浙江省云和县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1125民初1852号 原告：浙江云宇建设有限公司，住所地浙江省丽水市云和县凤凰山街道城北路115号，统一社会信用代码91331125728465097X。 法定代表人：杨章林，执行董事。 委托诉讼代理人：徐华军，浙江从周律师事务所律师。 被告：云和县城市建设发展有限公司，住所地浙江省丽水市云和县浮云街道梨园路25号，统一社会信用代码91331125704766004D。 法定代表人：刘建跃，执行董事。 委托诉讼代理人：钟鼎飞，浙江万申佳律师事务所律师。 原告浙江云宇建设有限公司与被告云和县城市建设发展有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月11日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序进行审理。本案在审理过程中，本院根据原告的申请委托浙江鼎峰工程咨询有限公司对案涉工程招标文件工程量清单少算、漏算部分及工程变更部分工程量造价进行司法鉴定。本案分别于2019年3月14日、2020年5月11日公开开庭进行审理。原告浙江云宇建设有限公司委托诉讼代理人徐华军、被告云和县城市建设发展有限公司委托诉讼代理人钟鼎飞均到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。 原告浙江云宇建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款7072952元，并支付违约利息901801元［利息按银行同期同类贷款利率（月利率5.1‰）从2016年11月25日计算到2018年12月24日，以后利息按此计算方式计算到判决确定之日止］，合计7974753元。2、本案的诉讼费用由被告承担。原告浙江云宇建设有限公司在庭审中增加一项诉讼请求：判令由被告承担本案鉴定费用285129.6元。事实和理由：2017年7月7日，浙江树人建设有限公司变更为浙江云宇建设有限公司。2012年11月，原告与被告经依法进行的招投标程序签订《建设工程施工合同》，被告将云和县解放街（一期）拆迁安置住宅小区北区工程承包给原告建设施工。合同约定——工程概况：工程名称：云和县解放街（一期）拆迁安置住宅小区北区工程，工程地点云和县解放街（一期）拆迁安置住宅小区北区，工程内容施工图范围的建筑、安装等全部工程；合同价款46111519元，合同价款及调整，下列内容合同价款可作调整，具体调整方法：1、工程设计变更、联系单的增减；2、发包人签证认可的其他增减；双方约定的工程款支付方式和时间：按每个月实际完成合格工程量的投标书确定的进度款百分比进行支付工程款，竣工验收合格后支付至合同总价的80%，竣工结算根据通用条款第33条规定办理，结算扣留5%保修款后余款结清。通用条款：33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；其他约定见施工合同。合同签订后，原告按照被告确定的工程施工时间进场施工，并保质保量的完成建设工程。2016年8月11日，该工程验收合格并立即交付使用。2016年10月27日，原告将工程结算书送达被告，结算价为50402004元，被告未提出任何异议。现该工程验收合格并交付使用已经超过两年，连合同中约定的工程保修期2年都已经超过,被告到目前为止仅支付工程款43329052.15元，尚欠工程款7072952元。原告为维护自身合法权益，故诉至法院。 被告云和县城市建设发展有限公司答辩称，1、原告主张涉案工程结算价款为50402004元无事实依据。根据案涉《建设工程施工合同》，案涉工程为固定单价合同，合同价为46111519元，工程设计变更、联系单增减、发包人签证认可的其他增减的，可以对合同价款作调整。2016年10月27日，原告将工程结算书送达被告后，被告即组织人员进行了审核，发现工程结算超出了合同价429万元，且没有按照合同约定办理联系单或签证。被告随即向原告提出了异议，并于2016年12月9日书面致函原告提出异议，对该结算报告不予认可。嗣后，被告与原告就工程结算进行了多次沟通协商，但双方未取得共识。因此，被告已经对原告的结算报告提出了异议，并非原告所称的未提出任何异议。被告认为，双方签订的合同明确约定，“涉案工程为固定单价合同，合同价为46111519元，项目施工超出标底工程量的部分，施工前必须办理变更联系单，并在施工完成后7天办理签证，逾期不予认可”，现原告提交的结算报告存在大量超出标底工程量的情况，且未按约定办理联系单和签证，该结算报告不能作为结算的依据。原告也未提交其他证据证实涉案工程的工程量和工程价款。