江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终3595号上诉人（原审原告）：宿迁市伟成房地产置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区项王小区丹桂园B区12号。法定代表人：张伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：张士军，江苏苏鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏兆丰置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区运河路枫情水岸I幢4-1号。法定代表人：陈兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王新成，该公司员工。委托诉讼代理人：张先伟，江苏宿兴律师事务所律师。上诉人宿迁市伟成房地产置业有限公司（以下简称伟成房产公司）因与上诉人江苏兆丰置业有限公司（以下简称兆丰置业公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初6763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人伟成房产公司的上诉请求为：撤销原判，将本案发回重审或者依法改判支持伟成房产公司的原审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决支持兆丰置业公司主张2014年8月15日至2014年11月15日销售期间罚款300000元的主张有误。2014年8月14日双方签订的补充协议中并无300000元罚款的约定，该补充协议第四条约定伟成房产公司销售低于3000000元产值，自愿承担罚金100000元，故即使不能完成销售任务，也仅应承担100000元罚款。二、一审判决未支持47套抵工程款房屋佣金的诉求不当。伟成房产公司原审中提供涉案工程施工方即江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦建工集团）于2016年1月5日的抵房申请、于2016年11月18日的以房抵工程款收据，足以证实房屋交易时间发生于2016年度，且兆丰置业公司对此应予接受。鉴于伟成房产公司系独家销售代理，故针对该部分房源有收取佣金的权利。三、伟成房产公司缴纳的500000元保证金不应予以扣除。一审法院已认定兆丰置业公司存在一定过错，但忽略双方在履行合同过程中数次签订补充协议，补充协议内容均有违约条款，并表明《代理销售合同》暂不执行。一审法院既考虑补充协议罚则判决伟成房产公司承担罚款，又采纳《代理销售合同》违约条款扣除100000元保证金，该双重处罚有违双方真实意思表示，且对伟成房产公司显失公平。四、一审判决未支持伟成房产公司的违约金主张有误。双方约定按月支付销售代理费，故违约金也应分段予以计算，亦符合双方的合同约定。五、一审判决认定双方合同于2017年5月20日解除不当，双方至起诉前从未对销售代理费进行结算，且上述日期之后伟成房产公司多次与兆丰置业公司股东王新成协商，其从未提及合同已经解除。兆丰置业公司辩称，一、根据双方签订的补充协议约定，伟成房产公司应当每月完成销售目标10000000元，而伟成房产公司在2014年8月15日至2014年11月15日销售期间内每月均未完成销售任务，且低于每月3000000元的销售目标。依据协议约定，伟成房产公司应每月承担罚金100000元，故一审判决扣除伟成房产公司300000元费用符合双方约定。二、双方争议的47套房屋是兆丰置业公司于合同解除后用于折抵兴邦建工集团的工程款，故该47套房屋不应纳入伟成房产公司的销售额，也不应计算销售佣金。三、按照双方第一次销售合同的约定，伟成房产公司未完成销售任务，其交纳的500000元保证金应当全部扣除。但一审判决仅酌定扣除保证金100000元，实体处理不当。四、双方签订的协议中并未约定兆丰置业公司逾期付款违约责任以及违约金的支付标准，故即使兆丰置业公司逾期付款，也不应承担违约金。且经兆丰置业公司核算，兆丰置业公司并未欠付伟成房产公司销售佣金，故不存在逾期付款违约问题。五、按照双方第一次销售合同的约定，双方合同于2015年10月已经到期，但仍继续履行合同。2017年5月20日，伟成房产公司已实际搬离售楼部，不再实际代理销售房屋，故双方的委托代理销售合同自2017年5月20日已实际解除，此后销售的房屋与伟成房产公司无关，不应计入伟成房产公司销售额并计算佣金。综上，伟成房产公司的上诉理由均没有事实和法律依据，应予驳回。上诉人兆丰置业公司的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回伟成房产公司的原审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，实体处理有误。一、伟成房产公司第三次销售期间为2014年11月15日至2015年2月18日，其提交该期间的销售明细中谭某（认购房屋为3#303室，房屋总价为787462元）实际销售时间为2016年11月24日；姜某（认购房屋为2#109室、110室，房屋总价为1500001元）实际销售时间为2016年11月18日；陆敬峰（认购房屋为4#122商，房屋总价为920000元）实际销售时间为2016年5月12日。上述四套房屋的实际销售时间均在第三次销售期间之后，不应计入伟成房产公司该期间的销售额，则其该期间的销售总额为48674264元。