辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2126号上诉人（原审原告）：刘园丁，女，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：宋竹萍、景涵彬，均系北京市康达（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳美好时光旅行社有限公司，住所地沈阳市和平区中华路。法定代表人：鲁丽霞，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴雪飞，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳美好时光旅行社有限公司辽中营业部，住所地沈阳市辽中镇东环街。负责人：朱雪娇，系该单位经理。委托诉讼代理人：吴雪飞，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。原审第三人：中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区大西路。负责人：叶青，系该公司总经理。委托诉讼代理人：卢海保、李瑞，均系上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。上诉人刘园丁因与被上诉人沈阳美好时光旅行社有限公司（以下简称“美好时光旅行社”）、沈阳美好时光旅行社有限公司辽中营业部（以下简称“美好时光旅行社辽中营业部”），原审第三人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称“平安保险公司”）旅游合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2019）辽0102民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘园丁上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费，由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院举证责任分配错误。本案为旅游合同纠纷，应由被上诉人举证证明其已履行安全保障义务。2、一审法院认为事发地不是危及人身安全的场所或项目，不适用法律规定的旅游经营者承担责任的情形，系适用法律错误。旅行社的安全保障义务系不可免除的法定义务。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”。事发地为热带雨林地面湿滑，虽无直接危及人身的活动项目，但旅行社系旅游活动的组织者，了解当地自然环境，应进行告知注意并紧紧跟随管理队伍。被上诉人美好时光旅行社辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。被上诉人美好时光旅行社辽中营业部辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审第三人平安保险公司辩称：上诉人与美好时光旅行社之间关于是否办理人身意外险的纠纷与我公司无关。本案只有在被上诉人存在违反安全保障义务的情况下，才应当由旅行社承担赔偿责任，本案系上诉人在上下台阶时不慎踩空导致扭伤，已超出旅行社安全保障义务范围，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原告向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告赔偿原告损失：医疗费26,742.34元、住院伙食补助费1,000元、交通费370元、护理费1,154元、误工费4,620元、营养费5,000元、复印费30元、辅助器具费20元、后续治疗费（待二次手术后确认）、伤残赔偿金及精神抚慰金（带司法鉴定后确认）。合计：38,946.34元；2、请求法院判令案件受理费及鉴定费由二被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为：请求法院判令被告赔偿原告医疗费35,128.14元、误工费8,550元、护理费1,786元、住院伙食补助费1,400元、交通费834.2元、复印费55元、辅助器具费30元、营养费2,000元、伤残赔偿金59,488元、精神抚慰金1万元、鉴定费1,000元。共计120,271.34元。事实及理由：2018年1月14日，原告朋友谢静与被告美好时光辽中营业部签订旅游合同，约定原告与谢静参加2018年1月20日至2018年1月28日的旅行团，合同第二十一条约定：“旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保的个人旅游保险。保险产品名称：人身意外险、保险金额：10万元人民币。”。2018年1月26日，原告在云南旅行过程中摔伤，在当地医院就诊治疗后于2018年1月29日回到沈阳市骨科医院住院被诊断为：1、右桡骨远端粉碎性骨折；2、右膝盖关节软组织损伤；3、右膝盖关节外侧半月板损伤；4、右膝关节前、后交叉韧带损伤。原告受伤后询问被告保险理赔事宜才得知，被告并未按照合同约定为原告办理人身意外险，致使原告受伤后无法获得保险理赔，原告认为被告未办理人身意外险的行为构成违约，应承担违约责任，赔偿原告遭受的各项损失。