广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4340号上诉人（原审被告）：罗嘉怡，女，1991年10月1日出生，汉族，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：张炜，广东环球经纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市美迹投资管理有限公司，住所地广州市越秀区中山三路东皋大道增园1-3号二、三楼。法定代表人：黄子轩，该公司经理。委托诉讼代理人：梁明辉，广东宏安信律师事务所律师。上诉人罗嘉怡因与被上诉人广州市美迹投资管理有限公司（以下简称美迹公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初1653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。罗嘉怡委托诉讼代理人张炜，美迹公司委托诉讼代理人梁明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗嘉怡上诉请求：1.裁定将本案发回重审；2.改判美迹公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决的判决项中，仅是支持了解除协议的诉讼请求，其他诉讼请求均是驳回。从判项内容看，貌似美迹公司败诉，但究其根源，实则不然，一审判决实际系支持了美迹公司的第2项诉讼请求。罗嘉怡认为本案事实不清，适用法律错误，可因判项是“驳回其他诉讼请求”，故罗嘉怡作为一审被告，提请二审法院予以裁定发回重审。1.本案所涉的协议等资料，均应当属于劳动关系范畴，而非普通民事合同纠纷范畴。本案所涉的《skinplus佩诗美肌美容干股合作协议》，应该是基于劳动关系而衍生，美迹公司作为用人单位，罗嘉怡作为员工，其身份、地位上的不平等性是显而易见，且协议是由美迹公司制定与提供，无任何的协商过程，协议约定的分红实质是罗嘉怡劳动报酬中的绩效，一审判决却认为该协议的签定符合平等主体之间合同特征，缺乏依据和证据。该协议应该归属于劳动关系范畴，应先适用劳动仲裁前置程序处理。而且，一审法院认为基于《通告》而认定罗嘉怡应当向美迹公司支付违约金。罗嘉怡认为，《通告》是美迹公司面向员工所发布的，是基于劳动关系而制定和发布的，一审法院将《通告》与干股协议的内容相联系，与本案不处理劳动关系的认定相互矛盾。2．违约金金额认定过高。按违约金调整的原则，违约金不得超过损失的30％，现美迹公司无法证明其遭受到任何损失，因此其主张的10万元缺乏依据，一审法院认定5万元，也超过了违约金的调整原则的最高限额。即使是运用法官自由裁量权，金额也不应当超出上述比例范围。而一审法院认为罗嘉怡基于《通告》应当支付5万元的违约金，不仅认定的金额超过了违约金调整原则的最高限额，也同时将原本归属于劳动关系范畴并受劳动法律法规调整的《通告》，错误的用作民事主体间的普通民事纠纷的证据，无形中更进一步的造成对罗嘉怡极为不公的现象。3.采纳美迹公司的解释加剧了对罗嘉怡的不公。《通告》是美迹公司制定，罗嘉怡是被动式签署，在此基础上，法院再采纳美迹公司有利于己方的解释，明显违背公平原则，致使罗嘉怡的利益进一步遭受损害。综上，一审判决错误将基于劳动关系的协议认定为平等民事主体间协议，将本应属于劳动法律关系的案件认定为普通民事合同纠纷，存在法律关系的认定错误和事实错误。又在已经明确美迹公司无证据证明存在巨额损失的基础上，认定了远超法定违约金最高限额比例的违约金金额，进而导致美迹公司因此获得巨大经济利益。故，请求二审法院查明事实，正确适用法律，对一审判决予以纠正，或将本案发回重审。美迹公司辩称，同意一审判决。美迹公司向一审法院起诉请求：1.解除美迹公司与罗嘉怡于2018年7月16日签订的《skinplus佩诗美肌美容干股合作协议书》；2.美迹公司不再向罗嘉怡退还10万元干股购买款；3.罗嘉怡向美迹公司赔偿10万元损失；4.罗嘉怡承担全部的诉讼费用。一审法院认定事实，2016年3月5日，罗嘉怡与美迹公司签订《SkinPlus美肌美容干股合作协议书》（以下简称《2016年合作协议》），约定罗嘉怡与美迹公司合作经营SkinPlus美肌美容的分店。合作方式为由美迹公司负责该分店的出资装修和人员选聘，罗嘉怡提供总出资100000元购买该分店10%的干股，并依此获得公司每季度净利润10%的分红，除分红权外，其他股东权利和义务均归属美迹公司。