江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1301号上诉人（原审被告）：南京天昌楼大酒店，住所地南京市秦淮区大石坝街75号。经营者：仓晓波，男，1962年1月20日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：张雪梅，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金立超，男，1974年11月19日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：王斌，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人南京天昌楼大酒店因与被上诉人金立超劳动争议纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南京天昌楼大酒店上诉请求：依法改判驳回金立超的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定金立超在南京市秦淮区天圆楼大酒店及南京天昌楼大酒店的工作年限连续计算，系认定事实错误。两家酒店除了地址相同、同是经营餐饮业务外并无其他关联性，认定两家酒店业务延续没有依据。南京天昌楼大酒店与南京市秦淮区天圆楼大酒店均为个体工商户，而南京天昌楼大酒店的经营者为仓晓波，南京市秦淮区天圆楼大酒店的经营者为仓叶东。仓叶东与仓晓波虽为兄弟关系，但二人均是完全民事行为能力人，均具有自己独立的家庭，以各自或各自家庭财产对各自的经营承担无限责任。如果金立超认为仓叶东注销了酒店侵犯了其权益，应向仓叶东主张。金立超是主动入职上诉人处，并非被安排，也无人有权安排其入职，一审判决认定金立超非本人原因变更工作单位没有依据。南京市秦淮区天圆楼大酒店虽然已注销，但没有证据显示金立超与该酒店尚存在劳动关系。2.一审判决认定上诉人单方解除劳动合同，系事实认定错误。上诉人并未与金立超解除劳动关系，金立超始终以法定医疗期为由，拒绝上班，又未提供医院的休假证明，上诉人无奈，只能停发其工资，调整社保缴费金额，逼迫其上班，但并未与金立超解除劳动关系。上诉人也并未陈述金立超自动离职，一审判决以上诉人无法提供金立超自动离职的证据为由认定上诉人单方解除劳动合同，没有事实和法律依据。金立超2019年1月社保中止记录与2018年8月完全相同，一审判决仅以该社保中止记录为依据，认定上诉人单方解除了劳动合同，没有任何事实依据。金立超提交的录音资料中，上诉人也从未讲过解除劳动合同。3.一审判决认定上诉人违法解除劳动合同是错误的。上诉人从未与金立超解除劳动合同，更不存在单方违法解除的行为。金立超以在法定医疗期为借口，拒不上班，用人单位没有理由一直发放工资，缴纳高额社会保险。本案是金立超以上诉人在法定医疗期内解除劳动合同为由提起的诉讼，依法应由金立超对上诉人违法解除承担举证责任。被上诉人金立超辩称，1.南京市秦淮区天圆楼大酒店及南京天昌楼大酒店虽然为个体工商户，但都是符合劳动合同法第二条规定的用人单位。南京天昌楼大酒店虽于2008年才注册营业，但南京市秦淮区天圆楼大酒店注册于1998年11月13日，被上诉人于2003年5月入职，南京天昌楼大酒店在南京市秦淮区天圆楼大酒店的原址经营，有承接关系。在一审庭审中，金立超提供的消费发票可以看出南京天昌楼大酒店仍使用“天圆楼”字号，其店招现在仍延用“天圆楼”。被上诉人所从事的工作、岗位及工作地点均未发生变化，属于非劳动者本人原因变更用人单位，被上诉人的工作年限应当连续计算。2.南京天昌楼大酒店未与被上诉人协商，未办理解除劳动关系的任何手续，在医疗期内口头通知开除被上诉人，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。金立超向一审法院起诉请求:判决南京天昌楼大酒店支付其违法解除劳动合同赔偿金276019.2元（8625.6×16×2）。一审法院认定事实：金立超原在南京市秦淮区天圆楼大酒店从事厨师工作，担任厨师长。南京市秦淮区天圆楼大酒店经营地址在南京市秦淮区大石坝街75号，原法定代表人为仓叶东，该酒店于1998年11月设立，2008年7月14日注销登记。2008年5月5日，仓叶东的同胞兄弟仓晓波在同一地址登记设立南京天昌楼大酒店即南京天昌楼大酒店，店招仍沿用“天圆楼”，金立超继续在南京天昌楼大酒店处担任厨师长工作。金立超庭审中主张其自2003年5月起即在南京市秦淮区天圆楼大酒店工作，南京天昌楼大酒店予以否认，金立超为证明其主张提供自2004年4月起的工资发放表（复印件）及2004年12月起的个人所得税完税证明予以证明其主张。