江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8893号上诉人（原审被告）：徐州市诚发商贸有限公司，住所地徐州市骆驼山康馨园B27D幢1层104号。法定代表人：崔海，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾德松，江苏捷强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张建，男，1985年6月7日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人徐州市诚发商贸有限公司（以下简称诚发公司）因与被上诉人张建劳动合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月9日对双方当事人进行询问。上诉人诚发公司的委托诉讼代理人贾德松，被上诉人张建到庭参加询问。本案现已审理终结。诚发公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院判决上诉人支付周六、周日加班费，无事实和法律依据。首先，根据双方签订的劳动合同以及上诉人的规章制度，上诉人执行的是每周工作六日，每周不超过40小时的工作制度，并不违反劳动法的强制性规定。从双方提供的考勤表可以看出，被上诉人周日加班19天，调休28天，并不存在周日加班的情况。其次，由于公司之前的规章不完善，只考勤早上上班、晚上下班两个时间点，中午下班和下午上班时间没有明确上墙，但公司上下(包括内勤和外勤人员)一直按照《关于公司规范管理制度的补充规定》的时间要求上下班，即中午午休2小时50分钟，被上诉人陈述“早八点上班，中午没有吃饭时间、不休息，下午17：30下班”完全是罔顾事实，不合情理。根据上诉人提交的与被上诉人同样工作的其他业务外勤人员的外勤打卡，被上诉人等业务人员的日常工作时间均为5一6小时，每周工作6天，不存在所谓的每天8小时以上，且中午没有休息时间的情形。对于被上诉人提交的APP考勤打卡表，实际是被上诉人在家中就开始打卡上班，到家中后才打卡下班，因此才会出现有时候被上诉人上班十五六个小时的情况，因此被上诉人提交的打卡记录不能真实反映其上班时间。第三，由于被上诉人的工作性质特殊，其早上到公司汇报完工作情况(甚至电话汇报)之后就出去跑市场，对于其中午几点下班、下午几点上班、是否上班，公司不做干预，且被上诉人的工资和绩效挂钩，多劳多得，其为了能多创造业绩，如有加班也是自愿的，完全没有人强迫或者制度制约。2.一审判决上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资错误。被上诉人是在2017年1月办理的养老保险，根据社保处办理养老保险的规定，新入职的职工办理养老保险必须提交劳动合同，因此2017年1月办理保险时，双方由于需要办理新职工入保必定签订了劳动合同，虽然由于档案保管人员更换等原因，致使有其签名的合同丢失，但根据社保处强制性规定，可以推定在办理养老保险时，即2017年1月双方确实签订了劳动合同。2018年以后虽没有签订合同，但可以视为原合同的继续履行，对于劳动者来说没有任何损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求判如所请。张建辩称：1.上诉人提到的《关于公司规范管理制度的补充规定》是在被上诉人离职后作出的，与被上诉人无关。由于被上诉人的工作性质是销售，出行随时受到公司老板的监控，车上装有定位，手机上也会要求到工作地点进行打卡，所以公司的云之家及快消总管软件上都有显示，特别是云之家软件必须在指定工作地点，且相距不得远于50米才可以进行定位，因此APP考勤打卡显示的工作时长超过10小时，有时甚至10-15小时，反映的是真实的工作时长。2.自2017年6月至2018年4月，上诉人并没有和被上诉人签订书面劳动合同。一审时上诉人提供了一份假的劳动合同，经鉴定签名系伪造，并非被上诉人所签。因此，一审法院判决结果正确，请求予以维持。张建向一审法院起诉请求：1.依法判令诚发公司支付工资2520元（即2018年3月份的工资1720元和4月份的工资800元，共计2520元）、加班费47639元（按照离职前十二个月的月平均工资4520元计算2017年5月至2018年4月期间加班费，周六加班92天，周日19天，法定节假日11天，年休假10天）、未签订书面劳动合同的双倍工资44546元(即自2017年8月至2018年4月期间的)、团购提成费1087元（即2017年春节多家单位提成费）、垫付款3250元（即2017年12月至2018年3月为3家客户垫付的堆头费）、客户返利费3852元（即2017年12月至2018年2月4家大户返利）、违法扣除利息814元（即2017年5月至2018年4月）；2.诉讼费用由诚发公司承担。一审法院认定事实：2016年5月，张建到诚发公司处就职，从事销售工作。2018年4月，离职。一审庭审中，双方共同确认：张建在诚发公司处工作离职前的十二个月月平均工资为4520元，诚发公司拖欠张建2018年3月份和4月份的工资共计为2520元（其中，2018年3月份工资1720元，2018年4月份工资800元），张建周六上班天数为86天，周日上班天数为19天，法定节假日上班天数为11天，诚发公司安排张建调休28天（包括对法定节假日上班的调休），张建不存在年休假，诚发公司尚欠张建团购提成费1087元、垫付款3250元、客户返利费3852元。关于张建主张返还其违法扣除利息814元，其理由为2017年5月份至2018年4月份因货款未能及时交清，诚发公司按照银行利息标准扣除其利息损失814元。诚发公司虽认可其真实性，对张建的该项诉请不予认可，认为该费用不属于劳动争议范畴，不应在本案处理。