广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4441号上诉人（原审被告、反诉原告）：陈慧聪，男，1956年8月12日出生，台湾地区居民，委托诉讼代理人：邹文科，广东法丞汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李荣宁，广东法丞汇俊律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈志生，男，汉族，1969年7月1日出生，住广西壮族自治区东兴市。被上诉人（原审原告）：黄红敏，女，汉族，1976年9月11日出生，住广西壮族自治区东兴市。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁永余，广西北仑律师事务所律师。上诉人陈慧聪因与被上诉人陈志生、黄红敏合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初10992号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人陈慧聪的上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人的起诉或其全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审法院未查明合伙企业已经设立的事实，判决事实不清，处理不当。1、上诉人与被上诉人之间的合伙协议已经有效成立，合伙企业已经设立，本案属于企业清算纠纷。本案的基本事实是：2017年7月，被上诉人陈志生（陈二）作为甲方与上诉人作为乙方及丙方越南郑先生三方协商一致，达成了一份《机械手越南市场合作协议》，三方通过微信方式将协议内容发给了对方，确定合同的内容为，甲方和丙方负责在越南开拓市场和公司营运、管理、巡机、收款、介绍场地、设置机器和公关处理，乙方负责机器保养、技术维修，并组成维修团队，让机器能24小时营运。三方共同出资向慧聪电机购买机械手臂五台计人民币175万元轮盘5台计35万元共计210万元。交货地点在广州番禺。其中甲方出资占35％计73.5万元，乙方出资55％计115.5万元，丙方出资10％计21万元。所有机器出口越南由甲方负责管理运营。之后，上诉人通过大洋国际物流运输有限公司将价值210万元的游戏机运抵越南胡志明市；同时合伙人向越南人购买了位于胡志明市××678电玩游艺城，包括装修共计36万元（注：该费用己由上诉人支付），按照被上诉人35％投资比例，应承担的费用为人民币126000元。被上诉人分三次共计汇款861000元进上诉人账户属实。此外，被上诉人未经上诉人同意强行搬走慧聪电机公司价值人民币30万元的自动化机械手臂2部及价值人民币20万元的配件一批。后越南郑先生退出合伙经营，其投资和10％的股份由上诉人承接，因而上诉人占合伙企业65％股份份额。如果该50万元算作上诉人出资，则实际上上诉人除按比例正常出资138.9万元，尚额外出资50万元。买下678电玩游艺城后，被上诉人将该电玩城改名HOATHANH电玩城，登记在被上诉人的越南朋友阿祥名下，由被上诉人负责经营。此后，由于生意不景气，无法继续经营下去，本来双方可以协商解决善后事宜，将电玩机器设备变卖处理，清理合伙企业的债权债务，分担投资损失。但被上诉人蛮横不讲理，非得要上诉人直接退还其投资款并赔偿其利息损失，简直岂有此理！从以上过程可以看出，本案涉及合伙纠纷的各方当事人的出资已经到位，合伙企业也已经在越南登记成立。本案应定性为合伙企业清算纠纷，而不仅仅是合伙合同纠纷，只有在企业登记地即越南国受理并依据该国法律判决，才能有效处理。如在中国大陆处理该案，一是无法查清各方出资情况，二是无法对企业财产进行清算及变价处理。因此，该案在我国大陆受理是不适宜的。2、本案的部分事实不清。上诉人原审中向法院提交了其与被上诉人陈志生之间的微信记录截图、越南游戏机场所的地址和注册登记文件以及通过大洋国际物流运输有限公司运输20台游戏机机器到越南等证据，目的之一也是为了证明上诉人和被上诉人之间己设立了合伙企业，上诉人有向合伙企业所在地发货履行了出资义务。上诉人原审期间也提起了反诉，要求被反诉人陈志生等赔偿其投入合伙经济损失本金76万元和利息54.7万元，76万元有40万元是第二批入场的游乐设备（20台游戏机），36万元为其在越南当地的顶手费及装修费，以及要求被上诉人陈志生赔偿在2017年10月19日强行抢走的日本DENSO机器人（自动手臂2台）和零配件10箱共计50万元和利息等诉讼请求，上诉人的行为表明，上诉人对合伙企业进行了投入和出资，对于双方合伙企业已设立，无可争议。