山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1090号上诉人（原审原告）：代笃征，男，1988年2月1日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：富明岩，山东岳平律师事务所律师。上诉人（原审原告）：丁连巧，女，1989年3月10日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：富明岩，山东岳平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市人民医院。住所地：龙口市环城北路1366号。法定代表人：姜毅，该院院长。委托代理人：邹宗夏，任法务。上诉人代笃征、丁连巧因与被上诉人龙口市人民医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服龙口市人民法院作出的（2018）鲁0681民初6442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。代笃征、丁连巧上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失391109.55元或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未予明确认定以下关键事实：1、被上诉人没有书写患儿的住院病历还是已经书写了但被上诉人拒绝提供?2、被上诉人是否没有书写120急救病历?3、被上诉人是否伪造了患儿的门诊病历?4、鉴定机构退卷的原因是否是被上诉人没有提供完整的鉴定材料（病历)?二、上诉人在一审中已经提供了充分的证据证明，被上诉人不书写(或不提供）上诉人之子住院病例、120转诊病历，并伪造了门诊病历。另外，上诉人在一审时提交了笔记鉴定申请，但法院技术部门说不能鉴定，上诉人认为应该由鉴定机构来确定是否可以鉴定。所以，上诉人认为一审法院剥夺了上诉人的申请鉴定的权利。三、一审法院不适用“过错推定”是错误的。被上诉人不书写(或不提供）上诉人之子住院病例、120转诊病历、伪造门诊病历的行为,违反了《病历书写基本规范》及《医疗机构病历管理规定》，依据《侵权责任法》应推定被上诉人存在医疗过错。在普通情况下，医疗过错及因果关系应由上诉人举证证明，而在依法推定被上诉人医疗机构有过错情况下，被上诉人应对自己医疗行为没有过错承担举证责任。本案中，被上诉人并没有举证证明而且也无法举证证明自己没有过错，依法应承担举证不利的法律后果，承担全部侵权责任。本院审理中补充：1、上诉人不能确定，上诉人之子的住院病历（住院号0061732）是被上诉人根本没有书写还是书写了但拒不提交。但不论事实到底怎样，被上诉人都要承担“鉴定材料不完整”导致鉴定机构退卷的法律后果。2、一审法院认定上诉人未申请司法鉴定是错误的，上诉人已经申请了医疗过错司法鉴定，但被上诉人拒不提交与纠纷有关的关键病历资料，而导致鉴定机构退卷，退卷的原因是“鉴定资料不完整”。但退卷后被上诉人对鉴定材料没有任何新的补充，才导致鉴定不能进行。3、一审法院已经认定被上诉人在诊疗过程中存在“程序瑕疵”，上诉人认为该“程序瑕疵”就是指上诉人“未书写120急救病历”、“未书写住院病历”、“伪造门诊病历”。而《侵权责任法》第58条恰恰就是对医疗机构“程序瑕疵”的规制。一审法院一方面认定了被上诉人存在上诉的“程序瑕疵”，另一方面又要求上诉人举证证明被上诉人的“实体医疗过错”，这是对侵权责任法第58条错误的理解和错误的适用。被上诉人龙口市人民医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律得当。上诉人把一审法院判决中的“可能存在”的程序上的瑕疵理解成为一审法院就认定被上诉人存在程序上的瑕疵是错误的。原审原告代笃征、丁连巧向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等人民币10000元（具体数额根据司法鉴定结果更改）；2.本案诉讼费、鉴定费等所有费用均由被告承担。庭审中变更诉讼请求：1、医疗费6968.55元（其中包括救护车费用1100元、毓璜顶住院费5868.55元）。2、死亡赔偿金302360元（15118元/年*20年），丧葬费31781元，精神损害抚慰金50000元。以上合计391109.55元。事实与理由：二原告系夫妻关系。2017年12月29日下午，丁连巧在被告处产科剖宫产一健康男婴，出生后不久新生儿出现异常情况，产科将婴儿送至儿科病房住院治疗。