四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终755号 上诉人（原审被告）：兴文县粤华建材有限责任公司，住所地：四川省兴文县古宋镇石灰窑村三组，统一社会信用代码：915115285950961190。 法定代表人：盛达全，执行董事。 委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师,执业证号：15105201310410423。 被上诉人（原审原告）：雷明宣，女，1973年8月出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：王玉生，四川鼎正律师事务所律师,执业证号：15105199910826091。 原审第三人：邓家林，男，1958年9月出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师,执业证号：15105201310410423。 原审第三人：古明正，男，1967年7月出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 上诉人兴文县粤华建材有限责任公司（以下简称粤华建材公司）因与被上诉人雷明宣、原审第三人邓家林、原审第三人古明正劳动争议纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2019）川1528民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人粤华建材公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实依法改判或者发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：雷明宣并非粤华建材公司的员工，粤华建材公司将碎石的生产加工转包给古明正进行生产，雷明宣是受古明正雇请；粤华建材公司向雷明宣发放的工作牌系因生产需要配合古明正以公司的名义办理，仅是进出工地的凭证，不能当然的证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。同理，社会养老保险的购买也是为了配合古明正以公司的名义统一办理，实际保险费由古明正支付，不能以此证明双方存在劳动关系。粤华建材公司从未以公司名义向雷明宣支付任何工资，也未就劳动关系达成合意，双方不存在劳动关系，一审法院判决由上诉人支付其工资、未签劳动合同的二倍工资、经济补偿金不具备相应的法律基础。 被上诉人雷明宣答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。有职工花名册、网络图、培训证、现场照片、社会保险等证实上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人的上诉理由不能成立。雷明宣担任的是安全员，工资不应该由古明正支付。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 原审第三人邓家林陈述意见与粤华建材公司意见一致。 原审第三人古明正没有提交书面陈述意见。 雷明宣向一审法院提出诉讼请求:1.确认与粤华建材公司2017年7月9日至2018年8月23日间存在劳动关系;2.判令粤华建材公司支付13个月的工资65000元（按5000元/月计算）;3.判令粤华建材公司支付11个月双倍工资55000元;4.判令粤华建材公司支付解除劳动合同经济补偿金7500元;5.判令粤华建材公司依法缴纳2017年7月9日至2018年8月23日间社会保险（含五险一金）等;6.判令粤华建材公司支付未按时支付工资的违约金16250元；7.诉讼费用由粤华建材公司负担。 一审法院认定事实：粤华建材公司是经工商行政部门登记的用人单位。2017年7月13日，粤华建材公司与第三人邓家林签订《工矿产品生产经营承包合同》，将公司所属矿山承包给邓家林生产经营，但双方实际系合伙经营关系。同年7月，古明正进场负责碎石加工生产部分，雷明宣受古明正雇请担任其财务人员。同年9月23日，邓家林（甲方）代表粤华建材公司与古明正（乙方）补充签订《碎石场生产加工承包合同》，约定将碎石的生产加工（不含经营）转包给古明正进行生产，还约定“生产中，甲方应按照矿井开采条例，配备好矿长、安全员等相关技术人员”。 2017年9月8日至14日，雷明宣以粤华建材公司单位职工身份参加非煤矿山安全生产新训班学习，并被评为优秀学员。雷明宣安全培训合格后，开始担任粤华建材公司的安全员，双方未签订书面劳动合同，也没有约定劳动报酬。粤华建材公司向雷明宣发放了工作牌（加盖有兴文县古宋镇人民政府经济发展办公室印章），还制作了“公司安全管理机构网络图”，明确载明雷明宣系公司安全管理科工作人员。同年9月开始，粤华建材公司开始为雷明宣缴纳社会保险费用至2018年6月（期间，2018年1月、2月因矿山停产而未缴纳）。雷明宣2018年5月之后，就没有再到粤华建材公司上班。同年7月8日，古明正与邓家林签订的合同期限届满，双方终止合作关系。 2018年8月24日，雷明宣向兴文县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年11月20日，兴文县劳动人事争议仲裁委员会向雷明宣送达兴劳人仲案〔2018〕100号仲裁裁决，驳回了雷明宣的仲裁请求。后雷明宣于2018年12月4日提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，本案争议的焦点有：1.雷明宣与粤华建材公司是否存在劳动关系；2.如存在劳动关系，雷明宣的各项请求应如何认定。 一、关于是否存在劳动关系的问题 根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部(2005)12号)第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’‘服务证’等能够证明身份的证件”之规定，雷明宣和粤华建材公司均符合国家法律、法规规定的成立劳动关系的主体资格。双方虽未签订书面劳动合同，但根据粤华建材公司安排雷明宣参加安全生产培训、向雷明宣发放“工作牌”，以及在兴文县社会保险局为雷明宣购买企业职工基本养老保险等事实，足以认定雷明宣与粤华建材公司之间存在劳动关系。