安徽省马鞍山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖05行终45号上诉人（一审原告）含山县东关镇中埂码头装卸队，住所地安徽省含山县东关镇中埂行政村，统一社会信用代码91340522781099196C(1-1)。投资人方军。上诉人（一审第三人）方军，男，汉族，1967年3月31日出生，住安徽省含山县。共同委托代理人杨在明，北京在明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）含山县林头镇人民政府，住所地安徽省含山县林头镇太湖山路8号,统一社会信用代码123405220032762990。法定代表人郑国辉，该镇镇长。委托代理人林晓彬，安徽吴楚律师事务所律师。上诉人含山县东关镇中埂码头装卸队（以下简称东关码头装卸队）、方军与被上诉人含山县林头镇人民政府（以下简称林头镇政府）码头整治行政强制一案，不服安徽省含山县人民法院（2019）皖0522行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人东关码头装卸队的投资人方军及其委托代理人杨在明、被上诉人林头镇政府的委托代理人林晓彬到庭参加诉讼。林头镇政府的副镇长丁勇作为行政机关负责人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东关码头装卸队起诉称，2001年，方军承包了中埂码头，修建了码头的主体工程，并购置了主要的机器设备。2003年,方军为了规范管理中埂码头，个人设立了含山县东关中埂码头装卸队，并运营码头至今。2013年及2014年1月9日取得码头临时许可证，有效期一年。2017年12月，林头镇政府向方军送达了《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》，并于同年12月22日对案涉码头进行首次拆除，后方军针对《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》及违法拆除行为提起诉讼，在案件审理过程中，林头镇政府的工作人员多次告知方军要对其码头进行二次拆除。2019年5月8日，林头镇政府向中埂码头送达了《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》，于当日对码头的残留框架再次进行拆除。林头镇政府的上述行为缺乏事实根据和法律依据，存在实体和程序上的重大违法行为，严重损害东关码头装卸队的经营权和收益权等合法权益。方军作为码头的承包建设人及设施设备的所有权人，其合法的财产权益受到严重损害。请求：1.依法确认林头镇政府于2017年12月22日对码头实施的拆除行为违法；2.本案的诉讼费由林头镇政府负担。一审法院审理查明，2001年12月24日，方军和含山县东关镇中埂村民委员会签订了《关于中埂码头承包、承建合同书》。2003年7月4日，方军以个人独资形式成立了含山县东关镇中埂码头装卸队，领取了营业执照，经营范围为货物装卸服务，建材销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），该码头一直没有办理合法建设审批手续。2009年5月1日，方军与含山县林头镇房圩村民委员会（东关镇并入林头镇）签订了《关于中埂码头承包、承建合同书的变更协议》。2013年和2014年，该码头均持有货物装卸许可证。2015年1月8日后，码头一直没有货物装卸证。2017年12月18日，含山县防汛抗旱指挥部根据马鞍山市人民政府办公室作出的《关于开展辖区非法码头处置意见认定工作的通知》，给含山县林头镇等乡镇下发了《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》，要求林头镇政府于2017年12月25日前完成对东关镇中埂码头的强制拆除工作，费用由违建码头业主承担。同日，林头镇政府向东关码头装卸队下达了《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》，要求其于2017年12月25日前对码头设备进行拆除，该通知由方军签收。2017年12月22日，林头镇政府将东关码头装卸队的吊机上半部拆除，同时将吊机上半部和皮带机传输带、料斗集中放在一起。之后，马鞍山市“三大一强”专项攻坚办公室和市非法码头专项整治督查，发现案涉码头框架没有彻底清除，拆除旧址没有复绿到位。