浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0783民初8986号 原告：徐海强，男，1974年12月29日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：黄红英，浙江川丰律师事务所律师。 被告：吴时明，男，1958年10月16日出生，汉族，住东阳市南市。 委托诉讼代理人：许洪钟，浙江良济律师事务所律师。 被告：吴益心，男，1964年11月17日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：包钱江，浙江国翔律师事务所律师。 原告徐海强为与被告吴时明、吴益心提供劳务者受害责任纠纷一案，于2019年8月6日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法决定由审判员卢燕萍适用简易程序独任审判，于2019年8月26日、10月23日两次公开开庭进行了审理。原告徐海强的委托诉讼代理人黄红英、被告吴时明及委托诉讼代理人许洪钟、被告吴益心的委托诉讼代理人包钱江两次开庭均到庭参加诉讼，证人金某、蒋某出庭陈述。案件审理过程中，被告吴时明申请对原告徐海强的用药合理性进行鉴定，本院予以准许，委托金华精诚司法鉴定所进行了鉴定。双方当事人曾申请庭外和解，但未达成协议。本案现已审理终结。 原告徐海强起诉称：2017年9月17日，被告吴时明雇佣原告去给被告吴益心跃层式的房子丈量面积，丈量过程中，原告从第二层约3米高处摔下，致神志不清，被送医院急救，现已治疗完毕。本案事故给原告造成损失如下：医疗费129973.28元、误工费33909元、护理费18000元、营养费10800元、住院伙食补助费3330元、残疾赔偿金220032元、被扶养人生活费123778元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费7000元、交通费2220元等共计561042元，要求两被告赔偿原告医疗费等各项损失共计561042元。 针对上述诉讼请求，原告徐海强提供了如下证据： 1、原、被告身份信息，证明诉讼双方当事人的主体资格。 2、照片三张，证明事发现场的事实。 3、出院记录、医疗费发票、费用清单，证明原告因本次事故造成医疗费损失的事实。 4、鉴定意见书及鉴定费发票各二份，证明原告因此次事故造成的伤残程度及三期期限和花费鉴定费的事实。 5、被扶养人信息，证明原告因事故造成被扶养人生活费损失的事实。 6、交通费发票，证明原告因本次事故受伤造成的交通费损失的事实。 被告吴时明答辩称，被告吴时明是卖墙布的，原告徐海强是贴墙布的，被告吴时明没有雇佣原告徐海强给被告吴益心干活。原告徐海强承包了被告吴益心贴墙布的业务，被告吴益心房屋出事处包括原告已有三人受伤，存在严重安全隐患。原告徐海强未尽到安全注意义务，存在过错，应自负相应责任。被告吴时明不存在雇佣原告徐海强去贴被告吴益心房屋墙布的事实，对于原告徐海强从五楼跌至四楼受伤，被告吴时明表示同情但不存在过错，依法不应当承担赔偿责任。 被告吴时明向本院提供了以下证据： 1、收条一份，证明原告已收到被告吴时明人民币18000元。 2、2017年10月20日、11月4日、12月13日被告吴时明与原告徐海强的录音资料及光盘，证明原告徐海强承认贴墙布是8元每平方米包来做的。 3、2019年6月19日、6月27日被告吴时明与卢业煜、吴红华的电话录音，证明之前的贴墙布业务都是原告徐海强包来他们三个人一起做的，贴墙布这种业务点工是不会去做的，都是直接向房东包的。 4、2017年9月27日被告吴时明与原告徐海强妻子的电话录音，证明被告吴时明支付原告的18000元是借款。 5、被告吴时明与被告吴益心的电话录音，证明被告吴益心认可贴墙布是被告吴时明介绍给他的。 6、2019年8月18日被告吴时明与被告吴益心家做油漆的师傅吴康的电话录音，证明被告吴益心家到目前为止已经有三个人跌伤。 