广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7306号上诉人（原审原告）：陈开远，男，汉族，1977年11月10日出生，身份证住址福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：卢如建，广东明盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈清鹏，男，汉族，1990年8月6日出生，身份证住址福建省莆田市荔城区。上诉人（原审被告）：陈黎华，女，汉族，1988年5月15日出生，身份证住址福建省莆田市荔城区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：沈攀峰，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。上诉人陈开远因与上诉人陈清鹏、陈黎华合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初11123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈开远委托诉讼代理人卢如建、上诉人陈清鹏、陈黎华及其共同委托诉讼代理人沈攀峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈开远上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判陈清鹏、陈黎华连带向陈开远支付款项871812元及利息（以871812元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2018年2月1日起计算到款项付清之日止）；2.本案案件受理费、财产保全费均由陈清鹏、陈黎华承担。事实和理由：（一）一审判决认定双方是合作关系不符合法律规定。1.陈开远以实物和资金与陈黎华、陈清鹏以实物作为共同资产，由陈黎华、陈清鹏负责具体经营，双方共摊成本，按约定的比例分红，双方之间的关系符合《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第46条的规定，属于合伙关系。2.合伙与合作的区别。合伙是指两个以上的民事主体共同出资，共同经营，共同承担风险，共同分享利益；合作就是个人与个人、群体与群体之间为达到共同目的，彼此相互配合的一种联合行动、方式，并不强调风险共担、利益共享。因此，从本案查明的出资、经营、分红事实来看，双方之间更符合合伙的法律构成，一审判决认定为合作关系显属错误。（二）一审判决认定陈开远需承担陈黎华、陈清鹏工资和租金不当。1.陈黎华、陈清鹏的工资和租金发生于双方合伙结束后，此时双方是委托代售物品关系，处理该期间的争议应当适用委托代理法律关系。而本案系陈开远起诉的合伙关系，一审法院仅能围绕陈开远的诉请进行判决，一审法院以“避免诉累、节约资源”为由一并处理另一法律关系项下争议已经超出了陈开远起诉之本意，与不诉不理原则相悖，程序显属不当。有关代售物品的纠纷应由陈黎华、陈清鹏另案起诉解决。2.一审法院认定陈开远承担陈黎华、陈清鹏工资及商铺租金的一半没依据也不合理。第一，双方并未约定代售手镯期间的工资和租金需陈开远承担；第二，作为委托代理法律关系，并不禁止无偿代理；第三，合伙结束后，陈黎华、陈清鹏继续租用商铺的本意是为了自己的买卖业务，不是为了代售双方存货，不论是在商品数量上还是销量金额上，代售双方存货仅占陈黎华、陈清鹏全部买卖业务的很少一部分；第四，正是基于代售存货具有“顺带”的性质，对陈黎华、陈清鹏并不产生过大的人力、财力成本，陈黎华、陈清鹏才愿意在双方结束合伙后代为售卖，且陈黎华、陈清鹏从未提出过陈开远承担成本的要求；第五，一审法院认定陈开远承担陈黎华、陈清鹏工资和租金的一半，等同于在代售期间陈黎华、陈清鹏只从事了代售事务而没有其它买卖业务，这显然与事实不符，也不公平不合理。第六，一审法院参照2018年度在岗职工工资标准计算工资理据不充分；第七，陈黎华、陈清鹏并未提供2018年2月以后的租赁合同以及2018年2月至9月支付全部租金的证据，原审法院直接认定租金标准为20000元/月没有事实依据；第八，双方在2018年9月10日分货完毕，一审法院将整个9月租金列入承担范围也不符合事实。可见，一审法院不应在本案中处理代售物品期间的纠纷，且认定陈开远承担工资及租金的一半也不公平不合理。（三）一审法院认定陈开远需补助陈黎华、陈清鹏66000元歪曲了陈开远的本意，更助长了陈黎华、陈清鹏的不诚信行为。