广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7455号上诉人（原审原告）：王志彪，男，1981年9月26日出生，汉族，住江西省抚州市东乡县。被上诉人（原审被告）：揭育裕，男，1988年3月20日出生，汉族，住广东省廉江市。上诉人王志彪因与被上诉人揭育裕合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初34357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王志彪、被上诉人揭育裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志彪上诉请求：撤销一审判决，改判支持王志彪一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认为王志彪没有出示证据原始载体，导致无法核实证据真实性、合法性、关联性。依法应当承担举证不能的后果。现王志彪向支付宝（中国）网络技术有限公司（以下简称支付宝公司）官方致电索要相关转账证据，支付宝公司也给王志彪发来了盖有支付宝公司《资金证明》。（二）一审判决书中事实与理由部分“2016年8月8日、9日、10日总共5360元，这三天借贷宝已经跟我们结算了，并且钱已经打到相应银行卡，但都被借贷宝个人领取了”与事实不符。这些款项是被揭育裕个人领取。（三）一审法官庭审时询问揭育裕对证据有无异议，王志彪当时听到揭育裕回答为没有疑异，没有异议即表明揭育裕认同了证据的真实性，二判决书中并非如此载明。具体可见一审庭审视频。（四）再次明确王志彪和揭育裕的合作，不是上级以下级的关系，不是官方和代理的关系，王志彪和揭育裕就是一个团队，共同合作推广借贷宝这个APP，因为支付推广费用的是借贷宝公司，而不是揭育裕。借贷宝公司只不过是把钱打到了王志彪而和它合作的账户，而这各账户恰恰被揭育裕掌握了而已，综上，一审法院所作的判决不当，请求撤销一审判决，依法改判。揭育裕辩称，同意一审判决。广东省佛山市南海区人民法院另案的诉讼理由与事实及依据与本案一致，本案属于重复起诉，应当驳回王志彪的上诉请求。王志彪的证据均没有手机原始载体，应当承担举证不能的法律后果。且合作协议第二条明确约定推广方要接受公司管理人员的管理。王志彪向一审法院起诉请求：揭育裕支付王志彪项目合作欠款5360元；揭育裕承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月15日，王志彪向广东省佛山市南海区人民法院起诉揭育裕，要求揭育裕支付2905元并承担诉讼费用。广东省佛山市南海区人民法院受理后，于2019年1月3日作出（2018）粤0605民初15557号民事判决，查明：王志彪微信显示，王志彪与揭育裕合作，由王志彪找商家与兼职推广员揭育裕推广借贷宝，兼职推广员在商家处每推广一个消费者下载借贷宝APP，商家给价值15元商品给消费者，王志彪支付商家15元，给推广员10元。即每一个消费者下载借贷宝APP，王志彪前期垫付25元，而揭育裕会给王志彪35元。2016年8月8日，在佛山市狮山镇罗村绝味鸭脖店，9个消费者下载了借贷宝APP，315=35×9；在佛山市南海区平洲怡丰城绝味鸭脖店，24个消费者下载了借贷宝APP，840=35×24。2016年8月9日，在佛山市狮山镇罗村绝味鸭脖店，25个消费者下载了借贷宝APP，875=35×25；在佛山市南海区平洲怡丰城绝味鸭脖店，25个消费者下载了借贷宝APP，875=35×25。上述款项合计2905元（315+875+840+875）。2016年8月8日凌晨0:32份，揭育裕微信王志彪：“明天开始启用新后台”，“已做牌子19人，邀请码21DGC30-21DGC39,21DGC40-21DGC48”；下午12：23分，揭育裕微信王志彪：“今天换牌子，下午给南哥”。当日下午2:33分，王志彪提出新后台不是揭育裕本人，感觉被揭育裕忽悠，揭育裕于下午2：48分回应称：“目前是最佳路径，原来老部下这几天都换后台”，“持谁的名都不影响现状，都给我对接！