河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终445号上诉人（原审被告）：王永强（又名**强），男，1970年3月6日出生，汉族，住河南省永城市。上诉人（原审被告）：河南永强房地产开发有限公司，住所地：河南省永城市。法定代表人：王永强，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：程川东，河南银基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱爱侠，女，1955年7月14日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：王忠齐、张景景（实习），河南旺达律师事务所律师。原审被告：郝全意，男，1970年4月6日出生，汉族，住河南省永城市东城区。委托诉讼代理人：郝经纬，男，1990年8月8日出生，汉族，住河南省永城市东城区。上诉人王永强、河南永强房地产开发有限公司（以下简称永强公司）因与被上诉人朱爱侠及原审被告郝全意民间借贷纠纷一案，不服河南省永城市人民法院（2019）豫1481民初6686号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王永强、永强公司委托诉讼代理人程川东，被上诉人朱爱侠委托诉讼代理人王忠齐，原审被告郝全意委托诉讼代理人郝经纬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王永强、永强公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.仅有朱爱侠卡转取1353500元的记录，但不显示对方账号，不能证明该款转给了王永强或永强公司，一审据此认定涉案款项交付给了王永强或永强公司明显错误。2.一审法院没有查清涉案款项的支付方式、款项来源和支付途径。借款合同是实践合同，仅有借款合同不能证明借款关系的成立，本案涉及借款金额巨大，即使现金支付，也应查清资金来源等。3.王永强提交的审计报告是根据合同进行统计的，没有真实的收款记录，不能用于证明2016年8月5日收到朱爱侠借款1353500元，且该审计报告中的记载与被上诉人的主张矛盾，审计报告显示收款时间是2016年8月5日，被上诉人主张是2016年8月6日支付的借款，更加证明审计报告记录的收款不具有真实性。4.一审审判程序违法。本案与永城市永鸿投资有限公司（以下简称永鸿公司）涉嫌套路贷诈骗刑事案件相关，不属于民事案件受理范围。被上诉人朱爱侠辩称，本案借款事实客观存在，上诉人从未否认借款事实，审计报告在其他案件中已经被采纳，审计报告记载的借款记录时间与上诉人会计记载的借款时间存在一天的差异，否定不了借款事实。如果上诉人未收到借款，不会与被上诉人签订房屋买卖合同及收据。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告郝全意述称意见基本同被上诉人的辩称意见。朱爱侠向一审法院提出诉讼请求：1.王永强、永强公司、郝全意偿还借款本金1353500元及自2016年8月5日按月息15‰计算至2017年2月4日的利息121815元，自2017年2月4日的逾期利息（含违约金）按月息20‰计算至清偿之日止；2.王永强、永强公司、郝全意偿还借款本金200000元及自2016年9月17日按月息15‰计算至2017年3月16日的利息18000元，自2017年3月16日的逾期利息（含违约金）按月息20‰计算至清偿之日止；3.律师代理费30000元由王永强、永强公司、郝全意承担；4.诉讼费用、保全费用由王永强、永强公司、郝全意承担。一审法院查明事实，2016年8月5日，朱爱侠（甲方、出借人）与王永强（乙方、借款人）约定，王永强向朱爱侠借款1353500元，担保人为郝全意，并签订借款合同一份，内容为：“第一条：借款种类：本借贷行为为民间借贷行为。第二条：借款金额为人民币（大写：壹佰叁拾伍万叁仟伍佰元整）（￥135350.00）。第三条:借款期限:本合同下的借款期限共6个月,即2016年8月5日至2017年2月4日。第四条:本合同项下的借款月利息为15‰。第五条：借款用途本合同项下的借款仅限用于东方花园流动资金。第六条：借款交付甲方应于本合同签订后3日内将借款交付给乙方。甲方应将本合同项下的出借款按现金方式交付给乙方或按转账方式转入乙方本人指定的银行账户：银行卡号为：（注：此处空白）第七条：还款及付息方式：本合同项下的借款及利息到期后全部付乙方还款及付息时应奖罚本合同项下的借款本金及利息划入甲方本人的银行账户内……第十条：本担保为连带责任担保，担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及借款人为实现债权的所有费用。第十一条：违约责任（一）、甲方若未按约定付借款，依法有权解除合同，本合同发生的所有合理费用均应由甲方承担，同时应按借款总额的5‰向依法支付违约金。（二）、依法必须按本合同规定的借款用途使用借款，违反借款合同规定的借款用途使用借款的，甲方有权解除合同，提前收回部分或全部借款，并要求依法支付违约金额10‰的违约金。……（五）、合同到期乙方未能及时足额还款时，或未按季支付利息，除按约定利息支付利息外，须每日向甲方支付借款总额的5‰的违约金……（八）、因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应承担诉讼过程中产生的诉讼费用（仲裁费用）、律师费及其他实现债权的费用。……”并有朱爱侠、**强、郝全意签字及捺印。