河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3075号上诉人（原审原告）：豆屹松，男，1998年1月12日出生，汉族住郑州市金水区。委托诉讼代理人：陈振华，河南天坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵丹丹，河南天坤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：何猛，男，1997年12月15日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：沈欣，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫和明，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郑州市正天房地产经纪有限公司，住所地郑州市金水区金水路288号11号楼12层1205号。法定代表人：郭海军，该公司总经理。委托诉讼代理人：竟太红，男，该公司员工。上诉人豆屹松与被上诉人何猛、郑州市正天房地产经纪有限公司（以下简称正天公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30986号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月19日立案后依法采用独任制，于2020年4月9日运用云间网上庭审系统公开开庭对本案进行了审理。上诉人豆屹松的委托诉讼代理人陈振华，被上诉人何猛的委托诉讼代理人沈欣、闫和明，被上诉人正天公司的委托诉讼代理人竟太红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豆屹松上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30986号民事判决第二项，改判解除《房屋买卖合同》，何猛退还豆屹松购房款639000元，并支付违约金63900元；2.本案一审、二审诉讼费由何猛、正天公司承担。事实与理由：一、一审判决认定本案系购房权转让合同关系错误，何猛与美商公司之间缴纳诚意金的行为应当是商品房预售关系，何猛与豆屹松之间应当是预售商品房的转让合同关系。本案《房屋买卖合同》虽名为房屋买卖合同，其实质为预售商品房的转让。预售商品房转让是指商品房预售以后，购房人将其预购的未竣工的预售商品房再行转让的行为。本案中，何猛向美商公司购买涉案房屋总价款为577506元，缴纳诚意金237506元，预订了涉案房屋，而该房屋的楼栋和户号在美商公司处是固定不变的，足以认定该行为系美商公司的预售行为。而何猛与豆屹松之间签订的是《房屋买卖合同》，且合同对涉案房屋转让总价有明确约定为979000元，且对房屋的地块、楼栋、户号、面积等均做了明确约定，也足以认定涉案《房屋买卖合同》系预售商品房转让合同，而非购房权转让合同关系。二、何猛与美商公司的商品房预售违反法律规定而无效，何猛与豆屹松之间的《房屋买卖合同》同样因违反法律规定而无效，由此导致豆屹松无法达到合同目的，何猛应当退还购房款。首先，何猛取得涉案房屋的购房权是基于其与美商公司之间的预售合同，但是依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”何猛在购置涉案房产时，美商公司并未取得商品房预售许可证明，且截至本案一审开庭前，美商公司仍未取得土地证及预售证，因此何猛与美商公司之间相关的预售约定，应当认定为无效。另依据《商品房销售管理办法》第二十二条规定：“不符合商品房销售条件的，房地产开发企业不得销售商品房，不得向买受人收取任何预订款性质费用。”美商公司作为房地产开发企业，在不符合商品房销售条件的情况下，收取何猛诚意金的行为，违反法律规定，应属无效。其次，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）按照法律规定不得转让。权利转让的前提是取得的权利本身就是合法有效的。本案中，美商公司并没有取得商品房预售许可证，根据法律规定，在未取得商品房预售许可证的情况下，不得向社会吸收社会资金和变相吸收社会资金。在何猛与美商公司预售行为无效的情况下，何猛与豆屹松签订的《房屋买卖合同》就应当认定无效。