江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终226号上诉人（原审被告）：江西中昌钛业科技有限公司，住所地：江西省瑞昌市码头镇工业城，统一社会信用代码：91360481MA363AKY7L。法定代表人：张朝朝，公司总经理。委托诉讼代理人：张宏武，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市海格金谷工业科技有限公司，住所地：深圳市南山区粤海街道高新区社区科技南路18号深圳湾科技生态园12栋裙楼7层27-28号，统一社会信用代码：914403005747664001。法定代表人：庞颢，公司董事长。委托诉讼代理人：张耐，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚悦，北京市东元（深圳）律师事务所实习律师。上诉人江西中昌钛业科技有限公司（以下至判决主文前简称“中昌公司”）因与被上诉人深圳市海格金谷工业科技有限公司（以下至判决主文前简称“海格公司”）合同纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2019）赣0481民初2647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中昌公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、查清事实，依法改判。事实和理由：一、一审法院关于上诉人向被上诉人支付服务费的判决错误，一审法院关于服务费的性质认定错误。双方当事人签订的《工业气体服务合同》第五条约定了“用气服务费”，此约定表明气体服务费的实质是：被上诉人向上诉人供应氧气及氮气，上诉人支付氧气与氮气的使用费（即购气费，合同中称服务费）。事实上，被上诉人没有向上诉人供应氧气与氮气，上诉人当然就没有向被上诉人支付用气服务费的义务。被上诉人主张上诉人拖欠“用气服务费”，依据都是上诉人与被上诉人签订的XTZX180102—24—01《补充协议（一）》（以下简称“《补充协议》”），该协议虽然约定了上诉人在被上诉人供气之前向被上诉人支付“用气服务费”，但是，此“用气服务费”并不是真正的用气服务费，其本质是违约金，因为在供气之前不存在用气服务费的问题。被上诉人以用气服务费名义掩盖违约金本质的做法，违背了诚实信用原则，约定的违约金数额巨高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，上诉人有权请求减少。二、一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，不采纳上诉人的抗辩，适用法律错误。该法条适用的法律情形是当事人互负对待给付债务。而本案中，上诉人没有完成土建工程及供水、电设施与被上诉人不能供气不构成对待给付，被上诉人当然就不能据此行使先履行抗辩权。三、一审法院参照民间借贷利率上限年利率24%计算被上诉人的损失，不仅没有事实依据，而且是法律适用错误。本案不是民间借贷纠纷，判决参照民间借贷受法律保护的最高年利率24%不当。被上诉人在起诉状中明确主张了资金占用损失是按照年利率6%计算，一审法院自行把被上诉人自己的利率主张扩大至4倍，违反了自由处分原则。四、一审法院没有抓住本案争议的焦点。本案争议的真正焦点并非上诉人是否应该向被上诉人支付用气服务费的问题，而是上诉人在本案项目工程缓建期间是否应该如何向被上诉人支付其为履行案涉合同实际已经支出的费用（包括设备订制费及必要的差旅费）的资金占用损失的问题。本案查明的重点应该是被上诉人在2019年6月30日之前为履行案涉合同实际已经支出的费用的多少。五、上诉人主张：1、继续履行案涉《工业气体服务合同》，解除《补充协议》。2、自2019年7月1日起至被上诉人实际向上诉人供气之日止，上诉人承担被上诉人在2019年6月30日之前为履行《工业气体服务合同》实际已经支出的费用的资金占用损失，损失的计算方法是：以被上诉人在2019年6月30日之前为履行《工业气体服务合同》实际已经支出的费用为本金，按照年利率6%计算资金占用损失，资金占用损失不包括本金部分。3、自被上诉人实际向上诉人供气之日起，上诉人向被上诉人支付《工业气体服务合同》约定的用气服务费。被上诉人海格公司辩称：双方所签订的《工业气体服务合同》、《补充协议》真实、合法、有效，未违反法律、行政法规的强制性规定，被上诉人应当如实履行服务费的支付义务，并按照约定和法律规定向上诉人赔偿损失，一审法院对案件事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。理由：一、双方是2018年1月25日签订《工业气体服务合同》的，后于2019年6月21日签订《补充协议》。《补充协议》是双方对原合同在履行过程中的补充和变更，是双方的真实意思表示，合法有效，上诉人应当严格按照《补充协议》的约定如实履行。二、上诉人称因原合同第五条第4款、第5款约定了氧气与氮气的单价和计算方法，试图以此得出上诉人支付服务费应当以实际供气为前提，该论证逻辑存在“断章取义”和“偷换概念”的严重错误。