广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2822、2823号上诉人（原审9133号案被告、11325号案原告）：梁聪，男，1979年9月14日出生，汉族，住广西博白县。被上诉人（原审9133号案原告、11325号案被告）：富利建设集团有限公司（以下简称富利公司），住所地广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06。法定代表人：张向东，董事长。委托诉讼代理人：李锋，广东金领律师事务所律师。委托诉讼代理人：何汉初，广东金领律师事务所律师。上诉人梁聪因劳动争议两案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初9133、11325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。富利公司在原审9133号案的诉讼请求：1.判令富利公司无需支付梁聪2018年9月1日至2018年12月31日期间工资8920元、半个月工资的经济补偿4085元；2.判令富利公司无需支付梁聪2019年1月1日至2019年1月3日期间的工资1126.9元；3.确认梁聪系自动离职，不是富利公司违法解除与梁聪的劳动合同；4.判令本案诉讼费由梁聪承担。梁聪在原审11325号案的诉讼请求：1.判令富利公司支付梁聪2018年9月1日至2018年12月31日期间的工资94538.28元（其中克扣工资8746.7元×3个月=26240.1元，加班工资3109.94元×3个月=9329.82元，津贴4500元×3个月=13500元，12月份工资22734.187元，额外一个月工资22734.18元）；2.判令富利公司归还梁聪二级建造师资格证原件及补交社保、公积金，继续购买社保、公积金；3.判令富利公司自2019年1月1日起每月支付22734.18元给梁聪直至富利公司安排梁聪工作为止；4.判令富利公司支付梁聪2019年1月1日至2019年1月3日期间工资3031.22元（22734.18元/月÷30日×200%×1日+22734.18元/月÷30日×2日）；5.判令富利公司违法解除劳动合同，请求继续履行合同；6.判令富利公司支付梁聪医疗费109029.6元；7.判令富利公司从2019年1月1日至富利公司安排梁聪上班或者劳动合同终止（2021年12月31日）赔偿梁聪18000元/月，共648000元；8.判令富利公司赔偿梁聪因挂证造成的损失18000元；9.判令本案诉讼费由富利公司承担。原审经审理查明：梁聪于2018年8月21日入职富利公司处工作，工作岗位为安全负责人。双方同日签订劳动合同，合同期限从2018年8月21日起至2021年12月31日止，试用期从2018年8月21日至2018年11月20日止，工作地点为广东，部门为工程二部，工作内容为工程项目现场施工管理，每日工作八小时，每周工作五天，正常工作时间的工资标准为每月3000元。《劳动合同补充协议》约定若双方劳动关系终止时，尚未发放本年度经济补偿，本年度工作不满六个月的，按半年计算，支付半个月工资的经济补偿。梁聪周六、周日、法定节假日休息，有时需加班。富利公司每月通过银行转账方式发放梁聪上个月工资。2018年12月22日，富利公司向梁聪发出《员工调动通知函》，将梁聪从小新塘D5地块项目调至从化桃花源项目工作，职位由安全负责人调整为安全员，调动原因为因项目工作需要进行，调动生效日期为2018年12月24日。该《通知函》通知载明“根据试用期考核情况，经培训仍不能胜任原岗位工作要求，由安全负责人岗位调整至安全员，岗位调整期间薪酬不做调整，员工本人在调动生效日期起3日内到新项目报到，否则，视为旷工”。梁聪在该《通知函》上注明“降低我职务，我不同意调动”。收到该《通知函》后梁聪继续在小新塘D5地块项目工作并未按照的要求到新项目报到。2019年1月2日，富利公司向梁聪邮寄发出《员工旷工通知单》，主要内容为：梁聪没有按《员工调动通知函》的要求到新项目报到，视为旷工，严重违反考勤纪律，连续旷工3日。经公司研究决定，自2018年12月29日起梁聪已自动离职。请梁聪于2019年1月5日前到公司协商办理离职手续，等。该《通知单》于2019年1月3日签收妥投。梁聪自2019年1月4日起未再回到富利公司小新塘D5地块项目工作。关于梁聪工资构成问题。富利公司主张梁聪的工资构成为正常工作时间工资为7920元/月+工龄50元/月+清饮费150元/月+健康费50元/月；每月应发工资为8170元；富利公司已将工资明细表通过微信提供给梁聪，并按工资明细表的金额向梁聪支付工资。为证明其主张，富利公司提供了梁聪自2018年8月-12月的工资明细表、微信聊天记录为证。梁聪经质证，不确认工资明细表及微信聊天记录真实性、合法性、关联性。梁聪主张其年薪为20万元，并提供工资条为证。富利公司经质证，不确认梁聪工资条的真实性，认为是梁聪伪造的工资条。富利公司提供了中国建设银行批量代发代扣结果明细表及网上电子银行电子回执，证明富利公司于2019年1月发放了梁聪2018年12月的工资8484.98元及2019年4月23日支付了7121.9元。梁聪在庭审中表示其没有查询银行账户情况，不清楚是否收到上述款项。