辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终562号上诉人（原审原告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省丰县解放西路23号。法定代表人：王长宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：佟芳，该公司员工。委托诉讼代理人：王亚香，辽宁首丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司，住所地辽宁省灯塔市柳河子镇红旗村。法定代表人：吴廷辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：田伟，辽宁正久律师事务所律师。上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳建设）因与被上诉人辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司（以下简称太阳谷庄园）建设工程施工合同纠纷一案，不服灯塔市人民法院（2019）辽1081民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人中阳建设的委托诉讼代理人佟芳、王亚香，被上诉人太阳谷庄园的委托诉讼代理人田伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中阳建设上诉请求：1、撤销灯塔市人民法院（2019)辽1081民初1672号民事判决；2、依法改判被上诉人给付工程欠款426617.35元及违约金暂定为1962438元(自2016年9月27日至实际给付之日按合同约定总价款8532347元的日万分之五计算）给付外委工程配合费426617.35元；按工程评估造价鉴定结论给付增加工程款912129.01元，该部分逾期违约金从确定之日2018年9月19日按合同约定总价款8532347元的日万分之五计算；3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏上诉人的诉讼请求。一审法院对评估造价鉴定结论予以确认，却未对按评估造价鉴定结论给付增加工程款912129.01元进行判决，遗漏上诉人的诉讼请求。二、一审事实不清。1、上诉人主张付工程欠款426617.35元及违约金暂定为1962438元（自2016年9月27日至实际给付之日按合同约定总价款8532347元的日万分之五计算）。按双方建设施工合同中的工程质量保修书的第二条约定的质量保修期限为承包人负责施工的工程项目保修，时间从验收合格之日起壹年；双方签订的施工合同补充协议中约定剩余工程尾款5%为工程质量保证金，质保期为一年，待乙方施工的工程项目完工经甲方验收合格之日起一年无质量问题一次性结清款项，现该工程被上诉人已实际使用近四年时间，且无质量问题，已过双方合同约定的质量保证金的时限，因此留取5%的工程尾款，已不属于质保金，而属于工程欠款，应当向上诉人给付。2、外委工程配合费，依据双方施工合同补充协议约定如有外委项目，被上诉人需给付上诉人配合费，按上诉人施工总价款的百分之五给付。上诉人认为，外委工程事实存在应当进行查明，以及外委工程是否需要上诉人配合。上诉人关于这一事实已在工程签证单中有明确记载，因此，外委工程配合费发生的事实清楚，应当给付。太阳谷庄园辩称：一审没有遗漏诉讼请求，鉴定报告程序不合法，不能作为定案依据。中阳建设向一审法院起诉请求：一、给付工程质量保证金426,617.35元，违约金数额暂定为1，962，438元（自2016年9月27日至实际给付之日止按合同总价款8,532,347元的日万分之五计算）；二、给付外委施工工程配合费426,617.35元；三、按评估造价鉴定结论给付增加工程部分的工程款912,129.01元，该部分逾期违约金从确定日2018年9月19日按合同总价款的日万分之五计算；四、诉讼费、保全费、评估费均有太阳谷庄园承担。一审法院认定事实：2015年5月28日，太阳谷庄园作为发包方（甲方）与中阳建设作为承包方（乙方）签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》，太阳谷庄园将其位于灯塔市园接待楼二期工程发包给中阳建设。其中：《建设工程施工合同》中约定：工程内容为主体结构工程的土建、采暖、给排水（不含太阳能、消防工程）、弱电工程预埋；开工日期为2015年5月28日，竣工日期为2015年8月28日；工程质量标准为合格；合同价款为8,532,347元；采取平米包干价格方式确定；工程款支付按双方签订的补充协议条款第四条执行；竣工验收合格后30日内向发包方提供施工图纸一份；违约责任为实行工程预付款部分发包人支付应付款部分按工程总价款日万分之五给付承包人违约金；在确认计量结果14天内，发包人应向承包人支付工程款，违约按工程总价款日万分之五给付承包人违约金；发包人在收到竣工结算报告结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按工程总价款日万分之五给付承包人违约金。