浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙09刑终100号 原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。 上诉人（原审被告人）尹亚平，男，1988年2月1日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，大学文化，原系武汉中睿晟世网络科技有限公司实际控制人，住嘉鱼县。因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人王维雅，浙江震舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周村，男，1992年2月18日出生于江西省玉山县，汉族，高中文化，原系武汉中睿晟世网络科技有限公司法定代表人，住玉山县。因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人刘占红，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙建宇，男，1994年7月8日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，高中文化，原系武汉中睿晟世网络科技有限公司监事，住嘉鱼县。因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。 辩护人崇春雨，浙江同舟律师事务所律师。 原审被告人罗威，曾用名罗冰鹏，男，1992年6月21日出生于湖北省嘉鱼县，汉族，大学文化，原系武汉中睿晟世网络科技有限公司员工，住嘉鱼县。因本案于2018年6月1日被刑事拘留，同年7月6日变更为取保候审。现在原籍。 舟山市普陀区人民法院审理舟山市普陀区人民检察院指控原审被告人尹亚平、孙建宇犯非法经营罪、诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、原审被告人周村犯非法经营罪、诈骗罪、原审被告人罗威犯诈骗罪一案，于2019年8月6日作出（2019）浙0903刑初104号刑事判决。原审被告人尹亚平、孙建宇、周村在法定期间内提出上诉。本院于同年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派员额检察官徐玲玲、检察官助理姚洁妮出庭履行职务，上诉人（原审被告人）尹亚平、周村、孙建宇及辩护人王维雅、刘占红、崇春雨到庭参加诉讼。本案审理期间，根据舟山市人民检察院的建议，本院决定延期审理二次。现已审理终结。 原判认定，（一）非法经营事实 2017年4月，龚兴承注册成立万有商贸大冶有限公司武汉分公司（以下简称“万有商贸公司”），该公司未取得经营证券、期货业务的行政许可。2017年5月，被告人尹亚平负责万有商贸公司的运作，并与“国泰金业”平台商定由己方公司作为下级代理从事黄金期货业务，客户在该平台每交易1手黄金（1000美元），万有商贸公司提成82美元。为开展非法黄金期货业务，尹亚平招募被告人周村、孙建宇等人为公司员工，指定周村、孙建宇为业务经理，通过添加微信方式招揽客户，以推荐优质股票等手段赢得客户信任，进而吸引客户入金“国泰金业”平台投资黄金期货。上述被告人在未经国家有关部门批准且均无相关执业资格的情况下，擅自以万有商贸公司的名义，通过“国泰金业”平台向社会公众开展黄金期货业务。从2017年5月至2018年5月，尹亚平等人通过上述手段，吸收忻荷花等40人在平台入金交易共计43万余美元（折合人民币270万余元），造成交易亏损共计21万余美元（折合人民币130万余元），产生交易手续费11万余美元（折合人民币69万余元），仓息扣费4000余美元（折合人民币2.7万余元）。 （二）诈骗事实 2018年初，被告人尹亚平通过深圳前海拾点零网络科技有限公司（以下简称“拾点零公司”）一招商代理介绍，成为该公司下级代理商（编号为6500），双方商定以“武汉美端易联”名义招揽散户至拾点零公司运营的“场外期权资讯通”平台从事场外个股期权投资，同时约定以客户实际亏损额（客户缴纳的权利金减去盈利部分）为分成依据，其中70%归尹亚平一方，30%归拾点零公司。