新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书   (2020)兵06民终60号   上诉人(原审原告)：五家渠青湖华通热力有限公司，住所地：新疆五家渠市青湖生态经济开发区南区石河子街以北、双河街以南、重庆路以东。   法定代表人：周炜，董事长。   委托诉讼代理人：徐珊珊，公司服务部门员工。   委托诉讼代理人：黄凌，新疆伯仲律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：马燕，女，回族，1972年2月16日出生，五家渠市静水湾商务宾馆法定代表人，住五家渠市青湖经济开发南区。   上诉人五家渠青湖华通热力有限公司（以下简称华通热力公司）与上诉人马燕供用热力合同纠纷一案，均不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初1898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人华通热力公司的委托诉讼代理人徐珊珊、黄凌，上诉人马燕就案件事实、法律适用阐述了各自的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   华通热力公司上诉请求：撤销(2019)兵0601民初1898号民事判决第一项，改判支持华通热力公司的全部一审诉讼请求。事实及理由：一、马燕没有证据证实华通热力公司的供热不达标，一审法院判决酌减20%热力费没有事实和法律依据。1、马燕虽在一审中主张供热不达标，但并未提交相应的证据予以证实，一审法院酌情扣减不恰当；2、马燕在一审中虽然提供了华通热力公司给王鑫磊来信的答复，但是，这是与原件未核实的复印件，不能证实其真实性和关联性；给君豪一期B区商铺业主王鑫磊的回复并不能证实与马燕的情况一样；回复中已说明供热不达标的情况时有发生，但不属于长期持续性发生；因房产开发公司的供热设施设备也存在问题，偶有影响供热的状况发生；且因天气寒冷导致燃气公司限气，这属于不可抗力。故将偶发性的供热温度不达标责任判由华通热力公司承担不公平；3、马燕在装修中将地暖管的供回水管装反，导致室内供热内循环不平衡，也会造成温度降低；二、一审法院判决马燕延期支付热力费不缴纳滞纳金违反法律规定。《五家渠市集中供暖管理办法》第40条规定：热费在每年供暖期4月15日结束之前缴纳，如未按期缴纳，按照日千分之二缴纳热费滞纳金。马燕在长达两个供暖期都未缴纳热费，已构成违约。一审判决驳回华通热力公司要求马燕支付热费滞纳金的请求，是错误的。   马燕针对华通热力公司的上诉辩称，一、马燕在一审时提交了12条电话录音和6条温度不达标的视频,马燕邻居出具的23份书面证言,均可证明华通热力公司供热不达标；且测量温度是否达标是华通热力公司的义务，并非用热人的义务；一审法院扣减用热费的20%对于用热户不公平，应当扣减50%才恰当；对于王鑫磊来信的答复是华通热力公司向王鑫磊发的，其原件应当在华通热力公司；马燕的商铺与王鑫磊的商铺同为一期商铺，温度有相同的不达标情形；限气、停电的事实存在，但有一个传输的过程，而不达标给马燕造成的影响并非停电、限气这几天的影响；房产公司供热设施存在问题与马燕无关，由此造成的不达标后果不应由马燕承担；2019年度的测温记录即说明不存在马燕装修中将地暖管的供回水管装反的事实；华通热力公司供暖不达标才造成马燕不愿意全额支付供热费发生争议，故马燕不应承担违约产生的滞纳金。   马燕上诉请求：撤销(2019)兵0601民初1898号民事判决，改判扣减50%的热力费。事实及理由：1、一审法院审查证据不严格，偏听偏信，判案不公，马燕当庭提出要求法院走访调查马燕所从业的邻居业主，调查取证证据及事实，但一审法院未履责；2、一审法院以停电、限气及管网等问题造成供热不达标等原因，给马燕扣减20%的热力费的比例远远不足以弥补华通热力公司给马燕造成的营业额的损失和对本经营场所带来的长期的负面影响；一审法院未维护马燕的合法权益。   华通热力公司针对马燕的上诉辩称，马燕的上诉请求不能成立，不应得到支持。其关于赔偿损失的请求与本案追要供热费的请求非同一法律关系，不应一并审理。其要求扣减供热费50%没有事实和法律依据，应当全额支付。由于停电、管网问题非华通热力公司能控制的范围，由此产生的供热不达标，不属于华通热力公司的责任，且短时间的不达标不应当扣减总费用的20%。   华通热力公司向一审法院起诉请求：1．判令马燕向华通热力公司支付热力费30 871元；2.判令马燕支付滞纳金13 428.88元，合计44 299.88元；3.判令由马燕承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实： 2015年,华通热力公司与五家渠市政府签订特许经营协议一份，取得五家渠青湖经济开发区青湖商务区供热的特许经营资格，约定由华通热力公司参照五家渠供热标准，确保其向用户所供应的供热产品符合相关标准所规定的质量要求；参照五家渠供热标准，向用户提供业务热线、用户维修、服务网点、营业接待、设施安装检修等综合服务，并达到相关规定的标准要求。