浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终441号上诉人（原审被告）：**根，男，1957年8月10日出生，汉族，户籍地浙江省诸暨市，现住浙江省诸暨市。上诉人（原审被告）：周国明，男，1950年11月8日出生，汉族，户籍地浙江省诸暨市，现住浙江省诸暨市。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈永水，诸暨市浣江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：柯修根，男，1973年4月25日出生，汉族，住江西省上饶市横峰县。委托诉讼代理人：丁志坚，北京盈科（义乌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛碧云，北京盈科（义乌）律师事务所律师。原审第三人：张永锦，男，1969年3月13日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人**根、周国明因与被上诉人柯修根、原审第三人张永锦居间合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初11311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。**根、周国明共同上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回柯修根的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定柯修根己完成居间义务系认定事实错误：1.柯修根本人并没有完成居间合同约定事项；柯修根在起诉状及第一次庭审时均陈述是其本人完成了居间事项，在**根、周国明出示张永锦的收条后仍否认张永锦的代理行为，并在回答**根、周国明提问时，在细节上前后矛盾、含糊其词。但在追加张永锦为第三人后的第二次庭审中，柯修根却推翻了第一次庭审“自己居间”的陈述，改为委托张永锦居间，而且还提供了张永锦的“证明”，存在虚假陈述。柯修根真正完成的居间活动是促成**根、周国明与张永锦之间的合作关系。张永锦与中标公司负责人认识，且长期有承包业务，案涉工程是张永锦需要资金及人工，经柯修根介绍认识**根、周国明。张永锦与**根、周国明系以共同承包人身份与中标公司签订了承包合同，与中标公司签订承包合同的行为应属承包方运用自己的能力完成，与柯修根的居间活动无关，柯修根至多是促成了三个承包人之间的合作。2.柯修根提供的证据不足以认定张永锦系受其委托；柯修根在第二次庭审中提供的张永锦的“证明”在证据种类上应属证人证言。柯修根认为张永锦系当事人，其证明应属当事人陈述，因张永锦未到庭陈述，真实性无法确认，该证明又是柯修根当庭提供，故不应认定为当事人陈述。一审也未对张永锦作询问笔录，依法不应认定该证明的效力，且该证明内容“工程的亏盈与我无关”与张永锦承包人身份存在矛盾，“居间是柯修根一方，我不参与”与**根、周国明提供的收条“收到居间费，全部结清”存在矛盾。故该证明客观性、合法性均存在问题，一审依据该证明认定张永锦受柯修根委托欠妥。3.即使能认定张永锦系受柯修根委托，也应认定张永锦有权代表柯修根处理委托事项，张永锦向**根、周国明出具收条的行为构成表见代理，其效力及于柯修根，故双方权利义务己终结。二、一审程序违法。1.第二次庭审中，柯修根提供张永锦“证明”时，一审法院告知该证明系经过法院电话沟通确认过事实，但未出示电话沟通记录，也未出示对陈永锦所作询问笔录。2.二次庭审中，**根、周国明均提出了柯修根本人未完成居间事项的抗辩，且提交了书面答辩意见，但一审以答辩意见第一、第二项相矛盾为由要求**根、周国明择其一。事实上，第二点答辩意见是假定答辩，是在假设“证明”被法院认定有效的前提下作出的答辩，与第一点答辩意见并不矛盾，一审要求**根、周国明择一答辩的行为欠妥。三、一审未对**根、周国明提出的居间费违背公序良俗作出认定。**根、周国明与柯修根签订居间合同时，误以为柯修根认识中标公司负责人，能直接通过柯修根与中标公司签订合同，故当即支付了5万元居间费。事后发现，柯修根只是介绍**根、周国明与张永锦相识、合作承包，**根、周国明与张永锦作为承包人与中标公司签订承包合同。其实际工程量300万元，却约定21万元的居间费，显失公平。柯修根并未完成居间事项，应认为双方间的居间合同没有实际履行，柯修根主张居间费用违背公序良俗。**根、周国明在二审中补充陈述，张永锦仅是名义上的承包人，上述事实与理由中有关“张永锦是承包人”的陈述全部作废。柯修根二审辩称，一、一审认定柯修根已经完成了合同约定的居间义务是正确的。理由：本案是由**根、周国明与柯修根签订的居间合同，并没有张永锦参与。柯修根在履行合同过程中，委托了张永锦具体经办了一些居间事务，促成了**根、周国明与发包方的合同关系，性质上属于柯修根在履行合同的行为。**根、周国明已实际施工完成涉案工程。二、一审认定张永锦是受柯修根的委托完成居间事务的事实清楚。张永锦在原审中作为当事人第三人的身份参加了本案诉讼，虽然其本人未到庭，但其向法院出具了证明，系受柯修根的委托从事居间事务，**根、周国明在原审中也认可是柯修根将居间事务转托张永锦完成，转委托实际上是一种委托关系。三、柯修根委托张永锦去从事一些居间事务促成承包合同的签订，但并不等于事后也委托张永锦收取居间报酬，并代表柯修根行使处分权，也不会产生表见代理的效果，因为**根、周国明明知张永锦的身份为代理人，代理的范围是陪同，居间费用应当支付给柯修根。四、合同约定居间报酬为21万元，系双方真实意思表示，不存在显失公平的行为。事实上，**根、周国明也没有在法律规定的一年内以显失公平为由撤销有关居间报酬的合同条款。