吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终179号上诉人（原审原告）：朱洪振，汉族，住辽源市。委托诉讼代理人：毕精华，吉林达信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭洋，吉林达信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马秋菊，汉族，住辽源市被上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司辽源中心支公司。负责人：强德贵。委托诉讼代理人：李德江,该公司职员。原审被告：华安财产保险股份有限公司吉林分公司。负责人：丰明君。上诉人朱洪振因与被上诉人马秋菊、安华农业保险股份有限公司辽源中心支公司（以下简称安华农业保险公司）、原审被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称华安财产保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。朱洪振上诉请求：1.撤销（2019）吉0402民初1364号民事判决书，重新审理本案，依法改判支持朱洪振诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由马秋菊承担。事实和理由：1.依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，本案涉及交通事故，经辽源市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队认定，马秋菊作为肇事车辆驾驶员承担事故主要责任，朱洪振作为行人承担事故次要责任，一审判决朱洪振承担30％的责任，明显偏重；2.关于误工费，一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条、第20条规定，误工费是因遭受人身损害而减少的收入，与受害者是否退休无关，朱洪振虽然退休，但是是按照政策贷款交纳的社会保险费用，现在的工资需要偿还贷款。故朱洪振必须做一些力所能及的工作，来维持生活，根据相关法律规定参照上一年度平均工资为准计算误工费，一审法院不支持朱洪振的误工费请求属于事实认定错误；3.关于营养费，根据吉林公正司法鉴定中心司法鉴定意见：①朱洪振因此次交通事故损伤程度为二级；②营养期评定为定残前一日；出院后营养期为94日③二次手术营养期为30日。根据《民事诉讼法》第七十六条、第七十七条规定，朱洪振依法申请鉴定，一审法院判决论述中也对鉴定意见书予以采信，因此该鉴定意见应当作为朱洪振计算赔偿费用的依据，但是一审判决没有保护营养费用，明显自相矛盾。同时，吉林大学第一医院住院病案中出院记录的出院医嘱明确：患者需要加强营养，一审法院以无医嘱意见为由，没有保护朱洪振营养费属于事实认定错误；4.关于护理依赖费用，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。一审判决只保护10年，明显存在错误；5.关于护理费，根据辽源市中心医院、辽源市中医院、吉林大学第一医院病例及鉴定意见可证明，朱洪振共住院222天，住院期间护理费用计算依据应为：在辽源市中心医院住院44天，一级护理1天、二级护理43天；在吉林大学第一医院住院63天，特级护理23天、一级护理40天；在辽源市中医院住院115天，均为二级护理，二次手术期间的护理期为15日，故应当按照上述日期及医嘱确定护理费赔偿金额；6.关于律师费，根据《吉林省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的规定》第53条规定，受害人（被害人）委托律师代理诉讼，在国家规定的收费标准幅度内支付代理费的，应当根据具体案件的责任划分，确定律师代理费的赔偿数额。本案办理时间长，标的额巨大，涉及鉴定等复杂事项，吉林达信律师事务所收取代理费2.5万元，符合《吉林省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》的规定，一审法院只保护5,000.00元律师代理费属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判。马秋菊辩称:1.一审法院判决马秋菊按照70%的比例承担主要赔偿责任，适用法律正确。朱洪振提出的责任划分无任何法律依据；2.朱洪振现年62周岁,属离退休人员，且在一审举证期限内未能提交误工费的相关证据材料，朱洪振提出关于误工费的上诉请求无任何事实依据和法律依据；3.本案一审期间，朱洪振未能向法庭提供合法有效的医嘱证明材料,一审法院未支持营养费正确；4.朱洪振年事已高，健康状况十分不稳定，一审法院依法保护10年的护理依赖费用，适用法律正确；5.朱洪振住院期间，护理人员除了其近亲属之外,还在第三方护理机构雇佣了多人来进行护理（法律规定护理人数不应超过2人),护理天数也超出了鉴定范围,因此造成了高额的护理费用，故一审法院未予全部支持正确；6.