江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终1025号上诉人（原审原告）：朱丽平，女，1986年9月4日出生，汉族，住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：曹林祥，淮安市淮阴区淮州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：正雄（淮安）制衣有限公司，住所地淮安市淮阴区工业园区长江东路135号。法定代表人：吕惊涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雨，江苏淮海潮律师事务所律师。上诉人朱丽平因与被上诉人正雄（淮安）制衣有限公司（以下至判决主文前简称正雄制衣公司）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初6553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱丽平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、正雄制衣公司现已全部解散，故正雄制衣公司在2019年10月8日免去朱丽平职务的行为是故意的，其目的就是不赔付经济补偿金。2、朱丽平无端被免职，且2019年10月8日以后也正常到人事科去上班，但无事可做，故争议时间应该为2019年10月8日。此后，朱丽平有权选择是否继续上班，故2019年10月8日以后不上班不应以旷工来处理。同时朱丽平也向单位发函要求恢复职务。3、职工罢工不是朱丽平组织的，主要是由于正雄制衣公司大量裁员所致。现正雄制衣公司原数千名职工几乎全部离开，单位也根据年限给付经济补偿金。所以，一审认定朱丽平旷工是错误的，对朱丽平不公平。综上，一审认定事实错误，请求二审支持上诉人朱丽平的请求。正雄制衣公司辩称：1、朱丽平称正雄制衣公司现已全部解散没有事实依据。如果正雄制衣公司已全部解散，就不可能进行应诉，且该公司目前运营正常。2、罢工事件发生在2019年9月26日至同年9月30日期间，朱丽平旷工发生在2019年10月10日至13日，二者不在同一个时间段。故朱丽平称旷工属于罢工争议期不是事实。3、正雄制衣公司发生罢工事件是由于朱丽平策划、组织员工停工停产才引起的，罢工事件本身不合法。朱丽平策划罢工已经导致正雄制衣公司订单不能按约完成，被迫外包，造成正雄制衣公司经济损失10余万元。此外，正雄制衣公司还存在订单不能按时完成需要赔偿订货方的违约损失，这些损失都与朱丽平的行为存在因果关系，其公司保留追究朱丽平赔偿责任的权利。综上，朱丽平作为生产管理人员，不仅不组织员工生产，反而策划、组织停工停产。正雄制衣公司没有因此与朱丽平解除劳动合同，但朱丽平又旷工四天，故其公司依法依约与朱丽平解除劳动合同。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。朱丽平向一审法院提出诉讼请求：1、正雄制衣公司支付朱丽平经济赔偿金104000元；2、正雄制衣公司支付朱丽平代通知金5200元；3、正雄制衣公司协助朱丽平办理社会保险转移手续。一审法院认定的事实：朱丽平系正雄制衣公司职工，岗位为车缝组车间主管。双方最后一份劳动合同签订于2018年3月1日，合同期限自2018年3月1日至2020年2月29日，劳动合同第九条第四款约定，劳动者连续旷工3日及以上、月度累计旷工3日及以上或年度累计旷工5日及以上的，视为严重违反规章制度，用人单位随时解除劳动合同。2019年9月26日至30日期间，正雄制衣公司的员工以薪资待遇过低为由举行了罢工。朱丽平所管理的车缝组的工人也参加了该次罢工。因该次罢工，朱丽平所在的车缝组未能及时完成生产任务，正雄制衣公司因此对其中部分订单向客户让利5%，剩于部分订单通过外包完成。2019年10月8日，正雄制衣公司发出了人事任免通知，以朱丽平工作态度不积极，多次未能完成上级主管交办事项，对所负责的车缝组缺失现场管理，未妥善履行管理职责，导致车缝组持续数日无法进行正常生产，严重影响公司正常生产计划为由，免除朱丽平车缝组主管职务，待分配新岗位。