广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5456号上诉人（原审被告）：**杰，男，1995年6月29日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：黄威，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：董荣杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈维尔，男，该公司员工。委托诉讼代理人：邹伟健，广东诺臣律师事务所律师。上诉人**杰因与被上诉人广州虎牙信息科技有限公司（以下简称虎牙公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3971号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**杰的委托诉讼代理人黄威，被上诉人虎牙公司的委托诉讼代理人陈维尔、邹伟健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回虎牙公司的诉讼请求或依法改判；2.判令虎牙公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审判令**杰继续履行《虎牙主播独家合作协议》，又判令**杰支付违约金，适用法律错误。一审认定**杰违反《虎牙主播独家合作协议》的约定，构成违约，即使属实，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，应当判令**杰继续履行合同或赔偿损失。本案中，**杰以其自身行为表明不再继续履行该合同，《虎牙主播独家合作协议》属于具有较强人身属性的合同，不适用于强制要求继续履行。（二）虎牙公司未提供证据证明其预期利益损失，一审据此判定**杰承担300万元违约金属于认定事实错误。虎牙公司未提供证据证明其预期利益损失，正如一审法院所认定《虎牙主播独家合作协议》仅约定**杰可以获得的合作费用，但没有约定虎牙公司的收入金额和收入构成，无法证明其可得利益或利润是否接近300万元。并且，本案中《虎牙主播独家合作协议》签署后并未履行，虎牙公司也未实际对**杰做出任何的推广和宣传，虎牙公司并不存在任何损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，虎牙公司既未证明其实际损失，也无法证明其预期可得利益损失。一审法院认定**杰应承担违约金300万元，属于认定事实错误。虎牙公司辩称，不同意**杰的上诉请求，同意一审判决。（一）根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条、第八条的规定，本案的违约金是合理的，不应予以调整。若**杰认为违约金过高，应承担违约金过高的举证责任。（二）合同签订以来，**杰从未履行，应承担继续履行的合同义务和责任。虎牙公司向一审法院起诉请求：1.判令**杰继续履行与虎牙公司签订的《虎牙主播独家合作协议》，并禁止在虎牙直播平台以外的网络平台进行网络直播；2.判令**杰支付违约金3000000元；3.判令**杰承担本案律师费50000元；4.判令**杰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：**杰在虎牙公司旗下的虎牙直播平台注册，虎牙（YY）号为2295373390，昵称“虎牙Zy、RJ”，从事网络直播。2019年1月15日，虎牙公司作为甲方，**杰作为乙方，双方签订一份《虎牙主播独家合作协议》，其中约定：甲方旗下的“虎牙直播”是国内领先的互联网直播互动平台，乙方作为网络直播发布者（主播），是一名具有直播及演绎特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展的主播，双方就乙方在一定期限内独家在甲方直播平台上进行网络直播及演艺并获取约定费用等事宜，达成本协议。第二条，合作内容甲方向乙方提供直播分享技术和服务，提供大量的平台用户资源，维护和优化直播平台，并对乙方进行独家宣传包装和商业推广。乙方在本协议约定期间在甲方及其关联公司运营的虎牙直播平台及其平台、网站、软件上进行直播，并积极配合甲方的宣传推广和安排的经纪/商业活动。第三条，合作期间本协议合作期限为从2019年2月1日至2022年1月31日。第四条，合作费用若乙方在合作期间满足直播要求且无违约行为，甲方将向乙方支付合作费用（均为税前）。合作费用包括基础合作费用和道具（礼物）分成两部分。除双方特别约定外，甲方每月10日前向乙方佣金账户发放上月的合作费用。第五条，甲方的权利义务合作期内，甲方为乙方提供网络直播技术服务、技术支持、客服支持和虎牙直播平台及关联平台的知名度和庞大用户资源，甲方不遗余力地推进虎牙直播平台的用户流量提升和技术更新。合作期内，乙方委托甲方视实际情况和机会为乙方进行宣传、包装和商业推广，提升乙方身价和知名度，并垫付应付成本。甲乙双方确认以长期培养、长期合作的模式进行合作。