河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5498号上诉人（原审被告）：吴志平，男，1975年10月7日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：赵春先，河南则政鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈海霞，河南则政鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张盛旗，男，1979年10月23日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。原审被告：鲍红宾，男，1971年8月23日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。原审被告：许永春，男，1973年7月20日出生，汉族，住安徽省定远县。原审被告：陈留洋，男，1983年8月28日出生，汉族，住郑州市新密市。原审被告：郑州市金水区二楼美食花园餐厅，经营场所郑州市金水区未来路纬四路交叉口东100米路南。经营者：罗丽，女，1970年6月10日出生，汉族，住郑州市中原区。上诉人吴志平因与被上诉人张盛旗及原审被告鲍红宾、许永春、陈留洋、郑州市金水区二楼美食花园餐厅（以下简称美食花园）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴志平上诉请求：1．撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30798号民事判决第五项；2．依法改判驳回被上诉人张盛旗对上诉人的诉讼请求；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，上诉人从未参与过美食花园的经营，因此不应对罗丽和陈留洋经营期间产生的债务，均不应承担责任；其次，上诉人在《应付款确认函》签字，并不能证明上诉人应承担连带责任；最后，上诉人常住郑州，而一审法院将开庭传票邮寄到上诉人老家，且未电话通知上诉人开庭时间，当上诉人辗转得到开庭传票时，已经出差在外，导致未能参加庭审。综上，一审法院认定事实不清，审判程序不合法，作出的判决没有事实依据和法律依据。张盛旗辩称，请求二审法院查明事实，依法判决。鲍红宾辩称，同意上诉人上诉请求，关于一审法院是否程序违法，请二审法院予以查明。许永春辩称，请求二审法院依法裁判。美食花园、陈留洋未到庭未进行答辩。张盛旗向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告美食花园之间的《二楼美食花园联营协议》；2、被告向原告支付2019年6月份、7月、8月份档口营业款269,613元，并返还押金100,000元、进场费50,000元，合计419,613元，并以419,613元为基数从起诉之日起按照同期银行贷款利率支付利息，利息支付至欠款付清之日止；3、被告支付原告违约金223,151元；4、被告陈留洋、鲍红宾、吴志平、许永春对被告美食花园的债务承担连带清偿责任；5、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月27日，原告（作为乙方）、被告美食花园（作为甲方）签订《二楼美食花园联营协议》一份，主要约定：乙方承包甲方的东边明档整个快餐区域（不含现在小火锅部分）、后厨小灶间、切配间全部空间、凉菜间（现有部分）及对面小仓库、一楼初加工间、面点间、蒸房、小冷藏室、二楼原职工餐厅、办公室一间、南明档口一个，经营范围为早餐、热菜、凉菜、卤肉、面点、米饭、粥及相关产品，档口为豆腐菜、豆腐脑系列、烧饼及肉夹馍、除现有以外的铁板烧产品；经营期限自2019年2月28日起至2020年3月1日止；乙方所经营产品的当月销售额目标为不低于31万元，甲方按乙方当月销售额的28%提取销售分成，超出31万以上部分按照27%提取，超过35万以上部分提25%；乙方所经营产品的当月销售额不足31万元时，甲方按乙方所定保底目标销售额31万元的28%计提当月销售分成，法定节日、春节按照减少4天提取；甲方实行统一收款制度，甲乙双方每月结算一次，在次月二十号至三十号期间逐步结算完，如不能结清，除不可抗拒因素外，所造成的损失按乙方上月日平均营业额的100%作为违约金支付给乙方，如因乙方原因造成不能正常营业，乙方按上月日平均营业额的100%作为违约金支付给甲方；乙方进场费用50,000元（不退），进场经营以前应向甲方缴纳100,000元履约保证金，否则甲方有权拒绝乙方进场；本协议未到期，若甲方须解除合同，须提前一个月以书面形式通知乙方，乙方应配合甲方在一个月内结清经营期间所欠费用，按照甲方要求时间撤离，押金至乙方正式退场之日起延后二个月给付。