安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终423号上诉人（原审被告）：绿地集团芜湖置业有限公司。法定代表人：束永柱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡骏，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏南通三建集团股份有限公司。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：方娴，北京盈科（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文钧，上海普世律师事务所律师。上诉人绿地集团芜湖置业有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202民初8804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，因当事人均未提交新证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。绿地公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回三建公司诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由三建公司承担。事实和理由：1.一审法院认定双方签署的《绿地镜湖世纪城9#地块二期项目施工总承包合同补充协议》效力不及登记备案的案涉《建设工程》缺乏法律依据,也不符合本案客观实际。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第1条的规定，经过招投标的工程，发包人与承包人在中标合同之外另行签署与中标合同不一致的合同，若合同所涉工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等与中标合同不一致时合同一方可以请求按照中标合同履行外，非中标合同其他内容仍然有效,且根据民法及合同法的意思自治原则，除了有法律、行政法规有明确规定外,不得以任何其他理由否定合同双方之间的意思自治权利，一审法院认定未备案合同效力不及备案合同，并无任何法律依据。其次，双方真实意图也是按照非备案合同履行，应当以该份合同作为定案依据。双方按照非备案的补充协议约定进行工程施工及工程款项支付，从上诉人提供的付款情况显然体现这一点。另外倘若双方实际是按照备案合同履行，那双方之间签署补充协议的意义又何在，三建公司又为何同意签署，显然无法解释。最后，关于结算问题：之所以分别做了结算，是应三建公司要求进行的切割结算，据绿地公司事后了解是三建公司方便与其各项目部间确定结算价款，但是三建公司并无证据证明双方间付款也是分开支付的，也没有任何法律法规规定不允许对同一份施工合同中不同的施工内容分别结算，一审法院依据分别结算的情况认定是按照备案合同履行，于法无据。2.双方之间按照非备案的补充协议进行工程款的支付系客观事实，一审法院认定绿地公司无法对已付金额拆分属于举证不能显属错误。首先，绿地公司举证证明了补充协议的付款情况已属依法完成举证义务，只是三建公司单方面认为实际上是按备案合同履行、付款可以拆分，按照谁主张谁举证的基本原则，应由三建公司承担涉案工程备案合同的已付款情况的举证责任，一审法院将该责任归到绿地公司既缺乏法律依据，也明显不公平不合理。其次，对于三建公司不予认可的付款部分，法院应当对此进行审查以确定，并非单纯因三建公司不认可就直接认定未支付。最后，关于利息计算问题，绿地公司对一审判决所述“双方约定工程决算一年内付决算数的95%，案涉工程于2015年9月19日竣工验收，故2016年9月19日绿地公司应支付至工程总价的95%，因此截至2016年9月19日绿地公司尚欠。”(见判决书第六页第13行起)，绿地公司不知一审法院认定竣工日期为2015年9月19日有何依据，更不知既然是决算后一年内付至95%，为何又以该“竣工验收日期”作为一年付款期的起算点。因此绿地公司认为一审判决认定的利息起算日期存在错误，应以2018年7月2日签署的结算协议作为一年付款期的起算时间。3.关于工抵房事宜，除了绿地公司提供的付款明细表说明的已付款金额外，绿地公司还提供了经三建公司同意进行工抵款的证据，并由其代表人王蕾经手办理，相关证据已经形成证据链，一审法院并未核实有关事实，仅以三建公司不认可为由否定该事实，可能造成绿地公司蒙受巨大损失。三建公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。1.关于本案中合同实际履行及效力问题。首先，三建公司认为双方于2012年5月10日已经签订了中标的备案合同，那么根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条的规定，应当以中标的备案合同作为确定双方权利义务的标准。其次，双方实际履行的也是中标合同，中标合同签订时间是2012年5月，而工程显示开工的时间是2012年7月，绿地公司付款时间是2013年2月，上述时间均远远早于补充协议签订的时间2013年6月。很显然从时间上看，三建公司和绿地公司之间也是按照中标合同履行的，并不存在履行补充协议的可能性。