安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1379号 上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市江东中路311号中泰国际广场05幢20层。 负责人：任牛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张元荣，安徽香樟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艳红，安徽香樟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕士明，男，1941年12月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：周黎明，北京京师（亳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李松强，北京京师（亳州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王翠亮，男，1973年12月23日出生，汉族，户籍地安徽省亳州市谯城区，现住江苏省南京市雨花台区。 上诉人都邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称都邦财险江苏分公司）因与被上诉人吕士明、王翠亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初6005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人都邦财险江苏分公司的委托诉讼代理人王艳红、被上诉人吕士明的委托诉讼代理人周黎明、李松强到庭参加诉讼，被上诉人王翠亮经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 都邦财险江苏分公司上诉请求：1撤销亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初6005号民事判决，并依法改判或发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，一审法院对吕士明的住院伙食补助费、住宿费、就餐费存在重复认定的问题，住院伙食补助费包含住宿费、就餐费，不应当重复计算。其次，伤残鉴定以及三期鉴定系吕士明单方委托，侵犯了都邦财险江苏分公司参与鉴定的权利。其鉴定结果与事实不符，我司于举证期限内申请重新鉴定，一审法院未予以准许，为查明案件事实，请求二审法院依法组织对吕士明的伤残级别以及三期进行重新鉴定。且吕士明单方委托鉴定的护理期为伤后150天，再次手术后的护理期为12天，护理期限共计162天，但一审法院计算162天又加上住院期间105天共计267天的护理期，没有任何法律依据。关于扣除15%非医保费用的约定，系保险人与被保险人在商业险范围内的约定，应尊重当事人意思自治，一审未支持都邦财险江苏分公司主张的扣除15%非医保费用，属于适用法律错误。一审支持误工费35333.33元严重违背事实，适用法律错误。吕士明提供的聘用合同、公司证明、营业执照等证据，证明其误工损失，该组证据完全不具有真实性，伪造证据的可能性极大，吕士明于退休后17年都没有再次参加工作，反而在事故发生前半个月签订劳动合同，与常理明显不符，且没有工资支付凭证等任何客观证据予以证实其产生了误工损失。为查明被上诉人所签订的劳动合同是否为交通事故发生后伪造的，请求二审法院依法对吕士明提交的劳动合同的形成时间进行鉴定，以便二审法院作出公平、公正的判决。对于吕士明的交通费，有票据的可以按照票据计算；无票据的，按照30元/天计算。一审法院对于吕士明的交通费既计算交通费票据数额3600元，又按照30元/天计算其住院天数105天，明显过高。本案事故认定书明确记载，吕士明有过错，驾驶员的违法行为是造成本次事故的主要原因。因此，其自身应当承担30%的责任。精神损害抚慰金应根据其过错程度，请求在5000元以内认定。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，明显加重了都邦财险江苏分公司的赔偿责任，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判或将本案发回重审。 吕士明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判。一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。