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，每延误一日向发包人支付违约金，按照工程价款的日万分之五给付（不可抗力因素除外，如刮风、下雨、地震等）；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，向发包人支付合同总额日万分之五违约金。质量维修期为屋面防水工程贰年，电气管线、上下水管线安装工程为壹年，供热及供冷为壹个采暖期及供冷期，承包人负责施工的工程项目保修，时间自验收合格之日起壹年。工程质量保修金一般不超过施工合同价款3%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。《施工合同补充协议》内容为：甲方如有工程项目以外的增加工程，甲方需给乙方出具现场签证单，乙方按签证单内容施工并结算，结算时执行08定额标准。工程总价款包括的施工内容为：（1）主体的结构工程；（2）主体结构完成后的粉煤灰砖砌筑工程；（3）结构的抹灰工程；（4）主体工程外墙及地下室外墙、屋面的保温工程；（5）主体工程的地下室、卫生间、屋面的防水工程；（6）地热工程；（7）主体结构的室内地面细石混凝土扫毛工程；（8）断桥铝窗、管井、设备间的防火门制作安装工程；（9）主体消防部分只负责主体消火栓及消火栓系统的消防水管线工程；（10）主体工程的采暖、给水、排水、雨排水系统的施工工程（采暖不包含太阳能热水管线预埋工程）；（11）弱电系统的预埋管线及穿线工程（包含宽带、电话、监控、有线预埋管线部分的电源线主材费及安装费，不包含弱电系统设及到的各种设备的主材费及安装费）；（12）主体结构的开关、插座的暗盒预埋工程（不包含主材费及安装费）；（13）建筑主体的四周散水坡工程。施工图纸中的其他工程项目均不在乙方的施工范围内，乙方只负责上述13项的施工内容。如在乙方进行上述13项施工内容时，甲方如有室内外装修外委工程，在此期间乙方可以无偿配合，其他时间均不在乙方无偿配合范围内，如有外委项目，甲方需给付乙方配合费，按乙方施工总价款的百分之五给付。承包价格按照图纸的建筑面积4，690.48平方米，每平方米包干价为1,819元。工程总价8，532,347元，此价款为上述乙方13项的施工内容价款。付款方式：首次付款为乙方进驻施工现场之日起七日内甲方给付工程总价款的10%；……第八次付款为剩余工程款5%，将作为工程质量保证金，质保期为一年，待乙方施工的工程项目全部完工，经甲方及监理验收合格之日起一年内无工程质量问题，甲方一次性付清款项。2015年6月23日，中阳建设在完成整体基础部分工程后，向太阳谷庄园出具《关于太阳谷庄园二期接待楼的施工档案需确认事项的函》，要求太阳谷庄园及时办好相关施工工程的各项手续。太阳谷庄园工程施工图经辽阳市勘察设计管理服务中心审核完毕、设计交底、图纸会审、相关施工手续及开工准备工作完成后，2015年7月20日中阳建设开始进场予以施工。2015年9月16日，中阳建设在完成室内消火栓系统的消防管线工程等17工程后向太阳谷庄园出具了《工程交接单》，2015年11月19日太阳谷庄园工程负责人刘占时在该交接单上的工程交付验收意见标注为：电气配电系统未正式电调试，防雷工程未做防雷测试，设备电源控制箱至电气设备（负前）电源线未穿线。2015年9月26日，中阳建设在完成主体的结构工程等9项工程后向太阳谷庄园出具了《工程交接单》，2015年11月17日太阳谷庄园工程项目负责人刘占时在该交接单上签字，加盖太阳谷庄园项目专用章，并进行了标注：其中对1、2、4、6项内容验收合格；第3项内容验收意见为主体工程外墙部分待GRC构件安装完成后验收；第5项内容验收意见为含地下室部分；第7项内容验收意见为屋面柱墩上方的苯板换成实心砖；第8项内容验收意见为因为注水试验收，暂不验收；第9项内容验收意见为更换玻璃和窗框后验收。2015年10月6日，中阳建设对室内外抹灰工程等5项工程后向被告出具了《工程交接单》，2015年11月17日太阳谷庄园工程负责人刘占时在该交接单上签字，并加盖太阳谷庄园项目专用章，其中对2、3、5项内容验收合格；第1项内容验收意见为：不用装饰的柱子抹灰由总色完成；第4项内容验收意见为：更换五金件后验收。2015年8月29日，太阳谷庄园向中阳建设出具了工作联系函，内容为：为了更好地推进主体工程竣工验收后装饰装修工程的顺利进行，保证工程质量，现对我司外委工程及你司施工内容分界进行通告如下：一、外委工程：1、内、外装饰工程；2、空调工程；3、消防工程；4、配电设备采购；5、太阳能热水工程；6、外装GRC构建工程；7、屋面瓦工程；8、外管网配套工程（含化粪池）；9、楼内除地下室以外的门安装工程；二、具体分界如下：1、由装修工程施工完成的工作。