辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终694号上诉人（原审被告）：中建三局集团有限公司东北分公司，住所地：沈阳市浑南区浑南二路10-1号1201至1207室。负责人：陈浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红，辽宁斐然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳湘和建筑劳务有限公司，住所地：抚顺开发区高湾街御龙湾3#-4-101。法定代表人：贺海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王译羚，辽宁卓政律师事务所律师。原审被告：中建三局集团有限公司，住所地：武汉市关山路552号。法定代表人：陈华元，该公司董事长。委托诉讼代理人：李苹，中建三局集团有限公司员工。上诉人中建三局集团有限公司东北分公司因与被上诉人沈阳湘和建筑劳务有限公司、原审被告中建三局集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，抚顺市顺城区人民法院于2019年3月21日作出（2018）辽0411民初3101号民事判决，沈阳湘和建筑劳务有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日作出(2019)辽04民终1204号民事裁定，撤销(2018)辽0411民初3101号民事判决，发回重审。重审后，抚顺市顺城区人民法院于2019年12月30日作出（2019）辽0411民初3188号民事判决，中建三局集团有限公司东北分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中建三局集团有限公司东北分公司委托诉讼代理人张红、被上诉人沈阳湘和建筑劳务有限公司委托诉讼代理人王译羚、原审被告中建三局集团有限公司委托诉讼代理人李苹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建三局集团有限公司东北分公司上诉请求：1、依法撤销辽宁省抚顺市顺城区人民法院（2019)辽0411民初3188号民事判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，一审判决认定事实错误、适用法律错误，依法应予撤销。一、一审判决认定仅依据上诉人与被上诉人双方签订的《债权债务抵销协议书》，在相应抵债房屋未办理过户登记的情况下，不能认定抵债房屋抵顶的工程款应计入己付工程款，上诉人负有继续向被上诉人履行给付剩余工程款的合同义务，认定事实错误。对于位于顺城区某某路东段某号楼某单元XXXX、XXXX、XXXX、XXXX共4套抵债房抵顶的工程款，被上诉人给上诉人出具了收款收据和发票，且4套房己办理了网签手续，说明被上诉人己经取得抵债房屋。另外，《债权债务抵销协议书》一直处于有效状态，既然该协议书有效，协议书中约定的以房抵1560938.52元工程款也是有法律效力的，故应视为上诉人向被上诉人支付了1560938.52元工程款。一审法院认定上诉人负有继续向被上诉人履行给付剩余工程款的合同义务没有事实和法律依据。二、一审法院根据《债权债务抵销协议书》中的约定，认定上诉人对给付剩余工程款的付款条件已作出相应变更，上诉人己认可通过“以房抵债”的方式给付被上诉人工程款，在“以房抵债”不能实现合同目的的情况下，被上诉人主张上诉人继续给付工程款有事实依据，认定事实错误。上诉人与被上诉人双方签订的《建设工程劳务分包合同》合法有效，受法律保护。依据该合同约定专用条款第27.1条上诉人中建三局东北分公司在被上诉人承包工程完工竣工验收合格资料转移档案馆完成并经结算审定后60日内支付结算总价的95%约定，可知支付至工程结算总价95%的条件是工程必须经竣工验收合格，也就是说只有工程经竣工验收合格后才满足支付条件，上诉人才有支付至工程结算总价95%的义务，被上诉人才有权要求上诉人支付至工程结算总价95%的权利。