上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终59号上诉人(原审被告)：刘强田，男，1990年1月24日出生，汉族，住山东省。被上诉人(原审原告)：上海品望文化发展有限公司第一分公司，营业场所上海市黄浦区。负责人：杨阳，总经理。委托诉讼代理人：孙镇，上海国畅律师事务所律师。上诉人刘强田因与被上诉人上海品望文化发展有限公司第一分公司(以下简称品望第一分公司)侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初1643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘强田上诉请求：1.依法撤销上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初1643号判决,改判驳回品望第一分公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由品望第一分公司承担。事实和理由：1.被控行为不构成侵权，一审判决有误。根据著作权法关于信息网络传播权的规定，将图片发布在朋友圈不能使得公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，因此不侵犯被上诉人权利；2.一审法院并未区分上诉人对于被控图片的使用方式是大图还是缩略图，据此判决的赔偿数额过高。2018年10月5日朋友圈发布的九宫格的图片第三张是缩略图，属于一个主题不是15个主题；3.上诉人购买的图片系高清图，对于涉案图片具有合法来源，主观上没有过错，且上诉人将图片发布在朋友圈并未获利；4.上诉人没有赔偿能力。被上诉人品望第一分公司辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。品望第一分公司向一审法院起诉请求：判令刘强田赔偿品望第一分公司公司经济损失150,000元、维权费用12,000元，共计162,000元。一审法院认定事实：一、在注明图片名称分别为：5.26展会19029、5.26展会19031、5.26展会19042、5.26展会19058、5.26展会19071、5.26展会19086、5.26展会19092、5.26展会19100、5.26展会19107、5.XXXXXXX、5.XXXXXXX、5.XXXXXXX、5.XXXXXXX、5.XXXXXXX、5.XXXXXXX十五幅摄影作品的数码原图上显示有该图片的大小、尺寸、拍摄时间、相机厂商、设备型号、光圈值、感光度、焦距等相关数据信息，图片类型均显示为CR2、拍摄时间分别为2018-5-26和2018-5-29。2018年10月22日，新青年摄影有限公司(甲方)与品望第一分公司(乙方)签订《著作权转让协议》，约定：为更好地推广和维护“新青年”样片项目，防止他人随意使用该项目的作品，甲方特将“新青年”样片项目中拍摄的所有摄影作品及其设计成品(以下简称协议作品)的实体权利及其著作权转让给乙方；甲方保证协议作品系由自身独立创作完成，并已取得被拍摄对象的肖像权授权；协议作品名称及数量详见附件并以甲方交付的作品数码原片/底稿进行确认，协议作品可以随着甲方创作的作品数量的增加而增加，增加的作品双方可以协议附件形式确认；甲方向乙方转让协议作品的著作权及其实体权利中所有可以转让的权利，包括但不限于著作权中的复制权、展览权、信息网络传播权、出租权、保护作品完整权等；本协议签订之日起，对协议作品创作完成后侵犯其著作权(含著作权可以转让的全部权利，包括但不限于复制权、展览权、信息网络传播权等)的维权权利，及获得损害赔偿的权利一并转让给乙方，所获得的收益归乙方所有，甲方不再参与利益分配。本协议签订前，以甲方名义已经开展的诉讼活动，由甲方履行至案件全部终结止，由此所得的收益归甲方等等。在协议所附的附件中包含有上述十五幅摄影作品，且每幅作品上均注明“新青年2018样片”字样和编号，即34--42、78、81、83--86。二、2018年10月12日，上海品望文化发展有限公司向江西省南昌市洪城公证处申请保全公证。同年10月13日，在公证人员的监督下，上海品望文化发展有限公司委托代理人在公证处使用公证处的手机进行操作，通过在微信界面的通讯录中点击“A.影楼爆品资源-素锦”，进入“A.影楼爆品资源-素锦”的详细资料，并在其“个人相册”中浏览相关内容，公证人员将上述操作过程录制了视频文件刻录光盘并封存。江西省南昌市洪城公证处为此于2018年11月2日出具(2018)赣洪城证内字第22523号公证书。经当庭检查公证处封条完整性后，拆封并演示公证保全刻录的光盘，显示：微信号为“MK-201o”的微信用户，其微信名为“A.影楼爆品资源-素锦”，在相册封面上注明：“素锦后期印象机构加入会员海量摄影素材免费下载”等字样。