河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终108号上诉人（原审被告）：天兴建设有限公司。住所地：荥阳市新310国道南侧春秋湖畔6号，统一社会信用代码：914101827218062749。法定代表人：阴晓楠，职务：该公司经理。上诉人(原审被告)：周口天阁置业有限公司。住所地：周口市西华县光明路6号，统一社会信用代码：91411600068910078T。法定代表人：张利宁，职务：该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：王兴威，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张永红，男，汉族，1976年6月14日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：张永亮，北京市道成（郑州）律师事务所律师。上诉人天兴建设有限公司、周口天阁置业有限公司与被上诉人张永红建设工程合同纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2018）豫1622民初3934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天兴建设有限公司、上诉人周口天阁置业有限公司的共同委托诉讼代理人王兴威，被上诉人张永红及其委托诉讼代理人张永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天兴建设有限公司、周口天阁置业有限公司上诉请求：1、撤销西华县人民法院（2018）豫1622民初3934号民事判决第二项，改判为上诉人向被上诉人支付电梯配合费、建筑面积增加等工程款167678.73元(上诉人不服部分为558057.61元，上诉人服判的部分为电梯配合费14466元、花房窗户工程款38974.07元、面积改变增加的工程款114238.66元)；2、撤销西华县人民法院(2018）豫1622民初3934号民事第五项，依法改判降低工程价款1691860.94元，即支持上诉人一审的反诉请求；3、判决上诉人周口天阁公司对天兴公司的债务不承担责任；4、被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费、鉴定费。不服部分金额合计2249918.55元。事实与理由：一、原审认定事实错误。上诉人与被上诉人没有进行工程决算。2017年2月13日所签的《对账单》仅是在合同履行过程中，各方对前期付款数额进行核对，以确定一方已付另一方款项的多少。并不是双方对工程价款进行的决算。1、两者产生的时间不同。《对账书》是在合同履行过程中，各方对前期付款数额进行核对，以确定一方已付另一方款项的多少。在合同履行过程中可以出现多次。其参照的是合同价款。《工程结算书》是在工程完工后,双方根据合同约定的计价方式，根据实际情况、图纸、设计变更、现场签证等。依据合同约定的结算方式、原则进行计价。在一个建设工程原则上只能有一个《工程结算书》。其依据的是合同约定的结箅方式、原则。2、两者的内容不同。《对账书》涉及的是支付合同进度款。其在成文过程中所使用的语言为合同价款或合同单价、合同总价。《工程结算书》涉及的是工程价款。其在成方过程中用使用的语言为结算价、决算价、工程价款等。3、两者引发的法律后果不同。《对账书》只在支付合同进度款时产生作用，他并不表示施工方所能最终获得的工程价款。《工程结算书》是最终确定施工方所能获得的全部工程价款的唯一依据。通过以上的对比并结合双方《对账书》的内容。可以看到，双方《对账书》涉及的是天兴公司已付的款项、双方确定的合同总价、剩余合同总价。它显然不是《工程结算书》。同时从《对账书》显示的待决算后确定工程价款的内容来看，也反映出双方在进行对账之时并没有对工程进行结算（决算），原审将《对账书》认定为结算（决算）书显然没有任何的法律依据，纯粹是主观臆断。二、原审应当面积在±3%范围内所以应的价格不进行调整，不应当调增价格672296.27元，而应当调增价格为114238.66元。被上诉人承建的是建设工程，在建设过程必然存在误差。在施工开始前，被上诉人就已拿到和见到施工图纸，就已知道工程的面积并且也知道就面积可能存在的差异所对应的价格在±3%的范围在确定工程造价不进行调整。被上诉人在实际施工过程中造成的面积差异并不是上诉人所造成的工程量增减。而是建设工程的特点必然造成的误差。对此差异应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定及双方合同第八条、第九条的约定来确定。故在确定调增款项时应当扣减±3%范围内部分即扣减558057.61元，工程价款调增应当为114238.66元。三、原审判决上诉人自2017年2月13日开始计付利息存在错误。2017年2月13日《对账单》第四条约定，电梯配合费、电梯前室地板砖、花房窗户，建筑面积待决算后一并计入合同总价款。从此条足以看出，双方对建设工程没有进行决算。对工程没有进行决算的原因是因被上诉人拒不决算。因此原审在没有决算的情况下让上诉人支付利息存在错误。相应的利息应当自价款确定后，被上诉人向上诉人主张而上诉人拒不支付的情况下，才应当支付。对应价款确定的时间为2019年4月24日。故原审判决自2017年2月13日支付利息错误。