山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终4241号 上诉人(原审原告)：董桂忠，男，1965年5月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张远功，山东星鼎律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：陈桂香，女，1959年2月25日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：丁月英，山东雅圣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宫超，山东雅圣律师事务所律师。 上诉人董桂忠因与被上诉人陈桂香物权保护纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初20055号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董桂忠及其委托诉讼代理人张远功，被上诉人陈桂香的委托诉讼代理人丁月英、宫超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董桂忠上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判支持董桂忠的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由陈桂香负担。事实和理由：一、一审判决是在事实认定不清的基础上作出的，属于错误判决。本案事实：1994年董桂忠因急需资金用于建设位于青岛市黄岛区孟家滩的房屋，遂向其同村表叔董某1（已故，系陈桂香之夫）借款。董某1系涉案房屋村庄的村会计，担心董桂忠还款不能，出于资金安全考虑，让董桂忠写了一份“房屋买卖”的证明以保证资金安全。同时，因董桂忠即将不在涉案房屋中居住，董某1鉴于自家房屋破旧不堪的情形，遂与董桂忠议定，搬入董桂忠家房屋居住，因诉讼时董某1已故，无法与董某1本人对质，进而使得上述事实造成了董桂忠将涉案房屋卖予董某1的假象。但单就庭审的相关证据，可以还原借款真相，可是一审法院径行作出不利于董桂忠的判决，导致本案事实未能查清。董桂忠提供的证人均明确证实了涉案房屋是董桂忠基于借款而作出的抵押行为，暂且不论因证人与董桂忠之间的关系导致的证言效力强弱的问题，就基于在现场听到的相关借款事实，毫无疑问涉案房屋在董桂忠与董某1之间并没有发生买卖合同关系。另，根据最高人民法院出台的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第24条第1款的规定，本案应着重审理案件纠纷的事实真相，即审理“房屋买卖”证明背后隐藏的民间借贷行为，尤其是陈桂香提供的证人董某2（系董某1的亲哥哥）证实，董桂忠曾向其要求赎回涉案房屋，就这一事实可以认定涉案房屋根本不存在买卖合同关系。综上，一审庭审中所有的指向均能证明涉案房屋不存在买卖合同关系，一审认定基于涉案房屋买卖关系成立，就属于事实认定不清，以此为基础而作出判决，当属于错误判决。二、一审判决认定事实错误，亦属于错误判决。一审判决认定涉案房屋物权已发生转移，属于认定事实错误。根据物权法第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”，而本案涉案房屋截止现在，物权依然登记在董桂忠名下，因此，物权并没有发生转移。三、一审法院在审理本案中，存在程序错误。1.本案不适用简易程序。本案在审理过程中，就案件事实存在严重分歧，根据民事诉讼法第157条之规定“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”那么本案依然采用简易程序审理并作出判决，显然属于程序错误。2.本案未能在开庭前三日告知董桂忠，董桂忠自始至终接到的通知都是到庭调解，根据民事诉讼法第136条之规定“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点。”因此，当日宣布开庭属于违反法律规定的行为。3.