贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终2465号上诉人（原审原告）：龙见明，男，1963年6月24日出生，侗族，贵州省锦屏县人，住锦屏县。委托诉讼代理人：张小铨，男，1955年6月23日出生，侗族，住锦屏县。上诉人（原审被告）：锦屏县生态林果总场。住所地锦屏县铜鼓镇岔路村新寨。法定代表人：徐树人，该林场场长。委托诉讼代理人：徐德雷，男，1972年1月17日出生，侗族，贵州省凯里市人，黔东南州药材公司会计，住凯里市，系徐树人之子。原审第三人：徐树立，男，1949年2月7日出生，汉族，贵州省锦屏县人，农民，住锦屏县。上诉人龙见明因与上诉人锦屏县生态林果总场（以下简称锦屏林果总场）及原审第三人徐树立买卖合同纠纷一案，不服锦屏县人民法院（2019）黔2628民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月29日立案后，依法组成合议庭，分别于2020年1月2日和4月28日，龙见明及其委托诉讼代理人张小铨、锦屏林果总场的负责人徐树人及其委托诉讼代理人徐德雷、原审第三人徐树人到庭接受本院询问和质证。本案现已审理终结。龙见明上诉请求：撤销（2019）黔2628民初52号民事判决，发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。2006年6月18日，上诉人与被上诉人签订《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同》及2007年1月16日签订的补充协议后，上诉人于2006年6月18日支付预付金2万元，之后按合同约定支付给被上诉人18万元。上诉人到山场进行砍伐时，发现被上诉人已将出售给上诉人的林木转卖给他人，为此，上诉人要求被上诉人退还已支付的18万元及订金2万元未果，才向一审法院提起诉讼。徐树立作为企业财务人员，其出具的2006年6月18日18万元借条，具有企业法人收款借款效力，一审法院对此不予认定是错误的。2.一审判决适用法律错误。本案标的为24.5万元，一审法院认定为2万元错误。因上诉人与被上诉人约定违约金的方式是合法的，违约金没有超过标的24.5万元的30%的损失范围，不属于过高，一审判决认定上诉人主张的违约金8万元过高错误。请求支持上诉人的上诉请求。锦屏林果总场上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.支持上诉人的一审反诉请求，判决被上诉人承担违约金8万元和非法所得8.1万元，鉴定费2000元由被上诉人承担；3.依法对被上诉人的诈骗罪和伪证罪进行立案和审判。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审法院已查明被上诉人先行支付2万元定金，且合同第五条第一款明确约定这2万元是定金，但一审判决认定上诉人收取被上诉人2万元是货款，与查明的事实自相矛盾。2.一审判决认定被上诉人不存在违约行为是错误的。因上诉人与被上诉人签订的合同第四条约定，合同履行的最后期限是2012年6月，但被上诉人除了支付2万元定金外，没有履行合同付款义务，并处于失踪状态，上诉人在被上诉人没有履行合同的情况下，有权自行处理活立木。3.上诉人已提供朱守熙收到上诉人赎回合同支付8.1万元的收条说明和应由被上诉人持有的合同原件，这两份证据足以证明被上诉人已将合同书抵押给了朱守熙，但一审判决认定上诉人没有证据佐证被上诉人将合同抵押给朱守熙是错误的。4.一审判决对被上诉人伪造证据进行诈骗的行为视而不见，对上诉人是不公正的。龙见明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告归还原告与被告签订合同购买“锦屏县生态林果总场二、三分场”的预付款220000元及违约金80000元，共计300000元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2006年6月18日，原告龙见（建）明（乙方）与被告锦屏林果总场（甲方）签订一份《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》。该合同主要内容：一、转让地点：二、三分场（高毛冲分场、芭蕉冲分场）；二、转让面积473.5亩（其中成熟林423.5亩、中熟林50亩）；三、转让价：总价贰拾万元（200000.00元）；四、转让期限：2006年6月至2012年6月底止；五、付款方式：1、乙方签合同时先付定金贰万元（20000.00元）余下部分待砍伐时一次性付清，方可砍伐；六、该合同经双方签字认可后即产生法律效力，任何一方均不得反悔，若哪一方违约，应罚违约方一万元现金。