云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终231号上诉人（原审原告、反诉被告）：云南西勘建设工程总公司。住所地：云南省昆明市经开区广玉路36号10幢4层。法定代表人：郑荣华，董事长。委托诉讼代理人：夏晴昱，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：自鹏，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）：云南茂合房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市五华区春晖小区英茂花园3幢2-3层。法定代表人：穆忠华，总经理。委托诉讼代理人：杨继军，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：段迪，国浩律师（昆明）事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南西勘建设工程总公司（以下简称西勘公司）与上诉人云南茂合房地产开发有限公司（以下简称茂合公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月20日进行调查。上诉人西勘公司的委托诉讼代理人夏晴昱、自鹏，上诉人茂合公司的委托诉讼代理人杨继军、段迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西勘公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判支持西勘公司的全部诉讼请求（庭审后撤回了对一审判决认定的利息部分的上诉请求）；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费等为实现债权的费用由茂合公司负担。事实和理由：1.鉴定意见书根据涉案工程的开挖顺序和安全技术规范，推断认为外运的方量为132125.74立方米，因此认定土石方外运的造价为7002664.22元，该鉴定意见客观公正。一审法院基于字面意思理解，认为所谓“推断性鉴定意见”即为不确定的鉴定意见，酌情将土石方外运造价减半的做法，已经超出了自由裁量权的合理范畴，判决结果违背建设工程领域的客观常识。2.西勘公司针对7、8栋砖渣硬化工程已经提交了工程签证，鉴定机构应当客观的对工程量、工程价款出具鉴定意见，而鉴定意见却认为7、8栋砖渣硬化签证已包含在综合单价中，对该部分费用未予以计入工程造价，超出了鉴定机构的权限范围，一审法院也未进行纠正，认定事实错误。3.桩基施工方案的变更系在茂合公司要求之下发生的，变更后的基坑支护施工图的新版价格文件已由茂合公司的工作人员进行了签收，因方案变更导致增加的工程量价款应予以认定，鉴定意见认为该部分工程量的价格已经涵盖了合同签订前图纸的内容，并按合同单价执行结算价，超出了鉴定机构的权限范围，一审法院未予以纠正，认定事实错误。4.鉴定机构指派的部分鉴定人员并非其本机构执业人员，造成鉴定程序出现严重错误。5.茂合公司一审中出现了三个诉讼代理人，一审程序违法。针对西勘公司的上诉，茂合公司辩称：1.根据双方合同条款，基坑外运采用包干单价计算方式，由包干单价乘以监理方和发包方确认的工程量得到土石方价款。按照谁主张谁举证的原则，西勘公司应该按照合同约定提供相应签证表，但是本案中西勘公司没有提供一张签证表，茂合公司没有对土石方外运进行过签证确认。现场需要大量回填土，西勘主张开挖后全部外运不符合客观情况，一审法院在鉴定机构得出推断意见700多万外运土石方量之后根据现场情况合理裁量，没有超出自由裁量权的范围。2.在施工合同专用条款第一项和第五项均明确桩基工程采取的是综合包干单价的方式结算，砖渣硬化属于措施，属于完成桩基工程的措施行为，包含在专用条款桩基综合包干单价中，不需要另行计费。3.建设工程施工合同是承揽性质，茂合公司通过招投标选定有资质的西勘公司对工程部分设计并施工，西勘公司七月份就进场，用两个月时间了解基坑地下水和周边建筑物的情况得出建设方案，通过专家评审得出建设图纸。9月26日，双方根据基坑图纸确认施工单价，在施工过程中应当严格履行合同包干单价，西勘提出变更单价，没有事实和法律依据。4.一审中西勘公司申请鉴定，一审法院根据申请到鉴定机构库里面摇号，选取了造价鉴定机构，整个鉴定程序符合法律规定。5.关于程序问题，茂合公司一审的代理人一直是韩嘉和杨继军，后来交上诉状是王怀飞提交的，之后撤回了王怀飞的委托，所有程序符合法律规定。茂合公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并依法改判（庭审后变更为：撤销一审判决第一项中关于利息的内容，改判驳回西勘公司关于工程尾款利息的诉讼请求）；2.撤销一审判决第三项，改判支持茂合公司的全部反诉请求；3.重新分配一审诉讼费用及鉴定费用的承担；4.本案二审诉讼费由西勘公司承担。事实和理由：1.西勘公司提供的土石方外运的证据材料不足，无法正确计算出土石方外运的工程量，茂合公司委托的第三方造价机构确定的土石方造价为2236265.92元，该结论客观正确，应当被法院采信，一审法院采信其委托的鉴定机构作出的推断性意见，并自由裁量土石方外运的造价为3501222.11元，与事实不符，造成未付工程款金额认定有误。二审庭审中，茂合公司当庭放弃该项上诉理由，认可了一审法院认定的土石方外运工程造价及尚欠工程款金额。2.工程款利息应从工程款应付之日起计付，根据双方签订的施工合同专用条款第六条的约定，涉案工程须审核工作完成后才应支付工程款。