北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终369号上诉人（原审原告）：京汉乐生活（北京）电子商务有限责任公司，住所地北京市石景山区。法定代表人：段亚娟，董事长。委托诉讼代理人：马克，北京实法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连小苹果通信网络技术有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区西南路芳茗园8号-1-2号。法定代表人：陈晓辉，总经理。被上诉人（原审被告）：大连云易贷财富管理有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区如意街46号22层3号。法定代表人：陈晓辉，总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：宋宇，辽宁青松律师事务所律师。上诉人京汉乐生活（北京）电子商务有限责任公司（以下简称京汉乐生活公司）与被上诉人大连小苹果通信网络技术有限公司（以下简称小苹果公司）、大连云易贷财富管理有限公司（以下简称云易贷公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初34697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。京汉乐生活公司上诉请求：1.依法撤销一审判决或改判支持京汉乐生活公司的一审全部诉讼请求；2.小苹果公司、云易贷公司承担本案全部诉讼费用、保全费、担保费。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.小苹果公司收到过部分货物，至少是部分货物（2620台/套）。1.1小苹果公司拿到的POS机是收货，不是借调。小苹果公司否认收到京汉乐生活公司的货物，自称向上海某信息技术有限公司（以下简称上海某信息公司）借调货物2000多台。2017年2月8日、2017年2月9日京汉乐生活公司的上游公司大连某商贸有限公司（以下简称某商贸公司）已向上海某信息公司支付货款200万元（一审已提交证据），且上海某信息公司2017年2月9日开具正式发票（一审已提交）的情况下，有已付款的货物不用，而采用借调方式，并且货物是同一公司的同一款产品（POS机），完全不符合正常商业习惯。京汉乐生活公司刘纪锋与小苹果公司的法定代表人陈晓辉的通话录音中多处表明陈晓辉的小苹果公司作为上海某信息公司东北地区合伙人，与上海某信息公司存在亲密的合作关系，有能力控制上海某信息公司的发货和补货事宜，连某商贸公司接触上海某信息公司都是其介绍的。基于合伙人关系，小苹果公司极有可能协调上海某信息公司将某商贸公司已付款的到货货物，作为借调的货物看待。而借调货物2000多套，估算价值约200万元，恰恰又与某商贸公司已付款金额相近。在没有付款的情况下，上海某信息公司同意向一个合伙人借调约200万元的货物，该行为本身也缺乏合理性。且小苹果公司没有提供任何相反证据证明借调关系。因此，我们认为小苹果公司到货的POS机不是借调，是收货，即小苹果公司已收到上海某信息公司发来的由某商贸公司付款的货物。1.2关于上海某信息公司破产管理人的破产债权认定问题。正是由于小苹果公司利用合伙人关系将到货POS机列入借调货物的范围，上海某信息公司破产管理人在审查金瑞麟申报债权时才会认定没有代某商贸公司发货，确认了破产债权200万元。1.3关于货物的数量及事实。一审开庭中京汉乐生活公司向法庭递交了一份由某商贸公司出具的《证明》中提到某商贸公司了解到的发货情况，2017年2月500套和120套，共计620套，2017年3月500套，2017年5月1500套，共计2620套。各批货物均在某商贸公司支付200万货款，上海某信息公司开具发票2017年2月9日后。一审出庭证人苗某（曾担任上海某信息公司沈阳分公司负责人）出庭作证证明曾有客户向小苹果公司法人陈晓辉支付过1500套POS机销售款等相关发货事实。京汉乐生活公司的提交的证据：电子银行回单，证明支付有客户向小苹果公司支付了1500套POS机销售款。