新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终908号 上诉人（原审被告）：李红兵，男，1976年11月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。委托诉讼代理人：高原，新疆庸和律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂弋岚，新疆庸和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王存礼，男，1958年7月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：黄蓓芳，昌吉市星光法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张虎，男，1980年4月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司昌吉州中心支公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市红星东路与屯河路交叉处君悦海棠新天地大厦20层01-20号。主要负责人：姜宝东，该支公司总经理。委托诉讼代理人：杨豪，男，该支公司法务。上诉人李红兵因与被上诉人王存礼、张虎、中国太平洋财产保险股份有限公司昌吉州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初7548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月16日立案后，依法组成合议庭，于同年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人李红兵及其委托诉讼代理人高原、涂弋岚，被上诉人王存礼的委托诉讼代理人黄蓓芳，被上诉人张虎，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昌吉州中心支公司的委托诉讼代理人杨豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李红兵上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初7548号民事判决，将本案发回重审或改判李红兵在本案中不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审法院程序违法。被上诉人王存礼的内固定尚未取出，伤情并不稳定，治疗尚未终结，因而被上诉人王存礼在内固定未取出的情况下进行伤残等级鉴定不符合鉴定规则，且该鉴定系被上诉人王存礼单方委托，不应作为认定其伤残等级的依据；二、一审法院遗漏必要共同被告。上诉人和被上诉人张虎均是新疆中雄星宇建筑工程有限公司的员工，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。2019年3月20日上诉人应中雄星宇公司的安排，在接送公司员工上下班的途中发生本案交通事故，故中雄星宇公司作为雇主应当承担赔偿责任；三、一审判决赔偿数额不正确。上诉人向被上诉人王存礼支付餐费600元、护理费2000元，该费用应当在赔偿款中扣除；一审法院依据鉴定报告认定误工期、护理期、营养期没有法律依据；现被上诉人王存礼内固定未取出，其主张后续治疗费无事实依据。鉴定费2240元应当属于保险公司的赔偿范围，保险公司对免责条款未尽到提示说明义务。王存礼辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张虎辩称，对一审判决没有意见。中国太平洋财产保险股份有限公司昌吉州中心支公司辩称，同意上诉人提出对被上诉人王存礼的伤残等级进行重新鉴定，但对上诉人要求保险公司承担鉴定费的上诉理由不予认可，鉴定费不属于保险赔付的范围。王存礼向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失142952.4元，其中医疗费17885.8元、伤残补助金62251.6元、误工费31500元、护理费16800元、营养费2250元、伙食补助费225元、后续治疗费8500元、鉴定费2240元、精神抚慰金1000元、交通费300元；被告太平洋保险公司在保险范围内承担赔偿责任，超出部分由被告李红兵、张虎承担。一审法院认定事实：2019年3月20日8时40分左右，被告李红兵驾驶×××号小型普通客车，沿昌吉市延安路新电小区家属院内道路由东向西行驶时，与路边行人原告王存礼相撞，致原告王存礼受伤，车辆无损，造成一起交通事故。