江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终276号上诉人（原审原告）：陆宝洪，男，1973年10月17日出生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：侯祝山，江苏曙东律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮安市五强电器有限公司，住所地淮安市淮安区经济开发区华西路60号。法定代表人：杨尚珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨怀风，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。上诉人陆宝洪因与上诉人淮安市五强电器有限公司（以下除判决主文外简称五强公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初3646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆宝洪上诉请求：撤销一审判决，改判五强公司承担逾期付款银行利息492012.5元（以1405750.09元为基数自2016年1月1日计算至2019年1月30日，以后利息顺延计算），五强公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、双方在《协议》和《补充协议》中分别对工程款的付款时间及利率作了约定，无论上述协议的效力如何，均不影响付款时间及利率约定的效力。在五强公司起诉陆宝洪的（2017）苏0803民初641号案件中，对陆宝洪未交付工程款的行为判令承担利息，同一案件不应适用不同的裁判规则；2、涉案工程未进行验收，责任完全在五强公司，由于五强公司未能取得建设工程相关手续，亦没有到工程质监部门备案，导致工程本身就无法组织验收，故造成不能验收的责任是因五强公司未能提供相关手续导致。五强公司答辩称，根据施工协议的约定，五强公司给付工程款系按照工程完成的进度按比例给付，在工程交付时，五强公司应支付总价款的15%，而工程直至2019年8月15日方交付，在陆宝洪起诉之日，五强公司尚欠工程款1255750.09元，扣除5%的质保金924000元，五强公司仅欠陆宝洪331750.09元，故五强公司仅需对331750.09元承担自2019年8月15日后给付利息的义务；其次，涉案工程在五强公司已经取得相关手续后未能验收完全是陆宝洪工程质量存在问题且未能及时整改到位所致，责任在陆宝洪。五强公司上诉请求：撤销一审判决，改判五强公司向陆宝洪承担给付以331750.09元为基数自2019年8月15日后的利息，陆宝洪承担一、二审诉讼费用。事实和理由：涉案工程的保质期并非无法认定。2015年11月10日，陆宝洪虽已基本完成了五强公司1号厂房工程的施工，届时五强公司未能取得建设工程相关手续，但不是未能通过验收的唯一原因，建设工程的质量标准才是通过验收的实质性要件，由于陆宝洪施工工程存在严重质量问题，该事实已经（2017）苏0803民初641号生效判决确认，该判决中对未能验收责任亦认定陆宝洪有过错。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二款规定，建设工程保修期自竣工验收合格之日起计算。由于涉案工程至今未能通过验收，故保修期尚未开始计算，即使考虑工程交付事实，起算点亦应从2019年8月15日交付时开始计算工程的保修期，至目前保修期尚未届满，保修金不应退还。综上，五强公司仅应给付陆宝洪331750.09元（1255750.09元–1848万元×5%）的工程款及以此为基数从2019年8月15日起计算的利息。陆宝洪答辩称：上诉人混淆了保修期和缺陷责任的概念，虽然双方于2014年5月3日和2014年12月2日分别签订协议与补充协议，但该协议是无效的。在合同履行过程中，陆宝洪已按照要求施工了全部工程，尚有扫尾部分是由于陆宝洪无法施工导致，同时，该工程未及时取得建设工程的相关手续，属违法行为，工程未能如期验收，完全系五强公司手续不全和未组织验收所致，责任不在陆宝洪。陆宝洪所施工工程主体部分已通过分项验收，且鉴定报告也显示主体工程没有质量问题，对其它部分质量瑕疵，按照（2017）苏0803民初641号案件判决，该拆除的已经拆除，该作价的已经赔偿，不存在保修金的问题。陆宝洪一审诉讼请求：判令原审被告给付原审原告工程款663069.09元，逾期付款的银行利息482012.5元，合计1145081.59元，并承担本案诉讼费。一审审理中，变更诉讼请求：给付工程款1405720.09元，扣除15万元水电费，利息变更为492012.5元（2016年1月1日计算至2019年1月30日以后顺延支付至工程款实际给付之日），原审被告应给付1747762.59元（1405720.09元-150000元+492012.5元）。