辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1576号上诉人（原审原告）：刘仙忠，男，1976年6月5日出生，汉族，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：姚军，辽宁李庆丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：营口欢心甸三星农贸批发有限公司，住所地：辽宁省营口市老边区路南镇欢心甸村（村委会）。法定代表人：周颖，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘育伟，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）营口市三星房地产开发有限责任公司。住所地：营口市老边区边城镇于杨村。法定代表人：乔建康，该公司董事长。委托诉讼代理人：李兆静，女，1963年2月6日出生，汉族，现住营口市站前区。被上诉人（原审被告）：辽宁红伟建筑工程有限公司，住所地：辽宁省营口市西市区镜湖西路9号。法定代表人：汪恒伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：董莉，辽宁元久律师事务所律师。上诉人刘仙忠、营口欢心甸三星农贸批发有限公司因与被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司、辽宁红伟建筑工程有限公司建设施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2018）辽0811民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘仙忠上诉请求：一审判决存在事实不清，证据采信不当，适用法律错误等错误，应当依法予以撤销，并予以改判。具体理由如下：一、一审判决未认定被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司为案涉工程发包方，未按照辽宁金誉【2019】第0724号工程造价司法鉴定意见书之司法鉴定结论一【3810918.27元】支付剩余工程款，存在事实不清，证据采信不当，适用法律错误等错误。（一）一审中被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司对于上诉人与被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司签订的《工程承包合同》予以认可，且被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司员工李佩宏自认该《工程承包合同》系被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司准备，让上诉人刘仙忠签字的，证明该工程承包合同系双方真实的意思表示。同时该份《工程承包合同》内容具体明确，对取费等级、模板的使用周期、拨款进度、保证金比例等问题均有明确约定。上诉人在施工中完全按照这份《工程承包合同》履行的合同义务，同时被上诉人按照工程进度拨付给上诉人部分工程款。故被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司为案涉工程发包方，即剩余未支付工程款的给付主体。（二）一审中现金收据为上诉人向被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司出具，并非向被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司出具。故现金收据上均有被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司股东、实际控制人（现为法定代表人）乔建康的签字。故被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司为案涉工程发包人。（三）上诉人提供的现场签证单、联系单、变更单、三星市场外墙做法说明均显示有李佩宏的签字，（补充）同时，三星市场外墙做法说明显示为营口市三星房地产开发有限责任公司出具。李佩宏系被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司的工程部长、高级管理人员，被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司在一审庭审中亦认可李佩宏为其工程部长、高级管理人员。李佩宏代表被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司在工程文件上签字，充分证明被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司为本案案涉工程的发包人。（四）上诉人提供的施工图纸、U盘、混凝土抗压强度试验报告、预拌混凝土首发报告确凿证明本案案涉工程的发包人为被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司。施工图纸系被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司交给上诉人施工依据，该施工图纸加盖了设计单位的出图专用章章，且被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司对该图纸予以认可。