山东省莱阳市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0682民初7872号原告：山东贝尔蒙特房地产开发有限公司。住所地：莱阳市柏林庄街道办事处驻地。统一社会信用代码：913706825690422997。法定代表人：黄兰荣，总经理。委托诉讼代理人：王永山，山东梨城律师事务所律师。被告：乔小蛟，男，1980年4月8日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：朱向丽，山东今政通律师事务所律师。原告山东贝尔蒙特房地产开发有限公司（以下简称贝尔蒙特公司）与被告乔小蛟房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贝尔蒙特公司的委托诉讼代理人王永山、被告乔小蛟的委托诉讼代理人朱向丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告贝尔蒙特公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告按照原被告双方在2019年3月22日签订的《房屋产权变更协议书》的合同内容的约定，支付100000元给原告。2、判令被告支付原告房屋配套家俱使用折旧费50000元。3、判令被告支付原告房屋折旧费50000元。4、判令被告支付原告利息50000元。5、诉讼费用由被告负担。庭审中，原告撤回上述第2、3、4项诉讼请求，主张保留诉权，另行起诉；对于第1项诉讼请求，原告明确为其中100000元是要求被告支付定金100000元。事实与理由：被告于2018年6月8日购买原告开发的柏林城一期3号楼103户房屋（合同编号：2014070036），房屋总价款：1100000元（人民币大写：壹佰壹拾万元整），合同签订后被告交付了400000元（人民币大写：肆拾万元整）的首付款，并去莱阳市房产登记部门办理网签手续，被告随即入住该房屋，因该房屋是精装修房，房内家具也是原告提供，被告只需拎包入住即可，被告从房屋买卖合同签订后入住，直至2019年5白8日。被告向原告提出，想换一套面积较大的房子，向原告提出解除房屋买卖合同，承诺他负责卖掉房子后，再另行在被告处购买大面积的别墅一套，在此期间，双方签署了协议书，约定原告收取被告100000元保证金，因原告无现金，所以将其银行卡留在原告处。后原告与被告就撤销以前的房屋买卖合同问题达成一致，并于2019年3月22日签订《房屋产权变更协议书》，协议约定被告支付原告100000元保证金。为了照顾被告的利益，在原告认可下，被告自费找了一个代理律师代理原告、被告办理了该案解除房屋买卖合同事项的一部分工作。2019年3月18日，被告替原告找的代理律师代原告将被告起诉到莱阳市人民法院[案号为（2019）鲁0682民初1903号]并拿到了调解书，被告收到原告退回的全额的房款，并据法院的调解书解除了网签。为表示信守2019年3月22日原告与被告双方合意签订的《房屋产权变更协议书》中约定的被告向原告交付100000元保证金的承诺，被告将自己的银行卡交付给原告，并告知了密码，原告公司会计查证卡内有100000元现金时，在会计查证的同时，被告用手机银行将100000元现金转出。被告所为，有失为人的诚信底线，为维护原告的合法权益，特具状法院，请求依法判决。被告乔小蛟辩称，1、2019年3月22日的变更协议书是虚假的，是为了应对莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初1903号民事调解书而形成的，况且该协议书现已经不具备履行的前提条件，因为原告已经将涉案的房产卖出，从而也就不存在被告交付定金的问题；2、原告方从未将涉案房屋交给被告，被告也从未入住，双方于2018年6月8日签订的商品房买卖合同，解除的根本原因是涉案房产存在严重的质量问题。3、本案应定性为定金合同纠纷，按照担保法的规定，定金合同从当事人实际交付定金之日起生效，定金合同为实践性合同，并非诺成性合同，也就是说只有定金交付了，定金合同才生效，本案定金并未交付，故未生效，原告诉请被告交付定金没有法律依据。综上，原告五项诉请均没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年6月8日，原告贝尔蒙特公司与被告乔小蛟签订《商品房买卖合同》一份，合同编号为：2014070036号，双方约定被告乔小蛟购买原告贝尔蒙特公司开发的位于莱阳市街道办事处柏林城一期3号103户房屋一处，房屋价款110000元，合同签订后，被告乔小蛟依约向原告贝尔蒙特公司交付了440000元购房首付款，后双方在莱阳市房产登记管理部门办理了网签手续。2019年3月18日，原告贝尔蒙特公司诉至法院，要求解除与被告乔小蛟在2018年6月8日签订的《商品房买卖合同》。2019年3月21日，本院作出（2019）鲁0682民初1903号民事调解书，原告贝尔蒙特公司与被告乔小蛟自愿解除2018年6月8日双方签订的《商品房买卖合同》。2019年3月22日，原告贝尔蒙特公司（作为甲方）与被告乔小蛟（作为乙方）签订《房屋产权变更协议书》一份，约定的主要内容为：乙方于2018年6月6日购买柏林城一期3号楼103户房屋，合同编号：2014070036，房屋总价款1100000.00元，现因乙方要求将房屋转卖给第三方，双方达成如下协议：1、甲方同意将原房屋合同（编号：2014070036）撤销，撤销费用由乙方承担；2.