广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5560号上诉人（原审原告）：广州凯晖预拌混凝土有限公司，住所地广州市从化。法定代表人：李广宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭聪聪，广东商达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟杰，广东商达（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东众强建设工程有限公司，住所地阳江市。法定代表人：唐彩玲。委托诉讼代理人：方倩玲，广东百健律师事务所律师。原审被告：林学逢，男，汉族，1984年11月6日出生，住汕头市潮阳区。上诉人广州凯晖预拌混凝土有限公司（以下简称凯晖公司）因与被上诉人广东众强建设工程有限公司（以下简称众强公司）、原审被告林学逢买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凯晖公司的委托诉讼代理人陈伟杰，被上诉人众强公司的委托诉讼代理人方倩玲，原审被告林学逢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凯晖公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判众强公司、林学逢连带清偿所欠货款479285元及逾期违约金给凯晖公司；2.众强公司、林学逢承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审认定众强公司不是涉案合同的相对人，不构成表见代理而不需要对涉案货款承担清偿责任错误。1.众强公司以签订《劳务洽商记录》的形式，将涉案工程分包给林学逢，林学逢为涉案工程的负责人，并以众强公司名义向凯晖公司订购混凝土，凯晖公司有理由相信其为众强公司的代表人。而且，从一审凯晖公司提供的与合同相对方众强公司签订的《广州市商品混凝土购销合同》中显示，合同的首页、合同第九页以及第十页均有众强公司的字样，众强公司在字样上及林学逢签名后均加盖了公章，林学逢以众强公司名义签订合同行为具备表见代理的客观表现。2.众强公司以林学逢私刻公章未经其同意与凯晖公司签订合同为由主张不承担责任，不影响表见代理的构成，不得免除其清偿货款的义务。首先，“X301牛大线路面破碎板维修工程”是众强公司通过招投标方式承建的，具有公示公告效力，众强公司作为专业的建筑公司明知将涉案工程分包给不具有施工资质的个人是违法的，也是法律所禁止的，其对于林学逢以其名义对外签订合同的行为是可预见的，但众强公司并没有加强管理而是放任其行为的发生，其应承担由此产生不利的后果。且根据林学逢在一审庭审中陈述其与众强公司之间经常有合作往来，在此之前也曾挂靠众强公司并以名义承包工程，这也足以印证众强公司对林学逢以其名义对外签订合同的行为是知情的。其次，众强公司对涉案工程是有参与的而且从中获取利益，众强公司在一审庭审中陈述其对涉案工程提供技术咨询，对施工方案进行审核等对涉案工程进行管理，其对林学逢以众强公司名义对外签订合同的行为知情。再者，作为合同相对方，凯晖公司对于林学逢与众强公司之前的关系并不知情，凯晖公司只能通过招投标的公告信息以及合同签订相对方的客观表现判断，而林学逢是涉案工程的负责人并加盖了众强公司的公章，且凯晖公司也是向众强公司承建的涉案工程运送混凝土，众强公司在凯晖公司履行合同义务过程中没有提出任何异议，凯晖公司在本案中已尽了合理注意义务，有理由相信林学逢是众强公司的代表人。至于公章是否私刻，虽林学逢自认是自己私刻但未通过公章鉴定无法确认也不能排除众强公司为了逃避债务而与林学逢恶意串通，但凯晖公司是不知情的。根据林学逢与众强公司的业务往来习惯，无论林学逢是否私刻印章，为保障凯晖公司的合法信赖利益，众强公司不能免除清偿责任。（二）林学逢故意隐瞒事实，损害凯晖公司的合法信赖利益，造成凯晖公司货款损失，应与众强公司连带清偿所欠货款及逾期违约金。（三）一审适用合同法第四十八条错误，应适用合同法第四十九条关于表见代理的规定。另补充，2019年7月4日，众强公司向凯晖公司支付5万元的货款，可以证实众强公司对于林学逢以其公司名义与凯晖公司签订买卖合同的事实是清楚的，也是认可的。众强公司辩称，（一）一审认定事实清楚，众强公司并非涉案购销合同的一方当事人，凯晖公司要求众强公司承担支付货款责任没有依据。