江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终146号上诉人（原审被告）：江苏汇银乐虎商业连锁有限公司高邮店，住所地在高邮市通湖路124号。负责人：衡意珠。委托诉讼代理人：张维，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽，江苏鈜云辰旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁建平，男，汉族，1968年7月13日出生，住高邮市。委托诉讼代理人：葛其东，高邮市界首法律服务所法律工作者。上诉人江苏汇银乐虎商业连锁有限公司高邮店因与被上诉人袁建平劳动争议一案，不服高邮市人民法院(2019)苏1084民初5107号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江苏汇银乐虎商业连锁有限公司高邮店上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回被上诉人袁建平的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人因精简行政人员编制，经总部工会同意，取消公司行政岗位，该行为本身符合劳动法的相关规定。被上诉人劳动合同到期提出续签劳动合同，上诉人即与被上诉人进行沟通，由于行政岗位已经取消，被上诉人要求签订该岗位的无固定期限劳动合同的诉求在客观上无法实现。上诉人提出的调整方案即被上诉人薪资待遇不变，转至业务岗，或者双方终止合同，上诉人按照法律规定给予经济补偿。但被上诉人本人不同意上述调整方案，明确拒绝续签劳动合同。在此情况下，上诉人不再与被上诉人续签劳动合同，符合《劳动合同法》第40条第1款第3项、第41条第1款第3项、第46条第1款第3项的规定。2.双方在劳动合同中明确约定被上诉人原工作岗位为“销售”，上诉人将被上诉人从行政岗位调至销售岗并不违反合同的约定。上诉人取消行政岗位后，在保证被上诉人薪资待遇不变，工作地点不变的情况下，根据《劳动合同法》第46条第1款第5项规定，在劳动合同到期劳动者拒绝签订劳动合同的，用人单位实际无需支付经济补偿金。3.根据《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。上诉人与被上诉人2013年3月25日签订的劳动合同中明确记载，被上诉人在上诉人单位的起始工作时间为2010年3月23日。从被上诉人提供的其参保人员个人参保信息也可以看出，2008年1月至2009年12月的缴费类型为正常补收。此系由于被上诉人社保断缴两年，2010年入职上诉人处后无法正常办理社保，由被上诉人自行承担费用，以上诉人的名义对欠缴的社保费用给予了补缴，其目的是保证在被上诉人入职后，上诉人可以为其正常缴纳社保，并不能证明被上诉人自2008年1月起入职上诉人公司。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。被上诉人袁建平答辩意见：1.从上诉人上诉状的内容可以看出，在双方签订两次以上固定期限劳动合同后，末期劳动合同到期前，上诉人没有与被上诉人签订无固定期限劳动合同的合意。即使如上诉人所称要求被上诉人调岗，但依据《劳动合同法》的规定，其仍应与被上诉人签订无固定期限的劳动合同。2.上诉人提出的调岗，保持被上诉人原有薪资待遇的情形是不现实的，行政岗与销售岗工资结算方式显然是不一样的。被上诉人认为，在没有召开任何职工代表大会的情况下，上诉人以工会组织认可的方式来弥补其撤销被上诉人工作岗位的做法，显然是工会主要工作人员与公司上层在弄虚作假。3.对于被上诉人的工作年限，根据从高邮市社保局调取的参保人员个人参保信息可以看出，自2008年1月起上诉人单位就开始为被上诉人缴纳社会保险。社保部门接受缴纳社会保险，首先缴费单位应该提交劳动合同，否则社保部门无法确立缴费单位与职工之间的劳动关系。由此可见，上诉人在对待被上诉人工作年限问题上，没有尊重基本事实。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审原告袁建平一审诉讼请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金65688元;2.