河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1893号上诉人（原审被告）：河南青城建设有限公司，住所地河南省平顶山市新城区祥云路与公明路交叉口向西100米路北九天商务四楼。法定代表人：李海清，任该公司总经理。委托诉讼代理人：胡林博，该公司员工。委托诉讼代理人：关培培，该公司员工。上诉人（原审被告）：南阳市常绿蓝桥房地产开发有限公司，住所地河南省南阳市滨河西路以西杜诗路以北常绿林溪美地18号楼118号。法定代表人：王静，任该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙晓，该公司员工。被上诉人（原审原告）：陈居阳，男，1956年2月15日出生，汉族，住河南省镇平县。委托诉讼代理人：闫文帅，北京市京国（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马富新，男，1975年11月14日出生，回族，住河南省舞钢市。被上诉人（原审被告）：张书同，男，1973年11月11日出生，汉族，住河南省镇平县。上诉人河南青城建设有限公司（以下简称青城公司）、南阳市常绿蓝桥房地产开发有限公司（以下简称常绿蓝桥公司）因与被上诉人陈居阳、马富新、张书同建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1302民初9051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青城公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈居阳的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由陈居阳、马富新负担。事实和理由：一、陈居阳作为原告主体不适格。一审中陈居阳提供的证据中劳务班组组长为“陈居洋”，一审法院在未调查两者是否为同一人的情况下，就认定“陈居洋”是陈居阳在生活中的曾用名是错误的。二、一审判决适用法律错误。1.张书同与马富新、常绿蓝桥公司的案件正在审理阶段，马富新、青城公司是否应当向张书同承担连带责任，尚无定论。本案中，马富新、青城公司是否应当承担连带责任是以马富新、青城公司是否应当向张书同支付工程价款为前提。因此本案应当中止审理。且陈居阳在另案审理期间提起诉讼，不排除其与张书同恶意串通达到非法目的的嫌疑。2.本案是劳务费纠纷，并非施工合同纠纷，判决承担利息是错误的。陈居阳辩称，1.一审中张书同与陈居阳均到庭参加诉讼，各方当事人也未对陈居阳的诉讼主体资格提出异议，也未对陈居阳依据显示为陈居洋的清单起诉提出异议，可知陈居阳与陈居洋系同一人，不存在主体不适格问题。2.青城公司承担连带责任的依据系青城公司将工程违法转包给无建设施工资质的马富新，并不以马富新、青城公司应当向张书同支付工程价款为前提，因此本案没有中止审理的情形。3.劳务费本就属于建设工程中工程款的一部分，由于劳务费未及时支付给陈居阳造成了利息损失或者说资金占用损失，因此判决承担利息适用法律正确。常绿蓝桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判常绿蓝桥公司不承担连带责任。事实和理由：常绿蓝桥公司与青城公司就涉案的工程已经结算完毕，现阶段常绿蓝桥公司不欠付青城公司任何工程款，常绿蓝桥公司不应再承担连带清偿责任。陈居阳辩称，一审中常绿蓝桥公司并没有举证证明已经支付完毕了全部工程款，并认可仍有质保金未退还。现工程早已完工，也已过质保期，质保金仍属于工程款的一部分，因此一审法院根据一审中的举证以及常绿蓝桥公司的陈述，判决其在未支付的工程款范围内承担责任正确。张书同综合答辩称，当时干活的人就是陈居阳，青城公司、常绿蓝桥公司应对陈居阳主张的欠款承担责任，现在常绿蓝桥公司还没有给青城公司结算。青城公司、常绿蓝桥公司均同意对方的上诉理由。陈居阳向一审法院起诉请求：1.张书同、马富新、青城公司连带支付陈居阳29万元及利息63858元（利息自起诉之日，按年息6%计算至清偿之日止），共计353858元；2.常绿蓝桥公司在未支付的工程款内对第一项诉求承担连带支付责任；3.青城公司、常绿蓝桥公司、马富新、张书同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：常绿蓝桥公司与青城公司签订合同，由青城公司作为常绿林溪美地项目的总承包方，后青城公司与马富新签订合同，合同约定：“发包人（以下简称甲方）为常绿蓝桥公司，总承包单位是青城公司，承包人（以下简称乙方）为马富新。鉴于总承包单位将其承包的该工程转包给乙方，故甲方与总承包单位签订《建设工程施工合同》中的权利义务全部由乙方享受和承担。