江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终142号上诉人（原审被告）：谈柱，男，1973年3月12日出生，汉族，江苏金柱建设工程有限公司经理，住盱眙县。上诉人（原审被告）：江苏金柱建设工程有限公司，住所地盱眙县二环路富邦汽贸楼上。法定代表人：谈柱，该公司经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：郭龙盛，江苏宗泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁梅，女，1975年3月14日出生，汉族，私营业主，住盱眙县。委托诉讼代理人：余瑞，盱眙县经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人谈柱、江苏金柱建设工程有限公司（以下除判决主文外简称金柱公司）因与被上诉人袁梅民间借贷纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭于2020年4月2日公开开庭进行了审理，上诉人谈柱及其与金柱公司共同委托诉讼代理人郭龙盛、被上诉人袁梅及其委托诉讼代理人余瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谈柱、金柱公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人欠被上诉人本金39360元。事实和理由：1.一审中上诉人谈柱提供6份中国银行电子汇款单总金额260640元，证明上诉人谈柱已偿还被上诉人借款260640元，减去被上诉人在诉状中自认已偿还利息78000元，上诉人谈柱仅欠本金39360元。2.被上诉人提供的三份录音均没有明确上诉人谈柱与被上诉人之间欠款本息数额，一审依据录音认定上诉人谈柱欠被上诉人30万元缺乏证明力。3.上诉人金柱公司与被上诉人之间工程款均通过上诉人金柱公司的账户与被上诉人进行结算，并且在银行汇款转账中注明用途，一审认定上诉人金柱公司与被上诉人之间工程款通过上诉人谈柱账户结算错误，混淆了上诉人谈柱、金柱公司与被上诉人之间的账目，且上诉人金柱公司没有提供账册的举证义务。上诉人金柱公司和袁梅之间有建设工程施工等方面的法律关系，与本案不属于同一类型的法律关系，相应的款项不可以进行抵销也没有必要同时进行结算，应当另案进行处理。4.担保人责任尚未查清，上诉人金柱公司是否加盖公章尚未查清。袁梅辩称：上诉人在一审、二审多次更改其陈述，多次虚假陈述，对此上诉人应当就此予以说明，并且承担相应的不利后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。袁梅向一审法院起诉请求：1.判令谈柱、金柱公司偿还借款30万元及利息15万元以及30万元本金自2019年8月27日起按月利率2%计算至付清借款之日止的利息；2.本案诉讼费、保全费由谈柱、金柱公司承担。一审法院认定事实：谈柱于2010年11月16日成立金柱公司，营业期限自2010年11月16日至2040年11月15日，经营范围：房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、地基与基础工程、深基础工程、市政公用工程、土石方工程、水利水电工程、钢结构工程、消防实施工程、园林绿化工程及彩钢、金属门窗的制作、加工与安装、建筑智能化工程安装、机电设备安装工程专业承包、城市道路照明工程专业承包、物业管理。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）袁梅与谈柱系朋友关系。2016年6月27日，谈柱以做工程缺乏资金为由向袁梅借款30万元，并约定借款月利息为6000元即月利率2%，金柱公司为该借款30万元提供担保，借款当日谈柱向袁梅出具一份借条。该借条内容为：“借条/借到袁梅人民币叁拾万元整，￥（月利息陆仟元正），借款人：谈柱，担保人：金柱公司，日期2016.6.27。”谈柱、金柱公司在借条上签名盖章，没有约定担保期限和担保方式。2016年6月27日、6月28日，袁梅通过盱眙县农商行袁梅的卡号为62×××95的银行账户分别转账到谈柱的卡号为62×××07的银行账户上20万元和10万元，且借款备注“谈借”。