北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4582号上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门德克菲斯贸易有限公司，住所地厦门市海沧区兴港六里1号1702室。法定代表人：李德新，执行董事。委托诉讼代理人：廉军辉，北京舟之同律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层222室。法定代表人：刘强东，董事长。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京京东世纪贸易有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街18号C座2层201室。法定代表人：徐雷，董事长。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：田甜，女，北京京东世纪贸易有限公司员工。上述二上诉人之共同委托诉讼代理人：郑慧媛，女，北京京东世纪贸易有限公司员工。上诉人厦门德克菲斯贸易有限公司（以下简称德克菲斯公司）因与上诉人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）、北京京东世纪贸易有限公司（以下简称京东世纪公司）服务合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初5190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人德克菲斯公司之委托诉讼代理人廉军辉、上诉人京东公司及京东世纪公司之共同委托诉讼代理人田甜、郑慧媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德克菲斯公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持我公司全部诉讼请求并驳回京东公司、京东世纪公司的全部反诉请求，由京东公司、京东世纪公司承担本案上诉费。事实和理由：1.一审法院依据京东公司、京东世纪公司提供的鉴定意见书和鉴定证明认定我公司销售的“欧莱雅复颜清乳柔肤水”和“欧莱雅复颜抗皱紧致滋润眼霜”（以下简称涉案商品），为假冒商品，系认定事实不清、证据不足。鉴定意见书不是公证书，鉴定单位未能实际监督京东公司、京东世纪公司制作截图、视频以及拆包、封包、送检的全过程，不能作为认定案件事实的依据。鉴定意见书中显示京东公司、京东世纪公司在德克菲斯化妆品专营店、德克菲斯美妆专营店购买产品的收货和封装时间间隔过长，说明其在收到产品后并未及时拆包、封包，产品存在被调换的可能，无法保证封装时的商品就是其购买的商品。鉴定证明的形式和内容均存在瑕疵，不能作为定案依据。我公司对欧莱雅（中国）有限公司（以下简称欧莱雅公司）是否具有鉴定资格存疑，京东公司、京东世纪公司提供的授权书等材料为复印件，不能体现商标权利人欧莱雅股份有限公司授权的真实意思表示。送检产品未经我公司确认，鉴定证明内容不完整，且该证明不符合民诉法司法解释关于单位证明的要求，鉴定证明材料并无单位负责人及制作人员签名或者盖章。2.关于京东公司、京东世纪公司反诉提出的违约金问题。服务协议中的违约金条款系格式条款，内容违反公平原则。双方签订的服务协议第10条关于违约责任的约定共5款，其中仅10.2中部分内容字体加重，且该条中没有京东公司、京东世纪公司对应适用的违约金条款及承担1000000元违约金的情形，故该条款明显单方面加重我公司责任，违背公平原则。我公司虽在京东平台开设两个店铺，但服务协议中的商家就是指我公司，因此如果选择固定违约金，京东公司、京东世纪公司主张的违约金数额只能是1000000元，而不是2000000元。且服务协议中约定的违约金1000000元也明显过高，应予以调整。一审中京东公司、京东世纪公司未提供其实际损失的证据，而其突然关店，给我公司造成重大损失，我公司经营困难，现处罚我公司承担2000000元违约金，明显系以约定违约金的方式实现谋取不正当暴利的目的。京东公司、京东世纪公司辩称，不同意德克菲斯公司的上诉请求。一、我们作出的将涉案商品认定为假货的判断，具有合理依据和充足理由，在此情况下，应当认定德克菲斯公司存在违约行为。1.我们对涉案店铺进行主动抽检，具有合同依据及法律依据。双方签订的《“京东JD.COM”开放平台在线服务协议》（以下简称在线服务协议）第6.9条约定我们有权委托第三方机构进行不定期商品抽检。《出售假冒商品细则》和《京东开放平台商品品质抽检管理规范》约定我们有权对平台所售商品进行抽检。协议及规则并未约定我们在抽检过程中有进行公证流程的义务，但我们在可能范围内采取了最严格的采买流程，保证采买和鉴定过程的客观性，充分尽到了合理的注意义务，福建中证司法鉴定中心提取了相关录证视频的存证文件，并出具了文件未被篡改的司法鉴定意见书。德克菲斯公司质疑我们有调换商品的可能性，仅系其无端揣测，未提供相应反驳证据。2.我们发现售假行为通知了德克菲斯公司，其在合理期限内，且直至诉讼阶段，均未能提交完整、有效的产品合法来源的证据，依据协议及法律规定，德克菲斯公司的售假行为成立，我们有权要求其承担相应的违约责任。本案中，德克菲斯公司提交了厦门兴联汇都实业有限公司2017-2018年的品牌授权书和销售发票，但发票中对应商品的进货数量远小于德克菲斯公司的销售数量，进、销数量严重不符。且品牌授权书中明确写明“线下渠道”，显然并非线上销售的合法授权，说明德克菲斯公司还有线下销售渠道，更能说明其提供的证据不能证明其销售涉案商品具有合法来源。二、协议约定的违约金条款有效，且违约金条款并非一般的格式条款，而是类似于公司章程的自治规范，具有很强的外部性，对条款合理性的认定更应慎重。