新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新42刑终45号 原公诉机关乌苏市人民检察院。 上诉人（原审被告人）包启桂，女，1986年10月1日出生于甘肃省永登县,汉族，高中文化程度，乌苏市××棉业有限责任公司职工，户籍地乌苏市，现住新疆维吾尔自治区奎屯市。2018年3月18日因涉嫌犯诈骗罪，被乌苏市公安局刑事拘留，2018年3月26日被乌苏市公安局决定取保候审。 辩护人王东生，新疆鸿疆律师事务所律师。 乌苏市人民法院审理乌苏市人民检察院指控被告人包启桂犯诈骗罪一案，于2019年10月24日作出（2019）新4202刑初233号刑事判决。原审被告人包启桂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院塔城分院指派检察员郑立满出庭履行职务，上诉人包启桂及其辩护人王东生到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审查明，2017年5月至2017年7月期间，被告人包启桂以结婚为由陆续骗取甘肃省××区的租住户张某1现金10800元，用于偿还个人的信用卡欠款和生活消费性支出。 2017年7月，被告人包启桂与赖某见面不到一个月就登记结婚，后以朋友急需资金为由骗取赖某5000元，用于偿还其个人信用卡欠款。结婚后第7天，被告人包启桂以先离婚，到甘肃××镇把欺骗张某1的事情解决清楚再复婚为由，与赖某离婚。此后赖某就联系不上被告人包启桂。 2017年8月至2018年2月，被告人包启桂以结婚、买房为由陆续骗取乌苏市××镇××村的徐某1现金78000余元，用于偿还其个人欠款和生活消费性支出。 2017年10月至12月，被告人包启桂编造倒卖棉籽的谎言陆续骗取徐某1的哥哥徐某2110500元，用于偿还个人欠款和个人消费。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： （一）书证 1.常住人口基本信息。证明：被告人包启桂的基本信息，其已满十八周岁，负完全刑事责任能力。 2.犯罪嫌疑人抓获经过说明。证明：被告人包启桂于2018年3月18日被抓获至公安机关讯问时的有关情况。 3.报案材料、乌苏市公安局的接处警登记表、受案登记表及回执、立案决定书。甘肃省兰州新区公安局中川派出所的受案登记表及回执、立案决定书证实，本案被害人徐某1、徐某2到乌苏市公安局刑事侦查大队报警，称2017年8月至2018年2月期间被告人包启桂以结婚、买房为由，陆续骗取徐某1的现金78000余元；2017年10月至12月，被告人包启桂编造倒卖棉籽的谎言陆续骗取徐某1的哥哥徐某2110500元，用于偿还个人欠款和个人消费；公安机关立案有关情况。同时证实，本案被害人张某1、赖某到甘肃省兰州新区公安局中川派出所报警，称2017年5月至2017年7月分别被被告人包启桂诈骗，以及公安机关立案有关事实。 4.房屋租赁合同1份，微信转账清单列表2张，被告人包启桂与被害人徐某2的微信聊天记录及微信转账记录的截图13页，被告人包启桂与被害人徐某1的微信聊天记录及微信转账记录的截图15页，被害人张某1手机微信转账截图1张，甘肃省农村信用社回单2张及农业银行转账小票1张证实，①被告人包启桂对张某1、赖某实施诈骗的经过；②被告人包启桂编造倒卖棉籽之谎言，骗取本案被害人徐某2现金110500元，同时以欲与徐某1结婚购买住房的虚假理由为诱饵，陆续骗取本案被害人徐某1现金78000元，并分别通过微信转账等获取被害人金钱的犯罪经过和事实。 5.发还清单、扣押清单各4份证实，公安机关已经将追回的赃款110500元退还给被害人徐某2。 （二）证人证言 证人陈某、张某2询问笔录证实，①2017年8月26日至2018年8月25日被告人包启桂承租了位于乌苏市××站的楼房一套，而非购买。②被告人包启桂没有在乌苏市××棉业公司投入过资金购买棉籽。 （三）被害人陈述 被害人徐某1、徐某2、张某1、赖某等4人的陈述证实，被告人包启桂先后编造结婚、离婚、购房、投资倒卖棉籽的谎言相继骗取被害人现金的犯罪事实。 （四）被告人包启桂的供述与辩解证实，被告人包启桂实施诈骗的犯罪结果。 （五）辨认笔录证实，经本案4名被害人辨认，编造谎言陆续实施诈骗自己现金的行为人为被告人包启桂。 （六）视听资料、电子数据 公安机关询问视频光盘1张，证实被告人包启桂行骗的事实经过，与辨认照片及证人证言能够相互印证。 上述事实，被告人包启桂在原审开庭审理中均无异议，且证据来源合法，内容客观真实，证据间相互印证，原审法院予以确认。 原审认为，诈骗罪是以非法占有为目的，以虚构的事实，隐瞒真相的手段，骗取公私财物，数额较大的行为。被告人包启桂以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，编造其欲与被害人张某1结婚的谎言，虚构待解决张某1一事再与被害人赖某结婚的事实，谎称其欲与被害人徐某1结婚购买住房、欲与被害人徐某2投资倒卖棉籽，陆续骗取四名被害人钱财，涉案金额合计人民币204300元，属于数额巨大。被告人包启桂的行为触犯刑律，构成诈骗罪，公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立，原审法院予以支持。