北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终5006号上诉人（原审被告）：陈建云，男，1964年7月6日出生，香港特别行政区居民，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李建勇，山西元昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：严起岱，男，1963年10月30日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：孙莹，北京市双利律师事务所律师。委托诉讼代理人：李安娜，北京市双利律师事务所律师。上诉人陈建云因与被上诉人严起岱民间借贷纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈建云上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回严起岱的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定案涉款项为借款错误陈建云为福建省富贵鸟矿业集团有限公司（以下简称富贵鸟矿业集团）的董事长、总裁，严起岱从2008年起在集团工作，先后担任财务总监、副总裁。富贵鸟矿业集团全资控股建平县顺达铁选有限责任公司（以下简称建平公司）、北票兴旺矿业有限公司（以下简称兴旺公司）等多家公司，集团的高管人员均可以投资。按照福建人的经商习惯和集团惯例，一般是高管人员将投资款汇给董事长即陈建云，再由陈建云统一集中后汇入公司账户，用于生产经营，但不签订合同，也不登记在股东名册，高管人员实际上成为隐名股东。本案中，严起岱汇给陈建云350008元是投资建平公司的投资款，且严起岱自己在转账凭证上标注了“建平3”。一审判决以双方“未签订投资协议，对投资双方主体、投资项目、投资期限、投资收益和亏损如何分配等重要事项均无明确约定”为由，认定款项性质不属于投资款错误。首先，我国合同法承认口头合同的法律效力，投资行为可以书面约定，也可以口头约定。因严起岱先后担任账务总监、副总裁等职务，其投资时看好铁矿行情，完全可以掌握和把控公司的生产经营和利润分配，因此并没有签订书面投资协议，也没有书面约定分红比例等，只是跟其他隐名股东一样，口头约定共享利润、共担风险。其次，严起岱在转账凭证上所标注的“建平3”，指的就是该笔款的投资项目为建平公司。最后，双方在口头投资合同中不明确约定期限、收益和亏损的分配等，并不违反法律规定。双方同样未签订借款协议，也没有借条、欠条等，没有约定借款期限和利息，按照一审判决的逻辑，也不应当认定双方为民间借贷法律关系。二、一审法院举证责任分配不公严起岱作为原告，仅仅向一审法院提供了有涂改痕迹的转账凭证，远远达不到法律和司法解释规定的举证要求。针对严起岱提供的转账凭证，陈建云提供了大量证据，证明本案双方系投资关系。陈建云提供的证据，还原了严起岱涂改的转账凭证内容，进一步证明案涉款项是用于建平公司的投资款。因此，严起岱仍应就借贷关系的成立承担举证责任。但是，一审法院在未依法要求其继续举证的情况下，径行作出判决，加重了陈建云的举证责任，免除了严起岱应当继续承担的举证责任，导致举证责任分配不公。三、一审法院未考虑严起岱的不诚实诉讼行为首先，陈建云为富贵鸟矿业集团的董事长、总裁，严起岱从2008年开始就在该集团工作，先后担任财务总监、副总裁。但是，严起岱在起诉状中称其于2008年7月经朋友介绍认识陈建云。其次，严起岱向一审法院提供的转账凭证右上角有明显的涂改痕迹。严起岱转账后将该转账凭证扫描后留存在公司。转账凭证的右上角由严起岱本人用红色笔标注了“建平3”，代表该款投资于建平公司。但是严起岱向一审法院提交证据时，将其标注的字样全部涂抹掉。经陈建云与留存在公司的扫描件当庭比对，涂改的痕迹与扫描件上标注的“建平3”的位置完全吻合。最后，在一审第一次庭审中，由于严起岱未到庭，其代理律师对严起岱与陈建云的关系、严起岱担任富贵鸟矿业集团的职务及严起岱涂改证据均不知情。一审法院要求其庭后向严起岱核实。第二次开庭时，严起岱的代理律师对严起岱是富贵鸟矿业集团的高管人员、陈建云与严起岱为上下级关系、严起岱故意涂改证据均予以认可。但是，一审法院在已经查清上述事实的情况下，并未对严起岱为什么隐瞒其与陈建云的关系、隐瞒其在富贵鸟矿业集团任职情况、故意涂改证据等事实进行核实和审查，对其不诚实的诉讼行为丝毫未作考虑，仅凭其涂改后的转账凭证，即判决支持了其诉讼请求。严起岱辩称，同意一审判决，请求驳回陈建云的上诉请求。严起岱向一审法院起诉请求：判令陈建云偿还严起岱借款本金350008元并支付利息（自2018年12月3日起至实际给付之日止，以350008元为基数，按照年利率20%计算）。一审法院认定事实：2010年11月11日，严起岱向陈建云转账汇款350008元。一审庭审中，严起岱称：其与陈建云之间实际并无投资事实，双方从未就此签署任何投资协议，仅口头约定年利率为20%，陈建云亦承诺向严起岱还本付息，故涉案款项性质名为投资，实际应为借款；因双方并未约定还款期限，故严起岱起诉并未超过诉讼时效期间；同时双方从未签订任何书面投资协议，亦未对分红及持股比例有所约定，不符合投资商业习惯；且投资应投给公司，而非投给陈建云个人；投资分红应为不确定收益，而陈建云承诺了固定回报比例，也不符合投资的法律特征；借贷系随借随还，而投资则不能随意撤回，故涉案款项不符合投资的法律特征。陈建云称：对严起岱所述均不予认可，坚持认为涉案款项的性质并非借款，而系投资款，且陈建云从未向严起岱承诺年利率20%的利息；严起岱所提供的转账凭证中体现的内容并不完整，有部分内容被严起岱清除，严起岱在另一笔转账凭证中注明款项用途为投资建平公司。陈建云同时表示双方之间对于投资项目、投资期限、收益和亏损如何分配均无书面约定，均以实际经营为准，因陈建云本人系接收投资公司的股东，且投资者信任陈建云，故投资款项均汇入陈建云个人账户，再由陈建云汇至公司。