山东省淄博市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁03刑终84号 抗诉机关（原公诉机关）淄博市临淄区人民检察院。 上诉人(原审被告人)杨明，男,1988年7月10日出生于山东省高青县，汉族,初中文化,无业，户籍地山东省高青县，住山东省淄博市张店区。因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月26日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于淄博市看守所。 辩护人李如鹏，山东圣德律师事务所律师。 原审被告人冯文彬，男,1982年11月11日出生于四川省叙永县，汉族,小学文化,个体，户籍地四川省泸州市叙永县，住山东省淄博市临淄区。2017年1月20日被淄博市临淄区人民法院以盗窃罪判处罚金人民币四千七百元。因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月25日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于淄博市临淄区看守所。 原审被告人阎刚，男,1978年2月27日出生于山东省淄博市博山区，汉族,大学本科文化,中共党员，淄博市公安局临淄分局闻韶派出所副所长，户籍地山东省淄博市张店区，住山东省淄博市张店区嘉亿国际5号楼2单元304号。因涉嫌犯盗窃罪于2019年1月26日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于山东省青州市看守所。 山东省淄博市临淄区人民法院审理淄博市临淄区人民检察院指控原审被告人冯文彬犯盗窃罪、抢劫罪、原审被告人阎刚、杨明犯盗窃罪一案，于2020年3月10日作出（2019）鲁0305刑初455号刑事判决。原审被告人杨明不服，提出上诉。原公诉机关淄博市临淄区人民检察院提出抗诉。本院于2020年4月7日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员苏政、李梅出庭履行职务。上诉人杨明及其辩护人李如鹏等到庭参加诉讼。期间，淄博市人民检察院于2020年4月8日至2020年4月27日阅卷审查。在本院审理过程中，上诉人杨明申请撤回上诉。现已审理终结。 原审判决认定: 一、盗窃罪 1、被告人冯文彬、阎刚、杨明购买了起亚轿车、伸缩梯、手套、口罩、编织袋等物品，并由阎刚提供假车牌，于2019年1月10日夜对临淄区齐文化博物院1号馆2楼15号的天雅工艺品店实施盗窃。被告人杨明将套有假车牌的起亚轿车开至约定地点交给被告人冯文彬，冯文彬驾车至临淄区齐文化博物院1号馆，使用伸缩梯从1号馆外墙爬窗进入天雅工艺品店，盗窃店内物品一宗。2019年1月11日凌晨，被告人冯文彬将被盗物品交给杨明，杨明按照冯文彬和阎刚的安排，驾驶自己的斯柯达轿车将被盗物品拉至张店区，与阎刚一起藏匿，后由冯文彬进行销赃。经鉴定，被盗物品价值201582元。 2、被告人冯文彬、阎刚、杨明购买了尼桑轿车、气割工具、对讲机等作案工具预谋再次对天雅工艺品店实施盗窃。2019年1月22日夜，被告人冯文彬驾驶尼桑轿车拉着杨明来到临淄区齐文化博物院1号馆，被告人阎刚使用对讲机与冯文彬、杨明进行联系。被告人冯文彬在着手切割1号馆古玩城东门时，被保安发现，后驾车与被告人杨明逃跑。 二、抢劫罪 2019年1月22日夜，被告人冯文彬在对临淄区齐文化博物院1号馆实施盗窃时，被保安发现，被告人冯文彬为抗拒抓捕持刀向保安进行挥砍，后驾车与被告人杨明逃跑。 另查明，上述被盗物品已被公安机关追回。 原审判决认定上述事实的证据有户籍材料等书证、刘某2等证人证言、被害人刘某1陈述、DNA鉴定书、价格评估鉴定意见书、现场勘验检查记录、搜查笔录、提取笔录、辨认笔录、监控录像等视听资料、被告人供述和辩解等证据。 原审法院认为，被告人冯文彬、阎刚、杨明以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；被告人冯文彬在实施公诉机关指控的第2笔盗窃犯罪活动过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。被告人冯文彬、阎刚当庭自愿认罪，对二被告人所犯盗窃罪可酌情从轻处罚。被告人杨明自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人杨明在共同犯罪中罪责相对较轻，对其可酌情从轻处罚。公诉机关所指控的被盗财物已被追回，对被告人冯文彬、阎刚、杨明可酌情从轻处罚。被告人冯文彬在公诉机关指控的抢劫犯罪活动中，既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果，系抢劫未遂，对其所犯抢劫罪依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人冯文彬一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以盗窃罪判处被告人冯文彬有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；以抢劫罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万五千元。以盗窃罪判处被告人阎刚有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币三万元。以盗窃罪判处被告人杨明有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。扣押的轿车、对讲机、焊枪、液化气罐、氧气瓶等犯罪工具予以没收。 宣判后，淄博市临淄区人民检察院以“因杨明提出上诉，导致对其适用认罪认罚从宽制度的条件不再具备，量刑基础发生变化，应依法改判”为由提出抗诉。淄博市人民检察院指派出庭履行职务的检察员也以相同理由支持抗诉，另提出“杨明与他人共同盗窃他人财物201582元，至少应在6万元三年基准刑基础上增加28个月（即五年四个月），且还有盗窃未遂一次，原审判决其有期徒刑三年的量刑偏轻。同时，杨明在一审中第一次庭审中翻供，第二次庭审又认罪，一审判决后又上诉，明显看出其认罪悔罪态度不端正”的支持刑事抗诉意见，建议判处其有期徒刑三年三个月至三年六个月，并处罚金人民币二万元。 上诉人杨明不服，以“对原审判决认定其共同犯罪、积极参与有异议”为由提出上诉。在二审审理期间，其申请撤回上诉。 其辩护人提出“对公诉机关指控上诉人犯盗窃罪的定性没有异议；上诉人有在原审认罪认罚、共同犯罪中作用较轻、协助追回被盗财物、第2起犯罪系未遂、系初犯偶犯等法定或者酌定从轻、减轻处罚情节”的辩护意见。 经二审审理查明的事实、证据与一审一致。 本院认为，原审被告人冯文彬、阎刚及上诉人杨明以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪；原审被告人冯文彬在实施原审判决认定的第2笔盗窃犯罪活动过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。原判认定事实、定罪和适用法律正确。鉴于原审期间上诉人杨明认罪认罚，结合其犯罪事实、第2起盗窃案属于犯罪未遂和协助侦查机关追回涉案财物等情节，原审法院认为检察机关的量刑建议适当，故采纳量刑建议对其予以从宽处罚，审判程序合法。现上诉人杨明针对原判认定犯罪事实提出异议提起上诉，表明其不再认罪认罚，原审法院对其据以量刑的情节发生变化，不应再适用认罪认罚从宽制度对其从宽处理。故抗诉理由和出庭检察员意见成立，本院予以采纳，对其所提予以改判的建议，本院予以支持。上诉人杨明要求撤回上诉的申请，不予准许。辩护人提出的“上诉人在共同犯罪中作用较轻、协助追回被盗财物、第2起犯罪系未遂”的辩护意见成立，但原审判决已予评判，并据此对其从轻处罚，一审法院评判准确，二审法院不能据此作为对其再次从轻处罚的理由；其他辩护意见不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305刑初455号刑事判决的第一、二、四项及第三项中对上诉人杨明的定罪部分，撤销第三项中对上诉人杨明的量刑部分。 二、上诉人杨明犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月26日起至2022年4月25日止；罚金于本判决生效之日起十日内予以缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙广学 审 判 员 赵 磊 审 判 员 张增娇 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 宋 震 书 记 员 李金阳