另根据前述通知第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”之规定，粤华建材公司将其部分矿山业务发包给第三人古明正，那么无论雷明宣是受粤华建材公司还是第三人雇请，均应当由粤华建材公司承担用工主体责任。因此，对雷明宣请求确认其与粤华建材公司之间存在劳动关系的诉讼请求，应当予以支持。 关于劳动关系的存续时间，雷明宣主张从2017年7月计算至2018年8月，但根据前述书证证实，雷明宣系2017年9月8日开始代表粤华建材公司参加宜宾市职业安全健康协会组织的安全生产培训，且粤华建材公司也是自该月起开始为雷明宣缴纳社保，雷明宣陈述其在2018年5月之后就没有再到粤华建材公司工作，故在案证据证实双方在2017年9月至2018年6月期间存在劳动关系，共计10个月。对其请求的存续时间超出部分，不予支持。 二、对雷明宣的其他诉讼请求应如何认定 关于工资支付问题，雷明宣主张其与粤华建材公司法定代表人盛达全口头约定月工资为5000元，但未提供相关证据证实，粤华建材公司亦否认双方有劳动关系，故参照宜宾市2017年城镇私营单位就业人员平均工资39908元/年的标准进行计算，其月平均工资计算为39908元÷12个月=3326元/月（取整数）。因此，粤华建材公司应当向雷明宣支付3326元/月×10个月=33260元。 关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。用人单位自用工之日起，应当与劳动者订立书面劳动合同。否则，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者定立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，雷明宣于2017年9月入职后，直至2018年6月离职时，粤华建材公司仍未与雷明宣签订书面劳动合同。因粤华建材公司始终否认与雷明宣存在事实劳动关系，该未签订合同的原因不能归责于雷明宣，故粤华建材公司应当支付未签订劳动合同的双倍工资33260元。 关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，粤华建材公司应当向雷明宣支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，粤华建材公司应当以雷明宣在解除劳动关系前的平均工资为标准计算支付1个月工资的经济补偿，计算为3326元。 关于社会保险问题。根据《中华人民共和国社会保险法》的有关规定，社会保险费的征缴、补缴均属于社会保险征缴机构的职权，不属于本案民事诉讼管辖范围，故对雷明宣主张粤华建材公司补缴有关社会保险的请求不予支持。 关于未按时支付劳动报酬的违约金问题。雷明宣并未提出证据证明其与粤华建材公司之间存在类似约定，故对雷明宣提出要求粤华建材公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。 综上，确定粤华建材公司应当向雷明宣支付10个月工资33260元、未签订劳动合同的双倍工资33260元、经济补偿金3326元，共计69846元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，第三人古明正经传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、雷明宣与兴文县粤华建材有限责任公司在2017年9月至2018年6月期间存在劳动关系；二、兴文县粤华建材有限责任公司于判决生效之日起十五日内，向雷明宣支付工资33260元、未签订书面劳动合同的双倍工资33260元、经济补偿金3326元，共计69846元；三、驳回雷明宣的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的一致。本院予以确认。 二审另查明，粤华建材公司经营范围是销售建材、石子、石粉、免烧砖、房屋工程修建。粤华建材公司有露天矿山，生产石子、石粉需要工人在露天矿上进行爆破、采石等危险作业。 上述事实，有粤华建材公司的营业执照、《碎石场生产加工承包合同》、《工矿产品生产经营承包合同》、《兴文县粤华建材公司关于请求批复安全隐患整改申请》、《爆破后现场安全隐患排查情况》等经庭审质证的证据予以证实。 本院认为，根据《中华人民共和国安全生产法》第二十一条第一款“矿山、金属冶炼、建筑施工、道路运输单位和危险物品的生产、经营、储存单位，应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员”、第四十六条“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”的规定。粤华建材公司作为矿山企业具备用工主体资质，认可与邓家林是合伙经营关系，粤华建材公司在生产经营中应当设置安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员。本案中，雷明宣参加安全生产培训是粤华建材公司名义，担任安全员的工作职责属于粤华建材公司的管理范围，同时雷明宣持有粤华建材公司的工作牌，粤华建材公司生产场所的安全管理机构网络图证实雷明宣为安全员，雷明宣在工作期间粤华建材公司为其缴纳社会保险，上述事实均能证实雷明宣与粤华建材公司建立了劳动关系。粤华建材公司、邓家林认为安全员是古明正聘请的理由与查明的事实不符，本院不予采信。虽然雷明宣兼职担任古明正的出纳，但是并未影响其安全员的本职工作，粤华建材公司以此否定雷明宣与粤华建材公司建立的劳动关系的理由因证据不足，本院不予采信。 综上所述，雷明宣与粤华建材公司建立了劳动关系，粤华建材公司应当与其签订书面劳动合同，支付劳动报酬。由于粤华建材公司没有履行《中华人民共和国劳动合同法》中规定的用人单位的相应义务，雷明宣请求粤华建材公司支付未签劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定，应予支持。上诉人粤华建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人兴文县粤华建材有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐福均 审 判 员 李红彬 审 判 员 张雪萍 二〇二〇年五月十九日 法官助理 贾琳玲 书 记 员 李 雪