山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终752号上诉人（原审被告）：威海市至信物业服务有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区世昌大道99号。法定代表人：梁进刚。委托诉讼代理人：赵利忠，男，该公司经理。被上诉人（原审原告）：倪桂长，男，1950年8月7日出生，汉族，住威海市经济技术开发区。上诉人威海市至信物业服务有限公司（以下简称“至信物业”）因与被上诉人倪桂长用人单位责任纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2020）鲁1091民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。至信物业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回倪桂长的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定“倪桂长与酒后路过此处的肖某因琐事发生争执，争执中倪桂长朝肖某胸部推了一把致肖某倒地受伤”的行为与履行工作职责相关错误。第一、（2016）鲁1092民初230号刑事判决书和（2019）鲁10民终2828号民事判决书载明，倪桂长、肖某之间是因琐事发生争执，倪桂长朝肖某胸部推了一把致肖某倒地受伤,充分表明该二人之间是因琐事引发，并非工作原因;第二、倪桂长的行为构成故意伤害，一审法院却认定倪桂长存在重大过失；第三，倪桂长、肖某发生争执后，继而推倒肖某，是争执的延续，一审法院却认定为履职行为与事实不符。从本案查明的事实看，至信物业雇佣倪桂长从事夜间值班工作，按照公司值班人员职责规定，主要从事监控值守、服务业主、看门的工作。其与酒后路过此处的肖某因琐事发生争执致肖某受伤的行为不是公司授权或者指示范围内的值班行为或者其他工作行为，是其个人行为；2.一审判决适用法律错误。第一、倪桂长没有追偿权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员致人损害责任应当是由遭受损害人依法予以主张。本案中，遭受损害人即肖某并未依法向雇主即至信物业主张雇主赔偿责任。关于雇员在“从事雇佣活动”致人损害的雇主责任，没有任何法律规定雇员承担致害责任后向雇主的追偿权。第二、前款法律规定的“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，立法本意是保护受害人赔偿请求权，保障受害人得到赔偿。本案中，受害人肖某受损害赔偿责任已经确定，其权利已受到法律保护。第三、该款规定“雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。可见，在倪桂长存在故意而致人损害的情况下，责任的最终承担者，仍然是倪桂长。肖某与倪桂长之间的损害赔偿问题已经有生效判决确定。第四、本案发生在2016年6月5日，倪桂长的诉请明显超过诉讼时效。3.一审判决显失公平正义。法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇员自身存在故意或者重大过失的，雇员应当承担相应的赔偿责任，以此减轻雇主的赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。在本案中，倪桂长的行为是故意犯罪，至信物业在整个案件事发及日常经营管理中没有任何过错。倪桂长的行为不仅给受害人肖某造成了损害，也给至信物业公司形象、品牌和经营管理造成了损失，倪桂长对自己的犯罪行为承担全部责任理所应当，在至信物业没有过错的情况下，一审判决至信物业承担40%的赔偿责任，违背法理，显失公平。倪桂长辩称，倪桂长作为大厅值班保安人员，对肖某醉酒后在大厅的无故辱骂有维持秩序的义务，其对肖某的制止行为是履行工作职责。倪桂长虽然被追究了刑事责任，但其主观上并非故意伤害，肖某本身的醉酒行为与其伤害存在因果关系，因此另案判令倪桂长按照80%比例承担责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。倪桂长向一审法院起诉请求：至信物业支付倪桂长因执行工作任务遭受的损失115244.61元。一审法院认定事实：倪桂长受雇于至信物业，在至信物业负责的威海经区豪业圣迪物业项目负责值班值守等。2016年6月5日23时许，倪桂长在威海经区豪业圣迪值班期间，与酒后路过此处的肖某因琐事发生争执，争执中倪桂长朝肖某胸部推了一把，肖某摔倒在地，站不起来，肖某被后来的两名年轻男子扶起后又被拉倒在地，并被搀扶出门外，不一会儿被两位年轻男子送回房间。