浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终303号 上诉人（原审原告）：朱朝平，男，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈坚，仙居县国浩法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人（特别授权）：张建军，仙居县国浩法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朱海兵，男，汉族，住浙江省仙居县。 上诉人朱朝平因与被上诉人朱海兵合伙协议纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2019）浙1024民初4693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱朝平上诉请求：一、依法撤销仙居县人民法院于2019年12月6日作出的（2019）浙1024民初4693号民事判决，依法改判支持上诉人在原审的全部诉讼请求或发回原审重审。二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：原审法院以上诉人的委托代理人向陈某、杨某所作的调查笔录，但因被调查人没有出庭作证，就认为上诉人与被上诉人的合伙关系证据不足驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为原审法院认定事实错误。一、被上诉人朱海兵于2016年下半年从熟人处得知上诉人在非洲采矿非常赚钱，就通过他人介绍认识了上诉人朱朝平，并于同年10月亲自到非洲加纳实地考察后与原告口头约定投资24万元，占公司10%的股份。该事实系陈某、杨某等人亲自听到的事实，作为陈某、杨某与上诉人和被上诉人又无特殊法律上的利害关系，陈某、杨某的陈述更具有客观性、中立性、高度盖然性；根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条之规定人民法院可以认定为合伙关系。二、原审法院认为被调查人因故没有出庭作证就否认了该调查笔录的优势性，根据上诉人的调查笔录所记载的联系人栏中明确有被调查人的身份证号码及手机号，原审法院为了查明事实需要完全可以通过手机联系被调查人确认调查笔录中记载的内容的真实性、准确性；以便确认上诉人与被上诉人之间的法律关系。综上所述：上诉人认为原审在事实认定错误的基础上，草率的作出判决，让人深度质疑该份判决结论的公正性、公允性、客观性、准确性。为此，恳请二审法院查清事实依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。 朱海兵书面答辩称，一、被上诉人从没有与上诉人谈过合伙，当然更不存在有合伙的事实。2016年10月去非洲是基于上诉人叫陈某、被上诉人等去为其打工的，按月工资10000元计算的，不存在“得知上诉人在非洲采矿非常赚钱，亲自到非洲考察……”，更不存在与上诉人有“口头约定投资24万元”的事实。被上诉人从来也没有参与经营或管理结算等。被上诉人做了四个月不到因水土不服等原因回家了。上诉人也从没有与被上诉人谈及经营，或叫被上诉人看过、确认过账目。被上诉人也不知道其经营状况，当然也无须知道。在被上诉人妻子为民间借贷一案提起诉讼前，上诉人是从没有向被上诉人提起过的。由此更可见其起诉的目的和企图无非是赖账。二、对上诉人提及的证据方面的意见。被上诉人认为（一）上诉人没有证据证明合伙关系成立，单从其提交的两证人笔录可见，首先其证人没有到庭，显然违反证据规则之有关规定。其次该两证人证言明显存在证据形式要件上的合法性问题，如调查人员没有签字，笔录内容调查人员擅自更改、涂写，笔录内容几乎一致。第三内容真实性存疑，也存在自相矛盾，如“朱海兵带我们去非洲的，因为朱海兵是股东，是小老板，他们共同在非洲做生意”，后面又说“到非洲工地朱海兵实地查看后，认为工程会赚钱后”这显然是前后自相矛盾。没有去之前就是股东、小老板了，后又实地考察，真是一派胡言。还有所谓的杨某签字的那一份，更是捏造。因为被上诉人从没有与其一同回国，被上诉人一同回国的只有陈某和一名叫小伟的三个人，根本没有杨某，所有机票均是上诉人购买的，请上诉人出示机票，或请杨某出示出入境记录，就能足以证明其作伪证。（二）这两位证人与上诉人存在利害关系，因为两证人均为工资及赔偿问题起诉上诉人，上诉人一直没有履行，据被上诉人了解，上诉人许诺作证后付清所欠工资，因此存在特殊利害关系，该相关证言不能作为证据使用。（三）上诉人及至此时，均未提供有效的合伙亏损账目及相关凭证，那凭什么证据证明损失存在。显然只是其为了赖账制造的借口罢了，当然这也与被上诉人无关。三、从陈某因工伤及杨某等因工资纠纷，单直接起诉上诉人可见，被上诉人没有与上诉人合伙，如证人陈某所证属实的话，那他为什么就赔偿事宜只起诉上诉人朱朝平而不起诉被上诉人朱海兵。