原告诉称“结算价为50402004元”没有事实依据；2、被告不存在逾期支付工程款的情况。根据《建设工程施工合同》，竣工验收合格后支付至合同总价的80%。目前，被告支付给原告的工程款已远超过合同总价46111519元的80%；3、案涉工程由于原告的原因目前尚未办理竣工备案登记手续，案涉工程并未完成竣工验收，也未完成结算，尚处于保修期内。对于工程质量保修问题，该项约定系关于工程质量管理的规定，防水工程等5年的责任期间均系符合法定最低限度的要求，原告主张退还案涉质量保修金的条件未成就；4、根据案涉建设工程施工合同，案涉工程应于2014年5月27日竣工，而实际竣工时间为2016年8月11日。延期了2年1个月零8天，根据双方签订的合同，除扣除工程未履行工期承诺违约金20%外，再按照2000元/日支付违约金，原告也需要支付被告违约金153.6万元，且由于原告工程延期交付，致使被告无法按期将安置房交付至安置户手里，导致被告支付了大量的违约金，该损失远远超过153.6万元，结算工程款中应先将违约金扣除。 本院经审理查明：原告浙江云宇建设有限公司原名为浙江树人建设有限公司，2017年7月更名为浙江云宇建设有限公司。此前，其于2012年10月19日与被告云和县城市建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》，承建云和县解放街（一期）拆迁安置住宅小区北区工程项目。合同约定：工程内容为施工图范围的建筑、安装等全部工程；合同价款46111519元；合同工期总日历天数568天；组成合同文件包括：本合同协议书、本合同专用条款以及投标书、招标文件和中标通知书、施工图纸等；合同专用条款23.2：合同价款及调整，采用固定单价合同，但下列内容合同价款可作调整，具体调整方法：1、工程设计变更、联系单的增减；2、发包人签证认可的其他增减；合同专用条款26：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：按每个月实际完成合格工程量的投标书确定的进度款百分比进行支付工程款，竣工验收合格后支付至合同总价的80%，竣工结算根据通用条款第33条规定办理，结算扣留5%保修款后余款结清。合同通用条款33.3：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。附件2：工程质量保证书第二条：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年、装修工程为2年、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年……；附件2：工程质量保证书第五条：本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期至保修期满。工程保修款余款在保修期满后7个工作日内退还。前述合同签订后，原告于2012年12月12日进场开工。2016年8月11日，案涉工程经验收合格并交付被告使用。 2016年10月27日，原告将工程结算书送达被告，工程结算价为50402004元（其中标内工程土建42759569元、标外工程土建3728892元、标内工程安装3771633元、标外工程安装141910元），并请求被告及时将该工程送审。2016年12月9日，被告回函致原告，函中称根据合同“项目施工时超出标底工程量的部分，施工前必须办理变更联系单，并在施工完成后7天内办理签证，逾期不予认可”的约定，原告编制的工程结算超出合同价429万余元，基本上为标底工程量漏算、少算所致，若原告不放弃400多万余元的工程款，走审批程序，会有一段时间等内容。此后，原、被告就案涉工程结算进行了多次协商未果。 另查明，至原告起诉之日止，被告已向原告支付案涉工程款总计43329052.15元。2019年3月15日，原告向本院提出申请，要求对案涉工程招标文件工程量清单少算、漏算部分及工程变更部分工程量造价进行司法鉴定。根据鉴定规程，本院委托由浙江鼎峰工程咨询有限公司负责本案鉴定事宜。2020年4月20日，浙江鼎峰工程咨询有限公司作出浙鼎咨［2020］0178号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：本案工程造价为46532085元，合同价款为46111519元，即招标文件工程量清单少算、漏算部分及工程变更部分工程量涉及的造价为420566元。该次鉴定费用285129.6元，原告已进行支付。 