江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终167号上诉人（原审原告）：江西龙马建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰经济开发区建业路。法定代表人：严玉火，总经理。委托诉讼代理人：彭定清，江西干越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：余干县九龙镇人民政府，住所地：余干县九龙镇九龙街。法定代表人：万斌，镇长。委托诉讼代理人：姜承和，江西敦旷律师事务所律师。上诉人江西龙马建设集团有限公司（下称龙马建设公司）与上诉人余干县九龙镇人民政府（下称九龙镇政府）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙马建设公司上诉请求：1.变更判决第一项：增加回购款2968882.58元，即判决九龙镇政府向龙马建设公司支付回购款23443934.85元及利息（利息自2016年4月6日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至回购款支付完毕之日止）。2.一审、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.一审判决认定案涉工程超期竣工、龙马建设公司构成违约错误。龙马建设公司向一审法庭提交的工程结算书的“工程结算说明”第六项施工情况栏清楚地记载“该工程工期短，任务重，施工单位经过合理的部署进行施工，加强管理，严格按合同的要求进度进行施工”，九龙镇政府对“工程结算说明”予以了加盖印章。这说明，本案中，双方均不认为存在着超期竣工之事实。龙马建设公司提交的建设工程竣工验收报告中虽然记载的开工日期为“2014年6月10日”，但龙马建设公司对此予以了解释。案涉工程在2014年10日才完成招标，不可能在2014年10月之前开工，记载的“2014”肯定是笔误，实际为“2015”的解释是合理的。一审判决未支持龙马建设公司要求支付建设投资回报的诉讼请求是错误的。双方在进行工程结算时，对建设投资回报予以了结算，并清楚地记载于《工程结算书》中，这说明双方对于应支付建设投资回报及建设投资回报的数额是没有分歧的。同时，《竣工验收结算表》亦将建设投资回报计入了总结算数额之中，进一步说明双方对于应支付建设投资回报及其数额是没有异议的。一审判决不支持龙马建设公司要求支付建设投资回报的诉讼请求的理由是不能成立的，恳请二审法院依法判决。针对龙马建设公司的上诉，九龙镇政府辩称：龙马建设公司上诉理由及诉请均不能成立。一、案涉工程超期竣工是不争事实。九龙镇政府向一审法庭提交的《建设工程施工合同》约定：开工日期为2014年12月1日，竣工日期为2015年7月30日，合同工期为总日历天数240天，九龙镇政府向法庭提交的《监理工程师通知单》证明监理工程师于2015年1月28日向龙马建设公司下达《监理工程师通知单》可印证案涉工程按施工合同约定如期开工，即开工日期为2014年12月1日，至少可证明案涉工程在2015年1月28日前已开工。龙马建设公司提交的《建设工程竣工验收报告》记载：2016年3月20日，本工程具备竣工验收条件，施工单位申请验收；2016年3月26日验收小组进行综合验收。该验收报告有龙马建设公司的项目经理官斌签名，龙马建设公司署公司印鉴，案涉工程设计单位，监理单位均加盖了公章，足于证明案涉工程竣工时间为2016年3月20日。龙马建设公司对案涉工期施工期为15个月零20日，工程竣工逾期7个月零20日，就按照监理工程师通知单，至少也在2015年1月28日前开工，至2016年3月20日竣工，案涉工程施工期也有十三个月零22天。一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第五条第三项的规定，认定案涉工程超期竣工，证据充分，事实清楚。二、按招、投标文件及建设工程施工合同约定，龙马建设公司不享有建设投资回报。九龙镇政府招标文件明确规定：工程按期完工验收合格后，回购价款分三期支付，若未按期完工，则以不享有投资回报，全部建设期利息和不定期支付合同款为惩罚。