山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终44号上诉人（原审被告）：刘天奇，男，1956年3月19日出生，汉族，农民，住蓬莱市。委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建高能建设工程有限公司山东分公司，住所地：蓬莱市小门家镇泊李村沿河路2号。负责人：王锋。委托诉讼代理人：周琳，蓬莱市小门家法律服务所法律工作者。上诉人刘天奇因与被上诉人福建高能建设工程有限公司山东分公司欠款纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘天奇上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1、王锋所为与福建高能建设工程有限公司没有任何关系，不能因王锋系公司负责人就由公司进行起诉；2、上诉人是蓬莱市建筑用灰岩矿法定代表人,也是宋家庄村村民委员会法定代表人，和王锋之间发生的所有业务往来均是职务行为，被上诉人起诉上诉人属主体错误;3、王锋已明确告知与灰岩矿有关的债权债务已转让给了常家祥；4、一审中被上诉人主张来看，其自称系2013及2015年欠款，到起诉时明显超过了诉讼时效;5、一审法院认定事实不清，本案在无法查清事实的情况下，仅凭二张不明来源的单子，就认定上诉人应偿还不知是何性质、是何来由的款项，严重错误;6、一审中，上诉人提交王锋的录音中均认可付给其58万元承兑汇票及挖掘机一台、破碎头一台，并且挖掘机被王锋拉走时有许多人可以证实,一审中被上诉人所称的债权债务早已清账，不存在欠款的问题;7、被上诉人主张的2015年2月12日顶账单不能作为定案依据，该单据属于被上诉人后期添加篡改，该证据不应被采信;8、对双方当事人争议的价格事项，应通过鉴定程序进行确定，而不应通过主动调查来认定;9、一审法院对经办人王翔及证人史某、张某所进行的调查取证属于程序违法，证人应当出庭接受当事人质证，王翔参加过本案庭审，不能作为本案证人，另外两位证人均系王锋的雇工，与本案存在利害关系，其陈述内容不能被认可。被上诉人福建高能建设工程有限公司山东分公司未作答辩。被上诉人福建高能建设工程有限公司山东分公司向一审法院起诉请求：1、判令上诉人立即支付欠被上诉人石料和工钱1725050.80元及利息；2、一切诉讼费用由上诉人承担。被上诉人为证实其主张，向一审法院提交了如下证据：1、上诉人刘天奇与被上诉人方负责人王锋于2013年12月6日签订的“刘天奇打孔费用结算单”一份；2、2015年2月12日上诉人刘天奇签字的“宋庄拉王锋石头顶账单”一份；3、被上诉人的证人徐某、刘某到庭作证。上诉人质证意见：对证据1、2不予认可，上述两份证据与本案被上诉人无关。顶账单上是写的王锋的经办人，不是被上诉人的经办人，可以证实该证据与被上诉人无关。另外，该两张单据一张是结算单，一张是顶账单，而不是欠款单，说明双方的账务已结清；对证据3提出异议。上诉人为证实其主张，向一审法院提交如下证据：1、上诉人刘天奇与被上诉人单位负责人王锋的电话录音一份；2、蓬莱市安泰爆破工程有限公司出具的证明一份，内容：一直以来，我公司严格遵守各项法律法规，按照蓬莱市公安局要求合法经营，在有合法手续的采石场实施爆破作业。2013至2015年期间，我公司在蓬莱市建筑用灰岩矿合法作业，未在矿区范围外实施爆破作业，且未向刘天奇等任何个人销售炸药及实施爆破作业。被上诉人质证意见：对证据1，认为该录音证据与本案无关，且没有原始载体，其录音内容是上诉人剪辑的，故对该录音有异议，要求法院不予采信；对证据2，认为该证明不能证实上诉人刘天奇利用其是蓬莱市村建筑用灰岩矿的矿长身份领取炸药用于其北面的矿，该证据应说明位于灰岩矿北面的矿是否使用过炸药及炸药量的多少，该证明只是说明未向刘天奇个人销售炸药和实施爆破作业，而未说明其北面矿的情况，认为不具有说服力。