辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终165号上诉人（原审被告）：王云鑫，男，1973年1月1日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。被上诉人（原审原告）：唐远宏，男，1975年10月10日出生，汉族，住辽宁省海城市。委托诉讼代理人：回广吉，辽宁图远律师事务所律师。上诉人王云鑫因与被上诉人唐远宏建设工程施工合同纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2018）辽0882民初1431号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王云鑫，被上诉人唐远宏及其委托诉讼代理人回广吉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王云鑫上诉请求：1.请求撤销大石桥市人民法院（2018)辽0882民初1431号民事判决书，依法改判或者发回重审；2.依法判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，判决依据不足。1.原审法院认定上诉人未在合同约定的6个月质保期内主张权利即可视为工程质量合格是错误的。根据我国《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为基础建设工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面的防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；供热与借位冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。被上诉人中途单方违约，无故退场，与上诉人未作任何交接。上诉人另行主张施工队伍，将被上诉人未完成的工程及未达标的工程返修重建，为此上诉人付出了358060元人工费。因双方未交接验收，质保期尚未开始计算。至于上诉方使用房屋不能说明被上诉人的施工部分质量合格。被上诉人私自撤场后，上诉人要求其按合同约定完成施工，被上诉人不予理会，因为施工时间不能无期限拖延，上诉人被迫无奈将收尾工程交由其他施工队完成。2.原审法院认定部分事实缺乏必要证据予以证明，被上诉人未施工部分的人工费仅凭其言词证明，无任何书面证据。被上诉人在诉状中即自认其未完成施工，因此其未施工完成的事实可以确认。上诉人提供了证据证明其未完成工程的人工费应为358060元，被上诉人未能提出证据反驳，同时其也应当就其已施工部分承担举证责任。原审法院在无法鉴定的情况下，单方采纳被上诉人单方陈述即认定其未施工部分人工费是20000元违反了证据采信规定的规定。上诉人不但不欠被上诉人人工费，反而是多支付了人工费。上诉人未能料到被上诉人中途退场的情形，提前多支付了人工费，被上诉人收到多付部分才撤场。二、上诉人申请对被上诉人工程质量进行鉴定，是否符合标准。三、原审法院适用法律错误。原审法院认定事实有误，故其适用法律错误。被上诉人唐远宏辩称，原审法院认定事实清楚，判决符合法律规定，被上诉人对一审判决没有异议。诉争建筑物于2015年初上诉人已经使用，按照合同法相关规定视为验收，对已经验收的建筑物应依照建筑合同约定给付工程款，但被上诉人多次索要，上诉人一直未给付，所以被上诉人才起诉。被上诉人并未私自撤场，而是当主体工程基本完工后，上诉人未经验收私自进驻所争议的建筑物，对此建筑物进行销售，致使工程难以施工。由于2014年冬天在工程基本结束后，上诉人强令被上诉人对管道进行试压，当时被上诉人已经提出试压要通水，冬天不供暖会冻坏管道，但上诉人依然要求试压，导致管道被冻裂，这是上诉人的责任，上诉人要求被上诉人修复管道，这是工程以外的增项，双方没有达成一致意见，所以工程进行不下去。上诉人在合同有效的情况下私自找了其他施工队进行施工属于上诉人违约。唐远宏向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付拖欠原告的工程款518700元及利息（利息起算时间为2015年7月1日至今）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月21日，王云鑫作为发包方与作为承包方的唐远宏签订了一份《承揽人工费承包协议书》，协议书载明：发包方王云鑫，承包方唐远宏，工程名称大石桥市旗口镇二道村书香门苑小区1#楼，工程范围水电、钢筋、模板制作、安装、商砼、浇筑、砌砖、抹灰、楼梯踏板、锅炉房、楼梯间大白及防水（含所有现场工程设备），承包形式清包人工费，工程承包费以每平320元价格一次性包死，以现有图纸（4475平方米）为准，现场发生少量变更或增加工作量另外计算，付款方式进场拨3万元……剩余5%质量金6个月后无质量问题一次性付清……发包方（甲方）王云鑫，承包方（乙方）唐远宏，承包人（队长）蒲坤。