龙马建设公司的投标书对招标文件中规定的回购方式予以响应，同意若未按期完工，则不享有投资回报，全部建设期利息和不定期支付合同款为惩罚。《建设工程施工合同》也明确约定：本工程为BT投资项目，工程价款支付的方式和时间按招标文件、投标文件等有关文件规定执行。一审据此不支持龙马建设公司要求九龙镇政府支付建设投资回报、建设期利息、支付违约金、赔偿损失的诉请，于法有据。三、龙马建设公司诉请增加投资回报2968882.58元的理由不能成立。按龙马建设公司所讲的开工日期为2015年6月10日来计算工期，2016年3月20日本工程具备竣工验收条件，施工单位申请验收。照此计算，其工期也达280天，也超过了约定工期240天。《竣工验收结算表》上的施工单位和建设单位的落款时间为2016年3月20日，而验收小组对案涉工程进行验收日为2016年3月26日。龙马建设公司提交的《工程结算书》注明编制日期为2016年4月6日。案涉工程未验收，《工程结算书》尚未编制，内定案涉工程总造价，对案涉工程进行总结算，后按内定工程造价数额编制结算书，该程序严重违法，应为无效，不能作为定案依据。二审应驳回龙马建设公司的上诉。九龙镇政府上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判九龙镇政府向龙马建设公司支付回购款20475052.27元。2.九龙镇政府预交二审上诉费由龙马建设公司承担。事实及理由：九龙镇政府对一审判决书第一项判决支付回购款20475052.27元没有异议，但对判决九龙镇政府向龙马建设公司支付以回购款为基数，自2016年4月6日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至回购款支付完毕之日止的利息有异议。一审判决九龙镇政府向龙马建设公司支付逾期付款利息没有事实和法律依据。按一审判决认定，龙马建设公司未按期完工，就应当按龙马建设公司的承诺，确认龙马建设公司不能享有投资回报和全部建设期利息，九龙镇政府享有不定期支付合同款的权利。这里的“不定期支付合同款的权利”，在文义上解释应为对付款方付款时间不作限制。结合本案，由于龙马建设公司竣工超期，龙马建设公司对九龙镇政府支付合同款期限就丧失了限制权利，至少是丧失了要求九龙镇政府按期付款的权利。一审在认定龙马建设公司提出的“未按期完工，则以不享有投资回报，全部建设期利息和不定期支付合同款为惩罚”的承诺有效及龙马建设公司竣工超期情况下，仅驳回龙马建设公司诉求投资回报和建设期利息的请求，仍支持龙马建设公司诉求逾期付款利息的请求，判决九龙镇政府支付自2016年4月6日竣工结算日至款清日的逾期利息缺乏事实根据和法律依据。基于龙马建设公司竣工超期，丧失要求九龙镇政府按期付款权利，本着公正公平原则，也只能判决九龙镇政府向龙马建设公司支付回购款。即使要计算逾期付款利息，也应按龙马建设公司投标书作出的响应条件来起算逾期利息。龙马建设公司在投标文件认同：本工程回购价款分三期支付（分期回购期间不另行计取利息），具体如下：回购日起120天内支付合同价款的80%，在满足第一款前提下，30日内付审计审定价款的95%；第三笔回购价款（5%的质保金）支付：在质保期满后30天内支付。招标条件规定：验收合格日为回购日。龙马建设公司出具的质量保证书确定质保期为1年，自验收合格日计算。按龙马建设公司上述承诺及招标文件、质量保证书作出的承诺，不考虑龙马建设公司竣工超期因素，也应从验收合格120天后开始计算80%的回购价款的逾期利息；从验收合格150日后计收95%的回购价款的逾期利息；从验收合格1年后计收5%的回购价款的逾期利息，一审判决从2016年4月6日起计算逾期利息，以中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，至判决生效加重了九龙政府70万元的利息负担。综上，一审判决缺乏事实根据和法律依据，使九龙镇政府承担了不应承担的420余万元的利息。针对九龙镇政府的上诉，龙马建设公司辩称：九龙镇政府所称的工程延期和本案事实不符。所谓“不定期支付合同款”，从制度层面仅能理解为双方没有进行明确约定，而不能理解为“想付就付，不想付就不付，想什么时间付就什么时间付”。关于付款时间约定不明的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条已有明确规定。