浙江省宁波市海曙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0203刑初137号 公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。 被告人叶徐杰，男，1977年12月10日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，原系宁波市海曙区龙观乡山下村文书，住浙江省宁波市海曙区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月19日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人俞笑笑，浙江同舟律师事务所律师。 浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检一部刑诉[2020]144号起诉书指控被告人叶徐杰犯诈骗罪，于2020年3月9日向本院提起公诉,并建议本院适用简易程序审理。2020年3月16日本案由于不能抗拒的原因中止审理，2020年5月8日恢复审理。因本案不符合简易程序适用条件，故依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员康丹出庭支持公诉，被告人叶徐杰及辩护人俞笑笑到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2016年9月，被告人叶徐杰在得知被害人崔朝晖有购房意向后，向被害人崔朝晖谎称可以低于市场价出售本市海曙区龙观乡山下村的张家新村联排房，并承诺可以分期付款，被害人崔某信以为真。2016年9月8日，被害人崔某向被告人叶徐杰的鄞州银行卡内转账人民币400000元作为支付首期购房款。被告人叶徐杰骗取到该钱款后，当日即转账给黄某人民币240000元、鲁某人民币50000元、周某人民币50400元用于偿还个人债务；转账到自己的鄞州银行信用卡人民币50100元用于信用卡还款。 为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关证据材料，认为被告人叶徐杰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，予以惩处。 根据以上事实、情节，公诉机关建议以诈骗罪判处被告人叶徐杰有期徒刑七年六个月，并处罚金。 被告人叶徐杰辩称其并无诈骗崔某的主观故意，仅是挪用了村里的购房款，应该构成挪用资金罪。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实和定性均有异议，认为本案不符合诈骗罪的构成要件，不应以诈骗罪定罪量刑。理由如下：1.叶徐杰不存在虚构事实或隐瞒真相的客观行为，其有权介绍卖房，报价也有一定合理性，分期付款并非是不可行的。2.叶徐杰行为定挪用资金罪更为妥当。崔某拿到钥匙交付40万元购房款后，该40万元已转变为集体资金。叶徐杰仅是利用职务便利，挪用该款项，而无非法占有故意。3.退一步讲，即便叶徐杰当天将涉案40万元的购房款全部挪作他用，并在案发前没有任何归还的行为，认定其具有非法占有的主观故意，但仍不能充分证明其具有诈骗的客观行为，其行为也仅仅符合职务侵占的构罪要件。 经审理查明，2016年9月，被告人叶徐杰（时任龙观乡山下村文书）得知被害人崔朝晖有购房意向，以朋友想要看房为由从山下村村主任潘某处骗取张家新村联排房31幢135号和136号房屋（上述房屋系集体留置房，该房屋经过村支委会、村民委员会、村监督会讨论通过后可以出卖给外村人或者用于抵押，但售房款必须打入村里的对公帐户）的钥匙，并向崔朝晖谎称可以比市场价低10万元的价格出售上述房屋，承诺可以分期付款。崔某信以为真，同意购买张家新村联排房31幢136号房屋。2016年9月8日，崔某根据叶徐杰的要求向叶的个人银行卡内转账人民币400000元作为支付首期购房款。当日，叶徐杰即转账给黄某人民币240000元、鲁某人民币50000元、周某人民币50400元用于偿还其个人债务；转账到自己的鄞州银行信用卡人民币50100元用于信用卡还款。叶徐杰将房屋的钥匙交给崔某，并对崔某谎称在2016年10月份签订书面购房合同和支付余款。此后崔某找叶徐杰签订合同以及要求退款时，叶徐杰找各种借口搪塞拖延，直至逃跑。 另查明，2016年10月10日，经村“三委会”讨论，将包括张家新村联排房31幢136室在内的四套房屋以每套75万元的价格抵作施工单位的工程款300万元。 以上事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.