上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1749号上诉人(原审被告)：连云港沃利工程技术有限公司上海分公司，住所地上海市黄浦区。负责人：郑昌，总工程师。委托诉讼代理人：苏华，上海信和安律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：顾明辉，男，1979年7月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人连云港沃利工程技术有限公司上海分公司(以下简称“连云港上海分公司”)因与被上诉人顾明辉劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初19286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。连云港上海分公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项、第二项，并依法改判支持连云港上海分公司的主张，即不同意恢复劳动关系。事实与理由：一、连云港上海分公司《员工手册》是否约定了长于上海市规定的医疗期。连云港上海分公司《员工手册》对医疗期有明确规定，根据员工实际参加工作的年限和在公司工作年限，同时,考虑到《员工手册》需适用于全国各地分支机构，连云港上海分公司在《员工手册》附则部分亦明确规定，若本手册规定与地方法律法规相悖，则以员工劳动合同履行地法律法规规定为准，因此，连云港上海分公司关于医疗期适用上海地区规定计算顾明辉医疗期没有错误。一审法院认为应适用《员工手册》规定，系对《员工手册》理解有误，没有法律依据。本案应只适用《上海市医疗期规定》，顾明辉的医疗期为8个月。二、如果认为《员工手册》医疗期长于上海市规定的医疗期，顾明辉工作年限是否满足适用条件。顾明辉就社保缴纳情况提交了相应证据，但社保缴费年限不等同于工作年限。即使以社保缴费年限直接替代实际工作年限，但顾明辉的《养老关系转移续接表》明显没有工作单位。以社保缴费年限替代实际工作年限，缺乏事实依据。三、本案劳动关系能否恢复。1、顾明辉原岗位系高级管道应力分析工程师，该岗位对连云港上海分公司正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性，该岗位已由他人替代，连云港上海分公司已就此提供该岗位的劳动合同、社保缴纳证明等，顾明辉对真实性没有异议，且双方未能就新岗位达成一致意见，故双方的劳动合同事实上已无法继续履行,无法恢复。一审法院支持恢复劳动关系，实质上导致一审判决无法履行。2、劳动关系的建立和恢复应当遵循双方平等自愿、协商一致的原则，而本案中双方之间已经完全丧失互信基础，故不适合恢复劳动关系。3、顾明辉的诊疗记录事实上表明其不能从事原工作。顾明辉自2018年4月16日起持续请病假，直至2018年12月28日劳动合同解除之日。根据顾明辉的陈述,其于劳动合同解除之日后亦持续就医，直至2019年4月方恢复稳定。即使按一审法院认为医疗期届满时间系2019年1月16日，连云港上海分公司在2019年1月16日至2019年4月之间,亦有权基于医疗期届满解除劳动合同，劳动关系事实上已经没有恢复的意义和必要。4、顾明辉所在部门已于2019年12月31日被撤销，本案劳动关系不宜恢复，亦无法恢复。综上，请求支持连云港上海分公司上诉请求。顾明辉书面答辩称，一、上海市相关规定明确用人单位内部规章制度对医疗期有特别规定的，从其约定。一审法院认定不存在《员工手册》与地方法律法规相悖之情形。二、一审法院认定应适用《员工手册》规定的医疗期,于法有据。顾明辉提供的中级职称评审记录表及中级职称证书，均能证明顾明辉的工作记录。三、一审法院以社保缴纳情况确定实际工作年限的方法是正确、合理的。四、连云港上海分公司与顾明辉的劳动关系可以恢复。因连云港上海分公司违法解除导致双方产生纠纷，顾明辉愿意返回连云港上海分公司继续工作，且顾明辉已恢复健康，顾明辉的合法权益应予保护。综上，请求驳回上诉请求,维持一审判决。顾明辉向一审法院起诉请求：1.自2018年12月28日起恢复顾明辉、连云港上海分公司的劳动关系；2.连云港上海分公司支付顾明辉2018年12月18日至2018年12月27日的出勤工资人民币6,890元(以下币种均为人民币)；3.按每月20,000元标准支付顾明辉2018年12月28日至2019年5月24日仲裁裁决生效之日的工资共计93,226.92元。连云港上海分公司向一审法院起诉请求：连云港上海分公司已基于双方劳动合同解除，支付顾明辉离职补偿金、医疗补助费及代通金共计221,587.28元，顾明辉主张恢复劳动关系，应当返还上述款项。