山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1561号上诉人（原审被告）：孙光华，男，汉族，1962年3月27日生，住德州市经济开发区。上诉人（原审被告）：孙秀英，女，汉族，1962年2月2日生，住德州市经济开发区。上诉人（原审被告）：孙延超，男，汉族，1984年7月18日生，住德州市经济开发区。上诉人（原审被告）：孙延伟，男，汉族，1986年6月2日生，住德州市经济开发区。四上诉人共同委托诉讼代理人：孟庆兰，山东勤力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平原县王杲铺镇小冯新型建材厂。住所地：平原县王杲铺镇小冯村。负责人：路孝信，经理。委托诉讼代理人：刘建苹，山东指南针律师事务所律师。原审第三人：宋志刚，男，汉族，1972年7月2日，住平原县。原审第三人：李升涛（常用名：李新涛），男，汉族，1965年10月22日生，住平原县。上诉人孙光华、孙秀英、孙延超、孙延伟因与被上诉人平原县王杲铺镇小冯新型建材厂、原审第三人宋志刚、李升涛买卖合同纠纷一案，不服山东省平原县人民法院(2019)鲁1426民初2420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙光华、孙秀英、孙延超、孙延伟上诉请求：1.依法撤销山东省平原县人民法院(2019)鲁1426民初2420号民事判决书并依法改判;2.一审、二审诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误,适用法律错误,具体如下:1、一审法院根据被上诉人现有证据认定“被告应再支付原告砖款32450元”与事实不符。被上诉人一审中提交的入库单均为复写件,一审开庭过程中上诉人对该宗入库单真实性不予认可,要求被上诉人提交原件(第一联)。被上诉人在提出鉴定申请时却让上诉人提供入库单的第一联,而一审法院不作区分,直接根据被上诉人的申请做出了对上诉人不利的认定(一审判决书第6页“在本院限定的时间内,被告没有提供入库单的第一联”)。根据规定及交易习惯,货物出卖人应留存原件(第一联),购买人应留存复写联,本案中却让上诉人提交第一联,显然有背事实和常理。被上诉人不提供原件只有一种情况就是,双方账目已经结清,原件已经消灭。2、在被上诉人仅提供入库单复写件,而复写件中仅记载砖块数的情况下,又根据被上诉人提供的一份不完整录音证据确定了砖块的单价。该录音中所谓的“路孝信”称的砖块数与其提供的入库单的砖块数不符,且录音中是“路孝信”一人在陈述,所谓的“孙光华”一方只是在倾听并没有明确认可“路孝信”所述内容。且因时间过长,上诉人孙光华根本无法分清是否为自己的录音。一审法院仅凭该录音中出现了“孙光华”的名字,将该录音的鉴定责任分配给了上诉人,明显不公。3、上诉人将部分砖款共计35000元已交给被上诉人的司机宋志刚、李升涛,现被上诉人与第三人相互串通不认了该事实。一审中,宋志刚、李升涛提出笔迹鉴定申请之后又撤回,无奈上诉人又提出鉴定申请,但第三人拒不提供书写笔迹,导致鉴定无法继续进行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人,在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费月,或者拒不提供相关材料,致使待证事实无法查明的,应当承担举证不能的法律后果”,故该不利后果不应由上诉人承担。4、一审法院认定各上诉人之间为家庭成员合伙经营与事实不符,上诉人孙光华从事建筑业,其他上诉人仅是为孙光华服务,并非家庭成员合伙经营。5、根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九/二十条的规定,被上诉人应向上诉人开具发票。而一审法院却称“被告也没有提供相关证据证明其主张,对此本院不予支持”,上诉人认为,开具发票是法律规定,是被上诉人的法律义务,除非其有证据证明双方有特殊的约定,否则该主张无需上诉人举证。综上所述,一审法院在被上诉人证据不充分的情况下,多次将本应该由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人,从而导致一审法院认定事实错误。望二审法院依法撤销山东省平原县人民法院(2019)鲁1426民初2420号民事判决书,依法改判。