被害人崔某的陈述，证实2016年9月份，其通过朋友认识了龙观乡山下村的文书被告人叶徐杰，叶徐杰知道其在看龙观乡的房子后就问其是否要他们村里的房子。叶徐杰称村里有三四十万的财政漏洞要补，急于把房子卖掉换钱，才会低于市场价十万元的价格出售。双方商定好付款方式后，其于同年9月8日先转账给叶徐杰个人的鄞州银行账户40万元。过了几天，其和老婆到龙观乡山下村从叶徐杰处拿到钥匙去看了房子。叶徐杰告诉其10月份到村里签合同，订合同的时候可以再分两次付款，签合同的时候付个一二十万，正式交付时再付全部尾款。到了11月份的时候，其见叶徐杰一直没有反应，觉得事情没有那么简单，便编了一个理由称房子不是很好，要求他换一套，他也答应了还带其去看了另外两套房子。后来又没动静了，其一直催叶徐杰，他便以各种理由搪塞其。到2017年3月份，其觉得叶徐杰在骗其，要求他退钱，叶徐杰称村里资金很困难，等有钱了就给其，其称要去村里要钱，叶徐杰拼命拦住其不让去，又过了两个月，他人就失踪了，其便知道自己上当受骗了。 2.证人潘某的证言，证实其是龙观乡山下村村主任，张家31幢135和136两处房子属于集体留置房，就是安置房分好后多出来的房子，只有村里三委（村支委会、村民委员会、村监督会）同时通过才能将房子出卖或用于抵押，叶徐杰作为村干部也是清楚的。该两处房子是对外出售的，但价格要比村里老百姓出卖的房子要高，否则村民委员会就无法通过，不存在通过关系说情便宜买到房子。村里不需要发动村干部去推销房子，村里的房子是不愁卖的。2016年9月初的一天，叶徐杰对其讲有朋友想来买房子，并问其拿钥匙，其让叶徐杰将135号、136号房子的钥匙拿去了。看过房子后，叶徐杰问其70万可不可以卖，其称价格太低了，最起码要85万，否则村民委员会通不过。当年10月初的一天，村里准备把房子抵押给工程公司之前的时候，其问叶徐杰他朋友是否还要房子，叶徐杰称价格太高了不要了。后来其问叶徐杰要房子钥匙，他说钥匙找不到了，直到案发才知道叶徐杰将136号房子的钥匙给了崔某。购买村里的房子是需要一次性付清并且签订购房协议，如果要分期付款需要村里面开会讨论。叶徐杰没有向村里交过他朋友购买房子的钱。村里的人早都知道叶徐杰家里面经济比较困难。 3.证人蔡某的证言，证实其是龙观乡山下村书记，其不知道叶徐杰把村里的房子卖给崔某的事情，卖村里房子的事情都是要村里三委会（村支委会、村民委员会、村监督会）讨论通过的。叶徐杰作为村里的文书不可能做主，卖房子的事情肯定是要通过村里对公账户的。很多人打电话给其说叶徐杰在外面以村里的名义借钱，其还批评过他，因为村里借钱都是其出面，并且要村里讨论决定，走的是对公账户。 4.证人叶某1、叶某2的证言，证实叶徐杰没有权利卖村里的房子，卖房子必须要村里三委会（村支委会、村民委员会、村监督会）一致讨论通过，蔡书记也不能自己做决定，叶徐杰作为文书更不可能自己做主，村里不知道他卖房子给别人的事情。叶徐杰自己住的别墅在2017年5月份以112万元的价格卖掉了。据说他的经济在2015年年底就已经不行了，后来讨债的人找上门，叶徐杰就逃跑了。 5.证人徐某的证言，证实其是叶徐杰母亲，2015年的时候，他跟其要钱要的更加频繁了，其一共给了他十几万现金。他说在外面欠了很多钱，后来把家里住的房子都卖光了，其现在也无家可归。他逃走的时候跟其说不用找他，就当他死了，其也不知道他的消息。 6.证人鲁某的证言，证实其和叶徐杰算是亲戚关系，2016年9月8日，叶徐杰从他鄞州银行账户转到其鄞州银行账户的5万元钱，是还其的钱，因为叶徐杰经常问其借钱。2015年开始，叶徐杰就开始问其借钱还贷，他还借村里名义向别人借钱，后来他逃走后，才知道他欠了很多人的钱，经济状态一塌糊涂。 7.证人周某的证言，证实其是客临顿饭庄的老板，2016年9月8日，叶徐杰名下银行卡转到对公账户溪口客临顿饭庄50400元，这是村里到其饭庄吃饭一年多的饭钱。本来是半年前要结清的去年的饭钱，村里把这个事情交给叶徐杰做，也是由他出面打钱的。其之前催过他，他总是以各种理由敷衍，在叶徐杰打钱给其的前几天还催过他，他说钱一到位就打，后来就在9月8日那天打给了其。 8.证人黄某的证言，证实2015年年底，叶徐杰向黄某借了70万，陆续还了40万。钱到期后，其一直催叶徐杰还钱，2016年9月份还了其20万，是通过他的银行卡打到其农业银行卡里的。在还20万之前，他说过两天把房子卖掉就有钱就马上还给其，其也不清楚他卖的是什么房子。剩余没还的钱，其去家里找过他，家里只有他妈妈在，他妈妈说叶徐杰在外面欠了很多钱已经跑路了。 9.证人吕某的证言，证实其和叶徐杰没有领过结婚证，但两人有一个女儿，2017年左右叶徐杰跟其讲出事了就逃了。他在出事前还找其借了五万块，也没还过其就出事了。要债的人还找过其，其后来就带着女儿回宜宾了，因为女儿的关系其和叶徐杰偶尔有联系，2019年7月底，其为了让女儿来宁波看看奶奶和爸爸，就联系了叶徐杰并在老江东的一家旅社见过面。 