7、李晓波、蒋烈弟出具的证明，证明这两户人家装潢所买的墙布是向被告吴时明购买的，贴墙布的工人是被告吴时明帮忙介绍的，贴墙布的价格由房东与贴墙布的工人自己商定并结算。 8、证人金某、蒋某的证言，证明被告吴时明只出售墙布，不承接贴墙布的业务，贴墙布的人由被告吴时明介绍，墙布的价格也不包含贴的价格，贴墙布的价款直接由房东支付给贴的人。 9、金华精诚司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票，以证明原告徐海强的医疗费中存在部分不合理。 被告吴益心答辩称：被告吴益心不是本案适格被告，不认识原告也没有雇佣原告干活，双方并不存在承揽业务关系，被告吴时明事先也没有告知被告吴益心要把原告叫过来丈量墙布，是出事之后才告知被告吴益心的。原告向被告吴益心主张赔偿无法律依据，被告吴时明是被告吴益心建房的油漆材料的提供者，其经常送货到被告吴益心处，对房屋结构以及里面的物品摆放相对比较熟悉，原告是被告吴时明叫来丈量面积的，被告吴时明应当对原告负有一定的安全保障义务，原告自身未尽到安全注意义务，应自负一定的责任，原告的损失应当由被告吴时明和原告本人根据各自过错承担。 被告吴益心未向本院提供证据。 经庭审举证、质证，本院认证如下： 原告提供的证据1、2，二被告对真实性均无异议，本院予以确认。证据3，二被告对真实性无异议，但认为应剔除用于原告治疗自身疾病的费用，且医疗费发票之外的收费收据所体现的是生活用品和伙食费，这两项费用应从医疗费用当中剔除，本院认为，该组证据具有真实性，医疗费用的不合理部分应根据金华精诚司法鉴定所的鉴定意见予以剔除，收费收据载明的生活用品费用非治疗所产生的必须费用，不予确认，伙食费应按有关规定进行认定。证据4，二被告对鉴定书和鉴定费用的真实性没有意见，但认为鉴定意见中对原告因脑外伤所致的精神障碍（轻度智力受损）评定为人体损伤九级伤残与评定的标准不符，该项鉴定意见不应采纳。本院认为，该二份鉴定结论依照法定程序由专门机构作出，具有合法性，二被告既未提供相应的证据予以反驳又未提出重新鉴定申请，本院对该鉴定结论予以确认。证据5，二被告对真实性无异议，对合法性关联性有异议，认为原告徐海强的被扶养人情况应该由公安部门的户籍机关出具证明，且原告徐海强的伤残并不是完全丧失劳动能力或者大部分丧失劳动能力，不得再主张额外的被扶养人生活费。本院认为，原告所在的村委会出具的证明及公安机关的户籍信息具有证明原告徐海强需赡养父母和扶养女儿的事实，且原告身体致残影响了其劳动能力，必然造成被扶养人扶养费的损失，予以确认。证据6，二被告对交通费发票的真实性没有异议，本院予以确认。 被告吴时明提供的证据1、4，原告对真实性无异议，但认为借款只是被告吴时明的单方陈述，双方之间并无借贷的合意，被告吴益心认为与其无关，本院认为，该二组证据具有真实性，结合本案事实，该款应认定系被告吴时明垫付原告的医疗费用。证据2，原告对其证明目的和关联性有异议，认为该录音系被告吴时明在发生利益冲突时利用原告徐海强智力障碍情况下偷录的，有违公正客观性，还存在诱导成分，不能达到被告吴时明的证明目的，被告吴益心对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该录音在原告徐海强发生事故后一个月到两个月间形成，原告病情尚未稳定，记忆还没有恢复，被告吴时明在录音过程中的发问具有诱导性，不能达到其证明目的，本院认为，该组证据虽具有真实性，但原告徐海强的伤情尚未痊愈，其语言陈述不连贯，也未提及从谁那里包来，且作为承揽关系中另一方当事人的被告吴益心并未认可双方的承揽关系，故该组证据不能达到被告吴时明的证明目的。证据3、7，原告及被告吴益心均有异议，认为该二组证据均具有证人证言的性质，证人应到庭接受当事人的质询，本院认为，原告及被告吴益心的异议成立，对该二组证据不予确认。证据5，原告认为真实性应由被告吴益心核实，被告吴益心对真实性无异议，但认为其是事后才被告知被告吴时明介绍原告来丈量墙壁摔伤的事实。本院认为，该组证据具有真实性，但所有内容均为被告吴时明单方的陈述，不能达到被告吴时明的证明目的。