浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终669号 上诉人（原审原告）：黄昌荣，男，1963年12月16日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：徐嘉薇，浙江孚吉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：台州济安医院有限公司，住所地台州市椒江区洪家街道鑫炜商贸广场1幢103号、215号。 法定代表人：蔡建忠，该公司经理。 上诉人黄昌荣与被上诉人台州济安医院有限公司（以下简称台州济安医院）劳动争议一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初4706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄昌荣上诉请求：请求依法改判（2019）浙1002民初4706号民事判决书第一项第二点、第四点判决和第二项判决，支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、本案被上诉人每月发放给上诉人的5000元工资是不含加班费，上诉人与被上诉人双方签订《劳动合同书》没有约定所发工资含任何加班费。一审法院以劳动合同约定“被上诉人实行每周工作六天，每天工作八小时制度”及“约定的工资已包含每周一天和全年法定节假日的加班费”的认定，进而认定涉案工资包含了六天工作制中一天休息日的加班费以及全年法定假期的加班费是错误的，且与客观事实不符。1、一审法院在审理过程中，完全漠视合同内对于加班工资执行条款的明确约定，错误以“约定工资中已含每周一天和全年法定假期的加班费”的无效条款来处理本案。双方在合同约定选择加班工资处理方式的条款系第九款第一条第二点，并没有选择第九款第一条第一点，但是一审判决书的依据恰恰是没有约定的该条款内容。上诉人加班的情况下，单位无非有两种处理方式，按照法律规定支付加班费或者调休。从涉案劳动合同条款来看：双方明确约定，被上诉人对于上诉人加班是以调休的方式处理，而不是支付加班费的方式。2、被上诉人提交的证据证明被上诉人每月发放5000元不含加班费。第一：被上诉人针对上诉人要求支付加班费请求时的回复函第3条内容称：“上诉人不存在工作超时和安排加班问题”，可知：“不存在工作超时”指否认正常工作时间外加班时间，“不存在安排加班问题”指否认休息日加班和法定节假日加班时间。那么由此可见，被上诉人每月发放给原告5000元的工资报酬不包含加班费的事实；第二、被上诉人提交的证据中第17页表格内对于上诉人每月5000元应发工资的认定性质为基本工资，不含加班费，一审法院完全漠视被上诉人在证据中的自认。一审庭审过程中，一审法院漠视合同书第四条第1款关于月工资一栏是空白的，做出涉案工资也含加班费的认定，没有任何事实依据。本案连月工资数额都没有写在合同，谈何由合同约定基本工资包含加班费的问题，更何况事先约定基本工资包含所有将来一切加班费约定条款是无效的，其违背了《劳动合同法》相关和制定《劳动合同法》的立法宗旨。根据《劳动合同法》相关规定：加班工资应该是实际产生加班时间后按照平时工资1.5倍、2倍或3倍结算或者安排调休，退一步来说，上诉人与被上诉人签订的劳动合同中约定加班工资以调休形式处理，又同时备注工资包含将来一切加班费，因劳动合同系用人单位提供并要求劳动者签署，合同中约定主要条款由被告拟制，因此从有利于劳动者解释的角度出发，认定双方在劳动合同中约定的工资包含未来所有加班费标准不符合我国劳动合同法的上述规定。综上可知：证明被上诉人每月发放给原告5000元的工资报酬不包含加班费的事实。二、关于劳动关系期间的加班报酬数额。经计算2017年7月15日至2019年5月14日期间上诉人休息日加班187天，法定节假日加班14天，因此，被告应支付原告休息日加班工资85977元，法定节日加班费9655元。上诉人为证明其在工作日存在延长工作时间的加班事实，特向一审法院申请调取被上诉人保管2019年3月至5月监控视频，从监控时间2019年5月4日早上7点至下午6点反映，该天工作了10小时，超过《劳动合同书》关于每日工作时间不超过8小时约定。延长工作时间加班费暂估计56551元。三、关于未休年休假的3倍工资请求，依法判令上诉人向原告支付3448元。四、关于代通知金的请求。结合本案，被上诉人于2019年5月14日无故单方向上诉人提出解除劳动合同，并于当日解除双方之间的劳动关系，根据规定，应当额外支付上诉人一个月工资（代通知金）5000元。