山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终931号 上诉人（原审被告）：董世功，男，1967年7月26日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：贾孝涛，山东聚祥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董秀忠，男，1963年2月4日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：虢尚德，山东名律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莒县阎庄镇柳源社区董家山沟村股份经济合作社，住所地莒县阎庄镇董家山沟村。 法定代表人：吕长玲，负责人。 委托诉讼代理人：张西宝，莒县阎庄法律服务所法律服务工作者。 上诉人董世功因与被上诉人董秀忠、莒县闫庄镇柳源社区董家山沟村股份经济合作社（以下简称董家山沟合作社）民间借贷纠纷一案，不服莒县人民法院（2019）鲁1122民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 董世功上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人董秀忠对上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人于2005年至2007年担任莒县阎庄镇董家山沟村村民委员会的现金保管，负责村民委员会的现金收支工作。被上诉人董秀忠一审诉称，“2005年和2007年间，原告四次共为被告垫付各项款项23558元，被告董世功先后给原告出具欠条四张”。一审第一次庭审时，被上诉人董秀忠称，“原告自1988年-2011年在原告所在的村担任村支部书记，2005年和2007年间，原告四次为村委垫付各项款项23558元”；“当时被告董世功在村任现金保管职务，先后给原告出具欠条四张”。通过以上陈述，可知被上诉人董秀忠因公务为村委垫付款项，下账时因村委会无现金支付，时任村现金保管的上诉人给其出具欠条。上诉人给被上诉人董秀忠出具欠条的行为是职务行为，本案欠款是两被上诉人之间的债权债务关系。2.两被上诉人没有提交任何证据证明款项已由上诉人收取，一审法院认定本案欠款已支出，由上诉人收取是错误的。3.一审适用法律错误，本案应是垫付款纠纷，不是民间借贷纠纷。 董秀忠辩称，其垫付涉案款项，各方当事人均无异议。上诉人与董家山沟合作社已经将相关账目凭证下账，意味着集体的账已经平了，上诉人作为现金保管已经支取了涉案款项，但当时上诉人作为现金保管应支付而未支付，故上诉人暂时给写了欠条。 董家山沟合作社辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。 董秀忠一审起诉请求：1.判令董家山沟合作社、董世功偿还垫付款23558元及利息；2.诉讼费由董家山沟合作社、董世忠负担。 董秀忠一审提交：证据1.欠条原件四张，证实董家山沟合作社、董世功欠其垫付款情况。证据2、明细一份，证明董秀忠从董世功处拿了10000元用于各项开支，当时下账时向董世功要单据，董世功说没有找到，会计董克准按下账的单据抄了明细一份。 董家山沟合作社质证认为，证据1四份欠条未经村委会盖章确认，该欠款应由欠款人董世功承担，与合作社无关；对证据2不清楚。董世功质证认为，对证据1真实性无异议，对证明事实有异议。对于证据2，董秀忠确实从我处拿了10000元，具体付的什么账不清楚。 董世功提供证据1.2005年8月22日的下账情况，在序号为1485中支付一事一议款7050元，12941元是经过结算后里找外找还欠董秀忠12941元，7050元就在其中。证据2.董秀忠于2006年10月19日以村委欠其钱为由从时任保管董世功村委现金库中支取10000元。证据3.董秀忠个人生活费支出562元，从时任保管董世功村委现金库中支出。证明董秀忠诉称的欠款不实，在起诉时没有减除该10000元及562元。证据4.2007年2月4日董秀忠和原村委保管史树林、当时文书董克准及董世功对于董秀忠主张的2007年2月4日欠条的证据，证明已下账。证据5.结算单，证明村委里结账都是用这种写欠条的方式。