河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1089号 上诉人（原审被告）：张书立，男，1970年5月10日出生，汉族，个体经营者，住石家庄市正定县。 委托诉讼代理人：郝然，河北千山恒业律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：仝建雷，男，1969年7月28日出生，汉族，个体经营者，住石家庄市正定县。 被上诉人（原审原告）：李祥忠，男，1966年6月29日出生，汉族，个体经营者，住安徽省安庆市宿松县，现住址邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：张晓燕，河北张舰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：车丹，女，1981年8月9日出生，汉族，个体，住石家庄市桥东区。 被上诉人（原审被告）：河北双龙水利建筑工程有限公司，住所地邢台经济开发区中兴东大街1889号河北工业大学科技园16号楼1栋。 法定代表人：曲利峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙庆辉，男，1970年1月19日出生，住所地邢台市任县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王胜辉，河北晓阳合众（任县）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北瑞图物流有限公司，住所地邢台市桥西区李村镇后留村邢峰线路南。 法定代表人：王想，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭斌，男，1975年10月1日出生，住所地邢台市桥西区，系该公司员工。 上诉人张书立、仝建雷因与被上诉人李祥忠、车丹、河北双龙水利建筑工程有限公司（以下简称双龙水利）、河北瑞图物流有限公司（以下简称瑞图物流）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2019）冀0503民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张书立委托诉讼代理人郝然、被上诉人李祥忠及其委托诉讼代理人张晓燕、被上诉人车丹、被上诉人河北双龙水利建筑工程有限公司委托诉讼代理人孙庆辉、王胜辉、被上诉人河北瑞图物流有限公司委托诉讼代理人郭斌到庭参加诉讼。上诉人仝建雷经传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 张书立、仝建雷上诉请求：一、撤销原判，改判由张书立、仝建雷、车丹共同承担给付义务，双龙水利承担连带责任，瑞图物流在欠付工程款范围内承担给付义务或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，车丹并未实际撤出该项工程，法院认定车单不承担给付义务错误。被上诉人车丹自涉案工程签订时起，就作为涉案工程的主要负责人，挂靠双龙水利与瑞图公司签订施工协议，涉案工程也由车丹实际控制。从一审证据来看，大部分款项都有瑞通物流向车丹支付。并且在2018年9月27日，张书立、仝建雷、车丹与李祥忠签订后留社区A1、B2楼协议书的当日，还在瑞图公司收取工程款项55万余元，该行为证实车丹并未实际撤出，作为工程的主要负责人，一审法院判决其不承担责任是错误的。二、一审法院认定双龙水利对张书立、仝建雷给付义务不承担责任是错误的。1、车丹挂靠双龙水利与瑞图物流公司签订建设工程施工协议本身就是违法的，该协议自始无效，不存在解除施工协议的问题。2、2018年9月27日，车丹向瑞图公司打的借条，明确写明该笔款项用于支付双龙水利管理费及税金，可以证明双龙水利收取了车丹给付的管理，退一步说，即使未收取管理费等，其将资质借用车丹的行为也是不合法的，其应当对该案中给付义务承担连带责任。三、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院在并未查清瑞图公司欠付工程款数额的情况下，直接认定瑞图物流对该案的给付义务承担连带责任错误。 李祥忠答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。对于上诉人要求车丹及双龙水利都应承担给付义务我方没有意见。但我方认为一审法院判决瑞图物流承担连带责任是正确的。 车丹答辩称，一审判决合情合理合法，本人没有给付义务，希望法院维持原判。 双龙水利答辩称，我方与瑞图物流签订的合同没有履行，我方也没有挂靠行为，也没有收到工程款。本案与我方没有直接关系，要求驳回上诉。 瑞图物流答辩称，我方与双龙水利签合同不久就解除了，我方不欠张书立、车丹费用。关于发票，2018年8月一期完工后因车丹、张书立不能提供发票，车丹、张书立协商由公司出面协商双龙公司代为出具工程发票，仅供完税用，并不代表双龙水利与项目有任何关系。 