浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终688号上诉人（原审被告）：海宁开元名都置业有限公司，住所地：海宁市海洲街道江南大道2388号。统一社会信用代码91330481064185024B。法定代表人：朱再忠，公司董事长。委托诉讼代理人：张春元，浙江天鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁梦希，浙江天鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴房产超市经纪有限公司，住所地：嘉兴市昌盛南路1560号201室，统一社会信用代码91330402757095881D。法定代表人：王来军，公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：刘湘杰，浙江开发律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟南，浙江开发律师事务所律师。上诉人海宁开元名都置业有限公司（以下简称开元名都公司）因与被上诉人嘉兴房产超市经纪有限公司（以下简称房产超市公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初9269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开元名都公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回房产超市公司全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定房产超市公司代理销售的案涉项目房屋套数为362套，存有错误。（一）本案举证责任的分配:房产超市公司应举证证明362套房屋均系其销售代理业绩。开元名都公司不承担销售代理业绩的举证责任。房产超市公司就案涉362套房屋主张销售代理费，根据相关法律规定，理应就其主张承担相应的举证责任。房产超市公司尚未完成初步的举证义务，一审径行将举证责任转移至开元名都公司，并以开元名都公司未提供相反证据等为由对房产超市公司的主张予以认定，不符合法定的举证规则。(二)房产超市公司提交的主要证据（即《浙江省商品房买卖合同》、《认购确认单》不能证明其主张的案涉房屋均系其代理销售业绩）。1.《浙江省商品房买卖合同》仅能证明案涉362套房产是开元名都公司已销售的房产，但这不等同于此房产均系房产超市公司的销售业绩。首先，《销售代理合同》第一条第四点明确约定，项目采用联合代理方式，开元名都公司在委托房产超市公司代理销售本项目的同时，保留自行销售或选择第三方渠道进行项目分销的权利。这意味着客户来源具有多种可能性。其次，项目实际销售过程中，案场也确实存在多家代理公司一同销售并成功出售房产的情况。再者，项目实际销售过程中，确有大量的自行上门的客户，这部分客户购房不能作为房产超市公司的代理业绩。2.房产超市公司提交的《认购确认单》不具有任何证明效力。房产超市公司自始至终未提供该证据的原件，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十九条等规定，该证据不能单独作为认定案件事实的依据。此外，对比多份《认购确认单》上销售经理“蔡平”的签字，显然非同一人所签，其真伪尚且难以辨别。3.退一步讲，即便《认购确认单》及“蔡平”的签字均是真实的，其中未经销售经理蔡平签字确认的共计81份《认购确认单》，也不应对房产超市公司产生法律效力。房产超市公司不能证明其主张，依法应承担不利后果。二、即便案涉362套房屋均系房产超市公司的销售业绩，一审认定开元名都公司应给付房产超市公司的佣金金额也是错误的。至少还应在一审判决认定的佣金金额基础上就逾期请款进行佣金的扣减。（一）一审认定房产超市公司不构成无故拖延请款，与事实不符，与法律规定不符。1.房产超市公司存在未及时请款情形。直至本案一审审结时，房产超市公司也未提供及时请款的证据。退一步讲，即便将房产超市公司所主张的2018年7月12日通知函的时间作为请款时间，显然房产超市公司也已构成未及时请款。2.依据谁主张谁举证的规则，房产超市公司主张就未及时请款免责，应就免责的法定或约定理由举证证明。但房产超市公司并未就此进行举证，开元名都公司是否及时将购房者的付款情况通报房产超市公司、是否及时对销售代理业绩进行核对确认，与房产超市公司的及时请款行为无直接关联。事实上，双方也未约定开元名都公司负有通报上述内容的义务。一审以此为由认为房产超市公司可免责，不能成立。3.即便开元名都公司未将购房者的付款情况通报房产超市公司，亦不会直接导致房产超市公司拖延请款。