黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黑08民终314号上诉人（一审原告）：毛淑珍，女，1949年11月28日出生，汉族，华联商厦退休职工，住黑龙江省佳木斯市东风区。上诉人（一审原告）：刘海荣，女，1974年9月24日出生，汉族，无职业，住黑龙江省佳木斯市东风区。上诉人（一审原告）：刘海峰，男，1973年6月21日出生，汉族，哈尔滨三棵树车辆段职工，住黑龙江省佳木斯市东风区。三上诉人共同委托诉讼代理人：孙基德，黑龙江东援律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：吕国江，黑龙江东援律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：佳木斯市龙江百隆医疗器械有限公司，住所地佳木斯市东风区安庆社区B厅二楼内。法定代表人：刘玉华，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵云龙，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：李振宏，黑龙江中殿律师事务所律师。上诉人毛淑珍、刘海荣、刘海峰因与被上诉人佳木斯市龙江百隆医疗器械有限公司（以下简称龙江公司）生命权纠纷一案，黑龙江省佳木斯市东风区人民法院于2018年10月11日作出（2017）黑0805民初495号民事判决，宣判后，龙江公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月18日将本案发回佳木斯市东风区人民法院重新审理。佳木斯市东风区人民法院于2019年12月10日作出（2019）黑0805民初112号民事判决，宣判后，毛淑珍、刘海荣、刘海峰不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。毛淑珍、刘海荣、刘海峰上诉请求：一、依法撤销黑龙江省佳木斯市东风区人民法院（2019）黑0805民初112号民事判决，改判赔偿三上诉人医疗费1357.97元（5431.88元×25%）、护理费3993.6元（153.6元／天×52天×25%×2人）、住院伙食补助费475元（100元×19天×25%）、营养费237.5元（50元×19天×25%）、死亡赔偿金72977.5元（29191元×10年×25%）、丧葬费7008.37元（4672.25元×6个月×25%）、鉴定费4825元（19300元×25%）、精神抚慰金5000元，合计95874.94元；二、一审、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决认定事实有误。被上诉人的理疗行为存在不当之处。根据被上诉人向行政机关提供的多功能温热理疗床使用说明书可知，产品应在明确诊断及临床医师指导下使用，血管性栓塞者禁用，严重高血压患者、有脑梗塞或脑溢血潜在风险者应在医师指导下使用，被上诉人在行政机关询问笔录上承认没有在临床医师指导下使用产品，这说明被上诉人的理疗行为不符合规定，存在不当之处。受害人刘某患有脑血栓，属于产品禁忌症人群，但被上诉人却让刘某使用产品，明显违反规定。佳木斯市食品药品监督管理局依法查封被上诉人的理疗产品，并责令被上诉人对体验行为实施整改，也足以证明被上诉人的理疗行为存在不当之处。一审判决认为被上诉人的理疗行为并无不当与事实不符。2.被上诉人应依法承担赔偿责任。首先，被上诉人没有按规定使用产品。在被上诉人提供的产品试用守则上，关于产品禁止使用人员并不包含血管性栓塞者，说明被上诉人存在隐瞒相关事实，受害人刘某是脑血栓患者，如果早知道自己是产品禁忌症人群，就不会使用该产品了。被上诉人也没有遵循产品应在明确诊断及临床医师指导下使用，存在明显不当之处。其次，在产品使用过程中存在不当之处。根据监控录像可知，刘某是在2017年6月17日15：07去被上诉人处理疗，在没有医师指导下为刘某安排理疗，也没有按试用守则签署任何告知，刘某的理疗与相邻床位相比，波浪起伏明显剧烈，说明被上诉人很可能是给刘某用的最高档位。刘某在理疗期间，没有工作人员对刘某进行检查或照料，直到被上诉人处顾客快走完时，才有工作人员发现刘某不对劲。再次，被上诉人采取措施不当。当被上诉人的工作人员在刘某理疗40多分钟后发现刘某不能正常表达意思后，被上诉人的工作人员没有及时拨打120，而是在没有任何医师指导下，用不知名的仪器在刘某头上长时间震动，而且还通过压肚子、高抬腿部等错误方法，严重延误和加重了刘某的病情。直到刘某家人到达后拨打120，这时已经过了27分钟，耽误了最佳抢救时间。