10.证人叶某3的证言，证实叶徐杰于2015年年底以个人名义向其借了15万，2016年6月17日通过银行转账还给其。 11.证人冯某的证言，证实其是山下村妇女主任，叶徐杰向其借过钱，但没有借过大笔的钱。2016年的时候，叶徐杰跟其说蔡书记委托他向个人借20万元钱，蔡书记就不出面了。其老公的娘舅借了20万给叶徐杰，打入他个人账户，叶徐杰还让其瞒着他人不要说。村里出售房子都要经过村三委会讨论同意，任何一个人都不能擅自决定。出售房子的流程一般是由村长或者书记出面和买房子的人谈价格，成功后告诉村二委会，接着就是交房款、签购房协议和交钥匙，购房款打到村里对公账户。 12.短信聊天记录，证实被告人叶徐杰联系被害人崔某向他销售村里房屋的情况，叶徐杰告知被害人村里有资金缺口需要出售房屋，叶本人可以做主在市场价格的基础上优惠10万元，并可以分期付款。 13.银行存款回单，证实2016年9月8日，被害人崔某给叶徐杰个人名下银行账户存入40万元。 14.银行账户交易明细、个人交易指令信息、转账记录，证实2016年9月8日，叶徐杰名下的鄞州银行账户收到被害人存入的40万元后，当日将上述钱款用于自己的信用卡还款和偿还鲁某、周某、黄某等人的债务。 15.山下村新村工程结算会议纪要、工程情况说明，证实2016年10月10日上午，山下村新村工程总结算会议决定将张家新村的联排房31幢135室、136室等房屋抵作施工单位工程款。叶徐杰作为村干部和会议参加人员在会议纪要上签字。 16.抓获经过，证实2019年9月19日，公安机关抓获被告人叶徐杰的情况。 17.户籍证明，证实被告人叶徐杰的身份情况。 18.被告人叶徐杰在侦查阶段和审查起诉阶段均供认，2016年的时候，崔某想购买龙观这边的房子，村里正好有房子在售，其就跟崔朝晖说村里的房子可以卖给他，其带崔某看了村里的135号、136号房子，崔某看中136号房子，其称可以做主让他分期付钱，崔某打了40万元的首付到其鄞州银行卡里，其就以看房子为由从潘某村长地方拿来房子钥匙给了崔某装装样子，房子是无法交付给他的，后来房子钥匙也没还给村长。其拿到40万后，将其中20万还了高利贷，剩下的用于自己的资金周转。其帮村里卖过十几套房子，但钱都是打入村里的对公账户，崔某的40万打入自己个人账户，是为了自己能支配这笔钱。其自己不能决定卖村里的房子，需要村三委会（村支委会、村民委员会、村监督会）开会通过才行。作为村委会干部，其是没有权力以低于市场价格将房子卖出去，对于骗崔某的钱其是承认的。2014年年底时因投资理财被骗300万元，后在网上投资平台又损失了100多万元，到了2015年底时资金链就彻底断了，实在没办法，2017年把其自己的房子也卖掉了。 针对被告人叶徐杰及其辩护人的辩解及辩护意见，综合评判如下：1.被告人叶徐杰在作案前负有大量外债；2.叶徐杰采用冒用村集体组织名义和谎称可以低价出售村集体房屋的手段，骗取被害人钱财用于归还个人债务，当被害人要求签订购房合同或要求退款时，叶徐杰以各种借口搪塞、拖延，直至逃匿；3.叶徐杰在上述骗取钱财后向村集体组织称被害人不再购房。当村集体组织决定将涉案房屋折价抵给施工单位时，叶徐杰仍然欺骗被害人可以继续签订购房合同。上述事实和证据足以证实叶徐杰主观上具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。叶徐杰冒用集体组织名义骗取他人钱财，并非职务行为，故其行为不构成挪用资金罪或职务侵占罪。叶徐杰及其辩护人关于叶徐杰主观上不具有非法占有故意、从而不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，与现有证据不符，不能成立，不予采纳。辩护人关于叶徐杰的行为构成挪用资金罪或职务侵占罪的辩护意见，与事实和法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人叶徐杰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。违法所得，责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人叶徐杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2027年3月18日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 二、责令被告人叶徐杰退赔被害人崔某人民币40万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张丹丹 人民陪审员  蒋红霞 人民陪审员  夏一帆 二〇二〇年五月二十六日 代书 记员  陈 露