Vvvvvvvvvvvv0广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5981号上诉人（原审被告）：广东华创鑫材实业有限公司。住所地：广东省广州市花都区xx镇xx大道北x号。法定代表人：胡问勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁善，广东古谷律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟丽煖，广东古谷律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：钟汉良，男，1974年11月30日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：孙国庆，北京群正律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁建忠，北京星权律师事务所律师。上诉人广东华创鑫材实业有限公司（以下简称华创鑫材公司）与被上诉人钟汉良肖像权、姓名权纠纷一案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。华创鑫材公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判华创鑫材公司无需向钟汉良赔偿经济损失2000000元；3.判令钟汉良承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院程序违法。一审法院遗漏当事人，错误认定承担侵权责任的主体。华创鑫材公司于2018年4月4日与中山市明汇文化传播有限公司（以下简称明汇公司）签订《明星图片销售合同》约定：明汇公司向华创鑫材公司提供钟汉良造型照片或个人艺术写真照10张，华创鑫材公司向明汇公司支付酬金40000元。另双方还约定明汇公司所提供的照片均为一人经纪或剧组等途径获取，出现维权纠纷，由明汇公司承担。合同签订后，华创鑫材公司即通过银行转账的方式向明汇公司支付40000元。华创鑫材公司从签订《明星图片销售合同》之日起到被起诉侵权，一直都向明汇公司表示其购买的图片必须经过合法授权，不得侵害他人利益。甚至在收到钟汉良的律师函后，华创鑫材公司即刻将律师函转交明汇公司，明汇公司承诺其会积极解决，并保证所出售的图片有合法授权。退一步说，即使法院认定使用涉案照片构成侵权，因华创鑫材公司支付了合理的对价，无侵权故意，主观上不存在恶意，故不应当由华创鑫材公司承担侵权责任。另外，侵权纠纷发生后，明汇公司向华创鑫材公司承诺其会妥善解决该纠纷，之后明汇公司拿材料让华创鑫材公司盖章。基于信任，华创鑫材公司没有怀疑就在材料上盖章。但华创鑫材公司并未直接委托广东**海天律师事务所及其律师代理参加诉讼，也没有支付过任何律师代理费，更没有与其签订委托代理合同，现该律所及律师在未获得华创鑫材公司委托的情况下，擅自代华创鑫材公司参加一审的诉讼，并作出违背华创鑫材公司的意思表示，导致一审结果对华创鑫材公司极为不利。因此，一审判决严重违反程序，理应撤销。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《利用信息网络侵害人身权益若干问题的规定》）第十八条第二款的规定：“被侵权人因人身权益受到侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万以下的范围内确定赔偿数额。”退一步讲，即使一审法院认为华创鑫材公司侵权，亦应在500000元以下的范围内确定赔偿数额。根据本案钟汉良提交的其为丝塔芙代言的《代理合同》及6张《上海增值税专用发票》根本无法确定钟汉良的实际损失和华创鑫材公司所获得的利益。一审法院不应仅凭钟汉良提交的毫无关联的证据就无视华创鑫材公司的合法权益，作出判决明显依据不足。钟汉良辩称：一、一审法院查明事实清楚，不存在遗漏诉讼当事人问题。