广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终736号原公诉机关广州市番禺区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡铸标，男，1985年12月26日出生，汉族，文化程度高中，户籍地广东省广州市番禺区，因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人陈秀芬，广东纬韬律师事务所律师。原审被告人蔡利华，男，1979年8月20日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市番禺区，2016年11月4日因犯开设赌场罪被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人蔡鉴权，男，1983年1月22日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市番禺区，因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人蔡剑锋，男，1984年4月1日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市番禺区，因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人蔡家和，男，1984年6月2日出生，汉族，文化程度高中，户籍地广东省广州市番禺区，2016年11月4日因犯开设赌场罪被广东省广州市番禺区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人何伟成，男，1969年1月10日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市番禺区，因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。原审被告人关庆财，男，1987年6月23日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省广州市番禺区，因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。广州市番禺区人民法院审理广州市番禺区人民检察院指控原审被告人蔡利华等人犯开设赌场罪一案，于2020年1月9日作出(2019)粤0113刑初1893号刑事判决。原审被告人蔡铸标不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2017年始，被告人蔡利华雇用被告人蔡鉴权、蔡剑锋、蔡家和及蔡某（另案处理），从陈某4（另案处理）等人处获得六合彩、足球赌博网站代理账号后，由被告人蔡鉴权负责开设下级账号、与上下家交收赌资，被告人蔡剑锋负责开设下级账号、与上下家核对赌资，被告人蔡家和负责开设下级账号，与下家核对赌资，被告人蔡某负责核对赌资。截至2018年11月，被告人蔡利华等人仅与被告人何伟成、关庆财及欧某、苏某2、陈某1（均另处理）等部分下家交收赌资即达人民币7385300元。2017年11月始，被告人何伟成从被告人蔡鉴权处获得六合彩赌博网站代理账号并开设下级会员账号给何某（另案处理）等人投注，截至2018年11月，被告人何伟成与被告人蔡鉴权共交收人民币6222800元。2018年1月始，被告人蔡铸标从上家“福”“云吞”处获得赌博网站代理账号并开设下级会员账号给“CHEN展”“Ha”（kobe890120）、“Hd”（小丸子）等人投注，截至2018年11月，被告人蔡铸标与“福”“云吞”共交收人民币1044607元。2017年8月始，被告人关庆财从被告人蔡剑锋处获得百家乐、足球赌博网站代理账号并开设下级会员账号给骆某、关某2（均另处理）等人投注，截至2018年11月，被告人关庆财与关某2、骆某共交收人民币1376600元。另查明，案发后被告人蔡鉴权、蔡剑锋、蔡铸标的家属分别代其三人向公安机关退出违法所得人民币5000元、5000元、6000元。原判认定上述事实的证据有：证人蔡某、苏某1、欧某、陈某1、陈某2、黄某、陈某3、何某、关某1、黎某等人的证言，被告人蔡利华、蔡鉴权、蔡剑锋、蔡家和、何伟成、蔡铸标、关庆财的供述，辨认笔录，广州市公安局番禺区分局出具的抓获经过、到案经过、搜查笔录、扣押清单、调取证据清单，微信账号、聊天记录及转账交易截图，赌博网站登录界面及交易情况，银行交易明细，财付通交易明细，投注额记录表，微信聊天记录电子数据，广东鑫证司法鉴定所粤鑫证司法鉴定所[2019]司鉴字第618号司法鉴定意见书，广东省广州市番禺区人民法院（2016）0113刑初1608号刑事判决书，作案工具照片等。原判认为，被告人蔡利华、蔡鉴权、蔡剑锋、蔡家和、何伟成、蔡铸标、关庆财利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人蔡利华、蔡家和在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。在被告人蔡利华、蔡鉴权、蔡剑锋、蔡家和的共同犯罪中，被告人蔡鉴权、蔡剑锋、蔡家和起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人蔡利华、蔡鉴权、蔡剑锋、蔡家和均自愿认罪，并自愿签署认罪认罚具结书，可以酌情从轻处罚。被告人何伟成在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人关庆财自愿认罪，归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人蔡鉴权、蔡剑锋、蔡铸标家属分别向公安机关退出违法所得人民币5000元、5000元、6000元，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十七条第一款、第六十九条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，作出判决：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113刑初1608号刑事判决书对罪犯蔡利华犯开设赌场罪宣告缓刑二年、对罪犯蔡家和犯开设赌场罪宣告缓刑一年六个月的执行部分。