江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终133号上诉人（原审原告）：周丑仔。委托诉讼代理人：裴君、彭莹，江西君越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢小连。被上诉人（原审被告）：罗耐根。委托诉讼代理人：肖平、艾洪清，江西袁河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小金。委托诉讼代理人：黄聪、简艳红，江西心展律师事务所律师。上诉人周丑仔因与被上诉人卢小连、罗耐根、刘小金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周丑仔的委托诉讼代理人裴君、彭莹，被上诉人卢小连、罗耐根的委托诉讼代理人艾洪清，被上诉人刘小金的委托诉讼代理人黄聪、简艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周丑仔向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判卢小连、罗耐根赔偿周丑仔医疗费等865620元，改判刘小金赔偿周丑仔111343元；2.本案一审、二审诉讼费用由卢小连、罗耐根、刘小金承担。事实和理由：一、周丑仔从事的吊运工作，是将装修房屋内的垃圾从三楼运到一楼，再将一楼的水泥和沙吊运到三楼房屋内，工作时间仅需一个上午，周丑仔需按照卢小连、罗耐根要求的时间和地点完成指定工作，周丑仔的工作内容纯粹是提供劳务，工作完成即支付报酬，符合临时雇佣的关系特征。因案涉工作能由两人以上完成，周丑仔组织妻子、刘小金、李某共同完成，符合吊运工作的实际要求和劳力市场的通常做法，周丑仔系与他人共同履行雇佣合同义务。自带工具仅是其从事本案吊运工作的一种方式，不影响其工作内容系搬运物料这一单纯提供劳务的本质特征，实践中也存在很多受雇人自带劳动工具工作的情形。因此，周丑仔与卢小连、罗耐根之间构成雇佣关系。二、周丑仔与刘小金等人经常在市区各小区承接吊运工作，并由其中一方或几方携带工具，临时组成的人员提供劳力与吊运，组合人员虽未签订书面合伙合同，但分配方式是按比例平均分配，这是民间个人合伙的典型做法，全体人员之间符合约定俗称的个人合伙关系特征。刘小金在庭审中自认吊机是由其携带，且此前亦多次出面与人洽谈吊运业务和结账，刘小金辩称与周丑仔系雇佣关系，不符合事实和常理，李某的证言也可证实个人分别提供工具、共同劳动、平均分配的事实。一审判决认定刘小金与周丑仔之间不存在合伙关系有失妥当。三、一审判决认定卢小连、罗耐根不存在故意或过失，不应承担责任，属证据采信不当，认定事实错误。李某的证言与刘小金的陈述均具备客观真实性，吊运工作开始之前，周丑仔与刘小金、李某一起将工具拿到三楼，卢小连的妹妹卢菊莲给周丑仔等人交代工作，指示周丑仔拆除防护栏的。卢菊莲一审出庭陈述其不在房屋内，与事实不符，卢菊莲之所以谎称其当时不在房屋内，就是为了掩盖其指示周丑仔拆除防护栏的行为。防护栏是周丑仔自行拆除还是受指示拆除，应从客观上判断，不能主观臆断。一审判决认为防护栏的存在对周丑仔的吊运有影响而对卢小连没有影响，与判定防护栏如何拆除并无多大意义。周丑仔从事该项工作有较长时间，有一定经验，对该项工作存在的风险应有预见，并且此前周丑仔从未自行拆除过防护栏，所以周丑仔也不可能主动拆除防护栏，除非雇主明确要求。本案中，正是由于卢菊莲的要求和指示，周丑仔才会拆除防护栏导致事故发生，卢菊莲对此存在过错，卢小连应承担相应责任。