法庭通知梁聪在庭后7天内核实并回复是否收到上述款项，逾期不回复则视为梁聪已收到上述款项。期限届满，梁聪逾期没有回复。在庭审中，梁聪提供了东莞市桂聪消费器材有限公司出具的《暂不录取通知书》，主要内容为双方面试约定工程经理一职，18000元/月，因梁聪在2019年6月20日前无法提供与富利公司的离职证明、二级建造师原件，故暂不录用。富利公司提供了东莞市桂聪消费器材有限公司的企业信息资料显示，梁聪为公司股东及监事，赵桂花为法定代表人。法庭询问梁聪是否为该公司的股东，法定代表人赵桂花是否为其妻子。梁聪陈述其原是该公司股东，后于2017年2月7日以1万元价格将股权转让给赵丞章，没有签订合同及办理变更登记，转让款已现金支付，公司法定代表人赵桂花不是梁聪的妻子。后在法庭追问下，梁聪承认公司法定代表人赵桂花为其妻子。富利公司提供了其公司员工通知梁聪取回二级建造师注册证书的微信聊天记录，梁聪确认微信聊天记录的真实性。富利公司当庭将梁聪的二级建造师注册证书交还给梁聪。梁聪提供的2019年4月24日的医疗费发票显示结算方式为异地东莞医保，个人缴费31518.32元，医保统筹77511.28元。梁聪陈述富利公司自2019年1月起没有为其缴纳社保，故其在东莞缴纳了灵活就业社保，缴费单位为东莞市桂聪消费器材有限公司，但双方并无劳动关系。梁聪于2019年1月14日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、富利公司向梁聪支付2018年9月1日至2018年12月31日期间工资（其中克扣工资26240.1元、加班费9329.82元、津贴13500元、12月份工资22734.18元、额外1个月工资22734.18元）94538.28元；二、富利公司归还梁聪二级建造师原件；三、富利公司按照每月22734.18元标准支付2019年1月1日起至2022年1月1日期间工资，直至富利公司安排梁聪上班为止（共50万元）；四、裁决富利公司违法解除劳动合同，请求从2019年1月1日起继续履行合同。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月1日作出穗劳人仲案〔2019〕1002号仲裁裁决书，裁决：一、富利公司一次性支付梁聪2018年9月1日至2018年12月31日期间工资8920元、半个月工资的经济补偿4085元；二、富利公司归还梁聪二级建造师注册证书；三、富利公司一次性支付梁聪2019年1月1日至2019年1月3日期间的工资1126.9元；四、确认富利公司系单方违法解除劳动合同；五、驳回梁聪其他仲裁请求。梁聪及富利公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，富利公司与梁聪之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。鉴于梁聪自2019年1月4日起未再回到富利公司D5项目工地，即该日起梁聪实际未再为富利公司工作，故原审法院认定双方劳动关系于2019年1月4日起解除。关于富利公司与梁聪的劳动关系是否属于富利公司违法解除的问题。富利公司主张梁聪未按照单位通知要求到新的工作岗位和工作地点工作，梁聪2018年12月24日至2018年12月27日期间属于旷工，按其单位规定，该情形视为梁聪自动离职。首先，富利公司在未与梁聪达成一致情形下于2018年12月24日调整梁聪工作岗位和工作地点，富利公司单方变更工作岗位和工作地点的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定。其次，富利公司主张梁聪在试用期考核不合格，但富利公司并未将考核结果告知梁聪，亦未提供其他证据证明梁聪不能胜任原岗位的工作。梁聪未按照富利公司要求到新的工作岗位和工作地点工作并无不妥，故富利公司就此认定梁聪属于旷工，缺乏法律依据，原审法院不予认可。富利公司以梁聪旷工为由而视梁聪自动离职，实际系富利公司以实际行为单方解除劳动关系，故原审法院认定富利公司系单方违法解除劳动合同。关于梁聪的工资构成问题。富利公司主张梁聪的工资构成为正常工作时间工资为7920元/月+工龄50元/月+清饮费150元/月+健康费50元/月，每月应发工资为8170元，并提供了梁聪2018年8月至12月的工资明细表。富利公司同时确认其已按工资明细表向梁聪发放了2018年8月-12月的工资金额。梁聪主张其年薪为20万元，并提供工资条。原审法院认为，富利公司工作人员已通过微信将工资明细表发送给梁聪，并实际按工资明细表支付工资给梁聪。梁聪虽否认富利公司提供的工资明细表，但梁聪在职期间并未对工资发放金额提出异议，故原审法院对富利公司主张的梁聪工资构成为每月应发工资8170元予以采纳。梁聪提供的工资条并未加盖富利公司的印章，也没有提供工资条来源于富利公司的证据，故对梁聪主张其年薪20万元的意见，原审法院不予采信。关于梁聪主张的2018年9月1日至2018年12月31日期间的工资（其中工资、加班费、津贴、12月份工资、额外1个月工资）。富利公司主张已按照其提供的工资明细表向梁聪发放了2018年8月工资3939.72元、9月工资9815.21元、10月工资10470.66元、11月工资9487.48元、12月工资8484.98元，梁聪对收到上述款项没有异议，原审法院予以确认。