湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终12369号上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道18号。法定代表人：杨宝坚，系公司总经理。委托诉讼代理人：李淑霞，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨健，女，1991年2月19日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县，系公司员工。被上诉人（原审原告）：李湘元，男，1971年6月13日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。被上诉人（原审原告）：李辉山，男，1965年2月27日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。李湘元、李辉山的共同委托诉讼代理人：孙慧安，广东君言（长沙）律师事务所律师。上诉人广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）因与被上诉人李湘元、李辉山建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初4759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾越公司向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初4759号民事判决，依法改判驳回李湘元、李辉山的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由李湘元、李辉山承担。事实和理由：一、一审法院依据司法鉴定报告认定的涉案工程总造价26079778.79元存在多项重大错误。一审庭审中，华新项目管理有限公司出具的鉴定报告书认定涉案工程总造价为26079778.79元，腾越公司经复核调整工程总造价为23558791.16元，差异金额高达2520987.63元，主要存在错算、漏算、重复计算、未按图纸或合同约定扣减或调整修改价差、未按图纸或合同约定计算、施工范围外多计算、图形工程量与清单严重不匹配等情形，腾越公司对鉴定报告书所附清单及计量过程（华新公司提供广联达计量软件）进行初步核算后，认为鉴定报告书核算工程总造价存在巨大错误。因此，一审法院以此作出的判决也是错误的，恳请二审法院查明事实对应当核减的部分依法核减后进行确认并改判。二、《鉴定报告》分歧部分196773.87元一审法院确认157419元依据不足。根据一审法院组织的多次开庭庭审查明的事实，李湘元、李辉山并未提交确认工程量的签证单，鉴定机构也无法确认签证事项，由于无工程量确认单，对于该部分工程是否实际施工，施工是否符合质量要求，签证增加的结算款项均无法查证，鉴定单位也未到现场确认。一审法院未查明事实，裁判参考鉴定单位鉴定意见中合同计价与定额计价差额，确认157419元的依据不足。三、一审法院认定其他扣款项目系腾越公司单方行为，未经李湘元、李辉山签字确认或对账核算不予认定是错误的，所有扣款均有合同约定，且均已实际支付，应从工程款中予以扣除。（一）腾越公司与李湘元、李辉山对扣款有明确约定，非腾越公司单方行为，应当按照双方约定判决。对于腾越公司主张的扣款项目，除了李湘元、李辉山自认的部分外，一审法院未认定的其他扣款项目，包括：未认可的水电费41000元、工伤赔款、差旅费、业务招待费、未认可的开票税金189321.01元、罚款、地盘经理部费用摊销、维修部分费用、交易服务费、证件使用费、地盘临建分摊费用、300万元工资保证金利息、九、十区沥青费用分摊，腾越公司和李湘元、李辉山在《内部承包协议书》中均明确约定由李湘元、李辉山承担，客观上上述费用也实际发生，同时腾越公司也向一审法院提供具体的原始费用凭证，扣款依据和证据明确具体，一审法院以没有明确扣款依据不予认定是错误的，上述未认定的其他扣款项目也应当增加计入已付工程款。（二）特别说明：一审法院对水电费41000元、开票税金189321.01元、300万元工资保证金利息不予认可是错误的。