湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终318号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省消防工程公司，住所地长沙市开福区丽臣路287号海利新城办公楼（A15）612房。法定代表人：陈卓君，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄中华，湖南潇湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：全黎明，湖南潇湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邵阳湘林城建投资有限公司，住所地邵阳市双清区邵阳大道颜嘉湖6号。法定代表人：周继华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张娣，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷海卉，湖南昌言（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南省消防工程公司（以下简称消防公司）因与被上诉人邵阳湘林城建投资有限公司（以下简称湘林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。消防公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判湘林公司向消防公司支付拖欠工程款合计1128520.13元及迟延付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率暂从2016年9月24日计算至2019年9月25日，直至其款项全部付清之日止）；2、改判湘林公司向消防公司支违约金200000元；3、依法改判湘林公司承担审计费用7万元；4、本案一、二审诉讼费用由湘林公司承担。事实与理由：一、鉴定机构鉴定报告明确载明审核鉴定造价为5648150.28元，且消防公司提交了湘林公司签字的签证单、图纸、并经现场勘查足以认定该数据，一审法院仅认定造价金额4880717元，对编号为13、15、25、27、28、30、33、44、47、49、51、52的签证单金额为284133.18元未予计取，并要求消防公司另行主张权利，显系认定事实错误，徒增消防公司诉累。二、一审法院对编号为12总价为275076.32元的签证单未计入鉴定金额，也未纳入裁判，不符合本案事实。该部分工程量有现场签证单，签证单上有监理单位、建设单位各部门负责人签字或盖章，消防公司亦提交了相关图纸给鉴定机构，足以认定增加工程施工事实属实，工程造价应予计取。三、对于室外消火栓环管，消防公司进场施工前已经取得建设方同意，递交了预算书，且有施工图纸，不属隐蔽工程，鉴定机构未予计取不当。四、一审法院未将消防公司支付的鉴定费用承担写入判决，遗漏了应裁事项，程序违法。五、本案合同明确约定了违约责任及违约金，一审法院未予认可合同约定违约金，属认定事实错误。综上，一审认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法改判支持消防公司的上诉请求。湘林公司辩称，一、一审法院认定湘林公司欠付消防公司剩余工程款项为483300.1元并无不当。消防公司主张的编号为13、15、25、27、28、30、33、44、47、49、51、52的总价为284133.18元的签证单，签字手续不全，不符合签证要求，在无明显证据证明该签证单工程已实际发生的情况下，一审未予计取并无不当。12号签证单以及室外消火栓环管的签证金额，鉴定机构亦是依据消防公司提交的文件资料及现场勘验结果作出的不予计算的审计意见，且鉴定程序合法，一审依据鉴定意见对上述签证单不予支持，符合法律规定。二、一审法院已经支持消防公司主张的迟延付款利息，消防公司再主张20万元迟延付款违约金明显高于同一事实给消防公司造成的损失，一审未予支持并无不当。三、消防公司主张的鉴定费用系二审增加的诉讼请求，消防公司一审中未主张，在二审中再提出不符合民事诉讼的程序规则，且根据《诉讼费用交纳办法》规定，该费用应由消防公司自行承担。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回消防公司的上诉。消防公司向一审法院起诉请求：1.判令湘林公司向消防公司支付工程款项1943886.12元及延迟付款利息291582元（暂从2016年9月24日计算至2019年3月25日，直至其款项全部付清之日止）；2.判令湘林公司向消防公司支付延迟付款违约金200000元；3.本案诉讼费用由湘林公司承担。湘林公司向一审法院反诉请求：1.消防公司向湘林公司支付工期逾期违约金408000元；2.消防公司向湘林公司开具合同金额未开具的发票；3.消防公司承担反诉案件诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月9日，湘林公司作为甲方与乙方消防公司签订了《邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店消防工程施工承包合同书》，合同约定：1、甲方将邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店消防系统施工工程委托给乙方施工；2、乙方按照甲方提供的消防工程施工图纸及图纸会审内容与相关的配套施工图、工程施工期间甲方发给乙方的指令性文件、通知、工作联系单、设计变更资料等直至最后竣工验收的全过程内容；3、本消防工程采取固定总价合同包干方式；4、合同价款：经双方确认合同包干总价优惠5%后为人民币5438000元（含税