双方提到补助66000元最早见于2018年9月11日的微信聊天，第一，此时距离双方结束合伙已有9个月，且双方已处理完存货，除了陈黎华、陈清鹏仍有继续付款之义务外，双方没有任何关系；第二，所有的结算协议已确认各年度的全部成本，并不存在漏算陈黎华、陈清鹏支出的情形，66000元并非真实存在；第三，应当要考察陈开远愿意补贴66000元的前因后果，陈开远自2018年2月以来不断催促陈黎华、陈清鹏支付盈余款，身心极疲惫，故而当陈开远要求陈黎华、陈清鹏支付余款871812元时，陈黎华、陈清鹏提出要补贴交通费，陈开远以为同意了承担交通费陈黎华、陈清鹏即会支付805812元（871812元-66000元），但陈黎华、陈清鹏并没有兑现约定支付款项。纵观微信协商内容，双方是商谈和解方案，此时陈开远作出的让步不应当被视为具有约束力，否则对陈开远不公平。现陈开远提起诉讼，反而苛予陈开远遵守原协商条件，而作为不守信的陈黎华、陈清鹏却获得了本无依据获得的利益，不公平。综上所述，请二审法院查明事实，撤销一审判决，支持陈开远的上诉请求。陈清鹏、陈黎华辩称，（一）双方没有签订书面协议，陈开远没有参与经营，也未提供证据证明其完成出资义务，根据民法通则第三十条的规定，双方之间的法律关系不属于合伙，故陈开远的主张应予驳回。（二）双方没有对历年的支出、存货、工资、亏损等进行严格的结算。尤其是2018年字据更是没有分红、盈余字眼，与往年字据存在根本区别。一审判决认定2018年字据为双方盈余结算的依据没有事实和法律依据。1.历年原始单据经陈开远认可，应当作为认定事实的依据。2.历年原始单据没有记载的事项不能认定已经进行了处理。3.2018年双方不再合作之后，双方还在微信中继续就处理存货及其他款项结算问题进行沟通。（三）陈清鹏夫妇除处理合作事务外没有从事其他工作，也没有直接扣除劳动报酬。在没有书面约定的情况下，基于公平原则，陈开远没有任何理由不劳而获，陈清鹏夫妇要求结算工资合情合理。一审判决以双方没有书面约定为由不支持工资请求，以商事思维处理民事纠纷，导致不公，应予撤销。陈清鹏提供的经陈开远确认的原始单据没有扣除工资的记载，其原因在于双方历年都没有进行真正的结算，而只是对现金支出进行了基本记录和盘点，因为工资不是对外支出，所以当时没有计算。在双方不再继续合作时，历年的开支必须经过严格的结算才能确定盈余额。（四）退一步讲，即使双方构成合伙关系，双方签署的五份原始字据仅对往年经营收入和支出进行了初步盘点和分配，没有涉及到存货、非现金支出，也没有严格的结算。根据字据所载计算方式和陈开远的自认，双方的分配比例为1：1，而不是3：2。既然应当按照1：1计算，那么陈开远多拿走的现金就应该在结算的时候予以扣除或者返还。陈开远已经拿走580万元，减去应承担的交通补贴、工资、支出等，陈开远还应向陈清鹏夫妇支付费用，陈清鹏、陈黎华保留另诉的权利。（五）2017年原石投资导致的损失发生在双方合作期间，陈开远也知晓原石投资的过程，该损失应从盈余中扣除。在一审过程中，陈清鹏夫妇多次强调原石投资时陈开远也在场，其他合伙人也与陈开远相识，陈开远当庭不置可否。原石投资能以较低价格拿到货源，然后以较高价格出售，以获取更多利润。在历年的合作事务处理中，陈开远完全没有参与，所有事务都有陈清鹏夫妇决定，也无须提前告知或得到允许。不管是从常理，还是从双方的操作习惯都可以看出，该部分原石投资是为了双方利益，而不是陈清鹏夫妇单独投资。2018年字据中没有体现该笔亏损，是因为当时原石投资亏损数据尚未结算，这也是2018年字据与往年字据有较大差别的原因之一。原石合伙结算书上没有陈开远签字是因为当时已经发生诉讼，陈开远不可能签字。综上所述，请求驳回陈开远的全部诉讼请求。补充：1.双方于2018年1月不再合作，陈清鹏没有义务为陈开远处理相关存货。陈清鹏主张的工资和租金并不高，存货一直存放在陈清鹏经营的档口，承担租金合情合理。该部分存货是原合作剩下的货物，与本案有关，一审判决一并审理没有超出审理范围。2.66000元交通补助费并没有支付条件，历年盘点也没有扣除该笔费用，所以陈开远愿意支付该笔费用，现又不承认，是不诚信的行为。陈清鹏、陈黎华上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判陈清鹏、陈黎华无须向陈开远支付任何款项。2.本案受理费、保全费全部由陈开远承担。事实与理由：（一）历年字据中只是对现金收入和部分现金支出进行初步盘点，而没有对存货、工资、交通成本、物流成本等进行严格的结算，一审判决以2018年字据作为结算依据是错误的。1.对陈清鹏、陈黎华提交的《原始结算单据》，陈开远予以确认。双方每年只是对售货获得的现金进行初步盘点，而不是严格的利润结算。2.根据日常经验，合作经营结算肯定不只销售收入、租金等，还应包括工资、物流运输成本、交通成本等项目。3.如果2018年字据金额为双方单股权益的最终确认，就不存在2018年还需要处理存货的问题。（二）陈清鹏、陈黎华与陈开远均确认原始单据中没有扣除工资，双方未对工资支付问题进行约定不构成无须支付工资的理由，是否要支付工资应当结合双方的合作事实、常理、交易习惯等进行综合判定。