广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4348号上诉人（原审被告）：广州川妹私房菜餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市天河区大观中路17号5B08房。法定代表人：龚晓红，该公司董事长。上诉人（原审被告）：龚晓红，女，1979年12月31日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘振海，广东红棉律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：杨曼佳，广东红棉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：广州海盛威餐饮有限公司，住所地广东省广州市天河区天河南二路六运七街1号一楼101。法定代表人：汤显威。委托诉讼代理人：张嘉欣，广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴立源，广东广大律师事务所律师。上诉人广州川妹私房菜餐饮管理有限公司（以下简称川妹公司）、上诉人龚晓红因与被上诉人广州海盛威餐饮有限公司（以下简称海盛威公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。川妹公司、龚晓红的共同委托诉讼代理人刘振海，海盛威公司的委托诉讼代理人张嘉欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。川妹公司、龚晓红上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.本案上诉费由海盛威公司承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误，不应承担餐费22542元。一审判决认定错误。首先，海盛威公司在诉状中认为是川妹公司及其员工在店内消费，那么海盛威公司应证明员工的消费是职务行为。其次，该《结账清单》中有海盛威公司法人代表汤显威、李拉克签名，且上面标注“媒体接待”，说明用餐消费是海盛威公司用于开业后的广告宣传用途，不应该由川妹公司、龚晓红来承担。最后，海盛威公司提供了另案(2018)粤0106民初17110号民事判决，其中判决第7页倒数第二段提到的证据2《签单》11张即是本案的《结账清单》，川妹公司表态认为非员工消费，是李拉克的亲属消费，私自提供海鲜加工。因此，本案有相反证据证明，所有的《结账清单》都非川妹公司消费，一审认定错误。根据“谁主张，谁举证”的原则，法院应该认定海盛威公司的该证据没有证明力。（二）龚晓红不应承担连带责任。一审判决认定没有事实依据。首先，海盛威公司提供的银行流水是其股东李拉克的账户，是否说海盛威公司也存在财产混同呢。其次，川妹公司承包经营不久，况且每天需要购买餐厨原材料加工，需要现金使用比较方便，况且川妹公司收取款项是被动的，应海盛威公司的要求提供龚晓红私人账户。最后，龚晓红收款后，经过核算再将属于公司的款项交回川妹公司是一种代收行为并没有违反财务制度。况且川妹公司另一股东也是知情的，不可能存在与公司财产混同。综上，一审法院将所有举证责任推给川妹公司、龚晓红，对海盛威公司证据不加甄别，没有适用证据原则，认定事实错误，请二审法院依法改判。海盛威公司辩称，同意一审判决。海盛威公司向一审法院起诉请求：１.判令川妹公司、龚晓红向海盛威公司返还保证金60000元；２.判令川妹公司、龚晓红向海盛威公司支付餐费22542元；３.判令川妹公司、龚晓红赔偿海盛威公司违约金及实际损失50000元；４.判令川妹公司、龚晓红向海盛威公司支付迟延履行金7869.68元（以132542元为本金，自2018年3月23日起，按照同期银行贷款利率，计至实际清偿之日止，暂计至2019年6月22日）；５.本案诉讼费用由川妹公司、龚晓红承担。一审法院认定事实，2017年11月25日，李拉克、汤显威在甲方处签名、川妹公司在乙方处签章，双方共同签订了案涉合同，主要约定：承包期为3年，从2017年12月24日至2020年12月23日止；承包费用为甲方以每月75000元加营业额提成（附表）费用给予乙方；甲方向乙方支付80000元保证金，分别在2018年1月3日支付40000元，2018年2月3日支付20000元，2018年3月3日支付20000元，合同期满或解除合同后的7个工作日内乙方需向甲方以银行转账形式归还；乙方无故退场的，需向甲方赔偿两个月的承包费用，并追究其余合法权益；甲方不按时向乙方支付劳务报酬的，乙方有权终止合同并按照国家相关法律追究合法权益；等。该合同并未附营业额提成（附表）。一审庭审中，李拉克、汤显威确认案涉合同系其代表海盛威公司，海盛威公司确认案涉合同权利义务由其公司承担。海盛威公司提供的银行流水显示，2017年11月25日至2018年2月3日期间，李拉克多次向龚晓红支付费用。