广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8997号上诉人（原审原告）：冯利琼，女，1979年2月5日出生，汉族，住四川省西充县。委托诉讼代理人：杨锦锋，系广东宝昶律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑锦盛，系广东宝昶律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市福钻珠宝有限公司第一百三十八分公司，住广东省所地广州市番禺区沙湾镇福龙路999号8座（厂房）第三层。负责人：杜敏，总经理。被上诉人（原审被告）：广州市福钻珠宝有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙湾镇福龙路999号2座（二层）B9区。法定代表人：叶炬殷。被上诉人（原审被告）：广州市番华金银珠宝有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙湾镇福涌村福龙公路内沙湾珠宝产业园办公楼第二层B8区。法定代表人：彭往来，职务经理。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：黄惠嘉，广东容林律师事务所律师。上诉人冯利琼与被上诉人广州市福钻珠宝有限公司第一百三十八分公司（以下简称福钻第一百三十八分公司）、广州市福钻珠宝有限公司（以下简称福钻公司）、广州市番华金银珠宝有限公司（以下简称番华公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯利琼上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项；2.改判上诉人与被上诉人自2007年7月28日至2018年11月30日存在劳动关系；3.被上诉人支付解除劳动合同代通知金4200元；4.被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金96600元；5.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间段，认定事实错误。根据上诉人提供的证据，广州市番禺区番华金银珠宝工艺厂（以下简称番华厂）、番华公司、广州市番华金银珠宝有限公司第一百三十八分公司（以下简称番华第一百三十八分公司）、福钻公司、福钻第一百三十八分公司的工商登记信息已经充分证明上述五间公司为关联企业。其在经营期间均以创辉公司名义对外经营，上诉人提交证据福钻公司前台照片也印有创辉公司字样，参与庭审期间上诉人身穿创辉工作服。但一审法院却无视上诉人提供的证据，由始至终未对上述五间公司以创辉公司名义对外经营这一重要事实进行调查核实和作出认定。同时上诉人曾向法院提出追加番华厂、番华公司和番华第一百三十八分公司为被告，但一审法院拒绝追加番华厂和番华第一百三十八分公司的申请。番华公司于2005年3月24日成立，原股东为彭国柱、王玉波、杨建舟、法定代表人为叶炬殷，于2018年4月23日变更股东及法定代表人为彭往来。番华公司的注册地址所在的办公场所由番华厂无偿提供，股东也是由番华厂调派同为番华厂股东的彭国柱担任。上诉人先后被安排至上述五间公司工作，并从未向上诉人支付经济补偿金。2017年12月4日上诉人从番华第一百三十八分公司调入福钻第一百三十八分公司，此时番华公司的股东为彭国柱、杨建舟、王玉波，法定代表人为叶炬殷，财务负责人为林文艳。福钻公司的股东为彭国柱、杨建舟、王玉波，法定代表人为叶炬殷，财务负责人为林文艳。即上诉人入职福钻公司时番华公司与福钻公司的股东组成、法定代表人、财务负责人、经营范围均为一致，经营场所地址相近同为一个产业园区，番华公司与福钻公司存在人员混同、财务混同等情况。显而易见福钻公司、福钻第一百三十八分公司与番华厂、番华公司、番华第一百三十八分公司为关联企业。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”上诉人的工龄应自2007年7月28日至2018年11月30日连续计算。