文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3689号上诉人（原审原告）：广州市乐益家企业管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区工业大道北路103号首层自编19、20房。法定代表人：张华香，职务：总经理。上诉人（原审原告）：广州市乐高物业管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区工业大道北路103号首层自编12号。法定代表人：吴丽桦，职务：总经理。上诉人（原审原告）：何飞霞，女，1978年6月15日出生，汉族，住广东省龙川县。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：李竞贤，广东金桥百信律师事务所律师。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：宋之江，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州万力集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区工业大道金沙路9号。法定代表人：江志强，职务：董事长。委托诉讼代理人：关嘉文，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵崇鹤，广东环球经纬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州万力集团物业管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区金沙路9号大院自编7栋106-109室。法定代表人：尹里，职务：总经理。委托诉讼代理人：关嘉文，广东环球经纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王定力，广东环球经纬律师事务所实习律师。上诉人广州市乐益家企业管理有限公司（以下简称乐益家公司）、广州市乐高物业管理有限公司（以下简称乐高物业）、何飞霞因与上诉人广州万力集团有限公司（以下简称万力集团）、广州万力集团物业管理有限公司（以下简称万力物业）租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初8189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。乐益家公司、乐高物业、何飞霞共同上诉请求：1.变更一审判决第一项为：万力集团、万力物业向乐益家公司、乐高物业、何飞霞支付违约金5919800元；2.判令万力集团、万力物业向乐益家公司、乐高物业、何飞霞支付延迟移交多出物业的违约金1793940元；3.判令万力集团、万力物业向乐益家公司、乐高物业、何飞霞赔偿超过合同违约金部分的损失641109元；4.判令万力集团、万力物业承担本案全部诉讼费。事实和理由：（一）一审将违约金下调至实际损失的50%不符合法律规定。1.万力集团违约造成乐益家公司损失超过《租金抵扣补偿协议二》约定的违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条的规定，乐益家公司有权要求万力集团按照实际损失金额赔偿，且不适用上述法律第一百一十四条规定可以下调违约金的情形，一审将违约金下调至乐益家公司损失的50%没有法律依据。2.在一审判决前，广州市中级人民法院已就双方关于《租金抵扣补偿协议二》项下另一处置换物业即工业大道中的商铺的租赁合同纠纷一案作出终审判决。该案认定因双方未签订租赁合同，万力集团下属的广州化工集团有限公司（以下简称化工公司）可收回该物业，同时认定化工公司对双方未能签订租赁合同、未移交相关租赁资料应承担责任，化工公司应当赔偿乐高物业的装修损失。乐高物业已按照终审判决要求将工业大道中商铺交还化工公司。基于以上事实，万力集团在履行《租金抵扣补偿协议二》过程中存在不予移交华宫大厦商铺、没有签订关于工业大道中商铺的租赁合同以及不予移交相关租赁资料导致其无法使用该商铺的违约行为。但一审在计算违约金时未考虑第二个违约行为，该违约行为给乐益家公司造成的损失无法获得赔偿。3.万力集团对外出租华宫大厦商铺相较于将该商铺出租给乐益家公司可获得租金差额6560909元，其收回工业大道中商铺后再出租该商铺亦可盈利，即使扣除了一审法院认定的3280455元，万力集团仍然可以额外获得约350万元的利润，该利润是其通过违反《租金抵扣补偿协议二》约定而取得的。若最终按照一审判决执行，无疑是鼓励各市场经济参与人为更大利益而违反合同约定的行为，将对市场秩序造成严重冲击，故二审法院应予纠正。（二）万力集团、万力物业应当支付延迟移交多处物业的违约金1793940元。一审认为乐高物业与置换物业产权方达成的租赁合同即视为双方就交付房屋的具体时间达成了新的合意，从而不予支持乐益家公司主张支付延迟移交多处物业的违约金。但乐高物业与产权方签订租赁合同，并不代表乐益家公司、乐高物业、何飞霞同意万力集团延迟交付置换物业，或是放弃追究违约责任的权利。《租金抵扣补偿协议二》中的绝大部分置换物业都是商铺，如未签订书面租赁合同，使用商铺的商户不能办理营业执照等相关手续，无法正常、合法使用置换物业，乐益家公司也无法利用置换物业盈利。虽然万力集团延迟交付置换物业，乐高物业也必须立即签订书面租赁合同，保证置换物业尽快正常开业，否则因万力集团延迟交付置换物业而造成的损失将会无限扩大。一审将乐益家公司避免损失扩大的行为认定为其放弃追究违约责任权利的理由无法成立。（三）乐高物业、何飞霞有权主张万力集团、万力物业承担违约责任。