广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10904号上诉人（原审原告）:广东天禾农资广州配送有限公司，住所地广州市白云区江高镇夏花三路33号江高北货场。法定代表人：丘俊威，该公司董事长。上诉人（原审原告）:广东天禾农资广州配送有限公司南沙分公司，住所地广州市南沙区东涌镇大简村西二队简西街4号。负责人：林伟藩，该公司总经理。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈必成，广东法制盛邦律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：丁玢，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘后彬，男，1974年12月18日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：涂泽宁，广东公忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄贵勇，广东公忠律师事务所律师。上诉人广东天禾农资广州配送有限公司（以下称天禾公司）、广东天禾农资广州配送有限公司南沙分公司（以下称天禾南沙分公司）因与被上诉人刘后彬劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初24129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明案件事实：双方无争议的事项：一、天禾公司成立于2011年4月19日，法定代表人丘俊威，天禾南沙分公司是天禾公司的分公司，负责人胡征宇，刘后彬在天禾南沙分公司工作。二、刘后彬仲裁请求：天禾公司、天禾南沙分公司向刘后彬支付违法解除劳动关系赔偿金112743.75元。三、仲裁结果：天禾公司、天禾南沙分公司向刘后彬支付解除劳动关系经济补偿金52000.34元。四、天禾公司、天禾南沙分公司的诉讼请求：1.确认天禾公司、天禾南沙分公司与刘后彬双方为非全日制劳动关系；2.天禾公司、天禾南沙分公司无须向刘后彬支付解除劳动关系补偿金；3.本案诉讼费由刘后彬负担。五、需要说明的其他事项：仲裁裁决为非终局裁决，刘后彬没有起诉。双方有争议的事项：一、双方属于全日制用工关系还是非全日制用工关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”原审法院认为，天禾公司、天禾南沙分公司主张双方属于非全日制用工关系不成立。理由如下：首先，从刘后彬提供的银行流水可以证实天禾公司、天禾南沙分公司基本按月向刘后彬发放工资，不符合非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的规定；其次，从个人所得税完税信息可以证实从2012年6月起至2019年2月，天禾公司为刘后彬代缴个人所得税，天禾公司对此没有作出合理解释；最后，天禾公司、天禾南沙分公司提供的《非全日制用工合同》虽然落款处有刘后彬签名，但落款页没有任何合同内容，无法保证合同的完整性，提供的工资签收单次数非常少无法达到证明的标准，提供的证人证言证人没有到庭不符合证据形式要求不能作为证据使用，天禾公司、天禾南沙分公司提供的其他证据与本案缺乏关联性。综上，原审法院认为双方属于全日制用工关系。二、关于刘后彬入职时间。天禾公司自2012年6月起为刘后彬代缴个人所得税，天禾公司、天禾南沙分公司没有相反证据，本院认定刘后彬于2012年6月入职。三、关于解除劳动关系的时间。刘后彬从2019年2月12日起未再回天禾南沙分公司上班，天禾公司、天禾南沙分公司亦未对此要求刘后彬回岗上班，双方均无法证明刘后彬离职原因，视为双方经协商一致解除，解除劳动关系时间为2019年2月12日。四、离职前12个月平均工资。根据工资核算，离职前12个月平均工资为7248.62元/月[（4472.18元+3125.33元+5163.8元+7051.55元+7144.03元+8199.4元+9165.6元+8359.6元+16841.26元+6920.37元+7189.3元+3351元）÷12]。五、解除劳动关系经济补偿金。