本案中，双方各占50%比例，所有合作事项由陈清鹏、陈黎华操作，陈开远理应承担工资成本。按照一审判决逻辑，陈开远不仅可以多拿走100万元的现金，还无须支付工资，不符合常理。1.原始结算单据显示双方历年结算没有扣除工资，一审判决认定陈黎华、陈清鹏再行主张工资是不符合事实的。2.陈开远未付出任何劳动，又不支付陈清鹏、陈黎华工资，反而获得了比陈清鹏、陈黎华多出100万元的现金，与双方按照5：5比例合作的事实不符，造成双方权利义务严重不对等。3.陈清鹏、陈黎华自2011年至2018年辛苦工作，未获得任何工资，这与常理不符，陈清鹏、陈黎华要求按照平均工资标准计算工资合情合理。（三）原石投资结算发生在陈开远起诉之后，合伙购买原石结算单上没有陈开远签字符合常理。陈清鹏、陈黎华为了双方合作事务获得更多收益，从而参与原石投资，双方合作的部分利润来源于原石投资。一审判决认定陈清鹏、陈黎华承担举证不能的责任，适用法律错误。1.原始单据上记载的购入手镯编号与合伙购买原石结算单中的售出手镯编号可以一一对应，可见陈清鹏、陈黎华与案外人合伙购买原石后做出的成品成为本案双方的利润来源之一。2.陈清鹏、陈黎华在庭审中多次陈述陈开远本人到过原石购买现场，陈开远自始至终未否认。3.与陈清鹏、陈黎华合伙的案外人均与陈开远相识，案外人未出庭作证证实符合常理，请求法院对该单据真实性进行调查核实。（四）双方应按照50%的比例进行分红，陈开远多拿走的100万元现金应予以返还或扣除。1.2014-2018年字据中均出现了“两股”“单股”“×2”等字眼，可见双方是按照50%进行计算的。2.陈开远本人在一审第二次庭审中自认“原告和被告合伙各占一股，一共两股，陈黎华、陈清鹏共同占一股。每股的出资利润分配风险负担承担风险的比例是一致的”。3.陈开远在2014年-2017年中多拿走一部分现金是为了满足陈开远的现金需求，并不是其应当多分，该部分多拿走的现金应当在最后结算时予以扣除，否则将造成权利义务严重不对等。（五）在一审第二次庭审中，陈清鹏、陈黎华对陈开远提供的补充证据三性不予认可，尤其是对微信聊天记录中的库存手镯打印件提出了有力质疑。该文件无时间和签字，连陈黎华的名字都被写成陈丽华。一审判决采信该证据，作为认定双方出资的证据，属事实认定错误。综上所述，一审判决认定事实和适用错误，请二审法院予以改判。陈开远辩称，（一）陈开远与陈黎华是堂兄妹，陈清鹏与陈黎华是夫妻。2011年10月陈开远、陈黎华刚与案外人终止合作业务，陈开远与陈黎华各分得一批存货手镯。双方决定从2011年11月起合伙从事手镯买卖，陈开远为一方，陈黎华夫妻为一方，以存货作价4998774元及陈开远的现金95000元、陈开远投入店铺的押金46000元，并考虑到实际营运情况，折合成陈开远出资3043000元，享有60%份额，陈黎华夫妻出资2100000元，享有40%份额，并按该比例先回收投资款，待投资款回收完后，分配比例调整为各占50%；由陈黎华夫妻负责手镯的进货、卖货、合伙账目管理、店铺日常管理，店铺租金、伙食费各承担一半；每年1月对上年度盈亏进行结算，确定分红等事项。2012年玉器市场整体不佳，2013年1月没有进行结算。2014年1月，双方对合伙进行结算，决定分红125万元，按比例陈开远分红75万元、陈黎华夫妻分红50万元，并留下现金1656451元继续合伙。2015年1月30日，双方对2014年至2015年1月期间的资产进行结算，决定分红125万元，按比例陈开远分红75万元、陈黎华分红50万元，并留下现金1059000元继续合伙。2016年1月25日，双方对2015年2月至2016年1月25日期间的资产进行结算，决定不分红并留下现金2625380元继续合伙。2017年1月15日，双方对2016年2月至2017年1月15日期间的资产进行结算，决定分红350万元，并留下现金441万元继续合伙。通过前两次分红陈开远已回收150万元，陈黎华夫妻回收100万元，故双方决定本次分红中的250万元仍按60%和40%的比例分配，陈开远分得150万元、陈黎华夫妻分得100万元。至此，陈开远已累计回收300万元，陈黎华夫妻累计回收200万元，已十分接近双方的投资额。根据约定，分红比例从此调整为各占50%，故对于余下的100万元分红，双方各分红50万元。因此次陈开远共分得200万元，陈黎华夫妻共分得为150万元。2018年1月30日，双方对2017年2月16日至2018年1月30日资产进行结算，决定不再合伙，按50%的比例，双方各分得现金3171812元。陈黎华夫妻继续承租商铺，自行经营，所有支出由陈黎华夫妻自担，与陈开远无关。因为留下的手镯品质参差不齐，如果将手镯分配给双方不利于批发出售，经济效益很低，所以当时约定统一放在店铺内由陈黎华夫妻售卖，所得款项在当月付给陈开远。