广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5496号上诉人（原审原告）：北京飞利信电子技术有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：曹忻军。委托诉讼代理人：马燕平，北京中今律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦超，北京中今律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金税信息技术服务股份有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：秦爱民。委托诉讼代理人：郭飏，国浩律师（广州）事务所律师。委托诉讼代理人：魏亚娜，国浩律师（广州）事务所律师。上诉人北京飞利信电子技术有限公司（以下简称飞利信公司）因与被上诉人金税信息技术服务股份有限公司（以下简称金税公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人飞利信公司委托诉讼代理人马燕平、焦超、被上诉人金税公司委托诉讼代理人郭飏、魏亚娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。飞利信公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审，改判支持飞利信公司一审全部诉讼请求；2.诉讼费由金税公司负担。事实和理由：（一）一审判决查明事实不清，适用法律错误，一审并未对双方之间实际存在的服务关系的事实进行查明，一审法院虽然以负责人张某臣离职作为核心事实予以查明，但事实上，在张某臣离职后飞利信公司一直根据工作需要补充工作人员，在合同履行过程中没有构成对金税公司的不利影响。飞利信公司一审提交了运维记录，该运维记录真实存在，与工作内容相符，金税公司质证仅以该表格为单方制作，意图回避客观事实。飞利信公司认为一审法院应该结合双方合同条款的约定，参照该份运维记录，综合评判双方的实际履约事实，在此基础上才能认定各自的违约情形是否存在，运维记录为实际工作系统导出的下载文件，其真实性可做进一步鉴定。关于张某臣离职，飞利信公司已经在一审中向法庭说明原因，即张某臣带走部分工作团队人员成立或参与其他公司继续为金税公司提供与涉案工作内容相同的服务，对此二审将提交证据证明飞利信公司没有违约。（二）一审判决适用法律错误。飞利信公司一审主张的事实以及提交的证据可以证明双方合同存续中，金税公司作为合同履约义务人不履行合同义务、拖欠进度款的支付，在飞利信公司催促履行合同义务的情况下以各种理由回避或者拒绝，至于其所提出的工作人数问题、服务质量差的问题，以及有关违约通知函件的效力问题，均应属于本案判定的争议焦点，即双方在一审中对于关键的履约过程争议情节存在对抗性的主张和证据，法庭应该适用合同法的相关条款以及司法解释对本案进行客观的审查和裁判，一审法院认定合同解除也是错误的，审理中不仅要考虑民事诉讼法的适用，也要考虑实体履行过程中适用合同法的相关条款。金税公司针对飞利信公司的上诉请求辩称，（一）飞利信公司一审中已确认在合同履行过程中技术服务人员数人离职这一事实，亦无任何证据证明飞利信公司在其人员离职后向金税公司提供了合格的更替人员名单及相关资料。依据飞利信公司与金税公司于2016年12月30日签订《技术服务合同书》附件1《服务内容》第6款“驻场人员要求”之约定：提供8名符合要求的项目驻场人员，且需提供相关驻场人员《外来人员政审表》，飞利信公司需保证驻场人员的稳定，主要技术人员未经金税公司许可，不得变更等；附件2《保密协议》第七条之约定，飞利信公司须向金税公司提供参与本项目的人员名单，并与其签订保密协议，报金税公司备案。飞利信公司提供的技术人员数量及要求明显与事实及合同均不符，严重违反合同约定。具体如下：1.飞利信公司一审提交“邢某昌、王某、谢某果、杜某峰、李某、赵某晓”6名人员的劳动合同，这些合同除一人外，其他分别于2017年5月、8月、9月、11月才与飞利信公司建立劳动关系，而按照技术服务合同，服务期间为2016年10月至2017年10月。2.飞利信公司一审己确认其委派技术人员均先后离职的事实，且无任何证据证明飞利信公司在其人员离职后向金税公司提供了合格的更替人员名单及相关资料，更不要说按照合同约定取得金税公司同意。（二）飞利信公司未能按照合同约定提交《外来人员政审表》，违反保密协议等合同约定，给项目带来巨大的安全隐患，金税公司已发函解除双方合同关系并要求其停止服务。因《技术服务合同书》之服务对象为广州市人力资源和社会保障信息中心，涉及该中心85个业务系统现场运维服务与技术保障，项目技术服务人员在工作中会接触大量人事信息、业务数据及技术资料等保密信息，故合同对技术服务人员有严格的要求。