河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5144号上诉人（原审被告）：南高峰，男，1977年5月22日出生，汉族，住郑州市。被上诉人（原审原告）：买成军，男，1966年12月18日出生，回族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：郭永强,北京市华联律师事务所郑州分所律师。被上诉人（原审被告）：薛冰岩，女，1978年9月16日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：徐星文，巩义市方正法律服务所法律工作者。上诉人南高峰因与被上诉人买成军、薛冰岩承揽合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2019）豫0181民初10177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南高峰，被上诉人买成军的委托诉讼代理人郭永强，被上诉人薛冰岩的委托诉讼代理人徐星文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南高峰上诉请求：一、原审法院认定事实不清，从而适用法律错误，判令上诉人返还买成军预付款401945元实属错误，上诉人不应承担还款责任，请求二审依法改判或发回重审。二、即使上诉人应该承担责任，也只应承担78313元，而不能承担401945元。三、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、薛冰岩是中铝五铝矿（即巩义市张家沟大发铝土矿二采区5号矿体）的经营者。上诉人南高峰是薛冰岩的雇佣人员，上诉人2014年10月9日和买成军签订合同是受薛冰岩委托签订的，属于职务行为。二、因为薛冰岩是经营者，所以收款支出都是薛冰岩支配。薛冰岩因个人原因无法办理银行卡，是用上诉人南高峰名字办理的银行卡。上诉人只清楚买成军支付80万元货款一事，对30万元一事根本不清楚，而且买成军没有支付30万元。三、上诉人南高峰在2019年6月5日和蔡亭微信上所说的也是80万元货款一事而不是110万元，蔡亭给法院出具的微信内容是断章取义。四、关于2014年7月份交付114.169吨矿石的事情。买成军的铝矿和薛冰岩的铝矿相邻，买成军给中铝矿石总量不够，就买薛冰岩的铝石发给中铝，当时先让发一部分看看质量行不行，所以薛冰岩在七月先发了114.169吨铝石，买成军知道铝石质量可以后，就和薛冰岩联系大批购买铝石，薛冰岩委托上诉人南高峰和买成军签订了合同。原审法院以“南高峰在2014年7月即向中铝巩义分公司交付铝矿石114.169吨”做为推测“据此可以认定原告在2014年7月前即向被告南高峰支付了施工费预付款”，实属认定事实不清。买成军辩称，一、上诉人南高峰与被上诉人买成军妻子蔡亭的聊天记录显示上诉人南高峰已经自认收到预付款30万元的事实。二、一审证人与被上诉人薛冰岩的记录，薛冰岩对其本人出具30万元预付款的事实认可，且并未否认收到上述30万元。三、被上诉人买成军与上诉人南高峰的合作模式都是被上诉人买成军先支付施工预付款，上诉人南高峰再交付供用铝矿石，在上诉人南高峰未收到预付款30万元的情况下，上诉人南高峰不会向被上诉人买成军供应铝矿石。综合以上三点，上诉人南高峰收到30万元施工预付款的事实是客观存在。四、上诉人南高峰与被上诉人薛冰岩二人系合伙关系。一审证人丁某与薛冰岩的录音能够显示薛冰岩与南高峰为合伙关系。薛冰岩在收条上也显示预付款30万元，包括本案的另外80万元均打到上诉人南高峰账户。请求二审法院驳回上诉人上诉，维持一审判决。薛冰岩辩称，薛冰岩确实是大发铝矿的经营者，南高峰和买成军签订合同是薛冰岩的授权，南高峰是职务行为，南高峰只是薛冰岩的一个员工。薛冰岩确实没有收到买成军30万元承兑汇票。条子上写的很明白，收到30万元，此款打到南高峰账户是薛冰岩写的，但是买成军没有打款，没有转账，后来说的是给的承兑汇票，但薛冰岩并没有收到。原审认定事实错误。买成军向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的合同，要求被告返还原告预付款401,945元及该款从2015年1月1日起至实际还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的利息；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，中铝巩义分公司分别于2014年2月18日、2015年2月10日与巩义市峰都耐火材料有限公司（以下简称峰都公司）签订《矿山施工合同书》各一份，合同中均约定中铝巩义分公司将巩义市张家沟大发铝土矿（又称华丰自采壹（2）矿点、五铝矿）交给峰都公司开采，峰都公司采出铝矿石并运入中铝巩义分公司指定堆场，经中铝巩义分公司进行检斤、验收和化验等事项后，支付峰都公司相应的施工费。