辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3391号上诉人（原审被告）：沈阳市大东区鹿角巷餐饮店，住所地辽宁省沈阳市大东区滂。经营者：包鹏飞，男，1990年12月13日出生，满族，住所地辽宁省。被上诉人（原审原告）：邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司，住所地广州市增城区。法定代表人：吴思鑫，系执行董事监总经理。委托诉讼代理人：高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳市大东区鹿角巷餐饮店因与被上诉人邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司知识产权与竞争纠纷一案，沈阳高新技术产业开发区人民法院（2019）辽0192民初616号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。沈阳市大东区鹿角巷餐饮店上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，上诉人不存在侵权行为；如果构成侵权应追加上海磊瑾餐饮管理有限公司为侵权人。1.2018年12月25日上诉人与上海磊瑾餐饮管理有限公司签订合作协议，合作项目包括鹿角巷、鹿角湾。且上诉人的经营理念、技术培训、培训食材以及包装都是按照协议约定进行的；2、在一审审理中上海磊瑾餐饮管理有限公司出具了版权作品登记书“鹿角巷THEALLEY”、“鹿角巷之神武之鹿”“THEALLEY鹿角巷”同被上诉人提供的作品（装潢、包装）等的权利不完全一致，被上诉人销售的产品与上诉人销售的产品种类不同、价格不同，没有侵害被上诉人的著作权；2.该作品经过登记，一审遗漏了上诉人要求以署名推定作者的诉讼请求，且一审以商标法在先使用的论证错误的理解著作权法；3.被上诉人虽然提供了四幅美术作品，但并没有提供相关部门提供的商标专利证书，判决上诉人侵权的行为不成立，上诉人不存在不正当竞争行为。邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人店面装修风格、装潢设计、服务及产品名称明显与被上诉人正版店铺相近似，多处与被上诉人享有著作权的美术作品构成实质性相似，使消费者容易误认或混淆；二、被上诉人已经充分举证，上诉人侵权事实确凿，应当承担法律责任。被上诉人提供一系列证据，证明被上诉人享有著作权美术作品的创作发表时间极为可信。被上诉人的举证相比于上诉人的举证更加有说服力，请求二审法院驳回上诉，维持原判。邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告作品著作权的行为；2.判令被告立即停止对原告构成不正当竞争行为，包括停止使用与原告店铺近似的包装、装潢、停止使用鹿角巷，小鹿出抹等原告特有的服务及商品名称；3.判令被告赔偿原告的经济损失人民币5万元（包括原告制止侵权行为的合理支出）；4、判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告将第1项诉讼请求中要求被告停止侵害的作品具体明确为鹿角巷、鹿角巷之北极光、鹿角巷之北极光光影、鹿角巷之中文美术字型、鹿角巷之英文美术字型、鹿角巷之睿智雄鹿6幅美术作品；并将第2项诉讼请求中要求被告立即停止对原告的不正当竞争行为，具体明确为停止使用与原告店铺近似的包装、装潢，停止使用“鹿角巷”、“黑糖鹿丸鲜奶”、“鹿丸可可鲜奶”、“小鹿出抹”、“北极光”、“晨曦”、“鹿丸噗哩”原告特有的服务及商品名称。庭后原告向本院书面撤回对“北极光”和“晨曦”特有商品名称的主张。一审法院认定事实：案外人邱茂庭曾在台湾地区经营“斜角巷餐饮店”，并以“斜角巷及半身雄鹿”为基本元素设计相应作品。案外人邱茂庭及其经营的有乐创意设计有限公司于2015年11月24日向加拿大知识产权局申请TMA979,569号注册商标，商标的构成为一个半身雄鹿，搭配卷轴状弧形飘带图案，飘带中镶嵌“THEALLEY”英文，飘带上方雄鹿左侧为“It’stime”,右侧为“forTea”，下方搭配美术字型“斜角巷”，最下方用圆形阴影中一个白色的鹿角图形，整体组成了商标图案。邱茂庭此时已经基本完成了作品的设计理念、图样搭配及组成作品各个元素的相关设计。后将“斜角巷”更名为“鹿角巷”，并以此设计完成了一系列作品用于奶茶店的装潢、商品包装使用。案外人邱茂庭于2017年8月1日向国家工商行政管理总局商标局申请25629373号注册商标，商标的构成为一个半身雄鹿，搭配卷轴状弧形飘带图案，飘带中镶嵌“THEALLEY”英文，飘带下方搭配美术字型的“鹿角巷”(其中“角”上有一鹿角图形)及两条横线，最下方为圆形阴影中一个白色的“da.”涉案6幅美术作品，经中华人民共和国国家版权局登记的作品登记证书分别为：1.