安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终602号 上诉人（原审被告）：张宏林,男,1978年10月17日出生,汉族,住安徽省六安市裕安区。 上诉人（原审被告）：张大明,男,1962年6月6日出生,汉族,住安徽省六安市叶集区。 委托诉讼代理人：汪正军，安徽中仪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李齐锋,男,1970年6月12日出生,汉族,住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：孙可发，安徽英锐律师事务所律师。 上诉人张宏林、张大明因与被上诉人李齐锋合同纠纷一案，不服霍山县人民法院(2019)皖1525民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张宏林、张大明上诉请求：1、撤销原判第一项，驳回被上诉人要求支付劳务报酬的诉讼请求或发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实错误。原判依据被上诉人2018年7月3日根据其施工图纸单方作出的《建筑工程预（结）算书》，认定其案涉工程已经完工部分的工程造价为218587.33元，上诉人不予认可。1、被上诉人于2018年3月左右，中途退出案涉工程，并没有按当初签订《水电安装承包合同》的约定，完成全部水电工程；2、被上诉人施工部分仅仅进行了水电管道的预埋，没有进行电线的穿管，开关的安装。因此，被上诉人实际施工的水电面积、施工的程度都与当初签订的《合同》有很大的出入，由此造成单价、总价变化极大。对被上诉人提交的《建筑工程预（结）算书》，上诉人自始至终都不认可。对其单方作出的没有任何第三方审计的所谓《建筑工程预（结）算书》，一审法院不应当认定；二、一审判决理由不能成立。谁主张谁举证，这是民事诉讼的基本原则。在上诉人不认可被上诉人单方制作的《建筑工程预（结）算书》的情况下，被上诉人应当申请工程量鉴定，提交由第三方的工程量审计结论。而一审判决却要求上诉人在十个工作日内对被上诉人的结算书进行审核，明显是举证责任的颠倒。在上诉人没有审核的情况下，直接依据被上诉人提交的《建筑土程预（结）算书》进行判决，理由不能成立。 李齐锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决公正，被答辩人上诉理由不能成立。第一，本案引起的纠纷完全系被答辩人做事不地道、不诚信所致。一审中，答辩人提交的《建筑工程预（结）算书》虽然是单方面作出，但庭审中，被答辩人当庭认可己收到该份结算书，但不置可否，既不重新决算，也不作任何回应。如果发包方都像被答辩人这样，施工方永远拿不到工程款；第二、一审并未违反举证规则。一审庭审中，主审法官要求被答辩人在十个工作日内对答辩人的结算书进行审核，有明确的法律依据，在承包人提交结算文件后，发包人提出异议且协商未果的，应当委托第三方审核。被答辩人在法官明示后仍然不置可否，不做任何回应，分明是藐视法官、藐视法庭。被答辩人还当庭承认相关施工资料在发包人的一个项目经理手中，该项目经理（黄某）因突发交通事故死亡，黄某死亡后，发包方曾试图到他家要回所有的施工资料，但因赔偿事情没处理好，死者家属拒绝交出资料。这些细节是被答辩人一审庭审中自己透露的。最终，案涉工程验收合格并投入使用，业主方支付工程款前需要对过程价款进行审计，此说明，答辩人所完成的工程量是可以审计的。总之，一审法官的做法没有违反谁主张谁举证的原则，而是根据案情需要进行举证责任的适当分配，换言之，被答辩人在收到答辩人的结算书后不可以保持沉默，否则应承担不利后果；第三、在施工方提交了预（结）算书后，发包方不做回应，法院直接认定有效是有明确法律依据的。中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为己被认可。非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为己被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。另依据中华人民共和国建设部统一制定的《建设工程施工合同》通用条款第14条第2款第（1）项规定：发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天未完成审批且未提出异议的，视为发包方认可承包人提交的竣工结算清单。 李齐锋向一审法院起诉请求：1、两被告立即支付原告劳务报酬148587元及退还保证金60000元,合计208587元,并承担连带责任;2、被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年4月1日，张大明、张宏林（甲方）与李齐锋（乙方）签订了一份《水电安装承包合同》，该合同约定：……双方就水电项目工程的水电安装工程事项协商一致，订立本施工合同，供双方在施工过程中严格遵守：第一条工程概况：1、工程名称：年产100吨剐水4#车间。2、工程地点：迎驾工业园区。第二条承包范围：4号厂房水电设计图纸的主体结构需安装给排水、强电等（消防应尽除外）。第四条施工质量：按图纸要求按质按量、包验收合格。第五条工程量计算方式及承包价：按建筑面积每平方米贰拾陆元整。