新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终85号 上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：马超刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张新萍，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵云峰，新疆星河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：喀什西昌房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市。 法定代表人：谈华曦，董事长。 委托诉讼代理人：罗良才，新疆葱岭律师事务所律师。 上诉人新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司（以下简称兵团建设公司）因与被上诉人喀什西昌房地产开发有限公司（以下简称西昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服喀什地区中级人民法院作出的（2017）新31民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。兵团建设公司的委托诉讼代理人张新萍、赵云峰，西昌公司的委托诉讼代理人罗良才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兵团建设公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院做出的（2017）新31民初11号民事判决书判决内容，依法改判支持兵团建设公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院判决的重要依据是由北京中兴基业工程项目管理有限公司新疆分公司（以下简称北京中兴公司新疆分公司）出具的评估报告，但该公司不具备合法资质，作为法院委托的本案工程造价咨询主体不适格。据兵团建设公司查询，该公司总公司为北京中兴基业工程项目管理有限公司，其总公司具备我国住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业甲级资质证书，但其新疆分公司却不具备该资质，因此，该分公司依据相关法律规定不能承接司法机构委托的工程造价咨询业务。该评估报告内容也不符合真实、客观、公正的原则。该报告少估或漏估了项目，导致评估单价过低不符合实际，主要有以下几点：1.涉案工程使用了喀什立之林建材有限公司提供的商砼，（该公司属于西昌公司的子公司，也是西昌公司指定的商砼供应商），西昌公司直接从工程款中代扣了5871630元的商砼款，至今也未出具税务发票。对商砼款代扣数额双方及一审法院均无异议，开庭也提交了代扣凭证；但是评估公司对商砼的评估总价却低了5871630元，涉案工程四栋楼房少评估约百万元，导致兵团建设公司损失百万元；2.挖土方项目，四栋楼挖土方深度为2.1米，总量上万方，而评估报告只评估了几百方，相差巨大。3.装饰部分：外墙、窗户、涂料、保温等项目，兵团建设公司提供了施工方的合同，单价明确，也是喀什地区当年同类工程的市场价，但是评估公司置之不理，按照定额价评估，与实际相差甚大。4.一、二楼工程中的隔墙工程图纸上有，兵团建设公司也照图施工，后经西昌公司指令又拆除，现场尚有痕迹，兵团建设公司也认可，但是评估公司认为此项工程未施工，扣减了几百万元，使兵团建设公司工程价款减少几百万元。综上，工程评估方面存在评估主体不具备合法资质，评估报告存在漏评及少评的情形，导致涉案工程评估造价偏低，与实际施工量严重不符。依据事实，西昌公司尚欠兵团建设公司几千万工程款，而一审法院据评估报告作出的判决结果却是：西昌公司超付兵团建设公司工程款500多万元，简直是颠倒黑白，严重损害了兵团建设公司的合法权益。二、对于兵团建设公司出具的工程签证单，法院应当予以认定。