河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终6166号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司，营业场所河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路3号中华大厦一楼101-106、201-209、四楼。负责人：王洪涛，经理。委托诉讼代理人：刘敏，河南科言律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩，河南科言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王库妮，男，汉族，1950年10月25日出生，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：孙银亮，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华杰，男，汉族，1975年10月2日出生，住郑州市经济技术开发区，系被上诉人之子。原审被告：朱东东，男，汉族，1995年3月25日出生，住黑龙江省依兰县。原审被告：安心财产保险有限责任公司，住所地北京市延庆区东外大街109号1幢。法定代表人：韩刚，董事长。委托诉讼代理人：张丽丽，河南康益律师事务所律师。上诉人中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称中华联合保险公司）因与被上诉人王库妮、原审被告朱东东、原审被告安心财产保险有限责任公司（以下简称安心保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初12518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，开庭进行了审理。上诉人中华联合保险公司的委托诉讼代理人刘敏，被上诉人王库妮的委托诉讼代理人孙银亮、王华杰，原审被告安心保险公司的委托诉讼代理人张丽丽到庭参加诉讼。原审被告朱东东经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中华联合保险公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项内容，依法改判或发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院认定全部医药费金额按责任比例承担的判决错误。根据保险公司与投保人签订的保险合同的条款约定，保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。因此，对于非医保用药部分，上诉人不应予以赔偿。第二，根据交警大队出具的交通事故责任认定书，责任划分被上诉人与原审被告朱东东为事故同等责任，上诉人与被上诉人应承担各50%的责任，一审法院认定电动三轮车属于非机动车辆，判决上诉人承担60%的责任比例错误。王库妮辩称，第一、一审法院按照全部医药费金额的60％判决上诉人承担赔偿责任，一审判决公正合法。在一审开庭过程中，上诉人并未对非医保用药金额进行举证、未在法定期限内申请非医保用药金额鉴定。况且被上诉人在看病就医过程中，所使用的药品均是根据病情需要，由医生决定开取，被上诉人并不能决定使用何种药物治疗。一审法院根据本案事实判决上诉人按照全部医药费金额的60％承担赔偿责任公正、合法。即便保险合同中存在关于非医保用药不予赔偿的相关条款，该条款也属于格式条款，且该条款符合“提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该格式条款无效”的法律规定，应当认定为无效，在本案中不能适用。第二、上诉人认为被上诉人的电动三轮车属于机动车不符合本案实际情况，其上诉理由不能成立。本案交通事故发生后，经郑州市公安局交通警察支队第四大队认定，被上诉人一方属于非机动车一方，另一方属于机动车一方，且双方负事故同等责任。一审法院根据交通事故认定书以及法庭查明的事实，依法判决机动车一方按照60％的责任对非机动车一方承担赔偿责任，符合法律规定。被上诉人的电动三轮车，系完全依靠电力驱动的非机动车，不符合上诉人所称的机动车的范畴。且在一审开庭过程中，上诉人均未对被上诉人一方的电动车提出异议。认定某车辆系电动车或是机动车，需要由公安交通部门出具相关证明或结论，而本案中由郑州市公安局交通警察支队第四大队所出具的交通事故认定书即是对被上诉人车辆系电动车最直接的结论性证明。因此，上诉人认为被上诉人的车辆系机动车的上诉理由不能成立。第三、本案一审的部分判决金额并不高，对于部分金额被上诉人不认可，被上诉人系为尽快拿到赔偿款才没有上诉。首先，对于被上诉人的伤残情况，虽然鉴定结果为两处十级伤残，但根据被上诉人的伤情及治疗恢复情况，应当按照一处九级和一处十级伤残进行赔偿，但最终一审按照两处十级伤残进行赔偿。按照两处十级伤残计算，精神损害抚慰金应当为每处5000，共计10000元，但一审法院仅判决支持8000元。其次，对于被上诉人所主张的误工费以及被扶养人生活费，根据现在社会普遍人均寿命提高的情况下，不能简单按照超过退休年龄来界定当事人不存在误工的事实。