北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终834号上诉人（原审原告）:新余市东旭天然水厂，住所地江西省新余市仙女湖区河下镇甫里村。法定代表人：张四生，总经理。委托诉讼代理人：王青，北京高沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：李赞捧，河北王笑娟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。上诉人新余市东旭天然水厂（简称东旭水厂）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初4080号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：东旭水厂。2.申请号：第27275278号。3.申请日期：2017年11月3日。4.标志：5.指定使用商品（第32类，类似群3201-3203）：矿泉水（饮料）；餐用矿泉水；矿泉水配料；水（饮料）；苏打水；软饮料；可乐；奶茶（非奶为主）；啤酒；果汁。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：保定市徐水区辣么美食品店。2.注册号：第25496356号。3.申请日期：2017年7月25日。4.初审公告日期：2018年4月20日。5.专用权期限：2018年7月21日至2028年7月20日。6.标志：7.核定使用的商品（第32类，类似群3201-3203）：啤酒；乳清饮料；果汁；水（饮料）；富含蛋白质的运动饮料；可乐；饮料制作配料；矿泉水配料；矿泉水（饮料）；无酒精饮料。（二）引证商标二1.注册人：陈君林。2.注册号：第6678766号。3.申请日期：2008年4月23日。4.专用权期限：2010年3月28日至2020年3月27日。5.标志：6.核定使用的商品（第30类，类似群3002-3009；3011；3015）：茶；粽子；糖；麦片；糖果；方便面；蜂蜜；豆汁；月饼；醋。三、被诉决定：商评字[2019]第16392号《关于第27275278号“龙施泉”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年1月20日。该决定认定：申请商标与引证商标一、二在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标标志。申请商标指定使用的全部商品与引证商标一、二核定使用的商品属于同一种或类似商品，若并存使用于上述商品上，易导致消费者对商品来源产生混淆、误认，已构成2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所规定的情形。商标评审案件遵循个案审查原则，东旭水厂主张的其他商标注册情况不能成为申请商标应获准注册的当然依据。综上，依照2013年商标法第三十条和第三十四条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，依据2013年商标法第三十条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。东旭水厂不服上述决定，于2018年7月18日向商标评审委员会提出复审申请。原审诉讼期间，东旭水厂向法院提交了5份证据。证据1-2用以证明申请商标与两引证商标权利人所处行业和地域不同，并存不会造成消费者混淆误认；证据3-5用以证明申请商标经使用具有较高的知名度。原审庭审中，东旭水厂明确表示认可申请商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品构成类似商品。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为：鉴于东旭水厂明确表示认可申请商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品，对此不再评述。申请商标由汉字“龙施泉”构成，引证商标一由汉字“龙师泉”构成，引证商标二由汉字“龍施”及图形组成。将申请商标与两引证商标相比较，申请商标与引证商标一在文字构成、呼叫等方面相近，申请商标完整包含引证商标二文字部分，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标与两引证商标若共存于上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，故申请商标与两引证商标已分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。关于东旭水厂与两引证商标所有人处于不同行业、不会引起消费者混淆误认的主张，东旭水厂与两引证商标所有人目前所处的行业与其名下商标指定或核定使用的商品没有必然联系，不能以此作为申请商标与两引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。商标注册效力及于中华人民共和国全境内，因此应当以全国范围内的相关公众，而不是以引证商标权利人或东旭水厂所在地域的相关公众为标准，来判断引证商标与申请商标之间是否存在容易导致混淆误认的情形。即使申请商标与两引证商标实际使用在不同地域，两引证商标仍然构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。东旭水厂关于其与两引证商标权利人所处地域不同，不会导致消费者混淆误认的主张缺乏法律依据，不予支持。商标审查具有个案性。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，类似商标获准注册的情况，并非本案申请商标获准注册的当然依据。东旭水厂的相关主张缺乏法律依据，不予支持。商标驳回复审案件为单方程序。本案中，只有东旭水厂提交证据试图证明申请商标知名度强，而两引证商标权利人并未参与本案。因东旭水厂的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明申请商标在指定商品上经使用已可与两引证商标相区分。