湖南省长沙市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)湘01执复61号复议申请人（异议人、被执行人）陈湘，男，1974年7月19日出生，土家族，住湖南省吉首市。申请执行人彭隆祥，男，1962年10月9日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人何敬上，北京中银（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人曾超，北京中银（长沙）律师事务所律师。复议申请人陈湘不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104执异114号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。湖南省长沙市岳麓区人民法院查明，2012年12月17日，湖南省长沙市岳麓区人民法院受理原告彭隆祥诉被告陈湘、湖南阳光靳江投资开发有限公司（下称阳光靳江）居间合同纠纷，原告彭隆祥在该案诉称：2011年5月9日，原告与吉首市浙湘投资开发有限公司（以下简称浙湘公司，2011年9月该公司更名为吉首大汉公司）、被告陈湘、阳光靳江签订居间合同，浙湘公司作为委托人委托原告为其提供居间服务，浙湘公司向原告支付相应的居间报酬，两被告作为保证人为浙湘公司依约支付居间报酬的行为承担连带保证责任。2011年5月11日，原告与两被告及浙湘公司就相关居间事宜达成了居间合同补充协议。上述协议签订后，原告依约为浙湘公司与陈湘提供了居间服务。在原告的努力下，2011年5月19日，陈湘与大汉城镇建设有限公司（以下简称大汉公司）签订了《合作协议》，于2011年6月1日又签订补充协议，大汉公司以2.1亿元人民币收购了浙湘公司的资产及收益。根据《居间合同补充协议》第一条，浙湘公司应在第三人支付交易价款后2天内，向原告支付居间报酬共计2500万元人民币。陈湘与大汉公司的合同已履行完毕，但被告仍拒绝履行全部付款义务。故诉请法院判令被告支付原告居间报酬共计2000万元人民币。庭审中，原告明确2000万元人民币包括1700万元人民币的居间报酬和逾期付款违约金300万元人民币（按中国人民银行同期贷款利率4倍自2011年6月12日起计算）。湖南省长沙市岳麓区人民法院于2015年3月以（2013）岳民初字第00037号判决书认定查明的案件事实：浙湘公司原法定代表人系陈湘。2011年5月9日，原告彭隆祥（居间人、乙方）与被告陈湘（甲方保证人）及浙湘公司（委托人、甲方）签订《居间合同》，其中约定：就浙湘公司、湘西自治州拓展房地产开发有限公司、李晓刚名下位于吉首市共计250亩的出让地、17亩尚未办理土地使用权证的土地，乙方促成甲方与第三人订立有关交易合同，乙方向甲方收取报酬；居间报酬按土地使用权交易价款计算，每亩折合达到60万元人民币（含60万元人民币），则支付居间报酬1500万元人民币；每亩折合达到65万元人民币（含65万元人民币），则支付居间报酬2000万元人民币；每亩折合超过65万元人民币，则还应将超过的价款部分中的50%作居间报酬支付；保证人对甲方本合同应负的付款义务等义务承担连带责任保证；另184亩未办理土地使用权证的教育用地，以上述方式交易，应按上述约定支付报酬；本合同自甲乙双方中盖章后生效。合同还约定了报酬支付方式等条款。同月11日，上述各方再次签订居间合同补充协议，两份合同上，彭隆祥、陈湘及浙湘公司均签章，陈湘还在甲方保证人“阳光靳江”处加盖了其私刻的“阳光靳江”印章。2011年5月19日，大汉公司与陈湘签订合作协议书，其中约定：双方合作开发含上述居间合同所载所有土地在内的451亩土地，收购浙湘公司的股权（大汉公司将持有浙湘公司80%股权，陈湘持有20%股权）；双方确认收购总资产（包括上述所有土地及优先开发权、其他无形资产等）价值2.1亿元人民币；陈湘全额承担浙湘公司收购前存在的所有债务。彭隆祥作为见证人在合同上签章。同年6月1日，陈湘与大汉公司又就合作协议中的价款给付等签订了补充协议。同年6月17日，浙湘公司股东变更为大汉公司与陈湘，同年9月28日浙湘公司更名为吉首市大汉城镇建设有限公司（以下简称吉首大汉公司），随后进行土地开发建设。大汉公司向陈湘、浙湘公司等陆续共计支付了10082万元人民币。陈湘于同年6月12日出具承诺函，其中载明：彭隆祥已按居间合同提供了居间服务，并已促成我与大汉公司签订了合作协议书，按居间合间和补充协议，其和浙湘公司应支付居间报酬1700万元人民币。