陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1412号上诉人（原审原告）：张维祥，男，1957年3月18日出生，汉族，住榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：李娜，陕西格道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：榆林学院，住所地：榆林市榆阳区文化北路2号。法定代表人：许云华，校长。委托诉讼代理人：马虎云，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：马托，陕西富能律师事务所律师。上诉人张维祥因与被上诉人榆林学院劳动争议一案，不服榆阳区人民法院（2019）陕0802民初7492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张维祥上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判由被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额24万元；休息加班工资191264元、法定节假日加班工资60684元；带薪年休假工资35172元；赔偿未依法缴纳社会保险产生的损失388800元。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、根据《劳动合同法》第八十二条及《劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未订立劳动合同，自动形成无固定期限的劳动合同，同时支付11个月的双倍工资，一审认为自用工满一年视为已订立无固定期限劳动合同，要求用人单位继续承担未签订劳动合同双倍工资支付责任失去了前提，系理解适用法律错误，与法相悖，二审应予以纠正。2、上诉人提供的工作日志可以证明加班的事实，且从未享受过带薪年休假，被上诉人提交的临时工作补助表证明已给上诉人足额发放了休息日和节假日加班费，但系被上诉人发放的延长工作期间的加班工资，根据《劳动法》四十四条、第四十五条规定，被上诉人应当支付加班工资和未休带薪年休假工资，一审适用法律错误，混同了加班补助与休息日和法定节假日加班工资、带薪年休假工资，导致判决错误。3、被上诉人违反法定义务，在与上诉人从1994年6月至2019年2月劳动关系存续期间，一直未给上诉人缴纳社会保险，造成上诉人损失，应承担相关责任，一审以损失尚不能确定驳回上诉人关于赔偿未依法缴纳社保的损失请求，明显错误。综上，一审适用法律错误，导致判决错误，请求二审予以纠正，支持上诉人的上诉请求。榆林学院辩称，上诉人1994年入职时劳动合同法未生效，一审未支持其双倍工资正确，且已过仲裁时效。答辩人提交证据证明已足额发放加班工资，且根据法律规定，有寒暑假不享受带薪年休假，上诉人在治安岗，三班倒，具有特殊性。2017年3月18日，上诉人已达到退休年龄，双方不再存在劳动关系，赔偿社保请求无事实依据，且符合最高法司法解释三的规定。一审判决存在劳动关系于2019年终止错误，时间应是1994年6月至2017年3月18日，一审判决其他事项正确。张维祥向一审法院起诉请求：1、确认原、被告在1994年6月至2019年2月28日存在劳动关系；2、判令被告向原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额24万元；3、判令被告向原告支付休息日加班工资191264元、法定节假日加班工资60684元；4、判令被告向原告支付带薪年休假工资35172元；5、判令被告向原告赔偿未依法缴纳社会保险产生的损失388800元。一审法院认定事实：1994年6月，原告开始在被告处工作，但双方未签订劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。原告在被告的保卫处工作期间，实行八小时、三班倒的工作模式，工作之余可回家休息。倘若有加班的情况，则被告在给付工资的同时向原告发放加班补助。2019年2月28日，被告向原告出具解除劳动合同通知书，该通知书载明双方协商一致同意解除劳动合同，原告在被告处的工作时间为25年，被告向原告发放45000元的经济补偿。被告在领取该经济补偿后，向榆林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年5月10日作出榆劳人仲案字[2019]第219号裁决：一、被申请人依法为申请人补缴从1994年6月至2017年3月的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险和失业保险；被申请人缴纳单位部分，申请人缴纳个人部分，具体缴费金额由社会保险经办机构确定。二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该裁决，提起诉讼。一审法院认为，本案争议焦点一，原、被告建立事实劳动关系的起始时间。原告自述于1994年6月开始在被告处工作，被告予以否认，但未提交证据反驳，且被告于2019年出具的辞退通知书中载明原告连续工作25年，故应认定原告从1994年6月开始与被告建立了事实劳动关系。