湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终603号上诉人（原审被告）：湖南天元建设有限公司，住所地湘潭市雨湖区熙春路（新虹大楼门面）。法定代表人：刘志军，总经理。委托诉讼代理人：赵鑫，湖南同升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湘潭市潭州水泥有限公司，住所地湘潭市岳塘区双马镇马家河街23号。法定代表人：何文科，总经理。委托诉讼代理人：柳志华，湖南纲维律师事务所律师。原审被告：樊建乔，男，1966年4月19日出生，汉族，住湘潭县。委托诉讼代理人：邹命，湖南同升律师事务所律师。原审被告：胡大明，男，1963年1月13日出生，汉族，住湘潭县。上诉人湖南天元建设有限公司（以下简称天元公司）与被上诉人湘潭市潭州水泥有限公司（以下简称潭州公司）、原审被告胡大明、樊建乔买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初3134号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。天元公司上诉请求：1、请求依法驳回被上诉人对上诉人逾期付款利息部分（915083.03元，暂算至2019年5月8日，应算至实际清偿之日止）的诉讼请求。2、请求判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一是被上诉人潭州公司作为主体封顶时间的举证义务人，其未能举证证明“东湖山庄”三期房屋具体的封顶时间，在本案中应当承担举证不能的责任。一审被告樊建乔作为项目负责人，当庭陈述封顶时间为2019年4月份，应当以上述时间为准，属于自认行为。二是被上诉人尚欠发票，合同明确约定两票结算，上诉人有权迟延支付，不应计算逾期利息。三是合同约定的尾款支付时间为“三期项目主体封顶三个月之内”，并非主体封顶之日。2019年4月封顶，即应付款时间为2019年8月，逾期付款的时间应从2019年8月1日起计算。一审法院起算利息的时间从主体封顶之日起开始计算，明显是错误的。四是一审法院将逾期付款利息按照年利率24%计算明显过高，上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土销售合同书》约定了根本违约情况下的违约金为未履行部分的10%，而合同约定的逾期付款违约金比例以及法院判决认定的利息标准明显过高，即本案不应当超过根本违约“10%”的比例进行判决。潭州公司答辩称：天元公司违约拖欠货款应承担相应的违约责任，其上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。樊建乔陈述：同意上诉人的意见。胡大明陈述：货款数和付款数是上诉人单方面核准的，实际上不止两个工地，还有别的工地。还有房屋款1329万元，其中有些房屋没有办理应有的、合法的产权证，我认为核准的抵房的1329万元暂时不准确。潭州公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向潭州公司支付截止2019年6月10日的混凝土货款13,516,089元；2.判令被告向潭州公司支付截止2019年6月10日的违约金2,956,345.03元，并支付自2019年6月11日至货款付清之日止的后续违约金；3.判令被告向潭州公司支付律师费100,000元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，潭州公司当庭申请撤回上述第3项诉讼请求。一审法院认定事实：被告樊建乔与被告胡大明系朋友关系。被告樊建乔系被告天元公司任命的项目经理。被告天元公司因承建“天元东湖山庄住宅小区”、“天元美居乐”等项目，需要购买混凝土。经胡大明介绍，2017年8月1日，原告与被告天元公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，该合同约定的主要内容有：1.工程名称东湖山庄住宅小区三期，预拌混凝土是用于该项目的地下室及主体工程，预拌混凝土量为8万立方米。2.合同工期：拟从2017年8月1日开始供应预拌混凝土，至竣工完成。3.交货地点：东湖山庄住宅小区三期（1、2、3、4、5、6、7号栋）。同时，双方还对合同价款、质量标准等其他方面作了约定。另外，该合同第8.2条约定：“付款方式：第一次付款：从基础工程至主体第八层完成付清工程款的80%；第二次付款：主体第九层至第一十八层完成付清工程款80%；第三次付款：主体第一十九层至第二十八层完成付清工程款80%；第四次付款：主体封顶三个月之内付清余下所有的工程款”；第8.4条约定：“甲方逾期支付货款，乙方有权停止供应预拌混凝土，甲方不能以此理由或其他任何原因转用其他厂家的混凝土，同时甲方应向乙方偿付欠款每日0.5%的逾期违约金，直到全部货款付清为止才恢复发货。无正当理由单方终止合同的，按未履行部分货款总值的10%付违约信誉金给对方”。合同签订后，原告遂于2017年9月初开始供应预拌混凝土，直至2018年7月29日停止供货。期间，被告仅支付了250万元货款。2018年8月20日，原告与被告樊建乔进行了对账结算，并双方形成“企业对账函”一份，经结算确认：截止至2018年7月31日止，未付货款为17,796,089元。同时，被告樊建乔在“数据无误”一栏签名，该栏还加盖有“湖南天元建设有限公司东湖山庄住宅小区三期项目部”的公章。之后，原告又分别于2018年9月22日收到货款70万元、于2018年11月24日收到货款70万元、于2018年12月1日收到货款70万元、于2018年12月30日收到货款70万元、于2019年3月2日收到货款100万元、于2019年5月9日收到货款48万元，以上合计428万元。