湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终6148号上诉人（原审被告）：湖南澳海房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市望城区月亮岛街道银星路999号。法定代表人：何平平，董事长。委托诉讼代理人：李进浩，男，1991年6月20日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区，系公司员工。上诉人（原审被告）：长沙创茂网络技术有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路569号陆都小区6栋2703房。法定代表人：邓全伟，总经理。委托诉讼代理人：李超，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙吉屋网络技术有限公司，住所地长沙市芙蓉区定王台街道藩后街36号湘域城邦家园东栋9楼904房。法定代表人：潘炳军。委托诉讼代理人：谢瑶，女，1992年10月12日出生，汉族，住湖南省桂阳县，系公司员工。上诉人（原审被告）：深圳市吉屋电子商务有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：张德祥，总经理。委托诉讼代理人：谢瑶，女，1992年10月12日出生，汉族，住湖南省桂阳县，系公司员工。被上诉人（原审原告）：刘鸿，女，1989年5月14日出生，汉族，住湖南省临澧县。委托诉讼代理人：鲍宇辉，广东诚公（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴幻，广东诚公（长沙）律师事务所实习律师。上诉人湖南澳海房地产开发有限公司（以下简称澳海公司）、长沙创茂网络技术有限公司（以下简称创茂公司）、长沙吉屋网络技术有限公司（以下简称长沙吉屋）、深圳市吉屋电子商务有限公司（以下简称深圳吉屋）因与被上诉人刘鸿合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初11980号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2020年5月13日、5月26日公开开庭进行审理。澳海公司委托诉讼代理人李进浩、创茂公司委托诉讼代理人李超、长沙吉屋和深圳吉屋共同委托诉讼代理人谢瑶、刘鸿委托诉讼代理人鲍宇辉和吴幻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人澳海公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1、原审法院事实认定严重错误。《创茂房产经纪服务确认函》的签订主体非上诉人，上诉人也未收取被上诉人经纪服务费6000元，根据合同相对性原则，上诉人既不享有该协议项下所产生的权利，亦不承担该协议项下所产生的义务。《创茂房产经纪服务确认函》是由创茂公司与被上诉人签订的，该经纪服务费也是由被上诉人向创茂公司缴纳的，由被上诉人与创茂公司双方按《创茂房产经纪服务确认函》履行。因此，上诉人非本案适格主体，被上诉人要求上诉人返还经纪服务费6000元及资金占用损失的诉讼请求不成立。被上诉人可自由选择是否参加中介公司团购，未参与中介公司团购的客户也能购买61栋房屋，不存在拥绑销售情形，也不符合捆绑销售的法律规定情形。被上诉人选择参加创茂公司的团购，成为创茂公司团购会员，并与创茂公司签订了《创茂房产经纪服务确认函》，是被上诉人自由选择自愿选择的行为，并非只有向创茂公司缴纳了6000元经纪服务费才能取得选房资格。澳海澜庭61栋803、2208、903等业主均未与创茂公司签订《创茂房产经纪服务确认函》，也未向创茂公司支付6000元经纪服务费，购买到了澳海澜庭61栋房屋，并非被上诉人所述只有向创茂公司缴纳了6000元经纪服务费才能取得选房资格。被上诉人仅通过与创茂公司的合同关系，成为创茂公司的团购会员，享受创茂公司提供的会员服务，以期望选到个人满意的房源，不存在任何捆绑行为。同时根据《反垄断法》等法律法规规定，捆绑行为必须有市场垄断地位，而上诉人澳海公司开发的楼盘无垄断地位，在澳海楼盘周边和望城区里，有大量其他开发商开发的楼盘可供被上诉人选择，故也不符合捆绑的法定行为，未侵犯被上诉人或者不特定消费者的自主选择权;同时《创茂房产经纪服务确认函》中也约定“在签订《商品房认购协议》前放弃购房者，有权申请退还经纪服务费”，被上诉人如果不是自愿，完全可以选择其他楼盘购买房屋，同时可按《创茂房产经纪服务确认函》申请退还此次团购的经纪服务费，故被上诉人是自由选择参与创茂团购活动，成为团购会员，且被上诉人最终购买到了满意的房源，并成为最终受益者，应履行协议义务。