江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终349号上诉人（原审被告）：中铁上海工程局集团华海工程有限公司，住所地上海市闵行区中春路7500号。法定代表人：段德荣，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：陕西铁信工程有限责任公司，住所地陕西省西安市经开区凤城五路海逸国际A座1504室。法定代表人：张丽霞，该公司执行董事兼总经理。上诉人中铁上海工程局集团华海工程有限公司（以下简称华海公司）因与被上诉人陕西铁信工程有限责任公司（以下简称铁信公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初6337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华海公司向本院提起上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回铁信公司的一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《审理建工案件司法解释》）第十三条错误。1.双方签订的合同中将铁信公司列为“承包人”，华海公司为“分包人”，另根据华海公司与业主单位签订的《合同文件》描述：“业主：无锡地铁集团有限公司；承包商：中铁上海工程局集团有限公司”，由此可见，本案发包人，承包人，分包人关系明确、一目了然。2.首先，根据招投标法、建筑法等法律法规条文的叙述，发包人只能是有权将工程委托给施工单位进行施工的主体，且只有涉及该主体的委托行为时表述为发包。施工单位承接工程后的再转包或者分包的行为并不表述为“发包”。其次，从比较规范的合同示范文本可以看出，分包合同的主体表述一般为总承包人和分包人，并不会将总承包人表述为“发包人”。再次，从《审理建工案件司法解释》的全文看“发包人”“转包人”“违法分包人”几个主体称谓是并列的，这几个主体在各自的合同中均是将工程“委托”(暂且这样表述)给受托方。因此，“发包人”只能是指“建设单位”，一审法院将华海公司认定为发包人的行为不符合法律规定。3.在建筑行业惯例中，发包人指的是建设单位或业主，承包人指中标发包人总体工程的单位，分包人指在施工过程分包了承包人部分工程的单位。故一审法院认为华海公司系发包人不符合行业惯例。二、一审法院认定“发包人擅自使用”工程，从2017年8月6日起算质保期系认定事实错误。1.本案发包人系无锡地铁集团有限公司，发包人只有在竣工验收合格通车以后才会使用到该工程，该工程于2019年6月14日竣工，2019年9月28日试运营，故开始使用工程的日期实际为2019年9月28日。2.华海公司也未“擅自使用”工程。首先，该工程系分部分项工程，铁信公司完成的工程系分部分项工程中完整的部分分项工程，交接给华海公司后并未继续加工，更谈不上使用。其次，双方签订了《结算确认单》，铁信公司同意将工程的处置权交给了华海公司，华海公司不属于“擅自”使用。铁信公司二审答辩：一、一审法院适用法律正确。1.法律规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”适用涵盖了像本案这样建筑分包完工后的验收问题，该条款中发包人的内涵外延也就包含了分包人。2.华海公司在铁信公司退场时，应当进行验收，但其没有举证证明其完成验收以及提出质量瑕疵，就直接由其他施工队伍进行后续施工，属于擅自使用的情形。二、双方的部分工程不存在质保金预留的前提，不应预留质保金。双方签订的六份施工合同中有三份合同的施工范围为临时性工程，在施工结束时均已拆除，而质保金的性质是用以保证承包人在缺陷质量期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，因此也不存在还需要预留质保金保证工程质量的问题。三、本案铁信公司退场两年后工程才总体竣工验收，如果此时才开始计算质保金起算点的话，则铁信公司实际承担的质保期长达4年，违反了法律关于缺陷责任期、质保期的规定，应视为双方对于质保期没有约定。本案中华海公司擅自使用工程，质保期应当从此起算2年。即便在未竣工验收情况下退回质保金，在缺陷责任期内，因承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修并承担鉴定及维修费用，不影响华海公司的利益。四、本案双方终止合同时，华海公司未就质保金提出留存意见。铁信公司撤离施工现场，华海公司另行组织其他人完成剩余工程，华海公司也出具最终结算单，其中明确双方就项目再无任何遗留问题。该内容能够证明双方间就合同的权利义务就此了结。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。铁信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令华海公司支付工程款510440.39元；2.判令华海公司支付逾期付款利息（以510440.39元为基数，自2017年8月6日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实和理由：双方于2016年1月至2017年3月陆续签订《建设工程施工专业分包合同》及五份《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定华海公司将无锡地铁1号线南延线工程南泉站、土建02标项目的结构、导墙、施工围挡、临时设施等工程分包给铁信公司施工，六份合同的总价款暂定1500余万，最终价格以实际结算为准。合同签订后，铁信公司依约组织工人进场施工，完成了导墙、围挡、临建等和部分主体结构工程后因华海公司原因导致剩余工程无法施工，双方经协商一致，对全部合同予以解除。2017年8月6日，双方对己施工的工程量进行了结算，确认华海公司应付工程款为5029756元。