江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终640号上诉人（原审原告）：吴昌兵，男，1971年9月8日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：张礼均，浙江正瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖桂容，江西饶诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭其东，男，1965年4月26日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：赵建敏，江西帝经律师事务所律师。委托诉讼代理人：章超，江西帝经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江通达建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道望江二路2号，统一社会信用代码91330681704511597W。法定代表人：章建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：俞成浩，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：上饶市建和实业发展有限公司。住所地：江西省上饶经济技术开发区三清山大道558号，统一社会信用代码913611005736143680。法定代表人：王建木，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐建奎，该公司法律顾问。上诉人吴昌兵、郭其东与被上诉人浙江通达建设集团有限公司（以下简称浙江通达公司）、上饶市建和实业发展有限公司（以下简称上饶建和公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省上饶市广信区人民法院（2018）赣1121民初5029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴昌兵上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判郭其东支付吴昌兵工程款1,603,189.46元或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定增加项目工程款金额错误。关于增加工程量及价款，吴昌兵在一审时提供了自2015年10月19日至2017年3月24日期间由“李某”签字的20份点工单以及项目部点工日记账，该20份点工单中不仅有李某签字，还有祝建平、吴高栋、吴海锋、蔡旱雨、金志刚、徐兆章、金天锋等人签字，结合吴昌兵在一审时提供的上饶市翰林华府项目部人员名单、工程结算清单及李某证言，足以证实增加项目工程款总金额为675,180元。二、郭其东尚应付吴昌兵工程款1,603,189.46元。吴昌兵施工完成的粉刷工程和保温工程（不含增加项目工程款）合计为8,882,509.46元，加上增加项目工程款675,180元，总计工程款9,557,689.46元，减郭其东己付工程款7,954,500元，郭其东尚欠吴昌兵工程款1,603,189.46元。郭其东辩称：1.一审判决中除郭其东上诉部分外的其他工程价款的认定事实清楚，证据确实充分。一审程序有误，应当中止审理，而不是作出判决；2.对于鉴定意见中的一些取费，一审法院没有注意到吴昌兵包清工模式，这些在郭其东上诉状中已经详细列明。浙江通达公司辩称：同郭其东答辩意见。上饶建和公司辩称：吴昌兵与郭其东、浙江通达公司之间工程结算和实际支付，我公司没有参与也不知晓。我公司认为一审判决上饶建和公司在欠款范围内承担付款责任没有事实依据，本案并没有证据证明上饶建和公司存在欠付进度款的事实和证据。郭其东上诉请求：一、请求撤销一审判决，并依法驳回吴昌兵的诉讼请求或依法发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由吴昌兵负担。事实和理由：一、一审判决程序错误。（一）本案应当依法中止审理，一审法院未予中止，程序错误。