根据众强公司与林学逢签订的《劳务洽商记录》，众强公司仅从工程款扣除2%管理费，众强公司与林学逢之间的权利义务各自独立，不存在风险共担、利益共享的情况，众强公司从未参与林学逢所承包的该部分工程的管理。从众强公司提供的员工清单可证明凯晖公司提供的《销售结算单》上签字的“黄某”并非众强公司的员工。林学逢因承包X301工程所产生的合同纠纷，有关的债权债务均应由其个人承担。（二）一审适用法律正确，林学逢不构成表见代理，凯晖公司的上诉理由不成立。林学逢既非众强公司的法定代表人，也非经工商行政部门登记对外公示的股东、公司管理人员，在签订合同时，林学逢没有众强公司出具的委托书、介绍信、项目经理任命书等证明文件证明众强公司授权林学逢可以代表众强公司对外签订合同或对工程进行管理。凯晖公司也不属于善意无过错的一方当事人。凯晖公司没有证据证明其在履行合同过程中有向众强公司主张过合同权利或履行过合同义务。（三）5万元货款与本案是不同的货款，根据凯晖公司所提交的购销合同约定的工程名称是X301牛大线路面破碎板维修，而交易明细表载明的交易用途是X262吕沙线排水系统材料款与购销合同没有关联性。众强公司支付5万元的货款不等同于追认涉案合同的效力。林学逢述称，不同意凯晖公司的上诉请求和上诉理由，同意一审判决。林学逢承认已收取凯晖公司的混凝土，承认私刻了众强公司的公章，且已经核对了涉案货款金额。凯晖公司向一审法院起诉请求：一、判令众强公司立即向凯晖公司支付货款514615元，并从逾期之日起，以货款514615元为基数，按年利率24%计算违约金至欠款付清之日止（暂计至2019年8月15日为75426.22元）；二、判令众强公司承担本案全部的诉讼费、财产保全费、保全担保费、律师费。一审法院查明：众强公司通过招投标方式中标“X301牛大线路面破碎板维修工程”，2018年8月21日众强公司与林学逢以“劳务洽商记录”方式由众强公司将“X301牛大线路面破碎板维修工程”以包工、包料、包机械、包安全，包质量、包工期等形式分包给林学逢进行施工建设，以中标价759688元承建。2018年11月5日以众强公司为甲方（需方）、凯晖公司为乙方（供方）签订合同编号为凯从字KH20181105002的“广州市商品混凝土购销合同”，合同约定由乙方供应混凝土给甲方用作“X301牛大线路面破碎板维修”工程材料，合同对质量、价格、用量及验收作出了约定，合同第五条结算与付款约定：“双方每月结算一次，当月货款甲方须在次月20号前全部付清给乙方。”第六条违约责任约定：“甲方未按合同约定确认结算表或甲方未按本合同约定支付货款视违约乙方有权暂停供货。甲方逾期支付货款的，应自逾期之日起按照未付金额以每日千分之一的标准向乙方支付违约金，并承担因此而引起的一切经济损失。违约方除承担前述违约责任外，还应赔偿对方为主张权利而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）”。合同还指定人员为结算单/发票签收人。合同盖有众强公司的公章，并由林学逢签名。根据凯晖公司提供的销售、收入对账单显示，至2019年1月31日止，需方欠凯晖公司货款514615元，需方代表签名为“黄某”。在庭审中林学逢已明确表示，编号为凯从字KH20181105002的“广州市商品混凝土购销合同”上众强公司的盖章为其本人为了方便工作而私刻伪造众强公司公章加盖的，签合同时众强公司并未派人到场。在征询凯晖公司是否需要对合同上的“众强公司”盖章的真伪进行鉴定时，凯晖公司并没有作明确表态，只是表示由法院决定，但认为林学逢已构成表见代理，要求众强公司、林学逢共同承担责任。庭后林学逢提供了由凯晖公司盖章确认的“广州凯晖预拌混凝土有限公司销售、收入对账单”，凯晖公司对该对账单无异议，双方确认以该对账单记载的金额为本案案涉货款，该对账单显示：至2019年7月31日止，需方欠我公司货款479285元，其中至2018年11月欠款257060元，至2018年12月累计欠款512330元，至2019年1月累计欠款514615元，至2019年7月4日，已付款50000元，尚欠款464615元，另加上税金14670元，合计共欠479285元。为此凯晖公司对诉讼请求进行变更，要求众强公司和林学逢连带承担偿还所欠货款479285元及计算违约金。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”的规定，本案中凯晖公司与林学逢作为买卖双方均应自觉按合同约定履行自己的权利和义务，现凯晖公司已供应货物给林学逢，但林学逢却没有履行其支付货款的义务，其行为显属违约。