湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终3214号上诉人（原审原告）：湖北长业地产开发投资有限公司，住所地湖北省武汉经济开发区22MB地块高科技产业园1号楼1楼。法定代表人：刘显露，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩星，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭文浩，北京天达共和（武汉）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄道雄，男，1978年11月25日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。上诉人湖北长业地产开发投资有限公司（以下简称长业地产公司）因与被上诉人黄道雄房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初12580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长业地产公司上诉请求：一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院作出的（2019）鄂0102民初12580号民事判决，依法改判黄道雄缴纳租金和违约金（租金以5，307元/月为基数自2018年4月2日暂计算至2019年9月30日为95，526元；违约金以未付租金为基数按照日3‰自2018年4月2日起计算至所有租金付清之日止，暂计算至2019年9月30日为91，037元）。二、判令黄道雄承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对起租日没有认定，属于事实认定不清。汉口年华商铺是开放式的临街商铺，与商场内的商铺不同在于没有统一的开业日期和开业仪式。《商铺租赁合同》的约定表明，在商铺实际开业日与约定开业日不符的情况下，开业日的决定权属于长业地产公司。长业地产公司已经通过发送《告知函》、提起诉讼的方式对开业日期进行了确认，可以依约计取租金。二、一审法院对商铺实际经营的事实没有认定，属于事实认定不清。长业地产公司提供的水电费缴纳凭证、大众点评就餐点评记录等证据可以证实案涉商铺已经实际经营，一审法院对该事实未予认定。长业地产公司和黄道雄之间为房屋租赁关系，交付房屋和支付租金为此法律关系下的对待给付义务，通知开业与缴纳租金不处于对待给付地位。长业地产公司已经于2017年12月18日将商铺交付黄道雄，表明长业地产公司已经履行了合同的给付义务，一审法院仅以未发出统一书面开业通知就判决不缴纳租金，不利于合同目的的实现。三、一审法院仅以“未书面通知商铺开业日期”就驳回长业地产公司全部诉讼请求，有违公平原则，对开发商和市场商业运作有负面影响。四、一审判决对被上诉人擅自退租一事没有查明。目前该商铺仍有部分设备未搬离，钥匙掌握在被上诉人手中，导致其他投资者无法实地查看商铺，上诉人损失继续扩大。五、2020年1月10日长业地产公司通过邮寄、现场公示、发送彩信的方式向黄道雄送达了《开业确认函》，明确了具体的开业时间，客观情况已经发生了变化，应按照函件确认的时间支持长业地产公司的上诉请求。黄道雄未到庭参加诉讼。长业地产公司向一审法院起诉请求：1．黄道雄缴纳租金（以5,307元丨月为基数，暂计算至2019年9月30日为95,526元）；2．黄道雄支付违约金（以未付租金为基数，按照日3‰自2018年4月2日计算至所有租金全部支付完毕之日，暂计算至2019年9月30日为91，037元）；3．本案诉讼费由黄道雄承担。一审法院认定事实：2017年11月30日，长业地产公司（甲方）与黄道雄（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定乙方承租诉争商铺用于经营餐饮；合同租期为5年，包含经营免租期（若有），不包含装修免租期，起租日以甲方统一规定的正式开业经营日期为准，如商铺实际开业日与合同约定开业日不符的，则以甲方书面告知的商铺开业日期为准，若甲方规定的正式开业日期已到，乙方达不到开业条件的，起租日为甲方规定的正式开业经营日期，接到甲方正式开业通知，乙方不开业的，不影响甲方按照正式开业通知日期确定起租日，乙方在商场开业日前，经甲方许可提前开业的，起租日以甲方的通知开业日期为准；自甲方规定的进场装修之日起至2018年1月1日前为装修免租期，装修免租期的起始日期以甲方书面告知的商铺交付时间为准。期间不计租金，但乙方在装修期间承租该商铺的水、电等其他费用仍由乙方自行承担；合同项下之开业日暂定为2018年1月1日，如商铺实际开业日与合同约定开业曰不符的，则以甲方书面告知的商铺开业日期为准；乙方以建筑面积为基数向甲方支付合同租期内的租金，第一、第二个租赁年度每月租金为5,307元，第三、第四个租赁年度每月租金为5,732元，第五个租赁年度每月租金为6,191元；租金一般按季支付（租赁月三个月为一季度），支付方式采取预付方式（先付租后用铺），即本季末结束前15个日历天内预付下一季度的费用，第一个计租期的租金等费用，在租赁合同签订之日向甲方一次性缴清；乙方在合同签订之日向甲方一次性缴纳2个月的租金作为租赁保证金，共计10,614元；乙方若拖欠租金、各项保证金及其他应支付款项的，应向甲方支付逾期付款违约金，逾期付款违约金的计算从应付曰起到实付日止，每日按欠费总额的千分之三计算；甲方有权对暂定的开业日期进行修改，修改后的具体开业日期以甲方书面告知的商铺开业日期为准。