被告人包启桂归案后自愿认罪，如实供述犯罪事实，确有悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。被告人包启桂在被公安机关采取强制措施后，能够退赃110500元，该行为可作为酌情从轻处罚情节予以考虑。被告人包启桂辩称，诈骗徐某1的78000元，其中一部分系二人同居期间由二人共同居住生活使用，对此辩称意见，因与被害人徐某1、徐某2在公安机关所作的证言不符，且由于被告人包启桂未提交其他证据予以印证，故原审法院不予采信。原审法院根据包启桂犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，遂判决，一、被告人包启桂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人包启桂非法所得人民币93800元，继续追缴。 宣判后，原审被告人包启桂不服，向本院提出以下上诉意见： 原审判决量刑过重，上诉人包启桂符合缓刑条件，请求二审人民法院依法对包启桂适用缓刑。 辩护人的辩护意见是：上诉人包启桂认罪悔罪，没有再犯罪危险。虽然原审时司法行政机关出具调查评估意见，认为包启桂不符合社区矫正条件，但包启桂不存在重大不良影响，包启桂离婚后独自带着孩子，其前夫拒绝抚养，父母年龄也大，身体也不好，无力接管孩子。请求二审人民法院对包启桂适用缓刑。 检察机关的意见是：上诉人包启桂陆续骗取数名被害人204300元，犯罪事实清楚，证据确实、充分。对于包启桂提出孩子无人照看的理由。包启桂父母尚在，也没有无力看管孩子的情形。包启桂户籍地在乌苏市，租住在奎屯市，其住址不稳定，原审时司法行政机关出具评估意见，认为包启桂不符合社区矫正条件。本案中三起犯罪事实均是包启桂利用被害人急于结婚的心理，利用恋爱婚姻骗取不义之财，且没有完全退赔被害人经济损失。故原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，适用法律准确，建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。 经二审审查，乌苏市人民法院判决中认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭出示并进行质证。经二审核实，原审判决所列证据来源合法，所证内容客观、真实，对原审判决所列证据予以确认。 另查明，2019年9月9日乌苏市司法局受乌苏市人民法院委托，作出（2019）乌社矫评字045号调查评估意见，即包启桂不具备实行社区矫正条件。 二审审理期间，上诉人包启桂向本院提交了新疆××化工能源有限公司出具的证明1份，以证实其在该公司工作期间表现良好；奎屯市××街道办事处××居民委员会出具的证明1份、房屋出租合同1份、居住证详情1份，以证实其租住于奎屯市××园。 检察机关的质证意见是，上述证据与本案无关联性。 经审查，上述证据不能证实包启桂符合刑法有关适用缓刑条件，故本院对以上证据与本案的关联性不予认定。 二审检察机关对包启桂适用了认罪认罚从宽制度，提出改判包启桂有期徒刑三年的量刑建议。 经审查，包启桂在律师见证下自愿签署认罪认罚从宽制度告知书和认罪认罚具结书，其知悉认罪认罚的法律后果。本院对上述事实予以确认。 本院认为，上诉人包启桂以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相方法，骗取被害人钱款204300元，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额巨大，依法应当追究其刑事责任，原审判决根据现有证据，认定包启桂犯诈骗罪定性准确。关于量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯诈骗罪，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，包启桂诈骗多人，犯罪数额巨大，原审法院量刑时，已充分考虑其具有自愿认罪、如实供述所犯罪行、退赔部分赃款情节，依法判处其有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元，量刑适当，符合法律规定。对于二审检察机关建议改判包启桂有期徒刑三年的建议。原判量刑已接近上述量刑幅度最低起刑点，且无证据证实包启桂已退赔被害人全部经济损失，取得谅解，据此不足以对包启桂从宽处罚，故本院对检察机关所提建议不予采纳。关于上诉人包启桂及辩护人有关适用缓刑的意见。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款之规定，犯罪情节较轻是适用缓刑条件之一。本案中，包启桂诈骗多人，犯罪数额巨大，犯罪情节严重，该情形不符合适用缓刑之条件，且未成年子女无人看管不属于适用缓刑之法定事由，故本院对该项上诉意见及辩护意见均不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李岩 审判员  刘静 审判员  黄昊 二〇二〇年五月十七日 书记员  李凯