广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7591号上诉人（原审原告）：南海渔村集团有限公司，住所地：广州市沿江中路298号江湾新城C座19楼。法定代表人：徐峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：周炳星,广东凡立律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐银叶，女，1972年11月29日出生，汉族，住湖北省浠水县。委托诉讼代理人：游长安，广东椎轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡铫祥，广东椎轮律师事务所律师。原审第三人：广州仕丰人力资源有限公司，住所地：广州市天河区天河北路183-187号大都会广场47层01号房。法定代表人：彭治容，该公司总经理。诉讼委托代理人：赵燕霞，该公司员工。原审第三人：南海渔村集团有限公司流花湖店（现更名南海渔村集团有限公司孔雀楼餐厅），营业地：广州市越秀区人民北路903号。负责人：徐峰。委托诉讼代理人：周炳星,广东凡立律师事务所律师。上诉人南海渔村集团有限公司（以下简称南海公司）、徐银叶因与原审第三人广州仕丰人力资源有限公司（以下简称仕丰公司）、南海渔村集团有限公司孔雀楼餐厅（以下简称南海公司流花湖店）劳动争议、人事争议一案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初38561号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。南海公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实与理由：徐银叶自2018年5月2日起持续旷工，经催告仍拒不上班，属徐银叶严重违纪和违反劳动合同而被解除劳动关系，而非南海公司方不具备劳动条件，也非双方协商解除劳动合同,原审认定事实错误、适用法律不当。南海公司的《催岗通知》足以证明徐银叶旷工的事实。南海公司有权解除与徐银叶之间的劳动合同关系。由于南海公司从事的是餐饮服务业，对服务的及时性、持续性有与普通行业不同的要求，一旦服务跟不上将导致客源流失而经营难以为继。所以双方签订的《劳动合同》第七条第（五）项第14点明确约定：“严重违反甲方考勤制度的：一个月内旷工三天或半年内累积旷工五天、一个月内累计迟到或早退超过8次的，甲方可随时解除劳动合同”。《劳动合同》第九条第（七）项也约定：“甲方可根据本合同约定的工作地点对乙方另行安排工作任务，执行不低于本合同约定的工资标准。如乙方不接受甲方安排的工作任务，视为乙方不愿意履行本合同约定的义务主动解除本合同，甲方无须向乙方支付经济补偿金”。南海公司下设流花湖店因地铁施工暂停营业，将徐银叶安置到其它店面，工作岗位、工资、福利待遇按原有不变，另外公司还提供拎包入住型宿舍，但徐银叶拒不上班，经短信、微信、快递等形式书面催告仍不上班，已构成《劳动合同》和《员工手册》约定的严重违纪，南海公司有权解除合同，无须支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;”。南海公司与徐银叶签订的《劳动合同》第五条明确约定了“劳动保护和劳动条件”:“(一）甲方必须按照国家有关规定对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。（二）甲方应当为乙方提供符合国家规定的安全卫生工作、生活环境。（三)甲方应执行人口与计划生育以及生育保险规定，做好女职工的保护措施。（四）乙方须严格遵守甲方制定的工作规范、操作规程、劳动安全及食品安全亦生制度，自觉预防事故和工伤的发生。（五）甲方应当采取措施，做好预防，避免和减少工伤、职业危害。甲方应当公示参加工伤保险的有关情况。”南海公司为徐银叶所提供的工作场所为正常营业的餐馆,完全符合国家规定的安全卫生工作、生活环境，并未违反双方劳动合同的约定劳动条件《南海公司《关于流花湖店暂停营业期间员工安置的通知》明确所有员工在工作岗位、工资、福利待遇按原有不变并提供免费拎包入住型的员工宿舍，丝毫未损害员工利益和社会利益。再者，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》(147号文）第9条规定“企业因自身发展规划进行的搬迁，属于费动合同订立时麻依据的客观情况发生重大变化，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同内容。