1、对于李湘元、李辉山不予认可的水电费用，腾越公司提交的六份扣费确认表均有李湘元的签字认可，李湘元已确认应扣水电费总共81000元，应当足以认定。李湘元、李辉山提交的票据与水电费无关，不应认定。一审法院忽视腾越公司客观证据，以李湘元自认数额确定水电费金额没有依据。2、开票税金189321.01元从1220860.85元中扣减不予认定是错误的。首先，李湘元、李辉山在双方证据交换和第一次庭审中对开票税金1220860.85元均是完全认可的；其次，李湘元、李辉山提交的2份材料增值税普票，并未举证证明是履行本项目所缴纳的税费，不应从开票税金1220860.85元中扣除；第三，按照建筑服务纳税的税务要求，只有在2016年营改增后一般的计税项目才可以做增值税进项抵扣，李湘元、李辉山提交的发票在营改增之前，营业税是不存在材料票可以抵扣的；第四，本案项目是老项目，按照规定无法做进项抵扣；最后，只有增值税专票可以抵扣，李湘元、李辉山提供的是普票不能抵扣。所以，一审法院将李湘元、李辉山开票税金189321.01元从1220860.85元中扣减不予认定是错误的，二审法院应当查明事实予以纠正。3、300万元工资保证金利息李湘元已签字认可，一审法院不予认定是错误的。300万元工资保证金利息，腾越公司已经提供证据证明300万元保证金为腾越公司代付，按照合同约定李湘元应承担保证金利息；且李湘元对该部分工资保证金利息分摊表也早已签字确认，一审法院不予认定是错误的。综上，一审法院认定的工程总造价数额存在巨额偏差，分歧部分签证费用不应支持，扣费金额不予认定依据不足，一审判决要求腾越公司承担工程款依据及证据均不足，请求二审法院查明事实，依法改判驳回李湘元、李辉山诉讼请求。李湘元、李辉山共同辩称:对于腾越公司的上诉请求不成立，应依法驳回。1、因上述鉴定结论经开庭审理，且有鉴定人出庭作证，应予认定。一审法院按照腾越公司与宁乡碧桂园公司签订的《补充协议》认定的涉案工程总造价26079778.79元不存在任何错误。2、一审法院认定其他扣款项目系腾越公司单方面，未经李湘元、李辉山签字确认或对账核算不予认定，系适用法律正确，应予维持。因《内部承包协议书》为无效合同,造成合同无效的过错方为腾越公司,腾越公司依据该合同第10条约定的,“甲方派驻现场人员工资和社保和住房公积金由甲方承担,除此以外的其它一切费用均由乙方承担。”的条款既为无效条款,该条款赋予李湘元、李辉山的合同义务无法律约束力。因该条款非结算条款,且《内部承包协议书》又约定不明,故一审认定其他扣款项目系腾越公司单方面，未经李湘元、李辉山签字确认或对账核算不予认定，系适用法律正确，应予维持。3、一审法院认定300万工资保证金利息应由腾越公司承担，系适用法律正确，应予维持。根据湖南省建设厅湘建〔2007〕54号《关于加强对建筑业企业劳保基金监控管理的通知》、长沙市人民政府长政发〔2006〕37号《长沙市建筑业企业劳动保险基金管理办法》等文件精神，建筑工程劳动保险基金统一由建设行政主管部门按统一标准向建设单位收取，故劳保基金在涉案工程中依规应由宁乡碧桂园公司交纳，腾越公司代宁乡碧桂园公司交纳，由此产生的利息也应由腾越公司向宁乡碧桂园公司追讨，与李湘元、李辉山无关。综上所述，一审法院认定事实部分错误、适用法律不当，李湘元、李辉山不服判，并请求贵院依法处理。另，李湘元、李辉山与腾越公司签订的《内部承包协议书》因《管理责任书》自始不存在，且腾越公司与长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司﹙以下简称宁乡碧桂园公司﹚签订的《建设工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）违反了《招投标法》应认定无效，故《内部承包协议书》对工程价款结算约定不明。其次，“碧桂园山湖城二期”九区工程招投标时与实际施工时工程设计发生了重大变更,导致涉案工程的工程量及质量标准发生重大变化。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条第二款之规定,应参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算李湘元、李辉山所完成的工程价款。故一审法院认定事实部分错误、适用法律不当，李湘元、李辉山不服判，并请求贵院将此案改判或发回重审。李湘元、李辉山向一审法院提出诉讼请求：1、判令腾越公司支付李湘元、李辉山工程款9090524.67元。