司法实践中，雇佣关系与承揽关系存在相互之处，二者界限比较模糊，一审判决认定周丑仔与卢小连、罗耐根不构成雇佣关系，但根据周丑仔工作的内容，周丑仔与卢小连之间也应成立承揽关系，卢小连的委托人卢菊莲存在选任过错，卢小连、罗耐根应对周丑仔遭受的人身损害承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清，证据采信不当，请求依法改判，支持周丑仔的上诉请求。卢小连、罗耐根辩称，周丑仔与卢小连、罗耐根之间属承揽关系而非雇佣关系，卢小连、罗耐根不存在过错，周丑仔受伤是其在作业中自行拆除阳台防护栏，在吊运沙子过程中操作失误，其损害应由其个人承担，与卢小连、罗耐根没有直接因果关系，因此卢小连、罗耐根不应承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘小金辩称，刘小金与周丑仔之间不存在合伙关系，一审证据不能证明二者之间属合伙关系。刘小金也不是和周丑仔一直一起共同劳动。周丑仔承接报酬只有其知道，不存在平均分配报酬的事实。吊运砂石的工具，周丑仔有，刘小金也有，因周丑仔的吊机出现故障，故借用刘小金的吊机，不是达成了共同劳动一说。李某是周丑仔的利害关系人，其证言不具有证明力，李某没有承担责任，获得相关利益的李某的证言不应当采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。周丑仔向一审法院起诉请求：1.依法判令卢小连、罗耐根连带赔偿周丑仔医疗费、误工费、护理费、伤疾赔偿金等各项损失865620元；2.依法判令刘小金赔偿周丑仔医疗费、误工费、护理费、伤疾赔偿金等各项损失111343元；3.诉讼费用由卢小连、罗耐根、刘小金共同承担。一审法院认定事实：位于新余市五一南路翠湖天地小区76栋1单元301号房屋系卢小连、罗耐根共同所有并进行装修，因装修该房屋产生的垃圾需要运走，2017年6月6日，卢小连的妹妹卢菊连在其他装修人员的介绍下与周丑仔取得联系，周丑仔也同意吊运装修垃圾，双方口头约定报酬为300元。周丑仔于2017年6月9日与妻子、刘小金、案外人李某一起，带着吊机等工具到新余市五一南路翠湖天地小区76栋1单元301号吊运垃圾、沙、水泥，其中周丑仔与妻子在三楼负责安装吊机和装运垃圾、沙、水泥，刘小金与案外人李某负责在地面装运垃圾、沙、水泥等，为了方便吊运，周丑仔将76栋1单元301号房屋窗口处的防护栏拆除。周丑仔在吊运过程中不慎从窗口处坠下，当即被送往新余市人民医院治疗，于2017年7月14日出院，住院35天，出院诊断为颈部脊髓损伤、创伤性截瘫、颈椎脱位、颈椎骨折、蛛网膜下腔出血、肺挫伤、头皮裂伤、多处皮肤破损、肺部感染。出院医嘱为颈托制动2-3个月，注意压疮、肺部感染、深静脉血栓等卧床并发症，继续口服营养神经药物，右膝2个月后负重，不适随诊。卢小连、罗耐根在周丑仔住院期间付给周丑仔10000元，刘小金在周丑仔住院期间付给周丑仔20000元，周丑仔住院共支付医药费87297.23元。出院后，看门诊支付医药费1395.41元，购买康复肩带矫形器支付800元。周丑仔至江西新余司法鉴定中心进行鉴定，支付鉴定费用1300元。一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任、合伙协议纠纷。存在的主要争议有：一是卢小连、罗耐根与周丑仔之间是否存在雇佣关系；二是刘小金与周丑仔是否存在合伙关系；三是卢小连是否存在过错。对上述争议，一审法院评判如下：一、对卢小连、罗耐根与周丑仔之间是否存在雇佣关系的问题雇佣关系是受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人向受雇人支付报酬的权利与义务关系，雇佣人为雇主，受雇人为雇员。雇佣关系一般应符合以下要求：（一）在雇佣法律关系中，受雇人一般为一人主体，雇佣人需要多名受雇人时，也一般由雇佣人单独与受雇人签订合同。