广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6401号上诉人（原审原告）：广州市莲娜姬化妆品有限公司（以下简称莲娜姬公司），住所地广州市白云区神山镇神山工业区振华路自编3号。法定代表人：胡金英，总经理。委托诉讼代理人：林志爽，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张恒，广东正大联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈磊，男，1984年9月20日出生，回族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：林雪仪，广东君厚律师事务所律师。上诉人广州市莲娜姬化妆品有限公司因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初31983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。莲娜姬公司在原审的诉讼请求：一、确认莲娜姬公司与陈磊的劳动关系于2019年2月19日解除；二、莲娜姬公司无需向陈磊支付违法解除劳动关系赔偿金288000元；三、陈磊承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理查明，双方无争议的事项：一、入职时间：2010年11月1日。二、上班内部考勤时间：上午9:10，下午17：45。三、劳动合同履行及解除情况：莲娜姬公司与陈磊的劳动关系于2019年2月19日解除，解除方式为莲娜姬公司向陈磊发出《解除劳动关系通知书》。四、申请仲裁时间：2019年4月23日。五、仲裁请求：莲娜姬公司支付违法解除劳动关系赔偿金288000元。六、仲裁结果：莲娜姬公司支付违法解除劳动关系赔偿金288000元。双方有争议的事项：一、关于陈磊的工资问题。根据工资表记载，陈磊2018年2月的应发工资16015元，2018年3月至2019年1月每月应发工资16000元。2019年1月22日、2月2日，莲娜姬公司向陈磊支付16000元、20000元。故解除劳动关系前12个月的平均工资为19001.25元【（16015元+16000元/月×11个月+16000元+20000元）÷12个月】。莲娜姬公司对陈磊离职前12月平均工资数额有异议但未提供相反证据，对莲娜姬公司的意见，原审法院不予采纳。二、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。2019年2月19日，莲娜姬公司向陈磊发出《解除劳动关系通知书》，载明：陈磊伙伴：我们遗憾地通知您，由于在2018年11月1日至2019年1月31日期间，您在考勤方面存在如下违规记录：1、5个考勤日中出现迟到时间超过120分钟；2、3个考勤日中出现早退时间超过120分钟；3、累积10个考勤日有迟到记录，迟到时间不超过15分钟。基于您以上的考勤违纪记录，参照公司《员工手册》第三章“员工奖惩条例”第三条“过失处罚条件”第四例之第五、六款之规定，您的行为已经严重违反公司劳动纪律和规章制度。为整肃公司纪律，依据《员工手册》及公司与您签订的《劳动合同》相关条款，公司决定从即日起解除公司与您的劳动关系，同时公司与您签订的劳动合同也从即日起终止，并不予支付任何经济补偿。原审庭审中，莲娜姬公司明确5个考勤日中出现迟到时间超过120分钟指2018年11月13日、20日、22日、23日、2019年1月16日，3个考勤日中出现早退时间超过120分钟是指2018年11月25日、27日、29日，累积10个考勤日有迟到记录迟到时间不超过15分钟是指2018年12月4日、10日、12日、14日、18日、20日、24日、25日、26日、2019年1月4日，莲娜姬公司确认对上述考勤情况进行了相应罚款。根据工资表记载2018年11月、12月应出勤时数与实际出勤时数均为175小时。根据《员工手册》第四章考勤管理的规定，内部员工工作时间上午9:10-12:00，下午13:30-17:45，外出需要使用移动外勤打卡，每天须至少打卡两次，上午上班前打卡，下午下班后打卡；如有忘记打卡情况，需经部门领导签名确认抵销，且取消当月全勤奖，每月每人不得超过二次，忘记打卡第三次起罚款50元/次，迟到故意不打卡视为旷工半天；每迟到1分钟罚款1元，30分钟以上至60分钟，给予扣罚员工总体工资5%，60分钟至90分钟按旷工一天进行扣罚，90分钟至120分钟扣罚当月工资50%，超过120分钟，给予辞退处理。原审法院认为，根据莲娜姬公司陈述2018年11月13日、20日、22日、23日、2019年1月16日五个考勤日陈磊迟到的情况，根据莲娜姬公司提供的考勤情况，该五个考勤日均为陈磊外勤打卡记录，《员工手册》对外勤的考勤没有明确时间，莲娜姬公司以此认定陈磊违反规章制度，缺乏依据。2018年11月25日、27日、29日3个考勤日，根据莲娜姬公司提供的考勤记录，仅有一次打卡记录，陈磊忘记打卡，根据《员工手册》每人不得超过2次，第3次开始每次罚款50元。10个考勤日2018年12月4日、10日、12日、14日、18日、20日、24日、25日、26日、2019年1月4日，经莲娜姬公司统计2018年12月陈磊迟到共43分钟。