该司法解释明确，受害者本人住院期间和陪护人员的住宿和伙食均应赔偿。本案住宿就餐系受害者近亲属为了照看受害者而产生的费用，这些费用也是因交通事故产生，而住院伙食补助则是其本人的住院期间赔偿，故不存在重复认定问题。二、关于鉴定意见书问题，尽管该鉴定为单方鉴定，但对于当事人能否在交通事故中自行委托鉴定，法律法规并未作出禁止性规定，《安徽省高院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定，受害人单方委托的伤残等级、护理期限、误工期限、后续治理费用等鉴定意见，不能以单方委托为由不予采信。而且本案都邦财险江苏分公司并未提供证据证明鉴定机构或鉴定人员的资质、程序、结论严重违法，结合亳州市地区的司法实践，为节省司法资源和审判时限，一般法院也认可当事人诉前鉴定，故该鉴定意见不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条可以撤销、重新鉴定的情形，该上诉理由不予支持。三、关于一审法院是否重复计算护理期限问题，恒信司法鉴定所鉴定意见护理期150日，再次手术后护理期12天，住院期间护理人数二人，出院后护理人数一人。一审法院并未重复计算，都邦财险江苏分公司只注意到一审多计算住院105天，但却忽视住院期间的护理人数二人，当然要将住院部分的护理费再算一次，故一审法院计算正确。四、关于扣除15%非医保用药的规定，都邦财险江苏分公司并未举证证明哪些是属于医保用药，哪些不属于，其次无论是医保用药还是非医保用药，都是用于本次交通事故所产生的费用，都是损失，保险公司理应理赔，再次，扣除15%非医保用药是都邦财险江苏分公司事先单方拟制的免责条款，其并未证明上述费用的具体数额以及就非医保用药的免除责任的格式条款及其相应后果尽到明确的告知说明义务，故依据保险法第十七条第二款和第十九条规定，不应支持。五、关于误工费问题，虽然吕士明已经退休，但吕士明以前在谯城区计生服务站工作过且是副主任医师，口碑较好，经常返聘，从二审提供的新证据吕士明的医师执业证书上看，虽然其2002年退休，但仍然返聘到亳州市亳州市药王医院和亳州市美年大健康工作，且有谯城区卫计委审核变更注册的专用章，其在安徽美年大健康注册日期是2018年10月24日，与一审证据二中安徽美年大健康出具的医师聘用证明，劳务协议相互证明，足以证明其仍然在工作，而且像吕士明这样的老主任医生也不需要试用期，和各医院关系较好，其拿工资直接都是本人去拿，现金发放，故一审误工费参照劳务协议约定的4000元／月正确，都邦财险江苏分公司上诉说吕士明退休后从未工作过，不应支持误工费明显与事实不符，不应支持。六、关于交通费问题，一审并未重复计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。该司法解释明确交通费包括“受害人本人及其必要陪护人员就医或转院”发生的实际费用。一审提供的证据明确3600元是吕士明从安医至亳州市人民医院南院的租车转院费用，这和105天住院期间吕士明本人和家人的交通费的赔偿并不等同，故不存在重复。七、关于交通部门事故责任认定书问题，该事故责任认定书系交警部门依据法定职权和法定程序制作，是公文书证，且都邦财险江苏分公司和驾驶人都未在事故责任认定书要求的三日内提出复核异议，故都邦财险江苏分公司该上诉请求无事实和法律基础。 王翠亮未到庭，亦未提交书面答辩意见。 吕士明向一审法院起诉请求：1．判令王翠亮赔偿吕士明医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费、车辆损失费、评估费、拖车施救费、住宿费等合计181000元；2．判令都邦财险江苏分公司在保险责任范围内承担赔偿责任，超出保险责任限额部分，由王翠亮依法承担赔偿责任；3．本案诉讼费用由王翠亮、都邦财险江苏分公司承担。 一审法院查明：2018年11月11日9时30分许，王翠亮驾驶苏Ａ×××××号小型普通客车沿新华路由北向南行驶至半截楼街路口北侧停车开门时，刮碰同向吕士明驾驶的无号牌两轮电动车，造成吕士明受伤，两车损毁。该事故经亳州市公安局交通警察支队二大队处理，其作出的第341602120180000791号《道路交通事故认定书》认定王翠亮负此次事故的全部责任，吕士明无责任。事故车辆苏Ａ×××××号小型普通客车的所有人为王翠亮，该车辆在都邦财险江苏分公司投保有交强险及赔偿限额100万元的商业第三者责任险附加不计免赔，事故发生在保险期间内。吕士明因交通事故受伤，在亳州市人民医院分两次住院治疗共计90天，支付医疗费27210.77元；在安徽医科大学第一附属医院住院治疗15天，支付医疗费38688.89元；另在亳州市人民医院复查支付医疗费607.6元，共计66507.26元。