2016年12月14日，谈柱给付袁梅借款利息5000元。2017年1月26日，谈柱给付袁梅利息10000元。此后，谈柱又给付袁梅利息3000元，袁梅共收到谈柱利息款18000元，并出具利息收条给谈柱。2017年左右，袁梅为金柱公司承接装修办公室和厂房工程以及消防大队卫生间改造工程、人武部位于古桑段弹药库改造工程、铁佛街道污水管网工程、旧埔中学学校改造工程、兴隆政府大棚建设、教育局工程，其中后三个工程是袁梅朋友以金柱公司名义中标，他人为金柱公司做工程，所有的工程款都以金柱公司的名义打到袁梅账上转给他人。2017年12月20日3笔工程款为50000元、50000元、45640元是袁梅和别人合伙做的工程款，所做工程款从金柱公司账户上出账领取。此后，袁梅与谈柱多次电话联系，并催要借款本息未果，遂诉至一审法院。2019年9月11日，袁梅向一审法院申请财产保全，请求对谈柱所有的位于盱眙县房屋两间予以查封，一审法院依法查封谈柱所有的位于盱眙县房屋两间，并向盱眙县住建局、淮安纯高投资发展有限公司送达民事裁定书。一审审理中，谈柱、金柱公司的共同委托诉讼代理人郭龙盛认可给付袁梅借款利息18000元的事实。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。本案中，谈柱于2016年6月27日以做工程缺乏资金为由向袁梅借款，谈柱立具30万元借条给袁梅，袁梅于2016年6月27日、28日通过盱眙县农商行两次汇款20万元、10万元给谈柱，袁梅、谈柱的借款合意、谈柱及金柱公司立据和担保30万元借条给袁梅以及袁梅汇款30万元给谈柱的事实成立，借款合同合法有效，担保合同也合法有效，谈柱作为债务人借故拖延给付袁梅借款30万元及利息，其行为违反了我国《民法通则》的诚实信用原则，已构成违约，依法应承担该纠纷的民事责任。金柱公司作为借款30万元及利息的担保人，在借条上盖章，没有约定担保方式，故按连带责任担保承担该案的民事清偿责任。关于袁梅请求判令谈柱、金柱公司给付借款利息问题，从条据上反映约定借款30万元的月利息6000元即月利率2%，从借款的2016年6月27日起至付清借款之日止，该利率计付符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”故一审法院对此利息计付请求依法予以支持，即借款30万元的利息按月利率2%计付，从借款的2016年6月27日起至付清借款之日止，已付利息18000元从计付利息中予以扣除。谈柱、金柱公司辩解给付袁梅工程款，与本案缺乏关联性，其工程款支付系另外法律关系，对此给付工程款有争议可另案诉讼。谈柱在一审法院传票传唤的情况下拒不到庭陈述相关事实，其委托诉讼代理人郭龙盛在庭审中不能将相关借款还款事实说清楚，造成讼累，依法应承担举证不能的法律后果。金柱公司辩解借条上印章不是金柱公司印章需要鉴定，但其没有启动鉴定程序，也没有证据证明此印章不是金柱公司的印章，故其辩解理由，依法不予采信。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第一、二款,《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、谈柱于判决生效之日起十日内偿还袁梅借款本金计人民币30万元及利息（以本金30万元计付，按月利率2%计付，从2016年6月27日起计算至付清借款之日止，扣除已付利息18000元）。二、江苏金柱建设工程有限公司对谈柱付款本息承担连带清偿责任。如果谈柱、江苏金柱建设工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，减半收取4025元，保全费2020元，合计6045元，由谈柱、江苏金柱建设工程有限公司负担。二审中，上诉人谈柱、金柱公司为证明其主张，提供如下证据：证据一、2014年至2018年金柱公司和案外人淮安市公共资源交易中心等建设单位签订的建筑工程施工合同，证明金柱公司所使用的印章与本次诉讼中法定代表人证明及委托书中的印章是一致的，而与被上诉人袁梅提供的借条中印章不一致，金柱公司没有使用过借条中金柱公司的印章，是袁梅自行加盖，所以金柱公司不应当承担担保责任。证据二、建设工程施工合同5份，签约主体分别为金柱公司与盱眙县公安消防大队、盱眙县古桑街道办事处、盱眙县铁佛镇人民政府、盱眙县兴隆乡人民政府、盱眙县旧铺中学。