新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终796号 上诉人（原审原告）：叶湘江，男，1977年12月3日出生，汉族，和布克赛尔蒙古自治县和什托洛盖镇党委书记，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区和布克赛尔蒙古自治县。上诉人（原审原告）：刘月玲，女，1977年12月17日出生，汉族，和布克赛尔蒙古自治县气象局局长，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区和布克赛尔蒙古自治县。以上二位上诉人的共同委托诉讼代理人：张晓芸，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆广汇房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华北路165号。法定代表人：关峙，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡建朝，男，该公司工作人员。原审被告：新疆广厦房地产交易网络有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）天津南路65号美居物流园O座三楼。法定代表人：张格芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春德，男，该公司工作人员。原审第三人：杨柳湘，女，1971年3月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州。上诉人叶湘江、刘月玲因与上诉人新疆广汇房地产开发有限公司（以下简称广汇房产公司），原审被告新疆广厦房地产交易网络有限责任公司（以下简称广厦公司），原审第三人杨柳湘商品房销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月23日开庭进行了审理。上诉人叶湘江、刘月玲的共同委托诉讼代理人张晓芸，上诉人新疆广汇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人蔡建朝，原审被告新疆广厦房地产交易网络有限责任公司的委托诉讼代理人李春德，原审第三人杨柳湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶湘江、刘月玲上诉请求：撤销一审判决第三项，改判广汇房产公司赔偿我方损失54,140.8元、利息损失9,633.01元。事实和理由：一审法院认定事实有误，适用法律错误。本案为商品房买卖合同纠纷，一审法院认为我方的违约行为系我方未按时向银行交纳按揭贷款，但交纳按揭贷款系借款合同及担保合同中约定的事项，与本案的商品房买卖合同不属于同一法律关系。我方未及时交纳按揭款，并不必然导致我方违反《商品房买卖合同》的约定。因杨柳湘未及时交纳按揭款，广汇房产公司作为连带担保人代为履行7,918.98元按揭款后，其因此仅取得了追偿权或可回购权，并不当然发生回购效力。广汇房产公司未向我方发出通知或经诉讼程序解除涉案合同，亦未在有效期间向我方追偿代为偿付的按揭款，就将涉案房屋另行出卖给他人。广汇房产公司在履行《商品房买卖合同》时存在根本性违约，其应赔偿我方的损失。请求二审法院支持我方的上诉请求。广汇房产公司针对叶湘江、刘月玲的上诉请求辩称，在我方与叶湘江、刘月玲的商品房买卖关系中，叶湘江、刘月玲属于违约方，其无权要求我方赔偿损失。双方的商品房买卖合同关系已经解除，双方就解除合同后的事项达成一致意见，即交纳的房款冲抵违约金，叶湘江、刘月玲的代理人签字确认。叶湘江、刘月玲的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。广厦公司针对叶湘江、刘月玲的上诉请求述称，我方同意广汇房产公司的答辩意见，其他意见与一审庭审中的意见一致。杨柳湘针对叶湘江、刘月玲的上诉请求述称，一审判决正确，应予维持。广汇房产公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回叶湘江、刘月玲的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.2018年10月18日，我方依据一审法院作出的（2018）新0104民初5759号调查令，向一审法院出具《情况说明》，并由叶湘江、刘月玲的委托代理人签字确认。双方确认由于叶湘江、刘月玲违约在先，叶湘江、刘月玲长期持续未向银行偿还按揭贷款，符合《商品房买卖合同》约定的解除条件，双方于2007年6月解除《商品房买卖合同》，并就合同解除事宜达成一致意见，即叶湘江、刘月玲同意以交纳的首付款冲抵合同约定的违约金。双方对此确认的事实无异议，我方在本案中亦向一审法院提交了该《情况说明》，一审法院漏查该关键事实，不存在一审法院认为的“广汇房产公司未经通知或诉讼程序解除该合同”的情形，一审判决我方承担责任，明显错误。2．在履行合同的过程中，叶湘江、刘月玲已经严重违约，按照约定应当承担总房款30%的违约金，一审法院认定叶湘江、刘月玲违约，但未判决其承担责任，直接判决我方承担退款责任，属于变相免除了叶湘江、刘月玲的违约责任，存在错误。3．双方就解除合同已达成一致意见，双方应严格履行解除协议即《情况说明》，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项，属适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。叶湘江、刘月玲针对广汇房产公司的上诉请求辩称，广汇房产公司所说的《情况说明》，并非我方与其就合同解除达成的合意。