新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 刑 事 裁 定 书 （2020）新40刑终85号 原公诉机关新疆维吾尔自治区霍城县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张忠海，男，回族，1963年1月30日出生于新疆维吾尔自治区霍城县，大专文化程度，霍城县应急管理局原党组书记、副局长，户籍所在地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县。2019年7月13日因涉嫌犯贪污罪被霍城县公安局刑事拘留，同年7月25日经霍城县人民检察院批准逮捕。现羁押于霍城县看守所。 辩护人朱维波，新疆元正盛业律师事务所律师。 新疆维吾尔自治区霍城县人民法院审理新疆维吾尔自治区霍城县人民检察院指控被告人张忠海犯贪污罪一案，于2019年12月29日作出（2019）新4023刑初403号刑事判决。宣判后，原审被告人张忠海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2002年，被告人张忠海（时任霍城县萨尔布拉克镇副镇长）与霍城县萨尔布拉克镇巴依地响村五组原队长马某1协商，将萨尔布拉克镇巴依地响村五组500亩集体荒坡地承包给张忠海妻哥冶军进行植树造林。为享受退耕还林补贴资金，张忠海与马某1商议后，由马某1（另案处理）、杨某1（另案处理）冒用28户农民土地经营权证申报退耕还林项目。2003年至2018年期间，共套取国家退耕还林补贴资金696,940元。 原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验笔录等。 原审判决认为，被告人张忠海作为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取国家退耕还林补贴款696,940元，其行为已构成贪污罪。案发后，被告人张忠海的家属主动缴纳赃款179,644元，依法可酌情从轻处罚。据此，对被告人张忠海以犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；追缴被告人张忠海违法所得278,681元，予以没收，上缴国库（已缴纳179,644元）；继续追缴被告人张忠海、马某1（另案处理）、杨某1（另案处理）违法所得418,259元，予以没收，上缴国库。 张忠海上诉称，1.其并非涉案土地的实际承包人和经营者，也非退耕还林补贴资金的占有人，涉案土地的实际承包人是冶军和冶某2，其只是受冶某2委托代领补贴款并管理土地。故其并非本案的犯罪主体。2.案件证据不能证实其在补贴款领取过程中利用了职务上的便利。其行为与领取退耕还林补贴款之间没有因果关系，或者不是唯一的因果关系。3.关于使用28户农民的土地承包经营权证申报退耕还林补贴款一事，没有直接证据可以证实其参与了事前谋划。4.冶军、冶某2承包的霍城县萨尔布拉克镇满江沟的土地实际可以享受退耕还林补贴，由于职能部门对政策理解错误，造成补贴款最终的发放形式不符合要求。5.本案勘验笔录中，马某2、马某3、马某4、马某5等人既是证人，又是见证人，不符合鉴定的相关要求，勘验笔录应当作为非法证据予以排除。6.其不存在贪污公共财物的客观行为，另一方面公共财物也未受损。其代领的补贴款是基于领取补贴款之前的协议约定，依据约定，补贴款除了承包人享有的部分，其余均应当由集体所有，而其并未侵吞或占有集体部分，对于马某1、杨某1私自截留的部分，其主观上并不知情，依据刑法规定，属于集体的部分依旧是公共财产，故474,608元不应认定为其犯罪的数额，马某1、杨某1私自挪用的56,349元也不应当认定为张忠海的非法所得。7.一审判决判处罚金过高。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，改判其无罪。 辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。 二审审理查明，2002年，被告人张忠海（时任霍城县萨尔布拉克镇副镇长）与其亲属冶军、冶某2共同承包霍城县萨尔布拉克镇巴依地响村五组500亩集体荒坡地，张忠海负责日常经营管理。为享受退耕还林补贴资金，张忠海与马某1商议后，由马某1（另案处理）、杨某1（另案处理）冒用28户农民土地经营权证虚报退耕还林项目。