山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2050号上诉人（原审被告）：山东宏鑫源钢板有限公司。住所地：山东省博兴县兴福工业园法定代表人：王茂柳。董事长。委托诉讼代理人：邵兆井，山东莫同律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾科翰，山东莫同律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：泰源工程集团股份有限公司，住所地：河南省自贸试验区郑州片区金水东路88号1号楼7层710号。法定代表人：常富全，经理。上诉人（原审原告）委托诉讼代理人：刘磊，河南胜威律师事务所律师。上诉人（原审原告）委托诉讼代理人：万丹杰，河南胜威律师事务所实习律师。上诉人山东宏鑫源钢板有限公司（以下简称宏鑫源公司）、上诉人泰源工程集团股份有限公司（以下简称泰源公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宏鑫源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审法院判决上诉人承担60%的货款损失没有依据。被上诉人在一审起诉状中称“2018年5月28日，货物抵达其指定交货地点（河南省林州市公安局），2018年5月29日开始吊装，在吊装的过程中发现产品有芯材断裂、脱胶、表面起鼓不平整等问题，随即停止吊装。”本案交货方式是上诉人工厂交货，货物是被上诉人到上诉人工厂自提。被上诉人诉求的这些质量问题，均是在初验前不需要借助任何第三方检验器材，仅凭肉眼就可以直观的发现的，被上诉人主张在提货后并且在使用过程中又发现出现质量问题，该质量问题是上诉人生产原因造成的还是被上诉人在运输、吊装、存放过程中造成的，应由被上诉人举证证明。在被上诉人未能举证证明是上诉人的原因造成货物不能使用的情况下，一审判决上诉人返还60%的货款没有依据。第二，被上诉人提交的河南建院建筑材料检测有限公司检验报告也无法证明是上诉人的责任造成货物无法使用。首先，该检验报告的检验人员没有任何资质证明，在多次庭审中，被上诉人均未提交鉴定人员的资质证明。其次，检验报告未附加检材照片，无法证明检验板材是上诉人的板材，检验报告中仅提供8块玻镁夹心彩钢板，检验结论不符合“委托方提供的技术要求”，未检验其他板材，因为每块板材均是独立的，一块不合格也并不代表全部不合适。再次，检验日期是2018年7月4日，被上诉人收货时2018年5月27日，在此期间板材是否受到雨淋、人为损坏，是否具备检验条件无法证明。最后，检验结论“不符合委托方提供的技术要求”没有说明是什么依据。检验报告中的“委托方提供的技术要求”是案外公司提供的技术要求，还是被上诉人提供的技术要求没有说明。如果是被上诉人提供的技术要求，该技术要求的标准是什么？以上被上诉人均未证明。在上诉人未举证证明的情况，一审法院认定货物存在质量问题的责任主体没有查明，判决上诉人返还货款没有依据。第三、本案系合同纠纷，违约责任的认定使用严格责任原则，在被上诉人未能举证证明上诉人存在违约的情况下，一审法院根据当事人适用“过错程度”判决上诉人承担60%货款损失没有法律依据。综上所述，一审法院的认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实并依法改判。泰源公司辩称，1.宏鑫源公司对生产产品的质量合格负有举证的义务，其不能举证证明所供产品符合交付的标准且在泰源公司提供证据证明其生产的产品存在严重质量问题的情况下，应当承担全部的责任。2.一审法院已认定宏鑫源公司的产品存在质量问题，且在泰源公司多次通知宏鑫源公司退货的情况下，宏鑫源公司却推诿不解决问题，其应当承担退还全部货款的义务。综上，应依法驳回宏鑫源公司的上诉请求。泰源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容中“宏鑫源公司自本判决生效后十日内向泰源公司返还货款102454.63元”部分，改判为“宏鑫源公司自本判决生效后十日内向泰源公司返还货款170757.72元”；2.改判被上诉人支付材料运费、装卸费等直接损失29373.5元及保管费119932.8元；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为被上诉人“未在《材料采购合同》上盖章，致使合同成立未生效，无法以合同约定条款约束双方”，该认定错误。根据《中华人民共和国合同法》第37条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”和第44条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，被上诉人以加盖公章为由将上诉人已盖好公章的合同拿走，且在收取上诉人通过银行转账方式支付全部货款的情况下，《材料采购合同》成立并生效，故一审法院认为合同成立但未生效，显然不妥。