陈黎华夫妻已在2018年4月11日、5月11日、7月3日将售出手镯所得款项支付给陈开远。2018年9月10日晚双方在荔湾店铺内以抓阄的方式分完未售出的手镯，双方亲属在场见证。2018年2月6日至2018年9月8日期间，陈清鹏、陈黎华共向陈开远支付盈余款230万元，余款871812元未付，故陈开远提起诉讼。（二）2018年的字据是对结束合伙的结算。1.2018年字据在内容上没有留下现金的表述，反映出双方不再继续合伙的意思，也与双方在法庭上确认2018年1月30日结束合伙相吻合。2.自2018年2月1日起，双方没进货，只销售余货。3.自2018年2月1日起没有月租金、伙食、水电费用的做账记录，表明自2月1日起双方不再合伙。4.2018年9月10日双方对余货分配完毕。5.本案起诉前，陈黎华夫妻从未提出双方还有成本没有结算。（三）陈黎华夫妻主张需扣除2011年至2018年合伙期间两人工资的问题。1.本案是陈开远依据2018年字据提起的给付之诉，2018年字据所结算的范围是2017年字据留下的441万元及2017年2月16日至2018年1月30日期间的资产。因此，陈黎华夫妻要求扣除2011年至2018年合伙期间两人的工资与陈开远提起本案诉讼不在同一范围，不能扣减。2.陈黎华夫妻并未在本案中提起反诉，其主张不属于诉讼请求，一审法院不予审查及作出处理是正确的。3.陈黎华夫妻作为合伙一方，享有取得分红的权利，双方已约定了两人的工资不作为合伙成本，这与陈黎华作为记账负责人也从不将夫妻工资列为合伙成本是相符合的。2011年合伙至陈开远起诉，长达七年，历经5次结算，陈黎华夫妻工资不列入成本开支，该夫妻二人也从没有提出过异议，充分说明了所谓工资并非双方合伙的成本。现陈黎华夫妻却以工资名义主张扣减对陈开远的欠款没有任何依据。（四）陈黎华夫妻所称的原石买卖不是双方合伙业务。理由如下：1.双方合伙业务仅仅是玉手镯买卖，从来没有合伙买卖原石；2.2018年字据作为双方结束合伙的结算性文件，没有提到遗留有原石买卖未结算，可见原石买卖不是双方合伙的业务；3.被告夫妻辩称2017年8月、9月、12月共买了5块原石，支出100多万元，数额巨大，但双方2017年的微信记录中并没有与原石有关的信息；4.陈开远是在2018年11月3日微信中第一次看到陈黎华夫妻发来的单据，并称亏损了864999.4元，现在又改称亏损了463377.125元，可信度极低；5.陈黎华夫妻应举证证明买卖事实并征得陈开远的同意，其提供的转账记录可能是其它业务往来，并非唯一证明用于购买原石。此外还须证明存在原石的加工、出卖价格、亏损计算等。陈黎华夫妻对前述情况均未能充分举证。6.在2018年5月10日的微信聊天中，陈黎华夫妻称“这几天再付50万，今天转了20万，余款等客户赊的账结下和石头倒款出来，再打过去”。微信中使用了“余款”二字，这说明双方存在明确的应付款。“等客户赊的账结下”是指陈黎华夫妻的其它生意应收款。“石头款倒出来”是指陈黎华夫妻的原石业务收益。陈黎华夫妻称通过原石业务收益来付款给陈开远，这就说明了原石业务是其自己的业务，如果是双方合伙的业务，所得收益自然归双方，陈黎华夫妻无权使用该笔收益来偿付欠陈开远的款项。7.陈黎华夫妻没有就原石业务提起反诉，不构成法律上的诉，从审理程序上说，人民法院不应进行审查。（五）陈黎华夫妻要求退回2011年至2017年多付分红款的问题。1.本案是陈开远依据2018年字据提起的给付之诉，2018年字据所结算的范围是2017年字据留下的441万元及2017年2月16日至2018年1月30日期间的资产。因此，陈黎华夫妻要求退回2011年至2017年合伙期间分红款与陈开远提起本案诉讼不在同一范围，法院无须在本案中处理。2.各年度签署的结算字据均系双方真实意思表示，除本案争议盈余款外，其它各年度的分红款已全部支付完毕，不存在多分少分。3.在陈开远起诉前，陈黎华夫妻从未就分红问题提出异议。可见，陈黎华夫妻提出过往分红问题其目的是混淆本案审理以达到不承担责任的目的。综上所述，陈黎华夫妻上诉没有事实和法律依据，请二审法院驳回其全部上诉请求。陈开远向一审法院起诉请求：1.判令陈黎华、陈清鹏向陈开远连带支付合伙盈余款871812元及利息暂定10000元（以中国人民银行同期同类贷款利率自2018年2月1日起暂计至2018年10月30日，要求计算到清偿完毕之日止）；2.本案诉讼费用由陈黎华、陈清鹏承担。一审法院查明：陈黎华、陈清鹏是夫妻。从2011年11月开始，陈黎华、陈清鹏作为一方（一股），陈开远作为另一方（一股）合作经营玉器手镯销售。双方确认：陈黎华、陈清鹏以一批手镯作价2499387元作为出资；陈开远除以一批手镯作价2499387元出资外，还以现金95000元及店铺押金46000作为出资；合作资产由陈黎华、陈清鹏管理，合作经营的事务亦由陈黎华、陈清鹏负责处理。