湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂08民终193号上诉人（原审原告）：刘长梅，女，1966年4月8日出生，住荆门市。委托诉讼代理人：马云金，湖北新天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈伟峰，男，1979年7月15日出生，住河南省栾川县。上诉人刘长梅因与被上诉人陈伟峰不予执行公证债权文书纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2019）鄂0802民初622号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月27日受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定，于2020年5月18日对上诉人刘长梅进行了询问。上诉人刘长梅及其委托诉讼代理人马云金到庭接受询问。因新型冠状病毒性肺炎疫情防控需要，本案自2020年3月28日暂停审限，至2020年4月26日恢复审限。本案经合议庭评议，现已审理终结。刘长梅上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判其对荆门市公证处作出的（2017）鄂荆门证字第1625号执行证书不予执行；2.本案诉讼费用由陈伟峰负担。二审询问时，刘长梅将上诉请求第1点增加为，改判对荆门市公证处作出的（2017）鄂荆门证字第1625号执行证书及（2016）鄂荆门证字第1606号债权文书公证书不予执行。事实和理由：1.卢国平与其在2015年5月28日签订的《解押及反担保合同书》可以证明卢国平帮助其借款，将卢国平认定为借款人是错误的；2.公证执行证书中并未载明卢国平、韩爱娥及其三人借款的份额，因此债权债务关系并不明确，不具有法定的强制执行效力；3.借款未实际到达其账户，根据民间借贷司法解释第九条的规定，借款合同未生效；4.其未收到借款却要承担还款责任，一审判决违背公序良俗；5.公证执行证书上对其身份证号码的记载是错误的，公证债权文书的内容与事实不符可以认定为公证债权文书确有错误，不应执行；6.不予执行公证债权文书的同时应支持其解除抵押权的主张；7.一审法院主动调取公证询问笔录的程序不合法；8.公证询问笔录上记载的权利义务内容不能代替或证明公证执行证书上已载明。刘长梅向一审法院起诉请求：1.判令其对荆门市公证处作出的（2017）鄂荆门证字第1625号执行证书不予执行；2、本案诉讼费用由陈伟峰承担。一审法院认定，2016年5月26日，卢国平、韩爱娥、刘长梅作为甲方，陈伟峰作为乙方，在荆门市公证处签订借款抵押合同，合同主要内容有：约定甲方向乙方借款70万元，借款期限六个月，月利率1.5%，房屋所有权人刘长梅以名下房产即荆门市××路××号房屋、荆门市××路××区居民点××号房屋提供抵押担保，并承诺及时办理房产抵押登记手续。卢国平、韩爱娥、刘长梅、陈伟峰向荆门市公证处申请对该借款抵押合同进行公证并赋予强制执行效力。荆门市公证处作出（2016）鄂荆门证字第1606号公证书，确认自该借款抵押合同生效及债权债务形成之日起，公证书具有强制执行效力。2016年5月30日，刘长梅就合同中约定的抵押房产办理了抵押登记，并将他项权证书复印件交公证处。2016年6月6日、7日，陈伟峰共向卢国平转款70万元。2017年2月9日，陈伟峰向荆门市公证处申请出具其与卢国平、韩爱娥、刘长梅签订的具有执行效力的借款抵押合同的执行证书，荆门市公证处经审查出具（2017）鄂荆门证字第1625号执行证书，被申请执行人为卢国平、韩爱娥、刘长梅，执行标的为借款本金人民币柒拾万元整，截止到2016年8月6日起至上述借款清偿之日的利息及自2016年8月19日起至上述借款全部清偿之日的违约金（利息及违约金总数按年利率24%计算）。后陈伟峰向一审法院申请强制执行。一审法院认为，公证执行证书载明的权利义务源于依卢国平、韩爱娥、刘长梅、陈伟峰共同申请而做出的债权公证文书，双方签订了借款抵押合同并申请办理公证，因卢国平、韩爱娥、刘长梅未依约履行，陈伟峰申请借款抵押合同的执行证书，权利义务与当事人双方约定的一致。借款抵押协议中明确约定卢国平、韩爱娥、刘长梅为借款人，并未约定收款人，借款抵押合同系双方协商一致，且并未违反法律的强制性规定，陈伟峰向卢国平转款70万元，陈伟峰已经履行了出借义务，合同成立且生效，卢国平、韩爱娥、刘长梅作为借款人应当依约偿还借款，执行证书载明的权利义务与双方约定相符，刘长梅主张违反社会公德、违背公序良俗不能成立。关于刘长梅主张的公证执行证书具有法律规定的无效、撤销等情形。刘长梅在公证询问笔录中陈述“我和卢国平、韩爱娥共同借款准备合伙做生意”，在诉请中主张卢国平以非法占有为目的，采取虚构事实的方法将自己和韩爱娥列为借款人具有合同诈骗之嫌疑，与上述陈述不符，且刘长梅并未提交证据证明该主张，不予支持。关于刘长梅主张的执行证书中刘长梅身份证号错误。经查，（2016）鄂荆门证字第1606号公证书中载明刘长梅身份证号正确，（2017）鄂荆门证字第1625号执行证书载明为系笔误。执行证书不是确定当事人实体权利关系的依据，本案涉及的申请执行的公证债权文书为（2016）鄂荆门证字第1606号公证书而非（2017）鄂荆门证字第1625号执行证书，刘长梅的诉请不属于《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定的不予执行的情形。