山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终1711号 上诉人（原审被告）：肥城市桃花源劳务服务有限公司，住所地泰安市肥城市仪阳街道办事处大栲山村。 法定代表人：郝兆进，该公司经理。 委托诉讼代理人：尹伟，山东名硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马庆峰，男，1976年4月14日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 原审被告：郝兆进，男，1959年8月11日出生，汉族，住肥城市。 上诉人肥城市桃花源劳务服务有限公司（以下简称桃花源公司）因与被上诉人马庆峰及原审被告郝兆进建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2019）鲁0983民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人桃花源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发挥重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人要求上诉人支付工程款无法律依据，也未达到合同约定的付款条件。1、涉案工程未竣工未验收，被上诉人无权要求上诉人支付工程款及逾期付款利息。根据《建筑法》规定，建设工程在交付前需要由建设单位组织竣工验收，验收合格后方能交付使用。根据《合同法》第二百七十九条之规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。因此只有建设工程竣工后才能进行验收，验收合格后，才能按照约定支付工程款。竣工、验收对于整个工程而言至关重要，支付工程款的前提为全部工程竣工验收合格。目前涉案工程仍在施工过程中，未竣工、未验收，不满足支付工程款的条件。2、根据上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同第十一条约定，“标三完成付至已完成工程量的90%。”，被上诉人自述仅施工至标二，且标二仅施工一部分，被上诉人施工的工程没有达到付款的条件。二、一审庭审过程中被上诉人自认造成工期延误，而且合同约定“每推延一天罚款5000元”一审法院对于工期延误没有做出评价。上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同第三条关于工期有明确的约定，而且对推延工期的违约金也做出明确约定，由于被上诉人施工人员严重不足，根本无法按照合同约定的工期完工，导致延误工期。整个建筑工程是环环相扣的，被上诉人施工的工程未完工，势必会导致后续工作的拖延，整个工程的租赁物包括架杆、卡口、塔吊的租期就会延长，相应的工作人员、看管人员、技术人员、操作人员都要等待被上诉人施工完成才能进行下一步的工作，因被上诉人拖延工期给上诉人造成的损失是巨大的。三、被上诉人没有按照合同约定完成合同义务，该费用应当予以扣除。鉴定报告记载了被上诉人施工的建筑面积，同时也记载了由于被上诉人未施工的部分导致上诉人额外支付了劳务费(部分），鉴定报告第四条鉴定意见中第二款载明的部分人工费为37129.6元(不包含未鉴定部分)，该费用是因被上诉人未施工的部分导致上诉人额外支付了劳务费，应当在向被上诉人支付费用中予以扣除。该鉴定的费用和上诉人提供的证据三“未完工程项目明细”高度一致，可以看出被上诉人存在没有按照合同约定完成合同义务，并且同时也能证明上诉人提交证据的真实性，上诉人证据三记载的劳务费应当全部予以扣除。四、被上诉人施工的工程质量不符合国家规定标准，由上诉人安排人员修理、返工，给上诉人造成损失。被上诉人施工的工程质量没有达到相应标准，被上诉人没有返工便撤出场地，为了追赶整个工程的进度，上诉人采取照片留取证据的方式后，安排人员修复、返工，为此上诉人额外支出了12100元的费用。综合所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，希望二审在查明该案事实的基础上依法改判或发回重审。 被上诉人马庆峰辩称，认可一审判决，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 原审被告郝兆进述称，一、马庆峰拖延工期产生巨大损失，该费用应当在总工程款中予以扣减。一审时郝兆进向一审法院提交工程施工情况证明，证实马庆峰施工的实际工期与合同约定的工期严重不符，由于马庆峰拖延工期，导致肥城市桃花源劳务服务有限公司损失严重，更换施工队伍。一审庭审中郝兆进主张马庆峰拖延工期39天，马庆峰自认延误工期33天，而且合同有约定“每推延一天罚款5000元”，应当扣除因马庆峰拖延工期产生的损失。整个建筑工程是环环相扣的，马庆峰施工的工程未完工，势必会导致后续工作的拖延，整个工程的租赁物包括架杆、卡口、塔吊的租期就会延长，相应的工作人员都要等待马庆峰施工完成才能进行下一步的工作，因马庆峰拖延工期给桃花源公司造成的损失是巨大的。二、马庆峰有未完成的工程，该未完成的工程郝兆进替马庆峰完成，为此支付77141.2元，该费用应当在马庆峰的工程款中扣除，而不是只扣除鉴定报告体现的37129.6元。三、马庆峰完成的工作也存在诸多不合格地方，桃花源公司为了追赶工期，通过拍照留取证据后及时修复了不合格的地方，该款项也应当在马庆峰的工程款中予以扣减。 马庆峰向一审法院起诉请求：1.