河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）豫16民终909号上诉人（再审申请人、原审被告）:刘辉，男，汉族，1978年1月16日出生，住郸城县，现住郸城县。委托诉讼代理人：刘树娟，河南睿东律师事务所律师。被上诉人（被申请人、原审原告）:闫廷彩，女，汉族，1970年6月7日出生，住郸城县。委托诉讼代理人：赵晓珍，河南洺水律师事务所律师。原审被告:王霞，女，汉族，1969年9月6日出生，现住郸城县。上诉人刘辉与被上诉人闫廷彩、原审被告王霞民间借贷纠纷一案，不服郸城县人民法院(2018)豫1625民初559号民事判决，向郸城县人民法院申请再审，该院作出(2018)豫1625民申18号民事裁定书再审本案。郸城县人民法院于2020年1月6日作出(2018)豫1625民再1号民事判决，刘辉不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘辉的委托诉讼代理人刘树娟、被上诉人闫廷彩的委托诉讼代理人赵晓珍、原审被告王霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘辉上诉请求：1、撤销一审判决第(二)项；不服金额110万元；2、要求查清事实，公正审判，依法改判驳回闫廷彩的诉讼请求；3、本案一二审诉讼费用全部由闫廷彩承担。事实和理由：1、刘辉与闫廷彩之间是合伙关系，一审法院认定为民间借贷关系错误。闫廷彩的委托诉讼代理人在原一审及再审第一次开庭时均陈述双方是合伙关系，刘辉对此事实也无异议。刘辉提出闫廷彩违反公务员法从事经营性活动保留追究其法律责任的权利，并且提出合伙建筑的楼房尚未完工，正是资金紧张没有同意闫廷彩退伙，没有清算，欠条是在闫廷彩找多人限制刘辉的人身自由并承诺日后再算帐的情况下才不情愿签名的，欠款151万元的事实是不存在的，且有证人王某出庭作证后，一审法院以一名陪审员没有得到人大任命为由第2次开庭，在第2次开庭时，闫廷彩的代理人，完全推翻了前两次开庭的陈述，既不承认合伙关系，也不承认抵偿两套房屋价值60万元和转账给付12万元的事实，这是严重违法的行为，一审法院给闫廷彩作出了一份调查笔录，认为闫廷彩是当事人，更加了解案件事实，就以闫廷彩毫无根据的单方陈述作出了借贷关系的认定。委托人和当事人陈述不一致应查清不一致的原因，并对虚假陈述者给予法律制裁。刘辉承包郸城县再生资源公司棚户区改造安置小区项目工程早在2013年就开始了，2013年8月3日，郸城县再生资源公司给刘辉出具委托书，2013年8月l3日正式签订了承包合同。之后刘辉就开始找人合伙共筹改造资金，合伙建设。闫廷彩原任郸城县城管大队的会计，后升任郸城县城管局书记，其儿子王永胜(又名闫腾腾)当时给刘辉开车，两家关系不错，加上闫廷彩的身份有利于建筑施工，就找闫廷彩商量合伙建设，闫廷彩一口应承，并在2013年11月18日首次转账投资款50万元，开始用于拆迁安置和补偿。两人的合伙关系正式成立。在2014年6月2日刘辉和郸城县再生资源公司对2013年8月3日的合同进行完善和补充后又签订了一份承包合同。刘辉与郸城县再生资源公司的承包关系早在2013年8月3日就已经建立了。一审判决以承包合同的时间否定刘辉与闫廷彩之间的合伙关系完全是错误的。2、一审判决认定3分的利息完全是无中生有，凭空认定。在几次庭审中，闫廷彩的代理人从未提过3分利息的事实，在闫廷彩的代理人出现前后陈述不一致的情况后，法院给闫廷彩本人作了一份调查笔录，闫廷彩陈述有3分的利息，但未提供任何证据，法院认定3分利息的事实，有滥用职权枉法裁判之嫌。3、一审判决没有查明151万元借条的来源，隐藏了刘辉被胁迫打条的真相。一审判决中，闫廷彩的代理人关于151万元借条的来源无论如何都对不上l51万元的数额，一审隐藏了刘辉被胁迫打条的背后真相。事实上该151万元就是闫廷彩单方提出的，刘辉根本不知道151万元从何而来，借条和收条也是闫廷彩事先准备好让刘辉签字的，刘辉不愿意签，当时就提出合伙做生意有赚有赔，没有收到闫廷彩那么多钱，闫廷彩说先打条，以后再算，刘辉不同意，刘辉急于脱身只好在借条和收条上签了名字，按了指印。当时为了协调僵局，刘辉还叫去了双方的朋友王某，刘辉签名后才和王某一起离开。