辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3176号上诉人（原审被告）：崔冬禹，男，汉族，1975年5月15日出生，住辽宁省阜新市太平区。委托诉讼代理人：武炳兰，辽宁秉心律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春霞，女，汉族，1981年3月6日出生，住辽宁省大连市沙河口区，现住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：许寒冰，辽宁正良律师事务所律师。上诉人崔冬禹因与被上诉人刘春霞股权转让纠纷一案，不服大连市中山区人民法院(2019)辽0202民初1361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔冬禹上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，审判程序不合法。一、本案的股权转让纠纷发生在刘春霞德丈夫杨永志与上诉人之间，刘春霞仅为挂名股东，本案遗漏了重要当事人杨永志。杨永志为宠物猫行业经营者，2017年承租上诉人的宠物店面后，与上诉人结识，并要求入股上诉人经营的宠物医院。上诉人在征得了另两名股东的同意后，与杨永志达成了股权转让合意，并以其妻子刘春霞的名义与上诉人签订了《股份转让协议》，为查清事实，应追加杨永志作为第三人参加诉讼。原审法院未对上诉人的追加申请予以审查和回复，程序违法。二、原审法院关于合同效力的认定和举证责任的分配存在错误。刘春霞主张合同未生效应承担举证责任。三、案涉股份转让协议合法有效，已实际履行，被上诉人的诉讼请求应予驳回。刘春霞辩称，不同意上诉人的上诉请求，一、被上诉人是案涉合同的相对方，股权转让协议由其本人签署，股权转让款也是由被上诉人本人账户转入上诉人账户，不存在上诉人所述的代持关系，若上诉人主张杨永志为隐名股东，应举证证明。二、关于主张合同未成立，还是成立了未生效，被上诉人在一审时已明确说明，被上诉人主张合同未成立，被上诉人系因上诉人虚假陈述才作出的错误意思表示，根据《合同法》第四十二条第（二）项的规定，上诉人应承担缔约过失责任，返还股权转让价款。被上诉人在一审时亦明确说明，若法庭向被上诉人释明合同已成立，被上诉人同意变更诉讼请求为解除合同，要求上诉人返还股权转让价款，依据的是《合同法》第九十四条、第九十七条。关于举证责任的分配，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2002）第五条明确规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，上诉人主张合同成立并生效，应对合同的成立和生效承担举证责任，一审法院对举证责任的分配并无不妥。三、合同是否实际履行，举证责任由主张已履行的一方承担，即由上诉人承担。按照合同的约定，上诉人的合同义务应是召开股东会表决通过股权转让协议，使被上诉人获得股东身份，上诉人不能证明已履行该义务，就应该承担败诉的风险。无论是基于缔约过失责任还是合同解除的违约责任，上诉人都应返还被上诉人股权转让的价款。在合同签订后，被上诉人未领取到公司的任何分红，对公司也无任何的实际控制，利润共享、风险共担，是履行完法定程序，被上诉人成为法律意义上的股东后应享受的权利和应尽的义务，与本案审理的事实无关。刘春霞向一审法院起诉请求：请求判令崔冬禹返还股权转让价款15万元。一审法院认定事实：2018年4月1日，刘春霞（受让方、乙方）与崔冬禹（转让方、甲方）签订《CDY动物医院个人股份转让协议》约定：转让方（甲方）转让给受让方（乙方）有限公司的5%股权，受让方同意接受；本协议生效且乙方按照本协议约定支付股权转让对价后即可获得股东身份；甲方系传道一宠物诊疗服务有限公司的股东，出资额为287万元，占公司总股本的41%；甲方同意将合同股份转让给乙方，乙方承诺以现金受让合同股份，经双方协商，合同股份定价为30000元/股，股份收购总价款为150000元；在本合同签署之日起2018年4月4日之前，乙方向甲方一次性支付股份转让款；双方确定，本合同自签署后之日起3日内为交割期，在交割日内，双方依据本合同及有关法规的规定办理合同股份过户手续；本合同自双方签字盖章并经传道一宠物诊疗服务有限公司股东会通过后生效；一方违约致本合同不能履行，应当向守约方支付合同总价款50%的违约金。后刘春霞通过手机银行向崔冬禹转账150000元。2017年9月11日，经股东会决定，大连传道一宠物诊疗服务有限公司变更股权及股东，现大连传道一宠物诊疗服务有限公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人系崔冬禹，投资者为崔冬禹，认缴出资额510000元，占51%；付雨欣，认缴出资额250000元，占25%；王君，认缴出资额240000元，占24%。《大连传道一宠物服务有限公司章程》规定：公司股东之间可以互相转让其部分或全部股权，股东向股东之外的人转让其股权时，应当经其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，如不购买，则视为同意转让。微信名“CDY-小布”曾在朋友圈多次分享大连传道一宠物诊疗服务有限公司招聘信息，并署名联系人“杨永志”。一审法院认为，刘春霞、崔冬禹签订的《CDY动物医院个人股份转让协议》系当事人双方的真实意思表示，已合法成立。但是合同中约定“本合同自双方签字盖章并经传道一宠物诊疗服务有限公司股东会通过后生效”，在崔冬禹未提供相应证据证明案涉合同生效的情况下，一审法院认为《CDY动物医院个人股份转让协议》未生效，刘春霞收取股权转让款无法律依据，刘春霞诉请崔冬禹返还所获股权转让款15万元一节，予以支持。崔冬禹辩称案涉合同成立并已生效，其并未提供相应证据予以证明，故该答辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：崔冬禹于本判决发生法律效力后十日内返还刘春霞股权转让款150000元，若逾期给付,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3860元（含案件受理费3300元，公告费560元），由崔冬禹负担。二审中，被上诉人提交证据——企业信用信息公示报告，证明崔东禹在2019年11月12日退出股东身份，案涉《股权转让协议》无法履行，合同目的无法实现。上诉人对该证据的真实性无异议。本院认为该证据客观真实，且与本案相关联，依法予以采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，企业信用信息公示报告记载，2019年11月12日，崔东禹不再担任传道一宠物诊疗服务有限公司的股东，变更后的公司股东为王君、付雨欣。本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”本案中，《大连传道-宠物服务有限公司章程》明确规定：“公司股东之间可以互相转让其部分或全部股权，股东向股东之外的人转让其股权时，应当经其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，如不购买，则视为同意转让。”自案涉协议签订至今，崔冬禹始终未能提交证据证明其向刘春霞转让股份已经其他股东过半数同意，故案涉股份转让协议虽成立但未生效。且，崔冬禹现已将其持有的股权全部转让给案涉公司其他股东，并办理了股权变更登记，变更后的公司股东为王君、付雨欣，故刘春霞虽缴纳了股权转让价款，但合同目的已无法实现。上诉人崔冬禹的上诉请求缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。另，一审法院未依上诉人的申请，追加杨永志参加诉讼，并不影响本案的实体审理，审判程序无不当之处，本院予以确认。综上所述，崔冬禹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由崔冬禹负担。本判决为终审判决。审判长  李淑红审判员  吴义军审判员  梁 爽二〇二〇年五月十九日书记员  张 宁