应当改判。四、应当降低工程价款1691860.94元，即原审判决第五项错误。对于被上诉人是否按照合同约定完成工程，有鉴定结论在卷。在该鉴定报告中显示，能够确定被上诉人没有完成的工程量价款为1691860.94元，没法勘验的价款为464340.53元。该证据足以证明2017年2月23日《对账单》不是双方的结算合同。不然就不会存在《对账单》第四条约定的待决算后一并计入合同价款之说。西华县人民法院（2017）豫1622民初126号民事判决书并未将《对账单》认定为结算书。该判决书同样认定是合同履行过程中形成的对账书。原审认为《对账单》是结算书既无法律依据也与客观事实不符。判决让上诉人支付被上诉人没有施工的工程价款，不仅对上诉人不公平，且保护了被上诉人的非法利益，体现不出判决的公平性和合法性，更不能使上诉人感受到司法的公平。五、原审错误适用法律。原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第二款实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程款的，人民法院应予支持。上诉人与被上诉人所签合同明确，不存在对同一个工程存在多份合同。《对账书》不是施工合同。原审认为双方的《对账书》是最后签订施工合同明显适用法律错误。应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条来确定上诉人与被上诉人各自的权利、义务。确定被上诉人应得工程款项（不是合同款项)。六、原审判决天阁公司对天兴公司的债务承担责任存在错误。天兴公司已不欠被上诉人款项。天阁公司亦不欠天兴公司款项。另合同具有相对性，天阁公司不是被上诉人的合同相对人，天兴公司亦为独立法人，故原审判决天阁公司承担责任于法无据。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请二审查明事实，依法改判。张永红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确,判决内容有理有据，证据采信公平合理，判决结果并无不当,因此应驳回上诉，维持原判。一、上诉人在上诉状中故意人为偷换概念，对帐书本质上就是结算文书。根据2004年财政部、建设部共同颁发的财建(2004）369号《建设工程价款结算暂行办法》第十一条工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理：(一）国家有关法律、法规和规章制度；(二）国务院建设行政主管部门、省、自治区、直辖市或有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定;（三）建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件；(四)其他可依据的材料。根据该条第三款的规定，对帐书为二上诉人与被上诉人共同签署认可，显然符合该条的规定，属于法律认可的结算文件。因此二上诉人将对帐书与工程结算书以名字不同为由加以曲解，属于故意混淆视听，偷换概念。二上诉人在上诉状中一直纠结于工程结算书的形式内容，而未考虑其实质内容。该对帐书实际是二上诉人、被上诉人、监狱管理方四方最终结算本合同项目款的依据，其把无异议部分记载的十分清楚:1、三标及五标段合同总价为21948971元;2、截至2017年2月13日核对后，共计支付18507143元，比例为84319%；3、按合同价剩余工程款3441828元(其中含有5%质保金1097449元；而有异议的部分,也十分清楚，仅限于第四条：4、电梯配合费、电梯前室地板砖、#4/5楼花房窗户增加以及建筑面积，待决算后一并计入合同总价。在上述各方达成的四条共识里：并不存在还有大量的未干或者甩条工程需要从未来的工程总款中予以扣除，这一点十分关键。因此，该对帐书把本案合同总价、已付工程款的比例及金额、剩余工程款极其保证金部分记载的十分清楚，对有异议部分极其解决方案也明确限定在:“第四条的范围”。在第四条中压根就没有所谓的甩项及未干部分,因此二上诉人称的169万元的未干工程本身就是个不存在的伪命题。所以，一旦“第四条”限定的工程量极其工程款金额得以确定，上诉人与被上诉人之间所有的工程总量极其价款也就得以确定。可以说四方的对帐书为上诉人及被上诉人之间问题的最终解决奠定了坚实基础，而且自从签订了该对账书(结算合同）后，各方再没有签过任何其他文书，可以说该对帐书就成了本案最关键和最重要的结算依据，其本质上不是结算书又是什么？二、关于工程总价款是否应该调整的问题。由于这个问题一审法院在其判决书中已经查明并论述的十分详细，故同意一审法院意见，不再赘述。三、关于（2018）豫1622民初3934号判决第二项有关从2017年2月23日计算利息是否算早了的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条有关工程价款利息的规定：1、当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2、利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；而本案从2016年11月4日就已经进行了竣工验收，四方签订的对帐书则是2017年2月13日也就是在项目竣工验收111天后二上诉人才在监狱管理局的一再要求下到周口监狱与被上诉人进行对账，并在监狱管理局的参与下，四方签署了对帐书。