2、判令腾越公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实:腾越公司通过招投标，总承包了宁乡碧桂园公司山湖城二期九区工程（以下简称碧桂园山湖城二期九区工程）。双方的备案合同总价为103211278.23元，建筑面积为57249.04平方米，中标通知书下达时间为2013年6月28日。双方就碧桂园山湖城二期九区项目签订了《碧桂园建设工程施工合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议》），合同编号为碧施合字（2013）-第405-1号。该《补充协议》双方未签署订约时间。《补充协议》包括四部分，第一部分协议书，第二部分通用条款，第三部分专用条款，第四部分合同附件。合同约定，腾越公司承包碧桂园山湖城二期九区项目工程，工程内容为施工总承包，包括土建工程、室外安装、室外市政工程等；工程承包方式：2.1单体土建工程的承包方式；2.1.1分部分项工程采用工程量清单综合单价包干；2.1.2模板及脚手架的措施费用采用综合单价包干，除模板及脚手架外的措施项目费及其他项目费采用建筑面积单方造价包干；2.2锌钢组合栏杆工程采用固定综合单价包干的承包方式；2.3室内精装修工程、安装工程、外墙干挂石材脚手架修改费用采用全费用综合包干单价包干的承包方式；2.4室外市政工程采用全费用综合包干单价包干的承包方式。3.2进度款支付：当期进度款按当期实物量完成量的80%进行支付。6.3.5价差调整原则6.3.5.1土建工程仅对分部分项中的人工及约定的材料进行调整，具体调整原则为除合同条款约定外的材料、机械费及措施项目费等所有费用均不予调整。在合同约定的施工期间内人工、钢筋、商品混凝土、砌块材料，调整价差，进行涨价补差，降价减差，价差只计取规费及税金，其费率按当地文件规定执行，价差不乘以报价系数。双方还就工程质量标准、违约责任、争议解决等事项进行了规定。合同中还约定：碧桂园山湖城二期九区工程总建筑面积约定为57237.55平方米，合同价款暂定金额为82362954.56元（具体合同价款组成详见合同附件1）；合同工期：开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2014年4月30日。2013年7月16日，腾越公司（甲方）与李湘元（乙方）签订了一份《内部承包协议书》，合同编号为腾越2013-096。约定：腾越公司将长沙市宁乡碧桂园山湖城二期（二）九区2区工程交由李湘元承包，承包范围为土建、市政、室外安装工程等；工程质量详见《管理责任书》第五条“质量标准”；工程造价及结算办法：工程暂估价18931559.56元，建筑面积13102.06平方米，结算总造价确定以甲方和建设单位（宁乡碧桂园公司）确认的结算价（不含甲方分包工程造价，但含分包工程配合费）为准。结算办法按甲方与建设单位签订的《管理责任书》（相当于甲方与建设单位签订的总包合同，作为本协议的附件）相关条款执行，按照甲方与建设单位确认的结算价扣除税费、甲方管理费及其他应扣除的费用后，由乙方自负盈亏；乙方承担政府要求缴纳的各种税金及政府、行业管理部门收取的各项费用等；甲方向乙方收取结算总造价4.5%作为项目管理费，项目按《管理责任书》约定承包范围执行；工程款只能付至甲方专用账户或指定收款人账户上，如建设单位延期支付工程款，甲方作相应延期；《管理责任书》作为本协议的附件，本协议未涉及事宜按《管理责任书》相关条款执行，《管理责任书》与本协议具有同等法律效力；协议还就争议解决、工程安全、施工管理等事项作了约定。李湘元就上述项目向腾越公司发出《承诺书》。承诺书记载：“在踏勘了现场，仔细研究并分析了长沙市宁乡碧桂园山湖城二期（二）九区2区总承包工程的现场条件、材料市场情况、贵司财务税务缴纳情况和贵司与碧桂园签订的《管理责任书》条件及相关条款要求后”，承诺：“向贵司上交结算审定总价4.5%作为项目管理费，项目按照《管理责任书》约定承包范围”；“按照贵司与碧桂园集团最终签订的总承包合同执行，以合同约定的计价及结算方式进行结算并按最终结算审定总价作为计费基础计取管理费”。《承诺书》由李湘元签名并加印指纹，承诺时间为2013年7月16日。自2013年7月23日至2015年3月16日，李湘元就碧桂园山湖城二期九区2区项目工程先后15次向腾越公司申请“分包工程中期结算款（进度款）申请审批表”，并获得腾越公司审批同意。