广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4305号上诉人（原审原告）：广州中昊超力混凝土有限公司，住所地广东省广州市番禺区石楼镇港前路40号之二。法定代表人：张勇涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡东平，广东平英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨永生，男，1967年12月16日出生，汉族，现住址广东省珠海市斗门区。被上诉人（原审被告）：余文静，女，1968年7月9日出生，汉族，现住址广东省珠海市斗门区。上诉人广州中昊超力混凝土有限公司（以下简称中昊公司）因与被上诉人杨永生、余文静买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初8801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中昊公司委托诉讼代理人胡东平，被上诉人杨永生、余文静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中昊公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判杨永生、余文静对广东广欣建筑工程有限公司（以下简称广欣公司）、余文斌、杨建锋应付的建筑材料款1132110元及违约金(自2016年3月起算，按每天万分之五计至支付货款之日止)承担连带清偿责任；2.本案一、二审全部诉讼费用由杨永生、余文静承担。事实和理由：（一）一审判决查明事实不清。1.中昊公司已提供证据证明杨永生、余文静是涉案金龙路工程的实际施工人，也是广欣公司的实际控制人。证据1.中昊公司的业务经理黎某出庭作证，证明广欣公司的联系人杨建锋陈述杨永生是广欣公司的老板(杨永生与杨建锋是叔侄关系)，负责广欣公司涉案工程，杨建锋告知中昊公司的业务经理黎某找杨永生追款。杨永生说因金辉建设有限公司拖欠其工程款未结，于是出具《委托书》委托中昊公司的业务经理黎某向金辉公司收款。证据2.2017年6月3日，杨永生出具《委托书》，委托案涉工程的发包方广州金辉建筑集团有限公司在收到本项目工程进度款后向中昊公司支付工程款1132110元直至付清为止。2.一审判决认定的事实与(2017)粤0113刑初1947号刑事判决(广欣公司的法定代表人余文斌被判处有期徒刑)等众多生效法律文书查明的事实不符。3.根据中国裁判文书网索检可知：杨永生与广欣公司众多案件存在关联，杨永生是广欣公司的实际控制人之一，并非普通员工。4.一审法院未查明杨永生、余文静与广欣公司一人股东余文斌的关联关系。（二）一审判决适用法律错误。1.根据民事诉讼法第144条及最高人民法院民诉法解释第90条、241条的规定，杨永生、余文静两次开庭均拒不到庭参加诉讼，应视为其自行放弃诉讼权利，一审法院应当采纳中昊公司的证据及主张。2.一审判决没有正确适用举证规则。杨永生书面答辩意见中提出辩解，称其为广欣公司的员工，但按常理一个普通员工怎么可能出具《委托书》让供应商向发包方收款。杨永生、余文静应当对反驳中昊公司的诉讼请求承担举证责任，其未向法院提交任何证据(如：劳动合同、社保缴费凭证、工资发放凭证等)。3.中昊公司申请案外人郭定泽(水泥供应商)出庭作证，以证实杨永生、杨石坤(杨建锋的父亲)是涉案工程的实际施工人也是广欣公司实际控制人，该证据能进一步证明该案的待证事实。一审法院未予准许也属不当，导致未能进一步查明案件事实。综上，中昊公司认为一审判决查明事实不清，适用法律错误，应当予以改判。2020年3月19日中昊公司补充上诉事实和理由：杨永生、余文静以广欣公司名义进行施工，广欣公司只是名义上的施工人，实际施工人是杨永生，双方符合挂靠关系。存在施工工程的利益分享，符合合伙关系的特征，广欣公司实际由杨永生控制，主要是财务和人员的安排配置，由杨永生控制。杨永生、余文静辩称，不同意中昊公司上诉请求及事实和理由，同意一审判决。中昊公司向一审法院起诉请求：1.判决杨永生、余文静对广欣公司、余文斌、杨建锋应付的建筑材料款1132110元及违约金（从2016年3月起算，按每天万分之五计至支付货款之日止）承担连带清偿责任；2.本案全部诉讼费用由杨永生、余文静承担。一审法院认定事实，中昊公司于2017年9月4日起诉广欣公司、余文斌、杨建锋买卖合同一案，一审法院立案受理案号为（2017）粤0113民初7465号。2018年4月3日，一审法院作出（2017）粤0113民初7465号民事判决书，该判决书认定基本事实如下：2015年10月23日，中昊公司与广欣公司签订合同编号为ZHCL20150020《混凝土供销合同》，中昊公司与广欣公司之间存在买卖合同关系，经结算，广欣公司拖欠货款1132110元未付；余文斌是广欣公司的唯一股东，且未提供任何证据证明公司财产独立于自己的财产；《混凝土供销合同》约定杨建锋对广欣公司的付款义务承担连带保证责任。（2017）粤0113民初7465号民事判决书作出判决如下：“一、被告广东广欣建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付货款1132110元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以1132110元为本金，按每天万分之五的标准从2016年12月1日起计至实际支付完全部货款之日止，累计逾期付款违约金以货款本金1132110元为限）给原告广州中昊超力混凝土有限公司；二、被告余文斌、杨建锋应对被告广东广欣建筑工程有限公司的上述债务（未付货款本金1132110元及逾期付款违约金）承担连带清偿责任；三、驳回原告广州中昊超力混凝土有限公司的其他诉讼请求。”