如果按原合同的约定，上诉人的付费义务早在合同约定的最晚供气起始日就要开始计算了。正是因为被上诉人对上诉人久未完工的宽容理解、一再妥协，双方才会签订《补充协议》，以约定“缓建期”的方式缓解上诉人土建工程的建设压力。同时，《补充协议》第2条在约定缓建期内服务费金额时，已经明确说明，该金额是按照原合同第四条第1款所约定的试生产阶段的第二个月、第三个月的服务费金额标准并适用新税率后所确定的，由此可见，缓建期内的服务费是上诉人应当支付的服务费本金，并非违约金。上诉人已经于2019年7月按照《补充协议》的约定支付过一笔五万元的款项，表明上诉人已经在实际履行《补充协议》约定的付费义务了，该支付行为是对《补充协议》效力的确认，也是对其在缓建期内负有支付义务的实际确认。三、上诉人称一审法院适用《合同法》第六十七条属于适用法律错误的理由不成立。一审法院引用《合同法》第六十七条时，仅是为了说明项目现状存在的先后履行顺序问题。本案中《工业气体服务合同》约定，被上诉人设备进场前，上诉人应当在供气起始日最后期限的90天前完成项目所需的所有土建工程即供水电建设等义务，此即为约定上诉人为先履行一方，被上诉人为后履行一方。而且现状不是被上诉人不供气，而是上诉人方的土建没有完工，导致被上诉人的设备无法进场。四、一审法院关于损失部分的判决合法合理，被上诉人认可。五、二审中无权提起反诉，解除《补充协议》属于新的诉讼请求，上诉人无权提起。海格公司向一审法院起诉请求：一、要求被告继续履行原、被告之间签署的《工业气体服务合同》以及《补充协议》；二、要求被告支付暂计算至2019年10月底的服务费2087921.36元，并继续按照合同约定支付至实际供气起始日所在月的最后一日止的服务费；三、判令被告向原告赔偿暂计至2019年8月30日拖欠用气服务费的滞纳金人民币303033.01元，并计算至偿还完毕所有费用为止；四、判令被告向原告支付拖欠服务费的2019年7月及8月利息5050.55元（按照年利率6%，暂计至2019年8月30日）；五、本案诉讼费、保全费用等由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月25日原、被告双方签订了《工业气体服务合同》，约定由原告对被告在江西省瑞昌市码头镇的厂区提供供气服务。合同约定了供气起始日、用气服务费计算方式、用气服务费结算方式、违约责任及其他合同权利义务。2018年2月5日，原、被告就项目合作进一步协商，并形成会议纪要。会议纪要约定了项目设计要求和公用工程、气体供应与结算及项目进度要求等，其中项目进度要求约定了被告在2018年6月15日前完成土建施工并具备设备进场安装条件，在2018年7月15日前完成循环水、供电、蒸气系统建设并具备供应水、电、蒸气条件。2018年3月份后，原告陆续花费了约600万元采购设备，准备履行合同约定的义务。2018年7月13日被告向原告发出了工作联系函，告知原告使用氮气和氧气的时间节点为2019年3月20日。2019年4月28日原告向被告发出律师函，要求被告对正式用气日及由于用气延期给原告造成的损失作出书面回复。2019年5月17日被告再次向原告发出工作联系函，告知原告将使用氮气和氧气的时间节点暂定为2020年3月底。2019年6月21日原、被告补充签订了《补充协议》，约定自2019年7月1日开始至实际供气起始日所在月的最后一日止，被告需在每月15日向原告支付当月含税服务费534480.34元。补充协议签订后，原告于2019年6月24日向被告开具了金额为100000元的增值税专用发票。被告于2019年6月25日通过使用电子银行承兑汇票的方式支付了服务费50000元。因被告一直未依约履行付款义务，原告诉至本院，提出前列诉讼请求。在庭审过程中，原告增加诉讼请求，将其第二项诉讼请求变为要求被告支付暂计算至2019年10月底的服务费2087921.36元，并继续按照合同约定支付至实际供气起始日所在月的最后一日止的服务费。一审法院认为，原告海格公司要求继续履行合同，被告中昌公司同意继续履行合同，故对原告第一项诉讼请求予以支持。原告海格公司要求被告支付暂计算至2019年10月31日的服务费2087921.36元，并继续按照合同约定支付2019年10月31日至实际供气起始日所在月的最后一日止的服务费。被告对服务费不予认可，认为原告没有按照双方约定来履行采购设备等合同义务，达不到付款的条件。一审法院认为，根据双方签订的工业气体服务合同的约定，原告设备进场前，被告应当在供气起始日最后期限前90天前完成项目所需的所有土建工程及供水、电建设等。此合同条款约定被告为先履行一方，原告为后履行一方。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在被告至今未履行完所有土建工程及供水、电建设等合同义务的情况下，原告可以视被告履约情况而在履行采购设备等合同义务方面作出相应调整，故一审法院对被告此抗辩意见不予采纳，被告应当按照约定支付服务费。根据《补充协议》的约定，自2019年7月1日起至实际合同供气起始日所在月的最后一日止，被告应当每月支付服务费534480.34元。