新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终109号 上诉人（原审被告）：吴松忠，男，1968年11月25日出生，汉族、住新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 委托诉讼代理人：聂胜山，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈国平，男，1964年3月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：陈竹，新疆惠和律师事务所律师。 原审第三人：杜学勇，男，1965年5月6日出生，汉族，个体从业人员，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。 上诉人吴松忠因与被上诉人陈国平土地承包经营权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴松忠及其委托诉讼代理人聂胜山、被上诉人陈国平及其委托诉讼代理人陈竹，原审第三人杜学勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 吴松忠上诉请求：撤销(2019)新0203民初1439号民事判决，改判上诉人向被上诉人支付土地承包费及水费320000元。事实和理由：一、一审法院“本院最终确认争议地块实际种植面积为1712.8181亩”，对案涉承包地“实际种植面积”认定错误，该亩数未扣除机耕作业用地。一审中，上诉人、被上诉人双方均同意按照实际种植面积确定本案的承包土地亩数。本案的承包地每块上百亩，共计15块地，上诉人种植玉米均采用大型农机进行机耕作业，统计实际种植面积时，对每地块的机耕作业用地部分应当据实予以扣除。结合一审测绘结果，扣除全部未实际种植面积部分，本案承包地亩数应当认定为1600亩。二、一审法院“本院认为，.....。综合以上事实，应当认定原告主张的涉案土地承包费及水费为360元每亩的事实存在具有高度可能性，本院对该事实存在依法予以确认。”该段认定的推理论证适用法律错误，认定“涉案土地承包费及水费为360元每亩”无事实依据。1.被上诉人与第三人及案外人李启军的土地承包合同，均与上诉人无关，即使该相关合同真实合法，与本案也无关联，不应当作为本案认定承包地价款的根据。2.被上诉人与第三人的电话录音系孤证，且一审质证中，第三人对被上诉人的证明目的不认可，电话录音中的“360元每亩”价格，第三人陈述是其在被上诉人“哄骗之下的结果”,是其“想象的价格”；另外，第三人未实际参与上诉人、被上诉人关于承包地价的协商。因此，对该份通话录音的真实性、合法性、关联性应当依法不予确认，该电话录音不能证明本案承包地价。3.被上诉人主张涉案土地承包费及水费为360元每亩，应当就其主张的事实提供证据。一审时被上诉人为证明承包地价格，提交的证据不能证明其主张的事实成立。根据民事诉讼法第64条、民事诉讼法司法解释第90条及《最高院民诉证据规定》第2条的规定，被上诉人没有证据或者证据不足以证明“土地承包费及水费为360元每亩”的事实，依法应当由负有举证责任的被上诉人承担不利后果。一审以上诉人不能证明200元/亩的承包地价而推定被上诉人主张的360元/亩成立，违反民事诉讼“谁主张、谁举证”的举证责任分配的一般原则。4.根据一审诉前，被上诉人曾委托律师向上诉人收取涉案承包费320000元，但因双方未实际量地而未付款的事实，可以证明双方最初约定的承包费是200元/亩或低于200元/亩。综合案涉周边土地肥力、盐碱含量相近地块同期每年每亩200元左右的转包价格，以及被上诉人与其上一期承包人94元/亩/年的承包价，涉案土地承包价认定为200元/亩更为公平合理。 被上诉人陈国平辩称，对于上诉人的上诉请求，被上诉人不予认可，被上诉人认为一审判决正确，认定事实清楚，请求二审法院予以维持。理由如下，1.上诉人认为土地的耕种面积应当认定为1600亩，对此陈国平不予认可。在一审时双方争议比较大，在争执不下的情况下，双方都同意委托专门的鉴定机构，来进行丈量这个土地，在测量之后，实际的土地面积，其实不止一审法院所认定的这些，一审法院做了部分扣减后认定1712亩，被上诉人认为还是比较客观的，是正确的。2.关于承包的土地的单价，360元每亩是非常客观的价格。在本案中有一个非常关键的证据，就是被上诉人与第三人之间的录音。