湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终829号上诉人（原审被告）：深圳市博大建设集团有限公司，住所地：广东省深圳市福田区振华路海外装饰大厦综合楼2栋A段第10层1-12轴。法定代表人：徐凯宏。委托诉讼代理人：陈小勇，湖南火炬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南中育科技有限公司，住所地：湖南省长沙高新开发区尖山路39号长沙中电软件园有限公司总部大楼1201-1202室。法定代表人：刘宇遵。委托诉讼代理人：陈小勇，湖南火炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱建雄，男，1995年11月3日出生，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：罗仁，湖南湘江律师事务所律师。上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以上简称博大公司）、湖南中育科技有限公司（以下简称中育公司）因与被上诉人朱建雄劳动争议一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人博大公司、中育公司的委托诉讼代理人陈小勇、被上诉人朱建雄的委托诉讼代理人罗仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博大公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判博大公司无需支付朱建雄未签订书面劳动合同的二倍工资差额27204元。事实和理由：博大公司从未招用朱建雄，没有安排他从事有报酬的劳动，从未向他发放工资，朱建雄也未接受博大公司的劳动管理。双方当事人之间不存在劳动关系。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法改判。中育公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判中育公司无需支付朱建雄解除劳动合同的经济补偿金5978.34元。事实和理由：中育公司与朱建雄于2018年5月2日签订书面劳动合同。朱建雄于同年11月11日因个人原因主动辞职。故中育公司无需向其支付经济补偿金。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法改判。朱建雄辩称：一、朱建雄于2017年入职博大公司的湖南办事处。并已提供博大公司承接各项目的合同、通过财务人员向其支付工资的银行账户收入明细等证据证明。二、朱建雄向中育公司辞职系因公司未及时足额支付工资。朱建雄于2018年5月2日经博大公司安排到中育公司工作，且博大公司并未支付解除劳动合同的经济补偿，故中育公司应向其支付自2017年8月入职博大公司时的经济补偿金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱建雄向一审法院起诉请求：一、被告中育公司向原告支付经济补偿金7400元；二、被告中育公司向原告支付未签书面劳动合同二倍工资28721元；三、被告博大公司向原告支付未签书面劳动合同二倍工资12781元；四、被告中育公司向原告支付每周六和法定假日加班工资15007.2元；五、被告博大公司向原告支付每周六和法定假日加班工资6907.2元；六、被告中育公司赔偿未给原告建立社会养老保险而给原告带来的损失5591.6元；七、被告中育公司向原告支付拖欠的原告工资8000元；八、被告博大公司对原告的第一、六项请求与被告中育公司承担连带责任。一审法院认定事实：2017年8月21日，原告进入被告博大公司，从事施工员工作。原告在职期间，被告博大公司未与原告签订书面劳动合同，原告在被告博大公司期间工资发放情况：2017年9月份工资3390元由杨志平账户（62×××43）发放，2017年10月份的工资3360元由颜年娇账户（62×××16）发放，此后工资合计23844元（2017年11月份至2018年4月份）由颜梅香账户（62×××93）发放。2018年4月28日，原告与被告中育公司签订了一份《劳动合同书》，约定：1、劳动期限为3年，自2018年5月2日起至2021年4月30日止，工作岗位为施工员；2、月基本工资1580元，绩效工资1900元，其他补贴（包含工作延时补贴、保密补贴、竞业限制补贴等）320元；3、被告中育公司应按国家规定，为原告参加社会保险并办理社会保险的参保手续……若原告自动放弃公司缴纳保险，则被告中育公司不予补贴原告任何费用。原告在职期间，被告中育公司未为原告缴纳社会保险，原告工资由颜年娇账户（62×××20）发放。因被告中育公司拖欠工资，原告并于2018年11月11日辞职。另查明，1、被告中育公司尚欠原告10、11月份工资未发放；2、原告在被告中育公司工作期间已发放（5月份-9月份）工资共计20454元。还查明，原告与共事的郑文翀、朱天舒、黄琳丽、朱天舒共同作为申请人，将被告中育公司、博大公司列为被申请人，向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁，原告的仲裁请求与本案诉讼请求相一致。