刘后彬在天禾公司、天禾南沙分公司处工作6年7月，因此，解除劳动关系经济补偿金为50740.34元（7248.62元/月×7个月），刘后彬未起诉，按仲裁结果确定经济补偿金。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、在判决生效之日起三日内，广东天禾农资广州配送有限公司、广东天禾农资广州配送有限公司南沙分公司向刘后彬给付解除劳动关系经济补偿金为52000.34元；二、驳回广东天禾农资广州配送有限公司、广东天禾农资广州配送有限公司南沙分公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由广东天禾农资广州配送有限公司、广东天禾农资广州配送有限公司南沙分公司负担。判后，上诉人天禾公司、天禾南沙分公司不服，共同向本院提起上诉称：一、刘后彬与天禾公司、天禾南沙分公司为非全日制劳动关系，具备单月多次发放工资、工资金额不固定、工作时间短、灵活就业等非全日制劳动关系的特征。1.每天的工作时长不超过4小时。天禾公司、天禾南沙分公司提交了《非全日制用工合同》及《搬运视频》，结合前述证据与刘后彬提交的工资流水可计算出其每天的工作时间。计算方式如下：刘后彬离职前12个月的月平均工资约为6747元，根据《非全日制用工劳动合同》中约定的最低工资标准“仓库内装卸10元每吨”计算，刘后彬每月装卸货物674.7吨，而整车货物11吨的装卸时间在20-30分钟（计算取25分钟）计算，674.7吨/11吨×25分钟/60分钟=25.54小时，即刘后彬每月工作时间约为25.6小时，每天工作时间约为0.85小时，完全符合《劳动合同法》关于非全日制用工的规定。2.单月多次发放工资，工资金额及发放日期不固定。天禾公司、天禾南沙分公司提交了刘后彬签收的每15天结算一次的工资单以及公司全日制员工的银行流水。结合工资单、全日制员工的银行流水与刘后彬的工资流水可知其工资发放日期不固定、金额不固定（没有相同的工资金额）、存在一月多次发放工资的情况，其工资发放特点完全符合非全日劳动关系的特点。3.刘后彬同时为多个单位提供货物搬运劳动，灵活就业，不受单个用人单位的管理约束。前述特点以全日制劳动关系无法解释，特别是工资发放情况。假使是全日制劳动关系，工资发放日、工资结构应与公司其他全日制员工的情况一致并基本稳定、波动不大，但刘后彬严重偏离公司全日制员工的基本特征。二、双方劳动关系存续期间限为2016年5月至2019年1月，2012年6月至2016年4月双方不存在劳动关系。2012年6月至2016年4月期间，因公司经营不规范，出现为刘后彬代缴个人所得税，但事实上刘后彬未在天禾公司、天禾南沙分公司处提供劳动。天禾公司、天禾南沙分公司一审期间提供了公司员工的银行流水，可见2012年6月至2019年1月期间公司员工均系以银行流水的形式发放工资。如果刘后彬在天禾公司、天禾南沙分公司处上班，应该提供2012年6月至2016年4月银行流水，而不是提供没有直接证明能力的缴税凭证。三、双方为非全日制劳动关系且天禾公司、天禾南沙分公司未提出解除合同，无须支付经济补偿金。退一步讲，即使天禾公司、天禾南沙分公司需要支付经济补偿金，一审错误计算刘后彬的月平均工资，劳动关系存续期间认定错误，导致经济补偿金金额计算错误。刘后彬以不提供劳动并提起劳动仲裁的实际行为表示其解除双方劳动关系的要求，天禾公司、天禾南沙分公司同意其解除劳动关系请求。双方之间的劳动关系解除系由刘后彬提出，天禾公司、天禾南沙分公司无须支付经济补偿金。退一步讲，假使天禾公司、天禾南沙分公司需支付经济补偿金，由刘后彬签收的工资单可知，计算刘后彬离职前12个月的平均工资时应当是将2018年3月至2019年2月到账工资数加权平均，计得离职前12个月平均工资为6746.9元。劳动关系存续期间为2016年5月至2019年1月。综上，一审判决认定的法律关系与事实材料反映的特点不符，对当事人双方用工形式认定错误，认定的劳动关系存续期间缺乏直接、重要证据，与公司实际用工情况不符，对劳动关系存续期间认定错误。据此，天禾公司、天禾南沙分公司上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判确认天禾公司、天禾南沙分公司与刘后彬属非全日制劳动关系，天禾公司、天禾南沙分公司无须向刘后彬支付解除劳动关系经济补偿金。