江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏02民终5123号上诉人（原审原告）：江苏盐城农村商业银行股份有限公司，统一社会信用代码91320900140326096G，住所地盐城市大庆中路98号。法定代表人：李一平，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡胜华、王迎春，江苏兴时代律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏华西同诚投资控股集团有限公司，统一社会信用代码913202137827369009,住所地无锡市震泽路18号无锡软件园水瓶座303室。法定代表人：包丽君，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜峥，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏江动集团有限公司，统一社会信用代码9132090014013385XX，住所地盐城市开放大道92号。法定代表人：崔卓敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵玉柱，该公司工作人员。上诉人江苏盐城农村商业银行股份有限公司（以下简称盐城农商行）因与被上诉人江苏华西同诚投资控股集团有限公司（以下简称华西同诚公司）、江苏江动集团有限公司（以下简称江动公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服无锡市新吴区人民法院(2018)苏0214民初5203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已理终结。盐城农商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，确认华西同诚公司与江动公司间股权代持协议无效；本案一、二审诉讼费用由华西同诚公司负担。事实及理由：一、一审诉讼程序违法。一审判决以盐城农商行不主动介入本案诉讼为由，把违法审理的责任枉加于盐城农商行，该认定背离事实，有悖法律。（2017）苏0214民初8179号案华西同诚公司起诉的立案案由及2018年1月4日江动公司收到法院的应诉通知及开庭传票载明的案由，均为股东资格确认之诉，2018年2月8日其得知该诉讼后，向法院邮寄否认代持协议效力相关意见函，一审将该函件送达给华西同诚公司，未向江动公司送达，也未向其回复和释明，一审庭审中承办人当庭口头改变案由，由“股东资格确认之诉”变更为“合同纠纷”，规避应追加盐城农商行为被告的法定责任，还规避属地管辖原则，该案应由盐城农商行住所地法院受理。客观上为华西同诚公司逃避了如盐城农商行参加诉讼可能实体权利对华西同诚公司不利的法律后果。二、一审判决确认案涉代持行为有效，缺乏事实依据和法律依据。1.江动公司股金汇款凭证及董事会多次书面声明证实，认购案涉股权资金是企业自有资金，并非华西同诚公司代持资金，特别是2018年9月18日本案代持关系判决后，江动公司股权确认时，仍向其出具书面承诺，再次表明江动公司股权资金来源于集团企业资金，完全否认代持关系及代持效力；2.盐城农商行历届章程规定，均不认可案涉股权为代持股权，更不认可隐名股东相关股东利益。3.现行法律、法规明令禁止商业银行股东委托代持。《公司法》第20条规定，公司股东应遵守法律、法规和公司章程依法行使股东权利，不得滥用股东权利而损害公司或其他股东权益。盐城农商行现有章程明确规定，本行股东必须是盐城辖区内投资者，但华西同诚公司与江动公司违背以上法律和章程，还与中国证监会（2018）第1号文件《关于商业银行股权管理暂行办法》第10条、第12条有关商业银行股东应使用自有资金入股，不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权的规定相抵触，故属违法代持，应确认代持行为无效。