湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4261号上诉人（原审原告）：王华。委托诉讼代理人：刘小红，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙中堂装饰设计工程有限公司。法定代表人：王海明，总经理。委托诉讼代理人：王黎明。被上诉人（原审被告）：程亮。委托诉讼代理人：蒋仲义，湖南金凯华律师事务所律师。上诉人王华、长沙中堂装饰设计工程有限公司（以下简称中堂公司）因与被上诉人程亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初10973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王华不服一审判决，上诉请求：（一）撤销原判,改判中堂公司、程亮承担全部赔偿责任;（二）改判中堂公司、程亮赔偿损失共计92388.71元;（三）判令中堂公司、程亮承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审事实认定正确,但责任划分错误,王华不存在过错,不应承担损失。事发时,王华与另一工友在脚手架上进行广告牌安装,当时已完成灯条安装和广告布覆盖工作。后因程亮持手磨机爬上脚手架，掀开布条进行开槽,才导致王华受伤。王华在脚手架上施工在先，程亮攀上脚手架施工在后。程亮未按照施工安全要求,等架上人员完成施工、清场后再进行机械操作,是本次事故发生的主要原因。王华在程亮登上脚手架后,其未立即离开,而是选择为程亮施工提供帮助,助其掀开广告布,该行为属于好意帮工行为,符合我国善良风俗。王华与程亮相隔一定距离,已尽到自身注意义务,法律不应当对此种善意行为苛以过高的注意义务。程亮对手磨机操作不熟练;使用失当,才造成了本次事故发生。综上,一审法院判决程亮仅承担70%的赔偿责任与理不符，又因其系履行职务行为,故应由中堂公司承担全部赔偿责任。（二）一审判决认定赔偿标准过低,有失公平。具体理由如下:(1)营养费。湘迪安司鉴中心作出[2019]临鉴字第331号《司法鉴定意见书》,判定王华的营养期为60日,一审法院仅支持营养费800元,每日营养费仅13.33元,标准过低。(2)护理费。根据本案司法鉴定意见书,王华的护理期为60天。一审法院以护理依赖程度较低为由,认定80元/天的标准缺少法律和事实依据。护理人员并非按照小时计算工资,即无论王华的护理依赖程度如何,均需按日支付护理人员费用,而非按小时或按护理难度计算,即王华无法聘请“2/3个”护理人员。即使是家属进行护理,其在护理期内也无法同时从工作单位取得工资收入,因此,不应对护理费予以折价计算。若参照本地护理人员工作薪酬标准120元每天计算,护理费为120元/天*60天=7200元;若参照居民服务、修理和其他服务行业标准,则护理费应为60798元/年÷365天×60天=9994.19元。一审判决所支持的护理费过低。(3)误工费。王华提供了证据证明其日薪约为300-350元/天,应按其实际收入标准计算误工费。(4)交通费。王华虽未能提交交通费用票据证明实际开销,但王华受伤住院15天,随即回湖北养伤,后又因本案诉讼返回长沙参与诉讼、鉴定程序,此乃客观事实,往返过程必然产生交通费用,一审法院对此部分费用完全未予支持,显失公平。(5)住院伙食补助费。一审法院按60元/日计算住院伙食补助费,标准过低。经司法鉴定,王华住院期间需一人陪护,陪护人员亦同样产生伙食费用。一审判决一方面仅支持80元/日的护理费,另一方面又未考虑陪护人员的伙食开支,一审判决无法全面覆盖王华的实际损失,不符合公平原则。(6)精神损害抚慰金。王华以从事体力劳动为生并供养家中长辈和妻小。其右手小指及无名指虽经治疗,但仍不可避免留下永久伤残,不仅上述两指功能无法恢复,在外观上也将伴随永久缺陷。根据司法鉴定意见书,王华右手功能丧失分为5分,而10分则构成十级伤残,即便根据比例适当原则,也理应支持精神损害抚慰金2500元。对上诉人王华的上诉，上诉人中堂公司辩称：（一）王华提出的上诉与所要求的主张相互矛盾，其在上诉状中称程亮为其提供帮助，是一个帮工行为，中堂公司与程亮都不承担相应责任。