江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏02民终630号上诉人（原审原告）：江苏兴港建设集团有限公司，住所地张家港经济开发区(杨舍镇国泰路北路31号)。法定代表人：陈仁元，该公司总经理。委托诉讼代理人：屠斌，上海沪西律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵卫国，上海沪西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏云湖国际会议中心有限公司，住所地宜兴市西渚镇横山村香林路北侧。法定代表人：孙丽萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：周涛，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。上诉人江苏兴港建设集团有限公司(以下简称兴港公司)因与被上诉人江苏云湖国际会议中心有限公司(以下简称云湖公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初4147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。兴港公司上诉请求：撤销一审判决，改判云湖公司立即归还预扣款490107.57元中的400000元及该款自2019年4月12日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息），并负担本案诉讼费用。事实和理由:1.其与云湖公司约定工程审计费由云湖公司从工程款中扣除490107.57元，由云湖公司向审计单位江苏鸿成工程造价咨询有限公司（以下简称鸿成公司）支付，审计过程中因云湖公司迟迟不向鸿成公司支付审计费，导致审计工作停滞不前，为及时取得审计报告防止损失扩大，兴港公司于2012年12月5日向鸿成公司支付了审计费400000元，鸿成公司承诺云湖公司支付审计费后即归还兴港公司。其虽于2015年起诉云湖公司、吴华英、圣安集团有限公司主张工程款，法院出具（2015）宜张民初字第498号民事调解书，但调解确认云湖公司应支付的款项2635969元中并不包括云湖公司预扣的审计费400000元。2018年10月，兴港公司曾向法院起诉鸿成公司要求返还审计费40000元，云湖公司作为第三人参加诉讼，法院判决驳回了兴港公司诉讼请求，并认定诉争审定费属于兴港公司与云湖公司之间的工程款结算问题。依照约定，云湖公司预扣审计费应向鸿成公司支付，现云湖公司预扣了审计费却未向鸿成公司支付，兴港公司已向鸿成公司另行支付了审计费，故已无需云湖公司再代为支付，该部分款项中的400000元应予返还。一审中云湖公司未主动提出时效抗辩，系法院就兴港公司主张权利细节多次发问情况下云湖公司才提出，法院的审理违反程序规定。另外，其系于2018年12月27日宜兴市人民法院作出（2018）苏0282民初11742号民事判决后，才经由法院明确应当向云湖公司主张权利，自此日起算其主张并未超过诉讼时效。被上诉人云湖公司辩称：1.兴港公司本案诉请的金额已由（2015）宜张民初字第498号民事案件处理完毕，兴港公司的本案诉讼属于重复诉讼。2.一审中其已在答辩状中提出了诉讼时效抗辩，一审法院相关认定并无不当。请求驳回上诉，维持原判。兴港公司向一审法院起诉请求：判令云湖公司归还预扣款490107.57元中的400000元及该款自起诉之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院认定如下事实：2014年8月3日，江苏鸿成工程项目管理有限公司(以下简称鸿成公司)出具《工程结算审定单》一份，载明建设单位云湖公司、施工单位兴港公司、工程名称云湖国际会议中心土建及安装；土建初审价41555125.88元、安装初审价7832053.3元，小计49387179.2元，扣审计费490107.57元，合计审定总价48897071.6元，备注上述审定总价已扣除审计费，此审定单作为计算付款依据，最终以二次复审为准。兴港公司上海第一分公司在该审定单施工单位处盖章。2015年7月3日，兴港公司向宜兴市人民法院起诉云湖公司(当时为江苏云湖国际会议中心有限公司，2016年4月20日变更为江苏云湖国际度假中心有限公司)、吴华英、圣安集团有限公司，其在起诉状中要求“1、云湖公司支付双方已确认的欠付工程款2648755.60元；2、云湖公司支付合同约定但未列入审价的工程款4362423元，审价费用490107.57元；3、判令被告支付因长期拖欠工程款造成的逾期付款期间的违约金损失200000元；4、判令吴华英承担上述债务总额的60%、圣安集团有限公司承担上述债务总额的40%；5、本案诉讼费用由三被告承担。暂合计7701286.17元。”后在审理中的2016年1月22日，双方达成了如下调解意见：一、云湖公司结欠兴港公司工程款2635969元，云湖公司于2016年2月3日前一次性付清，双方就涉案工程款再无任何纠纷。