河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3359号上诉人（原审原告）：徐汝芳，男，1950年8月14日生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：陈树强，河南信行律师事务所律师。委托诉讼代理人：付俊豪，河南信行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁隧道局集团建设有限公司，住所地南宁市高新区科园大道29号。法定代表人：左强，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵会峰，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：韩东华，男，1973年8月1日生，汉族，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人：赵中华，河南恪信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韩卫东，男，1977年6月26日生，汉族，住河南省沈丘县。上诉人徐汝芳因与被上诉人中铁隧道局集团建设有限公司（以下简称中铁隧道局公司）、韩东华、韩卫东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初10535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人徐汝芳的委托诉讼代理人付俊豪，被上诉人中铁隧道局公司的委托诉讼代理人赵会峰，被上诉人韩东华的委托诉讼代理人赵中华到庭参加诉讼。被上诉人韩卫东经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐汝芳上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由中铁隧道局公司、韩东华、韩卫东承担。事实和理由：1.徐汝芳在中铁隧道局公司承建的标段工作，因下雨湿滑跌伤，是在工地相关工作人员的要求下履行职务行为，对侵权行为并无过错，不应承担20%的责任；2.侵权行为发生在中牟县，属于规划的城镇部分，其伤残赔偿金应按照城镇标准计算，误工时间应按照定残日之前计算；3.韩东华、韩卫东构成合伙关系，应承担连带责任。中铁隧道局公司违法分包，也应承担连带责任。中铁隧道局公司辩称，中铁隧道局公司与徐汝芳之间无任何关系，不存在任何形式上的雇佣关系，也未向徐汝芳发放过任何形式的报酬。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2.中铁隧道局公司已将涉案的作业内容合法分包给郑州喜忠建设劳务有限公司，并签订《建设工程劳务分包合同》。合同约定郑州喜忠建设劳务有限公司应为员工（农民工）办理相关保险，发生事故时，应由郑州喜忠建设劳务有限公司负责处理。徐汝芳要求中铁隧道局公司承担赔偿责任，没有事实及法律依据。韩东华辩称，1.作为远方亲戚，徐汝芳请求跟随韩东华到其承包的工地从事勤杂事务，后徐汝芳干活不到两周在装卸货物时不慎摔伤。事发后，韩东华对徐汝芳积极救治，垫付款项14000元并护理十几天，徐汝芳虽鉴定构成伤残，但现在身体已无大碍，经常见到徐汝芳上街。徐汝芳因自身过错多导致的损害结果应承担一定的责任，一审法院减轻韩东华20%赔偿责任是适宜的；2.徐汝芳年事已高，自农村老家来到工地务工不到两周时间就发生该摔伤事故，无论户籍制度是否改革，不可否认的是徐汝芳居住在农村，无证据证实其经常居住地为城镇，也证明不了其在2018年期间一直在中国水电四局沈客专辽宁段TJ标一工区架子队工作的事实。河南省高级人民法院仅对交通事故责任纠纷、医疗损害赔偿纠纷和产品质量赔偿纠纷三类案件适用城镇标准，本案仍应按照最高人民法院的批复区分适用当事人的居住地和首日来源地，本案残疾赔偿金按照上年度农村居民人均可支配收入计算是正确的。原判以鉴定意见为准，认定误工期150日并无不当；3.徐汝芳受雇于韩东华，与他人不具有雇佣关系，徐汝芳称应承担连带责任缺乏事实及法律依据。韩卫东未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。徐汝芳向一审法院起诉请求：1.判令中铁隧道局公司、韩东华、韩卫东赔偿徐汝芳医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾器械用具费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计129457元；2.诉讼费用由中铁隧道局公司、韩东华、韩卫东承担。一审法院认定事实：2019年4月6日，中铁隧道局公司（工程承包人）与郑州喜忠公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定工程名称为中铁隧道集团四处有限公司建业房建项目经理部主体工程瑞园施工二区，劳务作业地点为郑州市中牟县大孟镇文创路与安合路交叉口西南角，劳务分包内容：工作范围包含19#、20#、26#、27#、28#、29#、35#、36#楼及部分非人防车库，包括钢筋工程、模板工程、模板支撑体系的安拆、砖胎膜工程等。徐汝芳受雇于韩东华在建业瑞园二标段工地干杂活。2019年4月13日，徐汝芳在装卸货物时摔伤。徐汝芳受伤后，于2019年4月13日至2019年5月22日在沈丘县人民医院住院治疗39天，住院医疗费用为16891.48元。河南万荟康医疗科技有限公司周口分公司出具的2019年4月17日收据显示，残疾器械用具费用2000元。后就赔偿问题协商未果，徐汝芳诉至一审法院。案件审理过程中，韩东华称其向徐汝芳垫付医疗费、残疾器械用具费用共计14000元，徐汝芳认可韩东华垫付医疗费10000元、残疾器械用具费用2000元。韩东华、韩卫东均陈述韩卫东系韩东华的雇佣人员。本案在审理过程中，徐汝芳申请对其伤残等级、误工期限、护理人数、护理期限、后续治疗费进行鉴定。鉴定过程中，徐汝芳放弃后续治疗费的鉴定申请。2019年11月21日，郑州华美法医临床司法鉴定所出具郑华美司鉴所【2019】临鉴字第318号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人徐汝芳干活不慎跌落致胸部损伤，右侧第8、9、10、12肋骨骨折，后遗第9、10肋骨畸形愈合评定为十级伤残。2.被鉴定人徐汝芳干活不慎跌落致腰部损伤，腰1-4右侧横突多发骨折，且影响功能评定为十级伤残。