陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕05民终366号 上诉人（原审被告）：陕西北方民爆集团有限公司渭南分公司。 法定代表人：佟彦军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张建勤，陕西正励和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高爱言，女，汉族，1969年7月16日出生，居民。 委托诉讼代理人：高定亮，男，汉族，1962年1月9日出生。 上诉人陕西北方民爆集团有限公司渭南分公司（以下简称北方民爆渭南分公司）因与被上诉人高爱言劳动争议纠纷一案，不服白水县人民法院(2019)陕0527民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北方民爆渭南分公司的委托诉讼代理人张建勤、被上诉人高爱言及其委托诉讼代理人高定亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北方民爆渭南分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误。1、一审法院人为扩大了职业病的行业范围和岗位范围。上诉人认为，民爆行业并非国家明文确定的职业病高发行业，一审法院主观臆断适用《职业病防治法》三十五条，是对案件事实认定错误。一审法院将上诉人认定为职业病高发行业，是极其随意和不负责任的认识，该认识违背客观事实和生活常识。2018年10月26日，上诉人委托有资质的职业病检测机构对上诉人的工作环境进行了检测，上诉人认为该检测机构是国家主管部门确认的专业检测机构，其检測结果具有法律效力，应当作为认定职业病是否存在的依据。上诉人之所以在这个时间节点委托对工作环境做检测，也正是基于对是否存在引发职业病工作环境做出的结论。该结论证明上诉人的工作环境不存在引发职业病的因素，恰恰证明了一审法院引用《职业病防治法》的条款否认解除劳动合同的合法性是错误的。2、一审法院对上诉人做出解除劳动合同的依据认识错误。一审法院认为解除劳动合同的依据是“职工代表大会决议”而单方解除。上诉人在一审庭审时一再强调，该决议的出台并非严格意义上的职代会议，客观情况是依据工信部十三五发展规划，对民爆行业进行技术方面的提升改造，实现智能化作业发展趋势和要求；上诉人结合自身生产的实际情况，先是由各科室、车间推荐代表，然后进行竞聘上岗，最后全部推选的代表参加了专题会议，形成了方案，各与会人员签字确认，并进行了公布。特别要强调的是，与被上诉人一并解除劳动合同就有当时推选的代表4人。该方案的制订和出台，上诉人的初衷是充分进行了民主议定和讨论，尊重员工，也是技术改造升级的客观要求。一审法院对解除合同客观前提条件、民选代表、竞聘上岗以及会议讨论等情况视而不见。实际上并非单方解除劳动合同，是双方合意的结果。3、一审法院关于被上诉人工龄的连续计算错误。被上诉人工龄的计算应当从2009年9月1起计算。051基地与发起成立的集团公司系两个独立民事主体，不是一审法院认定的分立；被上诉人提供的资料，并不能证明其在051基地连续工作的情况；即使被上诉人在051基地曾工作过，也不能必然导出上诉人要承接051基地的义务，被上诉人在051基地是临时工不能认定为正式职工。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《职业病防治法》第35条认定上诉人解除劳动合同违法错误。2、一审法院适用《劳动合同法》第48条做出判决第一条第二条错误。即使一审法院认定系单方解除劳动合同，上诉人认为也应当适用的是《劳动合同法》第40条(三)“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。一审法院对此条款不做任何评价，无非是为其错误的判决结论做出铺垫。三、一审法院所作出的判决错误。一审法院核算经济赔偿金依据错误。一审法院按照19年工龄计算违背了法律规定，按照《劳动合同法》第47条，经济赔偿金计算最多不超过12个月。 被上诉人辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、氨、粉尘、噪音属职业病高危种类。2、以“职工代表大会决议”和“竞聘上岗”解除劳动合同缺乏法律依据。3、工作年限合并计算符合法律规定。二、一审法院适用法律所作出的判决正确。 