上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终2046号上诉人(原审原告、反诉被告)：吴凤高，男，1968年2月21日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市。委托诉讼代理人：史鹏舟，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成博，上海市建纬律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：上海仕爵建筑工程有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：陈国庆，执行董事。委托诉讼代理人：徐春，男。委托诉讼代理人：谢俊敏，上海市公义律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海市安装工程集团有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：黄震，董事长。委托诉讼代理人：王盛刚，男。上诉人吴凤高、上诉人上海仕爵建筑工程有限公司(以下简称“仕爵公司”)因与被上诉人上海市安装工程集团有限公司(以下简称“安装公司”)建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初9628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴凤高上诉请求：1、撤销一审判决第三项、第五项、第六项、第七项；2、改判仕爵公司支付吴凤高工程款4,076,615.75元(其中包含管理费1,700,500元)；3、改判仕爵公司支付吴凤高停窝工损失1,052,119元、多开劳务发票费用333,548元、代付费用67,800元、逾期返还履约保证金利息(按中国人民银行同期贷款利率计算，其中165万元自2017年7月1日起计算至实际支付之日，另165万元自起诉之日计算至实际支付之日)以及逾期支付工程款利息(按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算至实际支付之日)；4、改判吴凤高支付仕爵公司整改费用813.41元。事实和理由：一、一审判决中关于仕爵公司应付吴凤高剩余工程款金额的认定系适用法律错误，不应当收缴工程价款的23%。1、吴凤高、仕爵公司间签订的《复旦大学新建江湾校区一号二号交叉学科楼体育馆项目机电安装内部协议》(以下简称“《内部协议》”)无效，双方约定的管理费条款亦无效，且仕爵公司并没有对工程进行实际管理，故吴凤高无需向仕爵公司交纳工程款23%的管理费。2、工程价款的23%包含了实际施工人的施工成本，一审法院将合同价款的23%全部视作吴凤高的非法所得并予以收缴，明显过高。吴凤高请求二审法院参照总包合同约定的管理费率，即法院仅应当收缴358,000元，其余1,700,500元应作为吴凤高的工程价款，判决仕爵公司支付给吴凤高。二、吴凤高的停窝工损失不应因分包合同的无效而丧失请求权。吴凤高的停窝工损失系因仕爵公司不按《内部协议》约定支付工程进度款所致。即使在合同无效情况下，作为过错方的仕爵公司同样负有赔偿吴凤高所受损失的义务。吴凤高已就仕爵公司的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系履行完毕相关举证责任，根据司法鉴定意见，吴凤高的停窝工损失达1,052,119元，故吴凤高有权要求仕爵公司赔偿上述停窝工损失。三、仕爵公司应返还吴凤高的多开劳务费发票损失333,548元。吴凤高应仕爵公司法定代表人之妻、股东之一的蔡霁雯的请求，为其开具了面值1,100万元的劳务发票，产生费用528,000元，根据司法鉴定意见，吴凤高发生的劳务费用仅为5,103,737元，根据《内部协议》关于劳务发票费用承担的约定，吴凤高仅需承担194,452元，故多开的发票费用333,548元应属吴凤高的损失。