安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖12刑终4号原公诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。上诉人（原审被告人）张青扬，男，汉族，1996年11月25日出生于安徽省阜阳市，初中文化，阜阳市凯纳服饰有限公司投资人、阜阳市兴浪服饰有限公司业务员，住阜阳市颍东区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月9日被阜阳市公安局颍泉分局抓获。次日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，2018年9月14日经阜阳市颍泉区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人李芹、吕路路，安徽金睿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张瑞，男，汉族，1992年4月1日出生于安徽省阜阳市，初中文化，阜阳市凯纳服饰有限公司法定代表人，住阜阳市颍东区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月10日主动到阜阳市公安局颍泉分局刑事警察大队投案，当日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，2018年9月14日经阜阳市颍泉区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人于均，安徽景涛律师事务所律师。辩护人高园园，安徽金睿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）门志成，化名门成，男，汉族，1997年9月8日出生于安徽省阜阳市，初中文化，阜阳市凯纳服饰有限公司投资人，住阜阳市颍东区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月8日经阜阳市公安局颍泉分局刑事警察大队电话通知到案，次日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，2018年9月14日经阜阳市颍泉区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人徐婉丽，安徽金睿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李靓，男，汉族，1996年10月8日出生于安徽省阜阳市，初中文化，阜阳市梵志服饰有限公司股东、阜阳市兴浪服饰有限公司业务员，住阜阳市颍东区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月9日,被阜阳市公安局颍泉分局抓获，次日被该局刑事拘留，2018年9月14日经阜阳市颍泉区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人刘爱梅，安徽文州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴阿朋，男，汉族，1994年11月4日出生于安徽省阜阳市，初中文化，阜阳市凯纳服饰有限公司业务员，住阜阳市颍泉区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月24日主动到阜阳市公安局颍泉分局刑事警察大队投案，当日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，2018年9月14日，经阜阳市颍泉区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。辩护人邓莎莎，安徽弘大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李志虎，男，汉族，1995年12月28日出生于安徽省阜阳市，小学文化，阜阳市兴浪服饰有限公司法定代表人，户籍地阜阳市颍泉区，住阜阳市颍泉区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月9日被阜阳市公安局颍泉分局抓获，次日被该局刑事拘留，2018年9月14日经阜阳市颍泉区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。2020年2月8日经本院决定被取保候审。现在家。辩护人范晓静，安徽弘大律师事务所律师。阜阳市颍泉区人民法院审理颍泉区人民检察院指控原审被告人张青扬、张瑞、门志成、李靓、吴阿朋、李志虎犯诈骗罪一案，于2019年9月2日作出（2019）皖1204刑初25号刑事判决。张青扬、张瑞、门志虎、李靓、吴阿朋、李志虎均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关和辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定:（一）2017年11月16日，被告人张瑞、张青扬、门志成共同出资成立阜阳市凯纳服饰有限公司(以下简称凯纳公司)，住所地阜阳市颍泉区颍州北路8号巨川国际广场B座1213-1214室，张瑞为该公司法定代表人。被告人吴阿朋等人为该公司业务员。上述被告人以公司能为网店店铺进行装修、鼓动网店参与其公司活动、继而发展网店为其公司“代运营”客户为诈骗手段，骗取他人财物。具体犯罪事实如下：.8年1月至3月，被告人吴阿朋化名“吴宇”，以上述方式骗取被害人张某1人民币元。2.年月，该公司业务员刘轩（身份不详）以上述方式骗取被害人史某人民币元。3.年月至月，该公司业务员张兵（身份不详）以上述方式骗取被害人王某1人民币元。4.年12月至年7月，被告人门志成化名“门成”，以上述方式骗取被害人钱某人民币9098元。5.年月，该公司业务员张乾坤（另案处理）以上述方式骗取被害人李某1人民币8108元。6.年月至年月，该公司业务员张飞（身份不详）以上述方式骗取被害人劳某人民币11888元。.