被上诉人在达成自己所愿(购买到意向房屋)后，要求中介公司退还经纪服务费，违反诚实信用的最基本原则，法院应驳回被上诉人的诉讼请求，否则只会助长更多人违反诚实信用原则，不履行自身合同义务。2、原审法院适用法律错误。本案一审适用的依据为澳海公司与创茂公司是否存在捆绑销售、侵犯消费者自主选择权，扰乱了房地产经济秩序，有对抗房地产市场进行宏观调控之嫌，一审适用法律及有悖诚实信用原则判决完全错误。根据《反垄断法》关于捆绑销售主体是具有市场支配地位的垄断企业，澳海公司只是一个普通的开发商，周边有大量楼盘可供被上诉人或客户自主选择购买，故认定符合法律规定捆绑销售错误。同时根据《合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。被上诉人与创茂公司签订的《创茂房产经纪服务确认函》依法成立且生效，对于依法生效的合同，双方应按合同履行，创茂公司为被上诉人提供了经纪服务，促成了被上诉人与澳海公司签订商品房买卖合同，促成了交易，被上诉人也购买到了自己满意的房源，该合同双方已履行完毕，且也不存在《合同法》第五十二条关于合同无效的法定情形，双方签订的《创茂房产经纪服务确认函》应合法有效，故不存在需退还6000元经纪服务费的情形。一审法院的错误判决只能助长合同当事人在达成自己所愿后，违反诚实信用的最基本原则，对其合同义务不予履行的最好借口。其次，澳海公司对外销售价格并未超过政府限价，不存在有违政府对房地产市场进行限价的政策措施，被上诉人也未提交任何证据证明上诉人有捆绑强行销售行为。且民事案件应依据法律规定对案件的事实进行法律适用，而不得依据政府通知等政府政策性文件来代替法律的适用，不得变相使用行政通知、文件来代替法律的适用，因此，一审法院判决适用法律严重错误，应依法撤销。上诉人创茂公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判为上诉人无需向被上诉人连带返还6000元；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人依约提供了经纪服务，有权收取6000元的经纪服务费，上诉人不存在返还6000元的经纪服务费。本案中，被上诉人与澳海公司签订了《商品房买卖合同》，已经购买到了合适的房源。同时，按照上诉人在一审中提供的图片证据，上诉人联合澳海公司开展了周末活动，专人介绍服务及保障了被上诉人现场选房资格。结合被上诉人在一审中提供有“戴佩”签字的《创茂房地产经纪服务确认函》的证据，该函手写文字部分第2点明确写明“要选东边户的114，8号房，61栋”。充分表明上诉人向被上诉人提供了选房的服务。上诉人最终促成了商品房买卖的交易，当然有权按照被上诉人与上诉人签订的《创茂房地产经纪服务确认函》(以下简称《确认函》)的约定收取6000元的经纪服务费。如果本案中被上诉人主张返还6000元经纪服务费，按《确认函》第一条第(一)款的约定，只有没有购房成功，经纪服务费才全额返还。按《确认函》第二条第(二)款的约定，在正式签署《商品房认购协议》后，经纪服务费不予退还。在被上诉人与澳海公司签订了《商品房认购协议》后，又签订了正式的《商品房买卖合同》，被上诉人主张返还经纪服务费不符合合同约定。同时，该《确认函》第二条第(四)款第1项明确约定6000元经纪服务费不抵扣房款。一审法院认定上诉人未提供相关约定的经纪服务，被上诉人并未完全享受到所谓的会员权利，应当返还6000元经纪服务费属于事实认定错误。依据《城市房地产管理法》第五十七条“房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。”的规定，上诉人的经营范围包括房地产经纪，其作为房地产经纪服务商，有权开展房地产经纪服务。依据《房地产经纪管理办法》第三条“本办法所称房地产经纪，是指房地产经纪机构和房地产经纪人员为促成房地产交易，向委托人提供房地产居间、代理等服务并收取佣金的行为。”的规定。上诉人依法开展经纪服务并收取佣金的行为，并非一审法院所认定的合意捆绑销售，变相涨价，扰乱房地产市场秩序的行为，一审法院属于适用法律错误。上诉人长沙吉屋上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人无需向被上诉人连带返还6000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人未签订任何合同、收取任何费用，不是诉争合同关系的当事人，不是本案的适格被告。2、一审法院以上诉人长沙吉屋与创茂公司长期共用注册地址，具有一定的关联关系;上诉人与深圳吉屋系母子关系，具有深度关联关系，继而认定上诉人长沙吉屋亦需要承担连带返还责任，法律适用错误。上诉人长沙吉屋与本案毫无关联，一审法院因上诉人与原审其他被告有一定关联就认定连带承担责任，完全违背公司法、合同法等法律规定。