该施工图纸清晰表明本案案涉工程的发包人为被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司。同时U盘信息、混凝土抗压强度试验报告、预拌混凝土首发报告证明本案案涉工程建设单位为被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司。一审开庭前，上诉人申请人民法院依法到营口同济建筑设计有限公司调取证据，上诉人随同主审法官等二人到营口同济建筑设计有限公司调取证据。营口同济建筑设计有限公司负责人明确向本案主审法官及上诉人表明，本案案涉工程图纸确为被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司委托设计。该情形表明，被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司为案涉工程发包人。（六）被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司与被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限责任公司系法律上具有关联的公司，被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司对被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限责任公司实际控制，本案中的发包人应为被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司。原一审庭审中被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司称被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司股东乔建康与被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司法定代表人系夫妻关系。原一审被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司申请出庭的证人系被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司股东乔建康找到的预算技术人员。原一审被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司出示的大部分证据应为被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司所有的，包括土地使用权证等。而以上充分说明被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司与被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限责任公司系法律上具有关联的公司。被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司在任何时候都可以取得在营口欢心甸三星农贸批发有限责任公司保存的证据。被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司对被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司实际控制，且人格混同（财务混同、人员混同）。因此，本案中的发包人应为被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司。故被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司应为案涉工程发包方，应当按照辽宁金誉【2019】第0724号工程造价司法鉴定意见书之司法鉴定结论一【3810918.27元】支付剩余工程款，一审判决存在事实不清，证据采信不当，适用法律错误等错误。二、一审中未查明被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司与被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司签订的建设施工合同以及被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司与上诉人签订的分包合同并未实际履行，被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司在庭审中自认上述两份合同并未实际履行，真正履行的合同为上诉人与被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司的工程承包合同。故一审判决存在事实不清，证据采信不当的错误。三、一审判决未查明被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司不具有开发房地产项目资质，存在事实不清的错误。