浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终820号 上诉人（原审被告）：陶文英，男，1963年2月21日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：肖文荣，浙江多联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶燕芝，浙江多联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李新生，男，1949年11月3日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：蔡海军，浙江君超律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐志昂，浙江君超律师事务所实习律师。 原审被告：马鞍山市广兴房地产开发有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县黄池镇。 法定代表人：陶文英。 上诉人陶文英因与被上诉人李新生及原审被告马鞍山市广兴房地产开发有限公司（以下简称广兴公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初4330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，经征询双方当事人意见后以庭询谈话方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陶文英上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、一审判决对上诉人与被上诉人之间的实际借款本金、是否存在未偿还的借款本息及具体的数额等事实认定错误。1.对当事人之间的实际借款木金认定不清。被上诉人在一审起诉时主张的借款本金为1467460元及利息1352200.08元，证据为上诉人在2014年8月21日出具的载明借款金额合计为2489550元的借条及三张共计234万元的汇款凭证，其中两张是2011年11月18日的汇款184万元及2012年9月26日的汇款30万元，还有一张是被上诉人转账给案外人昂学慧的20万元。被上诉人自2011年11月18日以来出借给上诉人的实际借款本金共计214万元，转账给昂学慧的款项与上诉人没有关系。在2014年8月21日出具借条时，上诉人已归还127万元并提供相应证据作证，所欠本金仅为87万元，而非2489550元。之所以出具的借条金额为2489550元，是被上诉人出具给上诉人一张《对账明细单》，要求上诉人必须按照该明细单写借条。上诉人认为，一审法院在审理自然人之间的民间借贷合同中，特别是当事人对实际借款数额存在较大分歧时，不能单凭一张借条认定是双方真实的意思表示，而应以双方的往来汇款凭证等证据来认定。2.一审未查明当事人是否存在未偿还的借款本息及具体的数额。上诉人基于在2014年8月21日之前已归还127万元、在2015年2月17日还款2万元及2015年4月23日以房抵债150万元，抗辩借款本息已还清，双方不存在债权债务关系。被上诉人申请出庭作证的证人阮某1在庭上不确定地陈述150万元抵的是利息，管某华陈述抵的不知是本金还是利息，结合双方当事人之间的资金往来情况，也可说明上诉人已清偿被上诉人的借款本息。一审法院未结合双方举证、质证查明双方是否存在未偿还的借款本息及具体的数额，仅仅凭借被上诉人在一审庭审后判决前“自愿放弃部分债权，变更诉讼请求要求被告偿还借款本金63万元并支付自2015年4月23日起按月利率2%的标准计算的利息”从而得出“并未损害被告利益，本院予以支持”，试问该借款本金63万元及支付利息的时间节点是如何计算而来？一审法院依据什么事实和法律依据认定没损害被告利益？二、一审法院审判程序严重违法。被上诉人在一审庭审后判决前变更诉讼请求，上诉人完全不知情，在收到判决书后才知悉该内容。基于被上诉人答辩已还清被上诉人的借款本息，一审法院应将变更诉讼请求申请书送达给上诉人，给上诉人答辩及举证期限，再次安排开庭审理。然而，一审法院却剥夺上诉人的权利，直接以“没损害被告的利益”为由，在未查明事实的基础上，完全判决支持申请人变更后的诉讼请求。显然审理程序严重违法。三、一审法院案件受理费计算错误。被上诉人变更后的诉讼请求为“要求被告偿还借款本金63万元并支付自2015年4月23日起按月利率2%的标准计算的利息”。即使按截止到判决之日即2020年3月13日计算，利息为750120元，本息共计为1380120元，诉讼费应为17221元。而一审法院计算的受理费为29357元，显然错误。望二审法院能予以纠正。 李新生辩称，1.本案借款本息事实清楚，双方结算后由上诉人出具的借条，这一行为是双方的真实意思表示，上诉人认为这份借条是胁迫出具的，这个说法不符合客观事实，上诉人是赖账的行为，本案借款大笔金额是银行转账完成，双方的结算足以证实借款真实情况。2.被上诉人一审放弃部分债权，并未损害上诉人的权益，上诉人的抗辩意见也已经全部发表，一审充分考虑了上诉人的意见，程序上不违法。3.一审案件受理费是按原诉讼主张计算，被上诉虽然放弃部分债权，但是诉讼费还是应该由上诉人承担。陶文英的上诉请求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 广兴公司未作陈述。 李新生向一审法院起诉请求：1.判令被告陶文英立即偿还原告借款本金人民币1467460元及利息1352200.08元（利息以本金1467460元按年利率24%自2015年4月23日起计算至2019年5月9日止，并要求利息按年利率24%计算至实际还款之日止）。