2015年10月26日，五家渠市发改委下发市发改发［2015］610号《关于下达五家渠青湖经济开发区2015年度燃气供热临时价格的通知》，通知明确青湖经济开发区非居民建筑2015年-2016年采暖期燃气供热价格暂定为建筑面积每平方米25元，后未出台正式供暖价格。   马燕在五家渠市君豪御园小区A区3号商业楼所经营的商铺为275-24号、26号、28号、30号商铺产权面积为87.71平方米、275-31号商铺产权面积为84.43平方米、275-32号商铺产权面积为91.09平方米、275-34号商铺产权面积为91.06平方米，以上产权面积为合计617.42平方米。2018年1月23日，华通热力公司在对王鑫磊来信的回复中，载明：“前期供暖温度基本达标，近期因种种原因，供暖温度不达标的情况确有发生，主要原因是1.由新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司建设的换热站在前一个采暖期就存在着板换及终端用户堵塞现象，已清洗两次。目前板换还存在着换热效率不高，管网热损失较大等情况。整个区域功能参数略低于其他片区。2.由新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司建设的供热管网，自运行以来，已二次发生爆管情况，造成大量失水......也是造成各系统运行参数较低的一个重要原因，我公司已开始全面排查，至今未找到准确漏点。3.供电公司于2017年11月25日、11月28日两次停电共计两小时；燃气公司于11月26日，11月28日，1月8日，1月9日，1月11日共计五次对我公司进行限气，二者在一定程度上对我公司的供热质量造成一定影响。......”   2018年12月13日，华通热力公司向五家渠鑫泰燃气有限公司致《关于解决限气事项的函》，载明：“我公司自2018年10月10日供热至今两个月，贵公司对我公司已经限气三次。尤其是最近这次限气到今天已七天，尚未恢复正常供气。贵公司的限气致使我公司不能正常供热，用热户反应强烈情绪激动，给我公司供暖工作造成了一定的负面和不良的社会影响，为此，我公司恳请贵公司对限气行为给予书面说明，以便向用热户进行解释说明。同时希望贵公司尽快解决限气事项，以保证青湖经济开发区南区各商户2018年度的正常取暖。”2018年12月14日，五家渠市鑫泰燃气有限责任公司向华通热力公司回函一份，载明：“......造成限气的主要原因是中国石油天然气销售西部分公司新疆代表处给予我公司下发《关于严格执行12月中旬计划的函》，自11日8时起，中石油启动天然气应急供应预案，若公司不严格执行气源调控，将会影响整个输配系统的安全运行。现我公司正积极协调中石油新疆销售代表处增加日供应量，在此期间请贵公司合理运用燃气资源......。”   《五家渠市城市集中供热管理办法》第十八条规定：采暖期、温度标准及提前或延期供热的规定：五家渠市城镇供热自当年10月15日至次年4月15日为一个采暖期。除不可抗力的因素外，供热单位在供热期内，应当保证热用户室内温度昼夜不低于18摄氏度。非居住用房的室内温度的要求和检测方法，由供用热双方在合同中约定。第四十条规定：由于供热单位原因造成热用户室温不达标，连续三次检测的平均值低于标准供热温度1摄氏度，按当月热力费的5%予以扣减。   华通热力公司向马燕催缴2017年10月15日至2018年4月15日以及2018年10月15日至2019年4月15日的热力费未果，引发争讼。   一审法院认定上述事实的证据有： 华通热力公司提交的特许经营协议、《关于解决限气事项的函》及回函、五家渠市发改发［2015］610号《关于下达五家渠青湖经济开发区2015年度燃气供热临时价格的通知》；马燕提交的房屋产权证、对王鑫磊来信的回复及双方当事人的当庭陈述。   一审法院认为，华通热力公司应当按照特许经营协议的约定，向马燕提供合格的热力服务，马燕应当支付热力费。根据华通热力公司提交的与燃气公司的往来函以及马燕提交的华通热力公司与王鑫磊的来信中，可以确认，华通热力公司因停电、限气及管网等问题，未能正常供热，确实存在供热温度不达标的情形。因马燕无证据证实其室内暖气温度的确切温度，故对于马燕供热温度不达标的情形，酌情扣减其20%的热力费，由马燕向华通热力公司支付热力费24 696.8元（617.42平方米×25元×80%×2个年度），对华通热力公司主张超出部分，不予支持。因华通热力公司所供应暖气温度未达标，存在违约情形，故对华通热力公司主张滞纳金的请求，予以驳回。