云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终325号上诉人（原审原告）：胡祖琼，女，1972年4月16日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：余世忠、赵佳梅，云南振润律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：云南云之尚酒店管理有限责任公司。住所地：云南省昆明市官渡区广福路与金源大道交汇处春城时光花园7座411室。统一社会信用代码：91530112061568353A。法定代表人：锁江超，公司总经理。委托诉讼代理人：陈庭付、付蓉（实习律师），云南华熙律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审第三人：何学连，女，1983年6月13日出生，住保山市隆阳区。上诉人胡祖琼与被上诉人云南云之尚酒店管理有限责任公司及原审第三人何学连确认劳动关系纠纷一案，原判宣判后，上诉人胡祖琼不服隆阳区人民法院（2019）云0502民初6368号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡祖琼上诉请求：1、撤销原判，并依法裁判确认杨才焱与被上诉人之间存在劳动关系，杨才焱的死亡系工伤；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、杨才焱与被上诉人之间应当存在劳动关系。双方虽没有签订书面劳动合同，但自2014年开始就在被上诉人处上班，并随着被上诉人的工程部辗转在全国各地进行施工，根据法律规定，杨才焱与被上诉人之间存在无固定期限劳动合同或以完成一定的工作为期限的劳动合同。一审依据被上诉人提交的证据不能否认杨才焱与被上诉人不存在劳动关系，而仅能证明被上诉人公司管理不规范。二、杨才焱是在测量房间面积结束后在房间内突然倒地，经抢救后无效死亡，应当认定为工伤。三、一审判决事实认定部分根据被上诉人提交的证据无法证实双方有承揽关系，且一审以被上诉人方单方提交的微信记录以及考勤表来否认双方的劳动关系存在错误。综上，请求支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人云南云之尚酒店管理有限责任公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉请求，维持原判。一、被上诉人与杨才焱之间不存在劳动关系，被上诉人的规章制度不适用杨才焱，杨才焱不受被上诉人的劳动管理，没有从事被上诉人安排的有报酬的劳动，劳动并非被上诉人单位业务的组成部分，被上诉人更没有向其发放过5000元/月的工资，故上诉人的请求没有事实依据，应当依法驳回。二、杨才焱与被上诉人之间系承揽关系而非劳动关系。杨才焱根据与被上诉人的口头约定，自行提供设备，拥有专业技术并雇佣他人为其承揽的工程提供劳务，其对承揽工程有充分的决定权和支配权，并以其完成的工程量计费，故双方不存在劳动关系，而是承揽关系。三、一审法院举证义务分配正确，对证据的采信正确。四、工伤属于社会保险行政部门审查范畴，不属于可诉的民事案件审理范畴。原审第三人何学连对上诉没有意见。胡祖琼一审起诉请求：1、请求依法撤销保山市隆阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的隆劳人仲案字[2019]250号裁决，并确认杨才焱与云南云之尚酒店管理有限责任公司存在劳动关系，杨才焱的死亡系工伤；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理确认的本案事实是：2019年3月12日，被告与第三人何学连签订《工程装饰装修工程施工合同》，由被告为何学连经营的保山客运南站云之尚酒店（加盟店）进行装饰装修，工程承包方式为包工包料，工程期限为120个工作日，工程预算造价为1145324元。合同签订后被告即组织人员进场施工。被告将本案案涉工程的木工及其他装饰装修工程分包给原告丈夫杨才焱，双方按装修面积及单价进行结算。2019年8月22日17点40分许，原告丈夫杨才焱与张金荣在保山客运南站云之尚酒店五楼8601房间测量房间面积结束后，在房间内突然倒地，经120抢救无效后死亡，被告公司员工李嘉伟报警后，经法医鉴定排除他杀。原告要求被告赔偿其支付杨才焱因工伤而死亡的工伤死亡赔偿金，遭到被告拒绝，原告为此向保山市隆阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求认定杨才焱生前与被告之间存在劳动关系。保山市隆阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月4日作出隆劳人仲案字[2019]250号裁决书，以杨才焱未经云南云之尚酒店管理有限责任公司招录和聘用，裁决杨才焱与云南云之尚酒店管理有限责任公司之间不存在劳动关系。一审法院认为，本案争议焦点是原告主体资格是否适格，原告丈夫杨才焱与被告之间是否存在劳动关系，原告的诉讼请求是否成立。其一，原告与死者杨才焱是合法的夫妻关系，原告作为杨才焱的法定第一顺序继承人之一，代死者杨才焱提起关于确认劳动关系的劳动争议之诉，其主体适格。其二，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动合同关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该通知第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案原告既未提交死者杨才焱与被告签订的书面劳动合同，且其提交的证据均不能证实死者杨才焱与被告之间存在劳动关系。而被告提交的《单位养老保险参保证明》、2019年7月到9月《失业保险单位个人缴费核定明细表》、2019年6月到8月《员工工资表及月度汇总表》、被告现行考勤管理办法、2019年2月到8月的员工签字确认的考勤表均能相互印证，证实死者杨才焱不受被告管理，被告的各项劳动规章制度不适用于杨才焱，被告也未按月向杨才焱发放工资，为其缴纳社会保险金。死者杨才焱与被告之间不存在劳动关系，保山市隆阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的隆劳人仲案字[2019]250号裁决书认定事实清楚，适用法律正确，原告要求撤销隆劳人仲案字[2019]250号裁决书的主张一审法院不予支持。其三，对于原告要求确认杨才焱的死亡系工伤的主张，根据《工伤保险条例》第十七条第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”。根据该条例规定，工伤认定属社会保险行政部门行政审查范畴，不属于民事案件审理范畴。综上所述，原告提交的证据不能证实原告丈夫杨才焱与被告之间存在劳动关系，对此原告应承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告胡祖琼的诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，从本案死者杨才焱出具的收据及聊天记录可以看出，被上诉人云南云之尚酒店管理有限责任公司将其承包的工程转包给本案死者杨才焱施工，被上诉人按口头约定以杨才焱完成的工程量支付工程款，故杨才焱与被上诉人之间系承揽合同关系。上诉人胡祖琼主张其丈夫杨才焱与被上诉人之间存在劳动关系，但双方没有签订书面劳动合同，被上诉人向一审法院提交了公司的工资发放花名册、缴纳社会保险费的记录及考勤记录等证据证实杨才焱不是公司员工，而胡祖琼未向本院提交杨才焱属于被上诉人员工的身份证明及其他劳动者的证言等有利证据，应承担举证不能的法律后果，故对胡祖琼主张撤销仲裁裁决并确认劳动关系的请求，本院不予支持。因双方不存在劳动关系，且工伤认定应由相关行政职能部门认定，对胡祖琼主张杨才焱的死亡属于工伤的请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡祖琼负担。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 刘光好审判员 茶晓皎二〇二〇年五月十一日书记员 段福有