江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1157号上诉人（原审原告）：邢金旺，男，1974年4月5日生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：邢云福，江苏东南律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪少彬，江苏东南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史毓瑞，男，1968年4月21日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：程腾飞，江苏天淦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路88号。法定代表人：徐杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：王健，江苏日出律师事务所律师。上诉人邢金旺因与被上诉人史毓瑞、被上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2018年2月22日作出（2017）苏0104民初8520号民事判决书，后本院于2018年9月28日作出（2018）苏01民终3342号民事裁定书，裁定撤销该民事判决书，发回重审。后南京市秦淮区人民法院作出（2018）苏0104民初11113号民事判决，上诉人邢金旺不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邢金旺上诉请求：一、请求撤销一审法院民事判决书，并依法改判两被上诉人支付上诉人工程款423227.61元及利息（自2017年9月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日）；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审法院以上诉人无证据证明案涉土方工程为上诉人施工属事实认定错误。第一、一审法院将上诉人施工人的土方与被上诉人史毓瑞所称的其他人施工的土方混为一谈。第二、一审法院认为陈金胜不具有工程量结算的权利是错误认定,认为陈金胜没有自始至终全程经手案涉工程不能结算也是错误认定。第三、总后华东军用物资采购局采购五处向南京市城市管理行政执法局开出的《证明》两份，系因上诉人在施工中，发生渣土车运输被城管查扣的情况下，由部队开出证明给上诉人去城管缴纳罚款之用，《证明》中明确了为基础土方内倒及外运，这也能证明了上诉人施工了基础土方的事实。第四、案涉工程施工中，现场的挖机由上诉人自有机械完成，外运的渣土全部由上诉人委托第三方负责完成，实际发生外运土方3488立方米，运费为45元/立方米，合计156960元；内倒土方约4000立方米，运费为14元/立方米，合计约56000元。不计算土方挖与回填的机械费用以及土方堆场的费用，光土方外运与内倒所发生的运输费用就已达21万多元，一审认定上诉人施工的工程量仅为25758.62元是完全错误的，且与事实严重不符。二、一审法院认定上诉人的诉请已过诉讼时效完全错误。第一、一审法院法律适用错误。本案中双方长期不结算，且没有约定具体付款时间的情况下，上诉人可以随时向被上诉人主张，所以一审法院法律适用错误。第二、上诉人与被上诉人史毓瑞之间存在多次发承包关系，有多笔工程款往来，虽然项目单个结算，但付款并没有明确为哪一个项目的付款，2012年至2016年被上诉人史毓瑞也在陆续向上诉人支付工程款，在2017年后上诉人与被上诉人史毓瑞的数次通话录音中，上诉人多次要求办理军农路项目的结算，被上诉人史毓瑞均表示也要算账，也认可欠付上诉人工程款，承诺带着把欠款给掉。这也证明被上诉人史毓瑞认可欠款，并不存在诉讼时效已过的问题。另根据（2018)苏0118民初1841号案，可以证明被上诉人史毓瑞一直在向上诉人支付工程款，仅是要求上诉人在没结算之前通过借款方式暂支，款项支付自2011年一直持续至2016年，上诉人在持续主张并收到部分款项，不存在诉讼时效问题。史毓瑞辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法驳回上诉，维持原判。