浙江省湖州市吴兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0502民初103号 原告：湖州市新能源燃气有限公司，住所地：湖州市吴兴区八里店镇工业园区。 法定代表人：曹培林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈明，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路畅畅，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 被告：浙江大东吴杭萧绿建科技有限公司，住所地：湖州市吴兴区南太湖大道2299号。 法定代表人：吴淑英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐学民，浙江东唐人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周锐剑，浙江东唐人律师事务所实习律师。 原告湖州市新能源燃气有限公司（以下简称新能源公司）与被告浙江大东吴杭萧绿建科技有限公司（以下简称大东吴公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月6日立案受理，依法由审判员吴潇敏适用简易程序于2020年4月7日、5月13日两次公开开庭进行了审理。原告新能源公司的委托诉讼代理人陈明、路畅畅，被告大东吴公司的委托诉讼代理人徐学民、周锐剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新能源公司起诉称：2011年4月1日被告与原告就购买液氧及其它工业气体签订《液氧及其它工业气体供应合同》一份，双方约定由原告向被告供应液氧及其它工业气体，期限15年，价格每年协议一次，被告不得向第三方采购液氧原料，原告作为被告在合同期唯一的液氧供应商，被告无正当理由擅自中断或终止使用原告的气体，改用其他供应商的气体的，被告应向原告赔偿违约金，数额为15年内应供未供的气体金额60%损失（每年用气体的数额按上一年度用量计算）。2018年10月18日双方又签订《变更合同协议书》一份，约定2018年10月18日到2026年4月7日被告在招标采购液体时在市场同等价格的条件下应优先向原告采购，双方如有违约，违约责任按原合同违约条款执行。2012年至2019年期间原告依约向被告提供了规格不同的液氧及其它工业气体，切实全面地履行了合同约定的义务。但2019年1月被告在未与原告沟通协调的情况下，擅自启动所谓的招标程序对外采购八个液气体，且未按国家法律、法规规定的程序依法招标，擅自中断与原告合同关系，选择另一家供应商供应液气体，严重违反了合同的约定。故原告向法院提起诉讼，请求判令：一、原、被告继续履行《液氧及其它工业气体供应合同》约定的义务；二、被告赔偿违约金3014886元：三、本案诉讼费用由被告承担。 本案在审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、原、被告继续履行《液氧及其它工业气体供应合同》及《变更合同协议书》约定的义务；二、被告赔偿违约金3792720.75元；三、本案诉讼费用由被告承担。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：《液氧及其他工业气体供应合同》、《变更合同协议书》、现场拍摄照片、增值税发票、付款凭证、报价单、通话录音、企业信息查询记录、违约赔偿函、回复函等。 被告大东吴公司答辩称：一、因案涉储罐已由被告折价购买，《液氧及其他工业气体供应合同》的履行基础已不存在，客观上无法继续履行该合同；二、《液氧及其他工业气体供应合同》除违约责任外，事实上已经终止，故客观上不存在对该合同违约的情形。关于液体部分，被告即使存在违约，根据约定，被告仅需要承担清洗费；关于气体部分，原、被告并未就气体约定独家供应，被告向其他商家采购并不构成违约。 被告为支持其辩称，向本院提交如下证据：准予变更登记通知书、《液氧及其他工业气体供应合同》、《变更合同协议书》、报价单、《工矿产品购销合同》、增值税发票、付款凭证、律师函等。 本院经审理，认定事实如下：2011年4月1日，原、被告签订《液氧及其它工业气体供应合同》一份，约定合同期限为15年，价格每年协议一次；被告在合同期内向原告购买液氧、溶解乙炔、瓶装丙烷、瓶装二氧化碳等其他工业气体；被告不得向第三方采购液氧原料，原告作为被告在合同期内唯一的液氧供应商，否则造成供气质量下降需要清洗检测储罐等费用均由被告承担；原告向被告提供储罐、空温式汽化器、调压装置及管道，租用期按15年折旧计，如中途发生变化按折旧后制余值退还原告，合同期满后，所有供应系统设备产权无偿转移给被告；原告向被告提供一套液氧汽站供被告使用；液氧及其他工业气体价格原则上由原、被告双方每年3月上旬协议调整一次；双方协定合同期内的气体价格正常调整时，当原告向被告提出书面通知，但被告不予理睬，或无正当理由擅自中断或终止使用原告的气体，改用其他供应商的气体，被告应向原告赔偿违约金，数额为15年内应供未供的气体金额60%损失（每年用气体的数额按上一年度用量计算）。