新疆维吾尔自治区高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）新行赔终5号 上诉人（原审原告）：周金顶，男，1970年7月13日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：王来江，新疆渭疆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昌吉市人民政府，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路169号。 法定代表人：马红军，该市市长。 委托诉讼代理人：刘艮生，系昌吉市司法局副局长。 委托诉讼代理人：米敦，新疆同创律师事务所律师。 上诉人周金顶因与被上诉人昌吉市人民政府（下称昌吉市政府）行政赔偿一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23行赔初11号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周金顶及其委托诉讼代理人王来江，被上诉人昌吉市政府的委托诉讼代理人刘艮生、米敦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2013年2月起，昌吉市政府开始进行昌吉市头屯河沿岸综合整治二期基础设施配套建设项目房屋征收准备工作，经立项、用地、选址规划、环境评价等审批，向社会公众征求房屋征收补偿方案议案意见，对社会稳定风险进行评估等程序。2013年6月1日，昌吉市政府发布《昌吉市头屯河沿岸综合整治二期基础设施配套建设项目房屋征收补偿方案》并进行公告。同日，作出昌市征收字[2013]006号《房屋征收决定》并进行了公告。 2015年4月13日，昌吉市政府所属的昌吉市城市管理行政执法局（下称昌吉市城管局）向新疆际华七五五五职业装有限公司（下称七五五五公司）送达《限期整改通知书》（昌城行限字[2015]6052号）。该《限期整改通知书》认定七五五五公司产权房屋周围擅自搭建临时设施和部分构筑物未经昌吉市城市规划行政主管部门批准，违反《中华人民共和国城乡规划法》第十四条第一款、《新疆维吾尔自治区实施办法》第三十四条第一款的规定，限在2015年4月28日前自行拆除，逾期不拆除的，将依法处罚并强制拆除。 2016年11月4日，昌吉市政府将周金顶所承租的七五五五公司的房屋及院落内原告自建的房屋及构筑物予以拆除。 2018年10月16日，昌吉回族自治州中级人民法院作出(2018)新23行初16号行政判决：昌吉市政府拆除周金顶房屋违法。昌吉市政府对该判决不服，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2019）新行终50号行政判决：驳回上诉，维持原判。2019年5月30日，周金顶向昌吉市政府申请赔偿。2019年7月22日，昌吉市政府作出《不予赔偿决定书》（昌市政赔[2019]3号），决定对申请人行政赔偿申请不予赔偿。 (2018)新23行初16号行政判决中查明:2013年1月1日，周金顶作为乙方与七五五五公司的物业公司作为甲方签订房屋出租合同，该租赁合同第4条约定，因该房屋近期面临拆迁或甲方整体规划，故该房屋的租赁期限为不定期，甲方享有随时解除合同的权利，乙方收到七五五五公司的通知后3日内无条件迁出，并不得主张任何费用。若延迟搬迁，则承担违约金，所有关于该房屋的拆迁款由甲方享有，与乙方无关。第9条约定，乙方在租赁期间不得对房屋进行装修，修建临时建筑物、固定附着物。若遇房屋拆迁或甲方重新规划，则甲方享有随时解除合同的权利，乙方须立即无条件无偿拆除其修建的固定附着物、装修、临时建筑物。乙方不得主张修建临时建筑物、装修的费用。若乙方拒不配合或无故阻挠，则甲方有权单方拆除，拆除费用由乙方承担。 庭审中，原审法院要求周金顶、昌吉市政府提供涉案房屋及构筑物价值的证据，双方均未按期提供。 原审法院认为：一、周金顶的自建房屋及构筑物被昌吉市政府拆除的事实，该院予以确认。