郭其东与上饶建和公司、浙江通达公司建设工程施工合同纠纷一案已在江西省高级人民法院立案审理，为避免本案审理认定的相关事实与该案认定的事实发生可能的冲突，避免浪费司法资源，特申请一审法院中止本案审理，但一审法院并未中止审理，且作出民事判决，故一审法院的做法属程序错误；（二）未经质证的证据不应作为认定事实的依据。吴昌兵向一审法院提交的平安银行杭州萧山支行出具的承兑汇票系吴昌兵在庭审后提交，郭其东并未对该份证据予以质证。二、一审判决认定事实错误。（一）关于涉案粉刷工程和保温工程的总价款问题认定事实错误。1.施工面积的认定存在错误。一审判决认定2#—9#楼的建筑面积为82846.68m2（地下室除外），但依据上饶建和公司当庭提交的书面证据，涉案工程2#—9#楼较该认定数额少了将近3000m2。2.保温工程存在4#—7#楼商铺部分未施工部分，应当据实予以扣减。3.吴昌兵在鉴定时和庭审中明确其施工为包清工，即吴昌兵仅仅是包清工的施工班组。而鉴定报告中却包含了大量的文明施工费、企业管理费等费用，这些费用合计为1,258,324元，应从总工程款中予以扣减。4.鉴定中的钢管脚手架费用认定为422,670元、垂直运输费用认定为30,533元，合计453,203元应当予以扣减。从庭审中双方提交的证据可以证实钢管脚手架系郭其东租赁并另外安排施工班组搭设，且升降机等设备也均为郭其东租赁并承担费用，故该两笔费用不属于吴昌兵开支项目，应当予以扣减。（二）关于增加项目工程款认定事实错误。1.李某系郭其东聘请的负责项目部内勤人员，其不具备对外签署任何签证之权利，吴昌兵亦是知晓的。本案中，李某作出的相关结算手续也经其当庭陈述是未经授权的行为，该事实一审判决已经予以认定，但是在点工单的认定上却相互矛盾，显然是法律适用标准不一。故由李某签字确认的相关单据不应当作为本案认定事实的依据，一审判决认定事实错误。2.一审判决对单价认定错误。一审判决中对单价的认定为：按照双方前后交易习惯即大工按220元/天、小工按160元/天计算。该标准无事实和法律依据。而根据“定额”规定的点工费用为75元/天，即使一审法院认为点工单有效，也应当按照75元/天计算点工费用。3.关于欠付工程款余款问题认定事实错误。1.对于2017年7月6日与2017年7月7日两笔款项15万元是否重复计算的问题认定事实错误。一审法院认定该两笔款项为一笔，与事实不符。2.对于2016年3月21日郭其东转账支付吴昌兵的20万元是否包含于2016年4月10日的领付款凭证中的工资70万元，认定事实错误。郭其东已经提供了银行转账20万元的凭证，同时提供了70万元的领付款凭证，但一审判决却在吴昌兵未提交任何证据予以反证的情况下，仅以交易习惯为由，将两笔款项包含在一起，该认定毫无事实和法律依据。3.对2017年1月11日的100万元承兑汇票是否承兑以及郭其东转账支付的50万元认定事实错误。庭审后，吴昌兵提供的平安银行杭州萧山支行出具的100万元承兑汇票的承兑记录未经郭其东质证就被一审法院予以采信，该证据即使不提未经质证的问题，但从本案来看，可以确认的是郭其东从业主方收到的工程款存在多次以承兑汇票形式支付的事实，郭其东以收到的承兑汇票向吴昌兵支付工程价款显然也符合客观事实。吴昌兵提供的承兑记录是否就是涉案100万元承兑汇票的记录郭其东不得而知，但郭其东认为该事实认定与事实不符。三、一审判决适用法律错误。一审判决确认“案件受理费22,536元，由原告吴昌兵负担8,004元，由被告郭其东、浙江通达建设集团有限公司负担14,532元。鉴定费78,000元，由被告郭其东、浙江通达建设集团有限公司负担。”系基于上述认定事实错误而适用法律错误。吴昌兵辩称：1.一审判决程序合法，郭其东认为本案应中止审理的理由不能成立。吴昌兵与郭其东之间的承包方式是劳务分包，郭其东与浙江通达公司、上饶建和公司之间系包工包料的承包方式，两者计价依据、计价方式并不相同。本案的审理不需要以郭其东和浙江通达公司、上饶建和公司案的结果为依据；2.对平安银行杭州萧山支行出具的100万元承兑记录，一审法院开具调查令进行调取，当时一审法院口头说调取后由法院审核认定不再进行开庭调查，各方当事人都是同意的。而且相关证据也证实2017年1月11日郭其东真实付款50万元的唯一依据，也有证人李某的证言，双方的付款习惯等予以证实，对一审法院认定的事实，除吴昌兵上诉的事实，其他事实基本认定正确。