吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉24民终258号上诉人（一审原告）：王某1，现住敦化市。委托诉讼代理人：王某2，敦化市渤海法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：邸某，住敦化市。委托诉讼代理人：陈某，吉林林海律师事务所律师。上诉人王某1因与被上诉人邸某建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2019）吉2403民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理了。现已审理终结。王某1上诉请求：1、请求撤销一审判决，予以发回重审或改判。2、判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2017年6月13日，上诉人经人介绍购买邸某坐落在敦化市长德院内房屋三栋，并签定了房屋买卖合同一份，价格为1220000元。上诉人先后付给邸某830000元购房款。上诉人尚欠邸某购房款390000元。邸某说他在长德有6000㎡防水工程，双方约定每㎡53元，并以工程款抵房款，双方约定余额在做完防水工程后一次付清。防水工程结束后，结算工程款为318000元，相互折抵，上诉人还欠邸某购房款72000元。在此期间，邸某将房屋产权变更为上诉人名下，上诉人与邸某购房款算清，关于差额72000元，邸某又给上诉人安排开发区孵化园4000㎡防水工程，造价为212000元，去掉上诉人欠邸某房款72000元，邸某尚欠上诉人防水工程款140000元，加上之前，上诉人给邸某做车库防水工程款10000元，合计150000元，上诉人的主张符合法律事实又符合客观事实。邸某的答辩与上诉人诉称相反，面积及工程款价格是不切合实际的，邸某所诉称的价格连成本都和不上，面积更有误差，邸某的行为是违背诚实信用原则。根据谁主张谁举证的原则，上诉人向邸某追索工程欠款已向法庭提供进价等举证材料。上诉人以按每㎡10元人工费，工程面积以6000㎡、4000㎡计算支付工程劳务人员100000元。邸某对工程量及工程造价不认可，为确定工程款价格及工程量，本应由上诉人对自己的主张必须申请工程价格及工程量鉴定，不申请鉴定或拒不提供相关施工材料。致使法院对双方争议的工程价格及工程量无法通过鉴定结论予以认定的，法院应把举证责任的分配原则给予邸某，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求错误。关于上诉人申请鉴定两次，无法鉴定并非是上诉人的责任，上诉人的鉴定申请并不是技术层面的问题，申请鉴定工程价格及面积完全可以进行的，并非无法鉴定。对价格鉴定，没有造价规定及标准的，鉴定机构完全可以根据市场价格进行鉴定，鉴定机构退回鉴定没有正当理由。所以，一审法院以鉴定不能为由驳回上诉人的诉讼请求是错误的。请求二审法院依法撤销一审判决，给予改判或发回重审。邸某辩称，一、本案已经查明的事实是本案的被上诉人不拖欠王某1任何款项，反倒是王某1拖欠被上诉人的购房款四十余万元。二、本案王某1的诉讼请求没有事实和法律依据，双方对于防水工程并没有进行结算，双方的债权债务也并没有对账，其主张拖欠150000元工程款，并没有说明材料费、人工费具体拖欠多少没有计算依据。150000元是个整数，明显与施工实际操作不相符合。三、人民法院一审适用法律正确，根据谁主张谁举证的原则，王某1主张我方拖欠其工程款150000元，那么就应该拿出拖欠的相关证据。150000元工程款中，对施工的面积、价格，王某1并没有提供有力的证据进行支持，所以人民法院以证据不足驳回上诉人的诉请是正确的。本案中双方约定的面积我方已经在一审当中向法庭举证，敦化市开发区孵化园工程我们有工程清单，施工单位已经出具相关证据，长德商贸物流项目楼层防水面积我方也向法庭提供两个面积，均是实际的面积，并没有王某1主张的面积。四、关于防水工程的价格双方有口头约定，王某1就应该拿出证据证明他来说明的单价是多少，计算依据是什么？五、本案经过一审查明，王某1并没有施工资质，防水工程是建筑工程里边的一个重要的施工项目，施工人员和相关材料应当符合建筑的合理要求，没有施工资质就证明不了其施工的内容达到工程质量标准，其中人工费、材料费双方都有争议，那么就应该进行鉴定。本案中鉴定机关没有出具鉴定意见，那么就应该判定王某1举证不能。所以说一审法院适用法律和认定事实正确，一审法院判决正确。王某1在一审的起诉请求：判令被告一次性给付原告工程款150000元；2、判令被告承担一切诉讼费用。一审法院认定事实：2017年王某1为邸某承包的工程（敦化市长德物流园B1、B2、D1、D2四栋房屋，地下车库，开发区孵化园）铺设防水卷材及丙纶隔气层。现王某1主张为邸某施工的防水工程总面积为6000平方米，防水卷材及丙纶隔气层总价为每平方米53元，总工程款为540000元，扣除王某1拖欠邸某的购房款390000元，邸某仍拖欠王某1工程款150000元。