江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终833号上诉人（原审被告）：南京新鸿运物业管理股份有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路185号鸿运大厦5楼。法定代表人：王中宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄远，男，该公司法务。委托诉讼代理人：陈路，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：陈传香，女，汉族，1969年7月5日出生，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：魏鑫，江苏维世德律师事务所律师。上诉人南京新鸿运物业管理股份有限公司（以下简称新鸿运公司）因与被上诉人陈传香劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新鸿运公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判新鸿运公司不应赔偿陈传香赔偿金27218元及加班费9101元。事实与理由：一审法院认为上诉人新鸿运公司《告知函暨调令》在未妥投的情况下，并未再以其他方式告知被上诉人陈传香岗位调动的情况，解除劳动合同没有事实依据。被上诉人入职时填写的通讯地址即为上诉人邮寄《告知函暨调令》的地址，被上诉人的通信地址改变后，没有来上诉人处变更，上诉人无从知晓被上诉人通讯地址改变，上诉人依据被上诉人留存的通讯地址邮寄函件，应该视为有效送达，且其他案件中的被上诉人同事均知晓公司在撤离浦口中心医院后对员工作出了人事调整。一审法院认为被上诉人对岗位调动不知情不符合实际情况。一审中被上诉人提交的证据是一份由南京市浦口区中西医院一病区出具的证明。该份证明仅仅是一病区出具的，并非是被上诉人服务的南京市浦口区中心医院，对该份证明的证据效力，上诉人不予认可，且并不能证明被上诉人是由上诉人安排才存在加班事实。一审法院认定上诉人承担加班费9101元缺乏事实和法律依据。基于上述事实和理由，请求二审法院支持新鸿运公司的上诉请求。被上诉人陈传香答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。加班工资的证明合法有效，被上诉人陈传香存在加班事实，上诉人新鸿运公司应当支持加班工资；上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同没有事实与法律依据，应予支付赔偿金。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。陈传香向一审法院提出诉讼请求：1.判令新鸿运公司支付违法解除劳动关系赔偿金27218元（1944.16元×7年×2倍）；2.判令新鸿运公司支付2018年12月基本工资2020元；3.判令新鸿运公司支付2018年1月-12月周末加班工资9332元（1944.16元÷40小时×8小时×2倍×12个月）。一审法院查明，2012年7月陈传香入职新鸿运公司，新鸿运公司从当月起为陈传香缴纳社保至2018年12月31日。2019年3月22日南京市浦口区中西医院一病区出具的证明记载“兹证明2018年1月1日至2018年12月31日期间，我院外包单位南京新鸿运物业管理股份有限公司外派在我院的保洁员陈传香、戴仕翠、滕衍翠每周服务工作时间6天，每天8小时。”双方当事人一致认可陈传香在职期间的工资系南京市最低工资。2018年12月30日新鸿运公司作出了《告知函暨调令》，记载“陈传香同志:我司托管的浦口中心医院于2018年12月31日服务合同到期后自然终止。由于我司与你本人的劳动合同仍然在履行期内，根据相关规定和劳动合同约定以及就近安排在浦口区工作的原则，我司将安排您到（空格）路（空格）号（空格）省残联（空格）物管处，找项目负责人:韩贡善报道。（电话:135××××8658）。其工种性质和待遇不变。如您愿意继续留在浦口中心医院工作，我司将与新的物业公司主动联系为您办理劳动转移手续。请您于2018年12月31日14点之后至2019年1月2日17点前携带服装押金条（工装需清洗干净）、身份证、离职申请书到浦口区珠江路8号珠江公安派出所调解室找新鸿运人事部蔡部长（手机159××××8809）办理离职手续。届时我司将一次性支付您2018年12月全月工资、年度满勤奖（现金）等费用。