山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1323号上诉人（原审原告）：柳友，男，1937年4月12日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人：林明，男，1964年7月24日出生，汉族，住栖霞市，系上诉人女婿。委托诉讼代理人：赵江林，山东崇琳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：玉文诊所。住所地：烟台市芝罘区二马路1号。经营者：宋玉文，男，1953年11月27日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人柳友与上诉人玉文诊所因医疗损害责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2016）鲁0602民初5188号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人柳友上诉称，请求：1撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，故意回避被上诉人在2016年3月29日以后两次对上诉人进行过诊疗的事实，这是造成本案错误判决最主要的原因。第一，一审法院认定上诉人因左膝关节疾病于2016年3月2日到被上诉人处进了20多天的治疗，当月29日上诉人因脚部疼痛再次到被上诉人处治疗。但是，一审判决没有对上诉人3月29日之后即3月30日，上诉人到被上诉人处进行治疗的事实予以认定，这是被上诉人是否存在误诊是否延误治疗至关重要的事实。一审判决书中，故意隐瞒2016年3月30日上诉人因左脚部疼痛、左小腿麻木的病症到被上诉人处进行过两次治疗的事实的原因，上诉人无法理解。在一审的法庭调查过程中，被上诉人亲口承认对于上诉人做脚部疼痛以及左小腿麻木的病情做过两次治疗，上诉人当庭提交的视频光盘（2016年4月1日上诉人亲属与被上诉人经营者宋玉文的对话）证据中，被上诉人也明确承认，上诉人的病情经过被上诉人打针治疗后，如果效果不明显，要求隔两天再到被上诉人处治疗，由此可以认定，被上诉人从来没有告诉过上诉人的病情严重，应当到上级医院就诊。第二，一审判决认为，三家司法鉴定机构无法对被上诉人的诊疗活动是否存在过错作出鉴定，由此将责任归责于上诉人，这种归责是错误的。司法鉴定机构之所以无法作出司法鉴定，主要原因是一审法院没有通过法庭调查确定2016年3月29日之后，被上诉人是否对上诉人的左脚部、小腿的病情进行过诊疗。烟台市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》不是医疗事故的结论，只是认定2016年3月29日之前被上诉人的治疗行为不属于医疗事故，但是在意见书中明确注明“3月30日医患双方对有无诊疗行为存在争议，故对延误治疗无法判断”。《医疗事故技术鉴定书》作出之后，上诉人在庭审中要求法庭通过法庭确认被上诉人对上诉人左脚部、小腿疾病两次治疗的时间，一审法院竟然确定，2016年3月27日、3月29日两次治疗，上诉人当庭提出异议，因为2017年3月27日，被上诉人没有对上诉人的左脚部、小腿的疾病进行过治疗，这个时间点，上诉人的左脚部、小腿没有发病，而且被上诉人没有任何关于2016年3月27日对上诉人左脚部、小腿疾病进行诊疗的接诊记录、治疗方案、用药情况等等。上诉人不能理解，为什么一审法院要确定上诉人左脚部、小腿疾病在被上诉人处治疗的首次时间是2016年3月27日。因为，如果认定被上诉人对上诉人左脚部、小腿治疗的首次时间是2017年3月27日，被上诉人自然没有任何的责任，因为《医疗事故技术鉴定书》作出结论，被上诉人2016年3月29日之前的治疗行为不属于医疗事故，再傻的人都能明白这个道理。第三，上诉人认为，被上诉人应当对上诉人左下肢截肢的不良后果承担相应的法律责任。(一）上诉人通过诉讼以及咨询相关的医学专家依然明确，被上诉人对上诉人做膝关节治疗的行为无论对错均不能产生左下肢动脉栓塞的后果，对此上诉人也没有死皮没脸的纠缠被上诉人。