湖南省益阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘09刑终152号原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张钢城，男，1979年2月1日出生，汉族，福建省平和县人，初中文化，中国平安保险股份有限公司益阳支公司营销二部业务经理，户籍地福建省平河县安厚镇双马山村山塘尾54号，现住益阳市迎宾路富兴嘉城。2003年9月3日因吸毒被福建省平河县公安局决定强制隔离戒毒3个月。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年11月23日被益阳市公安局朝阳分局刑事拘留，同年12月28日被逮捕。于2019年6月24日被赫山区人民法院取保候审，同年11月22日被该院决定执行逮捕。现羁押于益阳市看守所。辩护人樊毅新，湖南万维律师事务所律师。湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控被告人张钢城犯非法经营罪一案，于2020年1月6日作出（2019）湘0903刑初666号刑事判决。张钢城不服，提出上诉。本院受理后，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审法院认定，被告人张钢城未在烟草专卖机构办理烟草专卖零售许可证。自2018年2月开始，从福建漳州人吴理明（另案处理）手中多次低价购进假冒黄芙蓉王、精品白沙以及和天下卷烟予以销售。其中销售给崔放斌假黄芙蓉王香烟10条、假和天下香烟5条，销售得款2800元；销售给怀化的客户陈某假冒黄芙蓉王和精品白沙香烟。从2018年9月19日至2018年11月5日，被告人张钢城通过微信转账七次付给吴理明假烟款66900元。2018年11月21日凌晨，吴理明安排专人开车送一车假烟到益阳来。张钢城安排弟弟张东汉、姐夫刘新元在益阳火车站转盘处换下送假烟来的人员之后，将车开到益阳市高新区春晓路春晓小区，将假烟存放于事先在该小区租赁的一仓库内。被告人张钢城准备将这些假烟销往益阳市区各小型超市门店。当日早上，益阳市烟草专卖局行政执法人员和益阳市公安局朝阳分局公安民警在张钢城租赁的仓库内现场查获疑似假冒黄芙蓉王香烟470条和精品白沙香烟1500条。被告人张钢城在现场被抓获归案。经湖南省烟草质量监督检测站检测，查获的1970条品牌卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟。价格共计177300元。原判认定上述事实的证据有：1．证人刘新元的证言，证明他系张钢城姐夫。2018年11月21日晚6点多，张钢城给他打电话称第二天早上有一车货要运到益阳，让他去益阳火车站开一下车，他答应了。第二天凌晨6点多，他到了火车站附近富兴嘉城小区与张钢城、张钢城的弟弟见了面。6点半左右，他们三人乘坐张钢城驾驶的四轮电动车出发。张钢城安排其弟弟在尚客优酒店前面等，将他带到了火车站转盘处。6点40分左右，一辆送货的黑色汉兰达越野车到了火车站转盘附近。越野车上两个男子下了车，张钢城要他去开车，张钢城自己开电动车在前面带路。经过尚客优酒店时，张钢城将其弟弟带上了车，他们一前一后到了春晓小区一楼的一个仓库。他们三人将越野车上的三十多箱货搬到了仓库内。后来张钢城被抓获，他才知道那些货是假烟。2．证人崔放斌的证言，证明2018年2月份，他在张钢城手里购买了10条黄芙蓉王烟（每条90元）和5条和天下烟（每条380元），总共2800元，他通过微信转账给了张钢城。他从张钢城手里购买的烟全部是假烟。3．证人肖灿的证言，证明她于2017年11月5日至2018年1月4日、2018年11月6日起将其春晓小区的一楼仓库出租给了张钢城。房屋租赁合同是她丈夫黄锷与张钢城妻子廖新菊签的。4．证人颜小艳的证言，证明2018年11月22日早上7点左右，执法人员在迎客加油站检查一辆牌照为粤V5FV93黑色汉兰达越野车，该越野车驾驶员拒不下车、强行冲撞其他车辆并驾车逃逸的情况。5．被告人张钢城的供述，证明2018年9月，有深圳和怀化的朋友找他要假烟，他便与做假烟生意的吴理明联系。从吴理明手中购买假冒芙蓉王香烟和精品白沙烟，并通过物流直接发给客户。他进假烟的货款是通过微信转账的方式付给吴理明。除去退货的假烟，他在吴理明手中进了60条左右的黄芙蓉王假烟和150条左右的精品白沙假烟，共6140元。他销售给深圳朋友的假烟只有几包样品烟，销售给怀化朋友的金额有一万元左右，但怀化的客户退了很多货。从2018年9月起至案发时他用微信给吴理明（微信名“漳州明”）转了假烟款共66900元。2018年10月，吴理明让他在益阳租一个仓库存放假烟，每月给他1000元租金及管理费，并派一个名叫“文荣”的人在益阳负责销售。他负责管理仓库、联系客户（拍一些门店照片发给“文荣”）。如果销售成功，“文荣”按每条5元至10元给他提成。2018年11月6日，他在春晓小区租了一个仓库。2018年11月11日左右，“文荣”送了70条假烟到了仓库。2018年11月21日，“文荣”告诉他第二天早上6点左右有假烟到益阳。他联系了他姐夫刘新元帮忙开车。次日早上5点多他带了弟弟张东汉到了金盆山高速路口观察有没有警察查车，早上六点多到富兴嘉城小区与姐夫刘新元见面，他让弟弟张东汉在尚客优酒店附近等，他和刘新元在火车站转盘处等送货的车。不到7点，送货的车到了，送货的两个年轻男子下了车，他让刘新元去开车，并和刘新元一前一后去了仓库。经过尚客优酒店时，他接了弟弟张东汉一起。三人一起将车上的假烟搬到了仓库里，其中30件精品白沙烟、8件黄芙蓉王烟，每件50条，总共1900条。他和姐夫将车开到火车站转盘附近交给了送货的两个年轻男子。之后他在迎宾小学附近见到了“文荣”，“文荣”接到那两个送货男子的电话称有警察追车，并让他到仓库去看一下。他后来在仓库前面被警察抓获。他曾于2018年1月左右销售了10条黄芙蓉王烟（每条90元）和5条和天下烟（每条380元）给崔放斌，共计2800元。他和吴理明、“文荣”都没有烟草专卖零售许可证。6．提取笔录及微信截图、转账记录，证明被告人张钢城与“文荣”联系的情况、向吴理明购买假烟和转账的情况、其拍摄的烟酒店铺外观情况、向崔放斌销售假烟和收款的情况、物流单据、其用于销售假烟的专用手机照片以及与肖灿租赁仓库的情况。7．通话详单，证明被告人张钢城与吴理明、刘新元的通话情况。8．银行交易流水，证明被告人张钢城向吴理明转账的情况。9．现场勘验笔录，证明2018年11月22日7时许，侦查人员对存放疑似假烟的仓库进行了现场勘验的情况。