吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终417号上诉人（原审被告）：席东斌，男，1984年8月4日生，汉族，住长春市双阳区。委托诉讼代理人：王海江，长春市双阳区太平镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：高宏武，男，1970年8月12日生，汉族，住长春市双阳区。上诉人席东斌因与被上诉人高宏武合伙协议纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。高宏武向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决席东斌给付高宏武违约金165000元；2.诉讼费由席东斌承担。在诉讼过程中，高宏武自愿放弃65000元违约金。事实和理由：高宏武、席东斌于2018年9月23日签订合伙协议书，共同合伙经营从双阳区客运公司承包的几台客车（水泥厂专线客车），协议约定合伙期限为三年（自2018年9月23日起至双阳区客运公司承包合同到期为止即2021年）。高宏武、席东斌各投资275000元，全部投资款550000元已由高宏武先行交付。席东斌于2018年10月20日前将其承担投资款275000元承包款转账交付给高宏武，任一方违反协议任一条款，均视为违约，由违约方按照合伙投资总额的30％赔偿守约方损失。以上事项有合伙协议书为凭。但席东斌并未按照协议约定给付高宏武投资275000元，已构成违约，席东斌应按协议约定，给付高宏武违约金165000元（550000×30％＝165000元）。为维护高宏武合法权益，特诉至法院。席东斌在一审辩称：高宏武诉状中所述事实与实际不符，诉讼请求不合理。具体：1.高宏武、席东斌双方签订意向合伙协议，不足3天尚未生效，席东斌已向高宏武发出退伙通知书，且依据《合同法》第113条的规定，席东斌未给高宏武造成任何损失（有（2019）吉0112民初77号卷宗及退伙通知书为凭）。2.席东斌在2019年1月9日起诉时已撤销，虽然在原审时提交了高宏武与都玉辉的买卖车协议，但是他们正常买卖车辆行为与席东斌无关。3.高宏武于2019年1月9日起诉时，要求席东斌依法应当承担违约责任。该案中法院认为高宏武告诉错误，高宏武撤诉。现又以相同的案由、相同的事实再次起诉席东斌无事实及法律依据。4.根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”况且，签订协议后不足3天，尚未生效，席东斌未给高宏武造成损失。综上，高宏武的起诉无事实及法律依据，请求法院依法驳回高宏武的诉讼请求。一审法院经审理查明，2018年9月21日，高宏武与案外人都玉辉签订《买卖车协议》，在案外人都玉辉处以55万元价格购得11台客车。2018年9月23日，高宏武（甲方）与席东斌（乙方）签订《合伙协议书》，双方约定：甲、乙双方合伙共同经营在双阳区客运公司承包的11台客车（水泥厂专线客车）；合伙期限为三年（从2018年9月23日起至双阳区客运公司承包合同到期为止）；双方共同投资55万元，其中甲、乙双方各投资275000元，双方共同经营管理，共享利润，按照投资比例共担风险，共负盈亏；付款方式：以上款项55万元已由甲方交付完毕，乙方于2018年10月20日前将275000元承包款转账交付给甲方，由甲方为乙方出具收款收据；以上各项内容各方共同遵守不得违约，任何一方违反协议任一条款，均视为违约，由违约方按照合伙投资总额的30％赔偿守约方经济损失；如发生争议协商解决，协商不成可在长春市双阳区人民法院诉讼。2018年9月28日左右，高宏武收到了席东斌出具的《退伙通知书》，此后由高宏武执行合伙事务至今。另查，高宏武、席东斌双方未明确约定退伙情形，高宏武拒绝席东斌退伙，且双方至今未就退伙事宜达成一致意见。另查明，席东斌至今未向高宏武交付承包款275000元。一审法院认为：个人合伙是指两个以上的自然人基于彼此间的信任，按照协议，合伙经营，共同劳动。高宏武、席东斌双方签订的《合伙协议书》真实有效，系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，高宏武与席东斌双方均应当按照协议约定履行义务，席东斌应当按照合伙协议的约定履行出资义务，逾期未出资，应承担违约责任。诉讼过程中，高宏武自愿放弃65000元违约金，系其对自身权利的处分，予以支持。经本院释明，虽席东斌在庭审中提出违约金的计算标准过高，但结合合伙协议的履行情况、当事人的过错程度及经营能力等，一审法院根据公平原则和诚实信用原则，酌定因席东斌未按时向高宏武交付出资款的违约金为100000元。