但飞利信公司却完全无视信息安全及保密协议的约定，未按合同约定提供符合要求的项目驻场人员，未提交驻场人员政审表。人员离职、离职后的措施、是否安排替补人员、替补人员资质、政审情况，相关人员签订。保密协议的情况等飞利信公司均未向金税公司报备，更不要说经过金税公司许可。飞利信公司的行为给项目带来巨大的安全隐患。为此，金税公司在2017年6月28日发送《告知函》，再次告知双方的合同己于2017年6月7日解除，并声明飞利信公司不得以金税公司名义开展合同项下服务。如果在合同解除后，飞利信公司经查实有擅自进入案涉系统的行为，金税公司保留追究飞利信公司侵入软件系统的侵权责任。（三）飞利信公司业务技术人员数人离职，运维服务质量差效率极低。双方签订《技术服务合同书》后，金税公司如约支付了合同总额40％的款项（即人民币陆抬柒万陆仟元整），但飞利信公司并未提供合格的服务，该项目自2017年3月、4月期间的运维服务便进入非正常状态，运维严重超时，原本标准处理时间2小时的运维项目，实际完成时间为268小时，8小时的运维，实际完成时间为554小时等几十单严重逾期，业务技术人员相继离职，无符合合同要求的人员到岗，导致服务单积压，业务系统服务基本处于半瘫痪状态。依据《技术服务合同书》第二条第10款飞利信公司指定负责人为张某臣；第11款“双方指定的联系方式作为本次合同履行过程中唯一联系方式”；第12款“乙方须遵守执行项目管理委员会制订的绩效考核”。以及合同附件3《驻场服务商月度绩效考核表》等，金税公司依据合同约定对飞利信公司进行绩效考核，并向飞利信公司发送考评结果，合同指定的飞利信公司联系人张某臣签署了《驻场服务商运维绩效评价书》及有关函件。（四）金税公司发出解除通知后，飞利信公司在除斥期间未行使其诉权，双方合同关系己解除，飞利信公司非但无权向金税公司主张合同款项，其还应返还金税公司已付款项。基于前述飞利信公司的严重违约行为，金税公司己于2017年6月7日向飞利信公司发出《合同解除通知函》，飞利信公司一审确认收到该通知。依据合同法第九十四条第三款、第九十六条的规定，金税公司向飞利信公司发出解除通知，合同自到达飞利信公司时解除。飞利信公司有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”飞利信公司在收到合同解除的通知后，并未在法定的除斥期间提起诉讼，双方的合同关系己解除。同时，依据合同第九条第5款约定，金税公司保留要求飞利信公司退还前期金税公司支付的款项的权利。飞利信公司向一审法院起诉请求：1.判令金锐公司向飞利信公司支付合同款1014000元；2.判令金锐公司向飞利信公司支付违约金84500元；3.判令金锐公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月30日，飞利信公司（服务方、乙方）与金税公司（委托方、甲方）签订《技术服务合同书》，双方就广州市人力资源和社会保障信息中心的系统，包括85套业务系统及其相关业务数据处理、迁移等服务委托事宜进行约定。乙方对广州市人力资源和社会保障信息中心85个业务系统维护提供原开发商现场运维服务与技术保障，并完成相关业务数据处理。乙方对广州市人力资源和社会保障信息中心业务系统迁移提供运维服务与技术保障，并完成相关业务数据处理。合同签订后服务期为2016年10月18日至2017年10月17日。甲方指定主要负责人为麦某铭、邮箱为827×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，乙方指定主要负责人为张某臣、邮箱为ｚｈａ×××＠ｐｈｉｌｉｓｅｎｓｅ.ｃｏｍ。双方指定的联系方式作为本次合同履行过程中唯一联系方式。乙方须遵守执行项目管理委员会制订的绩效考核。乙方同意甲方在服务期内对乙方的维护服务进行考核，考核结果作为付款的计算依据。乙方应投入合格的、充足稳定的技术服务人员和时间投入项目实施中，且在项目执行过程中项目负责人和主要技术人员未经甲方许可，不得变更。该项目的负责人，负责与甲方的接洽工作。乙方应按期按质的进行服务，如因乙方原因导致业务应用系统不正常或停顿的，由乙方承担直接责任。验收项目包括按照本合同中所标明的服务内容，及相关的技术维护文档、培训教材、运行维护报告等。本项目的总费用包括了项目实施的经费、报酬、乙方人员差旅费等全部费用人民币1690000元。项目合同签订之日起10个工作日内，甲方在收到用户的合同款并收到乙方的相应增值税专用发票后向乙方支付合同总额的40%计人民币676000元。项目顺利实施的6个月之后的10个工作日内，甲方在收到用户的合同款并收到乙方的相应增值税专用发票后向乙方支付合同总额的40%计人民币676000元。项目经用户最终验收通过后，甲方在收到用户的合同款并收到乙方的相应增值税专用发票后向乙方支付合同总额的20%计人民币338000元。