湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民终1295号上诉人（原审原告）：肖绪义，男，1963年2月19日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：张仲衡，湖北海舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通山县东瑞石材厂，住所地湖北省通山县洪港镇中苏湖工业园。法定代表人：王卫东，该厂厂长。被上诉人（原审被告）：王云青，女，1962年6月10日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。上诉人肖绪义因与被上诉人通山县东瑞石材厂（以下简称东瑞石材厂）、王云青提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖绪义上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失1253058.35元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.虽然肖绪义与东瑞石材厂工伤认定案件，被咸宁市中级人民法院判决驳回肖绪义诉讼请求，但驳回的理由是工伤认定申请超过了申请时限，该判决没有否认肖绪义与东瑞石材厂存在劳动关系或者雇佣关系。一审法院依东瑞石材厂和王云青的单方陈述，认定肖绪义与东瑞石材厂没有雇佣关系，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项、第七十六条的规定。本案的事实是肖绪义被东瑞石材厂、王云青共同雇佣，为其提供劳务，在提供劳务过程中遭受人身损害，故东瑞石材厂、王云青应当承担连带赔偿责任。2.东瑞石材厂、王云青没有对肖绪义进行安全培训，也没有采取足够的安全防护措施，致使肖绪义在提供劳务过程中受伤，东瑞石材厂、王云青应当承担事故的主要责任即80%，肖绪义自身也存在疏忽，应自行承担20%的责任。一审判决认为“肖绪义提前来到工作场所，在脱离王云青的监督情况下未注意自身安全”，从而认定肖绪义承担40%的责任，与事实不符，显失公平。3.一审关于肖绪义的部分赔偿项目和标准计算错误。一是医疗费少计算了458150.17元，一审时上诉人未能及时提供该部分医疗费发票，现补充提供，这些医疗费用应当予以支持；二是误工费应按制造业平均工资47878元/年的标准计算为184166.33元（47878元/年÷365天×1404天），一审按城镇居民人均可支配收入标准计算错误；三是出院后的护理费应当按照居民服务行业标准计算为704280元（35214元/×20年），一审按城镇居民人均可支配收入标准乘以80%计算有误；四是精神损害抚慰金应认定50000元，一审以东瑞石材厂、王云青不是实际侵权人为由不予认定不当。故肖绪义的各项损失合计为2354069.74元，东瑞石材厂、王云青承担80%的责任为1883255.79元，扣减已支付的630197.44元，东瑞石材厂、王云青还应赔偿肖绪义1253058.35元，一审少计算了840888.98元。东瑞石材厂辩称，肖绪义为王云青雇请的员工，工资由王云青支付，本次事故发生后，肖绪义与王云青达成赔偿协议，东瑞石材厂并未在协议上签字，故东瑞石材厂与肖绪义没有雇佣关系，不应当承担赔偿责任。王云青辩称，本次事故发生当天肖绪义擅自爬到七米高的锯台，没有经过王云青的许可，事故发生的原因王云青并不清楚，事故发生后王云青一直配合肖绪义治疗。2014年1月26日肖绪义主动提出签订赔偿协议，王云青就与肖绪义签订了赔偿协议书，之后王云青也按照赔偿协议的约定履行了付款义务，一审判令王云青还要向肖绪义支付赔偿款不当。肖绪义向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告受雇期间事故伤害的医疗费等损失1714492.40元（详见赔偿清单）；2.撤销原、被告签订的赔偿协议；3.案件受理费由被告负担。一审法院认定，2013年，王云青购置机械设备在东瑞石材厂厂区内成立作坊加工大理石，雇请肖绪义从事大理石切割工作，约定工资为计件，没有签订劳动合同。2013年10月14日，还未到工作时间肖绪义独自登上锯台并用脚踩锯台撬杠时，从锯台坠落致腰椎骨折。肖绪义伤后被送到咸宁市中心医院住院治疗，于2013年11月28日出院，住院45天。2013年11月28日至2014年3月4日，肖绪义继续在咸宁市中心医院住院治疗97天。住院期间2014年1月26日，肖绪义与王云青达成协议：“因肖绪义13年在王荣清（应为王云青，以下同）磊石厂做工下肢受伤在咸宁住院三个月后通过双方协商达成如下条款：1.王荣清一次性赔偿肖绪义人民币伍拾陆万元整（不包括前三个月在咸宁治疗医药费）。2.