山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1147号上诉人（原审原告、反诉被告）:郭献华，男，1964年11月26日出生，汉族，住邹平市。委托诉讼代理人：王潇帅，山东天健律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:贾海生，男，1972年3月12日出生，汉族，住邹平市。委托诉讼代理人：明金星，山东年轮律师事务所律师。上诉人郭献华因与上诉人贾海生合伙协议纠纷一案，不服邹平市人民法院(2018)鲁1626民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郭献华上诉请求：1.改判一审判决第一项“支付原告郭献华已偿还债务款25200元、审计费8972.5元”为贾海生支付郭献华已偿还债务款160000元。2.诉讼费用由贾海生承担。事实和理由:一审法院应当对郭献华偿还的合伙期间的共同债务和支出的费用予以认定，并判决贾海生支付郭献华相应部分。郭献华在一审提交的证据5系凯斯车辆维修费单据，该维修费用系郭献华一人支付，并由郭献华持有该单据，且发生在双方合伙期间，贾海生应承担一半的支付义务。上诉人提供的证据8至19，除证据17系双方雇佣的看家人员，由上诉人支付给看家人员工资外，其余证据均是郭献华支付的合伙期间所欠运费，该证据有收条或借条为证，有相关人员出具的证明，又有刘毅记载的记账明细佐证，可以认定，郭献华支付给张春平等人的运费和费用属于合伙期间共同债务，贾海生应当承担一半。因贾海生不认可双方合伙施工了西王兰亭部分项目，经一审法院审理认定合伙事实存在，该审计费应由贾海生承担。贾海生辩称，郭献华主张系合伙债务证据不足，与事实不符，一审判决对该部分的认定正确，请予维持。上诉人贾海生上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回郭献华的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郭献华承担。事实和理由:1.一审判决对郭献华主张的西王兰亭工程(案值为870979.6元)确认为合伙项目错误。首先，一审法院委托山东齐鲁工程审计监理有限公司鉴定的工程包括2012年8月11日的西王兰亭9#10#楼回填土的施工，而双方对2012年6月25日拆伙的事实是认可的，既然双方已于2012年6月25日拆伙，并且对合伙施工的机械设备进行了分割，那么一审判决再将2012年8月11日的西王兰亭9#10#楼回填土认定为合伙施工的工程，仅从时间上看就不符合事实。其次，郭献华对西王兰亭咨询报告书质证意见:“咨询报告书中2012年6月25日以后发生的西王置业公司机械使用签证单是贾海生个人施工，其余为合伙施工。”郭献华对2012年6月25日以后的施工是贾海生个人施工也是认可的。根据郭献华的自认，2012年8月11日的西王兰亭9#10#楼回填土不应为合伙工程。再次，一审法院委托的山东齐鲁工程审计监理有限公司，是鉴定案值的专业机构，没有权利对工程是共同施工还是个人施工作出判断和评定。一审法院在鉴定委托书中写“对共同施工的2012年1月18日工程量、2012年8月11日工程量……造价进行审计”先入为主。2.一审判决将东景村委盖章的2011年5月9日西王兰亭南石头、土方拉运测量情况认定为合伙施工的工程错误。首先，东景村委不是西王兰亭工程的发包人和建设单位，其无权对具体施工主体作出判断和结论;其次，该份证据没有制作材料人和负责人的签名，不符合民诉法规定的单位出具证明的形式。相反，作为建设单位的山东西王置业有限公司的证明能够证明施工主体是贾海生。3.一审判决将邹平县黛溪河东景段河道治理工程中桩号为0+760-1+020段路基建筑垃圾购买并平整方量为15329.2立方米，综合单价24.57元/立方米，计款376638元的工程认定是双方合伙施工错误。