四川省广元市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川08刑终17号 原公诉机关苍溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹毅，男，生于1972年9月23日，汉族，大学本科文化，个体经商，四川省苍溪县人，户籍地址苍溪县。2015年12月1日因涉嫌合同诈骗罪被苍溪县公安局刑事拘留，同年12月26日经苍溪县人民检察院批准由苍溪县公安局执行逮捕，2016年2月5日被苍溪县公安局取保候审，2017年8月7日经苍溪县人民检察院决定由苍溪县公安局执行取保候审，2018年1月19日，经本院决定由苍溪县公安局执行取保候审，同年5月21日经本院决定由苍溪县公安局执行逮捕。2018年8月20日，经广元市中级人民法院决定由苍溪县公安局执行取保候审。同年11月20日经本院决定由苍溪县公安局执行取保候审，2019年7月22日经本院决定变更强制措施为监视居住。 辩护人周建军，北京仁爱律师事务所律师。 四川省苍溪县人民法院审理四川省苍溪县人民检察院起诉指控被告人曹毅犯合同诈骗罪一案，于2018年6月5日作出判决，以被告人曹毅犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。被告人曹毅不服判决提起上诉，本院于2018年10月27日，以事实不清，证据不足，裁定发回重审。四川省苍溪县人民法院于2018年11月8日重审立案，于2019年12月9日作出（2018）川0824刑初134号刑事判决。宣判后，原公诉机关四川省苍溪县人民检察院、原审被告人曹毅均不服，分别向本院提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本院在审理本案期间，四川省广元市人民检察院向本院提交了广检二部撤抗[2020]2号撤回抗诉决定书，书面申请撤回抗诉，本院已裁定准许四川省广元市人民检察院撤回抗。本案于2020年4月30日，在本院公开开庭审理了本案。四川省广元市人民检察院指派检察员侯波出庭履行职务，上诉人曹毅及辩护人周建军到庭参加了诉讼。现已审理终结。 一审经审理查明，2013年，被告人曹毅的朋友黄某电话告知曹毅其在北京发展，在北京中科电商谷投资有限公司担任董事长助理，后二人见面，黄某向曹毅介绍了中科电商谷产业园有大工程不久就要开工建设，被告人曹毅得知后想通过黄某帮忙获取该项目的部分工程。后被告人曹毅私刻北京城建亚泰建设集团有限公司印章伪造《建筑施工总承包合同》，谎称其已经取得中科电商谷产业园区Ｂ、Ｃ标段项目的工程，邀约李某1合作承包该项目的部分工程并要求李某1缴纳300万元保证金，后李某1又邀约杨某共同合作开发该项目。2014年4月，杨某受李某1的电话邀约来到北京考察该工程项目，杨某通过李某1了解了北京中科电商谷产业园区Ｂ、Ｃ标段工程项目的情况，并认识了被告人曹毅。被告人曹毅向杨某出示了其伪造的该项目《建筑施工总承包合同》、《中标通知书》、被告人曹毅为法定代表人的四川中地能源建设有限公司成都分公司与北京城建亚泰建设集团有限公司签订的该项目《合作协议》等文件，谎称自己已取得了该项目的承包权，邀约杨某合作投资，杨某表示愿意出资300万元保证金与李某1合为一股参与中科电商谷产业园Ｂ、Ｃ标段项目。杨某由于与被告人曹毅不熟悉，提出将保证金转给李某1。2014年4月15日、4月18日，杨某分两次将300万元的保证金转到李某1的银行卡上，转款当日李某1将该款转账给被告人曹毅。2014年9月4日，被告人曹毅向杨某出具借条。 此后，杨某见迟迟未进场施工，多次催问被告人曹毅，曹毅向杨某提供了伪造的北京中科电商谷投资有限公司给北京城建亚泰建设集团有限公司的《进场通知书》以及北京城建亚泰建设集团有限公司财务部向四川中地能源建设有限公司出具的《财务说明》，谎称其向建设部门申请施工许可证需要交纳农民工工资保障金，让杨某借给其300万元其去缴纳此款，支付月息5分的利息，杨某同意借款。2014年7月24日，杨某向曹毅银行卡转款300万元，被告人曹毅出具了借条，注明此借款用于中科电商谷项目前期办理相关手续费用使用。 同年7月底李某1发现曹毅提供的《建筑施工总承包合同》系伪造的，并将曹毅没有取得北京中科电商谷产业园区Ｂ、Ｃ标段项目一事告诉了杨某。后李某1退出合作，被告人曹毅支付李某170万元，后与杨某直接合作投资。 2014年8月23日，被告人曹毅以归还中科电商谷项目商混供应商借款为由，向杨某借款110万元并出具借条一张，注明此款用于中科电商项目前期费用。 2014年9月23日，被告人曹毅又谎称中科电商谷产业园Ｂ、Ｃ标段项目需搭建板房，向杨某借款200万元。9月27日，杨某将200万元转到刘某2的银行卡上，刘某2将款转给被告人曹毅，被告人曹毅向杨某出具了借条。 之后，因工程一直未开工，杨某遂于2015年6月24日向公安机关报案。 被告人曹毅收取杨某钱款后，转给黄某407万元，余款通过网银转账、转支的方式转给其他人。转给黄某的款项中80万元注明“购买宝马”，227万元注明“中科电商”。被告人曹毅银行卡转款显示其转给黄某和转款附言为“中科电商”的转款共计607万元。 