广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4298号上诉人（原审被告）：丛日婷，女，1990年2月25日出生，满族，住辽宁省桓仁满族自治县。上诉人（原审被告）：江焕亮，男，1982年8月25日出生，汉族，住广东省广州市天河区。共同委托诉讼代理人：郭明，广东九剑律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：广州市豪城水疗有限公司，住所地广东省广州市天河区广州大道中1418号702房。法定代表人：李文豪。委托诉讼代理人：邓彩燕，广东九剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈会胜，男，1974年2月5日出生，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：向华友，广东木棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海花，广东木棉律师事务所实习律师。上诉人丛日婷、江焕亮、广州市豪城水疗有限公司（以下简称豪城公司）因与被上诉人陈会胜与公司有关的纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。丛日婷、江焕亮的共同委托诉讼代理人郭明，豪城公司的法定代表人李文豪及其委托诉讼代理人邓彩燕，陈会胜的委托诉讼代理人向华友到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丛日婷、江焕亮、豪城公司上诉请求：1.撤销一审判决并驳回陈会胜全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由陈会胜承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错判，该判决应予以纠正。（一）陈会胜并不具备本案诉讼主体资格，陈会胜的诉讼请求依法应予以驳回。陈会胜诉称丛日婷、江焕亮占用豪城公司资金，则本案有直接利害关系的人也只是丛曰婷、江焕亮与豪城公司，陈会胜与本案并无直接利害关系，并不符合《民事诉讼法》第119条：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；”的情形，因此陈会胜并不是本案适格原告，其诉讼请求应予以驳回。即使陈会胜提起股东代表诉讼，但根据《公司法》第151条的规定，本案提起股东代表诉讼必须由公司股东先向执行董事书面请求提起诉讼，只有在被拒绝或执行董事在收到请求之日起30日内未提起诉讼的情况下，股东才能提起股东代表诉讼。然而，本案陈会胜却未能提供证据证明其已经书面请求执行董事提起诉讼，所以陈会胜因未经过法定程序而不满足提起股东代表诉讼的条件，其诉讼请求应当驳回。另豪城公司也已确认丛日婷、江焕亮并不欠付公司任何款项，陈会胜仍起诉要求丛日婷、江焕亮向豪城公司支付款项并没有任何事实及法律依据。（二）2017年8月4日丛日婷、江焕亮与陈会胜签订的《股东合作协议书》已经作废，已没有任何法律效力，一审法院却据此错误认定案件事实，该判决应当予以纠正。2017年9月1日，李文豪、陈会胜与丛曰婷签订了《股东合作协议书》，该协议书第十二条第1款已明确说明：“本协议签订后，2017年8月4日由江焕亮、陈会胜、丛日婷三位股东签订的股东合作协议书自行作废。特此说明”，因此，2017年8月4日所签订的《股东合作协议书》早已作废，该合作协议书已经没有任何法律效力，一审法院却根据2017年8月4日的《股东合作协议书》内容认为丛日婷没有证据证明其支出款项已得到其他股东的认可而判决丛日婷、江焕亮承担责任，明显属于事实认定错误。（三）丛日婷是在李文豪、陈会胜确认了丛日婷已经清偿了其对公司的个人债务后才退股的，否则丛日婷不可能退股。根据2017年9月1日签订的《股东合作协议书》第八条第2款的规定：“退股：(1)一方股东，须先清偿其对公司的个人债务(包括但不限于该股东向公司借款，该股东行为使公司遭受损失而须向公司赔偿等)且征得另两方股东的书面同意后，方可退股，否则退股无效，拟退股方仍应享受和承担股东的权利和义务。”