判令两被告支付原告工程劳务费177194元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算），诉讼中，原告变更该项请求数额为148609.03元；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费等由两被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月底，原告进入被告涉案工地施工。2019年3月19日，被告桃花源公司（甲方）与原告马庆峰（乙方）签订了关于“肥城市仪阳街道办事处大栲山村11#住宅楼”建筑施工劳务分包合同。合同约定承包范围为根据图纸设计及变更的基础、主体结构的瓦工工作，包含砼浇筑、屋面土建工程等。合同第三条“工程工期”约定，承包期依基础垫层开工算起至主体工程完工，达到质量验收标准，每拖延一天工期罚款5000元。第四条“工程质量标准”第三项约定，混凝土工程中要严格按照图纸尺寸施工，严禁避免砂、石、水泥及砼的浪费现象，避免剔凿，避免出现混凝土蜂窝、麻面、烂根、烂角现象，出现一处罚款500元。避免出现混凝土孔洞的现象的发生，出现50mm以上的每处罚款500元，并承担上述问题返工的一切费用。第八条“乙方责任和义务”中第九项约定，甲方在资金暂时不到位，业主未能按时拨付工程款的情况下，乙方不得因此而影响正常施工，不得罢工要挟等。第九条“违约责任”中约定，1.如果没能够按照甲方的计划履行，延误工期，造成严重质量问题，甲方以书面形式通知乙方，拒绝乙方继续施工，已建成工程内容全部折价作为罚款处理，甲方另行安排队伍，乙方应无条件服从；2.工程进度计划甲乙双方必须确认后再签合同。乙方不能按照计划执行将视为违约，一旦违约将每天按施工总造价的1‰进行罚款。第十条“承包方式、价格及包含的内容”中约定，按建筑面积计算，单价为每平方米62元。第十一条“结算办法及付款方式”中约定，标三完成付至已完成工程量的90%，标五完成付至已完成工程量的90%，主体竣工验收付至全部工程量的90%，余款一年内付清。同日，双方还签订了该住宅楼关于“根据图纸设计主体结构验收以内的模板安装、拆除、维修、清理”工程范围的建筑施工劳务分包合同。合同第三条“工程工期”约定，工期标准层每层8天，承包期依基础垫层开工算起至主体工程完工，达到质量验收标准，每拖延一天工期罚款5000元。第四条“工程质量标准”第四项约定，若结构超过允许偏差需要凿、剔或由于错、漏、偏留置需要处理的相关所有费用由乙方负责，并根据实际情况予以每个不合格处500元的罚款。第八条“乙方责任和义务”中第十一项约定，甲方在资金暂时不到位，业主未能按时拨付工程款的情况下，乙方不得因此而影响正常施工，不得罢工要挟等。第十条“承包方式、价格及包含的内容”中约定，承包方式为劳务扩大。按建筑面积计算，单价55元每平方米。阁楼按标准层面积1.5倍计算。第九条、第十一条规定内容与前述合同一致。原告马庆峰与被告郝兆进均在两份合同的落款处签字确认，被告桃花源公司未加盖公章。庭审中被告桃花源公司认可合同的真实性，并认可被告郝兆进签订合同系职务行为，同意相关法律后果自行承担。施工过程中，被告桃花源公司于2019年3月20日支付原告工程款50000元，后又支付原告工程款20000元。原告在2019年4月26日撤出涉案工地，被告桃花源公司将原应由原告施工的工程内容交由他人继续施工。庭审中，原告自认存在拖延工期33天的事实。被告认为原告拖延工期38天，双方均未对此举证。目前涉案工程仍未竣工验收。诉讼中，双方对已完成的工程量存在分歧，原告向一审法院提交书面鉴定申请，要求对“涉案的工程量”进行鉴定。2019年8月27日，泰安泰山建设项目咨询有限公司因原告未按时缴纳鉴定费，作出了退回委托的说明。此后，原告再次提交了书面鉴定申请，要求对“涉案的工程即肥城市仪阳街道办事处大栲山村11#楼的储藏室、标准一层、标准二层的建筑面积及架体的米数”进行鉴定。2019年11月4日，原告提交了补充鉴定申请书，认为“被告主张涉案工程有未完工的部分，并对此部分的施工支出劳务费77141.2元，原告对该部分支出劳务费的合理性不予认可”，请求对此部分的劳务费支出进行补充鉴定。经原告申请，一审法院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019年12月10日作出泰山鉴报字（2019）第21号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：1.肥城市仪阳街道办事处大栲山村11#楼的储藏室、标准一层、标准二层完成的建筑面积为2002.77㎡。搭设架体浇筑的砼的米数为94.38m；2.工程施工情况说明中涉及的人工费为37129.6元（该人工费不包括卫生清理两遍、驾眼封堵、马牙槎清理、海绵条清理、板底清理、烟道、太阳能眼的清理填补、标准二层中、东单元的构造柱及梁板未完工程量）。2019年12月16日，该公司对以上鉴定意见作出了补充说明，内容为：鉴定意见第一项中，经双方最终确定工作范围，报告中2002.77㎡为木工瓦工全部完成的建筑面积。额外瓦工在此建筑面积基础上多完成二层西单元的工作，该部分瓦工应增加面积207.23㎡。双方当事人对该鉴定意见无异议。原告因此支出鉴定费用8000元。庭审中，两被告主张原告施工存在质量缺陷等问题，但是未在一审法院指定的期限内提交对涉案工程存在质量问题的鉴定申请，也未提交相应的证据佐证。案经开庭审理。因双方分歧较大，致使法院调解未果。 一审法院认为，原告马庆峰自被告桃花源公司处承接了涉案工程的瓦工、木工部分，原告马庆峰施工部分工程后，劳务费未能全部结清，事实清楚，证据确实充分，一审法院依法予以认定。