广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终7034号上诉人（原审原告、反诉被告）：何志德，男，汉族，1978年11月14日出生，住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：李凤鸣，广东四方三和律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾亮，广东四方三和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州民陶贸易发展有限公司，住所地：广州市天河区天府路303号209铺。法定代表人：郑康。委托诉讼代理人：闫哲、米蕾，均系北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。上诉人何志德因与被上诉人广州民陶贸易发展有限公司（以下简称民陶公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初8662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员刘卉独任审理，本案现已审理终结。何志德上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确认何志德与民陶公司在2019年8月2日签订的《认购合同》于2019年9月10日解除；2.撤销一审判决第三项，改判民陶公司向何志德双倍返还定金20万元；3.改判驳回民陶公司的全部反诉请求；4.民陶公司承担何志德为实现债权支付的律师费、财产保全担保费；5.本案一审、二审全部诉讼费由民陶公司承担。事实与理由：一、一审否定何志德就付款方式与民陶公司达成变更合意属于认定事实不清，《特殊情况申请表》具有证明何志德与民陶公司达成变更付款方式的效力，民陶公司不认可该证据的形式不足以否定《特殊情况申请表》的证明力。（一）按照房地产销售正常流程，开发商销售房屋的过程中，无论是合同的签订、履行及调整履行方式等事宜必定有具体的经办、审批人员负责具体工作，这些经办、审批人员都应视为开发商委托的代理人，开发商应对其代理行为产生的法律后果承担相应责任。何志德向一审提供的有关销售人员，实质是民陶公司的代理人，何志德提供了有关的微信聊天记录以及通话录音资料证明这些销售人员与民陶公司之间的关系，民陶公司陈述这些销售人员并非其员工，但并未提出实质性的证据予以反证，民陶公司的片面否认无法推翻何志德的主张。（二）涉案三份《特殊情况申请表》上有多个销售人员人名及承诺无法办理银行按揭贷款就退款等内容，三份特殊申请表记载的内容反映了何志德与民陶公司协商变更付款方式的全过程和协商结果，通过日常经验法则可以判断双方通过协商达成合意的盖然性极高，民陶公司虽以三份特殊情况申请书为复印件为由不予认可，但未提供实质性证据证明，无法否定何志德的主张。1.该《特殊情况申请表》是民陶公司向存在特殊情况的购房者进行收集格式版本，按照表格名称，该申请表最终由民陶公司收回，实际上涉案的三张《特殊情况申请表》也已由民陶公司收回，何志德未持有原件是正常情况。基于民陶公司管理和掌握该特殊隋况申请表原件，根据证据规则，民陶公司不提供三份证据原件的，应承担对其不利的法律后果；2.何志德向一审提供的是三份分别载明同意延期付款、减免费用及承诺办理按揭贷款否则退款的《特殊情况申请表》；3.《认购合同》明确约定了第一期款应当在合同签订之日起7日内付清，而民陶公司也确认签订合同时间是2019年8月2日，何志德才付清首期款的时间是2019年8月20日，民陶公司在付款期限届满后至实际付款十多天期间内未联系何志德催收并不符合常理。反而是何志德提供的日期为2019年8月14日内容为延期交首期的《特殊情况申请书》能够印证民陶公司允许何志德在《认购合同》约定的期限外交款的事实，证明《特殊情况申请表》是民陶公司提供给何志德用于延迟付款的书面凭证，由此证明民陶公司认可以特殊情况申请与审核的形式变更合同约定。