江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终360号上诉人（原审被告）：南通新华幕墙装饰有限公司，住所地江苏省南通高新区金桥西路288号。法定代表人：邱东华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李允治，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范玉生，男，汉族，1965年11月30日出生，个体户，住江苏省。委托诉讼代理人：何明、张鸣，江苏南昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安百耀建筑装饰有限公司，住所地江苏省淮安市经济技术开发区安澜北路3号总部经济园区26号楼302-6室。被上诉人（原审被告）：江苏楚天置业有限公司，住所地淮安市清河新区广州路8号527室。法定代表人：郑健力，该公司总经理。委托诉讼代理人：温雨，该公司员工。上诉人南通新华幕墙装饰有限公司（以下简称新华公司）因与被上诉人范玉生、淮安百耀建筑装饰有限公司（以下简称百耀公司）、江苏楚天置业有限公司（以下简称楚天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市涟水县人民法院(2019)苏0826民初5434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新华公司上诉请求：1、依法撤销原判中上诉人新华公司承担之履行义务；2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院查明事实错误。首先，涉诉工程是由上诉人与楚天公司签订的玻璃幕墙安装合同，并与百耀公司共同合作施工。范玉生持有其中1份施工合同原件，而另外1份合同原件是上诉人提交的，原审判决合同原件全部由被上诉人范玉生持有和提供，认定涉诉工程的实际施工人是范玉生，这是错误的。其次，涉诉工程的采购和付款都是由上诉人和百耀公司联系厂家、支付款项，范玉生是现场劳务施工人。原审认为范玉生持有18张送货单据就可以证明其是实际施工人，也是错误的。再次，范玉生举证的大部分证据都是复印件，其不能与本案形成直接的关联性。且范玉生本人也是从事装潢材料、建筑材料的批发和销售，上诉人在庭审中举证了范玉生名下经营部的工商信息，范玉生在一审中也是认可的。第四，范玉生与上诉人签订有劳务分包合同，上诉人支付了劳务费用。原审认为上诉人支付的劳务费用超过合同约定，进而认定劳务合同不是双方真实意思表示，亦是错误的。第五，本案中，范玉生与百耀公司之间所谓的《施工承包合同》，上诉人不知情，范玉生也没有举证其系实际施工人的充分证据。第六，范玉生与上诉人之间只有劳务分包关系，上诉人从未将工程转包给范玉生。依据合同相对性，范玉生主张之涉诉工程款项，其对应的主体应是百耀公司，与上诉人无关。2、法律适用错误。原审对范玉生是实际施工人的认定，证据不足。综上所述，本案一审法院事实查明错误，适用法律错误，依法侵害了上诉人的合法权益。被上诉人范玉生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人楚天公司辩称：施工合同是和上诉人签订的，至于上诉人与范玉生、百耀公司之间关系，我方不表态，判决中提到的范玉生向我公司提供的幕墙装饰工程的竣工资料是事实，具体请法院依法裁定。被上诉人百耀公司未作书面答辩。原审原告范玉生向一审法院提出诉讼请求：判决原审被告支付原审原告工程款1957880元并承担欠付工程款利息（自2018年9月21日起，以未付款为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算至本金还清止）。一审法院认定事实：位于淮安市清河新区的清城创意谷项目由原审被告楚天公司开发建设。2015年12月5日，原审被告楚天公司与新华公司签订清城创意谷幕墙制作与安装合同，约定原审被告新华公司以包工包料的方式分包清城创意谷的幕墙制作与安装工程，合同采用固定总价（最终优惠价）包干方式，价款为328万元。水电费用按实际代缴数额由原审被告楚天公司从原审被告新华公司的每一次工程进度款中扣除。支付比例约定：主框及副框完成经监理验收合格支付合同价的25%，即付人民币82万元；玻璃及五金件安装完成经监理验收后付25%，即付人民币82万元；工程竣工验收备案（符合监理等主管单位最终检查审核验收，并向甲方移交全部手续）后，支付该分项工程造价的80%，即人民币98.4万元。