一审法院依职权调取蓬莱市人民法院（2015）鲁0684民初361号卷宗材料一宗并进行现场勘查。后经被上诉人申请，依法对经办人王翔及证人史某、张某进行调查取证。被上诉人质证意见：对庭审笔录有异议，不认可上诉人提出的给付被上诉人58万元承兑汇票及价值50万元的挖掘机事实，因为上诉人没有证据证明，也根本没有这个事实。对现场勘查无异议。对法院对经办人及证人进行的调查取证无异议。上诉人质证意见：对法院对经办人王翔及证人史某、张某所进行的调查取证有异议，按照法律规定，证人应当出庭接受当事人的质证，本案该三位证人的取证不属于法院依职权调取证据的情形，法院做的调查笔录使上诉人丧失了当庭质证的权利，程序上存在瑕疵。另外王翔是本案实际承包人王锋的儿子且参加过本案庭审，不能作为本案证人。另外两位证人均系王锋的雇工，与本案存在利害关系，其陈述内容不能被认可。对现场勘查及庭审笔录无异议。一审法院认定事实：王锋于2010年4月16日作为乙方与福建高能建设工程有限公司签订经营管理合同书，并联合成立本案被上诉人福建高能建设工程有限公司山东分公司，以联合体的名义承接经营工程项目。王锋为山东分公司负责人，负责分公司经营管理工作。分公司不具备法人资质，从事爆破、矿山开采、挖掘、运输、销售业务。王锋为此购买了相应的机械设备从事上述业务。蓬莱市建筑用灰岩矿于2001年6月29日成立，系集体经营单位（非法人），于2011年11月15日办理了安全生产许可证，2014年3月7日办理了采矿许可证。蓬莱市建筑用灰岩矿原将矿山承包给蓬莱市义利水泥有限公司经营。2012年蓬莱市建筑用灰岩矿作为甲方与王锋作为乙方签订补充合同，约定矿坑内的所有剩余矿石归王锋所有。2012年7月30日蓬莱市建筑用灰岩矿作为甲方，王锋作为乙方签订蓬莱市村石灰石矿山采场运营承包合同，由乙方全权承包甲方石灰石矿山的采场运营，包括矿山的开采、装运、销售。甲方为乙方无偿提供废石场一年，承包期限为五年。后双方发生纠纷，蓬莱市建筑用灰岩矿向一审法院提起诉讼，要求确认双方于2012年7月30日签订的蓬莱市村石灰石矿山采场运营承包合同为无效合同，由王锋将所承包的矿山返还给宋家庄建筑用灰岩矿。蓬莱市人民法院作出（2015）蓬登民初字第764号民事判决书判决：一、双方于2012年7月30日签订的蓬莱市村石灰石矿山采场运营承包合同为无效合同。二、蓬莱市大店镇宋家庄建筑用灰岩矿返还王锋承包金220000元，王锋返还蓬莱市建筑用灰岩矿涉案的蓬莱市村西南建筑石料用灰岩矿山并退出经营。该判决已发生法律效力。被上诉人称，被上诉人、上诉人之间是买卖合同关系，是基于被上诉人承包蓬莱市宋家庄建筑用灰岩矿之后，上诉人以个人名义向被上诉人购买石子、用被上诉人挖掘机干活、拉运石头、装运石灰石、打孔、破碎石头所产生的费用，共计1725050.80元。后被上诉人又称，2013年12月6日的费用364644.20元是基于上诉人个人开采的矿而产生，该矿位于上诉人所在村双方诉争的灰岩矿的北面。2013年，上诉人雇佣被上诉人工作人员在北面的矿为其进行打孔、破碎、装车，因而产生该费用。对于2015年12月2日顶账单所产生的费用，被上诉人称，顶账单上标明的装运石灰石、挖机干活的费用也是刘天奇北面的矿产生的，其中装运石灰石的费用是装车的费用而不是石灰石的费用，装一车是36.18吨，每吨装车费用是9元，共装了4076车，装车费用共计为1327499.1元；挖机干活的费用就是用被上诉人的挖掘机干活所产生的费用，干了74.6小时，每小时420元，共计31332元；拉石子的费用是拉被上诉人承包的杏山村石子厂的石子所产生的费用，拉了68.5吨，每吨23元，共计1575.50元，故2015年12月2日顶账单所产生的费用共计为1360406.60元，要求上诉人给付。