江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1121号上诉人（原审被告）：徐州市贾汪城市建设投资有限公司，住所地徐州市贾汪区康馨园小区1号楼301室。法定代表人：王健，该公司总经理。委托诉讼代理人：马在伟，江苏六佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦永华，男，1976年9月28日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：项伟，上海丰进立和律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐寿杰，上海丰进立和律师事务所律师。原审被告：徐州市贾汪区住房和城乡建设局，住所地徐州市泉城新区府佐路南首路东。法定代表人：李鸿鹄，该局局长。原审被告：徐州市贾汪区人民政府老矿街道办事处，住所地贾汪区前委西路西首。负责人：尹成，该办事处主任。上诉人徐州市贾汪城市建设投资有限公司（以下简称贾汪城投公司）因与被上诉人秦永华，原审被告徐州市贾汪区住房和城乡建设局（以下简称贾汪区住建局）、徐州市贾汪区人民政府老矿街道办事处（以下简称老矿办）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾汪城投公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回对上诉人贾汪城投公司的诉讼请求。事实和理由：一、保证金15万元系秦永华支付至浙江腾威建设有限公司，浙江腾威建设有限公司向秦永华出具“收据”，因此，秦永华只能向浙江腾威建设有限公司主张权利。二、贾汪城投公司并非光明小区遗留问题领导小组。光明小区遗留问题领导小组系区政府临时机构，一审法院将贾汪城投公司等同光明小区遗留问题领导小组与事实不符。三、一审中，“点工情况说明”不能作为合法、有效的证据使用。秦永华答辩称：一、根据协议，涉案工程已经由贾汪城投公司整体承接，因此，贾汪城投公司主体适格，应支付相关款项。二、秦永华在签订承包协议后缴纳了15万元保证金，在2013年2月6日贾汪区城建局和老矿办签署的承诺书中也明确记载“至2013年2月6日止，浙江腾威建设有限公司贾汪聚龙观邸项目部尚欠秦永华工程及项目保证金等款约40万元”。根据施工补充协议，该款属于应该退还部分。三、“点工情况说明”合法有效，其上有当时项目经理签名，并记载有明确的工作量、计算单价，结合合同中约定的工程范围，“点工情况说明”也属于必要工作量，该款项应该支付。秦永华一审诉讼请求：连带支付劳务费303465.36元、返还保证金150000元，并赔偿利息损失（以453465.36元为基数，按同期银行贷款利率，自2013年2月6日起计算到实际支付止）。一审法院审理查明：2010年11月9日，秦永华（乙方）与卢贵龙、吕彬（甲方）签订水电承包清工施工协议书，约定秦永华承包浙江省腾威建设有限公司贾汪光明小区项目部工程，工程范围为4#、6#、7#、8#、11#、12#、13#、14#、17#、18#、19#门面房的所有给排水、电、接地、洁具安装、照明安装（其中临时用电、用水、临建用水、用电、生活用电、用水）钢板止水带安装、预埋、安装、打洞、防雷，乙方用各种规格材料清单，提前七天报于项目部备料；2、工作内容承包方式：各种用于工程材料由甲方领取，各种用于工程机械、工具由乙方自行解决；3、包人工、包工期、包协议书中的所有内容，一次性包干，乙方代表人自负盈亏，同时不得再向其他人转包；承包单及付款方法：1、本工程范围内的所有水电、弱电、防雷、施工任务包人工的形式，按图纸建筑面积计算单价为19元/㎡；2、乙方垫资到主体幢三层顶板砼完成后7个工作日已付完成工作量的50%，再下次每月25日报表送至项目部，由项目部有关人员审核后15天内付已完成工作量的50%，到可以验收付完成工作量的75%，验收合格后7天内付90%，其余部分在竣工验收后2个月内结清；3、乙方向甲方缴纳保证金15万元人民币后合同生效，验收合格后一次性退还。2010年11月10日，徐州飞腾房地产开发有限公司向秦永华出具收据，载明收取保证金15万元。