山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终594号上诉人（原审被告）：山东首开建设有限公司，住所地山东省泰安市东平县老湖镇水河。法定代表人：栾建伟，总经理。委托诉讼代理人：卢秉政，该公司法务。被上诉人（原审原告）：刘强，男，1979年9月25日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：贺成柱，山东贺成柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王砚明，男，1958年2月23日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人山东首开建设有限公司因与被上诉人刘强、王砚明买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2019)鲁0405民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。山东首开建设有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院作出的(2019)鲁0405民初1519号民事判决；2、判令上诉人和被上诉人王砚明不承担给付货款责任；3、判令实际施工人杨绪强与刘强之间先做结算，货款清楚明确后，自行承担给付货款责任；4、本案一、二审的诉讼、鉴定、公告费等由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。首先，原审判决认定被上诉人王砚明为上诉人的职工和项目经理是错误的。王砚明的实际身份是独立的个人，与上诉人不存在劳动和雇佣关系，只是借用上诉人的名义揽活。因为本案的纠纷是其揽活引起的，所以由他代表上诉人到法院出庭解决该事而已。上诉人其实只是被挂靠而已，并没有实际参与该工程的任何行为，对本案的买卖事宜更是毫不知情，更没有与被上诉人刘强建立过任何性质的买卖关系，也没有过委托任何人代表上诉人与被上诉人刘强建立砂石料的买卖合同。证据“收料汇总确认单”上的签字收料人侯富贵及证明人刘凯龙，上诉人都不曾听说更无从认识，原审法院已经查明王砚明在确认单签字的时候已经不是该项目的负责人。综上，上诉人根本就没有与刘强建立买卖合同关系，所有的签字确认无上诉人授权，是无效的，上诉人也未曾收到过刘强的任何砂石货物，故一审认定上诉人与刘强买卖合同成立有效是错误的。其次，2018年10月2日京杭运河万年闸下游防护工时表的公章不是上诉人的公章，是刘强等私自制作的，上诉人不予认可。上诉人根本没有接受过刘强的上述货物，也不知道刘强这个人，根本无从确认货物数量和价款，更没有给其付过任何款项，所以该防护工时表不具有结算效力，是不能据此判决上诉人承担付款责任的。最后，本案王砚明在2017年签下合同后马上就退出脱离这个项目了，变更为杨绪强了。所以王砚明在空间和时间上是没法收货、确认货物的。故本案的证据“收料汇总确认单”写有王砚明签字确认的2017年8月13日至2018年8月22日被上诉人收到了刘强的货是不符合逻辑和事实的，而且该收料汇总单也没有上诉人盖章确认。既然王砚明此时此刻已经代表不了上诉人，是其个人行为，该收料汇总确认单上诉人是不予认可的。并且他个人的还款承诺书也只是他的个人承诺，是不能代表上诉人的。综上，上诉人只是被挂靠签署了分包合同，其他事情都不是上诉人所为，上诉人事实上毫不知情也没有做过其他行为，故一审法院认定的事实错误。二、原审判决程序错误，遗漏杨绪强为被告，应予追加。一审法院在审理过程中已经查明项目实际施工人是杨绪强，而且王砚明也陈述其很早就退出这个项目了，是杨绪强自己和甲方中建联系的。而且被上诉人刘强及收料人侯富贵和证明人刘凯龙等都是直接与杨绪强联系的，货款也是杨绪强个人给付刘强的。所以该项目的关键人物是杨绪强，本案涉及的货款也都是杨绪强行为产生的，其对本案的事实查清和相关方利益都有影响，所以杨绪强应该被追加被告，查清事实作出明确结算，由其给付被上诉人刘强货款。三、原审法院适用法律错误。原审法院依据被上诉人2018年10月2日自制的(公章不是上诉人的)京杭运河万年闸下游防护工时表，判决上诉人承担给付25万元货款，并从2019年11月31日开始以25万为基数按照贷款利率上浮30%给付滞纳金。这样判决属于适用法律错误，因为该工时表不是结算单同时也没有确定具体的给付日期。综上，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘强辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审已查明与被上诉人刘强签订合同的当事人是上诉人的职工，其履行职务的行为应由单位承担，原审中上诉人对结算单无异议，原判判决上诉人承担责任正确。被上诉人王砚明无答辩意见。刘强向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告砂石等材料款283356元及逾期付款滞纳金15174元;二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：中建筑港集团有限公司中标京杭运河万年闸复线船闸工程，被告山东首开建设有限公司（以下简称首开公司）中标中建筑港集团有限公司分包单位，被告首开公司与中建筑港集团有限公司于2017年6月10日签订工程劳务分包合同，工程分包范围是：下游护坡一半的工程所用劳务、机械、模板、辅材、临建、水电、安全防护以及为安全本工程所需要的施工相关的道路修筑、维护、施工安全环境协调等。