广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8978号上诉人（原审原告）：罗丰登，男，1945年12月13日出生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人（原审原告）：罗纯姿，女，1975年9月29日出生，汉族，住广东省东莞市。上诉人（原审原告）：罗立孜，女，1977年5月12日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人（原审原告）：罗满姿，女，1980年6月3日出生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人（原审原告）：罗衡孜，男，1981年11月16日出生，汉族，住湖南省双峰县。上诉人（原审原告）：罗福孜，男，1984年5月22日出生，汉族，住湖南省双峰县。以上六上诉人共同委托诉讼代理人：吕捷宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。以上六上诉人共同委托诉讼代理人：范永志，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州医科大学附属中医医院（原广州市中医医院），住所地广东省广州市珠玑路16号。法定代表人：祝维峰，院长。委托诉讼代理人：刘思明，北京（大成）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高梦尤优，北京（大成）律师事务所实习人员。上诉人罗丰登、罗纯姿、罗立孜、罗满姿、罗衡孜、罗福孜与被上诉人广州医科大学附属中医医院（原广州市中医医院）（以下简称广医中医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初6126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。罗丰登、罗纯姿、罗立孜、罗满姿、罗衡孜、罗福孜上诉请求：1.撤销原判；2.改判广医中医院支付医疗费2907.36元、死亡赔偿金673056元、丧葬费53289.5元、办理丧葬事宜支出的误工费4413.8元、鉴定费6500元及精神损害抚慰金100000元，合计840166.66元，按50%计算420083.33元；3.本案一、二审诉讼费由广医中医院承担。事实和理由：一审判决无视专家辅助证人的意见，未准许重新鉴定，采纳无任何依据的鉴定报告，属认定事实不清。一、本案鉴定意见书无任何参考依据，甚至不能明确是否依据了相关规范，违反了《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第十五条的规定。二、本案静脉血栓栓塞症的评估、早期预防、筛查和治疗，是对医务人员正常的技术要求。依据2012年中华医学会血栓栓塞性疾病防治委员会发布的《医院内静脉血栓栓塞症预防与管理建议》、中华医学会骨科学分会2016年发布的《中国骨科大手术静脉血栓栓塞症预防指南》及2018年中国健康促进基金会血栓与血管专项基金专家委员会+中华医学会呼吸学分会肺栓塞与肺血管病学组+中国医师协会呼吸医师分会肺血栓与肺血管病工作委员会，更新发布的《医院内静脉血栓栓塞症预防与管理建议》，阳某为高危患者，应给予药物（低分子肝素、肝素等）联合物理预防。三、《鉴定意见书》疏漏广医中医院未及时检测D-二聚体、未规范筛查的过错。广医中医院仅在阳某晕倒后才检测D-二聚体，违反了2013年中华医学会骨科学分会创伤骨科学组发布的《创伤骨科患者深静脉血栓形成筛查与治疗的专家共识》规定，已毫无用处。四、《鉴定意见书》混淆肺动脉栓塞的危险性与预防对深静脉血栓形成和肺动脉栓塞的重要影响，错误将责任归因于疾病本身。依据2015年人民卫生出版社出版的8年制《内科学》第3版、2012年、2018年《医院内静脉血栓栓塞症预防与管理建议》规定，及时进行预防对减少发生医院内VTE（静脉血栓栓塞症）的作用是“显著”“明显”。而鉴定意见书用肺动脉栓塞的危重性，来混淆预防对深静脉血栓形成的肺动脉栓塞的重要影响。为反驳《鉴定意见书》，我方依据《民事诉讼法》第七十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定，在一审时，申请具有专门知识的人出庭辅助质证，专家证人提供了相应的诊疗规范及指南，接受双方及法官的当庭询问，其质证意见足以推翻《鉴定意见书》。综上，本案《鉴定意见书》无依据、无参考。广医中医院的过错与阳某的死亡存在因果关系，应承担不低于50%的责任。