辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1465号上诉人（原审原告）：李明清，女，汉族，1962年4月5日出生，住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：李琳，上海段和段（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳玉珍，女，汉族，1936年8月23日生，住辽宁省大连市西岗区。被上诉人（原审被告）：李梦，女，汉族，1988年1月12日生，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：董发林，辽宁拓衡律师事务所律师。上诉人李明清因与被上诉人柳玉珍、李梦赠与合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初16511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李明清上诉请求：一、撤销原审判决，查清事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定《赠予书》为赠与合同，系适用法律错误，从李兰江书写《赠予书》的时间、地点及其病危的身体状态上不难看出李兰江的真实意思表示应为遗嘱，客观上为其死亡后处理其个人财产事宜作出意思表示。二、原审判决认定《赠予书》无效于法无据，案涉《赠予书》属于《中华人民共和国继承法》中规定的自书遗嘱，遗嘱是单方法律行为，即遗嘱是基于遗嘱人单方面的意思表示即可发生预期法律后果的法律行为，上诉人对该份遗嘱表示接受，因上诉人属于法定继承第二顺序的继承人，按照李兰江的自书遗嘱内容，完全可以单独继承案涉房屋。案涉《赠予书》是一份基于被继承人李兰江真实意思表示已经发生法律效力的遗嘱，并非赠与合同，系其真实意思表示，既不存在《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定的情形，也不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，一审判决认定案涉《赠予书》无效，于法无据。三、案涉房产证已完成交付，上诉人对案涉房屋已经实际占有并且使用，参考最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知》第128条之规定，即使按照一审判决认定案涉《赠予书》为赠与合同，那么上诉人与被继承人李兰江也完成了房屋产权证的交付，对案涉房屋的实际占有使用，也应判定赠与有效，补办过户手续。李梦辩称，被上诉人李梦认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决得当，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定《赠予书》为赠与合同适用法律正确。二、一审法院确认《赠予书》未发生效力，赠与关系未成立，无效，符合法律规定。该份《赠予书》系李兰江生前于2019年10月13日病危期间书写，李兰江书写后于2019年10月19日去世，没有办理过户登记，也没有将房屋和产权证以及房门钥匙交付给上诉人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”之规定，案涉《赠予书》中所指的房屋，既未办理过户登记手续，李兰江也未将产权证书和房门钥匙交与上诉人李明清，更未将该房屋交付给上诉人李明清占有使用，因此，应确认《赠予书》未发生效力，赠与关系未成立，应属无效。三、案涉房屋和产权证以及钥匙没有交付给上诉人李明清，上诉人李明清也没有实际占有使用案涉房屋。依据《中华人民共和国民法通则》第七十二条“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”、《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”、第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”、《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）法释〔2016〕5号第十八条“物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时”及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第128条之规定，应确认《赠予书》未发生效力，赠与关系未成立，无效。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。柳玉珍未到庭，亦未提交答辩意见。李明清向一审法院起诉请求：一、确认赠与协议有效，判令被继承人李兰江遗产中位于大连市甘井子区房屋归原告所有，并请二被告协助办理过户手续；二、本案诉讼费用由法院确认分割。一审法院查明事实：李兰江与姜萍于2010年11月12日离婚，案涉房屋产权系被继承人李兰江个人所有。在生病期间由本案原告李明清照料，李兰江与李明清于2019年10月13日签订《赠予书》，内容为“李兰江将本连甘井子区张家村万科假日风景北园47号楼三单元11-2号房产赠予原告李明清”。原告称被继承人李兰江将房产证与钥匙一并交于原告，被告称是原告在被继承人李兰江意识能力不清醒情形下私自拿走。2019年10月19日李兰江因病死亡。期间柳玉珍同意将房子赠予李明清，但当庭被告代理人对此项证据提出抗辩。被继承人死亡后，原告要求被告协商房屋过户事项，被告李梦主张《赠予书》无效并要求按法定继承继承案涉房屋。一审法院认为，双方争议点一为《赠予书》的法律性质。一审法院认为遗赠协议与赠与合同的区别有两点，1、遗赠是由遗赠人生前作出，在其死后方可实施的一种意思表示，赠与合同则是合同成立后即可实施的合同；2、遗赠是遗赠人的单方意思表示，不需受遗赠人的同意，赠与合同需要双方真实的意思表示一致方可成立。本案中《赠予书》内容为李兰江将其房产赠与原告李明清，李明清表示接受赠与，且该合同的生效不以被继承人李兰江死亡为要件。依据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条之规定，《赠予书》应为赠与合同。双方争议点二为《赠予书》的有效性。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条：赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”一审法院认为，赠予合同为实践性合同，房屋登记为赠与合同生效的必备要件，本案中房屋未办理过户登记，赠与合同成立但不生效，同时原告虽然持有房产证和案涉房屋钥匙，但原告未实际占有、使用该房屋，依据法律规定，该赠与合同应为无效。另赠予书中存在笔误，赠予书载明“本连甘井子区张家村万科假日风景北园47号楼3单元11－2号房屋”，一审法院认为应当为“大连甘井子区张家村万科假日风景北园47号楼3单元11－2号房屋”，因此，一审法院对赠予书的真实性存疑。关于被告请求依据《中华人民共和国继承法》继承案涉房屋，与案无涉，可另行起诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条，一百八十七条，《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国继承法》第十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，一审法院判决如下：一、被继承人李兰江与原告李明清签订的《赠予书》无效。二、驳回原告李明清其他诉讼请求。案件受理费6400元（减半收取），原告已预付，由原告承担6400元。本院二审期间，被上诉人李梦提交李兰江中国银行2019年10月1日至2019年11月21日个人客户交易明细一份，用于证明案涉房屋的物业费是由李兰江的账户转账缴纳，上诉人仅代为缴纳。上诉人李明清对该份证据的真实性无异议，但认为该份证据只能证明案涉房屋的一个季度物业费缴纳情况，并不能证明长久以来的状况。根据被上诉人所提交的上述证据，本院另认定事实如下：2019年11月11日，从李兰江中国银行账户通过POS消费的方式向大连万科物业服务有限公司转账488.16元。一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，针对上诉人主张案涉《赠予书》应为遗嘱一节，遗嘱是指遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事物所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。案涉《赠予书》虽于李兰江生病住院时所写，但无论从其形式上，还是从其内容上，均不具有遗嘱的特征，故一审法院认定《赠予书》并非遗嘱而是赠与合同，并无不当。针对案涉《赠予书》是否有效一节，《赠予书》中所涉赠与的财产为不动产，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十七条及《中华人民共和国物权法》第九条，赠与不动产需办理登记手续，未经登记，不发生法律效力。而李兰江与上诉人虽签订赠与合同，但并未办理过户登记手续，故《赠予书》并未发生法律效力。另根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”现上诉人于一审期间认可案涉房屋为空置状态，亦认可在签订《赠予书》之前，其曾为李兰江取生活物品而持有过案涉房屋钥匙，上诉人亦未提交证据证明其现持有房屋钥匙系基于赠与而取得，故本院无法认定上诉人现已占有、使用了案涉房屋，一审法院认定赠与合同无效，并无不当。综上所述，李明清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元（李明清已预交），由李明清负担。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张 颖审判员  张萍萍二〇二〇年五月二十八日书记员  罗蔓兰