兵团建设公司向法庭出具的工程签证单主要涉及工程材料价款及工程损失赔偿两方面。工程签证单上均有西昌公司合同约定的工程项目总代表彭涛的签字确认。但一审法院仅对于工程材料钢材价款予以了认定，但对其他内容及损失部分却未予以支持，裁判自相矛盾，不予认定部分与事实不符。工程施工中，因西昌公司的外包工程等原因，延误了工期，致使兵团建设公司产生机械材料配合费、务工补贴费、钢管等损失194.4万元，由兵团建设公司和另一案的施工单位两家均分，每家施工单位应当得到赔偿金972000元，此事实有西昌公司项目总代表彭涛出具的签证单，但一审法院却驳回了此项请求，与事实不符，不能成立。三、兵团建设公司主张的工程欠款利息也应得到支持。结合本案，工程交付时间为2015年4月15日，因此，依据以上法律规定：涉案工程利息应当按照欠款数额从2015年4月15日起开始计算直至被兵团建设公司实际付款止。一审法院驳回此项请求，不符合案件事实和法律规定。 西昌公司辩称，一、一审法院对本案事实的认定是符合法律规定的，也是正确的。一审法院依据北京中兴公司新疆分公司出具的《司法鉴定意见书》认定涉案工程单价和总价是正确的。1.程序方面：一审法院在确定评估机构及顺序时，是严格按照规定来进行的，因为确定评估机构时，一审法院进行了两次。因为在网上报名参加涉案工程评估的机构只有一家，西昌公司没有同意选定这一报名的机构，一审法院又通过网上公告报名，第二次是二家机构报名，但在询价评估系统中采取摇号方式随机确定评估机构及顺序时，被选中机构排序第一的是北京中兴公司新疆分公司。2.实体方面：一审中，双方向鉴定机构提供的合同均是双方认可并经法院确认合法有效的承包协议书。因而鉴定机构鉴定的依据是双方认可的合同是合法有效的；而西昌公司在上诉状中陈述的：“鉴定机构鉴定的合同依据是双方当事人于招投标前签订的无效合同，其鉴定内容必然不合法。”是兵团建设公司臆想，是无法律依据的。本案中鉴定机构出具的涉案工程鉴定报告是经兵团建设公司申请，一审法院依法委托鉴定机构组织双方当事人进行现场勘察、对评估鉴定报告初稿提出异议，评估鉴定机构予以回复，并多次质证后出具的，鉴定机构出具该鉴定报告其程序合法、鉴定依据符合双方签订的《协议书》约定及相关法律规定，鉴定结论应当作为认定涉案工程单价和总价款的依据。兵团建设公司提出“该评估报告少估或漏估了项目，导致评估单价过低不符合实际”的质疑无法律和事实依据。因为其涉案工程评估价中的商砼价款是依据施工图规定标准和国家规定的定额标准来计算涉案工程使用商砼量，商砼价格是依据兵团建设公司与商砼供应商签订的《混凝土销售合同书》的单价进行调整的，而对商砼款代扣数额是双方及一审法院认定均无异议，不存在涉案工程四栋楼房商砼款少评估约百万元的事实，因此一审法院依据评估鉴定报告对此事实的认定也是完全正确的。对涉案工程的基础处理和地基处理过程中产生的土方工程是西昌公司另行包给有地基处理施工资质单位进行施工的（即基础处理和地基处理过程中产生的土方工程不在兵团建设公司施工范围内），评估机构对挖土方项目的工程造价评估是依据双方提供的施工图、兵团建设公司提供的有效工程签证等工程资料来核算工程量和按建筑行业定额标准来评估的，不存在少评估工程造价的事实。评估机构对装饰部分的外墙、窗户、涂料、保温等项目的施工造价的评估也是依据施工图和定额标准来核算的，评估机构不可能以兵团建设公司提供的单方外包施工合同价来作为涉案工程造价的评估依据。兵团建设公司提出的涉案工程一、二层工程施工中的隔墙未计入评估报告的工程造价的问题，当时一审法院在评估机构的工程鉴定报告初稿出来时就组织双方及评估机构进行了第二次现场勘察，涉案工程的一层、二层现场均没有兵团建设公司隔墙施工后又拆除的痕迹，其勘察结果是兵团建设公司未对此项工程施工，因此评估机构据此作出的鉴定报告是正确。二、兵团建设公司请求西昌公司支付工程欠款利息是无事实根据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”而涉案工程的双方对付款时间是有约定的，而且其应付工程价款的条件未成就，因此，西昌公司就不应支付未付工程的利息。