也就是说根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定,建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。利息从应付工程价款之日计付。也就是利息实际上应该从2016年11月4日按照中国人民银行贷款利率计算利息，一审法院实际上少算了111天的利息，而不是二上诉人所称的利息算早了。四、被上诉人认为，上诉人所称的应该降低工程价1691860.94元,纯属无稽之谈。上诉人天兴公司名为反诉，实为申诉，反诉请求不成立，一审法院依法驳回全部反诉请求，判决无误。由于本案结算合同（(对账单）的真实性及法律效力已经为西华县人民法院(2017)豫1622民初126号判决书及周口市中级法院的裁定书所确认，天兴公司反诉的内容是对上述判决采信的证据、认定的事实及法律适用的彻底否决，属于对原判决有异议，那么根据我国民事诉讼两审终审制和审判监督程序制度，天兴公司如果认为原判决错误，应该通过审判监督程序予以纠正，在上诉人天兴公司的申诉请求未被相关法院正式受理前，原判决仍为生效判决,故上诉人天兴公司不能通过用一个判决去推翻另一个生效判决的方式达到申诉目的。因此，天兴公司的反诉请求不符合民事诉讼法法律关于一审、二审、再审制度的规定，被一审法院依法予以驳回,并无不当。五、针对上诉人上诉理由第五条，被上诉人认为一审法院适用法律正确，并无不当。在本案中，上诉人天兴公司与被上诉人张永红在施工进行中前后签订了四份内部承包合同和一份结算单,分别为:1、2014年1月1日张永红与天兴建设有限公司签订内部承包合同一份，承包项目为:绿洲半岛警苑小区4、5#、6#、7#、8#号楼,造价18601920.22元；2、2016年3月28日张永红又与天兴建设有限公司签订内部承包合同一份,承包项目为:绿洲半岛警苑小区道路及绿化工程，合同价款2203915.62元；3、2016年3月28日张永红再次与天兴建设有限公司签订内部承包合同一份，承包项目为:2#、3#、4#、5#号楼无障碍通道（共计六个），造价15800元个；4、2016年6月24日张永红又与天兴建设有限公司签订内部承包合同一份，承包项目为:绿洲半岛警苑小区室外综合管网工程，造价1143135元；5、2017年2月23日，张永红与天兴建设有限公司、周口天阁置业有限公司签订一份对账单;以上可以看出，在施工过程中双方原有合同出现了重大变化，工程项目及工程量均出现重大变更和增加。而一审法院依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条第一款:当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案上诉人与被上诉人签有四份《内部承包协议》、一份《对帐书》，总计五份合同。而上诉人在理解一审法院依据的该条款时，明显对该条款进行了私自的缩小解释，该条款中说的是参照的是实际履行的合同结算工程价款，也就是说这里的合同即包含施工合同,当然也包含结算合同、安全合同、保密合同、意外险的保险合同或者其他补充协议，只要是与项目有关的合同都应该计算在内，而不是一味的曲解为都是指施工合同。因此，上诉人的上诉理由不成立，一审判决适用法律无误。六、一审法院判决天阁公司承担责任并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案天阁公司为发包人、天兴公司为承包人（转包人）、张永红为实际施工人，因此张永红主张二上诉人承担连带还款责任,于法有据。一审法院查明的事实及判决依据并无不当。综上,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应驳回二上诉人的全部上诉请求，维持原判。张永红向一审法院起诉请求：1、要求二被告向原告支付质量保证金1097449元，并从2018年11月4日起至实际履行完毕之日止按照银行同期贷款利率支付利息；2、要求二被告支付原告工程增量工程款894451.54元，电梯前室地板砖和4#、5#花房窗户工程款38974.07元，计933425.61元，并从2017年2月13日起至实际履行完毕之日止按照银行同期贷款利率支付利息；3、要求二被告支付原告电梯配合费14466元、多扣税金123050元，计137516元，并从2017年2月13日起至实际履行完毕之日止按照银行同期贷款利率支付利息；4、两次工程鉴定费51367.5元、保全费5000元、担保费7500元，计63867元，由二被告承担；5、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年11月6日，天阁公司（发包方）与天兴公司（承包方）签订协议书，协议约定由天兴公司对位于周口市西华县的绿洲半岛工程进行承建。工程内容包括1#—11#楼总建筑面积约58000平方米。并对工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等进行约定。2014年1月1日，原告张永红与被告天兴公司签订内部承包协议，对天兴公司承包的绿洲半岛警苑小区中的4#、5#、6#、7#、、8#号楼进行转包给原告张永红承建。该承包协议显示：建筑面积4#2098.74㎡、5#4174.35㎡、6#3349.06㎡、7#8#6490.45㎡。