法律规定，即使双方合同无效，只要一方的损失系由对方原因造成，就可要求过错方赔偿相应的损失。因此，仕爵公司应赔偿吴凤高333,548元的发票费用损失。四、根据《合同法》的相关规定，本案分包合同无效后，仕爵公司在返还保证金和支付逾期工程款的同时，也应赔偿因占用该笔资金而给吴凤高造成的损失，即利息，因此吴凤高要求仕爵公司支付逾期返还保证金的利息和逾期支付工程款的利息，符合法律规定。五、吴凤高一审中提交的证据4证明双方已经明确约定吴凤高无需承担临时费用；证据11证明2017年3月2日、3日的《临设代付费用单》分别载明生活区宿舍租赁费17,500元和9,000元，均由刘今根签字确认，2017年6月16日《临设代付费用单》载明生活区宿舍租赁费41,300元，由胡飞签字确认，三份费用单合计67,800元；证据33证明刘今根、胡飞在仕爵公司的业务联系单中回复意见，二人为仕爵公司的项目经理或现场负责人。以上证据链已充分证明临时设施费67,800元不仅应由仕爵公司承担，且仕爵公司对吴凤高垫付临设费用的事实也予以了确认，因此仕爵公司应支付吴凤高的代付费用损失67,800元。六、关于退场后的整改费用，吴凤高仅需承担其中的813.41元。仕爵公司提供的《一叉水施预留洞核查问题》系单方制作，既无总包单位、监理单位的确认，亦无吴凤高的签字确认，其真实性无法确认；许秋林系吴凤高班组的工作人员，但其并无资格签字确认，就此类质量问题应由吴凤高本人签字确认，或至少应由吴凤高补签，否则不应由吴凤高承担整改费用。一审法院已认定仕爵公司未对该笔费用的主张提供充足证据，但仍判定吴凤高支付17,000元的整改费用，前后存在矛盾。关于吴凤高退场后发生的房租费用，房租属于临时设施费用的范畴，《内部协议》中约定临时设施费用由仕爵公司承担，即使合同无效，按照工程惯例也应由承包单位即仕爵公司承担。仕爵公司答辩称：一、23%管理费的约定是双方真实意思表示，不属于吴凤高施工的成本或收益部分。二、吴凤高请求二审法院按照4%管理费进行没收，缺乏法律基础。新修订的《民法总则》第一百七十九条是针对《民法通则》第一百三十四条作出的，《民法总则》第一百七十九条已将“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”条款删除，根据新法优于旧法，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第四条已丧失法律依据，故法院没收管理费，缺乏法律依据。三、吴凤高主张的停窝工损失与仕爵公司无关，且缺乏证据，不应由仕爵公司承担。四、吴凤高因多开发票造成的333,548元损失与仕爵公司无关，不应由仕爵公司承担。五、吴凤高主张的代付费用没有证据支持，该项诉请缺乏依据。仕爵公司上诉请求：撤销一审判决第六项、第七项，发回重审或查清事实后予以改判。事实和理由：一、一审法院在未经质量鉴定、双方当事人也未达成一致意见的情况下，酌情确定整改费用，缺乏事实和法律依据。二、一审作出收缴管理费的判决违反民事诉讼法程序，且缺乏法律依据。吴凤高答辩称：一、关于仕爵公司主张的吴凤高退场后的整改费用883,926.52元问题。1、一叉水施预留洞核查问题，根据安装施工实践，给排水管道预留洞口通常允许有一定的偏差，且消防箱洞口的费用在本次司法鉴定中未计入。退一步讲，即使洞口不对，需要重新开洞，当前市场价为15元/个，结合仕爵公司主张的180个洞，仅需2,700元，与仕爵公司主张的35,154.11元严重不符。对于吴凤高施工项目的核查，许秋林没有签字资格，应由吴凤高本人签字确认，或至少由吴凤高补签确认，故吴凤高对仕爵公司关于一叉水施预留洞核查问题的主张不予认可。2、关于质量问题整改内容发生的实际人工费及二叉仕爵水施班组发现的吴凤高施工质量问题，一叉、二叉项目已于2017年8月前通过验收并被评定为上海市优质结构项目，若有堵塞现象，仕爵公司应先通知吴凤高进行维修，但仕爵公司直接要求他人维修，已违约在先。