河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终458号上诉人（原审原告）：齐超，男，汉族，1985年11月6日生，住河南省安阳市龙安区。委托诉讼代理人：刘宁，河南辽源律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：河南新月亮文化传媒有限公司。统一社会信用代码91410200MA3XEE2G0T（1-1）。住所地：开封市宋城路东京新城商住区B东702室。法定代表人：李月，经理。委托诉讼代理人：王伟，河南源翔律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人齐超因与被上诉人河南新月亮文化传媒有限公司（以下简称新月亮传媒公司，判决主文除外）劳动争议纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人齐超及委托诉讼代理人刘宁，被上诉人新月亮传媒公司委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐超上诉请求：1、改判新月亮传媒公司支付齐超提成款58400元（不服金额为31600元）。2、本案一、二审诉讼费由新月亮传媒公司承担。事实与理由：齐超在职期间，与开封市橄榄城丹堤房地产开发有限公司签订了《郑开橄榄城六期出租车电子屏广告投放合同》。按照新月亮公司制定的《公司若干制度规定》，此合同广告价为48000元，而齐超有能力将广告价签订为50000元。根据《公司若干制度规定》第八条，高价合同是在公司规定的执行价基础上，支持高价广告，以使有能力者多赚钱，全部由相关业务员提出。另根据《公司若干制度规定》第十一条规定，齐超签订的该单业务属于“高价合同”，其计算提成的方法应为48000元×20%+2000元，应为11600元。故，一审法院按照50000元×20%的计算方法是错误的，没有根据《公司若干制度规定》计算提成。其次，2018年9月，齐超代表新月亮传媒公司与开封市红星圆梦家居广场商谈出租车LED顶灯广告业务，并与红星圆梦张琳在微信聊天记录里确定了150000元的广告投放业务（具体详见聊天记录）。齐超与红星圆梦达成协议后，分别投放了三次广告，但令齐超百思不得其解的是新月亮传媒公司突然于2018年12月5日非法解除了与齐超的劳动关系，致使齐超无法与红星圆梦签订正式广告合同，也无法拿到本该属于齐超的提成。齐超千方百计与红星圆梦接洽人联系，接洽人张琳分别于2019年1月4日回复齐超说“开了发票就转（款）”，2019年1月17日回复齐超说“转了”。本次回款150000元，一审判决也予以认定。但一审判决却未把该笔广告提成计算到应支付齐超的款项中，属于认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院判如所请。新月亮传媒公司答辩称，对本案基本事实没有异议，但对齐超上诉请求的提成不予认可。一审判决认定事实清楚，且针对齐超要求恒大文旅城提成的31200元，齐超已经又一次起诉至金明区法院并已经受理，准备开庭。所以齐超要求的恒大文旅城31200元不应当由本案审理。齐超向一审法院起诉请求：1、新月亮传媒公司支付齐超在职期间业务提成72800元；2、新月亮传媒公司支付齐超2017年1月1日至2017年11月30日因未签订劳动合同的二倍工资91258.31元；3、新月亮传媒公司支付齐超经济赔偿金33184.84元；4、新月亮传媒公司为齐超补交2016年12月至2018年12月的社会保险；5、新月亮传媒公司承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明，自2016年12月中旬齐超到新月亮传媒公司处工作，从事广告业务，2018年12月离职。庭审中新月亮传媒公司认可其未与齐超签订过劳动合同，未为齐超缴纳社保，并认可其与齐超之间为劳动关系。齐超在职期间，曾代表新月亮传媒公司与开封市橄榄城丹堤房地产开发有限公司签订《郑开橄榄城六期出租车电子屏广告投放合同》，合同广告费为50000元。2019年7月18日，开封市橄榄城丹堤房地产开发有限公司转款至新月亮传媒公司账户50000元。2018年9月份，齐超曾代表新月亮传媒公司与开封市红星圆梦家居广场商谈出租车LED顶灯广告业务，并与开封市红星圆梦家居广场签订开封红星圆梦出租车LED顶灯广告投放细则，投放细则中加盖有新月亮传媒公司印鉴，投放细则显示广告费金额分别为28000元、13000元、15000元，共计56000元，新月亮传媒公司认可该广告已进行投放，但认为广告费未回款。2018年12月31日，新月亮传媒公司与开封市圆梦物业管理有限公司签订广告发布合同，发布期限为2019年1月1日至2019年6月30日，费用为150000元，2019年1月17日回款150000元。2018年4月9日，新月亮传媒公司向齐超出具授权委托书一份，新月亮传媒公司委托齐超参加开封恒大文化旅游城项目的投标活动，代理在开标、议标、合同谈判及签订过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，有效期至2020年4月8日。后齐超对开封恒大旅游城项目出租车LED顶灯广告进行了商谈，已于2018年5月25日至5月31日和2018年6月11日至6月17日进行了广告投放，验收单显示广告费共计156000元，新月亮传媒公司认可广告费仅于2019年7月16日回款84000元。2019年3月29日，新月亮传媒公司与开封博联旅游开发有限公司签订开封恒大文化旅游城2018年11月河南新月亮出租车顶灯广告发布合同，广告发布期限为2018年11月3日至2018年12月2日，合同总价款为156000元。