河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1686号上诉人（原审原告）：钱某，女，1988年9月11日生，汉族，住郸城县。委托诉讼代理人：赵红艳，河南覃思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周某1，男，1988年1月4日生，汉族，住郸城县。委托诉讼代理人：赵杨，河南奉献律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙雯，河南奉献律师事务所律师。上诉人钱某因与被上诉人周某1离婚纠纷一案，不服郸城县人民法院（2020）豫1625民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钱某及其委托诉讼代理人赵红艳，被上诉人周某1及其委托代理人赵杨、孙雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱某上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误，依法改判。双方婚姻关系存续期间，并不存在夫妻共同债务，一审法院认定的被上诉人周某1向付某的借款11万元系虚构债务。因为在2019年9月份被上诉人起诉上诉人离婚纠纷一案中，被上诉人在诉状中陈述婚生女周某2烧伤治疗花费的10万元系被上诉人父母支付。但在此案中，被上诉人却说该笔债务系从付某处借的，并出具虚假借条，证人付某出庭虚假陈述，被上诉人的陈述前后矛盾，明显虚构夫妻共同债务。一审中被上诉人提交的浦发银行的查询回单中所刷信用卡不能证明该笔债欠款是用于了夫妻共同生活，且上诉人与被上诉人已经于2019年9月份开始分居至今，不可能再产生夫妻共同债务，而且被上诉人提交的回单不全，是否已经全部偿还无从知晓，一审法院认定双方存在13万元的夫妻共同债务属于认定事实错误。应追究被上诉人虚构债务的法律责任。2、一审法院判决婚生女周某2由被上诉人抚养，并不存在法律依据。因被上诉人家庭暴力触犯了刑法，构成故意伤害罪，已经被开封市公安局禹王台分局立案侦查。疫情过后将会被刑事拘留或者逮捕，最后被判处刑罚，根本无法抚养孩子，也会对孩子产生很大影响；会给孩子造成很大伤害，况且随着孩子年龄增长，母亲照顾女儿，更有利于孩子健康成长，恳请依法改判婚生女周某2由上诉人抚养，被上诉人承担孩子的抚养费用。周某1辩称，1、关于夫妻共同债务。××是借的钱，之所以给上诉人说是被上诉人父母花的钱，是不想让上诉人操心太多，被上诉人的父母是没有经济能力短时间支付大额医疗费用，被上诉人背着上诉人和父母借了朋友的钱。证人付某就借款做了合理陈述。根据被上诉人及家人经济状况，结合证人付某所作证言，该笔夫妻共同债务真实可信。被上诉人提供的上海浦东发展银行业务凭证12页，该12页是被上诉人于2018年9月为了日常消费使用信用卡消费2万元至今仍未偿还所有每期的账单情况，2018年9月二人并未分居，感情尚好，认定为夫妻共同债务并无不妥。被上诉人一审时已承诺，婚姻关系存续期间的所有共同债务，只要孩子抚养权判归被上诉人，被上诉人均放弃让上诉人承担，而且放弃让上诉人承担抚养费，被上诉人不会亏待孩子。2、关于双方打架一事，被上诉人冲动之下打了上诉人，被上诉人是否构成故意伤害罪。暂不能确定，现只是公安侦查阶段，而且对上诉人的伤情鉴定结论有异议，已于2020年5月8日申请了重新鉴定，所以并不能说就会致使被上诉人被判处有期徒刑。即使是犯罪嫌疑人，也不能剥夺其作为父亲抚养孩子的权利。至于案件可能给孩子带来的不良影响，上诉人始终不同意和解，上诉人不在乎孩子的前途。周某2本人自出生即在开封成长，被上诉人及其家人为其提供了良好的教育环境，如让孩子到郸城一个陌生的环境对孩子并不是一个好事，而且也不是说作为母亲就能比作为父亲更好的照顾孩子。上诉人曾带孩子走，孩子不愿意，孩子一审时出具证言，足以证明孩子愿意跟随被上诉人及其家人继续生活。一审法院关于孩子的抚养权的判决是在充分尊重孩子的意愿的前提下从有利于孩子的身心健康成长作出的判决，是正确的。上诉理由不能成立，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。钱某向一审法院起诉请求：1、依法判令原、被告离婚；2、依法判令婚生女周某2由原告抚养，被告承担抚养费；3、依法分割夫妻共同财产、承担夫妻共同债务；4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告钱某与被告周某1于××××年××月××日办理结婚登记手续，于××××年××月××日生育一女周某2。婚后二人经常因琐事发生矛盾。2019年9月6日，被告周某1诉至郸城县人民法院，要求与原告钱某离婚，郸城县人民法院判决驳回了被告周某1的诉讼请求。现原、被告已分居半年，自原、被告分居后，婚生女周某2一直跟随被告周某1生活。原告钱某认为与被告周某1无法共同生活，诉至来院。另查明：原、被告无夫妻共同财产、共同债权。共同债务为被告周某1向付某借款11万元以及被告周某1信用卡消费2万元。一审法院认为，原告钱某与被告周某1在共同生活期间经常因生活琐事发生矛盾。