一审庭审中吴松忠与杜学勇认可当时谈承包价格的时候是杜学勇去谈的，那么在这个录音笔录中可以看出，杜学勇非常坚定地认为土地承包价格就是360元每亩，“360元，去年也是360”，所以陈国平就按360元价格起诉。一审时被上诉人陈国平还提交过一个证据，就是广陆公司的一个汇总表格，在这张表格当中反映出的土地耕种人是杜学勇，土地面积是1765亩。综合以上这些证据可以看出，当时谈价格的人的确是杜学勇，而且这个价格被上诉人也可以参照杜学勇与陈国平所签订合同的价格。同期其他土地承包合同的价格也是360元每亩，因此被上诉人认为单价360元每亩，是非常客观正确的。3.上诉人提出200元每亩，是没有任何根据的，在克拉玛依的土地承包的单价当中，没有这个价格，上诉人说被上诉人曾经找律师向其收取过32万元的土地承包金，在一审的时候双方打官司闹腾的很厉害，陈国平就委托律师找对方去谈，谈的结果是要求对方先付32万，其他的费用在量完土地面积之后按照360元每亩算清楚再进行支付。但是在吴松忠的口里面就变成了一共32万元，这个不属实。 第三人杜学勇辩称，陈国平有很多地，让我帮忙找人承包，然后我就把吴松忠介绍给他，但是具体怎么商量的是他们俩单独谈的。 陈国平向一审法院起诉请求：判令吴松忠向陈国平支付土地承包费及水费635400元（1765亩×360元/亩）、违约金127080元（635400元×20%），以上两项合计762480元。 一审法院认定事实：2015年，陈国平（乙方）与克拉玛依广陆物业服务有限公司（甲方）签订《协议书》一份，约定甲方将造林减排作业区4974亩土地，市场价租赁给乙方使用，租赁期限为四年，自2015年1月1日起至2018年10月30日止。租赁费合计为壹佰捌拾万元整，甲方除免除乙方应支付的壹佰捌拾万元整租赁费以抵偿乙方经营“包子部落”时投入的室内装修、开餐饮（餐厅）配置的所有设施设备、餐具的现值；本协议到期后，如乙方欲续租土地，需在到期日之前一个月内，按造林减排作业区当年的土地租赁管理规定及收费标准与甲方另行签订土地租赁承包协议；该协议还对协议履行期间的政策调整、土地不得转让、抵押、土地租赁期间费用承担等事项作出了约定。陈国平租赁上述土地后，于2017年11月，经第三人杜学勇介绍，将大农业碳汇林基地鱼池北边的部分土地交由吴松忠承包使用，承包期限为1年，现因承包期届满，陈国平向吴松忠主张承包费用，但双方对承包土地面积、承包费标准发生争议，经多次协商未果，故陈国平诉至一审法院。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案的争议焦点为：1.吴松忠实际承包土地面积的认定；2.吴松忠土地承包费及水费单价的认定；3.陈国平主张违约金的依据。关于第一个争议焦点，根据测绘机构的测绘结果，结合吴松忠在（2018）新0203民初2103号案件作为证人提供的证言，应当认定吴松忠实际种植面积为1712.8181亩，吴松忠抗辩还应当扣除其他部分的面积，但并未提供任何证据或者法律、行政法规、行业规范标准、交易习惯等予以佐证，故对吴松忠的抗辩理由本院依法不予采信。关于第二个争议焦点，一审法院认为，首先，根据陈国平提供的其与第三人杜学勇、案外人李启军的土地承包合同，可以间接证实陈国平出租涉案土地相邻地块的承包费单价一般在350元至380元之间；其次，根据陈国平提供的与第三人杜学勇之间的电话录音，当陈国平询问涉案承包土地价格时，第三人杜学勇明确回复是“360元啊！你去年就是360”，陈国平提出异议后，第三人杜学勇再次明确回复“360，你去年就是360。360，360，就是360元！”从该电话内容亦可证实第三人对涉案承包土地价格系明知且确认的；再次，当法庭再三询问第三人为何对360元每亩价格在电话中反复确认时，第三人先是称360元是其本人想的并不确认，之后又称其本人从陈国平处拿地的价格时360元、380元，是陈国平哄骗其本人，给其本人说吴松忠承包价格是360元，最后一次庭审又称涉案土地以前好像承包的也是360元每亩，只是谁种谁赔，没有人能赚钱，并且明确2017年系一个叫王兵的人承包涉案土地，价格好像就是360元每亩；最后，吴松忠对其主张的200元每亩土地承包费用标准没有提供给任何证据予以证明，仅称在（2018）新0203民初2103号案件后，陈国平委托律师与其协商支付土地承包费时提出按照200元每亩计算土地承包费，但经庭审询问，该协商最终未能达成一致，故对吴松忠的该抗辩理由，一审法院依法不予采信。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。综合以上事实，应当认定陈国平主张的涉案土地承包费及水费为360元每亩的事实存在具有高度可能性，一审法院对该事实存在依法予以确认。