北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3261号上诉人（原审被告）：北京车闻公关咨询有限公司，住所地北京市朝阳区南湖西园302号楼1至3层101。法定代表人：骆艳，总经理。委托诉讼代理人：周坤平，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠昕诺，女，北京车闻公关咨询有限公司行政主管。被上诉人（原审原告）：上海瀚动文化传播有限公司，住所地上海市嘉定区澄浏公路52号39幢2楼J1863室。法定代表人：张立，总经理。委托诉讼代理人：闫亚峰，上海申蕴和律师事务所律师。原审被告：神龙汽车有限公司，住所地湖北省武汉市武汉经济技术开发区。法定代表人：安铁成，董事长。委托诉讼代理人：张婷，女，神龙汽车有限公司职员。上诉人北京车闻公关咨询有限公司（以下简称车闻公司）因与被上诉人上海瀚动文化传播有限公司（以下简称瀚动公司）及原审被告神龙汽车有限公司（以下简称神龙公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初36305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人车闻公司之法定代表人骆艳及委托诉讼代理人周坤平，被上诉人瀚动公司之法定代表人张立及委托诉讼代理人闫亚峰，原审被告神龙公司之委托诉讼代理人张婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车闻公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回瀚动公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由瀚动公司承担。事实和理由：一、车闻公司与瀚动公司就涉案两个项目既未达成过口头合作意向也未签订过书面合同。事实上该两个项目从规划到结算金额均是由瀚动公司总经理张立直接找时任东风标致公关分部的李某主任洽谈的,但由于双方均未在神龙公司内部立项前告知神龙公关部项目负责人,瀚动公司也未就该两个项目直接和车闻公司对接,所以在车闻公司与神龙公司的结算单中并没有该两个项目,当时的李某主任及接任者刘某主任及当时的中法方部长董某、赵某均可以证明。二、车闻公司并未与瀚动公司就东风标致508海南三亚试驾项目签订《合同》,瀚动公司提供的《合同》中车闻公司的合同专用章,经鉴定与车闻公司和瀚动公司曾经签订的4份《合同》中加盖的合同专用章并非同一枚印章,一审判决内容与鉴定结果不符,系错误认定。瀚动公司提供的与车闻公司的电子邮件沟通记录中证明了该项目前期未签合同及未报价的事实,以及瀚动公司提供的与原东风标致公关分部主任李某电子邮件沟通的内容也体现“海南508试驾”合同未签,发票未开的事实。关于瀚动公司提供的关于“海南508试驾”发票的聊天记录的对方是车闻公司的财务人员,聊天内容仅对发票问题需要进一步查询进行了回复,并未体现任何关于项目合作确认的内容,不能证明双方就该项目建立承揽合同关系。三、按照车闻公司与瀚动公司曾经成立承揽合同关系的惯例,双方达成的合作均签订了书面合同,因每个项目成果的最终使用客户是神龙公司,所以在神龙公司未对项目立项之前,车闻公司没有签订合同的需求,瀚动公司不能就未签订合同的项目主张费用。一审法院认为双方曾就涉案项目进行过询价、议价,车闻公司认为这仅属于一般的商业洽谈,车闻公司询价后虽未提出异议,但也未进一步要求和瀚动公司签订书面合同,瀚动公司不应打破已建立的合作模式,自行制作未经神龙公司立项且未与车闻公司签订合同的项目视频。最重要的一点是，瀚动公司主张已拍摄视频并交付车闻公司用于东风标致308S公众号中进行传播与事实不符,因为车闻公司的代理业务仅限东风标致的传统公关业务,瀚动公司所称的新媒体(含东风标致所有微信、微博号及论坛)的运营方当时为武汉国信安达信息技术有限公司,车闻公司与东风标致的年度公关合同范围可以证明。所以瀚动公司主张的其已完成了涉案项目视频的制作没有任何根据,其提供的证据也不足以证明最终使用客户神龙公司使用的视频是瀚动公司拍摄的。