湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终51号上诉人（原审被告）：湖北友邦建设工程有限公司，住所地湖北省沙洋县平湖路56号，统一社会信用代码914208227446474999。法定代表人：谢奇洲，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：陈杰，男，1973年10月23日出生，汉族，湖北荆门市人，个体工商户，住湖北省荆门市东宝区，委托诉讼代理人：贾永清，湖北汉江律师事务所专职律师。被上诉人（原审被告）：湖北省沙洋长林监狱，住所地沙洋县汉津大道68号，统一社会信用代码11420822011056181F。负责人：李正良，该监狱监狱长。委托诉讼代理人：曾涛，男，1970年9月25日出生，汉族，湖北沙洋县人，该监狱办公室主任，住湖北省沙洋县，上诉人湖北友邦建设工程有限公司（以下称友邦公司）因与被上诉人陈杰、湖北省沙洋长林监狱（以下称长林监狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院（2019）鄂0822民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因新型冠状病毒疫情，本案审限扣除四个月。本案现已审理终结。友邦公司上诉请求：1、撤销沙洋县人民法院（2019）鄂0822民初882号民事判决；2、改判驳回被上诉人陈杰的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，判决错误，应依法予以改判。1、一审判决对上诉人和被上诉人举证的证据完全相同，且证明目的完全相反的证明力都予以了采信，明显自相矛盾，认定事实不清，判决错误。2、一审判决对上诉人举证的第二组第21份证据作出缺乏关联性，对证明力不予确认的认定，明显属认定事实不清，判决错误。3、一审判决对上诉人举证的第六组、第七组证据的证明力不予确认，明显属认定事实不清，判决错误。4、一审判决上诉人在只收到了工程款1745.9302万元，已支付被上诉人陈杰1690.29065万元，且被上诉人应交纳内部承包的工程管理费3%及工程利润7%的179.5万元未扣的事实下，判决上诉人向被上诉人陈杰支付工程承包款122.731443万元及利息，明显属认定事实不清，判决错误。5、一审判决对被上诉人陈杰的亲姨姐郑明芳、亲老表王必锋具有亲属关系证言的证明力予以确认，明显认定事实不清，且违反法律规定。6、一审判决认定的事实与被上诉人陈杰作为上诉人的二级建造师，公司项目经理承包制内部承包的案涉工程施工，不存在挂靠施工的行为的事实不符，明显认定事实不清，判决错误。7、一审判决认定被上诉人陈杰以犯行贿罪的（2015）鄂团风刑初字第00081号刑事判决书证实自己是挂靠施工的实际施工人与事实不符，明显认定事实不清，判决错误。8、被上诉人陈杰应向上诉人偿还支付借款、欠款、担保借款、诈骗借款、3%工程管理费、7%工程利润合计：4143.98962万元，借此机会，向陈杰催告偿还上述款项。9、被上诉人陈杰伪造证据、伪造领款单、伪造湖北友邦公司法定代表人谢奇洲的签字，诈骗185万元的巨额资金，人民法院应依法移送公安机关侦办。二、一审判决适用法律与本案事实严重不符，适用法律错误、判决错误，应依法予以改判。1、一审判决适用的合同法第五十二条第五项的规定，与本案事实严重不符，适用法律错误，判决错误，应依法予以改判。2、一审判决适用最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条的规定，与本案事实不符，适用法律错误。3、一审判决适用最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条与本案事实不符，适用法律错误。4、一审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定与事实严重不符，适用法律错误。二审中，友邦公司提出，建设工程施工合同约定的争议解决方式是由相关主管部门进行调解，不是通过法院诉讼。陈杰辩称，上诉人主张的借款、担保问题属于另一法律关系。上诉人与被上诉人没有签订协议约定管理费问题，只在一份笔录中存在，被上诉人认可该工程管理费，但属于另一法律关系，不应在本案中审理。上诉人没有为陈杰买社保，双方没有签订劳动合同，上诉人认为陈杰是其项目经理，与其是内部关系，不能成立。生效的团风县法院判决认定陈杰为本案的实际施工人。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。长林监狱未发表答辩意见。陈杰向一审法院提出诉讼请求：1、判令友邦公司支付工程款1227314.43元及利息（利息以未偿还工程欠款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2012年12月20日起计算至工程款结算完毕止）；2、判令长林监狱只在欠付工程款范围内承担责任，即友邦公司欠付工程款范围内的长林监狱未支付工程款491178.43元及利息承担责任（利息以未偿还工程欠款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2012年12月20日起计算至工程款结算完毕止）；3、判令友邦公司、长林监狱承担全部诉讼费用。