一审法院认定事实如下：2013年4月22日，顾明辉与上海市对外服务有限公司签订劳动合同、派遣协议书，合同期限自2013年4月22日起至2015年4月21日止。根据派遣协议，顾明辉被派遣至连云港上海分公司，劳动报酬每月20,000元。2013年10月1日起，顾明辉与连云港上海分公司签订劳动合同，合同期限自2013年10月1日至2015年9月30日止。2015年10月1日，顾明辉与连云港上海分公司签订无固定期限劳动合同，约定岗位为高级管道应力分析工程师，基本工资9,280元/月、岗位津贴5,360元/月、技能津贴5,360元/月，合计20,000元/月(税费前)。2018年4月16日，顾明辉至上海市精神卫生中心门诊，经诊断为抑郁状态，病假二周，顾明辉提交病假单，之后均以同样病情连续休病假，其向连云港上海分公司提交的末张病假证明为2018年12月10日由上海市精神卫生中心开具的为期30日的病情处理意见单。2018年12月24日，连云港上海分公司向顾明辉出具调岗通知书：“您自2018年4月18日起申请病假，停止工作治病休息，截止至2018年12月18日，您的法定医疗期已满。2018年12月10日，公司再次收到您为期30天的病假单。该情况表明，您的健康状况无法支持正常工作。鉴于您无法从事原工作的事实，公司经慎重研究决定，调整您的工作岗位，降低工作量，自2018年12月27日起，您的职位由seniorPipingStressAnalysisEngineer调整为PipingDesigner,待遇按公司绘图员标准执行。请于2018年12月27日前，向公司答复是否接受公司为您调整的新岗位，并携带由三级甲等医院开具的可正常工作的相关证明到新的岗位报到，联系人为PipingLeader张宏琼。拒不接受本次调岗或未能按时报到，将视为不能从事公司为您提供的新岗位，届时公司将依法进行后续工作。”2018年12月27日，连云港上海分公司向顾明辉发出解除劳动关系通知书：“……由于在规定时间内没有得到您的积极答复，根据《劳动合同法》第四十条第一款……您与我司的劳动关系将于2018年12月28日解除。我司将通过工资卡依法向您支付经济补偿金：120,793.64元及医疗补助金：100,793.64元，共计221,587.28元。上述补偿将于您配合公司完成工作交接后的30日内支付。”顾明辉确认收到连云港上海分公司支付的上述款项合计221,587.28元。一审法院再查明，连云港上海分公司《员工手册》关于医疗期载明：“如果员工因病或非因工负伤需要停止工作接受治疗时，根据本人实际参加工作年限和在公司工作年限，给予三个月至二十四个月的医疗期。实际工作年限十年以下的，在公司工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。实际工作年限十年以上的，在公司工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月……。”关于年休假规定：“根据国家有关规定，员工有下列情形之一的，不享受当年的法定年休假和公司福利年休假：累计工作满1年不满10年的员工，医疗期累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年的员工，医疗期累计3个月以上的……附则：1、本手册如有条款与中华人民共和国的法律、法规相悖，则以国家法律、法规为准……4、若本手册规定与地方法律法规相悖，则以员工劳动合同履行地法律法规规定为准。”顾明辉于2019年3月7日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求连云港上海分公司：1.自2018年12月28日起与顾明辉恢复劳动关系，并按20,000元/月支付自该日至仲裁裁决生效之日止的工资；2.支付顾明辉2018年12月18日至12月27日期间工资差额6,890元。2019年5月24日，仲裁裁决如下：一、连云港上海分公司自2018年12月28日起与顾明辉恢复劳动关系，并于裁决书生效之日起五日内支付顾明辉自2019年3月7日起至裁决生效之日止的工资23,851.44元；二、顾明辉于裁决书生效之日起五日内返还连云港上海分公司离职补偿金、医疗补助金及代通金合计221,587.28元；三、对顾明辉的其他请求不予支持。顾明辉、连云港上海分公司均不服该裁决，向一审法院起诉。一审法院审理中，关于医疗期，顾明辉认为根据《员工手册》其享有九个月的医疗期，连云港上海分公司在医疗期内与顾明辉解除劳动合同，属于违法解除。连云港上海分公司认为根据上海市规定，顾明辉的医疗期应为八个月，顾明辉的医疗期已经到期，连云港上海分公司在调整顾明辉到绘图员岗位遭顾明辉拒绝后解除劳动合同合理合法。