河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1326号上诉人（原审被告）：河南冠宇建设工程有限公司，住所：河南省固始县陈政路秀园丽水明珠1号楼0262，统一社会信用代码91411525561008280Q。法定代表人：周志刚，负责人。委托诉讼代理人：周鹏，河南蓼阳律师事务所律师被上诉人（原审原告）：李雄辉，男，1974年4月10日出生，汉族，住湖南省娄底市涟源市。委托诉讼代理人:李全伟，北京市京师(汝州)律师事务所律师。委托诉讼代理人:王佳佳，北京市京师(汝州)律师事务所实习律师原审被告：汝州市亿鼎生达医疗有限公司，住所地河南省平顶山市汝州市丹阳东路。统一社会信用代码:9141048234504886XF。法定代表人：万建平，负责人。原审第三人：河南鑫然建筑劳务有限公司，住所地河南省信阳市固始县爱民路幸福佳园一楼，统一社会信用代91411525MA462AAR2U。法定代表人：李金俊，总经理。上诉人河南冠宇建设工程有限公司（以下简称冠宇公司）因与被上诉人李雄辉，原审被告汝州市亿鼎生达医疗有限公司（以下简称亿鼎生达公司）、原审第三人河南鑫然建筑劳务有限公司（以下简称鑫然劳务公司）合同纠纷一案，不服汝州市人民法院（2019）豫0482民初9680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冠宇建设公司的委托诉讼代理人周鹏，被上诉人李雄辉及其委托诉讼代理人李全伟、王佳佳到庭参加诉讼，原审被告亿鼎生达公司、原审第三人鑫然劳务公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冠宇建设公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判冠宇公司不承担责任或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定冠宇建设公司收取李雄辉63万元保证金属于事实认定错误。首先，李辉雄在一审开庭时表示李艺波是其侄子，并不是其妻子，该事实在开庭笔录中有明确的记录。且李艺波并不是本案的原告，把李艺波的转账计入李雄辉的诉讼请求并予以确认明显是认定事实错误。其次，根据李雄辉提供的收到条可以看出,实际收到保证金的是案外人桂某，收条系桂某个人书写，收条上加盖的的也是桂某私刻的“河南冠宇工程有限公司河南生达肿瘤康复医院工程项目经理部”的印章。桂某以及其私刻的印章与我公司也没有任何的关联。借此认定冠宇建设公司是收取保证金的主体明显是不正确的。第三，2019年4月23日直接给桂某转款3万元，并未支付给冠宇建设公司，可以看出李雄辉明确知道该笔保证金是交给案外人桂某的，并且桂某也出具了收条。同时李雄辉在一审庭时明确表示，合同的签订履行均是在李雄辉与桂某之间。李雄辉应当向桂某索要履约保证金，而非冠宇建设公司。二、必须参加诉讼的诉讼参与人未参加诉讼，无法查实案件的基本事实。冠宇公司并未承建河南生达肿瘤康复医院项目，该项目是亿鼎生达公司开发的项目，但是亿鼎生达公司未与冠宇建设公司签订建设施工合同。亿鼎生达公司将该项目发包给了案外人卢俊义。对于该工程的实际施工行为冠宇建设公司不知情也未参加施工。李雄辉在一审庭审中明确表示该工程是刘孝富介绍，与桂某之间达成的协议，也可以看出李雄辉知道保证金是交给桂某的。如果由冠宇建设公司收取的保证金，冠宇建设公司一定会开具合法的票据而不是李雄辉提供的由他人书写的收据。李雄辉提供的收据也恰恰证明冠宇建设公司的主张。因此李雄辉要求冠宇建设公司返还保证金也明显是不合理的。亿鼎生达公司以及第三人鑫然劳务公司没有到庭参加诉讼，对于李雄辉的提供的合同，以及合同的履行都无法查实。且本案实际收取保证金的桂某也没有参加诉讼，李雄辉放弃向桂某索要保证金的行为，明显损害了冠宇建设公司的合法权益。三、一审法院判决冠宇建设公司承担责任明显违反公平原则，冠宇建设公司并未承建项目，也未实际参与建设,是案外人假借冠宇建设公司的名义明显引发的一系列问题。