浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)浙0681刑初766号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人叶淞，男，1987年9月14日出生于浙江省诸暨市，汉族，专科文化，经商，住浙江省诸暨市。因本案于2018年9月26日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月1日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人周勇，浙江春森翔律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉(2019)673号起诉书指控被告人叶淞犯集资诈骗罪，于2019年6月26日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法组成合议庭。审理中，浙江省诸暨市人民检察院以案件需要补充侦查为由，提出延期审理建议二次，本院均决定延期审理。2020年3月16日，浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑追诉（2020）3号追加起诉决定书追加指控被告人叶淞有遗漏的罪行。本院于2020年1月10日、5月14日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员左天伟等出庭支持公诉，被告人叶淞及辩护人周勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： 一、集资诈骗 2014年至2018年8月期间，被告人叶淞以做汽车销售生意、资金周转为名，向社会不特定19人共计借款1亿余元，所得款项，绝大多数用于借新还旧和支付利息，并未用于汽车销售生意，经统计，被告人叶淞共计归还本息共计5000余万元，造成损失4000余万元。 二、合同诈骗 2018年7、8月期间，被告人叶淞先后与被害人金某1、杨某1、慎某1签订汽车买卖合同，向上述三被害人收取购车款共计144.35万元，后将车款用于归还他人债务。 2018年9月25日，被告人叶淞主动到诸暨市公安局工业新城派出所投案，并如实供述了主要的犯罪事实。 浙江省诸暨市人民法院追加指控： 2017年至2018年期间，被告人叶淞以资金周转为名，向施莹莹借款80万元，已经归还本息21万元，造成损失59万元。 为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据。认为被告人叶淞以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，应当以集资诈骗罪追究刑事责任；被告人叶淞又以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。被告人叶淞一人犯数罪，应予并罚。鉴于被告人叶淞犯罪后能自首，依法可以从轻处罚。提请本院对被告人叶淞依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十四条、第六十九条、第六十七条第一款之规定处罚。 被告人叶淞对公诉机关指控及补充指控的基本借款事实无异议，但对指控罪名有异议，辩称在骆某1、金某2、楼某、黎某处借款的实际损失数额有异议，其并没有以非法占有为目的，一直都有归还，但钱被王棋骗走。在合同诈骗的事实中，这些客户都是自己来订车并支付了价款，但因为自己逼债被逼紧了，所以就先将钱还债，但自己并没有想骗钱。 辩护人周勇提出以下辩护意见：1、被告人叶淞系自首，依法可以从轻处罚；2、起诉指控被告人叶淞使用诈骗方法非法集资与事实不符，其借款大部分用于还债和支付利息，并没有非法占有；3、汽车销售公司与被害人签字的汽车买卖合同不能履行，是经济纠纷，不能认定为犯罪。金某1主动到被告人的汽车销售公司要求购车，因为不喜欢找来的车而没有交付，案发后被告人家属与金某1达成分期付款协议。杨某1的车，叶淞所在公司向4Ｓ店交付了一万元的定金，算上保险和返点公司是略有盈利的，因此被告人是有诚意做这笔生意，但是因为公司资金问题而没有交付车辆。慎某1的车辆也是因为公司资金问题不能交付，在叶淞投案自首时，交付时间还未到。且三节事实都是公司与被害人签订的合同，应当由汽车销售公司承担责任。本案中无论是汽车销售公司还是被告人叶淞均没有虚构汽车买卖的事实，也没有非法占有这些钱财的目的；4、被告人叶淞是初犯，无犯罪前科；5、被告人叶淞的两套房子已经通过法院拍卖，除偿还银行债务，余款愿意补偿被害人；6、被告人叶淞有父母子女需要抚养。