河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终2523号上诉人（原审原告）：田跃伟，男，1976年1月14日出生，汉族，住偃师市。委托诉讼代理人：耿全国，河南法魂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐晓明，男，1983年5月20日出生，汉族，户籍所在地河南省巩义市，现住偃师市。委托诉讼代理人:袁晓晖,河南铭志律师事务所律师。被上诉人：石小利，女，1988年6月20日出生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人:袁晓晖,河南铭志律师事务所律师。上诉人田跃伟、徐晓明因与被上诉人石小利民间借贷纠纷一案，均不服河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田跃伟上诉请求：1、依法将（2019）豫0381民初2632号民事判决第一项变更为石小利与徐晓明共同支付田跃伟借款本金40万元及利息；2、一、二审诉讼费用由石小利与徐晓明承担。事实和理由：一、一审法院认定借款为258560元错误。一审法院确认了田跃伟系偃师市上海国际商贸城美亚家具店经营者，说明田跃伟有出借现金的能力。徐晓明及其代理人在答辩状及庭审中没有否认借条的真实性，也一直承认田跃伟借给其的很多是现金，只抗辩说该借款系赌资，不受法律保护。徐晓明称中间归还了1.3万元，另外向田跃伟之妹田鸣鸣所借5万元不应包含在内。故徐晓明自认向田跃伟借款40万元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，一审法院应该认定借款为40万元而不是258560元。二、一审判决石小利不承担责任错误。一审判决确认徐晓明系偃师市上海国际商贸城天博地毯店经营者，和其妻石小利共同经营该店，一审查明田跃伟向徐晓明转款199300元，向石小利转款59260元。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”虽然石小利没有在借条上签名，但根据一审法院查明的事实足以证明该债务为其夫妻二人共同经营该店所负的债务。石小利应承担还款责任，一审法院判决明显错误。综上，一审法院认定事实错误、适用法律不当导致错判，请二审予以纠正。徐晓明辩称，一审法院认定田跃伟向徐晓明转款258560元，但忽略了徐晓明向田跃伟还款的事实，还款数额为228820元，这个数额应当扣除，实际借款数额应当是扣除还款后的数额。另外，徐晓明上诉意见的第5条，5万元应当从转款的数额258560元认定后再予以扣除，而不是先扣除后再认定转款数额。请二审法院调取原二审法官向偃师公安局依法调取的涉黑恶案件的有关证据材料，可以证明本案涉及的款项并不是借款，而是涉及违法犯罪事实。原一审法院对该事实也进行了认定，请二审法院依法驳回田跃伟的起诉。石小利辩称，石小利不应承担本案责任，石小利对本案涉及的款项及涉及的违法犯罪事实不知情且没有参与，石小利的银行卡仅仅是徐晓明进行持有并使用。石小利并不知情，不应承担本案责任，请二审法院依法维持对石小利的判决结果。徐晓明上诉请求：1、依法撤销河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初2776号民事判决，依法驳回田跃伟的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由田跃伟承担。事实与理由：一、徐晓明对一审法院认定本案的借款属于赌博所用及查明的事实基本没有异议。二、徐晓明同时认为赌博所用的借款所出借的地点均在赌场，从录音中就可以看出。本案田跃伟涉嫌赌博罪和开设赌场罪。一审法院已将本案涉及的借款事实和款项及田跃伟涉嫌赌博罪和开设赌场罪，按照扫黑除恶专项斗争的要求移交给偃师市公安局，公安机关已经对徐晓明和田跃伟进行了传唤询问。三、本案一审法院适用法律错误，导致作出了错误判决。本案应当适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、《中华人民共和国刑法》第三百零三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第八条的规定，结合本案事实，田跃伟向徐晓明出借本案款项，该行为本身已经涉嫌犯罪，应当适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检查机关。