上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3311号上诉人(原审原告)：朱永刚，男，1970年12月23日出生，汉族，户籍所在地江苏省。委托诉讼代理人：张耀，上海澜亭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：上海置友保安服务有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：周剑平，总经理。委托诉讼代理人：沈彦玲。上诉人朱永刚因与被上诉人上海置友保安服务有限公司(以下简称置友保安公司)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初21090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱永刚上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持朱永刚在一审的全部诉讼请求。事实和理由：置友保安公司在一审中提供的监控照片、录音、邮件等证据均为电子证据,置友保安公司既未提供以上证据的原始载体,也未对相关证据进行公证,不符合证据的形式要件,朱永刚也无法核实证据的真实性。置友保安公司在一审中提供的《工作时间和假期管理政策》及《员工须知》,均为置友保安公司的关联企业欧艾斯设施管理服务(上海)有限公司(以下简称欧艾斯公司)的制度,并非置友保安公司的制度,与本案没有直接关系，且也无法证明朱永刚符合解除劳动关系的条件。置友保安公司曾于2018年、2019年发放十三薪，故置友保安公司有发放十三薪的惯例。朱永刚岗位实行以季为周期的综合计算工时制，双方虽在劳动合同中约定以基本工资作为加班工资计算基数，但该约定与法律规定不符，应属无效，应以正常出勤月工资为计算基数。且置友保安公司在原审中提供的考勤记录既无朱永刚签字,也并非原始记录,与实际出勤情况不符。置友保安公司未提供证据证明朱永刚请假凭证，故置友保安公司应支付朱永刚2018年、2019年应休未休年休假工资。综上，要求依法改判。置友保安公司未作答辩。朱永刚向一审法院起诉请求：判令置友保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)169,915.62元；2019年折算十三薪1,771元；2017年6月1日至2019年5月8日加班工资差额184,203.86元；2018年5天应休未休年休假工资3,720.1元、2019年3天应休未休年休假工资2,232.06元。一审法院认定事实：1、朱永刚于2008年12月29日入职欧艾斯公司。2012年7月1日，非因朱永刚原因劳动关系转入置友保安公司。朱永刚与置友保安公司签订数份劳动合同，最后签订期限自2018年6月26日起的无固定期限《劳动合同书》，约定实行不定时工作制，工资性收入为税前4,300元/月，其中工资标准为税前3,010元/月、津贴为税前1,290元/月，加班工资计算基数以工资标准为基数。2、2012年2月17日，朱永刚签署《员工须知》。该须知载明在12个月内，员工累计旷工二次或连续旷工满3天的，公司予以辞退处理，并无任何解聘赔偿金。朱永刚对此证据真实性予以认可，但认为该须知出自欧艾斯公司，并非置友保安公司规定，与本案不具关联性。2016年8月19日，朱永刚接受公司培训，签署《培训反馈表》，确认知晓包括《工作时间和假期管理政策》在内的各项受训内容并签收《员工手册》等文件，承诺遵守公司各项规章制度。《工作时间和假期管理政策》第3.3.3条规定，员工必须按公司规定的时间或项目排班时间准时出勤，未到下班时间提前下班者为早退(15分钟内)，超过15分钟以上的作为旷工，半天起算；工作时间内，未经批准离开岗位办理与本岗位无关的事务或私事者，为擅离职守，按违纪旷工处理。第3.5.6条请假程序规定，遇紧急情况，无法事先请假的，应当天短信通知上一级主管(项目主管及以上)；并需在销假当日补办请假手续；未准时销假，按旷工处理。朱永刚对于《培训反馈表》真实性没有异议，但认为该证据不能证明置友保安公司对朱永刚实际进行了培训。《工作时间和假期管理政策》，朱永刚从未见过，亦未签收确认过。置友保安公司未提供证据证明制定该政策经过相应的民主程序，程序不合法。且该政策制定单位为欧艾斯公司，并非本案置友保安公司，对朱永刚不具约束力。3、2018年5月起，朱永刚担任嘉兴乐高项目保安主管，基本工资为3,535元/月，津贴为1,515元/月。2019年5月8日，置友保安公司向朱永刚发出《劳动关系解除通知书》具明，根据朱永刚所在工作地点嘉兴乐高项目监控显示，朱永刚分别于2019年4月4日、4月7日、4月8日、4月10日及4月11日工作期间离开项目现场数小时，且未按规定事先提交事假申请，已构成严重违纪。2019年5月8日置友保安公司与朱永刚进行当面沟通，朱永刚承认自己的脱岗行为。根据置友保安公司的考勤管理规定、员工须知、劳动合同中相关条款的约定等，置友保安公司通知朱永刚双方的劳动合同从2019年5月9日起解除，并不予支付代通知金与经济补偿金。朱永刚最后工作至2019年5月8日。