（与证人苗某证明的1500套POS机销售相关）。苗某的证言、电子回单与某商贸公司证明（其中5月一批1500套POS机），三组证据互相印证，证明存在部分发货事实，并且该批货物已被销售。但是小苹果公司没有解释为何陈晓辉个人收到该部分款项及相关情况，并且也未提交任何退还货的证明，借调货物不退货，说明存在到货销售事实。电话录音整理第5页第6行，陈晓辉称：“那货有质量问题，我现在退给金瑞麟，我通知过他，退给厂家，是不是正常？”陈晓辉否认跟京汉乐生活公司之间的合同关系，小苹果公司与某商贸公司并无直接合同关系，如金瑞麟未发货，为何陈晓辉要在录音中声称退货给金瑞麟，证明金瑞麟给小苹果公司发过货。但是小苹果公司未向一审法院提交退货的相关证明，京汉乐生活公司和某商贸公司也从未收到过退货，这说明以小苹果公司已实际收到过货物。综上，小苹果公司作为上海某信息公司东北合伙人，能够控制甚至决定货物发货到货，在有已付款的货物情况下借调货物，借调货物价值正好与付款金额相仿，退货还货没有提交任何证明文件，缺乏合理解释，说明存在货物的真实交易行为，数量应为2620套。2.一审法院对于京汉乐生活公司与小苹果公司、云易贷公司之间的合同不予确认是错误的。小苹果公司在一审开庭过程中提交的公章备案材料是2018年后产生的，并未包含2017年初时间段（即本合同签订时）使用公章的情况，不具备连续性，小苹果公司提交其他银行单据并非公章备案材料，不能证明公章的备案情况。一审庭审过程中，京汉乐生活公司的代理人已提出备案材料时间的问题，法官在判决中未予以明确。并且小苹果公司开庭中未提交成立时至2018年的公章备案情况，应当承担举证不利的责任。我公司的证人某商贸公司张某直接出庭作证，京汉乐生活公司的证据《销售合同》中小苹果公司的公章是在小苹果公司办公室由小苹果公司法定代表人陈晓辉妻子刘某某加盖的。对于该证据法庭并未引述和采信。另外，此次交易系京汉乐生活公司第一次与小苹果公司交易，京汉乐生活公司与小苹果公司无其他商业往来，不具备了解小苹果公司公章使用情况的条件，因此要求京汉乐生活公司举证证明小苹果公司公章使用情况不合理。综上，一审法院对于《销售合同》不予确认的判定是错误的。此外，一审法院审理本案超过审限，一审法院自2017年受理本案，历时2年多时间审理完毕，超过了法律规定的审理期限。小苹果公司、云易贷公司辩称，同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。京汉乐生活公司向一审法院提出诉讼请求：1.小苹果公司支付货款4689119元；2.小苹果公司支付滞纳金（以4689119元基数，自2017年3月9日至实际付清之日止，按照日千分之一的标准计算）；3.小苹果公司支付保全担保费8000元；4.云易贷公司对上述债务承担连带保证责任；5.小苹果公司和云易贷公司承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实：一审庭审中，京汉乐生活公司提了一份2017年1月13日，其作为乙方与甲方小苹果公司、丙方（担保方）云易贷公司签订的编号为sy8008的《商品销售合同》（以下简称《销售合同》），合同约定：为加强软件产品购销业务合作，就甲方购销乙方销售的产品订立本合同。购销形式为经销，乙方的供货产品为甲方订单确定购进的品种；乙方对甲方的软件产品供货内容为：新卡说知店智能POS端软件V1.0，数量5000套，单价937.8238元，总价为4689119元；订货方式为甲方以订单方式向乙方订货，订单的传递方式为将订单发至约定的业务联系人的邮箱；乙方承诺收到甲方订单后按订单中注明的收货地址、规定时间等发货，货物落地并经甲方指定地点的接受人清点验收签字确认后，视为该批货物交货完成；乙方所有发货均以甲方订单产品为准。收货地址为辽宁省大连市中山区友好大厦2001室，收货人为陈晓辉；合作执行先货后款原则，以上游供应商某商贸公司收到京汉乐生活公司支付的货款日为起始日，甲方向乙方支付货款的结算周期为45日给予乙方付款。