河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4413号上诉人（原审原告）：张海松，男，1953年11月18日出生，汉族，住河南省开封县。委托诉讼代理人：马国杰，河南千业律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁帝豪，河南千业律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南宏州建筑劳务有限公司，住所地：郑州市金水区黄河路126号东2单元14层西户，统一社会信用代码91410100MA40N4WJX6。法定代表人：孙高立，董事长。委托诉讼代理人：闫崎，男，1979年9月2日出生，汉族，住河南省沈丘县，系该公司员工。委托诉讼代理人：阎江涛，河南赵庆利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王顺成，男，1976年10月14日出生，汉族，住河南省开封县。被上诉人（原审被告）：中电建十一局工程有限公司，住所郑州市高新区莲花街59号，统一社会信用代码9141010072960399XE。法定代表人：宋维侠，总经理。委托诉讼代理人：赵晓东，该公司员工。上诉人张海松、河南宏州建筑劳务有限公司（以下简称宏州公司）因与被上诉人王顺成、中电建十一局工程有限公司（以下简称中电建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初9516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张海松上诉请求：1、撤销一审判决第一项中关于张海松承担5%过错责任、残疾赔偿金、误工费及第二项内容，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实部分不清。上诉人张海松作为务工人员，事故发生的原因不在于上诉人，上诉人对本案事故的发生不存在过错；被上诉人宏州公司仅具有建筑劳务分包资质，不具有工程施工资质，被上诉人中电建公司将工程分包给没有资质的被上诉人宏州公司，属违法分包，应承担本案连带赔偿责任；上诉人张海松长期在城镇居住，收入来源于城镇，应当按照城镇标准计算本案残疾赔偿金；本案误工损失应当按照每月6000元计算。宏州公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判承担被上诉人张海松合理、合法医药费不超过40%的责任，其余的责任由被上诉人王顺成、张海松承担；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。被上诉人张海松对于本案事故的发生存在较大过错，一审判令其承担本案5%的过错责任不当；上诉人与被上诉人王顺成签订的施工合同中对施工人员年龄限制、责任承担作出了明确约定，被上诉人王顺成作为被上诉人张海松的雇主，应承担本案赔偿责任；一审判决认定的医疗费金额错误；被上诉人张海松年龄已达66周岁，不应当计算误工费；鉴定费2002元上诉人不应承担。中电建公司辩称，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。王顺成未作答辩。张海松一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告赔偿原告医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害赔偿金、误工费共计183737.06元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2018年8月6日，中电建公司下属的郑州文创园市政工程第三项目经理部与宏州公司签订《广信街0+229-0+921段管线及人行道工程施工合同》一份，合同约定：甲方（中电建公司）将广信街0+229-0+921段管线及人行道施工工程承包给乙方（宏州公司）。合同5.2.7约定：乙方应严格按照国家有关持证上岗规定，确保所属人员按规定持证上岗。5.2.16约定：乙方必须为其施工及管理人员办理意外伤害（或雇主责任）保险，保险费用由乙方承担。5.2.24约定：乙方不得将本合同中乙方的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）。10.3约定：由于乙方违章作业或安全措施不力等原因造成伤亡事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担。2018年9月15日，宏州公司闫崎与王顺成签订《工程劳务承包合同》。宏州公司（甲方）将本工程桩号0+230-0+972劳务分包给王顺成（乙方）。该合同第八条乙方责任（在施工过程中如发现有安全隐患，乙方有权拒绝施工，保证工人安全）第4项约定：做好安全文明施工，确保临时用电安全。承担施工过程中工人的保险费用，承担所有自身原因引起的安全事故的全部责任。第7项约定：乙方应保证所雇用的工人身体××无疾病史，××痛隐疾，工人年龄要控制在50岁以下，50-60岁工人比例不能超过30%。第七条第5项约定：如因乙方操作失误或不按照施工规范作业等自身原因造成安全事故由乙方负全部责任，甲方不承担任何责任。合同签订后，王顺成作为包工头组织张海松等工人进行施工，张海松从事带工作业。2018年10月27日15时许，张海松在指挥罐车灌注商砼时，不慎掉入工地内的沟槽内受伤，被工友救出后送往中牟县人民医院治疗，后又转入郑州市仁济医院治疗。