贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1003号上诉人（原审原告）：贵州建海劳务有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区川硐麒龙国际D1栋12层19-23号。法定代表人：孔丽娟，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈连江，贵州锦江河律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁吕，贵州锦江河律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：吴洪刚，男，1987年06月16日出生，苗族，住重庆市秀山县。委托诉讼代理人:覃品皇，铜仁市碧江区诚信法律服务所工作者。上诉人贵州建海劳务有限公司(以下简称贵州建海公司）因与被上诉人吴洪刚工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初4531号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人贵州建海公司的委托诉讼代理人陈连江，被上诉人吴洪刚及委托诉讼代理人覃品皇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州建海公司上诉请求：1.撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2019）黔0602民初4531号民事判决，并依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏当事人，程序违法。被上诉人不是上诉人公司员工，是包工头杨超聘请到工地干活。另，工程总承包商中开建工集团已为被上诉人务工的项目工地投保，只要是项目务工人员在施工过程受伤，均由承保的保险公司在保险额度内承担赔偿责任。杨超、中开建工集团及项目工地承保的保险公司，与本案具有利害关系，应依法追加为本案当事人。二、一审判决按职工平均工资计算一次性伤残补助金不符合法律规定。被上诉人在项目工地干活2个多月，根据《贵州省实施办法》第二十四条第二款规定“工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%；不足6个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。”之规定，被上诉人工作不足6个月，其工资应为统筹地区上年度职工月平均工资的60%，而不是100%。吴洪刚辩称，1、一审判决事实清楚，证据确实充分，请求法院维持一审判决，驳回上诉。2、上诉人的上诉请求不成立，上诉人认为本案遗漏当事人，其所称的遗漏当事人系与本案系毫无关系的房地产开发商，贵州建海劳务有限公司并没有为劳动者提供工伤保险，中开公司与本案毫无关系，贵州建海劳务有限公司更不要求其他与本案毫无关联的保险公司参与本案。3、上诉方认为被上诉人的工资按照平均12个月工资，是劳务公司为了工程款，虚构的劳务工资，实际上被上诉人工作是300元一天，一审法院依照规定，参照职工平均工资计算符合法律规定，因此被上方的上诉理由不符合要求。贵州建海公司向一审法院起诉请求：1.判决原告向被告支付工伤保险待遇合计37,464元（其中包括：一次性伤残就业补助金16,404元，停工留薪期工资19,500元，住院期间护理费1,560元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：2018年08月05日，吴洪刚在贵州建海公司承包的铜仁市碧江区麒龙国际生态城B4号地块24号楼顶屋面锯模，吴洪刚在工作中，将使用完的手提电锯摆放在屋顶斜面上，手提电锯不慎往下滑，造成其受伤，随之被送至铜仁市人民医院住院治疗13天。吴洪刚住院期间产生的医疗费，贵州建海公司已经结清。2018年11月28日，经铜仁市人力资源和社会保障局作了《认定工伤决定书》（铜人社工伤[2018]992号），认定吴洪刚所受伤害为工伤。2019年09月03日铜仁市劳动能力鉴定委员会作出《铜仁市劳动能力鉴定结论（复核）》（TR20197529-FH12），复核鉴定结论：八级伤残，吴洪刚支付鉴定费320元。2019年07月01日，铜仁市劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工停工留薪期（含延长期）确认书》（编号TR201905469），认定吴洪刚停工留薪期为：自受伤之日2018年08月05日起至2019年01月31日止，共计180天。吴洪刚仅在贵州建海公司处工作两个月，2018年04月工资收入是3,300元，05月工资收入是3,200元，工作两个月发生工伤事故。吴洪刚因与贵州建海公司发生工伤保险争议，吴洪刚于2019年10月23日向铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求认定：一、解除申请人（吴洪刚）与被申请人（贵州建海公司）的劳动关系；二、依法裁决被申请人支付申请人的一次性伤残补助金60,145元、一次性工伤医疗补助金49,211.25元、一次性残疾就业补助49,211.25元、停工留薪期待遇32,807.50元、鉴定费320元、住院伙食费1,300元、住院期间护理费2,340元、交通费300元。2019年12月13日，贵州省铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会以碧劳人仲字[2019]108号裁决书，确认解除原吴洪刚之间的劳动关系，支持被申请人一次性伤残补助金60,145元、一次性工伤医疗补助金49,211.25元、一次性残疾就业补助49211.25元、停工留薪期待遇32,807.50元、鉴定费320元、住院伙食费不予以支持、住院期间护理费1,560元、交通费不予以支持。贵州建海公司不服，向该院提出前述诉讼请求。另查明，吴洪刚因工负伤，贵州建海公司未为吴洪刚交纳工伤保险。一审法院认为，本案当事人双方对解除劳动关系未提出异议，对此，予以确认。解除劳动关系时间以铜仁市碧江区劳动争议仲裁委员会2019年12月13日作出的裁决书之日为准。吴洪刚在劳动期间受伤，根据规定，吴洪刚应获得一次性伤残补助金60,147元（四舍五入保留整数，以下均同）；贵州建海公司应支付吴洪刚一次性工伤医疗补助金49,211元；吴洪刚应获一次性伤残就业补助金问题。依照《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第七条规定“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”吴洪刚经鉴定为八级伤残，吴洪刚出生于1987年06月16日，距退休年龄60周岁还有近28年时间，已超过最高9个月的期间的上限，故应以9个月期间计算为妥。贵州建海公司应支付吴洪刚一次性伤残就业补助金计算为65,615元/年÷12月/年×9个月=49,211元；吴洪刚应获停工留薪期工资19,685元；此外贵州建海公司还需承担吴洪刚劳动能力鉴定费320元，住院期间护理费1,560元。对于住院伙食及交通费，吴洪刚表示放弃。综上所述，吴洪刚应获得赔偿的各项费用为180,132元。一审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《贵州省实施〈工伤保险条例〉办法》第六条、第二十三条、第二十四条第二款，《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条，《最高人民法院的解释》第二十一条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，判决：一、吴洪刚与贵州建海公司劳动关系已于2019年12月13日解除。二、贵州建海公司于本判决生效之日起十日内支付吴洪刚因本案本次工伤产生的各项费用共计180，132元。三、驳回贵州建海公司其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提交新证据。一审认定的事实，有经庭审质证的相关证据予以证实，本院对此予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、一审是否遗漏当事人，审判程序是否合法；2、一审对吴洪刚一次性伤残补助金的计算是否正确。关于焦点1本案是否遗漏必要共同诉讼参加人问题，本案为工伤保险待遇纠纷，铜仁市人力资源和社会保障局铜人社工伤[2018]992号认定工伤决定书，认定申请人吴洪刚为工伤，用人单位为上诉人贵州建海公司，对此贵州建海公司并未提在规定时间内提出复议申请或者提起行政诉讼，应当视为其对决定书的认可。现上诉人贵州建海公司提出被上诉人吴洪刚不是公司员工，应依法追加杨超、中开建工集团及项目工地承保的保险公司为本案当事人上诉理由，本院不予采信。关于焦点吴洪刚一次性伤残补助金应当如何计算问题，依照《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号”）第七条规定“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”一审按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算吴洪刚的一次性伤残补助并无不当故贵州建海公司的此上诉理由亦不能成立。综上所述，贵州建海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州建海劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 前审判员 唐正洪审判员 熊亚飞二〇二〇年五月二十二日法官助理李正雷书记员伍昊