黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑04民终195号上诉人（一审被告）：黑龙江合信基业房地产开发有限公司，住所地鹤岗市向阳区。法定代表人：巩学彬，职务经理。委托诉讼代理人：窦宝贤，女，1958年12月26日出生，汉族，黑龙江合信基业房地产开发有限公司职员，住鹤岗市工农区。委托诉讼代理人：郑兴刚，黑龙江兴钢律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：鹤岗市汇丰建筑工程有限公司，住所地鹤岗市南山区红旗路德政楼119号。法定代表人：赵井文，职务经理。委托诉讼代理人：吴慧，黑龙江恒通律师事务所律师。上诉人黑龙江合信基业房地产开发有限公司（以下简称“合信房开公司”）因与被上诉人鹤岗市汇丰建筑工程有限公司（以下简称“汇丰建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省鹤岗市兴安区人民法院(2018)黑0405民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案受理后，依法组成合议庭通过互联网对本案进行了审理。上诉人合信房开公司的委托诉讼代理人窦宝贤、郑兴刚，被上诉人汇丰建筑公司的法定代表人赵井文、委托诉讼代理人吴慧在线参加诉讼。本案现已审理终结。合信房开公司上诉请求：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：二、一审法院审理程序有问题。上诉人在第一次庭审中申请对被上诉人提供的2012年5月7日建筑工程施工合同上加盖的上诉人公章进行司法鉴定，并提交了书面申请，但迟迟没有鉴定。上诉人多次向法院追问为什么不启动鉴定程序，一审法院不做任何解释。一审判决后上诉人才知道被上诉人在庭审后认可该合同上的公章与上诉人的公章不一致。一审法院在该公章鉴定问题上，倾向于被上诉人，隐瞒事实。二、对于赵井文等五人合伙开发并挂靠上诉人的事实，一审法院不予审理，存在错误。上诉人与被上诉人系挂靠与代建关系。被上诉人法人赵井文等五人合伙挂靠上诉人，借用上诉人的企业名称、营业执照以及上诉人的名义承揽工程后，自己组织施工队伍、机械设备，自筹资金建设案涉工程，都是这五个人在运作这个工程。上诉人没有出资，不参与该工程的施工，也没有参与过这个工程的任何事情。所以上诉人不欠被上诉人的任何钱，不应承担任何技术质量、经济责任。三、一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款4，777，198.7元存在错误。被上诉人起诉所依据的2012年5月7日建设工程合同所加盖的公章与上诉人的公章不一致，该合同是无效合同。被上诉人所提出的欠工程款4，777，198.7元，是按照该合同约定的每平方米1270元工程单价计算的，与2012年5月10日在城建部门存档的建设工程施工合同中每平方米1030元单价不一致。四、一审法院认定根据会计记账原理，账目中是否存在“欠”字不影响该账目的法律效力，与事实不符。被上诉人在一审法院起诉时，用复印件账页的最后一页作为起诉证据；上诉人当时提出该帐页上所记载的“欠”字不是上诉人书写，一审法院没有查明被上诉人为什么要伪造该帐页上的“欠”字。五、一审法院认定上诉人对被上诉人提出的证人宋某系其单位会计无异议与事实不符。宋某出庭作证时，上诉人对该证言有异议，并当庭要求提供全部账目进行核对，但一审法院没有采纳上诉人的意见，也未对账本进行核对。宋某与被上诉人有利害关系，在作证时有倾向。1－4号楼的会计记账凭证中没有结算记录，一审法院当庭没有查清会计记账的事实。六、一审法院认为本案合同双方系上诉人与被上诉人，赵井文等五人是否合伙与本案无关，该认定与事实不符。被上诉人公司法人赵井文与上诉人案涉项目的负责人窦喜良等人是外部合伙关系，该5人合伙共同承建1－4号楼，共同筹集资金，共同入账，统一分配支出。一审法院没有查明这一事实。在2012年5月10日签订建设工程施工合同，到上级部门办理相关审批手续，都是赵井文、窦喜良签字，没有上诉人的法人签字。对此，一审法院也没有查明。本案应为合伙纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。七、一审诉讼中被上诉人提供的2012年5月7日施工合同无效，被上诉人伪造公章，其行为已构成犯罪。一审法院应将2012年5月10日建设工程施工合同造价查明之后，才能适用法律规定予以判决。汇丰建筑公司答辩称，一、上诉人称一审法院在公章鉴定问题上有倾向、隐瞒事实、存在错误，该观点不成立。二、被上诉人是具有建筑资质的企业，在一审时我公司已提交了相关的资质证书。我公司完全有资格承建上诉人开发的案涉工程，无需挂靠上诉人单位。三、一审法院判决上诉人给付被上诉人工程款4，777，198.7元，有被上诉人的财务账认可。