山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终2486号上诉人（原审原告）:于丞，男，1984年11月8日出生，汉族，住济南市，居民身份号码。被上诉人（原审被告）:高伟，女，1968年7月26日出生，汉族，住济南市，居民身份号码。委托诉讼代理人：兰孝青，山东鲁舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张会丽，山东鲁舜律师事务所律师。上诉人于丞因与被上诉人高伟民间委托理财合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于丞上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判高伟支付我482159元及占用资金期间的利息损失；2.诉讼费用由高伟承担。事实和理由：一、一审判决援引《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条属于适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》没有溯及既往的效力，《中华人民共和国民法总则》施行前发生的法律事实，适用当时的法律。本案法律事实发生在《中华人民共和国民法总则》施行前的2014年，《中华人民共和国民法总则》2017年10月1日起施行，故一审判决适用法律错误。二、本案是二审法院指令进行审理无需重新立案，我前期庭审所举证据及主张，一审法院在作出判决时应一并考虑进去，一审法院将前期庭审证据排除在外违反法律规定，未尽告知义务，责任在一审法院。一审法院重新立案，我也没有太大的意见，但应当履行告知义务，告知我本案已重新立案并需要重新举证。同时，法院应考虑到本案我没有代理人的实际情况，根据有关法律规定一审法院应当指导和释明当事人进行正确诉讼。三、一审法院原裁定认定我是违法参与者，缺乏事实根据，二审法院予以撤销，符合法律规定，一审法院在本判决中再次提及意义不大。事实上，我是在受高伟欺诈情况下，将52万元人民币转到高伟账户的，造成我在第三方公司系统中存在交易记录，但系统信息只显示1.3万美元，折合人民币8.5万元，只凭我在该第三方系统中存在交易记录，一审法院就认定我与高伟均为非法活动的违法参与者，证据不足，因为系统信息显示交易记录8.5万元不是涉案款项的全部，也没有证据证明我是明知而参与的，我也没有实施发展下线等传消活动参与者的构成要件，构不成我参与传消活动的证据链，二审法院予以撤销完全符合法律规定。四、一审判决认定事实，缺乏证据支持，使用“如果、假设”类的语言认定事实，不符合法律规定。一审判决假设的两种刑事犯罪本案均不存在，本案依法应认定为民事欺诈行为。首先，一审判决认定对于作为传销组织上线的高伟收到下线我的52万元及资产流向均属于传销活动当中的行为，缺乏证据支持，属于错误认定事实。传销罪属于故意犯罪，本案没有任何证据能够证明我明知而参与了传销活动，缺乏共同故意。一审法院所谓的下线一词缺乏证据支持。其次，一审判决认定：“如果高伟将涉案款项转至其他传销人员手中则该款项应由公安机关继续追缴。如果高伟以虚构的事实欺骗原告，涉案款项用于自己消费，则涉嫌刑事诈骗，也属于刑事案件范畴，于丞需要向公安机关报案处理”。一审判决上述假设式的分析是错误：一是一审法院认为：“如果高伟将涉案款项转至其他传销人员手中则该款项应由公安机关继续追缴”这只是一审法院的猜测，并非案件事实，本案资金流向真实情况是，13万元高伟认可还在自己账户中，另39万元，银行转款凭证用途一栏足以证明，高伟购买艺术品消费了该款，《司法鉴定报告》鉴定结论，高伟录入第三方公司系统内的金额仅有8.5万元，与高伟收到我的52万元严重不符。一审法院认定“如果、假设”该资金转至其他传销人手中的事实是不存在的，法律没有如果和假设，大量事实证明，我的52万元，最终流入到了高伟个人账户并消费了该款项。本案参与传销的人是高伟，而不是我，传销违法，而高伟与我之间的民事法律关系并不违法。本案属于民事法律范畴，一审法院猜测如果怎样应该由公安机关追缴的理由因缺乏证据支持不能成立。