河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3375号上诉人（原审被告）陈颖颖，女，汉族，1983年11月16日出生，住河南省通许县。委托诉讼代理人：宋雪兰，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：付鹏，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雅居乐雅生活服务股份有限公司郑州分公司，住所地中牟县刘集镇财政所院内二楼，统一社会信用代码91410100079443305D（1-1）。负责人：王广忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李海明，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张领叶，女，该公司员工。上诉人陈颖颖因与被上诉人雅居乐雅生活服务股份有限公司郑州分公司（以下简称雅居乐公司）物业服务合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初9002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。陈颖颖上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判为按照合同约定的物业费的70%交纳，不支付违约金和其他相关费用。2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人从未在案涉房屋中居住，一审法院直接以被上诉人的调查笔录为依据进行认定明显错误。上诉人在一审抗辩中提出并能够举证证明，因涉案房屋存在严重质量问题，漏水严重，且经常发生倒灌等情况，上诉人根本无法居住。一审法院却径行以被上诉人的调查笔录为依据，认定上诉人偶尔在涉案房屋中居住继而要求上诉人全额支付物业费明显错误。二、本案适用法律错误，判决尺度不一。本案与同批次被上诉人起诉其他业主的案件一致，但一审法院在审理后关于违约金的判决尺度不一，即部分案件未支持违约金，本案中支持了违约金的请求，且按照月利率2%计算明显过高。综上所述，一审法院认定事实错误，法律适用错误，形成错误判决。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。雅居乐公司辩称：一、上诉人在上诉中所称的从未在涉案房屋中居住，完全不符合客观实际情况。自地产向上诉人交房以后，上诉人有多次充电、用电记录并且至今上诉人仍拖欠2016年10月1日至2019年9月30日期间的水费高达918元。该情况均可以印证上诉人在涉案房屋中是存在居住使用情况的。同时上诉人诉称，法院直接以被上诉人的调查笔录为依据进行认定也不符合客观实际情况。本案在审理过程中，本案主审法官曾亲赴涉案房屋进行实地勘察，并对被上诉人制作调查笔录一份。原审判决中的表述为：“原告称涉案房屋为样本间，被告偶尔居住”，该表述并不存在任何问题。另外，根据上诉人与被上诉人双方签订的前期物业服务协议第四条，物业管理服务相关费用第三款的明确约定，乙方应在商品房买卖合同约定的该物业交付之日起，且不论乙方是否居住或使用该物业均应全额缴纳物业服务资金。根据该约定并结合国务院《物业管理条例》等相关法律规定，上诉人应当按照前期物业服务协议的约定足额向被上诉人全额缴纳物业管理服务费用，即便上诉人未经常在涉案房屋居住，也应全额缴纳物业管理服务费用。对于上诉人诉称的违约金按照月利率2%计算明显过高的问题，被上诉人认为根据双方签订的前期物业管理服务协议第九条违约责任及免责条款第一条约定，上诉人应向被上诉人足额补交拖欠的全部物业服务费用，并应从每月物业管理服务费逾期付款之日起至全部费用付清之日止，每日按欠费总额的1‰支付违约金。原审法院酌定该违约金按月利率2%计算，因此不存在违约金明显过高的问题。对于上诉人诉称的所谓房子漏水、漏雨等情况与物业无关。至于具体漏水、漏雨属于何种问题，上诉人可以委托相关的鉴定机构进行鉴定。物业方已经完全按照物业服务协议的约定提供了合同项下的物业服务，在上诉人上报漏水漏雨等情况时，被上诉人均第一时间予以处理，对此被上诉人不存在任何过错。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，恳请二审法院在依法查明本案事实的基础上驳回上诉，维持原判。雅居乐公司向一审法院起诉请求：1.判令被告按每月1114.30元的标准向原告支付自2017年11月01日起至实际付清之日止的物业服务费，现暂计至2019年10月10日，拖欠的物业服务费为26742.73元；2.判令被告从逾期付款之日起至全部费用付清之日止，每日按欠费总额的千分之一向原告支付违约金（自2017年12月01日起至2019年10月10日止,暂计8807.12元）；3.判令被告承担原告为追讨物业服务费而产生的律师费1000元整；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：被告陈颖颖系中牟县康庄路东侧、瑞风路南侧雅居乐花园（东园）18幢1-4层104号复式住宅的业主，房屋建筑面积265.31平方米。2015年4月30日，原、被告签订《前期物业管理服务协议》一份，双方约定：原告为上述房屋提供前期物业管理服务，物业管理服务内容为房屋共用部位及公用设施设备的维护和管理、公共场所（地）的维护和管理、环境卫生、绿化维修服务、公共秩序维护服务、交通秩序与车辆停放服务、房屋装饰装修管理服务、社区文化管理服务。关于物业管理服务相应费用，四层连排每月每平方米4.2元，该物业为连排，该物业的房屋建筑面积为265.31平方米。关于违约责任，乙方（被告）违反协议，不按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方（原告）有权要求乙方补交，并从逾期之日起，每天按所拖欠费用的千分之一向甲方交纳违约金，且甲方有权提起诉讼，并由乙方承担为追讨该款项而产生的费用（包括但不限于由此产生的律师费、诉讼费等一切相关费用）。2019年4月22日，原告再次向被告邮寄催缴物业服务费的律师函，告知被告在收到律师函5日内支付自2017年11月1日起至2019年4月30日的物业服务费共计20056.93元及相应违约金。被告至今未向原告交纳物业费，原告催要未果，诉至该院，请求判令支持原告的诉讼请求。