辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽09民终7号上诉人（原审原告）：范闯，男，1985年12月6日出生，汉族，住辽宁省阜新市海州区。委托代理人：杨东，系辽宁厚翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阜新黄家沟旅游度假有限公司，住所地辽宁省阜新市细河区四合镇黄家沟。法定代表人：王敏，系公司董事长。委托代理人：高雷，系辽宁凯旋律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：阳光财产保险股份有限公司阜新中心支公司，地址阜新市细河区八一路29-1门和29-2门。法定代表人：王琳璐，系公司经理。委托代理人：颜志国，辽宁紫剑律师事务所律师。上诉人范闯因与被上诉人阜新黄家沟旅游度假有限公司、阳光财产保险股份有限公司阜新中心支公司旅游合同纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院(2019)辽0911民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。范闯上诉请求：一、请求二审法院依法撤销阜新市细河区人民法院作出的（2019）辽0911民初1473号民事判决书，依法改判或发还重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审法院认定被上诉人在其游玩设施显著位置处标有游玩事项、正确的滑行姿势及体重90KG以上的游客禁止游玩，这一认定是错误的，上诉人受伤当日并无以上标识。一审法院用以认定如上事实的证据不足，具体如下：1.如上事实的举证责任属于被上诉人，被上诉人应当证明在上诉人受伤日存在以上标识。被上诉人出具的证据仅能证明在照片拍摄时存在标识，但拍摄时间与上诉人受伤时间不一致。被上诉人在一审庭审当中明确表示存在游客受伤时的应急处理方案，其表示当时存在同步影像资料的情形，因此，被上诉人应当提供上诉人受伤当日的影像资料。如若一审中被上诉人提供的证据足以证明进行了告知义务，那么即存在旅游业务提供方在游客受伤后对存在的安全缺陷、告知缺陷进行弥补，并在弥补后形成照片等证据，即可以证明游客受伤时无任何安全缺陷、告知缺陷的错误事实认定，即表示旅游业务提供方可以肆无忌惮的规避应当承担的责任。2.上诉人无任何水上乐园的经营经验、建设经验等相关专业知识。在无任何告知的情况下，依照社会一般人的常识进行游玩，那么上诉人无任何过错。补充以下：一、1.无充分证据证明上诉人范闯体重大90KG，一审诉讼时范闯并未出庭，范闯的体重只有其本人知道，也只有其本人自认方可认定。2.因代理人不知道范闯本人的体重，因此代理人一审中并未提及范闯体重的任何数值，代理人一审中陈述事实应以实际为准。3.2018年7月1日范闯受伤住院，2018年7月9日范闯进行的钢板内固定处理，病例中首次体现体重93公斤是在事发后的127天，即2018年11月4日，由此可见，此时的93公斤除自身体重外还至少包括体内的内固定斤数及体外衣物。4.2018年11月4日前，病例记载体重位置一直书写卧床，因此可以证明事发时医院并未对体重进行测量，经与该医院询问，该医院仅会对幼儿进行入院体重检测。5.上诉人在2018年11月4日时，已经卧床127天，处于大量进食保持营养且不运动的状态，能量无法消耗，该时间的体重应大于事发时体重，如上可以说明，无充分证据证明范闯体重超过90公斤，且通过病例推断的结果应为范闯的体重事发时低于90公斤。二、如果须知牌存在也未尽到保障义务。1.须知牌文字密集，在游玩人群密集时根本无法看出文字的核心内容。2.文字提示必须配合服务人员的宣传和对危险行为的制止，中华人民共和国国家标准游乐设施安全规范（G88408—2008）第9.1.6条规定，在游乐设施明显处应公布乘客须知，操作服务人员应随时对乘客宣传注意事项，制止乘客的危险行为，可见服务人员的监督是保障义务的核心，被上诉人未在此安置监督人员，该环节不存在，须知牌起不到任何保障作用。综上所述，一审法院事实认定错误，恳请贵院依法改判或发回重审。被上诉人阜新黄家沟旅游度假有限公司辩称：一、答辩人的大水寨项目水深仅为35公分，游客从高处下滑必然会产生冲击力，故答辩人限制游客在90公斤以下才能游玩是有科学依据的，为了防止游客出现意外，答辩人不可能不进行告知。由于上诉人受伤当天伤势较重，故答辩人不可能要求上诉人配合在告知牌前拍照确认。二、答辩人自2015年7月开业时就已在大水寨项目上树立了告知牌，且每年都需要经过辽宁省安全科学研究院的年检，这一点从答辩人提供的省检照片中即可以证实，2018年6月（上诉人受伤之前）答辩人的大水寨项目已被检验合格。三、从上诉人受伤当天的照片来看，虽然目测上诉人的体态较胖，但无法准确的测量上诉人的体重，直到开庭时答辩人才从上诉人提供的病历中发现上诉人的体重为93公斤，而此时答辩人早已拍摄了告知牌的照片，故答辩人不可能针对上诉人体重来弥补告知牌的缺陷。