首开公司在涉案工程设立项目部，指定王砚明为项目部负责人，并委托全权处理本工程相关事宜，后因王砚明身体原因，首开公司又授权杨绪强为项目负责人，继续按照分包合同的约定履行其职责与义务，原告刘强自2017年8月13日至2018年8月22日为被告首开公司设立的项目部建设涉案工程提供沙、石等建筑材料。后王砚明给原告出具收料汇总确认单，内容为：“山东首开建设有限公司自2017年8月13日至2018年8月22日收到刘强货款共计369174.00元。大写（人民币：叁拾陆万玖仟壹佰柒拾肆元整）。送料人：刘强收料人：候福贵证明人：刘凯隆负责人：王砚明实际总款以最后计算为准。”王砚明给原告出具了还款承诺书，并保证在2018年11月底结清。2018年10月2日京杭运河万年闸下游防护工时表确认刘强沙石的数量3750吨，造价36万，已付10万（2018年9月31日首开给付原告刘强），余额25万。由原告刘强签字确认，并加盖了首开公司的公章，被告首开公司尚欠原告货款25万元，后原告催要被告未归还。一审法院认为，被告首开公司在涉案工地设立项目部，项目部以该公司的名义负责施工，王砚明系项目部负责人，项目部与原告刘强间买卖沙石等建筑材料，用于该工地，故原告与被告首开公司买卖关系成立有效。原告自2017年8月13日至2018年8月22日为被告首开公司建设的万年闸工程提供沙、石等建筑材料所欠货款，被告首开公司应承担还款责任，并承担逾期滞纳金。原告要求被告王砚明承担还款责任，因被告王砚明系接受首开公司的委托，且系项目部的负责人，故原告要求被告王砚明承担还款责任，不予采纳。被告首开公司辩称原告未与项目部对账结算等，不予认可。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百一十三条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东首开建设有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘强货款25万元及滞纳金（以25万元为基数自2019年11月31日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮30%计算滞纳金，不超过15174元）;二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5778元，申请费2070元，由被告山东首开建设有限公司负担。本院二审期间，上诉人首开公司提交三份新证据。证据1、网上银行付款回单，证明：收的涉案工程发包人给的工程款，都付给了实际施工人杨绪强，我方也已经向发包人开了发票。证据2、发票复印件，证明：实际施工人是杨绪强。我们只是被挂靠公司。证据3、山东省住建厅网页上载明的山东省建设工程定额价目表，时间2017年3月，证明：本案应以市场价作为结算，本案的结算单只有数额，没有单价，高出市场价两倍，应以我方举证的官方价格为准。证据4、我公司的公章样式，证明：刘强伪造公章。被上诉人刘强发表质证意见：上诉人提交的证据1、2、3均不属于二审新证据，该三组证据也不符合证据的形式要件，均不是原件。证据4是上诉人单方的证据。一审中提交的结算单，上诉人的质证意见是没有意见，对公章及我方陈述的欠款内容质证意见均是没有意见。被上诉人王砚明发的质证意见：证据4与一审中工资表的章不是同一个章。证据1项目部给的钱，杨绪强都拿走了。当时我确认的只是数量，单价不是我确认的。证据3中的单价，我不是很好确定，是国家发布的单价。证据2是真实的。另，上诉人首开公司主张王砚明退场时留的现场工程器械，被刘强卖了5万元，这5万元应该折扣。刘强认为我卖了工程器械4万元，但有其他的借账及他们没承认的款项，不在本案范围内。被上诉人王砚明提交其余案外人刘凯龙的录音材料一份，予以证明工资表不是其做的，公章也不是其盖的，是刘凯龙和杨旭强盖的。上诉人认可该证据，被上诉人刘强质证意见是王砚明对证人进行录音不符合证据形式要件，内容是杨旭强盖的章，一审庭审中已查明是杨旭强接替王砚明的经理，杨旭强盖章是职务行为。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人首开公司在涉案京杭运河万年闸复线船闸工程工地设立项目部，被上诉人王砚明系项目部负责人，该事实在一审诉讼委托手续中也予以佐证。项目部与被上诉人刘强间买卖沙石等建筑材料的买卖关系成立有效。合同履行后，王砚明给被上诉人刘强出具了收料汇总确认单及还款承诺书，京杭运河万年闸下游防护工时表上载明了材料数量及价款，无论是王砚明还是杨绪强担任项目经理，是上诉人首开公司的内部管理行为，上诉人首开公司应承担还款责任，并承担逾期滞纳金。上诉人首开公司针对其上诉理由提交的证据不能证明其上诉主张。二审中，上诉人首开公司主张的王砚明个人退场时遗留的工程器械被刘强变卖5万元，要求折抵材料款项，刘强认可变卖款项为4万元并不同意折抵，本院认为，上诉人首开公司的这一主张与本案不是同一法律关系，可另行主张权利。综上所述，山东首开建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5778元，由上诉人山东首开建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖建新审判员  孙 梦审判员  单 伟二〇二〇年五月二十四日书记员  高文娜