茂合公司在合同履行过程中已累计向西勘公司支付工程款2715万元，远超合同约定的60%，而在结算审核过程中，西勘公司因自身原因未按合同约定提供完整、有效的结算资料，导致工程余款的支付条件难以成就，茂合公司对此并无过错，一审法院判决要求茂合公司自本案起诉之日起承担工程余款利息，与客观事实相悖。3.西勘公司于2013年10月3日进场施工，因其单方原因造成工程延期，直至2015年2月8日才竣工，实际工期493天，超出约定工期376天，应当按照合同约定以每天5000元的标准，向茂合公司支付工期延误违约金共计1880000元。4.西勘公司在对涉案工程的基坑进行施工的过程中，对周边建筑物造成不同程度的损害，茂合公司为此垫付了前期赔偿、鉴定费等2600721.81元，根据合同第和8.1条和9.1条的约定，西勘公司应承担该部分费用，并在工程总价款中一并处理。5.一审法院对于本案的诉讼费和鉴定费分担比例的确定有失公允，茂合公司的承担比例过重。针对茂合公司的上诉，西勘公司辩称：1.西勘公司对于土石方外运的费用，确实不能提供签证，这正是发生争议的原因，但是没有签证不代表实际没有做。茂合公司以总开挖量减去回填量等于外运量的计算方法，存在逻辑矛盾，因为开挖到回填有一个过程，现场是狭长的工地，开挖部分堆在外面，后面的土就没有地方堆放，只能外运，而实际现场是没有堆土条件的。鉴定机构根据施工顺序和现场标高计算出的土石方外运工程量客观正确。2.西勘公司按照实际施工量提交结算材料，茂合公司不认可提交的结算材料，也应当积极结算，结算不了不是一方的原因，不能全部把责任推卸到西勘公司一方，一审判决的利息并没有不当的地方。3.对于工期延误的问题，西勘公司不存在违约，工期延误是西勘公司和广西三建造成的，没有干扰的情况下是两个地块同时开挖，而实际情况是茂合公司让西勘公司停工，让广西三建进行施工，边停边做。4.损害赔偿的问题在另案中进行了审理，不应当在本案中进行审理。5。对于诉讼费和鉴定费分配比例的问题，请法庭按照相关规定处理。西勘公司向一审法院提出诉讼请求：1.由茂合公司立即支付工程余款17994568.41元；2.由茂合公司支付自2014年9月1日起至付清工程款之日止的延期付款利息（以拖欠的工程款为基数，按照同期银行贷款利息计算，暂计算至2017年1月30日的利息为1994398元）；3.由茂合公司支付实现债权的律师代理费；4.本案诉讼费、保全费由茂合公司承担。茂合公司提出反诉，请求：1.判令西勘公司支付延误工期的违约金1880000元；2.判令西勘公司赔偿已经垫付的周围建筑前期赔偿费用2600721.81元；3.判令西勘公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月20日，发包方茂合公司（甲方）与承包方西勘公司（乙方）签订《云南茂合房地产开发有限公司瑞景圆小区试桩工程施工合同》，约定：1.1由原告施工云南茂合房地产开发有限公司瑞景圆小区试桩工程。1.3承包范围：1.3.1按云南世纪阳光建筑设计有限公司设计或选定的瑞景圆小区A1、A2地块试桩图及相关标准规范施工。1.3.2配合桩基测试单位进行桩基测试。1.3.3甲方根据瑞景圆小区工程需要而临时安排的零星工程。工期。工期以甲方书面通知为准，自开工后15日历日完成试桩工程；配合桩基测试单位进行测试的时间不计入本工程工期。4.1合同价款。工程本案本合同1.3条的工作内容全部完成包含等全部费用，暂估价为35万元。工程款支付形式。5.1本工程合同签订完成生效后，甲方支付乙方本合同包干价款10万元作为工程预付款。5.2余款待工程竣工验收合格，结算办理完毕，资料交清后扣除5%质保金后一次付清。5.3零星工程施工内容根据本合同4.2款的原则审定并扣除5%工程质保金后按5.2条约定的时间支付，工程质保金待一年质保期满无质量异议后不计利息支付。……2013年9月26日，发包方茂合公司（甲方）与承包方西勘公司（乙方）签订《瑞景圆桩基、基坑土石方及基坑支护工程施工合同》，约定：一、工程概况。名称：瑞景圆桩基、基坑土石方及基坑支护工程。地点：昆明市昆瑞路202号地块。内容：瑞景圆桩基础、基坑土石方、基坑降水、基坑支护方案设计及施工。二、工程承包范围。承包范围：桩基础、基坑土石方、基坑降水、基坑支护方案设计及施工；场地浮土清运、原有建构筑物基础清除、排洪沟保护措施等。三、合同工期：合同工期总日历天数117天。开工日期暂定2013年10月1日，具体开工日期以发包人书面通知为准。五、合同价款。暂估金额3500万元。……第三部分专用条款。5.3发包人派驻的工程师赵军现场代表。职权：全面管理。6项目经理缪克敏项目经理。二、双方一般权利和义务。8.1（7）施工场地周围地下管线和临近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护要求及费用承担：开工前移交给承包人的施工场地范围内的所有建、构筑物，包括地上及地下建构筑物及管线等，承包人均应做好保护工作，一旦出现损坏，不论何种原因，承包人须承担所有责任。三、施工组织设计和工期。9、进度计划。9.1承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间：图纸会审后三日内提供具备有日定额、周计划及合同工期计划的施工组织设计及进度计划。工程师确认的时间：签收后3日内。9.2群体工程中有关进度计划的要求：发包人另行通知。10、工期延误。10.1双方约定工期顺延的其他情况：除人力不可抗拒的自然灾害、政府行为要求及发包人因素外，其他造成工期延误及相关损失均由承包人承担，工期不予顺延。六、合同价款与支付。