2019年4月23日，被告陈留洋出具的《收条》一份，内容载明：今收到张盛旗进场费伍万圆整（不退）、押金拾万元整（其中肆仟零捌拾伍元从3月份营业款中扣除），以上押金由陈留洋负责资金安全，如出现问题由本人负责。原告提交的《应付款确认函》主要载明：快餐张盛旗档口：由于工作需要，为了维护你的利益，现将截止到7月31日的应付款进行核对，数据无误请签字确认：6月档口结算金额122879-50000=72,879元，7月档口结算金额142,588元，押金（其他应付款）100,000元，合计315,467元。二楼美食花园餐厅联系人：宋爱红。如以上应付款无误，请于下方签字确认，我将把该函交于新任经理。2019年8月7日，被告陈留洋、吴志平在该确认函下方签字确认。2019年8月14日，被告美食花园向原告出具《证明》一份，载明：张盛旗在2019年3月份进场美食花园时用原有美食花园欠款冲抵进场费伍万圆整，进场押金拾万元整，以上情况账目均有显示。原告提交了2019年8月份的日常明细流水，显示：自2019年8月1日至8月12日，原告经营的快餐区域，每日营业额分别为8,187.5元、8,354.5元、3,662元、2,539.5元、8,232.5元、8,429.5元、7,252.5元、9,506元、7,393.5元、2,792.5元、0元、8,652.5元，合计75,002.5元。原告称该明细来源于美食花园微信工作群每天发布的各个档口的营业额。被告鲍红宾、许永春均认可在他们工作期间确实有一个美食花园工作群，每天会在群里发送各档口每天的营业额。2019年8月中旬，被告美食花园停止营业。另，原告提交一份《二楼美食花园股东决议》复印件，内容载明：1、美食花园在2018年7月份之前所有对外债务暂由汪俊个人承担。2、自2019年1月起由陈留洋全面接管美食花园，对美食花园享有主导经营权。3、美食花园新的经营人陈留洋对汪俊所欠债务及挪用公款保留追讨权。4、美食花园新的经营人陈留洋承担所有股东剩余本金的退回责任，并自2019年3月份起，分12个月按月退还股东剩余本金。5、在所有股东剩余本金全部退回后，保留吴志平、鲍红宾（国政投资代表），许永春，王志华，张盛旗，汪俊等股东每人3%股份，此股份只享有美食花园盈利时的分红权，不享有对美食花园的经营责任及债务责任。6、在陈留洋对美食花园主导经营期间，对张盛旗给予一定的政策倾斜，共同合作项目扩展及项目孵化，合作项目所创造出的利润统一核算为美食花园内，各股东可享受红利。7、在所有股东剩余本金全部退还后，美食花园有陈留洋继续和未来签订经营协议，协议签订成功，给予适当时间解决档口欠款问题及陈留洋（含陈留洋名下所有注资）股本金的回收，在此期间所产生的利润不予各位股东分红。8、陈留洋在退回所有股东剩余本金后对二楼的所有固定资产拥有所有权及处置权。该协议落款的“股东签字确认”处显示鲍红宾、张盛旗、陈留洋、许永春、吴志平签名。被告鲍红宾、许永春对该协议的真实性无异议。2019年10月25日，原告诉至该院。审理中，原告称其实际经营至2019年8月12日。被告许永春称因美食花园亏损，经营不下去了，于2019年8月中旬停止经营。一审法院认为，原告与被告美食花园签订的《二楼美食花园联营协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。被告美食花园出具的《证明》和被告陈留洋出具的《收条》，能够证明原告已向被告美食花园交纳进场费5万元和押金10万元的事实。被告美食花园于2019年8月中旬已停止营业，故原告和被告美食花园签订的上述联营协议事实上已经无法履行，原告请求解除其与被告美食花园之间的联营协议，于法有据，该院予以确认。因合同解除系不能归结于原告的原因，故原告要求被告返还押金10万元、进场费5万元，该院予以支持。被告美食花园向原告出具的《应付款确认函》经被告陈留洋、吴志平签字确认，故该院对该函所载明的“6月档口结算金额72,879元、7月档口结算金额142,588元”予以确认。关于2019年8月份被告美食花园应付原告的营业款，原告提交了2019年8月份的日常明细流水，显示原告该月营业额共计75,002.5元。原告称该流水来源于美食花园微信工作群每天发布的各个档口的营业额。首先，被告鲍红宾、许永春均认可确实有一个美食花园工作群，每天会在群里发送各档口每天的营业额。其次，联营协议约定，被告美食花园实行统一收款制度，美食花园与原告双方每月结算一次。故被告美食花园对2019年8月份应付原告的营业款负有举证责任，在其未提交证据对原告该证据予以反驳的情况下，该院对原告提交的上述明细流水予以采纳，故被告美食花园应支付原告2019年8月份营业款为54,001.8元【75,002.5元×（1-28%）】。