陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申281号 再审申请人（一审原告、二审原告、案外人）：渭南市临渭区XX市场,住所渭南市临渭区XX街XX号。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX5245。 法定代表人：李建宏，系该单位主任。 委托诉讼代理人：李改玲，陕西秀林律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人、申请执行人）：康建宏，男，1969年11月2日出生，汉族，居民，住陕西省大荔县，公民身份号码：61212XXXX911021396。 委托诉讼代理人：黄军阳，陕西沐和律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人、申请执行人）：向婉丽，女，1968年1月20日出生，汉族，居民，住陕西省大荔县，公民身份号码：61052XXXX801200065。 委托诉讼代理人：郭腾，女，1996年2月28日出生，汉族，居民，住陕西省大荔县，公民身份号码：61052XXXX602283324。 委托诉讼代理人：王莹，女，1985年3月18日出生，汉族，居民，住陕西省大荔县，公民身份号码：61052XXXX503184545。 被申请人（一审被告、二审被上诉人、被执行人）：陕西瑞玉房地产开发有限公司，住所地陕西省渭南市盛世明煌项目部。 法定代表人：党磊，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈辉，男，1986年9月20日出生，汉族，系该公司员工，住蒲城县，公民身份号码：61052XXXX609200039。 被申请人（一审被告、二审被上诉人、被执行人）：党慧，女，1968年10月17日出生，汉族，居民，住渭南市临渭区，公民身份号码：61212XXXX810173666。 再审申请人渭南市临渭区XX市场（以下简称临渭区XX市场）与康建宏、向婉丽、陕西瑞玉房地产开发有限公司（以下简称瑞玉公司）、党慧案外人执行异议之诉一案，不服渭南市中级人民法院（2018）陕05民终1502号民事判决书，向本院申请再审。 临渭区XX市场再审请求：1、撤销大荔县人民法院(2018)陕0523民初49号民事判决书及渭南市中级人民法院（2018）陕05民终1502号民事判决书，依法改判或发回重审；2、确认临渭区XX市场XX小区XX大厦XX号商铺归原告所有；3、中止对银华小区粮贸大厦1＃109号商铺的查封；4、一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由:1、案涉房屋各项许可（建设工程施工许可证、工程规划许可证、用地规划许可证）在不动产权证书未办理下来前均登记在申请人名下，现不动产权证书已经办理下来且登记在申请人名下，产权证号为陕（2017）渭南市不动产权第07712号，申请人系争诉房屋的所有权人。2、争诉房屋所在土地属于划拨土地，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条及《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定，争诉房屋不能对外抵押，不能作为担保物给康建宏借款作担保。3、争诉房屋属于拆迁安置房屋，申请人具有优先取得该房屋的权利，申请人与瑞玉公司联合开发粮贸大厦工程，申请人以其自有土地及地上房屋作为出资与瑞玉公司合作进行房地产开发，明确约定以特定的1＃109号商铺作为申请人的置换收益房屋，且该项目具有政府规划的强制性和必然性，是在区政府指导下进行的扩建工程，该房地产开发合同应认定为关于特定房屋的一般互易合同，其实质是以所有权调换为补偿方式的拆迁补偿安置协议。根据渭临政粮字[2011]40号文，该诉争房屋的收益是作为拆迁安置人员工资、养老、医疗、失业金的来源，诉争房屋属申请人的拆迁安置房屋，申请人依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定对诉争房屋享有优先权。