刘长梅引用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定的确有错误情形裁定不予执行，系执行程序，不适用于本案民事诉讼。综上，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回刘长梅的诉讼请求。案件受理费100元由刘长梅负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致。另补充查明，（2017）鄂荆门证字第1625号执行证书中将刘长梅的身份证号码记载成了陈伟峰的身份证号码。本院认为，刘长梅的诉求在于不予执行公证债权文书，对此，法律规定了以下几种情形：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十条第一款、第二款规定：“有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。人民法院认定执行该公证债权文书违背社会公共利益的，裁定不予执行。”《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十二条规定：“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第二百三十八条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；（三）公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。”第十九条规定：“人民法院认定执行公证债权文书违背公序良俗的，裁定不予执行。”第二十二条第一款规定：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。”由以上规定可见，不予执行公证债权文书可由当事人申请或者诉讼提出，其中申请方式主要是针对公证程序问题在执行过程中提出，而诉讼方式则是针对公证债权文书的实体争议以债权人为被告提出。本案中，刘长梅以债权人陈伟峰为被告起诉请求法院不予执行（2017）鄂荆门证字第1625号执行证书，实质是请求不予执行公证债权文书。具体争议焦点为，1.刘长梅、卢国平、韩爱娥是否均为本案借款人，刘长梅与陈伟峰之间是否形成借贷关系；2.公证债权文书中关于民事权利义务的内容是否明确，是否与事实不符；3.公证债权文书是否符合违背公序良俗而不予执行的情形；4.执行证书上记错身份证号码是否符合公证债权文书确有错误不予执行的情形；5.一审法院依职权调取公证询问笔录的程序是否合法，是否可因该程序不合法而不予执行公证债权文书；6.本案是否应对解除抵押权一并审理并支持解除抵押权。一、借贷关系刘长梅主张，其于2015年听说卢国平能帮人贷款，便与卢国平签订了《解押及反担保合同书》，但此次并未成功贷款，2016年其继续找卢国平帮助贷款，为成功从卢国平的朋友陈伟峰处借款，卢国平采取虚构事实的方式将自己与妻子韩爱娥一并列为借款人，其也以房屋进行抵押担保，其才是真实借款人，但陈伟峰出借的70万元转给了卢国平，并未转给其，根据民间借贷司法解释的规定，以银行转账方式支付借款的，自资金到达借款人账户时借款合同生效，其并未收到资金，与陈伟峰之间的借款合同未生效。一审判决中以借款抵押合同中将其与卢国平、韩爱娥列为借款人而认定三人系共同借款人，该认定错误，将卢国平、韩爱娥列为借款人不是其真实意思表示，其受到了蒙骗，卢国平与陈伟峰二人关系密切，系合伙做套对其诈骗，利用法院执行获取钱财，涉嫌套路贷，应追究刑事责任。本院认为，刘长梅、卢国平、韩爱娥作为借款人与出借人陈伟峰签订了借款抵押合同，该合同系双方自愿签订且不违反法律法规，依法成立，陈伟峰将出借款项转给了卢国平，完成了提供借款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，该合同发生法律效力。刘长梅称卢国平系帮助借款人，并提供其此前与卢国平签订的《解押及反担保合同书》予以证明，但该合同系刘长梅与卢国平之间签订，并不能约束陈伟峰，其认为卢国平系帮助借款人的主张不能成立，其与卢国平、韩爱娥系本案共同借款人。刘长梅称其未收到借款，借款合同不生效，但在本案争议的借款抵押合同中并未约定借款支付的具体对象，只要陈伟峰提供了70万元借款，不论其支付给共同借款人其中一人或数人，均完成了提供款项的义务，双方借款合同即发生法律效力，故刘长梅与陈伟峰之间形成借款合同关系。对于刘长梅所称其受到套路贷诈骗，依据仅为陈伟峰将借款转账给了三名借款人中的卢国平而未转给其，但签订合同及公证均是其自愿行为，其在陈伟峰将款项转给卢国平后并未报案或撤销借款抵押合同，现有证据不足以证明刘长梅受到诈骗，刘长梅应对此承担举证不能的后果。刘长梅若认为自己未获得借款却要承担还款责任损害了自身权益，亦可在承担还款责任后向实际获得借款的共同借款人主张权利。二、公证债权文书的内容是否明确属实刘长梅主张，债权债务关系明确是公证机关赋予强制执行效力的债权文书的必备条件，但本案公证执行证书上对三名借款人各自借款数额及还款责任份额没有载明，属于债权债务关系不明确、债务人对债权文书有关给付内容有疑义，因此本案公证执行证书不具有法定的强制执行效力。此外，公证执行证书认定其借款70万元与其并未收到借款的事实不符，公证询问笔录上的记载不能代替或证明公证执行证书关于民事权利义务的内容已载明。