山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2454号上诉人(原审原告)：济南兆丰医疗科技有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王瑞，执行董事。委托诉讼代理人：王新纲，男，1979年9月1日出生，汉族，住山东省枣庄市。委托诉讼代理人：刘守涛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏鲁海王医药集团有限公司，住所地山东省枣庄市。法定代表人：张锋，董事长。委托诉讼代理人:许文翠，女，1986年12月10日出生，汉族，系该公司员工，住山东省枣庄市。上诉人济南兆丰医疗科技有限公司（以下简称济南兆丰公司）因与上诉人苏鲁海王医药集团有限公司（以下简称苏鲁海王公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院(2019)鲁0113民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。苏鲁海王公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用均由济南兆丰公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审程序违法。为了便于一审开庭审理此案，苏鲁海王公司申请追加王新纲为共同被告。开庭前法官口头告知苏鲁海王公司，不予批准。济南兆丰公司并没有向法庭提交王新纲的社保缴纳凭证或劳动合同，准许王新纲作为济南兆丰公司的委托诉讼代理人，违反程序。二、一审法院认定事实、采信证据、引用法律均存在错误。因为苏鲁海王公司与济南兆丰公司之间约定付款方式为目标医院回款后回款。但目标医院暂时还未回款，所以说济南兆丰公司的债权还没有到期。苏鲁海王公司提交了《医用耗材经销协议》、苏鲁海王公司与济南兆丰公司实际履行的过程及医疗器械产品交易习惯等证据，这些证据均不利于济南兆丰公司。一审法官仅仅是把《医用耗材经销协议》写进判决，其他不利于济南兆丰公司的证据观点，均没有写入。济南兆丰公司的授权代理人王新纲向苏鲁海王公司提供盖有济南兆丰公司公章的授权委托书、营业执照、第二类医疗器械经营备案凭证、开户许可证、器械质量保证协议，与苏鲁海王公司在2016年5月1日签订了《医用耗材经销协议》，随后分别在2016年5月-2019年4月的协议履行期间签订了几十份的《苏鲁海王医药集团有限公司采购合同》，之后双方根据合同的实际履行情况，济南兆丰公司开具相应的增值税发票，苏鲁海王公司出具了对账函等，都是由王新纲代表济南兆丰公司从中操作完成的。作为苏鲁海王公司自始至终都是认为，王新纲代表济南兆丰公司做出的这些行为，都是苏鲁海王公司与济南兆丰公司在经营往来中真实意思的体现。苏鲁海王公司与济南兆丰公司签订的《医用耗材经销协议》约定，“目标医院回款后回款：②因产品滞销济南兆丰公司应予退货或者协助苏鲁海王公司及时处理在库商品。”历时三年，苏鲁海王公司与济南兆丰公司一直是按照《医用耗材经销协议》约定的付款方式“目标医院回款后回款”实际履行的。现就苏鲁海王公司与济南兆丰公司履行的时间“节点”陈述如下：2016年5月1日签订《医用耗材经销协议》：2016年5月4日济南兆丰公司第一次供货：2017年6月8日济南兆丰公司第一次开具增值税发票：2017年12月18日苏鲁海王公司第一次给济南兆丰公司打款。通过以上时间“节点”可以清晰看出，苏鲁海王公司与济南兆丰公司确实是按照《医用耗材经销协议》约定的付款方式“目标医院回款后回款”而实际履行着的。苏鲁海王公司与济南兆丰公司之间的债权还没有到期，只有等目标医院回款后，苏鲁海王公司才能支付给济南兆丰公司货款。济南兆丰公司如果想在目标医院回款前提前收取货款，就必须按照苏鲁海王公司与济南兆丰公司的口头约定，向苏鲁海王公司支付总价款的10%作为苏鲁海王公司替目标医院垫付货款的风险金。本案中，法官故意加大苏鲁海王公司的举证责任，济南兆丰公司在使用公章印鉴时，并不是使用唯一的在公安备案的公章印鉴，济南兆丰公司使用公章不具有唯一性。不能因为济南兆丰公司在一审庭审中不认可公章，法律就对其没有约束力。