安徽省阜阳市中级人民法院     民 事 判 决 书     （2020）皖12民终1469号     上诉人（原审被告）：安徽广仁建设工程有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州经济开发区琅琊山路188号，统一社会信用代码91341200396555319E。     法定代表人：葛亚宾，该公司总经理。     委托诉讼代理人：李大为，安徽淮都律师事务所律师。     被上诉人（原审原告）：丁献洋，男，1982年10月18日出生，汉族，住安徽省阜南县。     被上诉人（原审原告）：时启雷，男，1976年8月26日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。     两被上诉人共同委托诉讼代理人：李先芝，安徽华汉众赢律师事务所律师。     上诉人安徽广仁建设工程有限公司（以下简称广仁公司）因与被上诉人丁献洋、时启雷建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2019）皖1221民初9134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。     广仁公司上诉请求：1．依法撤销临泉县人民法院（2019）皖1221民初9134号民事判决，依法改判；2．本案一、二审诉讼费用由丁献洋、时启雷负担。事实与理由：其公司在支付4898000元工程款时，丁献洋、时启雷并未按照合同约定开具增值税发票；其公司在一审答辩期间提出反诉，一审法院未受理；一审判决称广仁公司未提出反诉属认定事实错误；在双方就增值税发票问题进行协商时，一审法院不积极调解，明显偏袒丁献洋、时启雷。     丁献洋、时启雷共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确；案涉工程已经竣工，广仁公司应当及时支付工程款，开具发票不是支付工程款的前提条件，广仁公司已开具发票作为支付工程款的先决条件无事实和法律依据。     丁献洋、时启雷向一审法院起诉请求1．依法判令广仁公司支付丁献洋、时启雷工程款2695704元。2．本案诉讼费、保全费、保险公司保函费用等全部由广仁公司承担。     一审法院查明事实：2017年7月20日，丁献洋、时启雷和广仁公司临泉国际汽车城项目部签订《（岩棉）外保温工程班组承包合同》，约定由丁献洋、时启雷承包广仁公司施工的临泉国际汽车城一期外墙保温工程。承包方式为包工包料、包税、包检测、保工期等。乙方（丁献洋、时启雷）提供给甲方（广仁公司）材料普通增值税票10%。合同价款以实际发生数量乘以单价外墙保温每平方米86元（总平方数按保温平方计数，决数平方数为准）；付款方式为完成总工程量50%，支付已完成工程量70%，余下款项竣工决算后付至总金额95%，以下2个月为付款时限5%为质保金分2年返还，第一年返还3%，第二年返还2%。乙方承诺保修期2年。现丁献洋、时启雷已经施工完毕，2018年8月1日丁献洋、时启雷与广仁公司进行结算，第一标段（保温）工程量为：保温数量19176.755㎡、非保温数量16957.057㎡，第三标段保温面积13353.82㎡、非保温面积11299.42㎡，第二标段丁献洋、时启雷起诉时尚未结算。     本案在一审审理过程中，经双方结算，1、一标段工程量保温面积19176.755平方米，单价每平方86元，价款1649200元；非保温工程面积16957.057平方米，单价每平方米68元，价款1153080元，总价款2802280元，已付款2360000元。2、二标段保温面积9917平方米，单价每平方米86元，价款852862元；非保温面积7953平方米，单价每平方米68元，价款540804元。合计1393666元，已付款1069000元。3、三标段保温面积13354平方米，单价每平方米86元，价款1148444元；非保温面积11299平方米，单价每平方米68元，价款768332元，总价款1916776元，已付款1469000元。上述三个标段共计总价款6112722元，已付4898000元，按总价款5%扣除质保金305636元，余款909086元尚未支付。     一审法院认为：建筑工程应当由取得相应建筑资质证书的企业承包施工，广仁公司将其承包的建设工程分包给不具有建设工程施工资质的个人进行施工，故双方签订的《（岩棉）外保温工程班组承包合同》无效，但丁献洋、时启雷已经按照要求将其分包的工程施工完毕，且双方也对该工程进行了结算，广仁公司应按照结算价格向丁献洋、时启雷支付工程款。故对丁献洋、时启雷要求广仁公司支付其工程款的诉讼请求，其合理部分，予以支持。对于工程价款，经双方结算，总价款6112722元，已付4898000元，尚欠1214722元。