根据《房地产管理法》第二条第一款、第三款之规定以及住房和城乡建设部《房地产企业开发资质管理规定》第五条之规定，被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司不具有开发房地产项目资质。既然被上诉人不具有开发房地产项目的资质，其并非是营口欢心甸农贸市场的真正开发主体。一审判决存在事实不清的错误。四、一审判决未查明在上诉人与被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司签订工程承包合时,被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司的项目备案证明与土地使用权证并不存在。项目备案证明系上诉人在工程即将施工完毕时，被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司取得的。至于被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司是否合法取得，是否符合法律规定，无相关证据证明。土地使用权证系上诉人在工程施工完毕后，被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司取得的。项目备案证明与土地使用权证不能证明上诉人与被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司签订合同工程承包合同及施工时，被上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司系案涉工程合同主体。五、上诉人提供的混凝土抗压强度试验报告中清楚的证明委托人为被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司，建设单位为被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司。预拌混凝土首发报告中载明：建设单位为被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司，施工单位为被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司。被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司在工程施工完毕，验收合格后，其不积极主张向债务人主张权利，怠于履行合同权利，损害了上诉人的合法利益，被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司存在过错，亦应承担连带付款义务。六、一审判决认定:“从2019年8月20日起至欠款实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”向上诉人支付利息，无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”可见，对于未支付工程欠款的利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审中“从2019年8月20日起至欠款实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”向上诉人支付利息，无任何法律依据。综上所述，上诉人认为，上诉人与被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司签订了工程承包合同，并且实际履行，其系案涉工程发包方，被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司系剩余未支付工程款的给付主体，其有向上诉人支付工程的合同义务。被上诉人辽宁红伟建筑工程有限公司怠于履行义务，存在过错，亦应承担连带付款义务。故一审判决存在事实不清，证据采信不当，适用法律错误等错误，应当依法予以撤销，并予以改判，望二审法院支持上诉人上诉请求。营口市三星房地产开发有限责任公司辩称，一是，上诉人认为答辩人是案涉工程的发包人；二是，上诉人认为工程款的利息应该按照同期同类贷款利率计算，而不应该按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。地产公司作为答辩人向法院作如下答辩：关于案涉工程发包主体是地产公司，还是营口欢心甸三星农贸批发有限公司（以下简称农贸公司）的问题原审认定案涉工程发包方是农贸公司，而非地产公司，理由是：首先农贸公司和红伟公司之间签订的《建筑施工合同》系合法有效；其次上诉人个人和地产公司的《工程承包合同》系无效合同，故此案涉工程造价应该依据合法的《建筑工程施工合同》之约定予以审理判决。上诉人称地产公司系工程发包方理由是：（1）地产公司和上诉人签订过《工程承包合同》；（2）上诉人领取工程款的收条上有地产公司的法人代表乔建康的签字；（3）现场签证等资料上有地产公司李佩宏的签字；（4）施工图和混泥土强度试验报告上载明地产公司；（5）案涉图纸是地产公司委托设计的；（6）地产公司和农贸公司系关联公司。前述上诉观点和相关证据原审中上诉人已有阐述，答辩人也做了相应的答辩，故在此简单重复一下答辩观点：（1）地产公司和上诉人刘签订过《工程承包合同》；（2）上诉人刘领取工程款的收条上有地产公司的法人代表乔建康的签字；（3）现场签证等资料行有地产公司李佩宏的签字；（4）施工图和混泥土强度试验报告上载明地产公司；（5）案涉图纸是地产公司委托设计的；（6）地产公司和农贸公司系关联公司。