北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终574号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：洪强，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）：方芳，女，汉族，1961年4月9日出生，无业，住广东省惠来县。被上诉人（原审原告）：张行彪，男，汉族，1974年6月10日出生，东莞市凯迪数控有限公司总经理，住广东省东莞市南城区。上诉人国家知识产权局、方芳因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初10603号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：张行彪。2.注册号：5110428。3.申请日期：2006年1月10日。4.专用期限至2019年6月13日。5.核定使用服务（第42类第4220群组）：计算机编程；计算机软件设计；计算机硬件更新；计算机软件升级；计算机数据的复原；计算机系统分析；计算机系统设计；替他人创建和维护网站；主持计算机站（网站）；为计算机用户间交换数据提供即时连接服务二、被诉决定：商评字[2018]第144326号《关于第5110428号“凯迪及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年8月10日。被诉决定认定：本案实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），程序问题的审理应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。在案证据不足以证明诉争商标在2014年4月25日至2017年4月24日期间（简称指定期间）在第42类计算机编程服务上进行了真实的商业使用。故诉争商标予以撤销。三、诉争商标使用证据提交情况在行政阶段，张行彪提交如下主要证据：1.张行彪许可东莞市凯迪数控科技有限公司（简称凯迪数控公司）自2007年1月10日至商标失效时止使用诉争商标的商标使用授权书，以及许可东莞市南城格柏数控设备经营部（简称格柏经营部）自2012年1月11日至商标失效时止使用诉争商标的商标使用授权书；2.格柏经营部与广州增城市广英服装有限公司签订的软件技术服务合同及发票；3.格柏经营部与湖北奥瑟夫制衣有限公司签订的设备保修服务合同；4.著作权登记证书；5.凯迪数控公司的网站截图；6.带有诉争商标的宣传画册，根据宣传画册记载，省料王的工作原理是基于操作人员排版数据及规格，使用完全创新的技术自动建立有效的生产排版。它独特先进的运算法则，可以最大限度的缩短用料；分步式计算规则可以遵循操作员的意愿自动排列出令人满意的效果。在原审诉讼阶段，张行彪提交以下证据：7.凯迪数控公司工商信息报告；8.凯迪数控公司备案网站信息及网页信息打印件；9.2014年10月8日凯迪数控公司与兴国沈氏服装有限公司签订的软件更新与技术服务合同及收据、银行交易记录，合同左上角显示有诉争商标，合同约定：甲乙双方经充分协商，就甲方（即兴国沈氏服装有限公司）之软件由乙方（即凯迪数控公司）提供保修服务达成以下协议。甲方需乙方进行更新与技术服务的项目为“AM-PE-PDS-GMS-SW”,壹年服务费（不含税）13000元；技术服务期从2014年7月17日至2015年7月16日；合同期内，软件更新与技术服务合同包括在合同期内免费提供软件所涵盖的一切技术服务（包括资源更新、网络联机打印、文件转换、软件系统及资料维护与修复）；10.2014年凯迪数控公司与东莞亿城服装有限公司签订的设备保养服务（劳务及零件）合同及发票2张；11.2015年1月19日凯迪数控公司与连云港柏兴无纺布制品有限公司签订的设备保养服务（劳务及零件）合同及发票5张；12.2015年9月1日凯迪数控公司与广州昊益制衣有限公司签订的设备保养服务（劳务及零件）合同及发票3张，合同左上角显示有诉争商标，合同约定甲方需乙方承保的设备包括格柏绘图机、日本进口切割机、纸样排版cad、超级省料王，壹年（已含税票）合计24400元，合同期自2015年9月9日至2016年9月8日；13.2015年4月16日凯迪数控公司与四会市群瑞服饰有限公司签订的《设备保养服务（劳务及零件）合同》；14.2015年12月2日格柏经营部与峰华时装（深圳）有限公司签订的《设备保养服务（劳务及零件）合同》；15.参展照片；16.阿里巴巴店铺资料。四、其他事实原审另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。张行彪不服被诉决定，依法向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为：张行彪提交的证据可以形成证据链，证明在指定期间内凯迪数控公司在销售绘图机的同时一并销售带有诉争商标的“省料王”作为绘图机的配套软件，并在一定期限内提供承保服务。据此，可以认定张行彪在指定期间内在“计算机软件设计”服务上对诉争商标进行了真实、有效、合法的使用。鉴于诉争商标核定使用的“计算机编程”等服务与“计算机软件设计”服务为类似服务，因此，诉争商标在全部核定使用服务上的注册均应予以维持。凯迪数控公司在实际生产经营过程中同时使用诉争商标和“fisher”商标，未违反法律行政法规的强制性规定，不能因此否定其对诉争商标的使用。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：张行彪提交的证据不足以证明诉争商标在指定期间内进行了公开、合法的商业使用。因此，诉争商标应予以撤销。方芳不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：一、张行彪在诉讼期间提交的证据并非新证据，不应采纳。二、张行彪提交的证据不足以证明诉争商标在指定期间内进行了公开、合法的商业使用。因此，诉争商标应予以撤销。张行彪服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有诉争商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，虽然2013年商标法已于2014年5月1日起施行，但本案指定期间处于2014年4月25日至2017年4月24日。因此，本案实体问题的审理应当适用2001年商标法。2001年商标法第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。2002年8月3日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标法第四十四条第四项规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人履行连续使用义务，并非惩罚商标权人。因此，在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能作为单独的定案依据。本案中，张行彪将诉争商标许可凯迪数控公司使用。2015年9月1日，凯迪数控公司与广州昊益制衣有限公司签订了设备保养服务（劳务及零件）合同，合同上显示诉争商标，合同约定凯迪数控公司就格柏绘图机、日本进口切割机、纸样排版cad、超级省料王提供承保服务，合同签订日期和合同约定的服务期均在指定期间内。张行彪提交了宣传画册，画册上载明省料王为一款绘图自动排版软件，自动建立有效的生产排版，以最大限度的缩短用料。结合上述证据能够证明凯迪数控公司与广州昊益制衣有限公司签订合同中约定的省料王系一款计算机软件，而凯迪数控公司为该软件提供承办服务。上述合同约定的服务属于诉争商标核定使用的“计算机软件设计”服务。与此同时，张行彪亦提供了上述合同履行的发票，能够证明合同已经实际履行。鉴于商标法有关连续三年不使用商标撤销规定的立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人履行连续使用义务，而并非惩罚商标权人。结合立法目的以及当事人提交的相关证据，能够形成证据链证明在指定期间内张行彪在“计算机软件设计”服务上对诉争商标进行了真实、有效、合法的使用。鉴于诉争商标核定使用的“计算机编程”等服务与“计算机软件设计”服务为类似服务，因此，诉争商标在全部核定使用服务上的注册均应予以维持注册。国家知识产权局和方芳的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本案中，虽张行彪在诉讼阶段补充提交的证据并非被诉决定作出的依据，但因上述补充证据会对本案处理结果产生实质性影响，依法应予采纳。同时原审的诉讼费用应由张行彪负担。因此，方芳的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。国家知识产权局和方芳的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由张行彪负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和方芳各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  樊 雪审 判 员  王晓颖审 判 员  宋 川二〇二〇年五月二十六日法官助理  杨 玲书 记 员  任灵芝