经法医鉴定，肖某右踝骨损伤，构成轻伤一级。威海经区法院于2017年11月13日作出（2016）鲁1092民初230号刑事判决：倪桂长犯故意伤害罪。在上述刑事案件审理过程倪桂长与肖某于2017年11月10日达成赔偿协议约定：1、倪桂长先行赔偿肖某50000元，剩余赔偿款待肖某提起民事诉讼后以法院判决或调解数额为准；2、肖某在收到倪桂长赔偿款后对其行为表示谅解，并建议司法机关对其从轻处罚。后倪桂长向肖某支付50000元赔偿款，包括之前垫付的10000元，共计支付赔偿款60000元，肖某撤回刑事附带民事诉讼的诉讼请求。肖某于2019年3月12日向威海经区法院提起诉讼，请求判令倪桂长赔偿医疗费32370.23元（含后续治疗费15000元）残疾赔偿金79098元、误工费19774.5元、护理费6591.5元、住院伙食补助费1600元、精神抚慰金2000元、交通费500元、鉴定费2600元，共计144534.23元，扣除已付的60000元，尚欠84534.23元。威海经区法院于2019年9月17日作出（2019）鲁1092民初639号民事判决：倪桂长赔偿肖某各项损失共计113450.61元，扣除已付的60000元，尚欠53,450.61元。倪桂长不服，向山东省威海市中级人民法院提起上诉，威海市中级人民法院于2019年12月6日作出（2019）鲁10民终2828号民事判决，驳回的上诉，维持原判。后倪桂长与肖某达成协议，倪桂长向肖某支付损失51000元。（2019）鲁1092民初639号案件审理时法院认为，倪桂长在处置肖某酒后行为时存在不当之处，应赔偿肖某合理损失，但事发当晚肖某确实饮酒，对倪桂长工作有一定的影响，亦对结果的发生有一定的因果关系，可适当减轻倪桂长的责任。一审法院认为，倪桂长受雇于至信物业在威海经区豪业圣迪物业项目负责物业相关工作，在倪桂长值班工作期间，与案外人肖某发生争执，倪桂长在争执中朝肖某胸部推了一把，造成肖某损害，经法院生效判决，倪桂长的行为构成了故意伤害罪。倪桂长在承担相应民事赔偿责任后，为向用人单位进行追偿，提起本案诉讼，本案的争议焦点在于倪桂长是否有权向至信物业追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，倪桂长的故意伤害行为发生在其为至信物业工作期间，地点亦在工作地点，纷争亦与倪桂长履行工作职责相关，倪桂长的故意伤害行为系在执行职务中的过激行为，该行为符合职务行为的特征。倪桂长作为至信物业的雇员，其在从事雇佣活动中致肖某损害，至信物业作为用人单位应承担相应的赔偿责任。倪桂长在承担赔偿责任后，有权向至信物业追偿。但倪桂长在执行职务中与他人发生争议，未能采取合适手段解决，造成肖某受伤，属于故意致人损害的情形，具有重大过失，对于该行为造成的主要后果应由倪桂长承担。对于追偿的具体数额，考虑倪桂长对损害发生的过错程度和行为性质，酌情将追偿比例确定为40%。倪桂长实际赔偿给肖某告金额为111000元，至信物业应给付倪桂长44400元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：威海市至信物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付倪桂长44400元。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1303元，由倪桂长负担801元，威海市至信物业服务有限公司负担502元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，倪桂长作为至信物业保安人员，其在大厅值班过程中，与酒后路过的肖某之间发生争执，并朝肖某胸部推了一把至肖某倒地受伤。对倪桂长的行为，应持否定态度但是发生在履行保安职责过程中，应认定为职务行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，至信物业作为雇主，对其雇员倪桂长的致肖某损害的行为，应当相应承担赔偿责任，一审法院综合考虑倪桂长对损害发生的过错程度和行为性质，酌情确定本案追偿比例为40%并无明显不当，本院依法予以维持。现至信物业主张倪桂长的行为不属于职务行为与事实不符，其主张倪桂长存在故意或重大过失没有证据证实，本院对其主张不予采信。综上所述，威海市至信物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1004元，由威海市至信物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  万景周审判员  蒋 涛审判员  张丽萍二〇二〇年五月十九日法官助理孟佳宁书记员丁真真