答辩人答辩理由是：（1）2016年9月30日农贸公司和红伟公司签订《建筑工程施工合同》（俗称大合同），约定发包方是农贸公司，而非地产公司。2017年1月13日上诉人刘仙忠持《工程承包合同》（俗称小合同）找到地产公司要求盖章，当时农贸公司因市场没有开始建设故没有办公地点，便在地产公司二楼借用几个办公室办公，地产公司经办人看到合同落款是地产公司时，当即提出主体不对，因为该建筑是农贸公司投资建设的，但是上诉人称小合同只是一个形式，还得以大合同为准，由于上诉人刘仙忠和乔建康是多年朋友关系，也是答辩人公司的常客，所以地产公司经办人未经请示便给盖章，经办人也未签字，原审中上诉人也未指出这个章是如何盖上去的。上诉人称小合同是地产公司认可的，这与地产公司一审的答辩状内容完全不符。我方对比大、小合同可以看出，上诉人起草的小合同内容完全是有利于上诉人的，比如将取费由大合同的二类改变为四类，仅这一项就高出大合同价款60万元；（2）工程款收条上有乔建康签字，并不代表地产公司就是发包方，因为农贸公司系自然人投资，法定代表人周颖和乔建康是夫妻关系，因为当时地产公司法定代表人是李玉辉，而非乔建康（乔建康是2017年11月任法定代表人的）；（3）李佩宏是工程管理专业人员，在案涉工程开始之前，地产公司开发项目中曾经聘请过李佩宏作为工程管理者，案涉工程筹建时农贸公司开始聘请李佩宏作工程管理，原审中李佩宏也出庭作证；（4）和（5）如前所述农贸工程组建之初没有及时招聘到技术管理人员，所以设计工程的很多问题均是地产公司代办的，特别是委托设计者是地产公司，并不一定代表着地产公司就是该工程的建设主体；（6）地产公司和农贸公司是两个各自独立的有限公司，依法各自以本公司资产承担多外债务。且地产公司假设应该承担关联公司即农贸公司的债务，也必须符合《公司法》20条的规定：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。答辩人认为上诉人没有公司人格混同的任何证据，这一点在原审中答辩人就表示过愿意接受任何资产混同的调查。第一、关于红伟公司和农贸公司之间的《建设工程施工合同》是否履行的问题。答辩人认为合同已经履行，因为案涉工程各个环节上施工方的名称均红伟公司，该工程已经过验收，并取得权属证书。上诉人刘和红伟公司之间的挂靠关系，不能推翻《建设工程施工合同》合法性的存在。第二、关于农贸公司是否具有地产项目资质的问题1.《城市房地产管理法》第三条规定：本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设房屋建设的行为。上诉人刘引用该法条恰恰证明了农贸公司投资建设农贸市场的合法性。首先，农贸公司取得案涉土地使用权；其次，案涉开发项目经过老边区发展和改革局审批下发关于《营口欢心甸三星农贸批发有限公司农贸批发市场项目》项目备案证明。2、《房地产开发企业资质管理规定》不适用本案，因为该法条是为了加强房地产开发企业资质管理，规范房地产开发企业经营行为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》，制定本规定，本案农贸公司不是房地产开发企业。同时法律没有规定非房地产开发企业不得投资建设本企业的经营场所。案涉项目的备案证明能否证明农贸公司是建设主体的问题：答辩人地产认为作代表政府部门履行行政管理职权的老边区发展和改革局下发的备案证明，是针对农贸公司做出的，而不是针对地产公司做出的，针对谁，谁就是建设主体，这一点不是任何人可以改变的。上诉人刘如果对备案证明合法新性有异议，可以另案起诉老边区发展和改革局。需要向法院说明的是，项目上马之前，为了解决原来露天市场占地经营、交通拥挤的状况，老边区政府计划建设大型农贸市场，案涉项目就是老边区政府为民服务事件之一，所以项目建设过程中，存在有些程序滞后的情况，但是至今为止全部程序已经合法备案。营口欢心甸三星农贸批发有限公司同营口市三星房地产开发有限责任公司答辩意见。辽宁红伟建筑工程有限公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，驳回上诉人刘对我公司的诉讼请求是正确。我公司没有参与案涉工程的工程给付工程开工过程中的全部行为，都是开发公司与上诉人履行的。另外，在一审庭审中上诉人委托鉴定机构对于工程价款的确认过程中我公司均没有参与。一审法院也没有要求我司对于双方当事人的工程给付进行说明及确认。所以一审法院认定了我司与该工程没有任何的法律关系。2我司不否认曾签订过合同，但是没有实际履行，当时开发公司的乔健康找到我公司法人请求我公司给刘仙忠出具发票但是均没有落实也没有履行，上诉人也没有在我司开具任何发票，也就是上诉人与三星开发公司进行实际履行，红伟公司没有参与双方履行工程合同的其中，为此一审法院作出正确的判决，综上，请求二审法院驳回上诉人刘仙忠对红伟公司的上诉请求，维持一审法院的正确判决。营口欢心甸三星农贸批发有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求；2、相关上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：混凝土材料款部分重复计算，原审判决错误。1、有证据表明案涉工程所需混凝土是上诉人出资向乔建明购买的，因为上诉人出资购买的混凝土价格略低，可以降低工程造价，出资购买混凝有的相关证据详见上诉人（通过周颖、乔赛妮个人账户）向乔建明及其亲属田甜、乔伟付款的银行流水，共计7笔合计200万元（原审已经提交支付混凝土的证据）。