广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9793号上诉人（原审被告）：广州菩鲜森电子商务有限公司，住所地：广东省广州高新技术产业开发区光谱西路69号TCL文化产业园科创楼203室。法定代表人：李九牛。上诉人（原审被告）：李九牛，男，1964年5月5日出生，汉族，住广东省广州市天河区。两上诉人共同委托诉讼代理人：覃天楼，广东普罗米修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李志芳，女，1984年8月28日出生，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：杨文彪，系广东启源律师事务所律师。上诉人广州菩鲜森电子商务有限公司（以下简称菩鲜森公司）、上诉人李九牛因与被上诉人李志芳股东出资纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2020）粤0112民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，于2020年5月20日公开开庭进行审理。本案现已审理终结。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。广州菩鲜森电子商务有限公司、李九牛共同上诉请求：1.撤销一审判决书第一、二、三判项，并依法改判驳回李志芳的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由李志芳承担。事实和理由：一审法院理解、适用法律错误，应依法改判。一、一审法院作出的民事判决书第4页“菩鲜森公司与李志芳所签订的《股份认购合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属于合法有效的民事法律行为，应受法律保护”和第6页“故综上分析，李志芳无论是形式要件还是实质要件均并不具备双方的约定的菩鲜森公司的股东资格……李志芳据此要求解除合同，符合法律规定和合同约定，本院予以支持”属于认定事实和适用法律错误。理由：l.根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第二十二条第一款“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：(一)已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定”的规定，成为公司股东享有公司股权的判定标准为是否已经依法向公司出资或者认缴出资，而不是签发股东出资证明书、记载在股东名册或参加股东会、在公司章程签名等。在本案中，菩鲜森有限公司于2019年5月23、24日收到李志芳的7．2万元认购款，即自2019年5月24日起，李志芳成为菩鲜森公司的股东享有公司股权。2.且在本《股份认购合同》中，菩鲜森公司与李志芳是签订合同的主体，菩鲜森公司内部是否开股东会或经代表三分之二以上表决权的股东通过不能对坑第三人李志芳，所以这并不影响李志芳取得菩鲜森公司的股东资格，且双方至今仍可到登记机关办理变更登记而实现合同目的，并不构成根本违约，故不能解除《股份认购合同》。二、如前所述，李志芳于2019年5月24日完成出资取得菩鲜森公司股东资格享有公司股权，若菩鲜森有限公司将出资款7．2万元返还给李志芳，系属于抽逃出资、回购公司股份的行为，未经法定程序不得分割公司财产，故《股份认购合同》第三条第4款违反《公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”和第一百四十二条“公司不得收购本公司股份”的强制性规定，属于无效约定，无效约定对双方没有法律约束力，而合同的部分无效，不影响合同的其他部分效力，其他部分仍然有效。且双方于2019年8月2日己达成补充协议，因此菩鲜森有限公司无需且不能将出资款7．2万元退还给李志芳，可继续到工商登记机关办理变更登记。综上所述，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误、理解法律错误，依法应改判。李志芳辩称，同意一审判决。李志芳向一审法院起诉请求：1.