对于861000元投资款的使用，实际情况为：双方计划投入越南游戏机场所的游戏机设各为210万元（原审上诉人笔误为230万元），装修及转让678电玩游戏城和装修的费用为15万元共36万元人民币，按照双方合伙协议的约定，被上诉人应当承担35％，分别为210万元*35％=73.5万元和36万元*35％=126000元，合计861000元，这与被上诉人两次支付给上诉人的款项印证，被上诉人根据合伙协议在2017年8月16日前完成了出资，而上诉人于2017年10月10日通过大洋国际物流运输有限公司运输了价值210万元的游戏机机器到越南游戏机场所，也完成了出资义务，并且合伙企业已经登记设立。上诉人原审提交的其与被上诉人陈志生之间的微信记录截图内容，亦能清楚表明双方合伙及合伙企业运营状态的事实，例如微信中，“陈志生”向上诉人微信说“大哥，同事列出以上店开支”“以下是俩工人，工资，往返机票”，“胡志明市678店铺小弟已尽力，房东最后期限已到……”等等，但被上诉人陈志生于2018年1月12日在广西东兴市人民法院起诉后，为阻扰上诉人的取证，2018年3月28日带人找到上诉人处强行砸烂了其4台手机，导致上诉人微信存储的聊天记录数据毁损。上诉人报警（回执号J440113850000201803001081）后，尚未有处理结果。被上诉人毁损了上诉人的手机，导致数据丢失，应当承担证据毁灭的不利后果。3、本案处理不当。从被上诉人陈志生提出解除合伙协议的诉讼请求看，原审法院亦作出同意解除合同的判定，既然是解除合同，也说明了双方之间的合伙协议的有效性，有效的合伙协议亦是合伙企业成立的基础。双方出现合伙企业经营纠纷，是在双方合伙企业已设立的事实之后，因此，解决双方合伙协议纠纷应当先行解决合伙企业的纠纷和争议，对合伙企业予以解散、清算，对于合伙企业的债权债务由合伙人清算之后共同承担，原审法院判决直接解除个人合伙协议，将合伙企业的责任和损失全部判令由上诉人一人全部承担，有违公平正义。二、原审法院以国内法作为解决本案争议的准据法属于适用法律不当。根据《中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法》41条：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案双方的合伙纠纷，不是简单涉及个人合伙款项往来的纠纷，双方起争议的最主要和直接的原因是因为共同投资了HOATHANH越南游戏机场所但未能经营所引起，追究的是合同履行不当的责任。本案投资人的出资责任仅为履行责任的一部分，而最明显体现的应当是合伙人在合伙企业解散、清算后的责任。本案中，订立合伙合同的目的在于去越南开办合伙企业，合同的履行地在越南，因此，与合同的履行和结果有最密切的联系的应当是越南国法律，应当适用越南国的法律作为解决本案争议的准据法，原审法院以国内法作为解决本案争议的准据法属于适用法律不当。综上所述，原审判决事实认定不清、法律适用错误，请求查明事实，依法改判。被上诉人陈志生、黄红敏二审答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。陈志生、黄红敏向原审法院提出诉讼请求：1、判令解除陈志生、黄红敏与陈慧聪之间的合伙关系；2、判令陈慧聪退还陈志生、黄红敏支付的合伙投资款861000元并赔偿利息损失：暂计69000元（利息损失计算方法：以861000元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准从2017年8月16日计算至实际清偿之日止，现暂计至起诉之日）；3、本案的诉讼费用由陈慧聪承担。陈慧聪向原审法院提出反诉请求：判令陈志生赔偿陈慧聪投入合伙经济损失本金76万元和利息54.7万元给陈慧聪（每月2%计算，从陈志生提出终止合伙之日2017年10月10日计算到2019年10月10日，保留以后的利息计算权利）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证，查明事实如下：陈志生与黄红敏为夫妻关系，1996年9月11日登记结婚。广州番禺慧聪动漫科技合伙企业（普通合伙企业）（以下简称慧聪动漫企业）的执行事务合伙人为陈慧聪，主要经营场所为广州市番禺区市桥街云星珠坑村大街大巷1号2楼。