湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终3270号上诉人（原审原告）：湖南北山建设集团股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区五一大道717号五一新干线24楼。法定代表人：吴振宇，董事长。委托诉讼代理人：彭军，湖南顶璟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凡，湖南君见律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中南大学湘雅三医院，住所地湖南省长沙市岳麓区桐梓坡路。法定代表人：张国刚，院长。委托诉讼代理人：刘长河，湖南启元律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘渊恺，湖南启元律师事务所律师。上诉人湖南北山建设集团股份有限公司（以下简称北山公司）因与被上诉人中南大学湘雅三医院（以下简称湘雅三医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第07731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北山公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令湘雅三医院承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决对“《施工合同书》及《补充合同》系案外人刘某某挂靠在北山公司名下与湘雅三医院签订”这一事实的认定显属错误；一审判决认定“不排除该签证单可能存在虚假签证的情况”极为错误。一审判决在没有任何证据证明湘雅三医院的相关签证工作人员收受贿赂，从而伪造签证单或存在虚假签证的情况下，主观臆断的认定不排除做出虚假签证的可能，实属错误；一审判决认定“信息价与签证价价差实质上为签字人员签证价格虚高所致”亦系认定事实错误。本案签证单中的签证价格是根据市场实际情况而确定的，一审判决脱离市场客观情况，将签证价高于仅作参考的信息价这一事实与郑治的受贿问题挂钩，实属认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决在本案《施工合同书》和《补充合同》的效力问题上适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条，系适用法律错误。一审判决对北山公司提出的应当计提劳保基金的诉求不予支持，系适用法律错误。北山公司要求湘雅三医院承担相应的利息支付责任，是北山公司的法定权利，即使合同无效，湘雅三医院也应向北山公司支付工程款，在此基础上应支付利息，一审判决对北山公司提出的要求湘雅三医院承担违约责任的诉求不予支持，显然适用法律错误。湘雅三医院辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、北山公司与湘雅三医院签订的《施工合同书》、《补充合同》应认定为无效。双方签订的《施工合同书》违反了《中华人民共和国建筑法》中有关建筑施工企业不得挂靠的法律规定而无效，双方签订的《补充合同》违反了《中华人民共和国招标投标法》中有关强制招标的法律规定而无效。北山公司恶意串通涉案工程的有关人员，最终通过工程签证单、现场确认单等方式，使工程竣工结算价格高于合同约定价格的700%，极大损害了湘雅三医院的利益和国家利益。二、北山公司向湘雅三医院主张涉案工程竣工计算金额11031387.38元，未提供有效法律文件，无合法依据。三、北山公司向湘雅三医院主张涉案工程竣工结算的工程签证单、现场确认单属于非法文件，不能作为双方结算依据。四、北山公司向湘雅三医院主张的劳保基金未列为诉讼请求。五、涉案工程未达到结算付款条件，北山公司无权主张逾期付款的违约金。北山公司向一审法院起诉请求：1、湘雅三医院向北山公司支付工程款6817949.38元；2、湘雅三医院向北山公司支付延期付款利息1198254.6元（暂计算至起诉日，自湘雅三医院应付之日起至湘雅三医院实际支付之日止）；3、湘雅三医院承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：北山公司原名称为湖南北山建筑股份有限公司，2010年12月17日经核准变更名称为北山公司。2007年11月，湘雅三医院委托湖南省建设工程招标代理有限责任公司对湘雅三医院外科大楼广场、绿化、道路及景观工程进行招投标。2007年11月28日，北山公司提交了招投标文件进行投标，投标价1681400元。