德克菲斯公司的行为给我们带来巨大的经济损失和商誉损失，且违约金条款具有惩罚性违约金的性质，德克菲斯公司的行为属于恶意违约，如对违约金进行调低有失公平，且德克菲斯公司未举证证明违约金存在约定过高的情形。京东公司、京东世纪公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判德克菲斯公司支付违约金1394586.13元；由德克菲斯公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.双方协议中约定的惩罚性违约金条款有效，在德克菲斯公司承诺不售假的情况下，仍违约销售假货，有悖于诚实信用原则，一审法院未全额支持我们主张的违约金，属适用法律错误。2.德克菲斯公司在违约时具有明显的主观恶意，一审法院认定我们主张的违约金过高，属事实认定不清，法律适用错误。德克菲斯公司在京东商城开设两个店铺，两个店铺分别开设，分别签署协议，在签署有两份协议的情况下，德克菲斯公司充分知晓协议中对售假违约金约定的是“一店铺一百万”，其分别针对两个店铺签署了不售假承诺书，一审法院认定德克菲斯公司两个店铺都存在售假行为，按照协议约定，德克菲斯公司理应支付2000000元违约金。德克菲斯公司在申诉及一审中均未提交合格、完整的产品来源证据，其提交的证据系伪证，主观恶意明显。德克菲斯公司开店1年以来，通过两个店铺销售了近2000件涉案商品，销售金额500000余元，销售量大，违约情节严重，应当适用惩罚性违约金。3.在德克菲斯公司未提交任何证据证明违约金数额过高，而我们就损失提交了初步证据的情况下，一审法院对违约金数额进行调整，属适用法律错误。惩罚性违约金不以损失为前提。对违约金数额进行调整应当由德克菲斯公司承担举证责任，但一审法院未要求其承担举证责任。德克菲斯公司辩称，不同意京东公司、京东世纪公司的上诉请求。1.在线服务协议中的违约金条款系格式条款，内容有违公平原则，我公司对违约金条款的效力有异议。在线服务协议第10条是关于违约责任的约定，共5款，只有10.2款的内容字体加重，其他4个条款未采用字体加粗加黑等合理方式提醒我公司注意，且以上5个条款均系要求我公司承担违约责任的内容，并没有约定京东公司、京东世纪公司对应适用的违约金条款以及承担1000000元违约金的情形。该违约金条款属于单方加重我公司责任，属无效条款。2.京东公司、京东世纪公司反诉2000000元违约金是按照1个店铺处罚1000000元，两个店铺合计为2000000元，该主张没有依据。在线服务协议没有2000000元违约金的约定。京东公司、京东世纪公司提供的违约单有两份，分别针对不同情形，对德克菲斯化妆品专营店的违约通知单体现出出售假冒商品，但对德克菲斯美妆专营店的违约通知单中写明因为关联店铺售假所以关闭店铺，说明与售假无关。3.在线服务协议中约定违约金金额明显过高，应予以调整。一审中京东公司、京东世纪公司未提供其实际损失的证据，而其突然关店对我公司造成重大损失，我公司经营困难，京东公司、京东世纪公司以我公司销售的2件产品为假冒产品为由处罚我公司2000000元，明显具有谋取不正当暴利的目的。德克菲斯公司向一审法院起诉请求：1.判令京东公司、京东世纪公司给付我公司货款383309.71元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准支付我公司自2018年9月28日起至实际付清之日止的利息；2.判令京东公司、京东世纪公司退还我公司平台使用费12196.8元；3.判令京东公司、京东世纪公司退还我公司广告费9907.36元；4.判令京东公司、京东世纪公司退还我公司店铺质保金200000元；5.判令京东公司、京东世纪公司承担诉讼费。京东公司、京东世纪公司向一审法院反诉请求：1.判令德克菲斯公司支付违约金2000000元，从未结货款、保证金及未到期的平台使用费中优先抵扣；2.判令德克菲斯公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：德克菲斯公司与京东公司、京东世纪公司签订了在线服务协议，首页最上方以加粗字体载明：“商家使用‘京东商家管理系统’、在京东网站开展经营前请认真阅读并理解本协议内容，本协议内容中以加粗、下划线方式显著标识的文字，请商家着重阅读、慎重考虑”。1.1条约定：本协议由京东网站（或称“京东JD.COM”）所有者“北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司”（下称“甲方”），京东网站技术服务提供者“北京京东世纪贸易有限公司”（下称“乙方”）与拟在“京东JD.COM”开放平台（以下简称“京东平台”）以独立于第三方经营者身份设立店铺进行经营的法律实体（下称“商家”或“丙方”）共同缔结，具有合同效力。京东世纪公司及其旗下子公司、分公司、分支机构或相关关联公司统称为“京东”，本协议中提及的应由甲乙方或“京东”行使的权利和履行的义务，由“京东”内部负责相应区域及业务范围的公司分别履行。本协议由京东世纪公司代表“京东”与丙方签署。1.2条（字体加粗）约定：商家通过“商家后台管理系统”办理协议续约、店铺续费过程中，一经勾选“我已仔细阅读并同意协议”并点击“提交入驻申请”按键，即意味着商家同意与京东签订本协议并自愿受本协议约束，但商家在线同意本协议并不导致本协议立即生效。商家的续签申请、资料提交等经过京东审核通过的，本协议对商家及京东具有法律效力；如京东审核后需要商家与京东另行签署协议的，则商家还应遵守另行签署的协议。1.3条约定：本协议由协议正文、《消费者权益保障服务条款》《反商业贿赂协议》及公示于“京东平台”的各项规则及其之后可能调整的规则共同组成。