丙方为甲方向乙方支付货款的担保公司，如果甲方未在合同约定的付款日将货款全额支付给乙方，则乙方有权向丙方直接追索，丙方为甲方向乙方支付货款及滞纳金及相关费用承担连带责任担保，同时丙方应向乙方支付货款总金额的两倍金额作为违约金。合同还对各方其他权利义务进行了约定。合同最后一页落款处加盖了京汉乐生活公司合同专用章及小苹果公司、云易贷公司公章，其中小苹果公司公章编号为2102845087429，云易贷公司公章编号为2102855446854。小苹果公司与云易贷公司对该份合同的真实性均不予认可，并提交了各自在公安机关及银行开户备案的印章样本，小苹果公司的公章编号为2102854080459，云易贷公司的公章编号为2102854051692。一审法院认为，《销售合同》中小苹果公司及云易贷公司的公章与该两个公司的备案印章并不一致，且京汉乐生活公司并未提交有效证据证明《销售合同》中的公章系有权代表小苹果公司、云易贷公司的人员加盖或者小苹果公司、云易贷公司存在并使用《销售合同》中加盖的两枚公章的情形，故一审法院无法认定《销售合同》系小苹果公司、云易贷公司的真实意思表示，对京汉乐生活公司提交的《销售合同》不予确认。京汉乐生活公司提交了其作为甲方与乙方某商贸公司签订的《商品采购合同》，约定甲方向乙方采购的商品及数量与《销售合同》一致，总价为4525000元，此外，除结算时间、收货地址及联系人外，内容与《销售合同》基本一致。2017年1月22日，京汉乐生活公司向某商贸公司支付4525000元。某商贸公司于2017年2月8日、2月9日分别向上海某信息公司支付货款100万元，共计200万元。京汉乐生活公司主张，本案的交易模式为，小苹果公司向京汉乐生活公司采购，京汉乐生活公司向某商贸公司采购，某商贸公司向上海某信息公司采购，由上海某信息公司根据小苹果公司的指示发货。小苹果公司对此不予认可，认为其与京汉乐生活公司之间不存在合同关系，亦未收到京汉乐生活公司主张的货物。2018年3月12日，京汉乐生活公司刘纪锋与小苹果公司法定代表人陈晓辉的通话录音摘录如下：刘：现在我们也在积极争取，就是回到原先的方案也有可能，就是一个人承担一部分，毕竟张总（某商贸公司张某）那边也挪用了一部分，挪用了一半吧，一半多。陈：这个事情啊，事实部分我得跟你说明白。我跟你家没有任何经济合同往来、任何关系没有…我委托（你）张某进的、金瑞麟给我采购…我也没有接收过你们北京公司来的货，所以有些东西咱得尊重事实…刘：你现在通过金瑞麟进的货，还得需要通过他打回去吧？那天我跟张某也讲了，就是你通过他给的货，要退的话也要通过金瑞麟再打回卡说（公司），这样打到卡说那边去，不管找到人还是找不到人，那200万货款才能返还…陈：至于张某没钱跟你们公司借钱来采购货，再卖给我卖完了再给钱，他来挣这笔钱我是允许的，但是后来这个上游公司出现系统偏差的问题，很多承诺的东西没做到。那天我跟张总说这个东西你赶紧有个积极主动的态度。该给人货给人货该给人钱给人钱，这个事就是这样的。刘：张总跟我讲的是，原先你这边想承担200万，他这边253万他自己花了，他可以承担253万。陈：…这个东西，咱说句话要讲道理。张某我委托你采购货，事完了你赚点钱，但你没有钱、你提供了孙宇（京汉乐生活公司），说孙宇公司能借你钱来采购货，我说可以，但我只能要你200万的货…刘：那是因为我们北京这边不认识你，认识的是金瑞麟，我们相信他，你又跟他认识。所以我们没有直接跟你签合同，通过金瑞麟做形式上的担保，才跟他签协议的。陈：所以说我说我采购他多少货，你（张某）把采购回来的货给了我，只要产品质量没问题我是认可的。但是后来他连这200万的货也没做到，而且我是去年的三月末问过张某，200万的货款是放在桌子上的，但后期孙宇找到我说不行，你得给我们400多万。我觉得这事谁也做不了。做人得讲道理吧。刘：这个货，刚开始的时候是发给你的，上海卡说是按你的指示来发货的。你把货卖了，挣了钱了。现在卡说倒了，货没人用了，又要退。你说这种事情能怨谁？陈：我把货卖了？那是借的，那批货全部被退回来啦。…那货有质量问题，我现在退给金瑞麟，我通知过他，退给厂家，是不是很正常？刘：可以，但是你得把退货的证明给他，他好跟卡说要钱呀！打过去200万就白打了吗？是不是？陈：去年我就告诉金瑞麟赶紧出函找卡说…刘：现在咱们还是回到这个事实上。