江西省新余市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣05民终255号上诉人（原审原告）：渝水区通济路海龙批发部，住所地新余市渝水区通济路。经营者：黄镇龙。委托诉讼代理人：习勇，江西弘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张一朋，江西弘杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）:杨迪。委托诉讼代理人：龙任生，新余市渝水区法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：新余韵达物流服务有限公司，住所地江西省新余市开发区渝东大道东头村。法定代表人：谢芬芬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张颖，江西袁河律师事务所律师。上诉人渝水区通济路海龙批发部（以下简称海龙批发部）、上诉人杨迪因与被上诉人新余韵达物流服务有限公司（以下简称韵达公司）侵权责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初7087号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。海龙批发部上诉请求：1.撤销一审判决，裁定将本案发回重审。2.或直接改判支持海龙批发部在一审中对韵达公司、杨迪的全部诉讼请求。3.本案一审诉讼费用、财产保全费用、财产保全保险费用、二审上诉费用及相关费用均由韵达公司、杨迪共同连带承担。主要事实和理由：一、一审判决错误认为海龙批发部与韵达公司不存在运输合同关系，海龙批发部未向韵达公司支付过运输费用，韵达公司不存在侵权行为，海龙批发部自身存在过错。进而错误认定韵达公司对海龙批发部不承担侵权责任。海龙批发部与韵达公司存在运输合同关系，韵达公司收取了海龙批发部的运输费用，韵达公司、杨迪均存在侵权行为，海龙批发部没有任何过错。二、一审判决只认定了部分损失，以下损失应由韵达公司、杨迪对海龙批发部承担共同连带赔偿责任。第一，海龙批发部发现在韵达公司、杨迪处没有找到的兑奖盖早已流入市场，市场客户拿着兑奖盖又到海龙批发部兑换同等价格的货物，因海龙批发部系河南中沃实业有限公司的中沃饮料的新余市唯一的销售代理主体，海龙批发部无权拒绝兑换，且一个兑奖盖可以兑换一瓶同等价格的饮料，故韵达公司、杨迪的行为造成海龙批发部损失93249元。第二，海龙批发部给予客户兑奖后，上述兑奖盖因未及时邮寄给河南中沃实业有限公司，导致海龙批发部收取的兑奖盖无法向河南中沃实业有限公司兑换同等价格的货物，造成海龙批发部损失93249元。综上所述，鉴于一审判决基本事实认定不清，责任认定不当，判决有失公平。请二审法院查明案件事实，支持海龙批发部的全部上诉请求。杨迪辩称，1.海龙批发部陈述的事实和理由均是各种推理和揣测，没有任何理由和证据作支撑。2.双方没有成立运输合同关系，也就没有相关的权利义务。海龙批发部的诉讼请求理应予以驳回。3.海龙批发部既然认为杨迪是韵达公司的员工，那杨迪的行为就是职务行为，杨迪在本案中不是适格主体。韵达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。海龙批发部与韵达公司之间未成立运输合同关系，韵达公司未收到海龙批发部要邮寄的兑奖盖，韵达公司没有侵权行为，不应当承担任何责任。杨迪上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回海龙批发部的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由海龙批发部承担。事实和理由：一、杨迪、海龙批发部双方事实上没有形成运输合同法律关系。本案中，海龙批发部并没有证据证明其已经向杨迪交付了海龙批发部在诉状中陈述的物件。假设海龙批发部向杨迪交付了物件，但海龙批发部没有向杨迪支付运费，双方之间就没有形成运输合同法律关系，杨迪就没有义务运输海龙批发部的物件，海龙批发部也没有权利要求杨迪承担相关法律责任。二、海龙批发部诉请的损失没有依据。1.海龙批发部提交的其与河南中沃实业有限公司的《购销协议书》根本就没有相关兑奖的约定，也就是说海龙批发部所述的兑奖盖能不能实际兑到奖，并没有证据支撑，海龙批发部自行聘请第三方中介机构评估认证不符合程序，不能采信作为本案证据。2.更何况海龙批发部提交的证据上也已经注明了是过期盖子，并且海龙批发部也承认不管盖子有没有过期，只要看见了兑奖标识就会兑奖给客户。3.海龙批发部说的兑奖盖子到底是怎样的，一直到整个庭审结束，海龙批发部没有出示过，也就是说，海龙批发部说的兑奖盖子到底有没有这回事，令人存在疑问。三、退一步说，假设海龙批发部与杨迪双方运输合同成立，海龙批发部在没有向杨迪声明所运物件价值或者向杨迪提出保价的情况下（实际情况是，如果发货人提出物件价值超过一千元以上，快递公司就会要求发货人保价），按照国家相关法律法规及市场交易习惯，海龙批发部作为寄件人最多也只能按相应的物件运费的三倍到五倍得到补偿，而不能按海龙批发部的物件价值进行补偿。四、杨迪不是本案的适格主体。