山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终186号原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审被告人）慕鑫林，男，1982年3月21日出生于山东省烟台市，汉族，中专文化，无业，住烟台市芝罘区。2011年11月8日因犯非法持有枪支罪被烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期至2012年11月18日；2012年5月15日因犯盗窃罪被烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，撤销前罪判决缓刑部分，与前罪有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元，2012年11月10日减刑释放；2014年6月11日因扰乱单位秩序、非法携带管制器具被烟台市公安局经济技术开发区分局行政拘留十二日；2014年12月24日因吸毒被烟台市公安局芝罘分局行政拘留十日，因病未予执行；2017年3月31日因犯盗窃罪被烟台市芝罘区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元，2018年8月9日刑满释放。2015年4月19日因涉嫌盗窃被烟台市公安局芝罘分局（世回尧派出所）刑事拘留，同年4月30日因涉嫌盗窃被烟台市公安局芝罘分局（世回尧派出所）监视居住；2016年5月7日因涉嫌盗窃被烟台市公安局芝罘分局（西大街派出所）监视居住；2016年11月8日因涉嫌盗窃被烟台市公安局芝罘分局(南山路派出所)刑事拘留（未执行），同年11月9日因涉嫌盗窃被烟台市公安局芝罘分局（南山路派出所）取保候审；2017年1月13日因涉嫌盗窃被烟台市公安局芝罘分局（奇山派出所）刑事拘留，同年2月11日因涉嫌犯盗窃罪（另案，已判决）被烟台市公安局芝罘分局执行逮捕，同年3月31日被烟台市芝罘区人民法院决定转监视居住，同年8月30日收监执行，刑罚有期徒刑一年一个月，2018年8月9日刑满释放。2018年11月15日因涉嫌故意伤害、盗窃被烟台市公安局芝罘分局（奇山派出所）刑事拘留，同年11月28日因涉嫌犯盗窃罪被烟台市公安局芝罘分局（奇山派出所）逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人慕鑫林犯盗窃罪一案，于2020年2月26日作出（2019）鲁0602刑初506号刑事判决。原审被告人慕鑫林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年12月至2017年1月期间，被告人慕鑫林先后在烟台市芝罘区、莱山区等处盗窃作案20余次，窃得现金人民币2000余元及茶饼、提包、翡翠手镯等物品一宗，所盗赃款及赃物折价共计人民币397900余元。案发后，大部分赃物被追回并发还给失主。2017年4月，被告人慕鑫林协助公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人刘某。犯罪事实分列如下:1、2014年12月9日2时许，被告人慕鑫林在中国石化加油站西山加油站便利店内，盗窃普洱茶饼1个。2、2014年12月6日，被告人慕鑫林在中国石化加油站只楚加油站便利店内，盗窃53度飞天茅台1瓶。3、2015年4月16日，被告人慕鑫林在中国石化加油站南尧加油站便利店内，盗窃办公桌上的体育彩票19张，价值共计人民币380元。4、2015年4月16日23时许，被告人慕鑫林在中国石化加油站西山加油站便利店内，盗窃普洱茶饼1个。5、2016年3月中旬的一天16时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区上夼西路197-8号的“名匠皮具护理”店内，盗窃店内护理的皮包1个、黑色布包1个。案发后，黑色布包被追回并发还失主。6、2016年4月28日14时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区翡翠珠宝店内，盗窃翡翠挂件1个、琥珀长链1条。案发后，被告人退还失主翡翠挂件并赔偿了琥珀长链损失人民币3000元。7、2016年5月5日17时许，被告人慕鑫林在中国移动万达营业厅内，以调包的手段盗窃演示台上的三星Note5手机1部。8、2016年7月2日14时许，被告人慕鑫林在烟台移动芝罘分公司西大街营业厅二楼，以调包的手段盗窃展台内的苹果6手机1部，价值人民币5288元。9、2016年7月11日9时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区怡好便利店内，盗窃失主逄爱娟放在柜台上的OPPO手机1部。10、2016年7月11日11时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区中心店内，盗窃三七药材1坛，价值人民币1670.64元。案发后，赃物被追回并发还失主。11、2015年7月24日16时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区站宝玉大厦地下商场新飞翔珠宝店内，盗窃翡翠手镯2只，经鉴定，被盗手镯价值共计人民币372000元。案发后，手镯均被追回并发还失主。12、2016年8月31日16时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区深蓝数码酒店五楼布草间，盗窃杨春燕单肩小包1个，内有人民币300余元。13、2016年9月8日17时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区市府街35号平安人寿保险公司三楼营业厅，盗窃苹果牌一体机电脑1台，价值人民币5080元。案发后，电脑被追回并发还失主。14、2016年9月8日17时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区贵和百泓商场一楼展台，盗窃女士手提包1个。15、2016年10月1日17时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区“中国联通四马路社区厅”店内，盗窃铜佛1个、紫砂壶2把。案发后，紫砂壶被追回并发还失主。