实际支付金额与考核评分挂钩。服务期为自2016年10月18日至2017年10月17日。甲方应依合同规定时间内向乙方支付货款，每拖延一天，甲方向乙方支付应付金额的千分之一的滞纳金，违约金总额不超过合同金额的5%。如乙方的服务质量不能通过验收，则给予二周时间由乙方进行修改，二周后仍无法通过验收，则乙方应退还甲方所有已支付款，并对乙方处以合同总额之20%的罚金，甲方仍有权向乙方追索因此而导致的直接损失。附件2《保密协议》约定，甲方委托乙方实施信息业务系统2016年运行维护项目中的包括85个业务系统及其相关业务数据处理的原开发商服务委托事宜，有责任和权利要求乙方遵守国家保密法律、法规和相关规定，保守国家秘密和工作秘密。协议以乙方为责任方，参与项目工作的所有乙方人员为责任人。乙方必须向甲方提供本公司参与本项目建设的人员名单，并与其签订保密协议，报甲方备案。如有变更，需及时书面通知甲方。飞利信公司为证明其已依约履行合同义务，在合同履行期内坚持对驻场人员的安排、约定，在出现张某臣转岗、辞职等情况下，合同在邢某昌的负责下继续满足了人员数量、服务质量的要求，金税公司存在违约，提交了《开票记录》、《退票记录》、《回款明细表》、项目组人员张某臣的离职申请、辞职办理单、工作交接单、保密承诺书、6份《劳动合同书》（受聘人分别为邢某昌、王某、谢某果、杜某峰、李某、赵某晓）以及光盘（金税公司运维单）予以证明。其中，张某臣的离职资料显示张某臣于2017年6月26日从飞利信公司离职。6份《劳动合同书》显示邢某昌、王某、谢某果、杜某峰、李某、赵某晓的劳动合同生效时间分别为2017年9月17日、2017年11月1日、2017年5月5日、2016年3月11日、2017年5月11日、2017年8月18日。光盘（金税公司运维单）显示运维记录时间为2015年3月23日至2017年10月16日期间。经质证，金税公司认为《劳动合同书》恰恰证明了在合同履行期内飞利信公司的技术服务人员发生重大变化，且变化后并未向金税公司告知这一信息，并按合同约定经金税公司同意；对光盘（金税公司运维单）的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为运维单为飞利信公司单方制作，且表格显示的开始时间为2015年3月，而案涉合同签订的时间为2016年12月30日，除本案涉及项目外，飞利信公司与终端客户另有多个项目，其提供的所谓的“人员派单记录”与本案案涉项目无关，飞利信公司已确认其委派工作团队的负责人均先后离职的事实，且无任何证据证明其在人员离职后向金税公司提供了合格的更替人员名单及相关资料，更不要说按照合同约定取得金税公司的同意。金税公司为证明飞利信公司违反合同相关约定，合同项目自2017年3月、4月期间的运维服务便进入了非正常状态，运维严重超时，金税公司曾提出了整改要求、解除合同并退还款项的要求，提交了驻场服务商运维绩效评价书（2017年3、4月）、《限令整改通知函》（2017年4月27日）、《服务合同违约通知函》（2017年5月5日）、《关于整改和合同违约函的回复》（2017年5月8日）、《合同解除通知函》（2017年6月7日）、《关于金税公司的复函》（2017年6月16日）以及告知函（2017年6月28日）。其中，《限令整改通知函》载明金税公司获悉飞利信公司的三名技术人员（李丽艳、林国奎、柏国寿）于2017年5月初离职，认为飞利信公司已违反涉案服务合同书的约定，未提供相等资质及技术经验的替补人员，导致技术服务工单处理质量及效率大幅下滑，要求飞利信公司于2017年5月8日前安排满足条件的替补人员到岗。《服务合同违约通知函》载明金税公司未收到飞利信公司书面回复，人员也未能安排，对项目造成极大影响，金税公司将停止支付6个月的进度款共676000元，并要求飞利信公司于2017年5月8日回复。该函有张某臣签名签收。《关于整改和合同违约函的回复》载明飞利信公司表示正在积极协调各部门有一定工作经验的开发人员进行接替，协调有丰富工作经验的项目经理对项目负责人的工作进行接替，接替人员于2017年5月10日到位。《合同解除通知函》载明金税公司认为飞利信公司违反了招标文件及服务合同要求，并能按时履行主要合同义务，且经两次催告后仍未整改，要求解除双方签订的《技术服务合同书》并退还前期已付款项。《关于金税公司的复函》载明飞利信公司不同意解除合同，就金税公司在《合同解除通知函》中所列问题其已经启动整改并进一步在人员方面进行调整和补充，在管理方面进行改善和优化。就当面沟通中提出的业务核心人员离职问题，飞利信公司也采取了相应措施，进行努力挽回，以保证后续工作的顺利执行。庭审中，飞利信公司表示邢某昌接管工作金税公司是知道的，5月在人员更换过程中有向金税公司通知过，张某臣离职后团队也有陆续走的。飞利信公司提交的6份劳动合同所涉及的员工是重新派驻到项目中的技术人员，金税公司是知道的。