北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终4147号上诉人(原审原告)：关孝志，男，1969年12月5日出生。委托诉讼代理人：郭东亚，男，1972年10月30日出生。被上诉人(原审被告)：北京金相屹洋投资管理有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇小王辛庄南路9号（北库）一幢一层。法定代表人：张玉军，董事长。委托诉讼代理人：王运德，男，1966年8月14日出生。被上诉人(原审被告)：张爽，男，1982年8月2日出生。原审第三人：贝兴来，男，1986年5月21日出生。委托诉讼代理人：岂光明，河北威仑律师事务所律师。上诉人关孝志因与被上诉人北京金相屹洋投资管理有限公司（以下简称金相屹洋公司）、张爽及原审第三人贝兴来提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初4726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。关孝志上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或查清委托鉴定部门对关孝志的伤残等级及营养期、护理期、误工期作出二次鉴定，按照伤残标准重新算定各种赔偿款项；2.重新鉴定费由金相屹洋公司、张爽先行垫付；3.出现法院采纳或维持北京通达法正司法鉴定中心作出的（2019）临鉴字第1110号伤残鉴定结论前提下，请求改判赔偿如下金额：伤残赔偿金271960元（67990×20年×20%）、误工费81000元（270元×300天）、护理费21600元（180元×120日）、营养费12500元[（50元×90）+8000元]、医疗费10000元、交通费5000元、住院伙食补助费4500元（50元×90天），后续治疗费10000元，精神抚慰金30000元、参加生活补助费257556元（42926元×30年×20%），被抚养人生活费34340.8元、残疾用具费1600元。4.司法鉴定费3150元由金相屹洋公司、张爽承担；5.本案诉讼费由金相屹洋公司、张爽承担。事实和理由：1.关孝志向一审法院提交了按照工伤标准进行伤残鉴定的申请，一审法院未予以纠正，导致鉴定结论错误，属于审理程序违法。因一审法院的拖延致使关孝志错过了提出异议的期限，一审法院主观上造成关孝志无法对鉴定结论提出异议。2.关孝志提出以工伤标准进行鉴定赔偿有法律依据。根据北京市高级人民法院关于劳动争议的相关会议纪要规定，劳动者受伤的可以按照工伤标准进行鉴定。3.建筑行业正常的行业工资日标准为400元至500元，一审中张爽认可关孝志的日工资是270元，后又矢口否认，一审法院认定关孝志日工资为120元没有依据。4.关孝志入职后受金相屹洋公司、张爽支配和管理，金相屹洋公司、张爽没有做到完善的安全措施、健全的安全管理，导致关孝志受伤，金相屹洋公司、张爽应承担全部责任。一审法院认定关孝志承担30%的责任属于认定错误。金相屹洋公司辩称，同意一审判决，不同意关孝志的上诉请求和事实理由。事实和理由：关孝志私自到鉴定机构改变鉴定标准，一审法院多次询问关孝志是否要求重新鉴定，关孝志明确拒绝，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确。张爽辩称，同意一审判决，不同意关孝志的上诉请求和事实理由，其他意见同金相屹洋公司的答辩意见一致。贝兴来述称，本案与贝兴来无关，贝兴来只是配合调查，述称意见同金相屹洋公司的答辩意见一致。关孝志向一审法院起诉请求：1．金相屹洋公司、张爽支付关孝志医疗费10000元、住院伙食补助费4500元、营养费12500元、护理费21600元、误工费81000元、残疾赔偿金271960元、交通费5000元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金30000元、残疾生活补助费257556元、被扶养人生活费34340.8元、残疾辅助器具费1600元、鉴定费3150元；2．案件受理费由金相屹洋公司、张爽负担。一审法院认定事实：2017年，关孝志受张爽雇佣，在张爽自金相屹洋公司处承包的位于北京市朝阳区天海商业中心消防管道改造工程施工场地从事消防管工的活。