青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终2269号上诉人（原审原告）：马明杰，公民身份号码×××，男，回族，1952年7月10日出生，住西宁市。上诉人（原审被告）：高峰，公民身份号码×××，男，汉族，1976年10月31日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：崔小青，青海泰宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高毅，公民身份号码×××，男，汉族，1975年6月20日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：崔小青，青海泰宏律师事务所律师。上诉人马明杰与上诉人高峰、高毅建设工程施工合同纠纷一案，马明杰于2019年3月11日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令：1.高峰、高毅给付工程款694886.94元、经济损失208466.08元（按银行同期贷款利率计算，自2014年11月至2019年11月的利息）及鉴定费40000元；2.本案诉讼费由高峰、高毅承担。西宁市城东区人民法院于2019年10月23日作出（2019）青0102民初1096号民事判决。宣判后，马明杰及高峰、高毅均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马明杰，上诉人高峰、高毅的委托诉讼代理人崔小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马明杰的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实及理由:一、一审法院认定部分事实错误：1、一审法院认定东院内靠河边地坪系高峰、高毅另一施工队修建为由，错减工程款95523.03元。地坪项目系马明杰在2014年10月-11月施工完成，有2019年3月11日向一审法院提交东院内靠河边地坪施工《情况说明》，施工面积1995.52平方米;青海省规划研究院有限公司出具的《司法鉴定意见书》中《单位工程(概)预算表》明确列明定额编号一,面积1995.52平方米,核价为95523.03元，均可证实施工面积、施工造价。高峰、高毅主张东院内靠河边地坪与马明杰施工的东院内地坪不是同一施工地方,也不是《司法鉴定意见书》鉴定施工项目，而且施工时间不同。针对一审法院认定的事实错误，专门实地拍照作为证据向法庭说明。2、《司法鉴定意见书》中生态园门柱及围墙项目、生态园鱼塘项目经双方举证、质证确认，施工现场做司法鉴定时，高峰、高毅对此施工项目签字认可，一审法院没有任何说明及法律依据就错减，导致马明杰合法财产权益受损。二、一审法院对鉴定费的判决显失公平。案涉工程自2014年11月份完工交付正常使用长达五年时间,高峰、高毅获得经营收益，拖欠的剩余工程款迟迟不付。一审法庭“以双方未按合同约定结算工程款，就实际完成的增加工程量发生争议，理应分摊为由”只支持20000元，有违法律公正、公平原则。三、一审法院计算诉讼费错误。高峰、高毅欠付工程款,不能因为合理诉求得不到法庭支持而让马明杰承担4664元案件诉讼费。高峰、高毅的上诉请求：撤销一审判决，驳回马明杰的全部诉讼请求。事实和理由:一、一审判决书将高毅作为合同的当事人，判决其承担法律责任无法律依据。高峰与马明杰签订的《工程承包协议》记载的发包人系高峰一人，无高毅本人的签字署名。高家庄生态园土地的承租人、营业执照记载的经营业主均系高峰一人。高峰、高毅均属具备完全民事行为能力的自然人，具有独立承担民事责任的能力。高毅向马明杰做出付款行为可以是代理行为，也可以是委托行为。付款行为的发生并不具有加入高峰与马明杰之间合同关系的意思表示。高峰、高毅系兄弟关系，为旁系血亲，相互之间在日常生产、生活中的代理行为实属常见。高峰与马明杰签订书面协议的行为属于要式法律行为，高毅加入双方的债权债务关系须有明确的意思表示，并征得双方当事人的一致同意，方可成为适格的合同当事人,享有合同权利、承担合同义务。高毅参与高家庄生态园经营与高峰之间可以是合伙关系也可以是雇佣关系，即便是共同经营关系，也与高峰与马明杰之间的建设工程发包、承包关系属于两种不同的法律关系，其享有的权利和承担的义务关系也不仅不同,调整的法律依据不同。