北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2661号上诉人（原审被告）：《医药养生保健报》社，住所地北京市东城区建国门内大街18号9层办公楼二座902。法定代表人：杨中兴，社长。委托诉讼代理人：扶佩，女，《医药养生保健报》社工作人员。被上诉人（原审原告）：西藏高原之宝牦牛乳业股份有限公司，住所地西藏自治区拉萨经济技术开发区A区（林琼岗路东一路6号）。法定代表人：王世全，董事长。委托诉讼代理人：简丽霞，女，西藏高原之宝牦牛乳业股份有限公司工作人员。上诉人《医药养生保健报》社（以下简称保健报社）因与被上诉人西藏高原之宝牦牛乳业股份有限公司（以下简称高原之宝乳业公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初21904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保健报社上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2.改判保健报社支付高原之宝乳业公司306720元（326160元减去54件货物的货款19440元），并以此金额为基数从2019年12月20日开始、以年利息10%支付违约金；3.高原之宝乳业公司承担二审诉讼费。事实和理由：对于高原之宝乳业公司提出退回货物中54件发霉的货物，保健报社并没有认可在计算退货数量时应扣除发霉的54件的事实，一审法院认定事实明显有误。一审庭审中，对于保健报社与高原之宝乳业公司协商退货后，保健报社退回的货物中，高原之宝乳业公司提出有54件发霉，一审法院以高原之宝乳业公司举证的微信聊天记录认定可以证明保健报社认可在计算退货数量时应扣除发霉的54件明显有误。高原之宝乳业公司提供的微信聊天记录中对这54件货物的处理明显显示的内容为“到了一批货物，有部分这样包装发霉了，先给你放旁边，最后看有多少件”。显然，对于这54件货物体现的仅仅是包装发霉，且对于如何处理并没有进行确认，而后高原之宝乳业公司与保健报社聊天微信中直接将54件货物扣除，告知保健报社还差5538罐，合计332280元，也仅仅是高原之宝乳业公司的单方意愿，保健报社从未予以过确认，高原之宝乳业公司提供的微信聊天记录不能形成完成的证据链予以证明。一审法院仅从微信聊天记录中存在高原之宝乳业公司将自己单方意愿表示告知保健报社的情况，而认定高原之宝乳业公司认可在计算退货数量时应扣除发霉的54件，显然有误。保健报社认为，对于退还的货物中的54件货物，即便包装存在发霉的情况，也不影响罐装奶粉的实质品质，且高原之宝乳业公司并未就该54件货物明确表示拒收或者及时提出在计算退货数量时予以扣除；而在高原之宝乳业公司未拒收又未退还货物的情况下，该54件货物就应该计算在退货数量之内，而不应进行扣除；同时，保健报社认为，即便高原之宝乳业公司拒收该54件货物并在退货数量时予以扣除，也应该将54件货物退还保健报社处理，而不能自行销毁，因为对于该货物的运输，保健报社是交由物流公司进行承运，并购买了相应保值服务，如果因为货物运输不当造成损失，保健报社完全可以向物流公司予以主张，而高原之宝乳业公司既不退回货物又不认可在退货数量里的行为，显然有误，且有失公平原则。高原之宝乳业公司辩称，不同意保健报社的上诉意见。事实和理由：一、高原之宝乳业公司发货5000件（30000罐）给保健报社，保健报社应于2018年6月付清全部货款1800000元，但只支付了400000元。保健报社2019年2月28日开始退还奶粉，截止到2019年7月最后一次退货，剩余未退回数量为5436罐，对应货款326160元。二、上诉状提到对发霉货物如何处理没有进行约定以及高原之宝乳业公司未及时提出在计算退货数量时予以扣除，高原之宝乳业公司认为：高原之宝乳业公司收货发现有部分损坏发霉，并告知保健报社“杨总，到了一批货，有部分这样包装发霉了，先给你放旁边，最后看多少件，根据实际数量你再补发吧”，保健报社回复“好的，一起到了几批了？”双方认可发霉产品不计入退货数量，并根据实际数量补发。三、上诉状提到“告知保健报社还差5538罐，合计332280元，也仅仅是高原之宝乳业公司的单方意愿，保健报社从未予以过确认”，高原之宝乳业公司认为：2019年4月，高原之宝乳业公司向保健报社发送了催款函，并与保健报社沟通“杨总，按周一你说的，周三没到货，就实际差异执行结算，我把明细及函件发给你”、“一共还差5538罐，合计332280元”。