截止2019年1月29日，华海公司共计向铁通公司支付工程款4519315.61元，剩余工程款510440.39元经多次催要，华海公司拒不支付。华海公司一审辩称：双方确实签订了6份合同且进行了结算，该结算是对铁信公司实际完成的工程量进行的结算，目前尚欠铁信公司的510440.39元系工程质保金。土建02标整体工程于2019年6月14日通过竣工验收，根据合同约定案涉工程质保期为2年，质保期至2021年6月14日才届满，质保金在质保期届满后才具备支付条件。故铁信公司现主张质保金，不应支持。关于铁信公司主张的利息，因质保金尚不具备支付条件，也不应计算利息。退一步，即便产生利息，根据合同约定应按银行同期活期存款利息计算利息，故铁信公司主张按照贷款利息标准计算利息缺乏依据。综上，请求驳回铁信公司诉讼请求。一审认定事实如下：2016年1月6日，华海公司无锡地铁1号线南延线工程土建施工02标项目经理部（下称华海公司项目部）与铁信公司签订《建设工程施工专业分包合同》（编号LWFB001），由华海公司项目部将无锡地铁1号线南延线工程土建02标万达城站主体及附属、南泉站主体及附属、万达站-南泉站区间施工围挡基础工程分包给铁信公司施工。2016年6月10日，华海公司项目部与铁信公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（编号LWFB004），由华海公司项目部将南泉站结构工程劳务分包给铁信公司施工。2016年7月1日，华海公司项目部与铁信公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（编号LWFB005），由华海公司项目部将南泉站导墙工程劳务分包给铁信公司施工。2016年1月8日，华海公司项目部与铁信公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（编号LWFB007），由华海公司项目部将项目驻地及工人驻地临时设施工程劳务分包给铁信公司施工。2016年7月10日，华海公司项目部与铁信公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（编号LWFB008），由华海公司项目部将南泉站临时设施工程劳务分包给铁信公司施工。2017年3月25日，华海公司项目部与铁信公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（编号LWFB010），由华海公司项目部将万达城站2号口及4号口主体结构工程劳务分包给铁信公司施工。上述六份施工合同合同暂定价合计1500余万元。其中，编号为LWFB001的施工合同还主要约定：1、付款方式：在每月应付铁信公司款额中，按照不高于华海公司与业主、建设单位或华海公司与总承包单位所签合同中约定结算额的付款比例支付进度款，此比例为75%；华海公司负责施工的工程竣工验收合格且双方签订封账协议后付至80%，建设单位、业主或总承包单位审计完毕且款项均到账后支付至85%；其余15%作为质量保证金，铁信公司的工作成果在华海公司与业主、建设单位、发包人约定的质量保修期满后，若无质量问题，业主、建设单位、发包人返还华海公司质保金后，华海公司不计利息将质保金返还铁信公司。2、华海公司不按约定向铁信公司支付合同款额时，华海公司所签合同款额按照银行同期活期存款利率计息向铁信公司支付违约金。其余五份劳务分包合同关于工程款支付、质保金以及违约责任等条款基本一致，主要约定：1、劳务款支付：待建设单位支付相应款项到位，铁信公司的进度款按合同约定扣除甲供材料款等应扣款后的剩余款项的80%支付；经业主、监理验收合格、且双方签订封账协议后付至85%；建设单位、业主审计完毕且业主支付华海公司相应款项到账后支付至铁信公司结算价款的90%；剩余10%作为质保金，待质保期满且业主支付华海公司相应款项到位并扣除应扣款项后剩余款项无息支付铁信公司。2、华海公司不按约定向铁信公司支付合同款额时，华海公司所欠合同款额按照银行同期活期存款利率计息向铁信公司支付违约金。铁信公司实际于2015年底2016年初左右进场施工，同因华海公司内部走流程原因，案涉六份施工合实际签订日期晚于铁信公司进场施工日期。铁信公司于2017年6、7月左右退场。退场时，上述六份合同项下的工程均未办理竣工手续。2017年8月6日，华海公司项目部与铁信公司签订结算确认单，载明：“一、合同内结算陕西铁信合同内结算总金额为4325040.37元；二、合同外结算合同外费用共计765000元。陕西铁信最终可结算金额含合同内、合同外费用，最终结算金额5090040元，其中需扣房租、水电费16012.5元，材料费44271.5元，最终实付5029756元。经双方核实，所结算的工程数量，单价、总价皆清楚无误，双方对工程结算无任何异议，与项目无任何遗留问题，最终结算时间以公司审批的时间为准，本确认单自双方签字确认之日起生效。”根据该确认单载明的金额，截止本案一审法庭辩论终结前，华海公司共计向铁信公司支付4519315.61元，结欠510440.39元。一审中，双方确认六份合同项下的工程质保期均为两年。主要争议点为：华海公司认为2017年8月6日形成的结算单系对铁信公司施工工程进行结算，该结算并非解除双方签订的六份施工合同，目前华海公司欠付金额为10%的工程质保金，因整体02标土建工程于2019年6月14日通过竣工验收，故铁信公司主张的质保金直至2021年6月才具备支付条件。铁信公司则认为，2017年8月6日，双方对六份合同协议解除，并对铁信公司施工的工程量、价进行了结算，因为铁信公司自此已经退场，退场后施工部分不再是由其施工，故即便计算其施工部分的质保期也应从2017年8月6日开始计算两年，而非从整体02标土建工程竣工验收的时间点开始计算两年。华海公司为证明其主张，提交如下证据：1、中铁上海工程局集团有限公司与无锡地铁集团有限公司签订的《无锡1号线南延线土建工程施工合同》，该合同约定进度款支付比例为当月计量款的85%；分部结算审计完成后支付至已审计完成部分的87%；合同内全部工程验收完成支付至已审计完成部分的89%；业主信息部确认档案已按要求归档且竣工结算上报业主，支付至已审计完成部分的90%；总结算审计完成，最多支付至审定工程总价的95%。