朱洪振向法庭出具的律师费相关票据金额高达2.5万元,远远超出“交通事故损害赔偿”案件的收费标准。朱洪振为获取高额赔偿，涉嫌与其代理律师之间弄虚作假、虚开律师费发票收据及签订“阴阳合同”等违法行为。朱洪振提出关于律师费的上诉请求缺乏事实依据和法律依据；7.一审、二审诉讼费用应根据法律规定，应当由败诉方承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。安华农业保险公司辩称，希望二审法院维持一审判决。华安财产保险公司未答辩。朱洪振向一审法院起诉请求：1.判令华安财产保险公司、安华农业保险公司分别在交强险及商业险限额内、马秋菊在保险公司限额外赔偿朱洪振医疗费、护理费、误工费、继续治疗费、残疾赔偿金等等费用共计1,931,049.02元;2.本案诉讼等费用由马秋菊负担。一审法院认定事实：2019年5月9日20时5分许，马秋菊驾驶×××号丰田轿车，沿辽源市福阳大路由东向西行驶至市政维护建设集团门前桥上，与由南向北行走的行人朱洪振相撞，造成车辆损坏，朱洪振受伤。朱洪振伤后，入辽源市中心医院诊治，诊断为急性硬膜下血肿、颅骨骨折、右小腿骨折等伤，共住院1天；于2019年5月10日转入吉林大学第一医院诊治，共住院63天；于2019年7月12日入辽源市中心医院治疗，共住院43天；于2019年8月24日入辽源市中医院治疗，共住院115天。朱洪振伤情经吉林公正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.朱洪振偏瘫肌力2级以下的损伤后果达到2级伤残；2.朱洪振误工期、护理期、营养期评定为评残前一日，其出院后误工期、护理期、营养期为94日；3.朱洪振二次手术期间误工期30日，护理期15日，营养期30日；4.朱洪振后续治疗费约需4.5万元；5．朱洪振的损伤后果构成大部分护理依赖。辽源市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定马秋菊承担此事故的主要责任，朱洪振承担此事故的次要责任。×××号车辆在华安财产保险公司投保了交强险，在安华农业保险公司投保了商业三者险100万元，马秋菊为×××号车辆所有人。马秋菊垫付2.4万元，华安财产保险公司垫付1万元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护，因过错侵害民事权益，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。此次交通事故，马秋菊驾驶车辆在夜间行驶过程中对路面情况未注意观察瞭望、未确保安全驾驶是造成此事故的主要原因和过错，朱洪振在横过道路过程中未确保安全通过，是造成此事故的次要原因和过错，辽源市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定马秋菊承担此事故的主要责任，朱洪振承担此事故的次要责任，一审法院予以确认，结合全案，一审法院确定此次交通事故马秋菊承担70％的责任，朱洪振承担30％的责任。根据相关法律规定，首先由华安财产保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，交强险不足部分由安华农业保险公司在商业三者险范围内按马秋菊过错程度承担70％的责任，仍有不足的，由侵权人马秋菊赔偿。对于误工费，朱洪振已达到退休年龄，有退休工资，但其未提供证据证明退休后仍从事何种工作，故对朱洪振主张误工费的诉请不予支持。对于营养费，因医疗机构无该项医嘱及意见，故对朱洪振主张营养费的诉请不予支持。对于护理依赖费用，由于未来存在不确定性，为平等保护双方当事人的合法权益，一审法院酌定保护朱洪振的护理依赖费用10年，如10年后朱洪振护理依赖费用实际产生，可另行向法院起诉。朱洪振各项合理损失如下：1.医疗费437,316.51元、后续治疗费4.5万元，共计482,316.51元；2．住院伙食补助费22,200.00元；3．护理费60,628.63元；4.残疾赔偿金515,940.20元；5.护理依赖费用338,120.00元；6.精神损害抚慰金4.5万元；7.轮椅、纸尿裤属于朱洪振此次受伤必需的残疾辅助器具及用品保护4,375.00元；8.救护车费用1,500.00元；9.交通费票据与实际不符根据住院情况酌情保护7,120.50元；10.住宿费票据与实际不符根据住院情况酌情保6,300.00元；11.鉴定费7,900.00元；12.复印费票据与实际不符酌情保护300.00元；13.律师费结合案件难易程度酌情支持5,000.00元，共计1,496,700.84元。华安财产保险公司在交强险限额内赔偿朱洪振12万元，扣除垫付的1万元，仍需赔偿11万元。安华农业保险公司在商业三者险范围内按马秋菊过错程度承担70％责任赔偿朱洪振不足部分954,660.59元。马秋菊承担70％责任赔偿朱洪振律师费、鉴定费9,030.00元，马秋菊预先垫付2.4万元，与朱洪振差额互找。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第二条、第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：1.