你们专业推广”。……2016年8月11日下午2：25分，揭育裕微信王志彪：“新后台我问你用还是不用？”，王志彪回复：“请把8号、9号、10号借贷宝后台我做的数据的钱转给我”，8月14日，揭育裕微信王志彪：“王志彪你玩火自焚，你干那么不要脸的事没有一定歉意，你要是诚意道歉，就很多事情还好说”，王志彪回复：“逼迫我使用你的后台，不用你的后台就是不要脸吗？”。此后王志彪催款，揭育裕拒绝付款。诉讼中，王志彪称，王志彪与揭育裕合作自2016年2月份开始，2016年8月8日至2016年8月10日期间（合计3天）的推广费款项揭育裕没有付清。本案起诉的款项就是上述3天的推广费，其他的推广费揭育裕已经付清。8月8日和9日的是涉及本案的款项2905元，8月10日的款项发生在禅城区，在本案中没有主张。广东省佛山市南海区人民法院认为，从双方微信聊天记录显示，2016年8月8日凌晨0：32分，揭育裕告知王志彪启用新后台账号，即视为从该时点起，揭育裕提出终结原合作关系，双方新的合作关系以新后台账号结算。但根据王志彪提供的微信记录，结合王志彪陈述，在2016年8月8日至2016年8月9日，王志彪除使用新后台账号推广32个数据外，其余数据均是使用旧账号推广，即王志彪在本案中主张的推广费均是使用旧后台账号推广产生。如前所述，在2016年8月8日凌晨0：32分揭育裕已明确向王志彪提出需使用新后台账号推广，即此时双方原合作关系已了结，揭育裕提出建立一新的合作关系，是基于使用新后台账号推广的，若王志彪不同意该新的合作方式，应及时向揭育裕提出要求以原来的方式合作并拒绝新的合作方式，但显然王志彪此时没有对揭育裕提出的新合作方式作出明确变更或拒绝的意思表示而是自行选择仍使用旧后台账号进行推广，因此，在揭育裕提出建立一种新的合作关系时，王志彪在明知的情况下仍按原合作方式推广，该部分推广费不属于揭育裕意思表示范围之内，仅是王志彪单方的意志，应由王志彪自行负责。王志彪主张揭育裕对该部分推广费承担支付义务，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。判决驳回王志彪的全部诉讼请求。一审庭审中，王志彪称（2018）粤0605民初15557号案件判决后，其不服，向广东省佛山市中级人民法院提起了上诉，二审维持原判。揭育裕则表示因其地址有误，尚未收到该案二审判决。一审法院要求王志彪限期提供二审判决书，王志彪至今未提供。王志彪主张揭育裕应支付2016年8月8日-2016年8月10日的推广费5360元，包括：2016年8月8日佛山市狮山镇罗村绝味鸭脖店9个、佛山市南海区平洲怡丰城绝味鸭脖店24个、佛山市禅城区福禄路绝味鸭脖店21个、佛山市禅城区东方广场绝味鸭脖店31个；2016年8月9日佛山市狮山镇罗村绝味鸭脖店25个、佛山市南海区平洲怡丰城绝味鸭脖店25个、佛山市禅城区福禄路绝味鸭脖店14个、佛山市禅城区东方广场绝味鸭脖店37个；2016年8月10日佛山市禅城区东方广场绝味鸭脖店5个。上述推广费用均按35元/个计算。王志彪提交了其与揭育裕的微信聊天记录截图欲证实其主张，庭审中，一审法院要求王志彪出示该微信聊天记录的原始载体予以核对，王志彪表示其手机系统崩溃，无法出示。经质证，揭育裕对王志彪所述事实不予确认，对微信聊天记录截图确认第8页第10条、第5页第8条、第4页的内容，其余内容无法核实。一审法院认为：王志彪主张揭育裕欠付其2016年8月8日至8月10日三天的合作推广费5360元，包括四个店铺，即佛山市狮山镇罗村绝味鸭脖店、佛山市南海区平洲怡丰城绝味鸭脖店、佛山市禅城区福禄路绝味鸭脖店、佛山市禅城区东方广场绝味鸭脖店。其中2016年8月8日、8月9日，佛山市狮山镇罗村绝味鸭脖店、佛山市南海区平洲怡丰城绝味鸭脖店两家店铺的合作推广费2905元，王志彪已于2018年8月15日向广东省佛山市南海区人民法院起诉主张，案号（2018）粤0605民初15557号，广东省佛山市南海区人民法院经审理，判决驳回王志彪的全部诉讼请求。本案庭审中，王志彪确认该判决已发生法律效力，称该案经广东省佛山市中级人民法院二审维持原判。