因此,一审法院认定车闻公司与瀚动公司已就“东风标致308s大理试驾拍摄项目”建立了承揽合同关系属于主观认定。综上,一审法院对车闻公司与瀚动公司就“2014东风标致508海南三亚试驾”专题视频拍摄制作项目以及“东风标致308s丽江-大理试驾”专题拍摄视频制作项目是否建立承揽合同关系认定不清,判决车闻公司支付合同款331953元及违约金19000元没有法律依据。瀚动公司辩称，同意一审判决，不同意车闻公司的上诉请求。事实和理由：1.关于项目立项问题，车闻公司主张的4位证人未出庭，无法答辩。2.关于印章问题，一审法院对于印章的问题认定事实正确。3.关于惯例问题，双方合作期间有多次联系，一审中，司法鉴定的几份合同是双方业务往来的凭证，双方对于我方提供的四份合同予以履行。4.关于车闻公司主张的新媒体问题，瀚动公司认为谁来运营和谁运营为谁服务是两个问题，本案最终受益方是神龙公司，车闻公司提交的证据足以证明双方是有业务往来的。神龙公司述称，同意一审判决。神龙公司未与瀚动公司就该项目签订任何合同，神龙公司与瀚动公司无任何合同关系。根据公证书的内容，瀚动公司没有证据证明视频由其拍摄，神龙公司与车闻公司签订年度总合同，合同项下款项均已支付给车闻公司。瀚动公司向一审法院起诉请求：1.车闻公司、神龙公司连带向瀚动公司支付合同款331953元；2.车闻公司、神龙公司连带支付瀚动公司违约金78270元；3.诉讼费由车闻公司、神龙公司负担。一审法院认定事实：瀚动公司提供《合同》证明其与车闻公司就“2014东风标致508海南三亚试驾”（以下简称三亚项目）专题视频拍摄制作成立合同关系。《合同》载明：签订时间为2015年3月17日，车闻公司为甲方，瀚动公司为乙方，双方就乙方为甲方在三亚项目活动中提供视频供应商一事达成协议；乙方根据协议，制作1条508试驾专题片，乙方在活动结束后向甲方提供相应视频短片光盘以及发票；合作时间为2014年12月8日至12月14日，进行为期6天拍摄；费用及支付方式为费用共计150601元，双方签订协议后，甲方在收到专题片光盘并验收后1个月内向乙方支付全款150601元；项目验收，收到乙方发票后1个月内，甲方支付合同款，逾期按合同款的1%每天加收逾期费。《合同》落款处有车闻公司合同专用章及瀚动公司公章加盖。《合同》后附东风标致508海南三亚试驾报价明细，并还有车闻公司合同专用章。车闻公司对《合同》中加盖的车闻公司合同专用章的真实性不认可，并申请鉴定。一审法院依法委托北京民生物证科学司法鉴定所对此进行鉴定。鉴定中，车闻公司提供其公司在《内资企业年检报表（2003年度）》及《2004年度内资法人企业营业执照报告书》作为比对样本；瀚动公司提供2013年4月9日、2013年8月26日、2014年10月23日、2014年3月18日其与车闻公司签订的4份《合同》中车闻公司加盖的合同专用章作为比对样本。车闻公司认可上述4份《合同》中加盖的车闻公司合同专用章作为比对样本，上述4份合同系双方在合作中签署。2019年4月16日，北京民生物证科学司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为检材中盖印的“车闻公司合同专用”与瀚动公司提供的样本中的印章并非同一枚印章，与车闻公司提供的样本中的印章为同一枚印章盖印。瀚动公司提供发票证明其已向车闻公司提供涉案《合同》项下的发票，发票开具时间为2014年8月19日，金额为255601元。车闻公司对发票的真实性认可，对关联性不认可，认为系双方其他合作项目中的发票。瀚动公司提供电子邮件及微信聊天记录证明其已履行涉案《合同》义务。电子邮件显示：2014年12月25日，驱动轮16308934@qq.com向christope.li@Peuget.com.cn发送“相关项目合同”，载明“2013年的3008对比试驾…金额29万，发票已开，款未兑付；…2014年海南508试驾，金额150000，合同未签，发票未开”；2015年1月4日，张立向chenchenchen@Peuget.com.cn及christope.li@Peuget.com.cn发送“508修改版”，并表示附件是最新修改字幕，并增加了部分镜头的版本；2015年1月4日，张立向zhangyijun@autoniwspr.com发送“相关未