得知，丛日婷转让其在豪城公司的股权的前提是丛日婷已经清偿了其对公司的个人债务，否则，李文豪、陈会胜等人是不会同意丛日婷转让其股权的。根据该条款及丛曰婷实际转让了其在豪城公司股权的事实，可以证实丛日婷并不存在对豪城公司的个人债务。（四）涉案款项是因开设公司而支出的，丛日婷、江焕亮并未占用公司款项。在开设公司的前期，需要支出大量的资金，涉案款项正是为设立公司而支出的款项，豪城公司作为本案的利害关系人，其也确认丛日婷、江焕亮与豪城公司不存在任何公司款项需要返还的纠纷。其他股东以及法定代表人也确认丛日婷经手的款项均用于豪城公司正常开支，丛日婷与江焕亮并不欠付豪城公司任何款项，不对豪城公司承担任何债务。因此，本案并不具备让丛日婷与江焕亮向豪城公司支付款项的前提条件，一审法院判决丛日婷与江焕亮向豪城公司支付款项并没有事实依据，该判决依法应予以改判。陈会胜辩称，不同意丛日婷、江焕亮、豪城公司的上诉请求。（一）答辩人具有“原告”资格。陈会胜系豪城公司登记股东、丛日婷系登记监事。登记执行董事、总经理李文豪向法院提交《驳回起诉申请书》，导致以公司名义起诉的（2018）粤0106民初20496号撤销起诉。因此，陈会胜以原告名义提起股东代表诉讼符合《公司法》第一百五十一条之规定。又，依2017年9月1日《股东合作协议书》第六条规定，陈会胜也具有“原告”资格。（二）2017年8月4日《股东合作协议书》的“作废”问题。其一，2017年9月1日《股东合作协议书》第十二条称2017年8月4日《股东合作协议书》“自动作废”，是指2017年8月4日《股东合作协议书》被2017年9月1日《股东合作协议书》所取代。但2017年8月4日《股东合作协议书》确实存在过，且在其存续期间是有效的，这是无法抹煞的客观事实。其二，2017年8月4日《股东合作协议书》第六条内容与2017年9月1日《股东合作协议书》第十二条内容相同。所以争论2017年8月4日《股东合作协议书》是否“从来就不存在”没有意义。（三）丛日婷、江焕亮、豪城公司举证不能。其一，款项支出期间，丛日婷实际控制公司资金，且为资金支出经办人，包含保管单据；江焕亮决定资金用途并决定支出事项。因此，两人具有举证能力。其二，丛日婷负有证明34.60万元用于公司事务的合同义务。无论是在与陈会胜的交涉中，还是诉讼中，两人都未交代款项的具体用途；更未拿出具有信服力的证据。李文豪（江焕亮股权代持人）、陈晓兵、及豪城公司名义出具的关于说明丛、江不欠公司款的说明，违背常理且自相矛盾，不足为信。2017年12月16日录音证明陈晓兵与陈会胜向丛、江追问公司账目与钱款去向，并以此为由暂停支付丛的股权转让款。（四）豪城公司不具有“上诉人”资格。陈会胜向一审法院起诉请求：1.判令丛日婷、江焕亮向豪城公司返还款项34.6万元；2.判令丛日婷、江焕亮向豪城公司支付自2017年8月22日起侵占款项的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算到还款之日止）；3.判令丛日婷、江焕亮承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年8月4日，江焕亮、丛日婷、陈会胜签订《股东合作协议书》，约定三人拟共同收购广州市名城健身活动中心公司，并更名为豪城公司，公司法定代表人为丛日婷，注册资本为100万元；公司由三方股东共同投资成立，总投资为200万元，包括启动资金和注册资金两部分，其中注册资本100万元由江焕亮出资45万元，占比45%，陈会胜出资30万元，占比30%，丛日婷出资25万元，占比25%；江焕亮为公司执行董事、陈会胜负责派驻出纳驻场，并兼财务事项，丛日婷为公司副总经理，全权负责公司日常运营和管理；公司成立前，资金由临时账户统一收支，并由三方共同监管和使用，一方对另一方资金使用有异议的，另一方须给出合理解释，否则一方有权要求另一方赔偿损失；公司成立后，资金由开立的公司账户统一收支，财务统一交由三方共同聘任的财务会计人员处理，公司账目应做到日清月结，并及时提供相关报表交三方签字认可备案；股东如需退股，须先清偿其对公司的个人债务（包括但不限于该股东向公司借款，该股东行为使公司遭受损失而须向公司赔偿等）且征得另两方股东的书面同意后，方可退股，否则退股无效，拟退股方仍应享受和承担股东的权利和义务。