根据双方于2014年11月13日签订的协议约定，该期间的销售目标为50000000元，伟成房产公司未完成销售任务，只能按第一次合同约定的按照销售总额的1.5%计算销售佣金即730113元，溢价分成30%款为773741元。一审判决将上述四套房屋的销售款计入伟成房产公司该期间的销售额，属于事实认定错误。二、一审判决酌情扣除伟成房产公司保证金100000元，与事实不符，亦缺乏法律依据。一审判决已经认定伟成房产公司未完成第一次合同约定的销售任务，其行为已构成违约，则应按约扣除伟成房产公司的保证金500000元。伟成房产公司辩称，一、兆丰置业公司主张谭某、姜某、陆敬峰的实际销售时间与客观事实不符。原审中伟成房产公司申请调查取证谭某、姜某、陆敬峰三人的购房时间，经房管部门查询确认，谭某、姜某分别于2014年11月19日、2015年2月15日办理网签合同。针对陆敬峰的购房合同，因交房时户型与沙盘展示有区别，兆丰置业公司为其调换房屋，故网签合同形成于2016年5月12日，但仍应以最初签订合同的时间为准，而该签订时间属于伟成房产公司的第三次销售期间。据此，上述四套房屋均应计入伟成房产公司的销售额。二、伟成房产公司不存在违约行为，不应扣除保证金。综上，请求驳回兆丰置业公司的上诉请求，支持伟成房产公司的上诉请求。伟成房产公司向一审法院起诉请求：1．判令兆丰置业公司支付销售佣金678870元、违约金829754元，暂合计1508624元；2．判令兆丰置业公司返还伟成房产公司保证金500000元；3．本案诉讼费用由兆丰置业公司承担。一审法院认定事实：2013年10月11日，伟成房产公司（乙方）与兆丰置业公司（甲方）第一次签订商品房委托代理销售合同，约定甲方将新和园的所有商品房（剔除拆迁户返迁部分）委托给乙方全程策划和独家总代理销售，委托期限：从取得预售许可证至正式开盘后八个月（进度要求如下：第一月30%，第二月45%，第三月55%，第四月65%，第五月75%。第六月85%，第七月90%，第八月95%以上）；合同签订十日内乙方向甲方交纳保证金500000元；在保证从取得预售许可证至正式开盘后八个月内完成商品房的销售，按照合同销售价的1.5%作为甲方给乙方的基本销售佣金；溢价部分甲方得70%，乙方得30%；按揭贷款审批通过视为交易完成（一次性付款的，房款付清），在此前提下，乙方完成约定销售进度的，甲方按月按照上述标准支付佣金给乙方，如按揭贷款滞后，当月结算所得的50%于次月7个工作日内支付（节假日顺延）；提前完成销售的，每提前一个月，基本佣金提高0.1个百分点；因甲方给予乙方的价格低于基准价的，乙方仍按照基准价结算服务费；销售所得款项由甲方收取，乙方不得自行收取任何销售款；销售30%后退还保证金30%，销售达80%后退还90%保证金，合同履行期限终结，双方利益关系明确，备案（档案）手续完备互相不扯皮，甲方退还乙方剩余保证金，不计息。乙方如果没有完成约定的销售任务，每少完成10%甲方扣除保证金100000元，少完成超过10%扣200000元，以此类推。但是在合同期满，乙方完成约定的销量，甲方原则上不扣保证金。回迁安置户如需乙方协助办理手续的，甲方按照300元/户支付服务费。甲方需根据合同约定的佣金足额支付给乙方，未按时、足额支付的，从实际支付日开始按照拖欠总金额的千分之一支付违约金直至实际支付之日止。2014年8月14日，伟成房产公司（乙方）与兆丰置业公司（甲方）第二次签订协议，称因市场低迷、新和园房源面积偏大、总价偏高，约定如下：“目标任务期限自2014年8月15日至同年11月15日，销售任务1000万/月，三个月3000万；按月考核、分月结算；销售低于500万产值的，不结算佣金，低于300万元的，乙方自愿承担罚款10万元；乙方销售500-1000万元的，甲方按照2%结算佣金给乙方，1000-1500万元，按照3%结算佣金，1500万元以上，按照4%结算佣金。销售基价5980元/平方米，超出部分归乙方所有；原协议在此期间暂不执行。”2014年11月13日，伟成房产公司（乙方）与兆丰置业公司（甲方）第三次签订协议，约定：“2014年11月15日至2015年2月18日，目标销售额5000万元；完成任务佣金按照3%计算，溢价部分双方五五分成，未完成任务的80%按2%罚款乙方；原合同暂不执行。”2015年3月3日，伟成房产公司（乙方）与兆丰置业公司（甲方）第四次签订协议，约定：“2015年2月19日至同年5月31日，乙方确保完成3200万争取4000万（网签及车位合同价）；完成3200万及以上的，佣金按照2%计算，溢价部分甲乙双方7:3分成，低于3200万元的，佣金和溢价均按照50%计算；甲方销售以及抵工程款的不计算佣金及溢价。”2015年6月1日，伟成房产公司（乙方）与兆丰置业公司（甲方）第五次签订协议，约定：“2015年6月1日至同年8月31日，销售目标2000万（网签及车位合同价）；6月底前把前期已签合同、分期付款客户未付款催缴到位；完成1200万元，佣金按照2%计算，溢价部分甲乙双方6:4分成，完成2000万元及以上的，佣金按照3%计算，溢价部分甲乙双方5:5分成；甲方销售以及抵工程款的不计算佣金及溢价；在此期间销售的特价团购房（明细附后）不计算佣金及溢价，不计算销售额。10套团购房明细：1#102、301，2#204、404，3#501、105、123、209，4#103、112；附件约定该十套特价房网签佣金按照2万元/套提取，销售时间为2015年6月20日至同年7月20日，过期特价房源取消，网签产值60%以内按照每套1万元提取佣金。”一审另查明，2014年7月8日，208套住宅取得预售许可证；2015年1月27日，商业用房、汽车库取得预售许可证。