辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终118号上诉人（原审被告）：韩伟，男，1980年12月24日出生，蒙古族，住内蒙古自治区通辽市。委托诉讼代理人：李久燏，内蒙古巨鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张清龙，男，1972年2月6日出生，汉族，住辽宁省凌源市。委托诉讼代理人：苏福林，辽宁攻盈律师事务所律师。原审被告：抚顺机械设备制造有限公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区葛山路15号院内厂房。法定代表人：蒋红鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宏飞，该公司法律顾问。上诉人韩伟因与被上诉人张清龙、原审被告抚顺机械设备制造有限公司（以下简称抚顺机械制造公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。韩伟上诉请求：请求二审法院审理后直接改判由被上诉人承担损失的40%。事实与理由：1.韩伟对张清龙所述事实部分无异议，对张清龙的受伤的原因及各自应当承担的责任有异议，认为张清龙此次伤害应当承担超过20%的责任。张清龙受雇于韩伟焊接高压容器，事发时“张清龙起身去扶围栏准备站起来，围栏突然断裂（张清龙从3.5米-4米左右高处操作平台上）摔了下来”而这个围栏是张清龙自己焊制的（可提供证据证明），而且操作当时张清龙并未佩戴安全带、安全帽，疏忽大意，严重违反安全操作规定，是张清龙自己在施工过程中出现麻痹和不负责任造成的假焊重要环节脱落，导致其受伤住院，根据侵权责任法因果关系的规定，张清龙自己应当承担脚手架质量问题导致工人受伤的后果。请贵院重新确定责任比例；2.后续医疗费13070.76元的请求，因对其花费事项不明确，是否为治疗费用无法确认。尚未发生的治疗费7000元，于法无据；庭审中补充：3.一审判令张清龙承担20%责任，张清龙应返还韩伟先期垫付的医疗费41572.41元的20%，；4.误工费应按误工期限3个月标准计算，且由张清龙自行承担20%误工费。张清龙辩称，不同意一审判令我承担20%责任，我认为我不应承担责任，不同意韩伟的上诉请求。理由：1.张清龙自行垫付医药费3000元，41572.41元中已包含此款，是否返还按照法律规定处理；2.误工费计算至伤残鉴定定残日有400多天，一审法院结合实际情况认为误工期限为180元，对韩伟主张误工期限为3个月不认可，且一审已判令我自行承担20%误工费。抚顺机械制造公司述称，同意韩伟的上诉意见，请法院依法裁判。张清龙向一审起诉请求：1.要求张清龙、抚顺机械制造公司赔偿医疗费13070.76元、护理费17328元、住院伙食补助费3760元、营养费6000元、精神损害抚慰金5000元、交通费1578.5元、误工费135900元、伤残补助金29312元、鉴定费用2440元、二次手术费用7000元，以上损失合计221389.26元；2.诉讼费用由张清龙、抚顺机械制造公司承担。一审法院经审理查明，2017年，抚顺机械制造公司承揽了位于抚顺市望花区的某储存容器制造安装工程。2017年6月1日，抚顺机械制造公司与韩伟签订了一份《承揽合同》，约定：甲方：抚顺机械设备制造有限公司，乙方韩伟。一、甲方根据生产需要，将管件焊接工作承揽给乙方完成。为保证生产任务完成，根据工作需要，乙方可自行组织人员满足生产，工资待遇标准与乙方自行协商确定并由乙方发放，甲方无权干涉，如发生一切纠纷与甲方无关。二、当月管件焊接交验合格，当月结算全部加工费，如当月未完成管件焊接量或交验未合格，按当月实际完成工作量结算加工费（结算最多不超过70%）。三、如因技术原因，返修工作由公司员工完成所发生的返修费用，在承揽费中扣除。如无特殊原因，未按规定期限完成承揽任务，超期一天扣罚100元/天。四、乙方及乙方员工工作中一定要佩戴劳动保护，执行操作规程，如工作中发生工伤事故，乙方不承担任何责任。……。甲方：抚顺机械设备制造有限公司（盖章），乙方：韩伟（签字）。当日，抚顺机械制造公司向韩伟出具一份《告知书》，载明：我公司与韩伟签订了管件焊接承担（揽）合同，韩伟为履行焊接承揽合同，自行雇佣行为与我公司无关。我公司与韩伟招雇的人员之间不存在劳动关系及劳动（务）关系。雇员在工作中如发生事故造成人身及财产损害的，与我公司无关，我公司不承担法律责任。雇员工资由韩伟结算支付，与我公司无关。特此告知！韩伟（签字）。另查，2018年3月26日，张清龙经他人介绍，受雇于韩伟，到抚顺机械制造公司的施工现场，提供电焊劳务，口头约定，张清龙主要焊接高压容器，每天劳务费300元。张清龙按约定从事焊接工作，韩伟分别于2018年4月份及5月份支付原告劳务费8500元、9000元。2018年6月15日夜班，张清龙在3-4米高的操作平台上焊接高压容器，23点30分左右，张清龙扶操作平台围栏起身站立时，围栏断裂，张清龙从操作平台摔下受伤。