本案是华创鑫材公司以虚假代言形式侵犯钟汉良肖像权、姓名权的侵权案件。在一审举证质证阶段，华创鑫材公司明确其没有证据提交。也就是说，在一审期间钟汉良并不清楚华创鑫材公司与明汇公司之间的法律关系，不可能在诉讼期间申请将明汇公司追加为本案被告。另外，华创鑫材公司与明汇公司签订的《明星图片销售合同》是双方之间的合同关系，与本案即侵权纠纷无关。一审法院基于已查明的案件事实和本案的证据进行依法审理，钟汉良对此没有异议。二、华创鑫材公司涉嫌伪造《明星图片销售合同》，存在明显的侵权故意。该份合同签署时间为2018年8月8日，且合同明确约定签订合同的当天支付款项。但华创鑫材公司提供的《收据》以及银行流水单显示付款时间为2018年4月4日。同时，该份合同的收款账号还是手填的，客观上也严重背离书面合同的严肃性及交易习惯。另外，鉴于华创鑫材公司在一审期间向法庭明确表示没有证据提交，现在二审期间又向法庭出示真伪不明的证据，根据法律规定该份证据不能作为“新发现”的证据，不应当被采纳。三、一审法院就赔偿数额的认定符合案件事实并有法律依据。钟汉良向一审法院提出诉讼请求：1.判令华创鑫材公司即刻删除官方网站（网址：××）、微信公众号“简豪全屋整装”（微信号：×××）发布的与钟汉良有关的所有虚假代言广告。同时，立即停止在广州市花都区xx镇xx大道北x号店铺内的展厅使用带有钟汉良形象的宣传图片、代言信息等虚假内容；2.判令华创鑫材公司在《人民法院报》及其官方网站、微信公众号“简豪全屋整装”向钟汉良公开赔礼道歉，并澄清虚假代言等不实内容。要求：（1）道歉内容应包含本案判决书案号以及侵犯钟汉良肖像权、姓名权的具体情节；（2）道歉版面面积不小于6.0cm*9.0cm（名片大小）；（3）网络道歉的时间不少于30天；3.判令华创鑫材公司向钟汉良赔偿因虚假代言给钟汉良造成的重大商业代言利益损失3000000元，同时承担因虚假代言给钟汉良造成声誉受损的精神损害抚慰金500000元，以及本案合理维权开支12000元。一审法院经审理查明:华创鑫材公司系名称为“华创鑫材”的网站（网址为××）的主办单位和运营主体。钟汉良主张华创鑫材公司在官方网站“华创鑫材”、微信公众号“简豪全屋整装”（微信号为×××）、实体展厅、加盟商、委托相应的机构在第三方平台上使用和盗用了其四**面照片，照片上还有其签名。为证明其上述主张，钟汉良提交了以下证据予以证实：1.真相数据保全中心和北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心登录“华创鑫材”网站过程取证出具的《IP360取证数据保全证书》以及相应的视频和网页截图，记录了2018年10月19日、2018年11月26日和2019年5月6日登入上述网站查看该网站内钟汉良照片的使用情况。2.拍摄地点为广州市花都区xx镇xx大道北x号华创鑫材公司厂区内的照片两张，显示展厅大楼外墙展示了钟汉良的巨幅照片及其手写签名图样。3.新浪微博用户“樱淘酱逗逗糖梓钧妹妹（UID：3102xxxx52）”发布钟汉良代言简豪的微博截图，其中有一张照片的背景显示了华创鑫材公司使用钟汉良的照片做为宣传广告。4.名称为“招商加盟网”（网址为××）中显示华创鑫材公司“简豪全屋整装”页面截图，显示该页面使用了钟汉良的照片作为宣传图片。一审法院当庭登录××“华创鑫材”网站进行核实，显示该网站至庭审当日仍在使用钟汉良的照片，一共有四张：蓝色衣服的为两张，一张为右手贴胸，一张为双手环抱；黑色衣服的一张；白色衣服的一张，均配有“影视巨星”并有“鐘漢良”手写签名图样。上述四张照片使用的位置分别位于网站首页置顶位置、二级页面置顶位置以及网页底部右下角“和我们在线交谈”处。此外，一审法院亦当庭登录华创鑫材公司的微信公众号“简豪全屋整装”，显示“企业介绍”中的“简豪官网”首页显示有钟汉良的黑色及蓝色照片加签名；“全景体验”中的“全景展厅”角落亦显示有钟汉良白色衣服的照片加签名。