昌吉市政府未对周金顶建筑物核实属于程序违法。二、《国有土地上房屋征收与补偿条例》（下称《条例》）第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”昌吉市城管局的期限整改通知书明确表述，被拆迁人七五五五公司产权房屋周围，擅自搭建临时设施和部分构筑物未经批准，决定限期拆除违法设施和构筑物。上述事实足以证明昌吉市政府对周金顶自建房屋及构筑物概括性认定为违法建筑。所以，按照《条例》规定，违法建筑不予补偿。三、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。截至被拆除时周金顶自建的房屋及构筑物一直未取得规划许可及土地使用审批，亦未取得合法产权证书，依据《条例》在合法征收程序中应不予补偿。虽然昌吉市政府在房屋征收过程中对周金顶自建的房屋及构筑物未进行核实认定，拆除行为存在程序违法情形，但因周金顶自建的房屋及构筑物没有规划许可，也没有土地审批，已经昌吉市政府概括性认定为属于违法建筑，不受法律保护。而且周金顶与七五五五公司所属单位签订的租赁合同也明确约定，若遇房屋拆迁，需无条件、无偿拆除原告修建的附着物、临时建筑物。周金顶对无偿拆除建筑物及构筑物是协商一致的。故对周金顶的赔偿请求，该院不予支持。依照《条例》第二十四条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决驳回周金顶的诉讼请求。 周金顶上诉称，1.案涉行政行为已被生效判决确认违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认行政行为违法或者无效的，可以同时判决责令采取补救措施，给行政行为相对人造成损失的，依法判决行政机关承担赔偿责任。因此，人民法院确认行政行为违法后承担赔偿责任系不区分程序还是实体违法，并且被上诉人的行政行为已给上诉人造成实际损失，涉案房屋亦被强制拆除，原审以程序违法为由，不支持上诉人的赔偿请求，显然是错误的；2.原审判决以案涉房产无产权证并认定为违法建筑，属适用法律错误。依现行法律和行政法规，政府对房屋征收补偿不以有无产权证为前提条件。根据《条例》第二十四条的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑的，应当给予补偿。根据《新疆维吾尔自治区实施＜国有土地上房屋征收与补偿条例＞办法》（下称《自治区实施办法》）第十一条，征收范围内的房屋未办理房屋所有权登记或者与登记不符的，应当报请负责房屋征收工作的政府组织城乡规划、国土资源、建设、房产、工商、税务等部门，按照下列规定对房屋及被征收人进行核实认定；（一）市、镇规划批准公布前建造的，认定为合法建筑；……（六）基于买卖合同转让房屋，但未办理房屋权属转移登记的，认定占有人为被征收人。上诉人房屋属昌吉市镇规划批准公布前，即2013年6月1日昌吉市政府发布《房屋征收决定》公告前建造的，属合法建筑。上诉人基于房屋买卖合同从七五五五公司老职工手里买下被征收房屋，系实际占有人，应认定占有人为被征收人。而且，依《条例》和《自治区实施办法》，征收范围内的房屋未办理房屋所有权登记进行核实认定的法定部门是由政府组织的城乡规划、国土资源、建设、房产、工商、税务等六个部门。昌吉市城管局无权对征收范围内的被征收人下达《限期整改通知书》，况且该《限期整改通知书》是送达给七五五五公司的，上诉人作为案涉房屋的实际占有人，未收到该《限期整改通知书》；3.原审判决程序违法，案涉行政行为已被人民法院生效判决认定为违法，原审再次对行政行为的合法性进行审查，属于重复审理。而且在原审审理期间，法庭要求被上诉人向法庭提供测量数据，被上诉人拒绝提供。原审未根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，让被上诉人承担举证不利的后果；4.上诉人要求被上诉人以现金方式支付赔偿金，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定。