四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终793号 上诉人（原审被告）：宜宾市鑫成矿产有限责任公司，住所地四川省珙县巡场镇金龙街北段98号1幢1单元6楼2号。 法定代表人：胡桂明。 委托诉讼代理人：岳胜，四川丰宜（屏山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章洋溢，四川丰宜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李贵军，男，1969年3月22日出生，汉族，住四川省夹江县。 委托诉讼代理人：叶成朋，四川舟度律师事务所律师。 上诉人宜宾市鑫成矿产有限责任公司（简称鑫成矿产公司）因与被上诉人李贵军合同纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2019）川1526民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫成矿产公司的委托诉讼代理人岳胜、章洋溢，被上诉人李贵军及委托诉讼代理人叶成朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫成矿产公司的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判即撤销一审判决第二项判项，维持第一项、第三项判项；2.一二审诉讼费由李贵军承担。事实和理由：1.鑫成矿产公司严格履行《粘土矿承包销售协议书的补充协议》，在矿山正式开采后，及时通知李贵军提货，而李贵军违反《粘土矿承包销售协议书的补充协议》约定，以质量、运输条件、价格等种种无端理由拒不提货，鑫成矿产公司才将粘土销售给刘某；2.一审法院认定鑫成矿产公司构成根本性违约，判决鑫成矿产公司支付320万元违约金没有事实和法律依据。鑫成矿产公司没有违约行为，更不存在根本性违约行为，而真实违约的是李贵军。即使鑫成矿产公司构成违约，违约金判定的前提是对因违约造成的损失进行认定，本案中没有任何证据证明给李贵军造成的实际损失的金额。 李贵军辩称，1.一审法院认定法律关系正确，本案是买卖合同关系，包销是买卖的一种形式；2.一审法院认定事实清楚；3.一审法院认定鑫成矿产公司构成根本性违约，定性正确；4.一审法院判决鑫成矿产公司支付违约金320万元和退还保证金60万元有事实和法律依据。 李贵军向一审法院起诉请求：1.判决解除《粘土矿承包销售协议书》和《粘土矿承包销售协议书的补充协议》；2.判决鑫成矿产公司退还保证金60万元；3.判决鑫成矿产公司支付违约金500万元；4.诉讼费用由鑫成矿产公司承担。 一审法院认定事实：胡桂林于2016年12月20日以1005万元竞得了宜宾市珙县沐滩镇犀牛山粘土矿的采矿权，采矿权有效期为6年，可采资源量为39.5万吨。2016年12月23日胡桂林与珙县国土资源局签订《宜宾市珙县沐滩镇犀牛山粘土岩矿采矿权拍卖成交确认书》，并于2017年2月8日签订了《宜宾市珙县沐滩镇犀牛山粘土岩矿采矿权拍卖（挂牌）出让合同》。 2017年2月4日胡桂林（甲方）与李贵军（乙方）签订《粘土矿承包销售协议书》，该协议书载明：“一、甲方向乙方保证及确认以下事实的真实性：……二、甲方取得犀牛山粘土岩矿采矿权后，按照法律规定办理采矿权证及相关法律文件，依法对该宗粘土岩矿进行开采，甲方将开采出来的粘土矿全部承包给乙方销售，甲方不得以任何形式自行销售或者提供给第三方销售粘土矿，否则甲方向乙方承担违约责任。三、本承包销售协议书有效时间暂定为六年，如果在六年届满后……销售协议书有效期直至该宗粘土岩矿开采销售完毕为止。甲方在2017年3月份开始向乙方供货，每月的供货量不低于2万吨……四、甲方按照以下流程将该粘土矿承包给乙方销售：1、甲方开采出粘土矿后，负责组织车辆将粘土矿运输到乐山市夹江县范围内按照乙方指定的地点交货。