山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终92号 上诉人（原审被告）：山东泰信科技集团股份有限公司，住所地山东省泰安市宁阳县磁窑镇幸福路北首20幢等8幢楼。 法定代表人：黄启宾，董事长。 委托诉讼代理人：张伟，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：张永刚，男，1972年6月20日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：程合福，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 原审被告：张卫华，女，1971年11月2日出生，汉族，住泰安市泰山区。 原审被告：杜敏利，男，1972年3月6日出生，汉族，住泰安市泰山区。 上诉人山东泰信科技集团股份有限公司（以下简称“泰信公司”）因与被上诉人张永刚、原审被告张卫华、杜敏利民间借贷纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初2285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰信公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回张永刚的诉求。2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，包括以下三点：一、关于杜敏利的身份认定有误。据一审法院在判决书中表述，“……另查明，被告杜敏利系被告泰信公司的发起人、股东，职务为泰信公司的董事兼总经理。”一审法院认为杜敏利有足够的权利外观，足以使被上诉人张永刚对其身份产生合理信赖，进而认定其个人借款行为系职务行为，对此，上诉人不予认可。（1）杜敏利确系泰信公司发起人及股东，但所谓的“发起人及股东”身份，并不能构成认定其个人借款系履行职务行为和令第三人直接产生合理信赖的前提条件，二者之间没有必然联系。（2）法院认定杜敏利系泰信公司总经理，但杜敏利并未在上诉人泰信公司担任过总经理职务，就本案所涉纠纷而言，其所担任的职务也仅仅是泰信公司的项目经理，负责泰信公司项下部分项目的经营管理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四部分“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”第13条之要求，合同相对人主张构成表见代理的应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。所以，上诉人不知“杜敏利职务系泰信公司总经理”的结论是通过何种证据和途径得以确认。二、关于杜敏利的借款行为认定职务行为有误，其行为系个人行为并非职务行为，且不构成表见代理。据一审法院在判决书中表述，“……因此，原告有理由相信被告杜敏利加盖的印章为有效的印章，杜敏利的借款行为系履行职务行为，被告泰信公司应对借款承担偿还责任。”一审法院认为，杜敏利的个人借款行为系履行职务行为，即认可了杜敏利的借款行为构成表见代理，对此，上诉人不子认可。（1）泰信公司从未在工商管理部门做过关于“山东泰信幕墙工程有限公司二分公司”的登记注册，也未刻制过“山东泰信幕墙工程有限公司二分公司”名称的公章，对于杜敏利与张永刚之间的借款及盖章行为，既不会有合法授权，也不会予以认可。（2）法院认定杜敏利借款行为系职务行为，前提条件是认定了杜敏利的借款行为构成表见代理，但根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条之规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”显然，泰信公司不予追认，不应当承担偿还责任。（3）何况，杜敏利在庭审中有明确表述，其所借款项均用于杜敏利与被上诉人张水刚合伙经营的泰安瑞吉贸易有限公司的经营使用，由此对借款用途已做了明确解释，由此说明其借款系个人行为，与职务无关。三、被上诉人未尽到款项外借的审慎义务，主观存在严重过错并非善意第三人。据一审法院在判决书中表述，“……结合杜敏利在泰信公司的职务及股东身份，已经足以使原告产生合理信赖，且原告对该印章仅有表面审查注意的义务，并没有对印章真伪进行辨别的当然义务和能力，因此……”一审法院认为，被上诉人张永刚尽到了审慎义务，主观无过错，对此，上诉人不予认可。（1）张永刚认为是将款项借给了上诉人泰信公司，但张永刚却并没有将款项交给泰信公司财务部门，且泰信公司自始至终未收到上述款项，无款项进账记录。（2）杜敏利将加盖“山东泰信幕墙工程有限公司第二分公司”公章的欠条交付张永刚时，张永刚既然认为是将款项借给了泰信公司，就应当认识到加盖公章的单位是“山东泰信幕墙工程有限公司”，而非其他单位或分公司。（3）张永刚在明知杜敏利加盖“山东泰信幕墙工程有限公司第二分公司”公章时，按照基本常识也应当仔细询问并有义务进行查询核实，张永刚仅凭主观臆断便将款项借与杜敏利个人，其行为严重违反审慎审查义务。