因案涉工程尚未验收合格，被上诉人承包的工程质量是否合格还不清楚，且被上诉人也未提供证据证明其工程质量合格，在工程质量是否合格都无法确定且工程未经竣工验收的情况下，上诉人付款至结算总价95%的条件未成就，上诉人不负有向被上诉人支付至工程结算款95%的付款义务，故被上诉人要求上诉人支付至结算款的95%是没有事实与法律依据的。更何况被上诉人根本没有完成其承包的工程，被上诉人在其承包的工程还未完工的情况下，根本谈不上工程质量合格及工程竣工验收合格问题。《分包工程结算协议书》只能作为双方最终结算的依据，并不能据此认为上诉人对给付剩余工程款的付款条件己作出相应变更。剩余工程款的支付条件在《分包工程结算协议书》未明确约定变更的情况下，应以双方在《建设工程劳务分包合同》约定的付款条件成就时上诉人向被上诉人支付。另外，我方认为双方在签署的《分包工程结算协议书》并未明确约定变更结算方式，应视为对结算方式未做变更。在结算方式未变更，按原合同约定的工程经竣工验收合格后支付至结算总款95%的条件未满足前，上诉人给被上诉人支付的多余应付的工程款仅是做的部分让步，只是对多付工程款范围内对应条件的放弃，即部分放弃，而不是对全部权利的放弃。诚然，对于上诉人未放弃的权利，还应按原合同约定履行。放弃一部分权利是没有错的，就像别人欠钱，你看他经济条件不好，想免除他一部分还款义务，不能因此视为免除债务人全部付款义务一样。退一步讲即便如一审法院认定的债权债务抵销协议书中约定的内容，视为我公司对给付剩余的付款条件作出相应变更，那么也是对以房抵债房屋对应的金额作出了相应变更，剩余工程款付款时间仍应按双方在原合同当中约定的在符合付款条件情况下上诉人向被上诉人支付。三、一审法院认定被上诉人在2016年6月就己履行完毕相应的合同义务，工程未经验收的责任不可归责于被上诉人，故上诉人应将保修金作为工程款一部分一并给付被上诉人，认定事实错误。根据上诉人与被上诉人双方在《建设工程劳务分包合同》中的约定，上诉人中建三局东北分公司向被上诉人支付5%质保金也是附条件的，附条件的约定只有在条件成就时负有义务的一方才需要履行相对应的义务，在附条件未成就时，负有义务的一方是无需履行，只有附条件成就时才应履行的义务的。本案中，根据双方在合同通用条款第28.2(3)总承包方预留结算总价的5%作为工程保修金，保修金保留时间为两年，自工程竣工验收合格之日起计算的约定，被上诉人有权要求上诉人支付5%质保金的条件是工程自竣工验收合格之日起两年后，因被上诉人未完成其承包工程的工作、工程尚未竣工验收合格，被上诉人并未履行保修义务，在工程未经竣工验收，质量是否合格无法确定且被上诉人未履行保修义务的情况下，上诉人向被上诉人支付结算总价5%质保金的条件未成就，上诉人不负有向被上诉人支付保修金的义务。四、一审法院认定利息自2018年2月1日双方确认工程款结算金额之日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜上诉人应向被上诉人支付利息，认定事实错误。上诉人中建三局东北分公司己按与被上诉人签订的合同约定的条件支付了相应的工程款，至目前上诉人支付的货币工程款12,389,017.17元，远超过合同约定至目前阶段应付的80%的比例，至于被上诉人主张的应支付全部剩余工程款的请求，因未达到约定的应支付至结算总价95%和5%质保金的付款条件，付剩余工程款条件未成就，上诉人不欠被上诉人应付未付的工程款，被上诉人无权向上诉人主张利息。利息从应付工程款之日起计付，按双方在合同中的约定，上诉人不存在逾期支付应付未付工程款，故不存在逾期支付利息问题，法院认定的利息起算点没有事实和法律依据。一审法院认为双方在债权抵销协议书中给付工程款达成了新的协议，该协议书签订的时间是2018年6月22日，但一审法院计算利息起点却按2018年2月1日计算，明显是矛盾的。综上所述，一审判决认定事实与适用法律均错误，请贵院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。沈阳湘和建筑劳务有限公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，应依法维持原判，驳回上诉。一、一审法院认定《债权债务抵销协议书》涉及抵债房屋未办理过户手续不能抵顶工程款，认定事实正确，并无不当。