1.乐高物业有权主张赔偿。乐高物业与万力集团、万力物业多次往来函件、交接置换物业、诉讼的事实可知，万力集团清楚并同意广州市健讯乐高家具商场（以下简称乐高家具商场）将工业大道中商铺、华宫大厦商铺的承租权转让给乐高物业。以上所述的租赁权转让，应当是一种概括性的权利转让，必然包括承租权不能实现而产生的索赔权利。因此，在万力集团不履行《租金抵扣补偿协议二》相关置换租赁物约定的情况下，乐高物业有权要求其赔偿。2.何飞霞有权主张赔偿。何飞霞系乐高家具商场的投资人，在乐高家具商场注销以后，何飞霞承接乐高家具商场全部权利义务。因此，何飞霞也有权向万力集团主张赔偿。（四）万力物业应当承担连带赔偿责任。万力物业系万力集团的下属企业，且万力集团及其他下属企业的所有物业出租事宜均由万力物业负责。在双方履行《租金抵扣补偿协议二》的过程中，万力物业就置换物业租赁相关事宜与乐益家公司多次进行沟通、移交物业甚至诉讼。万力物业与万力集团是共同履行《租金抵扣补偿协议二》的一方，乐益家公司有权要求万力物业承担违约责任。一审未判决万力物业对赔偿承担责任，应当予以纠正。请求二审法院乐益家公司、乐高物业、何飞霞的合法权益。万力集团、万力物业二审共同辩称，其答辩意见与上诉意见一致。一审判后，万力集团、万力物业向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回乐益家公司、乐高物业、何飞霞的全部诉讼请求；3.由乐益家公司、乐高物业、何飞霞承担本案的诉讼费及财产保全费。事实和理由：（一）一审认定事实错误。万力集团与乐益家公司、乐高物业、何飞霞签订的一系列租赁协议明确约定万力集团基于不可抗力原因无需向乐益家公司支付因逾期移交物业产生的违约金，一审忽略免责条款、无视涉案物业交付时存在的不可抗力情形。根据《租金抵扣补偿协议二》第八条的约定，结合万力集团委托万力物业寄发的《关于终止租赁合同以及停止置换物业的函》可知，涉案物业停止移交的原因是国资委要求下属企业进行物业公开招租，属于法定的不可抗力，并非万力集团违约，其不应当承担违约责任。且自公开招租公告发布以来，乐益家公司未依据相关法律法规及时参与公开招租的申报、竞价流程，其应自行承担无法承担涉案物业的法律与经济风险。（二）一审适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条对不可抗力情形下合同履行责任的承担方式作出的规定，万力集团基于法定免责理由无需就逾期移交物业的行为承担违约赔偿责任，一审适用上述法律第一百零七条的规定作出判决错误。（三）万力集团为国有企业，其民事行为必须符合政府颁布的政策规定，保证民事行为不会造成国有资产流失，不能损害国家利益。（四）由于广州市人民政府颁布了《关于规范我市国有企业物业出租管理的指导意见》（以下简称147号政策），万力集团根据该规定，对仍未出租的华宫大厦商铺进行资产评估和委托产权交易机构进行公开招租，因此其不能继续通过协议置换的方式直接向乐益家公司出租物业，无法继续履行《租金抵扣补偿协议二》。上述情形应适用情势变更原则，即《租金抵扣补偿协议二》签订后未履行终止之前，在各方当事人未能预见的情况下，因相关政策的颁布导致原合同的履行显失公平。若万力集团违反政府颁布的政策，不通过公开招标的方式出租华宫大厦商铺，而是直接与乐益家公司签订租赁合同，则会构成恶意串通，损害国家利益，协议无效的情形，从而损害国家利益和乐益家公司利益，是可以预见的对双方都有损害的行为，将来对乐益家公司的损害将更大。因此，乐益家公司最终未取得华宫大厦商铺的承租权不可归责于万力集团。（五）因情势变更造成《租金抵扣补偿协议二》无法继续履行，是法定事由而非合同违约情况，一审不应该按照《租金抵扣补偿协议二》第八条约定的情形判令万力集团承担违约责任。万力集团不存在任何违约的主观过错，不构成违约。乐益家公司无权因情势变更所造成的损失而要求万力集团承担违约责任。（六）出于全面保护国有资产的目的，万力集团严格执行147号政策规定的出租交易程序。万力集团已就147号政策造成的情势变更情形多次向乐益家公司进行解释和沟通，但其最终拒绝参加华宫大厦商铺的公开招租，并直接放弃置换物业的承租权利。乐益家公司拒不参与公开招租导致其无法取得相关物业的承租权，自身具有过错责任。若双方继续按照《租金抵扣补偿协议二》直接进行物业置换并签署《租赁合同》，必然会导致国有资产流失，损害国家利益，且双方所形成的租赁关系不仅不受合法保护，甚至有可能被追究损害国有资产的行政责任，情节严重的还应承担刑事责任。（七）万力集团不存在逾期交付物业的违约行为，无需向乐益家公司支付逾期交付违约金。147号政策情势变更情况发生之前，万力集团一直按照《租金抵扣补偿协议二》的约定，要求物业产权方与乐益家公司进行协议置换，并协商一致签订《租赁合同》。《租赁合同》约定的租金、租赁期限均与《租金抵扣补偿协议二》一致。双方业已通过重新签署《租赁合同》的方式确认物业租赁情况，因此，乐益家公司主张逾期交付违约金不具有事实依据。（八）如法院最终认定万力集团应承担违约责任，则违约金应当以乐益家公司的实际损失作为赔偿的计算标准。一审法院直接认定乐益家公司的损失为租金差额6560909元，无事实和法律依据。该租金差额并未实际产生，万力集团亦未实际收取，不具有确定性。该租金差额并非乐益家公司的实际损失，也不属于其合同履行后必然可获得的利益，不能作为衡量其损失的标准。且《租金抵扣补偿协议二》约定的违约金标准畸高，必须进行调整。违约金的计算需要以实际损失为基础，以补偿兼顾惩罚为原则，在万力集团不存在主观恶意的情况下，本案违约金就不应该存在惩罚的方面，而仅需要考虑补偿的方面，万力集团不应该承担高昂的违约金。因此，恳请法院应当结合实际情况，综合考虑实际损失，对《补充协议二》约定的违约金依法进行下调。