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四部分“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”第14条之要求，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。很显然，被上诉人张永刚根本没有履行任何审慎及合理注意义务，存在严重过错。综上所述，一审法院在认定事实方面存在诸多问题，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉请求。 张永刚述称，一审法院审理本案事实清楚，证据确凿,适用法律正确,程序合法,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：一、一审法院认定一审被告杜敏利的身份正确,上诉人应承担还款责任。一审时查明杜敏利系山东泰信科技集团股份有限公司的发起人、股东,系其山东泰信科技集团股份有限公司二分公司的经理、负责人,上诉人对此也是予以认可,且借款时出具的借条加盖有二分公司的公章,上诉人辩称其二分公司没有经过备案,没有备案不影响对外的民事行为,该案的借款期限自2011年9月22日起至2014年1月24日止,经杜敏利会计张卫华对账清算尚欠被上诉人212000元,在涉案借款发生后利息的支付和借款的偿还也是通过其会计张卫华的账户支付和偿还,在一审时也查明张卫华系上诉人的工作人员和财务人员,也是杜敏利负责二分公司的财务会计,一审时张卫华在庭审时陈述在本案中只是一个普通的财务人员,不是个人行为,是履行上诉人和二分公司的职务行为,进一步证实了二分公司和上诉人的关系,二分公司的民事行为的承担应有上诉人承担,根据《公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。本案中二分公司是上诉人设立,这是不争的事实,是上诉人没有领取营业执照的分支机构,其当事人就是设立分支机构的法人即上诉人,所以一审法院的判决并无不当。2、出借人无任何过错,不存在缔约过失,而是上诉人存在故意行为。上诉人同一审被告杜敏利是同学关系,且有多笔业务借款业务发生,部分借款已经清偿完毕,之间相互信任,借款盖有二分公司的公章,款项的支付都是通过其会计张卫华完成,对被上诉人二分公司的借款完全有理由相信其合法性,而是被上诉人严重违反《公司法》第十四条第一款的规定,不按照其规定应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照，就以二分公司的名义对外经营,是违法行为,不是过错而是明知而故意行为,责任全部在上诉人,如果被上诉人有注意义务也是仅对印章表面审查的义务,也并没有对印章进行辨别的当然义务和能力,据此,被上诉人对出借款项的行为并无过错行为,责任全部在上诉人。综上,请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判决。 张卫华陈述，1.我并不是本案借款人,借款行为与我无关。本案所涉及的民间借贷纠纷,我只是按照工作要求经手办理的财务人员,我不应作为借贷关系的还款主体。2.一审中被上诉人张永刚己明确表示不要求我承担责任。请求贵院依法审理并做出裁判。 杜敏利陈述，1.同意上诉人的上诉意见。上诉人与被上诉人张永刚之间并未发生债权债务，所谓的借款是由被上诉人杜敏利与张水刚就合作经营泰安瑞吉商贸有限公司期间所产生,借款也用于瑞吉商贸。一审法院并未审理该借款用途。杜敏利也并非基于职务行为进行的借贷。2.一审法院认为“经张永刚与被上诉人张卫华对账……尚欠借款212000元”,在上诉人与张永刚并不存在债权债务的前提下，张卫华是以杜敏利个人财务人员的身份与张永刚进行对账,而非以上诉人员工的身份,张卫华也未获得上诉人的授权及追认；2016年2月16日通过张卫华账户向张永刚还款也是以杜敏利自有资产偿还其与张永刚的债务,并非代上诉人进行还款。故一审法院认定事实不清。3.一审法院在认定还款主体错误的情况下,认定的还款金额也不正确。前文已述,借贷关系是杜敏利与张永刚在共同经营瑞吉商贸期间因资产分配和债务承担所发生,在偿还了杜敏利所欠212000元及利息后,尚欠7489.6元,而非一审所认为的181287元。4.计算错误。一审判决第6页计算已冲抵利息部分,2014年1月24日至2016年2月16日应为2年23天,一审计算为2年33天。综上,一审法院认定事实不清,导致适用法律不当,请求二审法院发回重审。 张永刚向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款212000元及利息132923.86元（自2014年1月24日起至2019年4月15日止，以212000元为基数，按照月息1分计算），剩余利息支付至实际还款之日止；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年11月15日，被告杜敏利向原告出具借条两份，其中一份借条写明：今借张永刚承兑壹张，票号为30501786，计息日为2013.11.30，面值壹拾万元整。另一份借条写明：今借张永刚承兑壹张，票号为22858298，面值贰拾万元整，自2014年2月7日起计息。两份借条均只加盖山东泰信幕墙工程有限公司二分公司印章。