河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终646号上诉人(原审被告)：河南开宇建筑有限公司，住所地河南省安阳市北关区中华路北段中原高新区建筑企业总部。法定代表人：李慧杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭永红，河南新林州律师事务所律师。上诉人(原审被告)：清丰县金鸿置业有限公司，住所地河南省清丰县文化路西段。法定代表人：刘相瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王应，河南逐鹿律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：高仲义，男，1957年11月23日出生，汉族，住河南省清丰县。委托诉讼代理人：李志广，河南优诚律师事务所律师。上诉人河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）、清丰县金鸿置业有限公司（以下简称金鸿公司）因与被上诉人高仲义建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2019）豫0922民初4801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人开宇公司委托诉讼代理人郭永红、上诉人金鸿公司委托诉讼代理人王应，被上诉人高仲义委托诉讼代理人李志广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开宇公司上诉请求：撤销原判，改判驳回高仲义对开宇公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定开宇公司与高仲义之间存在建设工程施工合同关系错误。开宇公司和高仲义只存在名义上的挂靠关系，实质上是金鸿公司借用开宇公司资质自行组织施工队伍进行施工，真实的合同相对人是金鸿公司与高仲义。高仲义一审提交的与开宇公司签订的施工合同是伪造的，开宇公司不知情，也没有签字盖章。一审依据伪造的合同认定事实错误。2.高仲义并非涉案工程实际施工人，实际施工人是他的弟弟高某某。3.涉案工程施工过程中，金鸿公司违反合同约定将工程款直接支付给高仲义或者高某某，造成开宇公司为高仲义或高某某承担了涉案工地人身损害事故赔偿金，该赔偿金至今未返还开宇公司。4.开宇公司未参与合同履行，不清楚金鸿公司与高仲义之间应付工程款、实付工程款的具体数额。一审判决令一开宇公司承担履行合同的责任，违背事实和法律原则。另一审将本应双方履行的结算义务，却把举证责任分配给了金鸿公司，造成认定事实错误。高仲义对开宇公司的上诉辩称，高仲义与开宇公司签订《建设工程施工合同》，双方存在合同关系，开宇公司未按合同约定履行支付工程款的义务，应承担违约责任，开宇工程称工程实际施工人为高某某无依据。请求驳回上诉，维持原判。金鸿公司对开宇公司的上诉辩称，开宇公司与高仲义之间有建设工程施工合同法律关系，金鸿公司与开宇公司也签订有《建设工程施工合同》，涉案工程7#、8#楼的实际施工人是高仲义。金鸿公司上诉请求：撤销原判，改判金鸿公司在92318.20元范围内承担责任。事实和理由：一审对本案法律关系认定正确，但对工程款的结算标准和工程款支付数额认定错误。1.高仲义在实际施工过程中，实际施工面积较合同约定面积有所减少，其中7号楼实际施工总建筑面积为5124.03平方米、8号楼实际施工总建筑面积为6325.68平方米，根据《建设工程施工合同》中单价920元/m2计算，高仲义应得总价款为10533733.20元，一审法院按照合同总造价10709269.20元计算工程款不当。2.一审中，金鸿公司提交了向高仲义支付价款的总清单，证实剩余工程款为92318.20元。对于税金和管理费、质保金比例，当事人均没有异议。对已付工程款数额存在争议，高仲义一审认可数额为8940017元，在没有证据反驳金鸿公司提交的总清单的真实性的情况下，一审未调查核实已付工程款数额，未组织双方对已付工程款进行对账，直接采纳高仲义的陈述错误。高仲义对金鸿公司的上诉辩称，关于建筑面积问题。