此事故经昌吉市公安局交警大队事故认定书认定，李红兵负事故的全部责任，王存礼无责任。事故发生后，被告李红兵将原告送往医院救治，于2019年3月20日入住昌吉回族自治州中医医院，于3月25日右踝关节肿胀消退后行“右踝关节内踝骨折切开复位内固定术”，于2019年3月29日出院，出院诊断：1、右踝关节骨折；2、腰2、3椎体左侧横突、腰4椎体右侧横突骨折病；3、全身多处腰部软组织损伤；4、双侧膝关节半月板损伤。出院医嘱：1、避免外伤，每隔2日换药1次，术后2周后门诊拆线换药，患肢避免负重，适当行患肢功能锻炼；2、出现患肢肿痛、切口渗出、红肿及时复查；3、佩戴踝关节支具后拄双拐下地适当行走，患肢勿负重，防跌倒；4、出院后1月门诊拍片复查，如感不适，门诊随访。医嘱建议休息壹月，住院期间及出院后壹月陪护壹人。2019年5月15日原告进行复查，医嘱显示全休3周。2019年6月20日原告进行复查，医嘱建议休息一月。原告住院期间及复查治疗共花费医疗费17885.8元，其中原告自行支付5000元，剩余12885.8元由被告李红兵支付。新疆天诚司法鉴定所接受昌吉市星光法律服务所的委托于2019年7月29日出具（2019）新天诚法临鉴字第303号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人王存礼因道路交通事故致伤：（一）伤残程度评定：右内踝骨折，遗留右踝关节功能丧失62.5％，属十级伤残。（二）后期医疗费评定：右踝关节骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用为8500元。（三）误工期、护理期、营养期评定：右踝骨折，从受伤之日起，误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日；二次手术取内固定住院的误工期评定为30日，护理期评定为20日。原告支出鉴定费用2240元。原告系农村户籍，自2018年1月至2019年5月居住在新疆昌吉市××路。被告李红兵驾驶的×××号小型客车，登记车主为被告张虎，该车在被告太平洋保险公司处投保机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期间内。原告的损失原审法院认定如下：1、医疗费：原告主张17885.8元，三被告对数额无异议。原审法院认为因医疗费17885.8元由原告支付5000元，剩余12885.8元由被告李红兵支付，故确认原告的医疗费损失为5000元。2、残疾赔偿金：原告主张62251.6元（32764元×19年×10％），三被告对原告的十级伤残有异议。原审法院认为，三被告虽对此有异议，但提交的证据并不足以反驳，故对原告主张其伤情构成十级伤残的事实予以确认，原告主张残疾赔偿金62251.6元，符合规定，应予以确认。3、误工费：原告主张31500元（210天×150元），三被告均不认可。原审法院认为，原告已达到法定退休年龄，亦未提供证据证实其存在误工减少的损失，故对原告主张的误工费不予支持。4、护理费：原告主张16800元（80天×210元），三被告认为根据医嘱认可39天，考虑后期内固定术的事情，可以增加15天，但每天210元标准过高，应当参照每天117元计算。被告李红兵并主张原告住院前三天，被告李红兵及家人均在，后面八天被告李红兵请的护工护理原告支出护工费2000元要求扣减。原告对此不认可，不同意扣减，认为住院的前三天原告仅是白天去看看，第四天请了护工，但护工仅是晚上在，护理了4个晚上，白天原告家人在，住院的最后一天早上原告就出院了。原审法院认为，根据原告伤情及司法鉴定意见书对原告护理期从受伤之日评定60天，二次手术取内固定住院的护理期为20日，该期限系合理期限；因被告提供的证据并不能证实其支付护工费2000元的事实，故对被告李红兵主张扣减2000元的意见不予采纳。根据双方的陈述及其他证据，对被告请护工护理原告的4天予以扣减，确认原告主张的护理费为15960元（76天×210）元。5、营养费：原告主张2250元（90天×25元），三被告认为1000元较为合理。原审法院认为，根据原告伤情，酌情确定为1500元。6、住院伙食补助费：原告主张225元（9天×25元），三被告认为被告李红兵已经支付，不同意再行支付。原审法院认为，被告李红兵主张原告住院期间其交纳了600元的餐费，原告认可交纳100元，因被告李红兵提交证据不足以证实其主张，故确认原告主张的住院伙食补助费为125元。7、后续治疗费：原告主张8500元，三被告认为7000元较为合理。原审法院认为，该费用已经鉴定所确定，系原告为治疗本次交通事故所造成的伤情必然产生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故原告主张的后续治疗费8500元应予以支持。