湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘05刑终148号原公诉机关湖南省新宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）林道柏，男，1963年10月18日出生于湖南省新宁县，汉族，大专文化，中共党员，新宁县建设工程质量安全监督站工作人员，住新宁县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2018年7月1日被逮捕。现羁押于新宁县看守所。辩护人刘展伟，湖南楚信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）袁建华，男，1959年3月23日出生于湖南省新宁县，汉族，中专文化，中共党员，新宁县建设工程质量安全监督站工作人员，住新宁县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2018年7月1日被取保候审，2019年1月28日被取保候审。2019年7月12日被执行逮捕，现羁押于新宁县看守所。辩护人胡捷，湖南金州律师事务所律师。湖南省新宁县人民法院审理湖南省新宁县人民检察院指控原审被告人林道柏、袁建华犯玩忽职守罪一案，于二○一九年七月十日作出（2019）湘0528刑初4号刑事判决，原审被告人林道柏、袁建华均不服判决，提出上诉。本院经审理，认为袁建华在二审期间提交了新证据，导致本案事实不清，需进一步查证，裁定撤销（2019）湘0528刑初4号刑事判决，发回湖南省新宁县人民法院重新审理。湖南省新宁县人民法院依法另行组成合议庭，于二○二○年一月二十一日作出（2019）湘0528刑初150号刑事判决。原审被告人林道柏、袁建华不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省新宁县人民法院审理认定，2010年，新宁县林业局启动新宁县国有林场棚户区改造水头一期工程项目，该工程位于新宁县，系县东岭、万峰、紫云和舜皇等四个国有林场职工集资修建，共15栋、456套，所有房屋包括杂物层在内均为地上七层砌体结构。2012年1月9日，新宁县金桥建筑工程有限公司（以下简称金桥公司）、湖南华信建筑工程有限公司（以下简称华信公司）、新宁县天鑫建筑工程有限公司（以下简称天鑫公司）、新宁县金泰建筑工程有限公司（以下简称金泰公司）、湖南崀兴建筑工程有限公司（以下简称崀兴公司）等五家建筑企业分别中标县国有林场棚改一期工程的一、二、三、四、五标段，并于同年2月24日与县林业局签订了施工承包合同，合同中规定承包人不得将其承包的工程转包第三人。事后，上述五家建筑企业将县国有林场棚改一期工程共15栋全部转包和违法分包给曾爱武、陈南宁、何双田、林昌艾、唐萼祥、范珍喜、唐一埔、郑和练、阳茂青，刘国平等人修建，除刘国平外，其他实际承包人没有修建资质，也不是上述五家建筑企业的工作人员。2013年5月，县国有林场棚改一期工程动工修建。2013年5月16日，县质监站委派被告人袁建华为监督组组长、林道柏为监督工程师，组成监督组对该工程实施质量监督。县质监站依据有关法律法规制定了《质量监督工作方案》和《监督计划表》，并付诸实施，其中《质量监督工作方案》规定：对参建各方责任主体质量行为的监督，按照湘建［2010］107号《关于进一步推进我省建设工程质量安全监督规范化工作的通知》文件要求，采用监督抽查方式进行；对工程实体质量的监督，采用对重要部位、关键工序的检查和随机抽查相结合的方式进行，并辅以必要的检测手段。其次，《质量监督工作方案》对质量行为监督和实体质量监督规定的抽查内容包括：1、核查建设单位是否有将工程发包给不具备相应资质或者处于停业整顿、吊销资质证书状况的施工企业及将相应业务委托给不具有相应资质或者资格的工程监理、检验检测单位的情况；2、核查施工分包单位资质及施工总承包单位对分包单位的管理情况；3、核查检测单位检测报告形成程序、数据及结论的符合性情况和真实性情况；4、抽查涉及结构安全和使用功能的主要材料、构配件和设备的出厂合格证、试验报告、见证取样送检及结构实体检测情况，抽查外加工钢筋的进场检验和施工现场钢筋调直过程中延伸率的控制情况；5、抽查混凝土、砌筑砂浆的试验配合比及计量措施和按有关规范、流程、标准的规定进行伴制并使用非自落式搅拌机正确伴制各类砂浆的情况；6、抽查结构混凝土及承重砌体施工过程的质量控制情况；7、抽查按有关规范、规程、标准的规定见证取样留置混凝土、砂浆标准养护试块及混凝土同条件养护试块和对混凝土、砂浆标准养护试块实行标准养护的情况。2014年6月30日，袁建华因身体原因不再担任监督组组长并退出该项目一切工作。截止2014年7月底，该工程1至15栋不同程度地完成正负零至四层的修建，其中2#、3﹟、4﹟、9#、10#栋完成一层修建，5#、6#、8#栋完成正负零，1﹟、7﹟、11#栋完成二层修建，12#完成技术层修建，13﹟栋完成三层修建，14﹟、15#栋完成四层修建。2016年3月，主体工程基本完工。2016年12月16日，县质监站组织相关单位对该工程进行了预验收，认为该工程能够通过验收，并对质量问题提出了整改意见，要求施工方整改到位之后，进行竣工验收。2016年12月20、21日，新宁县林业局组织职工进行分房，分配到职工名下407套，49套目前没有分配。分房后，职工在装修过程中发现该工程存在质量问题，开始赴县、市、省、国家等部门多次信访。并有部分职工在新宁县政府门前打横幅，引起大量群众围观，部分职工代表到国家信访局、北京市天安门等地方信访，对于信访反映的问题，被国务院列为大督查交办的问题。