辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终879号上诉人（原审原告）：薛强，男，1964年4月1日生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：周莹，辽宁华金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张明志，男，1969年11月6日生，汉族，户籍地辽宁省大石桥市，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李福霞，辽宁拓嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：金梦，辽宁拓嘉律师事务所律师。原审被告：大连旅顺水师营房地产开发有限公司，住所地大连市旅顺口区水师营街道水师营村。法定代表人：张家敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：王世忠，辽宁方槊律师事务所律师。原审被告：大连市富强建设集团有限公司，住所地庄河市大郑镇大郑委。法定代表人：孙玉强，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐伟民，辽宁翊鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王弋，辽宁翊鼎律师事务所实习律师。上诉人薛强因与被上诉人张明志、原审被告大连旅顺水师营房地产开发有限公司、大连市富强建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。薛强上诉请求：请求依法撤销大连市旅顺口区人民法院（2018）辽0212民初1982号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，工程价款计算有误，付款工程款金额有误。1、一审法院认定工程总价款有误。首先，水泥刮桨、大白计算无依据，2016年1月8日明细汇总表双方并没有达成一致意见，故不能作为水泥刮桨、大白计算依据，且此部分款项早已结清不应含在案涉工程款之中。其次按合同约定“涂料”为35元，所有涂料的计算均应按照此约定计算。再次，汽车作价及检验费用与本案无关，不应计算在本案的工程价款之中。2、一审法院认定给付工程款金额有误，与事实不符。（1）被上诉张明志施工过程中产生的工人伙食费、房费部分，被上诉人提供的借条10万予以扣减错误。首先该欠条真实性无法核实，被上诉人并未提供借款的转款记录，其次此部分款项与本案无关，不应在本案中一并处理。故此部分款项不应从付款部分扣除。（2）对被上诉张明志的相关罚款，应计算在上诉人付款金额之内，上诉人于被上诉人在合同第六条对此有约定，理应按约定执行。（3）对已付被上诉人张明志拖欠部分材料款，此部分材料由上诉人代被上诉人代为支付的，与光华所鉴定为上诉人和被上诉人争议部分无关，光华所鉴定的为案涉工程的一小部分，而此部分材料款按案涉工程其他部分的材料，理应计算在上诉人付款金额之内。（4）付朱志伟材料款亦由上诉人代被上诉人支付，与光华所鉴定为上诉人和被上诉人争议部分无关，光华所鉴定的为案涉工程的一小部分，而此部分材料款按案涉工程其他部分的材料，理应计算在上诉人付款金额之内。（5）付唐华等人维修费不应扣减4万元，其与被上诉人称的款项并不是同笔款项，理应单独计算，被上诉人并无证据证明其支付过唐华等人的维修费用，从此部分款项理应计算在上诉人付款金额之内。（6）原审法院漏掉了被上诉人与上诉人签订的误工费50万元，应从工程款直接予以抵扣。被上诉人没有任何相关证据证明其提供了相应的材料，按举证责任相关规定对提不出相反证据的一方应按举证不能认定，上诉人提供了相应的材料费的相关证据材料理应计算在案涉工程款内，此部分事实一审法院没有对相关证据材料和付费人员及情况进行核实，而直接不予认可系案涉工程的支付的材料费用，没有事实和法律依据，不符合法院公平审理案件的基本原则。3、案涉工程款不应计算利息，上诉人多次要求与被上诉人对账结算对账，被上诉人均置之不理，故要求上诉人支付利息没有事实依据。4、上诉人一直认为无需鉴定，是被上诉人主动申请且鉴定的量与上诉人自认没有出入，故此部分费用理应由被上诉人自行承担。综上所述，请求二审法院查清事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求或依法改判。张明志辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、首先，一审法院认定的工程量是依据2016年1月8日上诉人制作并签字的《张明志施工旅顺三八里回迁安置房工程量及产值汇总表》来确定的，对案涉工程量，上诉人及被上诉人均无异议。上诉人制作的该表中同时体现了案涉的水泥刮浆及大白的工程量及单价，被上诉人对该表中不予认可的单价已申请鉴定，鉴定项目不包含水泥刮浆及大白的单价，且庭审中被上诉人对该表中体现的水泥刮浆及大白的单价亦表示认可，因此，一审法院对案涉工程价款的计算正确。其次，一审法院认定的已付工程款金额正确，均与事实相符。上诉人在上诉状中所列举的项目，一审法院在应付被上诉人的工程款中均已为上诉人做了相应扣减，且在一审的多次庭审中上诉人亦没有提供相应的证据支持其主张。二、上诉人主张“上诉人多次要求与被上诉人对账结算对账，被上诉人均置之不理”，这与事实不符。中院于2018年6月19日裁定撤销原判发回重审。一审法院于2018年7月19日立案，于2019年12月12日出具判决，之所以历时一年半之久，是因为上诉人的各种不配合，不是推脱在外地，就是到庭未带卷宗，导致一审法院一改再改开庭时间，因此一直“置之不理”的人是上诉人，而非被上诉人。