后因陈湘涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留，未支付报酬，原告遂诉诸湖南省长沙市岳麓区人民法院。该判决书湖南省长沙市岳麓区人民法院认为确定：“其一、关于原告是否履行了居间义务、居间费用的认定及责任主体的确定问题。涉案《居间合同》及《居间合同补充协议》中，关于原告彭隆祥为浙湘公司提供签订开发土地、转让股权等相关合同的居间服务，陈湘承担连带保证责任的内容合法，相关合同成立且有效。彭隆祥促成陈湘与大汉公司签订了《合作协议书》，由大汉公司收购浙湘公司部分股权，并与之合作开发相关土地，合同已实际履行。基于陈湘作为土地项目合作开发的实际参与人，应当知晓合作交易总标的、土地价款，其作出确认交易价款及应给付的居间费用的承诺函，应视为对居间费用的结算。因此，在陈湘未能提交有效证据推翻其承诺的计付金额的情况下，对彭隆祥依《承诺函》主张居间费用金额为1700万元人民币，予以支持。浙湘公司因项目合作已事实上发生了变更，然陈湘作为连带责任担保人，在事后的《合作协议书》中承诺全额承担收购前浙湘公司的全部债务，且彭隆祥作为见证人签名认可陈湘该表意，故居间费用应由陈湘予以给付。其二、关于给付义务是否成就及违约金的认定问题。截至2011年7月4日，大汉公司即已多次付款超过8000万元人民币，自此日起二日后即7月6日起，全部居间报酬支付的条件即已成就，故彭隆祥有权主张全部中介费用。双方虽未约定逾期付款违约责任，但彭隆祥因资金占有受损，其主张300万元人民币（小于依中国人民银行同期逾期贷款利率等标准计付）并无不当，故予以支持。其三、关于阳光靳江的责任问题。被告陈湘在未取得阳光靳江授权，私刻阳光靳江印章在上述《居间合同》及《居间合同补充协议》上签章的行为系无权代理。原告作为合同一方当事人，对金额如此巨大的债权，在签订相应保证合同时，应当审查签约人的授权来源是否合法，包括是否持有公司及法定代表人出具的授权委托书、公司股东会决议等有效文件。那么，在原告未举证证明得到被告阳光靳江追认，也未举证证明其有理由相信陈湘取得授权的情况下，阳光靳江未与原告形成有效担保之合意，由此产生的相应合同义务应由陈湘承担。综上，被告陈湘关于彭隆祥未完成居间服务、陈湘出具的承诺中有重大误解、居间报酬给付条件不成就、合作协议被撤销的抗辩，因未提交有效证据证明，不予采信。被告阳光靳江抗辩其不应承担给付义务的抗辩理由成立，予以采信。”判令：1、被告陈湘于本判决生效之日起十日内给付原告彭隆祥居间报酬及逾期付款违约金共计2000万元人民币；2、驳回原告彭隆祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费141800元人民币、保全费5000元人民币，合计146800元人民币由被告陈湘负担（此款已由原告先行垫付，被告在给付上述款项时一并给付原告）。另查明：因被告陈湘没有履行判决书所确定的义务，彭隆祥于2015年9月16日向湖南省长沙市岳麓区人民法院申请执行，因被执行人暂无财产可供执行，申请人未提供财产线索，湖南省长沙市岳麓区人民法院裁定终结本次执行程序。2019年6月3日申请人彭隆祥申请恢复执行，请求被执行人陈湘按照岳麓区法院（2013）岳民初字第0037号判决书确定的义务的履行剔除已经给付的550万元后的剩余部分居间费。再查明:2017年2月8日，彭隆祥以吉首大汉公司为被告诉至天心区人民法院，请求判令吉首大汉公司以岳麓区法院的（2013）岳民初字第0037号判决书确定的居间费金额，与陈湘连带支付原告居间报酬2000万元及其延期履行的债务利息。该院于2017年6月以(2017)湘0104民初661号民事判决书判令吉首大汉公司对岳麓区法院的（2013）岳民初字第0037号判决书第一项陈湘给付彭隆祥居间报酬及逾期违约金2000万元中陈湘的付款义务承担连带清偿责任。吉首大汉公司上诉后，中院以（2017）湘01民终6504号判决书维持原判。2018年11月省高院裁定撤销长沙市中级人民法院及天心区法院判决，该案发回重审。2019年4月3日，彭隆祥与大汉公司在天心区法院达成（2019）湘0104民初1912号民事调解书，该调解书约定“一、由大汉公司向彭隆祥支付居间费550万元，二、彭隆祥在收到本调解书后三个工作日内向长沙市天心区人民法院申请解除对被告吉首大汉公司已被扣划在天心区人民法院账户上的20532900元执行款的强制执行；…；六、双方当事人就签订于2011年5月9日的《居间合同》及其此后的补充协议的履行再无争议”。