陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书    （2020）陕01民终1892号   上诉人（原审被告）：林莉，女，1985年10月20日出生，汉族，住四川省崇州市。   被上诉人（原审原告）：巩小红，女，1975年9月5日出生，汉族，住陕西省周至县。   委托诉讼代理人：吴颖成，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。   上诉人林莉因与被上诉人巩小红合同纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初3599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。   林莉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回巩小红一审诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由巩小红负担。事实与理由：双方约定服务期限为“从签订合同之日起（此为筹备期），至店面顺利试营业当天（此为合作期）；另外有扶持期三个月（此为稳定期），此期间，按照每个月两天时间的标准进行工作”，巩小红放弃对合同约定店面的筹备，系巩小红主动终止履行合同。林莉履行该合同的前提是巩小红对该店面已经开始筹备，巩小红怠于履行合同义务导致合同履行不能，巩小红先合同义务未履行系导致合同履行不能的主要原因。根据合同约定，巩小红无故终止合同履行，应继续履行其付款义务，巩小红一审诉请解除合同、返还预付款并无依据。巩小红应依约继续履行合同义务，承担违约责任，一审判决解除合同，违反法律规定。   巩小红辩称，其与林莉签订合同后已履行合同义务，向林莉支付合同总价款的60%即360000元的合作费用，林莉未按合同约定履行义务，致合同无法履行，故巩小红通过诉讼要求解除合同，并返还服务费，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判。   巩小红向一审法院起诉请求：1.请求依法解除巩小红、林莉签订的《餐饮服务合作合同》；2.请求判令林莉返还巩小红服务费360000元；3.本案诉讼费用由林莉负担。   一审法院认定事实如下：2018年7月，巩小红欲开办餐饮服务业，但因缺乏经验，经人介绍与林莉相识，约定由林莉提供餐饮咨询及策划、运营等服务，巩小红支付林莉服务费，巩小红并于2018年7月23日通过银行网点柜面向林莉转账100000元。2018年8月13日，巩小红、林莉签订书面《餐饮服务合作合同》一份，该合同约定：乙方（巩小红）因业务发展需要，聘请甲方（林莉）为其提供餐饮咨询服务；林莉的主要服务内容为：（一）整体品牌的定位、宣传、核心竞争力、以及装修设计、VI识别系统的全套设计、指导。（二）就企业文化建设、战略方向规划提出建设性意见，然后由董事会决议。（三）装修设计、产品的动线设计方面提供建设性的建议；店总的配备、厨师长的配备由甲方负责配送到位。（四）所有规章制度的建立完善、开业初期培训体系的建设、菜单的整体规划设计等内容由甲方负责指导。（五）为确保按时开业，提高效率、缩短筹备时间，甲方负责提供营建表和整体预算规划。（六）试营业期间指导工作，甲方及时听取顾客的意见和建议，就产品、环境、服务、营销等内容作出相应的调整。（七）试营业之前甲方负责整体标准的运作体系，包括财务扎帐、总资产的建立、吧台收银、库存台帐、出纳会计等工作标准体系的建立、培训。（八）试营业后的六个月，每个月的财务会议、月会业绩指标的制定以及分解，排班系统、值班系统、薪酬绩效的建立与完善，由甲方进行设计。合同服务费总计六十万元，自合同签订之日，乙方须向甲方付款总额的60%，计36万元；试营业前一天，付款30%，计18万元；试营业一个月付清尾款10%，计6万元；从签订合同之日起（此为筹备期），至店面顺利试营业当天（此为合作期）；另外有扶持期六个月（此为稳定期），此期间，按照每个月两天时间的标准进行工作。合同签订后，巩小红于2018年8月20日通过银行向林莉转账260000元。但林莉并未按合同约定向巩小红提供相关服务。巩小红通过微信向林莉进行了多次催告，但林莉一直以各种理由推托，后对巩小红的催促不予回复。巩小红无奈，遂于2019年10月12日诉至陕西省周至县人民法院。   一审法院认为，巩小红、林莉双方于2018年8月13日签订的《餐饮服务合作合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。