广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2077号上诉人（原审原告）：曾锦威，男，1994年2月27日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：杜丹丹，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈嘉俊，男，1999年8月3日出生，汉族，住广州市番禺区。上诉人曾锦威因与被上诉人陈嘉俊民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初4909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。曾锦威上诉请求：1.依法撤销一审判决书；2.依法改判陈嘉俊向曾锦威偿还借款70000元及违约金（按月利率2％的标准，自2018年12月22日起计算至还清款项日止），支付律师费10000元；3.一审、二审诉讼费由陈嘉俊承担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判。一、陈嘉俊主张其只收到了45000元，而非70000元，却没有任何证据予以证实。一审法院仅依据陈嘉俊与无关案外人的转账记录，就认定了实际借款45000元，与事实严重不符。曾锦威向陈嘉俊出借了70000元，有《借款合同》、收据、银行流水予以证实。陈嘉俊提交了其与案外人的25000元转账记录，意图证明借款当日受曾锦威指示转回25000元，实际只收到了45000元，与事实严重不符。1.陈嘉俊向案外人转账的25000元与本案没有任何关联，只能证明陈嘉俊与案外人有经济往来，与曾锦威没有任何关系；2.曾锦威压根不认识该案外人，也从未指定该案外人代收款，陈嘉俊称受曾锦威指示向该案外人转款，却未提交任何证据证实曾锦威委托该案外人代收款，应承担举证不能的责任；3.一审法院未经调查即予以采信，是对曾锦威权利的极大侵害。若仅凭与本案无关的转账记录，即可认定陈嘉俊未足额收到借款或已还款，那么是否可认为，曾锦威若在一审提交与本案无关的其他转账，也可认为是陈嘉俊的借款呢。这显然与事实不符，也极大侵害了曾锦威的合法权利。二、曾锦威为实现债权支出了律师费，根据涉案借款合同的约定，该费用应由陈嘉俊承担。因陈嘉俊违约，至今未履行还款义务，曾锦威为了维权才支出律师费用，故陈嘉俊应依约承担曾锦威为实现债权所支付的律师费。现曾锦威已就双方之间的民间借贷纠纷委托律师代理诉讼，并实际支出律师费10000元，故曾锦威诉请陈嘉俊按照《借款合同》的约定承担相应律师费用。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，认为曾锦威主张的逾期还款违约金及律师费总计超过了年利率24％不予支持，系适用法律错误。曾锦威主张的违约金（即利息）为年利率24％，符合法律规定。但律师费系曾锦威为实现债权所支付的费用，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的范畴，故应依据双方当事人合同意志，予以支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。为了正确适用法律，维护法律尊严，依法维护曾锦威的合法权益，恳请二审法院查明事实，依法对本案改判。陈嘉俊辩称，不同意曾锦威的上诉，同意一审判决。曾锦威向一审法院起诉请求：1.请求判令陈嘉俊支付借款本金人民币70000元及违约金（按月利率2%的标准，自2018年12月22日起计算至还清款项日止）；2.请求判令陈嘉俊向曾锦威支付律师费10000元（附票）；3.请求判令陈嘉俊承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月22日，曾锦威（作为“借款人”）与陈嘉俊（作为“贷款人”）签订《借款合同》，约定陈嘉俊向曾锦威借款70000元，借款期限自2018年11月22日至2018年12月21日止。合同第十一条约定借款人未按合同约定的还款时间归还借款本金时，贷款人有权按每日0.1%的标准收取违约金，贷款人为实现债权而支付的一切费用（包括交通费、律师费、诉讼费、诉讼保全费及执行费等）由借款人承担。合同签订后，曾锦威通过银行转账方式将70000元汇入陈嘉俊的账户内。陈嘉俊出具收条一张，确认收到曾锦威提供的借款人民币70000元。庭审中，陈嘉俊向一审法院提交转账记录，主张借款当天其按照曾锦威指示将25000元汇入案外人账户，实际仅收到借款45000元。曾锦威确认陈嘉俊已偿还借款5000元，另主张为提起本案诉讼支付律师费10000元，并向一审法院提交民事委托代理合同及发票。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。陈嘉俊向曾锦威借款，有《借款合同》、收条及转账记录等予以证实，故陈嘉俊与曾锦威的民间借贷法律关系清楚明确，陈嘉俊有义务及时偿还所欠曾锦威的全部借款。本案中，虽曾锦威依据《借款合同》主张借款金额为70000元，但陈嘉俊述称其于借款当日受曾锦威指示转回25000元，实际借款为45000元，有转账记录为证，一审法院予以采信。曾锦威在庭审中确认陈嘉俊于借款期内已归还5000元，故曾锦威要求陈嘉俊偿还剩余借款本金40000元，一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。关于逾期还款的违约金问题，曾锦威与陈嘉俊约定逾期还款按每日0.1%的标准计算，该约定标准超过法律规定，现曾锦威主张按照月利率2%的标准给付逾期还款违约金合理合法，一审法院予以支持。