李祥忠向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程款及材料费183800元；2、依法判令被告向原告支付逾期付款利息，自2018年9月28日至还清之日止，按中国人民银行计收逾期贷款利息标准支付；3、本案的一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：瑞图物流开发建设后留庄苑A2、B2楼工程，张书立、仝建雷、车丹合伙以双龙水利的名义与瑞图物流签订了施工协议及施工安全协议书，张书立与李祥忠签订了合同书，将该工程的外墙保温工程以包工、包料的方式分包给了李祥忠。2018年9月27日张书立、仝建雷、车丹与李祥忠签订后留社区A2、B2楼协议书，经双方协商确定，原告剩余未付工程款198224元和质保金16376元，现股东车丹已撤出，剩余款项均由张书立、仝建雷支付，与车丹无关。同日，张书立给李祥忠出具欠条，今欠河北鑫来瑞保温干粉砂浆厂砂浆款19200元。同日，张书立、仝建雷给付李祥忠50000元。2018年6月21日双龙水利与瑞图物流签订了解除建设工程施工协议，解除了双方签订的施工协议（车丹），施工协议所涉工程所有事项均与双龙水利无关。车丹提交了其与张书立、仝建雷的协议书及2018年9月27日张书立、仝建雷、车丹与李祥忠签订后留社区A2、B2楼协议书，拟证明其与张书立、仝建雷已经散伙，李祥忠的工程款与自己无关。李祥忠主张其是在受胁迫的情况下签订的后留社区A2、B2楼协议书，但未提交证据。瑞图物流提交了车丹的借条及A2、B2楼的工程款支付情况，主张该笔工程款已结清。张书立、车丹不予认可。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，张书立、仝建雷、车丹与李祥忠签订的后留社区A2、B2楼协议书确定了工程款的数额，该协议上已经说明李祥忠债务由张书立、仝建雷承担，李祥忠签字予以认可，李祥忠主张其是在受胁迫的情况下签订的协议书，但未提交证据，本院不予采信。故车丹对上述债务无偿还义务，张书立、仝建雷应当给付张书立183800元。李祥忠主张的逾期利息，本院不予支持。瑞图物流提交了车丹的借条及A2、B2楼的工程款支付情况，有一部分是车丹的借条，张书立、车丹不认可双方已经结算完毕，付款数额超过工程款数额不符合常理，而且张书立并不是只承建了这两栋楼，该证据不能证明其已经付清工程款，故瑞图物流对张书立、仝建雷上述给付义务承担连带责任。2018年6月21日双龙水利与瑞图物流签订了解除建设工程施工协议，瑞图物流未向双龙水利支付过工程款，张书立、仝建雷、车丹也未向双龙水利交纳过管理费等，故双龙水利对张书立、仝建雷上述给付义务不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审判决：一、被告张书立、仝建雷在本判决生效之日起十日内给付原告李祥忠183800元。二、被告河北瑞图物流有限公司对被告张书立、仝建雷的上述给付义务承担连带责任。三、驳回原告李祥忠其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3975元，减半收取计1987.5元由被告张书立、仝建雷承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审一致，予以确认。 本院认为，二审法院应围绕当事人的上诉请求予以审理。因上诉人仝建雷经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条规定，可以对上诉人仝建雷按撤回上诉处理。但考虑到本案仝建雷与张书立上诉请求的不可分割特点，对其上诉一并予以审理。关于车丹应否承担责任的问题。依据2018年9月27日张书立、仝建雷、车丹与李祥忠签订的后留社区A2、B2楼协议书约定，车丹已撤出，剩余款项均由张书立、仝建雷支付，与车丹无关。一审对该协议予以认定，并判决车丹无偿还义务并无不妥。上诉人对此部分上诉不能对抗上述协议。关于双龙水利应否对张书立、仝建雷的给付义务承担责任的问题。本案虽然存在张书立、仝建雷、车丹合伙以双龙水利的名义与瑞图物流签订了施工协议及施工安全协议书，但瑞图物流未向双龙水利支付过工程款，也无证据证明张书立、仝建雷、车丹向双龙水利交纳过管理费等，故上诉人主张双龙水利对张书立、仝建雷上述给付义务承担责任理据不足，不予支持。关于瑞图物流应否承担连带责任的问题。一审以瑞图物流不能证明其已经付清工程款，判决其对张书立、仝建雷的给付义务承担连带责任。瑞图物流对此并未提出上诉，应视为其对本判项的认可，且亦不损害上诉人张书立、仝建雷的利益，故上诉人对此部分的上诉不能支持。 综上所述，张书立、仝建雷的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,975元，由上诉人张书立、仝建雷共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二〇年五月八日 书记员  张伟沙