华创鑫材公司确认其未经钟汉良的同意擅自在其运营的“华创鑫材”网站以及厂区内展厅大楼外墙使用了带有钟汉良签名图样的四张照片，但是其质证认为其对新浪微博用户“樱淘酱逗逗糖梓钧妹妹（UID：3102xxxx52）”发布的信息不知情，不确认截图的真实性、合法性及关联性；其也不清楚“招商加盟网”（网址为××）上“简豪全屋整装”的信息是由谁发布的，其从未与该网站合作，可能是其推广公司进行的投放，不认可截图的真实性、合法性及关联性。为证明华创鑫材公司宣传钟汉良为其公司的形象代言人，借用钟汉良的明星效应进行市场营销并获取非法商业利益，钟汉良提交了以下证据予以证实：1.华创鑫材公司网站咨询截图，显示接待人员为周某。2.钟汉良的委托代理人以客户身份与周某的电话聊天记录以及相应的《IP360取证数据保全证书》，周某表示钟汉良是华创鑫材公司的代言人，加盟后可以使用其照片；加盟地级市需满足598000元的进货量，预付30%的款项，剩余部分后期支付；县级398000元，省级998000元。3.钟汉良的委托代理人与周某的微信聊天记录截图，钟汉良的委托代理人向周某咨询地级市加盟的条件，周某向其发送了简豪集成别墅项目介绍、华创鑫材集成轻钢别墅产品图册等并介绍了公司的规模和主要的产品。诉讼过程中，华创鑫材公司确认周某是其客服人员，但认为钟汉良的委托代理人未经其同意而非法录音，上述证据应不予采纳。一审法院于庭审中及庭审后，多次要求华创鑫材公司提交其加盟商数量及使用涉案照片的情况，华创鑫材公司并未在一审法院规定的期限内提交。钟汉良为证明其知名度，向一审法院提交了相应证据，华创鑫材公司对此无异议，据钟汉良所参演的影视作品、所获奖项、参加的多项公益慈善活动及商业代言等，均已通过不同的传媒渠道为公众所知悉，故对上述证据的真实性、合法性与关联性，一审法院予以确认，并认定钟汉良系具有较高知名度的香港演艺人士。为证明其损失情况，钟汉良提交了以下证据予以证实：1.（2018）京方正内民证字第14319号《公证书》，该公证书主要是证明《代言合同》的影印本与原本相符。《代言合同》是由钟汉良委托上海花花草草影视工作室与高德美贸易（上海）有限公司于2015年4月16日签订的，该公司聘请钟汉良作为其丝塔芙代言活动的形象代言人。合作事项包括视频广告拍摄、平面素材拍摄、广告宣传活动出席、自媒体宣传配合、使用HeyWa形象等，合作期限自2015年4月13日至2016年4月12日，服务费用为xxx元。2.销售方为上海花花草草影视工作室、购买方高德美贸易（上海）有限公司的《上海增值税专用发票》6张，金额分别是xxx元、xxx元、xxx元、xxx元、xxx元和xxx元。3.丝塔芙产品广告截图3张，为华创鑫材公司于“华创鑫材”网站使用的两张蓝色衣服的照片和一张白色衣服的照片，钟汉良主张华创鑫材公司网站使用的其四张照片当中的上述三张，均为其为丝塔芙代言拍摄的照片。华创鑫材公司质证认为其并不清楚钟汉良与第三方签订的合同，上述证据与本案无关，其不予质证，由法院依法审查。而且根据代言合同显示，钟汉良作为代言人是需要提供多项服务，其主张的损失过大。钟汉良陈述华创鑫材公司所使用的涉案照片中的三张来源于上述代言活动的平面肖像图片，因其只是使用了平面广告当中的肖像和姓名部分，所以要求其赔偿3500000元。鉴于钟汉良提交了《代言合同》的（2018）京方正内民证字第14319号《公证书》、与合同约定服务费相对应的《上海增值税专用发票》6张以及相应的代言广告图片截图，上述证据足以证明其为丝塔芙产品代言并收取xxx元服务费的事实；而华创鑫材公司于“华创鑫材”网站使用的两张蓝色衣服的照片和一张白色衣服的照片，正好是钟汉良为丝塔芙产品代言拍摄的照片当中的三张，亦可从另一侧面佐证其损失，故对于钟汉良提交的上述证据，一审法院予以采信。钟汉良主张其在发现华创鑫材公司存在侵犯其肖像权和姓名权的行为后，委托律师于2018年10月19日向华创鑫材公司注册地址邮寄《律师函》，该邮件于2018年10月22日被签收。为证明其上述主张，钟汉良提交了申通快递单底单、签收情况查询截图和《律师函》予以证实。