2003年至2018年期间，共骗取国家退耕还林补贴资金696,940元。其中张忠海领取186,332元；张忠海叔叔冶某3领取36,000元；马某1、杨某1领取474,608元（村集体使用418,259元）。 上述事实，有下列证据证实： 1.王某1、冶某4等28人的土地使用权证，退耕还林合同书，退耕还林造林卡（2002年），情况说明，退耕还林资金发放明细表，收据，记账凭证，张忠海、马某1银行卡账目明细，退耕还林工程兑现卡证实，张忠海、马某1、杨某1冒用28户土地使用权证申报、领取退耕还林补贴的事实及补贴去向。 2.常口信息表，干部履历表，党员发展材料，干部任免审批表，编制情况说明，干部任免通知，调整党政领导分工的通知证实，张忠海、马某1、杨某1的身份情况及张忠海的任职情况（2001年11月至2006年1月任霍城县萨尔布拉克镇副镇长，2006年1月至2007年2月任霍城县萨尔布拉克镇党委委员、副镇长），先后主管小城镇建设、农村“五好”建设、水利、防病治水、项目立项、农业、农技、种子等工作。 3.关于核实退耕还林补贴的复函，关于萨镇满江沟土地性质的说明，退耕还林相关文件，农户土地承包登记名册证实，霍城县萨尔布拉克镇巴依地响村五组土地承包情况，村集体不得享受退耕还林补助，尚未承包到户及休耕的坡耕地、沙荒地，不纳入退耕还林的范围，可作为宜林荒山荒地造林，享受退耕还林政策的主体是广大退耕农户、社会团体、农村造林专业户以及企事业单位。 4.满江沟坡地开发承包合同书，坡地承包补充协议，满江沟坡地承包补充合同书证实，霍城县萨尔布拉克镇园艺场分别于2002年、2005年、2006年与冶军、冶某1、冶某2签订霍城县萨尔布拉克镇满江沟500亩村集体机动地的承包合同及补充合同，并就退耕还林补贴款分配方式进行约定的情况。 5.办理林权证的报告，林权登记申请表，林权登记台账，林权证证实，冶某1于2005年向霍城县萨尔布拉克镇满江沟申请办理涉案500亩村集体机动地（四至界限：东起坡地山梁后马道；南至与牧场草场交界沟；西至原合同326.6亩退耕还林面积分隔线；北起场机动地头围墙）的林权证，林权证登记人为冶某1、冶某2。 6.变更享受退耕还林补贴代理人的申请证实，2017年，涉案坡地退耕还林补贴款的代理人由张忠海变更为冶某3。 7.非税收人一般缴款书，证实案发后张忠海家属退回赃款179,644元的事实。 8.证人马某1、杨某1的证言证实，张忠海对涉案的满江沟500亩承包地有股权，并利用职权出面协调退耕还林事宜，张忠海与其和杨某1商议冒用农户名义申报并领取国家退耕还林补贴的事实。 9.证人马某6的证言证实，2002年11月，霍城县萨尔布拉克镇满江沟队长马某1和会计杨某1以28个农户的土地经营权证向霍城县萨尔布拉克镇林业站递交退耕还林项目申请，其向林业部门上报了全镇的退耕还林项目计划。2003年3月，其发现满江沟申报的耕地上没有植树而是在冶某2承包的坡地上植树，这么做不符合规定，不能申报退耕还林补贴，但时任萨尔布拉克镇副镇长的张忠海就此事向其打招呼，让其在冶军的坡地上按照退耕还林计划继续执行，张忠海负责协调镇政府和县林业部门。马某1和杨某1告诉其这块地是张忠海的。 10.证人冶某3的证言证实，2002年左右，冶军、冶某2在霍城县萨尔布拉克镇满江沟承包了坡地，这块地享受政府的退耕还林补贴，冶军去世后，张忠海一直负责管理这块地，冶军的妻子马某7没有参与过管理。2012年其也开始帮忙管理这块地，2017年前，这块地享受的退耕还林补贴款由张忠海领取，补贴款直接打到张忠海的卡里，张忠海领到钱后就把钱交给其，让其给工人发工资，张忠海自己也给工人发过工资，后来经张忠海授权，其在镇林业站办理了变更手续，其开始领取退耕还林补贴。 11.证人冶某1的证言证实，2002年，其与哥哥冶军、弟弟冶某2商议每家出资3万元，由冶军出面与霍城县萨尔布拉克镇满江沟园艺场签订坡地承包合同，进行植树造林，坡地面积500亩。2003年该地开始享受退耕还林补贴，2009年后，补贴以现金形式打至其丈夫张忠海的账户中，2017年至2018年的补贴款是以其叔叔冶某3的名义领取的。 12.证人马某7、冶某2的证言证实，冶军承包满江沟集体土地的情况和冶某2、张忠海参与经营，马某7未参与经营的情况。 13.证人达某的证言证实，张忠海领取退耕还林补贴的情况。 14.证人杨某2、马某8、冯某的证言证实，冶军、张忠海参与土地经营管理的情况。 