三、一审判决华西同诚公司与江动公司的代持行为不损害、不对抗盐城农商行的民事权益错误。华西同诚公司与江动公司自2008年6月至2017年11月20日止，长期隐瞒入股资金来源与代持关系，严重损害盐城农商行及全体股东的知情权，且双方不法代持游离于金融部门的监管之下，增加盐城农商行的经营风险，损害全体股东的公共利益，构成合同法第52条规定损害公共利益的无效行为。江动公司因尚欠盐城农商行以及其他债权人巨额贷款至今未能偿还，多起案件涉诉，案涉股权已被司法查封，一旦代持被确认有效，股权判归华西同诚公司，贷款债权面临重大风险，无法收回。综上，一审判决错误，应予纠正。华西同诚公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。盐城农商行的诉讼不符合民诉法关于第三人撤销之诉的基本条件；不论是要求被撤销的（2017）苏0214民初8179号案诉讼，还是本案一审的诉讼，诉讼程序均合法；盐城农商行强调的行业规范管理文件，并非法院审理时应当参照的依据，具体而言，《关于商业银行股权管理暂行办法》不属于行政法规，同时根据《立法法》第八十四条规定，这种行政规范不具有溯及既往的效力，现注意到，不论是行政规范，或者是各级法院的判例，对金融类股权代持确有否定性评价，但华西同诚公司与江动公司股权代持行为发生于2008年，应以当时的政策法律环境来评价其效力。综上，一审判决正确。江动公司辩称，同华西同诚公司的答辩意见。盐城农商行一审的起诉请求：1.撤销无锡市新吴区人民法院（2017）苏0214民初8179号民事判决；2.本案诉讼费用由华西同诚公司、江动公司承担。一审法院认定事实：2008年，盐城市区农村信用合作联社（以下简称盐城信用社）与江动公司签订股金募集协议，约定，盐城信用社此次募集到位后总股本为2亿股；江动公司经股东会决议，向盐城信用社入股，入股单价1元/股，入股数量1900万股，入股金额1900万元；江动公司同意另按入股金额的30%向盐城信用社出资，用于盐城信用社处置不良资产；盐城信用社按章程规定保障江动公司的基本股东权利，按期享受分红；盐城信用社对江动公司的资格审查按银监部门要求进行，对盐城信用社改制为农商行时，江动公司应做好协助配合。同时，江动公司向盐城信用社出具声明，载明，本公司对投资入股盐城信用社作如下郑重承诺，本公司向盐城信用社认购法人股1900万元，符合向金融机构入股的规定，提供的资料真实。2008年6月25日，江动公司汇入盐城信用社入股资金1900万元、股金溢价出资570万元。盐城信用社章程载明，本联社是在盐城市区境内依法设立的，由农民、农村工商户和各类经济组织入股，为农民、农村和农村经济发展服务的社区性地方金融机构；本联社全部股份采取定向募集的方式由社区农民、农村工商户、企业法人和其它经济组织认购；本联社使用记名式股权证，以人民币标明面值，作为社员资格证明和股份所有权凭证。盐城信用社法人股东注册资本变更前后对照表显示，截止2008年11月30日，江动公司实际投资1900万元，占注册资本总额的9.5%。2009年9月8日，江苏盐城黄海农村商业银行股份有限公司（以下简称黄海农商行）出具征集发起人说明书，载明，盐城信用社拟组建为股份制的黄海农商行，并开展征集发起人的工作；……，黄海农商行是在盐城市境内依法设立的，由自然人、境内非金融机构、境内金融机构包括原盐城信用社社员发起成立的股份制地方性金融机构；……，股金价格，黄海农商行的股本划分为等额股份，每股面值及发行价格为人民币1元；……，原盐城信用社社员享有优先认购股金的权利；……，入股资金来源真实合法，不得以借贷资金入股，且不得以他人委托资金入股；原盐城信用社社员股金的处置，根据有关政策规定和中介机构出具的资产、负债、所有者权益评估认定报告，由黄海农商行筹建工作小组、盐城信用社、会计师事务所、资产评估事务所四方按整体资产评估结果确认净资产。