辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终420号 上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳清华锅炉有限公司，住所地辽宁省沈阳市经济技术开发区。 法定代表人：朱开城，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭晶晶，该公司员工。 委托诉讼代理人：王亚丽，辽宁乾开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：盘锦红海湿地酒店有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区。 法定代表人：安良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘殿双，该公司法律顾问。 上诉人沈阳清华锅炉有限公司（以下简称锅炉公司）因与被上诉人盘锦红海湿地酒店有限公司（以下简称红海公司）买卖合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锅炉公司的委托诉讼代理人郭晶晶、王亚丽，被上诉人红海公司的委托诉讼代理人刘殿双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锅炉公司上诉请求：撤销一审民事判决书，发回重审或查清改判驳回红海公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、锅炉公司与红海公司之间不存在变更《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备安装合同书（二)》的事实，一审法院认定锅炉公司与红海公司协议变更将合同项下10吨锅炉变为6吨锅炉，没有事实及法律依据。锅炉公司与红海公司约定买卖的10吨锅炉是特殊定制商品，红海公司都因为自身原因拒绝提货。即使红海公司曾经向锅炉公司要求另行购买6吨锅炉的意思表示，但是鉴于红海公司的信用问题，锅炉公司再未与其达成新的买卖合同。二、红海公司未按约定提取货物并支付货款，给锅炉公司造成了严重的损失，应依法承担违约责任，并赔偿给锅炉公司造成的损失。 红海公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。双方合同已不具有履行的实际情形，经双方协商扣除10万元违约金，余款应依法返还。 红海公司向一审法院起诉请求：1、判令终止红海公司与锅炉公司签订的盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）；2、由锅炉公司返还红海公司已交货款292,500.00元，并按每天总货款的1%向原告承担违约责任。 锅炉公司向一审法院提出反诉请求：1、确认《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）》于2017年11月2日解除；2、判令红海公司按照《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）》约定合同价款20%向锅炉公司支付195,500.00元违约金；3、判令红海公司赔偿锅炉公司因合同解除造成的各项损失计97,500.00元（暂按照合同价款10%计算）。 一审法院认定事实：2016年8月23日，红海公司与锅炉公司签订《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）》，约定红海公司（甲方）向锅炉公司（乙方）购买锅炉设备一套，总价款为975,000.00元，该价款包括送达甲方工地现场安装调试完毕并交付给甲方使用的一切费用（包含全部设备及材料费、装卸费、安装调试费、成品保护费、现场措施费、配合费、锅炉房内管道安装施工费、培训费及技术服务费、办证费、保险和税金等所有费用）总价包干，结算时不因任何原因调整（甲方图纸变更除外）。适用燃料为生物质燃料。交货地点乙方应负责按照本合同约定和甲方要求将所供应的设备送到甲方指定的交货地点。交货时间自甲方支付定金之日起40天内，安装时间20天。乙方应在交货前3日以书面方式向甲方提供交货计划（内容包括设备名称、型号、规格、数量、重量和体积、交货时间、地点、运输安排等）以便甲方及时做好准备。由乙方负责包装、运输和装卸。合同价款的支付方式：合同签订后，甲方支付合同总额的30%作为定金；提货前再支付合同总额的65%；预留合同总额的5%作为质保金。违约责任：甲方违反合同约定中途退货的，应向乙方赔副本合同总金额20%的违约金。乙方逾期未交货，每天按合同总额的1%向甲方赔付经济损失，延期超过10天的，除按上述约定支付违约金外，乙方还须赔偿给甲方及施工方造成的一切损失，情节严重的甲方有权终止合同，另行采购，并保留追究乙方法律责任的权利（除不可抗拒的自然灾害情况）。合同签订后，红海公司按照约定于2016年8月30日向锅炉公司支付货款292,000.00元。2017年，盘锦市政府决定淘汰燃煤锅炉，红海公司经与锅炉公司协商，双方重新达成协议，约定将10吨燃煤蒸汽锅炉调整为6吨燃气蒸汽锅炉（6吨燃气蒸汽锅炉设备及安装费为800,000.00元），并将10吨燃煤蒸汽锅炉的已付款中扣除100,000.00元作为违约金（不按照原合同违约条款执行），其他已付款作为6吨燃煤蒸汽锅炉的预付款。红海公司预定的6吨燃气蒸汽锅炉暂时不生产，具体生产时间，红海公司会以书面通知锅炉公司。后锅炉公司将红海公司原预定10吨燃煤蒸汽锅炉自行出售给了他人。现红海公司诉至法院，请求判令终止红海公司与锅炉公司签订的盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）；由锅炉公司返还红海公司已交货款292,500.00元，并按每天总货款的1%向红海公司承担违约责任。锅炉公司反诉请求确认《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）》于2017年11月2日解除；判令红海公司按照《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）》约定合同价款20%向锅炉公司支付195,500.00元违约金；判令红海公司赔偿锅炉公司因合同解除造成的各项损失计97,500.00元（暂按照合同价款10%计算）。 