保健报社回复“收到，一周内不行。五月十五号前”。保健报社于2019年7月又退回17件，其中2件发霉，但高原之宝乳业公司一审时已明确表示不再计较，认可17件，因此剩余未退回数量为5436罐，对应货款326160元。四、上诉状提到“应该将54件货物退还保健报社处理”，高原之宝乳业公司认为：（一）双方对此已明确达成一致意见，由保健报社按照霉变数量补发，同时亦对未退还数量和金额进行了确认，因此保健报社应当按照约定支付货款，即使法院认定高原之宝乳业公司应当退还，也应当由保健报社另案起诉；（二）高原之宝乳业公司向保健报社催款的一年多以及双方确认发霉货物补发时，保健报社从未表明要让高原之宝乳业公司寄回，也没有支付过运费给高原之宝乳业公司，也没有派人来提取，也未对发霉货物提出任何处理办法，任由其停留在高原之宝乳业公司处，霉变产品放在仓库，势必会对高原之宝乳业公司的其他货物产生不良影响，高原之宝乳业公司有合理理由销毁该发霉货物；（三）该52件货物一直存放在高原之宝乳业公司处，其残留价值远低于库存费。在催款过程中，一直都是高原之宝乳业公司积极主动联系保健报社，保健报社怠于回复，一直拖欠款项，也从未提出要求高原之宝乳业公司妥善保存发霉货物或提出切实可行的处理办法，高原之宝乳业公司亦无义务替保健报社保管留存。五、保健报社作为合同主体一方，与高原之宝乳业公司签订《西藏高原之宝牦牛乳业股份有限公司与医药养生保健报之合作协议》，应当按照合同约定履行其义务支付1800000元货款。但保健报社仅支付了400000元，并一直拖欠剩余货款。高原之宝乳业公司本着双方友好合作原则让步，同意保健报社退回货物，尽管高原之宝乳业公司让步，但保健报社仍未完全履行义务，且对后续处理采取消极懈怠态度。保健报社作为合同一方，不按照约定履行义务，应当自违约行为之日起承担相应的违约后果。高原之宝乳业公司主张降低后的违约金计算标准符合法律规定，一审时保健报社并未提出该标准过高，二审时虽提出，但未提交任何证据予以说明。高原之宝乳业公司向一审法院起诉请求：1.判令保健报社支付货款326160元；2.判令保健报社向高原之宝乳业公司支付按年利率24%标准计算的违约金（自2018年8月1日起至2019年2月28日，以1400000元为基数，为194235.62元；自2019年3月1日起至实际给付之日止，以326160元为基数）；3.保健报社向高原之宝乳业公司支付差旅费（机票费、住宿费）2000元；4.诉讼费用由保健报社负担。一审法院认定事实：2017年12月15日，保健报社（甲方）与高原之宝乳业公司（乙方）签订《西藏高原之宝牦牛乳业股份有限公司与医药养生保健报之合作协议》。协议约定双方结成战略合作伙伴。甲方在全国范围内向订阅《医药养生保健报》全年的读者赠送乙方的产品全脂牦牛奶粉。协议有效期为2017年12月1日至2018年12月31日。乙方按照成本价格120元/听的五折，即60元/听向甲方供货。结算方式为货到付款。合作期内，甲方采购不低于20万听。乙方将货物发送到甲方指定城市仓库。甲方在签收产品时如对所收产品的品种、规格、数量有异议或发现破损情况时，应与承运人当面核实并要求承运人签字认可，同时在三日内以书面形式通知乙方。如甲方签收产品时没有提出任何书面异议，视为乙方所交付产品的品种、规格、数量符合双方签订的产品的要求。乙方发到甲方仓库的，甲方在确认收货后，乙方开具发票，甲方收到发票15个工作日内付款。若甲方未按照本协议约定，按时足额向乙方支付合同款项的，每逾期一天应当按照逾期总金额千分之一的标准，向乙方支付逾期付款违约金。任何一方违约的，应当承担守约方为实现债权所支出的合理费用（包括但不限于：合理的差旅费和律师代理费等）。协议签订后，高原之宝乳业公司分别于2018年1月31日、2018年2月3日、2018年2月4日向保健报社发货5000件，共计30000罐，货款1800000元。高原之宝乳业公司于2018年5月15日开具发票。保健报社于2018年6月25日支付货款300000元，于2018年7月13日支付货款100000元，剩余货款未支付。合同履行过程中，对于未支付货款的部分，双方经协商同意以退货的方式进行处理，应退还数量共计23334罐。保健报社于2019年2月28日退还1856件，2019年4月1日退还200件，2019年4月8日退还910件，2019年7月份退货17件。上述退货共计17898罐，剩余5436罐未能退还，对应的货款价格为326160元。一审庭审中，双方一致确认在保健报社退回货物中，有54件发霉。高原之宝乳业公司对该54件进行销毁处理。