一审法院未对华宫大厦商铺未能置换给乐益家公司的根本原因进行查明，存在事实认定错误。乐益家公司、乐高物业、何飞霞辩称，万力集团、万力物业应明确提出上诉理由是认为构成情势变更还是合同无效。（一）本案不应当适用情势变更原则。1.情势变更原则并非法定的事由，权利的行使是需要主张方向人民法院申请由法院根据判决决定，不应当在有纠纷的情况下作为抗辩事由提出。2.情势变更的适用情况是发生合同的一方无法在签订合同前通过常识、商业逻辑而合理预见正常的商业风险之外的系统性风险的情形，在穗府办【2011】第46号文远早于双方签订的协议，该文件所规定的情况是与万力集团提出的依据是相同的，目前万力集团在本案中提出的情势变更的情况其应是能预见的，所以不应当在本案使用情势变更作为裁判依据。3.情势变更原则指向的是履行后果会造成一方显示公平，在本案中涉案房屋没有出租之前，万力集团是完全可以履行，不存在显失公平的情形。4.万力集团在本案合同履行及诉讼过程中，多次变更其拒绝履行合同的理由，先后以乐益家公司严重违约、政府文件要求、不可抗力以及情势变更等理由不履行协议，该抗辩事由是缺乏诚信的行为，万力集团在履约过程中根本没有履行合同约定的基本诚信，有重大的严重违约行为。5.在万力集团发函要求收回涉案所有房屋时，乐益家公司就相关房产的租赁均提出诉讼，要求确认合同有效继续履行，或者说双方之间已经存在纠纷，现涉案《租金抵扣补偿协议二》所约定的所有房产均已经过法院判决，有部分没生效，大部分已生效，没有一个判决认定合同无效要解除。因此，本案不应当适用情势变更。（二）国有企业也是平等的民事主体，在参与民事工作中并没有特权，市政府文件不属于强制性规定，不能产生对合同效力的影响或者对国有企业一方不履行的合同的有效抗辩。（三）关于公开招租的问题，在万力集团公开招租时，乐益家公司已向万力集团及产权交易所发函件告知其拥有对华宫大厦的租赁权，明确表示不同意对方公开招租，如果参与公开招租，相当于其同意万力集团在跳开原来合同的情况下重新公开招租，基于对合同履行和效力的确认，乐益家公司不能参与公开招租，其也没有权利、没有办法参与公开招租，不能因此证明其放弃相应的权利。根据《租金抵扣补偿协议二》第8条第2款约定，万力集团对涉案大厦是有补偿性质的，乐益家公司承租涉案商铺后将通过装修升级转租获取收益，弥补万力集团提前收回涉案物业所造成的损失，但其对涉案大厦公开招租已经每年租金递增3%，租金已经超过《租金抵扣补偿协议二》第8条第2款约定的标准。万力集团公开招租时设置了与产权方以及其他主体参与竞价的条件，在履行《租金抵扣补偿协议二》过程中，由于万力集团原因，双方曾经发生过诉讼，即使乐益家公司想参加公开招租，也没有相应的条件，万力集团的陈述是前后矛盾的，不应采纳。（四）关于租金的问题，涉案商铺推迟几个月交给案外人，是由于原承租的涉案商铺的建设银行，由于其要另外找地方经营，才推迟了几个月交商铺，但是万力集团已实际与案外人签订了租赁合同，租金总金额与乐益家公司相距有600多万，一审以此作为赔偿的基础是准确的。乐益家公司、乐高物业、何飞霞于2019年3月22日向一审法院起诉请求：1.万力集团、万力物业向乐益家公司、乐高物业、何飞霞支付违约金5919800元；2.万力集团、万力物业向乐益家公司、乐高物业、何飞霞支付延迟移交多处物业的违约金1793940元；3.万力集团、万力物业向乐益家公司、乐高物业、何飞霞赔偿超过合同约定违约金部分的损失641109元；4.万力集团、万力物业承担案件全部诉讼费。一审法院认定事实：2011年8月2日，广州国际集团有限公司（甲方）与乐高家具商场（乙方）签订《广州市房屋租赁合同》，约定甲方同意将坐落在海珠区x号的房地产出租给乙方作产品陈列室、展示厅用途使用，建筑面积1515平方米；租赁期限从2011年8月1日起至2021年9月30日，上述合同附有《租赁合同附件》。同日，广州国际集团物业管理有限公司与乐高家具商场签订《综合服务协议书》，约定乐高家具商场在履行《广州市房屋租赁合同》的同时，向广州国际集团物业管理有限公司缴纳管理费。后，广州国际集团有限公司变更为万力集团，广州国际集团物业管理有限公司变更为万力物业。2015年12月16日，万力集团（甲方）与乐高家具商场（乙方）签订《租金抵扣补偿协议二》，约定：双方于2011年8月1日签订《广州市房屋租赁合同》，约定甲方将权属甲方并委托万力物业管理的位于海珠区x号的商铺出租给乙方。现因甲方为本栋职工住宅楼加装电梯需使用14-16号铺部分面积、加装109号需使用21-23号铺部分面积、加装111号电梯需使用26-28号铺部分面积，另需动迁24、25号铺作调整，故需动迁乙方在上述地址承租并分租的正常营业之关联商户永久性腾空并搬离以上商铺部分面积，造成乙方及其分租商户因此受影响从而无法继续正常营业而产生经济损失。经甲乙双方多次沟通协商并委托第三方专业评估公司进行评估，已达成有关补偿方案。