北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终774号上诉人（原审原告）：朱祥德，住山东省即墨市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张娜娜，国家知识产权局审查员。原审第三人：华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路1号。法定代表人：邱伟华，总裁。上诉人朱祥德因商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初9073号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定:诉争商标为第13498720号“三九梅花SANJIUMEIHUA”商标，由朱祥德于2013年11月7日提出注册申请，后获准注册，专用期限至2025年4月20日，核定使用在第30类“茶；茶饮料；糕点；面条；醋；酱油；味精；酵母；食用淀粉；除香精油外的调味品”商品上。引证商标一为第1308799号“999”商标，申请日期为1995年9月26日，专用期限经续展至2029年8月27日，核定使用在第30类“酱等调味品”等商品上。商标注册人为华润三九医药股份有限公司(简称华润三九公司)。引证商标二为第9642860号“三九”商标，申请日期为2011年6月27日，专用期限至2025年3月27日，核定使用在第30类“海藻（调味品）”等商品上。商标注册人为华润三九公司。引证商标三为第9642910号“三九医药999及图”商标，申请日期为2011年6月27日，专用期限至2024年3月6日，核定使用在第30类“海藻（调味品）”等商品上。商标注册人为华润三九公司。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）于2017年11月10日作出的商评字[2017]第136623号《关于第13498720号“三九梅花SANJIUMEIHUA”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），裁定认定：诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，违反了2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条的规定。鉴于本案已适用2013年商标法第三十条规定对华润三九公司在先商标权利予以保护，故不再适用2013年商标法第十三条规定进行审查。华润三九公司其他无效宣告理由依据不足，不能成立。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。评审阶段，华润三九公司向商标评审委员会提交了两部分证据：一是用以证明其“999”及“三九”系列商标在第5类人用药商品上具有较高知名度的证据，包括审计报告、荣誉证书、行业排名等；二是用以证明朱祥德申请商标具有“搭便车”意图的证据，包括朱祥德另申请的第13498721号“稻仙香”商标及第13788942号“稻先香”商标信息，以及湖北稻花香集团“稻花香”品牌介绍资料等。朱祥德向商标评审委员会提交了下列证据：1.其授权青岛乡里乡村酒业有限公司使用诉争商标的协议，显示落款时间为2013年11月7日；2.青岛乡里乡村酒业有限公司与案外人签订的涉及诉争商标品牌味精、酱油产品的《区域销售代理合同》；3.青岛乡里乡村酒业有限公司出具的收款收据，其上显示的商品名称包括“三九梅花味精”“三九梅花酱油”“三九梅花醋”等；4.显示有诉争商标的酱油产品照片；5.诉争商标品牌味精产品车体广告照片。在原审诉讼中，朱祥德提交了车体广告合同及广告费支付凭证、显示有诉争商标的车体广告照片、《区域销售代理合同》及送货单、产品照片、外观设计专利证书等作为证据材料。原审另查，引证商标二的初步审定公告日为2014年12月27日，引证商标三的初步审定公告日为2013年12月6日。此外，在原审法院审理过程中，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局行使。朱祥德不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，由于引证商标一于诉争商标申请日前已获准注册，故认定诉争商标与引证商标一是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标时应适用2013年商标法第三十条的规定；引证商标二、三较诉争商标虽申请在先，但初步审定公告晚于诉争商标申请日，故认定诉争商标与引证商标二、三是否构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标时应适用2013年商标法第三十一条的规定。被诉裁定仅适用2013年商标法第三十条的规定有所不当，应予纠正。鉴于各方当事人对于诉争商标核定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品属于同一种或者类似商品均无异议，原审法院经审查予以确认。诉争商标所含“三九”二字与引证商标一“999”呼叫、含义相近；诉争商标在文字构成上完整包含了引证商标二“三九”；诉争商标所含“三九”二字与引证商标三所含“三九”二字相同。诉争商标与引证商标一、二、三使用在同一种或者类似商品上，容易使相关公众认为前述商标所标示的商品来源存在特定联系，进而产生混淆。朱祥德虽主张诉争商标经过使用已经形成稳定的市场秩序能够与引证商标一、二、三相区分，但其提交的在案证据仅表明诉争商标在味精、酱油等商品上确有使用，尚不足以证明诉争商标经使用已具有较高知名度，进而能够消除相关公众将该商标与引证商标一、二、三混淆误认的可能性。据此，被诉裁定关于诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的认定正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回朱祥德的诉讼请求。朱祥德不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标不构成近似商标。二、各引证商标显著性弱。三、各引证商标并未投入实际使用，在核定商品上并未具有知名度，其注册是用于防御性保护。四、诉争商标由朱祥德独创，且投入使用。因此，诉争商标应予维持注册。国家知识产权局、华润三九公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，当事人对诉争商标与各引证商标构成同一种或类似商品不持异议，本院经审查并无不当，对此予以确认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由汉字“三九梅花”及对应拼音“SANJIUMEIHUA”构成，引证商标一由数字“999”构成，引证商标二由汉字“三九”构成，引证商标三由汉字“三九医药”、数字“999”及图形构成，诉争商标中的“三九”与引证商标一的“999”在发音、含义上近似；诉争商标与引证商标二、三均含有“三九”二字，在发音、含义、整体视觉效果上近似，故诉争商标与各引证商标构成近似商标。在诉争商标与各引证商标核定使用的商品构成类似商品的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。朱祥德提交的证据虽能证明其对诉争商标进行了使用，但不足以证明诉争商标具有较高的知名度，而具备了可以与各引证商标相比的可分性，亦不足以证明不会导致相关公众对商品来源的混淆误认。因此，诉争商标的注册违反了2013年商标法第三十条、第三十一条的相关规定，朱祥德的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。对于2013年商标法第三十条、第三十一条的判断，主要考察的是使用在相同或者类似商品上的诉争商标与引证商标是否会使相关公众产生商品来源上的混淆误认，是以两商标指定使用商品是否类似以及商标是否近似为判断基础，朱祥德关于诉争商标是否是其独创、各引证商标的使用情况及是否用于防御性保护，并不影响该判断结论。因此，朱祥德的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。目前，各引证商标作为有效的在先商标，构成诉争商标维持注册的权利障碍，朱祥德提出的关于引证商标显著性弱的情况不属于本案审查的范围。因此，朱祥德的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，故应予维持。朱祥德的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由朱祥德负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年五月十五日书记员 宋 爽