山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终553号 上诉人（原审原告）：聊城佳冠置业有限公司，住所地：聊城市江北水城旅游度假区南湖湿地公园院内荷苑大厦。 法定代表人：张兰英，总经理。 委托诉讼代理人：许运来，天津华盛理律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安阳市中南建设有限公司，住所地：河南省滑县城关镇陈庄村。 法定代表人：张付增，董事长。 被上诉人（原审被告）:陈俊，男，1978年8月20日出生，汉族，农民，住河南省息县。 委托诉讼代理人：胡守强，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 上诉人聊城佳冠置业有限公司（以下简称佳冠公司）因与被上诉人安阳市中南建设有限公司（以下简称中南公司）、陈俊建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2018）鲁1502民初3925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 佳冠公司上诉请求：依法撤销（2018）鲁1502民初3925号民事判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求；本案全部上诉费用由中南公司、陈俊负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院认为上诉人与被上诉人签订的合同不成立、不生效是错误的。按照《中华人民共和国合同法》第三十五条的规定，合同双方当事人签字盖章后该合同即告成立，同时也生效。2.一审判决对二被上诉人违约的事实未进行认定。按照上诉人与被上诉人签订的《变更协议》约定，被上诉人陈俊未按照合同约定的时间和金额缴纳履约保证金，也未按时进场，严重违反了合同的约定。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为上诉人与被上诉人签订的《施工总承包合同》因违反《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，属于无效合同。但按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定无效。这里的行政法规的强制性规范是指效力性规范，而本案中，《中华人民共和国建筑法》第七条指的是管理性规范，因此，一审判决适用法律错误，应当依法予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，该判决严重背离市场经济的意思自治原则和《中华人民共和国合同法》立法初衷。请二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈俊辩称，1.上诉人的上诉请求无事实及法律依据。被上诉人陈俊认可一审判决对上诉人、被上诉人之间合同效力的判断，但被上诉人陈俊认为上诉人的实际控制人郭涛以非法占有为目的捏造事实，以签订合同的形式骗取被上诉人陈俊合同保证金100万元，已经涉嫌构成刑事犯罪。对此，被上诉人陈俊保留采取一切手段追究其法律责任的权利。2.被上诉人陈俊认为本案的二审存在严重的程序违法。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十七条的规定，一审法院在收到上诉状，应当在5日内将上诉状副本送达对方当事人，并应当在5日内连同全部案卷及证据报送二审法院。被上诉人陈俊认为一审法院延迟向二审法院移送一审案卷及上诉状，严重违反了相关程序规定，对此被上诉人陈俊保留向相关部门投诉追究的权利。3.本案上诉人的实际控制人郭涛，从开庭前与被上诉人陈俊的电话通讯记录显示其已经到达聊城，鉴于郭涛是本案上诉人的实际控制人，也是上诉人与被上诉人陈俊签订工程承包合同的唯一联系人，因此被上诉人陈俊认为，依法通知上诉人的实际控制人郭涛到庭，核实有关情况，有利于案件事实的查明。 被上诉人中南公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 佳冠公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令佳冠公司与陈俊项目部签订的《施工总承包合同》于2018年5月22日解除；2.请求法院判令中南公司、陈俊向佳冠公司支付违约金918082.19元，并自2018年5月18日开始继续以上述金额为本金，银行贷款利率5%为计算标准，赔偿损失至实际给付之日止；3.中南公司、陈俊承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年4月17日，聊城江北水城旅游度假区管委会（以下简称度假区管委会）与佳冠投资控股有限公司签订《合作框架协议》，约定度假区管委会委托佳冠投资公司开发、建设、经营度假区生态科技产业园区和还迁安置房的建设。之后度假区管委会、佳冠投资股份有限公司、佳冠公司又就上述协议签订《三方协议》，约定佳冠投资控股有限公司将上述协议权利义务转移给佳冠公司。签订三方协议后，度假区管委会与佳冠公司签订《旅游度假区刘皋村片区安置房建设项目合作协议》，约定旅游度假区与佳冠公司采用佳冠公司为居民安置房的开发主体，旅游度假区回购的合作方式，建设旅游度假区生态科技产业园区内拆迁的居民安置房，总建筑面积约32万平方米。 2015年9月11日，佳冠公司未办理相关准建手续即与中南公司王臣选项目部签订《施工承包合同协议》，约定佳冠公司将工程名称为“聊城市江北水城产业园安置房”的工程发包给中南公司，建设规模约32万平方，按图纸实际发生面积为准。同时约定，中南公司应在签订合同20天内向佳冠公司缴纳履约保证金400万元，10月底前向佳冠公司缴纳履约保证金300万元，共计700万元。