广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再44号再审申请人（一审被告）：刘东明，男，汉族，1970年10月23日出生，住广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：刘俊杰，广东银润律师事务所律师。被申请人（一审原告）：广州梦启行进出口有限公司。住所地：广东省广州市海珠区昌岗中路128号之二235室。法定代表人：陈连雅，总经理。委托诉讼代理人：蔡晓君，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。一审被告：开平市天富美制衣有限公司。住所地：广东省开平市三埠祥龙三区72号。法定代表人：马锦津。一审被告：何国享，男，1978年8月15日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。一审被告：马锦洪，男，1971年3月25日出生，汉族，住广东省台山市。再审申请人刘东明因与被申请人广州梦启行进出口有限公司（以下简称梦启行公司）、一审被告开平市天富美制衣有限公司（以下简称天富美公司）、何国享、马锦洪买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初2364号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年9月25日作出（2019）粤01民申346号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。再审申请人刘东明再审请求：1.撤销（2018）粤0105民初2364号民事判决第三项；2.依法改判刘东明不承担补充赔偿责任。事实与理由:一、有新的证据，足以推翻原审判决。刘东明有证据可以证实其在2015年9月23日至2016年9月14日期间，通过个人账户已经向天富美公司认缴581700元出资。该证据是属于在原审中由于客观原因而未予以举证的。客观原因是刘东明于2018年5月7日被文锦渡海关缉私分局带走调查并扣押了两部手机，于次日刑事拘留，同年6月13日才变更为取保候审强制措施被释放，但两部手机直至2019年6月13日取保候审届满才予以返还。且梦启行公司在起诉的时候并未提供刘东明的手机号码，判决书上住址是刘东明的户籍所在地，刘东明于2014年早已搬离，故原审法院通过户籍地址无法联系到刘东明。直至2019年4月份，刘东明因征信问题去银行处理时才留存了新号码，执行法官通过该号码联系到刘东明，才获知因本案被申请强制执行。因此，刘东明并非是故意不收取法院传票拖延诉讼进程或直接回避诉讼，故意不去举证。二、原审法院开庭送法程序违法。未等公告期满安排开庭审理，明显属于程序违法。即使原审法院以本案档案卷90页何国享代刘东明于2018年3月20日签收本案邮件视为送达，仍然不符合程序：刘东明从来没有委托过何国享代其签收文件，其签收行为不能视为刘东明本人签收，更不能视为已经送达给刘东明本人；公告的时间为2018年3月6日，而何国享签收的时间为3月20日，明显公告时间在前，签收时间在后。三、根据上面两点理由，本案梦启行公司出示的证据是没有经过刘东明质证及抗辩的，刘东明是完全可以提出抗辩的理由及证据，已经认缴天富美公司注册资本581700元，即使要判定刘东明承担补充赔偿责任，也仅限于18300元的未出资范围内，而且刘东明对天富美公司、何国享、马锦洪与梦启行公司于2016年12月2日签订的借款返还协议完全不知情，亦没有在上面签名，天富美公司有加盖印章的行为，是没有经过刘东明同意。梦启行公司辩称,一、不管刘东明是否同意天富美公司签署《借款返还协议》和《担保出货协议》，都应当向梦启行公司承担相应法律责任。1、《公司法》第三条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。天富美公司作为独立法人，有权与梦启行公司进行合作交易，合法使用公司印章。因此，天富美公司尚未归还梦启行公司借款及尚未支付剩余货款是天富美公司的合法债务。2、《公司法》第四条规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。虽然股东享有知情权、决策权等相关权利，但是股东是否行使该权利由其决定，导致的后果由其承担。因此，刘东明是否清楚《借款返还协议》和《担保出货协议》的相关事宜与梦启行公司无关，这完全属于刘东明和天富美公司的内部事宜。3、《公司法》第三条规定：有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。由于刘东明尚未向天富美公司缴纳出资，故刘东明应当在未出资范围内向梦启行公司承担补充赔偿责任。二、刘东明的个人财产与天富美公司的财产构成混同，故刘东明不仅应在未出资的60万元范围内向梦启行公司承担补充赔偿责任，而且应与天富美公司、何国享、马锦洪向梦启行公司承担连带赔偿责任。具体理由如下：1、从形式来看，首先，这两份银行流水没有银行印章，无法确认该证据的真实性和合法性。