2017年10月23日上午9：30分左右，关孝志用电钻打孔，由于商场四层支架晃动，关孝志摔落在地受伤，摔落当时关孝志没有系安全带，戴了安全帽。受伤后张爽将关孝志送往北京民航医院治疗。后关孝志至定兴县医院、高碑店市医院、高碑店市时氏骨伤医院、广宗李么朱氏正骨医院治疗。关孝志共计花费医疗费43689.94元，其中金相屹洋公司垫付医疗费41544.95元。关孝志提交客运发票一组，火车票十一张。拟证明交通费支出情况。该客运发票多为连号票据，火车票十一张中除关孝志四张以外，剩余七张均为案外人票据。金相屹洋公司、张爽不认可该火车票的关联性。对客运票不认可，主张该票据多张，多人次，无法证明是关孝志去医院所发生的，金相屹洋公司支付的交通费已经足够，不应另行承担。贝兴来认可该证据的真实性及证明目的。关孝志提交小关村委会证明及南宫市豪达利毛皮有限责任公司出具的《证明》，拟证明关孝志应当适用城镇赔偿标准。金相屹洋公司、张爽对村委会证明的真实性、合法性、关联性均不认可，是关孝志本村村委会出具，具有随意性、串通性，内容表述错误，矛盾，前有承包后又称被征用，不能证明关孝志是农业户口转为城镇户口。南宫市豪达利毛皮有限责任公司出具的证明不是原件，不能说明关孝志在该公司工作的情况，无相应的社保及工资发放记录，月收入5000元，应有个人所得税证明，关孝志无相关证据证明。贝兴来对该证据无意见。关孝志提交诊断证明，拟证明后续治疗费用。金相屹洋公司、张爽对该证据的真实性认可，证明目的不认可，主张后续治疗费用需要实际发生后主张，未发生给付情况。贝兴来对该证据无意见。关孝志提交收据一组，拟证明营养费8000元的情况。金相屹洋公司、张爽对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，不是票据，是南宫市食品店的，所有单据基本是连号的。贝兴来对该证据无意见。关孝志提交残疾用具票据，拟证明1200元是购买医疗床的，另有双拐400元无票据。金相屹洋公司、张爽对该证据的真实性、关联性、合法性不认可，但认可双拐价值400元。贝兴来对该证据无意见。关孝志提交低保证，拟证明关孝志生活情况。金相屹洋公司、张爽、贝兴来不认可该证据的关联性，主张签发日期是2019年11月18日。金相屹洋公司主张其给付关孝志交通费1100元，住院伙食补助费1500元。张爽认可其给付关孝志交通费1100元，住院伙食补助费1500元，但表明是代表金相屹洋公司给付关孝志的。关孝志认可相关情况。贝兴来提交银行流水、微信转账复印件、代领工资记录，拟证明贝兴来与关孝志系工友关系，不存在雇佣关系。贝兴来申请证人王某出庭作证，证人王某述称：“关孝志是王某工友，干活的时候在十里河公司认识张爽的，不认识金相屹洋公司。事发时是在十里河茶城干活，同时干活的有关孝志、齐某、胡志明、周志国、工资是张爽发的。”关孝志认可证人证言的真实性。金相屹洋公司认可证人证言的真实性，不认可证明目的。张爽认可该证人证言的真实性及证明目的。贝兴来申请证人齐某出庭作证，证人齐某述称：“齐某和关孝志是工友关系，张爽让来北京干活，不认识金相屹洋公司。齐某、关孝志、王某、翟志成、胡志明给张爽干活，是三环肿瘤医院旁边的商场改造的活。”关孝志认可证人证言的真实性。金相屹洋公司认可证人证言的真实性，不认可证明目的。张爽认可该证人证言的真实性及证明目的。关孝志申请就其伤残等级、赔偿指数、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经随机确定由北京通达法正司法鉴定中心进行鉴定，后该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人关孝志的伤残等级为九级，赔偿指数为20%；2.被鉴定人关孝志的误工期为300日、护理期为120日、营养期为90日。2019年6月17日，金相屹洋公司在异议期内就该《鉴定意见书》提出书面异议，主张“一、关孝志没有申请劳动关系确认，没有申请工伤认定，更没有确认工伤，与金相屹洋公司不存在劳动关系，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》鉴定无事实依据和法律依据，因为关孝志是在提供劳务过程中受伤属于雇佣关系，雇员损害。