河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀11民终782号上诉人（原审被告）：闫志肖，男，1969年3月6日出生，汉族，现被羁押。委托诉讼代理人：牛荣奎，河北双冀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：衡水恒通客运出租服务有限公司，住所地：衡水市经济开发区北高速口战备路西800米。法定代表人：高永彬，该公司经理。委托诉讼代理人：李东立，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王少军，男，1979年9月21日出生，汉族，现住定州市北城区。上诉人闫志肖、衡水恒通客运出租服务有限公司（以下简称恒通公司）、因与被上诉人王少军机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初5117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闫志肖的委托诉讼代理人牛荣奎、上诉人恒通公司的委托诉讼代理人李东立、被上诉人王少军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫志肖上诉请求：依法撤销一审判决书第一项、第二项上诉人闫志肖承担责任部分，改判驳回被上诉人王少军对上诉人闫志肖的诉讼请求。事实与理由；闫志肖在本案中不应承担民事赔偿责任。一、事实依据：2017年2月5日涉案交通事故，上诉人闫志肖是冀Ｔ×××××号大型普通客车的司机，冀Ｔ×××××号客车的车主为本案为恒通公司，上诉人闫志肖是恒通公司的员工，本次交通事故发生时，闫志肖不是受恒通公司雇佣，是受公司指派履行职务行为，有工伤认定书予以证实。二、法律依据：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。一审判决认定上诉人闫志肖为雇员明显属于认定事实错误，上诉人闫志肖在本次交通事故中作为驾驶司机，是受恒通公司指派履行职务行为，两者之间存在的是劳动关系，而不是劳务关系。本案中，上诉人闫志肖不应为被告，在本案中依法不应承担民事赔偿责任。同样，一审判决适用法律错误，故提出上诉。恒通公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法改判驳回被上诉人王少军的诉讼请求；三、本案诉讼费、上诉费由被上诉人王少军负担。事实和理由：恒通公司与王少军之间不存在事实劳动关系。王少军是恒通公司临时安排的出车司机，在2016年12月5日双方签写安全承诺书，2016年12月1日签写的驾驶员安全责任状，其中明确约定“车辆在行驶中的一切交通事故，所造成的经济损失完全由乙方（驾驶员）负责”。2017年2月5日发生的交通事故是恒通公司原来法人张建良临时安排的王少军出车，后因为王少军以身体不适为由拒绝换班，导致闫志肖疲劳驾驶发生的交通事故。王少军在明知自己身体不适，为了赚取高额报酬，冒险出车，不履行驾驶职责，对造成的事故有重大责任。因双方签有驾驶员安全责任状，承诺车辆在行驶中的一切交通事故，所造成的经济损失完全由乙方（驾驶员）负责，并在明知自己身体不适，冒险出车，不履行驾驶职责，导致发生重大交通事故。依据《工资支付暂行规定》第16条之规定“因劳动者本人原因给用人单位造成损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其承担赔偿责任”，请求予以改判。王少军当庭答辩称，闫志肖、恒通公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。王少军向一审法院起诉请求：1．要求闫志肖、恒通公司赔偿医疗费、二次手术费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、评估费、假肢费、假肢维护费等共计160000元；2．要求闫志肖、恒通公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年9月26日王少军向本院提起对案外人中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司（以下简称中华联合财险衡水公司）财产保险合同纠纷的诉讼，本院于2019年1月7日作出（2018）冀1102民初5120号民事判决书，认定事实为：2017年2月5日8时17分，闫志肖驾驶冀Ｔ×××××号大型普通客车行驶至京××方向××处，发生该车车头撞击前方遇情采取措施的由案外人陈建龙驾驶的苏Ｍ×××××小型普通客车车尾、案外人赵士红驾驶的皖Ｎ×××××号小型普通客车往右撞击应急车道与下匝道间隔离护栏，致皖Ｎ×××××号车往右侧倒与案外人米春科驾驶的苏Ｅ×××××小型轿车车尾碰擦后车头再与中心隔离栏杆碰擦后倾覆，苏Ｍ×××××号车往右侧倾覆，造成冀Ｔ×××××号车乘车人王少军受伤的交通事故。事故发生后，王少军在无锡市第二人民医院住院治疗33日，花费医疗费154275.91元。闫志肖驾驶的冀Ｔ×××××号大型普通客车在中华联合财险衡水公司处投保有1000000元附加司乘人员责任险，保险合同约定：每次事故每人医疗费用绝对免赔额为500元或核定损失金额的10%，两者以高者为准。事故发生在保险期间内，王少军的损失共计1025862.75元，其中医疗费70000元，住院伙食补助费3300元，营养费2700元，鉴定费5060元，误工费按交通运输业计算为56654元，护理费按居民服务业计算未12240元，交通费2000元，被扶养人生活费244027.75元，小腿假肢费177188元，维修费35438元，凝胶套81000元，锁具20250元，初次安装假肢住院误工费5665元、住宿费1800元、护理费3060元。中华联合财险衡水公司应赔偿923276元，扣除中华联合财险衡水公司垫付的费用外，判决中华联合财险衡水公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费等共计893276元。中华联合财险衡水公司对（2018）冀1102民初5120号民事判决书不服，向河北省衡水市中级人民法院提起上诉，经审理，作出（2019）冀11民终761号民事判决书，认为本院判决中华联合财险衡水公司在附加司乘人员责任险范围内赔偿，属于认定事实部分错误，应予纠正，但应在承运人责任险限额内赔偿王少军893276元，判决结果为驳回中华联合财险衡水公司的上诉，维持原判。另查明，该事故经无锡市公安局交通警察支队高速公路一大队出具道路交通事故认定书，认定闫志肖负事故的全部责任。