广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5497号上诉人（原审被告）：北京游标科技有限公司，住所地北京市朝阳区东大桥路8号1楼26层3013室。法定代表人：刘创琦，董事长。委托诉讼代理人：**，北京市道可特律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾喜艳，北京市道可特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏嘉趣网络科技有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区通源路12号1幢1001室。法定代表人：吴熠，总经理。委托诉讼代理人：鲁永峰，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈栩芸，该司职员。原审第三人：霍尔果斯新锐网络科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁州霍尔果斯市配套区珠海路开建大厦13楼1306号房。法定代表人：吴熠，总经理。委托诉讼代理人：鲁永峰，广东盈隆律师事务所律师。上诉人北京游标科技有限公司（以下简称北京游标公司）因与被上诉人江苏嘉趣网络科技有限公司（以下简称江苏嘉趣公司）、原审第三人霍尔果斯新锐网络科技有限公司（以下简称霍尔果斯新锐公司）联营合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人北京游标公司上诉请求:1.撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回江苏嘉趣公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由江苏嘉趣公司承担。事实和理由：北京游标公司认为，一审判决因北京游标公司另案起诉要求江苏嘉趣公司履行合同义务，且约定了支付时间，认定江苏嘉趣公司是否已经履行合同义务并非北京游标公司支付预付分成金的条件，同时，认定北京游标公司需支付联运分成收益属于严重的事实认定错误，法律适用错误。具体事实和理由如下：一、一审判决认定江苏嘉趣公司是否履行两项合同义务与北京游标公司支付预付分成金无关联，属于严重的事实认定错误。一审判决认为北京游标公司己就江苏嘉趣公司未转移全部渠道后台开发者所有权、未转移服务器数据两项合同义务另案起诉，并且协议中明确约定了预付分成金的支付时间，据此得出江苏嘉趣公司是否履行上述合同义务并非北京游标公司向江苏嘉趣公司支付预付分成金的条件的结论，北京游标公司认为一审判决的认定是错误的。首先，从协议内容的安排来看，协议中约定双方权利义务的事项主要有三，一是江苏嘉趣公司应于2018年4月20日将全部渠道开发者后台所有权转移至北京游标公司名下；二是江苏嘉趣公司应于2018年5月31日前将服务器数据转移给北京游标公司；三是北京游标公司于2018年6月30日前向江苏嘉趣公司支付预付分成金50万。因此，虽然协议调整预付分成金以及支付的条款设置在前，但是根据合同的体系解释，协议对双方履行权利义务时间的安排显然表明双方权利义务的履行具有先后顺序。即北京游标公司要确保江苏嘉趣公司如约履行相应义务后，才能支付预付分成金。其次，从终止协议签订的背景来看，2017年8月31日北京游标公司与江苏嘉趣公司签订合作协议，但自签订协议以来，江苏嘉趣公司的运营效果非常不理想，双方决定终止合作，由北京游标公司另行委托其他平台运营。因此，对于北京游标公司来说，收回江苏嘉趣公司的全部渠道开发者后台所有权以及服务器数据尤为重要，否则北京游标公司就无法继续委托其他平台运营。这也是当时双方约定渠道后台开发者所有权转移、服务器转移以及支付预付分成金具有先后顺序的原因。最后，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，北京游标公司与江苏嘉趣公司互负债务，并且有明确的先后履行顺序，江苏嘉趣公司作为先履行义务的一方未履行合同约定义务或者履行义务不符合合同约定的，后履行一方的北京游标公司当然有权拒绝江苏嘉趣公司支付预付分成金的要求。