但一审法院错误认定这一事实。二、一审法院无视证据瑕疵，事实认定明显不符合常理。上诉人与被上诉人的劳动合同签订过程中，上诉人是仅对合同落款签名、签名日期进行填写，合同其他内容合同期限等都是在被上诉人遮挡情况下签订的，落款签名及签名日期处与其他签订内容字迹明显不相同。合同并无约定试用期，甚至同一庭审的另一原告合同签订仅为半年并无约定试用期，均约定为2018年12月3日到期。如第一次签订劳动合同，用人单位为了自身利益并不可能放弃试用期的权利，这违反公司用工常理，证明被上诉人也默认与上诉人属于续签合同，承认上诉人一直为员工为被上诉人工作的事实。该证据同时也证明被上诉人是事后补填的，为了伪造证据与上诉人终止合同的事实，逃避支付经济赔偿金的责任。被上诉人提供的证据并不能证明其于2018年11月20日履行告知合同终止义务。被上诉人提供的证据3、4并无相应的证据证明福钻第一百三十八分公司于2018年11月20日送达。被上诉人以图片方式发送《终止劳动合同通知书》，因电子载体具有设置时间的功能，发送时间存疑。以公示方式告知合同终止有违反常理，合同终止应为个别劳动者的情况，福钻第一百三十八分公司应单独提前通知上诉人，福钻第一百三十八分公司的行为明显不符合常理。番华厂、番华公司、番华第一百三十八分公司、福钻公司、福钻第一百三十八分公司为关联企业，上诉人先后安排到上述五家公司工作，已符合签订无固定期限劳动合同的条件，上诉人从未放弃签订无固定期限劳动合同的权利。被上诉人以合同到期名义解除与上诉人的劳动关系，已构成违法解除合同，应向上诉人支付经济赔偿金。福钻第一百三十八分公司辩称，一、我方不同意上诉人的第一项上诉请求。我方与上诉人自2017年12月4日起至2018年12月3日存在劳动关系，我方于2017年10月10日成立，成立之前不具备用人单位主体资格。上诉人于2017年12月4日填写入职登记表，上诉人在2017年12月4日正式上班提供劳动，并在当天与我方签订劳动合同，劳动合同的期限为2017年12月4日到2018年12月3日。2018年11月9日，我方通知包括上诉人在内的多名员工，劳动合同到期后不再续签劳动合同，双方的劳动合同终止。因此上诉人和我方的劳动关系是在2018年12月3日劳动合同期满终止，我方不同意上诉人主张的存在劳动关系期间。二、我方无需向上诉人支付代通知金，本案不符合劳动合同法第40条规定的情形，因此我方无需支付一个月工资的代通知金。三、我方与上诉人是因为劳动合同期满合法终止劳动合同的，因此无须支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。四、对于上诉人上诉主张将其他公司的工作年限合并到我方的工作年限，合并计算经济补偿金，我方不认同。1.上诉人入职我方是其主动、自愿，由于他们自己本人的原因入职，并非是我方或者是其他公司安排。上诉人没有提供任何证据证明其非本人原因入职我方，也没提供任何证据证明其是非本人原因在番华公司以及其他公司之间进行工作的变动。2.上诉人未提交足够的证据证明其与番华公司以及其他公司在什么期限内存在劳动关系，上诉人无法证明与其他公司存在劳动关系的工作年限，就不存在工龄连续计算的问题。3.上诉人未提交任何证据证明，其工作场所、工作岗位从未变动，反观上诉人在仲裁阶段的自认，其工作地点一直是在番华第一百三十八分公司的经营场所，而我方和番华公司、福钻公司，番华厂等企业的注册地址均是不一样的。退一步而言，即使上诉人与这些公司真的存在劳动关系，工作地点也应该不同，因此上诉人的主张前后矛盾，而且福钻第一百三十八分公司和番华第一百三十八分公司，即使注册地址是一样，但实际经营的场所是不一样的。不能因其注册地址一样，就认为上诉人的工作地址没有变动。4.我方与番华公司、福钻公司等其他企业均没有关联关系，不是关联企业。5.根据番华公司提交的证据，上诉人是不同意以原劳动合同约定的条件，与番华第一百三十八分公司续签劳动合同，是以个人原因终止劳动关系，并且上诉人自愿放弃向番华第一百三十八分公司追讨，基于劳动关系产生的任何责任，双方已了结所有的劳动权利义务互不追究，番华第一百三十八分公司与上诉人的劳动关系存续期间的权利义务已经全部终结，上诉人无权向番华第一百三十八分公司以及番华公司主张任何权利，因此上诉人主张其在番华第一百三十八分公司及之前的工作年限合并计算到我方的工作年限，没有事实和法律依据。