新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终614号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆恒鼎房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区温宿县阿温大道威尼斯小镇高档小区售房部。法定代表人：刘风喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨福宏，新疆天山律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶非，新疆皓宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。法定代表人：艾先林，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔军，新疆墨香律师事务所律师。原审第三人：杜基平，男，1970年3月6日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。委托诉讼代理人：杨程程，新疆君协律师事务所律师。上诉人新疆恒鼎房地产开发有限公司（以下简称恒鼎房产公司）因与被上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔里木建筑安装公司）及原审第三人杜基平建设工程施工合同纠纷一案，不服温宿县人民法院（2019）新2922民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒鼎房产公司上诉请求：撤销温宿县人民法院（2019）新2922民初562号民事判决，依法改判支持恒鼎房产公司的诉讼请求。事实和理由：1.《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于部门规章，原审判决以规章为依据认定合同无效，属于适用法律错误。2.案涉建设项目不属于必须招标项目，补充协议应为有效合同。3.依据住房城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第二条第五项规定，“调整非国有资金项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任”。涉案项目系恒鼎房产公司以自有资金建设，且采取自主发包方式已获温宿县住建局同意，温宿县住建局已对承包关系进行审核，并在《阿克苏地区非国有资金投资建设工程项目直接发包申请表》上盖章，体现了当地行政主管部门对案涉发包承包关系的许可，故案涉补充协议未经公开招投标程序而签订，是温宿县住建局贯彻落实住建部规定的体现，责任不可简单归责于恒鼎房产公司。4.恒鼎房产公司已向塔里木建筑安装公司支付1,393,873.26元工程款，已按照合同约定履行了合同义务，原审判决认为恒鼎房产公司与杜基平支付和代付的款项是借贷关系显然错误。5.塔里木建筑安装公司延期履行合同，违反约定将工程转包，应承担继续履行合同义务，承担违约责任。塔里木建筑安装公司辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审判决并不是适用部门规章进行裁判，而是适用招标投标法、合同法对本案认定无效，在适用招标投标法第三条第二款时，该条款针对关系社会公众利益、安全的项目范围，是由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定报国务院批准，2000年经国务院批准由国家发展计划委员会制定的工程建设项目和招标范围规模标准规定，明确商铺住宅属于必须招标的工程项目，该规定是对招标投标法第三条第二款规定的指引性规定，不存在适用法律错误问题；2.温宿县住建局批准恒鼎房产公司涉案工程项目可以直接发包的时间是2018年1月17日，而签订涉案工程施工合同补充协议的时间为2017年9月15日，且该时间也是涉案工程的开工时间，也就是在恒鼎房产公司不具备直接发包该工程的情形下与塔里木建筑安装公司签订了补充协议，当然应当认定该协议无效。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杜基平述称，原审判决认定施工合同补充协议无效符合法律规定，恒鼎房产公司的上诉理由不能成立。1.本案所涉补充协议系双方于2017年9月15日签订，但双方在签订该合同时对该工程并未进行招标。而该补充协议所涉的工程按照招标投标法第三条第一款之规定，为必须进行招标的工程。原审判决确认该合同无效的依据是法律而非规章，而原审判决符合合同法第五十二条法定合同无效情形之规定。2.本案所涉补充协议在签订时现有行有效的规章为《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，按照该规章，本案所涉项目为必须招标的项目，但实际却未进行招标，行为时的行为应适用行为时的规定，该行为本身不合法，法律不鼓励非法行为也不鼓励因非法行为所产生的法律效果，因此该合同当然应当无效。3.从建筑法上看该合同也应认定为无效合同。本案所涉工程至一审开庭时都未取得建设工程施工许可证，按照建筑法的规定，工程开工前必须领取施工许可证，此规定为效力性强制性规定，但恒鼎房产公司至一审开庭时都未取得建设工程施工许可证明显违反了法律的效力性强制性规定，因此双方签订的补充协议无效。4.事实上，因恒鼎房产公司原因该工程在施工期间没有办理施工许可证，工程施工现场无法应对工程监理站的检查，导致无法施工，工程停工的原因在于恒鼎房产公司，而非塔里木建筑安装公司或杜基平，因此，恒鼎房产公司要求塔里木建筑安装公司或杜基平承担违约责任从法律规定上看因合同无效不能实现，从事实上看也不符合本案客观事实。综上，请二审法院查明案件事实，依法驳回上诉，维持原判。恒鼎房产公司向一审法院起诉请求：1.依法判令塔里木建筑安装公司继续履行双方签订的《施工合同补充协议》；2.依法判令塔里木建筑安装公司承担逾期履约违约金2,133,000元。塔里木建筑安装公司提出反诉请求：依法确认2017年9月15日双方签订的《施工合同补充协议》无效。一审法院认定事实：2017年9月15日，恒鼎房产公司在未经招投标程序的情况下，与塔里木建筑安装公司签订《施工合同补充协议》，约定塔里木建筑安装公司承建温宿县雅居名苑小区11#、12#楼的建设工程，工程总价款为7,111,000元。协议签订后，杜基平以塔里木建筑安装公司的名义开始对11号、12号住宅楼进行施工，2017年11月，杜基平与恒鼎房产公司因工程款给付事宜发生矛盾，杜基平停止施工。恒鼎房产公司就温宿县雅居名苑小区11#、12#楼的建设工程取得如下许可证书：1.2014年5月4日取得编号为“温规地字（2014）00007号”建设用地规划许可证；2.2017年5月28日取得编号为“温规工证652922（2017）00030号”建设工程规划许可证；3.2018年5月3日取得编号为“温规工证652922（2018）00015号”建设工程规划许可证。