弘盛公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉事实和理由不能成立，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。邢金旺向一审法院起诉请求：史毓瑞、江苏弘盛公司承担工程款553227.61元，其中门卫拆除5000元含在此数字内，利息从2017年9月18日起按银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实如下：2011年12月5日，中国人民解放军62403部队（发包人）与弘盛公司（承包人）签订《中国人民解放军62403部队采购五处综合楼新建工程施工总承包合同》，约定由弘盛公司承包施工位于南京市秦淮区的综合楼新建工程，工程内容包含土建、安装、装饰装修；开工日期2011年10月18日，竣工日期2012年5月18日；合同价款10258303.13元。上述合同签订后，案外人陈金福（乙方）与弘盛公司（甲方）签订《承包协议书》，言明乙方系甲方内部职工，由陈金福承包甲方中国人民解放军62403部队综合楼新建项目工程，承包方式包工包料，承包价格10258303.13元，工期210天，乙方向甲方南京分公司缴纳承包项目总价的2%作为固定上缴，1%作为承包上缴。陈金福后又分包部分工程给史毓瑞施工。邢金旺在该工地进行土石方项目施工，但其与史毓瑞未就施工内容签订任何书面合同。陈金胜系史毓瑞手下现场施工员，2012年2月至2015年在史毓瑞处工作。2011年11月21日，总后华东军用物资采购局采购五处向南京市城市管理行政执法局开出《证明》，言明：“我部在军农路2号院内新建仓库，施工单位将土方集中堆放。考虑到军农路2号院土方堆放场地较小，将部分土方内倒至我部1号院空场地留作回填，运距约50米。今后，在2号院基础施工过程中，将无基础土方内倒至1号院。特此证明”。2012年3月9日，总后华东军用物资采购局采购五处向南京市城市管理行政执法局开出《证明》，言明：“我部在军农路2号院内新建仓库，施工单位在基础土方回填时，需将原部分基础土方由我部军农路1号院内倒至军农路2号院回填，运距约50米。特此证明”。另，陈金胜曾作为江苏弘盛建设工程集团有限公司的委托代理人与邓志学签订《转包协议》，江苏弘盛建设工程集团有限公司将62403部队商业综合楼周边景观绿化工程发包给邓志学，该协议属于《中国人民解放军62403部队采购五处综合楼室外附属配套工程》施工合同的延伸。2012年底陈金胜手写工程量结算单一份，除单价外系陈金胜书写并签名，证明人列有孙秀平、王身玉。该结算单列有“土方外运”、“内倒部分.篮球场”、“过路部分倒1号院内”、“回填土”、“破除部分”等5个部分的工程量，陈金胜陈述以上五部分系按照施工图纸计算出相应工程量。另该结算单列有“基础超深部分”、“门卫拆除”、“扣除钢筋”（待定）等，陈金胜陈述此部分工程系自己经手，自己系史毓瑞手下施工员，负责现场施工，部分结算。邢金旺陈述2012年3、4月份做完工程，后让史毓瑞处赵姓施工人员签字，当时有出入，就吵架了，找史毓瑞算工程量，其不理睬，后在过年时候史毓瑞委托王身玉、陈金胜、孙秀平按图纸测算工程量，然后签字。之后邢金旺找史毓瑞本人谈价格，谈好后邢金旺自己写价格。邢金旺另提供2017年9月18日电话录音证据一份，邢金旺认为录音书面材料中史毓瑞回答“下半年肯定和你们结算”证明史毓瑞对案涉债务进行了追认，不存在诉讼时效问题。史毓瑞予以否认，认为电话录音中并未提及案涉工程款，对证明目的不予认可。史毓瑞提供结算凭证、借条、调解书等一组证据，以证明在双方往来过程中，结算都是史毓瑞本人亲自签名确认的，且2011年12月27日的借条载明的50000元已经冲抵了邢金旺的工程款，双方工程款已经结清。邢金旺对史毓瑞上述证据真实性不持异议，但是认为不能达到史毓瑞的证明目的，其中借条冲抵的是双方其他项目的工程款。史毓瑞提供邢朋朋室外土方外运凭证四张，马杰室外土方外运土石方凭条、结算单、收条，罗红春挖机军农路机械施工凭证、结算单，挖掘机签证单、收据等，欲证实军农路2号的土石方工程并非邢金旺一人施工，还有其他人施工。另，弘盛公司提供付款凭证，证明弘盛公司已将工程款1200余万元支付给陈金福，陈金福及史毓瑞均认可工程款已计算完毕。