山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1377号上诉人(原审被告):山东滨州金建工程建设有限公司，住所地:滨州市滨城区黄河八路383-8号大祥-金廷公馆10号楼1-2201号。法定代表人:徐春建，董事长。委托诉讼代理人：高强，山东源诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告):刘东成，男，1963年6月12日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：刘向荣，山东英天律师事务所律师。委托诉讼代理人：石新山，山东英天律师事务所律师。原审被告:徐春建，男，1985年11月14日出生，汉族，住滨州市滨城区。上诉人山东滨州金建工程建设有限公司（以下简称金建工程公司）因与被上诉人刘东成，原审被告徐春建挂靠经营合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初2616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金建工程公司上诉请求：1.依法撤销滨州市滨城区人民法院(2019)鲁1602民初2616号民事判决，在查清事实的基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用等由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人之间不存在挂靠经营合同关系，根据上诉人所提交的证据足以证实上诉人与被上诉人之间不存在挂靠经营关系，上诉人与被上诉人之间没有任何单独的经济往来，滨州北海房地产开发建设有限公司将施工工程款项支付给上诉人，是基于双方所存在的建设施工合同关系，上诉人承揽施工工程，收取工程款项无任何不当。被上诉人所谓工程量签证单、验收记录、价格表等证据来源不明，亦无法印证其即为同上诉人存在独立的挂靠经营关系。2.徐春建虽为上诉人的法定代表人，但上诉人公司系由多个股东出资设立，上诉人已在一审中提交公司的组建人员及股东名册，即使徐春建给被上诉人出具了相应欠条，也不能够证明即为上诉人欠被上诉人的款项，徐春建只有履行职务的行为才可由上诉人承担还款责任。原审判决仅凭其系法定代表人的身份即认定系履行职务的行为，显系草率。3.徐春建所书写的欠据也是合同的形式之一，其中虽注明具体金额及"友泰20万;北海60万;北海空调税金17.2万"等字样，但亦应确定分别是什么款项，是如被上诉人主张的已收建设单位拨款而未付，还是作为借款将要自未付工程款中予以扣除，还是直接与工程款无关的其他，还有关键的款项实际扣除或支付与否，一审法院认定事实错误。综上所述，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。刘东成辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.金建工程公司与刘东成之间系挂靠合同关系。虽然二者签订的合同因保管不善而丢失，但是从上诉人法定代表人徐春建出具的欠条和被上诉人提交的工程资料，完全可以证实北海、友泰等涉案工程系被上诉人以金建公司的名义施工，这种行为在建设工程施工行业是普遍存在的。上诉人除提交了两份建设施工合同以外，未能提交其实际施工的任何资料予以佐证，因此该证据的证明力不足以支持其诉讼主张。一审法院认定双方构成挂靠合同关系于法有据。2.徐春建系上诉人的法定代表人，对外代表上诉人行使职权，所产生的后果上诉人应当承担。借条记载的内容是可以充分的证明涉案款项系被上诉人的工程款，根据工程行业惯例，被上诉人使用上诉人的资质，以上诉人的名义施工，符合常理，并且已经由工程量签证单、材料清单等证据证实。因此，上诉人应当对该欠款承担义务。上诉人认为这是徐春建的个人行为，但其没有提出相应的证据证实，其观点不应采纳。3.针对上诉人的第三条理由，被上诉人认为已经履行了充分的举证义务，如果上诉人认为被上诉人举证不能证明借条记载款项是北海、友泰的工程款，上诉人应当举证证实。对自己的主张不能举证的，应当承担不利后果。徐春建述称，1.北海服务中心装修工程由金建工程公司于2014年5月份洽谈，同年6月份签合同。合同签订后，交由张玉波具体施工，金建工程公司负责承接工程，处理与甲方关系对接，公司管理费按总合同款的10％收取。因张玉波与刘东成为合作关系，张玉波委托刘东成办理了相关手续。2.关于2016年11月3日给刘东成打的100万元欠条，其中注明:北海60万元、友泰20万元、北海空调税金17.2万元。此借款实际为我个人向刘东成的借款，但刘东成并未将相应金额的款项出借给我，我也并未在金建工程公司揶用上述款项。实际上是我借款，由于对借款形式并不了解，就写了欠条。然而，在我出具欠条后，因年底北海项目上的农民工欠薪催的紧，甲方拨付的工程款我们都如数的支付给了张玉波指定账户王美卡里。并没有留给我60万元。友泰的工程款按合同以承兑结算，都是金建公司开收款收据后由张小平结算走了，也没有给过我钱。