以上事实，有原告营业执照复印件、法定代表人证明、变更登记、被告企业信用信息、建设工程施工合同、工程竣工验收报告、送达回执单、函及汇总表、施工招标文件、云和县住建局调取资料、被告2016年10月9日向原告的发函、原告2018年5月29日向被告的发函一份、《工程造价鉴定意见书》以及当事人庭审陈述等证据为证。 本院认为，原告通过招标承建案涉云和县解放街（一期）拆迁安置住宅小区北区工程项目，双方之间签订的《建设工程施工合同》成立，双方均应按合同履行义务。原告已按约完成施工义务，并在该案涉整体工程竣工验收合格后交付给被告使用，被告依约应向原告支付工程款。对于案涉工程量，被告提出“根据合同约定，项目施工时超出标底工程量的部分，施工前必须办理变更联系单，并在施工完成后7天内办理签证，逾期不予认可”的抗辩意见，本院认为，根据案涉《建设工程施工合同》，双方对于合同价款并非采用固定单价合同方式，且包括超出标底部分的漏算、少算部分在内的案涉总体工程被告已全部验收并使用，应视为被告对原告所完成案涉工程量变化的认可。对于案涉工程价款，原、被告双方经多次商定未果，在诉讼过程中经浙江鼎峰工程咨询有限公司进行鉴定，最终确定项目工程造价（即可确定的应付工程价款）为46532085元，鉴于该咨询有限公司符合法定的鉴定资质，当事人对其鉴定程序和形式也无异议，故本院对其鉴定结论予以采信，可以作为认定本案事实的证据。现根据鉴定报告确定的项目工程造价为46532085元，扣减被告已支付的43329052.15元，本院确认被告尚有案涉工程余款3203032.85元未支付。对于被告提出“案涉工程尚处于质量保修期，双方约定的质量保修金退还期间未满”的抗辩意见，虽然原、被告双方签订的《工程质量保修书》约定，“屋面防水工程等质量保修期为5年”、“工程保修款余款在保修期满后7个工作日内退还”，但退还案涉工程质量保修金并不免除原告对于案涉工程在保修期内出现质量问题的维修义务，保修责任与保修金的退还属于两个法律关系，且根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”，现案涉工程自通过竣工验收之日起已满两年，被告并未就案涉工程质量问题提出异议，双方在合同中对于质量保修金清算的约定不明，故本案涉工程质量保修金的退还条件应视为成就，本院对被告该项抗辩意见不予以支持。对于原告主张被告支付违约利息的诉讼请求，结合审理查明的事实，原告虽于2016年10月27日向被告递交竣工结算报告，但被告并未确认结算报告，且原、被告就案涉工程量变化及工程价款问题多次进行协商均未果，不应适用案涉《建设工程施工合同》通用条款33.3的规定，被告未及时送审，导致案涉工程款未及时结算，故本院认定由被告从起诉之日起支付拖欠工程款的利息。对于被告提出“因原告逾期完工导致被告损失，原告主张的工程款应先扣除违约金”的抗辩意见，因被告未提起反诉，本案对该事项不作审理，被告可另行通过法律途径解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告云和县城市建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江云宇建设有限公司工程款人民币3203032.85元及逾期付款的利息（利息从2018年12月11日起至2019年8月19日按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至上述工程款支付完毕之日止）； 二、驳回原告浙江云宇建设有限公司本案其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费67623元，由原告浙江云宇建设有限公司负担40462元，由被告云和县城市建设发展有限公司负担27161元；鉴定费285129.6元（原告已交纳），由原告浙江云宇建设有限公司负担21892.6元，由被告云和县城市建设发展有限公司负担263237元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  杨飞挺 人民陪审员  梁 力 人民陪审员  柳伟明 二〇二〇年五月二十九日 法官助理张俊梅 书记员续世超 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 原告执行风险 申请执行人申请强制执行的期间为二年。申请执行的期间，自生效法律文书确定的履行义务期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 被告执行告知 如果你未按生效裁判文书履行法定义务，你将会面临：曝光不良信用信息、限制高消费、限制出入境，并向所在单位（组织）通报情况。如果你规避执行情节轻重将对你予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。