另外，江苏嘉趣公司在诉状中的诉请是要求北京游标公司退还50万元的预付分成金，并按中国人民银行同期贷款利率计算迟延履行利息。但是在一审判决书中，江苏嘉趣公司的诉讼请求却变成了按每日万分之五的利率计算迟延履行利息。综上，协议明确约定了预付分成金的支付时间，但同时也约定了江苏嘉趣公司履行两项转移义务的时间，恰恰说明了双方权利义务履行的先后安排。另外，北京游标公司另诉江苏嘉趣公司要求履行合同义务的行为不代表北京游标公司在履行协议期间放弃了先履行抗辩权。因此，北京游标公司依法有权行使先履行抗辩权，在江苏嘉趣公司未履行合同义务时，拒绝支付预付分成金。二、江苏嘉趣公司未将相关服务器数据转移给北京游标公司，北京游标公司无法核实相关结算数据，并且所谓分成收益公式是江苏嘉趣公司与渠道的结算方式，北京游标公司无从核实。也从未确认该种计算方式。首先，因江苏嘉趣公司并未将全部渠道后台开发者所有权以及服务器数据转移给北京游标公司，北京游标公司客观上不掌握结算数据。江苏嘉趣公司提供的渠道后台数据恰恰能够说明，在终止协议签订后，渠道并未将结算数据提交给北京游标公司，而是依然提交给江苏嘉趣公司，因此，对于上述结算数据，北京游标公司客观上无法核实，这也是北京游标公司申请调查取证的原因，一审法院错误分配举证责任，据此认定采纳江苏嘉趣公司单方提供的数据，应予以纠正。其次，江苏嘉趣公司主张的分成收益计算公式，是江苏嘉趣公司与外部渠道的分成收益结算方式，北京游标公司对此不知情。江苏嘉趣公司只提供了没有依据的单方制作的表格，庭审时，也未解释清楚分成比例、通道费比例等数据来源和依据，北京游标公司对此不予认可，从未在庭审中对此计算方式予以确认。综上所述，一审法院在对本案审理过程中，存在事实认定错误，法律适用错误，片面采纳单方数据，使北京游标公司之合法权益蒙受侵害，有失公允，必须予以纠正。因此，北京游标公司恳请二审法院本着以事实为依据、以法律为准绳的准则，撤销一审判决，依法改判，维护北京游标公司的合法权益。被上诉人江苏嘉趣公司辩称，一、一审判决事实认定清晰，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。北京游标公司的上诉理由没有事实和法律依据，双方协议约定退回预付分成金是2018年6月30日前，从双方实际履行沟通中均没有任何约定可以变更该付款的条件，原协议没有约定北京游标公司退还预付分成是以我方在先履行作为条件，北京游标公司的上诉没有合同理由和依据。二、我方已经履行终止协议的义务，不存在在先违约的情况。在另案中，我方提供了诸多证据证明我方妥善履行协议第六条的约定向各渠道申请将游戏渠道转移到北京游标公司名下，也履行了终止协议第九条的义务。北京游标公司没有提交任何证据证明其主张，应承担举证不能的后果。三、北京游标公司违反诚实信用原则，在本案一审和另案庭审前后出尔反尔，否认合同印章及合同效力，主张不返还分成金及其他义务，导致诉讼程序延长。在另案又出示与真实情况不符的证据。北京游标公司违反诚实信用的原则，一审已经训诫，有庭审笔录记载。综上，北京游标公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求，维持原判。原审第三人霍尔果斯新锐公司述称，同意江苏嘉趣公司的意见。江苏嘉趣公司向一审法院起诉请求：1.判令北京游标公司退还江苏嘉趣公司已支付的预付分成金500000元；2.判令北京游标公司退回江苏嘉趣公司已支付的联运分成收益45726.42元；3.判令北京游标公司支付诉讼请求第1点款项自2018年6月30日起至全部返还之日止按每日万分之五的利率计算的迟延履行利息；判令北京游标公司支付诉讼请求第2点款项自起诉之日起至全部返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的迟延履行利息；4.判令北京游标公司赔偿江苏嘉趣公司为维权支出的律师费5万元以及差旅费等合理费用（以实际发生为准）；5.判令北京游标公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明事实：江苏嘉趣公司（甲方）与北京游标公司（乙方）签订《移动网络游戏中国大陆地区独家代理协议》约定，标的物是指由乙方自主研发的可应用于Android及IOS操作系统的移动网络游戏《玛雅纪元》简体中文版及对其的更新。