且夫妻双方具有互相扶养义务，系婚姻法明确约定的义务，被上诉人构成两处伤残，后续生活中对其妻子的扶养必然会造成一定影响，但一审法院对主张的误工费、扶养费均没有支持。对于上述一审判决金额存在异议，但因被上诉人看病就医支出费用较高，且自发生交通事故至今时间较长，被上诉人为尽快取得赔偿才放弃上诉权利。朱东东未到庭陈述。安心保险公司述称，请求维持一审判决。王库妮向一审法院提出诉讼请求：1.请求第一、二被告赔偿原告医疗费259924.35元、护理费10350元、住院期间伙食补助费3450元、营养费3450元、误工费6025.5元、交通费5000元、财产损失2000元，暂共计290199.85元（待鉴定后再变更诉讼请求）；2.请求第三被告在交强险的承保范围内对第一项请求中的赔偿责任承担连带赔偿责任；3.请求第四被告在三责险的承保范围内对第一项请求中的赔偿责任承担连带赔偿责任；4.本案的诉讼费用和鉴定费用由被告承担。2020年4月16日原告申请变更诉讼请求第一项为：请求被告赔偿申请人共计308752元（赔偿明细详见赔偿清单）。一审法院认定事实：2019年4月16日11时00分许，被告朱东东驾驶豫ADxxxxx号轻型厢式货车沿航海路由东向西行驶至石王村口时，与沿航海路南半幅由南向北行驶至此由王库妮驾驶的电动三轮车发生碰撞，造成交通事故，致使两车受损及王库妮受伤。该事故经郑州市公安局交通警察支队四大队第4101041201900001241号《道路交通事故认定书》认定：朱东东负此事故同等责任、王库妮负此事故同等责任。原告王库妮在事故发生后经120急救车送至九龙卫生院进行抢救，诊断为：1、闭合性脑出血，2、多发伤；在该院花费906.8元。当日原告自九龙卫生院被转送至郑州市第七人民医院住院治疗，经诊断为：1.闭合性颅脑损伤：蛛网膜下腔出血；2、闭合性胸部外伤：双侧多发肋骨骨折；肺挫伤；右侧胸腔积液；双侧少量气胸；胸椎骨折；给予抑酸、化痰、止血、营养神经、预防脑血管痉挛、补液、营养支持及对症治疗。原告于2019年4月20日出院，共住院4天，花费住院医疗费17515.74元，花费门诊费1888.33元，共计19404.07元；在该次住院临时及长期医嘱单中曾多次显示“嘱托自备人血白蛋白静滴”。2019年4月20日，原告被送往河南省人民医院住院治疗，入院诊断为颅脑损伤，给予对症治疗，出院诊断为：1.肺癌感染；2.闭合性颅脑损伤：蛛网膜下腔出血，左侧枕叶脑出血、双侧额颞顶枕叶硬膜下积液；3.闭合性胸部损伤：双侧多发肋骨骨折、肺挫裂伤、胸腔积液、胸椎骨折；4.血流管染（肺炎克雷伯杆菌）；5.低蛋白血症；6.泌尿系感染；7、肝损伤。出院医嘱为：1.院外注意保暖，避免受凉；2.建议转院行高压氧治疗，并定期复查头颅、胸部、脊椎CT等相关检查；3.不适随诊。原告于2019年5月28日出院，共住院38天，花费住院医疗费190962.13元；在该次住院临时及长期医嘱单中曾多次显示“人血白蛋白（自费）注射液（自备）”。2019年5月28日，原告被送往郑州颐和医院住院治疗，入院诊断为颅脑开放性损伤，完善相关化验及检查，给予改善脑代谢、抗感染等药物治疗，出院诊断为：1.重型颅脑损伤：1.弥散性轴索损伤，2.双侧额顶颞部硬膜下积液。出院医嘱为：1.加强营养、注意休息；2.定期复查头颅、胸部CT等；3.不适随诊。原告于2019年6月24日出院，共住院27天，花费医疗费42927.3元。2019年4月19日原告购买人血白蛋白4支花费2320元，2019年4月26日原告购买人血白蛋白6支花费3000元。2019年7月30日，原告在河南省人民医院门诊购药花费178.18元。2019年8月2日，原告在郑州颐和医院门诊购药花费1500元。自2019年8月19日起至2020年1月13日，原告7次购买养血清脑颗粒等药物花费2378.6元。上述原告因住院及购买药物共计花费263577.08元。被告安心保险公司垫付医疗费1万元。原告在郑州市第七人民医院及郑州颐和医院复印病例共花费30元。案件审理过程中，原告申请对其伤残等级及出院后的护理期、营养期、误工期及护理期间需要的护理人数进行鉴定，该院依法委托河南同一司法鉴定中心对原告申请进行鉴定。2019年10月28日，该中心出具鉴定意见为：1.王库妮颅脑损伤后构成十（10）级伤残；双侧多发肋骨骨折后构成十（10）级伤残；2.王库妮出院后护理期15日，营养期15日，误工期120日。原告为此花费检查费1418元、鉴定费1300元。鉴定意见出具后，原告提出异议，认为：1.原告双侧多发肋骨骨折认定为十级伤残错误，应重新鉴定；2.鉴定的出院后护理期、营养期、误工期不符合有关标准、不符合原告实际情况；3.对原告申请护理人数鉴定遗漏。该院将原告上述异议转交河南同一司法鉴定中心，2019年12月10日该中心出具异议答复意见，主要为原告因本次事故致双侧多发肋骨骨折（大于8根），但经临床治疗恢复后，遗留的肋骨骨折畸形愈合少于4处，依据《人体损伤致残程度分极》规定，构成十（10）级伤残；2020年3月18日该中心出具补充鉴定说明：根据王库妮损伤及临床治疗情况，护理期间需1人护理。庭前原告申请鉴定人出庭，鉴定人出庭对有关鉴定事项进行说明，原告为此支付鉴定人出庭费用300元。另查明，被告朱东东持有机动车驾驶证，准驾车型为C1，豫ADxxxxx号轻型厢式货车所有人为郑州竟帆新能源汽车有限公司，该车辆系被告朱东东合伙人赵鹏自郑州幸福携盈汽车服务有限公司处租赁，用于合伙运输。