湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1931号上诉人（原审被告）：陈才兴，男，1965年10月27日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。委托诉讼代理人：李博，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗利生，男，1953年7月8日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：周定文，湖南众议律师事务所律师。原审被告：湖南省直建筑安装工程有限公司，住所地：长沙市芙蓉区韶山路1号省委大院610办公楼1楼。法定代表人：周勇，董事长。委托诉讼代理人：李博，湖南金州律师事务所律师。上诉人陈才兴因与被上诉人罗利生及原审被告湖南省直建筑安装工程有限公司（以下简称省直建筑公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初12283号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈才兴上诉请求：1、请求撤销一审判决第一、二项；2、依法改判或发回重审或驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、一审审判程序违法：1、上诉人一审提出证人出庭申请，证人到庭后未作证即休庭，此后未再通知证人出庭；2、上诉人对鉴定报告的程序和实体均提出异议并提供相应证据进行反驳，一审法院拒不接收。二、一审法院认定上诉人支付256000元工程款与事实不符，事实上上诉人共向被上诉人支付过288000元工程款。三、一审法院认定鉴定结论程序合法，鉴定结论正确与事实不符。鉴定机构在未通知法院，未通知双方当事人，未作出鉴定意见征求意见稿和征求意见函的情况下，直接采用在质证时不被认可的空白证据作出鉴定结论，显然严重违反法定程序。一审法院第二次开庭因鉴定意见程序违法中断庭审，但在判决书认定鉴定结论程序合法，结论正确，无法信服。四、一审判决未对上诉人和被上诉人均认可的部分工程不属于被上诉人施工这一事实予以确认，属认定事实不清。五、一审法院认定被上诉人2017年10月30日向上诉人提交的报告只是协商过程中提出的主张，不能视为对自身权利的放弃，缺乏法律依据。综上，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人罗利生辩称，一、一审审判程序合法。一审第一次开庭时，上诉人口头申请证人出庭作证，但鉴于上诉人庭审中已经认可被上诉人所做三处工程的工程量，双方对工程价格各执己见，须通过鉴定确定工程价款实际情况，法庭认为无需出庭作证。第二次开庭时，上诉人对鉴定报告提出异议并提交相应证据，法庭均记录在卷，不存在拒不接收上诉人提交的证据。二、一审认定上诉人已经支付256000元工程款客观公正。三、一审认定鉴定结论程序合法，鉴定结论正确与事实相符，符合证据规则。四、被上诉人向省直建安公司提交的报告不能作为认定事实的依据。该报告是被上诉人在协商过程中为达成协议所做的妥协，省直建安公司未予理睬，未立即付清工程款，不能作为认定事实的依据，一审认定符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告省直建筑公司对上诉内容没有异议。罗利生向一审法院起诉请求：1．判决陈才兴迅速支付人工工资、材料费及施工住宿、水电费等217950元，省直建筑公司对陈才兴的应付款项承担连带责任；2．判决陈才兴与省直建筑公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、2014年，省直建筑公司承包了长沙水业集团有限公司户表改造工程并将该工程的芙蓉区户表改造工程项目转包给陈才兴。陈才兴在承包了上述工程后将五一东村165户、向韶村30户（包括传达室1户）以及省食品研究所128户的户表改造工程再次转包给罗利生。陈才兴与罗利生之间未订立书面合同，未对工程造价进行约定。2014年10月至2015年4月，罗利生对上述工程进行了施工。在罗利生施工前，陈才兴收取了罗利生押金60000元。2、在罗利生施工期间，陈才兴在2014年至2015年3月26日共计向罗利生支付工程款86000元。2015年5月18日至2015年8月25日，陈才兴通过建设银行账号向罗利生支付工程款35500元。2015年9月30日至2018年2月13日，陈才兴通过建设银行账号向罗利生支付工程款81000元。另外，罗利生于2015年7月29日向陈才兴出具收条称“收到食品研究所水表改造工程伍万元整”；罗利生于2015年9月26日向陈才兴出具收条称“收到陈才兴工资款壹万叁仟元”。陈才兴陈述其共计向罗利生付款256500元，罗利生陈述借条与银行流水之间存在重复计算付款金额的情况，但不能明确具体重复计算的金额。2017年10月30日，罗利生曾向省直建筑公司提交报告要求该公司支付拖欠的工程款101000元。3、经罗利生申请，一审法院依法委托友谊国际工程咨询有限公司对本案所涉工程造价进行了鉴定。该鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定结果为：鉴定总价为328063.8元，其中五一东村部分造价为213554.01元、向韶村部分造价为23831.35元、食品研究所部分造价为90678.44元。