山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终147号上诉人（原审被告）：王某1，男，1983年4月17日出生，汉族，山西省静乐县人，住山西省宁武县。委托诉讼代理人：张某，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某，北京华贸硅谷（太原）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王某2，男，1969年1月8日出生，汉族，山西省静乐县人，住山西省宁武县。委托诉讼代理人：寇某，山西九原律师事务所律师。上诉人王某1因与被上诉人王某2合伙协议纠纷一案，不服山西省宁武县人民法院（2019）晋0925民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王某1上诉请求：1、撤销山西省宁武县人民法院作出的（2019）晋0925民初637号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人取得新证据，足以推翻原审判决。原审判决认定事实有误，依法应当予以纠正。原审判决作出后，2019年11月山西威尔思会计事务所受上诉人的委托出具了晋威尔思咨【2019】0008号《财务咨询报告》，对上诉人与被上诉人合伙协议纠纷一案涉及的亏损承担和债权、债务、实物资产的分割事项，从财务角度进行计算和分析，得出专业结论认为合伙企业经营经束后应有剩余净资产514252元，且山西省宁武县人民法院（2019）晋0925民初637号民事判决书认定的“经营盈亏”存在错误。该报告对本案的审理具有至关重要的意义。1、该证据系上诉人于一审庭审结束后新取得的证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条和第四十二条规定的“新证据”。2、《民事诉讼法》第一百七十条规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）……本案上诉人提交的新证据系会计事务所的专业人员从专业的角度，对合伙企业经营经束后的财务状况进行核算后得出的专业意见，并且得出了与原审判决截然不同的结论，足以证明原审判决认定事实有误，依法应当予以改判。3、本案争议的事实包括本案在内前后已经经过了人民法院五次审判，宁武县人民法院和忻州市人民法院若基于相同的事实却得出完全不同的结论，原因就在于计算盈亏的标准反复发生变化。但事实上，关于盈亏的财务核算具有固定的、专业的计算标准，从专业的角度来看不可能同样的数据得出不同的结论。因此，上诉人新取得的新证据从专业角度客观地证明了合伙企业经营结束后并非出于亏损状态，而是仍有盈余。原审判决确有错误，恳请贵院依法查清事实，公正裁判，维护上诉人的合法权益。4、咨询报告得出合伙企业经营结束后应剩余资产51.4252元。据此，合伙企业经营结束后一并非亏损，二尚有盈余可以分配，原审判决认定合伙企业亏损并判令上诉人承担亏损确实属错误。5、咨询报告明确指出原审判决存在以下错误，恳请贵院依法予以查明并纠正：（1）判决书中计算亏损时把经营期末的负债22万元与经营过程中的收入、成本、费用一起相加减错误。判决书中经营期间合伙经营盈亏：总收入447.5533万元-购地砖总成本303.3281万元-杂支142.10万元-用户买砖少付（应为抹零或现金折扣）7.7万元-贷款22万元=-27.5748万元（亏损）。经上诉人计算，合伙经营期间合伙经营盈亏：总收入447.5533万元-购地砖总成本303.3281万元-杂支142.10万元-用户买砖少付（应为抹零或现金折扣）7.7万元=-5.5748万元。（2）判决书中将王某1承担的亏损2.7874万元作为给付王某2现金的现实义务有误。法院认为王某1应承担的亏损，已经由王某2承担，王某1应支付王某22.7874万元。我们认为，合伙企业亏损5.5748万元是合伙经营期间的经营成果，在经营期末已经反映在合伙人的所有者权益中，该亏损会导致合伙企业的净资产减少，而不是王某2个人财产的减少，即合伙企业承担了亏损而不是王某2个人承担亏损，合伙人只需要对经营期末剩余的资产和负债进行正确分割，即是对合伙期间的亏损进行了正确的分担。而判决书中，既对期末的资产和负债进行了分割，又对经营期间的亏损在合伙人之间进行了分割，存在错误，不存在因亏损导致的合伙人之间互相给付的义务。（3）判决书中关于双方投资款57万元已转换为经营成本，退伙时不应当再分割的意见有误。合伙企业投资额57万元，经计算确认的合伙企业亏损为5.5748万元，剩余净资产为51.4252万元，合伙人享有对该剩余净资产进行分配的权利。（4）判决书中王某1支取合伙款7万元属于合伙收支，应由双方各半享有，王某1应给付王某23.5万元，王某1给付王某2合伙期间应承担借款7.5万元的意见不完整。