一审还查明，2015年夏天，涉案售楼处被建筑工人围堵，现场一片狼藉且悬挂多幅标语，大意是黑心开发商拖欠工程款。一审又查明，从2014年8月15日至2017年5月20日，兆丰置业公司分多次向伟成房产公司付款合计4162818元。一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托人或受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。具体到本案中，兆丰置业公司委托伟成房产公司销售涉案楼盘，就委托期限、销售佣金、溢价等进行约定，双方当事人应当遵守。关于解除委托的时间，兆丰置业公司主张2017年5月20日伟成房产公司搬离售楼处时解除合同，伟成房产公司主张其是被迫搬离的，不能作为委托合同解除的时间。一审法院认为，因双方随时都有解除委托的权利，故兆丰置业公司主张伟成房产公司搬离售楼处时委托关系解除符合法律规定，依法予以确认。关于代理费的计算，具体如下：2014年8月15日前（第一次），伟成房产公司销售总额14069386元，溢价款为172351元。根据第一次合同，应得代理费262746元（14069386*1.5%+172351*0.3，取整），伟成房产公司仅主张249985元。其中戚某所购买的房屋佣金计算为0，伟成房产公司主张计算错误，兆丰置业公司辩称戚某是伟成房产公司法定代表人张伟姐夫，口头约定兆丰置业公司让利、伟成房产公司不收代理费，对此伟成房产公司不予认可，但是兆丰置业公司的陈述与伟成房产公司制作的表格相互印证，依法予以采信。退一步讲，即便一审法院不采信兆丰置业公司的说法，因伟成房产公司诉讼金额没有变更，故仍应按照伟成房产公司原先主张的249985元计算。兆丰置业公司辩称应扣除保证金200000元，理由是销售未到达30%；伟成房产公司主张兆丰置业公司在合同签订后8个月方取得预售许可影响其销售，一审法院认为合同中并未约定取得预售许可的时间，故对伟成房产公司该主张不予采信。但是因最终对保证金统一处理，故不在此处扣除。对于案外人董亮至今未支付120000元首付款问题，因第一次协议约定按合同销售价计佣金而非按已收金额计算，虽然第五次合同约定乙方有催缴义务但是也未约定催缴不到位就扣除销售金额，且董亮与兆丰置业公司签订了借款协议，出借方系兆丰置业公司，应视为欠款是兆丰置业公司同意的，伟成房产公司对此不予认可，故不应该从销售总额中扣除。2014年8月15日至同年11月15日（第二次），根据第二次合同，伟成房产公司三个月总销售额为3293669元，不结算佣金，溢价99572元归伟成房产公司所有。兆丰置业公司主张根据协议应对伟成房产公司罚款300000元（100000元/月），伟成房产公司不予认可，辩称：1．工人闹事但是其提供的照片是2015年夏天工人闹事；2．兆丰置业公司此后不久即支付350000元代理费，因此视同兆丰置业公司放弃罚款。一审法院认为兆丰置业公司无放弃罚款的意思表示，依照合同约定应该对伟成房产公司罚款300000元。即本次伟成房产公司应得－200428元（300000－99572）。2014年11月15日至2015年2月18日（第三次），销售总额51881727元，溢价2754655元。根据第三次合同，伟成房产公司应得佣金1556452元，溢价分成1377328元，合计2933780元。至于3套抵工程款房，兆丰置业公司主张不计入伟成房产公司销售业绩，与合同约定不符，一审法院不予支持。至于三套欠首付款房，理由同前。2015年2月19日至同年5月31日（第四次），销售总额4974102元（扣除抵工程款798498元），溢价431318元（扣除抵工程款房溢价25758元）。根据第四次合同，伟成房产公司应得佣金49741.02元（4974102元*1%），溢价分成64698元（431318元*15%），合计114439元。对于1#602室赵尚尚未付首付款的问题，理由同第一次董亮。2015年6月1日至同年8月31日（第五次），销售总额5579533元，其中溢价310546元。因第五次合同对此未作约定，故伟成房产公司主张根据第一次合同的约定，应得佣金78767元【（5579533-310456）*1.5%）】，溢价分成93164元（310546*0.3），合计171931元，依法予以支持。2015年9月1日至2016年3月31日（第六次），伟成房产公司主张销售总额32882757元，溢价179894元，按照第一次协议，应得佣金490543元（32882757*1.5%），溢价分成53968元（179894*0.3）合计544511元，兆丰置业公司辩称编号为4、10、16、18、19、21、28、39八套房系2017年5月20日之后销售的，不应计入销售额，故其仅认可销售额26028665元，即佣金390429.97（26028665*1.5%）、溢价分成18984元。后伟成房产公司申请向房管处调取销售记录，根据房管处提供的记录：4号***（3#401）于2015年12月28日购买该房屋，总价876740元；10号郭桂荣（1#403）于2016年2月5日购买该房屋，总价759861元；16号（4#406）系抵工程款给案外人李明，无变更记录；18号席晓成（3#203）于2015年12月25日购买该房屋，总价759920元；19号（3#406）于2017年6月16日出售，总价876740元，无溢价，佣金13151元；21号席晓成（1#803）于2015年12月25日购买该房屋，总价1013561元；28号王建（1#107）于2015年12月18日购买该房屋，总价757442元；39号徐柳（1#201）于2016年2月6日购买该房屋，总价755023元。