关于利润分配比例，陈黎华、陈清鹏主张双方各占一股，分配方式为五五分成。陈开远则主张双方最终确定陈开远出资3043000元，陈黎华、陈清鹏出资210万元，陈开远享有60%份额，陈黎华、陈清鹏享有40%份额，并按该比例分红先回收投资款，待双方投资款回收完后，分红比例调整为各占50%。2014年1月7日，陈开远与陈清鹏共同签署一份字据（下称2014年字据），记载：2011年11月份至2013年2月份总开销338225，2013年3月份至2014年2月份总开销338630，合计676855；2011年11月份至2014年1月7日止，单股进货21727772，单股卖货23519423（其中含现金95000÷2），对减1791653×2=3583306-676855=2906451，开远借支3万；全年分红，陈清鹏分红伍拾万元，陈开远分红柒拾伍万元，2906451－1250000＝1656451元（实际留下现金）。2015年1月30日，陈开远与陈清鹏共同签署一份字据（下称2015年字据），记载：③2014年至2015年1月止总开支320359÷2＝160180，②总进货（2014年至2015年1月30日止）总金额14174393元，①总卖货（2014年至2015年1月30日上加A363#卖出金额34640元/股）14626350+34640＝14660990元。①－②－③＝326417元/股（盈余）④，④×2＝652834元⑤，⑤+2014年留下现金1656451元＝2309285，实际现金2309000元。两股分红分别为陈开远750000元，陈清鹏500000元。2309000－1250000＝1059000元（实际留下现金）。2016年1月25日，陈开远与陈清鹏共同签署一份字据（下称2016年字据），记载：①2015年2月份至2016年1月25日止总卖货人民币12458054元/股，②2015年2月份至2016年1月25日止总进货人民币11502473元/股，③2015年2月份至2016年1月31日止房租和其他开支合金额344781元÷2＝172390.5元/股。①总卖货12458054－②进货11502473－③开支172390＝利润额783190元/股④。④单股利润783190元×2＝1566380元⑤，⑤两股总利润+2014年（笔误，应为2015年）留下余额人民币1059000＝2625380元/两股⑥，⑥两股合留下实际现金人民币2625380元。2017年1月15日，陈开远与陈清鹏共同签署一份字据（下称2017年字据），记载：2016年2月至2017年元月15日总卖货金额17160686/股，2016年2月至2017年元月15日总进货金额14337802/股，2016年2月至2017年元月总开支180446元/股，利润17160686－14337802－180446元＝2642438/股，2015年年底留下现金总金额2625380元÷2股＝1312690元/股，2015年留下现金和2016年利润之和2642438+1312690＝3955128/股（单股），两股合计3955128×2股＝7910256。今年2017年元月15日拿出3500000分红，分别陈开远分红2000000元，陈清鹏分红1500000元。两股实际留下现金金额4410000元。2018年1月30日，陈开远与陈清鹏共同签署一份字据（下称2018年字据），记载；2017年2月16日开始营业至2018年1月30日止，①2017年总营业额7971229元/股，②2017年进货额6819111元/股，③2017年总开支185306元/股。①－②－③＝966812元/股（留下现金）。2016年留下现金两股共4410000÷2＝2205000/股。2016年留下单股2205000+2017年单股966812＝3171812元。双方在2018年1月30日签署上述2018年字据后，结束了合作事务。陈黎华、陈清鹏在2018年2月6日至9月8日期间数次共向陈开远支付了款项230万元。此外，对合作期间遗留的手镯存货，双方协商一致继续由陈黎华、陈清鹏销售，售得价款陈开远、陈黎华、陈清鹏各分一半。在2018年2月至9月期间，陈黎华、陈清鹏分3次向陈开远支付了销售手镯存货所得价款的一半，金额为241754元。对于仍未售出的手镯存货，陈开远、陈黎华、陈清鹏双方在2018年9月份进行了实物平均分配。现陈开远称，根据双方签署的2018年字据，陈开远应分得现金盈余3171812元，但陈黎华、陈清鹏仅向陈开远支付230万元，尚欠871812元未付，故提起本案诉讼。陈黎华、陈清鹏不同意陈开远的主张，提出：（一）双方没有签署书面合伙协议，亦没有两名以上无利害关系人证明陈开远、陈黎华、陈清鹏之间存在口头合伙协议，陈开远没有参与共同经营，不符合个人合伙“共同出资、共同经营”的基本法律特征，故双方不存在合伙关系。