二是一审法院认定：如果高伟以虚构的事实欺骗原告，涉案款项用于自己消费，则涉嫌刑事诈骗，也属于刑事案件范畴，于丞需要向公安机关报案处理”，一审法院此认定属于对法律认识不足而产生的观念上的错误。通过下面分析本案依法应认定为“民事欺诈”。诈骗罪，是指以非法占有为目的，虚构事实、制造假象骗取数额较大公私财物的行为。纵观本案所有证据，高伟并没有虚构事实、制造假象。本案确有福克斯集团公司存在，这个公司并不是高伟虚构出来的，也不是高伟制造出来的假象,另外，高伟也不具有非法占有的目的，高伟目的在于获取提成、奖金和收益，至于涉案本金滞留在高伟个人账户中是因为第三方公司被公安机关立案侦查，公司混乱转款不畅客观原因造成的。故本案高伟的行为构不成诈骗罪。民事欺诈的定义，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案高伟实施了虚假宣传行为，将一个非法公司谎称是经国家批准，并取得了国家资质的公司，高伟告知的是虚假情况，故意隐瞒了公安机关早已对福克斯集团公司立案侦查的真事情况，诱使我作出了错误的意思表示，高伟的行为依法应认定为民事欺诈行为，认定本案为民事欺诈完全符合上述法律规定。一审判决认为属于诈骗罪的理由与法律相悖，是对法律认识不到位造成的观念上的错误，二审撤销一审错误裁定完全符合法律规定。五、我、高伟之间系委托投资理财关系。一是《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。本案尽管我、高伟之间并未签订书面委托合同，但法律对委托合同并未规定为要式合同，本案高伟认可双方为投资合同关系（这一事实均有庭审笔录和生效判决书为证），高伟主张并举证投资的项目并非高伟本人，而是第三方福克斯集团公司，这就证明高伟收取我52万元的目的是要转往第三方公司投资理财。高伟自述的事实以及高伟所处的中间位置构成了我、高伟之间是委托关系。二是生效判决认定我、高伟之间存在合同上和法律上关系。1、（2018）鲁01民终8604号民事判决认定：“高伟虽然对于丞主张的双方之间系委托投资关系不予认可，但其对于丞福克斯投资理财的事实无异议。双方均认为高伟收取涉案款项是存在合同上和法律上的原因”。高伟一方面认可收取的是我的投资款，也认可此款是投往第三方福克斯公司的理财款。根据上述已知事实即可推定出高伟、我之间系委托关系。2、（2019）鲁01民申541号民事裁定认定：“于丞变更主张为涉案款项系委托高伟投资理财，与高伟辩称一致”，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证。三是高伟提供的短息聊天记录证明下列事实：1、我向高伟追要款项，高伟说：“我们都是投资者，等公司公告吧”，证明高伟认可是投资关系，并且该款是投向福克斯集团公司的。2、聊天记录可以看出，高伟以公司有规定只能派领导去韩国和北京考察项目，且有名额限制为理由拒绝我与公司接触，这一事实证明我与公司没有任何关系。另，高伟提供的该短信聊天记录并不完整，高伟存有断章取义行为。六、本案重点是资金去向问题，大量事实证明涉案款项高伟并没有转往第三方公司，而是由高伟私自占有和消费了涉案款项。(一）我转款到高伟名下52万元，其中有39万元，是由高伟个人购买了“艺术品”（现有银行转款凭证注明该款用途为“购买艺术品”为证）。（二）另外13万元资金去向，目前仍由高伟违法持有。（三）客观上高伟也无法将款项交付给公司，此时的公司在公安机关的打击下，犯罪人员四处逃传，公司处于无人管理状态，根本没人收款。高伟借混乱之机私自占有了该款项。（四）高伟也提供不出将款项交付给公司的有效证据。(五）刑事判决查明，福克斯公司涉案总金额为94亿元，最终到达第三方公司手中的只有10亿元,经销商录入信息后，收款不交款，是生效判决查明确认的事实。（六）官方《鉴定报告》显示我信息仅为8.5万元，与高伟收取我52万元不符。七、我、高伟口头委托投资理财合同内容起诉书中已体现且有证据证明其存在。一审法院视而不见，有悖于法律。八、一审判决称我未就口头协议的存在、内容加以举证证明，双方之间过付款行为均能以二人参加的违法活动予以解释的判决理由，有悖于法律。首先，以事实为根据，以法律为准绳，是认定案件事实的基本原则，一审判决所述的判决方式给人的印象是不讲理。