五、关于拖欠工资25%的经济补偿金。根据《劳动合同法》第八十五条，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。结合本案，被上诉人未支付原告在职期间的休息口加班工资和法定节假日加班工资，根据上述规定，要求额外支付拖欠工资数额25%的经济补偿金20574.5元。因此，原审认定事实不当，适用法律错误，导致判决公正性失衡。据此，请求二审法院支持上诉人的一审全部诉讼请求。 台州济安医院答辩称：上诉人要求支付加班工资及未休年休假的工资没有理由。鉴于上诉人工作岗位的特殊性，全年每天必须上班，因此在签订劳动合同时就已经协商一致，聘用上诉人的同时聘用其妻子徐银萍做帮厨工作，并在劳动合同书第九条中约定，每人每天工作六天，每天工作时间为八小时；并约定，上诉人的月工资包括每周一天（周日）和全年法定假日的加班工资在内。上诉人负责厨师工作，负责一日三餐，一天工作7个小时左右，其余时间可以自由支配，并且上诉人夫妻俩是唯一不打卡上班的。双方签订的劳动合同书第九条还约定，不实行年休假，加班及节假日工资由两人自行安排轮休休息，所以上诉人要求支付未休年休假工资没有理由。 黄昌荣向一审法院起诉请求：一、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付违法解除劳动合同赔偿金20000元；二、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付拖欠的原告黄昌荣自2017年7月15日起至2019年5月14日止的期间的加班工资180459元【包括休息日加班工资85977（即：5000元÷21.75天×187天×2倍）、法定节日加班工资9655元（即：5000元÷21.75天×14天×3倍）、延长工作时间加班工资56551元（即：5000元÷21.75天÷8小时×3小时×1.5倍×656天）】；三、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付所拖欠工资的25%的经济补偿金20574.5元；四、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付未休年休假工资报酬3448元（即：5000÷21.75天×5天×3倍）：五、被告台州济安医院向原告黄昌荣支付（未履行提前一个月通知）解除合同代通知金5000元；六、被告台州济安医院支付原告黄昌荣高温补贴1950元。 一审法院认定事实：原告黄昌荣于2017年7月15日至被告台州济安医院处工作，担任厨师的职务。2018年9月26日，原告黄昌荣与被告台州济安医院签订《劳动合同书》，约定，本合同为固定期限劳动合同，合同期从2018年9月26日起至2019年9月25日止；被告台州济安医院实行每周工作六天，每日工作时间为8小时（约定工资中已包含每周一天和全年法定假期的加班费）；被告台州济安医院不实行年休假，原告加班及节假日工作，被告台州济安医院予以安排调休等。原告黄昌荣与被告台州济安医院约定原告黄昌荣的月工资为5000元。原告黄昌荣在2018年春节假期休假6天、在2019年春节假期休假6天。2019年5月14日，被告台州济安医院向原告黄昌荣发送《关于终止与黄昌荣、徐银萍合同的通知》（以下简称通知）。该通知载明，黄昌徐银萍二人的合同聘用期至2019年9月25日止，因期间多次未按被告台州济安医院依法制定的规章制度、劳动纪律工作，经协调、教育无效，经院务会研究，决定提前终止聘用合同；截止时间为2019年5月14日；特此通知。原告黄昌荣于2019年7月5日向劳动仲裁委提出仲裁申请，要求被告台州济安医院向原告黄昌荣支付违法解除劳动合同赔偿金20000元、拖欠的自2017年7月15日起至2019年5月14日止的期间的加班工资180459元（包括休息日加班工资85977元、法定节假日加班工资9655元、延长工作时间加班工资56551元）、2019年4月和2019年5月1日至5月14日期间的工资7500元、拖欠工资的25%的经济补偿金20574.5元、高温补贴1950元、未休年休假工资报酬3448元、解除劳动合同代通知金5000元。劳动仲裁委于2019年9月24日作出浙台椒江劳人仲案（2019）196号仲裁裁决书。原告黄昌荣不服该仲裁裁决，于2019年10月8日向该院提起诉讼。 一审法院认为，原告黄昌荣于2017年7月15日至被告台州济安医院处从事厨师的工作，与被告台州济安医院签订了劳动合同书，双方建立了合法、有效的劳动关系。