江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10630号上诉人（原审被告）：夏同盛，男，1958年8月16日生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：南京亿文物业管理有限责任公司，住所地南京市秦淮区平江府162号。法定代表人：倪双生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈红，江苏玄博律师事务所律师。委托诉讼代理人：董陆林，江苏玄博律师事务所实习律师。原审被告：伏萍，女，1959年6月24日生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人夏同盛因与被上诉人南京亿文物业管理有限责任公司（以下简称亿文物业公司）及原审被告伏萍物业服务合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初4673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人夏同盛上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，并判定被上诉人为虚假诉讼；2、判令双方当事人依据《合同》约定，就争议问题请分管社区街道协调；3、案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、诉讼程序违法。1、本案一审于2019年4月16日立案，适用简易程序于5月24日开庭审理，但没有在7月16日前审结，违反《最高人民法院关于严格规范民商事案件延长审限和延期开庭问题的规定》。2、本案一审因案情复杂，依法裁定适用普通程序审理并于7月26日再次开庭审理，但没有按照民事诉讼法司法解释第二百五十八条之规定，在审限届满前作出“简转普裁定”，而是在7月26日口头告知当事人，也没有将“简转普裁定”相关事项书面通知当事人。一审法院制作的《南京市玄武区人民法院简转普裁定笔录》系事先制作，其中“对本院口头裁定及告知是否清楚”，上诉人回答“被：清楚了”，系一审法院事先自行注明，上诉人当时就口头提出抗议，并在笔录上注明。对此，上诉人要求调看一审庭审录像。3、一审两次开庭间隔超过两个月，违反“两次开庭间隔不得超过一个月”之规定，一审法院未及时向上诉人公开审限相关情况，只在判决书中注明部分内容，上诉人的监督权利被剥夺。4、一审法院纵容被上诉人不按上诉人人数提供质证意见，上诉人在庭审时无法看到笔录。一审法院剥夺上诉人提出反诉、要求被上诉人提供完整合同及对证据提出司法鉴定的权利。一审审理中，上诉人于2019年5月8日提出反诉，但一审法院以“适用的诉讼程序与本案小额诉讼程序不同”为由不予受理，本案裁定“简转普”后并没有告知上诉人是否可以提出反诉；一审中上诉人三次向一审法院对案涉合同的完整性提出异议，均未得到回复；另，上诉人向一审法院递交鉴定申请，也未获任何书面答复。5、案涉合同约定，双方发生争议可优先由分管社区街道调解，调解不成双方同意提请南京市玄武区人民法院管辖，上诉人一审中多次提起该约定，一审法院置若罔闻，且一审法院亦未组织双方调解。二、一审认定事实不清。一审遗漏以下事实的认定：1、被上诉人拒绝提供案涉合同附件1；2、业委会作出的《关于聚宝山庄住宅小区物业服务合同的补充说明》系违规；3、上诉人并非“无故拖欠物业费”；4、上诉人一直主动就缴纳物业费与被上诉人进行沟通；5、上诉人愿意打折缴费；6、被上诉人拒绝收费、协商、请分管社区街道协调；7、上诉人多次按照合同约定以口头、书面甚至举报的方式要求街道协调；8、被上诉人将物业费与停车费捆绑收取（拒绝收取上诉人停车费，拒绝为上诉人车辆入库蓝牙升级）；9、被上诉人纠集数十名社会人员进入小区“维持秩序”;10、被上诉人擅自更换电梯维保单位。