现双方达成如下租金抵扣补偿协议：二、经评估甲方造成乙方装修等直接损失费用为2959900元，间接损失另由甲方采用协议租赁方式提供属下商业物业（物业地址及内容详见本协议第八条的约定）给乙方承租做补偿；……七、因甲方加装电梯致使乙方原承租的商铺有所减少的面积，甲乙双方应签订补偿协议，调减原租赁合同的面积，并另行签订置换协议，由甲方提供权属甲方并委托万力物业管理的位于西湾路××、××、××、夹层自编1-8号给乙方出租，租赁开始日为2016年5月1日、2016年8月1日；八、对于乙方由于加装电梯产生的全部间接损失，由甲方采用协议租赁方式提供下列物业（见附图）给乙方承租作补偿，提供以下物业给乙方承租作为补偿：（一）提供越秀区x号首层商铺，自编38号整栋二层，自编42号、43号及大院内其他零星仓库，海珠区x号首层给乙方承租，租金价格按照甲方评估价，上述物业租赁开始日为2016年5月1日，租赁年限5年11个月；（二）提供越秀区x商铺及x房给乙方承租，租金价格按照协议价，其中华宫大厦首层东北角租赁开始日为2017年11月1日，华宫大厦首、二层租赁开始日为2018年5月1日（首层260平方米，二层351平方米，首层180元/平方米，二层80元/平方米），水均岗3号101房租赁开始日为2016年5月1日，租赁年限均为5年11个月；本条款所述物业的租赁是由甲方采用协议租赁方式提供的属下商业物业给乙方承租作全部间接损失的补偿方案，由甲方负责清场后按上述约定时间移交场地给乙方承租，上述评估价租金或协议价租金已包括综合服务管理费，甲方不得以任何形式或理由变相提升，承租期间租金不递增；双方按照本协议约定另行签订租赁协议，甲方同意乙方对其承租范围内的物业自行进行分租或与第三方合作，并同意提供开具分租证明等相关资料以协助乙方，乙方承诺不得因其单方原因或理由放弃该租赁关系，如乙方因其单方原因自行放弃的，不得再向甲方主张要求另行支付相应的补偿费用，该协议签订后，乙方自行承担后续全部经营风险，不得再重新主张变更间接补偿方式及补偿要求。甲方除不可抗力原因或其他征得甲方同意逾期交付的原因外，如甲方逾期向乙方交付上述任何一项物业的，每迟延一天应按照本协议第二条确定的直接损失评估（《商户损失评估清单》）总金额为基数，按日百分之三的标准向乙方支付违约金，逾期达十五天的，乙方有权部分或者全部解除本条款所述承租物业并要求甲方按《商户损失评估清单》总额的二倍以现金方式赔偿乙方的全部损失费用；九、在乙方按本合同约定交付电梯位置的前提下，由乙方自主安排其动迁、回迁、调整等整体调整工作，发生纠纷由乙方负责；甲、乙任何一方不得以任何理由重新变更补偿要求。十、甲乙双方订立的原租赁合同与本补充协议内容相抵触的，以本协议为准，法律效力以本协议优先，其余约定仍按原租赁合同执行；本协议生效后，即成为双方原订立的《广州市房屋租赁合同》不可分割的组成部分（含本合同附件：1、略，2、《商户损失评估清单》……）；等。上述《商户损失评估清单》中记载的损失评估总额为2959900元。涉及《租金抵扣补偿协议二》中第七条、第八条中置换物业的后续合同履行情况，本案当事人之间发生了多次纠纷，亦涉及到案外人，具体如下：            序号              物业              签订租赁合同主体              租赁期限              诉讼情况及案号                  1              越秀区较场东15号自编36号首层商铺、自编38号整栋二层、自编42号、自编43号及其他零星仓库              2016年7月27日，广州化工集团有限公司（以下简称“化工集团”）与乐高物业              2016年6月1日至2022年4月30日              化工集团起诉乐高物业要求支付租金等【（2018）粤0104民初2402号】、万力物业起诉乐高物业要求支付物业服务费等【（2018）粤0104民初2407号】                  2              越秀区东风东路808号华宫大厦首层东北角              2017年11月1日，广州珠江化工集团有限公司（以下简称“珠化集团”）与乐高物业              2017年11月1日至2023年9月30日              （2018）粤0104民初22500号、（2018）粤0104民初31941号      上述两案已生效                  3              东风东路水均岗3号101房              2016年9月26日，珠化集团与乐高物业              2016年9月1日至2022年7月31日              （2018）粤0104民初24344号       已生效                        4              西湾路90、92、94号首层、夹层自编1-8号              2016年10月13日，万力集团与乐高物业              2016年11月1日至2022年9月30日              （2018）粤0103民初4530号      已生效                  5              海珠区工业大道中路369-3首层              无签订书面租赁合同                            化工集团起诉乐高物业及何飞霞，要求解除租赁关系，返回房屋，清租等，一审（2018）粤0105民初1996号，二审（2019）粤01民终13900号      已生效                        6              越秀区东风东路808号华宫大厦首、二层西              2018年11月28日，珠化集团与案外人郭x签订租赁合同，将房屋出租给郭x              2019年1月1日至2024年11月30日                    