广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1820号上诉人（原审被告）：广州优活体育发展有限公司，住所地广东省广州市海珠区广纸路40号17-2自编之一。法定代表人：任悦萁。委托诉讼代理人：张俊强，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州市集信和文化传播有限公司，住所地广东省广州市荔湾区花地大道北93号A栋1305房。法定代表人：区丽文。委托诉讼代理人：王霞，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：何强，广东卓信律师事务所律师。原审被告：广州市奥龙堡体育发展有限公司，住所地广东省广州市越秀区越秀中路135-149号单号。法定代表人：雷丽颜。上诉人广州优活体育发展有限公司（以下简称优活公司）因与被上诉人广州市集信和文化传播有限公司（以下简称集信和公司）、原审被告广州市奥龙堡体育发展有限公司（以下简称奥龙堡公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初18181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人优活公司的委托诉讼代理人张俊强，被上诉人集信和公司的委托诉讼代理人王霞到庭参加诉讼，原审被告奥龙堡公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优活公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判优活公司无需承担奥龙堡公司对集信和公司的债务连带清偿责任；2.一审、二审诉讼费用由集信和公司承担。事实与理由：1.优活公司并非传统意义担保人，一审认定事实不清。根据《三方担保协议》第1条和第2条，本协议中“担保”的含义是指协议甲方（奥龙堡公司）以其在丙方（优活公司）的占股比例40.8%做担保，担保的核心是承诺对主合同各项条款进行监督，是以第1条担保条件作为基础的，并非传统意义上的一般担保，担保不能脱离第1条的范围。从当时真实意思表达看，如果这是一般意义的担保，就不需要有第1条的“担保条件”内容，一般担保比40.8%股权担保的担保能力大很多，并损害其他股东的利益（有违第1条担保条件的“前提”），这明显是与签订合同时的真实意思不符。2.优活公司与集信和公司之间现已没有有效合同或协议，非合同相对方，集信和公司起诉优活公司没有法律依据。根据集信和公司提供的相关合同中，2016年8月30日签订的《三方担保协议》有优活公司参与签署，该合同是《广纸足球场承包协议》的担保合同，而该合同已于2017年11月30日签订的《广纸足球场〈合作经营合同〉补充协议》中约定取消，并约定恢复执行2015年9月9日签订的《合作经营合同》，即《广纸足球场承包协议》已作废，《三方担保协议》作为从合同也已无效。所以，优活公司是独立法人，与集信和公司之间已经没有任何有效合同或协议，集信和公司要求优活公司承担连带清偿责任没有任何法律依据。集信和公司辩称，不同意优活公司的上诉请求，同意一审判决。奥龙堡公司未到庭参加诉讼，亦未作出陈述。集信和公司向一审法院起诉请求：1.判令奥龙堡公司向集信和公司支付承包费65000元，及自2017年1月11日起，按年利率24%的标准向集信和公司支付至实际清偿之日止的违约金，暂计至起诉之日为27300元；2.判令奥龙堡公司向集信和公司支付折旧费用66337.5元，及自2017年1月11日起，按年利率24%的标准向集信和公司支付至实际清偿之日止的违约金，暂计至起诉之日止为27861.75元；3.判令优活公司对上述第一项、第二项诉讼请求项下债务向集信和公司承担连带清偿责任；4.判令案件受理费由奥龙堡公司、优活公司承担。