新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0105民初2578号 原告：郑相平，男，1967年8月23日出生，汉族，乌鲁木齐田园雅居装饰有限责任公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：穆斓，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：新疆万发峰业劳务有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。法定代表人：谢中贵，该公司总经理。被告：喻其中，男，1963年1月9日出生，汉族，住重庆市合川区。原告郑相平与被告新疆万发峰业劳务有限公司、喻其中定金合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用普通程序于2019年12月13日公开开庭进行了审理。原告郑相平及其委托诉讼代理人穆斓、被告新疆万发峰业劳务有限公司的法定代表人谢中贵到庭参加诉讼。被告喻其中经公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭加诉讼。本案现已审理终结。原告郑相平向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与两被告签订的《建设工程施工合作协议书》；2.判令被告双倍返还定金计100000元。事实和理由：2018年7月31日，新疆万发峰业劳务有限公司代理人喻其中向原告收取定金5万元，约定将乌鲁木齐温泉西路靓化工程部分施工项目交由原告完成。期后，原被告于2018年8月1日订立了《建设工程施工合作协议书》，该协议书第2条约定工程地点为乌鲁木齐市，分包范围为旧砖撤除、装车、铺火烧砖。然而，被告在收取了原告的定金后，未将工程实际交与原告施工，亦未按照合同约定履行其应尽的义务，经原告多次催要，也拒绝向原告返还定金。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，诉至法院。被告新疆万发峰业劳务有限公司辩称，没有和原告签订合同，原告也没有把钱转给我公司，我公司也没有给原告出具过收款的收据。不认可原告的诉讼请求和事实理由。被告喻其中未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：原告郑相平向本院提交了以下证据：1.《建设工程施工合作协议书》，约定由原告承包两被告位于水磨沟区靓化工程的旧砖拆除装车、铺火烧砖项目，暂定20万平方米。2.2018年7月31日被告喻其中出具的收据一份，证明两被告共同收取了原告的定金5万元整。3.中国建设银行存款交易明细表，证明2018年7月31日原告按照两被告的要求向喻其中提供的银行卡存款5万元整。4.被告新疆万发峰业劳务有限公司和被告喻其中签订的《建设工程施工劳务分包合同》，证明原告从两被告处承包的工程的地点位于乌鲁木齐市温泉西路，工程量也是20万平方米，施工内容为旧砖拆除装车、铺火烧砖项目，包含水泥沙子。5.乌鲁木齐田园雅居装饰有限责任公司的工商信息，证明原告是乌鲁木齐田园雅居装饰有限责任公司的独资股东。被告新疆万发峰业劳务有限公司对原告郑相平提交证据1的真实性认可，是我公司印章，但系喻其中偷盖，我公司打电话、发微信让喻其中把合同收回来，但至今联系不上。对证据2、3的真实性不认可，没有和原告没有签过合同，没有委托喻其中收定金，也没有委托喻其中把工程以公司的名义分包给他人。对证据4的真实性认可，但是补充条款第二条明确约定不允许转包。对证据5的真实性认可。被告喻其中未到庭质证。本院对原告郑相平提交全部证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被告新疆万发峰业劳务有限公司向本院提交如下证据：1.2018年11月1日微信聊天截屏、2.短信聊天截屏一张，证据1、2证明新疆万发峰业劳务有限公司收回和喻其中签的建设工程施工劳务分包合同，但联系不上喻其中。原告郑相平对被告新疆万发峰业劳务有限公司提交全部证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。被告新疆万发峰业劳务有限公司出示的微信截屏中提到的合同图片因为是黑的并未指明是哪一份合同，并且所有的聊天是被告新疆万发峰业劳务有限公司单方的聊天，喻其中并没有予以回应，无法证明被告想要证明的问题。被告喻其中未到庭质证。本院对被告新疆万发峰业劳务有限公司提交全部证据的关联性不予确认，被告新疆万发峰业劳务有限公司是否要回《建设工程施工劳务分包合同》与本案无关。被告喻其中未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2018年7月31日，原告郑相平通过其独资设立的乌鲁木齐田园雅居装饰有限责任公司向被告喻其中银行账户转入50000元。