四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终271号 原公诉机关四川省彭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈铁炉，男，1977年8月23日出生，汉族，中专文化，成都市鹏昇农业科技有限公司法人代表，户籍所在地福建省南靖县。2015年8月21日因网上追逃被福建省晋江市公安局青阳派出所抓获，临时羁押于晋江市看守所，2015年8月29日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年9月30日被四川省彭州市公安局取保候审。2018年7月4日至7月14日临时羁押于福建省漳州市看守所，同年7月16日因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被四川省彭州市公安局刑事拘留，同年8月10日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被四川省彭州市人民检察院批准逮捕，同日由四川省彭州市公安局依法执行。现羁押于四川省彭州市看守所。 辩护人廖朴，四川中则律师事务所律师。 辩护人黄敬东，四川中则律师事务所律师。 四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人陈铁炉犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月13日作出（2019）川0182刑初146号刑事判决。原审被告人陈铁炉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2012年至2015年被告人陈铁炉在彭州市红岩镇窝店村与他人合伙经营食用菌。在此期间，被告人陈铁炉在不具备吸收公众存款资质的前提下，以自有资金不足需要扩大菌厂生产经营为由，通过承诺给予高额利息或者投资入股的方式，以口口相传以及其他各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，共计向17人非法吸收公众存款240万元，其中贺某5万元、周某2万元、魏某27万元、杨某荣1万元、熊某5万元、肖某6万元、陈某2万元、杨某4万元、曹某6万元、涂某2万元、潘某1万元、杨某42万元、陈某25万元、吴某4万元、席某38万元、纪某40万元、江某30万元。吸收的资金主要用于菌厂的经营、对外支付利息等。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：受案登记表、立案决定书，被告人基本情况、常住人口基本信息，到案经过、临时羁押证明，入所健康检查表，食用菌种植合作协议、收款收据、租赁合同等，调取证据通知书、证据清单，借条，农民专业合作社登记申请书、出资清单、合作社章程、企业名称预先核准通知书等工商资料，办案协作函、传讯通知书、情况说明、收条，集资参与人肖某、陈某龙、杨某、曹某、杨柳某、潘某、陈某、熊某、吴某、涂某、周某、魏某、杨某荣、贺某、纪某、席某、江某的陈述，证人陈某、袁某的证言，被告人陈铁炉的供述和辩解等。 原判认为，被告人陈铁炉非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人陈铁炉到案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，予以从轻处罚。对被告人陈铁炉非法吸收的公众存款，应当责令退赔。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条之规定，判决：一、被告人陈铁炉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人陈铁炉退赔集资参与人损失（详见后附被告人犯罪金额的退赔明细表）。 宣判后，原审被告人陈铁炉不服，提出上诉。 上诉人陈铁炉及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1.原判认定其向社会不特定对象公开宣传吸收资金240万元错误。本案17名受害人中，6人系公司员工、2人系员工家属，3人系合伙人，2人系公司所在地邻居，其他人员系陈铁炉与其有业务往来或以前认识的朋友，本案受害人中仅潘大清一人符合不特定社会对象这一条件，原判认定其实施了向社会公开宣传吸收资金的行为错误；2.原判将所有属于亲友或单位内部人员资金全部计入犯罪金额错误，缺乏证据支撑；3.原判认定其行为属于个人犯罪事实认定不清，证据采信有误，陈某实际参与彭州市鹏昇食用菌种植农民专业合作社（以下简称合作社）申办及经营，股东是否实际出资不影响成都市鹏昇农业科技有限公司（以下简称农业公司）的有效成立及实际经营，且被害人的借据中13份加盖合作社或公司印章，向陈瑀借款25万也是为公司购买农业保险，公司存在实际经营，陈铁炉的行为应属于单位犯罪，不属于个人犯罪。 二审经审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈铁炉违反国家金融管理法律法规，向不特定的社会公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人陈铁炉到案后，虽然对其行为性质提出辩解，但对其吸收他人资金的犯罪事实没有否认，依法可认定为如实供述，予以从轻处罚。上诉人陈铁炉非法吸收公众存款给集资参与人造成经济损失，依法应当承担退赔责任。 对上诉人陈铁炉及其辩护人提出的其没有向社会不特定对象公开宣传吸收资金，原判认定吸存金额错误，认定为个人犯罪错误，陈铁炉不构成非法吸收公众存款罪的各项上诉理由和辩护意见，本院根据查明的事实和采信的证据，综合评判如下： 一、关于陈铁炉向外吸收资金的行为是否属于向社会不特定对象公开宣传吸收资金的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》（公通字〔2014〕6号）规定，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，不属于“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金。本案中，集资参与人贺某、陈某、杨某、纪某、席某等人的证言证实，陈铁炉不仅通过对外公开宣传的方式向其吸收存款，还让集资参与人介绍他人借款给陈铁炉，同时还存在以合作的名义吸收资金。陈铁炉亦供称其对外集资的方式分为两种，一是通过找合伙人合作经营食用菌种植厂，二是以承诺高额利息的方式向社会上的人借钱，许诺给借款人月息2分，远远高于银行的存款利息并找到厂里的员工、朋友，叫他们帮忙宣传，保证本金和利息。陈铁炉在吸收他人存款的过程中，故意向社会公众扩散，在向朋友或者单位内部人员吸收资金的过程中，故意让朋友或者单位内部人员向不特定对象介绍吸收资金；以吸收资金为目的，将部分社会人员采取合作等形式吸收资金。本案陈铁炉在向他人吸收资金的行为，依法应认定为向社会公众吸收资金的行为。集资参与人的身份虽然包括其厂里的员工、工厂所在地附近的村民等人，但这并不影响陈铁炉向社会公众吸收资金行为的认定。 二、关于陈铁炉向社会公众吸收存款金额的认定问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》（高检会〔2019〕2号）规定，非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的，三种情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。本案中，陈铁炉向社会公众吸收资金的行为已构成非法吸收公众存款罪，其在向单位内部员工借款的同时，也通过员工、熟人介绍等方式向菌厂所在地附近的村民及社会其他人员借款，或者借以投资入股合作的方式非法吸收资金，依法陈铁炉向朋友、菌厂内部职工吸收的资金应当与不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。原判根据原公诉机关指控的犯罪金额、集资参与人的陈述、上诉人陈铁炉的供述以及借据、合作协议等证据情况，认定上诉人陈铁炉吸收资金为240万元正确，本院予以确认。 三、关于本案应认定为单位犯罪还是个人犯罪的问题。经查，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》（高检会〔2019〕2号）规定，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。本案中，集资参与人纪志勇的陈述、证人陈某的证言，相互印证，证实，合作社和农业公司均是陈铁炉为了拿到政府补贴而成立，合作社和公司没有会计，没有账本，没有对外经营；陈铁炉亦供称，成立合作社和公司是为了领取政府补贴，所占的股份都是虚的，没有实际经营和对外经营，没有会计账簿，没有实际缴纳股本金，公司的对公账户也没有使用。因此，陈铁炉成立合作社和农业公司的目的是为了领取政府补贴，且成立后均未实际经营，陈铁炉吸收公众资金的行为，不符合单位犯罪的认定条件，依法应认定为个人犯罪。相关借据上加盖合作社和农业公司印章的行为，不影响本案对陈铁炉构成非法吸收公众存款罪的认定。 上诉人陈铁炉及其辩护人所提的前述上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳，应以非法吸收公众存款罪追究上诉人陈铁炉的刑事责任。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐贵勇 审判员  李永辉 审判员  王晓燕 二〇二〇年五月六日 书记员  龙冬梅