江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终830号上诉人（原审被告）：南京新鸿运物业管理股份有限公司，住所地南京市秦淮区汉中路185号鸿运大厦5楼。法定代表人：王中宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄远，男，该公司法务。委托诉讼代理人：陈路，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：腾衍翠，女，汉族，1968年7月4日出生，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：魏鑫，江苏维世德律师事务所律师。上诉人南京新鸿运物业管理股份有限公司（以下简称新鸿运公司）因与被上诉人腾衍翠劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人新鸿运公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判新鸿运公司不应赔偿腾衍翠加班费9101元。事实与理由：一审中被上诉人提交的证据是一份由南京市浦口区中西医院一病区出具的证明。该份证明仅仅是一病区出具的，并非是被上诉人服务的南京市浦口区中心医院，对该份证明的证据效力，上诉人不予认可，且并不能证明被上诉人是由上诉人安排才存在加班事实。一审法院认定上诉人承担加班费9101元缺乏事实和法律依据。基于上述事实和理由，请求二审法院支持新鸿运公司的上诉请求。被上诉人腾衍翠答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。加班工资的证明合法有效，被上诉人腾衍翠存在加班事实，上诉人新鸿运公司应当支持加班工资。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。腾衍翠向一审法院提出诉讼请求：1.判令新鸿运公司支付违法解除劳动关系赔偿金23329元（1944.16元×6年×2倍）；2.判令新鸿运公司支付2018年12月基本工资2020元；3.判令新鸿运公司支付2018年1月-12月周末加班工资9332元（1944.16元÷40小时×8小时×2倍×12个月）。一审法院查明，2014年3月腾衍翠入职新鸿运公司，新鸿运公司从当月起为腾衍翠缴纳社保至2018年12月31日。2019年3月22日南京市浦口区中西医院一病区出具的证明记载“兹证明2018年1月1日至2018年12月31日期间，我院外包单位南京新鸿运物业管理股份有限公司外派在我院的保洁员陈传香、戴仕翠、滕衍翠每周服务工作时间6天，每天8小时。”双方当事人一致认可腾衍翠在职期间的工资系南京市最低工资。2019年1月1日新鸿运公司作出了《调令》，记载“工业大学行政文科楼管理处，联系人电话（空）：今调腾衍翠同志到你处报道，担任保洁职务，各种手续已办妥。请予接待并安排工作。交社保，工资不变。调出管理处：浦口中心医院。待遇中含：年假补贴，公积金补贴，超时加班以及周末加班。”腾衍翠在调令签收签字表上签字。2019年1月3日新鸿运公司作出《员工旷工通知单》，记载“腾衍翠同志：你于2019年1月1日起无故旷工3天，你的行为已经严重违反公司的劳动纪律和管理规定，限你在2019年1月6日前到公司上班，否则按无故旷工、自动离职处理。特此函告。腾衍翠同志：经公司调查取证，你在未办理离职手续的情况下，就到某某物业公司管理的浦口中心医院上班，违反了《员工手册》3.3.1独家雇佣“员工在职期间必须仅为新鸿运物业提供服务”的规定，限你在2019年1月6日前回公司上班或到公司办理离职手续。否则公司将依法解除与你的劳动关系并追究违规违纪责任。特此函告。”新鸿运公司于当日用EMS（单号1049375560332，收件地址为南京市浦口区江浦街道珠泉花园26-604，该地址与腾衍翠身份证所载地址相同，电话号码与腾衍翠在诉状中所列本人电话号码一致）向腾衍翠邮寄，投递结果为未妥投，备注：收件人名址有误/不详，且无法联系收件人。2019年1月7日新鸿运公司作出《关于腾衍翠解除劳动合同的通知书》，记载“（职工姓名）腾衍翠身份号：，于2014年3月进入本单位。因你自2019年1月1日起在未与本公司解除劳动关系的情况下，违规到某某物业公司管理的浦口中心医院上班，违反了《员工手册》3.3.1独家雇佣的规定和公司相关劳动纪律。经公司发函催告后，你仍不肯改过并且连续旷工3天经发函催工后仍违纪不改，经报公司工会批准，从即日起公司解除与你的劳动合同。请你在2019年1月10日前持解聘通知书到公司办理离职手续。否则，后果自负。特此。”