梁聪主张根据其提供的工资条年薪20万元的标准计算富利公司欠付2018年9月1日至2018年12月31日期间的工资理据不足，原审法院不予支持。梁聪虽主张其存在建造师、注册安全工程师的津贴，富利公司应支付其津贴；但其未提供相关证据予以证实，故该主张缺乏事实依据，原审法院不予认可。关于额外1个月工资，当事人双方签订的《劳动合同补充协议》约定，若双方劳动关系终止时，尚未发放本年度经济补偿，本年度工作不满六个月的，按半年计算，支付半个月工资的经济补偿。因梁聪2018年8月21日入职，按上述约定，富利公司应支付梁聪半个月工资的经济补偿4085元[计算公式：8170元÷2]。关于加班费，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。富利公司确定工作标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴。梁聪每月领取工资后也并未提供有关证据以证实其曾对加班费等项目提出异议，说明梁聪已了解富利公司工资发放标准和形式，可以认定梁聪对工资发放标准和形式进行了实际认可，是其真实的意思表示。同时，即使按照梁聪所主张工作时间、工资数额等情形，对其每月工资进行折算，其每月正常工作时间的工资标准远高于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定。由上所述，梁聪请求支付加班费，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于2019年1月1日至2019年1月3日的工资。双方劳动关系于2019年1月4日起解除，故富利公司尚应支付梁聪2019年1月1日至2019年1月3日期间工资1878元[计算公式：8170元/月÷21.75天/月×2天+8170元/月÷21.75天/月×300%×1天]。富利公司与梁聪的劳动关系于2019年1月4日解除，梁聪请求富利公司支付2019年1月4日以后的工资，缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。关于继续履行合同问题。劳动关系的建立与履行，需要双方达成合意，才能建立和谐的劳动关系。富利公司与梁聪作为建立劳动关系的主体，均有双向选择的权利。富利公司作为用人单位，拥有用工自主权。富利公司已与梁聪解除劳动关系，按富利公司所述梁聪原担任的工作岗位已安排了新的工作人员担任，且富利公司不同意继续履行与梁聪签订的劳动合同，双方已不具备继续履行原劳动合同的条件。鉴于此，梁聪要求富利公司继续履行与其签订的《劳动合同》的请求，原审法院不予支持。关于梁聪未在仲裁提出而在诉讼中增加的请求包括：6.判令富利公司支付梁聪医疗费109029.6元；7.判令富利公司从2019年1月1日至富利公司安排梁聪上班或者劳动合同终止（2021年12月31日）赔偿梁聪18000元/月，共648000元；8.判令富利公司赔偿梁聪因挂证造成的损失18000元，富利公司同意在本案中一并处理，且不损害第三人合法权益，原审法院予以采纳。原审法院认为，梁聪在劳动关系解除后发生的医疗费且梁聪已实际享受了医保待遇，其实际个人缴费31518.32元，医保统筹支付77511.28元，梁聪要求富利公司支付医疗费109029.6元没有事实和法律依据，原审法院不予支持。梁聪要求富利公司自2019年1月1日起至安排梁聪上班之日止按每月18000元的标准赔偿给648000元给梁聪没有事实和法律依据，原审法院予以驳回。关于因挂证造成的损失18000元，梁聪虽提供了东莞市桂聪消费器材有限公司出具的《暂不录取通知书》，但梁聪与该公司存在利害关系，故原审法院对该证据不予采信。梁聪未提供其他有效证据证明其因二级建造师注册证放在富利公司造成其损失，故原审法院对梁聪主张该损失不予支持。关于梁聪主张的补交社保、公积金不属于劳动争议纠纷案件处理范围，故对原告该项请求，原审法院不予调处。富利公司已于2019年4月23日向梁聪支付了7121.9元，足额支付前述半个月的经济补偿4085元及2019年1月1日至2019年1月3日的工资1878元，且富利公司已在庭审中将梁聪的二级建造师注册证原件归还给梁聪，故梁聪关于要求富利公司支付半个月经济补偿、2019年1月1日至1月3日期间的工资以及返还二级建造师注册证诉讼请求已无实际意义，原审法院不再确认。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认富利建设集团有限公司系单方违法解除劳动合同；二、驳回梁聪的其他诉讼请求；三、驳回富利建设集团有限公司的其他诉讼请求。两案受理费共20元由富利建设集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判后，梁聪不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或发回重审；二、富利公司一次性支付梁聪2018年9月1日至2018年12月31日期间工资94538.28元（其中克扣工资8746.7元，加班工资3109.94×3=9329.82元，津贴4500元×3个月=13500元、12月份工资22734.18元、额外一个月工资为22734.18元）；三、富利公司自2019年1月1日起每月支付22734.18元给梁聪，直至富利公司安排梁聪上班为止；四、富利公司一次性支付梁聪2019年1月1日至2019年1月3日期间工资5226元；五、富利公司违法解除劳动合同，请求继续履行合同；六、富利公司支付梁聪医疗费用109029.6元；七、富利公司从2019年1月1日至安排梁聪上班或者劳动合同终止（2021年12月31日）赔偿梁聪18000元/月，共648000元；八、本案诉讼费由富利公司承担。