顾明辉的工龄问题，顾明辉认为，其自2003年起在扬州参加工作，先后在江苏扬农化工股份有限公司和江苏牧羊迈安德食品机械有限公司工作。后于2011年来到上海，2013年4月进入连云港上海分公司，其实际工作年限十年以上，在连云港上海分公司工作已满五年，并提供《养老关系转移续接表》及上海市社会保险事业管理中心出具的养老保险缴费情况，证明顾明辉截至2018年12月累计缴费176个月，超过10年。连云港上海分公司认为，顾明辉提供的续接表显示，2003年7月至2005年2月期间社保由扬州扬农化工股份有限公司缴纳，仅能确定期间20个月属于工作年限，其余时间段顾明辉未提供任何证据；2005年11月至2011年3月期间，顾明辉社保关系由社保基金管理结算中心账户统管，仅凭该续接表和社保缴纳记录，不能证明其已满10年工龄。关于劳动合同能否继续履行，顾明辉提供2019年1月7日、4月8日的病历。1月7日的病历显示顾明辉病情依旧，无不适，维持原治疗方案。4月8日的病历显示顾明辉目前已停药，病情稳定。顾明辉认为，顾明辉有能力回到原工作岗位，且连云港上海分公司提供的绘图师岗位待遇与原岗位相差过大，顾明辉不同意调整到该岗位。顾明辉的原岗位不具有唯一性，并提供招聘信息证明连云港上海分公司仍有在招聘该职位的职工，故顾明辉认为其与连云港上海分公司恢复劳动合同，继续从事原岗位并无不妥。连云港上海分公司认为，即使连云港上海分公司违法解除劳动合同，但与顾明辉的劳动合同事实上已无法继续履行，强行恢复劳动关系只会导致更多纠纷。且顾明辉的原岗位高级管道应力分析工程师只需要一位，因顾明辉长时间请病假，连云港上海分公司为了正常经营和工程需要已经另外聘请他人。关于医疗期内的年假问题，顾明辉认为，其有30多天的年假请假，应不计算在医疗期内，所以九个月医疗期远远未到期。连云港上海分公司认为，顾明辉2017年年休假已经休完，2018年病假超过二个月不享有当年年休假。一审法院认为，用人单位对与之建立劳动关系的劳动者患病就医，经合法医疗机构开具休假证明书，应保障劳动者依法享受的病休福利待遇。医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得解除劳动合同的期限。根据《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》，医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置，劳动者在本单位工作第1年，医疗期为3个月，以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。用人单位内部规章制度对医疗期的约定长于上述规定的，从其约定。连云港上海分公司的《员工手册》对医疗期进行了明确约定，故顾明辉要求按《员工手册》规定的根据员工的实际工作年限及本公司工作年限，选择较长的9个月医疗期的规定予以适用符合规定。根据上海市社会保险事业管理中心出具的养老保险缴费情况，顾明辉截至2018年12月累计缴费176个月，超过10年，该缴费年限可以作为认定工作年限的依据。自2018年4月16日起，顾明辉开始提交病假单，连续休病假，其向连云港上海分公司提交的末张病假证明系2018年12月10日由上海市精神卫生中心开具的为期30日的病情处理意见单。其医疗期应在2019年1月16日结束。连云港上海分公司在医疗期内于2018年12月27日向顾明辉寄发解除劳动合同通知书，违反法律规定。2018年12月，双方在医疗期满前就顾明辉的工作进行过协商，由于连云港上海分公司提供给顾明辉岗位的工资明显低于原岗位待遇致协商未成。连云港上海分公司未提供证据证明顾明辉医疗期满不能从事原工作，也不能从事重新安排的工作。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现顾明辉要求自2018年12月28日起恢复与沃利公司的劳动关系，顾明辉的岗位属于技术岗位，予以支持。2018年12月28日至2019年1月9日，顾明辉在病假期间，连云港上海分公司应按上海市上年度职工平均工资标准7,132元支付病假工资。自2019年1月10日起至2019年5月24日仲裁裁决之日止，按每月20,000元标准支付顾明辉违法解除劳动合同的工资损失。2018年12月18日至27日顾明辉在病假期内应公司通知来公司协商，不应视为正常上班，公司已支付顾明辉病假工资，顾明辉要求连云港上海分公司按正常出勤支付该期间工资的诉讼请求不予支持。顾明辉同意在恢复双方劳动关系的情况下返还连云港上海分公司支付的离职补偿金、医疗补助费及代通金合计221,587.28元，予以准许。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，一审法院判决如下：一、连云港沃利工程技术有限公司上海分公司自2018年12月28日起与顾明辉恢复劳动关系。