登记号为国作登字-2018-F-005562xx，作品名称为鹿角巷，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2015年1月5日，首次发表时间为2015年1月6日，登记日期为2018年5月30日，作品内容为正面的半身雄鹿，搭配卷轴状弧形飘带图案，飘带中镶嵌“THEALLEY”，飘带上方雄鹿左侧为“It’stime”,右侧为“forTea”，下方搭配美术字型的“鹿角巷”及两条横线，最下方为圆形阴影中一个白色的“da.”；2.登记号为国作登字-2018-F-005639xx，作品名称为鹿角巷之北极光，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2016年5月1日，首次发表时间为2016年6月27日，登记日期为2018年7月4日，作品内容为北极光系列的英文单词“AURORASERIES”其中字母“O”上有一鹿角图形；3.登记号为国作登字-2018-F-005639xx，作品名称为鹿角巷之北极光光影，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2016年5月1日，首次发表时间为2016年6月27日，登记日期为2018年7月4日，作品内容为线条化、抽象化的北极光光影形状；4.登记号为国作登字-2018-F-005771xx，作品名称为鹿角巷之中文美术字型，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2017年6月22日，首次发表时间为2017年6月23日，登记日期为2018年7月27日，作品内容为“鹿角巷”三个汉字的美术字型；5.登记号为国作登字-2018-F-00577xxx，作品名称为鹿角巷之英文美术字型，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2017年5月12日，首次发表时间为2017年5月13日，登记日期为2018年7月27日，作品内容为“THEALLEY”英文美术字型；6.登记号为国作登字-2018-F-00556xxx，作品名称为鹿角巷之睿智雄鹿，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2015年1月5日，首次发表时间为2015年1月6日，登记日期为2018年5月30日，作品内容为一只雄鹿的正面美术作品。2018年12月12日，原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司经案外人邱茂庭授权取得上述“鹿角巷”系列作品的使用权，以“鹿角巷”为品牌进行经营，主要经营项目为奶茶店，授权方式为在内地排他使用许可，授权期限为2018年6月1日至2020年12月31日。原告经此授权，可以自己的名义单独进行维权，侵权赔偿由原告公司享有。为推广“鹿角巷”品牌，案外人邱茂庭及原告通过网络传媒、聘请明星代言、举办各类活动、开发周边商品等方式进行推广，在北京、上海、广东、福建等多省市的主要地区、重点城市均设有直营店，取得了较高的知名度。原告经营的“鹿角巷”奶茶店销售名称为“黑糖鹿丸鲜奶”“鹿丸可可鲜奶”“小鹿出抹”“鹿丸噗哩”的产品，并为之作了大量的宣传，取得了一定的知名度。2019年1月28日，被告沈阳市大东区鹿角巷餐饮店登记成立，经营者为包鹏飞，经营场所位于辽宁省沈阳市大东区滂江街22号（龙之梦购物中心七层NF7-008），经营范围为餐饮服务。被告在其店铺内的装潢和商品包装使用了案外人邱茂庭登记的“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之中文美术字型”“鹿角巷之英文美术字型”“鹿角巷之睿智雄鹿”6幅作品。被告销售了与原告所主张的特有商品名称相同的商品。被告在其店铺招牌、店内墙面、菜单、吧台、杯子、包装袋及其他店内装饰分别使用了“鹿角巷”“THEALLEY”“It'stimefortea”等文字及雄鹿头像，与原告商品包装及店内装潢极为相似。原告认为被告使用原告获得授权作品的行为侵犯了其著作权，在店铺装潢和商品包装上使用与原告相同或类似的装潢和包装构成不正当竞争，要求被告停止侵权并赔偿经济损失，诉至法院。一审法院认为，本案的争议焦点为，一、原告是否为本案适格主体；二、被告对涉案作品的使用是否侵害了原告的著作权；三、被告使用涉案商品名称、包装、装潢是否构成不正当竞争；四、如果被告存在侵权行为，应当如何承担法律责任。一、关于原告是否为本案适格主体的问题。首先，关于涉案作品的类型问题。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之睿智雄鹿”4幅涉案作品能够体现出作者运用其个人的思维方式，创造性的对雄鹿、鹿角等事物进行不同程度的具象化或抽象化的创作，具有美感和独创性。4幅作品均为具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，应认定为我国著作权法保护的美术作品。