湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13017号上诉人（原审原告）：郑胜利，男，1970年5月6日出生，汉族，住湖北省武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：邬勇刚，湖北圣青律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北省广播电视信息网络武汉有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖革新大道南五支沟西（8）。法定代表人：吕值友，董事长。委托诉讼代理人：项鸣宇，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司，经营场所：湖北省武汉市东西湖区二雅路66-1号（6）。负责人：牛德斌，总经理。委托诉讼代理人：汪婷，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。上诉人郑胜利、上诉人湖北省广播电视信息网络武汉有限公司（以下简称广电武汉有限公司）因与被上诉人湖北省广播电视信息网络股份有限公司武汉分公司（以下简称广电武汉分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初10005号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。二审审理期间，上诉人广电武汉有限公司申请撤回上诉，本院予以准许。本案现已审理终结。郑胜利上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判郑胜利与广电武汉分公司之间的劳动关系自判决生效时解除；3.改判广电武汉有限公司支付因未签订书面劳动合同期间的双倍工资10344.25元；4.改判广电武汉有限公司、广电武汉分公司连带支付解除劳动关系经济补偿金120919.2元(实际上班14年，应补偿12个月工资，10076.6元/月×12月)；5.诉讼费由广电武汉有限公司、广电武汉分公司承担。事实和理由：一、一审判决部分事实认定不清。1.郑胜利填写待岗不是其自愿选择。待岗填写的日期为2019年3月30日，广电武汉分公司已无岗位选择，郑胜利只能选择待岗。员工双选方案的实施时间为2019年2月底，郑胜利在同年3月1日委托江岸公司副总代报岗位意愿，但在3月3日被红头文件通报为待岗人员。由此可见，郑胜利是不得不被待岗。郑胜利填写待岗与常理不符，此前月工资万余元，待岗后只有千余元，在未填写待岗之前，其工资已实际被调整为1750元，此前的部分同事即使未选择待岗，工资实际也被降为1750元。本案中，是否选择待岗与降薪没有实际关联。2.广电武汉分公司2018年6月至9月的高温补贴已通过2018年7月至10月工资中的“绩效”项目实际向郑胜利发放的事实不清。上述事实争议仅有广电武汉分公司单方文件证明，从未向郑胜利进行公示公告，肖强是江岸公司的负责人，其所谓的出庭应视为公司的陈述，而不能视为证人证言。3.员工双选是对全体员工进行的大范围劳动条款的变更，该方案应依法经公司职代会讨论通过后方能实施，但仅有江岸公司部分职工参加，未在职代会讨论，程序不合法，且仅对郑胜利进行了传达，未在公司公示。公司恶意大幅降薪，郑胜利依法享有解除劳动合同的权利，并有权请求用人单位支付经济补偿。4.广电武汉有限公司与广电武汉分公司系关联单位，拥有共同的上级单位。郑胜利的劳动关系变更后，实际工作地点、工作内容均未变更。因此，郑胜利在申请解除劳动合同并要求赔偿未签订劳动合同的双倍工资时，应不受一年仲裁时效的约束。二、一审判决适用法律错误。郑胜利主张支付经济补偿的依据：第一，公司未经合法程序，单方变更劳动合同内容，特别是大幅降薪；第二，公司未向郑胜利发放2018年高温补贴；第三，2005年至2007年未依法为郑胜利缴纳养老保险。