山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁13民终1375号上诉人（原审被告）：程方银，女，1982年7月20日出生，汉族，住山东省郯城县。被上诉人（原审原告）：山东荣盛富翔地产开发有限公司，住所地临沂市河东区九曲滨河东路与凤仪街交汇处荣盛塞纳荣府41号楼。法定代表人：姚志强，总经理。委托诉讼代理人：刘启金，山东尧舜律师事务所律师。上诉人程方银因与被上诉人山东荣盛富翔地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）商品房预售合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312民初5585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程方银上诉请求：1.判决书第二项判定的违约金数额明显偏低，应予以增加；2.判决书第三项驳回上诉人的其他诉讼请求于法无据，应予以支持；3.追加廊坊荣盛物业服务有限公司临沂分公司于永磊总经理为第三人参与诉讼；4.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人依照合同的约定履行了自己作为买受人应尽的付款义务，根据合同约定，该商品房应于2015年10月30日前验收合格并交付使用。据此，延迟交房的违约金应当从2015年10月30日开始计算至实际交房之日。合同还约定在交付使用后365日内，被上诉人将房屋权属登记的资料报产权登记机关备案，让上诉人在规定期限内取得房地产权属证书，被上诉人至今尚未履行合同约定的交房和办证义务。由于被上诉人不能在预先设定的时间使用所购房屋，行使占有、使用、收益、处分权能，导致上诉人另行租赁房租居住，进而增加支出，损害了上诉人的（期待利益）合同正常履行应当获得的利益。由于被上诉人未如约将权属登记资料报备，未依借款协议的约定为上诉人开具相应等额购房专用发票，致使上诉人未能在规定的期限内取得房地产权属证书，导致上诉人权益处于不确定状态，被上诉人还应承担迟延办证的违约责任，自2016年10月30日至办证之日的违约金。自2015年10月30日至今，上诉人已支付房屋租金71000元，工商银行按揭贷款利息67393元，物业借款利息48769元。由于一审所判定的违约金数额过低，不足于弥补上诉人的损失，请求法院判令被上诉人将违约金增加至实际损失数额。借款协议是被上诉人的促销手段，系违规违法垫付，并出具了虚假的首付款证明。且留押房产违背了《担保法》第40条和《物权法》第186条的强制规定。购房合同约定的违约金为万分之一，借款协议约定的违约金为万分之三十，违反了《民法通则》中有关公平原则的相关规定。荣盛公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。程方银向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告交付合同约定的房屋，向原告支付逾期交房的违约金43530元，并赔偿原告额外损失50126元，共计93656元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：荣盛公司成立于2009年12月18日，经营范围是房地产开发经营、物业管理、房屋租赁等。2013年10月31日，程方银（买受人）与荣盛公司（出卖人）签订了《商品房预售合同》，合同编号为YS332646，房屋代码2003796，合同约定程方银购买荣盛公司开发建设的“荣盛﹒沂河观邸”小区22号楼1单元1002室，房屋总价款为298145元。合同第8条约定：“出卖人应当在2015年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用。”合同第9条约定：“逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第8条规定的最后交付期限的第2天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”合同第十一条约定：“由于买受人原因，未能按期交付的，出卖人不承担任何延期交房的责任，由此造成的一切后果由买受人承担”。2013年10月31日，甲方（出借方）：廊坊荣盛物业服务有限公司临沂分公司、乙方（借款方）：程方银、丙方：荣盛公司签订《借款协议》，程方银向廊坊荣盛物业服务有限公司临沂分公司借款59000元，用于程方银向荣盛公司交付购买涉案商品房的首付款，借款期限自2013年10月31日至2014年12月25日，无利息约定，但双方约定逾期还款按照每日千分之三计收违约金。协议第四条载明：1、借款期限届满前，乙方保证无条件按本合同约定偿还上述借款，不得以任何理由拒绝还款或迟延还款，否则按本协议第五条约定承担违约责任。2、乙方同意在乙方未还清全部借款前，丙方有权不向乙方交付《商品房买卖合同》项下的物业。3、因乙方逾期还款导致的物业不能按约定交付的，视为乙方迟延收房，乙方应向丙方承担《商品房买卖合同》中约定的迟延收房的违约金……。第五条第3款载明：乙方未按约定偿还借款达到或超过30日的，除按本协议第六条第2款向甲方承担违约责任外，丙方有权选择解除与乙方签订的《商品房买卖合同》；合同解除后，丙方有权自行将《商品房买卖合同》项下的物业另行出售给他人无需通知乙方……，第六条第1款载明：丙方与乙方签订的《商品房买卖合同》为本协议不可分割的组成部分。