山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终936号上诉人（原审被告）：威海新顺意房地产开发有限公司，住所地威海市环翠区孙家疃镇王家村。法定代表人：苏玉霞，执行董事。委托诉讼代理人：余功政，河南荣康律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭润苗，河南荣康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司威海市中支行，住所地威海市新威路44号。负责人：孙本浩，行长。委托诉讼代理人：王源源，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀秀，山东隆润律师事务所实习律师。原审被告：王志清，男,1987年3月16日出生，汉族，住威海市伴山伴岛小区-2号-206室。原审被告：胡孟霞，女,1987年12月26日出生，汉族，住威海市伴山伴岛小区-2号-206室。上诉人威海新顺意房地产开发有限公司（以下简称新顺意公司）因与被上诉人中国工商银行股份有限公司威海市中支行（以下简称工商银行）及原审被告王志清、胡孟霞金融借款合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初5385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新顺意公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判新顺意公司不对王志清、胡孟霞的付款义务承担连带清偿责任；2.本案二审诉讼费用由被上诉人工商银行承担。事实和理由：1.一审法院认定案涉房屋没有办理抵押登记错误。2017年1月13日，工商银行与王志清就所购房屋办理了预购商品房抵押预告登记，权利人为工商银行。一审法院认定案涉房屋已在房管部门办理了预抵押登记，又称案涉房屋没有办理抵押登记，前后矛盾。是否办理抵押登记，直接涉及能否取得优先受偿权及物的担保和新顺意公司的保证担保并存的法律问题。事实上，案涉房屋确已在房管部门办理了预抵押登记，依据法律规定，工商银行应就物的担保实现债权。2.一审法院认定工商银行支出律师费28100元，应当由新顺意公司承担，无事实和法律依据。在一审庭审过程中，工商银行提交的《委托代理合同》所涉金额与案涉金额不一致，无法证明与本案有关。并且，工商银行仅有律师费收据，既无相应的转款凭证也无律师事务所开具的正式发票，无法证明律师费用已经实际支付，即使产生律师费用，也非实现债权的必需费用，不应得到支持。3.一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”。根据上述法律规定，工商银行应当先就王志清、胡孟霞提供的预抵押担保房屋实现债权。一审法院适用《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》的相关规定判决新顺意公司应对王志清、胡孟霞的付款义务承担连带清偿责任属于适用法律错误，应予纠正。工商银行辩称，一审判决正确，应予维持。事实与理由：案涉房屋办理的是抵押权预告登记，不是抵押权登记，因此案涉债权并不存在物的担保，新顺意公司的上诉请求均不成立。关于律师费，个人借款担保合同第十七条明确约定了律师费的承担，且山东隆润律师事务所律师在一审中已经履行了代理人义务，该一审程序已经终结，新顺意公司及王志清、胡孟霞应当支付律师费。胡孟霞述称，同意一审判决。王志清未陈述意见。工商银行向一审法院起诉请求：1.被告王志清、胡孟霞偿还借款本金562000元，并支付自2019年7月11日至实际还款之日止利息、罚息（按合同约定的方式计算），因实现债权而支付的律师费28100元，合计590100元；2.被告新顺意公司承担连带担保责任；3.案件受理费、保全费等费用由三被告承担。一审法院认定事实：2017年1月11日，原告（合同中的“贷款人”）与被告王志清（合同中的“借款人”）、胡孟霞（合同中的“共同借款人、抵押人”）、新顺意公司（合同中的“保证人”）签订了《个人购房借款/担保合同》一份，约定被告王志清、胡孟霞向原告贷款586000元，用于购买威海伴山伴岛小区-2号-206室房产；期限为360个月，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下浮10%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准；贷款发放后遇基准利率调整，贷款利率按贷款期限在一年（含）以下的，执行本合同利率，不分段计息；贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率及约定的利率浮动比例确定并执行新的利率；还款方式为按月等额本息还款法，每月15日为还款日；借款人未按约定期限还款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按本合同约定的贷款利率水平上加收50%；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布贷款提前到期。贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担；被告王志清自愿以威海市伴山伴岛小区-2号-206室房产提供抵押担保；被告新顺意公司自愿提供阶段性连带责任保证，对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但满足包括但不限于以下条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任；本合同如涉及二人以上（含）共同借款，任一借款人均应履行本合同项下义务，对全部贷款承担连带清偿责任，贷款人有权向任一借款人追索未偿还的贷款本息和应付未付的其他费用；借款人或担保人违约，应当承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费及其他依法应由借款人、担保人承担的费用；被告王志清自愿向贷款人以所购房屋提供抵押担保。合同落款贷款人处加盖原告合同专用章及授权代理人签名，借款人、抵押人处由被告王志清签名并加摁手印，共同借款人处由被告胡孟霞签名并加摁手印，保证人处由被告新顺意公司加盖合同专用章及授权代理人签名。2017年1月13日，原告与被告王志清就所购房屋办理了预购商品房抵押预告登记，权利人为原告。合同签订后，原告依约向被告王志清、胡孟霞发放贷款人民币586000元，在原告提供的《借款凭证》上的借款人处由被告王志清、胡孟霞签名并加摁手印。另查，原告向法庭提供了贷款账户交易明细一份，载明原告分别于2019年6月28日、2019年7月31日、2019年8月27日、2019年9月27日从被告新顺意公司保证金账户内分别扣划2944.94元、2946.57元、2944.4元、2944.4元，截止2019年10月14日，被告王志清、胡孟霞累计逾期还款21期，尚欠原告借款本金559416.44元。此后三被告均未偿还任何款项。再查，原告为证实其本次诉讼支出律师费28100元，向一审法院提交《委托代理合同》及律师费收据，被告新顺意公司认为代理合同所涉金额与本案不一致，且无正式的发票，即使有律师代理费，也非实现债权的必需费用，不应得到支持。原告解释称合同中诉讼标的额系笔误，诉讼金额为562000元。原告为本次诉讼支出财产保全费3520元。一审法院认为，原告与三被告签订的《个人购房借款/担保合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，各方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告按约定履行了合同义务，被告王志清、胡孟霞理应按约定的期限和利息方式偿还借款本息，二被告未按合同约定期限偿还借款本息，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。根据合同约定则原告有权宣布贷款提前到期，要求被告偿还借款本息并支付律师费。原告主张的为实现债权所支付的律师费符合合同约定，且有收据为证，数额亦符合山东省律师收费标准，予以支持。按照合同约定，被告王志清、胡孟霞贷款所购房屋办理抵押登记手续并且原告收到他项权证之日起，被告新顺意公司才解除保证责任，但原告与被告对涉案房产未办理抵押登记，故被告新顺意公司应对被告王志清、新顺意的上述债务承担连带保证责任；被告王志清、胡孟霞经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告王志清、胡孟霞偿还原告中国工商银行股份有限公司威海市中支行借款本金559416.44元并支付利息、罚息（计算至2019年10月14日，自2019年10月15日起至实际履行之日止，按照合同约定的方式及标准计算）；二、被告王志清、胡孟霞支付原告中国工商银行股份有限公司威海市中支行律师费损失28100元、财产保全费3520元；三、被告威海新顺意房地产开发有限公司对被告王志清、胡孟霞的上述付款义务承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向王志清、胡孟霞追偿；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项均于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4581元，由三被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。新顺意公司提交民事判决书7份，证实:1.山东隆润律师事务所代理工商银行的案件并非本案一起，本案中山东隆润律师事务所提交的《委托代理合同》中载明的诉讼标的额与案涉金额严重不符，工商银行在一审中并未提交其他证据证实其所述的该标的额系书写错误，因此不应认定本案律师费用为28100元；2.工商银行未提交相应的律师费支付凭证及其他转账凭证，仅以单方出具的收据不足以证实律师费用已实际履行，根据最高人民法院（2019）最高法民终1097号、（2018）最高法民终344号民事判决，在工商银行未提交实际支付凭证的情况下，实现债权的费用，即律师费尚未实际发生，工商银行主张的律师费不应予以支持。经质证，工商银行对7份民事判决书的真实性无异议，但认为：1.