湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2987号上诉人（原审被告）：陈华，男，汉族，1986年8月14日出生，住湖南省道县。上诉人（原审被告）：徐梦莹，女，汉族，1992年8月14日出生，住湖南省道县。以上二上诉人共同委托代理人陈丽凤，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭征，男，汉族，1988年8月3日出生，住湖南省长沙县。委托代理人邓智兴，湖南任金律师事务所律师。上诉人陈华、徐梦莹因与被上诉人彭征民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初4697号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈华、徐梦莹上诉请求：裁定将本案发回重审；或者撤销一审判决，改判：确认上诉人与被上诉人之间的借贷合同关系自始不成立，确认涉案借款本金为345515元，驳回一审原告诉讼请求第1项关于利息的请求以及第2项、第3项，本案一审诉讼费和二审诉讼费、财产保全费由被上诉人（一审原告）承担。事实与理由：一、上诉人于2019年8月20日收到传票后提出了管辖权异议，2019年9月9日、9月23日上诉人打电话给一审法院询问开庭时间时，办案人员回复会驳回管辖权异议，开庭时间未确定。上诉人特意告知其新号码，并请求开庭时间确认后及时通知，其后上诉人在等待开庭通知的过程中忽然收到了判决书。在此期间，上诉人并未收到开庭传票，或者电话、短信通知，非合法传唤不到庭。一审程序违法，依法应撤销原判、发回重审。二、一审未查明本案诸多事实，依法应发回重审或改判。（一）一审未查明彭征系职业放贷人，本案借贷合同关系自始不成立，所对应的高额利息、罚息以及律师费的约定均无效。（二）被上诉人收取手续费没有法律依据，上诉人实际所借本金应以扣除手续费后的本金数额为准；被上诉人直接从发放贷款中扣除利息，则以实际到账的贷款金额作为本金。2016年11月22日上诉人在出具《借条》与《借款承诺书》后，在收到被上诉人放出的第一笔款5万元后，按照被上诉人和中介人邵爽的要求，上诉人支付了9千元中介费给邵爽。并按照被上诉人的要求，当天马上向被上诉人银行账户回转了借款的手续费和利息共计21450元，被上诉人才继续放出剩下的25万元。2017年7页25日，上诉人再追加15万元的借款，被上诉人同样要求收取手续费，上诉人无奈在收到被上诉人出借的5万元借款后即向其回转了31428元手续费和利息。上诉人虽被迫支付了52878元手续费和利息，但是被上诉人作为自然人的出借人，收取高额手续费没有法律依据，且直接从所贷本金中扣除利息的做法也对借款人不公平。（三）上诉人不存在故意逾期支付利息事实。2018年7月之前上诉人一直按时支付利息，其后在2018年7月贷款即将期满后暂停支付利息，实为事出有因，乃被上诉人要求将上诉人个人借款转为银行贷款，上诉人因此暂停支付利息，等待转为银行贷款结果后再继续支付利息。是被上诉人故意设计的圈套，让上诉人暂停支付利息后忽然以上诉人逾期还款为由起诉上诉人。彭征答辩称：上诉方在一审期间已经提了管辖权异议，证明上诉人已经知晓举证期限及举证权利。但上诉人怠于行使其权利，未在举证期间提供相应证据，反而在二审期间进行举证，此行为不属于提交新证据，法院应不予采纳。至于被上诉人是否为职业放贷人，被上诉人并没有达到职业放贷人的标准。彭征向一审人民法院提出诉讼请求：1、陈华、徐梦莹共同偿还彭征借款本金450000元，利息248134.5元（按照月利率2%的标准，暂计至2019年2月20日），此后的利息继续按照合同约定的方式计算至陈华、徐梦莹实际全额清偿借款本息及支付彭征实现债权的费用之日;2、陈华、徐梦莹共同支付彭征为实现上述债权所支付的律师代理费40000元，以上共计738134.5元；3、陈华、徐梦莹对第1项、第2项、第3项诉讼请求向彭征承担抵押担保付款责任，且彭征有权对陈华、徐梦莹所有的位于长沙市雨花区碧水龙庭7栋607（产权证号:湘2017长沙市不动产证明第0191761号）房产折价，或申请以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿;4、陈华、徐梦莹共同承担该案全部诉讼费、财产保全费、财产保全担保费、公告费、送达费用以及其他彭征实现依权的费用。一审法院认定的事实：2016年11月20日，陈华、徐梦莹以资金周转为由向彭征借款人民币30万元，并于当日向彭征出具《借条》以及《借款承诺书》一份，约定于2017年11月21日之前归还所有借款，并按月利率为1%支付利息。2016年11月22日彭征通过转账方式向陈华分两次支付了借款10万元，15万元,2016年11月25日转账支付了借款5万元，共计30万元。