2007年12月17日，湘雅三医院、湖南省建设工程招标代理有限责任公司、湖南省建设工程招投标管理办公室向北山公司发出中标通知书（招标编号：0623-0775N2106576）确定北山公司中标，要求北山公司在接到本通知后10天内到湘雅三医院处洽谈工程承包合同事宜。2008年1月29日，北山公司、湘雅三医院签订《中南大学湘雅三医院外科大楼广场、绿化、道路及景观工程施工合同书》。合同约定工程名称为：中南大学湘雅三医院外科大楼广场、绿化、道路及景观工程。工程承包范围：外科病房楼广场、绿化、道路、停车场、排水沟、围墙及景观、亮化、安装等室外所有工程。合同工期总天数30天。合同价款人民币1681400元，其中包括800000元暂估价，超过部分按实计取。合同约定湘雅三医院派驻的工程师为杨智明。北山公司项目经理黄厚军、项目执行经理刘永清。关于工程款支付的约定为：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月5日前按上月形象进度款的75%支付工程款，当付至工程总价的75%时停止支付，竣工验收并办理审计结算后付至95%（付95%工程款之前承包单位必须将全额工程款发票交给医院财务部门），余款在保修期满后1个月内付清。合同签订后，北山公司组织人员进场施工，但后来因故工程一直处于停工状态。2008年10月17日上午，建设、监理、施工、审计等方代表就涉案工程召开会议，建设方代表卢捷湘、孙虹、罗爱静、郑治、杨永芳；监理方代表李威彬；施工方代表：刘青、周立华、刘颖；审计方代表方详贵。会议形成了决议，就施工内容和工程量进行了调整，工程量变更为5300000元。并要求所有工程在补充协议签订后40天必须完成。2008年11月10日，北山公司、湘雅三医院签订补充协议一份，约定本案涉案工程造价变更为5300000元。并约定在后期施工过程中，如有设计变更、新增项目，其预算总造价按实进行调整。补充合同签订后，涉案工程继续施工。2011年9月，涉案工程交付湘雅三医院使用。2011年9月7日，湘雅三医院与北京市健壮咨询有限公司签订建设工程造价咨询合同。约定：湘雅三医院委托北京健壮咨询有限公司对湘雅三医院的外科病房大楼洁净手术室、静脉配置中心工程、室外广场的土建、装饰、绿化、安装工程结算复核审计。2012年9月27日，北山公司向湘雅三医院递交了工程结算资料。湘雅三医院收到了上述结算资料。2014年8月14日，涉案工程经建设方、施工方和审核方审核，形成了涉案工程结算审核定案表，该定案表中体现：涉案工程施工方送审金额15261274.21元，初审审定金额11375975.62元，复审金额11031387.38元。该审核定案表由刘永清签字和北山公司盖章。建设单位和复核单位工作人员签字，但建设单位和复核单位并未签章。2013年12月9日，湘雅三医院基建办副主任陈鹏因犯受贿罪，被湖南省长沙县人民法院（2013）长县民刑初字第400号刑事判决判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元；没收违法所得人民币169000元，予以追缴，上缴国库。陈鹏犯罪事实主要是在湘雅三医院处担任施工员、二期工程实施组技术组组员兼资金组组员、技术组组长、基建办副主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益。具体受贿事实上并未涉及本案北山公司。2014年5月5日，湘雅三医院副院长郑治因犯受贿罪，被湖南省长沙市岳麓区人民法院（2014）岳刑初字第5号刑事判决判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币500000元；追缴违法所得人民币2831704元，港币50000元，上缴国库。判决中查明的与本案相关的一个犯罪事实为：2010年至2011年，郑治利用职务便利，接受刘永清的请托，为其承揽湘雅三医院外科病房大楼室内装修、广场、道路、绿化、景观工程和工程签证、验收、付款等事项上提供帮助，分两次收受刘永清送给的现金共计人民币90000元。2015年10月30日，案外人刘永清（曾用名刘青）因犯行贿罪，被湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳刑初字第314号刑事判决判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年；追缴违法所得人民币6004639.26元，上缴国库。