郑胜利提出辞职不属于主动辞职，依法可以向用人单位解除劳动合同并要求给予相应的补偿金和赔偿金。广电武汉有限公司、广电武汉分公司系关联单位，应共同向郑胜利支付连续14年工龄的经济补偿。广电武汉有限公司辩称，我公司不需要承担连带责任。郑胜利与广电武汉分公司解除劳动合同时，如果需要付经济补偿，法律只是规定经济补偿的年限可以连续计算，并不代表郑胜利向我公司主张未签订劳动合同双倍工资可以不受一年仲裁时效限制。司法实践中已确定未签劳动合同双倍工资差额不属于劳动报酬，是惩罚性措施，不适用特殊时效，应适用一般时效。广电武汉分公司辩称，郑胜利第一次待岗是其在双选中落选，第二次双选时(3月30日)郑胜利自愿选择待岗，而不是被待岗。高温补贴已有工资明细表、会议纪要和郑胜利的业绩单佐证，降温费包含在绩效中一并发放。一审时肖强出庭作证，郑胜利本可以一一核算，但拒绝核算，应当承担不利后果。双方签订的劳动合同约定郑胜利根据我公司要求工作，公司可以根据工作需要及其能力和表现调整其工作岗位、工作地点和工作内谷，并据此调整其工资待遇。我公司为落实总公司一体化改革方案经开会决议制定双选方案，并在公司微信群予以通知。此次改革并不会淘汰员工，如果员工落选就待岗培训或者转岗。双选属于内部调整，岗位性质和工作内容不变，工资不变，工作地点仍然在江岸区，并不属于劳动条款的重大变更。郑胜利的工资降低是因为其在双选中落选，后又自愿待岗。在此期间属于培训，并未提供劳动，我公司已按武汉市最低工资标准发放其工资。双倍工资与我公司无关，且已超过诉讼时效。2018年高温补贴我公司已经实际发放，且高温补贴不属于工资而是福利，社保与我公司无关。郑胜利无权以劳动合同法第三十八条解除劳动关系，其实际是在仲裁时当庭提出解除，我公司才依据劳动合同法第三十七条解除，不应支付经济补偿金。郑胜利在一审的诉讼请求:1.确认郑胜利自2005年9月至2017年12月期间与广电武汉有限公司存在劳动关系；2.解除郑胜利与广电武汉分公司的劳动关系；3.广电武汉有限公司支付郑胜利因未签订2005年9月至2006年8月期间书面劳动合同双倍工资10344.25元；4.判令广电武汉分公司支付郑胜利2018年高温补贴（降温费）1440元（6、7、8、9月，每月12×30=360元）；5.广电武汉有限公司和广电武汉分公司连带支付郑胜利解除劳动关系经济补偿金120919.20元；6.诉讼费用由广电武汉有限公司和广电武汉分公司承担。一审法院认定事实：郑胜利于2005年9月开始为广电武汉有限公司提供劳动，工作内容主要为有线电视网络的入户安装。该公司于2007年4月首次与郑胜利签订书面劳动合同，并于当月开始为郑胜利缴纳社保直至2015年11月。该公司称2007年4月之前郑胜利系公司的临时工，双方系劳务关系，劳务关系开始的时间以银行流水显示第一次工资发放时间为准。但郑胜利提交的银行流水显示2005年9月至2007年4月期间的款项系连续发放，且注明系“工资”，广电武汉有限公司作为接受劳动、核发工资的一方未就双方曾系劳务关系的事实予以举证，应对此承担举证不能的不利后果，故根据银行流水记录以及郑胜利的诉请认定双方劳动关系开始时间为2005年9月。2013年1月1日，广电武汉有限公司与郑胜利签订了期限为2013年1月1日至2014年12月31日的固定期限劳动合同。2015年7月1日，双方以《续订劳动合同书》的形式将原合同变更为无固定期限劳动合同。2017年12月26日，广电武汉分公司、广电武汉有限公司与郑胜利三方协商一致，在上述合同的基础上共同签订了《劳动合同变更协议》，内容为：“根据股份公司机构调整方案要求及《关于部分子公司名称变更的通知》，自2015年11月1日起，原用人主体广电武汉有限公司正式变更为广电武汉分公司，其他劳动合同条款不做任何调整，特此变更。”郑胜利的工作内容不变，其归属广电武汉分公司下属的江岸公司管理，江岸公司无独立法人资格。