2016年11月29日，乐益家公司（丙方）与万力集团（甲方）以及乐高家具商场（乙方）签订《补充协议》，约定：鉴于1、甲方与乙方于2011年8月2日签订《广州市房屋租赁合同》……3、因电梯建设工程导致乙方上述承租的物业被切割成不能整体连贯的多间独立商铺，致使乙方在租赁期内已不具备再整体统一经营的条件，且甲方加装电梯原因致使甲乙双方签订的原《租赁合同》的合同标的已发生重大改变，乙方承租上述物业作统一经营的合同目的已不能达到，鉴于此，乙方向甲方提出将乙方根据《租赁合同》及其补充协议等合同文件项下的全部权利义务全部转让给丙方……甲方同意原《租赁合同》的承租主体由乙方变更为丙方，甲、乙、丙三方一致同意从2016年8月1日起丙方为原《租赁合同》的承租人继续履行该合同，承担甲乙双方签订的原《租赁合同》及其所有相关补充协议等合同文件项下原乙方的全部权利义务……；一、自本补充协议签署之日起，乙方于《租赁合同》及其所有相关补充协议项下的全部权利义务全部由丙方承继、履行，丙方作为《租赁合同》的承租方，依法承担并履行相关权利义务；本补充协议除变更承租主体外，不改变《租赁合同》及其补充协议或其他合同组成文件的约定，甲、丙双方于本补充协议签署后应各自严格履行《租赁合同》项下的全部义务（含本补充协议签署前甲、乙双方尚未履行的义务），并各自承担任何违约责任后果；三、本协议生效后，根据甲乙双方2015年12月16日签订的《租金抵扣补偿协议二》及其相关置换及补偿协议之约定：因甲方加装电梯致使乙方的损失费用分为直接损失和间接损失……因甲方加装电梯的原因而影响及造成乙方损失的补偿款，其中2016年8月1日至2017年8月31日甲方仍需支付给乙方的补偿款现一致同意改由丙方办理受领手续；等。据工商登记资料显示，乐高家具商场为个人独资企业，于2017年8月8日注销，负责人为何飞霞。2018年3月22日，万力物业向乐高物业发出《关于终止租赁合同以及停止置换物业的函》，告知：乐高物业所承租权属万力集团位于x号首层及夹层物业以及x号铺，权属化工集团位于越秀区x物业以及海珠区x号首层物业，权属珠化集团位于越秀区××大厦××东北角物业以及东风东路水××房之一。根据广州市国资委的相关要求，乐高物业与相关产权单位的协议租赁行为不符合国资委关于物业公开招租的相关规定，必须进行整改。现万力物业提出终止全部物业的租赁合同，收回全部物业的要求，且对于原计划协议出租给乐高物业的权属珠化集团位于越秀区x号华宫大厦首二层西物业停止继续置换。请乐高物业在收到函件后在一个月内交清全部物业的租金及综合服务费，并与万力物业协商终止上述租赁合同，交回物业。2018年8月31日，乐高物业委托律师向万力集团、万力物业及案外人珠化集团分别邮寄出《律师函》，载明：2018年8月24日，乐高物业在广州产权交易所网站上查阅到万力物业委托广州产权交易所对x号物业进行公开招租，要求立即停止对物业公开招租，将物业于2018年9月5日前移交给乐高物业并支付延迟移交物业的违约金，等。2018年11月28日，珠化集团与案外人郭x签订《广州市房屋租赁合同》，约定珠化集团将越秀区x号首、二层西侧出租给郭x，租赁期限从2019年1月1日起至2024年11月30日，第一年租金为每月155338元、第二年每月159998元、第三年每月164798元、第四年每月169742元、第五年每月174834元、第六年每月180079元，等。乐益家公司、乐高物业、何飞霞为证明其主张，提供了如下证据：1、《广州市万力集团物业管理有限公司合同呈批表》；2、2016年8月21日的乐高家具商场与乐益家公司、乐高物业签订的《协议书》，载明就原租赁合同、《租金抵扣补偿协议二》及其他相关合同项下的全部权利义务由乐高家具商场转移给乐益家公司，若在履行《租金抵扣补偿协议二》过程中万力集团出现违约的，相关违约金由乐益家公司取得，对于《租金抵扣补偿协议二》项下的其他万力集团置换承租的物业，由乐高物业与产权方签订租赁合同及其他协议，处理租赁有关的全部事宜，等；3、2016年4月20日，乐高家具商场与乐高物业发两份函给万力集团、万力物业，告知为了完善各商户的专业管理，全面提升租赁物业的优质服务和形象，更专业完善租赁物业的治安、消防、安全管理等工作，由乐高物业承租和管理包括x房，x号华宫大厦首、二层西（现建设银行），首层东北角（现“7”便利店）、x号大院物业、海珠区x号之三物业和xx号首层部分物业的租赁，上述租赁物业的相关责、权、利和义务及经营风险均由乐高物业负责，等；4、2018年2月13日乐高物业向万力物业发出《关于的复函》，载明：并非由于乐高物业的原因导致无法缴纳租金，而是因万力物业及化工集团存在诸多违约行为导致其无法缴纳租金，万力物业终止移交华宫大厦首二层西物业不合理不合法。万力集团、万力物业的质证意见：证据1不能核实其真实性，且对其合法性、关联性均有异议。该证据所审批事项，并非针对《租金抵扣协议二》，只是《广州市房屋租赁合同》的后续履行问题作出安排，乐益家公司、乐高物业、何飞霞有意作曲解；证据2对真实性、合法性、关联性均有异议，该行为从未事先征得万力集团的同意，也从未通知万力集团，违反《合同法》第七十七条的规定，不能发生合同变更的法律后果。该《协议书》也未实际履行；证据3真实性无异议，但合法性、关联性有异议，函件并未征得万力集团的同意，并未发生法律效力；证据4表示没有收到过该函件，真实性、合法性、关联性不予确认。万力集团、万力物业为证明其抗辩意见，提供了2018年2月5日万力物业向乐高物业发出《关于终止移交华宫大厦首二层西物业的函》，载明：万力物业为万力集团的下属单位，现因万力集团与乐高物业签订了《租金抵扣补偿协议二》，万力物业已按照该协议约定将西湾路等物业移交乐高物业，但乐高物业接收后，存在严重违约行为，致使乐高物业的履约能力、履约诚意深受质疑，根据合同法第六十八条规定，且根据《广州市人民政府办公厅关于规范我市国有企业物业出租管理的指导意见》，万力物业将视乐高物业后续的履约表现，决定是否于2018年5月1日继续移交xxxx号华宫大厦首二层西物业。乐益家公司、乐高物业、何飞霞质证认为真实性、合法性没有异议，但万力集团、万力物业无权行使不按抗辩权，乐益家公司、乐高物业、何飞霞也已对该函进行函复。