安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终1479号 上诉人（原审被告、反诉原告）:安徽百禾堂中药饮片有限公司，主要办事机构所在地安徽省涡阳县经济开发区乐行路与星园路交叉口。 法定代表人:姜善伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：荆坤，安徽皖杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:安徽勤志消防机电工程有限公司，住所安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道南、松谷路西凤凰商务中心凤凰城酒店2-902室。 法定代表人:孙学兵。 委托诉讼代理人：翟义坤，安徽黄淮海律师事务所律师。 上诉人安徽百禾堂中药饮片有限公司（以下简称百禾堂公司）因与被上诉人安徽勤志消防机电工程有限公司（以下简称勤志消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初8180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人百禾堂公司的委托诉讼代理人荆坤、被上诉人勤志消防公司的委托诉讼代理人翟义坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百禾堂公司上诉请求：1.撤销安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初8180号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由勤志消防公司负担。事实和理由：一、一审认定案涉两合同总价为1480000元错误。总价已变更，勤志消防公司于2017年7月7日向百禾堂公司出具了报价单，列明案涉工程除通风系统外的工程总价为717949.7元，通风系统价格应由双方依法评估。二、一审认定勤志消防公司向百禾堂公司支付的违约金过低，违约金应认定为50万元。百禾堂需承担的违约金高达2805000元，百禾堂公司结合案涉合同总价进行了大幅度的让步，仅起诉了50万元的违约金，请二审予以支持。退一步即便一审调整违约金，以起诉时未履行的标的715000元为基础按15%计算也是错误的。首先应以法院认定的合同总价为基础计算。其次一审按15%计算也是过低的，最低也应当按30%计算。 勤志消防公司辩称，根据案涉两个合同显示，110万元合同约定不调整，38万元的合同约定分四次给付，合同不存在变更和调整的可能。一审调整违约金是适当的，在2018年9月22日百禾堂公司给勤志消防公司的书面承诺可以显示，是百禾堂公司违约在先，且无法验收是百禾堂公司的过错。一审法院综合各方在本案中的情况，在百禾堂公司没有提供任何实际损失的情况下，综合判断调整违约金是行使自由裁量权的权限，且符合公平诚实信用的原则。 勤志消防公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令百禾堂公司支付拖欠的工程款735000元及违约金；2.被告承担本案的诉讼、保全、律师费等一切诉讼费用。 一审法院认定事实：勤志消防公司、百禾堂公司于2017年2月20日签订消防工程施工合同一,承建百禾堂公司厂区内的室内室外消防设施设备安装和消防设施设备的改造和后续验收，合同工期180天，工程造价为1100000元（不变更不调价），每延误一天，日违约金1000元;2017年3月9日原、百禾堂公司又签订消防工程施工合同二，（用于水电消防改造的合同）,该合同造价380000元。两份合同总价计为1480000元，约定按工程进度分段付款。合同签订后,勤志消防公司组织人员进行施工,2017年10月16日安徽省建筑消防对该工程设施出具了检测报告。2017年7月7日勤志消防公司向百禾堂公司出具工程价款部分报价单显示报价为717947.7元(通风系统另算)。2018年9月22日百禾堂公司书面承诺，先后付款对方5万元、收到对方资料5日内再付5万元、余款于2018年底前付清。双方同时出具书面承诺，30日内通过消防验收并把相关资料交付对方，每延迟1天付5000元违约金。百禾堂公司建设工程于2018年10月18日已被网上受理消防备案登记。经涡阳县不动产登记中心査档证明：消防验收（2018）第0028号建设工程消防验收意见书记载：百禾堂公司2018年11月7日建设工程未经消防验收合格。（2018）第0034号建设工程消防验收意见书记载：百禾堂公司2018年12月26日建设工程经消防验收合格。两份意见书证明，涉案消防工程所在的不动产经过消防验收合格已经办理产权登记的事实，勤志消防公司已经履行完毕合同约定的义务。百禾堂公司已支付了765000元，余款715000元未付。一审法院认为，案涉两份消防工程施工合同,系双方真实意思表示，合法有效，依法对双方具有约束力；关于合同价款，双方合同已明确约定了合同总价为1480000元；百禾堂公司不能仅凭2017年7月7日勤志消防公司出具工程价款部分报价单显示的报价为717947.7元及(通风系统另算)就擅自单方认为合同已变更价格，百禾堂公司关于合同已降低价格应当对“通风系统另算”价格鉴定，因双方合同已明文约定固定价格，百禾堂公司反驳需价格鉴定无依据，其合同降价的抗辩理由不成立；勤志消防公司主张给付理由成立的部分，应予支持；关于百禾堂公司反诉违约延迟交付工程问题，百禾堂公司主张按合同约定罚违约金的问题，双方签订合同时未约定具体开工、竣工日期，属于双方过错，从工程进度、双方书面承诺书可见双方均有违约行为，勤志消防公司应当适当承担违约金，其违约金应在参照合同总标的，对应起诉时未履行标的即715000元的基础上按15%的比例计算为宜。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百一十四条、第一百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告安徽百禾堂中药饮片有限公司支付原告安徽勤志消防机电工程有限公司工程款715000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、原告安徽勤志消防机电工程有限公司支付被告安徽百禾堂中药饮片有限公司合同违约金100725元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告的其他反诉请求。案件受理费减半收取5575元，反诉费减半收取4400元，由原告安徽勤志消防机电工程有限公司承担3300元，被告安徽百禾堂中药饮片有限公司承担6675元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：1.案涉合同价款有无变更，一审认定总价款148万元是否正确；2.一审法院对违约金的调整有无不当。 一、关于案涉合同价款有无变更，一审认定总价款148万元是否正确问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。当事人在案涉合同中约定按固定价结算工程款，故百禾堂公司主张百禾堂公司出具案涉工程除通风系统外的工程总价，通风系统价格应由双方依法评估的理由不能成立。一审根据合同约定固定价认定总价款为148万元正确。 二、关于一审法院对违约金的调整有无不当问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决,当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中百禾堂公司未有提交证据证明实际损失，一审法院根据本案情况酌定按欠付款的15%比例确定违约金数额，勤志消防公司并无异议，故并无不当。 综上所述，百禾堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11150元，由上诉人安徽百禾堂中药饮片有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王文伟审判员王艳东 审判员 黄   战   营 二〇二〇年五月二十日 法官助理孙曼 书记员韩振宇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。