浙江省绍兴市上虞区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0604民初6469号 原告：绍兴市上虞盛鑫汽车运输有限公司，住所地绍兴市上虞区东关街道炼塘村，统一社会信用代码91330604082920539U。 法定代表人：翟建国，执行董事。 委托诉讼代理人：胡元长，浙江越泽律师事务所律师。 被告：绍兴市上虞卡特卡丹服饰有限公司，住所地绍兴市上虞区东关街道竺可桢科技园区，统一社会信用代码91330604742903057Q。 法定代表人：章明，执行董事。 委托诉讼代理人：朱真，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 原告绍兴市上虞盛鑫汽车运输有限公司与被告绍兴市上虞卡特卡丹服饰有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月28日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年9月25日公开开庭进行了审理。后由于案情复杂，本院裁定本案转为普通程序，于2019年12月26日第二次公开开庭进行了审理。两次开庭原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告间于2018年3月28日签订的《土地厂房转让协议》；2.被告向原告支付违约金50万元及评估费7800元；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告因生产需要向被告购买位于绍兴市上虞区南侧土地及地上工业厂房（土地证号为上虞国用2003第11-9号，房产证号为上虞市房权证东关街道字第××、00××10、00××11号）。原、被告遂于2018年3月28日签订《土地厂房转让协议》一份，约定上述厂房土地转让价格为800万元，合同同时就违约金以及评估费、测绘费的承担进行了约定。案涉土地厂房基本评估测绘完成后，原告即将付款前向被告询问关于办理过户手续事宜，被告始终无法给予明确答复。后原告经查得知，上述案涉厂房土地已经被法院司法查封，暂时根本无法办理相关过户手续。鉴于上述情况，原告于2019年4月9日向被告致函要求接通知后十日内办理变更手续，被告仍未予以回应。被告拒不履行合同义务，严重损害了原告的合法权益，原告遂向本院起诉，望判如所请。 被告答辩称：一、同意解除双方于2018年3月28日签订的《土地厂房转让协议》，从即日起解除。二、原告主张被告支付违约金无法定或约定的依据，被告并无有违约行为。1、在协议签订之前，被告已将案涉房产抵押给银行的事实告知原告，并未隐瞒，出卖该房产就是为了归还该笔银行贷款用的。事实上，就是因为原告表示愿意购买案涉房产，因此被告未在2018年2月贷款合同到期时进行贷款转贷，才会导致后续的贷款纠纷和房产查封产生。且案涉房产办理了不动产登记，在不动产登记部门可以依法进行查询。2、根据合同约定，原告应在完成案涉房产的评估和测绘时支付第一笔转让款500万元。而在案涉房产完成评估和测绘时，案涉房产并未被法院查封，2018年4月10日和4月21日分别完成了评估和测绘，而案涉房产相关诉讼在2018年5月28日才一审判决生效，在2018年6月4日才被北京银行申请执行被法院查封。因此，若原告依约在完成评估和测绘后及时支付第一笔转让款，案涉房产可以顺利转让过户。3、退一步讲，即使案涉房产被法院查封，也不影响合同的继续履行。即使在2018年6月4日该案涉房产被法院依法查封，只要原告按约交付转让款，被告就可以及时履行还款义务、消灭抵押权，解封案涉房产，并不会影响转让协议的继续履行。事实上，原告已就案涉房产的相关事宜多次与北京银行工作人员进行沟通，北京银行已明确表示只要原告依约付款，银行可协助其办理解封事宜，但原告仍不履行付款义务。三、被告享有先履行抗辩权，在原告未履行第一期转让款前，有权拒绝履行交付房地产义务。根据《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中第一期预期利益很重要，是组成清偿银行贷款的主要资金来源，被告自己准备了余额，只要原告的第一期转让款到位，贷款当即可以清偿，抵押权可以解除，也就不会发生后来的诉讼、查封等。四、原告感觉不安的，应及时通知被告，而不能擅自中止履行。《合同法》第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”原告感觉自己先履行后，有可能被告不能全部清偿贷款，不能消灭抵押权，或不能解除查封，最终不能交付标的物等有丧失或者可能丧失履行债务能力的，应当依法行使不安抗辩权，及时通知被告中止履行。被告只要将涉案房地产设置第二抵押担保即可确保原告的利益不受损害。五、被告同意解除后，仍保留另行追索原告违约金的权利。根据合同约定，原告应在完成评估、测绘之后支付第一笔转让款500万元，原告未按约支付，已构成违约，并导致案涉房产被依法查封甚至拍卖，对被告造成了巨大的损失。被告保留另行起诉的权利。综上所述，原告违约在先，被告享有先履行抗辩权；被告同意原告解除合同的请求，合同已解除，但被告保留另行追索原告违约金的权利。