判决中查明的与本案湘雅三医院相关的犯罪事实之一就是：2005年至2011年期间，刘永清为承接湘雅三医院的基建工程，先后挂靠深圳海外装饰工程公司（以下简称深圳海外公司）、北山公司参与湘雅三医院外科病房楼室内装饰工程（第一标段）、外科病房楼室外广场、道路、绿化及景观工程项目的招投标，并请托时任湘雅三医院分管基建工作的副院长郑治在湘雅三医院外科病房楼室内装饰工程的招投标中以及在上述两个工程项目的工程款支付上对其给予关照。为帮助刘永清挂靠的深圳海外公司顺利承接湘雅三医院外科病房楼室内装饰工程，郑治在招标方式上设置了资格预审制度，突出了深圳海外公司的竞争优势，使得刘永清挂靠的深圳海外公司入围并顺利中标。刘永清为感谢郑治在其承接上述工程方面的关照以及为了及时获得工程款，于2010年5、6月份和2010年11月份分两次送给郑治现金共计人民币90000元。另查，自2008年2月1日至2009年11月23日，湘雅三医院共计支付北山公司工程款4213438元。涉案工程经鉴定，其结论如下：按法院质证资料竣工图部分（不含差价）即北山公司、湘雅三医院均认可的部分实际工程造价为6958285.40元；按法院质证资料签证部分造价为811362.49元；按法院质证资料建筑垃圾外运造价779535.22元，按法院质证资料信息价与签证价价差（即签证价高于信息价的部分）为2331732.59元。湘雅三医院支付鉴定费99000元。一审法院认为：北山公司、湘雅三医院之间签订的《中南大学湘雅三医院外科大楼广场、绿化、道路及景观工程施工合同书》及《补充合同》系无效合同，其理由如下：第一，上述合同实质上是案外人刘永清（曾用名刘青）挂靠在北山公司名下签订的，刘永清为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二，北山公司、湘雅三医院签订《中南大学湘雅三医院外科大楼广场、绿化、道路及景观工程施工合同书》后，通过会议形成纪要，变更了上述施工合同签订补充合同，补充合同的施工范围和造价发生了巨大变化，工程造价是原施工合同的3倍多。此后，双方不断通过签证的形式增加施工内容，至工程最终完工，北山公司送审的造价约1500多万元，几乎是原施工合同的10倍。湘雅三医院作为国有事业单位，本案涉案工程必须通过招投标。而北山公司、湘雅三医院双方的补充合同及此后签证变更工程量显然是规避招投标法的行为，是无效的。关于工程款的支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案北山公司、湘雅三医院之间签订的施工合同及补充合同虽然无效，该工程已于2011年9月交付湘雅三医院使用，故北山公司可以向湘雅三医院主张工程款。根据鉴定结论，可确定的工程造价6958285.40元，湘雅三医院应支付给北山公司。信息价与签证价价差（即签证价高于信息价的部分）为2331732.59元,该部分差价实质上为签证人员签证价格虚高远高于信息价所致，不具有合理性。且本案实际施工人还存在行贿湘雅三医院负责基建的副院长郑治的事实。故签证上虚高的价格与信息价价差部分不予支持。签证部分造价为811362.49元及建筑垃圾外运（也为签证确认）造价779535.22元，该部分签证造价湘雅三医院以北山公司行贿郑治为由，认为该签证不具有真实性，不予认可。但该签证上有湘雅三医院工作人员签字、监理机构签字盖章和审计单位签字盖章。湘雅三医院签字工作人员陈鹏和杨智明并未收受刘永清的贿赂。结合工程施工常识，对上述签字一概予以排除不符合实际情况。但同时，刘永清行贿郑治以获取相关利益，陈鹏和杨智明系郑治直接下属，不能排除通过郑治施加影响而做出虚假签证的可能性。这也可以从部分签证单价虚高，远高于信息价可以印证。综上，对上述签证部分的造价，一审法院综合全案事实，酌情确定湘雅三医院支付上述鉴定造价的80%。即（811362.49元+779535.22元）×80%=1272718.17元。综上，湘雅三医院共计应支付北山公司工程款8231003.57元，除去湘雅三医院已经支付的4213438元，湘雅三医院还应支付北山公司工程款4017565.57元。关于北山公司主张的违约金。参照北山公司、湘雅三医院双方施工合同约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月5日前按上月形象进度款的75%支付工程款，当付至工程总价的75%时停止支付，竣工验收并办理审计结算后付至95%（付95%工程款之前承包单位必须将全额工程款发票交给医院财务部门），余款在保修期满后1个月内付清。由于双方一直未结算完毕，事实上，在结算过程中，湘雅三医院工作人员陈鹏、郑治因受贿，涉案工程实际施工人刘永清因行贿被判处刑罚，其中部分犯罪事实与本案涉案工程相关。湘雅三医院因此有理由对涉案工程施工、结算等持怀疑和谨慎态度。本案涉案工程造价最终通过司法鉴定程序才最终予以确定。