劳务分包合同就其性质而言属于建设工程施工合同，原告施工的建设工程中的劳务作业部分，系涉案工程的一部分，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷。被告桃花源公司将该工程转包给无相应资质的原告，该行为违反了法律强制性规定，因此双方之间签订的建筑施工劳务分包合同系无效合同，但原告可就已经施工完毕的工程量向被告主张欠付的工程款。关于涉案工程量和应付工程款数额，泰安泰山建设项目咨询有限公司就原告施工完成的工作量作出的鉴定意见及补充意见，鉴定的主体资质合法，程序正当，其作出的鉴定结论符合法定证据的要求，能够证明案件事实，双方当事人对此无异议，一审法院依法予以采信。根据该鉴定意见，结合合同约定，能够认定原告已经完成的工程量及工程款，即247172.35元[2002.77㎡×55元/㎡+（2002.77㎡+207.23㎡）×62元/㎡]。因原告未能举证双方关于搭设架体浇筑的砼的单价作出约定，虽然鉴定报告对此作出了鉴定意见，但仍无法确定该项工程的价款，故关于该部分工程的工程量价款，本案不予处理。被告桃花源公司辩称涉案工程存在质量问题，但未提交充分证据佐证，也未在一审法院指定的期限内对工程质量进行鉴定，对该辩称一审法院不予采纳。关于被告辩称要求按照合同约定扣除原告“每拖延一天罚款5000”的问题，该主张并不属于对原告诉讼请求的抗辩,而是为了抵消原告诉求的新主张,故在两被告没有提起反诉的情况下,一审法院不予审理。关于未施工部分的工程量及价款，鉴定意见中虽对工程施工说明中涉及的人工费作出了认定，但不包括卫生清理两遍等的费用，本案中仅就鉴定意见确定的目前的数额作出扣除，其他工程量、返工修复费用、拖延损失等，因被告未提交合法有效的证据佐证，本案不予处理。关于鉴定费，一审法院确定由原告与被告桃花源公司分别承担4000元。被告郝兆进虽然在合同中签字，但被告桃花源公司认可其系职务行为，故原告要求被告郝兆进承担责任，一审法院不予支持。综上，被告桃花源公司应支付原告144042.75元（247172.35元-已支付70000元-鉴定意见中人工费37129.6元+鉴定费4000元）。关于利息，一审法院以140042.75为基数，自2018年5月15日起至2018年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2018年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告主张的保全担保费，因其未举证，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告肥城市桃花源劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告马庆峰工程款140042.75元、鉴定费4000元，合计144042.75元；二、被告肥城市桃花源劳务服务有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告马庆峰工程款利息（以140042.75为基数，自2018年5月15日起至2018年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2018年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告马庆峰对被告郝兆进的诉讼请求；四、驳回原告马庆峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3844元、财产保全费1410元，由被告肥城市桃花源劳务服务有限公司负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据，经审理查明的事实与一审查明相一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点为上诉人桃花源公司是否应向被上诉人马庆峰支付涉案工程款项。被上诉人郝兆进以桃花源公司名义与马庆峰签订《建筑施工劳务分包合同》，将涉案工程转包给马庆峰，马庆峰对涉案工程进行了施工。一审认定涉案施工劳务分包合同无效正确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条的规定，马庆峰可就其施工工程量部分请求支付工程款。一审中已就马庆峰施工的工程量和未完工部分的人工费做出鉴定，一审法院根据鉴定结果与合同中关于计价的约定，扣除已经支付的工程款7万元以及未完工部分的人工费37129.6元，认定桃花源公司应向马庆峰支付相应工程款，并无不当，本院予以维持。关于桃花源公司主张涉案工程未经竣工验收存在质量问题以及工程款中应扣除给其造成的有关损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。一审中桃花源公司未提交充分证据证实涉案工程存在质量问题，经法庭释明，其未在规定期限内对工程质量提出鉴定，应承担举证不能的责任。对于桃花源公司主张其有关损失，其亦未就此提起反诉，一审法院对其上述该主张不予支持，并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人肥城市桃花源劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3844元，由上诉人肥城市桃花源劳务服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 朱 峰 审判员 邢友峰 二〇二〇年五月二十一日 书记员 王 霞