庭审中，金税公司表示其已经向飞利信公司发出过限令整改，飞利信公司也对人员变动问题进行了确认，提出了整改，但后来项目联系人张某臣也变动，没有正式发函告知，金税公司没有接收过6份劳动合同所涉及的员工，在解除通知后飞利信公司没有提供服务，而是由金税公司派驻人员进行服务。一审法院认为：飞利信公司与金税公司签订的《技术服务合同书》为当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的服务合同关系成立、有效，双方均应恪守履行合同。《技术服务合同书》明确约定飞利信公司指定主要负责人为张某臣，项目执行过程中项目负责人和主要技术人员未经甲方许可，不得变更。飞利信公司必须向金税公司提供本公司参与本项目建设的人员名单，并与其签订保密协议，报金税公司备案。如有变更，需及时书面通知金税公司。通过上述查明的事实可知，飞利信公司在项目负责人张某臣及其团队陆续离职并对项目负责人、技术人员进行变更时，未能依据上述合同约定经金税公司许可，亦未提交证据证明其已向金税公司发出书面变更通知并与新的派驻人员签订保密协议报金税公司备案。因此，飞利信公司在经金税公司催告后仍未整改上述问题，飞利信公司已构成违约，金税公司向飞利信公司发出《合同解除通知函》要求解除案涉服务合同理据充分。另外，飞利信公司提交的运维单为飞利信公司自行制作，未经金税公司确认，运维单中的服务期间亦与服务合同约定的服务时间不一致。故该运维单无法证明飞利信公司在金税公司向其发出《合同解除通知函》后有实际向金税公司提供案涉项目的运维服务。综上，飞利信公司在案涉服务合同履行过程中存在违约行为，金税公司停止向飞利信公司支付服务费并要求解除合同有事实及法律依据，飞利信公司要求金税公司支付剩余服务费1014000元及违约金84500元一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年11月11日判决：驳回飞利信公司的全部诉讼请求。一审案件受理费14690元、保全费5000元，均由飞利信公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，飞利信公司向本院补充提交如下证据：1.金税项目全部参与人员名单，拟证明自2016年10月18日至2017年10月17日期间，飞利信公司一直按照《技术服务合同书》约定，完全履行在涉案合同项下的合同义务；2.记账凭证，拟证明自2016年10月18日至2017年10月17日期间飞利信公司指派工作人员李某、谢某果、杜某峰、赵某晓、王某等人去广州出差，为《技术服务合同书》项下所约定的义务提供驻场服务；3.《技术服务合同书》等，拟证明飞利信公司系广州市人力资源和社会保障信息中心85个业务系统的原开发商，在2014年-2016年度均为该中心的业务系统提供了相关运维服务，有能力提供自2015年3月23日以来至2017年10月16日期间的运维单；4.飞利信公司项目人员王某与金税公司员工的QQ聊天记录，拟证明金税公司在2017年6月-2017年10月期间持续为《技术服务合同书》项下所约定的义务提供驻场服务，飞利信公司对于人员变动及时委派了接替人员，金税公司了解并认可人员变动，并接收后续服务的事实；5.邢某昌分别于2011年9月17日、2014年9月17日签订的劳动合同书、王某社保缴纳凭证，拟证明邢某昌、王某是飞利信公司老员工，该两人自2017年6月就开始参与涉案项目；6.证人证言，拟证明韦某妹、姚某、卢某、刘某、唐某球均系飞利信公司指派，在《技术服务合同》所约定的服务期内具体完成对广州市人力资源和社会保障信息中心85个业务系统运维服务于技术保障等服务的工作人员，参与了涉案项目并在2017年6月7日至2017年10月17日期间提供运维服务和技术保障服务等工作。金税公司质证认为：1.证据1真实性、合法性、关联性不确认，该证据为飞利信公司的单方制作，协议确认的张某臣等项目组人员在2017年4-5月相继离职；2.证据2没有原件，真实性、合法性、关联性不确认，与本案无关；3.证据3对于与金税公司签订的协议真实性、合法性无异议，关联性不认可，飞利信公司利用其是广州市人力资源和社会保障信息中心软件原开发商的优势地位，在未经金税公司的同意下，让未经政审、未经签署保密协议且未经备案的人员进入该系统，构成违约；4.证据4真实性、合法性、关联性不确认，合同明确约定张某臣为合同唯一的联系人；5.证据5真实性、合法性确认，关联性不确认，确认邢某昌为飞利信公司的员工，但其并非项目组人员；6.证据6真实性、合法性、关联性不确认，飞利信公司提供的证人与其在一审提供的服务人员不同，在此印证了飞利信公司提供项目工作人员的随意性，如卢某96年生，根本不满足双方合同第18页约定的驻厂人员需要本科大学学历、三年以上的工作经历且有高级技术职称的人员。证人证言的人员是什么身份金税公司没有办法确认，因证人没有到庭，金税公司不确认签字及指模的人员。