山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终1890号 上诉人（原审原告）：青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司，住所地胶州市北京东路271号喜来登酒店8楼。 法定代表人：虞沁文，总经理。 委托诉讼代理人：徐耀，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周小雯，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘书华，女，1976年9月12日出生，汉族，住胶州市。 委托诉讼代理人：张焕华，山东银河星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胶州市梅伟鲜花店，住所地胶州市三里河街道办事处厦门路朗月苑网点2-125。 经营者：陈小艺，店长。 委托诉讼代理人：韩英杰，胶州立丰法律服务所法律工作者。 上诉人青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）因与被上诉人刘书华、被上诉人胶州市梅伟鲜花店（以下简称梅伟鲜花店）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 绿城公司向本院提出上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判支持绿城公司的一审诉讼请求或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由刘书华、梅伟鲜花店负担。事实与理由：一、预售合同明确约定，涉案房屋不得经营餐饮且绿城公司有权通过拆除、恢复原状等方式纠正违约行为。绿城公司要求刘书华、梅伟鲜花店停止在涉案房屋中经营餐饮并将违法加建的厨房烟道拆除完全符合合同约定，并不存在履行不能情况，一审法院未支持绿城公司的该项诉讼请求属认定事实及适用法律错误，应当依法改判或发回重审。预售合同补充条款第十条第2款约定，业主在经营或采用其他方式使用涉案房屋时不得经营餐饮等可能影响该房屋相邻方日常生活的经营项目，不得影响涉案房屋相邻方的日常生活和周边环境。预售合同补充条款第九条第12款约定，未经小区物业管理公司同意，业主不得随意更改涉案房屋的外观及其他设备设施。第15款约定，刘书华承诺违反上述规定时，绿城公司有权通过拆除、恢复原状等措施纠正刘书华及其继受人的行为，由此产生的费用由刘书华及其继受人承担。预售合同补充条款第十八条第9款约定，刘书华有义务将预售合同及其补充条款项下的相关约定告知承租人，并保证承租人遵守该等义务。如刘书华未履行告知义务或承租人违反约定的，刘书华应承担全部责任。根据上述约定，刘书华完全知晓并认可涉案房屋不得经营餐饮项目，并应将上述限制告知承租人且保证承租人同样遵守该约定，但由于刘书华违约导致涉案房屋目前已实际用于餐饮经营，给周边业主及绿城公司造成严重不利影响。依据上述合同约定，绿城公司完全有权要求刘书华在涉案房屋内停止餐饮，并有权要求刘书华拆除违法加建的厨房烟道设施。刘书华作为涉案房屋的事实占有人及权利人，也完全有能力采取各项措施（如与承租人解约等）制止承租人经营餐饮项目的行为并将厨房烟道设施拆除，不存在履行不能的情况。一审判决以履行不能为由未支持绿城公司的该项诉讼请求属认定事实及适用法律错误，而且将导致违约方不承担任何法律责任，从而极大的纵容了违约方的违法违约行为，严重损害绿城公司及周边业主的合法权益，依法应当予以改判或发回重审。二、刘书华、梅伟鲜花店在涉案房屋内经营餐饮项目的违法违约事实清晰，刘书华、梅伟鲜花店也因此获得较大非法收益，刘书华、梅伟鲜花店的违约行为给绿城公司及周边业主的生产生活带来严重不利影响并造成较大损失，刘书华、梅伟鲜花店应当赔偿绿城公司损失，一审法院以绿城公司未提供证据证明损失数额未支持绿城公司该项诉讼请求属认定事实及适用法律错误，应当依法改判或发回重审。