云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终309号上诉人（原审原告）：维西城投旅游开发有限责任公司。住所地：云南省维西县保和镇兴维大道。法定代表人：吕金春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：邓成卓，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王丽媛，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：四川省泸县潮河建筑工程有限公司。住所地：四川省泸县潮河镇。法定代表人：韩朝炳，董事长。委托诉讼代理人：李志远，云南锦业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨述智，男，汉族，1969年2月10日生，住四川省泸县。上诉人维西城投旅游开发有限责任公司（以下简称城投公司）因与被上诉人四川省泸县潮河建筑工程有限公司（以下简称潮河公司）、杨述智建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2019）云34民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月1日进行调查。上诉人城投公司的委托诉讼代理人邓成卓、王丽媛，被上诉人潮河公司的委托诉讼代理人李志远到庭参加诉讼。被上诉人杨述智经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。城投公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持城投公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决遗漏认定（2018）云民终982号案件按自动撤回上诉的原因是双方达成《和解协议》，对《和解协议》的内容和权利义务也遗漏认定，还遗漏认定生效判决确认的杨述智是借用潮河公司资质的实际施工人，涉案工程系部分交付使用以及工程修复费用为19301251.64元的事实。2.本案工程系承包人潮河公司交付给发包人城投公司使用，且也仅为部分使用，不存在发包人擅自使用的情况。现城投公司主张的质量修复费用是（2017）云3423民初255号民事调解书和《和解协议》中已经明确的内容，根据法律的规定发包人城投公司有权向潮河公司主张质量修复费用。3.根据已有的判例，在发包人与承包人共同同意交付工程的情况下，不能认定承包人擅自使用工程，已经交付使用的工程，因承包人过错造成工程质量不符合约定或者后续确实存在质量问题的，承包人仍应承担修复义务，一审法院适用法律错误。潮河公司辩称：本案是一系列案子的一个，潮河公司承建城投公司的工程是在2014年，在2014年底的时候工程已经封顶并完成90%。2015年初，潮河公司就被对方赶出了工地，被强行解除了合同，为此潮河公司在2015年的4月份、5月份提起诉讼，要求对方支付工程款和农民工工资。从2015年起诉到现在，经过迪庆中院一审，一审判决潮河公司胜诉，对方不服上诉到省高院，省高院以事实不清发回重审，迪庆中院重审以后支持了潮河公司的诉请，判决对方支付未付工程款及逾期利息，城投公司再次上诉到省高院，上诉期间对方没有缴纳上诉费，一审判决被裁定生效。潮河公司随后申请强制执行，对方付不了款，现在提起本案诉讼是在滥用诉权，无理的缠讼，浪费宝贵的司法资源，目的是用各种办法来阻止工程款案件的强制执行。故一审判决认定查明事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨述智未到庭，未发表答辩意见。城投公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令潮河公司、杨述智立即连带向其支付工程维修费用19301251.64元及自2018年9月28日起诉之日起至实际还清款项之日止按照年利率6%计算的资金占用利息（利息暂计算至2019年7月14日为916941元）；2.本案诉讼费由潮河公司、杨述智承担。一审法院认定事实：2015年5月，潮河公司起诉城投公司要求其支付工程款，一审法院作出（2015）迪民初字第28号民事判决书，城投公司不服，上诉于本院，本院作出（2017）云民终369号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。一审法院另行组成合议庭进行审理，作出（2017）云34民初22号民事判决书，判决城投公司支付潮河公司工程款及资金占用利息2000余万元。