王某1支取合伙款7万元属于合伙企业的债权，应在双方对合伙企业剩余全部财产重新确认的前提下与其他剩余财产及负债一起参与清算分配。二、原审判决认定双方的合伙投资款已转化为经营成本，退伙时不应当再分割，适用法律明显错误。《民通意见》第54条明确规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。即，我国法律明确规定了合伙人合伙时投入的财产属于退伙时应当予以分割的合伙财产。原审判决直接认定合伙投资款已经转化为经营成本不应当再分割，违反了法律的明文规定，依法应予纠正。同时需要指出的是，本案双方合伙时的投资款于投入之后均用于购买地砖。在此情况下，原审判决一方面认定投资款不再予以分割，一方面在计算盈亏时又再次核减了支出的地砖款，实际上是重复扣除成本，严重不符合财务核算规则和对账常理，认定事实亦有错误。三、原审判决超出被上诉人的诉讼请求进行裁判，违反法定程序。被上诉人在原审中关于利息的诉讼请求为“从2019年7月1日起按照人民银行同期贷款利率计算至执行完毕止”。即利息计算的起始日期为2019年7月1日，计算标准为人民银行同期贷款利率，计算截止日期为执行完毕止。但原审判决关于利息的判决结果为“利息按月利率2%计算，时间从2014年5月1日起算，直至借款还清时止”。通过对比可知，原审判决明显超出了被上诉人的诉讼请求。根据民事诉讼“不告不理”的原则，原审法院这种超出诉讼请求进行裁判的行为既替行了被上诉人的诉权，又剥夺了上诉人的抗辩权利，同时还违反了人民法院审理民事案件的法定程序，存在严重错误，恳请贵院依法予以纠正。综上，上诉人的上诉请求符合法律规定，具有充分的事实和法律依据，恳请贵院以事实为依据，以法律为准绳，查清事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。王某2辩称，第一、上诉人的新证据是一审判决后单方委托山西威尔思会计事务出具的单方财务咨询报告，不符合法定程序。山西威尔思会计事务是否符合鉴定资格不清楚。财务咨询报告不具有鉴定的性质，不能作为证据使用。从效力上讲，一审判决认定的事实基础是忻州市中级人民法院（2018）晋09民终1922号民事判决书所认定的事实，以及山西省高级人民法院（2019）晋民申2274号民事裁定书所确认的事实，上述判决书和裁定书是生效的法律文书，上诉人提出的所谓新证据不能否定上述法律文书所认定的事实。第二、关于15万元借款利息的计算，《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》规定了民间借贷的利率，只要不超过月息2%就受法律保护，该15万元借款是双方合伙期间对外举债形成，与债权人约定的利息就是2%，因此符合事实和法律规定，一审判决正确。第三、本案经过宁武县人民法院判决过好几次，最初是由上诉人作为原告起诉被上诉人要求分割合伙资产，经过一审、二审和再审，认定上诉人与被上诉人没有盈余，而且亏损55748元，每人应分担27847元，经营期间上诉人支取了70000元，因此，人民法院认定上诉人应当承担经营亏损62874元。借款15万元是双方经营期间的债务，人民法院认定了该事实，但在前诉中因为被上诉人王某2不是原审原告，也没有提起反诉，人民法院驳回了上诉人王某1的诉讼请求，并没有支持被上诉人王某2合伙期间的权利。本案诉讼就是王某2对人民法院生效判决确认债权的追偿之诉，因此，不存在一事二理的事实。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王某2向一审法院提出诉讼请求：要求判决被告王某1承担合伙期间的亏损和债务233874元及利息（从2019年7月1日起按人民银行同期贷款利率计算至执行完毕止）。一审法院认定的事实：王某1与王某2从2010年5月至2014年2月在宁武县城内合伙经营卡米亚陶瓷门市，双方未签订合伙协议，仅口头达成协议，风险和盈亏共担。经营期间的账务及资金由王某2管理。2014年2月王某1与王某2协商后退出合伙。2017年2月双方对合伙期间账务进行核算后，王某1保管账本。双方经过多次找会计核算，对经营期间的盈亏一直未核算清楚。根据双方提供的证据以及庭审陈述、询问笔录，双方认可的事实如下：合伙期间总投资1600000元，其中王某1投资280000元，王某2投资290000元，剩余1030000元为双方经营门市贷款。总收入4475533元，购买地砖的总成本3033281元，门市经营期间的杂支1421000元。王某1支取款项70000元，门市外欠款（呆死账）88636元，用户买砖款少付77000元，现在还剩余20万元的库存砖。合伙期间，双方向案外人郝某借款本利共计10万元。散伙后，双方各自给案外人郝某写下50000元借条，王某1归还郝某5000元，下剩45000元。