……；三、你司负责的工程内容及各专业分包工程的分界划分：1、地下室各房间、设备间的门由你司负责安装施工。……；四、因以上工作内容发生变化，相关费用也随之变化，请贵司按工程项目上报工程量清单及相关工程材料价格，我司将请工程审计单位按照实际发生的工程量予以结算；五、未尽事宜根据现场实际情况商定。注：以上内容请贵司在三日内给付回复。中阳建设未对该函进行答复，但在向一审法院提供的该《工作联系函》中进行了相应标注，对第三部分第4项施工中地下室，标注为：全部工程由你司施工；第5项、第6项、第7项标注为：不在我方的合同施工中；第9项标注为：只负责开关插座暗埋部分的穿线至八六盒内；第10项标注为：只负责开关插座暗埋部分的穿线至八六盒内。2015年9月25日，中阳建设向太阳谷庄园出具说明函，内容为：我方于2015年5月28日与贵公司签定了承建贵公司二期接待楼的项目工程的施工合同及补充协议书，补充协议书中的第一条第五项关于工程总价款中包括的13项施工范围（见补充协议），协议书中双方规定施工图纸中的其他工程项目均不在我方的施工范围内，我方只负责13项的施工内容。13项施工内容中并不包含栏杆、铁艺、动力电缆、强电电缆及消防玻璃内衬的施工项目。我方目前在积极组织各专业施工人员，以最合理的施工方案将我方13项中的施工内容完成。2015年9月27日，太阳谷庄园对上述说明函向中阳建设出具了工作联系函，内容为：关于你司2015年9月25日发至我司的说明函中所表述的工程内容，我司依据双方签订的工程施工合同及施工合同补充协议所表述的内容，对说明函中所述工程内容我司均予认可。1、说明函中所述内容均为土建施工单位应完成全部工程施工合同及施工合同补充协议内的全部工作（包含说明函中的工作内容）。2、根据双方签订的工程施工合同及施工合同补充协议规定的开、竣工时间（开工时间2015年5月28日、竣工时间：2015年8月28日），你司已延期一个月，至今仍无施工进度计划及竣工验收计划，请贵司按现在的时间节点排出具体的施工进度计划，以便我司安排相关专业施工队伍进行下道工序的施工，保证整体工程按期完工，进行整体验收。3、请贵司于2015年10月10日前清理完工施工现场周边的建筑垃圾、残土及废旧模板、木方等杂物，我方将安排外管线施工，保证整体工程按期完工。4、如贵司未按要求的日期完成工程施工合同及施工补充协议内的工作，我司将另派施工单位进行施工及清理，所发生的各项费用将在你司的工程款中扣除。中阳建设员工宋春洋收到该工作联系函后，未对上述联系函中内容予以回复。中阳建设向一审法院提供太阳谷庄园二期接待楼工程（签证）、太阳谷庄园二期接待楼工程（合同外）及太阳谷庄园二期接待楼工程合同外增加工程（1号-6号签证及雨棚增加图纸）现场签证联系单。其中:(一)中阳建设标注为太阳谷庄园二期接待楼工程（签证）现场签证联系单内容分别为：2015年5月29日出具编号001的现场签证（变更）联系单内容为改变方案加大排水，太阳谷庄园于2015年8月6日签署意见为请设计单位签署结果，工程量以竣工结算时审核为准；2015年6月1日出具编号为002的现场签证（变更）联系单内容为原垫层防水层被破坏，经相关部门认定重新施工，太阳谷庄园于2015年8月6日签署意见为工程量以竣工结算时审核为准；2015年6月25日出具编号为003的现场签证（变更）联系单内容为无故停电、通知临检导致砼质量下降退回，太阳谷庄园于2015年8月6日签署的意见为请相关单位出具证明材料；2015年6月6日出具编号为004的现场签证（变更）联系单内容为不能满足设计要求，施工由原设计加深，增加原材料成本，太阳谷庄园于2015年8月6日签署的意见为请设计单位签署意见，工程量以竣工结算时审核为准；2015年7月2日出具编号为005、005-1的±0.100垫层分项工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于2015年8月6日签署的意见均为请设计单位签署意见，工程以竣工结算时审核为准；2015年7月3日出具编号为006、006-1增加水沉夯实工现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于2015年8月6日签署的意见均为工程量以竣工结算时审核为准；2015年7月30日出具编号为007的预埋管线分项工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于2015年8月6日签署的意见为请设计单位签署意见，工程量以竣工结算时审核为准；2015年10月3日出具编号为008的改扩门口工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于同日签署的意见为按装修要求，改扩门口。工程量按实际发生为准，请予审核；2015年10月5日出具编号为009的消防工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于同日签署的意见为因装修墙体改动，消火栓箱移位。