一审法院以高峰、高毅具有共同经营茶园的口头证词认定高毅与马明杰之间具有建设工程承包关系，并以此作为高毅承担法律责任根据，属于认定合同主体的错误，二审法院应当依法予以纠正。二、一审法院认定事实不清。一审法院错误认定双方对实际完工工程量并未结算，错误地将《鉴定意见》作为认定本案工程款的证据，致使一审法院认定的事实严重偏离案件事实。高峰、高毅自马明杰第一次、第二次起诉起均表示293万元工程款已经支付完毕，双方无债权债务关系，对马明杰提交的工程量清单均表示不予认可。鉴定机构以马明杰单方提交的检材为依据，完全突破合同约定房屋整体包工包料单价为500元的约定，将房屋肢解为地基、包间、楼梯、平台、机械费、抹灰等分项工程累加计算建设造价,其计算的总价完全突破了合同当事人意思自治的范畴。一审法院将鉴定意见作为支付工程款的证据，实属认定事实不清。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条在判决书第9页本院认为部分称:“马明杰作为个人并不具备施工资质，违反相关法律法规的强制性规定，该份合同为无效合同”。根据法律规定，无效合同自始不具有法律效力,不受法律保护。一审法院同时引用《中华人民共和国合同法》第八条的规定:“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护”。既然一审法院认定高峰与马明杰之间的合同为无效合同,无效合同就不应当等同于有效合同受法律保护，根据该司法解释第二条规定的“建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中双方约定的房屋建造单价为500元，一审法院应当参照该约定价格确定工程款，而不应当按照马明杰单方主张，将房屋整体建筑肢解为若干部分,按照国家确定的计价标准累加计算工程款。一审法院由于适用法律自相矛盾，致使无效合同与有效合同的法律后果无异，违背了合同法中设立无效合同的立法目的,属于适用法律错误。一审法院认定事实：2014年3月20日，高峰与马明杰就湟乐公园内华亭人家生态园工程砖砼结构库房、桥、护坡等工程达成工程承包协议，由马明杰的施工队以包工包料的方式对该工程进行施工，合同约定了施工范围、工程质量、付款方式等，同时约定“工程按实际建筑面积为准，双方协定库房每平米500元整”、“另外，修护坡，桥，计三万伍仟元整（桥修建竣工通车后如垮塌、塌陷等工程质量问题责任由马明杰承担），其余工程双方协定另行计算质量要求以本合同为准”等内容。施工完成交付使用后，双方对实际完成工程量并未进行最终结算，但高峰、高毅已陆续向马明杰支付工程款2930000元。本案审理过程中，依据马明杰的申请，一审法院委托青海省规划设计研究院有限公司作出青规划院造价鉴定［2019］第19号工程量及造价鉴定意见书，该鉴定意见书列明下列意见：1．高家庄生态园地坪项目造价鉴定价格为316013.7元［其中含“东院内（靠河边）”地坪项目］；2．高家庄生态园砌砖项目造价鉴定价格为17079.4元；3．高家庄生态园门柱及围墙项目造价鉴定价格为20110.24元；4．高家庄生态园抹灰项目造价鉴定价格为30234.02元；5．高家庄生态园鱼塘项目造价鉴定价格为39044.52元；6．高家庄生态园室外楼梯及平台项目造价鉴定价格为74070.74元；7．高家庄生态园零星用工及机械台班项目造价鉴定价格为21547元；8．高家庄生态园二层包间（无卫生间）项目造价鉴定价格为266829.28元；9．高家庄生态园二层包间（有卫生间）项目造价鉴定价格为161295.91元；10．高家庄生态园库房及基础加深项目造价鉴定价格为2678662.13元；其中：合同内库房、桥及挡土墙项目价格为2509925元；二层库房基础加深价格为114988.07元；一层库房基础加深价格为53749.06元。合计3624886.94元。上述司法鉴定花费鉴定费40000元。