除非济南兆丰公司能够提供其从来没有使用过公安机关备案的公章以外的其他公章，否则济南兆丰公司就必须按照《医用耗材经销协议》约定的付款方式“目标医院回款后回款”履行。苏鲁海王公司与济南兆丰公司一直以来也是这样实际履行的，即便是没有这个协议，仍然也要按照正常的交易习惯继续履行。综上所述，一审认定事实、采信证据、适用法律均存在错误。请求支持苏鲁海王公司的上诉请求。济南兆丰公司针对苏鲁海王公司的上诉辩称，一、王新纲是济南兆丰公司员工，负责销售工作，代表济南兆丰公司与苏鲁海王公司发生业务，所以王新纲以济南兆丰公司名义出庭，符合法律规定。二、双方发生业务往来，并未签订过任何的协议，也并未对付款期限进行约定，所以一审法院根据合同法第六十二条规定，判决符合法律规定。三、苏鲁海王公司提交的购销协议中的加盖的公章不是济南兆丰公司公章，也不是济南兆丰公司人员所加盖，在管辖权二审审理阶段，济南兆丰公司向法庭提交的与海王公司的杜总杜继明录音录像可以证实双方发生业务往来从未签订过任何书面协议，虽然苏鲁海王公司对杜总的身份没有予以认可，但根据日常生活经验可以判断通话人员就是代表海王公司。济南兆丰公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判；2、一审、二审诉讼费用全部由苏鲁海王公司承担。事实与理由：本案中，苏鲁海王公司拖欠支付货款的事实非常清楚，而苏鲁海王公司提供伪造的《医用耗材经销协议》，使济南兆丰公司被迫针对苏鲁海王公司提供伪造的《医用耗材经销协议》进行举证，人为增加了诉讼成本，延长了审理期限，严重侵犯了济南兆丰公司的合法权益，所以济南兆丰公司根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，主张人民法院应参照逾期罚息利率判决苏鲁海王公司向济南兆丰公司赔偿逾期付款损失，而一审法院按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率判决苏鲁海王公司向济南兆丰公司支付2019年4月1日起至2019年8月19日期间的利息损失是错误的，没有体现对苏鲁海王公司提供伪证挑战法律正义性和司法权威性后的惩罚。况且通过济南兆丰公司提供的向苏鲁海王公司主张支付货款的视频可以看出，在起诉前，济南兆丰公司一直在向苏鲁海王公司主张支付货款，一审法院以济南兆丰公司起诉日期为计算利息损失的起算点也是错误的。综上，请求支持济南兆丰公司的上诉请求。苏鲁海王公司针对济南兆丰公司的上诉辩称，一、苏鲁海王公司与济南兆丰公司签订的《医用耗材经销协议》是真实存在的，因债权未到期，苏鲁海王公司无法支付货款。苏鲁海王公司与济南兆丰公司既有双方签订的《医用耗材经销协议》约定的付款方式“目标医院回款后回款”，也有双方对实际履行的确认。济南兆丰公司对在苏鲁海王公司处使用三种不同版本的公章的认可，及医院开具的回款时间证明就足以说明济南兆丰公司的债权还没有到期，没有到期的债权，苏鲁海王公司不会付款。主债权都没有到期，利息同样也不能计算。二、本案不是买卖合同关系，而是委托配送和代收货款的关系。本案中，由于国家及地方政府对医药行业进行规范管理的政策要求，苏鲁海王公司仅仅是为直接供货到医院的济南兆丰公司提供平台配送及代收货款，从济南市长清区人民法院于2019年9月20日进行的第一次开庭笔录济南兆丰公司的陈述，可以认定苏鲁海王公司与济南兆丰公司于2016年开始发生业务往来，医院提出需求后，苏鲁海王公司直接将货送到医院，经过苏鲁海王公司派到医院的工作人员核实送货情况后，济南兆丰公司再拿着入库明细签收单来苏鲁海王公司处挂账并给苏鲁海王公司开具相应金额的发票。很明显，济南兆丰公司将标的物的所有权直接转移给医院，并未实际供给苏鲁海王公司，苏鲁海王公司只是根据医院的入库明细给济南兆丰公司挂账，待医院把货款给苏鲁海王公司，苏鲁海王公司扣除5%-10%的费用后，再将剩余货款转交给济南兆丰公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。苏鲁海王公司与济南兆丰公司的实际交易方式不符合买卖合同的基本特征，因此双方不是买卖合同关系。三、本案的一切费用包括鉴定费均由济南兆丰公司承担。从管辖权异议二审的听证笔录可以看出，济南兆丰公司对三种不同公章都是认可的，因此无需进行司法鉴定，鉴定费用应由济南兆丰公司承担。请求依法改判，驳回济南兆丰公司的诉讼请求。济南兆丰公司向一审法院起诉请求：1.