再审第一次开庭时，王某出庭作证，庭后即接到人身恐吓电话。一审判决认定刘辉没有提供被胁迫的证据，刘辉恰恰认为151万元来源不明就是证据，王某的证言就是证据，闫廷彩城管书记、人大代表、法官岳母的身份就是威胁，叫刘辉签名时找四、五个人不叫刘辉走就是胁迫。闫廷彩一审起诉15l万元，交纳诉讼费18390元及财产保全费5000元，一审法院判决110万元却让刘辉承担全部诉讼费，明显偏袒闫廷彩。闫廷彩辩称，1、一审判决认定事实清楚,证据确凿充分,适用法律正确,依法应予以维持。本案中,闫廷彩提交的有通过银行转账给刘辉110万元的转账凭证及银行交易明细,并有刘辉亲笔签名按指印的借条及收条,能充分证明闫廷彩、刘辉之间存在真实合法的借贷关系,并不存在合伙关系。个人之间的合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。在一审庭审中,刘辉未提交任何证据证明其与闫廷彩存在合伙关系,刘辉与闫廷彩也不具备合伙关系的条件。刘辉与郸城县再生资源公司签订的《郸城县再生资源棚户区改造安置小区项目工程承包合同》的时间是2014年6月2日。闫廷彩向刘辉转账共五笔计110万元,时间为2013年11月18日转账50万元,2013年12月31日转账20万元,2014年1月10日转账10万元,2014年1月15日转账20万元,2014年6月4日转账10万元。从时间上看,前四笔转账的时候,刘辉并未签订工程承包合同,第五笔是在2014年6月4日转账的,与刘辉签订承包合同相隔2天。刘辉出具借条、收条时间为2016年11月25日,借条、收条上的金额为151万元,刘辉出具借条及收条是双方对上述借款结算的金额。刘辉主张合伙关系没有任何相关事实及法律依据,应依法予以驳回。2、刘辉再审申请的陈述及出具借条均能证实与闫廷彩约定利息为月息3分,一审判决正确，根据刘辉再审申请书陈述的“事实上原告诉请的151万元的债权中有10万元是不存在的”,仅是不认可151万元借款中的10万元借款。刘辉于2015年2月15日偿还12万元，2015年12月9日、2016年1月24日刘辉用郸城县科技大厦两套房屋作价60万元偿还的款项，均是在刘辉出具借条之前,该72万元是刘辉出具借条之前的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”本案中，刘辉向闫廷彩借款110万元,自2013年11月18日开始按月息3分计算利息,截止至2016年1月24日刘辉已实际偿还闫廷彩72万元，未超过年利率36%的规定。刘辉与闫廷彩约定利息为月息3分符合客观事实,故，一审判决正确。3、刘辉主张是被胁迫打条,既无事实证据证明,也与实际情况不符。在一审第一次庭审中,证人王某证实刘辉打条的时候是自愿打的，借条及收条上借款人的签名等都是刘辉本人书写,刘辉并在借条及收条上按指印确认。刘辉作为完全民事行为能力人，应当对自己出具借条及收条的法律后果是明知的。刘辉如认为是被胁迫打条,事后未报警,也未行使自己的权利,刘辉却在出具借条2年之后主张其出具借条时是被胁迫,显然是为不偿还借款找理由。4、一审判决刘辉承担诉讼费、财产保全费符合法律规定,应予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分,适用法律正确,依法应予以维持。上诉人上诉无理无据，应判决驳回上诉人的上诉。王霞述称同意刘辉上诉意见。刘辉申请再审称，1、依法启动再审程序并撤销郸城县人民法院(2018)豫1625民初559号民事判决书，对该案重新进行审理；2、诉讼相关费用由被申请人承担。事实和理由：1、郸城县人民法院在(2018)豫1625民初559号民事案件中送达程序违法，剥夺了申请人的相关诉讼权利，依法应当重新进行审理。郸城县人民法院在审理案件过程中并未依法向申请人送达诉讼相关文书。闫廷彩故意用张霞注销的原用名(王霞)进行诉讼，在起诉的过程中，申请人刘辉因涉嫌刑事案件被公安机关拘留，张霞(王霞)一直在刘辉提交的诉状中的地址，但是整个案件过程中申请人刘辉并未收到任何传票及相关法律文书，更没有收到由监所转交的关于本案的任何法律文书，郸城县人民法院直接使用公告送达的方式进行了公告送达。郸城县人民法院的送达方式违反了法律规定，直接剥夺了当事人的举证、辩论等相关诉讼权利，导致申请人的合法权益受到损害，因此应当对此案重新进行审理。