高爱言向一审法院起诉请求：1、依法确认被告2018年10月26日向原告发出的解除劳动合同的通知违法；2、要求被告支付原告病假期间的工资差额5108元、加班费5360.7元、待岗期间工资差额4406元、合计14874.7元；3、要求被告支付经济赔偿金121920元；4、要求被告支付原告失业保险赔偿金25920元；5、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告高爱言1999年1月进入051基地工作，先后在051基地办公室从事保洁工作、051基地精细化工厂从事铵火炸药制造工作。2007年1月26日在国防科学技术工业委员会民爆器材监督管理局的同意下陕西省国防科工委同意051基地整合省内六家民爆生产企业即051基地精细化工厂、延安盾腾化工有限责任公司、地方国营白水县第二化工、陕西省南郑县八十四号厂、蒲城环宇化工有限责任公司、陕西省汉中市老君化工厂组建陕西北方民爆集团有限公司，下设延安、渭南、汉中三个分公司，2009年9月陕西北方民爆集团有限公司开始运营，051基地的工作人员进行了分流，其中原告高爱言被安排到被告北方民爆渭南分公司。 2010年9月1日原告高爱言与被告北方民爆渭南分公司签订书面劳动合同，合同期限为2010年9月1日至2015年12月31日，岗位为技能岗位，自2016年1月1日起，双方将劳动合同变更为无固定期限合同。2017年10月至2018年2月原告高爱言休病假，被告北方民爆渭南分公司支付高爱言此期间工资分别为1278.7元、300元、70元、80元、484.32元，低于白水县最低工资标准1480元的80%即1184元，差额部分合计为3801.68元。2018年5月原告高爱言双休日加班8天，6月双休日加班5天，6月7日至12日工作日每天加班4小时，折合三个工作日，2018年5月高爱言工资为4200.27元，6月工资为3407元，5月加班费为3089元（4200.27÷21.75×8×2），6月双休日加班费为1566元（3406.99÷21.75×5×2），6月延长工作时间产生的加班费为705元（3406.99÷21.75×3×1.5）。2018年6月13日原告高爱言的工作岗位被调整到保卫科，岗位工资随之降低，2018年7月工资为1970元，8月工资为1687元。 2018年8月，被告北方民爆渭南分公司对员工实行竞聘上岗，原告高爱言落聘，2018年9月至11月原告高爱言处于待岗状态，被告北方民爆渭南分公司给原告高爱言支付9月至11月待岗期间生活费1702元，2018年10月26日被告北方民爆渭南分公司给原告高爱言送达了解除劳动合同通知书，通知内容为“按照2018年8月27日公司职工代表大会决议第二条第五项内容，现书面通知你，公司将于2018年11月26日与你解除劳动合同，请你于2018年11月26日前来公司办理相关手续”，劳动合同解除前一年的平均工资为2298元。 另被告北方民爆渭南分公司向原告高爱言发出解除劳动合同的通知后，未及时向社保部门履行相关手续，导致原告高爱言无法享受失业保险待遇。 一审法院认为，《劳动合同法》为保护劳动者的合法权益，对用人单位单方面解除劳动合同作了明确规定，该规定属强制性规定。本案原被告间的劳动争议纠纷是因被告单方面解除劳动关系引起，故本案的争议焦点是：1、被告单方面解除劳动关系的行为是否合法，是否应给原告支付赔偿金；2、被告是否应当支付原告病假期间的工资差额、待岗期间的工资差额、加班工资；3、原告请求支付失业保险金的诉请是否属于人民法院民事案件受案范围。 根据庭审查明的事实能够认定，被告解除劳动关系的原因是原告在竞聘上岗中落聘，被告依据是职工代表大会决议单方面解除劳动合同。职工代表大会有对本企业进行监督管理的职能，但一切权力的行驶须在法律规定范围内进行，被告上述行为违反法律规定；庭审时，被告辩称其与劳动者解除劳动关系的理由是企业升级改造，但未提供企业升级改造的相关证据，故对被告的辩称意见不予采信；原告在岗工作期间曾长期处于噪音、粉尘环境之中，被告要求单方面解除劳动关系时应当依据《职业病防治法》第三十五条的规定，对职工进行离岗前职业病检查，否则不能解除劳动关系。综上，能够认定被告单方面与原告解除劳动关系缺乏事实和法律依据，属违法解除。 根据《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，原告因已达法定退休年龄而请求支付赔偿金符合法律规定，应予支持。被告北方民爆渭南分公司系由051基地合并省内六家民爆企业新设立的公司，属于公司分立，原告由051基地调入被告处工作，原告请求将其在051基地的工作年限合并计算为在被告处的工作年限符合法律规定，故原告在被告处的工作年限应从1999年1月计算至2018年11月26日，其经济赔偿金依法计算为2298×19×2=87324元。 原被告双方对原告病假期间应补发工资金额、2018年5月、6月加班工资金额不持异议，本院予以确认。