另，一审对被上诉人未按合同约定提供化粪池清理疏通、服务的事实及未按合同约定对水泵进行正常养护的事实认定错误。一审对上诉人“无故拖欠物业服务费”的事实认定前后矛盾。三、一审判决存在多处谬误和谎言，有偏袒被上诉人之嫌。1、上诉人住址应为南京市玄武区区3幢303室。2、一审判决未列明吴娟娟为被上诉人的委托诉讼代理人。3、一审判决对被上诉人起诉状的描述错误。4、一审判决上诉人按90%缴纳6523.2元物业费错误，应为6227.1元。5、一审判决既支持被上诉人诉讼请求，又认为被上诉人未完全履行合同义务，且要求上诉人承担全部诉讼费，存在矛盾。6、一审法院并未组织调解。7、一审判决对被上诉人提供的录像的真实性予以确认存在笔误。7、一审判决认定会议纪要表明被上诉人有需要改进的地方，又认为不能反映被上诉人是否进行了整改，存在错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人亿文物业公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告伏萍述称，一审中被上诉人2019年7月26日提交的质证意见，只提供了一份副本，其他意见同上诉人。亿文物业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令夏同盛、伏萍支付物业管理服务费7248元及违约金（以6919元为基数，自2019年1月1日起至实际清偿之日止以中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2、本案的诉讼费用由夏同盛、伏萍承担。在庭审过程中，被上诉人将其诉讼请求变更为：1、判令夏同盛、伏萍支付物业管理服务费7248元及违约金（以7248元为基数，自2019年3月1日起至实际清偿之日止以中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2、本案的诉讼费用由夏同盛、伏萍承担。一审法院认定事实：一、2014年5月10日，南京市玄武区聚宝山庄住宅小区业主委员会与亿文物业公司签订《委托物业（综合）服务合同》，将聚宝山庄一期范围内的物业委托给亿文物业公司管理，综合服务；委托管理期限自2014年5月18日起至2017年5月17日；物业服务费收费标准为二楼及以上每月1.2元/平方米等等。2017年7月1日，南京市玄武区聚宝山庄住宅小区业主委员会出具说明，由亿文物业公司继续提供物业服务，按照上述合同执行，服务期限至正式物业服务合同签订止。二、南京市玄武区玄武大道88号市阳光聚宝山庄海棠街区3幢303室建筑面积137.28平方米，业主为夏同盛和伏萍。三、夏同盛、伏萍未缴纳2015年7月1日至2019年2月28日期间的物业服务费，累计拖欠7284元。2017年3月、2018年7月、2019年3月，亿文物业公司通过在案涉303室房屋大门上张贴催缴函的方式，向夏同盛和伏萍催交所拖欠的物业服务费。一审第一次庭审中，夏同盛、伏萍依法提交三组证据。第一组证据为收据、发票、聊天记录、通话录音等，证明一直在与亿文物业公司沟通缴纳物业费事宜，亿文物业公司承诺打折。第二组证据主要有《聚宝山庄主要设备清单》、南京日报报道、会议纪要、录像资料、化粪池清理协议、发票等，证明亿文物业公司提供的服务质量不达标，主要包括监控瘫痪、消防安全、化粪池清理、水泵维修、小区停车、安保、保洁、环境维护、账务公示等问题。第三组证据为QQ截屏、维保合同、序时账、照片、录音资料等，证明亿文物业公司与业主委员会、电梯维保单位威逼业主签名动用维修基金，纠集社会人员至小区“维持秩序”，侵害业主合法利益。第二次庭审中，夏同盛、伏萍补充提交QQ聊天记录和玄武区建设房产和交通局回复一份，证明亿文物业公司负责人已代为缴纳物业管理费，以及亿文物业公司违规保管公章。亿文物业公司质证认为，第一组证据：认可夏同盛、伏萍在与亿文物业公司沟通，但双方就打折未达成一致意见。第二组证据：真实性、关联性均不认可。