另外，根据最高人民法院法发（1996）第2号文件第二十八条也明确指出：“商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也认定无效。”由此可知何猛取得的购房权是无效权利，即便豆屹松购买的是购房权，豆屹松的目的也是合法的购房权，而非违反法律规定的无效购房权，而何猛将无效的权利转让给豆屹松的行为，无法达到豆屹松的合同目的，应当改判解除合同，何猛应当承担返还豆屹松购房款的责任。三、一审判决认定何猛未取得房屋所有权，也即涉案房屋权属不清晰，足以证明何猛违反《房屋买卖合同》，应当承担违约责任。《房屋买卖合同》第六条第1款“甲方保证该房屋权属清晰，无相邻、优先购买及其他权属纠纷，若发生与甲方有关的权属纠纷或债务纠纷，由甲方负责解决并承担一切后果及违约责任。”《房屋买卖合同》签订后，豆屹松依约将所有的购房款均支付给了何猛，但何猛也仅是交给豆屹松一张诚意金收据，没有办理其他任何的房屋权属材料。截至目前，涉案房屋仍未取得土地证，预售证，何猛也根本没有取得涉案房屋的登记所有权，且何猛在与豆屹松签订《房屋买卖合同》之初，对该事实即是明知的，一审判决也认定了何猛并未取得房屋所有权，遑论“房屋权属清晰”，因此其应当按《房屋买卖合同》第六条第6款之约定，支付豆屹松违约金63900元。综上所述，一审判决缺乏事实和法律依据，恳请二审法院依法予以改判，以维护豆屹松的合法权益！何猛针对豆屹松的上诉辩称：一、关于豆屹松所说的商品房预售关系。豆屹松在上诉状中认为何猛与美商公司之间缴纳诚意金的行为为商品房预售关系，对此，我们并不认同该观点。具体理由为：1.按照2004年修正后的《城市商品房预售管理办法》第二条之规定，本办法所称商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。在本案中，美商公司一直向何猛表示收取的是选房的诚意金，其向何猛出具的收据明确注明为“诚意金”，而不是房屋定金或房价款。2.按照我们老百姓购房的一般思维：如果开发商是预售房屋给我，那肯定要签订《商品房预售合同》，向房地产管理部门办理登记备案手续。《商品房预售合同》不仅要对出售的房屋的楼栋、户号、面积约定明确，还要对房屋结构、户型、价款、支付方式（银行贷款或一次性）等具有明确规定，同时需附有户型结构图。2004年修正的《城市商品房预售管理办法》第十条商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续，也对此有明确规定。而根据本案证据材料，自2015年11月28日美商公司向何猛开具的为诚意金收据，到2017年4月12日何猛与黄波签订合同时，美商公司一直都没有与何猛签订《商品房预售合同》，足以说明何猛与美商公司之间并不成立商品房预售法律关系，何猛与豆屹松更谈不上为预售商品房的转让合同关系。二、何猛坚持认为豆屹松不具备一审原告主体资格，进而不具备上诉人的主体资格。何猛一审时向法庭申请了向美商公司调取证据。在调取证据的过程中，美商公司表示涉案的该房屋所登记的意向购买人（或权利人）为黄波，而不是豆屹松。美商公司登记的关于涉案房屋的所有材料也不显示与豆屹松有任何关联，在调取证据之前也并不清楚豆屹松与黄波的关系。换句话说，美商公司只承认黄波对于涉案房屋拥有相对应的权利。由于法院只要求调取原有书证材料，故美商公司只出具了何猛和黄波的意向收据，并未出具专门的情况说明认定该房屋与豆屹松无关，但事实确实如此。故，一审时，何猛对豆屹松的主体资格提出了否定，虽然一审判决肯定了豆屹松的主体资格，何猛并未提出上诉。但这并不代表何猛认可一审判决中对这一事实的认定，之所以未提出上诉，是因为何猛对一审的判决结果没有任何异议，对于一审判决中部分不影响判决结果的事实认定没有必要提出上诉。现豆屹松提出上诉，何猛也希望二审法院向美商公司核实涉案房屋的真正权利人（或该意向金的权利归属），将这一事实核实清楚，进而保护黄波或者豆屹松的权利，不会在法律认定事实与实际事实之间产生矛盾。否则，如果仍认定豆屹松拥有房屋权利，则可能出现豆屹松向美商公司索取权利，而美商公司不予认可的情况。三、豆屹松在一审起诉状和上诉请求的第一条均为要求“解除《房屋买卖合同》”，而在上诉状中又多次提到“《房屋买卖合同》无效”，这是两种相矛盾的观点。豆屹松的上诉请求第一条为“解除《房屋买卖合同》，退还购房款，支付违约金”，这意味着豆屹松认可《房屋买卖合同》在解除前为有效合同。