浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1260号 上诉人（原审原告）：杨国峰，男，1975年2月8日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：周巧玲，浙江墨恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈韦羲，浙江墨恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸暨市城乡公交有限公司，住所地诸暨市浣东街道暨东路71号，统一社会信用代码9133068132995239XU。 委托诉讼代理人：徐晓晖，浙江九阜律师事务所律师。 上诉人杨国峰因与被上诉人诸暨市城乡公交有限公司（以下简称城乡公交公司）劳动争议一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初19099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭,经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。杨国峰及其委托诉讼代理人周巧玲、城乡公交公司的委托诉讼代理人徐晓晖到庭应询。本案现已审理终结。 杨国峰上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持杨国峰的一审诉讼请求。事实和理由：一、城乡公交公司为非法开除杨国峰，一再借故阻挠、拒绝杨国峰正常上班，后以杨国峰旷工15天为由作出开除决定，应依法承担违法解除劳动合同的法律责任。1.城乡公交公司以杨国峰旷工15天为由将杨国峰开除违反客观事实，事实是城乡公交公司拒绝杨国峰上班客观上导致杨国峰无法上班，杨国峰并不存在旷工的行为。本案纠纷的起因是2019年7月13日杨国峰因突发感冒身体不适故未能提前请假。对此，杨国峰当天己经向城乡公交公司的管理人员说明了情况，而城乡公交公司的管理人员却将此事无端放大，甚至拒绝杨国峰去上班且言辞激烈，起先杨国峰也是多次找公司管理人员交涉，但公司管理人员一再表示不要杨国峰来上班了，这一事实在杨国峰提交的录音证据中有多处反映出来，在城乡公交公司一再拒绝杨国峰去上班的情况下，杨国峰才未去上班，杨国峰并没有旷工，一审法院忽视这一重要事实情况，直接以杨国峰在此后连续15日未到岗从而认定杨国峰严重违反公司规章制度显然是错误的。2.杨国峰因突发感冒未按规章制度的要求提前请假的行为虽存在一定过错，但也只是属于轻微的违反规定的行为，不足以达到被解除劳动合同的标准，况且杨国峰也是属于事出有因。城乡公交公司在规章制度中虽然有“驾驶员请病假、事假、调休需提前一天提出，由专管员书面报公司领导审批，当天请假原则上不予准假（特殊情况除外）……”“确实身体不适或要紧事宜须在发车前半小时作出请假要求，同意后由公司派员顶班”的这些规定，但规定中也没有说确实身体不适未能提前请假的，公司可以直接解除劳动合同，也说明该行为的性质并不恶劣，而且杨国峰在当天一早也向公司的管理人员说明了情况，并未给公司造成严重的后果。城乡公交公司以杨国峰无故旷工15天为由解除双方劳动合同明显属于违法解除劳动合同，应当支付杨国峰违法解除劳动合同的经济赔偿金。 二、一审法院对城乡公交公司是否存在拖欠杨国峰加班费的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。1.一审仅根据城乡公交公司的单方陈述就认定城乡公交公司采用的是综合计算工时工作制明显错误，企业实行特殊工时制需经行政审批通过后方可实行，但本案城乡公交公司并未能举证证明其采用综合计算工时工作制是否经过劳动保障部门批准，不能据此认定杨国峰的工作时间就是按综合计算工时工作制。退一步，即使认可城乡公交公司采用的是综合计算工时工作制，其首先也应明确是以周、月、季或者年为计算周期，并且一个周期内的总工时也不能超出法定总工时。一审对这些重要的问题均未查清。另外，根据杨国峰的实际工作时间也是不符合特殊工时制的集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作等特点的，城乡公交公司也未采取有效措施确保杨国峰休息，也没有证据证明杨国峰享有了休息休假的权利。故杨国峰与城乡公交公司之间实际履行的还是标准工时工作制。2.在一审庭审中杨国峰己经提交了录音证据证明杨国峰在城乡公交公司工作期间是做五休一，也陈述了每天到岗及离岗时间，对于这个事实城乡公交公司并无异议，杨国峰每天上下班的时间虽不同，但上班时间是早上5点30分到岗，下午5点30分离岗，或者早上6点30分到岗，下午6点30分离岗，每天的时间跨度是一样的，都长达12个小时。一审认为杨国峰在每班车发车之间有休息时间，据此认为杨国峰的上班时间不足12小时是不能成立的。在每班车发车之间的等待时间也属于工作时间，不能仅以实际操作的时间来计算上班时间，杨国峰每日发车8次，总共四个来回，每次开车时间是一小时左右，中间等待发车的半小时左右，杨国峰也是在车上一直处于待命的状态，这个理应计为上班时间，杨国峰实际工作时间己经大大超出了法定工时。