新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终85号 上诉人（原审被告）：新疆农富汇生态养殖有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田地区于田县斯也克乡斯也克村。 法定代表人：孙燕（现用名：孙艳），该公司执行董事。 委托诉讼代理人：艾则孜·伊敏，新疆吾康律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：和田市长和钢结构经营部，住所地新疆维吾尔自治区和田地区和田市和墨路地区党校对面原和田地区七运司加油站（和墨路79号）。 经营者：陈文在，男，1981年8月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和田市。 被上诉人（原审原告）：陈敏枝，男，1978年8月24日出生，汉族，个体工商户，福建省长乐市人，和田市长和钢结构经营部员工，现住新疆维吾尔自治区和田市。 上述两名被上诉人共同委托诉讼代理人：刘玉霞，新疆专才律师事务所律师。 上诉人新疆农富汇生态养殖有限公司（以下简称农富汇公司）因与被上诉人和田市长和钢结构经营部（以下简称长和经营部）、陈敏枝建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2019）新3226民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人农富汇公司法定代表人孙艳及其委托诉讼代理人艾则孜·伊敏，被上诉人长和经营部委托诉讼代理人刘玉霞、被上诉人陈敏枝及其委托诉讼代理人刘玉霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 农富汇公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区于田县人民法院（2019）新3226民初310号民事判决，依法发回重审或改判上诉人按照第三方工程造价评估结果向被上诉人支付相关工程款。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，法律适用不当。一审法院对于涉案工程价款的确定适用《最高人民法院关于审理健身工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》而不顾上诉人在庭审中坚称的通过引入第三方评估机构的主张及涉案工程属于于田县脱贫攻坚战示范项目的事实。对于项目的验收等，法律及政策有特别要求，没有当地政府的参与和监督，双方无权进行验收。一审法院认定的“未经验收擅自使用”的情形不存在。实际上，观摩会中使用现场，属于政府行为，并不构成擅自使用，也不能排除上诉人对涉案工程进行验收的权利。2.一审法院在确认合同无效的前提下，引用合同条款确定工程价款的做法自相矛盾，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理健身工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释》规定的可以参照合同条款是以工程价款无法进行鉴定为前提。双方对工程价款的约定只是概算，并不能作为结算依据。 长和经营部、陈敏枝统一答辩称，上诉人的上诉请求没有法律依据，应依法驳回。长和经营部和陈敏枝系个体工商户，不具备承包工程资质，其与农富汇公司签订的工程承包合同无效。但是，农富汇公司在一审中已认可涉案的工程已经投入使用并且在二审的上诉状再次明确该事实，并称投入使用的原因系其他原因所致。但涉案工程投入使用的原因并不影响使用的客观事实。本案中，上诉人自行使用涉案工程，可以视为涉案的工程已经竣工验收。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案合同是双方当事人在施工完毕之后补签的，农富汇公司完全清楚施工情况，现农富汇公司要求进行评估鉴定并依据评估报告支付工程款，不符合法律规定。长和经营部、陈敏枝自认已经收取40万元工程款，剩余工程款2226676.8元要求农富汇公司支付有法律依据的。按照法律规定，长和经营部、陈敏枝要求逾期付款利息的计算方式符合法律规定。 长和经营部、陈敏枝向一审起诉请求：要求农富汇公司向原告支付拖欠的工程款2226676.8元及逾期利息44069.64元。 一审法院认定事实：2018年12月4日，农富汇公司和新疆维吾尔自治区于田县政府签订在斯也克乡建立鸭鹅养殖基地的合同。2019年1月26日，于田县斯也克乡开始平整土地，土地平整完毕后，农富汇公司于2019年1月28日开始养殖区的建设。2019年2月24日，农富汇公司与于田县斯也克乡政府补签了一份在于田县斯也克乡建立鸭鹅养殖区的合同。农富汇公司在养殖区建设过程中，将养殖鸭鹅基地的土建、钢结构承包给长和经营部、陈敏枝承建。双方于2019年3月20日补签工程承包合同。双方约定工程总造价为2626676.8元，承包方式为包工包料，付款方式为按进度付款。2019年3月，农富汇公司支付了200000元，2019年4月，农富汇公司支付了200000元，2019年5月24日工程完工，工程在建设过程中边完工边投入使用。 另查明，农富汇公司法定代表人与长和经营部、陈敏枝签订工程承包合同时签名为孙燕，在庭审中使用身份证姓名为孙艳，孙燕与孙艳实际为同一人，孙燕这个姓名于2019年4月被注销。 一审法院认为，本案争议焦点为：一是本案是否按建设工程分包合同纠纷进行结算；二是涉案工程土建和钢结构的具体金额是多少。针对第一个争议焦点，农富汇公司在于田县斯也克乡建鸭鹅养殖基地，并将建设项目的土建、钢结构承包给长和经营部、陈敏枝施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”的规定，本案中长和经营部、陈敏枝所承建的土建、钢结构工程为建设工程。