黑龙江省绥化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑12刑终138号原公诉机关黑龙江省肇东市人民检察院。上诉人（原审被告人）吕树范，男，1960年2月4日出生，汉族，初中文化，个体业主，住黑龙江省肇东市。2018年2月12日因殴打他人被肇东市公安局行政拘留，同年2月24日因涉嫌故意伤害罪被肇东市公安局刑事拘留，同年3月29日经肇东市人民检察院以故意伤害罪批准逮捕，同年3月30日由肇东市公安局执行。现羁押于肇东市看守所。辩护人赵冠男，黑龙江峰扬律师事务所律师。黑龙江省肇东市人民法院审理肇东市人民检察院指控被告人吕树范犯故意伤害罪一案，于2019年4月29日作出（2018）黑1282刑初396号刑事判决。宣判后，被告人吕树范不服，提出上诉。2019年9月16日绥化市中级人民法院以（2019）黑12刑初103号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2020年3月19日，肇东市人民法院作出（2019）黑1282刑初517号刑事判决。宣判后，吕树范不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审判决认定，被告人吕树范与吕某（另案处理）系父子关系，二人在肇东市新华书店旁经营串串香烧烤店。2018年2月12日上午13时许，肇东市居民李某2和哥哥李某1二人领着李某2孩子来烧烤店吃饭。李某1、李某2二人与吕某因琐事发生口角，并厮打在一起。吕某先用铁锹打李某1胳膊（损伤程度为轻伤二级），用拳头打李某1嘴部，还用铁锹打李某2的头部。吕树范听见门口外边有人骂人，好像打起来了，从烧烤店出来，看见吕某和李某2、李某1正在厮吧，李某2的头部流着血，吕树范用铁棒（铁质空心伞杆）打了李某2右腰部位。吕树范、吕某二人将李某1、李某2二人打伤后，吕某逃跑。2018年2月12日13时50分许，被害人李某1报案，肇东市公安局红旗派出所接到110指令称，在肇东市三道街新华书店楼洞内串串香烧烤店门前有人打仗。工作人员赶到现场，经李某2现场指认，将在场的吕树范抓获，吕某已经逃离现场，工作人员将吕树范带回派出所继续调查。同日，吕树范因殴打他人被肇东市公安局行政拘留。另查明，被害人李某2经肇东市公安局法医鉴定中心鉴定，鉴定意见：1、被鉴定人李某2右腰部钝挫伤致肾破裂、肾切除术后，损伤程度为重伤二级。2、被鉴定人李某2右肾为孤肾外伤切除术后，伤残等级为一级伤残。3、被鉴定人李某2右腰部钝挫伤致肾破裂、肾切除术，对症治疗180日后行医疗终结。被害人李某1经肇东市公安局法医鉴定中心鉴定，鉴定意见：1、被鉴定人李某1左肘钝挫伤至尺骨鹰嘴骨折，内固定术后，损伤程度为轻伤二级。2、被鉴定人李某1左肘钝挫伤至尺骨鹰嘴骨折，内固定术后，对症治疗90日后行医疗终结。2019年10月31日，被告人吕树范的近亲属与被害人李某2、李某1达成民事赔偿协议，二被害人对被告人的行为表示谅解。上述事实，有原审法院经当庭举证、质证、认证的下列证据证实：一、书证1.户籍证明，证实吕树范、吕某的身份事项。2.抓获经过、破案经过，证实案件的侦破及被告人的到案过程。3.鉴定意见通知书，医学诊断书，入院单，公安局调取证据清单，提取物证登记表。4.伤害结果参与度鉴定申请书，伤害程度重新鉴定（复议）申请书。5.行政处罚手续，证实被告人受到行政处罚情况。6.认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书，证实被告人吕树范已了解认罪认罚制度并认罪认罚。7.黑龙江博权律师事务所调查笔录，证实黑龙江博权律师事务所对张某进行调查，张某所述其当时路过吕树范家烧烤店时看见挺多人在烧烤店门口围着，其到前面看见吕树范的老伴躺在地上，还有一个人在旁边蹲着，吕树范也在现场站着，其就随口问一句：“怎么吃点饭还干起来了”。