河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）豫16民终1095号上诉人（原审被告）：汪红星，男，汉族，1976年2月26日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：轩君，周口市川汇区法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：石峥，男，汉族，1978年6月20日生，住项城市。委托诉讼代理人：高杨，河南平原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺滟淋（又名贺晓杰、贺晓莉、贺丹平），女，汉族，1974年5月8日生，户籍地：新疆维吾尔自治区，现住：项城市。上诉人汪红星因与被上诉人石峥、贺滟淋民间借贷纠纷一案，不服项城市人民法院（2019）豫1681民初2653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪红星及其委托诉讼代理人轩君，被上诉人石峥的委托诉讼代理人高杨到庭参加诉讼。被上诉人贺滟淋经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪红星上诉请求：一、依法撤销(2019)豫1681民初2653号民事判决书，驳回石峥诉讼请求或发回重审。二、上诉费用由石峥承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、石峥、贺滟淋在一审均没有出庭应诉，因此一审法院不能查清案件事实，不能排除石峥虚假诉讼、相互串通，恶意诉讼的嫌疑。贺滟淋向石峥出具借据内容清楚，与石峥提供的证据可以相互印证，足以认定贺滟淋向石峥借款事实成立，贺滟淋向石峥借款与汪红星没有任何关系。一审法院对于石峥提供的证据并未当庭质证。其中所谓的汪红星转账5万元，并未当庭质证，是不存在的事实。石峥、贺滟淋应该到庭参加诉讼，接受法庭和汪红星的询问方能查清案件事实。二、民间借贷合同属于实践性合同，民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际交付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容仪式表示一致外，还要求出借人将货币交付给借款人。汪红星至今没有收到所谓的500万元借款，一审法院在没有任何证据的情况下认定“原告石峥与被告汪红星、贺滟淋之间约定被告汪红星出具借条，被告贺滟淋负责收款，先转账部分借款数额后再由被告汪红星出具借条500万的借条，”与事实不符。事实上汪红星没有借石峥一分钱，2014年11月13日，汪红星曾向石峥出具500万的借据，但是，石峥与汪红星并不熟，该笔借款至今没有交付，石峥当庭也没有提供任何向汪红星交付现金或转账的证据。因没有收到款上述所谓的借款，汪红星多次向石峥索要借据，石峥以借据已经销毁为由，没有将借据还给汪红星。三、应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定。四、本案基本事实不清。首先，一审法院在石峥、贺滟淋均没有到庭，贺滟淋出具借据并收到石峥交付借款的情况下，仅凭没有经过汪红星质证的所谓的5万元还款，判决汪红星承担大额还款责任，属于案件基本事实不清。其次，二审法院既可以对一审法院认定的事实认定进行审查，又可以重新补充事实认定，重新形成自己的心证。五、诉讼费判决不当，石峥应承担相应的法院不支持部分的诉讼费。石峥辩称，一审判决认定清楚，证据充分，适用法律正确，应依法予以维持。一、汪红星以“石峥、贺滟淋一审没有庭应诉"为由，推定“一审法院不能查清案件事实，不能排除石峥虚假诉讼”，该上诉理由完全与事实不符合，依法不能成立。1、石峥在法院通知下按时到达法庭参加庭审及接受法庭的询问。反而是汪红星在接到法院要求各方当事人必须到庭的通知后，找各种理由申请延期，在法院多次为其延期后指定的时间内又未按时到庭。2、贺滟淋是否到庭不是石峥所能决定的。石峥作为原告，不仅希望贺滟淋出庭，也希望汪红星出庭。但是，贺滟淋和汪红星在接到法院通知、并且法院明确告知如果不到庭由自己承担不利法律后果的情况下，仍拒不到庭，是对法律尊严的对抗，也是以不到庭的方式认可由自己承担不利后果的选择。3、在当事人接到法院通知无正当理由拒不到庭的情况下，一审法院依法做出公正裁判正确。二、汪红星与贺滟淋是本案的共同债务人，汪红星对本案借款的发生、交付、借款用途、部分款项的偿还是明知的，一审判决其承担责任认定事实正确，证据充分；其上诉状中所述情况不属实，与书面证据相矛盾。