对确认后的净资产按原盐城信用社社员股金进行量化，将其按照自愿原则和黄海农商行股本结构的规定，转为黄海农商行股本金，也可以退股；对不符合入股条件的，予以退股；对暂时无法确认的股金，采取公示等法律程序后，转入其他应付款科目待后处理。2009年9月9日，江动公司董事会决议载明，经全体董事讨论，一致同意本公司在盐城信用社原有法人股股本金1900万元等额转为新组建的黄海农商行法人股股本金。同时，江动公司出具声明，载明，本公司对投资入股黄海农商行作出如下郑重承诺，1.本公司向黄海农商行认购法人股1900万元，入股资金为自有合法资金，符合向金融机构入股规定，提供的资料真实；2.本公司与设立后的黄海农商行不发生违规关联关系；……，5.如果存在任何隐瞒，黄海农商行依据有关法规可以限制本公司的投票权；……，特此声明。黄海农商行章程载明，本行是经中国银行业监督管理委员会批准、在工商行政管理部门注册登记，由自然人、境内非金融机构、境内金融机构共同发起设立的永久存续的股份制银行业金融机构，本行设立后，原盐城信用社自行终止，其全部资产负债和各项业务由本行承继；本行注册资本为人民币50000万元；本行全部资本划分为等额股份，每股面值为人民币1元；江动公司持股数为2090万元，持股比例4.18%；本行印发记名式股权证书，作为本行股东的股权凭证和分红依据。黄海农商行法人股东新增注册资本实收情况汇总表显示，截止2010年12月31日，江动公司认缴新增注册资本190万元，占注册资本总额0.38%。2010年5月24日，经工商部门核准，盐城信用社变更为黄海农商行。盐城农商行章程载明，盐城农商行是经中国银行业监督管理机构批准，在国家指定管理部门注册登记，由境内自然人、企业法人依照《公司法》和《商业银行法》共同发起设立的股份制地方性金融机构，注册资本为人民币60500万元；本行全部股本划分为等额股份，均为普通股，每股面值为人民币1元；江动公司持股数为2528.9万元，持股比例4.18%；本行股东为依法持有本行股份的自然人和法人；本行印发记名式股权证书，作为本行股东的股权凭证和分红依据。2015年2月13日，经工商部门核准，黄海农商行变更为盐城农商行。2017年11月20日，华西同诚公司向盐城农商行邮寄信函，函件信封注明代持的函，盐城农商行未予拆封即拒收退还；该函载明，关于代持股权相关事宜的函，鉴于贵行显名股东江动公司（持股数2528.9万），存在严重的债务风险，我方作为该全部股份的隐名股东（实际所有者），为保障自身资产（代持股）安全，业已于2017年10月25日，前往贵行进行了沟通汇报，且由董事会办公室主任安排了专项接待，并及时向贵行提交了代持协议等文件，并表达了希望继续加深与贵行沟通了解的强烈意愿；……；我方提出两点建议，一、对于相应代持股权的现状及动向，双方应能及时互通有无；二、双方应加强战略沟通互信，妥善处理好代持股相关后续事宜。2017年12月19日，华西同诚公司以江动公司为被告，向无锡市新吴区人民法院提起诉讼，立案案由为股东资格确认纠纷。2018年2月8日，盐城农商行向该院出具关于本行不认可华西同诚公司隐名股东的函，载明，贵院受理的华西同诚公司诉江动公司确认代持股权一案，华西同诚公司诉请确认2528.9万股代持股权效力，以此抗辩法院对上述股权的司法查封。为此，本行持有异议致函，提出如下意见，供审理时参考，一、江动公司所提供的股权相关资料均印证，案涉股权性质属于本行发行的记名式股权，该股权利人为江动公司，而非华西同诚公司；一是，2008年6月22日，江动公司董事会决议“同意按人民币1.3元/股认购原盐城信用社2008年度增资扩股的股份1900万股”，江动公司向该社提交了股东会决议，并签订了“股金募集协议”，向该社入股，……，2008年6月25日，江动公司从本企业账户向盐城信用社支付入股资金1900万元，股金溢价出资570万元，该资金来源属于江动公司，而并非华西同诚公司；盐城信用社向江动公司发放了股权凭证，确认了江动公司为本行的股东；上述事实表明，董事会确认购买本行股权的时间在案涉代持股权协议之前，因此，本案的实际