协议正文与规则冲突的，以发布在后的文件为准执行。2.6条约定：“店铺服务期”指京东按本协议第五条为商家开通店铺权限所对应的期间，首个服务期自缴费权限开通之日起至最近一年的3月31日止，此后每次延展期限均为1年。2.8条约定：“京东平台规则”指标示在“京东平台”之上的，需商家实时关注的，与商家经营有关的任何规范性文件，包括但不限于商家手册、商家后台公告、商家后台帮助中心等。商家知晓并同意，京东有权单方更新、调整京东平台规则，商家进一步知晓并同意，如不同意接受调整后的京东平台规则时，应终止本协议，停止在京东平台的店铺经营。3.2条约定：商家获得“商家后台管理系统”使用权限后，可独立开展店铺经营，同时可参与“京东JD.COM”相关活动及接受其他有偿服务，其他有偿服务包括但不限于广告推广服务、配送仓储服务、支付结算服务等。商家如需使用该等有偿服务的，应以商家自身名义单独与提供方洽谈并签署协议。3.3条约定：商家的经营行为受京东的监督和管理。京东依据法律法规、本协议约定以及“京东平台规则”，有权单方决定限制商家的经营行为，比如限制“商家后台管理系统”权限，要求商家删除或调整发布的信息等，商家拒绝履行或配合时，京东有权根据本协议及“京东平台规则”采取相应措施；京东同时有权将商家违法、违规行为举报到工商、药监等国家监管部门。5.2.2.2条约定,在商家经营过程中，发现以下任一情形时，京东有权随时停止商家全部权限：1）商家不满足第4.1条资格要求的，比如提交虚假文件、资质不全或过期而无法及时补全、更新的；2）商家产品价格、规格等信息标示错误，导致投诉、争议和纠纷的，或者遭受行政机关调查、处罚的；3）商家产品质量、标识不合格的，或者产品涉嫌走私、假冒伪劣、三无产品、旧货、返修品的……5.2.4条约定：商家未经京东同意，擅自停止店铺经营，或者商家因为出现第5.2.2.2条情形被京东停止店铺服务的，商家已缴纳的本协议附件所涉及特定店铺的平台使用费未到期部分，作为商家向京东支付的违约金，该金额不足以冲抵商家应付违约金和赔偿金时，商家应另行支付差额。6.4条（字体加粗）约定：京东有权单方根据国家相关法律法规、政策及京东平台运营情况，对公示于京东平台规则进行变更，变更后的规则将以公告形式告知商家，任何变更一经公告即构成本协议的组成部分，商家应实时关注公告内容，如不同意该变更，应书面通知京东并立即停止使用“商家后台管理系统”，一旦商家继续使用“商家后台管理系统”，则视为商家自愿接受变更后的规则。6.6条约定：京东有权将国家生效法律文书或行政文书确定的商家违法违规事件，或商家已确认的商家违反本协议相关约定的事项，在京东平台上予以公示；商家违规或者有严重违约、违规情形的，京东有权对其采取限制“商家后台管理系统”权限、扣除保证金直至终止本协议等措施，上述措施不足以补偿京东及其关联公司/机构、消费者损失的，商家还应足额赔偿。6.9条（字体加粗）约定，为最大程度保障消费者权益，满足消费者对商品的质量要求，商家有义务对其在“京东平台”销售的每款商品按照国家标准，行业标准及“京东”发布的各品类商品要求进行质量控制（包括且不限于商品法律法规符合性、商品安全性、商品功能材质与描述符合性、商品标识标示、商品外观、商品包装等），并依照国家法律法规提供售后三包服务。“京东”有权委托第三方质检机构进行不定期商品抽检（检测项目包括且不限于商家销售商品的性能、质量、材料成分、是否符合国家法律法规要求等各方面），或要求商家对“京东”指定商品提供进货凭证，出厂检验报告或者第三方质检机构出具的检测报告等相关商品及批次的质量合格证明文件。如果商家所销售商品抽检不合格或无法向“京东”提供相关商品及批次质量合格的证明文件，“京东”有权根据所公示的商家规则、规范及标准，并且依据问题的严重程度对商家进行处罚及提出相应的限期整改要求。商家必须配合限期整改及根据“京东”的要求进行指定商品的第三方检测，并完全承担因此产生的所有费用。商家拒绝执行的，“京东”有权采取相关措施，包括且不仅限于停止商家服务、终止本协议、要求商家承担违约责任、损害赔偿等措施。如果因商家商品质量问题而导致“京东”产生损失（包括且不仅限于经济或声誉上的损失），“京东”有权要求商家赔偿因此而产生的所有费用，并保留进一步追究商家相应责任的权利。6.15条（字体加粗）约定:商家知悉并同意，商家违反本协议时，应立即向京东承担法律责任（包括但不限于支付违约金、赔偿金、补足保证金差额等），同时，京东有权通知网银在线冻结商家京东钱包账户；商家进一步知悉并同意，在商家未按时承担法律责任时，京东有权通知网银在线自商家京东账户×××。6.16条（字体加粗）约定，商家知悉并同意：商家因开设店铺及其经营需要、履行本协议义务而向京东提交的任何信息和数据，以及商家在经营过程中产生的交易数据、店铺及商品评论数据，京东有权在本协议终止后继续保留，同时，无论本协议终止前还是终止之后，京东均有权合理使用，使用方式包括但不限于依据数据进行市场分析和调研；商家进一步知悉并同意：该等数据，无论本协议终止前还是终止之后，京东均无义务返还商家、也无义务删除原始数据及其备份，同时无义务就使用该数据的行为向商家支付任何费用。7.7条约定：保证拥有在京东平台经营商品的合法销售权，商品来源可溯、合法、质量合格，符合国家相关质量标准，不侵犯任何第三方的合法权利，并对其商品质量及商品合法性独立承担全部法律责任。8.1.2.1条约定：商家知悉并同意向京东缴纳相应金额的保证金，作为履行本协议尤其是消费者权益保障义务的保证，并进一步知悉且同意在商家违反本协议相关约定时，京东有权根据相关约定扣除相应金额的保证金作为违约金或给予买家等第三方的赔偿。