湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终326号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司，住所地：枣庄市市中区建华西路60号，统一社会信用代码：91370400753537080L。主要负责人：华洪星，该公司经理。委托诉讼代理人：管相波，该公司员工。代理权限：特别授权。被上诉人(原审原告)：黄福桃，女，汉族，1952年5月22日出生，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区辛冲镇顾畈村何家榨6组25号，现住团风县，委托诉讼代理人：王颖，湖北鄂东律师事务所律师，代理权限特别授权。执业证号：14211201411456315。被上诉人(原审被告)：关飞，男，汉族，1979年08月10日出生，山东省枣庄市滕州市号。被上诉人(原审被告)：滕州龙运运输服务有限公司，住所地：山东省枣庄市滕州市荆河街道北辛西路东首（平行路西侧），统一社会信用代码：91370481310405716H。法定代表人：刘书艾。上诉人中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司因与被上诉人黄福桃、关飞、滕州龙运运输服务有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2019）鄂1121民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判本公司不承担黄福桃的误工费7325.59元。二、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：黄福桃已超过60周岁，一审中未提供聘用合同、工资表、考勤表等证据证明黄福桃因本次交通事故存在收入减少的情况。同时，一审法院明确何凤廷、黄福桃夫妻二人为城镇户籍，在城镇居住，仍然以农林牧渔标准计算误工费，明显前后矛盾，请求二审法院予以纠正。黄福桃、关飞、滕州龙运运输服务有限公司均未答辩。黄福桃向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司、关飞、滕州龙运运输服务有限公司赔偿黄福桃因交通事故产生的各项损失267736.65元；2、请求依法判令中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在保险限额内承担赔偿责任；3、本案诉讼费用由中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司、关飞、滕州龙运运输服务有限公司承担。一审法院认定事实：2018年07月18日，关飞驾驶鲁Ｄ×××××重型仓栅式货车由新洲开往淋山河方向，13时15分该车行驶至淋山河镇泡树岗村××路段与案外人陈金旺驾驶的南益、铃木牌摩托车相撞，造成南益、铃木牌摩托车驾驶人陈金旺、乘坐人何凤廷、黄福桃受伤的交通事故。本次事故发生后，经团风县公安局交通警察大队三中队出具的《道路交通事故认定书》认定关飞承担此次事故的全部责任，黄凤桃无责任。另查明，关飞系鲁Ｄ×××××重型仓栅式货车驾驶人，该车登记车主为滕州龙运运输服务有限公司，该车已在中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司投保了交强险和100万元不计免赔的商业险，本次事故发生在保险期内。事故发生后，中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司支付黄福桃医疗费6633.05元。对有争议的证据和事实，结合本案争议的焦点：黄福桃因本次交通事故造成的损失是否符合法律规定的问题，依法分析认定如下：1、医疗费102126．75元，有医疗费发票证明，予以认定；2、后期治疗费4000元，依原司法鉴定意见确定，且有医院医嘱证明，予以认定；3、住院伙食补助费50元／天×85天=4250元，中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司无异议，结合黄福桃伤情及住院天数，予以认定；4、营养费30元／天×90天＝2700元，中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司认为主张过高，结合黄福桃的伤情、住院情况及伤残情况，营养费调整为2000元较为适当；5、黄福桃主张护理费38897元／年÷365天×90天=9591．1元，中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司无异议；黄福桃因伤住院治疗，依据医嘱及鉴定意见，护理时间为90日，按90天以服务业标准38897元／年计算为9591．1元，符合法律规定，予以认定；6、误工费2700元／月÷30天×180天=16200元，中国人民财产保险股份有限公司团风支公司认为黄福桃没有提供足够证据予以证实，误工费不应予以支持；结合住院时间、医嘱休息时间及鉴定意见，黄福桃误工时间认定为180天；黄福桃提供了团风益鹏物业服务有限公司出具的工作证明，工资以现金形式按月发放，符合实际，黄福桃主张误工费2700元／月÷30天×180天=16200元予以采信；7、黄福桃主张残疾赔偿金34455元／年×（20-6）×24％=115768．8元；中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司认为应按农村标准计算伤残赔偿金；黄福桃提供了团风益鹏物业服务有限公司出具的锦绣山河小区何凤廷（系黄福桃丈夫）2017年度、2018年度缴纳物业费收据，团风县义和清泉供水公司及团风县淋山河镇自来水公司出具的何凤廷缴纳水费收费凭证，何凤廷缴淋山河村山河小区电费发票及团风益鹏物业服务有限公司出具的证明，黄福桃主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算，予以支持；根据鉴定意见，黄福桃伤残程度为多处伤残，一处九级伤残、两处十级伤残；结合黄福桃的年龄已年满66周岁，黄福桃主张其伤残赔偿金按城镇居民标准计算为34455元／年×（20-6））×24％=115768．