安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终1451号上诉人（原审原告）：钟成平，男，1971年5月3日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：姚自德，安徽皖正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：合肥保安集团有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路449号。法定代表人：苏孙铭，总经理。委托诉讼代理人：王诤毅，安徽天禾律师事务所律师。上诉人钟成平因与上诉人合肥保安集团有限公司（以下简称保安集团）劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初16660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟成平上诉请求：撤销一审判决第四项，改判保安集团支付钟成平节假日加班工资77153元。事实与理由：一审中钟成平提交了在原合肥市保安服务总公司包河分公司（以下简称包河分公司）工作期间多年来连续上班的工作记录以及2017年11月份的考勤表，证明钟成平在包河分公司工作期间每月的工作时间均为满勤即加班的事实，但一审法院未予支持加班工资。保安集团辩称，钟成平主张加班工资无事实及法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，钟成平主张加班费，但未能提供证据证明其加班的事实，故其加班费主张不能成立。包河分公司安排的工作时间均为每班6小时，实行不定时工作制，故钟成平也不可能存在加班的事实。保安集团上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，驳回钟成平的全部诉讼请求。事实与理由：1.2017年11月，钟成平向包河分公司提出辞职，包河分公司根据钟成平的辞职申请为其出具了《劳动关系解除（终止）证明书》，同时，钟成平在解除劳动关系后也同时办理了失业金领取手续。由此可见，该解除情形并不属于劳动合同法第46条的列举情形之一，故保安集团无需支付经济补偿金。2.钟成平主张自2006年入职包河分公司且从未离职，与事实不符。根据钟成平的社保缴纳记录，其在2010年12月辞职到乐普生上班，故2011年1月至6月期间在其他用人单位工作并由其他用人单位缴纳社会保险。2011年7月的社会保险无任何用人单位进行缴纳，直至2011年8月起又重新入职包河分公司。根据劳动关系管理的日常事实，钟成平的社会保险在2011年1月变更至其他用人单位缴纳，这必然需要包河分公司为其办理劳动关系解除备案、社会保险人员减少备案；与此同时，其他单位也必然为钟成平办理了劳动关系录用登记、社会保险增加备案。上述事实能够推定钟成平在2011年1月至7月期间与包河分公司并不存在劳动合同关系。其于2011年8月重新入职包河分公司才属于计算经济补偿金的起算时间。3.一审法院判决保安集团支付钟成平带薪年休假工资2655.63元显属错误。首先，根据包河分公司的年休假制度，钟成平在2017年之前未能休年休假，应视为其本人自动放弃。其次，根据钟成平的社会保险缴纳记录，钟成平在包河分公司的工龄应从2011年8月起算，直至2016年至2017年11月，其年休假天数应为5天/年。一审法院认定钟成平的年休假为10天/年，显属错误。4.一审法院判决保安集团支付钟成平工资1520元显属错误。根据钟成平的工资表，其最终工作至2017年11月，其工资表也反应至2017年的11月（12月做的11月份的工资，故工资表上反映的是11月），故包河分公司不存在拖欠其工资的事实。钟成平辩称，一、钟成平从未提出辞职，是保安集团因自身业务调整单方作出劳动关系终止声明，且没有送达给钟成平，钟成平也从未办理失业金领取手续，因此是保安集团单方违法解除双方劳动关系，故应支付经济补偿金。二、2011年1-6月由其他用人单位为钟成平缴纳社保，是因为钟成平同时从事两份保安工作。因为兼职公司要求购买社保，故钟成平与保安集团协商一致，放弃由保安集团购买社保，由兼职公司购买社保，期间劳动关系一直存续，并不中断，故应纳入计算经济补偿金的年限。三、2006年钟成平入职保安集团，到2017年11月被解除劳动关系，已经连续工作超过10年，根据企业职工带休年休假实施办法，钟成平的年休假应该是10天。钟成平2017年12月申请劳动仲裁，一审法院支持2016年1月-2017年11月的未休年休假工资，超过时效部分没有支持，适用法律正确。四、一审中双方认可2017年11月发放的是2017年10月工资，但双方劳动关系是2017年11月底解除，保安集团没有提供2017年11月工资发放的证据，故一审判决补发2017年11月工资符合事实。钟成平向一审法院起诉请求：一、判决解除钟成平与保安集团之间的劳动关系；二、保安集团向钟成平支付经济补偿金18240元；三、保安集团支付钟成平拖欠工资1520元；四、保安集团支付钟成平休假日加班工资77153元；五、保安集团支付钟成平年休假工资12579元；六、保安集团为钟成平补缴社会保险（2006年5月-2010年2月）。一审法院认定事实：包河分公司于2006年3月21日注册成立。钟成平系包河分公司员工，工作岗位为保安，钟成平在包河分公司处工作至2017年11月。2018年7月18日，保安集团向合肥工商行政管理局申请注销包河分公司，注销原因为“分公司被公司撤销”并办理注销登记手续。一审另查明，该院于2018年5月9日立案受理钟成平诉包河分公司劳动争议一案，2018年7月24日该院作出（2018）皖0111民初4554号民事裁定书，以超过法定期限为由裁定驳回起诉，钟成平不服上诉至本院。2019年3月1日，本院裁定撤销（2018）皖0111民初4554号民事裁定书，指定该院继续审理。2019年8月8日，钟成平以保安集团为被申请人向合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，合肥市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效为由决定不予受理，并于2019年8月13日出具《不予受理通知书》。一审法院认为，一、关于保安集团主体资格问题。