一审审理中，第一次庭审中邢金旺的委托诉讼代理人通过与邢金旺电话联系确认案涉工程土石方工程全部由邢金旺施工，要求对陈金胜手写工程量结算单进行工程造价鉴定，南京永道工程咨询有限公司接受一审法院委托后，鉴定结果为：工程造价553227.61元，其中可确定部分为548227.61元、含分部分项工程497265.48元（其中基础超深运石头台班18400元），措施项目14609.77元，规费17915.64元，税金18436.72元，可供选择部分即门卫拆除部位5472.90元。鉴定费17959.01元由邢金旺支付。第二次庭审中邢金旺本人到庭陈述其所做项目仅为基坑土石方工程。邢金旺在诉讼中请求撤回对陈金胜的起诉。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案的争议焦点之一系陈金胜手写的结算单如何认定。一审法院认为，邢金旺为史毓瑞进行土石方工程施工，该工程量结算单能反映邢金旺在工地施工，但不能据此认定所有工程量均系邢金旺所施工。陈金胜系史毓瑞手下施工人员，并不当然具有工程量结算的权力，邢金旺并未提交证据证实其出具工程量清单系史毓瑞授权结算，结算单上的工程造价在500000元以上，并非小额工程，陈金胜2012年2月才至案涉工地，而此时案涉工程土石方工程已近完成，如陈金胜所述结算单上只有部分工程系自己经手，故对此部分工程，陈金胜出具工程量方面的结算，符合实际，一审法院予以认可，而对其他未经手的大额工程，陈金胜需得到史毓瑞授权，且邢金旺在陈金胜出具工程量清单后，理应由史毓瑞确认并确定单价签字，却仅为邢金旺自己添加单价，不符合常理。邢金旺负有对工程量清单上前五项部分系自己施工的举证责任，本案中，邢金旺未能提供充分证据证实施工的具体工程量，应承担举证不能的不利后果。邢金旺最初起诉本案工程款为70余万元，在长达数年时间未找史毓瑞结算工程款，亦不符合常理，且邢金旺在两次庭审中对事实的陈述前后不一，相互矛盾。故一审法院确认邢金旺施工的工程价款为25758.62元（基础超深运石头台班18400元/497265.48元×548227.61元+门卫拆除5472.90元）。史毓瑞主张2011年12月27日的借条中的50000元已冲抵本案工程款，邢金旺未认可，一审法院不予采信。本案的争议焦点之二为邢金旺的起诉是否超过诉讼时效。该问题需先确定诉讼时效的起点，即具体的工程款付款时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第18条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，邢金旺与史毓瑞间无书面施工合同，亦无付款时间约定，邢金旺在2012年将工程施工完毕后交付给史毓瑞，交付之日即为款项支付之日，但邢金旺并未在合理期限内主张权利，直至2017年9月才提出主张，诉讼时效明显已超期。邢金旺主张根据自己提交的2017年9月18日录音材料，证明史毓瑞愿意还钱，未过诉讼时效。一审法院认为，该份录音材料，未能明确证明所涉工程系案涉工程，亦未能证明史毓瑞确认案涉工程并承诺还款及何时还款，故一审法院对邢金旺的主张不予采纳，邢金旺的起诉已过诉讼时效。故邢金旺主张史毓瑞偿还工程款553227.61元及利息，一审法院不予支持。承包方弘盛公司已将案涉工程全部工程款支付给陈金福、史毓瑞，邢金旺主张弘盛公司承担连带责任无事实依据，且邢金旺的起诉也已超过诉讼时效，一审法院不予支持。邢金旺在诉讼中请求撤回对陈金胜的起诉，符合有关法律规定，不损害国家、集体或他人的合法权益，一审法院予以准许。一审法院判决：驳回邢金旺的诉讼请求。一审案件受理费9759元，保全费4148元，鉴定费17959.01元，合计31866.01元，由邢金旺负担。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。上诉人邢金旺提交以下证据：一、上诉人邢金旺自绘现场施工图及土方计算清单，证明案涉工程基础土方量与陈金胜所出具的结算单中的工程量基本吻合，也证明一审法院仅认定基础土石方的台班机械费用给上诉人是完全错误的，也就是说基础土方的工程量是上诉人在施工、开挖、运输。二、《土方开挖合同》、凭证、南京晟日达基础工程有限公司营业执照，证明上诉人承接的被上诉人史毓瑞的另一工程口腔医院的合同，孙秀平为史毓瑞的员工，孙秀平也在涉案的结算清单中签字确认。