浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终126号上诉人（原审原告）：杨枫，女，1982年12月20日出生，汉族，住宁波市江北区。委托诉讼代理人：郭彪，浙江甬正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于正朋，男，1991年1月27日出生，汉族，住宁波市海曙区。委托诉讼代理人：江东侯，浙江导司律师事务所律师。上诉人杨枫因与被上诉人于正朋合伙协议纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2018）浙0203民初15910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。杨枫上诉请求：撤销原判，依法改判于正朋支付杨枫盈利额174851元，并支付自2018年11月21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止的利息损失。事实和理由：一、原审判决所认定的证据错误，应该以第二张统计表的数据为准。在立案时，杨枫提交了第一份统计表。该统计表是通过杨枫所掌握的账本所作出，可以明确的是营业额、工资及房租等，就于正朋支出的项目，因杨枫无法掌控，故仅是推测。在第一次开庭前，一审法院组织了一次庭前对账，双方就第一份统计表中的营业额、工资及房租进行了确认，就于正朋的支出明细，双方存在重大争议，故一审法院要求于正朋提供确实的数据。在本次对账结束后，于正朋就提供了一份支出明细表格，故杨枫通过于正朋提供的明细表，完善了第一份统计表，作出了第二份最终版的统计表，提交给了一审法院及于正朋，且强调了以第二份统计表为准。在之后的第一次及第二次开庭过程中，均是以第二份统计表为准。而一审判决竟以第一份统计表为准，理由是双方对账时提出的饭费、电费、毛巾费是双方确认的，这完全与事实不符。在对账过程中，杨枫强调了于正朋的支出是推算，于正朋也未对支出的项目确认，所以一审法院才会让于正朋提供支出明细表，杨枫才会做出第二份统计表。如双方对账中，对于支出部分均是认可的，那就根本不需要于正朋提供支出明细，一审法院的判决与事实不符。二、原审法院就双方的占股比例，认为于正朋通过品牌及技术入伙，该认定的事实错误，适用法律也错误。案涉美容店的总投资是666080元，杨枫投资了367343元，这些数据双方均是认可的，那么折算成股份，杨枫理应占股份55%。于正朋与案外人雷日练、何雅丽、蓝祥银分别签署了《合作协议》，协议明确了总投资额，出资金额及所对应的占股比例。该比例就是按照出资多少占股多少的原则，并不存在着于正朋可以通过其他的方式出资的事实。协议自始至终也没有提到过于正朋可以通过其他的非货币方式投资。如果于正朋可以通过非货币方式出资，如其提到的品牌及技术，那么必须在双方投资设立开始就应该以书面的方式明确下来，包括品牌及技术折算多少价值，能占多少股公，品牌入股需要把品牌过户给美容院，那么就存在何时过户等。本案中，品牌卡罗利或所谓的技术，并没有经过第三方的评估估价，于正朋也没有证据证明双方通过了书面协商认可。所谓的品牌卡罗利，乃是台州一名自然人的注册商标，并非于正朋的品牌，不可能做到品牌出资，无法办理所有权或使用权的变更手续。于正朋提出的技术入股，其本身并不具备美发技术，原先所开设的卡罗利美发店也没有形成系统化的品牌视觉系统、店铺运营系统，连最起码的店铺管理流程都没有。事实情况是于正朋在美容店设立前，和杨枫陈述的是总投资额910000元，给其他投资人的清单却是660000元。后经过对比，发现910000元投资清单是虚假的，用提高单项投资金额或者增加单项投资项目的伎俩，抬高总投资额，以此让杨枫多投资，却仅仅只能占40%的目的。虽然每个月的分红，杨枫领取的份额是40%，但是因为于正朋的欺瞒所导致，不能因为于正朋的欺瞒，导致杨枫只能收取40%占股的分红，从而认为杨枫就只能占股份40%。对于双方或者其他投资人而言，最为公平的分配方式就是出资多少，占股份多少的原则。于正朋答辩称：1.2018年12月13日，一审法院组织双方对账，杨枫提供统计表，载明饭费、电费、毛巾费等具体金额，于正朋认可。但于正朋也提供了店铺支出统计表，形式上不一样，一审法院要求于正朋对账后，在杨枫提供的统计表基础上，对双方对账确认之外的支出制作一张统计表。于正朋此后提供了新的对账支出统计表，杨枫在这张表后，又重新提供新的统计表。如按此逻辑，于正朋也可以再次提供新的统计表。这种举证方式不合理，违反自然规则。2.关于股份比例。1）双方有约定，在投资时候双方达成口头协议，杨枫出资367343元，占股份40%，分红40%。