诉讼中，乐益家公司、乐高物业、何飞霞明确其诉讼请求如下：第1项诉请的依据是《租金抵扣补偿协议二》第八条“如甲方逾期向乙方交付上述任何一项物业的……逾期达十五天的，乙方有权部分或者全部解除本条款所述承租物业并要求甲方按《商户损失评估清单》总额的二倍以现金方式赔偿乙方的全部损失费用”，因万力集团、万力物业逾期交付工业大道中商铺和华宫大厦商铺，工业大道中商铺万力集团、万力物业于2018年起诉要求收回，华宫大厦商铺是万力集团、万力物业主动发函解除的，且以及租给了案外人，本案中乐益家公司、乐高物业、何飞霞不需要提起解除华宫大厦商铺的主张，第1项诉请的违约金金额即是《商户损失评估清单》中总额2959900元的2倍即5919800元；第2项诉请的依据是《租金抵扣补偿协议二》第八条“如甲方逾期向乙方交付上述任何一项物业的，每迟延一天应按照本协议第二条确定的直接损失评估（《商户损失评估清单》）总金额为基数，按日百分之三的标准向乙方支付违约金……”，因万力集团、万力物业逾期交付上述《租金抵扣补偿协议二》中约定的所有物业（华宫大厦除外，未交付），违约金约定为日百分之三，乐益家公司、乐高物业、何飞霞自愿降低为《商户损失评估清单》中总额2959900元的2倍的30%即5919800元*30%计算；乐益家公司、乐高物业、何飞霞认为《租金抵扣补偿协议二》中约定的“租赁开始日”即是万力集团、万力物业应该交付物业的日期，万力集团、万力物业认为置换物业已依约交付并订立租赁合同，并未违约迟延履行，“租赁开始日”仅为双方订立合同时预计的租赁开始时间。第3项诉请的依据是合同法第一百一十一条第二款，第1、2项诉请违约金仍然过低，无法弥补乐益家公司、乐高物业、何飞霞的损失，计算的依据是假设万力集团、万力物业如约移交华宫大厦商铺，乐益家公司、乐高物业、何飞霞可获得的租金差价利润，该利润比《租金抵扣补偿协议二》约定的违约金标准要高，所以提出第3项诉请。根据对外出租华宫大厦商铺给郭细的租金总额为11877389元，减去《租金抵扣补偿协议二》中约定的租金总额5316480元，租金差额高达6560909元，该6560909元再减去第一项诉请的金额得出第三项诉请的金额为641109元。一审法院认为，关于乐益家公司、乐高物业、何飞霞的诉讼主体资格问题。2015年12月16日的《租金抵扣补偿协议二》约定“本协议生效后，即成为双方原订立的《广州市房屋租赁合同》不可分割的组成部分”。2016年11月29日乐益家公司与万力集团以及乐高家具商场签订《补充协议》，约定：乐高家具商场向万力集团提出将乐高家具商场根据《租赁合同》及其补充协议等合同文件项下的全部权利义务全部转让给乐益家公司……万力集团同意原《租赁合同》的承租主体由乐高家具商场变更为乐益家公司，三方一致同意从2016年8月1日起乐益家公司为原《租赁合同》的承租人继续履行该合同，承担双方签订的原《租赁合同》及其所有相关补充协议等合同文件项下原乐高家具商场的全部权利义务……；本补充协议除变更承租主体外，不改变《租赁合同》及其补充协议或其他合同组成文件的约定，万力集团、乐益家公司双方于本补充协议签署后应各自严格履行《租赁合同》项下的全部义务（含本补充协议签署前双方尚未履行的义务），并各自承担任何违约责任后果。由上可知，《租金抵扣补偿协议二》是原《广州市房屋租赁合同》不可分割的组成部分，而后《补充协议》中已经约定乐益家公司承担原《租赁合同》及其所有相关补充协议等合同文件项下原乐高家具商场的全部权利义务，乐益家公司当然承接了《租金抵扣补偿协议二》中项下乐高家具商场的全部权利义务，故乐益家公司有权提起本案诉讼。乐益家公司、乐高物业、何飞霞在本案中主要认为万力集团、万力物业未能交付华宫大厦物业的违约行为应承担违约责任，在2018年3月22日万力物业向乐高物业发出《关于终止租赁合同以及停止置换物业的函》中明确对于原计划协议出租给乐高物业的权属珠化集团位于越秀区x号华宫大厦首二层系物业停止继续置换。说明发函之前万力集团、万力物业按照《租金抵扣补偿协议二》的约定要安排华宫大厦物业置换给乐高物业承租，故此乐高物业亦有权提起本案诉讼。至于何飞霞，因乐高家具商场的注销，何飞霞作为个人独资企业的负责人，可以提起本案诉讼，本案中何飞霞享有诉权。至于万力集团、万力物业是否违约以及若违约需要向谁承担违约责任并不影响乐益家公司、乐高物业、何飞霞提起本案诉讼的权利。本案的争议焦点是万力集团是否存在违约。乐益家公司、乐高物业、何飞霞明确其诉讼请求的依据是《租金抵扣补偿协议二》中第八条的约定，认为万力集团、万力物业逾期交付置换商铺构成违约。乐高家具商场注销，涉案《租金抵扣补偿协议二》是否应继续履行的问题。万力集团在《关于终止租赁合同以及停止置换物业的函》中自认原本应将华宫大厦物业置换给乐高物业，且如前所述，签订《补充协议》后，乐益家公司当然承接了《租金抵扣补偿协议二》中项下乐高家具商场的全部权利义务，而后乐高家具商场才予以注销。鉴于此，万力集团抗辩《租金抵扣补偿协议二》因乐高家具商场注销而无需履行的意见一审法院不予采纳。万力集团抗辩其依法行使合同不安抗辩权，无需再交付华宫大厦商铺的问题。如前表格所列，就置换的众多物业中双方发生了多次诉讼，但不足以认定乐高物业在履行租赁合同过程中存在重大违约行为，万力集团声称行使不安抗辩权依据不足，一审法院不予采纳。万力集团违背合同约定未能将华宫大厦商铺交付给乐益家公司、乐高物业、何飞霞承租构成违约，应承担相应违约责任。万力集团应向谁承担责任的问题。乐益家公司、乐高物业、何飞霞要求万力集团、万力物业承担违约责任的依据为《租金抵扣补偿协议二》第八条，如前所述，《补充协议》中已经约定乐益家公司承担原《租赁合同》及其所有相关补充协议等合同文件项下原乐高家具商场的全部权利义务，乐益家公司当然承接了《租金抵扣补偿协议二》中项下乐高家具商场的全部权利义务，根据合同相对性，万力集团应向乐益家公司承担违约责任。