乙方同意甲方在授权区域发行、运营推广标的物时，可将标的物的名称进行变更。本协议项下的许可区域为中国大陆地区。授权平台为37手游平台。授权时间即运营期限，指标的物商业化运营之日起三年的期限。授权方式为独家，乙方授权甲方在授权区域授权期间内在37手游平台独家发行、运营标的物，并可将标的物转授权第三方运营，甲方根据本协议的约定就标的物向乙方支付乙方分成收益。甲方将于本协议签订后且收到乙方开具的等额收据后10个工作日内支付50%的预付分成金即人民币75万元。甲方所支付的预付分成金用于抵扣授权期间甲方应支付乙方的分成收入。若合作协议终止时（包括提前终止或合作期限届满），预付分成金尚未抵扣完毕的，则乙方应在合作终止之日起10个工作日内将剩余的预付分成金全部退还甲方。可分配收入＝充值收入－坏账－渠道费用，甲乙双方的可分配收入分成比例为85:15，即甲方占可分配收入的85%，乙方占可分配收入的15%。本协议自双方盖章之日起生效，至授权期限届满之日终止。有效期满前30天内，协议双方中任一方如未向另一方提出书面终止通知，则本协议到期自动续签一年。无论协议基于什么原因终止，双方都应配合结清合作期间双方所发生的相关债务。上述协议签订后，江苏嘉趣公司于2017年9月13日向北京游标公司支付了预付分成款75万元。江苏嘉趣公司（甲方）、北京游标公司（乙方）以及霍尔果斯新锐公司（丙方）后又分别签订了《移动网络游戏中国大陆地区独家代理合作三方协议》、《移动网络游戏中国大陆地区独家代理合作终止协议》。其中，2018年3月31日签订的《移动网络游戏中国大陆地区独家代理合作终止协议》约定，鉴于甲乙双方于2017年8月21日签订了《移动网络游戏中国大陆地区独家代理协议》，现就终止该协议项下标的物的独代合作及退还部分预付分成金事宜达成本终止协议。甲乙确认协议的独代合作于2018年3月31日起提前终止，甲方不得再按原协议的约定在中国大陆地区独家发行运营及推广标的物。甲方及乙方确认，现因原协议独代合作提前终止，故甲方与乙方确认，将合作协议中甲方需支付给乙方的预付分成金总额变更为人民币25万元，而甲方已根据合作协议向乙方支付预付分成金75万元，故乙方应自本终止协议签订后于2018年6月30日前退还甲方已支付的预付分成金人民币50万元。标的物的开发者后台转移日期：甲丙双方至迟应于2018年4月20日将各自名下就《玛雅纪元》所享有的全部渠道开发者后台所有权转移至乙方名下，配合乙方与渠道完成相应的移转手续。自2018年4月1日00:00:00起，除玩家于2018年3月31日23:59:59前注册的账号所产生的收益继续归甲方或丙方所有，《玛雅纪元》所产生的全部收益归乙方所有。本期间的结算账单由渠道发放至乙方渠道开发者后台，由乙方申请结算，结算完毕后，与甲方进行核算。如乙方未在约定日期前向甲方退还全部预付分成金的。每逾期一日，乙方须向甲方支付欠付款总额的0.05%作为滞纳金，直至乙方退还全部费用为止。甲丙双方应于6个月内保持登陆接口，支付接口的可用状态，避免产生游戏内老玩家无法登陆，无法充值等异常情况。除本协议约定的条款之外，甲乙就原独代协议解除，互不承担违约责任或其他法律责任。江苏嘉趣公司为证明其要求北京游标公司退回江苏嘉趣公司已支付的联运分成收益45726.42元的主张，提交了渠道充值流水截图以及应得收益款项列表（自制）。其中，渠道充值流水截图显示了注册日期在2017年8月21日至2018年3月31日期间的《玛雅纪元》游戏用户于2018年4月1日至2018年7月31日期间在各联动商的充值数据，包括“金木水火（安卓）”平台充值金额为12085元、“联想”平台充值金额为619元、“百度（安卓）”平台充值金额为859元、“爱玩”平台充值金额为16509元、“阿里游戏”平台充值金额为15851元、“魅族”平台充值金额为207元、“Oppo”平台充值金额为32396元、“小米”平台充值金额为1606元、“360”平台充值金额为4616元、“TT语音”平台充值金额为6482元、“应用宝”平台充值金额为12825元，上述充值金额合计为104055元。