出资人为江动公司，华西同诚公司与江动公司的代持协议其效力不及于以上股权的申购效力；二是，盐城信用社在组建“原黄海农商行”，向社会征集发起人时即说明发起人应当符合条件“入股资金来源必须真实合法，不得以借贷资金入股，更不得以他人委托资金入股”；2009年9月9日，江动公司向盐城信用社又提交了董事会决议，该决议表明：“认真审阅了《江苏盐城黄海农村商业银行股份有限公司发起人协议书》和《江苏盐城黄海农村商业银行股份有限公司募集发起人说明》，同意该公司在盐城信用社原有法人股股权本金1900万余额转为新组建的黄海农商行法人股股本金”，并以江动公司董事会名义向本行提交书面承诺“入股资金为自由合法资金，符合向金融机构入股规定，提供的资料真实”，再次确认入股资金为其自由合法资金，并非华西同诚公司的代持资金；江动公司至今未向本行披露为华西同诚公司代持股权的相关信息；三是，本行章程以及工商部门登记公示资料显示，案涉股权为记名股权，其股权人为江动公司，而非华西同诚公司。二、本行历届章程不认可案涉股权为代持股权，华西同诚公司与江动公司的代持协议对本行无法律上的约束力；现查明，2008年10月，原盐城信用社《章程》第20条以及原黄海农商行《章程》第19条以及本行现行《章程》第21条均明确规定，本行股权为记名式股权，不认可“隐名”股东，更不认可“隐名股东”，在本行享有记名股东相同的权益；另本行《章程》第34条还明确规定，本行法人股东应及时、真实、完整的向本行董事会报告关联关系以及参股其他商业银行情况，但目前为止，江动公司及华西同诚公司均未向本行披露过“代持”信息，因此，本行不认可江动公司与华西同诚公司之间的代持关系。三、现行法律规定，不支持案涉代持协议效力，更不得以代持关系对抗善意第三人；……，本行认为：华西同诚公司与江动公司所谓的“股权代持协议”，违反了以上《暂行办法》的相关法律规定，其法律效力不应当支持。2018年1月9日，华西同诚公司向盐城农商行邮寄信函，信函载明，关于及时通知江动股权处置措施的函，本公司于2017年11月20日已向贵公司函告，贵行显名股东江动公司所持贵公司股权2528.9万股，系由本公司实际出资，江动公司系根据2008年6月23日本公司与其签署的股份代持协议为本公司代持，本公司系该股权的实际权利人；2017年12月，本公司获悉，江动公司前述股权已被有关法院冻结，本公司遂于2017年12月19日向法院提起股权确认之诉，同时向相关采取保全措施的法院提出复议，有关案件现仍在审理中；因案涉贵公司股权，为防止信息不畅造成相关法院错误的执行措施，给各方当事人造成更大损失，本公司特函告贵公司，请贵公司获知相关法院对前述江动公司股权采取冻结、评估、拍卖等执行措施后，立刻通知本公司，本公司将按照法律程序主张和维护权利。2018年3月14日，新吴法院作出（2017）苏0214民初8179号民事判决，认定华西同诚公司与江动公司之间的股权代持协议未违反法律规定，应为合法有效。双方对于25289000股盐城农商行的股权归属并无异议，对诉讼费用的承担也达成一致意见，故判决江动公司所持有的盐城农商行的25289000股股权属华西同诚公司所有。2018年9月6日，盐城农商行发出股份确权公告，江动公司于2018年9月18日向盐城农商行出具承诺书（附加9），载明，本公司就入股银行作出如下郑重承诺和声明，1.本公司自愿入盐城农商行25289000股，占总股金的4.18%；入股资金均为自有合法资金，不存在以委托资金、债务资金等非自有资金入股的情形，不存在委托他人或接受他人委托持股的情形；……，本公司提供的有关资质条件、关联关系、入股资金等各项信息真实有效。2018年9月25日，华西同诚公司向盐城农商行邮寄相关文件，其中包括江动公司出具的关于确认盐城农商行股份的相关情况说明，该说明载明，鉴于我公司为贵行的在册股东，持股数2528.9万股，根据贵行2018年9月6日的股权确权公告，我公司将按文件要求，积极前往办理相应股份的确权事宜；在此，我公司再次强调，上述全部股权系我公司代华西同诚公司持有，我公司只是显名股东，且相应事实，已经2018年3月14日的（2017）苏0214民初8179号判决书确认，该判决已经于2018年4月6日生效；……，为此，我公司本次将联合隐名股东，前往贵行共同办理相应股份确认事宜，特此说明，请予以配合。