且从2016年8月21日的乐高家具商场与乐益家公司、乐高物业签订的《协议书》中亦明确就原租赁合同、《租金抵扣补偿协议二》及其他相关合同项下的全部权利义务由乐高家具商场转移给乐益家公司，若在履行《租金抵扣补偿协议二》过程中万力集团出现违约的，相关违约金由乐益家公司取得。又从2016年4月20日乐高家具商场与乐高物业发给万力集团、万力物业的函件中可知，乐高物业仅仅是基于乐高家具商场的安排对各置换物业进行承租和管理，鉴于此，本案中乐高物业及何飞霞要求万力集团、万力物业向其支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。万力集团应承担何种违约责任的问题。《租金抵扣补偿协议二》第八条“如甲方逾期向乙方交付上述任何一项物业的，每迟延一天应按照本协议第二条确定的直接损失评估（《商户损失评估清单》）总金额为基数，按日百分之三的标准向乙方支付违约金，逾期达十五天的，乙方有权部分或者全部解除本条款所述承租物业并要求甲方按《商户损失评估清单》总额的二倍以现金方式赔偿乙方的全部损失费用”，华宫大厦商铺未能置换给乐高物业，且已经出租给案外人，就华宫大厦商铺的置换协议双方之间实际已予解除而无法继续履行，万力集团应按上述约定承担逾期交付物业达十五天的相应违约责任。乐益家公司、乐高物业、何飞霞认为因万力集团、万力物业逾期交付上述《租金抵扣补偿协议二》中约定的所有物业（华宫大厦除外），万力集团、万力物业应承担逾期交付相应物业的违约责任。鉴于除华宫大厦商铺外，其余应置换物业除工业大道中物业均已由乐高物业与相应物业产权人协商一致另行签订书面租赁合同，工业大道中虽无签订书面合同但亦交付了物业形成了租赁关系，可以视为乐高物业已与相应置换物业的产权人就相应物业的租赁及交付形成了具体的新的合意。乐益家公司、乐高物业、何飞霞在本案中再以万力集团、万力物业迟延交付置换物业为由主张迟延交付的违约金一审法院不予支持。乐益家公司、乐高物业、何飞霞认为第一、二项诉请违约金仍然过低，无法弥补乐益家公司、乐高物业、何飞霞的损失，提出第三项诉请要求万力集团、万力物业赔偿华宫大厦商铺出租的租金差价利润。乐益家公司、乐高物业、何飞霞明确第一项诉请的违约金金额即是《商户损失评估清单》中总额2959900元的2倍即5919800元。第三项诉请，根据对外出租华宫大厦商铺给郭细的租金总额为11877389元，减去《租金抵扣补偿协议二》中约定的租金总额5316480元，租金差额高达6560909元，该6560909元再减去第一项诉请的金额得出第三项诉请的金额为641109元。万力集团、万力物业抗辩乐益家公司、乐高物业、何飞霞主张的违约金过高，要求法院作出调整。对于乐益家公司、乐高物业、何飞霞而言，其的损失即为如承租商铺可获得的转租利润，结合本案的实际情况，一审法院酌情判令万力集团向乐益家公司支付的违约金调低为按租金差额6560909元的五成计算即3280455元。乐益家公司、乐高物业、何飞霞主张超出上述金额的违约金一审法院予以驳回。第五，万力物业是否应承担本案责任的问题。万力物业仅仅是从事租赁物业的管理，亦并非《租金抵扣补偿协议二》的合同相对方，乐益家公司、乐高物业、何飞霞要求万力物业承担违约责任依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第七十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年10月15日作出如下判决：一、万力集团在判决生效之日起十日内向乐益家公司支付违约金3280455元；二、驳回乐益家公司、乐高物业、何飞霞的其他诉讼请求。一审案件受理费70284元，由乐益家公司、乐高物业、何飞霞负担42688元，由万力集团负担27596元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审庭询中，万力集团、万力物业表示，乐益家公司、乐高物业、何飞霞按《租金抵扣补偿协议二》的约定，从2018年5月1日计算到2024年3月31日的租金共5316480元，而郭x的租金却从2019年1月1日计算至2024年11月30日为11877389元，该方式是错误的。郭x的合同应该从2019年1月1日计算至2024年3月31日。2018年5月1日至2018年12月31日期间万力集团、万力物业没有收到郭x的租金，2024年4月1日-10月30日一共是1440632不能计算，应当减掉，一审的计算方式是错误的。同时，各方当事人均确认，虽然万力集团存在迟延交付了，但租期也相应延长了，与《租金抵扣补偿协议二》约定租期没变。二审中，各方当事人均无提交新证据。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合乐益家公司、乐高物业、何飞霞与万力集团、万力物业各自的上诉请求和理由以及答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.万力物业应否向乐益家公司、乐高物业、何飞霞承担违约责任问题；2.万力集团抗辩不构成违约理由能否成立；3.乐益家公司主张万力集团向其支付违约金数额的确定。现评析如下：关于万力物业应否向乐益家公司、乐高物业、何飞霞承担违约责任问题。乐益家公司、乐高物业、何飞霞在一审中明确其诉讼请求的依据是《租赁抵扣补偿协议二》中第八条的约定，而上述条款约定的履约主体是万力集团，万力物业并非该协议的签约相对方，因此，乐益家公司、乐高物业、何飞霞上诉主张万力物业向其承担违约责任，依据不足，本院不予支持。关于万力集团抗辩不构成违约的理由能否成立问题。