江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0481民初7851号原告：陈锡虎，男，1960年9月25日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：崔滇，江苏常明律师事务所律师。被告：溧阳市金盾保安服务有限公司，住所地溧阳市溧城镇平陵西路303号，统一社会信用代码：91320481569189792L。法定代表人：唐治俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于忠群、赵丽霞，江苏泽群律师事务所律师。被告：国网江苏省电力有限公司溧阳市供电分公司，住所地溧阳市溧城镇燕山中路7号2幢，统一社会信用代码：913204818375390757。法定代表人：陈杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：江慧彬、王玮，江苏天目湖律师事务所律师。原告陈锡虎与被告溧阳市金盾保安服务有限公司（以下简称“金盾公司”）、国网江苏省电力有限公司溧阳市供电分公司（以下简称“供电公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年10月8日立案受理后，依法先适用简易程序后组成合议庭于2019年11月15日、2019年12月10日、2020年4月30日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人崔滇，被告金盾公司委托代理人赵丽霞，被告供电公司委托代理人王玮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，其于2015年9月1日到被告金盾公司工作，被告将原告派遣到供电公司，2017年4月又派遣到中国银行总行从事消防工作监控至今（一个用人单位两个用工单位）。在工作期间，原告从未迟到、早退或者旷工，但被告一直没有依法为原告缴纳社保，安排原告加班不支付加班工资。2019年7月2日，被告金盾公司以口头方式无故解除劳动关系。现原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金41704元（2015年9月上班至2019年7月，算4年，由于违法解除赔偿金*2，解除前12个月的平均工资是5213元/月）；2、被告支付原告加班工资31447元（双休日加班123天，根据200%计算，节假日加班13天，根据300%计算，按2400元/月基数进行计算）。被告金盾公司辩称，一、关于责任承担，本案与供电公司无关，供电公司无需承担法律责任；金盾公司系原告用人单位，原告接受金盾公司指派到供电公司工作，供电公司仅是用工地点，非用人单位。二、关于赔偿金，2019年7月2日不存在金盾公司以口头形式无故解除劳动关系的事实，金盾公司没有违法解除劳动合同，无需向原告支付赔偿金。三、关于加班工资，最高院管理审理劳动争议案件司法解释三第九条规定，劳动者主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任，现原告无任何证据证明其在工作中存在加班的事实；关于仲裁时效，金盾公司已按月向原告支付了工资，并向原告告知了工资的应发项目等工资组成明细，原告在合理期限内并未提出异议，故其追索的加班工资应当受一年时效限制，原告只能要求支付2018年10月9日至劳动关系解除的加班工资；关于加班工资的计发基准，根据常州中院关于审理劳动争议案件的指导意见第二十四条规定，原、被告在劳动合同中虽然没有约定加班工资的计算基数，但是约定了基本工资按照最低工资标准，所以应当按照最低工资标准作为加班工资的计发基数。被告供电公司辩称，供电公司与原告之间没有劳动关系，也没有劳务派遣用工关系，原告将供电公司列为被告，主体不适格，应当驳回原告对被告供电公司的诉讼请求。据被告了解，溧阳瑞源电力有限公司综合分公司与金盾公司签订了安保外包服务协议，不是我公司签的。经审理查明：2015年9月1日，原告到被告金盾公司处工作，工作场所在被告供电公司，据原告陈述，2017年4月起其还至中国银行总行工作了一段时间（按原告所述是同时工作在两个岗位上）。2019年7月4日以后原告未继续至被告指定场所工作。被告金盾公司未为原告缴纳社会保险。2017年7月10日，被告金盾公司向原告出示办理社会保险通知单，载明了办理社会保险的险种、需要提交的材料和个人缴纳金额等内容。