13、合同价款及调整。13.1本合同价款采用总价结合单价包干方式确定。具体如下：（1）本合同暂估价款为3500万元，组成本合同暂估价的价格及工作内容如下表：1桩基工程PHC-A400（95）综合包干单价158.3元/m，PHC-A500（100）综合包干单价205.3元/m，长螺旋钻孔灌注桩600综合包干单价345.8元/m，桩机引孔综合包干单价18元/m。暂估总价1300万元。2坑基土石方综合包干单价69元/立方米。暂估总价700万元。3基坑土石方（不外排）综合包干单价69元/立方米。暂估总价30万元。4基坑止水及支护A1地块止水综合包干单价1496.83元/立方米。A1地块支护综合包干单价491.77元/立方米。A2地块支护综合包干单价1276.55元/立方米。暂估总价1340万元。5其他另行委托的内容。暂估总价130万元。14工程预付款。发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：施工合同签订完成，工程开工60天后，发包人支付承包人1000万元。15工程量确认。25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：完成应完工程量后24小时内，以书面形式报告发包人。26工程款（进度款）支付。26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：止水及支护全部完成，支付500万元；土方施工完成，基坑全部施工完成并交付主体单位施工的移交工作，支付至施工合同额的50%；地下室工程完成后，支付至施工合同额的60%；至2014年8月31日，结算审核工作及工程资料归档完成，扣除5%的质量保证金外，付清余款。工程质保金待一年质保期满，承包人所承包的全部工程内容无质量异议时，不计利息一次性全部支付给承包人。九、竣工验收与结算。19、竣工验收。19.1承包人提供竣工图的约定：本合同工程完工后30日内，向发包人提供竣工验收报告及完整竣工资料（含竣工图）一式五份。19.2中间交工工程的范围和竣工时间：按通用条款执行。十、违约、索赔和争议。20.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：承包人必须按本合同工期117日历天完成本合同工程内容；若承包人完成本合同工作内容的工期超过117日历天，则每超出一天扣除承包人工程结算款5000元作为对承包人超工期的违约处罚。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：达不到一次验收合格从承包人的工程结算款中扣除1%的款项作为对承包人的处罚。茂合公司于2013年10月3日向西勘公司发出进场通知，载明：“瑞景圆小区桩基、基坑土石方及基坑支护工程项目已具备进场条件，根据合同约定，你方接到通知后，应及时安排相关人员做好进场准备，尽快进场，并及时完成各项工作。”2013年12月1日，茂合公司向西勘公司出具开工报告。同日，西勘公司和监理公司在《工程开工/复工报审表》上确认开工。2014年9月23日，西勘公司（移交单位）、广西建工集团第三建筑有限公司（接收单位）、茂合公司（建设单位）、云南实信工程建设监理有限公司（监理单位）共同确认A2地块剩余部分场地移交清单，载明：“我司西勘公司于2014年9月23日，完成A2地块剩余部分基坑支护工程、桩基础及桩顶标高0.45m以上土方开挖外运工作工程机场地移交。”2014年10月15日，西勘公司（移交单位）、广西建工集团第三建筑有限公司（接收单位）、茂合公司（建设单位）、云南实信工程建设监理有限公司（监理单位）共同确认A1地块剩余部分场地移交清单，载明：“我司西勘公司于2014年10月15日，完成瑞景圆小区A1地块剩余部分基坑支护工程、桩基础及桩顶标高0.45m以上土方工作量移交工作。”2015年2月，西勘公司（施工单位）、茂合公司（建设单位）以及勘察单位、设计单位、监理单位共同确认了《工程竣工验收证明书》，载明涉案工程开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2015年2月。双方在庭审中认可涉案工程于2015年2月8日竣工。2016年6月20日，西勘公司向茂合公司出具《瑞景圆桩基、基坑土石方及基坑支护工程结算提交原件清单》，载明向西勘公司提交了22项资料原件，西勘公司于2016年6月21日确认收到上述原件。2015年5月5日，茂合公司、西勘公司和广西建工集团第三建筑工程公司作出会议纪要，载明“鉴于：1.西勘公司承包和施工茂合公司开发的瑞景圆项目桩基、基坑土石方及基坑支护工程。2.广西建工集团第三建筑工程公司承包和施工瑞景圆项目主体结构工程。3.2015年3月16日，黄土坡第二居民小组集资房全体业主发函称‘因瑞景圆建设项目施工，对小区房屋造成影响和损坏，已有多处房屋墙体开裂，地砖跳壳，房屋漏水，水管漏水，门窗变形，地基下沉’，要求赔偿房屋或货币，支付履行诚意金120万元。4.2015年4月30日，茂合公司、西勘公司及第二居民小组在烟草科技园召开协调会，达成由茂合公司支付部分履约诚意金双方共管并待瑞景圆项目竣工验收合格后对房屋进行修缮，之后再退回的共识。基于此，三家与会单位于2015年5月5日在茂合公司召开会议，就第二居民小组房屋受损一事进行沟通，经协商，三家与会单位达成如下一致共识：一、由茂合公司与第二居民小组在银行设立共管账户，向共管账户内支付120万元履约诚意金。二、三家与会单位共同推进第二居民小组房屋受损事宜的处理，待瑞景圆项目竣工验收合格，第二居民小组房屋受损一事处理完毕后，各方再协商确定房屋受损的原因及责任结果的承担，协商不成的由权威部门认定。”