新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终163号 上诉人（原审原告）：杨喜文，男，1980年9月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。被上诉人（原审被告）：朱建国，男，1970年9月28日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。被上诉人（原审被告）：马林霞，女，1980年11月5日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县。上诉人杨喜文因与被上诉人朱建国、马林霞装饰装修合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2019）新2722民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日开庭进行了审理。上诉人杨喜文、被上诉人朱建国、被上诉人马林霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨喜文上诉请求：一审法院少判杨喜文承揽费100000元，请求予以改判。事实与理由：2018年1月31日，杨喜文和朱建国、马林霞最终决算时，朱建国、马林霞应当支付杨喜文总承揽费1600000元，实际已经支付了1030000元，剩余568064元是双方对账后结算的数字。余款568064元预留40000元保修金后，剩余欠款朱建国、马林霞以支付现金和以《桃花源农庄》消费卡作抵押担保的方式视为已经支付完毕。2017年8月14日，杨喜文为给农民工发劳务费领取的100000元款项在2018年1月31日双方结算时已经包括在已付款1030000元内，一审判决重复扣除100000元承揽费与事实明显不符。一审法院认定部分事实错误，导致部分判决错误，请求依法改判支持杨喜文的上诉请求。朱建国辩称，对这个账不清楚。马林霞辩称，100000元款项没有重复扣减，在2017年8月之前已支付1030000元，跟杨喜文是算过账的，杨喜文也是认可的。1030000元的凭证杨喜文一审是认可的，杨喜文所述的100000元经过一审查证的并不在1030000元里面，在568064元中是要扣减100000元。双方在12月31日算的账包括100000元和568064元，工程结算时杨喜文称已经支付了1030000元，100000元不在1030000元里，双方账目是清楚的，包括办卡和消费抵扣下来是568064元，当时办卡给了杨喜文优惠。一审判决认定事实正确。杨喜文向一审法院起诉请求：1、判令朱建国、马林霞偿还拖欠杨喜文承揽费328006元；2、判令朱建国、马林霞退还工程保修金40000元。一审法院认定事实：2018年1月31日，杨喜文与朱建国、马林霞签订《合同》，约定朱建国、马林霞将精河县茫丁乡桃花源农庄的所有装修工程以1600000元总造价交由杨喜文承建，该工程施工完成已付款1030000元，余款568064元，朱建国、马林霞又以转账、丰之园生态农庄消费卡抵扣两种方式向杨喜文付清了合同约定的剩余568064元，另扣除40000元为工程质量保证金。《合同》第四款约定，若工程质量出现问题杨喜文必须在接到朱建国、马林霞通知3小时内到场维修，发生的所有维修费用与朱建国、马林霞无关，若未能按朱建国、马林霞要求到场处理按保证金的50%扣除，三次以上扣除全部保证金。2017年8月14日，杨喜文向朱建国、马林霞出具100000元收据一张。2018年2月1日，马林霞通过案外人贾某某农村信用社卡向杨喜文转账100000元工程款。2018年1月31日，朱建国、马林霞为杨喜文分别办理173484元、293392元两张丰之园生态农庄消费卡折抵工程款。杨喜文丰之园生态农庄消费卡余额为221048元。现丰之园生态农庄已拆除。朱建国与马林霞于2018年6月22日签订《散伙协议书》。一审法院认为，杨喜文与朱建国、马林霞签订《合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，杨喜文按约定向朱建国、马林霞交付了合格的工程，朱建国、马林霞应当支付工程款。朱建国、马林霞用价值466876元（173484元+293392元）的丰之园生态农庄消费卡用以抵扣应付杨喜文的工程款，消费卡本身是以营利为目的发行的，是可在发行机构之处购买商品或服务的预付价值，该预付价值并未实际支付给杨喜文，杨喜文只有在丰之园生态农庄消费完所有的预付价值金额，才算实际收到了该笔工程款，而目前丰之园生态农庄已拆除，导致杨喜文无法继续消费，剩余预付价值无法兑现，朱建国、马林霞理应向杨喜文实际支付剩余工程款。关于工程款已实际支付了多少的问题是双方争议的焦点之一。马林霞辩称在《合同》签订后，通过刷信用卡的方式向杨喜文支付29000元，但其提供的录音证据不足以证实杨喜文刷其信用卡消费的29000元是用以支付剩余工程款568064元中的一笔，故马林霞该项辩称，不予采信。马林霞向法庭提交2017年8月14日杨喜文向其出具的100000元现金收据，杨喜文称马林霞并未在其出具收据时实际支付该笔100000元，而是后期陆续支付了人工工资、材料费等约六、七万元，但杨喜文并未提供证据予以证明，依据“谁主张谁举证”的举证规则，应承担举证不能的不利后果，故对该笔100000元现金收据的真实性、合法性、关联性予以采信，另杨喜文称该100000元是双方签订《合同》前已付的1030000元工程款中的一笔，朱建国、马林霞提交1030000元工程款支付明细，杨喜文当庭对该1030000元工程款支付明细的真实性、合法性均认可，经查实，1030000元已付工程款支付明细中并没有该笔2017年8月14日支付的100000元，杨喜文亦未提供双方关于该100000元系其他经济往来的证据，故杨喜文对该100000元收据的质证意见，不予采信，一审法院确认朱建国、马林霞向杨喜文支付了该笔100000元工程款，应从剩余工程款568064元中减扣。