涉案《认购合同》等相应文件均是民陶公司提供的格式版本，何志德是弱势一方，在这种情形下购房者提供的三份表格虽然不是原件，但在民陶公司有异议却未提供证据反驳的前提下，应确认三份《特殊情况申请表》的证明力，民陶公司应履行承诺在不能办理按揭贷款时将所收的全款退还给何志德。二、一审认为民陶公司不构成根本性违约明显错误，民陶公司提供的证据足以证明其存在欺诈行为，并且由于其原因导致合同目的不能实现，民陶公司应返还二倍定金。民陶公司提供的证据《同意函》已充分证明，民陶公司向何志德销售时并未经过抵押权人同意，民陶公司故意隐瞒与订立合同有关的影响合同目的实现的重要事实，令何志德产生错误认识，以为合同履行不存在障碍才购买涉案房屋，民陶公司的行为已构成欺诈。涉案房屋销售前已被设定人民币2．2亿元的巨额抵押担保，远超于涉案房产的实际价值，在涉案房产解除抵押前并不具备再抵押的剩余价值，各金融机构绝不同意办理按揭贷款。根据《同意函》的内容，涉案房产需要解除抵押仍要经过抵押权人附条件的同意，即抵押率降至50％以下，现在抵押权人并无明确表示涉案房产在付清房款的情况下是否具备办理过户的条件，也没有明确何时可以办理涉案房产的解押手续，由此可见。涉案房产随时都会因为抵押率未下降低至50％以下，而被抵押权人处置来偿还民陶公司所欠的债务，导致涉案合同目的不能实现的障碍已经出现，这也是由于民陶公司原因造成不能实现合同目的，故民陶公司的行为已构成根本性违约，应承担违约责任并返还二倍定金给何志德。三、一审没有查明事实，颠倒举证责任，据此作出的判决明显缺乏依据，应予纠正。被上诉人民陶公司二审答辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，应驳回何志德的上诉请求。2019年9月30日，何志德向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.解除何志德与民陶公司签订编号为00003xx的《认购合同》；2.民陶公司立即向何志德双倍返还定金人民币200000元；3.民陶公司立即向何志德返还购房款人民币244627元；4.民陶公司承担何志德为实现债权支付的律师费、财产保全担保费；5.民陶公司承担本案的受理费和财产保全费。民陶公司一审答辩称不同意何志德的全部诉讼请求，并反诉请求判令:1.何志德与民陶公司签订的《认购合同》于2019年9月13日解除；2.民陶公司没收何志德定金100000元，由民陶公司从何志德已付344627元中径行扣除；3.何志德承担本诉、反诉的相关诉讼费用。一审法院经审理查明：广州市荔湾区文昌南路139号3xx房（以下简称涉案房屋）建筑面积27.71平方米，用途为商业，属于民陶公司所有。涉案房屋于2018年11月2日抵押给广东粤财信托有限公司，最高债权数额为22000万元。2019年8月2日，民陶公司（出售方）与何志德（买受方）签订《认购合同》，约定：涉案房屋建筑面积为27.7平方米，买受方在签署本认购合同前，已实地查看了解并认可房屋和公共配套设施在签署本合同时的现状，同意以该现状或约定交楼标准购买该物业。该物业交易总价为684627元。以金融机构贷款付款，定金100000元于签署本认购合同时支付；第一期款项（含定金）344627元买受方须在签署本合同之日起7日内付清，并签署《委托公证书》；第二期款项340000元买受方须在签署本合同之日起20日内付清。选择贷款方式支付本合同项下款项的买受方付清款项须在本合同签署之日起7日内付清本前述约定之第一期款项后，自行选择能为其提供贷款服务的金融机构办理贷款手续，并在本合同签署之日起20日内付清本前述约定之第二期款项，经出售方同意的，买受方付清款项的时间可以延长10日。买受方亦可选择在出售方指定的金融机构办理贷款手续，具体付清款项时间根据该金融机构的批复情况及本合同第四条第2款的约定确定。若买受方违反上述付款约定，出售方有权解除本合同、没收买受方定金并可另行处分该物业；如出售方在收取定金后不将该物业售予买受方，出售方除退还所收买受方之定金外，并须赔偿与定金同等数目之金额给买受方。