新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终930号   上诉人（原审原告）：李娜，女，1977年12月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   委托诉讼代理人：侯宪珍，新疆赛天律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王亚如，新疆赛天律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李强，男，1968年4月27日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。   上诉人李娜因与被上诉人李强健康权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4346号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李娜的委托诉讼代理人侯宪珍、王亚如，被上诉人李强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   李娜上诉请求：1、请求依法撤销原审民事判决第一项至第十项，予以改判。2、判令由被上诉人承担本案诉讼费事实及理由：一、本案上诉人不存在过错，一审法院裁判上诉人自担40%的责任适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害结果的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，法院依据“上诉人饮酒，自我保护意识下降”为由，想当然的裁判上诉人自身存在过错承担40%责任。饮酒与损害结果的发生没有直接因果关系，更不属于法律上的因果关系，上诉人饮酒行为不应当减轻侵权人的责任。另外，通过米东区公安分局的讯问笔录以及米东区人民检察院不起诉决定书可以证实上诉人受伤的事实是由被上诉人造成的，涉嫌刑事部分的“故意伤害罪”虽然未被公诉，但并不影响民事侵权事实的成立，根据米东区公安分局法医学人体损伤意见，上诉人李娜肩部损伤属“轻伤一级”，新疆衡诚司法鉴定意见达到“伤残十级”，可以说被上诉人的行为无论从肉体上还是精神上都给上诉人造成了无法弥补的损失。二、一审法院对护理费的判定适用法律错误。本案上诉人在诊疗病休期间是由朋友全程护理的，其彭燕并没有固定收入，依据法律规定，受害人不能提供固定收入或者不能接近三年平均收入的可以参照受诉法院所在地上一年度在岗职工平均工资来计算护理费。而原审法院直接采用了护工标准来裁判。三、一审法院驳回伤残赔偿金的请求程序上有误；四、一审法院驳回上诉人交通费于法无据。综上，一审法院程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法改判。   李强辩称：本案李娜受伤和我没有关系，是李娜当天醉酒没有意识。我送她回家，还将案外人周国民拉出卧室，保护了她。李娜也知道当天事情的真相，她应该去找案外人周国民，而不是找我。李娜曾告诉我她有抑郁症，她如果精神状态良好就不会在知道事情真相的情况下让我承担责任，法院应该先鉴定她的精神状态。   李娜向一审法院起诉请求：要求李强赔偿医疗费6,505.92元（3,677.79元＋1,989.30元+838.83元）、误工费17,010元（76,709元/年÷365天×81天）、护理费17,010元（76,709元/年÷365天×81天）、住院伙食补助费1,800元（120元/天×15天）、营养费2,250元（25元/天×90天）、残疾赔偿金65,528元（32,764元/年×20年×10%）、鉴定费800元、交通费500元、精神抚慰金5,000元，合计116,403.92元。2.要求李强承担本案的诉讼费及邮寄送达费。   一审法院认定如下事实：2019年3月29日晚，应李强邀请，李娜及周国民、黄文斌、史东群、李玉新等人在黄文斌租住李强也同住其中一间的××区房屋聚餐饮酒。起初少量饮酒后李娜与李玉新先行离开至楼单元门时李娜独自返回继续共同饮酒，期间周国民与李娜一起跳舞后，李娜被动与周国民进入李强居住的一间卧室，李强进去将周国民拉出该卧室，之后规劝李娜停止饮酒在该卧室保持安静和睡觉，此期间由于双方均在酒后状态，存在李娜在卧室摔倒跌撞以及李强曾用双手推搡过李娜等情形，之后李娜一人在该卧室进入睡眠，李强及黄文斌则在客厅及其他卧室休息。次日上午周国民前往该房屋取东西时将李娜一并送回家中。   