湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘01刑终263号原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。上诉人（原审被告人）凌海华，男，1976年1月1日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，无业，住湖南省株洲市荷塘区。1995年因犯盗窃罪被原株洲市郊区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2004年7月因犯盗窃罪被株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三千元。2015年1月9日因本案被刑事拘留，2015年2月14日被取保候审，2016年7月15日被存疑不诉，2019年6月26日因发现新的证据被撤销存疑不诉，2019年7月15日被逮捕。现押长沙市第一看守所。辩护人钟晋，湖南昌祥律师事务所律师。长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人凌海华犯诈骗罪一案，于2019年12月6日作出（2019）湘0102刑初513号刑事判决。原审被告人凌海华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人凌海华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。长沙市芙蓉区人民法院审理查明，阳某与原株洲市农业银行工作的龙某熟识，2011年龙某得知阳某调至省高管局下属龙永公司任职后，即与阳某联系，并提出想通过阳某承接工程。龙某为了能与阳某搞好关系，以便承接工程，提出可通过找关系帮助阳某提拔为省高管局副局长，阳某表示同意。龙某告诉被告人凌海华称，阳某在省高管局龙永高速公路项目部负责，如果能帮助阳某提拔为省高管局副局长，今后可以通过阳某承接工程。被告人凌海华从朋友刘某处听说刘某认识中央书记处联勤部副主任文某，即告诉了龙某。龙某通过上网查询了解文某的任职情况后，即与凌海华商量由凌海华假冒文某的同学骗取阳某的信任，在与阳某见面时由凌海华假装与“文某”打电话。2012年1月上旬的一天，龙某约阳某到长沙市芙蓉区八一路泰天酒店一楼的“美丽人生”中西餐厅见面，龙某向阳某介绍说凌海华是村长，有资金能力，想通过阳某承接工程；同时介绍说凌海华与中央书记处联勤部文某是研究生同学，可以通过文某将阳某提拔为省高管局副局长。为了取得阳某的信任，按照事先与龙某商量的方式，被告人凌海华当面假装给文某打电话，并提出要文某帮忙提拔阳某为高管局副局长，取得阳某的信任。因被告人凌海华并不认识文某，不能通过文某帮阳某解决提拔问题，遂找刘欣群帮忙。刘欣群即找湖南日报《平安湖南》编辑部的易某咨询，易某说可以借宣传省高管局的工作成就，来宣传阳某的工作业绩，并利用与省高管局的领导接触的机会，为阳某的提拔创造条件。刘欣群即向凌海华谎称可以办好阳某的调动，并要求先期支付35万元的费用。2012年3月20日，因朋友提醒阳某花钱办提拔的事情不可能，阳某向龙某提出不搞了，并要求龙某退钱。龙某谎称文某已与湖南省的相关领导打招呼，并要阳某准备35万元。同日，阳某通过自己的账户转账33万元至龙某的账户，通过朋友曹某的账户转账2万元至龙某的账户。当天龙某即将其中的12万元转给贺朝阳，用于归还个人债务。2012年3月21日龙某在与凌海华去在银行取款的路上，告诉凌海华要用15万元还债，凌海华表示同意。两人商量先付20万元给刘欣群，龙某承诺余款15万元半个月内补齐。阳某按照龙某的安排到达泰天酒店茶室，开了两个卡座。龙某、凌海华称坐在另一间茶室的刘欣群是省领导派来的，龙某拿着从银行取出的20万元现金对阳某谎称“钱全部在这里”。被告人凌海华在另一间卡座单独与刘欣群见面，并将阳某的个人资料和20万元现金交给刘欣群。刘欣群、凌海华在《宣传代办协议》上签字，该协议“约定”收取的资金系省高局的宣传费用。刘欣群离开后，龙某、凌海华告诉阳某，领导派刘欣群将钱全部拿走了，调动的事情肯定会办好，让阳某不要催。被告人刘欣群在湖南日报《平安湖南》编辑部预交了5万元版面费，用于宣传省高管局。到案发时止，该栏目未对省高管局的成就、阳某个人事迹作宣传报道。刘欣群将其余15万元用于个人支出。因凌海华得知道刘欣群办不了阳某的事后，找刘欣群要求退款。在案发前，刘欣群分多次退给凌海华3.5万元。