金税公司亦向本院提交如下证据：1.用户验收报告（初验）；2.验收意见（总验）；3.业务系统日常检查表（自验收文件中调取2017年6月至2017年10月期间文件，全部均为金税公司人员）。飞利信公司质证认为：1.证据1、2真实性确认，反而证明了飞利信公司提供了涉案合同项下的服务符合约定的质量标准，金税公司应该向飞利信公司支付合同款项以及违约金；2.证据3并非在法庭辩论终结前因客观原因不能提交，不应予以采纳，且对证明目的也不予认可，检查表中的签名人员均系飞利信公司员工，反而证明了飞利信公司完成了涉案合同项下的服务。本院二审查明如下事实：飞利信公司（服务方、乙方）与金税公司（委托方、甲方）签订的《技术服务合同书》第四条“验收标准和方式”条款约定：最终验收时间和条件，项目完成初步验收后，乙方配合甲方提交项目的全部技术文档和验收文档后，由甲方向监理方提出验收申请。最终验收方法，由甲方组织对项目进行最终验收，乙方做好验收文档的编写工作。合同第九条“违约与责任”条款约定：2.甲方对乙方每个服务周期（3个自然月）内的月度绩效考核要求平均分必须达到85分以上，才算符合绩效考评要求。分值将按照（好100-86，良85-71，中71-55，差54-30）相关标准进行评价。其中等级为好，将支付尾款总额100%；等级为良，将只支付尾款总额80%；等级为中，将只支付尾款总额60%；等级为差，将只支付尾款总额30%。详见附件3《驻场服务商月度绩效考核表》。3.乙方未能按时配合甲方完成项目，每拖延一天，须向甲方支付未完成项目金额的千分之一滞纳金。4.乙方项目完成情况不符合合同规定的，致使项目未能通过最终验收，视为乙方不能完成项目，乙方应承担由此产生的相关责任并承担相关经济损失。该合同附件1《服务内容》，其中第6条“驻场人员要求”为提供8名已签订正式劳动合同的业务系统技术维护人员作为项目驻场人员。其中，要求乙方必须在合同签订后两周内提供相关驻场人员《外来人员政审表》。合同附件3为《驻场服务商月度绩效考核表》，考核维度包括服务管理（服务按时完成率、应急管理、综合服务水平评价、问题解决能力、在各服务商之间协调配合程度）、报告管理（报告提交质量、报告提交及时性）、投诉管理（投诉单）等。其中投诉管理中注明“出现以下情形，项目管理单位将开具投诉单：1.违反《人员管理制度规范》，经项目管理单位评估后确认影响严重的；2.违反《人员管理制度规范》替换人员没有知会项目管理组或影响服务质量等”，数据来源为投诉单。《驻场服务商月度绩效考核表》总分值为100分，其中服务管理权重占比共80%，报告管理权重占比20%，投诉管理未显示权重占比。一审中，金税公司提供2017年3月、4月的《人社局信息中心2016年运维项目驻场服务商运维绩效评价书》显示，对飞利信公司3月绩效考核评分为68分，4月绩效考核评分为63分。2017年4月27日，金税公司发出的《限令整改通知函》提出“因离职人员属于关键业务技术人员，离职期间会导致技术服务工单处理质量及效率大幅下滑。鉴于以上情况，要求贵司于2017年5月8日前安排满足条件的替补人员到岗，超过此日期后每拖延一天，贵司须按合同要求支付未完成项目金额的千分之一违约金（约1014元/天/人）。如日后再次出现同类情况，我方严格按照合同约定，对未经客户同意而更换项目人员情况罚款5000元/人，更换项目经理（项目负责人）罚款30000元。”2017年5月5日，金税公司发出的《服务合同违约通知函》中提出“我司再次进行提醒，如未按规定时间内安排相应人员到位或作出正面回复，我司将执行如下措施：一、停止支付服务合同6个月的进度款，共计676000元；二、自2017年5月8日起，贵司按合同要求支付未完成项目金额的千分之一违约金（约1014元/天/人），此款项从合同金额中扣除等，请贵司于2017年5月8日给予我司回复。”2017年5月8日，飞利信公司向金税公司作出《关于整改和合同违约函的回复》表示“1.我公司将协调资质和能力相关人员对离职人员的工作进行接替；2.我公司将协调有丰富工作经验的项目经理对项目负责人的工作进行接替；3.接替人员将于2017-5-10到位；4.我公司确保人员的流动不影响服务工单的处理质量及效率”等。2017年6月7日，金税公司向飞利信公司发出《合同解除通知函》，提出解除双方签订的《技术服务合同书》，并认为飞利信公司存在如下违约行为：一、违反《技术服务合同书》第二条第3点：“乙方在项目实施过程中根据业务开展的需要，提供对本合同所列业务应用系统升级与功能优化服务”；二、违反《技术服务合同书》第三条3.2第一点：“乙方应投入合格的、充足稳定的技术服务人员和时间投入项目实施中，且在项目执行过程中项目负责人和主要技术人员未经甲方许可，不得变更。该项目负责人，负责与甲方接洽的工作”。2017年6月16日，飞利信公司向金税公司发出《关于金税公司的复函》，表示其不同意金税公司单方解除案涉合同。