签合同及报价明细”，其中包括“东风标致508海南试驾拍摄剪辑报价”及“东风标致508海南三亚拍摄合同”；同日，zhangyijun@autoniwspr.com回复张立已收到，落款处写明“张一骏，车闻公关，客户部”；2015年1月8日，张立向chenchenchen@Peuget.com.cn发送“东风标致508三亚试驾1.8”修改尾版的最终版；2015年3月6日，张立向christope.li@Peuget.com.cn发送“东风标致308s大理试驾报价”，报价单载明金额为236953元；2015年3月11日，zhoulianji@autoniwspr.com（该电子邮件下方有“车闻公关，周某”字样）向张立发送“308S丽江试驾拍摄需求”，张立回复“我们飞到丽江，18号提车，后将车开到大理，有无路线推荐，拍摄周期7天”。同日，zhoulianji@autoniwspr.com答复张立提车时间、拍摄地点、路线，同时表示对于张立提出的预算有几处不合理，需要调整，包括：1.关于专业车手，属于增值内容，不应在预算中，请删除；2.预算中各类拍摄器材的名称过于模糊，烦请精确到品牌、型号，以便我们核对价格及现场考核；3.关于航拍一项，报价过粗，请明细；4.请在费用中体现您承担车辆油费、路桥费等费用，此部分应由您承担；5.在预算的服务项目中，请您增加一项附加服务，暨3月23日上午第一次试驾说明会的现场视频录制及后续编辑；张立回复报价已最低。2015年3月17日，zhoulianji@autoniwspr.com向张立发送308S丽江-大理试驾方案。2015年4月13日，张立向christope.li@Peuget.com.cn发送“308S第二版”文件；2015年4月15日，张立向christope.li@Peuget.com.cn发送“东风标致308S丽江试驾4.15”最新投放版。瀚动公司表示邮箱后缀为autoniwspr.com为车闻公司的邮箱后缀，并当庭演示该邮箱后缀确为车闻公司邮箱后缀。神龙公司确认Peuget.com.cn为东风标致公司的邮箱后缀。微信聊天显示聊天双方为张立与车闻公司财务总监吴某。2015年12月2日，张立催促吴某款项结算；2016年3月7日，张立询问吴某前年费用何时能结算；2016年6月5日，张立询问吴某前年逐乐蓝天项目何时给结算；2016年11月22日，张立询问吴某剩下是否需要再等，吴某回复剩下的需要等客户那边；2017年9月22日，张立询问“丽江拍摄两箱308S项目什么时候可以走合同开票流程”；2017年11月9日，张立再次询问308S项目能否走合同，吴某答复308S没有立项，尽快与客户沟通，张立表示已经拖了2年，希望尽快；2017年12月27日，张立表示其发现2014年508三亚试驾的费用150601，后来其收到过1个55601，还差95000元，之前有开过1张200000元的发票，吴某回复明天查；2017年12月28日，张立表示“2015年2月10日贵公司兑付给我两笔，一笔是29万，一笔是105000，前者标注的是408试驾媒体拍摄费用，后者标注的是2008媒体试驾拍摄费用；408这个29万包含2013年拍摄的两个项目，在2015年3月我在微信李收到一笔200978，这个对应的是2014年去法国拍摄308和508的费用；在2014年8月应贵公司姜某的要求开具1张金额为20万的发票；在2015年3月我又开了1张55601的发票；2008的媒体试驾费用贵公司给我了，但我这里没有单独开具这个项目的发票；2014年12月在海南三亚拍摄的508项目合同签了，金额是150601；508项目和2008向合计金额刚好是255601，和我开具给贵公司的1张20万金额的发票和1张55601发票相对应，508项目有95000元尾款没有对付”；吴某向张立发送1张表格，表格中载明“508三亚媒体试驾，已开票金额55601元，已付金额55601元”。车闻公司对电子邮件及微信聊天记录的真实性不认可，认为吴某曾系员工，但未参与瀚动公司负责的项目。瀚动公司提供公证书证明其与车闻公司的业务往来，车闻公司及神龙公司已采用瀚动公司拍摄的视频。公证书中包含上述电子邮件及微信聊天记录；东风标致308S微信公众号显示文章“飙车有瘾，钢炮无罪，有一种肆意，叫我无所谓”，瀚动公司表示其中使用的宣传片即为丽江-大理拍摄的项目。