浙江省宁波市中级人民法院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）浙02行赔终4号 上诉人（原审原告）汪兴高，男，1959年11月6日出生，汉族，户籍所在地浙江省乐清市，现住浙江省宁波市海曙区。 委托代理人竺雷兴，浙江宁雷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁波市海曙区古林镇人民政府，住所地浙江省宁波市海曙区古林镇中心路191号。 法定代表人宋林权，镇长。 委托代理人马科辉，浙江红邦律师事务所律师。 上诉人汪兴高因诉被上诉人宁波市海曙区古林镇人民政府（以下简称古林镇政府）行政强制赔偿一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，汪兴高自2006年开始向宁波市海曙区古林镇戴家村股份经济合作社(以下简称戴家村经济合作社)租赁土地2.24亩，至2017年12月31日止，期间陆续搭建临时建筑，用于经营。2018年8月20日，因小城镇环境整治需要，古林镇政府分别向汪建明（汪兴高自认系其儿子）、汪兴国（古林镇政府在庭审中陈述系汪兴高）发送并由汪建明签收的《通知》2份，分别告知位于古林小学东侧的轮胎店、古林村何家的阿明轮胎店（建筑物/构筑物）不符合小城镇环境整治综合治理考核的相关要求，分别要求于2018年8月27日、9月6日前自行拆除该建筑物（构筑物）或配合古林镇政府开展整改工作。2018年10月9日，汪兴高向宁波市海曙区人民法院提起民事诉讼，要求确认其与戴家村经济合作社签订的《资产租赁合同》无效，并要求赔偿填土、建房、装修、地磅等费用。该案经一审判决后汪兴高提起上诉，二审经裁定对此案发回重审。2018年10月28日，汪兴高与戴家村经济合作社签订《文卫路停车场地块政策处理协议》1份，其中，该协议责任约定，甲方（即古林镇政府）做好对象评估、安全拆除等工作，根据项目进度按时拨款。汪兴高在庭审中自认在涉案租赁土地上建有两排建筑物、构筑物，前排的建筑物、构筑物由汪兴高自行拆除，后排的建筑物、构筑物即是该案所主张的建筑物、构筑物，已被拆除。汪兴高对涉案建筑被拆除前进行了拍照、录像，并自认在拆除前对室内物品已自行搬离腾空。现汪兴高起诉要求古林镇政府赔偿由其拆除的涉案土地上后排建筑物、构筑物等财产损失77万元。另查明，汪兴高未提交证据证明涉案土地上搭建的建筑物、构筑物已取得建设规划许可或者临时建设规划许可。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。该案中，汪兴高未向该院提交涉案被拆除建筑物、构筑物已经取得规划许可合法审批合法建设的依据，也未向该院提交因拆除行为造成其合法财产损害的证据，该案也不存在因古林镇政府的原因导致汪兴高无法提供其合法财产受损害的证据，而应由古林镇政府承担举证责任的情形。故此，汪兴高应对因拆除行为造成其合法财产权益受损害主张赔偿承担举证不力的法律后果。综上，汪兴高起诉要求古林镇政府赔偿被拆除建筑物、构筑物及其他财产损失77万元，依据不足，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决驳回汪兴高的诉讼请求。 上诉人上诉称：一、一审法院认定事实错误。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。本案中，被上诉人并未提供调查、认定和处理意见。被强拆建筑物在《中华人民共和国城乡规划法》实施前已建成使用，一审法院因上诉人未提交证据证明涉案土地上搭建的建筑物、构筑物已取得建设规划许可或者临时建设规划许可，径直将其全部视作违法建筑来处理是不恰当的。即使认定为违法建筑，违法建筑物建造人对违法建筑物的构筑材料仍享有所有权，受法律保护，应当予以赔偿。二、一审法院适用法律错误。本案中，被上诉人在违法强制拆除的过程中，依法应当妥善处理并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已尽慎重、妥善之注意义务，对上诉人的合法财产予以清空并妥善处理。但被上诉人未能提供任何相关证据，依法应当承担举证不利的后果。由于上诉人仅能提供现场照片、视频及《戴家村何家桥头拆除房屋材料费用明细》，已穷尽所有的举证手段证明违法强拆行为造成其合法财产权益受损害的情况。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。综上，一审法院认定事实错误，法律适用错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。 被上诉人辩称：一、本案涉案的相关建筑物、构筑物未办理过相关规划审批，性质上属违法建筑，没有赔偿的事实及法律依据。二、根据被上诉人调查情况，上诉人2006年从戴家村经济合作社承租涉案土地（经调查土地性质为建设用地），租赁后进行了填土、搭建、搭棚等行为。双方多次签订租赁合同，而租赁合同中明确约定租赁合同期限届满后，所有上诉人在涉案土地上增加的建筑物、构筑物等，均属戴家村所有。双方租赁合同2017年12月31日届满后未续订，上诉人也未支付过租金。因此，被上诉人认为双方的租赁合同已于2017年12月31日届满，本案涉案的相关建筑物、构筑物已属古林镇戴家村所有。由此，上诉人没有提出行政赔偿的事实基础。三、被上诉人没有实施过强制拆除行为。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审审理期间，上诉人向本院提交了光盘（视频、图片）、《戴家村何家桥头拆除房屋材料费用明细》和宁波市鄞州区古林镇戴家村村民委员会（以下简称戴家村村民委员会）出具的证明等证据。对上诉人提交的光盘（视频、图片），已在一审中提交，无须重复提交。对上诉人提交的《戴家村何家桥头拆除房屋材料费用明细》，被上诉人对其真实性有异议，认为该份费用明细系被上诉人单方制作的，没有任何第三方予以确认。本院认为，该份证据系上诉人单方制作，且无其他证据予以印证，本院对该份证据不予采信。对上诉人提交的戴家村村委会出具的证明，被上诉人对其真实性无异议，但认为村委会并不具有认定建筑物是否合法的权责，且该份证据恰恰可以证明涉案房屋系典型的“双违”建筑。本院认为，该份证据可以证明涉案建筑物未办理过土地证及房产证，被上诉人仅具有对涉案建筑的使用权的事实，本院对该份证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。因一审法院确认被上诉人的涉案强制拆除行为违法的（2019）浙0281行初62号行政判决现已生效，故上诉人有提起行政赔偿之诉的权利。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条的规定，当事人获得赔偿的前提是行政机关及其工作人员在行使行政职权时的违法行为造成了当事人的财产损害，且该损害应按照直接损失给予赔偿。本案中，上诉人已就其与戴家村经济合作社签订的《资产租赁合同》提起民事诉讼，要求确认合同无效，并要求戴家村经济合作社赔偿其填土、建房、装修和地磅等费用。因该民事诉讼尚在审理之中，其在民事诉讼中能够获得的赔偿尚未确定，故上诉人因涉案强制拆除行为受到的财产损害还不确定。在此情况下，一审法院应当中止诉讼，待民事判决生效后再对本案进行审理。而一审法院未中止审理而对本案直接作出判决，程序违法。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第四项之规定，裁定如下： 一、撤销余姚市人民法院（2019）浙0281行赔初3号行政判决； 二、发回余姚市人民法院重审。 审 判 长  陈 晴 审 判 员  贾红霞 审 判 员  汪佳娜 二〇二〇年五月十四日 代书记员  周润民