广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1805号上诉人(原审被告)：台山颐和温泉城地产开发有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路416号6栋615房。法定代表人：王国雄。委托诉讼代理人：杨栩锋，系该公司职员。委托诉讼代理人：张哲，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：广州泰坤池广告有限公司，住所地广东省广州市天河区体育东路122号羊城国际商贸中心东塔3406室。法定代表人：汤荣华。委托诉讼代理人：王宇，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：施文敏，广东实德律师事务所实习律师。上诉人台山颐和温泉城地产开发有限公司（以下简称颐和温泉城公司）因与被上诉人广州泰坤池广告有限公司（以下简称泰坤池公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颐和温泉城公司上诉请求：1.请求撤销一审民事判决中第一项关于“颐和城温泉公司应向泰坤池公司支付违约金7466.6元”的判决内容；2.请求法院改判，驳回泰坤池公司要求颐和温泉城支付违约金的诉求；3.本案一审、二审诉讼费由泰坤池公司承担。事实与理由：一审法院认定事实有误，泰坤池公司未向颐和温泉城公司出具合法有效的广告业发票，颐和温泉城公司不存在逾期支付广告合同费，无义务承担逾期付款违约金。《车身广告发布合同》第五条款第三款约定，泰坤池公司在收取广告合同费时须出具合法有效的广告业发票，否则，颐和温泉城公司有权拒绝支付而无需承担任何责任。泰坤池公司至今仍未出具发票，颐和温泉城公司不存在逾期支付广告合同费，无义务承担逾期付款违约金。综上所述，恳请二审法院撤销一审判决中第一项内容，并依法改判，驳回泰坤池公司的全部诉讼请求。泰坤池公司辩称，颐和温泉城公司要求提供发票并非泰坤池公司的涉案义务，发布广告才是泰坤池公司的义务，而且合同也并未约定泰坤池公司必须先提供发票，颐和温泉城公司才付款的约定，而且颐和温泉城公司在截止上诉前也并未向泰坤池公司提供过要求开具发票的事实。双方在一系列生效案件中，都是泰坤池公司收到款项后，才向颐和温泉城公司开具发票。泰坤池公司向一审法院起诉请求：1.颐和温泉城公司支付泰坤池公司未付广告合同费用373330元及违约金（违约金按人民银行同期贷款利率，从2018年2月1日起计算至还清应付款项之日止，暂计算至2019年8月20日，为人民币29296.3元）；2.本案诉讼费由颐和温泉城公司承担。一审法院认定事实：泰坤池公司（乙方）与颐和温泉城公司（甲方）签订《车身广告发布合同》，约定：甲方委托乙方制作广告并在有关位置发布广告事宜拟定本合同。一、广告形式、发布位置、数量及面积。1、车身广告，①广告形式：广州机场大巴车身广告；②发布位置：广州机场大巴车身两侧（不含玻璃）及车尾（玻璃及挡板）位置上；③数量及面积：共15辆车，每辆车面积约60平方米。2、车载LCD视频联播网①广告形式：广州机场大巴车车内LCD视频；②发布位置：广州白云国际机场空港快线以及机场快线车17条线，115辆车车内LCD视频。3、二维码车贴①广告形式：广州机场快线车内玻璃窗贴；②发布位置：广州机场快线72辆车，车内两侧玻璃窗。4、互联网新媒体①广告形式：广州机场快线WIFI媒体横屏广告（赠送媒体），②发布位置：广州机场快线72辆车（赠送媒体）；二、广告发布内容、材料及工艺要求，1、由甲方提供广告画面涉及所需的图像及文稿，乙方据此设计画面样稿，样稿经甲方审核确认后，提供给乙方制作。经甲方审核确认的样稿，作为本合同附件一。2、画面材料：美国进口材料、覆丽宝进口防紫外光膜。3、广告画面应当平整、无破损。执行媒体二：甲方需提供以下文件：(1)模拟BETACAM带，要求：SONYBETACAMSP。