（二）王华损失费用与我方无关，这些费用标准还是判决较高。如精神损害抚慰金、交通费、误工费、营养费，并无相关票据及医嘱，无事实理由及依据支持，请求驳回上诉。对上诉人王华的上诉，被上诉人程亮辩称：（一）王华不存在过错是不成立的，一审判决王华承担百分之三十责任，判决责任比例过低。当时脚手架上有三个人，一个是王华本人，一个是王华同事彭和平，都是金铮广告雇佣员工。当时程亮确实爬上脚手架，是为广告牌木板开槽，灯条都已经安装好，必须要将广告布掀开，王华及彭和平就是做掀开的辅助工作，三个人共同完成工作。并不是程亮操作不当导致反弹，是王华及彭和平在掀开广告布的时候有一个灯条掉下来了，打在手磨机上导致反弹。因此本案的主要责任应由王华及彭和平承担，由其所在金铮广告承担。程亮在操作手磨机的时候并未与彭和平保持安全距离，一审判决王华承担百分之三十责任过低。（二）王华受伤的是手指，实际住院时间只有十几天，绝大部分时间都是在家休养，并不需要人护理。王华在一审中并未提交证据证明其工资标准，按照行业标准计算损失合情合理。在司法实践中陪护人员的伙食补助费不需考虑。精神抚慰金需要构成伤残等级才予赔偿，王华并未构成伤残。上诉人中堂公司不服一审判决，上诉主张：（一）撤销一审判决,依法改判中堂公司不承担民事赔偿责任;（二）一、二审诉讼费用全部由王华、程亮承担。事实与理由：(一)一审判决认定事实错误。首先,王华系长沙县湘龙街道金铮广告制作服务部蒋再雇请的工人,所从事的工作为广告牌的安装,如果不是蒋再安装广告牌王华就不会受伤,一审法院对此事实故意回避。其次,王华受伤的工作范围是广告牌安装的地方,而不是中堂公司装修的范围之内。第三,王华受伤的时间范围是中堂公司装修工程结算验收之后。第四,程亮系蒋再通知其过来帮忙的,而不是中堂公司指派的。程亮之前也多次为蒋再帮忙过。第五,致王华受伤的工具都是蒋再提供的。第六,王华受伤系自己操作失误造成的,应承担主要责任,一审法院只判决其承担30%的责任。第七,蒋再之前为他的工人包括王华投保了意外伤害保险,也对王华医药费用等进行了赔偿,一审法院对此未阐明和扣除。（二）一审判决程序违法。王华在起诉时将长沙县湘龙街道金铮广告制作服务部蒋再列为第二被告,蒋再也全程参与了庭审过程,并且对自己应当承担的责任没有推辞。但是在判决书中未判决其承担任何责任,而且在当事人的列明中没有任何体现,凭空消失。（三）一审判决适用法律错误。首先,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”明确规定了连带责任和追偿制度。但是一审法院将全部责任归责于中堂公司,属于适用法律错误。其次,一审法院适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款,该条明确规定了雇员受伤由雇主承担责任,但是在判决时又将长沙县湘龙街道金铮广告制作服务部蒋再排除在外，明显是适用法律错误。（四）一审判决认定赔偿项目和金额错误,精神损害抚慰金项目不当。王华本人有重大过错,对于赔偿项目和金额一审法院明显不公,没有构成残疾,也随意判决了精神损害抚慰金。对上诉人中堂公司的上诉，上诉人王华辩称：（一）根据合同约定，中堂公司负责现场的电源安装工作，程亮系为中堂公司提供劳务活动。1、《金铮广告制作合同》第七条约定“甲方（即业主方）负责所需要制作有发光广告位置的220V电源安放”。2、《施工合同》第四条质保约定，中堂公司施工范围包括硬装工程和隐蔽工程施工，第四条付款方式约定，中堂公司施工范围包括开关、灯具安装。施工合同附件《装修工程预算表》约定，中堂公司施工包括拆除工程、泥工工程、木工工程、水电工程、材料等，其中，木工工程包括灯箱开槽、吊顶、安装龙骨，铝塑板造型等；水电工程包括电改造、灯具安装、强弱电开关、弱电放线、普插、灯具安装等；材料包括筒灯、射灯、轨道、户外音柱、T5灯管等。3、综合上述2份合同及附件可知，案涉零食优选店铺的电路改造、开槽、开关安装工作均属于中堂公司的承包范围。4、案涉事故发生时，程亮正在拓孔，原因是“电源安装不上去”，显然其是在完成中堂公司的施工作业。（二）程亮系中堂公司雇佣人员，其施工过程中存在重大过错。