判令解除李志芳与菩鲜森公司2019年5月21日签订的《股份认购合同》；2.判令菩鲜森公司、李九牛共同返还李志芳本金72000元及其利息。一审法院认定事实：2019年5月21日，李志芳（乙方）与菩鲜森公司（甲方）签订《股份认购合同》，约定乙方出资7.2万元认购甲方2股，占甲方总股本的2%；甲方承诺在没有完成对乙方股东资格审查及股份确认前不动用乙方资金，在本次认购股份资金全部到位后30个工作日内办理工商注册变更等相关手续，由于甲方原因致使股份认购手续无法按期完成，甲方须全额退还乙方认购款，并按银行同期利率支付乙方利息；乙方积极配合甲方完成认购股份的相关手续，由于乙方原因致使股份认购手续无法完成，导致股份无法登记到乙方名下，所造成的后果则由乙方自负。合同签订后，李志芳于2019年5月23日、24日向菩鲜森公司指定银行账户先后转入2.5万元、2万元和2.7万元，但菩鲜森公司并没有办理公司注册资本及股东变更等登记手续。另查明，截止到2020年1月13日的国家企业信用信息公示系统中显示菩鲜森公司于2018年5月18日成立，股东为李九牛、余志明、杜越、陈伟俊、罗浩文、代雄、广州美利盛汇股权投资基金管理企业，同年12月12日变更为李九牛、余志明、杜越，广州市黄埔区市场和质量监督管理局核准登记的注册资本为100万元，李九牛、余志明、杜越的实缴资本分别为52万元、25万元、23万元。此外，李九牛还是广州福伴投资发展有限公司、广州资慕日化科技有限公司的法定代表人，两家公司的注册登记地址与菩鲜森公司相同。再查明，一审法院于2020年1月24日将本案起诉书副本送达至菩鲜森公司和李九牛。一审法院认为，本案系公司在增资扩股过程中因合同履行问题产生的新增资本认购纠纷，菩鲜森公司与李志芳所签订的《股份认购合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属合法有效的民事法律行为，应受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案的争议焦点是：一是涉案纠纷的性质是什么；二是李志芳是否已经取得菩鲜森公司的股东资格暨是否符合解除合同的条件；三是李九牛是否要承担责任。关于焦点一，因涉案合同是菩鲜森公司与李志芳签订，且合同的核心内容是李志芳认购菩鲜森公司的股份并成为其中一名股东，并非发生在菩鲜森公司原有股东与拟新增股东即李志芳之间的纠纷，根本不符合公司法上的股权转让特征，而是菩鲜森公司为了增资扩股引入李志芳等人投资认购股份，但没有按约定履行，由此引发新出资人与公司之间的纠纷，属于新增资本认购纠纷。关于焦点二，虽然李志芳已实际出资了7.2万元认购菩鲜森公司股份款，但菩鲜森公司并没有按照合同约定的方式确认李志芳的股东身份。首先，从具有对外公示效力的企业信用信息公示系统中显示，菩鲜森公司的登记股东并没有李志芳，特别是公司的注册资本也没有变更登记，仍然是公司原有股东李九牛、余志明、杜越认缴（实缴）的出资额100万元。其次，对公司内部而言，虽然判定公司股东身份不以工商登记为准，但菩鲜森公司没有向李志芳签发股东出资证明书或将李志芳记载在股东名册上，也没有提供李志芳参加过股东会议及有李志芳签名的公司章程。再次，双方合同约定“在本次认购股份资金全部到位后30个工作日内办理工商注册变更等相关手续，由于甲方原因致使股份认购手续无法按期完成，甲方须全额退还乙方认购款，并按银行同期利率支付乙方利息”，说明双方认可以办理工商变更确认手续作为认定李志芳股东身份及投资的条件之一。退一步来说，即便菩鲜森公司主张李志芳已成为其股东和李志芳的认购款已转为公司注册资本成立，但根据公司法的规定，公司增加注册资本，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过和应当依法向公司登记机关办理变更登记，菩鲜森公司显然不符合。故综上分析，李志芳无论是形式要件还是实质要件均并不具备双方约定的菩鲜森公司的股东资格，从李志芳实付款项最后之日2019年5月24日起计算，早已超过30个工作日的约定，菩鲜森公司当然构成违约。李志芳据此要求解除合同，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持，但解除合同应当通知对方，在本案受理前没有证据证实李志芳已将解除合同的通知送达给菩鲜森公司，可将菩鲜森公司收到本案起诉书之日即2020年1月24日视为解除合同通知到达之日。