陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民再7号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：常建国，男，汉族，生于1964年6月4日，住陕西省宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人：何梅梅，陕西新纪律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙军亭，男，汉族，1964年8月19日出生，住陕西省宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：刘红，女，汉族，1973年9月30日出生，住址同上，系孙军亭之妻。 委托诉讼代理人:段广琪，陕西国文律师事务所律师。 原审被告：陕西双扶钛业有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市金台区。 法定代表人：常建国，任总经理。 再审申请人常建国因与被申请人孙军亭及原审被告陕西双扶钛业有限责任公司（以下简称双扶钛业公司）转让合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民终402号民事判决书，向本院申请再审。本院于2019年12月18日作出（2019）陕民申2386号民事裁定书，裁定本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人常建国及其诉讼代理人何梅梅、被申请人孙军亭及其诉讼代理人刘红、段广琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常建国申请再审称：请求依法撤销一、二审判决，改判驳回被申请人孙军亭所有诉讼请求。事实与理由：一、申请人收取的是被申请人为保证合同订立而交纳的订约定金，其性质不同于履约定金。订约定金的目的是保证订立主合同，成立生效于主合同签订之前，不能适用“主合同无效、从合同无效”的法律规则，订约定金的成立生效具有独立性。本案中，申请人提交的证据足以证明，被申请人交纳的27万元为订约定金。宝鸡中院二审中也认可27万元的定金性质，但未对其订约定金性质予以认定，同时未对其区别于履约定金的性质予以认定，是适用法律严重错误的情形之一。二、被申请人作为给付定金的一方，拒绝订立主合同，无权要求返还定金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。”本案中，作为给付定金一方的被申请人拒绝订立主合同，无权要求收受定金的一方申请人返还定金。本案应适用上述司法解释条文，一、二审法院未适用该条规定，是适用法律严重错误情形之二。三、申请人与被申请人之间协商的转让合同包括两种法律关系。一种是基于土地、厂房、设备等物的物权转让；一种是基于申请人及其家属持有的原审被告股权的股权转让。这两种转让事宜，可以约定在同一份合同中。若申请人与被申请人签订转让合同，则合同成立、生效，而非一、二审法院认定的由于土地、股权设定抵押、质押而无效。物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”因此，申请人与被申请人若订立转让合同，应自合同成立时生效，而非无效。这是一、二审判决适用法律严重错误的情形之三。综上所述，一、二审判决认定事实错误，适用法律严重错误，判决结果对申请人明显不公，特申请再审。 孙军亭辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人的再审理由不成立，应当依法裁定驳回其再审申请。一、申请人所谓“订约定金”没有任何依据，主合同无效，从合同当然无效。担保法司法解释第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。据此，申请人主张的“订约定金”没有法律依据。本案中，既无书面定金协议，也无口头定金合意，答辩人之所以支付27万元，是为表示继续协商谈判的诚意，因为在谈判中，申请人称只有打一笔款才能回国见面商谈，在一审首次开庭时申请人当庭答辩也说双方协商过程中，其要求先打一笔款才能回国继续谈，因此，双方的合意是谈判诚意金而并非定金，更谈不上订约定金。担保法第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定。合同法第8条规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。未成立的合同当然没有法律效力，主合同无效，从合同当然无效，本案合同因双方没有达成合意而未成立，当然无效。况且本案也没有从合同，没有成立的合同当然无效。二、申请人主张的担保法解释第115条不适用本案。首先，本案中的转让合同没有达成合意，是因协商过程中，申请人的欺诈行为导致信任缺失无法继续协商而不得不终止，既然合同都未达成合意，也不存在拒绝订立主合同的情形。拒绝订立的标的合同尚未成立且不存在，当然谈不上拒绝。其次，双方没有关于“以定金作为订立主合同的担保”的约定，因此不存在适用担保法解释115条的前提条件。且约定的前提必须是定金才行，本案给付的不是定金，适用担保法解释115条的前提条件无法满足，当然谈不上适用该条规定。三、申请人的第三点再审理由是假设签订转让合同，则合同成立、生效。合同没有成立更没有签订，这种假设无意义。