而且李雄辉也是明确知道这种情况，仅仅为了事情的简便，起诉冠宇建设公司。一审法院没有完全理清案件事实，就判决冠宇建设公司返还李雄辉63万元，明显违反了公平的原则，损害了冠宇建设公司的合法权益。李雄辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，冠宇建设公司的上诉理由明显不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判，理由如下：李雄辉向冠宇建设公司指定的账户转款的事实，从一审中所出示的证据充分能够证明，李艺波系李雄辉的侄子，通过李艺波的账户转给冠宇建设公司的款项也是李雄辉的款项，冠宇建设公司收取李雄辉保证金是客观事实，至于冠宇建设公司与桂某的关系是冠宇建设公司的内部事宜，与李雄辉按照合同约定缴纳给冠宇建设公司保证金的客观事实并不矛盾，冠宇建设公司以该理由否认收取李雄辉保证金的事实是明显不能成立的，桂某在合同中是作为委托代理人身份加盖的冠宇建设公司印章，也是桂某在签订合同时加盖上去的，由此足以证实冠宇建设公司收取李雄辉保证金这一客观事实。一审判决适用法律正确，桂某并不是假借李雄辉的名义承建的涉案工程，涉案工程冠宇建设公司承建的事实有合同为证，在之后又转包给鑫然建筑劳务公司进行承建，李雄辉与鑫然建筑劳务公司系挂靠关系，综上所述，请求依法驳回冠宇建设公司的上诉。亿鼎生达公司、鑫然劳务公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。李雄辉向一审法院起诉请求：1.请求依法判令冠宇建设公司与鑫然劳务公司签订的汝州市生达肿瘤医院项目水电安装工程合同无效；请求依法判令冠宇建设公司支付工程履约保证金63万元及利息（按月息1.5%计算，从2019年4月25日计算到2019年11月24日）计算至起诉之日起66150元(工程款、临建费、工程管理人员工资等费用及损失零星主张）2.亿鼎生达公司对以上款项承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费及李辉雄实现债权的费用由冠宇建设公司、亿鼎生达公司承担。一审法院认定事实：2019年2月22日冠宇建设公司作为发包方与作为乙方的第三人鑫然劳务公司签订水电工程施工承包合同，约定冠宇建设公司将位于汝州市朝阳路以北新207国道东的汝州市生达肿瘤医院项目内管网、水电安装工程交由第三人鑫然劳务公司进行施工建设。合同约定开工时间为2019年2月26日，竣工时间为2021年1月8日，工程范围为双方确定的施工图纸范围内的全部内容：包含1#、2#、3#、5#、6#、7#楼及雨污水管网、汝州市生达肿瘤医院全部水电（含精装修水电、洁具、总平水电、灯饰、灯具）范围内的所有水电工程，总建筑面积约（9000）平方米。同时合同对结算、付款方式、质量标准及规范、双方的权利及义务、履约保证金、违约责任等均进行了约定，冠宇建设公司在合同发包人处加盖公章，并由桂某作为委托代理人签名，第三人鑫然劳务公司在承包人处加盖公章，李雄辉作为委托代理人身份在该合同上签名。合同签订后，李雄辉分别于2019年2月27日通过其妻李艺波的账户向冠宇建设公司转款20万元、于2019年3月1日通过其妻李艺波的账户向冠宇建设公司转款8万元、于2019年3月19日向冠宇建设公司转款5万元、于2019年3月20日向冠宇建设公司转款20万元、于2019年4月3日向冠宇建设公司转款10万元，共计63万元，于2019年4月23日给桂某转款3万元。2019年4月5日李雄辉作为乙方与第三人鑫然劳务公司签订工程合作合同，约定李雄辉挂靠第三人鑫然劳务公司的资质承接汝州市生达肿瘤医院项目工程建筑劳务大清包施工，工程名称为汝州市生达肿瘤医院项目内管网、水电安装，由李雄辉自费运作，独立经营单独核算，自负盈亏，一切债权债务及一切费用开支均由李雄辉自行安排处理，第三人鑫然劳务公司除收取工程的管理费及合同规定的责任外其它概不过问及负责，鑫然劳务公司对该工程收取0.4%的管理费。