主要上诉事实与理由：一、一审法院未查清事实真相，适用法律错误。一审法院认定梁聪每月应发工资8170元，依据不足。梁聪提供的工资条与劳动合同能相互印证，可认定双方约定有年薪。梁聪的《入职登记表》填写月薪1.8万/月，双方约定年薪20万低于21.6万，该表保存在富利公司，富利公司不提供该表作为证据，应承担举证不利的法律后果。一审法院采信富利公司关于梁聪每月应发工资8170元的主张，与双方确认梁聪实收工资金额不一致，没有依据。富利公司提供的工资表没有梁聪签字，富利公司应承担举证不利的法律后果。因劳动合同约定工资、实发工资及富利公司陈述正常上班工资不一致，富利公司又不能举证证明梁聪每月正常工资8710元，应视为劳动报酬约定不明确，根据《广东省工资支付条例》第八条规定，应以梁聪平均实发工资11157.37元/月为正常工资。双方对工资构成有较大争议，为了减少诉累，梁聪愿意以18234.18元/月为基本工资基数计算工资。二、关于额外1个月工资，根据《劳动合同补充协议》第一条约定，劳动关系存续期间的每年12月，在正常工资之外，甲方按照本年度的工资标准向乙方额外支付一个月工资（即发双薪）。梁聪上班时间为2018年8月21日至2019年1月4日，劳动关系存续时间已经包含了12月份，理应获得额外一个月工资22734.18元。关于加班费，梁聪已经提供了工资条予以证实有加班记录，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，工资条真实有效，梁聪主张加班费合法有据，一审法院不支持加班费没有事实及法律依据。三、富利公司应以22734.18元/月为计算基数向梁聪支付2019年1月1日至2019年1月3日期间工资5226元（即22734.18元/月÷21.75元/月×2天+22734.18元/月÷21.75元/月×300%×l天）。四、关于2019年1月4日以后的工资，富利公司2019年1月4日不提供劳动条件，单方违法解除劳动合同，扣押梁聪二级建造师证件，未开出解除/终止劳动合同证明，解除劳动关系后梁聪一直处于失业状态，富利公司应补偿梁聪无工作期间的工资。根据《广东省工资支付条例》第二十九条规定，富利公司应以22734.18元/月支付从2019年1月4日起至安排梁聪上班或判决解除劳动合同时止的工资。五、关于继续履行合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者可以要求继续履行劳动合同或者不要求继续履行合同，因此梁聪请求继续履行合同是保障合法权益的体现。一审法院认定双方不继续履行合同，违背该法条的立法精神，且原工作岗位不属于客观因素导致合同不能继续履行。因富利公司的原因，导致梁聪被省住建厅列入异常名单，难以找到工作，因此不继续履行合同既不合理也有失公平，如不继续履行合同应获得无工作期间劳动工资赔偿。2018年12月27日富利公司组织员工进行健康检查，梁聪检查结果为患病，建议复查，故在劳动关系存续期间患病，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定不得解除劳动合同，所以应继续履行合同。六、原审法院对梁聪要求富利公司支付医疗费109029.6元不予支持，属于认定事实不清，适用法律错误。梁聪享受医保的待遇是因为梁聪向东莞市桂聪消防器材有限公司每月支付4300元社保费用获得的待遇，且个人部分是由梁聪支付，因此梁聪享受的医保待遇与富利公司没有关系。用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，造成劳动者医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用，富利公司应支付梁聪医疗费用136287元。另根据《中华人民共和国保险法》第三十条规定，该费用应由富利公司缴纳。综上，梁聪要求富利公司支付医疗费109029.6元，合理合法。七、梁聪要求富利公司自2019年1月1日起至安排梁聪上班或者劳动合同终止（2021年12月31日）赔偿648000元（按18000元/月计），原审法院对此予以驳回，属于认定事实不清，适用法律错误。富利公司违法解除劳动合同，扣押梁聪二级建造师证，不出具解除或者终止劳动合同的书面证明导致梁聪无法找到工作，在无法找到工作期间的工资损失应由富利公司赔偿。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。梁聪的应得工资收入为22734.18元/月，按上述规定计算，梁聪因为富利公司原因损失已经超过648000元，梁聪要求赔偿648000元，合理合法有据。