海盛威公司称这是其公司为履行案涉合同向川妹公司支付的费用，而龚晓红代川妹公司收取费用可证实龚晓红与川妹公司财产存在混同。海盛威公司提供的结账清单显示，2018年1月15日至2018年2月11日期间，签单金额共计22542元。海盛威公司称该结账清单均为川妹公司在案涉餐厅请客吃饭时产生的餐费清单，由川妹公司工作人员签单，未支付相关餐费。一审另查明：川妹公司因案涉合同向一审法院提出起诉，要求李拉克、汤显威、海盛威公司支付2018年2月1日至2018年3月22日的劳务费、给付2017年12月24日至2018年3月22日营业额提成，赔偿住宿费押金，安置工人工资、住宿费、伙食费等。一审法院以（2018）粤0106民初17110号案件予以受理，查明：2017年12月，李拉克、汤显威在甲方处签名、川妹公司在乙方处签章共同签订了案涉合同，约定，甲方将位于广州市天河区天河南二路六运七街一号餐厅出品部给予乙方承包，期限自2017年12月24日至2020年12月23日止，承包费用甲方以每月作为75000元加营业额提成（附表）费用给予乙方。甲方向乙方支付80000元保证金分别在2018年1月3日支付40000元，2月3日支付20000元，3月3日支付20000元，合同解除或期满后7个工作日内退还。根据乙方根据甲方实际需要列出的设备和用具，甲方进行采购符合国家标准的设备并安排好后期的合理维护，以免影响正常运作。乙方向甲方列出生产需要的食材。甲方需要安排乙方工作人员宿舍，应含有最基本的居住设备，每天需要向乙方劳动人员提供两个正餐。甲方需每月13日前向乙方支付上月承包费。甲方有权向乙方提出每月毛利率不低于58%。如因甲方进货价格明显高于市场价格，产品免单，打折造成毛利率达不到要求的，乙方可免责。违约责任包括乙方无故退场的，需向乙方赔偿两个月的承包费用，并追究其余合法权益。甲方不按时向乙方支付劳务报酬的，乙方有权终止合同并按国家相关法律追究合法权益等条款。但合同并未附营业额提成（附表）。2017年11月25日李拉克向川妹公司法定代表人龚晓红转付厨房开业前费用50000元和厨房前期费用70000元，明确70000元当中10000元为支付的保证金合计共60000元。2018年1月4日转付厨房团队一期款30000元，1月10日转付芳姐工资15000元，2月3日转付厨房二期定金20000元；川妹公司于2018年1月3日出具收据确认收取厨房押金40000元，于2月3日收押金20000元。3月22日川妹公司明确声明由于本店没有规范环境、设备是不能制作（自带海鲜），发生任何问题都与出品部全体人员无关。川妹公司明确自2018年3月22日起解除双方承包合同。海盛威公司成立于2017年12月6日，注册资本1450000元，股东包括吕炎鹏、李拉克（持股75.86%）、汤显威。一审庭审时海盛威公司确认合同履行及承担权利义务的主体是海盛威公司，与李拉克、汤显威无关。该案一审法院认为：作为承包厨房的川妹公司，在实际承包过程中对于李拉克、汤显威私自所带海鲜，其不具相应的设备或条件，应积极与李拉克、汤显威协商处理并予以拒绝，而非引致其餐厅的正常出品迟延或不能正常出品。在双方沟通过程中，李拉克、汤显威未按约支付承包费用，而川妹公司也未给予合理宽限期或催告合同解除的情形下直接撤场，故造成上述合同的实际解除，川妹公司与李拉克、汤显威均具有过错责任，所造成的各自损失应各自承担。遂判决：一、被告李拉克、汤显威、海盛威公司于该判决发生法律效力之日起10日内，偿付川妹公司款90000元；二、驳回川妹公司的其他诉讼请求。李拉克、汤显威、海盛威公司不服该一审判决提出上诉。本院于2019年6月22日作出（2019）粤01民终9547号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，关于返还保证金的问题。案涉合同已实际解除，海盛威公司要求返还保证金60000元有理，一审法院予以支持。关于餐费的问题。海盛威公司提供了结账清单证明2018年1月15日至2018年2月11日期间，川妹公司在案涉餐厅签章消费共计22542元，且川妹公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对海盛威公司的诉讼请求、事实理由的抗辩和相关证据的质证权利，依法由其公司承担相应的法律不利后果。故在无相反证据的情况下，一审法院对于上述事实予以确认。海盛威公司要求川妹公司支付餐费22542元有理，一审法院予以支持。关于违约金及实际损失的问题。川妹公司作为承包一方，其不具相应的设备或条件，应积极与海盛威公司协商处理并予以拒绝，而非引致至其餐厅的正常出品迟延或不能正常出品。海盛威公司未按约支付承包费用，而川妹公司未给予合理宽限期或催告合同解除的情形下直接撤场，造成案涉合同的实际解除，川妹公司与海盛威公司均具有过错责任，所造成的各自损失应各自承担。而就实际损失问题，海盛威公司未举证证明。故对海盛威公司要求川妹公司支付违约金及实际损失合共50000元的主张，一审法院不予支持。同理，关于海盛威公司要求支付迟延履行金（以132542元为本金，自2018年3月23日起至实际清偿之日止，按同期银行贷款利率计算）的主张，一审法院不予支持。