湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终46号上诉人（原审被告）：明兴望，男，1974年4月3日出生，汉族，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：明兴家，男，系明兴望的弟弟。被上诉人（原审原告）：湖北文昌建设集团有限公司，住所地鄂州市华容区庙岭镇发展大道6号。法定代表人：李江海，系该公司经理。委托诉讼代理人：李景珍，湖北吴都律师事务所律师。上诉人明兴望因与被上诉人湖北文昌建设集团有限公司（简称文昌公司）买卖合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人明兴望的委托诉讼代理人明兴家，被上诉人文昌公司的委托诉讼代理人李景珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明兴望上诉请求：1.撤销（2019）鄂0703民初397号民事判决，并改判驳回文昌公司要求明兴望支付违约金26,000.00元的诉讼请求；2.本案诉讼费用由文昌公司承担。事实与理由：一审判决明兴望支付违约金26,000.00元不符合法律规定，应依法予以改判或撤销。第一，关于《石料采购合同》的问题。文昌公司向一审法院提交的《石料采购合同》系文昌公司自行打印的格式合同，明兴望至今未收到任何一份正式的合同原件，且该合同中相关违约条款内容系格式条款。文昌公司既未给明兴望合同原件，也未告知明兴望违约责任的条款内容。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”明兴望依法请求二审法院对合同中的违约责任的格式条款予以撤销，故该条款对明兴望没有法律约束力，即该条款无效。无效的条款自始无法律约束力，因此一审法院判决明兴望支付违约金无事实依据。第二，关于违约金数额约定问题。依照《中华人民共和国合同法》的规定，违约金是指一方当事人违约给对方造成的损失，违约采取的是损失填平规则。尽管当事人可以约定违约金的计算方式与标准，但是该计算方式与标准应当以当事人的实际损失为准则。本案中文昌公司的实际损失应为其向明兴望实际预付购货款的利息损失。该利息损失比照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应当以同期银行同类贷款利率计算损失，而文昌公司以合同总价款260,000.00元为依据，以每日支付总价款0.1%支付违约金计算，而明兴望实际下欠文昌公司预付购货款为46,914.84元，折合赔偿违约损失的年利率为202%，参照我国民间借贷最高年利率为24%计算，文昌公司要求赔偿的违约金显然是不符合法律规定，亦对明兴望显失公平。综上，明兴望与文昌公司约定的违约金条款不仅因格式条款未明示明兴望，且因违反法律规定而无效，请求二审法院依法裁判，支持明兴望的上诉请求。文昌公司辩称：第一，明兴望称未收到合同原件是不符合事实的，本案的合同是明兴望亲笔签名。按照合同约定该合同为一式两份；第二，违约条款有效，合同内容并非格式条款。本案是当事人双方协商一致的且本案中文昌公司是合同的买方，并非提供服务的一方。第三，违约金按合同总价10%符合法律规定，虽然法律没有规定合同的违约金标准但是定金条款一般超过合同总价的20%，定金条款也是违约条款的一种，违约条款也可以参照适用。因此，违约金条款不高于合同总价款的20%都是符合法律规定的；第四，明兴望将文昌公司的5万元预付款作为计算的基础不准确。合同依法成立后，即使买方一分钱未付，守约方也可以根据合同约定要求违约方承担违约责任，双方违约责任的承担是以合同约定为标准，本案中文昌公司在合同签订时支付了5万元预付款，但是明兴望未按约送货，给文昌公司造成的停工等经营损失是无法预算的。综上，违约金是惩罚性条款，一审判决按合同约定的总货款的10%计算违约金符合法律规定，也符合文昌公司的损失的客观事实，请求二审法院维持原判，驳回上诉。文昌公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2018年4月10日签订的《石料采购合同》；2.判令明兴望退还文昌公司预付款50,000.00元；3.判令明兴望向文昌公司支付违约金26,000.00元（按合同约定的总价款10%计算）；4.判令明兴望承担本案一切费用。一审法院认定的事实：2018年4月10日，双方签订《石料采购合同》。合同约定：乙方（明兴望）向甲方（文昌公司）所属项目提供合格石料及其他材料全部相关技术文件和服务；供货数量：5000吨，单价52元/吨，合同总价值260,000.00元（不含税价）；交货日期：甲方指定人员罗春明应至少提前一天将所需供应的规格及数量以电话或电子邮件方式告知乙方指定人员明兴望，乙方在收到通知后24小时内必须将甲方指定的货物送到合同约定的交货地点；交货地点：乙方需将货物运输至甲方指定位置；货物技术标准必须满足国家及省市地方标准，并满足甲方每批次供应的数量必须经甲方指定人员、部门领导在结算单上同时签字确认后生效；如果由于非甲方原因乙方未能在本合同规定的日期交货，乙方应按每天为合同总价0.1%的比率支付违约金以及由此给甲方造成的其他损失，迟延违约金超过合同金额的10%或任何批次的材料货物迟交超过4周时，甲方有权全部或部分解除合同，并指定第三人完成，乙方承担因此产生的额外费用，并赔偿由此给甲方造成的损失；违约责任：若乙方所提供货物质量未达到国家标准规范和合同所要求的质量标准，甲方有权拒付货款，且乙方应赔偿因此给甲方造成的全部经济损失；若乙方未按甲方要求的时间及时供货（供货产品质量不合格视同逾期供货），则每延误一天，甲方有权要求乙方按本合同总价的0.1%向甲方支付违约金。合同还对基本事项进行了约定。合同签订后，2018年4月25日，文昌公司向明兴望支付预付款50,000.00元。