山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4438号 上诉人（原审原告）：张振远，男，1975年6月12日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：徐江涛，山东瑞文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵树，山东瑞文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛众磊房地产开发有限公司，住所地山东省青岛胶州市李哥庄镇李哥庄村。 法定代表人：修伟刚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。 上诉人张振远因与被上诉人青岛众磊房地产开发有限公司（以下简称众磊地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初8136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张振远的委托诉讼代理人徐江涛、赵树、被上诉人众磊地产公司的委托诉讼代理人杨学奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张振远上诉请求：1、依法撤销山东省胶州市人民法院作出的（2019）鲁0281民初8136号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费及保全费由众磊地产公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。双方签订的《商品房认购补充协议》中明确约定了买卖双方的基本信息、商品房基本状况、销售方式、房屋价款、付款方式、付款时间、交付标准、违约责任等商品房合同所需要的主要内容，完全符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备〈商品房销售管理办法〉第16条规定的商品房买卖合同主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议认定为商品房买卖合同”之规定，该《商品房认购补充协议》应当认定为商品房买卖合同。诉讼过程中张振远对涉案房屋采取了保全措施，且涉案房屋在起诉前已办理了预售许可证，没有出售给其他人，没有网签给其他人，亦未被其他人查封。据此可知涉案房屋具备交付条件，一审法院仅以众磊地产公司不同意继续履行双方签订的合同为由驳回张振远的原审诉讼请求实为助长了违约方的违约行为，亦是严重侵害了守约方的合法权益。综上，张振远认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法支持张振远的诉讼请求。 众磊地产公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 张振远向一审法院起诉请求：1、请求依法判决众磊地产公司继续履行双方2017年7月12日签订的《商品房认购补充协议》，向张振远交付协议约定商品房一套；2、本案诉讼费、保全费、财产保险费由众磊地产公司承担。张振远一审庭审中明确诉讼请求：请求众磊地产公司履行双方签订的《商品房认购补充协议》，并交付协议约定商品房，在一审法院释明众磊地产公司不同意继续履行双方签订的《商品房认购补充协议》，张振远是否变更诉讼请求要求众磊地产公司承担违约责任时，明确表示不变更诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年7月12日，张振远与众磊地产公司签订《鑫都合苑商品房认购补充协议》一份，甲方为众磊地产公司，乙方为张振远。甲乙双方就购买甲方开发的位于胶州市鑫都合苑商品房事宜达成如下补充：第一条约定，乙方自愿购买鑫都合苑项目6栋东单元502号，商品房暂测建筑面积90平方米（最终房屋建筑面积以房管部门实测的建筑面积为准）；第二条约定，原合同单价3900元/平方米；第三条约定，上述订金180000元，在甲、乙双方签订《商品房买卖合同》时抵作该房屋的银行首付房款，余款同样执行上述优惠单价价格。自本协议签订后，不得与第三方签订该房屋《商品房认购协议书》或《商品房买卖合同》，并承诺在乙方携本协议与甲方签订《商品房买卖合同》时，甲方将完全履行本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款。（享受和售楼处所说的送：地暖、天然气免初装费等待遇）。如甲方违反上述约定，需向乙方五倍返还订金，同时本协议自动失效。鑫都合苑商品房认购补充协议与鑫都合苑商品房认购书具有同等的法律效力。剩余尾款在售楼许可证下来后一个月内付清。 2017年7月12日，众磊地产公司为张振远出具收据一份，载明：交款单位张振远，人民币18万元，收款事由购买鑫都合苑6栋东单元502号室首付订金收取张振远首付订金。 张振远提交的银行账户交易明细载明2017年7月13日通过于静账户转款9万元，2017年7月25日于静提出现金3万元。张振远在一审庭审中称其在修伟刚办公室（联谊大街众磊公司办公楼三楼）和众磊地产公司的法定代表人修伟刚当面签订的合同，并由修伟刚当面签字确认并加盖公章，修伟刚安排他的工作人员带着张振远到银行进行付款，每笔付款都是修伟刚安排他的工作人员带着张振远到银行进行操作；付款人于静和张振远系夫妻关系，2017年7月12日签订合同当天支付9万元现金，第二天通过银行转账支付9万元，收款收据是在签订合同当天就已经开具好了，待张振远付清约定的款项后再交给张振远。 