浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终6612号上诉人（原审原告）：郦火荣，男，1960年7月8日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：吴谦，浙江红太阳（金华）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：石晟延，男，1993年11月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：鲍茜茜，浙江一剑律师事务所律师。上诉人郦火荣与上诉人石晟延建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初17034号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郦火荣上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由石晟延承担。事实和理由：一、石晟延在承诺书中承诺如超期则按5000元一天扣罚。若按照一审认定的延期时间，违约金应为75万元。若按2000元一天计算，违约金则为30万元。因此，即使按照一审法院认定的延期时间来计算违约金，也远超出一审法院判决的20万元。二、由于石晟延延期以及其不诚信地否认工程延期的行为除了致使郦火荣在工程结算时被扣罚31.5万元外，还导致在之前的诉讼中未能一并解决石晟延的违约问题，导致郦火荣额外支付了一、二审诉讼费10725元、石晟延的律师费8000元，及截止到2019年11月8日的逾期利息为149028.212元。综上，石晟延给郦火荣造成的损失应为482753.212元。一审法院判决石晟延支付违约金20万元，远低于石晟延给郦火荣造成的损失，无法体现违约金的惩罚震慑作用，无法维护诚实信用原则和契约精神，依法应予撤销。石晟延答辩称：一、石晟延在本案合同履行过程中没有过错，不存在违约行为。首先，结合石晟延二审中提交的录音可知，郦火荣在2015年10月25日之后才准备吊篮检测，吊篮检测之后才能开始案涉工地外墙的油漆工作。而石晟延应交付的全部玻璃已在2015年10月26日就可送达到位，系因油漆工程未完工导致石晟延无法进行铝合金安装工程，说明石晟延已经具备安装能力，因担心拖延工期而一直催促郦火荣尽快完成油漆工作。石晟延的父亲石小昌已在与黄玉波（郦火荣的工人）的通话中明确提到：“你油漆没有做好吗，我们先不做的，你要和老板讲一下，等一下，不要说我拖这么久。”黄玉波也明确回应：“这个东西我肯定会讲的，肯定看进度情况进行安装的，我会去讲的。”可见双方系根据外墙油漆进度及时调整工程安装进度。其次，结合石晟延提供的施工现场视频来看。截止2015年11月15日，案涉工地的外墙油漆仍在施工，说明当时不具备安装铝合金门窗的条件。故案涉工期的顺延系因郦火荣拖延油漆工作所致，并非石晟延原因所致。二、石晟延已于2016年1月中旬完成案涉铝合金门窗的安装工程，并非一审所述的2016年4月。首先，根据石晟延在二审中提供的工资结算单来看，黄玉波于2016年1月29日认可石晟延的工人结算工资，并于当天支付3万元工资，说明案涉工程当时已经完工，否则郦火荣不会支付工资。其次，根据一审的玻璃销售发货单来看。2016年1月14日之后的发货单上的玻璃数量明显减少且时间间隔很长，与之前频繁且大量发货，形成鲜明对比。这是由于石晟延在1月中旬完成铝合金门窗安装工程后，郦火荣在后期装修时损坏了已经装好的少部分玻璃。石晟延又因此重新定制玻璃进行更换。由此可以推出案涉工程实际的完工时间应为2016年的1月中旬。三、郦火荣与义乌市理康特种橡胶有限公司的总工程款结算单中提到了因水电、泥工、木工等工程扣除的款项，但并未提起工程延期是由于铝合金门窗部分所致。故该笔因工程延期造成的31.5万元损失，与石晟延无关。