工程造价4#2258488.10元、5#4331221.78元、6#4135570.92元、7#8#7876639.56元，合计18601920.22元。双方并对承包项目名称、造价、承包范围、合同工期、质量标准、结算原则、付款方式等进行约定，其中第三条合同承包范围，负责包括但不限于施工图纸范围内的建筑（不含发包人指定发包工程）、装饰（不含发包人指定发包工程）、安装（不含发包人指定发包工程）及发包人指定发包工程的预留、预埋及配合工作及双方确认工程造价前的变更、图纸会审纪要等技术文件中包含的工作内容。第六条发包人指定发包项目1、桩基工程、土方工程（土方开挖、截凿桩头）；2、电梯工程；3、实际施工过程中发包方甩项及未发生工作内容（以实际施工中通知为准）。第八条双方确认工程造价的原则，发包方指定分包项目中除电梯工程按实际确定的工程造价支付1％的配合费外，其他均不再计取费用；工程量清单误差在±3％内不予调整。第九条结算原则，施工期由于发包人原因造成的工程量增减（图纸会审、技术核定单、签证、变更、通知），成本价在5000元内项目仅作技术变更，不做造价调整。以外的清单中有同类或有类似项目按照变更量＊分部分项工程量清单项目综合单价调整。原清单没有的按照变更工程量＊双方确认价格调整。第十二条付款方式约定，竣工结算完毕付至承包项目造价的95％，剩余5％作为质保金在保修期结束后无息退还。2015年6月24日，原告与被告天兴公司又一次签订内部承包协议，由原告张永红承包警苑小区室外综合管网工程，双方确认工程造价1143135元。同时双方对承包范围、合同工期、质量标准、双方确认工程造价的原则、结算原则、双方的权利与义务等进行约定。对工程付款方式约定，按国家规定结算完毕付至承包项目造价的95％，剩余5％作为质保金在保修期结束后无息退还。2015年6月24日，原告张永红与被告天兴公司另签订内部承包协议书，由原告张永红对被告天兴公司承包的工程进行承包，承包项目名称为警苑小区道路及绿化工程，双方确认合同造价为2203915.62元。针对工程付款方式约定，按国家规定结算完毕付至承包项目造价的95％，剩余5％作为质保金在保修期结束后无息退还。2016年3月28日，原告与被告天兴公司再次签订另一内部承包协议，由原告张永红对被告天兴公司承包的部分工程进行施工，原告承包周口监狱警苑小区2#、3#、4#、5#号楼无障碍通道（共六个），包工包料的方式承包。承包形式及结算单价约定：15800.00元／个。工程完工后一次性结清全部工程款。协议签订后，原告张永红对上述内部承包协议上所承包工程进行施工。2016年11月4日，原告承建的绿洲半岛警苑小区的4#楼、5#号楼、6#楼、7#8#号楼进行竣工验收备案，并由天阁公司提出建设工程竣工验收报告。张永红已经向西华县地方税务局缴纳三标段税金123050元，天兴公司在向张永红支付工程款的过程中重复扣除了该123050元。2017年2月13日，原告与二被告在周口监狱协调小组的协调下，对原告张永红所承包的工程进行对账，五标段合同总价3347051元，三标段与五标段账目合并统计共计21948971元。达成共识以及确认的项目及价款为：1、三标段及五标段合同总价款为21948971元；2、截止2017年2月13日核对后，共计支付18507143元，比例为84.319％；3、按合同价剩余工程款3441828元（其中含有5％质保金1097449元）；4、电梯配合费、电梯前室地板砖、#4／5楼花房窗户增加以及建筑面积，待决算后一并计入合同总价。对账后的2017年4月7日，周口监狱管理局代被告向原告付工程款500000元。2017年1月5日，张永红将天兴公司、天阁公司诉至西华县人民法院，西华县人民法院于2017年4月24日作出（2017）豫1622民初126号民事判决，认为：被告天兴公司与没有建筑施工企业资质的原告张永红签订内部承包协议，私自将自己承包的工程转包给原告张永红，双方签订的内部承包协议无效。但原告张永红对被告转包的工程已经进行实际施工，并于2016年11月4日竣工交付被告，被告天阁公司向有关部门提交了建设竣工验收报告，工程已经房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案，被告未对原告承建的工程质量问题提出异议，双方又对原告施工工程造价进行确认汇总，并达成共识，二被告已经接受原告所施工工程，应当按照结算合同价款向原告支付款项。关于被告天兴公司应当支付原告的款项数额，按双方结算时确认的数额，即剩余工程款3441828元，扣除周口监狱代被告向原告付款的500000元及质保金1097449元，为1844376元。质保金1097449元按照合同或者法律规定的期满后原告再行主张，被告天兴公司实际应再支付原告工程款1844379元，剩余履约保证金100万元，原告已经完全履行合同，被告天兴公司也应予以退还。被告天兴公司实际应支付原告张永红2844379元。原告诉讼请求中的电费是否包含在总工程款中，在双方达成的共识中没有明确，原、被告对价款数额陈述不一，在本次诉讼中对原告此项请求不予支持。原告诉讼请求中的土方回填费用150000元在庭审中表示另行主张，对此请求在本次诉讼中不再审理。关于被告天阁公司是否应承担支付工程款的责任，被告天阁公司对原告所施工的工程已经付款的情况没有具体付款凭证，仅有被告天兴公司的证明，不足以证明工程款确已付清，对所欠原告工程款1844379元应承担还款责任。