湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2190号上诉人（原审原告）：冯贵娥，女，1965年8月27日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。被上诉人（原审被告）：武汉顺诚物业管理有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区沿江大道227-228号江景大厦27层K2室。法定代表人：郑新汉，该公司董事长。委托诉讼代理人：李春芳，女，该公司员工。原审第三人：湖北锐博人力资源服务有限公司孝感分公司，住所地湖北省孝感市长征路241号（孝感市中小企业公共服务平台）。负责人：汤正根，该公司总经理。委托诉讼代理人：高慧，女，该公司员工。委托诉讼代理人：潘小婷，女，该公司员工。上诉人冯贵娥因与被上诉人武汉顺诚物业管理有限公司（以下顺诚公司）、原审第三人湖北锐博人力资源服务有限公司孝感分公司（以下简称锐博孝感分公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102民初9772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成了合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冯贵娥上诉请求：一、撤销一审判决；二、冯贵娥与顺诚公司2013年7月至今存在劳动关系；三、顺诚公司向冯贵娥支付未签订书面劳动合同双倍工资24,600元；四、顺诚公司向冯贵娥支付2013年7月至2018年9月期间社会保险养老损失52,056.69元。事实与理由，1．人民法院依职权追加当事人后，审理过程中认为追加的当事人应当承担民事责任的，应当一并处理。但一审法院不知道出于什么原因，在冯贵娥要求锐博孝感分公司承担责任的情况下，不同意锐博孝感分公司承担责任。2．冯贵娥是由顺诚公司招聘的，冯贵娥是一个土生土长的武汉人，不可能到孝感参加面试招聘并同意被派遣到武汉工作，故顺诚公司主张由锐博孝感分公司招聘冯贵娥明显不符合常理。况且，冯贵娥从入职到解除劳动关系均受顺诚公司制定管理，工资也是由顺诚公司发放，该情况持续5年多均未发生变化。故一审法院认定冯贵娥与顺诚公司是劳务关系，与锐博孝感分公司是劳动关系，属于认定事实和适用法律错误。3．根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，虽然冯贵娥于2015年年满50周岁，但并没有享受养老保险待遇或领取退休金，故一审法院认为冯贵娥在达到法定退休年龄后，与顺诚公司之间系劳务关系不符合法律规定。同时，冯贵娥与顺诚公司虽签订了《返聘协议》，但双方之间就劳动关系项下的所有事实未发生任何变化，实际依然履行的是劳动关系项下的权利义务，故双方之间仍应按劳动关系处理。4．冯贵娥上班至2018年11月17日，因顺诚公司未为冯贵娥缴纳社会保险和未足额发放工资，冯贵娥提出解除劳动关系，双方劳动关系解除的时间应是2018年11月17日。5．双方劳动关系存续期间，顺诚公司未与冯贵娥签订书面劳动合同，依法应当支付双倍工资差额。顺诚公司答辩称，冯贵娥是由锐博孝感分公司于2013年7月派遣至顺诚公司工作，在2015年冯贵娥年满50周岁后，顺诚公司与冯贵娥在2015年12月双方签订《返聘协议》，双方建立的是劳务关系而非劳动关系。故冯贵娥的主张不成立，请求驳回上诉。锐博孝感分公司陈述意见称，锐博孝感分公司与冯贵娥在2013年7月3日至2015年11月30日期间存在劳动关系，请求驳回上诉。冯贵娥向一审法院起诉请求：一、确认冯贵娥与顺诚公司2013年7月至今存在劳动关系；二、顺诚公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资24,600元；三、顺诚公司支付2013年7月至2018年9月期间社会保险、养老保险损失共计52,056.69元。一审认定的事实，2013年7月20日，锐博孝感分公司（甲方，用人单位）与冯贵娥（乙方，劳动者）签订《劳动合同》，约定合同期限从2013年7月3日起至2016年7月2日止；工作内容为乙方由甲方派往顺诚公司从事秩序维护工作；因乙方属于派遣员工，被派遣期间遵守甲方规章制度及用工单位的规章制度和劳动纪律，接受用工单位的日常管理等其他事项。为此，顺诚公司安排冯贵娥在武汉市国土资源和规划局从事监控员工作（后转岗秩序员），并按时向其支付劳动报酬。2015年12月1日，顺诚公司（甲方，用人单位）与冯贵娥（乙方，离退休人员）签订《返聘协议》，载明：冯贵娥已达到退休年龄，不具备劳动法律关系主体资格，双方依据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》规定，经平等协商一致，自愿签订本返聘协议，固定期限：自2015年12月1日起至2018年11月30日止，根据甲方工作需要，乙方同意在武汉市从事秩序维护工作，甲方可以根据工作需要对乙方工作岗位进行调整或指派乙方从事其他临时性工作等。