陈磊并不存在考勤方面应当解除劳动关系的情形。莲娜姬公司主张陈磊学历造假并非《解除劳动关系通知书》载明的理由，以此主张解除劳动关系合法，依据不足。综上，《解除劳动关系通知书》载明的解除理由不成立，莲娜姬公司于2019年2月19日解除与陈磊的劳动关系，属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。陈磊于2010年11月1日入职，2019年2月19日解除劳动关系，因此，莲娜姬公司应当给付陈磊未违法解除劳动关系赔偿金为323021.25元（19001.25元/月×8.5个月×2）。广州市劳动人事争议仲裁委员会根据陈磊的诉请裁决莲娜姬公司给付陈磊赔偿金288000元，符合法律规定。莲娜姬公司诉请无需向陈磊支付违法解除劳动关系赔偿金288000元，缺乏依据，原审法院不予支持。莲娜姬公司于2019年2月19日向陈磊送达《解除劳动关系通知书》，莲娜姬公司诉请确认双方劳动关系于2019年2月19日解除，符合法律规定，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认原告广州市莲娜姬化妆品有限公司与被告陈磊的劳动关系于2019年2月19日解除；二、在本判决生效之日起十日内，原告广州市莲娜姬化妆品有限公司向被告陈磊给付违法解除劳动关系赔偿金288000元；三、驳回原告广州市莲娜姬化妆品有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由莲娜姬公司负担。判后，莲娜姬公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.维持原审判决第一项；2.改判莲娜姬公司无需向陈磊支付违法解除劳动关系赔偿金288000元；3.本案一审、二审受理费由陈磊承担。主要上诉理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审法院认定“《员工手册》对外勤的考勤没有明确时间，原告以此认定被告违反规章制度，缺乏依据”与事实不符。根据《员工手册》第四章第2条第（1）、（2）的规定，莲娜姬公司已经实施考勤打卡制，员工的考勤以考勤记录为准。因此，原审法院上述认定与事实不符。2.根据陈磊的考勤打卡记录，陈磊自2018年11月1日至2019年1月31日期间存在多次严重迟到以及故意不打卡的情况。原审法院不顾陈磊严重违纪的客观事实，认定陈磊不存在考勤方面应当解除劳动关系的情形严重与事实不符。陈磊自2018年11月开始，每月都存在迟到及故意不打卡的情况，虽然陈磊2018年12月迟到43分钟，但是其在当月故意不打卡有3次，根据《员工手册》的规定，故意不打卡视为旷工半天。且陈磊在2019年1月迟到和故意不打卡情况完全符合莲娜姬公司解除劳动关系的条件，因此，莲娜姬公司于2019年2月19日向其发出解除劳动关系通知书，于法有据。二、原审判决适用法律错误。莲娜姬公司根据《劳动合同法》第39条第（二）项、《劳动合同法实施条例》第19条第（三）项的规定，以陈磊严重违反公司劳动纪律和规章制度为由解除与陈磊的劳动关系，并向其出具《解除劳动关系通知书》，符合相关法律法规规定的解除劳动关系的条件和程序。因此，原审法院适用《劳动合同法》第48条的规定，认定莲娜姬公司违法解除劳动关系，属于适用法律错误。事实上，莲娜姬公司依据陈磊严重违反公司劳动纪律和规章制度解除与陈磊的劳动关系，而陈磊已明确知晓《员工手册》中关于违反考勤的后果，因此，不存在莲娜姬公司违法解除劳动关系的情形。陈磊答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据莲娜姬公司向陈磊出具的《解除劳动关系通知书》所载明的原因可知，莲娜姬公司是以陈磊存在大量的缺勤和迟到早退现象，严重违反《员工手册》相关规定为由，单方解除双方劳动合同。但事实上根据陈磊在原审过程中提交的工资表可以明确看出，莲娜姬公司已对陈磊的出勤情况作出确认及认为陈磊的应出勤时数与实际出勤时数是一致的，并不存在所谓迟到、早退或故意不打卡的现象。因此莲娜姬公司以此为由解除双方劳动关系属于违法解除，依法应当向陈磊支付违法解除劳动关系赔偿金。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，莲娜姬公司在一审中提供了广东省广州市广州公证处于2019年8月16日出具的（2019）粤广广州第183641号《公证书》显示，2019年8月15日外出工作的吴某、许某、张v、宋某、刘某、陈某、汪某、伍某、王某、代某、颜某、袁某、韩某的打卡时间分别为：10:53、10:52、10:52、10:52、10:51、10:50、10:48、10:47、10:46、10:35、10:33、10:29、10:28。二审中，莲娜姬公司确认陈磊工资表上的实际出勤时数是行政主管与员工谈话之后确定的。本院认为：莲娜姬公司与陈磊之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。双方当事人对原审判决第一项均无异议，视为服从原审判决，本院对此予以维持。关于解除劳动关系问题。