我去财务上支取北海空调项目的税金，经核对结果才知道，这部分的发票眼刘东成没有一点关系，税金是空调供应商自己承担办理。另外北海工程还未审计完，甲方工程款一直未能拨付，刘东成多次催要，为此我们关系恶化。3.刘东成所主张的2016年9月甲方支付工程款300万元，实际甲方拨付工程款为150万元。我公司在2016年9月份的这笔150万工程款中给江西美华建设有限公司留出了40万元，扣除刘东成20万元管理费，剩余90万元工程款打至张玉波指定账户王美卡里。4.甲方在2016年12月拨付工程款50万元，我公司扣除10万元管理费，剩余40万元打至王美卡里。2017年1月6日，甲方拨付工程款150万元，扣除税金后，剩余1404844.66元打至王美卡里。2017年1月17日北海拨付工程款60万元，工程款到账后因接近年关，工地资金紧张，管理费我们都没有扣就都支付给了王美。北海工程截至2019年2月，甲方共计拨款约1270万元，我公司已收取管理费65万元，管理费尚欠我公司。另，此工程还在审计中，因未出具最终审计报告，故最终工程款及管理费金额还不能确定。以上为涉及本案的事实，特向贵院予以说明，并望贵院依法查明事实，公正裁决，以维护我们的合法权益。刘东成向一审法院起诉请求：1.依法判令被告金建工程公司向原告支付欠款人民币100万元整，欠款的利息(按月息2分)自2016年11月3日至起诉之日(2019年5月30日)为人民币618000元，剩余利息计算至实际付清之日；2.本案所有的诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月13日，金建工程公司与山东友泰科技有限公司签订建设工程施工合同，承包了友泰公司120万吨/年芳烃项目的土建及安装工程。2016年，金建工程公司与滨州北海城市开发建设集团有限公司签订了滨州北海经济开发区社会服务中心室内装饰装修工程建设施工协议，承包了滨州北海经济开发区社会服务中心的室内装饰装修工程。刘东成以金建工程公司的名义对上述工程进行了施工。因工程款拨付需通过金建工程公司账户，金建工程公司没有及时支付给刘东成，2016年11月3日，金建工程公司法定代表人徐春建向原告出具了金额为100万元的欠条，承诺于2016年12月30日前还清，月息按2分计算。欠条上注明：北海60万，友泰20万，北海空调税金172000元。一审法院认为，本案的争议焦点是欠款事实是否存在以及两被告是否应当承担民事责任。刘东成提交的工程量签证单、验收记录、价格表和徐春建出具的欠条等证据可以证明刘东成以金建工程公司的名义在滨州北海经济开发区社会服务中心和友泰公司芳烃项目工地进行了工程施工，虽然金建工程公司提交的滨州北海经济开发区社会服务中心室内装饰装修工程建设施工协议的签订时间晚于欠条的出具时间，对协议签订时间刘东成提出了异议，金建工程公司不能据此否认此前刘东成已经在滨州北海经济开发区社会服务中心进行了施工作业，徐春建出具的欠条也证明了这一点。徐春建出具的欠条上北海工程欠款、友泰工程欠款和税金欠款三项合计数额为972000元，不到100万元，刘东成对其中差额已做出了合理解释，一审法院对100万元的欠款事实予以确认。涉案欠款为工程款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。徐春建作为金建工程公司的法定代表人，有权代表公司签订合同或者出具公司经营活动方面的收条、欠条等，徐春建向刘东成出具欠条的行为属于职务行为，金建工程公司应当承担还款责任。徐春建经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对答辩权、质证权的放弃，本案依法缺席判决。综上所述，对于刘东成的合理诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定判决：一、被告山东金建工程公司于本判决生效后十日内支付原告刘东成欠款100万元及利息（以100万元为基数，自2016年11月4日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、驳回原告刘东成的其他诉讼请求。案件受理费19362元，财产保全费5000元，由金建工程公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一、北海经济开发区社会服务中心室内装饰装修工程2016年至2019年工程回款、拨付项目负责人工程款明细表一份2页及相应银行往来明细清单19页；证据二、对应上述工程拨款及扣缴税金、管理费、前期工程款的收款收据21份、款项拨付申请10份；证据三、北海经济开发区社会服务中心室内装饰装修工程所涉空调工程回款、拨付工程款明细表一份及相应银行往来明细清单4页；证据四、山东友泰科技有限公司与金建工程公司所涉工程施工合同的工程回款、拨付工程款明细表一份5页结合一审时提交与友泰公司施工合同三份。拟证实：1.滨州北海城市开发建设集团有限公司共向金建工程公司拨付工程款16笔，计款12727709.18元，其中2017年3月6日支付工程款246万元为银行承兑汇票。