湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终5876号上诉人（原审被告）：张文波，男，1979年6月22日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：张梅，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：童伊珉，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南乐荷资产投资管理有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平高科技园人民东路与京珠高速交汇处隆平水稻博物馆东侧二楼09号房。法定代表人：黄馨禾，该公司董事长。委托诉讼代理人：宾亮，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：康宗辉，湖南麓邻律师事务所律师。上诉人张文波因与被上诉人湖南乐荷资产投资管理有限公司（以下简称乐荷资产投资公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初13191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文波向本院提出上诉请求：1、依法撤销（2019）湘0102民初13191号判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、张文波于2018年3月13日即已停止营业并腾空商铺，双方亦对合同解除及项下权利进行了结算，故《五一广场“五一里”地铁商业项目商铺租赁合同》（以下简称《商铺租赁合同》）已于2018年3月13日解除；2、根据《商铺租赁合同》第12.2条、12.3条约定，案涉履约保证金具有定金的性质，乐荷资产投资公司只能在违约金和定金之间择一适用；3、一审法院酌定逾期支付租金违约金部分按日万分之五标准计算过高，应调低至日万分之二。乐荷资产投资公司辩称，1、张文波上诉称本案《商铺租赁合同》于2018年3月13日解除，与事实不符；2、一审判决履约保证金不予退还，具有事实和法律依据；3、张文波上诉请求将违约金标准调整为日万分之二没有事实和法律依据。乐荷资产投资公司向一审法院起诉请求：一、请求确认乐荷资产投资公司与张文波订立的《商铺租赁合同》于2018年6月2日解除；二、请求判令张文波支付2017年11月26日至2018年6月2日期间欠付的租金135360元，并支付违约金158565.6元（按日千分之一，自2017年11月16日起计算至实际支付之日，暂计算至2019年8月1日为158565.5元）；三、请求判令张文波向乐荷资产投资公司支付自2017年8月26日至2018年6月2日止的中央空调使用费15637.5元；四、判令张文波向乐荷资产投资公司支付因其违约导致合同解除的违约金162000元；五、请求确认乐荷资产投资公司无需向张文波返还履约保证金21600元；六、本案的诉讼费由张文波承担。一审法院查明事实：2015年7月18日，乐荷资产投资公司与张文波订立《商铺租赁合同》一份。合同约定，由张文波承租乐荷资产投资公司的五一里地铁商业项目F24商铺，用于经营“我川”服装，商铺面积为67.5平方；租赁期限为3年，自装修期满次日开始计算；第一年、第二年每月的租金为21600元，第三年每月的租金为23760元，租金以每六个月为单位进行支付，其中第一期租金于合同订立后5日内支付，剩余各期租金需提前10日预付；如逾期支付租金，则每日需按欠款金额的千分之一支付违约金，如逾期支付累计超过15日的，则乐荷资产投资公司有权解除合同；张文波同时还须交纳履约保证金21600元；如因张文波的违约行为导致合同解除的，其需按解除时所在年度月租金和运营管理费的六倍支付违约金，且乐荷资产投资公司无需返还履约保证金。合同还就其他事项进行了约定。合同订立后，五一里地铁商业项目于2017年7月28日开始营业，并于2017年12月18日取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。自2017年11月26日起，张文波开始拖欠租金未付。2018年3月14日乐荷资产投资公司发现张文波擅自停止营业并清空商铺内货物，其遂要求张文波恢复营业，但张文波未予恢复。2018年5月29日，乐荷资产投资公司作出《解除合同通知》，决定解除与张文波之间订立的《商铺租赁合同》。同年6月2日，该解除通知送达给张文波。同时查明，乐荷资产投资公司主张，张文波还拖欠自2017年8月26日起至2018年6月2日止的空调使用费未支付，而每月的空调使用费系按每平方25元的标准收取，并提供同一商场内其他商铺的空调使用费收据两份欲予证明。一审法院认为，张文波未按约定支付租金，已构成违约。其逾期支付的时间已超过15日，故乐荷资产投资公司有权解除合同。乐荷资产投资公司于2018年5月29日发出解除合同通知，张文波于2018年6月2日收到该通知，该院确认案涉合同于张文波收到解除通知之日解除。合同解除后，张文波仍应支付解除前的租金。张文波主张，其于2018年3月13日与乐荷资产投资公司就合同解除和应付款项达成了一致意见，张文波应支付的所有款项为76434元。张文波为支持其主张，向该院提供了其与湖南乐弘商业管理有限公司商管肖军的微信聊天记录及证人证言欲以证明。该院认为，该份微信聊天记录显示，肖军虽与张文波就结算事宜进行了沟通，但双方并未达成一致意见；证人证言仅能证实张文波于2018年3月13日停止营业，不足以证实双方就合同解除达成一致意见，故该院对其主张不予采信。