二、连云港沃利工程技术有限公司上海分公司应于判决生效之日起七日内支付顾明辉自2018年12月28日至2019年1月9日的病假工资人民币2,849.85元，2019年1月10日至31日的工资人民币13,913.04元(税费前)，2019年2月工资人民币20,000元(税费前)，3月工资人民币20,000元(税费前)，4月工资人民币20,000元(税费前)，5月1日至24日工资人民币15,652.17元(税费前)。三、顾明辉应于判决生效之日起七日内返还连云港沃利工程技术有限公司上海分公司离职补偿金、医疗补助金及代通金合计人民币221,587.28元。四、顾明辉的其他诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币10元，适用简易程序，减半收取计人民币5元，由顾明辉负担人民币2.50元，连云港沃利工程技术有限公司上海分公司负担人民币2.50元。本院二审期间，连云港上海分公司提供岗位和部门调整通知复印件一份，以此证明顾明辉所在部门已被撤销，双方的劳动关系无法恢复。顾明辉对此真实性无法确认，不予认可。本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，顾明辉解除劳动合同前12个月平均工资为9,389.48元。本院认为，用人单位依据劳动法之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。连云港上海分公司的《员工手册》系通过民主程序制订，并向劳动者公示，其有关医疗期的规定适用于顾明辉。上海市关于医疗期的规定与连云港上海分公司《员工手册》规定的医疗期虽不相一致，但上海市相关规定明确用人单位内部规章制度对医疗期有特别规定的，从其约定。连云港上海分公司《员工手册》规定的医疗期长于上海市规定，也是公司基于自身经营状况给予公司员工享受高于法定标准的福利待遇，与上海市关于医疗期规定并不矛盾，故连云港上海分公司认为应适用上海市规定的意见，本院不予采纳。顾明辉就其工作年限已提供相应证据予以证实，从顾明辉工作经历、社保缴纳等情况可见，其实际工作年限已满十年，连云港上海分公司仅反驳称社保缴纳情况不等于工作年限，对此未提供相应证据证实，故连云港上海分公司称顾明辉工作年限未满十年的意见，本院不予采纳。因连云港上海分公司在顾明辉医疗期未满情况下与其解除劳动合同，系违法解除，顾明辉要求恢复劳动关系，一审法院鉴于顾明辉从事的岗位属技术性岗位，连云港上海分公司可以根据需要安排顾明辉的岗位，双方的劳动合同可以继续履行，故判令双方恢复劳动关系并无不妥。本案系顾明辉提起仲裁，法院就2018年12月27日连云港上海分公司作出解除劳动合同是否合法进行审查，连云港上海分公司在顾明辉医疗期满之后是否可以单方解除劳动合同非本案审理范围，故连云港上海分公司认为双方已无恢复劳动关系必要的意见，本院不予采纳。虽连云港上海分公司在二审期间提供顾明辉部门已撤销的通知，然因公司对部门的撤销、合并等属公司重大事项变化，连云港上海分公司仅提供通知，无其他相关证据相印证，难以证明顾明辉所在部门已被撤销，本院对此不予采纳，且即使撤销属实，连云港上海分公司亦应首先与劳动者协商变更岗位，而不得以此为由直接解除与顾明辉订立的劳动合同。连云港上海分公司不同意恢复劳动关系，本院不予支持。2018年12月27日连云港上海分公司与顾明辉解除劳动合同前，顾明辉一直处于病假期，顾明辉要求恢复劳动关系，恢复期间的工资应根据顾明辉解除劳动合同前12个月平均工资计算，一审法院对恢复劳动关系期间工资计算有误，本院予以变更。综上所述，连云港上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、维持上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初19286号民事判决主文第一、三、四项。二、撤销上海市黄浦区人民法院(2019)沪0101民初19286号民事判决主文第二项。三、连云港沃利工程技术有限公司上海分公司应于本判决生效之日起七日内支付顾明辉2018年12月28日至2019年5月24日期间工资人民币45,328.52元。二审案件受理费人民币10元，由上诉人连云港沃利工程技术有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。法官助理莫敏磊审判长 黄 皓审判员 陈 樱审判员 姜 婷二〇二〇年五月十五日书记员 莫敏磊附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……