为此，请求本院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人针对其诉讼请求依法提交了证据，本院认证如下： 原告提交的证据1，被告质证对三性无异议，但不同意原告的证明目的；证据2，被告质证对真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，认为导致解除合同原因在于原告违约，故评估费应由原告承担。证据3，被告质证无异议。证据4，被告质证对真实性无异议，对合法性、证明目的有异议，认为本案是原告没有按约履行先付款义务。证据5、6，被告质证对真实性、合法性无异议，对关联性与证明目的有异议，认为转让前被告已告知原告涉案房地厂已进行抵押贷款的事实，被告出卖房地产就是为了归还银行贷款，且查封不是不能解除，原告只要及时支付转让款，就没有以后的诉讼、查封。证据7，被告质证对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为涉案房地产转让目的就是为了归还银行贷款，但原告没有按约履行先付款义务，才导致转让合同解除。本院对原告提交的证据1-7，予以认定。证据8，原告质证认为证人与原、被告均无利害关系，其陈述的同容与微信聊天记录能相互印证，证人证言可以采信；被告质证对证人陈述涉案房地产的抵押情况已告知原告的事实没有异议，但对证人陈述原告已准备500万元，因被告没有凑足200多万元，涉案房地产未能解除抵押才导致本案买卖不成的事实有异议，认为证人陈述未收取中介费，但又多次出面协商不合情理，部分陈述不可采信。本院对证据8中原、被告无异议部分证言予以认定，对有异议部分证言结合其他证据综合认证。证据9，被告质证对三性均有异议，认为：1、该证据经编辑整理，且手机内容可以进行删减，真实性有异议；2、无法证明原告在庭审中所陈述的其已准备好合同约定的首期款500万元；3、相反聊天记录中多次提到“银行再换一个”、“十五天外面利息他付，十五天之内你付”等内容，恰好证明原告从未准备好500万元首期款，而需要从银行贷款，且15天之外的利息要求由被告承担的事实。本院对证据9，结合其他证据综合认证。证据10，被告质证对真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，认为：1、原告诉称的“大量资金进出”，根据流水记录未有任何一笔大额资金进出；2、所谓的“大量资金”均是原告用于支付公司货款等业务往来，与本案转让款无关；3、在签订案涉协议期间，原告及其所称的关联公司未有任何一笔大额款项进出，且未有兑付500万元的存款，无法证明原告具备相应支付能力；4、相反可证明在合同约定的支付第一笔转让款期间，原告完全不具备支付能力，事实上原告需要从银行贷款来取得500万元款项，且要求15天之外的利息由被告来承担。本院经审查后认为，证据10不能达到原告所要证明的目的，不予认定。 被告提交的证据11，原告质证真实性由法庭核实，认为这些付款时间都在抵押贷款案强制执行过程中，并非被告主动还款，且被告并未能解除涉案房地产的抵押、查封，原告有权行使不安抗辩权。本院经审查，对证据11的真实性予以认定。证据12，原告质证认为二位证人系被告职工，与本案有利害关系，且证人对案情只有模糊表述，信息来源说不清楚，对证人证言的真实性有异议，不能作为有效证据采信；被告质证没有异议，认为两位证人只是来证明被告在签订合同前已告知原告涉案房地产已抵押给银行的事实。本院对证据2，结合其他证据综合认证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：2018年3月28日，原、被告签订《土地厂房转让协议》一份，约定：原告向被告购买位于绍兴市上虞区南侧土地及地上厂房，性质为工业土地（上虞国用2003第11-9号）为11.167亩，其中转让中建筑面积为4765.56平方（上虞市房权证东关街道字第××、00××10、00××11号），原告实际购买土地为7亩靠西边，余下4.167亩为被告所有；土地厂房转让价格为800万元；厂房土地转让交易时的评估费和测绘费用双方各承担50%；土地厂房分两次付清，待银行贷款测绘、评估等基本完成后，原告第一次支付被告500万元，剩余款300万元转证后银行贷款到帐后一次性付清；如被告原因造成土地转让过户手续无法正常办理，被告支付原告违约金50万元，如原告原因造成土地转让过户手续无法正常办理，原告支付被告违约金50万元。2018年4月20日，原告委托上虞区土地勘察测绘队完成土地测绘，2018年4月10日被告委托绍兴市天马资产评估事务所完成房地产评估，原告支付评估费7800元。测绘、评估后，原告未支付被告500万元。2018年7月24日，涉案房地厂被抵押贷款案查封，2019年4月25日又被另案查封。2019年4月19日，原告向被告发函，内容为“…协议签订后，我公司已完成相应的测量任务，且多次催促你公司办理土地厂房的过户手续，但时至今日，你公司仍然无法明确告知我公司办理手续的具体时间，现特此通知你公司，请你公司在接本通知后的十天内，与我公司办理厂房土地的变更登记手续”。因双方对涉案房地产转让事宜一直协商未果，遂酿讼争。 本院认为，原、被告于2018年3月28日签订的土地厂房转让协议合法有效。原告起诉要求解除协议，被告同意解除，故双方签订的该转让协议已于2019年9月25日解除。本案争议焦点为合同未能履行被告是否需要承担违约责任。