张建从诚发公司处离职后，于2018年6月7日向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年6月25日作出徐云劳人仲不字[2018]第97-1号《不予受理通知书》，决定不予受理。随后张建于2018年7月4日向本院提起诉讼，请求判如所请。一审庭审中，张建诉请诚发公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资，诚发公司辩称其已与张建签订书面劳动合同，并提交了2017年1月6日至2018年1月5日《全日制劳动合同书》。张建一审庭审陈述只签订了自2016年5月份到2017年6月份的书面劳动合同，之后未签订书面劳动合同。为此，经张建申请，诚发公司质证，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对标称劳动合同期限为“自2017年1月6日起至2018年1月5日止”的《全日制劳动合同书》第3页上“乙方签名：”处签名字迹“张建”是否为张建本人所写进行司法鉴定，该鉴定中心于2019年7月26日作出东南司鉴中心[2019]文鉴字第590号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：据现有鉴定材料，倾向认定送检标称劳动合同期限为“自2017年1月6日起至2018年1月5日止”的《全日制劳动合同书》第3页上“乙方签名：”处签名字迹“张建”不是张建所写。张建因鉴定支出鉴定费2000元。一审法院认为，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，构建和发展和谐稳定的劳动关系，是劳动法、劳动合同法及相关法律、法规的宗旨，本案亦应严格遵守。张建、诚发公司共同确认诚发公司拖欠张建工资合计2520元，故诚发公司应向张建支付该笔工资。一、关于张建主张的加班费问题。首先，关于张建诉请周六、周日工作是否能作为加班的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家工时制度。国家实行劳动者每日工作不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”第三十九条规定：“工休办法替代。企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“加班。用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”具体到本案中，第一，张建提供的APP考勤打卡表显示其每日工作时间达10个小时左右，诚发公司虽提出异议，但其提供的证据证明张建有时的日工作时长达到15-16个小时。第二，诚发公司提交的其自己制作的《徐州市诚发商贸有限公司入职须知》上明确载明“出勤时间。上班时间为早上8:00，下班时间为17:30，每周周日休息”。对该入职须知，张建否认诚发公司向其进行了公示、告知，其亦不知道该入职须知的内容，其知道的工作时间为早上8点上班，中午没有休息，基本上工作到下午6:00以后下班。一审法院根据该入职须知的上述内容结合张建的陈述及工作性质，认定张建在诚发公司处工作期间的工作时间为上午8:00至下午5:30后，据此进行核算后，其每周工作超过40小时。第三，诚发公司于2018年6月3日制定了《关于公司规范管理制度的补充规定》，该规定载明：“为进一步规范企业管理，明确员工的作息时间，针对《全日制劳动合同》中，公司与员工约定每周工作时间不超过40小时和《徐州市诚发商贸有限公司规章管理制度》中第二部分第一项出勤时间只有上班和下班时间，没有明确作息时间，现就此作出如下补充规定：出勤时间：上午8:00—11:40；下午14:30—17:30，中午午休2小时50分钟。本规定自文件下发之日起执行。”对该补充规定，张建认为发生在其从诚发公司处离职以后，与其无关联性。对此，一审法院认为，该补充规定系在张建从诚发公司处离职后制定，对张建没有约束力，更不能证明此前张建在诚发公司处工作期间系按照该补充规定执行的出勤和作息时间，故张建在诚发公司处工作期间的工作时间仍为上午8:00至下午5:30。第四，诚发公司辩称其“公司实行的是每周工作6日，每周不超过44小时工作制度”，但是其未能提供证据予以证明。故不予采信诚发公司“并不存在张建所主张的加班事实”的抗辩意见，确认张建周六、周日上班为加班的性质。其次，关于张建诉请周六、周日、法定节假日、年休假加班费的天数如何确定的问题。庭审中，张建、诚发公司共同确认：张建周六上班天数为86天，周日上班天数为19天，法定节假日上班天数为11天，诚发公司安排张建调休28天（包括对法定节假日上班的调休，张建亦认可2017年国庆3天诚发公司安排其调休了），张建不存在年休假。因此，一审法院认定张建周六和周日加班天数共计为88天即（86天+19天）-（28天-11天），法定节假日已被调休冲减完。再次，关于张建诉请周六、周日加班费数额如何确定的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“延长工时的报酬支付。有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发20083号：“……据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：制度工作时间的计算。年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天。季工作日：250天÷4季=62.5天/季。月工作日：250天÷12月=20.83天/月。工作小时数的计算：以月、季、年的工作乘以每日的8小时。