《委托代理合同》系打印件，且加盖了工商银行及山东隆润律师事务所的公章、骑缝章，《委托代理合同》是一个整体，委托诉讼代理合同标的额为5620000元，与本案诉讼标的562000元相比多了一个“0”，显然系笔误，且工商银行与王志清、胡孟霞就本案一起纠纷，律师费的计算也符合《山东省律师服务收费管理办法》。2.我国不是判例法国家，最高人民法院及相关法院的判决仅作参考，不能作为判案依据。根据最高人民法院（2016）最高法民终613号民事判决，律师费是诉讼的必要费用，当事人主张律师费时并不需要实际发生。胡孟霞对上述证据没有意见。本院经审查认为，工商银行、胡孟霞对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以认定，上述证据均系人民法院作出的民事判决，与本案事实不具有关联性，本院对上述证据的证明效力不予认定。胡孟霞提交其与王志清的离婚证、离婚协议书，证实其与王志清于2018年3月7日协议离婚，约定案涉房屋归胡孟霞所有，所有的债务归王志清负担。新顺意公司对证据的真实性不予认可，认为两份证据系单方出具，真实性无法确认；工商银行对证据没有异议，但认为离婚协议书系胡孟霞、王志清对于财产、债务所做的约定，既未通知工商银行，也未得到工商银行同意，对工商银行不发生法律效力。本院经审查认为，胡孟霞提交的离婚证、离婚协议书系原件，来源、形式符合法律规定，对其真实性予以认定，但胡孟霞、王志清婚姻关系解除及关于离婚后财产、债务的约定系王志清、胡孟霞之间的关系，不能以此对抗工商银行，故对该证据的关联性及证明效力不予认定。本院二审审理查明，案涉《个人购房借款/担保合同》第五十四条约定，对第十条的约定，保证人承担保证责任的范围按10.2确定。满足A条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任。第10.2条约定，阶段性连带责任保证：保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带责任保证，但满足包括但不限于以下条件的，保证人对该项条件满足之日后到期的借款人的债务免除保证责任，具体约定见本合同第五十四条：A、本合同第20.2条约定的正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的不动产登记证明（或房屋他项权证书）；B、本合同第20.2条约定的抵押权预告登记手续已办理完毕，且贷款人收到记载有上述抵押权预告登记信息的证明文件。另查明，一审中，工商银行提交的《委托代理合同》第一条约定：“乙方（即山东隆润律师事务所）接受甲方（即工商银行）委托，在工行威海市中支行诉王志清、胡孟霞商品房买卖合同纠纷案中担任甲方诉讼代理人；本案的诉讼标的额为人民币本金5620000元，利息0元”；第三条约定：“根据甲方与王志清、胡孟霞签订的《个人购房借款/担保合同》约定，本案律师费应当由被告甲方承担。待案件甲方一审胜诉后，由甲方向乙方支付一审律师服务费28100元”。二审中，胡孟霞认可其与工商银行除本案纠纷外，再无其他纠纷。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致,对一审法院认定的事实予以认定。本院认为，本案二审争议焦点为：一、工商银行就案涉房屋是否享有抵押权，新顺意公司承担保证责任的范围如何确定；二、工商银行要求新顺意公司对律师费28100元承担保证责任应否予以支持。关于焦点一，工商银行就案涉房屋是否享有抵押权，新顺意公司承担保证责任的范围如何确定的问题。案涉《个人购房借款/担保合同》签订后，虽然工商银行与王志清于2017年1月13日就案涉房屋办理了预购商品房抵押预告登记，权利人为工商银行，但就该房屋并未办理抵押权登记，故工商银行对案涉房屋并不享有抵押权，新顺意公司上诉主张根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》的相关规定，工商银行应先就案涉房屋价值优先实现债权的上诉请求无事实依据。关于焦点二，工商银行要求新顺意公司对律师费28100元承担保证责任应否予以支持的问题。工商银行提交的《委托代理合同》明确约定山东隆润律师事务所系在工商银行与王志清、胡孟霞商品房买卖合同纠纷案件中担任工商银行代理人，虽然约定的标的额5620000元与本案诉讼标的额不一致，但仅相差一个“0”，工商银行、胡孟霞均称除本案外双方无其他纠纷，因此工商银行主张的标的额5620000元系笔误存在高度可能性，应认定工商银行为实现债权提起本案诉讼与山东隆润律师事务签订了该《委托代理合同》。一审时，山东隆润律师事务所委托律师参加诉讼，一审阶段的代理事项业已完成。根据《委托代理合同》约定，工商银行应支付山东隆润律师事务所律师费28100元，该费用属于工商银行实现债权的必要费用，工商银行根据《个人购房借款/担保合同》的相关约定要求新顺意公司对律师费28100元承担保证责任并无不当。综上所述，威海新顺意房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9162元，由上诉人威海新顺意房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年五月二十一日法官助理李亚男书记员陈俣彤