江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5400号上诉人（原审被告）：徐州东安物流有限公司，住所地在丰县经济技术开发区。法定代表人：孙树信，该公司经理。委托诉讼代理人：张家帮，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：史新颖（曾用名史志壮），男，1981年4月18日生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：陈杰，北京市盈科（南京）律师事务所律师。原审第三人：张志存，男，1971年6月28日生，汉族，住丰县。上诉人徐州东安物流有限公司（以下简称东安公司）因与被上诉人史新颖、原审第三人张志存民间借贷纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2018)苏0321民初8242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东安公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、东安公司因开发位于丰县经济技术开发区公司办公楼后二期工程，经协商该工程由沛县志鑫工程有限公司（以下简称志鑫公司）承包，后该公司将该工程转包给张志存施工。为筹集资金，2016年10月2日，东安公司、史新颖、志鑫公司法人代表龚志新及张志存一起协商，由东安公司与史新颖签订借款协议，协议约定东安公司向史新颖借款135万元，月息2%，借款期限一年，同时约定史新颖将款转至东安公司指定的账户，账户的户名为张志存，开户行莱商银行，卡号：62×××11，借款担保人为志鑫公司和龚志新。签订该协议的目的是东安公司为了开发工程筹措资金，并不是为了偿还案外人谢某,4的欠款。二、涉案借款协议并未实际履行，因为东安公司没有办好二期工程开发的土地出让手续。该工程未实际施工，史新颖也未提供相应交付证据。三、一审判决认定史新颖将135万元借款交给了案外人张志存，没有事实依据，本案三次庭审中，东安公司均要求史新颖出示从张志存莱商银行账户取款33万元的证据，但其并未提供，足以说明出借135万元的事实虚假。四、一审判决认定张志存将该笔借款代替东安公司归还案外人谢某,4的执行款没有事实依据。东安公司拖欠案外人谢某,4的款项已经丰县人民法院民事调解书确认，东安公司应于2015年2月10号支付谢某,465万元，如不按期足额履行按70万元执行。因东安公司未履行义务，谢某,4于2015年向法院申请强制执行，执行期间东安公司已偿还4万元，东安公司法定代表人还因此于2018年5月21日至2018年6月21日被法院行政拘留三十天。如果张志存已代替东安公司履行了还款义务，为什么东安公司对此并不知情？五、张志存并非东安公司员工，东安公司也未授权张志存归还谢某,4执行款，根据相关规定，张志存的代理行为无效。六、史新颖提交的东安公司与谢某,4的还款协议与本案没有关联性，该协议是史新颖提前打印好带着四个人到东安公司办公室，扬言如不签字就砸办公室、抄家、让东安公司干不成二期工程等胁迫下签订的。该协议约定2016年10月1日前付清欠款，但孙树信在协议中的签字时间为2016年的11月2日，谢某,4的签字时间则为2012年的10月7日。该协议的签订不符合常理，不能作为证据使用。七、杜某,4所作证人证言虚假，其出具的情况说明也是虚假的，其未能出具史新颖向其借钱的任何手续，也未能出具相关取款证据。因102万元的资金来源不清，故一审法院仅凭杜某,4的证言就认定其将102万元现金交给了张志存，显然是错误的。八、史新颖提交的谢某,4的证明、张志存的情况说明、张志存的收条、张志存和谢某,4的情况说明均是虚假的，而且互相矛盾。本案是一起典型的虚假诉讼，应追究相关责任人的责任。史新颖辩称：一、东安公司因欠付谢某,4款项，与史新颖签订涉案借款协议，史新颖已根据合同约定将款项交付给张志存，张志存随即将该135万元支付给谢某,4，该二人均出具了收到135万元的收条，根据一审相关证据，能够证明史新颖已经实际出借135万元。东安公司主张款项用于工程开发及受胁迫签订协议，不仅前后矛盾，且无证据支持。二、张志存出具的情况说明及莱商银行个人业务回单均能证明史新颖已将借款交付给了张志存。谢某,4与东安公司之间的调解书主要内容为：东安公司应在2015年2月10日前支付给谢某,465万元，否则谢某,4按70万元执行。东安公司在拖欠上述款项近20个月后，于2016年10月与谢某,4签订协议，该协议真实合法有效，协议约定东安公司应支付谢某,4135万元，谢某,4也以债务已清偿为由向法院撤回了执行申请，现案件已执行终结，东安公司主张其法定代表人因此被拘留没有依据。且东安公司系多起案件的被执行人，其因其他案件被采取司法强制措施与谢某,4无关。三、张志存出具的情况说明、谢某,4及龚志新所作陈述均能证明张志存已按照东安公司要求将借款归还给谢某,4，张志存也向法院提交了取款33万元的证据，史新颖提供的证据足以证明已出借135万元。