广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28577号上诉人（原审原告）：惠金国，男，汉族，1977年10月21日出生，身份证住址：广东省深圳市龙华区，委托代理人覃玉琳，广东博商律师事务所律师。委托代理人梁桂鑫，广东博商律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市宝通信息科技发展有限公司，住所地：广东省深圳市福田区华富街道新田社区深南大道1006号国际创新中心C栋十一层，统一社会信用代码：914403000MA5F18GD5G。法定代表人：何丽。被上诉人（原审被告）：深圳市宝德志远科技有限公司，住所地：深圳市龙华新区观澜街道观澜高新园区宝德研发中心302室，统一社会信用代码：91440300676669775K。法定代表人：王立。上诉人惠金国因与被上诉人深圳市宝通信息科技发展有限公司（以下简称宝通信息公司）、深圳市宝德志远科技有限公司（以下简称宝德志远公司）劳动争议纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初32645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠金国上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判宝通信息公司、宝德志远公司向惠金国支付未足额发放的劳动报酬35100元、绩效奖金54381元及经济补偿金140254元、律师费等，以上各项共计252121.21元；2、宝通信息公司、宝德志远公司对上述款项承担连带清偿责任；3、宝通信息公司、宝德志远公司承担本案一审及二审诉讼费用。本院经审理查明，（一）惠金国的社保缴交记录显示，自2018年4月起，惠金国的社保等由宝通信息公司缴交。（二）宝通集团公司工作人员通过电子邮件公布的《宝通集团产品经理薪酬与绩效考核方案》中规定，产品经理实行年薪制，基本工资：绩效工资=6：4。基本工资月度发放，绩效奖金按季度累计发放。该规定中未规定绩效奖金发放与收回货款存在关联。《销售管理补充规定》中规定，对于确定已经成为坏账的，公司按照如下笔录承担损失：PM10%……。（三）一审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。本案二审争议焦点为：1、宝通信息公司、宝德志远公司是否存在混同用工；2、惠金国是否为被迫解除劳动合同。对于焦点一。惠金国主张宝通信息公司、宝德志远公司存在混同用工，对该主张，本院予以支持，理由如下：首先，惠金国与宝德志远公司签订的劳动合同期限自2014年7月1日至2019年5月29日，而惠金国与宝通信息公司签订的劳动合同自2018年6月1日至2019年5月29日，即该份合同的劳动期限尚处于第一份劳动合同期限范围内。而从本案已查明的事实看，宝德志远公司并未与惠金国就双方劳动合同提前终止等进行过处理或结算，不符合劳动合同提前终止的正常流程；其次，惠金国与宝通信息公司的劳动合同期限自2018年6月1日开始，但2018年4月，宝通信息公司就已经以其名义替惠金国缴交社保等费用，宝德志远公司、宝通信息公司对此未作出合理解释；再次，按照惠金国与宝通信息公司签订的劳动合同，其自2018年第二季度末开始就已在宝通信息公司工作，但公司仍然将其前三季度统一核算数据发放绩效奖金，也说明宝通信息公司、宝德志远公司对于惠金国的工资发放并未实质性分开；最后，宝通信息公司、宝德志远公司均确认为宝德集团公司的下属公司，并且两公司确认惠金国在与宝通信息公司签订劳动合同后，工作岗位并无变化，且在同一栋楼中办公，该事实也印证了惠金国的主张。综上，对于惠金国上诉认为存在混同用工的主张，本院予以采信。对于焦点二。惠金国以宝通信息公司单方面降低其工资待遇及未足额发放绩效主张被迫解除劳动合同。对于工资部分，惠金国提交的劳动合同显示，其于2018年6月1日与宝通信息公司签订劳动合同，双方约定采用约定薪资制，具体以邮件发出的《录用通知书》内容为准。2018年5月16日易丽玲通过电子邮箱向惠金国发送《关于Q2岗位级别调整与基本工资调整的通知》，宝通信息公司按通知中所确定的工资标准向惠金国发放每月工资至2018年12月。该调整通知依据的《宝通集团产品经理薪酬与绩效考核方案》已于2017年通过邮件的方式通知惠金国，其中相关规定未违反法律规定，因此，可以作为惠金国薪资确定依据。同时，惠金国收到了邮件，且在长达半年的时间，公司均按调整后的薪资标准向惠金国发放工资，其应当知悉其工资已经调整的事实，但并未提出异议，应视为其同意该变更内容。惠金国上诉认为宝通信息公司单方面降低其工资的主张，与事实不符，本院不予采信。对于绩效部分。宝通信息公司确认未发放惠金国2018年1月至9月（Q2-Q3）的绩效奖金54381元，但认为是因存在逾期回款，不符合发放条件。本院认为，宝通信息公司公布的《宝通集团产品经理薪酬与绩效考核方案》中，规定产品经理采用年薪制，绩效奖金为其年薪的组成部分，因此绩效奖金属于惠金国工资收入的一部分。