对于本案承担责任的主体问题。本案中众强公司对合同上的盖章提出异议，同时林学逢已承认编号为凯从字KH20181105002的“广州市商品混凝土购销合同”上众强公司的盖章为其本人为了方便工作而私刻伪造众强公司公章加盖的，签合同时众强公司并未派人到场，而凯晖公司在林学逢确认合同上的盖章为私刻伪造众强公司公章加盖后，并没有对合同上的公章真实与否提出异议，更没有提出申请要求进行鉴定，为此一审法院确认凯从字KH20181105002的“广州市商品混凝土购销合同”上的盖章不是众强公司公章，并认定合同的相对人只是在合同上签名的林学逢，众强公司并不是案涉合同的相对人。同时林学逢并不是众强公司的法人，也没有得到众强公司的授权与凯晖公司签订合同，林学逢并没有代表众强公司与凯晖公司签订合同的权利，事后众强公司也没有对案涉合同进行追认。另林学逢以私刻伪造的公章冒用众强公司名义与凯晖公司签订合同本身是违法行为，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”的规定，凯晖公司认为已构成表见代理而要求众强公司对案涉货款承担清偿责任没有法律依据，一审法院不予支持，案涉货款应由林学逢承担清偿责任。对于林学逢欠凯晖公司混凝土货款数额及违约金的计算问题。林学逢已提供了由凯晖公司盖章确认的“广州凯晖预拌混凝土有限公司销售、收入对账单”，双方对对账单上的欠货款数额479285元并无异议，一审法院予以确认。同时合同约定“双方每月结算一次，当月货款甲方须在次月20号前全部付清给乙方。”“甲方逾期支付货款的，应自逾期之日起按照未付金额以每日千分之一的标准向乙方支付违约金。”现林学逢没有按约定支付货款，凯晖公司要求林学逢支付违约金理据充分，一审法院予以支持。对于违约金的计算标准，因合同约定每日千分之一过高，凯晖公司自行调整为按年利率24%计付符合法律规定，一审法院予以采纳。另因对账单记载的货款是分段累计的，故违约金也应分段计算。对于凯晖公司所主张的要求林学逢承担保全担保费、律师费，凯晖公司并没有提供证据证明已支付该费用，也没有明确费用的金额，诉讼不明确，一审法院不予支持。凯晖公司起诉标的超过获得支持数额，超出部分的案件诉讼费由凯晖公司自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2019年11月15日作出判决：一、林学逢于判决发生法律效力之日起十日内清偿所欠货款479285元给凯晖公司；二、由林学逢支付逾期付款违约金给凯晖公司，具体计算方式为：从2018年12月21日起至2019年1月20日止以257060元为基数、从2019年1月21日起至2019年2月20日止以512330元为基数、从2019年2月21日起至2019年7月4日止以514615元为基数、从2019年7月5日起至付清款项时止以479285元为基数均按年利率24%计付；三、驳回凯晖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4850元、诉讼保全费3470元，合共8320元（凯晖公司已预交），由林学逢承担7822元，由凯晖公司自行承担498元。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审期间当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯晖公司向本院提交账户交易明细回单，拟证明2019年7月4日众强公司向凯晖公司支付了5万元的货款，众强公司对林学逢以众强公司名义和凯晖公司签订合同是知情的，并且也认可林学逢的行为，才向凯晖公司支付货款。众强公司发表质证意见称，对上述证据的关联性不予确认，这笔货款是通过公对公的方式支付的，若与涉案合同有关联，凯晖公司收取货款后，应当开具涉案货款相对应的发票，但凯晖公司并没有开具。从交易用途备注以及本案购销合同所反映的情况看，上述证据与本案并没有关联性。林学逢发表质证意见称，这5万元是林学逢委托众强公司向凯晖公司支付的，与涉案项目并没有关联。二审庭询后，凯晖公司向本院提交最高人民法院作出的（2015）民申字第3402号民事裁定书，拟证明即便行为人伪造印章，也不影响表见代理的成立及被代表公司的责任承担，基于林学逢与众强公司有合作关系且曾多次以众强公司名义对外交易的前提下，作为合同相对方的凯晖公司有理由相信印章的真实性以及林学逢得到了众强公司的授权。