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。黄道雄于2017年12月5日向长业地产公司支付租赁保证金10,614元及三个月租金15,921元。《汉口年华商户收铺确认表》上载明黄道雄的收铺时间为2017年12月18曰。一审法院认为，长业地产公司与黄道雄签订的《商铺租赁合同》系当事人的真实意思表示，合同内容于法不悖，合同成立后签约双方均应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方合同约定“起租日以甲方统一规定的正式开业经营日期为准，如商铺实际开业日与合同约定开业日不符的，则以甲方书面告知的商铺开业日期为准，若甲方规定的正式开业日期已到，乙方达不到开业条件的，起租日为甲方规定的正式开业经营日期，乙方在商场开业日前，经甲方许可提前开业的，起租日以甲方的通知开业日期为准；合同项下之开业日暂定为2018年1月1日，如商铺实际开业日与合同约定开业日不符的，则以甲方书面告知的商铺开业日期为准。”本案中，黄道雄虽已于2017年12月18日接收诉争商铺，根据双方合同约定，起租日也应以长业地产公司通知的开业日期为准。因长业地产公司未提交证据证实其已书面通知黄道雄商铺开业日期，现其主张黄道雄支付欠付租金及违约金的请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。本案纠纷并非孤案，案涉项目出现多起开发商与商户纠纷应当引起开发商的高度重视，涸泽而渔并非长久之计。面对案涉项目目前面临的困境，开发商更应将商户紧紧团结起来，着眼于经营环境的改善及商业氛围的培养，只有放水养鱼，才能持续发展，现长业地产公司收取租金条件并不成熟，据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回长业地产公司的诉讼请求。一审案件受理费4,031元，由长业地产公司负担。本院二审期间，长业地产公司对一审查明的事实无异议，本院予以确认。长业地产公司于二审提交了新证据：《开业确认函》、照片（张贴《开业确认函》）、彩信截屏、邮单和邮寄详情。长业地产公司出示了证据原件。本院确认上述证据的真实性，并据其补充查明：2020年1月10日长业地产公司向黄道雄作出并送达了《开业确认函》，函件载明“由于贵方已经于2018年1月1日装修完毕并实际经营使用，根据贵方与我司于2017年11月30日签订的《商铺租赁合同》第二条第4款‘本合同项下之开业时间暂定为2018年1月1日，如商铺实际开业日与合同约定开业日不符的，则以甲方书面告知的商铺开业日为准’的约定，现我司确认贵方承租的商铺的开业日为装修期届满之次日，即2018年1月2日”。本院认为，《商铺租赁合同》有效，缔约双方均应严守合同。依照《商铺租赁合同》的约定，租金的计算与租期直接相关，租赁期的起始日期并非出租人向承租人交付租赁房屋之日，或承租人完成装修实际开业之日，而是出租人统一规定、书面告知的“正式开业经营日期”。无论出租人在“正式开业经营日期”前已经开业，或者在此日尚不具备开业条件，均不影响长业地产公司按照正式开业通知日期确定起租日。长业地产公司处于缔约优势地位、掌握发送通知的主动权，却怠于发送通知，引发本案诉讼，其关于以承租人装修免租期届满后实际占有使用商铺之日为起租日的主张并不符合合同约定。一审法院基于合同严守原则驳回其请求，符合法律规定，具有事实基础。在一审判决作出后，长业地产公司于2020年1月10日向承租人送达了《开业确认函》，函件内容包含了确定开业日的意思表示，可视发送该函件的行为即合同约定的书面告知的行为。考虑到通知事项依常理往往面向未来发生效力，出租人肆意指定已经过日期为开业日的行为将致使承租人履约陷入完全的被动，有失公允，超出了合同的内涵，本院酌定以2020年1月10日即函件送达日为起租日。结合承租人已支付三个月租金的情形，承租人至上诉人起诉之日尚不欠租。至于上诉人提到的一审没有查明被上诉人擅自退租的事实，鉴于上诉人一审起诉的是2018年4月2日至2019年9月30日期间的租金，该期间暂未开始记租，故被上诉人是否擅自退租不影响本案的审理。被上诉人二审经传票传唤未到庭参加诉讼，二审对其是否擅自退租的事实亦无法查清。综上所述，长业地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,031元，由湖北长业地产开发投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 飞审判员 胡铭俊审判员 申光伟二〇二〇年五月二十七日法官助理庄敏书记员庄敏