日工资、小时工资的折算，按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。……。”具体到本案中，根据张建、诚发公司双方确认的张建从诚发公司处离职的前12个月的月平均工资为4520元/月，根据月计薪天数为21.75天，张建的小时工资为4520元/月÷（月计薪天数即21.75天×8小时）≈25.98元/小时，张建周六和周日加班费应为：88天×25.98元/小时×8小时/每天×2倍=36579.84元，因此，诚发公司应当支付张建的周六和周日加班费为36579.84元。二、关于张建主张诚发公司支付其团购提成费1087元、垫付款3250元、客户返利费3852元，并返还其违法扣除利息814元的问题。诚发公司认可上述数额的真实性，但认为上述费用不属于劳动争议范畴，不应一并处理。对此，一审法院认为，工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。根据国务院批准的《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”同时，该法第六条规定：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一年）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”根据上述规定，“团购提成费”、“客户返利费”属于上述规定的“按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资”，故对张建要求诚发公司支付其团购提成费1087元和客户返利费3852元，依法予以支持。但根据上述规定，“货款利息”不应当作为绩效考核范畴扣减，诚发公司亦未提供证据证明其与张建在相应绩效考核办法作出了相应扣减的约定，故对张建要求诚发公司返还其违法扣除利息814元，依法予以支持。关于张建主张诚发公司支付其垫付款3250元，因该款不属于劳动争议范畴，故一审法院未予理涉。三、关于张建主张未签订书面劳动合同支付双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“不订立书面劳动合同的法律责任。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”。诚发公司提交的2017年1月6日起至2018年1月5日的《全日制劳动合同书》，经张建申请鉴定，南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见为该合同落款处“张建”签名字迹不是张建所写，一审法院对南京东南司法鉴定中心的鉴定意见予以采信，故就张建诉请的未签订书面劳动合同的期间即自2017年8月至2018年4月期间，确认张建、诚发公司之间并未签订书面劳动合同，在上述期间内，诚发公司应当每月向张建支付二倍的工资，未签订书面劳动合同的期间为8个月，诚发公司还应当向张建支付双倍工资差额36160元（8个月×4520元）。另，诚发公司应当向张建支付上述鉴定费2000元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第八十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，诚发公司支付张建工资2520元、团购提成费1087元、客户返利费3852元、周六及周日加班费36579.84元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额36160元、鉴定费2000元，并返还张建利息814元；二、驳回张建的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实均有证据证实，本院予以确认。本院另查明：诚发公司一审期间提交了《徐州市诚发商贸有限公司入职须知》，其中《徐州市诚发商贸有限公司规章管理制度》中载明“出勤时间上班时间为早上8:00，下班时间为下午17:30，每周周日休息。”诚发公司在一审期间同时提交了其于2018年6月3日下发的《关于公司规范管理制度的补充规定》，明确作息时间为“出勤时间：上午8:00-11:40，下午14:30-17:30，中午午休2小时50分钟。”“本规定自文件下发之日起执行。”本案二审争议焦点为：1.诚发公司应否支付张建加班费；2.诚发公司应否支付张建未签订书面劳动合同期间的双倍工资。本院认为：关于诚发公司应否支付张建加班费的问题。诚发公司提交的《徐州市诚发商贸有限公司规章管理制度》载明的上班时间为早上8:00、下班时间为下午17:30，并未明确中午休息时间，且张建提供的APP打卡记录中亦没有上午下班、下午上班的打卡时间，而诚发公司提交的《关于公司规范管理制度的补充规定》是在张建离职后下发执行的，因此，诚发公司提交的证据不能证明张建在职期间中午有2小时50分钟的休息时间。一审法院认定张建在诚发公司工作期间的工作时间为上午8:00至下午5:30，并继而认定张建周六、周日上班为加班并无不当，诚发公司应当支付张建加班费用。关于诚发公司应否支付张建未签订书面劳动合同期间的双倍工资的问题。诚发公司主张其与张建于2017年1月签订了劳动合同，张建对此予以否认，且诚发公司未能提交有张建签名的劳动合同或者其他证据予以证实，其在2017年1月为张建办理社会保险不足以证实双方在2017年1月签订过书面劳动合同，因此对于诚发公司的主张本院不予采信，诚发公司应当支付张建未签订书面劳动合同期间的双倍工资。综上，诚发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  李为帆审判员  崔 悦二〇二〇年五月九日书记员  于舒易