2、交货完毕后，乙方按照收货方出具的过磅单或者入库单对货物数量进行确认……3、甲乙双方当月底对供货数量进行结算，次月10号之前支付上一个月的货款……五、双方确认签订本协议至实际供货一年之内，乙方向甲方支付的销售承包费固定为145元/吨不变，145元由运费80元/吨和粘土矿65元/吨构成……一年以后，如果因市场行情的变化导致粘土矿或运费价格调整的，双方协商一致调整价格，乙方销售给收货方比第一年增加了利润的，乙方将增加利润部分支付50%给甲方。六、签订本协议后，乙方向甲方支付保证金60万元，双方约定该60万元在乙方支付给甲方最后一个月的销售货款中进行冲抵，多退少补。七、如果任何一方违反协议内容的，将承担违约责任，违约责任为500万元。双方履行协议中发生纠纷的，友好协商解决，协商不成的，以乙方所在地法院诉讼管辖。八、特别约定：本协议中的履约主体甲方包括甲方本人，以及以甲方名义进行投资、合伙及组建的公司来实际履行宜宾市珙县沐滩镇犀牛山粘土矿的开采主体……。” 协议签订后，李贵军向胡桂林交纳了保证金60万元，胡桂林出具《收条》一份，载明：“现收到李贵军支付的宜宾市珙县沐滩镇犀牛山粘土岩矿销售保证金人民币60万元整”。 为开采珙县沐滩镇犀牛山粘土矿，胡桂林作为投资人于2017年4月5日登记成立了宜宾市鑫成矿产有限责任公司，公司性质为有限责任公司（自然人独资），法定代表人为胡桂林。鑫成矿产公司承接了胡桂林在珙县沐滩镇犀牛山粘土矿的全部权利和义务，珙县国土资源局于2017年4月28日向鑫成矿产公司颁发了《中华人民共和国采矿许可证》，许可证载明：采矿权人：宜宾市鑫成矿产有限责任公司；生产规模：6.00万吨/年；有效期限：陆年。珙县人民政府引进的陶瓷企业因生产瓷砖需要购买大量粘土矿原材料，珙县投资促进局作为联系服务珙县陶瓷企业的政府职能部门，经多次沟通协调，于2017年9月促成鑫成矿产公司将其在珙县沐滩镇犀牛山开采的粘土以市场化方式供应给珙县陶瓷企业。因2017年2月4日胡桂林与李贵军签订的《粘土矿承包销售协议书》约定“只能由李贵军承包销售该采矿区的全部粘土矿，违约方将支付违约金500万元”，鑫成矿产公司遂将其为服务地方经济的发展需要向第三人销售粘土矿的实情告知李贵军。之后，2017年10月23日鑫成矿产公司（甲方）与李贵军（乙方）签订了《粘土矿承包销售协议书的补充协议》，载明：“经甲、乙双方协商一致，就胡桂林与乙方于2017年2月4日签订的《粘土矿承包销售协议书》达成以下补充协议。一、因胡桂林已以自己的名义组建‘宜宾市鑫成矿产有限责任公司’，胡桂林不再为2017年2月4日签订的《粘土矿承包销售协议书》（以下简称原协议）的主体，其权利和义务由甲方承担。二、原协议第二条变更为：因甲方照顾地方关系，乙方允许甲方向第三方以平价销售5000吨/月，甲方向乙方支付5.00元/吨费用，若超过5000吨/月，乙方在甲方场地以80.00元/吨向第三方出售。三、原协议第三条变更为：本承包销售协议书有效期时间为六年，六年期限届满后，在同等条件下乙方享有优先权。甲方自依法开采出粘土矿时向乙方供货，每月供货量以实际开采量为准（第二条约定向第三方供货量除外），因不可抗力或政策原因等情况除外。四、原协议第三条变更为：1、乙方自行负责粘土矿运输，运输安全和风险由乙方自行承担。甲方协助乙方车辆上高速公路。2、对粘土矿吨位以瓷砖厂过磅单为准。对产品质量有异议乙方应在10日内书面提出，双方确认为准。3、甲乙双方月底对供货数量进行核对确认结算，次月10日前支付上一个月的货款，同时以上一个月货款金额预支甲方当月货款，以此类推。如乙方不能按时支付货款，甲方有权暂缓供货，如乙方超一个月未支付货款，甲方有权解除合同，并追究乙方的违约责任。五、原协议第五条变更为：双方确认在实际供货开始第一年，乙方向甲方支付粘土矿65元/吨，第二年以75元/吨计算，若市场价上涨，仍以75元/吨计算，若市场价下降，则甲方作适当调整，第三年以市场变化作相应的调整；六、本协议运行过程中发生争议，应友好协商，签订补充协议，协商不成的，任何一方有权向有管辖权的法院起诉。七、本协议对原协议有冲突的以本协议为准。