当日，王永强向朱爱侠出具借据一份，内容为“今收到出资人朱爱侠现金（大写人民币壹佰叁拾伍万叁仟伍佰元整），期限6个月，（自2016年8月5日至2017年02月4日），利息月息15‰。借款人**强，担保人郝全意日期：2016年8月5日”。另查明，2016年8月6日，朱爱侠卡号为62×××84的邮政储蓄绿卡账户上有卡转取1353500元的记录，且王永强提交的其2012年7月至2016年10月期间使用借款及所产生佣金和利息的专项审计报告中显示：“借款对象朱爱侠，借款时间2016年8月5日，借款金额1353500元”。后永强公司与朱爱侠签订价值2707000元的商品房买卖合同。一审法院认为，合法的债务应当清偿。本案朱爱侠与王永强签订的借款合同,不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。朱爱侠要求王永强偿还借款本金1353500元及利息，事实清楚、证据充分，应予支持。王永强虽辩称借款没有实际交付，借款合同未生效,但朱爱侠提交的借款合同、借据载明内容、朱爱侠账户的卡转取记录、王永强账目审计报告及证人证言能够相互印证借款的真实性。朱爱侠账户的卡转取记录上数目与借款数目相吻合，且王永强账目审计报告中显示有朱爱侠1353500元的借款。因此，王永强辩称借款没有实际交付，借款合同未生效的观点不能成立。关于本案借款的利息及逾期还款利息、违约金、律师费的问题，该院认为，借款合同双方约定了借期内的利率，在借期内的利息应按照约定的月息15‰计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，双方签订的借款合同约定，借期内利息为月息15‰、逾期还款每日违约金为5‰，该约定违反了上述法律规定，故逾期利息和违约金，应以年利率24%计算;朱爱侠主张的律师代理费,因未提供相关证据相佐证,依法不予支持。关于案外人朱凤侠与朱爱侠之间债权转让是否成立的问题，朱爱侠是否有权要求王永强偿还的问题。该院认为，案外人朱凤侠向朱爱侠转让债权未通知王永强，债权转让并未生效，朱爱侠要求王永强偿还的诉讼请求,不予支持。关于朱爱侠要求永强公司承担责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。本案王永强以个人名义向朱爱侠借款，王永强系永强公司的法定代表人，虽然朱爱侠提供的借款合同上未加永强公司印章，但借款合同中明确约定借款用途仅限用于永强公司开发的东方花园流动资金，且有永强公司与朱爱侠签订的商品房买卖合同为证，所借款明显是用于永强公司企业生产经营，故永强公司应当与王永强共同承担还款责任。关于朱爱侠要求郝全意承担保证责任的问题。借款合同中未约定保证期间，故其保证期间为借款届满之日起六个月，该借款还款届满之日为2017年2月4日，朱爱侠未举证证明其在保证期间内向郝全意主张过权利，故郝全意的保证责任予以免除。一审法院判决：一、王永强、永强公司于判决生效之日起十日内偿还朱爱侠借款本金1353500元及利息、违约金（其中以本金1353500元为基数，自2016年8月6日起按月息15‰计算利息至2017年2月4日止；以本金1353500元为基数,自2017年2月5日起按月息20‰计算利息、违约金至清偿之日止）；二、驳回朱爱侠的其他诉讼请求。一审案件受理费27762元，由朱爱侠负担3000元、由王永强、永强公司负担24762元；财产保全费5000元，由王永强、永强公司负担。二审期间，上诉人王永强、永强公司围绕上诉请求提交永城市公安局对犯罪嫌疑人王利亚的永公（条）诉字（2020）107号起诉意见书复印件一份。拟证明本案涉及刑事案件，在刑事案件未审结前，本案应中止审理或移送有关部门进行刑事侦查。本院组织当事人进行了证据交换与质证。被上诉人朱爱侠质证认为，该证据真实性待查。即使该证据真实，也不能达到上诉人的证明目的。起诉意见书不属于具有约束力的法律文书，仅是公安机关案件承办人基于前期调查而得出的暂时性结论，能否被检察机关或人民法院采信不具有确定性。起诉意见书涉及的刑事案件与本案被上诉人无关联性，与本案相同的多个案件已经法院审判并执行，本案不符合移送公安机关刑事侦查的法定情形。原审被告郝全意质证意见基本同被上诉人朱爱侠的质证意见。本院依职权向永城市公安局函询，永城市公安局条河派出所于2020年4月30日出具回复函一份。本院经审查认为，上述证据及函件不能证明王利亚涉嫌刑事犯罪与本案具有关联性，不能达到上诉人的举证目的，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间是否存在真实借款关系的问题，朱爱侠与王永强经永鸿公司介绍签订的借款合同,不违反法律、行政法规强制性规定,应为合法有效。上诉人虽辩称与朱爱侠不存在借款关系，未收到案涉借款，但涉案借款出借人为朱爱侠，借款人为王永强，双方均在借款合同上签字确认,且该款系朱爱侠代上诉人王永强偿还案外人孙桂香、刘楠款项，王永强、朱爱侠更换借款手续，以及王永强财务账目上清晰记载孙桂香、刘楠借款已清，朱爱侠1353500元借款未偿还的情况，均相互印证，能够证明王永强已实际收到涉案借款。朱爱侠支出款项的时间与借款合同签订时间相差一天，不影响本案事实的认定，原审认定双方存在真实的借款关系并无不当。对王永强辩称永鸿公司涉嫌犯罪，本案不属于人民法院审理范围的问题，因永鸿公司在案涉借款关系中只是作为中介方，其是否涉嫌刑事犯罪并不影响本案的审理。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16981.5元，由上诉人王永强、河南永强房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴 蕙审判员 王保中审判员 刘玉杰二〇二〇年五月十八日书记员 耿溢阳