劳动合同书约定劳动合同于2019年9月25日届满，被告台州济安医院在2019年5月14日以原告黄昌荣严重违反用人单位的规章制度为由，解除与原告黄昌荣之间的劳动合同关系，但未提供证据证明原告黄昌荣存在严重违反规章制度、足以致使被告台州济安医院得解除劳动合同的情形，故该院确定被告台州济安医院解除与原告黄昌荣劳动合同的行为属于违法解除劳动合同。考虑原告黄昌荣自2017年7月15日起至2019年5月14日止在被告台州济安医院处工作，双方约定原告黄昌荣月工资为5000元，故原告黄昌荣主张被告台州济安医院应支付原告黄昌荣违法解除劳动合同的赔偿金20000元的诉讼请求合理，该院予以支持。考虑厨师的工作性质，原告黄昌荣属于特殊岗位的劳动者，并且原告黄昌荣也未能提供证据证实其存在8小时工作时间外通过延长工作时间进行加班的事实以及延长工作时间加班的具体情况，故对原告黄昌荣主张的被告台州济安医院向原告黄昌荣支付拖欠的原告黄昌荣自2017年7月15日起至2019年5月14日止的期间的延长工作时间加班工资56551元的该部分诉讼请求，该院不予支持。原、被告签订的劳动合同书中已经明确约定原告黄昌荣的工资中包含了法定节假日的加班工资，故对原告黄昌荣主张的被告台州济安医院向原告黄昌荣支付拖欠的原告黄昌荣自2017年7月15日起至2019年5月14日止的期间的法定节假日的加班工资9655元的该部分诉讼请求，该院不予支持。原、被告签订的劳动合同书中已经明确约定原告黄昌荣的工资中包含了每周一天的休息日的加班工资，因原告黄昌荣仅在2018年春节休假6天、在2019年春节休假6天，故被告台州济安医院应支付原告黄昌荣剔除2018年春节休假6天、2019年春节休假6天的假期以外的每周周末另一天的加班工资。原告黄昌荣依法得享受的法定节假日为11天，其余法定假期的休息日实际上是调休的双休日。2018年2月有4个周末，周末的天数为8天，劳动合同书中已经明确约定原告黄昌荣的工资中包含了每周一天的加班工资，应当已经包含4个周末共计4天的休息日的加班工资，同时考虑部分双休日调休以及2018年春节假期原告黄昌荣休息6天的情况，原告黄昌荣在2018年2月周末加班的天数实际为5天，故2018年2月份被告台州济安医院应支付每周另一天的休息日的加班工资的天数为1天。2019年2月有4个周末，周末的天数为8天，劳动合同书中已经明确约定原告黄昌荣的工资中包含了每周一天的加班工资，应当已经包含4个周末共计4天的休息日的加班工资，同时考虑部分双休日调休以及2019年春节假期原告黄昌荣休息6天的情况，原告黄昌荣在2019年2月周末加班的天数实际为5天，故2019年2月份被告台州济安医院应支付每周另一天的休息日的加班工资的天数为1天。综上，被告台州济安医院应支付每周另一天的休息日的加班工资的天数共计为90天。同时考虑原告黄昌荣的月工资5000元中已经包含有加班工资的情况，该院酌情确定被告台州济安医院共应支付原告黄昌荣上述该部分休息日的加班工资为28965.52元（即：5000元/月×70%÷21.75天/月×90天×2）。原告黄昌荣主张依据劳动合同法第八十五条的规定要求被告台州济安医院向原告黄昌荣支付所拖欠工资的25%的经济补偿金20574.5元。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定了拖欠工资的25%的经济补偿金，但该规定已经废止；劳动合同法第八十五条规定的系加付赔偿金，原告黄昌荣主张该加付赔偿金应以经劳动行政部门责令用人单位限期支付而逾期不支付为前提，但原告黄昌荣未提供证据予以证实；故原告黄昌荣的该部分诉讼请求不能成立，该院不予支持。原告黄昌荣要求被告台州济安医院支付原告黄昌荣高温补贴1950元。该院根据《浙江省人力资源和社会保障厅浙江省国家税务局浙江省地方税务局关于调整企业夏季高温津贴标准的通知》（浙人社发〔2014〕94号）以及《浙江省人力资源和社会保障厅关于调整企业夏季高温津贴标准有关问题的通知》（浙人社发〔2018〕65号）的规定，同时考虑原告黄昌荣在被告台州济安医院工作的时间，确定被告台州济安医院应支付原告黄昌荣高温补贴共计1650元（即：180元/月×2.5个月+300元/月×4个月）。原告黄昌荣没有休年休假，被告台州济安医院也没有给予补休，原告黄昌荣有权按照应休未休假天数，要求被告台州济安医院按照原告黄昌荣日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本院依照《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》第八条的规定，并按照原告黄昌荣主张的天数，同时考虑原告黄昌荣的月工资5000元中已经包含有加班工资的情况，酌情确定被告台州济安医院另应原告黄昌荣年休假工资为1609.2元（即：5000元/月×70%÷21.75天/月×5天×200%）。