总承包单位只对乙方收取技术服务费，并对其履行部分管理和协助职能。”2015年3月2日，马富新与张书同签订《建筑工程劳务大清包施工合同》，该合同约定：“发包方（以下简称甲方）马富新，承包方（以下简称乙方）张书同，工程名称为南阳市常绿林溪美地，工程地点为南阳市体育馆鸟巢北，工程概况为11#、12#、13#、15#、16#，承包范围和内容为包安全文明施工、包人工、包周转材料及机械设备，从定位放线开挖基槽开始，垫层以上及主体结构的钢筋作业绑扎、模板支拆、砌墙、粉刷、地坪（不含装饰工程）及基础以下人工配合清土和室外回填土、土方工程（甲方机械、乙方人工配合）。不含水电工程、消防工程、室内外涂料工程、门窗工程、防水工程等后期装饰工程，不含一次性材料或工具。发包方马富新签字，承包方张书同签字。”南阳常绿林溪美地于2017年6月30日竣工。张书同后将承包的11#、12#、13#、15#、16#工程浇筑部分交给陈居阳负责，2016年2月1日，南阳常绿林溪美地11-16#楼劳务公司出具南阳常绿林溪美地砼陈居洋班组工程量清单：“1.11#楼5165.675平方米71095.93元，12#楼5618.315平方米×12.5元/平方米=70228.94元，13#楼5608.565平方米×12.5元/平方米=70107.06元，15#楼5726.455平方米×12.5元/平方米=71580.69元，16#楼5726.455平方米×12.5元/平方米=71580.69元；2.人防车位4901.52平方米×36.5元/平方米=178305.4元；3.板砖胎膜45900块×0.3元/块=13770元；4.人防车库护毡层3402.3平方米×6元/平方米=20413.8元；5.11#楼地下室浇筑集水坑、卫生间梁、板、止水带5.5个×150元/个=825元；6.11#楼东人防车库300元；7.12#楼、16#楼车库后浇带500元；8.12#楼、16#楼车库后浇带砼1000元（扣减木工何天泽）；以上共计569407.59元，张书同签名按手印。”清单上手写部分：“以该决算为准，法院判决执行款到后再算清。”陈居洋系陈居阳生活中曾用名。庭审中，陈居阳和张书同均认可，工程期间，一直是张书同与陈居阳对接，且由张书同直接向陈居阳支付劳务费，仍欠陈居阳273781.5元劳务费未付。且陈居阳提交的七张凭条，张书同认可七张凭条中750元的凭条，其他六张不予认可的凭条和证据，陈居阳同意暂不处理，另案起诉。综上，张书同共欠陈居阳274531.5元。庭审中，常绿蓝桥公司认可仍有150万左右的保证金未向青城公司支付，青城公司和马富新之间，马富新和张书同之间均尚未结算完毕。常绿蓝桥公司和青城公司均主张其应承担补充连带责任；青城公司主张竣工时间为2016年，本案已过诉讼时效。一审法院认为，常绿蓝桥公司系南阳常绿林溪美地工程的发包方，青城公司系南阳常绿林溪美地工程的总承包方，一审法院对上述事实均予以确认。马富新、青城公司、常绿蓝桥公司签订的《建设工程施工合同》，系马富新借用青城公司的施工资质的违法承包行为，马富新无施工资质，与张书同签订的《建筑工程劳务大清包施工合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同无效。张书同其后与陈居阳达成合意，将承包工程的浇筑部分交给陈居阳负责施工，现陈居阳已经履行完毕，张书同仅向其支付部分款项，现陈居阳请求支付剩余工程款274531.5元，陈居阳和张书同对上述事实均认可，故一审法院予以支持。现陈居阳请求张书同向其支付利息，无合同约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，自陈居阳起诉之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从起诉之日起计算至清偿之日止。常绿蓝桥公司在庭审中认可其尚欠青城公司约150万元款项未付，青城公司就该工程未与马富新及张书同进行结算，现陈居阳据此请求常绿蓝桥公司、青城公司、马富新承担连带责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，故一审法院予以支持。青城公司提出的诉讼时效抗辩，陈居阳和张书同于2016年2月结算后，张书同向陈居阳支付了部分款项，且向陈居阳承诺等法院执行款到后再算清，结合青城公司与马富新、张书同尚未实际结算的事实，陈居阳的诉讼请求并未超过法定诉讼时效，故青城公司的诉讼时效抗辩不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：本判决生效之日起十日内，张书同向陈居阳支付工程款274531.5元及利息，其利息以274531.