新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终602号 上诉人(原审原告)：周义兰，女，1967年6月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。委托诉讼代理人：季刚，新疆同创律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：黄海燕，男，1984年7月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。委托诉讼代理人：王凌云，新疆新靖律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：杨金荣，女，1968年6月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。上诉人周义兰因与被上诉人黄海燕、杨金荣民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院（2019）新2323民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。周义兰上诉请求：撤销原审判决第一、第二项，改判被上诉人黄海燕偿还借款148000元及该款的利息(以借款本金148000元为基数,按月利率20%计息,自2016年5月30日计算至实际履行日的利息;上诉标的87200元。事实及理由：一、原审认定事实错误,适用法律不当。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”本案中，上诉人与被上诉人黄海燕之间的借款合同重新签订过多次，每次重签都经过双方对账。涉案借款合同中载明的280000元就是双方对未偿还的本金、利息、违约金按照合同约定进行计算后，扣减已还款数额得出的。双方在借款合同中不仅约定了1.5%的月利息，还约定了如违约须每日支付1000元违约金,月利息与违约金之和未超过年利率36%的部分不予支持错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定是针对未付利息部分,一审法院理解错误,适用法律不当，计算方式错误,导致判决结果错误。黄海燕辩称，上诉人主张借款280000元的事实不存在。上诉人从事职业放贷，存在套路贷嫌疑。被上诉人已经向上诉人偿还了280000元，涉案借款合同不合法。双方最初签订的借款合同能够真实反映出借款利率和借款期限，双方并未明确约定利息。上诉人主张按照30‰的月利率计算利息和违约金没有法律依据。杨金荣辩称，涉案借款本金不是280000元，黄海燕向上诉人借款的金额是200000元。由于黄海燕逾期还款，所以按照每天1000元违约金进行计算，并在计算出的300000元基础上减少了20000元，黄海燕遂出具了280000元的借条。周义兰向一审法院起诉请求：1.被告黄海燕偿还借款280000元；2.被告黄海燕偿还利息201600元（以借款本金280000元为基数，自2016年5月30日至2019年5月29日，按月利率20‰计息），并继续按月利率20‰支付自2019年5月30日至实际履行日的利息，以上合计481600元；3.原告对被告杨金荣抵押的呼图壁县印刷厂住宅楼106室房产有抵押优先受偿权；4.被告杨金荣对上述款项承担连带担保责任；5.二被告承担本案诉讼费、保全费2928元及邮寄送达费用。一审法院认定事实：2013年4月1日，被告黄海燕向原告周义兰借款200000元，被告杨金荣以其所有的的位××县房屋一套为被告黄海燕的上述借款提供担保。2016年5月30日，原告周义兰与被告黄海燕签订一份借款合同，载明：“借款期限壹年，自2016年5月30日起至2017年6月1日止；月利为1.5％，月服务费为贷款额的1％。借款方如果不按期还款，逾期部分加收利率0.5％；借款方自愿用杨金荣的房产作抵押乌伊路印刷厂住宅楼106室做抵押，到期不能归还贷款方的贷款，贷款方有权处理抵押品。借款方到期如归还贷款的，抵押权消灭”。被告黄海燕在该借款合同中借款人处签字确认，被告杨金荣在该借款合同的担保人处签字确认。原告在庭审中陈述该借款产生于2013年4月1日，被告黄海燕于当日向原告周义兰借款200000元，且原告通过银行转账方式向被告黄海燕提供的账户转账200000元，并自认被告黄海燕已向原告偿还280000元。二被告亦认可向原告的借款产生于2013年4月1日，借款金额为200000元，并自认双方对该借款约定月利率为1.5％及日违约金为1000元。总之，本案中原、被告双方对借款金额本金200000元及还款金额280000元无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原、被告于2016年5月30日签订的借款合同如何认定；2．被告在本案中应支付原告多少利息，利息如何计算。合法的借贷关系受法律保护。借款合同属实践性合同。双方之间是否存在民间借贷关系，除需要双方达成借款合意之外，还需出借人交付借款，双方的借款合同才成立并生效。本案中，原、被告签订的借款合同系对借款人未偿还原告的借款部分予以确认，出借人并未向借款人实际交付借款280000元，即双方之间并未形成280000元民间借贷法律关系。原、被告均自认，双方最初的借款形成于2013年4月1日，原告以银行转账形式向被告汇款200000元，即向被告交付借款200000元。故原、被告之间的借款本金应为200000元。