北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3706号上诉人（原审原告）：杨莹，女，1983年12月4日出生，汉族，住北京市门头沟区。委托诉讼代理人：杨立国，北京市亚太律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈京，北京市亚太律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：北京吉瑞阳光首饰有限公司，住所地北京市朝阳区紫南家园207号楼1至3层108号。法定代表人：岳永红，总经理。委托诉讼代理人：岳玲利，陕西云迈律师事务所律师。上诉人杨莹因与被上诉人北京吉瑞阳光首饰有限公司（以下简称吉瑞公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初43470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨莹上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持杨莹的一审诉讼请求；2.案件受理费由吉瑞公司承担。事实与理由：1.一审法院认定双方之间并无直接指挥管理关系，人身隶属性较弱，无建立长期稳定劳动关系的合意，明显错误。杨莹与吉瑞公司签订《承包合同》，系吉瑞公司以内部承包的方式排除用工风险而炮制所谓双方之间形成承包关系，实质双方之间存在劳动关系。2.杨莹在《承包合同》履行过程中并非独立进行自主经营，不存在自负盈亏的情况，杨莹与吉瑞公司之间应当认定为劳动关系，双方自2007年9月24日至2018年7月31日期间存在劳动关系。吉瑞公司辩称：同意一审判决，不同意杨莹的上诉请求和理由。杨莹向一审法院提出诉讼请求：1.确认杨莹与吉瑞公司自2015年1月1日起至2018年7月31日期间存在劳动关系；2.吉瑞公司支付2018年1月1日至2018年7月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额105511元；3.吉瑞公司支付2017年11月1日至2018年3月31日期间病假工资60292元；4.吉瑞公司支付2017年1月1日至2017年10月31日期间预留工资14832元；5.吉瑞公司支付违法解除劳动关系赔偿金331606元；6.吉瑞公司支付2016年1月1日至2017年10月31日期间法定节假日加班费30492元。一审法院认定事实：杨莹曾以吉瑞公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求：l.支付2018年1月1日至2018年8月1日期间未签订劳动合同的双倍工资差额105511元；2.支付2017年11月1日至2018年3月31日期间病假工资60292元；3.支付2017年1月1日至2017年10月31日期间预留工资14832元；4.支付违法解除劳动关系的赔偿金331606元；5.支付2016年1月1日至2018年7月31日期间法定节假日加班费40194元；6.返还工服押金500元。2019年3月13日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第20626号裁决书，裁决：一、吉瑞公司向杨莹返还工服押金500元；二、驳回杨莹的其他仲裁请求。杨莹不服该裁决书，诉至一审法院。一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。杨莹于2007年9月24日入职吉瑞公司，担任导购，工作地点为贵友大厦金源店，双方签订了劳动合同，最后一份劳动合同期限截止至2014年12月31日止。杨莹主张双方劳动关系一直存续，吉瑞公司每月向其发放工资，为其缴纳社会保险，离职前月工资标准为保底3000元加提成，每月20日银行转账支付上个月整月工资，其最后工作至2017年10月31日，后因怀孕身体不适休病假，2017年11月10日之前店长向其发送了中止合同申请书，告诉其只有签了中止合同申请书才能继续请假，在职期间法定节假日均未休息。就其主张，杨莹提交了如下证据：1.