也就是说上述八套房中只有19号不应计入伟成房产公司的销售记录，即伟成房产公司销售额为32006017元（32882757-876740），佣金480090元（32006017*1.5%），溢价分成不变，仍为53968元，本次小计534058元。2016年4月1日至2017年5月20日（第七次），双方当事人一致认可佣金178493元，溢价分成117300元计295793元，依法予以确认。关于违约金分成46468元（23292+23176）（第八次、第九次）、回迁房安置服务费111户33300元，合计79768元，兆丰置业公司对此无异议，依法予以确认。关于第十次47套抵工程款房，伟成房产公司主张兆丰置业公司应支付佣金，兆丰置业公司辩称系2017年5月20日双方合同解除后抵给债权人的。一审法院认为，伟成房产公司未能举证证明该47套房交易发生于2017年5月20日之前，故对该主张不予支持。关于保证金返还问题，一审法院认为，第一次合同约定伟成房产公司完成约定的销量，原则上不扣除保证金。但是兆丰置业公司拖欠工程款售楼处大门被围堵、以房抵工程款近50000000元，由此可以认定完不成销量并非伟成房产公司单方过错造成的，兆丰置业公司要求扣除全部保证金500000元，一审法院不予支持，根据伟成房产公司的销售量，一审法院酌情扣除100000元，即返还400000元。关于逾期付款违约金，第一次合同约定“乙方完成约定销售进度的”，甲方按照约定的时间付款。并未约定伟成房产公司未完成约定的销售进度时何时付款，故伟成房产公司主张兆丰置业公司付款违约依据不足，一审法院不予支持。上述合计4579416元，扣除已付4162818元，尚欠416598元。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：兆丰置业公司于判决生效之日起立即支付伟成房产公司各项费用合计416598元。案件受理费22870元、保全费5000元、合计27870元，由伟成房产公司负担12870元，兆丰置业公司负担15000元。二审中，上诉人伟成房产公司为证明自己的上诉主张，向本院提供如下证据：1．照片十一张。旨在证明双方签订合同后，伟成房产公司投入巨大财力，开盘时伟成房产公司投入道具、广告、车辆、售楼部装修、沙盘模型、办公桌椅、媒体推广等。2．伟成房产公司与宿迁市电视广播总台、绿都媒体广告公司签订的发布业务合同各一份。旨在证明伟成房产公司为销售涉案房屋而投入广告费，而该笔费用仅为前期投入的一部分。结合证据1进一步证明2013年10月11日双方签订合同无论何种形式、何种理由成交，均应纳入伟成房产公司的销售业绩，伟成房产公司正是基于该条约定而投入大量资金。兆丰置业公司对上述证据质证认为，证据1-2不能达到伟成房产公司的证明目的，伟成房产公司进行广告宣传是其作为委托代理销售公司应尽的义务，双方签订的合同第十一条对此亦有明确约定。上诉人兆丰置业公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：3．陆敬峰购买新和园4#楼1层112号房屋的增值税发票及银行流水明细各一份。旨在证明陆敬峰首次缴纳购房款的时间为2016年5月12日。伟成房产公司对上述证据质证认为，对证据3的真实性无异议，兆丰置业公司与购房者达成协议后到网签合同时必须给客户换取发票。银行流水明细只能体现30000元的交款记录，是陆敬峰调换房屋后增加的费用。陆敬峰之前购买的是新和园3#楼107号，其位置与沙盘展示存在区别。本院对上述证据认证如下：鉴于兆丰置业公司对证据1-2的真实性并无异议，本院予以确认，能够证明伟成房产公司在代理房产销售期间进行广告宣传策划，但不能达到其所主张的证明目的。鉴于伟成房产公司对证据3的真实性无异议，本院予以确认，但对其证据效力仍应结合全案其他证据综合加以认定。鉴于双方当事人对一审判决查明事实均无异议，本院对此予以确认。二审查明：兆丰置业公司开发的新和园项目总房源368套，其中住宅楼4幢208套，商业楼4幢160套。截至2017年5月20日搬离涉案项目售楼部，伟成房产公司主张其累计销售并办理网签手续的住宅、商铺共计188套，累计成交额227256284元，上述总房源中还包括拆迁回迁户的67套住宅，法院查封房源13套。兆丰置业公司则主张伟成房产公司累计代理销售住宅、商铺共计143套，另有111户回迁房，累计成交额为157156430元。二审另查明：伟成房产公司与兆丰置业公司一致确认分段补充协议期间的各项费用按补充协议计算，超出该期间的，仍按双方签订的委托代理销售合同计算各项费用。审理中，双方认可伟成房产公司的全部销售周期分为十一次，针对该十一次销售周期的销售额、佣金、溢价款、违约分成等，结合双方的诉辩意见，本院逐项确认如下：第一次（2013年10月11日至2014年8月15日）：销售总额为14069386元，佣金为198280元，溢价分成款为51705元，代理费合计为249985元，双方对此并无争议。第二次（2014年8月15日至2014年11月15日）：销售总额为3293669元，不结算佣金，溢价分成款为99572元，双方对此并无争议。第三次（2014年11月15日至2015年2月18日）：伟成房产公司主张销售总额为51881727元，佣金为1556452元，溢价分成款为1377328元；兆丰置业公司主张销售总额为48674265元，佣金为730114元，溢价分成款为773741元。兆丰置业公司针对销售额的异议主要在于谭某、姜某、陆敬峰所购房屋的实际销售时间不在该销售周期内。