原告请求的履约保证金1000000元由被告天兴公司收取，应由被告天兴公司退还。原告向被告主张拖欠工程价款以及保证金的利息，双方没有有效的工程交接手续，从原、被告对工程款等核对达成的日期2017年2月13日计算，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算至被告清偿之日止。对被告辩称原、被告双方已经形成新的债权债务协议，应驳回原告诉讼请求的理由不成立，一审法院不予采信。判决内容如下：一、被告天兴建设有限公司、被告周口天阁置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告张永红工程款1844379元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从2017年2月13日之日起至被告清偿之日止）。二、被告天兴建设有限公司于判决生效之日起十日内退还原告张永红履约保证金1000000元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算，从2017年2月13日之日起至被告清偿之日止）。三、驳回原告张永红的其他诉讼请求。该判决下发后，天兴公司提起上诉，周口市中级人民法院于2017年7月4日作出（2017）豫16民终2709号民事裁定书，裁定按上诉人天兴建设有限公司撤回上诉处理，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。西华县人民法院（2017）豫1622民初126号民事判决书生效后，被告天兴公司按照该判决履行了付款义务。根据2017年2月13日原告与二被告在周口监狱协调小组的协调下达成共识及确认的对账书，电梯配合费、电梯前室地板砖、#4／5楼花房窗户增加以及建筑面积，待决算后一并计入合同总价，据此，为确定以上工程量及价款，原告分别向一审法院申请：对西华县警苑小区三标段电梯前室地板砖和4、5号楼花房窗户工程量及造价进行鉴定；对西华县警苑小区三标段4、5、6号楼超出合同约定外多干的工程量及造价进行鉴定（建筑面积鉴定）；西华县警苑小区三标段4、5、7、8号楼土方工程量及其造价进行鉴定。经西华县人民法院依法定程序对外委托，中建联勘测规划设计有限公司2018年2月28日作出鉴定结论：西华县警苑小区三标段电梯前室地板砖和4、5号楼花房窗户工程造价38974.07元。张永红支出鉴定费4000元。海天工程咨询有限公司于2019年4月24日作出鉴定结论：1、西华县警苑小区三标段4#、5#、6#楼最终鉴定总建筑面积为10225.13㎡，其中：4号楼合同建筑面积2098.74㎡，图纸设计面积为2245.65㎡，最终鉴定建筑面积为2231.81㎡；5号楼合同建筑面积4174.35㎡，图纸设计面积为4474.13㎡，最终鉴定建筑面积为4433.74㎡；6号楼合同建筑面积3349.06㎡，图纸设计面积为3553.72㎡，最终鉴定建筑面积为3559.58㎡。2、西华县警苑小区三标段4#、5#、6#、7#、8#楼最终鉴定总金额为222155.27元，其中4#楼挖土方1021.57m3，回填245.57m3，鉴定金额30270.10元。5#楼挖土方1932.36m3，回填405.66m3，鉴定金额55297.77元。6#楼挖土方1012.06m3，回填787.22m3，鉴定金额48363.71元。7#8#楼挖土方2905.64m3，回填857.43m3，鉴定金额88223.69元。该司法鉴定书三标段部分工程量鉴定汇总表显示，4#、5#、6#楼合计合同金额10725280.80元，合同面积9622.15㎡，鉴定面积10225.13㎡，鉴定金额11397577.07元，多干部分金额672296.27元。三标段4#、5#、6#、7#8#楼土方鉴定汇总表显示，合计鉴定挖方量6871.63m3，鉴定回填量2295.88m3，鉴定金额222155.27元。该司法鉴定书分部分项工程和单价措施项目清单与计价表显示，4#楼回填方245.57m3，综合单价28.85元，合价7084.69元；5#楼回填方405.66m3，综合单价28.85元，合价11703.29元；6#楼回填方787.22m3，综合单价28.84元，合价22703.42元；7#8#楼回填方857.43m3，综合单价28.84元，合价24728.28元。上述回填工程金额计66219.68元。张永红支出司法鉴定费47367元。天兴公司认为张永红未按施工图纸施工，应调减实际施工与图纸设计的造价差额。根据天兴公司的鉴定申请，一审法院依法定程序对外委托，对周口监狱警苑住宅小区三标段、五标段工程中未施工项目（张永红施工部分）造价进行了鉴定，中建联勘测规划设计有限公司于2017年12月14日作出造价鉴定意见书，鉴定结论为：（一）现场勘查可以确认的未施工项目造价1691860.94元。（二）现场勘查无法核实的未施工项目造价464340.53元。张永红主张未施工现场情况均是在签订承包协议时及后来施工过程中与天兴公司口头约定过的，已经多方验收，切已投放使用，不应调价，也没有鉴定的必要。被告天兴公司原名河南天兴建设有限公司，法定代表人阴建民，于2018年12月25日经股东会决议，公司名称变更为天兴建设有限公司，法定代表人变更为尹晓楠。天兴公司认可电梯配合费14466元，张永红同意。