关于龚晓红的责任问题。《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”该条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”海盛威公司提供的银行流水显示其公司支付的款项均由龚晓红收取，龚晓红对此未作出合理解释，海盛威公司有合理理由主张龚晓红财产与川妹公司财产存在混同。在此情况下，龚晓红经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对海盛威公司的诉讼请求、事实理由的抗辩和相关证据的质证权利，依法由其承担举证不能的法律不利后果。故在无相反证据的情况下，一审法院认定龚晓红作为川妹公司的股东，与公司财产存在混同，应对川妹公司的债务承担连带清偿责任。川妹公司、龚晓红经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法作缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，于2019年11月29日判决：一、川妹公司于判决发生法律效力之日起十日内，向海盛威公司返还保证金60000元；二、川妹公司在判决发生法律效力之日起十日内，向海盛威公司支付餐费22542元；三、龚晓红对川妹公司上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回海盛威公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元、财产保全申请费1220元，由海盛威公司负担1780元，川妹公司、龚晓红负担2540元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。川妹公司、龚晓红提交海盛威公司另案的上诉状，上面有李拉克的签字，拟证明与本案结算清单中李拉克的签字是一致的。海盛威公司质证称，该证据已经超过举证期限。但对真实性无异议。另查明，海盛威公司提交的11张结账清单，抬头打印了“结账清单-堂食-已结账”字样，均有海盛威公司股东李拉克签名，部分清单还注明“捞哥请媒体”“媒体接待”或“媒体招待”等内容。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：川妹公司是否应向海盛威公司承担餐费22542元，龚晓红是否应就川妹公司债务向海盛威公司承担连带清偿责任。首先，关于餐费22542元，海盛威公司提交的结算清单抬头明确了“结账清单-堂食-已结账”，但通常情况下，该打印内容为堂食格式打印文本，并不能直接证实该单费用已经支付。现所有清单均有海盛威公司股东李拉克签名确认，也有“捞哥”“捞捞”等字样为川妹公司员工签名，且大部分清单还注明“请媒体费用”，双方签订的合同也未明确约定相关餐单的费用负担，因此，由海盛威公司与川妹公司各自负担一半的餐费较为合理，川妹公司应向海盛威公司清偿的餐费为11271元（22542/2=11271）。其次，关于龚晓红应否就川妹公司涉案保证金的返还向海盛威公司承担连带责任的问题，海盛威公司主张龚晓红用个人账户收取双方往来的合同款，故以龚晓红个人财产与公司财产混同为由要求龚晓红承担连带责任。对此，本院认为，股东用个人账户收取公司经营往来款项并不等同于该款项未计入公司财务账册，不必然导致股东个人财产与公司财产混同而使得公司失去独立意思表示能力及失去公司法人财产独立能力。即，海盛威公司要求龚晓红对川妹公司应返还的保证金60000元承担连带责任理据不足，本院不予支持。至于川妹公司向海盛威公司返还保证金60000元，双方均未对此提起上诉，本院予以确认。综上所述，川妹公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31668号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31668号民事判决第三、四项；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初31668号民事判决第二项为“广州川妹私房菜餐饮管理有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内，向广州海盛威餐饮有限公司支付餐费11271元”；四、驳回广州海盛威餐饮有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3108元，财产保全费1220元，由广州川妹私房菜餐饮管理有限公司负担2197元，广州海盛威餐饮有限公司负担2131元。二审案件受理费1864元，由广州川妹私房菜餐饮管理有限公司负担1609元，广州海盛威餐饮有限公司负担255元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 陈珊彬审判员 李 爽二〇二〇年五月十五日书记员 沙宇航何浩