北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终3630号上诉人(原审被告、原审原告)：陈厦，男，1995年1月7日出生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：揭静，北京德恒律师事务所律师。被上诉人(原审原告、原审被告)：上海熊猫互娱文化有限公司，住所地上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。破产管理人：上海市海华永泰律师事务所。负责人：倪振刚。委托诉讼代理人：胡哲敏，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱爱丽，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人陈厦因与被上诉人上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫文化公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初82002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈厦上诉请求：依法撤销北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初82002号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，改判陈厦与熊猫文化公司合作协议于2017年8月31日解除及陈厦不支付违约金。事实和理由：一、涉案合同的解除系因熊猫文化公司未依约履行其主要合同义务导致合同目的无法实现，陈厦依法行使法定解除权，虽然解除方式存在瑕疵，但熊猫文化公司系涉案合同解除的主要过错方，一审法院仅认定陈厦根本性违约属于事实认定错误。陈厦与熊猫文化公司于2017年6月1日签署《熊猫直播主播独家合作协议》，涉案合同签订后第一个月，熊猫文化公司便未按照协议约定在2017年7月20日前支付基础直播费用，经陈厦多次催要，直到2017年8月17日熊猫文化公司才支付陈厦6月的基础直播费用5400元，而非合同约定的6000元。且7月、8月基础直播的费用也存在少发的情形。同时，从合同目的来看，网络直播作为陈厦的唯一收入来源，因熊猫文化公司迟延、少付费用，使得陈厦基本生活无法维系。熊猫文化公司的上述行为已构成根本违约，陈厦依法解约，不应承担违约责任。二、合作协议为熊猫文化公司格式文本，其违约金条款约定存在排除陈厦合法权益的情形，应认定该条款无效，一审法院认为违约金条款不构成格式条款系认定错误。熊猫文化公司提供的格式文本明显不符合公平原则，协议中对陈厦的违约行为设置了1000万元的高额违约金，但对熊猫文化公司违约时主播如何维护自身权益未做任何约定，且合作协议签署之初，主播往往处于弱势地位，对合同条款修改无话语权，该条款明显加重了陈厦的责任，熊猫文化公司未进行说明，应认定违约金条款无效。三、即使法院经审理认定陈厦存在违约情形，一审法院判决陈厦支付100万元违约金亦明显过高。熊猫文化公司未提供证据证明其实际损失及预期利益的发生及具体金额，且主张的违约金远高于陈厦在合同履行期间获得的全部收益，违反公平原则和可预见原则。综上，本案中，熊猫文化公司无证据证明其实际损失达100万元，亦无证据证明其预期利益损失，且其在合同履行过程中无视双方约定，屡次违约，侵犯了陈厦的合法权利，最后迫使陈厦选择解除合同，熊猫文化公司对双方合同的解除存在更大过错。熊猫文化公司约定过高违约金严重违反了公平原则，且明显高于目前同类案件司法判例的裁判标准。请求依法对一审法院判定的违约金进行酌减。熊猫文化公司辩称，同意原审判决，不同意陈厦的上诉请求和事实理由。一、陈厦不享有法定解除权及约定解除权，熊猫文化公司因存在大量主播，故支付费用时间较长，陈厦在合同履行过程中未对此提出异议，且该行为为瑕疵行为，并非导致合同无法履行的严重行为，陈厦不享有解除权。双方签订的《熊猫直播主播独家合作协议》明确约定即便存在违约行为也应当先通知对方要求纠正或补救，陈厦在微博上进行说明并非合同约定的解约方式。