同时在该通知中，正雄制衣公司还规定朱丽平在另行安排新岗位前，每日到人事部报到上班，考勤由人事部进行。2019年10月8日，朱丽平到班后看到了张贴在厂门口的上述人事任免通知，不久便离开了单位。当天下午，朱丽平与正雄制衣公司人事科副科长褚某,4微信聊天，询问“现在叫我去你那报道，干什么的啊？”褚某,4回复“干嘛啊，办公室没人，我就问沈总在哪，安排什么工作给你？因为你坐人事科也不是事啊。”2019年10月10日至13日期间，朱丽平在未履行请假手续的情况下缺勤。2019年10月10日，褚某,4通过微信告知朱丽平“你现在在不在厂区，如果不在出去了，今天算旷工”，朱丽平当即回复“不同意调岗，不做了”，褚某,4向其告知“不做了那你也要把你的手续做下吧”，朱丽平又回复“不去”，后褚某,4又再次告知朱丽平“你这样不是对你自己不负责任吗？你这样不来上班就是旷工，旷工次数多了对你也不好啊。既然你不想做了，那就手续办理一下呗，也要不了多久。”2019年10月14、15日，朱丽平又再次到厂并参加考勤，朱丽平自称其10日至13日期间未上班是去咨询律师了，后来律师建议朱丽平回厂与单位协商。2019年10月15日，正雄制衣公司就朱丽平连续旷工4日、解除与朱丽平的劳动合同事宜，征询了该公司工会的意见。次日，该公司工会书面回复“事宜清楚，依据得当，同意单位意见”。2019年10月16日，正雄制衣公司出具了解除劳动合同通知书，以上述理由解除了与朱丽平的劳动合同，并向朱丽平进行了送达。2019年10月28日，朱丽平向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日作出淮劳人仲不字[2019]第401号《不予受理通知书》，朱丽平遂诉至一审法院。以上事实，有双方当事人的陈述以及朱丽平提交的仲裁申请书、淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会淮劳人仲不字[2019]第401号《不予受理通知书》、视频资料、人事任免通知、收入证明、律师函及邮政快递单、正雄制衣公司回复、微信聊天截图、解除劳动合同通知书，正雄制衣公司提交的员工打卡考勤表、劳动合同书、生产预排单、生产日报表、外包合同、企业信息、证人颜某,4、褚某,4的证言为证，一审法院对此予以确认在卷。一审法院认为：劳动者应当遵守劳动纪律，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同。本案中,朱丽平已与正雄制衣公司建立了劳动关系,理应遵守正雄制衣公司的劳动纪律和规章制度。朱丽平被正雄制衣公司免职后，应当按正雄制衣公司要求，到人事部上班，等待分配新岗位，但朱丽平未能遵守正雄制衣公司的考勤制度，自2019年10月10日起，朱丽平在未办理任何请假手续，并在接到正雄制衣公司工作人员催促上班通知的情况下，仍连续4天未到正雄制衣公司处上班。朱丽平作为生产管理人员，首要职责为按时完成生产任务，对于薪资待遇问题，应在不影响生产的前提下与正雄制衣公司友好协商，朱丽平所负责的生产组却因罢工影响生产进度，给正雄制衣公司造成损失，正雄制衣公司免去其管理职务，属于企业自主管理的范畴，并无不当。朱丽平抗辩因对正雄制衣公司的任免通知不满而缺勤，一审法院认为朱丽平应当通过与正雄制衣公司协商或申请劳动仲裁等合理的方式正确行使权利，现朱丽平经正雄制衣公司人事明确告知旷工风险后仍以旷工的方式表达诉求，实属不当。朱丽平的上述行为违反了劳动纪律,且属于劳动合同中明确约定的视为严重违反规章制度，用人单位可以随时解除劳动合同的情形。正雄制衣公司据此解除与朱丽平的劳动合同属于合法解除，故一审法院对朱丽平主张赔偿金、代通知金的诉讼请求，依法不予支持。劳动合同终止或解除后，用人单位有义务为朱丽平办理社会保险转移手续，故一审法院对朱丽平的该项请求依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第五十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：正雄制衣公司于该判决生效后十五日内为朱丽平办理社会保险转移手续；驳回朱丽平的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院免予收取。