由于吴凤高退场后的工程已由下家继续作业并覆盖，堵塞等问题是否系吴凤高的原因所致仍有待确认，在原因未确定的情况下，仕爵公司要求吴凤高承担维修费用是不合理的。3、关于房租问题，双方签订的《内部协议》约定“乙方承担水电费……临时设施费用无需承担”，故吴凤高班组的房租属于临时设施费范畴，吴凤高无需承担。二、关于管理费。一审法院收缴管理费等非法所得没有相应的法律依据，法院作为司法机关对于非法所得的收缴应秉持谦抑原则。吴凤高与仕爵公司间合同无效，双方约定的管理费条款亦无效，仕爵公司并没有对工程进行实际管理，故吴凤高无需向仕爵公司交纳工程款的23%管理费。被上诉人安装公司答辩称：一审法院判决安装公司在以欠付仕爵公司工程款为限范围内对一审判决第二项、第三项承担连带责任，对此安装公司没有异议。一审事实认定清楚，适用法律正确，请求予以维持。吴凤高向一审法院起诉，请求判令：1、仕爵公司返还履约保证金330万元及支付逾期返还保证金利息，其中165万元自2017年7月1日起计算利息，另165万元自2018年5月7日起计算利息，均按中国人民银行同期贷款利率计算至仕爵公司实际支付之日止；2、仕爵公司支付工程款6,692,827元及逾期支付工程款利息，按中国人民银行同期贷款利率，自2018年5月8日起计算至实际支付之日；3、仕爵公司向吴凤高支付停窝工损失1,052,119元；4、仕爵公司向吴凤高支付代付费用67,800元；5、仕爵公司向吴凤高返还多开劳务发票费用333,548元；6、安装公司以其欠付仕爵公司的工程款为限，对仕爵公司的上述诉请1-5项承担连带责任；7、判令吴凤高与仕爵公司于2016年6月29日签订的《复旦大学新建江湾校区一号二号交叉学科楼体育馆项目机电安装内部协议》无效。仕爵公司反诉请求：判令吴凤高向仕爵公司支付退场后的整改费用883,926.52元。一审法院认定事实：2016年6月29日，仕爵公司作为发包单位(甲方)、吴凤高作为承包单位(乙方)签订《内部协议》，约定工程名称为复旦大学新建江湾校区一号二号交叉学科楼体育馆项目；承包范围(包括但不限于以下内容)：水电风消防机电安装工程清单及图纸范围内等；承包方式：甲方以包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包风险、确保竣工资料整理和确保验收合格的方式发包给乙方，施工过程中所需的辅助材料、机具设备、工具、管理人员等均由乙方自行解决，并承担协议文件规定的所有责任和义务。开工日期：2016年7月(以实际甲方通知乙方进场时间为准)；竣工日期：2018年3月1日(以实际竣工时间为准)；因乙方原因导致工期延误，逾期竣工违约金；合同第三条工程质量约定：1、质量标准：本工程项目(或单项)须达到一次验收合格，单位工程一次验收合格率100%，满足国家、上海工程验收质量标准。同时必须达到政府主管部门和业主规定的竣工验收备案制要求。满足白玉兰的评审标准，确保不影响整体工程奖项的评定。若因乙方的质量问题或其他责任造成工程质量未达到一次性合格标准的，甲方除令乙方整改至约定的质量标准外，并支付违约金，相应违约金额协议价格的2%。甲方从乙方保证金中直接扣除该违约金，不足部分甲方有权从工程款中扣除。合同第五条(协议造价及取费标准)约定：本工程为固定综合单价协议；甲方管理费：(1)、甲方向乙方收取结算总造价的23%作为管理费(材料发票由乙方提供，税金自付。劳务发票税金30%由甲方承担，劳务发票税金70%由乙方承担)。(2)上述费用甲方在拨付的各类工程款项中同步扣除。(3)、预收乙方履行协议保证金总造价的5%，即370万元。签约当天一次性支付330万元(因乙方已付180万元，故乙方还需支付甲方150万元)，乙方于2016年6月29日付甲方20万元，剩余130万元于2016年7月7日前支付甲方，最后余40万元在预付款或者第一次进度款中扣除。(若违约，支付违约金10万元整)。履行协议保证金于乙方进场施工一年(甲方开具进场通知)，甲方无息退还乙方50%的保证金，工程验收合格后确认乙方无拖欠农民工工资及任何罚款后一个月内无息退还乙方剩余50%的保证金。协议于履行协议保证金缴纳后正式生效。