最后，被上诉人的理疗行为是导致刘某诱发病的原因，根据中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心军二一一（2019）临司鉴字267号司法鉴定书可知，刘某死亡与多发脑梗塞及其后续并发症有直接因果关系。但是被告方做理疗过程中发病死亡，仅视诱发因素。这说明被上诉人的理疗行为是导致刘某死亡的诱发因素，如果没有这一诱发因素，刘某当时就不会发病。龙江公司辩称，一审判决认定事实清楚，被上诉人不构成侵权。因被上诉人并不构成侵权，一审判决适用侵权责任法中的公平责任是错误的，该条款明确规定只有在双方均无过错的情况下才能适用公平责任，而本案的证据已充分证明刘某的死因并不是侵权所造成的，是由其自身疾病所致，应当不适用侵权责任法。虽然一审判决适用法律错误，但为了维护社会和谐稳定，希望二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。毛淑珍、刘海荣、刘海峰向一审法院起诉请求：1．要求龙江公司承担人身损害责任，赔偿三原告医疗费3802.32元（5431.88元×70%）、护理费11182.08元（153.6元/天×52天×70%×2人）、住院期间伙食补助费1330元（19天×100元×70%）、营养费665元（19天×50元×70%）、死亡赔偿金204337元（29191元×10年×70%）、丧葬费19623.45元（4672.25元×6个月×70%）、鉴定费13510元（19300元×70%）、精神抚慰金20000元，合计：274449.85元；2.龙江公司承担诉讼费用及财产保全费用。一审法院认定：毛淑珍与死者刘某系夫妻关系，双方的子女有刘海荣、刘海峰。死者刘某于1946年8月20日出生。因生前患有心脏病、高血压、脑梗死、××等疾病，自2017年5月11日开始至6月17日在龙江公司进行免费理疗，共免费理疗31次。2017年6月17日，刘某到龙江公司处进行免费理疗时发病，被120急救车送往佳木斯市中心医院抢救治疗。经诊断，刘某为脑梗死、脑梗死后遗症、高血压3级、冠心病、××病发。刘某入佳木斯中心医院住院治疗至2017年7月6日出院。出院时，刘某仍处于昏迷状态。佳木斯市中心医院医嘱建议一个月后门诊复诊康复治疗。2019年7月15日，经本院委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心对被告刘某死亡原因进行司法鉴定。鉴定意见为：“刘某死亡与多发脑梗塞及其后续并发症有直接因果关系。但被告方做理疗过程中发病死亡，仅视诱发因素”。另查明，龙江公司于2017年1月23日成立，经营范围为医疗器械、水处理设备、日用品、化妆品、家居用品批发、零售，医疗器械技术开发、技术咨询、技术服务。为销售喜来健多功能理疗床，龙江公司开展免费理疗体验活动，提供的免费理疗体验的喜来健多功能温热理疗床，由吉林省延吉市延吉喜来健实业有限公司生产，属于二类医疗器械。喜来健多功能温热理疗床产品说明书记载：1.产品组成，该产品由主体、辅助底垫、遥控器、3球理疗头、9球理疗头、床架、理疗头护套、MP3音乐播放器组成。2.产品适用范围，主要用于辅助治疗腰肌劳损、腰椎间盘突出症、颈椎病、肩周炎、慢性疲劳综合症、便秘、慢性胃炎、失眠症……。3.产品禁忌症，该产品为具有辅助治疗和缓解症状作用的理疗产品，不能替代药物；产品应在明确诊断及临床医师指导下使用；实热症患者慎用。……各种疾病的急性期、心肌梗死患者、血管性栓塞者、严重脑溢血后遗症或者××患者、妊娠期及哺乳期妇女、体质极度虚弱者、医疗判定为不适合使用本疗法的人群禁用。麻痹者、感觉异常者（糖尿病中晚期伴并发症者）慎用；严重高血压患者，有脑梗塞或者脑溢血潜在风险者应在医师的指导下使用。一审法院认为，龙江公司以销售多功能温热理疗为目的，提供免费理疗服务，其行为并无不当。刘某与毛淑珍在龙江公司共做免费理疗31次（2017年5月11日至同年6月17日），刘某在经过多次理疗后发病，说明龙江公司理疗行为并不存在明显安全隐患，结合“刘某死亡与多发脑梗塞及其后续并发症有直接因果关系。但被告方做理疗过程中发病死亡，仅视诱发因素”的鉴定的结论，龙江公司的免费医疗行为并不构成民事侵权责任过错，但对于三位原告，应给予适当补偿比较合理。综合全案酌定按三位原告损失的10%补偿为宜。确认三位原告合理损失为：1.医疗费5431.88元；2．护理费15900元；3.住院伙食补助费1900元；4.营养费950元；5.死亡赔偿金291910元；6.丧葬费28033.5元；以上合计344125元。判决：一、被告佳木斯市龙江百隆医疗器械有限公司于本判决生效之日起五日内补偿原告毛淑珍、刘海荣、刘海峰各项损失合计34412.5元（344125元×10%）；二、驳回原告毛淑珍、刘海荣、刘海峰的其他诉讼请求。案件受理费5035元、保全费1620元，鉴定费3900元，由原告毛淑珍、刘海荣、刘海峰负担9499.5元，由被告佳木斯市龙江百隆医疗器械有限公司负担1055.5元。