江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终9466号上诉人（原审被告）：王礼荣，男，1968年10月19日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。委托诉讼代理人：刘强，江苏天九律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马雪亚，男，1988年12月3日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：王羽佳，江苏词瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：周灿灿，江苏词瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：唐诗强，男，1985年10月8日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。被上诉人（原审被告）：南京匀鸿钢结构有限公司，住所地江苏省南京市中山科技园F108号。被上诉人（原审被告）：南京昌泰焊接材料有限公司，住所地在南京市江北新区大厂街道凤凰东路160号。法定代表人：李成云，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙全业，男，该公司员工。上诉人王礼荣因与被上诉人马雪亚、唐诗强、南京匀鸿钢结构有限公司（以下简称匀鸿公司）、南京昌泰焊接材料有限公司（以下简称昌泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王礼荣的委托诉讼代理人刘强，被上诉人马雪亚的委托诉讼代理人王羽佳、周灿灿，被上诉人昌泰公司的委托诉讼代理人孙全业到庭参加诉讼，被上诉人唐诗强、匀鸿公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王礼荣上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。其同昌泰公司老板是朋友，本次施工也仅是介绍人，也并未在其中赚取利润，不是本案的责任主体；二、一审判决对各方当事人之间的法律关系认定错误。依据本案事实，其为案涉施工项目的介绍人，昌泰公司与唐诗强之间系承揽关系，唐诗强与马雪亚系雇佣关系。即使按照一审判决认定其与昌泰公司之间形成承揽关系，那其与唐诗强之间也应当是承揽关系。一审判决仅认定唐诗强与马雪亚之间形成个人劳务关系，但涉及到其与唐诗强、马雪亚之间的法律关系却没能明确。因此一审判决其与唐诗强一同承担赔偿责任，明显错误；三、一审判决认定部分损失存在错误。马雪亚在开庭时已经就所主张的医疗费变更为14987.85元，而一审判决却认定为15036.69元；对马雪亚在盘城街道社区卫生服务中心出具的48.84元收费票据，因没有门诊病历记录，且从开的药来看，也并不是治疗马雪亚伤情的，对此不予认可；对马雪亚一审当庭提交的包括2800元鉴定发票在内的五张发票不予认可，一审判决未作出说理回应，明显不当。马雪亚辩称，一、王礼荣称自己仅是介绍人，不是责任主体，其说法缺乏事实依据。根据一审查明的事实，昌泰公司近几年的房屋翻修项目均是交给王礼荣承接的，一审认定王礼荣为承揽人，认定事实清楚。王礼荣作为承揽人将任务转交给唐诗强完成，应该由唐诗强对完成的工作成果向定作人昌泰公司负责，并就唐诗强在用工中发生的人身损害及用工风险，与唐诗强一同承担赔偿责任。二、一审法院对其各项损失认定事实清楚，对各方当事人的责任承担认定合理。昌泰公司辩称，其与唐诗强之间不存在承揽关系，对于施工人、工程报价、工程的施工情况，其均不知道。马雪亚是王礼荣叫去干活的，不是其安排的，一审已经明确了整个关系。请求二审依法判决。唐诗强、匀鸿公司未作答辩。马雪亚向一审法院起诉请求：1.王礼荣、唐诗强、匀鸿公司和昌泰公司共同赔偿其医疗费15036.69元、误工费37937.59元、护理费6000元、住院伙食补助费420元、营养费1800元、残疾赔偿金87244元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费4085.9元，合计158324.18元。一审法院认定事实:昌泰公司因公司一间房屋屋顶漏水需翻修，其公司法定代表人便联系为其公司长期从事房屋翻建工作的王礼荣，王礼荣承接后，将案涉房屋翻建任务交给唐诗强。2017年8月18日，唐诗强与马雪亚二人来到昌泰公司为其翻修厂房的房顶，在此过程中，马雪亚不慎从房顶上跌落摔伤。马雪亚受伤后被送往南京江北人民医院治疗，该院诊断为右侧额部硬膜外血肿、右侧额骨、筛骨及蝶骨骨折、颈髓震荡、全身多处软组织挫伤。住院至同年9月1日，用去医疗费15036.69元。事后，王礼荣付了3000元医疗费，其余损失未予赔偿。故马雪亚诉讼要求赔偿其上述费用。诉讼中，因马雪亚申请鉴定，一审法院委托南京同仁司法鉴定所对马雪亚的伤残等级等进行了鉴定，结论为被鉴定人马雪亚因外伤致颅脑损伤后遗有精神障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限致残程度为十级。