二、被告人蔡利华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；连同前犯开设赌场罪所判处的有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十二万元。三、被告人蔡鉴权犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人蔡剑锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。五、被告人蔡家和犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元；连同前犯开设赌场罪所判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八万元。六、被告人何伟成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人蔡铸标犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万元。八、被告人关庆财犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币三万元。九、缴获作案工具被告人蔡利华电脑主机九台、被告人蔡鉴权手机二台和笔记本电脑一台、被告人蔡剑锋手机二台、被告人蔡家和手机二台、被告人何伟成台式电脑一台和手机一台、被告人蔡铸标手机二台、被告人关庆财手机一台，予以没收，上缴国库。十、扣押被告人关庆财现金人民币9041元、港币900元，列入被告人关庆财的财产刑执行。原审被告人蔡铸标及其辩护人提出如下上诉、辩护意见：1.其没有开设赌场。没有证据证实涉案的是哪个赌博网站；微信聊天记录显示的微信名并无对应的真实身份；资金往来也不是交收赌款，而是购买游戏装备、资金拆借款项，没有证据证明交收1044607元资金是用于赌博。其最多是为网上赌场提供费用结算，属赌博罪共犯。2.蔡铸标举报他人贩毒线索，具有立功表现。请求依法改判。经审理查明，原判认定原审被告人蔡利华等七人犯开设赌场罪的事实清楚，所依据的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。对于上诉人蔡铸标提出没有证据证实涉案的是哪个赌博网站的意见，经查，其手机勘验内容至少出现网址http://18u1dgw.bx3618.com、5vx.sfg666.com及IP地址66.133.87.120，下线截图向蔡铸标反馈称账号无法登陆或网址被封禁，要求更换稳定的网站。这与赌博网站经常变动或被封禁的情况相符。且截图的背景同时还显示，网页内容即为赌博投注内容。故上诉人提出的意见理据不足，不予采纳。对于上诉人蔡铸标提出其微信中的资金往来与赌博无关的意见，经查，其与微信用户“福”“云吞”的对话内容包括“单场单注都要3块”“球的收你138300”“快乐付你3700”“数大概几点安排”“上不了啊，有别的网址吗”“230加负9开不了”，“福”“云吞”给其发送赌博网站及账号、密码，以及银行账户。蔡铸标与其他微信用户的对话内容包括“五成水38296，负九38470”“开个稳定的网，他说经常输了玩不了，这网不行”及发送账户等。根据现有证据，足以认定相关账户系用于交收赌资。其提出该资金往来是资金拆借、购买游戏装备的意见，并无其他证据支持；相关资金往来数额较大，却没有书证，不符合日常经济往来中安全保障的情况。故相关辩解理据不足，不予采纳。对于上诉人蔡铸标提出微信用户并无对应真实身份的意见，经查虽然属实，但这符合网络社会以电子身份进行活动的实际情况。个人可以使用网络账号登录网站、进行下注、收付赌资，进行赌博活动，是否能与真实身份相对应，并不影响上诉人开设赌场、实施网络赌博犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定，“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数”，即认可以网络虚拟身份认定相关犯罪事实，该条同时还对点数、虚拟货币、游戏道具折算为赌资，以及以银行账户认定参赌人数的计算方法做了规定。故上诉人提出的意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人蔡铸标提出其仅是为网上赌场提供费用结算的意见，经查，其担任代理并接受投注，并非仅负责结算，故相关意见理据不足，不予采纳。对于上诉人蔡铸标提出其有立功表现的意见，经调查，其提供的上述线索并无结果。故相关意见本院不予采纳。本院认为，上诉人蔡铸标及原审被告人蔡利华、蔡鉴权、蔡剑锋、蔡家和、何伟成、关庆财利用互联网、移动通讯终端组织赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人蔡利华、蔡家和在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，予以数罪并罚。在原审被告人蔡利华、蔡鉴权、蔡剑锋、蔡家和的共同犯罪中，原审被告人蔡鉴权、蔡剑锋、蔡家和起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人蔡利华、蔡鉴权、蔡剑锋、蔡家和均自愿认罪，并自愿签署认罪认罚具结书，可以酌情从轻处罚。原审被告人何伟成在法庭上自愿认罪，可以酌情从轻处罚。原审被告人关庆财自愿认罪，归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人蔡鉴权、蔡剑锋，上诉人蔡铸标家属分别向公安机关退出违法所得人民币5000元、5000元、6000元，可以酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 婧审判员 黄 坚审判员 黄敏洽二〇二〇年五月二十五日法官助理王思