黄红敏于2017年7月24日向陈慧聪转账支付235000元、50万元，于2017年8月16日向陈慧聪转账支付126000元。2018年1月12日，黄红敏以民间借贷纠纷向广西壮族自治区东兴市人民法院起诉陈慧聪，要求其偿还借款861000元及利息。陈慧聪于2018年4月2日在该案中提出答辩和管辖异议，主张：1、2017年7月，陈慧聪与黄红敏及其丈夫陈志生（又名陈二）合伙在越南××ＨＯＡＴＨＡＮＨ电子游戏机项目，不是借款关系；2、861000元的构成是：A、陈慧聪和陈志生及黄红敏合伙中，陈慧聪占65%（包括收购越南郑先生的10%），陈黄夫妇占35%，几方没有签订《机械手表越南市场合作协议》，此协议由陈慧聪微信发到越南郑先生及陈黄夫妇，但现实上是这样运作的，B、游戏机设备总价值230万元，由双方合伙人向陈慧聪的慧聪动漫企业购买的，因此，陈黄夫妇依照230万元×35%=735000元，C、双方合伙人花7亿越南盾（折人民币212121元）在2017年7月向越南人购买678电玩游艺城，另外还支付了15万元人民币装修，共36万元人民币，这些钱都是陈慧聪先垫付的，因此，陈黄夫妇应支付合伙成本36万元×35%=126000元，D、陈黄夫妇上述两笔投资分摊款共为735000+126000=861000元，可见黄红敏向陈慧聪支付的861000元是合伙分摊费用而不是借款。东兴市人民法院于2018年6月29日作出（2018）桂0681民初110号民事裁定书，认为因陈慧聪系台湾居民，现其经常居住于广州市番禺区东环街蔡一村迎新路自编98号B52，且结合本案双方当事人提供的证据，纠纷产生的法律关系未能明确，本案应由被告经常居住地人民法院管辖；故裁定本案移送广州市番禺区人民法院管辖。原审法院受理该案后黄红敏于2018年8月17日向原审法院提出撤诉申请，原审法院于2018年8月24日作出（2018）粤0113民初6917号民事裁定书，裁定准许黄红敏撤回起诉。2018年11月9日，陈志生以合伙协议纠纷提起本案诉讼，原审法院依陈志生申请追加黄红敏作为共同原告参加诉讼。诉讼中，双方当事人均确认，双方之间成立了口头的合伙协议，合伙至越南开设电子游戏机场所，合伙人均以现金出资，其中陈慧聪占65%份额；陈志生、黄红敏主张，其二人作为共同一方合伙人，占35%份额，陈慧聪则主张陈志生一人占有35%份额，合伙关系与黄红敏无关。双方对于以下证据和事实存在争议：1、关于黄红敏向陈慧聪转账支付的共861000元款项的性质和使用情况。陈志生、黄红敏主张，该款项为其向陈慧聪支付的合伙投资款，款项支付后，陈慧聪不予理睬陈志生、黄红敏，企图侵占该笔款项，陈志生、黄红敏未参与任何经营活动，也不清楚游戏机项目是否开业、陈慧聪有否购买游戏机设备；黄红敏于2018年1月以民间借贷纠纷向东兴市人民法院起诉陈慧聪，是由于陈志生、黄红敏没有与陈慧聪合伙关系的相关证据，而当时陈慧聪对于双方的合伙关系予以否认，也未告知投资经营状况，故黄红敏不得以提起该案诉讼，以期找到陈慧聪解决问题，该案诉讼材料送达陈慧聪后其在答辩状中承认了与陈志生、黄红敏存在合伙关系，并承认收到861000元投资款，黄红敏遂撤回该案起诉。陈慧聪在（2018）桂0681民初110号案件答辩状中称861000元是陈志生、黄红敏二人作为合伙人向其支付的投资款，用于购买游戏机设备及游戏场的装修、牌照；其中，游戏机设备总价值230万元，陈志生、黄红敏按照35%比例出资735000元（230万元×35%），装修及牌照费用合计36万元，陈志生、黄红敏按照35%比例出资126000元（36万元×35%），两笔费用合计861000元（735000元+126000元）。在2019年1月2日向原审法院提交的答辩状中，陈慧聪主张陈志生未直接向其付过款，黄红敏在（2018）桂0681民初110号案件中称861000元是其个人财产，与陈志生无关，故陈志生本案所诉的内容是虚假的，根本没有支付分文投资款。在2019年5月31日当庭答辩中，陈慧聪主张861000元是陈志生、黄红敏向陈慧聪经营的慧聪动漫企业购买电子游戏设备所支付的款项，属于陈志生、黄红敏与慧聪动漫企业之间的买卖合同项下的款项，不属于投资款，也不属于借款，陈志生、黄红敏购买后，慧聪动漫企业于2017年10月10日委托大洋国际物流公司将20台游戏机和其他配套设备（价值40万元）运到越南大家合伙的项目使用。