认定用人单位解除劳动关系是否合法，应以用人单位解除劳动关系时所依据的事实理由及适用法律法规或规章制度来判断。莲娜姬公司在《解除劳动关系通知书》中载明解除劳动关系的理由为：陈磊5个考勤日迟到超过120分钟，3个考勤日早退超过120分钟，累积10个考勤日有迟到记录，迟到时间不超过15分钟，参照《员工手册》第三章第三条第四例之第五、六款之规定，上述行为已严重违反公司劳动纪律和规章制度，依据《员工手册》及《劳动合同》相关条款与陈磊解除劳动关系。本院分析认为：一、虽然据《员工手册》第三章第三条第四例之第五、六款之规定，一个月内连续旷工5天或一年累计旷工时间超过10天者，一个月内迟到或早退超过120分钟者属D类过失，视为严重违反劳动纪律和规章制度，立即解除劳动合同。但同时在第四章第二条第二、五款规定，每天至少打卡两次，上午上班前打卡，下午下班后打卡，如有忘记打卡情况，需经部门领导签名确认抵消，且取消当月全勤奖，每人每月不得超过二次，忘记打卡第三次起罚款50元/次。第四章第四条规定，公司行政人事部于月末最后一天收集并整理员工考勤记录，另对迟到、早退、旷工情形规定了相应的处理措施（包括据迟到、早退时间罚款、辞退等处理）。可见，基于迟到或早退而解除劳动关系，应以月为计算迟到、早退时间的周期并在月末最后一天作出相应处理决定。本案中，莲娜姬公司在《解除劳动关系通知书》中称陈磊出现迟到超过120分钟的5个考勤日，早退超过120分钟的3个考勤日，分别发生在2018年11月、12月及2019年1月，莲娜姬公司并未在当月最后一天收集并整理考勤记录后作出辞退处理，而且莲娜姬公司也未能举证证明其在陈磊当月出现考勤违规行为时已对陈磊进行提醒、教育、警告，因此，莲娜姬公司直到2019年2月19日方以陈磊在考勤方面存在违规记录为由对其作出解除劳动关系的处理，在采用实施及适用规章制度上存在瑕疵。二、莲娜姬公司在一审中明确5个考勤日出现迟到超过120分钟是指2018年11月13日、20日、22日、23日、2019年1月16日，而根据莲娜姬公司提供的考勤打卡记录，出现迟到是因未在上班前打卡所致。陈磊在上述5个考勤日均在外地出差，属外勤，虽然考勤打卡记录显示陈磊上述时间未在上班前打卡，但陈磊主张外勤人员不需按时打卡，只需每天打卡两次即可，这与莲娜姬公司提供的吴连连等人外出工作的打卡记录反映的吴连连等人均未在上班前打卡的事实相吻合。莲娜姬公司在一审中明确3个考勤日出现早退超过120分钟是指2018年11月25日、27日、29日，而根据考勤打卡记录，出现早退是因仅有一次打卡记录，忘记打卡，根据《员工手册》规定，如有忘记打卡，需经部门领导签名确认抵消，每人每月不得超过二次，忘记打卡第三次起罚款50元/次。莲娜姬公司在一审中明确10个考勤日是指2018年12月4日、10日、12日、14日、18日、20日、24日、25日、26日、2019年1月4日，经莲娜姬公司统计2018年12月陈磊迟到共43分钟。三、莲娜姬公司在仲裁庭审中陈述其在《解除劳动关系通知书》中核算的迟到、早退情况的周期为1个月，考勤打卡记录虽然显示陈磊存在未按时打卡或未打卡的情形，但《员工手册》对“忘记打卡”的处理措施为罚款而非解除劳动关系，同时，不按时打卡或未打卡不代表实际迟到、早退或旷工，而陈磊2018年11月、12月及2019年1月的工资表中明确载明其当月应出勤时数与实际出勤时数均为175小时，该考勤时数是经莲娜姬公司工作人员在月末最后一天收集、整理，并经莲娜姬公司审核确认的考勤时数，说明莲娜姬公司并非仅依据打卡情况核算出勤，打卡与否以及打卡时间与实际出勤情况并不完全吻合。基于工资表记载的出勤时数与打卡记录不相吻合，莲娜姬公司除了提供打卡记录外未提供其他考勤记录，故莲娜姬公司仅依据打卡记录主张陈磊迟到或早退达到规章制度规定可解除劳动合同的时数，依据不足。四、莲娜姬公司确认对陈磊当月的早退、迟到行为已做罚款处理，事后又以其此前存在考勤违规记录为由，对其再作辞退处理，属针对同一事实重复处罚。综上，陈磊在考勤方面不存在《员工手册》规定的可以解除劳动合同的情形，《解除劳动关系通知书》载明的解除理由不成立，原审法院认定莲娜姬公司系违法解除劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动关系赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，莲娜姬公司违法解除劳动关系，依法应向陈磊支付违法解除劳动关系赔偿金。陈磊于2010年11月1日入职，双方劳动关系于2019年2月19日解除，陈磊离职前12个月平均工资为19001.25元，因此莲娜姬公司应向陈磊支付违法解除劳动关系赔偿金323021.25元（19001.25元/月×8.5个月×2）。陈磊在仲裁期间请求莲娜姬公司支付违法解除劳动关系赔偿金288000元，属于对自身权利的处分，原审判决莲娜姬公司向陈磊支付违法解除劳动关系赔偿金288000元，并无不当，本院予以维持。莲娜姬公司主张无需向陈磊支付违法解除劳动关系赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市莲娜姬化妆品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年五月二十六日书记员  庄武衡梁安安