双方在2013年7月16日签订的《承包协议书》中第十一章第一条第四款约定：“完成政府部门工程竣工验收，收集、整理并移交全部竣工资料，乙方填写并提交《工程质量保证书》后，按建筑面积支付200元/㎡（注涉案工程总价支付至900元/㎡）。第五款约定：资料经档案馆验收合格、双方工程决算，支付至（含已支付的工程进度款总额）决算后承包总价的95%。双方在2013年9月10日签订的《建设工程施工合同》第三部分第26条工程款（进度款）支付中约定：“竣工验收合格后支付至合同总价款的80%，资料经档案馆验收合格、双方办完工程决算，支付至决算后承包总价的95%，剩余的5%作为质量保修金。”但双方在一审法院开庭前仍未对涉案工程款决算价达成一致意见，而且兵团建设公司至今未能向西昌公司提供涉案工程的工程竣工资料，双方约定支付至95%款项的条件未成就，加之5%工程质量保修金不计算利息，故兵团建设公司要求西昌公司自2015年4月15日起承担逾期付款利息损失的请求不能成立。根据一审法院查明的事实，西昌公司已经超额支付兵团建设公司工程款5620216.66元，不存在欠付工程款的违约行为，故兵团建设公司提出要求西昌公司支付逾期付款利息的诉求无事实及法律依据。一审法院的判决是正确的。三、兵团建设公司请求赔偿经济损失97.2万元无事实根据和法律依据。本案一审中兵团建设公司要求西昌公司赔偿经济损失972000元时出具了编号A13-01《工程签证单》，但该签证单是虚假签证。其理由：该签证单中兵团建设公司未加盖印章，也无相应人员签字确认；监理单位未加盖印章、也无现场监理人员签字确认；西昌公司亦加盖公章，也不符合承包协议中约定的现场签证流程，该签证单中载明工程名称：中亚商贸第一城外网工程，但兵团建设公司并没有参与该项目外网工程施工，故可以认定该签证内容虚假；因此该签证单无法证实是兵团建设公司向西昌公司确认赔偿经济损失97.2万元的凭证，西昌公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审人民法院在查清事实的基础上依法驳回兵团建设公司的上诉请求，维持一审判决。 兵团建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.西昌公司向兵团建设公司支付工程款22744015.69元及欠款利息（按照同期银行贷款利率6.1%计算，自2015年4月15日起至实际支付之日止）；2.西昌公司向兵团建设公司赔偿经济损失972000元；3.本案诉讼、评估等费用由西昌公司承担。 一审法院查明事实：一、2013年7月16日，兵团建设公司喀什分公司与西昌公司签订《西昌.中亚商贸第一城9#、10#、11#、12#楼建安工程承包协议书》（以下简称承包协议书），约定西昌公司（甲方）将位于315国道以北与吐曼河交汇处的新疆--中亚商贸第一城9#、10#、11#、12#楼发包给兵团建设公司喀什分公司（乙方）施工，工程内容：约47774.25平方米（其中9#楼13047.12平方米，10#楼12308.69平方米，11#楼11731.49平方米，12#楼10686.95平方米），土建（暂定），水暖电工程，层数5层。按合同承包范围包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包验收合格资料存档。工程造价及结算，工程量计算的依据：根据施工设计图纸、设计变更、现场签证计算工程量，据实结算。竣工验收：以各栋总工期为准，总工期为210个日历天，并对双方的权利义务、工程质量管理及验收、工程款支付、工程保修、违约责任等进行约定。协议签订后，兵团建设公司对涉案工程进行了施工，2015年5月18日，双方对涉案工程进行初步验收，出具建设工程综合竣工验收表，注明涉案工程开工日期为2013年9月6日，竣工日期为2015年4月14日，工程建筑面积为47774平方米，本案双方在竣工验收标中加盖公章，法定代表人亦签字确认，但城建部门、劳动和社会保障部门未在表中盖章及签字确认，兵团建设公司亦未向西昌公司及相关部门交付完整的竣工验收资料。2015年5月兵团建设公司将工程交付西昌公司使用。 