8、交通费，原告主张80元，三被告均无异议，原审法院予以确认。9、原告主张鉴定费2240元，三被告对此有异议。原审法院认为，鉴定费用系原告为确定损失支出的合理费用，应予以确认。10、精神损害抚慰金：原告主张1000元，三被告不认可，原审法院根据原告的伤残情况、被告的过错程度、本地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为1000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人财产、生命的，依法承担民事责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案被告李红兵对交通事故的发生负全部责任，其驾驶的×××号小型客车在被告太平洋保险公司处投保有交强险。故被告太平洋保险公司应先在交强险责任限额范围内赔偿原告的损失。原告的各项损失经认定为医疗费5000元、残疾赔偿金62251.6元、护理费15960元、营养费1500元、住院伙食补助费125元、后续治疗费8500元、交通费80元、鉴定费2240元、精神损害抚慰金1000元，合计96656.6元。故被告太平洋保险公司应在交强险医疗费用分项限额内赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费10000元，而原告的损失医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费合计15125元，超出交强险限额的部分5125元由被告李红兵负担。被告太平洋保险公司在死亡伤残分项限额110000元内赔偿原告残疾赔偿金62251.6元、护理费15960元、交通费80元、精神损害抚慰金1000元，合计79291.6元。鉴定费用2240元，不属交强险的赔付范围，由被告李红兵负担。被告李红兵负担的部分合计7365元（5125元＋2240元）关于原告要求被告张虎共同承担责任的诉讼请求，被告李红兵认可其系借用被告张虎的车辆发生了交通事故，现原告无证据证实被告张虎存在过错，故被告张虎在本案中不承担民事责任。遂判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司昌吉州中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告王存礼医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费，合计10000元；于本判决生效后十五日内给付；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司昌吉州中心支公司在交强险责任限额内赔偿原告王存礼残疾赔偿金62251.6元、护理费15960元、交通费80元、精神损害抚慰金1000元，合计79291.6元；于本判决生效后十五日内给付；三、被告李红兵于本判决生效后十五日内赔偿原告王存礼损失7365元；四、驳回原告王存礼的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李红兵向本院提交：1.李红兵的社会保险个人缴费明细单一份；2.新疆中雄星宇建筑工程有限公司的企业信息一份；3.2019年4月12日记账凭证一份；4.2020年1月11日张虎与新疆中雄星宇建筑工程有限公司法定代表人范雄忠的电话录音一份；5.2020年3月18日李红兵与新疆中雄星宇建筑工程有限公司法定代表人范雄忠的电话录音一份。上述证据证实李红兵是新疆中雄星宇建筑工程有限公司员工，本案交通事故发生时是在李红兵工作期间。王存礼经质证，对李红兵的社会保险个人缴费明细单及新疆中雄星宇建筑工程有限公司企业信息的真实性无异议，对关联性不予认可；对2019年4月12日记账凭证因无法核实，不予认可；对两份录音资料的真实性、合法性、关联性均不予认可。张虎经质证，对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。中国太平洋财产保险股份有限公司昌吉州中心支公司经质证，对李红兵的社会保险个人缴费明细单及新疆中雄星宇建筑工程有限公司企业信息的真实性无异议，对关联性不予认可；对2019年4月12日记账凭证因无法核实，不予认可；对两份录音资料的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对李红兵的社会保险个人缴费明细单及新疆中雄星宇建筑工程有限公司企业信息的真实性予以确认；对2019年4月12日记账凭证，从载明内容反映是李师傅治疗金，记入李红兵个人借支，无法证实李红兵与新疆中雄星宇建筑工程有限公司的关系，故对该证据与本案的关联性不予确认；对两份录音资料，系上诉人李红兵、被上诉人张虎与案外人范雄忠的录音，无法核实对方身份，且被上诉人王存礼和中国太平洋财产保险股份有限公司昌吉州中心支公司均不认可，故本院对该两份录音资料在本案中不予确认。