吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终259号上诉人（原审原告）：延边亿晟建筑劳务有限公司。住所地吉林省敦化市渤海街河南委一组。法定代表人:王某1，该公司经理。委托诉讼代理人:王某2，男，汉族，1963年8月8日出生，该公司项目部经理，住山东省梁山县。委托诉讼代理人:王某3，敦化市渤海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：图们市亿灵油改气有限公司。住所地吉林省图们市口岸大街20号。法定代表人:于某，该公司董事长。委托诉讼代理人:刘某1，该公司总经理。委托诉讼代理人:刘某2，吉林衡佳律师事务所律师。上诉人延边亿晟建筑劳务有限公司(以下简称“亿晟公司”)因与被上诉人图们市亿灵油改气有限公司(以下简称“亿灵公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2018）吉2402民初1699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人亿晟公司的委托诉讼代理人王某2、王某3，被上诉人亿灵公司的委托诉讼代理人刘某1、刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿晟公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判；2.由亿灵公司承担二审诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：（2018）吉2402民初1699号民事判决书，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2017年5月16日，双方签订施工合同，工程承包形式大包工程，工程项目1新建加气站房二层，建筑面积360平方米（以实际发生面积为准)，每平方米1400元。实际施工面积374.11平方米及9.43平方米，价格为700元每平方米。项目2水泥地面总面积3180平方米，亿晟公司收取人工费每平方米13元。项目3新建加气站院内东挡土墙双方约定以实际发生工程量为准，长81米，高6.5米，每延长米按2500元结算。实际施工高度为7.5米，长89米。项目4新建南挡土墙双方约定以实际发生工程量为准，长47米，高4.5米，每延长米按2500元结算，实际发生施工高度7.5米，在施工中甲方又延长5.3米，高度是5.25米。项目5新建北挡土墙，总长52.5米，因地势正负零相差2米多。施工中甲方要求乙方新建的院区内在一个水平点安装铁围栏,所以产生了基础部分加深。为防冬季不产生冬害，甲方统一按自然地面下挖2米多。为防止院内回填土方墙体设了钢筋红砖混凝土腰梁2道和牛腿6道，做拉力柱子之间砌红砖、抹灰。因鉴定部门看不见深度和结构，做的造价深度差了一倍。项目6北挡土墙总延长米52.3米，其中有25米深度为3.8米，牛腿混凝士钢筋设为6个拉接点，计挡士墙南、北、东施工总延长米是（89米+52.3米+52米）193.3米长。上述工程总造价是1343755元，亿灵公司已支付工程款988960元，尚欠亿晟公司工程款为354795元。此工程并没有结算，虽有鉴定结论，只是外墙局部露在表面5.25米作了鉴定，地下结构和深度造价工程并没有给予鉴定，鉴定机构人员出庭证实地下工程必须挖出来才能鉴定,因亿灵公司不同意挖出鉴定，造成实际施工款无法认定,亿灵公司不配合导致了鉴定无法进行，亿灵公司应承担不利后果责任。亿晟公司索要拖欠工程款354795元并无过错,一审法院认为亿晟公司以收到工程款数额超过了鉴定意见中工程造价是错误,没有事实根据及法律依据。另外，在亿灵公司支付工程款中，其中有35247元及21000元是合同外施工工程款人工费，工程总金额为56247元，并不含在施工合同范围内，双方并有结算清单。综上所述，一审法院并没有确认工程总造价的数额，超出数额多少，事实认定不清楚，给予驳回亿晟公司的诉讼请求显然是错误的。请求二审伸张正义，以事实为根据，法律为依据，撤销一审（2018）吉2402民初1699号民事判决给予改判。亿灵公司辩称：亿晟公司的上诉请求以及所依据的事实与理由均不能依法成立，请求维持一审判决，驳回亿晟公司的上诉请求，具体观点如下：1.前期鉴定是双方当事人在法院的主持下由鉴定机构到现场共同勘验，对鉴定的项目及鉴定的数字均是在双方当事人确认之下依法进行的鉴定，所以该项鉴定能够反映现场的客观事实，亿晟公司主张该鉴定有漏项的问题不能成立2.亿晟公司主张补充鉴定的观点不能成立。前期鉴定发生在2018年6月份，当时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用司法解释（二）》还未出台，现在该司法解释已经出台了，根据司法解释使用的时间范围，本案亿晟公司申请补充鉴定是不应该成立的。因为2017年12月26日双方已达成了结算协议，那么该结算协议的依据就是2017年12月26日亿晟公司签字确认的结算收据，收据的内容充分反映了亿灵公司与亿晟公司形成了结算协议，给付的8万元是最后的工程款，至2017年12月26日，全部工程款截已全部付清。