综上，原审依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定：席东斌于判决生效后立即给付高宏武违约金100000元。案件受理费1800元（已减半收取），由高宏武承担709元，由席东斌承担1091元，于判决生效后立即给付高宏武。宣判后，席东斌不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回高宏武一审全部的诉讼请求；2.诉讼费用由高宏武承担。其主要上诉理由为：一、一审判决程序违法。1.双方签订的合伙协议本身就存在问题，双方权利与义务不对等，对退伙是否成立、合伙关系是否终止、责任如何分担及合伙协议效力均有较大争议，不属于争议不大的简单民事案件，不应按照简易程序独任审理，应组成合议庭按普通程序审理。2.本案系高宏武起诉后撤回起诉再次起诉，仍用简易程序审理，应属程序不妥。二、一审认定事实错误。1.案涉合伙协议是无效的，该合伙协议时高宏武隐瞒车辆油补重要事实的情况下，由高宏武口述，他人打字起草，没有与我方进行充分的协商，也没有告知车辆油补的真实情况，高宏武利用我方没有经验、理智欠缺的弱点欺骗我方受骗上当，合伙协议权利、义务极不对等，显失公平，存在欺诈，应认定为无效协议，对双方当事人均无法律效力。2.双方争议标的是27.5万元，因按协议约定我方只负责出资一半而不是全部，即使我方负违约责任也仅应为自己应出资部分付违约责任。认定标的额为55万元恰恰体现协议权利义务不公平、不对等，即使协议有效，我方应承担的违约金计算基数也只能是27.5万元乘以30%即8.25万元，一审法院判决违约金10万元，远远超出了法定最高标准。3.我方在得知高宏武隐瞒车辆油补事实的情况下在应履行出资义务之前就已书面通知退伙，高宏武也已收到该书面通知。如其不同意退伙，应由高宏武就退伙是否成立进行诉讼，一审法院对我方合法有效的书面退伙协议没有认定，属于事实错误，也没有做出是否合理的评价，按相关法律规定，退伙是准许的，只要退伙人承担相应的法律责任即可。4.违约金是补偿性的，不是惩罚性的，应看有无实际损失，即使协议合法有效，也已在应履约前解除出资义务，不存在逾期履行何谈违约金。我方的合法退伙行为没有给高宏武造成任何经济损失，一审法院判高额违约金不合理。5.高宏武就同一事实和依据向同一法院起诉，后撤诉，属于滥用诉权，无理起诉，法院应对此作出认定。三、一审判决适用法律错误。本案应引用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条的规定，不应简单地套用合同法条款，特别是违约金条款。根据《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条之规定，违约金应以是否有实际损失为基础，在高宏武未能提供任何合法有效的实际损失和证据，的情况下，对我方主张违约金过高不予支持，属于适用法律错误，且无效协议根本就不存在违约金问题。高宏武辩称：原审判决合理合法，席东斌的上诉不应该支持。本案经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。另查明：2018年9月21日，高宏武与案外人都玉辉签订《买卖车协议》，约定：都玉辉将营运客车吉A906等11台车，作价人民币伍拾伍万元整（用高宏武客运公司股顶40万元，另付现金15万元）归高宏武所有。双方于2018年10月1日前进行过户，费用由高宏武负责。2018年10月22日至2021年8月22日期间油补归都玉辉所有。2018年9月26日，席东斌以高宏武签订合伙协议时隐瞒客车油补等相关事项，涉嫌合同欺诈为由向高宏武发出《退伙通知书》，此后未向高宏武支付合伙协议约定的投资款，亦未参与合伙事务的经营管理。2019年1月9日，高宏武以席东斌为被告向原审法院提起诉讼，请求判令席东斌赔偿其经济损失，该次诉讼中，其主张损失构成为：1.因投资额大，资金周转困难，所以以低于购买价一万元每台兑出5台，造成直接经济损失5万元；2.因席东斌私自同意9名司机和10名乘务员工资每人每月上涨100元，每月造成经济损失1900元。后，高宏武于2019年2月18日向原审法院申请撤诉。原审法院于2019年2月28日作出（2019）吉0112民初77号民事裁定书，准许高宏武撤诉。复查明，本案二审审理中，高宏武陈述双方签订的合伙协议不能继续履行，该协议已经解除。同时主张因席东斌的违约行为给其造成如下损失：1.卖的三台车的所产生的费用，因为车虽然卖出去了，但是线路费还由我方承担；2.卖三台车的油补；3.投资款中的15万元是花利息借的；4.席东斌当时向司机和车长承诺涨工资，给我造成损失。本院认为：一、关于《合伙协议书》是否合法有效及席东斌的单方退伙行为是否构成违约的问题。1.