工程施工过程中，因涉案工程开发商资金出现问题无法按时支付工程款而停工。2013年2月6日，老矿办向秦永华出具承诺书，载明聚龙观邸建筑工地水电班组秦永华于2011年10月9日与贾汪聚龙观邸开发小区建筑方浙江腾威建设有限公司签署水电工程建设协议，至2013年2月6日止，浙江腾威建设有限公司贾汪聚龙观邸项目部尚欠秦永华工程及项目保证金等款约40万元（具体数额以建设方、承包方及开发方三方对账、结算为准）；根据徐州飞腾房地产开发有限公司及浙江腾威建设有限公司贾汪聚龙观邸项目部的财务、经营状况和贾汪区棚户区改造遗留问题处理小组的工作方案，现对浙江腾威建设有限公司巨龙观邸项目部所欠聚龙观邸建筑工地水电班组的资金给予承诺，在区政府按照合法程序将徐州飞腾房地产开发有限公司未开发地块给予收回并重新拍卖和土地出让金到位后，将优先保证给予偿还等内容。老矿办在承诺方处盖章，贾汪区住建局在鉴证方处盖章。2013年3月19日，秦永华（丙方）与贾汪城投公司（甲方）、浙江腾威建设有限供公司徐州贾汪光明小区项目部（乙方）签订光明小区（聚龙观邸一期班组）施工补充协议，约定：一、工程概况，1.1由于乙方资金缺乏，拖欠施工方工程款，导致工程无法推进，目前已停工数月，经区政府协调，乙方自愿放弃该项目的开发建设，并对前期已施工的工程由区审计局进行审计，确定乙方应该承担的费用；1.2工程名称：徐州市贾汪区聚龙观邸一期；1.3、工程地点：贾汪区法院北、206国道以西；二、工程承担范围，承包范围：发包人另行单独发包工程除外，详见班组承包合同主要条款；三付款方式、3.1、按照承包合同内容，甲方先支付工程款5万元（大写伍万元）给丙方作为复工启动资金，在丙方人员、建筑设备进场后2日内再支付肆万元。经协商丙方同意该方案并签署本协议，丙方进场人员及设备数量满足但不限于承包合同内未完成的工程量，丙方进场后，未完工的工程量必须在一个半月的时间内完成。到期完不成的，按违约对待，违约责任按丙方与腾威公司项目之间的施工协议执行；3.2、若丙方违约，不按约定时间进场，视同自动放弃施工，以前工程款也视为自愿放弃，甲方不再支付给丙方任何费用，由甲方重新安排施工队伍进场施工；3.3、后附工程款支付承诺书，合同承包范围内全部完成后，经双方决算审核无误后，按照承诺书相关条款进行付款；四、其他相关未尽事宜由双方协商解决；五、本协议与原合同一样具有法律效力，三方签订协议之日起生效；六、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。一审审理过程中，秦永华申请对其施工的“徐州市贾汪区聚龙观邸一期”项目工程中的5号、9号、10号、11号、12号、13号、14号、15号、16号、17号、18号、19号、20号、商铺一、商铺二建筑面积进行鉴定。经委托，徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司于2019年10月25日出具司法鉴定报告书，鉴定建筑面积为45403.44㎡。秦永华支出鉴定费9000元。秦永华提供的2013年4月17日点工情况说明显示，2012年15#、16#、17#、18#、19#、13#、10#、11#、12#楼降自来水管合计用72个，邢忠，2013年4月17日，情况属实，同意签证，每工按180元计算。秦永华提供的2013年6月7日的工地水电点工情况显示，4号楼原来水管安装，室内排水管安装、地槽开挖回填，合计用工102个，6#、7#、8#自来水管改装，排水改装，合计用工36个，邢忠，2013年6月7日。情况属实，同意签证，按每工180元计算。另查明，涉案工程已投入使用。承诺书中提到的未开发地块已被政府收回并重新拍卖。秦永华自认共计收到工程款608280元。一审法院认为，秦永华无施工资质，其签订的案涉协议违反法律的强制性规定，应属无效。但秦永华施工的工程已交付并已投入使用，秦永华可以参照协议约定主张工程价款。关于承担责任主体问题。秦永华要求贾汪城投公司承担给付责任，并提供施工补充协议，贾汪城投公司作为合同相对方应当承担给付责任。秦永华提供的承诺书中显示贾汪住建局仅是鉴证方，秦永华要求其承担给付责任，没有依据。