2017年8月24日，豪城公司登记成立，股东登记为丛日婷、李文豪，其中丛日婷任监事，李文豪任执行董事兼经理。2017年9月1日，李文豪、陈会胜、丛日婷签订《股东合作协议书》，内容与2017年8月4日的《股东合作协议书》基本一致。该合同另约定三方一致同意江焕亮出任公司的执行总经理职务，丛日婷出任公司副总经理一职，李文豪出任公司采购职务，陈会胜委派人员负责公司财务出纳事宜。2017年11月2日，丛日婷（转让方）与李文豪、陈会胜、陈晓兵（均为受让方）、豪城公司签订《股权转让协议书》，约定：丛日婷将其持有豪城公司的25%的股权全部转让给李文豪、陈会胜、陈晓兵，股权转让款由豪城公司支付，李文豪、陈会胜、陈晓兵对全部股权转让款承担连带支付责任；上述股权中的5%变更至李文豪名下，11%变更至陈会胜名下，9%变更至陈晓兵名下；各方确认丛日婷出让股权的价款是对公司经营状况全面权衡后作出的约定，丛日婷出让股权后在公司不享有任何股东分红及其他股东权利，股权转让前后的豪城公司的全部债权债务均与丛日婷无关。2017年11月17日，豪城公司办理了股东变更登记手续，股东由丛日婷、李文豪变更为李文豪、陈会胜、陈晓兵，丛日婷仍任豪城公司监事，李文豪为执行董事兼经理。现陈会胜主张其在丛日婷转让股权移交有关财务资料后，发现丛日婷、江焕亮作为公司高管在公司成立前相互配合，侵占了豪城公司的财产，所涉款项金额为34.6万元，要求二人共同向豪城公司返还。对于该34.6万元，陈会胜提交了一份民生银行公司临时账户收支明细表及相应的中国民生银行个人账户对账单，显示在2017年8月9日至2017年8月22日期间，有五笔款项合计34.6万元从丛日婷账户转出至丛日婷、江焕亮等人账户，分别为：8月9日转出5万元给丛日婷，同日转出10万元给江焕亮，8月14日转出3万元给李文豪，8月16日转出2.6万元给曾浩利，8月22日转出14万元给江焕亮。对于上述款项，丛日婷、江焕亮均确认在豪城公司成立前，是用丛日婷个人账户收支公司款项的，每笔款项支出均得到了陈会胜等各股东的认可，但并没有相应的支付凭证，也未制作报表。江焕亮同时确认因公司账目混乱，存在把私人款项与公司款项混在一起的情况。对于各股东已同意上述款项支出的事实，丛日婷表示没有证据提交，亦确认上述款项支出时还未聘请财务人员。对于丛日婷抗辩所称股权转让时，各股东已确认其不存在未结债务的情况，陈会胜称其在股权转让时未查明公司的财务状态，其是在收到丛日婷移交的账务资料后才发现其侵占行为的，且《股权转让协议书》也仅是对公司债权债务是否由丛日婷作出约定。丛日婷对此未举证证明其移交财务资料的时间。另查明，一审法院于2018年7月26日立案受理了原告豪城公司诉被告丛日婷、江焕亮与公司有关的纠纷一案。2018年8月17日，豪城公司法定代表人李文豪向一审法院提交《驳回起诉申请书》，称该起诉未经其同意及签字授权，故不同意该起诉申请。一审法院遂于2018年8月23日作出（2018）粤0106民初20496号民事裁定书，裁定准许豪城公司撤回起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司股东可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；监事、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。从（2018）粤0106民初20496号案的立案审理情况看，陈会胜作为豪城公司的股东，以其个人名义起诉公司监事及执行董事侵害公司利益的行为，显然符合上述法律的规定。陈会胜的起诉并无不当，一审法院立案受理并予以审查。陈会胜主张的5笔款项均发生在2017年8月4日的《股东合作协议书》签订后，2017年9月1日的《股东合作协议书》签订前。依据三方在2017年8月4日的《股东合作协议书》的约定，江焕亮任豪城公司执行董事，丛日婷任副总经理，均属于公司的高级管理人员，公司成立前资金由临时账户统一收支，即实际由丛日婷的个人账户支取，该账户应由丛日婷、江焕亮、陈会胜共同监管，一方对资金使用有异议的，另一方须给出合理解释，否则一方有权要求赔偿损失。