北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3485号上诉人（原审原告、被告）：曹艳庆，男，1984年7月17日出生，住北京市朝阳区。上诉人（原审被告、原告）：五八企服（北京）信息技术有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：朱凌波，董事长。委托诉讼代理人：王垚，女，五八企服（北京）信息技术有限公司法务总监。委托诉讼代理人：孔蕾，女，五八企服（北京）信息技术有限公司法务主管。原审第三人：北京五八到家信息技术有限公司，住所地北京市海淀区花园路3号15号楼102室。法定代表人：姚劲波，执行董事。委托诉讼代理人：石咏川，女，北京五八到家信息技术有限公司法务主管。上诉人曹艳庆因与上诉人五八企服（北京）信息技术有限公司（以下简称五八企服公司）及原审第三人北京五八到家信息技术有限公司（以下简称五八到家公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹艳庆、上诉人五八企服公司的委托诉讼代理人王垚、原审第三人五八到家公司的委托诉讼代理人石咏川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹艳庆上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，改判：1.五八企服公司支付曹艳庆2018年11月1日至2018年11月15日工资差额8885.99元；2.五八企服公司支付曹艳庆违法解除劳动合同赔偿金152406元。事实和理由：1.曹艳庆2018年月均工资为34000元，但2018年11月五八企服公司仅支付曹艳庆工资4200元，故要求五八企服公司支付工资差额；2.曹艳庆于2015年12月23日入职五八到家公司，2018年11月15日被五八企服公司违法解除劳动合同，工龄为三年，月均工资为34000元，故五八企服公司应支付曹艳庆违法解除劳动合同赔偿金152406元。五八企服公司辩称，1.曹艳庆2018年11月1日至15日工资已经足额发放；2.曹艳庆违反五八企服公司规章制度，五八企服公司系合法解除劳动合同，故不应支付曹艳庆违法解除劳动合同赔偿金；3.曹艳庆在五八到家公司及五八企服公司的工作年限不应连续计算。五八企服公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判五八企服公司无需支付曹艳庆违法解除劳动合同赔偿金。曹艳庆辩称，不同意五八企服公司的上诉请求。五八到家公司述称，案件与五八到家公司无关，曹艳庆在仲裁期间认可其与五八到家公司离职交接单的真实性。曹艳庆向一审法院起诉请求：判令五八企服公司支付违法解除劳动合同赔偿金218015.84元。五八企服公司向一审法院起诉请求：判令五八企服公司无需支付曹艳庆：1.2018年10月绩效工资差额1000元；2.2018年11月1日至2018年11月15日期间工资差额8885.99元；3.违法解除劳动合同赔偿金117164.4元；4.2016年11月1日至2018年11月15日期间未休年假工资11586.2元。一审法院认定事实：五八企服公司原名称为北京五八亚太企业管理服务有限公司，2019年6月12日，名称核准变更为现名称。一审庭审中，三方均认可五八到家公司系五八企服公司的股东。2016年1月1日，五八到家公司（甲方）与曹艳庆（乙方）签订了期限自当日起至2018年12月31日止的劳动合同书，约定甲方安排乙方在家政部门担任销售部经理岗位工作。2016年11月1日，五八企服公司（甲方）与曹艳庆（乙方）签订了期限自当日起至2019年10月31日止的劳动合同书，约定甲方安排乙方在销售部门担任销售经理岗位工作。甲方安排乙方执行不定时工时工作制，月工资标准12000元，甲方每月10日通过银行转账的方式支付乙方上月工资，如遇到节假日提前支付。曹艳庆主张其于2015年12月23日入职五八到家公司，2016年11月1日五八到家公司安排其至五八企服公司工作，工龄应连续计算。对此，五八企服公司及五八到家公司均予以否认，主张曹艳庆自五八到家公司离职后入职五八企服公司。为证明该主张，五八企服公司并提交解除劳动合同证明书（以下简称解除证明）予以佐证。解除证明载明：“员工曹艳庆（身份证号码：×××），公司与其签订的最后一份劳动合同期限类型为固定期限，现因个人原因予以解除，劳动合同解除日为2016年10月31日。劳动合同解除前，员工在本公司的工作岗位为销售部经理本公司累计的工作年限为10个月，特此证明”，解除证明加盖“北京五八到家信息技术有限公司人事专用章”字样公章。曹艳庆主张并未收到过该解除证明，五八到家公司认可解除证明的真实性。曹艳庆月工资标准为底薪12000元+绩效，2017年6月后为底薪14000元+绩效。