2.判令被告广兴公司对上述第1项诉请负连带责任。3.本案诉讼费用和保全费用由被告承担。审理过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令被告陶文英立即偿还原告借款本金人民币630000元并支付自2015年4月23日起按年利率24%的标准计算至实际履行之日止的利息。 一审法院认定事实：2011年至2012年期间，被告陶文英陆续向原告李新生借款，后并陆续部分归还。2014年8月21日，被告陶文英向原告出具了借条一张，载明“今借李新生人民币贰佰肆拾捌万玖仟伍佰伍拾元正2489550.00元”，约定月利息为2.5%，并由被告陶文英在担保单位处加盖被告广兴公司的公章。后，被告陶文英于2015年2月17日还款20000元，各方确认2015年4月23日被告陶文英以房抵债履行还款义务，计金额1500000元。后被告广兴公司于2016年2月6日向原告转账70000元，2016年9月2日被告陶文英还款2000元。审理过程中，原告自愿放弃部分诉请，要求被告偿还借款本金630000元并支付自2015年4月23日起按月利率2%的标准计算的利息。 一审法院认为，1.本案原告是否存在虚假诉讼或“套路贷”的行为。被告认为原告在实际借款仅有2140000元的情况下，将高额利息、出借给他人的金额计入借款金额中，并故意隐瞒被告已还款的事实，胁迫被告陶文英出具不实的借条，且自身亦无法提供相应的证据予以佐证，原告的行为是借助诉讼手段获取非法利益的虚假诉讼或套路贷行为。经审查，被告陶文英2014年8月21日出具的借条载明的借款金额为2489550元，原告陈述其是陆续借款，被告亦有陆续还款，该金额是对前期借款本金利息的结算，利息是按月利率2.5%计算的，具体本金和利息各为多少，其已记不清楚了。被告陶文英称其并不清楚金额是怎么结算而来，且称其系受胁迫而出具借条，并提供了案外人王法平的一份情况说明拟证明原告李新生胁迫他人的事实。一审法院认为，被告陶文英是具备完全民事行为能力的成年人，在出具借条时应当进行审查，其未能提交有效证据以证明其是在受胁迫的情形下出具的借条，故应当承担因出具借条而带来的法律后果。本案中被告虽提交了还款证明，但上述还款均系发生于2014年8月21日双方结算前，上述证据和被告提交的由原告出具的对账明细单，尚不能证明原告存在虚假诉讼或“套路贷”行为。且被告在出具借条后的2015年亦在履行借条债务，原被告双方亦有试图协商处理剩余的债务，故应当认为被告陶文英对借条是认可的。2.被告以房抵债，先抵的是本金还是利息。被告主张原告申请的证人阮某2陈述原被告双方在2018年夏天曾就1500000元利息进行协商，该证人证言可以证明当时本金是已经没有了的。被告陈述六套房产折价1580000元，其中1500000元是抵借条中的本金870000元及利息。原告主张六套房产折价1500000元系先抵本案利息。经审查认为，虽证人阮某2陈述原被告双方在2018年夏天协商的是1500000元的利息，但另一证人管某达陈述当时原告李新生和被告陶文英对1500000元是利息还是本金并未达成一致，故该院认为两位证人的陈述不能证明以房抵债的1500000元先抵扣的是本金，故该1500000元应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定的顺序抵充，先利息后主债务。3.被告尚欠原告本息多少？对2014年8月21日结算的金额，被告未能举证证明本金仅为870000元及利息是超过月利率3%进行结算的。现原告自愿放弃部分债权，要求被告偿还借款本金630000元并支付自2015年4月23日起按月利率2%的标准计算的利息，并未损害被告利益，予以支持。故对被告要求调取2013年2月16日刷卡信息记录以证明还款事实的申请，经审查认为已无必要，故不予受理。至于被告主张的2016年2月6日70000元是被告广兴公司对原告李新生的借款，该院认为缺乏依据，不予认可。4.被告广兴公司应否承担担保责任。被告抗辩广兴公司是由多个股东共同投资设立的有限责任公司，按照相关法律规定，提供担保应当经过股东会决议，但本案原告未能提供公司的股东会决议，故被告公司不应承担担保责任。经审查认为，为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，公司法第十六条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合公司法第十六条的规定。但本案中原告未能提供股东会决议，应当认为其并非善意，故本案的担保合同是无效合同。担保合同无效，原告请求被告广兴公司承担担保责任，不予支持，但按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，本案原告与被告广兴公司在订立担保合同过程中均有过错，该院综合本案借款的发生时间、合同订立过程、原告放弃的诉请等因素，酌情确定被告广兴公司承担债务人即被告陶文英不能清偿部分的二分之一。一审法院认为，原告变更后的诉请合法有据，且并不损害被告的利益，应当予以支持，被告陶文英应当承担还本付息的责任。虽被告广兴公司提供的担保无效，但仍应承担担保无效后的民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、被告陶文英于判决生效之日起十日内偿还给原告李新生借款本金630000元并支付自2015年4月23日起按月利率2%的标准计算至实际履行之日止的利息。