请求法院对被告人从轻处罚。 辩护人出具银行卡对账凭证，证实检察院指控的金额与实际情况不符。 经审理查明： 2014年至2018年8月期间，被告人叶淞以做汽车销售生意、资金周转为名，向社会不特定19人共计借款1.8亿余元，所得款项，绝大多数用于借新还旧和支付利息，并未真正用于汽车销售生意，经统计，被告人叶淞共计归还本息共计1.3亿余元，造成损失4700余万元，具体如下： 1、2014年2月至5月，被告人叶淞以资金周转为名，向金某3借款20万元，支付利息2.88万元，本金未归还，造成损失17.12万元。 2、2014年至今，被告人叶淞以做车生意为名，先后多次向骆某1借款，至2018年3月20日，双方经核算，被告人叶淞共欠款1340万元，后部分还本付息，造成实际损失共计1244.8万元。 3、2015年至今，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向慎某2借款2962.3万，支付利息71.6万，归还本金2415.5万，造成损失475.2万元。 4、2015年至今，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向朋友金某2借款1700余万元，支付本息共计1100余万元，造成损失600万元左右。 5、2016年3、5月份，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向袁某借款40万元，支付利息4.95万元，归还本金20万元，造成损失15.05万元。 6、2017年开始至今，被告人叶淞以做车生意为名，先后多次共计向骆某2借款3420余万元，归还本息共计2875余万元，造成损失545余万元。 7、2017年4月份至今，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向蒋某1借款831万，支付利息173万，归还本金393.8万,造成损失264.2万元。 8、2017年5月份至今，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向章某借款155万，已支付利息91.6万，本金未归还，造成损失63.4万元。 9、2017年9月至今，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向楼某借款369余万元，部分支付本息222.9余万元，造成损失146余万元。 10、2017年12月，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向杨某2借款492万，支付利息48.6万，归还本金388万，造成损失55.4万元。 11、2018年2月，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向许某借款178.7万元，支付利息40万元，本金未归还，造成损失138.7万元。、、 12、2018年3月，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向宣某借款4045余万元，支付本息共计3583余万元，造成损失462余万元。 13、2018年3月份开始，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向黎某借款1973余万元，支付本息共计1740余万元，造成损失233余万元。 14、2018年4月，被告人叶淞以还贷为名向侯某借款10万元，归还本金5万元，造成损失5万元。 15、2018年5月，被告人叶淞以做车生意为名向金某4借款50万元，本息均未付，造成损失50万元。 16、2018年6月，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向周某借款53万元，本息均未付，造成损失53万元。 17、2018年7月，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向金某5借款30万元，本息均未付，造成损失30万元。 18、2018年8月，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向蒋某2处借款465.7万，支付利息18.6万，归还本金332.7万，造成损失114.4万元。 19、2018年8月，被告人叶淞以做车生意为名，先后共计向赵某祥处借款189万，本息均未付，造成损失189万。 20、2017年至2018年期间，被告人叶淞以资金周转为名，向施莹莹借款80万元，已经归还本息21万元，造成损失59万元。 