众磊地产公司庭审中称认可付款人于静和张振远系夫妻关系，对张振远所述的合同签订过程及款项的支付过程不予认可，相关的收款收据及合同都是王常毅找修伟刚办的。张振远否认其不认识王常毅并且陈述是众磊地产公司安排其进行付款，但张振远没有讲明或者是确认其是通过众磊地产公司的哪一个工作人员联系的购买房屋，又是众磊地产公司的哪一个工作人员让其支付款项。众磊地产公司认为其与张振远不存在房屋买卖合同、协议，不同意继续履行双方签订的商品房认购补充协议，请求一审法院依法驳回张振远的诉讼请求。 另查明，涉案房屋位于鑫都合苑小区，2017年9月23日，该小区2、4、6、7号楼办理了预售许可证，2018年7月份，该小区1、3、5、8号楼办理了预售许可证，没有网签给别人且未交付，涉案房屋已被张振远保全，未被他人查封。 一审法院认为，众磊地产公司抗辩双方之间所签合同是借款所作的担保，并不是买卖房屋，双方签订合同是重大误解，应当予以撤销，但未提交众磊地产公司与张振远间借款的书面借款合同或担保合同和其他任何证明双方存在借款或担保关系的任何书面材料或录音录像电子视听资料等相应客观的证据，因此对众磊地产公司的抗辩一审法院不予采信。根据众磊地产公司与张振远签订的商品房认购补充协议第三条的约定，上述订金180000元在甲、乙双方签订《商品房买卖合同》时抵作该房屋的银行首付房款……并承诺在乙方携本协议与甲方签订《商品房买卖合同》时，甲方将完全履行本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款（享受和售楼处所说的送：地暖、天然气免初装费等待遇）。张振远与众磊地产公司于2017年7月12日签订的《鑫都合苑商品房认购补充协议》仅对涉案商品房的坐落、价款、面积等进行初步约定，不具备商品房买卖合同的主要内容，并且订立商品房买卖合同的目的在于房地产开发企业向买受人转让其所建设开发的商品房所有权，但纵观本案案情，众磊地产公司与张振远签订的认购书的目的仅在于在将来订立商品房买卖合同时张振远享有优惠价格和送地暖、天然气免初装费等待遇，因此众磊地产公司与张振远签订的该认购书应当认定为预约合同而并非商品房买卖合同。该认购书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方应当依约履行合同约定的义务。 根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，众磊地产公司与张振远签订的合同内容包括商品房面积、位置、价款等内容，但未约定房屋交付时间，众磊地产公司明确表示不同意继续履行双方签订的合同，在一审法院释明的情况下，张振远不同意变更诉讼请求为要求众磊地产公司承担违约责任，因此对张振远的诉讼请求，一审法院不予支持，应当予以驳回。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张振远的诉讼请求。案件受理费6565元，保全费5000元，由张振远负担。 本院二审期间，张振远提交录像1份并出示原始载体，证明：业主在购房之后得知房屋被卖给了案外人，去众磊地产公司办公室找到众磊地产公司法定代表人修伟刚要求协调处理一房两卖的事情，以此证实张振远与众磊地产公司签订的合同是真实有效的，并非一审中众磊地产公司否认张振远与众磊地产公司签订合同的事实。众磊地产公司质证称，对录像的真实性无异议，的确是包括张振远在内的部分上诉人到众磊地产公司办公室与众磊地产公司法定代表人进行沟通的过程，但该录像首先不能确定双方沟通的时间，根据简短的几句对话不能证明张振远手中所持有的房屋认购协议就是由众磊地产公司法定代表人与张振远等上诉人签订的，实际上，这应该是张振远在得知众磊地产公司不为他们办理购房手续后，到众磊地产公司协商解决的沟通过程，并不是张振远主张的这就是张振远和众磊地产公司签订协议的沟通过程。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。建设部《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，张振远与众磊地产公司于2017年7月12日签订的《商品房认购补充协议》，只是对涉案商品房的坐落、价款、面积等进行了约定，未对涉案房屋的交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法等内容进行约定，缺乏商品房买卖合同的主要内容，无法认定为商品房买卖合同。从双方签订的认购协议的名称及具体内容分析，双方在该协议中约定在将来一定期限内订立商品房买卖合同，双方签订的认购协议应认定为预约合同。张振远主张涉案认购协议为商品房买卖合同，依据不足，本院不予支持。张振远二审中提交的录像无法证明涉案认购协议为商品房买卖合同，本院对该证据不予采信。张振远主张继续履行涉案预约协议则意味着必须签订正式商品房买卖合同，而合同的缔结系双方当事人意思自治的结果，不宜由法院直接判令当事人签订合同，现众磊地产公司明确表示不同意继续履行预约协议，则双方预约协议已无继续履行的可能。经一审释明，张振远拒绝变更诉讼请求要求众磊地产公司承担违约责任，原审据此判决驳回张振远要求继续履行认购协议的诉讼请求，并无不当。 综上所述，张振远的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6565元，由上诉人张振远负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  马 喆 审判员  齐 新 二〇二〇年五月十四日 法官助理 王莉莉 书记员国莹莹