山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终653号上诉人（原审原告）大同市经济适用住房房地产开发有限责任公司，地址山西省大同市城区向阳街110号。法定代表人曹伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人董军燕，山西华尧律师事务所律师。委托诉讼代理人刘旺泽，山西华尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）临汾市建筑工程总公司，地址临汾市尧都区解放西路50号。法定代表人董耀道，该公司董事长。委托诉讼代理人王景永，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）临汾市建筑工程总公司桩基分公司，地址临汾市尧都区解放西路50号。法定代表人程若石，该公司经理。委托诉讼代理人王国庆，山西金贝律师事务所律师。上诉人大同市经济适用住房房地产开发有限责任公司（以下简称大同公司）因与被上诉人临汾市建筑工程总公司（以下简称临汾总公司）、临汾市建筑工程总公司桩基分公司（以下简称临汾桩基分公司）合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大同公司委托代理人董军燕、刘旺泽，被上诉人临汾总公司委托代理人王景永、临汾桩基分公司委托代理人王国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2012年2月8日大同公司临汾项目部与临汾桩基分公司签订《打桩工程合同书》，双方约定：“1、由桩基分公司承包大同公司位于临汾市五一东路立交桥北侧的梨园佳境工程（临汾水门新村旧城改造项目1#、2#、3#楼）；开工时间：2012年2月10日，竣工日期为2012年5月1日；工程造价以实结算。2、付款方式以大同公司临汾项目部售楼部房价9.5折的房价抵扣全部工程款，合同签订日可选房，施工用水、电，按表计量，按水厂、电业局收费标准在施工工程款里扣除；3、双方签订合同后，应严格履行合同，若任何一方违约，均承担其全部责任；4、因非临汾桩基分公司原因造成的停工、误工、窝工，大同公司临汾项目部应按国家标准支付给临汾桩基分公司设备及人员费用。”2012年5月21日1#楼开工，2012年5月7日2#楼开工，2012年12月7日3#楼开工。工程完工后，根据双方签订的工程结算单1#、2#楼桩基工程款最终结算1963602元，3#楼桩基工程款最终结算669290元，1#楼基坑支护工程结算101919.15元，3#破桩款结算31500元，总计2766311.15元。大同公司于2012年7月20日向临汾桩基分公司付款101919.15元，2013年1月18日付款303564.59元，1#楼、2#楼抵扣水电费53700元、3#楼抵扣水电费8800元，剩余价款由房屋按销售价95折进行折顶，临汾桩基分公司前期选定1-1-1701号、2-2-1502号、2-2-1602号、2-2-1702号房屋按约定折抵1592870元，后期又选定1-1-1703、1-1-1403号房屋，折抵工程款872423元。庭审中，临汾桩基分公司除对后期1-1-1703、1-1-1403号折抵费用不认可外，其他款项均予以认可，并主张因大同公司审批原因，造成3#楼未如期开工，造成其损失。另大同公司主张的1#楼挖土超范围施工费和2#楼修补桩头费用，临汾桩基分公司不予认可，大同公司提供的证据也没有临汾桩基分公司的确认，故该两项费用一审法院不予认可。另查明，由于大同公司临汾项目部与赵艮兰签订1-1-1403号房屋《投资意向书》后，又将房屋出售给他人，经两级法院判令大同公司临汾项目部支付343310.4元的违约金及诉讼费。原审认为，大同公司临汾项目部与临汾桩基分公司签订的《打桩工程合同书》系双方真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按照合同的约定履行各自的义务。对于大同公司主张的临汾桩基分公司应返还多支付的工程款一节，一审法院认定工程的总价款为2766311.15元，大同公司支付现金467983.74元，用1-1-1701号、2-2-1502号、2-2-1602号、2-2-1702号房屋折抵1592870元，对于1-1-1703、1-1-1403号房屋折抵的费用，（2018）晋10民终220号民事判决书认定1-1-1403号房屋价款为429138元，该价格为优惠后的价格。由于后期抵顶的两套房屋是为了抵顶工程款，而前期四套房屋均是按照优惠价格进行结算，故该两套房屋也应按照双方《投资意向书》中优惠价格结算，故该两套房屋应抵顶872423元的工程款，以上合计支付2933276.74元。大同公司多支付的部分，临汾桩基分公司应予退还。由于双方对于工程未进行最终的结算，故对于大同公司利息的主张，一审法院不予支持。