在本案中，周丑仔一人与卢小连的妹妹卢菊连口头洽谈吊运业务，但在履行合同时是周丑仔及其妻子、刘小金、李某四人共同履行，同时周丑仔也认为与刘小金合伙履行，更能证明周丑仔与卢小连、罗耐根之间不存在雇佣关系，因此，周丑仔不符合雇佣关系的主体要求；（二）受雇人应当直接履行合同约定的义务，在本案中，卢小连、罗耐根的妹妹李菊连与周丑仔联系并建立民事法律关系后，在履行合同时由周丑仔及其妻子、刘小金、李某共同履行，从这一特征看，周丑仔与卢小连、罗耐根的关系也不符合雇佣关系的特征；（三）雇佣人对受雇人有支配作用，受雇人在履行合同时要听从雇佣人的安排与管理，雇佣人对受雇人在工作时间、内容、纪律等方面有较多的约束。本案中，周丑仔完全自主安排履行合同义务，需要多少人履行合同及对成员的具体分工均由周丑仔自行决定，不受卢小连、罗耐根的管理与安排，卢小连、罗耐根只按约定接受成果、支付报酬，因此，从合同履行来看，周丑仔与卢小连、罗耐根之间也不符合雇佣关系的要求；（四）受雇人一般不自带工具和材料至雇佣人处履行合同，而本案中，周丑仔履行合同的工具由周丑仔自己提供，卢小连、罗耐根除向周丑仔接受成果和支付报酬外，没有其他合同义务。因此，从前述分析中可以看出，周丑仔与卢小连、罗耐根之间不存在雇佣法律关系，而是其他民事法律关系，周丑仔认为与卢小连、罗耐根存在雇佣关系的证据不充分，不予支持。二、关于周丑仔与刘小金的合伙关系问题个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，合伙协议的内容一般包括合伙人的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项。在本案中，刘小金除与周丑仔在一起共同劳动外，还有周丑仔的妻子及案外人李某与周丑仔一起劳动，周丑仔提交的证据不足以证实周丑仔与刘小金存在共同出资、盈余分配、债务承担的方式等事项，因此，周丑仔认为与刘小金系合伙关系的证据不充分，不予支持。三、关于卢小连是否存在过错的问题《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本条是过错责任原则的规定。过错责任是指造成损害并不必然承担赔偿责任，必须看行为人是否有过错，有过错有责任，无过错无责任。一般而言，过错包括故意和过失，故意是指行为人以损害他人为目的而实施加害行为，或者明知自己的行为会造成损害仍实施加害行为；行为人因疏忽或者懈怠未尽合理注意义务的，为过失。在本案中周丑仔认为卢小连存在过错的事实是卢小连要求周丑仔将窗口处的防护栏拆除，致使周丑仔在工作时不慎从窗口处坠下并受伤。从周丑仔陈述的事实来看，周丑仔已经排除卢小连存在故意的事实，但卢小连是否存在过失呢？首先，从防护栏的影响来看，由于周丑仔要从窗口处吊运垃圾等物品，但是由于防护栏的存在，对周丑仔的吊运行为有影响，相反对卢小连并没有影响，而且当时卢小连不在现场，只有卢小连的妹妹卢菊连在场，因此，卢小连主动要求周丑仔拆除防护栏的事实不能成立；其次，周丑仔提出拆除防护栏需不需要卢小连同意的问题，由于卢小连、罗耐根房屋的装修正处在水电安装阶段，在窗口处的防护栏被拆除后，周丑仔很容易复原，除增加安全隐患外对卢小连、罗耐根房屋的影响很小，因此，周丑仔为了方便吊运，完全可以自行拆除，可以不需要征求卢小连的意见，周丑仔虽然有证人李某的证言，但周丑仔在三楼房屋内，证人与刘小金在地面，相距有三层房屋及地下室的距离，因此，证人李某的证言不可信，周丑仔没有证据证明卢小连要求或同意周丑仔拆除防护栏；最后，周丑仔从事该项工作有较长时间，有一定的经验，对该项工作存在的风险应有预见，不管是否拆除防护栏都应当注意安全。因此，卢小连对周丑仔的受伤没有过错。综上所述，周丑仔的诉讼请求，证据不充分，不予支持，但卢小连、罗耐根、刘小金各付给周丑仔的款项属于自愿行为，不予返还。