根据上级文件要求，广电武汉分公司进行改革，郑胜利所属的江岸公司为此拟定了《2019年江岸公司组织与人力资源改革实施方案》。经过员工报名、区域经理及营业厅经理选择、公司领导班子扩大会议决定的程序后，2019年3月3日，该部门通报了《江岸公司2019年员工双选结果通报》，将郑胜利在内的五名员工列为待岗人员。庭审中，广电武汉分公司的江岸公司负责人肖强出庭作证称在双选过程中，经多次通知，郑胜利拒不到公司填写双选申请表，故只能将其列入待岗人员，上述改革不会造成辞退、淘汰员工。按照公司流程，落选员工可进行第二次双选。故郑胜利于2019年3月30日到公司填写了《员工双向选择申请表》，但其在表上列出的申报岗位1及申报岗位2项目下的岗位名称处均填写了“待岗”。随后，郑胜利作为落选人员被安排参加岗位培训学习。在学习过程中，郑胜利于2019年5月21日以公司未支付高温补贴、单方变更工作岗位工作内容致使劳动报酬下降、未办理2005年至2007年社保为由提出解除双方劳动关系。关于劳动关系解除时间，郑胜利主张应该在判决生效之日解除，广电武汉分公司主张在郑胜利提出解除劳动关系之日起一个月解除即2019年6月20日。广电武汉分公司主张郑胜利待岗期间公司按照最低工资标准1750元/月向其发放待岗期间工资直至2019年6月20日，此后未继续发放工资。广电武汉分公司为郑胜利缴纳了2015年12月至2019年6月期间的社保。郑胜利提交了本人2017年7月至9月以及2018年4月至12月的工资明细表，2017年工资明细表显示该年度7月份降温费为624元、8月份为312元、9月份为108元。2018年7月至10月期间的工资明细表中均列有“降温费”一项，但数额均为0；其他月份工资明细表中未列“降温费”项目。广电武汉分公司主张2018年6月至9月的高温补贴已通过2018年7月至10月工资中的“绩效”项目实际向郑胜利发放。为此，该公司提交了经江岸公司制表人和负责人签字确认的薪酬明细表、经公司领导班子讨论并签署通过的《会议纪要》及郑胜利的业绩单佐证，会议纪要中明确降温费包含在绩效中一并发放，江岸公司负责人肖强出庭证实上述证据的真实性，表示江岸公司员工的降温费发放标准及做账情况都会上报广电武汉分公司批准和监督。郑胜利于2019年4月18日申请仲裁，要求确认其与广电武汉有限公司于2005年9月至2017年12月期间存在劳动关系；确认其与广电武汉分公司劳动关系于2019年5月21日解除；两公司向其支付2018年6月至9月高温补贴、未签劳动合同二倍工资及经济补偿金。2019年7月3日，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字[2019]第296号《仲裁裁决书》，裁决确认郑胜利与广电武汉有限公司自2007年4月至2015年10月31日期间存在劳动关系；确认其与广电武汉分公司劳动关系于2019年6月20日解除，驳回郑胜利其他仲裁请求。郑胜利不服裁决，诉至一审法院。一审法院认为，依照查明的事实，确认郑胜利与广电武汉有限公司之间劳动关系的存续时间为2005年9月至2015年10月31日，郑胜利与广电武汉分公司之间于2015年11月1日建立劳动关系。关于双方劳动关系解除时间，广电武汉分公司向郑胜利发放工资至2019年6月20日，为其缴纳社保至2019年6月份，现该公司主张双方劳动关系至此解除，对此予以采信，此后，双方均未履行劳动关系的相应义务，故对郑胜利主张此后双方劳动关系仍存续的诉讼意见不予采纳。郑胜利与广电武汉有限公司之间劳动关系已于2015年10月31日解除，郑胜利迟至2019年才向广电武汉有限公司主张2005年9月至2006年8月期间的未签劳动合同二倍工资差额，超过了一年的仲裁时效，该公司对此提出时效抗辩，于法有据，予以采信，故对郑胜利提出的该项诉请不予支持。关于郑胜利主张的高温补贴。