最后，本案中双方分别签订两份中标合同，并分别办理了两份结算协议书。如果按照绿地公司主张的双方实际履行的是补充协议，那么在办理结算时就应该合并办理结算，而不应分别办理结算。现三建公司以20#、21#楼中标合同及结算协议为依据向绿地公司主张工程款及利息并无不当。2.绿地公司提到的工程款及利息计算问题，本案中双方争议的焦点是案涉工程应付工程款的金额，对此三建公司的举证责任是要证明案涉工程的结算价款，证明三建公司一共享有的工程款数额，作为绿地公司一方的举证责任，就是要提供证据证明已经支付的案涉工程款金额。绿地公司作为国内知名大型房地产企业，管理水平要远高于一般的企业，绿地公司的付款存在着多个部门、区域层层审批的严格流程。从公司正常管理的角度，绿地公司也显然具备将支付的工程款进行区分的能力，不存在也不应当存在将工程款进行混同的情形，否则应当由其承担相应的不利后果。另外，关于绿地公司提到的一审判决书第六页“双方约定工程决算一年内付决算数的95%，案涉工程于2015年9月19日竣工验收，故2016年9月19日绿地公司应付至工程总价的95%。”的表述中2015年9月19日竣工验收，系法院笔误，利息计算并没有受到影响。3.关于工抵房的事宜。首先，绿地公司并没有提交双方签订的关于1992万元的抵房协议，更没有提供经三建公司盖章确认的抵房协议或者授权王蕾办理抵房的委托书等任何证据能够表明三建公司对王蕾的抵房予以认可。绿地公司主张的抵房金额高达1992万元，如此大的金额两家大型公司必定会签订完备的协议，而绿地公司对此没有提交任何有双方盖章确认的协议，同时从结算协议当中也可以看到王蕾的身份只是一个经办人员而已，并不是三建公司的代表人，三建公司也从未授权王蕾办理如此大金额的工抵房事宜，绿地公司现在以王蕾和其员工仅仅只有签字，并没有双方共同盖章确认的会议纪要，主张抵房事宜的存在没有事实与法律依据。其次，在结算协议上也可以看到双方均加盖了公章予以确认，而在绿地公司举证的会议纪要上并无双方盖章确认。本案中存在争议的抵房款项高达近2000万元，如此大的金额居然两家大型公司均无盖章这显然是不真实的，也是违背常理和交易习惯的。最后，从结算协议的签订格式上也可以证明王蕾根本无权代表三建公司办理抵房事宜，王蕾只是经办人。即使绿地公司和王蕾之间存在抵房，也是其与王蕾之间的行为，与三建公司无关。且结算协议采取的是签字+盖章的双重形式，而绿地公司举证的会议纪要上仅有王蕾和其员工的签字，其签订形式和效力存在重大瑕疵，该会议纪要只有在加盖了三建公司的公章的情况下才对三建公司有约束力。另外，绿地公司主张存在共计1992万元的工抵房，但其提交的发票、商品房买卖合同、进户凭证等证据根本没有1992万元，其中很多抵房的相对方也并非王蕾，其无法证明和本案存在关联性。三建公司向一审法院起诉请求：1.判令绿地公司向三建公司支付工程欠款13773656.95元，并以工程欠款13773656.95元为基数，按照人民银行同期贷款利率计算自2016年12月1日起至判决生效之日止的利息（截止2019年5月31日计算为1535862.14元）；2.判令绿地公司向三建公司支付工程款利息991630.14元；3.本案诉讼费、保全费由绿地公司承担。一审法院认定事实：2012年5月10日，绿地公司（发包人）与三建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定绿地公司将绿地?镜湖世纪城9#地块20#、21#楼及地下车库工程发包给三建公司施工，开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年10月1日，合同价款为65986400元，工程款的支付方式和时间为：按单体工程暂定价格比例支付工程款，工程竣工验收合格后付工程总价的75%，工程决算一年内付决算数的95%，预备工程款5%作为工程质量保证金，按各分部工程造价比例分二次无息付清，屋面5年，其他部分按规定年限。该合同于2012年9月24日进行了登记备案。合同签订后，三建公司组织人员进场施工。2014年12月1日，案涉工程通过竣工验收。2015年9月19日，绿地公司与三建公司对案涉工程进行了结算并于2016年10月12日签订《工程结算确认协议书》，双方确认绿地?镜湖世纪城9#地块二期20#、21#楼总包施工工程的最终结算价为49812466.95元。一审另查明：1、对绿地公司提交的已付工程款明细表，三建公司自认的绿地公司就案涉工程付款情况如下:2013年2月4日付款100万元；6月18日付款701万元；6月19日付款30万元；7月4日付款70万元；7月10日付款225万元；12月17日付款50万元；2014年1月22日付款50万元；7月4日付款15万元；11月14日付款50万元；12月11日付款130万元；12月12日付款70万元；12月23日付款144万元（89万元+55万元）；2015年2月15日付款630万元（50万元+300万元+280万元）；11月13日付款160万元（90万元+70万元）；11月17日付款72.1739万元；12月27日付款50万元；12月30日付款100万元；2016年1月22日付款200万元；1月28日付款300万元；11月16日付款300万元（80万元+70万元+60万元+90万元）。上述付款金额合计3447.1739万元。2、2013年6月10日，绿地公司与三建公司就绿地?镜湖世纪城9#地块二期项目（包含18#、19#、20#、21#楼）的土建、安装工程另行签订一份《绿地?