广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4883、4884号上诉人[（2019）粤0106民初17124号案被告、（2019）粤0106民初19955号案原告]:广东莞泰保安服务有限公司东莞第一分公司，住所地东莞市寮步镇塘唇村沙海路90号。负责人：陈鹤海，该公司经理。委托诉讼代理人：陈慧婷，广东安国（深圳）律师事务所律师。被上诉人[（2019）粤0106民初17124号案原告、（2019）粤0106民初19955号案被告]:付国奇，男，1969年2月6日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：朱慧嘉，广东惠法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琴，广东惠法律师事务所实习人员。（2019）粤0106民初17124号案被告:广州中耀物业管理有限公司，住所地广州市越秀区寺右中街18号3704房。法定代表人：毛玉英，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵辉明，男，该公司员工。上诉人广东莞泰保安服务有限公司东莞第一分公司（以下称莞泰公司）因与被上诉人付国奇、（2019）粤0106民初17124号案被告广州中耀物业管理有限公司（以下称中耀公司）劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初17124、19955号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院查明案件事实：一、申请仲裁时间：付国奇于2019年1月15日向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1.确认付国奇与中耀公司于2016年1月13日至2018年11月1日存在劳动关系；2.中耀公司与莞泰公司共同支付2018年8月至11月工资7870元；3.中耀公司与莞泰公司共同支付2016年1月至2018年11月的休息日加班工资43176元；4.中耀公司与莞泰公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金22105元；5.中耀公司与莞泰公司共同支付高温津贴2250元（2016年至2018年每年5个月，共15个月），未休年休假工资3864元（2016年1月13日至2018年11月1日的年假10天），法定节假日加班工资10005.6元（2016年至2018年法定节日30天）；6.中耀公司与莞泰公司共同支付未提前30日通知解除劳动合同代通知金3684元。三、仲裁结果：仲裁委于2019年4月16日作出了穗劳人仲案〔2019〕1029号仲裁裁决，裁决：一、自本裁决生效之日起三日内，莞泰公司一次性支付付国奇2018年9月和10月工资差额6821.5元；二、自本裁决生效之日起三日内，莞泰公司一次性支付付国奇违法解除劳动关系赔偿金22105元；三、自本裁决生效之日起三日内，莞泰公司一次性支付付国奇2018年9月和10月高温津贴差额295元；四、自本裁决生效之日起三日内，莞泰公司一次性支付付国奇2018年未休年休假工资差额1379.59元；五、自本裁决生效之日起三日内，莞泰公司一次性支付付国奇2018年法定节假日加班费827.59元；六、驳回付国奇的其他仲裁请求。四、付国奇的诉讼请求：1.确认付国奇与中耀公司于2016年1月13日至2018年11月1日期间存在劳动关系；2.莞泰公司支付2016年1月13日至2018年11月1日期间的加班工资43176元；3.莞泰公司支付2016年1月13日至2018年11月1日期间的法定节假日加班工资10005.6元；4.莞泰公司支付2018年9月至10月的工资差额6821.5元；5.莞泰公司支付违法解除劳动关系的赔偿金22105元；6.莞泰公司支付2016年至2018年的高温津贴2250元；7.莞泰公司支付2016年至2018年未休年休假工资3864元；8.中耀公司对第二项至第七项请求承担连带责任；9.中耀公司与莞泰公司承担本案诉讼费。五、莞泰公司的诉讼请求：1.判决莞泰公司无须支付付国奇2018年9月和10月工资差额6821.5元；2.判决莞泰公司无须向付国奇支付违法解除劳动关系赔偿金22105元；3.判决莞泰公司无须向付国奇支付2018年9月和10月高温津贴差额295元；4.判决莞泰公司无须向付国奇支付2018年未休年休假工资差额1379.59元；5.判决莞泰公司无须向付国奇支付2018年法定节假日加班费827.59元；6.本案诉讼费由付国奇承担。六、劳动合同及劳动关系：付国奇与莞泰公司分别于2016年1月13日、2017年2月24日、2018年2月24日签订三份有固定期限的《保安员劳动合同》，并于2016年1月13日入职莞泰公司处任保安员。