山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1627号上诉人（原审原告）：张可新，男，1980年11月15日出生，汉族，住山东省齐河县。被上诉人（原审被告）：山东莱钢永锋钢铁有限公司，住所地山东省齐河经济开发区。法定代表人：董和玉，董事长。委托诉讼代理人：孙衍楠，男，公司员工。委托诉讼代理人：孔治国，男，公司员工。上诉人张可新因与被上诉人山东莱钢永锋钢铁有限公司（以下简称永锋钢铁）劳动争议纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2020）鲁1425民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张可新上诉请求：1.改判支付违法解除劳动合同的经济补偿金238000元；2.本案律师费及诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人已与上诉人违法解除了劳动合同。上诉人是与被上诉人签订的劳动合同,并不是与永锋集团有限公司签订的劳动合同,被上诉人的第一大股东是莱芜钢铁集团有限公司占股34.37%,永锋集团有限公司占股33.19%,一般情况下股东需要占控股公司50%以上的股份,才能对该公司实际控制,所以永锋集团有限公司并不能自己独立控制被上诉人的重大决策。即使永锋集团有限公司是被上诉人的实际控制人,对被上诉人的重大事项拥有实际决策权,对被上诉人进行管理以及制约,根据《公司法》第十四条第款规定公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任的法律规定,被上诉人作为独立的法人,以自己的名义从事经营活动,对自身作出的决定应该独立承担民事责任。再说永锋集团的公司章程里也已载明对于子公司的内部管理,永锋集团仅起监督作用,并不会直接进行管理。上诉人一直在被上诉人处正常上班工作,2019年4月27日被上诉人强行要求上诉人到山东永锋资源综合利用有限公司上班,正因为被上诉人与山东永锋资源综合利用有限公司有永锋集团有限公司这层关系,所以在被上诉人没有出具劳动合同解除证明的前提下,被上诉人在社保系统将上诉人进行减员,山东永锋资源综合利用有限公司在社保系统里将上诉人进行增员,所以上诉人的工资、社保以及公积金等均转移到山东永锋资源综合利用有限公司进行发放以及缴纳,上诉人在山东永锋资源综合利用有限公司上班期间该公司要求与上诉人签订劳动合同。足以证明,虽然被上诉人没有给予上诉人辞退通知书,但事实上是与上诉人违法解除了劳动合同。二、被上诉人辩称将上诉人安排至山东永锋资源综合利用有限公司上班是借调,并且一审法院认定该借调行为是永锋集团有限公司决定的,既不合法也不合理!1.根据劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》74条规定企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员,其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳,缴纳保险费期间计算为缴费年限。2.双方并未签订《变更劳动合同协议》，上诉人对于借调的说法一点都不知情,被上诉人当时告知上诉人要么下岗,要么到山东永锋资源综合利用有限公司上班,被上诉人实质上已强行解除劳动合同,与借调毫无关系,上诉人的工资、社保以及公积金等均转移到山东永锋资源综合利用有限公司进行发放以及缴纳,也不符合借调的表现形式。三、一审判决没有任何法律依据,仅仅依靠自述来确定上诉人被安排至永锋资源上班是借调行为,被上诉人并未与其解除劳动合同,显然不合法也不合理!根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》上诉人的工资、社保以及公积金的发放与缴纳都转移到了山东永锋资源综合利用有限公司,被上诉人不再为其发放与缴纳,被上诉人在事实上已经与上诉人解除了劳动合同,并且被上诉人在仲裁庭上还提供了上诉人在山东永锋资源综合利用有限公司的考勤表,更加证明被上诉人于上诉人事实上解除了劳动合同。永锋钢铁辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，请依法驳回。张可新向一审法院起诉请求：1.判决被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金238000元；2.律师费、诉讼费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张可新于2005年11月入职被告永锋钢铁工作。2016年8月1日双方签订劳动合同一份，劳动合同期限自2016年8月1日至退休。2019年4月24日永锋集团有限公司企业管理部向培训中心下发《员工工作岗位变动通知（存根）》，载明“培训中心：因工作需要，借调你单位张可新、孟凡利、张凯、范娟、王德强、侯文成、于全伟到山东永锋资源综合利用有限公司工作。请在接到通知之日起于2019年4月25日8:00前将工作安排完毕并到山东永锋资源综合利用有限公司报到。工资与保险、考勤由山东永锋资源综合利用有限公司代管理。借调时间为2019年4月25日-2019年9月30日”。同日向永锋资源下发《员工工作岗位变动通知（调入单位）》，载明“山东永锋资源综合利用有限公司：因工作需要，同意借调培训中心张可新、孟凡利、张凯、范娟、王德强、侯文成、于全伟到你单位工作。请在接到通知之日起于2019年4月25日8:00前将工作安排完毕，并反馈给人事管理科。工资与保险、考勤由山东永锋资源综合利用有限公司代管理。借调时间为2019年4月25日-2019年9月30日”。根据永锋资源考勤表显示，原告张可新于2019年4月25日至2019年9月28日在永锋资源工作，2019年9月29日、30日显示旷工。