如您服从公司分配须持本函到新岗位报道。凡不能在上述时段办理离职手续或到新项目报道的，请于2019年1月3日以后到汉中路185号鸿运大厦6楼人事部顺延办理相关手续（电话8679×××6、8679×××2）。特此函告。”新鸿运公司于当日用EMS（单号1049396522732，收件地址为南京市浦口区江浦街道浦江花园11幢305室，电话号码与陈传香在诉状中所列本人电话号码一致）向陈传香邮寄,投递结果为退回新鸿运公司，未注明原因。新鸿运公司未以其他途径告知陈传香到哪一个项目继续工作。项目撤场的时候，新鸿运公司称“没有跟员工开会，就是公司管理层开了一个关于员工就近安排的会议。跟员工是现场一个个办手续，如果跟新公司签订劳动合同的，我们让他写辞职报告，把钱结给他”，在2018年10-12月之间也没有对100多个员工做有效通知，12月31日直接进场跟员工办手续。2019年1月3日新鸿运公司作出《员工旷工通知单》，记载“陈传香同志：你于2019年1月1日起无故旷工3天，你的行为已经严重违反公司的劳动纪律和管理规定，限你在2019年1月6日前到公司上班，否则按无故旷工、自动离职处理。特此函告。陈传香同志：经公司调查取证，你在未办理离职手续的情况下，就到某某物业公司管理的浦口中心医院上班，违反了《员工手册》3.3.1独家雇佣“员工在职期间必须仅为新鸿运物业提供服务”的规定，限你在2019年1月6日前回公司上班或到公司办理离职手续。否则公司将依法解除与你的劳动关系并追究违规违纪责任。特此函告。”新鸿运公司于当日用EMS（单号1049375566532，收件地址为南京市浦口区江浦街道浦江花园11幢305室，电话号码与陈传香在诉状中所列本人电话号码一致）向陈传香邮寄，投递结果为退回新鸿运公司，未注明原因。2019年1月7日新鸿运公司作出《关于陈传香解除劳动合同的通知书》，记载“（职工姓名）陈传香身份号：，于2010年7月进入本单位。因你自2019年1月1日起在未与本公司解除劳动关系的情况下，违规到某某物业公司管理的浦口中心医院上班，违反了《员工手册》3.3.1独家雇佣的规定和公司相关劳动纪律。经公司发函催告后，你仍不肯改过并且连续旷工3天经发函催工后仍违纪不改，经报公司工会批准，从即日起公司解除与你的劳动合同。请你在2019年1月10日前持解聘通知书到公司办理离职手续。否则，后果自负。特此。”通知书尾部盖有新鸿运公司以及新鸿运公司工会委员会的印章，新鸿运公司于当日用EMS（单号1048159918532，收件地址为南京市浦口区江浦街道浦江花园11幢305室，电话号码与陈传香在诉状中所列本人电话号码一致）向陈传香邮寄,投递结果为未妥投，备注:收件人名址有误/不详/不在收件地址，且无法联系收件人。2016年10月10日新鸿运公司召开制定并通过《员工手册》的职工代表大会，新鸿运公司各管理处职工代表参会并签字，陈传香在《签收确认信》上签字确认。新鸿运公司员工手册第3.3.1独家雇佣条款规定“员工在职期间必须仅为新鸿运物业提供服务，不得为本人、亲属或第三方（无论是公司、机构、或个人）以任何形式提供全职或兼职的任何职业活动或服务、无论有偿还是无偿，针对竞争对手（无论是公司、机构、或个人）的任何服务也属禁止范围。员工及其近亲属参股的公司不能成为我司的供应商或服务商。”2017年11月1日新鸿运公司与南京市浦口区中心医院签订《南京市政府采购合同》，约定新鸿运公司于2017年11月1日至2018年10月31日期间为其提供保洁等服务，新鸿运公司陈述该合同于2018年12月31日届满，届满后不再为该医院提供物业服务。2019年1月17日陈传香向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委受理后，因距仲裁申请提交之日已经超过5个工作日，2019年1月28日征求陈传香意见，陈传香选择不同意由其受理。陈传香在法定期限内诉至法院，请求判如所请。在案件审理过程中，陈传香撤回关于年休假工资以及2018年12月基本工资2020元的诉讼请求。新鸿运公司同意向陈传香支付9101元加班费，陈传香同意。以上事实有证明、告知函暨调令、关于陈传香解除劳动合同的通知书、员工旷工通知单、采购合同、职工代表大会会议纪要、签到表、《员工手册》签收确认信、员工手册、受理确认书、收件回执、仲裁申请书以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，用人单位违反法律解除劳动合同的，应当按照经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。