江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终280号上诉人（原审原告）：杜小勇，男，1983年9月24日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：王小强，淮安市淮阴区东方法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：郑明桃，男，1978年2月5日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：马超，江苏海越（淮安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘尧，江苏海越（淮安）律师事务所律师。上诉人杜小勇因与上诉人郑明桃追偿权纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初5493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜小勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判郑明桃归还10257元（截至2019年8月），自2019年9月起至2020年4月20日止，郑明桃于每月20日前给付杜小勇3428.53元，并由郑明桃承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审中，法庭已经查明郑明桃每月平均给付杜小勇3400元，用来归还杜小勇向案外人淮安淮阴兴福村镇银行有限责任公司（以下简称兴福村镇银行）的借款，未采信郑明桃是每月借款给杜小勇归还贷款，且不需要杜小勇归还的陈述，而只有是在借款20万元归还一半，即10万元分36个月归还的基础上，才可能得出每月大约归还本息3400元的结论。一审法院已查明上述事实，但得出的结论错误。郑明桃辩称：1、杜小勇陈述涉案的9万元款项已经交付给郑明桃，但未提供任何证据证明，其在一审提供的证人郑某,4与本案有利害关系，均无法证明郑明桃收取了相关款项，但如果其主张通过合伙纠纷解决，其可另案起诉；2、杜小勇在外负债较多，该笔贷款其主要用于还债，没有用于三人合伙。郑明桃上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杜小勇对郑明桃的诉讼请求，并由杜小勇承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。原审法院认定杜小勇从银行贷款20万元，其中9万元交由郑明桃用于两人及郑某,4的合伙企业的经营。首先，杜小勇没有提交涉案款项到账后的提取凭证，现有证据无法证明郑明桃确实从杜小勇手中获得涉案款项；其次，杜小勇在原审主张涉案款项用于三人合伙做生意，杜小勇在原审中没有提供合伙企业的财务流水来证明郑明桃占有使用涉案款项，该款属郑明桃个人出资还是三人共同出资，并未作出表述；第三，郑某,4在原审庭审中陈述涉案贷款的用途时，其陈述与杜小勇的陈述并不相符，且该证人与本案有利害关系，与郑明桃之间亦存在未执行完结的诉讼，不应采信其证人证言；2、根据相关法律规定，杜小勇未能完成举证责任，应承担不利后果，一审法院在证据不足的情况下，仅凭帮杜小勇偿还其按揭贷款一半的事实及其单方面的陈述，便推定郑明桃从涉案贷款中获取了相应的款项依据不足。杜小勇辩称：1、郑明桃的陈述不是事实，20万元贷款是两人分开使用，其中有2万元作为贷款手续费各自承担1万元，郑明桃仅在法庭上不承认，其他场合均认可上述事实。一审判决遗漏2万元贷款手续费由双方分担，对此2万元杜小勇进行了上诉；2、一审庭审后，杜小勇将相应的证据提交给一审法院，但是一审未予理涉。杜小勇向一审法院起诉请求：1.判决原审被告向原审原告归还银行贷款10287元(6858.07/2*3),并承担至该贷款实际还清为止。2.原审被告承担本案相关诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月12日，杜小勇与案外人兴福村镇银行签订个人借款合同一份，约定杜小勇向兴福村镇银行贷款200000元；贷款期限2017年5月12日至2020年4月20日；月利率1.05%；还款方式等额本息。郑明桃为该笔借款提供连带保证责任。同日，兴福村镇银行将200000元贷款转入杜小勇银行账户。杜小勇于同日支取20000元、消费4400元。2017年5月13日，杜小勇分别支取175000元、500元。2017年6月起，杜小勇每月偿还借款本息为6858.07元。郑明桃通过微信等方式给付杜小勇每月平均3400元左右。2019年5月之后，郑明桃不再给付杜小勇款项。原审另查明，杜小勇和郑明桃与案外人郑某,4曾在2016年5月左右开始合伙经营防水材料，后杜小勇退出合伙，由郑明桃和郑某,4继续合伙经营，再之后郑某,4也退出合伙经营。原审审理中，原审法院与杜小勇核实有关情况时，杜小勇陈述：郑明桃以其名义贷款、郑明桃提供担保的200000元，杜小勇个人使用100000元，另100000元当时说好交给郑明桃，用于合伙经营使用。200000元贷款取出后，杜小勇先给郑明桃75000元，后又给郑明桃15000元，合计90000元。因给了他人20000元介绍费，当时说好一人一万，所以杜小勇实际给付郑明桃90000元。杜小勇退出合伙时，郑明桃也明确贷款本息由其个人偿还。对于杜小勇退出合伙时间，其陈述是2018年7月左右。郑明桃陈述，杜小勇退出合伙时间是2017年10月左右。郑明桃未曾向杜小勇主张要求返还过借款。一审法院认为：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，从形式上看，杜小勇是借款人，郑明桃仅是保证担保人，但综合分析，可认定郑明桃不仅仅是保证担保人，还是实际用款人之一，也应承担还款责任。