文书内容广东省湛江市霞山区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0803民初2186号原告：湛江万豪丰置业有限公司，住所地广东省湛江市霞山区绿民路6号，统一社会信用代码914408007429935664。法定代表人：汪政，董事长。委托诉讼代理人：胡瑜琳，广东承诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：周羽军，广东承诺律师事务所律师。被告:广东菱电电梯有限公司，住所地广东省中山市南区城南五路，统一社会信用代码914420007080715922。法定代表人：足立昌一，总经理。委托诉讼代理人：王锐，北京市金杜（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾薪凝，北京市金杜（广州）律师事务所实习律师。原告湛江万豪丰置业有限公司与被告广东菱电电梯有限公司定作合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告湛江万豪丰置业有限公司的委托诉讼代理人胡瑜琳、周羽军，被告广东菱电电梯有限公司的委托诉讼代理人王锐、曾薪凝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《供货合同》；2、判令被告双倍返还定金726400元（363200元×2）；3、判令被告返还多收的货款544元；4、判令被告支付违约金90766元（违约金为L9-L12设备总价百分之五，即453830×4×5%=90766元）；以上共计817710元；5、判令被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告将其第1项、第5项诉讼请求变更为：1、判令确认原、被告于2015年5月6日签订的《供货合同》已于2019年7月18日解除；5、判令被告承担本案全部诉讼费、诉讼保全费。事实与理由：原、被告于2015年5月6日签订《供货合同》，约定原告向被告订购三菱牌全电脑控制电梯16台，合同总价款为7236000元。合同第三条约定，买方（即原告）于2015年4月22日之前将定金1447200元，即相当于合同总价款20%的资金汇入卖方（即被告）账户，卖方安排生产，买方根据每批发货数量按比例分批支付余下的80%货款，卖方收到货款后15天内发货。合同第四条约定了卖方的责任，即卖方按买方交来之土建建筑图纸，经签署合同后一个星期内向买方提交设备配置图三套给负责设计单位审阅；卖方收到原告审批确认的图纸，依审批意见修改后，再送给买方正式施工安装图五套，供各有关施工单位使用。签订合同时，原告只完成其中6幢商住楼使用的12台标配电梯的土建工程，另4台非标配电梯的酒店、幼儿园大楼土建尚未完成。双方同意16台电梯均参照原告提交的拟安装12台电梯的商住楼土建图纸估价，先交付相当于合同价的20%作为定金。考虑到酒店、幼儿园使用的4台非标配电梯未能最终确定价格，双方在合同中载明，“如果客户要求内容超出本表所列范围，则属非标产品，需另行报价并考虑较长的交货期”。2015年4月，原告将16台电梯总价款的20%即1447200元支付给被告，作为订购16台电梯的定金。2016年3月，原告分期将12台标配电梯80%货款（减除已付的定金）付给被告，被告亦将12台标配电梯运送至湛江，由其委托单位安装后交付原告使用。由于被告提供的4台非标配电梯未按照原告提交的土建图纸设计，既不符合合同约定，亦不符合酒楼、幼儿园使用要求，原告拒绝收货和支付货款。被告为此向法院提出诉讼，要求原告支付4台电梯的80%货款及逾期提货违约金。案经湛江市霞山区人民法院和湛江市中级人民法院（以下简称湛江中院）两级法院审理后，均认定被告首先违约，驳回了被告对原告的全部诉讼请求。判决生效后，原告于2019年7月16日向被告寄发《关于解除合同的函》，告知因其严重违约，合同已无履行可能，依法解除双方所订的《供货合同），要求被告支付违约金。因被告不予回复，原告特向法院提起诉讼，请求法院依法审理，支持原告的诉讼请求。被告辩称，一、本案应以另案的审理结果为依据，请求法院依法中止审理。原告起诉请求解除《供货合同》、返还定金等，主要是依据湛江中院（2018）粤08民终2614号民事判决的结果。