新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新22民终276号   上诉人（原审原告、反诉被告）：卢艳辉，男，1995年1月19日出生，汉族，无固定职业，住河南省扶沟县。   委托诉讼代理人：杨燕，新疆君始律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘生海，男，1974年2月22日出生，汉族，哈密市伊州区大泉湾乡圪塔井村农民，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   上诉人卢艳辉因与被上诉人刘生海买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭进行了审理。上诉人卢艳辉的委托诉讼代理人杨燕、被上诉人刘生海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   卢艳辉上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4422号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决事实认定及过错责任认定都存在错误。1．一审认为卢艳辉与刘生海协商要求降低哈密瓜单价，且不能按时支付剩余瓜款是导致合同不能履行的根本原因，因此驳回卢艳辉的诉讼请求错误。双方订立的《哈密瓜销售合同》第六条约定于7月10日开始摘瓜，如遇天气或者特殊情况摘瓜时间顺延。因2019年天气整体偏凉，农作物成熟时间整体推后。加之刘生海不听卢艳辉的管理指挥，7月11日给瓜地浇水，造成瓜出现少部分开裂现象。并且刘生海的瓜成熟相对比较晚，糖分没有达到采摘要求。刘生海种植的哈密瓜偏大，卢艳辉原先预定的瓜箱规格不合适，卢艳辉又重新定制瓜箱，也是造成推迟采瓜的客观原因。卢艳辉协商单价不是合同不能履行的原因。因瓜出现部分开裂会给卢艳辉造成损失，卢艳辉要求降低价格弥补损失是维护其正常权益。合同约定预付定金60000元，最后一车付清全部瓜款，刘生海要求立即付清全部瓜款不合理，双方协商15日下午付款，刘生海15日上午就将瓜卖与他人，故刘生海违约在先。2．刘生海将瓜卖与他人的违约行为是造成合同不能履行的根本原因，应当返还订金、赔偿损失。卢艳辉交纳订金、订购瓜箱，一直为合同履行做着积极准备。而刘生海毫无根据地认为卢艳辉不愿意履行合同，将瓜卖给他人，违反合同约定。3．一审法院认定刘生海存在损失证据明显不足。一审法院仅以一个证人证言认定刘生海把瓜卖给他人损失80000元，证据不足。综上，请求二审法院支持卢艳辉的上诉请求。   刘生海辩称，刘生海于2019年7月7日、8日一直联系卢艳辉，积极准备履行合同。约定时间卢艳辉未采摘，七月份天气太热，必须给瓜地浇水。对于瓜的糖度，是卢艳辉单方测量的，刘生海不认可。合同约定40亩面积刘生海可以证实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   卢艳辉向原审法院起诉请求：1．判令刘生海返还卢艳辉订金60000元；2．判令刘生海承担违约金12000元，赔偿损失15000元；3．诉讼费及代理费由刘生海承担。   刘生海向原审法院反诉请求：1．判令卢艳辉赔偿刘生海损失20000元；2．诉讼费由卢艳辉承担。   一审法院认定事实：2019年6月12日，卢艳辉与刘生海签订《哈密瓜购销合同》一份，主要约定：卢艳辉购买刘生海青花蜜品种哈密瓜，瓜地位于大泉湾东林场共40亩面积，以实际测量为准，每亩4000元，其中包括瓜地中的大小瓜摘完为止。卢艳辉预付订金60000元，最后一车付清全部瓜款。在卢艳辉摘瓜前，刘生海必须按卢艳辉要求对瓜进行管理，若刘生海不按卢艳辉要求管理造成的损失由刘生海全部承担，刘生海将瓜卖给卢艳辉后，不得将瓜再卖给别人或让瓜丢失，否则将按定金的两倍赔偿给卢艳辉。卢艳辉定于7月10日开始摘瓜，如遇天气变化或特殊情况摘瓜时间顺延，刘生海必须保证把瓜车安全送上主要公路，在上路之前的一切障碍造成损失由刘生海负责。刘生海下地摘瓜时开始测量瓜地，款项以实际面积为准。本合同有效期2019年6月12日至2019年7月10日；庭审中卢艳辉提供2019年6月11日微信转让记录两份，证实其分两次支付给刘生海订金60000元，刘生海不持异议。现卢艳辉以刘生海返还订金60000元及承担违约金12000元、赔偿损失15000元为由诉至原审法院，引起诉讼。一审法院认为，卢艳辉与刘生海签订的《哈密瓜购销合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，原审法院予以确认。