合同签订后，被告向原告采购液氧及其他工业气体。 2018年7月，被告厂房搬迁。2018年10月18日，原、被告签订《变更合同协议书》一份，约定：现因被告厂房搬迁，原、被告双方同意将原有设备折价转让给被告，并变更原合同；原设备总投入36万元，被告已使用7.5年左右，扣除折旧后按18万元价值将所有设备转让给被告；因被告原因造成原合同变更故设备转让完成后在后面的7.5年期间（2018年10月18日至2026年4月17日），被告在招标采购液体（庭审中，原告向法庭明确该液体即为液氧）时在市场同等价格的条件下应优先向原告采购；双方如有违约，违约责任按原合同违约条款执行。该协议书签订后，被告向原告支付设备转让款，原告协助被告完成设备搬迁安装。 2018年11月22日，被告以单价400元/只（含税）的价格向案外人湖州南浔康龙气体有限公司（以下简称康龙公司）采购液氧。2019年1月16日，被告向包括原告在内的多家供应商进行产品询价（包括氧气、液氧、氩气、液氩、二氧化碳及液态二氧化碳等产品）。同日，原告向被告提交报价单，其中液氧报价350元/瓶（175L，2.2mPa）。同日，被告与康龙公司签订《工矿产品购销合同》一份，约定自2019年1月16日至2019年12月31日期间，被告向康龙公司采购液氧等八个产品，其中液氧价格为350元/瓶（175L，2.2mPa）。截至2019年8月底，被告仍向原告采购氧气、氮气等工业气体。2019年9月1日，原告向被告发出《违约赔偿函》，要求被告承担赔偿责任，并归还原告投入的钢瓶及其他设备；同年9月9日，原告委托律师向被告发出律师函，要求被告恢复与原告的合同关系，并承担赔偿责任。同年9月11日，被告向北京浩天信和（杭州）律师事务所及原告代理人陈明律师回函称：一、双方权利义务应当以《变更合同函》为准，原告投资并无偿给被告使用的液氧储罐等设备已折价卖给被告，为此原告作为液氧唯一供应商的基础已不存在；二、原告已积极参与投标，但原告的投标报价中，八个产品有四个品种的报价高于其他供应商，因此被告向其他供应商采购并不违约。2019年9月后，被告拒绝向原告采购液氧及其他工业气体。原告以被告的行为违反合同约定为由，起诉至本院。 另查明，2018年度原告共向被告供应液氧销售额为232567.5元。2018年度，康龙公司向被告供应液氧销售额为74000元。 又查明，2018年8月31日，浙江大东吴集团钢构有限公司名称变更为浙江大东吴杭萧绿建科技有限公司。 以上事实由原告提供的《液氧及其它工业气体供应合同》、《变更合同协议书》、增值税发票、付款凭证、报价单、违约赔偿函、回复函等证据，被告提供的准予变更登记通知书、《液氧及其他工业气体供应合同》、《变更合同协议书》、《工矿产品购销合同》增值税发票、律师函等证据，以及原、被告的当庭陈述予以证实。 本院认为，本案的争议焦点一为：《变更合同协议书》（以下简称协议书）及《液氧及其它工业气体供应合同》（以下简称原合同）可否继续履行。争议焦点二为：被告向第三人采购液氧及其它工业气体的行为是否违反合同约定。 关于争议焦点一，本院认为，原合同约定的产品包括液氧、溶解乙炔、瓶装丙烷、瓶装二氧化碳、瓶装混合气、瓶装氧气等。原合同约定由原告作为唯一供应商的产品为液氧。协议书约定由被告折价采购原告投资的设备，并约定同等价格下被告应优先向原告采购液体（液氧）。协议书未对液氧之外的工业气体作出约定，故被告辩称协议书取代原合同的所有约定，与事实不符，本院不予采信。 关于气体部分，协议书未作任何约定，原合同亦未就采购气体的数量进行约定，且气体不属原告独家供应的产品，故原、被告就气体的采购数量未作约定，亦未能达成补充约定，数量无法明确。因此原合同就气体部分的约定缺乏合同成立的基本要素，就气体部分的合同不成立。故就气体部分，原告主张要求继续履行原合同及协议书，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于液体部分，本院认为，结合原合同及协议书以及双方当事人陈述可知，原合同对于由原告作为被告的唯一液氧供应商，系基于原告投资液氧汽站供被告无偿使用的合意。协议书明确约定“自2018年10月18日至2026年4月17日期间，被告在采购液体时在市场同等价格的条件下应优先向原告采购”。可见原、被告在签订协议书时，已经将液体（液氧）“独家供应”的合意变更为“同等价格优先供应”的合意。故就液体（液氧）部分，协议书已对原合同进行变更，原告主张继续履行原合同，与约定不符，亦缺乏法律依据，本院不予支持。 关于协议书是否可继续履行，本院认为，协议书共涉及两项标的物，分别为设备及液体（氧）。其中，关于设备部分的约定，原、被告已履行完毕，无继续履行之前提。关于液体（液氧）部分，该协议书约定“2018年10月18日至2026年4月17日期间，被告在招标采购液体时在市场同等价格的条件下应优先向原告采购”，该约定属附生效条件的约定，其生效条件即为原告具备市场同等价格的条件。