通过商议肖绪义同意王荣清分期分批付款，13年古历十二月底付壹拾万元，14年古历三月前付壹拾伍万元，14年古历八月付壹拾万元，14年古历十二月付陆万元，15年古历端午节前付壹拾伍万元（付清）。3.通过本次协商处理后互相无异议。”协议签订后，王云青按协议约定分批支付48万元赔偿款（肖绪义在庭中自认王云清还有人民币8万元未付，因无付款凭证）。2014年3月10日至2014年3月18日，肖绪义到华中科技大学同济医学院附属同济医院做康复治疗8天。2014年10月6日至2015年1月14日在浙江省杭州詹氏中医骨科住院治疗101天，2015年1月14日至同年2月9日在浙江省杭州詹氏中医骨科住院治疗29天，2015年5月14日至同年8月6日在浙江省杭州詹氏中医骨科住院治疗84天，2015年10月23日至2016年1月4日在浙江省杭州詹氏中医骨科住院治疗73天，2016年1月5日至同年2月12日在浙江省杭州詹氏中医骨科住院治疗38天，2016年2月20日至同年5月16日在浙江省杭州詹氏中医骨科住院治疗86天，2016年5月17日至同年6月29日在浙江省杭州詹氏中医骨科住院治疗43天，2016年7月10日至同年9月1日在浙江省杭州詹氏中医骨科住院治疗53天，2016年9月7日至2017年1月21日在浙江省杭州詹氏中医骨科住院治疗124天，2017年2月5日至同年5月25日在浙江省杭州詹氏中医骨科住院治疗109天，2017年5月26日至同年7月10日在浙江省杭州詹氏中医骨科，住院治疗46天。肖绪义14次住院共936天，仅提供医疗费279678.37元（含王云清已付150197.44元医疗费）。2017年8月8日，肖绪义的伤情经通山县九宫法医鉴定所鉴定，结论为：肖绪义脊髓损伤致截瘫评定为二级伤残；重度排尿障碍评定为五级伤残；右侧肩胛骨骨折致肩关节活动障碍评定为十级伤残。误工时间从受伤之日起至定残之日止，营养期24个月。护理依赖程度为大部分护理依赖。后期如若取出内固定物，医疗费估计3万元左右或以实际发生金额为准。肖绪义认为其与王云青于2014年1月26日签订的协议书显失公平，于2017年8月17日向通山县人力资源和社会保障局提出工伤认定，2017年8月22日该局作出通人社不受字（2017）003号不予受理工伤认定申请决定书，肖绪义不服向一审法院提起行政诉讼，要求撤销该决定书，一审法院于2017年12月25日判决驳回肖绪义的诉讼请求。肖绪义遂又提起民事诉讼。同时查明：王云青在东瑞石材厂厂区内成立的大理石加工作坊于2016年12月27日在通山县工商局登记为通山县恒信石材厂，投资人叶存银，与王云青系夫妻关系。参照2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算，肖绪义因事故受伤所造成的合理经济损失为：1.医疗费为279678.37元（参照医疗费发票）；2.住院伙食补助费为46800元（住院时间为936天，住院伙食补助费为50元/天×936天）；3.误工费为122663.44元，（误工1404天，按2018年城镇居民人均可支配性收入31889元／年÷365天×1404天）；4.护理费为600526.20元（住院治疗护理为人民币90302.20元，住院治疗936天，按2018年度居民服务、修理和其他服务业35214元／年÷365天×护理936天；大部分护理依赖为510224元，按2018年城镇居民人均可支配性收入31889元／年×20年×80%=510224元）；5.营养费10800元（鉴定意见为24个月，即24个月×30天×15元/天）；6.交通费为5000元，（按肖绪义住院的天数和地点酌定）；7.鉴定费为1800元（按鉴定费发票）；8.伤残赔偿金637780元（按肖绪义的伤情二级伤残、五级伤残、十级伤残，可确认赔偿系数为100%。按2018年城镇居民人均可支配性收入31889元×20年）；9.后期医疗费为30000元（按鉴定意见）；10.残疾辅助器具费2230元（按购轮椅发票计算），合计1737278.01元。一审法院认为，1.公民的生命健康权受法律保护。原告受伤后经有资质的法医鉴定机构鉴定为三处伤残，分别为二级伤残、五级伤残、十级伤残，可确认赔偿系数为100%。肖绪义与东瑞石材厂、王云青之间的关系，从肖绪义与王云青签订的赔偿“协议书”，行政判决书等相关证据材料分析，可认定肖绪义是受雇于王云青。2.肖绪义与王云青双方建立的劳务关系：从内容来分析因劳动关系签订的合同主要内容有劳动合同期限，工资待遇标准、社会养老保险和医疗保险支付约定、工作岗位、岗位职责以及劳动者必须服从用工单位的管理，接受用人单位的各项规章制度，等事项。但肖绪义未与王云青签订书面的劳动合同，且王云青也未为肖绪义交纳任何保险。从主体对象分析，劳动关系主体一方是劳动者必须具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，另一方用人单位须是符合中国法律规定的用工单位的各类组织；而劳务关系中提供劳务的一方为自然人，用工主体可以为个人也可以为用工单位。