一审法院经审理查明，2016年8月30日，集信和公司（乙方）与奥龙堡公司（甲方）签订编号为20160827-1《广纸足球场承包协议》，双方约定：自2016年6月1日起广纸足球场已经开始正常使用，并于6月20日对外营业；根据约定，乙方已完成开发建设广纸足球场总体投入1592100元；按照乙方向广纸足球场投资1592100元作为计算基准，甲方按照22112.5元/月的折旧摊销向乙方支付，当月折旧摊销在次月10日前完成支付，支付年限为6年；经友好协商，乙方将广纸足球场的经营管理权移交甲方，并由甲方的项目公司广州优活体育发展有限公司（即优活公司）体育运营部为球场的运营管理团队；甲乙双方同意将广纸足球场承包给甲方全面经营管理，承包开始日期为2016年9月1日，承包结束日期为2021年4月27日（如甲方继续取得广纸文体场地经营权，则本协议自动延续至2027年4月27日）；甲方按照税后30000元/月的标准向乙方支付承包费用，当月承包费用在次月10日前完成支付；投资折旧摊销和承包费采取按月支付（按照自然月计算），甲方于每月10日前向乙方支付上月度费用；如甲方逾期支付，每超过一日按应付款的1%支付违约金，逾期付款超过20日视作甲方违约；甲方须于每月10日前将上月度投资折旧摊销和承包款共计52112.5元/月转入乙方指定账户，且保证款项于该日期前到账，并以乙方确认为准；甲、乙双方在签订本协议时，优活公司为甲方作担保，一并签订《三方担保协议》，如甲方违约，乙方有权向担保方追究担保权益；甲乙双方今后关于广纸足球场项目的任何会谈纪要、补充协议、具有信息确认的邮件等，经过甲乙双方签字确认后，均可作为双方原签订的《合作经营合同》有效解释文件；等。同日，集信和公司（乙方）与奥龙堡公司（甲方）、优活公司（丙方）签订《三方担保协议》,该协议载明：丙方是广纸文体项目的项目公司，对广纸文体项目具有直接经营管理权，甲方是丙方的股东之一，现丙方作为第三方为确保甲方与乙方签订的《广纸足球场承包协议》（以下简称主合同）中甲方的履约责任进行担保；甲方如在甲乙双方签订的主合同中违约，在不影响丙方其他股东利益的前提下，甲方愿意就自己在广州优活体育发展有限公司（以下称项目公司）中广纸文体项目的占股（收益）比例为40.8%，用作执行与乙方签订的《广纸足球场承包协议》一切条款的担保，丙方同意甲方用其该股比为该《广纸足球场承包协议》作担保，并监督执行；丙方承诺在担保期限对主合同各项条款进行监督，并在担保期间向乙方提供担保资料均合法有效，当甲方未按照主合同约定履行其义务时，乙方有权直接要求丙方履行担保义务并执行；本协议随甲方与乙方原签订主合同终止日期结合甲方结算所欠款全部完毕后，本协议即终止；本协议如需要变更或解除，应由协议各方共同协商达成书面协议后，方可执行；本担保协议不因上述主合同无效而无效，即使主合同因某种原因无法履行或无效，均不影响本担保协议的法律效力；等。2017年11月23日，奥龙堡公司向集信和公司出具一份《付款计划函》，其载明：广州市集信和文化传播有限公司：根据贵司与我司签订的《广纸足球场承包协议》，我司每月应向贵司支付广纸足球场折旧摊销22112.5元、广纸足球场承包费30000元。由于我司资金不灵，支付的款项相应后延，截止到2017年11月22日，我司尚未向贵司支付2016年12月、2017年3月、2017年4月、2017年10月，共计4个月的足球场折旧摊销和广纸足球场承包费，我司将于2017年11月底和2017年12月31日前分别向贵司支付2017年10月份和11月份的足球场折旧摊销和广纸足球场承包费。我司经营的项目正值行业淡季，目前营收较为困难，感谢贵公司的理解和支持。