广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7285号上诉人（原审被告）：广东乘用汽车销售有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：陈相宇。委托诉讼代理人：周将来，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：樊嘉慧，女，1983年6月3日出生，汉族，身份证住址广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：熊谌宇，广东凌信律师事务所律师。上诉人广东乘用汽车销售有限公司（以下简称广乘公司）因与被上诉人樊嘉慧买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广乘公司的委托诉讼代理人周将来、被上诉人樊嘉慧的委托诉讼代理人熊谌宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广乘公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回樊嘉慧对广乘公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由樊嘉慧承担。事实和理由：（一）一审判决认定《广东乘用订购单》合法成立且生效是错误的。1.涉案订购单并不成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条的规定，当事人名称或者姓名、标的和数量是合同成立的必要要件，而涉案订购单只标注夏朗，未标准夏朗的型号，也未载明价款和预付款，并不具有标的的确定性和唯一指向性，不符合合同成立的要件，该订购单并不成立。2.涉案订购单并未生效。根据涉案订购单第1条的约定以及订购单本身的性质及交易习惯，订购单一般是订购方通过缴纳一定金额的款项来达到订购的法律效果，涉案订购单也明确约定自收到预付款日开始生效，但樊嘉慧并未缴纳任何预付款，故该订购单是未生效的。（二）袁志浩承诺赠送33500元油卡是无权代理，且不构成表见代理。袁志浩因私自与案外其他客户赠送13万元油卡的事件爆发，跟广乘公司坦白，广乘公司十分震惊也高度重视。及时与该客户联系，最终达成和解，由袁志浩赔偿该客户3万元。袁志浩书写的情况说明可以证明，送出大额油卡是袁志浩在欺瞒公司的情况下做出的，广乘公司对此完全不知情，广乘公司是完完全全的受害者。袁志浩涉嫌诈骗罪（公安机关立案时是伪造公司公章，后更改罪名为诈骗罪），目前正在审查起诉过程中。广乘公司一直建议樊嘉慧去公安机关做笔录，但樊嘉慧就是不去，本案可能涉及袁志浩刑事案件，请求贵院依法审查。袁志浩只是广乘公司的销售顾问，樊嘉慧提供的袁志浩销售主管的名片是袁志浩私自印制的，名片本身不能作为袁志浩实际职位的证据。即便就是销售主管，也只是普通销售人员，根本无权赠送价值高达3万多元的油卡。油卡也是搞活动期间才有的，需要销售经理和总经理审批。金额一般都在2000元以内。一个普通销售人员根本不具备有赠送3万多元油卡的权利。涉案订购单上的公司公章系袁志浩伪造。广乘公司一审提交的司法鉴定意见书，虽然是针对袁志浩使用其伪造公章与其他客户签订的合同中公章印文真伪的鉴定，但肉眼可以判定涉案订购单中的公章印文系伪造。鉴于广乘公司一直认为涉案订购单并不成立，也未生效，且根据前述司法鉴定意见书中所示特征比对能够肉眼可辨公章系伪造，且广乘公司无法提供检材原件，所以一审中未对涉案订购单中所盖的公章印文进行司法鉴定。为了查明案件事实，在二审有必要的情况下，广乘公司申请通过法院委托鉴定。广乘公司并未作出赠送33500元油卡的意思表示。在袁志浩事件爆发前，广乘公司根本就不知道有这个涉案订购单的存在。赠送油卡系袁志浩越权做出，伪造公司公章并使用是违法违规行为，应由其个人承担后果，而不应由公司承担其违法违规行为的民事责任。（三）樊嘉慧并非善意且存在过失，本案不构成表见代理。袁志浩只是普通销售人员，樊嘉慧有什么理由相信一个普通销售人员可以随便赠送价值两三万元的财物？案卷材料显示樊嘉慧2019年6月5日当天完成购车签订《新车买卖合同》和付款，根本没有必要签订订购单。且订购单里标的都不确定，实质就是送油卡，明显违背常理。