上诉人主张的抵顶工程款的房屋的涉案工程处于停工状态，无法办理产权手续。根据物权法相关规定，房屋所有权转移依法办理产权登记之日发生效力，抵账协议不能履行，合同目的无法实现。涉案拟抵顶的工程款债权并未消灭，上诉人应支付剩余工程款。二、一审法院认定上诉人与答辩人签订《二次结构及粗装修分包工程结算协议书》及《债权债务抵销协议书》，系对剩余工程款付款条件的变更，有事实和法律依据，并无不当。根据双方于2018年2月1日签订的分包工程结算协议书，系双方就涉案工程价款结算问题所达成的合意，作为双方结算和支付工程款的依据，系对工程款支付条件的合意和变更。另2018年6月上诉人拟以房产抵顶部分工程款，签订《债权债务抵销协议书》，说明上诉人已经认可并按照结算协议履行支付工程款义务。合同目的无法实现时，上诉人应依法继续支付工程款。三、一审法院认定涉案工程至今尚未竣工验收，而答辩人2016年6月已经履行完合同义务。工程验收责任不可归责于答辩人，故质保金应作为工程款一部分应一并支付，并无不当。一审法院查明事实，涉案整体工程至今烂尾，没有正式竣工验收手续，而涉案工程2016年6月底就已经转移占有至上诉人，视为上诉人对涉案工程验收合格。涉案整体工程因建设单位某某置业有限公司与上诉人原因未进行竣工验收，是否进行验收不能归责于答辩人。四、一审法院认定从2018年2月1日双方签订结算协议之日计算工程款利息符合事实和法律规定，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中一审法院认定以双方2018年2月1日签署结算协议之日开始计算逾期工程款利息，符合法律规定。综上，一审法院认定事实及适用法律正确，二审法院应依法维护答辩人的合法权益，驳回上诉人的上诉请求中建三局集团有限公司述称，同意上诉人的上诉请求。沈阳湘和建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判决二被告支付原告剩余工程款2334855.45元及利息，利息自2016年7月1日起至实际支付之日止按照年利率6%计算；2、判决二被告支付原告垫付的工程款146000元；3、诉讼费用、保全费用由二被告承担。一审法院认定事实：2014年7月18日，原告沈阳湘和建筑劳务有限公司与被告中建三局集团有限公司东北分公司签订一份《建设工程劳务分包合同》，工程编号DB-02-FSXL、合同编号LW-002。合同主要约定：中建三局集团有限公司东北分公司将抚顺兴隆摩尔世界建设工程二次结构及粗装修劳务分包给原告，工程地点位于抚顺市顺城区。工程承包范围施工图纸及工程变更范围内的二次结构及粗装修劳务分包工程。计划开工日期2014年9月10日，计划竣工日期2015年6月10日。合同价款暂订33888215元。关于工程价款支付，约定地下室砌筑完成支付已完成工作量的80%，兴隆百货地上砌筑由投标人垫资施工，垫至封顶后支付至已完成工作量的80%；时尚春天地上砌筑由投标人垫资施工，垫至封顶后支付至已完成工作量的80%…；工程竣工验收合格资料移交档案馆完成并经结算审定后60日内支付结算总价的95%。工程完工并办理竣工结算后付款至除保修金外的结算款总额；本工程保修金为总价款的5%，保修金保留时间为两年，不计利息，自工程竣工验收合格之日起计算。合同签订后，原告按合同约定组织施工，此后，被告中建三局集团有限公司东北分公司与发包方某某置业有限公司发生纠纷，涉案建设工程现已封顶，尚未竣工验收。2018年2月1日，被告中建三局集团有限公司与原告就涉案工程进行工程结算，双方签订一份《二次结构及粗装修分包工程结算协议书》，写明“完成工程总结算额为14750572.62元，其中合同内工程金额9533801.60元，补充(合同)增减工程金额5216771.02元；应扣除各项罚款、水电费等金额26700元；应付款金额14723872.62元。双方对上述结算数据今后均不得提出异议，同时本结算协议书签订后乙方(原告)不得以此为依据要求甲方(被告中建三局集团有限公司)立刻支付余款，根据抚顺兴隆摩尔世界项目收款情况甲方会合理予以支付余款，特此立据”。原告及被告中建三局集团有限公司加盖公章确认。