(二）上诉人左下肢动脉栓塞后截肢的不良后果与被上诉人误诊误治以及延误治疗的过错存在直接的因果关系。被上诉人的开办人宋玉文系内科医生，而上诉人左下肢动栓塞的病情应当由外科医生予以诊断治疗，具备一定外科常识的医生在发现患者下肢发胀、麻木之后，应当作初步的判断即动脉栓塞，而不是使用激素性质的药物肌肉注射治疗，不应该第一次治疗没有效果之后，继续进行第二次治疗，更不应该告知上诉人隔两天再进行第三次治疗。被上诉人作为一个内科诊所显然对于外科范畴的病症的诊治不专业，这也是造成被上诉人误诊误治的主要原因。如上诉人在2016年3月30日到被上诉人处就诊时已经出现左下肢麻木、肿胀的表现，被上诉人立即建议上诉人到医院就诊，上诉人左下肢截肢的悲剧就能够避免。(三）上诉人作为一个老年人，在左膝关节接受被上诉人的治疗有明显效果之后，在发生左脚部疼痛的时候，基于对被上诉人医术的信任，再次到被上诉人处就诊也是人之常情。当然，这种人之常情不能规避上诉人对于截肢不良后果自己应当承担的那部分责任，毕竟动脉栓塞的病情与诊疗行为无关，但是根据公平原则，也不能将被上诉人误诊误治的过错责任全部抹掉。综上，上诉人认为，一审判决故意隐瞒2016年3月29日、30日被上诉人对上诉人进行过两次治疗的事实，片面的采信《医疗事故技术鉴定书》的意见，属于认定事实错误，这对上诉人是极大的不公平。请求查明事实，依法改判，还上诉人一个公道。本院调查期间，补充上诉理由：一审法院程序违法。一审庭审过程中，上诉人申请了证人齐某和刘志远二位证人出庭，但一审主审法官不知何原因和证人齐某发生了争执，没有让二位证人出庭作证，违反了民事诉讼法的规定，属于程序违法。且在庭审过程中上诉人提交的视频资料即2016年4月1日上诉人亲属与被上诉人宋玉文之间关于处理纠纷发生的光盘资料，对该证据法庭没有组织质证，也属于程序违法。被上诉人玉文诊所答辩称，2016年3月29日上诉人来诊所一次，30号没有来诊所，门诊登记有明确记载。上诉人说30号来诊所，没有证据证明。上诉人玉文诊所上诉请求：1、依法撤销一审判决烟台市医学会收取的鉴定费2500元由被告玉文诊所负担，改判为由被上诉人柳友负担。2、上诉人去上海送材料的路费等费用1500元，由被上诉人负担。3、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：关于柳友和玉文诊所医疗纠纷一案，被上诉人柳友认为下肢动脉栓塞和上诉人治疗有关，应该出资作司法鉴定或医学鉴定，处方和门诊登记不相信，应该作文字鉴定，但是被上诉人什么都不愿意作，法官应该驳回起诉。可是法官没有驳回起诉，反而作司法鉴定和医学鉴定费由上诉人出资，上诉人不同意，法官说先垫付，以后谁输了谁负担。卷宗已记载，医学鉴定和上诉人无关，可是最后判决医学鉴定费2500元，由上诉人负担，判决明显不公平，故依法应予改判。上诉人柳友辩称，根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗机构申请鉴定的，是否是医疗事故均由医疗机构承担。原审原告柳友向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即赔偿原告医疗费14762.51元、护理费9504元、伤残补助金94635元、交通费600元、营养费2700元、住院伙食费补贴300元、司法鉴定费2300元、精神抚慰金30000元，共计：154801.51；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告因膝盖疼痛，经人介绍2016年3月2日到被告处就诊，被告的经营者宋玉文承诺其能够治愈原告的病情。当日，宋玉文在原告膝盖注射一针，之后，原告按要求每隔四天就去治疗一次，共在原告的膝盖上注射六针，用药不详。治疗后，并无好转，宋玉文又为原告注射二针，之后还为原告注射一针，用药不详。但此后原告的病情不断加重，遂于2016年3月31日至烟台毓璜顶医院治疗，被诊断为左下肢动脉栓塞，于次日行左大腿膝上截肢。