江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终179号 原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）万海涛，男，1979年6月20日出生，汉族，大专文化，南昌市民俗博物馆职工，住南昌市东湖区。因吸食毒品，于2019年1月18日被行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人李学锋，江西洪城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）秦建明，男，1975年12月10日出生，汉族，初中文化，南昌市东湖区城管大队外聘人员，户籍地南昌市西湖区，住南昌市。因吸食毒品，于2019年1月18日被行政拘留五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人项小榕，女，1971年10月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地南昌市东湖区，住南昌市东湖区。因赌博，于2010年1月被行政拘留十日；因吸食毒品，于2017年12月13日被罚款人民币五百元；因犯贩卖毒品罪，于2018年2月12日被判处拘役五个月；因吸食毒品，于2019年1月18日被行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 原审被告人刘勇，男，1977年7月26日出生，汉族，高中文化，南昌市西湖区城管大队广润门执法中队工作，住南昌市东湖区。因吸食毒品、容留他人吸毒，于2019年1月18日被行政拘留十五日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2019年1月21日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人项小榕、万海涛、秦建明犯贩卖毒品罪、原审被告人刘勇犯容留他人吸毒罪一案，于2019年12月9日作出（2019）赣0103刑初457号刑事判决。原审被告人万海涛、秦建明不服，提出上诉。本院于2020年3月17日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人万海涛、秦建明，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理过程中，上诉人秦建明申请撤回上诉。现已审理终结。 原审法院经审理查明： 1、2018年12月8日晚20时许，被告人万海涛以230元的价格在南昌市西湖区船山路口广润门三区秦建明居住处向被告人秦建明贩卖了一小包冰毒和一粒麻古。随后，秦建明在其居住处楼下以300元价格将上述毒品贩卖给吸毒人员杨某。 2、2019年1月17日上午11时许，被告人项小榕在其居住的南昌市东湖区，以1000元的价格向万海涛贩卖了2包冰毒和5粒麻古。期间，双方约定当日下午，项小榕再以冰毒每克270元、麻古每粒35元的价格向万海涛贩卖10克冰毒和30粒麻古（约重2.85克）。 3、2019年1月17日中午13时许，万海涛以250元的价格在南昌市西湖区尚客优品酒店403房间向秦建明贩卖了一小包冰毒和一粒麻古。随后，秦建明根据与杨某的电话约定，将上述毒品送至南昌市西湖区船山路口附近一居民巷口准备以300元价格贩卖给杨某时，被民警查获。民警当场在秦建明上衣左侧口袋内查获毒品麻古一粒、冰毒一包。经称重上述毒品净重0.41克。经南昌市公安司法鉴定中心鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成份。 4、2019年1月17日下午14时许，秦建明配合公安机关向万海涛提出再次购买一小包冰毒和一粒麻古，并约定在南昌市西湖区尚客优品酒店403房间进行交易。在秦建明的配合下，办案民警在上述房间当场抓获万海涛，并在房间电视机柜上缴获准备出售的毒品麻古半粒、冰毒一包。经称重，上述毒品净重0.18克。经南昌市公安司法鉴定中心鉴定，上述毒品均检出甲基苯丙胺成份。同时，民警在该房间电视机柜上缴获自制吸毒工具“过滤壶”一个，查获被告人刘勇、吸毒人员洪某。 5、2019年1月14日至17日，被告人刘勇使用自己的身份证登记入住南昌市西湖区尚客优品酒店403房间，并支付房费，期间多次容留万海涛、洪某在该房间内吸食毒品：2019年1月15日下午，刘勇容留万海涛在上述房间吸食毒品冰毒和麻古；2019年1月16日下午，刘勇容留万海涛、洪某在上述房间吸食毒品冰毒和麻古；2019年1月17日下午，刘勇再次容留万海涛、洪某在上述房间吸食毒品冰毒和麻古，被民警抓获。