罗嘉怡不得利用美迹公司使用的技术和产品或其知悉的商业资源与其他机构进行合作或者进行盈利性工作，或为其他商业机构进行与美迹公司相同或竞争性工作，罗嘉怡不得以任何方式将美迹公司使用的技术或产品或其他商业秘密提供给任何第三方使用，也不应用于自营与美迹公司相同或竞争性业务。出现下列情形之一的，美迹公司有权提出解除或终止本协议，且罗嘉怡出资的100000元不作退回：1、罗嘉怡由提出退出解除合同后，继续履行本合同的义务情况下，服务本公司少于六个月（美迹公司提早辞退罗嘉怡除外）；2、罗嘉怡于解除合同期后的六个月以内（不包括最后六个月的服务期内），不得参与或任职与本行业即美容行业有关之工作（包括以合作，雇员，顾问，自资公司或出任董事会的任何形式）。该协议合作期限自2016年3月1日起至2018年3月1日止。如任何一方需提前解除或终止本协议的，除上述条款规定的情形外，应提前至少6个月书面通知另一方，否则另一方有权不予确认，双方需继续履行本协议项下的权利义务。上述合同签订后，自2016年12月至2018年7月期间，美迹公司分多次向罗嘉怡转账公司分红共计193968.83元。2018年2月12日，美迹公司向“佩诗美肌的全体同事”发出《通告》，要求员工领取公司电话之后用该电话添加客户，个人手机需删除客户信息，如发现个人手机保存客户信息，每次负激励500元。公司手机和私人手机均不得留取诗研整形及合作意愿的任何医生、护士和自有顾客及其他合作商的联系方式，一经发现处以3000元的罚款，高于3000元的按实际损失赔偿。该《通告》上有罗嘉怡签字确认。2018年7月16日，罗嘉怡与美迹公司签订第二份《SkinPlus佩诗美肌美容干股合作协议书》（以下简称《2018年合作协议》），其主要内容及双方权利义务与《2016年合作协议》基本相同，其中关于罗嘉怡须向美迹公司支付100000元作为该加盟分店10%干股的条款，注明为“已支付”。关于美迹公司有权提出解除或终止协议，且罗嘉怡出资的100000元不作退回的情形，增加以下两项：罗嘉怡私人手机和微信添加客户，私自留取诗研整形及合作医院的任何医生、护士和自有顾客及其他合作商的联系方式；罗嘉怡以任何渠道对美迹公司进行语言文字等方式损害美迹公司利益及名誉，推荐或私自带美迹公司的客户和合作商去其他医疗美容同类商业模式的医院、会所、工作室。该协议合作期限自2018年3月1日起至2021年2月28日止。2018年9月3日，缔怡美生物科技（广州）有限公司（以下简称缔怡美公司）成立，法定代表人为罗嘉怡，经营范围包括美容服务等。2018年9月13日，罗嘉怡出具书面声明，并有相关谈话记录明确其曾以私人手机添加客户联系方式约200个、医护人员3个，并承诺不用微信添加顾客、医务人员或通过私人微信收取客户款项。另于2015年8月24日和2018年8月8日，罗嘉怡与广州市越秀区魅奇美容院（以下简称魅奇美容院）先后两次签订《劳动合同》，合同期限均为3年。自2015年12月至2018年8月，美迹公司每月为罗嘉怡缴纳社会保险。另查明，魅奇美容院为个体工商户，经营者黄永高同时是美迹公司的监事。美迹公司于庭审结束后补充提交一张载明罗嘉怡签名确认领取手机一台的表格，拟证明罗嘉怡于2018年2月12日已领取工作手机。又提交其10名客户的退款单据及凭证等（涉及退款款项共77134.3元），及其相关员工的《离职交接表》《试用薪酬协议》等，拟证明罗嘉怡因接触公司客户，以及劝美迹公司员工加入其设立的公司而造成美迹公司相应的经济损失。一审法院认为，罗嘉怡与美迹公司先后于2016年3月5日及2018年7月16日签订的《SkinPlus美肌美容干股合作协议书》均为双方真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。上述合同签订后，美迹公司依约定期给付罗嘉怡公司分红。关于上述合同的性质，合同双方当事人的主要权利义务为罗嘉怡与美迹公司合作经营分店，罗嘉怡出资购买该分店干股，美迹公司给予罗嘉怡利润分红，符合平等民事主体之间合同的特征。对于罗嘉怡与魅奇美容院之间的劳动关系，以及罗嘉怡与美迹公司之间是否存在实际的劳动关系，不属于本案处理范围，一审法院不予审查。即使罗嘉怡与美迹公司之间存在劳动关系，其与案涉合同关系为互相独立存在的法律关系，不影响案涉合同性质的认定，因此罗嘉怡以双方存在劳动关系为由进行抗辩不当，一审法院不予采纳。