安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖16刑终74号 原公诉机关利辛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙国庆，女，汉族，1989年9月29日出生于安徽省利辛县，初中文化，农民，住利辛县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月12日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人李纪海，安徽颍胜律师事务所律师。 原审被告人杨光，男，汉族，1982年1月14日出生于江苏省泗阳县，初中文化，农民，住泗阳县。2001年2月19日因犯盗窃罪被江苏省吴县市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；2003年1月10日因犯抢夺罪被江苏省苏州市沧浪区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月23日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于利辛县看守所。 原审被告人刘硕，男，汉族，1988年1月10日出生于安徽省利辛县，初中文化，农民，住利辛县。2018年7月5日因吸毒被行政拘留五日。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2018年7月9日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。2019年4月8日被取保候审。现在居住地。 利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人杨光犯贩卖毒品罪，原审被告人孙国庆犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人刘硕犯容留他人吸毒罪一案，于2019年3月21日作出（2019）皖1623刑初75号刑事判决。宣判后，孙国庆不服，提出上诉。本院于2019年8月28日作出（2019）皖16刑终266号刑事裁定，撤销原判，发回重审。利辛县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年12月19日作出（2019）皖1623刑初647号刑事判决。宣判后，孙国庆仍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员王婷婷、张馨予出庭履行职务，上诉人孙国庆及其辩护人李纪海到庭参加诉讼。现已审理终结。 一审法院依据勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录、鉴定意见、辨认笔录、视听资料、电子数据、相关书证、证人证言及被告人供述等证据认定：一、贩卖毒品的事实 1、2018年6月份，被告人杨光通过微信转账或者现金支付的方式在苏州市榕城商务宾馆附近，以每克500元的价格卖给被告人孙国庆3次甲基苯丙胺(俗称冰毒)，每袋0.835克，合计2.505克，上述甲基苯丙胺均被孙国庆等人吸食。 2、2018年6月3日，被告人刘硕通过微信要求孙国庆为其购买5克甲基苯丙胺，孙国庆告知杨光有朋友要购买5克甲基苯丙胺，杨光以每克700元的价格出售，刘硕分二次微信转账给孙国庆3500元。孙国庆将3500元转账给杨光，杨光从上家购买到甲基苯丙胺后送到苏州孙国庆家5小袋甲基苯丙胺，孙国庆将5袋毒品交给刘硕，每袋约0.835克，合计4.175克。 3、2018年6月24日，牛某通过微信要求孙国庆为其购买5克甲基苯丙胺，孙国庆告知杨光有朋友要购买5克甲基苯丙胺，杨光以每克600元的价格出售，牛某微信转账给孙国庆2700元。后牛某、刘硕、孙某一起驾车到孙国庆在苏州的住处，孙国庆将2700元转账给杨光，杨光从上家购买到甲基苯丙胺后，牛某和孙国庆开车到约定地点取回甲基苯丙胺，每袋约0.835克，合计4.175克。 4、2018年7月8日，牛某朋友段某通过微信联系孙国庆购买2克甲基苯丙胺，孙国庆告知杨光有朋友要购买2克甲基苯丙胺，杨光以每克600元的价格出售，段某微信转账给孙国庆1200元。孙国庆将1200元转账给杨光，并与杨光商议由杨光通过顺丰快递（快递单号821341298116）邮寄给段某，每袋约0.835克，合计1.67克。 5、公安机关依法抓获被告人杨光时，对杨光随身携带的手包进行检查，发现4小包乳白色透明袋包装的疑似甲基苯丙胺晶体。经称重，疑似甲基苯丙胺晶体净重分别为0.9克、0.87克、0.7克、0.87克，总重量为3.34克。经亳州市公安司法鉴定中心对4包白色晶体检验，均检出甲基苯丙胺成分。 综上，被告人杨光共贩卖甲基苯丙胺15.865克，从中牟利8900元；孙国庆居间介绍贩卖甲基苯丙胺10.02克。 二、孙国庆容留他人吸毒的事实 1、2018年6月4日，被告人孙国庆贩卖给刘硕冰毒后，在苏州市吴中区越湖名邸小区67栋一单元701室的出租房内，容留刘硕吸食甲基苯丙胺。 