云南省保山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云05刑终79号抗诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。原审被告人崔正洪，曾用名张念青，男，1991年10月27日生于云南省保山市隆阳区，汉族，初中文化，农民，住保山市隆阳区，曾因犯故意伤害罪于2018年3月16日被云南省保山市隆阳区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，缓刑考验期自2018年3月27日起至2019年9月26日止。现因本案于2019年11月26日被保山市公安局隆阳分局取保候审，同年12月16日经保山市隆阳区人民检察院决定被取保候审，2020年1月16日经保山市隆阳区人民法院决定被取保候审，同年3月25日被该院决定逮捕。现羁押于云南省保山市隆阳区看守所。辩护人李晓龙，云南春裕律师事务所律师。被告人张树清，男，1997年6月11日生于云南省保山市隆阳区，汉族，初中文化，农民，住保山市隆阳区，因本案于2019年10月20日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕,2020年2月19日经保山市隆阳区人民法院决定被取保候审。现在家。辩护人张兴君，云南春裕律师事务所律师。云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人崔正洪、张树清犯妨害公务罪一案，于2020年3月25日作出（2020）云0502刑初46号刑事判决。宣判后，云南省保山市隆阳区人民检察院以一审法院在审理过程中违反法律规定的诉讼程序，对被告人崔正洪量刑明显不当提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月21日在本院116法庭公开开庭审理了本案。云南省保山市人民检察院指派检察员杨新碧、代理检察员余华章出庭履行职务。原审被告人崔正洪及其辩护人李晓龙、原审被告人张树清及其辩护人张兴君到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2019年10月20日0时15分，保山市公安局隆阳分局兰城派出所接到群众报警称：有人在本区兰城街道三馆广场旁的创·派对慢摇吧（原本色酒吧）打架。接警后，保山市公安局隆阳分局兰城派出所民警莫某带领辅警李某1、李某2到达现场处警。民警莫某对躺在创派对慢摇吧门口的被告人崔正洪了解情况时，被告人崔正洪站起来用右手打了莫某左侧胸口一拳后，被李某1、莫某控制。在不远处的被告人张树清（系被告人崔正洪胞弟）见状后跑到李某1面前，用双手掐住李某1的脖子将李某1拽起来，阻止民警控制崔正洪。随后，被告人张树清被李某1、李某2及联防队员控制。因被告人崔正洪、张树清正处于醉酒状态，处警民警随后将被告人崔正洪、张树清送往保山市第二人民医院醒酒中心醒酒。同日5时55分，民警将被告人崔正洪、张树清传唤至保山市公安局隆阳分局兰城派出所接受讯问。云南省保山市隆阳区人民法院据以上述事实，认为被告人崔正洪、张树清明知公安民警正在依法执行职务，仍然使用暴力方法进行阻碍，二被告人的行为已触犯刑律，均构成妨害公务罪。被告人崔正洪、张树清属共同犯罪，在犯罪过程中二人作用地位相当，不宜区分主从犯。被告人崔正洪具有犯罪前科，依法应酌情从重处罚；二被告人到案后均如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第五款、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人崔正洪犯妨害公务罪，判处拘役五个月；二、被告人张树清犯妨害公务罪，判处拘役四个月。云南省保山市隆阳区人民检察院抗诉称，一审法院在审理过程中违反法律规定的诉讼程序。《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条规定：“对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”首先，本案两名被告人均系自愿认罪认罚且对犯罪事实、罪名没有异议，判决书认定的犯罪事实、罪名同起诉书指控的一致，被告人及其辩护人对量刑建议也未提出异议，检察院对二被告人的量刑建议均为有期徒刑六个月至一年，一审法院分别判处拘役五个月、四个月，根据认罪认罚适用原则，除非检察院量刑建议明显不当，法院都应当采纳检察院的量刑建议。其次，一审法院若认为该院量刑建议确属明显不当时，应当函告检察院调整，检察院不予调整或者调整后仍然明显不当的，法院才可以依法判决。一审法院判处刑罚与检察院量刑建议没有明显差距，且在未告知检察院调整量刑建议的情况下判决，违反认罪认罚诉讼程序，该判决对被告人崔正洪判处拘役五个月，属适用刑法明显不当，违背罪责刑相适应原则。妨害公务罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。崔正洪曾因故意伤害罪，被判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，具有犯罪前科，主观恶性较大，且在本案中属于暴力袭警，具有法定从重处罚情节，根据罪责刑相适应原则，对其判处刑法应当适用有期徒刑而不是拘役。