2、郸城县人民法院(2018)豫1625民初559号民事判决书认定事实不清，适用法律错误，依法应当重新进行审理。首先，事实上闫廷彩诉请的151万元的债权中有10万元是不存的，是虚构的债权债务关系，闫廷彩并未实际出借，申请人刘辉也并未收到该款项；其次，刘辉已用郸城县文化路中段老交警队南50米路东科技大厦家属楼两套商品房(东单元8楼东户，西单元10楼东户)，每套30万元，共计60万元抵偿给闫廷彩用于清偿债务；最后，刘辉曾替闫廷彩偿还了30万元债务。2016年12月左右，刘辉和闫廷彩一起还给郸城县人民路平价商场对面工商银行一位称呼为主人的信贷员人民币20万元。还有10万元人民币在2016年12月左右有刘辉和闫廷彩和其儿子闫腾腾一起去周口市西关还给一位女士10万元人民币。3、郸城县人民法院(2018)豫1625民初559号民事判决书第二项判决没有事实和法律依据。在本案中闫廷彩并未提交律师费发票等票据，在没有提交证据的情况下不应当予以支持。闫廷彩向法院提出诉讼请求：l、判令刘辉、王霞偿还闫廷彩借款1510000元，并按借款总额的2％利息承担违约责任；2、刘辉、王霞承担本次诉讼产生的交通费、律师费、诉讼费等必要费用。原一审法院认定事实：闫廷彩对其所诉法院提供有刘辉向闫廷彩所打相应借条在卷为证。原一审认为：闫廷彩对其所诉向法院提供有刘辉向闫廷彩所打相应借条在卷为证，且对欠款的形成也提供了相应证据予以佐证，足以证明闫廷彩所诉借款事实存在，闫廷彩诉请理由充分，予以支持。但对于闫廷彩对借款利息的请求，在不超过相关法律规定的利率范围内予以支持，超过部分不予支持。关于闫廷彩对王霞的诉请，因无事实及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、刘辉于判决生效后十日内还清所欠闫廷彩借款1510000元及相应利息（利息按月息2分计算，从2016年11月25日起计算至还清之日止）。2、刘辉于判决生效后十日内支付给闫廷彩律师费10000元。3、驳回闫廷彩的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18390元及财产保全费5000元，由刘辉负担。一审法院认定：1、刘辉对其向闫廷彩出具的借条、收条有异议。刘辉认为该借条是闫廷彩在胁迫其人身自由情况下出具的，是违背其真实意思的，但是刘辉并没有提供相应的证据证明其主张，并且闫廷彩提供了向刘辉转账110万元的转账凭证，闫廷彩于2013年11月18日通过建设银行向刘辉转账50万元、于2013年12月31日通过王永胜（系闫廷彩的儿子）建设银行账户向刘辉转账20万元、于2014年1月10日通过王永胜建设银行账户向刘辉转账10万元、于2014年1月15日通过王永胜建设银行账户向刘辉转账20万元、于2014年6月4日通过王永胜建设银行账户向刘辉转账10万元，共计转账110万元。故认可该借条的真实性。2、本案是民间借贷纠纷，还是合伙纠纷，双方争议较大。庭审中，闫廷彩的代理律师前后陈述不一，第一次开庭时，闫廷彩的代理律师认为双方之间的债权、债务是由退货转化而来。第二次开庭时，闫廷彩的代理律师认为闫廷彩与刘辉不具备法律上的合伙关系，双方所形成的证据是借条，双方之间的法律关系属于民间借贷。庭后法院给闫廷彩本人作了一份调查笔录，闫廷彩认为：刘辉找其合伙开发工程，并没有同意，他就说让闫廷彩帮忙给他借款，到时候本息他还。虽然闫廷彩代理律师的陈述前后不一，但是闫廷彩作为本案的当事人，其更了解事情的真实情况，并且从闫廷彩出具的转账凭证来看，闫廷彩自2013年11月18日便开始向刘辉转账，最后一次转账是2014年6月4日，而刘辉与郸城县再生资源公司签订的郸城县再生资源棚户区改造安置小区项目工程承包合同的时间是2014年6月2日，在闫廷彩向刘辉前四次转账的时候，刘辉还没有与郸城县再生资源公司签订承包合同，自然也不存在合伙，并且刘辉也未提供证据证明双方是合伙关系。故本案属于民间借贷纠纷。3、刘辉还款给闫廷彩的具体数额，双方争议较大。刘辉认为已经把科技楼两套房屋作价60万元给了闫廷彩，另给闫廷彩转账12万元，用现金替闫廷彩偿还30万元的债务，实际还欠闫廷彩8万元。