城投公司不服，又上诉于本院，因城投公司未按规定的时间交纳上诉费，本院作出（2018）云民终982号民事裁定书，按城投公司自动撤回上诉处理。（2017）云34民初22号民事判决书生效后，因城投公司不履行，潮河公司申请法院强制执行。2017年8月9日，城投公司在维西县人民法院起诉潮河公司和杨述智，要求潮河公司及杨述智在一个月内共同对云傈世纪城7-13栋房屋质量问题进行修复，后双方在法院的主持下成调解协议，并形成(2017）云3423民初255号民事调解书。该调解书生效后，潮河公司进行了维修，并由潮河公司、城投公司、监理公司三方人员一同查看了修复完成情况，潮河公司认为修复已完毕，而城投公司认为修复未按标准完成质量修复，向法院申请强制执行，维西县人民法院作出（2019）云3423执114号执行裁定书，驳回城投公司的执行申请。另查明，2018年8月28日，双方签署《和解协议》，对工程款的支付及质量修复问题做出约定，后潮河公司申请对（2017)云34民初22号民事判决书强制执行，不愿履行该《和解协议》，城投公司遂在维西县人民法院提起确认该《和解协议》效力之诉，该案现中止。一审法院认为：因杨述智借用潮河公司的资质承建涉案工程，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，城投公司与潮河公司签订的《云傈世纪城一二期工程施工合同》为无效合同。关于本案是否属于重复起诉的问题。本案中，城投公司于2017年8月9日在维西县人民法院起诉潮河公司，要求潮河公司及杨述智在一个月内共同对云傈世纪城7-13栋房屋质量问题进行修复，后城投公司与潮河公司在法院的主持下达成调解协议并作出(2017）云3423民初255号民事调解书，该调解书生效后，潮河公司进行了维修，但城投公司认为其未按标准完成质量修复向法院申请强制执行该民事调解书，后维西县人民法院以“双方当事人在生效法律文书中对履行时间界限、工程质量标准、工程竣工验收期间等约定不明，致使本案在执行过程中不能对双方履行的履行时间界限、工程质量标准、工程竣工验收期间作出强制性规定”为由驳回城投公司的执行申请。一审法院认为，城投公司和潮河公司的前一诉讼双方达成的调解协议确定的是潮河公司对城投公司存在质量问题的工程进行修复，该调解书确定的是行为履行，而本案是因城投公司认为潮河公司不履行生效调解书所确定的行为义务，要求潮河公司、杨述智支付修复费用的金钱给付之诉，属于一个新诉，二者并非同一诉讼请求，故一审法院认为城投公司的起诉未违背“一事不再理”的原则，潮河公司称本案属于重复起诉，应驳回城投公司起诉的答辩意见不予采纳。关于潮河公司施工的工程是否存在质量问题，如存在是否已经修复完毕的问题。一审认为，关于涉案工程的质量问题，城投公司已于2017年8月9日向法院起诉要求潮河公司、杨述智在涉案工程房屋质量问题进行修复，双方后来达成调解协议并由法院制作(2017）云3423民初255号民事调解书，调解书内容可以明确潮河公司所施工完成的该工程确实存在质量问题，才涉及到潮河公司自愿用自己的方法免费修复存在的质量问题。再者，城投公司和潮河公司于2018年8月28日签署的《和解协议》中亦可以看出涉案工程存在质量问题是双方当事人的共识，故一审法院对潮河公司施工的工程存在质量问题这一事实予以确认。潮河公司向一审法院提交一份名为《四川省潮河公司履行及维西县人民法院关于修复的民事调解书，潮河公司维修完成后双方及监理一起现场查看的情况》的证据，通过该份证据潮河公司想证明其已经按照调解协议对涉案工程进行了维修，除一些零星问题外质量修复已经完成的事实。潮河公司在庭审中明确该份证据确为拼接的证据，该证据的一、二、三点部分为复印件，末尾四部分及签名部分为手写，潮河公司解释该证据虽为拼接，但全部内容是经双方工作人员及监理方工作人员确认过的，可以达到其证明目的。一审法院认为，该份证据的主要内容部分和参加人员签字部分是拼接的，并不能证明上述人员的签字是对以上部分内容的确认，且城投公司参加现场查看的工作人员当庭并不认可其签字确认的内容为该证据所显示的内容，因潮河公司亦未能提交其他证据予以佐证，对该份证据不予采信。综上，一审法院对潮河公司对涉案工程进行过维修的事实予以确认，因潮河公司没有进一步提供有效证据证明其具体修复内容，故对潮河公司予以证明其已经完成了质量修复的事实不予确认。关于潮河公司和杨述智是否应承担城投公司诉请的工程维修费用及利息的问题。被依法确认无效的建设工程施工合同，不具有法律效力，合同当事人只能依据法律规定的处理原则解决争议，不得基于原合同的约定要求对方履行约定义务。