综上，请求：1.撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23行赔初11号行政赔偿判决，并发回重审；2.本案送达费、房屋等财产价值评估费由被上诉人承担。 被上诉人昌吉市政府辩称，1.根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》有关规定，在国有土地上修建房屋和其他构筑物，必须要办理批准手续。未办理相关批准手续的为违法建筑。本案中，上诉人修建房屋，未在规划部门、土地管理部门办理审批手续，该房屋及构筑物应认定为违法建筑。2.《条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”昌吉市城管局的限期整改通知书明确表述，被拆迁人七五五五公司产权房屋周围，擅自搭建临时设施和部分构筑物未经批准，决定限期拆除违法设施和构筑物。上述事实足以证明被上诉人对上诉人自建房屋及构筑物概括性认定为违法建筑。按照《条例》的规定，该违法建筑不予补偿。3.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。根据该规定，公民、法人或者其他组织获得国家赔偿必须同时满足四个条件，即违法行为、损害后果、违法行为与损害后果之间有因果关系、受损害的是合法权益。本案中，上诉人修建房屋及构筑物，既没有合法的土地审批手续，也没有城乡规划许可，是属于不能使其合法化的违法建筑，上诉人基于该违法建筑取得的利益不属于国家赔偿法规定的合法利益，不能取得国家赔偿。4.2013年1月1日，上诉人与七五五五公司签订房屋租赁合同，该合同第九条约定，承租人在租赁期间不得对房屋进行装修，修建临时建筑物、固定附着物。若遇房屋拆迁或者甲方重新规划，则甲方享有随时解除合同的权利，乙方须立即无条件无偿拆除其修建的固定附着物、装修、临时建筑物。乙方不得主张修建临时建筑物、装修的费用。若乙方拒不配合或无故阻挠，则甲方有权单方拆除，拆除的费用由乙方承担。2016年10月14日，七五五五公司按照合同约定向上诉人发出搬迁及拆除通知。根据该合同约定，上诉人修建的房屋及构筑物，无权要求赔偿或补偿。上诉人的上诉理由及诉讼请求均不能成立，故请求依法予以驳回。 二审期间，上诉人提交了以下证据： 第一组：证据1昌吉城市管理行政执法局于2016年6月28日向上诉人杨保书下发的《限期整改通知书》；证据2昌吉城市管理行政执法局于2016年8月22日向上诉人杨保书下发的《撤销限期整改通知书》；证据3《开庭传票》。该组证据拟证明，昌吉市城市管理行政执法局虽针对杨保书的案涉房屋发出限期整改通知书，告知该房屋系未经规划部门批准，擅自搭建房屋，违反了《中华人民共和国城市规划法》，要求限期拆除，否则由城管拆除。但在杨保书向人民法院起诉后，昌吉城市管理行政执法局以限期整改通知书相对人错误为由撤销该整改通知书，杨保书自建的房屋并未被认定为违法建筑。 第二组：证据4《一审证据清单》；证据5公证处的现场工作记录；证据6上诉人提交的财产损失鉴定申请。该组证据拟证明，案涉建筑物拆除时，昌吉市尚誉房地产评估公司孙军、郑荣荣持专业测绘工具对案涉建筑物进行了测量，公证人员对上述过程进行了拍照，相关财产损失的证据由被上诉人保管，原审法院未让被上诉人承担举证不利的后果，程序违法。 第三组：证据7原房屋出让人白玉龙出具的证明一份。拟证明白玉龙于2005年8月，将面积为76㎡的2间房子以1200元的价格卖给上诉人周金顶。 被上诉人昌吉市政府质证认为，对第一组证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可。案涉土地使用权人及房屋所有权人均是七五五五公司，应当向七五五五公司作出限期拆除的通知。针对上诉人作出的通知被撤销是基于作出的相对人错误的原因，而非案涉自建建筑物是合法建筑的原因。第二组证据4和证据6的真实性无法确定，不能确认是否向原审法院提交。证据5系复印件，对其真实性不予认可。