二、被告广兴公司对上述第一项中被告陶文英不能承担的部分承担二分之一的清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29357元，由原告李新生承担7108元，被告陶文英承担22249元，被告广兴公司对被告陶文英不能承担的部分承担二分之一的清偿责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人陶文英向本院提交了对账明细单一份，拟证明借条上的2489550元的计算方法，之前没有约定利息，但是结算时又写了利息，加上本金余额，汇总是2489550元；明细单仅写了还款100万元，实际上诉人已归还借款127万元；明细单上的16万元现金是砍头息，20万元汇款给昂学慧与上诉人无关。被上诉人李新生质证认为，对账明细单系其制作，真实性没有异议，但只记载部分借款还款情况，利息没有全部写上去，2014年8月21日出具借条之前有借款也有还款，有些金额少的通过现金结算，没有写到对账单里。本院认为，对账明细单系被上诉人李新生制作，并由上诉人陶文英拍照保存，基本能够反映双方之间的借款往来，对其证明效力将在本院认为部分综合予以评述。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点共有三点：一是借款本息是多少；二是借款是否已还清，如未还清，尚欠本息是多少；三是审判程序是否合法。 一是借款本息问题。被上诉人李新生主张经双方结算至2014年8月21日借款本息合计2489550元，并提供上诉人陶文英出具的借条及转账凭证三张为证，结合陶文英提供的对账明细单来看，2489550元是由本金150万元和利息989550元所组成，150万元本金是由2011年11月18日汇款184万元、现金16万元、2012年6月16日汇款20万元、2012年9月26日汇款30万元，以及减去2012年3月17日还款100万元所组成。本院认为，借条、转账凭证与对账明细单能够相互印证，反映结算款项的形成经过，足以证明至2014年8月21日双方结算后的借款本息为2489550元。上诉人陶文英称其已归还127万元，并否认收到2011年11月18日的现金16万元和2012年6月16日汇给昂学慧的20万元，据此主张至2014年8月21日结算时借款本金仅为87万元。对此，李新生解释16万元现金系多次小额借款累计，汇给昂学慧的20万元系受陶文英指示，且双方在对账明细单之外有多笔现金往来。本院认为，陶文英否认收到该两笔36万元借款以及主张对账明细单外另还款27万元，与其出具借条的行为相矛盾，陶文英称自己受胁迫出具借条，并无依据，并且李新生对该两笔36万元争议借款及还款情况作出了合理解释，相比较下，李新生的证据明显优于陶文英，本院对陶文英主张借款本金仅为87万元不予采信。陶文英另主张双方借款没有约定利息，与借条、对账明细单记载内容不符，也与双方经商的情况以及本地民间借贷的交易习惯不符，本院对该主张亦不予采信。 二是还款问题。双方当事人对2015年2月17日归还2万元和2015年4月23日以房抵债归还150万元的事实没有异议，争议的是陶文英称加上2014年8月21日前归还的127万元，至2015年4月23日以房抵债后全部款项均已还清，但李新生称至2015年4月23日陶文英尚欠其1467460元，仅在2016年2月6日支付利息7万元和2016年9月2日支付利息2000元。本院分析认为，第一，陶文英虽称款项已还清，包括本金87万元以及利息65万元（＝150＋2-87），但对利息65万元如何计算而来未能作合理说明，仅称前期所有利息合并后适当支付比同期银行利率略高一些，这与借条载明的月利息2.5%不符，也与本地民间借贷的交易习惯不符，难以令人信服；第二，根据一审两位证人阮某2、管某达的证言，2018年夏天时双方当事人曾就150万元抵扣的是本金还是利息进行过协商，可见至2018年夏天时款项尚未结清；第三，李新生仍持有借条，陶文英对其已还款但未取回借条不能作出合理解释，双方也没有在以房抵债协议上注明债务结清。综上，应当认定陶文英并未清偿借款本息。根据借条的约定，至2015年4月23日，陶文英尚欠李新生借款1467460元（＝本金2489550＋利息2489550＊0.025＊8-还款1520000）。据此，一审认定李新生自愿放弃部分债权，要求陶文英偿还借款本金63万元并支付自2015年4月23日起按月利率2%的标准计算的利息，并未损害陶文英利益，具有事实和法律依据，本院予以维持。另，陶文英否认2016年2月6日的7万元和2016年9月2日的2000元是支付利息，反而主张该7万元是李新生向原审被告广兴公司的借款，没有依据，也不合情理，本院不予采信。即便将该72000元计入还款金额，也远少于李新生放弃的债权金额，故不影响李新生变更后的诉请。 三是审判程序问题。本案诉讼过程中，李新生自愿减少诉讼请求，系当事人自主处分自己的民事权利，既不违反法律规定，也未损害对方当事人的利益，一审法院予以准许，程序并无不当。 关于案件受理费问题。《诉讼费用交纳办法》第二十一条第二项规定，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。李新生在法庭调查终结后提出减少诉讼请求数额，案件受理费仍应按照变更前的诉讼请求数额计算。 综上所述，陶文英的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15913元，由陶文英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梅海波 审 判 员 梅矫健 审 判 员 陈 茜 二〇二〇年五月十八日 代书记员 王 旖 -12- -13-