由此可见涉案工程价款共计1432000元，原告自认已经陆续收到被告给付工程款1019418元，此外被告于2014年8月16日向原告转账支付10万元。涉案工程已经交付使用，但至今没有验收。被告主张原告未完全施工并申请对工程量及造价进行评估，经营口市中级人民法院委托，辽宁嘉信工程造价咨询有限公司于2019年3月18日出具《退鉴说明》一份，其中载明“由于鉴定被申请人未施工完全部工程，鉴定申请人仅提供未完成施工部分的施工塔吊、地热敷设、卫生间防水等施工节点价格，无法提供该节点的具体工程量及其它详细资料，鉴定被申请人又对于其提出的施工节点全部不认可，也无法提供任何相关材料。鉴定当事人双方所签订的施工合同中也并未对未施工部分如何计算进行约定。综上所述，按现有资料我公司无法进行工程造价鉴定”。《退鉴说明》向双方当事人送达后，原告自认就未完全施工部分造价最多认可20000元。一审法院认为，唐远宏不具备建筑施工企业资质，故其与王云鑫签订的建设工程施工合同违反了相关法律的强制性规定，依法自始无效，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，且未在双方约定的质保期内主张权利，故可视为涉案工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，当事人对建设工程价款的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，故涉案工程价款共计1432000元，原告自认收到被告工程价款1019418元，此外原告主张被告转账支付的10万元为垫付款但并未提供充分证据，故亦应认定为工程价款。被告对其主张原告未完成施工工程造价负有举证责任，举证不能的应承担法律上不利后果，但可在原告自认20000元范围内扣减相应工程价款，故被告尚应支付原告工程价款292582元，本院予以支持；因原告未依约完全履行施工义务，应承担相应的违约责任，故对原告主张的利息损失，本院不予支持。被告提出的其他辩解，可另行主张权利。一审法院判决：一、被告王云鑫于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告唐远宏工程价款292582元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告唐远宏的其他诉讼请求。案件受理费8987元，由被告王云鑫负担5689元，由原告唐远宏负担3298元。二审期间，上诉人王云鑫向本院提供视听资料一份，内容包括六段录像，其中第一、二、五、六段录像证明门市房没有砌筑隔断墙，门面里外没有抹灰；第三、四段录像证明卫生间防水没有做、地热未铺、楼梯间墙体大白脱落、住宅电未接通。通过这段视听资料可以证明被上诉人对工程并没有完工，尚有部分工程没有做，且没有经过验收。被上诉人唐远宏质证意见是，一楼门市房的隔断墙是上诉人要求不砌筑的，他要开网吧和饭店，卫生间的防水和所有楼的地热没有做，是用锅炉房和外网工程置换的，因为合同上没有锅炉房和外网工程。大白脱落是因为上诉人要求冬季打压，我提出可能会冻坏管道，上诉人依然要求打压，最终导致冻坏管道漏水致使大白脱落，这是上诉人的责任。电我只负责到户。对于是否有未完工程，上诉人提供不出充分证据证明，故鉴定单位不予鉴定并退鉴。在一审法庭调查时，被上诉人已经承认未完工程价款最多不能超过2万元。本院认为，在二审庭审中，双方均承认在施工过程中存在设计变更，但均是口头约定，并未提供签证单等证据予以证明，因此上诉人王云鑫用视听资料无法证明未完工程工程量及造价。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款”。本案中，双方当事人对案涉工程采用固定价，即每平方米320元及图纸面积4475平方米均没有异议，依据双方约定，计算案涉工程总价款为1432000元。王云鑫已付工程款1119418元，因双方当事人对此并未提出异议，本院予以确认。虽然上诉人王云鑫在上诉中主张有未完工程，但在两审期间并未提供充分证据证明未完工程量及造价，且双方在二审庭审中均确认案涉工程在施工的过程中存在设计变更，但均为口头约定，双方并未提供签证单等证据予以证明。一审法院曾依据上诉人的申请对案涉工程工程量进行评估，但因双方提供的资料不全而被评估机构退鉴，双方当事人也未在合同中对未施工部分如何结算进行约定，因此一审法院依据被上诉人的自认，扣除2万元工程款后计算上诉人应给付工程款292582元并无不当，本院予以维持。关于案涉工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案中，上诉人王云鑫作为发包人，对涉案工程并未组织验收，但其自认对涉案工程已经接收并已经对外销售，且已有部分住户入住。现上诉人又以案涉工程存在质量问题提出上诉，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5689元，由上诉人王云鑫负担。本判决为终审判决。审判长  孟宪云审判员  杨 健审判员  姚 望二〇二〇年五月二十一日法官助理**华书记员徐鹏媛