上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3476号上诉人(原审被告)：顾海洋，男，2005年11月24日出生，汉族，户籍所在地安徽省。法定代理人：顾承洪(系顾海洋之父)，男，1976年6月18日出生，汉族，户籍所在地安徽省。法定代理人：张德菊(系顾海洋之母)，女，1975年4月6日出生，汉族，户籍所在地安徽省。上诉人(原审被告)：顾承洪，男，1976年6月18日出生，汉族，户籍所在地安徽省。上诉人(原审被告)：张德菊，女，1975年4月6日出生，汉族，户籍所在地安徽省。上诉三上诉人之共同委托诉讼代理人：付琼，上海胜杰律师事务所律师。上诉三上诉人之共同委托诉讼代理人：王安辉，上海胜杰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐继南，女，2005年7月18日出生，汉族，户籍所在地辽宁省。法定代理人：戴捷(系徐继南继父)，男，1977年11月6日出生，汉族，户籍所在地上海市奉贤区。法定代理人：葛红娟(系徐继南之母)，女，1985年3月13日出生，汉族，户籍所在地江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：杨健萍，上海市宝生律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海市嘉定区XXX中学，住所地上海市嘉定区。法定代表人：高红，校长。委托诉讼代理人：戴璐蓉，上海久光律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺艳玲，上海久光律师事务所律师。上诉人顾海洋、顾承洪、张德菊因与被上诉人徐继南、上海市嘉定区XXX中学(以下简称XXX中学)生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初15319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顾海洋、顾承洪、张德菊上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判。事实和理由：本案中，徐继南先抬腿，继而顾海洋才抬起膝盖与她撞了一下，可见是徐继南挑衅在先。面对挑衅，顾海洋在背后是黑板、无处可逃的情况下，用手推了对方的脚，系正当防卫以及应急反应，并不存在过错，不同意承担赔偿责任。XXX中学的安全教育流于形式，正是学校的失职导致徐继南挑衅顾海洋时没有老师予以制止，受伤后学校也未及时送医救治，对此学校存有过错，应承担赔偿责任。被上诉人徐继南书面辩称，顾海洋已年满13周岁,且自称系“跆拳道蓝绿带”，因此根据年龄以及练习跆拳道的经验，顾海洋对跆拳道踢腿动作应有一定的认知和判断能力，应当意识到抓住徐继南脚的行为的危险性及可能造成的后果，因此顾海洋对徐继南的损害后果应当承担部分侵权责任。徐继南对原审法院认定的双方对损害后果各承担50%的责任划分比例予以认可。事发时，顾海洋首先抬起膝盖与徐继南撞了一下,才引发之后的徐继南所认为的“你来真的啊”,并意在顾海洋面前表演一下踢腿动作，首先该踢腿动作并非真的会踢到顾海洋,其次徐继南没有故意伤害的不法意图，故顾海洋关于系正当防卫以及应急反应行为不应承担责任的上诉理由不能成立。学校承担责任的前提条件是未尽到教育、管理职责，但本案中XXX中学在原审中所提交的证据足以证明其已经尽到了职责，故其对徐继南的损害后果不应承担赔偿责任。综上，要求驳回上诉，维持原判。被上诉人XXX中学书面辩称，XXX中学在平时的教学管理中尽到了必要的管理、教育义务，且事发后积极开展了救治工作，并不存在过错。顾海洋与徐继南之间在课间主动比试跆拳道受伤，并不存在上诉人主张的出于紧迫或者危险状态进行自我保护的事实，侵权行为成立。故要求驳回上诉，维持原判。徐继南向一审法院起诉请求：判令顾海洋赔偿医疗费人民币(以下币种同)33,122.03元、交通费788.50元、残疾赔偿金136,068元、营养费2,400元、护理费3,000元、住院伙食补助费100元、鉴定费2,850元、律师费10,000元、精神抚慰金5,000元、后续治疗费40,000元、后续治疗营养费600元、后续治疗护理费750元，共计234,678.53元。一审法院认定事实：1、2018年12月3日，徐继南与顾海洋正就读于XXX中学。