4、经上海市杨浦区人力资源和社会保障局批准，2017年6月1日至2019年5月31日期间，置友保安公司高级管理人员、市场销售人员岗位实行不定时工作制；保安、监控、收费、电梯工、保洁员岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。5、2019年6月20日，朱永刚向杨浦区劳动人事争议联合调解中心申请调解。经调解，双方未能达成调解协议。同年7月8日，朱永刚向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作与本案相同诉请。2019年8月22日，仲裁委出具杨劳人仲(2019)办字第936号裁决书，对朱永刚请求事项未予支持。一审法院审理中，置友保安公司提供：(1)、《保安服务合同》，用以证明置友保安公司承揽乐高玩具制造(嘉兴)有限公司保安服务项目，置友保安公司安排朱永刚至该项目担任夜班保安主管。(2)、2018年12月欧艾斯公司《13薪发放办法》，该办法载明聘用书或工作变更申请书包含十三薪，且于当年度9月25日前(含)入职并且在次年农历春节(含)在职的正式员工享有十三薪。(3)、监控照片以及朱永刚、置友保安公司谈话录音，旨在证明朱永刚存在擅自脱岗的情况，2018年5月8日朱永刚至公司总部谈话时亦予以承认，但不认可脱岗属于违纪行为。(4)、邮件证据，证明客户发现朱永刚脱岗行为后向置友保安公司投诉，置友保安公司约谈朱永刚进行调查并向客户出具报告。(5)、2017年6月至2019年5月朱永刚工资明细及考勤表，置友保安公司表示2018年5月之前按照月基本工资3,010元计算加班费，之后则按照3,535元为基数计算。其中节假日加班工资已按3倍标准发放；平时加班费包含工作日和双休日加班小时数，按1.5倍计算；加班津贴中包含补足0.5倍的双休日加班工资，剩余部分是项目上经过申请根据实际情况发放的费用，存在预付、错月发放的情况。朱永刚对于保安服务合同不予认可，但确认自2018年5月开始在嘉兴乐高项目担任夜班保安主管。朱永刚对于《13薪发放办法》真实性不予认可，但认为该办法反而可以说明朱永刚每年享有十三薪。对于监控照片，朱永刚认可照片显示的人物是朱永刚，但无法确定实际发生时间。且此证据属于电子证据，应当进行公证。同样，谈话录音也应进行公证，虽然谈话人为朱永刚，但录音并不完整，无法反映谈话具体内容。关于邮件，朱永刚并非收件人或寄件人，真实性不认可，无法证明朱永刚脱岗。对于置友保安公司提供的工资明细，朱永刚不予认可，但对于基本工资、津贴、社保、扣税和实发金额予以认可。关于考勤表，朱永刚认为应以其提供的为准。置友保安公司对朱永刚自行提供未经审批的考勤表不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于违法解除之争，置友保安公司就朱永刚在工作时间多次离开工作岗位提供了监控照片、录音、邮件等一系列证据予以证明，朱永刚虽然对证据形式提出异议，但对监控及录音中是其本人不持异议，且监控照片中反映的2019年4月朱永刚在工作时间进出厂区情况与录音谈话内容能够相互印证。本案朱永刚在嘉兴乐高工厂内担任保安主管，众所周知其工作职责是负责厂区内的安全保卫工作，而其在工作时间骑车驶出责任区域并长时间未归又不能给予合理解释的，确属脱岗。更值得一提的是，朱永刚作为主管，应具有更强的责任意识，为下属做表率。然而朱永刚未有正当理由、未经汇报即多次擅自离开工作岗位，未能履行岗位职责、有违职业操守。鉴此，置友保安公司以朱永刚严重违纪为由解除与朱永刚的劳动合同，不属违法。朱永刚要求置友保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。关于十三薪折算之争，十三薪并非法定，是否发放应根据双发约定或用人单位的规定，然本案朱永刚未就置友保安公司应当支付十三薪提供任何依据，故其要求折算的请求，于法无据，难以支持。关于加班工资差额之争，虽然双方劳动合同约定实行不定时工作制，但不定时工作制是指企业因工作情况特殊，需要安排职工机动作业而采用不确定工作时间的工时制度。本案朱永刚是保安主管，其岗位性质并不符合不定时工时制度的要求，且经劳动保障行政部门批准，置友保安公司只有高级管理人员、市场销售人员岗位才实行不定时工作制，置友保安公司的保安是实行以季为周期的综合计算工时工作制。鉴此，根据朱永刚岗位性质以及实际工作情况，一审法院认为应按以季为周期的综合计算工时工作制的相关规定计付朱永刚加班工资。朱永刚对于基本工资金额没有异议，劳动合同中亦约定以此作为加班费计算基数，法院予以确认。朱永刚本人制作的考勤表未经置友保安公司确认，不予采信。根据置友保安公司提供的工资明细以及考勤表计算，2017年6月1日至2019年5月8日期间，朱永刚加班工资确实存在差额7,952.73元，置友保安公司应予补足。