江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终5458号上诉人（原审原告）：方建明，男，1966年9月3日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：李宏伟，江苏怀容律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁玉旺，江苏怀容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈仕凯，男，1978年11月24日出生，住江苏省洪泽县。上诉人方建明因与被上诉人陈仕凯民间借贷纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初14844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人方建明的委托诉讼代理人李宏伟、袁玉旺、被上诉人陈仕凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方建明上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由陈仕凯承担。事实与理由：1.本案借条中借款人陈仕凯为淮安鑫圆网络科技有限公司的执行董事，担保人董某是该公司的监事，他们共同经营该公司。2017年陈仕凯以公司需要资金周转为由向方建明借款130000元，陈仕凯说董某是公司的监事，负责公司财务，要求将该款打给董某，之后方建明将款项转给董某，方建明出借的款项来源于小额贷款公司的贷款。2.本案董某与陈仕凯为委托关系，但委托关系仅限于其二人内部，出借人不受该关系约束。当时有见证人邵某2在场，知晓借款情况，可以证明陈仕凯与董某是委托关系，借款人是陈仕凯。陈仕凯辩称，1.陈仕凯没有向方建明借款，借款要有借款意向和借款事实，陈仕凯没有看到钱。2.陈仕凯后来知道钱打给董某了，近两年时间方建明没有向陈仕凯要过钱。借条数额是130000元，打款金额是127000元，方建明和邵某2从银行贷款用于放贷，所以存在预扣3000元的情况。陈仕凯不是借款人，只是见证人，钱是董某所借，陈仕凯也没有还款能力，方建明应当向董某要钱。陈仕凯对一审判决没有意见。方建明向一审法院起诉请求：判令陈仕凯归还本金127000元及违约金（自2017年6月17日起按照年利率24%计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实如下：2017年6月10日，陈仕凯在案外人董某的担保下，在案外人邵某2的见证下向方建明出具一张130000元的借条，该条据中载明于2017年6月16日前归还借款，逾期按千分之二每天支付违约金。同日，方建明以银行转账的方式分三次向担保人董某账户中转账27000元、50000元、50000元，共计127000元。现方建明以陈仕凯未履行还款义务为由诉至一审法院要求处理。一审法院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据证实，举证不能或证据不足的，应当承担不利的后果。本案系民间借贷纠纷，民间借贷系实践性合同，当事人之间不仅要有借款的合意，还要有款项交付的实际行为。本案中，陈仕凯提供的证据只能证明其将案涉款项转入担保人董某的账户，方建明主张系陈仕凯要求将上述款项转给担保人，但从方建明提供的借条中不能反映上述内容，方建明也未提供其他证据证明涉案款项指示交付的情况。故方建明的现有证据只能证明其与陈仕凯之间存在借款的合意，不能证明涉案借款存在实际交付的情形，故对方建明的诉讼请求，一审法院不予支持。陈仕凯经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，一审判决：驳回方建明的诉讼请求。一审案件受理费4040元，减半收取2020元，由方建明负担。二审期间，方建明为支持其上诉请求，申请证人邵某2出庭作证，旨在证明陈仕凯指示方建明将涉案借款交付给董某，借款人为陈仕凯。邵某2作证称，邵某2介绍方建明和陈仕凯认识，邵某2通过陈仕凯认识董某，与董某不熟悉。本案130000元借条邵某2系见证人。邵某2带方建明到陈仕凯公司玩，董某是公司的监事，管财务。陈仕凯提出公司需要130000元还贷款，想向方建明借钱，方建明办了房屋装修贷款有300000元。本案款项是通过方建明的网银转账，当时是邵某2操作的，也是陈仕凯要求转入董某账户的，转了127000元，扣的3000元是好处费，转钱时陈仕凯也在场。借款到期后方建明一直催邵某2，邵某2就向陈仕凯要钱。陈仕凯通过微信转账还过三笔钱，一共5000元，邵某2又把钱给了方建明。邵某2有向陈仕凯催款的微信聊天记录和陈仕凯微信转账5000元的记录。陈仕凯说借款是还银行贷款，但是邵某2知道是陈仕凯公司用的，因为之前陈仕凯就跟邵某2讲过换办公室需要130000元的事情，不过邵某2没跟方建明讲这件事。借款当时陈仕凯说是还董某的银行贷款，邵某2认为他公司里也不分，陈仕凯说董某的贷款钱也是公司用的。陈仕凯质证称，邵某2关于借款金额的证言真实，其余都是虚假的。邵某2连借款用途都不清楚，陈仕凯不是借款人，是董某借款还银行贷款。邵某2查询过董某征信不好，才让陈仕凯作为借款人的。二审中，证人邵某2向法庭提交其与陈仕凯的微信聊天记录及陈仕凯向其微信转账合计5000元的记录。