广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6658号上诉人（原审原告）：曾文君，女，汉族，1988年2月15日出生，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：吴汝庆，广东星凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄建涛，广东星凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市恒腾网络有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）经营场所：广东省深圳市南山区科苑南路（深圳湾段）3331号阿里巴巴大厦T3座9楼。法定代表人：刘丹，该司副总经理。委托诉讼代理人：唐双，女，该公司职员。委托诉讼代理人：郭雪莹，女，该公司职员。上诉人曾文君因与被上诉人深圳市恒腾网络有限公司（以下简称恒腾公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初37113号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。曾文君上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判恒腾公司需向曾文君支付违法解除劳动合同经济赔偿金122717.51元；3.改判恒腾公司需向曾文君支付福利假工资333.33元。4.改判恒腾公司需向曾文君支付2018年度年终奖14500元。5.改判本案诉讼费用由恒腾公司承担。事实与理由：一、一审法院认定恒腾公司开除曾文君的行为属于合法解除没有事实与法律依据，认定错误。首先，用人单位不可以随意调动劳动者的工作岗位和劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位的调岗行为，实际上就是变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同的，应当双方协商一致并且采用书面形式。本案中，曾文君与恒腾公司签订的《劳动合同》约定曾文君的岗位是技术岗位，而这两者在工作内容与工作性质有很大区别，而且调动后的工作内容及薪酬待遇也不明确，此种情况下，恒腾公司应与曾文君做充分的协商工作，保障曾文君平等协商的权利，但是恒腾公司却未就调岗行为与曾文君进行协商，也未采用书面的形式，严重违反了第三十五条的规定，也侵犯了劳动法所保障的由劳动者享有的平等协商权利。其次，虽然双方劳动合同上约定了恒腾公司有根据曾文君工作能力调配岗位的权利，但是用人单位不能滥用用工自主权，其权利的行使应以不违背法律、法规的规定以及不损失劳动者的合法权益为前提，用人单位应当对调整的合法性和合理性承担举证责任。本案中，虽然恒腾公司提交了一份评分表，但是该表格是由恒腾公司自己制造，没有曾文君签名确认，而恒腾公司也未提交其他经由曾文君签名确定的评分的材料或者表格，所以该评分表不能作为认定调岗行为合理的证据，恒腾公司应承担举证不能的责任，相反曾文君在一审提交了相关的证明其在该工作岗位上的工作能力是得到同事及上司肯定的。二、曾文君是一名已婚备孕妇女，恒腾公司为了规避将来员工休产假的用人成本，通过恶意调整工作性质及内容悬殊的岗位行为来掩盖其要辞退曾文君的目的，只要曾文君对调岗有异议，恒腾公司就以违反公司制度来“合法”解除劳动关系，法律是不会允许、支持甚至鼓励用人单位这样的行为。公司出于自己利益的考虑，为了逃避责任，降低用人成本，于是就通过调整岗位的“合法”形式，达到辞退曾文君的非法目的，这样既可以辞退待孕女员工来降低将来休产假的成本，又可以不需要支付任何的赔偿金，任何一个专业技术人员，当她面对这样从技术岗位被调整到售后服务的事情，是抗拒的，根本是不可能会接受的。恒腾公司的调岗行为在程序和实体上均不合法，曾文君对恒腾公司调岗行为提出异议没有违反法律规定及公司制度，恒腾公司因为曾文君对其调岗行为提出异议就作出开除曾文君的决定违反法律规定，属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金。恒腾公司辩称，不同意曾文君的上诉请求，一审认定事实正确，适用法律正确。曾文君向一审法院起诉请求：1.恒腾公司支付2019年3、4月份实际应发工资13971.8元；2.恒腾公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金122717.51元（经济赔偿金计算基数以解除劳动关系前十二个月工资及2018年度年终奖除以12个月作为计算标准）；3.恒腾公司支付福利假工资333.33元；4.恒腾公司支付2018年度年终奖14500元；5.恒腾公司承担本案的诉讼费用。以上暂合计：151522.64元；6.恒腾公司向曾文君出具离职证明。一审法院认定事实：（一）入职时间：2015年9月2日入职恒大地产集团有限公司（以下简称恒大公司）；2016年6月1日入职恒腾公司。（二）签订劳动合同的情况：有签订劳动合同。第一份劳动合同与恒大公司签订，期限是2015年9月2日至2018年9月1日；第二份劳动合同与恒腾公司签订，期限是2016年6月1日至2018年9月1日；第三份劳动合同与恒腾公司签订，期限是2018年9月2日至2023年9月1日。（三）劳动关系解除情况：已经解除，2019年4月30日下午5点由恒腾公司发文开除。