刘勇、洪某上述吸食的毒品，为万海涛贩卖。 6、万海涛被查获后，主动供述其毒品系从项小榕处购得，并坦白其与项小榕事先约好当日下午再购买10克冰毒和30粒麻古。2019年1月17日晚上18时许，万海涛配合公安机关前往项小榕在南昌市东湖区的住处抓获项小榕，并现场缴获毒品冰毒5包（净重47.68克）、麻古20包共计200粒（净重19.05克）、辅料2包（未检出毒品成份）、自制吸毒工具水壶1个、毒品称量计1个。经南昌市公安司法鉴定中心鉴定，上述毒品冰毒和麻古中均检出甲基苯丙胺成份。 原审法院认定上述事实，有原审法院经当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、抓获经过，证实2019年1月17日14时许，公安民警抓获被告人秦建明，同日15时许，秦建明协助公安民警抓获被告人万海涛、刘勇。同日18时许，被告人万海涛协助公安民警抓获被告人项小榕。 2、四被告人户籍信息，证实四被告人均系成年人，有完全刑事责任能力。 3、前科判决书，证实被告人项小榕前科劣迹且有贩卖毒品犯罪的前科，系毒品再犯。 4、搜查笔录、称量笔录和照片、毒品入库单，扣押清单，证实2019年1月17日，公安民警在被告人项小榕处查获、扣押毒品冰毒47.68克、麻古19.05克、吸毒壶子1只、毒品称量计1个；在被告人万海涛处查获、扣押毒品冰毒0.15克、麻古0.03克；在被告人秦建明处查获、扣押毒品冰毒0.32克、麻古0.09克；扣押被告人刘勇吸毒壶子1只，上述毒品已入库。 5、电话记录、微信信息，证实被告人项小榕与万海涛通过电话方式联系购买毒品、万海涛通过电话、微信方式出售毒品给被告人秦建明、刘勇、洪某，被告人秦建明通过电话、微信方式出售毒品给杨某的事实。 6、住宿记录，证实被告人刘勇于2019年1月14日入住南昌市西湖区尚客优品酒店403房间，预离店时间为1月18日。 7、行政处罚决定书、执行回执，证实2019年1月18日，被告人项小榕、万海涛因吸食毒品被南昌市公安局西湖分局各处行政拘留十日；被告人秦建明因吸食毒品被南昌市公安局西湖分局处行政拘留五日；被告人刘勇因吸食毒品被南昌市公安局西湖分局处行政拘留十日，因容留他人吸毒处行政拘留五日，合并执行行政拘留十五日。 8、证人杨某的证言，证实其先后于2018年12月8日、2019年1月17日各向秦建明购买300元的毒品，并通过微信将毒资转帐给秦建明。 9、证人洪某的证言，证实其于2019年1月16日、17日通过电话联系被告人万海涛购买了140元和70元毒品冰毒、麻古，并在被告人刘勇所开的孺子路尚客优品酒店403房间吸食了上述毒品，当时，被告人万海涛、刘勇都在场。 10、证人何某的证言，证实2019年1月17日其在被告人项小榕家里，看到公安机关在项小榕家中搜查出了毒品。 11、被告人项小榕的供述和辩解，证实其贩卖毒品给被告人万海涛的事实。 12、被告人万海涛的供述和辩解，证实：其3次贩卖毒品给被告人秦建明的事实；2019年1月17日上午11时许其向被告人项小榕购买了1000元毒品后，与项小榕约定当日下午再以冰毒每克270元、麻古每粒35元的价格向项小榕购买10克冰毒和30粒麻古的事实；其以成本价卖毒品给被告人刘勇和洪某，1月16日、17日以140元、70元价格卖毒品给洪某，三人在被告人刘勇所开的孺子路尚客优品酒店403房间吸食了上述毒品；1月15日下午其与刘勇二人在尚客优品酒店403房间吸食了毒品的事实。 13、被告人秦建明的供述和辩解，证实其3次向被告人万海涛购买毒品，2次向杨某贩卖毒品的事实。 14、被告人刘勇的供述和辩解，证实其3次向被告人万海涛购买毒品吸食，3次在其所开的孺子路尚客优品酒店403房间容留万海涛、洪某吸食毒品的事实。 15、毒品检验报告书、现场检测报告书，证实从被告人项小榕、万海涛、秦建明处查获的毒品均检测出甲基苯丙胺成份；被告人项小榕、万海涛、秦建明、刘勇的尿样与甲基苯丙胺试剂阳性相检测结果均为阳性。 16、辨认笔录，证实被告人万海涛辨认出贩卖毒品给其的是被告人项小榕，杨某辨认出贩卖毒品给其的是被告人秦建明，洪某辨认出贩卖毒品给其的是被告人万海涛。 