新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终515号 上诉人（原审被告）：新疆亨通建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市宁边西路286号（115区1丘22栋1号）。法定代表人：敬守攻，该公司总经理。委托诉讼代理人：铎聪，男，该公司经理。委托诉讼代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：克拉玛依市新拓科技开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区南苑二号综合楼2-1号。法定代表人：武旭，该公司经理。委托诉讼代理人：涂彩萍，新疆新蓝天律师事务所律师。上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司因与被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初7985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，并于2020年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人铎聪、马德清，被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司的法定代表人武旭及其委托诉讼代理人涂彩萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆亨通建设工程有限责任公司上诉请求：撤销一审判决,依法改判驳回被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司的一审全部诉讼请求，判决上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司不承担责任。事实和理由：首先，案外人齐福文有权代为被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司收取工程款项，该行为系其授权并认可的行为。第一，一审庭审过程中，被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司认可与齐福文有合作约定，并认可齐福文向工人付过款项，而齐福文的证言也证实上述内容，双方陈述情况基本一致，可以认定被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司与案外人齐福文存在合作关系；第二，上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司在庭审中出示了3份加盖有被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司公章的收据，其中2017年1月18日金额为223000元的收据，是对案外人齐福文收取款项经其内部结算后，被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司才出具，先开收据不符合双方交易习惯，且若该笔款项未收到，后续支付款项就无须重新出具新的收据，被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司抗辩理由不符合逻辑且违背客观事实。第三，涉案合同的洽谈、履行、付款等事宜，均由案外人齐福文与上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司对接沟通，被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司在庭审中陈述涉案项目由齐福文沟通谈拢并在现场给其工人发过工资；第四，上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司在庭审中出示的借条证据，经证人齐福文证实，确实是齐福文收取工程款项后，与被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司进行初步结算后，形成的一张名为“借条”实为欠条的债权凭证，借条中记载的金额应当就是齐福文和被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司进行分配的工程款。其次，假设被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司没有授权齐福文收取工程款，本案也构成表见代理。根据《中华人民共和国民法总则》第172条的规定，上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司根据整个合同履行过程中的实际情况，有充分理由相信齐福文有代理权限，且被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司和齐福文是合作承揽工程关系，齐福文是该项目的第一负责人，有权利收取工程款，其收取工程款项的行为有效。另外，上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司对齐福文的付款行为，被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司认可并知情，所以从来不索要合同约定款项，被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司的默认不提出付款异议的行为，再次让上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司判断齐福文有代理权。被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司与齐福文之间的纠纷，其应当向齐福文主张权利，而不应在明知的情况下，否认上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司已经付款的事实。最后，一审法院判决违约金80000元过高，应当减少。克拉玛依市新拓科技开发有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司称齐福文有权代收工程款项，该行为系被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司授权并认可无任何事实依据。其一，被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司在一审庭审中，并未认可与齐福文有合作关系，也未认可齐福文向工人付过款；其二，齐福文与上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司之间有其他的项目工程，齐福文分三次从其领取工程款共计270000元，上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司在一审中陈述，该收据中的223000元属于齐福文领取的200000元，齐福文陈述其根本不知道有这张223000元的收据，上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司没有任何合法有效的证据证实该收据与齐福文从上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司处领取的270000元有关。民间交易活动尤其是建设工程款的支付活动，最常见的就是先开收据后付款，且本案中，款项支付都是先开收据后付款。上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司并未提交任何合法有效的被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司给齐福文的相关授权委托资料；其三，借条没有实际发生，且与本案无关联。二、涉案所有与工程相关的业务活动，齐福文从未参与，齐福文对涉案工程的现场施工情况根本不了解，齐福文既没有被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司的授权行为，也不构成表见代理。而且涉案施工合同明确约定工程款必须汇入被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司的账户，上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司应当按照合同约定支付工程款，如果上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司是因为自己错误支付，后果应由其承担。三、一审法院对违约金的认定符合法律规定，理应得到支持。克拉玛依市新拓科技开发有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判定被告新疆亨通建设工程有限责任公司支付工程款267334元；2.依法判定被告新疆亨通建设工程有限责任公司支付违约金80000元。一审法院认定事实：2015年6月18日，原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司（乙方）与被告新疆亨通建设工程有限责任公司（甲方）签订《施工合同》一份，约定由原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司承建被告新疆亨通建设工程有限责任公司位于昌吉市××路天一·海尚阳光小区二期安防综合管理系统项目，该工程价款为340000元。工程款支付方式：乙方施工人员和设备材料进场后，将监理单位、甲方共同按设备配置清单签收合格后，甲方支付乙方总工程款的50％，即170000元。乙方对工程安装调试完毕后，由甲、乙及物业三方相关人员组建验收小组负责工程的验收，验收合格并稳定运行一周后，经三方签字确认，甲方应在10日内支付乙方总工程款的45％，即153000元，剩余工程款总额的5％作为两年的质保金，质保期满后一次性支付剩余质保金。