本协议是双方真实表示。八、本协议一式两份，甲乙双方执一份，具有相同法律效力。”庭审中，李贵军、鑫成矿产公司均确认：《粘土矿承包销售协议书的补充协议》中“四、原协议第三条变更为……”系笔误，应是对原协议第四条的变更，应为“四、原协议第四条变更为……”。 鑫成矿产公司于2017年12月7日开始生产粘土矿，当月产量共计26585.96吨。在2017年12月8日至2017年12月31日期间，鑫成矿产公司将粘土矿销售给刘某后流向珙县陶瓷企业，珙县陶瓷企业厂区单价为140元／吨（含运费39元／吨）。鑫成矿产公司陈述，鑫成矿产公司与案外人刘某于2017年12月拖运粘土矿前就签订了销售协议，鑫成矿产公司将2017年12月当月总产量26585.96吨全部销售予刘某；与刘某是按26585.96吨、价格76元／吨进行的结算。 2017年12月10日鑫成矿产公司向李贵军邮寄发出《催提货函》，载明：“李贵军……鑫成矿产公司现已正式开采经营，货已累积，严重影响继续开采经营，请你于2017年12月15日前来提货”。李贵军收到该函后，于2017年12月14日向鑫成矿产公司回函，该《回函》载明：鑫成矿产公司：在收到你方发出的《催提货函》后，我针对此函提出以下异议：一、因你方向我此次出售的粘土矿经第三方样本烧样检测后，存在质量瑕疵，达不到行业标准，第三方要求降价收购本批粘土矿。请你方在收到本封回函后立即与本人联系，对本批粘土矿的质量和价格问题进行协商。二、因你方的提货场地未达到货车进入运输的基本条件，致使我方货车不能进入场地提货，请你方在完善提货场地运输条件后，再与本人协商提货事宜。请你方在收到本回函之后十日内与本人联系。”2017年12月26日，鑫成公司再次向李贵军邮寄发送《再催提货函》，载明：“我公司已收到你关于《催提货函》的回函，对于你提出的两点异议我公司认为不成立，首先，是关于质量瑕疵问题，是你单方面进行，并未经我方确认，关于你提出以质量瑕疵为由协商价格要求，我公司不同意，我们应按双方签订的合同约定价格执行。其次，关于你提出我方的提货场地未达到货车进入运输的基本条件，纯属恶意中伤我方，自上次《催提货函》前货车进场没有任何障碍……现我公司再次催告你收到《再催提货函》后，按我们合同约定2日内前来提货，否则我公司将采取相应措施，后果将由你自行承担。”李贵军于2017年12月底收到上述《再催提货函》后，于2018年1月4日、1月9日、1月10日从鑫成矿产公司处拖运粘土矿共计93.63吨。该货款双方未进行结算。鑫成矿产公司在2018年1月正常生产期间所生产的粘土矿，除销售予李贵军的93.63吨外，其余均销售予案外人刘某。 2018年1月13日，李贵军因要求胡桂林偿还其借款以及要求鑫成矿产公司履行粘土矿的销售协议，需要与鑫成矿产公司进行协商，而鑫成矿产公司法定代表人胡桂林拒不见面，李贵军将轿车停放于矿场进出通道。2018年1月13日、1月25日案外人彭长虹向沐滩镇派出所报警，称有人将车堵在鑫成矿产公司矿区。沐滩镇派出所经了解，认为系双方有合同上的纠纷，遂要求双方协商处理，也可以通过法律程序解决，处警意见为：作其它处理。2018年3月6日，鑫成矿产公司向沐滩镇派出所报案，要求李贵军将车挪开，沐滩镇派出所处警意见：暂作行政案件侦查。2018年4月李贵军撤出鑫成矿产公司厂区。2018年4月底，鑫成矿产公司恢复生产。鑫成矿产公司生产了一段时间后，因环保问题再次停产，并于2018年年底停产至今。在恢复生产期间所生产的粘土矿，鑫成矿产公司均销售于案外人刘某。 2018年2月2日鑫成矿产公司向一审法院提起诉讼，请求判决：1、撤销胡桂林与李贵军签订的《粘土矿承包销售协议书》及鑫成矿产公司与李贵军签订的《粘土矿承包销售协议书的补充协议》；2、由李贵军给付鑫成矿产公司货物折价款7115.88元（93.63吨×76元/吨）；3、李贵军赔偿鑫成矿产公司2017年11月－12月的损失费292884.12元。