2、2018年6月至7月初，被告人孙国庆在上述住处，先后三次容留赵某吸食甲基苯丙胺。 3、2018年6月至7月初，被告人孙国庆在上述住处，二次容留杨光吸食甲基苯丙胺。 三、刘硕容留他人吸毒的事实 2018年6月至7月初，在利辛县银杏花园小区住处，被告人刘硕容留牛某吸食甲基苯丙胺二次；容留孙某吸食甲基苯丙胺一次。 一审法院认为，被告人杨光多次贩卖甲基苯丙胺15.865克，被告人孙国庆居间介绍，促成交易甲基苯丙胺10.02克，与贩毒者构成共同犯罪，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人孙国庆、刘硕多次在家中容留他人吸毒，其行为均已构成容留他人吸毒罪，依法应予惩处，其中孙国庆应数罪并罚。杨光有前科，酌定从重处罚。刘硕到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；有劣迹，酌定从重处罚。对杨光依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第六十四条；对孙国庆依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条；对刘硕依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人杨光犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人孙国庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人刘硕犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。四、对被告人杨光、孙国庆的非法所得予以追缴；扣押在案的毒品由扣押单位依法予以销毁。五、随案移送的孙国庆作案工具“苹果”牌手机二部予以没收，上缴国库。 孙国庆上诉提出：其与杨光事先没有共同贩卖毒品的主观故意，其受刘硕、牛某、孙某、段某等人委托代购毒品，刘硕等人未与杨光直接联系，其行为不属于居间介绍促成双方达成毒品交易，其也未从中牟利，刘硕等人将所购得的毒品用于个人吸食，并没有转卖给他人，其行为不构成贩卖毒品罪。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。 出庭检察员意见：本案从是否牟利看，孙国庆从刘硕、牛某、段某处获取购毒款后全部支付给杨光，本人并未牟利；从是否预谋看，杨光并未要求孙国庆帮其代卖毒品或推荐客户；从交易形式看，刘硕等人每次要求孙国庆代买毒品，先支付给孙国庆钱款，孙国庆个人出面联系向杨光购毒，孙国庆并无居间介绍使贩毒者与购毒者直接联系购买的行为；从刘硕等购毒者的行为看，三购毒者均为孙国庆的朋友或朋友介绍，购毒的目的均为自己吸食。因此，孙国庆为刘硕等人从杨光处购买毒品的行为实质上是代购行为，现无证据证明孙国庆系居间介绍，原判认定孙国庆贩卖毒品的事实不清，证据不足，孙国庆的行为亦不构成非法持有毒品罪或运输毒品罪，建议二审法院依法改判。 经审理查明：一、原审被告人杨光贩卖毒品的犯罪事实 1、2018年6月，在苏州市“榕城商务宾馆”附近，原审被告人杨光先后三次卖给上诉人孙国庆甲基苯丙胺，每次重约0.835克，合计2.505克，价格每克600元至700元不等，孙国庆通过微信转账或者现金方式支付给杨光款项。 上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的原审被告人杨光供述、上诉人孙国庆供述等证据证实。 2、上诉人孙国庆与刘硕、牛某、孙某系朋友关系，且均是吸毒人员。刘硕等人得知孙国庆在苏州能买到毒品，遂联系孙国庆帮忙购毒。2018年6月3日，刘硕联系孙国庆购买毒品，孙国庆与原审被告人杨光联系，杨光出售毒品价格是每克700元。后刘硕通过微信将3500元转给孙国庆，孙国庆转给杨光4000元（含欠款500元）。随后，杨光将5包甲基苯丙胺共计4.175克送至孙国庆居住的苏州市吴中区。次日，刘硕到孙国庆住处，孙国庆将5包甲基苯丙胺交给了刘硕。 上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的手机微信提取笔录、乘坐火车车次查询单、证人孙某、牛某的证言及辨认笔录、原审被告人杨光供述及辨认笔录、上诉人孙国庆供述及辨认笔录、原审被告人刘硕供述及辨认笔录等证据证实。 3、2018年6月24日，牛某联系上诉人孙国庆购买5克甲基苯丙胺，孙国庆联系原审被告人杨光，毒品售价600元每克，孙国庆告诉牛某价格后，牛某通过微信转给孙国庆2700元。杨光让孙国庆在苏州市“榕城商务宾馆”附近将4.175克（5包）甲基苯丙胺取走。后孙国庆将4.175克甲基苯丙胺交给了牛某，并转给杨光2700元。 上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的手机微信转账记录、原审被告人杨光供述及辨认笔录、证人张某的证言及辨认笔录、证人孙某、牛某的证言、上诉人孙国庆供述、原审被告人刘硕供述等证据证实。 