浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终125号 上诉人（原审原告）绍兴上虞康强医疗器械经营部。住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道新建路46号。 投资人张刘栓，男，1991年8月14日出生，汉族，户籍所在地安徽省阜南县。 委托代理人陈波君，浙江民间律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)绍兴市上虞区市场监督管理局。住所地浙江省绍兴市上虞区曹娥街道人民大道中段418号。 法定代表人张春育，局长。 出庭行政机关负责人王悦强，副局长。 委托代理人罗彩丽，女，绍兴市上虞区市场监督管理局工作人员。 委托代理人梅崇苗，浙江舜杰律师事务所律师。 上诉人绍兴上虞康强医疗器械经营部（以下简称“康强经营部”）因诉被上诉人绍兴市上虞区市场监督管理局（以下简称“上虞市场监管局”）市场监督管理行政处罚一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603行初180号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人康强经营部的委托代理人陈波君，被上诉人上虞市场监管局副局长王悦强及该单位的委托代理人罗彩丽、梅崇苗到庭应询。本案现已审理终结。 被上诉人上虞市场监管局于2019年6月14日作出的绍虞市监案字（2019）366号《行政处罚决定书》载明：经查，康强经营部于2017年9月27日申领营业执照后，自2017年11月起开始经营，已办理第二类医疗器械经营备案凭证，其经营的产品为健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机，生产企业均为广州市康亦健医疗设备有限公司。其中，健康坊温热理疗仪属于第二类医疗器械，适用范围：适用于腰肌劳损、腰椎间盘突出、肩背部肌筋膜炎、腰椎小关节紊乱、颈椎病的辅助治疗；健康坊电解还原制水机不属于医疗器械。康强经营部现场摆放了18张健康坊温热理疗仪供免费体验，还摆放了1台健康坊电解还原制水机为来店体验者提供饮用水，通过播放宣传视频、提供产品使用指南、员工口头介绍，并结合现场体验的方式向消费者推介产品，体验人群主要为老年人。康强经营部体验区电视机播放的名为“［定］ＦＫ进医院纪实片.ｍｐ4”的视频系广州市康亦健医疗设备有限公司提供，内容主要为慢××、康复医学的相关情况和多位医生对温热理疗仪临床使用情况的介绍。其中对高血压、糖尿病、心脑血管疾病等老年人较易罹患的疾病进行数据统计，且相关的数据和“死亡”二字以红色、放大的字体突出显示，具有较强的视觉冲击。视频中多位各省、市医院的医生对温热理疗仪临床使用情况进行介绍：对颈椎病、肌肉劳损、失眠、腰腿痛、风湿性关节炎等病有很好的效果；对类风湿、风湿、失眠、抑郁，还有腰椎间盘、高血压、糖尿病，都有不同程度改善等内容。在康强经营部经营场所办公室发现的产品使用指南，据当事人自述，是其同行免费赠送，用于员工学习并依此向消费者介绍产品，还提供给体验者了解健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机的相关性能以及已购买健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机的消费者了解如何使用。该产品使用指南前半册为《健康坊温热理疗仪家庭使用指南》。内容包括：针对心脑血管疾病、糖尿病、高血压、综合强化治疗及胃肠、腹部治疗的模式等内容；在“使用效果”中列举肾脏得到好转、前列腺得到恢复、膀胱炎得到恢复等不属于该第二类医疗器械适用范围的30余种效果；在“部分治疗方法”中列举高血压、糖尿病等10余种不属于该第二类医疗器械适用范围的治疗内容的使用方式。其对健康坊温热理疗仪的适应症及效果的介绍大大超过其核准的适用范围。该产品使用指南后半册为《健康坊多功能制水机家庭使用指南》，在所谓“功能水的饮用情况及用量（医生指导用量）”的表格中，有“疾病类型”、“病症”、“饮用量”、“见效期”4列，其上列举了心脑血管病、消化系统等5种疾病类型以及相对应的高血压、糖尿病等20余种病症的饮用量和见效期，并在见效期中使用了“改善”、“明显改善”、“见效”等用语。据当事人自述，健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机的进价分别为6900元和2480元，售价分别为17180元和5980元，截止案发当日，已销售的数量分别为5台和4台。