2018年，杨柳湘起诉我方时，我方找广汇房产公司核实涉案房屋被买卖的情况，广汇单方面出具《情况说明》，不存在双方达成合意。广汇房产公司从未与我方协商过关于解除合同或回购房屋的事宜。广汇房产公司在没有通知我方，也没有解除合同的情况下将涉案房屋卖给案外人。我方于2007年向广汇房产公司支付首付款38,148元及按揭款，已经完全履行了合同义务，不存在违约行为。广汇房产公司如果认为我方违约，应当以借款合同或其从合同主张违约之诉，不应与本案混淆，本案中我方不存在违约行为，故请求二审法院驳回广汇房产公司的上诉请求。广厦公司针对广汇房产公司的上诉请求述称，同意广汇房产公司的上诉请求。杨柳湘针对广汇房产公司的上诉请求述称，无意见。叶湘江、刘月玲向一审法院起诉请求：1．判令解除其与广汇房产公司、广厦公司签订的《商品房买卖合同》；2．判令广汇房产公司、广厦公司返还已付首付款38,140.8元、已付银行贷款本息16,000元；3．判令广汇房产公司、广厦公司赔偿房屋增值损失64,691.2元；4．判令广汇房产公司、广厦公司支付赔偿款54,140.8元。一审法院认定事实：2007年6月，叶湘江、刘月玲与广汇房产公司签订《商品房买卖合同》，叶湘江、刘月玲购买广汇房产公司位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市××区房，建筑面积57.76平方米，单价2,080元/平方米，总金额壹拾贰万零壹佰肆拾元捌角。付款方式为：双方在签订合同三日内，买受人于2007年6月8日之前，须向出卖人交付31%的房款38,140.80元，剩余69%房款82,000元以银行按揭贷款方式支付，贷款期限20年。交付期限：出卖人应当在2007年10月5日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。关于产权登记：因属银行按揭贷款购房，产权已抵押按揭银行，待买受人交清全部房款，解除抵押后，直接在乌市房屋产权交易管理中心领取产证……。广厦公司作为委托代理人在合同上签字。合同签订后，叶湘江、刘月玲支付了首付款，并在中国银行新疆分行营业部办理了贷款。2007年6月22日，叶湘江、刘月玲与中国银行新疆分行营业部及广厦公司签订《中国银行个人住房借款合同》，广厦公司是保证人，贷款金额为捌万贰仟元，月利率5.1‰，贷款期限240个月，以等额本金还款法归还贷款本息，保证人为借款人承担连带责任保证。广汇房产公司及广厦公司均在保证人加盖公司印章及法定代表人签章。叶湘江、刘月玲向中国银行新疆分行营业部出具《借据》，借款本金8.2万元，承诺：如债务人连续三期或累计六期未归还应偿付的借款本息，债权人可以对债务人剩余全部借款本息申请人民法院强制执行，担保人自愿承担连带责任……。广汇房产公司及广厦公司均在保证人加盖公司印章及法定代表人签章。同年8月15日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市公证处出具（2007）新乌证内经字第5039号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。叶湘江、刘月玲（乙方）与广厦公司（甲方）订立的《按揭贷款担保协议书》约定，乙方连续或累计不按借款合同约定偿还贷款而造成甲方回购房产的，甲方有权收回乙方所购房屋，乙方所交购房款及已偿还银行贷款本息不予退还，乙方按总房款的30%作为违约金赔偿甲方，并承担因乙方违约造成的银行罚金。2009年7月1日，叶湘江、刘月玲与杨柳湘签订《协议》，叶湘江、刘月玲将位于乌市××路房出售给杨柳湘，杨柳湘向叶湘江、刘月玲支付房款壹拾壹万壹仟玖佰柒拾贰元（111,972元），银行月供款于2009年7月1日前已付清，今后所产生的一切债权债务由杨柳湘负责。2010年6月23日，杨柳湘因诈骗罪被阿勒泰市人民法院判处有期徒刑十年，2016年12月17日刑满释放。杨柳湘未支付按揭款，广汇房产公司作为保证人自2009年10月至2010年8月30日连续代付银行借款10期7,018.98元。2010年12月14日，广汇房产公司还清合同按揭贷款进行回购。2011年6月10日，广汇房产公司又将房产出售给案外人何玉瑛，并办理了过户登记，何玉瑛又于2016年12月9日出卖给冉静。经询，截止2009年7月1日，叶湘江、刘月玲向广厦公司支付首付款38,140.8元，支付中国银行新疆分行营业部贷款本金8,200元、利息9,633.01元。一审法院认为，叶湘江、刘月玲与广汇房产公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应认真履行。本案因杨柳湘未按时支付按揭款，致使房屋被广汇房产公司回购另售他人，双方签订《商品房买卖合同》存在《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定的法律上或事实上不能履行的情形，故对叶湘江、刘月玲主张解除《商品房买卖合同》的请求，一审法院予以支持。广汇房产公司未经通知或诉讼程序解除该合同，对其合同已解除的辩解意见，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案《商品房买卖合同》已经解除，广汇房产公司理应将收取的首付款38,140.8元及已还贷款本金8,200元返还叶湘江、刘月玲。叶湘江、刘月玲偿还的贷款利息系案外人中国银行新疆分行营业部收取、获益，不应由广汇房产公司返还，对叶湘江、刘月玲主张返还利息的主张，一审法院不予支持。广汇房产公司不予返还房款的辩解意见有违公平原则，一审法院亦不予采信。叶湘江、刘月玲主张广汇房产公司支付房屋增值损失64,691.2元、赔偿款54,140.8元，叶湘江、刘月玲因杨柳湘的原因而违约，叶湘江、刘月玲作为违约一方无权要求守约方赔偿损失，对叶湘江、刘月玲的上述主张，一审法院均不予支持。