湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终2904号上诉人(原审被告、反诉原告）:湖北盛地房地产开发有限公司。住所地红安县城关镇红华路27号。统一社会信用代码91421122573706879U。法定代表人：曾爱华，公司总经理委托诉讼代理人：易军，湖北齐安律师事务所律师。执业证号：14211199710140366。委托诉讼代理人：朱迪，湖北齐安律师事务所律师。执业证号：14211201610839459。被上诉人(原审原告、反诉被告）：冯兴勇，男，1968年12月8日出生，汉族，湖北省红安县人，住红安县，委托诉讼代理人：王新高，湖北德铭律师事务所律师。执业证号：14211199410656631。被上诉人(原审被告）：湖北金沙建筑工程有限责任公司。住所地湖北省红安县城关镇红金龙大道18号。统一社会信用代码91421122722671900L。法定代表人：李先平，公司总经理。委托诉讼代理人：熊中华，湖北龙吟律师事务所律师。执业证号：14211199910145425。上诉人湖北盛地房地产开发有限公司（以下简称盛地公司）因与被上诉人冯兴勇、湖北金沙建筑工程有限责任公司（以下简称金沙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2018）鄂1122民初3391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人盛地公司的委托诉讼代理人易军、朱迪，被上诉人冯兴勇及其委托诉讼代理人王新高，被上诉人金沙公司的委托诉讼代理人熊中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛地公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回冯兴勇的起诉或诉讼请求。事实和理由：一、冯兴勇不是实际施工人，不具有诉讼主体资格。冯兴勇是金沙公司的员工和项目经理，同时金沙公司在2017年就案涉工程起诉时，一审法院也认定冯兴勇是该公司员工，现冯兴勇以实际施工人身份起诉没有事实依据，应驳回其起诉。二、本公司与金沙公司没有完成结算，双方就欠付的工程款没有确定。2017年7月金沙公司向本公司邮寄六份编制书后，本公司已向金沙公司提出异议并安排人员与金沙公司进行结算，在结算过程中，本公司要求金沙公司提交完整的结算资料，2017年4月25日金沙公司出具一份联系函，称将派财务人员到本公司完成结算手续，由此可见，双方并未完成结算。一审直接将金沙公司邮寄的六份编制书作为结算依据，与事实不符。本案应进行工程价款鉴定，以确定最终结算价格。冯兴勇辩称，一、本人是实际施工人，与本案有直接利害关系，在本案中具有诉讼主体资格。金沙公司与盛地公司签订承包合同之后，将二期部分工程分包给本人进行施工，双方签订了二期工程发包合同书，并约定了具体的结算方案，故本人是案涉工程的实际施工人，与本案具有利害关系。本人与金沙公司不存在劳动关系或雇佣关系，金沙公司与本人签订合同之后，案涉工程系由本人独立完成，金沙公司未在资金、技术、设备和人力等方面给予支持，故双方不是企业内部承包关系而是分包关系。二、盛地公司未与金沙公司完成结算，不能成为阻却支付下欠本人工程款的理由。本人和金沙公司签订结算协议后，已将结算书交给盛地公司，盛地公司未在约定期限内进行回复，故意拖延工程款，侵犯了本人的合法权益。另外，另一实际施工人陈厚全也已将全部工程结算书送给盛地公司，盛地公司逾期未进行答复，该工程造价已经人民法院生效判决确认。金沙公司辩称，一、冯兴勇是否系本公司的员工，与确定实际施工人身份没有关系，而应根据施工的组织形式来确定。二、案涉工程已经完成结算，该结算方式符合合同约定，依法应予认定。冯兴勇向一审法院起诉请求：1.依法判令金沙公司立即支付下欠工程款10139132.42元（含保质金）及利息（以10139132.42元为本金，自2015年11月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至清偿之日止）；2.盛地房地产开发公司在欠付金沙公司工程款的范围内对冯兴勇承担责任，并确认冯兴勇对该工程价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由金沙公司、盛地房地产开发公司承担。盛地公司向一审法院反诉请求：1.判令冯兴勇返还超付的工程款7998030.82元；2.判令冯兴勇因工程质量问题赔偿损失3343752元；3.支付上述款项的资金占用损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4.反诉费由冯兴勇承担。一审法院认定事实：2014年1月18日，金沙公司与盛地公司签订《湖北省建设工程施工合同》及《补充条款》，合同约定盛地公司将其开发的“红安盛地沃尔玛广场二期工程”6、7、8、9号商住楼和S4、S5、S6、S7商业楼整体发包给金沙公司承建，合同价款约6000万元，最终以实际结算为准。《补充条款》约定：一、工程款支付办法、、、、6.