2017年4月10日，李娜因右肩关节痛（肩关节损伤）入新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗，住院11天至2017年4月21日出院，出院时医嘱：转上级医院检查治疗；全休一月。2017年4月24日李娜因右侧肱骨骨折（肱骨大节结撕脱骨折）、右侧冈上肌肌腱损伤、右侧肩关节积液再次入新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗，住院4天至2017年4月28日好转出院，出院时医嘱：全休三月，住院及休息期间陪护一人；佩戴肩关节外展支具6周，适当功能锻炼，必要时根据复查情况可行手术治疗；加强营养，避免过度劳累，避免不良姿势，避免患肢负重；出院1个月、3个月、6个月、12个月来我科随访，如有不适立即就诊；我科随访。两次住院李娜分别花费住院费用3,677.79元（含精神科量表电脑测查费用228元）、1,989.30元；2017年5月4日，李娜前往新疆维吾尔自治区人民医院门诊诊疗，支出诊疗费用838.83元。   李娜为米东区城镇居民，本人无固定职业和收入。住院及病休期间，李娜由朋友护理，李娜陈述其朋友月收入3,000元－4,000元之间。李娜于2017年6月28日委托新疆衡诚司法鉴定中心对其进行伤残程度法医临床鉴定，该鉴定机构于2017年6月30日出具（2017）法医临字第605号司法鉴定意见：被鉴定人李娜右上肢的损伤其程度评定为十级伤残。   2017年4月，李娜以李强故意伤害向公安机关报案，后撤案，后再次报案，经乌鲁木齐市公安局米东区分局卡子湾派出所委托对李娜进行法医学人体损伤程度检验，2017年7月1日乌公米（法）伤鉴（活）字（2017）179号检验意见书：检见右侧肱骨大节结撕脱性骨折，右侧冈上肌腱损伤、冈下肌挫伤，伴全身多处软组织损伤，现肩关节僵硬，活动极度受限，损伤重，范围广，其损伤符合直接暴力所致，与拉扯有直接因果关系，其肩部损伤属轻伤一级。2017年11月20日乌鲁木齐市公安局米东分局向米东区人民检察院移送审查起诉，米东区人民检察院于2017年12月28日退回补充侦查；侦查机关于2018年1月30日补查重报，米东区人民检察院认为乌鲁木齐市公安局米东区分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，于2018年3月5日作出乌米检公诉刑不诉（2018）26号不起诉决定书。   另，李娜住院期间，李强向李娜支付过4,000元费用。   认定上述事实的证据有：法医学人体损伤程度检验意见书，住院病案，出院诊断证明书，住院和门诊收据票据，住院病人费用清单，不起诉决定书，庭审记录。关于鉴定费和交通费实际发生的主张，诉讼中李娜未提供相应证据。围绕残疾赔偿金诉请，李娜出示的证据为（2017）法医临字第605号司法鉴定意见书，显示李娜于2017年6月28日委托新疆衡诚司法鉴定中心对其进行伤残程度法医临床鉴定，该鉴定机构于2017年6月30日出具意见：被鉴定人李娜右上肢的损伤其程度评定为十级伤残。经质证，李强不予认可并申请重新鉴定，一审法院予以准许，依法委托新疆祥云司法鉴定所进行重新鉴定，期间由于李娜拒绝配合，鉴定机构做鉴定退案处理。   一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。本案适用一般过错侵权赔偿归责原则。李强否认对李娜实施过殴打行为，李娜也无证据证明李强存在对其健康权侵害的直接行为，但从李强陈述其当时在阻拦李娜往屋外冲时用手推了李娜的双肩，由此可以证明虽李强当时主观上并无损害李娜健康之动机，李强是基于善意劝阻李娜就地休息，但其劝阻行为在客观上同时造成了李娜肢体受伤，未尽到对他人健康应有的高度注意义务，因此结合医院诊疗凭证和民事诉讼证据高度盖然性认证规则，一审法院确认李娜2017年4月10日的病情诊断与2017年3月29日李强的上述肢体阻拦行为、李娜酒后行为自控力和自我保护意识下降均存在因果关系，对于李娜肢体损害后果，双方均有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，综合本案事实分析，本院酌定基于李娜对自身损害的过错，应减轻李强40%的赔偿责任，即李强在本案中仅赔偿李娜60%的损失。   关于损失。   1、医疗费。李娜共花费住院费用3,677.79元、1,989.30元和门诊诊疗费用838.83元，真实性一审法院予以确认，但其中包含的精神科量表电脑测查费用228元与李强无关联性，此部分应从本案医疗费中扣除，即与李强有关联性的医疗费损失为6,277.92元（3,677.79元-228元+1＋989.30元+838.83元）。   2、误工费。法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定；误工时间根据受害人接受的医疗机构出具的证明确定。