镜湖世纪城9#地块二期项目施工总承包合同补充协议》，但该补充协议未登记备案。2018年7月2日，绿地公司与三建公司签订《工程结算确认协议书》，双方确认绿地?镜湖世纪城9#地块二期总包工程（18#、19#楼地库）的最终结算价为61895006.02元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。本案中，绿地公司将绿地?镜湖世纪城9#地块20#、21#楼及地下车库工程发包给三建公司施工，双方之间形成建设工程施工合同关系。三建公司作为施工人，按照约定完成了施工工程，绿地公司应按双方结算的工程价款49812466.95元支付三建公司工程款。现绿地公司主张应按双方另行签订的《绿地?镜湖世纪城9#地块二期项目施工总承包合同补充协议》来履行结算和支付工程款的义务，但该补充协议未经登记备案，在效力上不及已经备案登记的案涉《建设工程施工合同》，且双方已单独就该施工合同项下的工程价款进行了结算，因此三建公司有权就案涉地块20#、21#楼的工程款向绿地公司主张权利，对绿地公司的该项主张不予支持。对于绿地公司提交的已付工程款明细表，三建公司对其中部分款项不认可系支付案涉地块20#、21#楼的工程款，而绿地公司表示无法区分款项的支付性质，应承担举证不能的不利后果，故以三建公司自认的已付款项来计算绿地公司尚欠的案涉地块20#、21#楼工程款。关于欠付工程款利息，双方在《建设工程施工合同》中明确约定了工程款的支付时间节点，现绿地公司未按约定时间足额支付工程款，给三建公司造成了实际损失，三建公司按中国人民银行同期贷款基准利率标准4.35%主张利息，符合法律规定，对此予以支持。具体应支付的利息数额计算如下：案涉工程于2014年12月1日竣工验收，绿地公司应支付工程总价的75%，即37359350.21元（49812466.95元×75%），绿地公司于2014年12月1日前共支付工程款12910000元，尚欠24449350.21元（37359350.21元-12910000元），截至2014年12月11日，绿地公司应支付利息29138.27元（24449350.21元×4.35%÷365天×10天）；2014年12月11日绿地公司付款1300000元，尚欠23149350.21元（24449350.21元-1300000元），截至2014年12月12日，绿地公司应支付利息31897.17元（23149350.21元×4.35%÷365天×1天+29138.27元）；2014年12月12日绿地公司付款700000元，尚欠22449350.21元（23149350.21元-700000元），截至2014年12月23日，绿地公司应支付利息61327.35元（22449350.21元×4.35%÷365天×11天+31897.17元）；2014年12月23日绿地公司付款1440000元，尚欠21009350.21元（22449350.21元-1440000元），截至2015年2月15日，绿地公司应支付利息196535.47元（21009350.21元×4.35%÷365天×54天+61327.35元）；2015年2月15日绿地公司付款6300000元，尚欠14709350.21元（21009350.21元-6300000元），截至2015年11月13日，绿地公司应支付利息671607.18元（14709350.21元×4.35%÷365天×271天+196535.47元）；2015年11月13日绿地公司付款1600000元，尚欠13109350.21元（14709350.21元-1600000元），截至2015年11月17日，绿地公司应支付利息677856.57元（13109350.21元×4.35%÷365天×4天+671607.18元）；2015年11月17日绿地公司付款721739元，尚欠12387611.21元（13109350.21元-721739元），截至2015年12月27日，绿地公司应支付利息736909.84元（12387611.21元×4.35%÷365天×40天+677856.57元）；2015年12月27日绿地公司付款500000元，尚欠11887611.21元（12387611.21元-500000元），截至2015年12月30日，绿地公司应支付利息741160.07元（11887611.21元×4.35%÷365天×3天+736909.84元）；2015年12月30日绿地公司付款1000000元，尚欠10887611.21元（11887611.21元-1000000元），截至2016年1月22日，绿地公司应支付利息771004.06元（10887611.21元×4.35%÷365天×23天+741160.07元）；2016年1月22日绿地公司付款2000000元，尚欠8887611.21元（10887611.21元-2000000元），截至2016年1月28日，绿地公司应支付利息777359.31元（8887611.21元×4.35%÷365天×6天+771004.06元）；2016年1月28日绿地公司付款3000000元，尚欠5887611.21元（8887611.21元-3000000元），双方约定工程决算一年内付决算数的95%，案涉工程于2015年9月19日竣工验收，故2016年9月19日绿地公司应付至工程总价的95%，因此截至2016年9月19日，绿地公司尚欠15850104.6元（49812466.95元×20%+5887611.21元），应支付利息942252.75元（5887611.21元×4.35%÷365天×235天+777359.31元）；2016年11月16日绿地公司付款3000000元，尚欠12850104.6元（15850104.6元-3000000元），应支付利息1051813.88元（15850104.6元×4.35%÷365天×58天+942252.75元）。