一审法院经审理认定事实如下：五强公司与淮安市晋成建筑工程有限公司（以下简称晋成公司）、陆宝洪建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2018年12月29日作出（2017）苏0803民初2434号民事判决，确认涉本案部分的事实如下：陆宝洪借用晋成公司资质与五强公司签订协议和补充协议。2015年11月10日，陆宝洪基本完成五强电器1#厂房工程。双方签订的合同约定五强电器1#厂房工程包死价总价1848万元。五强公司已付工程款13069134元，五强公司与陆宝洪约定由五强公司自行施工部分工程价款1083847.44元，陆宝洪未完工程造价155515.24元，陆宝洪不合格工程折价47234.11元，陆宝洪质量不合格部分维修及新建费用3189068.74元，陆宝洪变更工程价款共计132217.12元（三通一平58852.92元+下水管电缆管70000元、门窗变更3364.20元），五强公司应承担陆宝洪停工损失338332.5元，故五强公司欠付陆宝洪工程款1405750.09元（18480000元-13069134元-155515.24元-47234.11元-1083847.44元-3189068.74元+132217.12元+338332.5元）。该案一审判决第三项判令五强公司给付陆宝洪工程款1405750.09元。其他判决内容略。五强公司和陆宝洪均不服该判决提起上诉。2019年5月8日，本院作出（2019）苏08民终641号民事判决，二审经审理确认一审法院查明的事实。二审认为陆宝洪在一审中就其工程款并未提起反诉，一审判决五强公司支付陆宝洪工程款不当，应予以纠正，陆宝洪对此可另行诉讼解决。二审判决撤销（2017）苏0803民初2434号民事判决主文第三项，维持其他判决内容。一审法院认为，法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。有过错的应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，不影响使用的，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。生效判决认定陆宝洪借用晋成公司资质与五强公司签订的协议和补充协议、陆宝洪与晋成公司之间的建设工程内部承包协议，均违反法律强制性规定，协议均无效。陆宝洪是实际施工人，在签订建设工程合同前，陆宝洪已实际施工，五强公司对陆宝洪和晋成公司之间关系是明知的，晋成公司系被借用资质单位，故双方对合同均有相应过错。陆宝洪基本按协议约定完成1号厂房工程，双方发生争议后，五强公司向法院提起诉讼，要求陆宝洪继续施工，后五强公司认为工程存在质量问题，要求鉴定。经鉴定该工程存在部分质量问题，五强公司要求陆宝洪交付房屋并承担修复费用，符合法律规定，应视为修复后的建设工程经竣工验收合格，五强公司应参照合同给付陆宝洪工程款，陆宝洪承担修复费用，未做工程价款应从总工程款中扣除，质量不符合要求但不影响使用的部分工程折价款亦应从总工程款中扣除。五强公司辩称陆宝洪不具有原告主体资格，合同是其与晋成公司签订，因生效判决已确认陆宝洪系涉案工程实际施工人，五强公司该辩称无事实和法律依据，不予支持。陆宝洪主张五强公司给付工程款1405750.09元，扣除水电费150000元，要求五强公司给付工程款1255750.09元（1405750.09元-水电费150000元），并承担利息（以1405750.09元为本金，按年利率10%自2016年1月1日计算至2019年1月30日为492012.5元，以后利息顺延计算至工程款实际给付之日）。五强公司对工程款无异议，对水电费扣减无异议，对利息有异议，且认为协议约定5%的维修金，现维修期间尚未到期。工程虽到2019年8月15日才交付，但2015年11月10日陆宝洪已基本完成五强电器1#厂房工程，届时五强公司未取得建设工程相关手续，不符合竣工验收条件，且未按约定给付工程进度款，对双方后期产生纠纷负有很大责任。现工程无法通过常规程序进行竣工验收并确认保修期，且已有生效判决对于质量不合格等工程作出相关处理，综合工程实际建设情况和交付情况，案涉工程保修金不予扣留。综合生效判决认定事实，确认五强公司应给付陆宝洪工程款1405750.09元（包死价总价18480000元-已付工程款13069134元-未完工程造价155515.24元-不合格工程折价47234.11元-移交五强公司施工工程价款1083847.44元-质量不合格部分维修及新建费用3189068.74元+变更工程价款132217.12元+停工损失338332.5元）。双方一致认可扣除水电费150000元，符合法律规定，确认五强公司应给付陆宝洪工程款1255750.09元（1405750.09元-150000元）。陆宝洪主张依据双方补充协议约定，要求五强公司按照本金1405750.09元，按年利率10%自2016年1月1日起承担利息。