湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5189号上诉人（原审原告）：李新友。委托诉讼代理人：李丽萍，系其女儿。委托诉讼代理人：邓雪聪，湖南律德律师事务所律师。上诉人（原审原告）：刘少娥。委托诉讼代理人：李丽萍，系其女儿。委托诉讼代理人：邓雪聪，湖南律德律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湖南省第四工程有限公司。法定代表人：周先平，系公司董事长。委托诉讼代理人：张永强，广东金桥百信（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杰。上诉人李新友、刘少娥因与上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称第四公司）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，双方当事人均不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初10323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李新友、刘少娥不服一审判决，上诉请求：（一）请求改判第四公司赔偿李新友、刘少娥697341.3元；（二）第四公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）第四公司作为施工单位，不顾他人安全，对未完工的地下设施存在的重大安全隐患不予排除，亦不采取防护措施。（二）本案属于地面施工致损的特殊侵权行为，涉案地面施工的道路属于快速路，通行人员较多且具有不特定性。涉案道路中高耸于路中央的尖锐井盖长期安全措施失位，存在严重安全隐患。（三）事故发生后，责任方避而不见，直至2019年2月春节前的前几日才以借条形式收到施工方的10万元。受害人亲属只能提起诉讼，耗费巨大金钱、时间成本。请求支持交通费5000元、食宿费5000元、误工费10000元。（四）事故发生时，李某甲马上三十岁生日。李某甲的逝去对李新友、刘少娥造成了巨大的精神打击，精神损害抚慰金应单独支持60000元为宜。（五）本案属于特殊侵权，侵权责任法第二十六条规定，被害人有过错的，可以减轻侵权人的责任。但减轻不可减至侵权人主责以下，请求二审法院改判第四公司承担主要责任。第四公司不服一审判决，上诉主张：（一）撤销原判，改判驳回诉讼请求或发回重审；（二）本案一、二审诉讼费用由李新友、刘少娥承担。事实与理由：（一）本案缺少应参加诉讼的当事人。首先，第四公司施工的娄涟大道集中村公路段，在尚不具备使用条件下，应建设单位涟源市城乡建设投资开发集团有限公司的要求提前使用，对此引发的事故，应由建设单位负责。其次，涉案公路在施工过程中进行了设计变更，导致路面下水道井凸出于路面，形成事故隐患。最后，涉案公路通行后，建设单位负责对路面进行标线和设置护栏，本案事故也因防护措施不到位而引发。以上说明本案应追加涟源市城乡建设投资开发集团有限公司为当事人参加诉讼。（二）一审法院对本案不具有管辖权。本案侵权行为地在涟源，第四公司住所地位于邵阳市双清区，本案管辖法院应为涟源市法院或双清区法院，一审法院不具有管辖权。（三）一审法院判令第四公司承担责任的依据不足。李某甲在事故中存在两方面的过错，一是超速，二是醉驾，这两个方面的原因是李某甲死亡的全部原因力，应由李新友、刘少娥承担全部责任。另，第四公司不仅在事发路段的下水井粘贴有反光膜，且设置了限速为20KM/h的减速带和警示牌，已尽到相应义务。（四）一审判决认定李新友、刘少娥损失的依据不足。1、一审判决认定：（1）2018年2月16日李某甲承租聂少红房屋，聂批注其居住日期截止到2018年8月18日；2016年4月5日，居住证显示李某甲的居住登记地为望城区。2、醴陵市王仙镇海波家俬城证明李某甲在2014年至2018年一直在其单位工作。上述证据前后矛盾，不应作为证据使用。2、李新友、刘少娥作为李某甲的被扶养人，生活、工作一直在农村，应按农村居民标准认定被扶养人生活费。3、一审法院对交通费、住宿费、亲友误工损失、小轿车损失等的认定均无证据证实，且赔偿项目不符合法律规定。