故对于北山公司的违约金请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条之规定，遂判决：一、限湘雅三医院自本判决生效之日十日内支付北山公司工程款4017565.57元；二、驳回北山公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费67913元，由北山公司负担33913元，湘雅三医院负担34000元；鉴定费99000元，由北山公司负担49500元，湘雅三医院负担49500元。本院二审诉讼中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据法院刑事生效判决认定的事实，本案所涉工程系案外人刘永清采取挂靠形式借用北山公司名义承接的，且湘雅三医院分管基建工作的原副院长郑治在涉案工程招投标工作中存在收受刘永清贿赂的行为，故北山公司与湘雅三医院签订的《中南大学湘雅三医院外科大楼广场、绿化、道路及景观工程施工合同书》及《补充合同》应属无效。虽上述合同无效，但北山公司已实际完成涉案工程施工并交付湘雅三医院使用，故湘雅三医院应向北山公司支付涉案工程的相应价款。关于涉案工程价款的认定问题，本案一审过程中，经湘雅三医院申请，一审法院依法委托鉴定机构对北山公司完成的涉案工程的总造价进行鉴定，深圳市国晨工程造价咨询有限公司就此出具的ＳＧＣＨＮ［18131］-01-8号鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，可以作为认定本案事实的依据。一审判决依据该鉴定结论认定涉案工程可确定的工程造价为6958285.40元，本院予以确认。同时，鉴于湘雅三医院原副院长郑治在涉案工程的工程款认定和支付等方面存在收受贿赂后给予关照的情形，且存在鉴定报告中信息价与签证价差价巨大的实际情况，故一审判决对涉案工程的签证部分造价811362.49元及建筑垃圾外运造价779535.22元酌情按照80%标准认定并对差价部分造价2331732.59元不予认定，并无不当，本院予以维持。关于北山公司要求湘雅三医院支付工程款逾期付款利息的诉请，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，因北山公司与湘雅三医院签订的相关合同应属无效，故双方合同中的违约责任约定亦应属无效。但在北山公司已将涉案工程实际交付湘雅三医院并投入使用的情况下，较长时间未就涉案工程进行结算和支付相应价款，北山公司确实存在一定的资金占用损失，故本院对北山公司要求湘雅三医院支付逾期付款利息的诉讼请求予以支持，利息计算标准应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准。关于逾期付款利息起算时间的认定问题，虽涉案工程已于2011年9月实际交付，但因涉案工程的施工和结算均涉及了相关人员刑事犯罪认定问题，且涉案工程造价系通过本案司法鉴定程序才最终予以确定，故本院酌情认定应以北山公司主张权利之日即2015年12月1日起诉之日起计算逾期付款利息。一审判决对本案违约金的认定与北山公司提出的诉讼请求不符，本院予以纠正。综上，上诉人北山公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对北山公司的利息诉请认定有误，本院予以纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第07731号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第07731号民事判决第一项为“限中南大学湘雅三医院自本判决生效之日十日内支付湖南北山建设集团股份有限公司工程款4017565.57元及利息（以4017565.57元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准自2015年12月1日起计算至实际支付之日止）；三、驳回湖南北山建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费67913元，由湖南北山建设集团股份有限公司负担33913元，由中南大学湘雅三医院负担34000元；鉴定费99000元，由湖南北山建设集团股份有限公司负担49500元，由中南大学湘雅三医院负担49500元；二审案件受理费67913元，由湖南北山建设集团股份有限公司负担33913元，由中南大学湘雅三医院负担34000元。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇二〇年五月六日书记员 毛 韧