根据司法解释和双方结算协议事实，本案不存在司法鉴定问题，亿晟公司申请补充司法鉴定是不应该成立的。亿晟公司向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款（数额现无法确定，要求做补充鉴定），虽然原告对鉴定机构已作出的鉴定意见即工程造价365079元无异议，但南北挡土墙实际高度高于鉴定机构认定的数值，因此还应对南北挡土墙根基部分作补充鉴定。事实与理由：2017年5月16日，原、被告双方签订了施工合同。合同对工程概况、工程地点（图们市光明北街12-2号）、工程名称（L-CNG加气站）、工程承包内容、工程承包形式、合同工期、合同价款、付款方式、增加工程量结算方式、双方责任进行了约定。签订合同后，原告按照合同约定新建了加气站房。2017年9月20日，原告施工完毕并且被告已将该工程投入使用。2017年5月22日起至2017年12月25日为止，被告先行支付988960元工程款后，至今未支付剩余工程款。原告曾多次要求被告支付工程款，但被告以各种理由拒不支付该工程款，故诉至法院。一审法院认定事实：原告亿晟公司营业执照记载的经营范围为：劳务施工、土木建筑工程施工、室内外装饰装璜工程（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2017年5月16日，原告亿晟公司与被告亿灵公司签订了《施工合同》，双方约定，由原告（乙方）为被告（甲方）施工新建加气站房（以实际发生面积为准）、新建加气站内挡土墙（6.5高×81米）+（4.5高×47米），共计128延长米，（以实际发生为准）二项挡土墙按平均价结算，即每延长米按2500元结算。其中新建加气站办公楼部分：乙方负责主体砌筑；抹灰；外墙保温；外墙涂料；室内地热排水；窗户；（彩铝窗每平方超出三百元部分由甲方承担）屋面及室内穿线。甲方负责基础挖土方、回填及碾压；室内，外门、及室内装修；室内电源插座、开关及灯具安装；甲方负责建筑施工用电费用。挡土墙施工部分：乙方负责钢筋，钢筋制作、绑扎、支模、混凝土振捣。甲方负责回填、土方碾压、商品混凝土由甲方供应。水电费由甲方负责。挡土墙部分甲方负责将商混的进项发票开给乙方进行抵扣；工程承包形式为大包（包工、包料）；计划开峻工日期：2017年5月16日至2017年7月16日；合同价款：固定总价合同。加气站站房（大包）每平方米1400元。挡土墙（大包）平均每延长米2500元（挡土墙、商混由甲方负责）。站房预计金额为50万元，挡土墙预计金额为30万元；付款方式为按工程实际进度分三次付款。1.为确保工程顺利实施，乙方进入施工现场，甲方预付乙方整个工程所用的钢材款（此款在拨付工程款时按比例逐次扣回）。2.办公楼基础完工，甲方付给乙方总价款的30%。3.办公楼主体封闭，甲方支付乙方总价款的40%。4.剩余工程款至工程验收合格后15日内一次性付清。工程按实际发生的工程量进行结算。2017年12月2日甲方代表（刘某1）与乙方代表（王某2）签订了一份工程结算报告，内容为：甲乙双方根据2017年5月16日签订的施工合同，双方共同确定其办公楼总面积为374.11平方米，其中，364.48平方米，价格为1400元/平方米，即364.48X1400=510552元，9.43平方米，价格为700元/平方米，即9.43X700=6601元，工程总造价为：510552元+6601元=517153元（大写伍拾壹万柒仟壹佰伍拾叁元）。同日双方又签订一份工程结算报告，内容为甲乙双方协商，亿灵加气站水泥地面商混由甲方承担，乙方负责水泥地面施工，质量按甲方要求，总面积为3180平方，人工费每平方米为十三元，即3180X13=41340元（大写：肆万壹仟叁佰肆拾元整）。经亿晟公司申请，2018年6月29日延边明正工程招标造价咨询有限公司作出延明工造咨鉴字（2018）030号工程造价鉴定意见书，内容为：1.东侧挡土墙工程造价为28904元；2.东侧挡土地墙楼梯踏步工程造价为3978元；3.南侧挡土墙工程造价为59134元；4.北侧挡土墙工程造价为30395元；5.罩棚基础工程造价为35631元；6.罐区设备基础工程造价为168666元；7.地沟基础工程造价为30069元；8.菜地挡土墙工程造价为6654元；9.下水井工程造价为465元；10.楼后围墙工程造价为1183元，合计工程造价365079元。为此原告亿晟公司支付鉴定费用5000元。由于被告亿灵公司的申请，延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定人员王淑秋出庭接受质询，其表示，在鉴定现场经原被告双方当事人签字确认挡土墙高度。原告亿晟公司要求补充鉴定南北侧挡土墙地下部分，只要能挖出来，双方能确认，就能鉴定。被告亿灵公司质证意见为，原告亿晟公司主张补充鉴定不能成立。理由为：地下部分3.45米，地上部分1.8米，共5.25米。本次鉴定是双方到场并签字确定认可的事实，原告在现场鉴定时没有主张该部分的鉴定，视为对该鉴定的放弃。现工程现场企业经营良好，破坏导致企业受损，谁破坏谁赔偿。庭审中原告亿晟公司主张，已收到被告亿灵公司支付的工程款1045207元，包括：房屋费用517153元；水泥地面41340元；花池子、大门21000元，但不包括菜园子挡土墙；加气站零活（只是南院的活）35247元，不包括地沟；剩余的钱是东侧、南侧、北侧挡土墙及设备基础的一部分。