2017年6月28日，金税公司发出《告知函》，表示《合同解除通知函》已于2017年6月7日由乙方现场项目负责人张某臣签收，原件于2017年6月12日由飞利信公司北京总部签署；合同已于2017年6月7日通知解除，飞利信公司不得以金税公司名义开展合同项下服务。二审中，飞利信公司为证实其已委派接替人员继续履行后续服务的事实，提供了其司工作人员王某分别与金税公司项目人员麦某铭、郑嘉某等人的QQ聊天记录。其中王某与麦某铭的聊天记录显示：2017年7月5日，麦某铭“王经理，能统计一下6月份你们负责的更新单进度给我吗？”7月6日，王某询问“请问主要整理哪些内容？还是只要数字？”麦某铭“服务单的内容，开始时间、结束时间、是否更新完成。”7月7日，王某向麦某铭发送“6月运维单整体情况汇总表”。7月10日，麦某铭提出“王经理，请加紧处理一下这个系统问题，信息中心的朱主任发现的问题，你问问谢某果是什么情况。”7月10日，王某“公务员网络身份系统这个已经调试完了。”7月31日，麦某铭“王经理，请及时回复业务系统运维Q群的信息，你们是收不到么？”8月8日，麦某铭“信息中心准备调整IT运维管理系统的流程，请详阅此文档，并修正飞利信公司相关人员的姓名。请你们商讨一下IT运维管理系统的流程修订，没有问题的话告诉我，我走运维单流程。”王某于当日向麦某铭发送“IT运维管理系统的流程修改说明-飞利信更新”文档。8月15日，麦某铭“王经理，你们运维人员定好没有？录指纹的事情。”王某回复“定好了，现在过去录吗。”8月18日，麦某铭“下周一我们中心要对各部门进行培训并演示系统，请保证系统的正常运行。”王某回复“现在有人在做演示前的测试吗？就像安娜这样进系统点一遍，最起码事先发现问题也可以提前处理。或者最起码告诉我们提前要看下哪些功能模块……。”8月29日，麦某铭“王经理，请根据CA证书的会议纪要写一下各项工作的计划完成时间。”9月4日，麦某铭“王经理，10月17日是本年项目服务期最后一天，请今天把以下的工作计划、完成时间提交给我：1.CA证书整理工作（9月内要完成）；2.IT运维系统优化工作的进度、完成时间、产出的文档列表（9月之内需要文档验收）；3.因政策变动所需对系统的开发，此工作你清楚吗？4.业务系统迁移的方案你们是否有模板。”王某回复“后两项不清楚。”“1.我明天与网证通的联系一下。2.目前IT运维系统优化工作的进度已完成50%，预计9.14之前完成。是否能提供一个我们需要提交的文档清单。3.因6月来的广州，所以只了解6月以后的需求改动清理，6月之前的估计可以从IT运维单中提交的修改需求附件查询。”9月5日，麦某铭收取了王某发送的“公务员网络身份系统优化与CA证书信息整理工作计划表。”9月11日，王某“麦经理，IT运维管理系统流程优化已经完成，我们这边也做了测试，你们是否也安排个人测试一下。”9月18日，麦某铭“王经理，关于因政策的软件开发工作是否评估过工作量？IT运维系统优化工作的文档清单是否已整理出来？这几件事情我让助理郑嘉某到时候跟你沟通时间。因10月我们要开展初验工作。”王某与郑嘉某的聊天记录显示：2017年8月1日，郑嘉某“王经理，可以给我一份你们项目组7月份的考勤吗。”“以上是之前的考勤名单，还不清楚哪位离职了是由谁来顶替，可以给一下名单吗？一共有8位。”王某“李丽艳、柏国寿、林国奎、蔡东涛、凌敏华都离职了。梁雪瑜和谢建相应该在你们那里有打吧。”“客户（信息中心）要求需要用打卡机打卡记录考勤以作考核的，这个月的新员工还没录入指纹打卡，只能分开考勤，但以后可能需要录入指纹打卡了。”8月2日，王某发送“广州项目驻场7月考勤（飞利信）”文件。郑嘉某“王经理，按约定需要跟你们确定好运维人员名单（即哪位离职的人员由谁顶替）还需要补充驻场人员信息表、人员签保密协议等流程。”8月11日，王某发送“飞利信驻场人员登记表-20170811”文档。8月14日王某“请问除了政审表需要公司盖章，保密协议用盖章吗？政审表的表样是有统一要求？还是可以用我们公司自己的审查表。”郑嘉某“保密协议我们这边准备好之后再给你们签字，好吗”。王某“好的。”9月1日，王某“杜某峰这几天回北京处理事情，9.5回来。”郑嘉某“好的，麻烦写个请假单好吗。”9月15日，郑嘉某“上次的保密协议盖好章了吗？”王某“忘了这事了，让他们自己签字吧，章被拿回北京了。”10月11日，郑嘉某“这是验收文档，我需要做一份完成各类文档的时间表，不仅你们，所有服务商我都需要记录的。”王某“有没有模板供参考一下。”二审期间，金税公司确认案涉合同项下的系统运维项目已通过客户验收，并已收取项目工程款，但认为后期工作均是由金税公司自行派员完成，且由于飞利信公司不配合，案涉项目至2018年12月28日才完成验收工作。飞利信公司确认其未向金税公司提交项目验收资料，由于后期关系恶化，双方没有进行交接和验收。