一审法院认定郭其东支付工程款7,954,500元是正确的，关于双方存在三笔款项支付情况的认定也是正确的；3.一审法院适用法律正确，确定诉讼费和鉴定费负担比例正确；4.基本认可鉴定结论，6#、7#、8#楼因为层高施工难度比多层大，如果扣除郭其东上诉状中所提到的文明施工费、企业管理费、脚手架费等，是远远低于88元/平方，那么作为施工难度比较高的高层单价低于施工难度比较低的多层明显不符合常理，鉴定报告中列明的费用无非是总费用的计算方式，不应扣减。浙江通达公司辩称：没有参与他们双方的结算，以郭其东代理人的说明为准。上饶建和公司辩称：1.同意郭其东程序上的上诉意见，本案应中止审理；2.一审判决认定的事实部分我们没有参与，无法评判。吴昌兵向一审法院起诉请求：1.判令被告郭其东、浙江通达公司共同向原告支付工程款1,970,709元,并支付从起诉之日起至款项付清之日止按年利率6%计算逾期付款利息；2.被告上饶建和公司在欠付被告浙江通达公司、郭其东的工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年12月12日（该日期经涂改为2014年4月16日）发包人上饶建和公司与承包人浙江通达公司签订《建设工程施工合同》，约定上饶建和公司将翰林华府1-3#楼、9#楼及地下室工程发包给浙江通达公司承建，合同约定：承包范围为翰林华府1-3#楼、9#楼及地下室的土建、水电、安装等工程；承包方式为包工包料总承包；合同价款71,397,648.39元；合同工期为2013年12月12日（该日期经涂改为2014年4月16日）至2016年5月30日…。同日，发包人上饶建和公司又与承包人浙江通达公司签订《建设工程施工合同》，约定上饶建和公司将翰林华府项目工程4-8#楼及地下室发包给浙江通达公司承建，合同约定：承包范围为翰林华府4-8#楼及地下室的土建、水电、安装等工程；承包方式为包工包料总承包；合同价款68,733,975.42元；合同工期为2013年12月12日（该日期经涂改为2014年4月16日）至2016年5月30日…。2013年12月12日，浙江通达公司作为甲方与郭其东作为乙方签订《企业内部工程施工承包协议》，约定浙江通达公司将上饶翰林华府项目工程承包给郭其东施工。协议约定：承包范围为上饶翰林华府项目工程；承包方式为以包施工质量、包施工安全、包工期等、工程施工承担总责的方式进行承包，并承担上述内容的一切经济、法律责任，该工程经济实行独立核算，乙方自负盈亏；工程款为1.63276246亿元；工程开工以及竣工时间按建设合同约定的开竣工工期为准（2013年12月12日至2016年5月30日）；合同还约定了郭其东上交浙江通达公司工程管理费150万元等内容。2015年6月15日，浙江通达公司上饶翰林华府项目部作为甲方与吴昌兵作为乙方签订《工程施工分包合同》，合同约定：浙江通达公司上饶翰林华府项目部将翰林华府住宅小区2#、3#、4#、9#楼（除地下室以外）的所有粉刷工程分包给吴昌兵承建，建筑面积约112,300m2（决算方式按实际决算为准）。工程结算方式采用一次性包干承包施工，除非实际施工建筑面积有增减做相应调整外，其余一律不准调整。粉刷单价为88元/平方，按建筑面积结算；付款方式为平时以支付生活费为主，乙方确有困难时和甲方协商，至春节前付至完成工程量的80%，余款20%待竣工验收合格后3个月内全部付清…。另合同第五条在“粉刷单价为88元/平方（捌拾捌元/平方）”和“按建筑面积结算”中间下方手写添加了“保温18元/m2”的内容。郭其东作为甲方代表在该合同下方签字，吴昌兵作为乙方承包人在该合同下方签字并捺印。上述合同签订后，吴昌兵陈述在工程施工过程中郭其东又与其口头约定将翰林华府5-8#楼的粉刷工程及2-9#楼的保温工程分包给其施工，郭其东对此口头约定内容以及吴昌兵按约实际施工了上述工程无异议，并提供了翰林华府5-8#楼粉刷工程的书面合同予以证明。双方对“2#、3#、4#、5#、9#楼的粉刷工程按照88元/m2”以及“保温工程单价为18元/m2，按建筑面积计算”的内容均无异议。但对6#、7#、8#楼粉刷工程单价有争议，吴昌兵主张该三栋楼因楼层高，单价为93元/m2，郭其东主张该三栋楼粉刷工程单价仍按照88元/m2计算。另，吴昌兵主张在工程施工过程中郭其东增加了部分施工项目由其完成，计工程款675,180元。郭其东抗辩增加工程项目点工单中“李某”签字未经其授权，对此不予认可。