银行卡交易明细，显示2016年11月至2017年11月期间吉瑞公司向杨莹支付附言栏显示“工资”的款项，每月金额几千元至二万余元不等；2.北京市社会保险个人权益记录，显示吉瑞公司为杨莹缴纳社会保险至2018年7月；3.《考勤簿》，未显示吉瑞公司确认痕迹。吉瑞公司认可银行卡交易明细的真实性，称附言栏虽然显示“工资”，但实际是承包收益；认可北京市社会保险个人权益记录的真实性，称其公司是基于承包关系代杨莹缴纳的社会保险；不认可《考勤簿》的真实性，称与其公司无关。吉瑞公司主张，称2015年1月1日经双方协商一致建立承包关系，2017年8月6日双方解除了承包合同。就其公司主张，吉瑞公司提交如下证据：1.《承包合同》2份，其中一份载明：“甲方：北京吉瑞阳光首饰有限公司，乙方：杨莹等9人，一、甲乙双方共同确定：乙方承包经营甲方位于北京海淀区远大路l号金源贵友的老凤祥专柜……二、承包期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止……五、承包收益分配：按销售收入扣除销售成本、税负、投资回报金及各项费用后的30%为甲方应得承包收益，销售收入扣除销售成本、税负、投资回报金及各项费用后的70%为乙方应得承包收益：甲方代扣代缴乙方的个人所得税、乙方及乙方人员的社会保险费用、为乙方经营提供的后勤服务费用由乙方承担，乙方同意甲方有权直接从乙方应得的承包收益中提取。1.甲乙双方同意，专柜的销售收入由甲方与北京贵友大厦有限公司金源店结算后，统一进入甲方账户，再由甲方按双方的约定进行结算并支付承包收益……5.乙方自愿选出张立霞作为履行本合同的代表人……七、经乙方提出并经甲方同意：原劳动关系变更为承包关系，原劳动合同解除，双方劳动关系终止，双方一致确认：双方在签订本合同时己无任何尚未处理的纠纷和争议，本合同履行期间，乙方要求乙方及乙方雇佣人员的社保手续暂时不转出，仍挂靠在甲方，但所需交纳的相关费用依本合同约定从乙方应得的承包收益中提取……十二、3、甲方依法制定的各项劳动规章制度不再适用于乙方，乙方不再受甲方的劳动管理，乙方依照本合同约定对其承包的柜台进行经营管理……”，签约时间为2016年1月1日。另一份载明：“甲方：北京古瑞阳光首饰有限公司，乙方：杨莹等8人，一、甲乙双方共同确定：乙方承包经营甲方的老凤祥专柜……二、承包期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止……五、承包收益分配：按销售收入扣除销售成本、税负、投资回报金及各项费用后的30%为甲方应得承包收益，销售收入扣除销售成本、税负、投资回报金及各项费用后的70%为乙方应得承包收益；甲方代扣代缴乙方的个人所得税，为乙方经营提供的后勤服务费用由乙方承担，乙方同意甲方有权直接从乙方应得的承包收益中提取。1.甲乙双方同意，专柜的销售收入由甲方与商场结算，并统一进入甲方账户，再由甲方按双方的约定进行结算并支付承包收益。2.甲乙双方每月对账1次，原则上采用‘当月销售次月对账’的方式，对账周期为1个月。甲乙双方对账和付款的时间：每月3日至10日为甲乙双方对账期间……双方对账后20日内，甲方再依本合同约定向乙方支付承包收益……6、乙方自愿选出张立霞作为履行本合同的代表人……七、经乙方提出并经甲方同意：原劳动关系变更为承包关系，原劳动合同解除，双方劳动关系终止，双方一致确认：双方在签订本合同时已无任何尚未处理的纠纷和争议，本合同履行期间，乙方要求乙方及乙方雇佣人员的社保手续暂时不转出，仍挂靠在甲方，但所需交纳的相关费用依本合同约定从乙方应得的承包收益中提取……十四、3、甲方依法制定的各项劳动规章制度不再适用于乙方，乙方不再受甲方的劳动管理，乙方依照本合同约定对其承包的柜台进行经营管理……十六、6、本合同承包期满之日起至合同续签手续办理完结前，本合同约定的全部条款和内容在此期间仍对双方产生约束力……”签约时间为2017年1月1日；2.《承包收益分配及结算实施方案》，载明：“乙方应得收益＝承包收益﹣甲方应得收益﹣为乙方经营提供的后勤服务费用﹣乙方个人所得税”；3.《告知函》，载明：“北京吉瑞阳光首饰有限公司：一、就我方与贵友公司签订的《承包合同》中，贵公司应将我方应得收益分配额，按我方自主确定的各承包人的分配方案，支付至各承包人。