2019年5月5日，林头镇政府根据上述情况再次作出限期拆除通知，于2019年5月8日送达给东关码头装卸队。同日，林头镇政府将东关码头装卸队的吊机底座拆除。同时将存放在码头的沙出售给铁道部水泥厂轨枕厂，该货款全部给了方军。目前，该码头的设备及附属物已全部拆除,拆除旧址已复绿。一审法院另查明，2019年4月28日，林头镇政府对东关码头装卸队被拆除的附属物无线电电子磅一台、电缆线50米、格力空调一台进行了物品登记，林头镇政府负责人和方军在登记表上签字确认,登记的物品除格力空调给方军取走外，其余物品和吊机皮带机传输带、料斗存放在码头附近的活动板房内。一审庭审后，东关码头装卸队向一审法院邮寄《追加被告并移送管辖申请书》，要求追加含山县人民政府作为被告并将本案移送至安徽省马鞍山市中级人民法院审理。经审查，东关码头装卸队提出的追加被告并移送管辖的申请，不符合行政诉讼法的相关规定，依法不予准许。一审法院认为，根据东关码头装卸队的诉请，结合林头镇政府的答辩意见，本案争议的焦点为:1.东关码头装卸队的起诉是否超过起诉期限；2.被告是否适格；3.林头镇政府的拆除行为是否符合法律规定。1.东关码头装卸队的起诉没有超过起诉期限。林头镇政府在送达《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》时没有告知东关码头装卸队的起诉期限，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定，起诉期限从知道或者应当知道行政行为之日起最长不超过一年，本案拆迁时间是2017年12月22日，依照上述规定，本案的起诉期限于2018年12月21日届满，而东关码头装卸队第一次起诉在此期限内。2.林头镇政府辩称其受含山县防汛抗旱指挥部的指令和委托进行拆除，其非本案适格被告，但未提交充分的证据予以证明，该项辩称理由不能成立，且林头镇政府认可是根据含山县防汛抗旱指挥部(含防指［2017］46号)文件的规定，作出《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》，并实施了拆除行为。因此，林头镇政府是适格被告。3.程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出行政行为应当按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当按照法定程序履行职责。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。本案中，部分建筑物、构筑物未取得建设规划审批手续，属于违章建筑，且自2015年起一直无营运证，按照政策属于被取缔码头。林头镇政府在强制拆除前虽然向东关码头装卸队下达了《限期拆除通知书》，但并未依照上述规定履行公告程序，故林头镇政府的强制拆除行为程序轻微违法。综上，林头镇政府的被告主体资格适格，具有拆除案涉码头的职权，其强制拆除行为程序违法，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决林头镇政府强制拆除东关镇码头装卸队吊机及附属物设施行为违法。案件受理费50元，由林头镇政府负担。东关码头装卸队、方军上诉称，一审判决在“本院认为”部分中的第三点认定“原告部分建筑物、构筑物未取得建设规划审批手续,属于违章建筑,且自2015年起一直无营运证,按照政策属于被取缔码”,超出了一审的裁判范围,理由如下:上诉人一审诉求为要求确认强拆行为违法之诉,本案审查的是林头镇政府的拆除行为是否合法,而不是案涉码头是否违法、是否应予取缔。一审归纳的争议焦点未涉及上诉人的码头是否构成违章建筑、无证运营和是否应予取缔。一审庭审围绕上诉人的诉请和争议焦点展开，各方当事人均未对是否构成违章建筑、无证运营、是否应予取缔等问题进行举证、质证,缺乏认定码头构成违章、无证被取缔等违法情节的事实根据。林头镇政府作出的《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》和《通知》,及其依据的含山县防汛抗旱指挥部作出的《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》,均称因违反《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国防洪法》，危害防洪安全,而要求限期拆除。一审在无证据证明作为违章建筑予以取缔的情况下,自行认定上诉人的码头构成违章、予以取缔，超出审理范围。