其次，根据城乡公交公司在一审提交的两份工资发放情况表中也可以证明杨国峰存在加班事实。对于加班事实的存在杨国峰己经充分举证证明。一审完全可以据此认定杨国峰的实际工作时长，再扣减法定工时从而计算出杨国峰的加班时长，但一审却直接回避了这个问题。3.本案杨国峰己经证明自己存在加班的事实，但是对于加班费是否己经依法足额支付，应当由用人单位承担举证责任，根据城乡公交公司提交的工资情况表，虽然表中有延时工资及加班工资两个栏目，但对于加班费如何计算，加班时间等均未记录，而且城乡公交公司仅提交了其中两个月的工资情况表，根本就无法反映出城乡公交公司是否己经足额发放了加班工资。根据《工资支付暂行规定》第6条的规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据该条规定，用人单位至少应保存两年内的组成部分。而且城乡公交公司提交的证据也不足以证明其己经足额支付了加班工资，应承担举证不能的后果。 三、一审在计算杨国峰的年休假工资时，计算错误。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后月平均工资。对于杨国峰的工资情况，杨国峰己经提交了从2016年至2019年期间的所有银行流水，完全可以计算出杨国峰的月平均工资情况。城乡公交公司并未能提供证据证明实际发放给杨国峰的工资中哪些属于加班工资，而一审却依据城乡公交公司提交的2018年11月份及2019年5月份的仅两个月工资发放情况表就直接认定杨国峰每个月应扣除的加班费工资都是一样的数额显然是错误的。另外，一审认定城乡公交公司己经发放年休假工资3200元也是完全无事实依据的。 城乡公交公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。首先，杨国峰认为城乡公交公司作出开除决定不符合法律规定。杨国峰不配合城乡公交公司的调查，连续旷工15天，根据劳动法律法规，城乡公交公司作出开除的决定，所有的程序是合法合理的，不存在违法解除劳动合同。杨国峰一再混淆概念，城乡公交公司解除与杨国峰的劳动合同，不是因为杨国峰脱班没有来上班，而是因为这个原因所引发的客户投诉。当时城乡公交公司要求杨国峰对脱班事件作出合理解释，杨国峰迟迟没有说明，并且自行旷工。不是因为脱班的事情，而是由于后续处理问题当中不配合、一直未到岗的旷工行为，才是解除劳动合同的事由。其次，关于加班费的问题，一审中城乡公交公司已经说了很清楚，城乡公交公司的特殊性不可能像普通企业一样的作息时间，一审认定合理合法。加班费在工资中也包含了，对加班费的事实也是认可的。最后，关于年休假工资，在一审中法院部分予以支持，虽然城乡公交公司有一定的异议，但是尊重一审法院的认定。杨国峰认为计算错误，并不存在，一审法院的计算还算恰当。 杨国峰向一审法院起诉请求：判令城乡公交公司支付杨国峰自2016年5月至2019年7月期间的加班工资253244元；支付未休年假工资8161.24元；支付经济赔偿金37653元。 一审法院查明事实：2016年4月27日，杨国峰与城乡公交公司签订劳动合同，合同期自2016年5月1日起至2018年3月31日止，城乡公交公司安排杨国峰在驾驶员岗位工作，工作时间按综合计算工时工作制，根据按劳计酬的方式支付劳动报酬，劳动报酬含基本工资、延时工资、加班工资、年休假工资及各种福利、补贴等。2018年3月20日，双方续签了劳动合同，合同期自2018年4月1日起至2021年3月21日止。2019年7月13日，杨国峰未在规定上班时间上午5时30分之前向城乡公交公司办理请假手续且未按时到岗，导致早班车停发，滞留乘客十多人。当日上午6时40分，杨国峰向公司管理人员说明情况后于8时许前往诸暨市中医医院就诊，经诊断为“上感”。2019年7月14日上午，杨国峰前往公司后与管理人员发生争执，随后离开公司。2019年7月15日，杨国峰前往公司副总经理杨一东处与其沟通，杨一东要求其书面说明情况，杨国峰拒绝后离开公司，之后未再前往公司上班。 一审法院认为，合法有效的劳动关系，依法受法律保护。杨国峰、城乡公交公司建立劳动关系，应当依照劳动法律法规及政策的规定享受权利、履行义务。本案双方原建立劳动关系事实，现就双方争议的问题，该院评判如下：1.关于加班工资的主张。城乡公交公司系特殊性质单位，根据班车驾驶员工作的特殊性，采用了综合计算工时工作制。根据班次不同，杨国峰实际每天上下班时间均不同，且每班发车之间及中午均有半小时至一小时休息时间，再根据杨国峰在仲裁中陈述其一日来回四趟，一日发班8次，结合路程时间，其实际工作时间并不会长达每日十二小时，杨国峰以最早上班时间和最晚下班时间计算工时与事实不符，该院不予采纳。根据工资发放情况显示，对于超出上下班时间的已发放相应的延时工资，在法定节假日轮班的已发放加班费，与杨国峰陈述的未发放延时工资和加班费不符。劳动合同中列明了工资的组成部分，且杨国峰获得的工资金额与其他驾驶员相当，应认为城乡公交公司实行了同工同酬。当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的证据予以证明，现杨国峰提交的证据不足以证明城乡公交公司尚有应发放的加班工资未发放，该院对其主张不予支持。2.关于年休假工资的主张。