山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2240号 上诉人(原审被告)：赵东升，男，1968年11月25日出生，苗族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。 委托诉讼代理人：陈鸣鹤，北京大成（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珍，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：青岛康大房地产开发有限公司，住所地青岛市黄岛区灵山卫街道办事处灵岩路77号。 法定代表人：高思诗，董事长。 委托诉讼代理人：童建飞，男，系该公司法务主管。 上诉人赵东升因与被上诉人青岛康大房地产开发有限公司（以下简称康大公司）商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8422号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵东升上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由康大公司负担。事实和理由：一、赵东升不能办理按揭贷款、支付剩余房款的原因系政策及客观情势变化所致，赵东升不存在过错，更不存在违约情形。一审法院认定赵东升违约并据此判决赵东升支付违约金，不符合客观事实。2017年3月16日，青岛市实施了《关于保持和促进我市房地产市场平稳运行的通知》（以下称限购政策），对青岛市商品房买卖进行限购，该限购政策的实施直接导致赵东升没有资格购买涉案房屋，双方签订的涉案合同因政策及客观情势变化致使客观上已无法继续履行。因此，涉案合同不能履行系政策及客观情势变化所致，而并非赵东升主观故意，赵东升对此不存在过错，更无需承担任何责任。一审认定赵东升违约并向康大公司支付所谓的违约金，与客观事实严重不符，对赵东升显失公平。二、一审判决事实调查不清，证据不足，严重损害了赵东升的合法权利。康大公司向一审法院提交的《通知》及《通知函》等证据，系其单方制作，无论从证据的真实性、关联性、合法性还是从证据形式、表现内容等方面，均无法证实康大公司的主张。康大公司也从未以合法、有效的方式告知过赵东升上述内容，赵东升客观上也从未收到过此类文件，更不清楚“通知”的内容。因此，一审据此判决明显事实不清，证据不足。三、本案不应忽视和损害赵东升依法享有的另行起诉康大公司或对康大公司提起反诉的救济权利，以及基于该权利所享有的合法权益。1、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称解释）第九条的规定，康大公司故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同解除的，赵东升可以请求返还已付购房款及利息，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。本案中，康大公司在签订涉案合同时并未明确告知赵东升涉案房屋已存在抵押的事实，严重侵犯了赵东升的合法权益，赵东升有权依法起诉解除涉案合同，并要求康大公司返还已付购房款及利息及要求康大公司承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。赵东升的上述权利及相关权益应依法得到保护，但一审判决并未查清案件事实而直接判决，严重损害了赵东升的上述合法权利并显失公平。2、根据该解释第二十三条的规定，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。通过前述分析，赵东升未能与银行订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的责任在于政府政策及客观情势的变化，系不可归责于赵东升的事由。同时，根据法律规定，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，买受人赵东升可以请求解除合同，并要求出卖人康大公司将收受的购房款本金及其利息或者定金返还赵东升。因此，一审判决忽略上述事实及法律规定认定赵东升违约并判决赵东升支付违约金与事实严重不符，也严重损害了赵东升的法律救济途径及相关合法权益。四、退一步讲，即使法院认定赵东升存在违约的情形，也应按赵东升的请求将违约金的数额调整为0元，即应依法撤销一审判决第二项，并驳回康大公司关于支付违约金的诉讼请求。