本协议期满后，乙方拟在其他网络直播平台独家服务的，应在与第三方签署合同前，将与第三方的合作条件书面告知甲方，甲方有权在同等条件下按照本协议约定的各项其他权利义务与乙方签订新独家合作协议。第六条，乙方的权利义务独家条款：乙方在合作期间内不得再与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播……等，以下统称“竞品平台”）以任何形式进行或参与直播、视频发布，包括任职、兼职或免费直播；不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作；未经甲方同意，不得将主播符号、肖像、音视频及其衍生作品等对外授权或发布；直播和发布的内容中，不得出现任何与竞品平台合作的主播、战队或公会。第九条，违约责任若乙方单方终止本协议或违反本协议独家条款、或因其他违约行为导致合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方赔偿甲方【1000】万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。计算违约金的“乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益”，是指包括但不限于乙方佣金账户中基础合作费用部分金额、附成就条件的基础合作费用、甲方按照其他合同应向乙方支付的基础合作费用、乙方虎牙及相关账户内的金元宝总额、甲方为乙方推广的费用、乙方参与商业活动收取的费用、乙方已获得及应获得的显性及隐形的广告收入等的总和。本协议项下之损失包括但不限于本协议约定的违约金、直接经济损失、预期利益损失。本协议中“甲方所有损失”，是指包括但不限于平台技术服务成本、甲方在本协议合作期间为乙方的推广费用/成本、用户流失损失、逾期分成收益及预期可得利益损失等。第十三条，争议解决条款双方一致同意，任意一方违约的，守约方主张权利支出的调查取证费用、律师费、差旅费、公证费、鉴定费等维权成本由被判决违约一方承担。合同还约定了其他相关内容。前述协议签订后，虎牙公司于2019年2月5日实际启动“虎牙飞车跑跑游项目”，但**杰至今未在虎牙公司的虎牙直播平台进行过直播。虎牙公司称发现**杰在斗鱼直播平台进行游戏直播，并提交了虎牙公司于2019年4月21日在广东省广州市南粤公证处对**杰在斗鱼直播平台进行直播的画面公证书。**杰否认其在斗鱼直播平台直播，但虎牙公司提交的经公证的截图上显示在斗鱼直播平台直播的确为**杰。**杰辩称其未在虎牙直播平台直播的原因是虎牙公司于2019年2月5日才实际启动“虎牙飞车跑跑游项目”，违反了协议约定的从2019年2月1日开播的约定，是虎牙公司违约在先。虎牙公司认为**杰未按约定在虎牙直播平台进行直播，并转至其他平台直播，构成根本违约，遂提起本案诉讼要求**杰继续履行合作协议，并赔偿违约金和律师费。虎牙公司为证明律师费的损失，提交了《民事委托代理合同》和律师费发票，显示虎牙公司于2019年4月1日与广东诺臣律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定虎牙公司因与**杰合同纠纷一案，委托广东诺臣律师事务所提供法律服务，虎牙公司需向广东诺臣律师事务所支付前期律师服务费5万元。虎牙公司向广东诺臣律师事务所支付了该5万元，广东诺臣律师事务所于2019年4月18日向虎牙公司开具5万元增值税专用发票。一审法院认为，关于合同的效力问题。涉案《虎牙主播独家合作协议》中的“独家条款”专门以加粗字体显示，违约责任中的违约金1000万以“【】”的符号标记，并有**杰的指模。本案讼争的合作协议内容，系虎牙公司、**杰双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格遵守。关于虎牙公司是否违约在先的问题。虽然虎牙公司实际启动涉案游戏项目的时间比协议约定的合作起始时间晚了4天，但相对于双方长达3年的合作期限来说，虎牙公司的行为虽有瑕疵，但不足以认定根本违约，**杰并未提交证据证明当时其有对此提出异议，也未主张与虎牙公司解除协议即擅自在其他直播平台进行直播，**杰的行为构成根本违约。关于《虎牙主播独家合作协议》主张的违约金300万元是否过高的问题。《虎牙主播独家合作协议》约定**杰将虎牙公司的虎牙直播平台作为**杰所有网络直播及解说的独家、唯一平台；如合同能够正常履行，虎牙平台可通过平台流量推广**杰人气，**杰在平台上的直播聚集人气并为平台带来收益，双方均可获利。但**杰至今未按约在虎牙平台直播，并擅自转至具有竞争关系的斗鱼平台直播，必然会加剧虎牙平台的用户流失，降低虎牙公司的前述利益，使得虎牙公司的可预期利益无法实现。**杰的行为已构成重大违约，现虎牙公司自愿调整违约金为300万元，是属虎牙公司自愿处分自己的权利，一审法院予以确认，**杰理应支付。关于**杰应否赔偿虎牙公司律师费5万元的问题。合同虽约定，任意一方违约的，守约方主张权利支出的调查取证费用、律师费、差旅费、公证费、鉴定费等维权成本由被判决违约一方承担。