广仁公司主张质保金应按总价款5%扣除，符合合同约定，一审法院予以采纳。按总价款的5%扣除质保金305636元，暂不予支付，按合同约定时间返还，余款909086元广仁公司应予支付。丁献洋、时启雷主张的代付的材料送检费90000元，但并未提供证据加以证明，且广仁公司不予认可，一审法院不予认定。丁献洋、时启雷主张的保险公司保函费用属于其申请财产保全提供担保而支出的费用，该项主张并无合同依据和法律依据，一审法院不予支持。     关于广仁公司提出的增值税发票问题，根据合同约定，丁献洋、时启雷应向广仁公司提供材料普通增值税票10%，丁献洋、时启雷仅提供了40万元的增值税发票，一审法院认为，是否提供或全额提供发票并非双方在合同中约定的广仁公司支付工程款的前提条件，建设施工合同作为一种双务合同，其主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。在双务合同中，如果一方不履行其依据合同所附有的主要义务，另一方有权行使抗辩权。双方当事人签订合同的目的在于对案涉工程进行施工，而未开具并交付工程款发票并不会对合同目的产生根本影响，且当事人并未明确约定先开具增值税发票再支付工程款的先后顺序，故开具并交付工程款发票并非丁献洋、时启雷的主要约定义务，承担付款义务一方不能以对方未开具增值税发票为由，拒绝支付合同价款。广仁公司未开具增值税发票不支付工程款的理由不能成立。广仁公司在答辩中提出要求丁献洋、时启雷开具增值税发票的主张，但并未就此提出反诉，一审法院对此不予处理。     综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、安徽广仁建设工程有限公司本判决生效之日起十日内支付丁献洋、时启雷工程款909086元；二、驳回丁献洋、时启雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28366元，减半收取14183元，财产保全费5000元，合计19183元，由丁献洋、时启雷负担12714元、安徽广仁建设工程有限公司负担6469元。     二审中，双方当事人均未提供新的证据，对一审所列证据举证、质证意见与一审相同，本院认证意见与一审一致。     本院对一审查明的事实予以确认。     根据双方诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：一审判决对广仁公司提出的“开具增值税发票”问题不予处理是否错误？     本院认为，广仁公司与丁献洋、时启雷之间系建设工程施工合同法律关系，广仁公司的主要合同义务就是支付工程款，丁献洋、时启雷的主要合同义务是交付建设成果，而开具发票仅是丁献洋、时启雷的附随义务。在涉案工程经竣工结算后，广仁公司即负有按结算协议支付工程款的义务。在双方没有就“未出具发票可不支付工程款”达成一致的情况下，广仁公司不能以丁献洋、时启雷该附随义务未履行对抗其应当履行支付工程款的主合同义务。在工程款的支付过程中，丁献洋、时启雷也未曾作出拒绝履行开具增值税发票义务的意思表示。因广仁公司迟延支付剩余工程款，丁献洋、时启雷为避免垫付税款造成的损失，未开具全部工程款（包括部分已付款）增值税发票，也是合理行使抗辩权。故广仁公司以丁献洋、时启雷尚未足额开具已付工程款的发票为由拒付剩余工程欠款，理由不成立。一审法院据此对广仁公司提出的“开具增值税发票”问题不予处理并无不当。综上，一审判决正确，应予维持。上诉人的上诉理由，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     二审案件受理费4300元，由安徽广仁建设工程有限公司承担。     本判决为终审判决。     审判长  许汝佺     审判员  罗亚敏     审判员  姚 莉     二〇二〇年五月十五日     书记员  徐玉洁     附相关法条：     《中华人民共和国民事诉讼法》     第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：     （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；     （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；     （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；     （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。     原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。