河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终768号上诉人（原审被告）：河南祥曌精密薄板有限公司，住所地：温县产业集聚区鑫源路西段。法定代表人：赵和平，总经理。委托诉讼代理人：李玮，河南好谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨福，男，1976年6月12日出生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：徐路芹，河南新潮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南中建热力工程有限公司，住所地：河南省郑州市惠济区金怀路金兰湾7号。法定代表人：谢仕周，执行董事兼总经理。上诉人河南祥曌精密薄板有限公司（以下简称祥曌公司）因与被上诉人杨福、河南中建热力工程有限公司（以下简称中建热力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2019）豫0825民初4987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。祥曌公司上诉请求：1、依法撤销原判第二项,改判驳回被上诉人杨福对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实不清,程序错误,适用法律错误。一、被上诉人杨福并非实际施工人，其在诉状中一直称中建热力公司将涉案工程的钢结构工程部分交给其组织施工，而在庭审中又称其与郑其勇是合伙施工,而其给法院提交的证据却是“温县祥瞾薄板有限公司工地上的钢构合同由杨福接手,全权负责”,此委托书系复印件,不仅不能与原件核对,也充分表明了杨福不存在与郑其勇合伙施工的事实。总之,杨福自述前后矛盾。中建公司在(2017)豫0825民初447号案件审理时,一直称张新锋是跟着郑其勇在祥瞾公司工地干活,而张新锋出事时,是2015年12月24日,也就是说郑其勇此时尚还在祥瞾公司工地上带领工人施工，根本不存在杨福于2015年4月21日就已经从郑其勇手中接手钢构合同的事实。中建公司庭审中称2015年4月21日杨福和郑其勇当着中建公司工作人员的面签署该委托书也与之前自身的陈述相互矛盾。最高人民法院(2016)最高法行申3509号民事裁定书中明确表明了“当庭的陈述与诉状中所主张的内容明显矛盾,法院应用禁止反言原则,直接采信在前的陈述,也即采信诉状中对事实的陈述而否定当庭所作的相反的陈述。”故对中建热力以及杨福的庭审表述均应适用禁止反言的原则,被上诉人杨福并非本案的实际施工人。2016年11月29日中建热力公司出具的钢构班组员工名单中,清楚的表明了钢构班组的负责人为何小红,而杨福仅系班组人员,并非是钢构班组负责人,更进一步说明了杨福并非本案的实际施工人。二、一审法院适用法律错误,上诉人目前已不存在欠付中建公司工程款,不能判决上诉人承担责任。根据《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”一审中,上诉人所举证据已经充分证明上诉人目前已不存在欠付中建公司工程款的情形,那么一审法院当然不能判决让上诉人在欠付中建公司建设工程价款范围内对实际施工人杨福承担责任。三、一审法院在未依法追加郑其勇、杨波为第三人或者被告的情况下,草率结案，程序严重错误。杨波自称与中建热力公司联合承建祥瞾公司“年产40万吨精密薄板项目”,杨福又自称从郑其勇手中接手钢构合同的情况,为了更好的查清案件事实,根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的相关规定,在杨福并未起诉郑其勇以及杨波的情况下,即使上诉人未要求追加郑其勇与杨波为本案被告参加诉讼,人民法院也应主动追加郑其勇、杨波等人为本案的第三人参加诉讼。祥瞾公司并不清楚中建热力公司欠付杨福工资款的情况,更不清楚其双方之间的债务究竟为多少,如的确存在中建热力公司欠杨福钱款的事实,那么也应由中建热力公司承担责任,与祥墨公司无关。四、一审法院适用案由错误,导致适用法律错误。因被上诉人杨福并非本案的实际施工人,故本案案由当然不能草率认定为建设工程分包合同纠纷。即使存在中建公司拖欠杨福工资款的事实,那么本案也应为劳务合同纠纷。不能简单依据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人.发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”判决让上诉人在欠付工程价款范围内承担责任。