理由如下：1.从举证责任来看，杜小勇以其名义借款后，郑明桃每月平均给付杜小勇3400元，该笔款项3400元与杜小勇每月应还贷款本息6858.07元的一半基本相当，郑明桃辩称是每月帮杜小勇偿还一半贷款，是借款给杜小勇，郑明桃对此辩称意见未能举证证明，难以采信；2.从常理分析，郑明桃辩称是帮杜小勇偿还一半贷款，但郑明桃从未向杜小勇主张要求返还借款，甚至在杜小勇退出合伙后，郑明桃仍是继续每月给付杜小勇款项，直至2019年5月，而从杜小勇、郑明桃的陈述来看，双方之间并无特殊关系，综上，郑明桃称转给杜小勇款项是借款，不符合常理；3.杜小勇虽称交给郑明桃的90000元，用于合伙经营，但在杜小勇以及郑某,4先后退出合伙后，郑明桃仍继续按月给付杜小勇相当于应偿还借款本息的一半，这些事实可说明郑明桃在杜小勇以及郑某,4退出合伙后，仍是认可由其承担一半的还款责任。综上，杜小勇虽未能提供直接证据证明将款项交付给郑明桃，但综合郑明桃未能举证其转给杜小勇的款项属借款，并根据常理分析，可认定郑明桃与杜小勇对借款应共同承担还款责任。根据郑明桃给付杜小勇的款项来看，虽可认定郑明桃之前承担了贷款本息的一半，但根据杜小勇陈述来看，杜小勇实际给付郑明桃的款项为90000元，另10000元，杜小勇称已作为介绍费给付了他人。因杜小勇未能举证证明此笔10000元实际支出情况，故认定郑明桃只需对200000元贷款中的90000元贷款本息承担偿还责任。依据比例计算，郑明桃每月应给付杜小勇3086.13元。因双方均未能举证证明郑明桃已给付杜小勇的具体数额，根据双方陈述，认定郑明桃已给付杜小勇81600元（3400元/月*24个月，自2017年6月起至2019年5月止），郑明桃实际应给付74067.12元，多余部分7532.88元，冲抵之后郑明桃应给付的款项。郑明桃应给付杜小勇2019年6月、7月、8月三个月款项为9258.39元，扣除7532.88元，还应给付杜小勇1725.51元，之后郑明桃在每月20日之前给付杜小勇3086.13元，用于偿还贷款本息，直至2020年4月20日止。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：一、郑明桃于判决生效之日起十日内给付杜小勇1725.51元（截至2019年8月），自2019年9月起至2020年4月20日止，郑明桃于每月20日前给付杜小勇3086.13元；二、驳回杜小勇其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112元，减半收取56元，由郑明桃负担。二审中，上诉人杜小勇提供两份新证据：1、2019年6月16日杜小勇与郑明桃的通话录音记录，证明其已向郑明桃交付了9万元现金及郑明桃认可其应承担10万元的还款事实。郑明桃质证认为，对双方通话录音记录的合法性、真实性无异议，但与本案无关联性。在该段通话录音中，郑明桃从未亲口表述该笔借款系其所借，其只是按照承诺帮杜小勇按月偿还该笔20万元贷款，仅是履行自己承诺应尽的义务；2、兴福村镇银行出具的杜小勇贷款结清证明一份，证明杜小勇已按照贷款合同约定还清涉案的20万元贷款，对郑明桃从2019年5月起至2020年4月止12个月的未还贷款部分主张全部追偿权。郑明桃质证认为，对该证明的真实性、合法性予以认可，但与本案无关联性，并不能证明郑明桃有义务偿还20万元贷款总额一半的款项。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，郑明桃在2019年5月至2020年4月共偿还涉案本息计82296.84（6858.07*12）元。本院认为：杜小勇为涉案20万元贷款的借款人，郑明桃是保证担保人，且郑明桃从2017年6月起至2019年5月的两年时间里，每月平均给付杜小勇3400元左右，对上述事实双方均无异议。杜小勇陈述涉案的20万元是其与郑明桃的共同借款，双方各使用10万元，其中9万元分二次用现金交付给郑明桃，另1万元是双方谈好的应由郑明桃承担的贷款手续费。杜小勇在一审提供兴福村镇银行的流水明细一份，证明其从该行取出包括17.5万元现金在内的几笔款项，其中有9万元交付给郑明桃及每月偿还20万元贷款本息6858.07元的事实。另外，郑明桃通过微信每月转款给其用于偿还借款的3400元左右，与杜小勇每月应还20万元贷款本息6858.07元的一半基本相当，结合杜小勇在二审提供的其与郑明桃于2019年6月16日的通话录音记录，可以认定郑明桃认可其与杜小勇共同贷款20万元并自愿承担一半还款的事实，因郑明桃未提供证据证明其将涉案的9万元款项用于合伙事务，故一审法院认定杜小勇实际给付郑明桃9万元并用于个人使用的事实正确，本院予以支持。因郑明桃在电话中认可其应还10万元贷款并一直按本金10万元实际履行，一审判决未支持杜小勇主张应由郑明桃承担1万元贷款手续费的诉讼请求不当，本院予以纠正。二审中，杜小勇举证证明其已偿还全部贷款，要求郑明桃一次性给付其应承担的剩余全部贷款，本院予以支持。郑明桃应承担剩余贷款本息总额为41148.42（6858.07/2*12）元。综上，因二审出现新证据，对上诉人杜小勇的诉讼请求予以支持，驳回上诉人郑明桃的上诉请求。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初5493号民事判决；二、郑明桃于判决生效之日起十日内给付杜小勇41148.42元；三、驳回杜小勇其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费112元，减半收取56元，由郑明桃负担；杜小勇预缴的二审案件受理费112元，郑明桃预缴的二审案件受理费112元，合计224元，由郑明桃负担。本判决为终审判决。审判长 江 东 新审判员 张 兆 宇审判员 邹 艳 萍二〇二〇年五月八日书记员 呼延嫄嫄