新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终199号 上诉人（原审被告）：石河子大学教学实验场，住所地新疆石河子市北泉镇望月坪小区。 法定代表人：魏亦农，该实验场场长。 委托诉讼代理人：王希娟，上海汉盛（石河子）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜庆喜，男，1979年9月2日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：郝建勋，石河子市红山法律服务所法律工作者。 原审被告：王建立，男，1969年11月28日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：许娟，新疆文舵律师事务所律师。 原审被告：新疆启程建设工程有限公司，住所地新疆石河子市南山新区南八路55号。 法定代表人：程建华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周旭，石河子市红山法律服务所法律工作者。 上诉人石河子大学教学实验场因与被上诉人杜庆喜、原审被告王建立、新疆启程建设工程有限公司（以下简称启程建设公司）承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初4151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石河子大学教学实验场的委托诉讼代理人王希娟、被上诉人杜庆喜的委托诉讼代理人郝建勋、原审被告王建立的委托诉讼代理人许娟、原审被告启程建设公司的委托诉讼代理人周旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石河子大学教学实验场上诉请求：1．撤销原判决第四项，改判石河子大学教学实验场不承担连带责任；2．由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1.原审任意扩大发包人的责任，导致判决错误。根据合同相对性的原则，上诉人是与启程建设公司签订的总体建设施工合同,故只与该公司算总账。虽然根据相关法律规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文（2015年12月24日）的讲话中第四项：“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”的精神，只有在发包人欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资时，才可以运用此条。不应任意扩大发包人的责任。而本案借条中明确不属于农民工工资，上诉人不应承担付款责任。2.由于承建方启程建设公司的原因，上诉人至今未与该公司决算，工程至今尚未验收，且工程存在质量问题，实际工程量有缩减，上诉人已经支付了66178076元，因此无法确认未付工程款的具体数额，也导致原判决成为事实上不可能执行的模糊概念。综上，上诉人对被上诉人的该笔款项不应负有支付义务。 杜庆喜辩称，原审并没有判决上诉人承担连带责任，而是判决上诉人在未付工程款范围内承担责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该条保护的是实际施工人的利益，实际施工人可以发包人为被告起诉。在承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，如果发包人已经将所有工程款支付给承包人，其就不需要再承担责任，故该条解释没有损害发包人的利益。石河子大学教学实验场作为发包人没有提出充分证据证实其已经全部支付完工程款的情形下，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王建立陈述，原审适用法律正确。 启程建设公司陈述，基于合同相对性原则，上诉人在本案中不应在未付工程款范围内承担责任。本案为承揽合同纠纷，不应适用民法总则的表见代理行为、合同法中关于无效合同的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。本案应当依据合同相对性原则由王建立承担相应的合同义务，石河子大学教学实验场、启程建设公司均不应承担责任。基于本案的法律适用错误，导致认定事实不清，本案应发回重审。上诉人与启程建设公司至今没有进行结算，工程预算造价7600万元，实际施工1.1个亿，已付工程款6200余万元，双方也没有进行过工程决算和对给付工程款的确认。 杜庆喜向一审法院起诉请求：1.被告给付原告欠款180000元；2.被告承担直至实际清偿日止的利息，计算为43200元（180000元×5‰×48个月，2015年5月20日-2019年5月20日）3.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年6月25日，石河子石大教学实验农场与被告启程建设公司签订建设工程施工合同，约定由被告启程建设公司承包石河子石大教学实验农场龙泉小区保障性住房住宅楼1-7#、31#、32#建设工程项目。2013年7月2日，启程建设公司与王建立签订了《石河子市石大教学实验农场龙泉小区保障性住房公司内部经营管理协议》，协议约定：启程建设公司将该工程交王建立项目部经营管理，项目部的组建、运行、内部管理由项目经理负责，项目经理有权选用项目管理人员、劳务班组、施工机械设备、租赁设备等，有权取得项目经营的合法利益，项目部对项目经营的风险及经营管理的一切结果承担责任，自负盈亏。 2018年7月6日，被告王建立给原告出具欠条一份，内容为：“新疆启程建设工程有限公司1-7号楼项目部欠6号楼外墙保温杜庆喜工程款及工资共计180000元，其余欠条全部作废，此款王建立本人同意从新疆启程建设工程有限公司承建的石河子石大教学楼农场保障性住房1-7号楼工程款中扣除。” 