原告在第一次庭审中陈述双方签订转让协议时由于被告隐瞒了涉案房地产已抵押给银行的事实，原告知道该事实后多次催告被告解除抵押，但至今仍未解除才导致本案转让不能履行；在第二次庭审中陈述其在双方签订转让协议时涉案房地产已设定抵押的事实是知道的，根据双方约定原告准备好500万元，被告准备好200多万元后双方一起去银行归还抵押贷款、解除抵押后办理过户手续，但原告准备好500万元后由于被告一直没有凑足200多万元才导致涉案房地产不能解除抵押，故本案不能履行的违约方是被告；被告认为本案是由于原告没有按约履行首期款500万元，才导致涉案房地产不能解除抵押，故是原告存在违约，被告有权行使先履行抗辩权。本院认为，一是原告在两次庭审中对合同未能履行的原因陈述不一，有违诉讼诚信；二是原告主张双方约定有将700多万元一起交给贷款银行解除涉案房地产抵押后过户，自己准备好500万元后被告一直未能凑足200多万元才导致抵押不能解除的事实，其提供的证据尚不足以证明（金增灿与何亚富之间的微信聊天记录仅能证明原、被告就涉案房地产买卖多次在协商处理），应承担举证不能的法律后果；三是根据转让协议约定待测绘、评估等基本完成后原告需第一次支付被告500万元，原告认为自己未支付500万元也是行使不安抗辩权，但未有证据证明其已向被告行使了不安抗辩权，只是在要求被告履行合同。综上，原告要求被告支付违约金50万元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。至于原告支付的评估费7800元，根据转让协议约定由双方各半承担，故对原告要求被告支付3900元部分诉请，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除原、被告于2018年3月28日签订的土地厂房转让协议（已于2019年9月25日解除）； 二、被告绍兴市上虞卡特卡丹服饰有限公司应于本判决生效之日起五日内支付原告绍兴市上虞盛鑫汽车运输有限公司评估费3900元； 三、驳回原告绍兴市上虞盛鑫汽车运输有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费8878元，保全费3070元，合计11948元，由原告负担11848元，被告负担100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  蒋校军 人民陪审员  徐吉堂 人民陪审员  王利明 二〇二〇年五月二十七日 书 记 员  沈炯芳 附1：本案证据目录 一、原告提交的证据及证明目的如下： 1、土地厂房转让协议1份，证明原、被告于2018年3月28日就涉案房地产签订转让协议，就过户、测绘、评估费、违约等事宜进行约定的事实； 2、资产评估报告书及发票各1份，证明根据被告委托进行涉案房地产评估，评估费7800元由原告垫付，本案被告违约故该费用应由被告全额承担的事实； 3、宗地图测绘成果书1份，证明原告根据约定已委托土地测绘队完成对涉案房地产进行测绘的事实； 4、函、快递单及邮件信息查询单各1份，证明2019年4月19日，原告向被告及其涉案房地产转让委托代理人何亚富共同寄送催告函，被告已签收的事实； 5、（2018）浙0602民初2537号民事判决书1份，证明原告通过裁判文书网查询到涉案房地产已被被告抵押贷款，北京银行绍兴分行于2018年3月1日向被告提起诉讼行使抵押权，于2018年5月9日获得判决，但这节事实被告对原告一直进行隐瞒； 6、（2018）浙0602执3299号执行裁定书1份，证明原告通过裁判文书网查询到涉案房地产抵押借款案判决后，被告未能履行，北京银行绍兴分行早已申请法院强制执行的事实； 7、不动产登记查档证明，证明涉案房地产已于2018年7月24日、2019年4月25日被二案查封的事实； 8、金增灿证人证言，证明本案所涉房地产交易过程； 9、光盘（含微信聊天整理笔录）1份，证明原、被告就本次不动产交易进行了多次协商，协商中原告多次要求证人催促被告尽快办理过户手续，但被告迟迟未予办理，2019年5月期间原告曾通过证人向被告表示能够一次性付清全款，被告也未给予回复，致使案涉不动产交易失败等事实； 10、营业执照副本复印件（2份）、分户明细对账单（2份），证明原告、原告法定代表人及其关联公司在与被告订立转让协议后及后续协商期间存在大量的资金进出，完全具备向被告支付相应款项的经济能力。 二、被告提交的证据及证明目的如下： 11、还款凭证4份、网络竞价成功确认书（复印件）1份，证明被告从2018年7月18日起陆续向贷款银行归还贷款现金120万元和支付另外抵押物拍卖款166万元，合计286万元的事实； 12、孙华定、徐荣明证人证言，证明被告在签订合同前已告知原告涉案房地产已抵押给银行及原告明知第一笔款项500万元系用于归还银行贷款的事实。 附2：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者 以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理 期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致 使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。