一审法院认为，本案经过庭审查明的事实及恒鼎房产公司、杜基平提交的证据来看，本案的焦点为：恒鼎房产公司与塔里木建筑安装公司签订《施工合同补充协议》是否有效；塔里木建筑安装公司是否应当向恒鼎房产公司支付违约金。一、双方签订的《施工合同补充协议》是否有效的问题，恒鼎房产公司在未进行招投标的情况下与塔里木建筑安装公司签订《施工合同补充协议》，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须就工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标；2000年4月4日国务院批准，2000年5月1日国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅，包括经济适用住房是属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围；且《工程建设项目招标范围和规模标准规定》在2018年6月1日《必须招标的工程项目规定》生效前仍然有效。本案双方签订《施工合同补充协议》的时间是2017年9月15日，仍然适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定。故本案涉诉的工程项目，属于《中华人民共和国招标投标法》中必须招投标的工程建设项目。《施工合同补充协议》属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的情形，应当认定为无效合同，恒鼎房产公司要求继续履行合同的诉讼请求，一审法院不予支持，对塔里木建筑安装公司要求确认补充协议无效的反诉请求，一审法院予以支持。二、塔里木建筑安装公司是否应该向恒鼎房产公司支付违约金的问题，因本案诉争的根据《施工合同补充协议》无效，《中华人民共和国合同法》第五十六条合同无效的规定，《施工合同补充协议》中约定的违约责任的条款无效，故恒鼎房产公司请求塔里木建筑安装公司承担违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条；《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回新疆恒鼎房地产开发有限公司的诉讼请求；二、新疆恒鼎房地产开发有限公司与新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司签订《施工合同补充协议》无效。本案诉讼费23,864元，反诉费50元，合计23,914元，由新疆恒鼎房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒鼎房产公司提交QQ截图1份，用以证明恒鼎房产公司积极与塔里木建筑安装公司签订正式的施工合同，但塔里木建筑安装公司不配合。经质证，塔里木建筑安装公司和杜基平对该份证据不认可，认为不能证明该份证据本案存在关联性。本院认为，该份证据不能证明恒鼎房产公司的证明观点，故本院不予确认。塔里木建筑安装公司和杜基平未提交新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，结合恒鼎房产公司的上诉意见和塔里木建筑安装公司和杜基平的答辩、述称意见，本案二审的焦点问题是：一、案涉《施工合同补充协议》的效力；二、恒鼎房产公司主张的违约金应否支持；三、是否应当继续履行合同。一、关于案涉《施工合同补充协议》的效力问题。本院认为，2017年2月21日，国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》明确提出：“完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’，在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”2018年3月27日，国家发展和改革委员会关于《必须招标的工程项目规定》第四条规定：“不属于该规定第二条、第三条规定情形的关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。”其后2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，进一步明确了不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目范围，必须招标的具体范围不包括商品住宅。此情形下，案涉《施工合同补充协议》虽未经公开招投标程序而签订，但该行为的发生已不绝对地损害国家利益或者社会公共利益。且案涉工程在2017年9月15日双方签订《施工合同补充协议》前已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，2018年5月2日系对建设工程规划许可证的26号楼进行了变更。因此，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《施工合同补充协议》应认定有效。二、恒鼎房产公司主张的违约金应否支持。恒鼎房产公司认为塔里木建筑安装公司将工程转包给杜基平存在违约。根据查明事实，杜基平与恒鼎房产公司在案涉工程之前亦有施工恒鼎房产公司建设项目，恒鼎房产公司除向塔里木建筑安装公司转账支付工程款外，还多次向杜基平支付款项，恒鼎房产公司对工程实际由杜基平施工的事实知情并且未表示反对，故塔里木建筑安装公司不存在违约。关于延期履行合同，因恒鼎房产公司与塔里木建筑安装公司就案涉工程的价格、付款方式等不能达成一致意见从而未能签订备案施工合同，故未办理施工许可证，因双方产生争议，故未能按期履行合同，并不是塔里木建筑安装公司单方所致。故本院对恒鼎房产公司主张的违约金不予支持。三、双方的合同是否应继续履行。因双方产生纠纷，案涉工程自2018年至今已停止施工长达两年，双方均向对方发送通知要求终止履行合同，且双方始终未能就备案施工合同达成合意，故本院对恒鼎房产公司要求继续履行合同的诉讼请求不予支持。当事人可就解除合同、结算工程款等问题另行解决。综上所述，新疆恒鼎房地产开发有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2019）新2922民初562号民事判决；二、驳回新疆恒鼎房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司的反诉请求。一审案件受理费23,864元，由新疆恒鼎房地产开发有限公司负担，反诉费50元，由新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司负担；二审案件受理费23,864元，由新疆恒鼎房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   李   云   丽审  判  员   李   伟   力审  判  员   阿依努尔·阿不都拉二 ○ 二 ○ 年 五 月 二 十 八 日（法 官 助 理   马       妮书  记  员   王   明   明