因双方对上述工程建筑面积及工程单价有争议，2019年1月23日，原告吴昌兵向该院申请对翰林华府2-9#楼的建筑面积（地下室除外）、6-8#楼的粉刷工程每m2粉刷单价、增加工程的工程款进行鉴定。2019年2月19日原告吴昌兵撤回对增加工程的工程款鉴定申请。2019年3月5日，该院委托江西诚鑫建设工程质量检测有限公司对翰林华府住宅小区工程中2-9#楼的建筑面积进行测算鉴定（地下室除外）。2019年7月16日，江西诚鑫建设工程质量检测有限公司出具鉴定意见书（CXJSS19004），结论为：上饶翰林华府（上饶2010-18地块住宅小区）2#-9#楼的建筑面积为81290.70m2（地下室除外）。2019年8月13日，原告吴昌兵对该鉴定意见书提出异议，认为该鉴定存在面积少算问题。江西诚鑫建设工程质量检测有限公司于2019年8月16日进行补充鉴定，并于2019年8月28日出具补充鉴定文书，结论为：上饶翰林华府（上饶2010-18地块住宅小区）2#-9#楼的建筑面积为82846.68m2（地下室除外）。2019年3月5日，该院委托北京京诚博产工程项目管理有限公司对翰林华府住宅小区工程中6#、7#、8#楼的粉刷工程造价和6#、7#、8#楼屋面共二次找平及地坪找平的工程造价进行鉴定。2019年7月30日，北京京诚博产工程项目管理有限公司出具京诚博产价鉴[2019]第I-006号鉴定意见书，结论为：上饶市翰林华府住宅小区工程中6#、7#、8#楼的粉刷和屋面共二次找平及地坪找平的总造价为4,466,224.49元。2019年8月13日，原告吴昌兵对该鉴定意见书提出异议，认为外墙保温不在此次鉴定范围内和部分工序未计取，北京京诚博产工程项目管理有限公司于2019年9月20日进行补充鉴定，并于2019年9月29日出具补充鉴定文书，结论为：上饶市翰林华府住宅小区工程中6#、7#、8#楼的粉刷和屋面共二次找平及地坪找平的总造价为3,860,950.34元，其中屋面共二次找平及地坪找平的造价为352,971.02元。庭审中，原、被告对上述补充鉴定意见仍持异议，但均未申请重新鉴定。2015年6月11日至2017年9月16日期间，被告郭其东以支付生活费或工资款的形式向原告支付了工程款，但双方对具体支付的工程款金额有争议，被告郭其东主张其已经向原告支付了工程款930.45万元，原告只认可收到被告郭其东支付的工程款795.45万元，对其中四笔金额有异议。另，上饶建和公司主张其与浙江通达公司之间的工程合同总价款为163,985,962元，其向浙江通达公司支付了工程款14,350,000元，已经超额完成向浙江通达公司支付工程款90%的义务。浙江通达公司与郭其东对收到上饶建和公司支付的工程款14,350,000元无异议，但对工程总价款有异议，故郭其东于2018年10月9日向上饶市中级人民法院起诉被告上饶建和公司、第三人浙江通达公司要求上饶建和公司支付其新增项目工程款22,304,068.2元及利息，后因郭其东增加诉讼标的额为114,384,013.88元，上饶市中级人民法院依据《最高人民法院关于调整高级人民法院核中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》，裁定移送江西省高级人民法院处理，目前该案尚在审理中。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、浙江通达公司与郭其东签订《企业内部工程施工承包协议》、郭其东与吴昌兵签订《工程施工分包合同》的合同效力问题；二、欠付工程款由谁负担问题；三、案涉粉刷工程、保温工程、增加项目工程的总价款及欠付工程余款金额问题；四、应否支付逾期利息及逾期利息的计算问题。一、浙江通达公司与郭其东签订《企业内部工程施工承包协议》、郭其东与吴昌兵签订《工程施工分包合同》的合同效力问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……；第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。