广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终241号 原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）许世杰，男，1990年10月23日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因犯抢劫罪、强奸罪，于2012年10月24日被北流市人民法院判处有期徒刑七年十一个月，2018年10月3日刑满释放。因涉嫌抢劫罪，于2019年9月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人傅振原，广西贵文律师事务所律师。 原审被告人凌上球，男，1990年5月29日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，小学文化，农民，住北流市。因犯盗窃罪，于2017年11月28日被北流市人民法院判处有期徒刑一年，2018年6月19日刑满释放。因涉嫌抢劫罪，于2019年10月10日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人许世杰犯抢劫罪及非法持有枪支罪、原审被告人凌上球犯抢劫罪一案，于2020年4月15日作出（2020）桂0981刑初22号刑事判决。原审被告人许世杰不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月28日立案并依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问上诉人许世杰，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、被告人许世杰、凌上球抢劫的事实 2019年9月22日凌晨1时许，被告人许世杰、凌上球伙同“葱头”（另案处理）携带一支自制手枪以及铁水管、铁线等工具，驾乘一辆小轿车去到北流市山围镇都宫村被害人黄某1家门口处，将黄某1的一条土狗盗走。黄某1发觉有人偷狗，当即驾驶一辆皮卡车追赶，并打电话通知他人帮忙拦截。许世杰、凌上球等人在北流市山围镇都宫村中心组路口被黄某1的皮卡车拦停后，许世杰便持一把枪、凌上球持一根铁水管、“葱头”持一根木棍对黄某1进行恐吓、威胁，要求黄某1倒车让路。黄某1因害怕对方持有枪支，被迫倒车让路。许世杰、凌上球等人驾车逃跑，逃至在北流市山围镇都宫村军昌百货店门口路段，遭到黄某1的儿子黄某2在该路段中间设置的障碍物拦截，其三人驾车冲开障碍物后逃离。之后，许世杰、凌上球等人将上述土狗卖掉，两人各分得400元。经北流市价格认证中心鉴定，黄某1的土狗被盗时价值1200元。经玉林市公安局物证鉴定所鉴定，许世杰所持枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。 原判认定上述事实有受案登记表，被害人黄某1的陈述，证人梁某、黄某2、杨某、冯某的证言，现场勘查笔录、现场图及现场照片，辨认现场笔录及照片，辨认枪支的笔录及照片，指认作案车辆的照片，被告人互相辨认的笔录及照片，玉林市公安局物证鉴定所玉公物鉴（痕）字[2019]0028号枪支鉴定书，北流市价格认证中心北价认公[2019]148号价格认定结论书，抓获经过，被告人许世杰、凌上球的供述等证据证实。 二、被告人许世杰非法持有枪支的事实 2019年9月22日，被告人许世杰将上述作案用的枪支收藏于北流市民乐镇新旺村岭脚组其住宅的一鸡棚处。同月24日，北流市公安局在依法对许世杰住宅进行搜查时，在该住宅的鸡棚内发现该枪支并予以扣押。经玉林市公安局物证鉴定所鉴定，上述枪支属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。 原判认定上述事实有受案登记表，搜查笔录、扣押清单、搜查照片及指认照片，指认现场照片，辨认枪支的笔录及照片，玉林市公安局物证鉴定所玉公物鉴（痕）字[2019]0028号枪支鉴定书，被告人许世杰的供述等证据证实。 原判还认定：1、被告人许世杰因犯抢劫罪、强奸罪，于2012年10月24日被北流市人民法院判处有期徒刑七年十一个月，2018年10月3日刑满释放；凌上球因犯盗窃罪，于2017年11月28日被北流市人民法院判处有期徒刑一年，2018年6月19日刑满释放。上述事实，有北流市人民法院（2012）北刑初字第230号、（2017）桂0981刑初380号刑事判决书、广西壮族自治区西江监狱《罪犯出监鉴定表》、广西壮族自治区北海监狱（2018）北狱释字第687号释放证明书等证据证实。2、在一审法院审理期间，被告人许世杰交款1200元到北流市人民法院作为退赔被害人黄某1的经济损失，并退出违法所得400元、主动缴纳罚金3000元至北流市人民法院。 原判认为，被告人许世杰、凌上球在共同实施盗窃行为被被害人发现后，为抗拒抓捕而以暴力相威胁，其两人的行为已触犯刑律，构成转化型抢劫，依法应以抢劫罪定罪处罚。许世杰还违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成了非法持有枪支罪。许世杰、凌上球在共同盗窃后，为抗拒抓捕而当场共同使用暴力相威胁，是共同抢劫犯罪。在共同抢劫犯罪中，许世杰持枪支、凌上球持铁水管威胁被害人，均积极实施抢劫犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。许世杰盗窃后为抗拒抓捕而持枪威胁的行为，同时还应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第七项的规定，认定为持枪抢劫。凌上球在实施盗窃行为前对许世杰携带枪支到现场不知情，在具体作案过程中，亦未与许世杰达成持枪威胁被害人的合意，故对凌上球应当按照其参与持铁水管威胁被害人的抢劫犯罪进行处罚。