被上诉人平原县王杲铺镇小冯新型建材厂辩称，一、一审法院认定上诉人与答辩人之间赊购红砖230000元是正确的。1、上诉人承建工程用砖是答辩人派人给上诉人送砖，而非上诉人自提。答辩人送转后是上诉人给答辩人开具收据。第一联上诉人留存，复写联交于答辩人，这是上诉人与答辩人之间的交易事实。基于此事实，答辩人将自己手中存留的单据作为证据，向法院主张自己的合法权益。根据《民事诉讼法》解释第90条关于证明责任分配的规定，答辩人已经对其主张的基本事实进行了举证，上诉人反驳该事实应当提供证据加以证明。经一审法院释明后，上诉人仍然无法提供有效证据证明，故应承担对其不利的后果。因此一审法院对举证责任的分配并无不当之处，且上诉人提供的单据真实可信。上诉人非要答辩人提供不属于答辩人保存且不在答辩人手中的单据，存在推卸责任企图掩盖事实真相的嫌疑。复写件也是证据原件，可以作为证据使用。2、关于上诉人孙延伟签字的12张单据因粘贴导致“伟”前面两个字看不清的六张，只要上诉人出示第一联不需要鉴定，也可以查明事实。3、对于答辩人提出的上诉人书写的55张入库单单据。上诉人只认可其中孙秀英签字的3000块砖这一张白条单据，而对其他的单据均不认可。上诉人既然不认可双方进行了这些交易，那为何于2019年向答辩人提供的账户共转款4000元砖款呢？区区3000块砖不会价值40000元吧？二、一审认定上诉人欠答辩人32450元砖款是正确的。1、另外答辩人的负责人路孝信在一审中手提供的录音资料内容来看，路孝信询问其中一张入库单的签字人是对方哪个哪个儿子时，对方称是自己“老大”，并且对路孝信所陈述的红砖单价对方也并没有否认，应当认定该录音系答辩人的负责人路孝信与上诉人孙光华之间的谈话，上诉人一味的对答辩人提供的证据予以否认，却无法提供最有说服力的证据进行反驳。法院将音质鉴定的举证责任分配给上诉人，遵循民法合法原则和公平原则的体现。上诉人否认该录音并未对录音证据申请鉴定，对于自己主张的存有异议的入库单也未书面申请进行司法鉴定，可以看出上诉人是对明显存在的事实进行狡辩。2、录音时间是2018年11月份。上诉人是成年人不存在变声的情况。不存在上诉人主张的时间过长，无法分辨自己声音的现象。假如真不是自己的声音，鉴定费最终是由主张不成立的一方承担的，上诉人何惧鉴定？3、录音中上诉人孙光华自认大体尚欠答辩人20000元，这说明双方之间存在货款未付的事实。一审通过答辩人提交的证据据实计算后是欠砖款32450元。4、第三人宋志刚、李升涛的工作范围仅限于送转，答辩人并没有授权第三人进行收款，也从未告知上诉人自己赋予的第三人代替自己收款的权利，也没有从第三人处收到所谓的“收条”上的钱款。对于上诉人主张的第三人代转原告款35000元，第三人不予认可。答辩人申请的对所谓欠条上收条上的签名的签定无论结果如何均不能支持上诉人的主张。三、一审法院判决四上诉人承担还款责任是正确的。上诉人孙秀英与上诉人孙光华是夫妻关系，其余两上诉人与孙光华是父子关系。此外，根据之前双方之间的交易惯例，答辩人所主张的是上诉人所欠的债务，属于家庭成员之间合伙经营所欠的债务，应当由四上诉人承担连带清偿责任。四、一审法院对上诉人要求答辩人开具发票不予支持是正确的。从双方的交易行为以及录音内容可以证实红砖单价是双方商定的，不含税价格。因此上诉人一直没有也不会主张索要发票。并关于开具增值税发票问题，根据《中华人民共和国税收征收管理费》授权制定的《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，发票的印制、领取、开具、取得、保管等活动均属于国家税务机关统一管理。本案答辩人向上诉人提供鉴定是否及如何开具发票，应由国家税务机关受理审查。另，在双方签订的合同中，没有就如何开具发票事项作出明确约定，因此一审法院判决是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。平原县王杲铺镇小冯新型建材厂向一审法院起诉请求：1.要求被告立即偿还原告砖款61505元及资金占用期间的利息损失（自起诉之日起至欠款偿还完毕止，利息按年息24%计算），审理中，原告变更诉讼请求为：要求被告立即偿还砖款32450元及资金占用期间的利息损失；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告从事砖瓦生产销售业务。被告从事建筑业。被告孙光华与被告孙秀英系夫妻关系，被告孙延超、孙延伟均是被告孙光华、孙秀英之子。