根据曹艳庆提交的工资表显示，在2017年11月至2018年10月期间，基本工资为每月14200元；绩效工资分别为：15428.33元、15390.17元、22064元、18780元、25516元、16880元、13071.05元、12861.3元、15764.51元、22478.41元、13631.07元、11476.6元；应发工资分别为：29628.33元、29590.17元、36264元、32980元、39716元、31080元、27271.05元、27061.3元、29964.51元、36678.41元、27831.07元、25676.6元。曹艳庆主张五八企服公司2018年10月少发放1000元绩效，2018年11月1日至2018年11月15日期间绩效工资差额8885.99元。五八企服公司对此予以否认，主张曹艳庆的2018年10月、11月绩效工资不存在差额。一审庭审中，双方均未就绩效工资进一步举证。曹艳庆主张其在职期间应享受7天年假，五八企服公司主张曹艳庆仅余2天年假，并提交钉钉记录予以佐证。钉钉记录显示曹艳庆申请年休假的日期如下：2017年5月31日至2017年6月2日、2017年7月3日、2018年3月9日、2018年10月26日，均显示为“审批通过”，曹艳庆不认可钉钉记录的真实性。一审庭审中，五八企服公司登录管理后台，导出曹艳庆的年假记录，内容与所提交的一致。曹艳庆对登录过程无异议，认可其有钉钉的用户名，且通过钉钉请过假，但没有通过钉钉请过年假。2018年11月15日，五八企服公司出具关于解除劳动合同的通知（以下简称解除通知）一份，载明：“曹艳庆：基于你在北京五八亚太企业管理服务有限公司（以下简称‘公司’）近5个月工作表现，统计如下：于2018年6月1日-11月14日，累计未打卡104次，迟到5次。于2018年7月5日、12日、24日，8月3日、9日、10日、17日、22日，9月20日、21日，10月11日、25日、29日，11月14日，旷工共计14天。根据《劳动合同法》第三十九条的规定、公司《员工手册》第三章第4条之2.4项和《公司高压线》第2条的规定，公司从即日起解除此前与您订立的劳动合同（合同期限2016年11月1日至2019年10月31日）。请按照公司规定办理离职手续”。五八企服公司为证明解聘依据，并提交员工考勤表、员工手册、五八企服员工行为高压线予以佐证。员工考勤表由姓名、工号、部门、职位、日期、地点、详细地址、拜访对象等部分组成。该考勤表显示统计日期为2018年6月1日至2018年11月13日。员工手册中规定执行不定时工作制的员工，在确保完成公司和部门交办的各项工作任务情况下，自行安排工作与休息时间，对于不定时工作制的员工管理，将由各个部门依据《不定时工作制员工管理规定》执行；员工当年出现的迟到或早退累计满九次时，公司有权与员工解除劳动合同且不支付任何经济补偿金，同时员工不享受当季/当期的绩效奖金；员工在公司工作期间，连续或累计旷工达三天或三次的，公司将解除劳动合同，且不支付任何经济补偿金。58企服员工行为高压线规定员工在公司工作期间，连续或累计旷工在3天或2次以上的，按员工手册严重违纪行为处理。员工考勤表、员工手册、58企服员工行为高压线均为打印件，曹艳庆对上述证据的真实性均不予认可。一审庭审中，法院询问五八企服公司就解除通知中提到的2018年6月至11月累计未打卡104次、迟到5次、2018年7月至11月旷工14天，是否曾向曹艳庆核实过为何迟到或旷工，五八企服公司表示核实过，但没有证据提交，均口头沟通的。曹艳庆表示没有向其核实过。曹艳庆以要求五八企服公司、五八到家公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同一个月工资、工资、绩效奖金、加班费、未休年假工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该仲裁委员会裁决如下：一、五八企服（北京）信息技术有限公司支付曹艳庆2018年10月绩效工资差额1000元；二、五八企服（北京）信息技术有限公司支付曹艳庆2018年11月1日至2018年11月15日工资差额8885.99元；三、五八企服（北京）信息技术有限公司支付曹艳庆违法解除劳动合同赔偿金117164.4元；四、五八企服（北京）信息技术有限公司支付曹艳庆2016年11月1日至2018年11月15日未休年休假工资11586.2元；五、驳回曹艳庆其他仲裁请求。曹艳庆与五八企服公司均不服裁决，于法定期限内向法院提起诉讼，曹艳庆起诉在先。一审法院认为，曹艳庆主张其于2015年12月23日入职五八到家公司，2016年11月1日五八到家公司安排其至五八企服公司工作，工龄应连续计算。对此，五八企服公司及五八到家公司均予以否认，主张曹艳庆自五八到家公司离职后入职五八企服公司，但其一、根据五八企服公司提交的解除证明显示，五八到家公司与曹艳庆解除劳动合同的时间为2016年10月31日，而曹艳庆与五八企服公司签订劳动合同书的时间为2016年11月1日，两个时间前后衔接如此紧密且五八到家公司并未提交载有曹艳庆签字的离职手续，故法院对曹艳庆是否确实从五八到家公司离职存在合理怀疑；其二、五八企服公司与五八到家公司存在一定的关联关系。综合上述两点，法院采信曹艳庆于2015年12月23日入职五八到家公司，2016年11月1日五八到家公司安排其至五八企服公司工作的主张，其在五八到家公司期间的工作年限连续计算至五八企服公司。