李新友、刘少娥辩称：（一）第四公司作为施工方，未尽到法定安全义务，导致事故发生，根据侵权法第91条的规定，应承担侵权责任。交通责任事故认定书也认定第四公司应承担此次事故的责任。第四公司与建设单位的内部关系与本案无关，本案无需追加被告。（二）民诉法第127条规定，管辖权异议必须在一审答辩期内提交，第四公司超期提出异议，不应受理。第四公司实际经营地在长沙天心区，且与注册地分离超一年以上，一审法院具有管辖权。（三）侵权法第91条规定，在道路上修缮安装地下设施，没有采取安全措施和设置明显标志造成他人损害的，施工人应当承担责任。交通事故责任认定书也认定其应承担责任。现场反光膜已严重脱落，人死后施工单位紧急在第二天早上才去贴上反光膜，现场见照片。施工人第一点提出是建设单位叫他这么做才导致事故发生，要求追加建设单位作为被告，第三点又提出应由被害人李某甲负全责，相互矛盾。（四）在案居住证、工作证明、财务证明、工作照片、工作名片、营业执照等，以及李某甲生前的数名同事和老板都附上自己身份证和联系电话一起为李某甲作证，均可证明李某甲一直在城市生活和工作，一审认定并无不当。死者生前身兼数职，其个人有两辆车用于工作生活，且因工作原因需要跨城市流动，有多处住所并不矛盾，不能以此否认其在城市居住生活的事实。（五）家属跨两个省、五个城市奔波维权了快两年，交通费、住宿费、误工损失为必然且实际发生的费用，一审判定由第四公司承担上述三项总计4000元并无不当。死者的车辆型号为马自达六2.0L,已毁损，没提供发票并非财产就丧失价值，一审判定第四公司承担2万余元并无不当。综上，第四公司的上诉理由均不成立，请求法院予以驳回，维持原判。李新友、刘少娥向一审法院起诉请求：1.第四公司赔偿李新友、刘少娥共计697341.3元（死亡赔偿金733960元，被扶养人生活费175448元，丧葬费32827.5元，交通费5000元，住宿费5000元，车辆毁损价值100000元，亲友处理事故误工费10000元，以上共计1062235.5元，第四公司应承担60%的责任637341.3元，精神损害抚慰金60000元）；2.第四公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：涟源市公安局交通大队出具的《交通事故认定书》载明：2018年11月8日凌晨，李某甲驾驶湘ＫＮＬ332小型轿车由娄底市方向往冷水江市方向行驶，零时50分许，行驶至娄涟大道娄涟市公路路段（施工路段）因操作不当撞到公路右侧公路上的下水道井上，造成车辆失控翻滚至公路右侧边缘，造成车辆受损，李某甲当场死亡的交通事故。道路情况：具体现场位于娄涟大道涟源市公路地段，该路段为沥青路面，路面平坦、潮湿，有交通标志标线控制，无交警现场指挥，晚上无路灯照明。经现场勘查，该路段为道路施工路段，施工单位系第四公司，设置有施工路段提示牌，按娄底市方向往涟源市方向的公路两侧路面，依次排布有若干凸出路面高低不等的下水道井，其中右侧的第四个下水道井上有明显碰撞痕迹，该井凸出路面约20厘米，距离公路右侧边缘约130厘米，未设置警示锥筒，井的侧面上贴的反光膜已脱落。事故的过错及责任或者意外原因：李某甲驾驶湘ＫＮＬ332小型轿车，发生交通事故，其行为违法了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第二十二条第二款、第四十二条第一款之规定。第四公司作为道路施工单位，未按规定设置明显有效警示标志，采取防护措施，发生交通事故，其行为违法了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款之规定。事故认定：李某甲承担此次事故的主要责任，第四公司承担此次事故的次要责任。2018年11月8日涟源市公安局交警大队委托娄底市星罡司法鉴定所对湘ＫＮＬ332小型轿车事发时的车速、车辆安全技术性能进行鉴定。2018年11月10日出具的鉴定意见载明：湘ＫＮＬ332小型轿车因受损严重，安全技术性能不具备检验条件，可排除与其他车辆碰撞接触，事发时行驶车速介于139-142㎞／ｈ之间。2018年11月8日涟源市公安局交警大队委托娄底市湘中司法鉴定中心对李某甲血样进行乙醇定性定量分析。2018年11月9日鉴定意见载明：李某甲血样中检测出乙醇成分，乙醇含量为114.46ｍｇ／100ｍＬ。