经儿科初步诊治后，被告建议转烟台毓璜顶医院。120救护车把新生儿送到毓璜顶医院，在运送途中已经没有了呼吸，经毓璜顶医院抢救无效死亡。原告认为婴儿死亡是被告医疗过错导致的，故诉至法院，望查明事实，判如所请。原审被告龙口市人民医院一审辩称：我院为新生儿采取的救治措施无过错，不能承担赔偿责任。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院审理认定的事实如下：二原告系夫妻关系。2017年12月29日下午15:40分，原告丁连巧在被告处产科剖宫产一男婴，在原告丁连巧手术记录中记载“新生儿：男性，体重3700g，出生时间2017年12月29日16:00，外观发育良好，四肢活动自如，锁骨连续完整，Apgar's评分1分钟10分，5分钟10分。”16:50，原告丁连巧返回病房。17:05，因新生儿出现较重呻吟样呼吸，去儿科会诊，儿科大夫建议立即转往烟台毓璜顶医院进一步诊治。2017年12月29日18:10，原告为其子预交金10元。2017年12月29日18:11，原告为其子交纳挂号费10元，科别是儿科门诊。2017年12月29日18:15，原告为其子交纳住院押金1000元，病案号为0061732。2017年12月29日19:19，原告为其子预交金1100元，领取住院腕带，标明：“代笃征之子0分男儿科0061732床号：血型：过敏史：”。被告出具《危重儿转诊知情告知书》，记载“姓名：丁连巧之子，性别：男，年龄：2小时。1.患儿因‘35周剖宫产，生后呻吟、青紫1小时’入院，诊断：早产儿、糖尿病母亲儿、新生儿青紫原因待查。鉴于患儿病情危重，急需转往上级医院检查治疗。2.转院方式：120车及儿科医护护送转院。3.转运途中风险极大：可能突发病情加重，各类并发症发生，呕吐窒息等意外的发生，甚至患儿抢救无效死亡：途中发生病情变化的可能立即采取抢救措施或转往就近医院抢救；转往上级医院可能达不到好转及治愈的目的；存在交通意外、车辆故障、堵车、路途颠簸及其它不可预测突发事件的发生，造成患者病情加重、治疗延缓引起机体器官功能障碍和丧失，甚至引起患儿死亡的风险；其他可能发生的情况。医务人员已将转诊的原因、目的、风险性、必要性和费用等问题向患儿家长做了详细的告知，家长经过慎重考虑后表示理解，同意转诊并签字：代笃征，医师签字：曲宁。日期：2017年12月29日。”120救护车把新生儿送到毓璜顶医院，在被告提交的120电子病历中现病史记载：“因生后呻吟、四肢末梢青紫1小时就诊，发生呼吸暂停1次，病情危重，建议转上级医院进一步诊治。胎龄35周早产，母亲有妊娠期糖尿病。”途中变化记录：“途中给予持续鼻导管吸氧，持续静脉滴入氨溴索，密切监测肤色、呼吸、心率，患儿呻吟，无阵发性青紫及呼吸暂停，下救护车进入毓璜顶医院后再次查看患儿无青紫，其父亲办理入院手续，医护人员及另一名家属送患儿至新生儿病房，抵达病房后患儿再次呼吸暂停、面色青紫，交由上级医院抢救。”原告花救护车费用1100元。2017年12月29日20:55，丁连巧之子在烟台毓璜顶医院办理了入院，在现病史中记载：“患儿系第2胎，第2产，35周胎龄，于4小时55分钟前因‘难免早产、妊娠合并糖尿病’剖宫产，生后脐带正常，胎盘正常，羊水清。生后Apgar评分1分钟评10分，5分钟评10分。生后约半小时余出现呻吟，无明显呼吸困难，无青紫，无抽搐，无口吐泡沫。生后1小时测血糖1.8mmol/L,予以‘糖水喂养约100毫升’，后复测血糖8.4mmol/L.患儿仍有呻吟，遂转当地医院儿科住院治疗，予吸氧后监测氧合正常。2小时45分钟前出现青紫1次，考虑‘呼吸暂停’，予以‘吸氧、拍背’后约1分钟缓解，为进一步治疗，急转入我院NICU。转运途中患儿鼻导管吸氧下呻吟渐止，无明显青紫。患儿生后未排尿，未排便。”在体格检查中记载：无反应，查体不合作。颈动脉无搏动，颈静脉未见充盈，心率0次/分，觅食、吸吮、吞咽反射未引出，握持反射未引出，拥抱反射未引出。初步诊断：1.早产儿2.新生儿××3.新生儿呼吸衰竭4.呼吸心跳骤停5.新生儿低血糖症。经抢救，家长了解病情后，要求自动出院。出院诊断：1.早产儿2.新生儿低血糖症3.新生儿××4.新生儿呼吸衰竭5.呼吸心跳骤停6.新生儿缺氧性脑病。出院情况查体：深昏迷状态，刺激无反应，面色尚红润，双侧瞳孔等大等圆，约4mm，无对光反射。无自主呼吸，双肺送气音一致。心音略低钝，心律齐，未闻及病理性杂音，腹软，肠鸣音正常，肝脾未触及肿大，四肢无肌张力，四肢末梢凉，原始反射未引出。原告花住院费5868.55元。