受新宁县林业局及金桥、金泰、天鑫、华信、崀兴等五家承建单位委托，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2017年9月19日、2018年12月25日分别做出新宁县国有林场棚改一期工程1至15#栋结构安全性检测鉴定报告和补充报告,认定被检测鉴定的楼房存在个别楼层承重墙体的砌筑砂浆抗压强度接近零、多数抽检点的混凝土强度低于设计规范要求的最低强度等级等质量问题，并建议由原设计单位或具有相应资质的设计单位对存在的质量问题出具处理方案或设计图，在正式投入使用前，由相关单位对上述工程质量问题进行处理。案发后，因鉴定及该工程恢复整改设计共开支费用151.6万元。因处理集资职工信访，国家开支32.33万元。经深圳群伦项目管理有限公司预算，该工程整改造价预算价为2347.168231万元。被告人袁建华、林道柏在受委派对县国有林场棚改一期工程项目履行工程质量监督管理过程中，没有正确履行职责，具体表现在：1、对施工单位监督不到位。根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》、住房和城乡建设部《房屋建设和市政基础设施工程施工分包管理办法》、湖南省住房和城乡建设厅《关于进一步推进省建设工程质量安全监督规范化工作的通知》的规定，施工单位不得转包或者非法分包工程。被告人袁建华、林道柏在对县国有林场棚改一期工程项目履行质量监督过程中，明知金桥、金泰、天鑫、华信、崀兴五家建筑企业将棚改一期工程主体工程共15栋全部转包给曾爱武、陈南宁、何双田、林昌艾、唐萼祥、范珍喜、唐一埔、郑和练、阳茂青、刘国平等人修建，除了刘国平一人外，其他人均没有修建资质，且不是这五家建筑公司的工作人员。被告人袁建华、林道柏发现该工程转分包现象后，没有核实这些分包人员的身份、资质，也没有向有关部门报告和处置，导致不具有建筑资质的人员实际承包了该工程。同时，由于系转包工程，五家建筑公司派出的项目技术人员、项目负责人、技术负责人、施工员等技术人员经常没有到岗履职，被告人袁建华、林道柏没有采取有效措施监管，听之任之。2、对检测单位监督不到位。根据建设部《建设工程质量检测办法》规定，建设主管部门具有对质量检测活动实施监督管理的职责，检测机构不得与行政机关、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织有隶属关系或者利害关系。2006年，县质监站违反国家规定，包括被告人袁建华、林道柏在内的全体工作人员平均入股成立新宁县建设工程质量检测有限责任公司，安排县质监站工作人员在该公司从事检测工作，牟取非法利益。且在2014年4月30日至2016年4月22日期间，新宁县建设工程质量检测有限责任公司无证非法经营。袁建华、林道柏在履职过程中，明知该检测机构主体资质不符合国家规定，没有提出监督意见，仍然采信该检测机构出具的无效的检测报告结论。3、日常监督管理工作不到位。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》及湖南省住房和城乡建设厅《关于进一步推进省建设工程质量安全监督规范化工作的通知》的规定，工程质量监督管理应当抽查涉及工程主体结构安全和主要使用功能的工程实体质量和过程见证取样检测实施情况，应当抽查工程质量责任主体和质量检测等单位的工程质量行为，应当抽查主要建筑材料、建筑构配件的质量。被告人袁建华、林道柏在履职过程中，对施工方、监理方和检测公司等单位提供的见证取样和实体质量检测报告仅进行了程序性审查，没有审查检测报告的真实性和有效性，没有对检测报告的原材料和混凝土进行实体性抽检和过程监督，放松了实体现场抽测监督。对现场项目部和业主反映的工程质量问题，只下发了整改通知书，收到施工方提供的整改到位的通知回复函后，没有到现场去进行复查核实即认可，对存在的工程质量问题是否整改到位没有现场核查落实。原判采信建设工程施工合同、监理合同、通知单、情况说明、方案、统计审查表、调查报告、营业执照等物证，被害人陈述，证人刘某、李某1、李某2、李某3等人的证言，被告人袁建华、林道柏的供述和辩解及户籍资料等证据认定上述事实。原判认为被告人林道柏、袁建华的行为均已构成玩忽职守罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）、（四）项之规定，判决：一、被告人林道柏犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年六个月。二、被告人袁建华犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。上诉人林道柏上诉及其辩护人辩护均提出，一审法院认定林道柏对施工单位监督不到位没有法律依据；认定林道柏对检测单位监督不到位的证据不足；本案系多因一果，工程整改造价预算以及国家信访开支不能计入经济损失，林道柏的行为没有达到犯罪情节特别严重的程度，林道柏认罪认罚，具有自首、从犯等法定从轻处罚情节，请求撤销原判予以从轻处罚。上诉人袁建华上诉及其辩护人辩护均提出，袁建华于2014年6月30日已退出涉案项目的工作，现有证据不能证明袁建华的行为与经济损失之间存在因果关系，一审法院认定袁建华犯罪的时间、是否造成损害及金额事实不清，导致因果关系认定错误，加重了袁建华的刑事责任；一审法院认定所造成的损失属于“情节特别严重”存在法律适用错误；故一审法院认定事实不清，且适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人林道柏、袁建华作为在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，在履职过程中不正确履行职责，造成特别恶劣社会影响，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为均已构成玩忽职守罪。