浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初6432号 原告：应伟雄，男，1979年10月14日出生，汉族，住宁波市海曙区。法律文书送达地址宁波市鄞州区百丈东路787号包商大厦Ａ1705室浙江铭生律师事务所。 委托诉讼代理人：徐伯杰，浙江铭生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李维航，浙江铭生律师事务所律师。 被告暨被告李金儿的委托诉讼代理人：徐前，男，1981年3月9日出生，汉族，住宁波市海曙区。法律文书送达地址宁波市海曙区高桥镇杨家漕小区门卫。 被告：李金儿，女，1981年12月22日出生，汉族，住宁波市海曙区。法律文书送达地址宁波市海曙区高桥镇杨家漕小区门卫。 原告应伟雄与被告徐前、李金儿民间借贷纠纷一案，本院于2019年5月20日立案受理后，依法由审判员毛建军适用简易程序独任审理。审理中，本院依应伟雄申请对徐前、李金儿采取了财产保全措施。本院分别于2019年7月3日、12月25日公开开庭进行了审理。应伟雄及其委托诉讼代理人徐伯杰、李维航，徐前、李金儿到庭参加诉讼。后因案情复杂，遂裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2020年4月22日再次公开开庭进行了审理。应伟雄及其委托诉讼代理人徐伯杰、李维航，徐前暨李金儿的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。审理中，当事人申请庭外和解，本院予以准许。本案现已审理终结。 应伟雄向本院提出诉讼请求，请求判令：1.徐前、李金儿向应伟雄归还借款本金340万元，并以340万元借款本金为基数按约定的月利率1％支付自2016年10月22日起至全部履行完毕之日止的利息，截止2019年5月21日，借款利息暂计为105.4万元；2.徐前、李金儿向应伟雄支付逾期还款违约金，以340万元借款本金为基数按月利率1％支付自2016年10月22日起至全部履行完毕之日止的逾期还款违约金，截止2019年5月21日，逾期还款违约金暂计为105.4万元；3.徐前、李金儿赔偿应伟雄律师费损失暂计为30.54万元，并赔偿原告为追讨该笔借款而实际支出的诉讼费、保全费、担保费等全部诉讼费用。事实和理由：2013年，徐前向应伟雄借款100万元，并签订借款合同，约定借期为2个月，月利率1%，按月支付；如未按约支付利息或归还本金，则徐前应向应伟雄支付按逾期支付款项金额每日千分之0.5的利率计算的逾期还款违约金。2013年5月20日，徐前又向应伟雄借款40万元，并签订借款合同，约定借期为一年，月利率1%，按月支付；如未按约支付利息或归还本金，则徐前应向应伟雄支付按逾期支付款项金额每日千分之0.5的利率计算的逾期还款违约金。2015年1月7日，徐前再向应伟雄借款200万元，并要求将2013年5月2日的100万元借款合同原件交还，由其重新与应伟雄签订一份总额为300万元的借款合同，并由李金儿作为该笔借款的担保人在借款合同上签字确认，应伟雄予以同意。双方在借款合同中约定借期为三个月左右，月利率1%，按月支付；如未按约支付利息或归还本金，则徐前应向应伟雄支付按逾期支付款项金额每日千分之0.5的利率计算的逾期还款违约金。借款到期后，徐前无力归还借款本金，后经协商，应伟雄同意可暂时不还本金，但应继续按月支付借款利息。后徐前持续按月支付该三笔借款之利息至2016年9月22日，之后既未归还本金也未支付利息，并且徐前亦明确表示无力归还本息。应伟雄收悉后当即要求徐前一个月内必须归还借款本息，但宽限期届满，徐前仍未还本付息。 徐前答辩称，其确实向应伟雄借款340万元，但至2015年4月4日已全部还清300万元的本息。40万元，因当时资金困难，且双方关系较好，应伟雄同意其根据每月的实际收入连本带息有多少还多少，至2016年6月6日，已全部还清40万元之借款本息；应伟雄诉讼事实不清，且有捏造证据之嫌，请求驳回应伟雄之诉请。 李金儿答辩称，徐前向应伟雄所借款项连本带息已全部还清；其确实为徐前向应伟雄所借部分款项进行担保，但担保时效已过，无须承担责任；至于徐前与应伟雄是否存在其他借款往来，其一概不知，请求撤销其担保人的责任。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2006年12月6日，徐前、李金儿登记结婚。 