认定他人行为违法必须有确凿证据，主观臆断，势必会侵犯当事人的合法权益，势必会造成冤假错案。一审判决认定我和高伟均为参加违法活动的认定，缺乏证据支持，依法不能成立。本案参与传销的人是高伟，而不是我，传销违法，而高伟与我之间的民事法律关系并不违法。本案属于民事法律范畴。其次，我让渡高伟资金的行为，一审判决称双方之间为过付款行为，经查词典过付款是指中人经手交付双方交易的钱或者货物。就按一审判决过付款所说，高伟作为过付款的中间人，也必须把过付款过付到最终收款人手中即第三方福克斯集团公司，高伟也不能把过付款都过付到自己账户名下并私自占有和消费该款，一审判决理由不能成立。九、一审判决称我举证时主张高伟将其手中虚拟货币卖予我，该行为明显不属于委托合同范畴的判决理由与事实不符。我此话的原意是，高伟称，高伟在公安机关立案后将自己电脑中的虚拟假美元卖予我的理由不成立。公安机关立案后，其电脑中的假美元应视为“犯罪证据”，犯罪证据不具有商品价值，是国家禁止买卖的物品。我并没有主张双方系买卖关系。十、一审判决称我庭审中多次引用电子商务法，主张适用该法关于合同订立与履行的条款，并要求按该法承担责任，显然也不属于委托合同范畴，该事实仅能证明，我法律水平低，引用法律错误，但不能因当事人引用法律错误就改变了案件客观事实和双方之间的法律关系。本案我诉讼没有委托代理人提供法律帮助，本人不具备专业法律知识，引用法律条款错误在所难免，一审法院应根据我的实际情况，指导和释明我进行正确诉讼。另外，也不能因为我不懂法援引法律错误，而改变案件事实和双方之间的法律关系。高伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。于丞向一审法院起诉请求：1.判令高伟支付我人民币482159元及占用资金期间的利息损失(自2014年9月5日至2018年9月5日利息为115718元，按银行贷款利率计算，至本息付清时止)；2.本案诉讼费由高伟承担。一审法院认定事实：2014年9月5日，于丞向高伟转款52万元。高伟于2014年9月14日向于丞转款22841元。高伟于2015年6月17日向于丞转款1万元。高伟于2015年9月13日向于丞转款5000元。2015年10月23日，于丞以民间借贷纠纷为由起诉高伟要求返还涉案款项。后于丞向法院申请撤回起诉。2016年1月7日，于丞以不当得利纠纷为由起诉高伟要求返还涉案款项。2018年12月15日，济南市中级人民法院作出（2018）鲁01民终8604号民事判决书，驳回于丞的诉讼请求。2018年12月20日，于丞以委托理财纠纷为由起诉高伟要求返还涉案款项。一审法院作出（2018）鲁0102民初9580号裁定，以于丞、高伟均为非法活动的参与者，二人之间不存在合法的民事关系，二人的行为不受法律保护为由驳回了于丞的起诉。2019年9月2日，济南市中级人民法院作出（2019）鲁01民终6824号民事裁定书。以一审法院应对于丞、高伟之间是否存在委托理财关系进行审理为由，撤销（2018）鲁0102民初9580号裁定。指令一审法院审理。根据已生效的（2015）鄂咸安刑初字第00264号刑事判决书所查明事实，于丞所谓的投资项目系由罪犯戴斌等组织、领导的传销活动，以购买20世纪福克斯资产包的形式发展人员参加传销活动。一审法院认为，在于丞诉高伟的（2018）鲁0102民初9580号案件中，一审法院认定于丞、高伟均为非法活动的参与者，二人之间不存在合法的民事关系。但该认定已被上级法院撤销。因此，本案需对于丞主张的委托理财关系是否存在予以审查。对于作为传销组织上线的高伟收到下线于丞的52万元及资产流向均属于传销活动当中的行为，是违法行为。如果高伟将涉案款项转至其他传销人员手中，则该款项应由公安机关继续追缴。如果高伟以虚构的事实欺骗于丞，涉案款项用于自己消费，则涉嫌刑事诈骗犯罪，亦属于刑事案件范围。于丞需向公安机关报案处理。但是，中院在裁定中已经要求一审法院不得再以涉及刑事犯罪处理本案，因此一审法院只能按照上级要求审查是否存在委托理财关系。根据民事诉讼法的规定，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以主张。