新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终126号 上诉人(原审原告)：周军，男，1981年8月6日出生，汉族，江苏省睢宁县人，农民，现住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：周涛，男，1985年8月1日出生，汉族，现住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：罗建权，新疆建权律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：周维良，男，1949年2月2日出生，汉族，江苏省睢宁县人，农民，现住吐鲁番市。 委托诉讼代理人：解永新，新疆伯仲律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：周磊（系被告周维良儿子），男，1982年10月9日出生，汉族，江苏省睢宁县人，个体，现住吐鲁番市。 被上诉人(原审被告)：周斌（系被告周维良弟弟），男，1958年10月10日出生，汉族，江苏省睢宁县人，个体，现住吐鲁番市。 上诉人周军因与被上诉人周维良、周磊、周斌返还原物纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区人民法院（2019）新2101民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周军及其委托诉讼代理人周涛、罗建权，被上诉人周维良的委托诉讼代理人解永新，被上诉人周磊到庭参加诉讼。被上诉人周斌经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周军上诉请求：1．依法撤销（2019）新2101民初471号民事判决书，依法支持上诉人一审全部诉请。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，裁判错误。一审认定上诉人周军与吐鲁番市五金厂签订的《房屋产权及土地使用证有偿转让合同》（以下简称“转让合同”）不具真实性，有违《民法总则》及《合同法》的相关规定，致使本案基础事实不清，并作出错误定性。首先，上诉人与吐鲁番市五金厂的转让合同合法有效，上诉人签订转让合同在吐鲁番市五金厂存续期间。经查，吐鲁番市五金厂于2008年12月31日吊销营业执照，而案涉合同签订的时间为2008年11月2日上诉人周军、被上诉人周磊、周斌共同与吐鲁番市五金厂签订的转让合同；2007年9月20日被上诉人周维良与吐鲁番市五金厂签订的转让合同。上诉人认为2007年9月20日合同不真实。上诉人的转让合同是在吐鲁番市五金厂的存续期间签订的。通过合同内容可知，上诉人与吐鲁番市五金厂之间的转让合同是双方真实意思表示，双方存在真实有效的买卖关系。其次，一审忽略吐鲁番市五金厂工作人员的职务行为构成表见代理，仅通过向原法定代表人当庭电话确认，就否认上诉人的合同效力，系认定错误。上诉人完全有理由相信该工作人员是代表吐鲁番市五金厂签订的转让合同，该工作人员的行为对吐鲁番市五金厂构成表见代理，应由吐鲁番市五金厂承担责任。另吐鲁番市五金厂自转让合同签订之日至今，未向任何部门、个人主张其与上诉人之间的转让合同无效，即是对该份转让合同的效力追认。被上诉人侵权行为属持续状态，且案涉土地使用权未办理权属变更登记手续，上诉人签订的转让合同是合法有效的合同，且依据《物权法》的规定，在涉及物权转让的合同中，应当对物权效力与合同效力作以区分。但一审法院在认定案涉土地权属事宜时，并未对此做以区分。案涉土地虽未办理权属变更登记手续，转让行为虽然不发生物权效力但并不因此影响合同效力。只要所签合同没有法律规定的无效情形，没有办理权属变更登记手续，所签合同仍为有效。