依据《销售代理合同》，房产超市公司的合同义务不仅限于协助签署房屋买卖合同，还包括协助客户办理按揭贷款手续、对其所成交的房产督促回款（全款）、协助开元名都公司联系办理第三方业务手续（包括但不限于合同登记、按揭/签约手续、房屋交付、产证办理等销售后续事宜）等义务。可见，房产超市公司完全可以在催款、协助按揭办理过程中清楚知晓购房者的付款情况，无需依赖开元名都公司的通知。综上，房产超市公司拖延请款的原因无非两种：一是房产超市公司早已知晓购房者的付款情况，但基于自身某些原因怠于向开元名都公司提交请款所需材料，二是房产超市公司未按约履行督促汇款的义务，以致于错失按时请款的时间。无论何者，都不可成为房产超市公司免除逾期请款责任的正当理由。（二）根据《销售代理合同》第九条第4.5.4.2、4.5.4.3以及第4.5.4.4款的约定，房产超市公司存在无故拖延正常可请款佣金结算情形的，应结合各套房产的佣金应请款时间、实际请款时间等实际情形，对应支付佣金予以扣减。1.根据合同约定，应请款时间:均应定于该房源符合支付条件（即卖家签订购房合同并完成备案登记，以及房款全款到账）的次月5日前。如按《司法会计鉴定书》的计算方式，对最后一笔款项对账时间在2018年3月31日以前的，以2018年3月16日加上30天即2018年4月15日为应付款的最后期限，以2018年4月5日为应付款时间，则意味着应请款时间甚至早于应付款时间，违背销售代理合同的约定。2.实际请款时间：房产超市公司至今仍未按约提交所需的资料。退一万步讲，即使房产超市公司提交的证据符合请款所需材料的条件，至少也应以开元名都公司收到起诉状副本之日作为房产超市公司实际提起请款结算的时间。（三）经核算，嘉兴信一会计师事务所出具的材料存在计算误差，应予调整。1.基于一审确认的客户赵小钗佣金计算金额错误的问题，《海宁开元新都会项目房产销售佣金计算表（2019年12月27日修正）》中原应将第一列到款逾期佣金金额调整为2100225.89元-7953.73元=2092272.16元，请款逾期佣金计算（2018年7月12日）调整为2025609.86-7953.73=2017656.13元。请款逾期佣金计算（2018年11月23日）调整为1660739.83-7158.36=1653581.47元，但本次表格却未对第一列的错误数据作任何修改，而是对第三列原本正确的数据作了扣减，显然错误。2.基于《关于对本所出具的司法会计鉴定书结论调整的说明》附件四“原3月16日以前签约请款逾期计算表”中遗漏了客户王立文/全春英（编号为15号）的佣金计算，直接导致附件一汇总金额的错误问题，《海宁开元新都会项目房产销售佣金计算表（2019年12月27日修正）中原应将第二列不考虑到款逾期的佣金计算情况，请款逾期佣金计算（2018年7月12日）调整为281796.03+6091.79=287887.82元，请款逾期佣金计算（2018年11月23日）调整为229894.01+4738.06=234632.07元。但本次表格却未对第二列的错误数据作任何修改，而是对第三列原本正确的数据作了增加，显然错误。基于上述两大错误，本次表格中所得出的第七列“调整后金额”中，请款逾期佣金计算金额（2018年7月12日）应从1879504.31元调整为1867929.92元，请款逾期佣金计算（2018年11月23日）应从1537221.74元调整为1528219.44元。房产超市公司辩称，一、房产超市公司提交的证据足以证明其为开元名都公司代理销售房屋362套的事实。1.房产超市公司提供了《海宁开元新都会项目2018年度销售代理合同》、《客户确认单》、《认购确认单》、《浙江省商品房买卖合同》等证据，这些证据能够相互印证，足以证明房产超市公司代理销售案涉住宅及车位的事实。2.《认购确认单》虽系复印件，但仍具有证明效力。首先，开元名都公司在一审中收到上述《认购确认单》后明明已向其员工蔡平进行了核实，并确认了《认购确认单》的真实性，才会认为“房产超市公司不能提供原件，所以不具有证明效力”,而不是“房产超市公司的《认购确认单》是伪造的，所以不具有证明效力”。其次，双方对于谁持有《认购确认单》原件的事实是陈述不一致的。但如果是房产超市公司持有，房产超市公司肯定会提交给法庭，故该原件应为开元名都公司所持有。最后，对于开元名都公司所提及的81份未经蔡平签字确认的《认购确认单》，因《认购确认单》中除了“蔡平”的签名外，还有购房者本人的签字，足以证明案涉房屋系房产超市公司代理销售的事实。3.开元名都公司称一审举证责任分配错误，也是错误的。房产超市公司已提供证据证明其为开元名都公司销售362套房产的事实，开元名都公司予以否认，则应由开元名都公司承担举证责任。二、开元名都公司主张对逾期请款进行佣金扣减，并无依据。有关《销售代理合同》中大量扣减佣金的条款，尽管房产超市公司的理解与一审判决并不完全一致，但房产超市公司仍尊重一审对此所作认定。