工程竣工验收合格所有手续完成，从乙方提供结算书给甲方之日起一个月内审计完毕并付至合同总额的95%、余款5%为保修金，按国家房屋质量保修期相应规定到期后一个星期内付清；三、其他约定：、、、3、竣工验收结算：发包人在收到承包人结算书三个月内办理完工程结算，如因发包人原因不能按时完成结算，则视为默认承包人提交的结算书金额，并同时承担逾期违约责任（每日5000元违约金）。2014年3月25日，金沙公司将其承包的上述工程中的6、9号商住楼承包给冯兴勇承建，后又将上述商业楼中的S4、S5以签证的方式发包给冯兴勇承建。该合同第三条第2款约定：管理费的上交：该项目按总造价的11%（包括营业税金）上交管理费给甲方。、、、合同签订后，冯兴勇组织机械、人工、材料进场施工。冯兴勇除承建上述6、9号商住楼和S4、S5商业楼外，2015年8月22日以现场签证的方式承建盛地公司的红安盛地沃尔玛二期室外配套附属工程、园林、绿化工程、土石方开挖、回填、运输、碾压等工程。2015年11月26日，冯兴勇承建的工程全部完工，经冯兴勇、金沙公司、盛地房地产开发公司、勘察单位、设计单位、监理单位、红安县工程质量监督站等相关部门到场验收，冯兴勇承建的上列工程质量验收合格并交付盛地公司。2016年6月30日，冯兴勇与金沙公司签订结算协议书，双方对冯兴勇承建的工程范围及总工程款进行了确认。协议载明：双方共同确认：乙方的工程款总造价为33775410.42元，已领工程款23636278元，因5%的保修金即1688770.52元按约定暂未到期，故仍下欠工程款8450361.90元。自2014年5月至2016年2月盛地公司以银行转账和以房抵债的方式共支付冯兴勇工程款23646278元。2016年7月13日冯兴勇将盖有金沙公司印章的总金额为33775410.42元的结算书以电子邮件方式直接送达给盛地公司的工程部负责人李炎，书面结算书以特快专递的方式邮寄给盛地公司，盛地公司收到后在合同约定的期限内未对冯兴勇提交的结算书进行回复。另查明：盛地公司拟建红安盛地沃尔玛广场房产开发工程一标段6、7、8、9号楼商住房及S4、S5、S6、S7商铺工程项目于2014年6月25日开标，金沙公司于2014年6月30日取得《中标通知书》，冯兴勇共向金沙公司上交税金及管理费1552863.43元。一审法院认为，本案争议焦点主要是：一、盛地公司与金沙公司签订的《湖北省建设工程施工合同》及金沙公司与冯兴勇签订的《建筑安装工程内部承包合同》的效力问题。二、冯兴勇所做工程的工程款及利息认定问题。三、盛地公司的反诉请求是否支持？一、关于涉案合同效力问题。因盛地公司与金沙公司签订的合同的时间为2014年1月18日，在金沙公司中标时间（2014年6月30日）前，故盛地公司与金沙公司签订的《湖北省建设施工合同》及《补充条款》违反了法律禁止性规定，均为无效合同。因金沙公司无证据证明冯兴勇系公司内部员工，双方存在劳动关系或劳务关系，而冯兴勇一直否认其系金沙公司职工，故金沙公司与冯兴勇是分包关系，而非内部承包关系，因金沙公司与盛地公司签订的《湖北省建设施工合同》及《补充条款》无效，且冯兴勇系个人，不具备相应的建筑施工资质，故金沙公司与冯兴勇签订的《建筑安装工程内部承包合同》无效。二、冯兴勇所做工程的工程款及利息认定问题。金沙公司与盛地公司签订合同后将部分工程分包给冯兴勇，虽然涉案合同无效，但合同中关于结算方式和工程款支付的约定仍然有效。金沙公司与盛地公司签订的《补充条款》《工程款支付与结算方式》中的“发包人在收到承包人结算书三个月内办理完工程结算，如因发包人原因不能按时完成结算，则视为默认承包人提交的结算书金额，并同时承担逾期违约责任（按每日5000元违约金）”系结算条款。该条款对结算的约定有效。2016年6月30日冯兴勇与金沙公司签订结算协议书，确认冯兴勇总工程款为33775410.42元，已领工程款23646278元。因5%的保修金即1688770.52元按约定未到期，故仍下欠工程款8440361.9元。2016年7月13日，冯兴勇将加盖有金沙公司印章的结算书邮寄给盛地公司，同时以电子邮件方式直接送达给该公司工程部负责人，盛地公司收到结算书后未在约定的时间内进行答复，应视为认可文件结算。因此，应认定盛地公司仍下欠金沙公司工程款10129132.42元（33775410.42元-23646278元）。约定的5%质保期未过，故现到期债务为8440361.9元（33775410.42元×95%-23646278元）。因金沙公司与冯兴勇约定，上交管理费及税费11%，冯兴勇已支付1552863.43元，故金沙公司仍下欠冯兴勇工程款6277930.23元【33775410.42元×（100%-11%-5%）-23646278元+1552863.43元】。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因金沙公司与冯兴勇未约定欠付工程款利息，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。