黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑03民终350号上诉人（一审被告）：鸡东县哈达镇人民政府，住所地黑龙江省鸡东县哈达镇。法定代表人：殷云海，镇长。委托诉讼代理人：韩建梅，鸡东县兴农镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：赵金友，男，1960年3月11日出生，汉族，工人，住黑龙江省鸡东县。委托诉讼代理人：赵莹莹（系赵金友女儿），女，1993年4月20日出生，农民，住黑龙江省鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：牛立强，鸡东县鸡东镇法律服务所法律工作者。上诉人鸡东县哈达镇人民政府（以下简称哈达镇政府）因与被上诉人赵金友工伤保险待遇纠纷一案，不服黑龙江省鸡东县人民法院（2019）黑0321民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，因上诉人没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。哈达镇政府上诉请求：1．请求依法撤销鸡东县人民法院（2019）黑0321民初2439号民事判决书中每月支付赵金友伤残津贴2372.35元的判项，发回鸡东县人民法院重审。2．诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决依据有误，被上诉人是原鸡东县哈达一矿采掘工，1988年8月2日工伤，工伤后企业一直给其享受工伤保险待遇，直到煤矿解体，政府仍考虑其生活困难，在以往有仲裁调解书的基础上给其上浮了各项待遇标准至3000元，因上诉人单位没有此项财政列支，上诉人单位也处于困难状态，恳请二审法院查清事实，依据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。被上诉人的伤前工资低于当地最低工资标准，由此可见应以当地最低工资标准为被上诉人伤残津贴标准保护范围，而不应以统筹地区煤矿工人平均工资标准为计算基数。赵金友未作答辩。赵金友向一审法院起诉请求：1．要求哈达镇政府自2019年8月起每月按照黑龙江省城镇非私营就业人员平均工资56067元／年的85%给付赵金友伤残津贴3971.4元、平均工资的40%给付护理费，两项合计5840.3元；2．由哈达镇政府承担本案诉讼费。一审法院认定事实：赵金友系哈达一矿柴煤井采掘工。1988年8月2日上午10时左右，赵金友在井下工作时被脱落的顶板石头砸伤腰部、左腿、左脚。治疗终结后，由哈达一矿柴煤井负责按月支付工资和护理费。1989年末，哈达一矿柴煤井变更为哈达双扶煤矿，从1990年以后就由哈达双扶煤矿继续按月支付工资和护理费。1998年末，由于双扶煤矿资源枯竭，同时企业解体，因双扶煤矿是哈达镇政府的集体企业，从1999年1月起，双扶煤矿由哈达镇政府接管。接管后，哈达镇政府组织原有工伤人员进行劳鉴。1999年9月9日，经劳动能力鉴定赵金友为伤残二级、大部分护理依赖。2015年12月30日，赵金友与哈达镇政府经一审法院调解，达成协议如下：哈达镇政府自2015年12月起每月给付赵金友伤残津贴、护理费、医疗费，计3000元；另外哈达镇政府于2016年12月31日前再另行给付赵金友3000元，于2017年12月31日再另行给付赵金友3000元；赵金友放弃其他诉讼请求。后赵金友因伤残津贴、护理费不能满足其生活和治疗需要，要求哈达镇政府调整伤残津贴、护理费。2019年8月5日，赵金友向鸡东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鸡东县劳动人事争议仲裁委员会于当日作出鸡东劳人仲字［2019］第199号不予受理通知书。一审法院认为，哈达镇政府对赵金友受工伤，伤残二级、大部分护理依赖无异议，予以确认，只是对应给付赵金友的伤残津贴和生活护理费数额有异议。关于伤残津贴数额，《工伤保险条例》第三十五条第二款规定：“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人的工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”。鸡西统筹地区2018年职工月平均工资为4651.67元，赵金友受伤前的本人工资约100元、200元左右，低于统筹地区职工平均工资的60%，即2791元，故伤残津贴为2372.35元（2791元×85%）。关于生活护理费数额，《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”鸡西统筹地区2018年职工月平均工资为4651.67元，生活护理费为1860.67元（4651.67元×40%）。