关于本案的合同解除权，按照双方《2018年合作协议书》的约定，若罗嘉怡于“解除合同期后的六个月以内（不包括最后六个月的服务期内）”有违反竞业限制的行为，美迹公司有权提出解除或终止本协议，且罗嘉怡支付的100000元不作退回。整体审查本案合同条款及合同目的，基于诚实信用原则，双方关于竞业限制约定的效力应当及于合同的履行期间之内，而不仅限于合同解除之后的六个月，因此罗嘉怡于合同履行期间内自行成立经营范围包括美容服务的第三方公司，违反《2018年合作协议书》的约定，美迹公司以罗嘉怡违反关于竞业限制的约定而主张解除该合同并无不当，一审法院予以支持。关于违约金问题，合同中关于美迹公司有权不予退还罗嘉怡所支付100000元的约定，实际属于针对罗嘉怡违约行为所约定的违约金。现罗嘉怡违反竞业限制约定，但美迹公司未能提供充分证据证明其实际损失，一审法院对该项违约金予以调整，酌情认定为50000元为宜，罗嘉怡所支付款项扣除违约金后的余款应由美迹公司退还罗嘉怡。另审查《通告》中关于私自保存客户、相关医务人员或合作商联系方式每次负激励500元或罚款、赔偿损失等的规定，该条款实际为双方就相关违约行为约定的违约金，经罗嘉怡签字确认，对其发生法律效力。后罗嘉怡出具书面声明，并在与美迹公司工作人员的谈话中明确其曾于知悉确认《通告》内容后仍以私人手机添加客户及医护人员的联系方式，违反《通告》的约定，应当支付违约金。对于美迹公司将《通告》中上述条款解释为每添加一个客户信息负激励500元，添加200个客户即合计100000元的主张，根据公平原则，违约金或损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，但美迹公司对罗嘉怡违约行为所造成的实际损失未能充分举证，因此对美迹公司就该条款所主张的违约金数额，一审法院予以调整，酌情认定为50000元为宜，罗嘉怡应予以支付。综上，上述美迹公司应予退还的款项与罗嘉怡应予支付的款项互相冲抵。关于美迹公司的实际损失问题，美迹公司主张以其客户的退款款项及员工离职造成的损失计算其损失金额，但未能充分证明客户退款、员工离职与罗嘉怡违约行为之间的因果关系，因此美迹公司以此为由主张损害赔偿不当，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年12月4日判决：一、美迹公司与罗嘉怡于2018年7月16日签订的《SkinPlus佩诗美肌美容干股合作协议书》自判决发生法律效力之日起解除；二、驳回美迹公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，保全费1020元，合计3320元，美迹公司负担1660元，罗嘉怡负担1660元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：罗嘉怡与美迹公司签订的《2016年合作协议》、《2018年合作协议》，以及罗嘉怡签名确认的《通告》均是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：一审判决美迹公司没收罗嘉怡50000元干股购买款、并由罗嘉怡赔偿美迹公司50000元违约金是否妥当。双方签订的《2016年合作协议》、《2018年合作协议》均明确约定了没收10万元干股购买款的条件，现罗嘉怡在协议约定期限内自行经营美容服务，违反了协议约定的竞业禁止条款，符合协议约定的没收干股购买款10万元的条件。一审酌情调整为没收50000元，并未加重罗嘉怡的责任，本院予以维持。至于违约金，《通告》亦明确了私自添加客户联系方式属于违约行为，需要赔偿美迹公司实际损失。按照该《通告》明确的负激励金额，一次违约500元，而罗嘉怡确认曾私自添加客户数量约200个，故一审酌情认定应赔偿违约金50000元公平合理，本院予以维持。至于罗嘉怡抗辩称双方之间存在劳动合同关系，本院不应予以处理应发回重审的问题，本院认为，罗嘉怡是否与美迹公司存在劳动合同关系与本案分属不同的法律关系，双方可另行处理，双方是否存在劳动关系对本案的处理结果并无实质影响。综上所述，罗嘉怡的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由罗嘉怡负担。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈珊彬审判员 李 爽二〇二〇年五月二十八日书记员 沙宇航何浩