撤销合同之前，乙方向甲方缴纳家具定金100000.00元，待甲方收到第三方的房屋总价款后退还乙方定金；3、合同撤销之后，由乙方将此房屋转卖给第三方，甲方收取总价款1280000.00元，甲方同时处置该房屋；4、甲方收到第三方首付款360000.00元及装修家具款380000.00元后签订房屋买卖合同，签订合同总价款为900000.00元，装修家具不包含在合同内；5、乙方承诺将此房屋在撤销合同后180天内卖出（以第三方签订网签合同时间为准），超出规定时间乙方须将剩余首付款340000.00元交给甲方，如乙方未按规定时间交款，则100000.00元定金不予退还。原被告分别在该协议书上盖章、签名。2019年12月4日，原告贝尔蒙特公司诉至法院，要求被告乔小蛟按照双方在2019年3月22日签订的《房屋产权变更协议书》约定的内容，向其支付100000元，审理中原告贝尔蒙特公司明确该100000元为协议中约定的定金，并称被告乔小蛟依上述约定履行过程中，交付给原告贝尔蒙特公司含有100000元的银行卡一张，并告知了其该银行卡密码，但在会计查证期间，被告乔小蛟用手机银行将100000元现金转出。为了证实自己的主张，原告贝尔蒙特公司申请公司会计董某出庭作证，证人董某证实：因被告乔小蛟称自己没有100000元现金，让原告贝尔蒙特公司财务人员先将首付款440000元退给被告乔小蛟后，再由其从首付款440000元中拿出100000元给财务人员董某，后董某要求被告乔小蛟将尾号为115的银行卡放在董某处，由原告贝尔蒙特公司财务处向被告乔小蛟的该银行卡转款440000元，但原告贝尔蒙特公司财务人员持卡准备将被告乔小蛟银行卡中的100000元依约提出时，受被告乔小蛟妻子阻拦，就在此期间，被告乔小蛟将该银行卡中的440000元全部转出，至今为止被告乔小蛟未向原告贝尔蒙特公司交付约定的100000元。目前该银行卡仍在原告贝尔蒙特公司处。对于董某的证言，被告乔小蛟称，银行卡是被告乔小蛟落在原告贝尔蒙特公司处，不同意原告的诉讼请求。原告贝尔蒙特公司再未提供其他证据证实自己的主张。原被告争议的焦点：原被告约定由被告乔小蛟支付100000元定金的合同是否成立、生效，原告贝尔蒙特公司要求被告乔小蛟继续交付100000元能否予以支持？本院认为，定金是在合同订立时或在合同履行前当事人约定一方预先给付对方一定数量的金钱，以保障合同债权实现的一种担保方式。定金合同作为一种特殊的合同，其生效条件除具备一般合同生效的条件外，还应当满足以下两个条件：1、实际交付定金。定金合同属于实践性合同，由于定金合同属于实践合同，即除当事人意思表示一致外，尚需实际交付定金才能成立的合同。2、主合同有效。定金担保合同是当事人为担保主合同的履行的从合同，主合同有效，定金合同方可有效。本案中，原被告双方于2019年3月22日签订的《房屋产权变更协议书》，是双方真实意思的表示，且不违反相关法律法规的规定，该协议合法有效，本院予以确认。该协议中，明确约定有被告乔小蛟交付给原告贝尔蒙特公司定金100000元，该100000元的性质即为保证合同履行的定金，对此本院亦予确认。从2019年3月22日的协议第二条看，明确约定为“撤销合同之前”交付定金，该合同即被告乔小蛟所购房屋编号2014070036的合同；而双方均认可（2019）鲁0682民初1903号民事调解书确认的房屋合同解除，该调解书出具的时间为2019年3月21日，故原告贝尔蒙特公司现有证据未能证实在该合同解除之前被告乔小蛟已交付了100000元。另从查实的情况看，被告乔小蛟名下确有尾号为115的银行卡在原告贝尔蒙特公司处，但对于银行卡如何在原告贝尔蒙特公司处，原被告双方产生争议。原告贝尔蒙特公司虽然提供了其会计董某到庭作证，来证实被告乔小蛟提供有银行卡也为了交付100000元定金而放在其处，并告知密码，但董某与原告贝尔蒙特公司具有一定的利害关系，原告贝尔蒙特公司也未提供其他有效证据与之相互关联，来证实自己的主张，考虑到在原告贝尔蒙特公司退给被告乔小蛟440000元时，曾使用过该银行卡，故原告贝尔蒙特公司对银行卡留存原因是交付100000元的定金解释不具有唯一性，对此本院不予认定。即使按照原告贝尔蒙特公司的陈述，被告乔小蛟事先将名下的银行卡交付于原告贝尔蒙特公司财务人员，原告贝尔蒙特公司将440000购房首付款退还至被告乔小蛟指定的尾号115银行卡后，被告乔小蛟却通过网上银行将该银行卡的440000元全部转走，原告贝尔蒙特公司未能依约提取100000元定金，只能认定其实际未收到被告乔小蛟的该定金；定金以交付为准，以款项到达原告贝尔蒙特公司账户或实际收到被告乔小蛟现金方为交付，不能以实际控制银行卡视为交付，故原告贝尔蒙特公司与被告乔小蛟关于该定金合同虽有约定但并没有成立生效。所以，从定金担保角度来看，原告贝尔蒙特公司要求被告乔小蛟依《房屋产权变更协议书》约定内容交付100000元，于法无据，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条及相关民事法律法规之规定，判决如下：驳回原告山东贝尔蒙特房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费5050元，减半收取计2525元，由原告山东贝尔蒙特房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员  王少峰二〇二〇年五月二十一日书记员  曲芸芸