另，被告美好时光辽中营业部为被告美好时光旅社的分公司，为维护原告的合法权益，故诉至贵院，望贵院查明事实，依法支持原告合法权益。被告美好时光旅社、被告美好时光辽中营业部共同辩称：被告不存在违约行为，不应承担违约或赔偿责任。1、被告不具有为原告投保个人旅游险的义务，合同第21条是原告委托被告代为购买个人旅游保险的单方意思表示。涉案《团队国内旅游合同》（下称“涉案合同”）第1条4款约定，旅行者参加团队旅游应付的旅游费用并不包含旅游者投保个人旅游保险的费用。该条9款约定，旅游者投保的个人旅游保险，指旅游者自己购买或者通过旅行社、航空机票代理点、景区等保险代理机构购买的短期保险，包括航空意外险、旅游意外险，紧急救援险等。根据上述合同条款可以明确：首先，旅游费用不包含个人旅游保险的保险费用；其次，是否购买个人旅游保险是旅游者的权利，由旅游者自行选择是否购买及购买哪种保险；最后，个人旅游保险需要由旅游者购买后，即支付保险费用后，方可享有。涉案合同第21条的具体内容为：“个人旅游保险旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保个人旅游保险。保险产品名称：人身意外险；保险人谢静等2人；保险金额：10万元人民币；保险费：10元人民币”。从该条的文字表述来看，该条款并不是设定被告义务的条款，而是体现了旅游者委托投保的意愿，是旅游者单方的意思表示。根据涉案合同约定，旅游者单方委托行为生效的前提条件是旅游者向旅行社支付了保险费。因此，涉案合同未约定被告具有为原告投保个人旅游险的义务；2、原告并未实施的委托行为，被告并不产生代为购买个人旅游保险的责任。本案中，原告朋友谢静代原告与被告签订涉案合同，同意委托被告代为购买个人旅游保险中的人身意外险，但谢静仅支付了旅游费用共计9,200元人民币，并未实际向被告支付用于购买人身意外险的保险费。结合前文论述可知，旅游费用并不包含购买人身意外险的保险费用，本案原告虽同意被告代为购买意外险，由于原告未实际支付保险费，即可以视为原告的委托行为没有具体实施，被告并不因此产生代原告购买人事意外保险的责任。综上所述，涉案合同第21条并没有设定被告为原告投保个人旅游保险的义务。合同签订时，原告也没有实际向被告支付保险费用，即并未实施委托行为，被告不产生为原告代为购买个人旅游保险的责任，因此，被告没有违反涉案合同的违约行为。在此情况下，原告主张被告因违反合同第21条而构成违约，应承担违约赔偿责任，没有法律依据。原告系走路时不慎摔伤，被告已尽到合理的救助义务。根据原告提供的《入院记录》中“现病史”描述可知，原告受伤系由于2018年1月26日13：30时在西双版纳旅游过程中，走路时不慎摔伤所致。受伤后，经导游送往西双版纳州医院就医。因此，原告受伤并非被告过错所致，原告受伤后，被告已经及时安排原告进行合理的救助及治疗，避免了原告人身及财产损失的扩大，尽到了合理的救助义务。原告作为完全民事行为能力人应当对于步行途中可能发生的摔倒、绊脚、扭脚等风险具有相当的认知和注意能力，负有主要注意义务，因此，原告对自身受伤应负责任。3、被告已按合同约定投保了旅行社责任保险，履行了旅行社应尽的义务。本案被告已按合同约定及法律规定，向第三人中国平安财产保险股份有限公司投保了2018年度的旅行社责任保险，尽到了旅行社应尽的义务，保障了原告合法权益。保险限额为每次事故每人人身伤亡责任限额70万元人民币。本案中，原告受伤后，被告已经向承保保险公司，即本案第三人进行了保险报险，履行了投保人应尽义务。按照《保险法》65条规定，如果原告的主张符合法律规定的赔偿条件，则应由第三人保险公司直接赔偿原告。4、原告主张的赔偿金额没有法律依据的部分不应得到支持。1）原告主张的医疗费、护理费应以用于原告治疗本次受伤的实际花费为准。2）由于原告本次诉讼为违约之诉，因此，按《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用适用法律若干问题的规定》第21条规定，原告主张精神抚慰金不应得到支持。3）由于本案原告在住院治疗过程中并没关于食用流食或半流食的医嘱，因此，原告主张的营养费没有法律依据。4）由于本案原告已经达到法定退休年龄，且原告未提供关于其存在误工损失的相关证据，因此，原告主张的误工费没有法律依据。5）原告主张的交通费应与其治疗时间相对应，且有相关票据佐证，因此，本案原告主张交通费不应得到全部支持。综上所述，被告已按合同约定尽到了旅行社应尽的各项义务，被告不存在违约行为，不应承担违约责任。根据运用增加的诉讼请求内容，被告答辩如下：根据原告在其入院记录中的现病史陈述可知，原告自述系在旅游过程中走路时不慎摔伤所致，且原告未提供任何证据证明被告未尽到安全保障义务，本次摔伤主要原因系由原告自身不慎摔伤，因此不应认定被告未尽到合理的安全保障义务。第三人平安保险分公司辩称：公司为沈阳美好时光旅行社承包履行保险，保险理赔总额为人民币70万元，保险性质系旅行社责任保险属共保范围，即多加保险公司共同承保，由我公司先行对外予以赔付，后内部追偿。一审法院认定事实：1、2018年1月14日，谢静作为旅游者代表与美好时光辽中营业部签订《团队国内旅游合同》一份，约定旅游者为谢静等2人（庭审中，原、被告一致确认原告为该旅游合同中约定的旅游者），旅行社为美好时光，出发时间为2018年1月20日，结束时间为2018年1月28日，共9天8夜，旅游费用为4,600元/人，合计9,200元，旅游费用支付的方式和时间为现金。