要求用人单位支付解除劳动合同代通知金属于用人单位合法解除劳动合同，但未提前通知时，劳动者得向用人单位主张要求支付一个月工资的权利。本案中被告台州济安医院属于违法解除劳动合同，并且原告黄昌荣亦已主张违法解除劳动合同的赔偿金，故原告黄昌荣要求被告台州济安医院向原告黄昌荣支付解除劳动合同代通知金5000元没有法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《防暑降温措施管理办法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告台州济安医院有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给原告黄昌荣违法解除劳动合同赔偿金20000元、休息日加班工资28965.52元、高温补贴1650元、年休假工资1609.2元；二、驳回原告黄昌荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告黄昌荣负担4元，被告台州济安医院有限公司负担1元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 对一审法院审理认定的事实，本院予以确认。 本院认为，针对上诉人所提上诉请求及事实和理由，结合相关本案证据及法律规定综合阐述如下：一、劳动合同第九部分当事人约定的其他事项中的第一条第1、2点是否存在冲突的问题。表面上看上述第1、2点存在冲突，但考虑被上诉人台州济安医院作为医院的性质，其平时基本上365天无休停营业的可能，上诉人作为厨房的唯一厨师应当已经知晓，为了医院的正常运行，其基本上也要处于365天无休的状态，并且其与台州济安医院在劳动合同当事人约定的其他事项中的约定的“被告台州济安医院实行每周工作六天，每日工作时间为8小时（约定工资中已包含每周一天和全年法定假期的加班费）”内容也是非常明确，虽然劳动合同同时约定被上诉人台州济安医院不实行年休假，上诉人加班及节假日工作，被上诉人台州济安医院予以安排调休等，但根据民事法律诚实信用的基本原则以及合同解释有效解释优先原则，应当认为劳动合同约定的“被告台州济安医院实行每周工作六天，每日工作时间为8小时（约定工资中已包含每周一天和全年法定假期的加班费）”的内容系双方的真实意思表示，上诉人现在否认该约定的内容有违诚实信用的基本原则也与合同解释有效解释优先原则不符。该条第2点的适用实际上与第1点并不存在实质性的冲突，第2点的规定适用于第1点约定除外情形，本着平衡双方的权利义务考虑，一审认定黄昌荣的月工资5000元中已经包含有加班费并无不当。二、关于劳动关系期间的加班报酬数额。考虑厨师的工作性质，上诉人黄昌荣属于特殊岗位的劳动者，并且黄昌荣也未能提供证据证实其存在8小时工作时间外通过延长工作时间进行加班的事实以及延长工作时间加班的具体情况，故对黄昌荣主张的延长工作时间加班工资请求不予支持。三、关于未休年休假的3倍工资请求。上诉人黄昌荣没有休年休假，被上诉人台州济安医院也没有给予补休，黄昌荣有权按照应休未休假天数要求济安医院按照黄昌荣日工资收入的300%支付年休假工资报酬。一审法院综合黄昌荣的月工资5000元中已经包含有加班工资的情况酌情确定黄昌荣年休假工资为1609.2元并无不当。四、关于代通知金。支付解除劳动合同代通知金是用人单位合法解除劳动合同，但未提前通知时，劳动者得向用人单位主张要求支付一个月工资的权利。本案中济安医院属于违法解除劳动合同，并且黄昌荣亦已主张违法解除劳动合同的赔偿金，故上诉人要求被上诉人向其支付解除合同代通知金5000元没有法律依据，不予支持。五、关于经济补偿金。上诉人主张济安医院应向上诉人支付所拖欠工资的25%的经济补偿金，关于拖欠工资的25%的经济补偿金的相关规定已经废止，劳动合同法第八十五条规定的系加付赔偿金，加付赔偿金的主张应以经劳动行政部门责令用人单位限期支付而逾期不支付为前提，故该主张不能成立。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄昌荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  张妙君 审 判 员  戴莹莹 二〇二〇年四月二十七日 代书记员  梁明霞