三。关于房产超市公司提及的鉴定机构所出具的鉴定材料中计算错误的问题。鉴定机构已对286号赵小钗、15号王立文/全春英的数据予以修正，故鉴定报告中并无计算错误之处。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。房产超市公司向一审法院起诉请求：1.判令开元名都公司立即向房产超市公司支付佣金2,728,464元，并赔偿房产超市公司逾期付款利息损失暂计29,672元（按同期人民银行贷款基准利率4.35%自2018年7月12日起暂计算至2018年10月11日止，此后继续计算至实际付清之日止）；2.判令开元名都公司立即向房产超市公司支付实现债权的律师费97,000元。一审庭审中，房产超市公司变更利息损失部分的计算方式为：自2018年7月12日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至开元名都公司实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：房产超市公司自2018年1月起为开元名都公司代理销售海宁开元新都会项目。2018年3月15日、16日期间，开元名都公司（甲方）与房产超市公司（乙方）签订《销售代理合同》一份，约定：甲方为海宁开元新都会项目发展商，经双方友好协商，甲方同意委托乙方为其联合销售代理人之一，并签订本合同，甲乙双方承诺共同遵守。合同第一条“代理范围”约定，代理物业项目名称为海宁开元新都会，项目地址位于海宁市，本项目可售商品住宅部分面积约为149566.50元平方米，地下车位约为1321个；代理方式系采用联合代理方式，甲方在委托乙方代理销售本项目的同时，保留自行销售或选择第三方渠道进行项目分销的权利；代理期限自2018年1月12日至2018年3月31日，本合同到期后，经甲、乙双方协商，可延长本合同，并就此签订补充协议。合同第九条“结算方式”中的第1、2、3款就佣金的收费标准、释义内容、计算口径等进行了约定，即住宅代理服务费收取标准为以月度为一个考核周期，联合销售代理方中，住宅（含储藏室）销售回款金额胜出方，该月度的佣金率按0.6%结算；当月乙方累计销售的金额是指该月度内累计由乙方成交并已交齐首期款及签订《房地产买卖合同》之代理单位的销售金额之和（含车位及储藏室）；当月乙方的销售任务指标是指，甲方根据该月度内累计推出的可售住宅建筑面积总和，经与乙方充分沟通后，通过电子邮件的形式下达的当月任务，甲方在每个月的5日前以邮件形式确认本月度任务是否调整、上月度任务完成情况以及待完成的销售任务；在代理期内，当客户签署网上备案的《商品房买卖合同》，该单位视为成交并计入当月乙方销售业绩范围内，如遇乙方所成交之客户在签订正式《商品房买卖合同》之后，因乙方或其驻场人员责任造成合同解除或甲方承担违约责任等不利后果，在退房当月扣除乙方当月同等金额的销售业绩，非乙方或其驻场人员责任的，不扣除乙方的销售业绩。该条中的第4.3款、第4.5.1款、第4.5.4.6款等条款就收楼保证金进行了约定，即为确保销售完毕的房源达到符合公司要求的交付，每次结付代理佣金时，甲方扣留乙方当次应结代理费的5%作为乙方的收楼保证金；乙方成功销售代销的房屋，经甲方审核应当当月予以结算的销售佣金，甲方以转账形式在规定的支付时限内支付乙方当月佣金的95%（根据考核结果，如有扣款，则从佣金中予以扣除后结算），留存当月的佣金的5%作为年度乙方的收楼保证金；收楼保证金结算期间，如甲乙双方仍存在未解决完毕的纠纷，甲方可暂缓支付保证金，直到纠纷得到妥善解决为止；在保证金留存期间，如发生保证金额全部扣除完毕并产生差额的情况，甲方则从当年的佣金中扣除差额等。该条中的第4.4款、第4.5.4.4款等条款就佣金结算条件进行了约定，即支付佣金必须同时满足以下条件：买家签订《商品房买卖合同》并完成备案登记，选择一次性付款方式的买家，付清所有房款，并完成备案登记，选择按揭付款（含公积金）方式的买家在付清首期款的同时，银行按揭款也必须全额到账，乙方按本协议应承担的违约金、罚款等，甲方有权从当期结算佣金中扣除；全款到账后，根据该套房源最后一笔房款的到账时间换算逾期天数，逾期一个月内的则对应房源的佣金按照95%结算，逾期1-2个月内的按照90%结算，逾期超过2个月按照0%结算，以上约定包含按揭付款回款时间要求为30天等。该条中的第4.5.4.1款、第4.5.4.2款、第4.5.4.3款等条款就具体佣金支付管理进行了约定，即佣金支付以月为单位，按照全款到账金额予以结算，同批次可结算房源不得进行分拆；乙方提供等额的正式发票，于每月5日前提交上月可结算资料至甲方审核，经审核通过后，甲方于本月末前向乙方支付上期佣金；乙方不得无故拖延正常可请款佣金的结算，佣金请款申请及资料延迟超过3个月未提交，则该笔应请款额予以10%扣减，佣金请款申请及资料延迟超过6个月未提交，则应请款额予以30%扣减，请款延迟超过9个月，该笔佣金不予以结算。