但上诉状第二部分，豆屹松又认为《房屋买卖合同》因违反法律规定而无效，该无效为合同自始无效，更无权按照上诉请求要求何猛支付违约金。何猛认为该《房屋买卖合同》有效，为一审法院认定的房屋购买权转让合同关系。涉案房屋为省工商银行、郑州市工商银行及银监会的团购房，购房资格没有限制，允许转让，何猛也是从银行员工处购买的团购房资格。而且，豆屹松也于2017年4月10日向开发商美商公司交了诚意金认购了一套房屋，后黄波与何猛出售房屋的价格进行比较，工作人员一起到美商公司办理了转让手续，美商公司向黄波出具了诚意金收据，且收据上明确盖有美商公司的公章。办好之后，黄波才将合同约定的剩余转让金支付给何猛，其支付全部款项的行为也是对何猛所有义务已经履行完毕的确认。2017年5月，黄波又到了美商公司放弃豆屹松之前认购的房屋，拿回诚意金。豆屹松的母亲黄波在美商公司为豆屹松缴纳了诚意金购房、退房、与何猛签订合同、变更更名手续肯定了解所购房屋当时的情况和属于团购房的性质，也清楚所缴纳的诚意金并不是房屋定金，美商公司也不是预售房屋给自己，同理，何猛与美商公司也不是商品房预售关系。在黄波明知该情况的条件下，仍自愿签署了《房屋买卖合同》，接受了该合同项下的权利义务，并支付了全部价款，黄波应对自己的行为负责，而针对房屋瑕疵的问题，应按照一审判决中所说的向开发商美商公司维护自身权利。四、该涉案合同项下，各方的权利义务均已履行完毕，不具备合同解除的条件。首先，该《房屋买卖合同》是在中介簇拥下签订的，为中介公司提供的格式合同模板，从该合同的主要内容及主要条款第四条付款及过户约定为空白、第九条的其他约定部分来看，该合同并不是真正意义上的房屋买卖合同，没有约定一次性付款或者按揭贷款，而是何猛将其购房权认购资格转让给黄波的购房资格转让合同。其名为房屋买卖合同，实质为购房资格转让合同。由于受中介合同模板的限制，也考虑到黄波了解房屋实际情况，三方并未对合同模版进行修改，只是在其他约定中详细列明了双方的义务、款项构成明细及交付时间。其次，从该合同的约定，明显可以看出何猛只负有办理更名手续的义务，黄波在售楼部收到开发商美商公司的写有其名字的意向金收据，并向何猛支付合同项下的全部价款的行为也表明黄波认可何猛已经全部履行其义务，何猛也无任何违反合同约定的行为。现在合同已经全部履行完毕，距签订合同、支付款项已经3年之久，开发商美商公司也承认黄波的购房资格，认可其缴纳的意向金款项，何猛认为在不具备约定解除合同和法定解除合同的事由条件下，黄波之子豆屹松无权提出解除合同，要求返还款项及支付违约金。最后，《房屋买卖合同》第六条第1款，也只是说“若发生与甲方有关的权属纠纷或债务纠纷，由甲方负责解决并承担一切后果及违约责任”，截至目前，涉案房屋并没有发生任何与何猛有关的权属纠纷或债务纠纷，也没有任何人就涉案房屋向何猛主张任何权利，何猛没有任何违反合同约定的行为，故无须支付违约金。对此，何猛认可一审法院的观点。综上所述，何猛认为该《房屋买卖合同》已经履行完毕，不具备合同解除的条件，该合同也没有违反任何法律规定，认可原审判决，请求驳回上诉，维持原判。正天公司针对豆屹松的上诉辩称，涉案合同系合法有效合同，买卖双方均知悉涉案房屋未取得预售许可证及房产证。涉案合同已经履行完毕，不具备解除条件，一审法院认定事实清楚，适用法律略有不当，请求依法驳回上诉，改判正天公司不承担返还佣金。豆屹松向一审法院起诉请求：1.判令解除豆屹松与何猛、正天公司三方于2017年4月12日签订的《房屋买卖合同》；2.判令何猛退还豆屹松购房款639000元；3.判令何猛支付豆屹松违约金63900元；4.判令正天公司退还豆屹松中介费18400元；5.本案诉讼费用由何猛、正天公司承担。一审法院认定的事实：黄波与豆屹松系母子关系。2015年11月28日，河南美商置业有限公司（以下简称美商公司）出具编号为0007762的《收据》一份，主要载明：交款单位为何猛，金额237506元，收款事由为诚意金，备注：4-2地块D-03#-1204东南，交款人何猛。2017年4月12日，豆屹松、何猛、正天公司三方签订《房屋买卖合同》一份，主要内容为：出卖方为何猛，买受方为豆屹松，居间方为正天公司。何猛自愿将坐落于4-2地块D-03#-1204东南户的房屋出售给豆屹松，豆屹松对该房屋已做了充分了解并实地看房，对该房屋无任何异议，自愿购买。该房屋的所有权人为何猛，楼层为12层，建筑面积87平方米。