新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新32民终7号 上诉人(原审被告)：方丽琴，女，1972年6月3日出生，汉族，系和田尚亿服饰有限公司总经理。 上诉人(原审被告、反诉原告)：和田尚亿服饰有限公司，住所地新疆维吾尔自治区皮山县安徽（三峡）工业园区。 法定代表人：方丽琴，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：和田天合典当有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市北京西路9号。 法定代表人：郑庆藏，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。 上诉人方丽琴、和田尚亿服饰有限公司（以下简称尚亿公司）因与被上诉人和田天合典当有限责任公司（天合典当公司）民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人方丽琴，上诉人尚亿公司的法定代表人方丽琴，被上诉人天合典当公司的法定代表人郑庆藏及其委托诉讼代理人刘云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方丽琴、尚亿公司上诉请求：1.依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初411号民事判决第一、二、三、四、五、六项，依法驳回天合典当公司的诉讼请求；2.依法撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初411号民事判决第八、九项，改判天合典当公司向上诉人退还不当得利1214216.94元；3.依法判决返还给上诉人押在天合典当的九套房子的购房合同和购房票据。事实和理由：1.一审认定《房地产典当抵押借款合同》及后续《续当合同》、《还款承诺书》合法有效，属于法律事实认定错误，导致判决适用法律错误。该《房地产典当抵押借款合同》违反了《典当管理办法》、《合同法》、《担保法》及2019年7月3日最高院在全国民商事审判工作会议上的司法观点“以高息放贷为业的职业放贷人签订的借款合同无效”规定，应属无效合同。2.一审法院认定8份续当合同与《还款承诺书》、《借款担保书》记载的2000000元本金未付具有连续性、同一性而不予采信上诉人银行付款凭证等一系列关联证据，属于事实认定错误。3.在典当合同无效的情况下，债务人只负担返还实际借款的本金及法律规定的利息。上诉人在2014年4月至9月间实际借到天合典当公司6305000元，按照法定利息6%计算利息为566942.97元，上诉人多付的本金1214216.94元属于不当得利。 天合典当公司辩称，双方签订的合同不存在《合同法》第五十二条规定合同无效的情形，属于有效合同，即使合同无效，但借款事实是存在的，上诉人不能依据合同无效就不归还借款本金和利息，故上诉人基于合同无效的上诉请求没有事实和法律依据，上诉人方丽琴一审未缴纳反诉费，对于其反诉部分，法院不应审理，请求二审驳回上诉，维持原判。 天合典当公司向一审法院起诉：1、方丽琴与尚亿公司连带归还借款本金2000000元；2、方丽琴与尚亿公司连带支付拖欠利息、综合费用及滞纳金（自2016年10月17日起至2018年4月17日止，共18个月）共计1060000元；3、方丽琴与尚亿公司按借款本金0.5％／月的利率、2.5％／月的综合费用率、1％／月的滞纳金比率连带支付自2018年4月18日起至实际还清借款之日止的利息、综合费用和滞纳金；4、方丽琴与尚亿公司按每月31050元的违约金比例连带支付自2018年7月1日起至实际还清全部款项之日止的违约金；5、方丽琴与尚亿公司连带支付本案律师代理费77500元；6、案件诉讼费及天合典当公司实现债权的一切费用由方丽琴与尚亿公司连带负担。 尚亿公司向一审法院反诉：1、天合典当公司退还不当得利1214216.94元。2、天合典当公司返还方丽琴位于和田市××苑的房地产抵押借款手续（房地产购房发票）和房地产合同。3、判令和田县绿源木业有限责任公司与天合典当公司签订的贷款合同及还款承诺书无效。 一审法院认定事实：2014年2月17日，因尚亿公司资金周转需要，方丽琴作为乙方与天合典当公司作为甲方签订编号为天合抵字（2014）第005号《房地产典当抵押借款合同》（以下简称“合同”）。同日，方丽琴向天合典当公司出具借条和收条各1份。借条内容为：“今借到天合典当公司现金（人民币）2000000元整，综合费用为本金的2.5％／月，利息为本金的0.5％／月。借款到期日不还款或不按期支付借款综合费用和利息（超过五日），天合典当公司将按照借款金额实际天数收取滞纳金（逾期超出十五天的按全月收取），滞纳金比例为借款本金的0.5％／月”；收条内容为：“今收到2014年2月17日向天合典当公司借款人民币2000000元整，该笔借款经方丽琴要求由天合典当公司账号×××汇入方丽琴账号为×××的中国建设银行银行卡。”