中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3256号上诉人（原审原告）：北京金赤华影视器材有限公司，住所地中华人民共和国北京市昌平区回龙观镇建材城西路87号2号楼5层2单元505。法定代表人：李元谋，总经理。委托诉讼代理人：熊韶华，北京共享律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：暴红侠，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：威泰克生产解决方案有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国里士满TW91EN，赫伦广场布里奇大厦。法定代表人：乔恩·博尔顿，董事。委托诉讼代理人：庞涛，北京市永新智财律师事务所律师。委托诉讼代理人：路素芳，北京市永新智财律师事务所律师。上诉人北京金赤华影视器材有限公司（简称金赤华公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初286号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：金赤华公司。2．注册号：13947721。3．申请日期：2014年1月20日。4．专用权期限至：2025年3月20日。5．标志：“欧科诺oconnor”。6．核定使用商品（第9类）:闪光灯（摄影）；照相机用三角架等。二、被诉裁定：商评字[2017]第145193号《关于第13947721号“欧科诺oconnor”商标无效宣告请求裁定书》。中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标的注册申请构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，对诉争商标予以无效宣告。金赤华公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、其他事实行政阶段，威泰克生产解决方案有限公司（简称威泰克公司）提交了以下主要证据：1．商标信息档案；2．网上对威泰克公司的相关介绍；3．媒体报道；4．威泰克公司官网打印页；5．相关发票；6．展会照片、产品手册等；7．2016年12月16日进行公证的深圳市赤华影视器材有限公司网站介绍，显示其经销产品包括“美国欧科诺OCONNOR云台”等，亦显示了金赤华公司信息，二者系关联公司；8．其他证据资料。原审诉讼阶段，金赤华公司提交了13份证据，主要包括：1．诉争商标及SineadOconnor（希妮德·奥康娜）简历；2．2012年8月5日签订的《设备加工合同》；3．2015年9月8日、2017年12月29日签订的销售合同和发票；4．金赤华公司的“欧科诺oconnor”遮光斗产品介绍说明书、宣传彩页及印刷发票收据，产品及包装照片，产品报价单及产品介绍；5．2013年至2017年参展发票及参展照片。原审诉讼阶段，威泰克公司提交了以下主要证据：1．道客巴巴网站上“2010年欧科诺OCONNOR产品目录”，显示上传时间为2012年4月5日；2．摄影人论坛对威泰克公司2011年参展的报道、跟帖等，时间为2011年7月2日至3日；3．摄影人论坛对威泰克公司OCONNOR产品介绍及转售，时间为2013年11月29日；4．优酷平台对威泰克公司OCONNOR产品的介绍，时间为2013年12月3日；5．金赤华公司网站介绍，显示其与威泰克公司为同行业者；6．OCONNOR产品销往中国的发货单及发票公证认证文件及中文译文。并于庭后补交了英国威泰克集团公司北京代表处的登记证和威泰克公司2017年度报告和财务报表，拟证明行政阶段提交的展位合同的主体为英国威泰克集团在北京的常驻机构，以及威泰克公司为英国威泰克集团公司的全资子公司。北京知识产权法院认为，本案的关键问题在于威泰克公司请求保护的“欧科诺”“OCONNOR”商标是否属于2013年商标法第三十二条后半段所指“在先使用并具有一定影响”的商标。首先，威泰克公司提交的道客巴巴网站、优酷网站、摄影人论坛等均反映了威泰克公司或其关联公司于诉争商标申请日之前，在云台等摄影设备上使用“欧科诺”“OCONNOR”标志的情况；其次，威泰克公司提交的英国威泰克集团参加2012至2013年北京国际广播电影电视设备展览会的展位合同书、展位图、参展产品介绍、照片、发票等证据，显示其在2013年展会上展出了“OCONNOR”标识，相关发票显示所售产品包括液压云头套装、三脚架等摄影器材周边产品，收货人包括北京、上海等地的多个公司。再次，根据威泰克公司提交的http：//www．chewa．cn网站报道和金赤华公司提交的参展发票和照片可知，金赤华公司亦参加了2013年北京国际广播电影电视设备展览会，金赤华公司作为威泰克公司的同行业竞争者，对威泰克公司“欧科诺”“OCONNOR”商标的在先使用情况理应知晓，却依然注册与前述标识完全相同的诉争商标。综合考虑上述证据，可以认定在诉争商标申请日前，威泰克公司的“欧科诺”“OCONNOR”商标使用在液压云台等摄影器材相关产品上已具有一定影响，金赤华公司作为同行业竞争者，应当知晓他人在先使用且已有一定影响的商业标识存在，但并未给予合理避让，故金赤华公司对诉争商标的注册构成对上述商标的不正当抢注，违反了2013年商标法第三十二条的规定。