为开展非法场外个股期权代理业务，尹亚平指使被告人周村、孙建宇出面注册成立武汉中睿晟世网络科技有限公司（以下简称“中睿晟世公司”），由周村担任法定代表人，孙建宇担任公司监事，尹亚平则实际操控公司整体运营。中睿晟世公司成立后，尹亚平雇佣股票分析师及员工，指派周村负责招揽下级代理，孙建宇负责市场部其中一组的销售。尹亚平等人对业务员进行场外个股期权知识培训，制作吸引客户投资的聊天话术，指使业务员通过添加微信等方式，冒充证券公司工作人员身份与不特定股民联系，将股民拉进事先建立的股票群观看公司雇佣的分析师讲解股票知识直播。分析师在直播中铺垫、宣传投资个股期权交易的优势，业务员则操纵多个账号假扮客户吹捧分析师的专业权威，伺机发布个股期权交易的虚假赢利单，吸引客户将投资目标转移至个股期权交易，尔后再将客户拉入公司建立的交易QQ群。业务员在交易QQ群内继续假扮客户起哄，营造群内客户踊跃入金的假象，诱使被害人在“场外期权资讯通”平台开户入金。在不具备期权交易专业知识的情况下，中睿晟世员工在尹亚平等人指使下，在群内冒充“分析师助理”不负责任的发布操作建议，假冒客户谎称根据指导“老师”建议炒作期权交易已获得高收益，塑造指导“老师”为个股期权交易专家，加深被害人对指导“老师”的信任感，营造听“老师”指导投资就能赢利的假象，诱骗被害人根据“老师”建议多入金操作，尹亚平等人则根据被害人亏损数额按照事先与拾点零约定的比例分赃。被告人罗威系孙建宇手下的组长，充当业务员及“分析师助理”，对客户实施诈骗。期间，尹亚平、周村、孙建宇为赚取差价，又招募下级代理商（编号6501、6506）挂靠在中睿晟世公司（武汉美端易联）名下，从事场外个股期权代理业务，招揽散户至“场外期权资讯通”平台投资入金，并以客户实际亏损作为分成依据。 2018年3月14日至同年4月19日，尹亚平等人通过上述手段，诱骗袁某、章某、任某1等35名被害人在“场外期权资讯通”平台入金交易，导致上述人员亏损共计人民币（以下币种均为人民币）170万余元。尹亚平、周村、孙建宇参与全部犯罪。罗威参与孙建宇领导的工作组的犯罪，诱骗被害人袁某等3人入金购买场外个股期权共计18万余元，导致亏损共计17万余元。下级代理商6501参与诱骗被害人章某、任某1、陆某等30余人，入金购买场外个股期权共计180万余元，导致亏损130万余元。其中：1.2018年3月19日，诱骗章某购买场外个股期权4.9万余元，导致亏损3万余元；2.2018年3月20日至3月23日，诱骗陆某购买场外个股期权12万余元，导致亏损2万余元；3.2018年4月11日至4月19日，诱骗任某1购买场外个股期权23万余元，导致全部亏损；4.2018年3月14日至4月16日，诱骗刘某1购买场外个股期权3.6万余元，导致全部亏损。下级代理商6506参与诱骗被害人1人，购买场外个股期权22万余元，导致亏损19万余元。 原审期间，罗威退赔赃款3万元。 （三）侵犯公民个人信息事实 被告人尹亚平为实施诈骗等犯罪活动，非法获取大量能够识别特定自然人身份的手机号码，经电子数据勘验，公民个人信息达5万余条。被告人孙建宇为实施诈骗等犯罪活动，从他人处非法购买能够识别特定自然人身份的手机号码共计4万条。 原审法院根据上述事实和法律规定，作出如下判决：（一）被告人尹亚平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金人民币八十二万元。（二）被告人孙建宇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十一万元。（三）被告人周村犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。（四）被告人罗威犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（五）扣押在案的作案工具电脑等物品予以没收；扣押在案的退赔款人民币三万元发还被害人；继续追缴四被告人的违法所得。 尹亚平上诉称，1.万有商贸公司自2017年12月解散后产生的交易数额不应认定为非法经营的犯罪金额，原判以入金数额代替实际交易的金额计算非法经营数额存在错误。2.原判认定其有诈骗行为存在错误，其不是以非法占有他人财物为目的，而是以获得交易手续费和固定交易模式下客户的亏损部分的收益，该交易方式无法直接产生诈骗的最终目的，上诉人所在公司的行为在整个交易过程中所起作用极小，现有证据不能证明交易机会增加必然会导致客户的亏损，夸大宣传的行为与客户亏损之间无法律上的因果关系，其行为不构成诈骗罪。