首先，郭献华对主张系合伙工程未提交证据证明;其次，在收到一审判决书后，贾海生找到了邹平县黛溪河治理工程指挥部，通过查找当年的档案资料和照片资料，查明郭献华所主张的邹平县黛溪河东景段河道治理工程中桩号为0+760-1+020段原为养殖厂用地，该桩段截至2012年10月7日养猪场尚未拆除，尚未施工。因此，对于发生在2012年6月25日分伙后才动工的工程，郭献华主张是双方合伙施工不符合事实。4.一审判决将李邦锋的欠条认定为双方合伙共同债务错误。贾海生未在2015年3月25日给李邦锋出具过欠条，也没有在欠条上签过名。一审法院在对贾海生进行询问，未告知贾海生有鉴定的权利，致使贾海生丧失了申请鉴定的机会。郭献华辩称，1.关于2012年8月11日确定的工程量问题。该部分工程系双方合伙期间完成，只是西王兰亭工程部在2012年8月11日才确认的，且该工程量有双方合伙期间记账人员刘毅的记录，与西王兰亭工程部在2012年8月11日确认的完全一致。关于一审法院委托鉴定的问题。一审法院首先确认该工程系合伙工程才在鉴定程序中将其作为依据。西王兰亭工程占用的是东景村土地，东景村村委对此知情，有权做出证明，该证明能够与郭献华提交的其他证据相印证。2.关于黛溪河东景段河道治理路基建筑垃圾购买并平整问题。该工程系路基建筑垃圾购买并平整，养殖场属于绿化地带，贾海生一审明确陈述该工程属于双方合伙工程，且该部分工程在记账本中有明确记载。3.关于偿还李邦峰债务问题。在李邦峰的欠条上有双方的签字，贾海生不认可该债务，但没有相反证据反驳，且未申请字迹鉴定，贾海生明知相关权利而怠于行使，明显是拖延时间。郭献华向一审法院起诉请求：1.贾海生返还原告郭献华合伙财产450000元，支付原告共同债务37500元；2.依法分割处于山东西王置业有限公司的应收运费、机械使用费600000元；3.诉讼费用由被告承担。庭审中，郭献华明确诉讼请求为：被告贾海生返还原告郭献华合伙财产500000元，支付原告已经偿还的共同债务160000元；依法分割处于山东西王置业有限公司的应收土石方工程款296356.4元；诉讼费用由被告承担。反诉原告贾海生向一审法院提出反诉请求：1.依法判令被反诉人郭献华返还反诉人贾海生合伙财产收益310000元；2.诉讼费用由被反诉人郭献华承担。一审法院认定事实：原告郭献华与被告贾海生自2009年起合伙从事土石方拉运工程，双方于2012年6月25日分伙，分别于2012年6月25日签订协议一份、于2012年7月15日签订协议证明一份，对双方财产进行了分割，其中凯斯牌挖掘机归原告郭献华所有，小松挖掘机归被告贾海生所有。双方于2012年7月15日签订拆伙账目分单一份，载明：凯斯押金伍万元二人共同所有（等购车合同到期二人均分），并对已明确数额的债权进行了分割，其中孙建永57100元、王长青20000元，共计77100元单据在贾海生手中；赵方忠12300元、夏新21300元、自来水33800元、李雷1100元、李光荣4000元，共计72500元单据在郭献华手中；海生77100元-献华72500元=2300元，贾海生付郭献华2300元，并注明各人账目自己去要帐，单据视为分钱，要来与否自己负责。对未明确数额的债权、债务约定：二人拆伙日2012年6月25日，以前发生的债权、债务有（由）二人共同所有，以后发生的债权、债务各人负责。协议签订后，双方对协议涉及的财产分割及已明确数额的债权已按协议履行，后因未明确数额的债权及债务双方发生争议。原、被告争议的西王兰亭土石方工程，由被告贾海生与山东西王置业有限公司签订施工合同，原、被告合伙共同施工部分工程，包括2012年1月18日工程量、2012年8月11日确定工程量(9、10号楼回填土)、2011年5月9日西王兰亭南石头、土方拉运工程量、2012年2月14日至15日、2012年2月26日至27日工程量、2011年度零星用机械设备，西王兰亭其他土石方工程由被告贾海生独自施工。