2012年被告承建了武城县郝王庄镇海伟公司的部分建筑工程，因工程用砖，被告自2012年11月17日至2013年5月14日先后从原告处赊购红砖多次。2012年11月17日至2013年5月14日孙秀英为原告出具红砖（共计82000块）的入库单（均在入库经手人栏内署名；编号分别为：0220086、0220087、0220088、0220114、0221124、0221125、0221126、0221127、0221129、0221130、0221137、0050323、0050326、0050327、0050329、0050330）十六张。2012年11月24日被告孙秀英为原告出具红砖3000块的白条一张。2012年11月28日孙光华为原告出具红砖6000块的入库单（在入库经手人栏内署名；编号：0813113）一张。2012年11月23日至2013年5月13日孙延超为原告出具红砖（共计96000块）的入库单（均在入库经手人栏内署名；编号分别为：0220082、0220083、0220091、0220092、0220093、0220097、0220098、0220099、0220100、0220115、0220116、0220117、0220118、0220119、0220120、0221132、0221133、0221134、0221135、0221136、0050321、0050322、0050324、0050325、0050328）二十五张。2013年3月26日至2013年5月11日孙延伟为原告出具红砖（共计43000块）的入库单（均在负责人栏内署名，其中有六张因粘贴其署名的前两字看不清，只看清“伟”字；编号分别为：0220089、0220090、0220095、0220096、0220105、0220106、0220107、0220108、0220109、0220110、0220111、0220112）十二张。2013年3月25日被告孙光华通过中国工商银行转账方式向原告支付砖款30000元.2019年2月4日被告孙延超通过中国农业银行转账方式向原告支付砖款10000元。2012年11月24日被告孙秀英收到原告红砖3000块。审理中，被告提供宋志刚于2012年11月21日利用入库单（编号：0221128）出具的支取砖款15000元的凭证一张，证明由宋志刚代转原告砖款15000元；李新涛于2013年4月12日利用入库单（编号：0030288）出具的收到现金20000元的凭证一张，证明由李新涛代转原告砖款20000元。宋志刚、李升涛（李新涛）不认可其事实。被告申请做字迹鉴定，经本院委托，2020年1月7日和8日潍坊鑫诚司法鉴定所分别以“因样本不充分，样本与检材既存在符合点又存在差异点且无法对以上特征点作出评判”为由，对两份鉴定申请作出退卷处理。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。在本院限定的时间内，被告孙光华对原告提供的电话录音没有书面申请音质鉴定，本院视其放弃权利。结合录音中被告孙光华没有对原告负责人路孝信称的“孙延超九万六，这是你大小子？二小子啊？”，对方称：“老大”；以及路孝信称：“还有一个孙延伟四万三，孙秀英八万五，还有你收的一张单子三千，合计二十二万七”，对方均没有否认，由此可认定原告提供的电话录音系路孝信与被告孙光华的电话对话录音。通话录音中被告孙光华对路孝信陈述的红砖单价0.315元/块，录音中孙光华没有提出异议，应视为被告孙光华认可其红砖单价，对此本院予以确认。至于电话录音中，原告称的红砖数量为227000块，还是起诉主张的230000块，应以原告提供的证据为准。在本院限定的时间内，被告孙光华、孙秀英、孙延超对原告提供的收砖凭证中涉及其个人书写、签字的入库单没有书面申请进行司法鉴定，本院视其放弃权利，故本院对原告提供的涉及被告孙光华、孙秀英、孙延超签字的入库单的真实性予以确认。由原告提供的入库单可证实被告孙光华收到原告红砖6000块、孙秀英收到原告红砖85000块（含2012年11月24日孙秀英收到的3000块）、孙延超收到原告红砖96000块。在本院限定的时间内，被告没有提供（署名“伟”字）编号分别为：0220089、0220090、0220105、0220109、0220111、0220112入库单的第一联，也未提供其他孙延伟字迹检材，本院视其放弃权利。