湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终193号 原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱廷波，男，1990年7月13日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，无业，住湖南省郴州市北湖区。因本案于2018年12月15日被郴州市公安局北湖分局行政拘留15日，并处罚款1000元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月23日被取保候审，2019年9月19日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 辩护人王当正，湖南民浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨燕，女，1987年3月20日出生于湖南省资兴市，汉族，初中文化，无业，住湖南省郴州市。因本案于2018年12月15日被郴州市公安局北湖分局行政拘留15日，并处罚款1000元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月23日被取保候审，2019年9月19日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 上诉人（原审被告人）李淑贞，女，1990年10月25日出生于湖南省平江县，汉族，高中文化，无业，住湖南省平江县。因本案于2018年12月15日被郴州市公安局北湖分局行政拘留15日，并处罚款1000元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月23日取保候审，2020年1月8日被监视居住。现在家。 上诉人（原审被告人）刘毅，曾用名刘建华，男，1985年3月24日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，无业，住湖南省郴州市北湖区。因本案于2018年12月15日被郴州市公安局北湖分局行政拘留15日，并处罚款1000元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月23日被取保候审，2019年9月19日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 辩护人欧阳志华，湖南民浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李柏松，男，1996年5月5日生于湖南省永兴县，汉族，初中文化，无业，住湖南省永兴县。因本案于2018年12月15日被郴州市公安局北湖分局行政拘留15日，并处罚款1000元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月23日被取保候审，2019年9月19日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 原审被告人王成，男，1996年8月6日生于贵州省铜仁市，汉族，小学文化，无业，住湖南省郴州市苏仙区。因本案于2018年12月15日被郴州市公安局北湖分局行政拘留15日，并处罚款1000元。因涉嫌开设赌场罪，于2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月23日被取保候审，2019年9月19日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。 湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人朱廷波、杨燕、王成、李淑贞、刘毅、李柏松犯开设赌场罪一案,于二0一九年十二月十八日作出（2019）湘1002刑初399号刑事判决。原审被告人朱廷波、杨燕、李淑贞、刘毅、李柏松不服，分别提出上诉。湖南省郴州市北湖区人民法院于2020年4月13日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，经讯问原审被告人朱廷波、杨燕、李淑贞、刘毅、李柏松，听取辩护人王当正、欧阳志华的意见，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年10月份，被告人朱廷波在郴州市北湖区天润天城成立“天娱娱乐俱乐部”，并从上海某A网络科技有限公司购买一款叫“某A战斗牛”的手机ＡＰＰ的游戏软件经营“斗牛”、“三公”游戏供赌客赌博。之后，被告人朱廷波聘用被告人杨燕负责管理财务，被告人李淑贞负责报表，被告人王成负责上分和下分，被告人李柏松、刘毅负责拉人和陪赌。“天娱娱乐俱乐部”在游戏软件平台以648元／天的价格购买房卡并建立赌博房间后，赌客支付赌资后（即上分）进入房间赌博，赢家可用积分兑换现金（即下分，10积分兑换1元钱），俱乐部从赢家每500积分中“抽水”8%。经鉴定，2018年11月17日至12月14日期间，参与“天娱娱乐俱乐部”在“某A战斗牛”的手机ＡＰＰ平台赌博的人数为126人，赌资数额1597716元，“天娱娱乐俱乐部”扣除房租支出后的非法所得为191506元。 到案后，被告人朱廷波、杨燕、李淑贞、刘毅、李柏松、王成如实供述了上述事实；被告人朱廷波已上缴涉案款物189606元。 上述事实，被告人朱廷波、杨燕、王成、李淑贞、刘毅、李柏松在庭审中均无异议，且有接报案登记表、立案决定书、到案经过、内部文件、目标及奖罚、工资表、上下分数据表、财务报表、统计表、微信记录、租赁合同、收款收据、行政处罚决定书、现场检查笔录及照片、手机检查照片、鉴定意见、扣押物品文件清单、证据保全决定书、缴款书、视听资料、电子数据、情况说明、举报信、嫌疑人王文全贩卖毒品案立案决定书及逮捕证、证人欧某和谭某等人的证言、被告人朱廷波、杨燕、王成、李淑贞、刘毅、李柏松的供述及户籍证明等证据予以证明，足以认定。 原审法院认为，被告人朱廷波、杨燕、王成、李淑贞、刘毅、李柏松以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人朱廷波系主犯，被告人杨燕、王成、李淑贞、刘毅、李柏松系从犯，应当从轻减轻处罚。被告人朱廷波、杨燕、王成、李淑贞、刘毅、李柏松到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人朱廷波还有立功、积极退赃、上缴非法所得、初犯、社会危害性小等情节。综上，对被告人朱廷波适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，对被告人杨燕、王成、李淑贞、刘毅、李柏松适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人朱廷波犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；二、被告人杨燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人王成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人李淑贞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人刘毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人李松柏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；七、公安机关已扣押的赌资十八万九千六百零六元人民币上缴国库。继续追缴本案的违法所得人民币一千九百元上缴国库。 原审被告人朱廷波上诉及辩护人王当正辩称：朱廷波系初犯，有立功、坦白、积极退赃、确有悔罪表现等情节，原判量刑过重，请求改判缓刑。 原审被告人杨燕上诉称：原判量刑过重，请求改判缓刑。 原审被告人李淑贞上诉称：她正在哺乳期，请求改判缓刑。 原审被告人刘毅上诉及辩护人欧阳志华辩称：原判量刑过重，请求改判缓刑。 原审被告人李松柏上诉称：原判量刑过重，请求改判缓刑。 经审理查明，湖南省郴州市北湖区人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，上诉人朱廷波、杨燕、李淑贞、刘毅、李柏松及辩护人王当正、欧阳志华未提交新的证据。本院对原判认定的事实与证据予以确认。 本院认为，上诉人朱廷波、杨燕、李淑贞、刘毅、李柏松、原审被告人王成以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人朱廷波起了主要作用，系主犯；上诉人杨燕、李淑贞、刘毅、李柏松、原审被告人王成起了次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。上诉人朱廷波于案发后检举他人犯罪行为，并经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人朱廷波、杨燕、李淑贞、刘毅、李柏松、原审被告人王成到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人朱廷波积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。关于上诉人朱廷波、杨燕、李淑贞、刘毅、李柏松提出的上诉意见及辩护人王当正、欧阳志华的辩护意见，经查，原审判决根据上诉人朱廷波系主犯、初犯，案发后有立功、坦白、退缴涉案款物、确有悔罪表现等情节和上诉人杨燕、李淑贞、刘毅、李柏松系从犯，案发后坦白、有悔罪表现等情节，已分别对其减轻处罚，量刑并无不当。上诉人李淑贞是否属于哺乳期，并不是改判缓刑的法定依据。故上诉人朱廷波、杨燕、刘毅、李柏松提出原判量刑过重，请求改判缓刑的上诉理由及辩护人王当正、欧阳志华提出原判量刑过重，请求改判缓刑的辩护理由均不能成立，本院不予采纳；上诉人李淑贞提出她正在哺乳期，请求改判缓刑的上诉理由于法无据，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,适用法律正确,审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉,维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  欧阳萍 审判员  袁 勇 审判员  段贤礼 二〇二〇年五月八日 法官助理李诚诚 书记员敬勤佳 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。