没有证据或证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，于丞主张其与高伟之间存在委托理财关系。但于丞并未提交双方之间的书面委托协议。高伟否认于丞所称的口头协议存在，于丞也未就口头协议的存在、内容加以举证证明。双方之间的过付款行为均能以二人参加的违法活动予以解释。于丞举证时主张高伟将其手中的“虚拟货币”卖予于丞，该行为显然不属于委托理财行为。于丞在庭审中多次引用电子商务法，主张适用该法中关于合同订立与履行的条款，并要求高伟依照电子商务法的规定向于丞承担责任。而电子商务指通过互联网销售商品或提供服务的经营活动，显然也不属于委托合同范畴。根据目前证据，于丞未证明于丞与高伟之间存在合法的委托理财关系。因此，对于本案于丞以委托理财为由诉请高伟返还涉案款项及相应利息的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：驳回于丞的诉讼请求。案件受理费9780元，案件保全费3270元，均由于丞负担。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的问题，本院认定如下：已经生效的（2015）鄂咸安刑初字第00264号刑事判决书认定戴斌等人涉嫌组织、领导传销活动罪并科以刑罚。该刑事判决未认定于丞、高伟涉嫌犯罪。司法会计鉴定检验报告显示,福克斯集团公司的20世纪福克斯资产包中,于丞名下记载13000美元。于丞、高伟均确认除上述13000美元外，20世纪福克斯资产包中于丞名下再无其他美元记载。于丞向高伟账户汇款人民币52万元。高伟主张其收到该款后将该款兑换成8万元美元汇给案外人孙开会。对美元与人民币的兑换比例，于丞、高伟均确认为1:6.5。按此比例，于丞名下的13000美元兑换人民币为84500元。于丞主张其将人民币52万元交给高伟系委托高伟理财，其与高伟之间存在委托理财关系。高伟对于丞的该主张不予认可，主张双方系委托关系。双方均认可于丞的款项是转入福克斯集团公司用于投资。除于丞名下的13000美元外，高伟未有证据证明其将剩余的款项汇入福克斯集团公司。一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，于丞将本案52万元汇入高伟账户后，双方对该款项形成的法律关系各执一词，无法达成一致意见。于丞主张其将该款交给高伟系委托高伟理财，与高伟之间系委托理财关系，高伟不予认可，主张双方系委托关系。于丞主张其与高伟之间系委托理财关系，但其并无证据证明。不论双方的法律关系如何，鉴于双方均认可于丞的款项是转入福克斯集团公司用于投资，高伟应将其收到的款项转入福克斯集团公司。从高伟提交的证据看,除于丞名下的13000美元外，其并未提交证据证明已将剩余的款项转至福克斯集团公司，故对其未转款的部分，其应向于丞返还。于丞名下的13000美元，按双方认可的兑换比例兑换成人民币为84500元，连同高伟后来向于丞返还的37841元，高伟还应向于丞返还397659元。同时高伟还应自2018年12月20日于丞提起本案诉讼之日起，按同期银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向于丞支付利息损失。综上，于丞的上诉请求，部分符合法律规定，本院予以部分支持。一审判决驳回于丞的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9795号民事判决；二、高伟于本判决生效之日起十日内向于丞返还397659元并支付利息损失（以397659元为基数，自2018年12月20日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回于丞其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各9780元，由于丞各承担1714元，由高伟各承担8066元。一审财产保全费3270元，由高伟承担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年五月十一日书记员  穆瑜