旨在证明其向陈仕凯催要借款，陈仕凯于2017年11月20日向其转账合计1000元，2018年2月14日转账2000元，2018年2月15日转账1000元，2018年3月30日转账1000元，上述合计5000元，5000元邵某2已经给了方建明。方建明质证称，对邵某2陈述的陈仕凯还款数额、时间予以认可，款项方建明均已经收到。陈仕凯质证称，证据真实性认可，但这是在邵某2多次恳求下，为避免方建明贷款逾期，陈仕凯帮董某垫付款项。二审中，陈仕凯为支持其答辩主张，提交如下证据：1．2018年11月12日陈仕凯和董某签订的合作协议复印件，可以证明本案借款人不是陈仕凯，钱也不是陈仕凯用的。因为邵某2一直找陈仕凯要钱，所以陈仕凯找到董某协商形成了上述协议。陈仕凯当时有还款能力，想把钱还了，再找董某要钱，但是后来陈仕凯经济情况不好，就无法还款。2．2017年8月31日、2019年6月8日、2019年7月13日、2019年8月2日及2020年5月8日陈仕凯和董某的通话录音，2018年3月30日、3月31日陈仕凯和邵某2的通话录音。旨在证明本案借款人是董某，且董某愿意承担还款责任。陈仕凯之所以给邵某2打款，是为了避免方建明贷款逾期，帮其周转。方建明质证称，合作协议系复印件，证明效力不予认可。且该协议是陈仕凯和董某在本案借款之后形成的，方建明对该二人的内部约定不知情。陈仕凯与董某的通话录音，真实性、合法性方建明均不予认可。即使录音真实，也是陈仕凯和董某的内部约定，不能否定陈仕凯借款人的身份。陈仕凯与邵某2的通话录音，真实性予以认可。本院认证意见为：邵某2系本案借条载明的见证人，其关于借款情况的证言证明效力较高。根据邵某2的证言，可以证明本案款项系由陈仕凯指示交付给董某。邵某2提交的其与陈仕凯的微信聊天记录及陈仕凯转账记录，方建明及陈仕凯对真实性均无异议，本院予以确认。陈仕凯提交的合作协议复印件及其与董某的通话录音，因董某未到庭，真实性无法确认，本院不予采信。关于陈仕凯提交的其与邵某2的通话录音，根据录音内容，也无法显示陈仕凯转给邵某2的5000元非本案还款。且根据邵某2与陈仕凯的微信聊天记录显示，陈仕凯是在邵某2催要方建明借款的情况下向邵某2转账，该5000元系陈仕凯转账支付，应认定为系陈仕凯归还本案借款。二审查明，陈仕凯于2017年11月20日向邵某2转账合计1000元，2018年2月14日向邵某2转账2000元，2018年2月15日向邵某2转账1000元，2018年3月30日向邵某2转账1000元，上述合计5000元为本案中还款。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：陈仕凯应否承担还款责任；如应承担，数额如何认定。本院认为：本案中方建明主张与陈仕凯之间存在借贷关系，提供了借条及转账记录为证。陈仕凯向方建明出具本案借条并在借款人处签字，可以认定双方存在借贷合意。关于款项交付，见证人邵某2作证称系陈仕凯指示交付给董某。转账记录证明方建明已于借条当日转账127000元给董某，故可以认定本案借款已实际交付127000元。陈仕凯主张其并非借款人，与借条内容不符，且陈仕凯于借款后通过邵某2向方建明还款，亦佐证其借款人身份。此外，方建明出借的款项经查非银行贷款。综合以上情况，本院认定方建明与陈仕凯之间存在涉案127000元借贷关系，陈仕凯依法应承担相应的还款责任。对于陈仕凯主张借款是董某使用，系其与董某之间的法律关系，双方如有争议，可另行处理。本案借条约定借款逾期按千分之二每天支付违约金，该约定过高，方建明要求按照年利率24%自2017年6月17日起计算至实际给付之日，不违反法律规定，本院予以支持。关于陈仕凯的还款，方建明自愿予以冲抵本金，不违反法律规定，本院予以确认。至2017年11月20日，本案借款产生违约金13111元，陈仕凯还款1000元，尚欠本金为126000元；至2018年2月14日，产生违约金7125元，尚欠违约金数额为20236元，陈仕凯还款2000元，尚欠本金为124000元；至2018年2月15日，产生违约金82元，尚欠违约金数额为20318元，陈仕凯还款1000元，尚欠本金为123000元；至2018年3月30日，产生违约金3478元，尚欠违约金数额为23796元，陈仕凯还款1000元，尚欠本金为122000元。经计算，至2018年3月30日，陈仕凯尚欠本金122000元，尚欠违约金23796元。关于之后违约金，应以122000元为基数，按照年利率24%自2018年3月31日起予以计算。综上，方建明关于其与陈仕凯存在借贷关系的上诉主张成立，本院予以支持。因二审出现新证据，导致一审判决认定事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2019）苏1322民初14844号民事判决；二、陈仕凯于本判决生效后十日内偿还方建明借款122000元及违约金（2017年6月17日至2018年3月30日违约金23796元，2018年3月31日起违约金以122000元为基数，按照年利率24%计算至实际给付之日止）；三、驳回方建明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4040元，减半收取2020元，由方建明负担100元，由陈仕凯负担1920元；二审案件受理费4040元，由方建明负担200元，由陈仕凯负担3840元。本判决为终审判决。审判长  陈加宽审判员  周栋才审判员  葛 娜二〇二〇年五月十九日书记员  王 丹