福钻公司辩称，一、上诉人要求确认2018年12月5日之前的劳动关系，已超过仲裁时效，应当驳回。二、我方与上诉人之间不存在劳动关系，无需承担任何用人单位责任。1.上诉人从未向我方提供过劳动，也从未接受过我方的劳动管理，在仲裁庭审中上诉人已经自认一直是在福钻第一百三十八分公司的经营地点上班，由福钻第一百三十八分公司安排工作，并且由福钻第一百三十八分公司支付工资，可见上诉人是与福钻第一百三十八分公司存在劳动关系，与我方不存在劳动关系。此外，上诉人没有提供任何证据证明其与我方是存在劳动关系的，根据上诉人的社保缴费历史明细表，也可以看出，在上诉人主张的期限内，我方从未为其缴纳过社保，因此，我方与上诉人不存在劳动关系。2.我方与福钻第一百三十八分公司在法律上虽然是总公司与分公司的关系，但是双方实际是被挂靠与挂靠的关系，在劳动用工、财务、经营管理上均是完全独立互不干涉的。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立合同，根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第一条的规定，我方与上诉人不存在劳动关系，无需承担用人单位责任。三、关于工龄连续计算的问题，我方同意福钻第一百三十八分公司的答辩意见。番华公司辩称，一、上诉人主张2017年12月5日之前与其他公司存在劳动关系的请求已经超过仲裁时效，请求法院依法驳回。二、上诉人与我方之间不存在劳动关系，我方不应承担用人单位责任。1.上诉人从未向我方提供过劳动，也从未接受过我方的劳动管理，在仲裁庭审中上诉人已经自认其在福钻第一百三十八分公司的经营地点上班，由福钻第一百三十八分公司安排工作，支付工资。因此上诉人是跟福钻第一百三十八分公司存在劳动关系，与我方不存在劳动关系。2.上诉人未提供任何证据证明其与我方是存在劳动关系的。上诉人的社保缴费历史明细表可见，上诉人主张存在劳动关系的期间均是由其他企业购买社保，我方从未为其购买过社保。3.我方与福钻第一百三十八分公司、福钻公司以及其他公司均不存在关联关系，并非是关联企业。三、关于工龄连续计算的问题，我方同意福钻第一百三十八分公司和福钻公司的答辩意见。冯利琼一审诉讼请求为：1.确认冯利琼与被上诉人自2007年7月28日至2018年11月30日存在劳动关系；2.被上诉人支付解除劳动合同关系代通知金4200元；3.被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金96600元（以上合计100800元）；4.被上诉人承担本案的诉讼费。一审法院查明：1.冯利琼与案外人李萍萍，于伟琴、岑菊燕、曾燕媚、黄春莲、易翠香、梁素芬等8人因本案劳动争议向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年4月15日作出穗番劳人仲案字[2018]第5391-5401号《仲裁裁决书》，裁决：“一、确认申诉人李萍萍，于伟琴、岑菊燕、曾燕媚、黄春莲与被诉人福钻公司第一百三十八分公司自2017年12月1日至2018年11月30日存在劳动关系。二、确认申诉人冯利琼、易翠香与被诉人福钻公司第一百三十八分公司自2017年12月4日至2018年11月30日存在劳动关系。三、确认申诉人梁素芬与被诉人福钻公司第一百三十八分公司自2018年6月4日至2018年11月30日存在劳动关系。四、被诉人福钻公司第一百三十八分公司应在本裁决生效之日起五日内向申诉人冯利琼等8人支付终止劳动合同经济补偿共计43526.93元（其中：冯利琼4200元、李萍萍6742.13元，于伟琴5100元、易翠香3100元、岑菊燕9301.88元、梁素芬5002.42元、黄春莲4500元、曾燕媚5580.5元），被诉人福钻公司承担连带支付责任。五、驳回申诉人冯利琼等8人的其它仲裁请求。”冯利琼不服上述仲裁裁决，遂在法定期限内向一审法院起诉。并向一审法院申请追加番华厂、番华公司、番华第一百三十八分公司作为本案被告。