浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终735号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江五洋建筑集团消防工程有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道解放街97号，统一社会信用代码：91330604704516769Y。法定代表人：郑关松，执行董事。委托诉讼代理人：金京华，浙江纵伸律师事务所律师。委托诉讼代理人：金明清，浙江纵伸律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州富龙金属门业有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇谢村，统一社会信用代码：913205067365294769。法定代表人：朱启龙，总经理。委托诉讼代理人：吴志强，浙江东邦律师事务所律师。原审被告：陈惠仙，女，1972年7月11日出生，汉族，户籍所在地浙江省义乌市，现住浙江省东阳市。原审被告：何丹琴，女，1977年9月1日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人浙江五洋建筑集团消防工程有限公司（以下简称五洋公司）因与被上诉人苏州富龙金属门业有限公司（以下简称富龙公司）及原审被告陈惠仙、何丹琴承揽合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初4033号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人五洋公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持五洋公司的反诉请求。事实和理由：一、一审法院认定，富龙公司施工完成安徽中恒蚌埠义乌国际商贸城消防工程中的防火卷帘工程量特级防火卷帘3909.31平方米（单价310元/平方米），钢制防火卷帘工程量517.5平方米（单价370元平方米），挡烟垂壁工程量19600平方米（单价73元/平方米），计工程款2834161.1元。这一认定中的“单价”缺乏证据支持，其中“防火卷帘工程量特级防火卷帘3909.31平方米中含有包箱面积没有扣除”也属不当，也有失公正。钢制防火卷帘工程量517.5平方米，与该鉴定补充说明中载明的工程量“385.02平方米”不一致，一审法院认定依据不足。从举证的角度来看，因双方没有签订书面合同且对于工程量及单价存有争议，未能完成结算，故富龙公司在一审中申请鉴定，但该鉴定报告仅列举了双方所各自主张的价格，未得出鉴定价格。对此理应依法补充鉴定意见，而一审法院及富龙公司均未提出，其不利后果应由负有举证责任的富龙公司承担，不应由一审法院根据证据进行选择性采纳“单价”，这明显有违证据规则，实属不当。二、一审法院认为五洋公司的反诉请求依据不足，不予支持，显属错误。富龙公司施工的安徽中恒蚌埠义乌国际商贸城项目市场区块的消防工程中的防火卷帘工程被安徽省蚌埠市消防支队抽检查出该消防工程中的防火卷帘使用了不合格材料，安徽省蚌埠市消防支队对此作出了罚款5万元的行政处罚，并要求停工整改。后又由甲方检查时发现工程使用的挡烟垂壁也没有按约定施工规范施工，因此建设单位安徽中恒商业发展有限公司要求五洋公司将已完成工程的不合格部分全部返工，并要求在与五洋公司的工程结算款中扣除80万元作为对五洋公司的经济处罚。后经五洋公司和安徽中恒商业发展有限公司多次协商，双方协商决定处罚金额为60万元。另外，五洋公司自2013年8月至2014年10月期间已合计共向富龙公司支付工程款共计255万元，已超出实际应付工程款140233元。富龙公司至今只给五洋公司开具了159.1万元的增值税发票，尚欠五洋公司818767元增值税发票一直未予开具。另外后期富龙公司在以上三个工程中都没有提供后续的质保，质保都是由五洋公司另外请人完成的。因富龙公司原因导致五洋公司遭受重大损失，富龙公司应当承担赔偿责任并返还五洋公司多付的工程款及开具已付工程款金额的增值税专用发票。被上诉人富龙公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，作出了有利于五洋公司的判决，实际扣减了富龙公司将近40万元的工程款。本案三个工程的实际经营人是陈惠仙，所有的对账依据、款项支付、结算交涉都可以看出是由陈惠仙具体联系办理，特别是有一张100万元的银行本票，到陈惠仙个人账户提现之后转给五洋公司30万元，足以能够体现的是陈惠仙在经营。但一审法院未判决陈惠仙承担责任。富龙公司没有上诉是因为想早点拿到工程款，五洋公司上诉状中所称的事实和理由均不存在。2、五洋公司发给富龙公司的微信、短信和五洋公司确认的结算单中均体现，安徽蚌埠工程的特级防火卷帘门建筑面积是3946.43平方米；经过测量，鉴定报告中载明是3909.31平方米，该面积不包含包箱和封板，一审法院认定该面积正确。