4、申请人在诉争房屋2017年9月15日被大荔县法院查封前，于2015年4月合法占有该房屋并于2017年4月30日出租给临渭区人民街道办事处，该房屋系置换取得，应视为申请人已经支付了全部购房款项，因瑞玉公司原因争诉房屋不具备办理过户登记的条件，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，申请人享有排除强制执行的权利。5、申请人与瑞玉公司合作开发做出的利润分配属于债权，瑞玉公司并不因此债权而对合作项目的土地使用权和地上建筑物享有物权，原审法院认定瑞玉公司与申请人对诉争房屋享有共有物权适用法律错误。6、本案执行依据（2017）陕0523民初2109号民事判决书仅确认被申请人之间的债权债务关系，并未确认被申请人瑞玉公司不能偿还债务时，被申请人康建宏、向婉丽可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务，大荔县人民法院的执行行为违反法律规定。 被申请人康建宏、向婉丽答辩，1、2014年5月因瑞玉公司和临渭区XX市场联建粮贸大厦资金周转困难，向康建宏借款800万元。康建宏与被答辩人签订了《房地产买卖契约》，并共同到房管部门办理了预售登记备案，将临渭区XX市场名下的房产1＃109号、107号、103号商铺及10套单元房预售登记在其名下，作为借款担保，以上事实已经大荔县人民法院（2017）陕0523民初2109号判决查明。2、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条第二款规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。3、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条规定，动产拍卖或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖或者成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时期转移。争诉房屋经两次流拍后已经折抵给康建宏，大荔县人民法院作出（2019）陕0523执恢370号之一执行裁定书并送达康建宏，案涉109号商铺所有权自裁定送达之日起已经转移。临渭区XX市场不具有足以排除强制执行的权利。 被申请人瑞玉公司未作答辩。 被申请人党慧答辩，借款是实，由于市场和经营不善等原因无法偿还，借钱时确实用案涉房屋做了抵押。 本院审查期间，临渭区XX市场围绕其再审请求提交了证据：1、渭南市不动产登记局2017年12月11日出具的（2017）渭南市不动产权第07712号《不动产权证书》，载明权利人为临渭区XX市场，坐落：胜利大街68号，权利类型：房屋所有权，用途：商住，房屋建筑面积34881.08㎡，权利其他状况：房屋总层数19层，所在层数：1-18层，地下1层，证明案涉房屋物权归临渭区XX市场所有。2、渭南市发展计划委员会渭计发[2003]359号、渭南市临渭区经济发展局渭临经发[2003]158号、渭南市临渭区住房制度改革委员会办公室渭临房办发（2006）12号、渭南市临渭区经济发展局渭临经发[2007]178号文件，证明结合之前提交的相关批文，银华小区二期工程项目系临渭区招商引资重点项目，所在土地属划拨土地，该项目以成本价集资建房，具有公益性质，且土地不能变性，临渭区XX市场与瑞玉公司签订的一系列联建协议无效，诉争109号商铺不能作为担保物。3、渭南市城区粮食管理所与太仓银华房地产开发分公司2003年8月29日签订《关于的合同书》、2003年9月12日签订《关于的补充协议》、2004年4月28日签订《关于补充协议（三）》、《协议》，证明临渭区XX市场的最终收益通过2010年6月4日签订的《补充协议（七）》进行明确，将临渭区XX市场的剩余收益以房产形式收回，109号商铺即为置换收益商铺并已实际交付。4、瑞玉公司出具《关于渭南市临渭区XX市场与陕西瑞玉房地产开发有限公司针对诉争房屋1#109号商铺归属的情况说明》，证明目的同第三组证据。5、2019年4月26日陕西富星辉房地产资产评估有限公司《房地产司法鉴定估价报告》，证明评估报告显示只对109号商铺1-2层进行评估，但大荔县人民法院（2019）陕0523执恢370号之一以物抵债裁定却将109号商铺全部折抵给康建宏，执行错误。