湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终887号上诉人（原审原告）：株洲市九天商务物业管理有限公司，住所地：株洲市芦淞区沿江南路218号。法定代表人：王世斌，执行董事。委托诉讼代理人：郑少村，男，1983年4月6日出生，汉族，住福建省厦门市集美区，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨俏俏，女，1987年5月13日出生，汉族，住湖南省洪江市，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：王国蓉，女，1974年7月1日出生，汉族，住株洲市天元区。委托诉讼代理人：郭海柱，株洲市芦淞区诚信法律服务所法律工作者。上诉人株洲市九天商务物业管理有限公司（以下简称九天物业公司）因与被上诉人王国蓉劳动争议一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院作出的（2019）湘0203民初5268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。九天物业公司上诉请求：1、变更一审判决第一项为：九天物业公司与王国蓉之间的劳动关系于2019年9月7日解除；2、撤销一审判决第二项，判令九天物业公司无需向王国蓉支付经济补偿金和带薪年休假工资。事实和理由：1、一审判决认定九天物业公司与王国蓉劳动关系自2019年9月23日解除是错误的，王国蓉自2019年9月7日在未办理离职手续便离开了工作岗位，系自动离职，双方的劳动关系自2019年9月7日即已经解除，九天物业公司无需向其支付经济补偿金；2、一审判决认定王国蓉资源放弃购买社会保险的承诺书系无效合同，认定错误，用人单位缴纳社会保险的义务属于管理性强制规定，不属于效力性管理规定，且九天物业公司也每月向其支付了600元社保津贴，故一审判决不能以九天物业公司未为王国蓉购买社会保险为由判决支付经济补偿金；3、一审判决九天物业公司支付王国蓉2017年度带薪年休假工资1613.93元是错误的，按照芦淞市场群的管理，大年三十至正月十一系休市期间，该期间远远超过了春节的法定假期，故多出来的天数应该认定为王国蓉的年休假天数，九天物业公司无需支付王国蓉带薪年休假工资。王国蓉答辩称，1、一审判决双方的劳动关系自2019年9月23日解除是正确的，虽然王国蓉自2019年9月7日离开了公司，但并没有提出辞职申请，应以王国蓉向仲裁委员会申请仲裁时间2019年9月23日认定双方劳动关系的解除时间；2、王国蓉虽然签署了自愿放弃购买社会保险承诺书，但是在九天物业公司要求下签署的，而用人单位为劳动者购买社会保险是法定义务，故王国蓉以此为由请求解除双方的劳动关系并要求支付经济补偿金，应予支持，另九天物业公司在2017年度并未安排王国蓉年休假，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原判。九天物业公司向一审法院起诉请求判令：1.原告不予支付被告经济补偿金20236.8元；2.原告不予支付被告失业保险金22752元；3.原告不予支付被告2017年度未休带薪年休假工资1642元；4.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：王国蓉于2011年5月入职九天物业公司，根据双方于2016年4月22日签订的《劳动合同书》约定，合同期限自2016年5月3日起至2020年5月2日止，王国蓉在九天物业公司从事招商员工作，工资按月通过银行转账发放，……甲方（九天物业公司）可根据工作需要调整乙方（王国蓉）的工作岗位，乙方需服从甲方工作安排。……乙方到自己户籍所在地的社保机构自行参保，甲方凭乙方自行参保缴费票据予以报销甲方依法应承担的单位部分，个人部分由乙方自行负担，乙方未自行参保的法律责任由乙方承担……。2016年4月22日，王国蓉还签署自愿放弃购买社保承诺书，承诺内容：本人王国蓉已与公司签订劳动合同，并知悉公司要为员工购买社保，但出于多方面原因考虑，本人自愿放弃购买社会四险（养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险）及其他保险，同意该部分代扣代缴费用在工资津贴中一并发放，因此产生的一切法律后果由本人自行承担。