新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   刑 事 判 决 书   （2020）新2901刑初55号   公诉机关新疆阿克苏地区阿克苏市人民检察院。   被告人：周显，男，汉族，中专文化，1991年5月24日生于新疆阿克苏市，无固定职业，住新疆阿克苏市。2011年11月28日，因犯抢劫罪、盗窃罪被阿克苏市人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，2015年3月24日刑满释放。2018年1月24日，因涉嫌销售伪劣产品罪被阿克苏市公安局传唤到案，次日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，现羁押于阿克苏市看守所。   辩护人：张祖国，新疆天山律师事务所律师。   被告人：谢翔飞，男，汉族，初中文化，1992年1月3日生于湖南省新邵县，无固定职业，住新疆阿克苏市。2018年2月13日，因涉嫌销售伪劣产品罪被阿克苏市公安局传唤到案，次日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，现羁押于阿克苏市看守所。   辩护人：董晨星，新疆蒲健律师事务所律师。   被告人：杨桂喜，女，汉族，小学文化，1974年3月10日生于河南省西平县，个体工商户，住新疆温宿县。2018年2月10日，因涉嫌销售伪劣产品罪被阿克苏市公安局传唤到案，次日被刑事拘留，同年3月5日被逮捕，2019年6月11日被取保候审。   辩护人：赵亮，新疆同惠律师事务所律师。   新疆阿克苏地区阿克苏市人民检察院以阿克苏市检公诉科字刑诉（2019）298号起诉书指控被告人周显、谢翔飞、杨桂喜犯销售伪劣产品罪，于2020年1月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阿克苏市人民检察院指派检察员董康出庭支持公诉，被告人周显及其辩护人张祖国、被告人谢翔飞及其辩护人董晨星、被告人杨桂喜及其辩护人赵亮到庭参加了诉讼。现已审理终结。   新疆阿克苏地区阿克苏市人民检察院指控，2017年7月至2018年1月期间，被告人周显通过网络联系广东王姓假烟销售人员并以低价进购。周显进购后向被告人谢翔飞、杨桂喜进行销售，谢翔飞收取后又将卷烟销售至图木舒克市，杨桂喜收取后将其混入自己经营的豪杰商行正规卷烟中一并向外销售。经核实，被告人周显销售卷烟金额34.8112万元，谢翔飞销售卷烟金额33.8147万元，杨桂喜销售卷烟金额7.141万元。经鉴定，被告人周显、谢翔飞、杨桂喜销售卷烟系伪劣产品。   认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见、现场勘查笔录等证据证实。   据此，公诉机关认为，被告人周显、谢翔飞、杨桂喜以牟利为目的，以不合格产品冒充合格产品向外销售，金额在5万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。   2020年4月8日，阿克苏市人民检察院作出阿克苏市检公诉科字刑变诉（2020）1号变更起诉决定书，内容为“认定事实变更为：2017年7月至2018年1月期间，被告人周显通过网络联系自称广州王姓假烟销售人员李某（另案处理），从李某处低价进购1078450元各种品牌的假烟。案发后，在周显及其父亲处查获尚未出售的各类品牌假烟共计403046元。周显得销售假烟金额为675404元。周显以牟利为目的，以不合格产品冒充合格产品向外出售，金额在50万元以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪。阿克苏市检公诉科字刑诉（2019）298号起诉书未变更部分仍然具有法律效力”。   被告人周显及对其辩护人对公诉机关原指控的事实及罪名均无异议，对变更指控的事实有异议，均提出向李某支付的1078450元不仅有假烟款，还有汽车配件、灯具，将近60万元。其辩护人提出以下辩护观点，第一、被告人周显只是应当知道本案香烟为伪劣产品，其主观方面表现为间接故意，应与直接故意犯罪区别量刑。第二、被告人周显的犯罪事实是卷烟管理部门在调查时发现，不是公安机关直接发现，周显在卷烟部门调查时就如实供述犯罪事实，且其行为构成自首情节。同时，依据周显的供述，查获上线李某，周显应当构成立功情节。   被告人谢翔飞及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。   