江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终467号上诉人（原审被告）：范以中，男，1968年2月9日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：封必树，沭阳县城东法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：桑同兵，男，1972年3月23日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：舒连明，江苏衡上律师事务所律师。上诉人范以中与被上诉人桑同兵承揽合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初7461号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人范以中不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人桑同兵的一审诉讼请求。具体理由如下：1、被上诉人桑同兵与上诉人范以中签订的建筑工程承包合同施工范围明显不是钢筋工工程，一审认定该建筑工程承包合同真实有效错误。2、上诉人范以中在一审庭审中的表述不一，系表述不清所致，但陈述所付金额均为75000元。3、证人张某证实除给被上诉人桑同兵妻子20000元外，还多次付款给双方当事人，工程结束结算时，上诉人范以中约欠被上诉人桑同兵2000多元，说明张某经手给被上诉人桑同兵不止20000元，其所述欠款余款与上诉人范以中陈述一致。另外，时隔5年多时间，证人陈述其付款金额与上诉人范以中所称不一致亦属正常现象，不影响证人张某证言的证据效力。4、涉案工程款项发生在2013年，而被上诉人桑同兵于2017年2月10日向上诉人范以中出具34000元欠条，并分多次向上诉人范以中付款9700元，如果上诉人范以中欠被上诉人桑同兵五、六万元工程款，被上诉人桑同兵不会出具34000元欠条给上诉人范以中，更不会在此后向上诉人范以中多次付款，至于上诉人范以中持72000元欠条起诉被上诉人桑同兵后撤诉的事实，是为了逼迫被上诉人桑同兵到庭认账还款，在被上诉人桑同兵找人说和并出具34000元欠条的情况下，上诉人范以中才同意撤诉。被上诉人桑同兵答辩称，上诉人范以中上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。桑同兵向一审法院提出诉讼请求：判令范以中给付桑同兵工程款61600元。本案审理过程中，桑同兵明确诉讼请求为：判令范以中给付桑同兵工程款52280元（77280元-20000元-5000元）。事实与理由：2013年6月23日，桑同兵、范以中签订建筑工程承包合同书一份，范以中将沭阳县桑墟镇蔷薇花园楼房钢筋工程承包给桑同兵施工，承包价格为每平方米16元，总造价按实际面积计算。合同签订后，桑同兵按约定完成工作，但范以中只支付部分工程款（桑同兵记不清，以桑同兵出具给范以中的收据为准）。经估算，范以中尚欠桑同兵工程款61600元（5100平方米×16元/平方米-20000元）。桑同兵多次向范以中索款，范以中拒付，故提起诉讼。一审法院审查认定事实：2013年4月左右，张某承建沭阳县桑墟镇蔷薇花园小区，范以中从张某处承包该小区的瓦工、钢筋工和模板工，后范以中又将钢筋工、模板工分别承包给桑同兵、何某。2013年6月23日，桑同兵、范以中签订建筑工程承包合同书一份，约定桑同兵从范以中处承包沭阳县桑墟镇蔷薇花园楼房的钢筋工，承包价格为每平方米16元，总造价按实际面积计算。合同签订后，桑同兵进场施工。2014年春，该工程结束。本案审理过程中，经双方确认，桑同兵的施工面积为4830平方米，总工程款为77280元（16元/平方米×4830平方米）。桑同兵在看守所期间，桑同兵妻子从张某处领取工程款20000元。另外，桑同兵分两次从范以中处领取工程款5000元。现桑同兵以范以中未付清工程款为由，诉至法院要求处理。另查明：1.2015年7月8日，桑同兵曾带案外人林某（江苏省灌云县人）从范以中处购买模板，模板款共计72000元，案外人林某向范以中出具金额为72000元的欠条一张，桑同兵在欠条上签名。出具欠条当日，案外人林某给付范以中30000元。2017年1月11日，范以中持上述72000元将桑同兵诉至法院，要求桑同兵支付模板款72000元。2017年2月10日，桑同兵向范以中出具欠条一张，金额为34000元（72000元-30000元-8000元），桑同兵主张该8000元是以桑同兵为范以中承建陈伟刚家房屋的钢筋工工程款冲抵，范以中则主张该8000元包含涉案工程款2280元和桑同兵为范以中承建陈伟刚家房屋的钢筋工工程款5720元）。2017年2月13日，范以中申请撤诉，一审法院作出（2017）苏1322民初459号民事裁定书，准许范以中撤诉。2.2019年2月，范以中持上述34000元欠条诉至法院，要求桑同兵给付模板款34000元及利息，因桑同兵已于2018年分两次共给付范以中9700元，故经一审法院主持，双方达成如下协议：一、桑同兵于2019年6月30日前给付范以中模板款24000元，如逾期给付，则加付违约金2000元；二、范以中自愿放弃其他诉讼请求；三、案件受理费758元，减半收取计378元，由范以中负担。一审法院依法制作（2019）苏1322民初2774号民事调解书对此予以确认。一审法院认为，范以中将沭阳县桑墟镇蔷薇花园楼房的钢筋工工程承包给桑同兵施工，双方之间形成承揽合同关系。