总共453万，他那边动用了253万，你这边用了200万。货都发了你手里去了，现在可能已经退了。你退了多少，抓紧时间拿出凭证来给他，让他去找卡说。他的200万从卡说那里要回来，我们也可以帮助他要，要回来之后这个账不就平了吗？他自己本身又背着253万，他又从卡说能要回200万，总共453万退回来，至于违约金我们这边也就不用多考虑一些…陈：我和张某之间，就很认真的让他给我采购货，让他从中间挣到钱…但最关键的是孙宇让我还的是给你们公司460万，让我把钱给张某公司，让张某公司打给你们，让我直接打。我说我跟你们京汉公司有关系吗？刘：我们不知道你和张某沟通，把那253万拿走要用。总共450多万，实际上是就用200多万就可以采购这么多货…张某一共给卡说打了200万元就把货弄过来了…现在我们是实实在在的给你们打了453万元。陈：你是给某商贸公司打的。刘：我是给他打的，是根据你们给我们提供的信息打的，我们以为你们需要将这450多万全部打给上海新卡说，结果你们自己还扣下了253万元。陈：不是不是，这个事是金瑞麟，不是我…至于你借给他450万他去做这个事情，这个事情你不能从我身上去找。刘：金瑞麟是通过你认识卡说的。陈：金瑞麟是通过我认识卡说的，金瑞麟与卡说哪天签的合同，我都不知道，我只知道卡说总部他把合同签完了，卡说总部才让我下了一个委托书，金瑞麟不是合伙人，他没有权利采购货，然后卡说总部让我了一个委托书过去…整个的发货，一笔都没有发过，都是我借来的货，出现问题退了，就这么个情况…刘：金瑞麟总共从卡说那边进了多少货？卡说那边总共发了多少货？现在有数吗？陈：没有一批是直发，都是借调。总共2000多台吧。刘：我也不知道你跟卡说具体的情况，我了解到的信息是发货有些从沈阳分公司发的，有些是直接发给你这边的，还有一部分是发到四平去的。陈：对…卡说公司总部发到沈阳的货，承认是发给沈阳分公司的，不是发给我这个东北地区合伙人的…刘：你这是在调库存，不论借也好还是什么，都是要顶你发货的账，你借完之后又退回去了，还给他们啦？陈：我当时是跟苗总借的…就是和我的货，和张某的货，是没有关系的…刘：那上海总部这边直接发货给你，以金瑞麟的名义给你采购的货，金瑞麟通过上海卡说给你发货，总共给你发了2000多套。那这批货也没有经过你的手，直接发给了你的那些区域性的代理商，是不是？陈：没有啊！发的货必须是到大连。2019年5月24日，上海某信息公司管理人出具（2018）沪7101破14号《上海某信息公司管理人复查债权审查工作情况通报》，内容包括：2018年11月22日召开了上海某信息公司第一次债权人会议，管理人对债权人的债权申报金额进行了审查，其中认定上海某信息公司无向某商贸公司发货的相关凭证，新卡说应返还某商贸公司货款200万元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，京汉乐生活公司主张小苹果公司应支付货款4689119元、云易贷公司承担连带保证责任，应当举证证明京汉乐生活公司与小苹果之间存在买卖合同关系、京汉乐生活公司向小苹果公司履行了全部供货义务且云易贷公司对小苹果公司的债务作出同意承担连带保证责任的意思表示。本案中，京汉乐生活公司主张其向某商贸公司付款4525000元采购涉案货物，某商贸公司以其中200万元再向上海某信息公司采购涉案货物，由上海某信息公司直接向小苹果公司发货，但京汉乐生活公司并未提交有效证据证上海某信息公司向小苹果公司发送了涉案全部货物，且某商贸公司已向上海某信息公司管理人申报该债权，上海某信息公司管理人亦确认上海某信息公司未履行发货义务，上海某信息公司应返还某商贸公司200万元。综上，京汉乐生活公司并未提交充分证据证明其与小苹果公司之间存在书面或事实上的买卖合同关系，对京汉乐生活公司要求小苹果公司支付货款、云易贷公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于京汉乐生活公司主张的保全担保费。一审法院认为，京汉乐生活公司为实现诉讼财产保全的目的，基于对诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险并支付了保险费用。