2.福钻第一百三十八分公司于2017年10月10日成立，经营范围为珠宝首饰及有关物品制造；福钻公司于2013年11月28日成立，经营范围为珠宝首饰及有关物品制造、其他金属加工机械制造、技术进出口、货物进出口（专营专控商品除外），股东为彭国柱、杨建舟、王玉波，法定代表人为叶炬殷；番华厂于1986年9月11日成立，于2014年8月1日注销，住所为广州市番禺××沙湾镇福龙路999号2座（二层）B9区，股东为彭国柱、叶凤端、何侦、赖世昌、许秀明、杨建舟等，经营范围为由分支机构经营“制造、加工：首饰、电器机械”项目、货物进出口、技术进出口；番华公司于2005年3月24日成立，原股东为彭国柱、王玉波、杨建舟，法定代表人为叶炬殷，于2018年4月23日变更股东及法定代表人为彭往来，经营范围为珠宝首饰及有关物品制造、技术进出口、货物进出口（专营专控商品除外）、其他金属加工机械制造。番华第一百三十八分公司于2013年6月20日成立，于2018年9月3日注销，住所为广州市番禺××沙湾镇福龙路999号8座（厂房）第三层，经营范围为珠宝首饰及有关物品制造。3.冯利琼自2007年8月至2007年9月在广州市番禺区启利达电子有限公司参加社会保险，自2009年12月至2017年11月在番华第一百三十八分公司参加社会保险，自2017年12月至2018年11月在福钻第一百三十八分公司参加社会保险。冯利琼于2017年12月4日填写福钻第一百三十八分公司员工入职资料登记表，于2017年12月4日与福钻第一百三十八分公司签订《劳动合同》，约定劳动合同期限从2017年12月4日起至2018年12月3日止，工作岗位为综合技术工，基本工资为1895元。福钻第一百三十八分公司于2018年11月20日制作了《终止劳动合同通知书》，内容为：“冯利琼：我们双方签订的劳动合同于2018年12月3日期限届满。公司决定不再与你续签，请你于2018年12月5日，到人事部办理相关手续，结清所有工资及经济补偿金。”后在其公告栏公告了通知书内容，于2018年12月6日向冯利琼发送了通知书的图片。冯利琼主张双方解除劳动关系的时间为福钻第一百三十八分公司提出结束经营的时间即2018年11月30日，福钻第一百三十八分公司则认为是双方的劳动关系是因劳动合同到期终止的。冯利琼提供了工作服、门牌照片、旅游通知、名单、视频、聊天记录等，主张其起诉的福钻第一百三十八分公司、福钻公司及申请追加的番华公司是以创辉珠宝有限公司的名义对外经营，属于关联企业，其在各公司工作的工作年限应连续计算。福钻第一百三十八分公司、福钻公司对此不予确认。冯利琼主张其终止劳动合同前的月平均工资为4200元，被上诉人未能提供证据证实冯利琼的工资情况。一审法院认为：（一）关于确认劳动关系问题。福钻第一百三十八分公司与冯利琼签订了《劳动合同》，员工入职资料登记表中记载了冯利琼的入职日期为2017年12月4日，且福钻第一百三十八分公司从2017年12月起为冯利琼参保，故一审法院确认冯利琼于2017年12月4日与福钻第一百三十八分公司建立劳动关系。福钻第一百三十八分公司于2017年10月10日才依法登记成立，在成立之前不具有用工主体资格，故冯利琼主张在福钻第一百三十八分公司成立之前与其存在劳动关系，一审法院不予支持。冯利琼主张福钻第一百三十八分公司于2018年11月30日提出解除劳动关系，第一百三十八分公司主张与冯利琼是于2018年12月3日终止劳动合同。故一审法院对于冯利琼要求确认与福钻第一百三十八分公司至2018年11月30日存在劳动关系予以支持。冯利琼未能提供证据证实其与福钻公司、广番华公司存在劳动关系，一审法院对冯利琼要求确认与福钻公司、番华公司存在劳动关系的请求不予支持。综上，一审法院确认冯利琼与福钻第一百三十八分公司自2017年12月4日至2018年11月30日存在劳动关系。（二）关于经济补偿的问题。福钻第一百三十八分公司与冯利琼签订的《劳动合同》于2018年12月3日到期，福钻第一百三十八分公司已将《终止劳动合同通知书》以图片的方式发送给冯利琼，通知冯利琼到人事部办理相关手续，故一审法院认为福钻第一百三十八分公司是因劳动合同期限届满决定不再续签而提出终止劳动合同，应向冯利琼支付终止劳动合同的经济补偿。