北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4135号上诉人（原审原告）：杨福来，男，1968年12月5日出生，汉族，无业，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：黄波，北京市天耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京筑诚兴业混凝土有限公司，住所地北京市丰台区大灰厂村西北侧2号。法定代表人：杜兴发，董事长。委托诉讼代理人：魏艳青，北京东远鹤錡律师事务所律师。上诉人杨福来因与被上诉人北京筑诚兴业混凝土有限公司（以下简称筑诚兴业公司）居间合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初38172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨福来上诉请求：1．发回重审或依法改判。2．判决由筑诚兴业公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、出现新证据，足以推翻一审认定的事实。一审后，杨福来取得了以下新证据：第一，第三方北京矿建建设集团有限公司（现更名为北京京能建设集团有限公司）出具的新证据，可以证明杨福来提供居间服务完成的具体工程方量；第二，筑诚兴业公司的法定代表人杜兴发关于偿还佣金的录音，录音内容为其承诺支付杨福来全部佣金；第三，汪小年和牛艳君的证词，证实杨福来没有认可佣金全部结清，杜兴发承诺支付全部佣金。二、一审法院审理程序违法，剥夺了当事人基本举证权利。首先，一审法院在庭审过程中违反法定程序，剥夺当事人质证权。杨福来在结算单上并没有进行其他内容的确认。在杨福来签字下方的三行内容，系筑诚兴业公司擅自添加，杨福来并不知情。杨福来只在结算单红线以上部分签过自己的名字，红线以下内容杨福来并未签字。其次，一审法院剥夺了杨福来基本的举证权利和质证权利。杨福来的委托诉讼代理人一审提出对笔迹书写时间进行鉴定，并向一审法院提交了书面质证意见及鉴定申请，要求重新开庭质证。但一审法院剥夺了杨福来举证质证的权利。三、本案主要定案证据存在错误。结算单下半部分的内容并非杨福来书写，故该部分对杨福来没有任何效力。杨福来认可其签字并领取了147860元，但根据笔迹和字体结构可以明显看出，结算单下半部分的文字并非杨福来书写，相应签字亦非杨福来所签，故不能成为本案定案依据。结算单是财务人员的记账凭证，一审法院错误认定为杨福来的真实意思表示。筑诚兴业公司在财务账本上进行的账目记载，对杨福来没有任何约束力。筑诚兴业公司人员在自己账本上添加、减少、调整是其个人行为，不能成为证据使用。该份证据的真实性、合法性、关联性均存在问题。筑诚兴业公司在已经签字的财务记账凭证上添加内容，涉嫌伪造证据。四、一审法院对本案基本事实认定不清，请求二审法院在查明案件事实基础上改判。杨福来为筑诚兴业公司提供并完成了居间服务。双方就给付居间费的标准、方式都有明确的约定。2017年10月，经杨福来介绍，筑诚兴业公司与北京矿建建设集团有限公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同标的为17910980元，杨福来还介绍了其他混凝土搅拌业务给筑诚兴业公司。筑诚兴业公司按照约定已经支付了三次居间费，剩余部分无理由拒不支付，违背了商业规则和商业道德。五、一审法院适用法律错误。一审法院确定了双方之间存在居间法律关系是正确的，但是一审法院错误推定了杨福来的意思表示，证据上存在明显错误，适用法律错误，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释判决筑诚兴业公司支付佣金。筑诚兴业公司辩称，不同意杨福来的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求驳回杨福来的上诉请求，维持一审判决。杨福来在一审中没有主张证人出庭，证人证言不属于一审不能提交的证据，不属于二审新证据，不能作为定案依据。两个证人与筑诚兴业公司之间存在纠纷，故对该证人证言有效性、可靠性不予认可。目前筑诚兴业公司只收到杨福来提交的录音的文字版，其应提交录音原始载体和光盘，且该录音证据亦不属于二审新证据。一审审理程序合法，没有剥夺当事人举证权利。定案的主要证据经过了杨福来的确认，可以作为定案依据。杨福来向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判令筑诚兴业公司支付居间佣金3161005．5元；2．请求人民法院判令筑诚兴业公司支付利息及损失450147元；3．诉讼费用由筑诚兴业公司承担。一审法院认定事实：杨福来与筑诚兴业公司之间具有业务往来关系，杨福来为筑诚兴业公司提供居间服务。一审庭审中，杨福来提交多份筑诚站项目佣金审批备案表复印件，意在证明其已提供居间服务，应当依约获得相应佣金。筑诚兴业公司对该主张不予认可，认为杨福来并未提供上述证据的原件，因此对真实性与证明目的均不予认可。筑诚兴业公司提供结算单及该公司名下中国农业银行账户流水明细，其中结算单上有如下记载：“佣金转入杨福来北京农商银行门头沟龙泉支行卡号×××截止到2018年12月20日以前佣金全清”，意在证明其已依约向杨福来结清2018年12月20日之前的佣金。杨福来对该证据的真实性不持异议，亦认可收到相应款项，但认为佣金全清的意思不明确，该意思应该是准备在2018年12月20日前把佣金结清。