原告张永红为诉讼保全，依法缴纳保全申请费5000元，支出诉讼财产保全责任保险费7500元。一审法院认为，关于被告天兴公司应当支付原告张永红的款项、数额，应当以天阁公司、天兴公司、张永红、周口监狱协调小组于2017年2月13日共同确认的三标段、五标段对账书为依据。关于张永红请求的工程质量保证金。一审法院（2017）豫1622民初126号生效民事判决已经确认对账书的效力，并依据对账书认为，按双方结算时确认的数额，即剩余工程款3441828元，扣除周口监狱代被告向原告付款的500000元及质保金1097449元，为1844376元，质保金1097449元按照合同或者法律规定的期满后原告再行主张。因此，质保金1097449元在法律规定的期间届满后应当予以返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持，其中第（二）项情形规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。原告张永红实际承建的绿洲半岛警苑小区的4#楼、5#号楼、6#楼、7#8#号楼已经于2016年11月4日竣工验收备案，并已实际投入使用，至今已经满两年。故天兴公司应当返还张永红工程质量保证金1097449元，并从2018年11月4日起至实际履行完毕之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付相应利息。关于张永红请求的电梯配合费、电梯前室地板砖、4#、5#楼花房窗户工程款和增加的建筑面积工程款，在对账书中均有约定，一并计入合同总价，原、被告应当按照该约定履行义务。电梯配合费，原、被告均认可按照14466元计算，一审法院予以支持。电梯前室地板砖、4#、5#楼花房窗户工程款，根据司法鉴定意见书的鉴定结论，一审法院确认为38974.07元。增加的建筑面积工程款，根据司法鉴定书，三标段4#、5#、6#楼合同金额10725280.80元，合同面积9622.15㎡，鉴定面积10225.13㎡，鉴定金额11397577.07元，多干部分金额672296.27元。故增加的建筑面积工程款一审法院确认为672296.27元，被告应予支付。对上述应支付款项，原告请求从2017年2月13日起至实际履行完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。对于被告辩称的依据原、被告双方所签协议第八条工程造价的原则对于工程量清单误差在±3％内不进行价格调整，因此上述款项中的558057.61元不在调整范围，超出部分114238.66元在工程结算时应当进行调增的理由，根据双方所签协议第九条结算原则约定，施工期由于发包人原因造成的工程量增减（图纸会审、技术核定单、签证、变更、通知），成本价在5000元内项目仅作技术变更，不做造价调整。以外的清单中有同类或有类似项目按照变更量＊分部分项工程量清单项目综合单价调整。原清单没有的按照变更工程量＊双方确认价格调整。在双方所签协议中，发包人在协议中载明的建筑面积与施工图纸面积以及鉴定面积，相差较大，其中合同面积与鉴定面积相差602.98㎡，该602.98㎡并不在工程量清单内，应属于发包人原因造成的原清单没有的变更工程量，应当据实进行价格调整，不适用工程量清单误差在±3％内不进行价格调整的造价原则，且在2017年2月13日达成共识、并共同确认的三标段、五标段对账书中，并未涉及对于工程量清单误差在±3％内是否进行价格调整。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故，对被告的该辩称理由，一审法院不予采纳。关于张永红请求的被告应返还多扣的税金123050元，天兴公司予以认可，并同意计入结算款一并处理，一审法院予以支持，由天兴公司予以返还。因系税金性质，原告请求支付利息没有依据，一审法院不予支持。关于张永红请求的土方工程量价款222155.27元（同意扣除104586.2元），在内部承包协议中虽未明确约定，但在2017年2月13日的对账书中也没有共识和确认，且土方开挖属于发包人指定发包项目，土方回填不是发包人指定发包项目，被告认为属于合同范围内应当完成的工程，对该反驳理由一审法院予以采纳。原告的该项请求证据不足，对该项请求一审法院不予支持。关于反诉原告天兴公司请求的降低反诉原告、反诉被告之间的工程价款1691860.94元。2017年2月13日的对账书原、被告均是认可的，西华县人民法院（2017）豫1622民初126号生效民事判决已经确认对账书的效力，并据此作出判决。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第二款，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。对账书属于原、被告最后签订的协议，对合同总价、已支付工程款数额、异议部分的处理、剩余工程价款、遗留问题的处理均达成了共识和确认，对原、被告均具有拘束力，该对账书并没有对反诉被告张永红未施工部分及工程价款作出任何约定。对反诉被告张永红辩称的结算合同（对账单）的真实性及法律效力已经为西华县人民法院（2017）豫1622民初126号判决书及周口市中级法院的裁定书所确认，天兴公司反诉的内容是对上述判决采信的证据、认定的事实及法律适用的否定，属于对原判决有异议，应该提出再审申请，通过审判监督程序予以纠正的理由，一审法院予以采纳。