争议焦点二，2017年3月18日之后，原、被告之间是劳务关系还是劳动关系。为劳动者缴纳基本养老保险是用人单位的法定义务。原告自认达到退休年龄后，开始享受农民养老保险待遇，但与职工基本养老保险待遇相差甚远，用人单位不能由此拒绝承担其法定责任，故原告达到法定退休年龄后，不应视为已开始享受基本养老保险待遇。根据《劳动合同法》第四十四条第二项、《劳动法》第七十三条、《劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，原告在年满60周岁之后，与被告形成的仍然劳动关系，直至被告于2019年2月28日书面通知原告终止劳动关系。争议焦点三，被告应否支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。《劳动合同法实施条例》第七条规定，自用工满一年视为已订立无固定期限劳动合同，则要求用人单位继续承担未签订劳动合同双倍工资的支付责任失去了前提，故对原告该项诉请不予支持。争议焦点四，被告应否支付休息日加班工资、带薪年休假工资、法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定，结合原告自述、工作日志以及工资表，原告日工作时间为八小时，若有加班，亦发放加班工资，故因原告未提供证据证明其加班及未发放加班费的事实，其诉请不予支持。争议焦点五，被告应否赔偿未依法缴纳社会保险费的损失。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，由于社会保险手续能否补办、不同养老保险种类能否转化，尚无法确定，原告的损失无法计算，原告的该项主张时机尚不成熟，本案对此不作审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十四条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第七条、第九条之规定，判决：一、原告张维祥与被告榆林学院之间在1994年6月至2019年2月期间存在劳动关系，劳动关系已于2019年2月28日终止；二、驳回原告张维祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告榆林学院负担。本院二审期间，上诉人张维祥与被上诉人榆林学院均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人张维祥于1994年6月入职被上诉人榆林学院工作，虽未订立书面劳动合同，但双方建立了劳动关系，期间被上诉人榆林学院未为上诉人张维祥缴纳社会保险，2017年4月，上诉人张维祥已超过退休年龄，且开始享受自己缴纳的城乡居民社会养老保险待遇，此后，上诉人张维祥继续在被上诉人处工作，直至2019年2月经双方协商一致解除用工关系，榆林学院并支付了上诉人张维祥经济补偿金。首先，根据《劳动合同法》第四十四条规定，从劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时起劳动合同终止，以及《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止，故一审认定上诉人张维祥与被上诉人榆林学院劳动关系于2019年2月28日终止不当，双方的用工关系在2017年3月18日之前属劳动关系，之后系劳务关系，依法予以纠正。其次，上诉人张维祥在达到退休年龄后，即法律规定劳动关系终止之日起一年内未提出主张未签订书面劳动合同双倍工资的请求，已超过仲裁时效，故其请求支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，依法不予支持。第三，劳动者应对其加班的事实承担举证责任，上诉人张维祥提供的证据不能有效证明其加班的事实，亦未对其应休带薪年休假而未休的事实提供证据证明，故其请求支付加班费及未休带薪年休假无事实依据，一审未予支持该诉请正确。第四，为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，被上诉人榆林学院未依法为上诉人张维祥缴纳社会保险费，上诉人提出赔偿请求，但未举证证明其社会保险能否补缴，以及不能补缴所导致其受损的状况，一审认为其主张尚不成熟，并不作处理，并无不当，故上诉人张维祥上诉要求对未依法缴纳社会保险费的赔偿请求，依法不予支持。综上所述，上诉人张维祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅对劳动关系终止时间认定不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持榆阳区人民法院（2019）陕0802民初7492号民事判决第二项及诉讼费用的负担。二、变更榆阳区人民法院（2019）陕0802民初7492号民事判决第一项为：张维祥与榆林学院从1994年6月至2017年3月18日期间存在劳动关系，劳动关系已于2017年3月18日终止。二审案件受理费10元，由上诉人张维祥负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇二〇年五月二十日书记员  杨 聃