山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁16刑终14号原公诉机关博兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨睿波，男，汉族，1972年11月13日出生，大学本科文化，2011年3月至今任京博农化科技股份有限公司董事、总经理。户籍地上海市普陀区，住广州市天河区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。辩护人朱光辉，广东广信君达律师事务所律师。辩护人刘建强，山东睿扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜小芸，女，汉族，1970年11月29日出生，中专文化，2011年3月至今任京博农化科技股份有限公司广州分公司财务总监助理、财务经营部财务经理。户籍地陕西省汉中市汉台区，住广州市南沙区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于滨海看守所。辩护人翟吉祯，山东众旭律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张启辉，男，汉族，1974年10月15日出生，中专文化，2011年3月至2016年3月任京博农化科技股份有限公司总经理助理。户籍地湖南省桃源县，住广州市番禺区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年7月24日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。辩护人刘顺、李扬，山东科誉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）农鑫，男，汉族，1979年1月19日出生，大学本科文化，2011年至2016年任京博农化科技股份有限公司海南粤西销售部地区经理，2016年2月至今任总经理助理兼广州分公司（营销中心）负责人。户籍地山东省博兴县，住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。辩护人王翰翔，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李天发，男，汉族，1976年10月18日出生，大学专科文化，2011年至今任京博农化科技股份有限公司西南营销中心经理。户籍地陕西省汉中市西乡县，住广州市番禺区。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年6月5日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于博兴县看守所。辩护人胡胜岳，广东正大方略律师事务所律师。博兴县人民法院审理博兴县人民检察院指控原审被告人杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发犯职务侵占罪一案，于二〇一九年十一月二十六日作出（2018）鲁1625刑初50号刑事判决。原审被告人杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。因公共卫生突发事件不能抗拒的原因，本案于2020年3月23日中止审理，同年5月13日恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年4月以来，被告人杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发在京博农化科技股份有限公司（以下简称京博农化公司）以及该公司前身山东京博农化有限公司广州销售分公司工作期间，利用职务之便，采用虚报客户返利、虚报促销奖励费等方式，从京博农化公司骗取资金3896.1万元，用于个人购买房产、入股成立公司、对外投资农业基地及对外借款收息、发放红包等，杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发等人从中分红、受益。具体事实如下：1、2011年4月至2017年12月，被告人杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发等人采用虚报客户返利的方式从京博农化公司骗取3619.08万元。2、2016年11月至2017年4月，被告人杨睿波、杜小芸、农鑫、李天发等人采用虚报促销奖励费的方式从京博农化公司骗取277.02万元。2018年6月5日，被告人杨睿波、杜小芸、农鑫、李天发主动投案；同年7月23日，被告人张启辉被抓获归案。归案后杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发均如实供述了主要犯罪事实。2019年10月25日，被告人李天发与被害单位京博农化公司达成和解协议；同年10月28日，被告人张启辉、农鑫与被害单位京博农化公司达成和解协议；同年10月30日，被告人杨睿波、杜小芸与被害单位京博农化公司达成和解协议；上述被告人同意以其持有的京博农化公司股份抵顶其因犯罪行为给公司造成的经济损失，并取得被害单位京博农化科技有限公司的谅解。原审认定上述事实的证据有：手机、电脑、笔记本等物证；杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发的身份信息情况、京博农化公司广州分公司营业执照及工商登记、劳动合同书、返利金额表、虚假客户返利明细表、2011-2017返利汇总表及附件、客户奖励统计表、2011年-2017年虚假返利的凭证资料、虚假促销凭证资料、京博年终奖资料、李天发尾号2913、7177的中国农业银行活期账户明细、杜小芸尾号6773中国农业银行活期账户明细、农鑫尾号1772中国农业银行活期账户明细、赵某1尾号7676中国农业银行活期账户明细、岳某尾号9773中国农业银行活期账户明细、张启辉尾号2278中国农业银行活期账户明细、黄某3尾号7078中国农业银行活期账户明细、杨睿波尾号6614中国农业银行活期账户明细、京博农化公司提供的2015-2018年红包发放资料、涉案房产情况的相关资料、商品房代购协议书、房屋租赁情况汇总表及附件、租赁合同及附件、银行账户明细、记账凭证、受案登记表、立案决定书、发破案经过、到案经过、被告人杨睿波、杜小芸、农鑫、李天发的自述材料、和解协议书、刑事谅解书等书证；证人胡某3、张某1、王某1、李某1、赵某1、李某2、梅某、黎某、靳某、严某、李某3、潘某1、郭某1、姚某1、胡某1、符某1、杨某、林某1、周某1、张某2、王某2、姚某2、梁某1、卢某、李某4、赵某2、王某3、李某5、李某6、郑某1、李某7、普某、郑某2、王某4、谷某、应某、张某3、王某5、王某6、张某4、潘某2、张某5、徐某、周某2、李某8、苏某、黄某1、欧某、何某、梁某2、樊某、符某2、李某9、潘某3、石某、曾某、龙某、余某、曹某、李某1李某11、周某3、郭某2、刘某、华某、李某12、黄某2、林某2、陈某1、廖某、叶某1、陈某2、唐某1、朱某、周某4、王某7、陈某3、唐某2、王某8、熊某、赵某3、唐某3、黄某3、胡某2、岳某等人的证言；鲁天成审（2019）115号《专项审计报告》；被告人杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发的供述。