最高人民法院正因为已经意识到该条款存在滥用的情况,已经于2019年2月份出台《建设工程司法解释二》第二十四条对此条文进行了严格限制,也进一步说明了被上诉人杨福不能随意突破合同相对性直接向上诉人主张权利。五、本案系杨福与中建热力公司恶意串通虚假诉讼的案件,应依法追究其二人相关的刑事责任。杨福与杨波系亲兄弟(庭审中原告自认),杨波自称与中建热力公司联合承建祥瞾公司“年产40万吨精密薄板项目”(祥瞾公司并不清楚)，杨福是可以非常轻易的通过中建热力公司得到所谓的“欠条”。而中建热力公司向杨福出具的欠条,不足以证明杨福为中建热力公司员工或者系钢结构工程实际施工人的情况,联系庭审中杨福与中建热力公司代理人王琼华多次协商沟通情况，可以充分看出双方恶意串通,虚假诉讼的情况,应当依法追究其二人相关的刑事责任。综上所述,恳请二审法院在查实究竟后,依法改判或将本案发回重审。杨福辩称：一、本案一审判决正确，依法应予维持。中建公司与祥曌公司签订《建设工程总承包合同》和《单项工程承包合同》之后，将其中的“钢结构厂房原图纸所有钢构安装”工程分包给案外人郑其勇施工，将其中的“钢结构厂房原图纸所有土建工程”分包给案外人叶建华施工。从中建公司和郑其勇、叶建华签订合同的形式及内容上看，显然是建设工程分包合同，且在叶建华起诉中建公司和祥曌公司一案中，(2018)豫0825民初234号民事判决书也明确认定案由为建设工程分包合同纠纷。本案一审判决在认定案由为建设工程分包合同纠纷的基础上，适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案适用法律问题的解释》并无错误，依法应予维持。二、本案杨福为实际施工人，有权利向中建公司、祥曌公司主张权利。中建公司和郑其勇签订分包合同后，与杨福合伙进行施工，之后因种种原因，郑其勇退出合伙。因和中建公司签订的合同是以郑其勇的名义所签，在郑其勇退出合伙时，为了和中建公司结算方便，给杨福出具委托书，告知中建公司由杨福接手中建公司在祥曌公司工地的钢构工程，一审庭审时，中建公司的当庭陈述与答辩人的主张及郑其勇的委托书相互印证了答辩人杨福和郑其勇共同分包中建公司承建的工程的事实。也正是基于上述事实的存在，中建公司和答辩人杨福进行了结算，并给答辩人出具欠条。本案中，无论是以答辩人杨福名义还是以郑其勇名义向中建公司主张权利，是中建公司内部的管理问题，均与上诉人无关，上诉人只在欠付中建公司工程款范围内支付即可。故上诉人的上诉理由不符合法律规定。三、上诉人没有任何证据可以证明其不久中建公司工程款，答辩人的一审诉讼请求，依法应予支持。中建热力公司辩称，一审判决正确，对方的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。杨福向一审法院起诉请求：1、依法判决被告中建热力公司支付原告工程款159892元及利息（自起诉之日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期借款利率计算）；2、责令被告祥曌公司在欠付中建热力公司工程价款范围内就上述款项对原告承担责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明：2014年7月18日，被告祥曌公司与被告中建热力公司签订了《建设工程总承包合同》、《单项工程承包合同》，约定祥曌公司作为发包方将年产40万吨精密薄板项目发包给中建热力公司；工程承包范围：钢结构生产车间（酸洗、酸再生、冷轧、涂镀四个车间）约8万平方米的工程；施工承包方式：合同范围内工程包工、包料、保质量、保工期；付款及结算方式：本工程无预付款。工程量完成≧14000000元，发包人支付承包人50%工程款用于下余工程的投入，以此方式运作至竣工前。单体工程或全部工程达到竣工条件，经验收合格后付至已完成工程量的85%；工程验收合格后发包方支付承包方工程价款的95%。剩余结算价的5%作为质保金，质保期满后一个月内发包方支付承包方全部质保金。后被告中建热力公司作为甲方，郑其勇作为乙方，双方签订了《建设工程劳务合同》，约定，承包范围：年产40万吨精密薄板项目；承包方式：大清包（人工安全、施工机械、配电箱……等）。2015年4月21日，郑其勇委托原告杨福，并由杨福接手中建热力公司在温县祥曌公司工地的钢构工程，之后原告组织人员进行施工。2016年6月份，该工程因故停止施工。2016年11月18日被告中建热力公司给原告出具欠条，载明：“今河南中建热力工程有限公司欠到钢构班组杨福（身份证号：）员工工资款共计159892元（大写壹拾伍万玖仟捌佰玖拾贰元）（河南祥曌精密薄板有限公司温县工地河南中建热办工程有限公司谢仕周2016年11月18日）。”另查明，祥曌公司与中建热力公司签订的《建设工程总承包合同》已解除，双方的工程款尚未结算。