诉讼中，因北京游标公司对《移动网络游戏中国大陆地区独家代理合作终止协议》的真实性不予确认，并对终止协议上乙方代表签字处加盖的“北京游标科技有限公司合同专用章”的真实性有异议，根据北京游标公司的申请，一审法院依法通过公开摇珠的方式委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所对上述北京游标公司的合同专用章的真伪进行鉴定。该司法鉴定所于2019年5月22日出具《鉴定意见书》认定该印章与同名样本印文不是同一枚印章盖印的印文。为此，北京游标公司垫付了鉴定费3700元【与（2018）粤0106民初26856号案共同委托鉴定】。庭后北京游标公司变更了对《移动网络游戏中国大陆地区独家代理合作终止协议》的质证意见，对其真实性又表示确认，并依据该终止协议的约定另案向江苏嘉趣公司主张相关权利。庭审中，江苏嘉趣公司表示其主张的联运分成收益45726.42元的计算方式为用户充值流水×（1－0.05）通道费比例×0.4的分成比例，北京游标公司确认上述计算方式。另北京游标公司表示其未向江苏嘉趣公司返还预付分成金是基于其另行起诉的两案的诉讼请求事项。北京游标公司在该两案中要求江苏嘉趣公司、霍尔果斯新锐公司转移全部渠道后台开发者所有权和结算的权限、转移服务器、分别支付结算款收益60万元（暂计），具体以该两案的调查取证所确定的收益为准。两案案号分别为（2019）粤0106民初32999号、（2019）粤0106民初33001号。一审法院认为：《移动网络游戏中国大陆地区独家代理合作终止协议》为各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约恪守履行。上述终止协议明确约定北京游标公司需于2018年6月30日前退还江苏嘉趣公司已支付的预付分成金人民币50万元，而根据查明事实可知，北京游标公司未依约向江苏嘉趣公司支付上述预付分成金50万元，已构成违约。虽然北京游标公司辩称其未向江苏嘉趣公司支付预付分成金系因江苏嘉趣公司未依约履行转移全部渠道后台开发者所有权和结算的权限、转移服务器的合同义务，但因该两项合同义务北京游标公司已另行提起诉讼向江苏嘉趣公司主张，且终止协议系各方对预付分成金的调整合意，并明确约定了预付分成金的支付时间，江苏嘉趣公司是否已履行上述合同义务并非北京游标公司向江苏嘉趣公司支付预付分成金的条件。因此，一审法院对北京游标公司的上述抗辩意见不予采纳。现江苏嘉趣公司要求北京游标公司支付预付分成金50万元及利息（利息以50万元为本金，自2018年6月30日起至清偿之日止，按日万分之五计算）一审法院依法予以支持。关于江苏嘉趣公司要求北京游标公司支付联动分成收益45726.42元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《移动网络游戏中国大陆地区独家代理合作终止协议》明确约定，结算账单由渠道发放至北京游标公司渠道开发者后台，由北京游标公司申请结算，结算完毕后，与江苏嘉趣公司进行核算。现江苏嘉趣公司提交了渠道开发者的后台数据截图对其主张予以证明，而北京游标公司作为终止协议约定的申请结算一方未提交证据对渠道开发者后台数据予以证明并对江苏嘉趣公司的主张予以反驳，应由北京游标公司承担举证不能的不利后果，一审法院对江苏嘉趣公司主张的数据予以采信。另根据双方在庭审时确认的分成比例计算方式，一审法院依法认定北京游标公司应向江苏嘉趣公司支付分成收益39540.9元【104055元×（1－0.05）×0.4＝39540.9元】，北京游标公司未支付上述分成收益已构成违约。现江苏嘉趣公司要求北京游标公司支付分成收益39540.9元及利息（以39540.9元为本金，自起诉之日即2018年10月31日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）有事实及法律依据，一审法院予以支持。江苏嘉趣公司超出上述部分的请求，一审法院不予支持，依法予以驳回。关于江苏嘉趣公司要求北京游标公司支付律师费5万元及差旅费等费用的问题。因江苏嘉趣公司系基于《移动网络游戏中国大陆地区独家代理合作终止协议》而提起本案诉讼，上述费用的承担并未在终止协议中进行具体约定，且该费用非诉讼必要费用，江苏嘉趣公司要求北京游标公司支付律师费及差旅费等费用缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。