二、陈厦的跳槽行为导致了熊猫文化公司的损失，主播是直播业务平台的核心资源，优质主播的形成需要平台对主播进行培养以及高额投入。在一审中已提交证据证明熊猫文化公司承担的带宽成本高达73万元，且熊猫文化公司为陈厦进行大量宣传、推广，使其以70万元的底薪被其他公司招募。陈厦的行为给熊猫文化公司造成了巨大损失，导致熊猫文化公司需要寻找其他同级别主播进行直播，支付更加高昂的成本。一审法院认定事实：2017年6月1日，熊猫文化公司作为甲方与乙方陈厦签订《熊猫直播主播独家合作协议》，协议分为特别约定、合作协议条款。特别约定部分载明：直播内容分类为游戏主播，“王者荣耀”游戏的第一视角游戏直播和游戏解说；每月直播小时数不低于150小时，每月直播天数不少于22日，每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数，月日均直播人气在2万元以上；在乙方满足每月最低直播要求情况下，乙方应获得每月直播基础收入6000元，不足每月最低直播要求的，甲方有权不予支付每月直播基础收入或根据实际情况相应扣减每月直播基础收入；按照甲方虚拟道具收益分成规则和计算方式计算虚拟道具收益；双方合作期限为1年，从2017年6月1日至2018年5月31日，其中直播试播期为0个月。条款部分载明：合作费用指本协议项下甲方向乙方支付的每月直播基础收入、虚拟道具收益及可能产生的其他合作收入；虚拟道具收益指乙方在熊猫直播过程中获得的来自观众打赏的虚拟礼物而获得的收益，该收益应根据甲方公布的分成比例和兑换规则获得；本协议项下所有甲方应向乙方支付的款项均由甲方或指定的第三方机构以汇款方式进行，按月支付合作费用，当月合作费用将于次月的20日前支付给乙方；甲方可为乙方提供包括但不限于如下熊猫直播技术资源和推广资源帮助乙方在熊猫直播上提升人气和收益；乙方承诺将熊猫直播作为独家互联网直播分享的平台，在合作期内未经甲方书面同意不得在甲方以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享；在合作期内，乙方不得承接任何直播竞品平台的任何商业活动，也不得将协议期内在熊猫直播上的直播视频直接或者通过第三方上传到直播竞品平台；鉴于主播为甲方开展业务的核心资源，对于甲方经营意义重大，且甲方为此承担了巨额的运营成本费用，因此本协议有效期内，乙方未经甲方同意，擅自终止本协议（包括但不限于明示或以行为表示终止履行本协议项下各项义务）或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用，构成根本性违约，乙方应向甲方支付如下赔偿金：（1）本协议及协议签订前乙方因与熊猫直播平台开展直播合作累计支付的合作费用；（2）1000万元人民币；（3）甲方为乙方投入的培训费和推广资源费。一审诉讼中，熊猫文化公司提交两份电子数据保管函以及公证书，出具单位为北京市国信公证处，出具时间分别为2017年9月15日、9月19日，内容为：证明账号为PDFW1234的账户于2017年9月15日16时03分30秒、9月19日19时11分41秒，将网址为“http：//www.douyu.com/3125893”的网页通过本处公正云系统静态页面取证功能进行证据固定，并提交本处保管。公证书内容为上述电子数据保管内容。据此，熊猫文化公司欲证明陈厦擅自在斗鱼直播平台上进行直播，该行为构成重大违约。一审诉讼中，熊猫文化公司提交网页截图、直播截图、数据平台截图、推广宣传截图、聊天截图、带宽资源截图以及相应公证书等，证明陈厦在微博账号上于2017年9月14日公开宣布明天斗鱼见，已构成公然违约，陈厦在熊猫平台直播时观众数约为40万左右，商业价值在300万到600万之间，熊猫文化公司在合作期间进行了大量宣传推广，付出了带宽资源，陈厦跳槽至斗鱼公司后的基本费用为每年70万元，高薪挖人可以证明该主播具有较高商业价值。其中，聊天截图显示时间为2017年8月，陈厦对于该聊天记录持有异议，但熊猫文化公司称聊天账号昵称与房间号与陈厦主播账号昵称与房间号一致，可以佐证主体相符。一审诉讼中，陈厦提交个人账户收入明细，载明熊猫文化公司分别于2017年7月6日、7月24日、8月17日、8月21日、9月22日向陈厦付款8000元、18543.84元、10800元、18439.68元、3341.9元、5200元，证明熊猫文化公司没有足额支付基础直播费用及虚拟道具收益。