工资发放表系复印件，且南京天昌楼大酒店不予认可，故该证据一审法院不予采信。完税证明的真实性南京天昌楼大酒店不持异议，一审法院予以确认。虽然完税证明上纳税人姓名写为“金力超”，但纳税人身份证号码系金立超本人的身份证号码，故该份纳税证明可证明金立超自2004年12月起即在南京市秦淮区天圆楼大酒店工作。2008年5月起，南京天昌楼大酒店开始为金立超缴纳社保费用，在2018年8月之前，金立超的社保缴费基数为三千余元。2018年8月时为调整金立超的社保基数，南京天昌楼大酒店工作人员余婷向社保部门提交中止缴纳金立超及余婷二人社保的申请，在中止理由选择“协商一致终止解除劳动关系”。但自2018年9月起，南京天昌楼大酒店仍继续为金立超缴纳社保费用，缴费基数增加至5000元。南京天昌楼大酒店为金立超缴纳社保费用至2019年1月，南京天昌楼大酒店再次在社保部门提交中止缴纳金立超社保的申请，理由仍选择“双方协商一致终止解除劳动关系”。2019年3月，金立超到新的单位工作，现单位为其补缴2019年2月社保费用，缴费基数调整为3030元。金立超一审中提供2017年12月至2018年11月期间工资发放表复印件，根据工资表反映金立超2017年12月至2018年11月期间工资领取明细为：7811元、8314元、9483元、7811元、8331元、8314元、8591元、8011元、8111元、8731元、9021元、7511元。南京天昌楼大酒店虽对上述工资表真实性不予认可，但未向一审法院提供南京天昌楼大酒店向金立超发放工资的其他证据以推翻上述工资数额。2018年10月，金立超因胃炎及胃息肉问题住院手术治疗，住院时间为2018年10月11日至10月17日。出院时医生建议休息一个月。10月25日时，金立超回南京天昌楼大酒店处并打卡考勤一次。之后金立超继续回家休息。2018年11月12日，金立超又回南京天昌楼大酒店处并打卡考勤一次，签字领取了2018年10月份满勤工资9021元。2018年12月10日，金立超又回南京天昌楼大酒店处签字领取了2018年11月份的满勤工资7511元。2019年1月11日，金立超准备去南京天昌楼大酒店领取2018年12月份工资时，南京天昌楼大酒店的会计告知其工资已停发，金立超便打电话给仓晓明（仓晓波弟弟），询问为什么停发工资。金立超说“我打电话给老余去拿工资，老余说你叫她把我工资停了”，仓晓明回答“你拿工资是什么意思，我搞不清楚你什么意思了”，金立超接着说“我不知道你什么意思，是你让我回家休病假的”，仓晓明接着回答“对，我是让你回家休息，你本来就是回家休病假的”；金立超说“我都拿了两个月病假工资了”，仓晓明说“那不是病假工资，那两个月是我们兄弟给你的补贴”；金立超说“那现在就是彻底解除劳动合同，跟我彻底没有关系了是不是这个话”，仓晓明回答“我跟你没有劳动合同”。随后金立超又打电话给仓晓波，金立超说“三哥（指仓晓明）现在的意思，他要和我解除劳动合同”，仓晓波回答“到这个月为止，全部结束，工资照补还好，我们都是好兄弟，其他我们也不谈了”；金立超说“补我两个月，二十年了你就补我两个月工资”，仓晓波回答“只能这样了，你看怎么讲呢”。2019年3月15日，金立超向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决南京天昌楼大酒店给付赔偿金276019.2元，该仲裁委员会于2019年4月30日终结审理。一审法院认为，本案第一个争议焦点是金立超工作年限从何时起算。根据相关法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中金立超原在南京市秦淮区天圆楼大酒店工作，从现有证据看，两家酒店地址相同，业务延续，负责人之间具有亲属关系，故金立超在2008年5月时至南京天昌楼大酒店处工作，应视为非因劳动者本人原因变更工作单位，故其工作年限应连续计算。金立超主张其自2003年5月起计算工作年限，但其所提供的证据尚不能证明其工作时间是从2003年5月开始，现有证据只能证明其自2004年12月起在南京市秦淮区天圆楼大酒店工作，故应自2004年12月起计算金立超的工作年限。第二个争议焦点是双方的劳动关系是否已解除，是何原因解除；如已解除，应从何时开始计算解除时间。金立超主张南京天昌楼大酒店在2019年1月时无法定理由口头通知其解除劳动关系，但南京天昌楼大酒店认为南京天昌楼大酒店未主动解除与金立超之间的劳动关系，是金立超自行找了新的单位，不再到南京天昌楼大酒店处上班。从现有证据看，金立超在2019年1月时因工资停发向南京天昌楼大酒店的经营者及管理者均提出异议，仓晓明、仓晓波的答复中虽然未直接明确解除与金立超的劳动关系，但从对话内容可看出有不需要金立超再来上班的意思，否则也不可能谈到补两个月工资问题，而且在2019年1月份主动停止为金立超缴纳社保，也进一步证明南京天昌楼大酒店是主动解除了与金立超的劳动关系。