万力集团与乐高家具商场在2011年8月2日签订的《广州市房屋租赁合同》约定万力集团将海珠区x号的房地产出租给乐高家具商场使用，后因万力集团需使用上述出租的部分面积加建职工住宅电梯，双方于2015年12月16日签订了《租赁抵扣补偿协议二》，约定万力集团提供越秀区x号自编36号首层商铺、自编38号整栋二层、自编42号、43号及大院内其他零星仓库以及海珠区x号首层、越秀区x号华宫大厦首、二层商铺及东风东路x房屋等物业给乐高家具商场承租做补偿。由此可见，《租赁抵扣补偿协议二》中约定提供给乐高家具商场承租的物业，实质上就是因万力集团占用了《广州市房屋租赁合同》原约定出租给乐高家具商场的部分面积，另行给予乐高家具商场置换补偿承租的场地。虽然《租赁抵扣补偿协议二》约定由万力集团采用协议租赁方式提供上述物业，但该补偿协议已就承租期间、租金价格等作出了具体约定，并明确按照本协议约定另行签订租赁协议，同时还约定补充协议生效后，即成为双方原签订《广州市房屋租赁合同》不可分割的组成部分，显然，置换补偿承租的场地仍应属于《广州市房屋租赁合同》的一部分出租内容。万力集团称《广州市人民政府办公厅关于规范我市国有企业物业出租管理的指导意见》（穗府办函［2017］147号）发布后，国资委要求下属企业进行物业公开招租，导致其不能交付相关承租场地，但该指导意见系于2017年6月才发布，而双方签订《广州市房屋租赁合同》、《租金抵扣补偿协议二》的时间均早于上述指导意见，故万力集团以上述通知意见抗辩不能交付置换物业，依据不足，本院不予支持。早在2011年发布的《广州市人民政府办公厅关于规范我市国有企业物业出租管理的指导意见》（穗府办函［2011］46号）已明确招租公开的原则，万力集团在签订《租赁抵扣补偿协议二》时理应清楚上述规定，即对于国有企业物业出租需公开招租并非不可预见，因此，其上诉认为未能交付置换物业构成不可抗力，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款：“本法所称不可抗力，是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”的规定，本院不予采纳。如前所述，万力集团对于国有企业物业需公开出租并非不能预见，其仍与乐高家具商场签订《租赁抵扣补偿协议二》约定置换承租补偿的物业，并对于如何继续履行双方合同进行了明确约定，表明双方对合同履行过程中发生有关变化以及由此带来的影响已经作出了判断并就相关事宜的变更达成了合意，且双方继续履行并不造成对另一方明显不公平或者不能实现合同目的，因此，万力集团主张其未能交付物业构成不可抗力或者应适用情势变更原则，并以此抗辩不构成违约，要求免除违约责任，理由不成立，本院不予支持。此外，一审并无判决万力物业承责，其与万力集团共同上诉要求撤销一审判决，驳回乐益家公司等诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。关于乐益家公司主张万力集团向其支付违约金数额的确定问题。由于万力集团未能交付华宫大厦商铺，且已经出租给案外人郭细，导致该部分置换补偿承租协议内容无法继续履行，故根据《租金抵扣补偿协议二》第八条“如甲方逾期向乙方交付上述任何一项物业的，每迟延一天应按照本协议第二条确定的直接损失评估（《商户损失评估清单》）总金额为基数，按日百分之三的标准向乙方支付违约金，逾期达十五天的，乙方有权部分或者全部解除本条款所述承租物业并要求甲方按《商户损失评估清单》总额的二倍以现金方式赔偿乙方的全部损失费用”的约定，乐益家公司有权主张万力集团承担相应违约责任。本案是租赁合同纠纷，虽然万力集团存在逾期交付置换物业的事实，但各方均确认租期已作相应延长，即实际给予承租的租期并无减少。且除工业大道中的物业外，其余可置换物业已由乐高物业与相应物业产权人协商一致另行签订书面租赁合同，而工业大道中的物业虽无签订书面合同但亦交付了物业形成了租赁关系，据此，一审认定该事实可以视为乐高物业已与相应置换物业的产权人就相应物业的租赁及交付形成了具体的新的合意，并作出不支持乐益家公司主张万力集团延迟交付置换物业的违约金的认定，并无不妥，本院予以认可。对于乐益家公司未能承租的华宫大厦商铺的损失问题，因《租金抵扣补偿协议二》中约定的租赁时间与万力集团出租给案外人郭细的租期均为5年11个月，一审法院经核算以万力集团出租给郭细租金总额11877389元作为乐益家公司可获得的转租利润损失恰当，但鉴于万力集团已履行了《租金抵扣补偿协议二》的大部分义务，且乐益家公司可获得的上述转让利润损失，属于可预期利益范畴，并非实际损失，而万力集团在本案中抗辩乐益家公司主张的违约金过高，要求作出调整，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，一审法院结合本案的实际情况，酌情判令万力集团向乐益家公司支付的违约金调低为按租金差额6560909元的五成计算即3280455元，并驳回乐益家公司超出上述金额的违约金诉请，并无不当，本院予以维持。乐益家公司上诉坚持其一审诉请的违约金数额以及万力集团对一审计算乐益家公司可获得转租利润损失计算方式提出异议，均缺乏充分依据，本院不予支持。至于乐高物业、何飞霞要求万力集团向其支付违约金诉请问题，一审法院已就其上述诉请不予支持作出了充分、详细的阐述，本院不再赘述。乐高物业、何飞霞二审提出的上诉请求不成立，本院不予支持。综上所述，乐益家公司、乐高物业、何飞霞与万力集团、万力物业的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费70284元，由广州万力集团有限公司、广州万力集团物业管理有限公司负担27596元，由广州市乐益家企业管理有限公司、广州市乐高物业管理有限公司、何飞霞负担42688元。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇二〇年五月十九日书记员 李志康谢金泽