但邸某抗辩王某1未完全按照双方约定施工，铺设防水卷材及丙纶隔气层的总面积没有达到6000平方米，且丙纶隔气层每平方米为11元，防水卷材每平方米30元和32元。王某1与邸某之间并未签订书面合同。王某1针对双方争议的工程量及工程造价申请司法鉴定，经一审法院两次委托，鉴定机构均认为缺乏相关材料，无法进行鉴定。一审法院认为，王某1提供原材料及人工为邸某承包的工程铺设防水卷材及丙纶隔气层，由邸某向王某1支付报酬，王某1与邸某之间形成的应为承揽合同关系。王某1应按双方约定完成工作成果，邸某应按照双方约定承担给付报酬的义务。但因王某1与邸某之间并无书面合同，关于双方约定的铺设防水卷材及丙纶隔气层每平方米的费用以及王某1实际铺设的防水卷材及丙纶隔气层的面积双方存在争议。王某1作为施工人应对此承担举证责任。因王某1申请对争议事项进行司法鉴定，经一审法院委托司法鉴定，鉴定机构以鉴定材料不全、无施工图纸无法鉴定为由，将一审法院的委托予以退回。王某1提供的其他证据亦无法证实双方争议的焦点问题，无法证实涉案工程的报酬数额。关于王某1再次提出的对防水工程面积进行鉴定的问题，因一审法院两次委托鉴定已包含该部分问题，故对王某1再次提出的鉴定申请，一审法院不予准许。综上所述，王某1提供的证据无法证实邸某仍拖欠其150000元的报酬。故对王某1的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回王某1的诉讼请求。案件受理费3300元，由王某1负担。二审审理过程中，双方当事人围绕争议焦点向法庭提供了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经二审审理，本院对一审查明的事实依法予以确认。另查，2017年6月13日，邸某与王某1的妻子孔凡华签订了《房屋买卖合同》，其内容为：“由孔凡华购买邸某的三套房屋（长德物流房号：B-1-10，B-1-12、B-1-11），面积为82.7㎡、82.7㎡、124.1㎡。付款方式为三套房屋共计1220000元，已支付800000元，余款做完防水工程后一次付清”。王某1与邸某口头约定，邸某将其承包的敦化市长德物流B1、B2、D1、D2楼屋顶防水工程、开发区孵化园防水工程、个人地下车库防水工程交给王某1施工，工程款与房款相互冲抵，有差额给付。2017年9月15日王某1支付30000元给邸某，2017年10月19日双方办理了房屋买卖的过户手续。王某1系敦化市茂森防水工程有限公司法定代表人，邸某系敦化市澄源劳务施工有限公司法定代表人。庭审中，双方当事人对个人地下车库防水工程款按10000元计算无异议，但对长德物流防水工程和开发区孵化园防水工程的面积与价格各持己见。上诉人王某1主张，长德物流屋顶防水面积为6000㎡，后来经过实际测量现主张为5924.5㎡，开发区孵化园防水面积为4000㎡，现主张为3981.74㎡；单价为53元，以及地下车库防水工程10000元，合计540000元，扣除房款390000元，邸某尚欠150000元。被上诉人邸某则抗辩为，长德物流屋顶防水面积为5169.5㎡，单价43元，合计222200元；挑檐防水面积520.76㎡，没做炳仑隔气层，单价为32元，合计16660元；开发区孵化园防水面积为3511㎡，单价为41元，合计143900元；地下车库防水10000元，总计392760元，王某1在施工过程中还用了工地水泥14.5吨，价格为5220元，因王某1在房款1220000元中先付了800000元，尚欠420000元，抵顶上述工程款390000元，还差30000元，工程验收后，王某1于2017年9月15日支付了30000元，2017年10月19日双方办理了房屋过户手续，故不存在拖欠。本院认为，王某1以包工包料方式负责施工邸某承包的建设工程中部分防水工程，以此工程款冲抵其欠邸某的房款，有差额补齐，对此，邸某并无异议。防水工程已完工并交付使用，双方应当按约定进行结算，因双方对防水工程面积和价格存有争议，又因双方没有签订书面的施工合同，王某1亦无防水工程施工图纸，虽经一审法院两次委托司法鉴定，鉴定部门均予以退回。王某1在其购房款1220000元中，签订合同时支付给邸某房款800000元，剩余所欠房款420000元中，390000元以工程款抵顶，后支付30000元，并将房屋产权过户至自己名下。现王某1以防水工程款合计540000元中，抵顶剩余房款390000元后，邸某尚欠150000元为由要求邸某支付工程款，但其提供的证据无法证明其主张成立，故对其上诉理由本院无法支持。一审法院处理结论并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人王某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋莲姬审 判 员 全智光审 判 员 张玉石二〇二〇年五月十五日法官助理 李 娜书 记 员 金慧敏