江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣10刑终85号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱建军，男，1986年8月9日出生于河南省永城市，汉族，初中文化，水电工，家住河南省永城市。因涉嫌犯强奸罪，于2019年11月9日被抚州市公安局临川分局刑事拘留，同年11月18日被临川区检察院批准逮捕，同日由临川公安分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人黄红杰，河南正剑律师事务所律师。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院指控原审被告人朱建军犯强奸罪一案，于2020年2月24日作出（2020）赣1002刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人朱建军不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年11月8日晚因黄某之邀被告人朱建军和胡某等人在抚州市临川区明厨亮灶饭店106包厢吃饭，饭后晚21时，朱建军强行将胡某拉拽至马家山广场后面停车场自己之前停放的一辆白色广汽传祺SUV轿车（车牌号豫Ｎ×××××）后排座位上，通过脱掉胡某外套、拉拽对方衣裤欲同胡某发生性关系，由于胡某强烈反抗，被告人朱建军行为未得逞逃走。2019年11月8日晚被告人朱建军被抓获归案，2019年12月27日被告人家属代为赔偿被害人胡某损失43000元，并取得被害人谅解。原审法院认为，被告人朱建军违背妇女意志，使用暴力强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，公诉机关指控被告人朱建军犯强奸罪的犯罪事实及罪名成立，予以确认。辩护人提出被告人具有犯罪中止情节。经查，被告人朱建军将被害人拉上车后，强行掀开其衣裤，遭到被害人的反抗，后听说对方报警，其是因为害怕被被害人告发，再继续犯罪肯定对自己不利，也就是说已无法将犯罪继续与完成，而客观上这种不利因素的出现，是其未料到，促使其被迫放弃犯罪，是违背其意愿的，属于意志以外的原因，应认定未遂，对辩护人提出犯罪中止的意见不予采纳。另其还提出本案是否存在被害人一伙人是否涉嫌敲诈勒索的事实应当由其他职能部门进行处理。被告人案发后主动赔偿了被害人的损失，并取得被害人谅解，且其归案后如实供述了犯罪事实，当庭表示愿意认罪认罚，具有坦白情节，可对被告人从轻处罚，公诉机关量刑建议幅度适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十三条、第六十七条第三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定,判决如下：被告人朱建军犯强奸罪，判处有期徒刑一年零十一个月。上诉人朱建军提出，1、被害人胡某做出不诚实口供，误导办案人员，与事实不符。证人田某证言说看见上诉人与被害人在车上亲亲抱抱，事发当天田某与上诉人一行吃饭喝酒，意识已经不清醒，证人黄某与证人程某都称没有看到上诉人与被害人，所以证人田某的证言不一定是真实的。2、上诉人家属代为赔偿，被害人也出示了谅解书，应予轻判。上诉人是初犯、偶犯，此前无犯罪记录，理应轻判。上诉人朱建军的辩护人提出，1、一审法院没有查清本案基本事实，定性错误，本案不应认定犯罪未遂，应认定犯罪中止。2、一审判决书认定的事实存在证据不足或无证据佐证的情况，并且被害人的陈述笔录和证人证言中存在多处的矛盾和疑点，被害人的陈述存在不实或有所隐瞒，不应作为定案的依据。一审法院定罪的依据主要是被害人的言辞证据，辩护人认为被害人的陈述不能作为本案的定罪的依据，应当采纳被告人的供述作为认定案件的证据。