山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终779号 上诉人（原审被告）：刘桂堂，男，1968年6月5日出生，汉族，居民，住山东省东平县。 委托诉讼代理人：徐丰伟，山东国曜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东东平农村商业银行股份有限公司，住所地山东省泰安市东平县城稻香街1号。 法定代表人：张淑斌，董事长。 委托诉讼代理人：李智勇，山东慧哲律师事务所律师。 原审被告：周长玲，女，1962年10月3日出生，汉族，居民，住山东省东平县。 原审被告：谢德华，男，1963年1月9日出生，汉族，居民，住山东省东平县。 原审被告：刘洋，男，1962年2月28日出生，汉族，居民，住山东省东平县。 上诉人刘桂堂与被上诉人山东东平农村商业银行股份有限公司（以下简称东平农商银行）、原审被告周长玲、谢德华、刘洋因金融借款合同纠纷一案，不服东平县人民法院（2019）鲁0923民初2825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘桂堂上诉请求：依法撤销一审判决。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。上诉人认为2011年10月26日的借款就是2006年2月25日上诉人刘桂堂为其哥哥顶名贷款的延续。事实上，2006年2月25日的贷款是上诉人哥哥刘洋同信用社人员协商的，上诉人顶名刘洋用款，这是被上诉人的下属单位沙河站信用社上下皆知的事实，且通过鉴定已确认为2006年2月25日的借款合同不是上诉人所签，尽管2010年10月27日的借款合同是上诉人所签，也是受银行工作人员欺骗所签的，并不是上诉人的真实意思表示，既然一审认定2010年10月27日的借款用途是借新还旧，就应当尊重事实，所谓旧就是指2006年2月25日的借款，该借款应当由实际用款人承担，退一万步讲，假设2011年10月27日的借款人是上诉人，自签订该借款合同后，被上诉人从没有找过上诉人，期间上诉人也没有离开过借款合同上的居住地，不属失联人员，被上诉人采取公告催收有违常规，一审法院已查明涉案借款人超过诉讼时效，仍然用借款合同中无效的条款支持被上诉人的公告催收是错误的。 东平农商银行辩称，一审判决认定事实正确，应予维持原判。 刘洋同意上诉人的意见。 周长玲、谢德华未陈述意见。 东平农商银行向一审法院起诉请求：1.判决第一被告偿还原告本金88万元，利息114，097.41元（利息暂算至2011年10月26日，直至付清之日止），律师代理费2万元，暂计1014，097.41元；2.第二、第三被告对以上债务承担连带清偿责任；3.诉讼费、保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2010年10月27日，被告刘桂堂与原告东平农商银行签订《个人借款合同》，合同内容主要有：刘桂堂向东平农商银行借款98万元；借款用途为借新还旧；借款期限自2010年10月27日至2011年10月26日；借款月利率为10.65667%，合同项下借款按利随本清结息；因借款人不履行本合同约定的义务，影响贷款人债权实现时，贷款人有权向人民银行、其主管部门或新闻媒体进行公告催收；借款人不按本合同约定期限归还借款本金的，贷款人有权对贷款违约使用部分在违约适用期间按借款凭证载明的利率加收50%的罚息，并提前收回贷款；因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用；……。同日，原告与被告谢德华、周长玲签订《最高额保证合同》，主要内容为：谢德华、周长玲为刘桂堂上述98万元借款提供保证担保；保证担保的范围包括债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等实现债权的一切费用；保证方式为连带责任保证；保证期限为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年；……。周长玲出具《担保书》，承诺自愿为该笔借款承担连带责任。同日，原告向刘桂堂名下账号发放贷款98万元。2012年7月3日、2014年6月26日、2016年6月21日，原告分别在山东法制报向被告刘桂堂、谢德华、周长玲公告催收本案借款。截止2011年10月26日，刘桂堂尚欠原告借款本金88万元、利息114，097.41元。东平农商银行为实现上述债权委托律师代理诉讼，支付律师代理费2万元。同时查明，因被告刘桂堂不认可借款合同中系本人所签，原告申请对2006年4月11日及2010年10月27日借款合同上的“刘桂堂”签字是否本人所签及手印是否本人所按进行鉴定，一审法院通知当事人选择鉴定机构后委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年10月16日出具津天鼎[2019]文书鉴字第1380号及津天鼎[2019]痕迹鉴字第278号鉴定意见书，认定2006年4月11日借款合同的签字不是刘桂堂所签，指印不能确定是否为刘桂堂手指捺印；2010年10月27日借款合同的签字为刘桂堂所签，指印是刘桂堂右手食指所捺印。鉴定费8000元由原告交纳。另查明，被告刘洋系被告刘桂堂申请追加。刘洋在庭审中明确表示，如该借款不让刘桂堂偿还，本人就同意偿还；如仍让刘桂堂承担还款责任，则本人不再同意偿还。原告明确表示不放弃对刘桂堂的诉讼请求，如刘洋同意还款，可与刘桂堂共同偿还。