2018年6月22日，原告、被告中建三局集团有限公司与工程建设单位某某置业有限公司签订一份《债权债务抵销协议书》，约定：鉴于甲方(某某置业有限公司)尚有部分工程款未付给乙方(中建三局集团有限公司)，由甲方以本协议项下抚顺兴隆摩尔世界项目一期总承包工程第一标段项目部分商品房抵偿应付未付给乙方的部分工程款人民币1986253元。乙方和丙方(沈阳湘和建筑劳务有限公司)签署合同明细：抚顺兴隆摩尔世界项目一期总承包工程第一标段、抵偿金额1560938.52元；辽西北供水工程清河分水口管理及附属用房施工、抵偿金额425314.48元，乙方尚欠丙方部分工程款未付。乙、丙双方协商同意：由乙方从甲方处抵债的部分商品房，抵债应付未付给丙方的部分工程款人民币1986253元。依据以上背景情况，甲乙丙三方达成协议。三方确认，丙方购买甲方抚顺兴隆摩尔世界项目一期总承包工程第一标段项目的房产，用于甲方抵偿欠付乙方工程款以及乙方抵偿欠付丙方工程款，商品房情况：顺城区某某路东段某号楼XXXX号(金额517680元)、XXXX号(金额455054元)、XXXX号(金额512016元)、XXXX号(金额501503元)，总房款1986253元。丙方应在本协议签订后60个工作日内，完成与甲方就抵债房产的《商品房买卖合同》及相关文件的签署。三方一致同意丙方签署完成抵债房产买卖合同后，甲方在抚顺兴隆摩尔世界项目一期总承包工程第一标段工程合同中对乙方的付款义务所对应的债权债务(等同于抵偿金额)消灭，即视为甲方已就该同等金额向乙方履行了付款义务；乙方在工程合同中对丙方的付款义务所对应的债权债务(等同于抵偿金额)消灭，即视为乙方已就该同等金额向丙方履行了付款义务。三方还特别约定，如因丙方的原因，导致已签署的商品房买卖合同效力受到任何影响(包括但不限于合同变更、无效、撤销、条款无法执行等)，三方确认已抵偿的工程款不受任何影响，仍视为甲方已就抵偿部分的工程款向乙方履行了付款义务以及乙方已就抵偿部分的工程款向丙方履行了付款义务。丙方承诺：放弃向甲方、乙方主张任何形式的违约及赔偿责任。本协议签订之日起3日内，乙方应向甲方、丙方应向乙方出具1986253元的正规发票和收据。甲方(某某置业有限公司)、乙方(中建三局集团有限公司)、丙方(沈阳湘和建筑劳务有限公司)在该协议上盖章确认。另查明，2017年1月20日，原告向被告中建三局集团有限公司出具收据一份，金额为33223.5元；2017年5月17日出具收据一份，金额为1560938.52元；2017年5月17日开具发票一份，金额为57万元；2017年5月17日开具发票一份，金额为100万元；2017年5月17日开具发票一份，金额为43万元。2019年1月7日，案外人某某置业有限公司出具一份《证明》，写明：2018年5月10日，边某某女士代表沈阳湘和建筑劳务有限公司与中建三局管理人员到我司售楼处办理商品房买卖手续，用以抵顶中建三局与湘和劳务公司的工程款，签订买卖合同并办理网签备案。共计备案四户房产合同，其中三户房产用以抵顶抚顺兴隆摩尔项目工程款，分别为某号楼XXXX室对应合同编号R201800340816、某号楼XXXX室对应合同编号R201800340997、某号楼XXXX室对应合同编号R201800341062，目前该房产情况正常正在施工，无任何不良情况，特此证明。另，2018年5月10日，案外人某某置业有限公司与案外人边某某签订三份《商品房买卖合同》，房屋地址分别为：顺城区，同日，案外人某某置业有限公司与案外人付某签订一份《商品房买卖合同》，房屋地址为：顺城区某某路东段某号楼某单元XXXX号。庭审中，原、被告双方对房屋抵债是否实际履行存有争议，原告认为案外人边某某不是原告公司员工，原告也未委托边某某签订商品房买卖合同，原告认为案涉工程处于烂尾状态，抵债房屋无法办理过户手续，也无法实际交付，原告对以房抵债履行的事实不予认可。被告认为位于顺城区房屋是案外人边某某代表原告签订的《商品房买卖合同》，上述房屋已向原告抵顶了工程款，以房抵债已实际履行完毕。原、被告双方对上述抵债房屋未实际交付的事实均予以认可。