2016年3月5日，佳冠公司与中南公司王臣选项目部、陈俊项目部签订变更协议，约定因王臣选项目部未按约定履行支付保证金的义务，王臣选项目部同意将协议标的建设规模中的15万平方交承包人陈俊项目部履行。同日，佳冠公司与陈俊项目部签订《施工总承包合同》，约定佳冠公司将聊城市江北水城产业园安置小区约15万平方工程发包给陈俊项目部施工，陈俊需向佳冠公司缴纳履约保证金400万元。陈俊借用中南公司资质，以中南公司名义签订该合同。2017年12月28日，聊城市规划局向一审法院出具关于“聊城市江北水城产业园安置小区”规划许可情况的说明，内容为：“东昌府区法院：你院调查关于聊城佳冠置业有限公司开发聊城市江北水城产业园安置小区规划许可信息情况，我局经查核实，未收到过该项目办理规划许可的申请。特此说明。聊城市规划局（加盖公章），2017年12月28日”。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续;（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证;（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求;（四）已经确定建筑施工企业;（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料;（六）有保证工程质量和安全的具体措施;（七）建设资金已经落实;（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”建设部《建设工程施工合同管理办法》第七条规定：“签订施工合同必须具备以下条件：1．初步设计已经批准；2．工程项目已经列入年度建设计划；3．有能够满足施工需要的设计文件和有关技术资料；4．建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实；5．招投标工程，中标通知书已经下达。” 根据上述法律和行政法规的规定，结合本案佳冠公司在未办理相关准建手续的情况下，即与中南公司签订建设工程施工合同的客观事实，足以认定：当事人双方签订的涉案“施工总承包合同”，违反了法律和行政法规的强制性规定，依法不能成立，为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”因案涉合同无效，自始没有法律约束力，佳冠公司要求确认案涉合同于2018年5月22日解除以及支付违约金的诉求，一审法院不予支持。有关合同无效后的其他事项的处理，可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条之规定，判决如下：驳回原告聊城佳冠置业有限公司的诉讼请求。案件受理费6490元，由原告聊城佳冠置业有限公司承担。 二审中，佳冠公司向本院提交了如下证据：1.最高人民法院（2013）民申字第1615号民事判决，拟证明最高人民法院以公报案例的方式，对没有办理开工许可证的建设工程施工合同的效力、不影响合同效力进行了相关的释明和解释。2.聊城市江北水城土地利用规划图、江北水城旅游度假区刘皋社区修建性详细规划草案及刘皋社区安居工程规划平面图，拟证明涉案的刘皋社区定向安居工程项目存在相关的政府规划文件，合同是有效的。 经质证，被上诉人陈俊对证据1的真实性无异议，但认为该证据不能证明上诉人的证明目的。证据1中判决所论述的是工程是否办理施工许可证不影响合同的效力，而本案经一审法院向聊城市规划局调查，上诉人就案涉聊城市江北水城产业园安置小区，根本就没有向聊城市规划局报送过规划申请，因此，违反了《中华人民共和国建筑法》第八条的规定，一审法院判定上诉人、被上诉人签订的合同无效，有事实及法律依据。被上诉人陈俊对证据2来源的合法性、内容的真实性及与本案的关联性均有异议。认为该组证据没有显示制作的时间，因此不能证明该三份规划草案图在上诉人与被上诉人合同签订之前已经存在，且是草案图，并不是本案争议的聊城市江北水城产业园安置小区的详细规划图。因此，该组证据与本案无关联性。根据2017年12月28日聊城市规划局向东昌府区人民法院出具的规划许可情况说明，明确了聊城市规划局从未收到过案涉聊城市江北水城产业园安置小区规划许可的申请。因此，上诉人提交的证据2不能达到上诉人的证明目的。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对证据1，上诉人提交的最高人民法院判例与本案案情并不相同，不宜作为指导本案裁判的依据。对证据2，该组证据即使真实，也不足以证实涉案工程项目办理了建设工程规划许可证等规划审批手续。对该组证据的证明效力，本院不予认定。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：上诉人佳冠公司与被上诉人中南公司、陈俊所签订的施工总承包合同是否有效，一审法院对上诉人的诉讼请求不予支持是否适当。 《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”该解释自2019年2月1日起施行，并规定施行后尚未审结的一审、二审案件适用该解释。本案中，佳冠公司作为发包人未能提交充分证据证明涉案工程项目已取得建设工程规划许可证等规划审批手续，一审判决认定佳冠公司与中南公司、陈俊所签订的《施工总承包合同》无效，符合最高人民法院上述司法解释的规定，本院予以确认。 因涉案《施工总承包合同》已属无效，故一审法院对佳冠公司依据该合同主张违约金及相应利息的诉讼请求不予支持，并告知当事人关于合同无效的其他事项的处理可另案主张，亦符合法律规定。 综上，上诉人聊城佳冠置业有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12980元，由上诉人聊城佳冠置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任家红 审判员  关 淼 审判员  杨 轲 二〇二〇年五月十一日 法官助理赵廷玮 书记员邴瑞雪