浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0702民初2809号 原告：张衡，男，1955年5月1日出生，汉族，住金华市。 被告：金华市御府花园业主委员会，住所地金华市和信路568号御府花园。 负责人：金荣，业主委员会主任。 委托诉讼代理人：郑顺忠，浙江金奥律师事务所律师。 原告张衡与被告金华市御府花园业主委员会（以下简称御府花园业委会）业主撤销权纠纷一案，于2020年4月15日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，于同年5月19日公开开庭进行了审理。原告张衡，被告御府花园业委会的负责人金荣及其委托诉讼代理人郑顺忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张衡向本院提出诉讼请求：1.判令被告召开业主大会，对其自行选聘的物业由业主大会表决追认授权。如果业主大会决议拒绝追认授权或未获授权，则依法撤销业委会自行选聘物业企业的行为。依法撤销非法签订的物业合同。2.判令被告所签订合同第四部分第十三条无效，并予依法撤销。3.判令由被告承担诉讼费用。事实与理由：一、关于选聘物业。根据《物权法》第76条：“下列事项由业主共同决定:（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”。根据物业管理条例第11条：“下列事项由业主共同决定：（四）选聘和解聘物业服务企业”；“第34条：业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同。”御府花园小区业委会于2019年10月召开书面业主大会，大会内容如下：“为提升物业服务企业对御府花园物业服务的专业、尽职理念，为小区业主提供专业、尽职的物业管理服务，以依法保护小区全体业主人身财产安全，根据国务院物业管理条例规定。经业委会讨论研究，拟启动金华市御府花园物业服务企业公开招标。现根据国家规定，鉴于小区的实际情况，以书面征求意见形式召开业主大会，征询意见。”据此，本次书面业主大会的议题是“拟启动金华市御府花园物业服务企业公开招标”。如果会议通过决议，其决议内容应为同意或不同意启动物业企业公开招标。本次业主大会没有通过已选聘好新物业企业决议。也没有通过将物业服务企业选聘授权业委会决议。业委会依据本次业主大会即自行举行物业邀请招标，但因只有2家参加投标流标。后业委会又自行对外招标，自行选聘物业且与所选聘物业签订物业合同。根据物业法和国务院物业管理条例规定，选聘物业的权力在业主大会，业委会不具备自行选聘物业的主体资格。业委会与物业签订合同只是一种代理行为，代理执行与业主大会选聘的物业企业签订合同。而本次业主大会既未选聘物业企业，也没有授权业委会与物业企业签订合同。业委会的违法行为侵害了业主依法选聘物业权、知情权、监督权。根据合同法第四十八条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”为此，要求法院依法判决业委会召开业主大会对选聘物业追授确认。业主大会决议不同意追授确认，要求法院依法撤销业委会选聘物业企业的行为。依法撤销没有得到业主大会授权签订的物业合同。二、关于物业合同第四部分第13条约定：“属于全体业主共有的物业管理商业用房，物业共用部位、业主共有的场地以及物业管理区域内配套设施甲方同意委托乙方经营管理。上述各项物业的经营管理收入扣除必要的成本外，其余收入作为收益甲乙双方分别按6和4比例分配。归全体业主共有部分，由乙方代收，经甲方同意可用于共用部分、共用设施设备的维修，配套设施经营亏损的弥补。”根据国家相关法规：a.国务院物业管理条例：“第54条：利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后，按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”b.浙江省物业管理条例规定：“第49条专项维修资金实行‘业主交纳、统一存储、按幢核算、建账到户’和‘业主决策、专款专用、政府监管’的原则。”c.浙江省住宅区物业维修专项资金管理暂行办法规定：“第8条物业维修专项资金由物业主管部门以业主委员会名义在当地银行专户存储，专项管理。”根据国务院物业管理条例第54条，“利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业同意后，按照规定办理有关手续。”据此，业委会未征得相关业主、业主大会同意，无权同意将物业共用部位、共用设施设备委托物业经营管理。同上，根据国务院物业管理条例第54条：“业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”据此，业委会无权处分业主所得收益，无权将此收益与物业按6：4比例分配。无权将此收益用于物业配套设施经营亏损的弥补。根据浙江省住宅物业维修专项资金管理暂行办法规定：“第8条物业维修专项资金由物业主管部门以业主委员会名义在当地银行专户存储，专项管理。”据此，业委会无权将物业共有部分收益，交由乙方代收。根据浙江省物业管理条例：“第49条专项维修资金实行‘业主交纳、统一存储、按幢核算、建账到户’和‘业主决策、专款专用、政府监管’的原则。”据此，业委会无权“经甲方同意可用于共用部分、共用设施设备的维修。”根据合同法第52条：“合同无效的法定情形，有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”根据国家以上相关法律法规，业委会签订的这份合同侵害业主对物业共用部分使用的决定权，对物业共用部位、共用设施设备经营收益的处分权、知情权、监督权。