再查明，原告主张因案涉工程为被告垫付146000元，被告应予给付，分别为2014年9月10日垫付宣传片及慰问演出费用38000元，案外人刘某、张某签字；2014年9月14日垫付宣传片及慰问演出费用2000元，案外人王某签字；2014年9月26日垫付塔吊鉴定费25000元，案外人刘某、张某签字；2014年9月26日垫付住院费5000元，案外人刘某、张某签字；2014年9月29日垫付2#附着加固费6000元，案外人王某签字；2014年10月3日垫付医药费50000元，案外人陈某签字；2015年6月24日垫付主体加固费20000元，案外人张某签字。被告认为上述146000元费用中尽管有部分人员是被告工作人员，但不能因有被告工作人员就认为借款人是被告，上述费用票据中没有被告盖章或法定代表人及授权代表的签字，故对上述费用不同意承担。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告与被告中建三局集团有限公司东北分公司签订的《建设工程劳务分包合同》，原告与被告中建三局集团有限公司签订的《二次结构及粗装修分包工程结算协议书》、《债权债务抵销协议书》，均系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案中，2018年2月1日，原告与被告中建三局集团有限公司就案涉工程进行工程结算并签订《二次结构及粗装修分包工程结算协议书》，双方最终确认的工程款金额为14723872.62元。庭审中，双方对被告已付工程款12389017.17元的事实无异议，对剩余工程款2334855.45元的履行情况存有争议。本院认为，仅凭当事人签订《债权债务抵销协议书》的事实，尚不足以认定该协议书约定的位于顺城区房屋抵顶工程款应计入已付工程款，从而消灭相应金额的工程款债务，是否应计为已付工程款并在欠付工程款金额中予以相应扣除，还应根据该协议书的实际履行情况加以判断。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。据此，除法律另有规定的除外，房屋所有权的转移于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。本案中，《债权债务抵销协议书》签订后，位于顺城区的房屋所有权并未登记在原告名下，通过庭审调查并结合本案实际，案涉工程现处于停工状态，抵债房屋现无法办理房屋产权手续，也不能认定抵债房屋已实际交付给了原告，故《债权债务抵销协议书》约定的义务被告并未履行，原告对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭，被告负有继续给付剩余工程款的合同义务。关于被告辩称的“抵债房屋是案外人边某某代表原告签订的《商品房买卖合同》，上述房屋已向原告抵顶了工程款，以房抵债已实际履行完毕”一节，原、被告双方对案外人边某某是否代表原告签订的《商品房买卖合同》存有争议，退一步分析，即使案外人边某某是代表原告签订的《商品房买卖合同》，根据上述分析的抵债房屋现无法办理产权登记手续及无法实际交付使用的事实，均可认定原告签订的《债权债务抵销协议书》的合同目的无法实现，在这种情况下，原告提起本案诉讼要求被告给付剩余工程款符合法律规定精神及本案实际，应予支持，被告该抗辩理由依据不足，本院不予支持。关于原告辩称的“合同约定的给付工程款是工程验收合格后，材料转至档案馆并经结算审定后60日内，支付结算总价的95%，剩余工程款没有达到合同约定的支付条件”一节，双方在2018年2月1日签订的《二次结构及粗装修分包工程结算协议书》中约定“双方对上述结算数据今后均不得提出异议，同时本结算协议书签订后乙方(原告)不得以此为依据要求甲方(被告中建三局集团有限公司)立刻支付余款，根据抚顺兴隆摩尔世界项目收款情况甲方会合理予以支付余款”，再结合双方2018年6月22日签订的《债权债务抵销协议书》中约定的“原告购买抚顺兴隆摩尔世界项目一期总承包工程第一标段项目的房产，用于被告中建三局集团有限公司抵偿欠付原告工程款，…，原告应在本协议签订后60个工作日内，完成抵债房产的《商品房买卖合同》及相关文件的签署，…，原告签署完成抵债房产买卖合同后，…，被告在工程合同中对原告的付款义务所对应的债权债务(等同于抵偿金额)消灭，即视为被告中建三局集团有限公司已就该同等金额向原告履行了付款义务”的意思表示，可认定被告对给付剩余工程款的付款条件已作出相应变更，被告已认可通过“以房抵债”的方式给付原告工程款，在“以房抵债”不能实现合同目的的情况下，原告主张被告继续给付工程款有事实依据，被告该抗辩理由依据不足，本院不予支持。