山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终309号 原公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王云寿，男，汉族，1979年10月18日出生于山东省平度市，大学文化，户籍所地山东省平度市，现住山东省青岛市城阳区。2018年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。 山东省青岛市城阳区人民法院审理山东省青岛市城阳区人民检察院指控原审被告人王云寿犯职务侵占罪一案，于二○二○年二月七日作出（2019）鲁0214刑初340号刑事判决。宣判后王云寿不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2012年，被告人王云寿在青岛萌萌工艺品有限公司（以下简称萌萌公司）担任贸易员，负责联系萌萌公司与美国HEYDOLL公司之间的订单销售等工作，其与萌萌公司之间商定以提取订单金额10%的提成作为其自己的工资收入。2012年5月14日，王云寿委托世贸企业咨询有限公司注册成立MENGMENGARTS&CRAFTSCO.公司，并在深圳发展银行开通离岸账户，用于收发货款。其间，王云寿通过私自修改美国HEYDOLL与萌萌公司之间订单单价的方式侵吞萌萌公司货款，其共修改18份订单，侵吞萌萌公司资金合计美元25357.9元，折合人民币154176.03元。 2016年9月至11月，被告人王云寿在美国HEYDOLL公司破产清算期间，以MENGMENGARTS&CRAFTSCO.公司的名义冒领美国HEYDOLL公司破产后赔偿给萌萌公司的赔偿款美元14218.31元，折合人民币86588.41元，占为己有。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）报案记录、抓获经过及破案经过证实案发、被告人到案及案件的侦破过程。 （2）营业执照证实萌萌公司于2011年8月2日登记，法定代表人周某，公司位于青岛市城阳区流亭街道洼里社区。 （3）公司员工登记表证实王云寿在萌萌公司任职情况。 （4）萌萌公司工资表证实，该公司从2013年4月至2014年2月付给员工工资情况，王云寿在该公司每月的工资，并有王云寿的签名。 （5）美国HEYDOLL公司发给萌萌公司的原始订单及王云寿交给萌萌公司的订单证实，接单公司是QingdaoMENGMENGARTS&CRAFTSCO。 （6）律师事务所信件证实，第一笔汇款于2016年9月12日汇入王云寿平安账号；第二笔汇款于2016年11月22日汇入王云寿平安账号。 （7）处理协议证实，2016年MENGMENGARTS&CRAFTSCO.公司作为债权人与美国HEYDOLL公司就财产清算达成协议。经萌萌公司确认，该协议所用萌萌公司的公章系伪造。 （8）平安银行交易明细证实，美国HEYDOLL公司将款项汇入MENGMENGARTS&ARAFTSCO.平安账号以及该账号向周某、崔旭初、杨彦秋、周刚、刘云霞、江桂英、于常娟、于某、李雯雯、刘朝梅、马信环、柳婷、毕冬岭、刘刚、刘信烨、杜秀娥、王洪建等人转账情况；及于2016年9月12日汇入7094.16美元2016年11月22日汇入汇款7094.15美元的情况。 （9）平安银行离岸业务部出具书面材料证实，MENGMENGARTS&CRAFTSCO.公司申请开立离岸账户。开户单位是王云寿签名，时间是2012年5月17日，MENGMENGARTS&CRAFTSCO.公司地址是青岛市城阳区城阳街道江家庄；在MENGMENGARTS&CRAFTSCO.公司董事会决议抄本中显示董事是王云寿，并有王云寿签名；在深圳发展银行离岸账户申请书中亦是由王云寿申请。MENGMENGARTS&CRAFTSCO.公司于2012年5月4日在香港注册成为有限公司，创办成员王云寿，个人董事王云寿，王云寿签名同意在公司成立为法团时出任其董事。 （10）上海东方天祥检验服务有限公司提供的书面材料证实2016年7月萌萌公司申请审核时的信息情况。 （11）SGS公司于2014年4月14日受美国HEYDOLL公司委托对萌萌公司进行的验厂报告证实，公司登记信息是QingdaoMENGMENGARTS&CRAFTSCO，位置城阳区流亭街道洼里村工业园，联系人是王云寿，法人代表是王云寿，电子邮件：MENGMENGJEWELRY@163.COM。 （12）萌萌公司与美国HEYDOLL公司未结款订单证实，共有39笔订单未结款，共计美元191348.70元，按汇率1:6计算，折合人民币1148092.2元。 （13）电话查询记录、户籍证明证实王云寿的身份情况。 2.光盘二张证实被告人王云寿于2017年11月14日、2018年8月27日在公安机关的供述与笔录内容基本一致。 3.证人证言 （1）证人周某的证言证实，其是萌萌公司的法人代表，2011年下半年的时候，其看俊伍工艺品公司的贸易业务员王云寿干活不错，就聘请他到公司上班，顺便把之前他联系的美国客户HEYDOLL公司一块给介绍过来，不给王云寿固定工资，他只是赚取跟HEYDOLL公司之间的贸易金额提成，提成是百分之十，后就一直是王云寿跟美国公司这面联系，大约是2011年11月左右，HEYDOLL公司的人就过来了，一块上流亭机场接的人，对方要求看公司的营业执照资质，其就给对方看了，对方也考察了公司的情况，觉得符合他们的要求，就开始具体谈合作了。跟HEYDOLL公司业务往来，必须有一个公司单独的邮箱，出于对王云寿的信任，都是他自己在操作的，账号、密码。与HEYDOLL公司具体合作流程是，HEYDOLL公司给公司邮箱发订单，后按照订单要求制作工艺品，做好之后就让HEYDOLL公司的青岛验货员验货，合格后，公司再给美国的HEYDOLL发过去，HEYDOLL收货后四十五天内，把钱打到王云寿那里，王云寿再按照分成，扣除他应该赚的分成，剩下的就给公司。平常都是王云寿通过邮箱接收HEYDOLL的订单，后打印出来给公司，公司做完工艺品交完货之后，HEYDOLL就把钱打到王云寿那里，王云寿扣除他的提成后，把剩下的钱再给公司。中间的时候，其无意之间发现，HEYDOLL公司跟公司的打款，必须通过公司的对公账号，才知道王云寿自己弄了一个萌萌公司的对公银行账号，户名是MENGMENGARTS&ARAFTSCO，LIMITEDNAMEOFACCOUNTMEGNMENGATSANDCARFTSCOLIMITED.其一直也信任他，也没有向他要银行账号的密码。一直到2016年4月，因为HEYDOLL公司宣布破产，就不再接公司的订单了。HEYDOLL公司虽然破产了，但是根据美国的破产法，他们公司还会再给公司一部分钱作为补偿。因为之前一直是王云寿在中间联系，其就催他，让他抓紧时间联系，但是王云寿一直以各种理由推脱，问他要银行密码和邮箱信息，他也不给。最后2017年6月的时候，他突然离职了。因为订单一直是王云寿掌握，公司的订单保留的不全，王云寿又不配合，没有办法，就只能自己找HEYDOLL公司了。HEYDOLL公司在青岛没有办事机构，只有验货员，其找到了金某核对订单，金某发过来一部分的订单，她发过来的订单跟之前王云寿给的订单对不起来，同样的订单号，金某给的和王云寿给的在货物单价方面不一样，王云寿把HEYDOLL给他的订单里的货物单价给改了，都给改低了，他除了赚取的提成之外，还自己私自从里面扒皮。 （2）证人杜某的证言证实，2015年8月开始，其就到萌萌公司上班，是公司的生产担当，上班的时候，萌萌公司就已经接HEYDOLL公司的订单，给HEYDOLL公司生产工艺品，2016年的时候，HEYDOLL公司的客户还到萌萌公司验过厂，看看公司是否具备生产工艺品的资质条件。平常的时候，公司业务员跟客户联系，接到订单后，贸易员就会把订单给老板，公司老板把订单给其按照订单的要求生产工艺品，生产好之后，由对接的贸易员联系客户验货，验货合格之后再出库。萌萌公司老板是周某和崔旭初，贸易员是王云寿、玄正学。 （3）证人于某的证言证实，2011年10月开始，其到萌萌公司上班了，是公司的生产担当，还有杜某、毕东岭，其到公司上班的时候，萌萌公司就给HEYDOLL公司生产工艺品了，王云寿是公司的贸易员，与HEYDOLL公司对接，主要负责跟客户对接，联系客户，接订单，跟客户对账。他在公司有单独的办公室，是贸易员办公室。 （4）证人玄正学的证言证实，2012年下半年的时候其到萌萌公司上班，刚开始的时候在样品室干样品，干了差不多半年的时候，就开始联系客户，做萌萌公司的贸易员，公司除了其之外，还有一个贸易员是王云寿。其二人有单独的办公室，是贸易室，跟王云寿坐对桌。其当时主要联系的是欧洲的客户，王云寿联系的是美国的客户，客户是HEYDOLL。贸易员跟公司之间都没有签订劳务合同，都是挣提成，是提百分之七到百分之八，王云寿具体提多少个点，其不知道。 （5）证人崔某的证言证实，其2012年开始在美国HEYDOLL公司干验货员了，还有金某和李雯雯，金某是负责人。