巩小红、林莉均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，巩小红依约给付被告林莉60%的服务费360000元，履行了合同约定的义务。林莉至今未按期向巩小红提供合同约定的义务，经林莉多次通过微信催告，巩小红仍不履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务或者当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方当事人有权解除合同。林莉迟延履行合同约定的义务，在巩小红发出催告后仍未履行合同义务，巩小红依法要求解除合同，应予支持。合同解除后，林莉收取的服务费，应当予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告巩小红与被告林莉签订的《餐饮服务合作合同》；二、被告林莉于本判决生效之日起十日向原告巩小红返还服务费360000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6800元（原告已预交），减半收取计3400元，由被告林莉负担，并于判决履行时一并给付。   二审经询，双方当事人对一审认定事实无异议，本院依法予以确认。另查明，林莉于2018年7月至11月期间通过微信与巩小红丈夫联络案涉合同签订及履行事宜，林莉二审中提交的微信聊天记录显示，双方就装修、预估营业额、市场调研情况等有沟通往来，林莉向对方发送了“周至爱莎营建表”、“周至餐厅调研表”等电子文档；巩小红一审中提交的其与林莉的微信聊天记录显示，巩小红于2019年5月就涉案合同事宜通过联络林莉要求其回西安解决，林莉答复6月中旬，后巩小红又于2019年6月至8月微信联系林莉，林莉则再未答复。二审中，林莉称其对巩小红前述要求未予理会系因双方约定服务期限已满，其再无义务向巩小红提供服务，同时林莉亦表示若巩小红于他处筹备项目其亦可提供服务；巩小红明确表示因市场时机已过，其不再继续案涉项目。   本院认为，巩小红与林莉2018年8月13日签订的《餐饮服务合作合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2018年7月至11月期间，双方就案涉合同事项等尚有联络往来，之后双方就涉案合同的履行发生争议。巩小红称因林莉未履行合同义务致涉案项目停滞，目前因市场变化合同已无法继续履行；林莉则称系巩小红一方原因致项目停滞，2019年巩小红再行与其联络时约定服务期限已满，其已无服务义务故对巩小红要求未予回应。经审查，涉案合同关于服务期限虽约定“从签订合同之日起（此为筹备期），至店面顺利试营业当天（此为合作期）；另外有扶持期六个月（此为稳定期）”，但该约定以“店面顺利试营业”作为时间节点有不确定性，且双方关于具体服务内容亦未明确约定履行期限，故双方对于因合同内容约定不明引发争议致相关事项搁置均有责任。现巩小红以市场变化为由决定涉案项目不再进行并主张解除合同，因双方签订合同至今已近两年，市场变化亦属客观实际，故一审法院判决解除合同，符合本案审查情况。合同解除后，尚未履行的终止履行，巩小红主张林莉返还其预付合同款项，因本案双方当事人对合同解除均有责任，且根据林莉与巩小红丈夫微信往来内容，林莉虽未完成合同主要服务事项，但确已付出一定劳动，结合林莉完成事项的内容以及形式等，本院酌情对巩小红预付合同款项扣除4万元，剩余32万元林莉予以返还。   综上所述，林莉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初3599号民事判决第一项；   二、变更陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初3599号民事判决第二项为：林莉于本判决生效之日起十日内向巩小红返还服务费320000元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费6800元（巩小红已预交），减半收取3400元，由巩小红负担378元，林莉负担3022元；二审案件受理费6700元（林莉已预交），由林莉负担5956元，巩小红负担744元。   本判决为终审判决。       审判长  刘    琪   审判员  师    婷   审判员  卫婉莹     二○二○年五月十二日   书记员  程    姣         202001189251018419851020866119750905361012419750905006220190124359920200116   201901243599201901243599201901243599          1