故天兴公司的反诉请求，没有依据，一审法院不予支持。关于被告天阁公司是否应当承担支付工程款的责任。仅有天兴公司与天阁公司的陈述，互相认可天阁公司已经付款完毕，但天阁公司对张永红所施工的工程已经付款的情况没有具体付款凭证，不足以证明工程款确已付清，对所欠张永红的工程款应承担还款责任。判决如下：一、被告天兴建设有限公司、周口天阁置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张永红质量保证金1097449元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2018年11月4日起至被告偿清之日止）。二、被告天兴建设有限公司、周口天阁置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张永红电梯配合费、电梯前室地板砖和4#、5#楼花房窗户工程量工程款、增加的多干建筑面积工程款共计725736.34元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年2月13日起至被告偿清之日止）。三、被告天兴建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张永红多扣的税金123050元。四、驳回原告张永红的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告天兴建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24658元，由原告张永红负担2454元，被告天兴建设有限公司、周口天阁置业有限公司负担22204元。两次司法鉴定费51367元、保全申请费5000元、保全责任保险费7500元，计63867元，由被告天兴建设有限公司、周口天阁置业有限公司负担；反诉案件受理费10013元，由反诉原告天兴建设有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审另查明，2014年1月1日，天兴建设有限公司与张永红签订的内部承包协议书上，时任周口天阁置业有限公司法定代表人的张利宁在合同落款处甲方一栏加盖印章。上诉人天兴建设有限公司认可张利宁未在该公司任职。2013年12月6日，天兴建设有限公司出具收据，收到张永红交来施工履约保证金1900000元，张利宁在收款人处予以签字，收款单位处加盖有天兴建设有限公司财务专用章。经二审庭审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有四个：一是一审判决上诉人支付被上诉人增加的多干建筑面积工程款725736.34元是否正确，如数额正确，应否扣减误差±3％面积范围内的工程款，如不应当扣减，一审判决自2017年2月13日给付利息是否正确；二是一审驳回天兴建设有限公司反诉请求是否正确，如应支持天兴建设有限公司反诉请求，应否扣减工程款1691860.94元；三是周口天阁置业有限公司是否应当承担民事赔偿责任；四是双方签订的对账书是否具有对工程款结算的法律效力，能否作为法院判决认定工程款的依据。第一、关于一审判决上诉人支付被上诉人增加的多干建筑面积工程款725736.34元是否正确，如数额正确，应否扣减误差±3％面积范围内的工程款，如不应当扣减，一审判决自2017年2月13日给付利息是否正确的问题。首先，一审认定电梯配合费14466元、电梯前室地板砖和4#、5#楼花房窗户工程量工程款38974.07元、增加多干的建筑面积工程款672296.27元计款725736.34元并无不当。在上诉状中对于电梯配合费14466元、电梯前室地板砖和4#、5#楼花房窗户工程量工程款38974.07元并未提出上诉。中建联勘测规划设计有限公司于2017年12月14日作出造价鉴定意见书的评估意见双方并无异议，根据该评估鉴定书，多干的增加的建筑面积工程款为672296.27元，因此，上述金额合计为725736.34元，故一审判决认定的数额正确。其次，关于多干建筑面积工程款672296.27元应否扣减误差±3％面积范围内的工程款的问题，现分析如下：1、上诉人天兴建设有限公司在与被上诉人张永红签订合同时对涉案楼房的面积是明知的。上诉人天兴建设有限公司提交的投标文件以及周口天阁置业有限公司向天兴建设有限公司发出的中标通知书显示，涉案4#楼的面积为2245.65平米、5#楼的面积为4474.13平米、6#楼的面积为3520.19平米、7#8#号楼的面积为6730.12平米，且中建联勘测规划设计有限公司评估意见书中涉案楼房的图纸面积与中标通知书中的面积完全一致，因此，天兴建设有限公司是明知涉案楼房的面积。2、涉案楼房的实际面积与合同面积相差较大。天兴建设有限公司与张永红签订的内部承包协议中约定的4#楼的面积为2098.74平米、5#楼的面积为4174.35平米、6#楼的面积为3349.06平米、7#8#号楼的面积为6490.45平米。而中建联勘测规划设计有限公司评估意见书鉴定结论为：4#楼的面积为2231.81平米、5#楼的面积为4174.35平米、6#楼的面积为3349.06平米，由此可见，合同面积与实际面积相差达到602.98㎡。3、导致面积出现误差的原因并非是工程量清单造成，不属于工程量清单误差的适用范围。