因此，对于原告以借款本金280000元为基数计算利息以及被告向原告偿还280000元均为利息的主张，不应支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”的规定，由于庭审中被告自认双方约定月利率为1.5％及违约金，原告主张按月利率3％计算月利率已超出法律规定，故应确认被告向原告借款200000元的月利率及违约金总计为月利率2％（自2013年4月1日至2016年5月29日）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，由于原告自认被告黄海燕于2014年2月1日偿还60000元，于2015年4月1日偿还20000元，于2016年6月1日偿还200000元。一审法院确认被告黄海燕于2014年2月1日偿还60000元中利息为40000元（200000元×20‰×10个月，自2013年4月1日至2014年2月1日），并偿还借款本金20000元；被告于2015年4月1日向原告偿还利息20000元，自2014年2月2日至2015年4月1日期间的利息为50400元（180000元×20‰×14个月）；被告于2016年6月1日偿还200000元，其中利息为80800元［（50400元-20000元）＋180000元×20‰×14个月（自2015年4月1日至2016年5月29日）］，并偿还借款本金为119200元（200000元-80800元）。即被告黄海燕向原告偿还的280000元中，包含借款本金139200元（20000元＋119200元），利息140800元（40000元＋20000元＋80800）将利息清偿至2016年5月29日）。故被告黄海燕尚欠原告借款本金60800元及2016年5月30日至实际履行日止的利息，超出部分不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。”的规定，现原告按月利率20‰主张2016年5月30日至实际履行日止的利息，未超出法律规定。因此，被告黄海燕应以借款本金60800元为基数，按月利率20‰支付自2016年5月30日至实际履行日的利息，超出部分不予支持。关于抵押物的优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”及第二百零二条“抵押权人应当在主债务诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”的规定，被告杨金荣自愿以其所有的的位××县房屋一套为被告黄海燕向原告的借款提供担保，该房产属于可抵押的财产范围，并为原告办理抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条之规定，抵押权与其担保的债权同时存在。故原告作为抵押权人，在债务人即本案被告黄海燕不能足额清偿债务时，且在法律规定的抵押权存续期间，原告依法享有对该房产的优先受偿权。因此，原告要求对被告杨金荣抵押的呼图壁县印刷厂住宅楼106室房产享有优先受偿权的诉讼请求，应予支持。关于保证人是否在本案中承担保证责任的问题。被告杨金荣在本案中既以呼图壁县印刷厂住宅楼106室房产作为抵押物提供了物的担保，又以担保人的身份提供了连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”以及《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告杨金荣自愿在借款合同中签字担保，即被告杨金荣为保证人，承担连带责任保证。由于双方未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案中债权人即原告并未在主债务履行期届满之日起六个月内，即2017年6月1日之后的六个月内要求保证人承担保证责任，亦未提交有力证据支持其主张，故被告杨金荣免除保证责任。因此，对原告要求被告杨金荣对借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告黄海燕于本判决生效后三日内向原告周义兰偿还借款本金60800元；二、被告黄海燕于本判决生效后三日内以借款本金60800元为基数，按月利率20‰向原告周义兰支付自2016年5月30日至实际履行日的利息；三、被告黄海燕不履行上述债务时，原告周义兰有权以被告杨金荣所有的的抵押财产位××县）房屋所有权证号：房XXXX号）房屋的折价或者以拍卖、变卖的抵押财产的价款在担保价值范围内享有优先受偿权；四、驳回原告周义兰的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案借款合同的利息及违约金应如何计算。本案中，双方在借款合同中约定月利率为1.5%，并约定了逾期还款违约金的计算方式为每日1000元，按照借款本金200000元计算，每日1000元违约金的计算方式相当于按照月利率15‰计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，上诉人主张的利息及违约金应按照年利率24%进行计算，超过部分不予支持。上诉人主张涉案的利息及违约金按照月利率30‰（年利率36%）进行计算不符合法律规定，本院不予支持。一审法院对借款本金数额的认定，以及对利息及违约金的计算方式符合法律规定，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人周义兰的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1980元，由上诉人周义兰负担。本判决为终审判决。审  判  长   周美蓉审  判  员   胡 婧审  判  员   马少飞二 〇 二 〇 年 五 月 十 二 日法 官 助 理   雷 鸣书  记  员   马丹妮