超过合同规定日期付款，应当根据逾期款额和逾期期限按照日千分之五向乙方偿付违约金。合同签订后，原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司按合同约定完成了安防系统。庭审中，被告新疆亨通建设工程有限责任公司也认可该工程项目已经施工完毕，并投入使用。2017年1月，被告新疆亨通建设工程有限责任公司向原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司支付工程款32000元，2017年3月，被告新疆亨通建设工程有限责任公司向原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司支付工程款30000元。原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司认可合同报价单第（五）项周界防范报警系统（红外对射）合同约定的是6支，有2支未安装，应减去价款为10666元，被告新疆亨通建设工程有限责任公司对有2支设备未安装的事实认可，确认未安装的设备价款为10666元。原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司要求被告新疆亨通建设工程有限责任公司支付剩余工程价款267334元（340000元-62000元-10666元），被告新疆亨通建设工程有限责任公司认为经原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司同意还向齐福文支付了223000元的工程款，也应该在总工程款中扣除。原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司不认可，认为未同意被告新疆亨通建设工程有限责任公司将223000元工程款支付给齐福文。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司按约定向被告新疆亨通建设工程有限责任公司交付了工作成果，被告新疆亨通建设工程有限责任公司亦应向原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司支付工程款。被告新疆亨通建设工程有限责任公司辩称原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司向被告新疆亨通建设工程有限责任公司出具了223000元的收据，就证明原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司同意被告新疆亨通建设工程有限责任公司向齐福文支付了223000元的工程款，原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司不认可，认为虽然开了收据，但是被告新疆亨通建设工程有限责任公司并未向原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司支付收据上的工程款223000元，原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司也没有同意被告新疆亨通建设工程有限责任公司将223000元工程款支付给齐福文，被告新疆亨通建设工程有限责任公司辩称齐福文管理工地的行为构成“表见代理”没有事实和法律依据，一审法院不予采信。被告新疆亨通建设工程有限责任公司应向原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司支付剩余工程款267334元。被告新疆亨通建设工程有限责任公司未按照合同约定时间付款，其行为构成违约，应承担违约责任。合同约定“超过合同规定日期付款，应当根据逾期款额和逾期期限按照日千分之五向乙方偿付违约金”，原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司要求被告新疆亨通建设工程有限责任公司赔偿违约金80000元符合约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。判决：一、被告新疆亨通建设工程有限责任公司支付原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司工程款267334元；二、被告新疆亨通建设工程有限责任公司赔偿原告克拉玛依市新拓科技开发有限公司违约金80000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司向本院提交以下证据：1.涉案工程竣工资料1份，拟证实：涉案工程开工时间是2015年9月20日，竣工时间是2016年6月14日，验收合格时间是2016年6月29日。经质证，被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司对该份证据的真实性认可。因被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司对该证据的真实性认可，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。2.2020年4月24日录音资料两份、被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司工商档案一份，拟证实：2017年1月18日金额为223000元的收据是经过公司总经理确认，该款项是齐福文收到，公司认可收到的款项后出具该收据，陈伟否认该收据是先开票后付款行为，而是直接确认公司安排他对齐福文之前行为的付款金额的确认。工商档案中倪总是该公司股东之一，也是合同上的签字人之一，当时陈伟经过倪总确认。经质证，被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司对录音资料的真实性、合法性、关联性以及证明目的不予认可，录音是在2020年4月24日形成，一审到现在长时间发生什么不清楚，可以提交一审开庭当晚录音，真实性高于该组证据，且内容与该组证据内容完全不一致，录音中有上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司多次引导，223000元是大数额倪总说看着办不符合常理。对于工商档案的真实性认可，对证明目的不予认可。因双方提交的录音资料中，陈伟陈述内容不一致，对两份录音资料的真实性、合法性、关联性本院不予确认。对工商档案的真实性、合法性本院予以确认，对关联性本院不予确认。被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司向本院提交2019年12月9日录音资料一份，拟证实：223000元的收据来源，上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司提交的录音内容虚假，不能作为法庭采信的依据。经质证，上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司对该组证据中为陈伟本人录音的真实性认可，合法性、关联性与两次陈述不一致，不予认可。录音内容与本案实际情况不符，与上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司提交录音资料有相互矛盾之处，但是陈伟对其代表被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司出具收据认可，陈伟也没有说先开收据后付款223000元，应当以上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司提交的录音为准。因双方提交的录音资料中，陈伟陈述内容不一致，对该组证据的真实性、合法性、关联性本院不予确认。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审查明事实本院予以确定。本案争议焦点为：案外人齐福文的收款行为系代理行为还是表见代理行为。本院认为，上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司与被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司签订的《施工合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行义务。上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司主张案外人齐福文收取工程款项为代理行为或表见代理行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司并未提供有效证据证明被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司授权齐福文收取工程款项，亦未提供有效证据证实其主张案外人齐福文为涉案项目第一负责人等足以使上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司相信案外人齐福文具有代理权的事实，因此，上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于违约金的问题，涉案《施工合同》明确约定：“超过合同规定日期付款，应当根据逾期款额和预期期限按照日千分之五向乙方（被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司）偿付违约金”。一审判决上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司赔偿被上诉人克拉玛依市新拓科技开发有限公司违约金80000元并无不当。综上所述，上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6559元，由上诉人新疆亨通建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   张 华审  判  员   李静蓉审  判  员   李 娟二 〇 二 〇 年 五 月 十 三 日法 官 助 理   王 新书  记  员   石 雪