另外，北京游标公司在本案诉讼中对《移动网络游戏中国大陆地区独家代理合作终止协议》的真实性先后发表了矛盾性意见，导致一审法院启动了司法鉴定程序，拖延了本案的审判进度，浪费司法资源，属未据实陈述案件事实，不诚信参与诉讼的行为，一审法院在此对北京游标公司予以训诫，并于本判决作出后再行决定是否对其进行进一步处罚。鉴定费3700元【含（2018）粤0106民初26856号案件鉴定费】由北京游标公司承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年11月7日判决：一、北京游标公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏嘉趣公司支付预付分成金50万元及利息（利息以50万元为本金，自2018年6月30日起至清偿之日止，按日万分之五计算）；二、北京游标公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏嘉趣公司支付分成收益39540.9元及利息（以39540.9元为本金，自起诉之日即2018年10月31日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回江苏嘉趣公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9760元、保全费3500元，合计13260元；由江苏嘉趣公司负担1637元、由北京游标公司负担11623元；鉴定费3700元，由北京游标公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人均未提交新证据。另查明，江苏嘉趣公司称已依约履行转移全部渠道后台开发者所有权和结算的权限、转移服务器的合同义务，北京游标公司不予认可，在一审庭审中称其只取得了360、VIVO、华为和应用宝的渠道，且并没有取得结算权限，故无法提取后台的数据。江苏嘉趣公司称其主张的分成收益数据是其后台抓取所得，该后台数据用于与多个第三方渠道核对，有一定的滞后性，因此公司会迟延一段时间后一次性拉取一个阶段的数据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、北京游标公司是否能行使先履行抗辩权；二、江苏嘉趣公司主张的分成收益和利息依据是否充分。关于争议焦点一。首先，江苏嘉趣公司与北京游标公司、霍尔果斯新锐公司签订的《移动网络游戏中国大陆地区独家代理合作终止协议》为各方真实意思表示。协议明确约定北京游标公司需于2018年6月30日前退还江苏嘉趣公司已支付的预付分成金人民币50万元。其次，虽然北京游标公司辩称其未向江苏嘉趣公司支付预付分成金系因江苏嘉趣公司未依约履行转移全部渠道后台开发者所有权和结算的权限、转移服务器的合同义务，但结合协议的上下文，并无法解读出应先由江苏嘉趣公司先履行上述合同义务，北京游标公司再退还预付分成金的意思。再次，协议系已明确约定了预付分成金的支付时间，并非北京游标公司所称的以江苏嘉趣公司履行上述合同义务为支付预付分成金的条件。综上，北京游标公司主张在先履行抗辩权没有依据，本院不予支持。一审认定北京游标公司应向江苏嘉趣公司支付预付分成金50万元正确，本院予以维持。关于争议焦点二。江苏嘉趣公司主张的分成收益提交了渠道充值流水截图以及应得收益款项列表，北京游标公司对截图和列表不予认可，但对于江苏嘉趣公司主张的分成收益的计算方式北京游标公司予以认可。根据终止协议的约定，结算账单由渠道发放至北京游标公司渠道开发者后台，由北京游标公司申请结算，结算完毕后，与江苏嘉趣公司进行核算。北京游标公司称因为结算权限没有转移，所以无法查看到相应的数据，但其已认可获得了部分开发者所有权，现北京游标公司并未提供相反证据推翻江苏嘉趣公司的主张，应承担举证不能的法律后果，一审认定北京游标公司应向江苏嘉趣公司支付收益39540.9元及利息正确，本院予以维持。综上所述，北京游标科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9195元，由北京游标科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 蔡粤海审判员 练长仁二〇二〇年五月十八日书记员 黄怡斐林杭