2014年2月18日11时许，天合典当公司先后两次向方丽琴账号为×××的中国建设银行银行卡汇入各1000000元，累计2000000元，交易备注为借款。天合典当公司与方丽琴未就涉诉不动产办理抵押权登记。该笔借款到期后，因方丽琴未能还款，双方先后多次协商展期。2014年8月16日至2017年11月16日，天合典当公司与方丽琴订立续当合同原件8份，续当起始时间为2014年8月16日，到期日为2018年5月16日。续当合同约定每6个月续当一次，续当期限一直延续到2018年5月16日；续当期间，双方于2016年5月16日开始将原合同中约定的借款本金利率由0.5％／月变更为0.3％／月，综合费用率由2.5％／月变更为2.7％／月，其余内容未做变更。2018年4月4日，天合典当公司与方丽琴形成对账明细单并由方丽琴向原告出具还款承诺书。还款承诺书载明：1、经双方对账确认，被告方丽琴认可截止到2018年4月17日欠款本金2000000元的事实，综合费用772000元、利息108000元、滞纳金180000元的事实，三项费用合计1060000元。2、被告方丽琴承诺三项费用合计1060000元于2018年5月30日一次性付清。若逾期支付自愿按照借款本金、综合费用、利息、滞纳金共计总金额的每月另加1.5％作为逾期还款和支付费息的违约金，依照原合同约定的比率继续履行完毕为止。确认2014年2月17日与天合典当公司签订的房地产抵押借款合同继续生效。2018年4月4日，尚亿公司就方丽琴与天合典当公司形成的对账明细单及方丽琴向天合典当公司出具还款承诺书所载债务，向天合典当公司出具借款担保书1份。载明：1、前述证据所述借款本金2000000元、相关费用及违约金等，被告尚亿服饰公司承诺承担连带清偿责任和连带赔偿责任。2、保证书第5条承诺在所有款项清偿完毕前，保证人不能行使任何代位权和索偿权。3、保证书从开立之日起生效，清偿后失效。因被告至今未履行还款义务，故此成讼。 另查明，天合典当公司于2019年5月13日向一审法院申请财产保全，请求依法查封、冻结方丽琴名下位于和田市××苑九套房屋（共计910.12㎡）的房产。天合典当公司以中国建设银行股份有限公司和田地区分行营业部账号：×××内的1050000元账户资金提供担保。一审法院于2019年5月13日作出（2019）新3201民初411-1号裁定书，裁定如下：“查封、冻结方丽琴名下九套房屋的不动产变更登记手续。期限为两年，于2019年5月13日至2021年5月12日截止。”案件申请费5000元，由申请人天合典当公司负担。2019年8月11日，方丽琴、尚亿公司向一审法院提出反诉并提交反诉状，方丽琴未交纳反诉案件受理费用，尚亿公司交纳反诉案件受理费用7863元。 一审归纳的争议焦点为：一是本案的法律关系性质、《房地产典当抵押借款合同》及后续续当合同、借款担保合同效力；二是欠款本金数额是否已经清偿完毕；三是综合费用、利息、滞纳金、违约金是否应当支持及如何计算；四是尚亿公司是否应当承担担保责任；五是律师代理费、诉讼保全费是否应当由被告承担；六是尚亿公司是否有权提起反诉请求。 （一）关于本案的法律关系性质、《房地产典当抵押借款合同》及后续续当合同、借款担保合同效力的问题。本案的法律关系性质属名为典当，实为民间借贷，本案《房地产典当抵押借款合同》及后续续当合同及借款担保合同为合法、有效合同。其一，关于涉案合同法律关系性质。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《典当管理办法》第三条第一款、第三十条、第三十九条、第四十二条之规定，本案《房地产典当抵押借款合同》及后续续当合同不符合典当的形式特征和经营规则，欠缺典当法律关系成立的形式条件和实质条件，而具有借款合同的性质。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条之规定，本案应为民间借贷法律关系。其二，《典当管理办法》属于部门规章，典当行对外发放借款的行为是否违反《典当管理办法》的规定，属于行政管理法的调整范畴，不能藉此认定借款合同效力。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》之规定，本案《房地产典当抵押借款合同》及后续续当合同、借款担保合同不违反法律和行政法规，为合法、有效合同，一审法院予以确认。 （二）关于欠款本金数额是否已经清偿完毕的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条之规定，结合诉讼当事人各方举证，涉诉2000000元借款本金已经清偿完毕的法律事实缺乏足以证明的证据。