其次，刘东明仅提交了其自2015年6月23日至2017年12月27日期间的银行流水，以及天富美公司自2015年9月1日至2016年4月29日期间的银行流水，但是天富美公司于2015年7月31日就成立了，至今仍为存续状态，故为了保证证据的完整性、真实性、关联性，刘东明应当提交其和天富美公司自2015年7月31日至今的银行流水。2、从天富美公司银行流水明细的内容来看，刘东明提交的天富美公司的银行流水明细的具体内容是不完整的，该证据不能完整反映天富美资金往来的整个过程。3、从刘东明银行流水明细的内容来看，在2015年6月23日至2017年12月27日期间，刘东明仅与天富美公司和天富美公司的股东之一马锦洪频繁发生资金往来。其中，2015年9月23、29日，2016年1月15、19日，2016年4月15日，在刘东明与天富美公司发生的资金往来中，显示的文字摘要为“股东注资”或者“注资”：而2016年9月14日显示的文字摘要为“往来”。此外，其余的资金往来均是与天富美公司的股东之一马锦洪发生，部分的文字摘要为空白，部分的文字摘要显示为“货款(运费)”、“往来”、“诉讼费”、“转账”。由此可见，刘东明的财产和天富美公司的财产混同。因此，在此种情况下，刘东明应当为天富美的债务向梦启行公司承担连带赔偿责任。天富美公司、何国享、马锦洪依合法传唤，未陈述意见。梦启行公司向原审法院起诉，请求:1.判令天富美公司、何国享、马锦洪连带返还人民币123521.58元（以17927.66美元为本金，按2017年1月6日的中国人民银行汇率折算为人民币123521.58元）及相应利息（以17927.66美元为本金，自2017年1月6日起按每天万分之四暂计至2018年2月6日为人民币19269.37元，并顺延至全部债务清偿日止）；2.判令刘东明在未出资本息范围内对天富美公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3.本案的诉讼费用由天富美公司、何国享、马锦洪、刘东明承担。原审法院认定事实：2016年9月8日，梦启行公司（甲方、购方）与天富美公司（乙方、供方）签订了合同编号为LBPE1627A的《产品购销合同》，合同约定合同总价款为507213.75元，出货数量为17184件。2016年9月9日，梦启行公司与案外人高迪公司签订《成交合同》，约定由梦启行公司将天富美公司生产的产品卖给案外人高迪公司。2016年9月14日，梦启行公司通过中国建设银行账号44×××33向天富美公司的中国农业银行账号44×××93转账253606.88元，用途：LBPE1627B和LBPE1627A订金。2016年9月30日，梦启行公司通过中国银行账号70×××73向天富美公司的中国农业银行账号44×××93转账152164.12元，汇款附言：付订金款，上述款项的总额的一半即202885.5元，梦启行公司主张为按合同约定的订金和中期款。梦启行公司表示天富美公司实际出货14613件，货物总金额为56064.2美元。梦启行公司陈述，由于案外人高迪公司急于出货，于2016年12月2日向梦启行公司支付了货款38136.54美金，就剩余货款，由天富美公司支付，天富美公司、何国享、马锦洪担保。2016年12月2日，梦启行公司与天富美公司、何国享、马锦洪签订《担保出货协议》，载明：甲方：梦启行公司，乙方：天富美公司。根据合同LEPE1627A，总货款金额为（56064.20USD）五万六千六十四元二十分整，货币美金，经协商，今2016/12/02客人SPANO向甲方支付货款（38136.54USD）三万八千一百三十六元五十四分，货币美金，余额货款（17927.66USD）一万七千九百二十七元六十六美分，货币美金，于2017/01/05前乙方向甲方支付，若逾期甲方将按每天万分之四收取滞纳金。此余额由天富美公司及其股东提供担保，若乙方未按时支付余额货款（17927.66USD）一万七千九百二十七元六十六美分，货币美金，甲方有权向乙方天富美公司及其股东追讨余额货款及滞纳金。截至2016/12/02开平市天富美制衣有限公司未履行合同LEPE1627B，经协商该合同失效作废。若客人提出异议，应按原合同LEPE1627B上条款，向开平市天富美制衣有限公司提出赔偿或追诉，且开平市天富美制衣有限公司为唯一责任方。尾部有甲方唐涛签名，有乙方开平市天富美制衣有限公司盖章，有乙方何国享、马锦洪签名。另查明：被告开平市天富美制衣有限公司为有限责任公司，其投资人（股东）有刘东明、何国享、马锦洪。开平市天富美制衣有限公司注册资本100万元，上述投资人的认缴出资额分别为60万元、20万元、20万元，出资期限至2022年12月31日。原审法院认为，双方是在平等自愿前提下签订的《担保出货协议》，约定是双方的真实意思表示，双方均应依约履行义务，双方的合法权益均受到法律保护。从《担保出货协议》的内容来看，双方已经就事件的发生经过以及结果进行了确认，并形成了一致意见，梦启行公司对事件的陈述意见合乎常理，且天富美公司、何国享、马锦洪亦未出庭提出抗辩，应承担不利风险。因此，对于梦启行公司关于事件的陈述法院予以采信。