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。被告中建热力公司将劳务工程分包给不具备相应资质的自然人，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，郑其勇与被告中建热力公司签订的《建设工程劳务合同》为无效合同。因双方在工程停工后进行了结算，被告中建热力公司应支付实际施工人杨福工作量应得款159892元，原告要求被告中建热力公司支付工程款159892元及起诉之日起的利息，对原告的该项诉讼请求，该院予以支持，但利息应以159892元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。159892元及利息属于实际施工的成本，故原告要求被告祥曌公司在欠付工程价款范围内承担责任，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，一审判决：一、被告河南中建热力工程有限公司在判决生效后十日内支付原告杨福应得工程款159892元及利息（利息以159892元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年11月1日起计算至实际付款之日止）；二、被告河南祥曌精密薄板有限公司在欠付被告河南中建热力工程有限公司工程价款范围内就上述款项对原告承担责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3498元，减半收取1749元，由河南中建热力工程有限公司负担。二审中，上诉人祥曌公司围绕其上诉请求向本院提供：证据一、2016年记账凭证一份（含付款明细、班组成员名单），证明被上诉人杨福并非本案的实际施工人，其仅是班组人员即所谓的农民工，其称是钢构班组负责人，与事实不符，该班组的负责人为何小红。中建热力公司向上诉人提交的钢构班组员工名单中明确显示上述事实，上诉人支付的款项也明确为农民工工资，因此杨福不是实际施工人，不符合《建工司法解释二》的规定，杨福不能逃脱合同的相对性，上诉人不应当支付杨福任何款项，杨福诉讼主体不适格。证据二、马国冲申请书一份，证明此时的代班负责人为马国冲，并非本案的被上诉人杨福，其他意见同第一份证据证明事项。被上诉人杨福质证称，对证据一的真实性没有异议，但对指向有异议，该记账凭证上显示的是农民工工资，它不能够证明杨福不是实际施工人，班组员工上有杨福，杨福既是实际施工人也是劳务人员，该组证据不能对抗郑其勇和中建公司签订的劳务合同，郑其勇和杨福是合伙关系。因为郑其勇在施工的过程当中退出合伙，所以和中建公司签订的劳务分包合同所有的权利义务由杨福来实施，郑其勇也给杨福出具委托书。证据二与本案无关，不能够证明杨福不是实际施工人。被上诉人中建热力公司的质证意见同杨福的质证意见。本院认为，祥曌公司提供的证据一、二只是说明发放工资或索要工资的情况，不能证明杨福不是涉案工程实际施工人的身份，故不予采信。经本院审理查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，在郑其勇与中建热力公司签订“建设工程劳务合同”之后，2015年4月21日杨福接手中建热力公司在温县祥曌公司工地的钢构工程，并组织人员进行施工。2016年11月18日中建热力公司给杨福出具欠条，载明：“今河南中建热力工程有限公司欠到钢构班组杨福（身份证号：）员工工资款共计159892元（大写壹拾伍万玖仟捌佰玖拾贰元）（河南祥曌精密薄板有限公司温县工地河南中建热办工程有限公司谢仕周2016年11月18日）。”此事实足以说明杨福系涉案工程的实际施工人。祥曌公司称杨福与中建热力公司存在恶意畅通、虚假诉讼之嫌，但其未提供相关证据予以证明，故对此辩解理由，本院不予采信。由于祥曌公司未提供有力证据证明其与中建热力公司之间的工程款已结算完毕或尚欠的工程款数额，故原审依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决祥曌公司在欠付中建热力公司工程价款范围内对杨福承担责任，并无不当。追加转包人或违法分包人参加诉讼，是为查明案件事实，本案就欠付工程款问题，中建热力公司已向实际施工人杨福出具了欠条，即欠付工程款的事实明确，无需另外追加转包人或违法分包人参加本案诉讼，原审程序合法。综上，河南祥曌精密薄板有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3498元，由上诉人河南祥曌精密薄板有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年五月十九日书记员 王向静