被告永锋钢铁于2019年12月31日以原告张可新无故旷工三天以上，严重违反了公司规章制度为由，决定解除与张可新的劳动合同，并于2020年1月5日向原告张可新邮寄送达《解除劳动合同通知书》，原告张可新于2020年1月7日收到上述《解除劳动合同通知书》。后被告永锋钢铁向原告张可新出具了《解除、终止劳动合同证明书》，双方于2020年1月9日办理了离职交接手续并签写了《员工离职表》、《员工离职交接清单》。另查明，被告永锋钢铁与永锋资源同属于永锋集团有限公司的集团成员。根据张可新的2019年度社会保险个人权益记录单显示，2019年1月至2019年4月及2019年9月至2019年11月，由被告永锋钢铁为原告张可新缴纳社会保险，2019年5月至2019年8月，由永锋资源为原告张可新缴纳社会保险。张可新2019年10月11日查询的住房公积金职工缴存证明载明“兹有山东永锋资源综合利用有限公司单位……职工张可新……于2010年4月，在德州市住房公积金管理中心开户登记，缴存至2019年8月”。一审法院认为，本案的关键问题在于被告永锋钢铁在2019年4月25日至2019年9月28日期间将原告张可新安排至永锋资源工作的行为是否属于借调行为，是否合法。本案中，被告永锋钢铁与永锋资源同属于永锋集团的下属成员，永锋集团人事管理部门根据集团工作需要在各集团成员之间调动人员符合常理。根据被告永锋钢铁提交的永锋集团有限公司企业管理部下发的《员工工作岗位变动通知》，永锋集团企业管理部根据工作需要将包括原告张可新在内的七人借调至永锋资源工作，工资与保险、考勤由永锋资源代管理，借调时间为2019年4月25日-2019年9月30日。另根据原告张可新提交的其社会保险个人权益记录单，永锋资源仅在2019年5月至2019年8月期间为原告张可新缴纳社保费用，2019年9月至2019年11月仍由被告永锋钢铁缴纳，此现象与永锋集团有限公司企业管理部下发的《员工工作岗位变动通知》中所载明的借调时间及借调期间由永锋资源对工资、保险等进行代管理的情况相互印证，从而可以相互印证证实对原告张可新等人的调动行为属于借调。原告张可新虽主张被告永锋钢铁将其借调至永锋资源工作并未经其同意，系强行将其安排至永锋资源工作，但其未提交证据予以证实，如其不同意该借调行为，其应及时向相关部门提出异议，而其自2019年4月25日起一直按时在永锋资源工作直至2019年9月28日，此行为与常理不符。另，原告张可新虽主张永锋资源曾要求其签订劳动合同，但其仅提交微信截图，该微信截图载明“上面表上人员在明天下班之前来磅房把劳动合同签一下”，但无法看出表中所列人员的姓名，故无法证实永锋资源曾要求原告张可新签订劳动合同。原告张可新虽主张根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第74条规定，外借人员的社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，但本院认为该条规定旨在保障劳动者的合法权益，为防止原单位与借用单位之间就外借人员社会保险费的缴纳问题相互推诿而确定该项义务的履行者，但该条规定并非禁止借用单位为外借人员缴纳社会保险费，在不侵害外借人员的合法权益的情况下，借用单位自愿或同意为外借人员缴纳社会保险费并不违反法律规定。原告张可新在借调期间，永锋资源为其缴纳社会保险并未侵害其合法权益，故由永锋资源为原告张可新缴纳社会保险不影响其在永锋资源工作属于借调性质。原告张可新主张根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……（四）考勤记录……。原告张可新据此认为其在借调期间的工资及社会保险、考勤均由永锋资源负责管理，故应认定其与永锋资源存在劳动关系。但上述规定均系在确定是否存在劳动关系时的参考性因素，而非决定性因素，不能仅以单位为劳动者发放工资、缴纳社会保险、进行考勤管理而认定双方存在劳动关系。综上，被告永锋钢铁在2019年4月25日至2019年9月30日期间将原告张可新安排至永锋资源工作系借调，并非与原告张可新解除劳动合同，不违反法律规定，原告张可新关于被告永锋钢铁的上述行为系违法解除劳动合同并要求被告永锋钢铁支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。因原告张可新在劳动仲裁及本次诉讼中，均系以被告永锋钢铁在2019年4月25日将其借调至永锋资源的行为系违法解除劳动合同为由而主张违法解除劳动合同赔偿金，故对于被告永锋钢铁在2019年12月31日以原告张可新无故旷工达3天以上违反规章制度为由解除与原告张可新的劳动合同是否符合法律规定，本案不予审查。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条规定，一审法院判决：驳回原告张可新的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告张可新负担。本院二审期间，双方均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张可新以永锋钢铁公司违法解除劳动合同为由，将其诉至一审法院请求判令永锋钢铁公司支付经济补偿金238000元。一审法院综合全案及双方当事人陈述，认定案涉调动属于借调而非违法解除劳动合同，该认定符合证据规则，并无不当。张可新未能提交有效证据证实其诉讼主张，应承担举证不利的法律后果。一审法院在此基础上作出的一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认不再累述。二审审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交有效证据佐证自己的主张，应承担举证不利的法律后果。本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，张可新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张可新负担。本判决为终审判决。审判长  崔书江审判员  吴东锋审判员  朱吉星二〇二〇年五月二十日法官助理李峰书记员田宇