8.1.2.3.1条约定，在下述情形下，京东有权根据具体情况直接扣除部分或全部保证金：1）商家违反本协议项下的任何保证、承诺或义务的；2）商家的行为违反国家法律法规及其它规范性文件等规定的；3）商家在京东平台发布商品、达成交易、履行交易相关活动中，违反法律法规、政策、京东平台任何规则或违反其对客户的承诺，或被客户投诉、索赔时，京东判断应对客户进行赔付的……8.1.3条约定：商家在申请入驻及经营过程中，京东提供相关的系统维护和支持服务，而向商家收取的技术服务费。8.1.3.1条约定：固定技术服务费（亦称“平台使用费”）：商家在获得缴费权限后应向京东支付的与特定店铺服务期对应的技术服务费。10.2条约定：商家承诺不在京东平台销售假冒商品或水货、旧货、不合格产品等，否则如销售假冒商品，则京东有权要求商家支付人民币1000000元或该店铺全部累计销售额10倍的金额（二者以高者为准）作为违约金；如销售水货、旧货、不合格产品等，则京东有权要求商家支付人民币100000元或全部保证金金额（二者以高者为准）作为违约金（10.2条以上引述部分为加粗字体）。同时京东有权对商家采取暂停向商家提供服务、暂时关闭商家后台管理账户、通知网银在线冻结商家京东钱包账户、终止合作等措施。违约金不足以弥补京东损失的，商家还应全部赔偿（包括但不限于京东对客户的赔偿、补偿、行政部门的处罚、律师费、诉讼费、鉴定费、差旅费等），上述违约金的支付并不影响京东依照本协议和/或平台规则的约定扣除相应的保证金。10.4条约定：商家发生违反本协议情形时，京东除有权按照本条约定要求商家承担违约责任外，还有权依据本协议其他约定限制“商家后台管理系统”权限、扣除保证金、解除本协议等措施。10.5条约定：本条中涉及的违约金及赔偿金，商家应在5日内向京东支付，否则京东有权自商家缴纳的保证金及通知网银在线自商家京东钱包账户中予以扣除，本协议另有约定的除外。14.2条（字体加粗）约定：除法律法规或监管规定另有强制性规定外，本合同履行过程中，京东向商家发送书面通知的，按照商家向“京东平台”提供的通讯地址交邮后的第三个自然日即视为送达；书面通知的形式还包括但不限于在“京东平台”发布公告、向商家发送电子邮件、京东站内信、系统信息、联系人手机短信和传真等电子方式，在采用电子方式进行书面通知的情况下发送当日即视为送达。附件三承诺函载明：“为促进开放、透明、分享、责任的新商业文明，维护京东平台正常经营秩序，实现卖家店铺规范化运营。商家承诺严格遵守京东平台规则，合法经营店铺，不采取任何虚假交易的行为，即不通过不正当方式提高在京东开放平台商品的销量或提高店铺评分（即“炒作”行为），妨害买家购物权益，否则，一旦违反，商家愿意接受京东根据相关协议及京东平台规则（规则链接：http://helpcenter.jd.com/rule/ruleDetail.action?ruleId=2368）做出的任何处理决定，给京东或京东的关联公司造成损失的，商家将承担全部赔偿责任。特此承诺”。附件四京东商城合作伙伴诚信经营承诺书的主要内容为：“京东（“京东”同开放平台服务协议定义）：为了共同保障消费者的合法权益，在与京东的合作中，我司郑重承诺如下：一、决不向京东或者终端消费者出售假冒伪劣、水货、旧货或其他不合格产品，严把商品质量关。二、保证所售商品及活动页面宣传的真实性，不使用虚假、违规宣传诱导和欺骗消费者。三、保证向京东和终端消费者提供的商品或服务有完整、真实的品牌授权等合法来源及销售资质，不侵犯他人知识产权等合法权利……如有违背上述承诺，我司愿意按照如下约定承担相应责任：一、如我司销售假冒商品，一旦发生，我司同意被京东列入‘合作黑名单’，并同意承担1000000元人民币或累计合作商品总货值10倍的违约金（以高者为准），同时扣除全部质量保证金，销毁假冒商品，永远无法再与京东合作……五、我司同意京东委托指定的第三方检测机构依据国家相关法律法规、行业标准及其产品明示的标准对我司销售的商品进行抽检，京东根据抽检不合格严重情形，有权按照合作协议扣除我司10000元及以上违约责任金。六、京东有权在保证金及货款结算时扣减上述违约金”。该承诺书下方有加粗字体内容“以上承诺作为贵我双方合作协议的一部分，有效期自合作协议生效之日起到合作终止之日止（如有行政案件，则至调查案件处理完毕之日），本承诺为不可撤销的承诺”。2016年9月6日，德克菲斯公司在京东平台上开设了名为“德克菲斯美妆专营店”的店铺，合同期限自2016年9月6日至2019年3月31日，德克菲斯公司向京东公司、京东世纪公司缴纳了店铺质保金100000元及平台使用费。2017年8月31日，德克菲斯公司在京东平台上设立了名为“德克菲斯化妆品专营店”的店铺，合同期限自2017年8月31日至2019年3月31日，德克菲斯公司向京东公司、京东世纪公司缴纳了店铺质保金100000元及平台使用费。2017年9月18日和2017年11月20日，德克菲斯公司分别向京东世纪公司出具承诺函各1份，承诺内容如下：一、我司承诺具备销售相关商品的合法资质，且所销售的商品均为合法渠道采购的正品，我司保证持有与相应时间内通过京东平台销售的商品数量、品牌及其他相符的合法有效采购凭证，我司愿意接受贵司随机的货源证明文件审核及相关处理。二、我司同意京东平台有权随时根据贵司需要或品牌方意见等情况决定是否允许我司继续销售相关商品，并有权根据合同约定等要求我司承担相关责任。三、如我司违反本承诺函的约定或我司未能根据贵司要求提供相关文件，贵司有权根据主协议及平台规则等追究我司违约责任，情形严重的，贵司有权立即禁止我司通过京东平台销售相关商品、停止与我司合作等。四、本承诺函经我司盖章后生效，有效期与主协议一致。2018年1月18日和2018年3月1日，德克菲斯公司分别向京东公司、京东世纪公司支付了上述两个店铺2018年4月1日至2019年3月31日期间的平台使用费共计24000元。在上述两家店铺经营期间，京东公司、京东世纪公司对两家店铺内出售的商品进行抽检。