二、关于涉案工程总价款，经兵团建设公司申请，一审法院依法委托北京中兴公司新疆分公司对涉案工程价款进行评估，因双方提出本案中4栋楼房结构相同，故要求对12号楼的造价进行鉴定，其他楼房的单价依据12号楼的评估单价进行计算，以此作为计算本案工程总价款的依据，经评估，12号楼的工程造价为11045394.14元，因12号楼的面积为10686.95平方米，故每平方米的价款为1033.54元（11045394.14元÷10686.95平方米）,依据施工图纸兵团建设公司施工的9号楼的面积为13047.12平方米，10号楼的面积为12308.69平方米,11号楼的面积为11731.49平方米,12号楼的面积为10686.95平方米，涉案工程总面积为47774.25平方米，与竣工验收表中确定的面积及承包协议中约定的面积相吻合，故兵团建设公司施工的涉案工程总面积为47774.25平方米，虽然兵团建设公司认为其实际施工的建筑面积可能与施工图纸中反映的面积不一致，但其并未提供其他证据证实其实际施工的面积大于施工图纸的面积。因此，兵团建设公司施工的涉案工程总价款为49376598.34元（47774.25平方米×1033.54元/平方米）。 对西昌公司已支付的款项，经核对双方对西昌公司已支付兵团建设公司的工程款49141835元无异议，对双方争议的款项，1.西昌公司向法庭提交57400元支付凭证，称兵团建设公司施工完毕后未向西昌公司提供供暖设备检测报告，故在第一个供暖期对供暖设备进行打压检测产生的该费用应由兵团建设公司支付，兵团建设公司对该组证据不予认可，称该费用系西昌公司自行出具，不能证实已实际产生，且涉案工程已竣工验收，不存在供暖打压检测事项，因兵团建设公司对该组证据不予认可认，该证据亦无法反映出西昌公司确已支付了该笔费用，且该笔费用的产生是因兵团建设公司不履行供暖打压而必然产生的费用，故对该组证据，一审法院不予采信。2.西昌公司提交的水电费结算凭证共计39850元，称该费用系兵团建设公司施工期间产生的费用，已由西昌公司支付，应从工程价款中进行抵扣，兵团建设公司对此不予认可，称该结算单中的签字并非孙先永本人签字确认，因该结算单中落款为“孙先勇”的签字明显与其他单据中落款为“孙先永”的签字不一致，不能证实系孙先永本人所签，故对该组证据，一审法院不予采信。3.西昌公司向法庭提交了2013年11月27日的进度款支付单及银行支付凭证，称兵团建设公司施工过程中，由西昌公司联系喀什立之林建材有限公司向兵团建设公司供应商砼共计5854980元，经双方协商，该5854980元由西昌公司从工程总价款中扣除后支付给喀什立之林建材有限公司，兵团建设公司不再向喀什立之林建材有限公司支付。兵团建设公司不予认可，称该款项三方可另行协商解决。根据西昌公司提供的票据可以证实喀什立之林建材有限公司提供商砼后，兵团建设公司同意将商砼款5854980元从涉案工程总价款中进行扣除，由西昌公司支付给喀什立之林建材有限公司，兵团建设公司不再支付，否则兵团建设公司不可能在2013年11月27日的进度款支付单中加盖兵团建设公司喀什分公司的公章并向西昌公司出具相应票据，且西昌公司亦按备注事项支付了兵团建设公司相应款项，故对该组证据一审法院予以采信，该5854980元商砼款作为已付款从西昌公司应支付兵团建设公司的总工程价款中进行抵扣。 综上，西昌公司已支付兵团建设公司的工程款共计54996815元（49141835元+5854980元）。 对兵团建设公司出具的工程签证单，西昌公司不予认可，因该工程签证单是原告向被告出具的由于西昌公司在中亚商贸第一城1#、2#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼外包抗震垫安装中误工、延期，致使产生机械材料配套费、误工补贴费、机械误工费、钢管及其他材料费等损失共计194.4万元，要求西昌公司及监理单位予以确认的凭证，因该签证单中仅有西昌公司的工地项目代表彭涛签字，西昌公司单位及监理单位均未加盖公章予以确认，监理公司亦无相应人员签字确认，在西昌公司单位不予认可的情况下，无法确认该签证单中涉及事项的真实性，故对该证据一审法院不予采信。 上述事实由承包协议、支付凭证、竣工验收表、工程造价鉴定报告及双方当事人陈述等在案佐证。 一审法院认为，根据当事人的诉称和答辩，本案的争议焦点是：1.