南京天昌楼大酒店虽认为金立超系自动离职，但其未提供证据予以证明该事实，故一审法院认定系南京天昌楼大酒店单方面解除与金立超之间的劳动关系，其解除时间依法认定为2019年1月。第三个争议焦点是金立超主张的赔偿金问题。金立超主张南京天昌楼大酒店违法解除劳动合同，应按劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向金立超支付赔偿金。根据上述劳动关系解除的认定，南京天昌楼大酒店无法定原因单方解除与金立超之间的劳动关系，属于违法解除。金立超主张的赔偿金标准符合法律规定，一审法院依法予以准许。对于金立超在南京天昌楼大酒店处工作年限合并计算共计十四年零一个月左右，南京天昌楼大酒店应给付的赔偿金依法应按14.5个月计算。金立超劳动关系解除前十二个月应为2017年12月至2018年11月，其工资应包括计时或计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入，经计算该阶段发放的明细，合计100040元，平均月工资为8336.7元。赔偿金计算应为241764.3元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：南京天昌楼大酒店于判决发生法律效力之日起10日内给付金立超违法解除劳动合同赔偿金241764.3元。二审中,当事人均未提交新的证据。另南京天昌楼大酒店对一审法院认定金立超2004年12月在南京秦淮区天圆楼大酒店工作、其在南京天昌楼大酒店担任厨师长、南京天昌楼大酒店的法定代表人是仓晓波、2019年2月现单位为其补缴社保、其一审提交的工资表对应期限及2019年1月11日准备去领取2018年12月工资的事实提出异议，认为其不清楚金立超在南京秦淮区天圆楼大酒店工作的情况；南京天昌楼大酒店是个体工商户，仓晓波是经营者，不是法定代表人；金立超在南京天昌楼大酒店担任厨师不是厨师长；金立超2019年2月已去新单位工作，不存在补缴社保；金立超一审提交的是2018年1月至2018年12月工资表，其已发放金立超2018年12月的工资。对一审判决认定的其他事实不持异议。金立超对一审判决查明的事实不持异议。双方均确认金立超解除前十二个月工资标准为8336.7元。本院对双方均无异议的事实予以确认。以上事实，有营业执照、照片、完税证明、社保缴费清单、社保查询信息、劳动合同、参保缴费证明、工资表复印件、出院记录、诊断证明书、考勤表、电话录音、仲裁决定书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：南京天昌楼大酒店是否应支付金立超违法解除劳动合同赔偿金241764.3元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于双方劳动关系是否解除的问题。经本院审查，金立超为证明南京天昌楼大酒店与其解除劳动合同，提交了电话录音、社保查询信息等，上述证据能够反映出南京天昌楼大酒店的经营者仓晓波于2019年1月11日在电话中提出与其解除劳动关系，并为金立超办理了社会保险费中止缴纳手续，故本院对金立超的主张予以支持。现南京天昌楼大酒店非因法定事由与金立超单方解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，其应当依法支付金立超违法解除劳动合同赔偿金。关于金立超的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。经查，南京市秦淮区天圆楼大酒店与南京天昌楼大酒店的经营地址、经营范围一致，且对外经营均使用“天圆楼”的字号，经营者系兄弟关系，两单位之间存在关联关系。而金立超提交的纳税证明及电话录音能够证明金立超自2004年12月起在南京市秦淮区天圆楼大酒店工作，其在南京市秦淮区天圆楼大酒店注销登记后，仍在原工作场所、工作岗位工作，符合上述规定的情形。现南京天昌楼大酒店未能举证证明南京市秦淮区天圆楼大酒店已支付金立超经济补偿，一审法院将金立超在南京市秦淮区天圆楼大酒店的工作年限合并计算入南京天昌楼大酒店的工作年限，并认定南京天昌楼大酒店应支付金立超违法解除劳动合同赔偿金241764.3元，具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，南京天昌楼大酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南京天昌楼大酒店负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇二〇年五月十二日书记员 郭旭冬