工程量按实际发生为准；2015年10月5日出具编号为010的防水工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于次日签署的意见为具体工程量以审计审核为准；2015年10月5日出具编号为011的砌筑工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于次日签署的意见为具体工程量以审计审核为准；2015年10月5日出具编号为012的砌筑工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于次日签署的意见为具体工程量以审计审核为准；2015年10月5日出具编号为013的砌筑工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于次日签署的意见为具体工程量以审计审核为准；2015年10月5日出具编号为014的砌筑工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于次日签署的意见为具体工程量以审计审核为准；2015年10月5日出具编号为015的排水工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于次日签署的意见为依据装修设计，一层增加卫生间工程按实际发生为准，请予审核；2015年10月8日出具编号为016的改造工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于同日签署的意见为具体工程量以审计审核为准；2015年10月8日出具编号为017的拆除工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于同日签署的意见为按装修设计要求，排出二层砼台，工程量按实际发生为准，请予审核；2015年10月10日出具编号为018的砌筑工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于同日签署的意见为工程量按实际发生结算，请予审核；2015年10月11日出具编号为019的雨排改走线工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于同日签署的意见为工程量按实际发生结算，请予审核；2015年10月5日出具编号为020的暖施工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于次日签署的意见为工程按实际发生结算，请予审核；2015年9月30日出具编号为021的墙体改砌工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于2015年10月5日签署的意见为工程量按实际发生结算，请予审核；2015年9月15日出具编号为022的改增垟体结构工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于同日签署的意见为工程量需要复核，按实际发生量核算；2015年10月4日出具编号为023的通风、水暖排水改道工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于2015年10月11日签署的意见为具体工程量待结算时以审计审核为准；2015年10月7日出具编号为024的钻孔、堵眼工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于次日签署的意见为具体工程量以审计审核为准；2015年9月28日出具编号为025的水暖预留孔变更现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于次日签署的意见为工程量的造价以审计为准；2015年10月24日太阳谷庄园发出编号为TYGZY-2015-007变更热水机房位置事宜的《工程变更联系单》，中阳建设作为接收单位于同日仅盖章未签署意见；2015年10月26日太阳谷庄园发出编号为TYGZY-2015-007东山墙-200mm处悬跳板拆除事宜的《工程变更联系单》，中阳建设作为接收单位于同日仅盖章未签署意见；2015年10月24日太阳谷庄园发出编号为TYGZY-2015-006变更热水机房位置事宜的《工程变更联系单》，中阳建设作为接收单位于同日仅盖章未签署意见；2015年9月30日出具编号029的地漏管线钻孔工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于同日签署的意见为具体工程量待结算时以审计审核为准；2015年9月30日出具编号030的墙体剔除工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于2015年10月5日签署的意见为工程量按实际发生结算