误工期限以伤后270日为宜，护理期限以伤后60日为宜，营养期限以伤后60日为宜。鉴定费用4085.90元系马雪亚垫付。一审法院另查明，马雪亚现居住在南京市浦口区，其夫妻二人自2016年3月起租赁泰亿市场蔬菜摊位45、46号长期从事蔬菜零售，平时也从事电焊业务。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.当事人之间的法律关系及责任承担；2.马雪亚各项损失的明细及依据。一、关于当事人之间的法律关系及责任承担问题。（一）昌泰公司与王礼荣之间的法律关系。首先，如何认定昌泰公司与王礼荣之间的承揽关系成立与否。昌泰公司辩称其与王礼荣之间尚未就案涉房屋翻修的价款达成一致意见，因此，双方之间只是意向性方案，承揽合同没有成立并生效。结合昌泰公司与王礼荣之间的往来习惯，该公司近几年的房屋翻修都是交给王礼荣承接，双方一直存有房屋翻修往来，而且双方对承揽的工程量、价格、款项交付等从未签订书面协议，都是口头交接。案涉项目与以往一样，双方没有签订书面协议，但王礼荣到现场后，清楚需要翻修的项目后便召集唐诗强到现场向其报价，达成一致后即着手施工。上述过程证明，若王礼荣没有得到昌泰公司的同意和认可，以及双方就案涉房屋翻修的价款没有达成一致，王礼荣不会擅自作主召集唐诗强去现场议价并动工翻修，因此，唐诗强履行翻修内容的实际行为也能认定昌泰公司与王礼荣之间就案涉房屋的翻修事宜达成了一致意见，双方之间承揽关系已成立，并生效。昌泰公司的辩称内容明显与常理不合，理由不能成立，法院不予采纳。其次，对于王礼荣身份的认定。王礼荣认为在案涉房屋翻修过程中其本人只起到介绍作用，即将昌泰公司的房屋翻建介绍给了唐诗强，让其承接具体施工操作，而且因工程量较小，王礼荣本人没有从中收取费用，因此，王礼荣不是赔偿义务主体。结合庭审查明的事实，昌泰公司近几年的房屋翻修项目均是交给王礼荣承接的。王礼荣尚欠唐诗强报酬的事实也能证明其本人一直从事该业务，王礼荣又未能提供证据证明在案涉项目中没有收取相应费用获取利益，因此，其辩称内容缺乏事实根据，也与情理不符合，法院也不予采纳。综上，应当认定昌泰公司将案涉房屋的翻修交给王礼荣承接，双方形成承揽关系，昌泰公司系定作人，王礼荣为承揽人。由于王礼荣与匀鸿公司没有劳动关系，其承接案涉房屋的翻修，没有匀鸿公司的授权指示，马雪亚也没有提供证据证明王礼荣与匀鸿公司之间存在上述关系，因此，匀鸿公司在本案中不是赔偿义务主体，马雪亚诉讼要求其承担赔偿责任，缺乏法律依据和事实根据，法院不予支持。（二）王礼荣、唐诗强、马雪亚三者之间的法律关系。王礼荣承接案涉房屋翻修后，应当以自己的设备、技术和劳力完成承揽任务，本案中其未自己完成，而是将翻修任务转交给唐诗强施工。唐诗强未到庭，视其放弃应诉和质证权利。根据查明的事实，能够确认马雪亚受唐诗强的指令进行案涉房屋翻修任务，其报酬由唐诗强发放，唐诗强的身份应为接受马雪亚提供的劳务，并支付马雪亚报酬的“包工头”，这也与唐诗强在地方派出所的笔录内容相一致，因此，应当认定唐诗强与马雪亚之间形成个人劳务关系。（三）各方当事人的责任承担。本起事故因各方当事人均缺乏安全意识，严重违规操作造成，翻修的房顶年久失修，材料腐化，且有一定高度，其危险显然存在，然而此次操作过程没有任何安全保护，操作人员没有采取相应的安全措施，致事故发生，因此，各方当事人均有相应的责任。首先，定作人昌泰公司明知翻修的房顶存在一定危险，应当尽到一定的提示、告知义务，而其完全忽视安全问题，并将翻修任务交给安全意识不强的王礼荣等个人操作，因此，昌泰公司具有一定过错，应当承担相应的赔偿责任；其次，王礼荣作为承揽人，其将承揽任务转交给唐诗强完成，应当就唐诗强完成的工作成果向定作人昌泰公司负责，并就唐诗强在用工中发生的人身损害，即用工风险与唐诗强一同承担赔偿责任；马雪亚作为从事多年的电焊工，明知徒手操作有较大的危险，心存侥幸，致损害发生，马雪亚本人也有一定过错，应当承担相应的责任。法院结合各方的过错及与损害发生的原因力大小等因素，认定昌泰公司承担10%的责任，王礼荣和唐诗强共同承担70%的责任，马雪亚自负20%的责任。二、关于马雪亚各项损失的明细及依据问题。马雪亚的损失：医疗费用15036.69元，有相应的病历和医疗费发票为据，应予认定；2、其主张的住院伙食补助费420元符合法律规定，应予支持；3、营养费，期限为伤后60天，但标准应调整为每天20元，计人民币1200元；4、护理费，马雪亚主张的标准过高，结合其伤情、出院记录、医嘱及鉴定结论，其住院期间每天标准为100元，住院14天，应为1400元。出院后的护理天数为46天，标准为每天60元，费用为2760元。共计4160元；4、对于误工费，马雪亚多年从事电焊工作，该标准明显高于其主张的零售业职工平均工资收入，而且，马雪亚也提供了租赁泰亿市场蔬菜摊位45、46号长期从事蔬菜零售的证明，因此，其主张参照本地零售业上一年度职工的平均工资51286元/年计算其误工损失，有事实根据，也符合法律规定，应予支持，其误工天数为270天，故此项损失为37937.59元；5、残疾赔偿金，马雪亚伤残等级为十级，按照上一年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入43622元予以计算，应为87244元（43622元/年×20年×10%）；6、鉴定费4085.9元，有鉴定机构出具的检查票据等为据，应予支持，但该费用系在诉讼过程中产生，故应列入诉讼费用中；7、精神损害抚慰金。