贵州省六盘水市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔02民终1073号上诉人（原审原告）：张小明（又名张照明），男，1970年7月25日出生，汉族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：秀青春，云南衡炜律师事务所律师。执业证号：15301201411454654。特别授权委托诉讼代理人：黎桉丽，云南衡炜律师事务所律师。执业证号：15301201711876989。被上诉人（原审被告）：贵州贵安新区黔众小额贷款股份有限公司，住所地：贵州省贵安新区湖潮乡岐山临时安置小区8栋2楼3号。统一社会信用代码：91520900MA6DJ5WG1P。法定代表人：梅秀武，贵州贵安新区黔众小额贷款股份有限公司董事长。被上诉人（原审被告）：叶家德，男，1973年4月7日出生，汉族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：骆占，盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者。执业证号：32409141100086。被上诉人（原审被告）：蒋先美，女，1974年4月1日出生，回族，住贵州省盘州市。特别授权委托诉讼代理人：骆占，盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者。执业证号：32409141100086。上诉人张小明因与被上诉人贵州贵安新区黔众小额贷款股份有限公司（以下简称小贷公司）、叶家德、蒋先美案外人执行异议之诉一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7533号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。张小明上诉请求：1、依法撤销（2019）黔0222民初7533号民事裁定，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、（2015）黔盘执字第154号案件严重违反法定程序，直接剥夺了上诉人的知情权和救济权，因严重渎职枉法而产生的不利后果不应由上诉人承担。2019年8月15日，盘州市人民法院执行人员到上诉人2001年便购买并居住长达19年的房屋外张贴《腾房公告》，上诉人才获知自己19年前向红果经济开发区思进服务公司（以下简称思进公司）所购房产已于2015年被盘州市人民法院执行并拍卖，且现因买受人蒋先美与小贷公司实现担保物权纠纷一案已进入执行拍卖阶段，但上诉人对2015年涉房屋的执行、拍卖及早已过户的事实却毫不知情。在一审庭审中，上诉人依法向法院申请调取了（2015）黔盘执字第154号执行案卷宗，发现154号执行案件存在严重程序违法，主要表现在：1、在154号执行卷宗根本不存在能够证明人民法院执行过程中已经依法公示的证据。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第9条。2、在154号执行卷宗中没有外委办委托评估机构的委托手续，且在卷宗中根本没有六盘水衡佳房地产估价事务所的资质证书。根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第4条，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第47条，《中华人民共和国资产评估法》第23条第1款。3、在154号卷宗中仅有评估报告的编号，但根本没有六衡房估字（2015）第0454号房地产估价报告，无从得知执行标的物的评估过程是否依法进行。根据《中华人民共和国资产评估法》第24条第1款、第27条第1款。4、根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第6条第1款的规定，但在154号卷宗材料中，并未发现盘州市人民法院送达评估报告的回执。5、根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第10条及最高人民法院《关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第6条第2款的规定，但在154号执行中根本没对案涉房屋占有人所作调查的文字材料或询问笔录，即自始至终没有任何执行人员向上诉人核实、调查房屋的实际权属及占有使用情况。6、在154号卷宗中有一份名为“思进服务部楼层居住人员名单”，名单上的内容包括上诉人的姓名、联系方式、房屋坐落及建筑面积，但154号案件从2015年开始执行到执行终结，上诉人根本没有接到过执行人员的电话，也没有执行人员向原告核实房屋情况，且案涉房屋在被执行拍卖长达四年的时间里，上诉人也一直在实际占有使用案涉房屋。7、根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第49条的规定，买受人应当及时向人民法院结清全部购房款，被拍卖的不动产必须及时腾房交付给买受人，但案涉房屋蒋先美早在2015年11月9日已办理完产权过户手续，154号执行案件早在2015年12月19日已经结案，在被执行拍卖长达四年的时间里，蒋先美从未向上诉人主张过任何权利。