被告已向广东省高级人民法院（以下简称广东高院）申请再审，广东高院于2019年8月19日立案审查，案号为（2019）粤民中9073号，该案目前尚在审理中。由于该案的再审审查结果对本案的审理具有重大影响，本案应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，依法中止审理。二、原告要求确认《供货合同》已经解除，但其发送《关于解除合同的函》时，不享有单方解除合同的权利，请法院驳回该项诉讼请求。如果生效法律文书在第三人能够提供相反证据予以推翻的情况下，不能作为认定事实的当然依据。本案应当在全面查清案件事实的基础上，依据相关的法律规定进行裁判。被告认为：1、原告不享有合同解除权，其主张背离事实、法律及合同依据，不应当得到支持。（1）原告无权适用《供货合同》第十一条第三款的规定主张解除合同。根据《供货合同》第十一条第三款的约定，仅因卖方原因逾期交货超过45天时，买方享有合同解除权。被告按照合同约定生产了所有电梯，并分别于2016年10月9日、24日、2017年7月24日三次书面要求买方提货。据此，被告并不存在逾期交货的情形，合同约定的买方解除权并无适用余地。（2）原告无权适用《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定主张解除合同。原告拒不接受4台电梯的原因，是其需要的是低层电梯，而被告生产的是高层电梯。电梯层数在《供货合同》附件一已经明确，被告按照《供货合同》约定生产高层电梯是适当的履行合同行为，并不属于《合同法》第九十四条规定的不履行、迟延履行、违约履行致使不能实现合同目的的情形，原告无权以此为据解除合同。（3）原告在合同履行过程中存在违约行为，作为违约方无权要求解除合同。案涉合同产生争议的直接原因是原告无视《供货合同》附件一中的技术指标，单方要求变更标的物。被告作为守约方，并无接受原告无理要求的义务。在原告违约的情况下，其不能解除《供货合同》。2、无论原告是否享有合同解除权，其未在合理期限内行使，该权利已消灭。根据原告于2017年12月15日在（2017）粤0803民初1847号案开庭时的陈述可知，原告早已知晓4台电梯产需不匹配，原告在本次诉讼的起诉状中也明确，其对被告生产高层电梯的事实情况早已知悉。虽然法律对买卖合同解除权的除斥期间没有作出具体规定，但解除权的行使期限并非无限制。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使，解除权消灭。即使按有利于原告的时间计算，原告在2017年12月15日已经知道合同可以解除，但其在此后的一年内未予行使，“合同解除权”因超过期限而消灭。三、原告要求被告双倍返还定金、支付违约金、返还货款的主张缺乏合同、法律依据，也未提供相应的证据予以证明，故请求驳回其诉讼请求。1、被告不存在逾期交货的情形，不应当支付违约金。被告已按合同约定交付了所有货物，并多次催促原告付款、提货，《供货合同》第十一条第三款约定的违约责任不应适用。2、《供货合同》中约定的定金为成约定金，不适用定金罚则。《供货合同》第十四条约定：“本合同经买、卖双方代表签字盖章，买方支付定金后生效。”据此可见，本案的定金为成约定金，原告支付定金后，《供货合同》生效，定金转为货款的一部分，在合同履行过程中，不再适用定金条款及定金罚则。因履行合同所产生的其他任何争议，导致任何一方应承担的违约责任，应当适用合同法及其司法解释关于违约金的规定。3、原告同时要求返还定金和支付违约金，与合同法第一百一十六条的规定相违背，依法不能同时支持。4、根据民事诉讼法第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告向被告主张赔偿，应当提出相应的证据，证明其损失存在、损失的金额、计算依据以及被告违约行为与该损失之间具有相应的因果关系。由于原告未履行相应的证明义务，其主张不应当获得支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的《供货合同》，被告对其真实性、合法性无异议，可以作为本案证据使用。原告主张合同中约定其中4台电梯为“非标配”电梯，与合同约定不符，本院不予认定。2、原告提交的付款凭证、发票，被告虽对该证据与本案纠纷的关联性不予认可，但未提出具体的异议内容，故本院对该证据的真实性、合法性及与本案事实的关联性予以认定。