华创鑫材公司对于上述证据的真实性不予认可，其抗辩没收到过《律师函》，单凭两张照片亦不足以证明钟汉良邮寄的内容就是《律师函》。此外，钟汉良陈述其代理律师曾与华创鑫材公司一个姓冯的员工联系过，并提供了双方的微信聊天记录以及沟通邮件截图，华创鑫材公司表示此人不是其公司的员工或负责人，不能代表其作出任何回应需庭后核实此人身份，但最终并未明确回复一审法院。华创鑫材公司虽然对钟汉良提交的上述证据的真实性不予确认，但并未提交相应的证据予以反驳，故对于钟汉良提交上述证据的真实性，一审法院亦予以确认。此外，为证明其因本案维权而支出的公证费及快递费等合理费用，钟汉良提交了以下证据予以证实：1.北京市方正公证处于2019年1月9日出具的金额为250元的《北京增值税普通发票》，服务名称为公证费，备注为（2018）内民第14319号；2.中国邮政速递物流股份有限公司广州市分公司出具的《广州通用定额发票》4张，总金额为22元。华创鑫材公司确认上述证据的真实性和合法性，但认为与本案并无关联，公证费所备注的案号与本案的案号不一致，不是本案的合理费用支出，快递单费用无法显示与本案快递单之间存在联系。然而，根据钟汉良提交的（2018）京方正内民证字第14319号《公证书》及相应的申通快递单底单等证据，其确因本案诉讼实际支出了上述费用，故一审法院对此亦予以确认。一审庭审过程中，钟汉良援引内地法律进行辩论，华创鑫材公司对此未提出异议。庭后，钟汉良和华创鑫材公司均提交声明表示选择适用内地法律。一审庭审后，一审法院多次再次登录××进行核实，初期涉案图片依然未及时删除，后网站首页、二级页面以及网页底部右下角的照片及签名方才删除，但是网站上在展示企业形象图片及全景图时，仍保存有“展厅大楼”照片，显示展厅外墙有钟汉良的照片；微信公众号“简豪全屋整装”中使用的钟汉良的照片及签名依然未及时删除，且较庭审时更换了显示位置，上述情况一审法院与钟汉良的委托代理人进行了及时地沟通，其亦予以确认。一审法院认为，钟汉良系香港特别行政区居民，本案为涉港纠纷。钟汉良以华创鑫材公司侵犯其姓名权及肖像权提起本案诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”之规定，华创鑫材公司的住所地在广州，故一审法院对本案有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”第四十六条规定：“通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。”据此，侵权行为发生后，当事人可以协议选择适用法律或者直接适用被侵权人经常居所地法律，第四十六条的规定并不排除当事人协议选择适用法律的效力。由于钟汉良和华创鑫材公司均明确选择适用内地法律，故本案以内地法律为准据法。本案争议焦点为：一、华创鑫材公司是否侵害了钟汉良的姓名权和肖像权；二、如存在前述侵权行为，华创鑫材公司应如何承担民事法律责任。一、关于华创鑫材公司是否侵害钟汉良姓名权、肖像权的问题《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”即姓名权主要包括三项权利，即姓名决定权、姓名变更权、姓名使用权。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”即肖像权的内容包括公民有权拥有自己的肖像，拥有对肖像的制作专有权和使用专有权；公民有权禁止他人非法使用自己的肖像权或对肖像权进行损害、玷污。肖像权是自然人所享有的对自己肖像上所体现的人格利益为内容的一种具体人格权，是以肖像所体现的精神利益和物质利益为内容的民事权利。本案中，钟汉良作为具有较高知名度的香港演艺人士，其肖像权和姓名权中包含着一定的财产利益，其对自己肖像和姓名的商业使用价值享有支配权，他人未经许可不得以营利为目的使用其肖像及姓名。