广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9161号上诉人(原审被告)：吴书江，男，1974年4月17日出生，汉族，住湖南省新邵县。被上诉人（原审原告）：彭月明，男，1987年10月15日出生，汉族，住广东省连州市。被上诉人（原审被告）：汤丽华，女，1978年10月26日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）：陈强，男，1981年6月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘小三、植艳萍，均为广东伯方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：劳铮，男，1990年1月22日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。上诉人吴书江因与被上诉人彭月明、汤丽华、陈强、劳铮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。被上诉人彭月明经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。上诉人吴书江上诉请求：1.改判一审判决第一项为吴书江赔偿彭月明物质损失56341.29元，汤丽华、陈强赔偿彭月明37961.29元，劳铮赔偿彭月明37961.29元；2.改判一审判决第二项为吴书江赔偿彭月明精神损害抚慰金2333.33元，汤丽华、陈强赔偿彭月明2333.33元，劳铮赔偿彭月明2333.33元；3.由彭月明、汤丽华、陈强、劳铮承担诉讼费用。事实和理由：一、吴书江与汤丽华、陈强以及劳铮应当按照各自三分之一的比例向彭月明承担赔偿责任。在彭月明受伤后，吴书江与陈强、劳铮在2018年1月20日签订了《医疗费用解决方案》，其中约定三方各承担医保和各种保险报销费用的25%，后面的费用（康复或静养费用）由三方在法律规定的范围内各自承担三分之一。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条已经明确规定在定作人对承揽人选任有过失的，应当承担赔偿责任，但并未就赔偿责任的多少进行划分，故在三方已经就涉案赔偿责任进行划分的情况下，应当以该方案为准。被上诉人汤丽华、陈强答辩称，吴书江的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。被上诉人劳铮答辩称，不同意吴书江的上诉请求。被上诉人彭月明提交书面答辩状称，我方确实与吴书江、汤丽华（陈强）、劳铮共同商定我方的各项损失由四方各承担25%的责任，也知道吴书江、汤丽华（陈强）、劳铮三方有商定我方的各项损失的75%的赔偿责任，由其三方各承担33％。因此，应当按照各方约定的赔偿方案进行赔偿。二、汤丽华与劳铮均存在选任过失，但二人的过错程度不同，汤丽华（陈强）作为建筑工程的发包人，除应选择有资质的装修企业承包之外，还应对承包单位违法转包行为予以制止。从各方提交的证据来看，汤丽华（陈强）是早已明知劳铮、吴书江均无相应资质的，但其却放任违法转包行为的发生，应当承担更大的赔偿责任。故劳铮对我方各项损失应承担25%的赔偿责任，汤丽华、陈强应对我方各项损失承担25%以上的赔偿责任。综上，吴书江的上诉理由属实，应按照各方约定承担赔偿责任。彭月明一审诉讼请求为：1.吴书江、汤丽华、陈强、劳铮赔偿彭月明医疗费82200.24元、交通费3000元、伙食补助费5200元、护理费22560元、营养费500元、误工费37401元、鉴定费1956元、残疾赔偿金81950元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费30198元，上述各项合计274965.24元，再扣除劳铮垫付的5000元、陈强垫付的18380元，共计248085.24元；2.诉讼费由吴书江、汤丽华、陈强、劳铮承担。一审法院查明：汤丽华与劳铮签订《室内装饰合同书》，约定由劳铮以包工包部分材料的方式承包位于广州市天河区五山街道金颖东二北街15号（以下简称涉案房屋）的家庭居室装修装饰工程，开工日期为2017年5月30日，合同签署日期为2017年6月12日。另，劳铮与吴书江签订《室内装饰合同书》，约定由吴书江以包工包部分材料的方式承包涉案房屋的装修装饰工程，开工日期为2017年5月30日，合同签署日期为2017年5月30日。上述涉案房屋的业主为汤丽华、陈强。2017年12月9日，彭月明在涉案房屋作业时，从高处坠落，导致彭月明受伤。彭月明称当时没有任何防护措施。事故发生后，彭月明被送往南方医科大学第三附属医院治疗，于2018年1月22日出院，住院天数为44天，出院诊断为“1.右肱骨近端粉碎性骨折（Neer分型，IV型）；2.右肩关节脱位；3.右臂丛神经损伤”，出院医嘱为“1.注意休息，加强营养，住院期间留陪护1人；2.适当加强患肢功能及肌力锻炼；3.出院带药……；4.