在2019年5月31日当庭向原审法院提交的反诉状中，陈慧聪主张，双方合伙的电子游戏机项目计划投入266万元（五台游戏机设备230万元，装修和牌照费用36万元），按照合伙比例，陈慧聪出资172.9万元，陈志生出资93.1万元；现陈慧聪共为合伙项目投入76万元（即反诉要求陈志生赔偿的损失本金），包括装修及牌照费用36万元、第二批游戏机设备40万元（20台游戏机，由陈慧聪向慧聪动漫企业购买，2017年10月10日由大洋国际物流运输有限公司运到大家合伙经营的越南游戏场）；陈志生、黄红敏夫妇共为合伙项目投入86万元，用于购买电子游戏。为证明其主张，陈慧聪提交了《机械手越南市场合作协议》打印件（无签名或盖章）、大洋国际物流运输有限公司收据复印件（载明收货人阿通，货名游戏机、叉车费、越南货车费，金额合计34890000）予以证实。陈志生、黄红敏对上述证据均不予确认。2、关于双方之间合伙协议的状态。陈志生、黄红敏主张，陈慧聪收到投资款后，2017年8月底就不承认双方和合伙关系，也未让陈志生、黄红敏参与经营，陈慧聪以实际行为不履行合伙协议，陈志生、黄红敏的合同目的无法实现，故要求解除双方之间的合伙关系。陈慧聪在反诉状中主张，陈志生于2017年9月提出不想合伙，想自己经营，陈慧聪未予同意，但陈志生在2017年9月26日强行将游戏场的营业执照转给其员工阿祥，现在陈慧聪原来投入的电子游戏设备和游戏场都被陈志生占有；在庭审中，陈慧聪主张，陈志生于2017年10月10日提出终止合伙，此后将游戏场转给其员工，实际老板还是陈志生，故陈慧聪与陈志生之间的合伙关系已于2017年10月10日终止，未进行结算，不清楚有无收益，但没有负债。陈慧聪提交了微信聊天记录截屏打印件证明其主张，陈志生、黄红敏对该证据不予确认。原审法院认为，陈慧聪为台湾居民，本案为涉台民事纠纷，应参照涉外民事纠纷规定处理。因当事人未就处理本案合同争议所适用的法律做出选择，本案的合同履行地部分在我国内地，依照最密切联系原则，原审法院确定我国内地法律作为解决本案争议的准据法。双方当事人对于存在口头合伙协议、陈慧聪占65%份额予以确认，原审法院对此予以认定。至于合伙另一方是陈志生、黄红敏二人还是陈志生一人的问题，陈慧聪虽在本案庭审中不确认黄红敏是合伙人，但是在（2018）桂0681民初110号案件答辩状中确认陈志生、黄红敏夫妇为一方合伙人，该意见与陈志生、黄红敏在本案中的主张一致，故原审法院合理采信合伙另一方为陈志生、黄红敏二人，共占35%份额。关于黄红敏向陈慧聪转账支付的861000元款项的性质。陈志生、黄红敏主张为合伙投资款；陈慧聪在（2018）桂0681民初110号案的答辩状和本案的反诉状中主张为投资款，在本案庭审中主张为陈志生、黄红敏向慧聪动漫企业购买游戏机设备的货款。陈慧聪的陈述前后矛盾，且其并未举证证明陈志生、黄红敏与慧聪动漫企业之间存在买卖合同关系；而况，陈慧聪在本案庭审中称陈志生、黄红敏支付该购货款之后，慧聪动漫企业将游戏机设备运到越南大家合伙的项目使用，但其此后又确认合伙人均是以现金出资，故即使陈志生、黄红敏支付的上述款项用于购买游戏机设备，亦应视为其对合伙的出资款。因此，原审法院认定，黄红敏向陈慧聪转账支付的861000元款项属于陈志生、黄红敏支付的合伙投资款。关于861000元款项的使用情况。陈慧聪在（2018）桂0681民初110号案件的答辩状中称该款项按35%的投资比例支付游戏机设备费和装修及牌照费，但按照陈慧聪反复主张的游戏机设备230万元、装修及牌照费36万元，计算出35%的投资款应为931000元[（230万元+36万元）×35%]，与陈志生、黄红敏转账的款项无法对应；而况，游戏机设备和装修及牌照费的金额均为陈慧聪单方陈述，并无证据予以证实；且陈慧聪在本案反诉状和庭审中又称36万元装修及牌照费是由陈慧聪支付，并作为其损失反诉要求陈志生赔偿，与其此前陈述相矛盾。另外，陈慧聪曾在本案庭审中提出861000元是陈志生、黄红敏向慧聪动漫企业购买游戏机设备的款项，并称在其购买后，慧聪动漫企业已于2017年10月10日委托大洋国际物流公司将价值40万元的20台游戏机设备运至越南；但在本案反诉状中，陈慧聪却主张2017年10月10日由大洋国际物流公司运送至越南的20台游戏机是由其出资，并将该40万元出资作为投资损失反诉要求陈志生赔偿；陈慧聪对于该40万元由谁出资的陈述亦是前后矛盾。综上，陈慧聪对于861000元的使用情况的陈述存在多处矛盾，且其提交的证据均为复印件，内容也无法证实其主张，故原审法院对于陈慧聪的上述全部主张及证据均不予采信。