陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院民  事  判  决  书（2020）陕01民终1810号 上诉人（原审原告)：西安市公共交通总公司第二公司，住所地：西安市新城区。负责人：徐鑫，该公司经理。委托诉讼代理人：李芙蓉，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人（原审被告)：李兰庆，男，汉族，住西安市新城区。上诉人西安市公共交通总公司第二公司（以下简称“公交二公司”）与上诉人李兰庆劳动争议一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李兰庆上诉请求：对一审判决第一项、第二项、第三项、第四项没有异议，撤销一审判决第五项，判决公交二公司支付夜班津贴29200元。本案一审、二审诉讼费用由公交二公司承担。事实和理由：一审法院认定其从事的夜间巡逻看护工作不属于生产一线性质的岗位，故对于夜班津贴不予支持属于事实认定错误。夜班津贴是企业安排劳动者在二十时至次日八时期间工作应支付的津贴，其在一审审理中提交了其常年从事夜班工作的证据，且公交二公司向其他职工发放夜班津贴，唯独对其要求发放夜班津贴不予理会，公交二公司应当支付其夜班津贴。公交二公司辩称，一审判决关于夜班津贴的认定正确，李兰庆是夜间巡逻，不是一线生产岗位，不能享受夜班津贴，不适用陕西省关于夜班津贴的规定。公交二公司上诉请求：对一审判决第一项、第五项没有异议，撤销一审判决第二、三、四项，改判其单位不支付李兰庆违法解除劳动关系赔偿金、加班费及未休年休假工资。本案一审、二审诉讼费用由李兰庆承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.2018年10月前，其单位告知李兰庆因客观情况发生变化，其单位将夜班巡逻工作整体交由碑林保安服务公司负责，故无法继续与李兰庆的劳动关系，双方劳动关系自2018年10月31日解除。此后，李兰庆未再向其单位提供劳动，双方劳动关系合法解除。一审法院认定其单位违法解除与李兰庆的劳动关系并判决其单位支付赔偿金属认定事实错误。2.李兰庆在其单位工作期间，不存在加班加点，带薪年休假已由病假或事假替代，不存在未休年休假。一审中李兰庆提交的证明加班加点证据夜间安全自查表等未提交原件，一审法院在未核实证据真实性的情况下，据此认定存在加班的事实，属事实认定错误。二、一审判决法律适用错误。双方劳动关系因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而解除，应适用劳动合同法第四十条规定，其单位解除劳动关系合法。一审法院适用该法第四十八条，判决其单位支付违法解除劳动关系赔偿金，系适用法律错误。李兰庆不存在加班以及未休年假的事实，一审法院依据劳动法第三十六条、第四十四条判令其单位支付加班费及未休年假工资适用法律错误。补缴社保费用不属于劳动争议纠纷，不属于法院的审理范围，一审法院应当判决其单位无须为李兰庆办理并补缴社会保险。李兰庆辩称，公交二公司的上诉请求不能成立，该单位应当支付其违法解除劳动关系赔偿金、加班费及未休年休假工资。公交二公司向一审法院起诉请求：1、请求判令公交二公司无须为李兰庆办理并补缴2011年1月至2018年10月的养老、医疗、失业、工伤、生育保险；2、请求判令公交二公司无须向李兰庆支付违法解除劳动关系赔偿金41440元；3、请求判令公交二公司无须向李兰庆支付延时加班费510.34元、休息日加班费2177.47元、法定节假日加班费1224.83元；4、请求判令公交二公司无须向李兰庆支付未休年休假工资1088.74元；5、请求判令公交二公司无须向李兰庆支付夜班津贴29200元；本案诉讼费由李兰庆承担。一审法院认定事实：李兰庆于2011年1月入职公交二公司处从事夜间巡逻看护工作，用工时间为2011年1月-2018年10月31日。李兰庆在职期间，公交二公司未为李兰庆缴纳社会保险。2018年10月，公交二公司将夜间巡逻工作交由保安公司负责，双方劳动关系解除。后李兰庆于2019年3月20日向新城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,新城区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字[2019]23号裁决书，裁决：一、确认双方于2018年10月31日解除劳动关系；二、公交二公司自裁决生效之日起三十日内为李兰庆补缴2011年1月至2018年10月养老、医疗、失业、工伤、生育保险（双方具体缴费数额，以社会保险经办机构核算的数额为准）；三、公交二公司自裁决生效之日起十五日内向李兰庆支付未休年休假工资1088.74元（2960元÷21.75天×4天×200%）；四、公交二公司自裁决生效之日起十五日内向李兰庆支付延时加班费510.34元（2960元/月÷21.75天÷8小时×20小时×150%）、休息日加班费2177.47元（2960元/月÷21.75天×8天×200%）、法定节假日加班费1224.83元（2960元/月÷21.75天×3天×300%），合计3912.64元；五、公交二公司自裁决生效之日起十五日内向李兰庆支付违法解除劳动关系赔偿金41440元；六、公交二公司自裁决生效之日起十五日内向李兰庆支付夜班津贴29200元。