上诉人深圳吉屋上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人无需向被上诉人连带返还6000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人未签订任何合同、收取任何费用，不是诉争合同关系的当事人，不是本案的适格被告。2、一审法院以上诉人向创茂公司提供收款工具，但未举证证明是否将全部涉案款项转付至创茂公司，且《吉屋平台合作协议》实质上系上诉人与创茂公司共享技术平台，从而共同涉及本系列案的捆绑销售行为中，上诉人提供收款工具的行为亦涉嫌金融违规操作，继而认定上诉人应承担连带返还责任，属于事实认定错误。因为款项已汇入创茂公司在云平台系统钱包，创茂公司可自行取现或转账。而创茂公司取现是批量操作，其取现出去后的电子支付凭证无法与具体取现的是哪一笔款项一一对应，但一审法院不应在有电子支付凭证且创茂公司未否认其将款项转出的情况下，以此作为上诉人应承担连带责任的理由。上诉人只是与创茂公司存在业务上的合作并为其提供众多收款工具中的一种，即使上诉人不为创茂公司提供POS机收款，创茂公司仍可以找其他POS机供应商合作;即使上诉人不为创茂公司提供POS机收款，创茂公司仍可通过现金、微信、支付宝等方式收款，一审法院在没有任何证据证明的情况下，因上诉人与创茂公司共享技术平台及提供收款工具从而认定上诉人共同涉及本系列案的捆绑销售行为，提供收款工具的行为亦涉嫌金融违规操作，继而认定上诉人应承担连带返还责任，属于事实认定错误。3、本系列案是合并审理，根据一审庭审记录，其中只有少部分案件的被上诉人提供相关证据证明是通过上诉人收款工具向创茂公司付款，其他案件被上诉人都是通过微信、支付宝、银行转账等方式付款，与上诉人毫无关联。换而言之在上诉人完全未参与被上诉人与创茂公司、澳海公司的交易过程，却被要求连带承担返还6000元的责任，没有任何事实及法律依据。被上诉人刘鸿答辩称：1、澳海公司与创茂公司捆绑销售，违反《中华人民共和国消费者权益保护法》，侵害了消费者的自主选择权。2、澳海公司与创茂公司之间的合作协议均未提交，请求法院查明澳海公司、创茂公司的委托销售、佣金结算等事项。3、深圳吉屋提供收款工具的行为，始终没有向法院出具网络金融资质及许可证，涉嫌违反金融制度，扰乱金融秩序，协助澳海公司账外收款，创茂公司账外设账，作为实际收款方（无充分证据证明已将收款全部付出），深圳吉屋应承担连带返还责任。刘鸿向一审法院的起诉请求：1、依法判令澳海公司、创茂公司、长沙吉屋、深圳吉屋返还刘鸿购房保证金6000元及资金占用损失；2、依法判令澳海公司、创茂公司、长沙吉屋、深圳吉屋承担本案诉讼费、执行费等全部诉讼费用。一审法院经审理查明：刘鸿与创茂公司签订《创茂房产经纪服务确认函》一份，约定主要内容如下:刘鸿交纳6000元经纪服务费后才能成为创茂会员,可享受创茂合作项目澳海月亮湾2栋、3栋最新活动推送、案场周末活动、专人介绍服务及现场选房资格，在正式签订《商品房认购协议》后，经纪服务费不予退还；在签订《商品房认购协议》前，放弃购房者，有权申请退还经纪服务费（不计利息）。刘鸿按照约定向创茂公司交纳6000元（本系列案中，刘鸿等人的付款方式多种多样，有现金支付（部分由澳海公司员工代收）、微信支付、支付宝支付、转账支付、刷卡支付等，且深圳吉屋当庭自认其向创茂公司提供收款工具收取了该笔款项）。创茂公司向刘鸿出具了《收款收据》，载明收到刘鸿“澳海澜庭经纪服务费6000元”。后刘鸿与澳海公司签订《长沙市望城区商品房买卖合同》，约定：刘鸿购买澳海公司开发的澳海澜庭第61栋房屋一套。另查明：创茂公司曾经与长沙吉屋共用工商注册登记地址；长沙吉屋与深圳吉屋为关联企业，自认深圳吉屋系长沙吉屋的母公司。一审法院认为：创茂公司与刘鸿签订了《创茂房产经纪服务确认函》并收取了相关费用，但未提供相关约定的经纪服务，刘鸿并未完全享受到所谓的会员权利，创茂公司未履行《创茂房产经纪服务确认函》的主要义务，应当返还6000元费用。同时，在本系列案中，涉案的6000元费用有经纪服务费、网络选房服务费、保证金等多种名目。而创茂公司与澳海公司合意捆绑销售，并暗中确定只有缴纳6000元费用才能取得澳海公司开发的房屋的选房资格。创茂公司与澳海公司的涉案行为，名为经纪服务，却未提供相关服务，实为捆绑加价销售；侵犯了不特定消费者的自主选择权，扰乱了房地产市场秩序，有对抗政府对房地产市场进行宏观调控之嫌；有违政府对房地产市场进行限购限价的政策措施，影响政府房地产价格备案制度而变相涨价；虽然其变相涨价的数额并非巨大，但有“试水”之嫌，如若纵容这一房地产行业的“潜规则”，一旦形成生效判例，将有可能面临变本加厉而愈演愈烈之危险。故该院综合考量，依法认定澳海公司与创茂公司应承担连带返还6000元费用的法律责任。