一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）被告刘桂堂是否应按照借款合同的约定承担还款责任；（二）保证人是否承担连带清偿责任；（三）被告刘洋是否承担本案的还款责任。（一）被告刘桂堂是否应按照借款合同的约定承担还款责任。关于合同效力问题。根据本案采信的证据及认定的事实，能够认定原告东平农商银行与被告刘桂堂于2010年10月27日签订的《个人借款合同》系合同双方当事人签订，刘桂堂虽辩称签字时不知道是借款，受银行工作人员欺骗所签，但未提供证据证实，且其签字材料的名称明确显示为借款合同，内容亦清楚可见，其作为完全民事行为能力人，应对自己的签字认可的行为负责，其辩称意见一审法院不予采信。故对该借款合同应认定为系合同双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同。关于涉案借款合同与2006年借款合同之间的关系及涉案贷款用途问题。被告刘桂堂一直辩称本案借款是因2006年借款产生，2006的借款合同不是本人签字，是刘洋借用其身份证顶名贷款，2010年的借款是借新还旧，本人没有使用。一审法院认为，刘桂堂2010签订的涉案借款合同是独立的借款合同，并非是2006年借款合同的续签；该贷款的用途是借新还旧，借款合同签订后原告已将贷款金额打入刘桂堂银行账户中，至于借款人如何使用该笔贷款是其对自己权利的处分，不能以本人未使用该笔贷款为由否认借款的事实。刘桂堂如认为案涉款项被刘洋实际使用，可以另行向刘洋主张权利。（二）保证人是否承担连带清偿责任。本案借款合同约定借款期限自2010年10月27日至2011年10月26日，保证期限为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。原告与被告刘桂堂在借款合同中明确约定贷款人有权向新闻媒体进行公告催收，但在最高额保证合同中未有该约定，故此种催收方式对保证人不产生催收的法律效力，原告未提交其他证据证实在保证期间内曾向保证人主张保证责任，故原告的主张已超过保证期限，保证人的保证责任依法免除。（三）被告刘洋是否承担本案的还款责任。被告刘洋系被告刘桂堂申请追加，刘洋亦认可涉案借款是本人使用，如不让刘桂堂承担还款责任，其愿意独自承担还款责任，不同意与刘桂堂共同承担还款责任。原告已明确表示不放弃对刘桂堂的诉讼主张。故根据合同相对性及上述意见，刘洋不应承担本案还款责任。综上所述，依法成立的合同受法律保护，合同签订方均应按照合同约定行使各自权利、履行各自义务。被告刘桂堂已构成违约，原告诉请刘桂堂按照合同约定偿还本案借款本息及原告实现债权的费用，有事实和法律依据，一审法院予以支持。原告未提供有效证据证实其在保证期限内向保证人周长玲、谢德华主张保证责任，保证人的保证责任依法免除。因确定借款合同的真实性支出的鉴定费，根据鉴定结论，应由刘桂堂承担一半。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，判决：一、被告刘桂堂于本判决生效后十日内偿还原告山东东平农村商业银行股份有限公司借款本金88万元，利息114，097.41元（利息暂算至2011年10月26日，应算至付清之日止），律师代理费2万元，鉴定费4000元，共计1018,097.41元；二、驳回原告山东东平农村商业银行股份有限公司对被告谢德华、周长玲的诉讼请求；三、被告刘洋不承担本案的还款责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6964元，由被告刘桂堂负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘桂堂提供其尾号为2440农村商业银行历史流水明细，证明2010年10月27日刘桂堂该账户转回至被上诉人1086570.52元，刘桂堂与被上诉人之间已不存在欠款事实。被上诉人对证据本身无异议，认为该笔贷款本身就是借新还旧，上诉人提供的证据上明确显示收回借款本和息。 本院查明,刘桂堂的账号为90××××0银行交易明细显示：2010年10月27日发放贷款98万元，同日收回贷款本息1086570.52元。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，刘桂堂主张2010年10月27日签订的《个人借款合同》虽然是其签字，但是受银行工作人员欺骗所签，对此其未提供证据证实，也未提供证据证实该借款合同已被撤销，故对该借款合同的效力本院予以确认。2010年10月27日签订的《个人借款合同》明确载明借款用途是借新还旧，上诉人作为完全民事行为能力人应该知道其签字所应承担的法律后果，因此，其对该款有偿还义务，至于款项发放后，是否由其使用，是其与使用人之间的关系，可以另行处理。涉案借款发放当日，从所涉账户归还贷款本息1086570.52元，上诉人主张归还的是2010年10月27日《个人借款合同》款项，但2010年10月27日《个人借款合同》的借款金额是98万元，低于归还的数额，因此，该款应认定为归还的旧贷款，而非当日贷款。被上诉人在诉讼时效期间内向上诉人主张了权利，因此本案并未超过诉讼时效。 综上所述，刘桂堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13928元，由刘桂堂负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年五月十八日 书记员 马 鑫