若买受方选择通过出售方指定的金融机构申请贷款付款的，须在出售方指定日期前，买受方持出售方开具的购房款收据、本认购合同原件及金融机构要求提供的全部贷款资料亲自前往金融机构指定地点办理贷款手续，最终批核权及条款规定（包括但不限于贷款成数、年限、利率）以金融机构要求为准。无论买受方选择以何种方式申请贷款，若金融机构批出的贷款金额低于买受方的申请贷款金额，则差额部分款项买受方须于金融机构批出的贷款金额确定之日起5日内向出售方付清。如买受方的贷款申请因自身原因被金融机构拒绝，买受方须在金融机构拒绝之日起5日内选择其他方式向出售方付齐全部款项，买受方违反本款约定，出售方有权解除本合同，并有权没收买受方支付的定金。如买受方违反本合同关于第一期款项、第二期款项付款约定的，自逾期之日起，买受方违约金按应付未付款项金额的每日万分之二计算；逾期超过15日的，出售方有权解除本合同，买受方按交易总额的20%向出售方承担违约责任；如出售方违约但买受方同意履行本合同的，出售方须另行付给买受方违约金，违约金按该交易总价每日万分之二计算。买受方确认本合同所载联系地址及联系电话正确，出售方按本合同所载联系地址通知买受方的，自出售方将有关通知寄出之日起2日内视为该通知送达买受方；如由于买受方的原因，引致出售方不能通知买受方而发生本合同项下的任何损失，责任一概由买受方负责（前述地址或电话如有更改，在变更之日起2日内，买受方须书面通知出售方），等等。签订《认购合同》时，何志德在涉案房屋不动产权证复印件和广州市不动产登记查册表上分别签名。前述不动产权证及产权登记查册表均记载涉案房屋存在抵押权登记。《认购合同》签订当日，何志德按约定向民陶公司支付定金100000元。2019年8月20日，何志德再向民陶公司支付购房款244627元。至一审庭审时，何志德未向民陶公司支付涉案房屋第二期款项。2019年9月7日，何志德发出《关于申请退还广州市荔湾区文昌南路139号3xx购房款的函》，表示因民陶公司未能兑现其为何志德办理涉案房屋按揭贷款的承诺，何志德要求解除《认购合同》，并由民陶公司退还购房款344627元。何志德在函件邮单上写明收件人为茹智森，单位为民陶公司。《关于申请退还广州市荔湾区文昌南路139号341购房款的函》于2019年9月10日被签收。2019年9月11日，民陶公司向何志德发出《挞定告知函》，载明：根据《认购合同》约定，您应在我司指定期限内，按照金融机构的要求提供全部贷款资料以及配合办理贷款手续，以便按期足额支付该合同项下款项；我司已于2019年9月2日发函敦促您尽快履行上述义务，但截至本函发出之日，您仍拒绝履行上述合同义务；您的行为已严重违反该合同约定，构成根本违约；向您通知，自您收到本告知函之日起，该合同正式解除，您已支付的定金100000元将不予退还。何志德于2019年9月13日签收前述《挞定告知函》。2019年10月8日，一审法院依何志德申请作出诉讼保全裁定，查封、冻结民陶公司名下等值于444627元的财产。一审庭审中，何志德陈述在签订合同时其一直明确要求以按揭贷款方式支付剩余款项；合同签订后，其向广州银行、中国民生银行均有申请过，但被告知涉案房屋存在抵押，不能办理按揭贷款，而只能办理商业消费贷款。民陶公司则陈述在签订合同时其并没有明确“金融机构贷款”具体指什么贷款方式，且合同中提到“无论买受方选择以何种方式申请贷款”即表示何志德可以有多种申请方式。何志德为证明民陶公司销售人员向其承诺涉案房屋可以办理银行按揭贷款，否则向其退还所交的全额款项，向一审法院提交了三份《特殊情况申请表》复印件。其中2019年8月20日的一份《特殊情况申请表》记载：何志德认购文玥341单位，开发商承诺该单位是办理银行按揭贷款，若不是办理银行贷款，其他信用贷款、金融贷款等贷款，则承诺所交款项全额退还，正常银行贷款则正常办理。该表中销售员签名为“邓华荣”，销售经理签名为“敖玉清”。何志德称《特殊情况申请表》上的销售人员均是民陶公司委托的销售人员。民陶公司对三份《特殊情况申请表》复印件不予确认，陈述其从未作出可为何志德办理按揭贷款的承诺，也未出具前述申请表，该申请表内容与在先的合同约定不符。