北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）京民申7037号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛波尼亚食品有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。法定代表人：赵向进，董事长。委托诉讼代理人：许梅，北京市天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昀锴，北京市天元律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛鑫复盛餐饮有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。法定代表人：周相珍，董事长。委托诉讼代理人：徐洁，北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雨辰，北京市环球律师事务所律师。第三人（一审被告、二审被上诉人）：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：党刚，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司职工，住北京市大兴区黄村镇金星西路。再审申请人青岛波尼亚食品有限公司（以下简称波尼亚公司）与被申请人青岛鑫复盛餐饮有限公司（以下简称鑫复盛公司）、第三人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73民终1572号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭，并于2020年3月30日公开开庭进行了审理。波尼亚公司的委托诉讼代理人许梅、李昀锴，鑫复盛公司的委托诉讼代理人徐洁、李雨辰及京东公司的委托诉讼代理人党刚到庭参加了诉讼。本案现已审查终结。波尼亚公司申请再审称：鑫复盛公司对涉案商标的使用不属于在先使用，侵害了波尼亚公司的商标专用权。具体理由为：一、鑫复盛公司及鑫复盛大酒店的成立时间晚于涉案商标申请注册时间，其所称在先使用与其成立时间相矛盾。同时，商标法所称的在先使用，其使用范围应限于原有使用商品或服务的类别，使用主体应限于在先使用权人。因此，鑫复盛公司不具有在先使用时间条件和主体条件，且超出了原有使用服务类别。二、在先使用的条件应以善意使用为目的，而鑫复盛公司的使用行为属于恶意攀附涉案商标，不具有正当性，侵害了波尼亚公司的注册商标专用权。据此，请求对本案依法予以再审，并撤销一审、二审判决，支持波尼亚公司的全部诉讼请求。鑫复盛公司答辩称：二审判决虽结论正确，但关于“流亭猪蹄”是否构成通用名称存在事实认定错误，适用法律错误，请求法院依法对此予以纠正。具体理由为：一、商标法上对于通用名称的认定并不以全国范围内相关公众的认识为必要条件和唯一标准，二审判决仅因认定涉案证据不能证明全国范围内消费者及经营者在经营活动中都对“流亭猪蹄”知晓并加以广泛使用，而认定“流亭猪蹄”不属于通用名称，属于适用法律错误。二、无论在相关市场内还是全国范围内，“流亭猪蹄”都已经成为相关公众约定俗成的特定菜品通用名称，二审判决认定其不属于通用名称，属于认定事实错误、适用法律错误。三、波尼亚公司作为第19168896号“流亭猪蹄”商标（简称涉案商标）的注册人，长期以来也同样将“流亭猪蹄”作为商品的通用名称使用，更说明涉案商标“流亭猪蹄”属于商品通用名称。京东公司当庭陈述意见称：同意鑫复盛公司的意见。本院经审理查明：各方当事人对二审判决事实查明部分的客观记载不持异议，本院经审查予以确认。波尼亚公司认为二审判决事实查明部分遗漏了鑫复盛大酒店的成立时间，在再审开庭程序中，经各方当事人确认，明确鑫复盛大酒店成立于2003年。本案再审期间，波尼亚公司提交了如下新证据：1．京东网站相关用户评论及公证书、鑫复盛公司经营的www．