三、（2018）苏0118民初1841号民事判决书及2015年2月18日、2016年2月7日的收条2张，证明被上诉人史毓瑞一直在向上诉人支付工程款，仅是要求上诉人在没结算之前通过借款方式暂支，款项支付自2011年一直持续至2016年，上诉人在持续主张并收到部分款项，不存在诉讼时效问题。被上诉人史毓瑞质证称：证据一，三性不予认可，系上诉人单方制作，没有任何原始凭证作为依据支撑，而且有理由怀疑是根据图纸反推的，可能是照着图纸写的。证据二，关于土方开挖合同，合同签订的主体并非是本案的当事人，与本案不具有关联性，而且该合同签订日期是2014年的9月3日，远在本案诉讼项目完工之后，并且上面代表甲方签字的人员是吴松福，据了解吴松福是现场的工程师，孙秀平的签字也不能证明孙秀平取得了工程的结算权。证据三，对判决书的真实性没有异议，对收条也没有异议。但是判决书上所对应的案件已经经过南京市中级人民法院终审判决【案号为（2019）苏01民终5761号】，终审判决维持了一审判决，认定了所涉及的款项均为借款，并不存在欠付工程款的情况，也不存在上诉人所陈述的以借条的形式支取工程款。被上诉人弘盛公司发表质证意见称：对判决书真实性没有意见，对其他的证据，因为我们没有参与，对三性都有异议，而且几份证据均不是新证据。二审另查明：本案被上诉人史毓瑞曾向一审法院起诉请求本案上诉人邢金旺返还借款425000元以及利息。本案上诉人邢金旺主张该款系其从史毓瑞处承包工程的工程款。一审法院查明：邢金旺分别于2010年6月3日、2010年11月26日、2011年1月31日、2011年2月1日、2012年1月21日、2013年2月7日向史毓瑞出具借条6份，分别载明今借到史毓瑞款项金额为15000元、30000元、150000元、80000元、100000元、50000元，未约定借款用途、借款利率及还款期限。后一审法院判决支持了史毓瑞的诉讼请求。邢金旺不服，向本院提起上诉。二审中，本院认为：本案中，史毓瑞持邢金旺出具的借条主张权利，邢金旺认为借条并非是其向史毓瑞借款，而是其承接史毓瑞的工程，其以向史毓瑞出具借条的形式领取工程款。邢金旺庭审中陈述其共承接了史毓瑞的四个工程项目，本案借条所涉工程主要是武警南京仓库、迪聚电子厂房土方挖运项目，但由于工程项目工期上与另外的工程项目存在交叉，借条所对应的项目工程款存在滚动计算，并不能一一对应。一审庭审中，邢金旺代理人明确本案中不存在以借条的方式领取工程款，该陈述与二审中的陈述不一致，违背了禁止反言原则。其次，一审中，邢金旺称向史毓瑞出具了借条，但未拿到任何款项，二审中又认可收到借条所载明款项，邢金旺一审中作了虚假陈述。再次，双方虽存在工程合作关系，邢金旺主张借条系抵扣工程项目款项，但为何未向史毓瑞要求返还借条作出合理解释。二审中邢金旺虽提交了相关证据，但并无有效证据证明双方存在以出具借条的形式领取工程款的事实，考虑到邢金旺已通过诉讼解决双方之间另外两个工程项目，一审法院按借贷法院关系处理本案并无不当。本院于2020年4月8日判决驳回上诉，维持原判。二审中还查明：在上述案件二审审理过程中，2019年9月11日史毓瑞提交2016年2月7日金额为8万元的收条、2011年8月21日金额为2万元的收条、2012年1月4日金额为4万元的转账支票等三份证据，用以证明其向邢金旺支付工程款系以出具收条的方式支付，不可能以出具借条的形式支付。史毓瑞主张上述8万元收条与武警仓库项目和迪聚电子项目没有关系，可能系口腔医院项目的工程款，但不可能是军农路项目的工程款。邢金旺则主张上述8万元的收条系支付军农路项目的工程款，支付时间在双方就口腔医院项目发生诉讼前，不可能是口腔医院项目的工程款。二审中，邢金旺与史毓瑞均确认邢金旺于2011年12月27日向史毓瑞出具的一张5万元的借条所涉款项用于冲抵了涉案工程款；2016年2月7日邢金旺向史毓瑞出具的一张土方工程款8万元的收条，邢金旺主张该款系本案已付工程款。基于以上情况，上诉人邢金旺主张其在本案中请求的工程款553227.61元扣除以上共计13万元，在本案二审中变更其主张的工程款数额为423227.61元（553227.61元-130000元）。二审中，邢金旺与史毓瑞确认邢金旺施工涉案工程，开始于2011年7月份，结束于2012年3月份。