另飞利信公司对其一审提交2015年至2017年10月16日运维单的情况解释称：由于飞利信公司是广州市人力资源和社会保障信息中心业务系统的原开发商，故在2014年-2016年度均为该系统提供相应运维服务，从而有能力连续性提供相应的运维单，且该运维单是从信息中心的工作系统导出，并非飞利信公司自行制作形成，故此请求法院向广州市人力资源和社会保障信息中心调取案涉85个业务系统下从2016年10月18日至2017年10月17日期间的运维单予以核实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、金税公司于2017年6月7日向飞利信公司发出《合同解除通知函》是否已发生合同解除的法律效力；二、金税公司是否应当向飞利信公司支付剩余合同款1014000元；三、飞利信公司主张金税公司支付逾期付款违约金84500元是否成立。一、关于金税公司于2017年6月7日向飞利信公司发出《合同解除通知函》是否发生合同解除的法律效力问题。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条所规定的“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，对于该条款的理解应当为只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同，不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效力。因此，虽飞利信公司在2017年6月7日收到金税公司发出的合同解除通知后，并未在法定的异议期限内提起诉讼，但仍应审查金税公司发出解除通知时是否享有约定或者法定的解除权，才可确定该合同是否已予以解除。就此问题，本院分析如下：（一）根据金税公司发出的《合同解除通知函》内容，金税公司主张解除合同主要是因飞利信公司的多名主要技术人员在2017年5月前后陆续离职，且经金税公司催促后未能及时补充合适人员到岗，从而导致运维服务质量、效率下降，致使金税公司不能实现合同目的，遂提出解除合同。但结合案涉合同约定内容及金税公司的举证情况分析，飞利信公司在该合同项下所承担的主要义务在于按质按量的完成附件一所约定的85个业务应用系统的运维工作，至于其投入项目管理人员及技术人员的数量及稳定性要求均是为配合项目正常运作而提出的。就此，在案涉合同违约责任条款中，均明确以飞利信公司的月度考核情况、项目完成及验收情况作为认定其是否完全履约的依据，而并未将飞利信公司项目组人员的更换直接纳入根本违约的范畴。（二）案涉《技术服务合同书》已明确约定，对于飞利信公司实际履行运维项目的情况将进行月度绩效考核，并根据考核评分确定实际付款金额。同时，从合同附件3《驻场服务商月度绩效考核表》所列考核项目反映，仅在“投诉管理”部分涉及“违反《人员管理制度规范》替换人员没有知会项目管理组或影响服务质量”的考核内容，且该项目考核并不占绩效考核的权重，重点考核事项仍集中于具体服务管理事项的履行情况。另本案中，金税公司主张飞利信公司人员更换导致服务质量不能达标，也仅提供2017年3月、4月的《人社局信息中心2016年运维项目驻场服务商运维绩效评价书》，即便按照该两月的绩效考核评分68分、63分，对比于《技术服务合同书》第九条第2项关于“月度绩效考核分值按照（好100-86，良85-71，中71-55，差54-30）相关标准进行评价”的约定，其等级为中时仍需支付尾款总额的60%，也并未达到根本性违约的合同解除条件。（三）金税公司在发出解除通知函前，曾分别于2017年4月17日、5月5日向金税公司发出《限令整改通知函》《服务合同违约通知函》，要求飞利信公司在5月8日前安排满足条件的替补人员，并仅提出对迟延安排替补人员的行为计收违约金及给予罚款处理，而并未以此要求解除合同。相应地飞利信公司在收取金税公司2017年5月5日发出的《服务合同违约通知函》后，已在该函所限令期限内明确回复表示将协调有相应资质和能力的人员进行工作接替，并承诺接替人员将于5月10日到位，金税公司并未就此提出异议。由此也印证了在飞利信公司可提供替补人员保障运维项目顺利实施的情况下，并不必然导致合同无法履行的后果。且事实上金税公司对其在《合同解除通知函》中提及的飞利信公司人员变动导致“运维单积压、运维服务质量和效率急剧下降，业务系统服务基本处于半瘫痪状态，客户单位从2016年12月至今不断提出强烈投诉”等情况，并未提供客户投诉单、绩效考核表等任何实质性证据证实，因此金税公司以其合同目的不能实现为由主张解除合同，亦缺乏相应事实依据。（四）飞利信公司对其主张的仍于2017年6月至2017年10月期间继续履行合同提供系统运维服务的事实，已于一审提供相关运维单，并于二审补充提供相关人员之间的QQ聊天记录，从飞利信公司员工王某与金税公司指定项目负责人麦某铭之间的聊天记录反映，在2017年6月至9月18日期间双方一直就系统维护事项进行正常沟通，并在2017年9月18日提出将在10月进行项目初验工作。