浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙08民终150号 上诉人（原审原告，反诉被告）：衢州饭店有限公司，统一社会信用代码91330800471867129Q，住所地浙江省衢州市区三衢路189号。 法定代表人：叶新华，执行董事。 委托诉讼代理人：徐干杭，浙江天口律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：浙江牧林装饰工程有限公司，统一社会信用代码913307036725603691，住所地浙江省金华市八一北街478号联谊大楼6楼。 法定代表人：陈跃江，董事长。 委托诉讼代理人：王市里，男，系单位员工。 委托诉讼代理人：邢森波，北京盈科（金华）律师事务所律师。 上诉人衢州饭店有限公司（以下简称衢州饭店）因与上诉人浙江牧林装饰工程有限公司（以下简称牧林公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2019）浙0802民初5794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 衢州饭店上诉请求：撤销一审判决，并予以改判，牧林公司支付衢州饭店逾期竣工违约金每天3万元，共计300万元，赔偿因工期延误监理费用15万元，重新招投标费用10万元，项目负责人每月施工现场到位率不达标罚款共计15万元，公证费损失5000元。事实与理由:一、双方之间于2018年6月12日签订《建设工程施工承包合同》，就衢州饭店客房3号楼和1号楼3、4层的装修达成合意，原计划竣工时间是2018年10月10日，同年10月29日双方签订《衢州饭店客房装饰装修工程补充协议》，约定工程竣工交付时间为2019年1月20日，截至目前，3号楼装修工程还未按计划竣工，且承包方施工处于停工状态，牧林公司应赔偿衢州饭店因装修未按时竣工无法如期营业造成的相关经济损失；二、现在衢州饭店已经与新的装修公司重新签订装修合同，衢州饭店与牧林公司双方就解除之间的合同没有异议，在一审时法官曾明确释明对工程款可申请鉴定，但牧林公司未提出鉴定申请，相当于认可我们已经支付的工程款，因此衢州饭店无需再支付工程款。 牧林公司答辩称，工期延误并非牧林公司单方原因造成，不能按照《建设工程施工承包合同》中的约定要求牧林公司承担逾期完工的违约责任，在《补充协议》签订后，衢州饭店存在先期违约责任的行为，应由其承担相应的违约责任；工期延误并非单方面造成，要求牧林公司承担延期的监理费用无事实依据，也并未有证据予以证明；鉴于牧林公司不存在根本违约，衢州饭店要求解除合同的依据不足，承担重新招投标费用10万元无事实依据，且未提供证据予以证明，同理，项目负责人未到位罚款以及公证费用并非牧林公司单方原因造成，且在履行合同的过程中，并没有对项目负责人进行考核，要求牧林公司承担该笔费用依据不足；衢州饭店没有证据证明牧林公司没有资金实力签订《建设工程施工承包合同》，工程无法按时竣工系衢州饭店造成。 牧林公司上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判，驳回衢州饭店原审诉讼请求，支持牧林公司原审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由衢州饭店承担。事实与理由：一、双方签订《补充协议》后，工期延误责任应以《补充协议》签订后相关事实为主，不能以之前认定的《监理例会纪要》等作为认定牧林公司构成违约责任的依据，实际上衢州饭店存在未按合同约定支付进度款的违约行为；二、涉案装修工程中存在大量因衢州饭店进行图纸变更、未及时提供图纸、签证工程量增加、对工程量增加部分未及时确认等原因造成工期延误，并非牧林公司单方、主要原因造成，因此，因工期延误造成的损失应由衢州饭店自行承担。在履行合同过程中，因衢州饭店存在违约行为，单方发函告知中止合同，其行为表明不继续履行合同，衢州饭店构成根本违约，应承担违约责任；三、一审法院适用法律错误，应适用《合同法》第二百八十三、二百八十四条的规定支持牧林公司一审反诉请求，一审法院认定牧林公司构成根本违约，判决支付违约金100万元及没收全部工期保证金明显不公，牧林公司购买的部分材料是经过衢州饭店确认后才购买的，已经支付供应商定金，该部分损失应由衢州饭店承担，一审法院判决牧林公司承担违约责任而衢州饭店不承担违约责任，明显错误。 衢州饭店答辩称，在多次的工程监理例会纪要中都可确认牧林公司在施工过程中存在拖延与违约的事实，一审法院在查明双方在履行合同的过程中，都存在自己的一些问题，但最终还是认定牧林公司存在根本违约事实清楚，判决赔偿衢州饭店部分损失，衢州饭店一审提出的其他诉讼请求也有事实与法律依据，请求二审法院予以支持。 衢州饭店向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《建设工程施工承包合同》和《衢州饭店客房装饰装修工程补充协议》，对未支付的工程款不予支付；2.由原告没收被告履约保证金60万元；3.判令被告支付逾期竣工违约金300万元，赔偿原告因工期延误监理费用15万元、重新招投标费10万元、项目负责人每月施工现场到位率不少于70%的处罚款15万元、公证费损失5000元；4.