参照中华人民共和国公共安全行业标准GTA/T1193-2014《人身损伤误工期、护理期、营养期评定规范》，结合被鉴定人徐汝芳误工期150日、护理期60日，被鉴定人徐汝芳需一人护理。徐汝芳支付鉴定费2141.5元。一审法院认为，当事人对于自己的主张，有责任提供证据。公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担赔偿责任。受害人对同一损害的发生或者扩大有过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人遭受精神损害的，可以要求赔偿义务人给付精神损害抚慰金。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，徐汝芳受雇于韩东华，徐汝芳在工作过程中受伤，作为雇主的韩东华应当承担赔偿责任。徐汝芳作为具有完全民事行为能力的成年人，应对自己人身安全负有谨慎注意义务，但徐汝芳在工作期间未尽到注意义务，对自己损害的发生也有一定的过错。根据本案案情，徐汝芳对损害发生后自己所受损失承担20%的责任为宜，韩东华对损害发生后原告的损失承担80%的责任为宜。徐汝芳总损失的项目和数额包括：医疗费16891.48元、误工费18771元（参照2018年度河南省居民服务业和其他服务业为125.14元/天*郑州华美法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书误工期限评估为150天）、住院伙食补助费1950元（39天×50元/天）、营养费780元（39天×20元/天）、护理费7200元（按照徐汝芳主张的120元/天×郑州华美法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书护理期限评估为60天）、残疾赔偿金16735.2元（2018年度农村居民人均纯收入13830.74元/年×11年×残疾赔偿指数11%）、精神损害抚慰金5000元（一审法院根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任经济能力、受诉法院所在地平均生活水平酌定为5000元）、交通费780元（39天×20元）、残疾器械用具费用2000元、鉴定费2141.5元，上述损失共计72249.18元，应由韩东华承担80%，计款57799.34元。徐汝芳认可韩东华共向其垫付费用共计12000元，应从上述款项中予以扣除。综上，韩东华应赔偿原告徐汝芳各项损失45799.34元。徐汝芳诉讼请求过高部分，证据不足，一审法院不予支持。徐汝芳主张中铁隧道局公司及韩卫东承担责任，但提供的证据不足以证明上述中铁隧道局公司及韩卫东与徐汝芳之间存在雇佣关系，故对徐汝芳的该项主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、韩东华于判决生效之日起十日内赔偿徐汝芳医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾器械用具费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计45799.34元；二、驳回徐汝芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2889元，减半收取1444.5元，由韩东华负担472.5元，原告徐汝芳负担972元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。李少峰提交证明一份，用以证明：徐汝芳其收入来源主要来源于城镇务工，伤残赔偿金计算应当按照城镇标准予以计算。中铁隧道局公司发表质证意见为：对该证据的三性均不予认可，本案与其无关。韩东华发表质证意见为：1.该材料不是新证据，如有应该在一审开庭时已提交，现在提交违反了证据规则的要求；2.作为单位出具证明，应由出具人、负责人签名，并附有公司的营业执照、法定代表人身份证明，综合证实是单位的真实意思，但该证明缺乏上述形式要件，不符合证据规则中关于单位出具证明的规定；3.如徐汝芳在证明上所说的地方务工，那么就应有工资发放证明、安排住宿的地址、现场照片及徐汝芳来往于老家沈丘与工地的交通费票据以、交通方式等证据，否则不能证实内容属实，所以韩东华一方认为该证明是虚假的；4.该证明上面载明的时间是2018年2月到2018年12月，达不到一年的期限，所以不符合其经常居住地或者说主要的收入来源地为城镇这样一个最高人民法院的要求。故此，徐汝芳提供该证据从形式上欠缺，内容上虚假，所以不能够证实徐汝芳应按照城镇标准来计算残疾赔偿金这样一个举证目的。韩卫东未发表质证意见。韩东华提交微信聊天记录一份，用以证明:徐汝芳来到韩东华承包的工地干活不到两个周，韩东华向徐汝芳转款1675元工资的事实。徐汝芳发表质证意见为：对该证据真实性没有异议，但对其关联性和证明目的有异议。在一审中韩东华称每日工资是150元，该证据与徐汝芳主张损害赔偿无直接关联。中铁隧道局公司发表质证意见为：不发表质证意见。韩卫东未发表质证意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。徐汝芳陈述：“2019年4月13日下雨湿滑，其在施工单位相关人员的要求下，进行装卸货物，不慎跌落摔伤”，根据上述陈述并结合事故发生时的天气状况、徐汝芳的年龄等因素，可以认定徐汝芳对其自身安全并未尽到合理的注意义务，一审法院据此依据混合过错规则，认定徐汝芳对损害结果承担20%责任，并无不当。徐汝芳举示的加盖河南华夏建设工程有限公司印章的《收入证明》及《证明》中，并无河南华夏建设工程有限公司法定代表人或制作人员签名或印章，上述证据亦不能认定徐汝芳的经常居住地、主要收入来源地及消费地均为城镇，本案也非机动车交通事故、诊疗行为、产品质量引发的侵权责任纠纷，因此，一审法院根据法律、司法解释规定计算残疾赔偿金，于法有据，应予维持。另，一审法院依据医疗机构出具的证明并结合鉴定意见，根据本案实际情况。计算误工期限及误工费，处理适当，应予维持。一审期间徐汝芳陈述：“与韩东华电话联系后，跟着韩东华干活”，韩东华对此也予以认可，徐汝芳向韩东华提供劳务过程中受有损失，双方应根据各自的过错程度，承担与其过错相适应的责任。徐汝芳基于个人合伙关系及违法分包行为诉请铁隧道局公司、韩卫东承担连带责任，缺乏事实及法律依据，上述理由不能成立。综上所述，徐汝芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2889元，由上诉人徐汝芳负担。本判决为终审判决。审判员 刘 皓二〇二〇年五月六日书记员 苑陈阳