被告人杨桂喜及其辩护人对公诉机关指控的基本事实及罪名均无异议。   经审理查明，2017年7月至2018年1月，被告人周显通过网络联系广东籍卷烟销售人员李某（另案处理）并以低价进购，又以不等价格向被告人谢翔飞、杨桂喜进行销售。其中谢翔飞购买到卷烟后销售至图木舒克市，杨桂喜购买到卷烟后将其混入自己经营的豪杰商行正规卷烟中以市场价向外销售。经核实，被告人周显已销售卷烟金额348112元，谢翔飞已销售卷烟金额338147元，杨桂喜已销售金额为71410元。同时在周显处查获未销售卷烟2873.4条，其中中华（硬）133条、中华（软）20.4条、苏烟（五星红杉树）212条、苏烟（软金砂）1条、黄鹤楼（软蓝）113条、牡丹（软）200条、芙蓉王（硬）220条、利群（新版）860条、玉溪（软）742条、云烟（紫）300条、云烟（软珍品）68条、钻石（荷花）4条，货值金额403046元；在杨桂喜处查获未销售卷烟390条，其中芙蓉王（硬）10条、玉溪（软）161条、苏烟（五星红杉树）5条、黄鹤楼（软蓝）7条、利群（新版）142条、中华（软）8条、牡丹（软）51条、中华（硬）6条，货值金额76770元。经新疆维吾尔自治区××区鉴别检验，涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣产品。   上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、审核认证的下列证据予以证实：   一、书证   1、案件移送函、受案登记表，证明2018年1月24日，阿克苏市烟草专卖局将涉嫌销售伪劣产品罪线索移交阿克苏市公安局，该局于同日立案。   2、阿克苏市烟草专卖局查获物品相关书证，证明阿克苏市烟草专卖局发现涉嫌销售伪劣卷烟线索，并依职权进行查获的事实。   3、阿克苏市烟草专卖局检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表，证明2018年1月24日至26日，阿克苏市公安局联合阿克苏市烟草专卖局在被告人周显租住的阿克苏市××路房院内搜查出卷烟1007.4条，其中中华（硬）25条、中华（软）20.4条、苏烟（五星红杉树）50条、苏烟（软金砂）1条、黄鹤楼（软蓝）1条、牡丹（软）200条、芙蓉王（硬）20条、利群（新版）310条、玉溪（软）380条；在该出租房旁的库房内搜查出卷烟1066条，其中中华（硬）108条、芙蓉王（硬）50条、玉溪（软）162条、苏烟（五星红杉树）12条、黄鹤楼（软蓝）62条、云烟（紫）300条、云烟（软珍品）68条、利群（新版）300条、钻石（荷花）4条；在其父母的住处即阿克苏市第三中学家属院1号楼3单元502室地下室内搜查出卷烟800条，其中芙蓉王（硬）150条、玉溪（软）200条、苏烟（五星红杉树）150条、黄鹤楼（软蓝）50条、利群（新版）250条。在被告人杨桂喜处扣押卷烟390条，其中芙蓉王（硬）10条、玉溪（软）161条、苏烟（五星红杉树）5条、黄鹤楼（软蓝）7条、利群（新版）142条、中华（软）8条、牡丹（软）51条、中华（硬）6条，价格合计76770元。阿克苏市烟草专卖局将查获卷烟予以先行登记保存。   4、送货单、笔记本记账单，证明从被告人周显处扣押的送货单及笔记本记账单显示，其销售伪劣香烟的金额为348112元。同时证明周显对外销售伪劣香烟价格，其中中华（硬）以230元每条、300元每条、310元每条、320元每条、360元每条价格不等；中华（软）以420元每条、530元每条价格不等；苏烟（五星红杉树）以160元每条、165元每条、170元每条、180元每条价格不等；苏烟软金砂以340元每条、黄鹤楼（软蓝）130元每条、135元每条、140元每条、150元每条价格不等；牡丹（软）以85元每条；芙蓉王（硬）以170元每条、200元每条价格不等；利群（新版）以90元每条；玉溪（软）以165元每条、185元每条价格不等；云烟（紫）以75元、85元每条价格不等；云烟（软珍品）以160元每条、165元每条、180元每条价格不等；钻石（荷花）以250元每条。   5、快递运单号，证明被告人周显通过网络进购卷烟，并以快递形式收货的事实。   6、阿克苏市公安局出具杨桂喜销售假烟情况说明表，证明经公安机关核算，以杨桂喜的进购伪劣香烟的数量和种类减去查获的种类、数量，得出已销售的种类数量，再结合市场价，计算出其销售金额为71410元。   7、银行账户交易明细单、微信转账记录清单，证明被告人周显共向李某转款1078450元的事实。   