当时其听到吕树范没好气的喊：“报警”，其也不知道谁报的警，但没几分钟警察就来了，然后120也来了，警察就把吕树范带走了。8.黑龙江博权律师事务所调查笔录，证实黑龙江博权律师事务所对肖某进行调查，肖某在吕树范的烧烤店附近也经营一家烧烤店。肖某所述2018年2月12日，大约是中午饭口的时候，当时饭口很忙，其从店里出来的时候看见吕树范店门口围了一帮人，吕树范老伴在他家店的门口躺着抽风了，吕树范在旁边站着，喊：“报警，打120，快点”，肖某就问吕树范谁给打的，吕树范也没有说什么。其看见两个年轻人进吕树范店里，其在现场照顾吕树范的老伴，吕树范在现场等着，大约5、6分钟，警察来了，把吕树范和进屋的两个年轻人都带走了，之后120也来了。9.收据、谅解书，证实被告人的近亲属与二被害人达成赔偿协议并取得二被害人的谅解。二、证人证言1.证人闫某证言，证实吕树范是她丈夫，她和吕树范经营一家烧烤店，以前叫串串香，后来立个牌子叫老太太烧烤。当天是年前腊月二十七，店里吃东西的人挺多，她儿子吕某来店里帮忙烤东西。她印象中大概下午一点多钟，来了个三十多岁不到四十岁的男的，说要烤东西，因为人多，她就没给他记单子，也没收钱。过了一会他过来问烤的东西好了没，她说，孩子过年人多，她忘给你记单子了，你要吃啥现在给你烤。他看没给他烤要的东西，就急了，也不听他们解释，就开始骂人。紧接着又过来一个岁数差不多的男的，说咋地咋地，差啥不给烤，也急了。她看他俩这样就说好听的，他俩还一直在急歪的不说好听的。她儿子吕某当时在烤东西，看他俩这样，对他俩说，哥们你看你俩跟老太太急歪啥，他俩就冲她儿子去了，问她儿子咋地也算一个啊。她看这架势又冲她儿子去了，就又劝说了一句“孩子，大过年的，你惹这气干啥，你没吃上东西，你有钱在，我有货在”，她刚说完，这俩人中的一人就一扒拉她，她就一趔趄，就抽了，他俩就奔她儿子去了。她抽了就倒地下了，之后的事就一点不知道了。2.证人晏某证言，证实她是串串香烧烤店的服务员。2018年2月12日13时40分左右，她和吕树范、吕某、闫某四人在串串香烧烤店里，打仗现场吕树范手里拿着一根棍子，有一米多长，直径有4－5公分，后来看清是撑太阳伞的铁质伞杆。吕某当时手里拿着一把铲煤用的小铁锹，有一米多长。吕树范用伞杆打了那名身穿羽绒服的男子（李某2），打了后腰部位一下。吕某用铁锹打身穿黑色尼子大衣的男子（李某1）胳膊一下，还打身穿黑色羽绒服的男子（李某2）头部一下，还用拳头打李某1嘴部两拳。她自始至终没参与打仗，一直在拉仗了。3.证人卢某证言，证实她是李某2的母亲及李某2近期身体状态等相关事实。4.证人张某、肖某出庭证言，证实其二人当时在案发现场，其二人均听见被告人吕树范当时说过“报警”的话。三、被害人的陈述1.被害人李某2陈述，证实2018年2月12日13点40分左右，他和他哥李某1还有他儿子李思瀚去三道街吃冷面和烧烤饼，他们去了三道街新华书店门口楼洞里叫串串香烧烤店。他们点了几个烧饼后就去别人家吃冷面了，吃完冷面后烧烤饼还没有送过来，他和李某1出去看看为什么还没有送过来。他哥李某1问老板要是没烤就别烤了，那个烧烤店的老板说人太多不得有先来后到啊，李某1说都等半个小时了，他抱着他儿子李思瀚来到李某1身边，说不行咱们走吧，那个烧烤店的老板说不等赶紧滚，他说你怎么说话那，这名男子就开始骂他。他就把孩子给了李某1，李某1抱着孩子就拉着他要走，那名烧烤店老板拿起一个小铁锹就奔他俩过来了，他哥李某1看老板过来了就过去要拦老板，但是这名老板举起小铁锹就打李某1，李某1举起手挡了一下，他看他动手了就过去阻止这男子。这时一名老太太就抱着他的腰不让他动，那个烧烤店的老板拿着小铁锹就打他的头部，一下就打在他脑袋后边，又举起小铁锹打了他嘴部一下。这时从屋里又出来一个老头，这个老头手里拿着一个铁棍子，过来什么都没说就打他，开始打他后背和腰部四五下，他这时脑袋就晕了，后面那个老太太就把他拽倒在地了，他躺在地上看到那名烧烤店老板又打他哥李某1去了，打什么地方没看清。