现对于陈会胜有异议的上述5笔款项，丛日婷作为当时全面负责公司管理事务的高级管理人员，对于大额款项的支出未保留任何款项支付凭据，也无法证明其支出款项已得到其他股东的认可，理应对无法查明款项用途的后果承担相应责任。依据2017年8月4日《股东合作协议书》的约定，丛日婷无法对款项支出作出合理解释，理应承担赔偿责任。故陈会胜要求丛日婷向豪城公司返还该34.6万元有理，一审法院予以支持。由于江焕亮作为其中2笔款项的收款人亦无法就款项的用途作出合理说明，亦无任何费用支出的单据，其作为实际收款方亦应对该2笔合计24万元的款项承担连带返还责任。对超出部分，因现并无证据证明丛日婷转出其他3笔款项亦是受江焕亮指示而为，陈会胜要求江焕亮对其他3笔款项一并承担返还责任，理据不足，一审法院不予支持。至于利息，因上述款项均支出于2017年8月22日前，陈会胜要求自2017年8月22日起，以34.6万元为本金，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息，并无不当，一审法院予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年10月9日判决如下：一、丛日婷于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市豪城水疗有限公司返还款项34.6万元；江焕亮对其中24万元承担连带清偿责任；二、丛日婷于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市豪城水疗有限公司支付利息（以34.6万元为本金，自2017年8月22日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，计至本判决确定的给付之日止）；江焕亮对其中24万元的利息部分承担连带清偿责任；三、驳回陈会胜的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6715元，由丛日婷负担，江焕亮对其中4660元承担连带清偿责任；财产保全费2270元，由丛日婷负担，江焕亮对其中1575元承担连带清偿责任。经审理查明，本院对一审查明事实予以确认。二审期间，丛日婷、江焕亮补充提交了如下证据：1.《股权转让协议书》；2.豪城公司工商登记查册资料；3.豪城公司出具的《证明》；4.（2019）粤01民终4991号民事判决书，上述证据拟证明丛日婷、江焕亮在退股前早已结清其对豪城公司的全部个人债务。未侵占豪城公司任何款项。陈会胜质证认为：1.证据1在一审期间已经提交，不再重复质证。2.对证据2的真实性予以认可，关联性不予认可，陈会胜并没有认可丛日婷对个人的债务进行了结算。3.证据3中证人写的证词，没有证人出庭，对其真实性不予认可。因为豪城公司控制在李文豪手中，而其实际上为江焕亮代持，故我方对该份证据内容不予认可。4.证据4是民事判决书，二审法院维持一审判决结果。我方事后才发现账目存在问题。豪城公司质证认为：1.对证据1、2真实性、合法性、关联性予以认可，恰好证明丛日婷在退股前已经对公司债务结清。2.对证据3真实性予以认可，不仅是我司签署，陈晓兵也签名予以作证，江焕亮、丛日婷不对公司债务承责。3.对证据4真实性、合法性、关联性予以认可，证明转让协议的内容是真实有效的，在股权转让前丛日婷对公司债务已经全部结清。本院认为，本案系与公司有关的纠纷。二审中，根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.陈会胜是否有权以自己的名义直接提起本案诉讼。2.丛日婷、江焕亮是否存在侵害公司利益的行为，应否向公司承担损害赔偿责任。关于上述第一点争议，本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司股东可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼；监事、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。根据上述规定，股东提起代表诉讼时需要履行前置程序，但该前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请时，存在公司有关机关起诉的可能性。