8、到案经过，证明被告人周显于2018年1月24日被阿克苏市公安局传唤到案，被告人谢翔飞于2018年2月13日被传唤到案，被告人杨桂喜于2018年2月10日被传唤到案。   9、刑事判决书，证明被告人周显于2011年11月28日，因犯抢劫罪、盗窃罪被阿克苏市人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，2015年3月24日刑满释放。   二、被告人的供述及辩解   1、被告人周显的供述及辩解，其陈述2017年7月至2018年1月期间，通过网络联系广东王姓卷烟销售人员并以低价进购，又以不等价格向谢翔飞、杨桂喜等进行销售。同时陈述在2017年7月份其收到第一批货之后就发现了假烟的事实，且通过王姓男子购买汽车配件60余万元。   2、被告人谢翔飞的供述及辩解，其陈述2017年10月至12月，从周显处购买大约54箱品牌不同的伪劣香烟，其中中华（硬）360元每条、中华（软）560元每条、苏烟（大）430元每条、苏烟（小）185元每条、利群（红）90元每条、云烟（硬）85元每条、黄鹤楼（软蓝）165元每条、玉溪（软）185元每条、芙蓉王200元每条，之后又分7次销售至图木舒克市的商店，销售金额为430000元左右。   3、被告人杨桂喜的供述及辩解，其陈述2017年11月，从周显处购买大约十几箱品牌不同的伪劣香烟，其中利群（新版）350条、云烟（硬）250条、玉溪（软）215条、中华（硬）10条、牡丹（软）50条、黄鹤楼（软蓝）10条、云烟（硬）6条。购买价格云烟（紫）75元每条、芙蓉王（硬）165元每条、玉溪（软）165元每条、黄鹤楼（软蓝）145元每条、利群（新版）90元每条、牡丹85元每条、中华（软）420元每条、中华（硬）300元每条，之后在其经营的豪杰商行内，将伪劣香烟掺杂在从烟草专卖局配送的香烟中以市场价零售，销售金额为59910元。   三、证人证言   1、证人李某的证言，证明李某在向周显销售假烟时，通过物流给周显发过60万元的汽车配件。   2、证人刘某1的证言，证明被告人周显从广州王姓男子处进购香烟，后向外销售，销售地方有温宿的某商行、石油公司附近某商行、实验林场六队路口某超市、御景湾小区门口某商行等。   3、证人吴某的证言，证明被告人周显通过网络进购香烟向外销售，销售地方有御景湾小区某商店，实验林场六队某商店，还有一个温宿县某商店，步行街附近某商店。   4、证人马某1的证言，证明2017年12月，杨桂喜从周显处购买大约十几箱品牌不同的伪劣香烟，之后在其经营的豪杰商行内，将伪劣香烟掺杂在从烟草专卖局配送的香烟中零售。   5、证人孙某的证言，证明孙某经营的某超市从谢翔飞处购买95900元伪劣香烟。   6、证人马某2的证言，证明马某2经营的某商行从谢翔飞处购买60000元伪劣香烟。   7、证人陈某的证言，证明陈某与刘某2夫妇经营的某超市和某商行从谢翔飞处购买123002元伪劣香烟。   8、证人刘某2的证言，证明陈某与刘某2夫妇经营的某超市和某商行从谢翔飞处购买123002元伪劣香烟。   9、证人朱某的证言，证明朱某经营的某超市从谢翔飞处购买25545元伪劣香烟。   10、证人赵某的证言，证明赵某经营的某便民店从谢翔飞处购买30000元伪劣香烟。   11、证人杨某的证言，证明杨某经营的某商行从谢翔飞处购买3700元伪劣香烟。   四、鉴定意见   1、电子证物勘验报告，证明被告人周显确系绑定银行明细单中的账户。   2、新疆维吾尔自治区××区鉴别检验报告，证明扣押在案的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。   五、现场指认照片，证明被告人周显、谢翔飞指认销售地点，公安机关在杨桂喜经营的豪杰商行处查获进购的卷烟的过程。   上述证据，经庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。   关于本案争议焦点，本院作出如下评析：   一、被告人周显销售金额和未销售货值金额的确定。   公诉机关变更起诉指控被告人周显销售假烟的数额为675404元，该数额依据被告人周显向李某转款1078450元扣除尚未出售的403046元得出。但，被告人周显及李某均提到1078450元中包含汽车配件款600000元左右。因此，对于本案是否存在汽车配件存疑，故不能按照上述计算方法核算被告人周显已销售假烟数额。通过公安机关依法对周显的销售清单进行统计，其销售金额为348112元。故依据“有利于被告”的原则，本院确定被告人周显已销售金额为348112元。