第三组证据：业主委员会组织业主启动维修基金程序，并未侵害相关业主权益，夏同盛、伏萍认为亿文物业公司侵权可以另案诉讼。补充证据：QQ聊天中对方身份存在质疑，回复与物业服务没有必然联系。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方均应按照约定履行自己的义务。本案中，亿文物业公司与南京市阳光聚宝山庄住宅小区业主委员会签订《委托物业（综合）服务合同》，合法有效，夏同盛、伏萍作为业主应当按合同约定履行合同义务，夏同盛、伏萍未按照合同的约定支付物业服务费的行为，构成违约，应当承担违约责任，对亿文物业公司主张夏同盛、伏萍支付2015年7月1日至2019年2月间所欠物业服务费的诉讼请求，一审法院予以支持。夏同盛、伏萍认为亿文物业公司的物业服务存在瑕疵，就其提交的证据，一审法院认为：第一组证据可以证明亿文物业公司对夏同盛、伏萍未缴纳的物业费进行了催缴，双方进行沟通，但未达成一致。第二组证据，其一，《聚宝山庄主要设备清单》真实性无法确认，且即使该证据真实也不能证明亿文物业公司提供物业服务不合格。会议纪要可以证明业主认为亿文物业公司需要改进的地方，但不能反映亿文物业公司是否进行了整改，不能证明亿文物业公司提供物业服务不合格。南京日报报道与本案不具有关联性。其二，关于地下车库消防水带的录像，亿文物业公司辩称夏同盛提供的录像拍摄具有片段性以及拍摄时间在2019年5月20日，而亿文物业公司主张的物业费在2019年2月28日之前，一审法院对亿文物业公司提供的录像真实性予以确认，消防水带的确实存在缺失，虽然在2019年5月20日拍摄，但距离2月28日只有三个月，可以证明亿文物业公司未对公用设施尽到维护义务。其三，关于业委会将化粪池承包个人负责，《物业管理条例》第三十九条规定，物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务委托给专业性服务企业，故亿文物业公司行为符合法律规定。其四，夏同盛、伏萍提供的水泵维修发票不能证明亿文物业公司未进行正常养护。其五，会议纪要不能证明亿文物业公司提供服务不达标。关于第三组证据，该组证据与本案不具有关联性，夏同盛、伏萍可以就侵权另案提起诉讼。关于补充证据，QQ聊天记录对方的身份无法确认，且与夏同盛、伏萍第一次庭审陈述不符，故对其陈述亿文物业公司负责人已代为缴纳物业费，一审法院不予采信，回复中违规保管公章与本案的物业服务不具有关联性。综上，夏同盛、伏萍提供的证据不足以证明亿文物业公司的物业服务存在重大瑕疵，夏同盛、伏萍以此为由拒交物业费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。但上述证据可以证明涉案小区存在消防安全维护上的瑕疵，亿文物业公司未按合同约定完全尽到服务义务，一审法院酌定由夏同盛、伏萍按照约定标准的90%即6523.2元交纳物业费。亿文物业公司主张违约金，因其自身存有过错，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《物业管理条例》第二条、第三十五条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：夏同盛、伏萍于判决生效之日起十日内一次性支付南京亿文物业管理有限公司2015年7月1日至2019年2月28日期间物业服务费6523.2元。一审案件受理费50元，由夏同盛、伏萍负担。二审中，上诉人向本院提交以下证据：1、社区补盖公章的收条一份，证明上诉人向社区控告被上诉人捆绑收费问题。2、玄武湖街道物业办回复一份，证明被上诉人不再将车位出租给上诉人的事实。3、起诉状一份、开庭传票一份，证明被上诉人公司捆绑收费，玄武湖街道办事处拒绝履职，上诉人向法院提起行政诉讼，南京市铁路运输法院已经依法立案并开庭审理。4、黄静冲的证明一份，证明黄静冲作为被上诉人员工被辞退的系因为其发现被上诉人公司其他员工偷盗小区电缆盖板。