综上，上诉人做为成年人，在明知答辩人的大水寨项目有多处告知牌的情况下，因自身的疏忽大意而未能详细阅读，故本次受伤事故上诉人应当承担全部或主要责任。虽然法律没有规定游乐场所在进行安全提示后仍需安排工作人员在场疏导，但鉴于上诉人伤情较重，故答辩人尊重并同意一审法院要求答辩人承担30%责任的判决。因此，请求二审法院在查清本案事实后，驳回上诉、维持原判。被上诉人阳光财产保险股份有限公司阜新中心支公司辩称：1.一审法院查明游乐设施螺旋滑道安全检验合格，标识牌注意事项提示内容完整；黄家沟旅游度假有限公司尽到提示义务；阳光阜新支公司与度假公司公众责任险保险条款有效；上诉人体重超过游客限重是造成损害原因事实清楚。2.一审法院按照《民事诉讼法》第六十四条一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的”规定分配举证责任，符合法律规定。经辽宁省安全科学研究院检测螺旋滑道安全检验合格，标识牌注意事项提示内容完整；度假公司提供照片证明其在明显处设置提示牌进行安全提示完成证明责任。上诉人提出度假公司拍摄照片时有提示而他受伤时无提示的主张，应依照《民事诉讼法》第六十四条一款提供证据，因不能提供证据按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”符合法律规定，综上，一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。范闯向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赔偿原告损失310618.13元；2、请求法院判令被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中原告变更诉讼请求，请求被告赔偿原告损失327870.76元。一审法院认定事实：2018年7月1日原告范闯在被告阜新黄家沟旅游度假有限公司黄家沟水上乐园大水寨项目水滑梯从最高处下滑至底部时将腿部创伤，入院治疗经医院诊断：左股骨下段粉碎骨折，左胫骨平台骨折，左大腿及左膝挫伤，左侧腓骨骨折，左大腿皮下组织坏死。2018年7月1日入院-2018年12月3日出院，住院治疗155天，医药费80210.41元。2019年6月5日阜新方正法医司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人范闯的伤情，构成九级伤残；2、营养时间为90日；3、二次手术费用预估为13000元。鉴定费2440元。病志体温单中记载原告范闯的体重93kg。阜新黄家沟水上乐园有限公司欢乐互动大水寨提示牌标注项目介绍：游客在水的润滑下利用自身重力沿玻璃钢滑槽顺势滑下，让游客有种在波浪中滑行的感觉，充分体验到非自主滑行的刺激快感，随后进入缓冲段，在缓冲段内减速后停在缓冲段中，停稳后，走出缓冲段，完成一次惊险之旅。正确的滑行姿势，双手交叉合并贴在胸前，双脚自然伸直交叉合并；滑行中请勿攀抓滑道内壁，放下脚背。安全提示：1、部分高滑梯游客限高1.4-2m游客限重40-90kg;2、仔细阅读并遵守所有安全提示；3、遵守救生员和操作员的所有指令要求；4、严禁佩戴眼镜，严禁吸烟。严禁携带食品进入互动水寨区；5、禁止任何酗酒者及吸食毒品人员进入游玩现场；6、孕妇心脏病患者及背部疾病人员不应进入互动水寨戏水；7、违反规范和指令要求可能导致严重人身伤害；8、自行承担游玩产生的所有人身安全风险。经辽宁省安全科学研究院检测大水寨螺旋滑道安全检验合格，在螺旋滑道滑梯的入口处有游玩注意事项提示牌内容为：1、本项目适合6周岁-60周岁健康人群游玩；2、体重40公斤以下、90公斤以上禁止游玩；3、低于1.5米以下儿童必须在家长陪护下游玩此项目；4、请不要攀爬出楼梯外其他设备，以免造成意外伤害；5、请听从场内工作人员的安全指挥。阜新黄家沟旅游度假有限公司在第三人阳光保险阜新中心支公司处投保公众责任保险，责任范围第三条规定在本保险期间内，被告保险人在本保险单明细表列明的范围内，因经营业务发生意外事故，造成第三人的人身伤亡和财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按下列条款的规定负责赔偿。保险限额，每人人身伤亡赔偿限额60万元，意外医疗10万元，水上乐园每次事故绝对免赔额200元，保险期限自2018年6月30日0时起至2019年6月29日24时止。阳光保险阜新中心支公司已给付原告范闯保险理赔金1.5万元。原审法院认为，原告与被告阜新黄家沟旅游度假有限公司已形成旅游服务合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中被告在其游玩设施显著位臵处标有正确的滑行姿势及提示体重90kg以上的游客禁止游玩。原告范闯作为具有完全民事行为能力的人，没有遵守被告提示及禁止事项，明知自己体重超标的情况在高滑梯游玩导致自身受伤存在违约情形，原告违约行为是导致本次受伤主要责任，应承担本次损失70%。