陕西省延安市安塞区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）陕0603刑初49号 公诉机关延安市安塞区人民检察院。 被告人张杨鹏，男，汉族，，陕西省铜川市耀州区人，大专文化。2019年10月15日因涉嫌非法经营罪被延安市公安局安塞分局刑事拘留，同年11月21日经延安市安塞区人民检察院批准，并于同日被安塞分局依法执行逮捕，现羁押于延安市安塞区看守所。 辩护人任亚刚，北京市康达（广州）律师事务所律师。 延安市安塞区人民检察院以塞检公诉刑诉认（2020）14号起诉书指控被告人张杨鹏犯非法经营罪，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。延安市安塞区人民检察院员额检察官刘继德、检察官助理强彦锋出庭支持公诉，被告人张杨鹏及其辩护人任亚刚到庭参加诉讼。现已审理终结。 延安市安塞区人民检察院指控，2019年3月至10月以来，被告人张杨鹏违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，先后七次驾驶陕BZL320白色卡罗拉轿车从子长县栾家坪乡强家湾村强小刚经营的“小安烟酒百货门市”非法购买了约三千条好猫、云烟等品牌卷烟运回黄陵县店头镇向他人售卖，涉案总价值为328416元。其中，当场从车内查获各类卷烟663条，价值为52323元，从家中查获未出售的卷烟366条，价值为31375元。后经陕西省烟草质量监督检测站检验：涉案卷烟均为真品。据此，公诉机关指控被告人张杨鹏的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。鉴于被告人张杨鹏到案后有认罪认罚表现，建议判处有期徒刑五年，并处罚金10000元。提请本院依法判处。 辩护人辩称，对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和被告人的认罪认罚没有异议。但是认为被告人张杨鹏是在交警人员一般排查时如实交代了车内运输的是卷烟，符合交警人员查获经过中的内容，而安塞区烟草专卖局关于有人举报和与交警配合的情况没有相关文书证明，张杨鹏的行为应属主动投案，且其在第一次询问时就如实供述自己的罪行，应系自首。建议在公诉机关的量刑基础上再减轻处罚。 经审理查明，2019年3月13日至10月14日期间，被告人张杨鹏在未取得烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下，每月（2019年8月未购买）驾驶自己的陕BZL320号白色卡罗拉轿车，从陕西省子长县栾家坪乡强家湾村强小刚经营的“小安烟酒百货门市”非法购买好猫、软延安、云烟、黄鹤楼等当地市场畅销的品牌卷烟一次，并运回陕西省黄陵县店头镇，部分通过以货抵货的方式卖给“耀县茶叶店”，部分通过张杨鹏父亲的门市向路人零售。从中获利6000余元。张杨鹏每次均以比市场零售价便宜3、4元的价格从强小刚处购买卷烟，先后七次通过手机银行转账、微信转账的方式，共向强小刚支付购买价款328416元，从中赚取差价获利6000余元。 2019年10月14日，侦查人员在延安市安塞区通往陕西省子长县的公路建华寺仙人桥向子长方向约100米处将被告人张杨鹏，当场从张杨鹏车内查获各类卷烟663条，价值为52323元。次日，侦查人员从杨成宝家中查获张杨鹏父亲存放在此的卷烟366条，价值为31375元。后经陕西省烟草质量监督检测站鉴别检验：涉案卷烟均为真品卷烟。 上述事实，被告人张杨鹏在庭审过程中无异议，并有鉴别检验报告，提取笔录、提取清单及相关信息截图，搜查笔录及现场照片，扣押物品、文件清单，辨认笔录及辨认照片，延安市安塞区烟草专卖局案件移送函及相关材料、付款明细表、手机转账查询截图、汽车行车路径查询结果、银行交易明细清单、烟草专卖零售许可证查询信息、书面证明、行政处罚决定书两份及相关调查材料（子长县烟草专卖局、黄陵县烟草专卖局）、查获经过、受案登记表、常住人口信息查询等书证，证人证言，被告人供述等证据证实，足以定案。 本院认为，被告人张杨鹏违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律、行政法规规定的专卖物品——卷烟，扰乱市场秩序，其行为构成了非法经营罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。经查，张杨鹏先后七次购买各品牌卷烟数额达328416元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，属情节特别严重。鉴于张杨鹏到案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，并在审查起诉阶段表示认罪认罚，故依法对张杨鹏从轻处罚，对公诉机关的量刑建议予以采纳。经查，本案因群众匿名举报到延安市安塞区烟草专卖局而案发，后安塞区交警在张杨鹏驾驶的车辆内发现了大量卷烟，不能认定张杨鹏的行为系自动投案，故对辩护人关于自首的意见不予支持。公安机关在现场依法扣押的卷烟663条，从张杨鹏父亲存放地点依法扣押的卷烟366条，均系赃物，依法予以没收。随案移交的机动车驾驶本一本、汽车钥匙一个、手机一部、现金1127元，侦查机关依法扣押的陕BZL320号白色卡罗拉轿车一辆，除现金扣抵部分违法所得外，其他物品均与本案无关，予以返还张扬鹏。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人张杨鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月7日起至2028年11月6日止），并处罚金10000元（限于本判决生效后三十日内缴纳）； 二、公安机关依法扣押的卷烟1029条，予以没收，由公安机关依法处理； 三、被告人张杨鹏的违法所得6000元（被扣押现金抵扣1127元），予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  赵 帆 审 判 员  张振英 人民陪审员  姬晓慧 二〇二〇年五月二十六日 书 记 员  闫改梅 关于被告人张杨鹏犯非法经营罪一案所适用的法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。