闫廷彩认为，其于2013年11月18日至2014年6月4日实际借款给刘辉共计110万元，约定月息3分，2015年2月15日，刘辉还给我12万元；2015年12月9日、2016年1月24日，刘辉分别以郸城县科技大厦的两套房屋作价60万元偿还给我，但是刘辉还的是利息，并不是本金。刘辉的说法没有提供相关证据证明，不予认可。4、刘辉与王霞未办理结婚登记手续。一审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。本案中，闫廷彩于2013年11月18日至2014年6月4日实际借款给刘辉共计110万元，约定月息3分。2015年2月15日，刘辉偿还给闫廷彩利息12万元。2015年12月9日、2016年1月24日，刘辉分别以郸城县科技大厦的两套房屋作价60万元偿还闫廷彩利息。如按照月息3分计算，2013年11月18日的借款50万元截止到2016年1月24日的利息为393041.1元（50万元×36％÷365天×797天）；2013年12月31日的借款20万元截止到2016年1月24日的利息为148734.25元（20万元×36％÷365天×754天）；2014年1月10的借款10万元截止到2016年1月24日的利息为73380.82元（10万元×36％÷365天×744天）；2014年1月15的借款20万元截止到2016年1月24日的利息为145775.34元（20万元×36％÷365天×374天）；2014年6月4的借款10万元截止到2016年1月24日的利息为59079.45元（10万元×36％÷365天×599天）；以上利息共计820010.96元。所以，闫廷彩借给刘辉的110万元按照月息3分计算利息至2016年1月24日为820010.96元，而刘辉截止到2016年1月24日，实际偿还闫廷彩的72万元应当视为利息。2016年1月25日之后，刘辉没有向闫廷彩再实际偿还过本金及利息，故从2016年1月25日至2016年11月25日（刘辉出具借条之日）应当按照月息2分计算利息，即为221326.03元（110万元×24％÷365天×306天），该利息与本金110万元相加应为1321326.03元，该数额已经超过最初借款本金（110万元）与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。虽然刘辉于2016年11月25日给闫廷彩出具了151万元的借条，但是按照法律规定，既不能支持151万元，也不能支持1321326.03元，而应当认定借款本金仍为110万元，利息自2016年1月25日起按照年利率24％计算。闫廷彩、刘辉双方在借条中虽约定了违约金，但法院已经支持年利率24％，不应再支持违约金。刘辉与王霞并不是法律上的夫妻关系，且闫廷彩提供的借条、收条上均没有王霞的签名或指印，故王霞不应当承担还款责任。闫廷彩要求的律师费于法无据，不应支持。综上所述，原一审判决认定事实有误，应予撤销。本案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决：1、撤销本院(2018)豫1625民初559号民事判决书。2、刘辉在本判决生效之日起十日内偿还闫廷彩借款1100000元及利息（利息自2016年1月25日起按年利率24％计算至还清借款之日止）。3、驳回闫廷彩的其他诉讼请求。案件受理费18390元及财产保全费5000元，由刘辉负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了质证。刘辉提交郸城县再生资源局给刘辉出具的2013年8月3日委托书一份、2013年8月13日郸城县再生资源局与刘辉双方签订的工程承包合同一份，证明刘辉从事郸城县再生资源局家属楼危房改造项目，早在2013年8月3日就已经开始，之后和闫廷彩合伙开发，闫廷彩在2013年11月开始转投资款，证明闫廷彩和刘辉之间是合伙关系而不是借款关系。闫廷彩质证认为：1、刘辉提交的两份证据均不是新证据；2、刘辉提交的委托书只是证明郸城县再生资源公司委托郸城县三益建筑公司对其家属院危房进行改造，并不能证明是委托了本案刘辉；3、工程承包合同与刘辉一审提交的2014年6月2日签订的工程承包合同内容不一致，且根据法律规定，改造安置小区项目，应当由建筑资质的公司通过招投标程序进行，而合同上签订的仅是刘辉个人，刘辉无资格无资质承包安置小区改造项目，且刘辉提交的该两份证据，也不能证明刘辉与闫廷彩存在合伙关系，不能达到闫廷彩的证明目的。