该院认为，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作满1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。杨国峰于2016年4月26日进入城乡公交公司工作，至2017年4月26日可以享受带薪年休假，根据其工作年限，折算可享受年休假为6天，2018年可享受年休假为10天。杨国峰2017年日工资经计算为173.22元[（1700元+1100元+730元+2850/12）÷21.75］,2018年日工资经计算为177.47元［（1800元+1100元+710元+3000/12）÷21.75］，在扣除正常发放工资中已包含的一倍工资后，杨国峰还可享受2017年未休年休假工资2078.64元，2018年未休年休假工资3549.40元，现城乡公交公司已发放年休假工资3200元，尚应支付年休假工资共计2428.04元。3.关于经济补偿金的主张。本案的争议焦点在于城乡公交公司解除劳动合同的行为是否违法。城乡公交公司在规章制度中要求“驾驶员请病假、事假、调休需提前一天向运营科专管员提出，由专管员书面报公司领导审批，当天请假原则上不予准假（特殊情况除外），请假结束及时销假，如违反规定造成误班按旷工处理，每旷工一天扣200元。如出现病事假连续15天以上或旷工三天以上，作自动离职处理。”，“确实身体不适或要紧事宜须在班车发车前半小时作出请假要求，同意后由公司派员顶班。”等，未违反法律法规的强制性规定，结合其承担市内公路客运的特殊运营性质，上述规章制度合理合法。杨国峰在2019年7月13日确有身体不适症状，但明显未达到无法提前告知公司的地步，作为工作已三年的员工，其也应明确知晓班车延误会造成的后果，但仍采取放任的态度，具有明显过错。当日6时40分与公司取得联系后，因其提出身体不适，公司同意其前往就医，但将同意杨国峰当时前往就医理解为已补办请假手续及公司已同意不追究其违反规章制度的责任显然不合常理，该院不予采信。事后，杨国峰拒绝公司管理人员提出书面说明情况的要求，并在争执后径自不再前往公司，连续十五日未到岗，在其拒不服从公司管理要求并严重违反规章制度的情况下，城乡公交公司于2019年7月30日作出解除劳动合同的行为不能认定为属于违法解除或者终止劳动合同的行为，杨国峰要求城乡公交公司支付经济补偿金的请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第三十九条第二款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，判决：一、城乡公交公司应支付杨国峰2017年、2018年年休假工资2428.04元，款限该判决生效之日起十日内付清；二、驳回杨国峰的其余诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由杨国峰负担。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，本案二审的争议焦点与一审一致，一是城乡公交公司是否违法解除与杨国峰的劳动合同，应否支付经济赔偿金；二是城乡公交公司是否还需支付加班费；三是杨国峰的未休年休假工资应当如何计算。 首先，根据城乡公交公司作出的开除决定通知，系因杨国峰“违反规定造成误班按旷工处理，旷工3天以上，作自动离职处理”，杨国峰于2019年7月13日未按时到岗、至城乡公交公司作出开除决定时未到岗上班属实。杨国峰上诉主张因城乡公交公司借故阻挠其正常上班，但未提供有效证据予以证实，相反，根据杨国峰提交的其与城乡公交公司副总经理杨一东的谈话录音内容，城乡公交公司并未拒绝杨国峰上班，而是要求其就2019年7月13日未按时到岗问题提交书面说明，杨国峰却予以拒绝，后再未到城乡公交公司上班。据此，城乡公交公司以杨国峰旷工3天以上作出开除处理有事实依据，杨国峰主张城乡公交公司违法解除劳动合同本院不予采纳。其次，关于加班费的计算。双方劳动合同约定杨国峰实行综合计算工时工作制，且根据公共交通运输行业的特殊性，城乡公交公司实行综合计算工时工作制并不违反相关规定。根据杨国峰的实际工作情况，杨国峰每天的实际工作时间不会超过12小时，更何况，城乡公交公司也根据行业特点向杨国峰发放了延时工资，也实际发放了相应的加班工资。杨国峰现要求按标准工时制核算加班费本院不予采纳。最后，关于未休年休假工资的计算。杨国峰上诉系针对月工资标准，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，一审根据杨国峰的工资构成情况折算成日工资并无不当，杨国峰主张直接按实发工资计算月工资缺乏依据，本院不予采纳。根据城乡公交公司提交的年休假补贴结合杨国峰的银行存款明细，城乡公交公司已经向杨国峰发放了2017年、2018年的年休假工资合计3200元事实清楚，杨国峰主张未收到3200元本院不予采纳。 综上所述，杨国峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨国峰负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二〇年五月二十七日 法官助理高伯军 书记员陶钿钿