安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终852号 上诉人（一审第三人）：徽商银行股份有限公司砀山支行，住所地安徽省砀山县砀城镇政务新区科技路与砀郡路交叉口东南角七彩世界御景国际22号楼101-107室，统一社会信用代码913413210739414421。 负责人：李艾，该支行行长。 委托诉讼代理人：王光顺，该支行员工。 委托诉讼代理人：蒋智伟，该支行员工。 上诉人（一审被告）：砀山中茂置业有限公司，住所地安徽省砀山县道北西路69号（土产公司住宅楼102室），统一社会信用代码91341321MA2MYXCD9F（1-1）。 法定代表人：何斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈炳琨，安徽众豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高健，安徽众豪律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：许若能，男，1991年11月12日出生，汉族，住安徽省砀山县。 委托诉讼代理人：韩守科，江苏佑本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张良，江苏佑本律师事务所律师。 上诉人徽商银行股份有限公司砀山支行（以下简称徽商银行砀山支行）、砀山中茂置业有限公司（以下简称中茂置业公司）因与被上诉人许若能商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2019）皖1321民初3630号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徽商银行砀山支行上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回许若能解除案涉借款抵押合同并不继续履行还款义务的诉讼请求；本案二审诉讼费由许若能、中茂置业公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.许若能之妻王需作为共同借款人在案涉抵押借款合同上签字，一审遗漏了王需作为共同借款人的事实。2.一审法院忽视案涉抵押借款合同中关于合同效力独立性的约定。案涉《个人住房（商业用房）抵押借款合同》第二十二条明确约定本合同效力独立，即本合同履行不受借款人许若能、王需与售房人就所购房屋产生的任何纠纷影响。双方订立抵押借款合同时购房买卖行为是合法有效的，徽商银行砀山支行不存在任何过错。购房合同解除，不能免除许若能、王需作为借款人的还款责任。许若能请求中茂置业公司将剩余的本息支付给徽商银行砀山支行是委托行为，即使该抵押借款合同解除后，许若能及王需仍应立即向其返还贷款本息及其他约定的费用并依约承担违约责任等。二、一审诉讼程序不当。王需是购买案涉房屋抵押贷款的共同借款人，一审法院未依职权通知王需参加诉讼。三、一审判决适用法律错误。本案应当适用上位法《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》等法律规定确认案涉抵押贷款合同的效力性及独立性。一审法院适用下位法《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》否定依据上位法成立的合同约定的借款人还款义务错误。许若能、王需仍需按照抵押贷款合同约定向其偿还借款及承担其他相应责任。 中茂置业公司上诉请求，撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回许若能的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由许若能承担。事实与理由：一、一审程序违法。其并未收到许若能所谓的书面退房通知书，一审法院认定其工作人员已签收该退房通知书系认定事实错误。案涉商品房买卖合同并未解除。二、许若能是案涉抵押借款合同的按揭贷款人，对还款具有法定义务，一审法院判决由其向徽商银行砀山支行归还许若能就涉案《个人住房（商业用房）抵押借款合同》剩余部分的贷款本息错误。三、本案不应利息及违约金同时支持，应二者择其一适用，合理确定其违约责任。