如逾期付款，则由云湖公司承担逾期付款利息损失26.3万元。二、若兴港公司未全额开具本案工程款发票，兴港公司需按本案欠付工程款的10%向云湖公司支付违约金。三、本案案件受理费减半收取13944元，由兴港公司负担。宜兴市人民法院出具相应的（2015）宜张民初字第498号民事调解书。后云湖公司按约支付了相应款项。在该案审理中，兴港公司未提及其已于2012年支付鸿成公司审计费400000元。在上述案件调解前的2012年12月5日，兴港公司上海第一分公司通过银行转账向鸿成公司支付400000元。同日，鸿成公司向兴港公司出具400000元审计费收据。2018年10月22日，兴港公司向宜兴市人民法院起诉鸿成公司、云湖公司，以上述工程审计费应由兴港公司支付，但其公司为云湖公司垫付了审计费400000元为由，要求鸿成公司归还审计费400000元。该案审理中，兴港公司提出为尽快与云湖公司结算工程款，其公司催促云湖公司尽快出具审计报告。云湖公司则要求其公司先行垫付审计费且明确最终由云湖公司承担。鸿成公司当时也口头承诺最终将审计费退还其公司。兴港公司为此提供了2017年11月28日鸿成公司吴亚光在催要款项后回复的短信：“对不起，甲方没有支付给我司。这40万元是付的审计费，当初约好甲方付给我司后退还给你们。我一定会守约。”鸿成公司不认可兴港公司的陈述，对短信真实性无异议，但认为不能达到兴港公司的证明目的。云湖公司也不认可兴港公司的陈述，提出没有委托兴港公司代付审计费，审计费本应由兴港公司负担。另2012年5月30日，鸿成公司和云湖公司共同发函给兴港公司，明确告知核减幅度超过10%的，施工单位全额承担审计费，故兴港公司在2012年12月5日支付了审计费。同年12月27日，宜兴市人民法院作出（2018）苏0282民初11742号民事判决，认为兴港公司与鸿成公司并无直接合同关系，兴港公司向鸿成公司支付审计费这一行为是基于两个基础法律关系：鸿成公司与云湖公司之间的委托审计关系；云湖公司与兴港公司之间委托支付审计费的关系。兴港公司履行了垫付审计费的义务，则鸿成公司与云湖公司之间关于审计费的债权债务关系则因合同履行而消灭。且鸿成公司在其出具的报告中明确列明审计费用，其在履行过程中不存在过错。至于该笔审计费最终由谁负担，属于兴港公司与云湖公司之间的结算问题，与鸿成公司无关。故兴港公司要求返还审计费，法院不予支持。该判决驳回了兴港公司的诉讼请求，现已生效。一审中，兴港公司提出，在2012年12月5日向鸿成公司支付400000元至2015年7月3日起诉云湖公司工程款期间，其公司向云湖公司主张过该400000元的审计费。2015年起诉标的7701286元中就包含了审计费490107.57元。而且主张该490107.57元，就是为要求返还起诉前已垫付的400000元，因为审计费不应该由其公司承担。后又提出，双方在工程款结算时约定审计费由其公司承担，承担方式为云湖公司先从应支付其公司的工程款中扣除490107.57元审计费，再由云湖公司向鸿成公司支付该笔审计费，鸿成公司则在收到云湖公司支付的审计费后退还其公司已垫付的400000元，但云湖公司未按约定向鸿成公司付款。后其公司在11742号民事判决书生效后才明确知道需要向云湖公司要求返还，在此之前，其一方面向鸿成公司要求退还，另一方面通过在工程款结算过程中扣除相应工程款给云湖公司，要求云湖公司去向鸿成公司支付审计费。对此，云湖公司提出兴港公司在2015年起诉前未向其公司要求返还400000元。工程款结算一案的调解过程中也没有兴港公司所谓的约定。兴港公司提出工程款调解金额2635969元已扣除审计费，调解过程中双方确认：总工程款48897071.60元(审定单审定价)，已付款46248316元，另需扣除云湖公司垫付的竹片费5100元、招投费7686元，即48897071.60元-46248316元-竹片费5100元-招投费7686元=2635969元。该调解金额中已经扣除了审计费490000多元，云湖公司扣完审计费后就应向审计公司支付审计费。对此，云湖公司提出，兴港公司的起诉状共有5项诉请，包括本案所涉的审计费，总标的7701226.17元。在调解过程中，兴港公司将标的变更为2643655元(调解笔录中兴港公司提出“同意，另申请变更（2015）宜张民初字第498号诉讼请求，主张金额变更为2643655元”)，也就是说请求项目没有变化仅是金额进行变更，调解书所确认的调解金额是一个打包价。对该打包价，双方没有明确具体的明细构成。兴港公司上面所陈述的明细只是第一次调解时、双方还没有达成调解协议前的交流，后交流的内容最终被调解笔录所变更，兴港公司并没有变更诉请项目，仅是变更诉请金额，故调解金额是一个打包价。且在调解笔录中，双方均确认就涉案工程再无任何纠纷，即关于审计费用问题在498号案件中已经处理完毕。调解过程中，双方已一致认可审计费应由兴港公司负担，至于兴港公司什么时间支付，其公司无需向兴港公司了解。一审法院认为：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中双方确认，双方所签订的建设工程施工合同中未就审计费的负担进行约定，故兴港公司并无支付审计费的合同义务。