3、原告提交的（2017）粤0803民初1847号案的民事起诉状，本院对被告在民事起诉状中陈述的收取涉案4台电梯的定金，并已经生产的事实予以确认。4、原告提交的本院（2017）粤0803民初1847号民事判决书和湛江中院（2018）粤08民终2614号民事判决书，因两份裁判文书均已经发生法律效力，裁判文书中认定的事实可以作为本案定案依据。5、原告提交的《关于解除合同的函》及相应的顺丰速运客户存根、顺丰官网查询信息，三份证据之间可以互相印证，本院对原告向被告邮寄《关于解除合同的函》的事实予以确认。6、被告提交的《供货合同》，该证据可证明合同中有关L9-L12号电梯层站及行程的约定。7、被告提交的其在不同时间段制作的设备配置图，本院对其真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。但设备配置图修改与确认过程一览表系其为本案诉讼自行制作的表格，不具有证明效力。8、被告提交的《土建确认书》《万豪世家酒店土建图纸》及万豪世家酒店施工许可申请信息等与本案纠纷缺乏关联性，本院不予认定。9、被告提交的（2017）粤0803民初1847号部分开庭笔录，本院对其真实性、合法性予以认定，至于被告的主张需结合本案事实及有关法律规定予以认定。10、被告提交的其制作的信函，因无证据证明两份信函已经送达原告，本院对其真实性不予认定。11、被告提交的《律师函》以及特快专递单和对应的返单，证据之间可以互相印证，本院对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性予以认定。12、被告提交的湛江市环境保护公众网的网页截图及相应的建设项目竣工环境保护验收调查报告，可以证明“万豪世家商住小区”二期工程的酒店、幼儿园具体的开工建设日期。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告是电梯生产、销售企业，原告是房地产开发公司。因“万豪世家商住小区”二期工程建设需要，原告需向被告定作16部乘客服务电梯。根据原告提交的部分建筑土建图纸，被告于2015年3月27日制作了16部电梯的井道平面图、厅门留洞图、机房平面图、机房留洞图、井道剖面图等设备配置图（图号GDR140550-1至GDR140550-14）交给原告审核，原告认可后在图纸上加盖了“湛江万豪丰置业有限公司工程业务专用章”。随后,被告拟定了一份编号为ZS0311-150040-000的《供货合同》，2015年4月，原告加盖了公章予以确认，5月6日，被告亦在《供货合同》上加盖合同专用章。双方签订的《供货合同》中主要约定，一、货物名称：卖方（即被告）售出三菱牌全电脑控制乘客服务电梯16台，电梯详细型号、技术规格及有关说明见合同附件一，该附件属于合同不可分割的部分。二、货物价格和交提货期限：1、乘客服务电梯16台的设备价共计7236000元。2、如设备配置图在2015年4月24日前被批准，并且在本合同所列的付款条款得到贯彻执行，则买方（即原告）支付排产款后，卖方安排货物在2015年8月底前，由卖方负责将合同货物运往广东省湛江市湛江万豪世家工地或买方指定地点。卖方设备价包含税款、卖方运至买方工地或指定安装地点的运输费、装卸费及运输保险费。3、如以上已被批准的设备配置图因为买方原因需要进行修改，双方需另行协商交货期。三、付款方法：1、买方为保证合同按期履行，定于2015年4月22日之前将定金，计1447200元即相当于合同总价款的20%汇入卖方账号。卖方在未收到买方应支付的全数定金之前，并无责任安排生产，交货期顺延。2、若买方要求分批发货，则根据每批发货数量按比例分批付款。若买方未能如期支付发货前应付款项，交货期则改为卖方收到买方货款后15天后发货。四、卖方之职责：1、卖方按买方交来之土建建筑图纸，经签署合同后一个星期内向买方提交设备配置图三套给负责设计单位审阅。2、卖方收到审批确认图纸后，依审批意见修改后，再送给买方正式施工安装图五套，供各有关施工单位使用。五、买方之职责：1、如期支付预付款和各期货款。2、买方收到卖方呈递来的设备配置图后，认真审核，尽快在一个星期内完成审批，签字确认，寄回一套给卖方。3、买方提供或负责完成本合同附件（二）所列出的工作项目。