深圳吉屋自认向创茂公司提供收款工具，并以《吉屋平台合作协议》为证，但未举证证明是否将全部涉案款项转付至创茂公司，且《吉屋平台合作协议》实质上系深圳吉屋与创茂公司共享技术平台，从而共同涉及本系列案的捆绑销售行为中，深圳吉屋提供收款工具的行为亦涉嫌金融违规操作。故作为实际收款方，深圳吉屋应承担连带返还责任。长沙吉屋与创茂公司长期共用注册地址，具有一定关联关系；长沙吉屋与深圳吉屋系母子公司，具有深度关联关系。以上事实已具备高度盖然性的条件，故该院认定长沙吉屋亦应承担连带返还责任。另，刘鸿还主张上诉人应支付资金占用的损失，该院结合双方约定及上诉人占用资金的数额和时间，依法酌情不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、湖南澳海房地产开发有限公司、长沙创茂网络技术有限公司、长沙吉屋网络技术有限公司、深圳市吉屋电子商务有限公司于判决生效之日起5日内向刘鸿连带返还6000元；二、驳回刘鸿的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，因适用简易程序减半收取计25元，由湖南澳海房地产开发有限公司、长沙创茂网络技术有限公司、长沙吉屋网络技术有限公司、深圳市吉屋电子商务有限公司连带负担。澳海公司在本院二审期间提交了：澳海澜庭61栋803、2208、903房屋购房合同，拟证明澳海澜庭61栋803、2208、903等业主未与创茂公司签订《创茂房产经纪服务确认函》，也未支付6000元团购服务费，购买到了61栋房屋；并非一审法院认定的澳海公司与创茂公司合意捆绑，只有与创茂公司签订《创茂房产经纪服务确认函》并支付6000元团购服务费方才能购房，而是所有客户均能购房，不论团购服务费还是非团购服务费；刘鸿是自主选择与创茂公司签订《创茂房产经纪服务确认函》并向创茂公司缴纳6000元团购服务费，成为其团购会员，参加61栋团购购房，不存在一审法院认定的捆绑销售情形。创茂公司、长沙吉屋、深圳吉屋发表质证意见均称，认可其真实性；被上诉人发表质证意见称，澳海公司提供的购房合同，自行说明了所涉业主未与创茂公司签订《创茂房产经纪服务确认函》，与本案没有关联性，更不是直接案涉相关证据，对其证明目的不予认可，该证据恰恰证明了澳海公司销售人员告知业主6000元可抵扣房款，比照该三份未签合同房屋销售价格来看，根本未抵扣，实际上变相提高房屋售价，向购房者转嫁了房屋销售成本。本院经审查认为，对澳海公司提交的证据，因缺乏关联性，达不到其证明目的，本院依法不予采信。本院二审查明，二审诉讼期间，上诉人长沙吉屋、深圳吉屋与被上诉人刘鸿自愿达成调解协议，被上诉人刘鸿自愿放弃追究长沙吉屋、深圳吉屋承担返还6000元费用的民事责任，上诉人长沙吉屋、深圳吉屋均表示接受。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，澳海公司在未取得预售房屋许可证的情况下与创茂公司合作，购房者需与创茂公司签订《创茂房产经纪服务确认函》，并支付6000元费用后成为创茂公司会员，才能取得澳海公司开发房屋的选房资格，并要求购房者签订《网络选房承诺书》承诺将6000元保证金自动转为网络选房服务费，对购房者人为设置门槛，其实质为实施捆绑销售，侵犯了不特定消费者的自主选择权，亦侵害了刘鸿的合法权益。因此，一审判决澳海公司、创茂公司返还刘鸿6000元，并无不当。故澳海公司上诉主张其不是适格主体未实施捆绑销售不应承担返还责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。创茂公司上诉主张其依法提供经纪服务有权收取6000元经纪服务费的理由，与事实不符，本院不予支持。二审诉讼期间，上诉人长沙吉屋、深圳吉屋与被上诉人刘鸿自愿达成的调解协议，不损害国家利益和社会公共利益，也不损害他人合法权益，本院依法予以确认，因调解协议不具有给付内容，故不另行制作民事调解书。综上，澳海公司、创茂公司的上诉理由不成立；长沙吉屋、深圳吉屋与刘鸿自愿达成调解协议，故本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初11971号民事判决；二、湖南澳海房地产开发有限公司、长沙创茂网络技术有限公司于本判决生效之日起五日内向刘鸿连带返还6000元；三、驳回刘鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，因适用简易程序减半收取25元；二审案件受理费50元，共计75元，由湖南澳海房地产开发有限公司、长沙创茂网络技术有限公司共同负担。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  刘朝晖审  判  员  孟庚秋审  判  员  邓 安审  判  员  王 鹏二〇二〇年五月二十六日法官助理杨威书记员（兼）  杨 威附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。