辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1492号上诉人（原审原告）：熊朝俊，男，汉族，1967年3月13日出生，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：王福纯，系辽宁芳鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋清涛，男，汉族，1960年11月20日出生，住庄河市。被上诉人（原审被告）：大连水产药业有限公司，住所地大连高新技术产业园区龙天路39号。法定代表人：***，系董事长。委托诉讼代理人：王玉柱，系辽宁华夏律师事务所律师。上诉人熊朝俊因与被上诉人宋清涛、大连水产药业有限公司（以下简称水产公司）承揽合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人熊朝俊及其委托诉讼代理人王福纯、被上诉人宋清涛、被上诉人水产公司的委托诉讼代理人王玉柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊朝俊上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：原审事实不清，适用法律错误。一、被上诉人在原审中陈述前后矛盾，在庭审中，被上诉人宋清涛曾自认上诉人提交的全部证据的真实性，即全部是上诉人的实际工作量，认可“孙庆波”是其施工代表，“宋清山”是其哥哥，原审仅认定9张单据显然不当。二、原审认定被上诉人大连水产药业有限公司曾与案外人乙达建设有限公司签订了三份《工程施工合同》有悖事实，事实上与水产药业公司签订合同的公司在签订合同前已经注销，公章己销毁，注销手续中有约定由乙达公司继续承担合同义务，原合同因主体不存在而非法，原审未予认定显然不当。三、原审中上诉人方证人明确证明被上诉人宋清涛给付的10,000元仅有5000元属支付上诉人的工程款，其余5000元是付给证人的，原审对此视而不见，却直接认定宋清涛己还10,000元，属事实认定错误。另外该证人己证实了上诉人为被上诉人工作的全部事实，证实了“孙庆波”、“宋清山”与被上诉人之间的关系，该证言却未予采信显然不当。四、原审将上诉人与被上诉人之间关系直接认定为仅与宋清涛之间存在承揽关系属于适用法律错误。本案属于建设工程范围，应适用最高院关于审理建设工程的相关法律规定，水产药业公司与早已注销的公司签订的承包合同因其主体非法，应当由发包人即水产药业公司承担连带责任，原审选择案由错误，判决适用法律依据错误。综上所述，原审事实不清，适用法律错误，判决不公，故诉至贵院，要求依法支持上诉人诉请。宋清涛辩称：不同意上诉人的上诉请求，一审庭审中，我看见上诉人出示的是红色的单子（12月份），现在没有了。我有5000元的理由，第一次庭审中上诉人起诉3万，我给了5000元，还剩2.5万元，这5000元里有脱班费。不同意350元每个台班，我订的是200元。水产公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。熊朝俊向一审法院起诉请求：一、二被告连带给付工程款26,830元；二、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年9月至10月期间，被告宋清涛雇佣原告卡特350挖掘机在旅顺口区龙天路39号被告水产公司新厂区从事动土挖掘作业。共施工41.5小时，每小时工费350元，拖车费800元，共计15,325元。现被告宋清涛已向原告支付10,000元，尚欠5325元未付。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。被告宋清涛雇佣原告从事挖掘作业，原告自备机械设备，并对完成的工作质量负责，符合承揽合同要件。被告宋清涛作为定作人应向原告支付其已完成部分的工作报酬，故原告要求被告宋清涛支付尚欠报酬5325元本院予以支持，对超出部分，因原告举证证据不足本院不予支持。关于原告要求水产公司承担连带还款责任一节，虽根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人可在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但实际施工人应指无效施工合同中实际施工的承包人，故原告不属于实际施工人，原告请求水产公司承担连带责任于法无据。故对原告要求被告水产公司连带支付欠付报酬的诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第九十一条第一项之规定，判决如下：一、被告宋清涛于本判决生效后十日内给付原告熊朝俊欠付报酬5325元；二、驳回原告熊朝俊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费470元，公告费260元，合计730元，由原告熊朝俊负担377元，由被告宋清涛负担353元。