十一、违约责任及索赔：1、若卖方提供的货物之规格、数量、外观质量不符合本合同的规定，买方应在货物交付后3个月内通知卖方，卖方立即安排给予补修或更换，由此产生的费用由卖方负责，但不能因此而免除卖方应承担的其他产品质量责任。2、若卖方原因未能按合同规定时间交货,卖方应向买方支付逾期交货违约金,直至卖方交货为止.每逾期一天违约金金额按合同货价以年利率12%、以日利率方法计算（即一年为360个日历天计算）。逾期付款违约金最多不超过设备总额百分之五。3、若卖方逾期交货超过45天，买方可因卖方违约而向卖方提出终止合同并向卖方追索违约赔偿。若卖方收到买方终止合同通知书后15天内仍不作出任何补救措施，则合同已视作被终止。卖方应向买方支付赔偿，包括：（1）卖方退回买方已支付的一切货款；（2）双倍返还定金；（3）逾期交货违约金。4、若买方逾期支付合同各期货款，买方在支付该期货款时，应支付卖方有关逾期付款违约金直至买方缴清该期货款止，每逾期一天违约金金额按合同货价以年利率12%、以日利率方法计算（即一年为360个日历天计算）。逾期付款违约金最多不超过设备总额百分之五。十三、合同附件：本合同之附件为本合同的有效组成部分，共有附件：1、技术规格；2、一般土建要求及不承担之项目；3、重要注意事项；4、轿厢楼层显示／梯厅显示标准名称表；5、主要部件清单。《供货合同》附件一系16部电梯有关技术规格的约定。其中项目2，即L5-L12号客用电梯的技术规格约定，层站及行程均为30层30站30门，行程约93.10m。合同签订后，原告于2015年5月29日向被告支付了16部电梯总货价的20%即定金1447200元。其后，被告根据《供货合同》的编号、合同内容和土建工程等情况，于2015年6月5日对16部电梯的设备配置图中的图号、项目名称、建筑要求等进行了修改，其中图号由GDR140550变更为GDR150040。图号为GDR150040-2、GDR150040-8、GDR150040-9、GDR150040-13的4份图纸，分别是编号为L5至L12号电梯的井道平面图、机房平面图、机房留洞图、井道剖面图，GDR150040-5则系电梯厅门留洞图。除了图号GDR150040-13的井道剖面图盖有“湛江万豪置业丰置业有限公司工程业务专用章”外，其余4份图纸未盖有被告印章。2015年12月4日和2016年3月1日，原告支付了12部电梯的80%价款给被告，被告则依约先后交付了12部电梯给原告。12台电梯经被告委托的案外人湛江信达电梯工程有限公司负责安装，已安装完毕且验收合格使用。其后，原告发现被告生产的L5至L12号8部电梯均系适用于30层站的高层建筑用电梯，而拟安装其中4部电梯的“万豪世家商住小区”二期酒店和幼儿园为低层建筑，即编号为L9至L12号的4部电梯不相匹配。原告经与被告协商无果后，拒绝支付4部电梯的剩余货款。2017年7月24日，被告通过律师事务所向原告发送律师函，要求原告提货并支付4部电梯剩余的80%货款，原告不同意。被告遂于2017年10月向本院提起诉讼，请求判令原告提货并支付剩余货款1452256元、逾期付款违约金90766元、仓储费278400元。本院经审理后认为，当事人之间的纠纷为定作合同纠纷。被告以未经原告确认的设备配置图生产4部电梯不符合合同约定，构成首先违约，原告享有先履行抗辩权，其拒付4部电梯的剩余货款符合合同约定和法律规定，遂于2017年10月9日作出（2017）粤0803民初1847号民事判决，判决驳回被告的全部诉讼请求。被告不服，上诉至湛江中院。湛江中院认为，根据《供货合同》附件一约定的技术规格显示，涉案4部电梯为高层电梯，但《供货合同》第四条、第五条同时约定了具体的合同履行程序，被告在没有收到原告交来的土建建筑图纸，也没有认真审核设备配置图是谁签字负责、加盖哪个印章才有效的前提下，贸然安排电梯生产，造成生产的电梯不符合楼层的需要，是被告不按约定程序履行合同的结果，被告首先违约。虽然被告称设备配置图盖有“湛江万豪置业丰置业有限公司工程业务专用章”，但该章是否真实、是否是双方约定使用确认图纸效力的印章以及是谁加盖并负责等问题不能举证证明，而且加盖“工程业务专用章”不符合合同约定的“签字确认”要求，故设备配置图盖有“湛江万豪置业丰置业有限公司工程业务专用章”不影响对被告违约责任的认定，遂于2019年2月15日作出（2018）粤08民终2614号民事判决，驳回被告的上诉，维持本院一审判决结果。该判决书已经发生法律效力。