石晟延上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由郦火荣承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，导致该判决加重了石晟延的违约责任。一、原审法院错误认定《浙江凯信玻璃有限公司销售发货单》（单号：XF160409025）与本案存在关联，进而确认石晟延至迟在2016年4月还在订货，导致关于工期的事实认定错误。该发货单上的发货地点、货物品类均与石晟延和浙江凯信玻璃有限公司在《玻璃销售合同》中的约定不同，与案涉工程无关。一审法院错误认定该发货单与本案有关，导致错误地认定了工程完工时间，无端加大了石晟延的违约责任。事实上，2016年1月案涉工程完工后，石晟延的工人就向石晟延要求结算工资并提供了相应的结算书，郦火荣根据结算书支付了工人相应的工资，这也能说明郦火荣确认案涉工程已经完工。二、施工过程中，系因案涉工程进度原因导致铝合金门窗的施工无法进行，经郦火荣同意，案涉工程工期相应顺延。虽然石晟延于2015年9月23日承诺在2015年11月15日前完工，但截止2015年11月15日，案涉工程的外墙和油漆工程仍未完工，导致石晟延负责的13层以下铝合金门窗安装工程无法进行，郦火荣同意工期相应顺延。因此，工程延期与石晟延无关。郦火荣答辩称：一、一审中郦火荣提交的证据可以明确石晟延于2015年10月8日与浙江凯信玻璃有限公司签订了《玻璃销售合同》，明确购买的玻璃用于案涉工程，石晟延在该案庭审笔录中明确最后一批货物交货时间是2016年4月11日，可以反驳石晟延称其在2016年1月中旬已完工的主张。二、郦火荣没有同意石晟延工期顺延，且外墙油漆的进度不影响石晟延的玻璃安装，石晟延的上诉理由不能成立。郦火荣向一审法院起诉请求：1.判令石晟延支付郦火荣工程延期违约金54万元（2000元／天＊270天=54万元）及利息（从2016年6月12日起按银行同期同档次贷款利率计算至实际履行之日止）；2.判令石晟延支付郦火荣已垫付的铝合金返工费用2.1万元。一审法院认定：2015年5月4日，郦火荣、石晟延签订铝合金门窗工程承包合同一份，约定郦火荣将其承建的义乌市理康特种橡胶有限公司厂房四工程中的铝合金门窗工程承包给石晟延施工，合同约定了双方具体权利义务。后石晟延进行施工，2015年9月23日，石晟延向郦火荣出具承诺书一份，承诺在2015年11月15日前完成1楼到13楼的所有固定玻璃和内扇推拉窗安装，否则按5000元每天扣罚。2015年10月8日，石晟延与浙江凯信玻璃有限公司签订玻璃销售合同一份，向该公司购买玻璃用于上述工程，该公司于2015年11月12日开始向石晟延供货，石晟延最后一次收货时间为2016年4月11日。2016年8月8日，郦火荣向石晟延出具还款承诺书一份，承诺在2016年8月18日前付清涉案工程款。2018年8月16日，石晟延起诉至一审法院要求郦火荣支付工程款，一审法院判决后郦火荣上诉，金华市中级人民法院于2019年2月19日判决：郦火荣于判决生效之日起十日内支付石晟延工程款283978.95元并支付逾期利息（自2017年7月9日起按月利率2%计算至实际履行之日止，其中应扣除1万元）；郦火荣于判决生效之日起十日内支付石晟延律师费8000元。该案审理中，郦火荣曾提出石晟延存在延期完工情况的抗辩，石晟延否认延期完工，该院最终以证据不足为由未采纳该抗辩。一审法院认为：石晟延于2015年9月23日出具的承诺书系其真实意思表示，且内容不违反有关法律及行政法规的规定，应为合法有效，石晟延应按约履行。石晟延承诺在2015年11月15日前完成1楼到13楼的所有固定玻璃和内扇推拉窗安装，但依据庭审查明的事实，石晟延至少在2016年4月11日尚未按承诺完成施工，石晟延应承担相应的违约责任。