判令苏鲁海王公司向济南兆丰公司支付货款1449258.17元并赔偿损失暂计6万元（庭审中该损失请求确定为自2019年1月15日起，以1321338.77元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮100%罚息标准计算至实际偿还之日止）；2.判令苏鲁海王公司向济南兆丰公司支付保险费2775元、鉴定费13140元；3.案件受理费、保全费由苏鲁海王公司承担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：苏鲁海王公司提交《医用耗材经销协议》一份、采购合同两份、王新纲授权委托书一份，证明目的一是济南兆丰公司所持对账单中应支付款项尚未到期，二是由于济南兆丰公司否认《医用耗材经销协议》的公章，所欠款应支付给持公章在《医用耗材经销协议》上盖章的王新纲，而非济南兆丰公司。济南兆丰公司对此不予认可，认为《医用耗材经销协议》上的公章已经鉴定并非济南兆丰公司公章，王新纲系济南兆丰公司业务人员，苏鲁海王公司所欠款项应支付给济南兆丰公司。由于苏鲁海王公司所持《医用耗材经销协议》上的公章已经济南市中级人民法院在审理（2019）鲁01民辖终491号管辖权异议上诉案时认定并非济南兆丰公司备案公章或者与他人使用过公章，且济南兆丰公司认可王新纲的代理身份，故一审法院对苏鲁海王公司提交的三份证据及证明目的不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：自2018年开始，由济南兆丰公司为苏鲁海王公司供应骨科耗材。2018年12月31日，济南兆丰公司向苏鲁海王公司发出对账函，请求确认往来账欠款数额1321338.77元。2019年1月14日，苏鲁海王公司在对账函上签署对账结果：“截止到2018.12.31，苏鲁海王公司应付账款余额为?1307449.02差异原因：发票入账时间差，差异发票：09628763#13889.75帐入2019.1月”。苏鲁海王公司于2019年3月1日向济南兆丰公司支付57345.18元货款。济南兆丰公司于2019年3月13日向苏鲁海王公司出具增值税发票两张，金额分别为30429.6元、39836.8元；2019年4月1日济南兆丰公司向苏鲁海王公司出具增值税发票一张，金额为57653元，苏鲁海王公司账面应付款余额1391912.99元（1307449.02元+13889.75元-57345.18元+30429.6元+39836.8元+57653元=1391912.99元）。另，济南兆丰公司向一审法院提起诉讼后，苏鲁海王公司以双方所签《医用耗材经销协议》中有明确的约定管辖为由向一审法院提出管辖权异议，一审法院经审查裁定将本案移送枣庄市薛城区人民法院处理，济南兆丰公司不服一审法院裁定，上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院在审理该管辖权异议上诉案件中，根据济南兆丰公司申请，对《医用耗材经销协议》中加盖的“济南兆丰医疗科技有限公司”公章进行司法鉴定，鉴定结论为：“1、涉案2016年5月1日《医用耗材经销协议》上第2页中“济南兆丰医疗科技有限公司”印文与提供的《苏鲁海王医药集团有限公司采购合同》中同名印文不是同一印章形成。2、涉案2016年5月1日《医用耗材经销协议》上第2页中“济南兆丰医疗科技有限公司”印文与调取的济南市治安警察支队备案材料中同名印文不是同一印章形成。”双方对该鉴定结论均无异议。为此，济南兆丰公司支付鉴定费13140元。济南兆丰公司起诉后，向一审法院提出诉讼保全申请，一审法院根据济南兆丰公司的申请，冻结了苏鲁海王公司银行存款185万元。为此支付诉讼保全担保保险费2775元。一审法院认为，济南兆丰公司与苏鲁海王公司均认可涉案对账函及增值税发票所记载债的总额为1449258.17元，对苏鲁海王公司主张的已支付57345.18元，济南兆丰公司亦认可已经收到，故一审法院认为双方存有1391912.99元债权债务关系的事实清楚，证据确实充分。本案争议焦点是，苏鲁海王公司提交的《医用耗材经销协议》证明效力问题，由于《医用耗材经销协议》上的公章已经济南市中级人民法院（2019）鲁01民辖终491号民事裁定书鉴定并非济南兆丰公司备案公章和济南兆丰公司认可使用过的公章，对此，苏鲁海王公司应当再举证证明《医用耗材经销协议》上第2页中济南兆丰公司公章在除苏鲁海王公司之外的其他第三人处使用过，苏鲁海王公司不能举证证明该事实存在，则不能依据该协议记载的付款约定来对抗济南兆丰公司的主张。