李娜无固定收入，误工期有医院病休建议为证，其主张损失17,010元（76,709元/年÷365天×81天）符合法律规定，一审法院予以确认。   3、护理费。法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。医院建议李娜住院及病休期间护理一人，结合诊疗建议及李娜关于其护理人员月工资收入的自认，一审法院参照乌鲁木齐地区护工行业工资指导价位2,896元/月的标准确定其护理费损失，计7,819元（2,896元/月÷30天×81天）。   4、住院伙食补助费。住院伙食补助费应当参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。李娜两次住院共15天，其主张住院伙食补助费损失1,800元（120元/天×15天）符合法律规定，一审法院予以确认。   5、营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合李娜提供的诊断证明书，李娜的营养费损失应为2,250元（25元/天×90天）。   6、残疾赔偿金。关于鉴定时限条件，依据《法医临床检验规范》，鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3－6个月进行。李娜于2017年4月28日好转出院，尚在医嘱病休期内，不满三个月即自行委托进行伤残鉴定，因此（2017）法医临字第605号司法鉴定意见的鉴定条件不充分，依据不足，证明力一审法院不予采信。在一审法院根据李强的申请委托重新鉴定后，李娜明确表示不予配合重新鉴定。基于伤残鉴定对人身检查的必要性，本案重新鉴定程序无法继续进行，以致李娜主张残疾赔偿金缺乏法定事实根据，对此李娜须承担举证不足的不利法律后果，此项损失主张一审法院不予确认。   7、李娜主张鉴定费800元、交通费500元。此两项均缺乏事实证据支持，相应损失主张一审法院不予确认。   8、精神抚慰金5,000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本案中，李娜的伤情目前好转，诉讼中李娜也未完成其主张自己构成伤残的举证义务，则李娜主张精神损失缺乏事实根据，一审法院不予确认。   以上李娜损失共计35,156.92元（6,277.92元+17,010元+7＋819元+1,800元+2＋250元），李强应当赔偿李娜21,094.15元（35,156.92元×60%），其中应当减去李强已赔付4,000元，下剩赔偿款17,094.15元须由李强继续向原告支付。本案未实际花费邮寄送达费，李娜诉请李强承担邮寄送达费一审法院不予支持。   一审判决：一、李强向李娜赔偿医疗费3,766.75元（6,277.92元×60%）；二、李强向李娜赔偿误工费10,206元（17,010元×60%）；三、李强向李娜赔偿护理费4,691.40元（7,819元×60%）；四、李强向李娜赔偿住院伙食补助费1,080元（1,800元×60%）；五、李强向李娜赔偿营养费1,350元（2,250元×60%）；六、驳回李娜要求李强赔偿残疾赔偿金的诉讼请求；七、驳回李娜要求李强赔偿鉴定费的诉讼请求；八、驳回李娜要求李强赔偿交通费的诉讼请求；九、驳回李娜要求李强赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求；十、驳回李娜要求李强支付邮寄送达费的诉讼请求。   二审中，当事人均未提交新证据，对当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。   本院根据一审法院调取的公安讯问笔录另查明，2017年4月，李娜以李强故意伤害向公安机关报案，公安机关依法对相关人员进行了讯问。其中周国民回答，李强向其陈述，在大家走之后，其把李娜打了。其中黄文斌回答，喝完酒后，其他人都走了，只留下李强、李娜和黄文斌，李强、李娜在一卧室待了半个小时，听见里面有碰撞的声音。   乌鲁木齐市公安局米东分局的起诉意见书意见为：众人喝完酒后，李强、李娜发生争执，在拉扯过程中将李娜肩部致伤，为轻伤一级。   本院认为，本案的争议焦点为李强对李娜是否实施了侵权行为。经公安机关侦查，李强与李娜在酒后发生争执，在拉扯过程中将李娜肩部致伤，李强否认对李娜实施过殴打行为，但周国民的证词有李强陈述其打过李娜，黄文斌的证词亦有听到李强、李娜在卧室里面有碰撞的声音，据此，李强的陈述与周国民、黄文斌的证词并不吻合，且当时卧室里面只有李强和李娜，而房子里也另外只有黄文斌，在此情形下，李娜确无法提供直接证据，李强还陈述其用手推李娜的双肩系为阻拦李娜往屋外冲，因李娜已喝多，应就地休息，本院认为，喝酒后就地休息不失为一种好的方法，但李娜想要离开回家也并非错误方法，此时可以打车护送，有多种选择，故即使如李强所述，其阻拦行为亦应适当，结合公安侦查结果，应当可以认定李强阻拦行为在客观上造成了李娜肢体受伤，其应当承担侵权责任。