流亭猪蹄．cn网站，用以证明鑫复盛公司无必然使用“流亭猪蹄”作为标志的必要性及合理性，其在使用过程中不仅未能合理规避波尼亚公司的注册商标，反而突出、强调使用“流亭”“流亭猪蹄”商标，意图吸引消费者眼球，不具有基本的正当性，且其将波尼亚公司的商标注册为其唯一网站，存在明显的侵权恶意。2．鑫复盛公司、鑫复盛大酒店工商查询档案，其显示鑫复盛公司成立于2007年，鑫复盛大酒店成立于2003年，均晚于波尼亚公司注册商标的时间，用以证明在“流亭LIUTING”商标注册并经过波尼亚公司推广宣传在青岛、山东地区获得较高知名度时，复盛公司、鑫复盛大酒店还未注册、经营，其不可能在先使用，其非法性不言而喻。3．波尼亚公司涉案商标取得的荣誉。其显示2001年“流亭”牌猪蹄被青岛市食品工业协会评为青岛市肉制品（酱卤类）行业地方特色名吃，2001年波尼亚公司生产的烤肠、烤肉、烤火腿、风干肠等肉制品和流亭猪蹄、烧鸡、猪肝等酱制品被国家内贸局食品流通开发中心评为“中国放心食品信誉品牌”，2003年“流亭”牌猪蹄被山东省肉类协会评为山东省肉制品（酱卤类）行业十大地方名吃，2017年“波尼亚”流亭猪蹄被山东省肉类协会、山东国际肉类博览会组委会评为山东肉类特产，用以证明涉案商标注册完成后，波尼亚公司一直在对外推广使用，且在市场推广过程中，逐步将“流亭猪蹄”产品对外进行宣传销售，使其在青岛地区、山东地区获得了较高知名度。4．山东省青岛市中级人民法院作出了（2019）鲁02民初990号、1073号民事调解书，其对侵害涉案商标的侵权行为予以调解，用以证明作为商标持有人，波尼亚公司在青岛地区积极维护自己的权益，任何第三方无权未经许可使用其商标。5．国家知识产权局作出的“周记流亭”商标、“周氏流亭”商标无效宣告请求裁定书，用以证明行政机关认可波尼亚公司的合法在先权利，其并未涉及到任何通用名称的认定。6．周仁公、周建公录音录像以及相关媒体报道，用以证明鑫复盛大酒店的卤猪蹄产生于上个世纪90年代，并不符合世代相传及地域文化特色的要求，鑫复盛公司提交的在先使用证据存在造假嫌疑，其本身没有任何先于涉案商标的使用行为，不可能对涉案商标享有任何合法使用权利。本案再审期间，鑫复盛公司提交了如下新证据：1．“青岛流亭国际机场”百度百科。其显示当地国际机场位于流亭街道，被命名为青岛流亭国际机场，用以证明“流亭”系地名，流亭街道现为山东省青岛市城阳区街道，并同时用以命名国际机场，广为人知，其使用在“流亭猪蹄”中系表明发源地、产地。2．（2020）京长安内经证字第2002-2037号公证书、（2020）深南证字第1683-1687号公证书、（2020）沪徐证经字第350-361号公证书。其显示在青岛、深圳、上海等地有经营者售卖“流亭猪蹄”食品，用以证明无论是同行业经营者还是广大消费者，均认知“流亭猪蹄”属于山东传统特色食品的通用名称。3．《关于特色菜品通用名称“流亭猪蹄”的说明》、《关于特色食品通用名称“流亭猪蹄”的说明》。其显示青岛市饭店烹饪协会、山东省烹饪协会分别出具证明表明流亭猪蹄已经成为相关公众普通认可的特色菜品、特色食品通用名称，用以证明“流亭猪蹄”是山东传统特色猪蹄小吃，在长期的社会生活中，餐饮行业从业者和消费者等相关公众均将其作为约定俗成、普遍使用的特色食品通用名称进行使用。4．（2019）鲁青岛市南证民字第650号公证书、第652号公证书、第655号公证书。其显示波尼亚公司在搜狐、头条、网易等媒体上作了《青岛十大特产你知道吗》的宣传，其中记载了“流亭猪蹄是山东青岛流亭镇的特色传统名菜……至今已有150年的历史，经第二代传承人周中典对制作技艺和配方调料进一步研究提高及时代相传，成为青岛流亭的地域性品牌，其中波尼亚的流亭猪蹄更是当地一绝”，用以证明波尼亚公司明确承认流亭猪蹄是传统特色食品的通用名称，其一直以来也将流亭猪蹄作为特色食品的通用名称使用，其在产品上使用的商标为“波尼亚”而非“流亭”或“流亭猪蹄”。5．（2019）鲁青岛市南证民字第651号公证书、第653号公证书、第654号公证书。