起诉书和一审判决书认定的事实：朱建军强行将胡某拉拽至停车场和上车，是没有证据佐证或者证据不足的，认定案件的事实没有依据。辩护人认为起诉书和一审判决书认定的案件事实存在证据不足或无证据佐证的情况，并且有理由相信被害人向公安机关陈述有不实之处，其隐瞒了真实的客观情况。被害人的陈述不一定就是客观事实，不应得到全面的采信。3、本案案件事实仍有不清楚之处，除朱建军涉嫌强奸事实之外，通过本案案卷材料显示，不能排除其他合理怀疑，不能排除胡某、其表姐黄某、其表哥白衣男子三人设圈套陷害诬告朱建军强奸以敲诈勒索朱建军的钱财的共同犯罪之嫌疑，有待侦查机关进一步侦查。4、被告人系初犯、偶犯。认罪态度好，归案后如实供述坦白，且已赔偿被害人并取得谅解，依法可减轻处罚。5、被告人犯罪情节极其轻微，社会危害性较小，被告人在本案中未使用暴力，对被害人没有造成任何的伤害后果，被害人也自认没有受伤。被告人自动放弃了犯罪的继续实施。应当依法认定犯罪中止，依法可减轻或免除处罚。对所犯罪行较轻，社会危害性不大的被告人，可依法从轻、减轻或免除处罚。依据《刑法》第二十四条以及最高院和江西省高院关于常见犯罪的量刑指导意见，对于中止犯，没有造成损害的应当免除处罚。经二审审理查明，原审认定上诉人朱建军犯强奸罪的事实有下列证据证实：1、书证（1）受案登记表和立案决定书各一份证实，临川公安分局对胡某被强奸案进行立案侦查。（2）抓获经过一份证实，临川刑警大队民警在证人程某配合下在抚州高新区珍展鞋业旁的南通幸福水电公司员工宿舍将被告人朱建军抓获归案。（3）物证照片五张，内有胡某被捏爆屏幕的手机和胡某左侧腰部被拽烂的外裤。（4）嫌疑人朱建军人身检查照片四张，内有朱建军所穿天蓝色外套和外套手臂处有若干血迹照片。（5）临川公安分局扣押、发还物品文件清单各一份证实，公安机关扣押朱建军一辆白色广汽传祺SUV轿车（车牌豫Ｎ×××××）和该车钥匙一把，之后将该车和车钥匙归还给朱建军亲属。（6）户籍证明和无犯罪记录证明各一份证实，朱建军系成年人，具有完全刑事责任能力且无犯罪前科。2、视听资料监控录像光盘壹个证实，在2019年11月8日晚21时左右被害人胡某被朱建军强行拉拽走的事实。3、辨认、勘验检查笔录（1）胡某的辨认笔录证实，胡某辨认出朱建军在2019年11月8日晚21时许对其强奸男子。（2）黄某的辨认笔录证实，黄某辨认出朱建军是其通过微信认识的男子，后其强奸其表妹胡某。（3）田某的辨认笔录证实，田某辨认出胡某是2019年11月8日晚跟朱建军一起离开后和朱建军一起在朱建军车上的女子。（4）程某的辨认笔录证实，程某辨认出朱建军是其老乡叫小朱的人。（5）对嫌疑人朱建军人身及衣着的勘验检查笔录一份证实，对嫌疑人朱建军人身和衣着进行检查（未见明显伤痕），并对嫌疑人朱建军血样和外衣进行提取。（6）现场勘验工作检查记录一份，附提取痕迹物证登记表、现场图一张及现场照片十张证实，临川分局刑警大队于2019年11月8日至9日在抚州市临川区马家山广场明厨亮灶巷子内对豫Ｎ×××××白色广汽传奇车子进行勘验，提取相关痕迹、物证。4、鉴定意见抚州市公安司法鉴定中心鉴定书鉴（DNA）字【2019】1034号。证实，送检的血迹检出混合基因分型，在D3S1358等20个基因座中，均包含被害人胡某的血样、嫌疑人朱建军的血样相应基因座的全部等位基因。5、被害人胡某的陈述证实，今天晚上18时30分，她表姐黄某叫她到她开的饭店吃饭，她的饭店在马家山广场叫明厨亮灶，到饭店后黄某和她朋友和她三人与另外三名男子在106包厢，他们六人吃饭，对方三名男子介绍是河南人，在抚州做水电安装，到晚上21时许他们准备离开，黄某和她朋友和另外两名河南男子在饭店门口聊天，他当时一人站在饭店门口，没多久另外一名年轻河南男子从饭店厕所出来走到她旁边，说有事跟她说，她当时回绝了他，他用手拽着她的手臂让他跟他走，他不肯跟她走，他就一直拽她往时尚空间方向走，她挣脱他的手臂，他又用手拽她另一只手臂，被他拉到一个巷子内的停车场，他把她拽上一辆白色SUV轿车后排座上，她坐在副驾驶室后排座位旁，他站在驾驶室的后排座位上，强行拉拽她的外套，她用嘴巴朝他的手臂乱咬了几下，对方强行把她的外套脱了，又拽她把她里面穿的衣服强行给掀开，她一直用手拉住他衣服不让他掀，然后对方又拽她裤子，想脱掉，她一直拉着她裤子不让对方脱下来，导致她裤子左侧腰部被拽烂了，对方在拉拽他衣裤时，另外一名在一起吃饭的河南男子（姓田）过来，他打开后排车门看见对方正在拉拽她衣裤就离开了。