京东公司、京东世纪公司分别在两家店铺内购买了“欧莱雅复颜清乳柔肤水”和“欧莱雅复颜抗皱紧致滋润眼霜”，其中在“德克菲斯美妆专营店”购买的“欧莱雅复颜清乳柔肤水”Sku编号为117XXXXXXXX，在“德克菲斯化妆品专营店”购买的“欧莱雅复颜抗皱紧致滋润眼霜”产品编号为178XXXXXXXX。后，京东世纪公司将上述产品送至欧莱雅公司，委托其对产品的真伪进行鉴定。2018年9月11日，欧莱雅公司向京东世纪公司出具鉴定证明两份，鉴定结果为上述产品为假冒“欧莱雅”、“L’OR??AL”注册商标的产品。后，京东公司、京东世纪公司以德克菲斯公司的两家店铺销售假冒商品构成严重违规为由，对两个店铺进行了关店、冻结钱包、扣除100分积分的处理，并要求德克菲斯公司交纳1000000元的违约金。另查，德克菲斯公司的上述两家店铺均于2018年9月28日关店，关店原因为“清退”。两家店铺被冻结的货款总额为383309.71元，两家店铺在京东快车上被冻结的广告费总金额为9907.36元。2018年10月13日，京东公司、京东世纪公司针对德克菲斯公司的“德克菲斯化妆品专营店”店铺发送了收付费付款单据，金额为1000000元，费用名称为违约金，费用用途为商家奖惩费用违约金。德克菲斯公司并未向京东公司、京东世纪公司支付上述费用。2019年3月29日，京东商城对德克菲斯化妆品专营店被冻结的货款进行了扣划，实际扣划金额为187910元，收款事由为罚款。针对上述处罚，德克菲斯公司曾进行过两次申诉，均失败。京东公司、京东世纪公司给出的答复为：本次鉴定为京东内部管控抽检，鉴定过程全流程公证，且有品牌方鉴定报告，鉴定结果真实有效，故申诉失败。一审审理中，京东公司、京东世纪公司提交了《京东开放平台商家违规积分管理规则》，以证明因德克菲斯公司经营的两家店铺均被抽检出假货商品，结合双方所签在线服务协议的约定，京东公司、京东世纪公司对德克菲斯公司采取关闭店铺、冻结保证金及货款的措施符合协议及规则约定，且商家应向京东公司、京东世纪公司缴纳共计2000000元的罚款。通过点击上述附件三承诺函中的平台规则的链接即可显示《京东开放平台总则》的全部内容，其中规定商家发布信息需遵守《京东开放平台商家违规积分管理规则》，点击该链接可显示该规则的内容，其中规定“认定出售假冒商品的，每次扣100分，并予以关闭关联店铺的处理”以及“商家严重违规扣分累计达100分的，京东有权对商家做清退处理；商家已缴纳的相关店铺的平台使用费未到期部分不予退还，且商家应向京东支付的违约金还包括人民币4万元或其全部保证金金额（两者以较高的为准）（出售假冒商品以特别约定为准）。如商家出售假冒商品，须向京东支付违约金人民币1000000元或其店铺全部累计销售额的10倍。如前述违约金不足以弥补京东损失的，商家仍应予以赔偿”。《京东开放平台总则》中针对违规扣分，可参考《违规申诉管理规则》，点击该链接可显示该规则的内容，其中规定了违规申诉流程、违规申诉证明材料等。《京东开放平台商品品质抽检管理规范》2.1.1条规定：样品由京东指定人员以普通消费者身份在京东平台购买，委托给国家认可的检测机构进行检测。2.1.2规定：国家认定的具有CNAS与CMA资质的第三方质检机构、版权/品牌权利人或其指定/授权的法人、个人或其他组织。2.2.1规定：若商家的同一商品同时存在以下两种或两种以上违规情形的，仅按照最严重项执行。为进一步保障消费者权益，京东有权对违反下列情形的商家采取冻结货款、关闭店铺等强制处理措施。京东将根据质检报告、鉴定方出具的书面鉴定报告等，针对商品不同违规情形依据《京东开放平台商家违规积分管理规则》中商品质量不合格项进行处理：违规情形包括但不限于：2.2.1.1鉴定为假冒盗版商品……3.1规定：若商家对抽检结果有异议，需在7个自然日申诉有效期内进行申诉。京东公司、京东世纪公司为证明欧莱雅股份有限公司为“欧莱雅”、“L’OR??AL”注册商标的合法拥有人，欧莱雅公司具有对涉案商品的鉴定权利，提供了欧莱雅股份有限公司授权欧莱雅公司代为鉴定标有相关标识商品之真伪的授权书、欧莱雅股份有限公司商标注册证明、公证书、营业执照加以证明。德克菲斯公司虽不认可上述证据的真实性，但未提交相反证据予以推翻。京东世纪公司还提交了其委托代买机构在购买涉案商品后将该商品拆包后再行封装并送交检测的过程录像及福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，以证明涉案商品系从德克菲斯公司处购买。德克菲斯公司对此不予认可，认为该过程无独立第三方监督，无法保证购买商品及拆包送检的真实性，且整个过程并不连贯，其有理由怀疑京东公司、京东世纪公司有调换的可能。但德克菲斯公司并未就其所述提交相关证据。德克菲斯公司提交了经销权证明复印件1份，该证明载明：“根据欧莱雅（中国）有限公司与厦门兴联汇都实业有限公司签署的经销协议，欧莱雅（中国）有限公司在此证明并确认厦门兴联汇都实业有限公司是2017年至2018年度巴黎欧莱雅、美宝莲、美即、淳萃、羽西、薇姿、理肤泉、修丽可品牌的授权经销商。本证明有效期为2017年1月1日至2018年12月31日。欧莱雅（中国）有限公司有权且可能直接以书面形式随时收回或修改本证明”。该证明上盖有厦门兴联汇都实业有限公司的公章，并手写有“仅供德克菲斯贸易公司线下渠道使用”。德克菲斯公司称厦门兴联汇都实业有限公司为其供应商，其销售的涉案商品均是从该公司进货。为此，德克菲斯公司还提交了2017年8月14日至2018年9月7日期间的发票、货物清单及付款凭据。一审法院认为：德克菲斯公司与京东公司、京东世纪公司签订的在线服务协议及附件系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应切实履行。本案的争议焦点为：一、德克菲斯公司销售的涉案商品是否为假冒商品；二、京东公司、京东世纪公司主张的违约金能否得到支持。