江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终760号 上诉人（原审被告）：金仁银，男，1958年11月6日生，住海安市。 委托诉讼代理人：丁道成、缪小波，江苏锦润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姜吉兵，男，1974年10月31日生，住海安市。 委托诉讼代理人：王铁虎，海安市曲塘法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南通海洲建设集团有限公司，住所地海安市。 法定代表人：刘长明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘会兵，该公司经理。 被上诉人（原审第三人）：莫福圣，男，1964年2月22日生，住海安市。 上诉人金仁银因与被上诉人姜吉兵、南通海洲建设集团有限公司（以下简称海洲公司）、莫福圣债权转让合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初6009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 金仁银上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一审法院对案涉债权转让协议认定合法有效错误，本案债权转让不真实、转让协议应无效。本案所涉木工的承包人首先是贲能斌，在公司的工程款中付款1.1万元用于购买材料，本就应计算在本案涉案工程款中。2011年6月17日与2011年6月21日以及2011年6月18日与2011年7月8日都为两笔款项。修补费用2.32万元是申建国根据现场情况判定的，一审认定没有事实和法律依据错误。对于租金4万元，一审认定上诉人没有能提供证据证明其主张错误。一审法院对本案所涉的工程建筑面积认定有误。莫福圣与上诉人之间存在不当得利之债，应当赔偿上诉人的财产损失。原审法院适用法律有误，判决自相矛盾。原审法院没有查明被上诉人的证据是否真实的情况下就作出判决有失公正。 姜吉兵辩称，一审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。 海洲公司辩称，工程款已经履行完毕，没有收到债权转让协议。 莫福圣辩称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立。 姜吉兵向一审法院起诉请求：要求给付工程款24.9万元以及利息。 一审法院认定事实：2010年12月10日，海洲公司与金仁银签订工程内部承包合同。该合同约定：海洲公司将海洲阳光城3#、4#、7#楼建筑面积约为11010平方米工程分包给金仁银施工；结构层次为框架1C+6F+1G层，4#、7#地下车库一层，承包方式为包工包料，合同价款暂定为1084.8837万元，合同工期日历天数240天。 此后，金仁银将海洲阳光城3#、4#、7#楼以及车库的木工工程分包给莫福圣施工，承包方式为包工包料。 被告海洲公司就案涉工程向被告金仁银支付全部工程款。被告金仁银对此予以认可。 2018年8月28日，莫福圣与姜吉兵签订债权转让协议。协议约定，截止2018年8月28日金仁银拖欠莫福圣工程款25万元未给付，现莫福圣将上述债权转让给姜吉兵，姜吉兵同意受让；莫福圣承诺所转让的债权系合法、有效债权；姜吉兵确认其因受让债权向莫福圣支付转让价款25万元；莫福圣承担债权转让通知义务；莫福圣保证其向姜吉兵提供的债权有关资料的真实、完整、准确、有效，不存在误导、虚假等情形，如因莫福圣违反上述承诺导致姜吉兵遭受损失的，莫福圣负赔偿责任。该债权转让通知通过国内挂号信方式邮寄送达金仁银，被告金仁银于2018年9月7日收到债权转让通知。 本案在审理过程中，双方当事人就以下事实存在争议： （一）关于金仁银应付莫福圣的工程款数额。 原告姜吉兵主张，金仁银应付莫福圣工程款为223万元，并为此提供了2012年1月20日的结算单（以下简称结算单）予以证明，该结算单内容为：海州阳光城3#、4#、7#及车库工程木工组莫福圣结算总价223万元，2010年至2011年往来费用173万元。结算余款50万元。结算人处由申建国签名，确认人处莫福圣签名。 第三人莫福圣对上述证据没有异议。其称，该结算单在泰宁宾馆形成，当时有申建国、金仁银、沈国良（莫福圣现场带班）及其本人参加。