证明袁梅作为项目经理负责的五个项目，其职责是负责工程的质量和生产安全，要将项目中的所有材料以及农民工工资的票据交公司记账，袁梅代发材料款和农民工工资，袁梅的项目经理劳务费为总工程款5%。证据三、中国农业银行江苏分行电子回单7张，总计款项1460580元，汇款时间从2016年6月30日至2018年4月8日不等，证明金柱公司和袁梅之间有建设工程施工合同关系，金柱公司直接向袁梅汇款，与谈柱没有关联性，谈柱支付给袁梅的款项属于双方的民间借贷关系，与金柱公司没有关联性。证据四、袁梅出具的条据、承诺书、证明5份，时间从2017年10月10日至2018年3月8日不等，证明袁梅在履行项目经理职责中领取了上诉人金柱公司的款项，应当承担项目经理的职责，其中应当将代发的材料款和农民工工资的票据交金柱公司记账，在证明中和欠条中都有相应的提示，也是袁梅真实意思表示，说明金柱公司和袁梅有建设工程施工合同关系，与谈柱和袁梅的民间借贷关系不属于同一法律关系，款项不能混同。证据五、金柱公司会计列出的袁梅项目经理费用结算情况统计表一份，证明袁梅所涉及的五项工程有工程款没有收回，有安全和质量责任未落实，还有材料款和农民工工资的票据没有交金柱公司记账，需要金柱公司和袁梅在建设工程施工合同范围内进行结算，与本案所涉及的谈柱汇给袁梅的260640元没有关联性。被上诉人袁梅发表质证意见为：对于证据一，和本案无关，借条的印章是由谈柱加盖，至于借条上的印章有无在其他场合使用过，被上诉人不清楚。对于证据二至证据五真实性没有异议，但是上述证据均不能印证上诉人所证明的目的，其中有部分虚假陈述。本案上诉人和被上诉人之间是挂靠关系，上诉人将上述工程款与本案民间借贷关系进行混淆，意图达到逃避债务的目的。被上诉人袁梅提供如下证据：1.金柱公司2016年7月20日出具的授权委托书复印件，当时袁梅挂靠金柱公司承建古桑武器弹药库改造工程，授权委托书原件被结算单位盱眙县古桑街道办事处取走，武器弹药库改造工程单位工程竣工验收证明书（原件）及建设工程施工合同复印件；2.袁梅挂靠金柱公司承建的盱眙县公安消防大队工程的合同书复印件及单位工程竣工验收证明书（原件）；3.袁梅挂靠金柱公司承建的铁佛镇污水管道工程施工合同（原件）；4.袁梅本人农商行的转账明细，证明六张汇款凭证的款项收到后的具体用途，其中2017年12月20日收到三笔汇款合计145640元并于当日转给教育局工程的实际施工人张灯，该工程是袁梅挂靠在金柱公司下所承建的，在教育局的档案里应还有一份金柱公司出具给袁梅的委托书，委托袁梅接收工程款。2018年9月6日谈柱汇给袁梅10万元，旧铺中学是由张灯和张玉柱作为实际施工人，由袁梅挂靠在金柱公司名下承建，其中5万元袁梅付给张玉柱，另外4万元付给防水工程的张晓明，1.5万元付给做门窗的陈慧珍，5000元付给陈同贵。上诉人谈柱、金柱公司发表质证意见为：证据1、2、3处加盖金柱公司签章的真实性认可，但签章印模与本案袁梅提供的欠条中的印章不一致，而与上诉人提供的印章一致。上诉人不认可被上诉人的证明目的。这些工程由金柱公司承建并安排相应的项目经理，不存在袁梅挂靠的情形。袁梅是业务员，与工程款的所有权没有关联性。对于第四组证据中所反映的袁梅支付给其他人款项的情形，上诉人不清楚，也与上诉人没有关联性。袁梅收到款项后，将款项支付给其他人是自行处分财产的行为，与本案也没有关联性，其中2018年9月6日袁梅收到10万元转出了四笔超过10万元，不认可袁梅的证明目的。二审庭审中，关于谈柱于2017年12月20日向袁梅汇款三笔分别为50000元、50000元及45640元，为何汇款有零头，谈柱解释当时将其卡里所有钱全部给了袁梅，但根据谈柱庭审后提供的中国工商银行盱眙支行账号尾号为77×××33的银行卡流水反映在当天汇款145640元后，其账户尚余12万余元。关于2017年12月20日以及2018年9月6日汇款给袁梅的共计245460元的款项来源，根据谈柱中国工商银行盱眙支行账号尾号为77×××33的银行卡流水显示，2017年12月20日由谈柱中国农业银行尾号为1419的账户向谈柱尾号77×××33账户转账25万元，2018年9月6日的10万元是2018年9月5日由对方账户名为江*司转账102880元（汇款注明为货款）而来。