综上，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。陈永锦二审未作陈述。柯修根向一审法院起诉请求：判令**根、周国明支付居间费16万元并赔偿利息损失（自2017年4月11日起按月利率2%计付至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2017年4月5日，柯修根与**根、周国明签订《工程居间服务协议》一份，约定柯修根（居间人）为**根、周国明（委托人）就义乌市稠城街道银苑社区更新改造工程提供居间服务，柯修根负责引荐**根、周国明与该工程建设单位负责人洽谈并提供该工程项目相关信息、中标截图、招标文件和预算清单等相关文件，最终促成**根、周国明与建设中标单位达成协议并进场开工；双方约定居间费为21万元，在**根、周国明与中标公司完成分包协议或进场当天全部付清，居间成功后，如**根、周国明未按合同约定及时全额支付居间报酬，则**根、周国明应从逾期之日起每日按拖欠金额的千分之三向柯修根支付逾期付款违约金。案涉协议签订后，柯修根委托并介绍张永锦给**根、周国明，由张永锦具体经办案涉工程分包协议的签订工作。**根、周国明庭审中陈述在2017年4月1日左右进场施工。**根、周国明曾向柯修根支付居间费5万元。2017年8月18日，张永锦收取**根、周国明支付的1.5万元并出具收条一份，收条载明：“今收到银苑社区污水工程居间费壹万伍仟元整，全部结清”。另查明，张永锦出具证明陈述称：其经柯修根介绍认识**根、周国明，并通过柯修根委托才将**根、周国明带到建设单位签订内部协议，工程盈亏与其无关，居间方是柯修根，其不参与。一审法院认为，《工程居间服务协议》系**根、周国明与柯修根自愿签订，双方均应按协议约定履行。柯修根根据该协议促成**根、周国明与相关建设单位签订分包协议，**根、周国明并陈述已进场施工，应当认定柯修根已完成居间义务，**根、周国明应当按照约定支付居间报酬。张永锦受柯修根委托实际经办居间事务，其收取的1.5万元应当认定系支付案涉协议的居间费。故**根、周国明尚欠的居间费为14.5万元，应按期支付，逾期支付应按约定支付违约金，违约金按月利率1%计付为宜。**根、周国明辩称曾现金支付给张永锦5万元，因缺乏证据证明，不予采信；**根、周国明辩称张永锦代表柯修根与其二人进行了结算，案涉协议约定的居间费与张永锦具收的1.5万元相差悬殊，亦未有证据证明张永锦有权代表柯修根减免居间费，故张永锦在收条中记载的“全部结清”对柯修根不具有拘束力，对**根、周国明的该辩解不予采信。柯修根诉请合理部分，予以支持。**根、周国明辩解合理部分，予以采信。张永锦经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、**根、周国明于判决生效后十日内向柯修根支付居间费14.5万元及违约金（自2017年4月11日起按月利率1%计付至实际履行之日止）。二、驳回柯修根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4958元，由**根、周国明负担3896元，柯修根负担1062元。二审期间，**根、周国明、柯修根与陈永锦均未向本院提交新的证据。经审理，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有二：一、柯修根是否完成居间义务。案涉《工程居间服务协议》系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律或行政法规的强制性规定，依法应确认有效，对当事人均有法律拘束力。柯修根已按照居间合同的约定提供居间服务，委托并介绍张永锦协助**根、周国明办理案涉工程分包协议的签订工作，并已最终促成**根、周国明与建设中标单位签订分包协议并进场施工，应认为柯修根已完成居间义务。**根、周国明上诉主张，居间活动系由张永锦实际独立完成，柯修根并未按约履行居间义务。本院认为，居间合同的双方为柯修根与**根、周国明，张永锦并非居间方，其受柯修根委托从事的居间事务系代理行为，法律效果由柯修根承担。因此，本院对**根、周国明的该上诉理由不予支持。二、张永锦的行为是否构成表见代理。**根、周国明主张张永锦2017年8月18日出具收条的行为，系代表柯修根进行结算，构成表见代理。本院认为，柯修根虽委托张永锦完成部分居间事务，但并未授予张永锦结算的代理权限。本案中，**根、周国明向张永锦支付的1.5万元费用与案涉居间合同约定的居间费用差异极大。在此情况下，**根与周国明并未向居间合同的相对方柯修根核实张永锦是否具有结算居间报酬的代理权限，不符合善意且无过失。因此，张永锦在收条中所承诺的“全部结清”不构成表见代理。柯修根有权要求**根、周国明按照案涉居间合同的约定支付欠付的居间报酬。**根、周国民提出合同约定的居间费违背公序良俗、显失公平。本院认为，居间合同所约定的居间费金额系双方当事人真实意思表示，**根、周国明并未提供证据证明双方约定过居间活动所需达成的施工合同金额，并以此计算得出居间费21万元，也未提供证据证明双方需根据实际施工合同金额或者实际结算的工程款来调整居间费用。因此，**根、周国明的上述主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，**根、周国明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4958元，由**根、周国明负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 钱 萍审 判 员 叶金龙二〇二〇年五月十五日法官助理周远秋代书记员 施金金