庭审过程中，陈桂香提供的证据“残疾证”载明其属于精神四级残疾，其参与诉讼的资格存在争议，既然是精神四级残疾，当属于限制行为能力人，应当追加其监护人参加诉讼，而一审法院没能按照该项规则予以追加，亦属于程序错误。综上，一审判决认定事实错误，且程序错误，导致其陈述、申辩的权利受到限制，请求依法处理。 陈桂香辩称，一、一审认定双方之间存在涉案房屋买卖合同关系，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、上诉人主张证人董某2在一审庭审中有表述董桂忠曾要求赎回涉案房屋，并以此认为双方不存在房屋买卖关系，明显系以偏概全。三、涉案房屋虽然登记在董桂忠名下，但不能因为产权登记而改变房屋的实际权属。涉案房屋在买卖关系成立时，其全部权益已转移由陈桂香与董某1所有，当然也包含涉案房屋的所有权。四、一审适用法律程序不违反法律规定。一审根据本案事实清楚的情况适用简易程序，符合法律规定。董桂忠称其未收到一审法院的开庭通知，与事实不符。董桂忠于2020年1月13日收到一审法院的开庭通知后立即用短信形式告知陈桂香之女董桂艳。同时，一审开庭时董桂忠申请两个证人出庭作证，可见其开庭准备充分，其主张未收到一审开庭通知无事实依据。虽然陈桂香的残疾证记载其为智力残疾，但其生活能够自理，能辨别自己的行为，绝不能与精神残疾混为一谈，不能据此将陈桂香认定为精神病人及限制民事行为能力人。陈桂香在其女儿董桂艳的陪伴下已经对代理人合法授权，没有必要追加其监护人参加诉讼，一审程序合法。 董桂忠向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈桂香腾出并返还位于青岛市黄岛区地号为xxx项下的房屋（门牌号为××号）；2、本案诉讼费由陈桂香负担。 一审法院认定事实:1994年8月20日，董桂忠将位于青岛市黄岛区间以价款4500元出售给陈桂香之夫董某1，董某1将房屋价款交付给董桂忠，董桂忠将涉案房屋及集体土地建设用地使用证交付给董某1。董桂忠还为董某1出具书面证明1份，该证明载明董桂忠将涉案房屋以价款4500元卖给董某1，董某1交付款项中含有案外人刘瑞珍定期存单500元和案外人崔锡荣活期存单1000元。董桂忠将涉案房屋出售给董某1之后，董某1一家即搬至涉案房屋居住，董某1对涉案房屋进行了修建并增建南屋。董某1于2018年死亡，涉案房屋现由董某1之妻陈桂香居住，涉案房屋1991年集体土地建设使用证载明土体使用者为董桂忠，至今未办理新的集体土地使用证。 一审庭审中，董桂忠称其于1994年将涉案房屋借给董某1居住，4500元系董桂忠向董某1借款，该款至今未返还。董桂忠申请证人尹某、丁某出庭作证，该两名证人证明董桂忠向董某1借款并以涉案房屋作抵押。 一审法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。董桂忠主张其出具证明中的4500元系其向董某1借款，仅有证人尹某、丁某出庭证言为证，证人尹某与董桂忠系朋友关系，证人丁某与董桂忠系亲属关系，且该两名证人在作证时使用猜测性语言，对尹某、丁某证言一审法院依法不予采信。董桂忠在其为董某1出具的书面证明中明确写明将涉案房屋作价4500元出售给董某1，且房款中包含了他人的定期银行存单和活期银行存单各一份，与董桂忠主张的借贷担保关系明显不符，结合董桂忠将涉案房屋集体土地建设使用证交付给董某1与董某1及家人对涉案房屋修建、增建并居住至今的事实，足以证明董桂忠已将涉案房屋出售给董某1的事实。另，房屋买卖关系发生时，董某1为涉案房屋所在地农村集体经济组织成员，涉案房屋买卖不违反相关法律与行政法规的强制性规定。涉案房屋在涉案买卖关系成立时物权已发生转移，陈桂香作为涉案房屋的共同所有人及董某1的法定继承人之一，有权居住在涉案房屋，董桂忠无权要求陈桂香腾出并返还涉案房屋。 综上所述，对董桂忠要求陈桂香腾出并返还涉案房屋的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、第六十四条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第五十七条、第六十九条规定，一审判决：驳回董桂忠的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由董桂忠负担。 