烟台毓璜顶小儿科出具《居民死亡医学证明（推断）书》，记载丁连巧之子死亡日期是2017年12月30日，死亡地点：家中，死亡原因：新生儿呼吸衰竭。2018年1月3日，原告到被告处要求封存病历。2018年1月19日，原告曾将被告诉至原审法院，要求被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费等人民币10000元，审理中，原告申请鉴定，原审法院进行了委托，上海迪安司法鉴定有限公司2018年10月18日出具退卷告知书，载明：“因患者对送检的部分病历材料有异议，由于鉴定材料不充分、不完整，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条之规定，决定予以终止鉴定。请贵院对送检病历材料是否可以作为鉴定依据进行质证后另行委托鉴定。”原告于2018年10月30日撤诉。一审审理中，原告不申请鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。侵权责任的构成要件为：存在侵权行为及行为存在过错，存在损害的事实、侵权行为与损害事实之间存在因果关系。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款、第二款规定:“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实承担举证责任。当事人没有证据或者提出的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。鉴于目前医疗技术的复杂性，医疗活动的专业性等特性，医疗纠纷中医疗单位有无过错及过错大小需借助专业、权威的机构进行鉴定。一审法院认为，本案中原告丁连巧在被告处分娩，在分娩过程中被告按照诊疗规范进行操作，并无过失。原告之子出生后在很短的时间内即出现不适症状，被告作为医疗机构亦按照正常的诊疗规范流程进行了救治，期间产科与儿科会诊，被告及时告知了原告，并安排转诊至烟台毓璜顶医院，期间并无人为推延。原告之子的不幸夭折令人惋惜，但从常识判断被告的诊疗行为并无明显过失。原告主张婴儿死亡是被告医疗过错导致的，称被告应该有原告之子的住院病历而实际上没有，对被告提交的120电子转诊病历及门诊病历均不认可，亦不申请鉴定。原告没有证据证明被告存在《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的情况，并不能推定被告有过错。即使被告在救治过程中可能存在一些程序上的瑕疵，但不能推定这些瑕疵与原告之子的去世之间存在因果关系。因此，原告请求被告承担过错赔偿责任，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年9月29日判决：驳回原告代笃征、丁连巧的诉讼请求。案件受理费7167元，由原告代笃征、丁连巧负担。本院二审期间,双方没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案双方争执的焦点问题是：被上诉人龙口市人民医院的诊疗行为是否存在过错、其行为与患者死亡之间是否存在因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定,患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。根据本条的规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。四个构成要件均具备的情况下医疗机构才承担医疗损害侵权责任。诊疗行为是医疗损害侵权责任产生的前提。从目前的证据情况看，不足以证实被上诉人的诊疗行为存在明显过失。上诉人之子出生后短时间内即出现不适症状，被上诉人作为医疗机构亦按照正常的诊疗规范流程进行了救治，产科与儿科会诊后，被上诉人及时告知了上诉人需转往上级医院检查治疗，并安排转诊至烟台毓璜顶医院，期间，并无人为推延。一审法院认为即使被上诉人在救治过程中可能存在一些程序上的瑕疵，但不能推定与上诉人之子的死亡结果之间存在因果关系，并无不当。综上所述，上诉人代笃征、丁连巧之上诉主张，缺乏证据，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7167元，由上诉人代笃征、丁连巧负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年五月十二日书记员  肖 婷