二审审理期间，朱丽平提供如下证据：1、2019年9月29日员工代表会议员工诉求及正雄制衣公司进行答复的说明1份，并申请证人李某,4、沈书平作证，用以证明本案所涉的罢工事件是因为正雄制衣公司降低工人工资所引发的，罢工事件不是朱丽平组织的，故正雄制衣公司免除朱丽平职务是错误的，应当支付经济赔偿金。2、2019年10月17日与正雄制衣公司叶经理的电话录音1份，用以证明单位调动朱丽平的工作未经其本人同意，是单位强制解除劳动关系的，朱丽平提出请假,单位没有同意，要求上班又被拒绝。正雄制衣公司的质证意见为：对证据1不予认可，其公司与朱丽平解除劳动合同的原因是旷工而非罢工，该证据与本案没有关联性。对证据2，该录音的形成时间为2019年10月17日，不属于新证据，但该录音也显示朱丽平请假未获批准，故朱丽平旷工没有合法性。本院的认证意见为：对于证据1，该组证据证明的是罢工的相关事实，而正雄制衣公司免除朱丽平职务是因为朱丽平未妥善履行管理职责导致车缝组未能正常生产，严重影响了公司的正常生产计划，并未说明朱丽平是罢工的组织者，故该证据与本案的处理无关，本院对此不予采信。对于证据2，该录音可以证实朱丽平请假未获准许，朱丽平连续三天未到岗的事实，该证据与本案的处理有关，本院对此予以采信。正雄制衣公司提交了淮安市淮阴区总工会淮工发（2009）39号文件《关于同意正雄（淮安）制衣有限公司等单位成立工会组织和选举结果的批复》，该文件中已明确同意正雄制衣公司成立工会组织等事项。经质证，朱丽平表示其不知道正雄制衣公司成立了工会。本院的认证意见为：该证据能够证实正雄制衣公司成立了合法的工会组织，且正雄制衣公司与朱丽平解除劳动合同得到了公司工会的同意，故本院对该证据予以采信。二审经审查，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1、正雄制衣公司是否违法解除与朱丽平的劳动合同。2、正雄制衣公司应否支付朱丽平经济赔偿金及代通知金，如支付数额如何确定。本院认为：对于争议焦点1，用人单位根据需要对劳动者的岗位、工作内容进行调整，属于单位的用工自主权,但用人单位行使用工自主权应当符合法律法规的规定,并具有合理性。首先，正雄制衣公司因朱丽平所负责的生产组因罢工影响生产进度，给正雄制衣公司造成损失，正雄制衣公司免去其管理职务，属于企业的经营自主权。正雄制衣公司的人事任免通知已载明免除朱丽平车缝组主管职务，待分配新岗位，但具体岗位并未最终确定，故该免职尚未导致朱丽平收入较少或地位明显减低。而朱丽平因对该任免决定不服，在请假未获准予的情况下及在单位告知旷工的后果后仍未到岗，连续旷工3天，故朱丽平的缺勤严重违反了用人单位规章制度及劳动合同约定，正雄制衣公司有权解除与朱丽平的劳动合同。其次，正雄制衣公司解除与朱丽平的劳动合同已征求了该公司工会的意见，工会对此没有异议，故正雄制衣公司解除与朱丽平劳动合同的程序合法。再次，对于朱丽平提出双方于2019年10月8日发生争议，此后其有权选择是否上班，故此后不上班不应认定为旷工的抗辩意见。虽然2019年10月8日正雄制衣公司免除了其职务，但此时并未明确具体的岗位，只是要求其在另行安排新岗位前，每日到人事部报到上班，考勤由人事部进行，故朱丽平的收入、地位此时并未发生降低，朱丽平未到岗并无合理的理由。同时，正雄制衣公司在朱丽平未到岗的情况下已告知朱丽平旷工的后果，其仍未到岗。故一审认定朱丽平系旷工并无不当，本院对朱丽平的这一抗辩意见不予采信。综上，正雄制衣公司与朱丽平解除劳动合同系合法解除。对于争议焦点2，因正雄制衣公司与朱丽平解除劳动合同不存在违法行为，故不应承担经济赔偿金。此外，本案并不符合用人单位需支付代通知金后才可以解除劳动合同的情形，故朱丽平主张正雄制衣公司应支付代通知金无事实与法律依据，本院不予支持。综上,朱丽平的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人朱丽平负担，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 翟春花审 判 员 许银朋审 判 员 宋慧林二〇二〇年五月十二日法官助理 孙祚伟书 记 员 潘春节