湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1326号上诉人（原审被告）：陈培秋，男，汉族，1954年8月27日出生，湖南省衡山县人，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：陈唯真，广东国道律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯正文，男，1975年8月8日出生，汉族，住广东省韶关市武江区，系项目合伙人。被上诉人（原审原告）：罗仕齐，男，1972年4月25日出生，汉族，湖南省衡东县人，农民，住湖南省衡东县。委托诉讼代理人：周晓华，湖南天舒律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱建青，湖南天舒律师事务所律师。原审被告：中国第四冶金建设有限责任公司。法定代表人：林铁生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨顺德，男，1972年2月7日出生，汉族，广州市番禺区人，系该公司广州分公司办公室主任，住广州市番禺区。原审第三人：湖南省永州市德丰房地产开发有限公司。法定代表人：谭和平，系该公司总经理。上诉人陈培秋因与被上诉人罗仕齐、原审被告中国第四冶金建设有限责任公司（下称四冶公司）及原审第三人湖南省永州市德丰房地产开发有限公司（下称德丰房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省**瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据，进行了法庭询问，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。陈培秋上诉称：一、一审认定被上诉人实际施工完成的建筑面积40,797.125平方米与涉案工程实际竣工面积不符；二、一审法院不判决被上诉人承担延误工期浪费材料的违约赔偿责任错误；三、一审判决上诉人支付被上诉人工程款不客观公正与法律规定相悖。罗仕齐辩称：一审认定的事实清楚，处理是正确的，应当予以维持。原审被告中国第四冶金建设有限责任公司述称：其述称理由与上诉人上诉理由是一致的。原审第三人德丰房地产公司未到庭。罗仕齐向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决两被告连带支付原告劳务承包款2,419,813元。一审法院认定的事实，2013年12月10日，被告四冶公司（乙方）与第三人德丰公司（甲方）通过招投标后签订《湖南省建设工程施工合同》，约定由被告四冶公司对“德丰国际新城一**国际大酒店”（即神州瑶都大酒店）项目承包施工，工程地点湖南省**瑶族自治县沱江镇鲤鱼井大道与瑶都大道交汇处，合同价款40350000元。被告陈培秋作为被告四冶公司委派的该项目负责人亦在乙方代表人一栏签名，由被告陈培秋实际代表被告四冶公司负责该项目的工程施工和工程结算等事项。2013年12月16日，被告陈培秋（甲方）与原告罗仕齐（乙方）签订《建筑施工班组承包合同》，约定陈培秋（甲方）将德丰国际新城（**国际大酒店）项目的房屋建筑工程（模板、钢筋、混凝土、泥工部分和机械设备基础）交由罗仕齐（乙方）承包施工，建筑面积约4.08万平方米；采取包干的方式，乙方负责房屋建筑所需的机械设施、操作工具（包括模板及支撑），甲方负责钢筋、商品混凝土、砖、砂、水泥材料及塔吊、提升机、外脚手架，室内高支模甲方提供材料乙方负责搭设安装；钢筋工按建筑面积每平方米40元计算，模板工按建筑面积每平方米122元计算，混凝土浇灌按建筑面积每平方米18元，泥工按建筑面积每平方米110元，清包干为建筑面积每平方米290元，建筑面积的计算机规则按国家颁布的（GB-J50350-2005）《建筑面积计量规范》计算；付款方式：甲方按乙方每月完成工程量的80%支付进度款，工程竣工验收合格后，一个月内付工程总款97%，余下3%作为质量保证金金，一年后无质量问题无息返还。合同签订后，被告陈培秋组织原告罗仕齐等施工队伍对德丰国际新城一**国际大酒店”（即神州瑶都大酒店）项目进行施工建设。2014年1月7日，被告四冶公司（甲方）与被告陈培秋、案外人冯正文（乙方）签订《项目承包经营管理合同》，甲乙双方成立中国第四冶金建设有限责任公司德丰国际新城项目部，由甲乙双方共同管理，具体形式为乙方承包独立经营、独立核算、自负盈亏，并确保质量、安全、文明施工。实际为被告陈培秋、案外人冯正文挂靠在被告四冶公司的名下，并由被告陈培秋、案外人冯正文处理与项目实施有关的所有签订合同、组织施工、预结算、收款等事务。被告陈培秋、案外人冯正文出具了《不可撤销的保证函》，承诺对施工合同期间产生的全部债务承担无限连带保证责任。2014年6月25日，被告四冶公司（甲方）与被告陈培秋签订《补充协议》，约定以被告四冶公司广州分公司的名义在**瑶族自治县设立德丰国际新城项目部账户，由被告陈培秋全权负责涉案工程的工程款收付、结算等事宜。2015年8月8日，甲方代表邹振贤（被告四冶公司项目现场施工管理员）与乙方代表罗秋伏（原告罗仕齐委托的项目现场后期施工管理人）签订《面积计算》，确定罗仕齐班组建筑面积为40797.125平方米。