付国奇主张其于2018年11月1日收到莞泰公司发出的《解除劳动合同通知书》（以下简称通知书）；莞泰公司主张2018年9月8日已书面告知付国奇解除劳动关系，劳动关系终止。中耀公司提交的中耀公司第一分公司与莞泰公司签订的《保安服务合同书》中，约定莞泰公司为中耀公司第一分公司提供保安人员，中耀公司第一分公司支付被派遣劳动者的劳动报酬及相关福利待遇。付国奇表示中耀公司、莞泰公司没有向其出示过该合同书，因此对两者关系不予认可，莞泰公司对该证据予以确认。原审法院认定及理由：1.劳动关系问题。付国奇已与莞泰公司签订《保安员劳动合同》，并根据中耀公司第一分公司与莞泰公司签订的《保安服务合同书》内容可见，莞泰公司向中耀公司提供保安人员，以莞泰公司的管理模式对保安队进行教育管理，莞泰公司为付国奇的用人单位，中耀公司第一分公司只是付国奇的用工单位，故确认付国奇与莞泰公司建立劳动关系。2.解除劳动关系的时间。（1）《解除劳动合同通知书》（以下简称《通知书》）的送达问题。莞泰公司主张已将《通知书》寄给付国奇，对此，莞泰公司提交了邮寄《通知书》的《邮单》。付国奇称其并未收到《通知书》，第一、显示寄至地址为其老家的邮件已退回；第二、显示由其本人签收的《邮单》上的地址是集体宿舍，而地址上的宿舍号并不是他实际居住的宿舍，邮单上也并无其本人的签名。据此，《通知书》在第一次退回、第二次地址错误的情况下，不能认定成功投递至付国奇本人手中，对莞泰公司的该项主张，原审法院不予支持。（2）实际工作时间。付国奇主张其于2018年11月1日才收到《通知书》，付国奇提交了《保安巡逻签到表》（以下简称《签到表》，证明其一直签到至2018年10月30日止。莞泰公司称《签到表》随时都可以拿出来签名及取走，付国奇取走该证据属于盗取行为，再者，付国奇与其他同事签名次数不一致，付国奇为制造在相关区域活动的假象在下面签名，与事实不符，是其伪造的，莞泰公司并未提交证据对此予以证明。根据《签到表》的签名可以看出，每24小时除付国奇以外仅有一名人员连续3次进行巡逻，若不认定付国奇在此期间工作，则其余人员实际工作时间已达到24小时，以此推论，每天仅有一名人员在岗，明显有违常理。并且，其他人员并无对付国奇签名提出异议，莞泰公司未及时提出意见。综上，尽管莞泰公司主张2018年9月8日已与付国奇解除劳动关系，但莞泰公司并未将《通知书》成功交付给付国奇，而付国奇在此之后仍然在莞泰公司处工作，故认定莞泰公司的实际行为已默认付国奇对公司提供劳动，延续合同，付国奇最后工作日为2018年10月30日，双方于当日解除劳动关系。七、工资情况：月工资由基本工资1850元（每年有增加）+加班工资（不固定）+其他补贴（不固定）构成。莞泰公司每月25日前以银行转账形式支付当月工资给付国奇，没有工资条，无需签收。八、2018年9月至2018年10月工资差额：付国奇于2018年9月至10月仍在莞泰公司处上班，莞泰公司未支付该时间段的工资。经核算，付国奇2017年9月至2018年8月期间十二个月平均的工资为3700.17元/月，原审法院采纳该数额为付国奇离职前十二个月的月平均工资标准，在莞泰公司提交的证据显示已发放9月工资650元，故莞泰公司应支付付国奇2018年9月和2018年10月的工资差额6750.34元（计算公式：3700.17元/月×2个月-650元）。九、高温津贴：付国奇离职后于2019年1月15日申请劳动仲裁，并未超过时效，故需认定2018年以前的高温津贴。莞泰公司主张其于2016年至2017年已支付高温津贴，并入伙食补贴一栏中计算。原审法院认为，莞泰公司提交的《工资表》中显示在2016年6月以前有伙食补贴栏，与当年的高温补贴栏（即伙食补贴栏）的数额一致，故莞泰公司对高温津贴已发放的该主张，依据不足，原审法院不予采纳。经核算，莞泰公司已按照150元/月的标准向付国奇支付2018年6月至8月的高温津贴、2018年9月高温津贴35元，故仍需补足2016年6月至10月、2017年6月至10月的高温津贴，2018年9月和10月高温津贴，故莞泰公司应向付国奇支付高温津贴差额1765元【计算公式：150元/月×（5月+5月+2月）-35元）】。另对莞泰公司要求确认无须支付付国奇2018年9月和10月高温津贴差额295元，原审法院不予支持。十、加班工资：付国奇主张莞泰公司应支付2016年1月13日至2018年11月1日期间加班工资43176元，未提交相应证据。莞泰公司提交《工资表》证明已向付国奇支付加班工资，作为劳动者，付国奇未能充分举证自己加班的事实，应承担举证不利的后果。原审法院对莞泰公司的证据予以认可。莞泰公司发放的工资总额包括正常工作时间和加班时间的工资，故付国奇的主张，原审法院不予支持。十一、法定节假日加班工资：付国奇主张2016年至2018年法定节假日加班工资，付国奇提供的《签到表》中显示其于2018年9月24日、10月2日、10月3日均有提供劳动，该3日均是法定节假日，且莞泰公司并未支付该三日期间劳动报酬，故莞泰公司应支付该三日法定节假日不低于正常工作时间300%的工资报酬。