江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1857号上诉人(原审被告)：杜文波，男，1971年10月25日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：陈永，徐州市铜山区汉王法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：孙爱华，男，1967年1月10日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。上诉人杜文波因与被上诉人孙爱华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4276号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜文波上诉请求：发回重审或依法改判。事实和理由：一、杜文波将其承包的位于铜山区黄集镇境内的1865米降水工程全部转包，其中转包给孙爱华1077米，另外788米转包给沈某,4。一审法院认为所涉降水工程验收合格后，杜文波从发包人处取得工程款，工程款结算单价其中沟3跑滑间土面区120元，沟三滑行道北侧为120元，沟2土面区为120元，沟2道槽区120元，塘18为80元，塘3为80元，上述单价远远高于杜文波主张的每米38元。该判断片面、不客观。该项工程虽名为“降水工程”，实际杜文波将该工程转包前需做很多工作，要投入大量人力、财力，包括抽水前必要的准备，即抽水需要购买或租赁机械，该工程杜文波购买电缆、水泵、管子、租赁发电机并建设临时设施。排完水后才将降水的活交由孙爱华进行插管吸取地下水，该工作量相对较低。二、杜文波将所承包工程788米又转包给沈某,4，且单价为38元/米，有收条为证。该收条是在村委会、由村主任宋某,4书写（沈某,4说字写不好，让宋某,4书写），当时结算不到3万元，杜文波就同意给沈某,4整数3万元，当时在场人还有杜某,4、杜文波，均能证实。沈某,4虽然和孙爱华有一定关系，但不能否认结清的客观事实，也进一步确认该工程转包的单价是38元/米。三、由于孙爱华施工没有达到工程质量要求，所以杜文波找到付某,4施工其中的735米，且约定单价为38元/米，有收条予以证实。综上，一审法院结合杜文波从发包方结算的单价酌定应按80元/米给孙爱华进行结算不合理，而且，如果孙爱华施工质量合格，杜文波无需再找付某,4重新施工。孙爱华答辩称：杜文波在一审中认可该部分工程系孙爱华施工，沈某,4施工800米，其他都是孙爱华施工，并且孙爱华和杜文波谈的价格是每米80元。该工程孙爱华共计施工3个多月，不存在质量问题，验收合格。另外，每米80元的价格是根据市场行情作出的定价，一审中杜文波的委托代理人对该价格也予以认可。孙爱华一审诉讼请求：支付工程款73000元及利息9271元。一审法院审理查明：2016年，杜文波将其承包的位于徐州市铜山区米降水工程全部转包，其中发包给孙爱华施工的降水工程共计5段，长度1077米。杜文波承包的上述降水工程经验收合格后，其作为承包人共计结算取得工程款210840元。其中沟3跑滑间土面区长238米，单价120元；沟3滑行道北侧长568米，单价120元；沟2土面区长487.20米，单价120元；沟2道槽区247.80米，单价120元；塘18长104米，单价80元；塘3长220米，单价80米。杜文波对承包人为杜文波、记载上述内容的降水工程量的单据不持异议。一审中，双方确认上述工程于2017年3月10日已经有关单位验收合格，现杜文波已支付孙爱华工程款15000元。孙爱华表示对其施工的工程长度主张1065米，双方均陈述无相关工程的施工资质。孙爱华变更诉讼请求为杜文波支付工程款71160元及利息9000元，撤回其他诉讼请求。一审时，孙爱华申请对上述降水工程的价格进行鉴定。因双方未按照通知提供经建设方批准的降水实施方案等鉴定必要的鉴定资料，相关鉴定被鉴定单位退回。双方当事人争议焦点为诉争降水工程的单价。孙爱华主张，双方约定降水工程单价为每米80元并出示了上述记载降水工程量的单据，并申请证人沈某,4、晁某,4出庭作证。