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，恳请贵院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。大连旅顺水师营房地产开发有限公司辩称，本案与我公司无关，没有答辩意见。大连市富强建设集团有限公司辩称，本案与我公司无关，没有答辩意见。张明志向一审法院起诉请求：1.要求三被告共同给付原告工程款（重审变更）3648954.77元及利息（利息从2013年12月1日起至实际给付之日止）；2.判令本案诉讼费、复印费、鉴定费等由三被告共同承担。一审法院认定事实：2012年4月，原告张明志与被告薛强签订一份《外墙保温和涂料工程合同》。双方约定：发包人（甲方）薛强，将位于旅顺口区回迁安置房屋的“外墙保温和涂料工程”（以下简称案涉工程）交由承包人（乙方）张明志施工，承包形式为包工包料，聚氨酯母料外墙保温120元／平方米，线条每延长米60元（包括保温砂浆以及人工费），聚氨酯厚度在3.5mm，砂浆颗粒厚度在2.5mm，工程量计算按施工图示及现场实际验收覆盖面积计算，涂料35元／平方米，平涂包工包料。合同期限自2012年4月16日至5月26日，特殊情况工期顺延。乙方承诺该工程保修期为两年，自竣工验收合格之日起算。甲方负责为乙方提供电源。合同双方还对结算方法、施工安全、质量技术要求等进行了约定。该合同由薛强、张明志签字。原告张明志于2012年5月末开始施工，工程包括外墙保温、线条和涂料、水泥刮浆和大白等。2014年1月14日，原告张明志制作一份《旅顺三八里保温工程量明细》，由张明志、薛强以及现场负责人徐某某、审核人员王某共同签字。2015年1月22日，原告张明志又制作一份《张明志工程量汇总表》，除包括之前工程量明细中的外墙保温、线条、涂料之外，增加了水泥刮浆、大白等的工程量、单价和金额，该汇总表由张明志、薛强以及现场负责人徐某某、审核人员王某共同签字。2016年1月8日，经原告张明志和被告薛强对账后，被告薛强制作一份《张明志施工旅顺三八里回迁安置房工程量及产值汇总表》给原告，汇总表有被告薛强的签字。该汇总表对2015年1月22日汇总表的工程项目及工程量没有变动，对前10项工程价款进行微调，外墙保温、线条、涂料等工程价款为4460890.7元，水泥刮浆、大白工程款为1123917.2元，合计为5584807.9元。对水泥刮浆、大白工程款的价格，原告张明志与被告薛强经协商均同意按2016年1月8日汇总表的标准结算。在原审诉讼中，因原告张明志与被告薛强对外墙保温、线条、涂料施工的一部分工程量、工程价款有分歧。原告张明志于2017年1月12日申请对有争议部分的外墙保温、线条、外墙涂装的工程量进行司法鉴定。2017年7月22日，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司作出德利鉴字（2017）第15号《工程造价鉴定报告》，其中附件包括《工程造价鉴定书》（工程量）。张明志对该鉴定报告提出书面异议，认为鉴定中有落项，德利鉴定所回复称：“1.屋面女儿墙，五公分苯板”工程量已含在鉴定报告中，其余部分均为室内保温部分，未含在本次委托鉴定范围内，如需鉴定该部分内容，需增加补充鉴定申请。但原告张明志没有申请补充鉴定。原告张明志于2017年10月9日申请对德利鉴字（2017）第15号《工程造价鉴定书》（工程量）中的（一）保温部分6-18；（二）线条部分6-13；（三）涂料部分1-2的工程造价进行司法鉴定。2017年12月15日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出光华所发鉴字〔2017〕064号《司法鉴定意见书》，鉴定的工程造价为1466984.52元。对该鉴定报告，原告张明志、被告薛强均提出书面异议。光华鉴定所出具了异议答复书和《复议后工程造价调整汇总表》。光华鉴定所对原告张明志的回复称：若经法庭审理，现场外墙仿砖质感涂料为原告所施工，则在原鉴定意见基础上调增工程造价112155元；对原告其他异议事项不予调整。光华鉴定所对被告薛强的回复称：关于不应计取冬季施工费问题，在原鉴定意见基础上调减工程造价4651元；关于苯板材料由被告方供应，应予扣除的问题，若经法院审理，确认苯板材料由被告方供应，并提供其供应苯板材料数量及金额等证据资料，可在双方办理结算过程中扣除相应费用；对被告薛强其他异议事项不予调整。光华鉴定所经复议，对工程造价进行了调整，调整后工程造价为1574489元。经核算，原告张明志、被告薛强均无争议的工程量和价款部分包括：德利鉴字（2017）第15号《工程造价鉴定书》（工程量）中的（一）保温部分1-5、19的工程款为（7541.82+4541.21+8972.62+1376.06+1620.35+240=24292.06㎡）×120元=2915047.2元；（二）线条部分1-5的工程款为（6262.19+3852.67+3788.15+3788.15+887.3=18578.46㎡）×60元=1114707.6元；（三）涂料部分3、4（不包括已鉴定的5、6、7）的工程价款为（8748+990=9738㎡）×35元=340830元。该部分款项合计4370584.8元。经查，2013年4月18日，原告张明志将一台江铃牌汽车（车牌号辽Ｂ×××××）作价给被告薛强，协商价格50000元。2014年1月28日，原告张明志将一台丰田牌汽车（车牌号辽Ｂ×××××）作价给被告薛强，协商价格28000元。施工期间，原告张明志为被告薛强垫付检验费6500元。对上述款项，双方均无异议。综上，原告张明志工程款等总计为：1123917.2元（水泥刮浆、大白）+4370584.8元（无争议工程款）+1384267.44元（争议工程款）+78000元（汽车作价）+6500元（检验费用）=6963269.44元。