但该费用支出不属于违约行为产生的必然损失，故不应由小苹果公司及云易贷公司承担费用赔偿责任。对于京汉乐生活公司该项诉讼请求，一审法院不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响一审法院依据查明的事实依法作出判断，一审法院不予一一评述。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回京汉乐生活公司的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上述事实，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，本案二审争议的焦点问题在于如下方面，兹分别予以评析。第一，关于涉案《销售合同》发货义务是否履行的问题。京汉乐生活公司在二审中主张，小苹果公司收到过涉案货物，其已经按照《销售合同》履行交货义务，故小苹果公司应向其支付货款。但从本案现有证据看，其一，京汉乐生活公司提交的其与小苹果公司和云易贷公司签订的《销售合同》中，小苹果公司和云易贷公司的盖章与备案印章均不一致，且其不能证明《销售合同》中与备案章不一致的印章系小苹果公司和云易贷公司授权人员所加盖，故无法确认该《销售合同》的真实性；其二，京汉乐生活公司在一审中所提交的用以证明小苹果公司已经收到上海某信息公司发送的涉案货物的收货明细单不是原件，在一审庭审质证中，小苹果公司对此亦不认可，故无法确认上海某信息公司发送的货物是否已经由小苹果公司收货的事实；其三，京汉乐生活公司在本案中主张，在涉案买卖合同的交易模式中，最终由上海某信息公司向小苹果公司发货。但是，根据《上海某信息公司管理人复查债权审查工作情况通报》，上海某信息公司的破产管理人已经确认上海某信息公司并未发货。在既不能确定《销售合同》本身的真实性，亦不能确定履行该《销售合同》的货物是否由小苹果公司收讫，又有上海某信息公司破产管理人确认未发货的情况下，合议庭无法形成“《销售合同》发货义务已经履行”的内心确信。因此，一审法院根据证明规则，不予支持京汉乐生活公司要求小苹果公司和云易贷公司支付货款的请求，并无不当。京汉乐生活公司在二审中关于小苹果公司收到过货物、货物的数量及事实、电话录音显示小苹果公司已经实际收到货物等等推理，均没有证据支持，本院不予采信。第二，关于上海某信息公司破产管理人的破产债权认定的问题。京汉乐生活公司上诉认为小苹果公司利用其合伙人关系影响了上海某信息公司破产管理人对破产债权的认定，但并未就此提供证据，对于这样的推论，本院不予采信。第三，关于本案公章备案的问题。京汉乐生活公司上诉认为，小苹果公司提交的公章备案材料没有包含2017年时段（即本案合同签订时）的公章使用情况，故不应否定《销售合同》上公章的真实性。根据大连市公安部门的证明及小苹果公司和云易贷公司备案公章制作单位的证明，小苹果公司和云易贷公司的备案印章分别于2014年8月和2014年5月制作备案。这表明，在本案涉案合同签订之前的三年，小苹果公司和云易贷公司已经在使用备案印章开展日常业务。而涉案《销售合同》上小苹果公司和云易贷公司的公章均与备案公章不符。所以，一审不予认定京汉乐生活公司与小苹果公司成立《销售合同》关系并无不当。第四，关于本案一审是否超审限的问题。经审查，本案一审于2017年7月立案，后因案情复杂，根据《中华人名共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定，经履行相关程序，对审限进行了延长。但也需指出，一审法院在本案的审限管理上存在瑕疵，一审法院应加强管理，严格在法定审限内审结案件。但是，上述瑕疵并不影响本案的判决结果。综上所述，京汉乐生活公司的上诉不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48662元，由京汉乐生活（北京）电子商务有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 丁宇翔审 判 员 阴 虹审 判 员 邵 普二〇二〇年五月十八日法官助理 曹明哲书 记 员 康 竹