证人沈某,4证明：沈某,4和孙爱华以前一起干过活，沈某,4是为杜文波干活的；降水工程是沈某,4和孙爱华干的，共1800米；沈某,4干了800米，后面是孙爱华干的；孙爱华和杜文波谈的是每米80元；杜文波欠沈某,4工程款项还未付清等等。证人晁某,4证明：晁某,4是给孙爱华打工的，杜文波将工程转包给孙爱华和老沈；证人一直在工地负责施工，干了不到1100米；杜文波将工程包给孙爱华施工，每米80元，孙爱华问过证人是否合适等等。经质证，杜文波的委托诉讼代理人对沈某,4所述的工程每米80元认可，对施工长度1100米不认可，杜文波则不认可单价为每米80元，施工长度为800米。证人晁某,4和孙爱华有亲戚关系，不是从头开始干的。杜文波主张，双方约定诉争降水工程单价为每米38元，并提供收条2份，申请证人杜文波（注：与本案一审被告、二审上诉人同名）、付某,4、杜某,4出庭作证。其中1份收条载明，收条，今有沈某,4承包杜文波降水工程788米，付工程款30000元整，已付清，沈某,4，2018年3月6日。另一份收条载明，收条，今有付某,4承包杜文波降水工程735米，付工程款28000元整，已付清，付某,4，2017年11月6日。证人杜文波证明：与本案上诉人杜文波是普通朋友关系，证人介绍老沈干的工程，老沈找证人杜文波说有一个姓孙的；证人给老沈说水怎么降不下去，老沈说别叫他走；老沈的款项每米多少钱证人不知道等等。证人付某,4证明：证人付某,4与双方均没有关系；杜文波找付某,4说水没弄干净，付某,4又找工人弄的，当时约定每米38元，共735.20米，给了证人付某,428000元，老沈、老孙、杜文波定的就是每米三四十元；降水工程是抽表面的水，就干了4天，抽水是自己的三四寸的泵，买了1年多了；还有借的直径1尺的大泵，刚开始没想起来说大泵的事等等。杜某,4证明：杜某,4与杜文波是同村村民；2016年杜文波想承包降水工程，先跟杜某,4谈的，每米38元；杜某,4因经验不足没有干，杜文波找了姓沈的干的每米38元等等。经质证，孙爱华认为，对沈某,4收条除“已付清”之外的内容的真实性无异议，“已付清”不是沈某,4书写，沈某,4出庭证明已给付工程款4万元，工程款未付清，该收条不能作为定案依据。对落款时间2017年11月6日的收条真实性有异议，付某,4没有承包案涉降水工程。证人杜文波证言说的每米38元不属实。付某,4证言内容虚假，孙爱华施工的工程无质量问题。杜某,4证言虚假，与事实不符。一审法院认为，1.本案所涉降水工程经验收合格后，杜文波作为承包人已从其前手发包人处结算取得工程款，工程款的结算单价其中沟3跑滑间土面区为120元，沟3滑行道北侧为120元，沟2土面区为120元；沟2道槽区为120元，塘18为80元，塘3为80元。上述单价均远远高于其主张的每米38元。2.沈某,4出具的收条仅能证明杜文波已付工程款30000元，并不能证明沈某,4承包工程总价款，且沈某,4证言内容与收条显示的“已付清”的内容相矛盾，该收条不足以证明杜文波关于工程款单价为每米38元的主张。3.证人付某,4证言存在矛盾、不符合常理之处，且杜文波也认可工程已经有关单位验收合格，付某,4证言及落款时间2017年11月6日的收条不足以证明杜文波关于孙爱华施工的工程存在质量问题，其又将涉案的部分工程另行发包给付某,4施工的抗辩意见。4.证人杜文波与杜文波是朋友关系，与本案当事人存在利害关系，付某,4证言存在矛盾、不符合常理之处，证人杜某,4与杜文波是同村村民，证人杜文波、付某,4、杜某,4的证言不足以证明杜文波关于双方约定的降水工程的单价为每米38元的主张。5.证人沈某,4称其与杜文波存在工程债权债务关系，证人晁某,4与孙爱华存在亲戚关系，证人沈某,4、证人晁某,4与本案当事人存在利害关系，证人沈某,4、晁某,4的证言不足以证明孙爱华关于双方约定的降水工程的单价为每米80元的主张。6.根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，孙爱华将其承包的全部建设工程转包孙爱华等人施工，违反了上述法律规定，应当认定双方间达成的合同为无效合同。杜文波将其承包的工程转包，是违法行为。现诉争建设工程已经验收合格，杜文波应当支付孙爱华相应工程款。