被告阜新黄家沟旅游有限公司作为提供游玩娱乐项目的主体，虽在明显处标有游玩注意事项、安全提示及正确滑行姿势等提示牌，但大水寨滑梯作为具有一定危险性的项目被告应安排人员在滑梯处进行管理、提示和疏导，原告受伤与其没有完全尽到保障义务具有一定关联存在违约情形，应承担原告在本次损失30%的违约责任。被告阜新黄家沟旅游度假有限公司在阳光保险阜新中支公司处投保公众责任险，阳光保险阜新中心支公司应在保险限额内对阜新黄家沟旅游度假有限公司承担责任范围内承担保险理赔责任。本案原告范闯户籍阜新市海州区平西路121-2-301系城镇户口，住院155天，医疗费80210.41元，护理费27869.73元[52707÷365×（155+38）一级护理38天]，误工费34682.02元（37342÷365×339），伙食补助费7750元（50x155），交通费1550元（10x155），伤残赔偿金149368元（37342×20×0.2元），二次手术费13000元，鉴定费2440元，营养费4500元（50×90），以上合计321370.16元。关于原告请求的精神损害抚慰金因本案是旅游服务合同纠纷，原告请求被告承担违约责任，故精神损害抚慰金本院不予支持。关于请求的财产损失500元，因未提供证据予以证明，不予支持。综上所述，被告阜新黄家沟旅游度假有限公司应承担原告范闯损失总额的30%即96411.05元（321370.16×0.3）违约责任，被告阳光保险阜新中心支公司扣除免赔额200元，在保险限额内承担保险理赔96211.05元（96411.05-200实际给付中扣除事先理赔的15000元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条，《中华人民共和国保险法》第十条、第二十条、第六十四条《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，原审法院判决如下：一、被告阜新黄家沟旅游度假有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告范闯损害赔偿款96411.05元。二、第三人阳光财产保险股份有限公司阜新中心支公司在其承保保险范围内对上述赔偿款项承担96211.05元保险理赔责任（实际给付中扣除事先给付保险理赔款15000元）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5959.00元，由被告阜新黄家沟旅游度假有限公司负担2870元，原告范闯负担3089元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。本院认为，上诉人范闯与被上诉人阜新黄家沟旅游度假有限公司存在旅游服务合同关系，合法有效，应当受到法律保护，现本案双方争议的焦点是合同双方谁存在违约行为及违约程度、责任划分的问题。其一、上诉人范闯于2018年7月1日受伤住院，2018年11月4日病历记载体重为93公斤，此前并无记载，被上诉人亦未举证证明上诉人受伤时体重超过90公斤，故原审认定上诉人在事发时明知自己体重超过90公斤缺乏依据。其二、被上诉人不能证明其庭审中提供的图片中的警示标志，在事发时已经安放在相应的位置。其三、大水寨滑梯作为一项可能导致人身严重损伤的高危娱乐项目应当由工作人员引导入场明确告知注意事项并进行指挥、监督和疏导，现场设置身高体重监测设施对游人逐一检测通过，如此方能尽到安全保障义务，但被上诉人未能如此，存在违约行为，理应承担主要的违约责任，本案应以80%为宜。其四、上诉人作为完全行为能力人，未能尽到注意义务，缺乏自我保护，对自身的损害后果亦存在一定过错，应承担20%的违约责任。其五、被上诉人阜新黄家沟旅游度假有限公司在阳光保险阜新中心支公司处投保公众责任险，事故发生在保险期内，阳光保险阜新中心支公司应在保险限额内对阜新黄家沟旅游度假有限公司承担责任范围内承担保险理赔责任。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销阜新市细河区人民法院（2019）辽0911民初1473号民事判决；二、被上诉人阜新黄家沟旅游度假有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告范闯损害赔偿款257，096.00元。三、被上诉人阳光财产保险股份有限公司阜新中心支公司在其承保保险范围内对上述赔偿款项承担256,896.00元保险理赔责任（实际给付中扣除事先给付保险理赔款15000元）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计11959元，由被上诉人阜新黄家沟旅游度假有限公司负担9567.2元；由上诉人范闯负担2391.8元。本判决为终审判决。审判长  吴晓东审判员  乔丹青审判员  黄 华二〇二〇年五月六日书记员  马雨佳