李雄辉带领施工人员对上述合同约定的工程项目进行了部分施工后，该工程一直停工至今。李雄辉向法院提起诉讼，要求判令冠宇建设公司与第三人鑫然劳务公司签订的汝州市生达肿瘤医院项目水电安装工程合同无效。请求依法判令冠宇建设公司支付工程履约保证金63万元及利息，亿鼎生达公司对以上款项承担连带清偿责任。一审法院认为，李雄辉挂靠第三人鑫然劳务公司的资质与冠宇建设公司签订汝州市生达肿瘤医院项目水电安装工程合同。李雄辉作为自然人没有相应的施工资质，而其以实际施工人身份借用鑫然劳务公司的资质、鑫然劳务公司允许李雄辉使用其企业的资质证书，以其名义与冠宇建设公司订立施工合同、承揽工程，违反我国建筑法第二十六条的禁止性规定，该合同应属无效合同。李雄辉作为实际施工人通过自己和妻子李艺波的账户向冠宇建设公司转账的63万元款项，冠宇建设公司应依法予以返还给李雄辉。冠宇建设公司的辩称理由不能成立，不予支持。李雄辉要求亿鼎生达公司承担连带清偿责任的诉讼请求以及要求冠宇建设公司按照月息1.5%支付利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律如干问题的司法解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、河南冠宇建设工程有限公司与第三人鑫然劳务公司签订的汝州市生达肿瘤医院项目水电安装工程合同无效。二、河南冠宇建设工程有限公司于判决生效后十日内返还李雄辉款630000元。三、驳回李雄辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元，由冠宇建设公司负担。本院二审期间，冠宇建设公司围绕上诉请求申请证人桂某出庭作证，桂某称“李雄辉的钱确实是达到冠宇建设公司了，而且这个钱就是保证金”“有一部分是通过李艺波账号打的，也是李雄辉交的保证金”“因为我挂靠的是冠宇建设公司，是根据鑫然建筑公司与冠宇公司签订的水电施工合同才收的保证金”。本院组织双方当事人对证人证言进行了质证。对双方争议的事实，本院认定如下：冠宇建设公司上诉所称李雄辉在一审中提交了桂某出具的保证金收条，但经查阅卷宗，并不存在该份证据。另查明，李艺波系李雄辉的侄子，原审对此认定错误。除此之外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于冠宇建设公司是否应当承担返还李雄辉保证金的责任。首先，本案涉及63万元是李雄辉缴纳的保证金，且全部打入冠宇建设公司的账户中，虽然有部分款项是李雄辉侄子李艺波账户打到冠宇建设公司账户中的，但从桂某的证言中也能证实，该部分也是李雄辉缴纳的保证金，因此，对保证金数额为63万元应予确认，冠宇建设公司称案涉63万元不完全是李雄辉缴纳保证金的理由不能成立。其次，涉案保证金是基于冠宇建设公司与鑫然劳务公司签订的水电工程合同收取的，对此，冠宇建设公司的证人桂某也予以证实，李雄辉用鑫然劳务公司名义与冠宇建设公司签订合同，又通过自己和侄子的账户向冠宇建设公司账户打入了保证金，冠宇建设公司应当承担返还保证金的责任。冠宇建设公司称收到保证金后实际由桂某支配使用，但是，冠宇建设公司对于进入本公司账户的资金是能够支付和使用的，至于进入其公司账户后如何使用和支配，不能作为其不承担责任的理由。最后，即使确系桂某使用冠宇建设公司名义与他人签订合同，但冠宇建设公司同意桂某以自己名义与他人签订合同，又同意以自己公司账户接收合同保证金，就应当承担相应责任。综上所述，河南冠宇建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100.00元，由河南冠宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员李双双审判员李泉钦二〇二〇年五月二十九日法官助理雷东书记员吕翼鹏