(4)、措施费：乙方承担水电费，水电费按总包实际产值同比例各自分摊，临时措施费用无需承担，甲方提供一套蓝图给乙方。(5)、工程款中30%的劳务费甲方收到后扣除乙方相关费用后三日内支付给乙方。(6)、乙方承担上安公司2名管理人员工资，每月3万元(按实际发生费用)；(7)、本工程税金按当地的税务机关规定的方式办理。固定综合单价包括但不限于为乙方完成各项工作所需的各项人工、材料、机械(进出场费、台班费、停班费及其相应的人工费)、管理费、利润、水电费、工人的教育培训费、包运输费、损耗、相关的各类测试复试费用、包风险。合同第六条(工程款或结算款支付)约定：本工程预付款：无；本工程进度款：按月结算，按当月应付工程进度款(扣除发包人按本协议预定应扣除的其他款项和承包人当期的各项违约金)的70%支付，工程进度款累计支付至协议书约定的承包人已完成部分的协议价(扣除发包人按本协议约定应扣除的其他款项)的80%，发包人暂定付款(同总包合同)。工程竣工验收合格并达到承包人投标承诺的工程质量标准，承包人提交工程竣工全套资料和结算书，并通过投资控制单位审核后支付至初步核定价的85%，发包人审计后支付至审定价的95%，留审定价的5%作为保修金(同总包合同)。最后付款：待复旦大学新建江湾校区一号二号交叉学科楼体育馆项目总承包协议工程竣工，竣工验收备案结束、移交，工程审计结束后，在满足保修金付款要求的前提下，甲方收到总包尾款后的14天内把到期未付的余款支付给乙方。本工程质量保修金为工程竣工结算总价的5%。在甲方收到业主及总包单位退还的保修金总额后14天内同比例支付给乙方(无息)等。2016年7月11日，仕爵公司向吴凤高出具收据，明确吴凤高交款330万元；收款事由：复旦大学详见江湾校区一号二号交叉科楼体育馆项目机电安装内部协议履约保证金。2016年7月，吴凤高组织人员进场施工，于2017年11月中旬停工离开施工场地。此后，吴凤高未完成的工程由仕爵公司施工。仕爵公司陆续向吴凤高支付了工程款，共计4,515,384.25元。一审法院另查明，上海建工二建集团有限公司(以下简称“二建公司”)作为发包方、安装公司作为承包方签订三份《建筑安装工程施工合同》，约定二建公司将复旦大学新建江湾校区一号、二号交叉学科楼及综合体育馆工程发包给安装公司，工程范围：给排水、动力、暖通、强电、消防、弱电、室外以及招标图上其它要求的施工，并对总承包范围内可能出现的专业工程实施施工总包管理。(按业主规定的承包范围)。发包方式：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包二建公司对业主的所有承诺。工程暂估价款分别为2,075.1437万元、3,289.8588万元、1,656.9060万元。2016年11月4日，安装公司作为承包人(甲方)、仕爵公司作为分包人(乙方)签订三份《安装工程劳务分包合同》，约定安装公司将复旦大学新建江湾校区一号、二号交叉学科楼及综合体育馆工程中的水暖电安装及消防预埋工程分包给仕爵公司施工。合同暂定分包工程总价分别为4,381,713元、10,572,133元、3,329,930元。最终的合同价款总额应按乙方在施工现场根据施工图纸和技术要求，实际完成的有效工程量和定额工日数确定。辅料包干结算原则：按照仕爵公司实际完成的有效工程量，由乙方包干使用。价款支付：合同无工程预付款。工程进度款：在每月22日前，乙方以书面形式向甲方递交当月完成的工程量报告，每月完成工程实物量的结算日为25日。工程实物量经甲方审核确认后作为工程进度款的支付依据。该依据在工程结算时仅供参考。甲方按每1个月向乙方支付一次工程价款(含工程税金)。工程进度款支付比例：按审核确认后的累计完成工程量的95%向乙方支付工程价款(含工程税金)，其中累计完成工程量的20%作为合同履约保证金，实际应支付乙方工程进度款的比例为75%；剩余5%作为保修金。保修金在质保期满，并在甲方收到发包人支付的保修金后结清(不计息)。安装公司向仕爵公司支付了工程进度款，双方至今未结算工程价款。