新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终597号 上诉人（原审被告）：石河子大华房地产开发有限责任公司，住所地新疆石河子市北泉镇文化宫小区东区33栋9-A。 法定代表人：周新元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张长生，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈方方，女，1982年10月20日出生，住石河子市。 委托代理人：刘震，新疆双信律师事务所律师。 上诉人石河子大华房地产开发有限责任公司（以下简称大华公司）因与被上诉人陈方方建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初6437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大华公司的委托诉讼代理人张长生、被上诉人陈方方的委托诉讼代理人刘震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大华公司上诉请求：1．撤销原判决，请求裁定发回重审；2．由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：原审遗漏案件当事人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）。1.有证据可以证实，上诉人大华公司因没有建筑施工资质与北泉公司订立了挂靠协议书。被上诉人陈方方虽然与上诉人大华公司订立了分包协议书，但工程付款要经过北泉公司。被上诉人陈方方在明知上诉人大华公司与北泉公司有挂靠关系且付款要通过北泉公司的情形下，放弃北泉公司作为案件当事人起诉明显不利于今后判决的顺利执行。2.上诉人大华公司与北泉公司系挂靠关系的事实，已被（2017）兵9001民初4116号、第八师中级人民法院（2018）兵08民终12号生效民事判决确认，并判决承担连带付款责任。在上诉人大华公司答辩及庭审提交证据的情形下，原审法院没有通知必要共同进行诉讼的北泉公司参加诉讼，导致本案认定事实明显缺乏完整性，且违反《中华人民共和国民事诉讼法》第132条规定，应当予以纠正。 陈方方辩称，1.一审判决没有遗漏任何必要的共同诉讼人，一审已经查明上诉人与被上诉人之间签订分包合同，被上诉人也是依据该合同向法院起诉，要求上诉人承担的是违约责任和付款义务；2.对于被上诉人来说，是否要求上诉人以及北泉公司承担连带责任，是被上诉人的权利，被上诉人在本案中并不要求北泉公司承担责任系对自己权利的处置。故认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 大华公司向一审法院起诉请求：1.被告给付原告工程款220717.5元及自2017年1月1日至判决给付之日的利息，暂计算至2019年8月1日为34211元；2.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2015年7月16日，原、被告及案外人王某签订了《社区中心2#、3#、4#楼外保温承包协议书》，由被告将石河子北泉镇社区中心2#、3#、4#楼外保温工程发包给原告及案外人王某施工，承包方式为包工包料，付款方式为全额抵房款，工程暂控总价126.3万元，工程量按竣工验收面积计算，工期按项目部所要求的竣工日期执行。2015年12月8日，原、被告及案外人王某又签订了《社区中心2#、3#、4#楼外保温补充协议》，共同确定王某施工范围为2#住宅楼，原告施工范围为3#、4#住宅楼，承包人王某及原告施工面积及结算各自与被告核算。2015年7月中旬原告进场施工，原告称其2015年9月完工，被告称原告于2015年12月30日完工，涉案工程项目已经整体验收并交付业主使用。2018年7月18日，原、被告双方进行了对账核算，被告制作出具了工程价款核算表，载明原告施工的案涉3#、4#楼外墙保温工程价款总额为812403元，原告亦在该核算表上签字。庭审时，原、被告均认可，被告以房顶款方式支付了原告工程款440000元，支付材料商材料款193645元以及从工程款中折抵冲减对原告的安全罚款3000元，共计636645元。除此之外，被告认为还应从工程款中折抵冲减为原告代付税金27703元以及原告应承担的配合费24372元，对此原告不认可，也不同意从工程价款中折抵冲减。 一审法院认为，本案中，原告系自然人不具备建筑施工企业资质，与被告订立的外墙保温承包协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效。