2、2019年8月26日上诉人向原审法院递交了《情况说明》主张鉴于混凝土是上诉人出资购买，也就是行业诉称“甲供”，因此上诉人的观点是不应该再给付被上诉人该款，可是原审法院对涉及250余万元的重要问题，却没有做出不予支持的任何表述。3、司法鉴定中与混凝土价款有关的事项有：（1）混凝土部分价款价格2,202,295.95元；（2）混泥土提高标号及增加外加剂部分270,522.39元；（2）混凝土外加剂及泵送工程量差量部分72,022.49元三笔合计2,544,870.83元，上诉人认为该价款我方不应该承担支付。4、原审判决书P12表述“对于鉴定报告中凝土外加剂及泵送工程量差量部分72,022.49元，鉴定机构认为带乔建明签字的混凝土外加剂汇总表真实有效才能增加该部分造价，因原告是从营口宏泰建筑工程有限公司购买的混凝土，营口宏泰建筑工程有限公司的法定代表人为乔建明，且与原告提供的混凝土收据中收款人亦为乔建明，故对于乔建明签字的混凝土外加剂汇总表，本院予以认定”，上诉人认为该认定与事实不符，首先，乔建明根本不是宏泰公司的法定代表人。其次，只要混凝土是“甲供”的，那么因为冬季施工发生的混凝土标号提高等费用，已经包含在购买混凝土的成本之中，与被上诉人无关。再其次，混凝土究竟是谁出资购买的，唯一有效的证据就是付款的证据，原审中被上诉人没有支付混凝土价款的任何证据。5、如果支持上诉人的上诉意见，则上诉人尚欠被上诉人工程款是：11249419.19鉴定全额款部分-2544870.83元混凝土重复部分-7986030元已支付部分=718518元尚欠部分，台阶坡道不是被上诉人施工的，而是上诉人委托他人施工的该部分实际施工人是乔建平，台阶坡道的价款是12564.18元，在评估所会面时，乔建民与刘仙忠当面对质，刘仙忠并没证据可以证明是其完工的。钢材差及吊装费部分重复计算，原审判决错误。评估所是依据网刊价格计算出来的工造价，网刊价格中已经包含钢材差及吊装费，不应该重复计算。如果不是按照网刊价格鉴定，而是按照实际发生计算造价，则上诉人认为是可以计算钢材差及吊装费的。假设原审判决正确，则诉讼费和鉴定费判决分摊比例也不合理、原审被上诉人起诉时自认为工程造价是1414万元，原审判决工程造价是1125万元，两者相差289万元（1414万-1125万=289万），上诉人认为原审未被支持289万元对应的诉讼费和鉴定费，不应判决上诉人承担。1、工程款未能结清的原因是全部发票没有提交给上诉人，用于工程验收的相关建筑施工资料也没有提交，鉴于这两点原因，上诉人有理由拒付剩余工程款，以督促被上诉人提交发票和建筑资料，所以引发诉讼不是上诉人的过错，故此也不应该承担诉讼费。综上，上诉人认为本案争议的焦点问题十分清楚，即混凝土十分为“甲供”，由于案件造价经过司法审计，至今已经仅两年之久，所以因为被申请人保全财产给其他当事人造成了“待售房屋禁售”，损失巨大，为此上诉人恳请二审法院依法公正早日审结本案。刘仙忠辩称，因答辩人在建设施工合同中已经提起上诉。故答辩人仅针对上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司的上诉内容，做出如下答辩，但答辩人坚持原审被告营口市三星房地产开发有限责任公司为本案的剩余工程款的给付主体。一、混凝土为答辩人购买，不存在重复计算。1、一审中共计开庭五次，上诉人没在任何一次庭审中提交任何证据证明其购买了混凝土。2、本案中工程材料不涉及“甲供”。上诉人从未在庭审中提交《情况说明》，更没有进行法庭质证。答辩人与原审被告营口市三星房地产开发有限责任公司签订的工程承包合同中不涉及甲供混凝土问题，混凝土为答辩人自行采购，原审被告营口市三星房地产开发有限责任公司给予拨款。相反答辩人向原审被告营口市三星房地产开发有限责任公司出具的拨款收据中，明确载明存在商砼拨款，即混凝土拨款。此外，答辩人还提交了由乔建明签字的混凝土外加剂汇总表、混凝土收据等证据，以上均表明混凝土系答辩人刘仙忠购买。混凝土工程造价与混凝土提高标号及增加外加剂部分费用造价为两种不同的工程造价。本案中由于存在冬季施工，按照冬季施工规范，存在混凝土提高标号及增加外加剂部分费用。3.司法鉴定中与混凝土相关的工程造价款应当由原审被告营口市三星房地产开发有限责任公司给付。故上诉人在上诉状中阐述把2544870.83元混凝土工程造价剔除没有任何法律依据和事实依据。二台阶坡道系答辩人施工。在一审中，答辩人提供了在对台阶坡道施工时的挖掘机工时票等票据，同时《工程承包合同》明确台阶坡道为合同内工程。以上充分证明台阶坡道为答辩人施工。该部分工程价款应当由原审被告营口市三星房地产开发有限责任公司支付。钢材差及吊装费部分不存在重复计算。答辩人在庭审中提交了沈阳吉盛浩贸易有限公司的出库单，且签证人员为李佩宏，该证据充分证明存在钢材运费、吊费。该部分工程价款应当原审被告营口市三星房地产开发有限责任公司支付。一审判决中诉讼费和鉴定费分摊比例符合法律规定，但应当由原审被告营口市三星房地产开发有限责任公司负担195600元，并非由上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司负担。此外，发生这起建设施工合同纠纷的原因为原审被告营口市三星房地产开发有限责任公司不与答辩人进行决算，并非答辩人原因造成的诉讼，完全是原审被告营口市三星房地产开发有限责任公司造成的。