其中2013年7月23日第1次申请审批表注明“未签合同”。上述15份申请审批表，均有李湘元本人的签名。2017年8月2日，腾越公司与宁乡碧桂园公司就碧桂园山湖城二期九区工程进行结算，确认建筑面积为56097.67平方米，结算总造价为108429780.46元。诉讼过程中，李湘元向一审法院递交鉴定申请书，申请对其已完成的碧桂园山湖城二期九区，G14613栋，土建编号120-122#、138-141#、161-165#共计13栋别墅、G165共14栋：123-126#、142-146#、166-170#；碧桂园山湖城二期九区市政工程、土方、下水管、化粪池、道路、电缆沟水管等，以及签证，以上三项参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准进行造价鉴定。腾越公司向法院递交鉴定申请书，申请鉴定内容如下：1、对被申请人承建的碧桂园山湖城二期九区2区G146户型13栋、G165户型14栋的土建工程及相应范围内的市政附属工程（市政道路、侧石、人行道、管网、路灯工程）及相关签证部分进行造价鉴定；2、请求司法鉴定机构按照合同约定的“工程量清单综合单价包干方式”进行工程造价鉴定。即依据《宁乡碧桂园山湖城二期九区总承包工程施工合同补充协议（一）》及《内部承包协议书》等合同内容、招投标文件、施工图纸、变更签证等相关证据材料及相关造价规定等对工程造价进行鉴定。华新公司于2019年7月5日作出宁乡碧桂园山湖城二期九区工程造价司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见），结论如下：1、按总承包工程施工合同《宁乡碧桂园山湖城二期九区总承包工程施工合同补充协议》规定进行计价，计算出以下确定性意见：宁乡碧桂园山湖城二期九区建安工程总造价为26079778.79元。（一）G146（管桩基础）建安工程总造价为：11166558.26元。（二）G165（独立基础）建安工程总造价为2886119.49元。（三）G165（管桩基础）建安工程总造价为10680641.51元。（四）市政附属工程合计造价总金额为1282113.75元。（五）总承包管理配合费造价总金额为64345.78元。2、按湘建价（2009）406号文件中规定的《湖南省建筑工程计价办法》工程量清单法计价，计算出以下确定性意见：宁乡碧桂园山湖城二期九区建安工程总造价为31823827.72元。（一）G146（管桩基础）建安工程总造价为：13687882.78元。（二）G165（独立基础）建安工程总造价为3509548.53元。（三）G165（管桩基础）建安工程总造价为13015180.2元。（四）市政附属工程合计造价总金额为1546870.43元。（五）总承包管理配合费造价总金额为64345.78元。3、分歧部分单列，造价金额为196733.87元。签证费用196733.87元。李湘元、李辉山认可腾越公司共计已付工程款为21301724.10元，代付工资648223.03元，代付职工福利费350元，社会保险费76169.49元，住房公积金9456.76元，开票税金1031039.84元（1220360.85元-已交税174757.9元-已交税14563.11元），上述共计23066963.22元。涉案工程于2014年11月19日竣工验收合格，并于2014年12月24日在建设行政主管部门进行备案。李湘元、李辉山在涉案承包建设工程项目中系合伙关系，李湘元、李辉山无相应建筑施工资质。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、李辉山是否具备原告主体资格；二、《内部承包协议书》的效力应如何认定；三、涉案应付工程款应如何认定；四、腾越公司是否欠付工程款及数额的认定。就上述争议焦点，一审法院具体分述如下：一、李辉山是否具备原告主体资格。一审法院认为，《内部承包协议书》虽系李湘元与腾越公司签订，但李湘元、李辉山均主张在碧桂园山湖城二期九区工程承包项目中系合伙关系，故李湘元对外签订合同等行为的效力及于李辉山，李辉山具备原告主体资格。二、《内部承包协议书》的效力应如何认定。该《内部承包协议书》涉及碧桂园山湖城工程的土建、市政、室外安装等，李湘元、李辉山没有相应建筑资质，其合同因违反法律的强制性规定而无效。