第六条付款方式：在施工期间甲方付乙方工人生活费用，其余款项在工程结束一次性付清。第七条在本合同签订确立后，乙方向甲方一次性支付工程保证金50000元，保证金在本工程节点到达结构封顶时一次性返还乙方。第八条合同管理：本合同一式贰份，具有同等效力。合同经双方签字或按手印后即发生法律效力至工程完成，结清工程款后失效。合同正文下甲方是张宏林、张大明的签字，乙方是李齐锋的签字。2017年4月2日，李齐锋向张宏林、张大明交纳水电工工程保证金50000元。合同签订后不久，李齐锋按照合同要求组织人员施工。为确保工程质量，被告方派专人在工地监督施工。后因被告方工程量变更，李齐锋于2018年3月左右退出该工程。2018年7月3日，李齐锋根据其施工图纸单方作出《建筑工程预（结）算书》，案涉工程已完工部分的工程造价为218587.33元。2018年10月份前后，李齐锋将该《建筑工程预（结）算书》交给张宏林、张大明核算，张宏林、张大明未对该结算书作出回应。庭审中，法院要求被告方在十个工作日内对原告的该结算书再进行审核，然后提交相关的审核报告，张宏林、张大明仍未按要求提供。目前案涉工程已竣工验收。截止到起诉前，被告张宏林、张大明已支付原告李齐锋工程款70000元。 一审法院认为，原告李齐锋作为水电安装的实际施工方，已按水电安装合同的约定完成水电预埋等工程，因其之外的原因致使工程未能全部履行，责任不能归咎于李齐锋，且案涉工程已竣工验收，故原告要求被告参照合同约定支付已完成工程量的工程款及返还部分保证金的诉讼请求，予以支持。对于案涉工程量，原告李齐锋根据图纸作出的《建筑工程预（结）算书》虽系单方行为，但被告张宏林、张大明在收到结算书后不及时进行结算，且在法院规定的时间内仍未对原告提交的结算书进行核算，也未提交其掌握的与工程量相关的施工资料，更未就工程量分歧向法院申请对案涉工程量进行鉴定，故案涉的工程量只能依据原告提供的结算书为准，即案涉的前期工程款为218587.33元。对于被告张宏林的辩称，因其未提供相应的证据证明，不予采纳。被告张大明未到庭参加诉讼，应视为放弃抗辩权利。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决：一、被告张宏林、张大明于本判决生效之日起十日内给付原告李齐锋工程款148587元；二、被告张宏林、张大明于本判决生效之日起十日内退还原告李齐锋保证金50000元；上述款项交本院转付（账号：12×××67，开户行：中国农业银行股份有限公司霍山城郊分理处，汇款户名：霍山县人民法院执行庭，汇款单注明本案案号）；三、驳回原告李齐锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4430元，减半收取2215元，由原告李齐锋负担115元，被告张宏林、张大明共同负担2100元。 二审期间，当事人未提供新证据。本院对原审查明的关于保证金交付的事实予以认定。 二审查明，李齐锋根据图纸作出的《建筑工程预（结）算书》，无有资质的人员及相关鉴定机构签名或盖章，仅有李齐锋本人签字。 本院查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点为：被上诉人提交的《建筑工程预（结）算书》能否作为定案依据，上诉人应否支付相应的工程款。李齐锋与张宏林、张大明签订水电安装承包合同后，在施工过程中，因建设单位减少工程量，李齐锋仅对电缆管道预埋、避雷接地、焊接工程进行了施工。后李齐锋中途退场，双方对施工量未进行结算。现李齐锋凭其单方作出的《建筑工程预（结）算书》要求上诉人给付工程款，上诉人对工程量不予认可。因该预结算书从形式上看，无有资质人员或鉴定机构签字盖章，仅有李齐锋签字，无法确定其真实性，且不具有合法性，故不能作为定案依据。鉴于双方对李齐锋交付保证金的事实无争议，上诉人应当先退还保证金50000元。对工程款问题，李齐锋虽然完成了部分工程，但其提供的证据不足以证明其主张，故本案暂不作处理。待李齐锋提供充分证据后，其可以向上诉人另行主张权利。原审法院将李齐锋提交的《建筑工程预（结）算书》作为定案依据，显然不当，本院予以纠正。 综上所述，张宏林、张大明的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持霍山县人民法院(2019)皖1525民初2017号民事判决第二、三项，即二、被告张宏林、张大明于本判决生效之日起十日内退还原告李齐锋保证金50000元；三、驳回原告李齐锋的其他诉讼请求。 二、撤销霍山县人民法院(2019)皖1525民初2017号民事判决第一项，即一、被告张宏林、张大明于本判决生效之日起十日内给付原告李齐锋工程款148587元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4430元，减半收取2215元，由李齐锋负担115元，张宏林、张大明共同负担2100元；二审案件受理费4430元，由张宏林、张大明共同负担1050元，由李齐锋负担3380元。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  顾德明 审判员  卢文乐 二〇二〇年五月十四日 法官助理蔡金贺 书记员周焱鑫 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。