北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2722号上诉人（原审原告）：张家鸣，男，1982年4月27日出生，汉族，无业，住北京市房山区。委托诉讼代理人：李标田，北京华标律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦少波，北京华标律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国信息通信研究院，住所地北京市海淀区学院路40号。法定代表人：刘多，院长。委托诉讼代理人：房超，男，中国信息通信研究院人力资源部主管。委托诉讼代理人：张恩龙，北京市里仁律师事务所律师。原审第三人：北京五龙电信技术公司，住所地北京市海淀区学院路40号。法定代表人：赵宸，副总经理。委托诉讼代理人：田瑞雪，女，北京五龙电信技术公司员工。上诉人张家鸣因与被上诉人中国信息通信研究院（以下简称通信研究院）、原审第三人北京五龙电信技术公司（以下简称五龙电信公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初53060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张家鸣上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一审、二审诉讼费由通信研究院承担。事实和理由：1、通信研究院拖欠其工资，奖金亦属于工资的一部分，其工作系基于通信研究院的安排，业绩下降系通信研究院工作安排所致，并非其个人原因造成；关于同工同酬应当由通信研究院举证。2、其不存在旷工。其在销售组工作，无需考勤，通信研究院擅自对其进行调岗，未通过书面形式告知，调岗违法，其有权拒绝接受调岗，故通信研究院以其旷工为由解除劳动关系是违法的。通信研究院辩称，同意一审判决，不同意张家鸣的上诉请求。五龙电信公司述称，该案件与其公司无关。张家鸣向一审法院起诉请求：1、通信研究院支付其2008年8月1日至2018年7月18日期间工资差额480万元；2、通信研究院支付其违法解除劳动合同赔偿金130万元；3、通信研究院承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2005年8月1日张家鸣入职五龙电信公司，2006年3月1日入职通信研究院，双方签订了期限自2015年6月1日起的无固定期限劳动合同，通信研究院认可张家鸣的工作年限自2005年8月1日起算。另查，工业和信息化部电信研究院系通信研究院更名前的名称。张家鸣主张2008年8月1日至2018年7月18日期间其每月存在工资差额4万元，包括以下三部分：（一）其最高的时候应发2万元，但实发平均连5000元都没有；（二）与同岗位、同级别的员工比，其工资低3-5万；（三）同岗位、同级别的员工每月领两笔工资，一笔从通信研究院领，一笔从五龙电信公司领。但其每月仅领取一笔工资，系从通信研究院领取，而五龙电信公司未向其支付工资，故通信研究院应补足差额。依据通信研究院提举的、张家鸣认可真实性的工资明细表显示，2017年7月至2018年8月期间（发放月份，实为2017年6月至2018年7月期间的工资）张家鸣的工资由岗位工资、伙食补贴、奖金、劳保费、手机费等项目组成，其中奖金一栏数额依次为5100、5100、3570、3570、4080、4080、4080，此后均为0。通信研究院表示，张家鸣的工资系参照事业单位专业技术人员10级的标准制定，因张家鸣所在的部门有创收，故在此基础上另增加了奖金项。张家鸣表示其对工资表中除了奖金的项目均予以认可，因上述期间工资表中的奖金数额，远低于其之前工资条中的奖金数额，并按照每月2万元的标准主张上述第一部分的工资差额。经查，张家鸣提举的银行流水单显示其每月到账的工资数额不等。针对奖金的约定，双方劳动合同第九条载明“甲方可根据经济效益情况及乙方工作表现给予奖励工资”，张家鸣表示其知道该约定，但未规定具体的核算标准，其不清楚。通信研究院则表示奖金的核算没有确定的公式，只有一个基数，具体的金额由部门领导决定。