西昌公司是否应支付兵团建设公司工程款22744015.69元及逾期付款利息；2.西昌公司是否应赔偿兵团建设公司经济损失972000元； 关于西昌公司是否应支付兵团建设公司工程款22744015.69元问题，因本案中双方签订的承包协议书系双方在自愿原则上签订的，并未违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行各自的义务。本案中鉴定机构出具的鉴定报告是经原告申请，一审法院依法委托评估机构进行现场勘察，当事人对评估报告初稿提出异议，评估机构予以回复，一审法院依法组织当事人及评估机构进行质证的基础上出具的，该鉴定报告可以作为认定本案工程总价款的依据。对西昌公司方提出的彭涛出具的工作联系单中的钢筋价款明显高于同期市场价款，应当扣除市场价差424906.71元，按照同期市场价款评估涉案工程价款问题，因彭涛系西昌公司方委托的项目代表人，其在涉案工程施工过程中兵团建设公司出具的所需材料的价款作出的确认及调整行为符合现场施工的需要，其出具的工作联系单中涉及的价款基本与当时的市场价相符合，西昌公司不能因钢筋价款较高而选择性地认可彭涛出具的工程联系单中的材料价款，故对西昌公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。故根据鉴定报告、涉案工程面积可以认定兵团建设公司施工的涉案工程总价款为49376598.34元，因西昌公司已支付兵团建设公司的工程款共计54996815元，故西昌公司已超额支付工程款5620216.66元（54996815元-49376598.34元），不存在欠付兵团建设公司工程款的违约行为，因此对兵团建设公司提出的要求被告支付其工程款22744015.69元的请求，一审法院不予支持。 关于兵团建设公司提出的要求西昌公司自2015年4月15日起至实际支付之日止按照同期银行贷款利率6.1%支付其逾期付款利息问题，虽然双方签订的施工合同约定，西昌公司如不能按照合同约定的时间支付工程款，需承担延期支付工程款的同期银行利息，但双方签订的合同同时约定，资料经档案馆验收合格，双方办完工程决算，支付至决算后承包总价的95%，本案中因双方对决算问题未能形成一致意见，至诉讼时仍未对涉案工程款进行决算，兵团建设公司也未能提供完整齐全的竣工验收资料，约定支付至95%工程款的条件亦未成就，加之5%工程质量保修金不计算利息，故兵团建设公司提出的要求西昌公司支付其逾期付款利息的请求不能成立，且根据本案查明的事实，西昌公司已超额支付兵团建设公司工程款5620216.66元，不存在欠付工程款的违约行为，故兵团建设公司提出的要求西昌公司支付其逾期付款利息的诉求无事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于西昌公司是否应赔偿兵团建设公司经济损失972000元问题，兵团建设公司出具了彭涛签字的工程签证单以证实其主张，西昌公司称该签证单中监理单位未加盖印章也无相应人员签字确认，西昌公司单位亦未加盖公章，也不符合承包协议中约定的现场签证流程，签证内容虚假，对该签证单不予认可。因该工程签证单系原告向西昌公司出具的要求西昌公司及监理方对西昌公司在中亚商贸第一城1#、2#、7#、8#、9#、10#、11#、12#楼外包抗震垫安装项目中因延误工期产生的机械材料配套费、误工补贴费、机械误工费、钢管及其他材料费等损失共计194.4万元进行确认的凭证，该签证单显示需经施工单位、监理单位、建设单位加盖公章及相应人员签字确认，但该签证单中施工单位落款处仅加盖了兵团建设公司喀什分公司中亚商贸第一城资料专用章及兵团建设公司项目经理孙先永的签字，未加盖兵团建设公司单位公章，监理单位落款处亦未加盖公章及相应人员签字，建设单位落款处亦未加盖西昌公司单位公章，仅有西昌公司工地项目代表彭涛的签字，亦不符合双方签订的承包协议中约定的现场签证的程序及要求，在西昌公司单位不予认可的情况下，无法确认该签证单中涉及事项的真实性，故仅凭该证据不能证实确因西昌公司的延误行为造成兵团建设公司经济损失972000元，故对兵团建设公司提出的要求西昌公司赔偿其经济损失972000元（194.4万元÷2）的诉求，一审法院不予支持。