山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终515号上诉人（原审被告）：金保均，男，1963年12月10日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。上诉人（原审被告）：金超，男，1992年11月8日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区。上诉人共同委托诉讼代理人：马金林，宁夏金林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东瑞博龙化工科技股份有限公司，住所地山东省临邑县华兴路中段东侧。法定代表人：郑万强，该公司经理。委托诉讼代理人：牟卫东，山东众城求真律师事务所律师。上诉人金保均、金超因与被上诉人山东瑞博龙化工科技股份有限公司（以下简称瑞博公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民初2872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金保均、金超上诉称：1.本案在立案时违背了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条之规定：“出借人向法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证”，在审理中被上诉人多次改变案由和诉请，侵害了上诉人的答辩权，被上诉人持有五万元关键证据不提供，法庭帮助隐瞒，违背了法律规定。2.2017年3月20日，上诉人是给被上诉人打过一张借条，但借款人是山东京研新材料科技有限公司，不是上诉人。3.原审认定上诉人还的十万元是还协议第二条合伙合同纠纷的款项于法无据。4.民间借贷案的担保人是乔张明，金超只是合伙合同纠纷案的担保人。综上，请求二审法院撤销原判，依法判决。瑞博公司辩称：1、上诉人没有提出明确的上诉请求，法院不应支持上诉人的主张。2、一审审判程序合法，认定事实、适用法律正确，请求维持原判。瑞博公司向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款206333元及利息与违约金。一审法院认定事实：2018年6月27日，原告瑞博公司作为甲方（债权人）与被告金保均作为乙方（债务人）、被告金超作为丙方（担保人）签订协议书一份，案外人周亦卫系见证人。协议第一项1、截止本协议签署之日，乙方分三次共向甲方借款人民币柒拾伍万元整（750000.00），分别为1.1、2016年9月30日，乙方向甲方借款人民币叁拾万元（300000.00），到期日2016年11月29日，不计利息，乔张明提供连带责任保证担保。1.2、2017年1月12日，乙方向甲方借款本金人民币肆拾万元整（400000.00），到期日2017年4月12日，年息8%，乔张明提供连带责任保证担保。1.3、2017年3月20日，乙方向甲方借款本金人民币伍万元整（50000.00），到期日2017年4月12日，年息8%，连带责任保证担保。2、就以上借款的清偿，乙方承诺分两次全部清偿完毕：最迟不晚于2018年12月30日前付甲方人民币陆拾万元正（600000.00），最迟不晚于2019年8月30日前付甲方人民币壹拾伍万元整（150000.00）。如乙方按期足额清偿以上借款本金的，甲方不再要求乙方支付利息，如乙方未按期足额清偿的，甲方除有权要求乙方按照原借款时的约定支付利息外，还有权要求乙方自逾期之日起（分别是2018年12月31日，2019年8月30日）每天按应付款额的千分之五（0.5%），向甲方支付逾期付款违约金。协议第二项是关于山东京研新材料科技有限公司相关事项的处理……3.乙方应于2018年6月30日前支付甲方人民币贰拾万元整（200000.00），款项先汇至上海田纳西医药科技有限公司周亦卫先生（即乙方）账户，丁方收到该笔款项后，书面通知甲方……。协议第三条约定，丙方为乙方在本协议项下对甲方所负全部债务提供不可撤销的连带责任保证，保证期限为主债务履行期限届满之日（即2019年8月30日）起两年。以上借款的交付情况为：2016年9月28日将30万元通过郑万强账户转到金保均账户62×××12。2017年1月13日，将40万元通过郑万强账户转到金保均账户62×××62。2017年3月20日将5万元通过郑万强账户转到金保均账户62×××62。2018年12月24日被告通过中国银行石嘴山市惠农支行给原告付款60万元，2018年6月27日被告给周亦卫汇款20万元，汇款备注：京研微反映收购，2018年7月19日，周亦卫将其中的10万元转给原告法定代表人，汇款备注还款-代金总。一审法院认为，原告瑞博公司与被告金保均于2018年6月27日签订的协议书，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，原、被告双方均应严格履行自己的合同义务。民间借贷是一种实践性合同，借款实际交付才能生效，借款金额应以实际交付为准。本案协议书约定的75万元均已通过郑万强账户转到被告金保均账户，借款已实际交付，借款合同生效。