八、关于克扣工资部分，梁聪2018年12月在职在岗，富利公司认为梁聪2018年12月24日至2018年12月27日期间属于旷工，但按梁聪认定的22734.18元/月计算，富利公司少计算4天工资3353.4元。富利公司答辩称：对一审查明事实和适用法律没有异议，不同意梁聪的上诉请求。原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，富利公司在一审中提供了微信昵称sookim与梁聪的微信聊天记录，经一审当庭核对，富利公司提交的手机微信聊天记录与梁聪手机上的微信聊天记录内容一致，富利公司称sookim是其员工梁宝莹的微信昵称。据工资明细表显示，梁聪2018年9月至12月的应发工资分别为：11447.24元、12175.52元、11083.10元、9923.10元。双方当事人均确认富利公司每月向梁聪支付的工资金额与工资明细表上的实发工资金额一致。富利公司与梁聪签订的《劳动合同补充协议》约定：关于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定的经济补偿相关事宜，甲（富利公司）乙（梁聪）双方一致同意按以下办法执行：一、劳动关系存续期间的每年12月，在正常工资之外，甲方按照乙方本年度的工资标准，向乙方额外支付一个月工资（即发放双薪），直接通过银行划账转至乙方工资账户。二、乙方确认：该笔额外的一个月工资为甲方按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定给予的经济补偿，逐年发放。将来双方劳动关系终止时，乙方不得向甲方重复索要经济补偿。三、乙方确认：在签订本补充协议之前的双方劳动关系存续期间，乙方已经按年领取了甲方支付的额外一个月工资作为经济补偿，将来双方劳动关系终止时，乙方不得向甲方重复索要经济补偿。四、若双方劳动关系终止时，尚未发放本年度的经济补偿，则于乙方完成工作交接时，甲方依法向其支付本年度经济补偿。乙方本年度工作六个月以上不满一年的，按一年计算，支付一个月工资的经济补偿金；本年度工作不满六个月的，按半年计算，支付半个月工资的经济补偿。梁聪在二审中提供了以下证据：1.广州市中医医院病假建议、诊断证明书；2.挂号费单；3.检查费、药费。上述证据证明梁聪患疾病需要停工、休息治疗，该病享有医疗期，在医疗期内不得解除劳动合同。4.《关于将梁聪二级建造师列为注册异常的申请》，证明①富利公司愿意赔偿梁聪的损失；②富利公司愿意继续履行合同及与梁聪签订无固定期限劳动合同；③用人单位为富利公司。5.《士官退出现役证》，证明梁聪工作5年，与在富利公司工作年限累计计算。6.中国建设银行个人交易明细，证明：在2019年1月16日发放2018年12月工资，梁聪不知情，克扣工资；双方形成事实劳动关系，且超过一年签订劳动合同，应支付2倍工资。7.《录用通知书》，证明富利公司违法解除劳动合同后，因为没有出具解除或者终止劳动合同的书面证明，导致梁聪无法入职，造成损失18000元/月工资损失、21.1万年薪损失、保险损失、假期损失、公积金损失。富利公司质证称：1.对证据1-3的合法性、关联性有异议，该证据显示病假截止时间是2018年的12月29日，而富利公司与梁聪解除劳动合同是2019年的1月3日，该证据不影响劳动合同解除的效力；2.对证据4真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。该证据反映了是梁聪不配合注销和转出二级建造师在富利公司的注册，所以说富利公司才依法依规向建设部门申请列入异常的情况。梁聪在一审的诉请和证据反映了梁聪已另谋了职业，他是不可能返回富利公司进行工作的。对证据5真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，该证据不能够证明梁聪与富力公司的工作年限累计计算，梁聪只在富利公司工作了四个月。对证据6的真实性、合法性没有异议，不认可关联性。富利公司不存在克扣工资的情况，该银行流水是富利公司在仲裁裁决后执行裁决的内容。对证据7的真实性、合法性、关联性不予认可。本院对上述证据分析认为，证据1-3反映梁聪因病到医院治疗，医院建议梁聪在2018年12月27日至29日休息3天，并不能证明梁聪在2018年12月29日之后需要停工休息治疗，也不能证明梁聪因此享有医疗期，本院对其关联性不予确认；证据4反映富利公司向广东省住房和城乡建设厅申请将梁聪列入注册异常人员，但无法证明富利公司愿意赔偿梁聪的损失、愿意继续履行合同及与梁聪签订无固定期限劳动合同，本院对其关联性不予确认。证据5反映的工作年限与梁聪在富利公司的工作年限无关，本院对其关联性不予确认。证据6反映富利公司向梁聪支付工资的情况，本院对梁聪主张的关联性不予确认。证据7《录用通知书》没有落款时间和用人单位盖章，真实性存疑，本院对其合法性、关联性不予确认。梁聪在二审中表示对一审判决第一项“确认富利公司系单方违法解除劳动合同”无异议。双方当事人在二审中确认：富利公司于2019年4月23日向梁聪支付了7121.9元；富利公司于2019年7月11日将二级建造师资格证交回梁聪。富利公司在二审中称：2018年12月工作日为21天，梁聪实际出勤15天，24日至26日旷工3天，27日至29日未出勤3天，工资发放至12月26日，节假日发放加班工资4天。