第四次（2015年2月19日至2015年5月31日）：销售总额为4974102元，佣金为49741.02元，溢价分成款为64698元，代理费合计114439.02元，双方对此并无争议。第五次（2015年6月1日至2015年8月31日）：销售总额为5579533元，佣金为78767元，溢价分成款为93164元，代理费合计171931元，双方对此并无争议。第六次（2015年9月1日至2016年3月31日）：销售总额为32006017元，佣金为480090元，溢价分成款为53968元，代理费合计534058元，双方对此并无争议。第七次（2016年4月1日至2017年5月20日）：销售总额12262496元（含以房抵款2993480元），佣金为178493元，溢价分成款为117300元，代理费合计295793元，双方对此并无争议。第八次：双方一致确认伟成房产公司应得违约分成为23292元。第九次：双方一致确认伟成房产公司应得违约分成为23176元。第十次：伟成房产公司主张47套抵工程款房屋均应计算佣金，如涉及重复计算房源，则应予以扣除；兆丰置业公司则主张该47套房屋中有13套房屋系抵工程款不应纳入伟成房产公司的销售业绩，还应扣除重复计算、回迁房、法院拍卖的7套房屋，该部分总计应付伟成房产公司的佣金、溢价分成款合计为170873元。第十一次：双方一致确认伟成房产公司应得回迁房安置服务费111户合计33300元。审理中，伟成房产公司变更主张称回迁房共计67套，其应得服务费为20100元（67×300），其余44套不属于回迁户，应算作其销售房源，但该项主张不在其原审诉讼请求范围内。二审再查明：伟成房产公司与兆丰置业公司一致确认兆丰置业公司已付款总额为4162818元。具体付款明细如下：1．2014年6月4日汇款150000元；2．2015年1月28日付汇款350000元；3．2015年2月14日汇款1000000元；4．2015年3月9日以房抵款304320元；5．2015年3月9日以房抵款368498元；6．2015年4月4日汇款300000元；7．2015年5月5日汇款300000元；8．2015年6月10日汇款200000元；9．2015年7月8日汇款200000元；10．2015年8月10日以房抵款400000元；11．2016年2月6日汇款190000元；12．2016年7月12日汇款200000元；13．2017年3月3日汇款200000元。本案二审中的争议焦点是：1．兆丰置业公司应否给付伟成房产公司房屋销售佣金及溢价款，如应给付，数额如何确定；2．兆丰置业公司主张扣除伟成房产公司销售保证金及罚款的理由能否成立，如成立，数额如何确定；3．兆丰置业公司是否存在逾期付款行为，应否承担违约金，如应承担，数额如何确定。关于第1争议焦点。本院认为，伟成房产公司与兆丰置业公司签订的商铺销售代理合同及协议书均系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，故上述合同合法有效，双方当事人均应严格按合同约定履行各自义务。因此，双方签订的商铺销售代理合同及协议书均应作为本案房屋销售佣金及溢价款的计算依据。二审中，双方针对房屋销售佣金及溢价款的争议主要集中在如下三方面：一是谭某、姜某、陆敬峰三人购买的四套房屋应否计入伟成房产公司第三阶段销售期的销售额中；二是兆丰置业公司应否向伟成房产公司支付第十次47套抵工程款房屋的代理费；三是第十一次回迁房服务费应按111户还是67户计算。本院对此分述如下：1．谭某、姜某、陆敬峰三人购买的四套房屋应否计入伟成房产公司第三阶段销售期的销售额中。本院认为，审理中，兆丰置业公司对谭某、姜某所购房屋实际办理网签的时间分别为2014年11月19日、2015年2月15日并无异议，伟成房产公司对谭某、姜某所购房屋以抵款方式于2016年11月18日付清尾款并无异议，本院予以确认。兆丰置业公司虽以合同约定“房款付清视为完成交易”为由主张谭某、姜某所购三套房屋应计入后期佣金，但鉴于兆丰置业公司认可谭某、姜某所购三套房屋均系全额抵付工程款，明显有别于正常的房屋交易付款手续，对此不应苛求伟成房产公司提供付款手续，一审判决认定该三套房屋计入伟成房产公司第三阶段销售期的销售额并无不当。针对陆敬峰所购房屋，伟成房产公司主张陆敬峰于2015年2月1日办理网签合同，因户型与沙盘展示不符，后调换房号并于2016年5月12日办理调房后的网签合同。因兆丰置业公司对此不予认可，伟成房产公司亦未能提供证据证实上述主张，根据原审中从宿迁市房地产管理处调取的房源信息记载，亦无法反映陆敬峰所购房屋存在调换的情形，故本院认定陆敬峰所购房屋不应计入伟成房产公司第三阶段销售期的销售额，而应根据实际交易时间计入第七阶段销售期的销售额中。经查，陆敬峰所购4#122商铺的成交价为920000元，溢价分成款为20980元。据此，本院认定第三次销售总额为50961727元（51881727元－920000元），佣金为1528852元，溢价分成款为1356348元（1377328元－20980元），代理费合计为2885200元。同时，根据陆敬峰所购房屋的销售时间为2016年5月12日，该套房屋的销售额应纳入第七阶段销售期的销售额中。据此，本院认定第七次销售总额为13182496元（12262496元＋920000元），佣金为192293元（178493元＋920000元×1.5%），溢价分成款为129888元（117300元＋41960元×30%），代理费合计为322181元。2．兆丰置业公司应否向伟成房产公司支付第十次47套抵工程款房屋的代理费。