截止一审开庭没有任何人提出过建筑面积变更问题，高仲义没有收到面积变更通知，金鸿公司应按合同约定的面积拨付工程款。关于工程款数额问题。一审法院告知金鸿公司提供证据，截止目前没有见到金鸿公司提交其他付款证据。请求驳回上诉，维持原判。开宇公司对金鸿公司的上诉辩称，金鸿公司未将开宇公司列为被上诉人，结算是双方义务，一审将举证责任分配给金鸿公司不当。具体建筑面积和已支付工程款数额开宇公司不清楚。高仲义向一审法院起诉请求：1.判令开宇公司支付高仲义工程款589786.59元及违约金752089.1元；2.判令金鸿公司在欠付工程款本息范围内承担支付责任。一审法院认定事实：2014年9月10日，金鸿公司与开宇公司签订《建设工程施工合同》，约定由开宇公司建设金鸿公司开发的金鸿某某小区6#、7#、8#、9#楼。同日，高仲义与开宇公司签订《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》，约定由高仲义承建开宇公司承包的金鸿某某小区7#楼、8#楼的建设工程，开工日期为2014年9月20日，竣工日期为2015年6月30日。双方还约定了价格和建筑面积，并约定了工程进度款的支付方式及违约金的计算方法，两份合同的总价款为10709269.20元。之后高仲义实际进行了施工，双方对工程现已竣工且经验收合格的事实无争议。工程款的支付绝大部分是金鸿公司直接拨付给了高仲义，但也有小部分是由金鸿公司拨付给开宇公司后，开宇公司付给了高仲义。高仲义称至2019年2月3日，金鸿公司已支付高仲义工程款8940017元，扣除税金和管理费677897元及双方约定的工程造价5％的质保金535463.46元，尚欠工程款589786.59元。高仲义列表说明了每次付款的时间和数额。对于高仲义诉请的欠款数额，开宇公司表示不清楚，金鸿公司表示尚欠7#、8#楼工程款92318.20元，但未举证证明付款的事实。经法庭向开宇公司、金鸿公司释明后，二公司仍未在规定时间内提供有效的付款记录或账册等证据用于证明已付款项的事实。另外，金鸿公司对其辩称的实际施工面积小于合同约定面积的事实，也未提供有效证据加以证明。金鸿公司代高仲义支付李某某门款20000元、支付芦某某窗户款20000元，高仲义对此无异议。一审法院认为，金鸿公司作为发包人将金鸿某某小区6#、7#、8#、9#楼的建设工程交由开宇公司承包后，开宇公司作为承包人又与没有相应资质的高仲义签订了7#、8#楼建设工程施工合同，对于该合同，开宇公司虽辩称在合同尾部无签名和盖章，但在合同的首页及骑缝处均有各自的签名、印章，该合同形式上的不规范抑或瑕疵不影响合同的成立。从性质上讲，开宇公司与高仲义之间属于非法转包，故开宇公司与高仲义签订的建设施工合同无效。由于高仲义实际进行了施工，且双方对工程现已竣工、经验收质量合格的事实无争议，故对高仲义请求开宇公司支付工程款的请求予以支持。开宇公司应根据合同约定的工程价款支付高仲义工程款，金鸿公司与高仲义虽无合同上的直接权利义务关系，但其作为工程发包人，应当在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担连带清偿责任。关于工程款的数额，高仲义已列表说明了每次付款的时间和数额，金鸿公司作为发包人，系实际付款人，其有义务提供已付工程款的相关证据而未提供，故以高仲义诉请的收款事实为准。按照高仲义的诉请，工程总价款为10709269.2元，至2019年2月3日，金鸿公司已支付高仲义工程款8940017元，扣除税金和管理费677897元及双方约定的工程造价5％的质保金535463.46元，实际尚欠工程款应为555891.74元，高仲义诉请的尚欠工程款589786.59元属计算错误。金鸿公司代高仲义支付的门、窗款40000元系双方在庭审中认可的事实，在起诉时高仲义未扣除，故在判决时应予扣除。金鸿公司有义务提供已付工程款的相关证据而未提供，应视为其欠付承包人工程款的范围为已确认的欠付工程款数额。