对第三组证据的真实性及关联性均不予认可，无法确认其出具时间，且与本案无关联性。 本院对上述证据认定如下：对上述证据1、证据2、证据3、证据4及证据6的真实性予以确认，与本案的关联性结合全案予以认定。证据5因系拍摄的照片，无法核实该照片内容的真实性，故对该证据的真实性不予认定。证据6出租合同的绝大部分内容为空白，关于出租房屋的位置、租赁时间、合同签订时间等均未填写，无法确认是否与本案有关，故本院对该证据的关联性不予确认。证据7是自然人名义出具的证明，因相关人未到庭，其真实性无法认定，故本院对该证据的真实性不予确认。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 另查明，上诉人周金顶在二审中主张，其于2003年与七五五五公司签订房屋出租合同后，经七五五五公司同意，当年开始修建了蘑菇房，于2006年建好，蘑菇房共计1058㎡。此外，于2005年8月，从案外人白玉龙处，以1200元的价格购买面积为76㎡的2间房子。其所主张的损失，即包括上述自建的蘑菇房、及购买的房屋损失，以及地锚、水泥水池的损失，临时安置费、搬家费和奖励金。其所主张的损失不包括案涉建筑物内的屋内财产损失以及建筑物被拆除后的建筑材料损失。 本院认为，被上诉人的案涉违法强制拆除行为已经本院生效判决确认违法，该行为给上诉人所造成的合法权益损失应当予以赔偿。 2015年4月13日，昌吉市城管局向七五五五公司送达昌城行限字[2015]6052号《限期整改通知书》，认定七五五五公司产权房屋周围擅自搭建临时设施和部分构筑物违反《中华人民共和国城乡规划法》、《新疆维吾尔自治区实施办法》的相关规定，限其自行拆除。案涉建筑物即在上述范围之内。根据上述通知书的内容，案涉建筑物不属于合法建筑物，上诉人无权主张案涉建筑物的价值损失。针对临时安置费、搬家费和奖励金，根据周金顶与七五五五公司物业公司于2013年1月1日签订的房屋出租合同，所有关于该房屋的拆迁款由七五五五公司享有，且周金顶不得主张修建临时建筑物、装修的费用，故上诉人无权主张临时安置费、搬家费和奖励金损失。 上诉人主张，案涉建筑物系昌吉市镇规划批准公布前，即2013年6月1日昌吉市政府发布《房屋征收决定》公告前建造的，属合法建筑，且根据《自治区实施办法》的规定，应当由政府组织城乡规划等六个部门对征收范围内的房屋未办理房屋所有权登记或者与登记不符的情况进行核实认定，昌吉市城管局无权认定；且上诉人系基于房屋买卖合同从案外人白玉龙手里买下的被征收房屋，系实际占有人，故上诉人为被征收人。因昌城行限字[2015]6052号《限期整改通知书》并非本案被诉行政行为，故该通知书的合法性不属于本案的审查范围。而《自治区实施办法》第十一条第一款第六项规定，认定基于买卖合同受让房屋的房屋占有人为被征收人，系针对已经办理房屋权属登记，但未办理房屋权属转让登记的情形。本案中所涉建筑物并未办理房屋权属登记，故不能适用上述规定。 上诉人主张原审法院重新对被诉行政行为的合法性进行审查属于重复审理，且相关财产损失的证据由被上诉人保管，原审法院未判令由被上诉人承担举证不利的后果属于程序违法。案涉违法强制拆除行为已经本院生效判决确认违法，原审法院对该行为的合法性只是重申，而非进行审理。上诉人称原审法院重复审理系对原审判决的理解有误。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”该规定系针对应当进行赔偿或者补偿，但损失的具体项目及金额等无法认定的情形。而本案中，根据现有查明的事实，上诉人所主张的损失不属于案涉违法强制拆除行为给上诉人所造成的合法权益损失的范围，故不能适用上述条款，原审法院的程序符合法律规定。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（上诉人周金顶已预交），由上诉人周金顶负担。 本判决为终审判决。 审判长 迪丽娜孜·巴克 审判员 马     荣 审判员 张     玉 二〇二〇年五月三十日 书记员 吴     丹