2019年8月，九天物业公司将王国蓉从市场招商部调至市场管理部工作，后其工作岗位于同年9月初被调整为仓库管理员，该岗位没有招商工作的奖励。因王国蓉无法适应工作内容，自2019年9月7日起，王国蓉在未办理离职手续的前提下，便不再到九天物业公司处上班，其离职后并未向社会保险行政经办机构办理失业登记。王国蓉在九天物业公司工作期间偶尔加班，九天物业公司支付了王国蓉加班工资。2017年和2018年两个年度，九天物业公司分别于春节前发布通知公告，安排王国蓉等全体员工休假，2018年的通知中明确安排春节休假及年休假一并休假，但2017年的通知并未明确安排员工统一休带薪年休假。根据王国蓉的银行流水计算，王国蓉在九天物业公司离职前十二个月平均月工资为2380.8元，含每个月600元未购买社保津贴。另查明，王国蓉于2019年9月23日以九天物业公司未为其购买社会保险违反劳动合同法第38条第1款规定为由，向株洲市芦淞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称芦淞劳动仲裁委）提起仲裁申请，请求：1.确认王国蓉与九天物业公司解除劳动关系；2.九天物业公司退还王国蓉押金300元；3.九天物业公司支付王国蓉经济补偿金42500元；4.九天物业公司支付王国蓉未修年休假工资27600元；5.九天物业公司支付王国蓉失业保险金22752元；6.九天物业公司支付王国蓉历年来的周六加班工资182160元；7.九天物业公司赔偿或补缴王国蓉的社会养老保险和医疗保险。2019年11月7日，芦淞劳动仲裁委作出（株芦劳人仲案字[2019]第147号裁决，裁决：一、确认王国蓉与九天物业公司劳动合同于2019年9月解除；二、九天物业公司支付王国蓉经济补偿金20236.8元；三、九天物业公司支付王国蓉2017年度未休带薪年休假工资1642元；四、九天物业公司支付王国蓉失业保险金22752元；五、驳回王国蓉的其他仲裁请求。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷，本案的争议焦点为：1.原、被告之间劳动合同是否解除，2.原告是否应向被告支付经济补偿金、带薪年假工资、失业保险金、加班工资、社会保险、医疗保险并退还工作押金。一、关于原、被告之间劳动合同是否解除问题，本案中，原、被告双方签订书面劳动合同，且根据双方庭审陈述及原告提供的工资银行流水可证实原、被告之间存在劳动关系。原告主张被告系自动离职，被告辩称其系因原告未缴纳社会保险而辞职。一审法院认为，社会保险具有国家强制性，用人单位应当依照有关法律法规规定，负责缴纳各项社会保险费用，并负有代扣、代缴本单位劳动者社会保险费的强制义务，不取决于员工的意思或自愿与否，该义务不因员工的承诺得以免除，因此，劳动合同中关于被告选择自行缴纳社会保险的约定，以及被告签署自愿放弃购买社保承诺书，其自愿放弃购买社会四险及其他保险，同意该部分代扣代缴费用在工资津贴中一并发放的约定，显然违反了法律规定，应属无效。考虑到被告在原告处在职期间确实未给予其购买社会保险的实际，根据《中华人民共和国劳动合同》第三十八条第一款第三项规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”，被告有权以原告未缴纳社会保险费为由单方解除劳动合同，被告依法行使其单方解除权，故一审法院依法确认，原、被告双方的劳动合同关系于被告向芦淞劳动仲裁委申请劳动仲裁之日即2019年9月23日解除。二、是否退还押金300元问题，被告并未向本院提供充分证据予以证实原告收取其300元押金的事实，应承担举证不能的责任，故关于要求原告退还300元押金的诉请不予支持。三、原告是否应向被告支付经济补偿金问题，鉴于被告因原告未为其缴纳社会保险费而依法行使其单方解除权，根据《中华人民共和国劳动合同》第四十六条第一款第一项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”，故原告应向被告支付经济补偿金。被告系2011年5月份入职，故被告在原告处工作时间为8年4个月（自2011年5月至2019年9月）。根据《中华人民共和国劳动合同》第四十七条第一款、第三款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”，故原告应按照被告离职前12个月的月平均工资标准向被告支付8个半月的经济补偿金20236.8（2380.8×8.5）元，对于被告超出部分的主张，依法不予支持。