广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9009号上诉人（原审原告）：广东百世传承信息科技有限公司。住所地：广州市越秀区。法定代表人：魏桂芳,该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：黎总凌，男，汉族，住江西省抚州市金溪县。委托诉讼代理人：吴雷，广东芳华律师事务所律师。原审被告：广州美资成生物科技有限公司。住所地：广州市白云区。法定代表人：李凤姣。上诉人广东百世传承信息科技有限公司（以下称百世公司）因与被上诉人黎总凌，原审被告广州美资成生物科技有限公司（以下称美资成公司）劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广东百世传承信息科技有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、百世公司与黎总凌及美资成公司是技术劳务服务合同关系。2018年6月30日，百世公司听取黎总凌对互联网推广及网络流量的讲解后，与黎总凌口头约定在三个月内由其为百世公司建设网络平台，费用为4.8万元。按工作进度付款，黎总凌分别在8月15日、9月12日、10月15日凭美资成公司发票（咨询服务费）收取了24240元服务费。后因黎总凌建设的平台涉嫌违法传销，服务器阿里云已发送上千次安全警告，百世公司要求黎总凌在指定期内尽快改正平台系统的规范性和撤除服务器的后台文件并完善业务平台系统和平台的数据流量承诺，否则不再支付其余费用。但黎总凌没有履行其服务义务，使百世公司遭受重大损失。二、黎总凌与百世公司不存在劳动合同关系。黎总凌为美资成公司的唯一股东，其妻子为美资成公司的法定代表人，黎总凌不仅以其自己的名义收取技术服务费，也以美资成公司的名义收取技术服务费，因此，无论从法律上还是从实际行为上，黎总凌与美资成公司主体混同，作为一家有限公司，美资成公司不可能与百世公司建立劳动合同关系。此外，从黎总凌与百世公司之间的管理与被管理关系，黎总凌与百世公司口头约定的劳动内容和劳动期限方面看，黎总凌均不能构成劳动合同关系员工主体资格。综上，百世公司上诉请求：1.撤销广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初13784号民事判决；2.改判支持百世公司的一审请求或裁定发回重审；3.黎总凌承担本案全部诉讼费用。被上诉人黎总凌答辩称，不同意百世公司的全部上诉请求，请求法庭予以驳回，维持原判。原审被告广州美资成生物科技有限公司经传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提出答辩意见。百世公司向原审法院起诉请求：一、百世公司与黎总凌双方在2018年7月2日至2018年10月22日期间，不存在劳动关系，无须支付黎总凌2018年9月1日至2018年10月22日期间工资13149.43元，无须支付黎总凌2018年8月2日至2018年10月22日期间未签订劳动合同的额外一倍工资20781.61元，无须支付黎总凌经济补偿4000元。原审法院查明，黎总凌曾于2018年11月14日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、确认黎总凌与百世公司在2018年7月2日至2018年10月22日期间存在劳动关系；二、百世公司支付2018年8月2日至10月22日期间未签劳动合同的额外一倍工资41953.85元；三、百世公司支付2018年9月1日至10月22日期间工资26298.85元；四、百世公司支付违法解除劳动关系的赔偿金15551.82元。广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会对此于2019年3月6日作出穗越劳人仲案[2018]2038号仲裁裁决书，裁决：一、确认黎总凌与百世公司在2018年7月2日至2018年10月22日期间存在劳动关系；二、百世公司一次性支付黎总凌2018年9月1日至10月22日期间工资13149.43元；三、百世公司一次性支付黎总凌2018年8月2日至10月22日期间未签订劳动合同的额外一倍工资20781.61元；四、百世公司支付黎总凌解除劳动关系的经济补偿4000元；五、驳回黎总凌的其他仲裁请求。百世公司不服上述裁决遂提起本案诉讼。本案诉讼过程中，百世公司主张其与黎总凌、美资成公司为合作关系，具体合作内容如下：2018年7月2日开始与黎总凌合作，由黎总凌指导百世公司建设微信平台，双方约定合作期间3个月，百世公司支付黎总凌费用48000元，因2018年8月底黎总凌选购的平台引起1000多条警告，百世公司咨询专业人士黎总凌知该平台会监控百世公司情况，百世公司要求黎总凌整改，但黎总凌的平台涉及分销，于是百世公司决定在2018年8月底结束与黎总凌的合作，故从2018年9月开始工资单上没有黎总凌的名字，但黎总凌通过微信远程打卡直至2018年10月22日。