他刚要起来那名烧烤老板和那个拿铁棍子的老头，他俩就对他肚子拳打脚踢，那个烧烤店老板踢了他肚子好多脚，他从地上起来后头部都是血，那个烧烤店老板就跑了，不一会他们就报案了，那个拿铁棍子的老头被公安机关带走了。他头部的伤是烧烤店那家儿子用铁锹拍的，老头是从后面来的，用一根铁棒子从后面一棒子就打他腰部了，他当时就疼的受不了倒地了，老头和儿子又一起踹他肚子好几脚，他躺地下动不了，他俩就停手了，他儿子跑了。2.被害人李某1陈述，证实2018年2月12日13点40分左右，他和李某2还有他儿子李思瀚去三道街新华书店旁边门洞里面有一家叫串串香的烧烤店吃烤饼，他在门口点了东西后，就去串串香屋里等着，过了大概半个小时后，他看还没有人给他们上东西，他就出屋问烤饼的那名男了，他们点的东西还没有上来，那名男子说人太多，你们还得等一会，他说他都等半小时了，那名男子说你要是想要就得等，他说要是上不来就不等了。这时李某2抱着他儿子从屋里出来了，李某2问他怎么了，他说咱们要的饼半天不上，他说你们不得排着啊。他弟弟李某2跟那名男子说，你不能好好说话，那名男子就跟他弟弟争吵起来。他跟李某2说咱们走吧，李某2把孩子给他了，他抱着孩子就劝李某2走，那名男子拿起地上的小铁锹就奔他们过来了。那名男子拿起小铁锹就向他打过来，他右手抱孩子，用左侧的胳膊就向上挡了一下，他胳膊一下就没知觉了。这时李某2就过来拦住他，李某2就把那名男子推开了，那名男子又冲过来，李某2就站在他前面护住他，那名男子又举起小铁锹打李某2，一下就打在李某2的脑袋后边，李某2的脑袋一下就出血了，还有一名老太太把他弟弟李某2的大腿抱住了，他弟弟李某2就倒在地上了。这时从烧烤店出来一个老头，拿着一个铁棍子过去就打李某2，这个老头一铁棍子就打在李某2后腰处，具体打了几棍子就不知道了。他刚要过去拉李某2起来，那名拿铁锹的男子，一拳就打在他的嘴部，他的嘴一下子就流血了。他嘴部的伤是那名男子用拳头打伤的，左侧胳膊的伤是那个年轻的男子用小铁锹打伤的。那名岁数较大的男子没有打他，用铁棍子打李某2腰部了，打了几个没看清。他当时穿一件黑色呢子衣服，李某2身穿一件黑色羽绒服。四、被告人的供述和辩解被告人吕树范的供述，证实他是三道街串串香烧烤店的老板。2018年2月12日下午一点多钟，他当时正在他家烧烤店的后厨做面条，听见门口外边有人吵吵半天了，好像还打起来了，他就走出去看。走到门口时，看见他老伴躺在地上一动不动，有两个三十多岁的男的，他们两个一起厮吧他儿子。他当时就急了，上去就抱住其中一个男的跟他厮吧到一起去了，这个男的把他衣服厮吧坏了，他就跑回店里把放在烧烤店门后的铁质太阳伞把拿了起来，照着这个男的屁股位置打了一下，让旁边看热闹的人给拉开了，他就再没动手，直到派出所的警察来了。在这过程中他没看见他儿子手里拿什么东西，但是他听旁边人说他儿子拿一个铁锹头把这俩个男的打了，而且还把其中穿羽绒服的男的脑袋打出血了。五、鉴定意见1.肇东市公安局法医鉴定中心鉴定书，（肇）公（刑技）鉴（法监）字[2018]016号，鉴定意见：1、被鉴定人李某2右腰部钝挫伤致肾破裂、肾切除术后，损伤程度为重伤二级。2、被鉴定人李某2右肾为孤肾外伤切除术后，伤残等级为一级伤残。3、被鉴定人李某2右腰部钝挫伤致肾破裂、肾切除术，对症治疗180日后行医疗终结。2.肇东市公安局法医鉴定中心鉴定书，（肇）公（刑技）鉴（法监）字[2018]024号，鉴定意见：1、被鉴定人李某1左肘钝挫伤至尺骨鹰嘴骨折，内固定术后，损伤程度为轻伤二级。2、被鉴定人李某1左肘钝挫伤至尺骨鹰嘴骨折，内固定术后，对症治疗90日后行医疗终结。六、辨认笔录、现场勘查笔录1.辨认笔录，证实经吕树范辨认，辨认出参与厮打的吕某。2.现场勘查笔录，证实案发现场及周边情况。原审法院认为,被告人吕树范与吕某故意伤害被害人李某2、李某1身体，致李某2重伤二级（伤残等级为一级伤残）、李某1轻伤二级，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成故意伤害罪，依法应予处罚。