江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终685号上诉人（原审原告）：武正宏，男，1968年8月11日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：洪修辞，河南昊中律师事务所律师。上诉人（原审被告）：九江市顺达劳务有限公司（曾用名九江县顺达劳务有限公司），住所地：江西省九江市柴桑区马回岭集镇，统一社会信用代码：9136042166747284XQ。法定代表人：熊斐。委托诉讼代理人：金玲玲、王如飞，江西顺合律师事务所律师。上诉人武正宏与上诉人九江市顺达劳务有限公司劳动争议纠纷一案，不服九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人武正宏的委托诉讼代理人洪修辞、上诉人九江市顺达劳务有限公司的委托诉讼代理人王如飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武正宏上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误，应按照每月6000元的工资标准计算经济补偿金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金。九江市顺达劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决；确认武正宏工伤认定程序不合法，改判不予支付各项工伤待遇共计413362元；由武正宏负担一二审诉讼费用。事实和理由：本案工伤认定决定书未送达给其，程序存在瑕疵，故该工伤认定决定书不能作为武正宏计算工伤待遇的依据，其不应支付各项工伤赔偿责任。武正宏答辩称：其工伤鉴定程序合法，九江市顺达劳务有限公司曾在其工伤认定申请表上盖章，且对其工伤伤残鉴定提出异议，故九江市顺达劳务有限公司对工伤认定的结果是明知的。九江市顺达劳务有限公司答辩称：其在向武正宏出具工资证明时是根据武正宏每月发放工资4500余元，按照21.75个工作日估算得出的，一审计算标准正确。武正宏向一审法院起诉请求：1.请求依法判令原告与被告解除劳动关系，被告支付解除经济补偿金57000元；2.请求依法判令被告支付一次性工伤医疗补助金120000元，一次性伤残就业补助金192000元；3.请求依法判令被告支付住院伙食补助费9200元、住院期间的护理费49066元、营养费9200元、交通费13439元、食宿费14991元、一次性伤残补助金108000元、停工留薪工资72000元、停工留薪期间的护理费用30510元，共计306406元；4.请求依法判令被告赔偿未缴纳2010年3月开始参保至劳动合同解除时社会保险费给原告所造成的损失100000元；5.请求依法判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额66000元；6.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告武正宏2010年3月入职被告九江市顺达劳务有限公司处工作，双方未签订书面劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险费。2017年2月27日，原告被被告派往武汉市交通地铁轨道8号线从事地铁工程项目劳务工作时受伤，受伤后被送往武汉大学中南医院治疗。2017年3月1日，被告出具工资收入证明载明“武正宏（身份证号码：）为九江县顺达劳务有限公司职工，自2016年1月1日至2017年2月28日，工资为200元/天。”2017年12月20日，原告武正宏儿子武代军代其申请工伤认定，被告在《工伤认定申请表》的用人单位意见处盖有印章。2017年12月25日，九江市柴桑区人力资源和社会保障局出具九柴人社伤认字（2017）59号工伤认定申请受理决定书。2018年2月6日，九江市柴桑区人力资源和社会保障局作出九柴人社伤认字[2017]第59号《工伤认定决定书》，对武正宏在事故中造成的伤害认定为工伤。2018年11月8日，九江市劳动能力鉴定委员会作出九江市劳鉴2018字818号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为伤残肆级、部分护理依赖。2018年12月26日，江西省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴再[2018]581号《再次鉴定结论通知书》，鉴定结论为伍级伤残。2019年5月5日，原告提起仲裁时要求解除劳动关系，被告亦表示同意解除劳动关系。2019年6月26日的九江市柴桑区劳动人事争议仲裁委员庭审笔录里记载：仲裁员问是否安排人员护理、支付费用，武正宏方回答未安排，支付6000元，有几个月有。仲裁员问从什么时候开始，武正宏方回答2017年2、3月安排同事，后几个月安排了护工。2019年7月3日，九江市柴桑区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决：1、申请人与被申请人解除劳动关系；2、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金人民币肆万贰仟玖佰玖拾元肆角；3、被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助等各项工伤待遇合计人民币叁拾玖万壹仟玖佰柒拾元玖角整；4、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，一、关于原告请求依法判令原告与被告解除劳动关系，被告支付解除经济补偿金57000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第三十八条第一款第三项的规定，被告未依法为原告缴纳社会保险费，劳动者解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告自2010年3月入职被告处工作，原告于2019年5月5日提起仲裁时要求解除劳动关系，被告亦表示同意解除劳动关系，故被告应向原告支付9.5个月的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告认为赔偿标准为每月6000元，被告认为赔偿标准为每月4526.25元，原告并未提交充分证据证明劳动合同解除或者终止前（2019年5月5日）十二个月的平均工资为每月6000元，其仅依据被告出具的武正宏自2016年1月1日至2017年2月28日工资为200元/天（被告按照原告2016年实际发放工资54315元除以12个月再除以21.75天工作日估算得出）的收入证明确定其经济补偿的赔偿标准为每月6000元的依据不足，故采纳被告说明的赔偿标准每月4526.25元，认定经济补偿共计9.5个月为42999元。二、关于原告请求依法判令被告支付一次性工伤医疗补助金120000元，一次性伤残就业补助金192000元的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《江西省实施办法》第二十二条“五至六级工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，七级至十级伤残职工劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。