新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终147号 上诉人（原审原告）：成雨娜，女，1974年8月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。委托诉讼代理人：唐洪森，新疆昌吉市新华法律服务所律师。被上诉人（原审被告）：代里哈·吐尔逊，女，1978年10月31日出生，哈萨克族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。被上诉人（原审被告）：阿依奴·胡沙英，女，1981年6月2日出生，哈萨克族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：吾拉力·合孜热，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人成雨娜因与被上诉人代里哈·吐尔逊、阿依奴·胡沙英保证合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人成雨娜的委托诉讼代理人唐洪森、被上诉人代里哈·吐尔逊、阿依奴·胡沙英的共同委托诉讼代理人吾拉力·合孜热到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成雨娜的上诉请求：请求依法撤销呼图壁县人民法院（2019）新2323民初2257号民事判决，发回重审或者改判为支持上诉人成雨娜主张偿还借款本金47,736元，利息22,913.28元、违约金20,049.12元；2．判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：2017年7月28日债务人努尔莎比拉·沙田因资金困难，向上诉人借款47,736元，约定2017年10月28日偿还，并借款人向上诉人出具了一份借条，借款合同一份，约定如不按期偿还借款，则为清偿部分按每日千分之三支付借款期间的利息，被上诉人代里哈·吐尔逊，阿依奴·胡沙英系上述借款的担保人，担保方式为连带担保，借款期限届满后，上诉人无法联系到借款人努尔莎比拉·沙田，遂向二担保人索要，要求其对努尔莎比拉·沙田的借款承担清偿责任时遭拒。债权人与担保人在借款时明确约定担保期限，则担保期限为主债务履行期届满之日起6个月，上诉人首次于2018年3月8日向法院提起上诉。一审法院于2018年3月8日收到诉状并上诉人成雨娜当天就收到受理案件通知书，故上诉人主张二担保人代里哈·吐尔逊，阿依奴·胡沙英承担清偿责任时在担保期限内，是合理的，因此一审判决错误，请求改判。代里哈·吐尔逊辩称，原审法院认定事实有误，撤销原判，发回重审。一、本案担保有效期已过，上诉人于2018年3月8日起诉与本案无关，被上诉人未收到起诉状或开庭传票，根据担保法解释第31条规定，上诉人起诉与本案不发生任何中断、中止、延长的法律后果；二、被上诉人不承认借款人与出借人之间存在借款关系，未提供付款凭证等主要证据；三、双方之间的担保合同不成立，上诉人承认从来没有见过被上诉人，也承认借款时两个被上诉人不在，上诉人承认空白的借款合同是上诉人提供的，且借款人拿到空白的合同找被上诉人签字的，双方未达成合意，故该合同未成立。当时借款人说借3万元，后来上诉人和借款人串通把两次的利息计入本金计算。上诉人将利息计入本金计算获取复利是非法的。阿依奴·胡沙英的辩称意见与代里哈·吐尔逊的辩称意见一致。成雨娜向一审法院起诉请求：1、判令二被告偿还借款本金47,736元、利息22,913.28元（47,736元×20‰×24个月，自2017年7月28日至2019年7月27日），违约金20,049元（2017年7月28日至2019年7月27日），合计90,698.40元；2、判令本案诉讼费、送达费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年7月28日，债务人努尔沙比拉·沙田向原告成雨娜借款47,736元，同日债务人出具借条一份，主要内容为：“借条努尔莎比拉·沙田今借到成雨娜现金40700＋7036=47,736元（肆万柒仟柒佰叁拾陆元整）借款日期2017年7月28日，于2017年10月28日之前一次性付清如不按期归还，每月按壹万元的违约金，借款人：努尔莎比拉·沙田，身份证号：×××，担保人：代里哈·吐尔逊，身份证号：×××，担保人：‘阿依奴·胡莎英，身份证号：×××，2017年7月28日”。同时，原告与借款人及一份借款合同，主要内容为：“借款合同借款方：努尔沙毕拉·沙田，身份证号：×××，地址：××镇，出借方：成雨娜，身份证号：×××，担保方：代里哈·吐尔逊，身份证号：×××，出借方借给借款方人民币40700+7036=47736元（肆万柒仟柒佰叁拾陆元整），借款期限为：三个月，（自2017年7月28日至2017年10月28日），担保方愿意为借款方签订的借款合同提供担保，出借方经审查同意，担保方作为借款方还款的保证人，担保方对借款协议所列款项承担连带清偿责任。如借款方不按本协议的约定偿付借款本息和相应费用，出借方有权直接向担保方追偿，担保方自愿接受人民法院的强制执行，不提出异议。借款方：努尔沙毕拉·沙田，出借方：成雨娜，担保方：代里哈·吐尔逊，担保方：阿依奴·胡莎英，2017年7月28日”。上述原告为证明被告代里哈·吐尔逊、被告阿依奴·胡莎英对上述借款担保的事实，向本院提交的一份借条、一份借款合同。经质证：被告代里哈·吐尔逊、被告阿依奴·胡莎英对该组证据的真实性、合法性，对关联性均有异议，认为在借款合同上签名及捺印的事实认可，但提出，当时借款合同上的借款数额，借款日期，还款日期均为空白，实际借款人努尔莎比拉·沙田没有参加庭审，原告提供借款合同的同时应提供借款凭证，无法证实该笔款项有没给实际给借款人努尔莎比拉·沙田的事实，其在本案中二被告不同意承担还款责任。本院对该组证据的效力予以确认。