广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3201号上诉人（原审被告）：重庆巨龙建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪环湖路14号聚丰花园3幢第一层附6号。法定代表人：徐利勋，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴飞，男，该公司人事经理。委托诉讼代理人：徐柏文，男，该公司工地项目法务。上诉人（原审被告）：广州杰瑞置业有限公司，住所地广东省广州中新广州知识城凤凰一横路313房号自编107室。法定代表人：陈志华，该公司董事长。委托诉讼代理人：方雅兰，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：杨忠明，男，汉族，1968年8月17日出生，住四川省蓬安县。委托诉讼代理人：邓振业，广东信德盛律师事务所律师。原审被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道1568号27层。法定代表人：校荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：何世伟，男，该公司法务。上诉人重庆巨龙建筑劳务有限公司（以下简称巨龙公司）、广州杰瑞置业有限公司（以下简称杰瑞公司）因与被上诉人杨忠明及原审被告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。巨龙公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、改判一审判决第一项为巨龙公司支付杨忠明工程款32100.48元，不计利息。事实和理由：一、一审判决程序错误，应发回重审。1、杨忠明起诉被告中建八局第二建设有限公司广东分公司，而一审判决所涉被告为中建八局公司，主体不对称。2、杨忠明的诉讼请求第2、3项是要求被告承担连带担保责任，一审判决第二项却是连带清偿责任，违反不告不理原则，且中建八局公司、杰瑞公司没有为巨龙公司作过任何的担保责任。3、杨忠明在一审时提交的证据4《钢筋分包合同》第十五条第三款约定对合同发生争议的处理方式是“向广州市仲裁委员会申请仲裁”，故一审法院无管辖权，本案应由约定的仲裁机构仲裁处理。二、一审法院对杨忠明证据的认定是错误的，导致判决错误。1、杨忠明提交的《结算单》上的签名均无日期，且余勇仅是巨龙公司的一般工作人员、预算员，巨龙公司没有授权其作最终的决算，最终还需巨龙公司在合同中授权的杨春海和合约部及商务部以及现场实际管理的工长、安全员、财务及其项目经理各部门分别在自己的职权内审核通过之后才得以确认总决算。从该证据的名称也证明仅是预算而非完工决算。杨忠明的施工范围至今没有完工，还需要修补返工，而杨忠明拒绝安排人员，所以巨龙公司还在另行寻找劳动力来返工修补，由此产生的费用理应扣减。该《结算单》上的项目经理签名为吴昌伦，其早在2018年2月10日就离职巨龙公司，其无权代表巨龙公司签名，巨龙公司也没有授权其。从吴昌伦的社保清单可以证明其离职的时间。而且该项目经理及负责人为吴昌平，不是吴昌伦，所以该《结算单》不真实，不可采信。2、该《结算单》的各行明细中第9至22项结合杨忠明提交的《钢筋分包合同》第九条(二)款2、4、12项，可以充分证明是包括在综合单价之内的还又在重复计算，理应扣减出来。一审没有将证据结合起来认真分析核实，片面简单相信杨忠明的观点，导致作出错误判决。巨龙公司在一审答辩状中列明了对应的计算项目及合同条款约定。3、一审对杨忠明雇佣的员工发生工伤的理赔款数认定为巨龙公司承担的观点是没有事实和法律根据的。依据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（2017年147号文）第一条、《广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(2012年)》及《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理人事劳动争议案件若干问题的座谈会纪要的解读》[粤高法(2012)284号]之规定，杨忠明雇佣的工人受伤应按人身损害赔偿的条件和范畴，由其雇主杨忠明承担赔偿责任，巨龙公司承担连带清偿责任。