结算完成后，6个月内分期支付至结算总价的95%，即人民币49.2万元，余款5%即16.4万元作为工程质量保证金。工程质量保修期为二年，质保期满后30天内，质量金无息退还。2016年4月8日，原审被告楚天公司与新华公司又签订清城创意谷铝合金门窗制作与安装合同，合同价款为固定总价347万元，分四期支付至结算总价的95%，余款173500元作为质保金，于质保期满后30天内无息退还。一审审理中，原审被告新华公司陈述上述两份合同签订后，原审被告新华公司与百耀公司对幕墙制作与安装工程进行合作，双方未签订书面协议，原审被告百耀公司负责具体项目及施工队伍，原审被告新华公司负责对工程的管理和协调。2016年春节前，原审被告百耀公司进场施工，具体劳务分包给安某,4、陈某,4负责，安某,4、陈某,4打了预埋件后因劳务费用未得到支付而停工。2016年1月15日，原审被告百耀公司（甲方）经陈大龙介绍与原审原告范玉生（乙方）签订清城创意谷幕墙制作与安装施工承包合同，约定甲方将清城创意谷幕墙制作与安装工程交给乙方承包施工。造价为328万元，面积最终按4800平方结算，工程量以甲方与业主共同确定的工程量为准，单价以甲方中标工程量清单为准。甲方收取乙方合同总价2%的利润。甲方与业主签订的清城创意谷幕墙投保制作与安装工程所有合同文本及补充协议均为合同的组成部分，还约定本协议签订后，乙方需要在2015年1月15日之前向甲方支付人民币30万元作为甲方的材料款，如乙方未支付，则本合同作废。合同签订当日，原审原告向原审被告百耀公司支付人民币28万元，备注：材料定金15万、配件2万元、图纸1万元、材料5万元、建设费5万元。2016年3月8日、3月22日、4月2日、2017年6月29日，原审原告又分别给付原审被告百耀公司材料款预付金30万元、14万元、5万元、4万元，合计53万元。原审被告百耀公司与原审原告签订上述施工合同后，告知安某,4幕墙制作与安装工程已转让给原审原告，叫安某,4继续施工，因安某,4要求，原审被告百耀公司与安某,4于2016年3月10日签订幕墙安装合同，约定清城创意谷17、18号楼的安装劳务由安某,4完成。清城创意谷于2018年3月21日竣工验收合格，交付使用。一、原审原告为证实其为案涉工程实际施工人，除提交上述施工合同、支付原审被告百耀公司相关费用的凭证外，还向法庭提交了以下证据：1、2018年5月18日，原审被告楚天公司工作人员温雨向原审原告出具的收条一张，收条载明：收到南通新华公司幕墙装饰工程竣工验收所需所有资料。原审被告新华公司表示对收条真实性无法确认，且收条表明收到原审被告新华公司拥有的资料，原审被告楚天公司对该收条不表异议。原审原告认为因案涉工程是以新华公司名义施工的，故收条载明收到新华公司工程资料。2、江苏东跃镜业玻璃有限公司开具的收货地点为清城创意谷的送货单原件18张、原审原告与江苏东跃镜业有限公司玻璃采购合同2页，合同交货地点为淮安清城创意谷。原审被告新华公司不否认案涉工程玻璃是从江苏东跃镜业有限公司采购的，但无法核实送货单的真实性。3、2018年1月4日盖有江苏纵横工程顾问有限公司监理项目部印章的清城创意谷赶工计划复印件，原审被告新华公司提出证据系复印件，不予认可；原审原告陈述原件在监理公司，是监理公司让其在上面签名，确认他们在催工。4、原审被告楚天公司与新华公司签订的幕墙制作与安装合同原件，原审原告主张是原审被告百耀公司将工程转包给其施工后向其交付的。原审被告楚天公司、新华公司对合同原件真实性不表异议，原审被告楚天公司表示其公司没有向原审原告交付合同原件，原审被告新华公司表示合同原件为什么在原审原告处不清楚，同时表示其公司也有原件，但在指定期限内未向法庭提交。5、证人安某,4、陈某,4证言：安某,4、陈某,4均证实案涉工程劳务原是原审被告百耀公司分包的，后原审被告百耀公司将工程转包给原审原告后，劳务继续由其分包，原审原告成了其老板。对工程款支付问题，原审被告新华公司陈述向原审原告支付款项合计781320元，其中2018年1月9日、2018年2月13日分别汇入原审原告名下的丹徒区谷阳镇惠生建材经营部15万元、15万元，2018年2月14日汇入陈某,4名下19万元，上述49万是劳务费用。2017年3月30日、5月9日分别汇入原审原告名下的丹徒区谷阳镇惠生建材经营部175770元、115550元，这两笔是因原审被告百耀公司法定代表人顾昊宇要求支付的，是原审原告与顾昊宇之间的其他款项。