5、授权委托书20份，证明聚宝山庄小区227户业主委托上诉人举报、投诉、控告被上诉人及提起诉讼。6、《告知函》、《聚宝山庄住宅小区第二届业委会会议纪要》、《南京市业主委员会备案表》，证明2017年2月19日至9月11日期间涉案小区业委会处于“换届改选期间”，业委会印章由街道保管，故加盖业委会印章的《关于聚宝山庄住宅小区物业服务合同的补充说明》是违法的、伪造的。7、《告知书》，证明玄武湖街道物业办向业委会问询：业委会给被上诉人出具的《关于聚宝山庄住宅小区物业服务合同的补充说明》是否符合聚宝山庄小区《议事规则》第三章第十八条的相关规定。8、《回复说明》，证明业委会就街道提出的《补充说明》问题进行回复，称考虑到频繁更换物业会对小区管理带来诸多不便，给被上诉人一个整改时间，现在这项工作正在进行中；业委会与街道合谋伪造上述补充说明。9、玄武区人民检察院《民事监督案件受理通知书》、《通知书》，证明被上诉人与业委会合谋侵犯业主合法权益，业委会侵犯业主知情权，一审法院执法活动违法，玄武区检察院已经受理上诉人的执行监督申请。10、《关于海棠3幢303室所租共有机动车泊位76号车位说明》、《关于聚宝山庄公共区域及共有机动车泊位停车暂行管理办法的说明》、《聚宝山庄公共区域及共有机动车泊位停车暂行管理办法》，证明被上诉人违法介入小区业主共同管理事务，违法制定停车管理办法，拒收上诉人停车费，侵害上诉人租用停车位的权利。11、政风热线报道，证明被上诉人一直未能提供消防安全服务。被上诉人质证认为：证据1、2真实性予以认可，但涉及车位租赁纠纷，与本案无关。证据3，真实性予以认可，但不能证明被上诉人采取了捆绑收费或者其他侵犯上诉人停车权利的行为的事实。证据4，真实性无法确认，且与本案物业费纠纷无关。证据5，缺乏相关委托人的身份信息和产权信息，无法核实授权委托书的真实性，且委托内容与本案物业费纠纷并无关联。证据6，《告知函》为复印件，无法确认真实性；《聚宝山庄住宅小区第二届业委会会议纪要》为复印件，且无业委会盖章，真实性存疑；《南京市业主委员会备案表》为复印件。上述证据均与本案无关联性，因为补充说明是为了避免因为物业服务合同到期，小区陷入没有合同履行的尴尬境地而签订的，即使没有该份补充说明，被上诉人按照原物业合同继续提供物业服务，与业主形成了事实物业服务合同关系。证据7，为复印件，真实性存疑，且业委会是否依法履行小区议事规则的规定，与本案无关。补充说明是否符合小区议事规则的规定并不影响被上诉人为小区提供事实物业服务的事实。证据8，为复印件，回复所涉内容与本案无关。证据9，该证据系针对玄武区人民法院执法活动，与本案不具有关联性。证据10，真实性予以认可，但与本案不具有关联性。证据11，为打印件，无法核实真实性，且小区发生火灾消防通道被堵的情况并非被上诉人一家之责，既与业委会不组织修缮小区公共设施有关，也与部分业主不按照规定正确地停车有关，并不能以此否认物业公司提供的服务。上诉人另主张涉案小区自被上诉人接管起就存在重大的火灾隐患，玄政督通（2019）12号《区政府关于挂牌督办2019年度重大火灾隐患整改工作的通知》有详细说明，玄武区消防大队曾给被上诉人发过《重大火灾隐患限期整改通知书》，被上诉人提供的物业服务存在重大瑕疵。被上诉人认可区消防大队曾经向被上诉人发送过《重大火灾隐患限期整改通知书》，但认为被上诉人接管该小区时，该小区就已经存在消防设施和监控设备不合格的情形，被上诉人对此向业委会提出建议使用公共维修基金修复消防设施，但业委会未予正确处理。二审中，上诉人对被上诉人一审中提交的《委托物业（综合）服务合同》未出示附件提出异议，并向本院提交了未盖章的附件电子档。被上诉人认为合同文本上载明该物业服务合同有附件，但是其没有找到相关附件，可能是遗失了，对上诉人提交的附件的真实性，被上诉人不予认可。本院认为，被上诉人作为物业服务合同的一方当事人，理应持有该合同的完整版本，现物业服务合同明确载明存在附件，但被上诉人未能提交该附件，亦未提交证据反驳上诉人提交的附件的真实性，本院对上诉人提交的该份证据的真实性予以确认。