同日，原告向被告金盾公司出具一份员工签收确认单，载明：“本人于2017年7月10日收到办理社会保险通知，但不愿意按照通知的内容及要求办理社会保险相关手续，现声明如下：本人已知悉《中华人民共和国社会保险法》关于办理社会保险的规定，并完全了解不办理社会保险的法律后果及其它相关责任。本人自愿放弃办理社会保险，且不提供个人相关资料。本人自愿承担因放弃办理社会保险可能产生的法律后果及其它相关责任。”审理中，被告金盾公司提供一份原告（作为乙方）与被告金盾公司（作为甲方）签订于2018年6月30日的《劳动合同书》，该合同约定劳动合同期限为2018年7月2日至2019年7月1日，乙方按甲方工作需要从事保安服务工作，履行保安服务职能，执行规定工作时间，甲方根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动乙方的工作岗位；乙方实行每天八小时工作制，每月休息日为四天，乙方工作时间如超出八小时，根据时间长短，由乙方所在服务单位支付加班费；甲方每月按时向乙方发放工资，乙方月工资收入由基本工资（最低工资标准）、伙食补贴（或免费用餐）、住宿补贴（或免费住宿）、社会保险补贴费所组成。庭审中，原告提供一份2019年7月2日溧阳市公安局城南派出所的接处警工作登记表。该登记表载明的处警经过为：“2019年7月2日06时48分，民警接到报警后赶至溧戴路供电局门口，系陈锡虎与彭保喻系供电局保安（金盾公司派驻），金盾要将二人分流，陈、彭不愿离开供电局，金盾负责人赵建军到现场劝解，经协商陈、彭二人同意明日到金盾公司协商处理。”2019年7月15日，溧阳市劳动监察大队与金盾公司副总经理王旭东作一份询问笔录，在该笔录中，王旭东承担王立新、李阿平、陈锡虎均是其单位职工，单位未为其缴纳社会保险，并称王立新是2017年12月到单位工作，2019年7月2日本人提出辞职；李阿平是2016年5月到单位工作，2019年7月2日本人提出辞职；陈锡虎是2015年9月到单位工作，2019年6月底本人提出辞职。2019年9月11日，原告向溧阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年9月19日以原告未能提供与金盾公司、供电公司有劳动关系的证据为由，作出不予受理通知书。2019年8月28日，原告向被告金盾公司出具一张收条，载明收到金盾公司2019年7月1日-3日期间工资261元。2019年9月16日，原告向被告出具一张收条，载明收到金盾公司带薪年休假叁仟零陆拾元。另，根据原告提供的银行卡交易流水显示（当月发上一月份工资，两张卡），其2016年1月收入2108元，2月收入2258元，3月收入2258元，6月收入1990元，7月收入2808元，8月收入3032元，9月收入3429元，10月收入2518元，11月收入2464元、2300元，12月收入2258元、2300元，2017年1月收入2258元、2300元，2月收入2400元、2800元，3月收入3401元、2800元，4月收入4563元、2800元，5月4855元、2800元，6月4670元、2800元，7月收入4770元、2800元，8月收入2450元，9月收入2450元，10月收入2450元，11月收入2450元，12月收入2660元，2018年1月收入2520元，2月收入2720元，3月收入2660元，4月收入2700元，5月收入5036元，6月5171元，7月收入5234元，8月收入5045元，9月收入5036元，10月5108元，11月5300元，12月收入5097元，2019年1月收入5097元，2月收入5164.9元，3月收入5295元，4月收入5100元，5月收入5460元。原告自述2019年6月收入5455元，7月收入现金5400元。原告认为，两被告之间系劳务派遣关系，原告与金盾公司之间建立劳动关系，金盾公司是用人单位，原告在金盾公司安排下到供电公司工作系劳务输出，接受方是供电公司，故供电公司是用工单位，两被告之间妄图以其他名义签订合同来规避用工单位的责任，行为是无效的。关于加班工资，因被告不能提供有效的考勤记录，应当以原告提供的工作日志作为原告出勤的证据，被告不能提供工资清单及工资结构表，无法区分工资结构，应当认为被告支付的工资中不包含加班费及社保补贴。对于被告违法解除，根据省高院关于审理劳动争议案件指导意见（二）第十四条规定，劳动者主张用人单位口头辞退，用人单位主张劳动者离职，应当由用人单位对劳动者离职的事实承担举证责任。