福钻第一百三十八分公司为福钻公司的分公司，福钻公司应就该经济补偿承担连带支付责任。冯利琼主张番华厂、番华公司、番华第一百三十八分公司和福钻第一百三十八分公司、福钻公司是关联企业，应从其最早入职番华厂时开始连续计算其工作年限。一审法院认为，番华厂、番华第一百三十八分公司和三被上诉人分别是依法成立的独立的用人主体，冯利琼提供的工作服、门牌照片、旅游通知、名单、视频、聊天记录等未能证实“创辉珠宝有限公司”与番华厂、番华公司、番华第一百三十八分公司及两被上诉人是何关系，更不能证实上述公司均是以“创辉珠宝有限公司”的名义对外经营。冯利琼亦未能举证证实上述各公司之间存在直接或间接控制关系或重大影响关系，或存在混合用工或共同用工的情况。相反，从冯利琼参加社会保险的情况来看，冯利琼是分别在不同时段在上述不同公司工作，分别与上述各公司建立劳动关系。故一审法院对冯利琼主张上述公司属关联企业，应从其入职番华厂时开始计算工作年限不予支持。冯利琼的工作年限应从其入职福钻第一百三十八分公司时开始计算。福钻第一百三十八分公司未能举证证实冯利琼的工资支付情况，应承担举证不能的不利后果，一审法院对于冯利琼主张的终止劳动合同前的平均工资数额为4200元予以采信。冯利琼应得的经济补偿的数额为：4200元（4200元×1个月）。广州市福钻珠宝有限公司对此应承担连带支付责任。（三）关于解除劳动合同代通知金、违法解除劳动合同赔偿金的问题。冯利琼与福钻第一百三十八分公司属于终止劳动合同，不符合领取代通知金和违法解除劳动合同赔偿金的法定情形，对冯利琼请求福钻第一百三十八分公司支付解除劳动合同代通知金4200元及违法解除劳动合同赔偿金96600元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决如下：一、确认冯利琼与福钻公司第一百三十八分公司自2017年12月4日至2018年11月30日期间存在劳动关系。二、福钻公司第一百三十八分公司应于判决发生法律效力之日起五日内向冯利琼支付终止劳动合同经济补偿4200元。福钻公司承担连带支付责任。三、驳回冯利琼的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由福钻公司第一百三十八分公司负担。二审中，被上诉人提交以下证据：1.续签劳动合同通知书（内容为“冯利琼：2017年11月20日，您与番华第一百三十八分公司签订的劳动合同期限届满，公司将于该劳动合同期限届满的次日与您以原有劳动合同条件续签劳动合同。请您于2017年11月13日10时0分前到人事部领取劳动合同，办理续签劳动合同手续。如您不同意与公司续签劳动合同，劳动合同期限届满，双方劳动合同终止。特此通知！番华第一百三十八分公司盖章。《续签劳动合同通知书》签收回执：“致：番华第一百三十八分公司，本人已于2017年11月06日11时0分收到公司发出的《续签劳动合同通知书》，现本人决定按以下第2项履行。1、本人同意维持原劳动合同约定条件与公司续签劳动合同。2、本人不同意维持原劳动合同约定条件与公司续签劳动合同。签收人：冯利琼（签名）。日期：2017.11.06”。）、2.终止劳动合同协议书（内容为“甲方：番华第一百三十八分公司，乙方：冯利琼。经协商一致，双方同意根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》相关的规定，乙方冯利琼，身份证号码，因个人私人原因与番华第一百三十八分公司于2017年11月20日起终止已签订的劳动合同和劳动关系。乙方与甲方终止劳动关系后，甲方不再向乙方承担基于劳动关系产生的其他任何经济责任。乙方自愿放弃其他任何经济赔偿要求，今后不得就劳动关系事宜再向甲方进行任何经济追偿。乙方与甲方已经了结所有的劳动权利义务，以后双方互不追究。乙方（签名，打指印）冯利琼，日期：2017.11.20。”），拟证明冯利琼不同意以原劳动合同约定的条件与番华第一百三十八分公司续签劳动合同，因个人原因终止劳动合同，且冯利琼自愿放弃向番华第一百三十八分公司追讨基于劳动关系产生的任何责任，双方因劳动关系产生的权利义务全部终结，所以冯利琼无权要求被上诉人支付经济补偿，或要求工龄连续计算。