同日，喻其中向郑相平出具收条，内容为“今收到郑相平定金五万元正”。2018年8月1日，喻其中与郑相平签订《建设工程施工合作协议书》，协议书首部工程承包人处喻其中签字并有新疆万发峰业劳务有限公司合同专用章加盖。协议书落款处工程承包人处喻其中签字并加盖新疆万发峰业劳务有限公司合同专用章。该协议书约定分包对象为乌鲁木齐市靓化工程，分包范围为旧砖拆除、装车、铺火烧砖，暂定二十万平方米，最终以完成的工程量实算。庭审中，郑相平陈述其想直接进场施工，买好了水泥和沙子，但喻其中一直未让进场，其要求签订《建设工程施工合作协议书》系为了确定进场的日期，保证其进场施工。庭审中，新疆万发峰业劳务有限公司陈述案涉工程确系其承包，但并非由喻其中实际施工完成。本院认为，本案争议的焦点一为《建设工程施工合作协议书》是否应当予以解除。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”案涉工程系乌鲁木齐市量化工程，分包的范围为旧砖、石撤除、铺火烧板，该工程属于建设工程，依法应当由具备相应资质的单位承包，郑相平系自然人，其与任何单位或个人签订的分包协议因违反法律强制性规定而无效。因此郑相平签订的《建设工程施工合作协议书》无效，合同无效则自始无效，无须解除。本案争议焦点二为喻其中是否应当向郑相平双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”定金的功能是保证合同的履行，因此定金合同属于从合同，主合同无效，定金合同无效。本案中，郑相平向喻其中支付定金，并由喻其中向郑相平出具定金收条，双方之间形成的定金合同关系系为保证二人之间违法分包的履行，喻其中违法将案涉工程分包给郑相平的行为无效，因此二人基于此形成的定金合同无效，故本案不适用定金规则。原告郑相平无权要求双倍返还定金，但有权按照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，要求喻其中返还已付款50000元。本案争议焦点三为新疆万发峰业劳务有限公司是否应当向郑相平双倍返还定金。郑相平主张喻其中系代表新疆万发峰业劳务有限公司收取其支付的定金，并代表新疆万发峰业劳务有限公司与其签订《建设工程施工合作协议书》。但从郑相平在庭审中陈述案外人韩忠介绍其与喻其中认识，且喻其中持有喻其中与新疆万发峰业劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》的情况看，2018年7月31日郑相平向喻其中个人账户转账50000元时，郑相平知道喻其中个人从新疆万发峰业劳务有限公司承包了郑相平欲进场施工的工程，此时郑相平并未见到新疆万发峰业劳务有限公司给喻其中出具有授权文件，仅喻其中与新疆万发峰业劳务有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》确定了喻其中是承包人，因此喻其中向郑相平提供的《建设工程施工劳务分包合同》并不足以让郑相平相信作为承包人的喻其中有权代表新疆万发峰业劳务有限公司向郑相平收取定金。虽然郑相平在付款后第二天与喻其中签订的《建设工程施工合作协议书》首部和尾部落款处均加盖新疆万发峰业劳务有限公司合同专用章，但根据郑相平庭审中的陈述，签订该协议书是为了确定进场日期，确保进场施工，因此郑相平签订该协议书的本意也并非从新疆万发峰业劳务有限公司承包《建设工程施工合作协议书》所涉工程，故本院认定郑相平实际系与喻其中签订《建设工程施工合作协议书》。另外，喻其中出具的定金收条并未注明系代新疆万发峰业劳务有限公司收取定金，亦无其他证据证明喻其中收取定金时系以新疆万发峰业劳务有限公司名义进行。《建设工程施工合作协议书》中亦无定金条款。综上，喻其中向郑相平收取定金50000元的行为不构成表见代理，亦无证据证明喻其中系新疆万发峰业劳务有限公司工作人员、喻其中收取定金的行为系职务行为，原告郑相平要求新疆万发峰业劳务有限公司返还该款项的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。被告喻其中经本院公告送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告喻其中于本判决生效时日起十日内返还原告郑相平已付款项50000元；二、驳回原告郑相平要求解除《建设工程施工合作协议书》的诉讼请求；三、驳回原告郑相平对被告新疆万发峰业劳务有限公司的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2300元（原告已预交），由被告喻其中负担1150元，由原告郑相平负担1150元。公告送达费320元，由被告喻其中负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   马 彦 玲审  判  员   唐   楠人民 陪 审员   胡 映 春二 〇 二 〇 年 五 月 十 三 日书  记  员   美合日古丽