案件审理期间，经原告申请，原、被告共同选取鉴定机构，一审法院委托山东齐鲁工程审计监理有限公司对原、被告合伙期间共同施工的西王兰亭上述工程进行鉴定，鉴定结论为：原告郭献华与被告贾海生合伙期间共同施工的工程鉴定案值为870979.6元，原告郭献华支付审计费17945元。案件审理期间，经原告申请，一审法院向山东西王置业有限公司调取证据，该公司证明截至2018年3月31日，贾海生施工的土石方工程，工程款总金额为1196356.4元（其中协商一致工程款550000元，审计工程造价646356.4元），已于2014年6月10日至2017年1月26日支付贾海生900000元，余款296356.4元未支付。原、被告分伙后，原告郭献华于2016年2月6日、2017年1月22日从双方合伙施工的邹平县黛溪南湖一期工程发包人山东邹平水利工程处领取工程款239816.67元；于2016年2月5日从双方合伙施工的孝妇河治理工程发包人山东邹平水利工程处领取工程款48069元；于2012年8月16日从双方合伙施工的济南绿地工程发包人山东盛邦实业有限公司处领取工程款300000元。上述工程款共计587885.67元。原、被告合伙财产凯斯挖掘机购车合同于2013年7月份到期，押金50000元，贾海生主张郭献华应返还其25000元。原、被告分伙后，被告贾海生于2016年6月29日从双方合伙施工的邹平县黛溪河东景段河道治理工程发包人山东恒泰工程集团有限公司处领取工程款33800元；于2012年8月29日至2014年5月13日分六次从山东水总有限公司处领取工程款共计1190000元，原告主张合伙工程为其中桩号0＋760--1＋020段路基建筑垃圾购买并平整方量为15329.2立方米，综合单价24.57元／立方米，计款376638元。上述工程款共计410438元。原、被告分伙后，因原、被告未偿还合伙期间发生的债务，经原、被告与债权人于2015年2月16日核对账目，由双方计账员对所有外欠款进行了统计，原、被告共同签字为债权人出具了欠条。后张春平综合债权人的欠条由张春平作为原告起诉郭献华、贾海生，邹平市人民法院（2015）邹商初字第333号民事判决认定：2012年郭献华、贾海生合伙承包黛溪河济南绿地工程期间，租用张春平工程车队运输土方，2015年2月16日原、被告共同为张春平出具欠条29张，计款388053元，张春平自认郭献华、贾海生已支付75000元，判决贾海生、郭献华支付张春平运费319003元。案件执行期间郭献华未向邹平市人民法院交纳过付款，贾海生交纳部分过付款。郭献华主张（2015）邹商初字第333号判决中认定的已支付75000元系其个人支付，并在本案中要求贾海生返还其37500元。2015年3月25日，原、被告共同为李邦锋书写欠条一份，欠条载明：今欠到李邦锋运费伍万零肆佰元整(￥50400元)，合伙单方签字无效，郭献华、贾海生，2015年3月25日。该欠款原告郭献华已偿还李邦锋，原告主张由被告贾海生返还其25200元。一审法院认为，原、被告对双方合伙、分伙时间、分伙时签订的拆伙账目分单、协议证明、协议均无异议，系双方的真实意思表示，且未违反法律规定，依法予以确认。通过原、被告提交的证据，可以证明原、被告自2009年至2012年6月25日使用双方合伙机械设备凯斯挖掘机、小松挖掘机从事土石方拉运工程，原、被告合伙份额各自为50%，分伙时亦按50%进行分割，对双方主张按50%分割涉案款项、负担合伙债务的主张，依法予以支持。本案争议焦点问题为：一、西王兰亭南北区土石方拉运工程是否为双方合伙施工；二、原、被告分伙后分别从合伙工程发包人处领取工程款数额的确定；三、原告主张的已偿还债务被告应否返还；四、反诉原告的反诉请求应否得到支持。