新鸿运公司在与南京市浦口区中西医院合同到期后，并未提前就解除或者重新安排工作的事情告知陈传香，在新鸿运公司向陈传香邮寄的《告知函暨调令》未妥投的情况下，其并未再以其他方式通知陈传香岗位调动的情况，《员工旷工通知单》《关于戴翠解除劳动合同的通知书》亦是如此。故新鸿运公司在未能实际告知陈传香工作岗位调动的情况下，以陈传香未到调动后的岗位工作为由解除与陈传香的劳动关系没有事实依据，一审法院不予支持，故其应当向陈传香支付赔偿金。2012年7月陈传香入职新鸿运公司，2019年1月新鸿运公司解除劳动关系，双方当事人一致认可陈传香在职期间的工资系南京市最低工资，陈传香主张赔偿金27218元（1944.16元×7年×2倍）并无不当，一审法院予以支持。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。陈传香提交南京市浦口区中西医院一病区出具的证明证明其工作时间，新鸿运公司认可向其支付加班工资9101元，陈传香同意，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、南京新鸿运物业管理股份有限公司于判决生效之日起十日内向陈传香支付违法解除劳动合同赔偿金27218元。二、南京新鸿运物业管理股份有限公司于判决生效之日起十日内向陈传香支付加班工资9101元。三、驳回陈传香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免收。二审中双方当事人均未提交新证据。本院查明，一审判决书中涉及的“南京市浦口区中西医院”系笔误，实为“南京市浦口区中心医院”。陈传香在一审中提交的2019年3月22日书面证明，落款处加盖的是南京市浦口区中心医院一病区的印章，并非新鸿运公司所称的“南京市浦口区中西医院一病区”。对于一审判决查明的其他案件事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.新鸿运公司解除与陈传香的劳动合同是否合法，应否承担支付违法解除劳动合同赔偿金的责任；2.新鸿运公司应否支付陈传香加班工资9101元。关于第1项争议焦点。新鸿运公司与南京市浦口区中心医院物业服务合同到期系客观情况发生变化，客观情况发生变化影响到案涉劳动合同的履行。2018年12月30日新鸿运公司作出《告知函暨调令》，载明客观情况发生变化并提供变更履行/合同终止的途径供劳动者选择。该文件送达后将产生劳动合同变更或终止的后果，故有效送达劳动者是新鸿运公司作为用人单位的应尽义务。但是，新鸿运公司在邮寄送达给陈传香的《告知函暨调令》未妥投的情况下，没有尽到通知陈传香本人的义务。2019年1月3日新鸿运公司有关陈传香无故旷工3日、要求其于2019年1月6日前到公司上班的邮件同样未妥投，也未通知到陈传香本人。2019年1月7日新鸿运公司以陈传香违反单位规章制度及劳动纪律为由单方解除与陈传香的劳动合同。本院认为，新鸿运公司在客观情况发生变化的情况下没有尽到通知劳动者义务，该公司主张陈传香严重违反规章制度及劳动纪律，并无证据证明。因此，新鸿运公司解除与陈传香的劳动合同违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或终止劳动合同的，应当按照经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。一审判决新鸿运公司承担支付陈传香违法解除劳动合同赔偿金27218元的责任，符合法律规定。新鸿运公司不予支付赔偿金的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于第2项争议焦点。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审中陈传香提交了其提供保洁服务的单位南京市浦口中心医院一病区的书面证明，证实存在加班事实。新鸿运公司一审中同意支付陈传香加班工资9101元，一审判决后新鸿运公司却上诉称不应支付该笔加班工资。本院认为，新鸿运公司在二审中没有提交新证据证明其主张，根据禁止反言原则，对于新鸿运公司不予支付加班工资9101元的上诉主张，本院不予采纳。综上，新鸿运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新鸿运公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年五月十四日书记员  顾 欢