2018年10月17日，顺诚公司出具《限期到岗通知书》，载明，冯贵娥调动至宝钢服务中心工作，若逾期三天未到岗，公司将按旷工处理，视为严重违反公司规章制度并解除返聘协议。2018年10月29日，冯贵娥向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认与顺诚公司之间于2013年7月至今存在劳动关系，支付未签书面劳动合同二倍工资及养老保险损失。同年11月5日，该委作出岸劳人仲不字［2018］第1021号《不予受理通知书》，认为冯贵娥于2015年8月达到法定退休年龄，不属于劳动争议，决定不予受理。2018年11月18日，冯贵娥向顺诚公司邮寄《解除劳动合同通知书》，次日，冯贵娥向一审法院递交民事起诉状。2012年12月28日，顺诚公司（甲方）与湖北锐博人力资源服务有限公司（乙方）（以下简称锐博公司）签订《劳务派遣服务合同》，约定乙方接受甲方委托，派遣劳动服务人员，甲方仅就合同与乙方产生权利义务，并不与乙方派遣的劳动服务人员建立劳动法律关系，而应由乙方与劳动服务人员直接建立劳动法律关系，签订劳动合同；合同中的“甲方”与“乙方”均包括分公司及子公司，合同有效期自2013年1月1日起至2013年12月31日止等其他的权利义务。2014年2月19日和7月28日，双方签订《劳务派遣服务合同》和《劳务派遣服务展期协议》，将有效期延续至2014年12月31日。2015年1月20日，顺诚公司（甲方）与锐博孝感分公司（乙方）签订《劳务派遣合同》，约定合同有效期为2015年1月1日起至2015年12月31日止等事宜。上述《劳务派遣服务合同》《劳务派遣服务展期协议》均约定，乙方委托甲方发放劳动服务人员的劳动报酬。经一审法院释明，冯贵娥表示不变更诉讼请求。但法庭第一轮辩论结束后，冯贵娥提出顺诚公司与锐博孝感分公司串通损害冯贵娥权益，认为不符合劳务派遣，要求锐博孝感分公司承担连带责任。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2013年7月3日至2015年11月30日，锐博孝感分公司与冯贵娥签订《劳动合同》，将冯贵娥派遣至用工单位顺诚公司并由其安排工作。其间，冯贵娥与顺诚公司不存在劳动关系。2015年12月1日，冯贵娥与顺诚公司签订《返聘协议》，明确了冯贵娥与顺诚公司之间为劳务关系。故冯贵娥主张确认其与顺诚公司2013年7月至今存在劳动关系的诉讼请求，与事实不符，一审法院不予支持。冯贵娥基于劳动关系主张未签书面劳动合同二倍工资以及养老保险损失的诉请，于法无据，一审法院亦不予支持。经法院释明，冯贵娥表示不变更诉讼请求。但在法庭第一轮辩论结束后，又提出顺诚公司与锐博孝感分公司串通损害冯贵娥权益，要求锐博孝感分公司承担连带责任。对此，冯贵娥在不变更诉讼请求的情况下，亦未能提交证据证明其主张的事实，该项主张本案不予处理。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回冯贵娥的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，免予收取。二审中双方均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，根据诉辩争议，本案二审审理的焦点问题是，冯贵娥与顺诚公司之间是否存在劳动关系。本院对此具体评判如下：冯贵娥主张虽然在2015年12月1日冯贵娥与顺诚公司签订《返聘协议》，但双方之间就劳动关系项下的所有事实未发生任何变化，实际依然履行的是劳动关系项下的权利义务，故双方之间仍是劳动关系。本院对冯贵娥的该项主张不予采纳，理由如下：首先，锐博孝感分公司与冯贵娥在2013年7月20日签订《劳动合同》，双方约定锐博孝感分公司将冯贵娥派遣至顺诚公司工作，故在2015年12月1日前，冯贵娥与顺诚公司之间不存在劳动关系。其次，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，冯贵娥与顺诚公司在2015年12月1日签订《返聘协议》时，已达法定退休年龄（年满50周岁），且从该协议内容可知，冯贵娥与顺诚公司之间为劳务关系。故在2015年12月1日后冯贵娥与顺诚公司之间系劳务关系而非劳动关系。因冯贵娥的上诉请求均是基于劳动关系提出，而冯贵娥与顺诚公司之间从未建立过劳动关系，故一审法院驳回冯贵娥的请求并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人冯贵娥的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 左 菁审判员 吴红兵二〇二〇年五月二十一日法官助理孙仪书记员孙仪