之后，2017年7月20日陈华、徐梦莹再次向彭征借款15万元，并对前述借款进行了结算，结算后向彭征出具重新出具了《借条》以及《借款承诺书》一份，明确约定借款本金为45万元，于2018年7月26日之前归还所有借款，借款月利率为8.34‰。2017年7月28彭征分两次向陈华、徐梦莹转账支付了借款5万、10万，共计25万元。陈华、徐梦莹自愿将其所有的位于长沙市雨花区碧水龙庭7栋607号（产权证号71××54）的房产抵押给彭征，并办理了抵押登记手续，抵押期限为2016年11月17日至2021年11月16日。借款发生后，陈华、徐梦莹按约定利率标准向彭征按月支付了利息，直至2018年6月26日。此后，再未还本付息，彭征多次催收未果后，遂诉至该院，提出如上诉讼请求。一审法院认为：1.陈华、徐梦莹经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，该院依据查清的事实和彭征提供的证据认定相关事实。2.合法的借贷关系应受法律保护，陈华、徐梦莹欠彭征45万元事实清楚、证据确凿。彭征要求陈华、徐梦莹共同偿还借款本金45万元该院依法予以支持。关于利息，双方借条约定利率标准为8.34‰，借款发生后陈华、徐梦莹也按该利率标准支付了利息，彭征主张按月利率2%的标准计算罚息，不符合法律规定，该院依法不予支持，该院认为应按8.34‰的标准计算。3.陈华、徐梦莹已将其所有的长沙市雨花区碧水龙庭7栋607号（产权证号71××54）的房产抵押给彭征，彭征要求对该房屋拍卖变卖所得彭征享有优先受偿权，该院依法予以支持。4.彭征主张律师费4万元，未超过法律规定标准，该院依法予以支持。彭征主张的财产保全担保费因不是必要支出的费用，该院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、限陈华、徐梦莹在判决生效之日起五日内向彭征偿还借款本金45万元及利息（按月息8.43‰自2018年6月27日起至实际还款之日止的利息）；二、限陈华、徐梦莹在判决生效之日起五日内向彭征支付律师费4万元；三、对陈华、徐梦莹所有的长沙市雨花区碧水龙庭7栋607号，（产权证号71××54）拍卖变卖所得彭征享有优先受偿权；四、驳回彭征其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费11182元，减半收取5591元，保全费4370元，共计9961元，由陈华、徐梦莹负担。陈华、徐梦莹在二审期间提交了通话记录、彭征民间借贷案检索报告、中国建设银行个人活期账户交易明细，拟证明1、彭征涉民间借贷案件较多，应属于职业放贷人；2、分期放款前，陈华被要求先支付手续费及利息共计52878元；借款本金应为397122元。彭征代理人发表质证意见认为证据不能证明彭征系职业放贷人，还款系正常支付利息行为。上述证据能够证实被上诉人存在预扣利息的事实，能否达到其证明目的，本院将结合本案事实以及全案证据予以分析认定。本院二审查明的基本事实与一审查明的事实一致本院认为，债务应当及时清偿。涉案《借款合同》系双方真实意思表示，合法、有效，上诉人未依约清偿借款本息，应承担清偿责任。对于上诉人提出的预先扣除的利息52878元应从本金中扣除的上诉请求，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。根据上诉人二审提交的证据，能够证明被上诉人预扣利息的事实，故预扣的52878应从本金450000元中扣除，借款实际本金应为397122元，利息也应按照397122元本金计算，故对于上诉人的该项诉讼请求，本院予以支持。关于律师费的承担问题，由于上诉人未如约偿还借款，一审法院判决债权人为实现债权的律师代理费用由违约人承担，符合法律规定。综上所述，上诉人陈华、徐梦莹的上诉理由部分成立，本院予以支持，其他上诉请求，本院不予采纳。原审判决查明事实部分属实，程序合法，但因一审中陈华、徐梦莹未参与庭审，二审中出现新证据，导致一审判决结果不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初4697号民事判决湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初4697号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初4697号民事判决第一项为“限陈华、徐梦莹在判决生效之日起五日内向彭征偿还借款本397122元及利息（按月息8.43‰自2018年6月27日起至实际还款之日止的利息）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费5590.67元，由陈华、徐梦莹负担4000元，彭征负担1590.67元。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇二〇年五月十八日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。