2）实际履行过程中也是按此比例履行的。3）无法律规定出资额比例就是股份比例。合伙法律关系项下，合伙人的意思自治空间更大，结合于正朋具有美发行业从业经验和带员工来开店情况，约定杨枫占股份40%是合理的。杨枫向一审法院起诉请求：判令于正朋支付杨枫盈利额298551元，并支付自2018年11月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止的利息损失。审理中，杨枫变更诉请的盈利额金额为174851元。一审法院认定事实：1.杨枫与于正朋、案外人雷日练、何雅丽、蓝祥银五人共同合伙开设宁波市奉化区如意卡罗利美容美发店。该店工商登记为个体工商户性质，登记的经营者为于正朋，设立时间为2017年10月，经营地址为宁波市奉化区桥东岸路660、661号，于2018年9月注销。2.于正朋与案外人雷日练、何雅丽、蓝祥银分别签订过合作合同，分别约定雷日练占股10%、何雅丽占股20%、蓝祥银占股10%。于正朋与杨枫未签订过书面协议。审理中各方均认可案涉美发店的资金投资总额为666080元，杨枫投资额367343元（转账360000元+后期分红扣7343元），蓝祥银投资额66608元（转账28000元+后期分红扣38608元），雷日练投资额66657元（转账30000元+后期分红扣36657元），何雅丽投资额133213元（转账及购物94540元+后期分红扣38673元）。于正朋认为其现金投入32259元，其余为品牌、技术入伙，主张其占股及分红比例20%，杨枫占股及分红比例40%。3.案涉美发店运营期间，何雅丽及蓝祥银负责店内日常运营，于正朋掌管店内主要收支。于正朋每月通过微信分别向杨枫及其他合伙人发送账目、分红金额，期间分红比例为杨枫40%、雷日练10%、何雅丽20%、蓝祥银10%。于正朋已经支付杨枫分红款166936元、支付蓝祥银分红款41968元、支付雷日练分红款41968元、支付何雅丽分红款83936元。于正朋主张按照其分红比例，其分红84872元，约占20%。4.各方对案涉美发店2017年10月至2018年9月期间总收入2428325元（包括现金收入311320元及刷卡收入2117005元）没有异议；对店铺现金支出181550.40元没有异议。5.案涉美发店注销后，以杨枫为经营者新设立了个体工商户，名称为“宁波市奉化区微蓝卡罗利美容店”，经营地址为原美发店地址，设备设施、固定资产等没有大变化，各方也未追加新的投资，各合伙人之间未进行过清算。杨枫陈述注销案涉美发店的原因为于正朋提出其为姐夫贷款提供担保，为不影响店铺经营而注销店铺，由杨枫出面重新注册新的店铺。一审法院认为，案件的争议焦点为：一、店铺盈亏情况如何认定；二、杨枫的分红比例如何确定。关于争议焦点一，店铺盈亏情况。首先，关于店铺收入。各方对案涉美发店2017年10月至2018年9月期间总收入2428325元无异议，其中刷卡收入2117005元均为于正朋收取。现金收入311320元中已开支181550.40元，剩余129769.60元。杨枫主张该部分款项已全部交付给了于正朋，于正朋认可收到85240.50元。该院认为，杨枫应当对其主张的交付于正朋129769.60元的事实承担举证证明责任。杨枫提供的交易凭证中有一部分为何雅丽等合伙人以信用卡消费形式刷卡至店铺POS机，于正朋主张该部分与店铺刷卡收入系重复，该院认为，杨枫未能举证证明该款项在店铺刷卡收入之外，应由杨枫承担举证不能的后果。因此，对杨枫提供的凭证中无证据证明的现金部分以及信用卡刷卡部分予以剔除，可认定于正朋收到的金额为86104.50元。综上，该院认定2017年10月至2018年9月期间案涉美发店收入中的2203109.50元由于正朋持有。其次，关于店铺支出。①关于双方在对账及庭审中已经确认的于正朋为店铺支出的金额：工资1148559元、饭费107500元、电费71483.81元、毛巾费30200元、杭州智领7920元、其他22756元、店铺房租130000元、宿舍房租28000元，合计1546418.81元，该院予以确认。其中饭费107500元、电费71483.81元、毛巾费30200元，杨枫在对账时提供的第一张统计表中已予以确认，双方在对账时对该金额亦无异议，杨枫之后主张按第二张统计表的金额计算，该院认为，双方在对账时对该金额已经确认，杨枫主张按第二张表格计算的理由为原估算错误，而第二张表格中有部分月份无饭费、电费、毛巾费支出，与店铺经营的通常情况不符，故该院认为杨枫的理由不能成立，对上述三笔款项按照双方原确认金额计算。②关于第一张表格中的“退卡12280元”，杨枫陈述当时列项时在现金支出部分已经列明“退卡”款项，故表格中系重复列明，在此情况下，于正朋应对其支出退卡12280元承担举证责任，于正朋未举证证明，对该笔款项不予认定。