并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，故本案的正确处理应为驳回田跃伟的起诉，将有关材料移送公安机关。四、一审法院的不当判决会误导人们正确的社会主义核心价值观，违背公序良俗等。综上，请二审法院依法秉公处理，纠正一审法院的不当判决。田跃伟辩称，1.徐晓明认为本案借款属于赌债不能成立，一审法院已经清楚表明，如果属于赌债行为并构成犯罪，徐晓明应该去公安机关自首，但截至目前公安机关并没有立案处理，所以该理由不成立。2.徐晓明在一审发回重审审理中一直承认确实是向田跃伟借款40万元，但他辩解该款项是赌资，徐晓明自认的事实法院应予以认定，结合田跃伟向徐晓明及其妻石小利转账汇款258160元这一事实二审法院也应予认定徐晓明借款的总数是40万元。3.石小利和徐晓明共同经营偃师市上海国际商贸城天博地毯店，其向田跃伟借款用途就是用于家庭共同经营生产，石小利应该共同承担还款责任。石小利辩称，同意徐晓明上诉意见。田跃伟向一审法院起诉请求：1.依法判令徐晓明、石小利归还田跃伟借款46.3万元及利息；2.判令徐晓明、石小利承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：田跃伟系偃师市上海国际商贸城美亚家具店经营者，徐晓明系偃师市上海国际商贸城天博地毯店经营者，和其妻石小利共同经营该店。2017年6月21日至2017年12月31日，田跃伟通过中国农业银行偃师市支行、河南农村信用社、微信向徐晓明、石小利转账258560元。徐晓明于2017年12月28日向田跃伟出具一份借条，出借人民币46.3万元，借款期限为2017年12月28日到2018年5月28日。后徐晓明没有还款，田跃伟诉于该院。原一审审理期间，田跃伟申请诉讼保全，要求冻结被申请人徐晓明、石小利银行存款46.3万元或查封徐晓明、石小利其他等值财产，该院审查后作出（2018）豫0381民初2776号民事裁定书，冻结被申请人徐晓明、石小利银行存款46.3万元或查封徐晓明、石小利其他等值财产。对当事人有异议的证据及诉、辩主张，该院认定如下：一、徐晓明向田跃伟借款数额是多少？徐晓明对田跃伟出具的借条的真实性无异议，承认借条系其所写。关于徐晓明向田跃伟妹妹田鸣鸣所借5万元是否包含在该借条中，在该院询问过程中，田跃伟不承认借条中包含该5万元，又明确表示该款是徐晓明向其妹妹田鸣鸣借的，与其无关。田跃伟在徐晓明提交的该录音中，承认徐晓明给其出具的借条中包含该5万元，也表示愿意将借条改改，所以该款应从总款额中扣除。从田跃伟提交的转款证据，能够证明田跃伟向徐晓明和石小利实际转款258560元。二、徐晓明归还了多少借款？审理中，徐晓明辩称其偿还田跃伟1.3万元，田跃伟认可收到该款，但田跃伟称该款系徐晓明支付通过其借别人款所付利息，徐晓明否认，田跃伟也未提供相应的证据，田跃伟的该理由不予采信。审理中，徐晓明称其替田跃伟偿还证人李某2万元，田跃伟否认，且田跃伟明确表示其与证人李某之间的经济来往与本案无关，由此可见田跃伟并未委托徐晓明代其还款，徐晓明可以向证人李某追回该款。所以，徐晓明归还了田跃伟借款1.3万元。三、该借款是否为赌资？根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第91条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任。田跃伟为证明其主张，提供了借条，多份转账凭证及有出借能力的证据。在庭审中，徐晓明对此事实也予以认可，田跃伟已经基本完成举证责任。徐晓明为证明该借款系赌债的主张，提交了三组证据。对于徐晓明提交的和田跃伟的两份通话录音，田跃伟虽然承认系其声音，但否认该款是在赌场出借，也否认事前知道徐晓明用于赌博。2018年11月22日该院经询问徐晓明，徐晓明说借款都是田跃伟在赌场通过现金给的，这和田跃伟通过银行向其转账258560元的事实相矛盾。结合徐晓明认为自己构成赌博犯罪，至今没有向公安机关投案自首，公安机关接到该院移送的徐晓明涉嫌赌博犯罪线索后也一直没有立案侦查等客观情况。该院认为该证据的证明力不足以推翻田跃伟提供的书面证据的证明力。对于徐晓明提交的两个建设银行的卡号的交易明细单，只能证明田跃伟通过银行向其转款，徐晓明自己去银行取款的事实，与徐晓明自认的田跃伟是在赌场向其出借现金的事实相矛盾，该证据也无法证明该款系赌资。