本案中，浙江通达公司将承包上饶建和公司的上饶翰林华府1-9#楼及地下室工程转包给郭其东进行承建，浙江通达公司与郭其东主张双方系内部承包关系，但从浙江通达公司与郭其东签订的《企业内部工程施工承包协议》看,上述工程由郭其东采取包工包料、包质量、包安全、独立核算、自负盈亏的方式承包施工，工程投入的有关费用由郭其东包干，浙江通达公司只是收取郭其东的管理费，并无实质的对外权利和义务关系，浙江通达公司是借内部承包之名行转包之实，该行为系非法转包，故该合同因违法而无效。郭其东在承包上述工程后又将工程2-9#楼的粉刷工程和保温工程分包给吴昌兵进行施工,吴昌兵未取得案涉工程施工资质，故郭其东与吴昌兵签订的《工程施工分包合同》亦因违法而无效。二、欠付工程款由谁负担问题虽然案涉两份合同因非法转包、分包无效,但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，吴昌兵作为实际施工人有权要求郭其东参照合同约定支付工程价款。浙江通达公司作为总承包人、转包人，违法将案涉工程转包给不具有资质的个人郭其东，具有过错，依法应对郭其东拖欠吴昌兵工程款及利息承担连带责任。关于上饶建和公司应否承担责任的问题。本案虽然吴昌兵与上饶建和公司无合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，吴昌兵有权向上饶建和公司主张权利,上饶建和公司应在欠付工程价款范围内承担责任。三、案涉粉刷工程、保温工程、增加项目工程的总价款及欠付工程余款金额问题（一）关于案涉粉刷工程和保温工程的总价款问题。原告吴昌兵主张工程总造价为9,889,709元，并提供了由“李某”签字的结算单予以证明。郭其东认为其未授权“李某”进行签字结算，双方就工程款并未结算。本案吴昌兵未能提供郭其东授权李某进行结算的证据，其在庭审中亦陈述李某并未获得郭其东的授权与其进行结算，故该院对该结算单不予采信。因案涉工程双方未进行结算，庭审中对结算价格亦未能达成一致意见，故该院依法委托江西诚鑫建设工程质量检测有限公司对2-9#楼的建筑面积（地下室除外）进行鉴定，委托北京京诚博产工程项目管理有限公司对翰林华府住宅小区工程中6#、7#、8#楼的粉刷工程造价和6#、7#、8#楼屋面共二次找平及地坪找平的工程造价进行鉴定。经江西诚鑫建设工程质量检测有限公司、北京京诚博产工程项目管理有限公司鉴定以及补充鉴定，结论分别为：上饶翰林华府（上饶2010-18地块住宅小区）2#-9#楼的建筑面积为82846.68m2（地下室除外）。上饶市翰林华府住宅小区工程中6#、7#、8#楼的粉刷和屋面共二次找平及地坪找平的总造价为3,860,950.34元，其中屋面共二次找平及地坪找平的造价为352,971.02元。后双方对该鉴定结论均提出异议，但双方未提供其他证据予以证明，亦未申请重新鉴定，故应以上述鉴定意见结论为计算依据。根据鉴定结论，2#、3#、4#、5#、9#楼粉刷工程的总造价为（7613.04m2+7070.97m2+7235.57m2+7241.04m2+10956.64m2）×88元/m2=3,530,318.88元，6#、7#、8#楼的总造价为3,860,950.34元，故2-9#粉刷工程总造价为7,391,269.22元。2-9#楼的保温工程总造价为82846.68m2×18元/m2=1,491,240.24元。上述粉刷工程和保温工程款（不含增加项目工程款）合计为8,882,509.46元（7,391,269.22元+1,491,240.24元）。（二）关于增加项目工程款。原告主张在工程施工过程中，郭其东又增加了部分工程，工程款合计675,180元，原告提供了自2015年10月19日至2017年3月24日期间由“李某”签字的20份点工单以及项目部点工日记账予以证明。被告主张点工单中“李某”不是实际项目负责人，不能代表浙江通达公司进行签字审核，其签署的工程点工单及项目部点工日记账无法真实反映建设工程现场施工情况，不能证明项目的实际发生。根据原告提供的上饶市翰林华府项目部人员名单，李某任项目负责一职，浙江通达江西上饶翰林华府项目部在该名单中盖章。郭其东在庭审中亦承认李某系项目部工作人员（内勤人员），但并非项目负责人。该20份点工单中不仅有李某签字，还有祝建平、吴高栋、吴海锋、蔡旱雨、金志刚、徐兆章、金天锋等人签字，根据郭其东提供的工资发放证明，上述人员均为其承包项目的工作人员，因此该院认为该20份点工单符合客观真实情况，予以采信。对该20份点工单该院核算金额为：1、37,560元（2016年1月27日由祝建平、李某签字确认的点工单）。