庭审中，双方均认可钟成平系与包河分公司建立劳动关系，实际用工主体为包河分公司。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中包河分公司作为保安集团设立的分公司，其民事责任应当由保安集团承担，本案中分公司已经于2018年7月被依法注销，其用工主体责任应当由保安集团承担。本案中钟成平与包河分公司之间的劳动关系已经于2017年11月解除，对于钟成平要求解除劳动关系的主张该院不予支持。二、关于经济补偿金。钟成平主张2006年5月进入包河分公司工作，保安集团予以否认。用人单位作为用工管理者应当对劳动者入职时间承担举证责任，本案中保安集团未举证证明钟成平入职时间，应承担不利的法律后果，对于钟成平主张的入职时间该院予以支持，该院认定钟成平系2006年5月进入包河分公司处工作。庭审中，双方均认可双方劳动关系自2017年11月解除，钟成平主张保安集团单方面辞退钟成平，保安集团虽然予以否认，但是用人单位用工管理者对劳动者有通知和管理的义务，在劳动者未到岗上班时应及时通知劳动者到岗上班或办理离职手续，本案中保安集团未举证证明保安集团尽到了通知和管理义务，保安集团辩称钟成平系主张辞职亦未提交证据证明，对于保安集团的主张该院不予支持。双方劳动关系的解除符合根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，对于钟成平经济补偿金的主张，该院予以支持。庭审中，双方均认可钟成平每月工资1520元，保安集团应当支付钟成平经济补偿金17480元（1520×11.5）。三、关于2017年11月工资。庭审中，钟成平主张2017年11月工资1520未发放。保安集团作为用人单位应当对工资发放情况进行举证，保安集团未举证证明已经发放2017年11月的工资，应当予以发放。双方均认可钟成平每月工资1520元，对于钟成平要求保安集团支付公司1520元的主张，该院予以支持。四、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班工资，应当对其加班的事实予以举证。本案中，钟成平未举证证明其加班事实，对于其加班费主张该院不予支持。五、关于未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，职工工作满一年不满十年的，年休假5天。已满10年不满20年的，年休假10天。钟成平主张工作期间从未休过年休假，并主张未休休假工资，保安集团辩称已经超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。单位根据生产、工作特点的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。根据法律规定，钟成平作为劳动者在第二年的1月1日就应当知道当年的年休假未休，当年度未休年休假的仲裁时效应当自其后第二年的1月1日起算。钟成平于2018年首次就未休年休假工资向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会提请中仲裁，钟成平在2016年之前的未休年休假工资已经超过仲裁时效，该院不予支持。钟成平2016年至2017年11月未休年休假天数为19天，且双方均认可钟成平月工资为1520元，故保安集团应支付给钟成平的未休年休假工资为2655.63元（1520÷21.75×19×200%）。六、关于补缴各项社会保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。由此，社会保险的缴纳由劳动行政部门负责，不属于民事案件的受理范围，该院不予审理。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、合肥保安集团有限公司于判决生效后十日内支付钟成平经济补偿金17480元；二、合肥保安集团有限公司于判决生效后十日内支付钟成平工资1520元；三、合肥保安集团有限公司于判决生效后十日内支付钟成平未休年休假工资2655.63元；四、驳回钟成平的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由合肥保安集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。本院认为，钟成平主张节假日加班工资，仅提供2017年5月份的巡逻记录，上述证据并不足以证明其主张的工作期间一直节假日加班的事实，本院对其该项上诉请求不予支持。保安集团主张钟成平于2017年11月主动辞职，未提供证据证明，本院不予采信。包河分公司为钟成平出具劳动合同解除证明书，双方系协商一致解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。保安集团主张一审法院计算钟成平工作年限错误，但并未提供相应证据证明钟成平的工作年限，且其在上诉状中主张钟成平系2010年12月从该单位辞职到其他单位，并未否认此前钟成平在其处工作的事实。至于保安集团主张的钟成平离职后又重新入职，必然需要包河分公司为钟成平办理劳动关系解除备案，保安集团作为用人单位，理应保存有相关证据，但其并未提供相应证据予以证明，故本院对其该项上诉主张不予采信。一审法院结合双方陈述及包河分公司注册成立时间，认定双方劳动关系建立时间，确定钟成平工作年限，并据此计算经济补偿金，并无不当，本院予以确认。保安集团未举证证明已安排钟成平休年休假或支付其年休假工资，其主张钟成平2017年之前应未休年休假应视为自动放弃，无法律依据，本院不予支持。一审法院根据认定的钟成平入职时间，计算未休年休假工资，亦无不当，本院予以确认。保安集团主张已发放钟成平2017年11月份工资，其提供的工资表系单方制作，无银行转账流水等证据佐证，不能证明该月工资已发放的事实，故对其该项上诉请求，本院不予支持。综上，钟成平、保安集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由钟成平负担10元，合肥保安集团有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 沈 静审判员 陆建群审判员 王 莉二〇二〇年五月八日法官助理王二辉书记员罗晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。