时任会计董克准2007年书写，当时库内现金还有2095元，而外欠款为21534.3元，董秀忠与董家山沟合作社陈述当时保管手里有钱是完全不符的。 董秀忠对董世功提供的证据质证认为，对证据1有异议，董世功陈述与事实不符，且提供的证据均为复印件，不能作为证据使用，即使该复印件有原件予以证实也不能证明其主张。证据2属实，当时是从董世功手里拿了10000元用于付各处欠账。具体支付情况如下：第一次下账：2006年5月19日付大队电费105.3元、付合作医疗款4860元（用代管资金）、付一事一议款2422元（用代管资金）、付办公用品款794元、付报刊款43元、付标语漆料22元、付标语人工600元、付烟花标语200元，以上共计9046.3元，第二次下账：2006年8月22日没有，第三次下账：2006年11月8日付植桑园人工款387元、付人口学校桌子款1090元、付支部书记培训60元、付支部书记培训生活65元、付白果树苗款432元、付春节路灯电件288.6元、付学校维修（庆六一）300元、付一事一议3835元，共计6457.6元；以上两次合计支出6457.6元，第四次下账：2007年1月15日报刊费2172元，以上总计支出17675.9元。证据3有异议，董秀忠并没有从董世功处支取该款。对证据4下账的事实无异议。对证据5记录有异议，该记录只是董世功自己书写的，没有经过董秀忠的同意，且也不知情，是董世功自己记的账，记载所欠董秀忠与实际欠款数额不符，应以董秀忠提供的欠条为准，具体谁写的不清楚，也没时间。 董家山沟合作社对对董世功证据质证认为，三笔账已经下了账，且已平账，钱在董世功手里，所以董秀忠去要钱时出具的是欠条。对证据5的结算单有异议，董世功已经陈述从上一任保管手中拿到的单据是自己所记录的未经过下账处理，只是流水账，不具有证据效力，该证据没有说明时间，不予认可。 上述有关证据经一审法院组织开庭进行审查，对双方主张认定如下：董秀忠主张已经缴纳电视费220元，该款退回后董世功无钱退还，因董世功不予认可，董秀忠未提供缴纳的证据，所以对该证据不予采纳。董秀忠提交2005年8月23日董世功出具垫付农业税等12941元欠条一份，董世功没有证据证实7050元包含其中，并且董世功提供的证据2005年8月22日下账序号1485的账目中，记载支付一事一议款7050元，董世功又于2006年1月1日出具一事一议款7050元欠条一份，故对上述两份欠条予以采纳。董秀忠主张垫付生活费3247元，因有原村保管史树林、当时文书董克准及董世功证明生活费已下账冲出，予以采纳。董世功主张董秀忠于2006年10月19日以村委欠其钱为由从时任保管董世功村委现金库中支取10000元及支出，因董秀忠有证据证明支出该费用，并由时任会计出具明细一份，所以董世功主张不符合事实和会计制度，对董世功该证据不予采纳。董世功主张董秀忠在起诉时没有减除该10000元及562元，与查明事实不符，不予采纳。董世功主张村委结账都是用这种写欠条的方式，因欠条未有村委公章或其他人认可签字，是以董世功个人名义所写，所以董世功主张不符合事实和会计制度，不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：董秀忠自1988年-2011年在董家山沟村担任村支部书记，2005年至2007年董世功在村担任保管。2005年至2007年期间，2005年3月6日董世功向董秀忠出具证明一份，应享受有线电视补贴费220元；2005年8月23日董世功向董秀忠出具欠条一份，垫付农业税等12941元，已经下账，董家山沟合作社已支出；2006年1月1日董世功向董秀忠出具欠条一份，垫付村一事一议款7050元，在2005年8月22日的在下账序号为1485中支付一事一议款7050元；董秀忠任职期间垫付生活费3247元，2007年2月4日由史树林转入董世功处，生活费下账冲出，2007年2月4日董世功出具欠条一份。董秀忠催要，董世功、董家山沟合作社拖付。 一审法院认为，本案争议焦点:董世功向董秀忠出具欠条是职务行为还是个人行为。所谓职务行为，是指根据法律等规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称。从我国法律规定看，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对他的法人和其他工作人员的经营管理活动，承担民事责任”。