故，原告主张被告美食花园支付2019年6月份、7月份、8月份档口营业款269,613元，该院依法支持269,468.8元（72,879元+142,588元+54,001.8元），超出的部分，该院不予支持。原告主张被告美食花园自起诉之日起向其支付利息，并无不当，但应以419,468.8元为基数计算，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。联营协议约定，原告和被告美食花园每月结算一次，在次月二十号至三十号期间逐步结算完，如不能结清，除不可抗拒因素外，所造成的损失按原告上月日平均营业额的100%作为违约金支付给原告。该处约定的违约金计算标准过高，该院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、被告的过错程度，根据公平原则，酌定原告主张的违约金以被告美食花园未付原告营业款269,468.8元的30%为宜，即80,841元，原告主张违约金过高的部分，该院不予支持。被告鲍红宾、许永春对原告举证的《二楼美食花园股东决议》真实性无异议，该协议载明，自2019年1月起由陈留洋全面接管美食花园，对美食花园享有主导经营权，陈留洋承担所有股东剩余本金的退回责任，在所有股东剩余本金全部退回后，保留吴志平、鲍红宾，许永春，王志华，张盛旗，汪俊等股东每人3%股份，此股份只享有美食花园盈利时的分红权，不享有对美食花园的经营责任及债务责任。被告陈留洋在《应付款确认函》中签字确认，且根据《二楼美食花园股东决议》所载的内容，自2019年1月起陈留洋是美食花园的实际经营人，故原告主张被告陈留洋对美食花园所负的上述债务承担连带清偿责任，有据合法，该院予以支持。《二楼美食花园股东决议》虽载明，被告吴志平不享有对美食花园的经营责任及债务责任，但其在《应付款确认函》签字确认的事实清楚，故其应对确认函中“6月档口结算金额72,879元、7月档口结算金额142,588元”承担还款责任。原告主张被告鲍红宾、许永春对被告美食花园所负的上述债务承担连带清偿责任，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，并参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、确认原告张盛旗与被告郑州市金水区二楼美食花园餐厅签订的《二楼美食花园联营协议》已解除；二、被告郑州市金水区二楼美食花园餐厅于本判决生效后十日内支付原告张盛旗押金100,000元、进场费50,000元、营业款269,468.8元及利息（以419,468.8元为基数，自2019年10月25日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；三、被告郑州市金水区二楼美食花园餐厅于本判决生效后十日内支付原告违约金80,841元；四、被告陈留洋对本判决第二项、第三项确定的付款义务承担连带清偿责任；五、被告吴志平对本判决第二项确定的付款义务中的营业款215,467元及利息（以215,467元为基数，自2019年10月25日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）承担连带清偿责任；六、驳回原告张盛旗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,228元，因适用简易程序减半收取5,114元，由原告张盛旗负担1,133元；被告郑州市金水区二楼美食花园餐厅、陈留洋负担3,981元，其中的1,714元由被告吴志平与被告郑州市金水区二楼美食花园餐厅、陈留洋共同负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人吴志平在《应付款确认函》签字应视为其自愿对6月档口结算金额72,879元、7月档口结算金额142,588元承担连带清偿责任，上诉人吴志平上诉称其签字仅系对债务的确认，不应对此承担责任，被上诉人张盛旗对此不予认可，上诉人吴志平亦未提供有效证据予以证明其主张，故对其该上诉理由，本院依法不予采纳。关于程序问题。一审法院已依法向上诉人送达应诉手续，上诉人经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院对其缺席审理并无不当。上诉人关于一审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，吴志平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,532元，由吴志平负担。本判决为终审判决。审判长  耿胜利审判员  徐卫岭审判员  赵自伟二〇二〇年五月二十六日书记员  路晓云