河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终1262号上诉人（原审被告）：西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司,住所地：西华县迎宾大道商务局院内。法定代表人：张馨蔚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李耀辉、汤国坚（实习），广东瀛尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西亿金建设有限公司,住所地：陕西省山阳县城关镇城关供销社院内住宅楼B区4号楼三楼。法定代表人：杨金杜，系该公司总经理。委托诉讼代理人:周奎，系该公司员工。上诉人西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司因与被上诉人陕西亿金建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2019）豫1622民初3322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司的委托诉讼代理人李耀辉、汤国坚，被上诉人陕西亿金建设有限公司的委托诉讼代理人周奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司的上诉请求：1.依法撤销河南省西华县人民法院(2019)豫1622民初3332号民事判决;2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;3.依法判决本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人认为一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,理应撤销并改判。一、一审判决认定涉案建设工程合同合法有效与事实不符,涉案建设工程合同实为挂靠,依据法律规定应认定无效。根据一审庭审,涉案《建设工程施工合同》系周奎挂靠被上诉人名义与上诉人签订,实际施工也是由周奎组织,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定,不具有法定资质的单位或个人以挂靠、联营、内部承包等转包形式使用具有法定资质的建筑施工企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同应认定无效。但一审判决对涉案建设工程合同认定合法有效明显与事实不符,认定事实及适用法律错误,理应撤销并改判。二、一审判决未依法查明工程量,仅仅以案外人委托评估的《资产评估报告》作为涉案建设工程造价结算依据不足,该份《资产评估报告》委托手续不合法,且未经上诉人认可,亦无其他证据辅助,不能作为涉案工程结算依据。1.被上诉人未提供施工情况、验收、工程量、结算情况。实际上被上诉人施工工程质量多处不合格,上诉人多次要求整改,工程至今未验收交付,工程无法正常使用,但一审判决对工程质量及验收事实未给予查明认定,导致案件事实认定不清。2.《资产评估报告》不具有合法性。首先,评估方营业执照经营范围没有对建筑工程的评估项目。其次,一审判决认定委托方为西华经济技术开发区管委会,但依据评估报告显示,该报告资产评估委托方承诺函页面空白,没有委托人签字盖章,没有日期。再次,该报告显示委托方系陕西省三秦建设集团总公司,而国家企业信用信息公示系统显示陕西省三秦建设集团总公司注销日期为2018年06月19日,远远早于《资产评估报告》2018年12月20日,同时,判决书第4页一审法院查明,2015年11月10日陕西省三秦建设集团总公司名称变更为陕西亿金建设有限公司。3.《资产评估报告》未经上诉人认可,亦无其他证据辅助,不能作为涉案工程结算依据。一审判决未查明案涉工程总造价,将形式及内容不合法的《资产评估报告》作为本案定案依据,属于认定事实错误,造成上诉人承担超过实际的工程款，属于认定事实错误,本案定案证据明显不充分。三、一审判决认定涉案建设工程保证金金额有误，法院未查明合同履约保证金数额,造成上诉人承担超过实际的责任。被上诉人提供收款收据有三张,其中第一张是收到原告工程质保金70万,第二张是收到李明栋人民币70万,第三张收到李明栋人民币10万元。同时,《建设工程施工合同》第85页,第3.7款承包人提供履约担保金80万,因此上诉人需要承担150万的合同履约保证金数额返还,无相关事实依据。综上所述,本案一审判决认定涉案挂靠的建设工程施工合同合法有效明显与事实不符,适用法律错误,并依据形式及内容不合法的《资产评估报告》作为工程款结算依据实属认定事实错误,本案证据明显不足,导致所作出的判决有失公正,致使上诉人的合法权益得不到有效保护。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条第一款第(二)项的规定,恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。陕西亿金建设有限公司辩称，一、一审判决认定事实正确,无不当之处。2015年1月5日我公司与上诉人公司签订《建设工程施工合同》,约定上诉人将河南中部鞋业轻工业文化产业园创业广场范围内园林、园建、预埋工程、水电工程、观景工程等承包给我公司进行施工。随后,我公司依约完成了全部工程量。整个施工中不存在转包等事项。