龚志新在庭审中也表示是其与张志存参与协调，经东安公司同意将涉案借款支付给谢某,4，东安公司庭审中对此并无异议。四、东安公司主张签订协议系受胁迫没有事实依据。东安公司试图通过协议签订时间的瑕疵推卸责任，但当时谈的就是按照10月1日整数起算。五、为史新颖提供102万元现金的是杜某,4、孙坚，杜某,4系丰县全友家居的老板，当时国庆做活动，其有足够的现金；孙坚做玉石生意，是丰县祥玉坊的老板。二人完全有能力提供102万元现金，且与其他人的证明相互印证。如果谢某,4没有收到还款，其不会撤回执行申请。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。史新颖向一审法院起诉请求：1、判令东安公司偿还史新颖借款本金131万元及利息（自2016年10月8日起，按照月利率2%计算至实际还清之日止）；2、本案诉讼费用由东安公司承担。事实和理由：东安公司向史新颖借款135万元用于归还拖欠案外人谢某,4的款项，双方经协商于2016年10月2日签订协议一份，约定东安公司因资金困难，向史新颖借款135万元，龚志新为担保人，借款利息为月息2分，借款期限为一年，自2016年10月1日至2017年9月30日，史新颖将借款打入东安公司指定的账户。协议签订后，史新颖于2016年10月8日将借款135万交付于东安公司指定人张志存。但东安公司未能按照协议的约定履行还本付息之义务，史新颖故诉至法院。一审法院审理查明：2016年10月2日，史新颖（甲方）、东安公司（乙方）及龚志新（丙方）于2016年10月2日达成协议一份，其主要内容为：“乙方因资金困难，现向甲方借款，双方经协商达成协议如下：一、乙方借甲方款135万元。二、借款利息为月息2分。三、借款期限为一年，自2016年10月1日至2017年9月30日。四、甲方将借款打入乙方指定账户。账户户名为张志存，账号为：62×××11（莱商银行）。五、丙方为己方借款担保人。担保期间至甲方还清款止。六、本协议一式三份，三方签字生效。”该协议由史新颖、东安公司法定代表人孙树信签字及盖章，龚志新亦在该协议上签字并加盖志鑫公司公章。2016年10月，东安公司（甲方）又与谢某,4（乙方）签订协议一份，约定甲乙双方于2012年12月20日签订了宾馆（房屋）租赁合同，因甲方不能办理相关手续导致不能开设宾馆，给乙方造成严重经济损失。双方经协商达成协议如下：“一、乙方谢某,4共投入资金60万元，并交付甲方10万元保证金，甲方至今没有返还乙方投入的资金及10万元保证金，计70万元。二、甲方认可给乙方造成的实际损失为63.5万元（以70万元本金按照月息2分计算自2012年12月20日起计算至2016年9月30日）。三、上述款项合计133.5万元。甲方在2016年10月1日前付清。四、本协议签字后，乙方不再申请对甲方的执行。五、本协议一式两份，双方签字生效。”东安公司法定代表人孙树信于2016年10月2日签字并加盖东安公司公章，谢某,4于同年10月7日签字确认。史新颖主张东安公司为偿还该笔欠款，通过中间人张志存介绍向史新颖借款用于偿还谢某,4上述欠款。具体支付方式为：通过史新颖及案外人秦文威在莱商银行股份有限公司丰县支行的62140303020003＊＊＊＊7及62140303010004＊＊＊＊2账户分别转入张志存62140303010003＊＊＊＊1账户17万元及16万元，合计33万元。后史新颖又从其朋友杜某,4及孙坚处分别支取52万元及50万元合计102万元交付给张志存。张志存为此于2016年10月8日向史新颖出具收条一份，载明：“今收到史新颖现金135万元。”一审法院另查明：东安公司因与案外人谢某,4产生经济纠纷，经该院调解，双方达成协议，调解书案号为（2014）丰民初字第2312号，主要内容为：“一、谢某,4在东安公司投资的所有物品归东安公司所有。二、东安公司于2015年2月10日前支付谢某,4所有物品折款、保证金及损失共计65万元，如不按期足额履行，则按70万元剩余总额申请执行。”因东安公司未能履行上述协议，谢某,4申请法院强制执行，后东安公司实际履行4万元，史新颖同意将该4万元从其起诉总额中按照借款本金予以扣除，仅主张131万元及相应利息。2018年6月6日，谢某,4以债务得到清偿为由向该院撤销该案的执行申请，现该案已执行终结。一审法院认为：双方签订的借款协议，系当事人的真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，合同各方当事人应全面履行合同约定的义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”双方争议之核心点在于东安公司是否向史新颖实际借款135万元，也即涉诉借款合同是否实际履行。