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故李志芳主张返还其72000元认购款的请求，一审法院予以支持；因菩鲜森公司实际占用了涉案72000元，必然给李志芳造成孳息损失，且李志芳也未从菩鲜森公司获得回报，故其主张的利息损失及其计算标准，一审法院予以支持，但因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日才开始实行，故2019年8月20日之前应按银行同期贷款利率计算。菩鲜森公司依约应在涉案款项72000元全部到位后30个工作日（2019年7月5日）内履行合同义务，故利息起算时间应为2019年7月6日。关于焦点三，如前所述，本案是发生在菩鲜森公司与新投资人李志芳之间的新增资本认购纠纷，并非发生在李九牛与李志芳之间的股权转让纠纷，且李志芳尚没有成为菩鲜森公司的新股东，不符合菩鲜森公司、李九牛主张的股东出资纠纷的前提条件，故李九牛作为菩鲜森公司的法定代表人及股东之一，根本不是本案的适格被告。至于李志芳认为李九牛是多家公司的法定代表人，且存在办公场所、人员、财务混同及过度控制菩鲜森公司等情况，系滥用公司法人独立地位和股东有限责任，应当对公司债权承担连带责任的意见，则属另一法律关系，与本案纠纷性质不同，不宜在本案中处理。判决：一、李志芳与广州菩鲜森电子商务有限公司于2019年5月21日签订的《股份认购合同》自2020年1月24日解除。二、广州菩鲜森电子商务有限公司在判决生效之日起十日内向李志芳返还股份认购款72000元。三、广州菩鲜森电子商务有限公司在判决生效之日起十日内向原告李志芳支付资金占用期间的利息。四、驳回李志芳的其他诉讼请求。案件受理费822元，由广州菩鲜森电子商务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.李志芳在订立涉案合同之后，已经支付款项，其是否已经具有菩鲜森公司的股东身份？2.菩鲜森公司有无构成根本违约？李志芳是否有权解除合同并要求退回所有款项及利息？关于李志芳是否已经具有菩鲜森公司股东身份的问题。首先，从外观表象上，菩鲜森公司没有办理工商变更手续，将李志芳登记为菩鲜森公司的股东。其次，就公司内部而言，菩鲜森公司没有召开股东大会确认李志芳的股东身份，也没有向李志芳签发任何书面文件认定其股东身份。在本案中，菩鲜森公司虽口头陈述李志芳实际参与了公司经营并无提交证据显示李志芳实际参与了公司的经营的证据，应承担举证不能的不利后果。则本院对其口头陈述内容不予确认。因此，无论从外观特征还是从内部认定的角度，均无法认定李志芳已经具备了菩鲜森公司股东的身份。至于菩鲜森公司提出适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条规定的问题。根据菩鲜森公司自认的事实，菩鲜森公司与李志芳订立涉案合同是公司增资后，新股东认购股权的性质。但菩鲜森公司并没有提交证据证明其依法召开了有效股东大会，并启动增资扩股的程序。换言之，在菩鲜森公司现有的登记股权的结构下，并无发生当事人之间对股权归属发生争议情形，本案并非前述公司法司法解释条文适用的范围。本院对菩鲜森公司提出的法律适用意见不予采纳。关于没有办理工商变更登记手续，菩鲜森公司有无违约，李志芳是否有权解除合同并要求退回所有款项及利息的问题。如前所述，李志芳在履行了支付款项的义务之后，并没有获得股东的身份，则本案仍在合同法范围内讨论合同是否得到恰当履行的问题。菩鲜森公司没有履行为李志芳办理股东身份登记手续的行为导致李志芳签订合同之目的没有实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。据此，一审法院认定李志芳有权解除合同并无不当。基于是菩鲜森公司迟延履行并构成根本违约导致合同被解除，则一审法院判令菩鲜森公司承担返回款项及利息亦为正确，本院予以维持。综上所述，广州菩鲜森电子商务有限公司、李九牛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1658元,由上诉人广州菩鲜森电子商务有限公司、李九牛负担。本判决为终审判决。审判员  张朝晖二〇二〇年五月二十四日书记员  梁诗雅刘莹莹