土地抵押、股权质押、公司股权无权处分等都是申请人隐瞒事实的欺诈行为，或者说恶意、过错而导致双方信任缺失无法继续协商达成合意，是合同未达成合意的原因并非合同无效的理由，原审法院无任何错误。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，申请人的再审理由不成立，请驳回其再审申请。 被申请人孙军亭向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告返还270000元及同期人民银行贷款利息，从2017年7月7日起计算至法院判定的确定之日止。2.被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月11日，被告常建国在宝鸡日报上刊登了“某钛加工厂整体出售”的广告，广告内容为：“市内某钛加工厂有固定客户，固定产品，接手即可生产盈利。现整体出售（土地、厂房、设备和公司），价格：1500万元左右”。原告孙军亭看到此消息后，与被告常建国联系协商买卖事宜。在此期间原告于2017年7月7日，向朋友马某某借款并委托其通过长安银行直接给被告常建国个人工行陕西省宝鸡宝平路支行XXXXXXXXXXXXXXX2355账号内转账27万元。后双方就买卖事宜未能协商一致，亦未订立书面合同。双方就27万元是否返还协商无果，酿成纠纷。第一被告常建国系第二被告的法定代表人。第一被告刊登的出售的钛业加工厂即为本案第二被告。第二被告系有限责任公司股东有3人分别为常建国（持股比例60%）、任一中（常建国之妻，持股比例10%）、常兆瑞（常建国之子，持股比例10%），常建国将其在公司所有的股权全部设定质押。涉案土地使用权人为常建国，该土地于2016年9月被抵押给长安银行股份有限公司宝鸡金台区支行，作为第二被告在该行的贷款担保，抵押期限为2016年9月13日至2018年9月13日。一审法院认为，本案争议的焦点：一、原告给被告常建国账上所转的27万元性质及是否应予退还的问题。被告现有的证据不能证实双方达成一致意见认为该27万元是定金，被告虽辩称该27万元是定金，但原告对此不予认可，根据担保法及其司法解释规定，定金的性质及交付定金的期限需要双方明确书面约定。本案原、被告对此并未明确约定该27万元属于定金。被告认为的该27万元系定金的观点不成立，双方对27万元性质约定不明，不应该认定为定金，现被告占有该27万元无法律依据，被告应该返还，但就此给被告造成的损失，被告可另案主张赔偿。对于原告主张的利息问题：由于原、被告之间因为磋商转让事宜，原告才给被告打的27万元，对该27万元性质约定不明的主要责任在于原告，原告对此具有过错，故对原告主张的27万元的利息本院不予支持。二、返还27万元的主体责任问题。被告常建国作为第二被告的法定代表人，其出售第二被告的行为，未经过股东会决议，系被告常建国的个人行为，且原、被告均认为系被告常建国的个人行为，原告将27万元打给常建国个人账户，该款项应该由被告常建国向原告返还该27万元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告常建国于判决生效后十日内向原告孙军亭返还27万元。二、驳回原告对被告陕西双扶钛业有限责任公司的诉讼请求。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5350元，由原告孙军亭承担5000元，被告常建国承担350元。 再审申请人常建国不服一审判决，上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。二审法院查明的事实与一审法院一致。二审法院认为，定金系当事人双方为了保证合同的履行，约定由一方当事人先行支付一定数额的货币为担保，定金合同要采用书面形式。定金合同属于从合同，定金合同的生效应当以主合同生效为前提。本案中，2017年4月11日，上诉人在报纸刊登出售广告后，被上诉人与其联系买卖事宜。2017年7月7日，被上诉人向上诉人转款27万元后，发现被上诉人转让的双扶钛业有限公司的股东并非上诉人一人，且该公司的股权已质押，转让的土地使用权登记在上诉人个人名下，并非登记在公司名下，且该土地于2016年9月已抵押给长安银行股份有限公司宝鸡金台区支行，被上诉人与上诉人之间并未就转让事宜达成最终合意，双方的买卖合同并未成立。被上诉人向上诉人转账27万元，上诉人认为是定金，被上诉人并未否认，应认定案涉27万元为定金。但依据《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。定金合同系买卖合同的从合同，因双方的买卖合同并未成立，故而定金合同亦未成立，上诉人认为27万元为定金不应返还的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，应予驳回。上诉人认为一审法院变更被上诉人起诉时的案由程序不当，依据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三款五条规定：当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案一审法院在立案时案由为不当得利，后经过审查，依据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系变更案由符合法律规定，上诉人的该上诉理由亦不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费5350元，由上诉人常建国负担。 本院再审期间，双方未提交新证据。