根据本案一审中绿城公司提交的证据及刘书华、梅伟鲜花店的自认均可以看出，刘书华、梅伟鲜花店违法违约在涉案房屋内经营餐饮的事实清晰，且给绿城公司及周边业主的生产生活均造成严重不利影响，导致周边业主不断到绿城公司处投诉聚集，严重影响了绿城公司在胶州当地经营多年的良好商誉，也严重影响了绿城公司开发房屋的正常销售。同时，绿城公司在销售涉案房屋时，已经考虑到涉案房屋不得经营餐饮，并因此在房屋销售价格上进行了一定的优惠，现刘书华、梅伟鲜花店违约经营餐饮项目，并因此获得了较高的出租收益，该部分出租收益系刘书华违约获得的非法收益。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第3款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”因此应当按照刘书华违约经营餐饮的收益数额确定绿城公司的损失数额。另外，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问題的解释》第十八条第2款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”因此，即使绿城公司的损失数额及刘书华、梅伟鲜花店违约的收益数额都难以确定的，也应当按照刘书华已付购房款总额参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算刘书华违约期间的赔偿金额，以此督促刘书华、梅伟鲜花店及时采取措施整改其违法违约行为。一审法院以无证据证明损失数额驳回绿城公司该项诉讼请求属认定事实及适用法律错误，并将会导致违约方不承担任何法律责任，助长了社会违约风气，不利于构建诚信履约的和谐社会，应当依法改判或发回重审。三、刘书华、梅伟鲜花店的违约事实清楚，绿城公司据此提起本案诉讼产生了律师费及诉讼费，律师收费标准完全符合山东省律师收费规定要求，根据预售合同约定，该部分费用均应由刘书华、梅伟鲜花店承担，一审法院以律师费过高为由调整律师费并由绿城公司承担绝大部分诉讼费属认定事实及适用法律错误，应当依法改判或发回重审。预售合同补充条款第十八条第11款约定，若绿城公司因业主的违约行为遭受损失的，业主应当赔偿绿城公司包括诉讼费、律师费在内的全部损失。本案一审中，涉案房屋经营餐饮的事实清楚，刘书华构成违约的事实也十分清晰，绿城公司提起本案诉讼完全符合预售合同约定及法律规定，绿城公司因此产生的诉讼费、律师费等费用均应由刘书华承担。本案一审诉讼请求涉及整个房屋的经营用途事项，应按照房屋标的额3505950元计取律师费，根据《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》（鲁价费发【2017】70号）计算，本案律师费收费正常标准为123000元至160000元，而绿城公司一审主张的律师费仅为最低律师收费标准的60%计72000元，且该部分律师费绿城公司也已实际支付，因此该部分律师费损失及诉讼费损失均应由刘书华、梅伟鲜花店承担，一审判决以律师费过高为由调整律师费且判决诉讼费由绿城公司承担属认定事实及适用法律错误，应当依法改判或发回重审。四、刘书华、梅伟鲜花店违法违约事实清晰，且给绿城公司及周边业主的生产生活造成严重不利影响，周边业主反映强烈。如法院最终认定刘书华、梅伟鲜花店不承担法律责任的，将给整个小区带来不良示范作用，小区内大量其他商铺也都将据此经营餐饮项目，小区环境及小区业主的正常生活都将因此受到巨大影响，并将引发严重对立及社会矛盾，严重影响社会整体稳定，请中院裁判时予以综合考虑。 刘书华答辩称：一、绿城公司要求被刘书华停止经营餐饮并将违法加建的厨房烟道设施拆除，没有任何事实及法律依据。