华创鑫材公司系具有营利性质的企业法人，其确认其存在未经钟汉良的授权在官方网站××及实体厂区展厅外墙公开展示、使用钟汉良的照片及签名，并宣传钟汉良为其公司的形象代言人的行为；此外，一审法院当庭登录微信公众号“简豪全屋整装”亦显示该公众号多处使用钟汉良的照片及签名，故华创鑫材公司凭借钟汉良的知名度、人气及影响力为其公司及产品作宣传、推广，存在误导不特定的受众基于对钟汉良的信任及喜爱加盟、选购华创鑫材公司的产品或服务的可能性，为华创鑫材公司带来潜在的商业利益。因此，华创鑫材公司的上述行为，利用网络及其他方式侵害了钟汉良的肖像权及姓名权，应就此承担相应的民事侵权责任。二、关于华创鑫材公司应如何承担民事法律责任的问题《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害生命权、健康权、姓名权和肖像权等民事权益，应当依照本法承担侵权责任。第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉等；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。庭审过程中，华创鑫材公司确认其存在未经钟汉良的授权在官方网站××及实体厂区展厅外墙公开展示、使用钟汉良的照片及其签名的行为；一审法院亦当庭查看微信公众号“简豪全屋整装”使用钟汉良的照片及其签名的情况。然而，庭后一审法院多次登录华创鑫材公司官方网站及微信公众号“简豪全屋整装”并经钟汉良的委托诉讼代理人确认，华创鑫材公司官方网站首页、二级页面以及网页底部右下角的照片及签名均已删除并更换成他人头像，只是网站上在展示企业形象图片及全景图时，仍保存有使用钟汉良肖像及签名的“展厅大楼”的图片；此外，微信公众号“简豪全屋整装”中使用的钟汉良的照片及签名依然未及时删除，且较庭审时有所调整。因此，华创鑫材公司应当立即删除在其注册地址实体厂区展厅外墙使用钟汉良的肖像及姓名作为宣传图片，并立即删除官方网站××和微信公众号“简豪全屋整装”中使用的带有钟汉良肖像及签名的图片。关于钟汉良要求华创鑫材公司在《人民法院报》及其官方网站、微信公众号“简豪全屋整装”向其公开赔礼道歉的问题。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“人民法院判决侵权人承担赔礼道歉、消除影响或者恢复名誉等责任形式的，应当与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。”本案中，华创鑫材公司的侵权行为确实给钟汉良造成了一定程度上的精神困扰，故对于钟汉良要求华创鑫材公司公开赔礼道歉，并在华创鑫材公司的官方网站及微信公众号“简豪全屋整装”上连续30日发布致歉声明的诉请，一审法院予以支持。由于目前华创鑫材公司网站的大部分侵权图文已删除，华创鑫材公司在其官方网站上以及微信公众号“简豪全屋整装”上致歉已经能够达到保护钟汉良人格权的效果，并与其所造成的侵权影响相当，足以澄清此前阅读过相关图文的受众可能产生的误解。钟汉良要求华创鑫材公司另行在全国发行的《人民法院报》上刊登致歉声明，不仅没有必要，反而会引起公众对华创鑫材公司及其产品服务的另类关注，故对于其该部分诉请，一审法院不予支持。关于钟汉良要求华创鑫材公司赔偿因其侵权行为而造成的重大商业代言利益损失3000000元的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”本案中，首先，从钟汉良的损失角度来考量。肖像权及姓名权本身可以作商业化利用，因此在计算损害赔偿金额时，应当考虑人格权商业化利用的问题，特别是具有较高知名度的公众人物肖像、姓名使用许可的市场价格。根据钟汉良提交的丝塔芙产品广告截图3张可知，华创鑫材公司于“华创鑫材”网站使用的两张蓝色衣服的照片和一张白色衣服的照片，系其为丝塔芙代言而拍摄的照片。而根据钟汉良提交的其委托上海花花草草影视工作室与高德美贸易（上海）有限公司于2015年4月16日签订的《代言合同》及销售方为上海花花草草影视工作室、购买方高德美贸易（上海）有限公司的《上海增值税专用发票》6张可知，该公司聘请钟汉良作为其丝塔芙代言活动的形象代言人并实际支付了xxx元的代言费用。