该法第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关的工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，《最高人民法院关于关切执行若干问题的意见》第58条规定“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”。此外，反映在程序法上，《最高人民法院关于关切执行若干问题的意见》第42条规定“法人和其他组织的因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人和其他组织为当事人”。依照上述法律规定可以看出，如何认定法人和其他组织的成员之行为是职务行为还是个人行为，必须从以下几个方面进行认定：1.以法人或其他组织的名义实施。2.行为人的行为有法人和其他组织的授权。这种授权可基于法律获得，也可以基于法人或其他组织的章程获得，还可以是基于合法任命等事项获得。3.行为人的行为应与授权的内容或章程、合法任命等书面文件的规定有关，即行为人是在执行其所在法人和组织授予的职务，并且与该职务在客观事实上具有密不可分关系的事务行为。如果不符合上述几个要件，那么在一般情况下即认定行为属于个人行为。由于涉案账务已经下账，董家山沟村股份经济合作社已支出，董世功作为村委会保管应按职责向董秀忠付款，但董世功在未经原村委会授权的情况下，以个人名义出具欠条，其行为属于个人行为，而董秀忠亦对董世功个人出具的欠条予以认可，视为在董秀忠与董世功之间形成债权债务关系，故董世功应对欠款23338元承担清偿责任。董世功主张董秀忠起诉已过诉讼时效，因未约定还款时间，不予采纳。董秀忠请求给付利息，因无约定，不予支持。综上，董秀忠的诉讼请求有理部分，予以支持。案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于关切执行若干问题的意见》第58条，《最高人民法院关于关切执行若干问题的意见》第42条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，一审判决：一、董世功于判决生效后五日内给付董秀忠欠款23338元；二、驳回董秀忠的其他诉讼请求。一审案件受理费194元，由董秀忠负担2元，由董世功负担192元。 本院对一审查明事实予以确认。二审中，上诉人董世功提交：证据1，2001年至2006年1月份村现金账目，证实7050元系重复计算，同时证实被上诉人主张涉案款项已由上诉人支取不成立；证据2,2006年1月4日村里向上诉人借款的单据一份，证实村里类似借条或欠条都是由时任保管出具，不加盖公章。两被上诉人质证称，证据1一审已经出示，不能证实上诉人的主张，证据2与本案无关联性。 本院认为:经审核现金日记账、账目明细等双方提交的证据，董秀忠的垫款未在村集体账目中列入借入一栏，在账目上未与村集体形成借贷事实，而直接由村财务人员在账目中下账处理。董世功作为时任村集体的现金保管具体负责兑付该款，在下账后却未向董秀忠支付，且以个人而非村集体名义向被上诉人董秀忠出具欠条，董秀忠对此亦认为村集体对外债务已清、该款系董世功个人债务，一审据此认定董世功出具欠条系个人行为、由个人偿还并无不当。董秀忠垫款后其资金被欠款方占用，一审确定双方当事人为民间借贷纠纷亦无不当。董世功主张出具欠条系职务行为，欠款由村集体偿还，以及本案案由错误，无充足证据证实，本院不予支持。12941元欠条出具在前，7050元欠条出具在后，董世功主张7050元包含在12941欠条中，亦无证据证实，本院亦不予支持。一审判令董世功负还款责任正确，但对数额核算有误，欠款应为23238元（12941+7050+3247），本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持莒县人民法院（2019）鲁1122民初4197号民事判决第二项及诉讼费负担部分。 二、变更莒县人民法院（2019）鲁1122民初4197号民事判决第一项为董世功于本判决生效后五日内给付董秀忠欠款23238元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费388元，由上诉人董世功负担383元，由被上诉人董秀忠负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇二〇年五月二十二日 书记员  陈令燕