被上诉人并提交证人徐某、刘某到庭作证。徐某作证称：我是负责打孔的，从2006、2007年开始在王锋处干活，是王锋雇佣我给刘天奇钻孔，钻孔的设备、费用都由王锋支付。给刘天奇钻孔是在我们灰岩矿的北面，是刘天奇个人在那干，他有个石子机，雇了一些自卸车往外拉。我在那干活时，是刘天奇去，大约是2013年干的活，干了大约2年的时间，有活就干。我在那干活时还有同伴张荣奇也在那干活。并称挖掘机、破碎、装车都是刘某干，还有一个工人也干。打孔是用于放炮，放炮装炸药，要由民爆部门亲自去装。挖掘机是挖石头、装车，刘天奇的石头都是用挖掘机装的，挖掘机都是王锋的。证人刘某作证称：王锋是我的老板，他从2010年开始雇佣我开挖掘机，我在给王锋干活，现在还给王锋干活。我是到宋家庄干活认识的刘天奇，2012年到宋家庄给刘天奇破碎石头、装车认识的，是在北面的小坑给刘天奇干活，因为刘天奇一直在那儿，所以知道那个坑是刘天奇的。是王锋叫我去干的，王锋给我工资，我开的挖掘机是王锋的。并称用挖掘机装石头拉至宋家庄义利水泥厂后面刘天奇自己的破碎机处，自己记录装车的数报给王锋。称其在北面的坑干了两、三年的时间。从2013年到2015年，有四个车在那干，装一车石头需要5、6分钟。自己一个月能干20天左右，每月能干200多小时左右。是民爆公司去放的炮，放炮需要手续，不允许个人去放。上诉人对此不予认可，称上诉人个人从未开采矿，因为开矿需要相关部门办理手续，特别是采矿需要炸药，更需要相关部门准许。对灰岩矿北面的石坑是谁开采的不清楚。称2013年12月6日的结算单，是双方已经结算清楚的单据。因当时将灰岩矿承包给王锋，由王锋经营，村里和义利水泥厂有业务往来，刘天奇跟王锋要了一批货，王锋按成本价给上诉人，包括打孔、碎石头、拉石头的费用，石头钱就不用给了，双方结算费用时才列了这个结算单。并称已于2013年给了王锋58万元的承兑汇票，并顶给王锋挖掘机一台。上诉人提交王锋与刘天奇的录音一份，在录音中刘天奇说：当初给你58万承兑，我都没要手续。王锋说：对呀，现在这个样耶，现在说这些都没用了。上诉人对被上诉人主张的2015年12月2日顶账单所产生的费用也不予认可，称被上诉人的陈述与证据内容相矛盾。被上诉人陈述是北面所谓的刘天奇个人的矿所产生的费用，但该证据的标题是“宋庄拉王锋石头顶账单”，所以拉石头的人是宋家庄而不是刘天奇，石头是王锋的石头而不是刘天奇个人矿的石头。并称被上诉人在本案第一次审理期间，被上诉人陈述是用挖掘机装运石灰石，第一项和第二项是相辅相成的，也就是挖掘机干了74.6小时，装了4076车石头，每车36吨左右，也就是一个挖掘机一个小时装了50车石头，一分钟一车明显与常理不符。并称该单据属于被上诉人后期添加篡改，只是宋家庄与王锋平时业务往来的一个账目，认为该顶账单是指双方账目已经抵顶清楚，不能作为上诉人欠款的依据。对于刘天奇在该顶账单上签字原因，上诉人如此解释：当时为了被上诉人单位好拢账，就让上诉人签字，当时双方关系比较好，上诉人也没有多想就签了。并称顶账单上“宋庄拉王锋石头顶账单”、“36.18吨每车”、“9元每吨”、“420元每小时”、“23元每吨”、“王锋经办人：王翔”、“2015年2、12”都是后添的。经一审法院现场勘察，灰岩矿座落于宋家庄村西南面，现已停产。而在该灰岩矿的北面，有一个大坑，可看出开采的痕迹，早已停产。到灰岩矿时需路经过该大坑。为查明案件事实，一审法院依法对经办人王翔进行调查取证，王翔称：我是王锋的儿子，是爆破员，负责石坑的打眼、爆破。2013-2015年期间负责宋家庄石坑、泊子村石坑，安排活、调度。“宋庄拉王锋石头顶账单”是我经手办理的，其中第一项装运石灰石是刘天奇北面的小坑由我们打眼、放炮、装车后，由刘天奇派车拉走。刘天奇的司机拉走每一车都在本上签字，一车一签，然后我把司机的签字拢起来是4076车，吨数147499.9吨是刘天奇告诉我的，我写在上面，9元/吨是我们主张的价格，包括打眼的费用、放炮的炸药款和爆破费用及装车费用在内，是依据当时的市场价格得出，还便宜。