以上违法事实有现场笔录、产品使用指南、视频资料、销售出库单和顾客资料统计表等证据证明。2019年4月9日，上虞市场监管局向康强经营部送达行政处罚听证告知书，康强经营部于2019年4月12日提出听证要求。上虞市场监管局于2019年5月28日依法举行了听证。上虞市场监管局认为，让消费者进行产品体验，使消费者了解产品，对产品产生一定的认知认同，是经营者介绍自己所推销产品的方式，因此，产品体验是现代商业活动中的一种新型广告形式。康强经营部租赁场地后开设医疗器械经营部，以产品体验的形式吸引消费者，并在体验区内向消费者播放产品相关视频，将产品使用指南提供给有需求的消费者，其员工也会依据产品使用指南的内容向消费者介绍产品。康强经营部上述一系列行为的目的，均是为了宣传介绍其经营的产品，因此是一个相互联系密不可分的整体广告行为。因其体验宣传系一个整体性的广告活动，因此广告费用不应局限于视频资料和产品使用指南的费用，还应包括场地、体验的产品价值等。本案中，康强经营部用于宣传的视频资料和产品使用指南均系免费获得，没有支付过相关费用，其他用于广告宣传的费用无法准确核算，故其广告费用无法计算。康强经营部在上述广告活动中宣称其经营的健康坊温热理疗仪（第二类医疗器械）对多种超过其适用范围的疾病均具有疗效，宣称其经营的健康坊电解还原制水机处理后的“功能水”对多种疾病具有“改善”或“见效”的效果，将其产品效果“神话”。根据《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）第四条第一款、第二十八条之规定，康强经营部在视频及产品使用指南中宣称健康坊温热理疗仪对多种超过其适用范围的疾病均具有疗效的行为，属于发布虚假广告行为。应根据该法第五十五条第一款规定予以处罚。康强经营部在产品使用指南中对非医疗器械的健康坊电解还原制水机宣称其处理后的“功能水”对多种疾病具有“改善”或“见效”的效果的行为，违反了《广告法》第十七条之规定，属于发布违法广告行为。应根据《广告法》第五十八条第一款第（二）项规定予以处罚。因康强经营部的上述行为系一个整体广告行为，属于违反了《广告法》不同法律条款的同一类型违法行为，其中对非医疗器械的健康坊电解还原制水机宣称疾病防治功能，本质上也是一种虚假广告，故根据行政法一般原则择一重罚，即对康强经营部发布虚假广告的违法行为进行处罚。根据查明事实，康强经营部现场摆放了18张健康坊温热理疗仪供免费体验，一天排定13个体验批次。从康强经营部处提取的《顾客资料统计表》显示，记录在册的体验人数已达300余人次，体验受众较多，多为老年人且身患各种疾病。康强经营部播放的视频中利用统计数据及医护人员形象宣传产品的疾病防治功能，极易给老年人产生强烈的心理冲击和情感依赖，基于错误的认识信赖极有可能造成个别老年人迷信康强经营部的产品，不及时就医、贻误病情等严重后果。且康强经营部经营的商品价格昂贵，现实中常有中老年消费者因购买此类产品后与子女意见不一而引发消费纠纷、家庭纠纷等情况。在某网络论坛，几起针对康强经营部体验营销的爆料贴子一度成为热贴。根据《广告法》第五十五条第一款之规定，责令康强经营部停止发布广告，在相应范围内消除影响，并决定罚款60万元。 一审法院审理查明，2019年1月10日，被告上虞市场监管局因原告康强经营部涉嫌发布虚假广告行为进行立案，并于当日进行调查。同日，被告作出实施行政强制措施决定书，并送达原告。2019年2月1日，被告作出延长行政强制措施期限决定书，并送达原告。2019年3月11日，被告作出解除行政强制措施决定书，并送达原告。2019年4月9日，被告向原告送达行政处罚听证告知书，并于同年5月28日举行听证。2019年6月14日，被告作出涉案《行政处罚决定书》并送达原告。同时，一审法院查明的事实与《行政处罚决定书》认定的事实基本一致。 一审法院审理认为，双方当事人争议焦点主要有案涉行政处罚决定认定的事实是否清楚、程序是否合法以及处罚裁量是否适当。首先，原告在其经营场所以播放视频、提供产品使用指南等方式向顾客宣传所经营的健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机，属于《广告法》第二条规定的广告。原告在上述活动中宣称健康坊温热理疗仪对多种超过其适用范围的疾病有疗效、健康坊电解还原制水机处理后的功能水对多种疾病具有“改善”或“见效”的效果等，违反了该法第四条、第十六条和第十七条的规定，被告认定其属于发布虚假广告等行为，事实清楚，证据确凿。