她跟对方说“再不停手他打电话报警”，于是她拿手机打110报案，对方见她报案，过来抢她手机，手机在拉拽过程中被对方捏碎了屏幕，对方就将手机还给她，对方就下车回到驾驶室，车门没关说准备开车离开，她下车拦住他不让他离开，对方选择倒车，她没有拦住对方将车子开走了。她当时穿黑色带有白点的外套，里面穿一件蓝色衣服，下身穿黑色带有白色侧边的裤子，脚上穿有白色鞋带的鞋子。对方穿天蓝色外套，里面穿白色带领的T恤衫，下穿浅绿色裤子。她表姐说男子叫朱建军，河南人，30多岁，她和他是第一次见面。她手机是一部红色VIVO牌X21型手机。在车上他咬了对方手臂，当时她嘴巴流血了，他的外套手臂处应当有他的血迹。当时他们一共喝了一斤装的皖酒，27瓶一麦啤酒，他喝了一杯白酒，有2两半。朱建军一直在撕扯她的衣服，想脱她衣服，她一直在反抗，不让对方脱她衣服，姓田河南男子打开车门只是看了他们一下，她还没来得求救，姓田男子就离开了，走时还把车门给关了。后来她没拦住朱建军车子，从停车场沿巷子口出来，刚走到时尚空间饭店侧边，她表姐黄某和姓程男子就过来，她拉住姓程男子不要走，并告诉她表姐手机屏幕被朱建军给捏爆了，开不了机打电话，要她表姐借手机给她报警，她表姐问怎么回事？她把车上发生事情跟她表姐说，她表姐就哇没有强奸到，就劝她不要报案和对方私了，她坚持要报案，她表兄过来也劝她报案，她就到公安机关来报案。她被朱建军强奸事情跟她表姐说时姓程男子就在场，他应该知道她被强奸这件事情。6、证人证言（1）证人黄某的证言。证实，她前几天通过手机微信添加附近的人认识朱建军的，他自称36岁，河南人，微信名冰封。朱建国跟她聊天说找地方吃饭，她在马家山广场明厨亮灶饭店有股份，她就约他到这家饭店吃饭，并订好106包厢，她在2019年11月8日晚上18时20分左右她和表妹胡某、另外一个女性朋友在包厢等朱建军过来，过了10分钟左右朱建军等三个男子过来。他点了一瓶皖酒，一箱一麦啤酒，除姓程的河南男子没有喝酒外，其他人都喝了酒，吃完饭他们六人一起从包厢走出来，到门口时，她另外一女性朋友跟他们打招呼先骑电动车走了，她当时只顾和姓程、姓田的河南男子说话，没注意朱建军和胡某两人，他们俩怎么离开她都没看到，过了5分钟左右，她和另外两名河南男子见朱建军他们还没回来，打算去找他们，她骑电动车带姓程男子去汽车站方向找，姓田男子自己走路找，找了有20分钟左右，在时尚空间饭店附近看见表妹胡某她一人走过来，气冲冲跟她说“手机开屏幕碎了，开不了机，要他手机报警”，她见她头发好乱，问怎么回事？她跟她说叫朱建军的河南男子把她拉到车上想强奸她，她反抗了，没有强奸到。她又问她“你为什么跟他去车上”，她说朱建军骗她有事跟她说，把她骗到车上。她劝她没有强奸到，找对方私了，不要报案。后她表哥来了，她表哥劝她还是去报案，后她到公安机关报案。当时胡某说朱建军把她裤子给扯烂了，把她手机屏幕给捏烂了，开不了机，她看见她头发很乱，裤子左侧腰部也确实烂了，手机屏幕也碎了开不了机。胡某说她要报110，对方害怕把她扔下车开车跑了。