河南省新乡市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）豫07执复46号复议申请人（利害关系人）：朱性东，男，汉族，1970年10月25日出生，住新乡市红旗区。申请执行人：赵兴河，男，汉族，1959年3月15日出生，住新乡市凤泉区。被执行人：朱命中，男，汉族，1950年9月17日出生，住新乡市凤泉区。朱性东不服河南省新乡市凤泉区人民法院（以下简称执行法院）（2020）豫0704执异8号执行裁定（以下简称原裁定），向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审理，现已审查终结。执行法院查明：赵兴河申请执行朱命中借款合同纠纷一案，该院作出（2014）凤民初字第288号民事判决书已经生效，因朱命中未能履行生效法律文书所确定的相关法律义务，申请执行人赵兴河向该院强制执行。执行中，朱性东自愿为被执行人朱命中提供担保，内容是：“我们自愿为我父亲朱命中担保，保证从2015年10月起每月缴到法院20000（贰万元）元，直至还清，……。”因被执行人朱命中无财产履行债务，致使申请执行人赵兴河的债权无法全部实现，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条之规定，该院于2020年3月25日下达（2019）豫0704执恢20号之三执行裁定书：“查封、冻结担保人朱性福、朱性东的财产，以担保责任为限向申请执行人赵兴河清偿剩余债务。”执行法院认为：（2019）豫0704执恢20号之三执行裁定书，程序合法，适用法律正确，利害关系人朱性东的异议不成立，该院不予支持。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定：驳回利害关系人朱性东的异议请求。如当事人、利害关系人对裁定不服，可以自裁定送达之日起十日内向河南省新乡市中级人民法院申请复议。朱性东复议请求：撤销原裁定，撤销执行法院对申请人的房产、银行账户等违规查封的相关执行裁定，返还已扣划资金。事实和理由：原裁定认定事实错误，虽然2015年9月15日的协议中有“我们自愿为我父亲朱命中担保……”的表述，但该协议根据其形成的过程、内容、形式，均表明它仅仅是一份和解协议，不是执行和解协议。2015年9月15日和解协议中提供的担保不构成执行担保，申请人不应被划列为被执行人，其名下的财产不应该被法院直接查封、划扣。执行法院直接查封申请人名下的房产、银行账户等行为明显错误。本院查明:赵兴河与朱命中借款合同纠纷一案，执行法院于2014年8月1日作出的（2014）凤民初字第288号民事判决书，判令朱命中在判决生效后十日内偿还赵兴河借款本金100万元及利息（利息以100万元为基数，按月利率1.5分，自2014年2月17日起计算至判决确定付清之日止）。案件受理费及财产保全费共计11900元，由朱命中负担。判决生效后，朱命中未履行判决义务，赵兴河向申请强制执行，该院于2014年9月12日立案受理，案号为（2014）凤执字第187号。执行过程中，2015年2月13日，朱性东代朱命中交到法院执行款5000元，2015年9月15日，朱命娥代朱命中交到法院执行款20万元。同日，朱性东和朱性福出具内容为：“我们自愿为我父亲朱命中担保，保证从2015年10月起每月缴到法院20000（贰万元）元，直至还清，但我们担保是有条件的，若赵兴河于2015年9月25日前不将堵在幸福源游泳馆门口的土清理干净（我们自己清理也可以），我们则放弃担保，今后不再承担任何法律责任，如果赵兴河再以任何理由堵我们家任何一个门，该担保自动失效”的书面材料，赵兴河在该材料上签署“同意以上内容，赵兴河”。该院于2015年12月8日作出（2014）凤执字第187号执行裁定书，以执行过程中双方达成执行和解协议为由，裁定该案终结本次执行程序。后朱性福按照和解协议内容直接向赵兴河支付案款，其中2015年10月份支付现金2万元，之后每月转账给张兴河2万元，截止2019年1月共计支付赵兴河80万元，之后朱性福停止付款。2019年3月4日，赵兴河向该院提出申请，要求继续执行100万元本金所产生的利息及起诉费、保全费用。该院于2019年3月6日立案恢复执行，案号为（2019）豫0704执恢20号，并向被执行人朱命中送达了执行通知书，被执行人朱命中对执行通知书不服，以赵兴河放弃了其他债务且执行和解协议履行完毕为由提出异议，经过异议和复议审查驳回朱命中的异议请求。本院生效的（2015）新中民一终字第1362号民事裁定及（2019）执复54号执行裁定均认定2015年9月15日的协议系执行和解协议。本院查明的其他事实与执行法院认定一致。本院认为，本案需首先界定2015年9月15日的协议性质是执行和解还是执行担保。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十条、第四百七十一条进一步规定，“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人…”及“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。”根据上述法律及司法解释规定，执行担保包含被执行人以自己特定财产提供的担保和第三人以特定财产提供的担保及第三人提供保证等三种形式。依据担保法第六条规定，保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。执行担保中的保证系保证人经申请执行人同意，人民法院认可，当被执行人不履行生效法律文书约定的债务时，由其代为清偿。上述分析可知，上述法律规定的执行担保所担保标的系执行依据所确定的债权债务关系，且系向执行法院提供的担保并应向执行法院出具书面保证书，而2015年9月15日的协议不符合上述规定执行担保的构成要件，不属于执行担保，执行法院依据民诉法第二百三十一条规定作出的执行裁定适用法律错误。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（下简称和解规定）第一条，当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。和解协议一般采用书面形式。本案中复议申请人与赵兴河于2015年9月15日达成的协议将原执行依据确定由朱命中作为履行义务主体变更为复议申人，实质上属于复议申请人自愿代为履行或债务加入性质的意思表示，同时变更执行依据确定的还款方式和期限，系协议当事人的自愿行为，符合上述规定的执行和解协议构成要件，且之前相关的生效法律文书也予以确认，故该协议的性质应属于复议申请人与赵兴河达成的执行和解协议，产生执行程序效力，执行法院据此作出了终本裁定，但执行和解协议不是法律文书，不具有强制执行力。其次，案涉协议是否符合执行和解中的担保。和解规定第十八条规定，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。依据案涉和解协议中“我们…保证从2015年起每月交到法院20000元，直至还清…”之约定，协议达成后朱性福按照约定直接履行付款义务，从约定及实际履行看，并非由被执行人朱命中先行履行付款义务，在朱命中的不履行义务的情况下，复议申请人再依约承担履行还款义务或承担担保责任，况且朱命中并未在该协议上签字确认，非该协议当事人，协议中也未约定被执行人朱命中负有履行义务及朱命中不履行义务时作为复议申人需承担担保责任，更无复议申请人自愿接受直接强制执行的内容约定，所以该协议中复议申请人系协议主体，并非担保人，协议中也不存在符合上述规定的担保条款，本案情形亦不构成上述法律规定的执行和解中的担保。再者，执行法院对复议申请人采取的执行措施是否违法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行…”及和解规定第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”之规定。在复议申请人未继续按照和解协议约定履行还款义务的情况下，赵兴河已申请恢复执行原生效法律文书，执行法院已经立案，复议申请人并非原生效法律文书的义务主体，赵兴河也并未就执行和解协议另案提起诉讼向复议申请人主张权利。综上，执行法院认定复议申请人系执行担保人并对其采取执行措施违反上述法律规定，依法应予纠正。复议申请人的提出异议请求成立，本院予以支持。原裁定适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二项、第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2020）豫0704执异8号执行裁定；二、撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704执恢20号之三执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张立东审判员  王智好审判员  马成林二〇二〇年五月二十六日书记员  张艺萱