2、5,250元（2015年10月19日由吴高栋、吴海锋、蔡旱雨、李某等签字确认的点工单）。3、3990元（2016年5月5日由王戍签字、2016年5月15日由吴海锋签字、“2016年6月31日”（原文，应为笔误）由李某签字确认的点工单。点工单中未明确大工、小工单价，均按照双方前后交易习惯即大工按220元/天、小工按160元/天计算；未明确大工或小工类别，均按小工计算）。4、220元（2016年5月5日由王戍签字、2016年5月15日由金志刚签字、2016年5月31日由李某签字确认的点工单）。5、2,720元（2016年5月15日由王戍签字、2016年5月30日由徐兆章签字、2016年5月31日由李某签字确认的点工单）。6、6,080元（2016年5月31日由祝建平、李某签字确认的点工单）。7、5,600元（2017年3月24日由吴高栋、吴海锋签字确认的点工单）。8、2017年1月14日由吴海锋、吴高栋、徐兆章、金志刚、李某签字的点工单，未明确点工数及工程量，无法核算，在本案中不予认定，但原告如有新的证据可另案起诉。9、9,120元（2017年1月14日由金志刚、李某签字确认的点工单，未明确大工或小工类别，均按小工计算）。10、17,410元（2016年11月16日由吴海锋、吴高栋、徐兆章签字确认的点工单）。11、31,560元（2017年1月14日由金志刚、徐兆章、吴高栋、李某签字确认的点工单）。12、4,640元（2016年4月13日由祝建平、王戍、吴海锋、李某签字确认的点工单）。13、11,980元（由吴高栋、李某、金天锋签字确认的点工单）。14、440元（由李某、金天锋签字确认的点工单）。15、2016年3月25日由王戍、祝建平、李某签字确认的《关于1#扫尾工程工作范围及工程款经商量，达成以下协议》，该份协议只是对工程量及计算方式作了约定，无协议双方当事人签字，且无法确定实际工程量，在本案中不予认定，但原告如有新的证据可另案起诉。16、2017年1月14日由吴海锋、吴高栋、徐兆章、金志刚、李某签字确认的《采光井》，因未明确单价，无法核算，在本案中不予认定，但原告如有新的证据可另案起诉。17、4,000元（2017年1月14日由祝建平、李某签字确认的点工单）。18、2017年1月14日由李某签字确认的《地面找平》，因未明确面积、单价，无法核算，在本案中不予认定，但原告如有新的证据可另案起诉。19、6,000元（2016年11月16日由吴海锋、李某签字确认的《屋面保温》）。20、6,800元（2016年5月24日由王戍、吴海锋、李某签字确认的《联系单》）。上述款项共计153,370元,该院未予确认部分，原告可待有新的证据证明后另案起诉。综上，案涉粉刷工程和保温工程款及增加项目工程款共计9,035,879.46元。（三）关于欠付工程余款金额问题被告郭其东主张其已经向原告支付了工程款930.45万元，原告只认可收到被告郭其东支付的工程款795.45万元，双方对其中四笔金额共计135万元有异议，即：1、2017年7月6日与2017年7月7日两笔款15万元是否重复计算。郭其东分别于2017年7月6日、7日通过银行转账支付工资款给原告授权的“王传成”账户，但王传成账户只收到2017年7月7日来自郭其东的转账支付款15万元，故该院确认2017年7月7日郭其东转账支付吴昌兵的15万元，对2017年7月6日郭其东转账支付吴昌兵的15万元不予确认。2、2016年3月21日郭其东通过中信银行向吴昌兵转账支付的20万元是否包含于2016年4月10日的领付款凭证中的工资款70万元。根据郭其东与吴昌兵的领付款习惯，吴昌兵在领款之后均向郭其东出具了借据或领款凭证，2016年3月21日该笔20万元，郭其东未要求其出具借款或领款凭证，不符合双方交易习惯，郭其东未提交其他证据予以佐证，故该院对郭其东主张支付的该20万元不予采信。3、2017年1月11日的100万承兑汇票是否承兑以及郭其东转账支付的50万元。吴昌兵主张其根据郭其东交付的100万承兑汇票向郭其东出具了100万的借据，但其并未实际承兑该汇票，只收到当天郭其东通过农业银行向其转账支付的50万元。根据平安银行杭州萧山支行出具的100万承兑汇票的承兑记录，吴昌兵并未在该承兑汇票中进行背书，说明吴昌兵并未实际承兑该100万元汇票，因此，该院对吴昌兵未实际兑现郭其东交付的汇票100万元、只收到郭其东当天转账支付50万元的主张予以采信，吴昌兵对上述四笔金额所持异议均予成立，该院确认吴昌兵收到郭其东工程款共计795.45万元。