综上所述，答辩人认为上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司，上诉无理，原审被告营口市三星房地产开发有限责任公司为剩余工程款的给付主体，故依法应当驳回上诉人的上诉请求。辽宁红伟建筑工程有限公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，驳回上诉人刘对我公司的诉讼请求是正确。我公司没有参与案涉工程的工程给付工程开工过程中的全部行为，都是开发公司与上诉人履行的。另外，在一审庭审中上诉人委托鉴定机构对于工程价款的确认过程中我公司均没有参与。一审法院也没有要求我司对于双方当事人的工程给付进行说明及确认。所以一审法院认定了我司与该工程没有任何的法律关系。2我司不否认曾签订过合同，但是没有实际履行，当时开发公司的乔健康找到我公司法人请求我公司给刘仙忠出具发票但是均没有落实也没有履行，上诉人也没有在我司开具任何发票，也就是上诉人与三星开发公司进行实际履行，红伟公司没有参与双方履行工程合同的其中，为此一审法院作出正确的判决，综上，请求二审法院驳回上诉人刘仙忠对红伟公司的上诉请求，维持一审法院的正确判决。营口市三星房地产开发有限责任公司辩称，市场项目是农贸的公司的工程与我公司无关。刘仙忠向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令被告支付原告工程款6173490.03元及逾期给付工程款利息1029429.46元（该利息仅计算至2018年6月19日开庭，利息主张计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月30日，被告营口欢心甸公司与被告辽宁红伟公司签订建设工程施工合同，约定被告营口欢心甸公司将营口欢心甸三星农贸批发市场工程发包给被告辽宁红伟公司，工程内容包工包料，承保范围土建、给排水、电照、钢构以及合同约定的其他内容。随后，原告刘仙忠与被告辽宁红伟公司签订分包工程施工合同，约定被告辽宁红伟公司将从原建设单位签订的建设工程施工合同的全部内容分包给原告施工，按分包工程总价值的1%收取管理费，税金按照税务部门收取标准执行，工程招投标及办理工程项目施工手续等费用全部由原告负担以及合同约定的其他内容。2016年10月1日，原告刘仙忠与被告营口三星公司签订工程承包合同，约定被告营口三星公司将营口欢心甸三星农贸批发市场外侧两层中间钢构，土建建筑面积8800平方米，工程地点营口太和北街北、锻纺路西，工程范围所有土建工程及钢构基础按图施工，甲方扣除工程有（钢构、消防、门、窗、护栏、理石踏步、东侧及南侧外立面等），承包形式采用执行预算价格，按四级取费，所有进场材料必须符合质量要求，设计图纸以外发生的现场签证及设计变更以建设单位签证为准，模板按三次周转计算，拨款方式主体工程按照造价60%拨款，装饰工程按照20%拨工程款，保修费按3%预扣，一年后返还，剩余工程款竣工验收合格后扣除一切代扣代交费用后，一次性结清以及合同约定的其他内容。合同签订后，原告开始施工，施工过程中，李佩宏管理该工程的施工。从2016年10月27日至2017年9月30日，原告共计收到工程款7986030元。经原告申请，本院通过营口市中级人民法院对外委托辽宁金誉建设工程造价咨询有限责任公司对原告所施工的内容进行了工程造价司法鉴定，2019年7月24日，鉴定机构出具司法鉴定意见书，载明鉴定结论意见一：根据2016年10月1日签订的《工程承包合同》，发包方：营口市三星房地产开发有限责任公司，承包方：刘仙忠，承包形式：（1）该工程采用执行预算价格，按四类取费，所有进场材料必须符合规范质量要求。（2）设计图纸以外发生的现场签证及设计变更以建设单位签证为准，模板按三次周转计算。依据双方签订的《工程承包合同》承包形式及有关说明事项内容鉴定意见如下：1.图纸、变更及签证单部分：土建部分（含变更及签证）10780883.65元，给排水163414.17元，电气351556.34元，市场新增摊位给排水工程57538.83元，合计11353392.99元；2.混凝土提高标号及增加外加剂部分：注：混凝土提高标号及增加外加剂部门工程造价，是根据营口宏泰建筑工程有限公司出具的混凝土配合比通知单和预拌混凝土首次报告计取，此项工程量及冬季施工范围已经过原、被告双方认定，混凝土标号提高增加费用82004.31元，商品混凝土中增加防冻剂、早强剂费用162232.96元，冬季施工措施费28485.12元，合计270522.39元。3.混凝土外加剂及泵送工程量差量部分费用：注：此项是根据乔建明签字的混凝土外加剂汇总表与营口宏泰建筑工程有限公司出具的混凝土配合比通知单和预拌混凝土首次报告中混凝土外加剂及泵送工程量差量部分的费用，待法院裁定由乔建明签字的混凝土外加剂汇总表真实有效，此项工程造价方能生效。（1）混凝土外加剂工程量差量部分费用94595.04元，（2）泵送工程量差量部分费用-22572.55元，合计72022.49元。4.原、被告双方有争议部分：（1）台阶、坡道工程：注：此项工程内容双方争议，待法院取证后裁定，如此部分工程内容为原告施工，此造价方能生效，台阶、坡道工程（挖土、回填砂垫层及碎石）主材甲供12564.18元，（2）钢材差及吊装费：注：此项工程内容根据发货单位为沈阳吉盛浩贸易有限公司的出库单，认定钢材价格为2910元/吨和2970元/吨及运费、吊费68元/吨，签证人员毛艳、李佩宏，被告对此项内容不认同，暂按出库单上的价格除各项费用差价，待法院取证后裁定，钢材价差55717元、钢材运费及吊装费33137.77元，合计88854.77元；鉴定结论意见二：根据2016年9月30日签订的建设工程施工合同，发包方为营口欢心甸三星农贸批发有限公司，承包方为辽宁红伟建筑工程有限公司，工程内容为包工包料，因双方签订的合同没有明确承包形式，我鉴定机构依据2008年辽宁省建设工程计价依据及建设工程费用标准及有关说明事项内容鉴定意见如下：1.