关于违约金的数额，郦火荣主张按2000元每天计算，虽相较于石晟延承诺的5000元每天已有所降低，但郦火荣提供的有关证据中的损失数额无法核实且其中亦载明并非仅仅石晟延工程因素造成，无法作为认定其实际损失的依据，考虑涉案工程总工程款数额、石晟延工程延期时间、石晟延在之前诉讼中不诚信的否认工程延期的行为致使其违约行为未能一并解决及违约金以补偿为主以惩罚为辅的性质等，本院酌定为20万元。郦火荣就违约金再主张利息及第二项诉请无事实及法律依据，不予支持。综上，郦火荣诉请中合理部分，予以支持。石晟延于法有据的辩解，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条的规定，判决：一、石晟延于判决生效之日起十日内支付郦火荣违约金20万元；二、驳回郦火荣的其他诉讼请求。如果石晟延未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4705元，由郦火荣负担2705元，石晟延负担2000元。二审期间，石晟延向本院提交以下证据：证据一、郦火荣与石小昌（石晟延父亲）的通话录音，证明截止2015年10月23日，案涉工地的外墙油漆还没开工，导致无法安装铝合金；证据二、黄玉波（案涉工地的施工负责人）与石小昌的通话录音，证明2015年10月26日时案涉玻璃已全部到货，后因郦火荣的原因损坏了已经安装好的玻璃，才重新定制玻璃返工及石小昌已明确告知黄玉波案涉工地的外墙油漆未完工故无法安装铝合金门窗的事实；证据三、施工现场视频，证明截止2015年11月15日案涉工地施工现场的外墙油漆还在施工中，并未完工；证据四、工资结算单一份，证明2016年1月29日，石晟延的工人已经与郦火荣结算并领取工资，可见当时工程已经完工。郦火荣质证认为：对证据一、二、三的三性均有异议，无法达到证明目的，申请法院委托鉴定机构对证据一、二的完整性及通话主体是否确为郦火荣、石小昌、黄玉波进行鉴定；对证据四，真实性无异议，但不能达到证明目的，郦火荣系提前支付石晟延工程款，且2016年1月29日郦火荣付3万元工资并不能证明工程已完工。本院认证认为：因本院委托鉴定后，石晟延未能根据鉴定机构的通知提供的证据一、二原始录音器材原件导致鉴定机构无法对其进行鉴定，故对证据一、二不予认定；对证据三，视频显示系从室内向室外拍摄，不能完整显示外墙是否具备施工条件，故不予认定；对证据四，郦火荣结算并支付部分工资不能代表工程已完工，故对该证据不予认定。郦火荣未向本院提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：一、石晟延是否应对案涉工程的延期完工承担违约责任。石晟延主张工程延期系因工程的外墙油漆等工程进度所致，郦火荣对此不予认可，石晟延未提供充分证据予以证明，故对该主张不予采信，一审法院认定石晟延存在延期完工并应承担违约责任并无不当；二、关于石晟延的逾期时间。虽单号为XF1604092025的浙江凯信玻璃有限公司销售发货单显示的送货地址及玻璃品名与其他发货单有所不同，但石晟延在一审中明确销货单所涉货物均由浙江凯信玻璃有限公司基于销售合同而提供，而销售合同明确购买的玻璃均用于案涉工程，故一审法院结合销货单的时间认定逾期时间，亦无不当；三、一审法院酌定的违约金数额是否合理。郦火荣主张工程逾期违约金应按2000元/天支付，但该标准远超出其所称的已向案外人义乌市理康特种橡胶有限公司承担的违约金标准，郦火荣未能提交充分证据证明因石晟延逾期完工所造成的损失，其认为一审法院判决违约金过低的说法，依据不足。一审法院综合考虑石晟延工程延期时间及郦火荣之前的不诚信诉讼行为及相关影响等因素酌定石晟延承担违约金20万元，并无不当。综上，郦火荣、石晟延的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9841元，由郦火荣负担5541元，由石晟延负担4300元。本判决为终审判决。审 判 长 宋文茹审 判 员 盛 伟审 判 员 王玲雅二〇二〇年五月十五日代书记员 曹 慧