四、关于原告是否应向被告支付应休未休年休假工资问题，原告虽然主张每年按规定通知安排员工在过年期间休年假，但没有提供充分的证据证明其2017年度已安排被告休年假的情况或其已足额支付被告应休未休年休假工资，故原告应当承担该期间被告的工资报酬差额，根据法律规定，被告2017年度共计可享受5天年休假，故原告应当支付被告5天年休假的工资报酬差额。经核实，被告在离职前的12个月的月平均工资为2380.8元，被告应当支付被原告未休年休假的工资报酬1641.93元（2380.8÷21.75×5×300﹪），对于其超出部分，不予支持。五、关于原告是否应向被告支付失业保险金损失问题，原告存在未依法为被告缴纳相关社会保险的违法用工行为，本案中被告失去工作具有被动性，属于非本人意愿中断就业，但其失业后，并未向有关社会保险行政经办机构办理失业登记，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”规定，故对于被告要求支付失业保险金的主张，依法不予支持。六、关于原告是否应向被告支付历年来周六加班工资问题，本案中，被告并未向本院提交任何能够证明其加班事实的相关证据，亦未证明用人单位掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的法律后果，且原告提交的工资表中每月均向被告发放了加班费，故对于被告要求原告支付历年来周六加班工资的主张，不予支持。七、被告要求原告赔偿或补缴其社会养老保险金和医疗保险金的问题，本案中，被告并未产生养老保险和医疗保险的实际损失，补缴社会保险费是社保经办机构的行政行为，不属于本案审理范围，故对被告该主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项，第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款及第二十三条第一款、第四十四条、第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告株洲市九天商务物业管理有限公司与被告王国蓉双方之间的劳动合同关系于2019年9月23日解除。二、限原告株洲市九天商务物业管理有限公司在本判决生效后七日内向被告王国蓉支付经济补偿金20236.8元、带薪年休假工资1641.93元，以上合计21878.73元。三、驳回原告株洲市九天商务物业管理公司的其它诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。二审争议焦点为：一、九天物业公司与王国蓉劳动合同的解除日期是什么时候；二、原审判决九天物业公司支付王国蓉经济补偿金和带薪年休假工资是否正确。一、九天物业公司主张王国蓉自动离职时间2019年9月7日为劳动合同解除时间，王国蓉主张其2019年9月7日离开公司并未提出辞职申请，应以其劳动仲裁委员会申请仲裁的时间2019年9月23日为劳动合同解除时间。本院认为，用人单位对劳动者有管理的职责，劳动者未按时上班的，用人单位应及时通知劳动者回单位上班，以及依据规章制度对劳动者及时作出解除劳动合同关系或者相应处罚的通知。现九天物业公司未提供证据证明其尽到了管理者的义务，无法证明双方自2019年9月7日至2019年9月22日有解除劳动合同的意思表示，应承担举证不能的法律后果，故一审判决以王国蓉向劳动仲裁委员会提出解除劳动合同的时间2019年9月23日为双方劳动合同解除的时间，并无不当。二、社会保险法律法规对用人单位缴纳社会保险费的义务进行了强制性规定，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不能经由劳动者的约定而免除该义务。故九天物业公司不得以王国蓉自愿放弃购买社会保险而免除其法定义务，王国蓉以此为由解除劳动合同并请求九天物业公司支付经济补偿金的，本院予以支持。关于九天物业公司主张其在2017年度已安排王国蓉在过年期间休年假，不应再向其支付带薪年休假工资，但没有提供充分的证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人九天物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 黄胤彪审 判 员 唐俊平审 判 员 胡 芸二〇二〇年五月二十八日法官助理 齐志龙书 记 员 唐 江