对此，被告金盾公司称，被告对原告进行手工考勤，但现不能提供考勤记录，对于原告提供的工作日志，既没有被告公司盖章，也没有相关负责人签字，真实性无法确认，且该日志长期在原告处保存，不排除私下变造、篡改、增添的可能，被告核对后发现与原告归纳总结的加班时间表存在多处不一致或不相符的情况，故对此不予认可；被告金盾公司并没有违法解除与原告的劳动合同，原告称被告7月2日口头解除劳动关系，但被告支付给原告的工资持续至7月3日，说明原告7月3日仍然上班，故不存在7月2日口头解除一事。以上事实，有原、被告提供的书证，以及原、被告的当庭陈述附卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，原告主张两被告之间系劳务派遣的法律关系，但原告未能提供证据加以证明，且两被告均予以否认，故本案中不能认定两被告之间系劳务派遣关系。关于原告与被告金盾公司之间的法律关系，依据原告与被告金盾公司提供的相应证据，结合双方陈述，可以认定原告与被告金盾公司之间存在劳动关系。关于双方劳动合同的解除，本案中，原告称被告金盾公司于2019年7月2日口头解除与其之间的劳动关系，被告称不存在口头解除一事，且7月3日原告仍来单位上班，双方对于劳动合同如何解除均无充分证据提供，而2019年7月2日派出所接处警记录内容中也没有金盾公司声称解除劳动合同的反映，只是描述原告对金盾公司调整其工作场所有异议。基于此，结合双方在2019年8月28日对2019年7月1日-3日的工资进行结算的事实，本院认为在本案中宜认定双方就此劳动合同解除一事达成一致意见，劳动合同于2019年7月4日起解除。故原告主张被告金盾公司违法解除劳动合同，本院不予支持；被告金盾公司应向原告支付4个月工资的经济补偿金，合同解除前12个月的平均工资是5199元/月，故原告的经济补偿金为20796元。对于原告主张的加班工资，原告提供了工作日志以证明其有加班事实，但该证据的即时性、效力性无法明确，不能仅以此作为认定加班事实的依据，故原告主张其自工作以来一直存在加班事实本院不予认定；然而被告金盾公司作为用人单位应当提供两年内的考勤依据却未提供，为此，本院认定两年内（自原告申请仲裁之日起，即2019年9月11日，向前推两年）原告存在加班事实，并根据被告金盾公司提供的《劳动合同书》中约定的“每月休息日为四天”计算原告的加班天数，因双方劳动合同于2019年7月4日解除，故本案中计算原告加班天数的期间为2017年9月11日至2019年7月4日，该期间共计单休的休息日天数超过原告主张的62天（其中，2017年度11天，2018年度33天，2019年度18天），故本院对原告主张的天数予以认可；该期间的法定节假日天数也超过原告主张的6天（其中，2017年度2天，2018年度3天，2019年度1天），故本院对原告主张的该天数予以认可。根据《常州市中级人民法院〈关于审理劳动争议案件的指导意见〉》第二十四条约定，劳动合同虽未约定加班工资计算基数，但约定基本工资的，按劳动合同约定的基本工资作为加班工资计发基数；加班工资基数不得低于当期本地区职工最低工资标准。本案中，双方在劳动合同中约定了基本工资为最低工资标准，本地区2017年最低工资标准为1720元/月，2018年起最低工资标准为1830元/月，以此计算原告的加班工资为：1、休息日加班工资10321.84元（1720元/月÷21.75天/月×11天×200%+1830元/月÷21.75天/月×51天×200%）；2、法定节假日加班工资1484.14元（1720元/月÷21.75天/月×2天×300%+1830元/月÷21.75天/月×4天×300%）。对于被告金盾公司提出的加班工资主张时效一年的意见，因被告并未能提供证据证明其向原告公示了工资构成明细或原告明知工资项目组成，原告提供的工资流水也未能反映出工资构成明细，故本院对被告该意见不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十一条，《工资支付暂行规定》第十三条，《江苏省工资支付条例》第十七条及相关劳动法规政策之规定，判决如下：一、被告溧阳市金盾保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈锡虎支付经济补偿金20796元，支付加班工资11805.98元。二、驳回原告陈锡虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审 判 长  龚 雪人民陪审员  沈建新人民陪审员  蒋 煜二〇二〇年五月六日书 记 员  管文静