综上，案涉工程总价款为9,035,879.46元，扣减郭其东已经支付的795.45万元，郭其东尚欠原告吴昌兵工程款1,081,379.46元。四、关于欠付工程余款应否支付逾期利息及逾期利息如何计算的问题原告吴昌兵主张逾期利息应按年利率6%自起诉之日起计算支付至欠付工程款付清为止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的,为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案原、被告双方在《工程施工分包合同》未明确约定工程款付款时间，涉案工程至今亦未结算，故该院对原告要求工程欠款利息自起诉之日起计算的主张予以支持，即自2018年11月5日起以工程欠款1,081,379.46元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项清偿完毕之日止。关于被告郭其东提出4-7#楼有二层保温未做，应当予以扣减的辩解意见，因被告郭其东未向该院提供证据，不予采信；被告郭其东辩解称已经向原告支付了930.45万元工程款，与查明事实不符，该院以查明的事实认定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告郭其东于本判决生效后十日内支付原告吴昌兵工程款1,081,379.46元，并自2018年11月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至款项清偿完毕之日止；二、被告浙江通达建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；三、被告上饶市建和实业发展有限公司在欠付工程价款范围内对原告吴昌兵承担责任；四、驳回原告吴昌兵的其他诉讼请求。案件受理费22,536元，由原告吴昌兵负担8,004元，由被告郭其东、浙江通达建设集团有限公司负担14,532元。鉴定费78,000元，由被告郭其东、浙江通达建设集团有限公司负担。吴昌兵在二审中为证明其上诉主张，向法庭申请证人李某到庭作证，以证明吴昌兵施工完成的翰林华府小区增加项目工程量及工程款为675,180元。李某当庭陈述结算单中增加工程款675,180元属实；其是总负责，负责排工程款的发放数量；当时郭其东给吴昌兵100万元承兑汇票签字，当时承兑汇票要换现金，郭其东说帮其去换现金，换来之后，郭其东资金紧张只给了吴昌兵50万元，这在我办公室郭其东也跟我说过，要我做下吴昌兵的工作，钱紧张就一直拖下来。郭其东质证认为证人李某作虚假陈述，一审庭审中，郭其东向法庭提交的浙江通达公司任命文件任命何爱平为翰林华府工程总负责。李某在2016年6月份就离开了项目部，李某在一审庭审中明确承认其在对外工程款结算和点工单工程签证没有得到授权；关于100万元承兑汇票的证言是传来证言，可信性很低。浙江通达公司质证认为没有参与也不清楚。上饶建和公司未发表质证意见。本院经审查认为，对李某的证言需要结合本案其他证据综合认定。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中应针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此，本案二审的争议焦点和审理重点如下:一、关于一审认定增加项目工程款金额是否错误的问题吴昌兵上诉提出其在一审时提供了自2015年10月19日至2017年3月24日期间由李某签字的20份点工单以及项目部点工日记账、项目部人员名单、工程结算清单、李某的证言，足以证实增加项目工程款总金额为675,180元。郭其东上诉提出李某系其聘请的项目部内勤人员，其不具备对外签署任何签证之权利，由李某签字确认的相关单据不应当作为本案认定事实的依据。二审期间，吴昌兵与郭其东一致同意就增加工程一并另案解决，故本院对一审判决增加项目工程款153,370元予以撤销，双方可就该部分工程一并另案解决。二、关于涉案粉刷工程和保温工程总价款认定事实是否错误的问题郭其东上诉提出一审判决认定施工面积及总工程款错误，经查，涉案工程经鉴定机构出具鉴定意见初稿后，郭其东就该项上诉理由向鉴定机构提出了异议，鉴定机构对其异议做出回复。