1、汪红星亲笔书写了向石峥借款500万元的借条。汪红星向石峥出具500万元借条的行为与其上诉状中所称的“与石峥并不熟”相矛盾。对于不熟悉的人，汪红星不可能开口借500万元，而石峥不可能向不熟悉的人借出500万元。汪红星的陈述明显不合常理。汪红星称其多次向石峥索要借据不属实，也未提供任何证据证明该项事实。2、汪红星明知石峥交付的借款金额，并且将借款用于和贺滟淋共同承包建设的房地产项目，汪红星和贺滟淋二人共同对项目进行管理、办理项目工程款的结算手续。项城市公安局经侦大队调取的材料充分证明汪红星和贺滟淋是合作关系，是本案的共同债务人。3、汪红星本人曾向石峥偿还了5万元利息。在石峥交付全部借款后，2015年9月3日汪红星以转账的形式向石峥还款5万元，该5万元在2017年7月18日贺滟淋和石峥对账时已经作为利息计算在内从欠款余额中扣除。汪红星向石峥还款5万元的证据真实合法，不能因汪红星未到庭而否认证据的合法性。如果汪红星认为5万元的还款证据不真实，其应当承担举证责任。本案的一审中，汪红星及其代理人多次找各种理由向法庭申请延期，以各种理由不按法院通知的时间到庭，导致法院的庭审和举证质证因汪红星而多次延期。对于汪红星不按法院通知的时间到庭导致的后果应当由汪红星自行承担。4、贺滟淋在项城市公安局经侦大队的询问笔录中陈述的事实及其向经侦大队提交的材料、与贺滟淋向法院提供的书面证据相一致，也与石峥举证的事实相一致。上述证据相互印证，充分证明汪红星系共同债务人。三、一审适用法律正确。汪红星在上诉状中引用的法条未正确理解。在上诉状中引用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条第二款。其中，第一款已经明确本条规定是针对“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起的民间借贷诉讼”，而本案中，石峥不仅提交了债权凭证，而且提交了历次交付借款的银行转账流水，以及债务人清偿部分款项的银行转账流水。第二款针对汪红星的抗辩强调了适用前提“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明”，而本案中，借贷已经实际发生，汪红星在一审庭审中及上诉状中均未对其抗辩理由做出合理说明。一审法院在综合分析各方证据的情况下，对借款事实做出的正确判定，适用法律并无不当。四、一审诉讼费判决正确，汪红星所述理由不能成立。石峥立案时诉状中关于利息的计算是暂计金额，利息的实际金额请求计算到贺滟淋、汪红星实际还清全部款项之日止。一审诉讼费是根据立案时已经明确的金额收取的。一审判决偿还的本息金额大于石峥立案时计算的金额，即石峥一审立案的所交的诉讼费应全部由贺滟淋、汪红星承担。一审判决根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担”之规定，对本案诉讼费做出的决定正确。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法予以维持，汪红星的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。贺滟淋未到庭未答辩。石峥向一审法院起诉请求：1、依法判令贺滟淋、汪红星偿还石峥借款848万元，利息暂定20000元（并按月息二分从2017年9月4日起到贺滟淋、汪红星实际还清全部款项之日止），暂定850万元；2、本案诉讼费用由贺滟淋、汪红星承担。一审法院认定事实：2014年5月至2015年3月间，汪红星与贺滟淋以二人承包的建筑工程需要用钱为由，多次向石峥借款。石峥与汪红星、贺滟淋商议有石峥借给贺滟淋、汪红星款项500万元,有汪红星负责出具借条，贺滟淋负责收款。2014年5月30日，石峥向贺滟淋银行账户转账90万元，此笔借款贺滟淋、汪红星已经偿还了本金及利息981000元。此后，石峥分别在2014年6月5日，向贺滟淋银行账户转账20万元，2014年7月30日向贺滟淋银行账户转账50万元，2014年9月9日向贺滟淋银行账户转账100万元，在2014年11月17日汪红星向石峥出具500万借条后（借条未书写利息），2014年12月2日石峥又向贺滟淋银行账户转账270万元，2014年12月5日向贺滟淋银行账户转账50万元，2014年12月18日向贺滟淋银行账户转账50万，2015年2月15日向贺滟淋银行账户转账20万元，2015年2月16日向贺滟淋银行账户转账20万元，2015年2月17日向贺滟淋银行账户转账10万元。2015年2月18日分别二次给贺滟淋现金共计26万元。