一审法院依据合同约定既支持利息又支持违约金系适用法律错误。四、其系因社会环境、环保政策原因停工延误交房时间，应属于不可抗力的情形，一审法院强行让其承担全部社会责任错误。 许若能对中茂置业公司的上诉意见辩称，一、主合同解除，从合同一并解除。本案主合同是许若能和中茂置业公司签订的商品房买卖合同，从合同是许若能和徽商银行砀山支行签订的《个人住房（商业用房）抵押借款合同》，依据《最高人民法院》第二十四条的规定，主合同解除，从合同一并解除，一审判决解除许若能和徽商银行砀山支行签订的《个人住房（商业用房）抵押借款合同》，属认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院判决中茂置业公司承担对剩余的贷款本息的还款责任，徽商银行砀山支行已经获得了赔偿，如果再让购房人还款，属于重复还款。三、涉案房屋至今没有建好，不符合交付条件，环保问题不是合同法规定的不可抗力情形。四、购房合同是中茂置业公司所提供，因此其更应遵守双方在合同中的约定。中茂置业公司在上诉状称许诺能套取银行资金一事与事实不符，如果是套取资金，也应该是中茂置业公司套取银行资金，因为银行的贷款最终是汇到中茂置业公司的账户。综上，一审判决适用法律正确、认定事实清楚、诉讼程序正确，应依法驳回中茂置业公司的上诉请求，维持一审判决。 许若能对徽商银行砀山支行的上诉意见同对中茂置业公司上诉答辩意见的第一、二、三条。补充意见为：徽商银行砀山支行在一审举证质证阶段及法庭辩论环节对许诺能的诉讼请求均无异议，现在又提出反言，其行为不能被法律允许。且徽商银行砀山支行针对按揭贷款合同的内容及主体也是无异议的，应驳回徽商银行砀山支行的上诉请求。 徽商银行砀山支行与中茂置业公司对相互的上诉意见未发表答辩意见。 许若能向一审法院起诉请求：1.解除许若能与中茂置业公司签订的商品房买卖合同（预售）；2.中茂置业公司返还许若能购房款295000元及许若能向第三人支付的贷款本金及利息（以判决生效当月第三人出具的还款明细清单为准）；3.解除许若能与徽商银行砀山支行签订的个人住房抵押借款合同，由中茂置业公司将许若能尚未偿还的贷款本息直接支付给徽商银行砀山支行；4.中茂置业公司支付给许若能以295000元为本金自2017年11月1日起至判决生效日止按中国人民银行5﹪利率计算的利息；5.中茂置业公司支付给许若能按照全部房款的2﹪支付违约金；6.本案的诉讼费、保全费、保全保险费由中茂置业公司负担。 一审法院认定事实：中茂置业公司系依法登记设立的有限责任公司，从事房地产开发与经营、物业管理等经营活动。2017年10月30日，许若能与中茂置业公司签订《商品房买卖合同（预售）》，购买该公司开发的皇城御街3幢101号商品房（商铺）。约定：该商品房单价15594.81元／平方米，房屋总价款565000元。买受人应当于2017年11月1日前支付首期购房款295000元，余款270000元申请贷款支付；出卖人应当于2018年12月30日前向买受人交付该商品房。出卖人逾期交房的，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内日退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起按照5﹪（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。同时，出卖人按照全部房价款的2﹪向买受人支付违约金。涉案商品房买卖合同的协商、签订过程中，许若能于2017年10月23日交付给砀山中茂置业公司购房款10000元、于2017年10月29日交付购房款285000元，合计295000元。2017年11月23日，许若能（甲方、借款人、抵押人）与徽商银行砀山支行（乙方、贷款人、抵押权人）签订《个人住房（商业用房）抵押借款合同》，以前述案涉商品房作抵押向该行贷款270000元。约定：借款期限120个月，自2017年11月23日至2027年11月23日，实际借款期限以借款凭证上所记载的贷款实际发放日、贷款到期日为准。借款月利率5.349166‰，在中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率基础上上浮31.0﹪。