双方均确认2014年、2015年通信研究院未给张家鸣设置销售任务保底目标，2016年、2017年张家鸣的销售任务保底目标设置分别为112万元、100万元，实际完成分别为67万元、6.85万元。通信研究院表示因张家鸣2016年、2017年连续两个年度销售业绩过低，2018年1-5月无新增业务，考虑到其2017年业绩完成不到10%,在部门占比仅为0.04%，比2016年下降了90%，业绩完成情况太差，故自2017年下半年起对奖金基数5100元逐步做以下降调整。张家鸣则表示其2017年业绩下降的原因是，其从事手机检测业务的销售工作，因2017年生产厂家发布手机少。双方均确认通信研究院市场营销部分为两个组，其中市场组要求坐班，销售组需要经常外出。张家鸣原在销售组工作。张家鸣主张销售组无需考勤，其工作性质长期外出，在职期间从未打过卡。通信研究院则主张销售组与市场组均需考勤。经法院询问，通信研究院表示张家鸣自2017年1月1日起并无打卡记录，而根据两年之内的工资支付记录，其单位未因张家鸣的缺勤而扣其工资。2018年5月30日通信研究院市场和营销部乔某向张家鸣发送电子邮件，内容为“经组织沟通，接到正式通知，向你通报。从即日起（2018年5月30日），将你转至市场营销部市场组工作。将按照该组要求，对你进行考核”。张家鸣认可邮件发出时间，但表示其系后来才看到邮件。通信研究院表示，因张家鸣业绩太差，不能胜任销售岗位工作，故其单位将其调整到同部门内市场组工作。2018年6月通信研究院市场部的副主任邓某与张家鸣的对话如下：（1）2018年6月4日：“端午节员工慰问品，有两种东西可选。牛奶和油。帮你选了牛奶啊！”“好的，你们谁喜欢分了吧～感谢”“没事！另外，乔某和你说了改到我这组了。刚才电话你没打通。想和你聊一下我这组近期的工作。”“你什么时候方便？”未显示张家鸣回复。（2）2018年6月19日：“两件事和你说一下：1、关于工作的安排，如果你有异议，尽快联系郭某。现在我这里只能按照部门的安排处理。2、今天是通信费上交的最后一天，烦请尽快提供通信费发票。”未显示张家鸣回复。（3）2018年6月25日：“邓处，你好。最近不在国内，刚看见，抱歉回复慢了。通信费的事我嫌麻烦先不弄了，谢谢。工作安排的事也好说。我跟你确认一下，你确定要参与这件事？如果是，就按现在的安排，我没任何意见。”“目前，我是按照部门的工作安排通知您！如果有异议尽快和郭某主任商讨。”“我对工作安排没任何异议，但请协调出一个接口人给我就好。我需要沟通和解决事情都只会找同一个上级领导。”“找郭某吧。”张家鸣认可上述微信的真实性，但表示其未认可调岗，其一直在从事销售组的工作，实际上其没有出国，之所以称最近不在国内，因为对方给其发的微信其没有回，而对方又是其领导，其就找了一个托词。通信研究院则表示张家鸣明确表示其对调岗安排没有异议，明知市场组员工需要参加考勤而未到岗工作，且其于一审庭审中表示在微信中的陈述“近期不在国内”不实，其行为属于无故旷工。通信研究院提举的考勤记录显示，2018年6月4日至2018年7月18日期间张家鸣并无任何的签到签退记录。通信研究院另提举了市场营销部销售组的员工名录及考勤记录、市场组员工考勤记录，显示销售组与市场组的其他人员在上述期间均存在若干签到签退记录。张家鸣表示无法核实上述证据的真实性，因其所在部门无需考勤。2018年7月20日通信研究院人力资源部作出《关于拟解除张颖劳动合同的通知函》，载明“本院张某同志自2018年6月4日起无故旷工累计已超过30天，此属严重违纪行为。拟根据院考勤制度以及劳动法的有关规定，解除与其之间签订的劳动合同。特此通知。”当日通信研究院工会委员会盖章表示同意。2018年7月18日通信研究院向张家鸣作出《解除劳动合同通知书》，载明“因您自2018年6月4日至今（已达33个工作日）无故旷工，根据院考勤制度以及劳动合同中双方约定条款，此属严重违纪行为。院决定从2018年7月18日起与您解除劳动合同。劳动合同终止日为：2018年7月18日，工资支付至2018年7月18日。请您于劳动合同解除之日起7个工作日内到所在单位劳动人事部门办理劳动合同解除手续并取走个人物品，逾期院将做封存处理。特此通知。”