6、临渭区XX市场《关于调取渭南市临渭区XX市场银华小区二期工程所涉拆迁许可的情况说明》，证明其未查询到银华小区二期工程的相关拆迁许可文件或者拆迁许可证。 康建宏、向婉丽质证意见：对证据真实性予以认可，证明目的不认可。查封时间是2017年5月份，初始登记是2017年12月才办理下来，所在小区大部分房屋已经卖掉，案涉房屋给其作了担保是事实。联建协议合法有效且已经履行，就案涉房产与康建宏签订买卖契约是临渭区XX市场对其权利的处分，不能排除强制执行。 瑞玉公司质证意见：产权属于临渭区XX市场，债务是瑞玉公司的，不能拍卖案涉房屋。 党慧质证意见：抵押是其私自作出XX市场不知情，房屋属于XX市场。 本院认证意见：对以上证据真实性予以认可，证据1、2、3、4、5的证明目的不予认定。对证据6予以认定。 本院查明，一审、二审法院查明的案件事实基本属实。 另查明，渭南市临渭区经济发展局2011年8月15日下发渭临经发[2011]223号《关于区粮油市场二期扩建工程项目变更备案的批复》，内容：“临渭区粮食局：你局渭政粮字[2011]80号《关于区XX市场二期扩建工程项目申请备案变更的报告》文件收悉，......，现就有关事项批复如下：......四、建设规模及内容：......现变更为：二期总建筑面积33965平方米，砖混住宅楼一幢，建筑面积2916平方米；18层框剪高层商住楼一幢，建筑面积31409平方米，其中住宅面积18774平方米，商业建筑面积6488平方米，地下停车场5787平方米。......”。2012年3月31日甲方临渭区XX市场与乙方渭南银华公司签订《补充协议（七）》，约定“根据2010年6月10日加以双方签订的《联合建设临渭区XX市场二期工程》补充协议第七条第二款利益分配之约定，经双方协商同意，兹签订本补充协议如下：一、对甲方总收益中所余的376万元，由甲方以房产形式收回，房产的具体位置、面积等详情如下。二、根据本协议所附施工图，确定所置换的甲方房产位置为附图所标虚线部分（1-3层），此部分应为独立商铺，......最终套内面积不得少于590㎡。七、此协议为甲乙双方之间收益分配的最终约定，双方应当相互信守，不得反悔......。”渭南市临渭区国有资产管理局2012年8月8日下发渭临国有发（2012）38号《关于临渭区XX市场二期扩建工程项目房屋销售及办理相关手续的批复》，内容：“......按照XX市场建设现状，为加快市场运作和发展，现同意你局下属单位XX市场改扩建二期工程对外出售住宅楼和商住楼部分房产，项目建成后及时办理XX市场分配商业用房的产权登记。.......”。 本院审查中，瑞玉公司及临渭区XX市场认可临渭区XX市场XX楼XX栋，地上18层，地下一层，住宅225套，粮油市场职工安置房屋共25户28套，其余对外出售，所签商品房买卖合同均使用临渭区XX市场名义、加盖临渭区XX市场公章及法定代表人私章。2020年5月18日，本院与渭南市房地产交易所交易科负责人谈话，其称康建宏与临渭区XX市场就案涉临渭区XX市场银华小区粮贸大厦1#109号商铺签订的《房地产买卖契约》，是当时临渭区XX市场将合同拿来做的预售备案登记，房地产交易所只认可临渭区XX市场。以上《房地产买卖契约》在渭南市房地产交易管理所未进行网签备案，系进行预售备案登记，并加盖预售备案登记专用章。 陕西省大荔县人民法院2019年12月23日出具（2019）陕0523执恢370号之一执行裁定书，载明：对预告登记在康建宏名下位于渭南市临渭区XX市场银花小区粮贸大厦1#109号商铺的房产在淘宝网上进行了公开拍卖。二次拍卖均因无人竞买而流拍。裁定：一、将预告登记在康建宏名下位于渭南市临渭区XX市场银花小区粮贸大厦1#109号商铺的房产[不动产登记号：陕西（2017）渭南市不动产权第07712号]作价2811030.75元，交付申请执行人向婉丽、康建宏抵偿其债务。二、渭南市临渭区XX市场银花小区粮贸大厦1#109号商铺的房产[不动产登记号：陕西（2017）渭南市不动产权第07712号]所有权自本裁定送达申请执行人向婉丽、康建宏时起转移。 