北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终55号上诉人（原审原告、反诉被告）：窦磊，男，1972年12月7日出生，汉族。委托诉讼代理人：赵志华，北京万圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：肖宗立，男，1973年3月3日出生，汉族。委托诉讼代理人：孙振，山东智祥（北京）律师事务所律师。原审第三人：李君，男，1973年9月5日出生，汉族。原审第三人：谷美，女，1988年6月30日出生，汉族。上诉人窦磊因与被上诉人肖宗立、原审第三人李君、原审第三人谷美合伙协议纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初14028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。窦磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持窦磊一审诉讼请求、驳回肖宗立一审反诉请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院审判程序严重违法。（1）一审法院审理期限严重超过法定期限。本案一审于2017年7月13日立案，于2019年11月8日作出判决，历时两年零四个月，超过法定审理期限，且本案系简单的合伙纠纷，不存在鉴定等暂停计算审理期限的情形。（2）一审法官违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）的规定，让不具有法官资格的法官助理独自主持开庭质证，既作法官又作书记员，边问边记30余次，直至当事人在法庭中发生肢体冲突，一审法院才露面审理。前后总共39次开庭质证、谈话，但一审法官只参加了3次，但每次的笔录中却有一审法官的签名。一审法官没有给肖宗立限定举证期限，本案审理一拖再拖，肖宗立在之前的庭审中均未提出反诉，却在最后一次庭审中提出反诉。2.一审法院违反《民诉法》规定，超出窦磊诉讼请求的范围审判。窦磊、肖宗立、李君3人合伙范围只有4人签署的委托书上所载明的4项工程，但一审法院将其他工程也纳入审理范围。其他工程的合伙人是窦磊、肖宗立及案外人，并不包括李君。肖宗立主张其他工程的合伙人是窦磊、肖宗立、李君，但并未提供有效证据证明。而且对4项工程进行审计时的委托书中也没有涉及其他工程。一审法院受理肖宗立的反诉违反《民诉法》的规定，涉及案外人，应当另诉。3.一审法院偏袒肖宗立，将肖宗立提供的没有签字盖章的合同作为证据计算工程款，且肖宗立提供的表格中也标明未结算，但一审法院将未结算的工程款作为计算利润的依据。4.一审法院计算的数额没有依据，给窦磊多计算了收入，给肖宗立多列开支，依据不足。而且，肖宗立的反诉请求不明确。5.分别根据窦磊、肖宗立提交的证据计算的金额完全不同，但一审法院没有认定窦磊的证据，认定肖宗立的证据，没有依据。肖宗立辩称，不同意窦磊上诉请求，请求二审法院驳回窦磊上诉请求。肖宗立服从一审判决，但对一审判决有不同意见。李君述称，同意肖宗立意见。谷美辩称，同意肖宗立意见。窦磊向一审法院起诉请求：1.判令肖宗立向窦磊支付103704元；2.诉讼费由肖宗立承担。肖宗立向一审法院反诉请求：1.依法对京张项目部彩钢房基础及用电施工合同(以下称合同9)、京张项目部生产线不锈钢玻璃门安装工程合同（以下称合同10）、京张项目部彩钢房雨棚施工合同（以下称合同12）、京张项目部彩钢房装饰合同（以下称合同13）、桥梁厂标养室施工合同（以下称合同16）等工程在窦磊、肖宗立和李君三人之间进行清算；2.反诉费用由窦磊承担。一审法院认定事实：2016年8月至2016年12月，窦磊、肖宗立、李君三人合伙承揽工程，其中，窦磊负责工程开发、沟通协调、工程监工、质量检验，肖宗立负责组织工人、采购材料、现场施工和管理，李君负责组织工人、部分材料的采购，由谷美（三方共同聘请人员）负责预算、收款、记账等事宜，合伙所得窦磊、肖宗立、李君三人均分。综合各方提交的证据及证人证言，合伙期间，三人承接了如下工程（含工程名称、所挂靠单位、领取款项、领取人、税费、管理费等情况）：一、合伙收入。1、北京中铁桥梁有限公司家属区装修工程（以下简称家属区装修工程），以北京市鑫翔云装饰工程有限公司（以下简称鑫翔云公司）的名义备案，其中，肖宗立（含谷美领取部分）领取了425344元，窦磊领取了74500元。