海龙批发部既然将杨迪当成韵达公司的工作人员，那么杨迪的行为只能看作是韵达公司的职务行为，杨迪就不是本案适格主体。综上，请求二审法院依法改判，支持杨迪的上诉请求。海龙批发部辩称，一、海龙批发部与杨迪、韵达公司存在运输合同关系。二、海龙批发部的诉讼请求依法有据。三、本案韵达公司及杨迪均存在侵权行为，韵达公司及杨迪应承担侵权损害赔偿责任。韵达公司及杨迪均为适格被告。综上所述，杨迪对海龙批发部存在侵权行为，且造成了损害结果，应对海龙批发部的损失承担赔偿责任，杨迪的上诉请求与事实、理由没有任何依据，请求二审法院依法予以驳回。韵达公司述称，杨迪没有将韵达公司列为被上诉人，对其上诉请求及事实和理由不发表答辩意见。海龙批发部向一审法院起诉请求：1.判令韵达公司、杨迪共同连带向海龙批发部赔付253746元，并判决韵达公司、杨迪自2019年8月7日起，以253746为基数，按中国人民银行同期贷款年利率6%的利率标准计算，支付至本案本息清偿日止的逾期付款利息；2.本案案件受理费、财产保全费由韵达公司、杨迪共同承担。一审法院认定事实：海龙批发部系河南中沃实业有限公司中沃饮料的新余市唯一的销售代理商，自2015年起至今，海龙批发部经销河南中沃实业有限公司的中沃饮料。中沃饮料系兑奖饮料，客户可凭兑奖盖根据1:1的比例在兑奖期向海龙批发部兑换同等价格的饮料。海龙批发部收集兑奖盖通过快递公司将兑奖盖运至河南中沃实业有限公司，河南中沃实业有限公司收到兑奖盖与海龙批发部对账核数后，河南中沃实业有限公司根据核对数据给付海龙批发部同等价格的货物。2017年6月至2017年8月间，海龙批发部通过联系杨迪将瓶盖邮寄。杨迪系韵达公司的片区承包商，杨迪在取走瓶盖后未向韵达公司办理托运手续。2018年上半年，海龙批发部发现杨迪未将瓶盖托运，2018年7月23日，海龙批发部在韵达公司位于新余市高新区的总仓发现分别有31.33公斤的黑色瓶盖、26.81公斤杂色瓶盖各一袋。黑色瓶盖的数量为10400个，杂色瓶盖分别为乳酸菌水盖2685个、含汽塑瓶盖6168个、果奶芒果木瓜盖652个、香蕉菠萝果奶盖321个、香蕉菠萝汁盖178个、葡萄蓝莓汁盖78个、力爆盖35个、含汽拉罐盖3096个。2018年10月24日，经新余市渝水区价格认证中心价格认定，各色瓶盖每瓶的批发价格分别为：黑色瓶盖3元、乳酸菌水盖2.4元、含汽塑瓶盖2.3元、果奶芒果木瓜盖3.06元、香蕉菠萝果奶盖3.06元、香蕉菠萝汁盖2.4元、葡萄蓝莓汁盖2.4元、力爆盖3.06元、含汽拉罐盖3.83元。海龙批发部收回的黑色瓶盖饮料批发价格为31200元、杂色瓶盖批发价格为36048元，合计67248元。为此，海龙批发部诉至一审法院并提出前列诉请。一审法院认为，本案属于侵权责任纠纷。虽然杨迪系韵达公司的片区承包商，但海龙批发部提交的证据不能证实海龙批发部与韵达公司之间存在运输合同关系；海龙批发部提交的证据不足以证实向韵达公司支付过运输费，且海龙批发部在2017年6月将瓶盖交至杨迪，至2018年上半年才发现杨迪未将瓶盖托运，海龙批发部自身存在过错，故韵达公司对海龙批发部不存在侵权行为，对海龙批发部要求韵达公司承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。因海龙批发部提交的证据仅能证实海龙批发部将分别为31.33公斤的黑色瓶盖、26.81公斤的杂色瓶盖交予杨迪，杨迪未予托运，存在过错，应承担侵权责任，经新余市渝水区价格认证中心价格认证，海龙批发部因上述二批瓶盖未兑奖而造成的损失分别为31200元、36048元，合计67248元，杨迪应予赔偿，故对海龙批发部要求杨迪向海龙批发部赔付253746元，并判决杨迪自2019年8月7日起，以253746为基数、按中国人民银行同期贷款年利率6%的利率标准计算，支付至本案本息清偿日止的逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、杨迪应于本判决生效之日起十日支付海龙批发部赔偿金67248元；二、驳回海龙批发部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5106元，财产保全申请费1770元，合计6876元，由海龙批发部承担4876元，杨迪承担2000元。本院经审理查明，2018年11月22日，新余市公安局渝水分局对杨迪就涉案标的物职务侵占案予以立案侦查，该案尚在侦查之中。本院认为，新余市公安局渝水分局已对杨迪就涉案标的物涉嫌职务侵占案立案侦查，且尚在侦查之中，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”之规定，本案应当裁定驳回海龙批发部的起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初7087号民事判决；二、驳回渝水区通济路海龙批发部的起诉。一审案件受理费5106元，退还渝水区通济路海龙批发部；渝水区通济路海龙批发部、杨迪分别预交的二审案件受理费1481元、1481元均予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  艾力钊审判员  赵卫珍审判员  甘致易二〇二〇年五月十二日书记员  钟 卉