另查，至原告张明志于2016年8月3日提起诉讼前，被告薛强已支付给原告张明志5345200.4元。原告张明志支付大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司司法鉴定费70000元，支付大连光华工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定费20000元，支付复印图纸费750元。同时查明，原告张明志所施工的工程系被告水师营房地产发包给被告富强建设，被告薛强同被告富强建设系内部承包关系，水师营房地产公司与富强建设公司、富强建设公司与薛强之间的工程款已全部结清。庭审中，原告张明志称系由被告薛强支付其工程价款。一审法院认为，原告张明志与被告薛强之间的施工合同属无效合同。建设工程施工合同无效的处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作了相应规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案争议焦点是谁应当支付原告张明志的工程价款。原告认为，水师营房地产公司、富强建设公司、薛强应当承担连带责任。被告水师营房地产公司认为案涉工程项目工程款已与富强建设公司全部结清，原告请求其承担连带责任无事实和法律依据。富强建设公司认为，富强建设公司与原告间不存在建设工程分包合同关系，非原告合同相对人；薛强非被告富强建设公司负责人，亦非经委托授权的人，薛强在本案中也不构成表见代理；原告和薛强对于工程的承包和施工均有商量的过程，原告应当知晓富强建设公司将工程款支付给薛强，然后薛强再支付给原告的情况，因此，原告主张由富强建设公司承担付款责任是没有事实和法律依据的。一审法院认为，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则，在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持该原则，转包合同关系中的实际施工人主张工程款，应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特别规定的情形下，以准许突破合同相对性为补充。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，该条突破了合同相对性，赋予实际施工人以诉权，在一定条件下，可以向发包人主张权利。但是本案中，富强建设公司并非发包人，而是总承包人，不适用突破合同相对性情形，原告从被告薛强处承接案涉工程，工程欠款亦由薛强个人确认，且薛强并非富强建设公司员工，也未有证据显示薛强以富强建设公司名义与原告发生合同关系，原告合同相对方是被告薛强，原告起诉要求富强建设公司承担连带责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告张明志、被告薛强对2016年1月8日汇总表的工程项目及工程量均无异议，工程量鉴定和工程造价鉴定的工程项目、工程量均包含在该汇总表中，但两份鉴定报告均不包括水泥刮浆和大白工程部分。诉讼中，原告张明志、被告薛强对该汇总表中水泥刮浆和大白工程的价款也无异议，可以作为定案依据，该项工程与保温、涂料均系案涉建设项目的有机组成部分，且已施工完毕，工程价款应由被告薛强承担。根据现已查明的事实，原告张明志的工程价款等合计为6963269.44元，被告薛强已支付给原告工程款（含材料款）5345200.4元，尚欠工程款1618069元。对于被告薛强主张的罚款、代张明志支付给侯某某的其他款项，因证据、依据不足，一审法院不予一并认定。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告薛强于本判决生效后十日内支付原告张明志工程款1618069元，并支付利息（利息起止的日期自2016年8月3日至款项付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、鉴定费90000元，由原告张明志负担50940元、被告薛强负担39060元。被告薛强负担的部分于给付工程款时一并付给原告张明志。三、驳回原告张明志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35992元，由原告张明志负担20371元，被告薛强负担15621元。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，张明志与薛强之间的施工合同属无效合同，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，张明志、薛强对2016年1月8日汇总表的工程项目及工程量均无异议，工程量鉴定和工程造价鉴定的工程项目、工程量均包含在该汇总表中，但两份鉴定报告均没有对水泥刮浆和大白工程部分进行鉴定。在法院审理过程中，张明志、被告薛强对该汇总表中水泥刮浆和大白工程的价款也无异议，该项工程与保温、涂料均系案涉建设项目的有机组成部分，且已施工完毕，工程价款应由上诉人薛强承担。一审法院认定案涉工程价款等合计为6963269.44元，扣除已支付部分5345200.4元，尚欠工程款1618069元并无不妥，本院予以维持。关于薛强提出应扣除罚款、汽车作价及检验费用、代张明志支付给侯某某的其他款项，因证据不足，一审法院不予一并认定并无不妥，本院予以维持。综上所述，薛强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15621元，由上诉人薛强负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年五月十二日书记员  苏 锐