三、涉案应付工程款的确定问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，涉案应付工程款应当参照双方订立的《内部承包协议书》关于工程款结算的约定来确定，即结算总造价以腾越公司和宁乡碧桂园公司确认的结算价为准，结算办法按腾越公司与建设单位签订的《管理责任书》（相当于甲方与建设单位签订的总承包合同，作为本协议的附件）相关条款执行。因本案双方当事人订立的《内部承包协议书》系无效合同，涉案的建设工程已经竣工验收合格，并在建设主管部门备案，故本案工程款的支付符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的情形，其工程款计价结算应当按照《内部承包协议书》的约定以《管理责任书》即《补充协议》的相关条款执行。李湘元提出，李湘元是在未签订任何合同的情况下分包了涉案工程，双方在签订《内部承包协议书》时，腾越公司未向李湘元提供《管理责任书》，其不知道腾越公司与宁乡碧桂园公司之间订立总承包合同的内容，因此，双方关于支付工程价款计价方式约定不明。一审法院认为，李湘元提出的这一主张不能成立。第一，本案确实存在李湘元先进场施工后签订合同的情况，在其进场施工时，推定双方有一定口头约定是符合常理的，但在施工过程中，双方订立正式合同，对工程款支付重新做了约定后，应当按照双方约定在后的、以书面形式签订的合同为准，且后面双方签订书面合同的行为是对此前未签订合同即施工行为进行的追认。第二，李湘元主张腾越公司未提供《管理责任书》，其《管理责任书》至今也不存在,纯属腾越公司单方面虚构的意见与事实不符。双方在合同中有多处约定明确涉及《管理责任书》，并注有“《管理责任书》相当于腾越公司与宁乡碧桂园公司签订的总包合同”的内容，还明确规定《管理责任书》系合同附件，与合同有同等效力；李湘元单方面向腾越公司出具的承诺书写明其仔细研究并分析了《管理责任书》；在合同履行期间，李湘元先后15次向腾越公司申请支付进度款，李湘元在15份“分包工程中期结算款（进度款）申请审批表”均进行了签名，在附件上大都进行了签名，经腾越公司标注，一审法院核实，进度款审批表中所附的室外工程的道路工程、市政工程量清单、市政排水工程量清单单价与《补充协议》所附室外市政工程全费用综合包干单价表多处一致。李湘元所述为确保工程进度，腾越公司在进度款结算时多次调整综合单价的意见与事实不符。李湘元主张没有管理责任书即《补充协议》，《内部承包协议书》就合同价款计价方式约定不明、工程招投标与实际施工时工程设计发生了重大变更，应参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算李湘元所完成的工程价款的意见没有事实和法律依据。第三，从一审法院在建设部门调取的证据来看，腾越公司与宁乡碧桂园公司经过了合法的招投标程序，另双方的最后结算总额与备案合同金额基本相符，李湘元认为腾越公司与宁乡碧桂园公司系虚假招投标的主张无证据支持，不能成立。李湘元提出，宁乡碧桂园公司系腾越公司母公司，宁乡碧桂园公司与腾越公司恶意串通，以远低于市场行情的价格与李湘元结算，显失公平。一审法院认为，李湘元未提供相应的证据证明上述事实，其只提供了腾越公司的网页，证明腾越公司自称是碧桂园集团下二级法人公司，但没有提供腾越公司与碧桂园集团公司恶意串通的证据，虽然腾越公司和宁乡碧桂园公司可能存在关联，但并不足以证明宁乡碧桂园公司与腾越公司恶意串通损害李湘元的利益。综上，涉案工程应付工程款应以华新公司出具的鉴定意见中按《补充协议》规定计价的造价总额26079778.79元予以确定，另鉴定意见中单列的签证费用196773.87元，虽签证流程没有走完，但该数额是根据腾越公司工作人员及监理签字确认的工作联系单计算得出，未走完签证流程，其主要责任不在李湘元，根据本案具体案情，参考华新公司鉴定意见中合同计价与定额计价差额，一审法院对该部分费用数额确认157419元。综上，本案涉案工程应付款为26237197.79元。四、腾越公司是否欠付工程款及数额的认定。1、根据查明事实，李湘元、李辉山认可腾越公司共计已付工程款为21301724.10元，代付工资648223.03元，代付职工福利费350元，社会保险费76169.49元，住房公积金9456.76元，开票税金1031039.84元，上述共计23066963.22元。