二、我方自主确定的内部人员分工及职务：店长：张立霞，店员：杨莹等5人……四、我方选出的代表人代表我方从事与履行《承包合同》有关的事宜，对我方全体承包人具有约束力，我方愿意承担因此代表行为而产生的一切法律后果”；4.《承诺函》，载明：“北京吉瑞阳光首饰有限公司：三、我们已明白：承包经营可能带来更大的收益但也可能存在风险和负担……2017年1月1日”；5.《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月对账结算单》，乙方落款处显示“张立霞”签名字样；6.《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月承包收益支付表》，制表人处显示“张立霞”签名字样，载明的杨莹实发收益金额与杨莹提交的银行对账单显示的工资金额一致；7.《2017年承包人收益结算汇总表》，乙方落款处显示“张立霞，结算无误，2018.1.15”字样；8.《中止合同申请书》，载明：“因我个人原因，我申请中止我与公司的合同，中止期间为2017年11月1日至2017年12月31日。在此期间，我的社会保险暂时挂在贵公司，由我本人交纳保险费用，并且不享受承包人的任何承包收益……贵公司有权直接从我的承包收益中扣除我的社会保险费用及相关损失”。杨莹认可2份《承包合同》《承包收益分配及结算实施方案》《告知函》《承诺函》的真实性，但不认可证明目的，称虽然签的是《承包合同》，但《承包合同》是吉瑞公司为了减少用工风险制定的，变相取代劳动关系，合同中交纳的2万元的保证金也没有任何扣款，收益分配和结算方案也没有实际遵照履行；不认可《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月对账结算单》《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月承包收益支付表》《2017年承包人收益结算汇总表》的真实性，对账单显示的租金每月都在发生变化，如果是承包柜台不会每月变化，而且变化幅度较大，对账单不合常理，完全是吉瑞公司根据其经营收入结合杨莹作为员工的销售比例制作的；认可《中止合同申请书》的真实性，是吉瑞公司发给店长张立霞，张立霞让杨莹签署的，当时杨莹考虑到身体情况没有想太多就签字了，双方关系事实上并无变化，不认可杨莹同意吉瑞公司以预留收益缴纳社保。关于预留工资，杨莹称吉瑞公司预留工资14832元尚未支付，吉瑞公司认可杨莹主张的金额，但称是预留收益，根据双方约定扣除社会保险后，同意支付97.36元。庭审中，吉瑞阳关未就仲裁裁决第一项提出异议，即同意退还杨莹工服押金500元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为吉瑞公司与杨莹之间是承包合同关系还是劳动关系。第一，按照劳动法理论通说认为劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，兼有平等性与隶属性、人身性与财产性的特征。其中从属性包括人身从属性和财产从属性，是劳动关系的本质属性，也是劳动关系客观外在的表征。第二，继受民法中“合意”的概念，劳动关系也是双方当事人就劳动与报酬的交换合意，是劳动用工领域中自治原则的体现。合意在劳动法中虽然无法如其在民法中一般贯彻各方，但是合意在劳动关系的建立、变更、消灭过程中依然发挥重要作用，是劳动关系主观内在的精髓。本案中就双方当事人之间是否形成劳动关系，一审法院从“隶属性”与“合意”两方面加以分析。关于杨莹与吉瑞公司之间是否存在隶属性，应当考察劳动者是否被纳入到用人单位的生产组织体系内，在用人单位的指挥命令下提供劳动，用人单位拥有广泛的指挥控制权，可单方确定工作时间、地点、内容及奖惩事项等；劳动者并非为自己的经营而劳动，是为用人单位的经营目的而劳动。本案中杨莹的工作地点为金源贵友老凤祥专柜，工作内容为销售。现杨莹提交的银行卡交易明细、北京市社会保险个人权益记录、《考勤簿》等证据并未充分证明其在用工过程中完全出于服从用人单位支配的被动地位，其提交的证据除显示出吉瑞公司每月向其支付不固定款项之外，并未就劳动关系从属性这一客观外在表征给予充分的体现。