辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终962号上诉人（原审原告）：大石桥金鼎运输有限公司，住所地营口南楼经济开发区。法定代表人：秦书洋，经理。委托诉讼代理人:刘春雷，辽宁久和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡明春，男，1986年2月6日出生，汉族，无业，住营口南楼经济开发区。委托诉讼代理人：何雪，辽宁海晏律师事务所律师。原审第三人：营口运通劳务有限公司，住所地营口南楼经济开发区东市街。法定代表人：刘守洋，经理。上诉人大石桥金鼎运输有限公司因与被上诉人胡明春、原审第三人营口运通劳务有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大石桥金鼎运输有限公司的委托诉讼代理人刘春雷、被上诉人胡明春的委托诉讼代理人何雪、原审第三人营口运通劳务有限公司的法定代表人刘守洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大石桥金鼎运输有限公司上诉请求：1.撤销辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4881号民事判决，依法支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：被上诉人胡明春系原审第三人营口运通劳务有限公司派遣到上诉人单位从事司机工作，并未与上诉人建立劳动关系，被上诉人胡明春起诉上诉人劳动争议纠纷是错误的。在实际工作中被上诉人胡明春并不存在节假日、日常工作超时的现象存在，从上诉人的考勤表看，被上诉人胡明春实际工作量并没有达到每周40个小时。胡明春辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。营口运通劳务有限公司辩称：同意上诉人的观点。大石桥金鼎运输有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告与原告之间不存在劳动关系，不支付被告加班费83544元、不支付休假工资1241元，合计84785元；2、请求判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告胡明春于2013年9月1日开始入职于第三人营口运通劳务有限公司处工作，第三人将被告派遣至原告金鼎运输有限公司从事司机工作，约定劳动报酬为基本工资加绩效，月平均工资为2700元，工资由原告打款给第三人，第三人以银行转账方式按月支付给被告。第三人未为被告缴纳社会保险费。被告从2013年9月1日开始无休息休假，于2019年1月份开始未再出勤。被告从2013年9月1日开始至2018年12月31日，共加班614天，其中法定节假日加班59天、休息日加班555天，原告未支付被告加班费。第三人未安排被告休年假且未安排补休，未支付被告未休年假工资。另查，2019年2月22日，大石桥市劳动争议仲裁委员会受理了被告胡明春与第三人营口运通劳务有限公司、原告大石桥金鼎运输有限公司的案件，2019年4月3日，仲裁委员会作出大劳人仲第2019117号仲裁裁决书，原告大石桥金鼎运输有限公司不服仲裁裁决向本院提起诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在庭审中，原告提供了2018年原告公司的签到薄，其中确有被告的签到记录，未有被告签字，但该证据由原告提供可以证明原告向劳动者行使了考勤权利，现原告应该提供全部及完整的考勤簿，现经法院要求后，仍未提供相关证据，应由用人单位承担相应不利后果，原告应向被告支付加班费。根据被告月平均工资标准计算，原告应支付被告法定节假日加班费20606元（计算方法：2700元/月÷21.75人×83天×200%），休息日加班费68896元（计算方法：2700元/月÷21.75天×555天×100%）。原告未安排被告休年假且未安排补休，因此被告要求支付未休年假工资，本院予以支持。被告未跟第三人解除劳动关系，因此要求第三人给付解除劳动合同经济补偿金，本院不予支持。原告要求被告未缴纳社会保险费的赔偿，不属于人民法院受理的范围，原告的该项请求可向相关主管部门主张。关于确认不存在劳动关系，被告在原仲裁中并未涉及申请确认劳动关系，因此该项请求，本院不予论处。判决：一、原告大石桥金鼎运输有限公司支付被告休息日加班费和法定节假日加班费共计89502元（捌万玖仟伍佰零贰元）。二、原告大石桥金鼎运输有限公司给付被告未休年假工资1241元(壹仟贰佰肆拾壹元)（2700元/月÷21.75天×5天×200%）。三、驳回原告的其他诉讼请求。上款给付义务，限原告于判决发生法律效力之日起3日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元。由原告大石桥金鼎运输有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人是否应给付被上诉人加班费及未休年假工资。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项规定，用工单位应当履行支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇义务。”本案中，上诉人与原审第三人是劳务派遣合同关系，被上诉人是原审第三人派遣到上诉人处工作的，上诉人应承担支付被上诉人加班费及其相关福利待遇的责任，原审判决上诉人承担给付被上诉人加班费及未休年假工资正确。关于上诉人提出与被上诉人未建立劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十二条规定:“发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”本案中，上诉人与原审第三人存在劳务派遣关系，被上诉人与原审第三人存在劳动关系，被上诉人是原审第三人派遣到上诉人处工作，虽上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，但上诉人与被上诉人之间存在用工关系，根据法律规定，上诉人应承担支付加班费义务，故被上诉人起诉上诉人劳动争议纠纷并无不妥。关于上诉人提出被上诉人不存在加班和未休假的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，上诉人对被上诉人进行了考勤，但其没有提供完整考勤簿，因上诉人对其主张没有提供充分证据证明，对其主张不存在加班和未休年假的上诉理由不予支持。原审认定被上诉人法定节假日加班59天，但加班费按83天计算不当，上诉人上诉有理，应予支持。上诉人应支付被上诉人法定节假日加班费14648元（计算方法：2700元/月÷21.75人×59天×200%）。综上所述，大石桥金鼎运输有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、维持辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4881号民事判决第二项、第三项，即：“二、原告大石桥金鼎运输有限公司给付被告胡明春未休年假工资1241元(壹仟贰佰肆拾壹元)（2700元/月÷21.75天×5天×200%）；三、驳回原告胡明春的其他诉讼请求；”二、变更辽宁省大石桥市人民法院（2019）辽0882民初4881号民事判决第一项“原告大石桥金鼎运输有限公司支付被告胡明春休息日加班费和法定节假日加班费共计89502元（捌万玖仟伍佰零贰元）”为“上诉人大石桥金鼎运输有限公司支付被上诉人胡明春休息日加班费和法定节假日加班费共计83544元（捌万叁仟伍佰肆拾肆元）。”上述给付义务，限上诉人大石桥金鼎运输有限公司于判决发生法律效力之日起3日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人大石桥金鼎运输有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人大石桥金鼎运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王启香审判员  郑玉霞审判员  赵 群二〇二〇年五月十二日法官助理徐叶纭书记员吕晓朦