该条中的第4.5.2款、第4.5.4.5款等条款就销售服务保证金的结算等进行了约定，即甲乙双方同意从2018年甲方应支付给乙方的佣金中留存人民币100000元作为本案的销售服务保证金，分别在2018年7月佣金结算时扣留100000元，2018年10月佣金结算时扣留100000元（不足部分从后续服务费中留存，直至足额为止）；若本项目全年销售系统客户满意度调查结果高于或等于90%，且高于嘉兴公司平均分（以万科集团的调查结果为准），则将归还100000元销售服务保证金并额外奖励100000元，若低于90%，且高于或等于嘉兴公司平均分，则将归还100000元销售服务保证金，若低于嘉兴公司平均分，则将扣除100000元销售服务保证金，该笔服务保证金的结算将于2019年3月31日前完成，若在年度万科集团委托调查机构的调查过程中，出现重大违纪（包括但不限于刻意引导、干扰客户评分、调查期间擅自透露关于集团调查的信息等），剩余年度销售服务保证金将全额扣除，且需支付违约金200000元，并从当月代理服务费中优先扣除等。合同同时就违约责任、保密条款等内容进行了约定。签订上述《销售代理合同》的同时，双方签订《阳光合作协议》一份，就双方的法律责任进行了补充约定。此外，双方就案涉项目另行签订《授权委托书》1份，约定开元名都公司委托房产超市公司作为独家渠道总代理，委托期限为2018年1月2日至2018年3月31日，授权权限以代理合同为准；《授权委托书》加盖有双方公司公章，但无落款日期。2018年7月12日，开元名都公司收到房产超市公司的催款函，要求支付佣金2,728,464元。一审庭审中，双方虽就房产超市公司主张由其成功代理销售的房屋套数存在争议，但均确认房产超市公司起诉时主张的由其代理销售的364套房屋中已有两套房屋的购房人（分别为孟毅、辜晓波）已经退房，同时确认剩余362套房屋，购房人所签的《浙江省商品房买卖合同》第七条“付款方式及期限”中约定，买受人可以按三种方式按期付款，一是一次性付款，二是分期付款，三是其他方式付款；其中其他方式付款中亦明确，买受人于合同签订当日支付首期款项××元，剩余款项××元整办理商业贷款，买受人应在签订本合同30日内办妥贷款手续并支付相关费用，如因买受人原因逾期未办妥的，视为买受人违约，按本合同第八条第二款处理；该合同第八条就买受人逾期付款的违约责任等进行了约定。一审另查明，房产超市公司因案涉纠纷支付律师费97,000元。一审法院认为，房产超市公司房产超市公司与开元名都公司签订的《销售代理合同》及《阳光合作协议》系双方当事人真实意恩表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，属于合法有效的合同，双方均应全面履行合同约定的义务。至于房产超市公司关于《销售代理合同》系格式合同，合同中关于律师费、房款逾期付清情况下的佣金扣减条款、佣金逾期请款情况下的佣金扣减条款等加重了房产超市公司的义务，减轻或免除了开元名都公司的责任，应属无效条款的主张，一审认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中《销售代理合同》的模板虽系开元名都公司单方制作，但房产超市公司作为具有完全行为能力的商事主体，对外签订书面合同从事商业活动，对于其权利、义务均应谨慎审查，并合理预知商业风险，同意合同的内容才盖章予以确认。即使房产超市公司初时不了解合同内容，亦可以在收到合同条款后，与开元名都公司再行协商，更改合同内容或者订立补充协议，以达成双方合意。事实上，原、开元名都公司在签订上述合同的同时，确实签订了《阳光合作协议》，但在补充协议中，房产超市公司亦未对上述条款内容提出异议，双方均在《销售代理合同》及《阳光合作协议》中加盖了公司公章，并由各自的授权代表签字确认，同意并接受合同内容，协议的签署体现了双方自由意志。现房产超市公司以《销售代理合同》为格式合同为由，主张相关条款无效，缺乏法律和事实依据，不予支持。本案的争议焦点系：一、海宁开元新都会项目中，房产超市公司代为成功销售的房屋套数如何认定；二、案涉佣金如何结算。一、关于海宁开元新都会项目中，房产超市公司代为成功销售的房屋套数如何认定的争议。房产超市公司主张，其代销的房屋套数为364套，扣除已退房的2套，尚有362套房屋，开元名都公司应支付相应的佣金。开元名都公司辩称，房产超市公司仅是案涉项目的销售代理之一，其提交的证据仅能证明案涉364套房屋均系开元名都公司海宁开元新都会项目的已售房屋，但尚不足以证明上述房屋均系其销售业绩。针对上述争议，房产超市公司除提交前述《浙江省商品房买卖合同》（节选）外，另行提交了开源新都会销售统计表、客户确认单复印件、认购确认单复印件作为证据。