即便是在广乘公司经营场所内，也并不意味着员工做的任何行为都有理由相信，也并不意味着公司要为全部员工的违法违规行为和道德风险买单。樊嘉慧作为购车人，应当尽到合理的注意义务，显然樊嘉慧并非善意且存在过失。樊嘉慧通过《新车销售合同》的条款也可知，涉案订购单的内容并不是广乘公司的意思表示。即便涉案订购单成立并生效，也被《新车销售合同》所覆盖和取代，即以合同列明内容为准。涉案订购单盖公章的文字末端显示：“另外客户购买轮胎礼包，赠送三千五百元油卡”。而实际上，广乘公司并没有推出所谓轮胎礼包的服务项目，是袁志浩违规私自与樊嘉慧联系并私自收取2000元的轮胎礼包费用。袁志浩事件爆发后，袁志浩微信支付退回了其私自收取的款项。袁志浩退回款项后，微信截图发给广乘公司负责人。从文字显示广乘公司购买2000元的轮胎专项服务，却反而要被赠送3500元的油卡，这显然又是明显违背常识、常理，不符合正常逻辑的。樊嘉慧与袁志浩恶意串通，私下交易，损害广乘公司利益。为查明案情，如有必要，我司将申请或者请求法院依职权向微信服务商调取樊嘉慧与袁志浩的私下交易记录。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条以及第14条的规定，请求二审法院综合合同缔结时间、内容、缔结过程、交易习惯、樊嘉慧是否尽到了充分的举证责任等各方面依法严格全面审查。（四）涉案订购单存在合同无效和可撤销的情形。即便假设涉案订购单成立并生效，也应当认定为无效或被撤销。樊嘉慧与广乘公司签订的《新车销售合同》价款已是非常优惠，并且略低于同时期同车型同配置的一般销售价格。樊嘉慧的合法利益已经得到充分保障，并无实质利益受损。涉案订购单，订购方不缴纳任何定金或者预付款，反而是供货方赠送价值高达33500元的油卡，这显然是违背常理的，单纯损害广乘公司利益的，也是显失公平的。袁志浩伪造公司公章并在涉案订购单中使用伪造的公章是违反法律和行政法规的强制性规定的。且樊嘉慧与袁志浩恶意串通，私下交易，损害广乘公司利益，该合同无效。综上，请求二审法院依法改判驳回樊嘉慧的全部诉讼请求。樊嘉慧辩称，（一）广乘公司员工袁自浩的行为构成表见代理，订购单是在广乘公司的经营场所签订，袁自浩在现场收取购车款，并出具发票及收据，最后在广乘公司处提车。一审过程中，广乘公司没有申请对订购单上的公章进行笔迹鉴定，故可认定订购单上的公章合法有效。（二）樊嘉慧善意，且不存在过失。樊嘉慧作为消费者，到广乘公司处购车，按交易习惯，不可能让袁自浩出具授权委托书。（三）订购单上注明送油卡，已经构成承诺，是销售合同合法有效的附件。（四）广乘公司称樊嘉慧与袁自浩恶意串通交易，但并没有提供证据证明。综上，请求法院驳回广乘公司的上诉请求。樊嘉慧向一审法院起诉请求：1.判令广乘公司立即向樊嘉慧给付33500元油卡；2.判令广乘公司承担本案诉讼费。一审法院查明：2019年6月5日，樊嘉慧与广乘公司签订合同编号为GDXXXXXXXXXX的《新车销售合同》，合同约定：车辆车型为夏朗，配置为畅享舒享7座，车架号WVXXXXXXXXXXX，外观颜色白色，车辆价款228000元，购买延保7670元；对本合同项下车辆（以下简称车辆）的情况，买方进行了全面咨询与了解，卖方进行了充分的解释与告知，买卖双方据此签订本合同，买方知悉卖方所给予的新车优惠或服务均以卖方加盖公章或合同章的本合同列明内容为准，除此之外任何卖方工作人员未经卖方书面授权而向买方作出的任何承诺，卖方概不负责；交车时间预计2019年6月；等等。合同买方处有樊嘉慧的签名，卖方处有广乘公司加盖合同专用章，广乘公司销售顾问袁志浩亦在合同上签名。同日，樊嘉慧向广乘公司刷卡支付两笔款项，金额分别为228000元、7670元。2019年6月8日，广乘公司向樊嘉慧开具金额为228000元的机动车销售统一发票。2019年6月13日，广乘公司向樊嘉慧开具金额为7670元的车辆延保费发票。2019年6月14日，樊嘉慧签署《新车交车确认单》，提取了所购车辆，车型为夏朗，发动机号为DED033026。广乘公司销售顾问袁志浩亦在该确认单上签名。2019年6月21日，广东省珠海市公安局交通警察支队核发了上述机动车（车牌号：粤Ｃ×××××，发动机号：DEXXXXXXX，车架号：WVXXXXXXXXXXX）的机动车登记证书，所有权人为樊嘉慧。现樊嘉慧主张广乘公司在销售涉案车辆时承诺赠送油卡33500元，但车辆上牌后，广乘公司拒绝赠送，故诉至一审法院。