二、该司法鉴定意见书程序违法，因该雇佣关系损害赔偿纠纷一案开庭时间是2019年4月份，当事人就鉴定机构当庭未达成一致意见，该鉴定机构确定的时间为2019年5月7日，鉴定日期为2018年5月9日至2018年6月12日，故此该鉴定程序明显违法。鉴定结论不具有合法性，不能作为判案依据”。2019年11月21日，北京通达法正司法鉴定中心就金相屹洋公司对鉴定书的异议出具《关于关孝志鉴定意见书若干异议的答复》及《司法鉴定意见书补正书》。《关于关孝志鉴定意见书若干异议的答复》回复：“1.被鉴定人关孝志于2019年5月7日来我中心进行鉴定，其本人及其代理人（电话通话）提出按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病残疾等级》（以下简称“工伤标准”）进行鉴定，经对提交鉴定材料的文证审查，被鉴定人情况符合工伤标准的适用范围，我中心工作人员反复与被鉴定人及其代理人确认鉴定适用标准并告知相关鉴定风险，被鉴定人明确要求按照工伤标准进行鉴定，并于司法鉴定委托书中签字确认。如当事人对适用标准有异议，烦请贵院与该案当事人明确本次鉴定适用标准后书面答复我中心，我中心可按贵院指定标准对被鉴定人关孝志进行补充鉴定。2.鉴定意见中受理日期及鉴定日期错误为鉴定书文字错误，不影响鉴定意见，我中心将对相关问题进行补正，后附补正书。”《司法鉴定意见书补正书》载明我中心出具的《司法鉴定意见书》存在以下不影响鉴定意见原意的瑕疵性问题，现予以补正：第一项基本情况中受理日期及鉴定日期，因笔误将“2019年”写为“2018年”，补正结果为“受理日期：2019年5月7日，鉴定日期：2019年5月9日-2019年6月12日”。关孝志垫付鉴定费3150元。后金相屹洋公司未对北京通达法正司法鉴定中心的回复提出异议。金相屹洋公司、张爽、贝兴来认可《司法鉴定意见书》的真实性，但不认可伤残级别鉴定标准和三期期限。经询问，关孝志坚持不申请进行常规伤残鉴定以确定伤残等级、赔偿指数及误工期、营养期、护理期并明确表示不至鉴定机构现场配合进行上述补充鉴定。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，关孝志受张爽雇佣在其承包金相屹洋公司的工地上工作，关孝志在给张爽干活过程中不慎从支架摔落受伤，张爽应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。自金相屹洋公司处承包涉诉工程，张爽为个人，无施工资质，故，金相屹洋公司应当就张爽对关孝志的赔偿责任承担连带给付责任。因关孝志自身就事故的发生亦负有过错，就损害后果的发生亦应负担责任。综合审查案情，一审法院确认张爽、金相屹洋公司应负担70％的赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经随机确认由北京通达法正司法鉴定中心进行鉴定后，一审法院要求该中心就关孝志常规伤残等级、赔偿指数、误工期、营养期、护理期进行鉴定。而在鉴定过程中，在鉴定公司向其释明风险后，关孝志坚持要求鉴定公司按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病残疾等级》的标准鉴定伤残等级、赔偿指数及误工期、营养期、护理期。鉴定结论作出后，一审法院再次向关孝志释明其是否进行常规伤残等级、赔偿指数、误工期、营养期、护理期的鉴定并至鉴定机构现场配合鉴定，关孝志明确表示不进行上述鉴定亦不至鉴定机构进行现场配合。本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，应按常规伤残鉴定的标准来确定关孝志伤残等级、赔偿指数及误工期、营养期、护理期，而关孝志坚持认为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病残疾等级》之标准确认上述内容。审查关孝志现有证据，一审法院难以确定关孝志的伤残等级、赔偿指数及误工期、营养期、护理期。故就关孝志要求金相屹洋公司、张爽赔偿其残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求，一审法院予以驳回。就关孝志主张的残疾生活补助费，于法无据，一审法院不予支持。