民陶公司为证明涉案房屋抵押权人并未限制其出售抵押物，提供了广东粤财信托有限公司于2019年10月21日出具的《同意函》，该函载明：我司同意广州塔木斯投资管理有限公司、广州民陶贸易发展有限公司、广东民铣贸易有限公司对文昌阁项目（地址广州市荔湾区文昌南路139号物业）进行销售，并同意在满足项目抵押率50%以下的条件下，分批为本项目的已出售房屋办理解除抵押登记业务的申请。何志德认为，《同意函》并没有广东粤财信托有限公司法定代表人签字，该函是在本案起诉后的2019年10月21日签订，并不能证明签订《认购合同》时民陶公司是否取得抵押权人的同意；该函不是简单同意民陶公司销售房屋，其中更载明同意在满足项目抵押率50%的条件下，分批为本项目已出售房屋办理解除抵押登记业务；关于抵押率，签订合同时的抵押率是多少，现在抵押率是多少；关于分批解除抵押，时间也不明确，在抵押没有完全被解除的情况下，何志德的房产买卖产权过户的合同目的无法实现。一审法院认为，本案双方所签订的《认购合同》是当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，对当事人具有法律约束力，本案双方均应依约定履行自己的义务。《认购合同》对买受方款项支付已有明确的约定。在何志德选择以金融机构贷款方式支付涉案房屋第二期款项的情况下，其应依约向有关金融机构办理申请贷款手续，并按期向民陶公司付款;若金融机构所批款项低于申请贷款金额，差额须由何志德在限期内向民陶公司支付。何志德并未向民陶公司支付第二期款项，应承担合同约定的逾期付款违约责任。至于何志德主张民陶公司未能按承诺为其办理银行按揭贷款，应退回其所交全部购房款问题。一方面，《认购合同》并无关于按揭贷款的约定，何志德亦无证据证明在合同签订过程中民陶公司承诺为其办理银行按揭贷款；另一方面，何志德提供的《特殊情况申请表》仅为复印件，并无其他证据佐证，且民陶公司对此证据的真实性不予认可。故对何志德有关银行按揭贷款的意见，一审法院不予采信。关于涉案房屋抵押问题，在合同签订时何志德在涉案房屋不动产权证复印件和广州市不动产登记查册表上签名，视为其对涉案房屋抵押情况已经知悉；本案中民陶公司亦提供了抵押权人《同意函》证明抵押权人同意出售涉案房屋。何志德有关民陶公司向买受方隐瞒其未经抵押权人同意销售房屋的事实、擅自出售抵押物的意见，并不成立，且无证据证实涉案房屋抵押登记构成合同履行的障碍，一审法院对何志德该项主张不予采信。《认购合同》因何志德逾期支付第二期款项而未能履行，民陶公司要求解除合同，有合同依据，且本案中何志德亦提出解除合同的请求，故一审法院对双方当事人主张合同解除予以支持。合同解除时间应以何志德收到民陶公司的《挞定告知函》时间为准，即《认购合同》于2019年9月13日解除。在确定何志德逾期付款违约的情况下，何志德要求民陶公司双倍返还定金及承担律师费、诉讼保全担保费，缺乏依据，一审法院不予支持。民陶公司主张何志德向其支付违约赔偿金100000元，并未超出合同约定的违约责任范围，一审法院予以支持。扣除100000元违约赔偿金后，民陶公司应当向何志德返还剩余购房款244627元。何志德关于购房款返还的请求，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年12月12日作出如下判决：一、确认何志德与广州民陶贸易发展有限公司在2019年8月2日签订的《认购合同》于2019年9月13日解除；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州民陶贸易发展有限公司向何志德返还购房款244627元；三、驳回何志德的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费5323元，由何志德负担2395元，民陶公司负担2928元；反诉受理费1150元，诉讼保全费2743元，均由何志德负担。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。