2015年9月21日，德丰国际新城一**国际大酒店”（即神州瑶都大酒店）工程竣工验收。2017年1月24日，被告陈培秋与原告罗仕齐签订《**大酒店工程借支、工伤明细表》，双方确认被告陈培秋已向原告罗仕齐支付工程款合计10035627.9元。2017年1月25日，原告罗仕齐向被告陈培秋出具一张《收款凭条》主要内容为：经双方协商同意，**国际大酒店工程春节前暂不结算，同意预付罗仕齐30万元，该工程款由德丰公司代付，此条开出以后，与陈培秋无任何关系。原告罗仕齐向被告陈培秋均在《收款凭条》上签名。此后，第三人德丰公司向原告罗仕齐代付了5万元工程款。2017年4月15日，被告陈培秋与第三人德丰公司进行了工程结算，该工程总造价为54318213.94元，扣除已支付的工程款，第三人德丰公司还应支付陈培秋工程款39715105.14元。2017年5月18日，被告陈培秋与第三人德丰公司签订对账函，第三人德丰公司尚欠被告陈培秋工程款39715105.14元。该工程竣工验收后，本案原、被告双方对原告罗仕齐完成的工程结算未果，原告遂诉至本院。另查明，原告罗仕齐、被告陈培秋均不具备工程建设相关行业资质。一审法院认为，本案为承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，属建设工程施工合同纠纷。被告四冶公司与第三人德丰公司签订的《湖南省建设工程施工合同》为双方当事人的真实意思表示，依法成立，应受法律保护，双方当事人应当诚实信用，按照约定全面履行自己的义务。被告四冶公司将该工程转包给被告陈培秋、案外人冯正文承建，被告陈培秋又将工程分包给原告罗仕齐负责施工，其三人以个人名义承包该工程，且不具备工程建设相关行业资质，违反了相关法律规定，被告四冶公司与被告陈培秋、案外人冯正文签订《项目承包经营管理合同》、被告陈培秋与原告罗仕齐签订《建筑施工班组承包合同》应属无效合同，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，原告罗仕齐已完成转包工程的施工，并与被告陈培秋相关工作人员对完成的工程量进行了结算，该工程已竣工验收，分包人被告陈培秋应及时支付工程款。围绕双方当事人的主要分歧，本案归纳有以下几个焦点问题：一、本案工程价款如何认定，本案工程竣工验收后，原告罗仕齐提出完成建筑施工面积为40797.125平方米，有原告罗仕齐提供的证据4《罗仕齐班组建筑面积计算》予以证明，该证据有双方代表共同签字，应予认定，被告陈培秋认为原告罗仕齐算多了680.695平方米，原告罗仕齐实际施工的竣工面积为40116.43平方米，但被告陈培秋未提供充分证据证明，应不予采信。根据双方的约定，原告罗仕齐施工价格为290元/平方米，双方均予认可，因此，本案工程价款共计为11831166.25元（40797.125㎡×290元）。二、本案工程款支付如何认定，被告陈培秋与原告罗仕齐于2017年1月24日签订《**大酒店工程借支、工伤明细表》，被告陈培秋已向原告罗仕齐支付工程款10035627.9元，双方均予认可。次日，原告罗仕齐向被告陈培秋出具一张《收款凭条》内容为：“经双方协商同意，**国际大酒店工程春节前暂不结算，同意预付罗仕齐30万元，该工程款由德丰公司代付”，双方对《收款凭条》的真实性均予认可，原告罗仕齐认为预付的30万元并非由被告陈培秋支付，而是要求第三人德丰公司支付，第三人德丰公司实际支付了5万元；被告陈培秋认为第三人德丰公司已经支付了30万元；本案第三人德丰公司未到庭参加诉讼，被告陈培秋并未提供30万元的转账凭证，从民间交易习惯来看，大额款项应当转账支付，且第三人德丰公司更应转账支付相应工程款，被告陈培秋提出第三人德丰公司已经支付了30万元的意见证据不足，不予支持，因此，《收款凭条》的实际支付数额应以原告罗仕齐认可的5万元为准。本案工程价款共计为11831166.25元，被告陈培秋已向原告罗仕齐支付工程款为10085627.9元（10035627.9元+5万元），剩余工程款为1745538.35元，原告罗仕齐提出由被告陈培秋支付劳务承包款的诉讼请求，证据确实，理由充分，应予支持，但剩余工程款即劳务承包款应认定为1745538.35元，原告罗仕齐提出超过此款的部分诉讼请求，证据不足，不予支持。三、被告四冶公司、第三人德丰公司是否承担本案工程款的支付责任。《湖南省建设工程施工合同》由被告四冶公司与第三人德丰公司签订，合法有效，被告四冶公司将该工程违法转包给不具备相关建筑资质的被告陈培秋、案外人冯正文承建，被告陈培秋又将工程违法分包给不具备相关建筑资质的原告罗仕齐负责施工，被告四冶公司与被告陈培秋、案外人冯正文签订的《项目承包经营管理合同》、被告陈培秋与原告罗仕齐签订的《建筑施工班组承包合同》均属无效合同，应由被告四冶公司对被告陈培秋承担连带支付责任。被告四冶公司与第三人德丰公司签订的《湖南省建设工程施工合同》合法有效，根据合同相对性原则，第三人德丰公司与原告罗仕齐无关联，第三人德丰公司不应承担本案工程款的支付责任。关于被告陈培秋答辩提出原告罗仕齐延误工期316天，应由其承担违约责任，材料浪费也应由其负责赔偿的意见，但被告陈培秋并未明确提起反诉，亦未提供充分证据证实，本案不宜对此合并审理。