判决：驳回兵团建设公司的诉讼请求。案件受理费172486元，由兵团建设公司负担。鉴定费152120元,由兵团建设公司、西昌公司双方各负担76060元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。兵团建设公司向本院提交证据如下： 证据1.2016年12月13日西昌公司出具的《关于兵团建工集团及鸿鑫建业公司工程决算情况的复函》，证明：西昌公司在复函、答辩状及庭审中均多次自认向兵团建设公司只是多支付了30多万元工程款。 西昌公司发表质证意见，对证据1真实性、合法性认可，对证明问题不予认可，该份复函中公司超付的30多万元是估算价，是依照2016年1月15日评估公司出具的估算单价来确认的。 证据2.2019年6月3日北京中兴公司新疆分公司出具的关于《新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司异议书》的回复函，证明：该复函第3、4、5条意见与合同内容完全脱离，与事实不符。 西昌公司发表质证意见，对证据2的真实性、合法性认可，对证明问题不予认可，该复函是针对工程造价鉴定报告初稿的复函，之后也开了听证会。 证据3.新疆拓源工程管理咨询有限公司出具的《新疆中亚商贸第一城12#楼工程造价审核报告》，证明：通过兵团建设公司委托专业机构专业人员经审核计算，一审法院委托的鉴定机构北京中兴公司新疆分公司出具的《司法鉴定意见书》存在严重错误，导致给兵团建设公司少算工程款近2000万元。 西昌公司发表质证意见，对证据3的真实性、合法性和关联性均不认可，该份审核报告来源不真实、不合法，工程量是根据兵团建设公司单方出具的资料进行评估。 证据4.2013年9月6日《中标通知书》 证据5.2013年9月10日《建设工程施工合同》 拟证明：本案所涉工程是经过招投标备案的且有备案合同。因此，双方签订的《承包协议书》无效，本案工程应当据实结算。 西昌公司发表质证意见，对证据4、5的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可。 兵团建设公司申请乌鲁木齐市园林设计院有限责任公司工程师张水莲作为专家辅助人员对案件事实所涉及的专业问题提出意见。该专家辅助人员就涉案一审法院委托鉴定的司法鉴定意见书与兵团建设公司二审提供的单方委托鉴定所做出的《新疆中亚商贸第一城12#楼工程造价审核报告》的区别进行了说明并提交了《工程量差异表》和《新疆中亚商贸第一城12#楼一审司法鉴定意见书存在主要问题》。 对此，兵团建设公司发表质证意见：我们对专家辅助人员提出的意见以及《工程量差异表》和《新疆中亚商贸第一城12#楼一审司法鉴定意见书存在主要问题》的三性均予认可。第一，我们从一审司法鉴定意见书可以看到，它采用的确实是工程未开工前2013年6月份的建设工程价格信息，但我们是在2013年7月签订的《承包协议书》。因西昌公司原因导致工程于8月才正式开工。根据相关计价规则，应该是使用工程同期的价格信息。一审法院使用6月的信息不符合相关的计价标准。第二，关于塑料钢窗工程量和外墙保温工程量西昌公司说已计入，那应该举出证据予以证明。第三，关于施工配合费一审鉴定结论与事实严重不符。 西昌公司发表质证意见：专家辅助人员的意见及《工程量差异表》、《新疆中亚商贸第一城12#楼一审司法鉴定意见书存在主要问题》的真实性、合法性和关联性均不予认可。第一，来源不真实，不合法。第二，专家辅助人员不是该报告的编制人，做出该报告的人未出庭。第三，工程量是根据兵团建设公司单方出具的资料作出的。一审法院委托北京中兴公司新疆分公司作出的《司法鉴定意见书》是根据法律规定，三方到现场进行三次勘察做出。因此，我方认可一审法院委托做出的鉴定意见书。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 另查明：一、双方于2013年7月16日签订的《承包协议书》第六章“工程造价及结算”第（2）项约定：“建筑装修安装工程执行2011年喀什地区单位估价表。费用计取执行2010年版新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额，按三类工程取费。