罗利生支付了此次的鉴定费用5998.5元。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与他人签订的建筑施工工程合同无效。陈才兴、罗利生均系个人承包，两人并未取得建筑施工企业资质。因此，陈才兴与罗利生之间的建筑施工工程合同关系，依法应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权要求发包人参照合同约定支付工程价款。该水表改造工程已经施工完毕并投入使用，且陈才兴、省直建筑公司对工程质量等方面未提出异议。因此，罗利生有权要求陈才兴支付工程款。因双方未约定工程造价也未进行工程结算，故陈才兴可依照相关的评估鉴定意见支付工程款。友谊国际工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》鉴定程序合法、鉴定结论正确，一审法院对此予以采信。因此，陈才兴应按照上述《工程造价鉴定意见书》向罗利生支付工程款328063.8元。罗利生、陈才兴、省直建筑公司分别提出的关于工程造价具体金额的主张均缺乏事实依据，一审法院均不予采信。关于陈才兴已付款金额的问题。如根据罗利生陈述已在2015年3月26日前收到工程款86000元并认定罗利生所出具全部收条，则得出的陈长兴已付金额超出了其陈述的已付金额。同时，考虑到罗利生陈述部分借条与银行流水存在重复的情况。因此，一审法院根据陈才兴陈述认定已付金额为256500元。陈才兴尚未支付的工程款为71563.8元。加之，陈才兴愿意退还押金6万元，故其还应向罗利生支付131563.8元。陈才兴、省直建筑公司提出的工程已经结算等主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。罗利生在2017年10月30日向省直建筑公司提交报告要求该公司支付拖欠的工程款101000元应视为其在双方协商过程提出的主张，此行为不能视为对自身权利的放弃。而且，省直建筑公司并非罗利生的合同相对方。因此，此证据不能作为本案的定案依据。同时，省直建筑公司并非本案所涉工程的发包人，故罗利生要求其承担连带责任缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决如下：一、陈才兴于本判决生效之日起十五日内向罗利生支付工程款71563.8元；二、陈才兴于本判决生效之日起十五日内向罗利生退还押金60000元；三、驳回罗利生的其他诉讼请求。案件受理费4569元、鉴定5998.5元，合计10567.5元，由罗利生负担3567.5元，陈才兴负担7000元。本院二审期间，上诉人陈才兴提交了以下证据：关于罗利生在食品药品检验所自来水改造施工情况说明及结算汇总表、清单与计价表，拟证明一部分工程非罗利生所为，上诉人只认可工程量241643.93元。经组织质证，罗利生认为上述证据三性均不认可，没有罗利生签名，没有施工人员签名，我方认可鉴定报告的结论。省直建筑公司质证无异议。本院经审查认为，上述证据不属于新证据，不予采信。罗利生、省直建筑公司没有提交新证据。本院经审理查明，罗利生承揽涉案自来水户表改造项目后，在食品研究所户表改造项目中，自认有126户没有入户做室内施工和4个消防栓施工。根据F.1分部分项工程和单价措施项目清单与计价表C8-297*A1.3换项目记载工程量金额为22539.78元；C8-297换项目记载工程量金额为11733.85元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系承揽合同关系，省直建筑公司承揽了长沙水业集团有限公司的户表改造工程后交由陈才兴实施，陈才兴又将该项目交由罗利生完成，现涉案水表改造工程已由罗利生施工完毕并投入使用，相关当事人对工程质量等方面未提出异议，故罗利生要求陈才兴支付工程款并无不当。陈才兴未提供足以反驳鉴定结论的相反证据，故可认定该鉴定结论具有证明力。罗利生自认在食品研究所户表改造项目中，有126户没有入户做室内施工，故涉及C8-297*A1.3换项目工程量金额22539.78元和C8-297换项目工程量金额11733.85元应予扣除。在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，故罗利生向省直建筑公司提交要求支付拖欠工程款101000元的报告不能作为本案定案依据。综上所述，上诉人陈才兴的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初12283号民事判决第二项；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初12283号民事判决第一、三项；三、限陈才兴于本判决生效之日起十五日内向罗利生支付工程款37290.17元；；四、驳回罗利生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4569元、鉴定费5998.5元，合计10567.5元，由罗利生负担4067.5元，陈才兴负担6500元。二审案件受理费4569元，由罗利生负担1828元，陈才兴负担2741元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 陈新华审判员 何 芳二〇二〇年五月二十二日书记员 姚沐宏附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。