首先，该案案由及相应的法律关系，在一审法院庭审时，经法官多次释明，绿城公司明确选择依据商品房预售合同的约定主张权利，所以，本案案由应当是商品房预售合同纠纷，一审法院依据商品房预售合同纠纷审理本案并没有错误。其次，刘书华既不是餐饮项目的实际经营者，也不是执法机关。刘书华对餐饮项目没有实际控制权和管理权。刘书华无法承担停止经营餐饮及将违法加建的厨房烟道设施拆除的法律责任。绿城公司根据合同的相对性要求被刘书华承担停止经营餐饮并将违法加建的厨房烟道设施拆除，构成事实上不能履行，实属不当。再次，如果绿城公司认为经营餐饮项目侵害其合法权益的，民事案由应当消除危险纠纷或财产损害赔偿纠纷，因经营餐饮项目的行为不具有可替代性，刘书华无法停止他人的经营行为，绿城公司应当向实际行为人主张权利。现绿城公司要求刘书华承担民事责任，没有法律依据。另外，绿城公司要求刘书华停止经营餐饮并将违法加建的厨房烟道设施拆除，其不具备诉讼主体资格，因为：1、绿城公司已经将案涉的房屋出售并在收取购房款后，将其交付给刘书华占有使用，现案涉房屋归刘书华所有。绿城公司没有证据证实，其合法权益遭受到侵害且绿城公司也没有证据证实系刘书华直接造成。2、双方签订的前期物业服务合同约定的权利义务是对绿城公司和物业公司而言，绿城公司不享有前期物业服务合同约定的管理权。绿城公司并没有遭受到损害，其与本案不存在法律上的利害关系，其不具备一审起诉的主体资格。最后，《青岛市商品房预售合同》补充条款第十条的约定应属无效，理由如下：1、该约定不符合房屋买卖合同的合同目的，限制了房屋所有权人的使用权和收益权，加重了刘书华的合同责任，应属无效条款。该条款是绿城公司或物业公司为规避风险，利用优势地位，向购房者明确界定责任划分的释明条款即可以理解为，一旦购房者违约给他人造成损失的，与物业管理人无关，由购房者承担责任。2、该条款属于开发公司为了重复使用，预先拟制，属于格式条款，根据合同法的规定，应当作出上述有利于刘书华的解释。二、一审法院认定，绿城公司未提供证据证明其遭受损失，该项认定正确。1、刘书华已经履行了不得经营餐饮的告知义务，尽到必要的告知义务，刘书华不存在违约行为。2、绿城公司关于损失的计算方法及引用的法律依据与本案不存在任何关联性。三、刘书华不应当承担本案的律师费用。刘书华不存在违约行为，即便刘书华存在违约行为，本次诉讼系绿城公司不正当行使诉权造成，律师费及诉讼费均应当由绿城公司自行承担。刘书华不是餐饮业的经营者，绿城公司没有证据证实刘书华的房屋租赁行为违法，也没有证据证实房屋租赁行为与经营餐饮项目之间存在必然的因果关系，更没有证据证实刘书华给其造成损失。四、绿城公司没有证据证实刘书华出租房屋的行为给绿城公司及周边业主造成损害。再说，即便造成绿城公司所认为的损害，也应该由周边业主向实际行为人主张权利或由有权行政机关对实际行为人行使环境管理权，与绿城公司无关。综上，刘书华认为，绿城公司上诉的事实和理由均不成立，请二审法院查清事实后，依法裁判。 梅伟鲜花店答辩称：1.梅伟鲜花店依法取得行政部门颁发的营业执照，合法经营及餐饮等营业项目。2.为了避免造成不利影响，梅伟鲜花店对烟道进行了改装，加装了净化设备。3.绿城公司所主张的诉讼法律关系，梅伟鲜花店不是适格被告。4.梅伟鲜花店经营过程中的问题，应交由有权机关进行处理。综上，应维持原判。 绿城公司向一审法院提出诉讼请求：判令刘书华、梅伟鲜花店立即停止在胶州市《绿城紫薇广场朗月苑小区》2号楼125户房屋经营餐饮项目；2、判令刘书华、梅伟鲜花店将违法加建的厨房烟道设施拆除并恢复原状；3、判令刘书华、梅伟鲜花店赔偿经济损失35000元；4、判令刘书华、梅伟鲜花店赔偿律师费72000元；5、本案的全部诉讼费用、保全费用由刘书华、梅伟鲜花承担。 一审法院认定事实： 2018年4月29日，甲方（即绿城公司）与乙方（即刘书华）签署了编号为201800111163号的《青岛市商品房预售合同》，约定刘书华购买绿城公司开发建设的位于胶州市户房屋，其中约定“补充条款第九条第12款，未经小区物业管理公司同意，乙方不得随意更改其所购房屋的外观及其他设施设备。