湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终613号上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司。负责人：戴建平，该支公司经理。委托诉讼代理人：岳磊，该支公司法务人员。被上诉人（原审原告）：罗向树。被上诉人（原审原告）：罗芳芝。被上诉人（原审原告）：罗梦娇。被上诉人（原审被告）：阳范武。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司隆回县支公司。负责人：向新平，该支公司经理。委托诉讼代理人：肖鹏，该支公司法务人员。上诉人中国人寿保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司（以下简称中国人寿保险隆回支公司）因与被上诉人罗向树、罗芳芝、罗梦娇、阳范武、中华联合财产保险股份有限公司隆回县支公司（以下简称中华联合保险隆回支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中国人寿保险隆回支公司上诉请求：依法撤销湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初4527号民事判决，将本案发回重审或者依法改判，改判上诉人少承担22959元。事实和理由：1、一审对相关费用计算错误或错误判赔。在计算误工费、护理费的日平均工资时按250天计算，应当按365天计算；住院伙食补助应按每天50元计算；与阳范武达成扣除医保用药部分10％的费用应由阳范武承担；精神损害抚慰金判赔5万元过高，应核减3万元；处理张某某死亡事故的人员费用应按交警部门事故处理计算2人2天，处理丧葬事宜按2人3天计算，且日平均工资只能按365天的标准进行计算；根据商业险条款免赔率第27条，违反安全装载规定的，实行10％绝对免赔，应当予以核减；一审法院对以上费用计算错误，中国人寿保险隆回支公司赔偿的费用应当共依法核减22959元。2、根据商业险责任免除条款，诉讼费应当由侵权人承担，不应当由保险公司承担。罗向树、罗芳芝、罗梦娇答辩称，一审判决对于误工费等计算标准正确，精神损害抚慰金应当判赔5万元，请求驳回中国人寿保险隆回支公司的少承担22959元的要求，诉讼费用也应当由保险公司承担。同时应当在一审判决基础上由中国人寿保险隆回支公司再追加赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费、护理费、交通费共计21700.64元。阳范武答辩称，车辆投保了，相关费用应当由保险公司赔偿。中华联合保险隆回支公司答辩称，已按合同约定全额赔付，不应再承担诉讼费。罗向树、罗芳芝、罗梦娇向一审法院起诉请求：1、判令阳范武赔偿罗向树医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金、后续医疗费等共计57225.84元；2、判决赔偿罗向树、罗芳芝、罗梦娇因张某某死亡的死亡赔偿金，丧葬费，参加处理相关事项人员工资、交通费、精神损害抚慰金等费用共计217188.2元；3、中国人寿保险隆回支公司、中华联合保险隆回支公司在其各自的保险责任范围内对上述第1、2项总计274414.04元的赔偿费用承担相应的支付责任。一审法院认定事实：2019年5月11日12时许，罗向树驾驶湘某二轮摩托车搭乘妻子张某某沿219省道由南往北行驶至隆回县司门前镇孙家垅村15组路段，从右侧超越由阳范武驾驶的湘某轻型自卸货车时发生碰撞，罗向树和张某某摔倒在地，张某某因受货车右后轮碾压而当场死亡，罗向树受伤。隆回县公安局交通警察大队道路交通事故认定书对事故形成原因分析认为，阳范武驾驶机件不符合技术标准且超载的机动车上道路行驶是造成此次事故的次要原因。张某某不负此次交通事故责任。罗向树受伤后，2019年5月11日当即被紧急送往隆回县第二人民医院救治，用去医疗费用4203.61元和救护车费用1600元。因伤势过重，于2019年5月12日转院至正大邵阳骨伤科医院住院至2019年6月11日，用去医疗费用34013.36元。2019年6月11日转隆回县中医院住院花救护车费500元，2019年7月17日出院，在隆回县中医院花医疗费11347.06元。2019年6月11日正大邵阳骨伤科医院出具诊断证明，建议住院期间陪护2人，回当地医院继续治疗。2019年7月17日隆回县中医院出具诊断证明，建议：1、继续口服中药治疗；2、三月内避免剧烈活动；3、定期来院复查，不适门诊随诊；4、注意休息，加强营养；5、住院期间陪护2人。阳范武所驾驶的湘某货车在中华联合保险隆回支公司投保机动车第三者责任强制险（死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元，该险不负责赔偿诉讼费用），在中国人寿保险隆回支公司投保了机动车第三者责任商业险50万元（含不计免赔险），事发时仍在保险期内。中国人寿保险隆回支公司没有合法证据证明阳范武的保险应当核减免赔率。事故发生后，阳范武2019年5月12日支付张某某的丧葬费3万元。中华联合保险隆回支公司2019年5月14日支付罗向树医疗费1万元。