该判决已生效，并进入执行阶段，尚未执行到位。中昊公司主张广欣公司由杨永生、余文静实际控制及经营，因此要求杨永生、余文静对广欣公司的上述债务承担连带清偿责任。为证明该主张，中昊公司提供杨永生出具的《委托书》一份，该委托书载明，“广州金辉建筑集团有限公司：金龙路项目共欠广州中昊超力混凝土有限公司混凝土款人民币1232110元，现委托金辉公司在收到本项目工程进度款后按14%的比例支付直到付清日止。”中昊公司另申请证人中昊公司的业务经理黎某出庭作证，黎某称其听广欣公司的联系人杨石坤及杨建锋说，杨永生是广欣公司的老板之一，负责广欣公司涉案工地工程，余文静是杨永生的老婆，负责管理财务。杨永生称其只是广欣公司的员工，涉案债务不应由他承担。一审庭审结束后，中昊公司提交了追加第三人参加诉讼申请书申请追加广欣公司作为第三人参加诉讼，并提交了证人出庭作证申请书申请水泥供应商郭定泽出庭作证，拟证明杨永生是涉案工程的实际施工人，也是广欣公司的实际控制人。一审法院认为，中昊公司在第二次庭审结束后申请证人出庭作证已过举证期限，且案外人的单方陈述并不能作为定案依据，对该申请一审法院不予准许。对于中昊公司追加第三人的申请，因杨永生已否认其为广欣公司实际控制人，且中昊公司对其主张也未能完成初步举证，该追加第三人的申请，实无必要，一审法院不予准许。一审法院认为，涉案《混凝土供销合同》的买卖双方分别为广欣公司、中昊公司的事实已经生效判决确认，现中昊公司以广欣公司由杨永生、余文静实际控制及经营为由，要求杨永生、余文静对广欣公司的上述债务承担连带清偿责任。因证人黎某为中昊公司的员工，其作出的有利于中昊公司的陈述，不能作为定案依据，且其陈述的内容只是“听说”，另中昊公司提供的《委托书》也无法证明广欣公司由杨永生、余文静实际控制及经营，更无法证明广欣公司与杨永生、余文静人格混同的事实，因此，中昊公司以此为由提出杨永生、余文静承担相关责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。杨永生、余文静经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自行放弃诉讼权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2019年11月1日判决：驳回中昊公司的全部诉讼请求。受理费14990元，由中昊公司负担。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中昊公司提交2份证据。证据1.杨永生在中国建设银行账号：62×××25交易明细（仅46小时），拟证明：1.2016年2月4日下午16:07:58-2月6日14:44:40不到48小时，该银行卡的流水近800万元；2.广欣公司财务杨素玲以退保证金的名义向杨永生转账230万元；3.杨永生存在虚假陈述，其并非广欣公司的员工；4.广欣公司由杨永生控制，两者存在人格混同；5.杨永生是挂靠广欣公司名义施工，与杨永生出具的收款《委托书》中“现场负责人”相印证。证据2.（2017）粤0113刑初1947号刑事判决书（16-18页），拟证明：1.广欣公司财务杨素玲由杨永生聘请，公章由杨素玲保管。施工团队均是杨永生聘请，并非广欣公司的人员；2.杨永生挂名广欣公司的名义施工，广欣公司由杨永生实际控制，与杨永生出具的收款《委托书》中“现场负责人”相印证。杨永生、余文静质证认为：确认证据真实性，但不确认证明内容。另查明，二审庭审中中昊公司明确以挂靠关系为基础法律关系向杨永生主张债权。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：中昊公司要求杨永生、余文静承担货款的支付责任的理据是否充分。关于上述争议焦点问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中昊公司对其上诉主张，应当提交证据予以证明。上诉过程中，中昊公司认为杨永生是广欣公司的实际控制人、是涉案金龙路工程的实际施工人、与广欣公司存在挂靠关系并与广欣公司法定代表人余文斌存在合伙关系等多重法律关系。经本院释明，中昊公司明确表示以杨永生与广欣公司存在挂靠关系为基础法律关系，主张杨永生应作为买卖合同相对方对涉案货款的支付承担责任。但本院审查中昊公司提交的杨永生银行流水、(2017)粤0113刑初1947号刑事判决（被告人为余文斌），均不能证明杨永生与广欣公司存在挂靠关系。相反，已生效的（2017）粤0113民初7465号民事判决书查明“中昊公司与广欣公司签订合同编号为ZHCL20150020《混凝土供销合同》，中昊公司与广欣公司之间存在买卖合同关系”，中昊公司上诉主张与已生效民事判决认定的事实相悖，本院依法不予采信。一审判决驳回中昊公司全部诉讼请求正确，本院予以维持。此外，中昊公司委托诉讼代理人向本院提交《律师调查令申请》，因其申请调查的内容与本案事实的审查、认定并无关联，本院不予准许。综上所述，中昊公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14989元，由上诉人广州中昊超力混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈珊彬审判员 李 爽二〇二〇年五月七日书记员 刘俊武何浩