诉讼中，樊嘉慧为证实其上述主张，向一审法院提交了如下证据：1、2019年6月5日，樊嘉慧与广乘公司签订的《广东乘用订购单》，显示：车辆型号夏朗，车身颜色白色，上牌方式为自行上牌，上牌区域为珠海；精品名称/其他事项手写为：客户2019年6月5日订购夏朗壹台，赠送叁万元油卡，客户因为自行上牌，在客户上完牌后，需提供登记证、行驶证、照片给我司，我司上传厂家后确认无误，客服给予客户，……一共叁万三千五百元油卡；此订购单是购车人向经销商提出购买意向的文件，署名或盖章生效。上述订购单中“精品名称/其他事项”手写处加盖有“广乘公司”印章，落款签章处有樊嘉慧及广乘公司销售顾问袁志浩签名，亦加盖了广乘公司的销售业务章。2、名片，载明袁志浩为广乘公司的销售主管，隶属于销售部，上有广乘公司名称、地址、联系方式、袁志浩的联系方式等信息。经质证，广乘公司对该订购单的真实性、合法性、关联性均不予确认，手写处加盖的“广乘公司”印章为袁志浩伪造的，但确认订购单的版本是其制作的，其司也确有销售业务章，但是订购单下方的销售业务章不确定是否真实，即使该订购单成立，也仅是购车意向文件；对名片不予确认，袁志浩因涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留。广乘公司主张其销售顾问袁志浩涉嫌伪造公司印章被刑事立案侦查，袁志浩承认其在销售过程中存在私刻公司公章及私自虚假承诺赠送油卡的行为，向一审法院提交了如下证据：1、鉴定意见书、报案回执、立案告知书、袁志浩书写的情况说明、袁志浩向其他客户支付赔偿款的协议；2、2019年6月14日，樊嘉慧与广乘公司另签订的合同编号为GDXXXXXXXXX的《新车销售合同》，合同中没有赠送油卡的约定；3、广乘公司制作的“夏朗2019年6月政策成本表”及其他客户购买夏朗车的机动车销售统一发票三张，拟证实涉案车辆成本价为232544元，赠送33500元油卡不符合市场价格。经质证，樊嘉慧认为鉴定意见书是广乘公司自行委托，鉴定检材与本案合同、订购单均没有关联，无法证明订购单上的印章是伪造的；不能确认情况说明及协议是否是袁志浩书写及签名；2019年6月14日的销售合同确实是樊嘉慧所签，但当天袁志浩给樊嘉慧一堆合同，樊嘉慧没有留意到这份合同；对成本表不予确认，没有厂家盖章，对发票的关联性也不予确认，无法证明同时期市场销售价格。庭审中，广乘公司确认没有对于涉案订购单上加盖印章的真伪进行鉴定，在本案中也不申请印章真伪鉴定，该订购单仅是购买意向文件，双方权利义务应以正式签订的新车销售合同内容为准。樊嘉慧则认为订购单有广乘公司加盖销售业务章予以确认，广乘公司承诺赠送油卡，该订购单应作为新车销售合同的附件，新车销售合同中约定的“买方知悉卖方所给予的新车优惠或服务均以卖方加盖公章或合同章的本合同列明内容为准，除此之外任何卖方工作人员未经卖方书面授权而向买方作出的任何承诺，卖方概不负责”内容，没有加黑告知樊嘉慧，剥夺樊嘉慧的知情权，是格式条款，对樊嘉慧不发生效力。以上事实，有《广东乘用订购单》、《新车销售合同》、发票、《新车交车确认单》、机动车行驶证、名片、鉴定意见书、报案回执、立案告知书、情况说明、协议及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，《广东乘用订购单》、《新车销售合同》、《新车交车确认单》均为樊嘉慧在向广乘公司购买车辆的过程中签署的书面材料，上述材料均为广乘公司提供，反映樊嘉慧购买涉案车辆的经过。樊嘉慧提交的《广东乘用订购单》上有樊嘉慧的签名及加盖广乘公司的销售业务章，亦有广乘公司销售顾问袁志浩的签名，袁志浩作为广乘公司的员工，其持有印有广乘公司名称的名片及盖有广乘公司公章的格式合同并在广乘公司的经营场所向樊嘉慧售车，樊嘉慧向广乘公司账户支付了购车款，广乘公司向樊嘉慧出具发票，故樊嘉慧有充分的理由相信销售人员袁志浩是代表广乘公司向其出售车辆，袁志浩的承诺即为广乘公司的承诺，订购单合法成立且生效。该订购单中载明赠送33500元的油卡，该内容为合同的一部分，对双方当事人均具有约束力。虽广乘公司提交的《新车销售合同》中没有记载赠送油卡，但该合同作为樊嘉慧购买车辆需签署协议的组成部分，与《广东乘用订购单》共同发挥作用，对于赠送内容的部分不存在相互覆盖和修改的情形。虽广乘公司抗辩《新车销售合同》中约定：“买方知悉卖方所给予的新车优惠或服务均以卖方加盖公章或合同章的本合同列明的内容为准。