另查明，2019年10月11日，原告与河南国基律师事务所签订《补充协议》一份，约定甲方（原告）因与被告陈颖颖等十案物业服务合同纠纷，委托乙方（河南国基律师事务所）律师代理，每个案件代理费为1000元。后原告通过中银行郑州自贸区分行营业部向河南国基律师事务所支付律师代理费共计10000元。本案审理过程中，对涉案房屋进行实地勘察，并对原告制作调查笔录一份，原告称涉案房屋为样板间，被告偶尔居住。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原、被告双方签订《前期物业管理服务协议》，原告按照合同约定为被告提供物业服务，双方构成物业服务合同关系，被告应向原告支付物业费。庭审中，被告认可物业服务费交至2017年10月份。自2017年11月1日起至2019年10月10日止，共计23个月零10天，物业费共计26000.38元［（4.2元/月/平方米×23个月+4.2元/月/平方米÷30天×10天）×265.31平方米］，原告要求被告支付自2017年11月1日起至2019年10月10日止的物业服务费26000.38元，理由正当，该院予以支持，过高部分，该院不予支持。关于原告要求被告支付物业服务费违约金，因原告未提供充分证据证明其造成的实际损失数额，且原、被告约定的违约金为日利率1‰，计算时应当以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定该违约金自2017年12月1日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算，过高部分，不予支持。关于原告要求被告承担律师费1000元的诉讼请求，有原告提供的其与河南国基律师事务所签订的《补充协议》及发票为证，故原告要求被告支付律师代理费1000元的诉讼请求，该院予以支持。被告辩称物业服务管理不合格，造成被告经济损失，故被告不同意交物业服务费的抗辩意见，被告未提供充分证据证明其主张成立，故该抗辩该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告陈颖颖于本判决生效之日起十日内支付原告雅居乐雅生活服务股份有限公司郑州分公司物业服务费26000.38元及该款违约金（自2017年12月1日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）；二、被告陈颖颖于本判决生效之日起十日内支付原告雅居乐雅生活服务股份有限公司郑州分公司律师费1000元；三、驳回原告雅居乐雅生活服务股份有限公司郑州分公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费357元，已减半收取，由被告陈颖颖负担。二审期间，陈颖颖提交如下证据材料：第一组、陈颖颖与雅居乐国际花园管家张领叶的微信聊天记录，微信聊天记录证明18-104房屋暖气未开通，且工作人员明确承认自交房之后陈颖颖没有居住。第二组、一张燃气的一个接管的一个图片，证明18-104家的燃气管道都没有接通，陈颖颖没有居住。第三组、2018年物业公司8月份、9月份的收费通知单，从收费单上可以看出，陈颖颖家的水费使用量很少，也可以证明陈颖颖未居住房屋，其中2017年1月至2017年3月20日，水费较多的两个月是因为雅居乐公司为陈颖颖维修房屋时，工人所产生的费用。雅居乐公司针对陈颖颖提交的证据材料发表如下质证意见：微信聊天记录无法证明陈颖颖的证明目的，陈颖颖诉称的所谓暖气未正式开通情况，暖气是否开通是由业主根据自身情况自主决定，图片不显示拍摄时间、拍摄地点、拍摄位置以及拍摄的房间号，并且该图片也是没有原始载体的。对于陈颖颖提交的2018年期间的催费通知单，该通知单刚好可以印证陈颖颖对涉案房屋是有居住情况的，并且水费不是维修施工人员使用的，可以印证房屋在使用。雅居乐公司提交如下证据材料：陈颖颖充电卡的充值记录三份，2016年1月10日充值50元，2016年3月28日充值50元，2016年9月27日充了500元钱；提交2016年10月1日到2017年的1月1日拖欠了水费360元；2017年的1月2日到2019年的9月30日拖欠水费是558元；一份2014年4月份的一个欠费催缴单，拟证明陈颖颖入住过涉案房屋。陈颖颖针对雅居乐公司提交的证据材料发表如下质证意见：不属于新证据，二审不应当采纳。从雅居乐公司提交的收费通知单可以看出，陈颖颖自2016年10月1日至2017年1月1日住宅水费的金额是360元。当时交房时上诉人交了500元，至今水费还没有使用完。本院经审查认为，陈颖颖提交的证据材料与本案不具有关联性，雅居乐公司提交的证据材料不属新证据，均不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人双方签订有《前期物业管理服务协议》，该协议内容合法有效，均应依约履行各自义务。该协议第四条第三项规定：“乙方应在商品房买卖合同约定的该物业交付之日起，且不论以方是否居住或使用该物业均应全额缴纳物业服务租金。甲方采用银行代收代缴的方式收取物业服务资金，乙方应在扣费时间前保证缴费账户有足够金额以备扣费。”第九条第一项规定：“乙方违反协议，不按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补齐，并从逾期之日起，每天按所拖欠费用的千分之一向甲方交纳违约金，且甲方有权提起诉讼，并由乙方承担为追讨该款项而产生的费用（包括但不限于由此产生的律师费、诉讼费费等一切相关费用）。”本案一、二审期间，陈颖颖对拖欠雅居乐公司自2017年11月1日起至2019年10月10日止物业费26000.38元的事实并无异议，一审法院判令陈颖颖向雅居乐公司支付物业费、律师费及违约金有事实和合同依据，且对协议约定的违约金标准已予以酌减，并无不当。陈颖颖称未在案涉房屋实际居住，应酌减物业费等上诉主张没有依据，不能成立。关于案涉房屋存在下雨漏水、雨水管道倒灌问题，应属房屋质量及原有公共排水管道设计配套问题，不属于雅居乐公司维护和管理的服务范围，且陈颖颖已另行主张权利，本案不予处理。综上所述，陈颖颖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费714元，由上诉人陈颖颖负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年五月十一日书记员  刘佳辉