安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终530号 上诉人（原审原告）：汪松年，男，1972年11月3日出生，汉族，住安徽省枞阳县。 上诉人（原审原告）：余庆海，男，1963年2月11日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：杜东峰，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：黄晓燕，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪四意，男，1968年9月24日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：张金金，安徽中皖律师事务所律师。 原审第三人：安徽省曙光建设集团有限公司，住所地安徽省池州市东至县尧渡镇环城北路。 法定代表人：童立新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周新征，安徽安东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑结算，安徽安东律师事务所律师。 上诉人汪松年、余庆海因与被上诉人汪四意、原审第三人安徽省曙光建设集团有限公司（以下简称曙光公司）合伙协议纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2019）皖0811民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人汪松年、余庆海及共同委托诉讼代理人杜东峰、黄晓燕，被上诉人汪四意及委托诉讼代理人张金金，原审第三人曙光公司的委托诉讼代理人周新征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪松年、余庆海上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判汪四意支付汪松年、余庆海工程款7724502元，汪四意返还汪松年、余庆海履约保证金2986700元，曙光公司在欠付工程款范围内直接向汪松年、余庆海支付上述款项；2.一、二审诉讼费由汪四意承担。事实与理由：一、上诉人一审中提供了大量支付工程转让费、工程材料费、工人工资等票据记录以及电话录音、视频录像，一审未作审查，在判决中对此亦不做分析，违反法律规定，事实认定不清。上诉人提交的支付材料、设备、工人工资相关票据，时间显示均发生于2012年7月至2013年12月份之间，与案涉道路工程施工时间和完成时间吻合。票据内容涉及施工所需的卷尺、彩旗、施工员朱定波、唐后丰工资、土方款等，均与案涉工程相关，甚至曙光公司向安庆市招标采购交易中心支付的招投标服务费亦是上诉人支付。其中一张2012年11月14日，项目会计高洁出具的收据上面直接写明了“个人投资款（祥和路）”。上诉人提供票据上虽无汪四意签字，但绝大多数都有方鑫罡、任景隆、朱定波、唐后丰、高洁等人签字，部分票据系方鑫罡、任景隆拿着票据来报销。一审已查明方鑫罡、任景隆、朱定波、唐后丰是案涉工程的施工员，高洁是项目的会计，其中唐后丰还是汪四意的侄子（证人的证言有说明）。上诉人提交的上述单据从时间、内容、人员签字上均足以证实上述费用用于案涉工程的投资建设。据此推理，若上诉人只是该项目的普通施工人员，不会自掏腰包支付上述费用及工资，而且作为责任主体对外签订合同，一审庭审时汪四意承认其从未支付过上诉人工资、费用，2012年11月14日高洁出具的收据更是直接表明了上诉人的投资人身份。因此，上述事实表明上诉人与汪四意在案涉工程中具有同等的地位和身份，共同承担了风险，系合伙关系。二、一审庭审时未向上诉人就缴纳工程质保金数额问题做任何发问或质疑，径行认定上诉人未作合理解释，对该证据予以否定，无事实依据。上诉人在一审中按照法院要求，已经提交了详细的情况说明，该工程系上诉人从陶晓光手中转让而来，并支付了陶晓光转让费250万元。上诉人原本打算自己干，但BT项目垫资实在过大，通过廖国全介绍找到了汪四意合伙，三人原本口头约定，汪松年、余庆海出资50%，汪四意出资50%，综合上诉人已经支付了250万元转让费，448万元的工程质保金便由上诉人支付120万元，被上诉人承担328万元。余庆海出资的100万元保证金系由其爱人聂佰华直接支付至安庆市城市建设重点工程办公室，另外20万元由汪松年现金汇到汪四意农行账户。