关于被告人周显未销售货值金额，通过本案扣押的书证，能够确定销售价格，虽同一品牌销售价格不等，本院按照平均销售单价确定销售单价，经核算，中华（硬）销售单价为304元每条、中华（软）销售单价为475元每条、苏烟（五星红杉树）销售单价为168元每条、苏烟（软金砂）340元每条、黄鹤楼（软蓝）138元每条、牡丹（软）85元每条、芙蓉王（硬）185元每条、利群（新版）90元每条、玉溪（软）175元每条、云烟（紫）80元每条、云烟（软珍品）168元每条、钻石（荷花）250元每条。核算出被告人周显未销售货值金额为403046元。   二、关于被告人谢翔飞销售金额的确定。   被告人谢翔飞自述销售金额430000余元，但通过对谢翔飞所售商家逐一核实其销售金额为338147元，故依据“有利于被告”原则，本院确认被告人谢翔飞销售金额为338147元。   三、被告人杨桂喜销售金额和未销售货值金额的确定。   根据本案被告人杨桂喜的供述及在案书证能够确定杨桂喜进购假烟的数量、种类，扣除查获的假烟数量，核算出杨桂喜已销售金额为71410元。   本院认为，被告人周显、谢翔飞、杨桂喜违反国家产品质量法规，以假充真，以次充好，销售金额在50000元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。其中被告人周显销售伪劣产品数额348112元，未销售货值金额为403046元，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定幅度，因此本院对被告人周显在二年以上七年以下的有期徒刑的法定幅度内从重处罚。被告人谢翔飞销售伪劣产品数额为338147元，应在二年以上七年以下的有期徒刑的法定幅度内量刑。被告人杨桂喜销售伪劣产品数额为71410元，未销售货值金额为76770元，因其未销售的货值金额未达到起刑标准，本院作为量刑情节考虑。被告人周显因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内，又犯应当判处有期徒刑之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人周显的辩护人认为被告人周显的主观方面表现为间接故意的辩护意见，本院认为，从本案被告人周显认识因素上看，其明知销售的产品为伪劣香烟，从意志因素上看，其积极追求结果的发生而非放任。因此，被告人周显的主观方面应为直接故意而非间接故意，故辩护人的该辩护观点不能成立，本院不予采信。辩护人同时认为，被告人周显属立功，与查明事实不符，本院不予采纳。   各被告人均系经公安机关传唤到案，且能如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。结合各被告人的犯罪性质、作用、情节、危害后果，本院决定对三被告从轻处罚。现依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：   一、被告人周显犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金500000元。   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月24日起至2023年7月23日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。）   二、被告人谢翔飞犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金200000元。   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月13日起至2020年8月12日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。）   三、被告人杨桂喜犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金40000元。   （缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已交纳。）   四、扣押在案的伪劣香烟依法予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十份。   审  判  长   赵   威   审  判  员   张 淑 玲   人民 陪 审员   陈 洁 萍   二 〇 二 〇 年 五 月 八 日   书  记  员   孜乃提古丽