针对焦点问题，法院认定如下：一、德克菲斯公司销售的涉案商品是否为假冒商品。根据在线服务协议的约定，协议由正文、附件及公示于“京东平台”的各项规则及其之后可能调整的规则共同组成。因此在线服务协议的附件三所链接的《京东开放平台总则》和《京东开放平台总则》所链接的《京东开放平台商家违规积分管理规则》及《违规申诉管理规则》等均系京东平台规则的组成部分。根据上述协议及规则的约定，商家被认定出售假冒商品的，每次扣100分，并予以关闭关联店铺的处理；商家已缴纳的相关店铺的平台使用费未到期部分不予退还，且商家应向京东支付违约金人民币1000000元或该店铺全部累计销售额的10倍；同时扣除全部质量保证金，销毁假冒商品，永远无法再与京东合作。根据法院查明的事实，在双方履行合同过程中，京东公司、京东世纪公司按约定方式对德克菲斯公司销售的商品进行了抽检，并按照相应程序将抽检的商品送至品牌方欧莱雅公司进行鉴定，经鉴定涉案商品为假冒“欧莱雅”、“L’OR??AL”注册商标的产品。为证明此点，京东公司、京东世纪公司提交了注册证明、鉴定证明、公证书、司法鉴定意见书等证据。对此，德克菲斯公司虽不予认可，并提交了经销权证明、发票、货物清单及付款凭据予以反驳。但由此不足以证明德克菲斯公司销售的涉案商品为正品，亦不足以推翻上述鉴定结论，相应举证不能的不利后果应由德克菲斯公司承担。而且，根据双方约定，德克菲斯公司可在被违规处理之时起总计7日内通过京东商家后台提交违规申诉申请。德克菲斯公司于2018年9月28日知晓京东公司、京东世纪公司将其店铺关店清退，清退的理由是售假的情形下，确实提起了申诉申请，但并未申诉成功。其后，德克菲斯公司又进行了第二次申诉，依然未能申诉成功。这足以说明德克菲斯公司提交的申诉材料并不符合双方约定的申诉条件，其提起的申诉并未推翻京东公司、京东世纪公司作出的认定。再者，无论是从在线服务协议主文的内容还是从附件三、附件四的承诺来看，都对应当遵守的规则、出售假冒商品的后果等做出了具体的约定和承诺，同时链接的《京东开放平台总则》对违规积分管理、违规申诉等进行了明确规定，德克菲斯公司作为一家经营主体，以在京东平台上销售商品获益为根本目的，其在打算入驻京东平台时即应充分了解协议和平台规则的内容，尤其是与自身利益密切相关的条款，比如应享有的权利和应遵守的规则等，理应做到认真阅读和充分理解，并在慎重考虑且认可条款内容和规则要求的基础上，才与京东公司、京东世纪公司建立合同关系。依法成立的合同，对德克菲斯公司与京东公司、京东世纪公司均具有法律约束力，双方应当按照约定履行自己的义务。基于上述认定，法院认为在德克菲斯公司未提交充分证据证明涉案商品质量合格的情况下，京东公司、京东世纪公司提交的证据能够形成完整的证据链，故法院对京东公司、京东世纪公司的主张予以采信，能够认定德克菲斯公司销售的涉案商品为假冒商品。二、京东公司、京东世纪公司主张的违约金能否得到支持。对此法院将从以下三个方面做出认定：第一，双方在合同中约定的违约金条款应为有效。如前所述，德克菲斯公司销售的涉案商品属假冒商品，违反了法律规定和合同约定，构成违约，应当承担相应的违约责任。德克菲斯公司主张违约金条款系京东公司、京东世纪公司单方提供的格式条款，应为无效。法院认为，虽在线服务协议及《京东开放平台总则》等确系京东公司、京东世纪公司提供的格式条款，但根据内容可见，京东公司、京东世纪公司先是在在线服务协议的最上方以加粗字体提请德克菲斯公司在京东网站开展经营前认真阅读并理解协议内容，尤其对内容中以加粗、下划线方式显著标识的文字，提请德克菲斯公司着重阅读、慎重考虑；其后，针对一些重要条款以字体加粗这种足以引起对方注意的方式特别标注，并在附件中、《京东开放平台总则》中多次予以强调，可以说京东公司、京东世纪公司已尽到了必要的提示义务。而且，作为提供格式条款的一方，京东公司、京东世纪公司不存在免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，故格式条款应为有效。第二，平台规则中的违约金条款并非普通的合同条款。平台设定的违约金条款和“售假处罚百万”规则，关涉平台、商家和消费者三方之间的关系，系平台履行自律管理权利的体现，与传统意义上的违约金制度存在一定区别，而平台规则中的违约金条款，不应简单等同于传统意义上的违约金条款。具体而言，两者有如下区别：首先，权利来源不同。一般的违约条款，来源于“一对一”的合同，而本案的违约条款形成于平台规则，系平台与海量商家就违规处理达成的统一契约安排，不仅约束订立方，也约束未来的加入方，并且往往涉及外部第三者（消费者、其他遵守协议的经营者、知产权利人等）的利益；其次，设定目的不同。一般的违约条款，是为了单纯弥补守约方所产生的损失，而本案的违约条款，不仅是为了弥补平台可能因商家违约行为所产生的损失，更是为了平台自律管理、保护消费者权益、加大商家违法成本、维护良好经营秩序的需要；最后，适用标准不同。一般的违约条款，违约金以守约方实际损失为限，本案违约条款基于平台规则产生，系平台自治权利的体现。京东平台有大量商家入驻，京东在平台治理过程中，针对不同的商家违规行为，采取不同的信用和违约金惩罚措施。长久以来，平台自治管理的模式已逐渐获得商家认可，在平台与商家的共同努力下，京东得以维护平台良好的商誉并吸引消费者。而平台规则就是平台经营的生命线，在平台规则已有明确约定的情况下，京东有必要严格执行规则，以实现平台的权威治理，更好地管理商家、维护网络环境。第三，对具有明显恶意的违约行为应当加重责任。京东商城是国内知名的零售电商平台，商家在京东设立店铺，其目的是可以借助平台已经积累的流量、商誉和口碑，吸引更多消费者，获得更大的利润。那么商家应当在享受这种资源的同时，严格遵守合同和平台规则的约定，诚信经营，维护平台内的消费环境。