16、2016年10月的一天晚上，被告人慕鑫林在烟台市莱山区红旗东路10号附近，以拉车门的方式盗窃傅某鲁Ｆ×××××号吉普车内的驾驶证、车辆使用手册。案发后，机动车驾驶证被追回并发还失主。17、2016年12月10日14时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区，以拉车门的方式盗窃马玉萍鲁Ｙ×××××号小货车内的女式包1个，内有现金人民币1000余元及居住证、银行卡等物品一宗。案发后，居住证被追回并发还失主。18、2016年12月10日18时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区锦绣江南一楼大厅，盗窃王广萍女式手提包1个，内有现金人民币800余元及银行卡、汽车钥匙等物品一宗。案发后，汽车钥匙、韩币1张、10元人民币1张被扣押并发还失主。19、2016年12月15日18时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区宝通通讯店内，盗窃皮质钱包1个。20、2016年12月18日19时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区“时间手作皮革工艺社”店内，盗窃吴刚男式钱包1个，内有现金人民币300余元及驾驶证、身份证等物品一宗。案发后，行驶证、银行卡、购电卡被扣押并发还失主。21、2017年1月7日16时许，被告人慕鑫林在烟台市芝罘区振华商厦一楼货梯口处，盗窃韩东正在配送的“曼妮芬”牌内衣1箱，价值人民币11171.2元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：失主吕某、于某、王某2等的陈述，证人王某1、谭某、马某等的证言，辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，视听资料，烟芝价认定[2015]144号价格鉴定结论书、烟芝价认定[2015]144号价格认定结论书等鉴定意见，公安机关出具的到案经过、工作情况、户籍证明、扣押及发还物品清单、单据一宗、刑事判决书、行政处罚决定书、释放证明等书证及被告人慕鑫林的供述等。原审法院认为，被告人慕鑫林多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。关于被告人慕鑫林提出的涉案翡翠手镯鉴定价值过高的辩解以及涉案翡翠手镯鉴定报告未注明专家人姓名、未标明鉴定人员相关资质、未在鉴定过程中对被鉴定物品进行描述、未对鉴定的珠宝首饰品质进行分级，不符合《山东省价格鉴证操作规范》，不能作为证据使用的意见，经查，本案中的两份关于翡翠手镯的价格鉴定结论书均由法定的鉴定机构出具，鉴定方式采用专家咨询法，三名专家符合上述操作规范的要求，鉴定人员亦具有相关鉴定资质，鉴定依据充分，程序合法，且涉案翡翠手镯的鉴定价格与失主所证的进货价格相印证，该两份价格鉴定意见依法可以作为证据使用，对上述辩解不予采纳。关于扣押、发还清单对翡翠手镯描述不一致的辩解，经查，根据被告人供述、失主陈述以及庭审质证，控辩双方以及失主本人对被告人盗窃的手镯已委托他人退缴并由公安机关发还给了失主这一事实均没有异议，因翡翠之特殊质地，在不同的时空条件下所呈现的外观、色彩等会有差异，涉案手镯的扣押与发还并非在同一时间进行，因此扣押发还清单中对手镯描述不一致不影响手镯被盗窃及发还的事实，对该辩解不予采纳。被告人慕鑫林曾于2012年因故意犯罪受过刑事处罚，在刑罚执行完毕后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。鉴于被告人慕鑫林有立功表现，归案后能如实供述其犯罪事实，大部分赃物被追回并发还失主，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以盗窃罪判处慕鑫林有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；责令被告人慕鑫林退赔各被害人损失，发还各被害人（具体为退赔中国石化加油站南尧加油站便利店380元、烟台移动芝罘分公司西大街营业厅5288元、杨春燕300元、马玉萍1000元、王广萍800元、吴刚300元、韩东11171.2元）。一审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人慕鑫林不服，以“被盗手镯鉴定价值过高；其有重大立功表现，应对其减轻处罚；本罪不应认定为累犯；其在案发前退还部分赃物，并取得失主谅解，一审判决量刑过重”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人慕鑫林以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。鉴于慕鑫林有立功、坦白的情节，且大部分赃物被追回并发还失主，依法予以从轻处罚。慕鑫林曾于2012年因故意犯罪受过刑事处罚，在刑罚执行完毕后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。关于上诉人慕鑫林所提“被盗手镯鉴定价值过高”的上诉理由，经查，原审判决中已对鉴定机构资质、鉴定方法及鉴定意见的内容进行评判，本院亦认可，且现无证据证实本案的鉴定意见存在违法事由，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人慕鑫林所提“其检举他人重大犯罪行为，构成重大立功，应对其减轻处罚”的上诉意见，经查，现有证据证实在慕鑫林向公安机关检举他人重大犯罪行为前，已有人检举并协助公安机关抓获该重大犯罪嫌疑人，故慕鑫林的行为不构成重大立功，对该上诉理由不予采纳。关于上诉人慕鑫林所提“本罪不应认定为累犯”的上诉意见，经查，慕鑫林继2012年因盗窃罪被判有期徒刑，刑罚执行完毕后，在2014年至2017年间仍多次盗窃，数额巨大，应当认定为累犯，故对该上诉理由不予采纳。关于上诉人慕鑫林所提“案发前退还部分赃物，取得失主谅解，应减轻处罚，一审判决量刑过重”的上诉理由，经查，原审法院在查明上诉人量刑事实的基础上，对上诉人的立功、退赔等从轻处罚及累犯等从重处罚的犯罪情节均已综合考量，对其所判刑罚符合法律规定，且量刑适当，故对该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴国岩审判员  王振明审判员  潘军岩二〇二〇年五月六日书记员  董雪婷