即使构成犯罪，原判将下级代理商6501、6506涉案金额认定为上诉人公司的涉案金额存在明显错误，证据不足。3.原审判决认定其侵犯公民个人信息事实不清，证据不足，且认定上述信息用于非法经营、诈骗活动缺乏证据支持。4.原判认定其非法经营、侵犯公民个人信息情节特别严重均系适用法律错误，侵犯公民个人信息单独评价明显不当，该行为应被其他犯罪所吸收。5.原判量刑过重，请求二审改判或撤销原判、发回重审。其辩护人辩护称，1.万有商贸公司解散后产生的交易数额不应认定为尹亚平非法经营的犯罪金额，一审判决以客户入金数额认定尹亚平非法经营数额存在错误，一审判决认定尹亚平非法经营情节特别严重缺乏法律依据。2.尹亚平行为不构成诈骗罪，以非法经营罪定性更符合本案客观实际，客户盈亏均是根据市场行情决定，本案不存在一般平台诈骗案件中所出现的平台虚假、可随意调整指数等情形，客户投资模式实质是一种对赌行为，不是诈骗的一种手段，被告人公司未控制投资人的财产，上游公司涉案人员的定性影响本案尹亚平相关行为的定性，即使尹亚平行为构成诈骗罪，也是作为下级代理商参与其中，系从犯，尹亚平公司的下家代理商6501、6506的犯罪数额也不应计入尹亚平的犯罪数额。3.尹亚平不是非法获取公民个人信息，本案并不属于电信网络诈骗案件，其非法提供公民个人信息的行为应被上游犯罪吸收，不应数罪并罚，认定尹亚平获取5万余条公民个人信息的证据不足，孙建宇购买的公民个人信息也不应计入尹亚平的犯罪数额，指控孙建宇购买4万条公民个人信息的证据不足。4.一审判决数罪并罚后量刑明显过重，请求二审依法改判。 周村上诉称，1.一审判决认定非法经营部分事实错误，应以交易手续费数额为非法经营数额，故不应认定为情节特别严重，原判未扣除其离开万有商贸公司后非法经营的金额，系事实认定错误。2.其开展场外期权交易的经营行为是以牟利为目的，不是非法占有他人钱财，应当以非法经营罪定性，也不应对下级代理商6501、6506的涉案金额负责。3.原判量刑过重，罚金过高，请求二审改判。其辩护人辩护称，1.周村离开万有商贸公司期间所涉金额不应计入周村非法经营犯罪数额，且周村非法经营犯罪不属于情节特别严重，原判对部分事实及情节认定不当。2.周村等人开展场外个股期权的行为不符合诈骗罪的主客观要件，周村等人的行为是以牟利为目的，不是非法占有客户的投资款，没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，客户亏损主要是由市场因素决定的，夸大宣传充其量属于商业欺诈，客户的亏损与周村等人的行为没有因果关系，应认定为非法经营罪，原判适用法律错误，定性不当。3.周村不应对下级代理商6501、6506的涉案金额承担责任。4.周村在共同犯罪中系从犯，认罪态度好，系初犯，原判量刑过重，判处罚金过高，请求二审改判。 孙建宇上诉称，1.原判认定其非法获取公民个人信息部分事实不清，证据不足，其中2.5万条信息不应认定，在侵犯公民个人信息犯罪中其受尹亚平指使，应系从犯，且侵犯公民个人信息犯罪应当被非法经营罪吸收，不应数罪并罚。2.其行为不构成诈骗罪，目的是牟取非法利润，而不是非法占有他人钱财，更符合非法经营罪的构成要件，下级代理商6501、6506的涉案金额不应计入其犯罪数额，其并未参与上述代理商的犯罪。3.原判量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人辩护称，1.原判认定孙建宇非法获取公民个人信息部分事实有误，未排除合理怀疑，且孙建宇系受尹亚平指使购买公民个人信息，应系从犯。2.本案侵犯公民个人信息犯罪与诈骗罪存在牵连犯、吸收犯情形，理应择一重罪处罚。3.孙建宇等人以非法谋取受害人权利金损失为目的，并非直接非法占有目的，没有证据证实受害人允许被告人或者交易平台可直接支配处置权利金，期间虽采取貌似“欺骗”的表象，但未限制受害人对财产的自由支配处分，更符合非法经营罪的构成要件。4.原判部分事实认定不当，量刑过重，请求二审改判。 出庭的检察员提出，1.尹亚平等人的行为构成非法经营罪，且非法经营数额应为302万元，违法所得数额应为124万元，属于情节特别严重，尹亚平和周村对非法经营数额认定提出的上诉理由均与事实不符，不能成立。2.