鉴定报告第6页体现，单价310元/平方米是五洋公司在鉴定中向鉴定机构陈述的价格；五洋公司对建设方的结算价格也是310元/平方米，一审法院采纳了五洋公司的价格，有利于五洋公司。钢制防火卷帘门不包含包箱和封板的面积，鉴定报告中是517.5平方米，钢制防火卷帘门做好后，在四楼有12樘门被拆除，517.5平方米是包含了该被拆除的12樘门。五洋公司认为是消防验收整改而要求拆除，将责任强加给富龙公司，但目前没有证据证明是富龙公司的原因。事实上，一到四楼的钢制防火卷帘门都是一样的，因五洋公司定做错误，其为了通过验收，要求富龙公司将四楼的改掉。该工程于2013年12月4日验收合格，五洋公司应当将该12樘卷帘门的价款支付给富龙公司。关于挡烟垂壁的单价，五洋公司在一审答辩中称是因为富龙公司承建的防火卷帘门和挡烟垂壁有质量问题，建设单位要求降价至60元/平方米。可见，双方当时协商的价格肯定高于60元/平方米，只是五洋公司在与第三方结算时要求降价，该降价的后果不应当由富龙公司承担。于小勇与陈惠仙的视频充分体现了双方约定的价格是73元/平方米，故一审法院认定挡烟垂壁的单价是73元/平方米正确。富龙公司一审申请价格鉴定是在双方有争议的前提下，请求按照市场价进行鉴定。一审法院在对工程量作出认定分析的情况下，除了挡烟垂壁，所采纳的价格都是五洋公司的报价，有利于五洋公司。3、关于五洋公司反诉请求问题。5万元的罚款是由五洋公司缴纳，富龙公司的员工出具了借条，但连钱都没有见到过，该责任强加给富龙公司，在工程款中扣除，五洋公司与建设方结算的时间是2017年12月28日，而本案三个工程验收时间是2013年9月、12月与2014年9月，五洋公司自行与他人扣减工程款的后果理所当然不能由富龙公司承担，目前也没有该三个工程不合格的依据，五洋公司要求富龙公司赔偿损失、返还工程款及退还质保金的上诉理由不能成立。关于增值税发票的问题，双方承揽价格是不含税的，五洋公司为了自身抵扣税款的需要而要求富龙公司提供材料发票，富龙公司提供的159.1万元发票没有一张是富龙公司名义开具的，都是材料商开具的发票，可见本案工程不应由富龙公司开具增值税发票。一审法院驳回五洋公司的反诉请求公平公正。原审被告陈惠仙述称：1、五洋公司在2013年就经营不好了，因为其和五洋公司当时的总经理廖新平是朋友，故由其帮忙处理涉案工程项目。2013年10月8日蚌埠市消防支队因为防火卷帘门不合格，开了5万元的罚款并要求全部拆除。当时拆除了12樘门，该12樘门也由富龙公司拿走；后来让富龙公司拆除其余的门，富龙公司也不管。5万元的罚款是由富龙公司于2013年10月8日交纳的。2、挡烟垂壁的单价，甲方最后的结算价格是60元/平方米，减掉含税，价格应是57元/平方米。一审鉴定时，其要求鉴定机构询价，鉴定机构说他们不管，其认为富龙公司的成本含税价只有42元/平方米。3、作为一个正规企业，肯定是要开增值税发票的。4、一审判决对安徽蚌埠工程确定的结算价格错误。一共三个工程，义乌和湖州的工程中防火卷帘门的价格都是220元/平方米，不可能安徽蚌埠工程价格就变成310元/平方米。安徽蚌埠工程中防火卷帘门的面积是3431.5平方米，包箱面积是477.81平方米，鉴定机构把包箱面积算进去了。这么大的面积，现在市场上200元/平方米都有人做，不可能是310元/平方米。而且安徽当地，包箱面积都是不算的。甲方结算挡烟垂壁是60元/平方米，是含税价格，而这么大的工程总要有利润才做的，故挡烟垂壁应按50元/平方米计算。钢制防火卷帘门，实际只有327平方米。当时做工程前与富龙公司商谈的价格是260元/平方米（含税价），一审法院认定的价格370元/平方米，是按照甲方和五洋公司结算的价格，这样导致五洋公司没有利润可赚，这不符合实际。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告何丹琴未作陈述。富龙公司向一审法院起诉请求：判令五洋公司、陈惠仙、何丹琴共同支付承包款1509078元，并从起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算利息损失到判决支付之日止。五洋公司向一审法院提出反诉请求：1、富龙公司赔偿损失60万元；2、富龙公司返还工程款140233元；3、富龙公司开具金额为818767元的增值税发票；4、富龙公司退还未履行质保义务应扣的质保金75712.54元。一审法院认定，2013年，五洋公司将其承建的义乌江东有加利项目、湖州星汇半岛项目、安徽中恒蚌埠义乌国际商贸城的消防工程中的防火卷帘、挡烟垂壁等业务转包给富龙公司施工。富龙公司依约完成了相应的工程，五洋公司陆续支付工程款255万元，但因双方没有签订书面合同且对于工程量及单价存有争议，未能完成结算。为此，富龙公司诉至该院。在诉讼过程中，富龙公司申请鉴定，预交鉴定费45000元。根据证据材料，可以认定：富龙公司施工完成义乌江东有加利项目防火卷帘工程量款641.1平方米（单价220元/平方米），包箱的工程量249.64平方米（单价110元/平方米），计工程款168502.4元。