诉讼中，苏鲁海王公司提交了若干份与其他公司签订的经销协议和相关医院尚未支付济南兆丰公司供材货款的证明，由于济南兆丰公司对此均不予认可，一审法院亦不能据此推定济南兆丰公司主张的该笔债权未到支付期限。故苏鲁海王公司依据《医用耗材经销协议》主张该笔债务未到支付期限，证据不足，一审法院不予支持。苏鲁海王公司以济南兆丰公司不认可《医用耗材经销协议》上的公章为由，主张济南兆丰公司作为本案原告不适格，理由欠当，一审法院亦不予支持，故济南兆丰公司要求苏鲁海王公司偿还货款1391912.99元合理合法，一审法院予以支持。济南兆丰公司要求苏鲁海王公司自2019年1月15日起，以1321338.77元为基数，按中国人民银行同期贷款利率上浮100%罚息标准计算至实际偿还之日止承担利息损失，因双方对此没有书面约定，可调整为自济南兆丰公司向一审法院主张权利之日起即2019年4月1日，以1321338.77元为基数，由苏鲁海王公司向济南兆丰公司支付相关法定利息损失，超出部分，一审法院不予支持。另外，济南兆丰公司要求苏鲁海王公司承担诉讼保全担保保险费2775元，符合《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院依法应当准许”的规定，济南兆丰公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产，济南兆丰公司因本次诉讼保全向保险公司缴纳的诉讼保全担保保险费系济南兆丰公司支出的合理必要费用，故济南兆丰公司要求苏鲁海王公司承担该费用，理由正当，一审法院应予支持。但济南兆丰公司申请保全数额超出一审法院最终确定债权数额部分，应由济南兆丰公司按比例自行负担。济南兆丰公司要求苏鲁海王公司承担公章鉴定费13140元，因该鉴定费是由济南市中级人民法院在审理管辖权异议上诉案件期间决定支出的必要费用，且鉴定结论支持了济南兆丰公司的主张，故苏鲁海王公司不同意承担该项费用的辩称理由，证据不足，一审法院不予支持。案经一审法院调解未果，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第五项、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限苏鲁海王医药集团有限公司于判决生效后十日内支付济南兆丰医疗科技有限公司货款1391912.99元；二、限苏鲁海王医药集团有限公司于判决生效后十日内向济南兆丰医疗科技有限公司支付以1321338.77元为基数按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年4月1日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部清偿之日止的利息损失；三、限苏鲁海王医药集团有限公司于判决生效后十日内支付济南兆丰医疗科技有限公司诉讼保全担保保险费2175元；四、限苏鲁海王医药集团有限公司于判决生效后十日内支付济南兆丰医疗科技有限公司鉴定费13140元；五、驳回济南兆丰医疗科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18444元，由济南兆丰医疗科技有限公司负担698元，由苏鲁海王医药集团有限公司负担17746元，诉讼保全费5000元，由苏鲁海王医药集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南兆丰公司提交王新纲与兆丰公司的劳动合同，证明王新纲是济南兆丰公司的员工。苏鲁海王公司质证称，合同期限是2019年，而王新纲代表兆丰公司与苏鲁海王公司发生业务的时间是从2016年5月1日开始，所以仅凭本合同无法证明王新纲在与苏鲁海王公司发生业务时是济南兆丰公司的合法代理人，还应提供社保缴纳凭证予以证实。苏鲁海王公司提交证据如下：证据一，NC系统录入采购合同订单明细一份、济南兆丰公司发票明细一份、2017年济南兆丰公司发票15页、对济南兆丰公司付款明细一份；证明：1、济南兆丰公司与苏鲁海王公司自签订医用耗材经销协议后的业务往来均以采购订单形式录入NC系统，且第一笔采购订单发生时间为2016年5月4日。