二、一审法院错误认为《材料采购合同》未生效，继而不支持上诉人诉请的10234.46元的违约金，请二审法院依法纠正。三、一审法院认为“交付的产品出现质量问题，部分不能使用，原告提交的微信聊天记录、被告提交的投诉情况说明（如“原告投诉不合格率为40%”）等证据充分证实了该事实”，据此“酌定被上诉人返还60%的材料款”，明显的是把有争议的证据作为定案的证据，却对上诉人有利的证据避而不谈。首先，上诉人提交证明被上诉人的产品质量问题的证据不仅仅包括微信聊天记录，还有被上诉人工作人员现场检查产品视频及被上诉人公司代表谈话录音、产品检测报告为证。其次，至于一审法院认定的“被告提交的投诉情况说明（如“原告投诉不合格率为40%”）”，该情况说明上诉人持有异议，被上诉人不但没有向法庭提交原件，该证据的来源，被上诉人声称来源于立案卷宗，但上诉人提交的证据目录中并不显示有该份证据。同时，从一审判决第十页内容显示，被上诉人对情况说明也有异议。对双方均有异议和不认可的证据，一审法院作为定案证据显属不当。四、一审法院“根据公平和诚实信用原则，酌定被上诉人返还60%材料款”，上诉人认为，一审法院明显滥用裁量权。本案有明确法律规定及一审法院在已认定被上诉人产品存在质量问题的情况下，应当按照《中华人民共和国产品质量法》第四十条和《中华人民共和国合同法》第107条及《材料采购合同》约定的条款，裁判本案。同时，被上诉人在履行合同中，主观具有故意，明显的重大过错，应负全部赔偿责任。因被上诉人在2018年5月28日所供产品不符合合同约定，存在严重的产品质量问题，且被上诉人的产品型号尺寸规格不尽相同，导致施工公司无法正常使用。上诉人提出质量异议，提出更换或退款退货。被上诉人在2018年6月5日派工作人员到产品现场也确认产品存在质量问题，但，直至起诉，被上诉人也没有给予解决。在庭审中，被上诉人一再否认存在签订《材料采购合同》的事实，以及否认所供产品存在质量问题，案件三次开庭，上诉人不远千里，疲于应对被上诉人滥用诉讼权利，怎体现了被上诉人的诚实信用和审判的公平。五、一审法院认为“诉求被上诉人支付涉案材料运费、装卸费等直接损失29373.5元并支付保管费等，因未提交书面证据予以证实，故，不予支持”，上诉人认为，在一审中，已向法院提交支付运费及装卸费的凭证。对于，材料保管费的计算方式及标准，已在诉请中明确，一审法院不能以未提交书面证据给予驳回。六、一审法院已认定被上诉人供应的产品不合格，对于上诉人要求被上诉人撤回不合格的产品的诉请，应当支持。被上诉人的产品，目前仍在工地现场存放，非人力能够搬运，且处理产品时会产生额外的费用支出。这些费用，都应当由被上诉人承担。综上，上诉人认为一审法院认定案件部分事实错误，适用法律不当，请二审法院查明事实后，依法公正作出判决。宏鑫源公司辩称，答辩人认为上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回上诉人的诉讼请求，理由如下：第一，上诉人在上诉状中称《材料采购合同》成立并生效不符合事实。该份《材料采购合同》从始至终并没有答辩人的盖章确认，答辩人未认可该合同的条款内容，因此该份合同并未成立未生效。上诉人以答辩人未盖章确认的合同内容约束答辩人没有任何依据。因此，上诉人认为《材料采购合同》已经成立并生效没有任何事实依据。第二，上诉人请求答辩人支付违约金没有任何依据。因对上诉人提供的《材料采购合同》答辩人未盖章确认，该合同条款不能作为约束答辩人的依据，其合同中的违约条款也对答辩人不能产生约束力，至于上诉人与案外人之间的合同及违约条款更与本案无关联性。因此，上诉人依据其自行提供的合同请求答辩人支付违约金没有任何依据。第三，上诉人未举证证明产品出现质量问题及出现质量问题的责任在答辩人，其请求答辩人退还全部货款没有任何事实依据。其一，本案货物是答辩人工厂交货，上诉人支付运费，因此货物的风险转移适用“货交第一承运人”规则，因此在装车后货物质量发生变化应该由上诉人承担风险。其二，上诉人在使用过程中辩称货物出现质量问题，但没有举证证明货物出现质量问题的原因及责任在答辩人，其一审主张货物“不符合委托方的要求”的河南建院的鉴定报告无论是鉴定程序上还是鉴定结论上均不能作为证据使用，在一审判决书中答辩人的质证意见已经详细载明，并且一审法院也未对该份证据作为定案依据使用，本答辩意见中不再赘述。其三，上诉人已经实际使用了涉案板材，在其使用后，其主张产品不合格，应提交证据证实。上诉人诉称的“投诉情况说明”不在其证据目录内不能成立。