年月，该公司业务员张飞（身份不详）以上述方式骗取被害人王某2人民币元。.年5月至月，被告人吴阿朋以上述方式骗取被害人孙某人民币元。9.2018年月至月，该公司业务员刘轩（身份不详）以上述方式骗取被害人陈某1人民币0元。.年月，该公司业务员张乾坤以上述方式骗取被害人董某人民币3960元。11.年月至月，被告人张青扬化名“**”，以上述方式骗取被害人潘某人民币元。12.年月，被告人张青扬化名“**”，以上述方式骗取被害人费某人民币元。13.年月，该公司业务员张某2（身份不详）以上述方式骗取被害人闫某人民币3元。14.年月至年月，该公司业务员刘雪飞化名“刘旭”，以上述方式骗取被害人邱某人民币11920元；该公司业务员王志（身份不详），以上述方式骗取被害人邱某人民币12670元。15.年月，该公司业务员刘雪飞化名“刘旭”，以上述方式骗取被害人张某2人民币元。.年月至月，该公司业务员刘雪飞化名“刘旭”，以上述方式骗取被害人赖某人民币元。.年月，该公司业务员刘雪飞化名“刘旭”，以上述方式骗取被害人黄某1人民币元。.年月，该公司业务员刘雪飞化名“刘旭”，以上述方式骗取被害人林某人民币元。.年3月至4月，被告人吴阿朋化名“吴宇”，以上述方式骗取被害人李某2人民币元。（二）2018年6月26日，被告人李志虎成立阜阳市兴浪服饰有限公司(以下简称兴浪公司)，公司住所地阜阳市颍泉区临沂商城电商产业园A座419室，被告人张青扬、李靓担任该公司业务员。该公司以能为网店店铺进行装修、鼓动网店参与其公司活动、继而发展网店为其公司“代运营”客户为诈骗手段，骗取他人财物。具体犯罪事实如下：1.年月，被告人李靓以上述方式骗取被害人张某3人民币4元。2.年月，被告人李靓以上述方式骗取被害人易某人民币元。3.年月，被告人李靓以上述方式骗取被害人吴某人民币元。4.年月，被告人张青扬以上述方式骗取被害人唐某人民币元。另查明，2018年8月9日，阜阳市公安局颍泉分局组织警力对涉嫌网络诈骗窝点进行突击检查，从现场将被告人李靓、李志虎带走。（三）2018年3月16日，被告人李靓伙同王义强、李雪林、张某2（三人均另案处理）共同出资成立阜阳市梵志服饰有限公司（以下简称“梵志”公司），住所地安徽省阜阳市颍泉区周棚办事处阜阳临沂商城二期F1栋十楼1016室,公司法定代表人王义强。刘雪飞、张佳乐、杨友平、高敖迪、杜明华（均另案处理）等人担任公司业务员，该公司以为淘宝网店店铺进行装修、鼓动网点参与其公司活动、继而发展网店为其公司“代运营”客户为诈骗手段，骗取被害人财物。具体犯罪事实如下：1.2018年5月3日前后，张某2以上述方式骗取被害人杨某人民币6188元。2.2018年5月5日前后，李雪林以上述方式骗取被害人屈某人民币4188元。3.2018年5月15日前后，李雪林以上述方式骗取被害人陈某2人民币9484元。4.2018年5月29日前后，李雪林以上述方式骗取被害人王某3人民币5188元。5.2018年5月底，张某2以上述方式骗取被害人陈某3人民币5000元。6.2018年6月13日前后，杨友平化名“张浩然”，以上述方式骗取被害人邹某人民币5198元，后邹某发现自己被骗主动到梵志服饰公司索要其“备货款”，被告人王义强退给邹某人民币3000元。7.2018年6月15日前后，杨友平化名“张浩然”，以上述方式骗取被害人陈某4人民币10198元，后经被害人陈某4索要，退给被害人陈某4人民币5000元。8.2018年6月15日前后，高敖迪以上述方式骗取被害人张某4人民币5198元。9.2018年6月20日前后，王义强化名“王振宇”，以上述方式骗取被害人王某4人民币1698元。10.2018年7月8日前后，杨友平以上述方式骗取被害人栾某人民币3198元。11.2018年7月13日前后，刘雪飞使用假名字“刘家乐”，以上述方式骗取被害人李某3人民币16727.6元。12.2018年7月14日前后，杜明华以上述方式骗取被害人李某4人民币5198元。13.2018年7月16日前后，张佳乐以上述方式骗取被害人黄某2人民币8000元。14.2018年7月23日前后，张佳乐以上述方式骗取被害人应晓菲人民币9188元。15.2018年7月26日前后，张佳乐以上述方式骗取被害人张某5人民币4188元。另查明，案发后，被告人李靓退赃人民币10136元。上述事实，被告人张青扬、张瑞、门志成、李靓、吴阿朋、李志虎在开庭审理过程中无异议，自愿认罪，且有公诉机关提供的经当庭举证、质证并查证属实的受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、前科情况查询、被害人报案材料、微信截图、聊天记录、话术、租赁合同、凯纳公司营业执照、兴浪公司营业执照、情况说明、接受证据清单、聊天记录、转账记录、扣押清单等书证，证人刘雪飞的证言，被害人张某1等人的陈述，被告人张青扬、张瑞、门志成、李靓、吴阿朋、李志虎的供述与辩解，现场勘验、检查、辨认笔录，电子数据等证据证实。原判认定，被告人张青扬、张瑞、门志成、李靓、吴阿朋、李志虎以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中被告人张青扬、张瑞、门志成、李靓诈骗数额巨大，被告人吴阿朋、李志虎诈骗数额较大，六被告人的行为均构成诈骗罪。李靓为实施犯罪活动与他人计议成立公司，以“话术”作为技术入股，并以其投资的“话术”作为涉案公司的主要诈骗方式,且在兴浪公司担任业务员期间，采取同样的方式，伙同他人，相互配合，非法占有他人财物，属共同犯罪，对其行为不宜区分主从犯，均为主犯。被告人张瑞、张青扬、门志成为实施犯罪活动共同计议并出资成立公司，后发展被告人吴阿朋等人为公司业务员，被告人吴阿朋明知被告人张瑞、张青扬、门志成成立公司的目的，仍接受上述被告人的指示与之配合共同完成诈骗行为，共同实现非法占有他人钱财的目的，被告人吴阿朋的行为与被告人张瑞、张青扬、门志成的行为同属一犯罪整体，不宜区分主从犯，均为主犯。鉴于被告人吴阿朋并非本案犯意的提出者，也未参与涉案公司的出资及成立前的谋划，作用相对轻于被告人张瑞、张青扬、门志成，应对其所参与的具体犯罪承担法律责任。