吕士明因外出检查治疗另支付交通费3600元、住宿费2700元、陪护就餐费300元。吕士明的伤残等级、“三期”及后续治疗费经安徽恒信司法鉴定所鉴定，其出具的皖恒信司鉴所［2019］临鉴字第56号《司法鉴定意见书》认为：“被鉴定人吕士明因道路交通事故致右髋关节功能障碍，构成十级伤残。损伤后的误工期240日、护理期150日、营养期150日。再次手术后续医疗费用约为9000元。再次手术后的误工期25日、护理期12日、营养期22日。住院期间需护理人数二人，出院后需护理人数一人。”吕士明支付鉴定费3400元。吕士明因康复需要购买助行器支付246元，购买轮椅支付1150元。吕士明另支付拖车施救费200元。另查明，吕士明事发时76周岁，为城镇户籍。吕士明系谯城区计生服务站退休医师，2018年10月24日被亳州美年大健康健康管理有限公司聘用并签订《劳务协议》，在亳州美年大健康健康管理有限公司综合门诊部工作，月工资4000元，未约定试用期。吕士明因交通事故受伤，无法正常上班，请假一年，请假期间工资停发。事故发生后，王翠亮为吕士明垫付医疗费10805.7元，都邦财险江苏分公司为吕士明垫付医疗费10000元。 一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，王翠亮驾驶苏Ａ×××××号小型普通客车停车开门时与吕士明驾驶的无号牌两轮电动车发生交通事故，造成吕士明受伤，两车损毁的事实清楚，证据充分。第341602120180000791《道路交通事故认定书》系交警部门依法定职权和法定程序制作，对该事故认定书认定的内容及双方当事人在本次事故中的责任划分，该院予以采信。王翠亮负此交通事故的全部责任，应对因本次事故给吕士明造成的损失承担赔偿责任。都邦财险江苏分公司为事故车辆苏Ａ×××××号小型普通客车的交强险和商业第三者责任险保险人，其中商业第三者责任险赔偿限额100万元附加不计免赔，事故发生在保险期间内，其应在保险责任限额内对吕士明的损失承担赔偿责任，超出或不属于保险责任限额的部分由王翠亮承担。本案中吕士明的具体损失为：医疗费66507.26元、误工费35333.33元（4000元／月÷30天／月×265天）、护理费32969.16元（123.48元／天×162天＋123.48元／天×105天）、营养费5160元（30元／天×172天）、住院伙食补助费10500元（100元／天×105天）、交通费6750元（30元／天×105天＋3600元）、住宿费2700元、残疾赔偿金17196.5元（34393元／天×5年×10%）、后续治疗费9000元、鉴定费3400元、陪护就餐费300元、助行器费246元、轮椅费1150元、拖车施救费200元；根据吕士明的伤残情况，精神损害抚慰金酌定为10000元，吕士明的损失合计为201412.25元。因上述损失未超过交强险和商业第三者责任险赔偿限额，故应由都邦财险江苏分公司予以全额承担。因吕士明的损失已由都邦财险江苏分公司足额赔偿，王翠亮在本案中不再承担赔偿责任。王翠亮先期垫付的10805.7元予以扣除，由都邦财险江苏分公司直接返还给王翠亮。都邦财险江苏分公司先期垫付的10000元予以扣除，其在本案中仍应赔偿吕士明损失180606.55元（201412.25元-10805.7元-10000元）。吕士明诉求各项损失共计181000元，超出该院核算的其应得赔偿数额，对超出部分不予支持。都邦财险江苏分公司辩称吕士明医疗费应扣除15%非医保费用以及非事故用药费用，但其未提供证据证明上述费用的具体数额及已就非医保用药免除责任的格式条款向投保人尽到告知义务，故对该抗辩不予支持。都邦财险江苏分公司辩称吕士明的伤残鉴定系单方委托，程序违法，侵犯了其参与鉴定的权利，对鉴定意见不认可，并申请重新鉴定，虽然该鉴定为吕士明自行委托鉴定机构作出，但对于当事人能否自行委托鉴定，法律、法规并未作出禁止性规定，且都邦财险江苏分公司未提供证据证明该鉴定意见所涉鉴定机构或鉴定人员的鉴定资格、鉴定程序、鉴定结论的依据存在瑕疵，故对该抗辩及重新鉴定申请该院不予支持。都邦财险江苏分公司辩称吕士明二次手术的费用、误工期、护理期和营养期因未实际发生不应支持，虽然该费用尚未实际产生，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费等一并主张赔偿，故对该抗辩不予支持。都邦财险江苏分公司辩称吕士明劳动合同于2018年10月签订，事故发生后应当还在试用期之内，不应按照正式工资主张误工费，且无其他证据证明吕士明有稳定的工作收入，误工费不应支持。