陕西省宁陕县人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)陕0923民他1号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陕西省安康兴达路桥集团有限公司，住所地陕西省安康市汉滨区。 法定代表人：李斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘康，公司员工。 委托诉讼代理人：鲁延安，陕西宁康律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：重庆渝沁博建筑劳务有限公司，住所地重庆市荣昌区。 法定代表人：张明亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘伟，陕西江桦律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉被告、二审被上诉人）：熊超，男，住陕西省安康市旬阳县。 再审申请人陕西省安康兴达路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）因与被申请人重庆渝沁博建筑劳务有限公司（以下简称渝沁博公司）及熊超确认合同无效纠纷一案，不服本院（2019）陕0923民初208号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 路桥公司申请再审称，一、一审法院适用简易程序进行独任审理,审判组织组成不合法,严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》第157条:“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件,适用简易程序。”和《民诉法解释》第256条:“民事诉讼法第157条规定的简单民事案件中的事实清楚,是指当事人对争议的事实陈述基本一致,并能提供相应的证据,无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者,谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”而本案中,我方主张合同有效并要求被申请人承担违约责任,对方主张合同无效；我方主张涉案合同系劳务分包且分包给第一被申请人,对方主张涉案合同系第二被申请人借用第一被申请人资质进行的工程分包,…,明显双方对争议事实陈述截然相反且争议金额巨大,权利义务关系复杂,对案件是非、责任承担及诉讼标的合同效力争执分歧巨大而非无原则分歧,完全不符合适用简易程序的条件,一审法院适用简易程序由一名法官进行独任审理,审判组织的组成不合法,违反法定程序。二、一审法院遗漏申请人追加的反诉请求—要求被申请人交付已付款项4712617.76元的税务发票,未作审理径行判决驳回反诉请求,严重违反法定程序。一审时申请人曾追加反诉请求,要求被申请人向申请人交付已付款项税务发票,并经一审法院同意。但在开庭审理过程中,一审法院并未对此反诉请求进行审理,判决书中仅认定:“申请人(反诉原告)反诉请求被申请人(反诉被告)支付违约金的诉讼请求,没有法律依据,本院不予支持(《判决书》第4页本院认为部分)。”对于申请人反诉请求交付税务发票的请求,判决书中只字未提及,遗漏反诉请求,违反法定程序。三、一审法院未查明本案争议焦点和基本事实,已认定的事实错误且无证据证实。(一)一审判决只有结论,无说理与分析。判决及其简单,只有结论没有法律与事实支撑,也无分析和解释说明,光说“借用资质签订的合同违反法律强制性规定而无效”,却未阐明“何为借用资质”、“如何认定系借用资质”,事实与理由不明至今申请人都不知为何判决合同无效。(二)未查清双方争议的事实焦点。即未查清:第二被申请人实施的合同行为是个人行为还是职务行为(施工主体)、涉案合同是建筑工程承包合同还是劳务分包合同?案件性质未查清,涉案合同是部分有效还是全部无效、合同无效的实施内容?合同基本事实未查清,涉案合同是劳务分包、代购材料、代租设备的复合型合同还是建筑工程承包合同?价款结算是劳务费、代付材料费、代付租赁费的单一式单项结算还是建设工程专业结算?建筑行为的实施者未查清,第一被申请人完成的是建筑、建设行为还是单纯的劳务行为?(三)已认定的基本事实错误且无证据证实。一审法院在如上所述核心问题均未查清情况下,仅依据《工程承包合同》、第一被申请人营业执照、建筑业企业资质证书、《退场协议书》,也未作任何分析、说理、论述情况下,就直接认定第二被申请人借用第一被申请人资质签订涉案《工程承包合同》、由第二被申请人负责实际施工、申请人同第二被申请人进行结算、申请人同第二被申请人签订《退场协议书》认定事实错误,且无证据支持。其一,涉案合同不属工程承包合同,而应认定为劳务分包、代购建材、代租机械设备的复合式合同。合同形式上,根据2017年住房城乡建设部、国家工商行政管理总局对《建设工程施工合同(示范文本)》的修订,新文本由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成,而涉案合同文本不是采用建设工程施工合同范本,既无通用条款也无专用条款,不满足合同要式要件。合同内容上,不是按照建设工程承包合同所载的完成某个工程项目来描述的,合同名称虽为《工程承包合同》,但并未在名称中指明是工程承包中的何种承包形式与内容,如材料?劳务?检验?建筑?等,因而双方的权利义务要看合同中实际具体完成的内容决定。