林道柏、袁建华到案后均如实供述主要犯罪事实，其对行为性质的辩解，不影响如实供述的认定，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人林道柏上诉及其辩护人辩护均提出，一审法院认定林道柏对施工单位监督不到位没有法律依据；认定林道柏对检测单位监督不到位的证据不足。经查，林道柏受新宁县质检站委派对县国有林场棚改区水头一期工程的质量进行监督，主要包括质量行为监督抽查和工程实体质量监督抽查，其中质量行为抽查包括核查建设单位是否将工程发包给不具备相应资质的施工企业，核查施工分包单位资质及施工总承包单位对分包单位的管理情况，核查检测单位检测报告形成的程序、数据及结论的符合性情况和报告的真实性情况。林道柏在履职过程中，没有对施工单位的违规发包行为进行报告和处置，没有核查检测报告的真实性和有效性。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人林道柏上诉及其辩护人辩护还提出，林道柏的行为没有达到犯罪情节特别严重的程度，上诉人袁建华上诉及其辩护人辩护也提出，一审法院认定所造成的损失属于“情节特别严重”存在法律适用错误。经查，本案中因房屋质量问题而进行鉴定及该工程恢复整改设计共计开支费用151.6万元，已造成经济损失150万元以上，同时集资职工因房屋质量问题多次集体到省、国家信访部门上访并多次进京上访，被国务院列为大督查交办案件，造成了特别恶劣的社会影响。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条之规定，造成经济损失150万元以上或者造成特别恶劣社会影响的情形均可以认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人林道柏上诉及其辩护人辩护还提出，本案系多因一果，工程整改造价预算以及国家信访开支不能计入经济损失。林道柏认罪认罚，具有自首、从犯等法定从轻处罚情节，请求撤销原判予以从轻处罚。经查，经济损失是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用。本案中因处理集资职工信访开支32.33万元，上述开支从性质上讲不属于挽回犯罪所造成损失而支付的费用，不宜计入本案渎职犯罪造成的经济损失。本案中，深圳群伦项目管理有限公司根据湖南大学设计院有限公司对新宁县国有林场棚改项目1-15#栋房屋整改设计方案进行工程造价预算，工程预算价为2347.168231万元，原判在量刑时并未将上述损失计入本案的经济损失。林道柏如实交待其犯罪事实，具有坦白情节，但其没有自动投案，不具有自首情形。本案中林道柏与袁建华虽均构成玩忽职守罪，但根据我国刑法规定，只有共同故意犯罪才构成共同犯罪，玩忽职守罪系过失犯罪，林道柏与袁建华不构成共同犯罪，不存在认定主从犯的主观前提。原判虽在计算经济损失时存在不当之处，但结合林道柏在玩忽职守犯罪中的职责、对损害后果的责任大小，根据林道柏的犯罪事实和情节，原判对林道柏犯玩忽职守罪的量刑并无不当。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人袁建华上诉及其辩护人辩护均提出，袁建华于2014年6月30日已退出涉案项目的工作，现有证据不能证明袁建华的行为与经济损失之间存在因果关系，一审法院认定袁建华犯罪的时间、是否造成损害及金额事实不清，导致因果关系认定错误，加重了袁建华的刑事责任。一审法院认定其犯罪的事实不清，且适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。经查，从现有证据来看，本案中新宁县国有林场棚改项目1-15#栋房屋主要质量问题，一是个别楼层承重墙体的砌筑砂浆抗压强度接近零，二是多数抽检点的混凝土强度低于设计规范要求的最低强度等级（C25）。袁建华受新宁县质检站委派作为监督组组长对县国有林场棚改区水头一期工程质量进行监督，主要包括质量行为监督抽查和工程实体质量监督抽查。袁建华在履职过程中不认真履行职责，在质量行为监督过程中对施工单位违规转包行为监督不到位，对检测单位主体资质监督不到位，在工程实体质量监督过程中对混凝土、砌筑砂浆的质量控制情况监督抽查不到位。袁建华的上述行为是导致上述房屋质量问题的原因之一，进而导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，造成特别恶劣社会影响。袁建华虽因病于2014年6月30日后未再对该工程履行监管职责，但其前期的监督过失行为对后续损害后果的产生具有影响和作用，二者之间具有刑法上的因果关系。一审法院根据袁建华的犯罪事实和情节对其处以有期徒刑三年，量刑并无不当之处。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周红旆审 判 员  吴劲松审 判 员  李 霞二〇二〇年五月二十日法官 助理  杨 奎代理书记员  谢松圃附相关法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……