陈慧聪接收861000元投资款后，未能说明款项用途，亦无证据证明双方计划投资的越南游戏机场所有无开业经营。陈慧聪主张双方之间的合伙协议已于2017年10月10日因陈志生单方违约而终止，但其提交的微信聊天记录无法证实聊天双方身份，也无法证实合伙协议已终止，原审法院对陈慧聪的主张不予确认。但现双方均确认已无合伙经营的行为，合同已无法继续履行，故原审法院对于陈志生、黄红敏要求解除与陈慧聪之间的合伙协议的诉讼请求予以支持。陈慧聪应向陈志生、黄红敏退还861000元投资款。至于陈志生、黄红敏主张的款项利息，因陈志生、黄红敏作为合伙人，应当承担相应的投资风险，其要求陈慧聪自2017年8月16日起向其支付利息，原审法院不予支持，原审法院酌情判令陈慧聪自陈志生提起诉讼之日2018年11月9日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付861000元的利息至款项退还之日止。至于陈慧聪要求陈志生赔偿其投资本金及利息损失的反诉请求，如前述，其提交的证据无法证实投资金额和实际出资情况，原审法院对其反诉请求全部不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条以及《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，判决如下：一、解除陈志生、黄红敏与陈慧聪之间关于在越南开设游戏场的口头合伙协议；二、陈慧聪应于原审判决发生法律效力之日起五日内向陈志生、黄红敏退还投资款861000元及利息（以861000元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2018年11月9日起计算至款项全部退还之日止）；三、驳回陈志生、黄红敏的其余诉讼请求；四、驳回陈慧聪的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费13100元，由陈志生、黄红敏负担690元，由陈慧聪负担12410元；反诉受理费8282元，由陈慧聪负担。本院二审期间，上诉人陈慧聪向本院提交了《调查证据申请书》，申请对本案所涉陈慧聪与陈志生、黄红敏合伙的越南胡志明市HOATHANH电子游戏机项目企业（华盛电子游戏责任有限公司）的越南国营业登记证书原件或相关证明证据调取、审查。事实与理由：HOATHANH电子游戏机项目企业（华盛电子游戏责任有限公司）的越南国营业登记证书证据对证明案涉合伙企业设立的事实和案件定性具有关键作用，陈慧聪向法庭提交了该登记证书的影印件和中文翻译件，但由于该企业营业登记地和经营地均在越南胡志明市，且该企业由陈志生、黄红敏实际控制管理，陈慧聪难以取得该企业越南国营业登记证书的原件证据，故提出上述申请。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，陈慧聪为台湾居民，本案为涉台民事纠纷，应参照涉外民事纠纷处理。因当事人未就处理本案合同争议所适用的法律做出选择，本案的合同履行地部分在我国大陆，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院确定我国大陆法律作为解决本案争议的准据法。据此，对于陈慧聪对本案法律适用提出的异议，本院不予采纳。关于本案口头合伙协议是否已经履行的问题。经审查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，各方当事人均确认存在口头合伙协议，现陈慧聪主张该合伙协议已经实际履行，认为合伙人已投资购买游戏机设备，支出装修及顶手费等费用，并登记成立合伙企业，对于上述事实陈慧聪依照上述规定负有举证证明责任，但陈慧聪在本案中仅能提供相关材料的复印件，无法提供原件以供核对，并且其提供的证据亦无法形成证据链以证明其主张的事实，故陈慧聪应承担举证不能的不利后果。原审法院根据本案现有证据认定案涉口头合伙协议已无法继续履行并据此判决解除上述口头合伙协议、判令陈慧聪退还投资本金，并酌定相应利息并无不当，本院对此予以维持。至于陈慧聪的调查取证申请，因与本案事实并无关联，该申请不具有必要性，本院不予准许。综上所述，陈慧聪的上诉请求理由不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12910元，由上诉人陈慧聪负担。本判决为终审判决。审判长  赵建文审判员  王碧玉审判员  罗 毅二〇二〇年五月二十六日法官助理郑子鹤书记员易臻萱