被告杜敏利称山东泰信幕墙工程有限公司二分公司印章系其在任职被告泰信公司项目经理期间为方便工作自行刻制，借款与泰信公司、张卫华无关，借款均用在了其与原告共同设立的泰安瑞吉商贸有限公司的日常经营中。被告泰信公司称其公司从未设立山东泰信幕墙工程有限公司二分公司。原告亦认可山东泰信幕墙工程有限公司二分公司未办理工商登记。经原告与被告张卫华对账，截止2014年1月24日尚欠借款212000元。2016年2月16日通过被告张卫华的工商银行账户偿还原告83813元。原告对此予以认可，称该83813元系被告支付的212000元的利息，月利息为1分。被告杜敏利认可借款利息为月息1分。被告杜敏利称系其授权被告张卫华与原告进行对账，借款及利息抵销其与原告共同经营的泰安瑞吉商贸有限公司的亏损后，其尚欠原告7489.6元。被告杜敏利提交被告张卫华与原告之间的微信聊天记录及其与原告共同签字的泰安瑞吉商贸有限公司的资产分配表以证实其主张。对此，原告称泰安瑞吉商贸有限公司经营期间的账目与本案无关。另查明，被告杜敏利系被告泰信公司的发起人、股东，职务为泰信公司的董事兼总经理。被告泰信公司认可被告张卫华系其公司员工，是被告杜敏利的财务人员。被告张卫华亦称其系被告泰信公司的员工，主要负责被告杜敏利的会计工作。庭审中，原告明确表示其不要求被告张卫华承担责任。 一审法院认为，本案所涉借款系由被告杜敏利经手，被告杜敏利系被告泰信公司的发起人、股东，并任职泰信公司的董事兼总经理，其在本案所涉两份借条中加盖了“山东泰信幕墙工程有限公司二分公司”的印章。尽管被告杜敏利自认借条中加盖的“山东泰信幕墙工程有限公司二分公司”的印章系其在任职被告泰信公司项目经理期间为方便工作自行刻制，但结合杜敏利在泰信公司的职务及股东身份，已经足以使原告产生合理信赖，且原告对该印章仅有表面审查注意的义务，并没有对印章真伪进行辨别的当然义务和能力，因此，原告有理由相信被告杜敏利加盖的印章为有效的印章，杜敏利的借款行为系履行职务的行为，被告泰信公司应对借款承担偿还责任。涉案借款系被告杜敏利经手，原告及被告杜敏利均认可截止2014年1月24日尚欠借款212000元，借款利息为月息1分，因此一审法院对截止2014年1月24日借款本金为212000元及借款利息为年利率12%，予以认定。2016年2月16日通过被告张卫华的工商银行账户偿还原告83813元，该款项不足以清偿全部债务，因此根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，上述款项应先抵充2014年1月24日至2016年2月16日的借款利息53100元（212000元×12%×2年＋212000元×12%÷365天×33天）。扣除该利息后的款项30713元（83813元－53100元）应抵充借款本金，至此尚欠借款本金181287元。现原告要求被告泰信公司偿还借款本金及利息，于法有据，一审法院予以支持，但借款本金应为181287元，借款利息应以181287元为基数，自2016年2月17日起至实际给付之日止，按年利率12%计算。由于被告杜敏利的借款行为系履行职务的行为，原告要求被告杜敏利承担还款责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。在杜敏利不承担还款责任的情况下，对其辩称本案借款及利息抵销其与原告共同经营的泰安瑞吉商贸有限公司的亏损的主张，一审法院不予支持。原告在庭审中明确表示其不要求被告张卫华承担责任，系原告对其诉讼权利的处置，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、被告山东泰信科技集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告张永刚借款本金181287元及利息（以181287元为基数，自2016年2月17日起至实际给付之日止，按年利率12%计算）；二、驳回原告张永刚对被告杜敏利、张卫华的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3236.93元，由原告张永刚负担711.93元，被告山东泰信科技集团股份有限公司负担2525元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：泰信公司是否应承担还款责任。其一，杜敏利系泰信公司的发起人、股东，泰信公司亦认可其为公司项目经理，在向张永刚出具的两份借条中，加盖了“山东泰信幕墙工程有限公司二分公司”的印章；其二，涉案借款由泰信公司会计张卫华经手办理，其三，张永刚一方作为出借方，在借款时对借条中印章有审查注意义务，但并没有对印章进行真伪辨别的能力。本院认为，以上因素足以使张永刚产生合理信赖，涉案款项系由泰信公司借款，泰信公司应对借款承担偿还责任。至于款项交付后如何使用系泰信公司内部管理问题，与本案无关。 综上所述，山东泰信科技集团股份有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6473.86元，由山东泰信科技集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年五月九日 书记员 白金金