二、合同诈骗 2018年7、8月期间，被告人叶淞先后与被害人金某1、杨某1、慎某1签订汽车买卖合同，分别于2018年7月10日、7月12日向被害人金某1收取购车款共计85万元，于7月25日，9月21日向被害人杨某1收取购车款共计44.05万元，于8月30日向被害人慎某1收取购车款共计15.3万元。随后被告人叶淞将上述购车款均用于归还个人债务。期间于8月13日向诸暨市奔驰4Ｓ店支付定金1万元，该款已被诸暨市公安局扣押。 2018年9月25日，被告人叶淞主动到诸暨市公安局工业新城派出所投案，并如实供述了主要的犯罪事实。 案发后，诸暨市公安局查封被告人叶淞车牌号为浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××、浙Ｄ×××××的车辆,冻结被告人叶淞及诸暨坤合汽车销售服务有限公司的银行账户；查封被告人叶淞所有的座落在诸暨市的房产。 现被告人叶淞所有的座落在诸暨市的房产已经被我院执行实施科拍卖，拍卖成交价分别为2180000元、4710000元，扣除银行优先权及本院诉讼费、执行费后，分别尚余1059450.56元、1346973.59元，现上述余款暂扣于本院。 上述事实，由公诉机关及本院依法收集，并经当庭宣读出示，并经法庭质证、认证的被告人叶淞的供述和辩解，被害人金某2、金某3、骆某1、慎某2、袁某、骆某2、蒋某1、章某、楼某、杨某2、许某、宣某、黎某、侯某、金某4、周某、金某5、蒋某2、赵某祥、赵某、金某1、杨某1、慎某1的陈述，证人谢某、王某的证言，报案材料，协助冻结财产执行回执，银行交易记录，微信聊天记录，借款协议，借条，销售合同，转账记录，户籍证明，归案经过，情况说明，拍卖成交确认书等证据予以证实，本院予以确认。 综合被告人叶淞及辩护人的辩护意见，争议焦点主要集中在本案的定性及部分受害人的实际损失问题上。本院分析如下： 一、关于本案集资部分犯罪的定性问题。非法占有目的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键所在。本院从以下几方面具体分析：（1）被告人叶淞虚构了其做汽车生产线的事实，并以此为由向社会不特定对象集资。根据多名被害人陈述，被告人叶淞称其在做汽车生产线的生意，利润可观，让被害人一起参与。微信聊天记录证实，被告人叶淞在与被害人的微信聊天中宣称，其在做埃尔法等车，可低价拿车高价出等。但实际上，被告人叶淞所集资款项并未用于其所宣称的做埃尔法等汽车生产线生意。被告人叶淞在庭审中供述，其确实想去做这个生意，和店里的销售员去过广州丰田一店，但并没有成功。其是因为资金紧张，被债主逼债，故虚构了该事实。另广汽丰田4S店的销售主管的证言也证实，其不认识叶淞，销售渠道都是面向广东省内，不会面向省外，未与浙江诸暨的二级经销商合作，也不存在几十台丰田雷凌、凯美瑞轿车的订单。据此，可以认定被告人叶淞虚构事实，使用了诈骗方法集资。（2）被告人叶淞集资款与其生产经营规模不成比例，大部分集资款并未实际用于生产经营。根据银行转账记录及被告人叶淞的供述、相关被害人的陈述，可以认定被告人叶淞的集资款项大部分用于新债偿旧债。叶淞供述经营的坤合汽车销售服务公司资金比较紧张，进车的钱也有部分是借的，所以在2018年的时候只能去借钱，借钱利息越来越高，最后资金链断裂。（3）被告人叶淞集资款的其他去向。根据相关银行转账流水来看，被告人叶淞有二千多万元资金转账给王棋、周淑文，对此被告人叶淞在庭审中供述是向王棋借款，吃了套路。同时，被告人叶淞在非法集资期间仍然购置房屋和车辆，价款数百万元。由此也可以证实被告人叶淞并未将集资款用于生产经营活动。综上几个方面，可以认定被告人叶淞具有非法占有的目的，使用诈骗方法非法集资，符合集资诈骗罪的构成要件。被告人及其辩护人提出的该项辩护意见不能成立，本院不予支持。 二、关于合同诈骗罪的定性问题。被告人叶淞承认将三被害人的购车款用于偿还个人债务，辩解自己打算从其他地方借款提车履行合同，但因为案发而未实际履行。本院从以下几个角度分析：1、被告人叶淞具有非法占有的故意。被告人叶淞所经营的汽车销售生意，实际上是作为二级经销商代客户订购汽车。被告人叶淞在2018年7、8月的财务情况较差，银行账单显示大部分资金往来都是拆东墙补西墙。其对此应有明确认知，在其归案的笔录中也陈述实在借不到钱了，没钱还债，被债主逼住才去公安机关投案。故被告人叶淞在此经济状况下，将客户的购车款用于归还个人债务，可以认定其主观上具有非法占有该购车款的故意。特别是被告人叶淞在投案自首的9月25日前四天即9月21日仍打电话要求被害人杨某1将尾款40500元打入其账户，更反映出被告人叶淞的主观心理状态是故意将购车款非法占为己有；2、被告人叶淞没有实际履行能力，但诱骗被害人履行合同，支付购车款。