经本院询问，一、何志德与民陶公司均确认涉案房屋所在楼盘项目是商住两用的，民陶公司已经取得涉案房屋的产权证。二、何志德称：1.其在湛江工作，在当地有房，因其姐在广州，但住房较小，而何志德能负担得起涉案房屋的价格，故何志德拟购买涉案房屋以便经常来广州与其姐相聚；2.何志德曾自己去找银行贷款，但银行不批，对此何志德没有证据证明；3.在购房过程中，销售人员称可以办10年的按揭贷款，何志德衡量自己收入情况后认为可以承受。虽然后面可以办理银行信用贷款，但这样贷款费用会高很多，何志德无法负担每月五、六千元的贷款；4.在何志德与何杰2019年8月13日的电话录音中，何杰明确表示涉案房屋需要解押后才能办理贷款，何志德当时表示没有问题，当时何志德清楚涉案房屋之前有抵押，待解除该抵押后，何志德才能办理按揭。二审中，民陶公司没有提交新证据，何志德提交了如下证据：1.六段谈话录音的光盘及部分文字整理稿，其中第一段是2019年8月8日在文玥公寓的销售现场，何志德与民陶公司的销售代表小余之间的对话录音，拟证明文玥公寓的销售代表向何志德表示案涉房屋是办理按揭的，并对合同约定的首期付款时间以特殊书面申请的方式延长15日；第二段是2019年8月9日13时在文玥公寓销售现场，何志德和民陶公司的销售代表何杰的现场录音，第三段是2019年8月13日18时，何志德拨打何杰电话的通话录音，以上两段录音均拟证明是何杰负责办理何志德的贷款资料并指示后期的贷款安排；第四段是2019年8月14日何志德和何杰的电话录音，拟证明涉案房屋的按揭贷款一直未能办妥，何志德为了自身权利要求何杰提供书面证明首期款延期支付的原因，何杰表示可以以《特殊情况申请表》的方式；第五段是2019年8月27日在银行现场，何志德与郑康的谈话录音，拟证明郑康表示清楚涉案房屋的特批申请，印证2019年8月20日的《特殊情况申请表》是真实存在的；第六段是2019年12月19日15时，在文玥公寓销售现场，何志德与民陶公司的销售人员麦恩侨的现场对话录音，拟证明在一审判决后，麦恩侨仍然对外称涉案文玥公寓可以办理按揭贷款，民陶公司一直通过这种承诺引诱客户交易。2.何志德与民陶公司的销售人员何杰、小余在2019年8月2日至2019年9月13日期间的微信聊天记录截图打印件，拟证明就涉案房产买卖之初至今与民陶公司销售人员何杰、小余就延期付款、安排办理贷款、出具特殊情况申请表等合同履行、变更过程的沟通情况。3.民陶公司的销售人员麦恩侨的名片，拟证明麦恩侨为民陶公司销售涉案文玥公寓的销售人员；4.2020年4月17日广州市公安局荔湾区分局华林派出所出具的《报警回执》，拟证明何志德经多次寻找，于当天找到了在2019年8月20日的两张《特殊情况申请表》中签名的民陶公司的现场销售经理“敖燕清”，并于该日报警，敖燕清向警方确认了该表的真实的，并称民陶公司对此也是知情的；因敖燕清签名较潦草，故一审认定上述《特殊情况申请表》中签名的是“敖玉清”有误，应为“熬燕清”，但何志德没有她的名片。经本院组织质证，民陶公司认为：一、关于证据1。1.其中前五段录音均不属于二审新证据，上述录音内容中有大部分内容对何志德不利，且录音内容存在矛盾；从何志德陈述的录音形成时间来看，该几段录音均是在签署涉案《认购合同》后形成，并不能证明合同双方协商变更了付款方式。2.不确认前四段录音及第六段录音的真实性、合法性及关联性，上述录音内容均属于偷录，未经公证，亦无法核实录音时间、录音背景、对话主体身份以及录音内容有无被剪辑或拼接。3.第六段录音中指称的麦恩侨并非民陶公司员工，而是民陶公司委托的销售代理机构起航投资顾问（广州）有限公司的销售人员，从光盘内的录音内容来看，何志德在谈话时带有明显的诱导意味，何志德与麦恩侨多处对话不在一个频道，何志德多数时间是自说自话，且该段录音形成时间是在一审判决作出之日后，明显是何志德为了充实其证据而故意安排制作的；麦恩侨在该录音中多次（如2分25秒处）强调如果选择其合作的银行贷款，银行综合考虑贷款人资质和还款能力，可以申请5-8年的商业贷款，但何志德并未将这些内容转化为文字，且麦恩侨也明确表示四大银行只是优先选择的贷款银行而已。