图纸、变更及签证单部分：土建部分（含变更及签证）10251403.95元，给排水159047.96元，电气339305.77元，市场新增摊位给排水工程56105.41元，合计10805863.09元，2.混凝土提高标号及增加外加剂部分：注：混凝土提高标号及增加外加剂部分工程造价，是根据营口宏泰建筑工程有限公司出具的混凝土配合比通知单和预拌混凝土首次报告计取，此项工程量及冬季施工范围已经过原、被告双方认定，混凝土标号提高增加费用82004.31元，商品混凝土中增加防冻剂、早强剂费用162232.96元，冬季施工措施费28485.12元，合计270522.39元，3.混凝土外加剂及泵送工程量差量部分费用：注：此项是根据乔建明签字的混凝土外加剂汇总表与营口宏泰建筑工程有限公司出具的混凝土配合比通知单和预拌混凝土首次报告中混凝土外加剂及泵送工程量差量部分的费用，待法院裁定由乔建明签字的混凝土外加剂汇总表真实有效，此项工程造价方能生效，混凝土外加剂工程量差量部分费用94595.04元，泵送工程量差量部分费用-22572.55元，合计72022.49元，4.原、被告双方有争议部分：台阶、坡道工程：注：此项工程内容双方争议，待法院取证后裁定，如此部分工程内容为原告施工，此造价方能生效，台阶、坡道工程（挖土、回填砂垫层及碎石）主材甲供12156.53元，钢材差及吊装费：注：此项工程内容根据发货单位为沈阳吉盛浩贸易有限公司的出库单，认定钢材价格为2910元/吨和2970元/吨及运费、吊费68元/吨，签证人员毛艳、李佩宏，被告对此项内容不认同，暂按出库单上的价格除各项费用差价，待法院取证后裁定，钢材价差55717元、钢材运费及吊装费33137.77元，合计88854.77元。原告刘仙忠为此花费鉴定费用160000元。对于双方当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1.对于该工程验收时间的确认，原告提供了2017年7月6日的验收单载明由刘仙忠承建营口欢心甸三星农贸市场土建工程、水暖、电器、市场内地面、消防井、后增加基础验收合格，由刘仙忠和监理齐兆宇签字，被告营口欢心甸公司辩称验收单没有我方签字，本院认为原告所提供的验收单有监理签字确认，被告未提供相反证据予以推翻，故对于原告所提供的验收单，本院予以确认，原告所施工的工程于2017年7月6日验收合格；2.对于鉴定报告中混凝土外加剂及泵送工程量差量部分的费用72022.49元，鉴定机构认为带乔建明签字的混凝土外加剂汇总表真实有效才能增加该部分造价，因原告系从营口宏泰建筑工程有限公司购买的混凝土，营口宏泰建筑工程有限公司的法定代表人为乔建明，且与原告提供的混凝土收据中收款人亦为乔建明，故对于乔建明签字的混凝土外加剂汇总表，本院予以确认，对该部分费用应当计算在原告所施工工程的工程款内；3.对于鉴定意见中台阶、坡道工程部分，原告认为该部分系其施工并提供了其在施工时的挖掘机工时票等票据，被告认为该部分系其施工但未能提供相应证据，本院认为因原告提供了相关票据，故该部分工程应当为原告所施工，对于该部分造价应当计算在原告所施工工程的工程款内；4.对于鉴定报告中所载的钢材差及吊装费88854.77元，鉴定机构认为该部分系根据发货单位为沈阳吉盛浩贸易有限公司的出库单认定钢材价格及运费、吊费，签证人员为毛艳、李佩宏，原告认为该出库单系被告给原告钢筋的定价应当按照单证计价，被告认为出库单与我方无关，运费、吊费68元/吨已经支付完毕，本院认为被告主张运费、吊费由其支付应当提供相应证据，现该出库单系原告提供，故该笔费用应当计算在原告所施工工程的工程款内。一审法院认为，被告营口欢心甸公司与被告辽宁红伟公司之间签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效。原告与被告辽宁红伟公司签订的分包工程施工合同因属于违法分包建设工程，应当属于无效合同。原告与被告营口三星公司签订的工程承包合同因属于无资质的个人承包建设工程，故该合同应当属于无效合同。综合以上合同，本院认为各方当事人就同一建设工程签订数份合同既有有效又有无效，应当以有效合同为依据计算工程价款，即应当按照鉴定机构出具的工程造价司法鉴定意见书中鉴定结论二及相关部分作为认定工程价款的依据，共计11249419.27元（10805863.09元+270522.39元+72022.49元+12156.53元+88854.77元），被告已向原告支付工程款7986030元，尚欠工程款3263389.27元，对于原告的利息请求，应当以所欠工程款为基数从原告施工部分验收合格之日（2017年7月6日）起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至欠款实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。