通信研究院针对辞退依据提举了以下证据：1、《电信研究院员工考勤管理办法》，载明“对旷工连续超过十五个工作日或一年内累计旷工时间超过三十个工作日者，院给予辞退”；2、办公平台网络截图，显示院规章制度中包括《员工考勤管理办法》；3、电子邮件打印件，显示收件人中包括张颖（张家鸣），内容为对2014年2月18日市场营销部例会会议纪要的整理内容，包含“严格遵守考勤制度，如需请假，需向组长及邓某申请”等内容，并通知已将2013年10月16日至今的市场部培训及例会会议纪要上传至CRP如下地址：日张家鸣以要求通信研究院支付其工资差额，违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会作出京海劳人仲字（2019）第9822号决定书，视为张家鸣撤回仲裁申请，张家鸣再次申请仲裁，要求通信研究院支付工资差额，违法解除劳动合同赔偿金，仲裁委员会作出京海劳人仲不字（2019）第1111号不予受理通知书，决定不予受理。张家鸣不服该决定，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认为：关于劳动关系解除情况一节。用人单位对劳动者作出调岗决定时，劳动者如有异议，也应当正当行使权利，不得违反基本劳动纪律。本案中，张家鸣2017年的业绩完成情况较2016年相比出现了显著下降，下降幅度达90%。2018年5月30日通信研究院通知张家鸣调岗至市场组工作，并按照该组要求对其进行考核，而张家鸣知悉市场组的坐班要求。张家鸣如有异议，应当及时反馈己方意见，而非在原有岗位上拒不履行出勤义务，亦未举证证明其提供了劳动。2018年6月4日起张家鸣并未到通信研究院协商调岗事宜，在市场部副主任询问其对工作安排是否有异议时，其回复并无异议，则理应到新的工作岗位履职。但张家鸣并未出勤，并告知领导其在国外，而本案一审庭审过程中其又称并未出国。综上法院认为，张家鸣的上述行为构成旷工，有违基本劳动纪律，考虑到时长与情形，通信研究院对其进行解除劳动合同处理并无不当，对张家鸣要求通信研究院支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。关于工资一节。张家鸣表示其工资差额包括三部分，针对第（一）部分，张家鸣主张实系奖金差额，就此法院认为，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。“两年”是指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。2019年4月10日张家鸣提起仲裁，现其提举的证据不足以证明通信研究院拖欠其2008年8月1日至2017年4月30日期间的工资，故对其要求通信研究院支付上述期间工资差额的请求，法院不予支持。进而，针对2017年5月起的工资，张家鸣主张实为奖金差额，双方于劳动合同中约定“甲方可根据经济效益情况及乙方工作表现给予奖励工资”，考虑到2017年起张家鸣销售任务的完成情况确出现显著下降，完成额仅占其2016年完成额的10%，故通信研究院在保障张家鸣其余工资不变的情况下，仅对张家鸣的奖金做以降低调整，属于行使用人单位用工管理权的范畴，并不构成克扣工资；针对第（二）、（三）部分，张家鸣主张均系其与同岗位、同级别员工的工资差额，同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。现张家鸣主张应参照其他人员的工资情况支付工资差额，但未能举证证明与其他人员不存在上述差异，应自行承担举证不能的法律后果。故综上，法院对张家鸣要求通信研究院支付2017年5月1日至2018年7月18日期间工资差额的请求，亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，判决：驳回张家鸣的全部诉讼请求。本院二审期间，张家鸣提交证明扫描件打印件一份，该证明载明：“我叫易某，在深圳市英利标准检测技术有限公司业务经理职位。……2018年6月13日至2018年6月26日期间在北京出差，中国信息通信研究院张家鸣先生在此期间全程陪同，并沟通在其单位多项检测业务等具体事宜”。该证明下方加盖“深圳市英利标准检测技术有限公司业务专用章”，本人签字处有“易某”签字字样。