辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终1099号上诉人（原审原告）：恒威(鞍山)置业有限公司，住所地鞍山市立山区孟家沟街26号。法定代表人：应永通，董事长。委托诉讼代理人：李欣烛，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：肖洋，女，汉族，1981年3月31日出生，住所：辽宁省鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：刘佳欣，辽宁弘扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：武林，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人恒威(鞍山)置业有限公司(以下简称恒威公司)因与被上诉人肖洋劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2019）辽0303民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒威公司的上诉请求：撤销一审判决第三项，判令被上诉返还多收四个月工资11500元。2、被上诉人承担上诉费用。事实和理由：被上诉人2018年2月1日申请开始休产假，按规定休158天，即至2018年7月8日休产假结束。上诉人主张7、8月份工资多付，对此保留仲裁权。但，一审认定产假从生育日5月31日至2018年11月4日，即2018年2月1日至2018年5月30日属离职状态，被上诉人多收上诉人四个月工资，按一审认定：2月份工资3100元，3月份工资3100元，四月份工资3100元，5月份工资为2200元，即共计11500元。被上诉人休工不应得工资，所以，上诉人申请二审法院撤销一审判决第三项，依法判令被上诉人返还多收的4个月工资11500元，并承担上诉费用。肖洋辩称，服从一审判决，希望二审法院维持原判。恒威公司的一审起诉请求：不服鞍劳人仲字[2019]4号仲裁的错误裁决：不同意双方解除劳动关系，不应赔偿工资差额6198.14元，不同意补偿双倍工资差额28279.1元，不应赔偿经济补偿17106.24元。事实与理由：2018年5月前，原告与被告是借调关系。2018年5月被告劳动关系正式转入原告单位，成为原告员工。被告转入原告单位前自2018年2月1日开始休产假，自2018年5月至2018年7月8日在原告单位继续休产假。2018年7月8日后，被告并没有与原告联系续假或销假呈旷工状态，2018年12月24日申请仲裁，解除劳动关系，申请支付经济补偿等。2019年1月24日，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会做出错误的鞍劳人仲字[2019]4号仲裁裁决。以下是原告对鞍劳人仲字[2019]4号仲裁裁决错误相关问题的意见：一、关于双方解除劳动关系，被申请人应支付申请人经济补偿17106.24元的问题。被告是2018年5月劳动关系正式转入原告单位，被告在2018年5月30日生育，在这种条件下按法律规定签订劳动合同双方都有困难，其责任应属于不可抗力免责情况，而被告提前休产假，从2018年2月1日开始。按《女职工劳动保护特别规定》第七条、《辽宁省人口与计划生育条例》第二十五条之规定被告产假为158天，自2018年2月1日至2018年7月8日，产假到期后被告并没有与原告联系续假或销假呈旷工状态，直至2018年12月24日申请仲裁。之前，公司还通知其签劳动合同而被告不予理睬。长期旷工的员工公司没有立即处罚，是考虑到其在哺乳期。其为逃避处罚申请仲裁，仲裁支持成了违法违纪员工的保护伞这是没有法律依据的，被告申请解除劳动关系是没有依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第(二)项法定事由的。原告不接受这种勒索。而对7、8月支付的工资原告将另申请仲裁。二、关于被告借调到原告单位工作问题被告系借调到原告单位工作，有工资单，各种保险缴费收据足以证明是借调关系。另外，申请仲裁时被告也强调了，只到原告单位工作，并没有与原单位解除劳动关系。原告与被告2013年2014年签订2次一年期限的劳动合同，但其劳动关系没有改变，因为没有解除原单位劳动关系而两年后双方终止劳动合同，从此双方只是借调关系。三、关于仲裁裁决第二项被申请人应支付申请人2018年6月至11月4日期间的工资差额6198.14元的问题。被告2018年7月8日产假到期之后属旷工状态，裁决原告支付2018年6月至11月4日期间的工资差额6198.14元，原告认为这是没有法律依据的。四、关于仲裁裁决第三项被申请人支付申请人2018年1月至11月4日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额28279.10元的问题。被告是2018年5月正式转入我公司的，2018年5月前属于辽宁中奥房地产开发公司员工。2018年5月30日生育。2018年7月8日之后呈旷工状态，不存在未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额28279.10元的问题。综上所述，2019年1月24日，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会做出的鞍劳人仲字[2019]4号仲裁裁决是错误的。原告请求人民法院予以纠正。一审法院认定事实：被告于2011年6月到原告处工作。2013年1月1日，原被告签订为期一年的书面劳动合同，期满后续签一年至2014年12月31日。之后原被告双方没有签订书面的劳动合同，但被告一直在原告处工作。被告2018年1月的工资为3100元、2月的工资为3100元、3月的工资为3100元、4月的工资为3100元、5月的工资为2200元、6月的工资为2737.50元、7月的工资为2735.40元、8月的工资为2735.40元。2018年5月31日，被告在中国医科大学附属第一医院鞍山医院生产。2018年12月27日，被告与原告因解除劳动关系等事实发生争议诉至鞍山市劳动人事争议仲裁委员会。