原告认为，由于被告的错误治疗造成了原告左下肢动脉栓塞面截肢，故请求烟台市芝罘区卫计委调解解决，但是被告却提供不出原告的门诊病历、诊疗记录、用药记录等相关诊疗资料。经查，被告执业范围为内科，而原告膝盖、脚部疼痛系外科疾病。这说明被告是超范围诊疗，其行为违反了《医疗机构管理条例》的相关规定，构成侵权，故请求被告依法承担民事赔偿责任。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：（一）被告系个体诊所，登记的执业范围为内科。原告因膝盖疼痛，经人介绍于2016年3月2日到被告处就诊，被告的经营者宋玉文在为原告做的门诊登记上载明诊断为“左侧膝关节退变”，并对其进行一个疗程需20多天的治疗。当月29日，原告因脚部疼痛再次至原告处就诊，被告的经营者宋玉文为其进行治疗，在为原告做的门诊登记上载明“腰椎间盘突出？建议到医院检查”。2016年3月31日，原告至烟台毓璜顶医院治疗，被诊断为左下肢动脉栓塞，于次日行左大腿截肢术。原告认为系被告错误治疗所致，将被告投诉至卫生行政部门，烟台市芝罘区卫生和计划生育局于2016年4月22日作出《医疗纠纷行政调解记录单》，载明：“患方要求医方提供柳友诊疗处方、诊疗记录及用药记录，医方不予提供相关材料（现场医方提供不出来）”。该记录单落款处有患方（指原告）代表的签名，医方（指被告）则被注明“拒绝签字”，该记录单加盖了行政部门的公章。2016年4月24日，原告就其截肢情况委托山东永鼎司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理时间及人数、营养期限进行鉴定，该所出具鲁永司鉴中心（2016）临鉴字第2385号鉴定意见书，结论为：1.柳友目前截肢符合五级伤残；2.柳友住院期间需2人陪护，出院后需1人陪护3个月；3.柳友术后3个月需一定的营养费。（二）庭审中，被告除了提供了上述两份门诊登记，还提供了其所开的处方两份，载明的时间分别为2016年3月2日和2016年3月29日，前份处方载明为剂量不等的白芍、鸡血藤、威灵仙、穿山甲、木瓜、杜仲、牛夕等口服中药，还载明中药穴位注射×6次，每4天1次等内容。后份处方载明剂量不同的曲安奈德、维生素B12、利多卡因等药，以用于痛点局部注射。被告认为这些证据可以证明原告到被告诊所看病其做了两次登记，并相应的制作了处方。原告对门诊登记的真实性无异议（其后又提异议），对处方有异议，认为系事后补写的，不予认可，申请进行文字鉴定，以确定形成时间，后又撤销该申请。（三）被告认为应进行医疗鉴定才能分清责任，申请医疗事故技术鉴定，因原告不同意，遂又申请司法鉴定，原告表示同意。双方同意以烟台毓璜顶医院为原告治疗左下肢动脉栓塞的住院病历为鉴定材料，就被告的医疗行为有无过错、如有过错，与原告左下肢动脉栓塞的后果有无因果关系及其关系度进行鉴定。法院先后委托3个鉴定机构进行司法鉴定：1.经双方抓阄，法院委托山东大舜司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年1月3日以被告的诊疗行为涉及中医学范畴，按《司法鉴定程序通则》第十五条（五）规定，应予以退鉴处理为由作出《退鉴函》退鉴；2.双方经协商一致，法院委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年3月1日以鉴定委托事项超出其业务范围为由作出《退卷说明》退鉴；3.双方经协商一致，法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2017年6月16日向法院出具《退卷函》，以“就现有材料，鉴定要求中所涉专门性问题超出本中心技术条件或鉴定能力，本中心无法出具明确鉴定意见”为由不予鉴定。（四）经被告申请、原告同意，法院委托烟台市医学会进行医疗事故技术鉴定。该会于2017年9月29日作出烟台医鉴[2017]30号《医疗事故技术鉴定书》，摘要如下：“诊治概要（根据患者提供材料）：患者柳友，男，80岁，2016年3月2日，因左腿疼疾病到芝罘区玉文诊所诊疗。