上诉人支付工程质保金的行为足够说明两人的合伙人身份。汪四意虽不认可，对此却不能作出其他合理解释。一审法院枉顾该事实，只一句“仅凭缴纳部分工程质保金的事实也不能证明两上诉人实际合伙参与承建案涉工程”，未予任何解释。三、汪四意在庭审中的陈述漏洞百出，无法自圆其说。汪四意在庭审时虽不承认与上诉人的合伙关系，但却对上诉人为何参与经营管理案涉工程以及为何支付履约保证金、工人工资、机械设备款等无法做出除合伙人身份以外的合理解释。汪四意虽称其跟陶晓光之间有合伙约定，上诉人是受陶晓光指派到工地上班的，却无法自圆其说。其一，汪四意说其与陶晓光约定陶晓光出资1490万元，自己出资1510万元，前期双方各出资500万元，自己出资500万元后，陶晓光支付100万元。截至目前，未见到汪四意出资500万元的证据、亦未见到陶晓光出资100万元的证据，只有上诉人支付工程款、材料款、土方款、设备费用的大量单据和支付安庆市重点工程局履约保证金的转账记录。其二，汪四意说陶晓光不懂工程，请了几个人到工地，指派了汪松年、余庆海到工地上班，明显颠倒事实。陶晓光当时就在柘山路搞施工。上诉人一个经营KTV，一个经营汽车4S店，才是不懂工程，谁会指派两个不懂工程的人管理施工，除非这两个人自己就是投资人。其三，结合汪四意与上诉人对支付履约保证金的约定及支付情况，其对上诉人支付陶晓光250万元转让费的事实是清楚且认可地，其就更不可能与陶晓光约定什么合伙投资。四、作为合伙协议纠纷大多都因为未签订书面合伙协议而产生，法院应该结合证据依据有关事实作出认定，不能流于形式主义，本案目前能够确认符合合伙的本质特征，应当认定存在合伙关系。本案上诉人虽未举证出书面合伙协议，但所提供的三个无利害关系人的证言，基本能证实上诉人一直管理案涉工程，支付工程款及工人工资的事实，且本案符合合伙本质特征：共同出资、共同经营、共担风险。案涉证据能够相互形成证据锁链，依法应当认定双方就案涉工程存在合伙关系。五、上诉人自2012年7月与汪四意合伙经营案涉项目，直至2013年12月被迫撤出项目，案涉项目中的道路施工已经完成。经审理查明其中道路的审计决算价款为11586753.13元，此款应由上诉人与汪四意三人按投资比例分配（汪四意实际仅投入了一个工程保证金328万，未再投入任何款项），综合各方投入比例差不多，等额确认各合伙人的分配份额较为合适。2013年12月7日的监理工程师通知单说明道路已完成水稳层的施工，沥青混凝土的施工即将开始，2014年元月之后的监理例会纪要就再也未提道路施工了，全部均为桥梁施工的内容，亦说明道路施工于2013年12月份施工完毕。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，合伙关系终止后分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。本案的特殊性在于本案合伙时投入的财产系对BT项目建设工程的垫资，合伙时投入的财产全部转换成了项目决算价款和投资回报率。汪四意虽声称存有债务，但未能提供证据予以证实，且项目部印章被曙光公司管控严格，从不允许上诉人和汪四意用项目部章对外签订协议，所以案涉项目不存在外债，所有与工程相关的款项均由合伙人个人承担了，并算作对合伙项目的投资。BT项目本身也不存在进度款，合伙组织本身无任何财产。根据安庆市审计局作出的审计决算，案涉项目中道路的审计决算价款为11586753.13元，上诉人同意按照此金额进行合伙财产分配。六、根据《安庆市祥和路（顺安路一潜江路）段BT项目施工合同》第六条第16款BT项目保证金返还约定，448万元保证金已由安庆市重点工程建设局返还至曙光公司，该款系保证金性质，并不体现在工程价款中，对三合伙人来说，该款亦属于合伙人对项目的投资款性质，因此应当参照各合伙人对项目投入比例分配，即每人应分149.30万元，上诉人合计为298.67万元。 汪四意辩称，上诉人主张双方存在合伙关系应当提供合伙协议，证明双方的投资比例和收益风险负担约定。涉案工程因资金不足在外大量举债，高达数千万元，汪四意因此被多人诉讼，涉案工程款被多次查封。即使双方系合伙关系，也应当共担风险。上诉人无法举证其投入资金情况，也无法举证涉案工程的盈利、亏损情况，直接以人数作为比例要求分配三分之二工程款是违背常理的。上诉人提供的大部分单据未经被上诉人签字，也未经第三人确认，未进入财务账，均是上诉人单方制作，不能作为定案依据。涉案工程的保证金并非上诉人和汪四意按人数比例缴纳，所以上诉人要求按三分之二分配保证金无事实依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 曙光公司述称，本案上诉人与汪四意之间是否存在合伙关系与其无关。