合同签订当日，原告龙见明即向被告锦屏林果总场支付二、三分场木材定金20000.00元，由被告法定代表人徐树人及第三人徐树立共同向原告出具收款收据并加盖被告锦屏县生态林果总场的公章。2007年元月16日，原、被告双方又签订了一份《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同补充协议》，内容为：一、山场活立木转让价由原定的贰拾万元增至贰拾肆万伍仟元整；二、原定合同除价格变动外，仍然按原合同条款执行；三、该补充协议与原定合同同样具备一样法律效力，任何一方均得遵守，若哪一方违约，付违约金捌万元。合同签订以后，被告将锦屏县生态林果总场二、三分场的活立木全部转让给了他人，致使原、被告签订的合同不能执行，原告多次找被告协商，被告不同意退还原告己支付的款项，原告遂于2019年1月10日提起诉讼。同时查明，2006年6月18日由岔路林场徐树立出具的18万元的借条一份，但是没有证据证明原告龙见明已实际向徐树立交付了该笔借款。2010年8月5日，朱守熙向被告法定代表人徐树人出具一份《收条》，证明原告龙见明以与被告签订的《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》抵押给朱守熙借款81000.00元，但朱守熙未能当庭陈述，亦无其他证据佐证。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，原、被告分别签订了《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》、《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同补充协议》，对合同标的、价款及双方的权利义务进行了约定，并且，原告已向被告预付定金20000.00元，双方已形成买卖合同关系。被告锦屏县生态林果总场在合同履行期限内将锦屏县生态林果总场二、三分场的活立木转让给他人，致使原告与被告签订《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》和《锦屏县生态林果场总场二、三分场转让合同补充协议》的目的不能实现，被告锦屏县生态林果总场的行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。关于被告锦屏县生态林果总场承担违约责任的问题。原告虽然提供了2006年6月18日由岔路林场徐树立出具的18万元的借条一份，但是没有证据证明原告龙见明已实际向徐树立交付了该笔借款，故不能认定原告龙见明已向被告交付了合同价款18万元，原告要求被告归还18万元预付款，证据不足，本院不予支持。至于2006年7月7日第三人徐树立向原告龙见明收取的订金2万元，属另一法律关系，本案中，不予一并处理，原告可另行主张权利。对于2006年6月18日被告法定代表人徐树人及第三人徐树立共同向原告龙见明收取的20000.00元定金，双方当事人均认可该笔定金已实际交付，被告锦屏县生态林果总场将锦屏县生态林果总场二、三分场的活立木转让给他人，致使原告与被告签订《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》和《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同补充协议》的目的不能实现，被告锦屏县生态林果总场应将已收取的定金20000.00元返还给原告龙见明。同时，原告要求被告支付违约金80000.00元过高，应按照双方合同实际标的20000.00元计算违约金，违约金比例按30%计算较为适当，故被告应支付原告违约金为20000.00元×30%＝6000.00元。关于原告龙见明是否违约的问题。原、被告签订合同后至被告将锦屏县生态林果总场二、三分场活立木转让给他人之前，被告并没有向原告提出交付购材款的要求，不能证明原告因不按合同交付购材款而构成违约。虽然被告提交了朱守熙的《收条》，但从该《收条》的内容上看，只是朱守熙的个人陈述，没有其他证据予以佐证，不能证明原告龙见明以与被告签订的《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》抵押给朱守熙借款81000.00元，亦不能证明原告龙见明存在违约行为。