（二）双方签署的五份字据仅是对当年留存现金的盘点，并非对合作经营的结算，实际上合作期间的债权债务、存货情况、亏损、人员工资等均未处理。（三）双方在签署的五份字据中都确认双方各占一股，每股权利义务相等，故利润分配及风险负担的比例应为双方各50%；陈开远称其出资3043000元享有60%份额，陈黎华、陈清鹏仅享有40%份额，并按该比例分红先回收投资款的说法，与事实不符，且无证据证实。根据双方签署的五份字据，陈开远在合作期间共分得现金350万元，陈黎华、陈清鹏仅分得现金250万元，按照双方各占50%的分配比例，陈开远应向陈黎华、陈清鹏返还多分得的50万元。（四）合作期间的经营事务均由陈黎华、陈清鹏处理，陈开远未参与任何经营，陈开远应承担陈黎华、陈清鹏合作期间（2011年11月至2018年1月）工资的50%，参照广州市统计局发布的历年职工平均工资标准计算，陈开远应承担陈黎华、陈清鹏合作期间的工资494364元。（五）合作期间投资“原石”，亏损4633772元，陈开远应承担50%即231688.5元。陈黎华、陈清鹏就此提交了《合伙购买原石结算单》五份及原石照片、陈清鹏的银行卡交易明细等证据予以证实。其中《合伙购买原石结算单》分别记载了原石编号、重量、中标价格、本金金额、售出价格、合计负债金额等，并载明了三方合伙人的股份及各方合伙人亏损金额，其中雷文聪股份50%，陈清鹏陈开远股份37.5%，陈国荣股份12.5%，五份《合伙购买原石结算单》均由陈清鹏、雷文聪、陈国荣签明，陈开远未签名；陈清鹏的银行卡交易明细用以证实投资原石的支出金额。（六）陈开远在2018年9月份承诺补助陈黎华、陈清鹏合作期间的交通费用66000元，应当兑现。陈黎华、陈清鹏就此提交陈清鹏与陈开远的微信聊天记录予以证实，陈开远在2018年9月11日微信中提出“我一年补贴11000，六年补66000给你，你看可以不”。（七）双方不再合作后2018年2月－2018年9月陈黎华、陈清鹏一直在帮助陈开远处理存货，陈开远应承担陈黎华、陈清鹏此期间50%工资74559元（2018年广州市在岗职工年平均工资111839元÷12×8个月＝74559元）。（八）双方不再合作后2018年2月－2018年9月陈黎华、陈清鹏一直在帮助陈开远处理存货，陈开远应承担此期间铺面租金的50%，计80000元（2万/月×8个月÷2＝80000元）。综上，陈黎华、陈清鹏认为陈开远应向陈黎华、陈清鹏支付上述（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）的款项共计500000元+494364元+231688.5元+66000元+74559元+80000元＝1446611.5元。经质证，陈开远不同意陈黎华、陈清鹏的上述主张，提出：（一）双方在签署的五份字据中均确认了各自应分红的金额，不存在陈开远多分的问题，且最后一份2018年字据已经对利润分配作出了最终的结算，双方还各应分得现金3171812元。（二）双方并未就合作期间陈黎华、陈清鹏的工资进行过约定，不应支付。（三）原石投资是陈黎华、陈清鹏个人行为，陈开远没有参与，陈黎华、陈清鹏提交的《合伙购买原石结算单》也未经陈开远签名确认，陈开远不予认可。（四）陈开远确认2018年9月11日在微信聊天中承诺补助陈黎华、陈清鹏交通费用66000元，但该款项支付的前提是陈黎华、陈清鹏尽快将投资利润足额支付给陈开远，陈黎华、陈清鹏至今仍有投资利润871812元未付，导致陈开远提起诉讼，故不同意再向陈黎华、陈清鹏补助该笔交通费用66000元。（五）2018年1月30日之前的商铺租金确实是每月20000元，但之后的租金情况陈开远不清楚。2018年1月30日之后，双方已经结束合作，陈黎华、陈清鹏帮陈开远出售手镯存货的成本问题（包括工资及租金）应当另案诉讼处理。另查明，陈开远在提起本案诉讼之前，以陈清鹏为被申请人，向一审法院申请诉前财产保全，一审法院依据陈开远的申请于2018年11月5日作出（2018）粤0113财保469号民事裁定，查封陈清鹏价值880000元的财产。陈开远为此向一审法院缴交财产保全费4920元。一审法院认为，关于陈开远、陈黎华、陈清鹏之间的法律关系问题。诉讼中，陈开远、陈黎华、陈清鹏均确认，陈黎华、陈清鹏作为一方（一股），陈开远作为另一方（一股），合作经营玉器手镯销售，陈开远以实物及现金出资但不参与经营管理，陈黎华、陈清鹏以实物出资并负责合作事务的经营管理。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，双方未订立书面合伙协议，陈开远仅出资而不参与经营管理，不参加共同劳动，不符合个人合伙的法律特征，双方之间不构成个人合伙的法律关系，而是构成合作的合同关系。陈开远、陈黎华、陈清鹏自2014年开始，连续五年，每年初签署一份字据，对上一年合作经营的收支情况进行清点，列明了进货金额、卖货金额、开销金额及分红情况，五份字据均是当事人真实意思表示，一审法院予以确认。