四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终114号 上诉人（原审被告）:赖仲军，男，1972年6月3日出生，汉族，村民，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人(一般代理)：李丰，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人(一般代理)：徐江涛，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:刘定国，男，1965年1月1日出生，汉族，村民，住重庆市永川区。 委托诉讼代理人(一般代理)：李丰，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人(一般代理)：徐江涛，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吴平志，男，1965年6月28日出生，汉族，村民，住重庆市永川区。 原审被告:四川精鼎通信工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武科东路一路15号3栋1单元6层607号。 法定代表人：苏忠利，系总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：**，男，公司职工。 上诉人赖仲军、刘定国与被上诉人吴平志及原审被告四川精鼎通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宁南县人民法院（2019）川3427民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人对本案进行审理。本案现已审理终结。 赖仲军、刘定国上诉请求：1.依法撤销一审判决,并依法改判驳回被上诉人吴平志的全部诉讼请求。2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人吴平志承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。一、吴平志与赖仲军、刘定国之间为劳务承包关系而非劳务雇佣关系。2016年8月,吴平志经赖汝志介绍,与赖仲军、刘定国签订关于冕宁县工程的劳务承包协议,后因冕宁县材料无法进场,未达到开工条件,故安排吴平志在宁南县进行施工,但未签订新的协议,而是参照冕宁县的劳务承包协议履行。无论是在冕宁县还是在宁南县,上诉人从未承诺雇佣吴平志作为工程管理人员并向其发放工资。根据双方签订的书面协议及口头约定,上诉人将宁南县的部分工程直接承包给吴平志,由吴平志自行垫资招募工人并组织施工,待工程完工并经验收后再行结算。但在工程施工过程中,因吴平志自有资金不足,为保证工程施工顺利进行,从2016年11月开始,上诉人根据工程进度陆续支付给吴平志及其管理的班组部分工程款。这也是为什么吴平志从2016年8月即开始施工,但2016年11月才收到赖汝志支付的款项的原因。且从赖汝志给吴平志的付款时间看,明显不符合工资的支付习惯。一审法院认定双方存在劳务关系错误。二、一审法院认定本案案由为建设工程分包合同纠纷,上诉人支付给吴平志的219000.00元应作为工程款的一部分统一结算,现该工程尚未结算,未到付款节点。吴平志作为劳务承包人,前期垫付部分工程款是其履行的合同义务,在工程竣工结算时作统一结算。综上一审判决错误，请求二审法院查清事实后依法改判。 吴平志辩称，被上诉人与上诉人是劳务雇佣关系，上诉人应当依法支付被上诉人垫付费用。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。 吴平志向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告在宁南县光缆改造项目垫付的资金310293.00元，并从2017年2月1日起按照人民银行同期贷款利息向原告支付资金占用利息至全部给付完毕之日时止。 一审法院认定事实，2016年5月17日，四川精鼎通信工程有限公司与中国移动通信集团四川有限公司签订《中国移动四川公司2016年通信施工服务二级集中采购项目框架协议》，约定由四川精鼎通信工程有限公司负责2016年通信施工服务二级集中采购施工服务。2016年7月22日，四川精鼎通信工程有限公司与刘定国签订项目经营承包协议书、承诺书、责任书、施工安全协议书，四川精鼎通信工程有限公司将中国移动凉山分公司相关工程项目承包给刘定国，该项目实为刘定国和赖仲军共同承包。2016年8月，赖仲军、刘定国以月薪30000.00元的报酬聘请吴平志为其在宁南县的光纤负责管理工作。从2016年9月5日至2017年2月，吴平志陆续为其垫付了各班组的生活费、青苗补偿费等各项经费183800.00元及垫付青苗费7500.00元、工人工资9700.00元、和办公楼及库房租金3454.00元。赖仲军、刘定国在2017年9月前分期向吴平志支付了180000.00元。赖仲军、刘定国与各班组进行了结算并明确吴平志垫付的费用为183800.00元。现吴平志给各班组垫付了以上费用，共计204454.00元，赖仲军、刘定国和四川精鼎通信工程有限公司拒不支付。吴平志多次找赖仲军、刘定国协商要求付款未果，故提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、吴平志与赖仲军、刘定国和四川精鼎通信工程有限公司是否存在建设施工分包合同关系；二、吴平志为赖仲军、刘定国和四川精鼎通信工程有限公司的通信工程垫付的费用，赖仲军、刘定国和四川精鼎通信工程有限公司的通信工程垫付的费用是否应予支付。对于第一个争议焦点，一审法院认为吴平志与赖仲军、刘定国签订的《通信工程劳务承包协议》是关于凉山州冕宁县工程项目的但没有实施，并不是宁南县的，而且是无效合同；同时，重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初3931号民事判决书明确：由文光华给赖仲军、刘定国在宁南、普格段的工程提供劳务，因此，确认吴平志与赖仲军、刘定国和四川精鼎通信工程有限公司不是建设工程分包合同关系。对于本案争议的第二个焦点，一审法院认为吴平志在赖仲军、刘定国和四川精鼎通信工程有限公司承包的凉山州宁南县光缆工程中垫付了相关费用，赖仲军、刘定国与各班组结算时明确了吴平志支（垫）付的各项费用，因双方无合同约定，因此形成不当得利。赖仲军、刘定国和四川精鼎通信工程有限公司就应将吴平志支(垫)付的费用支付给原告吴平志。赖仲军、刘定国辩称的给吴平志的180000.00元是工程款的主张，因无其他证据佐证不予支持。吴平志主张的二次转运费、皮卡车维修费收据、叉车付费收据、代购材料等因不是正式发票，不予支持。