五强公司对此不认可，认为陆宝洪尚未完成拆除的情况下由法院将该房屋交付，因此陆宝洪主张利息没有依据。陆宝洪未严格按照双方约定施工且在五强公司取得建设工程相关手续后未进行竣工验收程序，存在过错，其主张五强公司承担此期间的利息无依据，不予认定。但工程交付之后，五强公司应及时给付工程款，五强公司辩称未完成拆除，因生效判决已对拆除工程事项作出判决，五强公司如对陆宝洪履行判决行为有异议，可另行处理，本案不予理涉。综合五强公司未按约定给付工程款和双方合同约定，一审法院酌情确定以1255750.09元为本金，自2019年8月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年4.25%计算利息至五强公司给付之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第三条第一款第一项、第十一条、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条规定，作出判决：一、五强公司在判决生效后五日内给付陆宝洪1255750.09元和相应利息（利息计算：以1255750.09元为本金，自2019年8月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年4.25%计算利息至五强公司给付之日止）；二、驳回陆宝洪的其他诉讼请求。案件受理费20530元，由陆宝洪负担5619元，五强公司负担14911元。本院审理中，双方当事人均无新证据提供。本院经审理确认一审判决查明的事实。另查明，涉案工程主体结构分部工程已于2014年11月7日由施工单位、设计单位、监理共同验收合格。再查明，在（2017）苏0803民初641号一案中，五强公司主张工程未能通过验收及不交付涉案房屋，导致其投入的资金不能及时创利给其造成损失，要求陆宝洪承担其总投入18219877.32元自2015年2月1日起至2018年12月计算的利息损失。该判决认定五强公司手续不全，继而工程质量问题未能及时发现，且未按约定给付进度款，及办公楼地砖未铺，导致陆宝洪无法完成收尾工程及陆宝洪未严格按照合同约定施工，未能及时竣工验收，双方均有过错，过错程度相当，对2017年4月18日前的损失应由其各自承担。2017年4月18日，五强公司取得建设工程相关手续后，工程未进行验收程序，陆宝洪有过错，陆宝洪应对此后的损失承担赔偿责任，最终该判决确认以13930541.44元为基数自2017年4月18日起至陆宝洪交付涉案工程止的银行同期贷款利息。该判决已经发生法律效力。本院认为，涉案工程陆宝洪已经基本完成了施工内容，相应未完工程部分亦已在工程总价款中予以扣减，五强公司负有给付陆宝洪工程款的义务。工程在施工过程中，工程质量已按验收流程采取分部验收程序，陆宝洪施工工程已通过主体结构分部质量验收合格，2015年11月10日，陆宝洪向五强公司提交竣工验收申请，视为工程已经竣工，工程后期未能进行竣工验收，系综合因素导致，不能归责于一方，尽管在五强公司取得相关建设工程手续后，工程仍未能进行验收有工程质量的因素，但在（2017）苏0803民初641号案件审理中，已经就工程质量问题进行了鉴定，并对修复费用及责任主体予以确认，鉴于五强公司尚欠陆宝洪工程款，修复费用宜采取相互抵消计算处理，故此时应视为工程已经合格。本院审理中，五强公司亦未能举证证明在（2017）苏0803民初641号案件确认的工程质量之外还存在新的质量瑕疵事实，考虑到工程已于2015年11月完工，2018年4月已经作出质量瑕疵修复方案的鉴定结论及费用的事实，结合未能验收非陆宝洪一方责任所致因素，一审判决不再预留质保金，不违反法律规定，亦公平合理，应予维持，五强公司主张利息计算基数应扣减5%质保金的请求，不予采纳。根据（2017）苏0803民初641号生效裁判认定和本案查明的事实，在五强公司未取得建设工程相关手续前，涉案工程未经过验收，双方均有责任，2017年4月18日五强公司取得建设工程相关手续后，工程未经过验收，存在双方工程质量纠纷诉讼尚在审理程序中，工程质量纠纷及执行均未结束，但究其起因，陆宝洪责任较大，且陆宝洪于2019年方履行（2017）苏0803民初641号生效判决确认的交付施工工程义务，故一审以工程实际交付时间节点作为应付工程款利息起算点并无不当，陆宝洪主张从2016年1月1日起算利息与合同约定的经验收合格付款不符，主张本案利息的计算应与（2017）苏0803民初641号案件裁判规则一致，因两案涉及的事实不具有可比性，不宜套用。综上所述，两上诉人上诉依据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费21720元，由上诉人淮安市五强电器有限公司负担13040元（已预交），陆宝洪负担8680元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年五月八日书记员  葛凤凤