尹亚平等人客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，并造成被害人的损失，主观上具有非法占有客户投资款的故意，行为构成诈骗罪。3.下级代理商6501、6506的诈骗金额，应计入尹亚平、周村的诈骗数额，不应计入孙建宇的诈骗数额，原判对此认定有误。4.尹亚平、孙建宇侵犯公民个人信息犯罪事实清楚，证据确实，孙建宇积极参与侵犯公民个人信息犯罪，不能认定为从犯，且从相关公民个人信息获取、发送时间看，不能认定上述信息均用于本案非法经营或诈骗犯罪，不能成立牵连犯，应单独定罪，数罪并罚。5.原审对尹亚平量刑过重，认定孙建宇部分诈骗事实有误，对周村量刑适当，建议二审改判。检察员还当庭出示了微信聊天记录、情况说明、相关手机号码信息等证据。 经二审审理查明，原判认定被告人尹亚平、孙建宇、周村非法经营犯罪事实及尹亚平、孙建宇侵犯公民个人信息犯罪事实，有被害人忻荷花、陈某1的陈述、微信聊天记录、平台入金明细、银行转账交易明细、证人黄某1、熊某、李某1、秦某1、涂某、刘某2、张某1、尹某1、肖某、冯某1、秦某2、秦某3、秦某4、张某2、吴某、朱某、周某、程某、陈某2等人的证言、网络在线提取工作记录及电子数据、相关手机号码信息、情况说明、电子数据光盘、被告人罗威、周村、孙建宇、尹亚平的供述等证据相互印证证实。上述证据来源合法，并经原审庭审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。 关于尹亚平、孙建宇、周村及其辩护人对非法经营、侵犯公民个人信息犯罪事实提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于非法经营数额的认定问题。经查，被告人尹亚平、孙建宇、周村等人供述了万有商贸公司作为“国泰金业”平台代理商的账号、密码，该账号、密码具有唯一性，公安机关根据上述账号、密码依法从“国泰金业”平台提取万有商贸公司参与非法开展黄金期货交易的相关电子数据，该电子数据客观真实，记载了万有商贸公司引入客户在平台的入金、交易及返佣等事实，电子数据中的相关已平仓报表、出金报表等报表载明了客户及交易信息，客户入金后在平台投资交易可反复操作，原判根据有利于被告人原则以客户在平台入金金额认定非法经营数额并无不当。且在案的相关电子数据等证据还证实，2018年1月至5月，“国泰金业”平台根据客户交易情况继续向被告人持有的代理编号700返还佣金提成，尹亚平、孙建宇、周村并未有效阻止与万有商贸公司相关客户在“国泰金业”继续投资黄金期货交易，“国泰金业”平台继续非法开展黄金期货交易，相应非法经营犯罪仍在延续，尹亚平、孙建宇、周村依然在收取相关非法利益。因此，三上诉人及辩护人对本案非法经营数额提出的异议均与查明的事实、证据及法律规定不符，本院不予采纳。 2.关于周村离开万有商贸公司期间公司非法经营数额是否应在周村非法经营数额中扣除的问题。经查，在案证据证实“国泰金业”平台非法经营黄金期货期间，周村作为平台代理商万有商贸公司后端经理负责组织业务员通过各种话术诱使客户在“国泰金业”平台投资黄金期货交易，虽然周村有一段时间中途离开万有商贸公司，但与其在公司期间行为相关的客户在该平台入金交易有时间的延续性，周村后又回到公司继续担任后端经理，公司客户在该平台投资黄金期货交易与周村离开公司前及回公司后所从事的行为无法完全割裂，周村短期离职行为不属于有效脱离犯罪活动，期间发生的非法经营数额既无法准确计算，亦不应从犯罪数额中扣除。周村及其辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。但周村参与非法经营犯罪时间短于尹亚平、孙建宇，在量刑时应酌情从轻处罚。 3.关于尹亚平、孙建宇、周村非法经营犯罪是否情节特别严重的问题。经查，尹亚平、孙建宇、周村非法经营期货数额达270万元，从中获取非法所得69万余元，非法获利巨大，社会危害性大，原判据此认定情节特别严重并无不当。三上诉人及辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。 4.