经质证，开元名都公司对开源新都会销售统计表、客户确认单复印件的真实性不予认可，认为系房产超市公司单方制作，未经开元名都公司予以认可，且客户确认单中显示的部分客源为某先生、某女士，无法与《浙江省商品房买卖合同》一一对应，认购确认单系复印件，对真实性不予认可，且多份认购确认单中载明的销售经理“蔡平”的签名并非同一人所签。一审经审查认为，虽然房产超市公司提交的开源新都会销售统计表系单方制作，但其中载明的买受方、大定日期、签约日期、房号、面积、购房总价、合同编号等均能与原、开元名都公司双方提交的《浙江省商品房买卖合同》相互印证，一审对该证据的真实性予以确认；客户确认单系房产超市公司单方制作用于记录欲购房客户信息的载体，客户是否实际购买案涉项目房产，还应以买卖合同、认购确认单等为准，在开元名都公司予以否认的情况下，一审在本案中不作认定；认购确认单虽系复印件，但其上载明的内容基本能够与原、开元名都公司双方提交的《浙江省商品房买卖合同》相互印证，且认购确认单系客户在购房前为了确定房源、价款、优惠信息等而填写的单据，客户在签订认购确认单时一般已经缴纳相应的购房定金，从房地产市场的交易习惯来说，客户一般凭该份认购确认单与开发商签订正式的商品房买卖合同，如客户未通过中介机构（代销商）居间介绍，直接向开发商购买房屋，正常情况下代理销售案涉项目的代销商是无法取得认购确认单的，这一点从客户在认购确认单“认知途径”一栏的“中介”项目前打勾亦可看出，故一审对该证据予以认定；本案中，房产超市公司能够完整提供其所成交的364套案涉房屋的认购确认单，以及与其相配套的《浙江省商品房买卖合同》，虽然均系复印件，但根据生活常理，客户在购买案涉项目房屋后，必然进行买卖合同的备案登记，部分客户还要办理按揭贷款手续，在此情况下，房产超市公司关于由开元名都公司作为房产开发商收取认购确认单及《浙江省商品房买卖合同》原件，房产超市公司作为代销商留存复印件的陈述意见符合商业习惯，在逻辑上具备合理性，其证据在客观上具有可信度，据此，在开元名都公司即未提交相反证据予以反驳，也未就房产超市公司为何能留存完整销售资料作出合理解释的情况下，一审认为，房产超市公司提交的上述证据已经达到民事诉讼中的高度盖然性要求，对房产超市公司关于其代理销售的案涉项目房屋套数为364套的主张，一审予以认可。庭审中，房产超市公司确认其中2套房屋客户已退房，不要求在本案中结算佣金，故房产超市公司实际成功代理销售的案涉项目房屋套数为362套。二、关于案涉佣金如何结算的争议。房产超市公司主张，案涉佣金应当按照《销售代理合同》约定的销售回款金额的0.6%计算，不得扣除其他费用，特别是《销售代理合同》中关于房款逾期到账情形下的佣金扣减条款、逾期请款情形下的佣金扣减条款（即该合同第九条4.4.2款、第4.5.4.3款）对房产超市公司的违约责任约定过于苛刻且高于实际损失，在计算开元名都公司应付佣金时不应适用；即便适用，也应当根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，予以酌情调整。开元名都公司抗辩，在计算案涉佣金时应扣减如下项目：（1）分别根据《销售代理合同》第九条4.4.2款、第4.5.4.3款之约定，扣减房产超市公司可结算的佣金，（2）在房产超市公司应得的佣金中留存销售服务保证金和收楼保证金。针对该争议，经开元名都公司申请，一审委托嘉兴信一会计师事务所于2019年11月22日出具嘉信会专审字【2019】第028号《司法会计鉴定书》、审计费发票各一份，鉴定书载明了鉴定所需材料、执行的鉴定程序、佣金结算条件及支付管理等内容，并作出如下应结算佣金结论：（一）不考虑佣金请款逾期情况下，案涉362套商品房的购房合同总额为452,319,150元，应结算佣金金额为1,795,214.60元。具体计算方式为：1、根据购房合同总额计算的佣金2,100,225.89元；2、扣减项目：（1）收楼保证金2,100,225.89元*5%=105,011.29元；（2）销售服务保证金200,000元。（二）考虑佣金请款逾期情况下，佣金结算金额：（1）按2018年7月12日佣金请款日应结算金额为1,724,329.37元，即佣金金额-扣减项目=2,025,609.86元-（2,025,609.86元*5%+200,000元）=1,724,329.37元；（2）按2018年11月23日佣金请款日应结算金额为1,377,702.84元，即佣金金额-扣减项目=1,660,739.83元-（1,660,739.83元*5%+200,000元）=1,377,702.84元。该鉴定书还在第八条作了特别说明，即：1、上述计算的收楼保证金由双方根据签订的《销售代理合同》相关条款另行结算。