湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)湘06刑终155号原公诉机关湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯振，男，1984年11月23日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳楼区，现住湖南省岳阳市岳阳楼区,因诈骗于2008年10月15日被长沙市公安局天心分局行政拘留十五日；因诈骗于2011年6月13日经岳阳市劳动教养管理委员会决定被劳动教养一年；因犯诈骗罪于2016年5月9日被湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币一万元，2019年6月7日经减刑获释；因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月7日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年11月20日经湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院决定批准逮捕，次日由岳阳市公安局岳阳楼分局执行逮捕。现羁押于岳阳市第一看守所。辩护人仇伶，湖南奉宪律师事务所律师。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院审理由湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院提起公诉的原审被告人冯振犯诈骗罪一案，于二〇二〇年四月十日作出(2020)湘0602刑初236号刑事判决。原审被告人冯振不服，提起上诉。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院依法于2020年4月28日向本院移送案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人冯振与被害人张某1于2019年7月通过网络相亲交友平台认识，此后两人确定男女朋友关系。冯振于2019年9月向张某1谎称自己姑妈手上有岳阳南湖俊园小区指标房可低价转让给张某1，在取得张某1信任后，以转让该指标房需要交纳定金为由先后于同年9月12日、9月19日分别骗取张某15000元、7000元。被告人冯振于同年10月又谎称岳阳南湖俊园小区指标房系自己姑妈同事所有，购买该指标房还需张某1向自己姑妈同事支付转让费2万元；张某1警觉后未付钱，并于同年11月3日向公安机关报案。被告人冯振将诈骗所得的12000元全部挥霍。2019年11月6日，被告人冯振主动向公安机关投案；被告人冯振的家人于同日赔偿被害人张某13万元，被害人张某1对被告人冯振予以谅解。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：接报案登记表、户籍资料、收据、谅解书、到案经过、（2016）湘0602刑初85号刑事判决书、释放证明书等书证；微信账户信息、聊天及转账记录等电子证据；证人张某2、冯某的证言；被害人张某1的陈述；被告人冯振的供述。原审法院认为，被告人冯振以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人冯振以向其姑妈的同事支付2万元转让费为由着手诈骗被害人张某1的财物，但因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人冯振曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。被告人冯振主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，并在审查起诉环节签订认罪认罚具结书，可适当从宽处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：被告人冯振犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。原审被告人冯振上诉提出并在二审期间辩称：⒈冯振在审查起诉阶段签署了两份认罪认罚具结书，第一份量刑建议为有期徒刑一年三个月到二年，检察院在冯振提出异议后出具第二份量刑建议，将量刑建议调整为有期徒刑十个月至一年三个月，冯振亦予认可。根据刑事诉讼法第二百零一条的规定，一审法院未采纳量刑建议，属于适用法律错误。⒉冯振有自首、取得了被害人的谅解并认罪认罚等量刑情节，且在不知道被害人已报案的情况下退赔，属犯罪情节轻微。一审法院适用法律错误，无故不采纳检察院的量刑建议，致量刑过重，二审应予改判。上诉人冯振的二审辩护人发表辩护意见称：⒈本案因疫情原因在羁押场所开庭，其家人未到场旁听并为其缴纳罚金，一审法院按照量刑建议幅度的上限量刑；上诉人冯振及其家人愿在二审主动缴纳罚金并继续认罪认罚。⒉上诉人冯振虽有诈骗前科，但此次犯罪情节轻微。根据上诉人冯振的供述，其诈骗所得款项都用于了两人的日常开销及为被害人的父母购买礼物；其隐瞒自己没有工作的情况，目的是为与被害人保持恋爱交往，想让两人有一个好的结果，两人之间不是一般法律上认定的诈骗；且退赔时并不知道被害人已报案，说明其主观恶性小；案发深层次的原因是冯振在刑满释放后因没有工作机会所致。故请二审法院综合全案依法改判，并按量刑建议书的量刑起点刑进行量刑。