一审审理中，1、吴凤高申请对吴凤高在复旦大学新建江湾校区一、二交叉学科楼及综合体育馆项目实际已完工部分工程造价及吴凤高自2017年11月20日以来的停窝工损失进行工程审价，就此，一审法院通过上海市高级人民法院委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司进行司法鉴定，该公司先后出具鉴定意见书、鉴定意见书(调整)、鉴定意见书(调整2)、鉴定意见书(调整3)，明确鉴定意见为：经该公司专业人员核算，按照工程合同、图纸及吴凤高提供遣散费等资料，该已完工程金额为9,127,392.83元(其中无争议部分金额为8,559,946.58元，争议部分金额为567,446.25元)及停窝工损失费用为1,052,119元。主要争议内容：1、电气工程明配管：仕爵公司主张吴凤高未施工电气工程明配管，不应计算相应费用：吴凤高主张图纸原设计为明配管，但经过发包人、现场监理同意已暗配施工并已提供施工监理签字盖章的隐蔽工程验收资料，故鉴定公司将此部分明配管按暗配管计算归入无争议部分，涉及金额为673,264.98元。2、仕爵公司于2019年6月4日提供“体育馆弱电工程暗配管工程联系单”，主张吴凤高未施工体育馆弱电工程暗配管道，不应计算相应费用；而吴凤高提供的施工监理签字盖章的隐蔽工程验收资料中有弱电工程预埋管的检验内容，证明其已部分施工完成，此部分费用列入无争议项，涉及金额为44,653.04元；3、停窝工损失费用：仕爵公司主张吴凤高提出的停窝工损失不应由其公司支付，涉及金额为1,052,119元；4、《机电安装内部协议》中约定23%的管理费涉及法律问题，不属于争议或无争议项，本次鉴定报告金额未扣除该项管理费用，仅提供测算数据供法院参考。经测算，以已完工程价款为基数，23%的管理费金额为2,099,300.35元(其中无争议部分23%管理费金额为1,968,787.71元，争议部分23%管理费金额为130,512.64元)。鉴定费129,100元，由吴凤高预付。2、鉴定公司上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司的工作人员到庭陈述，争议部分的分项为预留洞121,796.53元、预制风管118,471.74元、开槽19,320.67元、绕梁、交叉避让施工增加费25,742元、配电箱底盒及法兰44,081.52元，小计329,412.46元。对此，吴凤高认为，其已实际施工，绕梁最终应按实结算，应计入工程款。仕爵公司认为，吴凤高确实做了部分，但已算在无争议部分，按照计价原则，不能再单独计入工程款，不能全部给吴凤高，绕梁最终应按图计算。鉴定公司认为，吴凤高实际施工了这些工程，未算入无争议部分，按照投标计价原则，这些施工内容在工程竣工后算在实物工程量乘以综合单价计算工程款，不会单独计算的，因为吴凤高中途离场，故本公司复核工程量，套定额单独计算了工程价款。绕梁、交叉避让施工增加费是吴凤高额外增加的，按照行业规定，绕梁、交叉避让最终按竣工图及工程签证单结算，施工方需得到指令、获得发包方、监理认可，有的还要按照现场实际情况，吴凤高未得到发包方、监理方的认可，是按现场实际情况及规范发生的。争议部分另有签证、技术核定单、变更部分238,033.79元。吴凤高认为，已按签证内容施工，应计算费用；仕爵公司认为，签证未得到各方确认，不应计算费用；鉴定公司认为，吴凤高已经按照签证单施工，这些签订单上面有业主、监理、施工单位的盖章，但按照他们工程的规定，签证单最终需要上传到业主OA系统，鉴定公司不清楚这些纸质签证单最终有无上传到业主OA系统。这些签证单所涉及的内容有的属于隐蔽工程，现场看不到，因为签证单上有监理签名，故现按照签证单上确认的工程量计算工程价款，列入争议部分。一审法院认为，仕爵公司与吴凤高于2016年6月29日签订《内部协议》，约定仕爵公司以包工包料的方式将复旦大学新建江湾校区一号二号交叉学科楼体育馆水电风消防机电安装工程发包给吴凤高施工。吴凤高作为承包人，未取得建筑施工企业资质，故仕爵公司与吴凤高签订的《内部协议》无效，对于该协议无效，吴凤高与仕爵公司均具有过错。