2、《销售代理合同》于2018年3月16日签订，但房产超市公司实际于2018年1月至3月15日期间已经进行代理销售，对于这一期间代理销售的部分，如最后一笔款项到账时间在2018年3月31日以前的，以2018年4月5日作为应请款时间，最后一笔款项缴纳时间在2018年4月1日以后的，以次月5日为应请款时间。经质证，房产超市公司对真实性无异议，但对《司法会计鉴定书》中的下列计算项目有异议：（1）《司法会计鉴定书》附件一“不考虑佣金请款逾期佣金计算表”中对采取按揭贷款方式付款的房屋在计算佣金时，按照“到款逾期佣金结算折扣率”进行扣减是错误的，不应当予以扣减；（2）《司法会计鉴定书》扣减项目中的“销售服务保证金200,000元”不符合《销售代理合同》约定，也不应当予以扣减。开元名都公司对真实性无异议，但对《司法会计鉴定书》就佣金的计算方式存在异议，具体质证意见与其答辩意见的第三项一致。针对原、开元名都公司就《司法会计鉴定书》提出的异议，嘉兴信一会计师事务所于2019年12月12日、12月27日分别出具嘉信会专审字【2019】第028-1号《关于对本所出具的司法会计鉴定书结论调整的说明》、海宁开元新都会项目房产销售佣金计算表（2019年12月27日修正）及《关于海宁开元新都会房产销售佣金计算表说明》（2019年12月27日修正）各一份，对相关数据进行了修正。经质证，房产超市公司对真实性无异议，其余质证意见与其对《司法会计鉴定书》的质证意见一致；开元名都公司对真实性无异议，其余质证意见与其对《司法会计鉴定书》的质证意见基本一致，同时认为修正后的内容对佣金的具体计算还存在一些错误。一审经审查认为，原、开元名都公司双方对嘉兴信一会计师事务所出具的审计材料及审计费发票的真实性无异议，一审对真实性予以认定，并对开元名都公司因上述审计支付审计费80,000元的事实予以认定。至于案涉362套房屋的佣金结算方式及具体金额，一审将在下文结合原、开元名都公司就该争议焦点的主张和抗辩，以及原、开元名都公司对审计材料的质证意见，作出具体阐释：（一）关于应否根据《销售代理合同》第九条第4.4.2款之约定，对房产超市公司的可结算佣金予以扣减的问题。一审认为，首先，根据《销售代理合同》合同第六条“销售服务约定”中的第3.2款、第3.3款、第3.4款之约定，房产超市公司具有协助客户办理按揭贷款等相关工作，负责按时催收所有楼款、首期房款、税费、滞纳金等，督促客户按时提供购房所需相关资料、签署按揭合同及买卖合同等义务，故保证客户购房款的及时到账是房产超市公司的应尽合同义务。其次，《浙江省商品房买卖合同》第七条约定，“买受人应在签订本合同30日内办妥贷款手续并支付相关费用”；《销售代理合同》第九条第4.4.2款、第4.5.4.4款约定，每套房屋全款到账后，可结佣金需根据该套房源最后一笔房款的到账时间换算逾期天数，逾期一个月内的则对应房源的佣金按照95%结算，逾期1-2个月内的按照90%结算，逾期超过2个月按照0%结算，以上约定包含按揭付款回款时间要求为30天等。根据上述约定，无论是一次性付清房款是还是按揭贷款，房产超市公司作为负有购房款催收义务的主体，对由其成功代理销售的客户购房款均须在买卖合同签订后30日内催收到账，如逾期到账，则需根据逾期天数扣减房产超市公司相应的可结算佣金，该扣减佣金的约定并非违约责任，而是“佣金结算条件”的一部分，系双方协商的结果。再次，虽然书面《销售代理合同》是在2018年3月15日、16日签订的，而房产超市公司实际代理销售案涉项目是在2018年1月，但房产超市公司作为具有完全行为能力的商事主体，在实际参与代理销售之前对于佣金结算条件等重要合同条款应该已有一个充分的了解和磋商，即便其当时不清楚合同细节，也应当在签订书面合同时予以提出，并通过补充协议等方式对结算条件等予以变更，但房产超市公司并未向一审提交证据证明截至其向法院起诉前，曾就佣金结算条件等条款与开元名都公司达成过其他补充协议等。综上，一审认为，开元名都公司关于应按照《销售代理合同》第九条第4.4.2款之约定，在客户最后一笔房款逾期到款情况下，对房产超市公司的可结算佣金进行相应扣减的抗辩意见，理由正当，一审予以采纳。（二）关于应否根据《销售代理合同》第九条第4.5.4.3款之约定，对房产超市公司的可请款佣金予以扣减的问题。一审认为，上述条款约定“乙方不得无故拖延正常可请款佣金的结算”，即只有在房产超市公司存在无故拖延的情况下，开元名都公司才可以根据该条约定，扣减房产超市公司的可请款佣金。关于“无故拖延”的理解，一审认为，房产超市公司在具备请款条件后，无正当理由，拖延请款才可能构成“无故拖延”。根据该合同第九条第4.5.4.1款、第4.5.4.1款之约定，“佣金以月为单位，按照全款到账金额予以结算”，“乙方提供等额的正式发票，于每月5日前提交上月可结算资料至甲方审核”。