2018年4月27日，明兴旺向文昌公司供货59.33吨。之后，明兴望再未向文昌公司供应货物。2018年8月10日，文昌公司通过短信形式向明兴望发出《通知书》，要求明兴望按合同约定向文昌公司供货。2018年8月13日，明兴望向文昌公司回复：“湖北文昌建设集团有限公司：我与你公司于2018.4月份签订的《石料采购合同》，合同约定注明甲乙双方各执一份，我多次与你催要合同，至今你公司不理不采未给我一份合同，（当时理由称财务没盖章，等盖好章后马上寄给我份原件合同过来）。至今也不知该合同是否生效？再说当时签订合同协议己有数月，我也记不清里面的条款及规格等内容，无法参与来履行该合同，所以我以书面特此通知你公司将原件合同邮寄一份给我，让我们来共同履行合同，否则我无法继续履行此合同。”一审法院认为，本案争议焦点为《石料采购合同》是否生效？文昌公司的诉讼请求能否支持？关于《石料采购合同》是否生效问题。一审法院认为，文昌公司代表罗春明与明兴望就石料供应问题进行了磋商，最后签订了《石料采购合同》，合同指定的文昌公司代表罗春明以及明兴望均在合同上签字。该合同虽然未加盖文昌公司单位公章，但明兴望于合同签订之后向文昌公司提供了59.33吨石料。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采取合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方己履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此，可以认定双方之间签订的《石料采购合同》成立且有效。关于文昌公司的诉讼请求能否支持问题。一审法院认为，明兴望除向文昌公司供应59.33吨石料外，再未向文昌公司供应货物。依照合同约定，文昌公司有权解除合同，并要求明兴望支付违约金。文昌公司认为明兴望提供的59.33吨石料质量不合格，但未提供相关的检验鉴定报告等证据予以证实，不予支持。因此，明兴望应当返还文昌公司预付款50,000.00元-59.33吨×52元=46914.84元，并支付违约金：260,000.00元×0.1%×365天=94,900.00元，但文昌公司只要求明兴望支付违约金26,000.00元，一审法院予以支持。综上所述，对于文昌公司的诉讼请求，其合理合法部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、解除湖北文昌建设集团有限公司与明兴望签订的《石料采购合同》。二、明兴望于本判决生效之日起三日内向湖北文昌建设集团有限公司返还预付款46,914.84元并支付违约金26,000.00元（违约金按照约定的计算方法计算，即每延误供货一天按照合同总价款260,000.00元的0.1%向原告支付违约金，自2018年4月27日计算至2019年4月27日止），合计72,914.84元。三、驳回湖北文昌建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取850.00元，由明兴望承担815.00元，由湖北文昌建设集团有限公司承担35.00元。二审期间，明兴望为支持其诉讼主张，向本院提交了一份《通知书》，拟证明明兴望以书面形式向文昌公司索要合同。经庭审质证，文昌公司对其证明目的有异议，认为2018年曾向明兴望发出通知要求其履行合同，而此《通知书》即是明兴望的回复，且该《通知书》内容不真实。对有异议的证据，本院认为，该《通知书》仅为明兴望对履行合同内容不清的告知，难以证实该证据的真实性，本院依法不予采信。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定“采取合同书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，文昌公司与明兴望就石料供应问题进行磋商后订立了书面合同，并以石粉预付款的名义向明兴望支付了5万元，明兴望予以认可，以上则可认定双方签订的《石料采购合同》成立。关于违约条款系格式条款的问题。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未予对方协商的条款。本案中，文昌公司与明兴望签订的《石料采购合同》并不具备格式条款的完整性和定型化特征，明兴望诉称相关违约条款系格式条款，本院依法不予支持。关于违约金数额的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约金时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”文昌公司与明兴望在合同中已经约定了“违约责任”，即“若乙方未按甲方要求的时间及时供货，则每延误一天，甲方有权要求乙方按本合同总价的0.1%向甲方支付违约金”。该合同中违约金数额的约定，其主要目的是在预防双方出现违约情况，以造成双方经济损失进行的弥补。且在签订合同时，双方当事人对于合同总价款都是明确知悉的，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订合同时应当预见的范围。现明兴望主张违约金数额过高，但其并未就其主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于文昌公司实际遭受的损失，故明兴望诉称“按本合同总价的0.1%向甲方支付违约金条款无效”等理由均不能成立，本院依法不予支持。文昌公司请求维持原判，本院依法予以支持。综上所述，明兴望的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费450.00元，由明兴望负担。本判决为终审判决。审判长  **军审判员  陈 萍审判员  刘岳鹏二〇二〇年五月十五日法官助理李思书记员尹瑞