广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终10892号上诉人（原审原告）：广东新邦物流有限公司，住所地广州市白云区石井街新广花路夏茅路段路仔边20号（自编）。法定代表人：肖国喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖洁，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：金舟，男，系该司员工。被上诉人（原审被告）：刘宝玉，女，1982年8月6日出生，汉族，身份证住址湖北省阳新县，委托诉讼代理人：潘敬雪，广东正大联合律师事务所律师。原审第三人：广州市新邦物流服务有限公司，住所地广州市白云区太和镇永兴工业区7号整栋。法定代表人：石浩文。原审第三人：广州同城新邦物流有限公司，住所地广州市白云区均禾新科村106国道东侧弘森（国际）物流中心内B栋109、111号。法定代表人：李小叶。上诉人广东新邦物流有限公司（以下简称广东新邦公司）与被上诉人刘宝玉、原审第三人广州市新邦物流服务有限公司（以下简称广州新邦公司）、广州同城新邦物流有限公司（以下简称同城新邦公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21717号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭审理了本案，现已审理终结。广东新邦公司上诉请求：1.广东新邦公司无需向刘宝玉支付解除劳动合同赔偿金591696元；2.广东新邦公司无需向刘宝玉支付2018年3月1日至5月17日期间工资差额62687.6元。事实和理由：刘宝玉自2018年4月起未再履行与广东新邦公司之间签订的劳动合同，从4月开始没有考勤记录，且之后已经入职其他公司，此行为表明刘宝玉已单方解除与广东新邦公司的劳动合同。用人单位基于生产经营和组织劳动的需要，享有用工自主权，广东新邦公司已邮寄《刘宝玉工作调动通知单》，通知刘宝玉工作调动，调整后刘宝玉仍属于高层管理人员，薪酬标准和岗位调整符合劳动合同的约定。刘宝玉收到该通知后既没有前往新岗位报到，也没有回原岗位正常上班，而是打完卡就离开，还经常让同事帮忙打卡，广东新邦公司多次向刘宝玉发出催岗函，刘宝玉仍不回公司上班，因此，刘宝玉要求广东新邦公司支付2018年3月1日至5月17日期间工资差额没有依据。一审法院仅凭广东新邦公司的员工的微信聊天记录，就认定广东新邦公司解除劳动合同不符合事实。微信聊天内容仅是警告刘宝玉不打卡考勤上班，构成旷工将出现解除劳动合同的法律后果，本意是催促或警告，要求刘宝玉按时按要求上班。即使刘宝玉认为公司调岗不当，也不应以不提供劳动，擅自到其他公司任职的方式来解决纠纷，应当通过协调或者劳动仲裁的方式解决纠纷。刘宝玉辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，广东新邦公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。二、广东新邦公司违法解除与刘宝玉之间劳动合同关系，应当向刘宝玉支付违法解除劳动合同赔偿金591696元、2018年3月1日至5月17日期间工资差额62687.60元、2018年5月18日至6月28日期间产假工资43126.90元、2017年和2018年未休年休假工资37376.60元，并向刘宝玉出具解除劳动合同的证明。广州新邦公司未提交书面答辩意见。同城新邦公司未提交书面答辩意见。广东新邦公司一审诉讼请求为：1、确认广东新邦公司无需向刘宝玉支付违法解除劳动合同赔偿金591696元；2、确认广东新邦公司无需向刘宝玉支付2018年3月1日至5月17日期间工资差额62687.6元；3、确认广东新邦公司无需向刘宝玉支付2018年5月18日至6月28日期间产假工资43126.9元；4、确认广东新邦公司无需向刘宝玉支付2017年、2018年未休年休假工资报酬37376.6元。一审法院查明：广东新邦公司、广州新邦公司均是有限责任公司，法定代表人均为石浩文；广州同城新邦公司原法定代表人为石浩文，诉讼期间变更为李小叶。石浩文是广东新邦公司的股东，广东新邦公司是广州新邦公司的法人股东，广州新邦公司是广州同城新邦公司的法人股东。