对于证人李某的证言，李某和田跃伟、徐晓明双方有经济纠纷，和本案有利害关系，其证言该院不予采信。四、石小利应否承担偿还责任？石小利在借条上没有签字，田跃伟在2018年11月16日的询问笔录中也承认，石小利没有向其借款，转到石小利账上的款是徐晓明给的账号让转的。田跃伟未举证证明该债务用于徐晓明、石小利夫妻共同生活和共同生产经营，石小利不承担还款责任。一审法院认为，徐晓明向田跃伟借款并向其出具46.3万元的借条，其中徐晓明向田跃伟妹妹田鸣鸣出借的5万元包含在该借款内，该5万元应予扣除，该借条实际包含的款额应为41.3万元。但根据田跃伟提交的证据，仅仅能够证明其向徐晓明转款258560元，对于该实际转款数额与借条实际所载的41.3万元之间的差额，田跃伟无其他证据能够证明实际给付徐晓明，或作出其他合理解释，该院认定其实际出借金额为258560元。徐晓明称归还田跃伟1.3万元，田跃伟认可，该款应从借款数额中扣除。徐晓明辩称替田跃伟归还证人李某2万元，田跃伟否认，该院对徐晓明的该意见不予采纳，徐晓明可向证人李某主张其权利。徐晓明借款后，应当按照约定期限还款，其拖延不还的行为，侵害了田跃伟的合法权益，应当偿还田跃伟借款本金245560元并从起诉之日起至实际还款之日止的利息。徐晓明向田跃伟借款时，石小利没有在借条上签字认可，田跃伟也没有举证证明该借款用于夫妻共同生活和共同生产经营，故对田跃伟要求石小利承担还款责任的请求，该院不予支持。判决：一、徐晓明于判决生效之日起十日内向田跃伟支付借款本金245560元及利息（利息以245560元为基数，自2018年7月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回田跃伟的其他诉讼请求。案件受理费8245元，保全申请费2835元，由徐晓明负担8180元，田跃伟负担2900元。二审中，徐晓明提交了新证据，本院组织当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实除与一审法院一致外，另查明，本案实际交付258560元，田跃伟通过微信转账、银行转账等向徐晓明交付199300元，向石小利转款59260元。2018年2月9日，徐晓明通过支付宝向田跃伟转款1万元，2018年2月16日，徐晓明通过支付宝向田跃伟转款1万元，2018年5月14日，徐晓明通过支付宝向田跃伟转款1100元，三次转款共计21100元。本院认为，田跃伟持徐晓明向其出具的46.3万元的借条起诉要求徐晓明偿还借款，但其仅提交了258560元的转账凭证，一审法院认定其出借金额为258560元并无不当。二审中，徐晓明提交证据拟证明其已偿还228820元，但其中仅21100元为2017年12月28日本案借条出具之后偿还，对该部分款项应视为徐晓明偿还本案借款，应从借款数额中扣除，即在出借本金为258560元的基础上扣减已偿还的13000元及二审中认定偿还的21100元，尚余224460元。徐晓明称本案款项系其赌博时田跃伟向其出借，不受法律保护，对此，本院认为，徐晓明与田跃伟之间并非因赌博产生的债权债务关系，田跃伟实际借款给徐晓明，徐晓明应当偿还借款。关于石小利是否应承担还款责任的问题。本案实际交付258560元，田跃伟通过微信转账、银行转账等向徐晓明交付199300元，向石小利转款59260元，该59260元应视为石小利知情，其应就该部分款项与徐晓明共同向田跃伟履行还款义务。综上，田跃伟、徐晓明的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初2632号民事判决第二项；二、变更河南省偃师市人民法院（2019）豫0381民初2632号民事判决第一项为：徐晓明于本判决生效之日起十日内向原告田跃伟支付借款本金224460元及利息（利息以224460元为基数，自2018年7月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、石小利就上述借款中的59260元与徐晓明共同向田跃伟履行还款义务；四、驳回田跃伟的其他诉讼请求。逾期履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8245元，保全申请费2835元，由徐晓明负担8000元，田跃伟负担3080元；二审案件受理费7343元，由徐晓明负担6000元，田跃伟负担1343元。本判决为终审判决。审判长  刘丽娜审判员  王 鹏审判员  王茂兵二〇二〇年五月十八日法官助理郭富林书记员卫淑亚