因154号执行案件的合法性是此次1540号执行案件的前提和基础，在154号执行案件本就存在严重程序违法的情况下，本次执行程序也必将因为154号执行案源头的错误而归于无效。二、执行标的物查明是本案不容回避的关键事实，这既是154号执行案执行程序中执行法官的起码义务，也是本执行异议案中无法回避的法定职责。首先，被上诉人蒋先美在2015年通过司法拍卖取得3-4层3-1号房屋后，已将3、4房屋进行了装修并已对外出租，且上诉人的房屋与蒋先美的房屋相邻仅一墙之隔，如若蒋先美在2015年购得房屋包括上诉人购买的房屋，蒋先美在上诉人“占有”案涉房屋长达四年的时间里从未采取包括但不限于排除妨害、赔偿损失或向人民法院申请强制腾房等救济措施来维护自己的权益。其次，在154号案件中，执行人员明知案涉房屋为上诉人居住使用，却未要求上诉人腾房给购房人蒋先美。最后，案涉的3-4层3-1号房屋已于2015年在法院主持下进行了移交，法院却未将案涉房屋一并移交给被上诉人蒋先美。三、作为（2019）黔0222执1540号执行案件执行标的的合法占有、使用权人，上诉人依法享有提起执行异议之诉的权利。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定，本案中，上诉人已和原产权人思进公司签订有合法有效的购房合同，且已按照合同约定支付了全部购房款，并实际占有、使用案涉房屋长达十九年之久，案涉房屋未办理产权过户手续，是因为思进公司前期拒不办理过户登记，后期又因下落不明所致，绝非上诉人原因造成。四、在154号执行案存在严重程序违法的情况下，但却判令上诉人需吞下司法之乱这枚苦果，显然与人民法院的正义职守背道而驰。根据《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》规定，在本案一审庭审过程中，上诉人已明确指出154号案件存在一系列明显违反法定执行程序的事实，一审法院应当依法将154号案件提交审委会讨论决定是否撤销，但一审法院不但对154号案件存在的违法事实置若罔闻、避而不谈，反而把过错强加给上诉人。综上，请求撤销一审错误裁定，依法支持上诉人的诉讼请求。张小明向一审法院起诉请求：1、请求判决人民法院不得执行登记在蒋先美名下的位于盘州市（党政大楼右下侧）3-4层3-1号房产中具体坐落于祝永芬房屋之上的三、四层住房及后楼梯（该房屋建筑面积为224.40平方米，价值750000元）；2、依法确认上述房屋归原告张小明所有；3、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2001年10月8日，原告张小明与景思进签订《购房协议》，约定因思进公司综合楼在建房之前，有几位股东要求退股，公司现没有现金退还各股东，用建好的房子作为股金退股给各股东。到2001年9月，股东祝永芬不要房子，由股东张小明拿出现金给祝永芬，享有祝永芬的房产。房屋为一、二层房屋门面，建筑面积194.69平方米，三、四层建筑面积189.60平方米，后楼梯34.80平方米（房屋位于党政大楼右下侧上头二个门面）。该协议还对房屋价款、付款时间、办理房屋产权变更等作了约定。2002年2月27日，景思进向原告张照明（张小明）出具收条，注明收到房款471000元。后张小明住进了该房屋。后思进公司更名为六盘水红果经济开发区思进服务部（以下简称思进服务部）。2011年3月1日，思进公司向原告张小明之妻吕贵芬出具承诺书，“我系本公司法定代表人景思进，特向吕贵芬承诺，你在本公司1-13号地块上，原有的住房二套，面积是边至中8.6米×边到边10.8×2套＝185.76平方米，楼层三、四楼，你在2011年6月30日搬出，另行重建电梯楼，将电梯楼还给你一套，面积比你原有住房的面积增加的面积，你按每平方的市场价补给我本公司法定代表人景思进”。承诺加盖了思进服务部的印章，景思进在法定代表人处签名。2015年1月，盘县刘官中正担保有限公司向一审法院申请强制执行思进服务部，一审法院于2015年1月14日向思进服务部发出执行通知书，通知思进服务部按（2014）黔六中民终字第1048号民事判决书履行支付盘县刘官中正担保有限公司经济损失的义务。思进服务部未履行义务，盘县刘官中正担保有限公司申请要求拍卖思进服务部用于抵押的房屋（位于红果镇盘县房屋）。2015年6月，一审法院在淘宝网网络上发布了拍卖红果镇团结东路与希望路交汇处3-4层3-1号、地面五层的房地产的公告，其中包括了涉案房屋3-4层3-1号，产权证号为盘房权证盘县字第××号，建筑面积1347.58平方米；地面五层房地产建筑面积724.86平方米，产权证号为盘房权证盘县字第××号。2015年11月4日，蒋先美与一审法院签订了拍卖成交确认书，确认蒋先美于2015年10月28日通过淘宝网司法拍卖网终平台以最高价竞得拍卖标的物红果团结东路与希望路交汇处3-4层3-1号、地面五层的房地产，成交价为5011223元。