绩效工资差额一节，根据曹艳庆所提交的工资表显示，其每月的绩效工资并不固定，且数额差别较大，现曹艳庆并未提交充分证据，证明其绩效工资存在差额，故五八企服公司无需支付曹艳庆2018年10月绩效工资差额1000元及2018年11月1日至2018年11月15日期间工资差额8885.99元。未休年假工资一节，曹艳庆虽否认五八企服公司所提交钉钉记录的真实性，但一审庭审中，五八企服公司现场登录了管理后台，导出曹艳庆的年假记录，内容与其公司所提交的一致。曹艳庆对登录过程无异议，亦认可其有钉钉的用户名，且通过钉钉请过假，故法院采信钉钉记录的真实性。根据曹艳庆的工作年限及钉钉记录中所记载通过审批的年休假情况，曹艳庆在职期间尚有3天年假未休，故五八企服公司应支付曹艳庆2016年11月1日至2018年11月15日期间未休年假工资3862元。就劳动合同解除一节，法院认为，其一、五八企服公司与曹艳庆签订的劳动合同书明确约定执行不定时工作制，同时，员工手册中规定执行不定时工作制的员工，在确保完成公司和部门交办的各项工作任务情况下，自行安排工作与休息时间；其二、五八企服公司主张曹艳庆在2018年6月至11月累计未打卡104次、迟到5次、2018年7月至11月旷工14天，但并未提交相应证据，证明曾向曹艳庆核实过迟到或旷工的原因，不符合常理。综合上述两点，五八企服公司在明知双方约定曹艳庆执行不定时工作制且无充分证据相佐证的情况下，径行以曹艳庆存在迟到或旷工为由解除劳动合同显属违法，故五八企服公司应支付曹艳庆违法解除劳动合同赔偿金127005元。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、确认五八企服（北京）信息技术有限公司无需支付曹艳庆二Ｏ一八年十月绩效工资差额1000元；二、确认五八企服（北京）信息技术有限公司无需支付曹艳庆二Ｏ一八年十一月一日至二Ｏ一八年十一月十五日期间工资差额8885.99元；三、五八企服（北京）信息技术有限公司于判决生效后七日内支付曹艳庆二Ｏ一六年十一月一日至二Ｏ一八年十一月十五日期间未休年假工资3862元；四、五八企服（北京）信息技术有限公司于判决生效后七日内支付曹艳庆违法解除劳动合同赔偿金127005元；五、驳回曹艳庆的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于曹艳庆2018年11月1日至2018年11月15日期间工资差额一节。双方均认可曹艳庆的月工资标准为底薪加绩效，五八企服公司主张其公司支付的曹艳庆2018年11月的工资已包含绩效工资部分，但未就该主张提交相应充足的证据，故五八企服公司应按照仲裁裁决的数额支付曹艳庆2018年11月工资差额。关于违法解除劳动合同赔偿金一节。五八企服公司主张因曹艳庆旷工违反公司制度，故与其解除劳动合同系合法解除。但因五八企服公司与曹艳庆签订的劳动合同中明确约定执行不定时工作制，在确保完成五八企服公司工作任务的情况下，可自行安排工作与休息时间。且关于曹艳庆旷工的主张，五八企服公司亦未能提供充分证据予以证明，故本院对五八企服公司关于无需支付曹艳庆违法解除劳动合同赔偿金的主张不予支持。曹艳庆于2015年12月23日入职五八到家公司，根据五八企服公司提交的解除证明显示，五八到家公司与曹艳庆解除劳动合同的时间为2016年10月31日，曹艳庆入职五八企服公司的时间为2016年11月1日，两个时间衔接紧密且五八到家公司未提交有曹艳庆签字的离职手续，又考虑到五八企服公司与五八到家公司存在一定的关联关系，故本院采信曹艳庆关于五八到家公司安排其至五八企服公司工作的主张，曹艳庆在两家公司的工作时间应连续计算。经核算，五八企服公司应支付曹艳庆违法解除劳动合同赔偿金152406元。综上所述，曹艳庆的上诉请求成立。五八企服公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34116号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初34116号民事判决第二项、第四项、第五项；三、五八企服（北京）信息技术有限公司于本判决生效后七日内支付曹艳庆二Ｏ一八年十一月一日至二Ｏ一八年十一月十五日期间工资差额8885.99元；四、五八企服（北京）信息技术有限公司于本判决生效后七日内支付曹艳庆违法解除劳动合同赔偿金152406元。如果五八企服（北京）信息技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费十元（曹艳庆预交五元），由五八企服（北京）信息技术有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。二审案件受理费十元，由五八企服（北京）信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  姚 红审 判 员  赵 斌审 判 员  刘 芳二〇二〇年五月二十二日法官助理  张 治书 记 员  王可欣