根据《中华人民共和国水法》和《中华人民共和国防洪法》的相关规定,县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构具有认定非法码头和限期拆除的法定职权,同时必须按照法定程序进行认定并形成相应材料。本案无证据证明有权机关对涉案码头履行了立案调查等程序,并作出违章建筑认定书和无证取缔决定书。一审认定上诉人的码头是违章建筑或予以取缔，属超越职权。一审法院认定涉案码头“2015年起一直没有营运证,按照政策属于被取缔码头”的事实,超越了法院的审查范围，其依据“政策”来认定涉案码头应予以取缔,缺乏法律依据,所谓的“取缔”不能成为拆除码头的依据。即使涉案码头被有权部门认定为被取缔码头，拆除时需职权部门依法作出相应决定书,否则缺乏事实根据和法律依据,属于重大程序和实体上的违法，而非“轻微违法”。一审判决在“本院认为”中第三点的陈述侵害了上诉人的合法权益。根据法不溯及既往和比例原则,应结合历史背景等相关情况综合认定涉案码头是否构成违法建筑，以损害最小来纠正行政相对人的不当行为。上诉人于2001年就开始运营码头,相关法律规定均未颁布实施,当时修建码头未按规划审批,是由法律空白造成的,相关法律出台后,不能溯及既往,认定涉案码头是没经审批的违法建筑,可以通过责令补办手续、罚款等手段予以纠正。综上，请求二审法院对一审判决中错误认定的裁判事由依法予以撤销。林头镇政府在二审的答辩意见与一审一致，另补充意见如下：一审审理期间，林头镇政府向一审法院提供了相关的证据证明上诉人的码头属于违法码头的事实。一审法院也要求上诉人提供其码头合法经营的相关手续，上诉人始终未能提供，基于上述情况，一审法院认定事实时，对上述内容的表述符合行政诉讼法的相关规定。上诉人的违法码头的事实认定，已由相关行政部门依法作出，林头镇政府向上诉人下达限期拆除通知也予以明确告知，已经发生了法律效力。一审法院认定上诉人的码头自2015年起一直没有营运证是一审开庭查明的事实。上诉人经营码头企业，应当依法办理合法的审批手续。港口法实施之后，上诉人仍然没有办理相关的审批手续。综上，一审判决证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。东关码头装卸队向一审法院提交以下证据(均为复印件)：证据一、安徽省马鞍山市中级人民法院（2019）皖05行终51号《行政裁定书》及东关码头装卸队的营业执照各一份，证明其原告主体资格适格；证据二、林头镇政府于2017年12月18日作出的《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》、《领条》各一份，强拆的现场照片及视频，证明强拆行为发生在2017年12月22日，系林头镇政府所为；证据三、《参加诉讼通知书》、EMS快递单、一审法院签收的截图各一份，二审中《参加诉讼申请书》、EMS快递单复印件、二审法院签收的截图各一份，证明方军曾在另案的一审和二审中申请参加诉讼，并主张权利。林头镇政府向一审法院提交以下证据(均为复印件)：证据一、林头镇政府于2017年12月18日作出的《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》一份，证明林头镇政府受委托代为通知东关码头装卸队，并代为履行拆迁非法码头事宜；证据二、含山县防汛抗旱指挥部作出的含防指〔2017〕46号《关于要求期限拆除非法无证码头的通知》一份，证明涉案码头被确定为非法码头，并由含山县防汛抗旱指挥部委托被告通知东关码头装卸队限期拆除，逾期不拆除由林头镇政府代履行予以拆除；证据三、马鞍山市港口岸线开发利用委员会办公室作出的马港岸管办〔2017〕1号《关于印发〈非法无证码头专项整治方案实施细则〉的通知》和马鞍山市人民政府办公室通知各一份，证明整治认定非法码头并予以处置是马鞍山市人民政府的统一部署；法律依据：《中华人民共和国水法》第六十五条、《中华人民共和国防洪法》第四十二条、《中华人民共和国行政强制法》第五十五条、五十一条、五十二条。方军向一审法院提交了以下证据(均为复印件)：证据一、东关码头装卸队营业执照、收款收据、账户交易明细、江苏省无锡市远东机械制造厂的《证明》、《关于中埂码头承包、承建合同书》、《关于中埂码头承包、承建合同书的变更协议》各一份，证明方军与被诉行政行为具有利害关系，属于适格的第三人；证据二、林头镇政府作出的《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》、《领条》、安徽省马鞍山市中级人民法院（2019）皖05行终51号《行政裁定书》各一份，强拆的现场照片及视频，证明强拆行为发生在2017年12月22日，系林头镇政府所为；以上证据随案移送本院。