2、对双方争议的其他已付款，一审法院分析认定如下：对水电费，腾越公司主张金额为81000元，李湘元、李辉山认为腾越公司的证据大部分是预付扣款，不是实际发生的水电费，李湘元、李辉山以现金支付了28000元，根据李湘元、李辉山庭后提交的意见，一审法院确认水电费为李湘元、李辉山认可的40000元；对保险费39129.42元，李湘元、李辉山表示在不承担工伤损失的前提下予以认可，一审法院对该项费用予以确认；管理费835193.84元，虽然双方在《内部承包协议书》中约定李湘元、李辉山应向腾越公司支付4%的管理费，但因该协议无效，且李湘元、李辉山在庭后就管理费的支付提出了异议，一审法院认为该部分费用不宜再由李湘元、李辉山支付；其他扣款费用，因其费用是否发生，发生金额的确定，均系腾越公司单方行为，未经李湘元、李辉山签字确认或对账核算，一审法院不予支持。综上，涉案工程款已付款项共计23146092.64元。因涉案工程应付工程款为26237197.79元，故腾越公司尚欠工程款为3091105.15元。现涉案工程已于2014年11月19日竣工验收合格，并于2014年12月24日在建设行政主管部门进行备案，腾越公司应当向李湘元、李辉山支付所欠工程款，对李湘元、李辉山要求腾越公司支付工程款的请求一审法院予以支持3091105.15元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第九十条之规定，一审判决：一、广东腾越建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向李湘元、李辉山支付工程款3091105.15元；二、驳回李湘元、李辉山的其他诉讼请求。案件受理费75434元，鉴定费240000元，合计315434元，由李湘元、李辉山负担169784元，由广东腾越建筑工程有限公司负担145650元。本院二审期间，腾越公司围绕上诉请求提交了如下新证据：证据1、《宁乡碧桂园山湖城二期九区工程造价司法鉴定意见书》（以下简称《司法鉴定报告》）及《关于腾越公司对华新公司的司法鉴定报告的异议》各一份；证据2、宁乡碧桂园山湖城二期九区总承包工程《开工令》一份；证据3、宁乡碧桂园山湖城二期九区总承包工程《工期情况一览表》一份；证据4、《竣工图》两张；证据5、2013年4月至6月、2013年7月至9月、2013年10月至12月、2014年1月至3月《宁乡县建筑工程材料指导价格》各一份；证据6、《补充鉴定申请书》一份；上述6份证据拟证明：1、该组证据结合《司法鉴定报告》的附件《会议纪要》、《总承包合同补充协议》，综合证明一审的《司法鉴定报告》存在错算、重复计算、未按图及合同约定计算、施工范围外多计算、广联达软件工程量与造价清单严重不匹配等情形，《司法鉴定报告》存在严重缺陷；2、经腾越公司复核、核实，涉案工程按照《总承包合同补充协议》规定计价工程总造价应为24135818.95元，与一审华新公司《司法鉴定报告》确定的工程总造价数额差异金额高达1943959.84元；3、华新公司的《司法鉴定报告》存在重大缺陷，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以进行补充鉴定的情形，应当对《司法鉴定报告》进行补充鉴定。证据7、腾越公司缴纳电费的顺达农商银行缴费单据7张。拟证明：李湘元承建工程的水电费，是由腾越公司代李湘元向银行预缴，李湘元也已在扣费确认表中签字确认，金额共计81000元；一审仅按照李湘元自认的40000元金额予以认定存在错误，对于剩余的41000元水电费也应计入腾越公司已付款金额。李湘元、李辉山提交了如下新证据：证据1、湖南省长沙市中级人民法院受理的长沙驰远建筑劳务有限公司与广东腾越建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案2019年8月14日的开庭笔录一份；证据2、长沙驰远建筑劳务有限公司与广东腾越建筑工程有限公司所签订的《内部承包协议书﹙C类﹚合同编号分别为:腾越2013一099》及承诺书。上述两份证据拟证明：1、腾越公司与宁乡碧桂园公司均系碧桂园集团公司旗下有关联的公司。宁乡碧桂园公司将“碧桂园山湖城二期”及“碧桂园关山低层住宅C区项目”工程发包给腾越公司，腾越公司又将上述工程肢解分包给单位或个人共七家，长沙驰远建筑劳务有限公司、李湘元、李辉山及长沙满合理劳务服务有限公司均系七家中的三家，三家与腾越公司所签订的合同，均系事先准备好了的基本相同的格式合同。