康大公司客观上并不存在任何经济损失，因此康大公司诉求赵东升支付违约金缺乏事实依据。根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第29条对“过分高于损失”有原则性的标准，即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”2009年《最高人民法院关于审理民商事合同案件的指导意见》（法发［2009]40号）第7条规定：“有人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平”。本案中，康大公司自始至终未提供证据证明其存在实际损失及损失数额，且康大公司更未提供任何证据证明其损失是因赵东升的单方过错所致。更何况，涉案合同无法履行的原因是不可归责于赵东升的事由。且，康大公司自2017年5月11日至今期间客观上一直在无偿使用赵东升127万余元的首付款资金，如果按照银行同期贷款利息计算资金占用费，康大公司应支付资金占用费156769.34元。同时，涉案房屋现已大幅度增值。因此，涉案合同不能履行并非赵东升的原因，涉案合同不能履行也未给康大公司造成任何实际经济损失，反而康大公司因无偿使用赵东升的资金及因涉案房屋增值等而颇受益。因此，康大公司要求赵东升支付违约金的诉求应依法不被支持，应依法撤销一审判决第二项，并驳回康大公司关于支付违约金的诉讼请求或发回重审。 康大公司辩称，赵东升的上诉理由不能成立。赵东升与康大公司于2017年5月11日签订商品房预售合同，合同补充协议第二条第二款第三项关于逾期付款的补充约定明确约定，不能按揭贷款或自己的原因无法办理按揭贷款手续的、在一定期限内不能自筹资金的，康大公司有权与其解除合同，并且将涉案房屋另行出售，并要求赵东升支付合同总价款5%的违约金并承担给康大公司造成的所有损失，所以一审认定康大公司与赵东升解除商品房预售合同事实认定清楚，赵东升支付违约金于法有据。综上，康大公司认为赵东升的上诉理由不成立，一审判决正确，请求依法维持原判，驳回赵东升的上诉。 康大公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2017年5月11日签订的《青岛市商品房预售合同》；2.判令赵东升支付违约金211037.25元；3.诉讼费由赵东升承担。 一审法院认定事实:1、2017年5月11日，康大公司与赵东升签订《青岛市商品房预售合同》（合同编号201700135877），约定由赵东升购买康大公司开发的位于青岛市黄岛区《康大御金湾C地块》内x栋x单元x层xxx户房屋一套，房屋面积197.92平方米，每平方米单价21325.51元，总价款4220744.94元。双方在合同附件一中约定：首付款1270744.94元（含定金5万元），赵东升应于2017年6月30日前存入本合同指定的账户,贷款295万元，赵东升以银行按揭贷款方式应于2017年5月17日前将办理按揭贷款所需文件全部提交银行，放贷机构于2017年8月31日前将贷款存入本合同指定的账户。合同同时约定了其他权利义务。 2、合同签订后，赵东升于2017年5月14日交纳了首付款1270744.94元。 3、康大公司提交《通知》及快递流程查询单，证明康大公司于2017年5月24日向赵东升邮寄通知，督促赵东升在通知发出后10日内在网签合同上签字，并提供按揭贷款所需文件并办理按揭贷款手续。流程跟踪单显示未能妥投，但《合同》补充条款第四条关于书面通知中，双方有明确约定：一方拒收或注明的地址错误或地址变更怠于告知而导致对方无法送达通知或送达通知被退回的，自发出通知之日起第七日视为通知已经送达。邮递单上的地址为赵东升在合同中确定的地址。 4、康大公司提交《通知函》及快递流程查询单，证明康大公司于2017年12月13日向赵东升邮寄通知，督促赵东升在通知发出后5日内自筹资金支付剩余购房款。流程跟踪单显示已妥投。 一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。康大公司与赵东升签订的《青岛市商品房预售合同》，系当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法成立且生效，康大公司、赵东升均应按照合同约定全面履行权利义务。 关于合同应否解除的问题。康大公司、赵东升双方在合同附件一付款方式和付款期限中明确约定：“贷款295万元，乙方以银行按揭贷款方式应于2017年5月17日前将办理贷款所需文件全部提交银行，放贷机构于2017年8月31日前将贷款存入本合同指定的账户。”