其中2014年－2017年四份字据尾部均记载了截至字据签署日留存的现金总额（或表述为两股合留现金），而最后一份字据即2018年字据，尾部记载的是“2016年留下单股2205000+2017年单股966812＝3171812元”即单股金额，该金额是双方在综合历年的收支、分红等情况后对截至2018年1月30日的单股现金权益进行的最终确认，一审法院予以认定。关于陈黎华、陈清鹏提出双方分红比例应为各50%，陈开远之前的分红总额超过陈黎华、陈清鹏100万元故应向陈黎华、陈清鹏返还分红50万元的主张，与上述2018年字据中确认的每股现金权益不符，无事实依据，一审法院不予采纳。至于陈黎华、陈清鹏抗辩称陈开远应承担合作期间投资“原石”的亏损231688.5元，因陈开远否认参与“原石”投资，而陈黎华、陈清鹏提交的《合伙购买原石结算单》亦未经陈开远签名确认，陈黎华、陈清鹏应就此承担举证不能的责任，故对陈黎华、陈清鹏的该抗辩一审法院不予采纳。另，陈黎华、陈清鹏提出陈开远应承担陈黎华、陈清鹏合作期间（2011年11月至2018年1月）工资共494364元，首先，双方并未就合作期间陈黎华、陈清鹏的工资进行约定，其次，在双方签署的五份字据中均记载了当年的开销或开支，即便需支付工资，陈黎华、陈清鹏的工资亦应当作为开销或开支在字据中扣除，故陈黎华、陈清鹏再行主张工资，一审法院不予支持。陈开远、陈黎华、陈清鹏在诉讼中确认双方已于2018年1月30日结束合作事务，现陈开远依据2018年字据提起诉讼，要求分配合作利润，该字据确认的单股现金权益为3171812元，陈开远享有一股，故应分得现金3171812元。因双方合作经营的资产均由陈黎华、陈清鹏掌握及管理，故陈黎华、陈清鹏应向陈开远分配合作利润3171812元。现陈黎华、陈清鹏仅支付230万元，尚欠871812元未付。双方结束合作事务后，陈黎华、陈清鹏帮助陈开远销售存货，现陈黎华、陈清鹏提出陈开远应承担销售存货的一半支出，包括陈黎华、陈清鹏的工资及店铺租金，该主张合理，且销售存货亦是处理合作事务的遗留事项，为避免当事人诉累，节约诉讼资源，可在本案中一并处理。从2018年2月至2018年9月陈黎华、陈清鹏帮助陈开远销售存货共八个月，故陈开远应承担陈黎华、陈清鹏此期间50%工资74559元（2018年广州市在岗职工年平均工资111839元÷12个月×8个月×2人÷2＝74559元），还应承担此期间铺面租金的50%，计80000元（2万/月×8个月÷2＝80000元）。此外，陈开远于2018年9月11日在微信聊天中承诺补助陈黎华、陈清鹏合作期间的交通费用66000元，该款项是陈开远自愿承担，且未附有条件，故陈开远应当向陈黎华、陈清鹏支付。陈开远称该交通费的支付附有条件，未举证证实，一审法院不予采纳。综上所述，上述款项抵扣后，陈黎华、陈清鹏还应向陈开远支付651253元（871812元－74559元－80000元－66000元）。关于利息。陈黎华、陈清鹏占用陈开远资金，给陈开远造成利息损失，故应向陈开远支付利息。陈开远请求从2018年2月1日开始计算利息，但双方并未就合作盈余款的支付期限进行约定，故一审法院确认利息应从陈开远提起诉讼之日即2018年11月14日开始计算，以欠款651253元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算到款项付清之日止。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈清鹏、陈黎华应于判决生效之日起五日内向陈开远支付款项651253元及利息（以651253元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2018年11月14日计算到款项付清之日止）；二、驳回陈开远的其他诉讼请求。如陈清鹏、陈黎华未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12618元，由陈清鹏、陈黎华负担10313元，陈开远负担2305元；财产保全费4920元，由陈清鹏负担。经审理查明，本院对一审判决查明事实予以确认。二审另查明以下事实：双方在一审庭审中确认，双方自2018年1月30日开始不合作。陈清鹏、陈黎华代售余货的时间为2018年2月1日至9月10日。陈开远称，双方合作期间，店里雇请了两名员工。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合本案双方当事人的诉辩意见及证据，本案争议焦点为：一、双方是否属于合伙关系；二、陈清鹏、陈黎华要求分担工资、原石亏损、交通补助费以及租金等是否合理。