二、一审认定本案证据错误，有违法律规定。1．被上诉人向一审法院提交的转让合同是复印件，且无原件可核对，不具真实性。依据法律规定，书证应当提交原件。被上诉人提供的证据属于无法与原件核对的合同，而一审法院错误的认定被上诉人提交的合同真实有效有违法律规定。2．上诉人当庭向一审法院提交的录音，能够真实全面反映上诉人与被上诉人之间的法律关系。而一审判决中未予认定有误。3．一审认定王艳与被上诉人周磊有利害关系，不予采纳证言有误。王艳出庭作证是履行证人的义务，帮助查清事实，且王艳诉周磊离婚纠纷案已审结，双方存在利害关系的情形早已消失，王艳与本案并无关联性，其证言真实可信，一审法院应当采纳。综上，请求二审法院依法改判。 周维良辩称，上诉人周军的上诉请求没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，我方与吐鲁番市五金厂签订了协议，原吐鲁番市五金厂的厂长曾到原审法院，在周磊与王燕离婚一案中出庭作证证实了此事实，且我方也提供了交款收据，房屋经由相关部门批准投资建设竣工，上诉人周军持有的协议漏洞百出，系没有履行付款责任的协议；即便该协议真实，也不代表能够履行并在法律及事实上实现，我方没有取得相关的土地证书，上诉人的原审诉求不符合法律规定。综上，请求驳回上诉人的诉求。 周磊辩称，答辩意见与周维良意见一致。 周斌未到庭亦未提交书面答辩意见。 周军向一审法院起诉请求：1．请求判令被告周维良、周磊、周斌停止侵权，并返还土地上的占有使用经营权；2．请求判令被告周维良、周磊、周斌返还原告拆迁补偿款279198.79元；3．本案诉讼费由被告周维良、周磊、周斌承担。 一审法院认定事实：一、2007年9月20日，出让方吐鲁番市五金厂（甲方）与受让方周维良（乙方）签订一份房屋产权土地使用证有偿转让合同，载明：“一、经协商甲方现将地处：新疆吐鲁番市新城路五金厂房地产面积为1894.8平方米的房屋产权及3856平方米土地使用权，以有偿转让的形式，转让给乙方所有和长期使用。二、甲方转让给乙方的房屋及土地使用权，其转让费为人民币65万元。三、本合同签订后，乙方应于当日支付甲方合同履行定金10万元十日内支付甲方转让费总款20万元，剩余款在2007年12月1日之前一次性支付给甲方。四、甲方应将转让给乙方的房屋内的住户（包括甲方单位人员及外来人员）全部进行清理后离开现场。现实房屋设备、水、电、窗不允许破坏及拆除。五、合同生效后，甲方应在乙方交付定金前将所转让的房地产的房产证、土地使用证、城市建设红线的图等相关证明交给乙方，否则乙方有权拒绝付甲方款项。六、甲方所转让给乙方的房屋及土地使用权，待乙方交清转让费后，无论是否办理过户手续，该房屋及土地使用权都归于乙方，若国家对该房屋及土地进行征用或拆迁，其赔偿款或补偿款归于乙方，甲方不得以任何理由占用及索要。七、以上协议望共同遵守，任何一方不得违约，否则，除承担对方的实际损失以外，还应赔偿对方违约金壹拾万元。八、本合同一式四份，甲、乙双方各持两份，自双方签订后生效。”该房屋产权土地使用证有偿转让合同落款的甲方处盖有吐鲁番市五金厂印章及米吉提·吾甫尔的印章，并由米吉提·吾甫尔亲自签名，乙方处由周维良签名。二、2008年11月2日，出让方吐鲁番市五金厂（甲方）与受让方周磊、周斌、周军（乙方）签订一份房屋产权及土地使用证有偿转让合同，载明：“一、经协商甲方现将地处：新城路417号的吐鲁番市五金厂，面积为1894.8平方米的房屋产权及3709.54平方米土地使用权，以有偿转让的形式，转让给乙方所有和长期使用。其东西长101.4米。由东至西以北侧16.4米、南侧16.2米归周军；北侧13.8米、南侧13.4归周斌；北侧71.2米、南侧70米所有归周磊。二、甲方转让给乙方的房屋及土地使用权，其转让费为人民币65万元。三、在本合同签订后，乙方应于当日支付甲方合同履行定金10万元，十日内支付甲方转让费总款26万元。