第二项挖机干活包括刘天奇北面小坑旁边大约3亩地的整平及部分破碎头，破碎头就是在挖机的前面安装的破碎大块石头的装置，用途是把大块石头破碎成小块，价钱也是市场价。挖机干活时间74.6小时是挖机司机记的时间，刘天奇也认可。第三项拉石子是在杏山村有个石子厂，刘天奇派他的司机开着自卸车去石子厂拉了两车石子，共计68.5吨，这个吨数刘天奇也认可。石子价钱都是市场价。当时我拿着这个顶账单找到刘天奇，他看了后认可了就签了字。顶账单的眉头及每行后面的价钱是会计为算账后添的，时间是我写的，价钱是刘天奇与父亲王锋谈的，是当时的市场价。对于2015年12月2日顶账单上双方争执的后添的价格问题，一审法院经被上诉人申请，依法对证人史某、张某进行调查取证。史某称：其在蓬莱市石坑受人雇佣干活，负责石坑的发料、发石头、石子。王锋在泊李村康达矿区石坑干爆破，两个石坑离得近因而认识。听别人说王锋还在宋家庄的石坑干过。称其所在的小门家野王石坑包含爆破、开采并装车在内，一吨成本价大约得10元左右。挖机干活的价钱要看挖机的型号，大约是1.6-1.8元每吨。2014-2015年前后一阵子，大约是20-23元每吨左右，我们的石坑当时就按照这个价钱对外出售，有的高点，有的低点。认为2015年12月2日顶账单上的价钱与同时期的市场价格相比不高，挖机干活420元/小时很正常，9元/吨比市场价格还偏低。张某称：我在的石坑买卖石料，王锋在泊李村康达矿区石坑干爆破，因而认识。王锋还在宋家庄的石坑干过，我还去过宋家庄的石坑拉过石料。2014-2015年我买石灰石一吨装到车上是9.5-10元，这个价钱是杏山村和泊李村的价格，宋家庄也是这个价钱，但是拉宋家庄的少。挖机型号不一样，价钱也不一样。329型号挖掘机破碎石头420元/小时合理，360型号破碎机破碎石头就得500元/小时。2014-2015年前后石子的具体价钱想不大清楚，我当时从龙口黄县别人处买过石子，大约是24元/吨。认为2015年12月2日顶账单上的价钱都比较合理。一审法院认为，被上诉人提起本次诉讼所主张的依据为有上诉人刘天奇签字的单据两张，一张为2013年12月6日刘天奇与王锋签字的“刘天奇打孔费用结算单”，一张为2015年2月12日刘天奇签字的“宋庄拉王锋石头顶账单”。对于该两张单据产生的原因，被上诉人前后进行了不一致的陈述，先是称上述费用系因双方争执的灰岩矿所产生的费用，后又称上述费用系上诉人刘天奇私自开采的灰岩矿北面的石坑所产生的费用。从被上诉人的陈述中，一审法院能认定上述费用系被上诉人用所有的机械设备为上诉人刘天奇进行生产、加工而产生的费用，上诉人刘天奇虽对被上诉人主张的上述费用系上诉人刘天奇私自开采的石坑产生不予认可，但在庭审中认可上述费用的产生系跟王锋要了一批货，王锋按成本价给上诉人所产生的费用。被上诉人上诉人双方对上述费用所产生的矿的来源陈述不一致，被上诉人虽然提交了证人徐某、刘某到庭，证明上述费用系在灰岩矿北面的上诉人刘天奇个人的石坑所产生，因该证人均系被上诉人雇佣的工人，与被上诉人有利害关系，故一审法院对被上诉人提交的证人证言无法采信。一审法院因而对上述费用系双方诉争的灰岩矿所产生还是被上诉人所主张的灰岩矿北面的石坑所产生无法确认。从被上诉人上诉人当庭陈述及被上诉人提交的上述两张单据中，一审法院可以认定上述费用系被上诉人为上诉人刘天奇所产生，且经上诉人刘天奇签字认可，上诉人刘天奇亦在庭审中一直主张双方账目已结清。综上，一审法院能够认定上述两张单据上的费用应由上诉人刘天奇支付给被上诉人。上诉人虽主张与王锋之间的账目已结算清楚，但其在庭审中只陈述支付58万元的承兑汇票一张，对其他付款数额因时间太久记不清，而从其提交的上诉人刘天奇与王锋的录音材料中一审法院也只能认定，上诉人刘天奇支付给王锋58万元承兑汇票。