2013年4月24日，应伟雄通过银行转账方式向徐前交付借款本金100万元，同月28日，徐前委托案外人张勇归还了借款本金100万元，并支付了利息0.25万元。 2013年5月2日，应伟雄通过银行转账方式向徐前交付借款本金100万元。徐前收款后，于同年5月31日支付了利息1万元。 2013年5月20日，徐前与应伟雄签订了一份借款合同，约定：徐前向应伟雄借款40万元，借款期限为2013年5月20日至2014年5月19日，款汇徐前开立于宁波银行账号62×××85内，月利率为1%，按月支付，结息日为收到款项后的月末收款日；如徐前未按约支付利息或归还本金，应按逾期支付金额每日千分之0.5向应伟雄支付违约金；徐前还应承担应伟雄为实现债权所支付的诉讼费、律师费、交通费、差旅费、查询费等；等等。2013年6月24日，应伟雄通过银行转账方式向徐前交付了40万元。 至此，徐前尚欠应伟雄借款本金140万元。同年7月3日，徐前转账支付了100万元借款之利息1万元。同年7月30日、8月28日、9月29日、11月1日，徐前向应伟雄转账支付了140万元至10月底前的利息各1.4万元。 2013年11月13日，徐前向应伟雄之妻银行转账165万元，其中140万元归还其借款，另25万元系出借给应伟雄，同年12月13日，应伟雄向徐前转账支付了利息0.25万元。 2014年1月11日，应伟雄向徐前指定的案外人张勇银行转账交付了110.25万元借款，其中0.25万元系应伟雄支付给徐前的25万元借款之利息。同月22日，应伟雄银行转账向徐前交付了30万元借款。至此，徐前尚欠应伟雄借款本金115万元。同年2月20日、3月21日，徐前向应伟雄付清了截至2月份的借款利息。 2014年4月21日，应伟雄银行转账向徐前交付了25万元借款，至此，徐前尚欠应伟雄140万元。2014年4月22日、5月20日、6月20日、7月21日、8月20日、9月21日、10月21日、11月23日、12月22日，徐前各向应伟雄转账支付了1.15万元、1.4万元、1.4万元、1.4万元、1.4万元、1.4万元、1.4万元、1.4万元、1.4万元用于支付2014年3月至11月的利息。 2015年1月7日，徐前、李金儿以及应伟雄签订了一份借款合同，约定：徐前向应伟雄借款300万元，借款期限为2015年1月7日至2015年4月1日，款汇徐前开立于宁波银行账号62×××85内，月利率为1%，按月支付，结息日为收到款项后的月末收款日；如徐前未按约支付利息或归还本金，应按逾期支付金额每日千分之0.5向应伟雄支付违约金；徐前还应承担应伟雄为实现债权所支付的诉讼费、律师费、交通费、差旅费、查询费等；李金儿自愿为徐前履行本合同提供无线连带保证担保，担保范围为借款本息、徐前应承担的违约责任及应伟雄为实现债权所支付的诉讼费、律师费、交通费、差旅费、查询费等的费用；等等。合同签订后，应伟雄于2015年1月7日通过银行转账方式分两次共向徐前交付了200万元，于2015年1月12日又以同样方式向徐前交付了100万元。截至2015年1月12日，徐前共向应伟雄借款440万元。 2015年1月21日、2月26日，徐前向应伟雄转账支付了140万元借款2014年12月及2015年1月的利息各1.4万元。 2015年2月5日，徐前转账支付给应伟雄2.1333万元。 2015年3月3日、3月22日，徐前各向应伟雄转账支付了200万元借款至2015年3月3日的利息3.8万元、140万元借款2015年2月的利息各1.4万元。 2015年3月22日，应伟雄分8笔（每笔4.9999万元）向徐前转账交付借款。同日及次日，徐前亦分8笔（每笔4.9999万元）向应伟雄转账归还了前述借款。 2015年3月30日，徐前向应伟雄转账交付4.51万元。同日，应伟雄转账给徐前1.357万元。 2015年4月2日、3日、4日、9日、21日，徐前分别向应伟雄转账交付了250万元、30万元、（20万元、3万元、1万元，均为4日所付）、1万元、1.4万元。 2015年5月6日、12日、21日、31日，徐前各向应伟雄转账2万元、1.5万元、1.4万元、2万元。2015年6月10日、23日，徐前各向应伟雄转账1万元、1.4万元。 2015年7月1日、10日、21日，徐前各向应伟雄转账2万元、1万元、1.4万元。2015年7月8日，应伟雄向徐前转账0.4万元，双方确认系其他往来款。 2015年8月4日、11日、23日，徐前各向应伟雄转账2万元、1万元、1.4万元。