持。另外，在郭雨生受伤后，郭长海、赵坤转给郭长江35000元，郭雨生委托诉讼代理人郭长江主张此转款系对方给付郭长江的一年工资，郭长海、赵坤则主张该笔钱包括了郭长江的工资及护理费。因双方均认可该笔款包括郭长江的工资，且双方对于郭雨生受伤后，郭长海、赵坤找到郭长江帮助烧酒的事实均没有异议，故一审法院参照郭长江的工资，按100元/天计算郭雨生的误工损失并无不当。关于上诉人主张的护理费，在审理过程中，双方均认可郭长海在郭雨生治疗期间对其进行护理，但在护理时间上存在争议。对此，双方均不能提供证据证明。一审法院根据双方之间的关系及当事人陈述的情况，认定郭长海一直在医院护理，并据此计算郭雨生的护理费用不违反法律规定。关于住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，但并未规定应当按该标准执行，在执行时，还应考虑地方经济条件的差异。因此，本院对一审法院认定的住院伙食补助费用不再重新调整。关于后续护理费用，应当以鉴定机构出具的鉴定意见为准，本案中，因当事人对此未申请鉴定，其提供的证据又不足以证明其主张，故本院对此不予调整。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费621元，由上诉人郭雨生负担410元，上诉人郭长海、赵坤负担211元。本判决为终审判决。审判长 周 野审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二〇年五月十九日书记员 商 阔