刘宝玉于2003年6月18日入职广州新邦公司工作，在广州新邦公司的广州汽运中心任经理，于2008年1月1日与广东新邦公司签订了期限为2008年1月1日至2012年12月31日的劳动合同，于2013年1月1日与广州同城新邦公司签订了期限为2013年1月1日至2016年1月31日的劳动合同，于2015年9月1日与广东新邦公司签订了最后一份劳动合同，期限为2015年9月1日至2020年9月30日。该份劳动合同约定：“乙方（刘宝玉）入职时的工作岗位为高层管理人员。如发生下列情形之一的，乙方愿意服从甲方（广东新邦公司）合理调整工作内容、岗位、级别、薪酬：1、根据乙方的工作表现、绩效考核、奖惩记录、身体状况以及甲方经营管理需要等情况需要调岗的。乙方的基本工资为3000元/月。工资根据薪酬操作规定按月支付。实行不定时工作制岗位的薪酬待遇的构成及水平，参照标准工时制确定，但不适用延长工作时间发放加班工资的规定。”2007年12月至2018年4月期间刘宝玉的社会保险费缴纳情况如下：2007年12月至2012年12月期间为刘宝玉缴纳社会保险费的用人单位为第三人广州新邦公司，2013年1月至2013年4月和2015年9月至2018年4月期间为刘宝玉缴纳社会保险费的用人单位为广东新邦公司，2013年5月至2015年8月期间为刘宝玉缴纳社会保险费的用人单位为第三人广州同城新邦公司；2018年5月无用人单位为刘宝玉缴纳社会保险费；2018年6月至7月，先后由广州猎克软件科技有限公司和广州市巨潮企业管理咨询有限公司为刘宝玉缴纳社会保险费。另查，广东新邦公司于2018年2月2日向刘宝玉邮寄《刘宝玉工作调动通知单》，通知将刘宝玉工作岗位由董事长助理调整为运务中心本部总监岗，要求刘宝玉于2018年2月26日前到岗，通过纸质考勤方式报到。刘宝玉称调整后的新岗位薪酬标准远低于原岗位薪酬标准，因此其不同意岗位调整，继续返回原岗位上班，但未前往新岗位报到，并于2018年2月26日向广东新邦公司邮寄了《关于的意见》，对工作岗位调动提出异议，其在原岗位一直正常上班至2018年5月17日。为此，刘宝玉向一审法院提交以下证据：1、刘宝玉工作调动通知单；2、关于的意见》及邮寄单查询记录单，拟证实刘宝玉向广东新邦公司表示不同意工作调动；3、投诉书，拟证明刘宝玉对广东新邦公司违法调整向劳动监察部门投诉，要求查处；4、刘宝玉与公司人事部工作人员王丽君微信聊天记录，拟证实广东新邦公司删除刘宝玉刷脸考勤、指纹打卡密码，导致其上班无法打卡；5、2018年4月1日至2018年5月17日，刘宝玉上下班打卡照片，拟证明刘宝玉自2018年4月1日起至2018年5月17日，每天只能用手机拍照的方式记录上下班打卡，不存在旷工的事实。广东新邦公司则主张由于其司部分股份被其他公司收购，公司调整经营方向，公司岗位缩减，刘宝玉所在岗位被撤销，刘宝玉因此被调整担任运务中心总监，调整后仍属于高层管理人员，调整后的薪酬标准虽然低于原岗位的薪酬标准，但并没有低于劳动合同约定的工资标准3000元/月，刘宝玉的岗位调整符合劳动合同约定，2018年2月26日起刘宝玉偶尔有回到公司，但没有按调岗通知要求前往新岗位报到，刘宝玉回到公司也没有正常上班，打完卡就离开，有时候让其他同时帮忙打卡。广东新邦公司未能提供证据证明刘宝玉所在岗位被撤销，刘宝玉对此不予认可，称虽然公司部分股份被收购，但其工作岗位并未受影响，该岗位仍然存在。关于劳动合同解除的事实，刘宝玉主张其于2018年5月17日晚上出现流产征兆，前往广东省妇幼保健院越秀院区住院，当晚已通过OA系统申请休假，并于2018年5月18日上午8店通过微信和电话向广东新邦公司代总经理涂智闵请假，2018年5月18日下午代总经理涂智闵、人事部总经理谢壮明和人事部员工宋茜茜分别向其发送微信信息，声称其未按照调岗通知前往新岗位报到，视为其于2018年4月17日单方自动离职，其在广东省妇幼保健越秀院区住院至2018年5月20日，2018年5月21日因情况严重转院到广东省妇幼保健院××区总医院，2018年5月25日进行剖腹产手术，住院至27日出院。刘宝玉对此向一审法院提供了以下证据：1、在办公系统中休假审批页面的截图，其中显示刘宝玉与2018年5月17日通过办公系统申请于2018年5月18日至25日期间休假。2、微信聊天截图，其中显示2018年5月18日上午8:30分刘宝玉通过微信告知涂智闵因身体原因其于2018年5月17日晚紧急住院，已经通过办公系统提交休假申请，请于审批。涂智闵答复：好，依规范上流程。多休息，早日康复。