辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2879号上诉人（原审原告）：吕建宾，男，1973年3月3日生，汉族，住浙江省洞头县。被上诉人（原审被告）：王素芬，女，1945年3月27日生，汉族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：唐鹏林，辽宁展恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：董建文，辽宁展恒律师事务所律师。原审第三人：辽宁强大铝业工程股份有限公司，住所地：辽宁省抚顺市经济技术开发区沈东四路以南地块D1C区。法定代表人：宿允强，系董事长上诉人吕建宾因与被上诉人王素芬、辽宁强大铝业工程股份有限公司（以下简称强大铝业公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院(2019)辽0291民初8223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕建宾上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误,应当依法改判。一、上诉人提出的执行异议是针对中建八局给付第三人的工程款,该工程款的给付对象应该是上诉人而非第三人。因上诉人与第三人签订了《工程项目内部承包合同书》,证明与第三人存在施工合同关系,上诉人是工程的实际施工者，第三人仅是出借资质,没有实际施工，故中建八局尚欠的工程款给付对象应当是上诉人而非第三人。二、上诉人起诉主张的是被协议执行款项的权益归属而非优先权。虽然钱财为种类物,但该笔费用是中建八局给付的盘锦行政服务中心工程的工程款,是特定物,属于工程的实际施工人所有,被上诉人无权要求协助给付。三、上诉人已经就涉案工程款给付在工程所在地提起诉讼,如本案事实认定以另一诉讼完结为前提,本案应当裁定中止审理。王素芬未作答辩。强大铝业公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。第一，根据上诉人吕建宾一审中提交的建筑工程施工专业分包合同以及工程项目内部承包合同书载明上诉人吕建宾为驻工地代表，其与强大铝业公司为内部承包关系。第二，合同具有相对性，只有在特定当事人之间发生法律效力，合同一方当事人能基于合同向合同相对方主张权利。本案中发包方为中建八局，承包方为强大铝业公司，两者签订了建设工程施工合同，强大铝业公司作为工程承包方有权向合同约定的发包方要求支付工程款，无论上诉人吕建宾是否为实际施工人，其与中建八局不存在合同关系，且一审中上诉人吕建宾自认工程款是由中建八局支付给强大铝业公司，强大铝业公司向中建八局开具发票。本案中向应上诉人履行义务的是强大铝业公司并非中建八局，案涉款项非上诉人吕建宾所有，故上诉人吕建宾可根据合同相对性要求强大铝业公司支付工程款。第三，实际施工人系最高院审理建设工程合同纠纷案件，适用法律问题解释中规定的概念，其适用情形具有特殊性，只有在建设工程施工合同中才是一对实际施工人身份进行认定。本案系案外人执行异议之诉，并非实际施工人以发包人和承包人为被告的建设工程合同纠纷，不宜也不应该对实际施工人的身份作出认定。第四，即使原告上诉人吕建宾作为实际施工人，其应以提起诉讼的法定方式主张权利，其可能享有的债权应当以法院生效判决为依据。现本案上诉人吕建宾并未得到司法确认。即使上诉人吕建宾对工程款享有优先受偿权，其本质上也是一种债权，只是在受偿顺序上具有优先性，其应当在确认优先受偿权后，在执行程序中向法院提出优先受偿的主张，并不能以案外人的身份提出异议之诉，阻止承包人的其他债权人强制执行。综上，上诉人吕建宾的诉请缺乏事实依据和法律依据，一审法院适用法律正确，事实认定清楚，请求法院依法予以维持。吕建宾向一审法院起诉请求：判令中止对（2018）辽0291执1372号履行债务通知书所涉工程款750000元的执行。一审法院认定事实：2018年4月27日，一审法院作出（2018）辽0291民初713号民事判决，判令：“被告辽宁强大铝业工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告王素芬借款本金600000元及利息（自2017年12月22日起至判决确定的给付之日止，按年利率6%计算）。”该判决生效后，申请执行人向一审法院申请执行，一审法院已立案执行。执行中，一审法院于2019年1月23日向中国建筑第八工程局有限公司东北分公司发出协助执行通知书，截留被执行人强大铝业公司工程款项750000元（工程项目名称为盘锦辽东湾新区行政服务中心铝合金幕墙承包工程）。2013年11月14日，中国建筑第八工程局有限公司大连分公司（甲方，现已更名为中国建筑第八工程局有限公司东北分公司以下简称中建八局）与第三人（乙方）签订《建筑工程施工专业分包合同》，约定工程名称盘锦行政服务中心工程，作业范围会议中心幕墙工程，甲方通过考察依据甲方内部招标的原则，选定乙方为本工程的专业分包作业层，合同总价暂估2500万元，实际合同价款以最终甲方审计的结算值为准，甲方驻工地代表吕建宾。庭审中，吕建宾主张中建八局将工程分包给第三人，第三人又将部分工程分包于吕建宾，吕建宾是案涉工程的实际施工人，截留的750000元款项系吕建宾施工工程的部分工程款。吕建宾称对其施工的工程款，中建八局给付过部分工程款，中建八局以第三人为收款人给付汇票、支票，第三人将汇票、支票背书转让于吕建宾。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。案外人是否享有“足以排除强制执行的权益”，具体包括两项内容：一是是否享有实体权益，二是该权益能否排除执行。本案中，吕建宾主张其作为实际施工人，案涉款项系其施工的工程款，该款项应属于吕建宾。现无据证明中建八局与吕建宾存在直接合同关系，即便吕建宾是《建筑工程施工专业分包合同》中工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，中建八局应在欠付工程价款范围内对吕建宾承担责任。而吕建宾未能举证证明中建八局、第三人均已确认吕建宾系《建筑工程施工专业分包合同》中工程的实际施工人，亦未能举证证明中建八局、第三人均已确认案涉款项作为《建筑工程施工专业分包合同》中工程款，应由中建八局直接给付吕建宾。且吕建宾也未能举证证明有司法裁判文书确认其主张的上述事实。综上，吕建宾未能举证证明其对该款项享有实体权益，应当承担举证不能的法律后果。吕建宾主张案涉款项涉及农民工工资，应依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，吕建宾应对该款项优先受偿。但因吕建宾未能举证证明中建八局欠付吕建宾工程款，故吕建宾该项主张没有事实和法律依据，不予采信。况且，建设工程价款优先受偿权的基础源从本质上属于债权，只是相对于普通债权而言具有优先性而已，因此该项权利并不足以排除强制执行，也不应作为当事人提起案外人执行异议之诉的权利基础。关于中建八局与第三人签订的《建筑工程施工专业分包合同》，该合同约定将盘锦行政服务中心工程中的会议中心幕墙工程分包给第三人施工，中建八局应按该合同给付第三人工程款，一审法院向中建八局出具协助执行通知书，截留第三人（即被执行人）工程款750000元，中建八局至今未向一审法院提出异议，故案涉执行行为并无不当，不应予以中止。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定，应当驳回吕建宾的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：驳回吕建宾的诉讼请求。案件受理费11300元，由吕建宾负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：吕建宾对中建八局给付强大铝业公司的案涉工程款是否享有足以排除强制执行的民事权益。即使吕建宾主张其系案涉工程实际施工人的事实成立，吕建宾对强大铝业公司享有的也是工程款债权而非可以排除强制执行的所有权，故吕建宾无据证明其对案涉工程款享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以确认。综上所述，吕建宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由吕建宾负担。本判决为终审判决。审判长  李淑红审判员  吴义军审判员  梁 爽二〇二〇年五月二十九日书记员  张 宁