公交二公司对该裁决书不服，遂诉至一审法院。另查，双方劳动关系解除前12个月李兰庆月平均工资为2960元。上述事实，有银行历史明细清单、夜间安全检查表、巡逻登记表、仲裁庭审笔录、新城区劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字[2019]23号裁决书及当事人庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，李兰庆于2011年1月入职公交二公司处从事夜班巡逻工作，2018年10月31日，公交二公司将夜班巡逻工作交由保安公司负责，公交二公司、李兰庆双方均认可双方劳动关系解除时间为2018年10月31日。公交二公司将夜班巡逻工作交由保安公司负责，双方劳动合同订立时所依据的客观事实发生变化，公交二公司应提前一个月书面告知李兰庆或额外支付一个月工资解除劳动合同，但公交二公司所提供的证据不能证明其提前一个月书面告知李兰庆，也未证明其已向李兰庆额外支付一个月工资，故公交二公司于2018年10月31日解除与李兰庆之间的劳动关系系违法解除，故公交二公司应向李兰庆支付违法解除劳动关系赔偿金，鉴于双方劳动关系终止前12个月李兰庆平均工资为2960元，李兰庆表示认可仲裁委作出的关于赔偿金的裁决结果，故公交二公司应向李兰庆支付赔偿金为41440元。关于公交二公司要求不向李兰庆支付加班费之诉请，李兰庆向一院提交了夜间安全自查表、夜间巡逻登记表证明其加班的事实，虽公交二公司不认可该证据，但并未提供证据予以反驳，故公交二公司应承担举证不能的法律责任，公交二公司应向李兰庆支付2018年10月的延时加班费510.34元（2960元/月÷21.75天÷8小时×20小时×150%）、休息日加班费2177.47元（2960元/月÷21.75天×8天×200%）、法定节假日加班费1224.83元（2960元/月÷21.75天×3天×300%），合计3912.64元。关于公交二公司要求不向李兰庆支付未休年休假工资1088.74元之诉请，公交二公司称李兰庆的年休假已由病事假替代，但未提供相应证据予以证明，故公交二公司所称不予支持；由于未休年休假工资受一年仲裁时效限制，公交二公司应向李兰庆支付2018年未休年休假工资1088.74元（2960元÷21.75天×4天×200%）。关于公交二公司要求不向李兰庆支付夜班津贴的诉请，由于李兰庆的工作为夜间巡逻看护，其工作性质决定其仅在夜间期间上班，也并未从事生产一线等岗位，且李兰庆在庭审中亦认可该事实，故公交二公司要求不向李兰庆支付夜班津贴的主张，予以支持。公交二公司要求无须为李兰庆办理并补缴2011年1月至2018年10月的社保之诉请，该诉请不属于人民法院受案范围，故对该项诉请不予处理。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、确认原告西安市公共交通总公司第二公司与被告李兰庆于2018年10月31日解除劳动关系；二、原告西安市公共交通总公司第二公司于本判决生效之日起十日内向被告李兰庆支付违法解除劳动关系赔偿金41440元；三、原告西安市公共交通总公司第二公司于本判决生效之日起十日内向被告李兰庆支付延时加班费510.34元、休息日加班费2177.47元、法定节假日加班费1224.83元，合计3912.64元；四、原告西安市公共交通总公司第二公司于本判决生效之日起十日内向被告李兰庆支付未休年休假工资1088.74元；五、驳回原告西安市公共交通总公司第二公司其余诉请。诉讼费10元，由原告西安市公共交通总公司第二公司、被告李兰庆各承担5元。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，公交二公司因将夜班巡逻工作交由保安公司，双方属于客观情况发生重大变化而解除劳动关系，但公交二公司未提交有效证据证明其单位提前三十日书面通知李兰庆或额外支付李兰庆一个月工资，故一审判决认定公交二公司属于违法解除劳动关系并判决公交二公司支付李兰庆违法解除劳动关系赔偿金并无不当。公交二公司主张不予支付李兰庆违法解除劳动关系赔偿金的请求不能成立，本院不予支持。二、关于未休年休假工资的问题。公交二公司称李兰庆2018年的年休假已经休过，但未提供证据予以证明，本院不予采信，公交二公司应当支付李兰庆未休年休假工资。公交二公司主张不予支付的请求不能成立，本院不予支持。三、关于加班费的问题。李兰庆提交了2018年10月期间的夜间巡逻登记表和夜间安全自查表，证明其该期间持续上班的事实，公交二公司对此予以否认，但其单位作为用人单位未提交相应证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，公交二公司应当支付李兰庆该期间的加班费。公交二公司主张不予支付的请求不能成立，本院不予支持。四、关于夜班津贴的问题。李兰庆并非在夜间从事生产一线工作，一审法院判决不予支持李兰庆主张的夜班津贴请求并无不当，本院对李兰庆该请求不予支持。李兰庆和公交二公司对一审判决第一项均无异议，本院依法予以确认。综上，一审判决应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人西安市公共交通总公司第二公司和上诉人李兰庆各负担10元。本判决为终审判决。  审 判 长  崔 志 刚审 判 员  韩   娟审 判 员  许   超 二○二○年五月六日 书 记 员  李 芊 慧 1