关于被告辩称的“在工程未竣工验收、质量是否合格无法确定、原告没有履行保修义务的情况下，原告主张支付5%的质保金条件未成就，被告不应该给付”一节，尽管双方在2014年7月18日签订的《建设工程劳务分包合同》中约定“本工程保修金为总价款的5%，保修金保留时间为两年，不计利息，自工程竣工验收合格之日起计算”，但案涉工程至今尚未竣工验收，而原告在2016年6月就已履行完毕相应的合同义务，工程未竣工验收的责任不可归责于原告，故被告应将保修金作为工程款一部分一并给付原告，被告该抗辩理由依据不足，本院不予支持。关于原告要求被告给付其垫付的146000元一节，原告所举证的相关票据上没有被告的盖章或相关授权代表人的签字，并且原告主张的垫付费用发生时间为2014年9月至2015年6月期间，而双方在2018年2月1日签订的《二次结构及粗装修分包工程结算协议书》中已明确确认工程款结算金额为14723872.62元，故原告再主张相关的垫付费用无事实依据，本院对原告该主张不予支持。关于原告主张的工程款利息一节，2018年2月1日双方确认工程款结算金额为14723872.62元，2018年6月22日签订的《债权债务抵销协议书》中约定被告拟以房抵顶工程款，原告承诺放弃主张任何形式的违约及赔偿责任，上述约定应视为双方对给付工程款达成新的合意，在“以房抵债”不能实现合同目的的情况下，关于利息本院酌定自2018年2月1日双方确认工程款结算金额之日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告中建三局集团有限公司、中建三局集团有限公司东北分公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳湘和建筑劳务有限公司工程款2334855.45元及利息(利息以2334855.45元为基数，自2018年2月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告沈阳湘和建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32722元，财产保全费5000元，由被告中建三局集团有限公司、中建三局集团有限公司东北分公司共同负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审查明的事实有相关证据佐证，且当事人无异议，本院予以确认。本院认为，案涉《建设工程劳务分包合同》虽系沈阳湘和建筑劳务有限公司与中建三局集团有限公司东北分公司之间签订，但根据相关法律规定，支付案涉工程款的民事责任应由中建三局集团有限公司承担，沈阳湘和建筑劳务有限公司起诉请求中建三局集团有限公司东北分公司与中建三局集团有限公司共同承担给付责任，中建三局集团有限公司东北分公司与中建三局集团有限公司均未提出异议，应视为对沈阳湘和建筑劳务有限公司该主张的认可。现本案争议的焦点问题是：一、中建三局集团有限公司东北分公司、中建三局集团有限公司支付沈阳湘和建筑劳务有限公司全部工程款的条件是否成就；二、沈阳湘和建筑劳务有限公司与中建三局集团有限公司在《债权债务抵销协议书》所约定的以房抵债的条款是否应予执行；三、应付未付的工程款是否应将保修金予以扣除；四、沈阳湘和建筑劳务有限公司主张利息是否应予支持以及利息的起算时间问题。关于焦点一，中建三局集团有限公司与沈阳湘和建筑劳务有限公司对涉案工程的工程款结算，并于2018年2月1日签订《二次结构及粗装修分包工程结算协议书》，对沈阳湘和建筑劳务有限公司已完成的涉案工程造价及未支付工程数额均予以了确认。协议系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第七十条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，本案通过双方当事人签订结算协议并在结算协议签订后，双方又签订《债权债务抵销协议书》及其后又支付了部分工程款的实际履行行为，亦可视为对分包合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律约束力。