根据双方合同第八条(一)款4项的约定，也应由杨忠明承担22360.80元的责任，也应从工程决算中扣减。二审期间，巨龙公司补充上诉意见：一、杨忠明提交的《结算单》是其单方制作，没有提交巨龙公司审核。二、杨忠明提交的证据没有日期，2018年6月22日的期限是来源于巨龙公司提交给法院的。三、杨忠明提交的证据所述的项目经理不是项目经理，而是生产经理。杰瑞公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：杰瑞公司已足额向中建八局公司支付全部应付款项，不存在未付款，无须承担连带付款义务向杨忠明支付工程款。一审法院适用法律错误。关于杰瑞公司与中建八局公司之间的《绿地智慧广场项目第二期施工总承包工程合同》，杰瑞公司已提交中建八局公司出具的《工程款支付确认书》证明双方之间进度款已结清，不存在应付未付款项。剩余款项为结算款，在双方完成结算工作后支付。目前结算工作并未完成，余款金额、支付时间均未能确定，付款条件尚未成就。故杰瑞公司并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用前提，依法不应向杨忠明承担付款责任。二审期间，杰瑞公司补充上诉意见：杰瑞公司与中建八局公司在2020年1月7日完成结算，杰瑞公司完成结算95%。按照施工合同约定，保质期未届满，故还未到支付时间，如中建八局公司在质保期内发生需要维修而其表示不维修的，杰瑞公司可以要求第三方维修。杨忠明辩称，一、针对巨龙公司的上诉，结算单不仅杨忠明提交，巨龙公司也提交了一份。结算单除了有两个签字不一样，其他的内容包括数量、单价金额都是一样的。而且巨龙公司在一审庭审中也认可结算单的内容。巨龙公司认为结算单是初步结算，不是决算，但巨龙公司在2018年和2019年都分别付款了，因此可以推翻其观点。如工程还没有到结算阶段，巨龙公司是不可能付款的。巨龙公司一直在付钱，证明双方已经对涉案工程的整个工程量包括结算价已经结算清楚。所以一审法院查明的事实与适用法律是正确的。二、针对杰瑞公司的上诉，一审法院适用法律正确。因此，请求驳回巨龙公司、杰瑞公司的上诉请求。中建八局公司述称，一、对于巨龙公司的上诉，不涉及到中建八局公司，不发表意见。二、对于杰瑞公司的上诉，中建八局公司是认可的。杨忠明向一审法院起诉请求：1、巨龙公司立即向杨忠明支付工程款1129407.25元，并支付逾期利息36846.91元（按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2018年2月8日计算至2018年11月9日）至巨龙公司全额清偿工程款为止；2、中建八局公司在巨龙公司未能向杨忠明清偿上述款项的范围内承担连带担保责任；3、杰瑞公司在巨龙公司未能向杨忠明清偿上述款项的范围内承担连带担保责任。一审庭审中，杨忠明变更诉讼请求第一项为：巨龙公司立即向杨忠明支付工程款519407.25元，并支付逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2018年2月8日计算至巨龙公司全额清偿工程款为止）。一审法院查明事实：2014年1月23日，杰瑞公司（发包方）与中建八局公司（承包方）签订《绿地智慧广场项目第一期施工总承包工程合同》，约定中建八局公司总承包杰瑞公司的绿地智慧广场项目（位于广东省广州市萝岗区东至科学大道，南至神州西路、西至光宝公司、北至彩频路）施工，本工程承包范围内的合同价款暂定970263155.64元。2015年4月8日，杰瑞公司（发包方）与中建八局公司（承包方）签订《绿地智慧广场项目第二期施工总承包工程合同》，约定中建八局公司总承包杰瑞公司的绿地智慧广场项目（位于广东省广州市萝岗区东至科学大道，南至神舟西路、西至光宝公司、北至彩频路）施工，本工程承包范围内的合同价款暂定425457233.55元。此后，中建八局公司与巨龙公司签订两份《建设工程施工劳务分包合同》，约定将绿地智慧广场项目第一期、第二期的土建主体结构工程等劳务分包工作分包给巨龙公司。