这也足以见得被上诉人没有与上诉人合伙的事实。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 朱朝平向一审法院起诉请求：1、请求判令被告按照投资比例承担公司亏损责任（即截至2019年5月28日止共158900元）；2、本案的诉讼费全部由被告承担。 一审法院认定事实：原告朱朝平在非洲加纳开办有洗金工场。2016年10月，原告朱朝平要求被告朱海兵及陈某等人赴非洲加纳洗金工场工作，并负责签证和往返交通费用。2016年10月15日，被告朱海兵妻子余云女向原告朱朝平账户汇款24万元。2017年1月15日，陈某在非洲加纳洗金工场受伤。次月，陈某与被告朱海兵等人回国。2019年4月17日，陈某向该院起诉原告朱朝平，要求赔偿在非洲加纳洗金工场受伤所产生的医疗费、误工费等损失82211.84元。该案经该院调解，双方达成由原告朱朝平一次性赔偿陈某各项损失35000元（含工资5000元）的协议，且即时履行完毕。2019年11月1日，余云女向该院提起民间借贷之诉，要求原告朱朝平归还借款24万元。2019年11月8日，原告朱朝平向该院提起合伙纠纷之诉。 一审法院认为：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，原告朱朝平虽然向该院提交了其委托诉讼代理人对陈某、杨某所作的调查笔录，欲证明原、被告合伙关系，但是因被调查人没有出庭作证，无法进行法庭质询，故该调查笔录不具有优势证据证明标准，该院不予采信。因此，原告朱朝平应就双方合伙关系成立并生效的事实承担举证责任。由于原告朱朝平不能提供书面合伙协议、亏损账目，应当承担举证不能的法律后果，其诉讼请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七十三条的规定，判决：驳回原告朱朝平的诉讼请求。案件诉讼费3478元，减半收取1739元，由原告朱朝平负担。 本院二审期间，上诉人申请证人陈某、杨某出庭作证，以证明上诉人与被上诉人之间合伙事实。证人陈某在庭审中陈述，“朱朝平叫朱海兵让我们出去给他打工，他们两把我们带去体检，后来朱朝平先走，让朱海兵把我们带过去。体检的时候他们两个人说是出去合伙的，其中一个有投了24万元。股东他们几个我也搞不清楚，我是打工的。我们吃饭、睡觉都在一起的，我是听到他们谈话知道他们是合伙的。工资是朱朝平发的，朱海兵没有发给我。我腿伤了朱海兵把我送回来的，医药费我是问朱朝平要的，向法院打官司要的，当时起诉朱朝平。一审时我忙没有时间出庭，没有受到威胁不出庭”。证人杨某在庭审中陈述，“朱朝平来我家叫的，说他和朱海兵是合伙的，我们另外三个人是打工的。到外面我们知道朱海兵看到好了才投资进去的。朱海平自己的钱投资进去，他们讲的时候我听到的，听说他们合伙的，打钱进去我是没有看到的。一开始听说50万元，后来说投两股48万元，后来只投了一股24万元。一审时厂里不让请假没有出庭，没有遭到威胁不出庭”。上诉人认为两证人证言可以证明上诉人与被上诉人之间合伙的事实。被上诉人二审时未到庭，也未发表质证意见。本院认为，首先，从两证人的陈述来看，两证人并不能对上诉人与被上诉人之间如何达成合伙关系、具体有多少合伙人及合伙投资情况等涉及合伙成立的相关条件的问题作出准确的陈述，且就有关的事项两证人也均表示系听说；其次，证人陈某陈述其在上诉人叫其出去打工时，就听上诉人与被上诉人说是合伙的，但打工期间因腿伤回家后，其向原审法院起诉时仅要求上诉人赔偿医药费、工资等相关费用，而并未要求被上诉人作为合伙人与上诉人一起赔偿，这也不符合常理。综上，本院认为，两证人证言并不足以证明上诉人与被上诉人之间存在口头合伙协议，故对两证人证言本院不予采纳。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点即上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张与被上诉人存在合伙关系，但未提供其与被上诉人之间已达成上述应具备的合伙条件的书面协议，其二审申请的两证人证言也不能证明上诉人与被上诉人之间存在口头合伙协议。因本案上诉人与被上诉人之间并未达成书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，且现有的证据尚不能证明上诉人与被上诉人之间具备合伙的其他条件或上诉人与被上诉人之间存在口头合伙协议，故本院无法认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。 综上所述，上诉人朱朝平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3478元，由上诉人朱朝平负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱贤和 审判员  陈文杰 审判员  徐黎明 二〇二〇年五月十一日 书记员  马 里