一审判决从结算日计付利息并无错误。龙马建设公司一审诉讼请求：1.判令九龙镇政府立即向龙马建设公司支付建安费回购价款计人民币23443934.85元、建设期利息831942元、延期及逾期付款利息3222890元（计算至2019年2月26日），合计人民币27498766.85元；2、判令九龙镇政府向龙马建设公司支付违约金及经济损失赔偿款合计人民币6000000元；3、判令九龙镇政府自2019年2月27日始至价款清偿日止，按照年利率4.9%向龙马建设公司支付逾期付款利息；4、案件诉讼费用由九龙镇政府承担。一审法院认定事实：龙马建设公司在2014年11月25日中标余干县九龙镇小城镇建设项目工程（ＢＴ投资项目）。同日，龙马建设公司与九龙镇政府订立了《建设工程施工合同》，约定由龙马建设公司对位于余干县九龙镇小城镇建设项目工程进行施工，工程承包范围包括广场、道路、沟渠等工程。开工时间2014年12月1日，竣工时间2015年7月30日，合同工期总日历天数240天。合同价款约2300万元人民币。组成合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。龙马建设公司在投标书中承诺建设投资下浮率为3.35%，建安费投资回报率为14.50%，工程款计价按江西省现行市政等相关定额计算，主要材料价格按施工期间《江西省造价信息》价进行据实调整，相关定额及《江西省造价信息》上没有定价的材料执行市场价，由招标人、施工监理、投资建设人共同进行市场询价确定，最终以余干县财政结算审计部门审定数为准。本工程回购价款分三期支付，若未按期完工，则以不享有投资回报、全部建设期利息和不定期支付合同款为惩罚。2016年3月20日，余干县九龙镇小城镇建设项目工程进行了竣工验收，竣工验收结算表显示，该工程竣工结算总造价为21184741.1元，建设投资下浮709688.83元，建设投资回报2968882.58元，总结算金额23443934.85元。竣工验收报告显示，余干县九龙镇小城镇建设项目工程开工时间为2014年6月10日，完工时间是2015年12月20日。2016年4月6日，双方进行了竣工结算，案涉工程的竣工结算造价为21184741.10元。另查明，2018年7月2日，九龙镇政府通过银行转帐的方式向龙马建设公司支付了人民币457800元。一审法院认为：龙马建设公司与九龙镇政府签订的《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，应受法律保护，双方应当按照该合同及相关组成文件全面履行各自义务。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：支付回购款的条件是否成就；九龙镇政府应当向龙马建设公司支付的回购款金额。一、关于支付回购款的条件是否成就的问题。九龙镇政府主张，作为《建设工程施工合同》附件的招标文件在计价原则中规定，工程回购价最终以余干县工程结算审计部门审定数为准，案涉工程未经政府审计，支付回购款条件没有成就。工程造价的审计是指对承包单位提交工程结算资料进行审核的活动，其既可以是国家审计机关的审计，也可以是建设方、中介机构对结算资料的审计。因此，在九龙镇政府仅于招标文件中规定“以余干县工程结算审计部门审定数为准”的情况下，不能当然推定双方约定的“审计”为行政审计。行政审计与建设工程价款结算系两种不同的法律关系，前者系行政法律关系，后者系民事法律关系，工程造价审计师在工程价款结算过程中广泛存在的程序，并不特指行政审计。除非双方当事人明确约定以行政审计作为工程价款结算依据，否则不能仅凭合同中存在“审计”的约定来解释推定双方存在以行政审计结论作为工程价款结算依据的意思表示。另需要指出的是，即使本案双方约定的审计机构明确，由于案涉工程于2016年3月20日进行了竣工验收，而九龙镇政府在已收到龙马建设公司决算资料的情况下，长达三年多的时间内不启动审计，属故意拖延提交审计，此种情形下，如双方对工程价款不能达成一致意见，将通过工程造价司法鉴定的方式确定工程款。本案证据显示，九龙镇政府在2016年4月6日已对竣工结算金额予以签字盖章确认，故本院认定双方对竣工结算造价已达成一致，支付案涉工程回购款的条件已经成就。二、关于应当支付回购款金额的问题。