关于原告主张的另外两幅美术字型“鹿角巷之中文美术字型”“鹿角巷之英文美术字型”，这两幅图片的构成是由中文的“鹿角巷”和英文的“THEALLEY”文字组成，构成元素是文字，虽然对“鹿角巷”和“THEALLEY”文字的笔画粗细、长短等进行了一定修改，但并未突破文字本身的结构，仅从字型的角度，难以体现其独创性。而从实质性相似的角度来说，也很难体现出其特有性。凡是书写为“鹿角巷”“THEALLEY”的文字或美术字体，在字型变动程度未突破字型本身结构的情况下，均构成实质性相似，不能据此认定被告的使用侵犯原告的著作权。因此，原告主张保护其“鹿角巷之中文美术字型”、“鹿角巷之英文美术字型”美术作品著作权的请求，不予支持。其次，关于原告对涉案作品的著作权权属问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，原告向本院提交了设计稿、著作权登记证书、商标注册文件，在无相反证据的情况下，应当认定邱茂庭为涉案美术作品的著作权人，邱茂庭授权原告排他使用涉案作品，可以自己的名义对相关侵权行为进行维权，并取得相应赔偿，符合法律相关规定，原告具有本案的诉讼主体资格。二、关于被告对涉案作品的使用是否侵害了原告著作权的问题。被告未经著作权人许可在其经营的店铺装饰、杯子、包装袋、菜单、营业人员服饰等不同位置使用了名称为“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之睿智雄鹿”4幅作品。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经权利人许可，被告上述使用涉案作品的行为，侵害了原告的著作权。三、关于被告使用涉案商品名称、包装、装潢是否构成不正当竞争的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，本案“鹿角巷”奶茶销售范围广，通过网络传媒、聘请明星代言、举办各类活动、开发周边商品等方式进行推广，在北京、上海、广东、福建等多省市的主要地区、重点城市均设有直营店，在同行业和同类商品中拥有较好的声誉，应认定为“有一定影响的商品”。其次，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款及第三条规定，本案原告使用了“黑糖鹿丸鲜奶”“鹿丸可可鲜奶”“小鹿出抹”“鹿丸噗哩”等特有的商品名称，店铺招牌使用了鹿角巷、THEALLEY特有服务名称，店内墙面、吧台、杯子及其他店内装饰使用了雄鹿头像及THEALLEY、It’stimefortea等英文文字，店内装修以黑白为主色，整体较为沉静素雅，构成具有独特风格的整体营业形象，具有与同类服务行业的其他经营者相区别的识别作用。原告对上述商品名称、包装、装潢的设计体现了其特有的思维，并与其享有著作权的相应作品设计核心理念相呼应，且对使用上述名称、包装、装潢的涉案商品进行了持续的广告宣传，因此，涉案名称、包装、装潢经过原告在涉案商品上的持续宣传和使用，已经与原告的“鹿角巷”奶茶产生了紧密的联系，具有区别商品来源的显著特征，应认定为有一定影响商品的特有名称、包装、装潢。再次，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，本案中，被告经营的奶茶店亦使用了上述原告的商品名称，其商品包装及店内装饰同样使用了上述主要元素及色彩。被告经营的奶茶店与原告属于相同行业，且隔离比对时，两者视觉效果基本无差异，被诉侵权商品使用的名称、包装、装潢与原告特有的名称、包装、装潢构成近似，足以使相关公众对商品的来源产生误认。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。被告擅自使用与原告有一定影响商品特有名称、包装、装潢近似的名称、包装、装潢，足以造成和原告商品相混淆，应认定为不正当竞争行为。四、关于被告如何承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条及第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款之规定，被告应当承担立即停止侵害原告著作权及不正当竞争的行为，即被告应停止侵害原告“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之睿智雄鹿”4幅作品，并停止使用“黑糖鹿丸鲜奶”“鹿丸可可鲜奶”“小鹿出抹”“鹿丸噗哩”的商品名称，同时停止使用在店招、店内墙面、吧台、杯子、菜单、包装袋及其他店内装饰使用鹿角巷、THEALLEY、雄鹿头像及It’stimefortea等与原告相同或近似的商品包装、装潢的行为。关于赔偿原告经济损失的数额问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，以及经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌定赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案原、被告均未提供证据证明原告的损失和被告获利，故适用法定赔偿方式确定赔偿数额，综合考虑原告对著作权的使用方式、市场经营情况、品牌知名度、运营投入、被告侵权类型、持续时间、经营地点、经营规模、消费群体等具体情节因素，认定被告应当赔偿原告经济损失及合理开支共计28,000元。