按照木工立模工程单价136元/平方米，面积为17200平方米（3号楼4320平方米、4号楼4320平方米、7号楼4960平方米、车库3600平方米），核算总价为233.92万元，最后确定总工程款为223万元；在计算已付款的时候，当时付款有160多万元，金仁银称还要加上钢管租金、徐金存转账的3万元及其他各项费用，最后确定已付款为173万元，尚欠工程款50万元。结算后金仁银合计支付25.1万元，其中2012年1月21日付款20万元，2013年6月16日付款2万元，2013年11月12日付款1万元，2014年7月28日付款0.6万元，2014年12月25日付款1.5万元。 被告金仁银质证认为，该结算单是由申建国与莫福圣所签，其不予认可，应当以莫福圣自己出具的清单为准。为此向一审法院提交了莫福圣制作的一份明细复印件（以下简称莫福圣明细）。该明细上部为平面图纸，标注了案涉3#、4#、7#楼及地下车库的面积。平面图下方内容为： 春节前完成的工作量：3#基础、4#标4、7#标4、地下车库，2700+3100+3600=9400平方，产值127.84万,应付89.488万,外加3#基础工作量,付80万。 ②春节后完成的工作量：3#标五、4#封顶、7#封顶，3240+1620+1860=6720平方，产值91.392万，应付63.97万,付20.5万。 合计总产值212万，（9400+6720）×136=219万；219-3#一层（540×136=73400元），219-7=212万，应付148万。 第三人莫福圣质证称，该结算明细确是其本人于春节前制作的，因春节后的工作还没有完成，仅是估算。没有计入3#楼标5的540平方米、标6的540平方米及上面的部分540平方米，合计1620平方米。其中，3#的2700平方米包括了标5的540平方米，所以在汇总时又将3#一层540平方米减去。这份预算当时与合同一起放在办公室内，后都不见了。 被告金仁银称，不认可3#标5的540平方米、标6的540平方米、屋架封顶的540平方米合计1620平方米，其余都不错。 经对上述证据进行综合分析，并结合被告金仁银提交的付款凭证等证据及当事人的陈述，一审法院认证如下： 被告金仁银提交的莫福圣明细可以看出，春节前完成的工作量，面积为9400平方，产值127.84万元,可以得出单价为136元/平方(127.84万/9400平方);春节后完成的工作量6720平方,产值91.392万,也可以得出单价为136元/平方(91.392万÷6720平方),此与莫福圣提交的结算单中的单价及其陈述相吻合。由此可以确认,单价为136元/平方。 关于面积问题，莫福圣明细下面所列的总面积与平面图上标注面积相差的是3#标5、标6及屋顶面积，其称3#楼与4#楼面积一致，合计为1620平方米。其余部分面积相加为总面积为15580平方米（9400平方+6720平方-540平方）。上述两项合计为17200平方米，与莫福圣对结算单计算明细的陈述，“按照木工立模工程单价136元/平方米，面积为17200平方米（3号楼4320平方米、4号楼4320平方米、7号楼4960平方米、车库3600平方米），核算总价为233.92万元，最后确定总工程款为223万元”，基本吻合。被告金仁银对于相差的3#楼4标、5标面积及上面部分合计1620平方米虽持有异议，但并未能在一审法院指定期限提交相反证据，其不利后果由其自行承担。据此，一审法院确认莫福圣施工面积为17200平方米。 据此，一审法院确认莫福圣应得工程款为233.92万元，即面积17200平方米（3号楼4320平方米、4号楼4320平方米、7号楼4960平方米、车库3600平方米）×136元/平方米。莫福圣以结算单主张工程款223万元，系其对自已权利的不利处分，一审法院准许。 （二）关于被告金仁银已付工程款数额。 被告金仁银提供了一份阳光城付款清单，其中载明莫福圣已付工程款的时间及明细。经过第三人莫福圣与被告金仁银核对，双方无争议款项合计172.520702万元，其中，2012年1月20日之前已付款为151.520702万元，之后已付款为21万元。对于以下付款，双方存在争议： （1）贲能斌于2010年12月29日出具的借条借款1.1万元。被告金仁银陈述，贲能斌原为案涉工程木工工程承包人，后来贲能斌退场，工程包给莫福圣，该款项为木材材料款，转入莫福圣往来。第三人莫福圣对该款项不予认可，称其进场时并无木工材料留在现场。因被告金仁银未能提供证据证明该1.1万元经莫福圣同意计入其个人往来，故该款项不应计入莫福圣已付工程款。 （2）2011年6月17日莫福圣出具的借条，载明借款5万元，该借条上用铅笔注明“小石付”。金仁银称该款给付的是现金。 2011年6月21日向莫福圣汇款5万元。 第三人莫福圣质证认为，上述两笔款项为同一笔。原告质证认为上述款项为一笔，借条与转账凭证记账在一起，且不打借条是不可能转账的。 