涉案工程经一审法院依法定程序委托，鉴定人员具有鉴定资质，所做的鉴定意见依法能够作为本案定案依据，郭其东又未提交相应证据否定鉴定机构所做的鉴定意见，故郭其东该上诉理由依法不能成立。由于吴昌兵与郭其东一致同意就增加的工程另案解决，本院确认本案中粉刷工程和保温工程款（不含增加项目工程款）为8,882,509.46元。三、关于已付工程款认定是否错误的问题郭其东上诉提出2017年7月6日与2017年7月7日的15万元系两笔款项的理由，经查，王传成的账户显示其只收到2017年7月7日来自郭其东转账支付的15万元，故一审法院对此认定正确，本院予以维持。郭其东上诉还提出2016年3月21日转账支付吴昌兵的20万元没有包含在2016年4月10日领付款凭证的70万元中，本院认为，根据郭其东与吴昌兵的领付款习惯，吴昌兵在领款之后均向郭其东出具了借据或领款凭证，郭其东未要求吴昌兵就该20万元出具借款或领款凭证不符合双方交易习惯，郭其东又未提交其他证据佐证这一主张，故一审法院对此处理正确，本院不持异议。郭其东上诉又提出2017年1月11日的100万元承兑汇票是否承兑以及郭其东转账50万元认定事实错误的理由，本院认为，根据平安银行杭州萧山支行出具的100万元承兑汇票的承兑记录，吴昌兵并未在该承兑汇票中背书，说明其并未实际承兑该100万元汇票，故一审法院对此认定并无不当，本院予以支持。据此，本院认定本案中郭其东需要支付吴昌兵工程款928,009.46元（8,882,509.46元－795.45万元），并支付自2018年11月5日起以工程款928,009.46元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项清偿完毕之日止的利息。四、关于一审法院未中止审理，程序是否错误的问题郭其东上诉提出其与上饶建和公司、浙江通达公司建设工程施工合同纠纷一案已在江西省高级人民法院立案审理，本案应中止审理的理由，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定了中止诉讼的六种法定事由，本案不存在该六种法定事由之一，故本案不需要中止审理，一审法院程序符合法律规定。郭其东上诉还提出平安银行杭州萧山支行出具的100万元承兑汇票未经质证，程序错误的理由，经查，双方当事人于2019年1月17日和同年11月29日的两次一审庭审中均对100万元承兑汇票发表了意见，二审期间郭其东亦对承兑汇票发表了质证意见，故郭其东的该上诉理由依法不能成立，本院予以驳回。五、关于一审判决适用法律是否错误的问题郭其东上诉提出一审法院基于错误的事实认定判决诉讼费分担错误，本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院依据查明的案件事实决定当事人各自负担的诉讼费用数额正确，故郭其东此节上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。综上所述，吴昌兵、郭其东的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,因吴昌兵与郭其东于二审期间一致同意增加的工程另案解决致本案改判，故一审判决不以错案对待。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、驳回吴昌兵的上诉请求；二、驳回郭其东的上诉请求；三、维持江西省上饶市广信区人民法院（2018）赣1121民初5029号民事判决第二项、第三项、第四项；四、变更江西省上饶市广信区人民法院（2018）赣1121民初5029号民事判决第一项为：郭其东于本判决生效后十日内支付吴昌兵工程款928,009.46元，并自2018年11月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息至款项清偿完毕之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行。吴昌兵缴纳的二审案件受理费9,018元，由吴昌兵负担。郭其东缴纳的二审案件受理费14,532元，由郭其东负担。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 周立峰审判员 姜一珉二〇二〇年五月九日书记员 林 炜