广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5939号上诉人（原审原告）：广州和融物业管理有限公司，住所地广东省广州市天河区员村一横路3号301房。法定代表人：俞力。委托诉讼代理人：黄壹麒，公司员工。被上诉人（原审被告）：孙剑，男，1978年4月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。委托诉讼代理人：周山清，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人广州和融物业管理有限公司（下称和融物业）与被上诉人孙剑因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25535号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。和融物业上诉请求：撤销原判，改判其司无需支付孙剑任何款项，本案诉讼费用由孙剑负担。事实和理由：1.孙剑自称于2013年3月入职我司，同年5月被派往广州广电物业管理有限公司昆山分公司（下称广电昆山分公司），而广电昆山分公司的设立时间为2013年8月12日，可见孙剑在一审中作虚假陈述。2.2013年3月我司虽设立1年，但未实际开展经营活动，我司的全资母公司广州广电房地产开发股份有限公司（下称广电房地产公司）持有广州广电物业管理有限公司（下称广电物业公司）的股权，所涉物业管理项目未曾由我司负责，因此我司不可能招聘孙剑并开展管理、作出指派。孙剑于2012年3月与广电昆山分公司签订劳动合同，且未提供相反证据证明其在2013年3月前与广电昆山分公司解除劳动关系并另入职其他单位，故足以认定其在2013年继续保持与广电昆山分公司之间的劳动关系。3.孙剑签署、确认的《解除/终止劳动关系通知书及回执》证明其在2018年4月9日前未与我司建立劳动关系。我司受广电物业公司委托代管项目，并不存在劳动关系的转移，故2012年3月至2018年4月9日期间的劳动年限与我司无关，不应在本案经济补偿或赔偿金中合并计算。4.孙剑入职我司后存在隐瞒重要事实、拒不服从管理等严重违反规章制度的行为，客观上造成我司经济损失和商誉受损，应受到必要惩戒。即使认定双方均无证据证明劳动关系的解除原因，也不应支持孙剑关于经济赔偿金的请求。如涉经济补偿金也应从2018年4月10日起算。孙剑答辩称，同意一审判决。一审法院审理查明：和融物业、孙剑对以下第五、七、八项有异议，其他项目无异议。一、申请仲裁时间：孙剑于2018年6月29日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1、和融物业支付违法解除劳动合同赔偿金266032元；2、和融物业支付代通知金12000元；3、和融物业支付2017年至2018年期间车位销售奖金45900元。三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月27日作出了穗天劳人仲案[2018]2881号仲裁裁决，裁决：1、和融物业一次性支付孙剑违法解除劳动合同赔偿金266032元；2、和融物业一次性支付孙剑2017年至2018年期间车位销售奖金45900元；3、驳回孙剑本案其他仲裁请求。四、和融物业的诉讼请求：1、无须支付违法解除劳动合同赔偿金266032元；2、无须向孙剑支付车位销售奖金45900元；3、本案诉讼费由孙剑承担。五、入职日期：孙剑主张于2013年3月入职和融物业，2013年5月被派到广电昆山分公司，双方有签订劳动合同，并提交了《社保缴存历史明细》，载明2012年3月至2012年8月均由广电物业公司购买社保，2012年9月起由和融物业购买。和融物业主张孙剑于2018年4月10日入职和融物业，并提交了孙剑与和融物业签订的劳动合同、广电昆山分公司与孙剑签订的劳动合同、《劳动合同终止/解除通知书》，两份劳动合同载明孙剑与和融物业的合同期限从2018年4月10日起至2021年4月9日止。广电昆山分公司与孙剑的劳动合同期限自2013年7月1日至2016年6月30日止，广电昆山分公司出具的《劳动合同终止/解除通知书》，载明孙剑于2013年7月1日至2018年4月9日就职于广电昆山分公司。一审法院认定及理由：和融物业主张广电昆山分公司是广电物业公司下属分公司，和融物业为广电房地产公司下属全资子公司，因经营原因，广电物业公司将昆山分公司移交给和融物业代管，广电昆山分公司实际受和融物业管理，向和融物业汇报，适用和融物业的管理制度，广电昆山分公司在公司内部管理系统上属于和融物业，和融物业制定管理制度适用范围包括广电昆山分公司，且予以通知广电昆山分公司及其员工。因此孙剑自2013年7月1日与广电昆山分公司签订劳动合同后实际受和融物业管理，为和融物业工作。故孙剑的入职日期为2013年7月1日。六、离职日期及离职前十二个月的月平均工资：2018年6月8日，20464元。七、关于违法解除劳动关系赔偿金：2018年6月8日，和融物业向孙剑发出劳动合同终止通知书，载明因孙剑严重违反和融物业的规章制度，决定与孙剑终止劳动合同，劳动关系于2018年6月8日解除。