当日课间休息时，徐继南看到顾海洋，向顾海洋表示，其最近学了一个横踢，就在顾海洋面前踢了几脚。顾海洋看到徐继南踢了几脚之后就说，“我是跆拳道蓝绿带”，徐继南接着说“来，咱们比试一下”。之后，顾海洋抬起膝盖跟徐继南撞了一下，徐继南接着说了一句，“你来真的啊”，说着，徐继南一脚踢向顾海洋，顾海洋顺势抓住了徐继南踢出的脚，徐继南被抓后摔倒，导致徐继南肩膀骨折。2、2019年5月31日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，确认徐继南因外伤导致左肱骨近端骨折累及骺板，构成XXX伤残。徐继南伤后可予以休息150日、营养60日、护理60日。需遵医嘱择期二次手术取内固定，可另予休息30日、营养15日、护理15日。3、顾承洪、张德菊系顾海洋的父母。徐继南出生于2005年7月18日，顾海洋出生于2005年11月24日，发生本案所涉事件时，两人均年满13周岁。4、徐继南受伤后入院治疗，花费了一定的医疗费、交通费，并支出了伤残鉴定费2,850元。一审法院认为，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。关于本案民事损害赔偿责任的确定：根据本案查清的事实，顾海洋的行为导致了徐继南受伤，顾海洋存在过错，应承担一定的赔偿责任，但因徐继南首先提出要比试跆拳道，且系徐继南首先踢向了顾海洋，因此徐继南对其受伤的损害结果发生也有一定的过错，应当减轻顾海洋的责任比例。此外，虽然顾海洋、顾承洪、张德菊认为XXX中学应当对徐继南受伤的损害结果承担责任，但事发时徐继南、顾海洋均已年满13周岁，且事情发生在课间休息中，亦无证据证明XXX中学未尽到教育、管理职责，故XXX中学对徐继南损害结果的发生不承担责任。综上，法院根据各方的过错程度，认定徐继南与顾海洋对徐继南损害结果的发生各承担50%的责任。二、本案损害范围的确定：1、医疗费根据单据核算为32,918.92元；2、营养费(含后续)应为2,250元；3、护理费(含后续)应为3,000元；4、残疾赔偿金根据相关标准计算应为136,068元；5、交通费酌情确定为332元；6、住院伙食补助费应为110元(徐继南按照100元主张，对此予以照准)；7、鉴定费2,850元；8、律师代理费酌定为3,000元；9、精神损害抚慰金应为5,000元。此外，对于徐继南所主张的后续治疗费40,000元，因缺乏事实依据，不予支持。对于以上损失，顾海洋应承担50%的赔偿责任，因顾海洋为限制民事行为能力者，故相应赔偿责任应由顾承洪、张德菊负担。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条、第三十二、第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、顾承洪、张德菊应于判决生效之日起十日赔偿徐继南医疗费32,918.90元、营养费2,250元、护理费3,000元、伤残赔偿金136,068元、住院伙食补助费100元、交通费332元、鉴定费2,850元、律师代理费3,000元、精神损害抚慰金5,000元，共计185,518.90元的50%即人民币92,759.45元；二、驳回徐继南的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，本案中，根据查明的事实，课间休息时，在徐继南表示要和顾海洋比试跆拳道的情况下，徐继南一脚踢向顾海洋，顾海洋顺势抓住了徐继南踢出的脚，继而徐继南摔倒导致肩膀骨折。原审法院根据上述事实，认定双方均存有过错，顾承洪、张德菊作为未成年人顾海洋的监护人应承担50%的赔偿责任正确，核定的赔偿范围及金额均合理，本院予以认定。本案系同学之间互相游戏中发生的身体伤害，三上诉人以顾海洋行为系正当防卫及应急反应为由不同意承担赔偿责任，并无事实依据，本院不予采纳。经查，XXX中学已尽到安全教育、管理职责，徐继南伤后学校处置得当，且事发时为课间休息期间，双方当事人均为限制民事行为能力人，原审法院据此认定学校并无过错正确。综上所述，三上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币2,119元，由上诉人顾海洋、顾承洪、张德菊共同负担。本判决为终审判决。法官助理王蓉审判长  李伊红审判员  谢亚琳审判员  姚 敏二〇二〇年五月十二日书记员  王 蓉附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；……。