关于高仲义诉请的违约金752089.1元，因其与开宇公司签订的建设工程施工合同为无效合同，故约定的违约金条款当然无效，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审判决：一、开宇公司于判决生效后十日内支付高仲义工程款515891.74元；二、金鸿公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回高仲义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16876元，减半收取计8438元，由高仲义负担5194元，开宇公司负担3244元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。开宇公司提交：金鸿公司2019年11月26日出具的证明1份，证明开宇公司与高仲义之间没有建设工程施工合同关系，涉案工程是金鸿公司借用开宇公司资质对外发包的。金鸿公司质证意见，对上述证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，该证明显示金鸿公司开发的金鸿某某小区由开宇公司承建，开宇公司与高仲义之间存在合同关系，涉案工程实际施工人为高仲义。高仲义质证意见，对上述证据的真实性不发表意见，该证据与欠款数额无关，该证据能够说明高仲义主张的与开宇公司及金鸿公司之间的关系。本院对证据审核认定，对开宇公司提交的上述证据的真实性予以确认，但该证据不能实现开宇公司的证明目的，本院不予采信。金鸿公司提交：1.单据9份，证明一审中高仲义提交的已收到工程款清单少计算了317926元，分别是金鸿公司付给李某某20000元、程某某20000元、吴某某200000元、田某某30000元、芦某某20000元，金鸿公司支付电表款24416元、电费3510元。庭后金鸿公司又称支付给田某某20000元。2.濮阳市同创建筑设计有限责任公司清丰分公司（以下简称同创设计清丰分公司）涉案工程总面积计算表1份（一审已提交该证据的复印件），证明涉案工程实际施工面积情况。开宇公司质证意见，1.对金鸿公司提交的证据1的真实性无法判断，不发表意见。2.对金鸿公司提交的证据2的真实性无异议，建筑实际存在，可以委托第三方进行测绘。高仲义质证意见，1.对金鸿公司支付给程某某的20000元不予认可，高仲义未指定金鸿公司代付款项。对电费3510元不予认可，离场时电费已经结清。对付给田某某的30000元不予认可，高仲义与田某某之间的工程款早已结清，且田某某会计吴某甲出具的收据上没有高仲义方面的签字。对电表款有异议，电表款应按照112块，每块100元计算。其他单据予以认可。综上，高仲义认可收到金鸿公司工程款的总数额为9191217元（一审自认的8940017元+吴某某200000元+李某某20000元+芦某某20000元+电表款11200元）。2.对于证据2不予认可。关于建筑面积，一审时高仲义提交了施工图纸，施工过程中图纸没有变更。本院对证据审核认定，对金鸿公司提交的证据1，结合高仲义质证意见在事实查明部分详述。金鸿公司提交的证据2系金鸿公司单方委托同创设计清丰分公司出具，高仲义不予认可，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据涉案《建设工程施工合同》的约定，7#楼建筑面积5196.23㎡、8#楼建筑面积6444.28㎡，共计11640.51㎡，单价930元/㎡，工程总价款为10709269.20元。高仲义一审自认收到工程款8940017元，同意扣除税金和管理费677897元，对金鸿公司代付李某某门款20000元、芦某某窗户款20000元无异议。二审中，高仲义同意将金鸿公司支付吴某某的200000元扣除，并同意扣除电表款11200元。另查明，开宇公司（甲方）与高仲义（乙方）签订《建设工程施工承包协议》一份，协议约定开宇公司将金鸿某某小区7#、8#楼工程承包给高仲义施工、竣工、保修。施工工期2014年9月20日至2015年6月30日，合同价款5928737.6元+4780531.6元。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人二审争议焦点为：一、高仲义与开宇公司之间的法律关系，高仲义是否涉案实际施工人，开宇公司与金鸿公司应否承担工程款支付责任；二、涉案7#、8#楼建筑面积、工程价款及欠付工程款数额。关于第一个争议焦点。一审中，开宇公司提交《建设工程施工承包协议》，该协议显示开宇公司将涉案7#、8#楼工程承包给高仲义施工。