原审法院认为，被告人杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发在京博农化科技股份有限公司工作期间，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发系共同犯罪。被告人杜小芸、张启辉、农鑫、李天发在共同犯罪中起次要和辅助作用，均系从犯，依法可分别予以从轻处罚。被告人杨睿波、杜小芸、农鑫、李天发主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人张启辉归案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发均自愿认罪，且积极与被害单位达成和解协议，赔偿被害单位经济损失，有悔罪表现，并取得被害单位的谅解，均依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，以被告人杨睿波犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。以被告人杜小芸犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。以被告人张启辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。以被告人农鑫犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。以被告人李天发犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。扣押在案的涉案财物及款项，由扣押机关依法处置。宣判后，原审被告人杨睿波以“其构成挪用资金罪，非职务侵占罪，应改判缓刑”为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见与此相同。原审被告人杜小芸以“其没有非法占有的目的，行为未造成实际损失并积极赔偿，量刑过重，请求对其适用缓刑”为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见与此相同。原审被告人张启辉以“原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求适用缓刑”为由，提出上诉。其辩护人提出的辩护意见与此相同。原审被告人农鑫以“原判认定事实不清，证据不足；没有非法占有目的；赔偿125万元给被害人，系从犯、自首、积极赔偿被害人并取得谅解，请求对其适用缓刑”为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见与此相同。原审被告人李天发以“原判量刑过重，未区分主从犯”为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见与此相同。经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。关于上诉人杨睿波及其辩护人所提“构成挪用资金罪，非职务侵占罪”、上诉人张启辉及其辩护人、上诉人农鑫及其辩护人所提“原判认定事实不清，证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人杨睿波作为京博农化科技公司总经理伙同上诉人杜小芸、张启辉、农鑫、李天发，利用职务之便，采取虚报客户返利、虚报促销奖励费等方式，从京博农化公司骗取资金3896.1万元，用于以个人名义购买房产、入股成立公司、对外投资农业基地及对外借款收息、发放红包等，从中分红、受益，其主观上具有非法占有的目的，客观上已实际控制并支配该款项，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。且五上诉人侵占数额巨大，其行为构成职务侵占罪，而非挪用资金罪。上诉人此上诉理由及辩护人此辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人杨睿波及其辩护人、上诉人杜小芸及其辩护人、上诉人张启辉及其辩护人、上诉人农鑫及其辩护人所提“量刑过重，应适用缓刑”的上诉理由。经查，原判根据各上诉人所犯罪性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪悔罪态度、积极赔偿被害单位损失并取得谅解等情节，酌情对其从轻处罚，二审不宜重复评价。上诉人杨睿波、杜小芸、张启辉、李天发职务侵占数额巨大，不符合缓刑适用条件，不能适用缓刑。上诉人此上诉理由及辩护人此辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发在京博农化科技股份有限公司工作期间，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发系共同犯罪。上诉人杜小芸、张启辉、农鑫、李天发在共同犯罪中起次要和辅助作用，均系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人杨睿波、杜小芸、农鑫、李天发主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。上诉人张启辉归案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人杨睿波、杜小芸、张启辉、农鑫、李天发均自愿认罪，且积极与被害单位达成和解协议，赔偿被害单位经济损失，有悔罪表现，并取得被害单位的谅解，依法可酌情从轻处罚。原审判决认定案件事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙德国审判员  张建彬审判员  张诗卿二〇二〇年五月十五日法官助理李超书记员张雪坤