2014年5月25日，巨龙公司（甲方）与杨忠明（乙方）签订《智慧广场一期B区C3、C4、C5栋钢筋制安工程劳务分包合同》，约定由乙方提供技术熟练的钢筋工程劳务队伍及相应的管理班子参与本工程施工，承包方式：乙方提供承建制劳务队伍包人工、包辅材（含扎丝等）、包材料损耗和钢筋加工与安装机械（工具）、包质量、包工期、包安全文明施工的方式承包；承包范围：本工程C3、C4、C5栋及相应裙房所有钢筋分部分项工程；承包工程费用，杨忠明完成本合同内全部承包范围、工作内容，则合同劳务承包综合单价按32元/平方米。合同签订后，杨忠明的钢筋班组依约进场施工，一期工程完工后，双方进行了结算。绿地智慧广场项目第二期工程中A3栋、C、D、E栋、SE栋裙楼钢筋分部分项工程继续由杨忠明钢筋班组施工，巨龙公司与杨忠明没有签订二期工程合同，但双方口头约定，二期的工程相关项目和人工单价均是按照一期工程合同的约定确定履行。杨忠明钢筋班组施工完成后，双方进行了结算，杨忠明提供的《钢筋班组（杨忠民）结算单》显示：根据工作内容、数量、单价计算出绿地中央广场二期工程合计金额为8035488.25元，班组代表杨忠明签名，巨龙公司的余勇在商务部处签名、吴昌伦在项目经理处签名。巨龙公司亦提供一份《钢筋班组（杨忠民）结算单》显示：根据工作内容、数量、单价计算出绿地中央广场二期工程合计金额为8035488.25元，同时注明已收进度款-6906081元，实收进度款1129407.25元，班组代表杨忠明签名并注明日期2018年6月22日，巨龙公司的余勇在商务部处签名。2018年8月28日，巨龙公司支付杨忠明5万元。2019年1月26日，巨龙公司再次支付杨忠明56万元。中建八局公司出具《工程款支付确认书》，确认就《绿地智慧广场项目第一期施工总承包工程合同》已完成结算，杰瑞公司已经足额付清一期工程款；截至中建八局出具该确认书当日，二期工程进度款杰瑞公司已全部支付。一审庭审中，巨龙公司确认余勇是涉案工程施工现场的预算员，对现场已完工的工程量进行确认及算量。杨忠明确认起诉后有收到巨龙公司款项61万元，双方确认巨龙公司支付杨忠明工程款7516081元。中建八局公司与杰瑞公司均确认二期工程合同金额4.2亿元，已经支付3.7亿元。一审法院认为，巨龙公司将其劳务分包的工程再分包给不具备劳务作业法定资质的自然人杨忠明，违反法律、行政法规的强制性规定，巨龙公司与杨忠明签订的《钢筋分包合同》应认定无效。虽然合同无效，但鉴于杨忠明已经完成涉案工程的劳务承包工作，在涉案工程中进行实际劳务投入，因此，巨龙公司应参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点为关于杨忠明完成工程价款的认定。其一，杨忠明与巨龙公司均提交了《结算单》，该两份《结算单》均根据工作内容、数量、单价计算出绿地中央广场二期工程合计金额为8035488.25元，其中巨龙公司提供的《结算单》上更明确的注明已收进度款、实收进度款。可见，两份《结算单》对杨忠明完成总工程价款是确认一致的。巨龙公司虽认为《结算单》并非最终结算书，且经理签名处的吴昌伦已经离职，但该《结算单》上有余勇签名，巨龙公司确认余勇是其在涉案工程施工现场的预算员，其代表巨龙公司对现场已完工的工程量进行确认及算量。因此，该《结算单》表明巨龙公司对杨忠明已完工的工程量进行了确认，应作为本案结算的依据。其二，巨龙公司提出《工程量清单》中应存在多处扣减情况，但其提供的《帮工结算单》、《现场签证单》均不能证实与本案劳务分包工程存在关联性，应由巨龙公司承担举证不能的法律后果。至于《工伤赔偿协议》是巨龙公司应当承担工伤赔偿责任，与本案工程款无关，巨龙公司以此要求扣减工程款没有依据，一审法院不予支持。综上，《结算单》是双方真实的意思表示，合法有效，巨龙公司在杨忠明起诉前对结算金额一直没有提出异议，该《结算单》应作为本案结算的依据。据此，一审法院确认杨忠明完成涉案工程的总结算款为8035488.25元，扣减巨龙公司已付杨忠明的7516081元，巨龙公司尚欠杨忠明的工程款519407.25元（8035488.25元-7516081元），杨忠明主张巨龙公司支付519407.25元工程款有理据，一审法院予以支持。