判令被告向原告支付违约解除劳动合同代通知金2856元;3.判令被告向原告支付2014年1月至2018年12月加班工资94936元;4.被告为原告办理劳动人事档案和社保关系移交工作;5.被告承担本案诉讼费用。一审认定事实：原告袁建平诉称，自2007年11月起，被聘用至被告单位从事销售工作，2008年1月起，被告为原告缴纳各项社会保险费用。被告江苏汇银乐虎商业连锁有限公司高邮店辩称，原告入职时间为2010年3月23日，2008年、2009年社保费用系原告以被告名义补交，费用由原告自行承担。原、被告2010年3月23日签订劳动合同至2013年3月24日。2013年3月25日，原、被告再次签订劳动合同，约定岗位为销售，期限至2019年3月24日，工作区域在高邮及江苏省、安徽省、上海市各分公司所在地。后被告将原告工作调整为行政人事主管职务。2019年2月18日，被告向集团工会申请撤销高邮店行政岗位，被告集团工会于2月20日同意撤销行政岗位，并要求被告按规定妥善安置相关人员。2019年3月19日，被告向原告发出通知，告知被告精简行政人员编制，并给出调整方案：1.薪资待遇不变，转至业务岗，执行公司相应考核方案；2.合同提前终止，公司按劳动法相关规定给予经济补偿。原告接到通知后，明确表示不同意公司方案，并要求与被告签订无固定期限劳动合同，同时不同意调岗、调薪。2019年3月20日，被告向集团工会发出通知函：决定合同到期后，不再与原告续签劳动合同，集团工会表示同意。2019年3月22日，被告向原告发出书面通知函，明确表示不再与原告续签劳动合同。2019年4月15日，原告向高邮市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高邮仲裁委）提出仲裁申请，2019年6月24日，高邮仲裁委作出邮劳人仲案字[2019]第51号仲裁裁决书，原告不服于2019年7月5日提起诉讼。一审另查明，原、被告双方对原告月平均工资为2856元无异议，一审依法确认该事实，原告向法院举证考勤表，证明要求被告支付加班工资有事实依据及合理性，但被告举证原告工资构成以及原告签名确认书，证明全部工资及加班工资已全部支付。为证明以上事实，原告提交全日制劳动合同书、通知函、劳动合同续签申请、考勤记录、高邮仲裁委仲裁裁决书予以证实。被告提交全日制劳动合同书复印件、撤销行政岗位函复印件、通知函及原告签收复印件、2019年3月20日工作函复印件、2019年3月22日通知函、员工手册、工资发放统计表复印件、工资发放确认书复印件、高邮仲裁委仲裁决定书复印件予以证实。一审法院认为：原、被告已签订两次以上固定期限劳动合同，其用工关系明确，应予认定，被告应当与原告签订无固定期限劳动合同。2019年2月，被告精简行政主管职务，并于2019年3月19日向原告发出书面通知书，给予原告没有选择的方案，即转岗或合同提前终止，在原告当即表示不同意的情况下，被告又于2019月年3月22日向原告发出通知，并以原告不同意公司出具的协调处理方案为由，通知原告不再续签无固定期限劳动合同，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项之规定，且未在三十日前通知原告。被告给出的方案让原告只能在转岗和提前终止合同两项中进行选择，且转至业务岗后的相应考核方案，收入是否减少等内容并未向原告明示，缺乏一定的合理性，故被告不续订无固定期限劳动合同属违法解除，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八之规定，承担违法解除的法律责任，被告自2008年1月为原告缴纳各项社会保险，应视为从2008年1月入职，并起算工作年限，以此认定原告在被告单位工作11年3个月，原告的平均工资为2856元，被告应当以2856元/月计算11.5个月的双倍，向原告支付赔偿金65688元。被告抗辩原告工作时间应从2010年开始，认为2008年、2009年社会保险系个人补缴，并无证据予以证明，依法不予采信。对于原告主张的代通知金无事实和法律依据，不予支持；对于原告主张的加班工资，原告虽举证加班工资的相关证据，证明原告有加班事实，但被告举证的工资构成中已涵盖加班补贴和加班工资两项，且被告举证的确认书也证明被告已发放全部工资和加班工资，被告的抗辩理由成立，予以采信，原告的该项请求依法不予支持。