本院经审查认为，本案争议的焦点问题是临渭区XX市场对案涉银华小区1#109号商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益。 临渭区XX市场系案涉房屋的建设用地使用权及初始登记权利人，但尚未办理分户登记。临渭区XX市场在初始登记权利证书取得之前与康建宏就案涉1#109号商铺签订《房地产买卖契约》，该《房地产买卖契约》加盖临渭区XX市场公章及时任法定代表人私章，临渭区XX市场XX小区对外销售住宅及商铺时，均使用临渭区XX市场名义及以上印鉴，上述《房地产买卖契约》在渭南市房地产交易所进行预售备案登记并加盖预售备案登记专用章，经本院调查，系由临渭区XX市场将上述合同递交渭南市房地产交易所进行预售备案登记。《城市房地产管理法》规定，商品房预售备案登记应由商品房预售人即开发商一方报房产管理部门登记备案。双方所签《房地产买卖契约》第四条中明确约定“甲方（渭南市临渭区XX市场）保证上述房地产权属清楚。若发生与甲方有关的产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担民事诉讼责任，因此给乙方（康建宏）造成的经济损失，甲方负责赔偿。”，第九条约定“本契约经双方签章并经房地产买卖主管机关审查批准后生效”。基于以上情况，康建宏对与临渭区XX市场签订的《房地产买卖契约》有合理信赖的理由，临渭区XX市场主张其对与康建宏签订的《房地产买卖契约》不知情与常理不符，其与康建宏签订关于1#109号商铺的《房地产买卖契约》应视为对自身权利的处分行为，大荔县人民法院（2017）陕0523民初2109号民事判决亦已认定1#109号商铺为借款担保，故临渭区XX市场主张案涉商铺所在土地系划拨地，不能对外进行抵押的再审申请理由不能成立，不予支持。 临渭区XX市场与渭南银华公司及之后的瑞玉公司签订联建协议及多份补充协议，约定对临渭区XX市场应获收益以房屋进行置换，系双方基于合同关系对合作开发收益的分配，双方约定的现金收益临渭区XX市场已经取得，临渭区XX市场在再审理由中亦提出，其与瑞玉公司之间的合作关系属于债权。临渭区XX市场与渭南银华公司及瑞玉公司仅有联合开发及收益分配协议，并未以所有权调换形式签订拆迁安置补偿协议，其主张对案涉房屋享有基于拆迁安置补偿的优先权不符合第七条规定的情形，其该点再审申请理由不能成立，不予支持。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。案涉房屋未登记在被执行人瑞玉公司名下，临渭区XX市场非该条规定指向的买受人，本案情形不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。临渭区XX市场主张依据以上规定其享有排除强制执行的权利的再审申请理由不能成立，不予支持。 最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖合同标的物，以偿还债务。陕西省大荔县人民法院（2017）陕0523民初2109号民事判决，判令瑞玉公司、党慧偿还康建宏、向婉丽借款800万元，并按年利率24%支付2016年1月20日以后的利息；且认定包含本案所涉1#109号商铺等商铺及商住房为上述借款的担保。康建宏、向婉丽与瑞玉公司签订借款合同，同时康建宏与临渭区XX市场签订《房地产买卖契约》并办理商品房预售备案登记的行为已经生效判决认定为非典型担保，此种非典型担保关系应遵循物权法有关禁止流质的原则，即债权人康建宏、向婉丽在实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。康建宏、向婉丽在瑞玉公司、党慧未履行生效判决的情况下，向人民法院申请执行案涉房屋符合法律规定。 临渭区XX市场主张大荔县人民法院执行行为违法的再审申请理由不属于案外人执行异议之诉审理范围，本案不予涉及。 综上所述，再审申请人渭南市临渭区XX市场的再审申请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回渭南市临渭区XX市场的再审申请。 审 判 长  魏  西  霞 审 判 员  李     俊 审 判 员  赵     玲 二〇二〇年五月二十一日 法官助理  陈婧 书 记 员 王晨 1