辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1268号上诉人（原审原告）：辽宁鼎诚建设工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区广厦新城H3幢-2-302。法定代表人：尹廷军，该公司董事长。委托代理人：韩钢锋，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁明兴建设安装有限公司，住所地新民市金五台子乡金五台子村。法定代表人：薛凤丽，该公司总经理。委托代理人：王艳，新民市忠诚法律服务所法律工作者。上诉人辽宁鼎诚建设工程有限公司（以下简称“鼎诚公司”）与上诉人辽宁明兴建设安装有限公司（以下简称“明兴公司”）因建设工程合同纠纷一案，均不服新民市人民法院（2019）辽0181民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鼎诚公司的上诉请求：1.维持原审判决第一项内容；2.请求二审法院将原审判决第二项、第三项中的利息利率由“银行同期贷款利率”变更为“年利率24%”；3.撤销原审判决第四项内容；5.判决明兴公司向鼎诚公司支付未按约定支付工程款110万元所产生的违约金30.26725万元；6.诉讼费用由明兴公司承担。事实与理由：1.证人朱某系明兴公司的股东、监事、某控制人，与明兴公司存在利害关系，其在原审中作出的不利于鼎诚公司的证言不应被法院采纳。2.双方当事人签订的合同系明兴公司提供的格式合同，明兴公司在签订合同时存在欺诈行为，履行合同过程中存在违约行为，因此应按年利率24%的标准计算违约金，并据此计算110万元的违约金金额为30.26725万元，应由明兴公司给付鼎诚公司。明兴公司辩称，不同意鼎诚公司的上诉请求，双方当事人在原审中确定的工程量，双方当事人在此之前未经核算，不应当产生利息和违约金。原审出庭的证人陈述是真实的。明兴公司的上诉请求为：1.请求二审依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.由鼎诚公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.本案中双方当事人在原审法院诉讼期间才确认工程量，未确定工程量前，无法确认工程款欠款数额，故上诉人不存在逾期给付工程款，不应当承担逾期利息；2.双方当事人在原审中确认鼎诚公司延期17日，根据合同约定，超出6日的延期罚金为5000元/日，故鼎诚公司应给付明兴公司罚金共计55000元。此外，明兴公司为鼎诚公司焊接拉头的费用为3000元，钩机费用10400元，应从工程款中予以扣除。3.鉴于鼎诚公司起诉金额过高，造成起诉费过高，超出部分所产生的诉讼费应由鼎诚公司承担。鼎诚公司辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，该公司已经向明兴公司提供了竣工结算文件，并已开具相应的发票，明兴公司的主张并不成立。因明兴公司未及时履行排迁义务，导致施工延误的责任不应由鼎诚公司承担。此外，本案诉讼费用应由明兴公司承担。鼎诚公司一审诉讼请求：1.请求法院明兴公司给付所欠工程款45万元及逾期利息（27.75万元利息自2017年1月30日起至实际给付之日按年24%计算，17.5万元利息自2018年1月16日起至实际给付之日止按年24%计算）；2.判令明兴公司给付其未按约定支付的已付工程款110万元部分的违约金30.26725万元；3、诉讼费由明兴公司承担。一审法院查明，2016年11月27日，鼎诚公司（为乙方）与明兴公司（为甲方）签订《非开挖穿越工程合同》，工程名称为沈阳燃气沈法管线（二标段）定向穿越辽河工程，工程地点在新民市。工程量为D610※11.9钢管一条，长度1500米。实际施工长度为1479米，合同价款2,300元/米（含税），合同总价款为3,450,000元，实际应付价款为3,401,700元。合同约定付款方式为：1、合同签订之日甲方即支付乙方工程预付款15万元；2、设备进厂安装调试完成后甲方即支付乙方15万元；3、导向完成后管线回拖前甲方即支付乙方工程款30万元；4、管线回拖后乙方向甲方开具3%增值税专项发票，甲方即向乙方支付工程款至合同总价的95%，余款于竣工后质保期满一年一次性付清。工期自2016年11月15日至2016年12月30日45天，工程已于2017年1月16日竣工，相关工程也于已2017年4月27日合同各方联合验收，认定工程全部竣工，工程质量合乎设计标准并已投入使用。明兴公司共陆续拨付鼎诚公司工程款300万元，尚欠鼎诚公司401,700元工程款一直未能给付。双方在《非开挖穿越工程合同》第四条一项甲方责任：第8款中约定给乙方，甲方在规定的工程款支付期限内没有按时支付，在乙方手续提供后超过一周，从第八天起每延期一日，按工程款总价的0.3%支付违约金。在同一份合同中的第八条违约责任中的第1款中又对甲方即明兴公司不能如期给付工程款核实乙方的工程量或不按约定支付工程款时，应向乙方支付工程总价款的0.3%违约金，并一次性支付所欠乙方的工程款。双方在诉讼中对该迟延支付工程款违约金的条款发生争议，并未能协商一致。一审法院认为，根据我国法律的相关规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。结合本案鼎诚公司对于其与明兴公司存在施工合同关系以及双方经核对后尚欠部分工程款未曾支付的事实负有举证证明责任，根据双方庭审中所提供的证据和双方庭审质证情况，认定明兴公司实际尚欠鼎诚公司401,700元工程款一直未能给付的事实。双方在《非开挖穿越工程合同》第四条一项约定甲方责任：第8款中约定给乙方，甲方在规定的工程款支付期限内没有按时支付，在乙方手续提供后超过一周，从第八天起每延期一日，按工程款总价的0.3%支付违约金。