恒通公司于2017年2月6日支付给王少军生活费3000元，于2017年2月24日支付给生活费3000元，于2017年3月支付给护理费（含陪护费）2675元，并支付王少军第一次住院期间的医疗费、外购药费用。王少军于2019年7月31日至2019年8月11日于河北医科大学第三医院住院治疗11日。闫志肖系恒通公司雇佣的员工，发生事故时闫志肖在履行职务。一审法院认为，机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。发生交通事故，造成他人人身伤害、财产损失的应当承担相应的责任。关于可以支持王少军损失的数额的问题。其损失由两部分组成：一、于（2019）冀11民终761号民事判决书中未得到赔付的部分102586.28元（1025862.75元×10%）；二、因二次手术产生的各项费用，具体数额如下：1．医疗费24533.37元（按照原告提交的医疗费票据计算）；2．住院伙食补助费1100元（100元/日×11日）；3．护理费1199元（109元/日×11日）；4．误工费994.43元（32997元/年÷365日×11日），因（2019）冀11民终761号民事判决书中载明中华联合财险衡水公司已赔付残疾赔偿金，因王少军进行二次手术所产生的误工费的数额应按实际产生的予以赔偿，本院参照2018年河北省城镇居民人均年可支配收入计算，不再按先前生效判决中载明的交通运输业行业标准计算；5．交通费：1000元，该项损失系王少军必然产生的费用，本院参考其住院天数，酌定1000元。以上两部分损失共计131413.08元。王少军要求赔偿其营养费，因无医嘱，应承担举证不能不利后果，故本院对该项主张不予支持。关于王少军损失应否由闫志肖、恒通公司负担的问题。闫志肖在从事雇佣活动中致人损害的，恒通公司应承担赔偿责任，但闫志肖对该起事故存在重大过失，应当与恒通公司承担连带赔偿责任，恒通公司承担连带赔偿责任的，可以向闫志肖追偿。恒通公司已在事故发生后给付生活费、护理费共计8675元，应予以扣除。恒通公司与闫志肖应连带赔偿王少军各项损失共计122738.08元。关于王少军应否返还恒通公司垫付的医疗费的问题。（2018）冀1102民初5120号民事判决书、（2019）冀11民终761号民事判决书中载明的王少军的医疗费70000元系自行花费产生的损失及上述案件中诉讼主体中华联合财险衡水公司已垫付的费用之和，并非王少军因交通事故所产生的全部医疗费数额。王少军未将恒通公司垫付的费用作为诉讼请求主张，但鉴于闫志肖、恒通公司的雇佣关系，王少军于无锡市第二人民医院住院治疗的医疗费亦应由闫志肖、恒通公司负担，故对恒通公司要求王少军返还超过生效判决书中确定的医疗费的垫付款的辩称，本院不予采纳。恒通公司支付的超过上述生效判决书中载明的医疗费数额的部分，可自行按照保险合同向有关赔偿主体主张权利。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、闫志肖、衡水恒通客运出租服务有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿王少军医疗费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费、交通费等各项损失共计122738.08元；二、衡水恒通客运出租服务有限公司承担连带赔偿责任的，可以向闫志肖追偿；三、驳回王少军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，减半收取计550元，由王少军负担118元，由闫志肖、衡水恒通客运出租服务有限公司连带负担432元。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人闫志肖、恒通公司对被上诉人王少军的损失应如何承担赔偿责任的问题。衡水市人力资源和社会保障局作出的冀伤险认决字［2018］11000342号《认定工伤决定书》中确认闫志肖与用人单位恒通公司在本案交通事故中所受伤害属于工伤，河北省衡水市桃城区人民法院作出的（2018）冀1102行初225号行政判决书驳回了恒通公司要求撤销上述《认定工伤决定书》的诉讼请求，该判决已经生效。该行政判决书确认闫志肖系恒通公司的员工，恒通公司也认可系恒通公司原来法人张建良安排闫志肖、王少军出车，故闫志肖在驾驶恒通公司车辆过程中发生本案交通事故应视为履行职务的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，恒通公司作为闫志肖的用人单位应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》系法律2010年7月1日施行，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》系司法解释2004年5月1日施行，根据新法优于旧法及法律位阶，应适用《中华人民共和国侵权责任法》。关于上诉人恒通公司主张与闫志肖、王少军签订有免责协议的问题。经查，安全承诺书、驾驶员安全责任状均系恒通公司提供的格式条款，闫志肖、王少军对协议及承诺系自己本人签订提出异议，即便系二人签字承诺，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”其中约定风险自担的条款也属无效。关于恒通公司是否享有追偿权的问题。如果用人单位能够举证证明侵权行为是由其工作人员故意或重大过失造成的，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围，用人单位可以向故意或者重大过失的工作人员进行追偿，这也符合公平原则，因本案系侵权法律关系，而用人单位向其员工追偿则是基于双方间的内部契约关系，故恒通公司履行完毕赔偿责任后，可另行主张追偿权。综上所述，衡水恒通客运出租服务有限公司、闫志肖的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初5117号民事判决第三项；二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2019）冀1102民初5117号民事判决第一项、第二项；三、衡水恒通客运出租服务有限公司于接本判决书之日起十日内给付王少军122738.08元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，减半收取计550元，由王少军负担118元，由衡水恒通客运出租服务有限公司连带负担432元。二审案件受理费914元，由衡水恒通客运出租服务有限公司连带负担。本判决为终审判决。审判长  李永玮审判员  关信娜审判员  杨 英二〇二〇年五月十三日法官助理陈博书记员马原野