一审法院认为，马明杰与高峰订立《工程承包协议》，该协议落款处虽列举乙方为“青海石岩建筑安装有限公司”，但并未加盖公司公章或合同专用章，马明杰作为个人并不具备施工资质，违反相关法律法规的强制性规定，该份合同应属无效合同；本案中，马明杰依据上述协议带领其施工队实际完成了工程施工项目，并将该工程交付高峰、高毅使用，高峰、高毅应予支付相应工程款，至于给付工程款的数额，应核算为540209.15元，具体核算方式如下：鉴定意见所列最终结算价格3624886.94元-已付工程款2930000元-无实物对照的门柱及围墙、鱼塘工程项目工程款59154.76元-另一施工队参与施工的东院内（靠河边）地坪项目合价95523.03元=540209.15元；关于马明杰要求高峰、高毅支付自2014年11月至2019年11月期间的利息损失208466.08元的主张，马明杰明确认可在2014年至2018年期间，高峰、高毅陆续给付工程款2930000元的事实，由于双方并未最终决算，至本次鉴定才确认工程总价款，为此马明杰自2014年11月起主张利息损失的要求，不予支持；关于马明杰要求高峰、高毅给付鉴定费40000元的主张，双方本应在工程完工后就实际施工量进行结算，但双方并未按照合同中“其余工程双方协定另行计算”的约定结算出工程款，就实际完成的增加工程量发生争议成诉，在本案审理过程中，鉴定机构通过对标的物进行了实物勘察、丈量等方式，综合考虑合同约定价款的基础上就全案出具鉴定意见，该鉴定费理应由双方分摊较合适；关于高峰、高毅所持高毅并非本案适格主体，不应承担责任的辩解意见，结合高峰、高毅认可高毅参与生态园生产经营以及高峰、高毅证人亦确认其受雇于高峰、高毅的陈述，能够认定该生态园由二人共同经营的事实，为此，施工修建该生态园欠付的工程尾款理应由高峰、高毅共同承担为宜，高峰、高毅方此项辩解意见，不予采信；高峰、高毅所持马明杰施工不符合质量标准、存在偷工减料行为的辩解意见，其提交的照片证据并不足以证明该主张，高峰、高毅亦未提交其他证据对此予以证明，加之该施工项目完工后已交付使用的客观事实，对此辩解意见亦不予采信。判决：一、高峰、高毅于判决生效后十日内给付马明杰工程款540209.15元。二、高峰、高毅于判决生效后十日内给付马明杰鉴定费20000元。三、驳回马明杰的其他诉讼请求。案件受理费13866元，其中9202元由高峰、高毅负担，与上述款项一并给付马明杰，另4664元因马明杰过高诉求，由其自行负担。二审审理中，高峰、高毅认为青海省规划设计研究院有限公司出具的青规划院造价鉴定【2019】第19号司法鉴定意见书不合法，以马明杰单方提交的检材为依据，完全突破合同约定房屋整体包工包料单价为500元的约定，将房屋肢解为地基、包间、楼梯、平台、机械费、抹灰等分项工程累加计算建设造价,其计算的总价完全突破了合同当事人意思自治的范畴。同时，马明杰申请鉴定人员出庭作证。二审法院遂通知司法鉴定人陈风强依法出庭接受质询，就高峰、高毅对鉴定意见提出的问题进行了解释和答复。针对鉴定人的解释和答复，上诉人马明杰认为鉴定人的陈述是真实的，没有异议。上诉人高峰、高毅认为鉴定人无法确定检材的真实性，其鉴定的依据完全是按照一审法院的委托，而一审法院提供的检材全部是马明杰单方提供的，高峰、高毅对合同以外的内容全部不予认可，因此鉴定人的陈述不能证明实际已施工内容，也不能证明评估的客观性。高毅只是按照法院的要求在笔录上签字，不是对施工内容的认可。本院认为，鉴定意见是鉴定人通过现场勘查，对实际存在的工程项目及工程量的确认，其证明力本院将结合案件事实逐项分析认定。经二审审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点是：1.高毅作为共同被告，主体是否适格？2.案涉建设工程价款如何确定，生态园门柱及围墙、鱼塘及东院内靠河边地坪工程款，是否应当扣减？3.鉴定费、诉讼费应如何负担？本院认为，1、关于高毅作为共同被告，主体是否适格的问题。一审中高峰、高毅辩称其二人共同经营高家庄生态园，同时一审庭审中高峰、高毅的证人武×州证实其受雇于高峰、高毅，并认可高峰、高毅是其老板，基于高峰高毅共同经营生态园的事实，高毅作为被告主体适格。高峰、高毅此节上诉理由不能成立，不予采信。2、关于案涉建设工程价款如何确定，生态园门柱、围墙、鱼塘及东院内靠河边地坪工程款是否应当扣减的问题？根据本案事实可知，案涉工程的施工没有设计施工图亦没有竣工图，鉴定人通过现场勘察从而对现场实际存在的工程项目、工程量进行确认并制作了现场勘察记录、施工草图九张，马明杰、高毅均在该勘察记录及施工草图上签字，表明马明杰、高毅对勘验现场实际存在的工程项目及工程量的确认。高峰、高毅称高毅只是按照法院的要求在笔录上签字，不是对施工内容的认可，缺乏依据，不予采信。本案中鉴定意见书共列明了十项工程的造价鉴定价格，现结合本案事实逐项分析认定如下：关于合同内库房、桥及挡土墙价格为2509925元，马明杰、高峰、高毅均无异议，予以确认。关于库房基础加深部分，经查，鉴定人在鉴定时并未就库房的基础进行开挖进而确定实际的基础加深达到多少米，在此种前提下鉴定机构所作一、二层库房基础加深部分价格的意见，显然缺乏依据，不予采信。