至于李强当时的主观动机，现只有其单方陈述，而李娜对此不予认可，故无法判断，而李娜酒后想要离开回家并非错误，此亦不构成自身过错。李娜的该项上诉理由成立，本院予以采信。一审法院对此处理错误，本院予以纠正。   关于护理费问题。按照相关法律规定，护理费可以参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审法院按照护工标准计算护理费并无不当。李娜的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。   关于交通费问题。上诉人李娜主张的交通费，因其未提供票据，一审法院未予支持并无错误。但因李娜受伤后住院及护理必然产生交通费，故可以酌定支持其请求，李娜一审请求交通费500元，本院予以支持。   关于残疾赔偿金问题。李娜于2017年3月29日受伤，于2017年4月28日出院，尚在医嘱病休期内，不满三个月即自行委托进行伤残鉴定，因以损伤后果为依据的伤残鉴定应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3－6个月进行，故李娜提供的（2017）法医临字第605号司法鉴定意见一审法院不予采信并无不当。在一审法院根据李强的申请委托重新鉴定后，李娜明确表示不予配合重新鉴定。在此情形下，李娜主张残疾赔偿金依据不足，一审法院不予支持并无不当。李娜的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。   以上李娜损失共计35,656.92元（6,277.92元+17＋010元+7,819元+1,800元+2＋250元+500元），李强应当赔偿李娜，其中应当减去李强已赔付4,000元，下剩赔偿款31,656.92元须由李强继续向李娜支付。   综上所述，上诉人李娜的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4346号民事判决第六项驳回李娜要求李强赔偿残疾赔偿金的诉讼请求；第七项驳回李娜要求李强赔偿鉴定费的诉讼请求；第九项驳回李娜要求李强赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求；第十项驳回李娜要求李强支付邮寄送达费的诉讼请求。   二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4346号民事判决第一项即李强向李娜赔偿医疗费3,766.75元（6,277.92元×60%）为：李强向李娜赔偿医疗费6277.92元；第二项即李强向李娜赔偿误工费10206元（17010元×60%）为：李强向李娜赔偿误工费17010元；第三项即李强向李娜赔偿护理费4691.40元（7819元×60%）为：李强向李娜赔偿护理费7819元；第四项即李强向李娜赔偿住院伙食补助费1080元（1800元×60%）为：李强向李娜赔偿住院伙食补助费1800元；第五项即李强向李娜赔偿营养费1350元（2250元×60%）为：李强向李娜赔偿营养费2250元；   三、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初4346号民事判决第八项驳回李娜要求李强赔偿交通费的诉讼请求；   四、李强向李娜赔偿交通费500元。   以上李强应当赔偿李娜损失共计35656.92元（6277.92元+17010元+7819元+1800元+2250元+500元），应当减去李强已赔付李娜的4000元，剩余赔偿款31656.92元李强应在本判决生效之日起十日内向李娜支付完毕。逾期不付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费1458.18元（李娜已交），由李强负担27.2%，即396.62元；由李娜负担72.8%，即1061.56元。   二审案件受理费2282.74元（李娜已交），由李强负担14.7%，即335.56元；由李娜负担85.3%，即1947.18元。   以上李强应向李娜支付诉讼费732.18元，连同判决款项一并支付。   本判决为终审判决。   审  判  长   崔   晓  东   审  判  员   王   朋  坤   审  判  员   张     睿   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 一 日   书  记  员   娜吾芭尔尼加提