即使存在合伙关系，所产生的权利和义务也应当由合伙人之间进行承担，与曙光公司无任何法律关系，本案上诉人将曙光公司直接起诉为第三人，无事实和法律依据。同时，上诉人要求曙光公司在欠付工程款的范围内支付相应的款项，无事实基础，其请求权更缺乏法律基础。曙光公司到目前为止不仅不欠付汪四意款项，反而给汪四意垫付或者出借了大额款项，汪四意至今未清偿对曙光公司的债务。综上，上诉人要求曙光公司在本案中承担责任缺乏事实及法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。 汪松年、余庆海向一审法院起诉请求：1.汪四意支付两原告应得工程款7724502元；2.汪四意返还两原告履约保证金2986700元；3.曙光公司在欠付工程款范围内直接向汪松年、余庆海支付上述款项；4.汪四意和曙光公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：汪松年、余庆海提起本次诉讼，认为其自2012年7月至2013年12月期间与汪四意合伙承建安庆市项目，并投入了部分工程质保金、工程材料费及工人工资款。现上述建设项目已经竣工验收合格，汪四意应当按照约定返还两原告工程质保金并给付工程款，第三人曙光公司作为发包人，应在欠付工程款范围内将两原告应得份额直接给付两原告。而汪四意认为其与两原告之间没有合伙协议，两原告亦未投资参与承建案涉工程，故其与原告之间不存在合伙关系，原告起诉没有事实与法律依据。因双方就是否存在合伙关系以及工程款的分配等问题不能协商一致，两原告即具状诉至法院，遂成讼。一审法院认为，本案争议焦点为：一、汪松年、余庆海是否与汪四意合伙投资建设安庆市项目；二、若确为合伙关系，汪松年、余庆海在该建设项目中的投资款以及应得工程款数额。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，两原告诉称与被告合伙投资建设安庆市项目，进而主张分配相应工程款，其应就诉称事实充分举证。首先，依据原告的陈述，两原告于2012年7月即与被告合伙承建案涉工程，但未提交书面合伙协议，案涉工程合同造价为46366129.37元，至2013年12月两原告退出该项目，双方对于标的额如此巨大的合伙事项在长达近一年半的时间从未形成书面合伙协议，不符合常理；其次，原、被告申请出庭作证的证人就两原告是否与被告合伙投资建设案涉工程陈述不一致，双方申请作证的证人证言皆不能作为认定原、被告双方确实存在合伙关系的依据；第三，原告提交的工程投资额汇总表等证据系两原告单方出具，没有被告签字确认，也没有工程发包方曙光公司的盖章确认，不能证明汇总表上所注明的资金确系用于案涉工程的投资建设，更不能据此认定原、被告之间存在合伙关系；最后，案涉工程质保金为4480000元，按照原告诉称的三分之一的合伙份额，每人应缴的工程质保金应为1493333元，但余庆海提交的转账记录显示其仅交纳1000000，汪松年未就其实际缴纳工程质保金提交证据材料，两原告亦未对于未足额缴纳工程保证金作出合理说明，且仅凭缴纳部分工程质保金的事实也不能证明两原告实际合伙参与承建案涉工程。按照民事诉讼证据规则，原告对自己诉称的事实及反驳对方主张的事实均不能充分举证，不能证明两原告与被告系合伙承建案涉工程以及两原告实际投资额，故对原告的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回汪松年、余庆海的诉讼请求。本案受理费70380元，由汪松年、余庆海共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪四意对汪松年、余庆海所举的《询问笔录》《施工合同》真实性不持异议，对其证明目的持有异议。曙光公司对《询问笔录》的真实性不持异议，对《施工合同》不知情。汪四意在《询问笔录》中就合伙建设案涉项目情况向公安机关作了陈述且认可汪松年、余庆海前期参与案涉项目建设，故对该证据所印证的事实，本院予以采信。 二审审理查明：汪四意在《询问笔录》中陈述的主要内容如下：“问：汪松年和你介绍完这工程后你怎么回答他的？答：我说要做这工程，要求汪松年出一半资金（汪松年说他有资金），我要求我占大股，并且我要去池州曙光建设集团有限公司和老总见面，承建施工合同必须由我来签。这些条件汪松年都答应了。问：余庆海是干什么的？