湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终404号上诉人（原审被告）：肖龙义。上诉人（原审被告）：湖南兴华建设工程有限公司韶山分公司，住所地湖南省韶山市韶山北路19号。负责人：谭国梁。委托诉讼代理人：张重实，湖南湘剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韶山市万豪商品混凝土有限公司。法定代表人：韩群飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周亮，湖南典明律师事务所律师。上诉人肖龙义、湖南兴华建设工程有限公司韶山分公司（以下简称“兴华公司韶山分公司”）因与被上诉人韶山市万豪商品混凝土有限公司（以下简称“万豪公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖南省韶山市人民法院（2019）湘0382民初880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖龙义上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人万豪公司对上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、湖南颐通国际物流园工程的混凝土由建设方湖南颐通物流有限公司（以下简称“颐通公司”）供应，颐通公司与被上诉人签订并履行混凝土买卖合同，与上诉人无关。万豪公司与颐通公司混凝土买卖合同的签订和履行的事实，有万豪公司诉颐通公司案件及颐通公司、万豪公司结算单、对账单确认。上诉人肖龙义未与被上诉人签订并履行混凝土买卖合同，没有就混凝土的供应事项、结算等作出过书面或者口头约定，没有支付过混凝土款，根据合同的相对性，上诉人肖龙义与被上诉人不存在买卖合同纠纷。上诉人肖龙义于2017年签的混凝土对账单，只是对万豪公司与颐通公司结算的证明。二、万豪公司向上诉人请求的货款属其诉颐通公司案中未支付部分，其诉颐通公司混凝土买卖合同案件中的三个合同，仅两个合同得到支持，未支持部分亦有万豪公司与颐通公司签订的合同，合同对数量、质量、价格、结算都进行了约定，万豪公司应依法申请再审，而不是起诉上诉人肖龙义，上诉人为合同双方确认数量的行为，不形成与万豪公司事实上的买卖关系，不承担支付的责任。三、万豪公司向颐通公司请求支付货款未获支持的部分，已查明双方有书面合同，且与万豪公司本次所诉三案数额不一，故货款的事实不清，请求法院查明颐通公司与万豪公司同时期的银行资金往来，付款记录，收据存根等财务凭证。即可证明买卖双方主体，也可证明合同的实际履行。四、万豪公司对涉案混凝土款由颐通公司承担是知情并认可的，上诉人肖龙义签订的建设工程分包合同已明确混凝土款由发包方支付，万豪公司提供的证据不足以证明与上诉人肖龙义存在事实买卖关系。五、万豪公司与文亮签订了合同，但与文亮调解结案，足以证明万豪公司自知理亏和诉讼时效丧失的事实。六、即使认定上诉人肖龙义与万豪公司之间存在合同关系，因万豪公司在合同实际履行完毕之日起5年内均未向上诉人主张过权利，已超过了法定诉讼时效，依法不应被支持。万豪公司答辩称：一、肖龙义的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。（一）双方虽未签订书面的买卖合同，但双方之间成立事实买卖合同关系。1、肖龙义、兴华公司韶山分公司一审提交了2013年9月28日肖龙义、兴华公司、颐通公司三方签订的《建筑工程分包合同》，约定的分包方式为包工包料。2、对账单上客户系肖龙义，肖龙义在对账单上签字确认。3、2017年8月4日，韶山市人民法院在审理万豪公司与颐通公司一案时，依法向肖龙义做了询问笔录，肖龙义认可对账单上混凝土的数量并确认对账单上的签名系其本人所签，承认其购买的混凝土系用于给颐通公司建房子。4、从肖龙义与兴华公司、颐通公司三方签订的《建筑工程分包合同》以及《湖南颐通商贸物流城工程款概算表》来看，肖龙义系包工包料承包工程，只是肖龙义与颐通公司约定混凝土款由颐通公司垫付，但该约定属第三人代为履行，在第三人未履行的情况下，应付的款项还应当由肖龙义承担。（二）万豪公司与颐通公司买卖合同纠纷一案，经韶山市人民法院、湘潭市中级人民法院审理未认定本案所涉款项。万豪公司于2017年起诉颐通公司350.2432万元，其中包括彭卫平签字确认的21985元，肖龙义签字确认的492145元，文亮签字确认的254750元，苏尚清签字确认的542851元，沈明抒签字确认的288170元，庞小阳签字确认的612033元，陈原升签字确认的1290478元。法院在审理后作出（2018）湘03民终1889号判决，仅认定陈原升签字所欠的1290478元以及彭卫平的15335元，其余款项均未认定。