剩余款在2009年6月一日之前一次性支付给甲方。四、甲方应将转让给乙方的房屋内的住户（包括甲方单位人员及外来人员）全部进行清理后离开现场。现实房屋设备、水、电、门、窗不允许破坏及拆除。五、合同生效后，甲方应在乙方交付定金前将所转让的房地产的房产证、土地使用省、城市建设红线图等相关证明交给乙方。否则，乙方有权拒付甲方款项。六、甲方将房屋及土地使用权转让给乙方后，若需要对该房屋产权及土地使用权办理过户手续时，甲方应积极协助，并向乙方出具相关手续。在办理权属过户手续时，费用由乙方承担。七、甲方所转让给乙方的房屋及土地使用权，贷乙方交清转让费后，无论是否办理过户手续，该房屋及土地使用权都归乙方所有。若国家对该房屋及土地进行征用或拆迁，其赔偿款或补偿款归乙方，甲方不得以任何理由占用即索要。八、以上协议望共同遵守，任何一方不得违约，违约金按转让费总额的30％计算。九、本合同一式八份，甲方持一份，乙方持三份，有关部门四份。自双方签订后生效。”该房屋产权及土地使用证有偿转让合同落款的甲方处虽盖有吐鲁番市五金厂印章，但“米吉提”三个字并非米吉提·吾甫尔本人签署，乙方处签有周斌、周磊、周军的名字。三、2008年11月13日，周维良支付房屋土地转让费15万元；2009年4月4日周维良支付土地房屋转让费7万元；2009年8月24日周维良支付土地转让费30万元；2010年3月25日，周维良支付房屋款8万元；2010年5月24日，周维良支付土地房屋转让费2万元；2010年9月20日，周维良支付土地房屋转让费1万元，以上费用合计63万元。四、1991年2月26日地吐市国用（土）字第010007号国有土地使用证显示：土地使用者为吐鲁番市五金厂，地址是新城路，用地面积为3856平方米，其中建筑占地为1894.8平方米。2016年6月17日，吐鲁番日报上刊登一份遗失声明，载明：“吐鲁番市五金厂，因不慎将国有土地使用证丢失，证号为：-02-02-17吐市国用（土）字第010007号，面积为3856㎡，现声明作废。”五、吐鲁番市土地管理局于1991年3月27日出具的五金厂宗地图显示用地面积3856平方米，建筑占地1896平方米。六、为响应新城路棚户区改造，原吐鲁番市五金厂加盖的房屋拆除后进行建造周维良综合楼，开工日期为2016年6月6日，竣工日期为2016年9月15日，属框架结构，地上两层，局部三层，局部地下一层，用地面积为3707.63㎡，均为建设用地，总建筑面积2951.92㎡、其中地下室面积为189.09㎡，基地面积1176.99㎡，绿地面积160.45㎡。现该房屋已投入使用。七、2016年7月15日的房屋征收补偿安置协议书（合同）中只有周维良的签字，吐鲁番市高昌区老城路街道新城社区并未加盖印章。截至目前，周维良仍未收到涉案房屋的拆迁款。八、原吐鲁番市五金厂将房地产转让后，受让人至今未缴纳土地出让金，亦未办理土地使用权证。涉案房屋虽已建成，但未办理不动产登记手续。九、2017年5月31日，王艳出具一份证明，载明：“本人王艳，身份证号：×××在此特证明于2008年11月2日购买老五金厂土地后，周维良提出让周军和周斌每人出资10万元（拾万元正）将五金厂土地以及地上附依物以东到西，15.1米归周军，15.1米归周斌所有，故将其二人的名字加进合同里面。特此证明。”十、王艳诉周磊离婚纠纷一案，原审法院于2016年11月21日立案后，于2016年12月6日作出（2016）新2101民初2156号民事判决：不准予王艳与周磊离婚。王艳不服提出上诉，吐鲁番市中级人民法院于2017年4月24日作出（2017）新21民终168号民事裁定：撤销吐鲁番市高昌区人民法院（2016）新2101民初2156号民事判决，裁定发回吐鲁番市高昌区人民法院重审。