华安财产保险公司待判决生效后十日内赔偿朱洪振11万元；2.安华农业保险公司待判决生效后十日内赔偿朱洪振954,660.59元；3.马秋菊待判决生效后十日内赔偿朱洪振9,030.00元；4.驳回朱洪振其他诉讼请求。案件受理费500.00元、保全费220.00元，共计720.00元，由马秋菊负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。经审理查明：依据吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见，朱洪振的营养期应为237天，即参照鉴定意见至定残前一日营养期203天+出院后营养期94天+二次手术营养期30天=327天；二次手术期间护理期为15日。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，1.关于承担责任比例问题。辽源市公安局交通巡逻警察支队事故处理大队作出《道路交通事故认定书》，认定马秋菊承担此事故的主要责任，朱洪振承担此事故的次要责任，一审法院综合全案确定此次交通事故马秋菊承担70％的责任，朱洪振承担30％的责任，并无不当，本院予以确认。2.关于误工费问题。朱洪振已经退休，如有充分证据证明仍从事劳动，且因侵权行为丧失劳动能力和劳动报酬的，可根据提交的相关收入证明，结合朱洪振的年龄、健康状况和从事的具体行业等因素确定误工费。但朱洪振在一、二审中均未提供证据证实上述主张，故一审法院不予支持正确。3.关于营养费问题。吉林公正司法鉴定中心的鉴定意见明确了朱洪振的营养期限，结合吉林大学第一医院的出院医嘱和朱洪振的病情，营养费应当予以支持。一审法院采纳了该鉴定意见，但没有支持营养费错误，应予纠正。朱洪振的该项上诉理由成立，本院予以支持。4.关于护理依赖费用问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，结合朱洪振的年龄、身体状况等因素，一审法院酌定保护10年的护理依赖费用并无不当。5.关于护理费问题。依据鉴定意见二次手术期间护理期为15日，一审法院没有计算在赔偿数额内错误，应予纠正。6.关于律师费问题。本案诉讼标的额较高，参照《吉林省律师法律服务收费行业指导标准（试行）》第二十四条规定的标准，律师代理费收费比较合理，故朱洪振关于律师费的上诉理由成立，本院予以支持。综上，本院确认朱洪振在保险范围内各项合理损失如下：1.医疗费482,316.51元（437,316.51元+后续治疗费4.5万元）；2.住院伙食补助费22,200.00元（100.00元×222天）；3.护理费63,057.58元雇佣护工38天共计29,700.00元＋按吉林省2018年居民服务业职工平均工资每天161.93元×［（一级护理1天×2人＋特级护理、一级护理25天×2人）＋二级护理参照医疗机构意见计算至定残前一日139天×1人+后续治疗护理期15天］；4.残疾赔偿金515,941.20元（30,172.00元×19年×二级伤残90％）；5.营养费9,810.00元[（参照鉴定意见至定残前一日营养期203天+出院后营养期94天+二次手术营养期30天）×30元];5.护理依赖费用338,120.00元（按吉林省2018年居民服务业职工平均工资每年42,265.00元×10年×80％）；6.精神损害抚慰金4.5万元；7.轮椅、纸尿裤属于朱洪振此次受伤必需的残疾辅助器具及用品保护4,375.00元；8.救护车费用1,500.00元；9.交通费酌情保护7,120.50元；10.住宿费酌情保护6,300.00元；11.复印费酌情保护300.00元；共计1,496,040.79元。华安财产保险公司在交强险限额内赔偿朱洪振12万元，扣除垫付的1万元，仍需赔偿11万元。安华农业保险公司在商业三者险范围内按马秋菊过错程度承担70％责任赔偿朱洪振963,228.55元（1,496,040.79元-12万元）。马秋菊在保险范围外按照70％责任赔偿朱洪振律师费、鉴定费23,030.00元［(2.5万元+7,900.00元)×70％］，马秋菊预先垫付2.4万元，与朱洪振差额互找。综上所述，朱洪振的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初1364号民事判决第一项；二、撤销辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初1364号民事判决二、三、四项；三、安华农业保险股份有限公司辽源中心支公司在本判决生效后十日内赔偿朱洪振963,228.55元；四、马秋菊在本判决生效后十日内赔偿朱洪振23,030.00元；五、驳回朱洪振的其他诉讼请求。六、驳回朱洪振的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500.00元，保全费220.00元，共计720.00元，由马秋菊负担。二审案件受理费12,374.00元，由马秋菊负担325.00元，朱洪振负担12,049.00元。本判决为终审判决。审判长  何芳松审判员  吴 俊审判员  李志华二〇二〇年五月十二日书记员  隋煊平