虽然房产超市公司具有催收购房款的义务，但是客户购房款的支付对象是开元名都公司，如客户采用一次性付款方式，款项直接支付给开元名都公司，如采用按揭贷款方式，则由办理按揭贷款的银行代为将款项转入开元名都公司账户，故单套房屋的全额购房款何时到账，应当是开元名都公司掌握的信息，该节事实通过开元名都公司向一审提交的362套结佣房屋所附的房款支付凭证（POS机刷卡凭条、收款回执、个人借款凭证、银行贷款借款借据等）亦可得到证实，如开元名都公司未向房产超市公司告知房屋全款到账时间，房产超市公司则无法在每月5日前确认上月可结算的房屋是哪些，也无法就此提交结算资料和等额的正式发票，故开元名都公司对单套房屋的全额购房款到账时间先行负有举证义务，在开元名都公司无法就此举证的情况下，不宜认定房产超市公司存在无故拖延可请款佣金结算的情形。此外，需要注意的是，一般而言，房产超市公司作为专业从事房产营销策划的销售代理商，佣金是其主要营业收入来源，根据上述条款约定，如房产超市公司拖延请款，则有导致佣金被扣减甚至不予结算的风险，在此情形下，房产超市公司作为一个理性的商业主体，一旦符合请款条件，通常会积极向开元名都公司提交资料，以结算佣金；反之，开元名都公司作为具有佣金支付义务的当事人，按常理来说，迟延支付资金本身对其就是有利的，而合同第4.5.4.3款不但对此未作约束，反而进一步减轻了开元名都公司的支付义务，也是有违常理的。综上，一审认为，无论是基于合同约定还是从营造公平的商业交易环境的角度考虑，都不宜对房产超市公司的可请款佣金予以扣减。（三）关于应否在案涉佣金中留存销售服务保证金和收楼保证金的问题。一审认为，首先，对于销售服务保证金，根据《销售代理合同》第九条第4.5.2款、第4.5.4.5款之约定，销售服务保证金的目的是开发商通过奖惩机制激励包括房产超市公司在内的销售代理人为客户提供优质服务，该笔费用的结算应于2019年3月31日前完成，现开元名都公司未提交证据证明房产超市公司存在合同第九条第4.5.4.5款约定的应当扣除销售服务保证金的各种情形，故开元名都公司关于应在房产超市公司可结佣金中留存销售服务保证金的抗辩意见，一审不予采纳。其次，对于收楼保证金，根据《销售代理合同》第九条第4.5.4.6款，“如甲乙双方仍存在未解决完毕的纠纷，甲方可暂缓支付保证金，直到纠纷得到妥善解决为止”，因原、开元名都公司之间尚存在未解决完毕的纠纷，故开元名都公司可以暂缓支付收楼保证金，暂缓比例为开元名都公司应付佣金的5%，开元名都公司的该项抗辩意见，符合合同约定，一审予以采纳。（四）关于佣金的具体核算问题。结合原、开元名都公司对审计材料的质证意见及一审对争议焦点二所作的第（一）至（三）项阐释，一审就佣金金额具体认定如下：1、原、开元名都公司双方对《司法会计鉴定书》所涉362套房屋的购房合同编号、买受方、签约日期、房号、面积、购房合同总价、最后到账金额和日期等基本信息均无异议，一审予以认定。2、结合嘉兴信一会计师事务所在2019年12月12日、12月27日所作的两份说明，一审经核算，发现《司法会计鉴定书》附件一“不考虑佣金请款逾期佣金计算汇总表”确认的佣金金额21,000,225.89元存在计算误差，主要误差如下：（1）对2018年3月16日前签约的客户所购房屋，根据每套房屋最后一笔房款的到账时间换算逾期天数时计算有误，经嘉兴信一会计师事务所2019年12月12日出具的说明调整，应在2,100,225.89元中扣减52,030.69元；（2）客户姓名为“赵小钗”的已售房屋购房时间为2018年3月27日，付清全部购房款时间是2018年7月13日，逾期时间超过两个月，所涉房源的佣金应按照0%结算，但《司法会计鉴定书》中将其误算为佣金7,953.73元，应予以减调。综上，本案中房产超市公司可结算佣金为2,040,241.47元（2,100,225.89元-7,953.73元-52,030.69元），留存5%的收楼保证金后，开元名都公司在本案中应支付给房产超市公司的佣金为1,938,229.40元（2,040,241.47元-2,040,241.47元×5%），超过部分，不予支持。根据《销售代合同》第4.5.4.2款之约定，房产超市公司应当在每月5日前提交上月可结算资料至开元名都公司审核，开元名都公司于本月末前向房产超市公司支付上期佣金，因房产超市公司于2018年7月12日向开元名都公司寄送律师函予以请款，故开元名都公司最迟应于2018年8月底前向房产超市公司支付此前的佣金，但开元名都公司至今未付，房产超市公司据此要求开元名都公司承担相应利息损失，于法有据，一审予以支持，但利息损失应自2018年9月1日起算。