2017年11月30日，集信和公司（乙方）与奥龙堡公司（甲方）签订《广纸足球场补充协议》，订明：甲乙双方就广纸足球场地经营管理事宜协商一致，取消2016年签订的《广纸足球场承包协议》，恢复2015年9月9日签订的《合作经营合同》，并签订本《合作经营合同补充协议》（下称补充协议）；自2016年6月1日起广纸足球场已经开始正常使用，并于6月20日对外营业，乙方已完成开发建设广纸足球场总体投入1592100元；按照乙方向广纸足球场投资1592100元作为计算基准，甲方按照22112.5元/月的折旧摊销向乙方支付，当月折旧摊销在次月10日前完成支付，支付年限为6年；优活足球场为独立运营部门（以下简称足球部）；独立核算是指优活公司考核部门绩效的管理模式，并不是一般的承包关系，部门的一切工作，还是在公司管控范围内开展，需要执行公司的各项管理制度；乙方负责优活公司足球业务的经营和足球市场的开拓，采取独立核算的经营管理方式，自负盈亏，优活公司财务部负责对足球部运营业绩、运营成本进行核算；足球部为优活公司的独立部门，足球项目的经营以乙方意见为主，但乙方不具备对外签订任何合同的权利，足球部对外签订的所有经营合约，只能使用优活公司作为签约主体；球场收入统一存入由优活公司开设足球场独立运营使用的一般户，此账户由优活公司与乙方共同监管；甲方落实足球场按月进行利润分成，甲方和乙方开设收取利润分成的账户；甲方向优活公司出具书面公函指定利润分成收款账户信息，甲乙双方依据合作协议再进行实际利润分配（甲乙双方足球项目利润分成在次月10日前完成）；乙方安排运营管理团队在优活公司办理入职手续，代表奥龙堡团队对广纸足球场进行专业运营，优活公司按照入职人员编制按月发放薪酬；部门人员架构为收银员一名（优活公司指派），薪资3500元/月，运营经理1名（乙方公司指派），薪资8500元/月，商务总监兼青训总监1名（乙方公司指派），薪资6500元/月，保洁1名（乙方公司指派），薪资3500元/月，兼职顶班1名（乙方公司指派），薪资3000元/月；乙方公司指派人员入职优活公司，需要遵守优活公司的人事管理制度，需要执行严格的指纹打卡规定，如有违反按公司规定处置；投资折旧摊销按月支付（按照自然月计算），甲方于每月10日前向乙方支付上月度费用；如甲方逾期支付，每超过一日按应付款的1%支付违约金给乙方；甲方须于每月10日前将上月度投资折旧摊销款共计22112.5元/月转入乙方指定账户，且保证款项于该日期前到账，并以乙方确认为准；甲方逾期付款超过20日的，视为甲方违约，乙方有权单方面更改运营收款方式，保留追究甲方因失责所造成的损失；除以上条款外，合作经营合同其余款不变；本合同自2017年12月1日起开始实施；等。集信和公司为了证明奥龙堡公司未支付2016年12月、2017年3月、2017年4月的款项提供其自制的《奥龙堡计付计划函未收款明细》及其附有的《工商银行转汇汇款通知》作为证据。《奥龙堡计付计划函未收款明细》显示内容为：1、2016年12月承包费（应收款）30000元，已收款25000元，交易日期为2018年3月16日，由陈国良网转，汇款附言为优活足球场12月折旧及承包费，2016年12月折旧费（应收款）22112.50元，已收款0元。2、2017年3月承包费（应收款）30000元，2017年3月折旧费（应收款）22112.50元，两项已收款均0元；2017年4月承包费（应收款）30000元，2017年4月折旧费（应收款）22112.50元，两项已收款均0元；3、2017年10月承包费（应收款）30000元，已收款52112.50元，交易日期为2017年11月30日，由陈国良网转，汇款附言为10月折旧及承包费，2017年10月折旧费（应收款）22112.50元，已收款0元。4、2017年11月承包费（应收款）30000元，已收款27112.50元，交易日期为2018年1月30日，由陈国良网转，汇款附言为11月折旧及承包费；2017年11月折旧费（应收款）22112.50元，已收款25000元，交易日期为2017年12月31日，由陈国良网转，汇款附言为11月折旧及承包费。