庭审中，被告主张实际借款70万元,未提交有效证据加以证明，一审法院不予采信。关于2018年7月19日的10万元是否偿还本案借款的问题：2018年7月19日，见证人周亦卫转给原告法定代表人的10万元，虽然汇款备注为还款-代金总。但该款来源于2018年6月27日被告给周亦卫汇款20万元，汇款备注：京研微反应收购。该款显然是在履行协议书的第二项第三款义务：乙方应于2018年6月30日前支付甲方人民币贰拾万元整（200000.00），款项先汇至上海田纳西医药科技有限公司周亦卫先生（即乙方）账户，是在处理山东京研新材料科技有限公司的相关事项而不是偿还本案借款。《中华人民共和国合同法》（解释二）第二十条约定，债务人的给付不足以清偿对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务都到期的，优先抵充对债务缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务，负担相同的，按照债务到期的先后抵充；到期时间相同的按比例抵充。本案中，被告在协议书约定的期限内履行了第一次还款义务60万元，未能按期足额清偿全部借款本金75万元。借款均已到期，应当先偿还先到期的30万元。60万元还清了第一笔借款30万元，余30万元。40万元与5万元的债务同日到期，且负担相同，应按比例抵充。根据先还利息后还本金的原则，经计算，第二笔欠款40万元自2017年1月13日至2018年12月24日共产生利息63111元，第三笔5万元的借款自2017年3月20日到2018年12月24日共产生利息7155元。30万元偿还两笔利息后剩余229734元用于偿还本金，两笔本金尚欠220266元。庭审中，原告主张利息计算错误，需另案主张，本案仅主张欠款本金206333元，一审法院不予干涉。因被告第一次还款义务已完成，违约金应自2019年8月30日起开始支付。但违约金日0.5%加上利息年利率8%已超过了法律的上限规定，自2019年8月30日起违约金与利息之和应按24%计算。被告金超为本案借款承担连带保证，借款保证期间为2019年8月30日起两年，本案尚在保证期间内，被告金超理应承担保证责任。依据《中华人民共和国和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定判决：一、被告金保均于本判决生效之日起十日内偿还原告山东瑞博龙化工科技股份有限公司借款206333元及利息与违约金（以206333元为基数，自2019年8月30日起至实际给付之日止，利息加违约金按年利率24%计算）；二、被告金超对以上借款本息及违约金承担连带清偿责任。案件受理费4395元减半收取、保全费1770元，由被告负担。本院二审期间，上诉人提交两份证据：证据一是《山东京研新材料科技有限公司企业登记信息》和《发起人协议》，发起人协议共五页，没有双方签名盖章的内容，证明企业公司是合伙成立的。证据二是设备拆迁协议和收条，证明被上诉人2017年3月20日汇款五万元是用于支付拆迁和搬运费，五万元是公司行为不是上诉人的个人行为。被上诉人认为，《发起人协议》没有盖章，对其真实性无法核实，证据一与本案不具备关联性。设备拆迁协议不是和被上诉人方签的协议，对其真实性难以确认，协议和收条上署名的曹丽君是金保均的妻子，与本案有利害关系，且该协议和收条与本案不具备关联性。对当事人有争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一与本案借款无关联性，本院不予采纳。证据二，拆迁协议和收条不涉及被上诉人，与本案借款无关联性，本院不予采纳。另查明，涉案协议第四条载明：本协议签署生效后，甲方免除原担保人乔张明的担保责任。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张应当提供证据证明，未能提供证据或者证据不足的，应当承担举证不能的法律后果。瑞博公司以银行流水和双方签订的协议书为据诉请判令上诉人偿还借款本金及利息，上诉人认可协议书内容，亦认可收到75万元款项，双方之间的借贷关系成立，上诉人应按照协议书履行还款义务。双方对上诉人已偿还60万元借款无异议，本院予以确认。上诉人主张实际借款70万元，未提交有效证据予以证明，本院不予采信。上诉人主张2018年7月19日偿还瑞博公司案涉借款中的10万元，并提交周亦卫账户向瑞博公司法定代表人郑万强转账的10万元转账凭证，虽然该转账凭证标注“代金总”字样，但因是案外人账户向被上诉人转账，且被上诉人对该笔转账系上诉人偿还案涉借款不予认可，上诉人不能提交证据证明自己的主张，应承担举证不能的法律后果。双方在协议书中已经约定免除了原担保人乔张明的担保责任，金超认可协议书上其作为担保人签名的真实性，且瑞博公司起诉没有超过保证期间，金超应当承担保证责任。综上所述，金保均、金超的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8790元，由上诉人金保均、金超负担。本判决为终审判决。审判长  郝全树审判员  王玉敏审判员  王善文二〇二〇年五月六日法官助理李春燕书记员于文平