故结合土地实际种植面积及承包费单价，对陈国平主张要求吴松忠支付土地承包费及水费616614.52元（1712.8181亩×360元/亩），一审法院依法予以支持，超过的部分，依法不予支持。关于第三个争议焦点，因陈国平未能提供证据证明与吴松忠之间书面或者口头约定过违约金或者违约金的计算方式，仅以其与他人订立的合同作为依据，显违反合同相对性原则，故对陈国平主张吴松忠支付违约金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。遂判决：一、吴松忠平于本判决生效之日起三日向陈国平支付土地承包费及水费616614.52元；二、驳回陈国平的其它诉讼请求；本案案件受理费减半收取计5712.40元、邮寄送达费42.40元，由吴松忠负担4609.40元（4567元+42.40元），由陈国平1145.40元。 本案二审期间，上诉人提供两位证人证言用以证实1.证明大面积地块的实际耕种作业，必须预留或扣除机耕作业用地；2.这两位证人实际参与了被上诉人委托律师向上诉人要承包费的过程，证明当时双方谈定的是1600亩地，承包费是320000元；3.是证明与上诉人实际相邻地块的承包单价是200元每亩，好的地价300元每亩，差的地价150元每亩。被上诉人质证认为，首先，这两位证人一审时就应当出庭作证而没有出庭，今天就丧失了做庭作证的资格，现在出庭不能作为新证据，也不符合民诉法所规定的新证据的情形，对其证言被上诉人一概不予认可。2.这两位证人的证言，具有明显的倾向性，其说法完全不符合事实，被上诉人在一审时也提交了其他的相关证据，包括第三人亲笔签字的土地承包合同，都可以看得出来克拉玛依大农业土地承包的单价情况，而证人胡明所说的差地150元，好地300元，这个说法明显不符合事实，并且与杜学勇本人在录音证据里面所提到“360,360，就是360，你去年包的也是360元”的说法不相符合，因此被上诉人认为，该两位证人的所谓证言，不应当成为法庭定案的证据来源，被上诉人不予认可。本院认为，两位证人一审时应当出庭而没有出庭，不能作为新证据质证，并且其陈述与已查明的事实不相符合，本院不予采信。 本院查明的事实与一审一致，对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点有两点，1.上诉人吴松忠实际承包土地面积是多少；2.上诉人吴松忠承包土地的承包费、水费单价是多少。 第一个争议焦点，吴松忠认为其承包的土地应按1600亩计算，陈国平则认为应按1765亩计算，双方各执一词，争执不下，一审法院根据双方申请，委托测绘部门进行了测量，认定吴松忠承包土地面积即实际种植面积为1712.8181亩。吴松忠上诉认为“应当扣除地两头机耕作业面积”，并于二审庭审中提供两个证人证实，在程序上该两个证人应于一审提供出庭，实体上两个证人的证言与事实不符，本院依法不予采信。上诉人也没有提供相应的法律、法规的规定证实其上诉理由成立。因此一审法院认定吴松忠承包土地面积正确，本院予以确认。 第二个争议焦点，可以从以下三个方面进行分析。第一，根据查明的事实，吴松忠承包地块周围土地的承包单价一般都在350元每亩至380元每亩之间，涉案地块与周围土地没有明显不同，因此推断该地块的承包单价应在这个单价之间。第二，杜学勇作为吴松忠承包陈国平土地的介绍人，吴松忠与陈国平商谈土地承包事宜时，杜学勇在场，杜学勇对承包地的单价应该是清楚的，在杜学勇与陈国平的电话录音中，陈国平询问杜学勇承包地的价格，杜学勇反复说明“360，你去年就是360。360，360，就是360元！”杜学勇与吴松忠是朋友关系，没有理由将承包单价200元说成360元，根据杜学勇了解的情况，只能说明承包价就是360元。第三，上诉人吴松忠主张，2018年被上诉人陈国平曾委托律师与之商谈土地承包费之事，当时双方商定的土地承包价是200元。对此说法被上诉人不予认可，上诉人没有提供任何证据予以证实，根据“谁主张，谁举证”的原则，应由上诉人承担举证不能的责任，对于吴松忠土地承包价200元的主张本院不予采信。 综上所述，吴松忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5749.22元，由上诉人吴松忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 李   德   明 审判员 唐       杰 审判员 迪里拜尔 买买提 二〇二〇年五月十四日 书记员 穆耶赛尔依力哈尔