无效的合同，自始没有法律约束力。但鉴于原告已实际完成施工并交付，被告大华公司亦未提出相关质量异议，依公平原则及诚实信用原则，被告应当参照双方关于工程价款结算的约定向原告支付相应的工程款。根据查明的事实可知，案涉3#、4#楼外墙保温的工程价款总额应为812403元，扣除已付款及双方均同意折抵冲减的安全罚款共计636645元，被告大华公司尚欠原告工程款175758元未付，被告大华公司应当将该款及时支付给原告。原告虽主张工程总价款为859542元，但未能举出充分有效的证据证明，不能推翻其签字确认的工程价款，依法对其该主张应不予采信。被告拒绝支付的抗辩意见，没有法律依据，该院不予采纳。被告辩称应从总工程价款中扣减其为原告代付的税金27703元以及原告应给付被告的配合费24372元，对此原告不同意扣减，被告也未提出反诉请求，依法在本案中不予处理。在本案审结后，被告若就此两项费用仍与原告存在争议可另寻法律途径解决。本案原告明知自己不具有相应资质条件，不能进行工程分包业务，仍然违法承揽工程项目进行施工，对造成案涉合同无效存在严重过错，故对原告主张利息损失的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决： 一、被告石河子大华房地产开发有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告陈方方工程款175758元； 二、驳回原告陈方方的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5124元（原告已预交）由原告陈方方负担1309元，被告石河子大华房地产开发有限责任公司负担3815元，被告石河子大华房地产开发有限责任公司负担部分与前款同期给付原告陈方方。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人大华公司对原审查明的事实无异议，但认为应补充：2014年7月1日上诉人大华公司作为发包人与承包人北泉公司签订了关于案涉整体工程的建设工程施工合同。被上诉人陈方方认可上诉人大华公司补充的内容，但认为与本案无关。被上诉人陈方方对原审查明的事实无异议，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。对上诉人大华公司认为需要补充的部分，本院认为，因被上诉人陈方方认可该补充内容，故对2014年7月1日，上诉人大华公司作为发包人与北泉公司作为承包人签订的关于石河子北泉镇社区中心住宅楼工程的建设工程施工合同，本院予以补充。 另查明，被上诉人陈方方在原审及二审中均不要求追加北泉公司为本案被告。上诉人大华公司在原审中未提交书面申请要求追加北泉公司为本案当事人。上诉人大华公司陈述，因无建筑施工资质其与北泉公司订立了挂靠协议，挂靠北泉公司施工。 本院认为，本案的争议焦点是：原审是否漏列北泉公司为本案必要共同诉讼当事人。 上诉人大华公司上诉称虽然与被上诉人陈方方签订了分包协议书，但因上诉人大华公司没有建筑施工资质，其与北泉公司签订了挂靠协议，付款必须要经过北泉公司，故原审遗漏了北泉公司作为必要共同诉讼当事人。本院认为,本案系被上诉人陈方方基于其与大华公司签订的《社区中心2#、3#、4#楼外保温承包协议书》、《社区中心2#、3#、4#楼外保温补充协议》起诉,其对北泉公司并无诉请。依据上诉人大华公司的陈述，其在案涉工程中既是发包人又与作为承包人的北泉公司签订挂靠协议自发自建。但被上诉人陈方方与北泉公司之间并无书面或事实合同关系，案涉合同系大华公司以自己的名义与陈方方签订，双方的权利义务约定明确，不存在事实未查清的情况。虽然因被上诉人陈方方不具备建筑施工企业资质致使双方签订的合同无效，但被上诉人陈方方按照合同的约定完成了合同义务，案涉工程亦交付使用，故原审依据上诉人大华公司与被上诉人陈方方签订的协议判决上诉人大华公司对未付款项承担给付责任并无不当。上诉人大华公司与北泉公司的关系与本案的处理无关，北泉公司不是本案的必要共同诉讼当事人,且被上诉人陈方方不同意追加北泉公司为被告,大华公司的上诉理由无事实与法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人大华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3815元（上诉人石河子大华房地产开发有限责任公司已预交），由上诉人石河子大华房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 游绍群 审 判 员 宋娟娟 二〇二〇年五月二十日 法官助理 路桂华 书 记 员 常莎莎