3.番华厂工商内档材料、4.番华厂企业信息，拟证明番华厂自1986年9月11日成立，成立时是集体企业，股东是石桥镇经济发展集团公司，法定代表人为肖润泉；2001年6月4日，番华厂进行体制改革，改为股份制企业，股东变更为萧润泉、杨建舟、何侦、许秀明、叶凤端，法定代表人为萧润泉；番华厂的经营范围是由分支机构进行经营活动，该厂不进行生产，与分支机构的劳动者不存在劳动关系；综上，番华厂与被上诉人、番华第一百三十八分公司是独立的民事主体，不存在合并、承继、混同等关系，不是关联企业。对上述证据，冯利琼的质证意见为：一、对续签劳动合同通知书、终止劳动合同协议书的三性均不予确认。1.该份证据是由被上诉人保管，且落款日期是在2017年的11月6日，和2017年的11月20日，即在本案诉讼及仲裁前已经存在，但被上诉人在一审判决前没有向一审法院提交，因此该两份证据不能作为新证据。2.三被上诉人同时委托同一代理律师，且广州中院在2020年4月13日已经对另外四名员工曾艳梅、黄春莲、余伟勤、梁素芬作出终审判决后，被上诉人才提交了该两份证据，是在因为其他关联案件中，三被上诉人已经被认定为关联企业，被上诉人为了避免本案同样被认定为关联企业而提交的该份证据。3.通知书和协议书中的签名均不是冯利琼的签名。4.通知书和协议书的内容当中，都提到冯利琼的劳动合同期限都是在2017年11月20日届满，但并未提供相应的劳动合同来辅证相关的内容，我方认为冯利琼的劳动合同和另三案其他三名劳动者的劳动合同同一天到期，不符合常理，被上诉人应提供相应的劳动合同证明通知书和协议书所记载的内容是真实的。二、对番华厂工商内档材料、番华厂企业信息形式上的真实性我方予以认可，但是我方认为该内档材料也同样是在本案的仲裁和诉讼前就已经存在，但被上诉人没有提供，也不能作为新证据。而且被上诉人仅提供了2001年以前的相关内档资料，而对于2001年以后的内档资料是并未提交。根据我方查询的相关工商登记资料显示，番华公司是由番华厂在2005设立的，而且番华公司的股东彭国柱、王丽、王玉波、杨建舟也均是由番华厂委派的。所以我方认为该工商内档即使是真实的，但也仅是部分内档信息，而不是全部，不仅无法证明被上诉人所主张的证明内容，反而进一步证明了番华厂的股东与其他是公司的股东是存在完全或者部分混同，也进一步证明了番华厂与其他四个公司经营范围、业务类型是完全一致的。所以我方认为该两份证据证明了五个公司是关联企业，尤其是番华厂企业信息所记载的出资人彭国柱、何侦、许秀明均与其他四家公司的股东或者是监事是存在混同的。二审中，冯利琼主张与各被上诉人存在劳动关系的时间分别为：2007年8月至2013年8月与番华厂存在劳动关系，2013年9月至2017年11月与番华第一百三十八分公司存在劳动关系，2017年12月至2018年11月与福钻第一百三十八分公司存在劳动关系。本院审理的曾燕媚等四人与福钻第一百三十八分公司、福钻公司劳动争议四案【案号（2020）粤01民终377-380号】查明，番华厂的股东为彭国柱、叶凤端、何侦、赖世昌、许秀明、杨建舟。番华公司成立时，番华厂在2005年3月10日出具《证明》，内容为：鉴于彭国柱、王玉波、杨建舟三人拟在番禺××沙湾镇设立“广州市番华金银珠宝有限公司”，现我番华金银珠宝工艺厂同意将位于番禺××沙湾镇福涌村福龙路的广州威乐珠宝产业园有限公司所租赁的广州市番禺××沙湾镇福涌村福龙公路内沙湾珠宝产业园办公楼第二层B8区建筑面积423平方米无偿提供给“广州市番华金银珠宝有限公司”作为办公场所使用。番华公司的财务负责人在2015年12月25日变更为林文艳，监事备案在2018年4月23日由何侦（监事）、王玉波（经理）、叶炬殷（执行董事）变更为刘泳宏（监事）、彭往来（执行董事兼经理）。番华第一百三十八分公司的财务负责人在2016年4月19日变更为林文艳。福钻公司的财务负责人在2015年12月25日变更为林文艳。另查明，冯利琼的社保缴费记录显示，2009年12月至2013年8月在潘华厂参加社会保险，2013年9月至2017年11月在番华第一百三十八分公司参加社会保险。