原告关于被告认定事实不清的主张，不予采纳。其次，《广告法》第四十九条规定，市场监督管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：（一）对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；……。对违法现场进行检查是法律赋予行政机关履行广告监督管理职责时行使的一项执法手段。本案被告对原告经营场所进行现场检查符合上述规定，原告关于被告对原告进行执法检查系搜查而不是行政检查的主张系对法律的曲解，亦不予采纳。同时，被告经立案、现场检查、调查询问、告知听证权、举行听证、作出行政处罚决定后送达原告等，程序合法。第三、被告对原告构成发布虚假广告等违法行为择一重罪处罚，适用《广告法》第五十五条规定，在20万元以上100万元以下居中处罚，体现了量罚适当的原则，原告关于被告处罚裁量失当的主张亦不予采纳。综上，被告对原告作出的行政处罚决定事实清楚、程序合法、法律适用正确且裁量适当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人康强经营部上诉称：一、上诉人不符合发布虚假广告的情形，被上诉人也无证据证明上诉人的虚假发布广告行为，一审法院就案涉行政处罚决定的基础事实认定不清，证据不足。1.一审法院对广告认定存在错误。被上诉人在上诉人办公室的文件夹中查找到一本健康坊多功能制水机家庭使用指南，提取后对该实验指南所载的文本进行解析，同时，被上诉人依据上诉人电脑中视频播放软件的记录，要求上诉人提供该播放视频载体，并根据上诉人提供的视频载体，确定其为视频广告，上述纸质载体及数据载体系被上诉人通过不符合程序的搜查及技术手段获得，不是通过合法的检查手段获得，故不能作为行政处罚的证据。根据《广告法》第二条的规定，广告的特征为：(1)通过一定的媒介，(2)介绍商品和服务，(3)商业活动。即便上述指南及视频可以作为证据，因指南是在上诉人办公室抽屉中发现，作为放置在文件夹中的静态物品以及已经被上诉人删除的视频均不符合广告的认定。2.一审法院对发布广告行为认定存在错误。一审法院确认上诉人从事发布虚假广告的行为，无证据支持。《广告法》第五十五条第一款处罚的是发布虚假广告的行为，发布行为是处罚内容之一。所谓发布，即通过媒介向不特定的人宣传、传播的行为。从被上诉人提交的现场记录视频看，没有上诉人播放视频以及发放指南的记录，也没有相应顾客陈述上诉人通过使用指南及播放视频宣传。纸质载体、视频载体均是静止地存放于上诉认办公室的物品，而被上诉人所谓的上诉人用于宣传的视频是将上诉人电脑扣押后，通过技术手段恢复取得。以前的使用记录不能说明上诉人向消费者通过视频方式宣传，更不能证明上诉人通过该视频向客户进行虚假宣传的事实。故一审法院认定上诉人在其经营场所以播放视频、提供产品使用指南等方式向顾客宣传所经营的健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机属于广告以及由此确认上诉人在上述活动中宣称效果已经构成发布虚假广告的认定错误，且无相应证据支持。同时，被上诉人将产品体验认定为一个整体性的一个广告活动，为虚假广告行为，存在错误。产品体验是消费者真实的客观感受，不存在虚假情形。3.基于以上的事实认定错误，一审法院就处罚对象和适用依据存在错误。《广告法》第二条第二款规定的广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。而第五十五条确定的处罚对象是广告主，因上诉人没有自行或者委托他人设计、制作，也没有播放给不特定的大众，更不存在进行虚假宣传的事实。二、被上诉人并未按规定进行行政检查，一审法院认定被上诉人程序合法错误。1.被上诉人没有履行告知程序。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十五条规定对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当通知当事人到场，办案人员应当制作现场笔录。而在现场检查视频中，被上诉人的工作人员已进入上诉人所在地，就开始检查，搜寻、询问杜曼丽，在上诉人两名人员明确经理不在，是否需要通知他时，被上诉人相应工作人员均不予理会，后有执法人员才要求杜曼丽赶紧打电话给负责人，跟他说一下正在检查。