桑同兵已实际完成该工程，范以中应按约定支付相应报酬。庭审中，双方确认桑同兵的施工面积为4830平方米，承包价格为每平方米16元，总工程款为77280元（16元/平方米×4830平方米），现桑同兵主张范以中尚欠其工程款52280元（77280元-20000元-5000元），范以中则称其已付清桑同兵工程款，故双方争议焦点为：范以中是否已付清桑同兵工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”范以中主张已付清桑同兵工程款，应当对此提供证据加以证明。首先，范以中主张桑同兵从其手中领款三次，两次5000元，一次20000元，共30000元，桑同兵均向其出具条据，因双方账目已结清，故范以中将条据撕毁，但桑同兵仅认可收到范以中5000元，鉴于范以中对其主张未能提供相应证据予以证实，故认定范以中仅给付桑同兵5000元，对范以中主张给付桑同兵的另外25000元不予支持。其次，范以中主张桑同兵曾从张某处领款45000元，并申请证人张某、何某出庭作证，桑同兵认可其妻曾从证人张某处领取工程款20000元，对于其余款项，桑同兵不予认可，上述对此已进行论述，因证人张某、何某的证言均无其他证据佐证，且范以中陈述的桑同兵领款情况与证人张某的陈述不一致，桑同兵两次庭审陈述的领款情况也存在不一致，故对范以中的该主张也不予支持。再次，范以中还主张以涉案剩余工程款2280元和桑同兵为范以中承建陈伟刚家房屋的钢筋工工程款5720元冲抵桑同兵欠其模板款8000元，桑同兵则主张冲抵模板款的8000元全部是桑同兵为范以中承建陈伟刚家房屋的钢筋工工程款，但范以中未能提供证据证实桑同兵为范以中承建陈伟刚家房屋的钢筋工工程款数额即为5720元。另外，范以中还称如果范以中欠桑同兵工程款，桑同兵不可能出具34000元模板款欠条给范以中，也不可能在欠条后又向范以中付款，对此，一审法院认为，桑同兵与案外人林某虽向范以中出具72000元模板款欠条，但出具欠条当日已向范以中付款30000元，范以中却仍起诉要求桑同兵给付模板款72000元，在此情形下，经双方协商，桑同兵向范以中出具34000元欠条，不能以桑同兵出具欠条的行为即推定范以中已经付清涉案工程款，更不能因为桑同兵出具欠条后的付款行为否定范以中欠桑同兵工程款的事实。综上，经对范以中提供的现有证据分析，范以中提供的证据不足以证实其已付清工程款。桑同兵自认已领取工程款25000元，即范以中尚欠桑同兵工程款52280元。现桑同兵要求范以中给付工程款52280元，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,一审判决：范以中应于判决发生法律效力之日起十日内给付桑同兵工程款52280元。案件受理费1340元，由桑同兵负担240元，范以中负担1100元。二审中，上诉人范以中申请证人唐某出庭作证，唐某陈述，范以中持72000元条据起诉后，桑同兵找到唐某想和平解决，桑同兵说当时已经给了范以中30000元，桑同兵还欠范以中42000元。但涉案工程款，范以中还欠桑同兵2000多元。还有陈姓大队书记家的房子是范以中承建的，桑同兵为范以中作钢筋工，范以中欠桑同兵的5000多元，范以中欠桑同兵共计7000多元，算账的时候就按照8000元算，冲抵之后桑同兵还欠范以中34000元，就打34000元条据给范以中。当时是桑同兵和他家属找唐某调解的。上诉人范以中质证认为，证人证言真实，能够证明8000元的构成，涉案工程款，范以中仅欠桑同兵2000多元，不是桑同兵主张的5万多元。被上诉人桑同兵质证认为，对证人证言的真实性、关某、合法性均不予认可。本院认为，证人唐某陈述和上诉人范以中系亲戚关系，故证人唐某与本案有利害关系，且其证言无其他证据印证，对其真实性无法确认。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的总工程款为77280元，双方并无争议。本案双方争议的是范以中尚欠桑同兵工程款的数额。范以中主张已经全部付清桑同兵工程款，范以中应承担举证责任。范以中主张桑同兵从其处领款三次，两次5000元，一次20000元，合计30000元，但桑同兵仅认可收到5000元，对于其余25000元，范以中未提供充分证据证明向桑同兵支付，故仅能认定5000元；范以中主张桑同兵从张某处领款45000元，但桑同兵仅认可收到20000元，对于其余25000元，范以中亦未能提供充分的证据予以证明，故仅能认定20000元。虽然范以中在一审中提供了证人张某、何某的证言，但该证言系孤证且与上诉人范以中陈述不相一致，对证人证言的证明效力无法认定；范以中主张工程余款2280元已经在桑同兵向其出具34000元欠条时予以冲抵处理，亦应认定为支付完毕，但对其主张的具体冲抵过程，桑同兵不予认可，范以中又未提供充分证据予以证明，故对范以中的主张难以支持。一审依据桑同兵的自认认定范以中欠付桑同兵工程款数额为52280元并无不当。对于上诉人范以中上诉提出的桑同兵向其出具34000元欠条的行为说明其不欠桑同兵工程款，但桑同兵出具的欠条涉及的内容是模板款，与本案的工程款并无关联，不能证明范以中向桑同兵付清全部工程款的事实。综上，上诉人范以中上诉理由均不能成立。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1340元，由上诉人范以中负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  徐金鸽审判员  庄业富二〇二〇年五月八日书记员  孙 帆