诊断为：1．左（L）根骨开放性粉碎性骨折；2．左（L）踝开放性外伤并血管神经损伤；3．左（L）外踝骨折；4．左（L）骰骨骨折；5.左（L）踝关节窗口创面遗留。张海松共计住院46天，经王顺成、宏州公司确认，王顺成共花费医疗费11万元。2019年1月16日，王顺成出具《承诺书》一份，在双方确认张海松医疗费共计11万元，项目部（指宏州公司）承担40%，王顺成承担60%，所有相关费用由王顺成承担。在张海松治疗期间，王顺成向张海松支付医疗费33000元，并向张海松出具30000元欠条一份。宏州公司向张海松支付医疗费44000元。2019年8月28日，河南千业律师事务所委托河南同一法医临床司法鉴定所对张海松的伤残等级及护理期、营养期、误工期进行鉴定。河南同一法医临床司法鉴定所出具了豫同一司法鉴定所（2019）临鉴字第2180号司法鉴定意见书。鉴定意见为：张海松左侧跟骨粉碎性骨折术后构成十（10）级伤残，其损伤后护理期为3个月，营养期为3个月，误工期为8个月。本案在审理过程中，宏州公司对河南同一法医临床司法鉴定所的鉴定意见有异议，申请重新鉴定。一审法院依法委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心对张海松的伤残等级及护理期、营养期进行鉴定。2019年12月28日，河南省直第三人民医院司法鉴定中心出具了豫省直三院司鉴中心（2019）临鉴字第733号鉴定意见书。鉴定意见及建议为：1．被鉴定人张海松左跟骨粉碎性骨折畸形愈合评为十级伤残。2．被鉴定人张海松伤后60日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱），伤后90日内建议加强营养促进损伤恢复。另查明，根据河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行），2018年度住院伙食补助费为每天50元。营养费为每天20元。河南省农村居民2018年人均可支配收入为13830.74元/年。2018年度河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资为39552元/年。2018年河南省农、林、牧、渔业平均工资为40990元/年。交通费标准为住院期间市内每天20元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、中电建公司在本次事故中是否存在过错，应否承担赔偿责任？2、王顺成、宏州公司在本次事故中是否存在过错，应否承担赔偿责任？3、张海松自身在本次事故中是否存在过错，应否承担相应责任？4、张海松应当适用何种标准赔偿？5、张海松要求的误工费是否应当支持？6、张海松要求三被告赔偿各项费用共计183737.06元有无事实及法律依据？1、关于中电建公司在本次事故中是否存在过错，应否承担赔偿责任问题。中电建公司将涉案工程承包给有相应施工资质的宏州公司，并按合同约定支付工程款。中电建公司在本次事故中，不存在过错，不应承担赔偿责任。2、关于王顺成、宏州公司在本次事故中是否存在过错，应否承担赔偿责任问题。中电建公司与宏州公司签订的施工合同明确约定：宏州公司应严格按照国家有关持证上岗规定，确保所属人员按规定持证上岗。必须为其施工及管理人员办理意外伤害（或雇主责任）保险，保险费用由乙方承担。不得将本合同中属于宏州公司的权利和义务转让给第三方（包括再次分包、事实上的转包等）。宏州公司违反了上述规定，因此，宏州公司具有过错，应当承担相应赔偿责任。宏州公司与王顺成签订的施工合同中约定：由王顺成承担施工过程中工人的保险费用，承担所有自身原因引起的安全事故的全部责任。应保证所雇用的工人身体××无疾病史，××痛隐疾，工人年龄要控制在50岁以下，50-60岁工人比例不能超过30%。如因王顺成一方操作失误或不按照施工规范作业等自身原因造成安全事故由王顺成负全部责任，宏州公司不承担任何责任。因宏州公司不得再行转包，王顺成也无相应施工资质。因此，王顺成在本次事故中存在过错，应承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，本案中宏州公司应当与王顺成承担对张海松的连带赔偿责任。3、关于张海松自身在本次事故中是否存在过错，应否承担相应责任问题。张海松已年过六旬，本应在家含饴弄孙颐养天年，却迫于生计，外出打工奔波挣钱，实属无奈。在施工中，应当尽到安全注意义务，却因不慎滑入沟槽，自身存有一定过错，但并非故意所为。根据本案具体情况，张海松应承担5%的责任。4、关于张海松应当适用何种标准赔偿问题。张海松家住农村，在本案庭审过程中，虽然提供了租房合同，但房东并未出庭，也未提交房屋坐落位置、交纳房租证明、租房用途等证据，《河南省高级人民法院关于开展人身损害赔偿案件统一城乡标准试点工作的意见（试行）》并未包括提供劳务者受害责任纠纷。因此，张海松应当适用农村赔偿标准进行赔偿。5、关于张海松要求的误工费是否应当支持问题。《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十九条规定：老年人参加劳动的合法收入受法律保护。任何单位和个人不得安排老年人从事危害其身心健康的劳动或者危险作业。第七十二条规定：老年人的合法权益受到侵害的，被侵害人或者其代理人有权要求有关部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼。我国现有法律、法规并未认定60岁以上的人丧失劳动能力，国家机关和企事业单位将职工的退休年龄确定为60周岁，只是现行的退休制度，并不说明60岁以上的人丧失了劳动能力。本案中，张海松作为65岁的老年人，长期生活在农村，并经常在外打工挣钱养家，具有劳动能力。结合我国广大农村实际，60岁以上老年人只要身体允许，依靠自己的劳动维持家庭生计，也是常见现象。张海松在该涉案工程施工中受伤，造成了误工损失，有权要求误工费损失。张海松自受伤之日至定残日前一天共计427天，赔偿标准应当按照河南省农、林、牧、渔业在岗职工上一年度年平均工资计算。6、关于张海松要求三被告赔偿各项费用共计183737.06元有无事实及法律依据问题。张海松要求的赔偿项目有：1．医疗费3万元；2．营养费4500元（50元/天×90）；3．护理费6643.8元（110.73元/天×60）；4．住院伙食补助费1380元（30×60）；5．交通费1000元；6．残疾赔偿金47811.26元（31874.19×［20-（65-60）］×10%）；7．伤残鉴定费2002元；8．精神损害抚慰金5000元；9．误工费85400元（6000/月÷30×427），以上共计183737.06元。上述要求符合法律规定的费用为：1．医疗费3万元；2．营养费1800元（20元/天×90）；3．护理费6501.70元（39552÷365×60）；4．住院伙食补助费1380元（张海松要求数额）；5．交通费920元（20元×46）；6．残疾赔偿金20746.11元｛13830.74×［20-（65-60）］×10%｝；7．鉴定费2002元；8．精神损害抚慰金5000元；9．误工费47952.68元（40990÷365×427）；以上共计116302.48元。综上所述，王顺成、宏州公司应当赔偿张海松医疗费等各项费用116302.48元的95%即110487.36元，张海松应当自己承担5%的责任。张海松要求过高部分，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十九条、第七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、王顺成、河南宏州建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿张海松医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、误工费各项费用110487.36元；二、驳回张海松的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3975元，减半收取1987.5元，由张海松负担732.5元，由王顺成、河南宏州建筑劳务有限公司负担1255元。本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，上诉人张海松作为雇员，在从事雇佣活动中受伤，被上诉人王顺成作为雇主，应当承担相应的赔偿责任。上诉人宏州公司将工程分包给没有资质的被上诉人王顺成，其应当与被上诉人王顺成承担连带赔偿责任。上诉人宏州公司上诉称其不应当承担本案连带赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。上诉人张海松在指挥罐车灌注商砼时，掉入工地内的沟槽受伤。一审法院结合本案事实，酌情认定各方当事人的过错程度，判令上诉人张海松承担5%的过错责任并无不当。故上诉人张海松上诉要求被上诉人王顺成、上诉人宏州公司承担本案全部赔偿责任的请求不能成立，本院不予支持。上诉人宏州公司上诉要求上诉人张海松承担本案40%过错责任的请求亦不能成立，本院不予支持。上诉人张海松花费医疗费11万元，已经被上诉人王顺成和上诉人宏州公司予以确认，且上诉人张海松也作出了较为合理的解释，故上诉人宏州公司上诉称一审判决认定的医疗费金额错误的请求不能成立，本院不予支持。上诉人张海松虽已超过退休年龄，但其系在务工过程中受伤，具备一定的劳动能力，一审法院据此判令被上诉人王顺成、上诉人宏州公司支付误工费正确。故上诉人宏州公司上诉称本案不应计算误工费的理由不能成立，不予支持。上诉人张海松未能提供证据证明其有固定收入及最近三年平均收入，一审法院按照2018年河南省农林牧渔业平均工资计算本案误工费符合法律规定。上诉人张海松上诉称误工费应当按照每月6000元计算的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人张海松提交的证据不足以证明其长期在城镇居住、主要收入来源于城镇，其要求按照城镇标准计算本案残疾赔偿金亦没有依据，本院不予支持。上诉人张海松支出的鉴定费2002元系其实际损失，且上诉人宏州公司申请重新鉴定后作出的鉴定意见与上诉人张海松委托后作出的鉴定意见基本一致，一审法院将该2002元计算至本案赔偿项目中并无不当。故上诉人宏州公司上诉称其不应当承担鉴定费2002元的请求亦不能成立，本院不予支持。被上诉人中电建公司将涉案工程承包给具有资质的上诉人宏州公司，其对本案事故的发生不存在过错。上诉人张海松要求被上诉人中电建公司承担本案连带赔偿责任的请求，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张海松、宏州公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4141元，由上诉人张海松负担1631元，上诉人河南宏州建筑劳务有限公司负担2510元。本判决为终审判决。审判员  张向军二〇二〇年五月二十二日书记员  黄奕潇