被上诉人刘后彬服从原审判决，不同意天禾公司、天禾南沙分公司的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为，本案争议的焦点是天禾公司、天禾南沙分公司与刘后彬是否存在劳动关系问题以及天禾公司、天禾南沙分公司是否应向刘后彬支付解除劳动关系经济补偿金问题，对此分析如下：关于天禾公司、天禾南沙分公司与刘后彬是否存在劳动关系问题。天禾公司、天禾南沙分公司主张双方为非全日制劳动关系，具备单月多次发放工资、工资金额不固定、工作时间短、灵活就业等非全日制劳动关系的特征且劳动关系存续期间为2016年5月至2019年1月，并提供了劳动合同、银行流水、工资单、货物搬运视频、仓库进出时间管理表等证据予以证明；刘后彬主张其2012年2月1日入职天禾公司，被派往天禾南沙分公司工作，其与天禾公司、天禾南沙分公司为全日制劳动关系，从2012年开始天禾公司、天禾南沙分公司每月支付的工资及所缴纳的税款可看出天禾公司、天禾南沙分公司按月支付工资，双方于2018年4月签订的非全日制用工合同只是为了购买社保才签名，并非真实的意思表示且不符合实情，并提供了个人所得税纳税清单及税收完税证明、银行流水等证据予以证明。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本院认为，从刘后彬提交的个人所得税纳税清单及税收完税证明可知，天禾公司自2012年6月起为刘后彬代缴个人所得税，天禾公司、天禾南沙分公司对此并未作出合理的说明；从刘后彬提交的银行流水分析，天禾公司、天禾南沙分公司基本是每月向其发放工资，只有少数月份未发放工资或发放多次工资；天禾公司、天禾南沙分公司虽主张刘后彬的工作时间每天少于4小时，且刘后彬同时为多个单位提供劳动，但亦未提供考勤记录或其他相关证据予以证实；双方虽在2018年4月签订了非全日制用工合同，但在无其他充足证据予以证实的情况下，不能单凭该合同便认定双方存在非全日制劳动关系，应从用工情况、工资发放情况进行综合认定，且从银行流水可知，2018年4月合同签订前后，刘后彬的工资并无发生明显变化。综上，本院对天禾公司、天禾南沙分公司的上述主张不予采信，原审认定双方属于全日制用工关系并无不当，本院予以确认。关于天禾公司、天禾南沙分公司是否应向刘后彬支付解除劳动关系经济补偿金问题。因双方均无法证明刘后彬离职原因，原审法院认定双方于2019年2月12日解除劳动关系之情形“视为双方经协商一致解除”并无不当，本院予以确认。关于解除劳动关系经济补偿金的数额问题，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，结合双方陈述及刘后彬提供的个人所得税纳税清单及税收完税证明、银行流水等证据可知，刘后彬在天禾公司、天禾南沙分公司处工作6年7个月，因刘后彬2019年2月工作不足一个月，原审法院按照刘后彬2018年2月至2019年1月期间的工资计得刘后彬离职前12个月平均工资为7248.62元并无不当，本院予以确认，天禾公司、天禾南沙分公司应向刘后彬支付解除劳动关系经济补偿金为50740.34元（7248.62元/月×7个月），原审法院对此数额认定有误，本院予以纠正。综上所述，原审认定部分事实不清，以致判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初24129号民事判决第二项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初24129号民事判决第一项为：在判决生效之日起三日内，广东天禾农资广州配送有限公司、广东天禾农资广州配送有限公司南沙分公司向刘后彬给付解除劳动关系经济补偿金为50740.34元；三、驳回广东天禾农资广州配送有限公司、广东天禾农资广州配送有限公司南沙分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由广东天禾农资广州配送有限公司、广东天禾农资广州配送有限公司南沙分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  崔利平二〇二〇年五月二十七日书记员  曾舒月苏洁云