价、不含甲供材料设备费和漏项、增补签证项目费用，合同包干总价与工程量清单所涉及的分部分项工程范围相对应）；5、邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店消防工程总工期为2013年4月10日至2014年5月30日；6、工期如遇下列情况，经总监（监理公司）和甲方现场总负责人签字并加盖项目部公章后，可相应顺延，包括甲方如对消防安全系统方案进行调整所增加的工期，双方另行协商，协商不成的，以监理确认的工期为准；7、消防工程全部完成竣工并经消防部门验收合格交付甲方使用后，方可办理结算，消防工程结算总金额=合同包干总价+签证费用（施工期间的签证单在结算时一并办理），同时退还质量保证金100000元，甲方在收到乙方工程结算书后应在一个月内审核完毕，甲方支付乙方消防工程结算总金额至95%；8、余留5%工程款（余留部分按包干总价的5%+签证金额的总和计算）作为质保金待工程质保期二年（质保期：从竣工验收合格日期起）内无质量事故，则甲方在15个工作日内一次性付清；9、甲方凭乙方提供的有效发票办理付款手续支付工程款；10、甲方提供的材料、设备、配件必须是经检测合格的，才能用于本工程，同时甲供材料、设备必须满足乙方现场施工进度要求及时提供；11、乙方原因导致逾期完工或乙方无正当理由停工，每逾期1天或停工1天，乙方须向甲方支付违约金500元/天。邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店消防工程于2015年12月完工。在湘林温德姆至尊豪廷大酒店消防工程施工过程中，湘林公司多次对该工程进行增补签证，同时，湘林公司也多次向消防公司出具变更函、联系函，对工程项目进行设计变更。2014年12月17日，湘林公司向消防公司发送联系函，载明：因酒店室外消防环网管道未列入消防工程施工合同内，根据酒店室外施工进度需要，其决定增加酒店室外消防环网管道安装工程施工。2016年1月14日，消防公司向湘林公司发送工程联系函，载明：2015年12月湘林公司以口头方式通知消防公司对酒店1、2层设备层预留区及19-23层进行消防安装施工，但以上区域湘林公司没有进行二次装修，要求消防公司按土建消防设计完成消防施工。2015年4月3日，消防公司向湘林公司发送工程联系函，载明其申报的4台风机湘林公司至今未提供。2015年5月4日，消防公司向湘林公司发送联系函，载明其于2015年4月6日申报的材料湘林公司至今未采购，其现已处于无材料施工状态。2014年1月至2016年5月期间，消防公司向湘林公司开具了5438000元工程款发票。2015年11月16日，湖南省邵阳市公安消防支队向湘林公司出具邵公消验字（2015）第0114号建设工程消防验收意见书，对湘林公司申报的部分项目进行了消防验收，综合评定该工程消防验收合格；2016年8月23日，湖南省邵阳市公安消防支队向湘林公司出具邵公消验字（2016）第0094号建设工程消防验收意见书，对湘林公司申报的邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店局部进行了消防验收，综合评定该工程消防验收合格。2016年9月18日，消防公司将湘林温德姆至尊豪廷大酒店消防工程的结算资料送至被告处，包括原投标设计施工图电子版整套、竣工图纸制版蓝图以及结算资料整套，湘林公司于2016年9月20日接收上述资料。2019年10月9日，湖南天健造价事务所有限公司作出湘天健［2019］造鉴字第44号造价鉴定意见书，鉴定意见如下：“根据现有提供的鉴定资料，对湖南省消防工程公司承接的位于邵阳市双清区邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店消防安装工程造价进行鉴定金额为5648150.28元。其中：①原包干造价5245097.10元（5438000.00元-广播系统未做部分192902.90元）；②双方认可的签证造价118920.00元；③签证手续不全有异议的造价284133.18元。”另查明，湘林公司已向消防公司支付工程款4880717元。一审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。本案争议焦点为：1.湘林公司尚欠消防公司工程价款金额问题；2.湘林公司应否支付消防公司延迟付款利息及违约金问题；3.湘林公司关于消防公司承担工期逾期违约责任及开具合同金额未开具发票的反诉请求应否得到支持。（一）湘林公司尚欠消防公司工程价款金额问题。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定享受权利和履行义务。同时，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，则由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，消防公司与湘林公司签订的《邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店消防工程施工承包合同书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效合同，双方均应恪守。合同签订后，消防公司依约向湘林公司履行了消防设施施工的义务，湘林公司也应当按照合同约定向消防公司支付应当支付的工程价款。经庭审查明，该工程已经过验收，且已过二年的质保期。《造价鉴定意见书》系有资质的鉴定单位依鉴定程序依法出具，鉴定所采信的基础材料也经过双方当事人的质证且无违法之处，所形成的鉴定意见书较为客观的反映了涉案工程造价的实际情况，应当作为认定涉案工程造价数额的依据。