双方签订《矿山施工合同书》后，峰都公司将华丰自采壹（2）矿点的施工交由原告负责，约定施工费用由原告自筹，先行垫付，由峰都公司向中铝巩义分公司开具发票，相关税费由实际施工人承担，峰都公司从中铝巩义分公司向其公司结算的施工费中扣除相应税费代扣代缴后，剩余的结算施工费支付给原告。原告拥有将华丰自采壹（2）矿点的施工权后，将该矿点交给被告南高峰施工，双方约定由被告南高峰开采铝矿石，并将开采后的铝矿石交付给中铝巩义分公司，原告支付被告南高峰施工费。2014年10月9日，原告与被告南高峰签订合同一份，约定：1、原告应于3日之内（10月12日之前）将80万元资金打入被告南高峰指定账户；2、被告南高峰在收到原告资金后，应确保原告的正常供矿、施工生产；3、原告在确认被告南高峰向小关大堆供矿后，要立即向被告南高峰支付50万元；4、被告南高峰须确保收到原告资金后，原告的正常利益，如果原告施工中受到第三方阻碍时，被告南高峰须无条件解决；5、双方约定供矿模式为单堆单破（暂是五千吨），或者在指定料场块、面分拣（以双方约定为准）。2014年10月14日，原告支付被告南高峰施工费预付款80万元。被告薛冰岩向原告出具收到条一份，载明：五铝矿收到矿石预付款（丁某）捌拾万整，打入南高峰账户。庭审中，原告提交了落款时间为2014年4月1日、落款人为薛冰岩的收到条一份，收到条载明：五铝矿收到矿石预付款（丁某）叁拾万元整，打入南高峰账户。庭审中，原告自认并未将该30万元打入被告南高峰银行账户。原告申请丁某出庭作证。证人丁某在庭审中称，自己是原告的雇员，其将30万元承兑给了被告薛冰岩，当时没有出具收条，后原告又支付二被告80万元时，被告薛冰岩才补了一张落款日期为2014年4月1日的收到条，被告薛冰岩为了表示钱不是自己用的，就在收到条上写上“打入南高峰账户”。2019年6月5日，因涉案纠纷，原告将被告薛冰岩和南高峰诉至该院，后原告于2019年7月3日撤诉。2019年6月5日，被告与原告之妻蔡亭微信联系，表示“钱的事情我原来就给你说了，这事我认着”、“你这样，给我个时间，到月底前吧。我这想办法借钱”、“开庭时间推后一下，钱我还”等。一审庭审中，二被告对峰都公司已付原告施工费698,055元无异议。一审法院另查明：2014年7月，被告南高峰交给中铝巩义分公司铝矿石114.169吨；2014年11月，被告南高峰交给中铝巩义分公司铝矿石317.307吨；2014年12月，被告南高峰交给中铝巩义分公司铝矿石2636.405吨。此事实有原告提交的《中铝矿业有限公司郑州分公司矿石计量单》和峰都公司出具的《巩义矿2014年7月份自采铝土矿结算明细表》、《巩义矿2014年11月份自采铝土矿结算明细表》、《巩义矿2014年12月份自采铝土矿结算明细表》各一份加以证明。二被告称其支付了844吨铝矿石的运费，运费按照每吨28元计算，合计支付运费23,632元，该费用应当从原告支付给二被告的预付款中扣除，对其主张，二被告提供了称重单18份加以证明。原告对该称重单质证称，该称重单与本案无关，其不能证明所拉货物是本案华丰自采壹（2）矿点的铝矿石，且不能证明所称重的货物运至中铝巩义分公司，中铝巩义分公司的过磅单是统一的，只有一种，即原告向法院提交的计量单，另外，二被告提供的称重单上显示称重时间为2014年6月，称重总重量为844余吨，但中铝巩义分公司在2014年7月之前仅收到二被告所供应的铝矿石114余吨，且铝矿石运费为每吨27元而不是28元。一审法院认为，根据原告与被告南高峰于2014年10月9日签订的合同以及原告将施工费预付款打至被告南高峰银行账户的事实，可以认定原告将巩义市张家沟大发铝土矿的施工权交给了被告南高峰，被告南高峰应当依约向中铝巩义分公司交付铝矿石，原告应当依约支付被告南高峰施工费。根据被告薛冰岩出具的收到条，可以认定原告与被告南高峰之间的交易方式为先付施工费预付款，再交付铝矿石。现二被告对原告已付施工费预付款80万元的事实不持异议，但对原告支付施工费预付款30万元有异议，经查，虽然原告并未将30万元打入被告南高峰账户，但被告南高峰在2014年7月即向中铝巩义分公司交付铝矿石114.169吨，且被告南高峰在原告第一次起诉后，微信联系蔡亭表示“钱的事情我原来就给你说了，这事我认着”，据此可以认定原告在2014年7月之前即向被告南高峰支付了施工费预付款，结合证人丁某的陈述、被告南高峰供应铝矿石的情况及被告南高峰与原告之妻蔡亭的微信聊天记录，原告主张2017年4月1日支付被告南高峰施工费预付款30万元，有高度可能性，该院予以认定。