虽然钟汉良作为丝塔芙的代言人除了需要提供平面素材拍摄的服务以外，还包括视频广告拍摄、广告宣传活动出席、自媒体宣传配合等工作，但上述代言费用亦可在一定程度上反映出本案中钟汉良代言利益受损的情况。其次，从华创鑫材公司获利角度来分析。根据华创鑫材公司官方网站××宣传，其为“香港成功挂牌企业央视强势助推”，拥有“庞大的产业群集，巨大的制造实力”“堪称同行业翘首”，即华创鑫材公司的经营已具一定规模。此外，根据钟汉良的委托代理人以客户身份与华创鑫材公司工作人员周某的电话聊天记录可知，华创鑫材公司宣传钟汉良是其代言人，加盟后可以使用其照片；省级加盟商需满足998000元的进货量，而地级市加盟商和县级加盟商则分别是598000元和398000元。鉴于华创鑫材公司的侵权行为不仅存在于线上，亦涉及实体店的宣传广告及不特定的各地加盟商，范围较广，故一审法院要求其提供加盟招商宣传情况、加盟商数量及加盟商使用涉案照片的情况，但其并未在一审法院指定的期限内提交，理应承担举证不能的不利后果，一审法院依法酌考量其因使用钟汉良肖像和姓名所取得的加盟获利。再次，从华创鑫材公司的过错程度来衡量。华创鑫材公司未经钟汉良的许可，擅自在其官方网站、微信公众号及实体厂区展厅外墙使用钟汉良的姓名和肖像，足以使浏览网站、到访展厅、购买产品的公众以及各地加盟商产生认知混淆和错误判断，其应当知晓侵权行为会发生侵害钟汉良姓名权和肖像权的后果却有意为之，主观恶意明显。华创鑫材公司经钟汉良的委托代理人主动发函、沟通后，仍置之不理；在收到一审法院相关诉讼材料后、庭审当日，甚至庭审之后仍未完全停止其侵权行为，持续时间较长，性质较为恶劣。最后，从钟汉良为制止侵权行为所支出的合理开支角度来看。《利用信息网络侵害人身权益若干问题的规定》第十八条第一款规定：“被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支，可以认定为侵权责任法第二十条规定的财产损失。”钟汉良虽未提交相应的证据证明其存在律师费损失，但本案中其确有委托律师代理并出庭，故一审法院综合案件难易程度对代理人工作量的要求，对律师费予以酌情确定；至于钟汉良主张的公证费和快递费，亦为其因制止侵权和保障自身权利所支付的合理成本，一审法院予以合理支持。综上所述，综合考量华创鑫材公司的主观过错、侵权情节、获利情况及钟汉良的代言损失等因素，一审法院依法酌定华创鑫材公司应当赔偿钟汉良经济损失2000000元。关于钟汉良要求华创鑫材公司向其赔偿精神损害抚慰金500000元的诉请。鉴于钟汉良并未提交相应的证据证明华创鑫材公司未经其允许使用其肖像和姓名的行为，使得其形象受到了损害，或使社会公众因华创鑫材公司的侵权行为而对其产生了负面的评价从而给钟汉良本人带来严重的精神损害。如前所述，结合华创鑫材公司的侵权行为的范围、方式及影响，一审法院已经判令华创鑫材公司承担赔偿损失以及赔礼道歉的侵权责任，故根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”之规定，对于钟汉良要求华创鑫材公司支付精神损害赔偿金的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款、第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条，《利用信息网络侵害人身权益若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、华创鑫材公司于判决发生法律效力之日起十日内删除网站（网址：××）、微信公众号“简豪全屋整装”（微信号：×××）发布的与钟汉良有关的所有图片并停止在位于广州市花都区xx镇xx大道北x号的展厅外墙使用与钟汉良有关的图片；二、华创鑫材公司于判决发生法律效力之日起十日内在其网站（网址：××）主页上以及微信公众号“简豪全屋整装”（微信号：×××）持续登载致歉声明三十日，向钟汉良赔礼道歉（致歉内容须经一审法院审核，若华创鑫材公司逾期不履行，将依法承担拒不履行生效判决的法律责任，一审法院还将依钟汉良的申请，选择一家全国发行的报刊，刊登判决主要内容，费用由华创鑫材公司负担）；三、华创鑫材公司于判决发生法律效力之日起十日内向钟汉良赔偿经济损失2000000元；四、驳回钟汉良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34896元，由钟汉良负担15024元，华创鑫材公司负担19872元。