对于临汾桩基分公司主张3#楼延期开工损失一节，一审法院认为双方在合同中约定：“因非乙方原因造成的停工、误工、窝工，甲方应按国家标准支付给乙方设备及人员费用。”双方合同中约定2012年2月10日开工，但3#楼直到2012年12月7日才开工，造成了临汾桩基分公司器械和人员的损失，损失数额参照《2011建筑工程预算定额》酌情支持9万元。对于大同公司主张要求临汾桩基分公司开具增值税发票一节，一审法院认为开具发票是临汾桩基分公司的义务，临汾桩基分公司理应按照合同价款2766311.15元向大同公司开具增值税发票。对于大同公司主张的351047.4元损失一节，一审法院认为该损失经另案认定系大同公司违约行为造成，与临汾桩基分公司没有直接的法律关系，故大同公司的该主张一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第九十三条第一款第（五）项之规定，判决：一、临汾市建筑工程总公司桩基分公司于本判决生效之日起三十日内返还大同市经济适用住房房地产开发有限责任公司工程款166965.59元；二、临汾市建筑工程总公司桩基分公司于本判决生效之日起三十日内向大同市经济适用住房房地产开发有限责任公司开具2766311.15元的增值税发票；三、大同市经济适用住房房地产开发有限责任公司赔偿临汾市建筑工程总公司桩基分公司损失90000元；四、临汾市建筑工程总公司桩基分公司财产不足以支付前两项费用，由临汾市建筑工程总公司承担补充清偿责任；五、驳回大同市经济适用住房房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。大同公司上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、根据上诉人、被上诉人均提供的梨园佳境1#、2#楼桩基工程CFG桩结算单，有上诉人与被上诉人临汾桩基分公司签字盖章确认，在上诉人大同公司临汾项目部签字盖章处明确注明，后付扣除补桩头清单2页，上诉人提供了后附的清单，但对该费用被上诉人却矢口否认，明显违背诚信，一审法院对该费用不予认可有误。2、上诉人认为，虽然双方一直没有对该工程进行最终结算，但每一项工程都有结算的依据与数额，最终确定上诉人共向临汾桩基分公司付款2933276.74元。根据上诉人与被上诉人临汾桩基分公司在该项目工程款据实结算2752843.74元，被上诉人应向上诉人退还其多得的180433元。根据相关司法解释的规定，返还的不当得利，应当包括原物和原物所产生的孳息，故上诉人按中国人民银行同期贷款利率向被上诉人主张180433元的利息是完全合理。3、赵艮兰诉上诉人买卖合同纠纷一案是由于被上诉人临汾桩基分公司迟迟不与上诉人进行最终结算所引起，其擅自将抵顶的最后一套房屋1-1-1403号房以429138元卖给赵艮兰，也不与上诉人沟通收到购房款事宜，最终导致赵艮兰起诉上诉人一房二卖造成损失351047.4元。故被上诉人临汾桩基分公司对上诉人的损失具有直接关系，应承担由此给上诉人带来的损失351047.4元。4、本案中，被上诉人临汾桩基分公司并未在一审中依法提起反诉向上诉人主张损失，一审法院超出范围进行裁判违背了民事诉讼法的处分原则，有违司法公正。综上，上诉人认为一审法院对本案认定事实不清，应撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人临汾总公司答辩称，本案系合同工程款结算纠纷引起，主要原因是上诉人在资金不足的情况下，不能支付工程款，双方约定以房屋抵顶工程款，但上诉人将房屋卖给他人，没有通知被上诉人，违背了诚实信用，导致其所认定的价格与出卖价格不相符，该损失让被上诉人赔偿无法律依据，被上诉人临汾桩基分公司的损失确实存在，一审法院判令上诉人赔偿损失正确，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。被上诉人临汾桩基分公司答辩称，1、一审中上诉人提交的证据：1#、2#楼桩基工程CFG桩基结算单，数额为1963602元；3#楼桩基工程CFG桩基结算单，数额为669290元；1#楼基坑西侧基坑支护工程结算单，数额为101919.15元；3#楼桩间土开挖工程结算书，数额为31520.2元，工程总价款为2766331.35元，以上款项均是双方签字确认的，因此一审法院认定的数额正确。2、上诉人与被上诉人在工程结算时，因工程总量、误工损失、抵顶房屋价格事宜未协商一致，导致迟迟无法最终结算，这不是被上诉人一方过错造成的，因此上诉人要求利息的主张不应得到支持。3、上诉人抵顶给被上诉人的1-1-1403号房屋，被上诉人将该房屋转让给赵艮兰，上诉人确认了该转让行为，并与赵艮兰签订了《投资意向书》。之后上诉人又将该房屋出售给他人，并进行了网签，使赵艮兰的合同目的无法实现，赵艮兰遂将上诉人诉至法院，最终法院判令上诉人支付赵艮兰购房款并承担违约损失，该损失系因上诉人的过错而造成的，与被上诉人无关。