商家的售假行为，明显属于极为严重、违反双方合同约定、平台规则、法律法规和基本商业伦理的恶意行为，具有明显的主观过错，为此平台需要付出较大的成本。具体而言，从平台治理成本来看，因为商家的违规行为，京东不得不划出专业团队、委托专业机构进行商家售假行为的发现、取证、公证、处理和应诉，对消费者的投诉、举报、诉讼予以处理甚至先行高额赔付，这均属于平台治理所产生的成本；从平台的商誉损失等潜在损失来看，大量商家选择在京东平台上经营，涉及商家及消费者众多，交易金额巨大，商家的售假行为不仅严重损害消费者利益，也会扰乱平台正常的经营管理秩序，损害平台商誉。平台为管控商家及商品质量，实现自律管理，通过平台规则设定赔付标准，既起到维护网络环境的作用、同时也起到保护消费者合法权益及保护平台商誉的作用，其赔付标准具有合理性。但京东公司、京东世纪公司按照两个店铺各1000000元的标准来主张违约金显属过高，法院调整为德克菲斯公司向京东公司、京东世纪公司支付违约金1000000元。京东公司、京东世纪公司超出该数额的此项请求，法院不予支持。根据双方约定和平台规则规定，在德克菲斯公司违约的情形下，对其应支付的违约金京东公司、京东世纪公司有权自其缴纳的保证金及未结算货款中直接予以扣除。根据查明的事实，现京东公司、京东世纪公司冻结了德克菲斯公司货款383309.71元、店铺保证金200000元、广告费9907.36元。而就剩余的平台使用费，德克菲斯公司主张的12196.8元并无明显不当，法院予以确认。在京东公司、京东世纪公司关闭了德克菲斯公司的店铺，双方终止合作后，对上述冻结的货款和费用，京东公司、京东世纪公司应当向德克菲斯公司退还，但应先行扣减德克菲斯公司需向京东公司、京东世纪公司支付的违约金。扣减后，如有剩余款项，京东公司、京东世纪公司应当向德克菲斯公司退还。经核算，上述冻结的款项共计605413.87元（包括京东公司、京东世纪公司已实际扣划金额187910元），扣减后德克菲斯公司还应向京东公司、京东世纪公司支付违约金394586.13元。据此，一审法院判决：一、厦门德克菲斯贸易有限公司于判决生效后十日内支付北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、北京京东世纪贸易有限公司违约金394586.13元；二、驳回厦门德克菲斯贸易有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、北京京东世纪贸易有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理中，针对一审判决已经认定的事实部分，京东公司、京东世纪公司表示认可；德克菲斯公司提出其并未见到一审判决认定事实部分记载的京东公司、京东世纪公司提交的《京东开放平台商家违规积分管理规则》和京东世纪公司委托代买机构购买涉案商品后封装送交检测过程的录像，对其他认定事实部分并无异议。京东公司、京东世纪公司针对德克菲斯公司的上述异议，认为双方所签在线服务协议1.3条明确约定“本协议由协议正文、《消费者权益保障服务条款》《反商业贿赂协议》及公示于‘京东平台’的各项规则及其之后可能调整的规则共同组成”，这就说明平台上的各项规范是合同内容的一部分，京东公司、京东世纪公司当庭演示了查看包括《京东开放平台商家违规积分管理规则》在内的京东公司发布过的平台规则的路径：进入京东网站，首页显示“客户服务”栏目项下有“规则平台”频道，点击该频道后再点击“规则论坛”，会跳转至“京东卖家论坛”，通过该论坛页面的搜索栏可以找到相关规则。京东公司、京东世纪公司还当庭播放了委托代买机构购买涉案商品后封装送交检测过程的录像，以证实其委托代买机构购买涉案商品、拆包、重新封装及送交检验的过程。本院对于德克菲斯公司就一审认定事实提出的第一点异议认为，按照双方所签协议约定，公示于“京东平台”的各项规则为协议的组成部分，且根据京东公司及京东世纪公司一审提供的证据及二审当庭演示的情况也可以证实《京东开放平台商家违规积分管理规则》是在线服务协议的组成部分，并公示于京东平台上，德克菲斯公司主张其并不知晓该规则，不能归责于京东公司和京东世纪公司；针对德克菲斯公司提出的第二点异议，本院认为，京东公司、京东世纪公司当庭播放的录像完全可以证实其委托代买机构收到涉案商品拆除原包装、重新封存、送交检验机构过程的真实性，现德克菲斯公司的质疑并无依据，本院不予采信。因此，对一审判决认定事实予以确认。另，京东公司、京东世纪公司补充提交3组证据，证据1为《京东开放平台商家违规积分管理规则》，欲证明其对于售假处罚的规定自始有之，结合在线服务协议，其对商家店铺采取关闭店铺、冻结保证金及货款的措施符合协议及规则约定，各方应严格遵守，商家售假事实清楚，有品牌方鉴定依据，商家应承担违约责任，支付1000000元违约金；证据2为2017年1月至2018年9月期间从德克菲斯公司处获得的收入明细，证明目的是德克菲斯公司获利巨大，京东公司、京东世纪公司并无收取违约金进行所谓牟利的可能和必要，培育店铺需要一系列平台资源，京东公司、京东世纪公司支付的平台资源费显然属于关停店铺后的直接损失，从商家处获得的佣金是预期利益，也是损失的一部分；证据3是涉案店铺的涉假投诉记录明细，证明目的是德克菲斯公司违约行为严重，对京东平台商誉造成影响。德克菲斯公司认为上述证据均不属于新证据，称对证据1的真实性、证明目的均不认可，我公司没有见到过该规则；证据2是其自行制作，对证明目的不认可，因为其没有考虑经营成本，根据我公司一审提交的记录欧莱雅产品的货款为680000余元，实际利润非常低；对证据3的真实性、证明目的均不认可，认定假货是有严格标准的，需要经过专业的鉴定，不能仅凭消费者的评价就认为我公司产品为假货。德克菲斯公司还主张：京东公司、京东世纪公司处罚德克菲斯美妆专营店的违约通知单中写明因为关联店铺售假所以关闭店铺，说明该店铺与售假无关。