关于杨喜文已使用消费卡金额确定的问题，一审法院综合庭审中双方的意见，双方均认可刷卡后消费系统上消费多少就认可实际消费金额为多少，经查询系统后双方均认可杨喜文消费卡余额为221048元，可计算出杨喜文实际消费金额为245828元（466876元-221048元），消费金额为朱建国、马林霞实际向杨喜文兑现的预付价值，应予扣减。另朱建国、马林霞于2018年2月1日向杨喜文转账100000元，杨喜文认可收到，故对杨喜文要求朱建国、马林霞支付剩余工程款328006元的诉讼请求，部分支持122236元（568064元-100000元-100000元-245828元），超出部分不予支持。关于工程质量保证金40000元是否应予退还的问题。朱建国、马林霞辩称因杨喜文多次未按其要求到场维修，依《合同》约定保证金已全部扣除，不应退还，朱建国、马林霞以两名作为其雇员的证人证言作为依据，一是两位证人与朱建国、马林霞有利害关系，二是证人证言属间接证据，故朱建国、马林霞提供的证据不足以证实杨喜文违约且未到场维修，应承担举证不能的不利后果，丰之园生态农庄已拆除，无法现场查证，朱建国、马林霞的该项辩称不予采信。杨喜文要求朱建国、马林霞退还工程质量保证金40000元的诉讼请求，依法有据，予以支持。马林霞辩称其与朱建国已于2018年6月22日签订了《散伙协议书》，属于自己应支付的工程款部分，已向杨喜文全部付清，剩余消费卡是朱建国的承担范围。双方签订《合同》，按照合同相对性原则，杨喜文要求朱建国、马林霞共同履行合同约定合理合法，朱建国、马林霞虽签订了《散伙协议》，但该协议属朱建国、马林霞的内部约定，仅对作为合伙人的朱建国、马林霞有约束力，不能约束协议以外的杨喜文，另根据《中华人民共和国民法通则》第35条第2款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”马林霞、朱建国对于杨喜文的工程款给付义务，承担连带责任，如马林霞认为超出自己应当承担的数额，有权向合伙人朱建国追偿。故马林霞的该项辩称，不予认可。一审判决：一、被告朱建国、马林霞于判决生效之日起七日内给付原告杨喜文工程款122236元；二、被告朱建国、马林霞于判决生效之日起七日内退还原告杨喜文工程质量保证金40000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方约定的合同内容为装饰装修工程施工，故本案案由应为装饰装修合同纠纷，一审确定案由不当，本院予以纠正。本案的争议焦点为杨喜文要求朱建国、马林霞支付工程款328006元有无事实及法律依据。杨喜文已将涉案装修工程施工完毕并交付朱建国、马林霞，双方对涉案工程进行了结算，并于2018年1月31日签订《合同》，一审认定该《合同》合法有效正确，本院亦予以确认。该《合同》明确显示涉案工程已支付工程款1030000元及剩余未付工程款为568064元，之后朱建国、马林霞通过转账及两张价值466876元的丰之园生态农庄消费卡进行抵扣的方式将工程款支付完毕，杨喜文对此认可。现由于丰之园生态农庄已拆除，杨喜文无法使用消费卡消费，朱建国、马林霞应当向杨喜文支付剩余工程款。关于已付工程款数额，杨喜文上诉称其于2017年8月14日出具收据中的100000元款项在2018年1月31日双方结算时已经计算至已付工程款1030000元内，不应当再从剩余未付工程款568064元中扣减，马林霞辩称双方实际在2017年8月就已经结算，1030000元在2017年8月之前也已经支付完毕，但通过马林霞一审提供的工程款支付明细反映出2017年8月之后仍存在向杨喜文支付工程款的事实，与其主张相矛盾，其该项辩称本院不予采信。关于100000元款项是如何支付的，杨喜文主张其出具了100000元收据之后，朱建国、马林霞分三次向其转账支付了77000元、15000元及5700元，剩余的款项是以现金方式支付的。马林霞认为77000元是支付的购买门窗的款项，15000元是支付打地面款，5700元是支付的灯款，但通过马林霞一审提供的收条显示门窗款、打地面款是另外单独出具的，与其陈述不能相互印证。100000元收据是在双方签订结算《合同》前出具的，马林霞的辩称不足以推翻《合同》确定的结算事实，其主张亦无事实依据，故应当认定双方在结算时已经将2017年8月14日的100000元款项计算在内，不应当从剩余工程款568064元中扣减，杨喜文的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定该100000元工程款不包含在已付款1030000元内，应从剩余工程款568064元中扣减错误，本院予以纠正。双方对杨喜文实际使用消费卡进行消费的金额为245828元及朱建国、马林霞于2018年2月1日向杨喜文支付工程款100000元的事实均没有异议，扣除已支付的款项，朱建国、马林霞还应当向杨喜文支付工程款222236元（568064元-245828元-100000元）。综上所述，杨喜文的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持精河县人民法院（2019）新2722民初2029号民事判决第二项，即：被告朱建国、马林霞于判决生效之日起七日内退还原告杨喜文工程质量保证金40000元；二、变更精河县人民法院（2019）新2722民初2029号民事判决第一项为：被上诉人朱建国、马林霞于判决生效之日起七日内给付上诉人杨喜文工程款222236元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5111元，由上诉人杨喜文负担1466.9元，由被上诉人朱建国、马林霞负担3644.1元；二审案件受理费2744.72元，由被上诉人朱建国、马林霞负担。本判决为终审判决。   审  判  长    骆玲审  判  员   赵鑫审  判  员    杜娟 二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 日 法 官 助 理    岳晓桐书  记  员   古丽扎依