合同补充条款第二条第二款第三项关于逾期付款的补充约定：“乙方不能在上述期限内交付首付款或提交按揭贷款所需文件、证件和资料或不按甲方及贷款银行的要求签署按揭贷款文件或由于乙方原因，致使无法办理按揭贷款手续的，甲方有权要求乙方在上述期限届满之日自筹资金支付购买该房屋的余款；乙方逾期仍未足额付清房屋余款的，甲方有权解除合同并有权将合同约定的房屋另行出售，乙方应向甲方支付合同总价款的5%的违约金并承担因此给甲方造成的所有损失。甲方通知乙方解除合同，从乙方已付房款中扣除上述违约金及损失后，余款无息退还乙方。如甲方同意继续履行合同，乙方需自应当办理按揭手续之日至实际全部支付房款之日按日支付给甲方合同总价款的万分之三的违约金。”本案中，赵东升至今未能办理银行按揭贷款，又未能以其他方式支付剩余购房款，故，合同约定的康大公司行使合同解除权的条件已经成就，康大公司请求依法解除双方签订的《青岛市商品房预售合同》，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于赵东升是否应承担违约金问题。康大公司、赵东升双方在补充条款第二条第二款第二项中约定：“……乙方应向甲方支付合同总价款的5%的违约金并承担因此给甲方造成的所有损失。……”本案中赵东升至今未按约定支付剩余购房款，已经构成违约。涉案房屋总价款为4220744.94元，康大公司主张违约金211037.25元，于法有据，一审法院予以支持。 赵东升无正当理由不到庭，且未提出书面答辩意见，应视为其对反驳、抗辩等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。 综上，康大公司所诉，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、解除青岛康大房地产开发有限公司与赵东升于2017年5月11日签订的《青岛市商品房预售合同》（合同编号：201700135877）；二、赵东升于判决生效之日起10日内支付青岛康大房地产开发有限公司违约金211037.25元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务的，应支付迟延履行金。案件受理费42254元，由赵东升负担。 本院二审期间，赵东升提交2017年3月16日实施的《青岛市国土资源和房屋管理局关于落实〈关于保持和促进我市房地产市场平稳运行的通知〉有关事项的通知》，证明：1.赵东升不具备购买涉案房屋的资格。赵东升由于户籍不在青岛市，也未在青岛市连续缴纳12个月及以上个人所得税纳税或社会保险，根据限购政策第二条（四）的规定，赵东升不具备购买涉案房屋的资格。2.涉案房屋“无法办理按揭贷款手续”的原因，系限购政策所致，并非赵东升的过错。根据限购政策，赵东升不具备购买涉案房屋的资格、涉案合同不具备网签备案的条件，是导致涉案合同和涉案房屋无法办理按揭贷款手续的根本原因。在限购政策的约束下，涉案房屋“无法办理按揭贷款手续”不能归责于赵东升。3.康大公司对涉案合同及涉案房屋无法办理网签、无法办理按揭贷款手续，明显存在重大过错，应当依法承担由此产生的不利后果。康大公司作为涉案房屋的出卖人，同时也是专业的房地产开发商，其在与赵东升签订涉案合同前，就应当严格根据限购政策第二条（六）的规定查验赵东升的购房资格、收取《购房资格查验证明》原件，并留存备查；当发现赵东升不具备购房资格时，应当明确告知赵东升将不予提供网签备案服务。康大公司未尽其应尽的上述义务，明知限购政策规定，故意与不具备购买涉案房屋资格的赵东升签订涉案合同，同意将按揭贷款作为赵东升支付剩余房款的方式并收取首付款，最终导致涉案房屋客观上无法按照涉案合同的约定办理按揭贷款手续、涉案合同无法履行。康大公司作为涉案房屋的出卖人和专业的房地产开发商，其行为具有欺诈性，明显存在重大过错。一审法院认定事实错误，对触发违约责任的前提条件视而不见，判令赵东升承担违约责任的做法明显违背了正常逻辑，更违背了公平合理原则，应当依法予以纠正。康大公司质证称，该证据不属于新证据，对其证明内容不予认可。该证据为2017年3月16日出台的通知，涉案商品房预售合同签订于2017年5月11日，在政策出台后，赵东升明知该政策仍然与康大公司签订了商品房预售合同，并且双方合同协商补充协议中约定，不能办理贷款的需要自筹资金。在一定期间内不能自筹资金的，康大公司有权解除合同。补充协议是双方的约定，并不违反法律的规定，赵东升在明知限购政策的情况下仍然买房，不能实现合同目的的法律后果其应当自行承担。 康大公司提交商品房预售许可证四份，证明康大公司就涉案房屋有预售资格。