本案诉讼费用由被告承担。 牧林公司提出反诉请求：1.判令解除双方签订的承包合同和补充协议；2.判令衢州饭店支付工程款1315602元及赔偿利息损失（从反诉之日起按年利率6%计算至实际履行之日）；3.判令衢州饭店退还履约保证金60万元及赔偿利息损失（从反诉之日起按年利率6%计算至实际履行之日）；4.判令衢州饭店支付延误工期违约金50万元及赔偿已支付材料供应商定金损失494400.6元。 一审法院认定事实：2018年6月12日，衢州饭店作为发包方与承包方牧林公司签订《建设工程施工承包合同》。合同约定，工程名称：衢州饭店客房装饰装修工程（3号楼、1号楼3-4层）；工程内容：招标范围内的原有装饰拆除清理外运和新建土建、装饰及水电消防、暖通、灯光以及涉及施工图弱电及点位的各类布线等；计划开工日期2018年6月12日，计划竣工日期2018年10月10日，工期120天；合同价格形式：固定总价合同，共计13562800元，其中3号楼7057802.16元，1号楼6504997.84元；承包人项目经理陈明鹏，项目经理现场到位率在施工期内不低于70%；履约保证金60万元，其中工期履约保证金24万元、质量履约保证金24万元、安全文明施工履约保证金12万元；因承包人原因导致工期延误，全额没收工期履约保证金24万元，按承包人承诺函执行即每延误一天罚款3万元，且发包人有权终止合同，对未支付的工程款不予支付；付款周期：预付款为3号楼中标价的20%，第二月开始按实际完成工程量的60%支付工程款，工程竣工验收合格计算审定付至3号楼中标价的90%，竣工满二年后支付3号楼余款。在合同附件2《承诺书1》中，双方约定，项目负责人到位率不满足规定的，愿意接受处罚5000元每天。 合同签订后，双方即开始履行，3号楼开工。衢州饭店于2018年7月16日支付工程进度款1411560.43元；于2018年8月28日支付工程进度款808772.39元。 2018年10月29日，双方签订《补充协议》。协议称，3号楼施工确因装修的复杂性、繁琐性，牧林公司存在理解偏差，施工过程提出追加造价申请，双方达成如下补充协议：一、室外雨篷项目按合同施工；二、消防新增项目（详见附件四）按实签证；三、活动家具采购及安装（详见附件五）；四、增加费用：1、品质提升（详见附件二）；2、无图纸、无清单增补（详见附件一）；3、设计变更项目（详见附件三），以上3项内容衢州饭店给予牧林公司合同总报价以外增加工程款50万元+15%管理费（含税金），总计57.5万元；五、竣工工期：经双方协商（双方不追究变更工期的责任）同意将工程竣工交付时间调整为2019年1月20日；六、工程款支付：按合同支付。另同意：1、10月30日前支付进度款80万元；2、增加费用（包括签证部分增加费用）纳入合同进度款支付方式。 衢州饭店于2018年11月5日支付工程进度款80万元；于2018年12月3日支付工程进度款30万元；于2018年12月29日支付工程进度款40万元；于2019年1月7日支付工程进度款487688元；于2019年1月30日支付工程进度款70万元；于2019年2月1日支付工程进度款354390元。 此后，在由发包方、施工方和监理方参加的工程监理例会上，工程监理方提出牧林公司部分工程项目施工滞后，整改措施不到位，项目监理方曾发出停工令、整改通知书。2019年4月25日，3号楼工程全面停工（1号楼工程从未开工）。2019年5月11日，衢州饭店函告牧林公司，要求牧林公司在2019年5月12日17时前正式回复关于监理及建设方积极推进的4.24和5.8会谈的初步意向，逾期即视为牧林公司正式明确合同终止意愿。牧林公司于5月13日下午予以回复，衢州饭店告知不予受理。 以上事实由《建设工程施工承包合同》、《补充协议》、付款凭证、《监理例会纪要》、微信聊天记录及原、被告陈述等证据加以证实。 一审法院认为，对于合同解除，现双方均要求法院确认解除，法院予以确认。只是双方均主张对方根本违约，己方享有合同解除权。牧林公司主张，衢州饭店存在逾期付款行为，构成根本违约，其具有合同解除权。根据查明的事实，衢州饭店确有迟延付款情形，但其迟延的时间并不长，基本还是能够按照约定支付相应工程进度款，故牧林公司主张逾期付款构成根本违约的理由不能成立。衢州饭店主张，由于牧林公司原因导致工期严重延误，构成根本违约，其依法享有合同解除权。对此，牧林公司反驳，导致工期延误，系衢州饭店未及时确认签证联系单、未及时确认主材选型、未及时确认变更设计图纸。根据查明的事实，衢州饭店的确存在牧林公司主张的上述问题，然，双方在合同履行过程中反映出来的更多的是已经经过发包方和监理方确认、选定的大量项目未按期保质保量完成施工，被要求整改，工期严重延误。也就是说，撇开因衢州饭店和监理方的原因导致该部分项目不能如期完工不说，就牧林公司原因的部分项目实际上已造成整个工程延误。法院以为，牧林公司已构成根本违约，衢州饭店依法依约具有合同解除权。 根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同约定处理。对于已完工工程量和工程款问题，审理中，法院多次向双方释明应提供相应证据或者通过一定方式（鉴定）明确该部分事实，但双方未有举证。