河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1393号上诉人（原审被告、反诉原告）：王新亮，曾用名王献，男，1973年6月11日出生，汉族，住商丘市。身份证明号：412322197306111833。委托诉讼代理人：白冰莹，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：商丘市众帮钢结构工程有限公司，住所地商丘市城乡一体化示范区。法定代表人：张厚学，总经理。委托诉讼代理人：张宁、王冰鑫（实习），河南向东律师事务所律师。原审被告：王新乡，男，1972年3月7日出生，汉族，住商丘市。原审被告：陈建东，男，1989年6月3日出生，汉族，住商丘市。原审被告：卢红领，男，1979年12月9日出生，汉族，商丘市。上诉人王新亮因与被上诉人商丘市众帮钢结构工程有限公司（以下简称众帮公司）及原审被告王新乡、陈建东、卢红领承揽合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初4129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人白冰莹，被上诉人的法定代表人张厚学及委托诉讼代理人张宁、王冰鑫到庭参加诉讼，原审被告王新乡、陈建东、卢红领经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王新亮上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求，并判决众帮公司返还上诉人125374元；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以鉴定意见书所得上诉人中分仪器厂6、9、10号车间和办公楼大楼的钢材使用量来认定被上诉人出售给上诉人钢材数量，是错误的。首先，由被上诉人所举证证据仅仅只能证明,其与上诉人委托人王新乡只签订有两份《加工制作合同》，第一份是签订于2014年4月20日，单价4000元/吨，合计160000元的《加工制作合同》;第二份是签订于2014年4月22日，除梁柱单价4050元/吨，合计810000元的《加工制作合同》，以上两份合同价款共计970000元，合计钢材重量240吨。而一审法院却在被上诉人没有提交有效证据证明其为上诉人中分仪器厂6、9、10号车间和办公楼大楼所用钢材全部加工的情况下，仅依据鉴定意见书所得该工程的钢材使用量，就认定该工程所使用钢材全部均由被上诉人加工，明显错误。因为该鉴定意见书所得钢材使用量，只能证明上诉人该工程使用了多少钢材，而并不能直接证明被上诉人这些钢材全部为被上诉人加工。依据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人主张该工程所用钢材均系其加工,其应当提供证据予以证明，否则其应承担举证不能的法律后果,而在本案中，被上诉人并没有提交有效证据能够证明其加工了上诉人该工程全部钢材，因此，一审法院超出合同约定的240吨将鉴定意见书中所得钢材使用量348.76吨全部认定为被上诉人加工,显然事实认定是错误的。二、上诉人已经将被上诉人款项付清。由本案者证据材料可知，2014年5月30日，上诉人为被上诉人出具证明条一张，证明欠被上诉人539626元未付，但由上诉人所举证据可知，上诉人在出借该证明条之后，已经将该证明条中的款项付清。因此，应当驳回被上诉人诉讼请求。三、应依法判决被上诉人返还上诉人超额支付的125374元。在上诉人为被上诉人出具证明条之后，因在付款的过程中，被上诉人资金紧张，向上诉人提出让上诉人多汇一部分款项，以备将来再供货用，但后来因没有再供货，导致最终上诉人超额支付,因此，应当判决被上诉人将超额支付的该125374元予以返还。众帮公司辩称，一、一审法院依据法院委托的具有相应鉴定资质的鉴定机构出具的鉴定意见作为一审裁判的依据，具有事实和法律依据，没有任何不当。二、上诉人所主张案涉款项已经付清，且被上诉人应当返还上诉人超额支付的125374元。经过一审双方提交的证据材料，庭审质证以及一审判决书可以认定该两项主张没有事实和法律依据作为支撑，不应当得到支持。被上诉人向上诉人供应了6、9、10三个车间和办公大楼四个工程的钢筋结构，在本案中双方签订了两个加工合同，该两份加工合同系6号车间和9号1、0号车间的加工合同，并不包含办公大楼的加工合同。当时办公大楼没有签订合同的原因是因为双方在前期三个车间的合同履行过程中都比较顺畅，没有什么矛盾和纠纷，且上诉人与被上诉人双方关系比较熟悉，所以说没有签订办公大楼的加工合同。关于对方所提出来的举证责任的问题，被上诉人在一审中所提交的出库单以及根据鉴定意见所得出来的上面所具有事实描述的部分，我们已经可以证明上诉人所拥有的这四个工程的钢结构均是被上诉人所供应，已经完成了举证责任，剩下的对方认为他们用了其他人的钢材，也应该由我们来进行举证证明，我们认为是不恰当的，举证责任应该在于上诉人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。众帮公司向一审法院起诉请求：判令四被告共同偿还原告货款及利息共计809439元。王新亮向一审法院反诉请求：判令驳回原告诉讼请求，由反诉被告返还反诉原告款125347元。梁园区人民法院于2016年7月16日作出（2016）豫1402民初3497号民事判决，驳回众帮公司的诉讼请求和王献的反诉请求。众帮公司、王新亮均上诉，本院于2016年12月28日作出(2016)豫14民终3578号民事判决，驳回上诉，维持原判。