和融物业主张孙剑严重违反公司规章制度失职，严重管理疏忽/不当，给和融物业造成严重的经济损失，并提交了证据《昆山总经理孙剑离任审计报告及相关材料》、《关于对地区物业公司第一负责人的授权》、《昆山经营管理审计报告》证明其主张。《昆山总经理孙剑离任审计报告及相关材料》显示，孙剑任期内经营管理存在以下问题：1、自2015年12月可逸兰亭商业街正式运营开始，孙剑未经任何审批及报备即对招商进场的商户实行免费停车，造成广电昆山分公司直接经济损失32.73万元；2、孙剑在可逸兰亭小区与星汇兰亭小区同样实行停车减免行为，两个小区车场管理系统共录入免费车牌220个，无审批流程25个，涉及免费金额15.92万元；3、孙剑在广电昆山分公司与辰东保洁服务有限公司合同到期后，仍允许其继续经营但未重新签约，存在造成公司租金流失的隐患；4、孙剑在2015年9月至2018年5月24日未经任何审批流程安排广电昆山分公司开展敲窗打洞业务，开展业务过程中存在强买强卖、破坏房屋承重结构行为，对公司造成极其恶劣的影响；5、星汇兰亭存在提前装修无巡查记录问题，装修巡查流于形式。且昆山分公司曾就商业停车券问题的方案列入会议工作要求，但一直未写明具体出台的方案。《关于对地区物业公司第一负责人的授权》显示昆山区域物业公司被授权人为孙剑，“业务授权”载明被授权人代表所负责公司的统筹、组织开展多种经营工作（含业主、企业、市场、信息、社会关系、微信、社区商业模式、增值服务等多种整合资源）。和融物业提交的《和融物业员工违规违纪责任追究办法》，载明“在工作中严重不负责任，不履行或不正确履行职责，未造成公司经济损失的，给予批评处分；造成公司经济损失的，按以下标准处理：金额1万元以上或对公司造成特别恶劣影响的，给予解除劳动合同处分”，生效日期为2018年4月。孙剑对《昆山总经理孙剑离任审计报告及相关材料》的真实性予以确认，承认存在有免收停车费的情况，但该事由不能成为解除劳动合同的事由；对《关于对地区物业公司第一负责人的授权》予以确认，认为可以推断出孙剑作为分公司负责人应该是有免收停车费权限；对《昆山经营管理审计报告》不予确认；对《和融物业员工违规违纪责任追究办法》的真实性、合法性均不确认，认为不能用2018年4月生效的制度来约束生效之前的行为。孙剑主张和融物业违法解除劳动合同，认为和融物业早已知晓免收情况，免收停车费亦应属孙剑权限，孙剑及其昆山分公司连续被和融物业评优，说明孙剑在相应的任职期间得到和融物业赞赏的。对此，孙剑提交了《和融物业2015年评优名单汇总明细》、《广州和融2016年度评优获奖名单》、《关于表彰2017年度昆山市诚信物业服务企业的通报》以证明孙剑工作成绩突出。一审法院认定及理由：首先，关于可逸兰亭小区与星汇兰亭免费停车，和融物业主张孙剑未经审批对商户发放免费停车券，但未提供直接证据证明孙剑发放停车券所需的明确的审批流程，且该项目自2015年实施至今，和融物业均未对孙剑该行为提出异议或予以制止，和融物业虽主张其在2018年才发现孙剑存在该行为，但未提供证据予以证明，且不符合公司正常运营管理的逻辑，再之孙剑在2015年、2016年均被评为优秀管理者，则无法证明孙剑意识到该发券行为受到和融物业的反对；此外，和融物业提供的《关于对地区物业公司第一负责人的授权》显示和融物业昆山区域物业公司被授权人为孙剑，“业务授权”载明被授权人代表所负责公司的统筹、组织开展多种经营工作（含业主、企业、市场、信息、社会关系、微信、社区商业模式、增值服务等多种整合资源），证明孙剑作为地区第一负责人，具有自主开展经营工作的权利，故无法据此否认孙剑发放停车券被排除在孙剑的权限之内，故对和融物业该项主张不予釆信。其次，和融物业主张的关于孙剑在广电昆山分公司与辰东保洁服务有限公司合同到期后，仍允许其继续经营但未重新签约，存在造成公司租金流失的隐患以及孙剑在2015年9月至2018年5月24日未经任何审批流程安排广电昆山分公司开展敲窗打洞业务，所提交的证据均无法直接证明孙剑存在上述行为，且无法证明上述行为系由于孙剑的过错造成，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，和融物业对此应承担举证不能的不利后果。且和融物业提供的《和融物业员工违规违纪责任追究办法》显示生效日期为2018年4月，而和融物业主张孙剑的上述行为均发生在该日期前，故不应适用于和融物业的主张。综上，和融物业的解除行为应属违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，和融物业应支付孙剑违法解除劳动关系赔偿金204640元（20464元×5个月×2）。八、关于车位销售奖金：孙剑主张其2017年至2018年期间享有车位销售奖金，主张其仅按照5%的提成比例计提，计算方式为18000元×10%÷2×51套=45900元，并提交了《星汇兰亭项目车位销售方案》、《星汇兰亭物业车位销售交流群微信截图》、在仲裁阶段提交的《关于和融物业全国车位销售2018年度激励政策申请审批》拟证明其主张。