兆丰置业公司主张该47套房屋中有十三套并非伟成房产公司销售的房屋，而是直接折抵兴邦建工集团的工程款，且后期协议书明确约定全额抵工程款不计算佣金及溢价款，故该13套房屋不应计入伟成房产公司的销售业绩，更不应计算佣金及溢价款；此外，还有部分重复计算、回迁房、法院拍卖房源也不应计算佣金及代理费。伟成房产公司则主张根据双方签订的商品房委托代理销售合同的约定，除本地拆迁回迁户外，销售期内所有签订合同均应计入伟成房产公司的销售业绩。本院认为，根据双方签订的商品房委托代理销售合同第十三条第2项的约定，伟成房产公司销售期内所有签定合同除返迁户外均为其销售业绩，并特别注明无论何种形式、何种理由成交。双方后续虽签订多份补充协议，除2015年3月3日、2015年6月1日协议另行约定“兆丰置业公司抵工程款不计算佣金及溢价，不计算销售额”外，其他销售周期均应严格按照商品房委托代理销售合同的约定履行。本案中，根据兆丰置业公司的自认，除第十次销售期外，第三销售周期、第六销售周期、第七销售周期均涉及兆丰置业公司以房抵工程款的情形，而在双方确认无争议的佣金及溢价分成款数额中，上述抵款房屋均已纳入伟成房产公司的销售业绩，并计算佣金及溢价款。因此，兆丰置业公司主张抵款房屋均不应纳入伟成房产公司的销售业绩，与合同约定不符，亦与实际履行情况不符，本院不予采信。鉴于兆丰置业公司认可第十次47套抵工程款房屋的抵款时间均发生于2016年11月18日，并不属于兆丰置业公司所称两份补充协议的销售周期，故其辩称抵款房屋不应纳入销售业绩缺乏事实依据，本院不予采纳。审理中，双方当事人一致确认该47套房屋中有5套房屋存在重复计算，分别为1#102室、2#303室、2#304室、3#501室、3#506室，故该部分销售代理费应从伟成房产公司主张的总额中扣除，经计算，上述5套房屋所涉代理费总额为60363元，本院对此予以确认。兆丰置业公司另主张：（1）2#103室房源被法院拍卖，不应计算代理费；（2）2#504室房屋系回迁房，与第十一次回迁房源的费用存在重复计算；（3）1#408室、1#501室、1#401室、1#406室、1#404室、1#804室、1#101室、2#804室、1#204室、4#206室、4#306室、4#406室、4#401室共计13套房屋系以房抵工程款，不应计入伟成房产公司的销售业绩；上述代理费均应予以扣除。针对兆丰置业公司的上述主张，伟成房产公司认为：（1）经核查，2#103室房源确实被法院查封拍卖，该套房屋所涉代理费11363元应予扣除；（2）2#504室房源不清楚是否属于重复计算，应审查是否与前九次销售周期存在重复，如确实存在重复，则代理费应仅计算一次；（3）针对13套以房抵款房屋，根据合同约定，仍属于伟成房产公司销售业绩，故应计算相应代理费。本院认为，首先，针对2#103室房源，伟成房产公司已同意所涉代理费11363元应予扣除，本院对此予以确认。其次，针对2#504室房源，因该房屋包含在111户回迁房源中，仅应计算服务费，故其所涉代理费11324元应予扣除。再次，针对13套以房抵款房屋应否计算代理费问题，前述理由已详细阐述，此处不再赘述。据此，本院认定第十次销售周期伟成房产公司应得代理费为343737元（426787元－60363元－11363元－11324元）。3．关于第十一次回迁房服务费应按111户还是67户计算的问题。伟成房产公司原认可回迁房服务费按111户计算，但审理中其变更陈述称应按67户计算。兆丰置业公司则主张回迁房服务费应按111户计算，并为此提供加盖有宿迁市宿城区房屋征收办公室出具的新和园拆迁房源安置明细表加以证明。伟成房产公司质证认为，对其真实性有异议，针对回迁房的数量应以原审卷宗中拆迁房源安置明细表复印件的记载为准。本院认为，根据民事诉讼禁反言的原则，伟成房产公司在确认回迁房服务费按111户计算为33300元后，其虽推翻其原来陈述，但并未能提供充分证据或理由，本院不予采信。结合二审中兆丰置业公司提供的拆迁房源安置明细表，亦能证实双方一致确认的内容具备充分事实依据。伟成房产公司虽否认相关职能部门出具的明细表，但缺乏正当理由，其要求按原审中拆迁房源安置明细表复印件作为认定事实的依据，亦缺乏法律依据，本院不予支持。据此，本院认定第十一次伟成房产公司应得回迁房安置服务费111户合计33300元。关于第2争议焦点。兆丰置业公司主张应扣除伟成房产公司保证金500000元及罚款300000元，理由是：伟成房产公司未完成合同约定的销售任务，故应按约扣除保证金500000元并承担罚款300000元的责任。伟成房产公司则主张不应支持兆丰置业公司扣除保证金及罚款的主张，理由是：委托代理销售合同履行终止后，兆丰置业公司应全额返还保证金，且兆丰置业公司曾口头承诺放弃罚款主张，故罚款的诉求也不应支持。针对保证金及罚款的争议，本院分述如下：1．关于保证金的返还问题。本院认为，根据双方签订的商品房委托代理销售合同第十条的约定：“销售30%后退还保证金30%；销售达80%后，退还保证金90%。委托代理销售合同履行期限终结，双方经济利益关系明确。备案（档案）手续完备，互不拖欠扯皮，兆丰置业公司退还伟成房产公司剩余的代理销售保证金，不计息。”该合同第十二条第2项亦约定：“伟成房产公司如果没有完成上述约定的销售进度，则每少完成10%以内（含）兆丰置业公司扣除伟成房产公司所缴纳的保证金10万元，每少完成超过10%，兆丰置业公司扣除伟成房产公司所缴纳的保证金20万元，以此类推。但在合同履行期满，伟成房产公司完成约定商品房销售量，兆丰置业公司原则上不扣除伟成房产公司的保证金。”本案中，伟成房产公司实际于2017年5月20日搬离售楼部，双方的委托代理销售合同关系虽未办理书面解除手续，但事实上已终止履行，故伟成房产公司主张返还保证金的时间条件已成就。