2012年底，阳某多次催问事情进展，龙某、凌海华编造“文某已与湖南省领导打过招呼”、“组织部门已到省高管局考察”等谎言继续欺骗阳某，并让阳某耐心等待。2013年5月，龙某、凌海华又对阳某说提拔省高管局副局长的事办不成了，但可以将阳某调至国务院参事室或农业部，并让阳某将简历发送到“文某”的邮箱（邮箱号364×××＠ｑｑ.ｃｏｍ“小龙女”实际是刘某的邮箱）。2013年9月25日，被告人凌海华以给文某送茶油为名找阳某要1万元，阳某通过其妻子的银行账户转账1万元到凌海华妻子的账户。2014年7月，因提拔的事一直没有进展，阳某托朋友到国务院参事室、找文某本人、到省高管局人事处了解情况后，发现被骗；同时还发现“文某”的邮箱实际是刘某的邮箱。阳某找龙某、凌海华要求退钱，两人称35万元已支付给刘欣群。2015年1月6日阳某向公安机关报案。2015年1月7日公安民警电话联系被告人凌海华，2015年1月8日凌海华主动到公安机关配合调查；2017年12月14日龙某到公安机关投案；2017年12月15日，刘欣群被抓获。案发后，被告人凌海华、刘欣群分别将4.5万元、16.5万元退给还阳某。阳某对两人表示谅解。被告人龙某因犯诈骗罪被判处有期徒刑七年六个月；被告人刘欣群犯诈骗罪被判处有期徒刑三年六个月。原审法院认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、抓获经过；在逃人员登记信息表、被害人阳某的陈述和辨认笔录、报案材料、证人曹某（阳某的朋友）的证言、证人刘某的证言、证人易某（原湖南日报平安湖南编辑部执行总编）的证言、《特别采访介绍信》、龙某、贺朝阳的银行流水清单，阳某的转账凭条、交易明细单、龙某与阳某微信聊天的截图照片、湖南省高速公路管理局人事处出具的证明、《宣传代办协议》、谅解书、收条证明、中国农业银行股份有限公司株洲分行出具的材料、（2004）石刑初字第104号刑事判决书、湘长芙检刑不诉［2016］95号不起诉决定书、（2019）湘0102刑初447号刑事判决书、被告人凌海华的户籍资料、同案龙某的供述、同案刘欣群的供述、被告人凌海华的供述。原审法院认为，被告人凌海华单独或伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计人民币36万元。其行为已构成诈骗罪，且系数额巨大。被告人凌海华在与龙某共同诈骗35万元的过程中，与龙某相互配合，起主要作用，系主犯。被告人凌海华主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人凌海华已将违法所得4.5万元退还阳某，取得阳某的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条，第六十四条的规定，判决：被告人凌海华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六万元；责令被告人凌海华继续退赔与龙某共同诈骗的违法所得余款15万元，发还被害人阳某。凌海华上诉称:对于其中35万元不具有占有目的，与龙某没有非法占有的意思联络，不是共同犯罪，自己想从阳某处诈骗的不是35万元，原审量刑过重。本院认定的事实、证据与原审判决一致。本院认为，上诉人凌海华单独或伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，骗取阳某36万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人凌海华与龙某共同诈骗35万元的行为系共同犯罪，凌海华起主要作用，系主犯。上诉人凌海华自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。上诉人凌海华将犯罪所得4.5万元退还阳某，取得阳某的谅解。凌海华上诉称对于其中35万元不具有占有目的，与龙某没有非法占有的意思联络，不是共同犯罪，自己想从阳某处诈骗的不是35万元，原审量刑过重，本院认为，凌海华主观是明确知道不能联系上“文某”，也应当知道刘欣群不具备提拔阳某的能力，但在与龙某进行商议后，虚构了“通过文某提拔阳某”这一事实，骗取阳某35万元，其行为属于诈骗行为，凌海华与龙某骗得35万元后如何分配、使用，不影响其对阳某进行诈骗的行为性质认定，原审法院根据凌海华的诈骗金额、悔罪态度等作出的判决量刑适当，上诉意见本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  赵 喆审判员  鲁 璇二〇二〇年五月二十日书记员  周仁兰