2019年1月24日，鞍山市劳动人事争议仲裁委员会作出鞍劳人仲字[2019]4号仲裁裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系，原告应支付被告经济补偿17106.24元；二、原告应支付被告2018年6月至11月4日期间工资差额6198.14元；三、原告应支付被告2018年1月至11月4日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额28279.元；四、驳回被告其他仲裁请求。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案的争议焦点为原被告在2018年5月之前是否具有劳动关系。2018年5月之前是由案外人辽宁中奥房地产开发有限公司为被告交纳社会保险，但2011年6月被告就到原告处工作，听从原告的工作安排，并由原告支付工资，且双方于2013年1月1日至2014年12月31日签订了劳动合同。原告主张被告是借调到其公司工作，但并未能提供证据予以证明，因此，应认定2011年至2018年原被告之间存在劳动关系。关于被告要求解除劳动合同一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：.(二)未及时足额支付劳动报酬的；。”本案中被告于被告在中国医科大学附属第一医院鞍山医院生产，依据《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定：“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。”《辽宁省人口.与计划生育条例》第二十五条的规定：“依法办理婚姻登记的夫妻，除享受国家规定的婚假外，增加婚假7日；符合本条例规定生育的夫妻，除享受国家规定的产假外，增加产假60日，配偶享有护理假15日。休假期间工资照发，福利待遇不变。”被告的产假天数应为158天，即至2018年11月5日。原告2018年9月至11月期间并未向被告支付工资。因此，被告要求解除劳动合同有事实及法律依据，一审法院予以支持。关于被告要求原告支付工资差额17250元一节，被告并没有提供证据2018年之前的月工资为3750元，故不能认定2018年1月至5月期间的工资原告存在克扣的情形。2018年5月至2018年11月5日之间的工资，被告处于休产假期间，应享受的福利待遇不变，因此，2018年9月、10月的工资应按照被告的月平均工资2851.04元计算，但应扣除原告已经支付的2018年6月至8月的工资8208.30元。因此，被告的工资差额为2851.04元：30天×158天-8208.30元=6807.18元。关于被告要求原告应签订无固定期限劳动合同补偿金45000元一节，2013年至2014年，原被告两次签订了劳动合同，劳动合同到期后原告没有终止劳动合同，且被告继续提供劳动的，应当视为原告与被告又订立了一个与原劳动合同有关期限、工作岗位、报酬等内容完全相同的劳动合同。从原劳动合同终止之日起一个月之内，原告应当签订书面劳动合同。一个月之后一年之内不签订的，原告支付二倍工资。一年之后不签订的，视为订立无固定期限劳动合同。因此，2016年开始就视为原被告已经订立了无固定期限劳动合同，故对被告的该项请求，一审法院不予支持。关于被告要求原告支付经济补偿金41250元一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；。”、第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”被告从2011年至2018年在原告处工作年满6年，被告主张其月工资3750元，但并未提供相应的证据予以证明，结合被告提供的银行账户明细，被告2018年月平均工资为2851.04元，因此，被告的经济补偿金为2851.04元/月×6个月=17106.24元。关于被告要求原告补缴生育保险，并配合被告办理领取生育保险手续一节，因原告缴纳保险及办理领取保险金手续的争议，不属于法院的受案范围，对被告的该项请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十四条第三款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告恒威(鞍山)置业有限公司与被告肖洋解除劳动关系；二、原告恒威(鞍山)置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告肖洋解除劳动合同经济补偿金17106.24元；三、原告恒威(鞍山)置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告肖洋工资差额6807.18元；四、驳回被告肖洋的其他诉讼请求。案件受理费10元(原告已预交)，由原告恒威(鞍山)置业有限公司承担。如果未按本判决规定期间给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，本院对于上诉请求超出一审法院裁判范围向上诉人作出释明，上诉人表示不变更。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人不服一审法院裁判提起上诉，二审程序是在上诉请求的范围内对一审法院裁判依据的案件事实和适用法律进行审查。本案中，恒威公司上诉主张肖洋2018年2月1日至2018年5月30日四个月期间没有正常工作，要求其反还已领取的工资11500元。恒威公司对该上诉请求在仲裁阶段及一审程序中均未主张，故该上诉请求已超出诉讼请求和一审法院裁判内容，不属于本院审理范围，故恒威公司的上诉请求不能成立，应予驳回，当事人之间可以另行解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由恒威（鞍山）置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱 安审判员 秦长虹审判员 于 淼二〇二〇年五月二十六日法官助理胡春岩书记员张小婵