但该约定未明确具体金额或计算方法。考虑合同已明确约定了违约金数额，结合虎牙公司的实际损失，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本案对虎牙公司主张的律师费，不予支持。关于继续履行《虎牙主播独家合作协议》的问题。《虎牙主播独家合作协议》约定的期限尚未届满，**杰也没有对该主张提出抗辩，故对虎牙公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年1月7日作出判决：一、**杰继续履行与虎牙公司于2019年1月15日签署的《虎牙主播独家合作协议》；二、**杰于判决发生法律效力之日起十五日内向虎牙公司支付违约金300万元；三、驳回虎牙公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31200元，由虎牙公司负担511元，由**杰负担30689元。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。虎牙公司向本院提交三份证据，证据1为广东省广州市天河区人民法院官微发布文章《代价太大！网络主播违约跳槽，法院一审判赔200万》，证据2为中国新闻网、光明日报客户端《网络直播行业发展亟待规范专家呼吁主播应严守契约精神》，证据3为澎湃新闻关于斗鱼起诉其他主播的报道。上述三份证据都是关于网络主播违约跳槽的案例或相关新闻报道。**杰发表质证意见称，上述三份证据不属于二审新证据。三份证据均是第三方机构所作报道，与本案没有直接的关联性。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审审理的争议焦点是：一、**杰是否应继续履行涉案合作协议？二、一审判决**杰支付300万元违约金是否正确？本院对此评析如下：关于焦点一。第一，虎牙公司诉请继续履行《虎牙主播独家合作协议》，一审庭审时**杰已答辩不同意虎牙公司的全部诉讼请求，对虎牙公司关于继续履行合同的主张已提出抗辩。第二，虽然《虎牙主播独家合作协议》约定的期限尚未届满，但本案中，协议签署后**杰未实际履行，且以其自身行为表明不再继续履行该合同，《虎牙主播独家合作协议》属于具有较强人身属性的合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”的规定，该合同不适宜强制继续履行。第三，**杰认为双方之间已丧失信任基础，继续合作不利于实现其权益，主张其有权解除合同。当违约方继续履约不能实现合同目的时，可以允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。虎牙公司要求**杰支付违约金的诉请已得到支持，虎牙公司的损失已获得相应补偿。故在**杰以实际行为表明不再继续履行合同，且涉案合同也不适宜强制履行的情况下，一审判决**杰继续履行涉案《虎牙主播独家合作协议》不当，本院对该判项予以撤销。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。虎牙公司作为一家互联网企业，用户的数量和流量直接关系到企业的生存和发展。况且国内各直播平台竞争激烈，主播不仅是平台的核心资源，也是核心竞争力。具有一定名气的主播，通常拥有大量的稳定用户和流量。因此，为防止主播走红后擅自跳槽导致用户流失的情形出现而在合同条款中约定高额违约金符合正常的商业经营模式，并无不当。而**杰作为完全民事行为能力人，其自主选择与虎牙公司签约，表明其对于包括违约责任在内的合同条款了解并予以接受。协议约定**杰构成重大违约，则应赔偿虎牙公司1000万元作为违约金。因**杰的行为已构成重大违约，虎牙公司自愿调整违约金为300万元，该调整后的违约金并未超过**杰签署协议时应预见的违约代价。因网络直播而为主播及平台方带来的收益不仅体现为已经实际取得的现实收入，还会带来提升知名度、增加点击率、聚集人气并随之带来其他收益。**杰主张虎牙公司不存在任何损失与事实不符，本院不予采信。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任，而**杰对其主张并未提交相应证据证明。一审法院综合合同约定、**杰违约程度、合同履行后虎牙公司的可预期利益等因素，判决**杰支付300万元违约金，合理合法，本院予以维持。综上所述，**杰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3971号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3971号民事判决第一项、第三项；三、驳回广州虎牙信息科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费31200元，由广州虎牙信息科技有限公司负担511元，**杰负担30689元。二审案件受理费30800元，由**杰负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年五月二十二日书记员  郭炜丹黄树钿