金建工程公司收到上述款项后分17笔，向项目负责人张玉波指定账户拨款共计11377595.9元，其中2017年3月6日支付工程款246万元为银行承兑汇票；另扣除管理费65万元；扣增值税98250.27元；扣附加税15761.87元；扣印花税1011.98元；扣所得税185089.17元；扣江西美华建设有限公司前期工程款40万元。上述拨付款项加扣款总金额与甲方工程回款相等，期间无徐春建借用或挪用款项。2.上述证据一中所列各项扣款与实际拨付项目负责人工程款，均有项目负责人出具与甲方拨款总金额相对应的收款收据，并由金建工程公司按照合同约定予以扣除相应管理费、税金、前期工程款后全额予以拨付，其中因工程尚未经审计最终结算，故，管理费未按约定比例扣款，项目负责人尚欠金建工程公司管理费。不存在金建工程公司或徐春建挪用被上诉人工程款的事实。3.涉及北海室内装饰装修工程中空调项目北海共拨付金建工程公司工程款3笔，计款2336292.4元，金建工程公司收到上述款项后分3笔，向济南同方嘉禾科技有限公司指定账户拨款共计2143815元，另按约定扣除管理费192477.4元。相应工程款发票已由嘉禾公司经办人开具并在北海异地缴纳相应税金，该空调总工程价款的税金总额为77594.4元。假设存在刘东成代嘉禾在北海异地开具空调发票，其所涉税金也最多为77594.4元，案涉欠条中所注明的17.2万元的空调税金显然与事实不符。4.友泰公司施工项目负责人为张小平（与刘东成合伙），其结算工程款后再以现金形式向金建工程公司支付4%的管理费，截止2018年10月31日，其共向金建工程公司支付管理费196190元，尚欠30多万管理费未交。进一步证实金建工程公司或徐春建不具备挪用被上诉人友泰工程款的条件。经质证，被上诉人对证据一中的工程款明细表的真实性、关联性均有异议，合同金额约2000万以及管理费10%与事实不符，涉案项目工程正在审计中，工程款总额还未得出结果。管理费为10%不符合事实，双方约定的管理费实际为3%。根据常理判断，一般都是在欠款已成事实的情况下，才出具欠条，根据金建工程公司法定代表人徐春建出具的欠条，时间为2016年11月3日，因此这个日期之后的款项于本案无关。2016年9月1日，金建工程公司收到北海城市开发建设集团有限公司拨款150万元，于9月3日、9月9日、9月17日分三笔向案外人王美支付了90万，这个差额60万元能够与欠条上的北海60万相互印证，至于金建工程公司主张的江西华美的前期工程款40万元，以及当期扣的管理费20万，我方与金建工程公司没有相关约定，我方均不予认可。对银行转账明细的真实性无意义，对其证明目的质证意见与工程款明细表的质证意见一致。因此，该份证据不能证明金建工程公司支付的11377595.9元皆是涉案工程的款项，也不能证明其在涉案工程款上不欠刘东成的主张。对证据二的真实性，关联性均有异议，该份证据全部为复印件，不符合证据的形式要件，并且收据上也没有刘东成的签字，系金建工程公司单方出具，我方不予认可。对证据三的真实性无异议，对其关联性有异议，该份证据只记载了金建工程公司向济南同方嘉禾科技有限公司转账的事实，无法反驳欠条记载的空调税金17.2万元系金建工程公司欠刘东成的税金款这一事实。对证据四的真实性有异议，该证据系金建工程公司单方出具，没有我方或案外人张小平的签字，不应予以采信。本院认为，上诉人提交的上述证据均不属于新证据，且不影响案件基本事实的认定，故均不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人虽然称与被上诉人不存在挂靠关系，但从一审刘东成提交的工程量签证单、验收记录、价格表，二审中原审被告徐春建陈述称金建工程公司负责承接工程，由张玉波、刘东成具体施工，金建工程公司收取管理费来看，一审法院认定双方之间存在挂靠关系不无不当。本案争议焦点问题是涉案欠条中的100万元欠款是否存在，应由何人偿还。刘东成对欠条形成的过程已经做了充分说明，且与其提交的证据能够相互印证。徐春建作为金建工程公司的法定代表人，虽然辩称已将业主拨付的工程款全部支付完毕，自己是在不了解账目的情况下出具欠条，但该抗辩不符合常理。徐春建在不了解是否存在未付工程款的情况下，不可能在欠条上明确注明：北海60万，友泰20万，北海空调税金172000元等各项欠款的组成，故本院对该100万元欠款真实性予以确认。徐春建主张该欠条系因个人需要而出具，并非公司行为，但其没有提出相应的证据予以证实，被上诉人对此亦不认可。徐春建作为金建工程公司的法定代表人，其向刘东成出具欠条的行为，在无有效证据证明的情形下，应认定为职务行为。金建工程公司应当对上述欠款承担偿还责任。综上所述，金建工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19362元，由上诉人山东滨州金建工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 张 雷审判员 邵佳宁二〇二〇年五月二十日法官助理高玉静书记员张霞