补充条款第九条第15款，乙方及乙方的权利义务继受人违反上述规定，甲方或物业管理公司有权通过拆除、恢复原状等措施纠正乙方及其继受人的行为，由此发生的恢复原状之费用由乙方及其继受人承担。如因此通过法律途径恢复原状的，产生的诉讼费用、律师费用、执行费用等均由乙方及其继受人承担。补充条款第十条第2款，乙方在经营或采用其他方式使用该房屋时不得经营洗车、餐饮等可能影响该房屋相邻方的日常生活的经营项目和易造成各种污染的建筑材料。补充条款第十条第3款，乙方有义务将该约定告知承租或受让人，并保证承租或受让人遵守本合同的约定，如乙方的承租或受让人未遵守约定的，由此引起的所有经济、行政及法律责任由乙方承担。补充条款第十八条第11款，若甲方因乙方的违约行为遭受损失的，乙方除应按本合同（含补充协议）约定支付违约金外，还应另行据实赔偿损失（该损失额包括第三方索赔损失、行政罚款、鉴定费、评估费、律师费、差旅费、诉讼费、公证费等费用）”。 刘书华与梅伟鲜花店的经营者之一李媛媛于2018年10月30日签订《房屋租赁合同》，梅伟鲜花店承租位于胶州市户房屋，租赁期限自2018年10月30日起至2024年1月1日止。梅伟鲜花店租赁该处房屋，认可有餐饮经营。刘书华、梅伟鲜花店已对涉案房屋进行了违法改造，涉案房屋仍在违约经营餐饮业态，绿城公司曾向刘书华、梅伟鲜花店送达《告知函》。绿城公司为本案支付诉讼代理费72000元。 一审法院认为，该案审理过程中，绿城公司明确该案以商品房预售合同法律关系主张。绿城公司请求判令刘书华、梅伟鲜花店立即停止在胶州市《绿城紫薇广场朗月苑小区》2号楼125户房屋经营餐饮项目，并将违法加建的厨房烟道设施拆除及恢复原状，因餐饮项目系梅伟鲜花店经营，梅伟鲜花店与绿城公司之间不存在商品房预售合同关系，不是合同相对方，故绿城公司依据商品房预售合同法律关系向梅伟鲜花店主张无法予以支持。刘书华并非餐饮项目经营者，对于该项诉请实际履行不能。绿城公司请求判令刘书华、梅伟鲜花店赔偿绿城公司经济损失35000元，绿城公司对该损失数额现无证据予以证明，不予支持。绿城公司主张刘书华、梅伟鲜花店赔偿其支出的律师费72000元，因《青岛市商品房预售合同》中补充条款第十八条第11款明确约定“应另行据实赔偿绿城公司损失（该损失额包括第三方索赔损失、行政罚款、鉴定费、评估费、律师费、差旅费、诉讼费、公证费等费用）”，现刘书华违反合同约定，未能保证将相关事项通知到租户，致涉案房屋出租后用于餐饮经营，故应承担该案律师费用。关于律师费的数额，虽然绿城公司提交了转账记录和发票等证据，但其主张的律师费过高，结合该案诉请，酌情支持8000元。综上，一审判决：一、刘书华于判决生效后10日内支付绿城公司律师费8000元；二、驳回绿城公司对梅伟鲜花店的诉讼请求；三、驳回绿城公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2440元，由绿城公司负担2258元，刘书华负担182元。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明。本案中，绿城公司未提交证据证明主张刘书华和梅伟鲜花店侵犯了其合法权利以及给其造成了损失，且梅伟鲜花店取得了胶州市市场监督管理局颁发的包括餐馆在内的营业执照，绿城公司要求刘书华和梅伟鲜花店停止经营餐饮项目、将加建的厨房烟道设施拆除并恢复原状、赔偿经济损失，于法无据，本院不予支持。至于梅伟鲜花店加建厨房烟道设施、经营餐饮是否违法，应当有相关行政机关予以确认，本院在本案中不予审理。 综上，绿城公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2440元，由青岛绿城胶州湾房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年五月十三日 法官助理 栾才玉 书记员王繁