本院于2018年12月18日作出（2018）川1526民初182号民事判决，判决结果：“一、撤销宜宾市鑫成矿产有限责任公司的独资投资人胡桂林与李贵军于2017年2月4日签订的《粘土矿承包销售协议书》及宜宾市鑫成矿产有限责任公司与李贵军于2017年10月23日签订的《粘土矿承包销售协议书的补充协议》；二、李贵军于本判决生效之日起三日内支付宜宾市鑫成矿产有限责任公司货款7115.88元；三、驳回宜宾市鑫成矿产有限责任公司的其他诉讼请求”。李贵军不服判决，提起上诉。宜宾市中级人民法院于2019年4月8日作出（2019）川15民终220号民事判决，判决结果：“一、撤销四川省珙县人民法院（2018）川1526民初182号民事判决；二、驳回宜宾市鑫成矿产有限责任公司的诉讼请求”。该判决书中载明：“本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：《粘土矿承包销售协议书》及《粘土矿承包销售协议书的补充协议》是否应当撤销……据此，虽由一方当事人的危难处境促使了合同成立，但如果不能同时满足乘人之危的其他构成要件，对这类合同依然不能认定为乘人之危订立的合同。李贵军与胡桂林签订的《粘土矿承包销售协议书》便属于此类合同……故《粘土矿承包销售协议书》系胡桂林与李贵军的真实意思表示，李贵军并非乘人之危，该协议合法有效。李贵军称《粘土矿承包销售协议书》不应撤销的上诉请求成立，本院予以支持。关于《粘土矿承包销售协议书的补充协议书》是否应被撤销的问题……本院认为，《粘土矿承包销售协议书的补充协议书》亦不存在乘人之危或显失公平的情况，应继续履行……综上，《粘土矿承包销售协议书》、《粘土矿承包销售协议书的补充协议书》并未有显失公平和乘人之危的情形存在，故李贵军的上诉理由成立，本院予以支持”。鑫成矿产公司不服宜宾市中级人民法院的终审判决，于2019年7月2日向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2019年10月16日作出（2019）川民申4187号民事裁定，裁定驳回鑫成矿产公司的再审申请。 再查，李贵军于2017年11月8日、2018年9月5日分两次与四川省井研县欧鹏瓷业有限公司签订《白泥购销合同》，载明：“一、品名：宜宾白泥/贵州白泥，价格：190/205元，数量（月）：800吨……”。2018年8月1日夹江县华宸瓷业有限公司新场红旗分公司《通知》，载明：“各位白泥供应商：即日起本公司收购白泥单位如下：……宜宾白泥：205元/吨”。 另查，鑫成矿产公司在《民事再审申请书》中陈述的内容有：“一、（一）、……鑫成公司于2017年12月7日开始生产粘土矿，当月产量共计26585.96吨……（四）1、李贵军……在包销协议中赚取超额的差价利润1422万元[（101元/吨-65元/吨）×39.5万吨]……”。 鑫成矿产公司确认与案外人刘某签订有销售协议，法庭责令鑫成矿产公司于2019年11月5日前向法院提交与案外人刘某签订的协议。鑫成矿产公司逾期未向法院提交该协议。 一审法院认为，本案的争议焦点有：一、《粘土矿承包销售协议书》、《粘土矿承包销售协议书的补充协议》是否应当解除；二、是否应支付违约金及违约金的数额。 焦点一：《粘土矿承包销售协议书》、《粘土矿承包销售协议书的补充协议》是否应当解除。李贵军主张鑫成矿产公司存在根本违约，要求解除合同。鑫成矿产公司同意解除合同，但认为系李贵军不支付货款、不再拉货是以实际行动表明其已经不再履行合同义务，双方的合同关系已经实际解除。 第一、胡桂林与李贵军签订的《粘土矿承包销售协议书》及鑫成矿产公司与李贵军签订的《粘土矿承包销售协议书的补充协议》，鑫成矿产公司在2018年2月2日提起撤销权诉讼后，一审法院判决撤销上述两份协议，李贵军不服判决，提起上诉，经宜宾市中级人民法院判决，撤销了原审判决，驳回了鑫成矿产公司的诉讼请求。鑫成矿产公司不服宜宾市中级人民法院的终审判决，向四川省高级人民法院提起再审申请，四川省高级人民法院裁定驳回鑫成矿产公司再审申请。案涉两份协议经生效判决确认，未有显失公平和乘人之危的情形存在，均系双方当事人真实意思表示，协议合法有效，法院予以确认。 