，请予审核；2015年10月11日出具编号为031的铁艺造型工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于次日签署的意见为工程量实际发生结算，请予审核；2015年9月15日出具编号为032的管路走线工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于2015年9月18日签署的意见为由于内装标高未定，总包单位冷、热水差，先期施工，为提高三层走廊标高，在4、5轴下通梁钻孔，工程内容如上；2015年10月10日太阳谷庄园发出编号为TYGZY-2015-005一层大厅地面剔凿事宜的《工程变更联系单》，中阳建设作为接收单位未盖章及签署意见；2015年11月12日出具编号034的砌筑工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于2015年11月16日签署的意见为工程量以实际发生为准，请审计予以审核；2015年11月12日出具编号为035的排水工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于同日签署的意见为请汪工签确，工程量按实际发生结算；2015年11月15日出具编号036的新增防火门、防寒防盗门工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于次日签署的意见为请审计按合同图纸及补充协议予以审核，工程量按实际发生结算；2015年11月12日出具编号037的门窗安装工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园未签署意见及盖章。（二）中阳建设标注为太阳谷庄园二期接待楼工程（合同外）内容分别为：效果图与施工图纸立面图标以上，太阳谷庄园要求与效果图一致，要求中阳建设进行拆改；增加工程为室内监控系统工程、消防水池的玻璃钢内衬工程、动力电缆线及高低压配电柜安装工程、屋面露台铁艺栏杆工程。但上述工程联系签证手续中均无太阳谷庄园签字及盖章。（三）中阳建设标注为太阳谷庄园二期接待楼工程合同外增加工程（1号-6号）签证及雨棚增加图纸内容分别为：2016年3月17日出具编号为2016-1的檐头改造工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园未签署意见及盖章；2016年3月17日出具编号为2016-2的露台女儿墙增高工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园未签署意见及盖章；2016年3月17日出具编号为2016-3的层面工程増砌消防排烟道砌砖工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园未签署意见及盖章；2016年3月28日出具编号为2016-4的钢-砼组合雨篷工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于2016年4月13日签署的意见为租用炮锤砸除费用由甲方垫付1,500元，其它工程量以审计审核为准；2016年4月10日出具编号为2016-5的雨篷工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于同日仅签名盖章；2016年4月12日出具编号为2016-6的增贴外墙保温岩棉工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园于次日签署的意见为具体工程量以计算审计、审核为准。以上工程内容在原审期间，经中阳建设申请，一审法院通过本院技术处委托，辽阳天亿工程造价咨询事务所于2018年9月19日作出辽阳天亿工程造价基审字[2018]第209号《工程造价鉴定报告书》，确认结果：该工程合同外计算结果是912,129.01元。其中：（一）太阳谷庄园二期接待楼工程（合同外）1、仅有施工盖章部分计算结果是91,915.68元；2、消防水池内衬工程部分计算结果是84,140元；3、施工方单方面提供依据部分计算结果是165,712.72元。（二）太阳谷庄园二期接待楼工程（签证单）1、仅有施工盖章部分计算结果是13,965元；2、缺设计单位意见盖章部分计算结果是132,605.8元；3、施工和甲方共同盖章部分结算结果是362,442.69元。（三）太阳谷庄园二期接待楼工程合同外增加工程（1号-6号签证及雨棚增加图纸）1、施工和甲方盖公章部分计算结果是54,923.89元；2、仅有施工盖章部分计算结果是6,423.23元。再查，工程施工期间，太阳谷庄园按照双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》，先后通过银行转账方式支付中阳建设工程款8，105，729.65元，尚欠质量保证金426,617.35元未予以给付。