对原告诉讼请求超出的部分，不予支持。被告提交的证据不能证明其使用涉案作品及商品名称、包装、装潢行为已经权利人许可，故对其辩论意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三条、第四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：一、被告沈阳市大东区鹿角巷餐饮店于本判决生效之日起立即停止侵害原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之睿智雄鹿”4幅美术作品的行为；二、被告沈阳市大东区鹿角巷餐饮店于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为；三、被告沈阳市大东区鹿角巷餐饮店于本判决生效后十日内赔偿原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用28,000元；四、驳回原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1,050元，由原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司负担350元，被告沈阳市大东区鹿角巷餐饮店负担700元。二审期间，上诉人提供了2份证据，证据1、公证书，证明上诉人没有侵权，是从上海这家公司获得的授权；证据2、经营许可证书，证明2019年10月已经更名遇见嗨茶君，已经不再使用鹿角巷一系列产品。被上诉人发表质证意见：对证据1、真实性予以认可，但不能达到上诉人的证明目的。其中，2849号公证书作品名称为THEALLEY鹿角巷，登记日期为2018年6月19日，晚于我方近似作品的登记时间。2850号公证书作品名称为鹿角巷之神武雄鹿，登记日期为2019年3月5日，同样晚于我方作品登记时间。2048号公证书作品名为鹿角巷THEALLEY，登记时间为2019年3月5日，同样晚于我方作品登记时间。通过我方一审的举证，我方最早的作品登记时间虽然登记时间为2018年，但相关美术作品从2015年开始陆续创作修改，鹿角巷品牌由13年最早的斜角巷逐步演化为今天的鹿角巷，在一审证据中，均可以清晰的看到演化过程，上诉人举证晚于我方登记时间的作品登记证，并且无法提供其他关于创作的有利证据，无法证明其不侵犯我方权利。鹿角巷在大陆商标申请时间为2017年8月1日，此时相关美术作品已经为相关公众可以轻易接触。对证据2、真实性予以认可，但是企业名称的更改并不意味着实际店铺门头及宣传产品的更改，并且该许可证日期为2019年10月29日，此时一审已经辩论终结。上诉人该份证据对一审结果没有任何影响。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认，其能否实现证明目的将在论述部分一并阐述。本院对一审法院查明的其它事实予以认定。本院认为，关于上诉人要求追加上海磊瑾餐饮管理有限公司为被告的问题，因上海磊瑾餐饮管理有限公司与上诉人系合作关系，故一审原告不诉上海磊瑾餐饮管理有限公司仅诉上诉人，并不违反法律规定，上海磊瑾餐饮管理有限公司并非本案必要共同诉讼参加人，故一审法院未依职权追加，亦无不当；关于涉案美术作品著作权是否属于被上诉人的问题，在一审中被上诉人已提供了《作品登记证书》、手稿、设计群讨论截图及视频等证明拥有涉案美术作品的著作权，上诉人所提供的公证书所显示的案外人登记涉案作品的时间均晚于被上诉人作品登记时间，按照证据优势原则，在被上诉人的证据优于上诉人证据的情况下，一审认定涉案作品的著作权归被上诉人所有，被上诉人主体适格，并无不当；关于上诉人提出其不构成侵害著作权及不正当竞争的问题，同时主张即使构成侵权也应当由上海磊瑾餐饮管理有限公司承担侵权责任的问题，因被上诉人一审已经提供充分证据证明上诉人在未经被上诉人合法授权的情况下使用涉案美术作品，故一审认定上诉人构成侵权并无不当，同时，上诉人与上海磊瑾餐饮管理有限公司系合作关系，双方在合作协议中的约定不能对抗第三人，即不能排除上诉人对外承担侵权责任的义务；关于上诉人提出的其它上诉主张，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，沈阳市大东区鹿角巷餐饮店上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人沈阳市大东区鹿角巷餐饮店负担。本判决为终审判决。审判长 赵 钺审判员 乔雪梅审判员 林晓楠二〇二〇年五月二十五日法官助理陈凯书记员张淋茜本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；