二审中，东关码头装卸队向本院提交新的证据有：《情况说明》复印件一份，2019年5月8日、2019年8月22日、2019年8月25日林头镇政府对中埂码头进行第三次违法拆除车库、办公室、路面的视频光盘一份，证明林头镇政府及含山县人民政府违法强拆的事实一直存续。经庭审质证，各方当事人对彼此向一审法院提交的证据的质证意见与一审一致。林头镇政府认为东关码头装卸队在二审提交的证据与本案不具有关联性；方军对该组证据无异议。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。东关码头装卸队在二审提交的证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，本院依法不予采纳。对一审法院认定的案件基本事实，本院依法予以确认。本院另查明，方军作为原告于2018年12月13日书写起诉状，要求确认林头镇政府于2017年12月22日的拆除行为违法，一审法院受理后，于2019年3月20日作出（2019）皖0522行初4号行政裁定，认为东关码头装卸队是经含山县市场监督管理局核准登记的个人独资企业，应为适格原告，方军不具有原告主体资格，裁定驳回方军的起诉。方军不服向本院提起上诉，本院（2019）皖05行终51号行政裁定驳回方军上诉，维持一审裁定。庭审后，本院前往中埂码头的拆除现场，经现场勘查并经各方当事人确认，林头镇政府于2017年12月18日作出的《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》载明的林头镇房圩中埂码头即为中埂码头。2017年12月22日拆除的吊机一个、料斗一个、皮带机被存放在码头附近临时搭建的棚子里。本院认为，本案的争议焦点为林头镇政府于2017年12月22日对案涉吊机的拆除行为是否合法；东关码头装卸队、方军的上诉请求是否有事实根据和法律依据。根据马鞍山市港口岸线开发利用委员会办公室作出的马港岸管办〔2017〕1号《关于印发〈非法无证码头专项整治方案实施细则〉的通知》第一条规定，非法码头是指建设、经营违反《防洪法》、《环保法》、《水法》、《港口法》、《城乡规划法》、《土地管理法》、《水污染防治法》等相关法律、法规，没有办理发展改革部门审批（核准、备案）港口岸线、环保、水利等审批手续，没有港口经营许可证，港口竣工验收证书、特种设备使用证、岸线使用证（或批文）、土地使用证、工程质量鉴定证书（或船舶检验证书）、规划许可证等证书，建设、经营手续不完善的码头。含山县防汛抗旱指挥部作出的含防指〔2017〕46号《关于要求期限拆除非法无证码头的通知》及林头镇政府于2017年12月18日作出《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》均认定，案涉码头为非法无证运营，且严重影响防洪安全，需要对码头设备进行拆除。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十七条第一款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以予以强制拆除。在本案举证期限内,林头镇政府提交的证据证明其作出了《关于要求限期拆除非法无证码头的通知》后组织相关人员对案涉码头的吊机实施强制拆除,未能提交证明其行政行为按照法律规定的程序来规范实施的相应证据,林头镇政府的拆除行为程序违法。鉴于该拆除行为不具有可撤销内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，应确认林头镇政府实施的案涉拆除行为违法。综上，东关码头装卸队及方军的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审判决结论正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由含山县东关镇中埂码头装卸队、方军负担。本判决为终审判决。审判长 花 卉审判员 袁国庆审判员 焦明君二〇二〇年五月二十八日书记员 夏 丽附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。