按照玉文诊所要求分别于2016年3月7日、12日、17日、22日、27日到诊所治疗。29日患者感觉左小腿以下疼痛、麻、凉，宋玉文医生在柳友的左脚、脚背和腰部各注射一针[3月30日（根据患者陈述，双方有争议）患者左小腿和脚部疼痛的受不了，下午又到诊所并在患者的左腿肚子上注射一针]。3月31日患者的左小腿开始发紫、冰凉，立即到烟台毓璜顶医院诊断为左下肢动脉栓塞并于4月1日做了截肢手术。分析意见：“口服中药作用：活血化瘀通络止痛与左下肢血栓形成无关；注射中成药作用：活血通经，去疼止痛与左下肢血栓形成无关；封闭用药：曲安奈德、利多卡因作用消炎止痛与左下肢血栓形成无关；穴位注射的部位与左下肢血栓形成无关。根据医患双方提供的3月29日（包括3月29日）以前的治疗经过，医方与患者的左下肢血栓形成截肢无因果关系，不构成医疗事故。3月30日医患双方对有无诊疗行为存在争议故对延误诊治无法判断。”“结论：根据《医疗事故处理条例》第二条、第三十三条，本病例不属于医疗事故”。原告对此质证认为，鉴定机构在原被告双方对于2016年3月30日原告是否到被告处诊治过存在争议的情况下，且该争议与鉴定结果有直接影响的情况下，仍然作出不属于医疗事故的鉴定结果，是对患者的极大不公平，虽然鉴定结论中被告的治疗行为与原告的左下肢血栓形成无因果关系，但被告对于原告左下肢血栓形成没有作出正确诊断延误了原告治疗，与原告的截肢存在因果关系。原告申请重新鉴定。被告对此质证认为，对鉴定书没有异议。原告根本没于2016年3月30日到被告诊所治疗，而是于3月29日来的，被告已经明确告知病情不清楚，马上到医院检查。因为被告诊所没什么设备，只能让他到医院检查，一般的医生在临床都是这样处理，这样做是正确的，没有耽误原告的治疗时间，是原告自身耽误的，让原告到医院去检查，原告自己没有去医院检查。（五）根据原告申请，法院委托山东省医学会进行医疗事故技术鉴定。该会于2018年7月23日作出《关于中止医疗事故技术鉴定的通知》，载明：“经审阅医患双方提交资料，存在双方治疗时间不一致，医方未提供处方笺原件的问题，且经与患方沟通，其对医方提交的处方笺复印件不认同，根据《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》有关规定，中止该案的医疗事故技术鉴定，请贵院协调医患双方落实上述问题，明确诊疗经过及鉴定依据，并于2018年10月23日前将落实结果书面回复我会。届时若上述问题仍未解决，将自动终止该案的再次医疗事故技术鉴定工作，不再另行通知”。法院通知双方后，双方均不能在期限内满足该会所要求，该会以此为由于2018年12月24日向法院发出《关于终止医疗事故技术鉴定的通知》，告知法院终止医疗事故技术鉴定，鉴定费已退还申请人。原告对该通知没有意见。原告再次申请进行司法鉴定，以确定被告是否对患者第二次的病情存在延误治疗的过错，以及过错的参与度。理由是根据最高人民法院的指导意见，医疗纠纷经医疗事故鉴定委员会鉴定不是医疗事故后，患者可以申请对是否存在医疗过错进行司法鉴定。在烟台市医学会鉴定时，在听证会上鉴定组成员明确的对原、被告双方说过，如果是27日、29日进行的治疗则没有问题，如果是30日也进行过治疗，被告是要负责任的。原告的理解是这个专家的意思就是如果是30日对原告进行的治疗则对原告延误了最佳的治疗时间，因而被告是要承担责任的。被告对该通知没有异议。对原告申请进行司法鉴定表示不同意，因为此前已经进行过三次司法鉴定都没有结果，而且医学鉴定已经鉴定了，没有必要再进行司法鉴定。在烟台市的成员并没说过“如果30日进行了治疗，被告是要负责任的”这句话，法庭可以对此进行调查，医学会的专家也不敢说这句话。因本案已经三次司法鉴定和两次市省两级的医疗事故技术鉴定，除了烟台市医学会作出鉴定意见外，其余鉴定组织均未作出鉴定结果，原告再次申请司法鉴定理由不当，故法院不予准许。（六）原告于2017年10月19日再次对被告的两份处方提出异议，申请文字鉴定，以确定是否当时形成。被告表示在诉讼一年以后作完鉴定后，再提出处方的鉴定，不符合法律规定，故不同意鉴定。