上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终1520号上诉人(原审原告)：上海陆赢文化传播有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：刘健，执行董事。委托诉讼代理人：郭默涵，上海金澄律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海量智信息科技有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：张逸中，董事长。委托诉讼代理人：雷声，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。上诉人上海陆赢文化传播有限公司(以下简称陆赢公司)因与被上诉人上海量智信息科技有限公司(以下简称量智公司)服务合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2019)沪0118民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆赢公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判量智公司支付尚欠服务费20万元及逾期付款违约金，并支付违约金2万元。事实和理由：《STEM云中心品牌设计服务合同》(以下简称服务合同)中明确约定本合同为以期限为标准的服务合同，而非按实际工作量计算服务费，因此，应按约定以每月4万元的标准确定费用金额。从签约后的履行情况看，双方对于上述计算方式应为明知，一审判决以陆赢公司存在履行瑕疵调整固定服务费不当。陆赢公司作为设计行业而非教育行业的专业机构，不可能预测到量智公司经营决策的实际情况及相应的设计需求，一审判决认定陆赢公司不主动询问为履行瑕疵不当。合同签订后，双方在2018年3月至5月期间正常履行，陆赢公司在完成6月设计服务后通知量智公司准备付款，量智公司称因其内部原因暂时无法付款，陆赢公司基于双方长期合作关系且仍有继续合作的可能，故当时未开具发票，并在2018年7月至10月继续提供设计服务。2018年10月底，量智公司应付服务费已达20万元，陆赢公司一次性开具五张合计金额为20万元的发票并要求结清欠款。双方合作结束的根本原因在于量智公司欠付大量服务费，陆赢公司即使存在瑕疵履行也仅为次要责任。量智公司辩称，系争合同约定按工作量结算，并非按月支付服务费。合同履行过程中，陆赢公司并非按月开具发票，涉案20万元服务费发票由陆赢公司在2018年10月集中开具，量智公司分别于2018年7月6日、8月15日及9月28日支付共计20万元的服务费。因量智公司在前两次付款时对于合同履行情况并不清楚，在第三次付款时才知道合同的履行情况，认为存在量智公司员工与陆赢公司人员勾结的情况。陆赢公司确收到量智公司支付的服务费12万元，量智公司提供的相关证据证明,根据陆赢公司履行合同的情况，12万元足以支付陆赢公司提供服务费用，量智公司不应再向陆赢公司支付任何额外的服务费并承担逾期付款违约金。陆赢公司向一审法院起诉请求：1.判令解除陆赢公司、量智公司于2018年1月15日签订的服务合同；2.判令量智公司支付陆赢公司违约金2万元；3.判令量智公司支付陆赢公司设计服务费20万元；4.判令量智公司向陆赢公司支付逾期付款违约金(以20万元为基数，按日千分之五利率计算，自2018年11月6日至实际付款之日止)。一审法院认定事实：2018年1月15日，陆赢公司、量智公司就STEM云中心品牌推广及视觉创意设计服务事宜签订服务合同；双方约定合同是以期限为标准的服务合同，履行期限为2018年3月1日至2018年12月31日，合同金额为每月服务费4万元整；服务内容包括：1.每季度40个课程手册(拍摄素材另算)、2.主品牌日常MKT工作：碰头会(1月/次)、电话会议每周一次(根据客户要求)、节日海报主题、相关物料主题、会议主题、新课程文案包装、物料文案(少于200字)、项目说明(少于500字)、新课程推广海报、主题海报、会议主画面及延展物料、微信端海报、长图片、微信端企业秀(不大于5P，每增加一页500元)、异业合作、部门汇报方案、老板报告；3.小小云日常MKT服务：品牌策略建议(视频拍摄方向)、营销及投放建议、新课程文案包装、卖点提炼、节日海报文案、品牌衍生品、门店物料、礼品、品牌营销海报、新品推广海报。量智公司应按陆赢公司要求及时提供本项目有关广告设计所需的资料。量智公司如无正当理由未按本合同规定时间付款，或不予支付合同款，陆赢公司有权停止工作或终止合同，陆赢公司应按逾期付款时间实际发生工作天数支付款项，同时量智公司应支付陆赢公司总合同的5%作为违约金。量智公司如未能按本合同约定时间付款，需向陆赢公司支付按合同金额每日千分之五的违约金。合同签订后，陆赢公司未在每月向量智公司询问工作计划，也未就工作计划向量智公司进行询问，量智公司除就课程手册向陆赢公司提出设计要求外，未对陆赢公司提出其他设计要求。合同履行期间，陆赢公司共计完成课程手册97个、品牌衍生品21件、门店物料1件、品牌营销海报13件。量智公司向陆赢公司共计支付12万元服务费。2018年10月，陆赢公司向量智公司开具服务费发票5张，共计金额20万元，量智公司确认收到上述发票。2018年11月，量智公司项目对接人员陈彦霏、罗静、林婉旭等在《云中心&小小云物料及手册设计费用清单》上签名确认。双方在本案中对系争合同是包月结算还是按工作量结算产生争议。从服务合同文义分析，合同写明以期限为标准，合同价款为月度服务费，而并未就合同项下各项服务内容单独列出计费办法，也未约定按工作量进行结算，故难以从文义中推导出本案为按工作量结算。