对此，本院认定如下：一、关于双方是否属于合伙关系的问题《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”本案中，双方按照约定以实物或者资金作为出资，经营手镯等生意。虽然双方未订立书面协议，但均确认存在口头协议。虽然陈开远不实际参与经营管理，但约定参与盈余分配。故根据上述司法解释的规定，陈开远应视为合伙人，双方之间为合伙关系。一审判决以双方未订立书面协议，陈开远未参与经营管理为由，认定双方不构成合伙关系，与司法解释的规定相违背，本院予以纠正。二、关于各种费用的分担问题1.关于2011年11月至2018年1月30日的工资问题，2014年-2018年的字据已经过双方确认，对双方均具有法律约束力。除2018年字据外，陈开远已按照其他年份字据的约定取得了应当分配到的利润。上述字据均未额外约定需要支付陈清鹏、陈黎华的工资，故二人要求追索之前的工资，缺乏事实和法律依据。同理，陈开远系依据上述字据取得利润，陈清鹏、陈黎华要求返还所谓多分的利润，缺乏事实和法律依据。2.关于原石亏损问题，陈清鹏、陈黎华拟证明原石亏损的主要证据为原石结算单，该结算单是二人在诉讼期间自行制作，无陈开远的签名确认。购买原石属重大支出项目，陈清鹏、陈黎华提供的微信聊天记录等不能证实其在购买原石前已告知陈开远或者征得其同意，也无证据证明陈开远事后同意该投资。鉴于双方共同签字确认的字据并未体现该笔亏损，现有证据也不能充分证明所售手镯系该原石加工而成，故该部分亏损不应由陈开远承担。3.关于交通补助费问题，陈开远已在微信聊天中明确承诺给予陈清鹏、陈黎华66000元的交通补助费，双方已就此达成一致意见，陈开远应按约承担该笔支出。4.关于2018年2月1日至9月10日的工资和铺租问题，在一审中双方已明确合伙事宜于2018年1月30日终止，陈清鹏、陈黎华在此之后继续受托帮陈开远处理尾货；双方仅口头约定所售价款由双方各分一半，但对于各项成本如何分担并未作出明确约定。在无充分证据证明陈清鹏、陈黎华同意无需陈开远负担销售成本的情况下，陈开远应当参照销售价款的分配方式，承担一半的销售成本，即承担一半的工资和铺租。一审判决采用的工资和铺租计算标准并无明显不当，本院予以维持。但因后续存货销售时间为2018年2月1日至9月10日，故上述费用的计算期间应为7个月10天，一审判决按照8个月计算，显属不当，本院予以纠正。经计算，陈开远应负担的工资为68346元[计算方式：（111839元÷12月/年×7月+111839元÷12月/年÷30天/月×10天）×2÷2]，铺租为73334元[计算方式：（20000元/月×7月+20000元/月÷30天/月×10天）÷2]。上述费用均系因双方合作经营玉器手镯生意而产生，为避免当事人诉累和节省诉讼资源，一审判决对上述费用一并处理，并无明显不当，本院予以维持。经计算，陈清鹏、陈黎华还应向陈开远支付利润664132元（计算方式：3171812元-2300000元-66000元-68346元-73334元）。关于利息计算标准问题，从2018年11月14日至2019年8月19日，可按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日至实际付清之日，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，陈开远的上诉请求部分成立，应予支持；陈清鹏、陈黎华的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决对双方法律关系定性错误，对相关费用的计算错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初11123号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初11123号民事判决第一项为：上诉人陈清鹏、陈黎华应于本判决生效之日起五日内向上诉人陈开远支付664132元及利息（以664132元为基数，从2018年11月14日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；从2019年8月20日至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人陈开远的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12618元、财产保全费4920元，合计17538元，由上诉人陈开远负担4130元，上诉人陈清鹏、陈黎华负担13408元；二审案件受理费14921元，由上诉人陈开远负担4339元，上诉人陈清鹏、陈黎华负担10582元。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年五月二十九日书记员  王 敏何冠莲