(2)MPG2视频文件，要求：PAL制；25帧／秒。(3)广告物料须在播出前15个工作日内送达乙方指定地址。如因延误或错误送达导致广告延误播出，责任由甲方承担，由此导致广告延迟播出的部分，双方另行协商解决。执行媒体三：甲方提供设计好的长条二维码稿件，稿件要求精度300dpi。乙方根据甲方设计好的画面样稿进行喷绘制作，并拍照做好上刊报告。三、工期。乙方应在收到甲方样稿定稿起10日内完成广告画面的制作、安装工作，并通知甲方验收，若出现以下情形之一时，工期顺延：1、甲方迟延支付预付款。2、因甲方未履行相关义务，影响乙方设计、制作、发布广告。四、广告发布期限。1、甲方委托乙方于2018年1月1日至2018年1月31日期间为其发布广州机场巴士车身广告，具体如下下表……五、费用及支付期限、方式。1、广告费（1）本合同广告费总金额人民币373330元（含税），大写人民币叁拾柒万叁仟叁佰叁拾元整，合同期内甲方要求第二次更换画面，车身广告换画费：人民币15000元/辆/次，大写人民币壹万伍仟元/辆/次；（2）除上述费用外，甲方无须承担其他费用。2、支付期限：本合同签订后10个工作日内，甲方向乙方支付广告费总额的100%广告费付款，即人民币373330元（含税），大写人民币叁拾柒万叁仟叁佰叁拾元整。乙方在收取上述费用时须出具合法有效的广告业发票，否则，甲方有权拒绝支付而无须承担任何责任。六、广告的验收。1、验收标准：按本合同第一、二条约定的标准进行验收；2、乙方在广告安装完成后以书面形式通知甲方对安装完成的广告进行验收，甲方自收到书面验收通知之日起3个工作日内组织验收，并于验收合格后签字确认；甲方逾期验收的，则视为验收合格；3、若验收不合格的，乙方应在接到验收不合格的书面通知之日起5日内进行修改，并书面通知甲方再次验收。七、甲方的权利和义务。1、甲方向乙方提供广告画面设计所需的图象及文稿作为广告发布内容，并保证其真实性、合法性，并于必要时出具相关证明性文件。2、甲方按时支付费用。……八、乙方的权利和义务。……3、乙方应按照本合同约定制作、安装广告。……十、违约责任及不可抗力。1、若乙方未能按期发布广告的，每逾期一日，按广告费总金额的仟分之一向甲方支付违约金；如逾期达30日的，甲方有权解除合同，乙方须返还甲方已支付的广告费；2、甲方如未按期足额支付本合同约定的费用，每逾期一日，则按应付广告费总金额的万分之一向乙方支付违约金，但违约金总额不超过未付款的百分之二等等。十二、合同生效及其它。1.本合同自双方签字盖章后生效。……3、根据本合同规定解除合同的，解除方须以书面形式通知对方。合同未载明签订日期。一审诉讼中，泰坤池公司称已依约完成了在机场巴士上发布颐和温泉城公司广告的委托事项，而颐和温泉城公司未依约支付广告费，已经构成违约。为此，泰坤池公司提出了两组证据，分别如下：（一）泰坤池公司员工邓小英与颐和温泉城公司员工陈郁州自2015年7月至2017年7月的QQ聊天记录截图、2017年4月、2018年12月的往来电子邮件；其中，邓小英在2018年12月6日发送的电子邮件内容显示“2018年广告总欠款2240000元”；其中陈郁州在2018年12月10日发送的电子邮件内容显示：“经核对后，您提供的我司欠广告费金额无误。2018年2240000元的六份合同我也会尽快回寄给你”。颐和温泉城公司对此证据的真实性予以否认，但未提出否认的具体理由，也未举证证明颐和温泉城公司是委派哪位工作人员跟进相关事宜。（二）泰坤池公司委托广州白云国际机场空港快线运输有限公司（以下简称“机场快线公司”）、广州安迅保诚巴士有限公司（以下简称“安讯公司”）在机场巴士上发布颐和温泉城公司的广告，两家公司均已履行委托事项，泰坤池公司已经依约向两家公司支付了费用。对此，泰坤池公司提供以下证据：1.与两家公司分别签订的《广告总代理合同》。2016年4月13日，泰坤池公司与机场快线公司签订《广告总代理合同》，约定泰坤池公司有偿代理机场快线公司经营的机场往返广州市区线路车身广告，合同期限自2016年10月1日至2021年1月31日止。