另查明，一审中，被上诉人原委托江苏玄博律师事务所化艳、董陆林律师为其委托诉讼代理人，后被上诉人2019年5月24日向一审法院提交变更授权委托书，将其诉讼代理人变更为江苏玄博律师事务所吴娟娟、董陆林律师，后又于2019年7月26日将其委托诉讼代理人变更为江苏玄博律师事务所陈红、董陆林律师。上诉人夏同盛及原审被告伏萍身份证住址为南京市鼓楼区。一审判决书第五页第三至四行：“本院对亿文物业公司提供的录像真实性予以确认”存在笔误，该录像是夏同盛一方提交的。一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。虽然南京市玄武区聚宝山庄住宅小区业主委员会与被上诉人签订的《委托物业（综合）服务合同》于2017年5月17日到期，但合同到期后，被上诉人仍然为南京市玄武区聚宝山庄住宅小区提供物业服务，小区业主委员会也于2017年7月1日向被上诉人出具说明，由被上诉人继续提供物业服务，故被上诉人依据《委托物业（综合）服务合同》的相关约定要求上诉人缴纳2015年7月1日至2019年2月28日期间的物业服务费，具有事实和法律依据。上诉人主张业主委员会2017年7月1日出具的《补充说明》违规，但不足以否认被上诉人为涉案小区提供物业服务的事实，上诉人仍应向被上诉人缴纳物业服务费用。上诉人抗辩被上诉人提供的服务质量达不到合同约定的标准，物业服务费用应予扣减。本院认为，上诉人为证明被上诉人提供的服务质量达不到合同约定的标准向一审法院提交的第二组证据，其中，上诉人提交的多份《会议纪要》表明业主曾对被上诉人提供的服务提出意见，尚不足以证明被上诉人进行整改的情况；业主委员会将化粪池承包给个人疏通、将小区水泵交给相关人员维修的证据亦不能证明被上诉人作为物业服务企业逃避其应当承担的责任、未能履行相关的职责。但上诉人提交的录像反映小区内确实存在消防水带缺失及绿化损坏的情况，上诉人二审提交的证据也反映了涉案小区消防安全存在漏洞，表明被上诉人提供的物业服务确实存在一定的瑕疵。一审法院据此酌减物业费，判令上诉人按照合同约定的物业费标准的90%的缴纳物业管理费6523.2元，系依法行使自由裁量权，并无不当。至于上诉人主张被上诉人存在侵犯其及小区业主合法权益的行为（包括停车费违规捆绑收费、违规动用维修基金、侵吞公共收益、纠集黑恶势力整顿小区秩序、破坏通信电缆设备、侵犯业主知情权等），与本案均非同一法律关系，上诉人可另行提起诉讼解决，上诉人以此为由要求扣减物业服务费，理由不成立，本院不予支持。针对上诉人主张一审存在的程序问题。本院认为，本案一审于2019年4月16日立案，一审法院未在审限届满之前裁定将案件转为普通程序审理，而是于2019年7月26日口头裁定转为普通程序并告知当事人，程序存在瑕疵，但不影响案件实体审理结果。一审法院最初按照小额诉讼程序审理本案，且上诉人一审反诉请求为要求被上诉人停止侵权行为、履行监督行为、调解矛盾等，本诉与反诉的诉讼请求并非具有因果关系，故一审法院未予受理上诉人的反诉请求并无不当。一审中，上诉人因为被上诉人不予认可其提交的相关证据的真实性，故申请司法鉴定，但因为上诉人提交的相关证据并非认定本案事实的重要证据，故一审法院未予同意上诉人的申请并无不当。上诉人主张一审法院存在的其他程序问题均依据不足，本院不予支持。关于案件受理费。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审法院支持了被上诉人的大部分诉讼请求，一审法院据此判令上诉人承担一审全部50元的诉讼费，并无不当。综上所述，上诉人夏同盛的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人夏同盛负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 帅审 判 员  许云苏审 判 员  刘 凡二〇二〇年五月十四日法官助理  高 峥书 记 员  陈晓君书 记 员  戴 苗