（2）证人田某的证言证实，2019年11月8日晚17时30分，朱建军叫他和程某一起去外面叫饭，朱建军开车带他们来到抚州一家饭店吃饭，到一间包厢，里面有三名女子坐在那里，其中一名女子介绍是饭店老板，之后大家一起喝酒、聊天，到晚上21时，大家都喝得差不多，他们六人从包厢走到饭店门口，有一名女子骑电动车先走了，他和程某和饭店女老板在饭店门口聊天，朱建军和另外一名女子先走了，过了20分钟左右，他们三人就去找朱建军他们，他先找朱建军的车子，找到车子后，他打开车子后排座位的车门，看见朱建军拉拽那个女子手臂，想抱那个女子，女子推开朱建军让对方不要碰她，并说“你想干什么”，因他喝醉了，没有多管他们，就关上车门，自己离开了，后他不认识路，就迷路了，到第二天凌晨3点多才回到珍展鞋业员工宿舍。到早上起床时，发现朱建军不在，问室友才听说朱建军被公安局的人抓走了。朱建军车子是一辆白色广汽传祺SUV型轿车，是河南牌照。当时他们喝了一瓶皖酒和一箱多啤酒，朱建军喝了两瓶啤酒，没醉，头脑很清醒。那个女的喝了一杯白酒，有2两多，还有二、三瓶啤酒，应该没醉。那个女的手搭在朱建军的肩膀上跟着朱建军走的。他和朱建军等人在明厨亮灶吃饭，饭后朱建军和一女子先走，其在找寻过程中在朱建军车上看到朱建军强行拉拽那女子，女子对朱建军进行反抗。（3）证人程某的证言证实，2019年11月8日17时许，小朱叫他和老田去吃饭，他开白色轿车（河南牌照）带他和老田到吃饭地点，他们在门口碰到三个女的，六人一起喝了一瓶白酒和一箱多啤酒，他没有喝酒，他们都喝了酒。吃完饭后，他们一起出了饭店门，他看到小朱拉住报案女子手一起左边走了，大概过了10多分钟，报案女子回到他们几人聊天地方，和他边上大姐说“不要让他们跑了”，当时他觉得她好着急，好生气的样子。后面来了一个穿白色衣服男的往他身上打了一拳，报案女子说不是他，报案女子就打电话报警，这时他才知道报案女子说小朱强奸她，后他带警察到南通幸福水电公司宿舍将小朱抓获。当时他们吃完饭，六人一起从包厢出来，小朱和报案女子走在前面，他们四人跟着他们出来，到饭店门口，一个女子先骑电动车走了，他和姓田老乡和一起吃饭大姐三人在大姐停电动车地方说话，没有注意到小朱和报案女子当时怎样离开的。后他转头看到前方不远处小朱和那个报案女子手臂相互挽着朝小朱停车方向走去。他们三人在那说10分钟左右话后，见小朱他们还没回来，怕出现意外，商量去找他们，他和大姐往汽车站方向去找，没有找到，后跟大姐在时尚空间饭店门口碰到报案女子走过来，她当时拉住他，说小朱开车跑了，让他不能走，之后她跟大姐说手机坏了，要拿大姐手机报案，他说不要报案，有话好好说，手机坏了可以赔，对方提出要2万，他说手机怎么要这么多钱，不同意给，报案女子叫一男子过来，男子过来用脚踹他，被她们拉住，说和他没关系，那男子还是让报案女子报案，他被他们带到公安机关来了。7、被告人朱建军的供述证实，2019年11月5、6日左右他通过微信附近的人加了一个女网友，在聊天中她告诉他姓黄，在抚州与朋友合伙开了一家店，昨天下午姓黄女的叫他出来请她吃顿饭，他约好8日叫吃饭，8日18时许，黄姓女子给他发了叫饭位置，他开车带了朋友程某、田某来到吃饭地方，叫明厨亮灶，姓黄女子还带了两个女子和他们一起吃饭，他和田某和这三个女子都喝了酒，到晚上21时许，他们吃完饭各自准备离开，姓黄女子叫送她一人女性朋友回家，他带这个女的到他车上，这个女的上了他车子后排座位，他也跟上车坐在后排座位上，他可能喝了一点酒，就抱着她朝她脸上亲几下，对方推开他，让他不要抱她、亲她，被对方推开后，他就扯对方穿的外套，将对方外套脱了，对方一直反抗，让他不要碰她，接着他用手去扯对方裤子，想将对方裤子脱下，对方一直拉着裤子，不让他脱，之后对方拿出手机说要电话报警，他说不要报案，边说边将她的手机抢过来，后他怕对方真报案，就没有再碰她，后把手机也还给她了，后他们双方都下车，对方一直拽着他不放，不让他离开，他当时很害怕，就挣脱开对方，打开驾驶车门，跳上驾驶室开车逃跑了，后他开车回到珍展鞋业员工宿舍睡觉。今天凌晨0时许，民警到他住的员工宿舍找到他，带他到公安机关问话。他和那女子是第一次见面，对方叫什么名字他都不知道，大约30多岁，长发，脱对方衣服和裤子是因为他喝了酒，想借酒性和对方发生性关系。