2015年3月25日，泰坤池公司与安迅公司签订《广告总代理合同》约定泰坤池公司有偿代理安迅公司经营的机场快线客运班车车身广告媒体、车载电视系统媒体以及车载智能WIFI媒体，合同期限自2015年3月25日起至2018年6月25日。2.机场快线公司、安迅公司的企业信用报告，拟证明两家公司均为广州白云机场机场大巴的运营企业。3.机场快线公司、安迅公司盖章确认的《空港快线—广州机场品牌车广告发布核对清单》、《安迅保诚—广州机场品牌车广告发布核对清单》，拟证明颐和温泉城公司的广告已于2018年1月1日至2018年1月31日期间在广州机场15台巴士上发布。4.付款回单，拟证明泰坤池公司实际已支付了广告发布费用，因为颐和温泉城公司的违约行为遭受经济损失。5.下刊报告，拟证实泰坤池公司已经依约发布了相应的广告，履行了合同全部义务。一审诉讼中，泰坤池公司称，双方多年以来长期合作，涉及多份合同，广告发布期结束后，泰坤池公司通过打印下刊报告向颐和温泉城公司汇报发布的内容和情况，当时由泰坤池公司负责跟进的工作人员送到颐和温泉城公司处。颐和温泉城公司对泰坤池公司提交的第（二）组证据1-5真实性、合法性、关联性均予以否认，认为与本案没有关联。一审庭审中，泰坤池公司、颐和温泉城公司均确认颐和温泉城公司未支付合同约定款项。颐和温泉城公司表示有电话问过泰坤池公司是否已发布广告，但泰坤池公司至今为止也没有与颐和温泉城公司一起去验收，颐和温泉城公司也没有主动到现场看过广告是否发布，暂无证据证明颐和温泉城公司电话询问过泰坤池公司广告发布的事实。一审另查，泰坤池公司依据其与颐和温泉城公司自2015年7月起直至2018年6月期间连续签订的多份《车身广告发布合同》主张颐和温泉城公司未依约支付广告费，构成违约，同时期均诉至一审法院。一审法院已立多件系列案进行审理。以上事实，有《车身广告发布合同》、《空港快线—广州机场品牌车广告发布核对清单》、《安迅保诚—广州机场品牌车广告发布核对清单》、《广告总代理合同》、付款回单及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：《车身广告发布合同》是泰坤池公司、颐和温泉城公司双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当恪守履行。本案中，泰坤池公司提供了其员工邓小英与颐和温泉城公司员工陈郁州的QQ聊天记录、往来邮件，拟证明泰坤池公司、颐和温泉城公司双方就合同履行事项进行沟通，尽管颐和温泉城公司对其真实性不予确认，但未提出相反的证据反驳，故一审法院对该证据予以采信。邓小英与陈郁州的QQ聊天记录尽管是2015年至2017年期间的，但是经查泰坤池公司、颐和温泉城公司双方自2015年起就进行广告合作，关于双方之间的广告合同纠纷，一审法院已经立多件系列案进行审理，同时陈郁州在2018年12月10日发送的电子邮件内容中对颐和温泉城公司拖欠泰坤池公司2018年广告费金额进行了确认，另外，泰坤池公司还举证其为了履行与颐和温泉城公司的合同而委托第三方发布广告的情况，提供了与第三方机场快线公司、安迅公司签订的广告代理合同、两家公司签章确认的广告发布核对清单、泰坤池公司的付款回单等证据，上述证据内容可以相互印证，形成证据链，证明泰坤池公司已履行合同约定的广告发布义务。综上，泰坤池公司已经完成其履行合同义务的举证责任，颐和温泉城公司虽抗辩泰坤池公司未书面要求验收所以颐和温泉城公司未能验收，也不清楚泰坤池公司的履行情况，从一审法院同时期受理的泰坤池公司、颐和温泉城公司多个同类系列案件来看，自2015年起双方连续签订多份《车身广告发布合同》，可见至今为止泰坤池公司、颐和温泉城公司实际合作长达多年，连续多次委托泰坤池公司发布颐和温泉城公司楼盘广告，部分合同履行期已过两年，颐和温泉城公司也从未对泰坤池公司的履行提出过任何异议，颐和温泉城公司称不清楚履约情况，显然不合常理，对颐和温泉城公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。