证据6，原告无异议，被告吴益心认为吴康非本案当事人，其真实性无法确认，关联性也有异议，本院认为，该组证据具有证人证言的性质，证人未到庭接受当事人的质询，不予确认。证据8，原告认为该二证人均与被告吴时明有利害关系，其证言与本案没有关联性，被告吴益心认为与其无关，本院认为，该二证人陈述的均系在本案发生之前的与被告吴时明的业务往来以及贴墙布的价款支付问题，与本案不具有关联性，不予确认。证据9，原告对合法性真实性没有异议，对关联性有异议，认为人体各处脏器是有机联系的，医生根据病情用药具有合理性，该医疗费用不应予以剔除，被告吴益心无异议，本院认为，该鉴定结论依法定程序由专门机构作出，具有真实性、合法性、关联性，予以确认。 根据以上确认的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下： 被告吴时明经营油漆、墙纸等业务，原告徐海强从事贴墙纸等工作。被告吴益心在东阳市间自建房，该房子装修的油漆材料向被告吴时明购买，被告吴时明因送油漆曾到过该房屋。2017年9月17日下午，原告徐海强和被告吴时明到被告吴益心的上述房屋中丈量需贴墙布的墙面面积，由被告吴时明拿住尺子的一端固定并负责记录，由原告徐海强拿住尺子的另一端进行走动丈量，原告徐海强在丈量时边走边退，不慎从房屋的五层跌落至四层。原告徐海强被送往医院急救、治疗，先后住院111天，经诊断为：1.脑挫伤2.创伤性蛛网膜下腔出血3.颅底骨折4.特指颅骨和面骨骨折5.皮肤裂伤（面部）6.颞下颌关节疾患（右侧脱位）7.乙型××小三阳8.凝血障碍9.胆囊息肉10.脂肪肝，先后做了左侧颅内血肿清除＋硬脑膜修补＋去骨瓣减压手术和颅骨缺损修补术，并存在脑神经损伤后遗症。原告徐海强共花费医疗费用129973.28元。原告徐海强的伤情经温州天正司法鉴定所鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人徐海强系交通事故致左侧颞叶及岛叶脑挫裂伤伴血肿形成、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、颅面骨骨折等。1、其颅脑损伤行开颅术（术中清除碎化脑组织）及遗有右侧部分面瘫的伤残等级按《人体损伤致残程度分级》相关标准分别评定为九级、十级。2、其精神状态及智能损害程度已构成九级伤残。3、其误工期限评定为270日、护理期限评定为120日、营养期限评定为120日。原告徐海强花费鉴定费5000元。原告徐海强的被扶养人情况：其父徐天瑞，1944年2月4日出生，其母周竹仙，1948年11月17日出生，其父母共生育了包括原告在内的三个子女；女儿徐亦晨，2006年3月6日出生。 案件审理中，被告吴时明申请对原告徐海强的用药合理性进行鉴定，本院委托金华精诚司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为用于治疗乙型××小三阳、凝血障碍、胆囊息肉、脂肪肝四类疾病的医疗费用为冷沉淀凝血因子1100元。被告吴时明已垫付医疗费用18000元。 被告吴益心的房屋在建造中除原告徐海强外，另有二人曾在该处跌倒。 本案争议的焦点：原告与二被告之间形成什么关系？原告与二被告在本案中的过错责任如何认定？原告认为其与被告吴时明间是雇佣关系，在从事雇佣活动中受到伤害，应由被告吴时明承担赔偿责任，被告吴益心没有尽到安全保障义务也应承担相应责任。被告吴时明认为其与原告之间是介绍业务的关系，原告与被告吴益心间形成承揽关系。被告吴益心认为其与原告徐海强之间并未形成承揽关系，原告是被告吴时明叫来丈量面积的，被告吴时明应当对原告负有一定的安全保障义务，原告的损失应当由被告吴时明和原告本人根据各自过错承担。本院认为：1、雇佣是指雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，由雇主给付劳务报酬。