其显示波尼亚公司在微信公众号、微博等媒介上的多篇文章中有类似“肘子、猪肚、口条、牛肉，无一不是高档酱货，更有特色流亭猪蹄”、“流亭猪蹄是具有百年历史的青岛传统地方特色产品”、“这两款礼盒除了鸡、鸭、肉肚、酱肉、腱子肉之外，均搭配有波尼亚特色的流亭猪蹄”、“青岛流亭以盛产酱货著称，已有百年历史……福喜来礼盒还精选了流亭酱鸭、流亭熏鸡、流亭酱肉、流亭猪蹄等具有代表性的流亭酱货”的宣传，用以证明波尼亚公司明确承认流亭猪蹄是传统特色食品的通用名称，其仅是遵循传统使用“流亭猪蹄”作为食品通用名称，且其一直以来也将流亭猪蹄作为特色食品的通用名称而非商标进行使用。6．（2020）鲁青岛市南证民字第66号公证书。其显示CCTV、浙江卫视等均在电视节目中对山东传统特色美食流亭猪蹄进行过报道，用以证明相关公众均将“流亭猪蹄”作为约定俗成、普遍适用的特色食品通用名称进行使用。以上事实，有二审判决、波尼亚公司和鑫复盛公司再审期间提交的证据以及庭审笔录等在案佐证。本院认为，根据当事人的再审诉辩主张，本案的争议焦点在于判断“流亭猪蹄”是否属于约定俗成的通用名称。本案中，二审判决认为，根据商标相关审查标准，一般应以全国范围内相关公众的通常认识作为参考标准，具有地域的广泛性。鑫复盛公司提交的证据仅为部分华北地区城市的餐馆在菜谱中使用菜品名称，不能证明全国范围内相关消费者及经营者在经营活动中都知晓并加以广泛使用，尚不足以达到约定俗成的通用名称的程度。对此，本院认为，参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第一款、第二款之规定，相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为通用名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。本案中，综合考虑各方当事人在一审、二审及再审程序中提交的证据，“流亭猪蹄”应当属于约定俗成的通用名称，二审判决的相关认定存有不当，本院予以纠正，具体理由为：首先，从历史传统视角看。流亭猪蹄是山东青岛流亭镇的特色传统名菜，最早可追溯至清咸丰年间，至今已有150年的历史，先后被评为青岛十大特色小吃、山东著名小吃、中华名小吃等，市面上亦出现了各品牌的“流亭猪蹄”，如“波尼亚”流亭猪蹄、“秋临牌”流亭猪蹄、“周钦公”秘制流亭猪蹄等。其次，从政府机关视角看。青岛市政府在1998年8月3日的政务新闻中写到“近年来青岛十大地方特色小吃和流亭猪蹄为何走俏市场”；青岛政务网于2010年3月26日发布的区市动态，即“流亭猪蹄”成“非遗”，城阳区不久前公布了第三批区级非物质文化遗产名录，周氏流亭猪蹄制作技艺在此列；2001年波尼亚公司生产的烤肠、烤肉、烤火腿、风干肠等肉制品和流亭猪蹄、烧鸡、猪肝等酱制品被国家内贸局食品流通开发中心评为“中国放心食品信誉品牌”；青岛市旅游局局长在2011年8月1日访谈中提到青岛8种食品入选山东省旅游局评选的“到山东不可不品尝的100种美食”，包括“流亭猪蹄”、肉末烧海参、青岛大包、胶东大虾面、青岛西施舌等；2015年7月6日，城阳文化馆副馆长张亮亮介绍说，“流亭猪蹄”可以说是对流亭地区猪蹄制作技艺的统称，其中以“周氏流亭猪蹄”的制作技艺最为传统，各个企业都有自己的特点，我们要做的是扶持猪蹄制作手艺的传承，以上证据可以看出在涉案商标注册申请日之前，政府机关亦将“流亭猪蹄”作为青岛特色食品菜品、非物质文化遗产进行宣传推广，“流亭猪蹄”已被政府机关作为普遍认可的特色食品、菜品的通用名称使用。再次，从媒体、相关公众视角看。