广医中医院答辩称，一、医疗鉴定机构是由双方共同选定、由法院指定的，罗丰登等在一审质证中认可鉴定程序的合法性，在二审却认为鉴定意见纯属主观猜测、没有任何依据，存在前后矛盾。罗丰登等在上诉状中的表述是对其一审提交的具有专门知识的人辅助质证意见的简单重复，很多内容都是原封不动地摘取了一审提交的证据。罗丰登等的上诉理由没有任何证据支持，其应承担举证不能的不利后果。二、在诊疗行为上，罗丰登等意图混淆现有骨科大手术的专家共识以及诊疗方案。本案患者原发性疾病为右肩袖损伤，是软组织损伤，并非骨折等较大型的损伤。医院对症实行的肩关节手术，也是微创手术，该手术的出血跟创伤都是比较小的，医学界没有专门针对案涉手术的专门专家共识或指南。鉴定报告第十页指出，深静脉血栓形成的临床表现不典型，难以早期发现。因此广医中医院已经在当前医疗水平下尽到了合理的注意义务。我方认为鉴定意见的形成及责任认定都是合法的，请求法庭驳回罗丰登、罗纯姿、罗立孜、罗满姿、罗衡孜、罗福孜的上诉请求。罗丰登、罗纯姿、罗立孜、罗满姿、罗衡孜、罗福孜向一审法院起诉请求：1.判令广医中医院支付医疗费34716.91元；2.判令广医中医院支付护理费1050元；3.判令广医中医院支付住院伙食补助费700元；4.判令广医中医院支付死亡赔偿金673056元；5.判令广医中医院支付丧葬费53289.5元；6.判令广医中医院支付办理丧葬事宜支出的误工费6533元；7.判令广医中医院支付精神损害抚慰金100000元；8.判令广医中医院支付鉴定费6500元；（以上8项合计875845.41元，按50%为437922.7元）;9、本案诉讼费由广医中医院承担。一审法院经审理查明，2018年1月13日23时许，阳某乘坐车辆时被其他车辆追尾受伤，导致右肩疼痛伴活动受限。2018年1月26日，阳某至广医中医院就诊，入院诊断：右侧肩袖损伤。2018年1月31日在全麻下行右肩关节镜检、清理+右肩关节松解+肩袖损伤小切口修补手术。阳某于2018年2月2日12时20分术后第二天上厕所时突然出现头晕、晕倒、神志不清、呼吸急促、唇甲发绀，经抢救无效于2018年2月2日16时40分宣告死亡。2018年2月10日，广州市公安局交通警察支队海珠大队委托中山大学法医鉴定中心对阳某的死因进行鉴定。该鉴定中心于2018年3月12日出具中大法鉴中心（2018）病鉴字第B10910号鉴定意见书，鉴定意见为：阳某符合因双侧肺动脉血栓栓塞致死。2018年8月30日，该院依据罗丰登等的申请，经过摇珠确定，委托湖南省湘雅司法鉴定中心对广医中医院的医疗行为是否存在过错、过错是否与阳某的死亡存在因果关系、过错参与度进行鉴定。2019年5月8日，该鉴定中心出具湘雅司鉴中心（2019）临鉴字第Y021号鉴定意见书，鉴定意见为：广医中医院的医疗行为存在过错，其过错与阳某的死亡存在因果关系，建议医疗过错参与度为轻微原因力。一审庭审中，罗丰登等申请一名具有专门知识的人（广东华生司法鉴定中心副主任法医师刘艳伟）出庭代表罗丰登等对鉴定意见书进行质证，其陈述作为罗丰登等陈述，其称该意见书无依据法律法规及技术规范，且存在重大疏漏、混淆概念等情况，故认为该鉴定意见书中关于过错参与度的认定畸低。广医中医院认为，死者阳某进行的肩袖损伤修补术不属于骨科大手术，且肺栓塞发生几率极小且难以预见，广医中医院已经在当前的医学水平范围内履行了合理的注意义务。死者阳某与罗丰登为夫妻关系，两人育有五个子女，分别为罗纯姿、罗立孜、罗满姿、罗衡孜、罗福孜。阳某的父母均先于阳某死亡。2018年2月8日至2018年2月14日，罗纯姿、罗立孜、罗满姿回湖南办理阳某的丧葬事宜。一审法院认为：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。人民法院非医疗领域的专业机构，而湖南省湘雅司法鉴定中心具备鉴定资质，鉴定人熊某、邹某、郭某具备鉴定资格，鉴定材料为广医中医院制作的病历、罗丰登等、广医中医院双方陈述意见书、中山大学法医鉴定中心司法意见鉴定书等，来源合法，鉴定程序合法，鉴定意见真实、客观、科学，罗丰登等、广医中医院虽然对该意见书存在异议，但均无足够证据推翻该意见书的定论，故该院对该鉴定意见书予以采信。根据湖南省湘雅司法鉴定中心出具的鉴定意见书记载，广医中医院对阳某的诊疗过程中，未尽到高度注意义务与风险规避义务，存在过错，其与阳某死亡存在因果关系，由于患者深静脉血栓形成的临床表现不典型难以早期发现，一旦影像学检查诊断后病情已较为严重，发展急骤，死亡率高，建议医方医疗过错参与度为轻微原因力。本案为医疗损害责任纠纷，医疗机构承担赔偿责任应当以诊疗行为存在过错与损害结果之间存在因果关系为前提，综合该院认定事实、鉴定意见及各方陈述，广医中医院未尽高度注意义务与风险规避义务、仅在术后予以指导患者活动下肢而未行血管彩超等相关检查，过错参与度以10%为宜。