《保安员劳动合同》中显示付国奇正常工作时间工资为2000元/月，故莞泰公司需支付付国奇2018年法定节假日加班费827.59元（计算公式：2000元/月÷21.75天×3天×300%）。付国奇应对加班的事实负举证责任，其未能提交其他法定节假日加班的证据，承担举证不利的后果，故原审法院对其他的法定节假日加班工资不予支持。十二、未休年休假工资：付国奇离职后于2019年1月15日申请劳动仲裁，并未超过时效，故需认定2018年以前的未休年休假工资。付国奇主张莞泰公司应支付2016年至2018年未休年休假工资3864元，并未提交相应证据；莞泰公司主张付国奇于2018年9月8日与莞泰公司解除劳动合同关系，2018年未工作满一年，且付国奇未向莞泰公司提出休假计划和申请，故莞泰公司无须支付未休年休假工资差额。原审法院认定及理由：付国奇于2016年1月13日入职莞泰公司处，于2018年1月13日已工作满2年。根据莞泰公司的主张可知，莞泰公司未安排付国奇的年休假，亦未支付未休年休假工资。用人单位不应因劳动者未提出休年休假的申请而不为劳动者安排年休假。经核算，莞泰公司需在2017年为付国奇安排5天年休假，2018年安排4天（计算公式：303天÷365天×5天）年休假，即应支付未休年休假工资，扣除已支付的工资后，莞泰公司应支付2017年至2018年未休年休假工资差额为3062.21元（计算公式：3700.17元/月÷21.75天×9天×200%）。十三、违法解除劳动关系赔偿金：莞泰公司主张其是因付国奇上班期间无故脱岗、工作期间睡觉、因琐事与他人在工作时打架、不接受公司的培训安排，违反了《保安员的规章制度》及《保安员劳动合同》的有关规定，故依据《保安员的规章制度》和《保安员劳动合同》依法解除与付国奇的劳动关系，故无需赔偿，并提供的相应两份证据予以佐证。付国奇主张没有收到过《保安员的规章制度》。经原审法院核查，莞泰公司不能提交证据证明曾将该材料告知付国奇，且《保安员劳动合同》中也未约定莞泰公司主张的事由是莞泰公司依法解除劳动合同的理由。故莞泰公司据此解除与付国奇的劳动关系，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，2016年1月13日至2018年10月30日期间，付国奇在莞泰公司处工作，累计工作时间为2年9个多月，经核算，莞泰公司应支付违法解除劳动关系赔偿金22201.02（计算公式：3700.17元/月×3个月×2倍），对付国奇诉讼请求为22105元，视为对其自身权利的处分，予以照准。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，判决如下：一、确认广东莞泰保安服务有限公司东莞第一分公司与付国奇自2016年1月13日至2018年10月30日期间存在劳动关系；二、广东莞泰保安服务有限公司东莞第一分公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付付国奇2018年法定节假日加班工资827.59元；三、广东莞泰保安服务有限公司东莞第一分公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付付国奇2018年9月至2018年10月的工资差额6750.34元；四、广东莞泰保安服务有限公司东莞第一分公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付付国奇违法解除劳动关系赔偿金22105元；五、广东莞泰保安服务有限公司东莞第一分公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付付国奇2016年至2018年高温津贴1765元；六、广东莞泰保安服务有限公司东莞第一分公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性支付付国奇未休年休假工资3060.21元；七、驳回付国奇的其他诉讼请求。八、驳回广东莞泰保安服务有限公司东莞第一分公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案原审案件受理费20元，由广东莞泰保安服务有限公司东莞第一分公司负担。判后，上诉人莞泰公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实、适用法律错误。一、关于解除劳动合同的时间及原因。1.因付国奇上班期间无故脱岗，工作期间睡觉，因琐事与他人工作时打架，不接受公司的培训安排，违反公司《保安员的规章制度》及《保安员合同》的有关规定，莞泰公司依据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定依法解除与付国奇的劳动合同关系，且于2018年9月8日书面告知其解除劳动关系，因而双方之间的劳动合同关系于2018年9月7日终止；2.