被告人叶淞在签订、履行合同过程中，并无汽车实物储备，只能向上一级经销商订购车辆。但因被告人叶淞实际将购车款归还个人债务，结合其个人财务状况，实际没有继续履行合同的能力。虽然在杨某1一节事实中，被告人叶淞确于8月13日向4Ｓ店支付定金1万元，但之后再无其他履行合同的行为，只能认定为履行了极小部分的合同。直至被告人叶淞向公安机关投案，被告人叶淞都无法实际履行合同。另关于被告人叶淞所辩称本想从其他地方借款买车的辩解，根据其实际财务状况，亦未有其他证据所证实，本院不予采信；3、被告人叶淞向受害人虚构、隐瞒事实。被告人叶淞直至因债台高筑向公安机关投案都未如实告知各被害人实际情况。根据被害人金某1的陈述，被告人叶淞以海关拖住了车，拿不出来的理由进行推脱交付车辆。综上，该节犯罪事实符合合同诈骗罪的构成要件，应当认定为合同诈骗罪。被告人及其辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予支持。 三、关于集资数额问题。辩护人提出根据被害人与被告人叶淞的银行转账记录，被害人骆某1、黎某、骆某2、楼某、宣某的实际损失并非指控的数额。经查，对被害人本人与被告人叶淞的银行转账记录进行统计后，进出账的差额并不是指控的数额。但经调查核实，多名被害人的陈述，与叶淞之间的经济往来并非全部体现在个人与叶淞的银行转账记录中。有部分往来款实际是叶淞要求被害人帮忙兑换美元而转入，不应认定为归还借款；有部分借款根据叶淞要求直接转入公司或公司财务账户或通过现金支付应当认定为借款本金；有部分借款通过银行本票交付给叶淞，应当认定为借款本金，并提交了证据予以印证。被告人叶淞在庭审中亦承认从楼某处取得30万元现金，有部分往来款是用于兑换美元等。因此辩护人仅根据被害人个人与叶淞个人的银行转账记录来统计计算被害人损失与事实不符。本院主要依据银行转账、借款凭证等客观性证据，结合各被害人的陈述及被告人的供述，来综合认定相关损失数额。另关于被害人骆某1的损失，双方存在大量的资金往来，且存在有现金交付、银行本票交付等情况，因此对其损失无法仅靠银行转账记录来统计，因叶淞与骆某1于2018年3月签订的借款协议。该协议系双方经核算后自愿签署，载明双方多次借还，截止2018年3月20日，尚欠本金1340万元，利息300万元，应予以认定。结合银行转账记录又证实，在2018年3月后，双方仍存在大量转账往来，故本院根据被害人骆某1的陈述结合该借款协议，就此认定其损失为1244.8万元。 本院认为，被告人叶淞以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；又以非法占有为目的，在签订履行合同的过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成合同诈骗罪，均依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人叶淞一人犯数罪，应予并罚。鉴于被告人叶淞在犯罪后主动投案，主动交代基本集资诈骗犯罪事实，虽对指控的罪名有异议，但系对行为性质的辩解，依法应认定为自首，其对合同诈骗罪相关犯罪事实能如实供述，对其依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人叶淞犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年九月二十六日起至二〇三三年九月二十五日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、继续追缴违法所得返还各被害人，不足部分责令被告人叶淞退赔各被害人（详见清单）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王知礼 人民陪审员  殷国伟 人民陪审员  郑凯晖 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  应 华 附件清单 被害人 责令退赔损失（万元） 金某3 17.12 骆某1 1244.8 慎某2 475.2 金某2 袁某 15.05 骆某2 蒋某1 264.2 章某 63.4 楼某 杨某2 55.4 许某 138.7 宣某 黎某 侯某 金某4 周某 金某5 蒋某2 114.4 赵某祥 施莹莹 金某1 杨某1 44.05 慎某1 15.3 附页 《中华人民共和国刑法》第一百九十二条：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。