由此，被告南高峰收到原告支付的施工费预付款合计110万元。就被告南高峰交付中铝巩义分公司的铝矿石，峰都公司仅支付原告施工费698,055元，原告多付的施工费401,945元，被告南高峰应当予以返还。利息从原告起诉之日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。因被告南高峰一直未继续开采铝矿石，导致合同目的不能实现，原告主张解除2014年10月9日原告与被告南高峰签订的合同的诉请，于法有据，该院予以支持。原告主张二被告系合伙关系，被告薛冰岩也应当承担还款责任，无证据证明，该院不予支持。二被告辩称已付运费23,632元，但其提供的称重单没有加盖中铝巩义分公司的印章，不能证明所拉货物系涉案矿点的铝矿石，且被告南高峰在2014年7月之前向中铝巩义分公司交付铝矿石114.169吨，与称重单显示的844余吨不一致，故二被告的该项辩称意见，证据不足，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、解除原告买成军与被告南高峰于2014年10月9日签订的合同；二、被告南高峰于本判决生效之日起10日内返还原告买成军施工费预付款401,945元及该款从2019年6月5日起至实际还款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算的利息；三、驳回原告买成军的其他诉讼请求。如果被告南高峰未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,329元，由被告南高峰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人南高峰提供的巩义分公司出具的承诺书、巩义市非煤矿山复工验收申请表及中国铝业股份有限公司河南分公司文件系复印件，真实性有异议，本院不予采信；上诉人南高峰提供的各矿坑施工费结算表，与本案无直接关联，本院不予采信；上诉人南高峰提供的五铝矿出具的证明，真实性无异议，对其证明目的，本院结合全案证据材料及庭审各方陈述，综合予以考量和认定。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点之一为涉案30万元被上诉人买成军是否实际支付。被上诉人买成军在一审中自认并未将30万打入上诉人南高峰账户，上诉人南高峰在与被上诉人之妻蔡亭的微信聊天记录中也并未明确认可其实际收到涉案30万元。证人丁某称其将30万元承兑给了薛冰岩，但丁某自称系被上诉人买成军的雇员，即与当事人一方具有利害关系，故其陈述不能单独作为认定案件主要事实的依据，对此证人证言拟证明的事实，被上诉人买成军亦未提供其他有效证据相互佐证。本案二审庭审中，法庭明确告知被上诉人买成军须在庭审后七个工作日内提供其声称已交付给薛冰岩的承兑票号及相关信息，但被上诉人买成军在被告知的期限内未准时提供，后经催告仍未向法庭提交，因此被上诉人买成军应自行承担举证不能的不利后果。综上，上述证据不能形成完整的证据链证明被上诉人买成军已实际支付涉案30万元的事实，一审法院认定上诉人南高峰收到该涉案30万元，确有不当，本院予以纠正。关于涉案30万元被上诉人买成军可待收集有效证据后另行主张权利。本案的争议焦点之二为上诉人南高峰签订合同的行为是否构成职务行为。上诉人南高峰称其签订合同的行为构成职务行为，但其未提交证据证实其与薛冰岩负责的中铝五铝矿存在劳动合同关系或由中铝五铝矿向其授权对外签订合同，上诉人南高峰与被上诉人买成军签订的合同上也未有中铝五铝矿或负责人薛冰岩的签章予以确认，故南高峰的行为不属于职务行为。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持巩义市人民法院（2019）豫0181民初10177号民事判决第一项、第三项；二、变更巩义市人民法院（2019）豫0181民初10177号民事判决第二项为：南高峰于本判决生效之日起10日内返还买成军施工费预付款101,945元及利息（以101,945元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年6月5日起计算至实际清偿完毕之日止）；三、驳回原告买成军的其他诉讼请求。如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7,329元，由南高峰负担。二审案件受理费6155元，由南高峰负担1427元，买成军负担4728元。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年五月二十八日法官助理朱家珍书记员李珂