按照《担保出货协议》中的约定，天富美公司应于2017年1月5日之前向梦启行公司支付余额货款（17927.66USD），若逾期梦启行公司将按每天万分之四收取滞纳金。虽然协议名称为《担保出货协议》，但从协议内容上看，明确约定了由天富美公司支付余额货款，该公司除了担保义务外，其实际已经成为该协议中的债务人。故梦启行公司要求天富美公司支付余额货款及滞纳金合法有理，法院予以支持，但计算滞纳金应以本金为限。关于何国享、马锦洪是否承担责任以及承担何种责任的问题。法院认为，《担保出货协议》约定如天富美公司未按时支付上述余额货款，梦启行公司有权向天富美公司及其股东追讨余额货款及滞纳金，天富美公司及其股东何国享、马锦洪亦在《担保出货协议》中签名（盖章）予以确认。就责任份额、保证期间等问题，双方未进行明确约定，但从协议内容及责任形式等方面看，符合连带责任保证的方式，何国享、马锦洪应按连带责任保证的方式承担责任。现天富美公司逾期未履行义务，梦启行公司要求天富美公司、何国享、马锦洪连带返还上述货款余额及滞纳金合法有理，法院予以支持。关于刘东明是否承担责任的问题。梦启行公司认为刘东明作为天富美公司的股东，未实际认缴出资，根据《最高人民院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，应当对案涉债务承担补充赔偿责任。刘东明系天富美公司的股东，其认缴的出资额60万元按现有证据不能证明其已经实际出资及出资数额，梦启行公司诉请其在未出资本息范围内承责，于法有据，刘东明亦未就此提出抗辩，应予支持。故刘东明未出资的本息范围内对涉案债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款的规定，判决：一、天富美公司于该判决生效之日起十日内向梦启行公司支付货物余款17927.66USD，并自2017年1月6日起以17927.66USD为本金，按每天万分之四的标准计付滞纳金，直至全部本金清偿之日止，但滞纳金总额以本金为限。二、何国享、马锦洪对该判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任。三、刘东明在未出资的本息范围内对本判决第一项所确定的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3155.8元，由由天富美公司、何国享、马锦洪、刘东明共同负担。上述判决作出后，双方当事人均未提起上诉。再审期间，刘东明提交如下证据：1.《文锦渡海关缉私分局拘留通知书》；2.《文锦渡海关缉私分局扣押决定书》；3.《文锦渡海关缉私分局取保候审决定书》；4.《深圳市第二看守所释放证明书》；5.刘东明银行账户交易明细；6.天富美公司银行账户交易明细。上述证据拟证实其在2015年9月23日至2016年9月14日期间，通过个人账户已经向天富美公司认缴581700元出资，原审由于客观原因而未予以举证。梦启行质证意见称，对证据1-4，认可上述证据的真实性、合法性，但不认可上述证据的关联性。虽然刘东明在刑事拘留期间无法获知应诉通知，但是原审法院在不清楚刘东明已经被刑事拘留的情况下，已经按照公告的法定程序向刘东明送达应诉材料，而且2018年6月19日开庭的时候，刘东明已经被取保候审。因此，刘东明不能依此作为申请再审的理由。对于证据5-6，不认可该证据的真实性、合法性、关联性。具体理由和答辩意见一致。本院再审查明的事实与原审一致，再审予以确认。再审另查明，再审庭审中，梦启行公司明确其一审请求刘东明承担责任的事实依据是，天富美公司的工商档案资料中没有验资报告，没有刘东明的出资记录，故推测刘东明出资不到位。本院再审认为，本案争议的焦点为：刘东明对案涉债务应否承担补充赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。本案中，梦启行公司没有提供证据证明天富美公司已不能清偿公司债务，其直接诉请公司股东承担公司的债务没有依据，且其所提供的证据也不足以证明刘东明未履行出资义务或出资未到位，而天富美公司章程约定刘东明缴足出资的期限为2022年12月31日，在该期限届满前，刘东明依法享有期限利益，故梦启行公司要求刘东明承担案涉债务的补充赔偿责任，没有法律及事实依据，原审法院适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，刘东明再审请求成立，应予支持。原审处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初2364号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初2364号民事判决第三项；三、驳回广州梦启行进出口有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3155.8元，由开平市天富美制衣有限公司、何国享、马锦洪负担；再审案件受理费2774元，由广州梦启行进出口有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚连娣审判员  林 娟审判员  周国庆二〇二〇年五月二十一日书记员  余立颖周琼