事实上,申请人提供的技术资料等证据已证实:第一被申请人仅完成的是建设行为所需部分要素:劳务、原材料采购、机械设备租赁,其他要素及将所有要素依据技术规范组合到一起完成建设工程的行为者是申请人!而非第一被申请人,其不是建设工程建设行为实施者,申请人项目部才是建设工程完成者。现场技术人员为申请人项目部技术员,施工是在申请人指导下按图纸施工的,原材料检验、混凝土配合比实验、各种工序自检检测等整个隧道施工过程中的核心技术部分皆由申请人负责,所有技术要领皆在申请人指导下完成,将所有建筑要素凝结在一起完成建设行为的是申请人,第一被申请人仅完成的是在建筑工地上的劳务施工作业,以及代购材料、代租机械设备,完全从事的不是建筑、建设行为。结算的内容形式上,也是按照提供劳务、购买大宗材料、租赁设备的单一项目结算,而非按照建筑工程工程量进度方式结算(有支付清单项目、第一被申请人出具的代付委托书、收款收据为证,并且一审庭审时第二被申请人已当庭承认,其代表第一被申请人从事的是劳务施工。)完全不满足建设工程承包合同各项要求。同时,《工程承包合同》约定“第一被申请人必须接受申请人现场技术人员的监督检查”,恰恰印证了施工技术由申请人负责,第一被申请人仅是按照申请人的技术要求和指导,执行劳务施工而已。第一被申请人提供的劳务、代购建材、代租机械设备是由申请人依据建筑技术规范要求结合在一起才完成建筑工程的,而非在建筑工地干活就是建筑工程承包!因而不属建筑工程承包合同,而应为劳务分包、原材料采购、机械设备租赁共同组成的复合式合同。同时,第一被申请人有相应的劳务施工资质,根据《建设工程施工合同司法解释一》第7条规定,劳务分包是法律所允许的；购买建材及租赁机械设备无资质要求,也不违反法律的效力性强制规定,因此第一被申请人有主体资格完成合同中的权利义务,不存在超越资质范围问题。其二,《工程承包合同》的签订有第一被申请人出具的授权委托,第二被申请人系作为第一被申请人的委托代理人身份在合同上签字,合同加盖了第一被申请人公章,代表认可第二被申请人的委托代理人身份及合同效力,合同关系发生在申请人与第一被申请人之间而非第二被申请人间,不存在借用资质问题,一审法院认定“第二被申请人借用第一被申请人资质签订涉案《工程承包合同》”错误且无证据支持。其三,合同签订后,第一被申请人已组织将近1年的劳务施工、代购部分材料、代租部分设备,申请人已支付全部应付价款,所有收款收据皆有第一被申请人加盖公章认可。并且,在合同履行过程中,第一被申请人给第二被申请人出具《代付工资委托》、《采购钢材委托书》等,第一被申请人作为需方在《钢材购销合同》上盖章,证明从合同签订到履行,第二被申请人自始至终作为第一被申请人代理人且未改变。根据《民法通则》第63条:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。”和第170条规定:“执行法人工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人的名义实施民事法律行为,对法人发生效力。法人对执行其工作任务的人员职权范围的限制,不得对抗善意相对人。”第二被申请人作为第一被申请人的代理人代表其执行施工组织行为代表第一被申请人,主体只能认定为是第一被申请人,因此第二被申请人在结算单、《退场协议书》上签字、组织劳务施工等职务行为代表第一被申请人而非其个人,一审法院认定“由第二被申请人负责实际施工”、“申请人同第二被申请人进行结算”、“申请人同第二被申请人签订《退场协议书》”错误且无证据支持。(四)认定合同无效却未查清双方已履行的内容、金额等基本事实。依据《民法通则》第61条:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人。”《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”对已履行部分不查清、不认定,判决如何执行?本案一审判决明显只有结论没有事实的“半拉子”工程。同时未查清借用资质的责任方只认定合同无效,合同过错责任如何认定?四、申请人与第一被申请人签订的合同应确认有效,一审法院判决合同无效并驳回申请人反诉请求错误。(一)涉案合同合法有效,一审判令合同无效错误。第一,涉案合同虽名为《工程承包合同》,实际内容是工程劳务分包加大宗材料代购、机械设备代租的复合式合同,第一被申请人的劳务资质未违反法律的强制性规定。第二,申请人才是建设工程承包合同中“建筑”这一技术行为的实际完成者,各建筑要素(设备、人力、原材料等)是按照申请人的技术要求、指导及管理方式结合在一起的,第一被申请人实施的合同行为只是其中的环节和要素之一,并不是建筑行为的组织者、技术掌控与实施者,仅是参与者而已,合同有效与否不能用《建设工程承包合同》的效力条件来审视。第三,第二被申请人在合同中的行为是代表第一被申请人的职务行为,与申请人签订的合同形式合法,依法成立并生效,其法律后果应由第一被申请人承担。第四,涉案合同双方已履行终止并解除,签订《退场协议》的前提是双方皆认可《工程承包合同》有效,证明涉案合同合法有效,第一被申请人也认可合同有效,无权在合同解除后主张合同无效,法院也不应支持。(二)第一被申请人违约属实,一审驳回申请人反诉请求错误。“工期”和“违约责任”,双方在《工程承包合同》中有明确约定,履行中因第一被申请人组织劳务施工不力、人员不及时到位,管理制度不健全、工地管理混乱等己方原因,导致工期严重滞后,朱家嘴隧道本应于2018年9月底完成,而于9月才开始爆破劳务施工;袁家埫隧道本应8月15日完成,而于当年9月才开始二衬浇筑,直到2019年3月中旬,袁家埫隧道反光漆等附属劳务尚未完成、朱家嘴隧道开挖才完成85%,最终因其无力继续履约,遂于2019年3月21日签订《退场协议》与第一被申请人解除合同。