4、2018年7月初，段某通过牛某与上诉人孙国庆联系帮忙购买毒品事宜。同年7月8日，段某又与孙国庆联系购买毒品，孙国庆与原审被告人杨光联系，毒品售价每克600元，孙国庆告知段某价格后，段某同意购买2克甲基苯丙胺，并将1200元通过微信转给孙国庆，孙国庆又将1200元转给了杨光并提供了段某的地址。后杨光通过顺丰快递（快递单号821341298116）将1.67克（2包）甲基苯丙胺邮寄给了段某。 上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的快递单据查询单、提取笔录及手机微信照片、证人段某的证言及辨认笔录、原审被告人杨光供述、上诉人孙国庆供述等证据证实。 5、2018年7月23日，原审被告人杨光被公安机关抓获时，经对杨光随身携带的手包进行检查，发现4小包乳白色透明袋包装的疑似甲基苯丙胺晶体。经称重，疑似甲基苯丙胺晶体净重分别为0.9克、0.87克、0.7克、0.87克，总重量为3.34克。经亳州市公安司法鉴定中心对4包白色晶体检验，均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的扣押决定书及扣押物品清单、现场笔录及称重记录、亳州市公安司法鉴定中心（亳）公（理）鉴字（2018）75号理化检验报告、抓获经过等证据证实。 二、上诉人孙国庆容留他人吸毒的犯罪事实 1、2018年6月4日晚，上诉人孙国庆在其位于苏州市吴中区的出租房内，容留刘硕吸食甲基苯丙胺。 2、2018年6月至7月初，上诉人孙国庆在其位于苏州市吴中区的出租房内，先后三次容留赵某吸食甲基苯丙胺。 3、2018年6月至7月初，上诉人孙国庆在其位于苏州市吴中区的出租房内，两次容留杨光吸食甲基苯丙胺。 上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的搜查笔录及照片、证人赵某的证言及辨认笔录、指认现场笔录及照片、原审被告人刘硕供述、原审被告人杨光供述、上诉人孙国庆供述等证据证实。 三、原审被告人刘硕容留他人吸毒的犯罪事实 2018年6月至7月，原审被告人刘硕在其位于利辛县家中，容留牛某吸食甲基苯丙胺两次；又容留孙某吸食甲基苯丙胺一次。 上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的证人孙某、牛某的证言及辨认笔录、原审被告人刘硕供述及辨认笔录等证据证实。 另外，本案还有户籍信息、抓获经过、行政处罚决定书、扣押决定书及扣押物品清单、江苏省吴县市人民法院及江苏省苏州市沧浪区人民法院刑事判决书等综合证据。 本院认为，上诉人孙国庆多次在其住处容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。原审被告人杨光多次贩卖甲基苯丙胺15.865克，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人刘硕多次在其家中容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。杨光有违法犯罪前科，可酌情从重处罚。刘硕有坦白情节，可从轻处罚；刘硕因吸毒被治安处罚，可酌定从重处罚。现有证明不能证明上诉人孙国庆与杨光有共同贩卖毒品的故意，孙国庆三次为他人代购仅用于吸食的毒品，其未有加价贩卖的行为，不能认定其构成贩卖毒品罪，且因孙国庆代购毒品的数量未达到相应的定罪数量标准，故其代购毒品行为不构成犯罪。原判认定孙国庆的行为构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，依法不予认定。对孙国庆与此相同的上诉理由及辩护人的辩护意见予以采纳。对出庭检察员的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持利辛县人民法院（2019）皖1623刑初647号刑事判决第一、三项；即对被告人杨光、刘硕的定罪量刑部分。 二、撤销利辛县人民法院（2019）皖1623刑初647号刑事判决第二、四、五项；即对被告人孙国庆的定罪量刑及对孙国庆的非法所得及作案工具的处置部分。 三、上诉人孙国庆犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月12日起至2019年6月11日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、对原审被告人杨光的非法所得予以追缴，扣押在案的毒品由扣押单位依法予以销毁。 本判决为终审判决。 审判长 杜 奇 审判员 何宏民 审判员 罗 炜 二〇二〇年五月二十二日 书记员 张皓源 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五以上或者其他毒品数量大的; （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）、（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。