江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终82号原公诉机关江苏省沛县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖朝菊，女，1976年2月20日生，汉族，小学文化，农民，住山东省济宁市任城区。因涉嫌犯诈骗罪，2019年2月19日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。江苏省沛县人民法院审理江苏省沛县人民检察院指控原审被告人肖朝菊犯诈骗罪一案，2019年10月8日作出（2019）苏0322刑初414号刑事判决。宣判后，原审被告人肖朝菊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：一、诈骗罪2013年8月份以来,李某戊通过QQ聊天认识肖朝菊后,肖朝菊谎称自己叫曾某,以让李某戊投资与其一起干工地为由,多次在沛县、鱼台等地以承包工程需要请客送礼、发工人工资、到国外联系工程等虚假理由对李某戊实施诈骗，向李某戊索要钱财，至2019年1月，共计诈骗李某戊792180元。其中利用银行卡转账及QQ转账数额金额为622180元，现金人民币17万元。上述款项被肖朝菊用于个人及家庭支出、购物旅游消费、网络刷礼物等挥霍一空。2016年8月，在山东省济宁市任城区喻屯镇东邵魔力洗化化妆品店内，被告人肖朝菊谎称帮助被害人邵某办理孩子上学事情，诈骗邵某人民币3500元。上述款项被被告人肖朝菊用于个人及家庭支出购物旅游消费、网络刷礼物等挥霍。具体分述如下：1、2013年10月，被告人肖朝菊谎称投资工地需要用钱，向李某戊索要人民币20000元，李某戊于2013年10月31日从其妹妹李某乙尾号8659的邮政储蓄卡上取出现金人民币20000元，后至山东省济宁市鱼台县新白宫宾馆被告人肖朝菊开的房间内将上述20000元交给被告人肖朝菊。2、2014年1月，被告人肖朝菊谎称投资工地需要用钱，向李某戊索要人民币10000元，李某戊于2014年1月29日从其母亲闵某尾号8045的邮政储蓄卡取现金人民币10000元，至山东省济宁市鱼台县鲁鱼宾馆被告人肖朝菊开的房间内将上述10000元交给被告人肖朝菊。3、2014年6月份，被告人肖朝菊谎称投资工地需要用钱，向李某戊索要人民币40000元，李某戊于2014年6月19日从其母亲闵某尾号8045的邮政储蓄卡取现金人民币40000元，在沛县金地御园小区其家中将上述40000元交给被告人肖朝菊。4、2014年10月1日，被告人肖朝菊谎称在山东投资工地需要用钱，向李某戊索要人民币50000元，李某戊向朋友彭某、刘某、李某甲借款人民币50000元，当日在沛县金地御园其家中将上述50000元交给被告人肖朝菊。5、2015年1月份，被告人肖朝菊谎称投资工地需要用钱，向李某戊索要人民币50000元，李某戊于2015年1月30日从其妹妹李某乙尾号为8659的邮政储蓄卡取现金人民币50000元，在沛县金地御园其家中将上述50000元交给被告人肖朝菊。6、被告人肖朝菊谎称在山东投资工地需要用钱，向李某戊索要钱款，李某戊于2013年8月10日至2015年12月17日，先后29次使用其本人及其母亲闵某、妹妹李某乙名下银行卡向被告人肖朝菊及其女儿李某丁、母亲郑某等银行账号转账人民币192100元。7、被告人肖朝菊谎称在山东投资工地需要用钱，向李某戊索要钱款，李某戊于2015年5月28日至2017年6月12日，先后25次使用本人手机银行、支付宝、壹钱包以及ATM转账向被告人肖朝菊的银行账号、李某戊交给被告人肖朝菊使用的银行卡转账合计人民币151980元。8、被告人肖朝菊谎称在山东投资工地需要用钱，向李某戊索要钱款，李某戊于2017年6月22日至2019年1月22日，先后94次使用QQ钱包（账号15×××91）向被告人肖朝菊QQ钱包（账号12×××17）内转账合计人民币278100元。9、2016年7、8月份，被告人肖朝菊在山东省济宁市任城区喻屯镇东邵魔丽洗化化妆品店内，谎称能够帮助邵某办理孩子入学，骗取邵某人民币3500元。二、盗窃罪1、2016年6月5日，被告人肖朝菊假装帮助被害人邵某修理手机为名，将邵某手机拿走，盗窃邵某手机微信钱包内人民币1200元。