本院确认一、二审判决认定的事实,并补充认定以下双方无争议事实：被申请人孙军亭看到常建国出售加工厂的广告后，通过电话、短信与常建国联系磋商转让事宜。2017年5月9日，常建国发短信给孙军亭“陕西双扶钛业公司和土地及地面附着物共计1250万元。我收到定金后回国办理转让手续。”同年5月14日，常建国发短信“您几点能过来呢”，孙军亭回复“我现在忙，估计2点以后”，常建国回复“那就下午见”。同年7月1日，常建国发信息“又有变化了吗？”孙军亭回复“我在外地出差，回来后我给你联系”。同年7月9日，常建国发短信“孙总：您好，定金收到，我已回国到宝鸡。请面洽具体转让事宜。”孙军亭回复“好，十二点左右我去找你。”期间，孙军亭到双扶钛业公司查看公司厂房和设备，查阅了公司营业执照、土地证等相关资料。 本院认为，本案的争议焦点是：1.孙军亭向常建国交付的27万元是否为定金；2.常建国是否应当返还该笔款项并支付相应利息。 关于争议焦点一：孙军亭向常建国交付的27万元是否为定金。《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。常建国提供其与孙军亭手机短信往来截图，证明收到的27万元系定金，对上述证据的真实性双方均无异议。但孙军亭认为双方并未签订定金合同，该笔款是诚意金。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《中华人民共和国合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。本案常建国与孙军亭之间的短信往来，属于电子数据交换，是书面形式的一种类型。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”。2017年5月9日，常建国发短信给孙军亭“陕西双扶钛业公司和土地及地面附着物共计1250万元。我收到定金后回国办理转让手续。”该短信明确表达了收到定金后办理转让手续的意思表示，该意思表示是签订定金合同的要约，但是，根据常建国在多次庭审中陈述，孙军亭当时并未给其支付定金，其仍返回宝鸡与孙军亭协商转让事宜。2017年5月14日双方的短信往来亦可印证该事实。常建国发出签订定金合同的要约并未得到孙军亭的承诺，常建国以与孙军亭协商转让合同的行为，使该定金合同的要约归于失效。双方的第一次协商并未成功。2017年7月7日孙军亭打款27万元给常建国，7月9日常建国发短信给孙军亭确认收到定金27万元，但在案证据并不能证明常建国在7月7日之前，以短信或其他书面形式向孙军亭再次发出签订定金合同的邀约，也不能证明孙军亭明确表示该27万元为定金，常建国与孙军亭之间并未订立定金合同，孙军亭给付的27万元并非定金。 2.关于争议焦点二，常建国是否应当返还该笔款项并支付相应利息。孙军亭要求常建国返还27万元的请求权基础是什么。孙军亭以常建国占有27万元为不当得利诉请返还。我国《民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”不当得利构成要件之一是没有法律根据，“没有法律根据”是指没有法律上的依据，也没有合同约定的依据。根据孙军亭自认，其打给常建国的27万元是“诚意金”，是应常建国的要求给付的一笔款项，常建国取得该笔款项，是双方合意的结果，有合同的依据，孙军亭以不当得利要求全部返还该27万元的法律依据不足。但是，孙军亭是否还有其他请求权基础，应当在分析本案27万元法律性质基础上，再予以确定。根据孙军亭答辩中自认“为表示继续商谈的诚意”，常建国认为是定金的意见，可以认定，本案27万元是孙军亭保证其善意履行磋商义务的担保费用，即孙军亭与常建国之间订立了一个担保合同，孙军亭付给常建国27万元，保证与常建国善意协商签订转让合同。该约定不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。该“诚意金”相当于孙军亭给常建国的订约保证金，作为普通的担保，只具有普通担保的效力，与定金的差别在于，只保证收受方的利益不受损害的单向担保功能，只有补偿性而不具有定金的惩罚性。当收受方违约时，给付方有权要求返还“诚意金”，给付方违约时，给收受方造成损失的，收受方可以从“诚意金”中扣除损失部分后将剩余款项返还给付方。本案孙军亭给付“诚意金”后，基于自身风险考虑拒绝与常建国继续协商签订转让合同，违反双方继续协商签订合同的约定，应当承担违约责任。但该违约责任仅以补偿常建国的直接损失为限，剩余部分常建国应当返还。本案常建国主张应当适用定金罚则追究孙军亭的违约责任，未提交证据证明其缔约过程中的产生损失，但主张其往返加拿大产生费用，故酌定造成的直接损失为发生的交通费用等人民币4万元。因27万元“诚意金”系金钱担保，并非出借款，故孙军亭要求支付占用期间的利息并无法律依据和合同约定，依法不予支持。 综上所述，一、二审法院适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市金台区人民法院（2018）陕0303民初1579号及宝鸡市中级人民法院（2019）陕03民终402号民事判决； 二、再审申请人常建国于本判决生效后十五日内向被申请人孙军亭返还23万元； 三、驳回被申请人孙军亭其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5350元，二审案件受理费5350元，共计10700元，由孙军亭负担1605元，常建国负担9095元。 本判决为终审判决。 审判长 尤 青 审判员 王琪轩 审判员 闫 涛 二〇二〇年五月二十日 书记员 宁 丹 1