原审法院于2017年11月16日作出（2017）新2101民初1013号民事判决：一、准予王艳与周磊离婚；二、婚生子周莫新由周磊抚养，王艳每月负担周莫新抚养费500元至周莫新年满18周岁止；三、驳回王艳其他诉讼请求。王艳不服提出上诉，吐鲁番市中级人民法院于2018年6月24日作出（2018）新21民终86号民事判决：驳回上诉，维持原判。十一、庭审中，经原审法院释明，周军将其第一项诉讼请求变更为：请求判令被告停止侵权，返还该土地上的占有使用经营权。十二、因原、被告双方提供的房屋产权及土地使用证有偿转让合同均盖有吐鲁番市五金厂印章并签有米吉提·吾甫尔的名字，为确认诉讼中出现的多份房屋产权及土地使用证有偿转让合同的真实性，原审法院与米吉提·吾甫尔电话联系，米吉提·吾甫尔称：吐鲁番市五金厂的印章由会计负责保管，其本人不会书写汉字，只与被告周维良签订了房屋产权及土地使用证有偿转让合同，未授权他人签订房屋产权及土地使用证有偿转让合同，转让费周维良已经付清。 一审法院认为，一、关于原告能否主张返还该土地上的占有使用经营权。处置涉案土地不仅需要有关土地管理部门批准，还需要缴纳相应的土地出让金，本案中，涉案土地至今并未依法缴纳土地出让金，该块土地的使用权证尚未变更，仍登记在吐鲁番市五金厂名下，购买方并未依法取得该地块的土地使用权，且涉案土地上已由被告周维良进行了投资改造，原告未提供证据证明其系涉案土地的土地使用权人及房屋建造者，故对原告要求被告停止侵权，返还该土地上的占有使用经营权的诉求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。二、关于原告支付款项的认定。王艳虽出具证明认可其收取的该10万元是原告购买吐鲁番市五金厂土地及地上附着物的，但因王艳出具证明时与本案被告周磊正在进行离婚诉讼，系与本案的当事人存在利害关系，故对王艳出具的证明的内容，原审法院不予采信。原告向王艳支付了10万元，因原告未提供证据证明该笔款的性质，故原审法院无法确认该笔诉争款项的性质。三、关于被告是否应当返还原告拆迁补偿款。根据“谁主张，谁举证”原则，原告未提供证据证明其权益受到实际损失，亦未提供证据证明被告已实际收到拆迁补偿款，故原告要求被告返还拆迁补偿款，无事实和法律依据，原审法院不予支持。被告周斌经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相关诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告周军的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。另查明，1.2010年7月8日，吐鲁番市城乡规划管理局分别向周军、周磊、周斌发放更名建设用地蓝线说明书，其中一份说明书载明的周军的情况为：1、（个人）：周军，2、地理位置：新城路南侧、新城路417号，3、图纸比例1：500、标注单位：米、平方米。4、用地面积为470.2188平方米（0.70533亩），5、用地蓝线图有效期为两年，凡过期不建设和不使用土地者，本蓝线图作废，不再另行通知，我局另行安排它用。备注：原土地属于吐鲁番市五金厂，根据双方签订协议，现更改为周军。另一份说明书载明的周磊的情况为：1、（个人）：周磊，2、地理位置：新城路南侧、新城路417号，3、图纸比例1：500、标注单位：米、平方米。4、用地面积为2775.8211平方米（4.16373亩），5、用地蓝线图有效期为两年，凡过期不建设和不使用土地者，本蓝线图作废，不再另行通知，我局另行安排它用。备注：原土地属于吐鲁番市五金厂，根据双方签订协议，现更改为周磊。第三份说明书载明的周斌的情况为：1、（个人）：周斌，2、地理位置：新城路南侧、新城路417号，3、图纸比例1：500、标注单位：米、平方米。4、用地面积为463.5001平方米（0.69525亩），5、用地蓝线图有效期为两年，凡过期不建设和不使用土地者，本蓝线图作废，不再另行通知，我局另行安排它用。