河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1469号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司北京分公司。公司住所地：北京市西城区金融大街23号15层。负责人：王兵，该公司经理。委托诉讼代理人：李阳，河南明辩律师事务所律师。上诉人(原审原告)：王业齐，男，汉族，1954年4月12日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：刘闯，河南沐谦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郑凯莉，女，汉族，1992年3月14日出生，住河南省太康县。被上诉人(原审被告)：蔡钢塔，男，汉族，1988年7月14日出生，住郑州市金水区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司因与上诉人王业齐以及被上诉人郑凯莉、蔡钢塔机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初7307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司的委托诉讼代理人李阳，上诉人王业齐的委托诉讼代理人刘闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司北京分公司上诉请求:1.请求二审法院依法改判或撤销对原告王业齐伤残赔偿金、误工费、护理费、精神抚慰金等多判决该公司承担的共计65000元的判项内容。2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、一审法院判决上诉人承担伤残赔偿金有误。原告的伤残鉴定意见书的鉴定结论不公正，首先该份伤残鉴定报告我公司并未参与陪同鉴定,我方不予认同。其次，该鉴定报告在鉴定选材方面存在片面性。第三，鉴定选材应根据伤情治疗过程的整体材料。我公司对该鉴定提出了重新鉴定申请,但是一审法院未允许。该伤残鉴定不能成立,则上诉人不应承担相应的伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等相关的赔偿费用。2、一审判决认定误工费、护理费标准错误。误工费赔偿需要根据法律规定提供劳动合同,工资证明,证明误工事实与误工期间,以及工资收入水平等。被上诉人所提供的证据不足以证明其误工损失,结合原告的年龄已经65周岁,一审法院使用的河南省2018年度农、林、牧、渔业年平均工资标准及河南省2018年度居民服务业行业平均工资标准也没有正式公布实施,不能作为定案的依据,对误工费的赔偿我公司不予认可,护理费的标准明显错误。3、一审法院判决支持精神抚慰金6000元明显不当。王业齐辩称，1、原审鉴定程序合法，是上诉人保险公司在接到原审法院鉴定通知后放弃了其参与以及陪同的权利，并且保险公司也并未提出重新鉴定。2、一审判决误工费合理合法，我国法律并未规定60周岁以上不能享有误工费，并且根据老年人权益保障法第42条规定，老年人的合法收入受法律保护，结合本案事实，本案事故就是在王业齐摆摊卖菜过程中发生的，再结合原审王业齐提交的证据和原审法院的调查，足以说明王业齐有劳动能力有劳动收入，故原审判决误工费、护理费并无不当。3、因本案肇事方负全责，原审判决精神抚慰金6000元并无不当。王业齐上诉请求，1、依法改判增加上诉人误工费10926.7元、护理费用7111.47元(共计18038.17元)。事实与理由:一审法院认定上诉人“误工费”按照住院天数95天计算是错误的。上诉人因该事故造成伤残的严重后果,对其以后的工作、生活都造成了严重影响。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工时间根据受害人接受治的医疗机构出具的证明确定。受害人持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。”此案经委托司法鉴定,鉴定机构于2019年9月20日作出鉴定意见。因此,上诉人的误工期限应从2018年11月23日至2019年9月19日计301天。即使按照一般恢复时间也要三个月,所以要求增加的误工费用为10926.7元（44314元/年÷365天×90天=10926.7元)。2、一审期间，上诉人向法院出具了证据，证明护理人员误工费达到200元/天，故上诉人的护理费应为200元×95天=19000元。中国平安财产保险股份有限公司北京分公司辩称，1、王业齐在事故发生时已经年满65周岁，所在一审中提供的误工证明证据的形式不合法，也不能显示出王业齐具有劳动能力，即误工损失情况。王业齐不能举证证明其实际存在误工损失的情况，也不能证明其具有劳动能力，因此误工费部分不应支持。事故发生在2018年11月，王业齐作出伤残评定时有很大的主观性，因此按照定残前一日计算明显不合理。综上，对于误工费部分，我方认为不应支持。2、护理人员的误工费部分，在一审时王业齐并没有证据证明其实际的护理人员是谁，而该护理人员主张每天的误工费高达200元，仅仅是一张证人证言，且该证明上也没有证明人签字，更没有提供该护理人员在其工作单位的劳动合同，工资表，社保证明等相应证据，一审法院对其主张的误工标准未予支持并无不当。