因此，对于要求返还的400000元审计费支付原因，兴港公司也诉称为云湖公司迟迟不向鸿成公司支付审计费，导致审计工作停滞不前，为防止损失扩大及时取得审计报告，其公司在2012年12月5日向鸿成公司垫付了审计费。其次，2014年8月3日，鸿成公司出具《工程结算审定单》，在应支付兴港公司的工程款中扣除了审计费490107.57元。后在2015年7月3日，兴港公司向法院起诉云湖公司一案中，兴港公司认为审计费不应由其公司负担，故诉请要求云湖公司支付工程款的同时，诉请要求云湖公司支付审定单中扣除的审计费。兴港公司的该行为表明其已明确知道审计费不应由其公司承担，但兴港公司在该案审理期间并未提及其早在2012年已垫付审计费400000元的事实，也未要求云湖公司一并返还该垫付款项。在案件最后调解过程中，兴港公司也未提及其已垫付审计费一事。根据当时法律规定，兴港公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，即自2015年7月3日起的两年。但兴港公司后直至2018年10月22日才就垫付款项起诉被告鸿成公司及第三人云湖公司，其也未提供证据证明其在此期间向云湖公司主张过权利，故其现起诉已超过法律规定的两年诉讼时效。对于兴港公司提出的双方在工程款结算时约定，由云湖公司将工程款中扣除的审计费支付给鸿成公司，鸿成公司再退还其公司垫付审计费主张，云湖公司既不认可双方在兴港公司垫付400000元之初对此进行了约定，也不认可在工程款一案调解过程中对此进行了约定，而兴港公司对此也未能提供证据。如果在工程款调解一案中存在兴港公司所谓的约定，则云湖公司仅需在工程款中扣除应付审计费490107.57元与垫付400000元的差额，即90000多元的审计费，但双方在调解过程中并未涉及垫付审计费或退还审计费的相关事项，故对兴港公司的上述主张，法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决：驳回兴港公司的诉讼请求。一审案件受理费8030元，由兴港公司负担。二审中，双方均未就本案争议事实提供新的证据。本院对一审法院已查明事实依法予以确认。二审另查明：江苏云湖国际度假中心有限公司于2019年9月11日变更名称为江苏云湖国际会议中心有限公司。（2015）宜张民初字第498号案件审理过程中，兴港公司申请撤回对吴华英、圣安集团有限公司的起诉，法院予以准许。另，宜兴市人民法院于2016年1月22日就（2015）宜张民初字第457、498号两案的调解笔录载明：“原（备注：兴港公司，以下同）：……申请变更（2015）宜张民初字第498号诉讼请求，主张金额变更为2643655元。被（备注：云湖公司，以下同）：认可，应扣除代付的竹片费及招投标费，合计12786元，认可应付款2635969元，于2016年2月3日前付清。原：同意，逾期付款应承担付款金额10%逾期付款利息损失。被：同意，上述款项付清后，双方就涉案工程再无任何纠纷。但若原告未全额开具涉案工程款发票，原告需按两案欠付工程款10%向被告支付违约金。原：同意……”以上事实，由公司准予变更登记通知书、一审卷宗中的调解笔录等在卷佐证。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，虽然兴港公司一、二审均主张（2015）宜张民初字第498号民事调解书中确认云湖公司应支付的款项2635969元中并不包括云湖公司预扣的审计费，其本案诉讼不属于重复起诉，但根据一审法院已查明事实，兴港公司早在2012年12月5日就已向鸿成公司支付审计费400000元，兴港公司在（2015）宜张民初字第498号案件中亦明确向云湖公司提出了支付审价费用490107.57元的诉讼主张，在该案审理过程中兴港公司虽变更了诉讼请求，但其仅对诉请金额进行了变更，并未明确表明审价费用部分另行主张，而云湖公司在调解时明确表明调解所确定的款项付清后双方就涉案工程再无任何纠纷，兴港公司也表示同意，故即便本案中兴港公司就当时调解数字的组成如何进行说明，也无法排除兴港公司在（2015）宜张民初字第498号案件的调解中达成的调解金额系基于同比例下浮标的或部分放弃诉讼请求的可能性，鉴于兴港公司的本案诉讼请求已构成实质上否定先前生效调解书所确定的结果，应当认为兴港公司本案诉讼已构成重复起诉，一审法院应当裁定不予受理或在受理后裁定驳回兴港公司的起诉。综上，上诉人兴港公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实不清、适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，裁定如下：一、撤销宜兴市人民法院（2019）苏0282民初4147号民事判决；二、驳回江苏兴港建设集团有限公司的起诉。一审案件受理费8030元，由宜兴市人民法院退还兴港公司；上诉人兴港公司预交的二审案件受理费8030元，由本院予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇二〇年五月十二日法官助理 宁尚成书 记 员 程夫栎