综上，被告锦屏县生态林果总场与原告龙见明签订《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》、《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同补充协议》并收取原告龙见明预付款20000.00元后，将锦屏县生态林果总场二、三分场的活立木转让给他人，被告锦屏县生态林果总场的行为已构成违约，应承担返还原告预付款20000.00元及违约金6000.00元的民事责任。为此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告锦屏县生态林果总场限于本判决生效后十日内返还原告龙见明预付款20000.00元、违约金6000.00元，共计26000.00元；二、驳回原告龙见明的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告龙见明负担2400元，由被告锦屏县生态林果总场负担500元。本院二审期间，龙见明提交了以下证据材料：1.合同书复印件1份；2.金额为18万元借条复印件1份，拟证明支付18万元给第三人作为木材前期付款；3.收据复印件1份，拟证明被上诉人收到上诉人2万元订金；4.证明复印件1份，拟证明上诉人向朋友借款19万元支付部分购木材款；5.金额为25万元借条复印件1份，拟证明徐树立已领完购买木材的款项。锦屏林果总场未提交二审新证据。双方当事人要求对金额为25万元《借条》上签名、落款日期字迹是否系从金额为2万元《订金凭证》上右下角“徐树立”签名、“日期2006年7月7日”字迹复制形成和《借条》上锦屏县生态林果总场处“锦屏县生态林果总场”印文与锦屏县生态林果总场提供的落款日期为2020.1.2的“锦屏县生态林果总场”样本印文是否为同一枚印章盖印进行鉴定。经本院依法委托贵州中一司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2020年3月31日分别作出中一司鉴（2020）文鉴字第22号和23号《司法鉴定意见书》。22号鉴定意见：金额为25万元整的《借条》上借款人处“徐树立”签名、日期“2006年7月7日”字迹不是直接书写形成，系从金额为贰万元的《订金凭证》上右下角“徐树立”签名、日期“2006年7月7日”字迹复制形成。23号鉴定意见：金额为25万元整的《借条》上锦屏林果总场处“锦屏县生态林果总场”印文不是直接盖印形成，是复制形成。因此，不具备印文同一性鉴定的条件。经质证，锦屏林果总场的委托代理人认为，龙见明提交的金额为25万元的合同是假的，其他2个合同是真实的；证据2、证据4与本案无关联系；证据3的真实性认可；证据5系伪造证据。对中一司鉴（2020）文鉴字第22号和23号司法鉴定无异议。龙见明认为中一司鉴（2020）文鉴字第22号和23号司法鉴定缺乏科学论证程序，缺乏公正性和完整性，要求重新选定鉴定机构进行鉴定。经审查，龙见明提供的证据1、证据2、证据3已经一审法院质证认证，本院不再重复认定；证据4与本案无关联性，本院不予采纳；证据5不具有合法性，本院不予采信。龙见明要求重新选定鉴定机构进行鉴定的理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”的规定，因此龙见明要求重新鉴定的申请，本院不予准许。本院经审理查明，2006年6月18日，龙见（建）明（乙方）与锦屏林果总场（甲方）签订《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》，该合同约定：一、转让地点：二、三分场（高毛冲分场、芭蕉冲分场）；二、转让面积473.5亩（其中成熟林423.5亩、中熟林50亩）；三、转让价：总价贰拾万元（200000.00元）；四、转让期限：2006年6月至2012年6月底止；五、付款方式：1、乙方签合同时先付定金贰万元（20000.00元）余下部分待砍伐时一次性付清，方可砍伐；六、该合同经双方签字认可后即产生法律效力，任何一方均不得反悔，若哪一方违约，应罚违约方一万元现金。合同签订当日，龙见明即向锦屏生态林果总场支付定金20000.00元。2007年1月16日，锦屏林果总场与龙见明就转让价款重新协商后，签订《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同补充协议》约定：一、山场活立木转让价由原定的贰拾万元增至贰拾肆万伍仟元整；二、原定合同除价格变动外，仍然按原合同条款执行；三、该补充协议与原定合同同样具备一样法律效力，任何一方均得遵守，若哪一方违约，付违约金捌万元。合同签订以后，龙见明未按合同约定的最后时间2012年6月底支付剩余款项。2007年10月22日龙见明向案外人朱守熙借款到期后未归还，便将其与锦屏林果总场签订的《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》抵押给案外人朱守熙。