马雪亚的人身损害后果较为严重，已构成一定的精神损害，故马雪亚可以主张精神损害赔偿。根据当事人的过错程度，损害后果以及事发地居民平均生活水平等因素，法院酌定此项费用为4000元（此项费用不在责任划分中）；8、交通费，马雪亚受伤后来往于就诊医院和住处，产生一定的交通费是客观的，法院根据马雪亚就医地点及就医天数等，酌定交通费为400元。上述费用合计人民币146398.28元（不含精神损害抚慰金和鉴定费），由昌泰公司承担15639.83元（已包含应承担的1000元精神损害抚慰金）；王礼荣和唐诗强共同承担102478.80元，加上精神损害抚慰金3000元，再扣减已赔偿的3000元，其还应赔偿马雪亚102478.80元。其余损失由马雪亚自行承担。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、昌泰公司于判决生效之日起十日内赔偿马雪亚损失15639.83元；二、王礼荣和唐诗强于判决生效之日起十日内共同赔偿马雪亚损失102478.80元；三、驳回马雪亚的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。经双方当事人确认，二审的争议焦点为：1.王礼荣是否应当承担与唐诗强共同赔偿马雪亚的责任；2.一审认定的医疗费是否适当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点1，王礼荣上诉称其仅为案涉工程的介绍人，不是承揽人，不应承担赔偿责任。关于王礼荣在本案中的身份地位问题，应结合案件的相关证据予以综合认定。1.昌泰公司在一审庭审中陈述，其公司在事发前，曾多次将工程交给王礼荣承接，也均未签订书面合同；2.南京市化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会在宁化劳人仲案[2017]707号仲裁裁决书中查明，马雪亚经唐诗强介绍自2015年下半年开始在匀鸿公司干活，双方未签订劳动合同，其工作时间不固定，日常工作由王礼荣管理，王礼荣不在时由唐诗强对其进行管理，劳动报酬由唐诗强予以发放；3.唐诗强在南京市化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中陈述，“其之前也是受王礼荣安排工作，跟他工作两年到现在还没有拿到钱。当时约定好工作干完多少钱，年底结算。2016年的劳动报酬已经支付了，但2017年的没有支付”、“以前工作也是王礼荣支付，干完拿钱”。从上述证据可以看出，马雪亚、唐诗强在案涉事故发生前，曾多次在王礼荣手中接活，并由王礼荣支付劳务报酬；昌泰公司也曾多次将工程交由王礼荣承揽施工，且未签订书面合同。综合上述证据并结合一审查明的事实，本院认为，王礼荣应为案涉工程的承揽人。王礼荣的上诉主张没有充足证据加以支持，且不符合其与昌泰公司的交易习惯和常理，本院不予采信，一审判决的认定并无不当。关于争议焦点2，王礼荣上诉认为，马雪亚在开庭时已就所主张的医疗费变更为14987.85元，而一审判决依然认定为15036.69元，明显错误。本院认为，法院的裁判应当以当事人的诉讼请求为依据，马雪亚已在一审庭审中变更医药费诉讼请求金额为14987.85元，一审判决按照变更前的诉讼请求金额来认定，存在不当，应予纠正。王礼荣的该项上诉主张，本院予以支持；王礼荣上诉认为对马雪亚在一审当庭提交的包括2800元鉴定费发票在内的五张发票不予认可，本院经审查认为，上述发票客观真实，与本案具有关联性，一审法院采信并无不当。因此，马雪亚的损失合计应为146349.44元（不含精神损害抚慰金和鉴定费），由昌泰公司承担15634.95元（已包含应承担的1000元精神损害抚慰金）；王礼荣和唐诗强共同承担102444.61元，加上精神损害抚慰金3000元，再扣减已赔偿的3000元，其还应赔偿马雪亚102444.61元。其余损失由马雪亚自行承担。综上所述，王礼荣的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市六合区人民法院（2018）苏0116民初2447号民事判决；二、南京昌泰焊接材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿马雪亚损失15634.95元；三、王礼荣和唐诗强于本判决生效之日起十日内共同赔偿马雪亚损失102444.61元；四、驳回马雪亚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费400元，鉴定费4085.90元，合计人民币4485.90元，由马雪亚负担903.9元，南京昌泰焊接材料有限公司负担446元，王礼荣和唐诗强负担3136元；二审案件受理费400元，由王礼荣负担395元，马雪亚负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 何建华审 判 员 宛洪顺审 判 员 冯婧雅二〇二〇年五月十八日法官助理 盛 健书 记 员 查菲菲