之后，被告未再支付货款，经协商无果后，原告遂诉至一审法院。另查明，1.根据原告方陈述，被告未欠付“天元美居乐”项目的预拌混凝土货款，本案所涉及的欠付货款均为“东湖山庄”三期项目所欠货款，同时还陈述，上述两个项目所欠的总货款也就是本案所涉未付的13,516,089元。2.被告天元公司及樊建乔当庭认可尚欠付的货款为13,516,089元。3.被告胡大明当庭表示不同意作为一般保证人对本案中所涉及的欠付货款承担保证责任；同时，原告方也当庭表示没有证据证实被告胡大明自愿承担一般保证责任。4.在本案审理过程中，原告除了向一审法院提交了一份于2017年8月1日签订的《预拌混凝土销售合同书》的原件之外，还向一审法院提交了一份双方于2017年9月1日签订的《预拌混凝土销售合同书》的复印件；被告天元公司及樊建乔陈述签订《预拌混凝土销售合同书》的时间应为2017年9月1日，而非2017年8月1日，但该两被告和原告均未向一审法院提交2017年9月1日签订的《预拌混凝土销售合同书》的原件。5.本案开庭时，原告方陈述，对于违约金的计算是从2018年8月21日开始的，是按照年利率24%分段计算的，具体为：按照年利率24%，①以17,796,089元为本金，自2018年8月21日算至2018年9月21日；②以17,096,089元为本金，自2018年9月22日算至2018年11月23日；③以16,396,089元为本金，自2018年11月24日算至2018年11月30日；④以15,696,089元为本金，自2018年12月1日算至2018年12月29日；⑤以14,996,089元为本金，自2018年12月30日算至2019年3月1日；⑥以13,996,089元为本金，自2019年3月2日算至2019年5月8日；⑦以13,516,089元为本金，自2019年5月9日算至2019年6月10日。6.对于“东湖山庄”三期项目主体的封顶时间，原告认为是2018年8月份，被告天元公司及樊建乔则认为是2019年3、4月份，被告胡大明则认为是2019年元月份；但原、被告双方均未向一审法院提交证据予以证实。一审法院认为，原、被告所签订的《预拌混凝土销售合同书》合法、有效，双方间形成了真实、合法、有效的买卖合同关系，均应按照约定全面履行各自义务。合同签订后，原告依约向被告履行了供货义务，被告亦应按约定向原告履行付款义务。同时，根据一致结算，现被告仍欠原告货款13,516,089元未付，且三被告对于上述未付货款的金额均无异议，故一审法院确定本案中的未付货款金额为13,516,089元。对于原告要求被告按照年利率24%分段计算逾期付款利息的主张，分析如下：1.本案中，被告天元公司逾期付款，构成违约，应承担相应的违约责任，根据《预拌混凝土销售合同书》中的约定，第四次付款，也就是最后一次付款时间是“主体封顶三个月之内付清余下所有的工程款”，而根据原、被告双方的陈述，对于“东湖山庄”三期项目主体的封顶时间，原告陈述是2018年8月份，被告天元公司及樊建乔陈述是2019年3、4月份，被告胡大明则陈述是2019年元月份，在这种情况下，且原、被告双方又未向一审法院提交证据予以证实，一审法院认为三期项目主体的封顶时间认定为2019年元月份较为适宜，故酌情将三期项目主体的封顶时间认定为2019年1月31日。现原告主张按照年利率24%计算逾期付款利息也并无不当。因此，结合被告的付款情况及《预拌混凝土销售合同书》中关于逾期付款的约定，一审法院将本案中的逾期付款利息计算为：（1）以14,996,089元为本金，按照年利率24%，自2019年1月31日算至2019年3月1日；（2）以13,996,089元为本金，按照年利率24%，自2019年3月2日算至2019年5月8日；（3）以13,516,089元为本金，按照年利率24%，自2019年5月9日算至本案清偿之日止。对于被告樊建乔和被告胡大明在本案中是否应承担责任的问题，分析如下：1.根据原告委托诉讼代理人及被告樊建乔本人的陈述，被告樊建乔是被告天元公司的员工，在东湖山庄住宅小区三期中，其也仅仅是被告天元公司任命的项目经理，因此，虽然被告樊建乔在《企业对账函》上签名，但也只能认为是一种职务行为，故根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，被告樊建乔在本案中无需承担责任。2.本案审理过程中，经一审法院释明后，被告胡大明当庭明确表示不愿意在本案中承担一般保证责任，且原告也自认其没有证据证实胡大明自愿在本案中承担一般保证责任，故一审法院认为原告要求胡大明在本案中承担一般保证责任缺乏事实依据。另外，对于被告天元公司及樊建乔辩称的，其与原告签订的《预拌混凝土销售合同书》的时间应为2017年9月1日，应以该日签订的《预拌混凝土销售合同书》为准的意见，一审法院认为，因原、被告双方均未在本案审理过程中向一审法院提交2017年9月1日所签订的《预拌混凝土销售合同书》的原件，而只是由原告提交了2017年8月1日所签订的《预拌混凝土销售合同书》原件，故对被告天元公司及樊建乔的上述意见不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告湖南天元建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告湘潭市潭州水泥有限公司货款人民币13,516,089元及逾期付款利息（利息：1.以14,996,089元为本金，按照年利率24%，自2019年1月31日起算至2019年3月1日止；2.以13,996,089元为本金，按照年利率24%，自2019年3月2日起算至2019年5月8日止；3.