对此黎总凌不予确认，其表示于2018年7月2日入职百世公司，从事运营总监，双方未签订劳动合同，但从用工形式及工资发放、考勤管理均能证明双方存在劳动关系，百世公司于2018年10月22日以项目结束为由违法辞退黎总凌。百世公司为证明其主张提交证据如下：一、证人胡某的证人证言，胡某到庭述称：证人在丽天国际生物科技有限公司艺术团跳舞，黎总凌曾为该公司工作，在离职后经常回公司，该公司的老总与证人也比较熟，让证人加入黎总凌的平台，因为百世公司法定代表人与证人比较熟，知悉百世公司需要搞微信平台，于是我就把黎总凌介绍给百世公司，但不清楚百世公司与黎总凌的关系，证人介绍完其余都不清楚，证人介绍时百世公司与黎总凌确有谈到3个月由黎总凌帮百世公司搞微信平台。二、“咨询服务费”发票两张；三、《百世传承2018年8月工资发放表》，该表显示黎总凌部门为IT部，工资为8000元；四、《百世传承2018年9月工资发放表》及咨询服务费发票。黎总凌质证认为，对于证据一不予确认，仅为胡某的个人说明，不能说明百世公司与黎总凌之间的合作关系；对证据二，没有原件，咨询服务费也是工资组成部分，通过银行转账的方式以工资形式向黎总凌发放；对证据三真实性确认，可以看出黎总凌是在公司的人员名单中，并且百世公司向黎总凌发放8月份工资，可证明百世公司与黎总凌之间的劳动关系；对证据四中的发票真实性确认，该部分属于黎总凌的工资组成部分，只是百世公司为了偷税漏税要求黎总凌工资中的8000元以咨询费的方式去开具发票。对9月份的工资发放表不予确认，黎总凌仍然在百世公司处上班，但百世公司并未将黎总凌统计在百世公司的人员名单中。黎总凌为证明其主张证据如下：一、黎总凌银行工资流水及网上银行查询明细；二、考勤表，显示黎总凌所在部门为百世公司；三、黎总凌工作群微信聊天记录；四、黎总凌与单位人事的微信聊天记录；五、黎总凌与百世公司法定代表人的微信聊天记录；六、黎总凌作为百世公司签约代表的合同；七、黎总凌与百世公司人事的微信聊天记录。百世公司质证认为，对证据一真实性无异议，该笔款项是黎总凌为我们公司做互联网服务平台应支付给黎总凌的费用，是应黎总凌的要求，有一半8000元由美资成公司开发票，另外8000元以工资形式发放到黎总凌处；对证据二真实性无异议，但黎总凌的考勤从8月13日才有，2018年8月15日发放了7月工资，黎总凌没有7月份的打卡记录，故不能作为存在劳动关系的依据，且考勤表中没有规定迟到旷工等事项，在百世公司工资表中可见，迟到早退会扣除工资，黎总凌的迟到早退不受百世公司管理制度管理，没有扣除他的工资，不符合日常管理；对证据三真实性没有异议，但聊天记录都是工作上内容，黎总凌帮我们做平台与百世公司工作人员肯定有互动；对证据四、证据五，质证意见同证据三；对证据六真实性无异议，因为黎总凌是专业人员，故帮百世公司选购系统；对证据七真实性无异议，该人事人员的情况如证据三陈述，进工作群只是为了工作交流。原审法院认为：关于劳动关系问题，《百世传承2018年8月工资发放表》显示黎总凌该月应发工资为8000元，即百世公司存在向黎总凌支付工资行为，且《考勤表》亦显示黎总凌所述部门为百世公司，即百世公司对黎总凌有考勤管理，结合黎总凌作为百世公司签约代表与他人签订合同的事实，足以证明双方存在劳动关系。百世公司主张双方为合作关系，但其提交的证人亦表示不清楚介绍后的具体情况，其提交的其它证据亦不足以证明双方存在合作关系，故对百世公司该主张原审法院不予采纳。故此原审法院采信黎总凌的主张，认定双方存在劳动关系。由于百世公司未举证证明入职时间及工作时间，故原审法院采信黎总凌的主张，认定黎总凌于2018年7月2日入职，最后工作至2018年10月22日。关于工资，依据工资发放表及百世公司发放工资数额，原审法院认定黎总凌月工资为8000元。百世公司未举证证明其已支付2018年9月1日至2018年10月22日期间的工资，对此应负举证不能的不利后果，百世公司应向黎总凌支付2018年9月1日至2018年10月22日期间的工资13149.43元（计算公式：8000元+8000÷21.75×14）。关于未签劳动合同额外一倍工资，百世公司自用工之日起超过一个月未与黎总凌签订书面劳动合同，应向黎总凌支付2018年8月2日至2018年10月22日期间未签劳动合同的额外一倍工资20781.61元（计算公式：8000-8000元÷21.75×1+13149.43）。关于违法解除劳动合同的赔偿金，百世公司未举证证明其对黎总凌未回公司上班行为有作出处理，黎总凌亦未举证证明系百世公司辞退黎总凌，故以上情形可视为双方经协商一致由百世公司提出解除劳动关系，百世公司应向黎总凌支付解除劳动关系的经济补偿金4000元。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认广东百世传承信息科技有限公司与黎总凌在2018年7月2日至2018年10月22日期间存在劳动关系。