北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2084号上诉人（原审被告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。法定代表人：马健峰，董事长。委托诉讼代理人：杜旭丹，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张正文，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：北京京空宏达开关设备有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇北二村131号A区5111室。法定代表人：卞秀芝，董事长。委托诉讼代理人：吴青江，北京旭坤律师事务所律师。上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人北京京空宏达开关设备有限公司（以下简称京空宏达公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初25100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新兴公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回京空宏达公司的诉讼请求或者发回重审；2.由京空宏达公司承担上诉费用。事实和理由：一、一审法院仅凭照片、录像，就认定京空宏达公司生产了诉争产品，系对证据的错误认定，未予查明相关事实。一审中，京空宏达公司提交了照片和录像，但未能提供照片和录像的原始拍摄载体和时间，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十二条的规定，调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。京空宏达公司所提交的照片、录像具有重大瑕疵，无法作为证据予以认定。一审法院在未对诉争产品存放仓库进行实地勘查的情况下，仅凭观看照片和录像即认定“京空宏达公司提交的照片录像等证据可以证明已进行了相应的加工制作”，错误认定了案件的关键事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料，可见试听资料等孤证不能直接认定案件事实，需要其他证据相互印证方能作为认定事实的证据。况且在有关配电柜、配电箱等外观并无较大差异的类型化产品认定上，即便专业人员也无法单凭外观即可判定系同一产品，一审法院罔顾事实作出的认定难以给出让人信服的理由和依据。在本案之外的京空宏达公司诉甘文俊承揽合同纠纷一案中，北京市昌平区人民法院经审理确认京空宏达公司生产出580余万元配电箱配电柜存放于仓库，甘文俊未予接收和支付任何款项。新兴公司向一审法院提出本案与该案所涉产品类似，系重复主张，一审法院并未对此进一步查明。二、一审法院认定京空宏达公司的损失为426123.86元，没有任何事实依据。京空宏达公司提供的照片和录像仅显示了配电箱、配电柜的外观，并未呈现箱体内部核心元器件的配置情况，而这才是诉争产品的核心价值所在。且此类配件应为京空宏达公司从知名品牌的元器件厂家所采购，京空宏达公司未能提供其采购单据以及产品合格证等证据，无法证明其有实际成本支出，在无任何相关支出凭据的情况下，一审法院对京空宏达公司的损失认定甚为偏颇。三、一审法院判定新兴公司承担60%赔偿责任比例有失公平。在未有任何证据证明京空宏达公司受有实际损失的情况下，一审法院即判定新兴公司承担60%的赔偿责任。案涉工程已于2015年完工交付，在此后长达4年的时间内，京空宏达公司从未向新兴公司提出产品交付的请求，且在第一次诉讼过程中，也未提出要交付产品。京空宏达公司作为产品提供方未能尽到合理的损失减免义务。另，如果一审法院判决新兴公司承担损失，也应该同时判令京空宏达公司将已生产完成的产品交付新兴公司，方能平衡双方利益关系。四、一审判决遗漏诉求，一审中，京空宏达公司诉求将设备履行交付义务，一审法院没有审理和判决。京空宏达公司辩称：不同意新兴公司的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律无误，请求二审法院依法予以维持。一、京空宏达公司一审提交的证据可以反映，京空宏达公司在视频中不存在新兴公司陈述的其他案件的产品冒充了本案的产品。二、关于60%比例的问题，新兴公司主张显失公平，没有事实及法律依据。三、一审法院查明，新兴公司声称因建筑单位的原因取消了部分货物的采购，新兴公司也主张以后不再收取没有送的设备。鉴于该事实，双方没有必要履行交付义务，一审法院也不存在遗漏新兴公司诉求的问题。京空宏达公司向一审法院起诉请求：1.新兴公司支付京空宏达公司损失426124.24元；2.新兴公司将56台配电箱、配电柜货物提走；3.本案诉讼费用由新兴公司承担。一审诉讼中，京空宏达公司撤回了第二项诉讼请求。一审法院认定事实：2015年4月13日，新兴公司（甲方）与京空宏达公司（乙方）就房山长阳镇理工大学工程签订《材料设备购销合同》，合同第一条为购销产品标的明细表，表中载明了配电柜、表箱、电箱等设备的规格、数量、单价等，总金额为219万元，合同还约定“乙方送货到交货地点；其运费由乙方承担；……交货时间2015-6-16；产品由甲方王正权和李岩两人同时验收签证作为结算的唯一依据。……货全部到齐后付到货货款的30%，安装调试合格后付65%，余5%质保期满二年后一次付清。……甲方中途退货，应向乙方偿付退货部分货款总值／%的罚金。……甲方违反合同约定拒绝接货，应承担因此造成的经济损失。……甲方因改变设计方案和工程特殊要求，需要变更、调整原合同约定的标的或部分标的，经甲乙双方协商后，对尚未供货的应予以调整，办理解除合同手续；对已供货的，应以实际收发货（料）单为依据予以确认”。