王业齐一审起诉请求：1、请求依法判令蔡钢塔、郑凯莉、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司赔偿王业齐医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、财产损失等各项损失共计174434.74元；2、依法判令诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年11月23日15时00分左右，蔡钢塔驾驶车牌号为皖Ａ×××××的小型客车，沿京广106国道由南向北行驶至京广106国道718公里100米太康县王集乡信用社门口路段时，与行人王业齐发生交通事故，造成王业齐受伤的道路交通事故。王业齐受伤后，当日被送至太康县人民医院进行治疗。王业齐入院诊断为：“1、右膝内侧半月板后角撕裂；2、右膝外侧半月板前角撕裂；3、右膝内侧副韧带损伤；4、右膝关节积液；5、左肩关节冈上肌肌腱损伤；6、左肩关节积液；7、右下肢软组织挫伤；8、慢性胃炎；9、胆囊炎”。2019年2月27日出院，支出医疗费用32586.03元。出院时医嘱：“1、出院后继续药物治疗及红外线照射治疗；2、避免重体力劳动；3、加强营养；4、定期复查、不适随诊”。2018年12月4日，王业齐在太康县人民医院支出门诊卫生材料费、西药费395.77元。2018年12月10日因病情需要，王业齐在河南仁鑫健医疗器械有限公司购买长下肢矫形器，支出费用3560元。2019年4月15日，原告在太康县人民医院支出西药费、中成药费237.26元。2019年9月5日，王业齐在周口市专科病医院支出X线检查费280元。河南省太康县交警大队事故中队作出了第411627420180011058号道路交通事故认定书，认定蔡钢塔负该起交通事故的全部责任，王业齐无责任。王业齐申请对其伤残程度进行鉴定，依法进行了委托，2019年9月20日周口三川司法鉴定所作出周口三川司鉴所【2019】临鉴字第738号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人王业齐伤残程度就目前检验所见应评定为十级伤残。王业齐为此支出鉴定检查费850元。另查明，王业齐事故前一直从事务农工作，事故受伤后长期在家休养。王业齐住院期间收到中国平安财产保险股份有限公司北京分公司垫付款10000元。案外人郑孟作为投保人，将“皖Ａ×××××”号小型客车向中国平安财产保险股份有限公司北京分公司投保交强险、保险限额为1000000元的第三者责任保险及不计免赔。交强险、第三者责任保险期间均为:2018年1月8日00时起至2019年1月7日24时止。皖Ａ×××××登记车主为郑凯莉，蔡钢塔与郑凯莉系同事，事故发生时蔡钢塔系借用郑凯莉的车辆。事故发生后中国平安财产保险股份有限公司北京分公司向王业齐支付10000元医疗费，蔡钢塔垫付7000元医疗费。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，如机动车同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。原、被告各方对太康县公安交通警察大队事故中队作出的蔡钢塔负全部责任、王业齐无责任的交通事故责任认定书无异议，对该事故认定书予以采信，可以作为定案依据。依据上述法律规定，并结合本案已查清事实，蔡钢塔驾驶车牌号为皖Ａ×××××的小型客车，沿京广106国道由南向北行驶至京广106国道718公里100米太康县王集乡至信用社门口路段时，与行人王业齐发生交通事故，造成王业齐受伤的道路交通事故。经太康县交警大队事故中队出具的第411627420180011058号道路交通事故认定书，认定蔡钢塔负该起交通事故的全部责任，王业齐无责任。蔡钢塔驾驶的皖Ａ×××××号小型客车，在中国平安财产保险股份有限公司北京分公司投保有交强险、第三者责任保险及不计免赔。中国平安财产保险股份有限公司北京分公司应当首先在“交强险”和“第三者责任保险”限额内替代蔡钢塔对王业齐进行赔偿。王业齐主张其误工费，为此提交了相关证明，足以证明王业齐在事故发生前正在从事劳动，事故受伤住院造成了其劳动收入损失，对此予以支持，王业齐误工费应按照河南省2018年度农林牧渔标准计算，误工时间按实际住院天数计算。王业齐主张护理费按照其子王高峰月工资6000元计算，因未提供相关的完税证明、劳动合同、银行工资流水等相关证据，对此不予支持，王业齐护理费应按照河南省2018年度居民服务和其他服务业标准计算，护理期限按实际住院天数计算。中国平安财产保险股份有限公司北京分公司向一审法院提出对王业齐重新进行伤残鉴定的申请，因技术科在鉴定王业齐伤情时已经依法向双方当事人释明相关权利义务及鉴定机构选择等，原鉴定程序合法，鉴定结论予以采信。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，核定王业齐损失如下：（1）“医疗费”，按王业齐实际支出医疗费32586.03元，卫生材料费、西药费395.77元，西药费、中成药费237.26元，X线检查费280元，共计33499.06元；（2）“误工费”，按照河南省2018年度农、林、牧、渔44314元／年÷365天×95天=11533.78元；（3）“护理费”，按照河南省2018年度居民服务业标准45677元/年÷365天×95天=11888.53元；（4）“住院伙食补助费”，住院95天×50元／天=4750元；（5）“营养费”，营养期间95天×20元／天=1900元；（6）“交通费”，95天×20元／天=1900元；（7）“残疾辅助器具费”，3560元；（8）“残疾赔偿金”，河南省2018年度城镇居民人均可支配收入31874.19元／年×16年×10%=50998.70元；（9）“精神损害抚慰金”，酌定6000元；（10）“鉴定费”，850元；王业齐以上各项损失共计126880.07元。