以上被上诉人的现场检查行为(包括询问杜曼丽，翻看电脑记录，翻查放在文件夹中的文件)均没有告知上诉人负责人即已开始，到达尾声时才要求电话告知负责人，后才开始询问上诉人负责人是否同意杜曼丽陪同检查。2.被上诉人方进行现场检查的人员混乱。现场笔录签名的工作人员是两名，而在现场检查的光盘中，相应人员至少有4名，一个戴眼镜穿便服的男子在没有询问任何人的情况下直接打开了放在文件夹里的塑料文件袋。3.被上诉人搜查程序不合法。被上诉人仅有现场检查的权力，对现场客观情况进行记录，并不具有刑事司法机关享有的搜查权。一审法院认定被上诉人方享有对违法现场进行检查的权力，不代表可以不按法定程序行使。三、被上诉人对上诉人处罚过重，违反过罚相当原则，一审法院认定被上诉人处罚裁量适当的认定是错误。首先，上诉人并没有发布虚假广告，不应根据上述法条来予以处罚，其次。即便上诉人应被处罚，60万元的罚款也明显过高。虽然上述法律规定了处罚20万至100万，被上诉人作出的行政处罚在该幅度范围内。但之所以规定20万至100万的规定，是要求执法机关根据相关单位人员的违法情况进行综合考虑。浙江省市场监督管理局、浙江省司法厅于2019年9月15日施行的浙市监法2019第24号《关于在市场监管领域实施轻微违法行为告知承诺制的意见》规定，行政处罚应当体现过罚相当，对违法行为给予行政处罚必须以事实为依据，综合考虑违法行为的性质、情节以及社会危害程度，做到过罚相当。对未造成明显危害后果的轻微违法行为，原则上批评教育、承诺改正即可，实行首错免罚。本案中，即使上诉人播放了视频，也已在几个月前主动删除。另外，上诉人提交的客户资料能够证明已经销售的产品售后服务有保障，得到了客户认可，不具有社会危害性，且被上诉人也未有任何证据证明上诉人的产品引发了严重的社会危害性。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，对于主动消除或者减轻违法行为危害后果，违法行为情节显著轻微，危害不大的，应当依法从轻、减轻或者免除行政处罚。此外，被上诉人不考虑也不核查违法销售情况，直接判定罚款60万，违反过罚相当原则，绝大部分的案列亦可予以证明。综上，被上诉人在行政处罚裁决书中认定上诉人无法定从轻情节，给予罚款60万元行政处罚明显不当。请求：1.撤销一审行政判决；2.支持上诉人一审诉讼请求，即撤销被上诉人作出的绍虞市监案字（2019）366号行政处罚决定书。3.本案上诉费用由被上诉人承担。 被上诉人上虞市场监管局答辩称：1.被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定认定事实清楚、程序合法、法律适用正确。上诉人在其经营场所内以播放视频、提供产品使用指南等方式向顾客宣传所经营的健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机，达到了广而告之的效果和介绍推销商品的结果，明显系商业活动中的广告发布行为，属于《广告法》第二条规定的广告。上诉人在上述经营活动中宣称健康坊温热理疗仪对多种超过其适用范围的疾病有疗效、健康坊电解还原制水机处理后的功能水对多种疾病具有“改善”或“见效”的效果等，违反了《广告法》第四条、第十六条和第十七条的规定，被上诉人认定其属于发布虚假广告等行为，事实清楚，证据充分。被上诉人检查上诉人经营场所并依法通知了当事人符合法律规定。《广告法》第四十九条规定了市场监督管理部门履行广告监督管理职责，并明确可以对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条也规定了行政机关的检查权。本案中，被上诉人的执法人员对包括办公室在内的上诉人经营场所进行检查是法律赋予行政机关履行职责时行使的一项执法手段，现场检查也符合法律规定。上诉人认为执法检查系搜查而不是行政检查是对法律的曲解。2.被上诉人作出的行政罚款裁量适当。《广告法》第五十五条第一款规定对虚假广告违法广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万元以上100万元以下的罚款。本案中，上诉人发布违法广告的费用无法核算，其严重夸大宣传推销根本不符合商品实际功能的医疗器械及普通产品，甚至于包治百病，目的在于以虚假宣传给消费者造成重大错误判断，误导老年弱势群体高价购买商品，主观故意严重。“保健”市场乱象已引发一系列社会问题，如老年人迷信“保健”产品贻误疾病正规治疗甚至造成父母子女家庭矛盾等，市场监督管理总局等13部委已明文开展联合行动，整治“保健”市场乱象。