按照《造价鉴定意见书》确认的数额，该工程造价总额为5648150.28元，其中：原包干造价5245097.10元（5438000.00元-广播系统未做部分192902.90元）、双方认可的签证造价118920.00元、签证手续不全有异议的造价284133.18元。对于签证手续不全有异议的造价284133.18元，由于该部分签证单虽有建设单位签字但签字手续不全，且建设单位对该部分金额有异议，消防公司提交的证据也不足以证明其主张，故对于该部分工程款消防公司可另行主张权利。由于湘林公司已向消防公司支付工程款4880717元，故湘林公司尚欠消防公司工程款483300.1元（5648150.28元-284133.18元-4880717元）。故对消防公司要求湘林公司支付剩余工程款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院据实予以支持。（二）湘林公司应否支付消防公司延迟付款利息及违约金问题。消防公司与湘林公司在《邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店消防工程施工承包合同书》中约定，湘林公司在收到消防工程结算书后应在一个月内审核完毕，湘林公司支付消防公司消防工程结算总金额至95%。在该工程竣工验收后，消防公司于2016年9月18日将结算资料提交给湘林公司，湘林公司于2016年9月20日接收上述资料，但其未在一个月内审核完毕，也未向消防公司支付工程结算总金额的95%。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”与第十八条“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，湘林公司应从2016年10月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向消防公司支付延迟付款利息。因消防公司与湘林公司在合同中约定了质保期与质保金，质保期自2016年8月23日起至2018年8月23日止，质保金金额为381175元（5245097.10元×5%+118920元）。质保期满，湘林公司应在15个工作日内即2018年9月13日之前一次性支付全部质保金。综上，延迟付款利息应分两个阶段计算：1、自2016年10月21日起至2018年9月13日止，以未付工程款102125.1元（483300.1元-381175元）为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算延迟付款利息；2、自2018年9月14日起至2019年8月19日，以未付工程款483300.1元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算延迟付款利息；自2019年8月20日至欠付工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。湘林公司辩称其多次催促消防公司进行现场图纸对审，但消防公司未派员对审，且消防公司提交的资料不全，无法完成结算，湘林公司就上述辩称意见并未向一审法院提交证据证明，故一审法院不予支持。关于消防公司要求湘林公司支付延迟付款违约金200000元的诉讼请求，由于消防公司、湘林公司双方未在合同中对逾期付款违约金进行约定，故对该诉讼请求，不予支持。（三）湘林公司关于消防公司承担工期逾期违约责任及开具合同金额未开具发票的反诉请求应否得到支持。关于湘林公司要求消防公司承担工期逾期违约责任的反诉请求，首先，根据消防公司提交的变更函、联系函、工程联系函，可以认定案涉工程存在大量设计变更且其中很多系湘林公司提出并要求消防公司执行。其次，2015年4月3日、2015年5月4日的联系函显示由湘林公司负责采购的相关设备材料迟延进场，影响了工程进度。再次，湘林公司在2014年12月17日的联系函中明确，因酒店室外消防环网管道未列入消防工程施工合同内，根据酒店室外施工进度需要，其决定增加酒店室外消防环网管道安装工程施工。消防公司在2016年1月14日的工程联系函中明确，2015年12月湘林公司增加了酒店1、2层设备层预留区及19-23层的消防安装施工，并要求消防公司按土建消防设计完成消防施工。由此可见，作为发包方的湘林公司对导致案涉工程竣工迟延确有责任。工期延误不能完全归责于消防公司，湘林公司亦负有一定责任，故由双方各自承担因工期延误造成的损失，较为公平。对湘林公司的该项反诉请求，不予支持。关于湘林公司要求消防公司开具合同金额未开具的发票的反诉请求，根据湘林公司提交的已开具发票清单，消防公司已向湘林公司开具合同金额的全部发票，故对该反诉请求不予支持。据此判决：一、湘林公司于判决生效之日起十日内支付消防公司工程款483300.1元及逾期付款利息（以102125.1元为基数，自2016年10月21日起至2018年9月13日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2018年9月14日起至2019年8月19日，以未付工程款483300.1元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算延迟付款利息，自2019年8月20日至欠付工程款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回消防公司的其他诉讼请求；三、驳回湘林公司的全部反诉请求。本院二审期间，就湘天健［2019］造鉴字第44号造价鉴定意见书中第三项内容“签证手续不全有异议的造价284133.18元”所涉编号为13、15、25、27、28、30、33、44、47、49、51、52的签证单事宜函询湖南天健造价事务所有限公司，该公司于2020年4月16日函复本院。虽湘林公司与消防公司对湖南天健造价事务所有限公司的《回复函》提出了异议，但均未提交相关证据推翻该《回复函》，故对该《回复函》予以采信。