四、被上诉人在一审提供的帐页，是在双方对账时上诉人交给被上诉人的，该账本还在上诉人处。帐页中记载的4，777，198.7元显示的是代（贷）方，也就是上诉人欠被上诉人工程款4，777，198.7元，这证明被上诉人提供账页上的“欠”字与上诉人提供账页上记载的代（贷）方是相吻合的；况且上诉人在一审所举示的证据四也记载有上诉人向被上诉人支付工程款的票据，也是上诉人对该事实的自认。五、虽然赵井文等五人签订了合伙协议，但实际并未履行。现只有上诉人主张该工程系五人合伙开发，而该合伙的五人并未主张权利，上诉人也未举示证据证明五人合伙投资的事实。六、上诉人一方面主张双方系挂靠关系，另一方面又主张双方系合伙关系，明显自相矛盾。七、上诉人提出五人合伙没有事实依据，即使是五人合伙，本案合同的主体是双方当事人，并不是合伙人中的其他人员，所以一审法院按照建筑工程施工合同纠纷审理本案是有依据的。上诉人主张合伙纠纷与本案没有任何关系，如果上诉人继续主张该权利，应该另行提起诉讼。汇丰建筑公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决合信房开公司立即给付工程款4,777,198.70元；二、判决合信房开公司按银行同期贷款利率给付自2014年1月1日起至实际履行时止的利息；三、合信房开公司承担诉讼保全保险费用及保全费；四、诉讼费由合信房开公司承担。一审法院查明：合信房开公司与汇丰建筑公司于2012年5月10日签订建设工程施工合同，合信房开公司将鹤岗市合信花园小区1－4号楼工程发包给汇丰建筑公司，约定开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2012年12月30日；在该合同书中有合信房开公司对窦喜良的相关授权委托书。汇丰建筑公司实际承建的是鹤岗市合信花园小区1、2号楼，并在约定的期限内完工，于2013年12月经验收合格。双方于2017年10月17日进行结算，其结论为尚欠工程款4,777,198.70元。一审法院认为，合信房开公司与汇丰建筑公司签订建筑工程施工合同，合信房开公司为发包方，汇丰建筑公司为承包方，双方系建筑工程施工合同关系，且双方对欠付工程款进行过结算，故合信房开公司应按照双方结算结果给付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”关于汇丰建筑公司要求按银行同期同类利率给付自2014年1月1日起的利息的请求，因双方均未提供证据实际交工日期，根据竣工验收报告确定的验收合格日期，汇丰建筑公司的上述请求符合法律规定，本院予以支持。关于汇丰建筑公司要求合信房开公司承担诉讼保全保险费用及保全费的请求，因其未提供相应证据证实其支付了上述费用，本院不予支持。关于合信房开公司所辩其与汇丰建筑公司不存在合同关系，本案争议工程系赵井文、窦喜良等五人合伙开发并挂靠合信房开公司的主张，本院认为，根据合同的相对性，本案合同双方系合信房开公司和汇丰建筑公司，赵井文与窦喜良等五人是否是合伙关系与本案并无关联性，故本院不予采纳该辩解意见。合信房开公司辩称赵井文等五人系挂靠合信房开公司，系与赵井文等人之间的内部关系，不影响本案的审理，故本院不予采纳。一审法院判决：一、合信房开公司于判决生效后10日内给付汇丰建筑公司工程款4,777,198.70元，按中国人民银行同期同类贷款利率给付自2014年1月1日至实际付清时止的利息；二、驳回汇丰建筑公司的其他诉讼请求。二审庭审中，上诉人提供三份书面证据（均为复印件）。证据一、账页一张，欲证明一审期间被上诉人提供的账页上的“欠”字是被上诉人后添加上去的；证据二、单位工程竣工验收报告四张、2012年5月10日建设工程施工合同一份，欲证明双方约定的案涉工程单价是1030元每平方米；证据三、四份借款明细，欲证明赵井文、窦喜良等五个合伙人都对案涉工程进行了投入。被上诉人对以上证据均不认可。本院认为，上诉人在一审期间已经向法院提供了证据一的原件，二审无需再次提供复印件。证据二中的单位工程竣工验收报告与被上诉人在一审期间提供的证据四有矛盾之处，且为复印件，不予采信；证据二中的建设工程施工合同一审法院在一审期间已经调取，上诉人在二审无需提供。证据三与上诉人在一审期间提供的证据二有很多重复，且不属于新证据，不予采信。被上诉人二审期间未提供新的证据。二审对一审查明事实予以确认。另根据一审期间法院调取的证据查明以下情况：2017年汇丰建筑公司曾经就本案起诉合信房开公司（后该案按撤诉处理），2017年9月20日一审法院开庭审理。庭审中原告汇丰建筑公司提供证人李某出庭作证，李某证实：窦喜良找其施工案涉工程的4号楼，施工过程中合信房开公司给过其工程款，也给过房子顶账；4号楼施工的每平方米造价是1240元，总造价是930万元，合信房开公司已经基本上都给了。1、2号楼（工程造价）是每平方米1270元。被告合信房开公司质证称，李某实际上是赵井文介绍的；李某确实实际施工了4号楼，工程款也基本给付完毕。