关于焦点问题一，原告主张双方合伙施工西王兰亭部分工程为：2012年1月18日工程量、2012年8月11日确定的工程量（9、10号楼回填土）、2011年5月9日西王兰亭南石头、土方拉运工程量、2012年2月14日至15日、2012年2月26日至27日工程量、2011年度零星用机械设备，为证明其主张提交邹平县黄山街道办事处东景村民委员会证明，贾海生、陈泽真、张红滨签名的2012年1月18日工程量、2011年度零星用机械设备，记账本等予以证实，上述证据在一审法院从山东西王置业有限公司调取证据中均有体现，亦在被告提交的西王兰亭咨询报告书中有所体现，上述证据足以证实原、被告合伙施工了原告主张的西王兰亭部分土石方拉运工程。西王兰亭土石方拉运工程虽系2011年6月28日由被告贾海生与山东西王置业有限公司签订施工合同，部分工程由被告贾海生单独施工，部分工程使用双方合伙机械共同施工，被告虽不认可双方合伙施工西王兰亭工程，只认可使用了合伙机械施工了部分工程，但原告提交的记账本多处记载原告主张的合伙工程施工情况，并写明西王兰亭施工，使用机械为双方合伙的凯斯、小松挖掘机，且部分工程量明细原件在原告处，被告亦未提交相反证据推翻原告提交的证据，故一审法院对原告主张的西王兰亭双方合伙施工的工程予以确认。该部分工程经原告申请，双方共同选取鉴定机构，一审法院委托山东齐鲁工程审计监理有限公司进行鉴定，鉴定案值为870979.6元，被告贾海生已从山东西王置业有限公司处领取工程款900000元，双方合伙部分工程款为870979.6元，扣除被告贾海生未领取工程款296356.4元，被告贾海生应返还原告郭献华574623.2元（870979.6元-296356.4元）的50%计款287311.6元，原告郭献华为鉴定支付的审计费17945元应由原、被告平均负担，被告应支付原告审计费17945元的50%计款8972.5元。对涉及的山东西王置业有限公司西王兰亭工程应收款296356.4元，由原、被告平均分割。关于焦点问题二、原、被告分伙后，原告郭献华于2016年2月6日、2017年1月22日从双方合伙施工的邹平县黛溪南湖一期工程发包人山东邹平水利工程处领取工程款239816.67元；于2016年2月5日从双方合伙施工的孝妇河治理工程发包人山东邹平水利工程处领取工程款48069元；于2012年8月16日从双方合伙施工的济南绿地工程发包人山东盛邦实业有限公司处领取工程款300000元，上述工程款共计587885.67元。原告应返还被告合伙工程款587885.67元的50%计款293942.84元。郭献华虽抗辩孝妇河治理工程由其一人施工不是合伙工程，但在一审法院询问时其认可该工程系双方合伙施工的工程，对其该项抗辩主张，依法不予采信。庭审中，原告主张从山东盛邦实业有限公司领取的工程款300000元用于偿还合伙债务，不同意返还被告的主张，证据不充分，依法不予采信。原、被告分伙后，被告贾海生于2016年6月29日从双方合伙施工的邹平县黛溪河东景段河道治理工程发包人山东恒泰工程集团有限公司处领取工程款33800元；于2012年8月29日至2014年5月13日分六次从山东水总有限公司处领取工程款共计1190000元，原告主张合伙工程款为其中的376638元。上述工程款共计410438元。被告贾海生应返还原告该部分工程款410438元的50%计款205219元。被告虽对原告上述主张提出异议，认为不是合伙工程与原告无关，但在一审法院询问时原、被告陈述的合伙工程项目只有西王兰亭工程存在争议，对其他合伙施工的工程项目双方陈述一致，被告陈述时认可上述两项工程为合伙工程，只是主张双方合伙施工山东水总有限公司发包工程的款项已结算完毕不存在争议，但被告未提交相应证据证明该项主张，亦未提交相反证据推翻原告的主张，且该两项工程在原告提交的记账本中多处有记载，被告领取的上述工程款均发生在双方分伙之后，故对被告称该两项工程不是合伙工程与原告无关的主张，一审法院不予采信。