赵东升质证称，对该证据的真实性无异议，对证明事项也没有异议，但认为该证据不能证明赵东升存在违约的情形。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、赵东升应否支付康大公司违约金及应支付的违约金数额如何认定；2、涉案房屋买卖合同解除的后果应如何处理。 关于第一个焦点问题。本院认为，康大公司与赵东升签订的《青岛市商品房预售合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。赵东升主张其未能依约办理按揭贷款以致涉案房屋买卖合同不能履行系政策和客观情势变化所致，《青岛市国土资源和房屋管理局关于落实〈关于保持和促进我市房地产市场平稳运行的通知〉有关事项的通知》于2017年3月16日发布实施，赵东升于2017年5月11日与康大公司签订青岛市商品房预售合同，系在限购政策实施近两个月之后，其主张涉案房屋买卖合同不能履行系政策和客观情势变化所致，缺乏事实依据，本院不予支持。且，赵东升虽因没有购房资格无法办理按揭贷款手续，但根据双方签订的《青岛市商品房预售合同》补充条款“……或由于乙方原因，致使无法办理按揭贷款手续的，甲方有权要求乙方在上述期限届满之日自筹资金支付购买该房屋的余款……”的约定，赵东升可以通过自筹款项支付余款来履行合同义务。康大公司一审中提交通知函及EMS快递查询明细可以证明已向赵东升发函通知其自筹资金支付余款，赵东升拒收邮件，其主张未收到通知，又主张已经告知置业顾问其只能通过贷款付清购房款，但均未提交证据予以证明，本院不予采纳。赵东升主张其在签订涉案合同时康大公司未明确告知其涉案房屋存在抵押的事实，双方签订的合同附件四“该房屋权属情况”中“他项信息”已明确载明有在建工程抵押，其主张康大公司未告知其涉案房屋存在抵押情况，依据不足，本院不予支持。赵东升主张其购房时对限购政策不知情，康大公司未尽到购房资格审查和告知义务，合同不能履行不应归责于赵东升。本院认为，房屋买受人在进行商品房交易时应持审慎态度，应当对当地的房屋限售政策进行全面了解，赵东升主张其对限购政策不知情不应承担违约责任，依据不足，本院不予支持。综合以上分析，赵东升未在约定期间内足额支付购房款导致涉案房屋买卖合同不能继续履行，构成违约，赵东升应当按照合同约定向康大公司支付合同总价款的5%的违约金。赵东升主张合同约定的违约金数额过高，依据不足，本院不予支持，一审对此处理并无不当，本院予以确认。赵东升二审中提交的证据无法证明其不存在违约行为，康大公司二审中提交的证据客观有效，本院予以采信。 关于第二个焦点问题。本院认为，一审判决解除双方签订的涉案房屋买卖合同，但未对解除合同的后果一并作出处理，本院依法予以纠正。涉案房屋买卖合同解除后，基于该合同取得的财产应予返还。康大公司共收取赵东升购房款1270744.94元，在扣除赵东升应承担的违约金211037.25元之后，康大公司应当返还赵东升剩余购房款1059707.69元，并支付赵东升以上述购房款为基数计算的相应利息作为法定孳息。康大公司主张应按合同约定扣除违约金的首付款余款无息返还赵东升，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人赵东升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对涉案商品房预售合同解除的后果未一并作出处理，欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初8422号民事判决第一、二项； 二、青岛康大房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还赵东升剩余购房款1059707.69元及支付相应利息（以1059707.69元为基数，自2017年5月14日起至付清之日止计算的利息，其中，2019年8月19日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回赵东升的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费42254元，二审案件受理费4465元，均由上诉人赵东升负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 琦 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年五月十九日 法官助理 于遨洋 书记员王冉冉 书记员于国英