2019年6月14日，株洲市芦淞区劳动人事仲裁委员会作出株芦劳人仲案字（2019）第54号裁决书，内容为：“一、裁决被申请人中育公司支付申请人黄琳丽经济补偿金6194.4元，郑文翀经济补偿金3877.6元，倪凯旋经济补偿金17950.5元，朱建雄经济补偿金5912元，朱天舒经济补偿金12403.2元；二、裁决被申请人博大公司支付申请人朱建雄二倍工资差额27204元；三、裁决被申请人中育公司支付申请人朱建雄社会保险损失2523.4元；四、裁决被申请人中育公司支付申请人郑文翀社会保险损失3465元；五、裁决被申请人中育公司支付拖欠黄琳丽的工资8000元、郑文翀的工资23958元、朱天舒的工资8575元、倪凯旋的工资35659元、朱建雄的工资3963元；六、裁决被申请人博大公司对申请人的第一项仲裁请求与被申请人中育公司承担连带清偿责任；7、驳回申请人其他仲裁请求。”2019年7月1日，原告不服仲裁裁决诉至一审法院。一审法院认为：一、原告与被告博大公司之间存在劳动关系，二者在本案中的纠纷系劳动争议。双方的争议焦点为：（一）被告博大公司是否应向原告支付未签书面劳动合同二倍工资差额；（二）被告博大公司是否应向原告支付加班工资。现分析如下：（一）未签书面劳动合同二倍工资差额问题。被告博大公司的确未与原告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原告于2017年8月21日入职被告博大公司，故被告博大公司应向原告支付2017年9月21日至2018年4月份的双倍工资差额为28221元（3390元÷30日×9日+27204元）。现原告主张被告博大公司向原告支付未签书面劳动合同二倍工资差额27204元，系其对诉权的自由行使，且不违反法律规定，予以支持。（二）加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告未就其在被告博大公司是否存在加班情况提交有效证据，而被告博大公司提交的工资表中显示原告的工资收入包含了加班工资，故原告的诉请缺乏事实根据，不予支持。二、原告与被告中育公司之间存在劳动关系，二者在本案中的纠纷系劳动争议。双方的争议焦点为：（一）被告中育公司是否应向原告支付经济补偿金;（二）被告中育公司是否应向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额；（三）被告中育公司是否应向原告支付休息日和法定节假日的加班工资；（四）被告中育公司是否应向原告支付未为原告缴纳失业保险而带来的损失；（五）被告中育公司是否应向原告支付拖欠的工资。现分析如下：（一）经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项以及第四十六条第一项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位还应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原告因被告中育公司拖欠其工资，原告才于2018年11月11日向被告中育公司申请离职，现原告要求被告中育公司支付经济补偿金，符合法律规定。关于原告的工作年限，原告于2017年8月21日进入被告博大公司工作，于2018年11月11日从被告中育公司离职，原告诉称二公司实为一体，均在大汉希尔顿办公并提交了办公场地照片，二被告则否认在株洲设有办公场地。经查，原告提交的照片显示“深圳博大建设集团湖南办事处”和“湖南中育科技有限公司”两个名称出现在同一大门处，虽然该处设施目前已不存在，但：1、原、被告在庭审中一致陈述原告及同事曾就被告中育公司欠薪问题向株洲市劳动监察大队投诉，被告中育公司为解决问题亦到监察大队提交了工资表等材料，该行为与其“不在株洲办公”的辩称相悖；2、被告博大公司在株洲承建了多个项目；3、经本院核查，被告博大公司发放工资的颜梅香账户和被告中育公司发放工资的颜年娇账户均在我市银行开户；4、被告博大公司提交的2018年1-4月工资表中显示颜年娇系其员工，且原告在被告博大公司工作期间的2017年10月的工资亦由颜年娇账户发放。综上，结合原告提交的照片，本院认为原告作为劳动者，已尽其举证之能事，且提交的证据达到了高度盖然性的证明标准，能够证明二被告存在共同办公的情况，故本院对上述照片予以采信，而二被告作为用人单位没有提交有效反驳证据，应自行承担举证不利的后果。综上，原告在被告博大公司及中育公司连续工作1年3个月，工作岗位为施工员，工作地点也在同一场所，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”之规定，原告的工作年限应计算1年3个月，故被告中育公司应向原告支付1个半月的经济补偿金。而关于计算标准的问题，经核实，原告在被告中育公司2018年5月份至2018年9月份的工资总额为20454元，另其主张被告中育公司尚欠其2018年10、11月份的工资4655元，被告中育公司虽然对原告主张的欠付工资有异议，但并没有提交任何有效的证据予以反驳。因此经核实原告在被告中育公司工作期间（2018年5月-11月11日）的月平均工资为3985.56元（25109元÷6.3个月），故被告中育公司应向原告支付一个半月的经济补偿金5978.34元（3985.56元×1.5倍），原告诉请过高部分没有事实根据和法律依据，不予支持。