（2017）苏0214民初8179号民事判决书（复印件）、华西同诚公司营业执照副本（复印件）、华西同诚公司法定代表人身份证明书、法定代表人身份证（复印件）、授权委托书、委托律师执业证（复印件）、委托职工身份证（复印件）。盐城农商行对该邮件拒收后退回。后盐城农商行因对（2017）苏0214民初8179号民事判决不服，遂提起本案第三人撤销之诉。另查明，2018年1月30日，盐城市亭湖区人民法院（以下简称亭湖区法院）审理案外人华西同诚公司与申请执行人盐城农商行、被执行人江动公司、重庆东银控股集团有限公司、赵洁红执行异议一案第一次审理中，华西同诚公司陈述，2008年6月23日，华西同诚公司前身同诚公司与江动公司签订股权代持协议一份，约定由华西同诚公司出资2470万元，以1.30元/股的价格，由江动公司购买并为华西同诚公司代持盐城农商行1900万股股权，后江动公司如约购得目标股权，经多次分红扩股持股增至2528.9万股，并代持至今；2017年11月20日，华西同诚公司向盐城农商行致函，对江动公司代持股权情况进行了披露；2017年12月19日，华西同诚公司向法院提起诉讼，请求确认江动公司代持的股权为华西同诚公司所有，该院已受理。又查明，2011年至2016年期间，盐城农商行每年将股权分红划付给江动公司。一审法院认为，第三人撤销之诉是指非自身原因没有参加到他人之间的审判程序，针对生效裁决对其不利部分予以撤销的请求。依据法律规定，非自身原因没有参加是指不知道诉讼而未参加、申请参加未获准许、知道诉讼但因客观原因无法参加、及因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼；对其不利部分是指发生法律效力的裁决、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。本案中盐城农商行获悉华西同诚公司与江动公司股东资格确认纠纷已在新吴区法院受理，且亦根据案情提交相关意见，但盐城农商行未申请参加诉讼，而其未能参加诉讼并不能归责于法院，因为该案系华西同诚公司基于与江动公司签订的股份代持协议而要求确认对盐城农商行的股权归属，其实质为显名股东江动公司与隐名股东华西同诚公司间对于股权的确权，法院不宜未经申请直接追加当事人。在该案审理中，华西同诚公司与江动公司均对代持情形予以认可，盐城农商行知悉该案后应当主动申请参加诉讼，而不应该仅简单的交付意见，其意见因其未参加诉讼无法予以体现，盐城农商行由此丧失阐述其意见的机会，其责任并非由于法院未主动追加第三人而造成，故盐城农商行提出未将其作为利害关系人列为第三人通知参加诉讼，生效判决因程序违法应依法撤销的主张，不予支持。盐城信用社、黄海农商行、盐城农商行的章程，虽规定了使用记名式股权证书作为股权凭证，但未排斥也无法排斥他人通过持股人持有相应的股权，黄海农商行出具的征集发起人说明书有不得以他人委托资金入股的规定，又同时明确了原盐城信用社社员可转股的规定，江动公司以已代持的股权进行转股，后又转为盐城农商行股权，虽未明示告知，但不能以此否认股权被代持的事实，且华西同诚公司对此并无过错。江动公司2018年9月18日出具的承诺，已在法院判决之后，盐城农商行已知晓代持情形，且承诺对于华西同诚公司并无约束力，故盐城农商行由此要求确认华西同诚公司与江动公司间股权的代持协议无效予以撤销的主张，不予支持。