本院认为，《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第二条规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同……”因此，本案债权文书系双方签订的借款抵押合同，而非执行证书。《联合通知》第一条规定：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：……（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”。此处条件系公证机关在赋予债权文书强制执行效力审查时对债权文书的要求，而非在公证之后当事人再对此提出疑义。本案中，借款抵押合同对于借款人、出借人、借款数额、借款期限及利息等均进行了明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定，借款合同的基本要素已经具备，对三名借款人各自的借款份额未约定并不影响借款人与出借人之间债权债务关系的成立，出借人将款项实际支付至任一借款人不违反合同约定。债权文书公证书及执行证书均源于借款抵押合同，因此，两份公证文书中的内容是明确、属实的，刘长梅认为公证债权文书的内容不明确、与事实不符的主张不能成立。三、公证债权文书是否违背公序良俗刘长梅主张，根据《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第十九条的规定，人民法院认定执行公证债权文书违背公序良俗的，裁定不予执行。本案中，由于公证债权文书未载明民事权利义务关系，致使其借款被陈伟峰全部转账给卢国平，其未收到借款却要承担还款70万元及利息的责任，违背公序良俗和社会公德。本院认为，本案借款抵押合同系刘长梅自愿签订，合同内容未违反法律法规，刘长梅也未提供证据证明系卢国平与陈伟峰恶意串通、欺诈，故公证债权文书不存在违背公序良俗和社会公德的情形。四、关于身份证号码刘长梅主张，执行证书中对其身份证号码记载错误，根据相关规定，公证债权文书的内容与事实不符可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误。本院认为，执行证书中将刘长梅的身份证号码记为了陈伟峰的身份证号码，显系笔误，且借款抵押合同及债权文书公证书中对刘长梅的身份证号码均记载正确，能够确定刘长梅的诉讼主体身份。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称公证债权文书，是指根据公证法第三十七条第一款规定经公证赋予强制执行效力的债权文书。”《中华人民共和国公证法》第三十七条第一款规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。”据此，公证债权文书系指经过公证的债权文书而非执行证书，执行证书中的笔误并不构成“公证债权文书的内容与事实不符”这一情形，故刘长梅该主张不能成立。五、调取公证询问笔录的程序是否合法刘长梅主张，陈伟峰无故拒不到庭，未申请调取证据，一审法院调取公证询问笔录不符合民事诉讼法第九十六条列明的法院依职权调查收集证据的情形，故程序不合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十六条规定：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(二)涉及身份关系的；(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外,人民法院调查收集证据,应当依照当事人的申请进行。”本案中，陈伟峰下落不明，一审法院对其公告送达，一审开庭时其未到庭，系缺席审理，此情形下其显然不可能申请法院调查取证。刘长梅在起诉状中称卢国平虚构事实，欺骗其签订借款抵押合同向卢国平的好友陈伟峰借款，而陈伟峰又将借款全部转入了卢国平的账户。为查明事实，一审法院主动调取了公证询问笔录，符合前述司法解释第九十六条第一款第四项的规定，不存在程序违法。即使按刘长梅的观点，该证据不属于法院依职权调取的范围，法院取证程序存在瑕疵也不构成民事诉讼法司法解释第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，亦不属于前文所述可导致不予执行公证债权文书的程序违法情形，故刘长梅以调取公证询问笔录的程序不合法为由主张不予执行公证债权文书的理由不能成立。六、解除抵押权能否一并审理刘长梅主张，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“当事人同时就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”其主张在不予执行公证执行证书的同时解除抵押权应受法院支持。本院认为，据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，刘长梅的诉讼请求及上诉请求并不包括解除抵押权，故其对于解除抵押权的意见不能在本案中一并审理，且刘长梅主张不予执行公证债权文书的请求综合前述意见未得到支持，故其主张解除抵押权亦缺乏前提。综上所述，刘长梅的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由刘长梅负担。本判决为终审判决。审判长  丁俊蓉审判员  吴 琼审判员  熊 蓓二〇二〇年五月二十六日法官助理郭庆雪书记员陈婷婷