而从履约角度分析，陆赢公司、量智公司并未按月对工作量进行核对，而是在2018年11月合同不再实际履行时双方才进行确认，且直至最后一次庭审时，陆赢公司、量智公司才就整个合同项下的工作量达成一致。陆赢公司虽未按合同约定在每月服务周期结束后向量智公司开具发票，量智公司实际按每月4万元支付了3次费用。量智公司对此解释为7月、8月付款系其公司员工与陆赢公司人员串通，而9月付款是按照陆赢公司已实际完成的工作量支付给陆赢公司，上述3笔款项系支付合同项下的全部对价款，而非支付3个月的服务费，但量智公司对此未能提供相关证据予以证明。综上，结合合同的约定及履行情况，一审法院认定本案合同结算方式为按包月进行支付。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应按合同约定履行各自义务。陆赢公司、量智公司现同意于2018年11月6日解除系争合同，于法不悖，应予以确认。关于本案服务费，一审法院认为，系争合同为品牌推广及视觉创意设计服务合同，合同的主要内容为品牌推广及设计的创意，在服务合同未对应由谁提出创意设计要求作出明确约定的情况下，陆赢公司作为一家从事文化传播的创意设计公司较量智公司更具专业知识和能力，陆赢公司应更主动地向量智公司提出设计创意方案，且在合同已列明服务内容的情况下，即使量智公司未曾提出设计要求，陆赢公司亦应就此向量智公司进行询问。实际上，陆赢公司既未主动向量智公司提出设计创意方案，也未向量智公司询问设计要求。因此，陆赢公司在合同履行过程中具有违约情况。陆赢公司在合同签订后，未按合同约定的时间向量智公司开具发票，要求量智公司付款，致使陆赢公司本可在量智公司不付款时，及时停止向量智公司提供服务，以减少不必要的损失，但陆赢公司选择继续为量智公司提供服务，导致陆赢公司损失的扩大。本案系争合同为包月合同，量智公司应按约支付月度服务费，现量智公司未按约支付相应费用，亦有过错。故一审法院结合陆赢公司、量智公司履约情况及双方过错，酌定量智公司还应支付陆赢公司设计服务费11万元。关于违约金，因陆赢公司、量智公司在合同履行中均有过错，故对陆赢公司主张违约金的诉请，应不予支持。关于逾期付款违约金，现陆赢公司要求按日千分之五计算自2018年11月6日至实际付款之日的逾期付款违约金，一审法院认为量智公司应按约定支付服务费，现量智公司未按约支付服务费应就此支付逾期付款违约金。根据合同履行情况兼顾公平原则，按照司法实践，一审法院酌情对逾期付款金的标准进行调整，即以11万元服务费为基数，按日万分之六利率计算。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陆赢公司与量智公司于2018年1月15日签订的服务合同于2018年11月6日解除；二、量智公司应于判决生效之日起十日内给付陆赢公司服务费11万元，并按日万分之六利率支付自2018年11月6日起至实际清偿之日止的逾期违约金；三、驳回陆赢公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,200元，由陆赢公司负担3,000元，量智公司负担2,200元;保全费1,820元，由陆赢公司负担1,050元，量智公司负担770元。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为：陆赢公司是否已按约定完成合同义务；量智公司是否应按约支付款项并承担违约责任。陆赢公司、量智公司在签订的服务合同中约定每月服务费4万元，陆赢公司的具体服务内容包括每季度40个课程手册(拍摄素材另算)、主品牌日常MKT工作(包括碰头会、电话会议每周一次、节日海报主题、相关物料主题、会议主题、新课程文案包装、物料文案、项目说明等)，以及小小云日常MKT服务(包括品牌策略建议、营销及投放建议、新课程文案包装、卖点提炼、节日海报文案、品牌衍生品、门店物料、礼品、品牌营销海报、新品推广海报等)。在实际履行合同过程中，陆赢公司共计完成课程手册97个、品牌衍生品21件、门店物料1件、品牌营销海报13件，量智公司向陆赢公司共计支付12万元服务费。后陆赢公司认为截至2018年10月底，量智公司应付服务费20万元，故陆赢公司一次性开具了五张合计20万元的发票并要求结清欠款。量智公司则认为，其在前两次付款时对于合同履行情况并不清楚，在第三次付款时才知道合同履行情况，认为存在公司员工与陆赢公司人员勾结的情况，12万元已付款已经足以支付陆赢公司提供服务的费用，故量智公司不应再向陆赢公司支付任何额外的服务费并承担逾期违约金。对此，本院认为，双方约定每月服务费4万元，但陆赢公司作为服务提供方，其既未主动向量智公司提出设计创意方案，也未向量智公司询问设计要求，且未按合同约定时间向量智公司开具发票，要求量智公司付款，陆赢公司存在违约的情形。现双方对于2018年7月至10月期间的合同履行情况发生争议，基于《项目列表》中并未列明具体每一项目所对应的价格，系争合同为包月合同，量智公司应按约定支付月度服务费。因此，在陆赢公司未能提供全部服务，量智公司亦未按约支付全部费用的情况下，一审法院结合陆赢公司、量智公司的履约及双方过错情况，酌定量智公司还应支付陆赢公司设计服务费11万元，尚属合理，本院可予维持。综上，陆赢公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,020元，由上诉人上海陆赢文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理马颖裔审判长  陈显微审判员  岳 菁审判员  肖光亮二〇二〇年五月十一日书记员  马颖裔附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……