二审期间，华创鑫材公司向本院提交三组证据：1.《明星图片销售合同》、营业执照、收据及银行转账凭证，拟证明华创鑫材公司是通过向明汇公司购买钟汉良肖像使用权方式使用钟汉良的照片，不存在侵犯钟汉良的姓名权及肖像权；2.钟汉良广告代言费网页打印件，拟证明钟汉良代言广告的一般费用；3.华创鑫材公司2018年、2019年的《企业所得税汇算清缴纳税调整报告》，拟证明华创鑫材公司2018年利润总额为-302888.06元，2019年的利润总额为341428.26元，一审认定华创鑫材公司应向钟汉良赔偿经济损失2000000元过高。钟汉良对上述证据发表质证意见：1.对证据一的真实性、合法性及关联性不予确认，银行转账时间早于《明星图片销售合同》签订时间，且银行账号为手写，无法证实该组证据的真实性；而且该组证据并非是新证据，华创鑫材公司在一审时未提交，二审才提交已过举证期限，法院不应采信。2.对证据二的真实性、合法性及关联性不予确认，该组证据来源不明，未提供有效的公证文件，也没有其他证据可以佐证。3.对证据三的真实性、合法性及关联性不予确认，该组证据为复印件，没有原件，同时按照“防伪条形码”扫描后，显示的结果为没有找到该页面信息，故真实性不认可；由于该纳税申报表没有向主管税务受理机关进行报备和审批，属于无效审计文件，对合法性不认可；华创鑫材公司的收入既纳税情况与其是否承担侵权责任，以及承担侵权责任的结果没有必然因果关系，因此对关联性也不认可。另外，据钟汉良了解，华创鑫材公司通过“账外账”即营业收入不打入公户来逃避纳税义务，因此该报告也不能完全反映其收入和纳税情况。钟汉良在二审期间未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，故本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为肖像权、姓名权纠纷案件。因钟汉良为香港特别行政区居民，故本案为涉港民事纠纷，应依法参照涉外民事纠纷进行审理。由于双方当事人均同意适用中华人民共和国内地法审理本案，一审法院将内地法作为审理本案的准据法正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、华创鑫材公司是否侵犯钟汉良的肖像权及姓名权；二、若存在上述侵权行为，华创鑫材公司应向钟汉良赔偿经济损失的金额。对此，本院评析如下：一、关于焦点一。华创鑫材公司上诉认为其已向明汇公司购买了钟汉良的图片，且已经支付了40000元费用，故其并不存在侵犯钟汉良姓名权、肖像权的主观恶意，不应认定其行为构成侵权。对此，本院认为：首先，经查明，华创鑫材公司在未获得钟汉良授权的情况下擅自在其官方网站、微信公众号及其厂区展厅外墙公开展示、使用钟汉良的照片及签名，用于其企业及产品的商业广告和推广，且对外宣传钟汉良为其公司的形象代言人，具有以营利为目的使用钟汉良姓名及肖像的明显特征，其行为已侵犯钟汉良的肖像权及姓名权，一审法院据此认定华创鑫材公司所实施的行为构成侵权，并无不妥。其次，华创鑫材公司在一审庭审时自认其使用钟汉良的肖像及姓名没有经过授权，二审时又提供《明星图片销售合同》及银行转账记录等证据拟证实其使用案涉照片是有合法授权的，由于该证据并非新证据，华创鑫材公司在二审时才提交属于逾期举证，且没有证据证明存在合理理由；而且银行转账的时间早于《明星图片销售合同》的签订时间，无法证实华创鑫材公司与明汇公司之间真实存在关联，故本院认为华创鑫材公司提交的该组证据不足以推翻其在一审中的相关自认，对该组逾期证据不予采纳。