众帮公司向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年10月27日作出（2018）豫民申2882号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年3月20日作出（2018）豫14民再208号民事裁定：一、撤销本院（2016）豫14民终3578号民事判决及商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初3497号民事判决；二、本案发回商丘市梁园区人民法院重审。梁园区人民法院重审后作出（2019）豫1402民初4129号民事判决。梁园区人民法院重审认定事实：2014年4月22日原告众帮公司与被告王新乡签订钢结构加工合同，约定每吨钢材单价4050元。为被告王新亮的工地加工钢构材料。2014年5月30日，被告王新亮向原告出具证明条一份，证明王新亮欠原告539626元未支付。并承诺于2014年6月20日前支付，如超期则按每日总货款的3%计算利息。被告陈建东、卢红领作为被告王新亮的工人，在证明条上签名并拉走了货物。后被告王新亮通过其妻子刘晓燕的账户向原告法定代表人张厚学及其妻子马东霞汇款5笔共计100万元，其中2014年4月21日5万元、2014年4月22日10万元、2014年5月26日10万元、2014年6月24日10万元、2014年6月27日40万元，2014年8月5日汇款5万元，2014年8月29日汇款5万元，2014年9月26日汇款10万元，2014年10月22日汇款5万元。双方同意法院委托鉴定机构对工程量进行鉴定，结论为：1、中分仪器厂6、9、10号车间和办公楼大楼的加工钢材使用数量项目的鉴定工程量348.76吨。2、中分仪器厂6、9、10号车间和办公楼大楼的加工钢材使用数量项目的单列工程量4.096吨。原告众帮公司对双方有争议的4.096吨工程量予以放弃，双方签订的加工制作合同约定，每吨钢材单价4050元。折合款项为1412478元。原告众帮公司认可其在被告王新亮处收到电动车一辆价值15000元，并同意从工程款中予以扣除。双方以上事实，有原、被告当庭所举证据及庭审笔录、质证笔录予以佐证。梁园区人民法院重审认为，加工承揽合同是指承揽方按照定作方的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作方，定作方接受工作成果并支付约定报酬的协议。原告众帮公司主张6号、9号、10号厂房及办公楼大厅共四处钢结构均是其提供，就该工程量双方提交了加工制作合同和施工图纸等，并委托鉴定机构对上述工程量进行了鉴定：1、中分仪器厂6、9、10号车间和办公楼大楼的加工钢材使用数量项目的鉴定工程量348.76吨。双方约定每吨钢材单价4050元。折合工程款为1412478元。2、中分仪器厂6、9、10号车间和办公楼大楼的加工钢材使用数量项目的单列工程量4.096吨。原告众帮公司对双方有争议的4.096吨工程量予以放弃。原告众帮公司2014年4月21日至2014年10月22日共收到被告王新亮汇款100万元。该款应从工程款中予以扣除。原告众帮公司认可其在被告王新亮处收到电动车一辆价值15000元，并同意从工程款中予以扣除。被告王新亮应再向原告众帮公司支付工程款397478元。因本案为加工承揽合同纠纷，原、被告在加工制作合同中约定违约条款约定不明且原告众帮公司提交的两份证明条，其内容无法证明双方就涉案工程进行了结算，其约定的违约条款：逾期即按日欠货款额3%支付利息，亦无法适用于本案。关于原告众帮公司要求被告支付利息的诉求，参照相关法律规定，按年利率6%计算；因双方未结算，利息自原告主张之日即首次起诉之日起计算。被告王新乡、陈建东、卢红领均是被告王新亮的工人，其均是代表王新亮打条，一切民事责任应由被告王新亮承担，故三被告的此辩解意见本院予以采纳。对被告要求原告返还占用的125374元的反诉请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告王新亮于判决生效后十日内向原告商丘市众帮钢结构工程有限公司支付工程款397478元。（利息按年利率6%计算，自2016年6月2日起计算至本判决履行完毕之日止）；二、驳回原告商丘市众帮钢结构工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告王新亮对反诉被告商丘市众帮钢结构工程有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费11895元，由原告商丘市众帮钢结构工程有限公司负担3895元，由被告王新亮负担8000元。一审反诉案件受理费1403元，由反诉原告王新亮负担。鉴定费16000元由被告王新亮负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审重审认定的事实相同。本院认为，原审人民法院依法委托鉴定机构对争议的“中分仪器厂6、9、10号车间及办公大楼的加工钢材使用数量项目工程量”进行鉴定，并组织双方当事人参与进行现场勘查，对构件名称、型号规格进行逐一勘查。争议工程所用钢材是根据设计图纸加工的特定物，上诉人主张双方所签合同之外的钢材非被上诉人供应，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，上诉人对反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但上诉人不能提交有效证据证明争议钢材为其他人供货，故应承担举证不能的责任。原审采信鉴定意见判决并无不当。综上所述，王新亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7262.17元，由王新亮负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 李念武二〇二〇年五月十四日书记员 彭 兰