新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终513号 上诉人（原审被告）：石河子市金诺建筑配套安装有限公司，住所地新疆石河子市西一路239-1号。 法定代表人：吴强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹丽娟，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭宇彬，男，1983年2月5日出生，汉族，住陕西省西安市。 委托诉讼代理人：王婷，新疆湘泽律师事务所律师。 原审被告：吴强，男，1970年6月29日出生，住新疆石河子市。 上诉人石河子市金诺建筑配套安装有限公司（以下简称金诺公司）因与被上诉人郭宇彬、原审被告吴强建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初7409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金诺公司的委托诉讼代理人尹丽娟，被上诉人郭宇彬的委托诉讼代理人王婷到庭参加诉讼，原审被告吴强经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金诺公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的劳务协议书第二条第一款第4项中明确约定“甲方按乙方要求提供所有电力材料，工程结束多余材料顶人工工资。”因被上诉人完工后，工地尚余大量材料，已超过未支付部分，按照双方约定，应当顶上诉人应付的工资，经过折抵，上诉人应付的劳务费已经全部支付完毕。二、原审中，上诉人提交了被上诉人工人领取耗材的签字本及统计表，证实被上诉人在施工过程中，还领取了部分耗材合计3703.2元。根据双方的协议约定，所有施工器具耗材由被上诉人自行承担。被上诉人从上诉人处领取的耗材应当由被上诉人承担，因被上诉人未给上诉人支付耗材费，故应当在应付劳务费中予以抵扣。三、原审中上诉人提交的双方签字确认的《证明》中已注明“劳务费1%计5092.08元未扣除，劳务公司已扣除。”原审在计算劳务费时，应当将该款项予以扣除。四、被上诉人在施工过程中，因违规操作，导致主电缆线摔坏，给上诉人造成损失，被上诉人主张劳务费时应当扣除其应当赔偿的损失。 郭宇彬辩称，一审事实查明清楚法律适用正确。上诉人提出的上诉事实和理由是经一审法院查明并认定的，对上诉人的上诉事实和理由不认可，请求驳回上诉请求，维持一审判决。 吴强未到庭亦未提交书面答辩意见。 郭宇彬向一审法院起诉请求：1.被告支付原告劳务费68367.8元；2.被告赔偿原告利息2734.7元（68367.8元×6.00%÷12个月×8个月，自2019年1月至2019年8月）；3.由被告承担本案诉讼费、送达费。 一审法院认定事实：2015年9月1日，原告与被告金诺公司签订林溪郡小区6#-13#楼电工劳务协议书，原告为被告金诺公司承建的“林溪郡小区6#多层、13#高层电力安装工程”提供劳务。约定高层劳务费为25元/平方米、多层劳务费为23元/平方米，按图纸实际工程量结算为准。施工期限为2015年9月1日至2019年12月30日。甲方责任4：甲方按乙方要求提供所有电力材料，工程结束多余材料顶人工工资。乙方责任1：提供具有电工操作人员资质的原件，备案于甲方。若发生违反施工资质管理规定的事，由乙方全权负责。所有施工器具耗材乙方自行承担。付款方式及保修：1.乙方自签订协议进场到2016年7月，乙方垫资支付人工工资到地上七层；2.从第八层起按进度申报，待项目工程款拨付按完工比例支付；3.工程结束支付到总价人工费的百分之八十五剩余保修到期付完。 2019年1月7日，原告与被告吴强共同签署郭宇彬电工班组人工费付款表。该表显示6#楼人工费78861.02元、13#楼人工费355347.5元，车库面积暂定3000平米，每平方米25元，人工费75000元。总人工费509208.52元×85%＝432827.24元,被告已支付331159.4元，欠付101667.84元。2019年2月3日，被告向原告支付人工费35000元，尚欠人工费66667.84元（101667.84元-35000元）。 一审法院认为，被告金诺公司将工程劳务部分分包给没有资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”故该建设工程分包合同违反法律规定，应为无效合同，但原告实际施工完成工程项目，被告金诺公司亦认可原告的施工行为，双方进行结算被告吴强代表被告金诺公司出具付款表认可欠款数额，且该工程已投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据付款表及被告金诺公司后期付款情况，被告金诺公司尚欠原告劳务费66667.84元（除15%保修金外)。