本案一审审理过程中，京空宏达公司主张在上述合同项下有价值426124.24元的设备未交付，但该部分设备均已加工制作完毕，一直存放于仓库内，并向一审法院提交未交货设备明细表、设备照片、录像用以证明，明细表载明的未交货设备共36项，共56台，总金额为426123.86元，新兴公司对明细表载明的未交付设备的种类和数量予以认可，但不认可京空宏达公司提供的照片和录像，并主张是因建设单位取消了该部分设备，且已向京空宏达公司进行了告知。一审法院另查：京空宏达公司曾将新兴公司诉至北京市丰台区人民法院，要求新兴公司给付设备款，其中包含本案涉及的未交付设备的款项。北京市丰台区人民法院于2018年12月26日作出（2018）京0106民初24266号民事判决书，京空宏达公司不服该判决提起上诉，北京市第二中级人民法院于2019年3月29日作出（2019）京02民终4058号民事判决书，该判决书中载明：“……本案的二审争议焦点为新兴公司是否应另行向京空宏达公司支付承揽费用426124.24元……本案中，京空宏达公司与新兴公司之间形成的为承揽合同关系，即京空宏达公司按照定作人新兴公司的要求完成工作，即制作完成符合合同约定的配电箱、柜等设备并向新兴公司交付，新兴公司给付报酬。现京空宏达公司上诉所主张的款项426124.24元虽系双方合同项下的未交付部分货物的价值，但在京空宏达公司未向新兴公司交付相应劳动成果的情况下，京空宏达公司主张相应货款，即承揽报酬缺乏合同及法律依据”。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，京空宏达公司按照新兴公司的要求制作配电柜、表箱、电箱等设备并向新兴公司交付，新兴公司给付报酬，双方之间系承揽合同关系，现双方均认可在本案合同项下有36项共计56台设备未交付，京空宏达公司提交的照片、录像等证据可以证明已进行了相应的加工制作，新兴公司主张是因建设单位原因取消了该部分设备，根据《材料设备购销合同》的约定，如需变更、调整原合同约定的标的或部分标的，经双方协商后对尚未供货的应予以调整，办理解除合同手续，但新兴公司在本案中并未提供相应证据证明双方对于取消上述设备达成了合意，故其未按合同约定数量接收设备属于违约，应当向京空宏达公司承担违约责任。关于赔偿数额，因《材料设备购销合同》中对于新兴公司中途退货和拒绝接货应承担的违约金数额未进行明确约定，京空宏达公司在本案中按照上述设备的合同价款确定损失数额，对此一审法院认为，鉴于上述设备新兴公司表示已无法接收，京空宏达公司自行留存，亦存在一定剩余价值，故一审法院结合本案具体情况，将损失金额酌定为未交付设备明细表载明的总金额426123.86元的60%即255674.32元。因京空宏达公司在前一案件中系要求新兴公司支付报酬，在本案中系要求新兴公司赔偿损失，两个案件所提诉求所依据的事实理由并不相同，故本案并不属于重复起诉。综上，京空宏达公司的诉讼请求合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条、第二百五十一条、第二百六十八条规定，判决：一、中国新兴建设开发有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿北京京空宏达开关设备有限公司损失255674.32元；二、驳回北京京空宏达开关设备有限公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，京空宏达公司提交1份视频材料，并自认该份材料与其一审提交的视频材料并无实质区别，仅录像时间不同，用以证明涉案设备现存放于其仓库中。新兴公司认为该份材料不属于二审新证据，且无法证明视频中的设备即是为其生产的涉案设备以及生产时间。本院经审查认为，该份视频材料的实质内容已于一审期间经一审法院组织双方举证质证，不属于二审新证据，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为以下3点：1.一审判决是否存在遗漏处理诉讼请求的情况；2.京空宏达公司是否实际制作完成涉案56台配电箱、柜设备；3.京空宏达公司所主张的损失认定问题。对于争议焦点一，一审卷宗中显示，在一审审理期间，京空宏达公司明确表示不再坚持一审诉讼请求的第二项，即撤回关于新兴公司将56台配电箱、配电柜货物提走的诉讼请求。因此，一审法院不存在遗漏处理京空宏达公司诉讼请求的情况。需要特别说明的是，新兴公司在一审审理期间主张因建设单位取消了该部分设备且已向京空宏达公司进行了告知，故新兴公司已明确表达拒绝受领定作物。因此，在本案中京空宏达公司所主张的是基于承揽合同解除后的损失，新兴公司又在二审中主张应判令京空宏达公司将定作物交付给新兴公司，与其拒绝受领定作物的意思表示相悖，且有违诚实信用原则，本院对其相应上诉主张不予采纳。对于争议焦点二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。双方签订的《材料设备购销合同》中约定的交货时间为2015年6月16日，而新兴公司在二审中自认其至2015年10月左右才通知京空宏达公司不再要货。在一审审理期间，京空宏达公司提供涉案设备的照片、录像用以证明已履行定作物的制作，新兴公司虽对此予以否认，但未能提供证据对此予以反驳，故本院对于其相应上诉主张不予采信。对于争议焦点三，关于损失的认定，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，该法第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”依据前述规定，在作为定作人的新兴公司解除合同后，京空宏达公司有权主张损失，一审法院将损失酌定为价款金额的60%，并无明显不当，本院予以确认。综上所述，新兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5136元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张君审判员  胡君审判员  潘伟二〇二〇年五月二十六日书记员  洪靓