三位原告自行委托鉴定费13510元由原告毛淑珍、刘海荣、刘海峰承担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，依据三上诉人一审提供的医疗住院费票据、门诊费票据、急救车票据，可以认定三上诉人共计支出医疗费5331.88元（4436.17元+14元+9.9元+180.41元+5元+131.90元+19.50元+165元+370元）。2017年8月9日，刘某死亡，从刘某2017年6月17日住入中心医院至刘某死亡共计52天。除此之外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为被上诉人提供免费理疗行为与刘某的死亡是否存在因果关系，是否构成侵权。被上诉人以销售多功能温热理疗床为目的，提供免费理疗服务。但其在提供免费理疗过程中，未按产品说明书要求接受免费理疗服务人提供明确的病情诊断，亦没有按照产品说明书要求在临床医师指导下使用产品，为患有产品禁忌使用类疾病的患者刘某进行免费理疗，且通过视频监控录像显示，刘某在长达半个多小时的理疗过程中，一直没有被上诉人的工作人员对其进行照看，增加了其所患疾病的发病风险，诱发刘某原病复发。被上诉人对刘某的发病进而导致死亡存在过错。中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心作出的鉴定意见为“刘某死亡与多发脑梗塞及其后续并发症有直接因果关系。但被告方做理疗过程中发病死亡，仅视诱发因素”。说明刘某的死亡与理疗行为存在一定的因果关系，因此被上诉人所进行的理疗行为构成侵权，应当承担侵权责任。一审法院认定被上诉人的理疗行为不构成侵权不当，按公平原则判决被上诉人补偿三上诉人损失的10%亦不当。综合被上诉人与刘某对此次理疗行为的过错程度及本次理疗行为仅视诱发因素的鉴定意见，本院对被上诉人的侵权责任比例调整为20%。上诉人主张各项上诉请求：1.医疗费1357.97元，本院予以支持1066元（5331.88元×20%）；2.护理费3993.6元，因上诉人未提供证据证实护理人员人数及误工情况，本院参照上一年度居民服务、修理和其他服务业人员平均工资标准，支持1712元（60090元÷365天×52天×20%）；3.住院伙食补助费475元，因刘某住院19天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天100元，本院予以支持380元（100元×19天×20%）；4.营养费237.5元，本院按照50元每天计算，上诉人主张营养天数为19天，本院支持其营养费190元（50元×19天×20%）；5.死亡赔偿金72977.5元，根据刘某年龄及上一年度城镇人均可支配性收入，本院予以支持58382元（29191元×10年×20%）；6.丧葬费7008.37元，本院按照本地上一年度职工月平均工资标准4735元（56820元÷12个月），以6个月总额计算，依法支持5682元（4735元×6个月×20%）；7.精神抚慰金5000元，因导致刘某死亡的直接原因为其自身疾病所致，理疗行为仅为刘某死亡的诱发因素，考虑双方过错程度，本院酌定支持精神损害抚慰金数额1000元。本院依法支持上诉人上诉请求数额合计68412元。因三上诉人自行委托鉴定机构所作出的鉴定意见未被采纳，因此该笔鉴定费用13510元由三上诉人自行承担，中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心的鉴定费用3900元实际由被上诉人支付，本院将按双方承担的责任比例情况进行分担。综上所述，上诉人毛淑珍、刘海荣、刘海峰的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省佳木斯市东风区人民法院（2019）黑0805民初112号民事判决；二、被上诉人佳木斯市龙江百隆医疗器械有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿上诉人毛淑珍、刘海荣、刘海峰各项损失合计68412元；三、驳回上诉人毛淑珍、刘海荣、刘海峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5035元、保全费1620元，鉴定费3900元，由上诉人毛淑珍、刘海荣、刘海峰负担8444元，由被上诉人佳木斯市龙江百隆医疗器械有限公司负担2111元。二审案件受理费2197元，由上诉人毛淑珍、刘海荣、刘海峰负担652元，被上诉人佳木斯市龙江百隆医疗器械有限公司负担1545元。本判决为终审判决。审判长  姜广武审判员  王春霞审判员  彭景丰二〇二〇年五月十三日书记员  韩文曲