关于年休假，置友保安公司提供的考勤表显示2018年及2019年朱永刚休了14天年休假，已经超过法定应休天数，故朱永刚主张应休未休年休假工资，不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、朱永刚要求上海置友保安服务有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金169,915.62元的诉讼请求，不予支持；二、朱永刚要求上海置友保安服务有限公司支付2019年折算十三薪1,771元的诉讼请求，不予支持；三、上海置友保安服务有限公司应于判决生效之日起十日内给付朱永刚2017年6月1日至2019年5月8日加班工资差额7,952.73元；四、朱永刚要求上海置友保安服务有限公司支付2018年5天应休未休年休假工资3,720.1元、2019年3天应休未休年休假工资2,232.06元的诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，朱永刚为证明其主张，提供2018年9月员工到勤签到表复印件(部分)，旨在证明置友保安公司存有原始签到表，且置友保安公司提供的考勤表与到勤签到表不一致，故置友保安公司提供的考勤表不真实。置友保安公司认为朱永刚提供的签到表时间是2018年9月,早于仲裁和一审，故不属于二审新证据。且该签到表是复印件,内容也未经过公司规定的二级审核确认，故置友保安公司对该证据的真实性、关联性、有效性不予认可。置友保安公司提供置友保安公司、上海置友物业管理有限公司、欧艾斯公司的营业执照及全国企业信用信息公示系统信息，旨在证明欧艾斯公司全资控股上海置友物业管理有限公司，上海置友物业管理有限公司全资控股置友保安公司，即置友保安公司是由欧艾斯公司控股的公司。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为,严重违反劳动纪律或用人单位规章制度，以及严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以立即解除劳动合同，并无需承担相应经济责任。同时，法律对用人单位行使解除权又规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权利而侵犯劳动者的合法权益。用人单位依法制订并已向劳动者告知的规章制度对双方均有约束力，是各方行使权利和承担义务的依据。据本案在案事实，《工作时间和假期管理政策》系欧艾斯公司制定，适用集团内中国区所有员工，包括置友保安公司。《工作时间和假期管理政策》明确规定了认定旷工的情形。朱永刚签收了《工作时间和假期管理政策》等规章制度，故《工作时间和假期管理政策》等规章制度对朱永刚有约束力。另，诚实信用和忠实义务，是在职劳动者的法定义务，无论劳动者与用人单位有无约定，如何约定，劳动者的诚实义务均是劳动合同中应有之意。劳动者任职期间应当忠于职守，勤勉工作，不应有任何可能危害用人单位合法利益的行为。本案朱永刚是否存在违纪行为的争议，本院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。依据本案查明的事实及现有的证据，朱永刚接受置友保安公司的聘用，担任保安主管，就应当全面、诚信地履行劳动合同约定的权利义务，在工作期间应履行忠于职守、保障厂区安全义务。根据置友保安公司提供的证据可见，朱永刚在职期间多次擅自脱岗，且无法解释脱岗理由，故置友保安公司认定朱永刚严重违纪并解除双方劳动合同，并无不妥。置友保安公司为证明朱永刚在职期间多次擅自脱岗提供了相关监控视频照片、谈话录音、电子邮件，而朱永刚虽认可监控视频照片、谈话录音中是其本人，但不认可监控视频照片、谈话录音真实性，然朱永刚就此未提供任何证据反驳置友保安公司的主张及证据，故应当承担举证不能的后果，一审法院据此采纳置友保安公司的证据，本院认为并无不当。再者，置友保安公司对解除朱永刚劳动合同的依据和理由做出的解释合理、清晰，可以采信。由此，综合双方对争议焦点的陈述及举证，置友保安公司对其主张的解除劳动合同合法所提供的证据已经达到高度盖然性的标准。因赔偿金之支付，需以用人单位违法解除劳动合同为前提，原判鉴于置友保安公司不存在前述违法解除之情形，故对朱永刚要求置友保安公司支付赔偿金之诉请不予支持，并无不当，本院予以维持。朱永刚与置友保安公司就加班工资产生争议，朱永刚对其主张的加班工资虽提供了员工到勤签到表复印件，但置友保安公司不认可，本院认为因考勤记录通常系用人单位保管，朱永刚未能进一步举证证明该证据来源的合法合理性，本院难以采信。反之，置友保安公司提供了考勤表和工资明细等，朱永刚虽主张置友保安公司提供的考勤表是虚假的，但无充足证据佐证，本院亦不予采纳。据此，一审法院根据置友保安公司提供的工资明细以及考勤表计算，置友保安公司应补足朱永刚2017年6月1日至2019年5月8日期间加班工资差额7,952.73元，经本院核查一审法院计算正确，本院予以维持。至于2019年折算十三薪及应休未休年休假的主张，本院认为，一审法院对朱永刚该项请求的处理意见正确，本院予以认同，不再赘述。综上，朱永刚之上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人朱永刚承担。本判决为终审判决。法官助理姜英超审判长  蒋晓燕审判员  周 喆审判员  谢亚琳二〇二〇年五月十一日书记员  姜英超附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……