2018年10月8日下午7点06分该用户在微信朋友圈中发布如下信息：“10月主题更新，2018儿童展会样片上市啦！仅售6.6元/套，调色PSD、设计PSD、灯光图、视频课程全都有！全部47套仅售99元速度抢购！只推荐高端样片，老板、摄影师、设计师、修图师、造型师统统需要看看衣服价格，29块一件。”并配有6幅与本案品望第一分公司公司主张权利的摄影作品基本相同的图片。2018年10月4日下午9点19分该微信号所发布的信息内容与上述2018年10月8日下午7点06分内容完全相同。2018年10月5日凌晨5时22分，该微信号发布了“2018潮牌轻时尚风格36套(每套均含道具与配饰购买链接)共290张，特价99！不议价”等信息，且配有许多幅图片，其中包括有涉案的15幅摄影作品。2018年10月17日，案外人新青年摄影有限公司针对微信号MK-201o的微信用户在微信朋友圈的上述未经授权发布涉案作品的行为向腾讯公司发出《微信个人用户侵权投诉通知书》，要求腾讯公司立即删除侵权照片、封禁该微信号、提供侵权微信号所有者的身份信息(身份证复印件等)等。腾讯公司在收到投诉后，屏蔽了涉案微信号上2018年10月8日19时06分的朋友圈图片内容，并以建议补充2018年10月4日21时19分、10月5日5时22分的朋友圈所涉及相关图片享有权利的证明和保护个人隐私为由，未屏蔽2018年10月4日21时19分、10月5日5时22分的微信朋友圈中所涉图片，亦未提供涉案微信号所有者的身份信息。2018年12月3日，品望第一分公司公司再次对上述涉案微信号上的相关情况向江西省南昌市洪城公证处申请进行公证保全。同日，在公证人员的监督下，品望第一分公司公司委托代理人使用公证处手机进行了与上述公证保全的同样操作后，公证人员将相关视频刻录光盘封存，并于2018年12月12日出具(2018)赣洪城证内字第24439号公证书。经当庭检查公证处封条完整性后，拆封并演示公证保全刻录光盘，涉案的微信号MK-201o上微信朋友圈内2018年10月4日21时19分、10月5日5时22分发布的涉案相关图片和信息等仍然存在。另，在淘宝网和闲鱼网上的店铺中有部分涉案图片的销售。三、一审审理中，刘强田确认，其涉案微信号上朋友圈的人数在3000人左右，其中部分系其亲朋好友和同事，另有部分是自己也不认识的人；其在微信朋友圈的隐私中对“允许陌生人查看”设置了权限，但无相应证据提供；涉案图片是其从淘宝和闲鱼网上转发的，转发时没有注明出处；因其从事摄影工作，认为这些涉案图片拍摄得比较好，故而转发到微信朋友圈，介绍给朋友们，让朋友们可以去淘宝网上购买这些图片。一审法院认为：一、根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。现品望第一分公司公司提供涉案十五幅摄影作品的原图和相关数据信息，以及著作权转让协议和注有“新青年2018样片”字样与编号的附件图片，在刘强田无其他相反证据提供的情况下，可以认定案外人新青年摄影有限公司为涉案十五幅摄影作品的著作权人，品望第一分公司公司通过受让取得了包括涉案十五幅摄影作品在内的复制权、展览权、信息网络传播权等相关作品的著作权，以及对作品创作完成后侵犯其著作权的维权权利和获赔的相关权利，系涉案十五幅摄影作品的相关权利人，有权提起本案诉讼。刘强田有关品望第一分公司公司无证据证明新青年摄影有限公司为涉案十五幅摄影作品的著作权人、品望第一分公司公司未获得涉案作品的维权权利、品望第一分公司公司诉讼主体不适格的辩称没有依据，一审法院不予采信。二、涉案的微信账号“MK-201o”系刘强田注册使用。根据现有证据，刘强田在该微信朋友圈内未经权利人许可，以商业使用为目的，擅自发布涉案的十五幅摄影作品，构成对品望第一分公司公司享有的信息网络传播权的侵害，依法应承担相应民事责任。且一审法院注意到，刘强田自认其微信朋友圈的好友人数达3000人左右，其中部分“好友”系其本人也不认识，虽刘强田称其对于相关隐私查看权限已作设置，但未能提供证据证明；从刘强田发布的图片和文字内容上看，明显具有商业目的，此也与刘强田自称发布涉案图片是为介绍朋友去购买图片相印证，故综合刘强田发布涉案作品的目的、微信朋友圈内的人数，且范围并非仅涉及其家庭密友，以及微信朋友圈的设置状态等整体情况，可以得出观看及转发刘强田朋友圈信息的相关人员并非仅限于特定群体的结论。故刘强田的微信朋友圈已非是所谓的“特定的私人场所”，刘强田对此的相关抗辩缺乏事实和法律依据，不能成立。此外，刘强田虽提供其他网站上存在有部分涉案图片的证据，但这些证据不足以证明刘强田微信朋友圈中2018年10月4日21时19分、10月5日5时22分发布的涉案图片的来源，且刘强田未提供2018年10月4日21时19分、10月5日5时22分所发布的文字信息的来源，因此刘强田有关涉案的2018年10月4日21时19分、10月5日5时22分所发布的信息均是从其他网站转发的辩称意见，依据不足，一审法院不予支持。