车闻公司、神龙公司对公证书的真实性、合法性认可，但车闻公司表示涉案项目未经立项，不能开始制作。一审庭审中，瀚动公司表示其主张的违约金为《合同》项下未付款95000元与308S丽江-大理项目236953元之和的20%。一审法院认为：根据《司法鉴定意见书》，瀚动公司提供其与车闻公司就三亚项目专题视频拍摄制签订《合同》中车闻公司的合同专用章与双方曾签订的4份《合同》中车闻公司加盖的合同专用章一致，故涉案《合同》系双方的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。关于上述《合同》的履行情况。首先，虽车闻公司不认可邮箱后缀为autoniwspr.com为其邮箱后缀，但根据瀚动公司当庭演示的情况可以确认autoniwspr.com为车闻公司的邮箱后缀。根据双方往来的邮件可知，瀚动公司已于2015年1月8日向车闻公司发送最终版，已履行完毕《合同》约定的交付视频义务，车闻公司应向瀚动公司支付剩余合同款。依据瀚动公司提供的微信聊天记录可知，瀚动公司认可车闻公司已付55601元，故车闻公司应向瀚动公司支付该《合同》项下款项95000元。神龙公司并非本《合同》项下的当事人，瀚动公司主张其承担付款责任，于法无据，一审法院不予支持。关于308S丽江-大理拍摄项目（以下简称丽江大理项目）。首先，根据瀚动公司提供的电子邮件可知，车闻公司人员曾通过电子邮件向瀚动公司发送拍摄需求，在瀚动公司报价后，车闻公司亦曾议价，在瀚动公司表示其提出的报价为最低价格后，车闻公司未就此提出异议。结合瀚动公司提供的《公证书》中载明的东风标致308S微信公众号内容与电子邮件可知，瀚动公司已实际拍摄相关项目并向车闻公司及最终使用用户神龙公司交付过相关视频。故丽江大理项目系瀚动公司与车闻公司建立的承揽关系，该承揽关系系双方的真实意思表示，亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。在瀚动公司已完成拍摄工作并交付成果的情况下，车闻公司应向瀚动公司结算相应费用。其次，关于结算价格，在瀚动公司提出最低报价236953元后，车闻公司未提供相关证据证明双方对此价格进行变更，故一审法院对瀚动公司按236953元主张结算款予以确认。关于车闻公司主张该项目未立项，故不予结算的意见，一审法院不予采信。神龙公司虽为该视频的实际使用方，但并非该承揽合同关系项下的相对方，故瀚动公司主张其承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。关于瀚动公司主张的违约金。依据《合同》约定，车闻公司逾期支付合同款项，应承担支付违约金的违约责任，故就《合同》项下款项，瀚动公司有权要求车闻公司支付总额20%的违约金，即19000元。关于丽江大理项目，因车闻公司与瀚动公司并未对违约金进行约定，故瀚动公司无权要求车闻公司支付。根据瀚动公司提供的微信聊天记录可知，瀚动公司交付成果后，多次催促车闻公司付款，产生诉讼时效中断的后果，神龙公司有关诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采信。据此，一审法院于2019年10月判决如下：一、车闻公司于判决生效之日起十日内向瀚动公司支付合同款331953元；二、车闻公司于判决生效之日起十日内向瀚动公司支付违约金19000元；三、驳回瀚动公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，车闻公司向本院提交下列证据：证据1.李某的证人证言，用以证明李某当时负责本案争议的两个项目，李某是与车闻公司直接对接的人，两个项目没有立项，瀚动公司没有拍摄交付，更没有使用，瀚动公司主张的事实无法律及事实依据。证据2.车闻公司与神龙公司签订的《2014年公关服务合同》，用以证明车闻公司的服务范围不包含瀚动公司主张的关于视频拍摄平台，仅限于东风标致传统公关业务，不涉及微信、微博和论坛业务。