合同签订后，卢艳辉于6月11日支付刘生海订金60000元，但通过刘生海提供的自7月13日双方的手机通话录音可以证实，因卢艳辉要求降低合同约定的哈密瓜单价双方产生争议，且卢艳辉不能及时支付剩余瓜款，是导致该合同不能完全履行的根本原因，故其要求返还订金及承担违约金、赔偿损失的请求，原审法院未支持。刘生海在不能及时收到瓜款的情况下，为减少损失将哈密瓜出售给案外人的行为合理得当。刘生海收取卢艳辉瓜款60000元，根据庭审中证人马宏磊证实，刘生海将哈密瓜出售给案外人所得瓜款为80000元，合计140000元，但根据双方合同约定，原告种植的40亩地哈密瓜的销售金额应为160000元，其差额损失20000元应由卢艳辉予以赔偿。一审法院遂判决：一、原告（反诉被告）卢艳辉赔偿被告（反诉原告）刘生海经济损失20000元；二、驳回原告（反诉被告）卢艳辉的诉讼请求。本诉案件受理费1976元，减半收取988元，反诉案件受理费150元，均由原告卢艳辉（反诉被告）承担。   本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。   本院二审期间，刘生海向本院提交一份2019年9月12日由伊州区大泉湾乡圪塔井村委会出具的证明，证实其种植的哈密瓜亩数是40亩。卢艳辉对证明不认可。因该证明有伊州区大泉湾乡疙塔井村委会公章，土地面积与卢艳辉、刘生海签订合同面积相符，故对该证明本院予以确认。   本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：《哈密瓜购销合同》履行过程中，哪一方存在违约，责任应当如何承担。合同第六条约定卢艳辉定于2019年7月10日开始摘瓜，如遇天气变化或特殊情况摘瓜时间顺延。合同约定的摘瓜时间到了以后，卢艳辉并未开始摘瓜，根据双方2019年7月13日至7月15日的通话录音，卢艳辉未按时采摘有四个原因，一是2019年7月11日刘生海给瓜地浇水，导致部分瓜炸裂；二是装瓜箱子还未准备好；三是卢艳辉与刘生海协商要求降价，刘生海同意每亩降低200元；四是剩余瓜款卢艳辉未准备好，一再推脱付款时间。对于浇水问题，卢艳辉在合同约定的采摘期未进行采摘，哈密7月份天气炎热温度高，不及时浇水可能会导致哈密瓜死秧，刘生海及时给瓜地浇水是积极减少损失的行为。卢艳辉抗辩未按时采摘是哈密瓜未成熟，糖度达不到要求，对此卢艳辉未提供证据，双方的通话录音中也没有显示，本院不予采信。通话录音中涉及的其他事项均是卢艳辉的原因导致未按时采摘，故是卢艳辉违反合同约定。对于责任承担问题，合同约定卢艳辉预付订金60000元，第四条约定刘生海将瓜卖与卢艳辉后，不得将瓜再卖给别人或让瓜丢失，否则将按定金的两倍赔偿给卢艳辉。该条约定收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，故卢艳辉交纳60000元是定金性质。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金的数额不得超过主合同标的额的20%，超过部分无效。本案合同标的额为160000元，定金数额不得超过32000元，超过部分无效。卢艳辉违反合同约定，无权要求返还定金。对于刘生海主张的损失，刘生海仅提供了证人证言，在没有其他证据证实，其损失数额难以确定。但考虑到因卢艳辉未及时收瓜，瓜出现炸裂后产量减少必然影响收益，本院酌情认定每亩瓜收益减少1000元，40亩瓜收益减少40000元。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额和不应高于违约造成的损失。”即刘生海主张的定金及损失赔偿的数额和不应高于40000元。剩余20000元刘生海应当返还给卢艳辉。   综上所述，卢艳辉的上诉请求部分成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院（2019）新2201民初4422号民事判决；   二、被上诉人刘生海于本判决生效之日起五日内返还上诉人卢艳辉20000元；   三、驳回上诉人卢艳辉的其他诉讼请求；   四、驳回被上诉人刘生海的其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1976元，减半收取988元，由上诉人卢艳辉负担588元，被上诉人刘生海负担400元，反诉案件受理费150元，由上诉人卢艳辉负担100元，被上诉人刘生海负担50元；二审案件受理费2225元，由上诉人卢艳辉负担1925元，被上诉人刘生海负担300元。   本判决为终审判决。   审  判  长   朱      滢   审  判  员   黑       红      飚   审  判  员   张       晓    丽   二 〇 二 〇 年 五 月 三 十 日   法 官 助 理   依帕尔古丽尼亚孜   书  记  员   刘      微