对于上述款项的来源，因谈柱未能进一步举证，本院依职权调取谈柱中国农业银行尾号为1419账户银行卡流水，显示2017年12月20日金柱公司中国农业银行盱眙支行尾号为8176的账号向谈柱尾号1419的账户分别转入两笔155640元、103263元，并依职权调取了金柱公司中国农业银行盱眙支行尾号8176账户银行卡流水，显示以上两笔款项来源包含2017年12月18日由盱眙县教育局向金柱公司尾号为8176的账号转账248600元。上诉人谈柱、金柱公司经质证认为：对真实性无异议。但人民法院未经当事人允许调取了超出涉案证据范围的相关银行记录已经侵害了当事人的自由经营和商业秘密，金柱公司汇入谈柱银行账户金额，汇入之后即成为谈柱个人的自有财产，与金柱公司不再有关联性，金柱公司也不存在应当向袁梅支付款项的义务，也没有委托谈柱代为支付，谈柱通过银行卡偿还袁梅的款项，与金柱公司也没有关联性。汇入和汇出的款项也不完全一致，不能证明汇入袁梅的款项是由金柱公司支付给袁梅的。被上诉人袁梅发表质证意见为：对于银行流水的真实性无异议。2017年12月20日的145640元是教育局汇给谈柱24万多元，因为税收被谈柱扣走10万元，一审提供的录音中有所显示。2018年9月6日10万元应该是旧铺中学工程汇款，江*司可能是旧铺中学的会计。本院的认证意见为：关于上诉人提供的证据一，与本案不具有关联性，不予采信。对于证据二至五，被上诉人对于真实性无异议，本院确认真实性，但不具有上诉人主张诉争款项系偿还本案借款的证明目的，不予采信。对于被上诉人提供的证据，上诉人对真实性无异议，本院确认真实性，关于认证意见在本院认为部分予以阐释。对于本院依职权调取的银行卡流水，系在本院要求谈柱进一步举证，其代理人陈述银行卡找不到，在其未举证的情况下所调查形成，为查清本案事实所需要，上诉人主张损害其合法权益无事实和法律依据。因双方当事人对上述银行卡流水真实性均无异议，对于上述查明的事实予以确认。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。二审中，袁梅主张涉案借条的所有内容，包括借款人、担保人、日期、借条主文部分，都是谈柱所写。谈柱主张借条“借款人”三个字和日期是其书写，但“担保人”三个字不是其所写。后本院依职权调取（2018）苏0830民初1374号案件张梅诉谈柱、金柱公司民间借贷纠纷一案电子卷宗，谈柱于2017年1月10日出具一份借条，担保人处加盖金柱公司印章。上诉人谈柱经质证认可上述借条上金柱公司印章与本案借条金柱公司印章系同一枚，1374号案件中借条金柱公司印章由金柱公司人员加盖，印章经其授权所私刻，该借条盖章后就没使用，放在项目部。谈柱继而改变陈述认可涉案借条上“担保人”三个字是其本人所书写。二审庭审中，两上诉人主张本案借条视同金柱公司加盖印章，但是由于金柱公司是有三人股东的有限责任公司，没有经过股东会的决议对外形成的担保应当无效。二审中，袁梅陈述其知道谈柱在金柱公司占股96%，谈柱告诉其由金柱公司担保已经经过其他两名股东同意，但没有向其出示公司章程及股东会决议。另查明：金柱公司于2010年11月16日成立，有三名股东，其中谈柱占股96%。再查明：2019年7月22日通话录音中，谈柱陈述“等忙下来我贷款下来三十万算什么”。本案二审的争议焦点为：一、2016年12月14日至2018年9月16日，上诉人谈柱向被上诉人袁梅汇款合计260640元是偿还本案的借款还是支付的工程款；二、金柱公司担保合同是否有效。本院认为，关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审中，上诉人提供上诉人谈柱向被上诉人袁梅汇款的6张凭证，分别为2016年12月14日汇款5000元、2017年1月26日汇款10000元、2017年12月20日3笔汇款分别为50000元、50000元、45640元，2018年9月6日汇款100000元，合计260640元，主张系偿还本案借款。关于2016年12月14日汇款5000元、2017年1月26日汇款10000元，在一审中袁梅亦认可为支付本案借款的利息，一审判决已作为支付的利息予以扣除，对此双方并无争议。对于其余四笔汇款，上诉人主张是偿还本案借款，被上诉人主张系支付的工程款，由其个人或其朋友以被上诉人名义挂靠在金柱公司承建相关工程。被上诉人为此提供了金柱公司的授权委托书、竣工验收证明书原件、建设工程施工合同等证据。从被上诉人提供的银行流水反映，盱眙县旧铺中学、盱眙县铁佛镇财政所、盱眙县古桑街道财政所以支付工程款的名义向被上诉人账户汇款，金柱公司亦向被上诉人账户支付大额款项。