瀚动公司发表如下质证意见：对于证据1，无论李某是否出庭作证，对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可；认为三亚项目的合同已由瀚动公司和车闻公司依法签署，并已依约履行；丽江大理项目虽然未正式签订合同，但该项目也经双方实际履行，该份项目合同已构成事实合同，且已依约履行；证人所述内容系其任职公司内部流程问题，与本案无关。对于证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该合同是由神龙公司与车闻公司签署，与瀚动公司无关。神龙公司发表如下质证意见：对于证据1的真实性无法确认，证明目的不予认可。对证据2的真实性认可，证明目的不予认可，认为产品的日常传播由车闻公司负责，微博的运行不是车闻公司负责；对于涉案广告片是否会在微信、微博和论坛上运用，因原来负责的员工已离职，已无法核实。另，车闻公司申请证人李某出庭作证，但经与车闻公司确认开庭日期并由车闻公司通知证人，以及本院合法传唤证人，证人李某无正当理由未出庭作证。经本院查明，一审中，北京民生物证科学司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为检材中盖印的“车闻公司合同专用”与车闻公司提供的样本中的印章并非同一枚印章，与瀚动公司提供的样本中的印章为同一枚印章盖印。一审法院对此查明有误，本院予以更正。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合全案案情及双方当事人诉辩称意见，本案的二审争议焦点为：一、车闻公司与瀚动公司就三亚及丽江大理项目是否成立承揽合同关系；二、车闻公司应否支付相应制作费用并承担相应违约金。关于争议焦点一，就三亚项目，瀚动公司提交其与车闻公司签订的《合同》予以证明，车闻公司虽对此不予认可，但经鉴定，该《合同》中车闻公司加盖印章与瀚动公司提交的样本中车闻公司印制为同一枚印章，故该《合同》系双方真实意思表示，应属合法有效，双方之间形成承揽合同关系，一审对此认定正确。就丽江大理项目，虽然双方并未就此签订书面合同，但根据在案证据，车闻公司人员曾通过电子邮件向车闻公司发送拍摄需求，就相关费用进行沟通；在瀚动公司向车闻公司财务总监吴某催款时，涉及丽江大理项目费用，吴某并未予以否认，只是经核对后发现还未立项，需要再跟神龙公司想办法。基于上述事实和证据，足以认定双方就丽江大理项目已形成承揽合同关系。综上，就涉案三亚和丽江大理项目，双方已形成承揽合同关系，本院予以确认。车闻公司以神龙公司未立项、双方并未就此签订合同等理由主张双方并未形成承揽合同关系，缺乏事实依据及法律依据，本院对此不予采信。关于争议焦点二，基于前述认定，双方应履行各自的合同义务。关于三亚项目，瀚动公司将报价发送给车闻公司，车闻公司未持异议并表示尽快办理；在瀚动公司向车闻公司催款时，车闻公司出具的相关拍摄费用明细中亦包括三亚项目，且车闻公司就三亚项目已向瀚动公司支付了部分款项。关于丽江大理项目，瀚动公司曾向车闻公司发送报价，双方对此进行过沟通，在瀚动公司表示其提出的报价为最低价格后，车闻公司并未就此提出异议；在瀚动公司向车闻公司催款时，涉及丽江大理项目费用，车闻公司并未否认，只是表示经核对发现神龙公司并未立项，需要和神龙公司沟通解决。基于上述事实，可以认定瀚动公司已完成了工作成果的制作和交付义务，车闻公司对此并未持有异议，双方只是在费用结算上产生争议。因瀚动公司已履行了合同义务，车闻公司应向瀚动公司支付相应费用。一审法院依据双方合同约定及在案证据，所认定的车闻公司应向瀚动公司支付的相应费用数额适当，本院予以维持。就三亚项目，因车闻公司逾期付款，已构成违约，应承担相应违约责任。一审法院依据双方合同约定认定的违约金数额，符合双方合同约定，本院予以维持。车闻公司主张其不应向瀚动公司支付三亚和丽江大理项目的相应费用及违约金，于法无据，本院不予支持。综上所述，车闻公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6564元，由北京车闻公关咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  张玉娜审 判 员  石 煜二〇二〇年五月二十六日法官助理  温 迪法官助理  李圆圆法官助理  赵 铭书 记 员  杨艳娇