王霞质证认为：对刘辉证据没有异议。三益建筑公司给刘辉有一份委托书，是三益建筑公司的发包，协议是从2013年8月13日就已经开始签订，2014年6月2日签订的是补充协议，该证据证明2013年8月份的工程已经开始。刘辉质证认为：证据虽然在一审中没有提交，因为当时刘辉被法院执行四处躲债不在家，该证据没有找到而没有及时的提交，该证据与2014年6月2日的合同是相互对照相互印证的，而且委托书上明确写明是委托郸城县三益建筑公司刘辉对公司家属院危房进行改造，而不是委托三益建筑公司。至于刘辉是否有建筑资质，不是本案审查的范围，即便没有建筑资质，该合同已经实际履行，刘辉也享有相应的权利。本案是经过再审引起的，在原第一审中在刘辉缺席的情况下，闫廷彩的代理人提交了一份代理词，在代理词中对双方的合伙关系明确认可。本院对当事人二审争议事实，认定如下：刘辉提交郸城县再生资源局给刘辉出具的2013年8月3日委托书、2013年8月13日郸城县再生资源局与刘辉双方签订的工程承包合同，用以证明双方存在合伙关系，该两份证据并未显示与闫廷彩具有关联性，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点：1、闫廷彩与刘辉之间是何种法律关系。2、闫廷彩主张刘辉偿还借款是否应予支持，刘辉出具的借条是否应予认定。3、一审关于利息的认定是否适当。第一、关于闫廷彩与刘辉之间是何种法律关系问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。闫廷彩主张刘辉向其借款，提交了刘辉出具的借条、转账记录，刘辉在申请再审书中称151万元的债权中有10万元是不存在，是虚构的债权债务关系。且称已用房屋、代替偿还债务等方式已清偿债务。刘辉在一审及上诉称双方是合伙关系，就该反驳理由应当提供证据证明。刘辉二审虽然提供郸城县再生资源局于2013年8月3日给刘辉出具的委托书、2013年8月13日与刘辉双方签订的工程承包合同，但该两份证据与一审刘辉提交的证据不一致，并非最终确定的承包合同及委托书，且刘辉未能提供充分证据证明刘辉、闫廷彩存在合伙关系，无法说明合伙人、合伙投资数额，仅依据工程承包合同及委托书无法确认双方存在合伙关系。且刘辉所称合伙关系与其举证还款及用房屋抵账清偿债务相矛盾。故，刘辉向闫廷彩出具借据，是对转款关系的确认，也是认可双方存在借款关系的合意，一审认定刘辉与闫廷彩之间存在借款关系并无不当。第二、闫廷彩主张刘辉偿还借款是否应予支持，刘辉出具的借条是否应予认定。刘辉向闫廷彩出具借条，刘辉认为该条系胁迫所打，刘辉一审申请打条时的证人出庭证实，当时双方并没有发生很大争执，是刘辉自愿打条，而刘辉事后并未向有关单位报警或另行主张权利，刘辉称打条是受胁迫所打的理由不能成立，本案借条可以作为认定本案刘辉与闫廷彩存在借款关系的证据。第三、关于本案利息问题。刘辉向闫廷彩出具的借条数额为151万元，而闫廷彩向刘辉转账为110万元，刘辉上诉认为是合伙投资款，但申请再审中仅对债权数额提出异议，且称向案外人转款、以房屋抵债、代闫廷彩还款清偿债务，而在一审中仅对向案外人转款进行举证，以房屋抵债、代闫廷彩还款并未举证。为查清本案事实，一审对闫廷彩本人进行调查，闫廷彩认可刘辉所称的还款行为是归还利息，并称2016年11月25日双方结算利息后，就未支付的本金及利息出具借条。闫廷彩向刘辉转账金额110万元数额较大，且双方并无亲属关系，按刘辉所称合伙筹资，闫廷彩转账也是为追求利润。在出具借条前刘辉存在偿还债务及用房屋抵偿债务，在实际转款金额为110万元的情况，刘辉最终出具借条时以151万元数额出具本身足以证明本案转款具有利息。故，一审认定双方存在利息约定并按转款数额110万元支持相应利息并无不当。综上所述，刘辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由刘辉负担。本判决为终审判决。审判长  智卫东审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年五月二十二日法官助理何琼琼书记员刘鑫永