关于地坪工程，案涉工程承包协议中并未约定地坪项目，诉讼中双方均认可高家庄生态园内地坪由多家施工队进行施工，无法区分，此种情况下鉴定人并未进行丈量，而是根据一审法院委托时所提供材料确定的面积确认地坪工程量，而该材料是马明杰单方提交，高峰高毅不予认可，二审中马明杰提交的照片，不足以证实其进行了施工，故不予认定，一审法院仅扣减东院内靠河边地坪的款项有误，应予纠正。关于砌砖、抹灰项目，因其中的收银吧台实物已不存在，丧失鉴定依据，无法确认工程量，显然无法计算得出收银吧台部分的砌砖、抹灰项目的造价，故鉴定意见关于砌砖、抹灰部分所确定造价的真实性存疑，无法采信。关于门柱、围墙、鱼塘项目，鉴于鉴定时该三项实物已不存在，且诉讼中马明杰不能举证证明门柱、围墙、鱼塘系由其实际施工完成，一审法院扣减该部分工程款并无不当。关于室外楼梯及平台，经查马明杰施工二层库房时，内部未修建楼梯，楼梯均在库房外部，考虑到涉案工程承包合同中就楼梯、平台是否单独计算造价没有特别约定，故楼梯及平台造价应当包含在库房单价每平方米500元之内，鉴定意见单独计算造价欠妥，不予认定。关于零星用工、机械台班项目，因双方存在争议，鉴定人依据马明杰单方提供的清单计算零星用工及机械台班的造价，依据不足，不予认定。关于二层包间（包括有卫生间、无卫生间）项目，经现场勘查有卫生间的二层包间和无卫生间的二层包间均是独立的建筑物，且是库房之外的工程项目，鉴定人通过实地丈量确定工程量及价款，有事实依据，应予采信。据此，案涉工程工程价款包括合同内库房、桥、挡土墙项目价款为2509925元，二层包间（无卫生间）项目价款为266829.28元，二层包间（有卫生间）项目价款为161295.91元，上述三项工程项目价格合计2938050.19元。3、关于鉴定费和诉讼费应如何负担？案涉工程在施工时，没有施工图纸和竣工图纸，马明杰作为承包人，不能提交就合同外增加工程量的工程签证单，在此种情形下唯有通过鉴定予以确定工程造价，鉴定费的产生合理合法，一审法院判令马明杰及高峰、高毅各承担20000元鉴定费并无不当。《诉讼费用交纳办法》第29条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……”。根据上述法律规定，原审法院依法根据胜败诉比例确定诉讼费的承担，符合法律规定。另二审中因鉴定人出庭产生的交通费等费用200元属于诉讼费用，应由马明杰和高峰、高毅双方各负担100元较为适宜。另外，二审审理中马明杰申请调取证据，包括向西宁市城东区城建局以违建为由拆除高家庄生态园-门柱及围墙工程项目中南边靠近水渠东山墙和前墙35.57立方米时的执法记录证据，对高家庄生态园鱼塘项目进行现场开挖确定项目施工范围和基础建设。结合本案的基本事实，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”。本案中马明杰未能提交其对实物不存在的鱼塘等项目实际进行施工的相关证据，现其申请调取的证据对于其主张给付工程款无意义，故不予准许。综上，案涉工程造价为2938050.19元，扣减高峰、高毅已支付马明杰工程款2930000元，高峰、高毅应给付马明杰剩余工程款8050.19元。原审法院认定案涉工程款数额有误，应予纠正。马明杰的上诉理由不能成立，应予驳回。高峰、高毅上诉部分有理，应予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初1096号民事判决第二项即高峰、高毅于判决生效后十日内给付马明杰鉴定费20000元；二、撤销西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初1096号民事判决第一、三项；三、高峰、高毅于判决生效后十日内给付马明杰工程款8050.19元；四、驳回马明杰的其他诉讼请求。一审案件受理费13866元，由马明杰负担13741元，由高峰、高毅负担125元。二审案件受理费13866元，由马明杰负担13741元，由高峰、高毅负担125元；马明杰预交的二审案件受理费13866元，退还其125元；高峰、高毅预交的二审案件受理费13866元，退还其13741元。鉴定人出庭费用200元（由马明杰预交），由高峰、高毅及马明杰各负担100元。本判决为终审判决。审判长 陈志秀审判员 张 磊审判员 张 薇 二○二○年五月二十一日（法官助理 陈 倩书记员 朱鑫垚附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。