2019年7月1日至2019年10月31日为四个月，服务费共计2137921.36元，扣除被告已支付的服务费50000元，被告还应当支付服务费2087921.36元，原告计算方式正确，一审法院予以支持。原告海格公司认为其因被告违约而产生了损失，要求被告支付暂计算至2019年8月30日的滞纳金303033.01元，并支付2019年8月30日至实际偿还全部服务费的滞纳金。被告对滞纳金不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因此，原告可以要求被告赔偿损失。对于损失认定问题，原告举证证明其产生了设备采购款项以及人员往来交通成本费等损失，要求被告按照补充协议的约定支付滞纳金。一审法院认为原告主张的设备采购款项以及人员往来交通成本费等损失为履行合同义务应当花费的费用，不应当认定为损失，并且双方签订的补充协议约定被告在原告设备闲置期间仍然需要支付服务费，双方事实上已经约定了服务费就是对原告上述损失的补偿，故一审法院对原告主张的损失计算方式不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，被告违约未支付服务费，故一审法院认定原告的损失为服务费被占用期间损失的利息。一审法院参照民间借贷利率上限年利率24%计算原告的损失。被告2019年7月应当支付的服务费为484480.34元，至2019年8月30日逾期46天，则损失为14857.40元（484480.34元×24%÷360×46天）。被告2019年8月应当支付的服务费为534480.34元，至2019年8月30日逾期15天，则损失为5344.80元（534480.34元×24%÷360×15天）。原告暂计算至2019年8月30日的损失总额为20202.20元（14857.40元＋5344.80元）。原告海格公司要求被告支付暂计算至2019年8月30日的拖欠服务费的利息5050.55元，并支付2019年8月30日至实际偿还全部服务费的利息。一审法院认为滞纳金及利息均属于原告主张的因被告违约而造成的合同损失。一审法院已经参照民间借贷利率上限年利率24%计算了原告的损失，原告再请求支付逾期付款利息的，应不予支持，故一审法院对原告海格公司此项诉讼请求不予支持。判决：一、原告海格公司与被告中昌公司继续履行双方于2018年1月25日签订的《工业气体服务合同》，以及双方于2019年6月21日签订的《补充协议》。二、被告中昌公司在本判决生效后十日内，支付原告海格公司服务费2087921.36元，并自2019年10月31日起每月支付服务费534480.34元，至实际供气起始日所在月的最后一日止或者双方之间合同关系解除之日止（上述二截止日期以先到期的为准）。三、被告中昌公司在本判决生效后十日内，赔偿原告海格公司损失20202.20元，并分别以2019年7月应付服务费484480.34元、2019年8月应付服务费534480.34元以及此后每月应付未付服务费为基数，按照年利率24%赔偿自2019年8月30日起至还清款止的损失。四、驳回原告海格公司其他诉讼请求。案件受理费31163元，加上保全费5000元，共计36163元，由原告海格公司承担4338元，被告中昌公司承担31825元。双方当事人在二审中未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。围绕上诉人中昌公司的上诉请求，双方二审争议焦点为：一、上诉人中昌公司是否应按《补充协议》的约定向被上诉人海格公司支付服务费？经查，根据双方签订的《工业气体服务合同》的约定，被上诉人海格公司设备进场前，上诉人中昌公司应当在供气起始日最后期限前90天前完成项目所需的所有土建工程及供水、电建设等。此合同条款约定中昌公司为先履行一方，海格公司为后履行一方。根据相关法律规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在中昌公司至今未履行完所有土建工程及供水、电建设等合同义务的情况下，海格公司可以视中昌公司履约情况而在履行采购设备等合同义务方面作出相应调整。根据双方签订的《补充协议》的约定，自2019年7月1日起至实际合同供气起始日所在月的最后一日止，中昌公司应当每月支付服务费534480.34元。故本案中，中昌公司应按补充协议约定向海格公司支付服务费，上诉人中昌公司提出其不应按补充协议约定支付服务费的上诉请求，无事实和法律依据，本院对此不予采信。二、一审法院对中昌公司逾期支付服务费造成的损失计算是否妥当？经查，中昌公司未按补充协议的约定支付服务费，构成违约，应向海格公司支付服务费被占用期间的损失，一审法院参照民间借贷利率上限年利率24%计算的标准来计算损失，不违反法律规定，且在其自由裁量权的合理范围内，本院对此予以支持。综上所述，中昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31163元，由江西中昌钛业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年五月十八日书记员  李 美