截至2016年11月30日，绿地公司应支付利息1073254.19元（12850104.6元×4.35%÷365天×14天+1051813.88元），现三建公司仅主张截至2016年11月30日的利息991630.14元，系三建公司对自己权利的处分，对此予以支持。另双方约定预备工程款5%作为工程质量保证金，现三建公司主张质保金返还期限约定不明，故其按照案涉工程竣工验收之日起满两年要求绿地公司返还质保金，但双方在《建设工程施工合同》明确约定了屋面的质保期为五年，故三建公司的该项主张无事实依据，对此不予支持，绿地公司应在案涉工程竣工验收之日起满五年即2019年12月1日支付剩余5%的工程款，因此截至2019年12月1日，绿地公司应支付三建公司工程款15340727.95元（49812466.95元×5%+12850104.6元），现三建公司仅主张工程款13773656.95元，系三建公司对自己权利的处分，法院予以支持，同时绿地公司应以12850104.6元工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准继续支付自2016年12月1日起至2019年11月30日止的利息，以13773656.95元工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准支付自2019年12月1日起至判决生效之日止的利息。关于绿地公司辩称双方达成以房抵工程款的协议的意见，绿地公司并未提交有三建公司盖章确认的以房抵工程款协议，三建公司对此节事实亦不予认可，故绿地公司应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：绿地公司于判决生效之日起十日内给付三建公司工程款13773656.95元、利息991630.14元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准继续支付至判决生效之日止的利息（以12850104.6元工程款为基数，支付自2016年12月1日起至2019年11月30日止的利息；以13773656.95元工程款为基数，支付自2019年12月1日起至判决生效之日止）。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、是依据中标合同还是总包协议来确定绿地公司与三建公司之间的权利义务；二、如何认定案涉工程已付款数额；三、能否认定绿地公司所主张的以房抵工程款的事实。现分析如下：关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。三建公司和绿地公司于2012年5月10日签订案涉20#、21#楼施工工程中标合同，并于2015年9月19日进行了工程结算，故三建公司有权诉请按照中标合同确定其和绿地公司之间的权利义务。而绿地公司所主张的按照双方另行签订的总包协议进行结算的上诉请求有悖于上述规定，故对此不予支持。关于争议焦点二。绿地公司与三建公司就9#地块18#、19#、20#、21#楼分别签订了两份中标合同，且分别进行了工程结算。在三建公司依法向绿地公司主张工程款时，绿地公司理应举证证明就案涉工程已支付工程款的具体数额，否则应承担举证不能的不利后果。绿地公司作为国内知名大型房地产企业，在管理水平上远高于一般的普通企业，其应对支付的每一笔款项均有详细的记录，而不能仅以无法区分为由不予决算，这也不符合绿地公司作为国内大型房地产企业所应承担的社会责任。故一审法院在绿地公司举证不能的情况下，依据三建公司自认的已付工程款数额认定本案尚欠工程款项，并无不当。另，关于一审判决书第6页第13-14行“案涉工程于2015年9月19日竣工验收，……”，一审法院已作出（2019）皖0202民初8804号之一裁定进行了补正。关于争议焦点三。首先，绿地公司虽提供了会议纪要，但该会议纪要并无双方公司盖章确认，且三建公司亦不予认可。绿地公司也未能提交证据证明王蕾有权代表三建公司签订上述会议纪要。同时对涉及1992万元如此大额的以房抵工程款事宜，绿地公司仅提交了概括性的会议纪要，并无具体的抵房协议，其有悖常理和交易习惯。其次，无论是绿地公司提供的不动产统一发票还是商品房买卖合同及进户凭证均不能证明所抵款项就是案涉20#、21#楼的工程款，且亦无证据证明房屋受让人是经三建公司指定的。故本院对绿地公司所主张的1992万元的抵房款在本案中不予认定。综上所述，绿地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124607元，由绿地集团芜湖置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇二〇年五月六日法官助理张录书记员陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。