王业齐各项损失126880.07元，其中由中国平安财产保险股份有限公司北京分公司在“交强险”限额内赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元。误工费、护理费、交通费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计86731.01元，由中国平安财产保险股份有限公司北京分公司在“交强险”限额内赔付。剩余的30149.06元由中国平安财产保险股份有限公司北京分公司在商业第三者保险限额内赔付。因中国平安财产保险股份有限公司北京分公司在事故发生后垫付款项为10000元，并明确该垫付款系交强险项下医疗费，该10000元垫付款与“交强险”限额内赔付医疗费、住院伙食补助费、营养费的10000元相互抵扣，中国平安财产保险股份有限公司北京分公司在“交强险”限额内赔偿王业齐各项损失共计86731.01元。蔡钢塔在事故后垫付款项为7000元，并明确该垫付款系医疗费，该7000元垫付款应在中国平安财产保险股份有限公司北京分公司在商业第三者保险限额内赔付的30149.06元中予以扣除，扣除后尚余23149.06元。该7000元垫付款由中国平安财产保险股份有限公司北京分公司支付予蔡钢塔。因中国平安财产保险股份有限公司北京分公司已足额赔付王业齐各项损失，蔡钢塔、郑凯莉不承担赔付责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿王业齐各项损失86731.01元（已扣除中国平安财产保险股份有限公司北京分公司垫付款10000元）。二、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿王业齐各项损失共计23149.06元。三、中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任保险限额内支付蔡钢塔垫付款7000元。四、驳回王业齐其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3788元，减半收取计1894元，由王业齐负担475元，蔡钢塔负担1419元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方二审争议焦点为1、王业齐伤残鉴定为十级是否应当采信；2、王业齐的各项赔偿费用一审认定是否适当。关于焦点1，上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司在二审对王业齐的伤残鉴定意见书提出异议，但该鉴定是经原审法院对外委托评估机构所作出，上诉人没有提供证据证明该鉴定存在程序违法或内容不当的情形，故原审依据该鉴定认定王业齐的伤残等级为十级并无不当。关于焦点2,王业齐系农村居民，并无法定退休年龄，其主张在事故发生前有劳动能力，且事故发生时正在出售蔬菜，中国平安财产保险股份有限公司北京分公司亦未提供证据证明其事故发生之前已丧失劳动能力，故该公司主张王业齐误工费不应支持的理由不能成立，本院不予支持。王业齐的出院医嘱中载明其出院后继续药物治疗及红外线照射治疗、避免重体力劳动，支持其三个月的误工期符合一般人身体恢复的常理。故其误工费在原审基础上应增加10926.74元（44314元/年÷365天×90天），计22460.52元（11533.78元+10926.74元）。上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司应在在交强险限额内赔偿97657.75元（86731.01元+10926.74元）,经查原审使用的河南省2018年度农、林、牧、渔业年平均工资标准及河南省2018年度居民服务业行业平均工资标准均系国家统计部门发布的正式数据，以此计算误工费及护理费并无不当。本案事故造成王业齐十级伤残的结果，给其带来较大的精神损害，原审酌定精神损害抚慰金6000元适当。综上所述，上诉人中国平安财产保险股份有限公司北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人王业齐关于误工费的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初7307号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更河南省太康县人民法院（2019）豫1627民初7307号民事判决第一项为:中国平安财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿王业齐各项损失97657.75元（已扣除中国平安财产保险股份有限公司北京分公司垫付款10000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1894元，由王业齐负担394元，由蔡钢塔负担1500元。二审案件受理费1676元，由中国平安财产保险股份有限公司北京分公司承担1625元，由王业齐负担51元。本判决为终审判决。审判长  王久芳审判员  刘 凯审判员  陈翠丽二〇二〇年五月二十一日法官助理刘潇书记员张文晶