他当时穿蓝色外套，里面穿白色带领的长袖T恤衫，下穿条浅绿色裤子。他不知道他蓝色外套的左边衣袖处的血迹是怎样来的，当时对方一直拽他，不让他离开，他害怕对方报案，挣脱开对方跳上车逃跑了。他们在明厨亮灶饭店吃完饭后，当时姓黄的女子的一个女性朋友先骑电动车离开的，剩下他们5个人就站在饭店门口聊天，后来姓黄的女子叫他送受害女子回去，于是他就拉着她跟他一起走，他的那两个河南老乡和那个姓黄的女子还在饭店门口那里聊天。受害女子是自愿和他一起离开饭店的，当时姓黄的女子说受害女子喝多了，让他送她回家，他当时是搀着她的胳膊走的，不是强行拉她走的。姓黄的女子和他的两个河南老乡应该是看到了他们离开，他们没有来他车上找过他们。公安机关提取了他的蓝色外套。当时那天他开车逃跑回到公司宿舍上楼梯的时候摔伤了膝盖流血了，他回到公司宿舍睡觉的时候，将他的外套和他的裤子脱了之后放在一起，他穿的外套上的血迹应该是他膝盖上流出来的血。当时那个受害女子提出来要报警的时候，他害怕她报案，就强行将她拉下车打算离开，那个受害女子不愿意下车，往他肩膀上咬了一口。针对上诉人及其辩护人提出的意见，根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、关于上诉人朱建军的辩护人提出本案不应认定犯罪未遂，应认定犯罪中止的问题。经查，根据刑法第23条的规定，犯罪未遂是已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的。刑法第24条规定，犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的。犯罪未遂与犯罪中止的根本区别在于犯罪未能得逞是否由于行为人意志以外的原因。本案中，上诉人朱建军将被害人拉上车后，强行掀开其衣裤，遭到被害人的反抗，后听到被害人准备报警，由于害怕才没有继续实施强奸行为。上诉人停止实施强奸行为并逃离现场是由于意志以外的原因，故其行为应属于犯罪未遂，而非犯罪中止。辩护人提出朱建军构成犯罪中止的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予支持。2、关于上诉人朱建军的辩护人提出本案认定事实的证据不足的问题。经查，认定朱建军的强奸行为有以下证据证明：监控录像光盘；辨认、勘验检查笔录；鉴定意见；被害人胡某陈述；证人黄某、田某、程某的证言及被告人朱建军的供述与辩解等，各证据之间能形成完整的证据链，足以认定朱建军的强奸事实。故对该上诉意见，本院不予支持。3、关于上诉人朱建军及其辩护人提出被害人及证人的证言与事实不符的问题。经查，本案中被害人的陈述及证人的证言能够形成完整的证据链，且有辨认笔录、勘验检查笔录、鉴定意见及上诉人朱建军的供述佐证。上诉人及辩护人提出被害人及证人诬陷上诉人，没有证据证明，本院不予支持。4、关于上诉人朱建军及其辩护人提出上诉人是初犯、偶犯，得到被害人谅解，应从轻处罚的问题。经查，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，对较轻犯罪的初犯、偶犯，应当酌情予以从宽处罚。上诉人所犯强奸罪不属于较轻犯罪的初犯、偶犯。故对该意见，本院不予支持。另外，上诉人朱建军已得到被害人谅解，该情节原审法院已作出酌情从轻处罚，现再要求从轻处罚，本院不予支持。本院认为，上诉人朱建军违背妇女意志，使用暴力强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。朱建军案发后主动赔偿了被害人的损失，并取得被害人谅解，且其归案后如实供述了犯罪事实，当庭表示愿意认罪认罚，具有坦白情节，可对朱建军从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 凌审判员 吴志凌审判员 李元庆二〇二〇年五月八日法官助理吴琼书记员肖瑶