原审原告对原审被告新华公司上述陈述的付款金额781320元不表异议，但提出如下异议：1、原审被告新华公司上述所付款项均为工程款，并不是与顾昊宇之间的其他款项。2、原审被告新华公司另通过邱祖德现金支付159800元，支付给江苏东跃镜业有限公司（原审原告的购货单位）10万元，原审被告百耀公司法定代表人顾昊宇支付现金8万元，原审被告百耀公司支付3.7万元，合计已领取工程款1158120元。二、原审被告新华公司为证实其主张的原审原告只分包了劳务，向法庭提交了2016年3月20日甲方为新华公司，乙方为范玉生的建设工程施工劳务分包合同，合同约定固定总价为40万元。原审原告范玉生表示这份合同签订是事实，但不是双方真实意思表示，这份合同是原审原告到原审被告新华公司索要工程款时，原审被告新华公司要求开具发票，而开票必须要有合同，原审原告为了开票才与原审被告新华公司签订的，并不是双方真实的承包关系。证人安某,4、陈某,4证实清城创意谷17、18号楼幕墙劳务均由陈某,4、安某,4完成的，开始是原审被告百耀公司发包的，预埋件打好后，原审原告范玉生成了承包人，负责现场施工。陈某,4还证实2018年春节前范玉生叫开40万劳务票据，实际给付其19万元，2016年3月20日的劳务分包合同是为了开票用的。三、审理中，原审被告楚天公司、新华公司一致确认清城创意谷幕墙制作与安装、铝合金门窗制作与安装工程款合计已支付4846250元，未区分各份合同的款项，因工程总价没有确定，工程结算还没有完毕，但均未提供证据。上述事实，有经庭审质证的原审原被告陈述、原审原告与百耀公司签订的工程施工合同、新华公司与楚天公司签订幕墙制作与安装合同原件、支付凭证、证人证言等证据证实，一审法院予以确认。一审法院认为：本案主要争议是原审原告范玉生是不是清城创意谷幕墙制作与安装工程的实际施工人。原审被告新华公司陈述其公司承接了清城创意谷工程后与原审被告百耀公司合作，原审被告百耀公司负责工程项目及施工队伍，故原审被告百耀公司自行施工后又与原审原告签订施工合同是基于与原审被告新华公司的合作。原审被告百耀公司将幕墙制作与安装劳务分包给安某,4、陈某,4后，又与原审原告范玉生签订施工合同，并将原审被告新华公司与楚天公司签订的合同原件交给原审原告范玉生，原审被告百耀公司与原审原告签订的施工合同约定原审被告百耀公司将案涉工程交由原审原告施工完成，原审被告百耀公司收取合同总价2%利润，该合同属于转包合同。原审原告范玉生在签订转包合同后向原审被告百耀公司支付材料预付款、材料定金、图纸费用、建设费用等费用合计81万元，可以证实原审被告百耀公司原施工的工程量及预定的材料均已转让给原审原告范玉生。原审原告提供的江苏东跃镜业玻璃有限公司的送货单原件均注明收货地点为清城创意谷，可以证实原审原告范玉生为完成案涉工程进行了材料采购。原审被告楚天公司工作人员温雨出具给原审原告范玉生的收条注明收到幕墙制作与安装工程竣工验收所有资料，可以证实案涉工程竣工资料由原审原告范玉生实际向原审被告楚天公司交付。上述事实结合原审被告楚天公司与新华公司签订施工合同原件在原审原告范玉生处、赶工计划、证人证言等，一审法院确认原审原告范玉生为案涉工程实际施工人。原审被告新华公司虽提交了2016年3月20日其公司与原审原告的劳务合同，但原审原告否认该合同是其真实意思表示，并表示这份合同只是为了开票才签订的，证人陈某,4的证言印证了原审原告的主张；另原审被告新华公司主张原审原告的劳务费用40万元，而实际支付的款项远大于40万元，对多支付的金额未能作出合理的解释，故一审法院确认原审被告新华公司提供的2016年3月20日劳务合同虽是原审原告签订的，但不是原审原告的真实意思表示，不能否认原审原告为幕墙制作与安装工程的实际施工人这一事实。原审被告新华公司虽与原审被告楚天公司签订幕墙制作与安装施工合同，但未实际施工，原审被告新华公司陈述其公司与原审被告百耀公司合作施工幕墙制作与安装工程，故原审被告新华公司为共同转包人，故原审原告要求原审被告百耀公司、新华公司承担付款责任，一审法院予以支持。原审被告楚天公司与新华公司签订了清城创意谷幕墙制作与安装、铝合金门窗制作安装两份施工合同，均为固定总价，合计675万元，现已支付4846250元，按固定总价计算尚欠1903750元。审理中，虽原审被告楚天公司、新华公司均陈述尚未结算完毕，但均未提供证据，且原审被告新华公司也未积极向原审被告楚天公司主张，故一审法院确定原审被告楚天公司在欠付工程款1903750元范围内对原审原告工程款承担付款责任，如实际履行的付款金额超过尚欠原审被告新华公司的工程款余额，可向原审被告新华公司追偿。