豆屹松与何猛双方协商后的房屋实际成交价格为979000元。豆屹松于本合同签订时支付定金及佣金50000元，何猛同意该定金在房屋过户交接手续办理完毕前由正天公司保管，在办理房屋交接时转为物业交接保证金，正天公司的佣金由豆屹松支付18400元，豆屹松须向正天公司交纳过户服务费1000元。何猛保证该房屋权属清晰、无相邻、优先购买及其他权属纠纷，若发生与何猛有关的权属纠纷或债务纠纷，由何猛负责解决并承担一切后果及违约责任；如豆屹松、何猛任何一方拒绝履行合同或擅自解除合同，或发生前述等违约责任，均由违约方向另一方支付本合同约定的房屋实际成交价的10%作为违约金，实际损失超过违约金总额的，责任方应据实赔偿，且正天公司所收取的本合同佣金一律不予退还。何猛支付总房款为577506元，首付款为237506元，银行贷款为340000元，转让费为401494元，在豆屹松、何猛双方共同办理更名手续时，豆屹松共须向何猛支付639000元；豆屹松与何猛双方协商更名手续在2017年4月25日前办理完毕。该合同落款处甲方签名为何猛，乙方签名为黄波、豆屹松，丙方为正天公司盖章。2017年4月12日，王文科中国农业银行账号62×××76分四次取款10000元。2017年4月14日，黄波向冯彬转账40000元，银行转账交易摘要为“龙湖一号房子”。2017年4月23日，黄波向何猛转账289000元，关双（豆屹松称关双系其姑父）向何猛转账32万元，钱明阳向黄波转账5000元。同日，美商公司出具编号为0017462的《收据》一份，主要载明：交款单位为黄波，金额237506元，收款事由为诚意金，备注：4-2地块D-03#-1204东南，交款人何猛。同日，何猛出具《补充协议》一份，主要载明：本人何猛将美商置业龙湖一号4-2地块D-03#-1204东南户龙湖一号房屋转让给黄波，收据已在2017年4月23日改为黄波名字，收据号0017462，如果后期为房屋手续须何猛配合，何猛应当积极配合办理。豆屹松提交2019年11月25日关双出具的《代付证明》一份，主要载明：本人关双，于2017年4月23日银行转账汇款32万元至何猛账户，该款项系本人代豆屹松向何猛支付美商公司开发的郑东龙湖一号4-2地块D-03#-1204东南户房屋的购房款，特此证明。豆屹松提交2019年11月26日黄波出具的《代付证明》一份，主要载明：本人黄波，于2017年4月12日取1万元现金支付给何猛，于2017年4月14日银行转账汇款4万元至郑州市正天房地产经纪有限公司业务员冯彬账户，于2017年4月23日银行转账汇款28.9万至何猛账户，该三笔款项系本人代豆屹松向何猛支付美商公司开发的郑东龙湖一号4-2地块D-03#-1204东南户房屋的定金、中介费及购房款。2019年10月28日豆屹松提起本诉。在本案审理过程中，豆屹松、何猛、正天公司均认可，涉案《房屋买卖合同》由黄波代豆屹松所签，何猛从美商公司购房的总价款为577506元，已付美商公司237506元，未付房价款34万元，豆屹松再向何猛支付转让费401494元，豆屹松应付何猛的总价款为979000元。豆屹松陈述，2017年4月12日黄波通过王文科银行卡取现10000元交付给何猛，4月14日黄波转账给正天公司冯彬4万元，其中2万元为定金、2万元为佣金，2万元定金通过正天公司转给何猛，正天公司钱明阳返还豆屹松5000元，4月23日黄波向何猛转账289000元，同日其通过关双转账给何猛320000元，共计支付何猛为639000元。何猛认可其收到款项639000元。正天公司认可其实际收到佣金15000元。黄波到庭陈述：其与豆屹松为母子关系，其受豆屹松的委托签订《房屋买卖合同》，因2017年7月份该房屋需要网签，豆屹松在外地上学回不来，所以美商公司出具的收据写成了黄波的名字。一审法院认为：豆屹松、何猛、正天公司三方签订的《房屋买卖合同》中载明合同买受人为豆屹松，在本案审理过程中，黄波及豆屹松均认可黄波是受豆屹松的委托与何猛、正天公司签订买卖合同、进行付款并办理收据更名手续，实际购买人为豆屹松，何猛实际参与了买卖合同的签订过程，视为其对该合同明知并认可，故何猛辩称豆屹松不具备诉讼主体资格，依据不足，该院不予采纳。依据本案证据及各方当事人陈述，何猛享有以总价款577506元向美商公司购买涉案房屋的权利，何猛已向美商公司交纳237506元，美商公司向其出具诚意金收据，何猛与美商公司之间达成房屋买卖意向，何猛取得具有优惠性质的房屋购买权，并未取得房屋所有权。