根据国务院物业管理条例：“第12条：业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”据此，要求法院依法撤销物业合同第13条。 被告御府花园业委会辩称：1.诉讼请求第一项不属于司法审查范围；2.本案被告并非直接选聘物业，而是按法定程序进行，且事先征求广大业主同意。召开业主大会不是必须把业主召集在一起，也可以通过微信、电话、公告等多种征求意见的形式进行；3.被告未侵害原告的合法权益；4.通过征求业主意见，同意的人数已超过全体业主的1/2。5.被告是在事先征求业主意见的情况下，再让第三方中介以招标投标的程序进行选聘，公告时间长达半个多月。期间除了原告提出过书面意见，我们未收到其他业主提交意见。针对原告提出的意见，被告也进行了研究讨论并书面答复。原告的诉讼请求既不符合事实，也无相应法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下： 对原告提交的证据：1.业主金荣发业主大会群里的截屏，证明业主大会未选聘物业，也未授权业委会选聘。2.合同第十三条公示照片1；3.合同第十三条公示照片2；证明第十三条违法，侵害了原告的合法权益。根据国务院物业管理条例第五十四条，业委会未征得相关业主、业主大会同意，无权同意将物业共用部位、共用设施设备委托物业经营管理；业委会无权处分业主所得收益。4.合同公示全景照片1；5.合同公示全景照片2。证明该合同原告是在业委会公示后拍摄取得的。被告提出：以上证据的真实性无异议，证明目的有异议，合同未违反法律禁止性规定。本院认为，原告提交的5份证据，并不能证明其证明目的。本院对其证明力不予确认。 对被告提交的证据：2.业委会招投标资料，证明被告选聘物业管理单位的统计结果的程序合法。原告提出：议题没有召开业主大会选聘物业管理企业，也未委托业委会选聘物业管理企业。本院认为，向广大业主书面征询意见形式，也可以认为是召开业主大会的一种合法形式。本院确认其证明力。3.征询表、统计结果，证明被告征求意见的情况。原告提出：该征询表中有311位业主是“电联同意”，可看出程序不合法。业委会会议召开3日前应公示，会议应过半数参加。本院认为，业委会向小区业主征求意见的方式可多种多样，最关键的是业主表达意见的真实性而非形式。对于电话联系同意的业主，原告并没有提出反驳证据证明其反对。故本院确认其证明力。4.被告委托第三方公司对本小区选聘物业的招投标代理机构的资料。原告提出：公开招标采购文件有异议，认为被告无权举行招标。经查，原告的异议不能成立，本院确认其证明力。5.公开招标采购文件，证明被告委托第三方进行修改、制定文件是合法有效的且系依法招标的。原告提出：认为业委会无相应主体资格。经查，原告的异议不能成立，本院确认其证明力。6.招标单位及服务合同的公示。原告提出：关于合同公示，1月22日至2月8日的公示期间是新冠疫情时期，构成不可抗力，应中止公告。本院认为，新冠疫情期间对小区重大事项公告并不成立不可抗力。故原告方的异议不能成立，本院确认其证明力。7.御府花园物业服务合同，证明合同是合法有效的不存在可撤销事宜。原告提出：合同修改意见及意见的反馈，认为被告应引用相应法律条款来回复原告。经查，该合同条款并不存在违反法律禁止性规定，故原告的异议不能成立。 本院经审理认定：原告张衡系金华市御府花园小区业主，被告御府花园业委会系该小区合法成立的自治组织。2019年10月，御府花园业委会拟启动该小区物业管理服务企业对外招标工作，遂就该事项以填写意见征询表的形式向小区业主征询意见，征询结果为；同意户数合计占比为80.04%，同意业主建筑面积占比为78.75%。被告于2019年10月12日就该结果对全小区业主进行了公告。嗣后，被告多次召开业委会，决定委托第三方机构金华市天盈财务咨询有限公司拟定招标文件，并对外进行招标工作。2020年1月21日，被告在小区内以公告栏张贴的形式对招标结果及物业服务合同进行了公示。期间，被告除收到原告张衡的书面意见外，并无收到其他业主的书面意见。被告遂与中标单位金华市江湾物业管理有限公司签订了物业服务合同。 本院认为，对于原告的第一项诉讼请求中的前半部分内容，系小区业主自治范畴，并非司法审查内容，对此原告可通过相关法律规定的程序发起，或向相关行政部门申请解决。本案中原告并未对被告御府花园业委会主体的合法性提异议，主要争议焦点在于征求意见的结果是否有效。由于小区每位业主生活作息并非同步，征求意见表决过程中如要求业委会必须与每位业主面对面签字表态显然不符合常理，法律法规也未作明确要求，故只要业主表态符合其本人真实意思表示，电话、微信等方式也应是可采方式之一，故被告方的征求意见结果应有法律效力。由于表决结果已过半数，被告御府花园业委会可以依据该表决结果启动对外招标程序。新冠疫情对于小区业主查看公告栏张贴的业委会公告，显然不能构成不可抗力。事实上，原告也已在公告期内得知公告信息，并已向被告提出书面意见。原告也未提交充分证据证明被告在此后的招标过程中存在违法，也未有证据证明物业服务合同内容存在违反法律法规的情形，故其诉讼请求不能成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第七十五条、第七十六条第（四）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决如下： 驳回原告张衡的诉讼请求。 本案受理费40元（原告已预交，已减半收取），由原告张衡负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。应在递交上诉状时按不服部分诉讼标的额预交案件受理费，上诉期满之日起7日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。 审判员  王正平 二〇二〇年五月二十日 书记员  吴 奇