未能就变更劳动合同内容达成协议的，劳动者要求解除劳动合同以及用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金的，予以支持。但如企业搬迁未对劳动者造成明显的影响，且用人单位采取了理的弥补措施（如提供班车、交通补贴等)，劳动者解除劳动合同理由不充分的，用人单位无须支付解除劳动合同的经济补偿金。”《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（147号文）第8条规定：“劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第这十八条第一款情形主张被迫解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持”。徐银叶从未提出过用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款情形被迫解除劳动合同的主张。流花湖店被安置的其它百余名员工均能正常上班足以证明南海公司具备劳动条件。广州市中级人民法院（2018）粤01民终11477号民事判决书认定南海公司不具备劳动条件不符合事实，判决本身也自相矛盾，一边认定南海公司流花湖店停业后不具备劳动条件，一边又认定员工正常提供劳动，南海公司己提起再审申请，案号为（2019）粤民申12136号。徐银叶上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判确认徐银叶与南海公司2017年3月11日至2018年4月30日存在劳动关系；3、改判南海公司支付2017年3月11日至2018年4月30日期间的休息日加班费差额4879.08元；4、改判南海公司支付解除劳动关系的补偿金5890元；5、改判南海公司承担一审、二审诉讼费。事实与理由：原审法院查明事实错误，适用法律不当，从而导致判决错误。徐银叶与南海公司确认徐银叶一周上六天班，日工资一致。周六日属于法定休息日，如果加班，那么工资应按照双倍计算。南海公司显然没有按照法定要求支付工资，原审法院以南海公司提供的考勤及计算标准明显不当。徐银叶就南海公司的上诉答辩称：南海公司上诉的事实和理由均不成立，前案（2018）粤01民终11477号中已经认定南海公司是违法解除劳动合同，请求驳回上诉。南海公司、南海公司流花湖店就徐银叶的上诉答辩称：除了对经济补偿金提起上诉外，原审判决事实清楚，适用法律正确，徐银叶上诉理由不成立，请求维持相应判项。仕丰公司答辩称：同意南海公司的意见。南海公司向一审法院起诉请求：一、南海公司无须向徐银叶支付2017年3月11日至2018年4月30日期间休息日加班费4879.08元；二、南海公司无须向徐银叶支付解除劳动关系经济补偿金5890元；三、诉讼费由徐银叶承担。一审法院认定的事实：2017年3月10日徐银叶入职南海公司，同日南海公司（甲方）与徐银叶（乙方）签订劳动合同，并约定期限2017年3月10日至2018年9月30日；在传菜部门从事传菜员工作；乙方的工作地点为甲方经营范围内各店；甲方可根据乙方的工作表现及公司经营运作需要，在甲方经营范围内变更或调整乙方的工作岗位及工作内容，乙方愿意服从甲方的管理和安排；正常工作时间工资为1895元／月且不得低于广州市最低工资标准；乙方的工作场所范围由甲方的经营范围确定；甲方可根据本合同约定的工作地点对乙方另行安排工作任务，执行不低于本合同约定的工资标准，如乙方不接受甲方安排的工作任务，视为乙方不愿意履行本合同约定的义务并主动解除本合同，甲方无须向乙方支付经济补偿金等。2018年4月27日南海公司出具《关于流花湖店暂停营业期间员工安置的通知》（南总办字[2018]015号文），显示“因配合工程需要，流花湖店于2018年5月1日起暂停营业，经公司决定如下：一、在暂停营业期间，公司不遣散任何一个员工；二、所有员工将安排到集团的其他店上班，同时：工作岗位、工资、福利待遇按原有不变；三、除个别部门的留守人员外，其他人员5月1日放假一天，5月2日上午10:00全体人员统一在空中一号店集中，根据已确定调往店按以下报到时间，由各指定负责人带队准时到各店报到”；上述《通知》附件显示徐银叶调往二沙壹号店。同日南海公司流花湖店还张贴公告，显示自2018年5月1日起暂停营业，宾客可到南海公司旗下的珠江新城店、空中一号、徐博馆、小蟹哥。徐银叶徐银叶最后工作日为2018年4月30日，2018年5月1日休息。2018年5月7日南海公司向徐银叶邮寄《无故旷工催告上班通知书》；2018年5月10日南海公司向徐银叶邮寄《办理离职手续通知信》，显示因连续旷工按自动离职处理、劳动关系于2018年5月2日结束、最后工作日为2018年5月2日。