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百八十二条、第一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、马燕于本判决生效之日起五日内支付华通热力公司热力费24 696.8元；二、驳回华通热力公司其他诉讼请求。一审案件受理费454元（已减半收取），邮寄送达费80元，合计534元（华通热力公司已预交)，由华通热力公司负担236.3元，由马燕负担297.7元。   本院二审期间，上诉人华通热力公司提交了1.2017-2018年案涉A区换热站日报表。欲证明根据该运营记录，华通热力公司供热的运行参数合格，进入业主室前的温度是达标的。马燕的室内温度不达标是多种因素造成的，不应由华通热力公司承担责任；2.王鑫磊交纳供热费的清单。欲证明王鑫磊已按办理低温运行业务全额交纳了供热费；3.2019供热年度对马燕室 内温度的测温记录。欲证明2019年度给马燕的供热达标。马燕对华通热力公司提交的运营记录不认可，该证据不能证明为业主供热达标；对王鑫磊交费的打印件不认可，该证据不属于交费票据，不能证明交费情况；对测温记录认可，该证据也说明前两年供热不达标，并不存在马燕装反供回水管的事实。   上诉人马燕申请证人张某、刘某作证，两位证人分别证明2017-2019两个年度及2018-2019年度供热不达标。华通热力公司对证人刘某的证言认可，但认为非同一区域，不能证明马燕的室内温度不达标。   本院对上述华通热力公司提交的证据及马燕申请的证人张某、刘某的证言均予以确认。   本院查明的事实与一审法院认定的基本事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。   本院另查明，1.华通热力公司为马燕所有的房屋供热，但双方未签订书面供用热力合同；2.《五家渠市集中供暖管理办法》第二十四条规定：建设单位投资建设的小高层、高层采暖建筑供热交换部，工程竣工验收合格后交由供热单位管理，养护、维修费用由供热单位承担；第三十八条规定：基本热费为建筑面积热费的50%；第三十九条规定：被列入供热范围的热用户申请停止用热的，汽包挂暖用户应当承担30%的基础热费，地暖用应当承担50%的基础热费。   本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，上诉人华通热力公司与上诉人马燕未签订书面的供用热力合同，但华通热力公司为马燕所在小区的供热公司，且实际为马燕所有的房屋提供了供热服务，双方之间存在事实上的供用热力合同关系。享受供热服务的马燕应按规定向华通热力公司缴纳供热费。双方未对逾期缴纳供热费的违约责任进行约定，且马燕未按时缴纳供热费确实存在供热温度不达标的情形，故对上诉人华通热力公司要求马燕支付热费滞纳金的请求，本院不予支持。   供热企业选择的确定性(本案华通热力公司与五家渠市政府签订特许经营协议)及供热费缴纳的固定性(热力用户根据五家渠市发改委文件通知确定的缴费标准缴费)，确定了供热合同具有公共服务性的特点，即供热企业不能擅自单方面停止供热，应保证被供热人的室内温度。本案中，上诉人马燕因上诉人华通热力公司提供热力服务不达标，要求按规定计算热力费的50%缴纳，50%的缴费标准是《五家渠市集中供暖管理办法》中规定的申请停止用热用户办理报停后应缴纳的热费标准，并不属于不达标扣减的计算标准。故本院对上诉人马燕要求按50%的缴费标准支付的上诉主张不予支持。华通热力公司上诉称供暖不达标受能源紧张因素、A区供热管网施工不达标因素、停电等多个原因的影响。能源紧张、停电，燃气公司、电力公司均会提前向华通热力公司告知，以便其采取相应的补救措施确保供热服务，且相应的会减少用气、用电费用。故对华通热力公司以供热过程中存在的客观事由推卸供热不达标责任的意见，本院不予采纳。小区内部供热管网的设施设备不是华通热力公司设计建造，但华通热力公司在接受移交、给小区供热前，有义务对小区里的供热工程可能存在的问题进行检查，对管网设施设备进行验收，既然已经使用其供热，就视为其已验收合格；接收后，小区管网设施设备的管理、养护、维修费用的承担均为华通热力公司。故因小区管网问题导致的供热不达标与用热户无关，由此造成的供热不达标责任应由华通热力公司负担。对上诉人华通热力公司上诉主张马燕全额缴纳供热费的意见，本院不予采纳。   综上所述，一审法院根据查明的事实，酌情确定扣减20%的热力费符合本案实际，并无不当，本院予以确认。上诉人华通热力公司、上诉人马燕的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉人马燕预交二审案件受理费186元，由上诉人马燕负担；上诉人五家渠青湖华通热力有限公司预交二审案件受理费 290元，邮寄送达费80元，合计370元，由上诉人五家渠青湖华通热力有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  王宏   审判员  刘新建   审判员  李霞     二○二○年四月二十七日     书记员  杨颜惠