2、合同11，所挂靠单位为北京宇冲建筑装饰工程有限公司（以下简称宇冲公司），扣除15%的管理费和税费31102.9元，所得176249.77元被窦磊领取。3、路政办公楼安全隐患整改工程，所挂靠单位为鑫翔云公司，收入160000元，扣除8%的税费和管理费12800元，所得147200元被李君领取。4、路政执法大队厨房电力改造及路政执法大队弱电改造工程，该工程系三方从北京大有丰元电力设备安装有限公司（以下简称大有丰元公司）处承接，所得342430元，被肖宗立领取。5、合同9，所挂靠单位为宇冲公司，扣除15%的管理费和税费11696.98元，所得66282.89元被窦磊领取。6、合同10，所挂靠单位为宇冲公司，扣除15%的管理费和税费3231.5元，所得18311.81元被窦磊领取。7、合同12，所挂靠单位为宇冲公司，扣除15%的管理费和税费5911.82元，所得33500.29元被窦磊领取。8、合同13，所挂靠单位为宇冲公司，扣除15%的管理费和税费11021.31元，所得62454.1元被窦磊领取。9、合同16，所挂靠单位为宇冲公司，扣除15%的管理费和税费11575.01元，所得65591.75元被窦磊领取。二、合伙费用支出。结合相关票据的记载、证人证言和当事人自认，一审法院可以认定窦磊为上述合伙项目支出材料费、人工费等各类合伙费用合计227060元，肖宗立（含李君、谷美）为上述合伙项目支出及需要支出的材料费、人工费等各类合伙费用合计1095546.77元。其中，李君各自以合伙期间所收款支付了各类合伙费用，余款交付给了肖宗立，谷美以其合伙期间全部所收款支付了各类合伙费用，李君、谷美合伙期间的收款、支出均记入肖宗立名下。肖宗立和李君均认可，因李君的开支和收款最终都源自肖宗立手中，合伙项下李君的收支均应计入肖宗立名下。除此之外，李君个人单独为合伙支出了30000元（不含在上述应计入肖宗立名下的支出范围），用于支付壁纸、钢材等款项。另，刘振奇将肖宗立诉至一审法院，一审法院判决肖宗立给付刘振奇12395元，此项应列入肖宗立需要承担的支出项目中。三、合伙债务。诉讼中，肖宗立针对财务报告未进行统计的三人合伙期间尚存债务情况，向一审法院提交了债务统计单和证人予以证明，李君对肖宗立提供的统计单予以认可，窦磊对统计单中部分债务予以认可。至一审法庭辩论终结时，结合当事人所交的证据及当事人的自认，三人所欠的合伙债务为195535.15元。2017年1月20日，窦磊、肖宗立、李君及谷美共同委托捷信永诚公司对北京中铁房山桥梁有限公司家属区家装项目、北京中铁房山桥梁有限公司京张项目部职工宿舍彩钢房工程、路政执法大队厨房电力改造及路政执法大队弱电改造工程及路政办公楼安全隐患整改工程四项工程的收入、成本、费用及产生的利润等进行财务核算，窦磊、肖宗立、李君三人为此各支出费用1000元，合计3000元。在上述四项工程的支出票据中，含有窦磊提交的其在合同10下支出的单据12700元及其为刘守刚支出工人工资的票据，含有肖宗立提交的其为合同9、合同12、合同16项支出的票据及为刘守刚、王革民等工人（刘守刚、王革民受雇于窦磊、肖宗立、李君，在合同12、合同13、合同16及家属区装修等多项工程项下付出劳务）支付工资的票据，亦含有窦磊、肖宗立支付的彩钢款、钢材款票据，而彩钢板在合同11、合同12、合同16中项下均被使用，钢材在合同11、合同12中均有不同量的使用。四、其他情况。本案审理过程中，肖宗立向一审法院提交了合同9、合同10、合同12、合同13、合同16的合同复印件，内容显示合同主体为北京中铁房山桥梁有限公司（甲方）与宇冲公司（乙方），合同金额分别为77979.87元、21543.31元、39412.10元、73475.41元、77166.76元，但合同落款处并无北京中铁房山桥梁有限公司（甲方）与宇冲公司的经办人签字或公司盖章，窦磊称上述五项合同系其以宇冲公司名义与北京中铁房山桥梁有限公司签署，并向一审法院提交了第10项合同原件，认可结算了合同10项下的款项，但其坚持上述五项合同系窦磊个人项目，与肖宗立、李君无关。经一审法院多次释明并给予举证期后，其未在举证期限内提交合同9、合同12、合同13、合同16的签字盖章版本原件或复印件，亦未将其从宇冲公司最终所得的上述四项合同项下的款项情况的凭证或证明向一审法院提交。一审诉讼中，肖宗立提交照片2张（收据照片一张以及手写记录一张），根据各方的陈述，该照片内容系宇冲公司工作人员拍照给窦磊，窦磊转发肖宗立。