《星汇兰亭项目车位销售方案》显示“需完成销售指标情况：2018年度销售车位指标数：253*80%*7/8.8=161个……预期销售指标完成情况2018年1月月度销售车位数40，2月月度销售车位数10，3月月度销售车位数15……项目车位收益的12%作为团队奖励，作为昆山公司经营部及各职能部门奖金……”落款处为广州和融物业管理有限公司昆山分公司经营部，落款日期为2018年1月12日。《星汇兰亭物业车位销售交流群》显示“昆山星汇兰亭2018.03.21日……累计认购51套，累计合同金额357万，全款24套，贷款27套”。《关于和融物业全国车位销售2018年度激励政策申请审批》显示经营管理团队2018年提成比例为10%，分公司经营管理团队分配8%。和融物业对上述证据均不予确认。和融物业主张确认发放过孙剑2017年销售奖金，不清楚2018年销售奖金；主张《星汇兰亭物业车位销售交流群微信截图》只能反映数据，不能认定销售的成果。一审法院认定及理由：和融物业虽不确认车位销售奖金的计算方式及奖金数额，但未提交足以反驳的证据，故采信孙剑的主张，和融物业应支付孙剑2017年至2018年期间车位销售奖金45900元。据此，一审法院于2019年10月30日作出如下判决：一、自本判决生效之日起10日内，和融物业一次性支付孙剑违法解除劳动关系经济赔偿金204640元；二、自本判决生效之日起10日内，和融物业一次性支付孙剑2017年至2018年期间车位销售奖金45900元；三、驳回和融物业的其他诉讼请求。本案受理费10元，由和融物业负担。二审中，双方均无新证据提交。另查明，一审时和融物业提交：1.其司于2016年5月6日发出的关于对地区物业公司第一负责人的授权，称其司对下属公司第一负责人所负责的日常管理工作进行授权，其中孙剑作为昆山区域物业公司的被授权人。2.其司会议纪要，显示会议号分别是昆山和融纪【2016】001号、昆山和融纪【2017】013号、昆山和融纪【2017】016号，时间分别是2016年10月12日、2017年11月1日、12月20日，其中“可逸兰亭项目商业停车券发放事宜”、“昆山分公司各项目免费停车流程申请”、“商业街停车问题与商家协商并出台解决方案”分别是上述会议中的议题。3.广电昆山分公司与孙剑在2013年7月1日签订的劳动合同，合同期限至2016年6月30日；在2016年5月16日签订的劳动合同补充协议书，显示将合同期限变更为从2016年7月1日起至2019年6月30日。工作岗位是分公司负责人；2018年4月9日的劳动合同终止/解除通知书，显示双方在2018年4月9日协商解除劳动关系，孙剑对该劳动合同的终止/解除无异议，有孙剑的签名。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是和融物业应否支付孙剑违法解除劳动关系赔偿金、车位销售奖金。关于违法解除劳动关系赔偿金。首先，关于和融物业解除与孙剑的劳动关系是否违法的问题。和融物业以孙剑严重违反用人单位的规章制度为由解除双方的劳动关系，但其提交的昆山经营管理审计报告等虽然列举了孙剑的失职行为，但并未有对应的证据证明孙剑发放停车券、未重新签约合同以及未经许可开展敲窗打洞业务等确为违纪行为，且符合公司规章制度中规定的解除劳动关系条件，因此一审法院认定和融物业的解除行为依据不足应属违法解除并无不当，本院予以维持。其次，关于违法解除劳动关系赔偿金的计算年限问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此应由和融物业就孙剑的入职时间承担举证责任。从现有证据看，广电物业公司在2012年3月作为用人单位开始为孙剑购买了社保，在2013年7月孙剑与广电昆山分公司签订劳动合同至2018年4月9日广电昆山分公司发出解除劳动关系通知书，此后孙剑与和融物业签订了起始日为2018年4月10日的劳动合同。因此和融物业主张其在2018年4月10日之后开始与孙剑成立劳动关系有事实依据，本院予以采纳。但根据孙剑的工作情况看，广电物业公司、广电昆山分公司和和融物业是关联公司，孙剑因非本人原因被安排到不同的公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”，一审法院将孙剑的工作年限连续计算并无不当。但因孙剑对一审法院认定的入职日期即2013年7月并未提出异议，视为服判，故本院对违法解除赔偿金的计算结果亦予维持。关于车位销售奖金。孙剑主张该奖金，提交了《星汇兰亭项目车位销售方案》、《星汇兰亭物业车位销售交流群微信截图》、《关于和融物业全国车位销售2018年度激励政策申请审批》为证。和融物业虽不予确认，但其作为用人单位，并未提交任何证据予以反驳，也未对其司在2018年未向孙剑发放销售奖金作出合理解释，因此一审法院采纳孙剑的主张符合证据规则，本院予以认可。和融物业上诉以孙剑未完成对奖金制度、计算方式和奖励事实的举证为由请求不予支付车位销售奖金依据不足，本院不予采纳。综上所述，和融物业的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由广州和融物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年五月二十八日书记员  陈泽如郑燕玲