3、刘宝玉与涂智闵于2018年5月18日的微信聊天截图，聊天记录显示，涂智闵于下午3:15分向刘宝玉发送信息：“刘宝玉，经人事部反映，你长期旷工，未按公司要求在4月8日到运务部报到，也未到人事部商谈，且拒收公司文件，你的事情由人事部依规处理。”4、刘宝玉与人事部总经理谢壮明，人事部员工宋茜茜于2018年5月18日的微信聊天截图，谢壮明和宋茜茜分别于下午4:22分和5:02分向刘宝玉发送相同内容的信息：“刘宝玉，鉴于你长期旷工，未按公司要求在2018年4月8日到运务部报到，也未到人事部商谈，且拒收公司文件，属你拒不到岗。你的行为符合《劳动合同》第九条第（三）小点第1项’未经批准擅自离岗经公司催告限期内未返岗的视为单方违法离职’之约定，视为你自2018年4月16日单方违法离职。”5、《广东省妇幼保健院疾病诊断证明书》，落款日期为2018年5月27日，诊断结果为：“孕4产2宫内妊娠20+4周剖宫取台术后……”6、住院病人费用清单及收费票据，显示刘宝玉于2018年5月21日至27日期间住院费用为30415.68元，结算方式为自费，个人缴费30415.68元；广东新邦公司称未提出解除劳动合同，但自2018年4月开始刘宝玉未再履行劳动合同，自2018年4月开始没有刘宝玉的考勤记录，所以公司发放刘宝玉工资至2018年3月，并通过快递方式分别于2018年3月2日、3月9日、3月20日、3月24日、4月3日向刘宝玉发出催促返岗信函，确认刘宝玉提供的2018年5月18日下午涂智闵、谢壮明和宋茜茜的微信聊天记录属实，不清楚刘宝玉怀孕及住院情况。刘宝玉2018年6月开始已有第三方用人单位为其缴纳社会保险费，在其司未提出解除劳动合同的情况下，刘宝玉与其他公司建立劳动关系实质为其单方解除与其司的劳动合同的行为。关于工资标准，刘宝玉称其调岗前应发工资标准为50000元/月，各月工资分三笔发放，第一笔是每月23日左右以广东新邦公司的名义通过银行转账发放11420元，第二笔是每月27日左右以支付宝（中国）网络技术有限公司客户备付金名义转账发放不固定金额的工资，第三笔是每月月底向其发放“关爱通”积分月10000分，积分可以在“关爱通”平台上购物消费或者折现。诉讼中，刘宝玉对仲裁裁决中按其提供的《中国民生银行个人账户对账单》核算其离职前12个月平均工资标准31500元/月无异议。《中国民生银行个人账户对账单》显示，2017年3月至2018年3月期间刘宝玉各月有两笔工资转账收入，备注的转账主体分别为广东新邦公司和支付宝（中国）网络技术有限公司客户备付金，上述期间个月工资金额分别为：23442元、41716元、36044元、36022元、20395元、34023元、36420元、35355元、35598元、32253元、35317.93元、11420元、19140元。广东新邦公司称刘宝玉每月工资不固定，工资构成包含基本工资和提成，无法确认《中国民生银行个人账户对账单》真实性，但未在举证期限内提供工资台账予以核对。庭审中，广东新邦公司同意按照仲裁裁决结果支付刘宝玉2018年5月18日至6月28日期间产假工资43216.9元，支付刘宝玉2017年和2018年未休年休假工资报酬37376.6元。诉讼中，刘宝玉向一审法院提起财产保全，申请查封广东新邦公司名下价值734887.1元的财产。一审法院于2019年12月31日作出（2019）粤0111民初21717号《民事裁定书》，裁定查封广东新邦公司名下价值734887.1元的财产。刘宝玉向一审法院预交财产保全费4194.4元。再查，2019年1月，刘宝玉向广东省劳动人事争议调解仲裁院提起劳动仲裁，请求广东新邦公司支付2018年3月被克扣的工资16580元及克扣工资的赔偿金8290元，2018年4月被拖欠的工资50000元及拖欠工资的赔偿金25000元，2018年5月1日至5月17日被拖欠的工资32183.9元及拖欠工资的赔偿金16091.95元，2018年5月生育医疗费用33763.64元，2018年5月17日至6月24日期间生育津贴103448.25元，2018年5月18日至2018年6月28日期间产假工资96551.7元，2017年未休年休假工资68965元，2018年未休年休假工资27586.2元，补缴2003年6月18日至2007年11月期间的社会保险费，2015年1月至2018年8月期间华中事业部利润超额奖金53120元，2016年5月17日至2018年5月17日期间休息日加班工资165517.2元及拖欠工资的赔偿金82758.6元，违法终止劳动合同赔偿金764274元；广州新邦公司、广州同城新邦公司连带支付违法终止劳动合同赔偿金764274元；广东新邦公司开具离职证明。