在上诉人无证据证明其与被上诉人之间的账目已结清的情况下，一审法院只能认定上诉人刘天奇尚欠被上诉人款项。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条规定：除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。第十七条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。本案中，双方对2015年2月12日对账单上的价钱存在争议，一审法院经被上诉人申请为查明事实，依职权对2014-2015年期间的相关费用进行调查取证，并无不当。而经一审法院调查，2015年2月12日对账单据上的价钱，并不高于同时期的市场价钱，故一审法院对上述费用依法予以确认。综上，上诉人刘天奇应付给被上诉人福建高能建设工程有限公司山东分公司尚欠的费用。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十条、《中华人民共和国合同法》第一百五十九条之规定，判决：刘天奇付给福建高能建设工程有限公司山东分公司款项共计1725050.80元，扣除已付款580000元，余款1145050.80元限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20325元，由福建高能建设工程有限公司山东分公司负担5220元，刘天奇负担15105元。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，王锋系福建高能建设工程有限公司山东分公司经理，负责分公司经营管理工作。分公司不具备法人资质，隶属于福建高能建设工程有限公司，分公司从事爆破、矿山开采、挖掘、运输、销售等业务，故王锋所进行的与本案有关的活动，均系其作为福建高能建设工程有限公司山东分公司经理而进行的职务行为，而非王锋的个人行为。上诉人主张王锋已明确告知其与灰岩矿有关的债权债务已转让给了常家祥，但上诉人无充分证据证明，故对上诉人的主张本院不予支持，被上诉人提起诉讼，主体适格。上诉人主张其系蓬莱大辛店镇宋家庄建筑用灰岩矿法定代表人，同时是宋家庄村村民委员会法定代表人，因上诉人没有证据证明其使用被上诉人机械设备进行生产、加工以及购买石头、石子等活动系职务行为，故对上诉人的该项主张本院不予支持。被上诉人提供《刘天奇打孔费用结算单》、《宋庄拉王锋石头顶账单》，虽双方当事人对上述费用所产生的来源陈述不一致，但上诉人刘天奇在两张单据中均签字确认，上诉人主张双方债权债务已经清账，亦无充分证据予以证明，故一审法院判决应由上诉人刘天奇支付上述费用给被上诉人并无不当，本院予以支持。上诉人主张2015年2月12日《宋庄拉王锋石头顶账单》不能作为定案依据，该单据属于被上诉人后期添加篡改，该证据不应被采信。本院认为，一审法院依职权对2014-2015年期间的相关费用进行调查取证，认定2015年2月12日对账单据上的价格合理，并无不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人起诉时超过了诉讼时效。本院认为，上诉人在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，故对其二审期间提出已过诉讼时效的主张，本院不予支持。另经审理查明，一审法院对经办人王翔及证人史某、张某所进行的调查取证程序合法，不存在违法情形。综上所述，上诉人刘天奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20325元，由上诉人刘天奇负担。本判决为终审判决。审判长  陈日文审判员  赵秀红审判员  张秀波二〇二〇年五月八日书记员  马小云