根据合同约定，商铺的月租金为21600元，因此，张文波应支付的租金数额为135360元（21600元/月×6个月+21600元/月÷30天×8天）。关于逾期支付租金违约金部分，因合同约定的欠款金额千分之一标准过高，故该院酌定从合同解除之日起按日万分之五计算。乐荷资产投资公司主张，张文波自2017年8月26日起，还拖欠空调使用费未支付，其提供的收据可以证明同一商场内其他商铺的空调使用费每月均系按每平方25元的标准支付，故张文波还应支付解除前的空调使用费15637.5元（67.5平方×25元/月×9个月+67.5平方×25元/月÷30天×8天）。《商铺租赁合同》约定，如因张文波的违约行为导致合同解除的，乐荷资产投资公司无需返还履约保证金。本案中，合同系因张文波的违约行导致解除，乐荷资产投资公司主张不予退还张文波支付的履约保证金，符合双方的约定，该院予以支持。乐荷资产投资公司还主张，张文波还应按约定支付合同解除违约金162000元（按月租金和运营管理费的6倍支付）。该院认为，违约金作为赔偿损失额的预定，虽不要求其数额与损失额完全一致，但也不宜使两者相差过于悬殊，因此，违约金的数额过高且当事人申请时，是可以进行调整的。本案中，乐荷资产投资公司从2018年3月14日起发现张文波停止经营并清空商铺内货物，在要求张文波恢复经营未果后，其应意识到张文波拒绝继续履行合同。乐荷资产投资公司应当采取适当措施防止损失扩大，但其迟至2018年5月29日才要求解除合同，其本身亦存在过错。同时，乐荷资产投资公司主张不予退还张文波支付的履约保证金的诉请已被该院支持，其损失已经得到部分填补。因此，该院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法对乐荷资产投资公司主张的违约金予以核减，酌定为每月租金的三倍。据此判决如下：一、确认乐荷资产投资公司与张文波订立的《商铺租赁合同》于2018年6月2日解除；二、限张文波于该判决发生法律效力之日起五日内向乐荷资产投资公司支付租金135360元，并支付违约金（自2018年6月2日至清偿款之日，按日万分之五之标准计付）；三、限张文波于该判决发生法律效力之日起五日内向乐荷资产投资公司支付空调使用费15637.5元；四、限张文波于该判决发生法律效力之日起五日内向乐荷资产投资公司支付合同解除的违约金64800元（21600元×3倍）；五、乐荷资产投资公司无需向张文波返还履约保证金21600元；六、驳回乐荷资产投资公司的其他请求。未按指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8679元，减半收取4339.5元，由乐荷资产投资公司负担2200元，由张文波负担2139.5元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，《商铺租赁合同》何时解除、履约保证金应否退还、逾期支付违约金是否过高。一、关于《商铺租赁合同》解除时间的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，张文波于2018年3月14日起停止经营并清空商铺内货物，经催告后仍未恢复营业，故可以认定其在履行期限届满之前即以自己的行为表明不履行主要合同义务，乐荷资产投资公司有权依照合同法第九十四条的规定解除《商铺租赁合同》。由于张文波提交的微信记录不能证明双方就合同解除达成一致，而乐荷资产投资公司作出的《解除合同通知》已于2018年6月2日送达给张文波，故一审法院认定《商铺租赁合同》于2018年6月2日解除，符合法律规定，本院予以确认。二、关于履约保证金应否退还的问题。1、履约保证金的性质。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。本案中，《商铺租赁合同》并没有明确的定金条款，履约保证金在合同履行期内亦可直接用于抵扣物业管理费、能源费、赔偿金等相关费用，且当履约保证金低于约定金额时，承租人还应当在三日内补足。由此可知，《商铺租赁合同》所约定的条款并不完全符合担保法所规定的定金规则，故履约保证金不属于定金。2、履约保证金的退还。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，乐荷资产投资公司因张文波的违约行为而于2018年6月2日解除了《商铺租赁合同》，故张文波应当依承担违约责任。按照《商铺租赁合同》的约定，如因张文波违约行为导致合同解除的，乐荷资产投资公司无需返还履约保证金。该约定系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，故一审法院判决乐荷资产投资公司无需退还张文波交纳的21600元履约保证金，符合法律规定，本院予以确认。三、关于逾期支付违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《商铺租赁合同》约定的逾期支付租金违约金标准为日千分之一，一审法院认定违约金过高并酌情调整为日万分之五。此系一审法院依法行使自由裁量权的范围，并无不妥，本院予以确认。综上所述，张文波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4861元，由张文波负担。本判决为终审判决。审判长 左 武审判员 闵俊伟审判员 戴 静二〇二〇年五月二十九日法官助理李勰书记员吴雨伦附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。