因老矿办已向秦永华出具承诺，承诺书载明至2013年2月6日止，浙江腾威建设有限公司贾汪聚龙观邸项目部尚欠秦永华工程及项目保证金等款约40万元（具体数额以建设方、承包方及开发方三方对账、结算为准），并承诺在区政府按照合法程序将徐州飞腾房地产开发有限公司未开发地块给予收回并重新拍卖和土地出让金到位后，将优先保证给予偿还。国土资源部《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》即国土资发[2010]34号文第（四）项中规定，土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳，最迟付款时间不得超过一年。老矿办出具的承诺书中提到的未开发地块已被政府收回并重新拍卖，该土地拍卖已超过一年，付款条件已成就，老矿办向秦永华出具承诺系债务的加入，老矿办应承担付款责任。关于秦永华主张的劳务费用及保证金的数额问题。根据工程量鉴定结论及合同中约定的单价，秦永华施工工程款总额计算为862665.36元（45403.44㎡×19元/平方米）；关于合同外工程款，秦永华提交的2011年12月28日点工款情况说明系复印件，且对方当事人对该证据持有异议，无法达到证明目的，对秦永华主张的该笔款项不予支持；关于2013年6月7日、2013年4月17日的点工款项，因秦永华提供了点工情况说明，故予以支持，金额为37800元（72工×180元/工+102工×180元/工+36工×180元/工）。综上，扣除秦永华自认已收到的工程款608280元，还需支付292185.36元（862665.36元+37800元-608280元）。关于保证金。因合同约定予以退还，故对秦永华要求返还保证金的诉请，故予以支持。关于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对秦永华主张的利息损失，按银行同期贷款利率，自起诉之日计算至实际支付之日止的利息。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、贾汪城投公司于判决生效之日起十日内给付秦永华劳务费292185.36元及利息（以292185.36元为本金，参照银行同期同类贷款利率，自2019年1月30日起计算至实际给付之日止）；二、贾汪城投公司于判决生效之日起十日内给付秦永华保证金15万元及利息（以15万元为本金，参照银行同期同类贷款利率，自2019年1月30日起计算至实际给付之日止）；三、徐州市贾汪区人民政府老矿街道办事处对上述第一、二项债务承担连带责任；四、驳回秦永华的其他诉讼请求。一审案件受理费8040元，鉴定费9000元，以上合计17040元，由徐州市贾汪区人民政府老矿街道办事处、徐州市贾汪城市建设投资有限公司共同负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明事实一致。本院认为，案涉《光明小区（聚龙观邸一期班组）施工补充协议》中，贾汪城投公司在甲方处盖章，浙江腾威建设有限公司徐州贾汪光明小区项目部在乙方处盖章，秦永华在丙方处签字捺印，故贾汪城投公司系该补充协议相对方。从该补充协议的内容可知，乙方即浙江腾威建设有限公司项目部因资金原因退出案涉项目，并由甲方支付复工启动资金继续施工，如出现违约，则按秦永华与浙江腾威建设有限公司项目部之间的施工协议执行。故该补充协议实际系贾汪城投公司在浙江腾威建设有限公司项目部因资金原因无法继续履行合同的情况下，为完成项目而承继浙江腾威建设有限公司项目部合同权利义务与秦永华继续履行施工协议所签，因此，贾汪城投公司应承担给付责任。秦永华提供的点工情况说明，载有施工范围、施工项目及用工数、单价等，内容具体、明确，可以证明该笔款项的产生，应予支持。综上，贾汪城投公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8040元，由徐州市贾汪城市建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年五月十五日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