兆丰置业公司虽以伟成房产公司未完成销售任务为由主张全额扣除保证金，但考虑双方在合同履行期内数次签订补充协议调整目标任务，其目标销售额实际处于动态调整中，结合兆丰置业公司拖欠工程款导致围堵售楼部影响销售、大量抵款房源客观上缩减可销售范围、合同亦约定原则上不扣除保证金等因素，一审法院根据伟成房产公司实际销售业绩酌情确定扣除保证金100000元，并无明显不当。2．关于罚款的承担问题。本院认为，根据双方于2014年8月14日签订的协议书第一条第4项的约定：“伟成房产公司销售低于500万元产值，不结算佣金；伟成房产公司销售低于300万元产值，自愿承担罚金10万元”，结合协议上下文理解，该罚金的性质是销售未达标的违约金。兆丰置业公司主张该阶段目标任务是按月考核、分月结算，故罚金应分月考核结算；伟成房产公司则辩称兆丰置业公司口头承诺放弃罚款主张，但兆丰置业公司对此不予认可。鉴于兆丰置业公司以整个销售期间的销售未达标为由主张全额扣除保证金，而上述协议约定的罚金其本质仍属于销售未达标的违约金，故两者之间存在适用上的冲突性与重复性。因兆丰置业公司已选择适用商品房委托代理销售合同的条款主张扣除保证金，则其再依据分段协议主张承担罚款属于对同一违约行为的重复评价，明显有失公平，本院不予采纳。关于第3争议焦点。伟成房产公司主张兆丰置业公司逾期支付代理费，故其应按约承担逾期付款违约金。兆丰置业公司则主张不存在欠付代理费的行为，且合同并未约定逾期付款违约责任，故即使存在逾期付款行为，也不应承担相应责任。本院认为，双方签订的商品房委托代理销售合同第五条第3项约定：“伟成房产公司完成约定预定销售进度的，兆丰置业公司按月按上述基本销售佣金支付给伟成房产公司服务费”；该合同第十二条第4项亦约定：“兆丰置业公司须根据合同约定的销售佣金按时足额支付给伟成房产公司，如兆丰置业公司未按时足额支付销售佣金，从实际支付日开始每日按所拖欠总金额的千分之一向伟成房产公司支付违约金，直至实际支付日为止。”依据上述条款，兆丰置业公司应按月支付销售佣金，如逾期则应按拖欠总额千分之一的标准支付违约金。本案中，伟成房产公司的销售周期可分为十一段计算，本院对此分述如下：第一段销售周期（2013年10月11日至2014年8月14日）：截至2014年8月14日伟成房产公司应得代理费总额为249985元。因2014年6月4日兆丰置业公司预付150000元，截至2014年11月15日兆丰置业公司欠付代理费99985元，违约天数93天，则该期间的违约金为9299元（99985元×1‰×93天）。第二段销售周期（2014年8月15日至2014年11月15日）：截至2014年11月15日伟成房产公司应得代理费为99572元，加上第一期欠付代理费99985元，合计199557元。因2015年1月28日兆丰置业公司付款350000元，则此前违约天数74天，该期间的违约金为14767元（199557元×1‰×74天），此后至2015年2月18日期间不存在此前代理费的逾期付款行为。第三段销售周期（2014年11月15日至2015年2月18日）：截至2015年2月18日伟成房产公司应得代理费2885200元，因第二期超付代理费150443元（350000元－199557元），故兆丰置业公司欠付代理费2734757元。因2015年2月14日兆丰置业公司付款1000000元，截至2015年3月9日兆丰置业公司欠付代理费1734757元，违约天数19天，则该期间的违约金为32960元（1734757元×1‰×19天）。因2015年3月9日兆丰置业公司付款672818元，截至2015年4月4日兆丰置业公司欠付代理费1061939元，则此前违约天数26天，该期间的违约金为27610元（1061939元×1‰×26天）。因2015年4月4日兆丰置业公司付款300000元，截至2015年5月5日兆丰置业公司欠付代理费761939元，则此前违约天数31天，该期间的违约金为23620元（761939元×1‰×31天）。因2015年5月5日兆丰置业公司付款300000元，截至2015年5月31日兆丰置业公司欠付代理费461939元，则此前违约天数26天，该期间的违约金为12010元（461939元×1‰×26天）。以上该期间的违约金总计为96200元（32960元＋27610元＋23620元＋12010元）。第四段销售周期（2015年2月19日至2015年5月31日）：截至2015年5月31日伟成房产公司应得代理费114439.02元，加上第三期欠付代理费461939元，合计576378.02元。因2015年6月10日兆丰置业公司付款200000元，则此前违约天数10天，该期间的违约金为5764元（576378.02元×1‰×10天）。因截至2015年7月8日兆丰置业公司欠付代理费376378.02元，则此前违约天数28天，该期间的违约金为10539元（376378.02元×1‰×28天）。因2015年7月8日兆丰置业公司付款200000元，截至2015年8月10日兆丰置业公司欠付代理费176378.02元，则此前违约天数33天，该期间的违约金为5820元（176378.02元×1‰×33天）。因2015年8月10日兆丰置业公司付款400000元，此后至2015年8月31日期间不存在此前代理费的逾期付款行为。以上该期间的违约金总计为22123元（5764元＋10539元＋5820元）。