8元，予以支持；8、黄福桃主张精神损害抚慰金10000元，中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司认为应根据实际残疾等级认定；结合伤情，黄福桃的伤残等级为两处十级伤残、一处九级伤残，黄福桃主张精神损害抚慰金10000元，予以认定；9、黄福桃主张司法鉴定费2100元，有票据证实，实际发生，符合法律规定，予以支持；10、黄福桃主张交通费1000元，中国人民财产保险股份有限公司团风支公司认为主张过高，结合黄福桃的伤情、住院等情况，依法将交通费调整为500元较为适当；黄福桃因本次交通事故造成的总损失为266536.65元，其中：医疗费102126．75元、后期治疗费4000元、住院伙食补助费4250元、营养费2000元、护理费9591．1元、误工费16200元、残疾赔偿金115768．8元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2100元、交通费500元。一审法院认为，关飞驾驶鲁Ｄ×××××重型仓栅式货车与受害人黄福桃之间发生交通事故，致受害人受伤的事实清楚，事故责任划分明确。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，应首先由中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在交强险的限额内赔偿，超出交强险限额的，由保险公司在商业第三者责任险的限额内赔偿。肇事车鲁Ｄ×××××重型仓栅式货车在保险公司购买了交强险和100万元不计免赔的商业三者险。本案所涉同一起交通事故中，受伤者共三人，南益、铃木牌摩托车驾驶人陈金旺、乘坐人何凤廷及乘坐人黄福桃，乘坐人何凤廷另行起诉的（2019）鄂1121民初953号案件中何凤廷在保险责任范围内的损失为14350.75元，两案的损失总额已超出了肇事车鲁Ｄ×××××重型仓栅式货车交强险赔偿范围。另，摩托车驾驶人陈金旺未起诉，也无法取得联系。鉴于本案实际情况，同时为了平等地保护当事人的诉讼利益，本起交通事故受害人应按比例分配交强险保险赔偿款，鉴于南益、铃木牌摩托车驾驶人陈金旺未起诉且无法取得联系，在交强险赔偿限额内予以预留12000元（含死亡伤残赔偿金、医疗费、财产损失）。据此，何凤廷在交强险范围内可得到保险赔款为104337.68元［（122000-12000）×264436.65／（14350.75＋264436.65）］，黄福桃在商业第三者责任险保险范围内可得到保险赔款为160098.97元（保险责任范围内的损失264436．65元-104337．68元）。中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司认为黄福桃主张部分损失过高，依法调整如前。黄福桃主张的鉴定费，不属于中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司赔偿范围，关飞系本次交通事故的侵权人，滕州龙运运输服务有限公司系鲁Ｄ×××××重型仓栅式货车登记车主，鉴定费应由滕州龙运运输服务有限公司和被告关飞共同赔偿。中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司要求垫付黄福桃医疗费6633．05元在本案中一并处理，予以支持。遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司在交强险限额内赔偿原告黄福桃104337.68元，在商业第三者责任险限额内赔偿黄福桃160098．97元，合计264436.65元；二、黄福桃返还中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司垫付的医药费6633．05元；三、本案鉴定费2100元由关飞、滕州龙运运输服务有限公司承担并返还给黄福桃；四、驳回黄福桃的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未在期间期限内提交新证据。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案争议焦点为一审对黄福桃误工费的认定是否有误。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。因此，对于计算受害人的误工费并非是以受害人年龄为绝对依据，需综合考虑受害人是否丧失劳动能力等情况。本案中，黄福桃在事故发生时虽然年满60周岁，但是并未丧失劳动能力，仍然可以从事一定的生产劳动并获得一定的收入。根据黄福桃在一审中提供的物业公司证明，证明其在该小区从事打扫卫生的工作，存在受伤后收入减少的情况。由于黄福桃并无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即可以参照居民服务业的标准计算其误工费。但是黄福桃向一审法院起诉时主张按照农林牧渔业的标准计算其误工费且居民服务业标准高于农林牧渔业标准。故一审按照农林牧渔业的标准计算黄福桃误工费并无不当，本院依法予以维持。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1738元，由中国平安财产保险股份有限公司枣庄中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  詹德先审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年五月七日法官助理闫思书记员宋荣梅