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。本案系共同犯罪，吕树范致一人重伤，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吕树范到案后如实供述犯罪事实，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从轻、从宽处理。被告人的近亲属与被害人达成和解协议并取得被害人的谅解，本案系因偶发矛盾引发的案件，被害人在案件起因上具有过错，可以酌定从轻处罚。对公诉机关适用法律的意见予以支持，对量刑建议予以采纳。辩护人提出的从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。辩护人提出的缓刑的辩护意见，不予以采纳。关于辩护人提出的被告人吕树范不存在与其子吕某共同故意犯罪的事实，其仅应对实施的伤害李某2并造成其重伤的结果承担刑事责任的辩护意见，与事实不符，亦不符合法律规定，不予采纳。关于辩护人提出的被告人吕树范存在自首的法定情节的辩护意见。经查，案发后被害人李某1报案，并非是吕树范让服务员拨打110报警。而且吕树范虽在现场等待，但并未明知他人报案，显然不符合自首的规定，不成立自首。所以，辩护人提出的上述辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十条、第十五条的规定，经审判委员会讨论，判决：被告人吕树范犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零十个月。宣判后，原审被告人吕树范不服，提出上诉。主要上诉理由是：原审认定其与吕某构成共同犯罪没有事实依据；其在现场即表示要通过公安机关处理纠纷，并在被害人报警后也在现场等待，公安人员到场后配合公安人员，未认定其系自首与事实不符；对被害人已经赔偿并取得谅解，系初犯、偶犯，无前科劣迹等具有法定及酌定从轻、减轻量刑情节，原审法院未予充分考虑，量刑过重。其辩护人提出与上诉人相同的辩护意见。经审理查明，二审查明的事实及证据与原审判决认定的一致。二审期间，上诉人吕树范及其辩护人没有提交新证据。本院认为，上诉人吕树范与其子吕某（另案处理）持械将被害人李某2、李某1致伤，上诉人吕树范的行为已构成故意伤害罪。关于上诉人所提其与吕某不属于共同犯罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，案发时，当上诉人从屋内出来后，看见李某2、李某1与其子吕某正在厮打，且李某2头部已被吕某打伤流血，吕树范不但没有制止，反而帮助其子用铁质撑伞杆击打李某2后腰部，致其重伤，且吕某将被害人李某1打致轻伤，原审认定上诉人吕树范与其子吕某属于共同犯罪符合法律规定。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人系自首的上诉理由和辩护意见，经查，依照相关法律规定，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，方可认定为自首。本案案发后，上诉人虽然在现场没有离开，但并无其知道被害人李某1已经报警的证据，且上诉人让服务员打110报警的供述无其他证据佐证，不能认定。另外，上诉人对帮助其子持铁质伞杆击打被害人李某2的事实，在公安机关以及庭审过程中有多次供述，但并不稳定。故上诉人及其辩护人提出的上诉人系自首的上诉理由及辩护意见不符合法律规定。关于上诉人所提已经赔偿并取得被害人谅解，系初犯、偶犯，无前科劣迹等从轻处罚情节，原审法院在量刑时已经予以充分考虑。综上，上诉人及其辩护人所提出的上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑海国审判员  王 炜审判员  陈世龙二〇二〇年五月十二日书记员  王美娜