15.证人刘某、穆某的证言证实，满江沟的财务管理情况和关于冶军土地承包费的收支情况。 16.证人何某、马某9、王某1、冶某4、马某10、马某5、马某11、马某3、马某2、马某4、马某12、王某2、杨某3、马某13、杨某4、马某14、马某15、马某16、金某、苏某、王某3的证言证实，其土地使用权证被冒用套取退耕还林补贴的事实。 17.被告人张忠海的供述，其帮助冶某2代管经营霍城县萨尔布拉克镇满江沟500亩承包地及与马某1共同商议冒用农户名义申报并领取国家退耕还林补贴的事实及经过。 18.勘验笔录证实，被冒用28户农户的土地耕种情况。 针对上诉人张忠海提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下： 关于提出“张忠海并非涉案土地的实际承包人和经营者，也并非退耕还林补贴资金的占有人，涉案土地的实际承包人是冶军和冶某2，张忠海只是受冶某2委托代领补贴款并管理土地。故张忠海并非本案的犯罪主体。张忠海没有利用职务便利，其行为与领取退耕还林补贴款之间没有因果关系，或者不是唯一的因果关系”的上诉理由和辩护意见。经查，根据证人冶某1的陈述，其与哥哥冶军、弟弟冶某2每家出资3万元承包涉案坡地，在冶军与霍城县萨尔布拉克镇满江沟园艺场签订合同后，冶某1还以自己的名义与满江沟园艺场签订了坡地承包补充合同，冶某1也是该坡地林权登记人之一。张忠海作为冶某1的丈夫，时任霍城县萨尔布拉克镇副镇长，在其家庭成员承包满江沟坡地时，利用自己的职务便利，给下属工作人员打招呼，使得骗取国家退耕还林补贴的事项得以实现。贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。以公权谋取私利损害了公务行为的廉洁性，对公共财产权的侵犯起到了关键的作用。 关于提出“张忠海不存在贪污公共财物的客观行为，公共财物也未受损。冶某2承包的满江沟土地实际可以享受退耕还林补贴，由于职能部门政策理解错误，造成补贴款最终的发放形式不符合要求”的上诉理由及辩护意见。经查，伊犁州林业和草原局关于核实退耕还林补贴的复函，霍城县农业和农村局关于萨镇满江沟土地性质的说明可以证实，村集体不享受退耕还林补助，涉案坡地属于集体的机动地，不属于农户的家庭承包地，不符合退耕还林的政策要求。根据《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》、《新疆维吾尔自治区退耕还林工程管理办法（试行）》的有关规定，尚未承包到户及休耕的坡耕地、沙荒地，可作为宜林荒山荒地造林。但在案证据无法证实涉案坡地为宜林荒山荒地，不存在政策解读错误的问题。张忠海明知涉案坡地不符合退耕还林的条件，却利用自己的职务便利伙同马某1、杨某1弄虚作假骗取国家退耕还林补贴并签订合同随意处置国有资产，约定部分利益归张忠海等人，部分利益归村集体，使得本身无法享受退耕还林补助的村集体也非法占有了国家退耕还林补贴款，侵犯了国有财产所有权。张忠海与马某1、杨某1系共同犯罪，应对其参与骗取的全部退款还林补贴资金承担责任。赃款赃物的去向不影响贪污罪的成立，被集体非法占有的474,608元亦应认定为张忠海的犯罪数额。 关于提出“本案勘验笔录中，马某2、马某3、马某4、马均虎等人既是证人，又是见证人，不符合鉴定的相关要求，应当作为非法证据予以排除”的上诉理由及辩护意见。经查，本案勘验笔录的见证人较多，其中部分见证人确系本案的证人，但也有符合条件的见证人在场，勘验程序合法。 关于提出“罚金过高”的上诉理由及辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，贪污数额在20万元以上不满300万元的应当认定为“数额巨大”，处三年以上十年以下有期徒刑，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 本院认为，上诉人张忠海作为国家工作人员，利用担任霍城县萨尔布拉克镇副镇长的职务便利，伙同马某1、杨某1以虚构事实的手段，骗取国家退耕还林补贴款，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张忠海的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 林 审判员 王继华 审判员 刘 婷 二〇二〇年五月二十一日 书记员 马金纳