出院后1月、2月、3月、6月、1年门诊拍片复查（酌情进行肌电图检查），根据复查结果拟进行下一步治疗（如骨折愈合内固定拆除、肩关节功能障碍康复、因肱骨近端粉碎性骨折合并肩关节脱位导致的肱骨头坏死的二期治疗、臂丛神经损伤修复治疗等），期间不适随诊”。后彭月明于2018年12月13日至2018年12月21日期间在南方医科大学第三附属医院住院治疗8天，出院诊断为“右肱骨骨折术后取内固定物”，出院医嘱为“1.注意休息，加强营养，适当加强患肢功能及肌力锻炼；2.术后半年勿行剧烈体育锻炼，避免肩部外伤等有损关节的运动；3.继续口服塞来昔布200mg口服Bid，金天格1.2g口服Tid；4.出院后2周、1月、2月、3月、6月门诊复查，期间不适随诊”。彭月明主张因伤共产生医疗费82200.24元，并提交了相应的住院病历、费用清单、收费票据、药店发票和付款凭证等予以证明。经质证，汤丽华、陈强、劳铮认为彭月明根据医疗费票据计算的金额有误。彭月明自行委托南方医科大学司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，该鉴定中心于2018年5月26日出具鉴定意见书，鉴定意见为“彭月明右肱骨头骨折伴右肩关节脱位致右肩关节功能部分丧失的伤残程度为10级”。彭月明主张已支付鉴定费1956元，并提供鉴定费发票复印件予以证明，对此，汤丽华、陈强、劳铮认为发票无原件而不予确认，并表示彭月明已进行二次治疗，是否构成十级伤残理应重新鉴定。彭月明主张其受吴书江雇请于涉案房屋的装修工程进行安装玻璃，并提交了室内装饰合同书、装修房屋现场照片、微信聊天记录、承诺书予以证明。彭月明主张其在广州城镇居住生活超过一年，应按城镇标准获赔，为此提交了广东省居住证（复印件）、房屋出租协议、房租收据予以证明。经质证，汤丽华、陈强、劳铮对居住证复印件不予确认，对房屋出租协议、房租收据的真实性、合法性、关联性不予确认。一审另查明，彭月明的母亲莫桂莲（1957年11月25日出生），育有彭月明、彭积良（1981年2月15日出生）两名子女。汤丽华、陈强共同垫付18380元，劳铮已垫付18380元。一审法院认为：根据当事人的陈述以及彭月明提交的室内装饰合同书、装修房屋现场照片、微信聊天记录、承诺书等证据，能够证明彭月明受雇于吴书江进行涉案房屋装修工程的施工，故一审法院认定彭月明与吴书江之间成立雇佣关系。彭月明在从事雇佣活动中受伤，吴书江作为雇主应当对彭月明的损失承担赔偿责任，但由于彭月明在作业时忽视自身安全，未采取安全措施，亦存在一定过错，因此一审法院酌定由吴书江承担70%的赔偿责任，彭月明自行承担30%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，汤丽华、陈强作为业主将其房屋的装修工程发包给劳铮，劳铮再将上述装修工程转包给吴书江，故汤丽华、陈强与劳铮之间、劳铮与吴书江之间均系承揽合同关系。由于各方当事人均未提供证据证明劳铮、吴书江具备装修相应资质，故一审法院认定汤丽华、陈强、劳铮存在选任的过失，应对吴书江承担的赔偿责任在30%的范围内承担连带赔偿责任。经核算，彭月明因本次事故造成的物质性损失如下：一、医疗费。彭月明提供的医疗费票据共计82185.24元，超出部分不予支持。二、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。彭月明因伤致残，据此主张误工时间为175天，一审法院予以确认。至于收入标准，彭月明从事建筑装饰业，参照广东省国有建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资62808元的标准计算，误工费为30113.42元（62808元/年÷365天×175天）。三、护理费。彭月明两次住院时间共计52天（44天＋8天），参照住院护理150元/天的标准，护理费应为7800元（52天×150元/天）。由于彭月明未提供证据证明其出院后需人护理，故超出护理费7800元的部分，不予支持。四、营养费。出院医嘱需加强营养，按照其伤残情况酌定营养费为500元。五、交通费。彭月明主张交通费3000元，但未提供相应的票据予以证明，但彭月明受伤住院，必然会因就医发生一定的交通费用，故酌情认定为1560元。六、住院伙食补助费。彭月明住院52天，据此主张住院伙食补助费5200元（100元/天×52天）有理有据，予以支持。七、残疾赔偿金。彭月明主张其已在广州连续居住超过一年，并提供居住证、房屋出租协议、房租收据予以证明，上述证据能够形成完整的证据链证实其主张，予以确认，并根据彭月明的伤残等级，按城镇居民人均可支配收入标准计算，残疾赔偿金为81950元（40975元/年×20年×10%）。八、鉴定费。彭月明主张鉴定费1956元，虽仅提供鉴定费发票复印件予以证明，但鉴于彭月明为确定其损伤程度进行司法鉴定必然会产生相应的鉴定费用，故认定彭月明已实际支付鉴定费1956元。九、被扶养人生活费。彭月明的母亲出生于1957年11月25日，由彭月明与彭积良二人共同扶养，现彭月明因此次事件致残，故应根据彭月明的伤残程度，并结合彭月明经常居住地在广州，按照上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算，被扶养人生活费应为30198元（30198元/年×20年×10%÷2）。