《合伙协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的效力性强制性规定，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应认定为合法有效。席东斌虽主张双方在签订该协议时高宏武向其隐瞒了油补归属等重要事实，构成欺诈。因席东斌未提供证据证明高宏武在签订该协议时故意向其告知虚假情况或隐瞒了真实情况，导致其作出错误的意思表示，且该欺诈的手段损害了国家利益，故席东斌关于合伙协议书无效的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。2.在《合伙协议书》签订后，席东斌单方向高宏武发出退伙通知，此后席东斌未再参与合伙事务的经营，且二审中，高宏武亦主张双方没有合作的基础，合伙协议无法履行，故根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，双方签订的《合伙协议书》已协商解除。但因该协议解除系因席东斌单方退伙及其未按协议约定履行出资义务导致，故原审关于席东斌已构成违约并承担违约责任的认定并无不当。二、关于席东斌应向高宏武支付违约金的数额问题。席东斌主张《合伙协议书》约定违约金过高，一审法院参照案件实际情况将违约金调减为10万元仍然过高，请求二审法院予以进一步调减。对此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，人民法院在调减违约金时应当考量个案的客观情况，以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出裁决，同时违约金数额的确定亦应考虑补偿性为主，惩罚性为辅的基本原则，也即席东斌应承担的违约金数额不应过分高于高宏武受到的实际损失。具体到本案中，首先，高宏武与案外人都玉辉签订《买卖车协议》在前，《合伙协议书》签订在后，且《买卖车协议》中约定高宏武向都玉辉支付购车款的支付方式为“用高宏武客运公司股顶40万元，另付现金15万元”，并非全部均为现金；其次，《合伙协议书》约定席东斌的付款期限为“2018年10月20日”，而席东斌系在2018年9月26日即明确告知高宏武其不再继续履行协议支付投资款，违约行为发生在协议签订后开始履行的前期；最后，高宏武本次诉讼中所主张的实际损失情况与第一次起诉中所主张的损失并不完全一致，而是否为雇佣的工人涨工资应系经营者在实际经营中采取的经营、管理策略，与席东斌的违约行为缺乏必然的因果关系，故在双方当事人均未提供充分证据证明因席东斌违约给高宏武造成的何种损失的情况下，高宏武所遭受的损失即应为其作为守约方本应实际占有和使用该笔资金的融资收益。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。”可见，法律和社会普遍认可的资金占有和使用融资收益的最高限额为所占资金年利率24%的利息。故高宏武融资收益的计算方式应以席东斌应支付的投资本金27.5万元为基数，按照年利率24%的标准计算。加之，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，高宏武作为守约方应采取措施及时止损，也即其应在合理期间内积极寻找合伙人引入资金或采取其他方式减少损失，该合理期限应以6个月为宜。综合以上，本院认为席东斌应向高宏武支付的违约金数额为33000元较为合理（计算方式为：以未付款27.5万元为基数，按年利率24%标准计算6个月）。另，一审法院依据查明的事实及双方的权利义务关系，适用的审理程序适当，席东斌认为一审法院存在程序违法的上诉理由不成立。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律略有瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百一十四条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定：判决如下：一、撤销长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初1376号民事判决；二、上诉人席东斌于本判决生效后立即向被上诉人向高宏武支付违约金人民币33000元；三、驳回被上诉人高宏武其他的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由上诉人席东斌负担625元，由被上诉人高宏武负担1175元；二审案件受理费2300元，由上诉人席东斌负担625元，由被上诉人高宏武负担1675元。本判决为终审判决。审判长  白业春审判员  张兴冬审判员  张 巍二〇二〇年五月十一日书记员  魏 波