2015年9月26日，灯塔市建起工程建设监理所出具竣工验收报告。2016年7月15日，太阳谷庄园廷辉城堡开业，太阳谷庄园开始实际使用案涉工程。2017年1月17日，中阳建设向太阳谷庄园移送工程竣工档案，太阳谷庄园工程负责人刘占时为其出具《工程竣工档案移交目录》，内容为：收到江苏中阳建设集团有限公司移交工程竣工档案壹套，共计88项（捌拾捌项）内容，其中21项内容缺壹份、41项烟道检查记录缺叁份、80项内容缺少壹份，其余内容齐全。上述事实，有当事人陈述、营业执照、建设工程施工合同、施工合同补充协议、工程交接单、关于太阳谷庄园二期接待楼的施工档案需确认事项的函、工作联系函、说明函、工程预算书、施工图纸、中国建设银行单位客户专用回单、中国农业银行客户收款入账通知、北京华夏酒报关于《太阳谷庄园廷辉城堡开业》报道、辽阳天亿工程造价基审字[2018]第209号《工程造价鉴定报告书》及鉴定人员庭审说明等证据在卷佐证，并当庭质证，可以确认。一审法院认为，关于太阳谷庄园是否应予返还工程保修金的问题。中阳建设、太阳谷庄园签订的建设工程施工合同、施工合同补充协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，双方应按合同约定履行，未履行或未完全履行应承担相应责任。双方在建设施工合同中约定“质量维修期为屋面防水工程贰年，电气管线、上下水管线安装工程为壹年，供热及供冷为壹个采暖期及供冷期，承包人负责施工的工程项目保修，时间自验收合格之日起壹年。工程质量保修金一般不超过施工合同价款3%，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”；在补充合同中约定“第八次付款为剩余工程款5%，将作为工程质量保证金，质保期为一年，待乙方施工的工程项目全部完工，经甲方及监理验收合格之日起一年内无工程质量问题，甲方一次性付清款项”，从该合同约定的内容看,保修金的返还时间与保修期密不可分,双方并未单纯约定保修金的返还期为一年,而是约定保修金在保修期满后待乙方施工的工程项目全部完工，经甲方及监理验收合格之日起一年内无工程质量问题，甲方一次性付清款项。从合同解释的角度看,保修金是否返还取决于保修期是否届满，而1年或2年是对于保修期的进一步说明,应视为双方当事人对于保修期的约定,并不能理解为1年或2年以后就应当返还保修金。虽然保修金的返还期限当事人可以自由约定,应尊重双方当事人的意思自治,但是保修期事关工程质量安全,当事人不能自行约定。国务院《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。中阳建设、太阳谷庄园双方约定的保修期适用与国务院发布的《建设工程质量管理条例》规定的建设工程的最低保修期限相悖,均低于国家规定的最低保修期，中阳建设、太阳谷庄园签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》中关于保修期及保修金返还期限的约定应属无效。因《建设工程施工合同》及其《补充协议》中关于保修期及保修金返还期限的约定无效,涉案工程保修期及保修金返还期限应按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行：在正常使用条件下,建设工程的最低保修期限为:屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。中阳建设虽提供标注日期为2015年9月26日的竣工验收报告，但从双方合同实际履行看，中阳建设在2015年11月15日仍向太阳谷庄园出具工程现场签证（变更）联系单，太阳谷庄园辩解工程已竣工验收不真实的理由予以支持。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，2016年7月15日太阳谷庄园廷辉城堡开业，太阳谷庄园开始实际使用案涉工程，该实际占有之日可视为工程竣工之日，质保期可从该日起算。中阳建设、太阳谷庄园未对该工程依保修项目分项约定保修金数额,属于约定不明，因双方在合同中约定采取平米包干价格方式确定合同价款，无法区分保修期各项目质保金的数额，故可认定该工程约定的保修期项目的最后保修期尚未届满,中阳建设可待保修期满后另行主张权利。关于合同外工程和外委施工工程配合费问题。中阳建设、太阳谷庄园双方在《施工合同补充协议》约定“甲方如有工程项目以外的增加工程，甲方需给乙方出具现场签证单，乙方按签证单内容施工并结算，结算时执行08定额标准”，原告提供的标注为“太阳谷庄园二期接待楼工程（合同外）”和“太阳谷庄园二期接待楼工程合同外增加工程（1号-6号）签证及雨棚增加图纸”工程为合同内13项施工工程，且“太阳谷庄园二期接待楼工程（合同外）”工程联系签证手续中均无太阳谷庄园签字及盖章，双方又约定的是“采取平米包干价格方式确定合同价款”，故其请求不予支持。