关于杨忠明主张的逾期付款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，杨忠明起诉的依据是巨龙公司提供的《钢筋班组（杨忠民）结算单》，该结算日期为2018年6月22日。因此，逾期利息一审法院支持从2018年8月23日起算。关于中建八局公司和杰瑞公司的责任承担问题。本案是杨忠明与巨龙公司之间工程款纠纷，中建八局公司是本案工程的总包单位，与杨忠明之间并不存在合同关系，根据合同相对性原则，杨忠明应向巨龙公司主张工程款，杨忠明要求中建八局公司承担连带责任缺乏依据，一审法院不予支持。杰瑞公司属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“发包人”。杨忠明提供承建制劳务队伍包人工、包辅材（含扎丝）、包材料损耗和钢筋加工与安装机械（工具）等方式承包本案工程，在本案工程中有投入材料、设备、劳动力和组织施工行为，应认定为实际施工人。本案中建八局公司与杰瑞公司均确认二期工程合同金额4.2亿元，已经支付3.7亿元，由于中建八局公司与杰瑞公司未对工程款进行最后结算且未进入仲裁、诉讼程序，因此，根据本案工程实际完工情况，可按照合同约定的工程款金额4.2亿元扣减已付工程款金额3.7亿元，一审法院暂确定杰瑞公司在欠付5000万元工程款的范围内承担责任。杨忠明主张的519407.25元工程款及利息未超过杰瑞公司欠付工程款的范围，因此，杰瑞公司应在欠付5000万元工程款的范围内对巨龙公司拖欠杨忠明工程款及利息承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、巨龙公司自该判决发生法律效力之日起十日内向杨忠明支付工程款519407.25元及利息（利息以519407.25元为本金，从2018年8月23日起计算至实际清偿之日止，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计付）；二、杰瑞公司在欠付5000万元工程款的范围内对第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回杨忠明其他诉讼请求。案件受理费9164元，由杨忠明负担630元，巨龙公司负担8534元。本院二审期间，杰瑞公司提交其与中建八局公司于2020年1月7日签订的《工程结算确认协议书》（约定涉案二期工程结算价款为470051433.12元）、杰瑞公司于2020年1月19日向中建八局公司支付工程款4000万元的《交通银行回单》、杰瑞公司于2020年1月21日向中建八局公司支付工程款17803603.04元的《中国建设银行单位客户专用回单》，拟证明杰瑞公司与中建八局公司已于2020年1月完成结算，且杰瑞公司支付结算款95%。巨龙公司对上述证据的真实性、合法性予以确认，但与巨龙公司无关。杨忠明认为上述《工程结算确认协议书》没有体现已付95%款项，上述银行单据由法院认定。中建八局公司认可上述证据的真实性、合法性、关联性。针对杨忠明的质证意见，杰瑞公司陈述除一审中确认的已付款3.7亿元及二审中提交的上述两笔付款外，在结算前杰瑞公司代中建八局公司垫付的劳保金2000多万元直接从结算款中扣减的，所以杰瑞公司付款已经达到95%。中建八局公司对杰瑞公司的该陈述没有意见。经审查，当事人对上述证据的真实性均不持异议，本院采信上述证据的真实性；上述证据证明的结算及付款事实，结合中建八局公司和杰瑞公司在一审中确认已付涉案二期工程价款数额、在二审中确认上述垫付劳保金的事实，以及基于日常生活经验，中建八局公司作为债权人对其已收工程款数额作虚多陈述的可能性不大的判断，本院确信杰瑞公司已向中建八局公司支付了除质量保修金以外的涉案二期工程价款的事实的存在具有高度可能性，故本院认定该事实存在。除认定该事实外，本院对一审法院查明的事实亦予确认。本院认为，关于巨龙公司上诉主张一审判决违反程序的问题。