一审法院认为，筑诚兴业公司与北京新奥混凝土集团有限公司签订合同后将企业的证照、账户交由他人对外经营使用所产生的后果仍应由其承担。因此，杨福来与筑诚兴业公司之间存在居间服务关系，筑诚兴业公司亦应当就杨福来提供的居间服务支付费用。杨福来作为居间方，其应当对其提供的服务量以及计价标准附有举证责任，现杨福来提交的多份佣金审批备案表系复印件，且佣金审批备案表中砼使用量为预计量，因此该证据不能单独作为认定筑诚兴业公司欠付佣金的证据。关于结算单中“截止到2018年12月20日以前佣金全清”的真实意思表示双方存在争议，现双方均认可该单据系用于结算，该结算单中有“佣金转入杨福来北京农商银行门头沟龙泉支行卡号×××”的记载，同时根据筑诚兴业公司名下中国农业银行账户交易流水记载，该公司分别于2018年12月17日、2018年12月19日向杨福来上述账号转款佣金、材料费，结合该单据的目的、上述文字记载与转款事实，一审法院认定“截止到2018年12月20日以前佣金全清”的真实意思表示为截止到2018年12月20日，杨福来与筑诚兴业公司之间的佣金已经全部结清。因此，杨福来的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨福来的诉讼请求。本院二审期间，杨福来提交以下证据：证据一，北京市天耀律师事务所向北京京能建设集团有限公司出具的《询证函》及邮寄凭证。同时，杨福来向本院提交书面申请，请求本院出具调查令，调取北京京能建设集团有限公司与筑诚兴业公司之间的结算数据，以证明杨福来完成居间服务的方量。证据二，杨福来与杜兴发的录音文字整理稿，并请求法院调取杨福来与杜兴发的通话记录。证据三，汪小年、牛艳君的证人证言，证明筑诚兴业公司的法定代表人承诺偿还剩余居间费。筑诚兴业公司对上述证据发表如下意见：1．杨福来在未提交其他证据进行初步证明的情况下，无权要求法院调取北京京能建设集团有限公司与筑诚兴业公司之间的结算数据，该内容不属于法院调查范围。2．证据二不属于二审新证据，且杨福来未提交录音的原始载体和光盘。3．汪小年的证人证言不属于二审新证据，不认可其真实性、合法性、关联性。汪小年与筑诚兴业公司之间存在纠纷，不应当对其证言进行认定。筑诚兴业公司没有与汪小年成立劳动合同关系。汪小年亦表示不记得录音的准确时间，不能证明筑诚兴业公司承诺偿还剩余居间费，且杨福来应提交原始载体和其他证据证明录音的真实性。此外，汪小年未证明杨福来主张的居间费的具体数额，即使其经手过相关事项，也不能单独进行证明。4．牛艳君的证人证言不属于二审新证据，不认可其真实性、合法性、关联性。牛艳君是作为北京新奥混凝土集团有限公司的员工派驻到筑诚兴业公司，其与筑诚兴业公司之间存在劳动纠纷，其证言证明效力不足。在没有其他证据佐证的前提下，不能证明相关事实。牛艳君没有确认杨福来的诉讼主张和居间费的具体数额，不能作为杨福来主张的居间费数额的依据。对于杨福来在二审期间提交的证据，本院认定如下：杨福来在二审中向本院提交的证据均不属于在一审庭审结束后新发现的证据，亦不属于在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的证据。汪小年及牛艳君的证人证言仅能证明杨福来与筑诚兴业公司之间存在居间关系，对杨福来在本案中主张的居间费用缺乏证明效力，且汪小年亦表示记不清杨福来与杜兴发通话的具体时间。综上，杨福来在二审提交的证据不构成二审新证据，且与待证事实无关联性，对其证明效力本院不予认定。对杨福来关于调取通话录音的申请本院亦不予准许。二审中，筑诚兴业公司认可，结算单上“佣金转入杨福来北京农商银行门头沟龙泉支行卡号×××截止到2018年12月20日以前佣金全清”的记载内容，系筑诚兴业公司书写，并非杨福来书写；杨福来不再要求对该记载内容中的“杨福来”三字进行笔迹鉴定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，杨福来主张筑诚兴业公司应向其支付居间佣金3161005．5元及利息损失，对此应提交相应证据予以证明。首先，杨福来在一审中提交的多份佣金审批备案表均为复印件，且所载内容为预计数量，而非其提供居间服务所促成交易的实际供货量，相应的居间费用亦无法计算。其次，杨福来请求调取北京京能建设集团有限公司与筑诚兴业公司之间的结算数据，以证明其提供居间服务的供货方量，但其并未提交初步证据证明存在相应的结算数据，故对其调取证据的申请本院不予准许。再次，2018年12月，筑诚兴业公司依据结算单向杨福来支付了147860元佣金，虽然在二审中双方均认可结算单中“截止到2018年12月20日以前佣金全清”等内容并非杨福来所书写，但杨福来对结算单中记载的筑诚兴业公司向其支付佣金147860元的事实予以认可，且亦未提交充分证据证明其与筑诚兴业公司之间仍然存在未结算完毕的佣金。综上，杨福来关于筑诚兴业公司应向其支付佣金及利息的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。杨福来主张其向一审法院提交了鉴定申请，一审法院对此未予处理，但并未提交相应证据予以证明。经查，一审法院在本案审理过程中不存在严重违反法律程序的行为，杨福来关于一审法院程序违法的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，杨福来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35690元，由杨福来负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵银豪审 判 员 胡 君审 判 员 张 君二〇二〇年五月十八日法官助理 李超男书 记 员 刘 婷