郑州幸福携盈汽车服务有限公司在被告安心保险公司投保有机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2018年11月25日起至2019年11月24日止；在被告中华联合保险公司投保有机动车第三者责任保险，保险期间自2018年11月24日起至2019年11月24日止，商业保险保险金额为100万元，且不计免赔。一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。机动车发生交通事故造成损害的，应依法律规定承担赔偿责任。本次事故，郑州市公安局交通警察支队第四大队作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚,责任划分合理,该院予以采信。根据上述认定书的责任认定,朱东东、王库妮均负事故同等责任；因被告朱东东为机动车驾驶方，原告王库妮为非机动车方，故对于被告朱东东的责任承担该院认定以60%为宜。原告在此次交通事故中受伤，事故车辆在被告安心保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、在被告中华联合保险公司投保了第三者责任险,该事故发生在保险期间内,故被告安心保险公司、中华联合保险公司依法应当在保险责任赔偿限额范围内承担赔偿责任,不足部分由被告朱东东承担。关于鉴定意见，原告对其异议主张并未提交充分证据证明，对原告所提异议鉴定人已出庭进行说明，该院对原告该主张不予采信，对鉴定意见予以采纳。原告因本次事故产生的各项合理损失计算如下：1、医疗费：263577.07元。2、住院伙食补助费：50元/天×69天=3450元。3、营养费：20元/天×（69+15）天=1680元。4、护理费：原告提交陪护服务协议、护工身份及发票等票据，对原告主张的每天150元护理费标准该院予以支持，150元/天×（69+15）天=12600元。5、误工费：原告主张存在误工费，事故发生时原告已年满68周岁，超过法定退休年龄，且未提交证据证明其受伤前劳动收入情况，因此对原告该项主张该院不予支持。6、被抚养人生活费：原告主张需要抚养其配偶王新爱，但原告未提交证据证明其有劳动及抚养能力，因此对原告该项主张该院不予支持。7、残疾赔偿金：12年×34200.97×0.11=45145.28元。8、精神损害抚慰金：8000元。9、交通费：20元/天×69天=1380元。10、财产损失：停车费400元、复印费30元；原告主张的车辆损失2000元，仅提交三轮车照片两张，无法证明损失数额，该院对此不予支持。11、原告要求的鉴定费3018元，包含检查费1418元、鉴定费1300元、鉴定人出庭费300元，属于诉讼费的一部分，在此不作为原告的损失进行处理。被告安心保险公司已在交强险医疗费限额内垫付1万元，剩余被告安心保险公司应赔偿原告王库妮护理费12600元、残疾赔偿金45145.28元、精神损害抚慰金8000元、交通费1380元、停车费400元、复印费30元，共计67555.28元；被告中华联合保险公司应赔偿原告王库妮医疗费、住院伙食补助费、营养费共计155224.24元[（263577.08元+3450元+1680元-10000元）×60%]。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告安心财产保险有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告王库妮67555.28元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告王库妮155224.24元；三、驳回原告王库妮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5932元，由原告王库妮负担1652元，由被告朱东东负担4280元；鉴定费3018元，由被告朱东东负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人是否对非医保用药部分承担赔偿责任的问题，上诉人并未提交证据证明其与投保人签订合同时就非医保用药费用免赔予以明示，也不能提供证据证明其对该条款履行了明确的说明或告知义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。而且，医疗用药是医院诊疗行为，事故双方并非专业人员，不可能清晰判断医保用药的具体内容和范围；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。一审法院据此认定被上诉人的医疗费并进行裁判并无不当，故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于赔偿责任比例划分问题，涉案电动三轮车并不能与普通机动车一样登记注册、领取牌证、办理保险等，其与一般意义上的机动车范畴并不完全一致，而且，该电动三轮车与肇事车辆相比，在体积、质量、速度、技术标准、危险性等方面具有较大差异，根据优者危险负担原则，结合交警部门的事故认定，一审判令上诉人承担60%的责任并无不当。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3405元，由中华联合财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨相峰二〇二〇年五月二十七日书记员  朱娅婷