在沈阳湘和建筑劳务有限公司按照合同约定完成相应施工并经中建三局集团有限公司结算的情况下，中建三局集团有限公司、中建三局集团有限公司东北分公司理应及时给付沈阳湘和建筑劳务有限公司工程款，拒绝给付的行为侵害了沈阳湘和建筑劳务有限公司的合法权益。中建三局集团有限公司东北分公司上诉称剩余工程款未满足原合同约定的支付条件的理由不充分，本院不予采信。关于焦点二，双方争议抵顶给沈阳湘和建筑劳务有限公司价值1560938.52元的房屋，案外人边某某与案外人某某置业有限公司签订案涉商品房买卖合同的行为是否系沈阳湘和建筑劳务有限公司的授权行为，双方存在较大争议，应由提出该节主张的一方即中建三局集团有限公司东北分公司完成举证责任，现中建三局集团有限公司东北分公司未能进行充分举证，其应承担举证不能的不利后果。故在无法确认沈阳湘和建筑劳务有限公司与中建三局集团有限公司完成了签订房屋买卖合同并办理网签的情况下，《债权债务抵销协议书》合同各方的债权债务的抵销并未实现，且结合涉案抵债房屋至今仍未实际交付的事实，也未办理产权变更登记，以涉案房屋抵偿工程款的行为尚未实际发生且未产生物权效力，故本院对该主张不予采纳。关于焦点三，沈阳湘和建筑劳务有限公司称其已完成的工程于2016年就已交付，至其起诉时已过两年之久，超过合同约定的保修期。对此，中建三局集团有限公司东北分公司并不持异议。虽然沈阳湘和建筑劳务有限公司未实际完成合同约定的全部工程，但中建三局集团有限公司东北分公司未举证证明涉案整体工程未竣工验收之责任在于沈阳湘和建筑劳务有限公司，且沈阳湘和建筑劳务有限公司与中建三局集团有限公司所签订的结算协议书恰是对沈阳湘和建筑劳务有限公司已完成的工程量所作的结算，说明中建三局集团有限公司对沈阳湘和建筑劳务有限公司的施工完成情况的认可。从本案实际情况考虑，中建三局集团有限公司东北分公司、中建三局集团有限公司应付未付的剩余工程款中不宜再扣除保修金，一审认定将保修金作为工程款一部分一并给付沈阳湘和建筑劳务有限公司符合法律规定，本院予以维持。关于焦点四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方在分包合同及结算协议均未对工程款的给付时间、利息标准及计付时间等作出明确约定。因此，根据上述司法解释规定，中建三局集团有限公司东北分公司、中建三局集团有限公司应向沈阳湘和建筑劳务有限公司支付自案涉工程实际交付之日起的利息，但本案一审未查明案涉工程的实际交付日期，二审中，经询问双方当事人，均不能提供案涉工程实际交付具体时间的证明，故对利息的起算时间，本院认为以沈阳湘和建筑劳务有限公司提起诉讼之日（2018年10月15日）为宜，一审认定利息的起算时间为双方签订结算协议之日不妥，本院对此予以调整。综上，中建三局集团有限公司东北分公司的上诉请求部分成立，对请求成立部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3188号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、变更抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初3188号民事判决第一项为：原审被告中建三局集团有限公司、上诉人中建三局集团有限公司东北分公司于本判决生效后十日内给付被上诉人沈阳湘和建筑劳务有限公司工程款2334855.45元及利息(利息以2334855.45元为基数，自2018年10月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至工程款实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费25479元，由上诉人中建三局集团有限公司东北分公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张 秦审判员  张庆敏二〇二〇年五月二十五日书记员  王 琪