综上所述，原一审判决在审理过程中违反法律规定的认罪认罚诉讼程序，对被告人崔正洪适用刑罚明显不当，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。云南省保山市人民检察院支持云南省保山市隆阳区人民检察院的抗诉意见，认为一审法院判决已经采纳了检察院指控被告人崔正洪、张树清妨害公务罪的犯罪事实、定性、适用的法律，并适用认罪认罚从宽制度，但未采纳检察院提出的量刑建议，而是分别判处二被告人拘役五个月、四个月。该判决违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百〇一条之规定，因为本案并未出现该规定除外的情形，且二被告人及辩护人对公诉机关的量刑建议并未提出异议。本案中，一审法院对公诉机关所提出的量刑建议并没有提出调整建议，被告人、辩护人亦对公诉机关提出的量刑建议没有异议，法院没有采纳检察机关的量刑建议，对被告人没有做出罪刑相适应的刑罚，明显违反了法定程序，导致刑罚不当，且本案被告人崔正洪有犯罪前科，应从重处罚，一审判决没有体现我国刑法规定的罪刑相适应原则，故法院应采纳公诉机关的量刑建议，适用有期徒刑。综上所述，为维护司法公正准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百七十三条的规定，请二审法院依法纠正。原审被告人崔正洪辩解，其没有妨害公务的主观故意，是在醉酒的情况下触犯的法律，请求维持原判。其辩护人提出，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，公诉机关的抗诉理由不能成立，请求维持原判。理由：1.公诉机关认为一审法院违反刑事诉讼法第二百〇一条的诉讼程序是片面的，不能成立。因为该条规定“一般应当采纳”意味着以采纳为原则，以不采纳为例外，人民法院享有定罪量刑的最终决定权。检察机关的起诉权包括定罪请求权和量刑请求权，属性上都是求刑权。如何量刑归根结底属于法院审判权的范畴，因此，人民检察院只有建议权，同时该建议对法院没有绝对的约束力。2.公诉机关认为判处崔正洪拘役五个月属于适用刑罚明显不当，违背罪责刑相适应原则，主观恶性较大且属于暴力袭警，应适用有期徒刑的抗诉意见是错误的。一审法院经过审理且综合考虑崔正洪前科情况及认罪认罚可以从轻处罚情节，在刑法第二百七十七条规定的妨害公务罪量刑范围内作出的拘役五个月没有明显不当的情形。关于暴力袭警问题，崔正洪是在酒醉平躺在酒吧门口被处警民警用手拍后，其误认为有人打他，而出于本能用右手打了民警一拳，后面就没有动手了，没有使用任何工具达不到暴力袭警的程度，相反崔正洪当日所受伤害已达到了轻伤一级，没有法律规定，暴力袭警必须适用有期徒刑。原审被告人张树清辩解没有妨害公务的故意，是在不知情的情况下触犯的法律，请求维持原判。其辩护人提出，张树清的犯罪动机是为了保护受伤的哥哥崔正洪，其有稳定的工作和收入，没有犯罪记录，主观恶性及社会危害性不大，建议维持原判。经审理查明，原审被告人崔正洪、张树清兄弟俩酒醉后于2019年10月20日凌晨0时许在保山市隆阳区创·派对慢摇吧门口与依法前来处置打架事件的兰城派出所民警发生肢体冲突，期间崔正洪打了询问其伤情的民警左胸部一拳，张树清与处警民警扭打过程中将民警裤包撕烂。上述犯罪事实有一审开庭审理时经举证、质证的下列证据：公安机关的接处警登记表、受案登记表、立案决定书、户口证明、处警经过、抓获经过；前科查询证明、（2018）云0502刑初2号刑事判决书；保山市公安局隆阳分局兰城派出所出具的情况说明、警官证复印件、身份证复印件、工作证复印件；现场勘验笔录、现场图及照片；辨认笔录及照片；视听资料；证人莫某、李某1、李某2、任某、寸世建、张某的证言；被告人崔正洪、张树清的供述等证据证实，足以认定。上述证据，收集程序合法、内容客观真实，对一审认定的事实具有证明作用，本院予以确认。二审期间，原审被告人崔正洪未提交相关证据。原审被告人张树清及其辩护人提交工程项目合同书，证明其有正当职业，本院认为与案件无关联性，不作为证据使用。本院认为，原审被告人崔正洪、张树清明知公安民警正在依法执行职务，仍然使用暴力方法进行阻碍，二人的行为已触犯刑律，均构成妨害公务罪。抗诉机关关于一审判决违反刑事诉讼法关于认罪认罚诉讼制度的程序规定的抗诉意见，经查，一审法院在审理本案时，鉴于辩护人提出对二被告人从轻处罚并适用缓刑的建议，在庭审上征求过公诉机关是否针对辩护人的量刑建议作出变更量刑建议，公诉机关对是否适用缓刑明确表示由法院自行裁决，并没有提出反对的意思表示，据此，一审法院对二被告人适用拘役刑罚并无不当，抗诉机关要求法院在所提量刑建议有期徒刑六个月至一年判处刑罚的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人崔正洪、张树清及其辩护人请求维持原判的理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，根据被告人的犯罪事实、情节及社会危害程度所作出的判罚处刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杜 云审判员 王玉玲审判员 杨福元二〇二〇年五月二十六日书记员 王 磊