2018年6月25日徐银叶作为申请人以南海公司、南海公司流花湖店、仕丰公司、广州仕丰人力资源有限公司从化分公司（以下简称：仕丰从化分公司）为被申请人向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；该委于2018年10月18日作出穗劳人仲案[2018]3930-3935号《仲裁裁决书》，裁决：一、南海公司一次性支付徐银叶2017年3月11日至2018年4月30日期间休息日加班费差额4879.08元；二、南海公司一次性支付徐银叶解除劳动关系补偿5890元；三、驳回徐银叶其他仲裁请求。南海公司不服上述仲裁裁决结果，故向一审法院提起本案诉讼。另查，同类同批次陈建飞劳动争议一案，广州市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）粤01民终11477号《民事判决书》并认定南海公司、南海公司流花湖店需支付陈建飞经济补偿金。该11477号终审判决之查明部分载明“二审中，陈建飞申请陈丽云、周三新、陈厚容、王锦光、马艳、吴玉爱出庭作证，六人陈述内容基本一致，称南海公司在2018年4月27日通知南海公司流花湖店自2018年5月1日停业后，其被分配至二沙壹号店，在其前往流花湖店无法打卡且被保安拒绝入内后，前往二沙壹号店，却发现该处并未开业，现场无人管理。在前往三四天后，这种状况并未改变，其后就再未前去上班”。上述11477号终审判决之“一审法院认为”部分载明“其三，有关解除劳动关系的经济补偿金。首先，双方对南海流花湖店关停及安排陈建飞去南海公司下属的二沙壹号店上班均无异议，但陈建飞主张其于2018年5月2日前往二沙壹号店上班时，该店并未开业，也无具体工作内容，甚至无人管理，其前往几日后，便再未前去。南海公司及其流花湖店确认二沙壹号店直至2018年8月15日方才开业。但主张在2018年5月2日至8月15日之间，系安排被分配到二沙壹号店的员工前往其空中一号店暂时上班，后又称在该店进行实操和理论培训。但其也称空中一号现有员工180人左右，已基本满足该店需要。而此次因流花湖店关停被分配至二沙壹号店的员工多达100人左右，对于如此众多的员工如何能被安排在已经满员的空中一号进行上班或培训，被上诉人未能做出合理的解释。且从南海公司发出的《关于南海公司流花湖店暂停营业期间员工安置的通知》显示的内容来看，南海公司也只是通知被分配至二沙壹号店的员工前往空中一号店报到，并无安排上述员工在该店工作或培训的内容。故，结合上述双方之陈述及本案案情，一审法院采信陈建飞陈述之内容，即其前往二沙壹号店后发现该店并未开业，不具备工作条件，后才未再去上班。而被上诉人未能举证证实其在二沙壹号店开业前，向陈建飞提供了工作条件。其次，陈建飞在未获工作条件后，即离开南海公司，虽经该公司发放《无故旷工催告上班通知书》，也没有再回到南海公司，应视其单方解除了与南海公司之间的劳动关系。而南海公司于2018年5月25日向陈建飞发出的《办理离职手续通知信》，主张按‘员工自动离职’进行处理，也可印证这一点。但陈建飞的解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同的规定，南海公司应向陈建飞支付解除劳动合同的经济补偿金。至于陈建飞称其未收到《无故旷工催告上班通知书》的主张，因南海公司、南海公司流花湖店提供了相应的投递情况信息，应可确认该邮件已送达至陈建飞。只是该邮件是否送达至陈建飞，与本案如何双方劳动关系解除的定性，并无必然联系”。南海公司提交了下列证据：1.仲裁裁决书；2.劳动合同书；3.2017年3月至2018年4月的工资发放明细；4.2017年3月至2018年4月的考勤表；5.关于流花湖店暂停营业期间员工安置的通知；6.关于徐银叶旷工短信催岗通知；7.关于徐银叶旷工催岗通知书；8.关于徐银叶解除劳动合同通知书；9.EMS妥投查询及快递单。徐银叶的质证意见是：对证据1，确认真实性、合法性、关联性；对证据2，无法确认合同书真实性，南海公司没有将合同交给徐银叶，徐银叶记不清楚有无签订该合同，对2017年3月10日入职时间，劳动岗位确认与合同书记载一致，对2018年9月30日合同期满，不予确认；对证据3，不确认工资发放明细的真实性，工资发放的明细记录，无徐银叶确认签名，依法扣除社保或实发工资比应发工资要高，不合常理，认同仲裁裁决书确认的平均工资4193.5元，若重新计算，应当以账户历史交易明细的实发工资加用人单位已代扣缴的社保费为基准，代扣缴的社保费是广州标准每月380.34元；对证据4，不确认真实性，不确认考勤表的真实性，仲裁庭审时双方确认是指纹考勤，与南海公司的记录相矛盾，并且该考勤表未经徐银叶签名确认；对证据5-9，确认真实性，不确认其合法性，其中停业员工安置通知，安置停班和员工签阅表，没有徐银叶签阅，短信催岗通知，旷工催岗通知书，显示没有通知到徐银叶，解除劳动合同通知书及妥投查询快递单，记录的日期显示，南海公司没有有效通知徐银叶，就单方面解除劳动关系，是违法的。