因此，王志彪于本案中主张5360元当中的2905元部分，一审法院不再作审查。扣除2905元后，王志彪主张揭育裕欠付的合作费为2016年8月8日至2016年8月10日期间佛山市禅城区福禄路绝味鸭脖店、佛山市禅城区东方广场绝味鸭脖店两家店铺产生的合作款，对此，王志彪仅提供了微信聊天记录截图欲予证实，但不能出示该证据的原始载体，导致无法核实该证据的真实性、合法性、关联性，依法应承担举证不能的法律后果。综上，对王志彪的诉讼请求应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条第一款、第七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，于2020年3月13日判决：驳回王志彪的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由王志彪负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，王志彪提交了如下证据：支付宝（中国）网络技术有限公司电子客户回单六份，拟证明王志彪一审提供的聊天记录是真实的。揭育裕质证认为，真实性予以认可，但只是王志彪向案外人支付的材料，与本案双方合作的争议无关。王志彪另表示其一审中无法提交的手机原始载体，现已经可以提交。揭育裕提交了如下证据：《借贷宝APP推广合作协议》文本，其中第2.3条明确约定推广方要接受公司渠道管理政策，即使反馈推广数据；拟证明王志彪的推广没有遵循揭育裕的管理。王志彪质证认为，真实性不予认可，协议没有签字也没有盖章；本案王志彪起诉的是揭育裕，涉及的是王志彪与揭育裕之间的合作，而非起诉借贷宝，该证据与本案无关；揭育裕称王志彪不遵守管理政策没有事实依据。本院二审查明如下事实：二审中，王志彪陈述，一审判决记载其起诉理由有误，王志彪起诉时是认为“2016年8月8日、9日、10日总共5360元，这三天借贷宝已经跟我们结算了，并且钱已经达到相应银行卡，但都被揭育裕个人领取了”；并于二审庭审中陈述，本案是基于揭育裕已经实际领取了5360元故而应向王志彪予以返还。对于“借贷宝”公司是否已经向揭育裕支付该款项，王志彪陈述，已经支付，因消费者注册完成后就会显示审核通过，而无需公司再次审核，这些款项已经打入揭育裕控制的账户，因为“借贷宝”公司都是当天数据次日结账，如果没有到账则揭育裕就不会向其支付用新后台账号推广的1120元。揭育裕陈述，“借贷宝”公司没有向其支付涉案款项，因旧后台账号揭丰业的注册信息是在广州，“借贷宝”公司管理严格之后无法对佛山的下载计算为有效数据；揭育裕2016年8月8日已经告知王志彪启用新后台账号，新的扫描牌也已经下发了，旧后台账号不能继续使用了，“借贷宝”公司会将旧后台账号数据判断为无效数据；但因王志彪还在使用旧后台账号，因此导致的后果不应由揭育裕承担。二审庭询中，双方均确认旧后台系统现已无法打开。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点主要为王志彪主张揭育裕向其支付借贷宝推广费用是否成立。对此，王志彪提起本案诉讼是认为其为“借贷宝”公司进行推广而所应取得的报酬，已实际由揭育裕控制的后台账号领取，故应向其返还。但王志彪一审中提交的与案外人聊天记录及二审中提交的支付宝付款回单，仅可证明其向案外人支付了相关款项；王志彪与揭育裕的微信聊天记录亦无法显示揭育裕确认“借贷宝”公司已支付推广费用。二审中，双方亦确认相关系统后台账号均已无法打开。至于王志彪主张揭育裕已实际领取推广费用否则不会在2016年8月8日后向其支付1120元，但王志彪亦认可该款项所涉及的APP推广是通过新后台账号完成。据此，本案现有在案证据无法证实揭育裕已经实际取得了“借贷宝”公司支付的旧后台账号推广费用，王志彪主张揭育裕予以返还，缺乏充分事实依据，本院不予支持。综上所述，王志彪的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由王志彪负担。本判决为终审判决。审判长  杨凡审判员  莫芳审判员  邓娟二〇二〇年五月二十九日书记员  张露李泳筠