贷款发放后，遇中国人民银行调整贷款基准利率的，借款利率的变动执行浮动利率，利率自次年1月1日调整；甲方授权乙方将依据本合同约定取得的贷款发放至甲方指定的中茂置业公司账户（开户行：徽商银行砀山支行，账号：25×××28）上。同时约定还款方法为等额本息还款、按月还款、按月计息、还款付息日为每月20号，等相关权利义务。抵押借款合同签订后，徽商银行砀山支行于2018年1月8日将前述贷款如数发放至中茂置业公司上述账户。许若能于2018年2月8日开始按照约定向徽商银行砀山支行按月归还借款本金（部分）及利息。前述购房合同约定的交房日期2018年12月30日到期后，中茂置业公司也没有通知许若能前来办理交付房屋。至2019年1月30日前，中茂置业该公司仍未通知许若能向其交付房屋。2019年8月13日，许若能向中茂置业公司邮寄送达解除合同通知书，并于次日由该单位相关工作人员签收。之后，中茂置业公司亦未将前述所收取的购房款退还给许若能。至一审法庭辩论终结前，中茂置业公司亦未提交涉案商品房的竣工验收等符合交房的证明文件以及通知许若能向其交付涉案商品房的证明材料。诉讼中，一审法院依许若能的申请将中贸置业公司名下的银行账户存款300000元予以冻结，采取了诉讼保全措施。上述案件事实，有《商品房买卖合同（预售）》、《个人住房（商业用房）抵押借款合同》、收款收据、及当事人、委托诉讼代理人的陈述在案佐证。 一审法院认为，2017年10月30日许若能与中茂置业公司签订的涉案《商品房买卖合同（预售）》，系双方当事人真实的意思表示，不违反相关法律法规的规定，该合同成立并有效，予以确认。当事人应当依据合同的约定享有权利及负担义务。合同签订后，许若能按照约定向中茂置业公司支付了首期购房款295000元，余款270000元办理了按揭贷款，其已经履行了交付购房款的合同义务。中茂置业公司应当按照合同约定的交房日期于2018年12月30日前将符合交付条件的涉案商品房交付给许若能。涉案合同约定的交房日期逾期超过30日后，中茂置业公司仍没有向许若能交付涉案商品房，其行为构成根本违约。依据涉案合同约定“出卖人应当于2018年12月30日前向买受人交付该商品房。出卖人逾期交房的，逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内日退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起按照5﹪（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。同时，出卖人按照全部房价款的2﹪向买受人支付违约金”。许若能要求行使涉案《商品房买卖合同（预售）》解除权的请求，合法有据，应予支持。该商品房预售合同应于许若能解除合同的通知到达中茂置业公司时解除。许若能解除合同的通知于2019年8月14日由中茂置业公司的相关工作人员签收，视为该解除通知送达给了中茂置业公司，即：涉案《商品房买卖合同（预售）》于2019年8月14日解除，能够予以确认。根据《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十四条“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持”的规定，许若能要求同时解除与徽商银行砀山支行签订的涉案《个人住房（商业用房）抵押借款合同》的诉讼请求，依法应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，涉案《商品房买卖合同（预售）》、《个人住房（商业用房）抵押借款合同》解除后，中茂置业公司应返还许若能已付购房款295000元和利息（以295000元为本金自2017年11月1日起按照利率5﹪计算至本判决生效之日止）以及许若能已向徽商银行砀山支行归还的贷款本金和利息（以本判决生效当月许若能归还徽商银行砀山支行的实际款项为准），并支付给许若能违约金11300元（全部购房款565000元×2﹪）；依据《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十五条第二款‘商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人’的规定，许若能要求中茂置业公司向徽商银行砀山分行归还剩余部分贷款的诉讼请求，合法有据，应予以支持，即：中茂置业公司应向徽商银行砀山支行归还前述许若能尚未归还的剩余部分贷款本息，具体数额以徽商银行砀山支行出具的还款明细单为准。