第二、《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。本案中，鑫成矿产公司与李贵军于2017年10月23日签订的《粘土矿承包销售协议书的补充协议》，是对之前签订的《粘土矿承包销售协议书》的部分变更，该协议将之前胡桂林与李贵军所约定的“开采出的粘土矿全部承包给乙方销售”，变更为鑫成矿产公司每月在5000吨范围内向第三方销售，由鑫成矿产公司支付李贵军每吨5元费用，超过5000吨范围，由李贵军向第三方销售，即，鑫成矿产公司自主销售的限额为每月5000吨，超过部分应由李贵军向第三方销售。2017年12月7日鑫成矿产公司正式生产，当月产量为26585.96吨。鑫成矿产公司于2017年12月10日书面函告李贵军提货，李贵军因质量瑕疵及运输条件问题向鑫成矿产公司复函，鑫成矿产公司于12月26日再次向李贵军书面函告要求其提货，李贵军于当月底收到《再催提货函》后，于2018年1月4日开始从鑫成矿产公司拖运粘土矿。鑫成矿产公司辩称同意解除合同，但认为系李贵军存在违约行为。一审法院认为，李贵军在收到鑫成矿产公司邮寄送达的《催提货函》后，虽然书面函告鑫成矿产公司向其出售的粘土矿存在质量瑕疵、场地未达到运输条件，但并未就此提供相应的证据予以佐证，根据《粘土矿承包销售协议书的补充协议》约定，对产品质量有异议应在10日内书面提出，双方确认为准，故鑫成矿产公司辩称李贵军存在违约行为的意见，一审法院予以采纳，但该行为不足以导致合同解除，双方仍可以继续履行协议，故鑫成矿产公司于2017年12月26日再次向李贵军邮寄送达了《再催提货函》后，李贵军于2018年1月4日到鑫成矿产公司处履行拖运粘土矿的义务。鑫成矿产公司与李贵军在2017年10月23日签订《粘土矿承包销售协议书的补充协议》后，又与案外人刘某于2017年12月拉矿前签订销售协议。鑫成矿产公司在与李贵军有协议约定的情况下，与案外人签订销售协议，并将2017年12月当月全部粘土矿均销售给刘某，在销售超过5000吨后，亦未交由李贵军销售，未履行与李贵军的协议约定。在2017年12月，鑫成矿产公司将当月全部产量均销售予刘某，亦未支付李贵军5000吨以内每吨5元的费用。2018年4月底鑫成公司恢复生产后，未通知李贵军拖运粘土矿，并将所生产的粘土矿全部销售给案外人刘某。鑫成矿产公司的上述行为，均是以实际行为表明其不履行与李贵军签订的协议约定的主要义务，足以导致李贵军不能实现合同目的，构成了根本性违约，符合解除合同的法律规定，现李贵军主张鑫成矿产公司存在根本违约，请求解除《粘土矿承包销售协议书》、《粘土矿承包销售协议书的补充协议》，一审法院予以支持。鑫成矿产公司辩称向案外人刘某销售粘土矿属于生产自救行为，但从审理查明的事实来看，鑫成矿产公司鑫成矿产公司在2017年12月8日前明确与刘某签订有销售协议，鑫成矿产公司也是按销售协议向案外人刘某销售粘土矿，故鑫成矿产公司的该辩解意见理由不成立，一审法院不予采纳。鑫成矿产公司辩称李贵军最迟应于2018年2月10日前付清93.63吨粘土矿的货款，但至今未支付，且未预付下一个月的货款，构成违约。一审法院认为，因该货款双方至今未结算，故鑫成矿产公司的上述辩解理由不成立，一审法院不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”本案中，李贵军向一审法院提起诉讼请求解除合同并得到一审法院支持，合同应自起诉状副本送达给鑫成矿产公司之日即2019年6月21日起解除。李贵军交纳的保证金60万元，该保证金明确载明系销售保证金，现因双方均同意解除合同，李贵军要求鑫成矿产公司返还保证金60万元的理由成立，故对该请求，一审法院予以支持。鑫成矿产公司辩称不应返还保证金的理由不成立，对该辩解意见，一审法院不予采纳。 焦点二：是否应支付违约金及违约金的数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。