山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2020）晋01民终1678号上诉人(原审原告)：山西升发建筑装饰工程有限公司，住所地太原市万柏林区千峰路140号1-1003号。法定代表人：樊艳明，总经理。委托诉讼代理人：杜泉，山西普高律师事务所律师。委托诉讼代理人：王东斌，山西国晋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：太原市万柏林区昌盛陆号歌厅，住所地太原市万柏林区西苑南路南段88号6号楼。经营者：崔海燕，女，1974年10月25日出生，汉族，住太原市杏花岭区精营东边街20号3单元14户。委托诉讼代理人：陈贵伟，山西神角律师事务所律师。原审第三人：刘维毅，男，1971年3月27日出生，汉族，住太原市。上诉人山西升发建筑装饰工程有限公司因与被上诉人太原市万柏林区昌盛陆号歌厅装饰装修合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初1632号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案二审期间，原审第三人张国华死亡，其法定继承人杨金华及委托山西谦诚律师事务所律师姚冠波参加诉讼，以维护其合法权益，本院予以准许。上诉人山西升发建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人杜泉、王东斌，被上诉人太原市万柏林区昌盛陆号歌厅的经营者崔海燕及委托诉讼代理人陈贵伟，原审第三人刘维毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西升发建筑装饰工程有限公司上诉请求：依法撤销太原市万柏林区人民法院(2019)晋0109民初1632号民事裁定书,指令原审法院继续审理本案。事实和理由：原审法院认定事实错误。2016年6月1日第三人刘维毅与被上诉人口头约定,装修工程由上诉人负责,由第三人刘维毅负责现场施工。该工程于2017年6月1日竣工,2017年10月1日上诉人与被上诉人双方进行工程结算,工程总价为8500000元,被上诉人向上诉人出具《工程结算表》,有被上诉人签字盖章确认;双方于2017年11月24日签订《还款协议书》,主要约定除已支付的380000元,被上诉人对剩余工程欠款8120000元于2017年12月24日起至2018年12月24日止,分十二个月按约定还款数额向上诉人支付工程欠款,有被上诉人签字盖章确认。直至起诉前,被上诉人仅支付上诉人190000元。上述款项,按照《还款协议书》第四条的约定,被上诉人未能按约定期限支付上诉人工程款的,被上诉人还应支付上诉人剩余工程款总额每日2%的滞纳金,故原告主张被告支付按月利率2%的违约金。被上诉人承认所欠上述装修款金额及相应违约金,同时被上诉人与两位第三人都知晓该装修工程需要有资质的公司来承揽,由于第三人刘维毅与上诉人是长期合作关系,故在被上诉人与上诉人签订《工程结算表》、《还款协议书》时,几方当事人是明知并且同意的,有被上诉人签字盖章确认,这与其所说的不知道上诉人是与事实相违背的。第三人刘维毅代表上诉人负责现场装修施工,所用施工人员也是上诉人公司固定工人,在上诉人的其他工地现场也能体现;刘维毅代表上诉人负责现场施工,被上诉人与其进行结算;第三人张国华负责供应部分材料,刘维毅负责与其结算,有几方往来资金体现出上诉人是实际施工方,第三人张国华是材料供应商并非其所称的合作方。原审法院法律适用错误。本案中,不存在借用他人施工资质的事实,第三人刘维毅与上诉人长期合作,且被上诉人向上诉人出具的《工程结算表》、《还款协议书》有签字盖章,可以佐证。原审时被上诉人和第三人张国华没有提供任何证据抗辩上诉人委派第三人刘维毅进行施工的事实,应承担举证不能的不利后果。原审法院在没有任何证据的情况下就把有签字盖章的且有法律效力的合同、协议予以否定与事实相悖、与法无据;且依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条并不适用于本案。即便原审法院认定借用资质的事实存在,那么依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。本案中装修的歌厅已投入使用,不存在工程质量问题,故上诉人的请求应当予以支持。综上,上诉人为维护自己的合法权益,特向贵院提起上诉,请求贵院查清事实,依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人太原市万柏林区昌盛陆号歌厅辩称，上诉人陈述不属于事实，上诉人不是与第三人刘维毅达成的口头协议，由他负责装修工程，而是由本案的第三人张国华负责施工。这一点在昌盛歌厅施工备案表里面也可以体现工地负责人是张国华，而不是刘维毅，至于本案的刘维确实参与了本案的施工，但是他却绝对不是现场负责人，而且工人全部是本案另一位第三人张国华所带的，故请求依法维持原判。原审第三人张国华代理人陈述，1、同被上诉人代理人的答辩意见一致；2、上诉人的上诉状陈述的第三人刘维毅与上诉人之间系长期合作的关系，并不代表第三人刘维毅系上诉人的员工。原审第三人刘维毅陈述，首先我是做装修工作的，张国华是做土建工程，我代表升发公司做的，张国华只是做的土建，没有参与任何装修，他只是供了一些装修材料，我完全支持升发公司的上诉理由。