虽然郑胜利提交的2018年7月至10月的本人工资明细表显示上述月份的降温费为0，但广电武汉分公司提交的江岸公司全员工资明细以及相应月份的《会议纪要》，该证据均系原件且江岸公司负责人亦出庭接受询问，对相关情况作出了解释，上述证据之间能够相互印证，江岸公司员工的工资明细表仅有2018年7月至10月列出了“降温费”项目，其他月份并未列明该项，结合会议纪要内容及证人证言，采信该公司关于已实际向郑胜利发放降温费的诉讼意见，对郑胜利主张的2018年6月至9月的降温费不予支持。在针对公司全体员工进行的人力资源改革中，郑胜利在第一次双选中未到公司填写，在公司统一进行的第二次双选中自行在《员工双向选择申请表》两栏岗位名称处均填写了“待岗”，即郑胜利自愿选择了待岗，并作为待岗人员参加了公司组织的岗位培训学校，广电武汉分公司按照文件要求按照武汉市最低工资标准向其发放待岗期间工资并无不妥，郑胜利在待岗培训期间主动提出离职，其给出的因变更岗位降薪以及2018年降温费未发放的理由均不成立，其以广电武汉有限公司未为其缴纳2007年3月之前社保为由向广电武汉分公司主张经济补偿金，无法律依据，综上，对郑胜利主张的解除劳动关系经济补偿金不予支持，对其要求广电武汉有限公司承担连带责任的诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、郑胜利与广电武汉有限公司于2005年9月至2015年10月31日期间存在劳动关系；二、郑胜利与广电武汉分公司之间劳动关系于2019年6月20日解除；三、驳回郑胜利的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，郑胜利与用人单位签订的《劳动合同书》第二条约定，用人单位可以根据工作需要及劳动者的能力及表现调整其工作岗位、地点和内容，并据此调整劳动者的工资、待遇，劳动者服从用人单位的管理和调整。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：一、关于郑胜利与广电武汉分公司之间劳动关系解除时间的问题。2019年6月20日后，广电武汉分公司没有向郑胜利发放劳动报酬，也未为其缴纳社会保险，郑胜利也未向广电武汉分公司提供劳动，双方不存在劳动关系。郑胜利主张双方劳动关系自判决生效时解除没有事实依据，本院不予支持。二、关于郑胜利针对广电武汉有限公司双倍工资的请求是否成立的问题。郑胜利上诉要求广电武汉有限公司支付其2005年9月至2006年8月期间的双倍工资，但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日才实施，在此之前对此并无相关法律规定。同时，郑胜利与广电武汉有限公司之间劳动关系已于2015年10月31日解除，郑胜利于2019年才向广电武汉有限公司主张该诉请，也超过了法律规定的仲裁时效，广电武汉有限公司对此也提出时效抗辩，故对郑胜利提出的该项诉请不予支持。三、关于广电武汉分公司、广电武汉有限公司是否应连带支付郑胜利解除劳动关系经济补偿金的问题。郑胜利在单位组织的双选过程中落选并待岗，在其待岗培训期间未向广电武汉分公司提供劳动，广电武汉分公司按照武汉市最低工资标准向其发放待岗期间工资并没有违反法律规定。并且郑胜利与用人单位的劳动合同亦约定用人单位可以根据工作需要调整其岗位及工资待遇，郑胜利待岗期间工资待遇的下降也未违反双方劳动合同的约定。郑胜利主动提出与广电武汉分公司解除双方劳动关系，要求支付其经济补偿金的上诉理由经本院审查均不能成立。郑胜利要求广电武汉有限公司连带支付经济补偿金亦于法无据，郑胜利提出的该项诉请不应获得支持。综上，郑胜利的上诉请求，本院不予支持，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15元，由广电武汉有限公司负担5元，由郑胜利负担10元,郑胜利负担部分予以免收。本判决为终审判决。审判长 赵 鹏审判员 吴建铭审判员 陈蔚红二〇二〇年五月九日法官助理徐卓威书记员徐卓威