对于原告主张的档案和社会保险移交工作，双方按行政规定办理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告江苏汇银乐虎商业连锁有限公司高邮店应于本判决生效后十日内向袁建平支付赔偿金65688元;二、驳回原告袁建平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告江苏汇银乐虎商业连锁有限公司高邮店负担。本院经审理查明，一审查明的基本事实清楚，二审予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审另查明，上诉人江苏汇银乐虎商业连锁有限公司高邮店于2007年12月14日设立，其企业类型为“有限责任公司分公司”，属江苏汇银乐虎商业连锁有限公司的分支机构。江苏汇银乐虎商业连锁有限公司企业类型为“法人独资有限责任公司”，其股东（投资人）为扬州汇银科技集团有限公司（以下简称汇银集团），认缴出资额（注册资本）6250万元，持股比例100%。扬州汇银科技集团有限公司之名称系从2014年7月21日由原扬州汇银家电有限公司历经数次变更而来。据此，上诉人与原扬州汇银家电有限公司两者之间具有关联企业身份属性。被上诉人袁建平在二审向本院提交了其中信银行银行卡号62×××45的流水清单，记载：开户日期2007年2月12日，销户日期2011年9月23日，交易日期2007年4月4日至2010年4月15日；交易内容为代发工资及交易金额（各月份不尽相等），代发单位为扬州汇银家电有限公司。用以证明其入职上诉人关联公司的时间年限。上诉人质证意见：对于上述银行卡流水交易凭的证真实性、合法性予以认可，但对其证明目的有异议：1.双方末期劳动合同中明确记载被上诉人在上诉人处起始工作时间为2010年3月23日，且上诉人为被上诉人正常缴纳社保以及员工档案记载的被上诉人入职时间均与此一致。2.上述交易凭证虽记载工资发放单位为扬州汇银家电有限公司，但由于此后扬州汇银家电有限公司股权几经变更，相关人员也已离职，故无法核实被上诉人与扬州汇银家电有限公司是否存在劳动关系的相关情况。3.被上诉人在一审中明确表示，上诉人于2008年开始为其缴纳社保，即使法院认定双方在2010年以前已经存在劳动关系，也只能从2008年1月起计算被上诉人的工作年限。再查明，在双方2013年3月25日签订的《全日制劳动合同书》中，关于工作内容和工作地点约定：根据甲方（上诉人）工作需要，经协商乙方（被上诉人）同意从事销售工作；甲方根据工作需要或按有效规章制度对乙方考核，可以变动乙方的工作岗位和工作地点，乙方同意异动；关于劳动报酬约定：工资分配形式为基本工资1200元+提成（详见部门方案）。上诉人在一审提交其发放被上诉人2018年4月份至2019年3月份工资统计表记载，被上诉人劳动报酬构成包括：基本工资1500元、岗位工资（岗位工资基数1100元*KPI岗位系数）、加班工资（月度金额不等）、加班补贴200元等项目。被上诉人在一审提供的其《参保人员个人参保信息》记载：自2003年1月至2007年10月期间，被上诉人袁建平以“灵活就业人员单位”名义缴纳其企业职工基本养老保险。自2008年1月至2019年3月期间，由上诉人单位为被上诉人缴纳企业职工基本养老保险。期间，缴纳类型自2008年1月至2009年12月为“正常补收”，自2010年1月开始为“正常应缴”。2019年2月18日，上诉人向汇银集团工会发送《关于高邮店精简机构撤销行政岗位的函》：根据门店经济效益持续亏损情况，为加强门店销售业务团队力量，提升门店业务经营效能，经公司研究决定：撤销门店行政平台相关岗位，在保证员工薪资待遇不变的情况下，按劳动法规定妥善安置相关人员，加强转岗技能、心理辅导等培训工作。现将此议案提报集团工会。同月20日，汇银集团工会回复：经集团工会委员会讨论通过，同意高邮店撤销行政岗位决定，希按有关规定妥善安置。2019年2月27日，被上诉人通过公司企业微信平台发送《劳动合同续签申请》，提出：高邮店员工袁建平用工合同2019年3月25日到期，现续签无固定期限用工合同（续签确认单件附件），请领导审批。处理人意见：1.陆魏：同意12019-03-01；2.