被告亿灵公司辩称，已支付原告工程款1045207元，包括：房屋费用517153元；水泥地面41340元；花池子、菜园子、大门21000元；加气站零活（地沟、下水安装、其他零活）35247元；东侧挡土墙无争议部分219500元（合同内部分）；东侧挡土墙增高部分、东侧挡土墙楼梯踏步、南侧挡土墙、北侧挡土墙、罩棚基础、灌区设备基础、楼后围墙。2017年12月26日被告支付原告工程款8万元，被告处工作人员开具了一张收据，王某2在收款单位处签名。该收据有“延边亿晟劳务建筑有限公司工程款合计1045207元（壹佰零肆万五千贰佰零柒元）包括挡土墙、设备基础工程款全部结清”的手写字样。原告自认已收到该笔工程款，但主张该手写字样是被告未经原告同意擅自加写的。庭审中，原告要求对“全部结清”与“王某2”字样形成时间进行鉴定。另查，案涉工程已竣工，现被告已投入使用，庭审中被告未对工程质量提出异议。一审法院认为：2017年5月16日原告亿晟公司与被告亿灵公司签订的《施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，是合法有效的合同。被告辩称“原告是劳务公司，不具备承揽、建设工程的资格”，但原告亿晟公司营业执照记载的经营范围为：劳务施工、土木建筑工程施工……，且被告未提供证据予以反驳，因此被告的辩称不能成立。关于原告亿晟公司要求对南北挡土墙根基部分作补充鉴定的问题。原告亿晟公司系施工承包人，应对南北挡土墙的实际高度承担举证责任。首先，案涉工程的施工图纸系原告自行制作的；其次，南北挡土墙施工完毕后原告未举证证明双方对高度进行了确认，在对挡土墙的部分工程进行填埋隐蔽时，原告作为施工承包人应知道这一行为所产生的法律后果；最后，鉴定人员接受质询时表示，如按原告要求作补充鉴定，需要对挡土墙进行开挖。被告亿灵公司表示该行为会破坏工程，不同意作补充鉴定。因此根据本案的案情，对原告要求作补充鉴定的请求不予支持，应采信已作出的鉴定意见。关于原告亿晟公司要求对案涉收据“全部结清”与“王某2”字样形成时间进行鉴定的问题。原告要求进行该项鉴定予以证明其主张成立，即双方未对工程款进行最终结算，被告仍有剩余工程款未支付的事实存在。现根据原告的申请已对工程造价进行了鉴定，该鉴定意见是确定工程款数额的依据，上述字样形成时间并不影响工程款数额。故对原告要求作笔迹形成时间的请求不予支持。依原告的主张，东侧、南侧、北侧挡土墙及设备基础的一部分的工程款为430467元【已收工程款1045207元-房屋费用517153元-水泥地面41340元-花池子、大门21000元-加气站零活（地沟、下水安装、其他零活）35247元】。根据案涉鉴定意见，东侧挡土墙工程、东侧挡土地墙楼梯踏步工程、南侧挡土墙工程、北侧挡土墙工程、罩棚基础工程、罐区设备基础工程、地沟基础工程、菜地挡土墙工程、下水井工程、楼后围墙工程，合计工程造价365079元。因此原告已收到的工程款数额超过了鉴定意见中的工程造价。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十九条之规定，判决：驳回原告延边亿晟建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费3300元、鉴定费5000元，由原告延边亿晟建筑劳务有限公司负担。二审中，亿晟公司、亿灵公司均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：亿晟公司与亿灵公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，原告作为工程承包方具备相应工程资质，双方合同成立并生效。亿晟公司虽主张要求对涉案收据中的“全部结清”与“王某2”字样形成时间进行鉴定，但因一审已同意亿晟公司的申请并对工程造价进行鉴定，并以鉴定机构出具的鉴定意见为依据确定工程款数额，上述字迹形成的时间已与本案无直接关联性，一审未予准许正确。关于亿晟公司要求对南北挡土墙的隐蔽工程部分进行鉴定，以确认工程造价问题。涉案工程已交付使用，现内部装有可燃气体，亿晟公司作为工程的施工方，对施工工程的性质及用途系为明知，亿晟公司在施工上述工程时，对隐蔽工程工程量部分应承担举证责任。案涉工程的施工图纸系亿晟公司自行制作，其未举证证明双方对墙体高度进行了确认。亿晟公司对挡土墙的部分工程进行填埋隐蔽时，应明知这一行为产生的法律后果，且一审现场勘查时，亿晟公司也未就挡土墙的高度问题提出异议，一审未支持亿晟公司要求对隐蔽工程部分鉴定的申请，并无不当。双方均认可大门21000元和加气站零活35247元包含在已给付的工程款1045207元中，一审认算工程款时的计算方式正确。综上所述，亿晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费3300元，由延边亿晟建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦承兰审判员  刘晓娟审判员  崔 玉二〇二〇年五月十二日书记员  韩 宇