陈建云提供了港澳居民来往内地通行证、富贵鸟矿业集团营业执照及承诺函、公司文件付款申请单、通知单、工资发放表和补贴表及奖金补发表、严起岱个人信息表、缴纳社保信息和企业信用信息公示报告、三张转账凭证扫描件、建平公司营业执照和企业信用信息公示报告、建平矿投资记录、银行明细、转账凭证三张、汇款凭证和收条、兴旺公司营业执照和企业信用信息公示报告、兴旺矿投资记录。严起岱除对于港澳居民来往内地通行证、银行明细、汇款凭证和收条的真实性不持异议外，对其他证据的真实性均不予认可，并对于陈建云所提供的全部证据的证明目的均不予认可。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，严起岱、陈建云对于陈建云收到严起岱所汇款项350008元之事实均不持异议，双方的争议焦点在于双方之间是否形成借贷关系即涉案款项的性质是否系陈建云向严起岱所借款项。根据相关司法解释的规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。一审庭审中，虽然陈建云坚持认为涉案款项系严起岱投资公司的款项，而非借款，但通过陈建云当庭提供的证据可以看到，严起岱、陈建云之间既未就投资项目、期限以及投资收益和亏损如何分配等事项签订相应书面协议，陈建云提供的证据也无法证明涉案款项存在对应的投资事实，严起岱对此亦不予认可，故陈建云的抗辩意见没有事实和法律依据，一审法院对此不予采信，并据此确认涉案款项的性质为借款即陈建云向严起岱借款350008元，严起岱与陈建云之间形成了借款合同关系。因双方并未约定借款期限，根据相关法律规定，严起岱可以随时主张陈建云还款，严起岱就此提起诉讼后，陈建云至今未予还款，已构成违约，理应承担相应违约责任，故严起岱要求陈建云偿还借款350008元并自起诉之日起支付相应利息的诉讼请求，于法不悖，理由正当，一审法院予以支持。虽然严起岱坚持认为陈建云曾口头承诺利息为年利率20%，但因严起岱就此未提供相应证据予以佐证，陈建云对此亦不予认可，故严起岱之主张没有事实依据，一审法院对此不予采信，并依法将利息标准调整为按照年利率6%计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：陈建云于判决生效之日起十日内偿还严起岱借款三十五万零八元并支付利息（自二○一八年十二月三日起至实际给付之日止，以三十五万零八元为基数，按照年利率百分之六计算）。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为案涉款项性质是否为借款。一、关于本案管辖问题因陈建云系香港特别行政区居民，故本案属于涉港案件。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，因陈建云未提出管辖异议并已应诉答辩，故视为一审法院对本案有管辖权。二、关于本案法律适用问题双方均选择适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，依据当事人意思自治原则，中华人民共和国法律作为本案的准据法。三、关于案涉款项性质是否为借款《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，严起岱依据其向陈建云支付案涉款项的银行转账凭证主张款项性质为借款。陈建云主张该笔款项性质为投资款，但其提供的证据不能证明其主张，具体理由如下：首先，陈建云称案涉款项是严起岱作为富贵鸟矿业集团的高管人员对集团下属建平公司的投资。依照《中华人民共和国公司法》第三十条“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书”以及第三十一条“有限责任公司应当置备股东名册”的内容，陈建云应当提供富贵鸟矿业集团或者建平公司向严起岱出具的出资证明书或者股东名册。现仅凭陈建云在二审中提供的富贵鸟矿业集团出具的证明，不能证明富贵鸟矿业集团或者建平公司已按照上述法律规定将案涉款项作为严起岱的投资款进行了处理。其次，尽管严起岱在转账凭证的空白处标注了“建平3”，且严起岱在起诉时删除了该内容，但转账凭证的原始内容是完整的且未有涂改，故不影响本院判断和认定该转账凭证的真实性、合法性和有效性。虽然陈建云提供了关于“建平3”系指建平公司的有关材料，拟证明案涉款项为严起岱投资该公司的款项，但是陈建云未提供证据证明严起岱在转账后与陈建云共同经营、共担风险、共负盈亏，故针对案涉款项双方的行为不符合投资的法律特征。第三，陈建云称，严起岱将投资款汇入陈建云的个人账户等一系列行为，符合福建人的经商习惯和集团惯例。在二审中，陈建云申请该集团其他高管人员作为证人出庭，拟证明上述惯例。因陈建云所称的惯例不符合我国公司法的相关规定，故本院对陈建云提出的证人出庭申请不予准许。另外，陈建云称严起岱为隐名股东，但陈建云未提供证据证明严起岱委托其代持股份。因此，陈建云未提供证据证明案涉款项是严起岱委托陈建云向富贵鸟矿业集团或者建平公司支付的投资款。第四，陈建云称双方口头约定案涉款项为投资款，在严起岱否认的情况下，陈建云未能提供证据证明双方口头约定的内容。故本院对陈建云该项主张不予采纳。最后，针对借贷双方未签订书面合同、未约定借款利息和期限的情形，《中华人民共和国合同法》第二百零六条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条第二款第一项对此作出了明确的规定，即本案适用的法律规定。即使陈建云与严起岱未签订书面借款合同、未约定借款利息，均不影响本案中双方形成借贷法律关系的认定。综上所述，陈建云的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由陈建云负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  郭 菁审 判 员  罗 珊审 判 员  李 丽二〇二〇年五月二十七日法官助理  陈雨晴书 记 员  杨丽丽