中茂置业有限公司清偿前述余下贷款本息等债务后，徽商银行砀山支行应及时办理涤除涉案商品房（皇城御街3幢101号商品房﹤商铺﹥）的抵押登记手续。许若能的其他诉讼请求，无法律依据，不予支持。中茂置业公司、徽商银行砀山支行的前述抗辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认许若能与砀山中茂置业有限公司于2017年10月30日签订的《商品房买卖合同（预售）》已于2019年8月14日解除；二、解除许若能与徽商银行股份有限公司砀山支行于2017年11月23日签订的《个人住房（商业用房）抵押借款合同》；三、砀山中茂置业有限公司于本判决生效后十日内返还给许若能（已付）购房款295000元及利息（以295000元为本金自2017年11月1日起按照利率5﹪计算至本判决生效之日止），以及返还给许若能已向徽商银行砀山支行归还的贷款本息（以本判决生效当月止许若能归还徽商银行砀山支行的实际款项为准）；四、砀山中茂置业有限公司于本判决生效后十日内支付给许若能违约金11300元；五、砀山中茂置业有限公司于本判决生效后十日内向徽商银行股份有限公司砀山支行归还许若能自本判决生效之日起就涉案《个人住房（商业用房）抵押借款合同》剩余部分的贷款本息（具体数额以徽商银行股份有限公司砀山支行出具的还款明细单为准）。自砀山中茂置业有限公司清偿前述贷款之日起七日内，徽商银行股份有限公司砀山支行办理涉案商品房（皇城御街3幢101号商品房﹤商铺﹥）上抵押登记的涤除手续；六、驳回许若能的其余诉讼请求。案件受理费2863元、诉讼保全费用2020元，合计4883元，由砀山中茂置业有限公司负担。 二审期间，徽商银行砀山支行围绕其上诉请求提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换及质证。徽商银行砀山支行向本院提交：证据一、徽商银行砀山支行营业执照、进入许可证复印件和法人身份证明。欲证明其作为上诉人的诉讼主体资格。证据二、许若能、王需的身份证、结婚证复印件，中茂置业公司营业执照复印件。欲证明1.许若能、王需、中茂置业公司具备被上诉人的主体资格。2.许若能、王需系配偶关系。证据三、《个房借字第××号个人住房抵押借款合同》及相应的借款凭证、记账凭证、抵押承诺书和抵押登记证明等。欲证明1.其和许若能、王需之间的借贷关系合法有效，双方约定按月支付利息，还款日为每月20日。双方应该自觉履行相应的义务。2.许若能、王需以所购买的房产提供抵押，并办理了预告登记。3.其已实际履行发放合计270000元贷款的义务。证据四、2017年0426001号《按揭贷款业务合作协议》，欲证明中茂置业公司对上述贷款提供连带责任保证，应承担连带还款责任。证据五、还款明细。欲证明截至2019年11月20日，许若能、王需尚欠借款本金232508.38元及相应的利息331.66元。 许若能对上述证据发表质证意见为:对证据一真实性无异议，关联性有异议，一审判决徽商银行砀山支行无需承担任何义务,即不损害其权益。因此仅凭该组证据不能证明其具有上诉的资格。对证据二真实性无异议，但与本案无关联。一审中原、被告及第三人均没有王需，徽商银行砀山支行在一审法庭调查和辩论环节对此不持有任何异议。该组证据证明王需不应具有被上诉人的主体资格。对证据三，一审中徽商银行砀山支行对许诺能的举证没有任何异议，现又提出异议属于法定的反言行为，不应予以支持。一审法院根据徽商银行砀山支行向法庭的陈述做出的判决没有任何错误。该组证据不能作为证据使用，不能作为法庭审判的依据。且该组证据应该在一审提供并表明该证据的证明目的。对证据四真实性无异议。该组证据也印证了中茂置业公司应该向徽商银行砀山支行承担还款责任。该组证据是徽商银行砀山支行与中茂置业公司之间达成的合作协议，该协议第二条约定徽商银行砀山支行将贷款资金划入中茂置业公司账户。根据该条约定，一审判决认定的由中茂置业公司向徽商银行砀山支行履行还款责任是正确的。该协议第三条约定中茂置业公司向徽商银行砀山支行存入贷款总额住房5%、商用房10%的款项作为保证金。从该条约定看，中茂置业公司有大额资金在，因此履行判决书规定的还款义务是便于可行的。对证据五，真实性不能当庭予以核实，庭后向许若能核实。