叶湘江、刘月玲主张广厦公司共同承担责任，广厦公司系作为广汇房产公司的委托代理人签订《商品房买卖合同》，代理人以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力，故对叶湘江、刘月玲该项请求，一审法院亦不予支持。判决：一、解除叶湘江、刘月玲与广汇房产公司签订的《商品房买卖合同》；二、广汇房产公司返还叶湘江、刘月玲房款46,340.8元；三、驳回叶湘江、刘月玲对广汇房产公司的其他诉讼请求；四、驳回叶湘江、刘月玲对广厦公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，广汇房产公司于2018年10月18日向叶湘江、刘月玲出具的《情况说明》，与广汇房产公司留存的由叶湘江、刘月玲的委托代理人签字的《情况说明》的内容不一致。本院认为，叶湘江、刘月玲与广汇房产公司签订的《商品房买卖合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同有效，本院予以确认。本案争议焦点为叶湘江、刘月玲要求广汇房产公司退还首付款38,140.8元、银行贷款本息16,000元及赔偿损失54,140.8元的诉讼请求有无事实及法律依据。对此本院分析如下：涉案房屋已另行出售给案外人，买卖房屋的合同目的已无法实现，符合法定解除合同的条件，《商品房买卖合同》应当予以解除。关于合同解除日期，广汇房产公司主张其于2018年10月18日出具的《情况说明》系其与叶湘江、刘月玲就解除合同事宜达成的一致意见，涉案合同已于2018年10月18日解除，对此本院认为，广汇房产公司向叶湘江、刘月玲出具的《情况说明》与其自身持有的《情况说明》内容不一致，不能视为双方就解除合同事宜达成了一致意见，故对于广汇房产公司主张涉案合同已于2018年10月18日解除的上诉意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，叶湘江、刘月玲与广汇房产公司均未举证证明在本案诉讼前通知对方解除涉案合同，叶湘江、刘月玲向一审法院起诉要求解除合同，起诉状副本于2019年6月11日送达至广汇房产公司，应视为叶湘江、刘月玲要求解除涉案合同的通知于2019年6月11日到达广汇房产公司处，本院确认双方签订的《商品房买卖合同》于2019年10月3日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，叶湘江、刘月玲因杨柳湘的原因未按期交纳银行按揭贷款，广汇房产公司在涉案合同未解除的情况下将涉案房屋出卖给案外人，双方对于合同目的无法实现均有过错，造成的损失由各自承担，故叶湘江、刘月玲要求广汇房产公司赔偿损失54,140.8元的上诉请求，本院不予支持。合同解除后，叶湘江、刘月玲交纳的首付款38,140.8元及银行贷款本息17,833.01元，广汇房产公司应当予以返还。广汇房产公司主张双方就解除合同事项达成一致意见，即叶湘江、刘月玲同意以交纳的首付款冲抵合同约定的违约金，其不应向叶湘江、刘月玲返还已交纳的首付款，因前述理由不能认定双方就解除合同事宜达成一致意见，故对于广汇房产公司的该项上诉意见，本院不予采纳。对于银行贷款本息叶湘江、刘月玲仅主张16,000元，根据当事人意思自治原则，本院对此予以支持，一审仅判决广汇房产公司返还银行贷款本金8,200元有误，本院予以纠正。综上所述，叶湘江、刘月玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6329号民事判决第一项、第四项，即解除叶湘江、刘月玲与新疆广汇房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》；驳回叶湘江、刘月玲对新疆广厦房地产交易网络有限责任公司的诉讼请求；二、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6329号民事判决第三项，即驳回叶湘江、刘月玲对广汇房产公司的其他诉讼请求；三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初6329号民事判决第二项为新疆广汇房地产开发有限公司返还叶湘江、刘月玲首付款38,140.8元，银行贷款本息16,000元，合计54,140.8元；四、驳回叶湘江、刘月玲对新疆广汇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。新疆广汇房地产开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内将上述款项一次性支付给叶湘江、刘月玲。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，叶湘江、刘月玲已预交3,759.46元，其诉讼标的172,972.8元，给付标的54,140.8元，占诉讼标的的31.30%，叶湘江、刘月玲负担68.70%即2,582.75元，新疆广汇房地产开发有限公司负担31.30%即1,176.71元；二审案件受理费，叶湘江、刘月玲已预交1,419.35元，其上诉标的64,773.81元，成立标的7,800元，占上诉标的的12.04%，叶湘江、刘月玲负担87.96%即1，248.46元，新疆广汇房地产开发有限公司负担12.04%即170.89元；新疆广汇房地产开发有限公司已预交958.52元，由其负担。本判决为终审判决。审  判  长   董 慧审  判  员   瞿佩茹审  判  员   高 茜二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 九 日书  记  员   耿颖硕