此外，金赤华公司提交的设备加工合同约定的交货日期为合同签订之日起50日内，但落款处合同相对方并未签署日期，不符合一般商业惯例，且该合同并无相应的发票等证据佐证其真实履行情况；金赤华公司所提交的其余合同、发票、收据均为2015年之后形成，均不足以否定诉争商标申请注册的不正当性，故对金赤华公司的相关主张，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回金赤华公司的诉讼请求。金赤华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：一、威泰克公司提交的网络平台使用证据，未能证明商标标志已在指定的商品或服务上进行使用并在市场流通，故其“欧科诺”“OCONNOR”标志并未实际使用。参加2013年展会的仅为英国威泰克集团，且参展商标不限于“OCONNOR”标志，故威泰克公司提交的证据不足以证明其标志已经具有一定影响。由于威泰克公司未能提供证据证明其标志为在诉争商标申请日前已经在中国使用并具有一定影响力的未注册商标，因此，诉争商标的申请注册未构成2013年商标法第三十二条后半段所指之情形。二、诉争商标核定使用的“摄像遮光斗”商品与威泰克公司“OCONNOR”标志指定使用的“摄像托架”商品不存在竞争行为，未构成同一种或类似商品。中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）、威泰克公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。其中，关于“申请商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定是对在先使用的未注册商标的保护，该规定的适用应当以在先的未注册商标在诉争商标申请日之前已经在与诉争商标核定使用的同一种或类似商品或服务上使用并具有一定影响为前提。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。在先使用人主张商标申请人在与其不相类似的商品上申请注册其在先使用并有一定影响的商标，违反2013年商标法第三十二条规定的，人民法院不予支持。”本案中，诉争商标为“欧科诺oconnor”中英文组合商标，威泰克公司请求保护的在先商标为“欧科诺”“OCONNOR”，二者之间构成包含关系，均构成近似商标。金赤华公司主张诉争商标核定使用的商品与威泰克公司请求保护的“欧科诺”“OCONNOR”商标使用的商品不构成同一种或类似商品，对此本院认为，诉争商标核定使用的照相器材架、照相机用三脚架等商品与威泰克公司在先使用的“欧科诺”“OCONNOR”标志所使用的摄影器材商品在生产渠道、销售部门、消费群体等方面具有较大关联性，构成同一种或类似商品。对于金赤华公司的该项主张，本院不予支持。根据2013年商标法第三十二条及前述司法解释的规定，在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响商标的，还应举证证明该商标具有“一定影响”的证明责任。本案中，威泰克公司为证明其请求保护的“欧科诺”“OCONNOR”标志于诉争商标申请日前已经使用、具有一定影响且金赤华公司明知或应知该标志的存在，提交了上传时间为2012年4月5日的道客巴巴网站、2011年7月2日至3日及2013年11月29日的摄影人论坛、2013年12月3日的优酷平台对威泰克公司OCONNOR产品的介绍等宣传证据,英国威泰克集团参加2012年至2013年北京国际广播电影电视设备展览会的展位合同书、参展产品介绍、发票等证据，其中发票证据显示收货人包括北京、上海等地的多个公司，销售产品包括液压云头套装、三脚架等摄影器材周边产品，以及威泰克公司提交的网站报道和金赤华公司提交的参展发票和照片等证据。原审法院综合考虑上述证据，认定威泰克公司请求保护的在先商标“欧科诺”“OCONNOR”于诉争商标申请日即2014年1月20日前，已经在先使用并具有一定影响，同时金赤华公司作为威泰克公司的同业竞争者，亦参加了2013年北京国际广播电影电视设备展览会，据此推定其在申请诉争商标之时知晓威泰克公司使用的“欧科诺”“OCONNOR”商标，进而认定其具有抢注他人在先商标的恶意，诉争商标构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，具有事实及法律依据，本院予以确认。对于金赤华公司提出参加2013年展会的仅为英国威泰克集团的主张，因威泰克公司系英国威泰克集团的全资子公司，考虑到二者之间特殊的关联关系，原审法院将英国威泰克集团的使用行为视为威泰克公司对涉案“欧科诺”“OCONNOR”商标的使用，并无不当，故对金赤华公司的该项主张，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。金赤华公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由北京金赤华影视器材有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年五月二十五日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