许世杰一人犯二罪，依法应予数罪并罚。许世杰、凌上球均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法应当从重处罚。许世杰、凌上球归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。在一审审理期间，许世杰主动退赔被害人黄某1全部的经济损失，并退出其违法所得及主动缴纳罚金，可视为其认罪、悔罪表现，在量刑时予以考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条第七项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十九条第一款和第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、第八条第二款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人许世杰犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人凌上球犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三千元。三、被告人许世杰交至北流市人民法院的赔偿款人民币一千二百元，待判决生效后由北流市人民法院转交给被害人黄某1。四、被告人许世杰退出的违法所得人民币四百元，予以没收，上缴国库。五、追缴被告人凌上球违法所得人民币四百元，没收上缴国库。 许世杰提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：原判认定许世杰持枪抢劫的事实不清、证据不足，应认定许世杰为一般的抢劫行为，原判对许世杰抢劫犯罪的量刑过重。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，且经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。本院二审审理期间，上诉人许世杰及其辩护人均没有提交新的证据。 对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评析如下： 1、许世杰是否为持枪抢劫的问题。经核查，根据被害人黄某1的陈述，证实其怀疑被人盗狗后，即出门查看，发现盗狗的三名男子驾车离开，其便驾车追赶，后用车拦停盗狗人，但被对方持类似枪支的管状物指向其并恐吓、威胁其，其由于害怕，便倒车让路；证人梁某、黄某2的证言也证明黄某1是因为害怕对方手中的凶器是枪支才不敢继续抓捕被告人；被告人许世杰在侦查阶段的供述、搜查笔录及照片、枪支鉴定书，证实许世杰归案后对其被被害人驾车拦停后持枪威胁被害人让路的事实均予以供认，还供述作案后其将抢劫用的枪藏匿于其家中的鸡棚内，公安人员根据其供述到其家中搜查，从其家中的鸡棚内搜缴到本案作案用的枪支，该枪经鉴定为枪支。因此，上述证据相互印证，足以证实许世杰伙同他人在实施盗狗的过程中，为抗拒抓捕持枪恐吓、威胁被害人，其行为构成抢劫罪，且属持枪抢劫的事实清楚，证据确实、充分，原判对其以持枪抢劫定罪处罚符合法律的规定。 2、原判对许世杰抢劫犯罪的量刑是否过重的问题。经核查，许世杰持枪抢劫，依法应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产的量刑幅度判刑。原判综合考虑许世杰在抢劫共同犯罪中是主犯、有坦白，主动退赔被害人经济损失、退出违法所得，主动缴纳罚金，以及是累犯等情节，以抢劫罪判处其有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金一万元，符合罪责刑相适应原则，所处刑罚并不为重。 综上，许世杰的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院依法不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）许世杰、原审被告人凌上球在共同实施盗窃行为被被害人发现后，为抗拒抓捕而以暴力相威胁，其两人的行为已触犯刑律，构成抢劫罪。许世杰违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。许世杰、凌上球在共同盗窃后，为抗拒抓捕而当场共同使用暴力相威胁，是共同抢劫犯罪。在共同抢劫犯罪中，许世杰持枪支、凌上球持铁水管威胁被害人，均积极实施抢劫犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。许世杰持枪抢劫，依法应在“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”的量刑幅度内科刑。许世杰一人犯二罪，依法应实行数罪并罚。许世杰、凌上球曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。许世杰、凌上球归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从宽处罚。在一审审理期间，许世杰主动退赔被害人黄某1全部的经济损失，并退出其违法所得及主动缴纳罚金，可视为其认罪、悔罪表现，在量刑时予以酌情考虑。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；许世杰上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 粟春雄 审 判 员 陈一田 二〇二〇年五月十四日 法官助理 卢根生 书 记 员 庞超君