1、程亮系中堂公司雇佣并派至现场的施工人员，其不具备从事电路安装或改造的相关资格证书，缺乏必要的职业技能和安全意识，且未听脚手架上原有的两名施工人员（即王华与工友彭和平）劝阻，执意爬上脚手架同时作业，是导致该事故发生的主要原因。2、事故发生时，广告布已安装覆盖完成。程亮执意此时登上脚手架掀开广告布进行开槽，使得王华被迫协助并不得不等待其完工，以便将广告布复原。程亮疏于观察施工现场情况，导致手磨机错误的切割到金属后反弹失控，是该事故发生的直接原因。3、综上，程亮应对事故发生承担全部责任，又因其系中堂公司雇佣施工，因此应由雇主中堂公司承担本次事故的全部责任，程亮对此承担连带赔偿责任。（三）一审法院判令王华承担30%的责任比例过高，且赔偿标准过低。1、如前所述，程亮缺乏必要的安全意识和操作技能，且疏于观察施工现场，器械操作不慎几方面原因综合导致了王华受伤，程亮具有重大过错，应当与中堂公司共同对该受伤后果承担全部责任。2、一审判决适用的部分赔偿标准过低，如营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金，且遗漏部分必然发生的费用，如交通费等，赔偿金额未完全弥补王华的实际损失。虽然鉴定结论认为本案伤情不构成法律意义上的残疾，但王华作为惯用手的右手中，一指已无法再伸直，另一指再也无法完全弯曲且短缺一截，与正常人的手具有明显外观差异和功能差异，已构成事实上的残疾。作为单纯的体力劳动者，上述残疾不仅带来了精神上和身体上的痛苦，也将在客观上影响王华未来谋生的效率和能力，导致其收入减少。因此，请求二审法院根据比例适当原则，酌情支持精神损害赔偿金。对上诉人中堂公司的上诉，被上诉人程亮辩称：（一）王华工作范围是广告牌安装的地方我方是认同的，开槽是在木板上，是广告牌本身，属于金铮广告工作范围内，程亮是金铮广告的蒋再通知过去帮忙的，王华受伤是其操作失误导致的。蒋再为其工人包括王华投保了意外伤害保险，在事故发生当天，金铮广告负责人与程亮交流的时候要求程亮向中堂公司保密其已经购买保险，事故中的大部分损失都可以由保险赔付。（二）王华撤销对金铮广告的裁定我方并未收到是违反程序的。金铮广告是本案的必须共同诉讼人，脚手架当时有三人，作业面较小，无法保持安全距离，应由作业人金铮广告承担责任。（三）我方不应承担连带责任。我方只是雇员，且无重大过错，不应按照《最高院关于人身损害赔偿司法解释》第九条判决我方承担连带责任。王华向一审法院起诉请求：1.中堂公司、程亮赔偿王华各项损失共计92388.71元；2.中堂公司、程亮承担本案诉讼费用、鉴定费用、保全费用。一审法院认定事实：2019年4月15日，中堂公司与杨浩签订施工合同，约定由中堂公司对长沙市开元路商业乐园A栋103号的零食优选加盟店进行室内装修，装修内容包括水电工程，包括电路材料、电改造人工、灯具安装、普插、开关面板、弱电开关、弱电放线等等。次日，杨浩与长沙县湘龙街道金铮广告制作服务部签订《金铮广告制作合同》，约定由金铮广告服务部对杨浩的零食优选的店铺设计、制作、安装广告物料。第七条约定，由杨浩负责所需要制作有发光广告位置的220V电源安防。王华系受金铮广告服务部雇佣并派往零食优选加盟店进行广告牌制作、安装。程亮系中堂公司雇佣并委派至零食优选加盟店的装修人员。2019年4月28日下午3点半，王华在脚手架上作业时，程亮在同一脚手架上进行墙面开槽电线线路施工。因程亮的手磨机反弹，致使王华右手无名指、小指离断。事发时，中堂公司的法定代表人王海明也在现场。随后，王华被送往长沙县星沙医院进行住院治疗并进行断指再植术。2019年5月12日，王华出院，出院诊断为：右环指、小指切割伤：1、右环指远节离断伤，2、右小指远节离断伤。王华住院共计花费医疗费19188.71元。经王华申请，一审法院依法委托湖南迪安司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2019年12月10日作出湘迪安司鉴中心[2019]临鉴字第331号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王华右环指远端离断伤、右小指远节离断伤，右手功能丧失5分，不构成伤残；评定其误工期120日，护理期60日，营养期60日；后期需门诊康复治疗，预计费用贰仟元；或以实际发生的有效合理性票据为准。