以13,516,089元为本金，按照年利率24%，自2019年5月9日起算至本案清偿之日止）；二、驳回原告湘潭市潭州水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费121,230元，保全费5000元，合计126,230元，由被告湖南天元建设有限公司负担110,000元，由原告湘潭市潭州水泥有限公司负担16,230元。在二审中，天元公司向本院提交如下证据：证据一、6张发票（复印件），拟证明被上诉人没有足额提供发票，相应延迟付款不应当计算违约责任。证据二、东湖山庄开发商的证明（原件），拟证明东湖山庄的三期主体完工是在2019年4月底，而且暂未取得验收备案。潭州公司质证后认为，对证据一的真实性、合法性、关联性没有异议，但是他只提交部分发票，就东湖山庄的已付款项已经是足额开具了，累计开了1800万元左右的发票，另外，潭州公司作为国有企业，税务发票都是很规范的，要开随时可以开，不存在没有开的。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，天元公司作为一家施工企业，对于工程主体完工的日志提供是非常简便的，如果对法院认定的事实有异议，可提供直接的证据予以证实。原审被告樊建乔质证后认为，对证据一、二的三性均无异议，对证明目的均无异议。原审被告胡大明质证后认为，对证据一，潭州公司不存在不开发票，前提是货款及时付才会开发票，在我的记忆里，已经付的货款全部开了，没开的相差不大，未开的应该是欠款没有开，只要钱到位，一分钱都不会少开。对证据二的真实性无异议，具体什么时候封顶的我不清楚。本院经审查后认为，天元公司提交的证据一、二应是客观真实的，本院对其真实性予以确认，但证据一达不到天元公司的证明目的。经本院二审审理查明，东湖山庄的三期主体工程在2019年4月底完工。除上述事实外，一审判决认定的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点主要是：一、逾期付款利息是否应该计算。二、逾期付款利息应从何时开始计算。关于焦点一，潭州公司与天元公司在双方签订的《预拌混凝土购销合同》中并未明确约定潭州公司开具发票是天元公司支付货款的前提条件，天元公司不能以潭州公司未开具发票为由拒付货款，天元公司未按合同约定支付货款，应承担违约责任，故本案的逾期付款利息应该计算。潭州公司在天元公司支付货款后应立即开具发票给天元公司。关于焦点二，对于东湖山庄三期项目主体的封顶时间，天元公司向本院提交了关于封顶时间的证明，证实东湖山庄三期项目主体的封顶时间为2019年4月底，即为2019年4月30日。双方签订的《预拌混凝土购销合同》中约定主体封顶三个月之内付清余下所有的工程款。因此，天元公司应在2019年7月31日之前付清余款。本案的逾期付款利息应自2019年8月1日始计算。本案中的逾期付款利息计算为：以13,516,089元为本金，按照年利率24%，自2019年8月1日起算至本案清偿之日止。潭州公司在起诉时已主动调低违约金。一审法院按照年利率24%计算逾期付款利息，并无不当，本院予以支持。综上，天元公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决部分事实认定不清，处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十八条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第六十四条第一款的规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2019）湘0302民初3134号民事判决；二、由上诉人湖南天元建设有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人湘潭市潭州水泥有限公司货款人民币13,516,089元及逾期付款利息（以13,516,089元为本金，按照年利率24%，自2019年8月1日起算至本案清偿之日止）；三、驳回被上诉人湘潭市潭州水泥有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费121,230元，保全费5000元，合计126,230元，由上诉人湖南天元建设有限公司负担100,000元，由被上诉人湘潭市潭州水泥有限公司负担26,230元。二审案件受理费20,000元，由上诉人湖南天元建设有限公司负担10,000元，由被上诉人湘潭市潭州水泥有限公司负担10,000元。本判决为终审判决。审 判 长  刘东妮审 判 员  陶 玲审 判 员  贺振中二〇二〇年五月二十五日代理书记员  刘 柳附：本案适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第四十三条：企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国民法总则》第三条：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。第一百一十八条：民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条：买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条：买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……第一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；