颐通公司支付的802235元在万豪公司起诉颐通公司时，法院已经核减。陈原升对账的混凝土货款为2092713元，核减支付的802235元后，法院判决陈原升的对账单欠款为1290478元。颐通公司未支付过其他款项，故不存在已支付货款的情况。万豪公司与肖龙义之间的三张对账单足以证实。（三）本案未超过诉讼时效。万豪公司与肖龙义之间成立事实买卖合同关系，双方并未对履行期限进行约定，根据最高院（2005）民二他字第35号的答复，双方未签订书面的买卖合同，也无证据证明双方就履行期限进行了约定，诉讼时效从主张权利之日起计算，故而本案诉讼时效应从万豪公司起诉之日起开始计算，未超过诉讼时效。（五）万豪公司与文亮之间的案件进行调解与本案无关，更不能以万豪公司与文亮进行了调解就证明万豪公司自知理亏和诉讼时效丧失，该上诉理由毫无事实依据和法律依据。兴华公司韶山分公司对肖龙义的上诉没有异议。兴华公司韶山分公司上诉请求：1、撒销原判，驳回该案连带责任的诉讼请求。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、兴华公司韶山分公司施工的湖南颐通国际物流园工程的混凝土由建设方颐通公司供应。颐通公司与被上诉人万豪公司签订并履行混凝土买卖合同，与上诉人及原审被告肖龙义无关。被上诉人万豪公司与颐通公司混凝土买卖合同的签订和履行的事实，有万豪公司诉颐通公司的案件和颐通公司、万豪公司结算单、对账单确认。二、本案混凝土对账单，系被上诉人万豪公司2017年与原审被告肖龙义补签的。因混凝土输送实际时间是2013-2014年，所以该对账单不是原始凭证，上诉人不认可，上诉人认为是被上诉人与肖龙义个人的行为，存在不实和虚假性，存在故意，肖龙义提供的原始对账单可以确认。上诉人还认为形成事实合同买卖关系证据不足。三、原始对账单可证明被上诉人与原审被告的对账单存在偏差及错误，(证见原始对账单及已付款对账单)上诉人不应承担本案的连带责任。四、被上诉人万豪公司基于上诉人兴华公司韶山分公司建筑分包合同中存在过错，承担本案的连带责任。但分包合同中第7条明确混凝土由发包方统一付款，分包方只对混凝土数量、质量、单价进行认定。而统一付款是必须在颐通公司和万豪公司签订买卖合同的前提下才能进行。五、被上诉人万豪公司5年内未向肖龙义主张过权利，也未向兴华公司韶山分公司主张过权利，已超过了法定诉讼时效，依法不应被支持。六、建筑施工分包属于建筑法，混凝土买卖合同应属合同法、物权法。上诉人认为一审适用法律错误。万豪公司基于建筑施工分包合同起诉，但合同中却明确了具体混凝土买卖人。上诉人兴华公司韶山分公司分包中的过错与混凝土买卖没有关系。综上所述，被上诉人万豪公司与颐通公司买卖双方主体关系证据链条完整，逻辑关系清晰。一审认定事实不清，适用法律错误。为维护上诉人合法权益，特提出上诉，请求依法判决。万豪公司答辩称：兴华公司韶山分公司的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。（一）关于兴华公司韶山分公司上诉理由货款应当由颐通公司支付不成立，本案肖龙义系分包方，即使分包合同是真实的，分包方式为包工包料，混凝土货款也是由分包方承担，只是由颐通公司代为支付，第三人未代为支付的，还是应当由分包方来承担。（二）本案诉讼时效未超过以及事实买卖合同关系成立，理由在上面已经陈述。（三）兴华公司韶山分公司作为有资质的施工单位，依法承包由颐通公司发包的项目后，将工程肢解的方式将全部工程分包给无资质的个人，其存在重大过错，依法应当承担责任。湘潭市中级人民法院在2014年作出的兴华公司韶山分公司与费跃辉的判决【（2013）潭中民三终字第291号】中就因同样的事实被判决承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。肖龙义对兴华公司韶山分公司的上诉没有异议。万豪公司一审诉讼请求：1、判令两被告支付原告商品混凝土货款49.2145万元，并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍的标准计算利息至清偿之日止；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2013年9月28日，被告肖龙义与湖南颐通物流有限公司、被告湖南兴华建设工程有限公司韶山分公司三方订立的《建筑工程分包合同》，湖南颐通物流有限公司作为发包方，被告湖南兴华建设工程有限公司韶山分公司作为总承包方，被告肖龙义作为分包方。合同约定:被告肖龙义分包湖南颐通物流有限公司展示仓库第五栋、第八栋的桩承台、主体、屋面及简易装修，承包方式是包工包料，合同价款400万元。在2013年10月29日至2014年1月25日止，原告向被告肖龙义分包工地运送混凝土，最后对账，原告韶山市万豪商品混凝土有限公司应收被告肖龙义分包工地运送混凝土的价款49.2145万元。