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，因借款人努尔沙毕拉·沙田没有参加庭审，原告没有向法庭提交实际打款凭据或收据，原告在庭审中向法庭提交的两份借据不能直接证明债务人努尔沙毕拉·沙田向原告借款，原告与借款人努尔沙毕拉·沙田及二被告之间存在借贷关系的事实。关于保证人被告代里哈·吐尔逊、被告阿依奴·胡莎英在本案中是否承担保证责任的问题，本院认为，保证合同系诺成性合同，只要双方达成一致的意思表示，合同即告成立并生效。根据《中华人民共和国担保法》二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，本案中，债权人与保证人保证方式为连带保证责任。本案原，被告在借条中保证责任没作明确的约定，故被告代里哈·吐尔逊、被告阿依奴·胡沙英的保证期限为6个月，债权人必须在保证期限内向担保人主张权利，现原告在要求被告代里哈·吐尔逊、被告阿依奴·胡莎英承担保证责任，因原告未按保证期间（2017年10月28日至2018年4月28日），未要求保证人承担保证责任，保证人不担责，原告的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款，第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：驳回原告成雨娜的诉讼请求。本院二审期间，上诉人成雨娜提交呼图壁县人民法院的2018年3月8日受理案件通知书，立案信息表，拟证实上诉人主张二担保人代里哈·吐尔逊，阿依奴·胡沙英承担清偿责任时在担保期限内，经质证，二被上诉人对真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，上诉人认为于2018年3月8日起诉与本案无关，被上诉人未收到起诉状或开庭传票，上诉人起诉与本案不发生任何中断、中止、延长的法律后果。本院认为该案实际给付情况未确认对担保期限暂不予确认，但对首次起诉时间以该证据以予以确认。本院依职权调取（2019）新2323民初29号民事裁定书一份，撤诉笔录一份，民事诉状一份、撤诉书一份，证实上诉人成雨娜于2019年1月7日向呼图壁县人民法院起诉努尔沙比拉·沙田、代里哈·吐尔逊、阿依奴·胡莎英，于2019年7月4日撤诉。经质证，上诉人提出因找不到借款人，且要增加利息的主张，所以撤诉的，二被上诉人认可真实性、合法性，不认可关联性，该起诉状、裁定书没有给二被上诉人送达，并且该案件起诉时已过保证期限，本院以此确认上诉人起诉时间。被上诉人代里哈·吐尔逊，阿依奴·胡沙英二审期间未提交新证据。二审审理查明：呼图壁县人民法院于2018年3月8日受理（2018）新2323诉前209号上诉人成雨娜诉努尔沙比拉·沙田、代里哈·吐尔逊、阿依奴·胡莎英民间借贷纠纷诉前调解案件。2019年1月7日受理民间借贷纠纷案件后，2019年7月4日上诉人成雨娜撤诉。上诉人成雨娜于2019年7月28日，向呼图壁县人民法院起诉被上诉人代里哈·吐尔逊、阿依奴·胡莎英并提交一份借条和一份借款合同，借条的主要内容为：“借条努尔莎比拉·沙田今借到成雨娜现金40700+7036=47,736元（肆万零柒佰元柒仟零叁拾陆元整）借款日期2017年7月28日，于2017年10月28日之前一次性付清如逾期未还清借款，本人愿意承担每月壹万元的违约金，借款人：努尔莎比拉·沙田，身份证号：×××，电话：189XXXXXXXX担保人：代里哈·吐尔逊，身份证号：×××，电话：159XXXXXXXX，担保人：‘阿依奴·胡莎英，身份证号：×××，电话：XXXXXXXX,2017年7月28日备注：担保人阿依奴·胡莎英愿意承担借款人一切风险责任”。借款合同的主要内容为：“借款合同借款方：努尔沙毕拉·沙田，身份证号：×××，地址：××镇，出借方：成雨娜，身份证号：×××，担保方：代里哈·吐尔逊，身份证号：×××，借款双方本着自愿的原则达成如下协议：出借方借给借款方人民币40700+7036=47,736元（肆万零柒佰元柒仟零叁拾陆元正），借款期限为：三个月，（自2017年7月28日至2017年10月28日），担保方愿意为借款方签订的借款合同提供担保，出借方经审查同意，担保方作为借款方还款的保证人，担保方对借款协议所列款项承担连带清偿责任。如借款方不按本协议的约定偿付借款本息和相应费用，出借方有权直接向担保方追偿，担保方自愿接受人民法院的强制执行，不提出异议。借款方：努尔沙毕拉·沙田，出借方：成雨娜，担保方：代里哈·吐尔逊，担保方：阿依奴·胡莎英，2017年7月28日”。本院认为，民间借贷系实践性合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，二被上诉人抗辩借贷行为尚未实际发生并作出了合理说明，现无法向借款人核实借款数额，因此上诉人应当举证证实“借条、借款合同”的真实性、实际履行及借款时间的约定是双方的真实意思表示。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二被上诉人对借款事实提出异议，借款人拿空白的借条及借款合同找其签字，没有见过上诉人交付借款，上诉人也认可借款时二被上诉人不在现场，上诉人称“借款时内容填好交给实际借款人，让二被上诉人签字”的解释不符合常理。且上诉人解释不清出借了几笔款，标的形成。其所陈述的不具有合理性。上诉人作为出借人，未提供充分证据证明本案借款已以现金方式实际交付，因此承担举证不能的不利后果，上诉人的主张无依据，本院不予支持。借款事实无法认定，因此无法认定保证期限及时效。综上所述，成雨娜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实有误，本院予以纠正，一审适用法律正确，处理结果正确应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2068元，由上诉人成雨娜负担。本判决为终审判决。审  判  长   阿勒木江审  判  员   阿孜古丽审  判  员   加 马 勒二 〇 二 〇 年 五 月 三 十 日法 官 助 理   拾 胡 拉书  记  员   迪 达 尔