2018年8月1日，郝某诉至法院，宁武县人民法院于2018年8月22日作出（2018）晋0925民初337号民事调解书，王某1给付郝某借款45000元及2018年4月2日以后的利息5501元。王某1与王某2合伙纠纷一案诉讼期间王某2提出反诉，但未交纳反诉费，宁武县人民法院作出（2018）晋0925民初362号民事裁定，按撤诉处理。宁武县人民法院于2018年9月18日，作出（2018）晋0925民初362号民事判决书，判决：一、被告王某2于本判决生效后10日内给付原告王某1退伙应分割财产款75558.5元；二、原告王某1与被告王某2各分得外欠账44318元及10万元库存砖。三、欠案外人郝某借款55501元由原告王某1负责清偿。四、驳回原告王某1的其他诉讼请求。王某2不服该判决，于2018年11月9日上诉至忻州市中级人民法院。2018年12月26日忻州市中级人民法院作出（2018）晋0925民终1922号民事判决，对宁武县人民法院一审查明的事实予以确认。又查明，双方合伙初期贷款103万元，合伙期间归还81万元，王某1退伙时双方尚欠贷款本金22万元及利息未还，郝某贷款金额包含在该22万元贷款中。忻州市中级人民法院认为，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权、债务。本案双方合伙期间总投资为1600000元，其中王某1投资280000元，王某2投资290000元，贷款1030000元。双方合伙期间经营总收入为4475533元，购买地砖的总成本为3033281元，门市经营期间的杂支为1421000元，用户买砖款少付地砖款77000元，截止2014年2月王某1退伙时，双方尚欠贷款本金220000元（郝某7万元、葛立生10万元、陈广华5万元)及利息未还。王某1支取合伙款70000元，门市外久款（呆死账)88636元，库存地砖价值200000元，王某1退伙后库存砖产生占库费30000元。根据双方合伙协议约定，合伙期间的盈亏共同分担。则双方合伙期间盈亏为：总收入4475533元－支出地砖款3033281元－杂支1421000元－少付地砖款77000元－贷款220000元=－275748元。故双方合伙期间经营亏损，双方合伙投资款570000元（王某1投资280000元，王某2投资290000元）已转化成经营成本，退伙时不应当再分割合伙投资款。其中亏损额55748(总收入4475533元－支出地砖款3033281元－杂支1421000元－少付地砖款77000元=－55748）由双方各半分担27874元。王某1支取合伙款70000元属于合伙收入，应由双方各半享有，王某1应给付王某235000元。则王某1应分担亏损额62874元(27874元+35000元)。向郝某贷款双方已分别给郝某出具了借条，且王某1应承担的贷款份额经过诉讼确认，应由双方各自偿还其借款本息。向葛立生及陈广华借款15万元及利息由双方各半承担。门市外欠款（呆死账）88636元属于合伙债权，双方各半享有债权44318元。200000元库存砖属于合伙财产，双方各得100000元库存砖，退伙后库存砖产生的租赁费由双方各半承担。遂作出判决：一、撤销山西省宁武县人民法院（2018）晋0925民初362号民事判决；二、驳回王某1的诉讼请求。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，王某2与王某1在散伙后，对合伙经营期间账务进行核算，对经营期间的盈亏一直未核算清，双方因此产生纠纷，诉至法院，后上诉，2018年12月26日，山西省忻州市中级人民法院作出（2018）晋09民终1922号民事判决书。王某2将该终审判决书作为本案证据，予以确认。根据山西省忻州市中级人民法院作出的（2018）晋09民终1922号民事判决确定，双方合伙期间经营盈亏为：总收入4475533元－支出地砖款3033281元－杂支1421000元－少付地砖款77000元－贷款220000元=－275748元，双方合伙投资款570000元（王某1投资280000元，王某2投资290000元）已转化成经营成本，退伙时不应当再分割。其中亏损额55748元(总收入4475533元－支出地砖款3033281元－杂支1421000元－少付地砖款77000元=－55748）由双方各半负担27874元；王某1支取合伙款70000元属于合伙收入，应由双方各半享有，王某1应给付王某235000元；向郝某贷款双方已分别给郝某出具了借条，且王某1应承担的贷款份额经过诉讼确认，应由双方各自偿还其借款本息；向葛立生及陈广华借款150000元及利息由双方各半承担；门市外欠款（呆死账）88636元属于合伙债权，双方各半享有债权44328元；200000元库存砖属于合伙财产，双方各得100000元库存砖，退货后库存砖产生的租赁费由双方各半负担。