照片中手写记录记载内容如下，宇冲公司向工程甲方开具合同9、合同10、合同11的发票共计306875.85元，合同9到账77979.87元，合同10到账21543.31元，合同11除质保金外到账186617.4元，合计到账286140.58元，扣点15%后为240109.21元。窦磊向一审法院提交合同11项下工程甲方支付宇冲公司的转账回单和收据，该收据与肖宗立提交照片中三张收据中的一张相同，收据显示，2016年10月24日，宇冲公司收取到工程甲方通过转账支付合同11项下工程款186617.4元。窦磊陈述称其仅收到了合同10、合同11的款项共计20万元，并称合同9的款项，因甲方不予支付，至今未能收取，但窦磊未就此向一审法院提交充分证据予以证明。其后，窦磊认可其已领取了合同11项下的质保金。本案审理中，窦磊仅认可合同11、桥梁厂家属区装修工程、路政电力改造工程、路政办公室工程等四项工程属于三人合伙范围，但其陈述肖宗立找来李君的工人做了合同9、合同12、合同13、合同16中的工程，工人工资一部分由窦磊支付，一部分由窦磊、肖宗立以装修回款垫付，材料款一部分由窦磊直接支付，一部分由肖宗立挪用装修回款结算。一审诉讼中，肖宗立明确表示其在本案中仅向窦磊提起反诉，其与李君之间的账目自行协商解决。一审法院认为，本案的争议焦点为，一是窦磊、肖宗立、李君三人的合伙项目范围，二是各方合伙收支具体金额的认定。一、窦磊、肖宗立、李君三人的合伙项目范围。1、窦磊虽仅认可合同11、桥梁厂家属区装修工程、路政电力改造工程、路政办公室工程等四项工程属于三人合伙范围，但其陈述肖宗立找来李君的工人做了合同9、合同12、合同13、合同16中的工程，工人工资一部分由窦磊支付，一部分由窦磊、肖宗立以装修回款垫付，材料款一部分由窦磊直接支付，一部分由肖宗立挪用装修回款结算，窦磊、肖宗立将合同9、合同10、合同12、合同13、合同16项下结算的单据纳入了三人合伙的财务核算范围，结合上述情况，可以认定合同9、合同10、合同12、合同13、合同16亦属于三人合作范围。窦磊主张三人合伙范围仅限于四项工程，不能推翻上述证据链的证明力，一审法院不予采信。2、窦磊、肖宗立、李君及谷美共同签署委托书委托第三方对包含路政办公楼安全隐患工程、路政执法大队厨房电力改造及路政执法大队弱电改造工程两项工程在内的四项工程核算，可以认定四项工程属于三人合伙范围。肖宗立、李君虽称系肖宗立、李君两人合伙工程，与窦磊无关，但未能提供充分证据予以推翻，一审法院对肖宗立、李君与此有关的答辩意见不予采信。一审法院结合窦磊、肖宗立、李君及谷美的陈述以及查明的有关案件事实，综合认定合同9、合同10、合同11、合同12、合同13、合同16、桥梁厂家属区装修工程、路政办公楼安全隐患工程、路政执法大队厨房电力改造及路政执法大队弱电改造工程合计九项工程为三人合伙范围。二、各方的合伙收支情况。诉讼期间，各方均认可谷美名下收支平衡，一审法院对此不持异议。窦磊、肖宗立认可李君名下的收支账目平衡，肖宗立和李君均认可李君名下的收支均应统一计入肖宗立名下，为了便于统计，一审法院将肖宗立和李君的收支合并统计。本案审理过程中，窦磊不认可肖宗立主张的窦磊收取的合同9、合同10、合同11、合同12、合同13、合同16的具体款项、肖宗立不认可窦磊主张的肖宗立收取的路政执法大队厨房电力改造及路政执法大队弱电改造工程的具体款项，一审法院根据公平和诚信原则，综合举证能力和证据远近等因素，确定窦磊应对收取的合同9、合同10、合同11、合同12、合同13、合同16的具体款项承担举证责任，肖宗立应对收取的路政执法大队厨房电力改造及路政执法大队弱电改造工程的具体款项承担举证责任。一审法院多次释明后，除合同10、合同11外，窦磊未在举证期限内向法庭提交其收取对应工程款的有关凭证证明具体金额，应自行承担举证不能的不利法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。一审法院按照肖宗立提交的合同9、合同10、合同12、合同13、合同16的合同文本中载明的金额对窦磊在此五项合同项下收取的款项在扣除管理费、税费后予以认定。窦磊称宇冲公司的管理费为工程款总额的5%，但与其此前提供给肖宗立照片的记载内容不符，其应提供充分证据予以推翻，其虽提供了宇冲公司关于管理费为5%的证明，但宇冲公司未出庭作证，且窦磊未提供其从宇冲公司收取款项的具体凭证，因此，其主张宇冲公司收取的管理费为5%的依据不足，一审法院按宇冲公司收取的管理费按款项4%的标准予以认定。