湘ＫＮＬ332小型轿车系李某甲所有，行驶证注册日期为2010年4月30日，品牌型号为马自达牌ＣＡ720ＩＡＴ4。李某甲未婚，未生育小孩。《亲属关系证明》载明：李某甲系李新友与李少娥之子，此外李新友与李少娥还有三个子女分别为：李丽华（1980年1月15日出生）、李丽萍（1983年6月25日出生）、李月青（1985年12月1日出生）。2018年2月26日李某甲作为承租方，聂少红作为出租方签订《租房协议》，租赁期限为2018年2月26日至2019年2月25日。聂少红注明：李某甲实际居住到2018年8月18日止。2016年4月5日所签发刘伟的湖南省居住证登记的居住地址为长沙市望城区月亮岛社区勤城达Ｆ10栋1208室孔雄家。醴陵市王仙镇海波家俬城于2019年1月31日出具的证明载明：李某甲系家具厂员工，2014年2015年、2016年、2017年上半年连续在工厂居住及参与工厂管理、外联及副产品开发工作，月底薪工作收入约为5000元每月。直至2018年11月8日，李某甲一直负责我厂的外联销售工作。2019年1月31日第四公司向李某甲家属李丽华给付10万元，当日李丽华向第四公司出具一份《借条》,涟源市公安局交通警察大队在借条上盖章并签署情况属实的意见。一审法院认为，一、本案系地面施工、地下设施损害责任纠纷。涟源市公安局交通大队出具的《交通事故认定书》符合法律规定一审法院予以采信。交警部门认定：李某甲驾驶湘KNL332小型轿车，发生交通事故，其行为违法了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第二十二条第二款、第四十二条第一款之规定，李某甲应承担此次事故的主要责任；第四公司作为道路施工单位，未按规定设置明显有效警示标志，采取防护措施，发生交通事故，其行为违法了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第二款之规定，第四公司应承担此次事故的次要责任。在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。涉案路段的施工单位为第四公司，第四公司作为道路施工单位，未按规定设置明显有效警示标志，采取防护措施，存在过错，而李某甲存在醉驾（乙醇含量为114.46mg/100mL）、超速驾驶（事发时行驶车速介于139-142㎞/h之间）等重大过错。因李某甲与第四公司对事故的发生均有过错，综合案情，一审法院认定李某甲自行承担60%的责任，第四公司承担40%的责任。二、关于事故导致的各项损失，一审法院认定如下：1.死亡赔偿金，根据李新友、刘少娥提交的证据，李某甲生前一直生活居住在城市，应按城镇标准计算，故李新友、刘少娥诉请死亡赔偿金为733960元（36698元/年*20年），一审法院予以认定；2.被扶养人生活费，事故发生时，刘少娥已64岁，李新友已68岁，且刘少娥、李新友剩余四个子女，李新友、刘少娥诉请扶养人生活费为175448元（25064*16÷4+25064*12÷4），一审法院予以支持；3.丧葬费，依据2018年城镇非私营单位在岗职工年平均工资的标准计算为36650元（73300÷2），李新友、刘少娥诉请32827.5元，一审法院予以认可；4.交通费5000元，综合案情一审法院酌情认定3000元；5.住宿费，综合案情一审法院酌情认定为2000元；6.亲友处理事故误工损失，李新友、刘少娥诉请5000元，一审法院予以支持；7.湘KNL332小型轿车损失费，李新友、刘少娥庭审陈述，涉案车辆为2010年以198000元价格购买的马自达六。因李新友、刘少娥仅提交了事故发生后车辆照片，故一审法院综合案情酌情认定为70000元；8.精神损害抚慰金,综合案情一审法院认定为50000元。以上损失共计1072235.5元（733960元+175448元+32827.5元+3000元+2000元+5000元+70000元+50000元）。根据责任划分，第四公司承担428894.2元（1072235.5元*40%），扣减第四公司已给付的100000元，第四公司应承担328894.2元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第九十一条之规定，判决：一、湖南省第四工程有限公司本判决生效之日十日内向李新友、刘少娥赔偿328894.2元；二、驳回李新友、刘少娥其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3788元，减半收取1894元，由湖南省第四工程有限公司承担。