案发后，被告人曹毅采取支付现金、以物抵款、与杨某签订《股权转让协议书》等方式归还了涉案钱款，其中黄某代被告人曹毅退款75万元。 另查明，2014年3月31日，被告人曹毅向北京城建亚泰建设集团有限公司转款200万元。 一审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、监视居住决定书、在逃人员登记、撤销信息表及办案说明、人口信息、接受证据材料清单、邮件截图、监外执行申请书、川北医学院病历、看守所巡诊记录、广元市人民检察院技术性证据审查意见书、苍溪县人民检察院出具的羁押必要性审查建议书、广元市人民检察院对被告人变更强制措施建议书、广元市中级人民法院暂予监外执行诊断意见书、取保候审决定书、释放通知书、潍坊高新技术产业开发区人民医院的入院记录、ＣＴ、彩超诊断报告单等病历资料、曹毅向杨某出具的《建筑施工总承包合同》《进场通知书》《合作协议》《财务说明》《承诺书》、被告人曹毅向杨某出具的借条、转款凭证、银行交易记录、北京城建亚泰建设集团有限公司关于“曹毅转款到北京城建亚泰建设集团有限公司”的说明、记账凭证及曹毅银行卡转款记录、北京城建亚泰建设集团有限公司财务室提取的转账凭证、侦查人员提取转款凭证、杨某出具的说明及借条、工商登记信息、营业执照及四川中地能源建设公司出具的关于成都分公司情况说明、调取证据通知书、证据清单、北京城建亚泰建设集团有限公司出具的证明、北京中科电商谷投资有限公司出具的证明及情况说明、侦查人员与周颐昌通话记录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、领条、退款说明、缴款书、发还清单、股权转让协议书、证人赵某、王某、黄某、刘某1、李某1、刘某2、李某2、曹某、被害人杨某的陈述、被告人曹毅的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、李某2辨认黄某笔录。 原判认为，被告人曹毅伪造北京城建亚泰建设集团有限公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪，应依法追究其刑事责任。苍溪县人民检察院指控被告人曹毅犯合同诈骗罪，因证明被告人曹毅具有非法占有的主观故意的证据不足，不能排除合理怀疑，对该罪名的指控本院不予支持。被告人曹毅到案后如实供述了犯罪事实，具有坦白情节，依法可予以从轻处罚。 关于控辩双方争执的被告人曹毅是否具有非法占有他人财物目的，是否构成合同诈骗罪的问题。经查，本案在重审期间出现了新的证据，证实2014年3月31日被告人曹毅向北京城建亚泰建设集团有限公司转款200万元，对该款的性质，公司与被告人发生争议，但在案证据不能排除被告人曹毅及辩护人辩称系挂靠费用的辩解、辩护意见。证人黄某的证言、被告人曹毅的供述证实被告人曹毅是通过黄某的介绍得知涉案工程项目，证人刘某1、李某2证言反映《建筑施工总承包合同》是李某2到北京中科电商谷投资有限公司黄某的办公室由黄某交给李某2转给被告人曹毅的，但《建筑施工总承包合同》中北京中科电商谷投资有限公司印章及人名章是否真实没有查清。被告人曹毅收取钱款后向黄某转了巨额的款项，其银行卡转账记录中备注“中科电商”转款达607万元。本案中被告人曹毅资产状况、转款去向没有查清，对于黄某是否为北京中科电商谷董事长助理，证据亦自相矛盾，北京中科电商谷投资有限公司出具的证明证实其公司没有黄某的正式员工，但公诉机关庭审出示的侦查人员对中科电商谷董事长周颐昌的通话记录显示黄某曾在北京中科电商谷投资有限公司就职一段时间，其印有中科电商谷投资有限公司董事长助理名片。黄某在本案中的作用，收取曹毅款项的去向均未查清。综上，在案证据不能排除被告人曹毅主观上具有争取涉案工程的目的，不能得出其具有非法占有他人财物的唯一结论，且被告人曹毅已经退还了涉案钱款，按照疑点利益有利于被告人的原则，不能以合同诈骗罪追究被告人的刑事责任，对被告人及辩护人关于证据不足，不能排除合理怀疑，不能认定被告人具有非法占有为目的，被告人不构成合同诈骗罪的辩解辩护意见，本院予以采纳。 被告人曹毅及辩护人关于被告人曹毅不构成伪造公司印章罪，对该罪公诉机关没有指控，被害人没有报案，没有造成严重损失，不应以该罪追究被告人刑事责任的辩解辩护意见，本院认为，公诉机关对被告人曹毅伪造公司印章的事实进行了指控，被告人曹毅伪造公司印章的事实清楚，证据确实、充分，其行为符合《中华人民共和国刑法》关于伪造公司印章罪的规定，根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。本案中，公诉机关指控被告人曹毅伪造公司印章罪的事实清楚，证据确实、充分，本院认定被告人曹毅构成伪造公司印章罪于法有据，故对被告人及辩护人该辩解辩护意见，本院不予采纳。 鉴于本案中被告人曹毅伪造公司印章一枚，具有坦白情节，其患有严重疾病需要治疗等实际情况，可对被告人曹毅宣告缓刑。 根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人曹毅犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑两年，并处罚金人民币一万元。 