同时，该考核方案中未对绩效发放设置回款的规定，宝通信息公司理应按时发放惠金国该部分绩效。退一步说，即便按照《销售管理补充规定》中的规定，惠金国有可能承担未回款的部分损失，那么宝通信息公司应对未回款承担举证责任，但其并未就此举证，应承担举证不能的不利后果。上述绩效奖金对应的期间为2018年1月-9月绩效，而惠金国在此期间分别在宝德志远公司、宝通信息公司工作，因此，宝德志远公司、宝通信息公司应共同向惠金国支付绩效奖金54381元。根据以上分析，宝德志远公司、宝通信息公司未足额向惠金国支付工资，惠金国以此为由被迫解除劳动合同，宝德志远公司、宝通信息公司应向惠金国支付解除劳动合同的经济补偿金。关于惠金国离职前平均十二个月工资，宝德志远公司、宝通信息公司称惠金国工资自2018年4月由11900元调整为8000元，结合惠金国提交的系统截图内容，对于2018年1-3月的工资，本院以11900元为准。2018年4月-12月期间，根据惠金国银行流水发放的情况，每月除接近8000元的转账外，基本都有1100元的一笔转账，考虑到该款的发放时间及频率与工资发放基本一致，故应视为工资的一部分。因此，惠金国离职前十二个月平均工资为14331.75元﹛［11900元×3个月+（8000元+1100元）×9个月+54381元]÷12个月﹜。对于经济补偿金的计算年限，因宝德志远公司与宝通信息公司存在混同用工事实，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，惠金国的工作年限应从其入职宝德志远公司起算。经计算，宝德志远公司、宝通信息公司应支付的经济补偿金总额为114654元（14331.75元×8个月），惠金国请求中超过部分，本院不予支持。关于公证费部分，惠金国该部分请求缺乏法律依据，本院不予支持。关于律师费部分，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定及惠金国胜诉比例，宝通信息公司、宝德志远公司应承担的律师费为3286.88元[（11142.65元+54381元+114654元）÷（35100元+54381元+13586.21元+170218.67元+800元）×5000元]。综上，惠金国上诉请求部分成立，就成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，依法应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初32645号民事判决第三、四项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初32645号民事判决第五项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初32645号民事判决第一项为：深圳市宝通信息科技发展有限公司、深圳市宝德志远科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付惠金国2018年12月1日至2019年1月8日期间的正常工作时间的工资11142.65元；四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初32645号民事判决第二项为：深圳市宝通信息科技发展有限公司、深圳市宝德志远科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付惠金国律师费3286.88元；五、深圳市宝通信息科技发展有限公司、深圳市宝德志远科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付惠金国2018年1月-9月绩效奖金54381元；六、深圳市宝通信息科技发展有限公司、深圳市宝德志远科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付惠金国经济补偿金114654元；七、驳回惠金国的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由深圳市宝通信息科技发展有限公司、深圳市宝德志远科技有限公司负担，深圳市宝通信息科技发展有限公司、深圳市宝德志远科技有限公司应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳，拒不缴纳的，由一审法院依法强制执行；二审案件受理费10元（惠金国已预交），由深圳市宝通信息科技发展有限公司、深圳市宝德志远科技有限公司负担，由深圳市宝通信息科技发展有限公司、深圳市宝德志远科技有限公司向惠金国迳付10元。本判决为终审判决。审判长 陈 明 亮审判员 许 莹 姣审判员 张 秀 萍二〇二〇年五月十二日书记员 戴斌（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。