被告人张青扬、李靓、李志虎到案后如实供述，属坦白，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人李靓案发后积极退出部分赃款，可以对其酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人张瑞、门志成、李靓在有期徒刑四年至六年范围内量刑，并处罚金；对被告人吴阿朋、李志虎在有期徒刑一年至两年范围内量刑，并处或单处罚金的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张青扬犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人张瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人门志成犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人李靓犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币四万元(已缴纳五千元)；五、被告人吴阿朋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人李志虎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；七、对于被告人张青扬、张瑞、门志成、李靓、吴阿朋、李志虎的违法所得予以追缴，返还被害人；扣押在案的供被告人犯罪使用的印鉴等作案工具，予以没收。张青扬上诉称，其初次犯罪，坦白交待，认罪认罚，原判量刑过重，请求对其从轻处罚。辩护人认为，一审判决将凯纳公司2018年6月份之后的诈骗金额认定为上诉人的犯罪金额属认定事实错误，上诉人此时已离开该公司；上诉人具有自首和立功的双重减轻情节，一审未予认定错误。请求二审法院改判，对上诉人减轻处罚。张瑞上诉称，一审判决没有充分考虑其自首情节，对其量刑畸重。辩护人辩护意见同上诉人上诉理由。门志成上诉称，其有自首情节，且在公司日常事务中所起作用较小，应从轻或者减轻处罚，原判量刑过重。辩护人辩护意见同上诉人上诉理由。李靓上诉称，其不应对2018年6月其离开梵志公司以后的犯罪数额负责，原判认定事实错误，请求依法予以改判。辩护人的辩护意见同上诉人上诉理由。吴阿朋上诉称，其受他人指使，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，且其有自首情节，无前科，原判对其量刑过重。辩护人辩护意见同上诉人上诉理由。李志虎上诉称，原判量刑过重。辩护人的辩护意见同上诉人上诉理由，并认为李志虎应认定为从犯，应从轻或减轻处罚。阜阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与原判认定的事实无异，且有经一审当庭举证、质证的证据所证实，对原判认定的事实及证据，本院予以确认。关于张青扬称原判量刑过重的上诉理由及辩护人认为原判认定事实不清，自首情节未予认定的辩护意见，经查，凯纳公司为张瑞、门志成、张青扬为实施诈骗而出资成立，三人应对以凯纳公司名义对外实施的全部犯罪行为承担法律责任；张青阳系侦查机关现场突击检查时被抓获，不具备投案的主动性，不构成自首，其到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，可从轻处罚，原判已考虑该情节并在量刑时予以体现。综上，张青扬上诉理由及辩护人辩护意见不能成立，本院不予支持。关于张瑞称其有自首情节，原判量刑畸重的上诉理由，经查，张瑞系侦查机关现场突击检查时将其抓获，不具备投案的主动性，不构成自首，原判量刑适当。其上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予支持。关于门志成称其有自首情节，原判量刑过重的上诉理由，经查，门志成经电话通知到案，如实供述其犯罪事实，构成自首，原判已认定其自首情节并对其从轻处罚，量刑并无不当。门志成上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予支持。关于李靓称原判认定事实不清的上诉理由，经查，张靓为实施诈骗，以“话术”入股，与他人共同成立梵志公司，其和其他出资人应当对以该公司名义对外实施的全部犯罪行为承担法律责任。其上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予支持。关于吴阿朋称其有自首情节，系从犯，原判量刑过重的上诉理由，经查，吴阿朋明知张瑞等人成立凯纳公司的目的是为了实施诈骗，仍积极参与，与张瑞等人相互配合，共同完成犯罪，不宜区分主从犯，其关于从犯的辩解不能成立；鉴于其非凯纳公司的出资人，仅对其所参与的具体犯罪承担责任。其经电话通知到案，如实供述犯罪事实，构成自首。上述情节，原判在量刑时已予考虑，量刑并无不当。吴阿朋上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予支持。关于李志虎称原判量刑过重的上诉理由，经查，李志虎出资成立兴浪公司，帮助李靓、张青扬等人发展业务，应对以兴浪公司名义对外实施的全部诈骗行为承担法律责任，其在共同犯罪中作用积极，不应认定为从犯。李志虎上诉理由及辩护人相关辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人张青扬、张瑞、门志成、李靓、吴阿朋、李志虎以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中张青扬、张瑞、门志成、李靓诈骗数额巨大，吴阿朋、李志虎诈骗数额较大，六人的行为均构成诈骗罪，应予惩处。原判对各上诉人的犯罪情节评判妥当，本院予以确认。原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法。阜阳市人民检察院关于维持原判的建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 琦审判员 袁理想审判员 周国清二〇二〇年五月十三日书记员 刘 庆附适用法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。