对此，熊猫文化公司解释称8000元为赛事奖金，10800元、5200元为基础直播费用，其中熊猫文化公司需替陈厦代扣代缴个人所得税，其余为虚拟道具收益。一审法院认为，熊猫文化公司与陈厦签订的《熊猫直播主播独家合作协议》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。协议约定：在合作期内，陈厦不得承接任何直播竞品平台的任何商业活动。同时，协议还约定：本协议有效期内，陈厦未经同意擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，构成根本性违约。根据熊猫文化公司提交的电子数据保管函、公证书以及截图，可以显示双方于2017年6月1日签约后，陈厦于当年8月即在酝酿更换直播平台事宜，至当年9月14日即在微博上公开宣布斗鱼见，于当年9月15日、9月19日在斗鱼直播平台上登陆了账号进行直播，上述行为显属未经同意在直播竞品平台进行类似合作的违约行为，陈厦应对此承担相应违约责任，该违约行为导致缔约目的无法实现，熊猫文化公司据此享有解约权。熊猫文化公司要求判令双方签订的《熊猫直播主播独家合作协议》于2019年1月7日解除，合法有据，该院予以支持。熊猫文化公司要求判令陈厦支付违约金，有合同约定及违约事实，该院亦予以支持。但针对违约金金额，综合考虑违约程度、违约方收益、被违约方损失、履约抗辩权、证据关联等因素，该院调整金额为100万元。陈厦辩称熊猫文化公司未依约足额支付直播基础费用，熊猫文化公司对此解释称不足额部分系代扣代缴个人所得税，具有其合理性，该院予以采信，其付款行为虽然存在拖延，但是并未形成拖欠，该行为应属履约不当，但不构成根本违约，陈厦未以发函、诉讼等方式行使救济权利，而是径直以更换主播平台的方式解决上述争议，抗辩程度上显属不当，针对陈厦的相应答辩意见，该院不予采信，其据此提出的确认协议解除、给付直播基础收入等反诉请求，该院不予支持，陈厦要求给付逾期付款损失，该院结合逾期期间予以支持。陈厦要求给付虚拟道具收益，但并未提交证据予以佐证，同时其提交的账户收入明细亦有熊猫文化公司给付虚拟道具收益的记录，故对此反诉请求，该院不予支持。陈厦辩称熊猫文化公司未进行包装推广，与熊猫文化公司提交证据显示内容不符，该院对此不予采信。陈厦辩称违约金条款排除了其主要权利，属于无效格式条款，但网络直播行业具有行业特殊性，网络主播为平台开展业务的核心资源，各平台为争夺核心资源具有竞争关系，主播跳槽频繁，且主播系提供线上视频服务，线下管理手段不足，平台仅能通过合同权利义务条款的设置，对主播进行管理管控，故主播的根本违约或者随意解约会对平台经营造成较大影响，因此双方所签格式合同中针对主播违约事项约定违约金条款，并不属于排除对方主要权利，加重对方责任，不属于无效情形，陈厦相应答辩意见，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款，第九十四条、第九十七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认熊猫文化公司与陈厦于二〇一七年六月一日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》已于二〇一九年一月七日解除；二、陈厦于判决生效之日起十日内支付熊猫文化有限公司违约金一百万元；三、熊猫文化公司于判决生效之日起十日内支付陈厦迟延付款利息损失（以五千四百元为基数，自二〇一七年七月二十日至八月十七日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；四、驳回熊猫文化公司的其他诉讼请求；五、驳回陈厦的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见及本案的案情，本案的争议焦点为：一、诉争《熊猫直播主播独家合作协议》解除的原因及时间。二、陈厦是否应当向熊猫文化公司支付违约金及应支付的违约金金额。一、诉争《熊猫直播主播独家合作协议》解除的原因及时间。本院认为，诉争《熊猫直播主播独家合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行，不得擅自变更、解除合同。