在同一份合同中的第八条违约责任中的第1款中又对甲方即明兴公司不能如期给付工程款核实乙方的工程量或不按约定支付工程款时，应向乙方支付工程总价款的0.3%违约金，并一次性支付所欠乙方的工程款。双方在诉讼中对该迟延支付工程款违约金的条款发生争议，并未能协商一致的事实予以采信认定，对于其余部分双方所主张的事实不予采信。合法的建设工程施工合同关系应受法律保护，建设工程施工合同双方应按照双方约定全面履行自己的义务，建设工程施工和材料供应方应按合同约定完成相关建设施工活动并将按照合同约定将施工作业的成果和所需的材料交付给对方，合同另一方应按约定支付相应的价款，故对鼎诚公司请求明兴公司给付所欠工程款的诉讼请求，按照审理查明的401,700元予以支持；对于鼎诚公司请求明兴公司未按约定支付的未付款27.75万元部分的利息自2017年1月30日起至实际给付之日止按年利率24%计算，未付款17.25万元部分利息按照年利率24%计算自2018年1月16日起至实际给付之日止的违约利息诉讼请求，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条明确规定：“当事人对于欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，”故按照审理查明的事实，双方在《非开挖穿越工程合同》第四条一项甲方责任：第8款中约定给乙方，甲方在规定的工程款支付期限内没有按时支付，在乙方手续提供后超过一周，从第八天起每延期一日，按工程款总价的0.3%支付违约金。在同一份合同中的第八条违约责任中的第1款中又对甲方即明兴公司不能如期给付工程款核实乙方的工程量或不按约定支付工程款时，应向乙方支付工程总价款的0.3%违约金，并一次性支付所欠乙方的工程款。双方在诉讼中对该迟延支付工程款违约金的条款发生争议，并未能协商一致，故部分予以支持给付以拖欠工程款401,700元，按照合同约定，分两笔计算违约金，第一笔以231,615元为基数自2017年1月30日起至起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金至欠款还清之日止的违约金利息；第二笔以170,085元为基数自2018年1月16日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金至欠款还清之日止的违约利息。一审法院判决：一、辽宁明兴建设安装有限公司支付辽宁鼎诚建设工程有限公司所欠工程款401,700元；二、辽宁明兴建设安装有限公司于本判决生效后七日内支付辽宁鼎诚建设工程有限公司以231,615元为基数，从2017年1月30日起至付清时止按银行同期贷款利率计算的违约利息；三、辽宁明兴建设安装有限公司于本判决生效后七日内支付辽宁鼎诚建设工程有限公司以170,085元为基数，从2018年1月16日起至付清时止按银行同期贷款利率计算的违约利息；四、驳回辽宁鼎诚建设工程有限公司其余部分的诉讼请求。一审案件受理费11,327元，由辽宁明兴建设安装有限公司承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审确认一审法院查明的事实。本院认为，关于鼎诚公司提出原审中证人朱某不利于鼎诚公司的证人证言不应被采信的上诉主张。因鼎诚公司未能指明朱某在原审中证人证言中对其不利的内容，对该公司此项上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。关于鼎诚公司主张违约金应按年利24%标准计算的问题，因合同约定的逾期付款违约金计算标准过高，而鼎诚公司并未提供相应证据证明其实际损失，故原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率作为计息标准并无不当。对该公司此项上诉主张，本院不予支持。关于明兴公司主张不应支付逾期利息的问题。虽然双方当事人在诉讼中才对工程量及造价数额达成一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第二款第一项规定“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，故原审法院以涉案工程竣工验收时间作为利息起算时间并无不当。对上诉人此项诉求，本院不予支持。关于明兴公司主张应在工程款中扣除鼎诚公司逾期完工违约金一节。因明兴公司未在原审中提出此项反诉请求，故明兴公司可另行告诉主张此项权利。故对明兴公司的此项上诉主张，本院不予支持。关于明兴公司主张的应在工程款中扣除接拉头的费用为3000元，钩机费用10400元。因该公司并未提交相应证据证明该主张，故无事实依据，本院不予支持。关于明兴公司主张诉讼费应根据实际支持金额予以调整的问题。因原审法院并未支持鼎诚公司提出的全部诉讼请求，故该院认定一审案件诉讼费由明兴公司全部负担不当，本院二审根据原审法院支持鼎诚公司提出的诉求金额比例，对一审诉讼费用予以酌定调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费11327元，由辽宁明兴建设安装有限公司承担6045元，由辽宁鼎诚建设工程有限公司负担5281元。二审案件受理费22654元，由辽宁明兴建设安装有限公司承担11327元，由辽宁鼎诚建设工程有限公司负担11327元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇二〇年五月十四日书记员  李颖本案判决依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。