……”的规定，原告鉴定结论为五级伤残，因被告没有给原告缴纳社会保险费，故被告应向原告支付一次性工伤医疗补助金为90525元（20个月×4526.25元）、一次性伤残就业补助金为144840元（32个月×4526.25元）。三、关于原告请求依法判令被告支付住院伙食补助费9200元、住院期间的护理费49066元、营养费9200元、交通费13439元、食宿费14991元、一次性伤残补助金108000元、停工留薪工资72000元、停工留薪期间的护理费用30510元的问题。对于住院伙食补助费按每天50元的标准计算住院时间184天共计9200元，不违反法律规定，本院予以认定。对于护理费49066元（8000元/月÷30×184天），原告认为自其住院至2017年4月28日这两个月是由被告派人护理，被告在庭审中陈述住院期间都由被告派人护理。被告提交的九江市柴桑区劳动人事争议仲裁院庭审笔录里原告方关于住院期间被告是否都有安排护工的陈述前后不一致，且被告没有提交充分的证据予以证明原告住院期间都由被告派人护理，故应按照124天计算住院期间护理费。原告按照8000元/月的标准计算护理费依据不足，护理费标准参照上一年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资38897元计算，住院期间的护理费本院认定为7398元（38897元/年÷12÷30×124天-6000元）。对于营养费9200元，无法律依据，不予支持。对于交通费13439元、食宿费14991元，剔除住院期间外及前两个月被告有安排人员护理期间的相应票据费用，认定为717元。对于一次性伤残补助金108000元，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”原告鉴定结论为五级伤残，故一次性伤残补助金为81473元（18个月×4526.25元）。对于停工留薪工资72000元，根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款的规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”及《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第五条的规定“对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加。”结合原告出院诊断的伤情只有T12、L3脊柱压缩性骨折对应《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》的胸部脊柱多发性骨折停工留薪期最长为8个月，确定停工留薪期为8个月，认定停工留薪期工资为36210元（8个月×4526.25元）。对于停工留薪期间的护理费用30510元，根据《江西省实施办法》第二十条的规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。”因《再次鉴定结论通知书》根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）规定鉴定结论为五级伤残，根据上述鉴定依据的规定，五级伤残属存在一般医疗依赖，但无生活自理障碍，且医院也未出具证据证明停工留薪期内需要护理，故对停工留薪期间的护理费30510元不予认定。四、关于原告请求依法判令被告赔偿未缴纳2010年3月开始参保至劳动合同解除时社会保险费给原告所造成的损失100000元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据上述法律规定，对于社会保险范畴的权利救济应以用人单位未依法履行社保义务、劳动者权益确切的受到损害、用人单位违法行为与劳动者权益损害之间存在直接因果关系为适用前提。劳动者应就损失的存在及大小负有举证责任。因社会保险征收和核发是社会保险行政主管部门的职权，被告虽然存在没有为原告缴纳社会保险费，但原告并未出示具体损失的相关依据，且原告未到退休年龄其也并未提交证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故对此项请求证据不足，不予支持。五、关于原告请求依法判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额66000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”的规定，原告自2010年3月入职被告处工作，双方一直未订立书面劳动合同，其有权要求被告支付2010年4月至工作满一年共计11个月的两倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，原告最迟应在2010年3月入职工作满一年之日起一年内主张上述两倍工资，而原告提起仲裁的时间远远超过一年的仲裁时效，故对原告此项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第三十八条第一款第三项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第七项、第三十九条第三项、第四十一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、原告武正宏与被告九江市顺达劳务有限公司劳动关系自2019年5月5日解除；二、被告九江市顺达劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武正宏支付经济补偿42999元、一次性工伤医疗补助金90525元、一次性伤残就业补助金144840元、住院伙食补助费9200元、护理费7398元、交通费717元、一次性伤残补助金81473元、停工留薪期工资36210元，合计413362元；三、驳回原告武正宏的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告九江市顺达劳务有限公司负担5元，由原告武正宏负担5元。二审中，双方均未提交新的证据。本院查明的相关事实与一审查明事实基本一致，应予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、工伤待遇的计算标准问题；二、工伤认定决定书的送达问题。关于焦点一，上诉人武正宏提出应按照上诉人九江市顺达劳务有限公司出具的收入证明即每月6000元来计算各项工伤待遇，但上诉人九江市顺达劳务有限公司出示的工资表显示上诉人武正宏受伤前12个月平均工资为4526.25元，且上诉人九江市顺达劳务有限公司对出具的收入证明情况作出了合理解释，故九江市柴桑区劳动人事争议仲裁委员会及一审判决按照每月4526.25元的标准来计算各项工伤待遇并无不当，应予维持。关于焦点二，根据一审已查明的事实可知，虽然九江市柴桑区人力资源和社会保障局未及时将《工伤认定决定书》送达给上诉人九江市顺达劳务有限公司，但该公司在2018年11月8日前就已知晓上诉人武正宏的工伤认定情况，其并未申请行政复议或提起行政诉讼，且本案亦因武正宏不服仲裁裁决书而提起，故一审在《工伤认定决定书》并未被撤销的情况下，判定上诉人九江市顺达劳务有限公司承担相应的赔偿责任并无不当，应予维持。综上所述，上诉人武正宏、九江市顺达劳务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人武正宏负担10元，上诉人九江市顺达劳务有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  熊 涛审判员  张欢欢二〇二〇年五月六日书记员  刘 楷