关于律师费问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，曾锦威主张逾期还款违约金及律师费总计已超过年利率24%，故曾锦威要求陈嘉俊支付律师费10000元，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陈嘉俊在判决发生法律效力之日起十日内向曾锦威偿还借款本金40000元及违约金（违约金以40000元为本金，按照月利率2%的标准，自2018年12月22日起计至实际清偿之日止）；二、驳回曾锦威的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付款项的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费用900元，由曾锦威负担500元，由陈嘉俊负担400元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审已查明的事实予以确认。二审另查明，2018年11月22日00：47，陈嘉俊通过微信扫二维码付款给“兔子的尾巴”10000元，无备注付款用途；同日00：48，陈嘉俊通过支付宝扫收钱码付款给钟单单10000元，付款用途为“生活日用”；同日00：50，陈嘉俊通过支付宝扫收钱码付款给钟单单5000元，付款用途为“生活日用”。由于曾锦威主张其与陈嘉俊系朋友关系，而陈嘉俊否认在借款之前认识曾锦威，为进一步查清事实，以确认双方当事人陈述的真实性，进而确认本案借款是否如陈嘉俊所言存在“砍头息”的情形，本院二审期间，本院要求曾锦威提供2018年11月22日款项出借之日前六个月与陈嘉俊的通话记录或微信聊天记录以证明双方之间系早已认识的朋友关系。但双方均表示已更换过手机，无法提供相应微信聊天记录。之后，曾锦威因其持身份证到中国移动营业厅打印电话通话记录，发现仅能打印2019年9月-2020年2月半年的记录，故向本院申请律师调查令，调查收集曾锦威（号码为136××××2801）自2018年5月23日至2018年11月22日期间的通话记录，拟证明双方当事人是好友关系，借款之前就有联系。本院依法予以开具了律师调查令。中国移动通信集团广东有限公司广州分公司收到律师调查令后复函，以根据《中华人民共和国宪法》第四十条的规定，考虑到通话记录涉及客户通信秘密及该通话记录超出法定保存期限为由，表示无法提供相应的通话记录。收到复函后，本院依职权向中国移动通信集团广东有限公司广州分公司发函，请其协助调查2018年5月23日至2018年11月22日期间，曾锦威与陈嘉俊之间有无通话记录。中国移动通信集团广东有限公司广州分公司复函称，一是根据《中华人民共和国宪法》第四十条的规定，无法直接向法院提供通话记录，客户可持身份证到移动营业厅查询；二是根据《电信服务规范》的规定，该司保存5个月的通话记录，本院所调查的曾锦威与陈嘉俊2018年5月23日至2018年11月22日期间的通话记录已超出该司保存期限，无法核查及提供该通话记录。本院认为，本案是民间借贷纠纷。本案二审争议的焦点在于以下两个方面：一是陈嘉俊实际收到的借款金额；二是曾锦威为本案诉讼所支付的律师费应否由陈嘉俊负担。关于争议焦点一，陈嘉俊辩称虽然曾锦威通过银行转账支付了借款70000元，但是其在收到借款后即根据曾锦威的指示支付给了两位案外人共计25000元，因此其实际收到的借款金额仅为45000元。为此，陈嘉俊提供了其向案外人“钟单单”和“兔子的尾巴”的支付宝和微信转账记录为证。然而，陈嘉俊既无证据证明其系受曾锦威的指示付款，也无证据证明收款人“钟单单”和“兔子的尾巴”与曾锦威之间的关系。在此情况下，一审法院仅以转款记录即认定陈嘉俊实际借款金额为45000元，显然理据不足。曾锦威据此提出上诉，本院也希望能进一步查清事实。在向双方当事人释明了诚信诉讼的原则和虚假陈述的法律后果后，基于双方对借款前二人的关系各执一词，本院希冀通过查明双方当事人的真正关系，来确定作出虚假陈述的一方，进而增强对现有证据的确信。但是，鉴于法律规定和保存期限等原因，双方当事人之间在借款日之前是否认识、是否是朋友关系等事实无法查明。在此情况下，本院仅能依据现有证据作出认定。鉴于陈嘉俊没有证据证明收取25000元转账的人是曾锦威或曾锦威指定的人，故本院采信曾锦威的主张，依法认定曾锦威实际出借的金额为70000元。现曾锦威确认陈嘉俊已经归还了5000元，故陈嘉俊还应向曾锦威清偿余款65000元及逾期还款利息。关于争议焦点二，双方签订的《借款合同》明确约定，贷款人为实现债权而支付的一切费用（包括交通费、律师费、诉讼费、诉讼保全费及执行费等）由借款人承担。曾锦威为本案诉讼支付了律师费10000元，一审已提交委托合同及律师费发票为证，本院依法予以采信。该费用为曾锦威实现债权的费用，并不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条所规定的“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用”的情形。因此一审法院适用该条规定不予支持曾锦威关于律师费的主张不当，本院依法予以纠正。曾锦威有权依照合同约定要求陈嘉俊承担本案的律师费10000元。综上所述，上诉人曾锦威的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初4909号民事判决第二项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初4909号民事判决第一项为：陈嘉俊在本判决发生法律效力之日起十日内向曾锦威偿还借款本金65000元及违约金（违约金以65000元为本金，按照月利率2%的标准，自2018年12月22日起计至实际清偿之日止）；三、陈嘉俊在本判决发生法律效力之日起十日内向曾锦威支付律师费10000元；四、驳回曾锦威的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付款项的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费900元，由曾锦威负担56元，由陈嘉俊负担840元。二审案件受理费800元，由曾锦威负担100元，由陈嘉俊负担700元。本判决为终审判决。审判长  陈舒舒审判员  王泳涌审判员  李 杰二〇二〇年五月二十二日书记员  杨 琳