原告认为2018年6月13日被告将她调到保卫科工作但没有明确告知需要降工资，应按平均工资2298元补发7月至11月的工资。本院认为7月、8月原告确在保卫科上班，被告按工作岗位给原告发放工资，没有过错，故对原告的该项诉求不予支持，9月至11月原告处于待岗状态，被告应按最低工资1480元的75%给原告支付生活费，但被告实际给原告支付的三个月的生活费为1702元，差额部分应予支付。 对原告要求被告支付失业保险赔偿金的请求，因属被告自身原因导致原告无法享受失业保险待遇，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三》第一条的规定，人民法院应予受理，但对原告的该项主张因未经过仲裁，故不予支持。 综上所述，被告单方面与原告解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，属违法解除；原告要求被告支付经济赔偿、病假期间的工资差额、待岗期间的工资差额、加班工资符合法律规定应予支持。故依据《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三》第一条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《陕西省企业工资支付条例》第十四条（一）、（二）项、第二十条之规定，判决如下：一、被告陕西北方民爆集团有限公司渭南分公司2018年10月26日向高爱言发出的解除劳动关系的通知违法；二、被告陕西北方民爆集团有限公司渭南分公司于本判决生效后十日内支付原告高爱言经济赔偿金87324元、病假期间的工资差额3801.7元、加班费5360元、待岗期间的工资差额1628元，合计98113.7元；三、驳回原告高爱言的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由被告陕西北方民爆渭南分公司集团有限公司渭南分公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，劳动者合法权益受法律保护，解除劳动合同应当符合法律规定。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。本案中，上诉人与被上诉人签订的是无固定期限劳动合同，该劳动合同不存在合同期限问题；上诉人于2018年10月26日以书面通知方式通知被上诉人解除劳动合同，但双方并未形成协商一致解除劳动合同的协议或者意见，即劳动者本人同意解除劳动合同。故上诉人主张与被上诉人协商一致解除劳动合同没有事实依据。上诉人解除与被上诉人劳动合同的依据是职工代表大会决议，且不论职工代表大会决议是否合法；企业职工代表会议有权依照公司章程制定企业相关管理制度，但无权决定解除劳动合同，更不能以竞聘上岗方式选择劳动关系是否存续。总之，用人单位解除劳动合同须符合法律规定。上诉人主张因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行之理由属于经济性裁员，上诉人应当听取工会或者职工意见后，就裁员方案向劳动行政部门报告。而上诉人的裁员方案并未进行报告，故上诉人解除劳动合同不符合经济性裁员之法律规定。关于上诉人单位是否属于职业病危害行业问题，按照一般性认识上诉人单位的工作环境存在职业病危害因素，上诉人自己提供的职业病危害因素检测报告已经说明其属于职业病行业，否则根本不需进行职业病危害检测及职业健康检查。上诉人单位即使有权解除合同，也应当对离职职工进行离岗前职业健康检查。综上，能够认定上诉人单方面与被上诉人解除劳动关系，违反了相关法律规定，应依法向被上诉人支付赔偿金。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。上诉人北方民爆渭南分公司系由051基地合并省内六家民爆企业新设立的公司，属于公司分立，被上诉人由051基地调入上诉人处工作，依照上述规定，应将被上诉人在051基地的工作年限合并计算为在上诉人处的工作年限。上诉人认为应按照《劳动合同法》第47条规定，经济补偿金计算最多不超过12个月。本条二款适用于劳动者月工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍的情形，本案不符合此情形。 综上所述，民爆渭南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陕西北方民爆集团有限公司渭南分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴丽宁 审判员  秦文强 审判员  李 谦 二〇二〇年五月二十日 书记员  徐文晴