关于焦点问题三、原告提交的2015年3月25日原、被告为李邦锋所写欠条，原告已偿还李邦锋合伙债务50400元，该欠条原、被告均在欠条中签字，系双方合伙共同债务，应由原、被告共同偿还。被告虽不认可，但在一审法院询问时不能陈述否定该欠条的理由，亦未提交相反证据推翻原告的主张，对原告偿还该笔合伙债务的主张，依法予以确认，被告理应返还原告50400元的50%计款25200元。关于原告主张（2015）邹商初字第333号民事判决中认定的“张春平自认郭献华、贾海生已支付75000元”由原告一人支付，应由被告返还37500元的主张，一审法院认为该判决并未认定75000元由郭献华一人支付，对其该项主张，证据不充分，依法不予支持。原告主张偿还的其他债务应由被告返还的主张，证据不充分，一审法院不予支持。关于焦点问题四、郭献华分伙后共计领取合伙工程款587885.67元，应返还贾海生293942.84元；凯斯挖掘机押金50000元，应返还贾海生25000元；郭献华共计应返还贾海生合伙收益款及合伙财产分割款318942.84元，贾海生要求返还310000元的反诉请求未超出上述范围，对其反诉请求予以支持，对超出反诉请求部分，不作处理。综上所述，被告贾海生应支付原告郭献华合伙收益款492530.6元，支付原告已偿还债务款25200元，支付原告审计费8972.5元，共计526703.1元。对涉及的山东西王置业有限公司西王兰亭工程应收款296356.4元，应由原、被告平均分割。反诉被告郭献华应返还反诉原告贾海生合伙收益款及合伙财产分割款310000元。原告的其他诉讼请求，证据不充分，依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条条、第一百零七条、第一百零九条之规定判决：一、被告贾海生于本判决生效之日起五日内支付原告郭献华合伙收益款492530.6元；支付原告郭献华已偿还债务款25200元、审计费8972.5元；共计526703.1元；二、对涉及的山东西王置业有限公司西王兰亭工程应收款296356.4元，由原告郭献华与被告贾海生平均分割；三、反诉被告郭献华于本判决生效之日起五日内支付反诉原告贾海生合伙收益款及合伙财产分割款310000元；四、驳回原告郭献华在本案中的其他诉讼请求。上述一、三项折抵后，被告贾海生于本判决生效之日起五日内实际支付原告郭献华216703.1元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14588元，财产保全费5000元，共计19588元，由原告郭献华负担1800元，被告贾海生负担17788元；反诉案件受理费5950元，由反诉被告郭献华负担。二审中，上诉人贾海生提交证据1.邹平市黛溪河治理工程指挥部出具的情况说明一份，拟证明：涉案桩号为0+760~1+020段原为养殖厂用地，根据指挥部保存的2012年9月28日和2012年10月7日照片显示，该桩段截至2012年10月7日养猪场尚未拆除，路基建筑垃圾平整施工尚未进行。因此该段工程的施工是在分伙后进行的，一审判决认定系双方合伙完成错误。证据2.邹平市黛溪河治理市政工程顺河路工程结算单，该结算单中第六项为养猪场强夯建筑垃圾调运，工程量为15329.2，单价为20元，工程款计306584元，最后结算单施工方落款为贾海生，日期为2015年9月28日，出具单位为山东水利工程总公司邹平黛溪河治理市政道路工程项目经理部，证据1与证据2相结合，能够推翻郭献华的主张。经质证，郭献华对该证据1的真实性有异议，该证据无经办人及负责人签字，不符合民诉法证据形式规定，不应作为有效证据采用。贾海生所称的养猪场所在的地段属于顺河路绿化带，养猪场的拆除与双方之间的路基建筑垃圾购买并平整没有任何关联，与双方合伙工程无关。