被告肖龙义在对账单上的作为客户签名确认。该对账单未有湖南颐通物流有限公司、被告湖南兴华建设工程有限公司韶山分公司盖章。原告韶山市万豪商品混凝土有限公司于2017年3月14日起诉湖南颐通物流有限公司支付混凝土货款350.2432万元，其中包含本案的货款49.2145万元，经一、二审判决，均未认可由被告肖龙义在对账单上的作为客户签名确认账单货款49.2145万元属于湖南颐通物流有限公司的货款。原告遂于2019年11月7日诉至法院，要求上述两被告清偿货款及迟延支付的利息。另查明，2013年11月7日，被告湖南兴华建设工程有限公司在管理部门办理韶山市建设工程施工合同备案，该备案记注:被告湖南兴华建设工程有限公司作为施工单位，湖南颐通物流有限公司作为建设方。一审法院认为：一、关于被告肖龙义在对账单签名的货物买受方及责任主体问题。经法院查明，(1)被告肖龙义从被告湖南兴华建设工程有限公司韶山分公司分包施工项目，分包形式属于包工包料;(2)原告韶山市万豪商品混凝土有限公司将商品混凝土向被告肖龙义分包工地运送混凝土;(3)对账单由被告肖龙义签名确认，该对账单未有湖南颐通物流有限公司盖章;(4)法院已生效判决确认该笔货款不属于湖南颐通物流有限公司作为买受方。上述事实足以证实被告肖龙义是该笔对账单货物买受方。两被告提交的《湖南颐通商贸物流城工程款概算表》，记载:5、8款中垫付材料款49.2145万元，拟证明该款应由湖南颐通物流有限公司支付，原告不认可。法院认为，该证据不能证明被告肖龙义签单的货物属于湖南颐通物流有限公司购买的，法院不予以认定。被告湖南兴华建设工程有限公司韶山分公司作为工程的总承包方，将工程违法承包给无施工资质被告肖龙义，存在过错，依法应当对被告肖龙义所拖欠款项承担连带清偿责任。二、关于诉讼时效问题。经法院查明，原告韶山市万豪商品混凝土有限公司与被告肖龙义虽未订立书面买卖合同，但原告已举证证明存在事实上的混凝土买卖关系，事实上的混凝土买卖关系是没有约定交付货款日期，诉讼时效应自出卖人第一次向买受人主张货款之日起计算时效。故，原告韶山市万豪商品混凝土有限公司于2019年11月7日以起诉方式第一次向两被告主张权益，并未超过诉讼时效。综上所述，原告韶山市万豪商品混凝土有限公司主张被告肖龙义支付原告商品混凝土货款49.2145万元，被告湖南兴华建设工程有限公司对上述款项的给付承担连带清偿责任，符合法律规定，法院予以支持。迟延履行的利息应以2019年11月7日计算，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场价利率计息。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条之规定，遂判决：一、被告肖龙义在本判决生效后之日起十五日内向原告韶山市万豪商品混凝土有限公司偿还货款49.2145万元及利息（利息以49.2145万元为基数，自2019年11月7日起至偿还之日止，全国银行同业拆借中心公布的贷款市场价利率计算）。二、被告湖南兴华建设工程有限公司对上述款项的给付承担连带清偿责任。案件受理费4341元，由被告肖龙义负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人肖龙义向本院提交工程款支付申请表一份，证人韩某的证言，拟证明涉案工程款应由颐通公司支付。本院组织了各方对上述证据进行质证。本院认为上述两证据不能达到上诉人的证明目的。兴华公司韶山分公司、万豪公司未向本院提交新证据。对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据查明的事实，1、上诉人兴华公司韶山分公司、肖龙义是湖南颐通国际物流园工程项目的总承包方和分包方，被上诉人万豪公司为该项目提供混凝土，经对账，肖龙义工地混凝土的价款为49.2145万元，上述混凝土的购买方经法院生效判决认定不是发包方颐通公司。2、肖龙义与颐通公司、兴华公司韶山分公司三方订立的《建筑工程分包合同》约定承包方式为包工包料，兴华公司韶山分公司、肖龙义作为混凝土的实际使用人和受益人，应该向万豪公司承担支付款项的责任。综上，一审法院判决上诉人肖龙义承担混凝土的支付责任，兴华公司韶山分公司承担连带清偿责任并无不当。两上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8682元，由上诉人肖龙义负担4341元，上诉人湖南兴华建设工程有限公司韶山分公司负担4341元。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  向兴礼审判员  王 芳二〇二〇年五月十五日书记员  谭 茜本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。