随后，张清龙被送往中国医科大学附属第四医院门诊诊疗，韩伟支付门诊医药费425.7元，2018年6月17日，张清龙转入沈阳市骨科医院住院治疗，诊断为：股骨颈头下骨折和肋骨骨折。于2018年6月20日，行左股骨颈骨折闭合复位内固定术。2018年8月2日出院，出院医嘱为：1.患肢严禁负重，适当功能锻炼；2.口服骨科药物；3.全休一个月；4.15日后门诊复诊。张清龙住院46天，二级护理46天，由其妻子护理，普食46天。支付住院费41146.71元，其中张清龙自行支付。医药费3000元，其余由韩伟支付。张清龙出院后，返回家乡凌源市，在当地门诊检查治疗，先后支付医疗费9558.56元。2019年8月14日到沈阳骨科医院进行复查，支付CT费用501.6元，支付诊察及电子病历费10.6元，合计512.2元。再查，经抚顺市中级人民法院委托，抚顺市中心医院法医司法鉴定所，对张清龙的伤残程度、护理期、营养期、后续治疗费进行了鉴定，鉴定结论：1.张清龙伤残程度构成十级伤残；2.误工期180天、护理期为120天、营养期为120天；3.后续治疗费用6000-7000元。张清龙支付鉴定费2440元。一审法院认为，本案的争议焦点为，抚顺机械制造公司是否与韩伟承担连带赔偿责任？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条（以下简称：十一条）第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张清龙系韩伟的雇员，张清龙在从事雇佣活动中受到伤害，故韩伟应承担赔偿责任。十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，抚顺机械制造公司明知韩伟不具备相应的资质，却将其承揽的工程中的焊接工程分包给韩伟，故其应当与韩伟承担连带责任。关于抚顺机械制造公司主张，与韩伟约定，“发生工伤事故应该由韩伟承担相应的责任，我公司不承担责任。”的抗辩意见，《合同法》第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；本案中，抚顺机械制造公司与韩伟的约定，符合该规定，该约定无效，抚顺机械制造公司的抗辩意见，法院不予采纳。关于韩伟主张，张清龙未按要求佩戴安全带、安全帽，存在过错，应减轻韩伟责任的抗辩意见，《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，韩伟未按规定佩戴安全带、安全帽，疏忽大意，存在过错，可以减轻被告人的责任。法院根据各自的过错程度确定，韩伟承担20%责任，被告承担80%责任。关于赔偿范围，《侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案系人身损害赔偿，应按照本规定范围进行赔偿。关于张清龙主张赔偿医疗费13070.76元的诉讼请求，张清龙提供了相应的票据，法院予以确认。关于张清龙主张护理费17328元的诉讼请求，虽然鉴定结论确定“护理期为120天”，但未明确护理级别，三级护理，不设护理人员，张清龙住院46天，二级护理46天，二级护理设1人护理，张清龙未提供护理人员的误工证明，参照辽宁省上一年度其他服务业年收入52707元计算，应为6642.53元。关于张清龙主张，要求赔偿住院伙食补助费3760元的诉讼请求，张清龙2018年6月16日在中国医科大学附属第四医院诊疗为门诊诊疗，并非住院，住院为46天，每天按照80元计算，应为3680元。关于张清龙主张，要求赔偿营养费6000元的诉讼请求，张清龙住院期间医嘱为普食，虽然鉴定结论为“营养期为120天”，但未明确超过“合理膳食”而增加费用的结论，该主张法院无法支持。关于张清龙主张赔偿交通费1578.5元的诉讼请求，根据张清龙居住地与治疗地之间的距离、护理人员往返等因素、该主张符合客观事实，法院予以确认。关于张清龙主张，赔偿误工费135900元的诉讼请求，鉴定结论确认误工期为180天，张清龙受雇期间每天劳务费300元，误工费为54000元。关于张清龙主张赔偿伤残赔偿金29312元的诉讼请求，该主张符合法律规定，法院予以确认；关于韩伟主张，“张清龙不构成伤残，申请重新鉴定”的抗辩意见，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。该鉴定系人民法院依照法定程序委托鉴定机构予以鉴定，张清龙未提出上述规定证据。其主张法院不予支持。关于张清龙主张赔偿精神抚慰金5000元的诉讼请求，《侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，张清龙所受伤害经鉴定为十级伤残，应当赔偿精神抚慰金，根据张清龙的伤残等级、本地生活水平、致害人的过错程度及承担能力，该主张法院酌定4000元。