广东省劳动人事争议调解仲裁院于2019年5月10日作出粤劳人仲案字[2019]10号《仲裁裁决书》，终局裁决广东新邦公司自本裁决书生效之日起五日内支付刘宝玉2018年5月2日至27日期间的生育医疗费用28105.31元，驳回刘宝玉关于要求广东新邦公司支付拖欠2018年3月至5月17日期间工资赔偿金、华中实业不利润超额奖金、休息日加班工资及拖欠休息日加班工资赔偿金、生育津贴的仲裁请求；非终局裁决广东新邦公司自本裁决书生效之日起五日内支付刘宝玉违法解除劳动合同赔偿金591696元，支付2018年3月1日至5月17日期间工资差额62687.6元，支付2018年5月18日至6月28日期间产假工资43126.9元，支付2017年和2018年未休年休假工资报酬37376.6元，广东新邦公司自本裁决生效之日起五日内为刘宝玉出具解除劳动合同的证明，驳回刘宝玉关于要求广东新邦公司补缴社会保险费、广州新邦公司、广州同城新邦公司连带支付终止劳动合同赔偿金的仲裁请求。刘宝玉同意仲裁结果，上述终局裁决部分已生效；广东新邦公司对非终局裁决部分有异议，提起本案诉讼。一审法院认为：用人单位基于生产经营和组织劳动的需要，享有用工自主权。但用人单位行使调岗权时，也应当符合公平合理原则，不得滥用调岗权。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条和第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方可协商变更劳动合同内容，但变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，广东新邦公司主张因公司经营方向调整导致刘宝玉岗位被撤销，故对刘宝玉进行岗位调整。对此，广东新邦公司未向一审法院提供充足有效证据予以证明，其对刘宝玉的工作调整不足以认定为基于生产经营的需要。再者，在未与刘宝玉协商一致情况下，广东新邦供公司于2018年2月2日单方决定将刘宝玉工作岗位由董事长助理调整为运务中心本部总监岗，且调整后的岗位级别和工资水平与原岗位由较大差距，由此可见，广东新邦公司作出的调岗缺乏合理性。因此，一审法院认为刘宝玉在双方对岗位变更未协商一致或广东新邦公司未重新进行合理调岗的情况下，继续返回原岗位上班，未前往新岗位报到的行为未构成旷工行为。广东新邦公司总经理涂智闵、人事部总经理谢壮明、人事部员工宋茜茜分别于2018年5月18日通过微信通知刘宝玉，以刘宝玉长期旷工为由，视为刘宝玉与广东新邦公司劳动合同于2018年4月16日解除，该行为已构成解除劳动合同的行为，其以刘宝玉旷工为由解除劳动合同缺乏依据，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，刘宝玉不要求继续履行原劳动合同，广东新邦公司应支付刘宝玉违法解除劳动合同的赔偿金。由于广东新邦公司、广州新邦公司、广州同城新邦公司法定代表人为同一人，相互间持有股份，属于关联企业。三家公司自2003年6月18日起轮流与刘宝玉签订劳动合同，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，根据《最高人民法院》第五条规定，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，即刘宝玉工作年限自2003年6月18日计至2018年5月18日。由于刘宝玉离职前十二个月平均工资高于广州市2017年度职工月平均工资三倍24654元/月（8218元/月×3倍），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，应以广州市2017年度职工月平均工资三倍24654元/月作为计发违法解除劳动合同赔偿金的基数，且支付年限不超过十二年，故广东新邦公司应支付刘宝玉违法解除劳动合同赔偿金591696元（24654元/月×12个月×2倍）。关于工资差额问题。如上所述，由于广东新邦公司的不合理调岗，刘宝玉2018年3月1日至2018年5月17日未到新岗位报到，继续返回原岗位工作，故广东新邦公司应按照刘宝玉原岗位工资水平支付其2018年3月1日至5月17日期间工资差额。关于工资标准，广东新邦公司作为用人单位，掌握管理员工工资台账，其未向一审法院提交工资台账以查明刘宝玉工资水平，应承担举证不能的不利后果。