2、开庭笔录的第七页倒数一行“…被代:本案的管理责任书就是补充协议…，”拟证明管理责任书自始就不存在，系腾越公司虚构的。证据3、佛山市顺德区市场监督管理局企业登记五份。证据4、湖南省宁乡市公证处公证文书一份。上述两份证据拟证明腾越公司与碧桂园地产集团有限公司的董事长均系杨惠妍，杨文杰既是碧桂园地产集团有限公司的法定代表人，又是腾越公司的监事，张进锐既是碧桂园地产集团有限公司的监事，又是腾越公司的董事，应认定腾越公司与碧桂园集团存在关联关系。证据5、《碧桂园山湖城二期九区项目》备案合同一份。证据6、《碧桂园山湖城二期九区项目》补充协议一小部分。上述两份证据拟证明2013年7月1日腾越公司与宁乡碧桂园公司在宁乡市城建局备案的“碧桂园山湖城二期”九区项目总承包合同，合同价款为103211278.23元，工期为520日历天。备案后，腾越公司与碧桂园公司另行签订的《补充协议》（该证据在腾越公司在一审期间所提供的证据材料第一册中）将总承包合同价款变更为82362954.56元，工期缩短为345日历天。腾越公司与宁乡碧桂园公司签订的《补充协议》违反了法律禁止性规定，根据《合同法》第五十二条第﹙五﹚项规定，应认定无效，故该协议不能作为涉案工程计取工程造价的依据。李湘元、李辉山对腾越公司提交的证据发表质证意见：对证据1、2、3、4、5、6的三性均不认可，在一审中做过两种工程造价鉴定，第一种方式按照政府的指导价进行工程造价鉴定，第二种按照腾越公司与宁乡碧桂园公司所签订的补充协议工程造价鉴定，鉴定结果在一审法院庭审中鉴定人员当庭质证并对鉴定内容进行详细说明，程序上是合法的，李湘元、李辉山认为不能再主张补充鉴定。对证据7的三性不予认可，在一审庭审中对于水电费，一审法院通过充分质证、认证李湘元所应承担的水电费的数额符合法律规定。腾越公司对李湘元、李辉山提交的证据发表质证意见：由于本案李湘元、李辉山没有提起上诉，其提供的三组证据并非针对一审法院的判决或者针对腾越公司的上诉请求反驳的证据。证据1、2的真实性认可，对证明目的有异议，与本案无关，与李湘元、李辉山没有直接关系，是第三方与腾越公司的合同，同时该两份证据不能证明腾越公司的合同是格式合同，同时不能证明本案所涉管理书是虚构的，这组证据不能反驳腾越公司的上诉请求；证据3、4真实性无异议，不能达到其证明目的，本案的主体不涉及碧桂公司，腾越公司与宁乡碧桂园公司虽然在管理人员方面有交涉，但是两公司是各自独立法人，法定代表人不一样、股东不一样，不属于公司法义务上的关联关系，而这一组证据也对腾越公司的上诉请求不会产生实质影响，没有直接关系；证据5、6真实性无异议，对其证明目的有异议，本组证据李湘元、李辉山一直想证明合同无效，该份合同是腾越公司与宁乡碧桂园房产公司所签订的合同，该两合同所产生的法律关于与上诉人与李湘元、李辉山因总承包与分包不是同一法律关系，李湘元、李辉山没有对一审法院按照合同约定计价方式进行造价鉴定作出的判决提起上诉，因此，李湘元、李辉山的证据不应在上诉的审查范围内。对腾越公司提交的证据，本院认证如下：证据1中的《宁乡碧桂园山湖城二期九区工程造价司法鉴定意见书》在一审中已经当事人双方质证、法院认证，本院不再另行认证。证据1中的《关于腾越公司对华新公司的司法鉴定报告的异议》的真实性不予认可，系腾越公司自行制作。证据2、3的真实性予以采信，但该两份证据仅能反映整个工程的部分情况，据此不能证据司法鉴定报告有错误，故对其证明目的不予采信。证据4的真实性予以采信，但鉴定意见系根据腾越公司与李湘元、李辉山均认可的施工图纸作出，故对腾越公司提交该竣工图拟达到鉴定意见有错误的证明目的不予采信。证据5《宁乡县建筑工程材料指导价格》是否由政府制作无法确认，故不予采信。一审法院委托华新公司对涉案工程作出工程造价司法鉴定，华新公司根据双方当事人认可的证据作出鉴定意见之前，向腾越公司和李湘元、李辉山征询意见，腾越公司对《补充鉴定申请书》所涉及内容并未提出异议。华新公司作出鉴定意见后，一审法院组织双方对该鉴定意见进行质证，腾越公司对《补充鉴定申请书》所涉及的内容亦未提出异议。现腾越公司以华新公司作出的鉴定意见存在错误申请二审法院进行补充鉴定，其指出的错误均系自行复核，无其他权威机构出具的意见，因此，其要求补充鉴定的理由不充分，本院不予准许。