对此，保健报社主张应在货款中扣除，高原之宝乳业公司不予认可。高原之宝乳业公司提供高原之宝乳业公司职员与保健报社法定代表人的微信聊天记录，该记录中显示高原之宝乳业公司职员告知保健报社法定代表人退货中有发霉的，先放旁边，最后看有多少件，根据实际数量再补发；此后又在扣除发霉的54件后，告知保健报社法定代表人一共还差5538罐，合计332280元，对此保健报社代表人表示认可。高原之宝乳业公司主张该聊天记录可以证明保健报社认可在计算退货数量时应扣除发霉的54件。另，为证明差旅费损失，高原之宝乳业公司向一审法院提交高原之宝乳业公司为参加本案诉讼于2019年11月11日北京到成都的飞机电子客票行程单3张，金额共计1100元；以及2019年11月10日、11日、12日住宿费发票3张，金额共计775元；机场快轨车票5张，每张金额25元，共计125元，以上费用共计2000元。关于违约金的起算时间，高原之宝乳业公司主张，双方合同约定保健报社收到发票后的15个工作日内支付货款，保健报社于2018年6月25日向高原之宝乳业公司支付货款，可以推定该时间保健报社已收到发票，再酌情给保健报社一段宽限的时间，故自2018年8月1日起主张违约金。而保健报社的首次退货时间是2019年2月28日，故违约金分段计算。一审法院认为，当事人应当按照约定履行义务。违反约定的，应当承担违约责任。根据已查明的事实，高原之宝乳业公司与保健报社签订的协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。高原之宝乳业公司向保健报社提供了货物，履行了合同义务。保健报社在收到高原之宝乳业公司货物后，仅支付部分货款。保健报社的行为，已经违反了合同约定，应当承担相应的违约责任。双方在合同履行中虽协商以退货方式解决问题，但保健报社亦未将对应全部货物退还高原之宝乳业公司，故高原之宝乳业公司要求保健报社继续支付未退还货物的货款，并要求保健报社按照年利率24%标准支付违约金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。高原之宝乳业公司要求保健报社支付差旅费的诉讼请求，亦符合双方约定，一审法院亦予支持。保健报社所称已退货物中发霉的54件应计入退货数量的答辩意见，根据高原之宝乳业公司提供的聊天记录，可以证明保健报社认可该54件不计入退货数量，故对保健报社的此项抗辩意见，一审法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条的规定，判决：一、《医药养生保健报》社于判决生效后十日内，支付西藏高原之宝牦牛乳业股份有限公司货款326160元；二、《医药养生保健报》社于判决生效后十日内，支付西藏高原之宝牦牛乳业股份有限公司自2018年8月1日起至2019年2月28日的违约金194235.62元；三、《医药养生保健报》社于判决生效后十日内，以326160元为基数，自2019年3月1日起，按照年利率24%的标准向西藏高原之宝牦牛乳业股份有限公司支付违约金至实际给付之日止；四、《医药养生保健报》社于判决生效后十日内，支付西藏高原之宝牦牛乳业股份有限公司差旅费损失2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于在计算未支付货款时是否应当将54件发霉奶粉扣除，本院认为，高原之宝乳业公司向一审提交的微信记录显示，双方对发霉的奶粉处理是先放在旁边，根据最后的实际数量补发。在高原之宝乳业公司要求结算，确认差的奶粉数量和金额时，在知道有发霉奶粉的情况下，保健报社并未提出要求扣除相应的发霉奶粉数量，双方对最终的欠款金额已经达成了一致，可以证明保健报社认可该54件不计入退货数量，故保健报社的此项上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。关于违约金的计算，对照双方的合同约定，高原之宝乳业公司在诉讼中已经主动下调了利率和时间的计算方式，作出了相应的让步，保健报社要求按照以306720元金额为基数从2019年12月20日开始、以年利息10%支付违约金，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，保健报社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9034元，由《医药养生保健报》社负担。本判决为终审判决。审判长 潘 伟审判员 胡 君审判员 张 君二〇二〇年五月二十五日书记员 燕晓鸥