张虎向本院提交：张虎与范雄忠签订的协议书一份，证实涉案车辆属于新疆中雄星宇建筑工程有限公司所有，李红兵确实是该公司员工。李红兵经质证，对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。王存礼经质证，对该证据不予认可，认为没有落款时间，也无法核实真实性，且与本案无关。中国太平洋财产保险股份有限公司昌吉州中心支公司经质证，对该证据不予认可，认为与本案无关。该协议书系被上诉人张虎与案外人范雄忠签订，本院对该证据与本案的关联性不予确认。二审查明事实与一审一致，本院对一审法院查明事实予以确认。本案争议焦点：1.一审法院是否遗漏诉讼主体？2.新疆天诚司法鉴定所出具的（2019）新天诚法临鉴字第303号司法鉴定意见书能否作为认定被上诉人王存礼伤残等级的依据？3.一审法院对护理期、营养期、后续治疗费、鉴定费的认定及承担责任的主体是否正确？本院认为，关于争议焦点1，本案系机动车交通事故责任纠纷，上诉人作为实际侵权人，被上诉人张虎作为登记车主，在一审时均未提出车辆的实际所有人及是否在履行职务过程中发生交通事故的问题，也未对诉讼主体提出任何异议，不论上诉人和被上诉人张虎系何种理由，其二人作为成年人，对自己的诉讼行为及其产生的法律后果应当承担相应的责任。二审中，上诉人及被上诉人张虎虽提交证据拟证实车辆实际系新疆中雄星宇建筑工程有限公司所有，且事故发生时上诉人系履行职务过程中，但因该公司并非本案当事人，对上诉人提交的证据及陈述均无法核实，且被上诉人王存礼也不予认可，故原审法院根据当事人陈述及证据认定上诉人系侵权人正确。关于争议焦点2，上诉人对此次事故的发生过程、责任认定及被上诉人王存礼的损害后果均无异议，本院对此予以确认。现上诉人认为被上诉人王存礼内固定未取出，治疗尚未终结，不是进行伤残等级鉴定的最佳时宜，且鉴定系被上诉人王存礼单方委托，应不予认可。对其该项上诉理由，因此次交通事故确实造成被上诉人王存礼右内踝骨折，有病例、手术记录及CT片予以证实，且根据新疆天诚司法鉴定所出具的（2019）新天诚法临鉴字第303号司法鉴定意见书分析说明记载，被上诉人王存礼右内踝骨折经手术治疗及恢复，遗留右踝关节活动工程丧失62.5%，天诚司法鉴定所在对被上诉人王存礼的伤残等级进行鉴定时，已充分考虑其治疗及恢复的情况，故上诉人认为应待内固定取出后进行鉴定的理由无法律依据。该鉴定报告虽系被上诉人王存礼单方委托，但鉴定程序合法，鉴定依据充分，现上诉人无证据证实该鉴定报告存在法律规定的程序违法或者需要重新鉴定的情形，原审法院依据该鉴定报告认定被上诉人王存礼伤残等级正确，上诉人的该项上诉理由不能成立。关于争议焦点3，关于对被上诉人王存礼主张的护理期及营养期应如何认定的问题，根据昌吉州中医医院出具的疾病证明书可以证实被上诉人王存礼住院期间及出院后确实需要陪护，原审法院根据被上诉人王存礼的年龄、受伤部位，结合鉴定意见认定其护理期及营养期正确，本院对此予以维持。上诉人要求扣减护理费2000元，现无证据证实已实际支付护理费2000元，但因被上诉人王存礼认可上诉人请护工护理了4天，故原审法院对护理期扣减四天正确。关于后续治疗费，根据法律规定，后续治疗费可以与实际产生的医疗费一并主张，且天诚司法鉴定所出具的鉴定意见已明确后续治疗费的数额，故被上诉人王存礼主张后续治疗费符合法律规定，应当予以支持。关于鉴定费的承担问题，因鉴定费不属于被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司昌吉州中心支公司的赔偿范围，上诉人作为实际侵权人，在此次交通事故中系全责，该鉴定费应当由上诉人承担。关于上诉人要求扣减餐费600元的问题，一审中被上诉人王存礼认可收到餐费100元，现上诉人无证据证实向被上诉人王存礼支付餐费600元，故其应当承担举证不能的法律后果，一审将100元餐费已从住院伙食补助费中扣除，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，李红兵的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由李红兵负担。本判决为终审判决。审判长 赵瑞琴审判员 宋晓蕾审判员 董    蕾   二 〇 二 〇 年 五 月 三 十 日 书记员 韩    璐