第三人南海公司流花湖店的质证意见是：同意南海公司的意见。第三人仕丰公司的质证意见是：无异议。徐银叶提交了下列证据：账户历史交易明细清单，拟证明徐银叶工资发放的实际情况。南海公司与第三人南海公司流花湖店、仕丰公司的质证意见是：实际发放工资属实，但说明，该工资包括加班工资及绩效奖金。另，本案原将仕丰从化分公司亦列为第三人，庭审中第三人仕丰公司表示仕丰从化分公司已于2018年10月15日注销登记，其权利义务由仕丰公司承继，经审查，鉴于仕丰从化分公司确不再具备诉讼主体资格，故本案不再将其列为第三人。关于离职前十二个月工资标准，徐银叶主张按照银行流水实际到账的每月工资金额计得为3025.92元；南海公司确认该计算方式及金额，但认为该实发工资中所包含的社保及公积金直接支付给徐银叶的款项应予扣除，应按照南海公司工资明细表上的应发工资数额计得为2458.73元。一审法院认为：首先，南海公司与徐银叶在2017年3月10日至2018年5月2日期间存在劳动关系，双方均无异议，一审法院予以确认。对于加班费。其一，据劳动合同可知，员工的工资标准与同期广州市最低工资标准一致；其二，仲裁时员工确认的工资构成情况、银行流水所显示的实发金额、劳动合同约定的工资标准，与徐银叶提交工资明细表的相应构成、数据一致，故一审法院对徐银叶所提交的工资明细表予以采信；其三，员工虽对考勤记录有异议，但未能提交反驳之证据，故一审法院对考勤记录予以确认；其四，据工资明细表、考勤记录可知，若员工休息日、法定节假日等有加班的则对应有加班费2、加班费3，此外奖金亦与员工的加班劳动相对应，上述加班费2、加班费3、奖金之和与员工的工资标准折算可知所有加班费均已足额发放。因此，一审法院对南海公司再主张的加班费不予支持。关于经济补偿金。（2019）粤01民终11477号终审判决已明确，究其本质乃单位无法提供劳动条件、劳动岗位而导致劳动关系解除，故南海公司应向徐银叶支付经济补偿金。关于离职前12个月平均工资的确定，南海公司、徐银叶主张的计算方式不同，相较而言，徐银叶主张按照实发月平均工资3025.92元计算，更为合理，一审法院予以采纳，故南海公司应当支付1.5个月的经济补偿金4538.88元。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，作出判决如下：一、南海渔村集团有限公司于本判决发生法律效力之日起三天内支付徐银叶解除劳动关系的经济补偿金4538.88元；二、南海渔村集团有限公司无需向徐银叶支付2017年3月11日至2018年4月30日期间休息日加班费差额4879.08元；三、驳回南海公司南海渔村集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由南海渔村集团有限公司负担。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于徐银叶主张南海公司支付加班费应否支持。从工资明细表、考勤记录可知，员工休息日、法定节假日等有加班的，工资表上对应有加班费2、加班费3，奖金亦与员工的加班劳动相对应，彭莲清已领取对应工资，原审据此认定南海公司已足额发放彭莲清的加班费并无不当，彭莲清主张南海公司支付加班费理据不足，本院不予采纳。关于南海公司主张无需支付徐银叶经济补偿金应否支持的问题。（2019）粤01民终11477号终审判决已明确，究其本质乃单位无法提供劳动条件、劳动岗位而导致劳动关系解除，故南海公司应向徐银叶支付经济补偿金。原审根据双方当事人的诉辩，提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上做出了原审判决，合法合理，且理由阐述充分，处理得当，本院予以确认。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。南海公司与徐银叶上诉的理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南海渔村集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁燕梅审判员  梁淑敏审判员  李 焕二〇二〇年五月二十二日书记员  吴 桐张情