此后的庭审过程中，被告并陈述：1-3号楼确实是由汇丰建筑公司实际施工的；（李某施工的）4号楼实际面积7，448.34平方米，每平方米1240元，最后工程款为920多万元。原告在该次庭审中还举示了被告单位财务账应付原告1-3号楼工程款账目两份，证实拖欠工程款的数额。被告质证认为，部分真实，“总工程款15，625，737.1元，崔鹏（负责3号楼）9，235，941.6元，李某（4号楼）9，235，941.6元”是真实的，其余都不真实。该次庭审中法庭问被告，你们单位投资是多少钱？被告答：一共投了2000多万，施工时都是我们单位拨款，我方拨的工程款够原告完成施工。法庭在结束该次庭审时限定原、被告于一周内对1-3号已付账目进行核对。2018年汇丰建筑公司就本案第二次起诉合信房开公司及窦喜良（后该案按撤诉处理）。2018年4月3日庭审中被告合信房开公司陈述，该工程有一个统一账户，在合信花园小区办公室负责保管，这项工程单独设立财务，资金进财务账，有单独会计宋某管理，宋某是赵井文找来的，窦宝贤也负责管理。原告汇丰建筑公司陈述，宋某确实是我单位的兼职会计，但是该工程中宋某是窦喜良雇的；合信花园小区项目部单独设立财务，负责人是宋某和窦宝贤，二人都是窦喜良雇佣的，整个工程的钱都是由该独立财务负责。本院认为，根据一审法院在建设主管部门调取的案涉工程建设工程施工合同及相关资料以及双方庭审陈述可以认定，案涉工程系合信房开公司开发，合信房开公司并将该工程发包给汇丰建筑公司承建；由此可知，就案涉工程在合信房开公司与汇丰建筑公司之间形成了建设工程施工合同关系，合信房开公司与汇丰建筑公司为该工程的合同主体。汇丰建筑公司完成了该项目的建筑施工活动，该工程经验收合格并已交付使用，汇丰建筑公司就其承建的工程向合信房开公司主张工程款并无不当。合信房开公司上诉称，案涉工程系赵井文、窦喜良等五人合伙所为，则该五人是否合伙、是否存在纠纷，属于另一法律关系，本案不予审理；如上诉人认为该五人合伙行为损害了上诉人的利益，亦可另行主张权利。如合信房开公司认为案涉工程是窦喜良及其他人挂靠其公司、借用其公司资质所为，亦是上诉人与窦喜良及其他人之间的事情，本案不予处理。汇丰建筑公司就案涉工程第一次起诉合信房开公司，2017年9月20日开庭时，李某证实其承建的合信花园4号楼工程单价为1240元每平方米，汇丰建筑公司承建的1、2号楼为1270元每平方米。合信房开公司认可李某确实实际施工了4号楼，每平方米1240元，最后工程款为920多万元，工程款也基本给付完毕。该情况说明，虽然案涉工程在住建部门存档的合同中工程单价为1030元每平方米，但在合信房开公司与承建人实际结算时并没有采用该合同中约定的单价，而是采用了新的计算价格。该次庭审中汇丰建筑公司并出示了被告单位财务账应付原告1-3号楼工程款账目两份，欲证实拖欠工程款的数额。被告认为其中的工程款15，625，737.1元以及崔鹏（负责3号楼）9，235，941.6元，李某（4号楼）9，235，941.6元都是真实的。此次一审庭审结束时法院并要求双方就案涉工程已付工程款进行结算。在汇丰建筑公司提起的第三次诉讼即本次一审中，汇丰建筑公司举示了证据六合信房开公司财务账一页，该账页第二行记载“结转1#、2#楼工程成本贷方15，625，737.1元”，该数额与被告在2017年9月20日庭审中认可的工程款15，625，737.1元相一致；且该账页还体现出，经累次计算后“贷方”与“借方”冲减余额为4，777，198.7元，该数额下有窦宝贤与赵井文的签字，且二人均注明签字时间为2017年10月17日。从签字时间来看，应是在一审法院提出双方就案涉工程已付工程款进行结算的要求后，双方进行了一次具体的对账。因窦宝贤是合信房开公司建设合信花园项目工程中该项目的财务管理人员，且在2017年的案涉工程诉讼中窦宝贤是合信房开公司的委托诉讼代理人，此次对账窦宝贤的签字行为应代表了合信房开公司。该账页体现出1#、2#楼尚欠的工程款为4，777，198.7元，汇丰建筑公司持该账页主张拖欠的工程款，而合信房开公司没有证据证实此次对账后又支付了汇丰建筑公司工程款，故一审法院据此判决并无不当。上诉人称被上诉人在一审举示的证据一建设工程施工合同上加盖的公章不是合信房开公司的公章并要求进行司法鉴定一事，因一审庭审后被上诉人认可该证据上的公章与合信房开公司的公章不一致，一审法院因此对该证据未予采信；此时进行关于公章的司法鉴定已无必要，故一审法院未组织鉴定并无不妥。一审法院此举并不存在倾向于被上诉人、隐瞒事实的问题。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费45，017.59元，由上诉人黑龙江合信基业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德厚审判员  高红娟审判员  张晓平二〇二〇年五月二十八日书记员  李树群