同时因双方在结算时没有约定迟延支付的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，吴平志请求支付资金占用的主张予以支持，从结算终止时起算，双方最终结算的时间为2019年4月15日，因此本案支付资金占用利息从2019年4月15日开始计算。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”和第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”以及根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，判决：一、赖仲军、刘定国和四川精鼎通信工程有限公司在本判决生效后十日内支付吴平志垫付的相关工程费用204454.00元，并从2019年4月15日起按照人民银行同期贷款利息向支付资金占用利息至全部给付完毕之日时止；（款交本院民事审判庭转付）。二、驳回吴平志的其他诉讼请求。以上支付款项，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7433.00元，由吴平志负担3079.00元，赖仲军、刘定国和四川精鼎通信工程有限公司负担4354.00元。 二审诉讼中，各方当事人向本院提交了以下证据。 赖仲军、刘定国向本院提交了1.宁南县吴平志班组结算单。2.工资承诺书。3.微信聊天记录。4.银行流水清单。5.赖汝志证人证言。6.赖汝松证人证言。主要用以证明双方之间是分包关系。 吴平志质证称，对以上证据均有异议，且不能到达上诉人的证明目的。 吴平志向本院提交了以下证据：1.2020年1月20日说明一份。2.文光华、余铁贵纠纷案的起诉状、证据材料。证明上诉人提交的证据虚假。 赖仲军、刘定国质证称，对证据的真实性不予认可，不能到达其证明目的。 本院对二审中上诉人提交的证据分析认定如下：因双方当事人均互不认可对方在二审诉讼中提交的证据，且双方提交的证据均不能到达其证明目的，对此本院均不予采信。 二审审理查明的事实除：“赖仲军、刘定国以月薪30000.00元的报酬聘请吴平志”外其余查明内容与一审审理查明内容一致，对一审审理查明的其余事实本院予以确认。 二审另查明，在二审诉讼中上诉人自认管理人的工资为每月5000.00元。 本案争议焦点：1.吴平志与赖仲军、刘定国及四川精鼎通信工程有限公司之间是什么关系？2.吴平志主张其在案涉工程中每月工资30000.00元，6个月共计180000.00元是否成立?3.吴平志为案涉工程垫付的费用应由谁承担？ 本院认为，关于争议焦点1.吴平志与赖仲军、刘定国及四川精鼎通信工程有限公司之间是什么关系？根据审理查明的事实，吴平志与赖仲军、刘定国和四川精鼎通信工程有限公司并没有就案涉工程签订书面的劳务合同或者分包合同。依据重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初3931号民事判决书载明的内容由文光华给赖仲军、刘定国在宁南、普格段的工程提供劳务，确认吴平志与赖仲军、刘定国和四川精鼎通信工程有限公司不是建设工程分包合同关系。结合案涉工程中工程款的结算并不是在吴平志与赖仲军、刘定国之间进行而是赖仲军、刘定国与案外人结算并扣除吴平志垫付款项，可以相互印证赖仲军、刘定国聘用吴平志为案涉工程管理人员的事实。本案中，四川精鼎通信工程有限公司将中国移动凉山分公司相关工程项目承包给刘定国，该项目为刘定国和赖仲军共同承包，由此，吴平志与赖仲军、刘定国之间为劳务聘用关系，吴平志与四川精鼎通信工程有限公司未建立合同关系。 关于争议焦点2.吴平志主张其在案涉工程中每月工资30000.00元，6个月共计180000.00元是否成立?吴平志认为其工资每月30000.00元，对该诉讼主张依据法律规定应由其承担举证责任，诉讼中吴平志没有证据对此予以证明，应由其承担举证不能的不利法律后果，对吴平志主张已经支付的180000.00元是其在案涉工程中作为管理人员的工作报酬的主张本院不予支持。诉讼中，赖仲军、刘定国自认管理人员工资5000.00元每月，据此本院对吴平志的工资确认为5000.00元每月，6个月共计30000.00元。一审法院认定赖仲军、刘定国支付吴平志的180000.00元为吴平志工资没有事实及法律依据，对此本院予以纠正。 关于争议焦点3.吴平志为案涉工程垫付的费用应由谁承担？根据审理查明的事实，对本案中吴平志垫付的204454.00元各方没有明确约定由谁承担。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”，赖仲军、刘定国是案涉工程的承包人，亦是吴平志为其工程垫付的资金的直接受益人，依据法律规定应由赖仲军、刘定国给付吴平志在本案工程中垫付的费用。故，本案中赖仲军、刘定国还应给付吴平志的款项为204454.00元减去已经支付的180000.00元加上其应支付吴平志的工资30000.00元为54545.00元。关于吴平志请求支付资金占用利息本院从双方最终结算的时间即2019年4月15日起，以54545.00元为基数，从2019年4月15日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息、自2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，因吴平志与四川精鼎通信工程有限公司未建立合同关系，故，四川精鼎通信工程有限公司在本案中不承担给付责任。 综上，一审判决认定吴平志工资为180000.00元及四川精鼎通信工程有限公司在本案中承担责任不当，对此本院予以纠正，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省宁南县人民法院（2019）川3427民初610号民事判决； 二、由赖仲军、刘定国于本判决生效后十日内向吴平志支付54545.00元，及资金占用利息（以54545.00元为基数，从2019年4月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息）； 三、驳回吴平志的其他诉讼请求。 以上支付款项，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7433.00元，由吴平志负担3079.00元，赖仲军、刘定国负担4354.00元。二审案件受理费7433.00，由吴平志负担3079.00元，赖仲军、刘定国负担4354.00元。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆华 审判员  陈慧玲 审判员  马 俊 二〇二〇年五月十二日 书记员  马 亚 附本判决适用的法律条文如下： 《中华人民共和国民法总则》 第一百二十二条因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。