一审法院认为，红海公司与锅炉公司签订《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）》后，经双方达成协议，约定将10吨燃煤蒸汽锅炉调整为6吨燃气蒸汽锅炉（6吨燃气蒸汽锅炉设备及安装费为800,000.00元），并将10吨燃煤蒸汽锅炉的已付款中扣除100,000.00元作为违约金（不按照原合同违约条款执行），其他已付款作为6吨燃煤蒸汽锅炉的预付款。红海公司预定的6吨燃气蒸汽锅炉暂时不生产，具体生产时间，红海公司会以书面通知锅炉公司。因盘锦市政府决定淘汰燃煤锅炉，导致合同目的不能实现，且锅炉公司也将红海公司原预定10吨燃煤蒸汽锅炉已出售他人，故对红海公司请求解除双方签订的《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）》的诉讼请求，予以支持。关于红海公司要求锅炉公司返还已交货款292,500.00元，并按每天总货款的1%向原告承担违约责任的请求。根据合同法的规定，合同解除后，尚未履的，终止履行。锅炉公司在扣除100,000.00元作为违约金后，应当将剩余价款返还给盘锦红海公司，故对红海公司已交货款192,500.00元的请求，予以支持。对红海公司要求锅炉公司按每天总货款的1%向其承担违约责任的请求，因红海公司未能提供锅炉公司存在违约行为的证据，故对红海公司的该项请求，不予支持。关于锅炉公司的反诉请求确认《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）》于2017年11月2日解除的请求。因锅炉公司未能提供已解除《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）》的证据，故对锅炉公司反诉请求，不予支持。关于锅炉公司反诉请求由红海公司按照《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）》约定合同价款20%支付195,500.00元违约金和因合同解除造成的各项损失计97,500.00元（暂按照合同价款10%计算）的请求，因锅炉公司未能提供红海公司存在违约行为以及给锅炉公司造成损失的证据，故锅炉公司的该两项反诉请求均不成立，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项、第九十七条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告（反诉被告）盘锦红海湿地酒店有限公司与被告（反诉原告）沈阳清华锅炉有限公司于2016年8月23日签订的《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备买卖安装合同书（二）》。 二、被告（反诉原告）沈阳清华锅炉有限公司于判决生效后七日内返还原告（反诉被告）盘锦红海湿地酒店有限公司预付的货款192,500.00元。 三、驳回原告（反诉被告）盘锦红海湿地酒店有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）沈阳清华锅炉有限公司的反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5,688.00元（盘锦红海湿地酒店有限公司已预交），由沈阳清华锅炉有限公司负担4,110.00元，盘锦红海湿地酒店有限公司负担1,578.00元。案件反诉费5,688.00元（沈阳清华锅炉有限公司已预交），由沈阳清华锅炉有限公司负担。 二审查明的基本事实与一审认定一致。 本院认为，本案的争议焦点为：双方是否就解除锅炉安装合同（二）达成合意，红海公司是否构成严重违约及违约责任承担的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定了当事人协商一致，可以解除合同。第九十四条规定了因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，锅炉公司与红海公司双方签订合同后，根据锅炉公司提交的关于《沈阳清华锅炉有限公司与盘锦红海湿地温泉乐园有限公司买卖合同纠纷》一案的补充证据目录中提出“红海公司告知锅炉公司不再提10吨锅炉后，锅炉公司要求红海公司就合同中约定的赠品支付5万元货款，红海公司于2016年10月9日向锅炉公司支付了5万元”；同时，根据红海公司致锅炉公司的《沟通函》中提出的“由于目前环保要求，不允许使用10吨以下燃煤锅炉，经双方友好协商，达成一致意见将10吨燃煤蒸汽锅炉调整成6吨燃气蒸汽锅炉，并将10吨燃煤蒸汽锅炉的已付款中扣除10万元作为违约金（不按照原合同违约条款执行），其他已付款作为6吨燃气蒸汽锅炉的预付款”。基于该两份证据推定，锅炉公司与红海公司就《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备安装合同书（二)》及赔偿已达成解除合意，且锅炉公司对此并未提出书面的或明确的异议，基于此，锅炉公司与红海公司之间关于《盘锦红海湿地乐园有限公司锅炉设备安装合同书（二)》解除已成事实，并协商由红海公司承担10万元的解约赔偿责任。另，根据《中共盘锦市委盘锦市人民政府关于加强大气污染治理工作的实施方案》，盘锦市政府决定淘汰燃煤锅炉，导致合同无法履行，对红海公司构成不可抗力，故不能认定红海公司构成违约。据此，锅炉公司关于红海公司承担违约责任的上诉主张，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。因锅炉公司与红海公司对10吨锅炉变为6吨锅炉，并没有形成合意，与本案无关，不是本案证明对象，故一审判决关于10万元作为违约金后，应当将剩余价款返还给红海公司的认定，并无不当。 综上所述，上诉人锅炉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,688.00元，由上诉人沈阳清华锅炉有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵长伟 审判员  周慧君 审判员  郭安福 二〇二〇年五月八日 书记员  耿 璇