答：他是汪松年在项目的合伙人，汪松年的合伙人有余庆海，陶晓光，还有个姓方的，我反正是占百分之五十一的股份，汪松年的股份分给谁我不管，他们中只能有一个人说话，及时把该承当的钱打过来就行了。从2013年开始之后都是余庆海在工地上负责了。问：你可和陶晓光谈过费用的事？答：我从来就没有和他谈过任何费用的事，这个是绝对的，要是谈费用的话我就不回做这个ＢＴ工程的，因为ＢＴ工程到处都是的。问：你和汪松年就这项工程可签过协议？答：我们没签协议，只是口头约定的，他占49%的股份，我占51%的股份，出资也是按股份的比例出资，到2012年底的时候实际上我出资了538万元，他也就出资了100万，2013年6月份之前余庆海出资了104万元（等于是汪松年出资的，因为汪松年和余庆海是合伙方），2013年8月份工程完工20%到30%之间的时候，汪松年一方的人全部撤走了，剩下的工程都是我一个人完成。问：你和汪松年在工地上合作是什么时候开始的？答：从最原始开工的时候我和他在一起合作了。” 汪松年在《询问笔录》中陈述的主要内容如下：“问：你报案称陶晓光骗了你250万元，你把具体情况说一下？答：……陶晓光问我想不想做这个工程，他说这个项目一共是6家公司投标的，他自己的公司开销不算在内了，因为我和他是老乡，他说另外五家公司围标时花的费用是250万元。他说我要是做的话，就先把这五家公司围标的费用先付上。他还告诉我说围标是犯法的，叫我不要在外面说。问：陶晓光收到你的250万元后有没有把这工程给你做？答：没有，这本来就是曙光公司的工程，曙光公司的人都不认识陶晓光，怎么会有陶晓光把曙光公司中标的工程让给我做呢。问：你不是说这个工程是你和陶晓光谈妥的吗？答：是我和他谈的，因为当时我考虑和余庆海、方鑫罡在合作安庆市工程上资金比较吃力，就邀请了汪四意合伙，当时还是我和汪四意谈了，我和余庆海、方鑫罡出资一半，占百分之五十的股份，汪四意出另外一半资金，占百分之五十的股份； 二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、汪松年、余庆海是否与汪四意合伙投资建设安庆市项目；二、若为合伙关系，汪松年、余庆海诉请的工程款和履约保证金应否支持；三、汪松年、余庆海要求曙光公司在欠付汪四意工程款范围内向其支付诉请款项应否支持。 关于争议焦点一，从汪松年、汪四意在《询问笔录》中的陈述内容审视，汪松年、汪四意达成合伙投资建设安庆市祥和路（顺安路-潜江路段）BT项目的口头协议，并由汪四意代表合伙体与曙光公司签订施工合同，故汪松年所持的其与汪四意形成合伙关系的主张，具有事实依据，本院予以支持。从现有证据无法确认余庆海已与汪四意建立合伙关系，余庆海支付工程保证金和支付工程款等行为应视为履行其与汪松年之间合伙协议行为，余庆海主张其与汪四意形成合伙关系，证据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二，汪松年、余庆海在道路及土方工程未竣工验收时中途退出，其要求汪四意按照该工程审计结算价款的三分之二支付其工程款，缺乏事实依据，本院不予支持。汪松年未能举证证明其向汪四意支付20万元履约保证金，且汪四意否认汪松年向其支付过20万元的履约保证金，故汪松年、余庆海支付的履约保证金应认定为100万元。在汪四意、汪松年、余庆海就案涉448万元履约保证金未作出约定时，汪松年、余庆海要求汪四意返还履约保证金2986700元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，汪松年、余庆海与曙光公司未签订合同，汪松年、余庆海在本案中亦非以实际施工人身份向曙光公司主张工程款。同时，汪松年、余庆海未能举证证实曙光公司尚欠汪四意工程款，故汪松年、余庆海要求曙光公司在欠付汪四意工程款范围内向其支付诉请款项的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，汪松年、余庆海二审所举证据虽能认定汪松年、汪四意合伙投资建设安庆市项目的事实成立，但汪松年、余庆海的诉讼请求不能成立，应予以驳回，汪松年、余庆海可另案主张其合法权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费86067元，由汪松年、余庆海负担。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  査世庆 审判员  王纯兵 二〇二〇年五月二十五日 法官助理江远 书记员毕雅茹 附法律法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。