通知书尾部盖有新鸿运公司以及新鸿运公司工会委员会的印章，新鸿运公司于当日用EMS（单号1048159943832，收件地址为南京市浦口区江浦街道珠泉花园26幢604室，电话号码与腾衍翠在诉状中所列本人电话号码一致）向腾衍翠邮寄,2019年1月8日的两次投递结果均为未妥投，备注：拒收。2016年10月10日新鸿运公司召开制定并通过《员工手册》的职工代表大会，新鸿运公司各管理处职工代表参会并签字，腾衍翠在《签收确认信》上签字确认。新鸿运公司员工手册第3.3.1独家雇佣条款规定“员工在职期间必须仅为新鸿运物业提供服务，不得为本人、亲属或第三方（无论是公司、机构、或个人）以任何形式提供全职或兼职的任何职业活动或服务、无论有偿还是无偿，针对竞争对手（无论是公司、机构、或个人）的任何服务也属禁止范围。员工及其近亲属参股的公司不能成为我司的供应商或服务商。”2017年11月1日新鸿运公司与南京市浦口区中心医院签订《南京市政府采购合同》，约定新鸿运公司于2017年11月1日至2018年10月31日期间为其提供保洁等服务，新鸿运公司陈述该合同于2018年12月31日届满，届满后不再为该医院提供物业服务。2019年1月18日腾衍翠向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日以腾衍翠“已达法定退休年龄”为由决定不予受理。腾衍翠在法定期限内诉至法院，请求判如所请。在案件审理过程中，腾衍翠以新鸿运公司已经实际支付为由撤回“判令新鸿运公司支付2018年12月基本工资2020元”的诉讼请求。新鸿运公司同意向腾衍翠支付9101元加班费，腾衍翠同意。以上事实有证明、告知函暨调令、关于腾衍翠解除劳动合同的通知书、员工旷工通知单、采购合同、职工代表大会会议纪要、签到表、《员工手册》签收确认信、员工手册、不予受理通知书、收件回执、仲裁申请书以及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。在本案中，腾衍翠生于1968年7月4日，至2018年7月4日已达法定退休年龄。腾衍翠在签收调令后拒不到新工作地点工作，存在旷工行为，新鸿运公司向腾衍翠寄送的《员工旷工通知单》腾衍翠虽然没有收悉，但新鸿运公司邮寄的地址系腾衍翠户籍所在地，所留电话亦与腾衍翠在本案诉状中的电话号码一致，新鸿运公司尽到了通知义务，腾衍翠在新鸿运公司催告后仍不改正，连续旷工三天，严重违反用人单位规章制度。新鸿运公司寄送《关于腾衍翠解除劳动合同的通知书》的地址和电话均与前述情况相同，腾衍翠明确拒收，在快递面单封面明确记载邮件内容为“解聘函”的情况下，应当视为腾衍翠已经收悉，双方之间劳动关系在邮件达到之日解除。新鸿运公司在作出解除决定前告知了该公司工会，解除程序亦合法，腾衍翠要求新鸿运公司支付赔偿金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。腾衍翠提交南京市浦口区中西医院一病区出具的证明证明其工作时间，新鸿运公司认可向其支付加班工资9101元，腾衍翠同意，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、南京新鸿运物业管理股份有限公司于判决生效之日起十日内向腾衍翠支付加班工资9101元。二、驳回腾衍翠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免收。二审中双方当事人均未提交新证据。本院查明，一审判决书中涉及的“南京市浦口区中西医院”系笔误，实为“南京市浦口区中心医院”。腾衍翠在一审中提交的2019年3月22日书面证明，落款处加盖的是南京市浦口区中心医院一病区的印章，并非新鸿运公司所称的“南京市浦口区中西医院一病区”。对于一审判决查明的其他案件事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：新鸿运公司应否支付腾衍翠加班工资9101元。本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审中腾衍翠提交了其提供保洁服务的单位南京市浦口中心医院一病区的书面证明，证实存在加班事实。新鸿运公司一审中同意支付腾衍翠加班工资9101元，一审判决后新鸿运公司却上诉称不应支付该笔加班工资。本院认为，新鸿运公司在二审中没有提交新证据证明其主张，根据禁止反言原则，对于新鸿运公司不予支付加班工资9101元的上诉主张，本院不予采纳。综上，新鸿运公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新鸿运公司负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年五月十四日书记员  顾 欢