2015年6月2日，茂合公司向共管账户支付120万元款项。2016年1月4日，西勘公司、茂合公司、黄土坡第二村民小组村民代表签订《备忘录》，载明：“西勘公司和茂合公司共同参与黄土坡第二村民小组的房屋质量问题讨论会，并成立了问题解决协调小组，由协调小组直接和每户村民谈维修赔偿问题，二是按照原承诺执行（选择一家有房屋鉴定资质的单位对黄土坡第二村民小组的房屋进行鉴定，分清原因和责任后再谈维修赔偿事宜）。”2016年4月12日，西勘公司、茂合公司签订《备忘录3》，载明：“经云南省工会共青团妇联干部学校2016年4月12日的函，选定云南特斯泰建设工程司法鉴定所作为房屋质量鉴定单位。由此形成此备忘录，请瑞景圆项目基坑施工单位西勘公司及茂合公司盖章予以认可。”各方认可已经由黄土坡第二村民小组成员向法院起诉茂合公司和西勘公司要求两公司承担房屋损害赔偿责任。2016年6月15日，西勘公司向茂合公司出具《催款函》，载明：“贵公司委托我公司承担的瑞景圆桩基、基坑土石方及基坑支护工程施工合同已按双方签订的合同要求履行完毕，合同金额为3500万元，到2014年8月25日为止，贵公司累计支付工程款为2715万元。至今为止贵公司近两年时间未付我公司工程款，根据双方合同约定的付款条件已超出了很长时间，给我公司生产经营造成了极大的困难和经济损失，为此，请贵公司在6月底前支付该项目的工程款500万元给我公司。”2016年6月22日，茂合公司向西勘公司作出《工作通知》，载明：“贵公司报送的瑞景圆桩基、基坑土石方及基坑支护工程结算催款函已收悉，经我公司审核，按合同规定地下室工程完成后支付至合同价款的60%，即2100万元，我公司到目前为止已经支付了2715万元，达到合同价款的78%，已超过了合同付款约定。根据合同约定，剩余尾款需待结算审核工作完成后方能支付。贵公司于2015年6月至2016年5月先后两次所报送结算书及结算资料，经我公司经济部审核，贵公司所报结算书未严格按合同约定进行计价，有部分结算依据属无效资料，我公司及时与贵公司相关人员进行了电话沟通及当面对接并于2015年12月24日及2016年6月7日发函给贵公司，要求贵公司进行整改；2016年6月21日贵公司将整改后的资料送到我公司，我公司对资料的有效性尚未复核，为加快结算进度，该结算将直接进入结算审核程序，在审核过程中，如对资料提出质疑时，请贵公司积极配合，予以澄清。”一审法院依西勘公司申请委托云南云岭司法鉴定所对涉案昆明市昆瑞路202号地块瑞景圆桩基、基坑土石及基坑支护工程造价进行鉴定。云南云岭司法鉴定所出具云岭司鉴字（2019）第1号《鉴定意见书》，鉴定结果为：根据《昆明市中级人民法院司法技术鉴定委托书》中委托事项及内容对昆明市昆瑞路202号地块瑞景圆桩基、基坑土石及基坑支护工程造价进行鉴定。申请人提供工程造价为45144568.41元；被申请人提供工程造价为28567571.83元。根据当事人双方均认可的鉴定材料，我机构对工程造价鉴定结果为36020199.93元（其中确定性鉴定金额29017535.71元，推断性鉴定金额7002664.22元）。具体内容详见工程造价鉴定结算书。一审法院认为：双方当事人于2013年9月26日所签订《瑞景圆桩基、基坑土石方及基坑支护工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应按合同履行各自的义务。茂合公司主张依据工程竣工验收证明书载明的时间（开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2015年2月8日）西勘公司延误工期，已经构成违约。西勘公司主张实际工期不能按照竣工验收证明书计算，应当按照入场时间以及场地移交具体时间计算。一审法院认为，2013年12月1日，茂合公司出具了开工报告，同日，西勘公司在工程开工报审表中确认开工，监理公司亦确定同意开工，故本案涉案工程的开工时间应当认定为2013年12月1日。西勘公司已经于2014年9月23日、2014年10月15日将涉案地块完工后移交给接收单位，上述事实有经过移交单位、接收单位、建设单位、监理单位四方确认的移交清单证实。上述证据结合本案中双方提交的工地例会纪要、双方的往来函件中能够证明，西勘公司已经在合同约定的工期内将涉案工程交付接收单位，并未存在延误工期违约的情形，茂合公司主张西勘公司违约无事实依据，不予支持。涉案工程未经双方最终结算，根据法院委托对昆明市昆瑞路202号地块瑞景圆桩基、基坑土石及基坑支护工程造价进行鉴定。经鉴定涉案工程造价是36020199.93元（其中确定性鉴定金额29017535.71元，推断性鉴定金额7002664.22元）。茂合公司对鉴定意见中的确定性鉴定金额认可，对土方外运作出的推断性意见不予认可，认为鉴定意见中作出推定性鉴定意见的鉴定人员无鉴定人资质，鉴定过程中未对工程现场实地查勘，鉴定意见未经鉴定人签字，严重违反鉴定程序。鉴定意见在无有效工程量签证的情况下，仅凭西勘公司单方提供的复印件计算土方外运量，缺乏客观依据。鉴定意见关于土石方外运单价的计价金额错误。鉴定意见对土石方外运工程量作出的推断性意见违反鉴定科学性、客观性原则。一审法院认为，本案的鉴定机构具备鉴定资质，鉴定程序合法、鉴定人员具有相应资质，鉴定人员当庭出庭说明鉴定的过程及意见，鉴定机构提交了鉴定意见人员的签字，鉴定材料系双方提交并质证之后移交鉴定机构，对该鉴定意见予以确认。现茂合公司对确定性鉴定金额29017535.71元认可，对该部分金额予以认定。茂合公司对推断性鉴定金额7002664.22元不予认可。