工程保修期：质保期从1号线南延线试运营开始之日起算，基础及主体、附属结构工程质量保证期限为工程的设计寿命，有防水要求的工程质量保证期限为5年，其他工程质量保证期限为2年，质保期满后30天内，办理相关结算手续，予以结清。2、02标土建工程单位工程竣工验收证明书，证明02标土建工程于2019年6月14日通过竣工验收。上述事实，由施工合同、结算单、单位工程竣工验收证明书、当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为：本案中，铁信公司与华海公司项目部签订的六份施工合同，系双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为有效。在上述六份合同履行过程中，均未办理竣工手续，但因种种原因，铁信公司于2017年6、7月期间退场。2017年8月6日双方进行结算，结算单中明确记载“与项目无任何遗留问题”，表明该结算既包括双方终止此前六份施工合同的权利义务关系，又包括对铁信公司施工量价进行结算。经过结算，华海公司确认铁信公司施工部分的工程款为5029756元。截止目前，华海公司共计支付4519315.61元，尚结欠510440.39元。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。关于华海公司提出余款属于质保金，而质保期应从2019年6月14日开始起算两年的抗辩意见，首先双方六份合同虽然约定质保金自质保期满且业主支付华海公司相应款项到位并扣除应扣款项后剩余款项无息支付铁信公司，但是，该约定的前提是双方正常履行完成全部施工合同。本案中，华海公司在铁信公司施工中途即与铁信公司终止合同关系，之后华海公司在接受铁信公司已施工部分的基础上又完成了其余工程的施工，因2017年8月6日华海公司接受铁信公司已完成工程量时并未对施工质量提出异议，且又在此基础上继续施工，应当以此时间点作为计算铁信公司施工部分质保期的起点，而非以02标土建工程整体通过竣工验收的时间点开始计算质保期。因此，对华海公司提出的该项抗辩意见，法院不予采纳。截止本案起诉时，铁信公司施工工程的质保期已经届满，华海公司应支付剩余工程款510440.39元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于铁信公司主张的逾期付款利息，双方合同违约责任条款对欠付工程款利息标准明确约定为按照银行同期活期存款利息标准计算，即便合同终止，违约金条款仍可继续适用，故铁信公司主张的利息应为从2019年8月6日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期活期存款利率计算。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条规定，作出判决：一、华海公司于判决发生法律效力后7日内支付铁信公司工程款510440.39元，并支付该款逾期付款利息（自2019年8月6日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）。二、驳回铁信公司的其他诉讼请求。如华海公司未按判决指定的期限履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计4695元，由铁信公司负担407元，由华海公司负担4288元。二审查明事实与一审已查明事实一致。本院认为：首先，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”发包人将工程交由承包人施工并支付工程款。本案中，虽本案分包合同将合同相对方区分为分包人和承包人，且法律法规对于建设工程参与的主体有不同称谓以便于区分各自的权利义务，但华海公司将其承包的工程中劳务部分分包给铁信公司，并承担支付该部分工程价款的义务，因此，在相对独立的分包合同中，相对于铁信公司承包人身份，华海公司分包人的身份类似于发包人，故本案审理可参照《审理建工案件司法解释》关于发包人的相关规定。其次，本案中，铁信公司中途退场前华海公司虽未组织竣工验收，但也未就工程质量问题提出异议即在原有施工部分继续施工，故铁信公司的行为属于擅自使用。华海公司一审认为剩余工程款属于质保金尚不具备支付条件，未以工程质量作为拒付剩余工程款的抗辩理由。再结合铁信公司的诉讼请求以及合同关于剩余款项支付的约定，双方争议的焦点在于剩余质保金的起算时间以及是否满足付款条件。因此，一审法院适用《审理建工案件司法解释》第十三条规定并不恰当，应当适用《审理建工案件司法解释》第十四条规定即“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，铁信公司施工了一部分即退场，对于后续的工程施工及验收使用无法掌控，华海公司主张以工程整体竣工验收或以实际使用日期来起算铁信公司施工部分的质保期明显不公平。一审法院以2017年8月6日作为计算铁信公司施工部分质保期的起点，并无不当，本院予以确认。至本案一审诉讼时，铁信公司施工部分质保期已经届满。关于合同约定支付剩余款项的另一条件即业主支付华海公司相应款项到位，一审法院的认定理由正确，本院不再赘述。因此，华海公司支付剩余工程款的条件已经成就。综上，华海公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律虽有误但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8905元，由上诉人华海公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇二〇年五月八日法官助理 周喆菁书 记 员 程夫栎