安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终175-2号抗诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。上诉人（原审被告人）马明均（曾用名马明军），男，1972年8月14日出生于蚌埠市，汉族，小学文化，保安，户籍地蚌埠市禹会区，住蚌埠市禹会区。因犯盗窃罪于1994年5月30日被判处有期徒刑六个月。2019年6月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年8月1日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现押于蚌埠市看守所。原审被告人渠金柱，男，1975年3月3日出生于蚌埠市，汉族，小学文化，无业，户籍地蚌埠市蚌山区，住蚌埠市蚌山区。因犯盗窃罪、故意伤害罪，于1993年被判处有期徒刑八年；因犯抢劫罪，于2004年2月被判处有期徒刑五年；因犯贩卖毒品罪，于2009年6月被判处有期徒刑一年八个月；因犯非法持有毒品罪，于2012年3月9日被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四千元，2016年12月5日减刑释放；因犯盗窃罪，于2018年5月25日被判处有期徒刑七个月；因犯盗窃罪，于2018年6月14日被判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪，于2018年6月27日被判处有期徒刑十个月，与判处的有期徒刑七个月和有期徒刑六个月合并，决定执行有期徒刑一年四个月。2019年6月29日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被蚌埠市公安局禹会分局监视居住。蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人渠金柱犯贩卖毒品罪，原审被告人马明均犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年12月26日作出（2019）皖0304刑初283号刑事判决。宣判后，蚌埠市禹会区人民检察院提出抗诉，蚌埠市人民检察院支持抗诉，原审被告人渠金柱、马明均提起上诉。在二审开庭前渠金柱自愿撤回上诉，本院已裁定准许。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员郭某出庭履行职务，上诉人马明均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院查明：（一）渠金柱、马明均贩卖毒品事实。2019年6月12日、2019年6月20日，被告人马明均先后两次通过微信转账的方式以300元的价格向被告人渠金柱购买0.1克冰毒，后均以500元的价格将冰毒贩卖给吸毒人员高某。2019年6月27日，被告人马明均通过微信转账的方式以400元的价格向被告人渠金柱购买0.1克冰毒，后以500元的价格将冰毒贩卖给吸毒人员常某。2019年6月29日14时许，蚌埠市公安局禹会分局民警从渠金柱身上查获毒品疑似物8袋，经称重3.55克。2019年7月16日，经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，送检的8袋毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。（二）马明均容留他人吸毒事实2019年6月12日晚，被告人马明均容留常某、杨某1、“燕子”三人在水游城小区地下室一空房间注射海洛因。2019年6月27日上午，马明均容留常某、“燕子”在其喜迎门小区家中吸食冰毒，当日下午马明均再次容留常某、“燕子”在其喜迎门小区家中注射海洛因。另查明：2019年6月28日，公安机关在蚌埠市燕山新村小区内将被告人渠金柱抓获；在蚌埠市水游城小区将被告人马明均抓获。在侦查阶段，马明均除供述贩卖毒品的事实之外，还主动交代了容留他人吸毒的事实。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、归案经过、户籍证明、前科刑事判决书，微信转账记录截图，毒品现场称重照片，现场检测报告书，安徽省公安机关收缴毒品专用收据；搜查笔录；扣押笔录；称量笔录；辨认笔录；鉴定意见；证人高某、常某、杨某1、杨某2的证言及被告人渠金柱、马明均的供述和辩解等。原审法院认为：被告人渠金柱、马明均明知是毒品而故意贩卖，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人马明均为他人吸食、注射毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人马明均归案后如实供述贩卖毒品的犯罪事实，在侦查阶段如实供述司法机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，以自首论，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人渠金柱刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。被告人渠金柱在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定，应当数罪并罚。被告人马明均犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人渠金柱、马明均具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第二、三款、第六十九条、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人渠金柱犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元，与前罪有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元合并执行，决定执行四年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人马明均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人马明均犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，决定合并执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元；三、相关违法所得依法予以追缴。蚌埠市禹会区人民检察院抗诉认为：被告人马明均一审自愿认罪认罚，一审判决后又以量刑过重为由提出上诉，依法不应当适用认罪认罚程序对马明均从宽处罚。蚌埠市人民检察院支持蚌埠市蚌山区人民检察院的抗诉意见。马明均上诉称，贩卖毒品数量较小且具有坦白、自首等情节，原判量刑过重。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证属实予以确认，本院经审核属实予以确认。对抗诉机关的抗诉理由本院分析评判如下：被告人的上诉权是其依法享有的基本权利，该权利是被告人的法定权利，任何情况下都不能剥夺，不能因为被告人提起上诉，就认为其否认自愿认罪认罚的法律效力，进而提出抗诉。现抗诉机关提出，一审判决后马明均又以量刑过重为由提出上诉，依法不应当适用认罪认罚程序对马明均从宽处罚的意见。经查，一审法院根据原公诉机关指控的事实、罪名及二年六个月至三年六个月的量刑建议，对马明均二罪并罚判处三年三个月有期徒刑，已经采纳了公诉机关的量刑建议，对本案提起抗诉仅仅是对抗马明均关于原判量刑过重的上诉权。鉴于原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，且马明均在二审期间仍认罪认罚，故抗诉机关的抗诉理由无法律依据，应予驳回。对马明均的上诉理由，本院认为：马明均虽贩卖毒品数量不大，但多次贩卖毒品，属情节严重，依法应在三年以上七年以下有期徒刑处罚。在无法定减轻处罚的情节下，原判根据本案事实结合马明均的认罪悔罪表现、前科情况等情节，以贩卖毒品罪在起点刑判处马明均有期徒刑三年，量刑适当。在容留他人吸毒罪量刑中，原判根据马明均多次容留多人吸毒的事实结合马明均具有自首情节的事实，从轻判处有期徒刑六个月，量刑适当。本院认为：上诉人马明均、原审被告人渠金柱明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。马明均为他人吸食、注射毒品提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。马明均归案后如实供述司法机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，构成自首，且自愿认罪认罚，予以从轻处罚。渠金柱构成累犯和毒品再犯，应当从重处罚。渠金柱在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪，依法应当数罪并罚。马明均身犯数罪，依法应当数罪并罚。渠金柱、马明均均有犯罪前科，酌情从重处罚。对抗诉机关的抗诉意见及马明均的上诉理由本院不予支持。原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  姚昌米审判员  任秀莲审判员  饶 钢二〇二〇年五月七日法官助理高帅书记员张倩附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。