依据《房屋买卖合同》，豆屹松向何猛支付转让费401494元及“首付款”237506元后，可以总价款577506元向美商公司购买涉案房屋，何猛配合豆屹松到美商公司办理诚意金收据的更名手续，合同虽约定豆屹松支付何猛的237506元为“首付款”，但豆屹松实际受让所得是具有债权性质的房屋购买权，双方之间实为房屋购买权转让合同关系。合同签订后，豆屹松已经向何猛支付639000元，美商公司为豆屹松出具237506元的诚意金收据，办理了购房主体的更名手续，表明美商公司与豆屹松之间形成房屋买卖意向，豆屹松取得购房权。豆屹松诉称所购房产无相关资质、工程烂尾等问题，属于豆屹松受让房屋购买权后与美商公司之间的权利义务关系，豆屹松购房目的现未实现是美商公司的行为导致，豆屹松在未经确认丧失购房权的情况下起诉要求解除涉案《房屋买卖合同》，依据不足，该院不予支持。豆屹松主张何猛返还639000元，合同约定的639000元包含转让费401494元、“首付款”237506元，豆屹松现阶段主张何猛返还转让费401494元，缺乏依据；美商公司向豆屹松出具237506元意向金的收据表明美商公司与豆屹松之间房屋买卖意向的形成，美商公司收取的237506元诚意金的购房权利人为豆屹松，如果豆屹松购房目的最终不能实现，豆屹松可以享有向美商公司要求返还诚意金237506元的合同债权，故豆屹松要求何猛返还639000元，依据不足，该院不予支持。涉案合同约定何猛保证房屋无与何猛相关的权属纠纷或债务纠纷，何猛已将其房屋购买权转让给豆屹松，豆屹松至今未取得所购房屋非何猛的原因，因此豆屹松诉请何猛承担违约金，依据不足，该院不予支持。正天公司作为专业的房产中介机构，在交易时应对涉案房屋状况进行审慎查验，规范交易行为，其在涉案房屋无预售许可证的条件下，促成买卖双方达成所谓房屋买卖合同并收取豆屹松佣金，存在重大过错，故对豆屹松要求正天公司返还佣金15000元的诉讼请求，该院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑州市正天房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内向豆屹松退还佣金15000元；二、驳回豆屹松的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5507元，由豆屹松承担5392元，郑州市正天房地产经纪有限公司负担115元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决存在笔误，第8页第13行“未付房价款24万元”应为“未付房价款34万元”，本院予以纠正。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。豆屹松上诉称何猛与美商公司之间存在商品房预售合同关系，但未提交何猛与美商公司之间存在商品房预售合同关系的相关证据；另，豆屹松上诉称何猛在购置涉案房产时，美商公司并未取得商品房预售许可证明，且截至本案一审开庭前，美商公司仍未取得土地证及预售证，即豆屹松对案涉房产不具备预售条件是明知的，何猛与美商公司之间不存在商品房预售合同关系，故豆屹松应当承担举证不利的后果。因何猛仅取得具有优惠性质的房屋购买权，而未取得案涉房屋的所有权，一审判决认定豆屹松、何猛、正天公司三方签订的《房屋买卖合同》实为房屋购买权转让合同关系有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发［1996］2号）已被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》（法释［2013］2号）所废止，不再适用。豆屹松依据《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发［1996］2号）推定何猛与美商公司之间的商品房预售合同关系依据法律错误。豆屹松关于何猛与美商公司之间的商品房预售合同无效，从而导致其与何猛、正天公司三方签订的《房屋买卖合同》无效的上诉理由无法律依据，本院不予认可。综上所述，豆屹松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10829元，由上诉人豆屹松负担。本判决为终审判决。审判员  扈孝勇二〇二〇年五月十五日书记员  马倩倩