4.对第五段录音的真实性、合法性和关联性均不予确认，无法确认录音内容有无删减，但确认郑康确实就贷款问题曾与何志德有过一次沟通，郑康表示因时间久远已记不清谈话内容。针对该段录音的内容，民陶公司认为：郑康所称贷款批不下来可以进行退款是基于以下背景，当时何志德购房后担心无法从银行贷款而要通过非正规渠道申请高利贷，故多次向民陶公司申请，民陶公司回复称如果不是因为何志德自身原因导致正规银行贷款批不下来，民陶公司就可以考虑做退款处理。而本案中，何志德是向正规商业银行申请贷款，而银行也同意放款，何志德仅因为贷款年限未达到预期就不再贷款，要求退房退款，民陶公司对此无法接受。郑康在录音中（比如在该段录音的大约4分17秒处）多次强调销售不可能承诺可以贷款10至15年，销售只是估算，最终审批权在银行，该陈述与双方签署的《认购合同》中的约定一致，何志德并未将该内容转化为文字。郑康在录音中明确表示其不清楚何志德和销售人员的沟通情况，销售人员也未给予何志德书面承诺可以为何志德办理按揭贷款，再次印证民陶公司并未与何志德达成变更贷款方式的合意；在该段录音的7分24秒左右处，郑康明确表示其没有收到任何资料，即没有收到《特殊情况申请表》，《特殊情况申请表》是销售公司制作的，与民陶公司无关。二、证据2不是二审新证据，不确认该证据的真实性、合法性和关联性。相关微信对话主体并非民陶公司员工，无法核实相关信息，且民陶公司委托代理人在核对微信对话原件时，发现在该微信对话证据的第三页，在名为何杰的人于2019年8月14日下午14时12分发出的内容“价钱要到时候才改”之后，微信的提供方即何志德发了一段语音，但何志德未将该段语音转化为文字，该处语音内容是何志德称“审核不是应该要盖公章的吗？为什么没有盖公章？那不是没有效力吗？”、“如果有效的话，负责单位就一定要盖公章，就像我的收入证明也要盖公章的”，上述内容说明何志德清楚其所谓的《特殊情况申请表》不具有约束民陶公司的法律效力。三、对证据3的真实性、合法性和关联性不予确认，确认麦恩侨是民陶公司委托的销售代理机构的员工，不是民陶公司的员工，且麦侨恩对客户输出的贷款口径为“在银行综合审批购房客户经济实力、信用情况等基础上，文玥项目可申请5-8年的商业贷款”。四、对证据4的真实性无异议，对关联性、合法性有异议，与本案无关，亦无法证明何志德的主张。按常理，公安机关不可能同时询问双方当事人，也不可能在案件未侦查终结之前就向报案方透露与案件相关的内容，故何志德所述不属实。何志德对上述质证意见作如下回应：确认在第六段录音的文字整理稿中确实遗漏了麦恩侨说“可以办理5-8年的商业贷款”的内容；确认在第五段与郑康的录音中第4分17秒处，郑康多次强调销售不可能承诺可以贷10-15年，销售只是估算，因为毕竟不是销售审批放款，最终审批权在银行，银行决定是多少就是多少，文字整理稿中遗漏了该处内容。何志德还向本院提交如下书面申请：1.落款时间为2020年4月20日的《律师调查令申请书》一份，载明何志德请求法院开具律师调查令，以便于其前往广州市公安局荔湾区分局华林派出所调查收集何志德于2020年4月17日向该所报警记录及该所制作的询问笔录。2.落款日期为2020年4月23日的《申请证人出庭申请书》四份，分别载明何志德以查明涉案《特殊情况申请表》形成原因、过程为由，申请传唤敖玉清、郑康、广州一家乐电子有限公司负责人出庭作证；何志德以查明合同目的能否实现为由，申请传唤广东粤财信托有限公司负责人出庭作证。何志德未提交其申请出庭作证人员的详细身份信息。3.落款日期为2020年4月29日的《申请法院调查取证申请书》，以民陶公司否认证据《特殊情况申请表》的真实性，需查清该表的真实性为由，申请本院依职权向广州市公安局荔湾区分局华林派出所调取敖燕清于2020年4月17日在该所所作的笔录资料。对此，民陶公司认为何志德有关律师调查令的申请不符合开具律师调查令的相关规定，应予驳回；一、二审均已查明事实，无需相关人员出庭作证，请法院驳回何志德的申请。经本院主持调解，何志德与民陶公司未能达成协商一致意见。