一审法院认为，从金仁银提供的账册来看，借条与转账凭证记账装订一起。被告金仁银未能就2011年6月17日借条所涉款项已经支付提供相关的证据佐证，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院认定上述两笔款项为同一笔。 （3）2011年6月18日莫福圣出具的借条10万元以及2011年7月8日付款凭证10万元。 第三人莫福圣质证认为，2011年6月18日借条是真实的，但金仁银到月底都没有支付，造成其停工，过了一个星期后才付款，两笔款项为同一笔。 一审法院认为，被告金仁银应当提供上述款项已经支付的相关依据，因其未能提供有效证据证明其主张，一审法院采信第三人莫福圣的主张，上述款项系同一笔款项。 （4）大刀片、竹邑、凿线索合计18522元的款项以及2011年5月29日665元、2010年5月29日4267.5元。 第三人莫福圣认为上述款项是存在的，但是在2012年1月20日结算的时候已经全部计算在已付款173万元之中。 一审法院认为，因第三人莫福圣认可上述款项，故上述款项应当计入已付工程款中。 （5）关于2013年2月4日借款3万元。被告金仁银提供以下证据：①2013年2月4日莫福圣借条，内容为今借到徐金存现金3万元（该款用于还沈国良工资2.5万元、0.5万元瓦工工资）；②2013年2月8日沈国良出具的借条；③徐金存2013年2月9日出具的领款凭证。 第三人莫福圣称该款项系其向徐金存的借款，且徐金存在证词中已经说明该款项被告金仁银并未支付给徐金存，不能作为被告金仁银的已付款。 一审法院认为，被告金仁银持有莫福圣出具给徐金存的借条原件，且已提供证明徐金存已收到该款,故被告金仁银将该款项计入第三人莫福圣的往来中并无不当。 （6）2013年12月5日修补费用2.32万元。被告金仁银为此提供由申建国出具的海洲阳光城木工组单据予以证明。 第三人莫福圣不予认可。 一审法院认为，金仁银主张该款由莫福圣承担,但未能就该款应当由莫福圣支付的事实依据和法律依据举证,一审法院不予采信。 （7）2013年5月16日的2万元，第三人莫福圣予以认可。 （8）修补929元。被告金仁银提供单据一张，内容为阳光城7.29转莫福圣929元。对该费用第三人莫福圣不予认可。一审法院认为，金仁银未能提供相关证据证明该款项用于莫福圣承接工程的维修，故对其要求将该款项计入莫福圣往来的主张，一审法院无法支持。 （9）2014年7月28日的1万元。被告金仁银提供莫福圣出具的借条，内容为金仁银现金1万元。第三人莫福圣称该款项仅收到0.6万元。一审法院认为，莫福圣在出具借条中已经载明其已经收到现金1万元，现主张其只收到0.6万元，未能提供相关证据证明其主张，故该1万元应当计入被告金仁银已付款。 （10）2011年12月25日的6.5万元。被告金仁银提供莫福圣出具的借条，内容为金仁银现金6.5万元。第三人莫福圣称仅收到1.5万元。一审法院认为，莫福圣在出具借条中已经载明其已经收到现金6.5万元，现主张其只收到1.5万元，未能提供相关证据证明其主张，故该6.5万元应当计入被告金仁银已付款。 （11）租金4万元。被告金仁银提供其自行制作的清单，清单中载明租金4万元。第三人莫福圣称该款项不存在，不应当由其承担。一审法院认为，被告金仁银未能提供证据证明其主张，故对其要求将该款项计入第三人已付款的主张，一审法院不予支持。 （12）张宝香医院检查费443.5元。第三人称张宝香是其雇佣的工人，但是该款项应当由金仁银负担，不应由其负担。一审法院认为，第三人对其主张未能提供证据证明其主张，故该款项应当计入其已付款中。 综上，被告金仁银已付款为202.410502万元，其中2012年1月20日前已付款为168.910502万元，2012年1月20日后已付款为33.5万元。第三人莫福圣依据结算单主张权利，其中2010年与2011年往来费用173万元整，其已予认可，系其对自已权利的不利处分，一审法院予以采信。据此确认结算单形成之日前双方往来款费用合计173万元。 一审法院认为，被告金仁银没有建设工程施工资质而承接工程，并将案涉工程分包给没有施工资质的莫福圣施工，金仁银与莫福圣之间的建设工程分包合同违反法律的禁止性规定，为无效合同。虽然合同无效，但莫福圣已按约履行合同义务，且工程已交付使用，金仁银应当按照约定支付莫福圣工程款。 根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力。本案中，第三人莫福圣主张申建国系被告金仁银派驻现场的总负责，其有权代表被告金仁银与其进行结算，其出具的结算单应当作为其与金仁银结算的依据。