上诉人曹毅的上诉理由：一、一审判决认定伪造印章罪，无异议，本人表示认罪。但因伪造印章的行为被害人没有追究，没有给被害人造成恶劣影响及实际损失，情节轻重，社会危害基本上没有，因此量刑不应过重。二、对上诉人量刑适当有利于上诉人积极改过自新。上诉人作为一名民营企业负责人，量刑过重，造成上诉人出行不便，给企业经营造成困难。 辩护人的辩护意见：上诉人曹毅的行为不构成伪造公司印章罪，应对上诉人曹毅宣告无罪。 出庭履行职务检察员的出庭意见：一、一审法院认定事实疏漏、有错误之处。原审被告人曹毅在被公安机关以合同诈骗罪立案侦查期间，如实供述了司法机关还未掌握的伪造公司印章罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定，应当以自首论。一审法院认定坦白，未认定自首，系认定事实疏漏、有误。二、一审法院诉讼程序合法。苍溪县人民检察院以曹毅犯合同诈骗罪提起公诉，经开庭审理，曹毅犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，但犯伪造公司印章罪事实清楚，证据确实、充分，一审法院以伪造公司印章罪定罪处罚正确；三、上诉人的上诉理由成立。一审法院未认定上诉人具有自首情节，结合上诉人的犯罪事实、情节以及上诉人目前正常经营企业的行为，上诉人以一审量刑过重为由上诉理由成立，建议改判原审被告人曹毅拘役五个月。 二审查明事实、证据与一审判决认定一致，予以确认。 另查明，本案公安机以曹毅涉嫌合同诈骗罪被立案侦查。在2015年12月7日，公安机关对曹毅的讯问中，曹毅主动供述了其伪造北京城建亚泰建设集团有限公司的公章和法定代表人曹国章印章的事实。 本院认为：上诉人曹毅为实现让他人为其承揽工程投资，伪造北京城建亚泰建设集团有限公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。 辩护人关于“上诉人的行为不构成伪造公司印章罪”的辩护理由。经审理查明，上诉人曹毅因自身经济实力不足，为了达到让他人出资帮其承揽工程的目的，伪造北京城建亚泰建设集团有限公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。上诉人曹毅到案后，对其伪造公司印章的行为供认不讳，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。辩护人对此的辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人曹毅是否构成自首的问题。在庭审过程中，出庭履行职务检察员提出上诉人曹毅因涉嫌合同诈骗罪被立案侦查，在公安机关讯问过程中主动交代了伪造公司印章的犯罪行为。因指控上诉人曹毅犯合同诈骗罪证据不足，而被以伪造公司印章罪定罪处罚。上诉人曹毅的该主动交代行为应认定为自首，一审判决仅认定为坦白错误。出庭检察员对此所发表的出庭意见，与本案查明事实一致，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款的规定，曹毅的行为应认定为自首，应依法予以从轻处罚，一审判决仅认定上诉人曹毅具有坦白情节错误，应予纠正。 上诉人曹毅关于“一审量刑过重”的上诉理由。经审理查明，上诉人曹毅伪造北京城建亚泰建设集团有限公司印章的行为已构成伪造公司印章罪，应追究刑事责任。但其伪造公司印章的行为并未给北京城建亚泰建设集团有限公司造成损害，其犯罪情节较轻。出庭检察员对此亦予认可，上诉人对此的上诉理由成立，本院予以采纳。出庭履行职务检察员书面建议本院改判上诉人曹毅拘役五个月，该量刑建议符合本案实际，予以采纳。 综上所述，一审判决认定上诉人曹毅犯伪造公司印章罪事实，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人曹毅到案后如实供述司法机关还未掌握的曹毅伪造公司印章的犯罪事实，是自首，一审对此认定错误，该错误致量刑不当，应予改判。上诉人曹毅的上诉理由成立，四川省广元市人民检察院的出庭意见及量刑建议成立，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第六十七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省苍溪县人民法院（2018）川0824刑初134号刑事判决，即：“被告人曹毅犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑两年，并处罚金人民币一万元。” 二、上诉人曹毅犯伪造公司印章罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之日前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，刑期已折抵完毕；罚金在本判决生效后一月内缴纳，逾期不缴纳，则强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  柏 舸 审 判 员  师德雄 审 判 员  马玉春 二〇二〇年五月十六日 法官助理  张 欢 书 记 员  苗夏菲