从双方是否具有从属性分析，即用人单位与劳动者有管理与被管理关系，劳动关系受《劳动法》、《劳动合同法》的保护和调整。但本案肖绪义是在王云青的指挥和监督下提供石材加工劳务，王云青按约定单价及完成石材加工的平方米向肖绪义按月支付报酬，劳务关系双方不存在从属关系。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定。本案中，王云青作为雇主，应当对其雇员即肖绪义在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，因肖绪义提前来到工作场所，在脱离王云青的监督情况下未注意自身安全，违规站在大理石锯台上操作撬杠造成伤害，自身存在较大的过错，应承担一定的过错责任。因此，在本次事故中酌定由王云青承担60%的责任，肖绪义自已承担40%的责任。同时，东瑞石材厂在本次事故中不承担责任。肖绪义要求被告赔偿其精神抚慰金8万元的请求。因被告不是实际侵权人，而是依法承担赔偿责任，故对肖绪义要求被告承担精神抚慰金的诉讼请求，不予支持。肖绪义受伤后一直在治疗，在2017年8月8日对自己伤情作出司法鉴定，鉴定作出后虽实际损失与赔偿协议之间的损失存在差距，但协议属肖绪义与王云青自愿签订，不违反法律、法规强制性规定，且肖绪义又未提供证据证实王云青在签订协议时有胁迫等违背其意愿的行为，故肖绪义提出要求撤销其与王云青签订的“协议书”的请求，不予支持。但因协议未明确赔偿项目，且肖绪义在协议后进行了继续治疗应属后续损失，王云青应负有继续赔偿的义务，故对王云青主张已与肖绪义达成赔偿协议，且已按协议履行了义务，应驳回肖绪义诉讼请求的辩解理由，不予支持。综上所述，肖绪义因本次事故造成可认定的损失，合计人民币1737278.01元，王云青应赔偿肖绪义1042366.80元（1737278.01元×60%），减去王云青已赔付630197.44元（医疗费150197.44元+480000元），王云青还应赔偿412169.37元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、王云青应赔偿肖绪义各项经济损失共计412169.37元。限王云青在判决生效后30日内履行完毕。二、驳回肖绪义的其他诉讼请求。案件受理费8672.46元，由肖绪义负担6399.72元，由王云青负担2272.74元。二审中，肖绪义提交了一组医疗费票据，拟证明一审少计算肖绪义医疗费458150.21元。经质证，东瑞石材厂、王云青认为肖绪义与王云青已经签订赔偿协议，且王云青按协议的约定履行了赔偿义务，肖绪义的后续治疗费与王云青无关。肖绪义提交的该组医疗费收据虽为复印件，但可以与其一审提交的住院病历记载的住院时间对应（除三张2019年的医疗费收据外），且都加盖有医院公章，结合一审查明肖绪义在杭州詹氏中医骨伤医院多次住院治疗的事实，对该组医疗费票据的真实性本院予以确认，对其证明目的将结合本案案情综合分析评判。经审理查明，一审认定的事实属实，本院继续予以确认。另查明，肖绪义二审补充提交的14张医疗费票据，除3张2019年的票据（即：2019年5月3日至同年7月30日、2019年7月30日至同年10月24日、2019年10月25日至同年10月29日，合计96917.37元）外，其余的医疗费票据均可以对应肖绪义一审提交的住院病历，金额合计361232.84元。本院认为，一、关于东瑞石材厂是否应承担赔偿责任的问题。肖绪义上诉提出其受东瑞石材厂、王云青共同雇请，在提供劳务的过程中受伤，东瑞石材厂应与王云青一起承担赔偿责任。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，肖绪义对自己的主张应当提供证据证明，但肖绪义未能提供其为东瑞石材厂提供劳务以及务工期间工资由东瑞石材厂发放等可以证明其与东瑞石材厂存在雇佣关系的相关证据，应承担举证不能的不利后果。一审中，肖绪义承认本次事故发生后，其在咸宁市中心医院住院期间王云青垫付了150197.44元医疗费，之后，又就赔偿一事与王云青达成协议，王云青先后支付480000元赔偿款。结合上述事实，根据日常生活经验规则分析，可以认定肖绪义与王云青之间为雇佣关系，与东瑞石材厂之间不存在雇佣关系，否则肖绪义应当要求东瑞石材厂参与协商赔偿，并且在赔偿协议书上签字或者盖章。而王云青对雇请肖绪义的事实不否认。一审据此认定东瑞石材厂在本次事故中不承担赔偿责任并无不当，本院继续予以确认。二、关于一审划分的责任比例是否恰当的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述法律规定，王云青作为雇主，应当对其雇员肖绪义在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，但雇员对损害的产生存在过错的亦应承担相应的责任。