关于尹亚平及其辩护人对侵犯公民个人信息事实提出的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实尹亚平违反国家规定，通过非法方式收集公民个人信息5万余条，上述公民个人信息中均同时包括姓名、通讯方式等足以识别特定自然人身份的信息，并不存在重复计算情形，除此之外，公安机关在相关涉案电脑中还发现大量足以识别自然人特定身份的手机号码，足以认定尹亚平侵犯公民个人信息犯罪事实，且依法属于情节特别严重。尹亚平及其辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见均不予采纳。 5.关于孙建宇及其辩护人对侵犯公民个人信息事实提出的上诉理由和辩护意见。经查，在案的财务报销凭证证实孙建宇向他人非法购买过公民个人信息4万条，相关费用在公司报销，且证人李某1、秦某1、尹某1、肖某、刘某2等人证言均证实孙建宇发给他们相关公民个人信息。孙建宇辩解其只购买2万条信息资源，显与事实不符，不予采信。按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，以定义加列举的方式，将手机号码等通讯联系方式明确认定为公民个人信息。我国已全面实行手机实名制，手机号码具有专属性和隐私性，且与其他信息结合能够识别特定自然人的身份。孙建宇非法购买公民个人信息用于公司招揽客户，费用在公司报销，但该行为系孙建宇直接实施，且所起作用并非次要，不能认定为从犯。因此，孙建宇相关上诉理由及其辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。 6.关于侵犯公民个人信息罪是否应与其他犯罪并罚的问题。经查，在案证据证实尹亚平、孙建宇所非法获得公民个人信息的时间，与非法经营、诈骗等犯罪活动时间并不重合，也无证据证实相关公民个人信息均只用于本案犯罪活动。且侵犯公民个人信息犯罪损害的法益与非法经营罪、诈骗罪均不同。故尹亚平、孙建宇所犯侵犯公民个人信息罪应与其他犯罪并罚。尹亚平、孙建宇及辩护人的相关上诉理由与辩护意见不予采纳。 另二审审理查明，2018年初，被告人尹亚平通过拾点零公司一招商代理介绍，成为该公司下级代理商（编号为6500），双方商定以“武汉美端易联”名义招揽散户至拾点零公司运营的“场外期权资讯通”平台从事场外个股期权投资，同时约定以客户实际亏损额（客户缴纳的权利金减去盈利部分）为分成依据，其中70%归尹亚平一方，30%归拾点零公司。为开展非法场外个股期权代理业务，尹亚平指使被告人周村、孙建宇出面注册成立中睿晟世公司，由周村担任法定代表人，孙建宇担任公司监事，尹亚平则实际操控公司整体运营。中睿晟世公司成立后，尹亚平雇佣股票分析师及员工，指派周村负责招揽下级代理及对接拾点零公司，孙建宇负责公司市场部其中一组业务员招揽客户至场外个股期权平台投资业务。罗威系孙建宇管理的业务员。尹亚平等人对业务员进行场外个股期权知识培训，制作吸引客户投资的聊天话术，指使业务员运用话术通过添加微信等方式，冒充证券公司工作人员身份与不特定股民联系，将股民拉进事先建立的股票群观看公司雇佣的分析师讲解股票知识直播。分析师在直播中铺垫、宣传投资个股期权交易的优势，业务员则操纵多个账号假扮客户吹捧分析师的专业权威，伺机发布个股期权交易的虚假赢利单，吸引客户将投资目标转移至个股期权交易，尔后再将客户拉入公司建立的交易QQ群。业务员在交易QQ群内继续假扮客户起哄，营造群内客户踊跃入金的假象，诱使被害人在“场外期权资讯通”平台开户入金。在不具备期权交易专业知识的情况下，中睿晟世员工在尹亚平等人指使下，在群内冒充“分析师助理”不负责任的发布操作建议，假冒客户谎称根据指导“老师”建议炒作期权交易已获得高收益，塑造指导“老师”为个股期权交易专家，加深被害人对指导“老师”的信任感，营造听“老师”指导投资就能赢利的假象，诱骗被害人根据“老师”建议操作投资交易，尹亚平等人则根据被害人交易亏损数额按照事先与拾点零约定的比例分赃。被告人罗威系孙建宇手下的组长，充当业务员及“分析师助理”，对客户实施诈骗。期间，尹亚平、周村为赚取差价，又招募下级代理商（编号6501、6506）挂靠在中睿晟世公司（武汉美端易联）名下，从事场外个股期权代理业务，招揽散户至“场外期权资讯通”平台投资场外个股期权交易，中睿盛世公司与下级代理商则以客户投资期权的实际亏损数额按比例从拾点零公司获得分成。 2018年3月14日至同年4月19日，尹亚平、周村等人通过上述手段，诱骗袁某、章某、任某1等35名被害人在“场外期权资讯通”平台入金交易，导致上述人员亏损共计约170万元。