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：涉案《认购合同》解除的原因及责任归属。对此，分析如下：首先，一审经审查后认定双方签订的《认购合同》合法有效正确，双方当事人对此亦无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，签约双方均应依约定全面履行自己的义务。其次，从一审查明证据及双方陈述来看，双方签约后，何志德付清了包含定金10万元在内的第一期购房款344627元，此后，双方因办理贷款问题产生争议，未再继续履行合同。何志德起诉要求解除涉案《认购合同》，而民陶公司反诉请求确认该合同已于2019年9月13日解除，由此可见，双方均无意继续履行合同，涉案合同应予解除，但对于解除合同的责任归属即相关贷款未能办理的原因存在争议。对此，本院认为，办理贷款属于房款的支付方式，而支付房款是买方何志德应尽的主要义务。虽然何志德认为是民陶公司未按承诺为其办理银行按揭贷款，但涉案《认购合同》中约定的是以“金融机构贷款”方式支付第二期房款，且约定贷款机构由何志德自行选择，并未约定办理按揭贷款的种类。而从何志德的陈述来看，何志德因对于卖方提供的银行贷款品种、期限及利率不满而拒绝办理贷款手续，其虽自述曾找银行办理贷款办理，但却不能提供相应证据，且其提供的《特殊情况申请表》仅为复印件，表格标题及内容也仅为何志德的申请，欠缺民陶公司的确认意见及盖章，民陶公司对此证据亦不予认可，故一审法院不采纳何志德有关银行按揭贷款的意见，并认定何志德为违约方，应承担违约责任，并无不当。虽然何志德为证明《特殊情况申请表》的真实性及其上诉主张，在二审中提交了六段录音、微信聊天记录、麦恩侨的名片及报警回执等作为证据，但其中大部分证据均系一审立案之前或判决作出之前形成，并不属于二审新证据，且从证据的内容也无法证明何志德有关双方当事人已经达成了变更涉案合同中约定的付款方式的上诉意见，本院均不予采纳。关于证人出庭作证申请，何志德在二审中才提出，且未提供证人详细身份信息，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条有关“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出”的规定，相关证明内容依法属于何志德的举证责任范畴，故本院不接纳上述申请。至于调查取证申请及律师调查令，如前所述，因《特殊情况申请表》复印件上欠缺民陶公司的盖章确认，不能证明双方达成变更协议约定的付款方式的合意，故对其中签名的“敖燕清”或“敖玉清”的公安询问笔录的调取与否，并不影响本案事实认定，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条有关“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，本院不予准许。最后，关于涉案房屋的抵押情况。由于何志德签约时已在涉案房屋不动产权证复印件和广州市不动产登记查册表上签名，而上述证件及表格中均记载涉案房屋存在抵押，故应视为何志德已知涉案房屋的抵押情况已经知悉，而民陶公司在一审中亦提供了抵押权人同意出售涉案房屋的《同意函》，故何志德认为民陶公司向其隐瞒未经抵押权人同意擅自出售抵押物，影响合同目的实现的上述意见，不符合事实，本院对此不予采信。基于上述分析，在何志德行为构成违约的情况下，一审认定合同解除时间应以何志德收到民陶公司的《挞定告知函》时间为准，即《认购合同》于2019年9月13日解除，并判令驳回何志德有关双倍返还定金及赔偿律师费等的主张，支持了民陶公司要求没收定金的反诉请求，最终判令民陶公司返还扣减定金后的剩余已付购房款，合理有据，本院予以维持。综上所述，何志德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6600元，由何志德负担。本判决为终审判决。审判员 刘 卉二〇二〇年五月二十五日书记员 张冰玲李逸丹