第三人德丰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：一、被告陈培秋限于本判决生效后十日内支付原告罗仕齐剩余工程款1745538.35元，由中国第四冶金建设有限责任公司承担连带支付责任；二、驳回原告罗仕齐的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人陈培秋向本院提交了两份证据，证据一，面积计算说明书，拟证明原审判决认定的工程量只是当时施工员的粗算，但是实际的工程量并不是一审认定的工程量，斜角是否是被上诉人施工的，斜角的面积请被上诉人当场跟法庭说明；证据二，说明一份，请被上诉人说明车道是否是被上诉人施工的，蒙古包是否是被上诉人施工的。被上诉人质证认为，面积计算是上诉人单方面计算的，我们肯定是不认可的。第二个说明我们也是不认可的，整个工期延误的责任不是被上诉人来承担，而是设计公司因为不断的变更设计才导致施工的延期。本院审查认为，上诉人提供的2份证据是单方面提供的证据，不予认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，原审被告四冶公司与原审第三人德丰房地产公司签订的《湖南省建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的有关规定，应当有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。四冶公司将该工程转包给上诉人陈培秋、案外人冯正文承建，陈培秋又将工程分包给被上诉人罗仕齐施工，其三人以个人名义承包该工程，且不具备工程建设相关行业资质，违反了相关法律规定，原审被告四冶公司与上诉人陈培秋、案外人冯正文签订《项目承包经营管理合同》、上诉人陈培秋与被上诉人罗仕齐签订《建筑施工班组承包合同》应属无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。罗仕齐已完成转包工程的施工，并与陈培秋相关工作人员对完成的工程量进行了结算，一审法院判决陈培秋支付罗仕齐工程款1,745,538.35元。陈培秋提出“一审认定被上诉人实际施工完成的建筑面积40,797.125平方米与涉案工程实际竣工面积不符”的理由，经查，陈培秋与罗仕齐签订的《建筑施工班组承包合同》完工后，罗仕齐班组建筑面积经双方代表结算签字认可建筑面积为40,797.125平方米。陈培秋提出应当减去一至十三层×?处斜角面积342.12㎡，减去天面穹顶面积45.88㎡，但罗仕齐认为斜角面积是其施工的，应当予以计算面积，天面穹顶不在双方结算面积之内，与该面积无关。陈培秋提出的该理由因是单方面意见，没有其它证据证实，且没有申请法院委托鉴定，该理由不能成立，本院不予支持，罗仕齐的工程款应当认定为1,745,538.35元。陈培秋提出“一审法院不判决被上诉人承担延误工期浪费材料的违约赔偿责任错误”的理由，经查，陈培秋在一审中对此项争议没有提起反诉，二审不宜审理，要求改判违反法定程序，应当另行主张权利。陈培秋提出“一审判决上诉人支付被上诉人工程款不客观公正，与法律规定相悖”的理由，经查，四冶公司与德丰房地产公司签订了《湖南省建设工程施工合同》之后，四冶公司经德丰房地产公司同意，将该工程项目转包给陈培秋施工，工程完工后，德丰房地产公司一直拖欠陈培秋工程款未付，经陈培秋诉讼，湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初369号判决书判决德丰房地产公司尚欠陈培秋工程款39,715,105.14元。陈培秋已申请法院执行，但至今执行无果。罗仕齐与陈培秋签订了《建筑施工班组承包合同》，该合同工程项目同是德丰房地产公司的工程项目，罗仕齐与陈培秋都是为德丰房地产公司承建工程项目。在陈培秋没有得到德丰房地产公司支付的工程款之前，一审法院判决陈培秋支付罗仕齐工程款不客观公正，违反了《民事诉讼法》的有关规定，于法相悖。因罗仕齐、陈培秋与德丰房地产公司都有法律上的牵连。因此，德丰房地产公司应当承担罗仕齐实体上的民事责任，即在支付陈培秋工程款的范围内，德丰房地产公司直接支付罗仕齐的工程款1,745,538.35元。四冶公司不再承担支付罗仕齐工程款的连带责任。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，适用法律错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省**瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初534号民事判决第二项；二、撤销湖南省**瑶族自治县人民法院（2019）湘1129民初534号民事判决第一项；三、限原审第三人湖南省永州市德丰房地产开发有限公司在收到本判决书之日起十日内在欠付上诉人陈培秋工程款范围内直接支付被上诉人罗仕齐工程款1,745,538.35元。一审案件受理费不变，二审案件受理费26,158元,由上诉人陈培秋负担20,000元，由被上诉人罗仕齐负担6,158元。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  夏宁春审判员  杨世清二〇二〇年五月七日书记员  杨 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。