2015年8月8日、27日，应伟雄各向徐前转账0.3万元、1.8711万元，双方确认系其他往来款。 2015年9月2日、8日、22日，徐前各向应伟雄转账2万元、1万元、1.4万元。 2015年10月9日、12日、21日，徐前各向应伟雄转账2万元、1万元、1.7万元。同月21日，应伟雄向徐前转账0.3万元，对于该0.3万元，双方确认系其他往来款。 2015年11月7日、11日、20日，徐前各向应伟雄转账2万元、1万元、1.4万元。同月28日，徐前之妻李金儿向应伟雄转账100万元，双方确认系归还本金100万元。 2015年12月8日、21日，徐前各向应伟雄转账2万元、1.4万元。 2016年1月5日、21日、29日，徐前各向应伟雄转账2万元、1.4万元、0.937万元（系其他往来款）。同月20日，应伟雄向徐前转账交付借款45万元。 2016年2月4日、6日、22日，徐前各向应伟雄转账2万元、45.3375万元（系归还同年1月20日的45万元借款本息）、1.4万元。 2016年3月4日、21日，徐前各向应伟雄转账2万元、1.4万元。 2016年4月5日、21日，徐前各向应伟雄转账2万元、1.4万元。 2016年5月4日、20日，徐前各向应伟雄转账2万元、1.4万元。 2016年6月6日、29日，徐前各向应伟雄转账2万元、1.4万元。 2016年7月8日、20日，徐前各向应伟雄转账2万元、1.4万元。 2016年8月8日、16日、22日，徐前各向应伟雄转账2万元、1.5万元、1.4万元。 2016年9月22日，徐前向应伟雄转账3.4万元。 2018年4月2日、9月14日，徐前各向应伟雄转账2.1244万元、25万元。 本案的争议焦点为徐前从2015年2月5日（含当日）起向应伟雄转账交付的部分款项之性质如何认定，而认定的关键前提是应伟雄是否于2015年1月21日、2月9日以承兑汇票为载体共借给徐前310万元；如无此310万元借款存在，则徐前是否已经归还了涉案借款合同项下340万元借款本息。 对此，应伟雄主张，首先，其曾分别于2015年1月21日、2月9日各向徐前交付票款共计310万元的承兑汇票，徐前曾于2015年2月16日以现金形式归还了其中的10万元，余款300万元，徐前于2015年4月2日、3日、4日予以归还。为此，应伟雄以其曾于2015年2月16日银行现金存款9万元来佐证当日徐前以现金方式交付10万元，因系腊月二十八，故其仅将9万元存入银行，而留1万元自用。其次，应伟雄、徐前之间2019年3月14日的通话录音的徐前陈述的部分内容，如“没有关系的，我和老婆给你出具过借条签过字的，借条不会过期的，现在是到期后三年（诉讼时效）”（录音文字记录第4页），“打个比方300多万钱你全都让我承担，我现在房子卖掉一套，你让我怎么写这个计划？卖掉一套我还是给你还不完”（第5页），“承诺书我现在写不出，我只能承诺你8月份到时候他不给我还我那套房子你先拿去，至于后面那些钱，小伟如果你好的你再给我多拖一会儿，我这困难在的你也可以看到，再给我多拖一阵子，打个比方还有一半的钱再给我多拖个两年是吧”（第9页），来印证徐前对尚欠应伟雄两张借条所载借款总计340万元没有归还的事实是承认的，并且根据徐前、应伟雄之间2019年3月16日的通话录音也可以看到，应伟雄明确要求徐前将“一张借条上你给我延长到2019年8月30日”，徐前并未拒绝，只是答复说“先等我把她（李金儿）叫回来”，这与其在庭审中所说的“300万元借款其已全部还清，只是借款合同原件没有及时收回”完全相反。最后，应伟雄认为，双方从2013年4月发生借贷关系以来，徐前一直都是按照月息1分利的计算方式按月支付利息，到期后再一次性归还借款本金，从没有发生过本金和利息一起支付的情形，因此徐前主张的本金和利息一起按月付的方式根本不符合双方一直以来的交易习惯，也不符合常理，更没有得到过应伟雄的同意。因此徐前主张的关于“原告同意被告徐前从2015年11月28日之后可以采用本金和利息一起按月支付的方式进行还款”的事实，应当由徐前承担举证不能的不利后果。另徐前从2015年12月8日起至2016年9月22日止这10个月的期间，其每月定期分两次向应伟雄支付款项2万元和1.4万元，合计每月支付款项3.4万元，按照双方借款合同约定的月息1分利计算，该3.4万元款项刚好是借款本金340万元应当支付的利息，两者在金额上完全吻合，可见徐前在2015年11月28日之后每月所支付给应伟雄的款项的用途应当是支付的其所欠的340万元借款本金相对应的利息。