虽然吕士明现在超过退休年龄，但其自2018年10月25日开始一直在亳州美年大健康健康管理有限公司综合门诊部工作，劳务双方未约定试用期，月工资4000元即为其正式工资，且其提交的鉴定意见书明确记载误工期265日，期间的误工损失为其合理损失，故对该抗辩不予支持。都邦财险江苏分公司辩称不承担鉴定费、诉讼费，但该费用均为吕士明为确定其损失而支出的必要、合理费用，故对该抗辩不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、都邦财险江苏分公司于本判决生效之日起五日内赔偿吕士明保险金180606.55元；二、都邦财险江苏分公司于本判决生效之日起五日内返还王翠亮垫付款10805.7元；三、驳回吕士明的其他诉讼请求。案件受理费1205元，由都邦财险江苏分公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对吕士明二审提交的证据《医师执业证书》，因双方当事人均无异议，故对其证明目的本院予以认定。本院对一审判决采信的证据及认定的事实予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1.一审对交通费、住宿费、住院伙食补助费、就餐费、护理期的认定是否合理；2.都邦财险江苏分公司提出的重新鉴定申请是否应支持，医疗费是否应扣除非医保用药；3.一审对误工费的认定是否有依据，精神抚慰金是否过高。 关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条的规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。都邦财险江苏分公司对吕士明在亳州市、合肥市就医的事实及必要性均没有提出异议。因吕士明年事已高，本次事故伤及右髋关节导致其行动不便，须家人陪护，在就医过程中产生的交通费、住宿费及陪护人员就餐费属于因本次交通事故产生的直接损失,应予以保护。一审法院考虑其损伤程度、陪护需要并结合其提供的相关票据，酌情认定交通费、住宿费、住院伙食补助费及陪护人员就餐费，并无不当。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。本案中,根据安徽恒信司法鉴定所所做的鉴定意见,吕士明因道路交通事故致右股骨粗隆间骨折，属下肢骨折，结合被鉴定人年龄较大等实际情况，住院期间需两人护理，出院后需一人护理。一审法院结合本案的具体情况,认定吕士明的护理期限,符合法律规定,并不存在重复计算问题。 关于争议焦点2，鉴定机构对吕士明的伤情及三期鉴定虽系单方委托,但受委托鉴定机构及鉴定人员均具备相应鉴定资质,鉴定方式无明显瑕疵,鉴定依据充分，鉴定程序合法。都邦财险江苏分公司以案涉鉴定系吕士明单方委托为由申请重新鉴定，但未提供证据证明本案有符合重新鉴定的情形,其要求重新鉴定的依据不足,本院不予准许。都邦财险江苏分公司上诉主张扣除吕士明医疗费中的非医保用药费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。即医疗费应按医院对患者的交通事故创伤治疗所必需的费用计算，凭据支付，并非仅限于医保用药范围。非医保用药费用虽然不属社会保险理赔范围，但社会保险属国家福利制度范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围，除非有证据证明患者的支出并非适当治疗所需的费用，否则，患者支出均应属合理。本案中，都邦财险江苏分公司并未提供证据证明吕士明的医疗费用不属治疗其因交通事故创伤的合理支出。因此，其主张扣除非医保用药费用，依据不足，本院不予支持。 关于争议焦点3，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中,吕士明提供的《医师执业证书》、亳州美年大健康健康管理有限公司的《证明》、《医师聘用证明》《劳务协议》等证据均证实,事故发生时,吕士明具有执业医师资质,受聘于亳州美年大健康健康管理有限公司任内科医师。吕士明虽然已经达到法定退休年龄,但仍有工资收入,故其因涉案交通事故遭受误工损失客观存在,一审支持其误工费请求,符合法律规定。精神抚慰金根据当事人受伤情况、当地经济生活水平等因素综合确定。本案中,吕士明因交通事故受伤造成十级伤残,一审法院酌定其精神抚慰金为10000元,并无不当。 综上所述，都邦财险江苏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1205元，由都邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程斌 审判员  陈芹 审判员  任静 二〇二〇年五月十二日 书记员  李迪