2016年3月10日，一审法院受理了廊坊荣盛物业服务有限公司临沂分公司诉程方银民间借贷纠纷一案，廊坊荣盛物业服务有限公司临沂分公司要求程方银因未如约偿还借款支付违约金，2017年9月6日，一审法院作出（2016）鲁1312民初835号民事判决书。2013年11月14日，原告在工商银行兰山支行办理按揭贷款完毕。2017年4月10日，程方银还清廊坊荣盛物业服务有限公司临沂分公司借款59000元本金。一审法院认为，涉案的《商品房买卖合同》、借款协议均系双方当事人真实意思表示且不违反法律规定，均为有效合同，合同各方均应严格履行合同义务。该案争议的焦点：被告至今未交房是否构成违约，如构成违约，违约金如何计算。对此，一审法院认为，根据《商品房买卖合同》及借款协议的约定，结合该案案情，可以认定因原告未按约定偿还借款导致被告暂时不交房，原告应当自行承担相应的违约责任，在原告违约情形出现后，被告就原告未按期还款主张违约金，应视其对合同约定承担违约责任的一种选择，商品房买卖合同依然成立，被告应在原告偿还借款本金后将涉案房屋予以交付，而被告未将房屋交付构成违约，应当承担逾期交房的违约责任，其所辩不交房是因为原告违约的部分理由成立，但在原告履行偿还借款完毕后，被告应当将涉案房屋向原告交付，被告未履行交付义务，原告要求其支付违约金的部分诉讼请求，予以支持；因原告所主张的额外损失系（2016）鲁1312民初835号民事判决书中所确定的违约金及该案案件受理费、保全费，对此，一审法院认为（2016）鲁1312民初835号民事判决书所确定的违约金、案件受理费及保全费是因原告未及时偿还借款违约形成，而非被告原因而成，故对该部分诉讼请求，不予支持。综上，荣盛公司应按合同约定承担的违约金，违约金的计算以总房款298145元为基数自2017年4月11日始至原告所主张的2019年10月30日止，按双方约定的日1?计算，即违约金为298145元×932天×1?=27787.11元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告山东荣盛富翔地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告程方银交付“荣盛﹒沂河观邸”小区22号楼1单元1002室；二、被告山东荣盛富翔地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向原告程方银支付违约金27787.11元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告程方银其他诉讼请求。案件受理费2141元，减半收取1070.5元，由被告山东荣盛富翔地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人程方银提交三份证据：证据一，临沂市河东区人民法院（2016）鲁1312民初836号未生效证明一份，拟证实一审法院认定借款协议属于有效合同是错误的；证据二，工商银行兰山支行程方银个人一手住房购置贷款208000元每月偿还利息明细打印件一份，拟证实上诉人购买涉案房屋贷款208000元并每月偿还本息，已经7、8年了，给上诉人造成了损失；证据三，程方银的临沂市不动产信息查询证明一份，拟证实被上诉人应当赔偿上诉人因保全所遭受的损失。荣盛公司质证称，对证据一不认可，开具时间是2019年9月5日，无法证实（2016）鲁1312民初836号案件现在情况，并且一审法院对上诉人的违约事实已经查清，本案不存在任何争议，上诉人的举证不属于新证据且不能达到证明目的；对证据二，该证据是上诉人履行还款义务的过程，涉案房屋已经较大幅度升值，并不存在任何损失，无法达到上诉人的证明目的；对于证据三，查询日期为2019年11月，无法反映现在房屋的真实状况，并且未载明是因为什么事实被查封，房屋已经登记在上诉人名下，不存在因被上诉人涉及案件被查封。本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对程方银上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。廊坊荣盛物业服务有限公司临沂分公司、程方银、荣盛公司签订的《借款协议》中，程方银是借款人。程方银自始参与了该《借款协议》的签订及履行，体现了程方银的主观意志，无论该《借款协议》效力如何，程方银均凭借该《借款协议》规避了其在购房时应具备及时足额缴纳首付款的购房资格，且程方银未及时还清《借款协议》约定的本金，故案涉房屋未能按期交付，也有程方银的原因，符合《商品房预售合同》第十一条之约定，故一审法院认定自程方银还清《借款协议》约定的本金后计算荣盛公司逾期交房违约金并无不当。本案并不涉及债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的问题，上诉人关于流押房产的主张，依据不足。经查，本案一审中，程方银未主张逾期办证违约金，其在本案上诉理由中提出，本院不予审查。程方银支付的按揭贷款利息及借款利息，并不因逾期交房而增加或减少，不是荣盛公司逾期交房应承担的责任。案涉《商品房买卖合同》约定了逾期交房违约金标准，即出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，该约定对合同主体均有拘束力，上诉人关于增加违约金的主张，本院不予采纳。综上所述，程方银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2141元，由上诉人程方银负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二〇年五月二十二日书记员  李 敏