其中，孙建宇、罗威参与诈骗被害人袁某等3人入金购买场外个股期权共计18万余元，导致亏损共计17万余元。 下级代理商6501参与诱骗被害人章某、任某1、陆某等30余人，入金购买场外个股期权共计180万余元，导致亏损130余万元。其中：1.2018年3月19日，诱骗章某购买场外个股期权4.9万余元，导致亏损3万余元；2.2018年3月20日至3月23日，诱骗陆某购买场外个股期权12万余元，导致亏损2万余元；3.2018年4月11日至4月19日，诱骗任某1购买场外个股期权23万余元，导致全部亏损；4.2018年3月14日至4月16日，诱骗刘某1购买场外个股期权3.6万余元，导致全部亏损。 下级代理商6506参与诱骗被害人1人，购买场外个股期权22万余元，导致亏损19万余元。 2018年5月31日，公安机关将尹亚平、周村、孙建宇、罗威抓获，并从被告人处扣押电脑、手机等大量作案工具。 在原审期间，罗威退赔赃款3万元。 上述事实有被害人袁某、章某、陆某、任某1、刘某1陈述、微信聊天记录、平某、银行转账明细、期权平台资金明细表、转账凭证、证人熊某、刘某2、尹某1、涂某、李某1、秦某1、李某2、肖某、江某、刘某3、叶某、谢某、秦某2、冯某1、陈某2、秦某4、张某2、吴某、冯某2、秦某3、朱某、周某、程某、李某3、陈某3、黄某2、张某3、陈某4、黄某1、尹某2、石某、王某、唐某、童某、滕某、沈某1、张某4、余某、徐某1、胡某、易某、杨某1、李某4、鲁某、龚某、宋某1、饶某、邓某、张某5、张某6、沈某2、钟某、宋某2、刘某4、徐某2、任某2、张某7、许某、冯某3、杨某2、杜某等人的证言、另案处理的徐洪超、徐福娥、许彩花、刘美玉、袁飞志、许彩花、朱颖、姚燕珊、彭佳娣、宋冰飞、郑俊峰等人的供述、期货公司订单交易流水、账户资金流水、期权交易确认书、期权电子数据、期权客户信息登记表、拾点零公司开户确认函及电子数据、聊天记录截图、中期协字【2017】83号文件、中国证监会深圳监管局出具的函、营业执照、房租租赁合同、拾点零公司资产负债表、银行对账单、搜查笔录、扣押物品清单、发还清单、破案经过、票据、户籍信息、被告人尹亚平、周村、孙建宇、罗威的供述及物证电脑硬盘、手机等证据证实。上述证据来源合法，并经原审庭审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。 关于尹亚平、周村、孙建宇及其辩护人对该节事实提出的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于尹亚平、周村、孙建宇行为是否构成诈骗罪的问题。经查，在案被害人陈述、微信聊天记录、电子数据、相关书证、证人证言、同案犯供述、被告人供述等证据证实，风险管理公司不得与自然人客户开展场外衍生品交易业务，拾点零公司违规私设所谓场外期权交易平台，层层招揽下级代理吸引自然人客户投资场外个股期权交易，私下调整期权费率，利用信息不对称通过相关期货公司作为中介进行定向交易，向客户隐瞒投资亏损可能面临的巨大风险，并将客户投资亏损作为唯一盈利模式，进而逐级分配赃款，相关交易并非纯粹的对赌关系。尹亚平、周村等人作为拾点零公司下级代理参与其中，且与拾点零公司约定按照客户亏损作为分成依据，根据尹亚平等人工作经历，应明知拾点零公司招揽自然人客户投资场外个股期权行为的违法性，仍与拾点零公司约定从客户亏损中分得较大利益，而非仅从客户投资交易中获取相应手续费等非法经营惯常牟利方式。据此可认定尹亚平等人主观上具有非法占有目的。尹亚平等人设立中睿盛世公司，指使员工运用话术虚构证券公司人员身份接近股民，以推荐优质股票为由获取被害人信任，再向被害人推荐场外个股期权业务，雇佣分析师开设直播间向股民鼓吹个股期权高杠杆效益，利用被害人对场外个股期权交易缺乏认知，“以亏损有限、盈利无限”为嘘头，通过员工假扮客户、水军吹捧“老师”、发布虚假盈利图、制造跟随“老师”投资场外个股期权快速盈利假象等方式，逐步设套蒙蔽被害人，上述欺骗行为导致被害人产生投资个股期权是一种高收益投资的错误认识。尹亚平等人诱骗被害人作为客户至“场外期权资讯通”平台开户购买个股期权，利用被害人信任推荐个股期权，导致被害人巨额亏损，尹亚平等人因此按照约定比例分得被害人的亏损数额。尹亚平等人的上述行为亦符合诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相的行为特征。