鉴定机构认为土石方外运与不外运工程量相较，茂合公司提出不外运土石方61364立方米合理性不足，西勘公司提出不外运土石方7140立方米更为合理。鉴定机构计算开挖总土石方工程量139265.74立方米，外运土石方造价金额为（139265.74-7140）×53=7002664.22元。一审法院认为，该部分鉴定意见属于推断性意见，系鉴定机构依据双方提交的图纸、资料综合评定下作出，对土石方外运数量认定已经达成了高度的可能性，结合涉案证据酌情认定该部分鉴定金额为3501332.11元。一审法院认定涉案工程造价是32518867.82元。对于已付款项，双方无争议的已付款为2715万元，一审法院依法确认茂合公司尚欠工程款项为5368867.82元（32518867.82元-2715万元）。对于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付……”西勘公司主张工程款利息自2014年9月1日即合同约定的付款之日起算。一审法院认为，因双方涉案工程竣工之后一直未做结算，支持西勘公司主张的未付工程款自起诉之日起至款项清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。西勘公司是否应承担涉案工程周边住户赔偿费用的问题。本案诉争是西勘公司与茂合公司在履行涉案建筑工程施工合同中发生争议，诉请认定茂合公司是否欠付工程款项以及西勘公司是否存在逾期竣工的情形。茂合公司主张因案外人已经向法院提起诉讼，要求茂合公司西勘公司承担损害赔偿。茂合公司实际也已经支付了120万元赔偿损害诚意金至共管账户。茂合公司认为该实际发生损害赔偿的后果应当由西勘公司承担。一审法院认为该主张系茂合公司、西勘公司履行涉案建筑工程施工合同后发生的争议，该争议涉及案外人广西建工集团第三建筑工程公司以及黄土坡第二居民小组成员，该争议经当事人多次协商达成了一系列的会议纪要及备忘录，该些文件中明确了各方需待第二居民小组房屋受损一事处理完毕后，再协商确定房屋受损的原因及责任结果的承担，协商不成由权威部门认定。现这些争议尚在法院诉讼过程中，第二居民小组房屋损害赔偿的原因、责任以及各方承担的责任、赔偿总金额均未能确定，无法在本案中一并处理，故一审法院在本案中对于该问题不予处理。因双方并未就律师费如何负担进行过明确约定，一审法院对于西勘公司所主张的律师费用不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款，第一百零七条、第二百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百六十四条之规定，判决：“一、由被告（反诉原告）云南茂合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）云南西勘建设工程总公司支付工程款5368867.82元以及该款项自2017年2月8日起至款项付清之日止以中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算的利息。二、驳回原告（反诉被告）云南西勘建设工程总公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）云南茂合房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费141734元，由原告（反诉被告）西勘建设工程总公司负担42520.20元，由被告（反诉原告）云南茂合房地产开发有限公司负担99213.80元。反诉案件受理费21322.89元，由被告（反诉原告）云南茂合房地产开发有限公司负担。工程造价鉴定费279000元，由被告（反诉原告）云南茂合房地产开发有限公司负担。由被告（反诉原告）云南茂合房地产开发有限公司负担的费用，于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）西勘建设工程总公司支付。”二审中，西勘公司提交如下证据：1.茂合公司于2013年9月5日向西勘公司发送邮件的邮箱截图，证明：2013年9月5日，茂合公司提出变更设计方案，加深基坑开挖深度，将A1地块开发深度改为4.4m，A2地块开挖深度改为7.1米，西勘公司按照茂合公司的要求修改图纸后反馈给茂合公司。2.云南省地方税务局通用机打发票，证明：2013年10月16日，西勘公司向昆明经纬环卫服务有限公司支付了2013年10月20日至2014年10月9日的保洁费30万元。茂合公司质证认为：1.对邮箱截图的真实性、合法性和关联性均不认可，涉案合同是包含设计在内的施工合同，A2地块开挖深度至7.1米并非应茂合公司的要求更改，双方合同签订在9月26日，如果邮件真实存在，也应该是合同签订前的磋商性文件，另外，发件人也不是茂合公司的财务部或者工程部人员。2.对机打发票的真实性、合法性和关联性均不认可，从证据上无法看出所付款项与本案项目或者茂合公司有任何关联，也无法看出是为本项目支付的保洁费。茂合公司提交如下证据：1.《关于瑞景圆地面与周边场地地面高差情况的说明》及照片，证明：瑞景圆项目完成后地面与周边相邻地块地面平均高差在4米以上，需要大量回填土。2.《云南天禹司法鉴定中心司法鉴定意见书》、（2017）云0102民初3897号、（2018）云0102民初8571、8599、8635号民事判决书，证明：周边相邻房屋损坏系由西勘公司施工行为造成。3.付款回单和发票各三份，证明：西勘公司通过与茂合公司签订备忘录的形式明确聘请云南特斯泰建设工程司法鉴定所作为房屋质量鉴定单位，茂合公司按约定与特斯泰公司签订了三份鉴定周边房屋损坏情况的合同，并支付鉴定费共计298500元。