被告金仁银称申建国是其员工且申建国自己也承包工程，其无权代表金仁银与第三人进行结算。因第三人莫福圣提供的证据并不能证明申建国有权代表金仁银与其进行结算，且被告金仁银对申建国的结算行为并未予以追认，故结算单不能作为金仁银与莫福圣的结算依据。 虽然上述结算单不能作为结算依据，但结合本案事实及当事人陈述，可以确认金仁银应付莫福圣工程款223万元，2012年1月20日已付款及往来费用173万元，金仁银尚欠工程款为50万元。此后，金仁银于2012年1月20日后付款33.5万元，被告金仁银仍须支付莫福圣16.5万元。 根据合同法的相关规定，债权人可以将合同权利义务转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。本案中，原告姜吉兵与第三人莫福圣签订的债权转让协议未违反法律的禁止性规定，该转让协议合法有效。原告姜吉兵有权向被告金仁银主张债权，被告金仁银对于第三人莫福圣的抗辩可以向原告姜吉兵主张。 根据法律规定，利息从应付工程款之日计息。第三人莫福圣享有利息请求权。原告姜吉兵主张按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算自起诉之日至实际给付之日的利息，符合法律规定，一审法院予以准许。 对于原告姜吉兵要求被告海洲公司承担付款义务，因被告海洲公司已经举证证明其已经向被告金仁银支付了全部工程款，且被告金仁银予以认可，故对于原告姜吉兵的该项诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条、第五十八条、第七十九条、第八十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告金仁银于本判决发生法律效力后15日内支付原告姜吉兵16.5万元及利息（以16.5万元为本金，自2019年9月16日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告姜吉兵的其他诉讼请求。案件受理费5050元，由姜吉兵负担1717元、金仁银负担3333元，由被告负担部分于本判决发生法律效力后十日内缴至一审法院。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人提出的债权转让协议是否真实的问题，庭审过程中，姜吉兵与莫福圣对该转让协议予以认可，姜吉兵有权根据该协议向上诉人主张权利。关于上诉人提出贲能斌的1.1万元的问题，贲能斌的该1.1万元款项要计入往来款中，应当要得到莫福圣的同意，在莫福圣对该款项不予认可的情况下，原审认定不应计入莫福圣的已付工程款正确。2011年6月17日与2011年6月21日的款项以及2011年6月18日与2011年7月8日的款项应当认定为一笔还是两笔的问题，本院认为，当事人对其支付款项应当负有举证责任，上诉人在不能举证支付的具体情形的情况下，原审酌情认定为同一笔款项符合证据规则。故该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出的修补费用2.32万元的问题，本院认为，该款如要莫福圣承担，应当提供充分证据予以证实，故原审对此不予认可并无不当。同理，对于租金4万元的问题，上诉人亦没有充分证据予以证实，故该上诉理由，本院不予采纳。关于案涉工程建筑面积的问题，一审所认定的建筑面积符合本案的客观实际，由于金仁银虽有异议，但是未在一审指定的期间提交相反证据，故一审认定由其承担不利的后果符合证据规则。关于上诉人提出存在不当得利之债，应当赔偿其损失的问题，本院认为，本案系姜吉兵请求给付工程款，金仁银亦没有在一审中提出反诉请求，故本院二审对其要求赔偿损失的请求不予支持。关于合同效力问题，无论是否存在书面合同，法院可按照当事人之间实际法律关系确定实际履行的合同是否有效。关于上诉人提出的申建国的代理权问题，一审并没有按照申建国的结算行为处理本案，而是根据本案的客观事实进行判决，故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。至于上诉人提出的一审没有查明证据是否真实就作出判决有失公正的问题，因缺乏充分的事实和法律依据，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当,本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人金仁银负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 季建波 审判员 罗 勇 二〇二〇年五月二十七日 书记员 陈 宁