二、广东百世传承信息科技有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向黎总凌支付2018年9月1日至2018年10月22日期间的工资13149.43元。三、广东百世传承信息科技有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向黎总凌支付未签订劳动合同的额外一倍工资20781.61元。四、广东百世传承信息科技有限公司应在判决发生法律效力之日起三日内向黎总凌支付解除劳动合同经济补偿金4000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东百世传承信息科技有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人提交了以下证据：证据一、上诉人2018年8月、9月、10月员工花名册；证据二、2018年7月、8月、9月、10月、11月社保申报明细表；证据三、2018年8月考勤表；证据四、三位员工《劳动合同》；上述证据均证明上诉人均有与员工签订劳动合同及为员工购买社保，被上诉人主张是上诉人的员工，且职位及薪水较高，上诉人不可能没有购买社保及不签订劳动合同，因此，上诉人与被上诉人只是合作关系，双方并非是劳动关系，另外上诉人证明与被上诉人联系的范蔚蔚是2018年8月底入职上诉人，在2018年11月16日才与上诉人签订用工合同。证据五、微信聊天记录及微信群聊天截图，证明在7月13日微信聊天记录显示被上诉人为上诉人制作站位布局，双方是合作关系，被上诉人并非是上诉人的员工。被上诉人认为，对于证据一，是上诉人单方面制作，不具有证明力；对于证据二，不能证明上诉人提交的是完整的社保购买记录，如果上诉人没有为被上诉人缴纳社保，被上诉人保留追究上诉人未为被上诉人购买社保的权利；证据四与本案无关，上诉人与其他员工签订劳动合同与被上诉人是否存在劳动关系无关，虽然范蔚蔚是在2018年8月入职，但是上诉人在2018年11月才与范蔚蔚签订劳动合同，可以证明上诉人不及时与员工签订劳动合同。对于证据五、该证据证明被上诉人在上诉人处上班的一些工作记录，可以证明被上诉人有为上诉人提供劳动，且在微信聊天记录看出被上诉人经常向上诉人做工作总结及工作计划，看出被上诉人与上诉人之间存在人身隶属上的劳动关系，该证据没有任何一处地方显示双方是合作关系，而7月24日10:43的微信聊天，是因为当时上诉人的法定代表人邀请被上诉人进入供应商的工作群，这段话是被上诉人代表上诉人对叫启前的供应商说的。本院认为，关于劳动关系的问题。被上诉人主张其与上诉人存在劳动关系，并对此提供了银行流水、考勤表、微信聊天记录等证据证明。上诉人虽然主张其与被上诉人为合作关系，但是其并未提供其与被上诉人的合作协议。从被上诉人提供的证据显示，上诉人从2018年8月开始在每月的中旬向被上诉人支付金额相对稳定的款项，符合工资发放的一般规律，且上诉人在2018年8月-10月均对被上诉人进行打卡考勤，双方存在管理与被管理的关系；此外，从上诉人提供的工资发放表的内容来看，被上诉人所处的部门为IT部，其所在的栏目存在应出勤日、实际出勤日、应发工资等项目。故原审法院采信被上诉人的主张，认定双方2018年7月2日至2018年10月22日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于2018年9月1日至2018年10月22日期间的工资的问题。根据双方确认的工资发放表以及被上诉人的银行流水，原审法院认定被上诉人的工资为8000元/月，有事实依据，本院予以维持。现上诉人未能对其已经足额支付被上诉人2018年9月1日至2018年10月22日期间的工资，故原审法院判决上诉人向被上诉人支付2018年9月1日至2018年10月22日期间的工资13149.43元，有事实和法律依据，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。如前所述，双方为劳动关系，上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，原审法院据此判决上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额20781.61元，并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金的问题。双方均无法就解除劳动关系的原因提供足够的证据证明，原审法院认定双方解除劳动关系的原因为由上诉人提出，双方协商一致解除，并判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金4000元，有法律依据，本院亦予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广东百世传承信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年五月二十五日书记员  彭泽鑫冯晓雯