违约金是合同双方对合同义务不履行时违约方应付损失赔偿额的约定，是双方在合同订立时，对合同后续履行过程中存在违约行为的约定，对双方平等适用，属于自主决定范畴。本案中，《粘土矿承包销售协议书》就违约责任的约定为：“如果任何一方违反协议内容的，将承担违约责任，违约责任为500万元”。李贵军、鑫成矿产公司双方对500万元违约金的约定是双方真实意思表示，鑫成矿产公司亦明知该约定对双方平等适用，具有法律约束力，且鑫成矿产公司未提供证据证明违约金约定明显过高，故对该违约责任的约定，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。本案中，李贵军与鑫成矿产公司均存在违约行为，但鑫成矿产公司的行为构成根本性违约，鑫成矿产公司的违约责任更大，结合合同履行情况、李贵军方预期利益等，李贵军请求给付的违约金数额，一审法院确定为3200000元。鑫成矿产公司辩称矿山实际储量与理论储量不一致，但其提供的证据不足以证明其主张，故对该辩解意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项、第九十六条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李贵军与胡桂林签订的《粘土矿承包销售协议书》、李贵军与宜宾市鑫成矿产有限责任公司签订的《粘土矿承包销售协议书的补充协议》于2019年6月21日解除；二、宜宾市鑫成矿产有限责任公司于本判决生效后十日内返还李贵军的保证金600000元，并支付违约金3200000元，合计3800000元；三、驳回李贵军的其它诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费51000元，由李贵军承担13800元，宜宾市鑫成矿产有限责任公司承担37200元。 本院二审期间，鑫成矿产公司向本院提交了如下证据：第一组：1.证人刘某身份证；2.调查笔录，拟证明：1.李贵军所称质量、运输场地问题，实质上是其自身没有履行包销合同的诚意和能力而为了规避违约责任寻找借口的事实；2.2017年12月7日，鑫成矿产公司开始生产粘土矿，直至2017年12月14日鑫成矿产公司收到李贵军《回函》明确表示拒绝履行包销义务时，鑫成矿产公司仅向刘某供应4125.44吨粘土，销售给刘某的粘土的吨位未超过与李贵军补充协议项下直接外销的5000吨的吨位上限。符合与李贵军签订的《粘土矿承包销售协议书的补充协议》约定，鑫成矿产公司不存在任何违约的事实；3.李贵军拒绝按合同约定履行包销义务，导致鑫成矿产公司生产出来的粘土大量堆积，鑫成矿产公司为减损被迫采取生产自救措施，将当月产出的粘土矿以75元／吨的价格卖与第三方刘某；4.刘某与鑫成矿产公司之间达成每月销售5000吨,货场价每吨85元、矿山价为每吨76元的口头协议，但双方从未签订过任何书面购销合同。 第二组：1.《鑫成公司送货单》6份；2.《过磅单》28份；3.《刘某8-14号送至双慧粘土》3份，拟证明：2017年12月7日，鑫成矿产公司开始生产粘土矿，直至2017年12月14日李贵军向鑫成矿产公司回函明确表示拒绝履行包销义务时，鑫成矿产公司仅向刘某供应4125.44吨粘土，销售给刘某粘土的吨位未超过与李贵军补充协议项下直接外销的5000吨的吨位上限。符合与李贵军签订的《粘土矿承包销售协议书的补充协议》约定，鑫成矿产公司不存在违约的事实。 第三组：1.《公司登记（备案）申请书》2份，2.《内资企业登记基本情况表》1份，拟证明：鑫成矿产公司在与李贵军（2018）川1526民初182号合同纠纷一案中，鑫成矿产公司向法庭提供了一份签订日期为2017年11月6日的每月向刘某供应20000吨粘土的《白泥购销合同》复印件系原法定代表人胡桂林为增大公司损失额度，体现公司与李贵军之间签订的《粘土矿承包销售协议书》，《粘土矿承包销售协议书的补充协议》显失公平而提供，不能代表鑫成矿产公司法人意思表示，鑫成矿产公司核实后，已通过股东会决议免除胡桂林执行董事、经理职务、法定代表人身份，并于2019年11月20日对股东、股权比例、市场主体类型、章程、法定代表人等进行了变更登记的事实。 