结合原告提供的其他署名孙延伟的入库单（六张）、路孝信与孙光华的录音、署名“孙延伟”和“伟”的入库单（与其他三被告出具的入库单格式相同、编号相连）的编号和署名位置（均在负责人栏内签字），可证实署名“孙延伟”和“伟”的入库单均系被告孙延伟出具，由此证实被告孙延伟收到原告红砖43000块的事实。如此，四被告共收到原告红砖为（6000＋85000＋96000＋43000）230000块。被告应支付其购砖款。其价款应为230000块×0.315元/块＝72450元，扣除被告已支付的40000元，被告还应再支付砖款32450元。原告主张四被告系家庭成员之间合伙经营所欠原告的债务，对此被告没有提供相应证据证明其之间系何经营关系，再考虑到被告已偿还的40000元砖款，孙光华支付30000元、孙延超支付10000元，四被告对原告的债务应共同偿还。原告主张的利息损失，其利率要求过高，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”；《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定：“对2004年1月1日以后新发放的贷款逾期贷款罚息为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%－50%”。依此规定，原告要求利息的利率应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的140%计算逾期付款的利息损失。原告主张的利息计算起止时间，本院予以支持。被告主张的第三人宋志刚、李升涛代转原告款35000元，因第三人不认可，原告申请的字迹鉴定又鉴定无果，本院不予支持。其主张可待被告补足证据后，另行主张权利。原告主张的鉴定费1000元，因其鉴定系原告申请（原告举证范畴），且鉴定未果，应自行承担。被告要求原告开具发票的主张，原告不认可，被告也没有提供相关证据证明其主张，对此本院不予支持。综上所述，被告应再支付原告砖款32450元；并支付逾期付款的利息损失。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及相关法律精神之规定，作出判决：一、被告孙光华、孙秀英、孙延超、孙延伟于本判决生效后三日内支付所欠原告平原县王杲铺镇小冯新型建材厂砖款32450元及逾期付款的利息损失（以32450元为基数，自2019年8月27日起至实际给付之日止，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的140%计算）。二、本案中第三人宋志刚、李升涛不承担还款责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费306元、财产保全费670元、财产保全责任保险费500元，共计1476元，由被告孙光华、孙秀英、孙延超、孙延伟负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审调查时，上诉人自认入库单是上诉人填写出具给被上诉人的，被上诉人持有上诉人出具的入库单复写联（第三联记账），上诉人主张存根联应由被上诉人留存的理由，显然不符合常理和一般交易规则。被上诉人依据上诉人出具的入库单复写联（第三联记账）能够确定涉案砖的数量，虽然入库单复写联只写明了涉案砖的数量，但被上诉人负责人路孝信与上诉人孙光华电话通话录音能够确定涉案砖块的单价，上诉人虽然对电话通话录音有异议，但其没有对该份录音证据提出鉴定申请，也没有其他证据证明该份录音证据存有问题。上诉人也无其他证据证明与被上诉人已结清所欠砖款。一审法院根据被上诉人提供的入库单复写联确认涉案砖的数量及电话通话录音确定涉案砖块的单价，判决上诉人承担偿还被上诉人砖款32450元并无不当，本院予以支持。关于上诉人主张已经将部分砖款共计35000元支付给了被上诉人的司机宋志刚和李升涛，因被上诉人不认可宋志刚和李升涛将35000元砖款转交给被上诉人，上诉人也没有证据证明宋志刚和李升涛将35000元砖款转交给被上诉人，上诉人可另案向宋志刚和李升涛主张权利。综上所述，孙光华、孙秀英、孙延超、孙延伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费612元，由上诉人孙光华、孙秀英、孙延超、孙延伟负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  赵立英审判员  马丽华二〇二〇年五月二十六日法官助理杨科书记员刘立琛