高仲义也提交两份与开宇公司就7#、8#楼签订的《建设工程施工合同》，证实开宇公司将承包的涉案工程转包给高仲义，该两份施工合同中加盖有开宇公司印章，并有开宇公司法定代表人李慧杰的签名，开宇公司虽不认可与高仲义签订该两份施工合同，但开宇公司并未对其公司印章及法定代表人的签名申请鉴定，且该两份施工合同内容与开宇公司提交的上述施工承包协议内容不矛盾，能证实开宇公司与高仲义之间存在转包关系。开宇公司和高仲义签订的《涉案建设工程施工合同》及《建设工程施工承包协议》，因高仲义没有相应资质而无效。金鸿公司认可高仲义实际施工了涉案工程，高仲义以发包人金鸿公司、承包人开宇公司为被告提起本案诉讼并无不当，开宇公司作为合同相对方应承担支付工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，金鸿公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。关于第二个争议焦点。1.涉案7#、8#楼建筑面积问题。高仲义提交的《建设工程施工合同》显示7#楼建筑面积为5196.23㎡，8#楼建筑面积为6444.28㎡，二审中，金鸿公司也认可涉案工程施工图纸的面积与《建设工程施工合同》显示的面积数额一致。高仲义和金鸿公司均认可施工图纸建筑面积没有变更。金鸿公司上诉要求按照其提交的加盖有金鸿公司和同创设计清丰分公司技术专用章的计算表计算工程建筑面积，高仲义对该计算表显示的建筑面积数额不予认可，该计算表没有高仲义或者开宇公司签字盖章认可，亦非双方共同委托测绘结果，故金鸿公司以该计算表显示的7#、8#楼工程建筑面积计算工程价款的主张不能成立，本院不予支持。2.涉案7#、8#楼工程价款问题。根据涉案《建设工程施工合同》约定的单价920元/㎡计算，7#、8#楼共计施工面积为11640.51㎡，工程总价款为10709269.20元。3.涉案7#、8#楼欠付工程款数额问题。高仲义一审自认收到工程款8940017元，同意扣除税金和管理费677897元，对一审判决认定的金鸿公司代付李某某门款20000元、芦某某窗户款20000元无异议。二审中，金鸿公司主张其另支付的几笔款项也应从工程款中扣除，分别是支付程某某的20000元，支付给田某某的窗口工程款20000元，支付给吴某某的200000元，代付电表款24416元，代付电费款3510元。高仲义经质证，同意将金鸿公司支付吴某某的200000元从涉案工程款中扣除，并同意扣除电表款24416元中的11200元，对其余款项均不同意从本案工程款中扣除，称其余款项均与高仲义无关。金鸿公司对高仲义不认可的款项未提交证据证实系高仲义同意代付或者该费用应由高仲义予以承担，故金鸿公司对该部分款项要求扣除的主张不能成立，本院不予支持。综上，扣除双方约定的工程造价5%的质保金535463.46元，金鸿公司欠付工程款数额为304691.74元（10709269.20元-8940017元-20000元-20000元-200000元-11200元-535463.46元-677897元）。综上所述，开宇公司、金鸿公司的上诉有事实及法律依据的予以支持，其余上诉请求不成立，予以驳回。根据二审查明的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销河南省清丰县人民法院（2019）豫0922民初4801号民事判决第二项、第三项；二、变更河南省清丰县人民法院（2019）豫0922民初4801号民事判决第一项为，河南开宇建筑有限公司于本判决生效后十日内支付高仲义工程款304691.74元；三、清丰县金鸿置业有限公司在欠付工程款304691.74元范围内承担支付责任；四、驳回高仲义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16876元，减半收取8438元，由高仲义负担7403元，由河南开宇建筑有限公司、清丰县金鸿置业有限公司负担1035元；二审案件受理费16613元，由上诉人河南开宇建筑有限公司负担6750，由上诉人清丰县金鸿置业有限公司负担5445元，由被上诉人高仲义负担4418元。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年五月十五日书记员  吴旭龙