综上，应伟雄认为徐前于2015年4月归还的300万元系归还承兑汇票项下的款项，而非归还2015年1月7日借款合同项下的借款。进而言之，徐前在2015年11月28日归还了100万元借款本金后至今尚欠应伟雄340万元，另徐前于2015年4月4日后支付的款项（除2015年11月28日的100万元外）均系支付440万元（后为340万元）借款本金说对应的利息或其他往来款。 徐前则认为，其一，不认可应伟雄所主张的以承兑汇票为载体的310万元借款，同时否认曾向应伟雄交付过现金10万元，特别指出，其与应伟雄之间从未有现金交易，所有款项均是通过银行转账的。其二，徐前分别于2015年4月分三次共向应伟雄转账交付的300万元系归还其2015年1月7日借款合同项下的借款本金，归还后，其仍欠应伟雄借款140万元。2015年4月4日3万元系借款300万元的一个月利息，4日1万元，因徐前未能在约定还款时间归还借款300万元，所以又向应伟雄多支付1万元利息。在归还300万元之后，徐前就和应伟雄说资金较为紧张，140万元中100万元预计年底前归还，40万元只能分期每月归还，利息按40万元每月支付，直至还清为止。应伟雄予以同意，但对此节事实，徐前明确其并无证据证明；故4月9日的支付1万元应为归还40万元的本金，其后每月徐前均按1.4万元支付140万元的利息，其余如2万元、1万元均为归还40万元本金；从2015年12月8日起，因徐前已在2015年11月28日已归还了本金100万元，所以其每月只需支付40万元借款按月息1分计算的利息即0.4万元，此后，归还本金的是整万的，本金加利息是整千，如1.4万元，其中包括本金1万元、利息0.4万元。至2016年6月6日，徐前还款2万元后，40万元本金全部归还，这次还款是双方对账的结果，双方确认只要徐前归还2万元，双方关于40万元借款本息全清了。从2016年6月29日后支付的款项都是油款投资款，那时双方合作投资菜籽油生意，徐前投资13万元，但当时资金紧张，故应伟雄同意分批支付，菜籽油生意所有款项均到应伟雄账上，由其出面购买菜籽油，进货应伟雄管，销售归徐前管，菜籽油销售后，徐前在2016年9月22日后应应伟雄要求向其转账支付了25万元（菜籽油的销售款）。 本院评判如下： 1.2015年2月5日，徐前转账支付给应伟雄的2.1333万元。徐前认为该款系支付300万元从出借之日至2月5日的利息，且认为零头系其他往来款，应伟雄则认为系其他往来款而非借款之利息。本院认为，结合借款金额、利率以及实际使用天数，300万元借款至2015年2月5日的利息金额远超2.1333万元，故该款之性质非徐前所述，徐前之抗辩，本院难以采信，该款应为双方之间的其他往来款。 2.关于承兑汇票问题。虽然双方均提到310万元承兑汇票，但是徐前仅认可其曾帮应伟雄联系或介绍下家，而并未收到由应伟雄交付的310万元承兑汇票；而且应伟雄既无证据能够证明其确实向徐前交付了面值共计310万元的承兑汇票，即其向徐前交付了以承兑汇票为载体的310万元借款，更无证据证明即使承兑汇票非系徐前收取然徐前亦有偿还之责任，故应伟雄关于徐前于2015年4月2日、3日、4日归还的300万元即为归还310万元承兑汇票中的300万元之主张，并无证据予以证实，本院难以采信。徐前关于系归还涉案2015年1月7日借款合同项下的借款本金之抗辩成立，本院予以采信。关于应伟雄自认的徐前以现金方式交付的10万元，徐前持否认态度，法律虽然规定对于当事人自认的事实无须证据证明，然在对方予以否认的情况下，且本案中自认方的自认又是有利于其主张时——应伟雄在计算利息时将徐前的很多笔转账均作为承兑汇票的孳息，本院主张对该自认不予认定较妥。 有鉴于此，其一，徐前于2015年3月30日向应伟雄转账交付的4.51万元及同日应伟雄转账给徐前1.357万元，均系双方之间的其他往来款，前者非系应伟雄主张之承兑汇票孳息，后者亦非系应伟雄退还多付的利息；其二，徐前于2015年4月2日、3日、4日归还的300万元即为归还涉案2015年1月7日借款合同项下的借款本金。至2015年4月4日，徐前尚欠应伟雄借款本金140万元。 结合双方的确认，徐前于2015年3月3日、12日及4月4日转账的3.08万元、1.03万元、4万元系300万元至2015年4月4日止的利息；2015年4月21日、5月21日、6月23日、7月21日、8月23日、9月22日、10月21日、11月20日各转账支付的1.4万元（其中2015年10月21日转账1.7万元）均为支付140万元2015年3月至10月的利息。