结合其考勤情况，计发工资=（7920+150+50）/21×18天（实际出勤15天+旷工3天）+2913.1（加班工资）+50（工龄工资）=9923.1元；实发工资=9923.1（计发工资）-1438.1（五险一金+个税）=8484.98元。梁聪旷工3天（12月24日至26日）的工资已支付，梁聪12月27日至29日未出勤也未提交休病假申请，因此未发放工资。梁聪回应称：2018年12月27日至29日都在上班，而且27日还参加富利公司组织的体检，有中山大学健康体检报告可以证明。随后我又到广州市中医医院医院检查，检查我有肠梗阻以后，我立即书面向公司请病假，富利公司同意了病假以后说问题不大，以人手不足为由要求我呆在项目部多休息。经本院释明，梁聪和富利公司均表示如法院认定双方的劳动合同不能继续履行，同意在本案二审中一并处理违法解除劳动合同赔偿金问题。梁聪表示：如法院经审查认为劳动合同不能继续履行的，请求富利公司支付的赔偿金如下：1、月工资标准为：200000÷12=16667元/月，克扣9、10、11、12月份工资：16667×4-（9815.21+10470.66+9487.48+8484.98）=28409.67元，加班工资：16667÷21.75×2×16=24521.56元，2019年1月份工资：16667÷21.75×2+16667÷21.75×300%×1=3831.5元，大病工资：6×16667=100002元；2、工作年限为：服役年限+工作年限=5.5年，16667×5×2+16667=183337元；3、从2019年1月1日至劳动合同终止（2021年12月31日）的工资收入损失18000×12×3=648000元，额外2个月工资：16667×2=33334元。共计：28409.67+24521.56+3831.5+100002+183337+648000+33334=1021435.73元。富利公司表示：梁聪于2018年8月21日入职，在职期间平均工资为8439.61元[（3939.72+9815.21+10470.66+9487.48+8484.98）÷5]，其于2019年1月4日离职，工作年限不满六个月，富利公司在本案中已向梁聪支付了经济补偿金4085元，该款项应在赔偿金中扣除，故富利公司实际应向梁聪支付违法解除劳动合同赔偿金为4354.61元（8439.61元-4085元）。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对当事人未提起上诉的，本院不予审查。富利公司与梁聪之间存在劳动关系，双方的合法权益受法律保护。因梁聪自2019年1月4日起未回富利公司上班，未再为富利公司工作，原审法院认定双方劳动关系于2019年1月4日起解除，并无不当，本院予以维持。关于解除劳动关系问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定富利公司与梁聪解除劳动合同系富利公司单方违法解除劳动合同，理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。原审判决第一项确认富利公司系单方违法解除劳动合同，富利公司对该判项未提起上诉，梁聪也表示同意该判项，故视为双方服从原审判决第一项，本院对此予以维持。关于继续履行劳动合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，梁聪要求继续履行原劳动合同，但因富利公司表示梁聪原岗位已安排他人担任，且富利公司明确表示不同意继续履行劳动合同，双方已经丧失平等自愿、协商一致建立劳动合同的现实基础，双方的劳动合同在客观上已不能继续履行，在此情况下，原审法院对梁聪要求继续履行劳动合同的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于年薪问题。梁聪主张年薪20万元，虽提供了工资条及微信聊天记录予以证实，但该工资条未加盖富利公司公章，也未举证证明工资条来源于富利公司，微信聊天记录内容也不足以证明双方有年薪20万元的约定。梁聪主张《入职登记表》有薪酬记载，但其未能提供该《入职登记表》，富利公司也不确认有此《入职登记表》，梁聪应承担举证不能的法律后果。因此，原审法院对梁聪主张年薪20万元不予采纳，并无不当，本院予以维持。关于月工资标准问题。梁聪主张其应得工资收入为22734.18元/月，但未能举证证明，本院不予采纳。富利公司主张梁聪应发工资为8170元/月，提供了工资明细表、梁聪与富利公司工作人员的微信聊天记录予以证明。本院认为，1.经一审当庭核对，富利公司提供的微信昵称sookim与梁聪的微信聊天记录，与梁聪手机上的微信聊天记录内容一致。从该微信聊天内容看，富利公司工作人员通过微信将每月工资明细表发送给梁聪，梁聪在职期间并未对工资明细表提出异议。2.梁聪在诉讼中虽对工资明细表不予确认，但未能提供充分的证据予以反驳，本院对富利公司提供的工资明细表予以采信。3.据工资明细表反映，梁聪的工资收入除正常工作时间应发工资8170元/月（即：基本工资7920元/月+工龄50元/月+清饮费150元/月+健康费50元/月）外，还包含每月的加班费。因此，梁聪每月应发工资金额应以工资明细表记载的应发工资为准。