该调解书生效后大汉公司已实际履行补充协议的履行再无争议”。该调解书生效后大汉公司已实际履行已支付彭隆祥550万元。湖南省长沙市岳麓区人民法院认为：申请人彭隆祥就其居间行为先后在岳麓区人民法院和天心区人民法院分别起诉了被执行人陈湘和吉首大汉公司，形成了岳麓区法院判决陈湘履行义务民事判决书在先，天心区调解吉首大汉公司履行义务民事调解书在后的事实。由于两案件中的诉讼主体并不相同，在明知湖南省长沙市岳麓区人民法院的生效文书（2013）岳民初字第0037号判决书没有被撤销且进入执行程序的情况下，彭隆祥与案外人吉首大汉公司双方之间在调解书中的约定“双方当事人就签订于2011年5月9日的《居间合同》及其此后的补充协议的履行再无争议”中的“双方当事人”，应当理解为该案件的原、被告即彭隆祥和吉首大汉公司，不能扩大解释为包括不是该案当事人的异议人陈湘，由于异议人陈湘并没有提供证据证明申请执行人彭隆祥已经明确放弃对其主张依据生效的（2013）岳民初字第0037号判决书所确定权利，湖南省长沙市岳麓区人民法院在本案中不能根据彭隆祥与吉首大汉公司之间的民事调解书直接认定彭隆祥已经放弃了对陈湘的权利主张。综上，异议人要求撤销执行通知书、驳回被申请人彭隆祥执行申请的异议请求不能得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定如下：驳回案外人陈湘的异议请求。复议申请人陈湘称，一、彭隆祥出尔反尔申请恢复执行于理不符、于法无据。1、调解书的形成与履行，足以证明彭隆祥2000万元居间费用的诉讼请求已经变更为550万元，居间合同债权债务消灭，保证人陈湘保证责任消灭或免除，彭隆祥已经放弃了判决书上的权利和对陈湘的权利主张，居间合同纠纷得以最终解决。因此，彭隆祥申请恢复执行判决书，没有事实依据。2、调解书及之前的和解协议书约定，也表明居间合同纠纷案结事了。3、根据担保法的规定，调解书履行完毕之时，就是居间合同纠纷债权债务消灭之时，就是陈湘的保证责任予以消灭或免除之时，判决书就不应再予以执行，彭隆祥申请恢复执行，没有法律依据。二、本案应当直接按照执行异议程序解决，而不应当按照再审或者其他程序解决。请求撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104执异114号执行裁定。本院查明，复议申请人陈湘仍不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104执异114号执行裁定，向本院申请复议，其复议请求如前所述。本院查明的事实与湖南省长沙市岳麓区人民法院查明的一致。本院认为，彭隆祥就其居间行为先后在岳麓区人民法院和天心区人民法院分别起诉了被执行人陈湘和吉首大汉公司，形成了岳麓区法院判决陈湘履行义务民事判决书在先，天心区法院调解吉首大汉公司履行义务民事调解书在后的事实。由于两案件中的诉讼主体并不相同，在明知湖南省长沙市岳麓区人民法院的生效文书（2013）岳民初字第0037号判决书没有被撤销且进入执行程序的情况下，彭隆祥与案外人吉首大汉公司双方之间在调解书中的约定“双方当事人就签订于2011年5月9日的《居间合同》及其此后的补充协议的履行再无争议”中的“双方当事人”，应当理解为该案件的原、被告即彭隆祥和吉首大汉公司，不能扩大解释为包括不是该案当事人的陈湘。由于复议申请人陈湘并没有提供证据证明申请执行人彭隆祥已经明确放弃对其主张依据生效的（2013）岳民初字第0037号判决书所确定权利，湖南省长沙市岳麓区人民法院在本案中不能根据彭隆祥与吉首大汉公司之间的民事调解书直接认定彭隆祥已经放弃了对陈湘的权利主张。综上所述，复议申请人陈湘的复议请求及理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回复议申请人陈湘的复议申请，维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104执异114号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 戴 晖审判员 谭斯元审判员 贺元芳二〇二〇年五月六日书记员 韩东旭附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；(五)异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。