在本案中，被起诉侵占公司财产的丛日婷本身即为豪城公司监事，其自然不可能履行监事职责提起诉讼。而执行董事李文豪在豪城公司诉丛日婷、江焕亮与公司有关的纠纷一案【（2018）粤0106民初20496号】，向一审法院提交了《驳回起诉申请书》，不同意起诉丛日婷、江焕亮，在本案一、二审中亦一再表态不同意陈会胜提起的诉讼。由此可见，豪城公司的有关机关不可能履行其法定职责提起诉讼，或事实上拒绝了陈会胜的先诉请求，故丛日婷、江焕亮、豪城公司以陈会胜未履行前置程序为由要求驳回其起诉，理据不足，本院不予采信。关于上述第二点争议，丛日婷、江焕亮认为2017年8月4日的《股东合作协议书》已经作废，且丛日婷、江焕亮退股时已经清偿了对公司的债务，其没有占用公司款项。本院认为，首先，2017年9月1日的《股东合作协议书》约定2017年8月4日的《股东合作协议书》自新协议签订后自动作废，是指2017年8月4日的《股东合作协议书》在新协议签订后不再发生效力，并不是自始无效。2017年8月4日的《股东合作协议书》出自各方当事人的真实意思表示，在其失去效力前仍是合法有效的文件，各方均应恪守履行。而陈会胜主张的5笔款项均发生在2017年8月4日的《股东合作协议书》签订后，2017年9月1日的《股东合作协议书》签订前，该款项的使用应符合2017年8月4日的《股东合作协议书》的约定。第二，根据2017年8月4日的《股东合作协议书》，公司成立前资金由临时账户统一收支，并由丛日婷、江焕亮、陈会胜共同监管，一方对资金使用有异议的，另一方须给出合理解释，否则一方有权要求赔偿损失。根据查明的事实，公司成立前资金实际用丛日婷的个人账户收支。现丛日婷作为当时全面负责公司管理事务的副总经理，对于五笔大额款项的支出未保留任何款项支付凭据，针对陈会胜的质疑未能提供合理解释。丛日婷、江焕亮在一、二审中提交了《股权转让协议书》等证据主张其退股时已清偿所有债务，而陈会胜主张其在丛日婷转让股权移交有关财务资料后才发现相关款项往来。由于豪城公司本身账目混乱，公司实际账户为丛日婷掌握，陈会胜的主张具备合理性。丛日婷、江焕亮提供的证据不足以证明其支出款项已得到其他股东的认可，理应按照《股东合作协议书》约定承担相应责任。陈会胜要求丛日婷向豪城公司返还该五笔款项共34.6万元，合理有据，本院予以支持。由于其中有两笔款项是转给江焕亮，而江焕亮对其收取款项的用途未能作出合理说明，亦无法提供任何费用支出的单据，故江焕亮对该2笔合计24万元的款项承担连带返还责任。上述款项均支出于2017年8月22日前，陈会胜要求自该日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付相应利息合理。由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，本院对一审相应判项予以调整。综上所述，丛日婷、江焕亮、豪城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25791号民事判决第一、三项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初25791号民事判决第二项为：丛日婷于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市豪城水疗有限公司支付利息（以34.6万元为本金，自2017年8月22日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计至本判决确定的给付之日止）；江焕亮对其中24万元的利息部分承担连带清偿责任。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6715元，由丛日婷负担，江焕亮对其中4660元承担连带清偿责任；财产保全费2270元，由丛日婷负担，江焕亮对其中1575元承担连带清偿责任。二审案件受理费4660元，由丛日婷、江焕亮、广州市豪城水疗有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  易超前审判员  汤 瑞二〇二〇年五月二十九日书记员  张 蔚任永乐