罗向树健康损失费用清单：1、医疗费用51664.03元；2、误工费，按照2018年度湖南省农林牧渔业年平均工资44693元标准（法定工作日250天）计算日平均工资178.77元，根据罗向树的伤情和在医院实际住院68天，酌情考虑100天，为17877元；3、护理费，按照2018年度湖南省居民其他服务业61227元标准（法定工作日250天）计算应为每天244.91元，以原告主张200元/天为准，计算13400元；4、住院伙食补助费，参照2018年度湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元，67天住院期间，计算6700元；5、交通费，酌情考虑2019年7月17日从隆回县中医院出院回金石桥家里300元；6、营养费，根据本地审判实践30元/天标准，酌定营养期60日，为1800元。以上合计91741.03元。张某某死亡损失费用清单：死亡赔偿金281860元；2、丧葬费35110.5元；交通费，酌情以原告主张1000元计算；处理事故人员误工费酌情（交警部门事故处理计算2人2天、丧葬处理2人3天），按照2018年度湖南省农林牧渔业年平均工资44693元标准（法定工作日250天）折算日平均工资178.77元，计算1787.7元；精神损害抚慰金，根据审判实践计算50000元。张某某死亡损失费用合计369758.2元。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，阳范武在被告中华联合保险隆回支公司投保有机动车交通事故责任强制保险（死亡伤残赔偿限额11万元、医疗费用赔偿限额1万元），罗向树、罗芳芝、罗梦娇的损失应由中华联合保险隆回支公司赔偿因张某某死亡的精神损害抚慰金5万元和死亡赔偿金6万元，罗向树的医疗费用1万元（该1万元已经支付）。罗向树、罗芳芝、罗梦娇的剩余损失，因罗向树负事故的主要责任，阳范武负此次事故的次要责任，根据案情由罗向树承担70%的责任，阳范武承担30%的责任。阳范武在中国人寿保险隆回支公司投保了机动车第三者责任商业险50万元（含不计免赔险），阳范武应承担的责任没有超过保险理赔限额，阳范武应承担的赔偿责任由中国人寿保险隆回支公司直接理赔。阳范武已经支付的丧葬费3万元应当从中国人寿保险隆回支公司直接理赔的理赔款中扣除，该3万元扣除后阳范武可向中国人寿保险隆回支公司主张理赔。交通事故发生后，中国人寿保险隆回支公司和中华联合保险隆回支公司没有依照《中华人民共和国保险法》的规定依法核定保险事故损失和积极赔偿罗向树、罗芳芝、罗梦娇全部损失，该二公司的不作为行为导致本案诉讼发生，中华联合保险隆回支公司的强制保险单约定交强险不负责赔偿诉讼费用并不代表中华联合保险隆回支公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定免除其应承担的诉讼义务，故中华联合保险隆回支公司应当承担本案诉讼费用，同理中国人寿保险隆回支公司也应当依法承担本案诉讼费用。罗向树、罗芳芝、罗梦娇的诉讼请求超过核定的部分不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、由中华联合财产保险股份有限公司隆回县支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内直接理赔罗向树、罗芳芝、罗梦娇因张某某死亡的精神损害抚慰金5万元、死亡赔偿金6万元和罗向树的医疗费用1万元（该1万元已经支付）合计12万元（实际尚欠11万元）；二、由中国人寿保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司在第三者责任商业保险范围内直接理赔支付罗向树、罗芳芝、罗梦娇因张某某死亡的死亡赔偿金221860元、丧葬费35110.5元、交通费1000元、处理事故人员误工费1787.7元合计259758.2元的30%即77927.46元（阳范武已经支付的丧葬费3万元从此款中扣除，扣除后尚欠47927.46元）；三、由中国人寿保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司在第三者责任商业保险范围内直接理赔支付罗向树医疗费41664.03元、误工费17877元、护理费13400元、住院伙食补助费6700元、交通费300元、营养费1800元合计81741.03元的30%即24522.31元。四、驳回罗向树、罗芳芝、罗梦娇的其他诉讼请求。上述应付款与本案受理费限本判决生效之日起5日内汇入本院在长沙银行股份有限公司隆回支行开户的专户。本院二审期间，罗向树、罗芳芝、罗梦娇提交了在职证明、收入证明等五份证据，拟证明应当在一审判决基础上由中国人寿保险隆回支公司再追加赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费、护理费、交通费共计21700.64元。根据相关法律规定，罗向树、罗芳芝、罗梦娇对于一审判决没有提起上诉，其在二审提出要在一审基础上增加赔偿数额的请求本院不予审理，故对于该五份证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、罗向树受伤造成的损失：误工费，按照2018年度湖南省农林牧渔业年平均工资44693元标准，除以365天，乘以酌情考虑的100天误工期，为12244.66元；护理费，按照2018年度湖南省居民其他服务业61227元标准，除以365天，乘以住院的67天，为11238.93元；住院伙食补助费，按每天50元的标准，67天住院期间共计3350元；医药费、交通费、营养费与一审认定的一致，分别为51664.03元、300元、1800元。