鑫成矿产公司申请了证人刘某出庭作证，刘某陈述：没有与鑫成矿产公司签订书面的合同，只是口头约定，刚开始鑫成矿产公司只给其供应5000吨的货，后来鑫成矿产公司让刘某拉的货超过了5000吨。鑫成矿产公司的货没有质量问题，场地也可以使用。 李贵军质证意见：第二组证据：该组证据真实性不成立，证明目的存异：1.单据不具有完整性；2.送货单是鑫成矿产公司单方制作提供，不具真实性；3.刘某的运输单，没有任何人的确认，不具真实性，且与本案无关联性；4.该组证据并不能成为鑫成矿产公司可以拒绝向李贵军供货的理由。 第三组证据：该组证据真实性不持异议，证明目的存异。1.根据公司法的规定，对公司股东、股权比例、章程、法定代表人等变更不影响鑫成矿产公司义务的履行和责任的承担，且粘土矿承包销售协议书明确约定胡桂林及其名义进行投资、合伙、组建公司作为责任主体；2.该组证据中鑫成矿产公司自认在与李贵军（2018）川1526民初182号合同纠纷一案中鑫成矿产公司向法院提交了一份2017年11月6日签订的每月向刘某供应2万吨的购销合同复印件，证明早在此之前鑫成矿产公司和刘某就达成了该协议，根本不打算履行与李贵军之间的协议，说明证人刘某在撒谎；3.胡桂林当时是鑫成矿产公司的法定代表人，其与刘某签订的白泥购销合同当然是鑫成矿产公司的意思表示，事实证明该合同确实得到双方的实际履行；4.假定该协议如鑫成矿产公司代理人所称是为了增大公司损失额度，体现公司与李贵军之间的协议显失公平，那么鑫成矿产公司及法定代表人提起撤销诉讼就存在虚假诉讼、恶意诉讼，请求法院依法追究其法律责任，并追究刘某和胡桂林串通制造虚假证据的责任；5.刘某存在严重诚信问题，其证言不应予以采信。 鑫成矿产公司对刘某证人证言的意见：证人已陈述与鑫成矿产公司之间无书面的购销合同，口头约定每月销售量不超过5000吨。证人与双慧陶瓷公司在合同上载明货源必须是犀牛山一方矿区是证人为揽下业务夸大的事实，2017年12月中旬鑫成矿产公司销售的数量大于了5000吨是因为李贵军未按合同约定帮助鑫成矿产公司销售货物，鑫成矿产公司才让刘某销售。 李贵军对刘某证人证言的意见：1.一审庭审中胡桂林明确承认其与刘某在12月拉货以前签订了相关协议，在主审法官随后对胡桂林的询问笔录中，要求其提交书面协议的时候胡桂林陈述原件找不到了，因此协议是存在的；2.在2018年9月19日刘某出庭作证，承认与胡桂林之间仅是业务往来关系，没有别的亲属、朋友关系，由于鑫成矿产公司与刘某之间的交易金额较大，不存在没有达成书面协议或口头协议的信任基础；3.刘某和双慧陶瓷公司签订的合同的时间是2017年11月，供货对象明确是犀牛山矿区的粘土，供货数量每月至少20000吨，如刘某供货达不到数量要求，每缺少一吨要另行赔偿10元，如果刘某在此之前没有和鑫成矿产公司达成协议，不可能和双慧陶瓷公司签订这样的协议；4.如果鑫成矿产公司与刘某的协议是真的，刘某在本案的证言就是假的；如果鑫成矿产公司与刘某的协议是假的，那么之前鑫成矿产公司提起的诉讼就是虚假诉讼、恶意诉讼，依法追责。 本院认证意见：1.因证人刘某已出庭作证，故对刘某的调查笔录不作评述；2.第二组证据鑫成矿产公司陈述其于2017年12月7日才开始生产，2017年12月8日到2017年12月14日共计7天，鑫成矿产公司就向刘某供货4125.44吨，刘某与双慧陶瓷有限公司签订的《供货合同》约定每月最少供货量为2万吨，若刘某每月供2万吨，每7天供货量也在4000多吨。结合刘某与双慧陶瓷有限公司签订《供货合同》约定刘某供货货源必须是犀牛山矿区的粘土，也约定每月份最少保证应2万吨，故鑫成矿产公司现提供的证据不能证明其最初只承诺向刘某供应5000吨货物。3.第三组证据只能证明鑫成矿产公司股东进行了调整，不能达到证明因胡桂林伪造证据，鑫成矿产公司免除胡桂林职务的证明目的。4.刘某的证人证言与刘某与双慧陶瓷有限公司的协议约定内容矛盾，故对刘某的证人证言不予采信。 