原审原告山西升发建筑装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告欠付的装修款8120000元；2、请求依法判令被告支付原告违约金2111200元（以欠付装修款8120000元为本金，按月利率2%计算）；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：第三人刘维毅、张国华借用原告山西升发建筑装饰工程有限公司的名义为被告太原市万柏林区昌盛陆号歌厅进行装饰装修。2017年11月24日，被告太原市万柏林区昌盛陆号歌厅与原告山西升发建筑装饰工程有限公司就装修工程价款进行确认并达成还款协议书，确定“被告应向原告支付装修工程总价款为850万元整，截至本还款协议签订之日，被告实际已向原告支付装修工程款38万元整，尚未支付的装修工程款812万元整。自2017年12月24日至2018年12月24日止，被告连续十二个月向原告支付除维修质保金10万元外剩余尚未支付的工程款。如未按时足额支付，则需要向原告支付未给足部分逾期每日2%作为违约金。”协议签订后被告未按期还款。2018年10月29日，第三人刘维毅、张国华签订债务转权书，载明“因金昌盛装修刘维毅使用，张国华材料工人工资款共计捌佰伍拾万元整。因刘维毅无力偿还张国华债务，特此将昌盛6号所持有51%的股权，交于张国华；以做偿还债务还款特此转权，双方同意签字生效。”2019年3月1日，被告崔海燕，第三人张国华、刘维毅三人签订协议书，约定“崔海燕投资成立了金昌盛6号歌厅，张国华、刘维毅进行了装修，该工程是刘维毅以某公司的名义与甲方签订的合同。后经三方核算，崔海燕共欠张国华、刘维毅装修款850万元，后崔海燕给付刘维毅49万元，现崔海燕欠张国华、刘维毅共计801万元。三方一致同意，共同由张国华（或其指定的代理人）办理歌厅转让事宜，转让款最低限额为500万元。崔海燕、刘维毅无条件配合。收到该转让款后先将拖欠金昌盛公司的费用及律师代理费清偿后，剩余的款项刘维毅的最低保障数额为130万元，刘维毅拿到此款后与崔海燕、张国华再无纠纷。剩余款项在处理完刘维毅事宜后，崔海燕同意将剩余款项全部交于张国华，崔、张至此再无其他纠纷、在协议生效后一个月内办理不成转让、拿不回来转让款，本协议作废。”同日崔海燕和张国华签订转让协议书，载明“崔海燕经营金昌盛6号歌厅，张国华进行装修，崔海燕欠张国华装修款850万元，现无力偿还，崔海燕承诺对歌厅享有完全经营权，除欠金昌盛娱乐有限公司房屋租赁费之外无其他纠纷。崔海燕将歌厅经营权转让给张国华，以抵所欠850万元。本协议生效后，张国华如何经营、如何处分，崔海燕无权干涉。崔海燕无条件配合张国华办理张国华需要的相关手续。不论张国华抵押还是转让，所得款项必须先清偿欠付金昌盛娱乐有限公司的租金，崔海燕协助张国华办理过户手续，崔海燕在本协议签字生效后3个工作日内向张国华移交该歌厅营业执照、相应印章。”经查，太原市万柏林区金昌盛陆号歌厅未按协议办理转让手续。期间太原市万柏林区金昌盛陆号歌厅共支付第三人刘维毅57万元。一审法院认为，被告太原市万柏林区昌盛陆号歌厅的装饰装修工程系其经营者崔海燕交由第三人张国华、刘维毅具体负责施工，因第三人无相应施工资质，故刘维毅借用原告山西升发建筑装饰工程有限公司的资质，以该公司的名义与被告签订了昌盛陆号装修工程施工合同，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，但装修工程已交付被告使用，第三人刘维毅、张国华作为实际施工人可以参照合同约定要求被告支付装修工程价款。原告并非装修工程的施工人，无权主张相应的工程款，对其提起的诉讼应当予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项的规定，裁定如下：驳回原告山西升发建筑装饰工程有限公司的起诉。案件受理费减半收取41593元退还原告山西升发建筑装饰工程有限公司，保全费5000元由原告山西升发建筑装饰工程有限公司负担。本院认为，本案争议焦点为上诉人山西升发建筑装饰工程有限公司的诉讼主体是否适格。首先，2017年11月24日上诉人山西升发建筑装饰工程有限公司与被上诉人太原市万柏林区昌盛陆号歌厅就装修工程价款进行确认并达成《还款协议书》，结合《还款协议书》签订人崔海燕、刘维毅的陈述可知，原审第三人刘维毅借用上诉人山西升发建筑装饰工程有限公司的资质，以该公司的名义与被上诉人签订了昌盛陆号装修工程施工合同，故上诉人并非装修施工合同的实际施工人。其次，有关具体施工人的确定，一审法院认为昌盛陆号歌厅的装饰装修工程系其经营者崔海燕交由原审第三人张国华、刘维毅具体负责施工，张国华亦曾在(2019)晋0109民初2879号案件中主张其在昌盛陆号装修工程施工中与刘维毅存在合伙关系，但已生效的裁定认为张国华提交的证据无法证明张国华与刘维毅存在合伙的法律关系。结合上述《还款协议书》内容及签订人员，本院认为一审法院认定张国华、刘维毅具体负责施工的证据不足，故原审第三人刘维毅应为装修施工合同的实际施工负责人。刘维毅与张国华在装修施工过程中的其他债权债务纠纷，可另行通过法律途径解决。第三，原审第三人张国华在一审期间所提交的其与崔海燕签订的《土建工程结算书》，亦与上诉人山西升发建筑装饰工程有限公司无直接关系。综上，上诉人山西升发建筑装饰工程有限公司并非装修工程的实际施工人，无权主张相应的工程款，其上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 吕 斌审判员 焦跃峰审判员 张 燕 二〇二〇年五月六日书记员 王 峥