由于长和经营部系个体工商户，陈敏枝系个人，长和经营部、陈敏枝均不具有施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”的规定，长和经营部、陈敏枝在养殖基地的建筑施工中违反法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级。”的规定，原被告双方所签订的《工程承包合同》无效。长和经营部、陈敏枝在涉案工程的土建及钢结构完工后，没有向农富汇公司提交竣工验收报告，农富汇也没有进行合格验收即投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，长和经营部、陈敏枝所承建的于田县斯也克乡鸭鹅养殖基地建设项目中的土建、钢结构工程可认定为质量合格。长和经营部、陈敏枝主张以原被告双方所签订的合同主张工程价款，予以支持。针对第二个争议焦点，农富汇公司承认涉案工程的土建及钢结构为长和经营部、陈敏枝所承建，也同意支付该工程款，但认为支付的工程款不是工程承包合同中约定的2626676.8元，应该将长和经营部、陈敏枝所建工程价格通过第三方评估后才能确定自己应付工程价款。在庭审中向农富汇公司释明，但直到庭审结束，长和经营部、陈敏枝也未向法院申请评估，也未向法院提交工程造价评估申请。长和经营部、陈敏枝在庭审中陈述，原被告双方在工程完工后，双方对工程进行结算后，双方补签的工程承包合同，原被告双方对工程总价款明确约定为2626676.8元，原被告双方对工程总价约定如此具体确定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，长和经营部、陈敏枝主张原被告双方于工程结算后进行的合同补签，视为被告对工程总价款认定的主张，予以支持。农富汇公司认为长和经营部、陈敏枝在补签合同中所附报价清单，自己没有进行仔细核算，其中部分材料自己已经付款，对其付款应从长和经营部、陈敏枝请求金额中予以扣除，但未提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，农富汇公司主张不应以原被告双方在工程承包合同中约定的工程总价进行支付的主张，不予支持。在庭审中，农富汇公司陈述通过案外人向长和经营部、陈敏枝已支付了400000元，长和经营部、陈敏枝予以认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。”的规定，长和经营部、陈敏枝现要求被告支付的工程价款为2626676.8元-400000元=2226676.8元的主张，予以支持。对长和经营部、陈敏枝主张工程完工结算后补签的工程承包合同予以认可，原被告双方对工程施工期限约定为从2019年3月22日起至2019年5月24日止。同时农富汇公司承认工程边完工边投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，长和经营部、陈敏枝要求涉案工程土建及钢结构投入使用时间认定为2019年5月24日的主张，予以认可。由于原被告双方对欠付工程款如何支付利息没有约定，在庭审中，长和经营部、陈敏枝要求按照银行同期贷款利率标准计算利息的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，长和经营部、陈敏枝要求被告支付的利息为：2226676.8元×4.75%（同期贷款年利率）÷12个月×6个月（2019年5月24日至2019年10月24日止）=44069.64元的主张，予以支持。遂判决：被告新疆农富汇生态养殖有限公司于本判决生效之日起十五日内，将工程款及利息共计2270746.44元支付给原告和田市长和钢结构经营部和陈敏枝。一审案件受理费2496.597元，由被告新疆农富汇生态养殖有限公司负担。 二审期间双方当事人均没有提交新证据。当事人各方举证、证明目的及质证意见与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。 本案争议焦点为，双方之间是否应该以双方签订的合同进行借款结算。 本院认为，双方签订的工程承包合同中明确约定，工程通过验收后，双方即可办理结算手续。现涉案工程被于田县人民政府在观摩会中使用，双方结算条件已成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉工程应当自发包方将涉案工程使用之日起视为已经竣工验收。据此，农富汇公司关于涉案工程投入使用是政府行为，并不构成擅自使用的主张本院不予支持。关于农富汇公司主张本案工程承包合同约定的工程价款是对工程的概算，并不能作为结算依据，工程实际没有完工的主张，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，双方签订的工程承包合同关于工程结算只有工程通过验收为条件，没有其他约定，农富汇公司也没有提交证据证明自己的主张，故对农富汇公司关于合同价款是估算价，工程实际没有完工的主张不予支持。长和经营部、陈敏枝关于参照工程承包合同结算的主张予以支持。一审判决认定本案建设工程施工合同无效，并参照合同约定判令农富汇公司支付工程价款的并无不当。 另外，农富汇公司与长和经营部、陈敏枝于2019年3月20日签订的工程承包合同所约定的工程总价为固定价格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，对农富汇公司申请鉴定工程造价的请求不予支持。 综上，农富汇公司的上诉主张不成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24965.97元，由上诉人新疆农富汇生态养殖有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王      喆 审判员  辛   元   忠 审判员  热依汗古力吐尔洪 二〇二〇年五月二十日 书记员  郭   泱   泱