东旭水厂的相应主张，不予支持。截至本案一审开庭审理时引证商标二的撤销程序尚未终结，引证商标二仍为有效商标，仍构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。故东旭水厂的相关主张缺乏法律依据，不予支持。本案中，鉴于申请商标提出注册申请时，引证商标一尚未被初步审定公告，故本案应当同时适用2013年商标法第三十条、第三十一条进行审查，被诉决定仅仅适用2013年商标法第三十条存在不当。但鉴于申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定的这一瑕疵并不影响驳回申请商标注册申请这一结论的正确性。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回东旭水厂的诉讼请求。东旭水厂不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1.引证商标一处于无效宣告行政程序中，引证商标二处于连续三年不使用撤销行政程序中，两商标权利状态不稳定，请求法院中止审理本案。2.申请商标由东旭水厂独创，源于东旭水厂所处地域蒙山南麓一风景名胜“龙施泉”，具有独特的寓意，可以起到识别商品来源的作用，应予初步审定。3.申请商标与两引证商标在设计风格、整体外观、文字部分构成、呼叫及含义方面不同，被诉决定未将申请商标与两引证商标进行整体比对属于事实认定错误，申请商标与两引证商标未构成同一种或类似商品上的近似商标。4.经查询，有其他与引证商标一、二呼叫相近的商标被核准注册，被诉决定违反了商标审查一致性原则，申请商标应予初步审定。5.地域的差异性可以使消费者对品牌进行明确的区分，不会造成混淆误认，原审法院对此认定错误。6.申请商标是东旭水厂主打品牌，经过广泛宣传和推广，在行业中形成了很高的知名度和影响力，已经和东旭水厂所经营企业形成了独特唯一的对应关系，具备与引证商标一、二相区分的显著识别特征。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和各引证商标的商标档案、《商标驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，东旭水厂向本院提交了下列证据材料：2020年3月27日第1689期《注册商标撤销公告》，载明第6678766号“龙施”商标（即本案引证商标二）因连续三年不使用在全部商品上被撤销。本院另查，商标局于2019年10月6日发布第1666期《商标转让公告》，载明第25496356号“龙师泉”商标（即本案引证商标一）权利人由保定市徐水区辣么美食品店转让于受让人郑州孟海福矿泉水有限公司。以上事实，有第1689期《注册商标撤销公告》、第1666期《商标转让公告》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于引证商标二已因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销并依法公告，故引证商标二不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。引证商标一在申请商标全部指定使用商品上仍然构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。东旭水厂在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。本案中，申请商标与引证商标一均是文字商标，申请商标一由汉字“龙施泉”组成，引证商标一由汉字“龙师泉”组成。申请商标与引证商标一的呼叫相同、首尾汉字相同，仅中间汉字不同，二者的文字排列和视觉效果相近，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下很难从整体上对其进行区分，已构成近似商标。若申请商标与引证商标一共同使用于相同或类似商品上，容易使相关公众认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。申请商标权利人与引证商标一权利人所属行业和地域是否相同，不是判断申请商标与引证商标一是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的法定依据。因此，申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，申请商标的申请违反了2013年商标法第三十一条的规定，不应予以初步审定。东旭水厂的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。本案为商标驳回复审行政纠纷，引证商标权利人无法参与到审理程序中，亦无法提交引证商标显著性和知名度的相关证据，若仅依据申请商标的显著性和知名度判断其与引证商标是否能够相区分，对引证商标权利人有失公平。因此，申请商标标志与引证商标标志是否近似的判断应着眼于标志本身，以商标申请时的状态为准，不宜考虑申请日之后的使用情况和知名程度。东旭水厂在本案中提交的证据亦不足以证明申请商标在引证商标一的申请日之前经过使用已具有一定知名度并足以与引证商标一相区分。商标评审遵循个案审查原则，东旭水厂所述其他商标的注册情况与本案事实情况不同且未经司法审查，不能成为本案申请商标应予初步审定的当然理由。截至本案审理终结，引证商标一仍为有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，引证商标一处于连续三年不使用撤销程序并非本案中止审理的法定理由。故东旭水厂的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东旭水厂的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由新余市东旭天然水厂负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年五月八日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