对证据7的真实性予以认可，对其证明目的将结合其他证据综合认定。对李湘元、李辉山提交的证据，本院认证如下：李湘元、李辉山并未上诉，其在二审中提交的证据亦非反驳腾越公司的上诉主张，故对其提交的证据不予认证。本院二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、华新公司作出的《宁乡碧桂园山湖城二期九区工程造价司法鉴定意见书》的效力问题；2、一审法院关于分歧部分的认定是否恰当；3、一审法院未认定的应抵扣费用问题。关于华新公司作出的《宁乡碧桂园山湖城二期九区工程造价司法鉴定意见书》的效力问题。本院认为，经当事人申请，一审法院对外委托华新公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，华新公司充分听取了当事人双方的意见，据以鉴定的证据亦经双方认可，对双方有异议的部分单独罗列，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，该鉴定意见应予以采信。现腾越公司在并无其他权威机构对该鉴定意见是否存在错误进行评判的情况下，自行复核后以该鉴定意见存在错误为由，要求补充鉴定，本院认为，一审鉴定意见不存在需要重新鉴定的情形，腾越公司要求补充鉴定的依据不足，对其鉴定申请不予准许。关于一审法院关于分歧部分的认定是否恰当的问题。本院认为，山湖城二期九区由李湘元、李辉山承包施工，该工程已完工。虽然分歧部分没有甲方及监理签字和单位盖章的签证单，但该部分的施工均有工作联系单，在工程已完工的情况下，应认为李湘元已按照工作联系单完成了相关工程。鉴于签证流程未走完的责任不在于李湘元、李辉山，一审法院根据本案具体情况酌定分歧部分费用为157419元并无不当，本院予以确认。关于一审法院未认定的应抵扣费用问题。本院分述如下：1、水电费。虽然腾越公司提交了李湘元签字确认的扣费表，但该扣费表明确为预交电费，李湘元具体应承担的费用应以实际发生为准。二审中，腾越公司提交了电费缴纳的银行转账记录，但李湘元、李辉山应承担的部分仍无法厘清。加之，李湘元、李辉山在一审中提交的电费分摊表中可以看出预交电费和实际缴纳电费是有出入的，且该表亦明确载明应退还的费用，因此，在腾越公司未提供双方确认的电费实际发生额的情况下，一审法院根据李湘元、李辉山自认的部分予以判决并无不当。2、开票税金。李湘元、李辉山在一审中虽然对开票金额1220360.85元予以认可，但其后又提供了两张增值税发票。腾越公司在质证时对该两张发票予以认可。后腾越公司又在代理词中予以否认，但其并未提供证据予以反驳。因此，一审法院在开票税金中扣除两张发票载明的金额有事实依据，本院予以确认。3、工人工资的保证金利息。虽然腾越公司与李湘元、李辉山签订的《内部承包合同》中对工人工资保证金的利息有约定，但是腾越公司提交的300万元保证金进账单的出票人是宁乡碧桂园公司，现有证据无法证明该费用由腾越公司垫付。加之，该300万元系整个工程的工人工资保证金，李湘元、李辉山应承担的部分如何分摊并未有约定，在双方就此未能协商一致的情况下，不宜在本案中直接抵扣。4、工伤赔偿款。一审法院已根据双方的约定按照3元每平方米由李湘元、李辉山承担了其所承包的建筑面积范围内的保险费用，因此工伤赔偿款不宜再由李湘元、李辉山承担。5、腾越公司工作人员的出差等费用。虽然李湘元、李辉山与腾越公司签订的《内部承包合同》中约定腾越公司派驻人员工资、社保和住房公积金等由其承担，其他一切费用由李湘元、李辉山承担，但腾越公司提供的其工作人员的相关费用的票据未由李湘元、李辉山签字确认，是否属于李湘元、李辉山应承担的部分无法查清，故不宜直接抵扣。6、罚款3万元。关于该笔费用，腾越公司未提供证据加以证明，故不应采信。7、地盘摊销费、维修费、交易服务费、证件使用费、地盘临建分摊费、九、十区沥青分摊费。前述费用均系腾越公司单方提出，且未与李湘元、李辉山对账核算，故不宜直接抵扣。综上所述，腾越公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费75434元，由上诉人腾越公司负担。本判决为终审判决。审判长  王力夫审判员  何 鑫审判员  戴 静二〇二〇年五月七日法官助理周政国书记员王嘉翌附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。