本次事故发生当天，肖绪义提前来到工作场所，在明知从事的大理石加工工作有一定危险性的情况下，独自登高站在大理石锯台上操作撬杠，且未注意自身安全，导致事故的发生。一审根据审理查明的事实，确定王云青承担60%的责任，肖绪义自行承担40%的责任，符合本案实际，是行使自由裁量权范围，且未违反法律规定，本院亦予以确认。三、关于一审认定肖绪义的相关损失数额是否正确的问题。1.医疗费。本次事故发生后，肖绪义与王云青于2014年1月26日达成协议，约定除已垫付的医疗费外王云青还应向肖绪义赔偿56万元。该协议虽系双方自愿签订，但未明确赔偿项目，且肖绪义一审时提供了咸宁市中心医院同济咸宁医院、华中科技大学同济医学院附属同济医院、杭州詹氏中医骨伤医院的住院病历、浙江省人民医院出院病人费用汇总清单、住院收费票据等证据，这些证据相互印证，形成了证据链，可以证实肖绪义因本次事故受伤，住院治疗并支付医疗费的事实。故一审认定王云青负有继续赔偿的义务并无不当，本院继续予以确认。一审中，肖绪义仅提供了2014年4月14日至同年5月26日在浙江省人民医院住院治疗的医疗费收据，及2016年9月7日至2017年1月21日、2017年2月5日至同年5月25日在杭州詹氏中医骨伤医院住院治疗的医疗费收据，一审据此认定肖绪义的医疗费为279678.37元（其中肖绪义支付了129480.93元、王云青垫付了150197.44元）亦无不当。二审中，肖绪义补充提供了14张医疗费收据，其中3张2019年的医疗费收据，合计96917.37元，为二审新增加的医疗费，不属于肖绪义一审诉讼请求范围，对此肖绪义与王云青又无法达成调解，故本院对该费用不予认定。经核算，肖绪义的医疗费为640911.21元（279678.37元＋361232.84元）。2.误工费。本次事故发生时，肖绪义在王云青××大理石作坊从事大理石切割工作，工作几个月时间，除此外肖绪义既未能举证证明其在事故发生前三年的收入状况，也未能提供在事故发生前三年其一直在从事大理石切割工作或者与此相类似工作的相关证据，应承担举证不能的不利后果，肖绪义主张按照制造业职工年平均工资标准计算其误工费没有事实依据，本院不予支持。一审根据审理查明的事实，考虑到肖绪义工作不固定，收入不具有稳定性、持续性，综合分析评判后，按照2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入计算肖绪义的误工费符合本案实际，本院亦予以确认。3.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”肖绪义因本次事故受伤致残，需要他人护理，根据上述法律规定，肖绪义的护理费应当参照居民服务业职工年平均工资标准计算。一审对肖绪义住院期间的护理费计算并无不当，对肖绪义住院之外的护理费按照2018年度湖北省城镇居民人均可支配收入计算有误，本院予以纠正。由于通山九宫法医司法鉴定所经鉴定认为肖绪义的护理依赖程度为大部分护理依赖，故一审按80%计算肖绪义住院之外的护理费有事实和法律依据。经核算，肖绪义住院之外的护理费为563424元（35214元/年×20年×80%）。4.精神损害抚慰金。本案中，王云青虽不是直接侵权人，但肖绪义因本次事故受伤致残，且需要大部分护理依赖，必然给其精神造成很大的打击，其主张精神损害赔偿应当予以支持。根据双方在本次事故中的过错程度，结合当地生活水平，本院酌定肖绪义的精神损害抚慰金为20000元。肖绪义因本次事故造成的损失为：医疗费640911.21元、住院伙食补助费46800元、误工费122663.44元、护理费为653726.2元、营养费10800元、交通费5000元、鉴定费1800元、伤残赔偿金637780元、后期医疗费30000元、残疾辅助器具费2230元、精神损害抚慰金20000元，合计2171710.85元。王云青承担60%的赔偿责任即1303026.51元，扣减王云青已赔付的630197.44元，其还应向肖绪义赔付672829.07元，余下损失由肖绪义自行负担。综上所述，上诉人肖绪义的上诉请求部分成立，本院支持其相应部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初2025号民事判决；二、限王云青在本判决生效后三十日内向肖绪义赔偿672829.07元；三、驳回肖绪义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决标准执行。二审案件受理费予以免交。本判决为终审判决。审判长  侯欣芳审判员  陈继高审判员  纪利军二〇二〇年五月八日书记员  李 静附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；