对于如何确认原告是否具备“市场同等价格的条件”，结合客观实际，该确认行为的履行主体应为被告。结合协议书“被告在招标采购液体时……”之约定，被告可通过招标渠道，比对各供应商提供的价格。被告辩称其通过询价方式比对各供应商出具的价格后，认为原告就多个产品给出的价格均高于其他供应商，故向其他供应商采购。本院认为，2018年10月18日至2019年1月15日期间，被告未经询价或招标程序，亦未通过其他途径确认原告是否具备市场同等价格，即向康龙公司采购液氧，其行为显属不当，应视为生效条件已成就，在此期间，原告享有“优先权”。另，结合原告于2019年1月16日提供给被告的报价单（液氧350元/瓶），以及被告于2019年1月16日与康龙公司签订《工矿产品购销合同》（该合同约定液氧350元/瓶，合同期限自2019年1月16日至2019年12月31日）可知，2019年1月16日，原告即具备“市场同等价格”的条件，协议书的生效条件成就。结合原合同对于“液氧价格……双方每年3月上旬协议调整一次”的约定，以及被告与康龙公司签订一年期的《工矿产品购销合同》可知，对于液氧价格应每年协议调整。在该《工矿产品购销合同》履行期限内，被告损害了原告的“优先权”，显属违约。关于2020年1月1日后，协议书的生效要件是否成就，因原告未向本院举证证明2020年1月1日后，其具备“市场同等价格”的条件，亦未能证明被告存在为了自身利益而不正当阻止条件成就的情形，故本院认定协议书因条件未成就而未生效。现原告主张要求继续履行协议书，缺乏法律依据，本院不予支持。对于合同生效要件成就后，如被告存在违约，或被告存在为了自身利益而不正当阻止条件成就的情形，原告可另行主张其权利。 关于争议焦点二，本院认为，违约行为系基于对成立并生效的合同存在拒绝履行或履行不当等情形。本案中，原、被告之间就气体买卖的约定因缺乏合同基本要素而不成立。故被告向任意第三人采购气体，以及未向原告采购气体的行为，并不构成违约。原告针对气体部分主张违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。 关于液体部分，2018年10月18日至2019年1月15日期间，被告未经询价或招标程序，亦未通过其他途径确认原告是否具备市场同等价格，即向第三人采购液氧，有悖双方约定，应当承担赔偿责任。2019年被告在市场同等价格条件下，未优先向原告采购液氧，违反合同约定，显属违约。被告向康龙公司采购液氧的行为，损害了原告的“优先权”，应当承担赔偿损失的违约责任。关于违约责任，协议书约定“……优先向原告采购。双方如有违约，违约责任按原合同违约条款执行。”原合同关于液氧部分的违约责任约定如下“原告作为被告在合同期内唯一的液氧供应商，否则造成氧气质量下降需要清洗检测储罐等费用均由被告承担。”但本案中，被告已将相应储罐折价购买，其自行清洗检测储罐并非构成对原告的赔偿。故双方对于违反“优先权”的违约责任实际未作具体约定。本院认为，违约责任应当以实际损失为基础，被告损害原告的“优先权”，给原告造成的实际损失为应供未供液氧的盈利额。关于盈利基准，原告向本院陈述其以进价上浮10%作为液氧的销售定价，盈利点为10%左右。被告未就原告的这一陈述作出实质反驳意见。故本院酌情认定原告销售液氧的盈利额为销售额的10%。关于2018年10月18日至2019年1月15日期间，应供未供的液氧销售额，本院以被告向康龙公司采购的液氧量为参照，酌情认定该期间的销售额为74000元。关于2019年1月16日至2019年12月31日期间，应供未供的液氧销售额，因原、被告双方均未提供相应证据，本院以2018年度被告采购的液氧量为参照，酌情认定该期间的销售额为306567.5元（232567.5+74000）。故截至2019年12月31日，因被告未向原告采购液氧给原告造成的损失共计38057元（74000*10%+306567.5*10%）。对于2020年度，因协议书未生效，原告主张被告承担违约责任，于法无据，本院不予支持。对于合同生效要件成就后，如被告存在违约，或被告存在为了自身利益而不正当阻止条件成就的情形，原告可另行主张其损失。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用》第一条之规定，判决如下： 一、被告浙江大东吴杭萧绿建科技有限公司应赔偿原告湖州市新能源燃气有限公司违约损失38057元，限于本判决生效之日起十日内清偿； 二、驳回原告湖州市新能源燃气有限公司的其他诉讼请求。 若浙江大东吴杭萧绿建科技有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费37142元，减半收取18571元，由原告湖州市新能源燃气有限公司负担18195元，被告浙江大东吴杭萧绿建科技有限公司负担376元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员  吴潇敏 二〇二〇年五月十三日 书记员  张 洁