现有证据显示是泰坤池公司先按颐和温泉城公司要求发布广告，颐和温泉城公司后补签订案涉合同，故案涉合同所列明的付款条件已明显无法成就，泰坤池公司、颐和温泉城公司双方系以实际行为改变了合同约定的付款条件，但现有证据未能显示双方实际的付款条件内容，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条规定，泰坤池公司可随时要求颐和温泉城公司履行，但应当给颐和温泉城公司必要准备时间，现有证据显示泰坤池公司在2018年12月6日已催款，考虑付款金额及双方在合同中的约定等因素，付款时间以此后十个工作日为宜。颐和温泉城公司未及时付款，已构成违约，应承担相应违约责任。故泰坤池公司主张要求颐和温泉城公司支付广告合同费373330元及违约金的诉请，依法有据，一审法院予以支持。对于违约金的计算标准，泰坤池公司主张合同中约定的违约金为日万分之一的标准远低于泰坤池公司遭受的实际损失，但未能举证证明其遭受的实际损失数额，且在颐和温泉城公司违约后，泰坤池公司未及时向颐和温泉城公司主张是造成泰坤池公司损失不断扩大的主因。因此泰坤池公司主张调整违约金标准，调高为按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算违约金的诉请，一审法院不予支持。同上所述，付款时间到2018年12月6日后的十个工作日（即2018年12月20日）期满，故违约金从2018年12月21日起按日万分之一计算至实际清偿之日，违约金总额不超过未付款的百分之二，故违约金为7466.6元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，台山颐和温泉城地产开发有限公司支付广州泰坤池广告有限公司广告合同费用373330元及违约金7466.6元；二、驳回广州泰坤池广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3670元（广州泰坤池广告有限公司已预交），由广州泰坤池广告有限公司负担199元，由台山颐和温泉城地产开发有限公司负担3471元。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，《车身广告发布合同》第五条“费用及支付期限、方式”约定：3.乙方（泰坤池公司）在收取上述费用时均须出具合法有效的广告业发票，否则，甲方（颐和温泉城公司）有权拒绝支付而无须承担任何责任。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点为：颐和温泉城公司是否应向泰坤池公司支付逾期付款的违约金。根据双方签订的《车身广告发布合同》，泰坤池公司的主要合同义务为制作并发布广告，颐和温泉城公司的主要义务为支付相应的报酬即广告费。现泰坤池公司已经履行上述合同义务，而颐和温泉城公司怠于支付广告费，理应承担相应的违约责任。一审法院判令颐和温泉城公司支付泰坤池公司广告合同费用373330元及违约金7466.6元，并无不当，本院予以维持。虽然《车身广告发布合同》亦约定泰坤池公司应履行开具发票的义务，但此项合同从义务显然不能对抗基于合同主义务而产生的违约责任。故颐和温泉城公司上诉主张不应支付违约金7466.6元，本院不予支持。此外，需要说明的是，虽然本院对于颐和温泉城公司拒付违约金之诉请不予支持，但泰坤池公司仍应及时履行开具发票之义务。综上所述，颐和温泉城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3471元，由台山颐和温泉城地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  李 爽审判员  徐 艳二〇二〇年五月十四日书记员  张佳乐谢灵霞