再次，即使华创鑫材公司与明汇公司之间存在购买钟汉良照片的销售合同关系，但华创鑫材公司未提供证据证实其在与明汇公司签订《明星照片销售合同》时审查了明汇公司是否获得钟汉良的授权及相应的转授权的权利，且其本人也未提供证据证明其获得钟汉良本人的同意可以使用案涉照片，华创鑫材公司未尽到审慎注意义务，其行为本身也存在过错。综上，华创鑫材公司的该项上诉意见，因缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。至于一审法院是否遗漏追加明汇公司作为本案被告的问题，本院认为由于华创鑫材公司在一审时并未向法庭披露明汇公司的存在，且钟汉良未在本案中对明汇公司提起诉讼，而且明汇公司并非系本案必要共同诉讼当事人，因此，一审法院未追加明汇公司作为本案诉讼当事人并未违反法定程序。至于华创鑫材公司与明汇公司之间的合同关系，华创鑫材公司可另循其他法律途径予以解决。二、关于焦点二。华创鑫材公司上诉认为一审判定其应向钟汉良赔偿2000000元经济损失的金额过高，根据《利用信息网络侵害人身权益若干问题的规定》第十八条第二款的规定，即使一审法院认为华创鑫材公司侵权，应在500000元以下的范围内确定赔偿数额。对此，本院认为：首先，华创鑫材公司所实施的侵权行为并非仅发生在互联网上，其也在实体厂区外墙上对外展示钟汉良的照片及签名，因此并不能完全适用上述法律规定。其次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条的规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”在确定财产损失时，应首先考虑的是被侵权人即钟汉良因侵权行为所遭受到的损失。钟汉良作为演艺人士，在中国具有较高知名度，其姓名权、肖像权具有一定的商业价值，如果用于广告等商业目的，取得使用的同意一般需要给付相当的对价，未经同意擅自使用其姓名或肖像，直接影响其应当获得的财产利益。本案中，钟汉良为证明其经济损失，向法院提供了《代言合同》，证实其为丝塔芙产品的代言人且进行一系列的代言活动，包括平面拍摄，该公司为此向钟汉良支付xxx元代言费。其中，华创鑫材公司在其官网上使用的案涉照片中有三张为钟汉良为丝塔芙产品进行宣传而拍摄的照片，华创鑫材公司使用该图片并未获得钟汉良的同意，也未向钟汉良本人支付相应的对价，从侧面可以直接反映出钟汉良应当获益而未获益的财产损失。至于华创鑫材公司认为钟汉良提供的《代言合同》及6张增值税发票等证据不能反映出其实际损失，因其并未提供充分的证据予以反驳，故本院对该意见不予采纳。再次，关于华创鑫材公司因侵权行为所获利益的问题。由于华创鑫材公司并非普通使用钟汉良的肖像及姓名，而是使用钟汉良的肖像及姓名使一般公众误以为钟汉良为其企业代言人，还授权其加盟商使用钟汉良的照片进行对外宣传，使用范围广泛，必然存在获利事实。但是就获利数额的计算，由于华创鑫材公司在一审时拒绝提供其加盟商的数量及使用案涉照片的情况，无法确定其因加盟而获利的情况，一审认为其应承担相应的不利法律后果并无不当。至于华创鑫材公司在二审时提供其2018年及2019年的《企业所得税汇算清缴纳税调整报告》，由于该报告为华创鑫材公司单方制作，且无法直接反映其因侵权所获得的利益情况，故本院对该报告不予采信，华创鑫材公司因侵权获利的数额无法确定。一审法院在对华创鑫材公司的主观过错、侵权情节、钟汉良的合理维权开支及代言广告的费用等因素进行综合考量下，酌定华创鑫材公司应向钟汉良赔偿经济损失2000000元，并无不妥，本院予以维持。综上所述，华创鑫材公司的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元,由上诉人广东华创鑫材实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙远风审判员  徐玉宝审判员  李志明二〇二〇年五月十九日书记员  谢佩君刘嘉欣