因调解不成，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回周丑仔的诉讼请求。案件受理费13570元，由周丑仔承担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，案涉砂石吊运的吊机为刘小金提供。江西新余司法鉴定中心于2018年1月22日出具的《司法鉴定意见书》（赣余司鉴[2018]临鉴字第14号）意见为：被鉴定人周丑仔的伤残等级为一级，属于完全护理依赖。二审查明的其他事实和一审查明事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：周丑仔与卢小连、罗耐根及刘小金之间是何种法律关系，就周丑仔受伤一事，卢小连、罗耐根及刘小金是否应当承担赔偿责任？如需承担，金额为多少？就上述争议焦点，本院综合评述如下：正如一审判决所认为，本案中，周丑仔一人与卢小连的妹妹卢菊连口头洽谈吊运业务，但在履行合同时却是周丑仔及其妻子、刘小金、李某四人共同履行，需要多少人履行合同及对成员的具体分工均由周丑仔等人自行决定，不受卢小连、罗耐根的管理与安排，且周丑仔履行合同的工具由周丑仔等人自行提供，卢小连、罗耐根除向周丑仔接受成果和支付报酬外，没有其他合同义务。因此，周丑仔与卢小连、罗耐根之间并不符合雇佣关系的法律特征，双方应为承揽关系。周丑仔主张，防护栏是受卢菊莲指示拆除及卢菊莲存在选任过错，卢小连、罗耐根作为卢菊莲的委托人应当承担赔偿责任。本院认为，周丑仔所提证据不足以证明卢菊莲向其下达了拆除防护栏的该项指示，同时，就本案所涉的砂石吊运事务，并无资质上的要求，故而不能认定卢菊莲存在指示和选任过错，周丑仔要求卢菊莲的委托人卢小连、罗耐根承担赔偿责任的主张，本院不予支持。至于周丑仔与刘小金，通过对各方所举证据、庭审查明及相关当事人的陈述，本院认为，案涉吊机为刘小金提供，双方共同劳动，且在本案吊运砂石事务之前，双方亦存在多次合作，双方之间更符合个人合伙的法律特征，而非雇佣关系的法律特征。因此，就本案所涉砂石吊运事务，周丑仔主张其与刘小金之间为个人合伙，本院予以认可，该合伙体实际由周丑仔及周丑仔妻子、刘小金、刘爱芽四人组成。从查明的事实来看，案涉房屋窗口处的防护栏为周丑仔拆除，周丑仔在吊运过程中不慎从窗口处坠下，也是其自身过错所致，导致其受伤一事的责任由其自担。但鉴于周丑仔是在为了合伙体的共同利益执行过程中所受伤害，合伙体作为合伙经营的受益人，给予周丑仔适当的经济补偿，既合情理，也符合有关法律规定的精神。综合考虑周丑仔的伤残等级及造成的经济损失，以及适当的经济补偿所内含的帮助性质，本院酌定合伙体给予周丑仔补偿180000元，刘小金作为合伙体的四人之一，应当承担的补偿金为45000元，扣除其已支付的20000元，刘小金还应向周丑仔支付经济补偿金25000元。综上，周丑仔的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决存在不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2019）赣0502民初4155号民事判决；二、刘小金于本判决生效之日起十日内向周丑仔支付经济补偿25000元；三、驳回周丑仔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13570元，由周丑仔负担；二审案件受理费13569.63元，由周丑仔负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审判长  甘致易审判员  艾力钊审判员  赵卫珍二〇二〇年五月十九日书记员  周美娟