上述物质性损失合计241462.66元。按照前述的责任分担比例，吴书江应赔偿彭月明物质性损失169023.86元（241462.66元×70%）。由于汤丽华、陈强已垫付18380元，劳铮已垫付18380元，该款项应作扣减，故汤丽华、陈强、劳铮应在13947.16元（169023.86元×30%－18380元－18380元）范围内承担连带赔偿责任。彭月明因事故造成十级伤残，必然会导致其带来一定的精神痛苦，结合前述承责比例，酌情支持其精神损害抚慰金7000元。对此，吴书江应当予以赔偿，并由汤丽华、陈强、劳铮连带赔偿2100元（7000元×30%）。吴书江经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法作缺席判决。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，吴书江赔偿彭月明物质性损失169023.86元，汤丽华、陈强、劳铮在13947.16元的范围内承担连带赔偿责任；二、自判决发生法律效力之日起十日内，吴书江赔偿彭月明精神损害抚慰金7000元，汤丽华、陈强、劳铮在2100元的范围内承担连带赔偿责任；三、驳回彭月明的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费5020元，由彭月明负担1200元，吴书江负担3820元（劳铮、汤丽华、陈强在200元的范围内承担连带责任）。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审诉讼中，吴书江向本院提供了以下证据：1.吴书江、陈强、劳铮于2018年1月20日签订的《医疗费用解决方案》，内容为三人和伤者各承担医保和各种保险报销后的总费用的25％，后面的费用（康复或静养费用）由三方按照国家法律规定范围内各自承担三分之一；2.银行转账表格，拟证明吴书江实际没有收到全部工程款，不应当承担全额的责任。经质证，汤丽华、陈强对上述证据1的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，认为该方案因没有彭月明的签名故未生效；对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，并认为拖欠工程款问题与本案无关。劳铮质证认为，对两份证据的真实性无异议，认为证据2反映的后续费用没有给是因业主直接付款给施工工人，不存在工程款没有付清的问题。本院认为，本案二审的主要争议焦点在于各方对于赔偿责任的分担问题。彭月明本案要求雇主、发包人、分包人向其承担赔偿责任，一审根据当事人的陈述以及彭月明提交的证据，认定彭月明与吴书江之间成立雇佣关系，从而判令吴书江作为雇主应对彭月明的损失承担一定赔偿责任，同时根据汤丽华、陈强、劳铮的选任过失，判令该三人亦需承担相应责任，并无不当。对于具体的责任分配比例问题，吴书江在二审中向本院提供了其与陈强、劳铮于2018年1月20日签订的《医疗费用解决方案》，拟证明该三人及伤者彭月明已对赔偿费用的分担问题达成了一致协议。虽然彭月明未在该方案上签名，但鉴于彭月明在二审答辩状中确认其有参与商定方案，并同意按照该方案进行处理，可认定该方案为四人的真实意思表示，内容无违反法律法规规定，对四人均具有法律约束力。故各方的赔偿责任应按照上述方案进行分配。经一审核算，彭月明本案的物质性损失合计241462.66元，精神损害抚慰金为7000元，对此各方均无异议，本院予以确认。按照上述方案的责任分担比例，吴书江、劳铮及汤丽华、陈强三方应各负担25％，即（241462.66元+7000元）×25％＝62115.67元。由于汤丽华、陈强已垫付18380元，劳铮已垫付18380元，该款项应作扣减，故汤丽华、陈强应赔偿43735.67元，劳铮应赔偿43735.67元。至于方案中提及的后面的康复或静养费用，待实际发生后由各方另行协商解决。综上所述，吴书江的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。因二审期间出现新证据，对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25527号民事判决；二、于本判决书送达之日起10日内，吴书江赔偿彭月明损失62115.67元；三、于本判决书送达之日起10日内，汤丽华、陈强赔偿彭月明损失43735.67元；四、于本判决书送达之日起10日内，劳铮赔偿彭月明损失43735.67元；五、驳回彭月明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5020元，由彭月明负担1881元，吴书江负担1353元，汤丽华、陈强负担893元，劳铮负担893元；二审案件受理费3820元，由彭月明负担681元，吴书江负担1353元，汤丽华、陈强负担893元，劳铮负担893元。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 乔 营审判员 康玉衡二〇二〇年五月二十八日书记员 李 爽谢兵