另从王某与麦某铭指定的项目助理郑嘉某之间的QQ聊天信息反映，双方在2017年8月期间亦就替补人员信息及签署保密协议等工作进行协调，并在2017年10月11日沟通关于验收文档等事宜。金税公司虽不予确认上述证据内容，但并未提供反驳证据推翻，且金税公司对其所称自行派员完成2017年6月后运维项目也未提供充分证据证实。故本院对飞利信公司提出的该项上诉主张予以采信。综上，金税公司于2017年6月7日发出《合同解除通知函》时，并不具备法定或约定的合同解除条件，其通知解除行为并不发生解除合同的效力。且事实上飞利信公司在2017年6月后也并未退出项目工作，仍实际履行了案涉业务系统的运行维护义务，故金税公司提出双方合同已于2017年6月7日解除，缺乏事实和法律依据，本院不予确认。二、关于金税公司是否应当向飞利信公司支付剩余合同款1014000元的问题。根据本院前述认定，在双方合同并未解除的情况下，金税公司仍应依约履行其付款义务，理应根据飞利信公司实际完成项目工作的实际情况支付相应合同款项。具体而言，本案虽有证据显示飞利信公司在原项目技术人员陆续离岗后有提供替补人员继续履约，但从金税公司提供2017年3月、4月《人社局信息中心2016年运维项目驻场服务商运维绩效评价书》显示，飞利信公司该两月的绩效考核评分等级仅为中，且根据其一审提供的6份《劳动合同书》，在2017年5月至8月期间显然也未能按照合同附件1的“驻场人员要求”足额提供8名已签订正式劳动合同的业务系统技术维护人员作为项目驻场人员，由此必然对运维服务的正常履行造成不利影响。此外，飞利信公司也确认其对于合同约定的项目验收工作及提供验收文件资料等事项均未实际履行。因此，飞利信公司在存在较大履约瑕疵的情况下，仍要求金税公司全额支付剩余合同款1014000元，有违公平合理原则，本院不予支持。综合考量飞利信公司的实际履约情况及协议关于绩效考核的相关约定，本院酌情认定飞利信公司可按照总项目费用的60%结算服务报酬，扣减金税公司已付款676000元后，金税公司还应向飞利信公司支付合同款（1690000元*60%）-676000元=338000元。对于飞利信公司提出的超出部分的诉讼请求，本院不予支持。三、关于飞利信公司主张金税公司支付逾期付款违约金84500元是否成立的问题。双方订立的《技术服务合同书》对于第二期、第三期款项的支付结算方式约定为“项目顺利实施的6个月之后的10个工作日内，甲方在收到用户的合同款并收到乙方的相应增值税专用发票后向乙方支付合同总额的40%计人民币676000元。项目经用户最终验收通过后，甲方在收到用户的合同款并收到乙方的相应增值税专用发票后向乙方支付合同总额的20%计人民币338000元。”而根据本案事实，飞利信公司的主要技术人员和项目负责人在项目履行不足半年时陆续离职，导致其服务绩效评分严重下滑，且此后未能在金税公司指定期限内及时提供符合条件的人员替补，显然存在履约瑕疵。前述条款已确定第二期款项的付款条件为“项目顺利实施的6个月后”，故金税公司在飞利信公司提供服务不符合合同要求的情况下，拒付第二期款项并不构成违约。至于第三期款项的支付，金税公司已提供证据证实案涉项目至2018年12月28日才完成最终验收，且飞利信公司确认其未能依约提供验收文件、也未参与项目验收工作，因此项目验收迟延并非基于金税公司的过错所致。据此，飞利信公司于2019年1月2日起诉主张飞利信公司支付逾期付款违约金，亦缺乏事实依据和合同依据，本院均不予采纳。综上所述,飞利信公司的上诉请求，部分理由成立，本院部分予以支持。本案基于飞利信公司二审提供新的证据，本院对一审事实认定作出变更，并相应予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百六十一条、第三百六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初10号民事判决；二、被上诉人金税信息技术服务股份有限公司在本判决书送达之日起五日内向上诉人北京飞利信电子技术有限公司支付服务费338000元；三、驳回上诉人北京飞利信电子技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14690元，财产保全费5000元，由上诉人北京飞利信电子技术有限公司负担13632元，被上诉人金税信息技术服务股份有限公司负担6058元；二审案件受理费14690元，由上诉人北京飞利信电子技术有限公司负担10170元，由被上诉人金税信息技术服务股份有限公司负担4520元。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 杨 凡审判员 邓 娟二〇二〇年五月二十八日书记员 张丽珍徐琳琳