西勘公司质证认为：1.《关于瑞景圆地面与周边场地地面高差情况的说明》为茂合公司单方制作，对其真实性、合法性和关联性均不认可；对于照片真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可，西勘公司是挖出土方以后拉回来回填，用现在的照片证明不了当时的施工过程。2.对鉴定意见书的真实性无意见，但对合法性、关联性证明目的不认可，该份司法鉴定意见书与其他鉴定意见是矛盾的；对民事判决书的真实性、合法性认可，但对关联性和证明目的不认可，判决涉及的事实与本案无关。3.对付款回单和发票各三份的真实性、合法性和关联性均不认可，且已经超过举证期限，不能证明西勘公司对周边房屋造成了损害，同时相关案件现已在另外的诉讼中处理，本案不宜一并处理。本院认为：1.西勘公司提交的邮箱截图仅有邮件名称，不能证明邮件中包含基坑开挖深度设计变更的内容，对该份证据本院不予采信。2.西勘公司提交的税务局通用机打发票仅能证明西勘公司向昆明经纬环卫服务有限公司支付保洁费30万元的事实，不能证明该款项与涉案工程的关联性，亦不能证明该款项应由茂合公司承担的事实，对该份证据本院不予采信。3.茂合公司提交的《关于瑞景圆地面与周边场地地面高差情况的说明》为其单方制作，在西勘公司不予认可的情况下，缺乏证明力，本院不予采信；西勘公司对于茂合公司提交的照片的真实性予以认可，对照片本院予以采信。4.茂合公司提交的《云南天禹司法鉴定中心司法鉴定意见书》、另案民事判决书及付款回单和发票各三份，均为涉案工程周边房屋发生损害赔偿纠纷所产生的证据及相应法律文书，与本案建设工程施工合同纠纷没有直接的关联性，故不作为本案证据予以采信。根据各方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.涉案工程的尚欠工程款及利息如何确定；2.西勘公司在合同履行的过程中是否存在工期延误的违约行为，应否承担相应的违约责任；3.茂合公司所主张的损害赔偿责任应否在本案中处理及如何处理。一、关于尚欠工程款及利息的问题西勘公司认为，云南云岭司法鉴定所委托的鉴定人员并非其本机构的执业人员，鉴定程序违法，鉴定结论不应被采信；土石方外运工程量应按照鉴定机构作出的推断性意见7002664.22元予以全部认定；7、8栋砖渣硬化工程款70多万和基坑开挖因设计变更导致的工程价款增加均应单独计入工程造价，扣减已付工程款2715万元后，尚欠工程款为17994568.41元，并从合同约定的应付款时间2014年9月1日起计算利息，二审庭审后认可了一审法院认定的利息起算时间。茂合公司认为，鉴定程序合法公正，鉴定意见应当被采信；土石方外运工程量同意按照一审法院根据鉴定意见推断性结论酌定的3501332.11元予以认定；7、8栋砖渣硬化工程属于综合单价包干范围内的工程，不应当再行单独计价；西勘公司不能证明基坑开挖方案系因茂合公司的要求发生了设计变更，不应当在合同综合单价外再行计算基坑开挖工程增加费用，故涉案工程造价为352518867.82元，扣减已付工程款2715万元后，尚欠工程款为5368867.82元，利息不应当支付。本院认为，双方当事人于2013年9月26日签订的《瑞景圆桩基、基坑土石方及基坑支护工程施工合同》为双方真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效合同。首先，关于鉴定程序的问题，本院认为，《司法鉴定程序通则》第十八条第一款规定：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。”第十九条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”本案中，云南云岭司法鉴定所接受一审法院的司法鉴定委托后，指派包括在其机构中执业的鉴定人员在内的成员组成鉴定组，对委托事项进行鉴定工作，其中杨宝昆、黄河等超过两位以上的鉴定组成员的执业机构为云南云岭司法鉴定所，且具有相关专业的执业资格，故本案鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，不存在违法情形。西勘公司针对鉴定程序提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于工程造价的问题。第一，土石方外运工程量，本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条约定“本合同价款采用总价结合单价包干方式确定”，其中基坑土石方的综合包干单价分为“不外运基坑土石方单价（16元/立方米）”和“有外运基坑土石方单价（69元/立方米）”。双方当事人对于是否存在外运土石方的事实存在争议，承包方西勘公司对于该待证事实负有举证责任。虽然西勘公司未能提交发生土石方外运的签证资料，但其提交了部分场地移交清单及方格网图、基坑支护锚杆施工记录、《工地例会纪要》、基坑竣工图等证据，对于施工前后的场地状态、施工情况和开挖顺序等事实进行了举证，并申请了司法鉴定，西勘公司已经尽到相应举证责任，而茂合公司对于待证事实并未提交反驳证据。鉴定机构根据鉴定资料和现场情况，按照土石方工程相关安全技术规范，认为不外运土石方为7140立方米更为合理，并据此推断土石方外运工程造价金额为7002664.22元。该意见虽为推断性意见，但有相应的事实依据和专业依据，在鉴定人具备专业资质且茂合公司未能提交相反证据的情况下，应当采信鉴定机构的该项推断性意见。