刘宝玉对仲裁裁决认定根据《中国民生银行个人账户对账单》核定其离职前十二个月平均工资31500元/月作为工资标准无异议，一审法院予以确认。扣除已发2018年3月工资19140元，广东新邦公司应支付刘宝玉2018年3月1日至5月17日工资差额62687.6元（31500元/月×2个月+31500元/月÷21.75天×13天-19140元）。关于产假工资及2017年、2018年未休年休假工资问题，刘宝玉对仲裁裁决结果无异议，广东新邦公司也表示同意按仲裁裁决结果履行，即双方均对仲裁裁决结果无异议，一审法院予以确认。该两项工资数额以仲裁结果为准，即广东新邦公司支付刘宝玉2018年5月18日至6月28日期间产假工资43126.9元，支付刘宝玉2017年和2018年未休年休假工资报酬37376.6元。据此，一审法院判决如下：一、于判决生效之日起三日内，广东新邦物流有限公司支付刘宝玉违法解除劳动合同赔偿金591696元；二、于判决生效之日起三日内，广东新邦物流有限公司支付刘宝玉2018年3月1日至5月17日期间工资差额62687.6元；三、于判决生效之日起三日内，广东新邦物流有限公司支付刘宝玉2018年5月18日至6月28日期间产假工资43126.9元；四、于判决生效之日起三日内，广东新邦物流有限公司支付刘宝玉2017年和2018年未休年休假工资报酬37376.6元；五、于判决生效之日起三日内，广东新邦物流有限公司为刘宝玉出具解除劳动合同的证明；六、驳回广东新邦物流有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广东新邦物流有限公司负担；财产保全费4194.4元，由广东新邦物流有限公司负担（刘宝玉已预交，由广东新邦物流有限公司在履行上述判决义务时将其应承担财产保全费4194.4元直接给付刘宝玉，刘宝玉预交的财产保全费一审法院不予退回）。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.广东新邦公司是否应向刘宝玉支付违法解除劳动关系的赔偿金。2.广东新邦公司是否应向刘宝玉支付2018年3月1日至5月17日的工资差额。关于广东新邦公司是否应向刘宝玉支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方可协商变更劳动合同内容，但变更劳动合同，应当采用书面形式。广东新邦公司主张因公司生产经营需要对刘宝玉进行岗位调整，但广东新邦公司未提供充足有效证据证明对刘宝玉的调岗确是生产经营所需，故本院对广东新邦公司的该主张不予采纳。广东新邦公司在未与刘宝玉协商一致情况下，于2018年2月2日单方决定将刘宝玉工作岗位由董事长助理调整为运务中心本部总监岗，且调整后的岗位级别和工资水平与原岗位有较大差距，刘宝玉在双方对岗位变更未协商一致，且广东新邦公司未提供证据证明其对刘宝玉的调岗确是生产经营所需的情况，继续返回原岗位上班，未前往新岗位报到的行为不构成旷工行为。广东新邦公司总经理涂智闵、人事部总经理谢壮明、人事部员工宋茜茜分别于2018年5月18日通过微信通知刘宝玉，以刘宝玉长期旷工为由，视为刘宝玉与广东新邦公司劳动合同于2018年4月16日解除，该行为已构成解除劳动合同的行为。如上所述，刘宝玉不到新岗位上班的行为不构成旷工，故广东新邦公司以刘宝玉旷工为由解除劳动合同缺乏依据，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，广东新邦公司应支付刘宝玉违法解除劳动合同的赔偿金。关于工资差额问题。如上所述，由于广东新邦公司对刘宝玉的单方调岗不合理，刘宝玉2018年3月1日至2018年5月17日未到新岗位报到，继续返回原岗位工作合理，故广东新邦公司应按照刘宝玉原岗位工资水平支付其2018年3月1日至5月17日期间工资差额。经审查，一审关于赔偿金和工资差额数额的认定符合法律规定，广东新邦公司上诉也未对一审认定的赔偿金591696元及工资差额43126.9元提出异议，故本院予以确认。综上所述，广东新邦公司上诉请求均不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东新邦物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  黄小迪审判员  李 婷二〇二〇年五月二十六日书记员  曾凡峰李书琪