合伙协议纠纷中，在合伙终止时，首先应当进行清算，清理合伙期间的债权债务，有剩余财产时，应当先返还合伙人的出资，仍有剩余时，按合伙人的约定或法律规定的原则进行盈余分配。全体合伙人对合伙经营的债务对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或者实际盈余分配比例承担。窦磊、肖宗立、李君约定盈余三人均分，则对合伙债务可以按照均分比例在合伙人内部进行比例分担。根据本案查明的事实，三人合伙的九项工程中，肖宗立合计收款914474元、支出及需本人支付的合计1095546.77元，窦磊合计收款496890.61元，支出227060元，李君支出30000元，三位合伙人现欠共同债务195535.15元，计算后，肖宗立为窦磊垫付了119887.89元。因此，窦磊应给付肖宗立119887.89元。窦磊要求肖宗立给付103704元，没有依据，一审法院不予支持。第三人李君经一审法院合法传唤，第三次庭审未到庭参加诉讼，应视为放弃了民事诉讼权利，不影响一审法院依据认定的事实依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈〉若干问题的意见》第四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、驳回窦磊的诉讼请求。二、窦磊于判决生效之日起十日内给付肖宗立119887.89元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北京中铁房山桥梁有限公司京张项目部与宇冲公司签订的彩钢房装饰合同、标养室施工合同、彩钢板雨棚施工合同、彩钢房基础及用电施工合同，以证明肖宗立向一审法院提交的对应工程的合同与窦磊提交的版本不一样，金额也不一样。肖宗立、李君、谷美认可上述证据的真实性，但不认可证明目的，认为窦磊提交的上述合同所载金额，大于、等于肖宗立提交的对应工程的合同金额，据此窦磊的收入应当比一审判决认定的金额多。本院将结合案件事实，对上述证据一并作出认定。二审庭审中，窦磊陈述称，就合同9、合同10、合同12、合同13、合同16所涉工程，其与张丽向合伙，其向肖宗立支付款项，由肖宗立找人干活。本院根据当事人在一审诉讼中提交的证据补充查明：一审庭审中，张丽向作为证人出庭陈述称，其与窦磊系多年朋友，其所在单位有大批装修、家装工程要做，其将该情况告知窦磊，并告知窦磊如果愿意参与，可于其所在单位公开招标时参加竞标。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此并根据各方当事人的诉辩意见，本院就当事人在二审诉讼中争议焦点问题分析认定如下：一、关于各方合伙的工程范围问题。窦磊上诉主张合同9、合同10、合同12、合同13、合同16所涉工程并非由其与肖宗立、李君合伙，而是其与张丽向合伙。对此，本院认为，根据查明的事实，张丽向在一审诉讼中作为证人出庭作证陈述称其向窦磊介绍了装修、家装工程信息，并未陈述与窦磊合伙，且窦磊在二审庭审中就前述5项工程陈述称由肖宗立找人干活，该模式与各方认可的合伙模式存在相同之处，在此情况下，一审判决认定合同9、合同10、合同12、合同13、合同16所涉工程也属于窦磊与肖宗立、李君合伙的工程范围，并无不妥，本院予以维持。二、关于一审判决认定的各方收入、支出问题。一审法院根据相关记载、证人证言和当事人自认，认定了各方的收入、支出，窦磊虽上诉对其提出异议，但其在二审诉讼中提交的新的证据所载金额多于、等于一审判决认定的金额，且其未提供其他证据推翻一审判决的认定，在此情况下，窦磊的该项主张，缺乏依据，本院不予支持。三、根据一审卷宗记载，各方当事人在一审诉讼中向一审法院申请调解、调取证据，一审法院将相应时间未计入审限，并无不妥。而且，法官助理组织当事人进行质证，也不属于程序违法。综上所述，窦磊的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法（2017年修正）》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2698元，由窦磊负担。本判决为终审判决。审判长 陈 洋审判员 韩耀斌审判员 杨琳琳二〇二〇年五月十四日书记员 张晓雪