史新颖应对借贷合意及款项交付承担举证责任，史新颖为证明其基础法律关系即借款事实的存在，提交了史新颖、东安公司及龚志新于2016年10月2日签订的借款协议、东安公司与谢某,4签订的协议、（2014）丰民初字第2312号民事调解书、收条、银行个人业务回单、证人谢某,4、杜某,4当庭作证证言等证据，各证据之间能够形成较为完整的证据链，且史新颖能够合理说明借款发生时的情况，并就细节不一致之处作出合理解释，上述证据足以证明其主张成立。东安公司对上述证据虽有异议，但未能提供充分证据反驳史新颖的主张，包括借款协议是否系胁迫所形成、是否系真实有效的意思表示等均未提供公安报警记录等有效证据加以证明。故对东安公司的抗辩，该院不予支持。关于史新颖主张的本金及利息问题，鉴于史新颖自愿将东安公司在谢某,4执行案件中所交付的4万元从其起诉数额中予以扣除，不违反法律规定，该院予以支持，故东安公司应归还的借款本金数额为131万元。至于史新颖主张的利息问题，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，借贷双方约定的利率未超过年率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持，涉案借款协议约定的月利率2%并未违反法律的规定，该院予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决：东安公司于判决发生法律效力之日起十日内支付史新颖借款本金131万元及利息（以131万元为基数，按照月利率2%计算，自2016年10月8日起计算至实际付清之日止）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取21000元（史新颖已预交），由东安公司负担。二审期间双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：签订涉案借款协议系史新颖与东安公司的真实意思表示，该协议合法有效，不违反法律、行政法规的规定，双方均应根据借款协议的约定履行各自的权利义务。一、关于史新颖有无足额履行涉案出借义务的问题。第一，涉案借款协议约定史新颖应将借款转入东安公司指定的账户，即张志存莱商银行尾号为7911的账户，现有证据能够证明史新颖向该账户存入33万元，故能够认定史新颖已经履行了33万元的出借义务。第二，史新颖主张其现金交付张志存102万元，张志存对此虽不持异议，但现金交付改变了借款协议约定的履行方式，应由双方合意变更后才对东安公司产生效力，故在现有证据不能证明东安公司同意变更履行方式，且该公司对现金交付不予认可的情况下，不能仅凭张志存的陈述及其他证人证言即认定史新颖已根据合同约定履行了102万元的出借义务。至于张志存是否实际收到了该102万元，因不属于本案审理范围，本院对此不予理涉。二、关于东安公司的还款责任如何认定的问题。第一，由上所述，根据现有证据，虽然不能证明史新颖已足额履行了借款协议约定的出借义务，但通过该协议的履行，客观上消灭了东安公司对案外人谢某,4经生效法律文书确认的70万元债务，东安公司二审中亦认可应以70万元为本金计算利息，故本院在本案中依法确认东安公司应偿还的借款本金为70万元。至于谢某,4与东安公司的协议，因东安公司对协议中除70万元之外的其余款项持有异议，且谢某,4并非本案当事人，故对上述未经生效法律文书确认的债权债务关系，在一方当事人不予认可的情况下，本院在本案中不予理涉。第二，就利息的起算时间，因谢某,4曾出具证明自认其收到还款的日期为2016年10月10日，故东安公司应自2016年10月11日起，以70万元为基数，按合同约定的年利率24%计算利息至其实际履行之日止。另因史新颖同意将东安公司曾在另案执行阶段向谢某,4支付的4万元从其起诉金额中扣除，故综合东安公司就涉案借款的履行情况，本院酌定该款应从利息中扣除。综上，一审法院对欠款金额认定有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更江苏省丰县人民法院(2018)苏0321民初8242号民事判决，即“被告徐州东安物流有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告史新颖借款本金131万元及利息（以131万元为基数，按照月利率2%计算，自2016年10月8日起计算至实际付清之日止）”为“徐州东安物流有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内偿还史新颖借款本金70万元及利息（以70万元为基数，按照年利率24%计算，自2016年10月11日起计算至实际付清之日止，扣除史新颖认可的4万元）；二、驳回史新颖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元，由史新颖负担10000元，由徐州东安物流有限公司负担11000元；二审案件受理费21000元，由徐州东安物流有限公司负担11000元，由史新颖负担10000元。本判决为终审判决。审判长  单云娟审判员  曹 辛审判员  孟文儒二〇二〇年五月八日书记员  刘思蒙