原告徐海强主张其与被告吴时明之间构成雇佣关系，应由原告徐海强承担举证责任，但本案原告徐海强并未能举证证明其与被告吴时明间曾就雇佣事宜达成了合意，或被告吴时明实际支付了相应的劳动报酬。故原告与被告吴时明之间不构成雇佣关系。2、根据被告吴时明关于其系介绍原告徐海强到被告吴益心处贴墙布、原告徐海强与被告吴益心间形成承揽关系、其也曾介绍原告徐海强到向其购买墙布（纸）的客户处贴墙布（纸）的陈述，介绍成立的前提首先是被告吴时明与被告吴益心间已经就墙布的买卖达成合意，也即被告吴益心明确从被告吴时明处购买墙布，但被告吴时明未能举证证明被告吴益心已明确向其购买墙布并说定了价格、品种、规格、型号等内容，故被告吴时明主张的原告与被告吴益心间形成承揽关系不成立。3、被告吴时明与被告吴益心间虽然就装修所用的油漆买卖已达成并已履行，但墙布的买卖尚未达成，双方正在协商之中，且基于之前的业务，达成墙布买卖的可能性较大。根据本案事实，被告吴时明作为油漆、墙布等的经营者，曾介绍原告徐海强到其买家处承揽贴墙布业务。被告吴时明有意达成墙布买卖并介绍原告徐海强为被告吴益心贴墙布，因而叫来原告徐海强先去丈量被告吴益心家的墙面面积，因此，原告徐海强与被告吴时明系为了各自的利益而共同丈量墙面面积。4、贴墙布工作系房屋装修工作中的一部分，贴墙布之前的房屋尚未完成装修，可能存在安全隐患，原告徐海强作为贴墙布的专业人员，理应有所预见而多加注意，但其仍然疏忽大意，在丈量后退时从5层跌落至4层，其自身应负较大的过错责任。被告吴时明出于利己之目的参与丈量，理应提示共同丈量人注意安全，且丈量时其系相对不动固定量尺的一方，更有观察和提示的义务，故其对于原告徐海强的跌落受伤亦负有一定的过错责任。被告吴益心事发之时虽不在家，但该房屋在建造中在此之前已另有二人在该处跌倒受伤，说明该处具有较大的安全隐患，且被告吴时明去之前已取得被告吴益心的同意，被告吴益心作为房主未采取相应防护措施、未提示原告徐海强和被告吴时明注意安全具有一定的过错，且其系原告徐海强与被告吴时明丈量行为的受益者。根据本案实际情况，本院酌定原告徐海强、被告吴时明、被告吴益心的过错比为5：3：2。 综上，本院认为，本案原告徐海强为承接被告吴益心家的墙布张贴业务、被告吴时明为承接被告吴益心家的墙布买卖业务，而共同到被告吴益心家丈量墙面面积，原告徐海强在丈量时从5层跌落4层受伤的事实，足以认定。本案纠纷的性质应为侵权责任纠纷而非提供劳务者受害责任纠纷，各当事人应按过错承担相应的责任。原告徐海强的各项合理损失认定为：医疗费128873.28元、住院伙食补助费3330元、营养费7200元、误工费33909元、护理费18000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）273079.8元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费5000元、交通费2220元，以上损失共计483612.08元。根据本院认定的过错责任比例，应由原告徐海强自负241806.04元；被告吴时明承担145083.62元，因被告吴时明已垫付18000元，尚应支付127083.62元；被告吴益心承担96722.42元。原告徐海强诉请中的合理部分，本院予以支持，不合理部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告吴时明应于本判决生效后十日内赔偿原告徐海强损失127083.62元。 二、被告吴益心应于本判决生效后十日内赔偿原告徐海强损失96722.42元。 三、驳回原告徐海强的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9410元，减半收取4705元，由原告徐海强负担2353元，被告吴时明负担1411元，被告吴益心负担941元。鉴定费700元，由原告徐海强负担50元，被告吴时明负担650元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 卢燕萍 二〇二〇年五月十日 代书记员 蒋锦阳