二审经审理查明，原审判决认定上诉人冯振采取虚构其亲戚有指标房转让、需交定金为由分2次骗取被害人张某1现金合计12000元；后以指标房为其亲戚的同事所有需另支付指标转让费2万元，因被害人张某1发觉遂被拒绝支付的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。针对上诉人冯振的上诉理由及辩解意见以及其二审辩护人发表的辩护意见，二审可以归纳为二个焦点问题：一是原审法院是否依法采纳了检察机关的量刑建议；二是上诉人冯振的犯罪情节是否轻微。现作如下评析：一、原审法院依法采纳了检察机关的量刑建议。⒈根据在案书证显示，原公诉机关向一审法院提交的起诉书有附件5份，其中附件3为认罪认罚具结书，载明量刑建议为有期徒刑十一个月至一年六个月，而上诉人冯振及值班律师李惜娟于2020年3月26日分别签字确认；附件4为量刑建议书，亦载明原公诉机关于同年3月27日向原审法院出具量刑建议书，以冯振自愿如实供述犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑罚，建议判处有期徒刑十一个月至一年六个月，并处罚金。⒉上诉人冯振在一审开庭时亦对原公诉机关指控的犯罪事实及相关的证据不持异议，对前述认罪认罚具结书、量刑建议等均表示同意。上诉人冯振于二审期间供称，其在审查起诉时签署认罪认罚具结书2张，第一张是一年多到二年，第二张在看守所签的，当时看到的是有期徒刑十个月到一年三个月，当时可能看错了，因为一审开庭时曾问过公诉人，量刑建议书实际记载的为十个月到一年六个月，其认罪认罚，但感觉还是判重了。综上，现有书证证明原公诉机关对上诉人冯振出具的量刑建议为有期徒刑十一个月到一年六个月，且上诉人冯振于一审开庭时亦对认罪认罚具结书及量刑建议不持异议，二审亦提出自己认罪认罚，只是自己认为量刑偏重；即使按上诉人冯振的辩解，检察机关第一次量刑建议为有期徒刑一年多到二年，在提出异议后，检察机关对其的量刑建议作了从轻变更，亦是有利于上诉人的调整。上诉人冯振提出其对量刑建议存在理解错误，一审法院无故未采纳量刑建议，属适用法律错误的上诉理由，与事实不符，二审依法不予采纳。二、上诉人冯振的诈骗行为依法不能认定为情节轻微。根据相关证据显示，上诉人冯振虚构他人有指标房的事实，以交纳诚意金、定金、指标转让费的名义索要款项或冒用他人身份以微信要求被害人转账付款。在第一笔5000元于2019年9月12日到账后，上诉人冯振购买手机花费1500元，宾馆开房及娱乐消费约1000元，转账发红包300多元，花100元买电话卡并冒用身份注册微信，礼物开销600多元以及用于叫外卖及继续开房，因没钱又将新手机以800元卖掉；第二笔7000元于2019年9月19日到账后，花费1500元又买了部同款新手机，并去株洲旅游花费2000多元，买礼物花费700多元，余款用于开房及点外卖，后又将第二部新手机卖掉。综上，上诉人冯振无工作及固定生活来源，且将诈骗款项全部用于个人挥霍；相关刑事判决书亦显示，上诉人冯振此前曾以恋爱为名骗取其他女性被害人信任，并虚构建房及做生意需要资金的事由，诈骗他人钱财并用于个人挥霍。故辩护人以上诉人冯振虽有诈骗前科，但诈骗所得款项主要用于两人日常开销，且主动退赔说明其主观恶性小，犯罪情节轻微的上诉理由，于法无据，不予采纳。本院认为：上诉人冯振以非法占有为目的，虚构房源并需要交纳定金及转让款的事由，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人冯振以向其亲戚的同事支付房屋指标转让费2万元为由着手诈骗被害人张某1的财物，但因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人冯振曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人冯振主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，并在审查起诉时自愿签订认罪认罚具结书，可从宽处罚。一审法院已对上诉人冯振的自首、取得了被害人的谅解、认罪认罪等量刑情节以及退赔事实作了认定，无量刑情节的遗漏及事实认定不当；且在原公诉机关与上诉人冯振签署的认罪认罚具结书载明的量刑建议幅度内依法确定宣告刑，一审量刑并无不当。综上，上诉人冯振关于其犯罪情节轻微，一审适用法律错误，量刑过重的上诉理由，与事实不符，亦于法无据，二审依法不予采纳。上诉人冯振涉嫌诈骗犯罪，并于审查起诉阶段与原公诉机关签署了认罪认罚具结书，同意原公诉机关指控的犯罪事实，并认可具体的量刑建议，亦同意一审开庭适用简易程序，二审法院依法应确认该认罪认罚协议的法律效力；在人民法院判决财产刑罚金后，上诉人冯振有积极缴纳罚金的义务。故二审辩护人关于上诉人冯振的家人自愿在二审为其代为缴纳罚金，上诉人冯振继续认罪认罚，请求二审法院综合全案，按量刑建议的量刑起点刑改判量刑的辩护意见，二审依法不予支持。综上所述，原审判决定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人冯振关于一审法院量刑过重，二审应予改判的上诉请求，本院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 敏审判员 刘 琴审判员 黄启宇二〇二〇年五月二十日书记员 王绮薇书记员 李 慧附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；