A、不计取远征费、夜间施工费、冬雨季施工费和特殊地区增加费；B、临时设施费按费用定额的费率的1/2计取；C、企业利润按区间的中间值计取；D、企业管理费按区间的中间值计取；三、现场签证：甲方增加工程量，或者对工程进行变更，如乙方认为按甲方要求完成签证工程的施工，将导致合同造价外的金额而要求补偿时，应在接到甲方工程联系函或设计变更单10日内，将签证单报监理和甲方，逾期视为乙方放弃补偿要求；（1）办理签证时，乙方应提供经甲方确认的有关方案或数据原件，签证原件一式四份，甲方持两份，乙方、监理各执一份。（2）为避免签证出现混乱、重复结算，乙方在办理签证时必须明确每份签证的原因、施工部位、施工时间、签证编号等，否则不予办理。（3）甲方代付款、违约金、罚款等应扣款项，由甲方自行办理签证，告之乙方即可，与其他签证统一编号，从结算款中扣回。” 二、一审法院2019年6月19日的庭审笔录第5页、第6页中载明兵团建设公司向北京中兴公司新疆分公司发问：“对案件其他方面没有要进行说明的，对评估报告有意见，要进行说明。关于商砼款的问题，我方提交了相应的票据及合同，你方是否进行了调整？根据评估公司对这项评估价款比被告方实际扣除的585万元的价款少了20万元左右，评估公司请进行说明”。北京中心公司新疆分公司回复：“我们是按照原告方提供的商砼合同中的单价已经进行了调整，原告方提出来的20万左右的差价我方在人材机价差表中进行了调整”。兵团建设公司：“我方施工的装饰装修工程的价格评估公司是否按照我方交的分包合同约定的价格来计算的？”。北京中心公司新疆分公司回复“我们没有按分包合同计算，我们是按照定额计算规则计算的，因为双方签订的合同就是约定装饰装修工程按定额规则计算。原告从来没有提出过装修工程是另外与他人签订的合同”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、2013年7月16日签订的《承包协议书》效力如何认定；二、兵团建设公司要求西昌公司支付工程款22744015.69元及利息有无事实与法律依据；二、兵团建设公司要求西昌公司赔偿经济损失97200元是否有事实与法律依据。 一、2013年7月16日签订的《承包协议书》的效力认定问题。兵团建设公司二审提交《中标通知书》和《建设工程施工合同》，以此主张本案所涉工程是经过招投标备案，因此案涉《承包协议书》为无效。经本院审查，兵团建设公司所提交的《中标通知书》和《建设工程施工合同》系西昌公司与案外人新疆鸿鑫建业工程建设有限公司所签订且涉及到中亚商贸第一城1、2、7、8号楼建设项目，并非涉案工程中标通知书及建设工程施工合同。故，涉案《承包协议书》应属有效。 二、关于西昌公司是否应当支付兵团建设公司工程款22744015.69元及利息的问题。1.关于北京中兴公司新疆分公司及鉴定人员资质的问题。为本案作出鉴定评估的系北京中兴公司新疆分公司，该分公司按照国家规定进行登记备案，本案的两名鉴定人员均具有注册造价工程师的资质且注册有效期内，本案一审法院经过摇号确定委托该分公司对本案工程造价进行鉴定评估，程序合法，故本院对兵团建设公司认为北京中兴公司新疆分公司与本案工程鉴定人员无合法资质的主张不予采纳。 2.关于鉴定评估报告的内容是否存在少评、漏评的问题。第一，双方当事人在本案一审审理中仅针对12号楼的工程造价委托鉴定公司评估，其他楼房的单价依据12号楼的评估单价进行计算，以此作为计算本案工程总价款的依据。涉案工程评估价中的商砼款价格北京中兴公司新疆分公司根据兵团建设公司一审中提交的其与商砼供应商签订的《混凝土销售合同书》中约定的单价已进行了调整，兵团建设公司对于鉴定机构在一审庭审中就该问题给其的答复再未提出异议。其次，2013年12月31日的《记账凭证》，由兵团建设公司项目经理孙先永签字确认的《中亚商贸第一城9-12号楼混凝土结算表》，2013年11月27日的《进度款支付单》等证据均予证明双方确认本案所涉工程款中减去甲供商砼金额为5854980元。兵团建设公司现未明确指出鉴定结论中哪一型号的商砼价格与其提供的合同中约定的价格不符，仅以鉴定结论与其自己同意在本案工程款中予以扣减的数额不符为由主张鉴定结论错误，事实与法律依据不足。