天兴建设有限公司在与张永红签订合同时是明知涉案楼房的中标面积和图纸面积，在明知涉案楼房中标面积和图纸面积的情况下，且在图纸未发生变化的情况下，又与张永红签订较小面积的内部承包合同，明显违反诚实信用原则，因此，即使工程实际面积与图纸面积不一致，由于相差面积较大，且并非是由工程量清单误差的原因所致，不适用“工程量清单误差在±3%内不予调整”的情形。综上，上诉人天兴建设有限公司在与被上诉人张永红签订合同属于无效合同，双方合同中“工程量清单误差在±3%内不予调整”的约定也当然无效，即使上诉人主张应当依照约定进行调整，但由于涉案实际面积相差较大，相差较大的原因是上诉人天兴建设有限公司违反诚信原则所造成，不属于工程量清单误差，不应当依照该约定进行调整。最后，关于一审判决自2017年2月13日给付利息是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”按照上述规定，工程价款利息并非违约金而系法定孳息，因此，无论合同是否有效，施工方基于其工程价款请求权均有权主张利息损失。本案中，西华县人民法院（2017）豫1622民初126号民事判决书已经生效，认定被上诉人张永红承建的绿洲半岛警苑小区的4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼进行竣工验收备案的时间为2016年11月4日。二上诉人与被上诉人张永红在周口监狱管理局的协调参与下四方签署对帐书的时间是2017年2月13日。涉案工程竣工验收备案的时间是2016年11月4日，该日期应为工程交付之日。工程交付后双方是否进行结算并不当然免除工程价款支付方支付工程款利息的义务。由于一审判决从2017年2月13日支付利息不妥，但被上诉人张永红没有提出上诉，应视为其对自己主张利息权利的处分。综上，上诉人上诉称应以2019年4月24日计算利息的主张没有法律依据，本院不予支持。第二，关于一审驳回天兴建设有限公司反诉请求是否正确，应否扣减工程款1691860.94元的问题。首先，涉案合同内的工程价款双方已经一审法院另案审理完毕并发生法律效力。一审法院（2017）豫1622民初126号民事判决书就双方合同内的工程款数额已经作出认定，并判决二上诉人支付张永红工程款1844379元，该判决已经生效，因此，双方合同内的工程款已经法院处理完毕。其次，天兴建设有限公司要求扣减工程款1691860.94元的请求实际上是对张永红在另案中诉讼请求的抗辩。张永红在西华县人民法院（2017）豫1622民初126号民事诉讼中的诉讼请求是要求二上诉人支付工程款，而天兴建设有限公司在本次诉讼中要求扣减工程款实质上是对另案中张永红诉讼请求的抗辩，实质上是对张永红在另案中诉讼请求的否定，该项抗辩应当在另案中主张，而不能在本次诉讼中主张扣减，故一审驳回其反诉请求并无不当。如天兴建设有限公司认为另案中认定的欠付工程款的数额错误，可依法另行主张。第三，关于周口天阁置业有限公司是否应当承担民事赔偿责任的问题。首先，张永红向周口天阁置业有限公司主张权利有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，本案中，天阁公司为发包人，张永红为实际施工人，天阁置业是否向天兴公司支付工程款以及支付多少工程款，天阁置业和天兴公司均未提供证据，因此张永红向周口天阁置业有限公司主张权利于法有据。其次，周口天阁置业有限公司在天兴建设有限公司与张永红签订的内部承包协议书进行了签字确认，应认定为合同相对人。时任周口天阁置业有限公司法定代表人的张利宁，并未在天兴建设有限公司任职，在却在天兴建设有限公司与张永红的内部承包协议书上标注的甲方处进行签字，应为周口天阁置业有限公司的职务行为，故张利宁在合同上签字应视为周口天阁置业有限公司的行为。张永红向天兴建设有限公司缴纳的保证金进入到天兴公司的账号，但在出具收据时，张利宁作为收款人在收据上进行签字。上诉人周口天阁置业有限公司、天兴建设有限公司均对于为何天兴建设有限公司出具的收取张永红施工履约保证金收据上收款人是张利宁的事实也无法做出合理解释。因此，周口天阁置业有限公司在天兴建设有限公司和张永红的内部承包协议书上签字的行为应视为其自愿加入天兴建设有限公司对张永红的债务，应当与天兴建设有限公司一起承担共同还款责任。第四，关于双方签订的对账书是否具有对工程款结算的法律效力，能否作为法院判决认定工程款的依据的问题。本案并不涉及双方签订对账书中关于三标段五标段合同总价款以及剩余工程款数额。张永红在本案中的诉讼请求是退还质量保证金、工程增量工程款、电梯前室地板砖和4#、5#花房窗户工程款以及电梯配合费，而对账书对该部分的约定为“电梯配合费、电梯前室地板砖、#4/5楼花房窗户增加以及建筑面积，待决算后一并计入合同总价”，因此，对账书中涉及本案的仅为对账书第4条，该第4条是双方真实意思表示，可以作为本案定案依据。至于对账书中第1条、第2条、第3条已被生效判决书所认定，故不属本案审理的范围，故对对账书中第1条、第2条、第3条能否作为工程款结算的依据本案不予评判。综上所述，天兴建设有限公司、周口天阁置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24800元，由天兴建设有限公司、周口天阁置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张述涛审判员李保利审判员杜文杰二〇二〇年五月二十日法官助理张译元书记员贾腾