本院二审期间，董桂忠申请证人赵某出庭作证，申请证人董某3以书面证言和视听资料的方式作证。证人赵某出庭作证称，2005年秋天其到董桂忠父母家里玩，其问董桂忠这个房子是不是董桂忠的，董桂忠说不是，他的房子借给董某1居住；其跟董桂忠到涉案房屋，董桂忠跟董某1协商其父母房子需要修缮，要到涉案房屋里居住，董某1跟董桂忠说，你用我的钱这么多年，不收七八万不会腾房，董桂忠说董某1不仁义就走了；其他事证人不知道。证人董某3以书面证言和视听资料方式作证称（当庭播放董某3陈述的视频），1994年8月，董桂忠叫其到董桂忠家里喝酒，当时在场的有尹某、丁明和、董某1、董桂忠和证人；在酒场上，董桂忠向董某1说起向董某1借钱的事，董桂忠提出向董某1借4500块钱，董某1说他自己的房子要修，董桂忠说你先住着我的房子，先把钱借给董桂忠用着，以后有了就还钱，等董某1住够了就倒出来；当时董桂忠、董某1就写了个东西，具体怎么写的证人没有看到，但确实不是卖给董某1的，当时的意思是董桂忠借了董某1的钱写个东西像是抵押性质，以后董某1与董桂忠就把事情放下了；董某1盖南屋时，董桂忠告诉证人董某1跟其商量了，董某1以后在大街上跟村民说，我看看我盖了南屋董桂忠给我多少钱；董桂忠没有给董某1房产证。 陈桂香质证称，关于赵某的证言，不予认可，不能证明董桂忠的证明目的，且不符合新证据形式。关于董某3的证言，该证人证言不属于新证据，不认可，不符合证人出庭的形式，并且在视频中能够看出，证人经常用眼睛扫描旁边写好的东西。 陈桂香提交短信打印件一份，董桂忠给陈桂香之女董桂艳发短信，证明董桂忠知道一审法院开庭的事。 董桂忠质证称，上述短信是其发送的。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈桂香提交的董桂忠出具的涉案房屋转卖给陈桂香之夫董某1的书面证明，与董某1、陈桂香持有涉案房屋集体土地建设用地使用证，董某1、陈桂香对涉案房屋进行修建、添附并居住使用涉案房屋达25年且董桂忠一直未明确主张权利的事实，能够相互印证，足以证明董桂忠于1994年8月将涉案房屋出售给陈桂香之夫董某1的事实成立。董某1系涉案房屋所在集体经济组织成员，涉案房屋集体土地建设用地使用证登记在董桂忠名下的事实不影响本院对董桂忠与董某1之间就涉案房屋买卖关系依法成立、合法有效且早已实际履行完毕的事实的认定。董桂忠在起诉状中称，其将临时闲置不住的房屋经与董某1协商由董某1居住，并未提及其向董某1借款以涉案房屋作抵押一事，在一审庭审中陈桂香提交董桂忠出具的书面证明后，董桂忠才称该证明中的4500元系借款；其申请证人尹某、丁某、赵某出庭作证，无证据显示证人当时直接参与了涉案房屋买卖过程，证人在作证时使用猜测性语言，且所谓董桂忠向董某1借款、董某1借住涉案房屋事实均系证人从董桂忠处听说所知；董某3的证言无法推翻董桂忠出具的书面证明的证明效力，综合以上分析，董桂忠提交的证据不足以推翻陈桂香提交的证据的证明效力，其主张系向董某1借款而以涉案房屋作抵押、并未出售涉案房屋，证据不足，且与其起诉时陈诉不符，本院不予采纳。 关于一审审理程序问题。本院认为，董桂忠对陈桂香二审中提交的短信无异议，该短信可以证明一审已依法通知董桂忠开庭，且董桂忠在一审开庭时申请证人出庭作证，说明其知晓一审开庭事宜且对此进行了充分准备；本案事实清楚，一审适用简易程序审理本案，程序合法；董桂忠并无证据证明陈桂香系无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其要求陈桂香的法定监护人参与诉讼，缺乏法律依据，综合以上分析，董桂忠主张一审程序错误，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人董桂忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人董桂忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 喆 审判员 齐 新 审判员 甘玉军 二〇二〇年五月十五日 法官助理 于遨洋 书记员国莹莹 书记员于国英