根据双方的约定，案涉工程的回购价款由建安费回购基数、建安费投资回报额及延期利息组成。建安费回购基数是指经双方确认的按江西省现行定额计算并按中选下浮率下浮的工程总造价。中标通知书显示，该工程的建设投资下浮率为3.35%，故本案建安费回购基数为21184741.10元（工程竣工结算造价）－21184741.10元×3.35%＝20475052.27元。招标文件在回购方式中规定：若未按期完工，则以不享有投资回报、全部建设期利息和不定期支付合同款为惩罚。现龙马建设公司主张实际开工日期变更为2015年6月10日，但没有提供证据支持该主张。双方订立的建设工程施工合同约定合同开、竣工日期分别为2014年12月1日和2015年7月30日，合同工期总日历天数240天。在双方均未提交开工通知作为证据的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三项的规定，综合双方提交的《建设工程施工合同》及附件、竣工验收报告、监理工程师通知单等证据，可以认定案涉工程的在2015年1月28日前已开工，所以龙马建设公司最迟应当在2015年9月28日前竣工，但该工程的竣工时间为2016年3月20日，工程超期竣工，龙马建设公司构成违约，依合同约定应承担相应的不利后果。故对龙马建设公司要求九龙镇政府支付建设投资回报、建设期利息、支付违约金、赔偿损失的诉讼请求不予支持。对龙马建设公司要求九龙镇政府支付逾期利息的请求，因九龙镇政府存在逾期付款的事实，故对该请求予以支持，起算时间从双方结算次日起至回购款全部付清之日止。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条第（三）项规定，判决：一、九龙镇政府于判决生效之日起十日内向龙马建设公司支付回购款20475052.27元及利息（利息自2016年4月6日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至回购款支付完毕之日止，所计算出的利息总额应减去2018年7月2日九龙镇政府支付的人民币457800元）；二、驳回龙马建设公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费209294元，由龙马建设公司负担81370元，由九龙镇政府负担127924元。二审期间，九龙镇政府向本院提交了一份证据：支付工程款发票、转帐凭证。证明：九龙镇政府在一审判决后2019年9月30日向龙马建设公司支付工程款760万元。龙马建设公司对该证据的三性无异议。本院另查明：九龙镇政府2014年10月27日发出的招标文件中记载，目标工期8个月，2014年11月25日开工建设，2015年7月23日前竣工（以实际开工令为准）。龙马建设公司2014年11月19日投递的投标文件载明，响应必备条件，目标工期8个月，即2014年11月25日开工建设，2015年7月23日前竣工（以实际开工令为准）；质量为合格。龙马建设公司与九龙镇政府于2014年11月20日签订的《建设工程施工合同》约定，开工日期2014年12月1日，竣工日期2015年7月30日。《建设工程竣工验收报告》中记录开工时间2014年6月10日，完工时间2015年12月20日。2016年4月6日制作的工程结算书载明，施工情况为工程工期短，任务重，施工单位经过合理的部署进行施工，加强管理，严格按合同的要求进度进行施工，保质、保量地完成了工程建设。该结算表对工程竣工结算造价、下浮金额、投资回报金额以及工程总结算金额作了记载。九龙镇政府在该结算表上盖章确认。对一审查明的其他事实，本院予以确认。根据上诉人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议的焦点为：一、九龙镇政府应否向龙马建设公司支付投资回报款2968882.58元；二、九龙镇政府应否向龙马建设公司支付回购款利息。关于九龙镇政府应否向龙马建设公司支付投资回报款的问题。龙马建设公司庭审称，双方已就逾期竣工问题达成协议，九龙镇政府同意不追究逾期竣工问题，双方在《工程结算书》上作了说明，九龙镇政府已将投资回报款计入了总工程结算款中，并加盖了公章。如果不认可，也不会加盖公章的。九龙镇政府辩称，政府有关人员违反内部程序规定，签字盖章行为是无效的。