2019年4月29日回款156000元。齐超于2019年6月申请仲裁，要求新月亮传媒公司支付工资及提成72800元，并补齐2017年1月至2018年12月的社会保险。仲裁裁决新月亮传媒公司为齐超补交2016年12月至2018年12月的社会保险（具体金额依社保经办机构核算为准）；新月亮传媒公司支付齐超橄榄城广告提成11600元。齐超对仲裁裁决不服，诉至一审法院。审理中，齐超明确其请求的恒大文旅城项目广告费提成为2018年5月25日至5月31日和2018年6月11日至6月17日期间所投放的广告费156000元的提成。另查明，新月亮传媒公司单位的公司制度规定：凡正价广告，所有人员不分职务等级，一律提成20%，不要发票加5%，提前回款加2%；凡是广告费欠款的人员，原则上不宜提出离职，如果一定要走，欠款没有回来之前，离职人员离职当月的工资和已经回款的广告提成，暂时缓发，直到广告款全部回来，如数发放。一审法院认为，新月亮传媒公司认可其与齐超之间为劳动关系，故对双方之间的劳动关系予以确认。工资是指用人单位根据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给劳动者的劳动报酬。工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资。本案齐超所主张的提成应为工资范畴，新月亮传媒公司作为用人单位应依其单位的制度足额向齐超发放提成，故对齐超要求新月亮传媒公司支付提成的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。开封市橄榄城项目已回款50000元，新月亮传媒公司认可恒大文旅城项目广告费回款84000元，共计回款134000元，依20%的提成比例，齐超应提成金额为26800元。未有证据证明红星圆梦广场项目确已回款，对齐超要求红星圆梦广场项目提成的诉请，证据不足，一审法院不予支持。对齐超的该项诉请中超出一审法院认定部分，证据不足，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”；《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”。征缴社会保险费是行政机关的职责，不为单纯的民事纠纷，对齐超要求新月亮传媒公司为其补缴社会保险金的请求，一审法院不予支持。齐超要求新月亮传媒公司支付双倍工资和经济赔偿金的诉请，未经仲裁前置程序，本案中不予一并处理。对新月亮传媒公司辩称应驳回齐超诉请的意见，一审法院不予全部采纳。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、河南新月亮文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付齐超26800元；二、驳回齐超的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由新月亮传媒公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据，对一审认定的其他事实本院予以确认。本院认为，《民事诉讼法》规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。上诉人齐超不服一审判决，认为一审法院认定开封市橄榄城项目提成比例错误，以及2019年1月17日已收回的开封市圆梦物业管理公司项目15万元广告费应当支持其按比例提成的请求。《公司若干制度规定》是确定公司员工工资的基础，该规定对劳资双方均有约束力。《规定》第八条高价广告规定，在公司规定的执行价基础上支持高价广告，高出部分，扣除税点（发票税、个税），全部由相关业务员提出。第十一条广告执行价格规定，1档时长10秒，每天每辆车出现（广告）次数360，每天2000辆车广告费1200元。齐超代表新月亮传媒公司签订的《郑开橄榄城六期出租车电子屏广告投放合同》约定，每次发布时间10秒，每天每辆车出现（广告）次数1440次，投放车辆2350辆（按照2000辆计算费用），共10个日历天，广告费总价5万元。此项目高出公司执行价格2000元。但是，齐超在一审诉讼中举证请求该项目提成10000元（50000×20%），而未提出高出执行价格部分应全部归其提成的请求。因此，一审判决全部支持了齐超的诉讼请求10000元并无不当。关于开封市圆梦物业管理公司项目提成，该项目广告费15万元已于2019年1月17日收回，合同签订时间及回款时间虽然在齐超离开公司之后，但齐超提交了由其联系客户完成该项目的证据，公司应当按照公司提成制度为齐超提成。《公司若干制度规定》第十五条规定，离职6个月内上的广告，公司给离职人员寄发10%的提成。因此，公司应当按10%为齐超提成15000元。一审判决未支持齐超的请求不当，本院予以纠正。双方对恒大文旅城项目已收回广告费84000元予以提成均无异议，本院予以确认。综上，齐超的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：一、撤销河南省开封市金明区人民法院（2019）豫0211民初3610号民事判决；二、河南新月亮文化传媒有限公司于本判决生效后十日内支付齐超41800元；三、驳回齐超的其他上诉请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由河南新月亮文化传媒有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  谷长东审判员  杨秋玲审判员  单国生二〇二〇年五月二十二日法官助理金成立书记员张娜