对于原告对被告辽宁红伟公司的起诉，因原告未能举证证明双方之间存在工程款往来且未有证据证明被告辽宁红伟公司拖欠原告工程款，对于该公司的请求，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条之规定，判决：一、被告营口欢心甸三星农贸批发有限公司给付原告刘仙忠工程款3263389.27元，并以该款为基数从2017年7月6日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至欠款实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算由被告营口欢心甸三星农贸批发有限公司向原告刘仙忠支付利息；二、驳回原告刘仙忠的其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55640元（缓交27820元），保全费5000元，鉴定费160000元，由被告营口欢心甸三星农贸批发有限公司负担195600元，由原告负担25040元。二审中，当事人未提交新证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案上诉主要争议焦点为，被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司是否应承担工程款给付责任；混凝土材料款部分是否存在重复计算；台阶坡道施工款是否应计算在工程量范围之内；钢材差价及吊装费部分是否存在重复计算；诉讼费及鉴定费分配比例问题。对于被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司是否应承担工程款给付责任问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，上诉人刘仙忠与被上诉人营口市三星房地产开发有限责任公司签订的《工程承包合同》为无效合同。上诉人刘仙忠依据无效合同主张权利依法不能得到支持。但刘仙忠作为实际施工人，施工完成的实际施工量所对应的价值依法予以保护。本案案涉工程的土地使用权及项目立项审批的主体均为营口欢心甸三星农贸批发有限公司，并且上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司与被挂靠单位辽宁红伟公司签订了建设工程合同，刘仙忠实际施工的受益人为营口欢心甸三星农贸批发有限公司，从而可以确定本案的实际发包主体应为营口欢心甸三星农贸批发有限公司。在实际施工中营口市三星房地产开发有限责任公司的部分参与，不影响营口欢心甸三星农贸批发有限公司为本案工程发包责任主体地位。上诉人刘仙忠上诉理由不成立。对于混凝土材料款是否存在重复计算问题。根据上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司一审提供的证据，上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司支付的混凝土材料款已经包含在已给付工程款范围内。司法鉴定中有关混凝土的工程部分为工程造价组成的一部分，不存在上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司主张的混凝土材料款重复计算问题。上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司该条上诉理由不成立。关于台阶坡道施工款是否应计算在工程量范围之内问题。该部分工程在涉案工程范围之内，并且上诉人刘仙忠在一审中提供了施工时的挖掘机工时票等票据。依据民事诉讼证据规则，上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司主张该部分为其自行施工应举证据予以证明，但上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司并未举出其主张事实的直接证据，应承担举证不能的不利后果。该部分工程造价应当计算在上诉人刘仙忠所施工工程范围内。上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司该条上诉理由不成立。对于钢材差价及吊装费部分是否存在重复计算问题。一审中上诉人刘仙忠提供了发货单位为沈阳吉盛浩贸易有限公司的出库单，签证人员为毛艳、李佩宏，可以证明该部分费用实际发生。对于该部分工程造价的计算问题，上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司没有对鉴定机构的资质及程序提出异议，仅对鉴定方法提出质疑，主张网刊价格已经包含钢材差及吊装费，但没有提供充分的证据及依据，该部分价值应以鉴定机构作出为准。上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司主张钢材差价及吊装费存在重复计算不予支持。对于评估费及诉讼费分担问题。依据法律规定，诉讼费及鉴定费由败诉方承担。本案诉讼的引起是因上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司未及时支付工程款引起，理应承担诉讼费及鉴定费，一审法院诉讼费及鉴定费的分担，并无明显不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人刘仙忠预交的二审案件收费9275元，由其自行负担。上诉人营口欢心甸三星农贸批发有限公司预交的二审案件受理费27970元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年五月二十八日法官助理那晓梅书记员翟健含