而相反，结合商场购物的一般社会生活经验，吉瑞公司提交的《承包合同》更符合市场一般交易逻辑和流程，并且《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月对账结算单》《2017年承包人收益结算汇总表》及《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月承包收益支付表》均显示有“张立霞”字样签字，《金源贵友老凤祥专柜2017年1月至12月承包收益支付表》显示杨莹实发收益金额与杨莹提交的银行卡交易明细显示的工资金额一致，上述证据均与《承包合同》约定内容符合。故一审法院认为应当依据上述承包合同中的内容来判断双方当事人之间的法律关系。根据《承包合同》约定：按销售收入扣除销售成本、税负、投资回报金及各项费用后的30%为甲方应得承包收益，销售收入扣除销售成本、税负、投资回报金及各项费用后的70%为乙方应得承包收益，上述约定体现出杨莹在经营过程中具有自主权利，因此杨莹与吉瑞公司之间的人身隶属性及财产隶属性明显较弱。关于杨莹与吉瑞公司之间是否存在建立劳动关系合意，应当考察双方当事人是否以明示或者默示的方式作出一致的建立劳动关系的意思表示。现杨莹提交的证据不足以证明自2015年起双方之间就建立劳动关系存在明示合意，也没有其他证据来推定双方当事人之间存在默示合意；而相反，吉瑞公司提交的《承包合同》明确载明双方之间不存在劳动关系。综上，杨莹提交的证据不足以证明双方2015年之后存在劳动关系。考虑上述两方面内容，一审法院认为杨莹与吉瑞公司之间并无直接的指挥管理关系，人身隶属性较弱，亦无建立长期稳定劳动关系的合意，因此不能认定双方之间存在劳动关系。故对杨莹关于确认双方之间存在劳动关系的主张，一审法院不予采信。杨莹基于双方之间存在劳动关系所主张的未签订劳动合同双倍工资差额、病假工资、解除劳动关系经济赔偿金、法定节假日加班费等诉请，均缺乏依据一审法院不予支持。杨莹关于确认双方自2015年1月1日起至2018年7月31日期间存在劳动关系的诉请，未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。关于预留收益，因杨莹认可《终止合同申请书》的真实性，一审法院对该份证据的真实性予以采信，根据该申请书载明内容，吉瑞公司有权从预留收益中扣除杨莹的社会保险费用，现吉瑞公司同意返还97.36元，经核算该数额不低于双方约定，一审法院不持异议。吉瑞公司同意仲裁裁决第一项，即同意返还工服押金500元，且杨莹无异议，一审法院予以确认。综上，一审法院判决：一、北京吉瑞阳光首饰有限公司于判决生效之日起七日内返还杨莹工服押金五百元；二、北京吉瑞阳光首饰有限公司于判决生效之日起七日内支付杨莹预留收益九十七元三角六分；三、驳回杨莹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：杨莹上诉主张其与吉瑞公司存在劳动关系，吉瑞公司应支付未签订劳动合同双倍工资差额、病假工资、预留工资、违法解除劳动关系赔偿金、加班费。对此本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方当事人最后一份劳动合同期限截止至2014年12月31日。后双方当事人签订《承包合同》，约定原劳动关系变更为承包关系，原劳动合同解除，双方劳动关系终止，且该协议体现出杨莹在经营过程中具有自主权利，此期间杨莹根据《承包合同》、对账结算单及承包收益表取得承包收益。杨莹与吉瑞公司之间的人身隶属性及财产隶属性明显较弱，不符合劳动关系的特征。一审法院结合双方当事人陈述及提交的证据，认定双方未成立劳动关系，并无不当。进而，杨莹基于双方之间存在劳动关系所主张的未签订劳动合同双倍工资差额、病假工资、解除劳动关系赔偿金、法定节假日加班费等诉请，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。杨莹关于确认双方自2015年1月1日起至2018年7月31日期间存在劳动关系的诉请，未经仲裁前置程序，本院依法不予处理。综上，杨莹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨莹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 胡新华审 判 员 郑吉喆二〇二〇年五月二十六日法官助理 乔文鑫书 记 员 陈 萌