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于确认劳动关系及劳动关系的存续期间的问题。上诉人于2017年12月4日填写福钻第一百三十八分公司的入职登记表，并于2017年12月4日与福钻第一百三十八分公司签订劳动合同，故上诉人最迟于2017年12月4日应该知道其与前用人单位的劳动关系已经终止，自2017年12月4日已与福钻第一百三十八分公司建立劳动关系。但上诉人于2019年5月14日向一审法院提起诉讼，并在一审审理过程中才申请追加番华厂、番华公司、番华第一百三十八分公司作为本案被告，并要求确认与各被告存在劳动关系。因此，上诉人要求确认2017年11月之前的劳动关系已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。上诉人与福钻第一百三十八分公司于2017年12月4日签订劳动合同，上诉人主张福钻第一百三十八分公司于2018年11月30日提出解除劳动关系，福钻第一百三十八分公司主张与上诉人是于2018年12月3日终止劳动合同。故一审法院确认上诉人与福钻第一百三十八分公司于2017年12月4日至2018年11月30日存在劳动关系并无不当，本院予以维持。二、关于被上诉人应向上诉人支付经济补偿金还是赔偿金，以及计算经济补偿金或赔偿金的计算年限问题。1.关于被上诉人应该向上诉人支付经济补偿金还是赔偿金的问题。如上所述，上诉人与福钻第一百三十八分公司自2017年12月4日开始建立劳动关系，双方的劳动合同约定合同期限至2018年12月3日。现福钻第一百三十八分公司在劳动合同期限届满前决定不再续签而提出终止劳动关系，并未构成违法解除劳动关系。上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实根据，本院不予采纳，但依法应向上诉人支付终止劳动合同的经济补偿金。2.关于计算经济补偿金的工作年限问题。《中华人名共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，番华厂的股东为彭国柱、叶凤端、何侦、赖世昌、许秀明、杨建舟，番华公司在2005年成立时的股东为彭国柱、王玉波、杨建舟，监事为何侦，至2018年4月23日才变更了上述股东和监事。可见番华公司在变更工商登记前与番华厂部分股东相同，番华公司的监事同时是番华厂的股东，且在番华公司成立时，番华厂将其租赁的场地无偿提供给番华公司使用，番华公司并使用与番华厂相同的字号，两公司的经营范围均包括首饰制造。根据上述事实足以认定番华厂与番华公司为关联企业。番华厂在2014年8月1日注销前，其股东彭国柱、杨建舟同时又是福钻公司的股东，两者的经营地址一致，经营范围也均包括首饰制造，由此可见番华厂与福钻公司也存在关联关系。福钻公司的股东为彭国柱、杨建舟、王玉波，法定代表人为叶炬殷，与番华公司在2018年4月23日变更工商登记前的股东及法定代表人完全一致，经营范围也基本一致，两公司住所地在同一个工业园区内，两公司的财务负责人在2015年12月25日同时变更为林文艳；番华第一百三十八分公司在2018年9月3日注销前与福钻第一百三十八分公司的营业场所以及经营范围一致，财务负责人在2016年4月19日也变更为林文艳。据此，足以认定福钻公司及福钻第一百三十八分公司与番华公司及番华第一百三十八分公司为关联企业。综上，福钻公司（含福钻第一百三十八分公司）、番华厂、番华公司（含番华第一百三十八分公司）之间两两互相关联，上诉人主张上述五家公司为关联企业成立，本院予以认定。福钻第一百三十八分公司、福钻公司否认与番华厂、番华公司、番华第一百三十八分公司存在关联关系与事实不符，本院不予采纳。上诉人主张上述五家关联公司均是以“创辉珠宝有限公司”的名义对外经营，其自2007年7月入职后，一直在同一地点同一岗位工作，属于先后被安排至上述关联公司工作，其工作年限应该合并计算。上诉人提交的社保缴费记录显示自2009年12月起，番华厂、番华第一百三十八分公司、福钻第一百三十八分公司先后为上诉人购买社保，也即上诉人提供的证据已初步证明其与番华厂、番华第一百三十八分公司、福钻第一百三十八分公司存在劳动关系。