上述借款本金共计616万元，贺滟淋、汪红星于2015年3月3日开始陆续按照双方口头约定的月利率千分之三十支付利息306万元，均为通过银行转账支付，包括2015年3月3日第一次贺滟淋、汪红星付息34万元，第二次2015年3月4日偿还利息6万元，第三次2015年3月14日偿还利息40万元，第四次2015年4月4日偿还利息40万元，第五次2015年4月29日偿还利息10万元，第六次2015年5月9日偿还利息8万元，第七次2015年6月23日偿还利息10万元，第八次2015年7月2日偿还利息495500元，第九次2015年7月3日偿还利息4500元，第十次2015年7月14日偿还利息10万元，第十一次2015年7月31日偿还利息9万元，第十二次2015年8月4日偿还利息10万元，第十三次2015年8月15日偿还利息10万元，第十四次2015年8月29日偿还利息8万元，第十五次2015年9月3日偿还利息5万元，第十六次2016年2月6日偿还利息3万元，第十七次2016年3月1日偿还利息24万元，第十八次2016年4月3日偿还利息10万元，第十九次2016年8月9日偿还利息1万元，第二十次2016年10月6日偿还10万元，第二十一次2016年12月13日偿还利息8万元。其中汪红星转账利息5万元。截止2017年7月18日，贺滟淋确认其和汪红星下欠石峥借款本金616万元及利息232万元，并承诺于2017年9月13日之前归还。经石峥多次催要，贺滟淋、汪红星未按其承诺的还款期限还款。为此，石峥依法提起诉讼。一审法院认为，本案争执的焦点：一、石峥与汪红星、贺滟淋之间的民间借贷的数额如何确定，二、此借款是否为贺滟淋、汪红星共同债务，是否应为贺滟淋、汪红星共同偿还。一、关于此笔借款数额如何确定。民间借贷合同属于实践性合同，民间借贷关系成立的前提是借贷物的实际交付。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容仪式表示一致外，还要求出借人将货币交付给借款人。石峥与汪红星、贺滟淋之间约定了有汪红星出具借条，贺滟淋负责收款，先转账部分借款数额后再由汪红星出具借条500万的借条，截止最后一笔借款石峥实际与贺滟淋、汪红星的借款总额应为616万元，而非借条上的500万元，汪红星在2015年9月3日向石峥偿还利息5万元，就是对实际借款本金616万元的认可，这一支付利息的行为也可对实际借款数额的确定相互佐证的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院不予支持。第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。汪红星、贺滟淋向石峥借款本金616万元的事实清楚，贺滟淋、汪红星应当偿还本金及利息，已经支付的部分应予扣除。由于汪红星未请求返还已支付的超过年利率超出部分的利息，一审法院对已经支付的306万元利息予以认可。从2015年3月3日贺滟淋、汪红星第一次付息34万元至2015年3月14日支付利息40万元，冲抵本金50700元，下欠本金为6109300元。2015年4月4日贺滟淋、汪红星支付利息40万元，冲抵利息及本金，本金尚余5837595元。2015年7月2日贺滟淋、汪红星支付利息495500元，冲抵利息及本金，本金尚余5581641元。2015年7月14日贺滟淋、汪红星支付利息10万元，冲抵利息及本金后，尚余本金5544121元。2015年8月4日贺滟淋、汪红星第十二次付息，冲抵利息及本金后，本金尚余5466297元。2015年8月15日贺滟淋、汪红星第十三次付息，冲抵利息及本金后，尚余本金5420960元。第十四、十五、十六、十七、十八次付息后，尚余本金5388520元，尚欠利息77821元。截止2016年4月3日贺滟淋、汪红星尚欠石峥本金5388520元，利息77821元。从第十八次付息时，利息呈上升趋势，一审法院认为可在2016年3月20日时确定本金及利息的起算时间，本金为5388520元，利息为0，自此以后，以此为节点，计算贺滟淋、汪红星应付利息，按照年利率24%计算至还清本息时止，已经支付的19万应予扣除。石峥诉请中利息要求过高部分，一审法院不予支持。二、关于本案此笔借款及利息是否为贺滟淋、汪红星共同债务，是否应为贺滟淋、汪红星共同偿还，一审法院认为，汪红星与贺滟淋有共同借款的意思表示，并有汪红星书写借条，贺滟淋收取借款的行为，可确定此笔借款为贺滟淋、汪红星的共同债务，应当由贺滟淋、汪红星共同偿还本金及利息，而且贺滟淋、汪红星实际共同偿还了部分本金及部分利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。