牧林公司以进度款支付的比例倒推实际完工工程价款的主张，显然不能成立。衢州饭店依据合同约定主张因牧林公司原因导致工期延误，剩余工程款不予支付，该条款效力当然须依据已完工工程实际状况进行判定，故衢州饭店的主张亦难采纳，对于该工程已完工工程量及价款，法院不予判定。对于工期履约保证金，根据合同约定，工期履约保证金为24万元，因牧林公司确造成工期延误，衢州饭店可不予退还。对于工期延误违约金，依据前述说理，牧林公司无从主张。衢州饭店主张适用合同条款即每延误一天，罚款3万元，并提供证据佐证因工期延误造成其损失巨大，300万元违约金与损失相当。综合本案实际，法院认为，在衢州饭店已获得工期履约保证金的基础上，其再行主张300万元违约金，明显过高，视情酌定为100万元。对于衢州饭店主张的工期延误监理费用、重新招投标费、项目负责人未到场的罚款及公证费损失，根据其提供的损失清单，上述项目均已包含其中，再行要求赔偿，不予支持。鉴于衢州饭店的损失清单中还包括了涉及已完工工程质量的赔偿损失诉求，该诉求法院已在前述确定违约金金额时给予了考量，质量履约保证金24万元和安全文明施工履约保证金12万元，由衢州饭店予以返还。对于牧林公司的损失赔偿请求，因法院判定合同解除的原因归咎于牧林公司，即使有损失，亦由其自负。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）衢州饭店与被告（反诉原告）牧林公司签订的《建设工程施工承包合同》、《补充协议》；二、被告（反诉原告）牧林公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）衢州饭店违约金100万元；三、原告（反诉被告）衢州饭店于判决生效后十日内返还被告（反诉原告）牧林公司质量履约保证金和安全文明施工履约保证金合计36万元；第二、三项相抵，由被告（反诉原告）牧林公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）衢州饭店64万元；四、驳回原告（反诉被告）衢州饭店的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）牧林公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取19400元，由衢州饭店有限公司负担16000元，由浙江牧林装饰工程有限公司负担3400元；反诉受理费减半收取15040元，由衢州饭店负担1800元，由牧林公司负担13240元，于判决生效之日付清。二审中，衢州饭店未提交新的证据材料。 牧林公司二审期间提交证据：1.通知函复印件一份，拟证明因衢州饭店违约，牧林公司未能履行与供应商签订的合同，造成牧林公司的财产损失；2.联络函复印件一份，拟证明因衢州饭店违约，牧林公司未能履行与供应商的合同，造成牧林公司已支付的定金被没收的事实。衢州饭店质证认为，两份证据的真实性难以确认，仅仅是单方的通知、联络，牧林公司的态度不知，无从考量是否符合衢州饭店的需求，与本案无利害关系，应另行处理，与本案无关联性。本院认为，通知函与联络函的真实性难以确认，无其他证据相互印证，难以达到证明目的，不予采信。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点构成根本违约的主体是衢州饭店还是牧林公司。就本案工程而言，衢州饭店存在一定的迟延付款的问题，但整体拖延时间并不长，基本上按照工程进度支付工程款。从多份“衢州饭店3#楼客房装饰装修工程监理例会纪要”、“签证申请单”、“工程联系单”中可以看出，衢州饭店存在一定程度的未及时确认签证联系单、未及时确认主材选型、未及时变更设计图纸的问题，但更多的问题是经业主方及监理方确认、选定的大量项目牧林公司未能按期完成施工，大量需要整改的项目未及时整改完工，最终导致工期严重延误。一审法院在此基础上，结合在案其他证据、庭审经过等认定牧林公司对工程延误负主要责任，已构成根本违约，并无不当，应予维持。本案中，双方对衢州饭店已支付牧林公司工程款的数额并无异议，但具体工程完成工程量以及工程款的结算问题，虽然一审法院多次释明双方可提供证据或鉴定明确该部分事实，但双方均未提供证据证明也未通过鉴定等其他方式予以明确，一审法院对此不予判定并无不当。一审法院在对工期履约保证金、质量履约保证金、安全文明施工履约保证金的处理上，充分考虑了各方的责任予以处理。对衢州饭店主张的违约金、工期延误监理费用、重新招投标费等各项损失，鉴于双方对工期延误均有一定的责任，一审法院酌情认定违约金为100万元，符合法律法规的规定，亦在法官自由裁量权的合理范围内，并无不当，应予维持。因法院综合判定牧林公司存在根本违约，才导致合同解除，因此牧林公司的损失应由其自行承担，亦无不妥。综上，上诉人衢州饭店、牧林公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，衢州饭店有限公司上诉部分26040元，浙江牧林装饰工程有限公司上诉部分27200元，均各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  刘小伟 审判员  郑慧芳 二〇二〇年五月五日 法官助理刘丽娜 书记员程涵薇