二审中我们对记账本进行了复印，并将双方共同施工的黛溪河东景段河道治理路基建筑垃圾购买并平整工程，即山东水总有限公司发包的工程进行了标注，经统计该部分工程共计运输1171车次，按照每车次13方的平均量为15223方，与发包方确定的15329.2方工程量基本一致，也能说明双方共同施工了该部分工程。郭献华对该证据2真实性有异议，该证据属于复印件，真实性不能确定。该证据落款为山东水利工程总公司，日期为2015年9月28日，该证据与郭献华一审提交的工程变更签证单所记载的变更后工程款不一致，工程变更签证单形成时间为2012年11月5日，说明垃圾购买并平整工程已经在2012年11月前全部完成，并由发包方监理单位对相关工程进行了测算认定，郭献华一审提交的签证单来源于发包方档案，是原件，与贾海生本次提交的结算单不一致，应以郭献华提交的签证单原件作为定案依据。本院认为，上诉人贾海生提交证据1不属于新证据，且该证据无出具人及负责人签字，不符合民诉法证据形式要件，本院对其真实性不予确认。贾海生提交的证据2系复印件，不符合法定证据形式，郭献华对其真实性亦不认可，本院对其不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.郭献华一审提交的证据5、证据8-19中体现的费用是否属于双方合伙债务；2.2012年8月11日西王兰亭工程是否属于双方合伙施工；3.黛溪河东景段路段建筑垃圾购买及平整工程是否属于双方合伙施工；4.李邦锋欠条中的债务是否属于双方共同债务。关于焦点1，关于郭献华一审主张的费用是否属于合伙债务的问题。本院认为，郭献华一审中提交的证据5系凯斯车维修费收据，无法体现修理车辆信息、修理人员及收款人员等信息，且该费用系双方分伙之前发生，应推定为已经结清。证据8-19系张孝平、王延刚、李涛、李波、张春平、魏方军、石诚、王建平、贾冬、崔允国、张水平、许军、郭献俊、唐成、李荣彬等人的收条（证明）及记账明细一份（偿还马科运费）。上述证据系证人证言，证人均未出庭接受法庭质询，且收条发生时间系在双方分伙之后，无郭献华、贾海生共同签字确认，不能证实属于合伙期间的共同债务，本院对郭献华的该项主张不予支持。关于焦点2，关于2012年8月11日西王兰亭工程是否属于双方合伙施工的问题。郭献华主张双方合伙施工了西王兰亭部分工程，为证明其主张提交了邹平县黄山街道办事处东景村民委员会证明，贾海生、陈泽真、张红滨签名的2012年1月18日工程量、2011年度零星用机械设备记录，记账本等证据予以证实，上述证据与一审法院从山东西王置业有限公司调取的证据及贾海生提交的西王兰亭咨询报告书相吻合，足以证实双方合伙施工了西王兰亭部分土石方拉运工程。一审法院对郭献华主张的西王兰亭双方合伙施工的工程予以确认并无不当。关于焦点3，关于黛溪河东景段路段建筑垃圾购买及平整工程是否属于合伙施工的问题。贾海生认为不是合伙工程与郭献华无关，但在一审中原、被告陈述的合伙工程项目只对西王兰亭工程存在争议，对其他合伙施工的工程项目双方陈述一致，贾海生陈述认可上述两项工程为合伙工程，只是主张双方合伙施工山东水总有限公司发包工程的款项已结算完毕不存在争议，但贾海生未提交证据证明其该主张，故应认定黛溪河东景段路段建筑垃圾购买及平整工程属于合伙施工。关于焦点4，对李邦锋的欠条载明：须有合伙人共同签字，欠条落款处分别有上诉人郭献华、贾海生的签字。上诉人贾海生一审中对签字的真实性不确定但未申请鉴定，二审中也未提出申请，应认定其对欠条中签字的真实性予以确认，一审判决认定该笔债务属合伙期间共同债务正确，本院予以维持。综上所述，上诉人郭献华、贾海生的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18088元，由上诉人郭献华负担3500元；由上诉人贾海生负担14588元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  高国强审判员  张 雷二〇二〇年五月二十六日法官助理宋蕾蕾书记员张霞