天合典当公司与方丽琴于2014年8月16日至2017年11月16日订立的8份续当合同、天合典当公司与方丽琴于2018年4月4日形成的对账明细单并由方丽琴向天合典当公司出具还款承诺书、尚亿公司就方丽琴与天合典当公司于2018年4月4日形成的对账明细单及方丽琴向天合典当公司出具还款承诺书所载债务向天合典当公司出具借款担保书等系列双方法律行为，能够体现合同变更内容与天合典当公司所主张的借款本金2000000元未清偿完毕的诉讼请求之间的连续性、同一性，符合证据的证据力和证明力要求；且尚亿公司及方丽琴未充分举证证明借款本金2000000元已经清偿完毕的事实。故此，一审法院认定，涉诉2000000元借款本金尚未清偿完毕，应当依法清偿；对方丽琴、尚亿公司所主张的本案为虚假诉讼的抗辩，不予支持；对尚亿公司主张天合典当公司应当退还不当得利1214216.94元的诉求，亦不予支持；因涉案房地产虽未办理抵押登记致抵押权未设立，但不影响抵押借款合同已生效。天合典当公司占有方丽琴交付的抵押借款手续（房地产购房发票）、房地产买卖合同具有合同依据，方丽琴、尚亿公司尚未清偿债务，尚亿公司要求返还的诉讼请求缺乏事实依据，亦不予支持；对关于确认和田县绿源木业有限责任公司与反诉天合典当公司签订的贷款合同及还款承诺书无效的诉求，违背合同相对性原则，诉讼主体不适格，亦不予支持。 （三）关于综合费用、利息、滞纳金、违约金是否应当支持及如何计算的问题。本案性质为民间借贷法律关系，应当适用民间借贷纠纷的法律规范。讼争合同约定的综合费用、利息、滞纳金属于对借款利息数额的约定，但讼争合同约定的利息数额过高，已经超过法律保护的界限。同时，天合典当公司第四项诉讼请求主张自2018年7月1日起计算违约金，则第三项诉讼请求主张自2018年4月18日起至实际还清借款之日止的利息、综合费用和滞纳金的主张，应当截止到2018年6月30日止。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，按照天合典当公司的诉求起算期限，将其主张的综合费用、利息、滞纳金调整为年利率24％。计算方法：利息数额（综合费用、利息、滞纳金）为：本金2000000元×年利率24％÷12个月×18个月（自2016年10月17日起至2018年4月17日止）＝720000元；本金2000000元×年利率24％÷365日×73天（自2018年4月18日起至2018年6月30日止）＝95999元。关于天合典当公司主张按照双方约定的31050元／月的标准支付自2018年7月1日起至实际还清全部款项之日止的违约金诉求，一审法院认为，合同各方就逾期支付借款本金和利息达成的违约金条款，不违反法律、行政法规的规定，为有效约定，但在双方没有明确约定惩罚性违约金的情况下，违约金的性质为赔偿性违约金，功能为预定的实际损失填补。本案双方当事人各方均未举证证明实际损失数额，则天合典当公司的实际损失为本金占用期间至实际清偿完毕之日止的利息损失，而不应包括本金。依前述对天合典当公司主张的第三项和第四项诉讼请求的关系认定，一审法院认定天合典当公司的利息损失为815999元（720000元＋95999元）。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24％，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24％，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”原告主张31050元／月的违约金标准过高，一审法院依法调整为16320元／月（815999元÷12个月×24％）。 （四）关于尚亿公司是否应当承担担保责任的问题。根据查明的事实，天合典当公司与尚亿公司于2018年4月4日订立了承担连带责任的借款担保书，根据《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，尚亿公司对方丽琴尚未清偿的借款本金2000000元、相关费用及违约金等应当承担连带清偿责任。 （五）关于律师代理费、诉讼保全费是否应当由方丽琴承担的问题。根据查明的事实，2014年2月17日天合典当公司与方丽琴订立的《房地产典当抵押借款合同》合同第14条及后续8份续当合同约定：“与本合同有关评估、执行、保险、鉴定、公证、登记、诉讼、律师、拍卖等一切费用均由乙方方丽琴承担”，系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，故对天合典当公司主张的律师代理费应当由方丽琴承担的诉讼请求，予以支持，经确认的律师代理费为77500元、诉讼保全5000元。 （六）关于尚亿公司是否有权提起反诉请求的问题。诉权是当事人对国家所享有的司法保护请求权，属于公法上的程序性权利，具有诉的利益的当事人均可依法提起，而不以实体权利义务是否履行为必要。尚亿公司就担保债务已经履行提出抗辩并主张主合同与担保合同无效，在本案具有诉的利益，其有权以反诉原告身份提起反诉请求。方丽琴提出反诉，但未缴纳反诉费用，其反诉按撤诉处理。 