陕西省三秦建设集团总公司于2015年11月10日依法进行工商登记变更为陕西亿金建设有限公司。2016年8月7日上诉人公司的董事长陈小鸣、副董事长王世民、张军红、莫能源共同向我公司出具《汇豪国际广场工程付款节点》约定自2016年7月31日至2017年4月付清全部工程款项以及150万的保证金。我公司按双方签订的施工合同履行全部义务。工程质量符合上诉人公司全部要求。一审判决认定事实正确。二、西华经济技术开发区管委会作为该项目主管部门依法委托有资质的评估机构作出的《资产评估报告》合法有效。涉案工程竣工后,上诉人一直拖延给付工程款及保证金。西华经济技术开发区管委会作为涉案项目的政府部门,为了有效化解我公司与上诉人公司之间的工程款事项,委托河南赫郎联合资产评估事务所依法对涉案工程造价进行评估,评估结论工程造价为10,721,262元。该评估程序合法、评估依据正确、评估结果客观真实。应当作为裁判依据。虽然上诉人在一审中对该《资产评估报告》提出异议，但在一审法官明释告知的情况下,仍拒不交付鉴定费用,根据民事诉讼法的规定,即视为放弃权利。一审依据该《资产评估报告》评估结论工程造价作为裁判依据正确。三、一审判决涉案的履约保证金150万元事实清楚,证据充分。涉案工程履约保证金由上诉人出具三张《收款收据》共计150万元。均有上诉人公司加盖财务印章及公章。该证据真实合法、有效,并与上诉人公司的董事长陈小鸣等人出具的《汇豪国际广场工程付款节点》相印证,《汇豪国际广场工程付款节点》中明确显示“2017年4月支付完毕包括150万元保证金”充分证明我公司实际向上诉人公司交付的保证金具体数额。综上,一审判决认定事实正确,适用法律正确,判决结果正确。上诉人上诉理由与请求均不能成立。请贵院驳回上诉,维持原判。陕西亿金建设有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款5,704,262元(包括因退还的合同履约金150万元)及利息（从2017年4月起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月5日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份约定：由原告承建被告位于西华县的河南中部鞋业轻工业文化产业园创业广场；工程内容：园林、园建、预埋工程、水电工程等，合同工期：120天，以开工令为准；工程质量符合国家标准规范。原告于2014年、2015年分三次向被告缴纳合同履约保证金150万元。2015年8月，原告承建被告的创业广场竣工。2016年8月7日，原被告签订工程款付款节点约定：2016年7月31日支付工程款255万元、2016年8月支付工程款30万元、2016年9月支付工程款40万元、2016年10月支付工程款50万元、2016年11月支付工程款100万元、2016年12月支付工程款150万元、2017年1月支付工程款200万元、2017年3月支付工程款200万元、2017年4月支付完毕，包括150万元保证金。至起诉之日，原告承认被告合计支付其工程款6,517,000元。在本案审理过程中，被告对该数额提出异议，认为其支付的工程款超出6,517,000元，但是，在本院指定的7个工作日内，被告却拒不提供已经支付给原告多少工程款的证据。原被告因工程总造价及支付发生纠纷，2018年12月20日，经西华经济技术开发区管理委员会委托河南赫郎联合资产评估事务所评估，原告为被告建设的创业广场总造价为10,721,262元。在本案审理过程中，被告对该评估报告有异议，并申请重新进行评估，法院依法委托相关评估机构进行评估，但是被告却拒绝支付鉴定费，致使鉴定无法进行，法院依法终止了鉴定程序。另查明，2015年11月10日，陕西省三秦建设集团总公司名称变更为陕西亿金建设有限公司。一审法院认为，原、被告经过协商签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当共同遵守和履行。一、关于原告为被告建设的创业广场总造价问题。原被告因工程总造价发生纠纷，西华经济技术开发区管理委员会为了化解双方矛盾，委托河南赫郎联合资产评估事务所对创业广场总造价进行评估。经评估创业广场总造价为10,721,262元。在本案审理过程中，被告对该评估报告有异议，申请重新进行评估，但是被告却又拒绝支付鉴定费。被告拒绝支付鉴定费的行为，应当视为被告对创业广场总造价举证不能，本案应当根据原告提供的河南赫郎联合资产评估事务所出具的评估报告，依法认定原告建设的创业广场总造价为10,721,262元。二、关于被告已经支付原告多少工程款、被告还欠原告多少工程款问题。至起诉之日，原告承认被告合计支付其工程款6,517,000元。被告对该数额提出异议，认为其支付的工程款超出6,517,000元，在本院指定的7个工作日内，被告拒不提供已经支付给原告多少工程款证据的行为，应当视为被告对已经支付原告多少工程款举证不能，被告已经支付给原告的工程款数额应当以原告承认的6,517,000元为准。原告为被告建设的创业广场总造价为10,721,262元，减去被告已经支付原告的工程款6,517,000元，被告还欠原告工程款4,204,262元未付。三、关于原告向被告缴纳的合同履约保证金150万元是否应当退还。由于原告已经按照双方鉴定的《建设工程施工合同》约定全部履行了施工义务，所以，被告应当足额退还原告缴纳的合同履约金150万元。综上，被告没有向原告足额支付工程款和合同履约保证金的行为构成违约，被告应当支付所欠原告工程款4,204,262元，并返还原告合同履约保证金150万元。