汪红星辩称未实际收到借款，与本案已经查清事实不符，与其向石峥出具的借条及支付的利息的事实相互矛盾，作为一个成年人对自己出具的借条不能合理说明，就应当对出具借条的行为承担相应的后果，其辩称一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条第二款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、贺滟淋、汪红星于判决生效后十日内偿还石峥本金5388520元及利息（利息2016年3月20日起计算至还清本息之日止，按年利率24%计算，已经支付的19万应予扣除）。二、驳回石峥的其他诉讼请求。案件受理费71300元，由贺滟淋、汪红星承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于上诉人汪红星上诉主张的本案不能排除虚假诉讼的嫌疑，其与石峥之间不存在民间借贷法律关系，不应承担还款责任的问题。经审查：1、案涉借款本金616万元系通过银行转账的方式由被上诉人石峥予以出借的事实清楚；2、上诉人汪红星对于案涉的借款书写有借条，并通过银行转账的方式偿还有部分款项，其上诉称“……其多次向石峥索要借据，石峥以借据已经销毁为由，没有将借据还给汪红星……”，并无证据予以支持；3、上诉人汪红星为完全民事行为能力人，出具案涉的借条并无证据予以证明非其真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，其并未对案涉的借条申请人民法院予以确认无效或撤销等；4、案涉的借款虽通过转账的方式转账至被上诉人贺滟淋银行账户，但在一审审理中，石峥为支持其诉讼请求，举证有贺滟淋2017年7月18日出具的借条和贺滟淋2018年10月20日出具的情况说明，借条中载明有“为了开展施工项城市裕福特房地产开发有限公司和项城市亿嘉置业有限公司承包的建筑工程”等字样，对借款数额及利息等均予以写明，在情况说明中，载明有“……因和汪红星合伙共同承建项城市裕福特房地产开发有限公司学府花园项目和项城市亿嘉置业有限公司的工程……汪红星和我是共同的实际施工人……根据我和汪红星的协议约定，借石峥的钱由我和汪红星共同偿还……后来我和汪红星都同意共同连带承担债务……”等内容，对于上述证据，汪红星并未提供充分有效的证据予以反驳；5、为进一步查明事实，一审法院根据石峥的申请，在项城市公安局调取了相关证据材料，其中有贺滟淋本人提供的2013年2月16日贺滟淋与汪红星的协议书，有郑州弘业建筑工程有限公司出具的委托书，有河南裕福特房地产开发有限公司与汪红星签订的建筑工程施工合同，有承包人一方委托代表人为汪红星的项城市亿嘉置业有限公司与郑州弘业建筑工程有限公司签订的建筑安装工程合同，有项城市公安局对石峥、张春堂、陈殿军、贺滟淋等人的询问笔录，其中对陈殿军的询问笔录显示有“汪红星曾经跟我说过，他和贺滟淋是合作关系，具体是怎么合作的不知道”等内容，其中对贺滟淋的询问笔录显示有“我当时是和汪红星合伙投资的”“签订的合伙协议和委托书我都放着呢”、“问：你和汪红星是怎么认识的？答：2012年的时候也是通过别人介绍认识的，认识以后就在一起投资做生意”等内容；6、以现有的证据，上诉人汪红星上诉主张的本案不能排除虚假诉讼的嫌疑，尚不足以予以支持；7、对于上述石峥举证的证据，汪红星并无充分有效的证据予以反驳，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”，上诉人汪红星对其上诉主张应当举证予以支持并反驳被上诉人石峥的证据，但其并未提供充分有效的证据予以证明，故应当依法承担不利后果；8、根据一审法院审理时的证据，一审法院认定并判由贺滟淋、汪红星共同承担偿还借款的责任，有事实根据和法律依据，并无不当。退一步讲，即使按照合伙之债，亦可以认定并判由贺滟淋、汪红星共同承担偿还案涉借款的民事责任。综上，对上诉人汪红星的该上诉理由，本院不予支持。第二，关于上诉人汪红星上诉主张的诉讼费承担问题。经审查：《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定有诉讼费用由败诉方负担的基本规定，结合一审法院判决的案涉借款的本金及利息数额，一审法院判由贺滟淋、汪红星二人承担案件受理费用是适当的，本院对此不予调整。综上所述，汪红星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71300元，由汪红星负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇二〇年五月十九日法官助理何琼琼书记员周坚