关于张清龙主张赔偿二次治疗费用7000元的诉讼请求，鉴定结论，后续治疗费为6000-7000元，该主张未超过鉴定结论的范围，法院予以确认；关于韩伟主张，后续治疗费尚未发生的不应支持的抗辩意见，与鉴定意见不符，法院不予采纳。关于张清龙主张赔偿鉴定费2440元的诉讼请求，张清龙提供了相应的票据，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国合同法》第五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决：一、被告韩伟于判决生效之日起30日内，赔偿原告张清龙经济损失医疗费13070.76元、护理费6642.53元、住院伙食补助费3680元、交通费1578.5元、误工费54000元、伤残补助金29312元、后续治疗费7000元，合计115283.79元的80%，即92227.03元；二、被告韩伟于判决生效之日起30日内，赔偿原告张清龙精神损害抚慰金4000元；三、被告制造公司对上述款项承担连带责任；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告张清龙其他诉讼请求。案件受理费4621元，由被告韩伟负担2005元，原告张清龙自行负担2616元，鉴定费用2440元、由被告韩伟负担1952元，原告张清龙自行负担488元。被告制造公司对被告韩伟负担的部分承担连带责任。二审庭审中，韩伟对一审判决查明事实、证据及责任承担比例无异议。韩伟认可张清龙因本次事故在中国医科大学附属第四医院及沈阳骨科医院共花费医疗费41572.41元，张清龙自行垫付其中的3000元。韩伟认可张清龙在凌源医院后续治疗。发生医疗费10070.76元。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案中，被上诉人张清龙受雇于上诉人韩伟从事焊接工作，其在工作中遭受人身损害，韩伟作为雇主应当承担赔偿责任；韩伟承揽的案涉工程是由原审被告抚顺机械制造公司分包，抚顺机械制造公司明知韩伟无相应资质，仍将该工程分包给韩伟，抚顺机械制造公司应对张清龙的损失承担连带赔偿责任，故一审法院依据相关法律规定判令张清龙承担赔偿责任，抚顺机械制造公司承担连带责任于法有据，本院对此予以确认。韩伟在二审庭审中对一审判决查明事实、证据、及责任承担比例均无异议，故本院对其主张张清龙承担40%责任不予考虑。关于韩伟主张张清龙应返还其垫付20%医疗费一节，庭审中，韩伟、张清龙均认可张清龙在中国医科大学附属第四医院及沈阳骨科医院共花费医疗费41572.41元，张清龙自行垫付其中的3000元，则韩伟垫付38572.41元医疗费，张清龙应自行承担韩伟垫付医疗费20%责任即承担7714.48元医疗费，故韩伟的此项上诉请求有事实依据，本院予以支持，此款将在韩伟给付张清龙的赔偿款中予以冲抵。关于韩伟主张误工费应按误工期限3个月标准计算，且由张清龙自行承担20%误工费一节，一审法院根据当事人申请，就张清龙伤情委托司法鉴定，鉴定意见是张清龙误工期180天，现韩伟未能提供张清龙误工期为3个月的确凿证据，且一审法院已判令张清龙自行承担20%误工费，故本院对韩伟的此项上诉请求不予采信。因韩伟在二审庭审中认可张清龙在凌源医院后续治疗；经查，后续治疗费及张清龙自行垫付医疗费合计13070.76元，故本院对韩伟的该项诉求不予审理。关于韩伟主张不应赔付尚未发生的后续治疗费7000元一节，张清龙述称此款系其二次手术，取第一次手术固定物的相关费用，为避免诉累，我不再主张二次治疗费；结合鉴定意见，本院认可张清龙的理由，对韩伟的此项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人韩伟的上诉请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初570号民事判决第二项、第三项、第四项；二、撤销抚顺市望花区人民法院（2019）辽0404民初570号民事判决第一项；三、上诉人韩伟赔偿被上诉人张清龙经济损失医疗费13070.76元、护理费6642.53元、住院伙食补助费3680元、交通费1578.5元、误工费54000元、伤残补助金29312元、后续治疗费7000元，合计115283.79元的80%，即92227.03元，张清龙应返还韩伟垫付医疗费7714.48元，冲抵后韩伟于本判决生效之日起三十日内赔偿张清龙84512.55元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4621元，上诉人韩伟负担1847.50元，被上诉人张清龙负担2773.50元；鉴定费用2440元，由上诉人韩伟负担1952元，被上诉人张清龙负担488元；二审案件受理费606元，由上诉人韩伟负担。原审被告抚顺机械设备制造有限公司对上诉人韩伟负担部分承担连带责任。本判决为终审判决。审判长  尹立威审判员  王冬雨审判员  韩 雪二〇二〇年五月十一日书记员  刘 娟