庭审中，被告启程建设公司对原告提交的《石河子市石大教学实验农场龙泉小区保障性住房公司内部经营管理协议》中启程建设公司公章真伪提出异议，要求鉴定。该院要求被告启程建设公司在庭审结束后7日内提交鉴定申请，逾期未提交视为放弃。被告启程建设公司逾期未提交，该院视为被告启程建设公司放弃该项鉴定申请。 一审法院认为，被告启程建设公司与被告石河子大学教学实验场签订工程施工合同后，将承包的工程包给被告王建立。通过被告王建立与启程建设公司签订的合同反映，王建立借用启程建设公司名义承包工程。原告与王建立签订施工合同后，按约定完成了工程，王建立对原告的工程量及价款进行了确认。该院对原告主张的180000元工程款数额予以确认。因为原告提交的欠条的时间为2018年7月，故该院从2018年7月起计算利息。 被告王建立没有施工资质，而被告启程建设公司将承包的工程交给被告王建立施工，实质就是被告王建立借用被告启程建设公司的工程施工资质开展业务，被告王建立的行为可以认定为被告启程建设公司的授权行为（代理行为），因该行为违反法律禁止性规定，可以认定被告启程建设公司、王建立存在过错。《中华人民共和国民法总则》第一六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然事实代理行为，或者被代理人知道代理人的代理行为违法未做反对表示的，被代理人和代理人应当承担带责任”，故被告王建立与被告启程建设公司对外应当承担连带责任。原告要求王建立、启程建设公司支付工程款、赔偿利息损失的合理请求，该院予以支持。被告启程建设公司辩称原告与王建立签订的合同系王建立的个人行为，其不应当承担责任与事实不符，也不符合法律规定，该院不予采信。被告启程建设公司与被告石河子大学教学实验场尚未结算完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被告石河子大学教学实验场公司应当在欠付被告启程建设公司工程价款范围内承担责任。被告王建立经该院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩和质证的权利，其民事法律后果应由其自行承担。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、釆取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，判决： 一、被告王建立向原告杜庆喜支付工程款180000元； 二、被告王建立向原告杜庆喜支付逾期付款利息9000元（180000×5‰×10个月，2018年7月-2019年5月）； 以上一、二项合计189000元，被告王建立于判决生效后五日内支付原告杜庆喜。 三、被告新疆启程建设工程有限公司对上述款项的给付承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）； 四、被告石河子大学教学实验场在欠付工程款范围内承担责任(此项及于诉讼费的负担）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4648元（原告已预付），由被告王建立负担，与前款同期给付原告杜庆喜。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人石河子大学教学实验场、被上诉人杜庆喜、原审被告王建立、启程建设公司对原审查明的事实均无异议，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。上诉人石河子大学教学实验场认为应补充以下内容：依据其与启程建设公司的合同约定，合同总价款为7266万元，其已经支付66178076元。因工程尚未竣工验收，欠付工程款没有办法计算，但上诉人已经支付了超过90%的工程款。本院认为，因上诉人未提交证据证实应支付的工程款数额、已经支付的工程款数额及欠付的工程款数额，故对该补充意见，本院不予采信。 另查明，二审中，上诉人石河子大学教学实验场陈述案涉工程已经交付使用。被上诉人陈述案涉工程于2015年5月交付使用。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人石河子大学教学实验场是否应在欠付工程款范围内承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据上述规定，本案中，发包人承担的责任范围在其欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额内，即应由石河子大学教学实验场举证证实其欠付启程建设公司工程价款的数额，如其已经全部支付了工程款则在本案中无须承担责任。现上诉人石河子大学教学实验场认可涉案工程已经交付使用，但至今尚未验收与决算，亦认可其未向启程建设公司全额支付合同价款，仅陈述无法确定未付工程款的具体数额。因上诉人石河子大学教学实验场未提交证据致使无法查明石河子大学教学实验场欠付启程建设公司工程款的具体数额，该责任应由其自行承担。就其提出的已经支付90%的工程款、工程存在质量问题及工程量有缩减的意见因其亦未提交相应证据予以证实，应由其承担举证不能的责任，故对上述意见，本院不予采信。原审认定石河子大学教学实验场在欠付工程款范围内承担责任并无不当。上诉人的上诉无事实与法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人石河子大学教学实验场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3993元（上诉人石河子大学教学实验场已预交），由上诉人石河子大学教学实验场负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 游绍群 审 判 员 宋娟娟 二〇二〇年五月十二日 法官助理 路桂华 书 记 员 常莎莎