富龙公司施工完成湖州星汇半岛防火卷帘工程量607平方米（单价220元/平方米），包箱工程量232平方米（单价110元/平方米），封板工程量107平方米（单价110元/平方米），计工程款170830元。富龙公司施工完成安徽中恒蚌埠义乌国际商贸城消防工程中的防火卷帘工程量特级防火卷帘：3909.31平方米（单价310元/平方米），钢制防火卷帘工程量517.5平方米（单价370元/平方米），挡烟垂壁工程量19600平方米（单价73元/平方米），计工程款2834161.1元。以上共计3173493.5元。扣除已支付的工程款255万元，五洋公司尚欠623493.5元未支付。义乌有加利项目消防工程已于2013年9月22日验收合格，湖州星汇半岛消防工程于2014年9月2日验收合格，安徽中恒蚌埠义乌国际商贸城消防工程于2013年12月4日验收合格。富龙公司共计向五洋公司提供了金额为1591000元的发票。一审法院认为，富龙公司与五洋公司之间存在承揽合同关系及五洋公司尚欠富龙公司工程款623493.5元的事实清楚，证据充分。富龙公司要求陈惠仙及何丹琴共同承担付款责任，依据不足，不予支持。因此，对于富龙公司诉讼请求合理合法部分，依法予以支持。关于五洋公司提出的要求富龙公司赔偿损失60万元、返还工程款140233元、开具金额为818767元的增值税发票及富龙公司应退还未履行质保义务的质保金75712.54元等反诉请求，依据不足，不予支持。陈惠仙、何丹琴经该院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、浙江五洋建筑集团消防工程有限公司于判决生效后十日内支付苏州富龙金属门业有限公司承揽工程款623493.5元及逾期付款利息损失（从2018年3月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付至实际履行完毕之日止）。二、驳回苏州富龙金属门业有限公司的其他诉讼请求。三、驳回浙江五洋建筑集团消防工程有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20140元，由苏州富龙金属门业有限公司负担12773元，由浙江五洋建筑集团消防工程有限公司负担7367元；鉴定费45000元，公告费260元，由浙江五洋建筑集团消防工程有限公司负担；反诉案件受理费11960元，由浙江五洋建筑集团消防工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。本院对一审判决认定的事实予以认定。本院认为：本案二审争议焦点主要在于安徽中恒蚌埠义乌国际商贸城消防工程中的工程量及单价如何认定。关于特级防火卷帘工程量，上诉人在一审答辩中明确表述为3946.43平方米；鉴定机构经现场勘查，查明特级防火卷帘工程量不含包箱、封板为3909.31平方米，一审法院认定该工程量为3909.31平方米正确。关于钢制防火卷帘工程量，因双方均认可四楼已安装的12樘特级防火卷帘系由原安装的12樘钢制防火卷帘拆除改装，被上诉人实际产生了该工程量，涉案工程已经验收合格，且一审法院已将上诉人所谓的消防罚款5万元作为上诉人已支付的工程款，故一审法院将该12樘钢制防火卷帘工程量132.48平方米一并计入，认定钢制防火卷帘工程量为517.5平方米（不含包箱）亦无不当。关于单价问题，虽然双方未签订书面合同，对于单价各执一词，鉴定报告亦仅是列举了双方各自主张的价格，但从上诉人认可的原审被告何丹琴出具的工程价款结算单来看，结算单中载明“……三、安徽小商品城：2255670.00，甲方结算防火卷帘：3946.43，钢质防火卷帘：327平米，防火卷帘的量根据审计审后的量、包箱的量审计不给计入，按公司彭工算3877*220+1623*110+327*260+157*140=1138470.00……总计还应付款2594980-2550000=44980.00”。现上诉人所主张的单价及工程款超付的上诉理由明显与该结算单矛盾，本院不予采信。关于挡烟垂壁的单价，因上诉人负责本案工程的具体经办人陈惠仙在视频中对该单价为73元/平方米并未提出异议，一审法院根据上述结算单、视频及双方所提交的证据，结合双方的庭审陈述及工程款支付情况，酌情认定特级防火卷帘单价为310元/平方米、钢制防火卷帘单价为370元/平方米、挡烟垂壁的单价73元/平方米，并无不当。因此，上诉人尚欠被上诉人工程款623493.5元。涉案工程已验收合格多年，上诉人要求被上诉人赔偿因质量问题所造成的损失60万元及退还未履行质保义务的质保金75712.54元的主张于法无据，本院不予支持。因双方对单价是否含税存有争议，上诉人未能提供证据证明双方约定的价格系含税价，一审法院未予支持上诉人要求被上诉人开具增值税发票的请求亦无不当。综上，上诉人五洋公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17755元，由上诉人浙江五洋建筑集团消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 黄良飞审 判 员 盛 伟二〇二〇年五月八日代书记员 陈海威