潘敏慧：已阅，2019-03-04。2019年3月19日，上诉人向被上诉人发送《通知函》，主要内容：基于门店经营情况持续亏损，人均效能远低于公司要求，经公司研究决定：精简行政人员编制，以提升业务效能。故总部人力行政中心于2019年3月7日通知您来总部与您当面沟通，公司给出的调整方案是：1.薪资待遇不变，转至业务岗，执行公司相应考核待遇；2.合同提前终止，公司按劳动法相应规定给予经济补偿。请您接函后尽快给予明确回复。同日，被上诉人回复上诉人：本人不同意公司方案。1.本人已连续三次与公司签订劳动合同，故要求在2019年3月24日合同到期后与公司签订无固定期限劳动合同；2.不同意调岗、调薪。2019年3月20日，上诉人函告汇银集团工会：……根据以上情况，现研究决定，2019年3月24日袁建平合同到期后，公司将不再与其续签劳动合同，公司将按劳动法有关规定给予经济补偿。汇银集团工会签署意见：同意。2019年3月22日，上诉人向被上诉人发送《通知函》：经公司研究决定，精简行政人员编制，以提升业务效能。……您于2019年3月19日明确回复不同意公司出具的协调方案。现经公司研究决定，2019年3月24日合同到期后公司将不再与您续签劳动合同，并按劳动法有关规定给予经济补偿。请您接函后于3月25日至店长室办理工作交接等相关事宜。2019年4月15日，被上诉人（申请人）就本案争议向高邮仲裁委提请仲裁，其申请仲裁事项与其本案诉讼请求相同。高邮仲裁委认为，被申请人2019年3月19日发放的《通知函》，符合《劳动合同法》第40条第3款（应为第3项）、第41条第3款（应为第1款第3项）、第46条第3款（应为第3项）的规定，申请人不同意该通知函方案，要求与被申请人签订无固定期限劳动合同的诉求已经无法实现，且其不同意调岗、调薪，因此被申请人与申请人解除劳动关系，不存在违法的情形，对申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同经济补偿金65688元的仲裁请求，不予支持。同年6月24日，高邮仲裁委作出邮劳人仲案字[2019]第51号仲裁裁决：驳回申请人袁建平的仲裁请求。经当事各方确认，本案二审的争议焦点：上诉人不与被上诉人续签无固定期限劳动合同，是否构成违法解除或终止劳动关系？本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案事实和证据表明，被上诉人自2007年4月入职上诉人之关联企业原扬州汇银家电有限公司，至2019年3月24日末期劳动合同履行期满，前后已逾十年，在上述期间内上诉人与被上诉人至少曾签订过两期固定期限的劳动合同。根据法律规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。故双方当事人在末期劳动合同期满终止后，排除上述法定情形外，符合签订无固定期限劳动合同的条件。上诉人主张被上诉人于2008年1月起入职其处工作，与本案实际情况不符，本院不予采信。针对本案争议焦点，首先，在双方末期劳动合同期满终止之前，上诉人基于自身的实际经营状况，按照其上级公司的决定要求，在征得工会组织同意后，精简门店行政人员编制，以加强销售团队力量，提升业务效能。因而导致被上诉人面临其在上诉人单位的时任身份编制、工作岗位被精简、调整的境况。为此，上诉人事先曾与被上诉人进行过沟通与协商，并给出两种调整方案：1.薪资待遇不变，转至业务岗，执行公司相应考核方案；2.劳动合同提前终止，依法给予经济补偿。按照方案1，上诉人实际为被上诉人继续从业提供了工作岗位，但被上诉人以“要求签订无固定期限劳动合同，不同意调岗、调薪”为由，明确表示不同意上诉人的上述方案。2019年3月22日，上诉人在征得工会组织同意后，向被上诉人发送《通知函》，提出在双方末期劳动合同到期后不再与被上诉人续签劳动合同，并将按照劳动法规定给予经济补偿。对此，本院认为，公司作为营利法人在现实市场经济环境下，其经营模式及范围等并非一成不变。公司为顺应市场变化，谋求自身生存和更好发展的良好期待，依法有权决定其内部组织架构和人员工作岗位的配置、调整、精简等事务。此属公司行使其基本的自主经营权、用工管理权的行为体现。第二，除用人单位可以单方调整劳动者工作岗位的法定情形外，用人单位还可以按照劳动合同约定或者规章制度规定，对劳动者的工作岗位进行调整。