由此，王某1应承担亏损为27874元+35000元=62874元；向葛立生及陈广华借款150000元及利息，因经营期间的财务及资金由王某2管理及借款时系王某2给葛立生、陈广华出具的借条，故对王某2提出要求王某1给付合伙期间亏损款62874元及葛立生、陈广华借款75000元及相应利息的诉讼请求，依法予以支持。王某2请求的利息按照借款时约定的月利率2%计算，时间从2014年5月1日起算，不违反法律规定，故王某1应承担75000元借款及相应利息。王某2提出要求王某1给付合伙期间亏损款62874元的利息的主张，因该亏损款系双方合伙期间经营产生的亏损，且双方因账务一直算不清而拖延时间，双方均存在过错，故对王某2该主张不予支持。综上所述，王某1应给付王某2合伙期间亏损款62874元；给付王某2合伙期间欠葛立生及陈广华借款75000元及相应利息，利息按月利率2%计算，时间从2014年5月1日起算，直至借款75000元结清时止；驳回王某2其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第53条、第54条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项的规定，判决：一、被告王某1在判决生效后10日内给付原告王某2合伙期间应承担亏损款62874元；二、被告王某1在判决生效后10日内给付原告王某2合伙期间应承担借款75000元及相应利息，利息按月利率2%计算，时间从2014年5月1日起算，直至借款还清时止；三、驳回原告王某2其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2404元，由原告王某2负担875元，被告王某1负担1529元。二审期间，上诉人王某1提供其自行委托山西威尔思会计事务所于2019年11月1日作出的晋威尔思咨【2019】0008号财务咨询报告1份，拟证明山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民终1922号民事判决书对双方合伙期间的剩余财产确认有误，应当重新确认合伙企业剩余财产，对剩余财产进行分配。经庭审质证，被上诉人王某2及其委托代理人认为该咨询报告不属于新证据，且系王某1单方委托，程序不合法，该咨询报告不能推翻人民法院生效的民事判决所认定的事实。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、王某1应否给付王某2合伙期间的亏损款62874元；二、王某1应否给付王某2合伙期间应承担的借款75000元及相应利息。关于焦点一，2018年12月26日忻州市中级人民法院作出（2018）晋0925民终1922号民事判决，对王某1和王某2合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权、债务进行了确认。原审法院针对本案诉辩双方的请求，依据生效的民事判决书确认的事实，认定王某1退伙时，合伙账面资金处于亏损状态，王某1应承担合伙期间亏损额62874元事实清楚，证据确凿。王某1提供的山西威尔思会计事务所的财务咨询报告是受托方按照委托方的要求，就合伙清算的前提下，从财务角度对双方合伙经营成果和经营期末的资产负债情况按照财务会计准则进行的账面计算和分析。其用以审计的基础材料来源于王某1提供的账册资料。而生效的民事判决，则是采用对当事人陈述及举证质证情况进行综合分析认定的方法，在对合伙人的实际投资比例及王某1退伙时的债权、债务、剩余财产等法律事实进行依法确认的基础上，对王某1应分割财产作出的司法判断。财务咨询报告与人民法院的生效判决，两者之间使用的程序及分析计算的方式方法不同，不存在对应比较的基础。因此，该财务咨询报告不能否定生效民事判决确认的法律事实，故本院对此不予采纳。关于焦点二，王某1和王某2合伙期间向葛立生及陈广华借款15万元，双方对此均无异议。该借款属于合伙债务，应由双方各半承担。现王某2主张其已偿还葛立生及陈广华借款15万元及相应利息，但不能提供相应证据予以证明，王某1对此不予认可，故王某2主张王某1应当给付其合伙期间应承担的借款75000元及相应利息的请求证据不足，本院对此不予支持。综上所述，王某1的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：维持山西省宁武县人民法院（2019）晋0925民初637号民事判决第一项、第三项及迟延履行的判项；撤销山西省宁武县人民法院（2019）晋0925民初637号民事判决第二项。一审案件受理费2404元，由王某2负担；二审案件受理费3058元，由王某1负担。本判决为终审判决。审判长  连林梅审判员  张 亮审判员  聂瑞婷二〇二〇年五月八日书记员  焦媛媛