双方在《施工合同补充协议》已约定“如在乙方进行上述13项施工内容时，甲方如有室内外装修外委工程，在此期间乙方可以无偿配合，其他时间均不在乙方无偿配合范围内”、“如有外委项目，甲方需给付乙方配合费，按乙方施工总价款的百分之五给付”，现无合同外工程的认定又无有太阳谷庄园出具的现场签证单，中阳建设索要合同外工程款和外委施工工程配合费没有依据，不予支持。综上，经合议庭评议，报经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条、第二百七十九条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回江苏中阳建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费25，041元（实际交纳29，663元），由江苏中阳建设集团有限公司负担25，041元，返还4，622元；鉴定费75，150元，由江苏中阳建设集团有限公司负担；保全费5，000元，由江苏中阳建设集团有限公司负担负担。本案二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于中阳建设主张工程项目以外增加的工程应否支付工程款的问题。依据中阳建设提交的现场签证（变更）联系单反映的内容，中阳建设存在按照太阳谷庄园的要求重新施工的事实，增加了中阳建设的施工工程量，且在部分联系单中有太阳谷庄园盖章及工作人员签字，并注明了工程量按实际发生为准，以审计审核为准等字样，因此能够认定中阳建设存在工程项目以外增加工程量的事实。依据辽阳天亿工程造价基审字[2018]第209号《工程造价鉴定报告书》，本院对该鉴定报告书中确认的有中阳建设和太阳谷庄园共同盖章确认的施工情况计算出的工程价款予以认可，数额为417,366.58元。工程项目以外增加的工程如何结算是中阳建设与太阳谷庄园在《施工合同补充协议》中进行的约定，该补充协议中无关于延迟支付该部分款项应承担违约责任的约定，且上述数额是在本案诉讼中经鉴定确定的数额，故上诉人主张该部分工程款违约金依据不足。关于太阳谷庄园在本次诉讼中应否返还中阳建设工程质量保证金的问题。依据《施工合同补充协议》约定，经甲方及监理验收合格之日起一年内无工程质量问题，甲方一次性付清款项，案涉工程太阳谷庄园已经于2016年7月15日实际使用，虽太阳谷庄园称工程存在质量问题不同意返还工程质量保证金，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或法律规定履行工程保修义务。因此一审法院以最后保修期尚未届满为由，对上诉人要求返还工程质量保证金的请求未予支持，属适用法律不当，本院予以纠正。《施工合同补充协议》中无关于延期返还工程质量保证金应承担违约责任的约定，故上诉人主张违约金依据不足。太阳谷庄园应向中阳建设返还工程质量保证金426,617.35元。对于案涉工程是否存在质量问题，太阳谷庄园可依据合同约定或法律规定另行主张权利。关于中阳建设主张配合费的问题。中阳建设仅依据2015年10月10日的工程图纸及工程变更联系单主张配合费，但依据中阳建设作为证据提交的现场签证（变更）联系单显示2016年4月12日其单位仍在进行施工，并依据该现场签证（变更）联系单主张工程项目外增加的工程款，因此中阳建设提交的证据不足以证明发生了配合费，故对于该上诉请求不予支持。综上所述，中阳建设的上诉请求部分成立，本院对合理的部分予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销灯塔市人民法院（2019）辽1081民初1672号民事判决；二、辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付江苏中阳建设集团有限公司工程款843,983.93元；三、驳回江苏中阳建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,041.00元（实际交纳29,663.00元），由江苏中阳建设集团有限公司负担18,639.00元，辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司负担6,402.00元，返还江苏中阳建设集团有限公司负担4,622.00元；二审案件受理费25,041.00元，由江苏中阳建设集团有限公司负担18,639.00元，辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司负担6,402.00元。鉴定费75,150.00元，由江苏中阳建设集团有限公司负担40,763.00元，辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司负担34,387.00元。保全费5,000.00元，由辽宁太阳谷庄园葡萄酒业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年五月二十日书记员  栾惠然