前述2015年10月21日转账的1.7万元，其中的1.4万元应系140万元之利息，另0.3万元应系其他往来款。 至于2015年5月12日，徐前向应伟雄转账的1.5万元，因涉案2015年1月7日借款合同项下300万元借款本息已于2015年4月归还完毕，故应伟雄关于1万元系1月12日100万元4月之利息的主张难以成立，该款应如徐前所述——为其他往来款。 3.至于徐前分别于2015年4月9日、2015年5月6日、31日，2015年6月10日、2015年7月1日、10日，2015年8月4日、11日，2015年9月2日、8日，2015年10月9日、12日，2015年11月7日、11日向应伟雄转账的1万元、2万元、2万元、1万元、2万元、1万元、2万元、1万元、2万元、1万元、2万元、1万元、2万元、1万元，因徐前已将140万元借款至2015年10月的利息支付完毕，故在双方又无其他未结清借款发生的情况下，且结合徐前的相关陈述——“140万元中100万元预计年底前归还，40万元只能分期每月归还，利息按40万元每月支付，直至还清为止”，应认定前述款项系归还40万元借款之部分本金。 2015年11月28日，徐前之妻李金儿向应伟雄转账100万元，双方确认系归还本金100万元。至此，徐前尚欠借款本金19万元。 另如前分析认定，徐前仅支付了140万元借款至2015年10月的利息，然至2015年11月28日的利息仍未支付。但是，徐前至2016年6月6日止归还借款40万元部分本金同时仍以40万元本金为基数按月支付0.4万元利息，从数额上看，已远超其未付至2015年11月28日的利息金额，故本院认为徐前关于“至2016年6月6日，我还款2万元后，40万元本金全部归还，这次还款是双方对账的结果，双方确认只要我归还2万元，双方关于40万元借款本息全清了”的抗辩意见成立。 据此，本院认定，至2016年6月6日，在徐前向应伟雄转账2万元后，双方关于涉案借款合同项下的借款之本息全部清结。 4.至于此后徐前转账的款项，虽然双方对款项用途各执一词，但鉴于双方均认可存在菜籽油项目（所不同的是，徐前认为系合作，其管销售，应伟雄管财务兼采购，转账的25万元系菜籽油的销售款；应伟雄认为仅介绍项目并未实际参与，徐前转账的25万元系归还其垫付款），而双方又未能举证证明各自主张，而且从前述认定情况来看，徐前后续转账与涉案借款并无关联，故如有争议当可自行主张权利。 5.关于通话录音。虽然应伟雄明确指出录音中徐前的部分话语（详见应伟雄关于争议焦点之主张）可以印证徐前在录音中对尚欠应伟雄两张借条所载借款总计340万元没有归还的事实是承认的，并认为徐前并未拒绝对应伟雄关于将“一张借条上你给我延长到2019年8月30日”的明确要求，进而认定徐前至今尚未归还涉案340万元之本息。但是，录音中，徐前也一直在要求看看借条，哪怕是照片，而且对于应伟雄关于将借条延期的要求虽未拒绝但亦未表示同意，同时也从未认可尚欠应伟雄340万元；退一步讲，即使双方确认总金额为340万元，从徐前针对应伟雄“你这样写好了，反正就写总金额现在是340万元，是确认没错的是吧？其他利息现在就不先讲了。你跟你哥去讲，到时候可以还出了，人家的利息也要考虑的。……”的回复“你说还出，利息再去考虑。我想想利息这两个字你就不要提了，这是不可能的事情了。不是我打你冷气，本金能还出已经很好了。你现在还考虑利息的事情，你说可能吗？要拿利息我也问他拿利息了，他现在能本金给你还就很好了”，可以看出，还款的责任应在案外人而非徐前。综上，录音并不能证明徐前确认至录音之日尚欠应伟雄340万元借款之本息。 综上所述，本院认为，应伟雄、徐前之间存在340万元的民间借贷关系，但是徐前已于2016年6月6日全部结清了涉案借款之本息。应伟雄之诉请，因无证据证明，故本院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告应伟雄的诉讼请求。 本案受理费5.2494万元，财产保全费0.5万元，合计5.7494万元，由原告应伟雄负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  毛建军 人民陪审员  龚燕军 人民陪审员  夏一帆 二〇二〇年四月三十日 代书 记员  阮雯诗 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。