除此之外，任何卖方工作人员未经卖方书面授权而向买方作出的承诺，卖方概不负责。”但涉案合同为广乘公司制作，广乘公司未提交证据证明其向樊嘉慧进行了充分的说明，且明确告知樊嘉慧取消《广东乘用订购单》中约定的赠品，故对于广乘公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。另，广乘公司抗辩袁志浩承诺赠送的油卡是违背市场价格的巨额优惠，但各汽车销售企业为促进汽车销量采取不同程度的优惠措施是市场竞争中的常见现象，对于作为普通消费者的樊嘉慧来说，难以准确地知晓涉案车辆的成本价格、市场价格。综上，樊嘉慧要求广乘公司切实履行合同义务，依约向其给付33500元油卡的诉讼请求，合理有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：自判决生效之日起五日内，广乘公司向樊嘉慧给付33500元油卡；若届时不能交付，广乘公司应向樊嘉慧支付等额款项。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费638元，由广乘公司负担（该受理费已由樊嘉慧预交，樊嘉慧同意广乘公司在判决履行期限内向其迳付）。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，广乘公司向本院提交了一份微信截图，证明袁自浩将私自收取轮胎礼包的钱退回给樊嘉慧，樊嘉慧与袁自浩存在私下交易，购买轮胎礼包赠送油卡不合理。樊嘉慧对该证据的真实性予以认可，袁自浩因涉及刑事案件被拘留，在被拘留前已将款项退还给樊嘉慧。二审另查明，订购单载明，客户购买轮胎礼包，赠送油卡3500元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，综合本案双方当事人的诉辩意见及证据，本案争议焦点为：广乘公司是否需要依据涉案订购单给付油卡。对此，本院认定如下：袁志浩系广乘公司的销售人员，全程参与涉案车辆交易行为，涉案订购书以及销售合同的签订以及履行也是在广乘公司的经营场所内进行，上述权利外观已经足够让交易相对人樊嘉慧产生合理信赖。广乘公司辩称订购单上的公章系伪造，但经一审法院释明并未申请进行公章鉴定。同时，该订购单上加盖了广乘公司的销售业务章，广乘公司并不否认该公章的真实性，故应推定该公章真实。订购书已明确载明自双方签字之日起生效。虽然新车销售合同载明：“买方知悉卖方所给予的新车优惠或服务均以卖方加盖公章或合同章的本合同列明的内容为准。除此之外，任何卖方工作人员未经卖方书面授权而向买方作出的承诺，卖方概不负责。”但订购书中关于赠送油卡的意思表示同样是以书面形式做出，且以手写体载明，加盖了广乘公司的文印，故赠送油卡的内容应视为对新车销售合同内容的补充，对广乘公司同样具有法律约束力。至于袁志浩承诺赠送的油卡是否属于违背市场价格的巨额优惠，从目前的证据来看，广乘公司提供的证据尚不能证明这一点，要求作为普通消费者的樊嘉慧去判断赠送油卡的行为是否违背市场价格也过于苛刻，现有证据也不能证明袁志浩与樊嘉慧存在恶意串通行为，故广乘公司的上诉理由不能成立。但因樊嘉慧购买轮胎礼包的款项已被退回，故与礼包相对应的油卡3500元应予以扣减。扣减后，油卡金额应为30000元。另外，一审判决广乘公司在不能给付油卡的情况下支付等额现金，是从方便执行的角度出发安排的替代性履行方案，未超出樊嘉慧的诉讼请求，无明显不当，本院予以维持。综上所述，广乘公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初30184号民事判决第一项为：自本判决生效之日起五日内，广东乘用汽车销售有限公司向樊嘉慧给付30000元油卡；若届时不能交付，广东乘用汽车销售有限公司应向樊嘉慧支付等额款项；二、驳回樊嘉慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费638元，由樊嘉慧负担67元，广东乘用汽车销售有限公司负担571元；二审案件受理费638元，由樊嘉慧负担67元，广东乘用汽车销售有限公司负担571元。本判决为终审判决。审判长  易超前审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇二〇年五月二十九日书记员  王 敏何冠莲