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》以及招标、投标文件约定，施工单位在约定的工期竣工的，建设单位应给予施工方以投资回报，如果逾期竣工则不能享有投资回报款。本案的争点事实是龙马建设公司是否在约定的工期内竣工以及双方是否达成了协议。从本案证据看，双方对涉案工程实际竣工时间为2016年3月20日没有异议，对开工时间有争议，龙马建设公司主张开工日期为2014年11月25日，九龙镇政府认为就是按照龙马建设公司的主张，8个月的工期，从开工到竣工，也超过了约定的工期。在双方对开工日期有争议情况下，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三项的规定，综合双方提交的相关证据材料认定涉案工程开工日为2015年1月28日日前于法有据。按照合同约定8个月的工期，该工程应于2015年9月28日前竣工，实际竣工为2016年3月20日，因此，龙马建设公司逾期竣工的事实成立。从《工程结算书》的内容看，该《工程结算书》虽然对施工情况作了说明，也记载了工程竣工结算造价、下浮金额、投资回报金额等，但由此推定出九龙镇政府已与龙马建设公司达成不追究逾期竣工问题且继续向龙马建设公司支付投资回报款协议理据不足，一审法院根据施工合同、招投标文件约定，驳回龙马建设公司关于要求九龙镇政府支付投资回报款的诉请并无不当，应予维持。二、九龙镇政府应否向龙马建设公司支付拖欠工程款利息的问题。九龙镇政府上诉称，根据招投标文件规定，本工程回购价款分三期支付，从回购日起120天内支付合同价款的80%，第二期为付审计审定价款的95%，第三期为5%的质保金，而一审法院判决从2016年4月6日起计算回购款利息，加重了九龙镇政府的责任，也与合同约定不符。本院认为，按照约定，竣工验收合格日为回购日，九龙镇政府应自2016年4月6日起至2016年8月6日向龙马建设公司支付80%（合同价约2300万元），计1840万元，事实上，九龙镇政府至2018年7月2日才付工程款457800元，不到合同价款的2%。九龙镇政府也未按照合同约定向龙马建设公司支付第二期工程款，该工程已交付使用。因此，九龙镇政府在支付工程款上存在违约。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定精神，判决九龙镇政府向龙马建设公司按照银行同期贷款利率支付自2016年4月6日起至清偿之日工程回购款利息并无不当，应予维持。综上，上诉人龙马建设公司要求九龙镇政府支付投资回报款的主张不能成立，上诉人九龙镇政府关于减轻支付回购款利息的上诉请求也不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在计算利息表述上不够规范，应予弥补。鉴于一审宣判后，九龙镇政府向龙马建设公司支付了回购款760万元，应从回购款支付中扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初73号民事判决第二项；二、变更江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11民初73号民事判决第一项为：余干县九龙镇人民政府于本判决生效后十日内向江西龙马建设集团有限公司支付回购款12875052.27元及利息（2016年4月6日至2019年9月30日以20475052.27元为基数，2019年10月1日以后12875052.27元为基数，支付自2016年4月7日起至回购款付清之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。所计算出的利息总额应扣减2018年7月2日余干县九龙镇人民政府支付的457800元）三、驳回江西龙马建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费209294元按一审判决处理。二审案件受理费80325.31元，由江西龙马建设集团有限公司承担35989.53元，余干县九龙镇人民政府承担44335.78元。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  赵建艳审判员  肖玉华二〇二〇年五月八日法官助理李源源书记员钟雨林