关于个人旅游保险约定，旅游者同意委托旅行社办理旅游者投保的个人旅游保险，保险产品名称为人身意外险，保险人谢静等2人，保险金额10万元，保险费10元人民币。合同同时约定旅游费包括交通费、住宿费、餐费、旅行社统一安排的景区景点的第一道门票费、行程中安排的其他项目费用；导游服务费和旅行社其他服务费用。旅游费不包括旅游者投保的个人保险费用；合同约定需要旅游者另行付费项目的费用；合同未约定由旅行社支付的费用，包括但不限于交通工具上的非免费餐饮费、行李超重费，住宿期间的洗衣、电话、饮料及酒类费，个人娱乐费用，个人伤病医疗费，寻找个人遗失物品的费用及报酬，个人原因造成的赔偿费用。同日，原告及谢静支付了旅游团费共计9,200元。2、2018年1月26日，原告在云南西双版纳孔雀谷景区游玩时，在走台阶时不慎踩空受伤，被送至西双版纳农垦医院救治，诊断为右侧桡骨远端骨折。后于2018年1月29日入住沈阳市骨科医院进行住院治疗，诊断为桡骨骨折、膝关节扭伤、膝关节多处韧带损伤、膝外侧半月板伴十字韧带损伤，至2018年2月8日出院，原告在住院期间进行了手术治疗。2018年12月24日，原告再次入住沈阳市骨科医院，至2018年12月28日出院，进行了右桡骨远端骨折术后（取出骨折内固定装置）治疗。3、审理中，原告向本院提出伤残等级鉴定申请，本院委托沈阳医学院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定中心2019年5月5日进行鉴定后，出具沈阳医学院法医司法鉴定所［2019］沈医临鉴字第383号法医临床学鉴定意见书一份，鉴定意见为：刘园丁右桡骨远端粉碎性骨折致右腕关节功能障碍的伤残程度为十级。原告申请此次鉴定，支付鉴定费1,000元。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，合同各方均应恪守合同约定，全面履行各自义务。民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，谢静作为代表，代原告与被告美好时光辽中营业部签订的《团队国内旅游合同》系双方在自愿平等协商一致的基础上所达成，体现了双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。原、被告之间形成了旅游合同法律关系。原告在旅游过程中，因踩踏台阶踩空，进而受伤，其要求二被告承担相应的违约赔偿责任，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中的相关规定，旅游经营者及旅游辅助服务者未尽到安全保障义务或对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失的，应承担相应的责任，结合本案，原告受伤的场所为敞开的公共场所，并不具有危险性，亦非危及旅游者人身、财产安全的旅游项目，原告受伤的原因系因其自身不慎踩踏台阶时踩空，与他人及被告方无关，不符合上述规定中载明的被告作为旅游经营者应承担责任的情形；而关于原告提出的因导游不进行讲解，未管理旅游团，其着急而踩空等主张，因缺乏充分的证据佐证证明，无事实依据，一审法院不予采信。另，关于原告提出的因被告未为其办理个人旅游保险，故存在违约行为，应承担相应的违约责任的主张，因双方在合同中约定的系“旅游者同意委托旅行社办理旅游者个人旅游保险”，且同时约定，该费用不包含在团费中，应由原告自行承担，截至目前，原告未提供证据证明其向被告交纳了该笔保险费用，故合同中虽有同意委托购买的约定，但原告方未实际履行，且从该约定本身，并不能认定系对被告设定了其应为原告方购买的强制合同义务，现原告方未交纳该笔保险费，被告方虽未自行为原告购买个人旅游保险，但不能据此认定被告方存在违约行为，更不能以此作为其应对原告的受伤损害后果承担赔偿责任的依据。被告方在原告受伤后，积极协助原告方进行治疗，已尽到了合理的救助义务，故结合前述，对原告要求二被告赔偿其因受伤而产生的各项损失的诉讼请求，因缺乏相应的事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘园丁的诉讼请求。案件受理费减半收取548元（原告已预交722元），鉴定费1,000元，均由原告刘园丁承担；退回原告刘园丁诉讼费174元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为：本案上诉人与被上诉人美好时光旅行社签订了《团队国内旅游合同》，双方形成了旅游合同关系。现上诉人在旅游过程中，因踩踏台阶踩空，进而受伤，其依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，要求被上诉人美好时光旅行社承担相应的违约赔偿责任。但是，依据上述法律规定，只有在旅游经营者及旅游辅助服务者未尽到安全保障义务或对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失的情形下，才应承担相应的责任。而本案上诉人的受伤地，并不具有危险性，上诉人受伤的原因系其自身不慎踩踏台阶时踩空所致，与他人及被上诉人美好时光旅行社无关，因此，上诉人要求被上诉人承担违约责任，没有事实和法律依据，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1096元，由上诉人刘园丁负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇二〇年五月九日法官助理李国楠书记员关瑞婷