（二）未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。被告中育公司提交了原、被告双方于2018年4月28日签订的书面劳动合同。因双方已经签订了书面劳动合同，被告中育公司无需再向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，故对原告的诉请不予支持。（三）加班工资问题。原告没有提交有效的证据证明其在被告中育公司工作期间是否存在加班情况，而根据被告中育公司提交的劳动合同约定，原告的工资中包含了加班补贴，故原告的诉请缺乏事实根据，不予支持。（四）失业保险费用损失问题。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。而本案中，原告是因本人意愿中断就业，且原告并未进行失业登记以及求职登记，故不符合失业保险领取条件，故现原告主张要求被告中育公司向其支付失业保险损失，于法无据，不予支持。（五）拖欠的工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。现原告主张要求被告中育公司向其支付拖欠的工资4655元，被告中育公司自认其尚欠原告工资3963元，被告中育公司虽然对原告主张的欠付工资有异议，但并没有提交任何有效的证据予以反驳，而被告中育公司提交的工资表没有原告的签字确认，对此不予采信，因此被告中育公司应向原告支付其拖欠的工资4655元。另，原告还主张被告博大公司应就养老保险损失和经济补偿金承担连带责任。在我国法律体系中，连带责任是指依照法律规定或当事人约定，由两个或两个以上当事人对共同债务共同予以承担的民事责任，而本案中原告要求二被告承担连带责任之主张没有法律依据，原告也没有提交任何证据证明二被告就此进行了约定，故对其相应诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：一、被告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱建雄一次性支付违法解除劳动合同的经济补偿金5978.34元；二、被告湖南中育科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱建雄一次性支付欠付工资4655元；三、被告深圳市博大建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱建雄一次性支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额27204元；四、驳回原告朱建雄的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，予以免收。二审中，博大公司向本院提交以下证据材料：一、株洲市人力资源和社会保障局劳动保障监察限期改正指令书，拟证明朱建雄辞职原因并非拖欠工资。二、劳动仲裁开庭庭审笔录各一份，拟证明仲裁开庭时朱建雄自认其系案外人杨志强招聘。本院经审查认为，证据一因缺乏关联性而不予认定。证据二中仲裁庭审笔录记载，朱建雄的委托代理人陈述系由博大公司湖南办事处负责人杨志强招聘，而非杨志强个人招聘，因而对该证据的证明目的，本院不予认定。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。本案的争议焦点为：一、朱建雄与博大公司之间是否存在事实劳动关系；二、中育公司是否应向朱建雄支付解除劳动合同的经济补偿。现分析如下：一、朱建雄与博大公司之间存在事实劳动关系。朱建雄提供的南方职工文体中心场馆建设工程施工合同、履约担保协议书和该建设工程的相关施工资料均能证明博大公司系该建设工程施工合同的承包人，且朱建雄的同事倪凯旋、朱天舒均以博大公司工作人员的身份参与该项目工程建设。结合博大公司提供的“深圳市中浮泰文化建筑建设股份有限公司湖南分公司”工资表记载的朱建雄及其他同事的实发工资、入职时间均与朱建雄等人提供的银行工资账户收入交易明细相符的事实和朱建雄提供的博大公司湖南办事处办公场所照片等证据，朱建雄主张与博大公司之间存在事实劳动关系的待证事实具有高度可能性，本院对该事实予以认定。博大公司主张朱建雄等人系受雇于其分包人杨志强，却不能提供分包合同等证据，本院不予支持。二、中育公司应向朱建雄支付解除劳动合同的经济补偿。中育公司未依法为朱建雄缴纳社会保险费、未及时支付劳动报酬，朱建雄有权解除劳动合同，且中育公司应当支付经济补偿。中育公司主张朱建雄系个人原因主动辞职，缺乏事实根据，本院不予支持。同时，朱建雄非因本人原因从博大公司被安排到中育公司工作时，博大公司未支付经济补偿。中育公司支付朱建雄经济补偿金计算工作年限时，应当合并计算在博大公司期间的工作年限。综上所述，上诉人博大公司、中育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，本院决定免交。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年五月二十八日法官助理 齐志龙书 记 员 盘 嘉