双方当事人均确认富利公司每月向梁聪支付的工资金额与工资明细表上的实发工资金额一致，且工资明细表显示梁聪2018年9-12月期间每月实发工资及应发工资均高于8170元，原审认定梁聪每月应发工资为8170元与工资明细表记载的应发工资不符，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于2018年9月1日至2018年12月31日期间的工资问题。梁聪请求富利公司按年薪20万元的标准计算，向其支付2018年9月1日至2018年12月31日期间的工资差额94538.28元（其中克扣工资8746.7元，加班工资3109.94×3=9329.82元，津贴4500元×3个月=13500元、12月份工资22734.18元、额外一个月工资为22734.18元）。如前所述，本院对梁聪主张年薪20万元不予确认，因此，梁聪按年薪20万元的标准计算，主张富利公司克扣其工资8746.7元，缺乏依据，本院不予采纳。至于富利公司是否存在少算梁聪2018年12月4天工资的问题。梁聪认为富利公司视其在2018年12月24日至27日属于旷工，少算了该月4天工资。本院认为，结合梁聪2018年12月工资明细表及富利公司在二审中对该月工资计算情况的陈述可知，富利公司已计算梁聪2018年12月24日至26日的工资，但其认为梁聪2018年12月27日至29日未出勤，未计算该27日至29日的工资。富利公司主张梁聪在试用期考核不合格，但其并未将考核结果告知梁聪，亦未提供其他证据证明梁聪不能胜任原岗位的工作，梁聪2018年12月24日至26日未按照富利公司要求到新的工作岗位和工作地点工作并无不妥，不应视为旷工，故该三天应计算工资。据梁聪提供的体检报告反映，梁聪于2018年12月27日在医院参加了富利公司组织的体检，该日不应视为未出勤。梁聪持有2018年12月27日至29日的病假单，在二审中对为何没有休病假也做了解释说明。富利公司主张梁聪2018年12月27日至29日未出勤，但并未提供考勤记录等证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采纳，富利公司应支付2018年12月27日至29日的工资1126.9元（8170元÷21.75天×3天）给梁聪，故富利公司少算梁聪2018年12月工资1126.9元。梁聪主张富利公司少算其2018年12月工资金额为3353.4元，缺乏依据，本院不予采纳。梁聪主张富利公司欠发津贴13500元，缺乏依据，本院不予采纳。关于加班费问题，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。富利公司确定工作标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴。在富利公司向梁聪发送的工资明细表中，已明确载明每月工资构成及加班费的金额，梁聪在职期间未对工资明细表中的加班费提出异议，视为其已了解并认可工资发放标准和加班费的计算。此外，按照梁聪所主张工作时间、工资数额等情形，对其每月工资进行折算，其每月正常工作时间的工资标准远高于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定。综上，梁聪主张富利公司应支付加班费9329.82元，缺乏依据，本院不予支持。关于额外一个月工资问题，据双方签订的《劳动合同补充协议》约定，富利公司需每年向梁聪额外支付一个月的工资（即发放双薪），若双方劳动关系终止时，尚未发放本年度经济补偿，本年度工作不满六个月的，按半年计算，支付半个月工资的经济补偿。根据以上约定，梁聪2018年8月21日入职，劳动关系于2019年1月解除，梁聪正常工作时间应发工资为8170元/月，富利公司应支付梁聪半个月工资的经济补偿4085元。梁聪主张富利公司应向其支付额外一个月工资为22734.18元，缺乏依据，本院不予支持。关于2019年1月1日至2019年1月3日的工资。双方劳动关系于2019年1月4日起解除，故富利公司尚应支付梁聪2019年1月1日至2019年1月3日期间工资，原审认定富利公司应向梁聪支付此期间的工资1878元（8170元/月÷21.75×200%×1＋8170元/月÷21.75×2），并无不当，本院予以维持。梁聪主张富利公司应以22734.18元/月为计算基数向其支付2019年1月1日至2019年1月3日期间工资5226元，缺乏依据，本院不予支持。如前所述，梁聪自2019年1月4日后未再为富利公司工作，本院认定双方的劳动关系于2019年1月4日解除，并对梁聪要求继续履行劳动合同的请求不予支持，因此，富利公司无需向梁聪支付自2019年1月4日后的工资。梁聪要求富利公司自2019年1月1日起每月向其支付22734.18元直至安排其工作为止，缺乏依据，原审对此不予支持，并无不当，本院予以维持。本案中，富利公司构成违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”因此，富利公司应依照上述法律规定的标准向梁聪支付违法解除劳动合同的赔偿金。从富利公司提供的微信聊天记录看，富利公司在梁聪离职后已通知其取回二级建造师注册证书，但梁聪直至一审庭审时才取回，梁聪主张富利公司扣押其二级建造师注册证书，缺乏依据，本院不予采纳。