退一步说即使涉案的图片系刘强田从其他网站上转发，但刘强田未注明出处，未按规定支付报酬，亦违反相关法律规定，构成侵权。现品望第一分公司公司主张刘强田承担经济损失赔偿责任，一审法院予以支持。至于赔偿损失的数额，由于品望第一分公司公司因侵权所遭受的实际损失和刘强田因侵权所获得的利益均无法确定，故一审法院将综合考虑涉案作品的类型和艺术价值、知名度、侵权行为的性质、数量及刘强田主观过错程度等因素，酌情判定刘强田应承担的赔偿数额。对于律师费，虽品望第一分公司公司未能提供相应票据，但客观上确有聘请律师出庭诉讼，一审法院综合考虑品望第一分公司公司委托诉讼代理人的实际工作量、案件难易程度和相关律师收费标准等因素，酌情予以支持。对于公证费，品望第一分公司公司未提供相应票据，但考虑到公证保全确已实际发生，故相应的支出一审法院酌情予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第十二项、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定,判决如下：刘强田应于一审判决生效之日起十日内赔偿品望第一分公司包括为制止侵权行为所支出的合理开支在内的经济损失共计20,000元。本院二审期间，上诉人刘强田提交三份证据：1.显示时间为2018年9月25日的百度云盘图片存储的文件夹“儿童样片36套”截图；2.微信备注为艾特老五·社区引流拓客系统、微信号为xiaotudoudengyideng账号截图；3.2018年9月25日向微信用户艾特老五·社区引流拓客系统50元的转账记录截图。以证明刘强田向案外人以50元的价格购买了包括涉案图片在内的“儿童样片36套”，涉案图片具有合法来源。被上诉人当庭登录上诉人的百度云盘进行勘验，对文件保存的客观状态予以确认，并发表质证意见认为，上诉人一审中可以提供上述证据而没有提供，证据无法证明涉案图片是通过微信购买的，且50元购买这么多图片反而证明上诉人存在主观过错，因此上述证据无法达到其证明目的。本院对上诉人提交的证据真实性予以确认，对关联性结合争议焦点予以评析。本院经审理查明，一审法院认定事实属实。根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人发布的涉案图片是否具有合法来源；二、上诉人的行为是否构成侵权行为；三、如果上诉人的行为构成侵权，一审法院判决其承担的赔偿数额是否适当。关于第一个争议焦点，本院认为，虽然文件夹“儿童样片36套”保存时间和转账时间可以对应，但是刘强田并未提供案外人发送图片链接的证据，现有证据无法看出文件的来源和保存路径，无法证明上诉人通过微信购买的图片就是包含涉案图片在内的“儿童样片36套”，况且价格明显不合理，故对上诉人主张图片具有合法来源的抗辩不予支持。关于第二个争议焦点，一审法院综合刘强田发布涉案作品的目的、微信朋友圈内的人数，且范围并非仅涉及其家庭密友，以及微信朋友圈的设置状态等情况，认定观看及转发刘强田朋友圈信息的相关人员并非仅限于特定群体，本院予以认可。被上诉人通过受让取得了包括涉案十五幅摄影作品在内的复制权、展览权、信息网络传播权等，以及对作品创作完成后侵犯其著作权的维权权利和获赔的相关权利，上诉人刘强田未经被上诉人许可，擅自在其朋友圈发布涉案图片及带有销售图片内容的文字，使得其朋友圈中的不特定人可以在其个人选定的时间和地点获得作品，侵犯了被上诉人对于涉案图片的信息网络传播权。对于争议焦点三，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在现有证据无法证明品望第一分公司因侵权人的侵权行为所遭受的经济损失或刘强田因侵权所获的经济利益的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的类型和艺术价值、知名度、侵权行为的性质、数量及侵权人主观过错程度等因素依法酌定的赔偿金额合理，考虑到本案系双方纠纷的首起案件，被上诉人支付的维权成本，本院予以认可。上诉人刘强田认为，赔偿数额应当区分大图和缩略图，应当考虑部分图的主题相同，本院认为，缩略图系网页上或计算机中图片经压缩方式处理后的小图，通常会包含指向完整大小的图片的超链接，但本案中上诉人发布在朋友圈中的涉案图片并非缩略图，而是经缩小和排版之后的图，可以清晰呈现图片的原状，不影响图片的展示和传播，且每幅图均有各自的独创性，都应该得到保护，不因主题相同而不予保护，故对上诉人的该意见不予采纳。综上，上诉人刘强田的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币300元，由上诉人刘强田负担。本判决为终审判决。审 判 长 商建刚审 判 员 杜灵燕审 判 员 陈瑶瑶二〇二〇年五月十五日法官助理 钱 琼书 记 员 钱 琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……