该司法解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，冯兴勇施工的工程于2015年11月26日交付使用，故金沙公司应付冯兴勇工程款的时间为2015年11月26日，利息亦应从该日计算。盛地公司应依法在未付工程款的范围内承担责任。三、关于盛地公司的反诉请求是否应予支持的问题。根据上列阐述，盛地公司仍下欠工程款10129132.42元（含5%质保金）。因此，盛地公司请求判令冯兴勇返还超付的工程款7998030.82元无事实依据，不予支持。盛地公司反诉要求冯兴勇因工程质量问题赔偿损失3343752元，由于盛地公司提交的证据不能充分证明其主张，故不予支持。遂判决：一、金沙公司于判决生效之日起十日内支付冯兴勇工程款6277930.23元及利息（以6277930.23元为本金，自2015年11月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至清偿之日止）。二、盛地公司在欠付金沙公司工程款10129132.42元的范围内对冯兴勇承担责任。三、驳回冯兴勇的其他诉讼请求。四、驳回盛地公司的反诉请求。二审中，盛地公司向本院提交红安县住房和城乡建设局作出的处罚决定书和回复各一份，拟证明盛地公司向红安县住房和城乡建设局投诉金沙公司存在违法分包，该局只对违法分包给陈厚全的行为进行了处罚，没有处罚分包给冯兴勇的行为，即冯兴勇是金沙公司的员工而非实际施工人。冯兴勇向本院提交个人参保证明和政协会议提案详情截图各一份，拟证明冯兴勇是红安县水电建筑安装公司的员工，不是金沙公司的员工。经质证，对盛地公司提交的证据，冯兴勇对其真实性无异议，但对拟证目的有异议；金沙公司认为该证据系影印件，应提交原件核对，该公司对冯兴勇和陈厚全的管理方式一致。对冯兴勇提交的证据，盛地公司认为个人参保证明载明的参保时间是1985年，该证据不属于二审中的新证据，且该证据与冯兴勇在承接案涉工程时向本公司提交的证明材料相冲突；金沙公司对该证据没有异议。本院认为，盛地公司提交的证据没有原件核对，且与本案没有关联性，故本院不予采信；冯兴勇提交的证据与本案没有关联性，本院亦不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、冯兴勇在本案中是否具有原告主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，冯兴勇作为原告提起诉讼，应审查其与案涉工程是否具有直接利害关系，其是否有权主张案涉工程的工程款。冯兴勇主张其是工程实际施工人，在一审中提交了项目负责人任命书和《建筑安装工程内部承包合同》等证据，盛地公司认为上述证据只能证明冯兴勇是金沙公司的项目经理和员工，不能证明冯兴勇是实际施工人。本院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人，建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙和包工头等民事主体。对实际施工人身份的认定，应结合“合同的实际履行情况”和“施工的实际支配权”等因素综合审查确定。本案中，盛地公司虽然将工程发包给金沙公司施工，但金沙公司承包工程之后即将工程转包给冯兴勇个人，工程施工所需资金、人员等均由冯兴勇个人投入和管理，金沙公司只收取相应税费，并不直接参与工程投资管理，工程款亦由盛地公司直接支付给冯兴勇个人。综合以上因素，可以认定案涉工程系由冯兴勇个人负责施工完成，一审认定冯兴勇系实际施工人具有依据，冯兴勇作为实际施工人提起本案诉讼符合法律规定。盛地公司主张冯兴勇不是实际施工人，其不具有原告主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、盛地公司与金沙公司是否已经完成工程款结算，盛地公司是否应在本案中向冯兴勇承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。盛地公司与金沙公司在《补充条款》中特别约定“发包人应在收到承包人结算书三个月内办理完工程结算，如因发包人原因不能按时完成结算，则视为默认承包人提交的结算书金额”。该约定条款系当事人的真实意思表示，且不违反上述法律规定，合法有效。盛地公司作为专业房地产开发公司，应知道上述条款的真实含义和法律后果。案涉工程完工后，冯兴勇将金沙公司盖章确认的结算书通过电子邮件和邮寄的方式送达给盛地公司，盛地公司未在约定期限内回复，根据上述法律规定和双方约定，应视为盛地公司认可金沙公司送达的结算书。一审依据该结算书载明的工程款金额计算盛地公司下欠金沙公司的工程款，并判令盛地公司在下欠范围内对冯兴勇承担责任并无不当。盛地公司称未完成结算，工程款下欠金额没有确定的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，盛地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费170500元，由湖北盛地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 张 敏二〇二〇年五月十八日书记员 吴慧娟