另，在双方劳动争议纠纷期间，广东省住房和城乡建设厅将梁聪列入注册异常人员，梁聪对此有异议，应另寻法律途径解决，本案对此不予调处。梁聪要求富利公司赔偿因挂证造成的损失18000元，缺乏依据，原审对此不予支持，并无不当，本院予以维持。梁聪在一审中提供了东莞市桂聪消费器材有限公司出具的《暂不录用通知书》，主张因无法提供离职证明及二级建造师注册证书原件，导致其暂不被东莞市桂聪消费器材有限公司录用，无法找到工作，存在损失。经一审查明，东莞市桂聪消费器材有限公司法定代表人是梁聪的妻子，该公司与梁聪有利害关系，该《暂不录用通知书》不能单独作为认定案件事实的依据。而且梁聪称东莞市桂聪消费器材有限公司对其暂不录用，但又确认该公司为其社保缴费单位，梁聪未能合理解释为何在东莞市桂聪消费器材有限公司对其不录用的情况下，该公司仍为其缴纳社保。梁聪在二审提供的《录用通知书》没有落款时间和用人单位盖章，真实性存疑，本院对其合法性、关联性不予确认。综上，梁聪主张因离职后无法找到工作，要求富利公司从2019年1月1日至富利公司安排梁聪上班或者劳动合同终止（2021年12月31日）之日向其赔偿共648000元（按18000元/月计），缺乏依据，本院予以驳回。关于医疗费109029.6元问题。梁聪与富利公司解除劳动关系后，东莞市桂聪消费器材有限公司作为缴费单位为梁聪缴纳了社保。据医疗费发票显示，医疗费109029.6元是发生在2019年4月期间的费用，即梁聪与富利公司解除劳动关系后发生的医疗费用，该医疗费包含了个人缴费的31518.32元及医保统筹支付的77511.28元，梁聪已享受了医保医疗待遇，因此，梁聪要求富利公司支付医疗费109029.6元，缺乏依据，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。富利公司在仲裁裁决后，已于2019年4月23日向梁聪支付了7121.9元，上述金额超出了前述认定的富利公司应向梁聪支付的2018年12月的工资差额1126.9元，半个月的经济补偿4085元及2019年1月1日至3日的工资1878元，即富利公司无需再向梁聪支付上述款项，且富利公司已在一审中将二级建造师注册证原件归还给梁聪，故梁聪关于要求富利公司支付半个月经济补偿、2019年1月1日至3日期间的工资以及返还二级建造师注册证诉讼请求已无实际意义，原审法院对此不再确认，并无不当，本院予以维持。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。经本院释明，双方当事人均同意在本案中一并处理违法解除劳动合同赔偿金，本院依法对此予以调处。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中，梁聪于2018年8月21日入职富利公司，于2019年1月4日与富利公司解除劳动关系，因此梁聪入职当月及离职当月并非完整一个月上班，梁聪劳动合同解除前的月平均工资以2018年9月至12月期间的工资计算为合理。梁聪2018年9月至12月的应发工资分别为：11447.24元、12175.52元、11083.10元、11050元（9923.10元+1126.9元），因此，梁聪上述时间月平均工资为11438.97元。梁聪在富利公司的工作年限不满六个月，应按半个月计算经济补偿。因此，富利公司应向梁聪支付违法解除劳动合同的赔偿金11438.97元（11438.97元/月×0.5×2）。根据《劳动合同补充协议》约定，富利公司向梁聪支付的额外半个月工资为按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定给予的经济补偿，将来双方劳动关系终止时，梁聪不得向富利公司重复索要经济补偿。鉴于富利公司已向梁聪支付了额外半个月工资的经济补偿4085元，在富利公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金中应扣减该款项，即富利公司尚应向梁聪支付违法解除劳动合同的赔偿金7353.97元（11438.97-4085元）。梁聪主张富利公司应支付违法解除劳动合同赔偿金1021435.73元，富利公司主张应支付违法解除劳动合同赔偿金4354.61元，均缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初9133、11325号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担的决定；二、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初9133、11325号民事判决第二项；三、被上诉人富利建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向上诉人梁聪支付违法解除劳动关系的赔偿金7353.97元；四、驳回梁聪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案二审案件受理费合计20元，由被上诉人富利建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何慧斯审判员  叶嘉璘审判员  何润楹二〇二〇年五月二十六日书记员  庄武衡梁安安