本案二审中，上诉人第四公司提交如下证据：1、证据一建设工程监理合同，拟证明事发项目所在道路的建设单位是涟源市城市建设开发集团有限公司，印证上诉状所称建设单位情况。2、证据二造价审计，拟证明拟证明事发项目所在单位是涟源市开发集团有限公司，印证上诉状所称建设单位情况。3、证据三变更函，拟证明我方是按照业主单位要求对道路及其下水井道进行施工。事发道路并未验收合格，提前通车是建设单位要求，也是事故发生原因之一。被上诉人李新友、刘少娥质证称：1、对证据一我方不是合同参与方，无法发表质证意见。2、对证据二、证据三我方并不是当事人，我方并不了解情况，无法质证，建设单位我方是核实过的，建设单位情况我方认可。建设单位与第四公司之间的内部关系与我方无关，第四公司无法证明建设单位与事故发生有因果关系。本院对上诉人第四公司提交证据的真实性、合法性予以认定，但上述证据不能达到第四公司的证明目的。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点包括如下方面：一是李新友、刘少娥因本案事故产生的损失认定；二是第四公司是否应承担赔偿责任及责任比例。具体分析如下：（一）李新友、刘少娥因本案事故产生的损失认定。第一、死亡赔偿金及被扶养人生活费。根据李新友、刘少娥提交的租房协议、居住证、醴陵市王仙镇海波家俬城出具的书面证明等证据，能够证明受害人李某甲在事故前在城镇居住及生活一年以上，收入主要来源于城镇，一审法院按照城镇居民标准认定死亡赔偿金、被扶养人生活费，并无不当。第二、交通费、住宿费、亲友处理事故误工费。受害人李某甲因本案事故死亡，李新友、刘少娥及其他亲友为处理李某甲后事必然支出交通费、住宿费，必然产生误工损失。一审法院酌情确定交通费5000元、住宿费2000元、误工损失5000元，处理并无不当。第三、小轿车损失费用。涉案湘KNL332小型轿车在本案事故中损毁，李新友、刘少娥必然产生财产损失。一审法院结合车辆购买时间、价格以及事故发生时的损毁情况，酌情认定轿车损失费用为70000元，并无不当。（二）第四公司是否应承担赔偿责任及责任比例。第四公司上诉主张应由案外人涟源市城乡建设投资开发集团有限公司或受害人自行承担全部责任。第一、依据事故现场照片、交通事故认定书等证据，第四公司作为道路施工单位，未按规定设置明显有效警示标志及防护措施，存在过错，与本案事故的发生具有因果关系，应承担相应赔偿责任。第二、第四公司上诉主张建设单位涟源市城乡建设投资开发集团有限公司要求提前使用涉案道路、变更设计导致事故发生，但并未提供充分证据予以证明。且根据事故现场图片，涉案道路为双向六车道，凸出路面井盖位于道路两侧，即使道路予以通行，亦应封闭井盖所在车道，以防范明显的通行安全风险。对第四公司提出的应由案外人涟源市城乡建设投资开发集团有限公司或受害人自行承担全部责任的上诉主张，本院不予支持。另，第一、第四公司的注册登记地址虽在邵阳市双清区，但根据企业简介、授权委托材料等，其实际办公地址在长沙市天心区。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。一审中，第四公司并未提出管辖异议，且积极参与诉讼，应视为一审法院有管辖权。第四公司在本院二审中提出管辖异议，无事实及法律依据，本院不予支持。第二、李新友、刘少娥虽向本院提出上诉，但未在指定期限内预缴上诉费用，故对其上诉，本院不予审理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人第四公司的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3788元，由湖南省第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  高 进二〇二〇年五月二十二日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。