一审法院查明，2010年7月至2013年3月，陈杰以友邦公司名义，通过招投标承接到长林监狱迁建工程。2010年7月7日、9月7日，友邦公司、长林监狱签订了《地界围墙工程合同书》、《场地土方回填平整工程合同书》、《关于地界围墙工程的补充协议》、《关于场地土方回填平整工程的补充协议》。合同主要约定：地界围墙工程，总长度1212米，合同价款按540元/m计算，包干价，共计654480元；场地土方回填、平整工程，总方量65512.4m3、145920m2、平均回填0.449米厚，合同价款按27元/m3计算，包干价，共计1768800元。协议主要约定：地界围墙总长度1212米外墙、勒脚及325个砖柱混合砂桨粉刷2.56米高，合计3302m2([1212+（325×0.12×2）]×2.56)，合同价款按15.7元/m2计算，包干价，共计51841元；南环路新址地界红线基准标高±0.00北端向南端土方回填找坡0－0.4米（坡度还0‰），均回填0.2米厚，总土方量29184m3（145920m2×0.2m），合同价款按27元/m3计算，包干价，共计787968元。2011年8月9日建设工程造价编审确认表载明：湖北省沙洋长林监狱地界围墙工程、场地土方回填平整场地工程，审核结算价款702017.70元、23537460.02元。2011年1月26日、7月8日、12月15日，友邦公司、长林监狱签订了《湖北省建设工程施工合同》。（工程编号：01、合同编号：01）合同主要约定：一、工程概况：工程名称：围墙、岗楼、室外工程；工程地点：沙洋县南环路。五、合同价款：金额（大写）：捌佰伍拾玖万陆仟陆佰元整（人民币）并根据图纸变更和工程内容的调整依据国家预算定额进行增减。工程量调增减办理决算时，按照国家预算（2008）计算价款下浮7%后进行计价调增减。￥：总价859.66万元（围墙、岗楼工程354万元；道路工程336.66万元；雨污水、化粪池工程169万元）。（工程编号：06、合同编号：06）合同主要约定：一、工程概况：工程名称：会见楼；工程地点：沙洋县南环路。五、合同价款：金额（大写）贰佰贰拾叁万捌仟元整（人民币）￥：223.8万元。（工程编号：12、合同编号：12）合同主要约定：一、工程概况：工程名称：湖北省沙洋长林监狱迁建工程监区门禁楼；工程地点：沙洋县南环路。五、合同价款：金额（大写）贰佰叁拾玖万捌仟元整（人民币）￥：239.8万元。2017年7月19日、2014年10月29日建设工程造价编审确认表载明：湖北省沙洋长林监狱迁建工程围墙岗楼及室外工程、会见楼、监区门禁楼，编审单位编审价款9856046.00元、2272120.85元、2139018.14元。2012年7月28日，友邦公司、长林监狱签订了《包工合同》，合同主要约定：二、工程量：围墙隔离带硬化，其中面积5263.2平方米。三、工程造价：总价为20万元（贰拾万元整）；面积5263.2㎡，单价为38元/㎡。五、付款方式：工程竣工验收合格后支付总造价的95%，剩下的5%为质保金，一年内无质量问题全部付清所有余款。2013年1月24日沙洋长林监狱迁建配套工程结算价格审计确认表载明：长林监狱围墙隔离硬化工程，审定金额275818.44元。2012年11月10日，友邦公司、长林监狱签订了《会见楼隔断施工合同》，合同主要约定：二、工程量：会见隔断，见甲方示意图纸。其内容：钢化玻璃、防逃网、砖砌隔断及吊顶装修等内容。三、工程造价：包干总价为16.8万元（壹拾陆万捌仟元整）。五、付款方式：工程竣工验收合格后支付总造价的95%，剩下的5%为质保金，一年后无质量问题全部付清所有余款。2013年1月23日沙洋长林监狱迁建工程配套设施结算价格审计确认表载明：长林监狱会见楼隔断工程，审定金额168000.00元。上述施工合同签订后，陈杰自备机械施工设备、自筹资金、组织人员进行施工，全面履行发包人与承包人之间的施工合同。2012年11月12日、12月20日《建筑工程竣工验收报告》，载明：围墙、岗楼工程，门禁楼工程，会见楼工程质量符合要求。2013年3月28日《竣工验收证书》，载明：室外工程质量符合要求。上述合同工程总审定价款为17950481.13元，长林监狱支付给友邦公司17459302.70元，未支付工程款491178.43元；友邦公司截止2017年10月9日共转付给陈杰16723166.70元，未转付工程款736136.00元。一审另查明：2016年1月28日，湖北省团风县人民法院（2015）鄂团风刑初字第00081号刑事判决书，载明：……另查明，被告人陈杰以湖北友邦建设工程有限公司名义，承接到沙洋长林监狱的地界围墙，场地土方回填平整、围墙、岗楼、室外工程、围墙隔离带硬化、会见楼、监区门禁、会见楼隔断等迁建工程，目前该工程未决算完毕，被告人自负盈亏，并向湖北友邦建设工程有限公司上交3%管理费。