自1998年1月1日至2016年2月28日，多份全国、地方媒体均对“流亭猪蹄”有所报道，代表性的如2008年6月25日《广州日报》报道称“流亭猪蹄”系列熟食制品，历史悠久，秘方配制，产品选料精良、工艺考究，是青岛著名的特色食品；2010年2月21日《青岛日报》报道称在文化大棚里，“流亭猪蹄”、**江茶、鹏程脂渣等地方风味美食也开始展卖；2010年6月播出的节目《爽食赢天下》中介绍“流亭猪蹄，这可是有着百年历史的青岛名吃”；2011年10月25日《青岛早报》报道称青岛8种美食入选山东省旅游局评选的“到山东不可不品尝的100种美食”名单分别是“流亭猪蹄”、青岛大包、胶东大虾面等；2013年5月13日《南方都市报》广州版报道称中国国旅广东公司推出的“山东祈福放心游”线路特别安排鲁西南风味宴、泰安御膳宴、青岛“流亭猪蹄”、大连特色春饼等；2014年3月13日《青岛晚报》报道称“流亭猪蹄”已经成了岛城的一张名片；2014年9月30日《人民政协报》报道称，青岛非物质文化遗产“流亭猪蹄”成功入驻天猫和京东商城，销量十分可喜；2015年11月18日《青岛早报》报道称“2015青岛特色美食展销会”吸引了大批热爱青岛特色美食的市民前往，很多市民现场品尝香酥鸡、青岛大包、“流亭猪蹄”和蒸饺等青岛特色小吃；2016年2月2日《人民日报海外版》报道称，一份由德州扒鸡、“流亭猪蹄”、周村烧饼等组成的山东年货大礼包，为当地带去浓郁的中国年味，前述报道足以证明“流亭猪蹄”已被媒体、相关公众作为普遍认可的特色食品、菜品的通用名称使用。最后，从餐饮从业者视角看。青岛城阳区众多餐馆多使用“流亭猪蹄”标志且售卖“流亭猪蹄”，如“船歌鱼水饺”餐馆，该餐馆菜单上列有“青岛流亭猪蹄”每份39元；“朱老大饺子村”餐馆，该餐馆大厅地面上堆放了一些标有“流亭猪蹄”字样礼盒装熟食制品；“迎客酒店流亭猪蹄”字样的餐馆，该餐馆招牌使用了“流亭猪蹄”字样；“黄家饭店”餐馆门口悬挂的滚动字幕广告牌中连续播放的字幕中有“经营流亭猪蹄”字样；“和盛源饺子馆”的餐馆大门上印有“流亭猪蹄家常菜”字样；“惠来海鲜饭店”字样的餐馆显示餐馆大门上印有“流亭猪蹄”字样；“聚鑫源饭店”字样的餐馆门前放置一个标有“正宗流亭猪蹄”字样的招牌；“秋临大酒店”餐馆内的冷藏柜上印有“秋临牌流亭猪蹄”字样；此外，在深圳、上海亦有餐饮从业者生产“流亭猪蹄”食品或菜品，如“乔记鱼庄”、“船歌鱼水饺”、“东菜馋房”等，上述证据足以证明“流亭猪蹄”已被餐饮从业者作为普遍认可的特色食品、菜品的通用名称使用。此外，波尼亚公司在其提交的证据中自认“流亭猪蹄”属于特色食品通用名称，如其在搜狐、头条、网易等媒体上作的《青岛十大特产你知道吗》介绍中称“流亭猪蹄是山东青岛流亭镇的特色传统名菜，至今已有150年的历史，波尼亚的流亭猪蹄更是当地一绝”、其在微信公众号、微博等媒介上的多篇文章中有类似“肘子、猪肚、口条、牛肉，无一不是高档酱货，更有特色流亭猪蹄”、“流亭猪蹄是具有百年历史的青岛传统地方特色产品”等表述，可见其在宣传推广中亦将“流亭猪蹄”作为商品通用名称使用，结合波尼亚公司设立于青岛市城阳区流亭街道的事实，亦足以证明其对于流亭猪蹄是青岛市传统地方特色美食是明知的。特别是波尼亚公司在2016年2月才将“流亭猪蹄”作为商标注册使用，其在此过程中并未赋予流亭猪蹄任何新的特定含义，“流亭猪蹄”亦未成为波尼亚公司与同行业其他经营者之间相区别的显著标志。综上，“流亭猪蹄”作为青岛市极具特色和代表性的食品、菜品，在涉案商标注册申请日之前，基于特定的历史传统、风土人情等因素已经被行政机关、媒体、相关公众、餐饮从业者作为普遍认可的该区域特色食品、菜品的通用称谓，应当认定为通用名称。二审判决对此事实认定错误，本院予以纠正，但鉴于其结论并无不当，对鑫复盛公司的实体权利亦未产生明显实质性影响，故本院从节约有限的司法资源的角度出发，在对相关事实纠正的基础上，不再对二审判决予以撤销。如上所述，“流亭猪蹄”属于约定俗成的通用名称。故鑫复盛公司对“流亭”“流亭猪蹄”标识的使用，并未构成对波尼亚公司注册商标专用权的侵害。波尼亚公司的再审申请理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，波尼亚公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回青岛波尼亚食品有限公司的再审申请。审判长  王东勇审判员  孙柱永审判员  郭 伟二〇二〇年五月十九日书记员  王婉晨书记员  郭媛媛