一审法院依据付国奇提交的证据《保安巡逻签到表》认定付国奇提供劳动至2018年10月30日错误。2018年9月8日后莞泰公司并未给付国奇安排工作，其也没有正常上班，《保安巡逻签到表》是由付国奇恶意单方添加，并非因莞泰公司安排工作而签名。保安巡逻工作每天每人同一区域需要巡逻两到三次，从其他人的签名可以证实上述事实。其他保安正常的工作记录都是每天两到三个签名，唯独付国奇的签名每天仅有一次，故其完全不是在正常履行工作职责。从莞泰公司提供的考勤记录也可证实付国奇在2018年10月并非正常上班，实际上莞泰公司已于2018年9月7日与付国奇解除了劳动合同关系，莞泰公司无须向付国奇支付9月和10月的工资差额、2018年高温津贴差额及违法解除劳动关系赔偿金。二、关于法定节假日加班费的问题。首先，2018年9月24日、10月2日、10月3日，莞泰公司并非安排付国奇工作，《保安巡逻签到表》为付国奇自行伪造工作的假象，且在10月2日中D1栋有签名，E2栋没有签名的情况也不能证明其正常工作上班。其次，法定节假日加班费按照300%计算，并未剔除正常发放工资部分，法定节假日加班费应当按照二倍的标准计算。三、本案为劳动争议纠纷，关于时效问题应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，付国奇请求2016年和2017年高温津贴和未休年休假工资均已超过1年的时效规定，不应支持。另，由于付国奇2018年9月7日与莞泰公司解除劳动合同关系，2018年工作未满一年，且其从未向莞泰公司提出休假计划和申请，故莞泰公司无须支付未休年休假工资差额。据此，莞泰公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判莞泰公司无须向付国奇支付2018年法定节假日加班工资827.59元；3.改判莞泰公司无须向付国奇支付2018年9月至2018年10月的工资差额6750.34元；4.改判莞泰公司无须向付国奇支付违法解除劳动关系赔偿金22105元；5.改判莞泰公司无须向付国奇支付2016年至2018年高温津贴1765元；6.改判莞泰公司无须向付国奇支付未休年休假工资3060.21元；7.本案全部诉讼费用由付国奇承担。二审庭询中，莞泰公司增加上诉请求：确认莞泰公司与付国奇自2016年1月13日至2018年9月7日期间存在劳动关系。被上诉人付国奇服从原审判决，不同意莞泰公司的上诉请求。中耀公司服从原审判决，不同意莞泰公司的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，二审期间，付国奇向本院提交证据：关于付国奇信访事项的答复意见（穗天人社答复[2018]189号），拟证明高温津贴的时效因付国奇曾投诉得以中断，仲裁时效应重新计算。莞泰公司质证称：对上述证据的真实性、合法性无异议，不认可关联性，与我方无关，复函内容是涉及中耀公司，信访是举报中耀公司，该证据内容不能清晰反映付国奇举报莞泰公司的具体内容，且没有显示处理结果。中耀公司质证称：认可上述证据的真实性、合法性及关联性。本院经审理认为，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于劳动关系存续期间，结合《保安员劳动合同》《签到表》可知，付国奇自2016年1月13日入职起到2018年10月30日止，其一直为莞泰公司提供劳动，原审认定在此期间双方存在劳动关系并无不当；关于2018年9月至2018年10月工资差额问题，因付国奇在此期间仍在莞泰公司处上班，且莞泰公司未支付该期间的工资，原审认定莞泰公司应向付国奇支付此期间的工资差额6750.34元理据充足，本院予以确认；关于违法解除劳动关系赔偿金问题，因莞泰公司没有充足证据证明曾将《保安员的规章制度》《保安员劳动合同》告知付国奇且《保安员劳动合同》中也未约定莞泰公司主张的事由是其依法解除劳动合同的理由，其据此解除双方的劳动关系于法无据，本院不予支持，莞泰公司应向付国奇支付违法解除劳动关系赔偿金22105元；关于法定节假日加班工资问题、高温补贴问题及未休年休假工资问题，本院认可原审法院的分析认定，在此不再赘述。本院审理期间，莞泰公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审对事实的分析认定，即对莞泰公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，均由广东莞泰保安服务有限公司东莞第一分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  崔利平二〇二〇年五月二十七日书记员  罗敏婷苏洁云