本院二审查明，根据湖南天健造价事务所有限公司的《回复函》，对签证手续不全有异议的造价284133.18元，编号13、15、33、44、47签证单为本案合同内的工程量；编号25、27、28、49属于合同外增加工程量，但因图纸不全，工程量无法计算；编号51的签证单，属合同外增加工程量，但系魏龙公司施工损坏，由魏龙公司补偿；编号33、52签证单属合同外增加工程量，已经施工，工程造价分别为355.94元，28971.97元，两项合计29327.91元。在51号签证单上，湘林公司的现场工程师签证意见为：“情况属实，在魏龙地坪扣除。”该签证单的工程费用为6400元。另查明，消防公司支付给湖南天健造价事务所有限公司的鉴定费用为7万元。本院二审查明的其他事实及证据采信与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方当事人二审争议焦点为：一、湘林公司应支付消防公司工程款金额及利息为多少？二、湘林公司应否支付消防公司违约金?关于湘林公司应支付消防公司工程款金额及利息为多少的问题。消防公司上诉提出，签证手续不全有异议的造价284133.18元、12号签证单275076.32元以及室外消火栓环管均应计入工程造价范围。经审查，湖南天健造价事务所有限公司作出的湘天健［2019］造鉴字第44号造价鉴定意见书，鉴定程序合法，可以作为本案的定案依据。根据该鉴定意见，12号签证单及室外消火栓环管工程，均因资料不全，且现场勘察也无法确定工程量，一审法院依照该意见未予计取该部分工程量并无不当，消防公司应承担举证不能的法律后果。对签证手续不全有异议的造价284133.18元工程部分，根据二审查明的事实，编号13、15、33、44、47的签证单，系合同内的工程量，该部分工程包含在原包干造价内，故不再计价，已经施工的合同外的且能明确金额的编号30、52签证单工程价款29327.91元，应当计入工程造价内，编号51的签证单，双方已签证为湘林公司在魏龙公司的工程款中扣除，故该部分工程款6400元应计入消防公司的工程款。综上，按照湘天健［2019］造鉴字第44号造价鉴定意见书及《回复函》，案涉工程可确定的造价总额为5399745.01元，其中：原包干造价5245097.10元（5438000.00元-广播系统未做部分192902.90元）、双方认可的签证造价118920.00元、合同外新增工程造价35727.91元。因湘林公司已向消防公司支付工程款4880717元，故湘林公司尚欠消防公司工程款519028.01元（5399745.01元-4880717元）。因湘林公司欠付消防公司工程款发生变更，湘林公司迟延付款利息应为：1、自2016年10月21日起至2018年9月13日止，以未付工程款102125.1元（519028.01元-416902.91元）为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算延迟付款利息；2、自2018年9月14日起至2019年8月19日，以未付工程款519028.01元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算延迟付款利息；3、自2019年8月20日至欠付工程款付清之日止，以未付工程款519028.01元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对消防公司提出的7万元鉴定费用问题，应当在诉讼费用中一并分割。关于湘林公司应否支付消防公司违约金的问题。消防公司与湘林公司签订的《邵阳湘林温德姆至尊豪廷大酒店消防工程施工承包合同书》未对逾期付款的违约金进行约定，该合同第十条第二项约定的内容为“任何一方违反本合同的相关约定致使合同约定条款目的无法实现导致守约方解除合同，违约方应当承担相当于工程总造价20%的违约金”，该条款不能适用逾期付款的情形，且一审已经判决湘林公司承担逾期付款利息，故一审对消防公司要求湘林公司支付违约金20万元的诉讼请求未予支持，并无不当。综上所述，消防公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初570号民事判决第二项、第三项；二、变更湖南省邵阳市双清区人民法院（2019）湘0502民初570号民事判决第一项为：被上诉人邵阳湘林城建投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人湖南省消防工程公司工程款519028.01元及逾期付款利息（以未付工程款102125.1元为基数，自2016年10月21日起至2018年9月13日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；自2018年9月14日起至2019年8月19日，以未付工程款519028.01元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算延迟付款利息；自2019年8月20日至欠付工程款付清之日止，以未付工程款519028.01元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16851元，由上诉人湖南省消防工程公司负担9199元，被上诉人邵阳湘林城建投资有限公司负担7652元。二审案件受理费9392元，由上诉人湖南省消防工程公司负担8000元，被上诉人邵阳湘林城建投资有限公司负担1392元。鉴定费70000元，由上诉人湖南省消防工程公司负担35000元，被上诉人邵阳湘林城建投资有限公司负担35000元。本判决为终审判决。审 判 长  谭晓飞审 判 员  莫佩华审 判 员  李玉芳二〇二〇年五月十九日法官助理姜黎青代理书记员  周 鑫附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……