王华垫付了2200元的鉴定费用。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，程亮在作业时因手磨机反弹致使王华右环指、小指远节离断伤，程亮应承担相应的侵权责任。根据侵权责任法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，王华在程亮进行作业时，明知其作业具有较大的危险性，但忽视自身安全，在程亮施工时未采取合理防护措施也未保持安全距离，也是造成此次事故的原因。故王华本人也存在过错，一审法院根据案件事实及双方的过错程度，酌定由程亮对王华的损失承担70%的赔偿责任。其余损失由王华自行承担。因程亮系受中堂公司雇佣在涉案工程进行施工，系履行职务的行为，故程亮应承担上述责任应由中堂公司承担。中堂公司辩称事发时，该零食优选加盟店的装修已经验收完毕，且广告安装不属于中堂公司的工作范围，程亮的行为不是职务行为。一审法院认为，中堂公司的上述抗辩均未提交充分证据证明。根据证人陈某的证人证言、聊天记录及庭审记录，该装修验收完毕是在2019年4月28日当天，且事发时，王海明也在现场。程亮当时是在广告招牌上的墙面开槽并进行线路安装，该施工行为也符合中堂公司与杨浩签订的施工合同中约定的水电工程施工范围，不属于金铮广告服务部的施工范围，故中堂公司的上述抗辩意见，一审法院不予采信。关于王华的损失数额。1、医疗费，根据王华提供的医疗费票据，王华在长沙县星沙医院住院治疗共计花费医疗费19188.71元，中堂公司应当承担13432.1元。2、后续治疗费，根据鉴定意见，王华主张后续治疗费2000元，一审法院予以支持。中堂公司应承担1400元。3、营养费，一审法院结合王华的伤情及鉴定意见，酌定王华的营养费为800元，中堂公司应承担560元。4、住院伙食补助费。王华住院15天，一审法院参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌定按照每日60元的标准认定王华住院伙食补助费为900元，中堂公司应承担630元。5、护理费，王华的护理期经鉴定为60天。一审法院结合王华的受伤部位及伤情，王华的护理依赖程度较小，护理费酌情按80元/天计算，故王华的护理费为4800元（80元/天×60天=4800元），中堂公司承担3360元。6、误工费。根据鉴定意见，王华的误工期为120天，王华从事广告安装、制作工作，未提交充分的证据证明其工资水平，故一审法院参照湖南省相同或相近行业上年度职工平均工资（53886元/年）计算，王华的误工费为17715.95元（53886元/年÷365天×120天=17715.95元），中堂公司应承担12401.17元。7、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭。本案中，王华并未提交任何交通费的票据，故对该项诉请，一审法院不予支持。8、鉴定费，王华支付了司法鉴定费2200元，中堂公司应承担1540元。9、精神损害抚慰金，王华虽然未构成伤残，但其右环指及小指远节离断确实给王华造成了精神痛苦，一审法院结合中堂公司的过错程度及王华的治疗后果综合衡量，酌定中堂公司向王华支付精神损害抚慰金2000元。综上，中堂公司应当支付王华各项损失共计35323.27元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、限长沙中堂装饰设计工程有限公司自本判决生效之日起十日内支付王华医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计35323.27元；二、驳回王华其他诉讼请求。如果长沙中堂装饰设计工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2110元，减半收取1055元，由长沙中堂装饰设计工程有限公司负担700元，王华负担355元。