2010年8月5日，锦屏林果总场法定代表人徐树人将龙见明抵押给朱守熙的《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》原件赎回。之后，锦屏县林果总场将其转让给龙见明的二、三分场活立木全部转让给了他人。龙见明多次找锦屏生态林果总场协商，要求退还其己支付的款项未果，遂于2019年1月10日向一审法院提起诉讼。另查明，锦屏林果总场申请对龙见明向一审法院提供的《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》上“徐树人”及红色指印是不是“徐树人”本人所留进行鉴定，支付鉴定费2000元。二审期间，双方当事人申请对金额为25万元《借条》上签名、落款日期字迹、印文等进行鉴定，锦屏林果总场和龙见明分别支付鉴定费3800元和1800元。本院认为，龙见明与锦屏林果总场签订的《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》和《锦屏县生态林果场总场二、三分场转让合同补充协议》是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的。双方应按照合同约定诚信切实履行，但在履行合同过程中，龙见明除了支付2万元定金外，没有按照合同约定时间即2012年6月底之前支付剩余购买林木款，而是将上述合同抵押给案外人朱守熙。锦屏林果总场为了避免损失，将龙见明抵押给朱守熙的案涉合同原件赎回之后，又将出卖给龙见明的活林木出卖给他人，上述事实表明，案涉合同双方已实际终止履行。龙见明主张锦屏林果总场归还其购买案涉林场预付款22万元（含2万元定金）、支付违约金8万元请求的主要依据是锦屏林果总场出具的2万元定金收据、龙见明伪造的《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同》，岔路林场出具的18万元现金借条和2万元订金凭证以及二审期间提供的金额为25万元的《借条》。经审查，除锦屏林果总场出具的2万元定金收据外，《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同》和金额为25万元的《借条》均系龙见明伪造的虚假合同和借条，而岔路林场与锦屏林果总场是不同的独立主体，故岔路林场出具的18万元现金借条和2万元订金凭证与本案无关联性。因此，龙见明要求锦屏生态林果总场归还其预付款20万元的请求，无相关有效证据佐证，故其请求本院不予支持。因龙见明没有按合同约定时间即2012年6月底之前支付转让林木款22.5万元(24.5-2),且在还未取得所购林木所有权的情况下，将林木转让合同抵押给案外人朱守熙，具有一定的过错并已构成违约，应当承担违约责任，故龙见明要求锦屏林果总场支付其违约金8万元，无事实依据，其请求本院不予支持，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，龙见明也无权要求返还定金2万元。关于锦屏林果总场向一审法院提出的“龙见明承担违约金8万元和非法所得8.1万元”的反诉请求问题，因为锦屏林果总场没有向一审法院交纳反诉费，故其反诉请求视为其抗辩理由。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人即约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因锦屏林果总场上诉主张定金罚则，故本案适用定金罚则后，不能再同时适用违约金。关于锦屏林果总场要求龙见明赔偿其8.1万元损失问题，虽然锦屏林果总场已将龙见明抵押给朱守熙的《锦屏县生态林果总场二、三分场转让合同书》原件赎回，但其为此要求龙见明赔偿8.1万元的请求，系追偿权纠纷，属于另一法律关系，不构成本案反诉，故不属于本案审理范围。但锦屏林果总场可以另行诉讼解决。综上所述，龙见明和锦屏生态林果总场的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，判决如下：一、撤销锦屏县人民法院（2019）黔2628民初52号民事判决；二、驳回龙见明的诉讼请求。一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，一审期间锦屏县生态林果总场预交的鉴定费2000元，二审期间锦屏县生态林果总场预交的鉴定费3800，龙见明预交的鉴定费1800，共计16300元，由龙见明负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 杨再幸审判员 吴竹春二〇二〇年五月九日书记员 王 嘉