原审法院认为，被告人项小榕曾因毒品犯罪被判处刑罚，又违反国家对毒品的管理规定，二次向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品66.73克和1000元的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人万海涛违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品13.44克和230元的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人秦建明违反国家对毒品的管理规定，二次向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品0.41克和300元的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘勇违反国家对毒品的管理规定，三次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。鉴于四被告人如实供述了自己的罪行并自愿当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人万海涛协助公安机关抓获被告人项小榕，被告人秦建明协助公安机关抓获被告人万海涛，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人万海涛、秦建明、刘勇的辩护人提出对被告人万海涛、秦建明、刘勇从轻处罚的意见，予以采纳。被告人万海涛贩卖毒品12.85克因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人项小榕因贩卖毒品被判过刑，系毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款，第三百五十四条，第三百五十六条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第六十四条之规定，判决：一、被告人项小榕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人万海涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人秦建明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人刘勇犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。五、被告人项小榕、万海涛、秦建明、刘勇被扣押的毒品67.32克及贩毒、吸毒工具予以追缴，由侦查机关依法处理。 上诉人万海涛上诉及其辩护人辩护均提出其行为构成贩卖毒品罪没有异议，但对贩卖毒品次数、数量有异议，其具有多个法定从轻或者减轻处罚情节，请求改判。其理由：1、万海涛约定向项小榕购买10克冰毒和30粒麻古（约重2.85克）后，未着手准备资金，无购毒的犯罪预备，未有再次约定具体的交易行为，未着手实施犯罪，只是犯意表示。其打电话给项小榕去拿毒品是在公安机关安排下进行的，属于配合引诱抓捕项小榕的行为，不是其本人意志进行交易，不构成犯罪未遂，不应认定该起贩卖事实，涉及的12.85克毒品应予剔除。2、办案民警在尚客优品酒店缴获的0.18克毒品，是秦建明配合公安机关引诱万海涛贩卖，目的是抓捕万海涛，应认定为贩卖毒品未遂。3、万海涛带毒品到刘勇开的尚客优品酒店的房间内与刘勇、洪某共同吸食，以成本价向二人收钱，实为万海涛先垫钱购买毒品供三人共同吸食，刘勇、洪某向万海涛支付的是垫钱款，不应认定为该毒品系万海涛贩卖。4、万海涛贩卖毒品不构成多次，贩卖的毒品数量极少。5、万海涛是初犯，认罪态度好，具有立功情节。 上诉人秦建明上诉提出其行为构成贩卖毒品罪没有异议，但认为原审判决量刑过重。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 上诉人万海涛、秦建明及原审被告人项小榕、刘勇在一审开庭审理过程中对起诉书指控的犯罪事实及罪名没有异议且自愿认罪认罚。上诉人万海涛、秦建明及原审被告人项小榕、刘勇对原公诉机关出示或宣读的证据均没有异议。在二审期间，上诉人及辩护人未提出新的证据。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。因此，本院对原审法院认定的事实和证据予以确认。 综合上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1、关于上诉人万海涛向项小榕购买10克冰毒和30粒麻古（约重2.85克）的行为是否成立贩卖毒品的问题。经查，在案证据可以证实万海涛是贩毒人员，其以贩卖为目的而购买毒品的行为成立贩卖毒品。根据项小榕和万海涛的供述可知，万海涛在向项小榕购买毒品后，再次向项小榕预定毒品，并约定了交易的价格、时间、地点，虽二人关于毒品数量的供述不一致，从有利于被告人的角度，认定10克冰毒和30粒麻古。