对于吴凤高主张仕爵公司返还履约保证金330万元的请求，基于吴凤高与仕爵公司签订的《内部协议》无效，吴凤高实际已向仕爵公司支付了履约保证金330万元，且其已停工退场，故仕爵公司应向吴凤高返还履约保证金330万元。关于吴凤高实际施工工程的工程价款，吴凤高中途退场后，其与仕爵公司未进行过结算，一审审理中，经吴凤高申请，上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司出具了鉴定意见书，明确该已完工程金额为9,127,392.83元(其中无争议部分金额为8,559,946.58元，争议部分金额为567,446.25元)，一审法院另结合双方当事人、鉴定人员的陈述及提供的相关证据等，酌情确定吴凤高实际施工工程的工程价款为895万元。关于吴凤高及仕爵公司争议的管理费，吴凤高认为其仅需向仕爵公司支付4%的管理费，仕爵公司认为吴凤高应按协议约定向其支付23%的管理费。对此，一审法院认为，吴凤高与仕爵公司签订的系争工程《内部协议》约定仕爵公司向吴凤高收取结算总造价的23%作为管理费，此系仕爵公司非法转包合同而获取的利益。按照相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。故一审法院向仕爵公司收缴工程价款23%的管理费，计2,058,500元。鉴于仕爵公司实际已向吴凤高支付了工程款4,515,384.25，因此，仕爵公司现应向吴凤高支付剩余工程款2,376,115.75元(8,950,000元-2,058,500元-4,515,384.25元)。因吴凤高与仕爵公司签订的系争工程的《内部协议》无效，故吴凤高要求仕爵公司支付逾期返还保证金的利息及支付逾期支付工程款利息的请求，一审法院均难以支持。吴凤高认为仕爵公司未按《内部协议》的约定支付工程进度款，故要求仕爵公司支付停窝工损失1,052,119元，因该《内部协议》系无效，故对于吴凤高的该项请求，一审法院难以支持。吴凤高称其替仕爵公司向临时房的建造者垫付了67,800元，故要求仕爵公司支付代付费用67,800元，就此，其未提供相关证据证明系仕爵公司要求其垫付该笔费用，故就吴凤高的该项请求，一审法院难以支持。对于吴凤高要求仕爵公司返还多开劳务费发票费用333,548元的请求，基于其依据的《内部协议》系无效合同，故吴凤高要求仕爵公司返还多开劳务费发票费用333,548元的请求，一审法院难以支持。对于吴凤高要求安装公司以其欠付仕爵公司的工程款为限，对诉请1-5项承担连带责任的请求，因仕爵公司非法转包，安装公司与仕爵公司尚未结清工程价款，故安装公司应在欠付仕爵公司工程款的范围内对吴凤高承担连带清偿责任。对于仕爵公司反诉要求吴凤高支付其退场后的整改费用883,926.52元的请求。其中的借用镀锌钢管费用813.41元，吴凤高同意支付。对于其中的一叉水施预留洞核查问题，因吴凤高班组的工作人员签名确认有质量瑕疵，故吴凤高应承担相关整改费用，但仕爵公司主张的35,154.11元未提供充足的证据，一审法院结合吴凤高的抗辩意见等酌情确定。对于仕爵公司提出的其余质量问题，其未提供充足的证据予以证明，故一审法院难以认定吴凤高的其余施工存有质量问题。对于仕爵公司主张的吴凤高退场后拖欠房租4,200元，因该款系吴凤高施工期间租用房屋产生的费用，应由吴凤高承担。综上，一审法院结合本案的实际情况，酌情确定吴凤高应支付仕爵公司退场后的整改费用22,000元。一审法院判决：一、吴凤高与上海仕爵建筑工程有限公司于2016年6月29日签订的《复旦大学新建江湾校区一号二号交叉学科楼体育馆项目机电安装内部协议》无效；二、上海仕爵建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内返还吴凤高履约保证金330万元；三、上海仕爵建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付吴凤高剩余工程款2,376,115.75元；四、上海市安装工程集团有限公司以其欠付上海仕爵建筑工程有限公司的工程款为限，对判决主文第二项、第三项内容承担连带责任；五、驳回吴凤高的其余诉讼请求；六、收缴上海仕爵建筑工程有限公司处的管理费2,058,500元；七、吴凤高应于判决生效之日起十日内支付上海仕爵建筑工程有限公司退场后的整改费用22,000元。