本院二审期间，熊朝俊提交一张赵景贤的结算单及申请赵景贤出庭，拟证明熊朝俊代宋清涛付给赵景贤5000元包含在宋清涛于2014年10月29日给付熊朝俊10,000元内。宋清涛质证意见：认可熊朝俊代其付给赵景贤5000元，但主张与其于2014年10月29日给付熊朝俊10,000元没有关系，是两笔钱。本院认证如下：宋清涛认可熊朝俊代其付给赵景贤5000元，本院对熊朝俊提交的该组证据予以采纳。另，熊朝俊申请孙庆波出庭，拟证明孙庆波在案涉九张《机械台班工时费》上的签字系宋清涛让其签字。宋清涛质证意见：孙庆波说的不对，我不认可。当时的土是有一个管网家的土，姓丁的，当时排的土是姓丁的，不是我的土。本院认证如下：宋清涛虽对孙庆波的证言不认可，但未提交相反证据予以证明，且在庭审中认可孙庆波在工地给工人做饭，其曾让孙庆波代签过字，本院对孙庆波的证言予以采纳。本院认定事实如下：2014年10月22日-11月1日，孙庆波签字的五张编号分别为0010522、0010523、0010525、0010528、0010530号《机械台班工时费》载明卡特350挖掘机合计施工26.5小时。2014年10月25日—11月1日，孙庆波签字的三张编号分别为5210022、5210024、5210025号《收款联》载明大车排土合计172车。宋清涛认可熊朝俊代其付给赵景贤5000元。经审查，一审判决认定事实基本属实，本院予以确认。另查，一审庭审中，宋清涛认可孙庆波于2014年10月27日签字的编号为0010529号《机械台班工时费》载明卡特350挖掘机施工3.5小时。宋清涛也认可卡特350挖掘机施工每小时350元，并对熊朝俊主张排土每车40元无异议。二审庭审中，宋清涛认可孙庆波在工地给其工人做饭，其曾让孙庆波代签过字。本院认为，结合当事人诉辩意见，本案二审主要争议焦点为：一、孙庆波签字的案涉五张《机械台班工时费》及三张《收款联》是否应认定为代宋清涛签字；二、熊朝俊代宋清涛付给赵景贤5000元，宋清涛是否已给付熊朝俊；三、宋清涛欠付熊朝俊款项金额如何确定；四、水产公司是否应对宋清涛欠付款项承担连带责任。关于焦点一，一审庭审中，宋清涛对孙庆波签字编号为0010529的《机械台班工时费》予以确认。二审庭审中，宋清涛认可孙庆波在工地给其工人做饭，其曾让孙庆波代签过字。故孙庆波签字的案涉五张《机械台班工时费》及三张《收款联》应认定为代宋清涛签字。关于焦点二，虽宋清涛主张该5000元与其于2014年10月29日给付熊朝俊10,000元没有关系，但未提交相关证据证明其另行向熊朝俊支付5000元，应承担举证不能后果。故宋清涛尚欠熊朝俊代其付给赵景贤5000元未付。关于焦点三，孙庆波签字的五张编号分别为0010522、0010523、0010525、0010528、0010530号《机械台班工时费》载明卡特350挖掘机合计施工26.5小时，每小时工费350元，小计9275元；孙庆波签字的三张编号分别为5210022、5210024、5210025号《收款联》载明大车排土合计172车，每车40元，小计6880元；合计16,155元。依据上述关于焦点一的认定，孙庆波签字确认的单据计算的款项16,155元，应认定为宋清涛应给付熊朝俊的款项。加上宋清涛对一审判决确认的15,325元无异议的款项，宋清涛应给付熊朝俊款项共计31,480元。扣除宋清涛已给付熊朝俊10,000元，加上宋清涛尚欠熊朝俊代其付给赵景贤5000元，本案宋清涛应给付熊朝俊的款项为26,480元（31480-10000+5000）。关于焦点四，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案熊朝俊未能提交充分证据证明其属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，也未提交证据证明水产公司是否欠付宋清涛工程款，应承担举证不能后果。一审判决驳回熊朝俊要求水产公司承担连带责任的诉请，存在事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。综上所述，熊朝俊的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初1544号民事判决第二项；二、变更大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初1544号民事判决第一项为宋清涛于本判决生效后十日内给付熊朝俊欠付报酬26,480元；三、驳回熊朝俊的其他诉讼请求。一审案件受理费470元，公告费260元，合计730元（熊朝俊已预交），由熊朝俊负担50元，由宋清涛负担680元；二审案件受理费470元（熊朝俊已预交），由熊朝俊负担50元，由宋清涛负担420元。本判决为终审判决。审判长  吴义军审判员  梁 爽审判员  阎 妍二〇二〇年五月二十七日书记员  张 宁