京东公司、京东世纪公司对此解释称，我公司收到欧莱雅公司就德克菲斯化妆品专营店的鉴定证明后向德克菲斯公司发送违约通知单，根据平台协议，如果一个店铺售假，关联店铺也要关闭，因此我公司将德克菲斯美妆专营店关闭的理由是关联店铺售假。后来欧莱雅公司出具的鉴定证明认定了该店铺涉案商品也为假货，但已经将该店铺关闭，就没有再开具违约通知单。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。德克菲斯公司与京东公司、京东世纪公司签订的在线服务协议及附件系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，当属有效合同，合同各方均应按照诚实信用原则履行各自的合同义务。本案系因双方履约过程中，京东公司、京东世纪公司从德克菲斯公司在京东平台上开设的店铺抽检涉案商品，经该商品商标注册权利人授权的欧莱雅公司鉴定，认定该商品为假冒商品，并据此对德克菲斯公司进行了处罚，引发的诉讼。本案双方争议焦点之一系德克菲斯公司销售的涉案商品是否为假冒商品。要说明此问题，首先要明确涉案商品品牌方是否具有鉴定该商品真伪的资格。由于双方已于在线服务协议中明确约定，京东平台的各项规则及之后可能调整的规则系协议的一部分；京东平台规则之一的《京东开放平台商品品质抽检管理规范》第2.1条约定京东抽检采买的样品，委托给品牌权利人进行检测；京东公司、京东世纪公司也提供了欧莱雅品牌权利人欧莱雅股份有限公司授权欧莱雅公司对带有欧莱雅品牌标识的商品进行真伪鉴定的证据，已经可以证实欧莱雅公司有权对涉案商品进行检验鉴定，且委托品牌权利人（商标持有人）对涉嫌假冒伪劣商品进行鉴定也符合我国现行法律法规的规定。现德克菲斯公司虽坚持认为欧莱雅公司没有鉴定资质，但并未提供相应证据，本院对其所述不予采信。其次，关于商品是否购自德克菲斯公司在京东平台开设的两个店铺的问题。京东公司及京东世纪公司为证实其送检商品购自德克菲斯公司在京东平台开设的两个店铺，提供了一系列证据，特别是其于庭审中播放的录像，反映了代买机构收件、拆外包装、取出所购商品、用带有数字编码的袋子重新封装所购商品的全过程，已经可以证实其主张成立，而德克菲斯公司虽对此提出质疑，却并未就其主张提供相关证据，本院对其所述不予采信。且德克菲斯公司提供的进货证明，反映的进货数量明显少于销售数量，在此情况下，应认定德克菲斯公司销售的涉案商品是假冒商品。本案双方争议焦点之二是京东公司、京东世纪公司主张的违约金应否得到支持。由于双方当事人对于在线服务协议中“商家”及“店铺”的理解存在分歧，现本院就此问题先行作出如下分析及认定：京东公司、京东世纪公司认为按照在线服务协议第10.2条约定“商家承诺不在京东平台销售假冒商品或水货、旧货、不合格产品等，否则如销售假冒商品，则京东有权要求商家支付人民币1000000元或该店铺全部累计销售额10倍的金额（二者以高者为准）作为违约金”，此处“商家”即为“店铺”，因德克菲斯公司在京东平台开设了2个店铺，且“一店铺一协议”，德克菲斯公司应向其支付违约金共计2000000元。而德克菲斯公司则认为，根据在线服务协议第2.4条约定，商家指拟在京东平台以独立第三方经营者身份开设店铺，从事经营的法律实体。第2.5条约定，店铺是商家在完成入驻流程后，为进行合法经营，依据协议约定和京东平台商家申请，“京东”审核通过的具有独立且唯一性ID、特定名称的网络化虚拟商铺。因此，按照在线服务协议第10.2条的约定，京东公司及京东世纪公司无权要求其按照两个店铺各1000000元的标准承担违约金。本院对此认为，在线服务协议对于“商家”、“店铺”的界定清晰，并无歧义；而该协议第10.2条约定的承担违约金责任的条件及标准也是明确的，京东公司及京东世纪公司坚持要求德克菲斯公司按照开设店铺的数目，每个店铺各自承担1000000元违约金，显然有违合同约定，缺乏依据，本院难以支持。其次，关于一审判决确认的违约金数额是否过高的问题。本院认同一审判决所持双方在线服务协议中约定的违约金具有的不同于普通合同约定的一般违约条款的特殊性，以及对有明显恶意的违约行为应当加重责任等观点，认为京东公司、京东世纪公司基于管理职责，为维护平台商业信誉、网络购物环境及安全性，保护合法经营商家的利益和消费者合法权益，与进驻平台经营的商家，在平等的基础上确定带有惩罚性质的违约金，应该得到合理保护。现德克菲斯公司虽然坚持认为在线服务协议约定的1000000元违约金标准过高，但结合其销售额和售假行为的主观恶性程度，带给消费者、京东平台及在京东平台合法经营的其他商家的损害，本院认为一审判决最终确定由其承担1000000元违约金，数额并不明显过高。至于德克菲斯公司所述其两个店铺被处罚关闭的原因不同一节。京东公司、京东世纪公司已经就此给出了合理解释，且据以作出该处罚的《京东开放平台商家违规积分管理规则》对关闭关联店铺的条件有明确规定。结合上述违约金的认定情况，承担出售假冒商品相关责任的主体是商家，而非店铺，因此德克菲斯公司的上述主张对本案实际处理结果不会产生影响。综上所述，一审判决按照一个店铺1000000元标准确定违约金并认定违约金金额过高欠妥，但裁判结果并无不当，故德克菲斯公司、京东公司、京东世纪公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38605元，由厦门德克菲斯贸易有限公司负担21254元（已交纳）；由北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、北京京东世纪贸易有限公司共同负担17351元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 白 松审判员 王军华审判员 刘慧慧二〇二〇年五月二十六日书记员 刘 荧书记员 韩 铮