4、一审法院为了节约诉讼成本，减少诉累，酌情判令上诉人支付被上诉人延期开工损失9万元，并无不当。综上，二审法院应查明事实，维持原判。经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人临汾桩基分公司应退还上诉人大同公司工程款的数额是多少，其应否赔偿上诉人大同公司351047.4元；2、原判判令上诉人赔偿被上诉人9万元以及未支持上诉人主张的利息是否正确。关于第一个焦点，上诉人大同公司认为，其向被上诉人临汾桩基分公司支付工程款总计2933276.74元，而被上诉人为其所干工程的总价款为2752843.74元，被上诉人临汾桩基分公司应向其退还多取得的180433元，并提供了《打桩工程合同书》，梨园佳境1#、2#楼桩基工程CFG桩结算单，梨园佳境1#宅楼挖土超范围施工费用明细，梨园佳境2#楼修补桩头用零工明细，工程款进度支付审批表，梨园佳境3#楼桩基工程CFG桩结算单，梨园佳境1#楼基坑西侧基坑支护工程结算单，梨园佳境3#楼桩间土开挖工程预（结）算书，记账凭证，工程款收据等证据予以证实。被上诉人临汾桩基分公司仅对上诉人提供的上述证据中的“梨园佳境1#、2#楼桩基工程CFG桩结算单，梨园佳境1#宅楼挖土超范围施工费用明细，梨园佳境2#楼修补桩头用零工明细”三份证据的真实性不予认可，同时认为梨园佳境1#、2#楼桩基工程CFG桩结算单中所记载的“后付扣除补桩头清单2页”字样系其在该结算单上签字后上诉人私自书写上的，且“梨园佳境1#宅楼挖土超范围施工费用明细，梨园佳境2#楼修补桩头用零工明细”上没有其签字，对该三份证据所要证明的上诉人大同公司为被上诉人所施工款项13467.41元应予扣除的事实不予认可，且上诉人亦未能提供其他证据予以佐证，本院对该事实不予认定，被上诉人为上诉人所干工程的总价款应为2766311.15元，因双方对上诉人实际支付的工程总价款2933276.74元没有异议，故被上诉人临汾桩基分公司应退还上诉人大同公司工程款的数额为166965.59元。关于被上诉人临汾桩基分公司应否赔偿上诉人大同公司351047.4元的问题，上诉人大同公司将出卖给案外人赵艮兰的房屋又出卖给他人，赵艮兰因未能取得该房屋而将上诉人诉至法院，法院判令上诉人支付赵艮兰违约金343310.4元，并承担一审案件受理费7737元，共计351047.4元。该费用系因上诉人一房二卖的违约行为所造成，该费用与被上诉人并无关联，故被上诉人临汾桩其分公司不应向上诉人大同公司予以赔偿。关于第二个焦点，一审中，被上诉人临汾桩其分公司并未主张上诉人大同公司对因停工、窝工等造成的损失提起反诉，原判判令上诉人赔偿被上诉人损失9万元，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，应属不当。关于被上诉人在返还工程款时应否同时支付该工程款利息的问题，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百三十一条“返还的不当得利，应当包括原物和原物所生的孳息”的规定，被上诉人临汾桩基分公司在返还上诉人大同公司多支付工程款的同时应支付该工程款所产生的利息。综上，上诉人大同公司上诉请求中的合理部分，本院予以支持。原判不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2019）晋1002民初396号民事判决第一项，即：临汾市建筑工程总公司桩基分公司于本判决生效之日起三十日内返还大同市经济适用住房房地产开发有限责任公司工程款166965.59元；第三项，即：大同市经济适用住房房地产开发有限责任公司赔偿临汾市建筑工程总公司桩基分公司损失90000元；第五项，即：驳回大同市经济适用住房房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。二、临汾市建筑工程总公司桩基分公司于本判决生效之日起三十日内返还大同市经济适用住房房地产开发有限责任公司工程款166965.59元及利息（以166965.59元为基数，自2013年4月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至工程款清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回大同市经济适用住房房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4557.5元、二审案件受理费1000元，共计5557.5元，由被上诉人临汾市建筑工程总公司桩基分公司负担168元，由上诉人大同市经济适用住房房地产开发有限责任公司负担5389.5元。本判决为终审判决。审判长  柴卫红审判员  靳红萍审判员  梁祥伟二〇二〇年五月八日书记员  张琳洁