③关于“POS机”刷卡手续费，于正朋未举证证明，杨枫认可5910元，该院按5910元予以确认。④关于于正朋已分红金额，审理中，各方均认可店铺每月实际分红按杨枫40%、雷日练10%、何雅丽20%、蓝祥银10%的比例进行分配，故对于正朋主张其按20%分红84872元予以确认，对分红已支出419680元予以认定。⑤关于于正朋另外支出的款项，该院对杨枫认可项目的金额以及通过证8确认的金额予以认定，对于正朋所列的其余款项，因于正朋未举证证明支出与案涉美发店经营的关联性，故不予认定。经核算，认定该部分金额为171783元。⑥店铺现金已开支181550.40元，双方无异议。综上，该院认定2017年10月至2018年9月期间案涉美发店支出中2143791.81元由于正朋支出。据此，该院认定2017年10月至2018年9月店铺除各项支出、分红外，尚有盈利59317.69元由于正朋持有（2203109.50元-2143791.81元）。关于争议焦点二，杨枫的分红比例。杨枫主张按其投入金额所占投资额比例确定分红比例。于正朋主张杨枫原系普通顾客，于正朋有从事该行业经验，系带技术、品牌入股。对此，该院认为，合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担等本应订立书面协议。案件中，杨枫与于正朋未就合伙的具体出资数额、盈余分配等事项订立书面协议，从双方商议合伙过程来看，杨枫认可合伙开始时，于正朋告知其分红比例是40%，因此杨枫对其投入367343元资金，按40%分红的事项是明知的；从双方一年来的实际分红情况来看，杨枫亦一直按照40%的盈余分配比例取得分红；从法律规定来看，并不否认合伙人以技术出资的情形。本案中，从双方从业情况来看，于正朋自己经营有美发店，有一定的从业经验，杨枫无该行业从业经验，因此于正朋主张其有部分技术出资符合行业一般常理。杨枫主张于正朋在合伙之初对其进行欺骗，并无相应证据证明，杨枫亦无其他证据证明其与于正朋之间有其他分红比例约定。据此，该院认定杨枫的分红比例为40%。综上，该院认为，2017年10月至2018年9月案涉美发店尚有盈利59317.69元由于正朋持有，现杨枫及其他合伙人蓝祥银、何雅丽、雷日练均主张对该盈余进行分配，且各方之前亦按月进行分红，因此，杨枫要求对于正朋持有的盈余进行分配的主张可予以支持。杨枫应按40%比例取得分红款计23727元。对杨枫该部分诉请，该院予以支持，超出该部分的金额不予支持。各方并未约定合伙期间盈余分配的具体期限、时间，杨枫主张合伙已经终止、于正朋已经退伙的事项亦无证据证明，故杨枫要求于正朋支付利息损失缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、于正朋于本判决生效之日起五日内支付杨枫分红款23727元；二、驳回杨枫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费预收5778元，应收3797元，因适用简易程序减半收取计1898.5元，由杨枫负担1640.5元，由于正朋负担258元。保全费2013元，由杨枫负担1756元，由于正朋负担257元。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，一审法院曾组织双方当事人进行对账，杨枫在对账时提供的第一张统计表中已对饭费、电费、毛巾费予以确认，且杨枫、于正朋对相关金额亦无异议。而其提供的第二张统计表有部分月份无饭费、电费、毛巾费支出，不符合店铺经营的通常情况，根据日常生活经验法则，一审法院以第一张统计表认定上述三笔费用的金额，符合事实和法律规定，并无不当。本案中，于正朋自己经营美发店，有一定的从业经验，杨枫无该行业从业经验。杨枫与于正朋系合伙关系，双方未签订书面协议，但杨枫认可合伙开始时，于正朋就告诉其分红比例为40%，其对投入367343元资金，按40%比例分红的事实是明知的。一年来，杨枫亦一直按照40%的盈余分配比例取得分红。因此，杨枫的分红比例为40%，系双方当事人的意思自治。杨枫也不能提供证据证明于正朋对其存在欺骗行为。一审法院认定杨枫的分红比例为40%，于法有据，也无不当。杨枫的上诉理由，依据不足，本院不予采信。综上，杨枫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7791元，由上诉人杨枫负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 张宏亮审 判 员 胡曙炜审 判 员 朱 静二〇二〇年五月十四日代书记员 张姗姗