被告周某1曾于2019年9月6日向法院提起离婚诉讼，判决不准离婚后，双方仍未和好，现原告钱某提起离婚诉讼，夫妻感情确已破裂，且被告周某1也同意离婚，应准予离婚。婚生女周某2自原、被告分居后，一直跟随被告周某1共同生活，并且被告周某1在庭审后出具承诺书一份，承诺“如果法院判决我们离婚，将婚生女周某2的抚养权判给我，我承诺自愿放弃钱某支付抚养费用，并放弃要求钱某承担共同债务”，故婚生女周某3由被告周某1抚养为宜。原告钱某提供的受案登记表、立案决定书及鉴定文书均只能证明被告周某1涉嫌故意伤害，但该案尚在立案侦查阶段，并没有最终处理结果，故不能仅凭此而剥夺被告周某1抚养孩子的权利。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条之规定，判决：一、准予原告钱某与被告周某1离婚。二、婚生女周某2由被告周某1抚养，原告钱某不承担抚养费用。三、原告钱某不承担夫妻共同债务。四、驳回原告钱某的其他诉讼请求。案件受理费150元，由原告钱某负担。二审中上诉人钱某提供被上诉人周某1民事起诉状1份，证明被上诉人在诉状中自认孩子治疗费用系被上诉人父母支付，在本案一审中由于已经否认，违反了禁止反言原则。被上诉人质证，真实性无异议，质证意见同答辩状对该问题的意见。被上诉人提供第一组证据，上海浦东发展银行业务凭证9页，证明2018年9月被告为了原被告的日常消费及旅游支出使用信用卡消费2万元至今仍未偿还。第二组证据，周某1向开封市公安局禹王台分局提交的,《重新鉴定申请书》，证明周某1对钱某的伤情鉴定结论有异议，已于2020年5月8日申请重新鉴定。上诉人质证，第一组证据不能证明2万元用于了夫妻共同生活，被上诉人未提交其他证据予以佐证，故该笔债务不能认定为夫妻共同债务。第二组证据，上诉人的伤情鉴定结果是2020年2月5日已经出具，如果被上诉人对该鉴定结果有异议，早就应当提交重新鉴定申请书，不应当等着上诉人诉被上诉人离婚纠纷一案判决之后，且在上诉人提交上诉状的时候才申请重新鉴定，该鉴定申请书明显是为了应付二审才申请的鉴定，且至今上诉人并未收到派出所的通知要求重新鉴定。本院认为，被上诉人对其民事起诉状的真实性无异议，对其在起诉状中曾陈述孩子因烧伤治疗花费的10万元也是其父母支付的内容予以采信。被上诉人二审提供的上海浦东发展银行业务凭证，是从2019年9月份至2020年5月份银行卡账单查询回单，该银行卡的消费交易发生在双方分居之后，不能证明用于双方的共同生活，信用卡的使用是边还边欠，其欠款时间以当前最后一笔欠款时间为准；结合被上诉人一审提供的上海浦东发展银行业务凭证，也不能证明系2018年9月为了双方的日常消费及旅游支出使用信用卡消费2万元，上诉人对用于夫妻共同生活不予认可，达不到被上诉人的证明目的，本院不予采信。重新鉴定申请书并不能证明已向公安机关提交，更不能证明异议成立，不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审对周某1信用卡消费2万元为共同债务的事实不予认可，对周某1向付某借款11万元的事实本案中不予认可。本院二审对一审法院其他查明事实予以认可。本院认为，本院二审围绕上诉人的上诉请求进行审理，没有提出请求的不予审理。1、关于被上诉人周某1向付某借款11万元用于给孩子治疗的问题，虽然有周某1向付某出具的两份借条，付某也出庭作证，但周某1与付某均称借款系现金交付，借款是否真实存在有可疑之处。因即使按照周某1所称××花去13万余元，周某1与钱某均认可周某1父母及钱某为孩子治疗均支付了费用，周某1认可钱某至少支付了2万元，因此向付某借款达11万元有违客观事实；尤其是2014年第一次治疗花费8万余元，向付某借款8万元，不合常理。且在2019年9月周某1起诉钱某的起诉状中，周某1陈述孩子因烧伤治疗花费的10万元也是其父母支付的，本次诉讼却又称系向付某借的款，前后陈述不一致，其二审辩称之所以给上诉人说是父母花的钱，是不想让上诉人操心太多，其辩称理由不能令人信服。因此周某1向付某借款11万元的事实本案中不宜认定。如债权人有证据证明借款事实的发生，债权人可以另行主张权利。关于周某1信用卡消费2万元的问题，如前证据分析所述，周某1不能证明2018年9月刷卡消费2万元系用于夫妻共同生活，钱某又不予认可，故本案对周某1信用卡消费2万元为共同债务的事实不予认可。2、关于孩子抚养权问题，双方均认可结婚后一直在开封居住，分居前孩子跟随二人及周某1父母生活；分居后孩子一直跟随周某1共同生活。孩子生活在一个稳定的环境中，如改变环境有可能对孩子的健康成长产生不利影响。周某1涉嫌故意伤害，但该案尚在立案侦查阶段，并没有最终处理结果，尚无生效法律文书认定周某1构成故意伤害罪并判处刑罚，尚不能剥夺周某1抚养孩子的权利。不直接抚养孩子的一方仍可通过探望加强与孩子的感情交流。如此后出现变更抚养权的法定情形，当事人可以另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持郸城县人民法院（2020）豫1625民初284号民事判决第一项、第二项、第四项及诉讼费负担部分；二、撤销郸城县人民法院（2020）豫1625民初284号民事判决第三项；三、驳回钱某的其他上诉请求。二审案件受理费300元，由钱某、周某1各负担150元。本判决为终审判决。审判长  张建松审判员  张淮滨审判员  朱发亮二〇二〇年五月二十九日书记员  郭 晓