上诉人在此期间仍实施前述违法广告行为，其主观故意及社会影响明显，且不存在从轻、减轻处罚情节，对其作出60万元罚款符合法律规定。浙市监法(2019)24号文件施行于2019年9月15日，在被上诉人对上诉人作出处罚决定之后，且上诉人的违法行为也不符合该文件规定的适用情形。综上，请求驳回上诉人的诉请。 经审理，本院经审理查明的基本事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，从被上诉人在一审法定期限内提交的据以作出涉案《行政处罚决定书》之现场笔录、执法记录视频、照片、询问笔录、查扣物品等证据，可以证实上诉人采用在其经营场所以播放视频、提供产品使用指南、员工口头介绍、现场体验等形式，公开而广而告之向公众传递及推介健康坊温热理疗仪和健康坊电解还原制水机，该行为符合《广告法》第二条第一款“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”之规定。且上诉人在上述活动中宣称健康坊温热理疗仪对多种超过其适用范围的疾病有疗效、健康坊电解还原制水机处理后的功能水对多种疾病具有“改善”或“见效”等功效，有悖于《广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。……”第十六条第一款“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；（四）利用广告代言人作推荐、证明；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容。……。”第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”之规定，故被上诉人认定上诉人实施的行为系发布虚假广告的行为，于法有据。上诉人诉称其行为不符合发布虚假广告的情形，并无相应事实和法律依据，本院不予采信。 《广告法》第四十九条第一款规定：“市场监督管理部门履行广告监督管理职责，可以行使下列职权：（一）对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查；……。”显然，对涉嫌违法现场进行检查是法律赋予市场监督管理部门履行广告监督管理职责过程中的权力。被上诉人对上诉人涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场翻检寻查、查看，符合“检查”的文字要义。上诉人明确被上诉人当时有不少于4人以上工作人员进行检查，亦符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十九条“办案人员调查或者进行检查时不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示执法证件”之规定。且被上诉人工作人员在对涉案违法嫌疑物品及场所进行检查时，均由上诉人相应工作人员在场，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十五条“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当通知当事人到场……”之规定。另，被上诉人经立案、现场检查、调查询问、告知听证权、举行听证、作出行政处罚决定后送达等，亦符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》之相应规定。故上诉人诉称被上诉人实施的检查等程序违法，并无相应事实和法律依据，本院不予支持。 《广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”本案中，因上诉人用于宣传的视频资料和产品使用指南均系免费获得，没有支付过相关费用，故致其实际广告费用无法计算，据此，被上诉人根据上诉人的社会危害性、违法性等，对上诉人处以60万元的罚款，于法有据。上诉人关于涉案行政处罚量罚不当的上诉理由，因未能提交相应的事实和法律依据，本院不予采信。 综上，上诉人康强经营部的上诉理由，并无相应事实和法律依据，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绍兴上虞康强医疗器械经营部负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  范卓娅 二〇二〇年五月八日 书记员  谈亚红