法院责成被告限期提交该两份处方后，被告表示在清理其他处方时，忘记将这两份处方拿出，一块丢掉了，并称处方保存期依规定为一年，现已超过一年，故并不违规。2018年8月5日，原告提出对被告的门诊登记的真实性进行文字鉴定，以确定该门诊登记是否于当时形成。经双方抓阄，选定由司法鉴定科学研究院进行鉴定。2018年12月25日，该院作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.无法判断检材上“29/3柳友”“栏内字迹的书写时间与记录时间是否相同；2.无法判断检材上“29/3柳友”栏内字迹与第一行“5/3郝树唐”栏内字迹是否同一时间形成。原、被告对鉴定意见无异议。一审法院认为，公民享有身体健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，应承担不利后果。本案中，第一，被告为原告门诊治疗不做门诊病历，不符合医疗规范，在原告投诉到卫生管理部门后，被告未向卫生管理部门提供门诊登记、处方，存在过错，应予批评。但该过错行为与原告左下肢血栓形成被截肢的后果没有因果关系。第二，1.被告对原告的治疗是否存在延误治疗或其他过错治疗导致原告左下肢血栓形成被截肢，经法院先后多次委托鉴定机构进行鉴定，均不能作出鉴定意见；2.双方寻求医疗事故技术鉴定，烟台市医学会认为被告通过口服中药进行活血化瘀通络止痛和注射中成药进行活血通经、去疼止痛治疗，认定原告左下肢血栓形成与被告的用药治疗无关，不构成医疗事故；3.原告申请由山东省医学会进行医疗事故技术鉴定，但因不能满足该会的鉴定要求，被终止鉴定；4.原告在烟台市医学会作出鉴定后，又主张对被告的两份处方进行文字形成时间进行鉴定，被告以丢失为由不予提供处方原件，因原告先是申请过文字形成时间鉴定，后又撤销该申请，在烟台市医学会的医疗事故鉴定中，还认可了该处方的内容，此后并未请求被告继续保存处方原件，故对被告丢失处方之举，法院不予追究；5.原告请求对被告的门诊登记进行文字形成时间鉴定，但鉴定机构的鉴定意见为“无法判断”。上述这些情形均不能证明被告具有延误治疗或其他导致原告所述损害后果的医疗过错行为，原告现提供的证据不足，故对原告所述的被告存在医疗过错和应予赔偿的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2018年12月29日判决：驳回原告柳友的诉讼请求。案件受理费3396元，由原告柳友负担。烟台市医学会收取的鉴定费2500元，由被告玉文诊所负担；司法鉴定科学研究院收取的鉴定费3300元，由原告柳友负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人玉文诊所是否对上诉人柳友具有延误治疗行为、应否赔偿相应损失是双方争执的焦点问题。在一审审理期间，围绕双方的争议，进行了多次鉴定，均未得出玉文诊所存在医疗过错的相关意见。为此，双方针对2017年3月30日柳友是否再次到玉文诊所进行诊治一事，各执一词。从目前的证据情况看，柳友主张其2016年3月30日又到玉文诊所诊治，因为玉文诊所延误治疗造成其损害，对此，玉文诊所不予认可，柳友提供的证据不足以证实其主张。另外，玉文诊所只是一个医疗个体，不属国家设立的医院，其医疗设备等条件远不及各级医疗机构，对此，柳友应有个基本认识和判断，根据病情是否需要到人员、设备较好医疗机构诊治，自行做出选择。综合本案的各项证据，柳友主张玉文诊所延误其治疗、应承担赔偿责任，一审法院以证据不足驳回其诉讼请求，并无不当。上诉人柳友主张一审程序违法，对此未提交证据证明，本院不予采纳。关于上诉人玉文诊所对涉案鉴定费用的分担等所提异议，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人柳友、上诉人玉文诊所的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3396元，由上诉人玉文诊所负担50元，上诉人柳友负担3646元。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年五月十四日书记员  肖 婷