备注：原土地属于吐鲁番市五金厂，根据双方签订协议，现更改为周斌。 2.2010年10月10日，吐鲁番市城乡规划管理局向吐鲁番市国土资源局出具三份证明，一份载明：兹有周军于2010年7月8日来我局已办理用地蓝线过户手续，用地面积为470.2188平方米（0.70533亩）。该用地在（吐鲁番市城市总体规划（调整）2004-2020》为二类居住用地，特此证明。另一份载明：兹有周磊于2010年7月8日来我局已办理用地蓝线过户手续，用地面积为2775.8211平方米（4.16373亩）。该用地在（吐鲁番市城市总体规划（调整）2004-2020》为二类居住用地可兼容一类工业用地（为需要根据具体情况提出有关限制条件和有效补充措施后经专家论证后可以设置的建设项目），特此证明。第三份载明：兹有周斌于2010年7月8日来我局已办理用地蓝线过户手续，用地面积为463.5001平方米（0.69525亩）。该用地在（吐鲁番市城市总体规划（调整）2004-2020》为二类居住用地，特此证明。 3．周军、周斌各出资10万元购买涉案的部分土地，周军将其款项交给周磊之妻王艳（周维良儿媳），周军购买后其实际使用该部分土地附着物并获得收益，原审庭审中周维良、周斌认可涉案的部分土地由周军使用、收益。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人周军主张停止侵权，返还所侵占土地占有使用经营权的诉请能否成立；二、被上诉人是否应当返还拆迁补偿款。 一、关于上诉人周军主张停止侵权，返还所侵占土地占有使用经营权的诉请能否成立的问题。双方当事人争议的高昌区新城路号原吐鲁番市五金厂的涉案土地，因吐鲁番市五金厂将房屋产权及土地使用证转让后，受让人至今并未缴纳该片土地的土地出让金，该土地所有权性质仍属于国有，使用权证尚未变更，仍属吐鲁番市五金厂，而上诉人周军在购买该土地时出资十万元，并在购买该土地后，至涉案土地拆除改造前，实际使用了该土地上的部分房屋，但该块地皮上建筑物被拆除，在修建公共设施后的剩余土地部分已由周维良投资改造，沿街面新建二层楼房总建筑面积为2951.92平方米的综合楼，所盖商铺已被出售或由他人使用，现周军要求停止侵权，并返还该土地上的占有使用经营权，即返还该土地上的建筑物的占有使用经营权，在现实中已无法实现，故对上诉人周军的该项诉请，本院不予支持。鉴于周军支付款项并实际使用了所争议的原吐鲁番市五金厂部分地皮及房产后，因该土地拆迁，周维良在该土地上修建综合楼后，周军的权益因此受到实际损失，对此损失其可另案诉讼主张。 二、关于被上诉人是否应当返还拆迁补偿款的问题。对于上诉人周军要求返还拆迁补偿款的主张，周军虽向法庭提供一份周维良签字并捺印的房屋征收补偿安置协议书（合同），因该协议并未加盖吐鲁番市高昌区老城路街道新城社区印章，可以印证该房屋征收补偿安置协议并未成立，且经原审法院查明，对该土地拆迁虽经协商但最终未达成拆迁补偿协议，拆迁补偿款未发放，即周维良尚未依法获得位于吐鲁番市××区房屋的拆迁款，周军亦未提供证据证明被上诉人已实际收到拆迁补偿款，故对上诉人周军的该项诉请，本院不予支持。综上所述，周军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分清楚，经本院审理后确定了部分事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5488.00元，由上诉人周军负担（本院于2018年9月8日作出（2018）新21民终197号民事裁定书，裁定将本案发回高昌区人民法院重审，上诉人周军预交的二审案件受理费5488元予以退回，此后上诉人周军未退费）。 本判决为终审判决。 审判长 张 斌 审判员 赵 伟 审判员 万 彬 二〇二〇年五月十九日 书记员 兰保荣