福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽01刑终514号 原公诉机关福建省连江县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙宗健，男，1989年9月28日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地福建省宁德市蕉城区。2017年因犯故意伤害罪被福建省宁德市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，2018年11月7日刑满释放。2019年5月29日因涉嫌犯非法经营罪被连江县公安局刑事拘留，2019年7月3日被逮捕。现羁押于连江县看守所。 原审被告人孙则辉，曾用名孙则香，男，1969年4月16日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地福建省宁德市蕉城区。2004年12月22日因犯故意伤害罪被宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑六个月；2009年3月18日因犯故意伤害罪被福建省宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑一年四个月。2019年7月26日因涉嫌犯非法经营罪被连江县公安局刑事拘留，2019年8月15日被逮捕。现羁押于连江县看守所。 原审被告人林家惠，男，1964年10月4日出生，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地福建省连江县官坂镇。2019年5月29日因涉嫌犯非法经营罪被连江县公安局刑事拘留，2019年7月3日被逮捕。现羁押于连江县看守所。 原审被告人叶华，男，1995年10月1日出生，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地福建省霞浦县。2019年5月29日因涉嫌犯非法经营罪被连江县公安局刑事拘留，2019年7月3日被逮捕。2020年2月28日被连江县人民法院决定取保候审。 福建省连江县人民法院审理福建省连江县人民检察院指控原审被告人孙则辉、林家惠、叶华、孙宗健犯非法经营罪一案，于2020年2月27日作出(2020)闽0122刑初15号刑事判决。原审被告人孙宗健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年12月份至2019年5月28日期间，被告人孙则辉、林家惠伙同吴某贵、魏某宁（均另案处理）、叶某镜（在逃）等人，为了非法营利，通过吴某钢向福建省长乐市中海石化储运有限责任公司共计购买975吨92号汽油，价值人民币5649750元（以下未注明币种均为人民币），并非法储存在连江县官坂镇浮泉村后岐一厂房内。期间，雇请被告人叶华、孙宗健陆续将汽油运往宁德市的城澳码头、象溪码头、夕阳红码头、海鲜码头等地非法销售。2019年5月28日，该非法储存汽油厂房被公安机关查获，并扣押92号汽油12.01吨。全案共计7.5股，其中孙则辉占2股，并负责联系购油、卖油，非法获利约8万元；林家惠占0.5股，并负责装油、卸油，非法获利约2.4万元；叶华负责开车运输汽油，非法获利10万余元；孙宗健负责装油、卸油、押车，非法获利约2.4万元。在审理过程中，叶华的亲属代为退出违法所得10万元，并预缴罚金15万元。 原判认为，被告人孙则辉、林家惠、叶华、孙宗健违反国家规定，结伙非法经营汽油，价值达5649750元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。孙则辉、林家惠在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。叶华、孙宗健在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。孙宗健曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。孙则辉有前科，予以酌情从重处罚。林家惠案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，予以减轻处罚。孙则辉、叶华、孙宗健归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，予以从轻处罚、从宽处理。公诉机关对孙则辉、孙宗健的量刑建议适当。鉴于叶华的亲属代为退出违法所得并预缴罚金，予以酌情从轻处罚，故对量刑建议予以调整。综合考虑叶华的犯罪事实、情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。关于对叶华从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。关于对孙则辉、林家惠从轻处罚的其他相关辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条，第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决，一、被告人孙则辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金100000元。二、被告人林家惠犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。三、被告人叶华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月缓刑三年，并处罚金150000元。四、被告人孙宗健犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金30000元。五、被告人叶华退出违法所得100000元，予以没收，上缴国库。继续追缴被告人孙则辉违法所得80000元、林家惠违法所得24000元、孙宗健违法所得24000元，均予以没收，上缴国库。六、扣押在案的92号汽油12.01吨，予以没收，由扣押机关依法处理。查封位于连江县官坂镇后岐的厂房一座，由查封机关依法处理。扣押在案的轻型厢式货车2辆、0PP0手机1部、苹果6手机1部、华为手机1部，由扣押机关依法处理。 上诉人孙宗健上诉称，其归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，原判量刑偏重。 经审理查明，原判认定孙宗健、孙则辉、林家惠、叶华等人犯非法经营罪的犯罪事实，有经原审庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人孙宗健，伙同原审被告人孙则辉、林家惠、叶华等人，违反国家规定，在不具备成品油经营资格的情况下，未经许可，非法经营成品油数额达5649750元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。孙则辉、林家惠在共同犯罪中起主要作用，系主犯。孙则辉有前科，林家惠系自首。叶华、孙宗健在共同犯罪中起次要作用，系从犯。叶华亲属代为退出全部违法所得并缴纳罚金，孙宗健曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。孙则辉、叶华、孙宗健自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。原判在量刑时已对全案犯罪事实和各个情节予以综合考量，并在上诉人孙宗健自愿认罪认罚的基础上，对其予以从宽处理。因此，孙宗健关于原判量刑偏重的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨春珊 审判员  李 浩 审判员  王奇峰 二〇二〇年五月十五日                                                                                                                     法官助理方圆                                                                                                                     书记员  魏林津 本案适用的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。