2、2016年6月8日，被告人肖朝菊假装帮助被害人邵某修理手机为名，将邵某手机拿走，盗窃邵某手机微信钱包内人民币1700元。原判决认定上述事实的证据有：被告人肖朝菊的供述；被害人李某戊、邵某的陈述；证人李某乙、许某、李某丙、李某甲、彭某、李某丁、曾某的证言；银行卡转账记录、支付宝交易记录、红包领取记录、QQ聊天记录、微信红包照片截图、礼簿复印件；辨认笔录及照片；提取笔录；户籍证明及照片、到案经过、案发经过等。原审人民法院认为，被告人肖朝菊以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；其以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人肖朝菊犯数罪，依法应当数罪并罚。根据被告人肖朝菊的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖朝菊诈骗罪，判处有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币二十万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万一千元；二、涉案赃款依法予以追缴，发还被害人。上诉人肖朝菊提出的主要上诉理由是：1、其与李某戊是情人关系，原判决认定的低于1万元以下的诈骗数额是李某戊的赠予，应从其犯罪数额中予以扣除，且原判决认定李某戊给其现金17万的证据不足，实际给其现金不超过5000元；2、其通过别人帮助让邵某的孩子上了学，要邵某3500元是邵某承诺给其的感谢费用，其没有诈骗邵某3500元的主观故意；3、其没有盗窃邵某微信里的钱，是邵某手机坏了让其将微信里的钱转出来，其转出来后已经转给了邵某。综上，请求二审依法改判。经二审查明的事实与原判决认定的事实一致。据以定案的证据已经原审庭审举证、质证，其证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人未提供新的证据。针对上诉人提出的上诉理由，结合本案事实和法律规定，本院综合评判如下：1、关于上诉人肖朝菊诈骗被害人李某戊的犯罪数额问题。经查，上诉人肖朝菊到案后多次稳定供述，其虚构身份、谎称干工程需要借款、投资、请客等事由骗取被害人李某戊的信任，从2013年8月至2019年1月共计骗取李某戊转账622180元、现金17万元，所得钱款被上诉人用于境内外旅游、直播刷礼物等挥霍，上述诈骗事实及数额亦有被害人李某戊的陈述，证人李某乙、许某、李某丙等人证言、转账记录、聊天记录等证据予以印证，能够形成完整的证据锁链，足以证实。上诉人辩解小于1万元以下为情人间赠予、诈骗的现金数额不超过5000元，与其在侦查阶段的稳定供述不符，上诉人不能说明翻供的合理理由、亦无证据予以佐证，本院不予采纳。2、关于上诉人肖朝菊是否实施了诈骗邵某的犯罪行为问题。经查，上诉人肖朝菊到案后稳定供述，其为了骗钱花，就谎称认识学校的人、能够帮助邵某落实孩子上学的问题，骗取邵某的信任，诈骗邵某3500元，上述诈骗事实与被害人邵某的陈述能够相互印证，足以认定。故上诉人肖朝菊主观上具有非法占有邵某财物的故意，客观上实施了虚构事实、骗取财物的行为，诈骗的3500元应计入上诉人的诈骗犯罪数额中。3、关于上诉人肖朝菊是否构成盗窃罪的问题。经查，上诉人肖朝菊到案后稳定供述，其利用与邵某日常交往过程中获知的邵某微信支付密码，借口帮助邵某修理手机，未经邵某同意，秘密从邵某手机微信的钱包中转走了2900元，所得款项被其用于日常开支，上述盗窃事实亦有被害人邵某的供述、微信红包照片截图等证据予以佐证，足以认定。故上诉人肖朝菊主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了秘密窃取他人财物的行为，盗窃数额2900元，符合盗窃罪的构成要件。本院认为，上诉人肖朝菊以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。基于上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘明伟审 判 员 王胜宇审 判 员 孙 妍二〇二〇年五月十九日法官助理 张 晶书 记 员 陈楠征