盐城农商行系案涉股权所设立的公司，对其而言，应是接受公司股东会或董事会的决议依法从事经营活动，就本案盐城农商行提供的证据来看，不存在其民事权益受到损害的事实，真正的问题在于盐城农商行要求以江动公司所持股权为执行标的，而华西同诚公司以实际所有权人提出异议，根据法律规定，依法登记的股东具有对外公示效力，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人，因此该纠纷可以通过其他诉讼程序完成执行目的，而不应以否定华西同诚公司与江动公司间的股权代持关系予以实现，华西同诚公司与江动公司间股权代持协议是否真实存在、是否有效，与该股权执行无涉，故盐城农商行要求撤销股权确认判决的主张，不予支持。一审法院判决：驳回盐城农商行的诉讼请求。案件受理费5000元，由盐城农商行负担。本院经二审审理，双方当事人对一审查明的事实无异议，二审予以确认。二审中，盐城农商行提供证据1.（2017）苏0214民初8179号民事裁定书、该案应诉通知书及开庭传票，证明该案案由为股东资格确认之诉，盐城农商行应被列为被告，江动公司为第三人；2.2018年9月18日江动公司向其出具的承诺书，证明江动公司持有的盐城农商行股权系自由资金，并非华西同诚公司代持资金。对此，华西同诚公司、江动公司质证认为，对两组证据的真实性无异议，第1组证据是该案诉讼程序性文件，法院可依据事实及争议请求和法律属性确定案由；第2组证据不属新证据，一审已有认定。二审另查明，盐城农商行诉江动公司、重庆东银控股集团有限公司、赵洁红金融借款纠纷两案中，亭湖区法院于2017年12月4日作出（2017）苏0902民初6719号、6708号民事裁定书，分别冻结江动公司、重庆东银控股集团有限公司、赵洁红银行存款5500万元或等值财产，查封江动公司持有的盐城农商行股权2528.9万股及红利，并在盐城市工商行政管理局将该查封信息在企业信用作息公示系统公示。案外人华西同诚公司遂对该查封股权行为提出异议，该院审理后于2018年3月20日作出（2018）苏0902执异19号、20号执行裁定书，认为华西同诚公司证据不能证实其具备符合法律规定的可以阻却执行查封的全部情形，裁定驳回华西同诚公司的异议请求。后华西同诚公司以盐城农商行为被告、江动公司为第三人提起执行异议之诉，亭湖区法院于2018年9月28日作出（2018）苏0902民初2420号民事裁定书，裁定驳回华西同诚公司的起诉，华西同诚公司未予上诉。现上述两金融借款纠纷已调解结案。本院认为，第三人撤销之诉是针对生效裁判提起的诉讼，其目的在于一方面给予因故未能参加诉讼而没有获得保障程序，却可能受到生效判决拘束的第三人提供救济途径，另一方面则是防止第三人的合法权益受到他人虚假诉讼的侵害。鉴于生效裁判的既判力和法律稳定性，第三人撤销之诉在原告适格性问题上作了严格的限定。第三人撤销之诉的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权第三人及无独立请求权的第三人，一般不包括债权人，只有当债务人通过诉讼方式减少责任财产、进行个别清偿或进行其它逃避履行债务的虚假诉讼时，行为已经危及债权人实现债权，债权人与虚假诉讼的处理结果开始具有法律上的利害关系,债权人方具有主张虚假诉讼行为无效的权利，该特殊性能使债权人成为符合《民事诉讼法》第56条规定的第三人，可提起第三人撤销之诉。本案中，盐城农商行并未提供证据证明（2017）苏0214民初8179号生效判决项下有关江动公司为华西同诚公司代持盐城农商行股权的内容部分或全部为虚假，即使其提起诉讼的时间要件、管辖法院等符合法律规定，但不能证实民事权益受到他人虚假诉讼的侵害，故盐城农商行不具备提起本案第三人撤销之诉的原告资格，对此起诉应予驳回。盐城农商行对债务人江动公司债权的执行可通过其他途径另行救济。综上，盐城农商行的上诉请求及其理由不能成立，本院不予采信。一审判决驳回盐城农商行的诉讼请求不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初5203号民事判决及诉讼费部分。二、驳回盐城农商行的起诉。一审案件受理费5000元，二审案件受理费5000元，均退还盐城农商行。本裁定为终审裁定。审判长  蔡利娜审判员  费益君审判员  王俊梅二〇二〇年五月六日书记员  高欣怡