一审法院在鉴定机构的推断性意见已经达到高度可能性的情况下，酌情对该部分工程造价事实进行认定，不符合证据规则的规定和事实认定的标准，认定事实错误，本院予以纠正。据此，本院认定土石方外运工程造价为7002664.22元。西勘公司针对土石方外运工程量的上诉理由成立，本院予以支持。第二，7、8栋砖渣硬化工程款，本院认为，涉案建设工程合同为“总价结合单价包干”合同，双方在合同中已经约定了不同桩基工程项目的综合包干单价，且该单价中“包括桩主材采购（或制作）、运输、桩位测量定位、引孔、打桩、接桩、截桩、与基坑土方及基坑支护配合施工等完成桩基工程的所有工作内容及全部风险”，而西勘公司提交的7、8栋砖渣硬化工程签证申请表中并没有就该项工程单独计价的内容，建设方在签证中的意见为“属重复报送签证，不再进行审核”，故西勘公司不能证明在双方约定的综合包干单价外还要对7、8栋砖渣硬化工程另行计价，其要求确认该部分工程价款为70余万元的上诉理由没有事实依据，不能成立，本院不予支持。第三，基坑开挖是否因设计变更导致工程价款增加，本院认为，西勘公司二审主张的基坑开挖设计变更事实发生在2013年9月5日，一审法院所确认的基坑开挖所依据的施工图纸为2013年9月10日版次图纸，上述两时间点均在涉案《建设工程施工合同》签订时间（2013年9月26日）之前，西勘公司认为合同签订后发生了设计变更，与在案证据呈现的客观事实相悖，也有违双方当事人应当在合同签订前对已有设计方案进行充分磋商和议定的常理，故西勘公司认为应当在工程造价中计入基坑开挖设计变更价款的上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。综上，涉案工程的造价为36020199.93元（确定性鉴定金额29017535.71元+推断性鉴定金额7002664.22元）。再次，关于尚欠工程款和利息的问题，本院认为，涉案工程的造价36020199.93元，扣减双方无争议的已付工程款2715万元后，尚欠工程款为8870199.93元。涉案《建设工程施工合同》专用条款第26.1条约定“至2014年8月31日，结算审核工作及工程资料归档完成，扣除5%的质量保证金外，付清余款。工程质保金待一年质保期满，承包人所承包的全部工程内容无质量异议时，不计利息一次性全部支付给承包人”，但客观上涉案工程并未在合同约定的2014年8月31日前竣工，双方当事人也未就涉案工程完成结算，合同约定的工程价款支付条件未能成就。一审法院以西勘公司起诉主张工程款时（2017年2月8日）作为计算尚欠工程款利息的起算时间，并无不当。同时，由于双方在合同中仅约定了欠付工程进度款的利息标准，并未约定工程欠款的利息标准，一审法院按照法定利率的标准计算工程欠款利息，亦并无不当。茂合公司针对尚欠工程款利息提出的上诉主张，不能成立，本院不予支持。二、关于工期延误及违约责任的问题西勘公司认为，合同约定的工期为117个日历天，从2013年12月1日实际开工至2014年2月24日施工完毕大部分工程并移交，西勘公司并未超过合同约定的工期，加之工程施工过程中还存在与其他施工单位交叉施工，因其他施工单位的进度耽误涉案工程工期的情况，故西勘公司不存在工期延误违约行为，无需承担违约责任。茂合公司认为，合同约定的工期为117个日历天，从茂合公司发出且西勘公司收到开工通知的2013年10月3日至竣工验收备案表载明的竣工时间2015年2月8日，工期延误共计376天，按照合同约定的每天5000元计算，西勘公司应承担违约金188万元。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》协议书第三条约定：“合同工期总日历天数117天。开工日期暂定2013年10月1日，具体开工日期以发包人书面通知为准。”双方当事人对于合同约定的工期没有争议，但对实际开工日期、实际竣工日期以及违约责任均存在争议。首先，关于涉案工程的实际开工日期，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。……”本案中，茂合公司于2013年10月3日向西勘公司发出进场通知，要求西勘公司在接到通知后尽快进场。茂合公司发出进场通知的目的是要求西勘公司尽快进场，进场通知不等同于开工通知，且发出进场通知的时间并非西勘公司的实际开工时间，茂合公司认为应当以发出进场通知的2013年10月3日作为开工日期的主张，缺乏事实依据，不能成立。此后，西勘公司于2013年12月1日向监理公司发出《工程开工报审表》并提交开工报告，监理公司于同日回复“同意开工”。从上述事实可以看出，西勘公司系待具备开工条件后向监理发出了开工申请和开工报告，监理同意开工后才开始施工，故应当以监理公司回复“同意开工”的时间作为实际开工日期，即涉案工程的实际开工日期为2013年12月1日。一审法院对于实际开工日期的认定正确，西勘公司主张的实际开工日期成立，本院予以确认。其次，关于涉案工程的实际竣工日期，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……”涉案工程于2015年2月8日经建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位竣工验收合格，并制作《工程竣工验收证明书》，故涉案工程的实际竣工日期应认定为2015年2月8日。一审法院以工程移交时间作为实际竣工日期，认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。西勘公司主张按照其部分移交工程的时间认定实际竣工日期，没有法律依据，不能成立。茂合公司针对实际竣工日期的上诉主张成立，本院予以支持。