同时,申请人已支付4712617.76元属实,其中劳务费(农民工工资)2112363元,但第一被申请人未出具一张发票,所有收款收据有第一被申请人加盖公章为证。因此第一被申请人违约行为及其接收合同价款未出具税务发票行为事实清楚,申请人反诉其支付违约金并交付发票的反诉请求应予支持,一审法院判决驳回申请人反诉请求错误。五、涉案合同未违反强制性规定,一审法院适用法律错误。根据住建部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第9条、10条对借用资质“挂靠”的定义与认定情形之规定,借用资质“挂靠”是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中,通过一审庭审调查及申请人提供的证据已证实合同关系只发生在申请人与第一被申请人之间,申请人与第一被申请人的代理人第二被申请人间无任何合同关系,第二被申请人的代理行为来自第一被申请人的委托,其实施的合同签订、履行行为皆代表第一被申请人,不存在借用资质“挂靠”问题,并且两被申请人皆未能提供相应证据予以证明,申请人在一审已提供充分证据证实两被申请人不存在借用资质问题,未违反法律关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义,违反法律强制性规定,认定合同无效”情形,因此一审法院适用《合同法》第52条第(五)项、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项判决合同无效、驳回申请人反诉请求错误。综上所述,一审法院适用简易程序进行独任审理,审判组织组成不合法,遗漏申请人追加的反诉请求未作审理,径行判决驳回反诉请求,严重违反法定程序;未查明本案争议焦点和基本事实,已认定的事实错误且无证据证实;涉案合同合法有效,判决合同无效并驳回申请人反诉请求错误;涉案合同未违反强制性规定,一审法院适用法律错误。根据《民事诉讼法》第二百条第(二)、第(六)、第(七)、第(十一)项规定,本案符合再审的情形,申请人向安康市中级人民法院申请再审,安康市中级人民法院告知申请人应向宁陕县人民法院提出再审申请,请宁陕县人民法院予以受理,并撤销一审判决,重新审理。 渝沁博公司提交意见称，1.一审法院适用简易程序审理本案，程序合法；2.一审法院判决驳回申请人的反诉请求，符合法律规定；3.一审法院查明的事实清楚正确，判决涉案工程承包合同无效，适用法律正确。综上所述，一审程序合法、查明的事实客观清楚、适用法律正确，请求驳回申请人的再审申请。 熊超提交意见称，请求维持宁陕县人民法院（2019）陕0923民初208号民事判决。 本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十六条规定，人民法院应针对当事人主张的再审事由进行审查。依据事由审查的原则，本院对路桥公司的再审申请事由审查如下： 首先，关于一审适用简易程序审理，审判组织组成不合法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十六条规定，民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。一审中，虽然申请人路桥公司作为被告提起反诉，但该案仍符合适用简易程序的条件。且一审庭审中，申请人对此并未提出异议。因此，一审适用简易程序审理，符合法律规定。故申请人该项申请事由，不能成立。 其次，关于未查明争议焦点和基本事实以及已认定的事实错误且无证据证实的问题。经查，根据一审双方当事人提交的证据，结合当事人的当庭陈述以及涉案合同的实际履行情况，足以认定被申请人熊超作为涉案工程的实际施工人，借用被申请人渝沁博公司资质，与申请人签订涉案工程承包合同的事实。故申请人该项再审事由，亦不能成立。 第三，关于涉案合同合法有效，一审判决合同无效并驳回申请人反诉请求。涉案合同未违反强制性规定，一审适用法律错误的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。一审依据庭审查明的事实，根据上述法律规定，认定被申请人熊超借用被申请人渝沁博公司资质，与申请人签订涉案工程承包合同，违法了法律的强制性规定，并据此认定涉案工程承包合同无效，符合法律规定。故申请人该项再审事由，亦不能成立。 第四，关于遗漏申请人追加的反诉请求，未做审理，径行驳回反诉请求，严重违反法定程序的问题。经查，一审庭审中对申请人追加的反诉请求，一并予以了审理。因涉案合同违反法律强制性规定，属无效合同，无效合同自始没有法律约束力。一审据此认定申请人的反诉请求，没有法律依据，并依法驳回申请人的反诉请求，符合法律规定。故申请人该项再审事由，亦不能成立。综上，再审申请人的上述再审事由，均不能成立。且申请人作为上诉人，无正当理由，拒不到庭参加二审庭审。应视为其对一审判决的认可。 综上所述，申请人的再审申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、第（六）、第（七）、第（十一）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回再审申请人陕西省安康兴达路桥集团有限公司的再审申请。 审 判 长  魏富军 人民陪审员  何承诚 人民陪审员  高 华 二〇二〇年五月十三日 书 记 员  卢云丹