被上诉人二审中虽然提交了上诉人签名的续签劳动合同通知书、终止劳动合同协议书，拟证明上诉人不同意以原劳动合同约定的条件与番华第一百三十八分公司续签劳动合同，因个人原因终止劳动合同，且上诉人自愿放弃向番华第一百三十八分公司追讨基于劳动关系产生的任何责任，双方因劳动关系产生的权利义务全部终结，所以上诉人无权要求福钻第一百三十八分公司或番华第一百三十八分公司支付经济补偿，或要求工龄连续计算。但是被上诉人未提供上诉人与番华第一百三十八分公司的劳动合同，以证明双方的劳动合同是在2017年12月20日到期。也未提交番华第一百三十八分公司拟与上诉人新签订的劳动合同，以证明上诉人确是因不同意以原劳动合同约定的条件与番华第一百三十八分公司续签劳动合同。且如被上诉人的主张成立，上诉人确是因不同意以原劳动合同约定的条件与番华第一百三十八分公司续签劳动合同而与番华第一百三十八分公司解除劳动关系，并重新入职福钻第一百三十八分公司，但上诉人在入职时填写的入职登记表没有记载工作经历，福钻第一百三十八分公司与上诉人签订的劳动合同也未约定试用期，福钻第一百三十八分公司作为用人单位，在完全不清楚上诉人的工作经历，不知上诉人能否胜任工作的情况下，直接招聘上诉人为其提供劳动，并且也未约定试用期，明显不合常理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”结合案涉上述公司为互相关联的企业、案涉公司的经营范围、经营地址相同或相近，以及上诉人购买社保的记录、当事人的陈述等，上诉人主张其先后被安排至上述关联公司工作具有高度可能性，故本院对上诉人的主张予以采纳。综上，本院认为，上诉人主张其属于非因本人原因先后被安排至上述关联公司工作成立，且被上诉人未提供证据证明原用人单位已向上诉人支付经济补偿金，根据《中华人名共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，在计算支付经济补偿的工作年限时，应将上诉人在原用人单位的工作年限合并计算为福钻第一百三十八分公司的工作年限。根据社会保险缴费记录从2009年12月开始由案涉关联企业为上诉人缴纳社保，上诉人虽主张在2007年7月入职，但其提供的证据不足以证明该主张，故本院认定其工作年限从2009年12月开始计算。因此，上诉人应得的解除劳动关系经济补偿金为37800元（4200元×9个月）。福钻第一百三十八分公司作为上诉人的最后用人单位，应向上诉人支付上述经济补偿金，福钻第一百三十八分公司为福钻公司的分公司，福钻公司对此依法应承担连带责任。上诉人要求番华公司承担责任没有依据，本院不予支持。三、关于解除劳动合同代通知金的问题。上诉人与福钻第一百三十八分公司属于因劳动合同到期而终止劳动关系，上诉人主张代通知金没有法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。一审认定事实部分不清，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项，《中华人名共和国劳动合同法实施条例》第十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6256号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6256号民事判决第三项；三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初6256号民事判决第二项为：广州市福钻珠宝有限公司第一百三十八分公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向冯利琼支付终止劳动合同经济补偿37800元，广州市福钻珠宝有限公司承担连带支付责任；四、驳回冯利琼的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审、二审案件受理费各10元，由广州市福钻珠宝有限公司第一百三十八分公司、广州市福钻珠宝有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年五月二十八日书记员  曾凡峰李书琪