张家鸣主张该证据为深圳市英利标准检测技术有限公司出具的证明，证明其2018年6月13日至2018年6月26日期间处于工作期间。通信研究院不认可该证据的真实性、关联性及证明目的，主张该证据内容体现为个人的证人证言，作为单位出具的证明没有加盖单位公章不符合单位出具证据的形式。五龙电信公司的质证意见同通信研究院。经本院核实，张家鸣无法出具该证明的原件，亦不清楚出具该证明的经手人。关于张家鸣提交的该份证据，本院认为，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。而张家鸣提交的该证明，其上并无深圳市英利标准检测技术有限公司负责人签名，亦无材料制作人签名，加盖的业务专用章亦不属于该证明出具单位或出具部门之单位印章，该证明不符合民事诉讼法关于单位向法院提出证明材料的法定要件，且张家鸣不能提供证据原件。综上，本院对张家鸣提交的该证据的真实性、合法性均不予确认，对该证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于劳动关系解除。如一审所述，用人单位对劳动者作出调岗决定时，劳动者如有异议，也应当正当行使权利，不得违反基本劳动纪律。本案中，根据查明的事实，张家鸣未完成2016年及2017年的销售任务，而2017年的业绩完成情况较2016年相比降幅达90%。2018年5月30日通信研究院通知张家鸣调岗至市场组工作，张家鸣如有异议，应当及时反馈意见，张家鸣虽主张在原岗位继续工作，但未能提交充分有效证据予以证明。通信研究院市场部副主任于2018年6月4日起与张家鸣就新的工作安排进行沟通时，一方面张家鸣没有按照市场部副主任提出的如对工作安排有异议联系相关工作人员的建议与通信研究院就岗位调整进行沟通，另一方面张家鸣在回复中表示对工作安排没有任何异议，现张家鸣虽主张其当时不同意调岗，但未能就其不同意调岗提交证据予以证明，亦未对其微信回复“同意工作安排”作出合理解释。本院认为结合该微信聊天记录及双方举证情况，可以认定张家鸣认同通信研究院的调岗决定。综上，张家鸣在通信研究院通知其调岗后，始终未到新岗位工作，亦未提交有效证据证明其在原岗位履职，该行为已经构成旷工，有违基本劳动纪律，一审法院结合张家鸣旷工的时长与情形，认定通信研究院与张家鸣解除劳动合同合法并无不当，张家鸣要求通信研究院支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于工资差额。张家鸣表示其工资差额包括三部分，首先，针对第（一）部分，张家鸣主张实系奖金差额。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。2019年4月10日张家鸣提起仲裁，现其提举的证据不足以证明通信研究院拖欠其2008年8月1日至2017年4月30日期间的工资。针对2017年5月起的奖金，双方于劳动合同中约定“甲方可根据经济效益情况及乙方工作表现给予奖励工资”，结合张家鸣2016年、2017年任务完成情况，通信研究院在保障张家鸣其余工资不变的情况下，仅对张家鸣的奖金做以降低调整，属于行使用人单位用工管理权的范畴，并不构成克扣工资。其次，针对第（二）、（三）部分，张家鸣主张均系其与同岗位、同级别员工的工资差额。同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟练程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。现张家鸣主张应参照其他人员的工资情况支付工资差额，但未能举证证明与其他人员不存在上述差异，应自行承担举证不能的法律后果。综上，张家鸣关于2008年8月1日至2018年7月18日期间工资差额的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，张家鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由张家鸣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘佳洁审 判 员 赵 斌审 判 员 刘 芳二〇二〇年五月十五日法官助理 王力群书 记 员 孙 雪