……上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据证实：（一）系书证……（3）地界围墙合同书、土方回填平整工程合同书、湖北省建设工程施工合同、会见楼隔断施工合同，证实湖北友邦建设工程有限公司承接长林监狱土方回填、平整和地界围墙、会见楼、、会见楼隔断、监区门禁楼、围墙、岗楼、室外等工程的事实。（4）湖北省沙洋长林监狱记账凭证、沙洋监狱管理局付款凭证、建筑业统一网络代开发票、沙洋长林监狱建筑工程安装投资明细账等，证实湖北省沙洋长林监狱支付工程款给湖北友邦建设工程有限公司、陈杰的事实。……（二）证人证言……（4）证人谢奇洲（湖北友邦建设工程有限公司法定代表人）的证言，证实：湖北友邦建设工程有限公司承建了沙洋长林监狱四个迁建工程，同时证实陈杰是该公司项目经理，四个迁建工程都是陈杰具体承建的，由陈杰上交管理费到湖北友邦建设工程有限公司的事实。……一审法院认为，一、关于陈杰是否为实际施工人的问题。“实际施工人”一般是指无效合同的承包人,是实际履行工程施工义务的主体,即转包合同、违法分包合同或借用资质挂靠承包合同项下的承包人。本案中，长林监狱将其地界围墙、场地土方回填平整、围墙、岗楼、室外工程、围墙隔离带硬化、会见楼、监区门禁、会见楼隔断等迁建工程通过招投标发包给友邦公司施工，双方签订了《湖北省建设工程施工合同》，但实际组织施工的是陈杰，友邦公司辩称陈杰是项目经理承包制的内部承包人，不是挂靠施工的实际施工人，是本案的争议焦点。一审法院经审查认为，双方之间不能构成内部承包关系，而是挂靠关系，理由如下：一、案涉合同签订并实际履行之时，陈杰与友邦公司之间并不存在劳动合同关系，友邦公司并未支付陈杰工资，也没有为陈杰购买社会保险，双方不存在书面或事实上的劳动合同关系，也不存在隶属关系，不符合内部承包的形式要件；二、友邦公司与陈杰无统一的财务管理，组织施工的资金、机械设备是由陈杰自行筹措，友邦公司收到长林监狱拨付的工程款项后随即便转付给了陈杰；三、在工程管理上，友邦公司没有派遣任何工程管理人员、施工技术人员、财务人员对建设工程的质量、安全、工程进度、资金进行现场管理；四、友邦公司法定代表人谢奇洲在刑事案件笔录中已经明确陈述，但其在本案庭审中抗辩该陈述是陈杰家属为陈杰开脱请求其所做，明显不符合常理。陈杰与友邦公司之间虽无书面挂靠协议，但事实上为陈杰借用友邦公司资质承建长林监狱迁建工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉工程施工合同应为无效合同，陈杰在本案中应属实际施工人。二、关于友邦公司、长林监狱是否应向陈杰承担支付工程款责任问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案中，案涉工程已竣工经验收合格交付使用，陈杰有权要求按照合同约定支付工程价款。作为实际施工人，陈杰有权要求友邦公司支付发包方已付的未付工程款736136元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，长林监狱尚欠付工程款491178.43元，应在其欠付工程款491178.43元范围内向陈杰承担责任。三、关于本案的利息如何计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，2013年3月28日，长林监狱迁建工程室外工程竣工验收合格交付使用，且长林监狱迁建工程围墙岗楼及室外工程造价编审2017年7月19日确认，2017年9月12日长林监狱向友邦公司支付工程款2236136元，2017年10月9日友邦公司向陈杰转付工程款150万元。因此，本案的利息应从2017年7月19日工程造价编审确认第二日起计算至工程款付清之日止。综上所述，陈杰的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：被告湖北友邦建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈杰支付工程款1227314.43元及利息（以1227314.43元为基数，自2017年7月20日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效时止），被告湖北省沙洋长林监狱在其欠付被告湖北友邦建设工程有限公司工程款491178.43元范围内对原告承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15846元，被告湖北友邦建设工程有限公司负担11161元，被告湖北省沙洋长林监狱负担4685元。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于人民法院对本案是否有管辖权的问题。友邦公司在二审中提出，合同约定的争议解决方式是由相关主管部门进行调解，不是通过法院诉讼。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”友邦公司与长林监狱签订的建设工程施工合同虽然约定了争议解决方式为由相关行政主管部门进行调解，但并未排除也无权排除当事人选择诉讼的权利，且友邦公司在一审中并未就本案管辖问题提出异议。人民法院对本案具有管辖权。