就后续医疗费用，因该费用尚未发生，一审法院无法确认具体数额，关孝志可待该费用实际发生后另案主张。就住院伙食补助费，据关孝志提交的证据，一审法院难以确定关孝志住院的期间，关孝志可待确定住院具体期间后另案主张该费用。就医疗费，一审法院确认关孝志自行给付2144.99元。就交通费，审查关孝志提交的交通费票据，结合关孝志就诊医疗费单据以及合理的陪护人员情况，一审法院酌情确定关孝志合理支出的交通费为1190元。审查关孝志证据，能够确认其支出残疾器具费1600元。就现有证据情况，一审法院确认关孝志受有损失4934.99元。则张爽、金相屹洋公司应负担70％的赔偿责任，赔偿关孝志3454.49元。但据双方陈述，一审法院确认金相屹洋公司已向关孝志垫付医疗费、交通费、伙食费等共计44144.95元。该部分垫付金额中的70％应由金相屹洋公司、张爽负担。而剩余的30％，即13243.48元，则应由关孝志负担。审查现有证据，现金相屹洋公司垫付的赔偿金额中关孝志应负担的金额大于张爽及金相屹洋公司应赔偿的关孝志的损失。就关孝志的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院于2019年12月判决：驳回关孝志的全部诉讼请求。本院二审期间，关孝志向本院提交了住院发票和费用清单，证明后续医疗费用的实际花销金额。金相屹洋公司、张爽认为后续医疗费用应当另案起诉，不同意在本案中处理。贝兴来认为其与本案无关，不予质证。本案经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，综合全案案情及各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、本案是否应当重新进行鉴定；二、各方责任比例认定。关于本案是否应当重新进行鉴定的问题，依据本案查明的事实，关孝志受张爽雇佣，从事张爽自金相屹洋公司承包的北京市朝阳区天海商业中心消防管道改造工程消防管工的工作，金相屹洋公司、张爽与关孝志系雇佣关系，并非劳动合同关系。关孝志在施工过程中受伤，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据关孝志的申请，一审法院要求鉴定机构就关孝志伤残等级、赔偿指数、误工期、营养期、护理期进行常规鉴定。鉴定过程中，在鉴定机构向其释明风险后，关孝志坚持要求鉴定机构按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病残疾等级》的标准进行鉴定。鉴定结论作出后，一审法院多次询问释明关孝志是否申请进行常规伤残鉴定以确定伤残等级、赔偿指数并至鉴定机构现场配合鉴定，关孝志均明确表示不进行上述补充鉴定且不予配合。关孝志因一审期间鉴定机构作出的鉴定结论中伤残等级认定不满意而二审中又要求重新鉴定，且仍坚持认为以工伤标准进行鉴定赔偿有法律依据，故本院对于关孝志要求重新鉴定的主张，不予支持。至此，一审法院根据现有证据，难以确定关孝志伤残等级、赔偿指数、误工期、营养期、护理期，就关孝志要求金相屹洋公司、张爽赔偿其残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费的诉讼请求，一审法院予以驳回，并无不当。关孝志主张的残疾生活补助费，于法无据，本院不予支持。就后续医疗费用，一审期间关孝志并未提供相关证据，一审法院无法确认具体数额，为保证当事人的诉权，关孝志可另案主张。关于各方责任比例认定的问题，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据本案查明的事实，关孝志在从事雇佣活动中没有系安全带，缺乏安全意识，其自身存在一定过错。张爽作为雇主没有做好现场的安全监管工作，亦具有一定的过错。金相屹洋公司明知张爽无施工资质，仍将工程发包给张爽，应当与张爽承担连带赔偿责任。综合各方的过错程度，一审法院确认的责任比例适当，本院予以维持。综上所述，关孝志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11232元，由关孝志负担（按照诉讼费交纳办法予以免缴）。本判决为终审判决。审 判 长 谷绍勇审 判 员 王 朔审 判 员 姜 君二〇二〇年五月二十日法官助理 孟 磊法官助理 张燕欣书 记 员 李 峥