曾文君离职前在恒腾公司产品运营部工作，2016年4月16日由人事职员何素云发出调岗通知邮件，通知曾文君于2016年4月17日至售后服务部报道，曾文君回复拒绝调岗，并在原岗位工作至离职。仲裁委查明关于调岗的相关事实，双方当事人在庭审中均予以确认。一审法院认为，此次部门间调动是公司运营中的正常工作分配，未有证据显示调岗后的新岗位有故意扣减曾文君工资或者降低职级，亦未改变工作地点，不属于恶意调岗。恒腾公司的管理制度也有明确规定，故恒腾公司以曾文君无正当理由拒绝调岗的行为严重违反公司管理制度为由，对曾文君做出开除处分，符合法律规定，属于合法解除。（四）曾文君仲裁请求：1.恒腾公司支付2019年3月至4月实际发工资11411.36元（已扣除2018年旷工4.5天对应的工作日固定工资2863.37元）；2.恒腾公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金121666.64元；3.恒腾公司支付福利假工资333.33元；4.恒腾公司支付2018年年度年终奖14500元；5.要求恒腾公司撤回对曾文君相关处罚发文、开具离职证明并协助其办理离职手续。（五）仲裁结果：1.恒腾公司向曾文君支付2019年3月及4月工资13971.8元；2.恒腾公司向曾文君交付离职证明；3.驳回曾文君的其他仲裁请求。（六）曾文君的诉讼请求：1.恒腾公司支付2019年3、4月份实际应发工资13971.8元；2.恒腾公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金122717.51元（经济赔偿金计算基数以解除劳动关系前十二个月工资及2018年度年终奖除以12个月作为计算标准）；3.恒腾公司支付福利假工资333.33元；4.恒腾公司支付2018年度年终奖14500元；5.恒腾公司承担本案的诉讼费用。以上暂合计：151522.64元；6.恒腾公司向曾文君出具离职证明。一审法院认为，关于曾文君诉请恒腾公司支付2019年3、4月份实际应发工资13971.8元以及出具离职证明问题。恒腾公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决认可，一审法院予以确认。即恒腾公司应按照仲裁裁决支付曾文君2019年3、4月份实际应发工资13971.8元，并为曾文君出具离职证明。关于曾文君诉请恒腾公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金122717.51元问题。一审法院在上文中已认定恒腾公司解除与曾文君的劳动关系，系合法解除，故对于曾文君的该项诉请，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于曾文君诉请恒腾公司支付福利假工资333.33元。曾文君主张离职前有0.5天福利假未休，要求支付福利假工资。一审法院认为，公司福利假与法定节假日性质不同，福利年休假是用人单位给员工的一种福利，劳动相关法律法规并没有做出强制性的规定，不适用未休法定节假日工资的相关规定。在恒腾公司的规章制度中未规定可折抵成工资发放。曾文君因有未休福利假为由要求恒腾公司支付福利假工资的主张，事实及法律依据不足，一审法院不予支持。关于曾文君诉请恒腾公司支付2018年度年终奖14500元。年终奖金带有福利性质，由企业根据经营状况自主决定，不是用人单位法定必须的义务。现未有证据显示双方当事人之间对年终奖金做过明确约定，亦未有证据显示只针对曾文君一人未予发放年终奖。故关于曾文君的该诉请，事实及法律依据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、自本判决发生法律效力之日起三日内，深圳市恒腾网络有限公司支付曾文君2019年3月、4月工资13971.8元；二、自本判决发生法律效力之日起三日内，深圳市恒腾网络有限公司为曾文君出具离职证明；三、驳回曾文君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由深圳市恒腾网络有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为恒腾公司的调岗行为是否合理，恒腾公司是否需向曾文君支付福利假工资和2018年年终奖。关于恒腾公司调岗行为是否合理的问题，首先，根据恒腾公司与曾文君签订的《劳动合同》第十一条第1点约定，曾文君同意服从恒腾公司根据工作需要对其进行工作岗位、工作地点以及相应工资标准的调整。即恒腾公司可根据工作需要对曾文君进行调岗。其次，关于恒腾公司调岗行为是否属于正常工作需要的问题，恒腾公司应对其调岗的正当性和合理性提供证据予以证实。恒腾公司提供了调岗人员名单，证实此次调岗并非仅针对曾文君一人，并无证据证实恒腾公司有降低曾文君的薪酬待遇，也无证据证实该调岗具有侮辱性、惩罚性，因此该调岗行为属于恒腾公司自主经营权的需要，并没有违反法律规定。综上，本院认为恒腾公司在本案中针对曾文君的调岗行为合理。关于恒腾公司是否需支付福利假工资和2018年度年终奖的问题，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院不再赘述，对此予以确认。综上所述，曾文君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人曾文君负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年五月二十七日书记员  唐亚玲陈培铮