徽商银行砀山支行二审提供证据属于证据偷袭行为，上述证据应该在一审中提供而拒不提供，法庭应该对徽商银行砀山支行予以训诫并予以罚款。中茂置业公司对上述证据未发表质证意见。本院对上述证据的认证意见为，对该证据材料的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的不予确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。 二审中，本院通知许若能和王需到庭，二人提供了结婚证能够确认其二人仍系夫妻关系。王需确认以下内容：对许若能提起本案诉讼，请求解除案涉购房合同、抵押借款合同及合同解除后的法律后果（即案涉房屋应退还给中茂置业公司，该公司向其二人退还已支付的购房款），明知且同意，提起本案诉讼是其二人协商一致的意见。王需亦向本院书面表达了其前述意思表示。 归纳当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决解除案涉购房合同、抵押借款合同及对确定合同解除后的民事责任是否正确。 本院认为，本案中，许若能与中茂置业公司之间的商品房销售合同因中茂置业公司违约而解除时，中茂置业公司本应将收取的全部房款，包括首付款和通过按揭贷款支付的房款全部返还许若能，并向其承担赔偿责任。在商品房买卖合同解除后，按揭贷款合同的目的已无法实现，依据《最高人民法院》第二十四条的规定，购房人有权解除按揭贷款合同。按揭贷款合同不同于典型的继续性合同，其解除溯及于合同成立时，因此，按揭贷款合同解除后即对双方不再具有约束力，原则上应当恢复原状，即购房人应当返还所贷全部款项，银行应当返还购房人已经偿还的本金及利息。对于银行因按揭贷款合同解除而受之损失，可要求购房人予以赔偿。因购房人解除合同系开发商违约所致，购房人向银行承担的损失赔偿责任最终亦应由开发商承担。 为了减少不必要的重复、繁琐和当事人的诉累，在商品房买卖合同纠纷和按揭抵押贷款合同纠纷合并审理时，当然可由贷款的实际收取方即开发商直接将购房贷款返还银行，并直接向银行承担购房人应当承担的责任。这也是《最高人民法院》第二十五条第二款规定的应有之义。案涉按揭贷款合同解除前，相应贷款本金及利息由购房人许若能等承担，依据一审判决结果，按揭贷款合同解除后剩余贷款及损失赔偿由开发商中茂置业公司承担，同时中茂置业公司赔偿许若能等已支付银行的本金及贷款利息，就结果而言与前述法律规定的处理原则并无本质差别。同时，当中茂置业公司怠于履行归还剩余贷款的义务时，银行可拒绝办理系争房屋上设定的抵押权预告登记涤除手续，以保障其债权实现。 关于徽商银行砀山支行二审中主张许若能之妻王需未参加诉讼对一审诉讼程序提出异议的问题。审理认为，徽商银行砀山支行在一审参加诉讼时，其系案涉按揭抵押贷款合同的一方当事人，对购房方当事人的情况较为了解，但一审庭审中对许若能的诉讼请求及举证证据均无异议。禁止反言原则蕴含于我国民法的基本原则诚信原则中，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。依照法律规定解除按揭贷款合同的法律后果有明确规定、且不会损害银行的利益，二审中，许若能之妻王需已经向本院递交了书面材料表达其意思表示，为避免繁琐及增加诉累，本院对该节上诉意见不予采纳。 同上所述，因购房人解除合同系开发商违约所致，案涉商品房销售合同中对违约责任有明确约定，一审法院按照5%（合同中约定为"不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率"，结合上下文应理解为年利率）计算给付首付款295000元的利息，同时，由出卖人按照全部房款的2%向买受人支付违约金，符合双方合同约定，并不过高，一审结果并无不当。因此，关于中茂置业公司的此节上诉意见本院不予采纳。 综上所述，徽商银行砀山支行及中茂置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5726元，由上诉人徽商银行股份有限公司砀山支行负担2863元、砀山中茂置业有限公司负担2863元。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年五月十五日 法官助理赵如如 书记员蔡玲 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。