综上，依照《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条第二款、第六十四条第二款规定，判决：鸡东县哈达镇人民政府自2019年8月起每月支付赵金友伤残津贴2372.35元、生活护理费1860.67元，合计4233.02元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，关于本案二审争议焦点即应否按统筹地区职工平均工资的60%为基数计算赵金友的伤残津贴的问题。首先，审查本案应否援引《工伤保险条例》的相关规定作为裁判依据。《工伤保险条例》第六十七条规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”经查，赵金友系1988年8月2日在井下工作时受伤，1999年9月9日，由哈达镇政府组织对赵金友进行了劳动能力鉴定，确定为伤残二级、大部分护理依赖。因此，无论是赵金友受到事故伤害的时间，还是完成工伤认定的时间，均发生在2004年1月1日《工伤保险条例》施行前，故本案不应按照《工伤保险条例》的规定执行。故一审法院援引《工伤保险条例》的相关规定作为本案的裁判依据，属适用法律错误，依法应予纠正。本案应适用《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项的规定，即“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者患职业病”。原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第二十二条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止与企业的劳动关系，发给工伤伤残抚恤证件，并享受以下待遇：（一）按月发给伤残抚恤金，标准分别为本人工资的百分之九十至百分之七十五。其中：一级百分之九十，二级百分之八十五，三级百分之八十，四级百分之七十五。”据此，因赵金友系伤残二级，其伤残津贴的发放比例为本人工资的百分之八十五；其次，审查计算赵金友伤残津贴时的计发基数如何确定。原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第五十八条规定：“本办法所称本人工资，是指职工因工负伤或者死亡前十二个月的平均工资收入。计发工伤保险待遇时，本人工资收入低于当地职工平均工资百分之七十五的，以当地职工平均工资百分之七十五为计发基数；高于当地职工工资百分之三百以上的，以当地职工平均工资百分之三百为计发基数。”具体到本案，因赵金友因工负伤前的本人工资收入低于当地职工平均工资75%，应以当地职工平均工资75%为伤残津贴的计发基数，现一审法院以当地职工平均工资60%作为伤残津贴的计发基数并不超过前述部门规章中确定的计发基数，赵金友亦未就此提出上诉，应予准许；再次，审查应否按哈达镇政府上诉状中所主张的当地最低工资标准计发赵金友的伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条第二项规定：“从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。”根据该条规定可知，伤残津贴的计发基数应是工伤职工的本人工资，当本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中赵金友的本人工资低于当地职工平均工资60%，应以当地职工平均工资60%为伤残津贴计发基数，乘以85%计算得出伤残津贴的实际金额并未低于当地最低工资标准，不存在补足差额的问题，更非要以当地最低工资标准作为伤残津贴的计发基数。因此，上诉人主张应按当地最低工资标准作为伤残津贴的计发基数于法无据，不予支持；第四，审查本案是否属于劳动争议受案范围。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”因赵金友原用人单位未为其缴纳工伤保险，哈达镇政府接收后亦未补缴工伤保险，不能由工伤保险基金支付赵金友伤残津贴和生活护理费等工伤保险待遇，故本案属于本法第三项规定的因社会保险发生的劳动争议，依法应由人民法院受理；第五，审查伤残津贴应否适时做出调整。参照《工伤保险条例》第四十条“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”，因一审法院对伤残津贴作出调整的时间是2015年12月，距本次审理已经过近五年的时间，统筹地区职工平均工资和生活费用等均已发生较大变化。因此，一审法院根据2018年当地职工平均工资调整伤残津贴的数额并无不当，应予准许。综上所述，哈达镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鸡东县哈达镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李绍军审判员 于永强二〇二〇年五月十三日书记员 马琳琳附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。