二审中，被上诉人史毓瑞陈述结算单上前五项工程系由邢鹏鹏、马杰、罗红春等人施工（一审中被上诉人史毓瑞就此提交了相应的结算凭证、借条和调解书等证据证实其主张），但同时主张以上人员施工的项目为室外土方（涉案工程为基坑土方）。基于以上矛盾陈述，本院再次询问涉案项目的施工情况，被上诉人史毓瑞又陈述姓陶的人施工了基坑土方工程，但姓陶的找不到人了。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、上诉人邢金旺提起本案诉讼是否超过诉讼时效；二、上诉人邢金旺是否有权向被上诉人史毓瑞、弘盛公司主张工程款423227.61元及相应利息。一、上诉人邢金旺提起本案诉讼是否超过诉讼时效根据相关司法解释规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩；未约定履行期限的合同，依据合同法相关规定可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案上诉人完成涉案工程施工后，2012年底被上诉人史毓瑞下属现场施工员陈金胜向其出具了手写的《邢金旺（土方）军农路2号》结算单，该结算单部分工程项目仅载明了工程量，部分工程项目载明了工程款，因依据该结算单无法计算涉案工程款，故本案工程价款金额无法确定，上诉人难以向被上诉人史毓瑞提出具体的权利请求，加之被上诉人史毓瑞在2017年7月亦认可“军农路和武警仓库我们以后打包算账”，故本案上诉人提起本案诉讼的诉讼时效没有超过，一审法院对此认定不当，本院依法予以纠正。二、上诉人邢金旺是否有权向被上诉人史毓瑞、弘盛公司主张工程款423227.61元及相应利息（一）上诉人邢金旺主张工程款的对象。本案工程系发包人发包给弘盛公司，弘盛公司交由陈金福施工，陈金福分包部分工程给史毓瑞，史毓瑞将工地上土石方项目交由邢金旺施工。因本案弘盛公司与陈金福、陈金福与史毓瑞之间工程款均已结算完毕，故本案邢金旺要求弘盛公司支付工程及相应的利息没有依据。因史毓瑞与邢金旺之间存在直接合同关系，故邢金旺有权向史毓瑞主张工程款等款项。（二）上诉人邢金旺主张工程款的数额。因陈金胜系史毓瑞下属工作人员，涉案工程在2012年完工后邢金旺与史毓瑞之间仅产生上述一份结算单，且结算单载明结算内容为“邢金旺（土方）军农路2号”，故上述结算单应作为双方结算的依据。史毓瑞主张以上结算单中除基础超深部分（结算款项为18400元）和门卫拆除（结算款项为5000元）两个项目外其他工程并非邢金旺施工，但史毓瑞对结算单上其他项目的施工情况未能作出合理的解释，对邢金旺施工情况的陈述亦存在前后矛盾，且陈金胜陈述涉案结算单前五项系依据施工图纸计算，并未否认该五项并非邢金旺施工，故本院对史毓瑞的以上主张不予支持。关于本案中被上诉人史毓瑞主张的陈金胜不具备结算权限的问题，因陈金胜系被上诉人史毓瑞下属工作人员，关于结算权限的主张仅系被上诉人史毓瑞单方陈述，被上诉人史毓瑞亦未在本案中提出双方进行结算的其他证据，故本院对被上诉人以上主张亦不予支持。涉案《邢金旺（土方）军农路2号》结算单经司法鉴定，工程造价为553227.61元（含门卫拆除部分5000元）。现邢金旺自认史毓瑞已经支付13万元，史毓瑞亦未在本案中举证证明其支付了其他工程款，故本案邢金旺有权向史毓瑞主张的工程款为423227.61元。关于邢金旺主张的利息，因涉案工程款的数额系在本案中以司法鉴定的方式确定，故邢金旺在本案中主张从起诉之日起开始计算利息没有依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人邢金旺的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初11113号民事判决；二、被上诉人史毓瑞于本判决生效之日起十日内支付上诉人邢金旺工程款423227.61元；三、驳回上诉人邢金旺的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9759元，保全费4148元，鉴定费17959元，合计31866元，由上诉人邢金旺负担7488元，由被上诉人史毓瑞负担24378元；二审案件受理费7648元，由被上诉人史毓瑞负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年五月二十五日书记员 陈晓君