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2019年11月19日起计算至清偿之日止；河南青城建设有限公司、南阳市常绿蓝桥房地产开发有限公司、马富新对前述欠款本息承担连带清偿责任。如果未按判决书指定期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3304元（已按减半处理），由河南青城建设有限公司、南阳市常绿蓝桥房地产开发有限公司、马富新、张书同承担。本院二审期间，常绿蓝桥公司提交了其与青城公司的工程竣工结算表以及工程付款明细，证明常绿蓝桥公司已经将全部工程款支付完毕。青城公司对上述证据无异议，认为含质保金在内均已结算完毕。陈居阳质证称，上述证据不属于二审新证据，一审中青城公司认可质保金未付完，对证据真实性有异议，常绿蓝桥公司与青城公司有利害关系。张书同质证称，对上述证据的真实性有异议，对青城公司与常绿蓝桥公司的结算情况不清楚，但两公司之间存在利害关系。结合各方当事人的举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：常绿蓝桥公司作为工程的发包方是对准总承包方青城公司进行结算，现常绿蓝桥公司提交了工程竣工结算表等证实其对青城公司已结算完毕，青城公司对此不持异议，对上述证据的证明目的本院予以采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：青城公司对常绿蓝桥公司已对其结算完毕的事实予以认可。本院认为，结合青城公司、常绿蓝桥公司的上诉理由以及陈居阳、张书同的答辩意见，本案二审争议焦点归纳为：1.一审程序是否合法。2.青城公司与常绿蓝桥公司应否对陈居阳主张的工程欠款承担责任。关于一审程序问题。陈居阳与张书同之间存在直接的合同关系，现张书同明确认可陈居阳即是案涉工程浇筑部分的施工方，“南阳常绿.林溪美地砼陈居洋班组工程量清单”中的陈居洋即是本案的陈居阳，故对陈居阳的原告主体资格本院予以确认。青城公司对其已经向马富新结算完毕的事实负有举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果，故对青城公司以另案正在审理为由主张本案应当中止审理的理由不能成立。综上，对青城公司关于一审程序问题的上诉理由本院不予支持。关于常绿蓝桥公司与青城公司应否承担责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈居阳作为实际施工人，因其与常绿蓝桥公司、青城公司之间没有直接的合同关系，其向常绿蓝桥公司、青城公司主张工程款的前提应当以常绿蓝桥公司、青城公司欠付工程款为前提。现青城公司认可常绿蓝桥公司已与其结算完毕，不再欠付任何款项，故陈居阳要求常绿蓝桥公司承担责任缺乏依据，本院不予支持。马富新、张书同均称与青城公司之间未结算完毕，青城公司又不能举证证实其已付清了工程价款，故一审判决青城公司对陈居阳主张的工程欠款承担责任并无不当。陈居阳主张的款项性质为工程款，一审判决从陈居阳起诉之日起计付利息并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”本案中，常绿蓝桥公司在一审中自认有保证金未向青城公司支付，二审中又提供了结算单等证据证实已向青城公司付清了所有款项，其将本应在一审中提交的证据在二审中提交，导致一审对案件事实认定不当，本院对常绿蓝桥公司的上述行为予以训诫，并判决由常绿蓝桥公司自行负担其二审诉讼费作为惩戒。综上所述，常绿蓝桥公司的上诉请求成立，本院予以支持。青城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2019）豫1302民初9051号民事判决；二、河南青城建设有限公司、马富新、张书同于本判决生效之日起十日内向陈居阳支付工程款274531.5元及利息（利息以274531.5元为基数，自本案起诉之日即2019年11月19日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）；三、驳回陈居阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3304元（已按减半处理），由河南青城建设有限公司、马富新、张书同承担。二审案件受理费10834.97元，由河南青城建设有限公司负担5417元，南阳市常绿蓝桥房地产开发有限公司负担5417.97元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 周 杰二〇二〇年五月十五日书记员 周道佳