本院审理中，当事人均未提交新证据。关于吴凤高所称一审提交的证据4、11、33未被采信的问题，本院结合当事人质证意见，对该些证据的真实性予以确认，至于与待证事实之间的关系，将在说理部分予以综合评价。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：1、2016年6月29日吴凤高、仕爵公司签订的《内部协议》第五条(协议造价及取费标准)约定：协议暂定造价为人民币＿＿(此处为空白)万元，最终以结算价为准。第十一条(特殊约定)：11.8、本工程总价按最终审计价，不再下浮。2、落款日期为2017年3月2日的《临设代付费用单》载明，仕爵公司(甲方)：根据双方签订的复旦大学新江湾校区一叉、二叉、体育馆的机电工程协议约定，由甲方提供临设等，吴凤高(乙方)应甲方要求于2016年7月进场。本项目部要求生活区宿舍为有偿使用，需向土建承包方另行付费，每间500元/月(不含电费，另付)。应甲方临时要求本次(以下期间：2016.7.1－2017.1月底止)暂由乙方代付，具体费用如下：……以上1－3项合计17,500元。甲方委托人(在场本项目经理)签字处有“刘今根”的签名。落款日期为2017年3月3日的《临设代付费用单》载明，仕爵公司(甲方)：根据双方签订的复旦大学新江湾校区一叉、二叉、体育馆的机电工程协议约定，由甲方提供临设等，吴凤高(乙方)应甲方要求于2016年7月进场。本项目部要求生活区宿舍为有偿使用，需向土建承包方另行付费，每间500元/月(不含电费，另付)。应甲方临时要求本次(以下期间：2017.2-2017.4月底止)一叉、二叉学科楼项目生活区宿舍房租费暂由乙方代付，具体费用如下：……以上1项合计9,000元。甲方委托人(在场本项目经理)签字处有“刘今根”的签名。在甲方委托人签字处的上方有手写字样：确认产生总包临时设施租赁费用玖仟元整，协议内容及费用由公司领导确认。落款日期为2017年6月16日的《临设代付费用单》载明，仕爵公司(甲方)：根据双方签订的复旦大学新江湾校区一叉、二叉、体育馆的机电工程协议约定，由甲方提供临设等，吴凤高(乙方)应甲方要求于2016年7月进场。本项目部要求生活区宿舍为有偿使用，需向土建承包方另行付费，4月开始每间700－800元/月(不含电费，另付)。应甲方临时要求本次(以下期间：2017.4-2017.12月底止)暂由乙方代付，具体费用如下：……2、收条：2017.6.8支付办公室电费500元。(一叉)……以上1－4项合计：41,300元。甲方委托人(在场本项目经理)签字处有“胡飞”的签名。在甲方委托人签字处的上方有手写字样：确认以上为支付一叉、二叉土建单位临时设施费用，第2条为办公室安装空调后产生的电费，单子具体内容及金额由公司领导审核。案外人上海桑田建设工程有限公司就上述费用出具相应收据。本院再查明，一审审理中，仕爵公司确认刘今根、胡飞系其公司员工，2018年离职。以上事实由相应的临设代付费用单、收据、工程联络单、业务联系单等以及当事人在一审审理中的陈述予以证实。本院认为，吴凤高系无施工资质的个人，其与仕爵公司签订的《内部协议》违反法律的禁止性规定，应属无效。鉴于吴凤高已经完成部分施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，双方应当参照《内部协议》的约定进行结算。参照《内部协议》约定，吴凤高可取得的工程款为其实际完成工程总价款的77%，现各方当事人就一审法院酌情确定的吴凤高实际施工工程价款的金额895万元未提异议，故在扣除23%的管理费以及仕爵公司已支付的工程款4,515,384.25元后，仕爵公司还应支付吴凤高剩余工程款2,376,115.75元(8,950,000元－8,950,000元×23%－4,515,384.25元)。