经查阅一审卷宗，杨忠明和杰瑞公司在一审中申请追加中建八局公司为被告并获一审法院准许，杨忠明在一审庭审中撤回对中建八局第二建设有限公司广东分公司的起诉并获一审法院准许，故一审判决不存在巨龙公司所述的被告主体问题；杨忠明和杰瑞公司在一审庭审中均系针对是否适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条确定杰瑞公司承担连带责任进行诉辩及举证的，故虽然杨忠明起诉请求杰瑞公司承担连带担保责任，但应当根据诉辩双方的真实意思表示进行审查，因此，一审法院按照杰瑞公司是否承担连带清偿责任的讼争问题进行审查，不存在违反不告不理原则的情形；杨忠明起诉主张的工程价款系涉案二期工程的，杨忠明与巨龙公司就二期工程分包施工没有签订书面合同，双方在诉讼前也没有达成仲裁协议，而且即使按照双方签订的涉案一期工程分包合同进行审理，巨龙公司在一审两次开庭前均未对一审法院受理本案提出异议，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，视为巨龙公司放弃一期工程分包合同中的仲裁协议，故不存在一审法院对本案没有管辖权的情形。因此，巨龙公司认为一审判决违反程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于巨龙公司上诉请求改判一审判决第一项是否成立的问题。杨忠明为证明其完成的涉案二期工程价款的事实，向一审法院提交的《钢筋班组（杨忠民）结算单》，巨龙公司亦持有并提交给一审法院。该两份结算单确认的杨忠明已完成涉案二期工程价款的数额相同，且有代表巨龙公司对现场已完工的工程量进行确认及算量的巨龙公司的工作人员的签名，巨龙公司持有的结算单还注明了已收进度款、实收进度款的结算内容。因此，该《钢筋班组（杨忠民）结算单》应视为工程价款结算的依据。一审法院对该结算单的认定正确。巨龙公司认为该结算单不是最终决算文件的上诉理由不能成立，本院不予采纳。巨龙公司在一审答辩中提出上述结算单中的部分项目不应计算费用或者应当扣减费用，提出扣减委托案外人对杨忠明未完成的收尾工作进行施工而产生的费用，及提出扣减已支出的工人工伤赔偿费用等主张，一审法院对此作出不予支持的审查意见，阐述详尽，理据充分，本院予以认同，不再赘述。巨龙公司对此提出上诉，并无新的事实、证据或者理由，本院亦不予支持。巨龙公司与杨忠明结算后未全部支付工程款，实际上系占用了杨忠明的款项，故杨忠明主张巨龙公司赔偿欠付工程款的利息损失，合法合理，一审法院酌情予以支持，并无不当。巨龙公司认为其不承担欠付工程款利息的上诉主张不能成立，本院不予采纳。因此，巨龙公司提出改判一审判决第一项的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于杰瑞公司上诉请求免除连带责任是否成立的问题。根据本院二审认定杰瑞公司已向中建八局公司支付了除质量保修金以外的涉案二期工程价款的新的事实，目前不存在作为发包人的杰瑞公司欠付承包人中建八局公司涉案二期工程价款的情形，故杰瑞公司提出免除其对巨龙公司欠付杨忠明的本案债务承担连带清偿责任的上诉请求成立，本院予以支持，并对一审相应判决予以撤销。杰瑞公司在一审判决后才与中建八局公司完成涉案二期工程价款的结算工作并支付部分工程款，导致二审出现新的事实及一审判决被改判，故杰瑞公司在第二审程序中存在诉讼过错，杨忠明在第二审程序中没有诉讼过错。因此，杰瑞公司上诉部分的二审案件受理费依法应当由杰瑞公司负担。综上所述，巨龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；杰瑞公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，惟二审出现新的事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7356号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7356号民事判决第二项、第三项；三、驳回杨忠明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9164元，由杨忠明负担630元，重庆巨龙建筑劳务有限公司负担8534元。二审案件受理费18159元，由重庆巨龙建筑劳务有限公司负担9164元，广州杰瑞置业有限公司负担8995元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年五月十九日书记员  江亭利林美欣