可见，万海涛以贩卖为目的预定毒品，约定购买的价格、时间和地点，已经着手实施了犯罪，但由于被公安机关抓获而未能得逞，构成贩卖毒品罪（未遂）。 2、关于上诉人万海涛贩卖给秦建明0.18克毒品是否既遂的问题。经查，万海涛以贩卖为目的，从项小榕处购买到毒品，已经构成贩卖毒品罪，且属于既遂。之后，其再向秦建明出售，被公安机关抓获，并从其身上查获了0.18克毒品，不论该毒品是否进入交易环节、是否实际卖出，其行为已经构成贩卖毒品罪，且属于既遂。 3、关于上诉人万海涛向刘勇、洪某贩卖毒品的事实是否成立的问题。经查，在案证据可以证实，刘勇和洪某吸食的毒品系万海涛提供，万海涛按照约定的价格向二人收取了费用，无证据证明该费用为万海涛代购的垫付款，其行为非代购毒品的行为。其作为贩毒人员向他人出售毒品，无论是否盈利，应认定为贩卖毒品。 4、关于上诉人万海涛贩卖毒品的次数、数量问题。经查，万海涛于2018年12月8日向秦建明贩卖了230元的毒品；2019年1月17日在项小榕处购买毒品后，两次分别向秦建明贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品0.41克、0.18克，向刘勇、洪某贩卖毒品各一次，以贩卖为目的向项小榕购买10克冰毒和30粒麻古（约重2.85克）（未遂）。由此可以认定，万海涛多次向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品13.44克和230元的毒品，其中未遂的数量为12.85克。 5、关于上诉人万海涛、秦建明的量刑问题。经查，上诉人万海涛多次向多人贩卖毒品，涉及贩卖毒品的数量超过10克以上；万海涛如实供述了自己的罪行并自愿当庭认罪，协助公安机关抓获项小榕，有立功表现，贩卖毒品12.85克未遂。秦建明二次向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品0.41克和300元的毒品。秦建明如实供述了自己的罪行并自愿当庭认罪，协助公安机关抓获万海涛，有立功表现。原判决综合考虑万海涛、秦建明的犯罪事实，并结合以上情节，在法定刑范围内予以量刑并无不当。 综上，上诉人万海涛、秦建明的上诉理由及万海涛辩护人的辩护意见，经审查均不成立，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）万海涛违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品13.44克和230元的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）秦建明违反国家对毒品的管理规定，二次向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品0.41克和300元的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人项小榕曾因毒品犯罪被判处刑罚，又违反国家对毒品的管理规定，二次向他人贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品66.73克和1000元的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人刘勇违反国家对毒品的管理规定，三次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人万海涛贩卖毒品12.85克，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。原审被告人项小榕因贩卖毒品被判过刑，系毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人万海涛、秦建明及原审被告人项小榕、刘勇归案后如实供述了自己的罪行并自愿当庭认罪，依法可以从轻处罚。上诉人万海涛协助公安机关抓获原审被告人项小榕，上诉人秦建明协助公安机关抓获上诉人万海涛，均有立功表现，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人秦建明在上诉期满后自愿要求撤回上诉，符合法律规定。上诉人万海涛、秦建明的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人秦建明撤回上诉。 二、驳回上诉人万海涛的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇二〇年五月七日 法官助理 张延飞 书 记 员 万 杰