2、济南兆丰公司于2017年6月8日第一次向苏鲁海王公司出具增值税发票。3、2017年12月18日（即济南兆丰公司向医院供货后第19个月）苏鲁海王公司收到目标医院回款后向兆丰公司转付货款。证据二，降价幅度承诺书一份、竞争性磋商签到表一份、签到表一份。证明济南兆丰公司与苏鲁海王公司是委托代送和实收货款的关系，济南兆丰公司与医院是买卖合同的相对方，降价针对医院。济南兆丰公司质证称，对证据一，苏鲁海王公司一审庭审中并未提交，不属于新证据。况且双方发生往来从未签订过任何的书面经销协议，这一点通过与苏鲁海王公司杜总录音可以证实，至于苏鲁海王公司如何录入NC系统，济南兆丰公司不知情。NC录入系统是苏鲁海王公司单方录入的。对证据二，对签到表及降价承诺书的真实性，济南兆丰公司不发表质证意见。即便是真实的，也不是济南兆丰公司与医院发生的买卖关系，济南兆丰公司与苏鲁海王公司之间有增值税发票及对账单、海王员工收货单、付款记录。对于听证笔录，在听证阶段，济南兆丰公司从未向法庭表示认可，加盖的公章与济南兆丰公司的公司不一致，所以基于此，才对公章的真伪进行了鉴定。本院经审查认为，济南兆丰公司提交其与王新纲的劳动合同，且济南兆丰公司认可王新纲为其员工，故本院对该劳动合同予以采信，能够证明王新纲为济南兆丰公司员工，可以代表济南兆丰公司参加本案诉讼。苏鲁海王公司提交的证据一中NC系统录入订单明细、发票明细、付款明细均为苏鲁海王公司单方制作，且济南兆丰公司不予认可，本院不予采信。证据二仅能代表济南兆丰公司发出要约，不足以证明济南兆丰公司与医院之间形成买卖合同关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：一是济南兆丰公司主张的涉案债权是否到期的问题；二是济南兆丰公司主张的逾期付款损失的计算标准问题。关于第一个争议焦点，本院作出的（2019）鲁01民辖终491号民事裁定书已经发生法律效力，该裁定认定，山东永鼎司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为涉案《医用耗材经销协议》上的公章并非济南兆丰公司备案公章和济南兆丰公司认可使用过的公章，济南兆丰公司与苏鲁海王公司对该鉴定意见均无异议。在双方当事人均认可鉴定意见，且苏鲁海王公司未举证证明《医用耗材经销协议》上济南兆丰公司公章在除苏鲁海王公司之外的其他第三人处使用过的情况下，苏鲁海王公司提交的《医用耗材经销协议》不能对济南兆丰公司产生法律拘束力。苏鲁海王公司关于应按《医用耗材经销协议》的约定认定济南兆丰公司的涉案债权未到期的上诉主张，不能成立，本院不予支持。《医用耗材经销协议》中没有王新纲的签名，苏鲁海王公司亦未提交证据证明《医用耗材经销协议》中济南兆丰公司的公章为王新纲所盖，故苏鲁海王公司关于应根据代表或代理的相关规则认定《医用耗材经销协议》的效力的上诉主张不能成立。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）款约定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。济南兆丰公司向苏鲁海王公司发送的对账单，苏鲁海王公司予以签字、盖章认可，双方对款项支付期限没有明确约定的情况下，济南兆丰公司可以随时要求苏鲁海王公司支付货款，其提起本案诉讼，要求苏鲁海王公司支付货款，一审法院予以支持，并无不当。关于第二个争议焦点，对于逾期付款损失，济南兆丰公司与苏鲁海王公司之间没有合同约定，一审法院酌情调整为按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算利息损失，并无不当。关于一审程序的问题，济南兆丰公司认可王新纲为其员工，并提交劳动合同证明，一审法院准许王新纲作为济南兆丰公司的代理人参加诉讼，并未违反法定程序。综上所述，济南兆丰公司、苏鲁海王公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18444元，由济南兆丰医疗科技有限公司负担550元，由苏鲁海王医药集团有限公司负担17894元。本判决为终审判决。审判长  王农泽审判员  宋文华审判员  刘永刚二〇二〇年五月十一日书记员  韩卓典