一审法院于同日作出（2015）黔盘执字第154号执行裁定书，裁定：一、被执行人思进服务部位于盘县交汇处有房产，产权证号10-0245，抵押权证号盘房他证盘县字第××号，00020702号（盘县党政大楼右下侧）3-4层3-1号、地面上第5层，总面积2072.44平方米归买受人蒋先美所有，财产权自本裁定送达给买受人蒋先美时转移。二、买受人蒋先美可持本裁定书到房地产管理机构办理相关产权登记手续。2015年11月11日，盘县人民政府对蒋先美拍卖所得房屋进行登记，并向蒋先美颁发了盘房权证盘县字第××号，在证上注明了房屋坐落于盘县（党政大楼右下侧）3-4层3-1号，同时注销了盘房权证盘县字第××号房屋所有权证。后蒋先美将该房屋抵押给小贷公司，2019年3月28日，小贷公司申请实现担保物权，一审法院作出（2019）黔0222民特3号民事裁定书，准许拍卖、变卖叶家德、蒋先美位于盘县（党政大楼右下侧）3-4层3-1号房屋（房产证号：盘房权证盘县字第××号，建筑面积1347.58平方米）、位于盘县（党政大楼右下侧）5层5-1号房屋、位于红果镇盘县房屋。2019年8月15日，一审法院张贴（2019）黔0222执1540号公告，要求蒋先美、叶家德于2019年8月26日前迁出盘县（党政大楼右下侧）3-4层3-1号。原告张小明认为，前述房屋有部分属其向景思进购买，遂向一审法院提出执行异议，一审法院作出（2019）黔0222执异39号执行裁定书，驳回了原告张小明的异议请求。另查明，原告当庭确认所居住的房屋为盘县（党政大楼右下侧）3-4层3-1号房屋左侧靠边的三、四层。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十四条规定，“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对执行标的提出异议的，应当在该执行标的执行程序终结前提出。”，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定，“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”。本案中，原告诉称与思进服务部所购买的房屋，已于2015年被一审法院强制执行，蒋先美在一审法院拍卖过程中，通过竞拍的方式取得涉案房屋，一审法院作出的（2015）黔盘执字第154号执行裁定书已明确从该裁定书送达给蒋先美时，涉案房屋的所有权转移给蒋先美，且蒋先美已持裁定书办理了房屋产权变更登记，因此，原告提出执行异议之诉的房屋已于2015年就执行终结。本案中原告提出异议所涉及的被执行房屋已非登记在思进服务部名下的房产，原告不享有在本案中提出案外人执行异议之诉的诉权，原告的起诉不符合受理条件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条之规定，人民法院立案后，发现不符合起诉条件的，裁定驳回起诉，故原告的起诉应予驳回。原告称《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，原告向思进服务部购买得该房屋，能够排除执行，但本案中执行的是被告蒋先美已依法取得的不动产，原告与蒋先美之间并不存在买卖合同关系，原告是在2015年被执行终结前与思进服务部之间存在合同关系，因此，即便原告作为案外人对执行有异议，也应当在（2015）黔盘执字第154号执行案件中执行标的执行程序终结前提出，而非在本案中提出。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第四百六十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款之规定，裁定：驳回原告（执行案外人）张小明的起诉。案件受理费11300元，退还原告张小明。本院认为，本案中，上诉人张小明认为其享有盘州市（党政大楼右下侧）3-4层3-1号房产中具体坐落于祝永芬房屋之上的三、四层住房及后楼梯的所有权，在一审法院执行被上诉人小贷公司与被上诉人叶家德、蒋先美担保物权纠纷一案中申请案外人执行异议，一审法院作出（2019）黔0222执异39号执行裁定，驳回了上诉人张小明的异议请求，并告知其可以向人民法院提起诉讼，上诉人张小明遂提起了案外人执行异议之诉。虽然案涉执行标的物在（2015）黔盘执字第154号执行案件中通过司法拍卖后由蒋先美取得并办理了产权登记，但是蒋先美又将其抵押给小贷公司产生诉讼并再次进入执行程序，上诉人张小明基于其享有被执行房屋的所有权向一审法院提起诉讼符合案外人执行异议之诉的条件。一审法院认为上诉人仅能在（2015）黔盘执字第154号执行案件中提出案外人执行异议之诉于法无据。综上，一审裁定适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销盘州市人民法院（2019）黔0222民初7533号民事裁定；二、本案指令盘州市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  ***审判员  付振义审判员  罗 光二〇二〇年五月十三日法官助理毛毛书记员顾雄稳