青岛地区的一些工艺品公司生产好工艺品后，其拿着HEYDOLL公司提供的Po号，到工艺品公司，他们告诉该跟HEYDOLL公司之间订单具体信息，包括工艺品规格、数量、型号，其根据工艺品公司提供的信息验货，货物合格之后，就给HEYDOLL公司出验货报告。从其参加工作以来，萌萌公司就开始给HEYDOLL公司生产工艺品了，每次到公司验货，都先是公司老总周总和崔总接待，但是具体验货，都是萌萌公司安排公司的贸易员王云寿跟该对接，订单由HEYDOLL公司发给萌萌公司，都是通过邮箱发送。 （6）证人李某的证言与崔某的证言一致。 （7）证人刘某的证言证实，其2014年在上海东方天祥检验服务有限公司做审核员工作至今，公司主要是做产品测试和审核认证业务，通俗的讲就是验货和验厂业务。2016年7月22日其给萌萌公司验过厂，其公司接到美国HEYDOLL公司的委托，要求公司前往位于青岛市城阳区洼里工业园内的萌萌公司进行验厂审核，确定该公司是否具有生产资格资质。2016年7月受美国HEYDOLL公司委托到青岛市城阳区洼里工业园萌萌公司进行验厂，该公司老板姓崔，验厂之前与崔老板联系，他指派王云寿作为贸易经理予以配合。 （8）证人房某的证言证实，从2012年10月到2016年3、4月，萌萌公司贸易员王云寿接待其给萌萌公司工艺品做测试的事实。 （9）证人金某的证言证实，2012年起，其在美国HEYDOLL公司上班，是公司在青岛地区的验货员，萌萌公司是HEYDOLL公司的供货商之一，给萌萌公司验货的流程是邮件收到萌萌公司贸易员AlanWang发的验货申请表，安排时间到萌萌公司验货，检查产品是否符合公司要求，验货后将验货报告发给HEYDOLL公司。由HEYDOLL公司业务员根据验货结果通知工厂发货方式。 4.被告人王云寿的供述与辩解，证实萌萌公司的老板是崔旭初，他老婆是周某，公司在流亭，其去过几次，其帮着崔旭初的那个工艺品公司发过样品、快递，其英文名字alanwang。萌萌公司不给其发工资，就是给提成，一般是百分之十左右。其从2012年以后开始到萌萌公司上班的，当时是崔旭初打电话让其过去给他开发客户，多挣了多分，少挣了少分，萌萌公司给百分之十的提成作为报酬，其在公司里面具体工作是跟客户HEYDOLL收发邮件、发样品，HEYDOLL公司收到工艺品之后，差不多两个月以后，就会给其打款，其自己扣除百分之十的钱，剩下的钱就打给公司。跟HEYDOLL公司之间金钱交易的银行账户是一个公司账户，是在深发展银行香港离岸公司注册的，现在被平安银行吞并了。账户名是MENGMENGARTSANDCRAFTSCO，LIMITED。那时候没有要求，其随便注册的，其在萌萌公司具体就是贸易员，吃的是提成，没有固定工资，跟萌萌公司没有签订劳务合同，公司除了其之外，还有一个贸易员，坐对桌，姓玄，是东北人，朝鲜族的。 原审法院认为，被告人王云寿作为萌萌公司的贸易员，利用职务上的便利，将应属公司的货款、赔偿款非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。结合本案的犯罪性质、情节、行为的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，作出如下判决：被告人王云寿犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月。责令被告人王云寿退赔被害单位青岛萌萌工艺品有限公司经济损失人民币240764.44元。 上诉人王云寿的主要上诉理由是：MENGMENGARTS&CRAFTSCO.公司与萌萌公司是两个不同的公司，其并非萌萌公司工作人员，不构成职务侵占罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 关于上诉人王云寿所提其行为不构成职务侵占罪的上诉理由，经查，职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大或者数额巨大财物非法占为己有的行为。本案中，公安机关侦查本案期间依法获取的证人杜某、玄正学的证言证实王云寿系萌萌公司的贸易员，该证言与公安机关调取的有王云寿签名的萌萌公司工资表相印证，足以认定王云寿系萌萌公司的工作人员。王云寿利用其职务便利，私自修改外商与萌萌公司之间的订单单价侵吞公司货款，在外商破产清算期间冒领公司赔偿款，其行为符合职务侵占罪的构成要件。该上诉理由不成立，不予采纳。 本院认为，原审判决认定上诉人王云寿犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵彩霞 审判员  李维坚 审判员  韩振兴 二〇二〇年五月十一日 法官助理 王洪军 书记员王志虹