2019年7月16日，原告向被告邮寄送达《关于解除合同的函》，以被告签订《供货合同》后至今仅完成12部电梯的供货和安装，其余4部电梯违约未能供货，且违约后未能采取补救措施或与原告协商，而是采取诉讼拖延不履行合同义务，为此决定解除双方于2015年5月6日签订的《供货合同》，并双倍返还定金726400元、多收货款544元、支付违约金90766元等共817710元。《关于解除合同的函》已于2019年7月18日送达被告。另查明，16部电梯中，编号为L1至L4号的电梯单价为468000元，编号为L5至L12号的电梯单价为453830元，编号为L13至L16号电梯的单价为433340元。原告已经支付16部电梯的定金共1447200元，其中L9至L12号电梯的定金为363064元（453830×20%×4），除L9至L12号4部电梯外，其余12部电梯的价款已经结清。本院认为，本案为定作合同纠纷。本案争议的焦点为：1、如何认定《供货合同》的合同性质；2、原告是否享有合同解除权；3、原告请求双倍返还定金，同时请求支付违约金、返还多付货款能否支持。一、关于如何认定《供货合同》的合同性质问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，《供货合同》涉及的标的物并非普通商品，而是严格按照原告的要求生产的特定商品，本案《供货合同》应属定作合同。且有关当事人之间的合同关系，已为本院（2017）粤0803民初1847号民事判决书和湛江中院（2018）粤08民终2614号民事判决书两份生效法律文书所确认，被告辩称之间建立的是买卖合同法律关系，本院不予采纳。另外，被告不服本院（2017）粤0803民初1847号民事判决和湛江中院（2018）粤08民终2614号民事判决，向广东高院申请再审，不影响本院对本案的审理。被告以再审审查结果对本案审理有重大影响为由，请求中止诉讼，不符合法律的规定，本院亦不予采纳。二、关于原告是否享有合同解除权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，被告未按合同约定程序履行合同，生产了不适合原告使用的电梯，其后又未能采取相应补救措施，导致原告订立合同的目的无法实现，原告有权依照合同约定和法律的规定主张解除合同。原告已于2019年7月18日向被告送达解除合同的通知，依法合同已经解除。被告辩称原告不享有合同解除权，以及丧失合同解除权等，均无法律依据，本院不予采纳。三、关于原告请求双倍返还定金，同时请求支付违约金、返还多付货款能否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，原告既请求被告双倍返还定金，又请求被告支付违约金，不符合上述法律的规定，本院对其违约金的请求不予支持。编号L9至L12号电梯的定金为363064元，原告请求被告双倍返还，符合法律规定，本院予以支持，但被告返还的金额应为726128元（363064×2），原告超出该金额的部分请求，本院不予支持。原告请求被告退还多付的货款544元，未能提供证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百一十五条、第一百一十六条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告湛江万豪丰置业有限公司与被告广东菱电电梯有限公司于2015年5月6日签订的《供货合同》于2019年7月18日解除；二、被告广东菱电电梯有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，双倍返还原告湛江万豪丰置业有限公司定金726128元；三、驳回原告湛江万豪丰置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费11977.1元，由原告湛江万豪丰置业有限公司负担915.82元，被告广东菱电电梯有限公司负担11061.28元。申请费4620元，由被告广东菱电电梯有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  蔡 毅人民陪审员  陈何辉人民陪审员  周永胜二〇二〇年五月六日法官助理胡萍书记员吴欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。