关于房产超市公司实现债权费用的主张，原、开元名都公司双方未就此进行约定，一审不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、开元名都公司于判决生效之日起十日内给付房产超市公司佣金1,938,229.40元及逾期付款利息损失（以1,938,229.40元为基数，自2018年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至开元名都公司实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回房产超市公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30947元，保全费5000元，合计35947元，由房产超市公司负担11387元，开元名都公司负担24560元。鉴定费80000元，由房产超市公司负担25000元（开元名都公司已预缴，由房产超市公司于本判决生效之日起十日内直接支付给开元名都公司），开元名都公司负担55000元。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点在于：一、房产超市公司代为成功销售的房产数量如何认定；二、房产超市公司是否构成无故拖延请款；三、一审有关佣金金额的认定是否有误。关于争议焦点一。房产超市公司主张其代为成功销售364套房屋，扣除已退房的2套，开元名都公司应支付其362套房屋的佣金。房产超市公司针对其主张提交了开源新都会销售统计表、客户确认单复印件、认购确认单复印件予以证明。首先，房产超市公司提供的开源新都会销售统计表虽系单方制作，但其中载明的买受方、大定日期、签约日期、房号、面积、购房总价、合同编号等均能与本案双方提交的《浙江省商品房买卖合同》相互印证。其次，房产超市公司能够完整提供其所成交的364套案涉房屋的认购确认单，及与之相配套的《浙江省商品房买卖合同》。认购确认单上载明的内容基本能够与《浙江省商品房买卖合同》相互印证。开元名都公司认为房产超市公司提供的认购确认单系复印件，应不予认定。本院认为，由于客户购买案涉项目房屋后，需进行买卖合同的备案登记，部分客户还要办理按揭贷款手续，房产超市公司所提的“开元名都公司作为房产开发商收取认购确认单原件，房产超市公司作为代销商留存复印件”的意见，符合委托代理销售的交易习惯，一审认定上述认购确认单，并无不当。开元名都公司辩称，由于存在其自行销售的房源，364套房屋不能均认定为房产超市公司的销售业绩。本院认为，如客户未通过中介机构（代销商）居间介绍，直接向开发商购买房屋，代理销售案涉项目的代销商一般无法取得认购确认单，何况客户在认购确认单“认知途径”一栏的“中介”项目前已打勾，故开元名都公司的上述理由不能成立。综上，房产超市公司提供的上述证据能够相互印证，已达到民事诉讼中的高度盖然性要求，据此可认定扣除已退房的2套，房产超市公司实际成功代理销售的房屋套数为362套，一审所作认定无不当。关于争议焦点二。《销售代理合同》第九条第4.5.4.3款约定“乙方不得无故拖延正常可请款佣金的结算”。可见，只有房产超市公司无故拖延请款时，开元名都公司才可扣减佣金。所谓“无故拖延”，应以具备请款条件为前提，请款条件具备后房产超市公司无正当理由拖延请款才可能构成“无故拖延”。根据合同约定，“佣金以月为单位，按照全款到账金额予以结算”，“乙方提供等额的正式发票，于每月5日前提交上月可结算资料至甲方审核”。可见，请款条件的具备应以全款到账为前提。由于不论客户采用一次性付款还是按揭贷款方式，款项均转入开元名都公司账户，故单套房屋的全额购房款何时到账，应当是开元名都公司掌握的信息。这从开元名都公司向一审提交的362套结佣房屋所附的房款支付凭证（POS机刷卡凭条、收款回执、个人借款凭证、银行贷款借款借据等）亦可印证。如开元名都公司未向房产超市公司告知房屋全款到账时间，房产超市公司则难以在每月5日前确认上月可结算的房屋，也就无从提交结算资料和等额的正式发票。此外，房产超市公司拖延请款，可能会导致佣金被扣减甚至不予结算的风险，其无故拖延请款不合常理。综上，在开元名都公司无法证明单套房屋全款到账时间的情形下，一审未以房产超市公司无故拖延可请款佣金结算为由扣减佣金，并无不当。关于争议焦点三。有关佣金的具体计算，已由鉴定部门作出《司法会计鉴定书》，虽然鉴定书中确存在部分计算误差，但对于应支持的佣金部分，一审已对鉴定书存在的赵小钗户等的计算误差予以纠正，所作认定并无不当。开元名都公司提出认购确认单无蔡平签字确认的81套房屋的佣金应予扣减，因据上分析，房产超市公司所提供的认购确认单能与商品房买卖合同等相互印证，开元名都公司要求扣减81套房屋佣金的主张，本院难以采纳。综上所述，开元名都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24560元，由上诉人海宁开元名都置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年五月十五日书记员 陈 诚