另查明，2018年9月19日珙县人民法院《法庭笔录》中记载鑫成矿产公司原法定代表人胡桂林陈述“从2017年12月7日开始的试生产。生产了24天，生产了2万吨，就卖给了李贵军90多吨，其余是销售给刘某，刘某再卖给了双慧陶瓷有限公司。” 本院认为，本案争议的焦点：一是鑫成矿产公司在本案中是否存在违约行为；二是一审判决的违约金是否过高。 针对争议焦点一即鑫成矿产公司在本案中是否存在违约行为的问题。刘某于2017年11月29日与双慧陶瓷有限公司签订《供货合同》指定刘某向双慧陶瓷有限公司供应的粘土为犀牛山矿区的粘土，并约定每月最少保证供应量为2万吨。鑫成矿产公司12月当月就向刘某销售26585.96吨，超过了鑫成矿产公司与李贵军约定的5000吨。鑫成矿产公司在本院审理的（2019）川15民终220号案件及本案一审中均陈述与刘某签订了书面的协议，并在（2019）川15民终220号案件的一审中提交了该份书面协议的复印件，按鑫成矿产公司在本案中的陈述，该份协议上约定鑫成矿产公司每月向刘某供应的粘土数量为20000吨。鑫成矿产公司在本案二审中否认有该份协议，陈述在（2019）川15民终220号判决中出示该份协议只是为了扩大显失公平的金额，该份协议系伪造的，但就在本案的一审期间鑫成矿产公司同样承认有该份协议，而本案却不涉及鑫成矿产公司要扩大显失公平的损失的问题，故鑫成矿产公司否认该份证据的理由并不充足。虽刘某出庭陈述鑫成矿产公司最早仅承诺每月向其出售5000吨，也陈述未与鑫成矿产公司签订书面协议，但从刘某与双慧陶瓷有限公司的合同内容及鑫成矿产公司向刘某的供货情况，且结合鑫成矿产公司曾提交的该份合同的复印件，本院对刘某出庭陈述存疑。有理由相信鑫成矿产公司与刘某于2017年11月29日前就达成协议由鑫成矿产公司将粘土大量出售给刘某。鑫成矿产公司与李贵军约定的粘土销售价格较低，为此鑫成矿产公司曾要求撤销其与李贵军签订的粘土销售协议，故本院认为李贵军若能得到鑫成矿产公司的货源必将利益可观，李贵军在鑫成矿产公司的货物和货场不存在问题的情况下，不可能有利而不图。结合2018年1月13日开始李贵军采用堵门等不恰当的方式要求鑫成矿产公司履行粘土矿销售合同的行为，李贵军在二审中陈述2017年12月10日鑫成矿产公司催提供，其未及时提货的原因一是鑫成矿产公司新出货质量存在问题，二是其销售地较远，鑫成矿产公司当时的场地不适宜远距离运输均具有合理性。鑫成矿产公司在发出催提货通知前已与第三人达成销售粘土协议，且协议的数量远高于5000吨，在此情况下又催促李贵军来履行粘土销售协议，不具有履行的诚意。鑫成矿产公司虽在2017年12月26日再次催提货，而李贵军却在之后提不到货，再次说明鑫成矿产公司无继续与李贵军履行粘土供销合同的意思，催提货仅为制造其愿意履行合同的法律假象，故一审法院认为鑫成矿产公司是本案主要违约者并无不当，鑫成矿产公司称其无违约行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。 针对争议焦点二即一审判决的违约金是否过高的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”的规定，因鑫成矿产公司违约给李贵军造成损失，赔偿的金额应包括预期利益，鑫成矿产公司在对本院（2019）川15民终220号判决提起再审时为李贵军因本案包销合同可获得的预期利益算了一笔账，认为李贵军可以获得的差额利润为1422万元，双方当事人已在合同中约定违约责任为500万元，故一审法院最后支持金额为320万元并不高，本院对鑫成矿产公司称一审违约金判决过高的上诉理由不予支持。 综上所述，鑫成矿产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32700元，由宜宾市鑫成矿产有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 润 审判员 彭晓烽 审判员 聂华竟 二〇二〇年五月十三日 书记员 徐 莲 书记员 邱 洁