上诉人友邦公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于陈杰是否是实际施工人的问题。谢奇洲是友邦公司的法定代表人，团风县人民检察院在办理陈杰涉嫌行贿罪、串通投标罪一案中对谢奇洲进行了调查询问，其陈述：“2008年之后，我公司与陈杰是项目承包制的合作关系，就是陈杰以友邦公司的名义承接工程，他向我公司上交管理费。”在团风县人民检察院调查人员问到“陈杰承接沙洋长林监狱的地界围墙、场地土方回填平整、围墙、岗楼、室外工程、围墙隔离带硬化、会见楼、监区门禁、会见楼隔断等工程是怎么样的模式？”时，谢奇洲回答：“陈杰是我公司的项目经理，我公司和陈杰松散型的合作关系。陈杰以我公司名义承接到工程后，向我公司缴纳工程造价3%的管理费，自负盈亏。陈杰做项目的时候，就是以我公司项目经理的名义参与的。这几个工程所有的前期费用，以及工程施工管理都是陈杰自己负责，公司只是监督质量。”结合长林监狱向友邦公司支付长林监狱的地界围墙、场地土方回填平整、围墙、岗楼、室外工程、围墙隔离带硬化、会见楼、监区门禁楼、会见楼隔断等工程款17459302.70元、友邦公司向陈杰转付16723166.70元的事实，一审法院认定陈杰为实际施工人，并无不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，与一方当事人有利害关系的证人陈述的证言不能单独作为认定案件事实的证据。本案中，郑明芳、王必锋证言与友邦公司法定代表人谢奇洲向团风县人民检察院所作的陈述相符，有友邦公司向陈杰转付长林监狱支付工程款的事实佐证，能够证明陈杰为实际施工人的事实，一审法院综合全案证据，全面、客观审核，采信二人证言正确。关于友邦公司所称的3%工程管理费及7%的工程利润179.5万元未扣的问题。关于工程管理费，友邦公司称根据约定，陈杰应当向友邦公司交纳3%的内部承包工程管理费，陈杰认可，但认为系另一法律关系，不应在本案中主张。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，工程经验收合格并投入使用，双方约定陈杰应向友邦公司交纳3%的工程管理费，友邦公司抗辩从应付工程款中扣除，应予支持。陈杰应交工程管理费为53851.44元（工程款总额17950481.13元×3%）。关于工程利润，本案中友邦公司未提供任何证据证实，陈杰也未认可。上诉人友邦公司主张应扣除7%的工程利润，没有充分证据证实，一审法院未予采纳，并无不当。对友邦公司主张的“陈杰应向上诉人偿还支付借款、欠款、担保借款、诈骗借款”，上诉人友邦公司在一、二审中的意见均为“借此机会，向陈杰催告偿还上述款项。”一审法院以上述款项与本案无关，未予认定正确。关于一审判决适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，陈杰借用友邦公司的资质证书、营业执照，以友邦公司的名义承接长林监狱工程项目，违反了法律的强制性规定，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，认定合同无效，适用法律正确。上诉人友邦公司关于一审判决适用法律错误的理由不能成立，本院不予采信。关于本案是否应当移送公安机关侦办的问题。上诉人友邦公司称，陈杰伪造证据、伪造领款单、伪造湖北友邦公司法定代表人谢奇洲的签字，诈骗185万元的巨额资金，人民法院应依法移送公安机关侦办。本院认为，人民法院在审理案件过程中发现违法违纪或者犯罪的线索，虽无权对涉嫌违法违纪或者犯罪的问题自己直接处理，但有义务将有关材料移送有权机关处理。但移送并非诉讼程序范畴，是否启动移送程序属于人民法院依职权判断决定的事项，法律既没有赋予当事人申请移送的权利，也没有赋予当事人通过诉讼程序质疑人民法院所作处理的权利。上诉人友邦公司认为陈杰诈骗其巨额资金，有犯罪行为存在，可以直接向有关机关举报。一审法院未移送公安机关处理，并不违反法定程序。综上，上诉人友邦公司关于应扣除工程管理费的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，经合议庭评议，判决如下：一、撤销湖北省沙洋县人民法院（2019）鄂0822民初882号民事判决；二、湖北友邦建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向陈杰支付工程款1173462.99元及利息（以1173462.99元为基数，支付自2017年7月20日起至本判决生效时止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。）湖北省沙洋长林监狱在其欠付湖北友邦建设工程有限公司工程款491178.43元范围内对陈杰承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15846元，由陈杰负担630元，湖北友邦建设工程有限公司负担10531元，湖北省沙洋长林监狱负担4685元。二审案件受理费15846元，由湖北友邦建设工程有限公司负担15216元，由陈杰负担630元。本判决为终审判决。审判长  李国林审判员  周丽红审判员  董菁菁二〇二〇年五月二十二日书记员  陈锦书