再次，关于工程是否逾期竣工及相应违约责任的问题。第一，工程逾期竣工的事实是否成立，本院认为，从上述已经认定的实际开工日期（2013年12月1日）和实际竣工日期（2015年2月8日）看，涉案工程的实际工期为434天，而合同约定的工期为117天，故涉案工程逾期竣工天数为317天。一审法院认定西勘公司已经在合同约定的工期内将工程交付接收单位，认定事实错误，本院予以纠正。第二，关于工期延误违约责任，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条第二款规定：“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”本案中，西勘公司未能提交证据证明其向发包人申请过工期顺延，也没有证据证明发包人茂合公司同意工期顺延，但从另案（2020）云民终275号案件中所认定事实能够看出，后续工程的施工方广西建工集团第三建筑有限公司于2014年3月1日进场施工，与西勘公司的施工时间段部分重合。结合在案证据，西勘公司在施工过程中同步陆续向广西建工集团第三建筑有限公司移交工作面，相关工地例会纪要也能证明广西建工集团第三建筑有限公司的施工进度对涉案西勘公司的工程进度造成了影响，西勘公司提出的关于工程施工过程中存在与其他施工主体工作面交叉施工的情形，且在一定程度上影响了工期的抗辩理由，有相应的证据证实，故造成涉案工程逾期竣工并非西勘公司的单方违约行为导致。在西勘公司提出合理抗辩的基础上，西勘公司承担的工期延误违约责任应适当减轻，本院按照合同约定的工期延误违约金标准（每天5000元），酌情认定西勘公司承担工期延误违约金100万元。一审法院对于工期延误的事实及违约责任的认定均存在错误，本院予以纠正。茂合公司针对工期延误违约责任的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。三、关于茂合公司主张的损害赔偿问题西勘公司认为，周边房屋的损害赔偿问题与本案工程合同为不同的纠纷，被侵权主体已经另案提起了诉讼，受理损害赔偿案件的法院也存在不同判决结果，故茂合公司以损害赔偿为由要求西勘公司在本案中承担的费用应当另案解决。茂合公司认为，根据双方合同第8.1条第7项的约定，因西勘公司的施工行为所导致的损害赔偿费用均应由其承担，西勘公司应向茂合公司支付其代为支付的诚意金和鉴定费、修复费共计260余万元。本院认为，本案审理的是双方当事人之间的建设工程施工合同纠纷，而合同专用条款第8.1.（7）条的约定针对的是“开工前移交给承包人的施工场地范围内的所有建、构筑物，包括地上及地下建构筑物及管线”的保护及责任，并未涉及施工行为导致的其他损害赔偿责任。周边房屋受到损害的赔偿责任已经由另案受理，且有的案件尚未审理完毕，在双方合同对该类损害责任如何承担并未约定的情况下，双方当事人对于周边房屋的损害赔偿责任应通过另案审判明确，不宜在本案中一并处理，一审法院对于该部分诉请的处理正确。茂合公司针对损害赔偿费用提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。至于西勘公司二审当庭针对一审程序问题提出的上诉理由，经审查，本院认为，茂合公司在一审中确实出现过三位代理人，参与证据交换的吴丽涛为茂合公司工作人员，另外两位代理人均为执业律师，吴丽涛参与证据交换后未再参与一审其他诉讼程序，但茂合公司未向一审法院出具撤销委托的手续。一审审理程序存在瑕疵，但并未影响当事人的诉讼权利，茂合公司认为应当将本案发回重审的上诉理由，法律依据不足，本院不予支持。综上所述，对双方当事人的上诉请求成立之部分，本院予以支持；一审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条第二款规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初195号民事判决；二、云南茂合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向云南西勘建设工程总公司支付尚欠工程款8870199.93元及利息（利息以尚欠工程款8870199.93元为基数，自2017年2月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、云南西勘建设工程总公司于本判决生效之日起十日内向云南茂合房地产开发有限公司支付工期延误违约金100万元；四、驳回云南西勘建设工程总公司的其他诉讼请求；五、驳回云南茂合房地产开发有限公司的其他反诉请求。若负有支付义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费141734元，由云南西勘建设工程总公司负担71868元，由云南茂合房地产开发有限公司负担69866元。反诉案件受理费21322.89元，由云南西勘建设工程总公司负担4759元，由云南茂合房地产开发有限公司负担16563.89元。司法鉴定费279000元，由云南西勘建设工程总公司负担139500元，由云南茂合房地产开发有限公司负担139500元。二审案件受理费163056.89元，由云南西勘建设工程总公司负担76627元，由云南茂合房地产开发有限公司负担86429.89元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有履行义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长 王璟审判员刘希审判员范蕾二〇二〇年五月六日书记员 赵          妍