10．扣押决定书、扣押物品清单，证明2018年11月23日益阳市公安局朝阳分局扣押被告人张钢城疑似假冒精品白沙香烟1500条、黄芙蓉王香烟470条、ZTG手机一部。11．辨认笔录，证明被告人张钢城辨认出吴理明，崔放斌辨认出张钢城。12．湖南省益阳市烟草专卖局证明，证明被告人张钢城未办理烟草专卖零售许可证。13．卷烟鉴别检验报告，证明经湖南省烟草质量监督检测站检测，被查获的1970条品牌卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟。14．益阳市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，经益阳市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价，芙蓉王（硬）香烟价格为250元/条，白沙（精品）香烟价格为90元/条。15．强制隔离戒毒决定书，证明被告人张钢城于2003年9月3日因吸毒被福建省平河县公安局决定强制隔离戒毒3个月。16．抓获经过，证明被告人张钢城系被抓获归案。17．身份资料，证明被告人张钢城的基本情况。原审法院认为，被告人张钢城未取得烟草专卖零售许可证而非法销售假冒注册商标的劣质香烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第五十二条之规定，判决：被告人张钢城犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元（已缴纳）。张钢城上诉提出，其系初犯，认罪态度好，已缴纳罚金，原判对精白沙定价过高，量刑过重。请求二审改判缓刑。其辩护人提出，上诉人不构成非法经营罪，应以生产销售假冒伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。综上，请求二审法院判处上诉人有期徒刑二年以下有期徒刑或拘役。经审理查明，原审法院认定上诉人张钢城在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，为非法获利，自2018年2月始从福建漳州吴明理（另案处理）手中多次低价购进假冒黄芙蓉王、精品白沙及和天下卷烟予以销售。从2018年9月19日至2018年11月5日，被告人张钢城通过微信转账七次付给吴理明假烟款66900元。2018年11月21日凌晨，张钢城安排其弟弟张东汉、姐夫刘新元开车至益阳市火车站转盘将吴明理专车送至益阳的假烟接收后，存放于事先在益阳市高新区春晓路春晓小区租赁的仓库内，该批假烟于当日上午被益阳市烟草专卖局和益阳市公安局朝阳分局查扣，张钢城被当场抓获。经湖南省烟草质量监督检测站检测，查获的1970条品牌卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟，价格共计177300元的事实清楚。认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，可作为本案的定案依据，本院予以确认。关于本案非法经营数额认定的问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定“无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”。本案中，从上诉人张钢城处扣押的卷烟数量较大，上诉人的微信交易记录并不能客观全面反映其在案发前销售白沙卷烟的真实情况，涉案白沙卷烟销售价格仅有上诉人一人供述，无其他证据佐证，现有证据不能确定该品牌香烟的销售价格，故以烟草局核定的零售价90元/条认定假精品白沙卷烟价格并无不妥。上诉人张钢城关于白沙卷烟价格的辩解意见不能成立，本院不予采纳。但涉案卷烟实际销售价格可能低于估算价格，该情节可在量刑时予以考量。本院认为，上诉人张钢城违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草行政主管部门许可，非法销售假冒注册商标的劣质香烟，其行为已构成非法经营罪。关于辩护人提出本案应以生产、销售假冒伪劣产品罪（未遂）定罪处罚的辩护意见。经查，上诉人张钢城销售的卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟，其行为同时触犯了销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪三个罪名。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。原审法院以非法经营罪定罪处罚于法有据。辩护人提出原判定性错误的辩护理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张钢城归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。张钢城及其辩护人提出其自愿认罪，请求二审从轻处罚的诉辩意见予以采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但量刑过重，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第六十七条第三款、第五十二条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，经审委会讨论决定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903刑初666号刑事判决对被告人张钢城的定罪部分；二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903刑初666号刑事判决对被告人张钢城的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）张钢城犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人张钢城的刑期自2019年11月22日起至2022年4月17日止。）本判决为终审判决。审 判 长 鲁毅东审 判 员 雷 蕾审 判 员 叶 青二〇二〇年五月十四日法官助理 夏 简书 记 员 张 伟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；