对孙爱华主张的工程款单价，结合杜文波从其前手发包人处结算的单价等酌情予以支持。据此，确认诉争降水工程的单价为每米80元。因此，双方达成的建设工程施工合同为无效合同，现工程已经施工完毕，且经有关单位验收完毕，杜文波应当支付孙爱华相应工程款。诉讼中，孙爱华表示对其施工的工程长度主张1065米，并变更诉讼请求为杜文波支付工程款71160元及利息9000元，符合法律规定。经计算，工程款数额为85200元，扣除已付15000元，数额为70200元。诉讼中，双方确认已于2017年3月10日经有关单位验收合格。杜文波于工程交付并验收合格后逾期支付上述工程款，应当支付工程价款的相应利息。经计算，孙爱华主张的利息9000元符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杜文波于判决生效后十日内支付孙爱华工程款70200元、利息9000元；二、驳回孙爱华的其他诉讼请求。一审案件受理费1852元，由孙爱华负担62元，杜文波负担1790元。二审期间，杜文波申请证人卜某,宋某,4、杜文波出庭作证。卜某,4陈述，2016年11月份左右，和杜文波商谈承包案涉工程，价格为每米45元，低于这个价格就不能干了，但杜文波只同意每米40元。该工程只降水就得每米45元，如果加上前期工程，每米需要90元左右。宋某,4陈述，沈某,4的收条由宋某,4代为书写，时间大概是在2018年秋天，但对双方商量的过程并不知晓。证人杜文波陈述，宋某,4书写收条时，证人杜文波在现场，当时商量的是干的工程都清了，而且，看到杜文波支付沈某,4现金10000元。对上述证人证言，杜文波质证认为，可以证明涉案工程的工程单价应该在38元左右。证人卜某,4及证人宋某,4的证言可以确认，沈某,4给杜文波打的收条中工程款3万元，工程量788米，单价即为每米38元。孙爱华质证认为，证言与事实不符，不能作为定案依据。一审开了5次庭，证人都没有出庭作证，违反了证据规则的有关规定，不应作为新证据。降水工程市场价格均在每米80元以上，且孙爱华一审时向法庭提交的降水工程量中表明价格和总工程款数量，一审法院酌定80元每米有事实和法律依据。本院二审查明的案件事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于案涉工程是否存在质量问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，杜文波主张孙爱华施工的涉案工程存在质量问题，并申请证人付某,4出庭作证，但付某,4陈述系在孙爱华施工基础上施工与杜文波所称的孙爱华仅施工340米、剩余的由付某,4施工相矛盾，付某,4陈述的收到工程款时间亦与收条载明时间不符。况且，涉案工程已经竣工验收，杜文波虽抗辩系付某,4施工后才通过验收，但所举证据不足以证明，本院不予采信。二、关于本案降水工程的单价。二审中，杜文波申请三位证人出庭作证，按证人卜某,4陈述，仅降水工程最低需每米45元，加上其他工程，大概每米90元，与杜文波主张的每米38元存在差距。而证人宋某,4陈述，沈某,4收条大概书写于2018年秋天，但该收条载明日期为2018年3月6日，证言与收条存在明显矛盾。即使证人杜文波的证言属实，也仅能证明支付沈某,4该次工程款30000元后已结清，并不能证明沈某,4工程款总额，亦不能由此得出工程单价为每米38元的结论。一审中，杜文波提供付某,4的收条，并申请证人付某,4出庭作证，付某,4陈述单价为每米38元。但该每米38元系在孙爱华施工的基础上施工，故即使付某,4所述属实，亦不能由此得出孙爱华施工单价为每米38元的结论。在孙爱华、杜文波对工程单价存在争议，且均无明确证据予以证明各自主张的情况下，一审法院依据经双方认可的杜文波从发包人处结算的单价等酌定案涉工程单价为每米80元，并无不当。综上，杜文波的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1780元，由杜文波负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏志名审 判 员 王素芳审 判 员 汤孙宁二〇二〇年五月二十七日法官助理 方 耀书 记 员 陈斯雅