本案上诉人一审在河南省林州市人民法院提起诉讼，后答辩人提出管辖权异议，洛阳市中级人民法院作出终审裁定，支持了答辩人的管辖权异议，将本案移送博兴县人民法院审理。在上诉人向林州市人民法院提起诉讼的证据材料及林州市人民法院转交博兴县人民法院的证据材料中，就包括有该份“投诉情况说明”。至今该份证据仍保存在林州市人民法院移交的卷宗中，上诉人因代理人更换就否认该证据的存在，明显是违反禁止反言原则。上诉人让答辩人退还全部货款严重不符合事实情况。第四，一审法院判决答辩人返还上诉人60%的材料款没有依据。上诉人未举证证明涉案货物出现质量问题的责任在答辩人，一审判决答辩人返还其材料款没有依据，对该判决答辩人也提起上诉，具体理由在上诉状中予以阐述。上诉人在上诉状中诉称“本案三次开庭是由于答辩人的滥用诉权及审判不公”，答辩人认为该问题虽不是本案事实问题，但答辩人认为有必要对该问题作出说明。上诉人在立案时不将证据材料提交法庭，答辩人在庭审前阅卷，移交的卷宗材料中仅有一份证据，而在第一次开庭时上诉人当庭提交十几份证据，开庭时搞“证据突袭”，不给答辩人提前阅看证据的时间，也违反了证据交换的时间规定，且不提交鉴定报告中鉴定机构和鉴定人员的资质证书，第一次庭审后又向法院邮寄证据材料，造成二次、三次开庭质证，不仅增加答辩人的诉讼成本，也浪费了司法审判资源。因上诉人自身的原因造成多次开庭，上诉人不仅不反思自身诉讼行为的不当，反而在上诉状中对答辩人污蔑，答辩人不接受。第五，上诉人请求答辩人支付直接损失与保管费没有依据。上诉人所称的损失仅仅依据其与案外人的合同以及各种白条拟证实其所遭受的损失，依据合同的相对性，其与案外人的合同对答辩人并没有约束力，因此上诉人不能依据与案外人的合同来作为向答辩人索赔的依据。并且上诉人诉称的损失也没有赔付案外人，没有实际发生，上诉人向答辩人主张没有依据。因货物已交付上诉人，保管及使用是上诉人对自身权益的处分，上诉人所称的保管费也没有任何证据证实，向答辩人主张保管费没有任何事实依据。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的一审诉讼请求。泰源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告办理退货手续、撤回不合格产品、退还原告材料款170757.72元，按照《材料采购合同》第七条第一款第1、2项支付违约金10245.46元（170757.72*3%*2=10245.46）。并自2018年5月25日起按银行同期贷款利率支付占用材料款期间的利息，其中2018年5月25日至2019年9月4日利息为10399.83元，合计191403.01元。2.判令被告支付涉案材料运费、装卸费等直接损失29373.5元，并支付保管费至实际退货、撤回不合格产品时止，其中2018年5月28日至2019年9月4日保管费为119932.8元（保管人员工资参照公布的2018年河南省建筑业平均工资46854元/年，133.8元/天，2人看管计算，暂至2019年9月4日）。合计149306.3元。3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月22日，原告泰源公司和被告宏鑫源公司商定了采购合同条款，共计价款170757.72元，当日原告向被告支付预付款26728.56元。5月25日，原告向被告支付剩余全部货款144029.16元。5月27日，被告发货。5月28日，货物抵达河南省林州市公安局。5月29日被告开始使用，在使用过程中发现产品存在质量问题后，原告通知被告要求尽快处理，为此，原告工作人员曾于2018年6月5日到被告单位协商解决。至今，原、被告未达成一致意见，为此成诉。另，诉前，原告曾委托河南建院建筑材料检测有限公司对涉案材料进行了鉴定，检验结论是：依据GB/T23932-2009标准，所建项目中涉案材料外观质量、粘接强度、钢板厚度不符合委托方提供的技术要求。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：一、涉案货物是否存在质量问题？二、责任如何承担？虽然因被告未在涉案“材料采购合同”上盖章，致使合同成立未生效，无法以合同约定的条款约束双方；但双方实际履行了该合同，在合同履行过程中，原告交付的产品出现质量问题，部分不能使用，原告提交的微信聊天记录、被告提交的投诉情况说明（如“原告投诉不合格率为40%”）等证据充分证实了该事实。即使无合同标准，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项之规定，涉案货物也应符合国家标准或行业标准或通常标准，即应当达到能正常使用的质量要求。故，对原告主张的涉案货物存在质量问题，予以确认。