本案中，关于诉争《熊猫直播主播独家合作协议》解除的原因，陈厦上诉主张合同解除系因熊猫文化公司迟延、少付合作费用，导致合同目的无法实现，熊猫文化公司构成根本违约，陈厦系依法解约。对此，本院认为，熊猫文化公司虽有逾期付款的违约行为，但逾期时间较短，不足以导致合同目的无法实现，并非根本性违约，不构成陈厦单方解除合同的理由，且陈厦亦未提交证据证明通知解除行为，故对于陈厦主张的解除理由本院不予采信。根据合同约定，在合作期内，陈厦未经同意擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，构成根本性违约。现根据熊猫文化公司举证及查明事实可知，陈厦具有在熊猫文化公司外的第三方平台进行合作直播的行为，构成根本性违约，熊猫文化公司据此享有解除权。一审法院认定诉争《熊猫直播主播独家合作协议》于2019年1月7日解除并无不当，本院予以维持。二、陈厦是否应当向熊猫文化公司支付违约金及应支付的违约金金额。违约金是合同违约救济的重要手段。违约金具有双重功能，一方面，在违约金效力发生前，具有履行担保功能，使其信守合同；另一方面，在违约金效力发生之后，其可以简化证明责任，使非违约方避免证明损害以及计算损害的困难，有助于快速解决争议，提高交易效率。关于本案中陈厦是否应当向熊猫文化公司支付违约金及应支付的违约金金额，具体分析如下：关于本案中陈厦是否应当向熊猫文化公司支付违约金。陈厦上诉主张《熊猫直播主播独家合作协议》为熊猫文化公司格式文本，其约定过高的违约金条款约定存在排除陈厦合法权益，加重陈厦责任的情形，应认定该条款无效。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，网络直播行业具有行业特殊性，其依托线上开展，线下管理手段不足，网络主播作为平台开展业务的核心资源，与直播平台的收益息息相关，其严重违约行为会对平台经营造成较大影响，故本案合同预设高额违约金条款约束主播的严重违约行为有其合理性，不属于排除对方主要权利，加重对方责任的无效情形。陈厦关于该违约金条款无效的主张缺乏依据，本院不予支持。现双方签订的《熊猫直播主播独家合作协议》对违约金条款进行了约定，因陈厦存在根本违约行为，熊猫文化公司要求陈厦支付违约金的诉请，具有法律依据。陈厦上诉主张不支付违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于陈厦应当支付的违约金金额。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的举证责任原则，应由违约方对其提出的违约金约定过高的主张负有举证责任。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，人民法院要正确确定违约责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本院认为，对于违约造成的实际损失，应由违约方首先提出相应的证据，在违约方提出让人对违约金约定的公平性产生合理怀疑的初步证据后，法院可将举证责任转给守约方，由其证明因违约造成的实际损失或者违约金约定的合理性。故本案中应由陈厦首先承担对违约金约定过分高于熊猫文化公司实际损失的举证责任，而本案中陈厦并未就一审法院认定的100万元违约金过高提供证据予以证明。其次，结合在案证据、双方陈述及前文关于网络直播行业特点的论述，熊猫文化公司作为直播平台存在一定的宣传推广行为、经济支出及合理成本。且双方约定的合同履行期限为1年，陈厦在明知合同约定的情形下，仅履行数月便径行根本违约，其违约行为的主观过错较大，违约程度较重。一审法院综合考虑违约程度、违约方收益、被违约方损失、履约抗辩权、证据关联等因素调整为100万元符合公平原则，本院予以维持。陈厦要求调低违约金的请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，陈厦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23704元，由陈厦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  郑吉喆审 判 员  田 璐二〇二〇年五月十九日法官助理  王梦琦书 记 员  刘 畅