综上所述，尹亚平等人的行为符合诈骗罪的构成要件。本案系利用网络通讯技术针对不特定人的非接触式诈骗，属于电信网络诈骗犯罪。因此，三上诉人及辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见，均不予采纳。 2.关于尹亚平、周村、孙建宇对下级代理商6501、6506涉案金额是否承担责任的问题。经查，尹亚平设立中睿晟世公司（武汉美端易联），周村作为该公司法定代表人，孙建宇认定公司监事，并负责公司市场部的客户招揽，尹亚平以公司名义代理拾点零公司开展场外个股期权业务，并招揽下级代理商6501、6506，周村负责对接下级代理商6501、6506、中睿晟世公司及拾点零公司之间的业务联系，在案的被害人章某等人陈述、微信聊天记录、银行交易记录、平台资金明细表等证据证实下级代理商6501、6506参与场外个股期权的获利方式与尹亚平等人相同，中睿盛世公司从下级代理商的利润中分得利益。在案证据不能证实孙建宇参与介绍、联系下级代理商6501、6506相关场外个股期权业务等活动及从中分得相关利益。因此，尹亚平、周村应当对下级代理商6501、6506涉案金额承担相应责任，同时下级代理商6501、6506涉案金额不应计入孙建宇的犯罪数额，检察员的相关出庭意见予以采纳。尹亚平、周村及其辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见均不予采纳。孙建宇及其辩护人相关上诉理由和辩护意见予以采纳。 3.关于尹亚平是否系诈骗罪的从犯。经查，尹亚平成立中睿盛世公司，与场外个股期权平台控制人勾联后，作为平台下级代理积极组织本公司人员以虚构事实、隐瞒真相的手段诱骗被害人至场外个股期权平台投资，还积极发展下级代理参与其中，所起作用并非次要，不能认定其为从犯。辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）尹亚平、周村、孙建宇未经国家有关部门批准，共同非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重；上诉人尹亚平、周村、孙建宇及原审被告人罗威以非法占有为目的，利用电信网络，共同采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中尹亚平、周村诈骗数额特别巨大，孙建宇、罗威诈骗数额巨大；上诉人尹亚平、孙建宇违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，其中尹亚平属情节特别严重，孙建宇属情节严重，尹亚平、孙建宇的行为均已分别构成非法经营罪、诈骗罪、侵犯公民个人信息罪；周村的行为已分别构成非法经营罪和诈骗罪；罗威的行为已构成诈骗罪。尹亚平、孙建宇、周村均系一人犯数罪，应数罪并罚。在非法经营共同犯罪中，尹亚平起主要作用，系主犯；周村、孙建宇起次要作用，均系从犯，应减轻处罚。在诈骗共同犯罪中，尹亚平起主要作用，系主犯；周村、孙建宇、罗威起次要作用，均系从犯，应减轻处罚。罗威在原审期间认罪态度较好，积极退赔赃款，犯罪情节较轻，有悔罪表现，可从宽处罚并适用缓刑。原判根据本案事实及上述情节，对尹亚平、周村数罪并罚及孙建宇犯非法经营罪、侵犯公民个人信息罪的量刑均无不当，尹亚平、周村及其辩护人请求二审从轻处罚的意见均不予采纳。原判定罪正确，审判程序合法，但认定孙建宇诈骗犯罪事实部分有误，量刑不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、驳回上诉人尹亚平、周村的上诉。 二、撤销舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903刑初104号刑事判决中的第二项，即对被告人孙建宇的定罪量刑部分，维持判决的其余部分。 三、上诉人（原审被告人）孙建宇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年六月一日起至二○二三年十一月三十日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  徐 琼 审 判 员  王奇红 二〇二〇年五月十二日 法官助理刘婷婷 代书记员  陆琪禹