第二，本案二审中兵团建设公司对一审评估报告的挖土方项目量不认可，认为总量为上万方。但兵团建设公司对该主张没有举证证实，且在一审庭审中就评估报告定稿发表质证意见时也未对该问题提出意见。因此，本院对兵团建设公司该主张不予采纳。第三，就本案装饰部分的工程造价问题，双方《承包协议书》第六章“工程造价及结算”部分约定：“建筑装修安装工程执行2011年喀什地区单位估价表。费用计取执行2010年版新疆维吾尔自治区建筑安装工程费用定额，按三类工程取费……。”北京中兴公司新疆分公司于2019年6月19日的庭审中已就该问题进行回复，故本院对兵团建设公司认为装饰部分应按照外包价格计算的主张不予采纳。第四，一、二楼工程中的隔墙是否施工后又拆除，是否应当计入工程总价的问题，兵团建设公司称现场尚有痕迹，但未提供任何关于施工该部分的工程资料，也未提交现场尚有痕迹的证据，因此本院认为《司法鉴定意见书》对该部分工程不计入工程价款的结论予以采纳。第五，关于兵团建设公司提交的《关于新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司异议书的回复函》，因属于对鉴定报告初稿的复函，并非定稿的复函，故不足以证实鉴定结论与事实不符。第六，关于兵团建设公司提交的新疆拓源工程管理咨询有限公司出具的《新疆中亚商贸第一城12#楼工程造价审核报告》、专家辅助人员的意见、《工程量差异表》及《新疆中亚商贸第一城12#楼一审司法鉴定意见书存在主要问题》等证据，因审核报告是兵团建设公司单方委托做出，而专家辅助人员亦是在兵团建设公司单方提供的审计资料的基础上做出的判断及提交的工程量差异表，故本院对上述证据关联性、合法性不予确认。结合上述意见，一审法院采纳北京中兴公司新疆分公司作出的司法鉴定意见书并无不当，本院予以认定。 关于兵团建设公司认为西昌公司多次自认只超付30余万元工程款的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第92条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款有关自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”西昌公司出具的《关于兵团建工集团及鸿鑫建业公司工程决算情况的回复》是诉讼前或诉讼初期进行的初步估算，正是由于双方对已付工程价款无法达成一致，所以才申请法院委托鉴定公司进行造价评估。而如上述分析一审法院委托鉴定的《司法鉴定意见书》程序合法、鉴定依据符合双方签订的《承包协议书》约定及相关法律规定，足以推翻西昌公司自认的事实。综上，兵团建设公司要求西昌公司支付工程款22744015.69元及利息并无事实与法律依据，本院不予支持。 三、关于西昌公司是否应当支付兵团建设公司97200元的问题。双方《承包协议书》第六章第三项约定：“甲方增加工程量，或者对工程进行变更，如乙方认为按甲方要求完成签证工程的施工，将导致合同造价外的金额而要求补偿时，应在接到甲方工程联系函或设计变更单10日内，将签证单报监理和甲方，逾期视为乙方放弃补偿要求；（1）办理签证时，乙方应提供经甲方确认的有关方案或数据原件，签证原件一式四份，甲方持两份，乙方、监理各执一份……。”本案中兵团建设公司提交的2014年5月6日的工程签证单仅有甲方代表彭涛的个人签名，无监理单位、建设单位的公章，无西昌公司确认的数据原件或有关方案。故一审认定不予支持兵团建设公司主张的97200元赔偿损失并无不当，本院对此予以认可。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费160380.08元，由新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 关      蓉 审 判 员 戴   昀   杞 审 判 员 热依拉 · 买买提 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 闫   乔   乔 书 记 员 阿拉法特·阿地力