对于责任承担：1、原告诉求被告办理退货手续、撤回不合格产品、退还原告材料款170757.72元，因原告自认已使用部分产品，但未明确使用的数量，且庭后调解时，原被告双方均表示涉案存放的剩余产品已不能使用，且丧失了鉴定价值。故，结合本案实际，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平和诚信原则，该院酌定被告返还原告60%的材料款（即102454.63元）2、原告诉求被告按照《材料采购合同》第七条第一款第1、2项支付违约金10245.46元及其利息，因双方拟定的书面合同未生效，该条款对双方无约束力。故，该项诉求，该院只支持返还货款部分的利息。3、原告诉求被告支付涉案材料运费、装卸费等直接损失29373.5元并支付保管费等，因原告未提交书面证据予以证实，故，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条之规定判决：一、被告山东宏鑫源钢板有限公司自本判决生效后十日内向原告泰源工程集团股份有限公司返还货款102454.63元及其利息（自2018年5月30日至2019年9月4日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以10399.83元为限）；二、驳回原告泰源工程集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3205元，由原告泰源工程集团股份有限公司负担2116元，由被告山东宏鑫源钢板有限公司负担1089元。二审期间，宏鑫源公司提交加盖博兴县人民法院档案管理专用章的“关于泰源公司投诉情况说明”一份，该证据系在泰源公司向林州市人民法院提起诉讼的证据材料及林州市人民法院转交博兴县人民法院的证据材料中。泰源公司通过微信发表意见称，该证据虽是从博兴县人民法院卷宗中复制，但显示是宏鑫源公司自己提交，且投诉情况说明也是宏鑫源公司自己制作的，没有泰源公司的签名，不能证明是泰源公司提交给了河南林州法院或博兴法院。所以，宏鑫源公司提交的该份证据，不能证明其目的。本院认为，宏鑫源公司提交的该份证据，系因泰源公司上诉提出异议，法庭予以释明后，宏鑫源公司再次提交。经审查，该证据内容与一审查明一致，本院不再重复认证。双方当事人均未提交新证据且对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点仍为：涉案货物是否存在质量问题及双方当事人责任的承担。泰源公司与宏鑫源公司2018年5月22日协商订立的《材料采购合同》明确约定“本合同自2018年5月22日双方签章后生效，合同执行期内，甲乙双方均不得随意变更或解除合同。”因宏鑫源公司自始未在合同上盖章，该合同并未成立，一审判决认定系成立未生效不当，应予纠正。虽然泰源公司当日向宏鑫源公司支付预付款26728.56元，但泰源公司向宏鑫源公司支付剩余全部货款144029.16元是在三天之后，并不符合《中华人民共和国合同法》第三十七条规定的合同成立要件。泰源公司的该项上诉理由不能成立，不予支持。因此，一审判决认为，泰源公司诉求宏鑫源公司按照《材料采购合同》第七条第一款第1、2项支付违约金10245.46元及其利息，因双方拟定的书面合同未生效，该条款对双方无约束力，仅只支持返还货款部分的利息，并无不当。关于货物质量问题，经审查，泰源公司在一审提交的微信聊天记录，宏鑫源公司提交的投诉情况说明（如“泰源公司投诉不合格率为40%”）等证据，能够证实涉案部分货物存在质量问题。一审判决认定货物质量无合同标准，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项之规定，涉案货物也应符合国家标准或行业标准或通常标准，并无不当。宏鑫源公司主张涉案货物不存在质量问题，没有事实依据，不予以采信。关于责任承担，因泰源公司自认已使用部分产品，但未明确使用的数量，且一审庭后调解时，双方均表示涉案存放的剩余产品已不能使用，且丧失了鉴定价值。一审判决结合本案实际并兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平和诚信原则，酌定宏鑫源公司返还泰源公司60%的材料款，亦无不当，应予维持。至于泰源公司诉求的材料运费、装卸费、保管费等，因其未提交有效证据证明，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；两上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5554元，由上诉人山东宏鑫源钢板有限公司承担2349元；由上诉人泰源工程集团股份有限公司承担3205元。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年五月二十二日书记员  张 宁