以上合计80597.62元。2、因张某某死亡造成的损失：处理事故人员误工费，酌情认定为交警部门事故处理计算2人2天、丧葬处理2人3天，按照2018年度湖南省农林牧渔业年平均工资44693元标准，计算为1224.47元；死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神损害抚慰金与一审认定的一致，分别为281860元、35110.5元、1000元、50000元。以上合计369194.47元。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，二审对原审认定事实予以认可。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，争议的焦点为：1、一审对误工费、护理费、伙食补助费、精神损害抚慰金的认定是否正确；2、保险公司是否应当免赔10％；3、非医保用药的费用是否应当扣除；4、中国人寿保险隆回支公司是否应当承担诉讼费。关于第一个争议焦点，一审对于误工费、护理费的日平均工资以年平均工资除以250天进行计算，确存在错误，应以年平均工资除以365天计算；一审以每天100元为标准计算伙食补助费，超出了邵阳市司法实践中采用的标准，宜以每天50元的标准进行计算；对于精神损害抚慰金，一审认定为50000元并无不当；故对相关的误工费、护理费、伙食补助费均予以核减，中国人寿保险隆回支公司提出一审对于误工费、护理费、伙食补助费计算错误的理由成立，其提出精神损害抚慰金过高的理由不能成立。关于第二个争议焦点，阳范武驾驶的车辆购买的保险中包括了不计免赔，虽然在保险合同中约定了特定情况下的免赔比率，但是现有证据不能证明保险公司尽到了说明、提醒义务，该条款不产生约束力，中国人寿保险隆回支公司提出应当免赔10％的理由不能成立。关于第三个争议焦点，现有证据不能证明保险公司与阳范武就非医保用药费用在赔偿时予以扣除达成了约定，故中国人寿保险隆回支公司提出应当按其与阳范武的约定对非医保用药的费用在赔偿时予以扣除的理由不能成立。关于第四个争议焦点，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担；虽然在保险合同条款中约定“未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”保险人不负责赔偿，但是，本诉讼系保险公司在履行赔偿责任时发生纠纷，是否发生诉讼并非阳范武能够主导，故不能将其不能控制的责任强加于阳范武，保险公司约定的该免赔条款不能适用本案，中国人寿保险隆回支公司提出不应当承担诉讼费的理由不能成立。综上所述，中国人寿保险隆回支公司提出的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初4527号民事判决第一项；二、撤销湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初4527号民事判决第二项、第三项、第四项；三、变更湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初4527号民事判决第二项为：由中国人寿保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司在第三者责任商业保险范围内直接理赔支付罗向树、罗芳芝、罗梦娇因张某某死亡的死亡赔偿金221860元、丧葬费35110.5元、交通费1000元、处理事故人员误工费1224.47元，合计259194.97元的30%即77758.49元（阳范武已经支付的丧葬费3万元从此款中扣除，扣除后尚欠47758.49元）；四、变更湖南省隆回县人民法院（2019）湘0524民初4527号民事判决第三项为：由中国人寿保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司在第三者责任商业保险范围内直接理赔支付罗向树医疗费41664.03元、误工费12244.66元、护理费11238.93元、住院伙食补助费3350元、交通费300元、营养费1800元，合计70597.62元的30%即21179.29元。五、驳回罗向树、罗芳芝、罗梦娇的其他诉讼请求。以上判决第三项、第四项确定的赔偿款应在收到本判决后10日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费836元，由罗向树、罗芳芝、罗梦娇负担218元，中国人寿保险股份有限公司邵阳市隆回县支公司负担328元，阳范武负担290元。二审案件受理费300元，由阳范武负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  蒋志强审判员  彭淑婷审判员  申 杰二〇二〇年五月六日书记员  龙良璐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。