同时，被告还应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付所欠原告4,204,262元工程款的利息。由于原被告签订的工程款付款节点约定：工程款于2017年4月支付完毕，所以利息应当从2017年5月1日起计算至履行完毕之日止。原告要求被告支付150万元合同履约保证金利息的请求，没有法律依据，本院依法不予支持。被告所辩，理由不充分，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十四条第一款之规定判决如下：一、被告西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西亿金建设有限公司工程款4,204,262元及其利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2017年5月1日起计算至履行完毕之日止。二、被告西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西亿金建设有限公司合同履约保证金150万元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,730元，由被告西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，上诉人提交了77张照片，证明工程质量不合格，一直到现在也没有维修，且没有经过验收。被上诉人对上诉人提交的证据发表质证意见为“是现场情况，这是2015年工程结束的照片，他们公司有个项目经理叫刘丹，把所有的工程资料交工资料全部提交过了，工程已经5、6年了现在说不合格，没有什么意义，是无理取闹，他的工业园区所有的工程都停工了。”被上诉人提交了两组证据，第一组证据为“西华中部鞋业轻工业文化产业园项目合作备案备忘录、西华中部鞋业轻工业文化产业园项目合作协议和项目合作补充协议”，证明陈小鸣、王世民、莫能源3人为汇豪国际投资控股有限公司的工作人员；第二组证据为李明栋出具的证明一份，证明争议的两份收款凭证记载的70万元和10万元实际出资人是陕西亿金建设有限公司。上诉人对被上诉人提交的证据发表质证意见为“第一组证据的真实性、关联性都不认可，第一没有原件，第二关联性协议上面都是汇豪国际投资控股有限公司，而本案的上诉人是西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司，是两个不同的公司，不能证明证据一的人员是上诉人的人员。关于第二组证据情况说明，我们认为他说明实际出资人是被上诉人，但该说明系2020年1月1日签的，所以我们对真实性也不认可。”西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司提交的证据因不显示拍摄时间，且其应在一审提交而未提交，故达不到其证明目的，本院不予采信。陕西亿金建设有限公司提交的证据能与其一审提交的收据相互印证，本院予以采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案争议的焦点为：1.案涉建设工程合同效力应如何认定；2.河南赫郎联合资产评估事务所评估出具的案涉评估报告能否作为认定案件事实的依据；3.一审认定案涉建设工程保证金数额是否正确。针对上述焦点，评析如下：关于焦点一、西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司与陕西三秦建设集团总公司分别在案涉建设工程施工合同上签章,系双方真实意思表示。故案涉建设工程合法有效，西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司主张周奎以陕西亿金建设有限公司的名义与其签订案涉建设工程施工合同，但其并未对该主张提供充分证据，故其该主张本院不予支持。关于焦点二、河南赫郎联合资产评估事务所营业执照显示其经营范围为“单项资产评估、企业整体资产评估以及市场所需的其他资产评估或者项目评估”，故河南赫郎联合资产评估事务所对案涉资产具有评估的资格。西华经济技术开发区管理委员会出具的情况说明显示其系案涉评估的委托人，一审审理过程中，西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司虽对河南赫郎联合资产评估事务所出具的案涉评估报告有异议，并申请重新进行评估，但是其拒绝支付鉴定费。故一审依据原告提供的河南赫郎联合资产评估事务所出具的评估报告，依法认定原告建设的创业广场总造价为10,721,262元，并无不当。关于焦点三、一审中陕西亿金建设有限公司提供收款收据有三张,第一张是收到陕西三秦建设集团总公司70万元,第二张是收到李明栋人民币70万元,第三张收到李明栋人民币10万元。庭审中李明栋出具的证明亦证实该80万元为陕西亿金建设有限公司缴纳的保证金。西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司虽对上述争议80万元有异议，但其未说明该80万元的用途。故一审认定案涉保证金为150万元并无不当。综上所述，西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51,730元，由西华汇豪高盛产业园管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王红飞审判员胡体兵审判员杜文杰二〇二〇年五月十八日法官助理方贝贝书记员李琮