本案中，涉案的《云傈世纪城一二期工程施工合同》已经被生效的裁判文书确认无效，除了工程款问题可以参考合同中的结算条款进行结算外，对于建设工程的质量问题，则不能再依据无效合同的约定来要求合同另一方。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，经使用后的工程，对造成工程质量问题的原因与责任就很难分清，工程一经动用就视为合格，如确实存在工程质量问题的，也只能通过保修处理。本案中，从双方当事人（2017）云3423民初255号民事调解书约定修复的内容中可以看出，存在质量问题的部分不包括地基基础工程和主体结构，而且城投公司在庭审中承认其提交的云南磐宇工程检测鉴定有限公司所做的检测报告也未涉及到对涉案工程地基基础工程和主体结构进行了检测。相反，潮河公司提交的云南省迪庆州建设工程质量检测中心有限公司所做的7-13栋房屋检验报告是对该工程主体结构进行的质量检测。城投公司认为不合格的部分包括地基基础工程和主体结构，但因其并未提供有效证据予以证明，不予支持。综上，一审法院认为涉案工程存在质量问题的部分并不涉及地基基础工程和主体结构部分，因该工程已于2015年4月17日交付使用（该事实为生效判决确认），根据上述法律规定，城投公司要求潮河公司、杨述智承担19301251.64元工程维修费用及利息的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定，判决：“驳回原告维西城投旅游开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费137608元，由维西城投旅游开发有限责任公司负担。”二审中，双方当事人均未提交证据，对一审法院认定的事实本院予以确认。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：潮河公司施工的工程是否存在质量问题，应否向维西城投公司支付工程维修费用1930余万元及相应的利息。本院认为，首先，双方当事人就工程质量问题在维西县法院的主持下达成调解协议，并形成（2017）云3423民初255号民事调解书，调解书生效后，双方就调解书的履行发生争议，城投公司向维西县法院申请执行，维西县法院作出（2019）云3423执114号裁定，裁定书载明申请人城投公司的履行意见为“虽然被执行人四川潮河公司前期进行了修复但并未达到双方调解书约定的工程修复事项和初验标准”，同时载明执行法院的意见为“由于双方当事人在生效法律文书中对履行时间界限、工程质量标准、工程竣工验收期间等约定不明，致使本案在执行过程中不能对双方履行的履行时间界限、工程质量标准、工程竣工验收期间作出强制性规定。故对本案的执行程序，双方应依据国家相关法律、法规规定对工程质量修复标准、工程竣工验收期间作出明确约定后，再行处理。”据此，双方当事人产生本案争议的原因是在生效调解书中对工程质量修复的相关权利义务约定不明，需要双方重新进行明确约定。双方于生效调解书作出的同日（2018年8月29日）签订《和解协议》，此后并未签订新的协议。双方当事人在《和解协议》中就具体的工程质量修复问题进行了约定，城投公司已经另案对于该协议的效力提起诉讼。故双方已经通过另行签订协议的方式对工程质量修复的相关权利义务进行了约定，因该协议在另案审理过程中，本案中不再审查。其次，城投公司明确其在本案中主张的修复费用为潮河公司未全面履行（2017）云3423民初255号民事调解书的修复义务而产生的修复费用，城投公司对于调解书所涉及的未修复项目和实际产生的修复费用应承担相应的举证责任。从（2019）云3423执114号裁定书的内容可以看出，调解书生效后，潮河公司存在履行修复义务的行为。在调解书约定不明确且潮河公司在调解书生效后存在修复行为的情况下，城投公司未能举证证明调解书所涉的未修复项目。同时，城投公司所主张的修复费用19301251.64元系其所主张的修复项目在另案司法鉴定意见中的工程建设造价金额，且为其单方计算，该依据和计算方式均缺乏事实依据。故城投公司应承担举证不力的后果，其所主张的工程质量修复费用不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人城投公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，在判决依据中引用公司法的规定，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137608元，由维西城投旅游开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王璟审判员  刘希审判员  范蕾二〇二〇年五月十三日书记员  杨博