关于罗丰登等的各项诉讼请求，该院认定如下：1.医疗费，阳某治疗右侧肩袖损伤的医疗费用31809.55元非因本案诊疗行为产生，应予以剔除，故该院认定医疗费为2907.36元；2.护理费，阳某治疗右侧肩袖损伤的护理费非因本案诊疗行为产生，该院不予支持；3.住院伙食补助费，阳某治疗右侧肩袖损伤的住院伙食补助费非因本案诊疗行为产生，该院不予支持；4.死亡赔偿金，根据罗丰登等提供的居委会证明，阳某确实在广州城区生活已达一年以上，因此死亡赔偿金应按城镇标准计算，阳某死亡时为64岁，故死亡赔偿金应为673056元（42066元/年×16年）；5.丧葬费，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，因此丧葬费应为53289.5元（106579元÷12×6）；6.误工费，罗纯姿、罗立孜、罗满姿自2018年2月8日至2018年2月14日回湖南办理丧葬事宜，排除休息日，其误工天数应为6天，但依据《医疗事故处理条例》的规定，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属计算费用的人数不超过2人，另外罗福孜的劳动合同缺少劳动者一方的签名，故该院依法计算罗纯姿、罗满姿的误工费用合计为4413.8元（7500÷21.75×6+8500÷21.75×6）；7.鉴定费，该院确认本次委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定的费用为6500元。以上合计740166.66元，广医中医院应赔偿罗丰登等74016.67元。关于精神损害抚慰金。阳某的死亡确实给其近亲属即罗丰登等造成精神损害，故该院酌定精神损害抚慰金为10000元。关于罗丰登等对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的意见，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，该院不予重新鉴定。据此，一审法院判决如下：一、广医中医院在判决发生法律效力之日起十日内向罗丰登、罗纯姿、罗立孜、罗满姿、罗衡孜、罗福孜赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、误工费、精神损害抚慰金合计84016.67元。二、驳回罗丰登、罗纯姿、罗立孜、罗满姿、罗衡孜、罗福孜的其他诉讼请求。案件受理费7869元，由罗丰登、罗纯姿、罗立孜、罗满姿、罗衡孜、罗福孜负担6359元，广医中医院负担1510元。二审中，各方均未提交新证据。二审中，罗丰登等以湘雅司鉴中心（2019）临鉴字第Y021号鉴定意见书结论明显依据不足为由，申请对广医中医院的医疗行为是否存在过错、与阳某的死亡是否有因果关系，若有过错，过错参与度比例大小进行重新司法鉴定。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一审法院依据罗丰登等的申请，经过摇珠确定，委托湖南省湘雅司法鉴定中心对广医中医院的医疗行为是否存在过错、过错是否与阳某的死亡存在因果关系、过错参与度进行鉴定。该鉴定中心出具湘雅司鉴中心（2019）临鉴字第Y021号鉴定意见书，参与鉴定的鉴定人均具有司法鉴定人执业证，鉴定意见书对静脉血栓栓塞症的概念，类型、形成原因、临床表现进行了分析，并结合本案患者的诊疗过程，认定广医中医院对阳某的诊疗过程中，未尽到高度注意义务与风险规避义务，存在过错，其与阳某死亡存在因果关系，并考虑患者深静脉血栓形成的临床表现不典型难以早期发现，一旦影像学检查诊断后病情已较为严重，发展急骤，死亡率高，故建议医方医疗过错参与度为轻微原因力。上述鉴定程序合法、依据充分，分析合理，并不存在明显依据不足的情形，故一审对上述鉴定意见予以采纳并无不当。本案不属于法律规定需重新鉴定的情形，故对罗丰登等二审重新鉴定的申请，本院不予准许。综合广医中医院对患者诊疗的过程、患者治疗中的表现、鉴定意见及各方陈述，一审酌情确定广医中医院承担10%的赔偿责任并无明显不当，本院予以维持。综上所述，罗丰登、罗纯姿、罗立孜、罗满姿、罗衡孜、罗福孜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2200元，由罗丰登、罗纯姿、罗立孜、罗满姿、罗衡孜、罗福孜负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年五月二十六日书记员  曾凡峰李书琪