双方在末期劳动合同中商定的被上诉人的工作内容，原本为在上诉人处从事“销售”工作，并约定上诉人根据工作需要或按有效规章制度对被上诉人的考核，可以变动被上诉人的工作岗位和工作地点，被上诉人同意异动。上述约定应视为双方有明确将劳动者即被上诉人工作内容与工作场所变更或决定之权限，委由用人单位即上诉人行使的特别约定。在此情况下，用人单位方可行使对劳动者进行合理调职、调岗的权利，劳动者则有配合、服从用人单位调整、安排的义务。第三，法律规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，在双方末期劳动合同期满前，上诉人曾就精简编制、岗位调整、薪资待遇等事项，与被上诉人进行过沟通与协商，并给出两种方案供被上诉人选择。彼时被上诉人如对劳动合同内容调整、变动有异议，应当采取与上诉人平等协商的方式寻求解决，而不应以消极的方式进行抵制或对抗。然而，被上诉人明确回复上诉人表示“本人不同意公司方案”，其该行为方式显然无助于争议的有效、合理解决，也不利于双方劳动关系的保持或有效延续。因此，依据上述订立劳动合同的法律原则，在双方未能形成新的合意的情况下，上诉人提出在末期合同期满后不再同被上诉人续签劳动合同，并表示依法给予经济补偿，对此应当视为双方末期劳动合同因期满而终止的条件成就，不发生用人单位即上诉人违法解除或终止劳动合同的法律后果。基于以上分析，用人单位上诉人提出对劳动者被上诉人进行岗位调整，具备合理性、必要性、恰当性的要求。但同时本院注意到，上诉人向被上诉人承诺“薪资待遇不变，转至业务岗，执行公司相应考核”的调整方案，虽不会造成被上诉人的家庭和社会生活利益遭受严重影响，也不会致使被上诉人过去的从业经历、行业尊严被突然否定。然而稳定的薪资待遇和工作岗位是劳动者赖以维持家庭生活和提升工作效能的重要因素，亦是建立无固定期限劳动合同制度的立法原意。故上诉人向被上诉人提出变更劳动合同条款的调整方案，能否使之维持或提高双方末期劳动合同约定的条件，在将来的实际履行过程中，并不具有确定性。因此，依照法律规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，符合劳动合同期满终止固定期限劳动合同情形的，用人单位应当给予劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在末期劳动合同终止前十二个月的平均工资和在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。本案中，被上诉人自2007年4月4日入职上诉人及其关联公司，至2019年3月24日末期劳动合同终止，其在劳动合同终止前十二个月的平均工资为2856元。据此，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿34272元（2856元/月*12年）。综上所述，上诉人江苏汇银乐虎商业连锁有限公司高邮店的部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定上诉人不与被上诉人续订无固定期限劳动合同属于违法解除不当，判决适用法律错误。为减少当事人讼累，及时解决双方争议，本院在查明事实的基础上，依法撤销原判，直接改判由上诉人向被上诉人支付经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十一条第一款第三项、第四十四条第一款第一项、第四十六条第一款第五项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销高邮市人民法院(2019)苏1084民初5107号民事判决；二、江苏汇银乐虎商业连锁有限公司高邮店应于本判决送达后十日内向袁建平支付经济补偿34272元；三、驳回原审原告袁建平的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由袁建平负担（已交）；二审案件受理费10元，由江苏汇银乐虎商业连锁有限公司高邮店负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 于 毅审判员 邱世国审判员 叶 露二〇二〇年五月十五日书记员 陈 诚