综上，遂依法判决：一、被告方丽琴于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）和田天合典当有限责任公司偿还借款本金2000000元；二、被告方丽琴于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）和田天合典当有限责任公司支付自2016年10月17日起至2018年4月17日止的综合费用、利息、滞纳金720000元；三、被告方丽琴于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）和田天合典当有限责任公司支付自2018年4月18日起至2018年6月30日止的综合费用、利息、滞纳金95999元；四、被告方丽琴按16320元／月的标准支付原告（反诉被告）和田天合典当有限责任公司自2018年7月1日起至实际还清全部款项之日止的违约金；五、被告方丽琴于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）和田天合典当有限责任公司支付律师代理费77500元、诉讼保全费5000元，合计82500元；六、被告（反诉原告）和田尚亿服饰有限公司对上述判决第一至第五项承担连带清偿责任；七、驳回原告（反诉被告）和田天合典当有限责任公司的其它诉讼请求；八、驳回反诉原告（被告）和田尚亿服饰有限公司的反诉请求；九、被告方丽琴的反诉按撤诉处理。一审本诉案件受理费31900元，由被告方丽琴、和田尚亿服饰有限公司公司负担29470元，原告和田天合典当有限责任公司负担2430元；反诉受理费7863元，由反诉原告和田尚亿服饰有限公司负担。 本院二审期间，天合典当公司提交三组证据： 第一组：和田县绿源木业有限责任公司于2014年2月17日出具的《收条》、《借条》，银行交易明细单1张，天合典当公司于2018年4月4日出具的《和田县绿源木业有限责任公司账明细单》1张。证明：天合典当公司于2014年2月18日向和田县绿源木业有限责任公司出借1500000元本金。 方丽琴质证称，真实性予以认可，天合典当公司实际只向我转账支付了1395000元，105000元的现金支付不认可。 第二组：和田县绿源木业有限责任公司于2014年9月29日出具的《收条》、《借条》，两份银行交易业务凭证及转账凭条，天合典当公司于2018年4月4日出具的《还款承诺书》。证明：天合典当公司于2014年9月29日向和田县绿源木业有限责任公司出借1500000元本金。 方丽琴质证称，真实性予以认可，天合典当公司实际只向我转账支付了1455000元，45000元的现金支付不认可。 第三组：陈晨于2014年6月24日出具的《借条》、《收条》，和田县绿源木业有限责任公司于2014年6月24日出具的《担保书》，天合典当公司于2016年6月21日出具的《收据》。证明：天合典当公司于2014年6月24日向陈晨出借1000000元本金，此笔借款已经归还。 方丽琴质证称，真实性予以认可，但只认可转账支付了970000元，30000元的现金支付不认可。 本院对上述证据认证认为，对于三组证据真实性予以确认，但与本案借款无关，关联性不予采信，对证明的事项不做评价。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 另查明，方丽琴除以个人名义向天合典当公司借涉案2000000元外，还以和田县绿源木业有限责任公司及陈晨的名义分四次向天合典当公司借款，以上借款还本付息一部分通过方丽琴个人账户偿还，一部分通过尚亿公司账户偿还，一部分通过张尔东、杨媛娟等案外人偿还，上述偿还本金和利息的每一笔款项相互混合，分不清楚是偿还哪一笔的借款及利息，但天合典当公司对还款的事实认可。 本院认为，本案中以方丽琴个人名义向天合典当公司借款2000000元的还款，与其他四笔以和田县绿源木业有限责任公司及陈晨的名义向天合典当公司借款的还款相互混合，且以多人账户还款，无法区分哪一笔还款是偿还哪一笔的借款及利息。本案天合典当公司仅仅主张涉案2000000元，无法将此笔借款的还款单独剥离出来，若天合典当公司分批分笔主张以上借款，更无法查清还款的事实。故，为查清案件事实，天合典当公司应一并向同一法院主张起诉方丽琴、和田县绿源木业有限责任公司等还款的诉求，由同一法院合并审理较为妥当。因此，对于本案中天合典当公司的起诉，本院予以驳回，天合典当公司可就上述借款向同一法院一并起诉主张其诉求。 综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初411号民事判决； 二、驳回和田天合典当有限责任公司的起诉； 三、驳回和田尚亿服饰有限公司的反诉。 一审本诉案件受理费31900元，退还和田天合典当有限责任公司，反诉案件受理费7863元，退还和田尚亿服饰有限公司；上诉人方丽琴、和田尚亿服饰有限公司预交的二审案件受理费39701.73元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  王     喆 审判员  常  喜  盈 审判员  那克提江乃比江 二〇二〇年五月二十九日 书记员  王  月  礼