原审被告新华公司与楚天公司合同约定幕墙制作安装工程款为固定总价，原审被告新华公司未实际施工，而由合作人原审被告百耀公司转包给原审原告范玉生，且原审原告范玉生支付了百耀公司前期支付相关款项，故原审原告范玉生按固定总价328万元主张权利，一审法院予以支持，扣除5%质保金后为311.6万元，减去已领取的1158120元，尚有1957880元，原审被告百耀公司、新华公司应当在竣工验收合格后6个月内（2018年9月21日前）支付，故原审原告主张欠付工程款利息，一审法院予以支持。一审法院判决：原审被告淮安百耀建筑装饰有限公司、南通新华幕墙装饰有限公司于判决生效后10日内给付原审原告范玉生工程款1957880元及逾期付款利息（以1957880元为本金，自2018年9月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止），原审被告江苏楚天置业有限公司在欠付原审被告南通新华幕墙装饰有限公司工程款1903750范围内对原审原告范玉生工程款承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23144元，由原审被告淮安百耀建筑装饰有限公司、南通新华幕墙装饰有限公司负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：本案中，被上诉人范玉生主张其是清城创意谷幕墙制作与安装工程的实际施工人，应当负举证责任。经查，一审中，范玉生提供了上诉人与楚天公司签订的《清城创意谷幕墙制作与安装合同》原件、百耀公司与范玉生签订的转包合同，以及范玉生在签订转包合同后向原审被告百耀公司支付材料预付款、材料定金、图纸费用、建设费用等费用合计81万元，同时范玉生又提供了为完成案涉工程进行了材料采购，楚天公司认可收到范玉生幕墙制作与安装工程竣工验收所有资料等相关证据，上述证据双方当事人质证，本院予以确认。上诉人虽有异议，但一、二审中未提供证据予以证明。原审依据查明的案件事实，确认被上诉人范玉生为案涉工程实际施工人，符合法律规定。关于上诉人称原审认定事实错误问题。对于范玉生持有上诉人与楚天公司签订的玻璃幕墙安装合同原件，双方无争议。但上诉人称其也提交了上诉人与楚天公司签订的1份合同原件，原审认定合同原件全部由范玉生持有和提供，范玉生是案涉工程的实际施工人，是错误的。经查，上诉人与楚天公司签订了清城创意谷幕墙制作与安装、铝合金门窗制作与安装两份合同，但本案所涉诉的合同系清城创意谷幕墙制作与安装，其提供的另一份合同原件与本案无关。故对该上诉理由，本院不予采纳。关于原审对于案涉工程相关材料的认定是否有误问题。经查，原审依据范玉生提供的材料收货地点为清城创意谷的送货单原件、以及玻璃采购合同交货地点为淮安清城创意谷，从而认定上述材料为范玉生采购并用于涉案工程，并无不当。上诉人虽有异议，但未提供证明相关材料是其购买的证据。故对该上诉理由，本院亦不予采纳。关于上诉人上诉称范玉生举证的大部分证据都是复印件，其不能与本案形成直接的关联性问题。经查，范玉生所出具的证据虽有清城创意谷赶工计划是复印件，但该原件在监理公司。上诉人所称的大部分证据都是复印件，与事实不符，对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人主张其与范玉生系劳务关系问题。一审中，上诉人虽提交双方的劳务合同，但范玉生否认该合同是其真实意思表示，并表示这份合同只是为了开票才签订的。原审经审查，依据证人陈某,4的证言，以及上诉人支付给范玉生的款项远大于40万元的事实，认定双方签订的劳务合同不是真实意思表示，并无不当。关于上诉人称范玉生与百耀公司之间签订的《施工承包合同》不知情，从未将工程转包给范玉生，其不应承担民事责任问题。经一、二审查明，上诉人虽与楚天公司签订幕墙制作与安装施工合同，但上诉人未实际施工，陈述其与百耀公司合作施工幕墙制作与安装工程。故原审依据查明的案件事实，认定上诉人为共同转包人，与百耀公司共同承担付款责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23144元，由上诉人南通新华幕墙装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年五月八日法官助理  黄 忠书 记 员  陈锦蓉