第五段销售周期（2015年6月1日至2015年8月31日）：截至2015年8月31日伟成房产公司应得代理费171931元，因第四期超付代理费223621.98元（400000元－176378.02元），则第五期超付代理费51690.98元（223621.98元－171931元），故本销售阶段不存在代理费的逾期付款行为。第六段销售周期（2015年9月1日至2016年3月31日）：截至2016年3月31日伟成房产公司应得代理费534058元，因第五期超付代理费51690.98元，且2016年2月6日兆丰置业公司付款190000元，故兆丰置业公司欠付代理费292367.02元（534058元－51690.98元－190000元）。因第六段销售周期的代理费应付日期为2016年3月31日，则截至2016年7月12日付款前，违约天数103天，兆丰置业公司应承担违约金为30114元（292367.02元×1‰×103天）。因2016年7月12日兆丰置业公司付款200000元，截至2017年3月3日兆丰置业公司欠付代理费92367.02元，则此前违约天数234天，则该期间的违约金为21614元（92367.02元×1‰×234天）。因2017年3月3日兆丰置业公司付款200000元，则第六期超付代理费107632.98元（200000元－92367.02元），故此后至2017年5月20日不存在此前代理费的逾期付款行为。以上该期间的违约金总计为51728元（30114元＋21614元）。第七段销售周期（2016年4月1日至2017年5月20日）：截至2017年5月20日伟成房产公司应得代理费322181元，因第六期超付代理费107632.98元，此后并无付款行为，故截至2017年5月20日兆丰置业公司欠付代理费214548元（322181元－107632.98元），则该期间的违约金应以214548元为基数从2017年5月20日起按每日1‰的标准计算至实际履行之日止。第八、九段双方一致确认伟成房产公司应得违约金分成46468元，本院对此予以确认。关于违约金分成应否计算违约金，双方存在争议。伟成房产公司主张应予计算，理由是该项目所涉全部费用均应计算违约金。兆丰置业公司则主张该费用是双方终止委托销售后另行达成的合意，与委托销售代理合同无关，即使存在欠付事实，也不应支付违约金。本院认为，针对违约金分成的性质，审理中双方一致确认与房源销售无关，系双方针对兆丰置业公司延期赔付业主事宜而额外达成的服务费合意。鉴于伟成房产公司的违约金主张是依据商品房委托代理销售合同而提出，而讼争违约金分成与房源销售无关，故兆丰置业公司应按约承担该项费用的给付责任，但伟成房产公司主张该项费用的违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第十段针对47套抵工程款房屋的代理费确定问题，本院前文已做阐述，此处不再赘述。本院已认定第十次销售周期伟成房产公司应得代理费为343737元，伟成房产公司主张该部分代理费的违约金应从2017年5月20日起算并无不当，本院予以采纳，故该期间的违约金应以343737元为基数从2017年5月20日起按每日1‰的标准计算至实际履行之日止。第十一段针对回迁房安置服务费的确定问题，本院前文已做阐述，此处不再赘述。本院已认定第十一次伟成房产公司应得回迁房安置服务费111户合计33300元，伟成房产公司主张该部分服务费的违约金应从2017年5月20日起算并无不当，本院予以采纳，故该期间的违约金应以33300元为基数从2017年5月20日起按每日1‰的标准计算至实际履行之日止。据此，兆丰置业公司应付伟成房产公司代理费总额为4800871.02元（含违约金分成46468元），已付款总额为4162818元，故兆丰置业公司欠付伟成房产公司代理费共计638053.02元，其对此负有给付义务。根据双方合同履行情况以及伟成房产公司的销售额完成情况，本院酌情确定兆丰置业公司退还伟成房产公司保证金400000元，根据兆丰置业公司实际付款情况，结合双方合同约定，本院确定兆丰置业公司应承担逾期付款违约金如下：1．2017年5月20日之前逾期付款违约金合计194117元（9299元＋14767元＋96200元＋22123元＋51728元）；2．2017年5月20日之后逾期付款违约金以591585元（214548元＋343737元＋33300元）为基数按每日1‰的标准计算至实际履行之日止。综上所述，上诉人伟成房产公司、兆丰置业公司的上诉请求部分成立，应予支持。因二审中出现新事实导致一审判决认定事实发生变化，所作判决亦应作出相应调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初6763号民事判决；二、江苏兆丰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起立即支付宿迁市伟成房地产置业有限公司代理费638053.02元及违约金（分段计算如下：1．2017年5月20日之前逾期付款违约金合计194117元；2．2017年5月20日之后逾期付款违约金以591585元为基数按每日1‰的标准计算至实际履行之日止）；三、江苏兆丰置业有限公司于本判决发生法律效力之日起立即退还宿迁市伟成房地产置业有限公司保证金400000元。一审案件受理费22870元，保全费5000元，二审案件受理费30419元（宿迁市伟成房地产置业有限公司预交22870元、江苏兆丰置业有限公司预交7549元），合计58289元，由上诉人宿迁市伟成房地产置业有限公司负担3730元，由上诉人江苏兆丰置业有限公司负担54559元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  徐金鸽二〇二〇年五月十八日书记员  叶甜甜