关于停窝工损失，建设工程合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，承包人可以要求顺延工期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。本案中，《内部协议》约定工程总价按最终审计价，就工程造价未作明确约定，故无法确定每次工程进度款的具体金额，且吴凤高未提供充分证据证明其存在因仕爵公司原因导致停窝工的事实，故其以仕爵公司未按《内部协议》约定支付工程进度款为由要求仕爵公司赔偿停窝工1,052,119元，于法无据，本院不予支持。关于吴凤高主张的垫付费用，双方约定吴凤高应承担水电费，但无需承担临时措施费。现吴凤高提供的证据足以证明其系根据仕爵公司的要求代仕爵公司向临时房的建造者垫付了房租，且仕爵公司已确认房租属于临时措施费，故吴凤高要求仕爵公司支付代付费用的损失，可予支持。但吴凤高主张的67,800元中有一笔500元的费用系用于支付办公室电费，并非垫付的房租，其要求仕爵公司一并承担，缺乏依据，故仕爵公司应向吴凤高支付代付费用67,300元。关于吴凤高主张的逾期返还保证金的利息、逾期支付工程的利息，以及返还多开劳务发票费用问题，一审法院就其判决已作详细阐述，本院认同，不再赘述。关于仕爵公司反诉主张的吴凤高退场后的整改费用883,926.52元，现吴凤高仅同意承担其中借用镀锌钢管的费用813.41元，对其余费用不予认可。对此，本院认为，关于一叉水施预留洞的整改费用，根据吴凤高班组工作人员许秋林在《一叉水施预留洞核查问题》上签名确认的手写内容，可以认定吴凤高在一叉水施预留洞施工上确实存在质量瑕疵，吴凤高应承担相应的整改费用。关于二叉仕爵水施班组发现吴凤高施工质量问题，因仕爵公司提供的派工单、工作联系单等仅有仕爵公司工作人员签名，没有吴凤高或其班组人员签字确认，且吴凤高对此未予认可，故本院不予支持。关于仕爵公司主张吴凤高退场后拖欠的房租4,200元，基于前述临时设施费用的裁判理由，本院不予支持。综合考量本案客观情况，本院酌情确定吴凤高应支付仕爵公司退场后的整改费用17,800元。综上所述，吴凤高的部分上诉理由及仕爵公司的部分上诉理由均各自成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初9628号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销上海市杨浦区人民法院(2018)沪0110民初9628号民事判决第五、第六项、第七项；三、上海仕爵建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向吴凤高支付代付费用人民币67,300元；四、驳回吴凤高的其余诉讼请求；五、吴凤高应于本判决生效之日起十日内支付上海仕爵建筑工程有限公司退场后的整改费用人民币17,800元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币102,799元，由吴凤高负担人民币59,064元，由上海仕爵建筑工程有限公司负担人民币43,735元；反诉受理费人民币6,320元，由上海仕爵建筑工程有限公司负担人民币6,193元，由吴凤高负担人民币127元；保全费人民币5,000元，由吴凤高负担人民币2,873元，由上海仕爵建筑工程有限公司负担人民币2,127元；鉴定费人民币129,100元，由吴凤高负担人民币64,550元，由上海仕爵建筑工程有限公司负担人民币64,550元；二审案件受理费人民币49,769元元，由上诉人吴凤高负担人民币40,014元，由上诉人上海仕爵建筑工程有限公司负担人民币9,755元。本判决为终审判决。法官助理夏兰审判长  卢薇薇审判员  王晓梅审判员  俞 璐二〇二〇年五月十一日书记员  夏 兰附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……