本案二审中，上诉人王华、中堂公司，被上诉人程亮均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点包括如下方面：一是王华因本案事故产生的损失；二是王华损失的责任主体及责任比例。具体分析如下：（一）王华因本案事故产生的损失。王华认为一审法院认定的营养费、护理费、误工费等过低。中堂公司认为一审法院认定的精神损害抚慰金等过高。第一、营养费、护理费。营养费、护理费应根据伤情及鉴定意见等确定。本案中，王华虽受伤，但经过治疗并未构成伤残。鉴定意见书的鉴定意见为营养期60日、护理期60天，一审法院酌定营养费为800元，按照80元/天计算护理费，处理并无不当。第二、误工费。误工费应根据伤情、误工时间、误工前收入情况等因素认定。本案中，王华伤后经鉴定误工期为120日。王华未提供充分证据证明其伤前收入情况，一审法院参照王华相同或相近行业的平均收入情况认定误工费为17715.95元，处理妥当。王华主张按照300元-350元/天认定误工费，无事实依据，本院不予支持。第三、交通费。王华称其居住地在湖北，往返长沙必然产生交通费，但其未提供任何交通费用凭证。一审法院不支持其交通费主张，并无不当。第四、住院伙食补助费。王华主张陪护人员亦应计算住院伙食补助费，无法律依据。一审法院按照60元/天的标准计算住院伙食补助费，处理妥当。第四、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应依据受害人伤情、伤残程度等因素予以认定。本案中，王华受伤经治疗虽未构成伤残，但其右环指及小指远节离断，且部分功能丧失，确实会对王华造成一定精神痛苦。一审法院酌情确定精神损害抚慰金为2000元，并无不当。（二）王华损失的责任主体及责任比例。王华上诉主张其不应自负责任。中堂公司上诉主张王华应自负主要责任，且案外人长沙县湘龙街道金铮广告制作服务部应承担赔偿责任，中堂公司不应承担赔偿责任。第一、程亮提供劳务的对象。认定王华损失的赔偿责任主体的关键在于程亮施工时的服务主体。本院认为，程亮施工时是为中堂公司提供劳务，理由如下：1、中堂公司与业主方签订的《施工合同》附件《装修工程预算表》约定轨道灯槽、反光灯槽等属于中堂公司承揽的木工工程范围。2、程亮在一审中陈述其完成相关工作的报酬由中堂公司支付。程亮到达施工现场前，虽与案外人长沙县湘龙街道金铮广告制作服务部负责人蒋再有过联系，但并未协商报酬支付事宜。3、中堂公司自述将涉案工程部分项目分包给程亮，程亮亦认可在项目前期曾为中堂公司提供劳务，即中堂公司、程亮均认可程亮曾参与涉案项目前期工程。结合上述事实，一审法院认定程亮施工时是为中堂公司提供劳务，处理妥当。第二、王华损失的赔偿责任主体。程亮作业时操作不当致使手磨机反弹导致王华受伤，应承担侵权责任；程亮作业系为中堂公司提供劳务，程亮应承担的赔偿责任应由中堂公司承担。王华作为具有完全民事行为能力的成年人，在程亮进行危险作业时未保持合理安全距离，未尽到合理注意义务，应自负部分责任。一审法院酌定中堂公司承担70%的责任，王华自负30%的责任，处理并无不当。第三、王华受伤时系为案外人长沙县湘龙街道金铮广告制作服务部提供劳务，受到程亮直接侵权导致损失，其可以主张长沙县湘龙街道金铮广告制作服务部或程亮、中堂公司予以赔偿。王华主张中堂公司、程亮承担赔偿责任，系合法行使诉讼权利，并无不当。第四、程亮作业导致王华受伤时，中堂公司法定代表人王海明在场，但其并未举证证明曾劝阻或制止程亮的危险作业行为。中堂公司上诉主张程亮应承担连带赔偿责任，无事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人王华、中堂公司的上诉理由，均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2110元，由王华负担1055元，由长沙中堂装饰设计工程有限公司负担1055元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇二〇年五月二十日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。