被上诉人在收到谈柱2017年12月20日3笔汇款合计145640元、2018年9月6日汇款10万元后，款项又以支付装修款、工程款等名义付了第三方，而当时双方并未发生纠纷，故袁梅汇款注明的事由更能反映当时的真实情况。在上诉人未能提供充分证据证明谈柱与金柱公司账户作出严格区别的情况下，结合上诉人在2019年7月22日通话录音中亦陈述存在30万元款项的事实，上述证据相互印证能够证明被上诉人袁梅与金柱公司存在工程承包或挂靠关系，诉争款项系支付的工程款。上诉人在二审中先是主张被上诉人作为项目经理，工程款不是通过袁梅来支付，在法庭询问其银行流水中为何有金柱公司大额汇款后，又改变陈述为由袁梅现场处理一切事物，有的工人会找袁梅要钱，然后金柱公司就通过袁梅付款，前后陈述矛盾。对于2017年12月20日向袁梅汇款三笔分别为50000元、50000元及45640元，为何汇款有零头，谈柱解释当时将其卡里所有钱全部给了袁梅，但根据其后提供的银行流水反映在当天汇款145640元后，其账户尚余12万余元，其解释明显与事实不符。对于上述款项的来源经调查为盱眙县教育局支付的款项，能够印证袁梅所主张的系支付的工程款。关于争议焦点二，因谈柱认可涉案借条中“担保人”三个字是其本人所写，涉案借条加盖金柱公司的印章虽与上诉人提供的授权委托书等材料上印章并非同一枚，但谈柱认可该枚印章经其授权由他人私刻，并用于其它对外借款，可以证明金柱公司存在多枚印章，涉案借条上所加盖的印章对金柱公司有约束力，金柱公司应承担相应的责任。关于金柱公司签订担保合同的效力，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。金柱公司为其股东个人借款提供担保，该担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，作为债权人袁梅在借条出具时并未要求谈柱提供股东会决议，其不属于善意相对人，谈柱作为法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，故袁梅与金柱公司的担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，主合同有效而担保合同无效，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务不能清偿部分的二分之一。本案中，债权人袁梅对于担保合同无效具有过错，根据其过错程度，酌情由担保人承担债务人不能清偿部分的二分之一。综上，上诉人谈柱、金柱公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，因二审出现新情况，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4443号民事判决第一项；二、撤销江苏省盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4443号民事判决第二项；三、江苏金柱建设工程有限公司对本判决第一项谈柱付款本息不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；三、驳回袁梅其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8050元，减半收取4025元，保全费2020元，合计6045元，由谈柱负担；二审案件受理费8050元，由谈柱负担。本判决为终审判决。审判长  朱月娥审判员  岳 玥审判员  朱 佩二〇二〇年五月十五日书记员  屠婷婷附法律条文：《中华人民共和国公司法》第十六条……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。……《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条主合同有效而担保合同无效，担保人与债务对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务不能清偿部分的二分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更。