众强公司发表书面质证意见称，对上述证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。首先，我国并非判例法国家，该裁定书不一定适用于本案。上述裁定书是从多方面去认定构成表见代理的，包括湛江一建向梁化同出具了授权委托书，事后亦予以追认并对涉案的项目行使管理权，但在本案中，众强公司并没有实际参与工程的施工，与林学逢之间的权利义务各自独立，不存在风险共担，利益共享的情况。此外，众强公司从未参与林学逢所承包的该部分工程的管理，林学逢既非众强公司的法定代表人，也非经工商行政部门登记对外公示的股东、公司管理人员。在签订合同时，林学逢也没有众强公司出具的委托书、介绍信、项目经理任命书等证明文件证明众强公司授权林学逢可以代表众强公司对外签订合同或对工程进行管理。最后，凯晖公司与林学逢签订有多个买卖合同，在签订合同以及履行合同的过程中，凯晖公司一直与林学逢直接沟通，其作为混凝土公司，对建筑行业理应具备一定的了解，并应知悉林学逢挂靠施工单位进行施工的事实，买卖合同的相对方应为林学逢，上述裁定书的案情与本案并不相同。因此，凯晖公司认为林学逢构成表见代理没有事实和法律依据。林学逢发表书面质证意见称，凯晖公司提供的材料与本案无关，不能作为处理本案的依据。并表示涉案工程已经从化区财政局评审中心出具了评审结果，即将进入请款阶段，待工程款到位后，将第一时间付清欠款。二审另查明：凯晖公司提交的账户交易明细回单显示，2019年7月4日众强公司向凯晖公司转账5万元，交易用途注明为X262吕沙线排水系统改善材料款。二审中，凯晖公司确认签订合同时未要求林学逢出示授权材料。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据各方当事人的意见，本案二审的争议焦点问题是：1.林学逢的行为是否构成表见代理？2.众强公司对涉案的货款及违约金是否应承担连带清偿责任？本院对此评析如下：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”依据上述法律规定，综合本案证据及当事人陈述，本院认为，林学逢的行为不构成表见代理。第一，涉案合同上加盖的公章，众强公司否认其真实性，林学逢确认为其私刻伪造众强公司公章而加盖，经一审法院释明，凯晖公司未申请鉴定，可以认定合同上加盖的不是众强公司真实的公章。在众强公司未对涉案合同进行追认的情况下，仅凭合同中记载有众强公司字样，不能认定众强公司为涉案合同的相对方。第二，表见代理要求代理人有被授予代理权的外观或表象。众强公司虽是涉案合同约定工程的中标方，但林学逢并非众强公司股东或管理人员，在合同签订时，凯晖公司只通过公开招投标的信息了解，并未要求林学逢提供由众强公司出具的委托书、介绍信之类的证明文件。第三，表见代理要求相对人善意无过失的相信无权代理人有代理权。凯晖公司作为专业的销售混凝土公司，其对建设行业应具备一定的认识，其对于我国建筑施工市场普遍存在的挂靠、分包、转包等施工现状应当是知晓的，凯晖公司在签约时未对林学逢的身份、权限尽到合理审查义务，不属于善意且无过失。在合同实际履行过程中，凯晖公司也未向众强公司对账结算及要求付款，无证据反映众强公司曾知悉或参与合同的履行。第四，众强公司向凯晖公司付款5万元，付款凭证备注的工程并非涉案合同约定的工程项目，且林学逢确认是其委托众强公司代付，与本案并无关联。仅凭该付款不能证明众强公司对林学逢私刻印章并签署合同的行为知情且认可。而且表见代理构成的考察时点为代理行为发生时，该付款行为不是发生在合同签订时，也不应作为构成表见代理的考虑因素。凯晖公司提交的最高人民法院作出的（2015）民申字第3402号民事裁定书，该案中行为人与被代表公司长期存在挂靠关系，且被代表公司对工程项目实际行使了管理权，而本案中凯晖公司并未举证证明林学逢曾多次以众强公司名义对外交易，故该案与本案案情并不相同，该裁定书难以作为认定本案众强公司责任之依据。因林学逢的行为不构成表见代理，其行为对众强公司不发生法律效力，故众强公司对涉案的货款及违约金不应承担连带清偿责任。综上所述，凯晖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8489元，由广州凯晖预拌混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  练长仁审判员  刘革花审判员  曹佑平二〇二〇年五月二十七日书记员  郭炜丹黄树钿