原告主张车库面积应为3800平方米，仅凭证人证言无其他证据予以佐证不能证实其主张，且原告未申请鉴定，故对其该主张，该院不予确认。被告金诺公司抗辩应扣减耗材、多余的材料和违规损失等，因无充分证据予以证实，对其抗辩理由该院不予采纳。被告金诺公司欠付原告劳务费应及时给付，未足额给付，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任，故被告金诺公司应赔偿原告利息损失2666.71元[66667.84元×6%÷12个月×8个月（2019年2月至2019年9月）]。被告吴强作为被告金诺公司的法定代表人在本案中的行为系履行职务行为，其个人不应承担本案民事责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决： 一、被告石河子市金诺建筑配套安装有限公司支付原告郭宇彬劳务费66667.84元； 二、被告石河子市金诺建筑配套安装有限公司赔偿原告郭宇彬利息损失2666.71元； 以上一、二项共计69334.55元，被告石河子市金诺建筑配套安装有限公司于判决生效之日起五日内给付原告郭宇彬； 三、驳回原告郭宇彬要求被告吴强承担民事责任的诉讼请求； 四、驳回原告郭宇彬其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1608元（原告已预交），由原告郭宇彬负担608元，由石河子市金诺建筑配套安装有限公司负担1000元，与其应付款项同期给付原告郭宇彬。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审另查明：2019年1月7日上诉人法定代表人吴强出具的证明，内容为“此证明劳务费1%计5092.08元未扣除，劳务公司已扣除。”被上诉人郭宇彬在证明上签字。 本案争议的焦点是：上诉人应否给付被上诉人劳务费66667.84元及利息2666.71元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人上诉主张应当按照协议书约定用案涉工地剩余材料顶付本案劳务费，但未提交证明工地剩余材料的数量及价格的证据；上诉人上诉认为被上诉人工人马某在上诉人处领取耗材3703.2元应当在本案劳务费中予以扣除，被上诉人不认可马某系其班组工人，上诉人也未提交其他证据证实马某系被上诉人工人；上诉人上诉认为被上诉人施工时违规操作导致上诉人主电缆线摔坏造成的损失应当在本案劳务费中予以扣减，但未提交被上诉人造成损失的证据及损失财产价值的证据。综上，上诉人主张抵扣上述款项没有证据支撑，本院不予支持。 二审庭审中，被上诉人认可双方签订的《证明》中注明劳务费1%计5092.08元未扣除的事实。上诉人主张扣减该部分款项本院予以支持。 综上所述，一审判决遗漏部分事实本院予以纠正。上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初7409号民事判决第三项、第四项，即“三、驳回原告郭宇彬要求被告吴强承担民事责任的诉讼请求；”、“四、驳回原告郭宇彬其他诉讼请求。”； 二、变更石河子市人民法院（2019）兵9001民初7409号民事判决第一项为：一、被告石河子市金诺建筑配套安装有限公司支付原告郭宇彬劳务费61575.76元； 变更石河子市人民法院（2019）兵9001民初7409号民事判决第二项为：二、被告石河子市金诺建筑配套安装有限公司赔偿原告郭宇彬利息损失2463.03元[61575.76元×6%÷12个月×8个月（2019年2月至2019年9月）]； 以上一、二项共计64038.79元，被告石河子市金诺建筑配套安装有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告郭宇彬。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1608元（郭宇彬已预交），由郭宇彬负担608元，由石河子市金诺建筑配套安装有限公司负担1000元；二审案件受理费1533元由石河子市金诺建筑配套安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 管仁石 审 判 员 游绍群 二〇二〇年五月二十日 法官助理 路桂华 书 记 员 刘函妤