5、以上承包费（应收款）合计为150000元，折旧费（应收款）合计为110562.50元；承包费（已收款）合计为85000元，折旧费（已收款）合计为44225元；承包费未收款金额为65000元，折旧费未收款金额为66337.50元。《工商银行转汇汇款通知》显示：陈国良分别于2017年11月30日、2017年12月31日、2018年1月30日、2018年3月16日通过网上银行向莫建华转款52112.50元、25000元、27112.50元及25000元（合计为129225元），汇款的附言均与前述《奥龙堡计付计划函未收款明细》的内容一致。奥龙堡公司、优活公司对《奥龙堡计付计划函未收款明细》的三性不认可，对《工商银行转汇汇款通知》的真实性确认。另查，奥龙堡公司、优活公司没有向集信和公司清偿款项。集信和公司催讨未果于2018年10月19日提起本案诉讼。集信和公司以2015年9月9日所签订的《合作经营合同》、2016年8月30日所签订的《广纸足球场承包协议》及《三方担保协议》、2017年11月30日所签订的《合作经营合同补充协议》为凭向广州市越秀区人民法院提起诉讼，要求奥龙堡公司、优活公司共同支付从2017年12月至2019年2月的折旧费331687.50元及其违约金，支付从2017年12月至2019年2月的运营团队费133000元及其违约金，要求将广纸文体场地的足球场项目收款方式变更为集信和公司负责等，广州市越秀区人民法院于2018年10月19日立案受理，案号为（2018）粤0104民初38169号。在该案中奥龙堡公司提起反诉，要求确认《合作经营合同》及《合作经营合同补充协议》已于2018年8月31日解除并主张集信和公司赔偿奥龙堡公司的损失100000元。广州市越秀区人民法院已于2019年5月17日作出（2018）粤0104民初38169号民事判决，判决：奥龙堡公司向集信和公司支付折旧费用331687.50元及其违约金，并支付运营团队费133000元及其违约金，驳回集信和公司其他诉讼请求及驳回奥龙堡公司的反诉请求。奥龙堡公司不服该判决提起上诉，该案仍在上诉处理阶段。该判决查明以下内容：2015年9月9日，集信和公司（乙方）与奥龙堡公司（甲方）签订《合作经营合同》，载明：甲方是合法取得广纸文体场地经营权的独立法人公司（场地租赁合同见附件1），甲、乙双方根据国家及地方有关法律、法规，双方本着公平、公正、自愿、互利的原则，就甲乙双方开展合作、投资经营广纸足球场（下称足球场）一事达成一致；合作期限从2015年9月9日至2021年4月27日止，共计六年；如果甲方继续取得广体文体场地的经营权（由2012年4月28日至2027年4月27日止），则该合同自动延续，期限和甲方与广纸集团租赁合同时限一致；甲、乙合作经营的项目为广纸文体场地中的足球场项目，场地面积（建筑面积）为6400平方米，合作期限内，甲、乙双方拥有足球场的经营使用权，甲方同意合作期限内，由乙方负责足球场的整体经营与管理工作；甲方授权乙方在合作期限内投资开发足球场，双方以奥龙堡×××足球俱乐部的品牌形象对外经营，乙方安排运营管理团队经营管理，甲乙双方同意每月支出运营管理团队费用为30000元整（最终以实际产生的费用为准，主要岗位及工资标准设定见附件2）；甲、乙双方约定，由乙方负责对足球场进行投资改造，乙方开发建设足球场的实际总投资（投资金额需由甲乙双方确认）不低于100万元，分六年按季度（即6年24期）平均分摊折旧由乙方回收，如果经营收入扣除开支后利润小于该期分摊折旧金额，则不足额顺延到下一季度分摊回收，如此类推，直至乙方实际投资总额回收完毕；甲乙双方按照约定的股份份额进行足球场运营利润分成或承担足球场运营亏损；足球场经营合作项目甲方占股份50%，乙方占股份50%，双方按季度进行核算；足球场建设完毕，正式投入运营后，财务人员于次月10号前核算经营利润，经甲乙双方授权代表确认无误后，于每季度首月15号进行利润分配或弥补亏损；足球场建设完毕，正式投入运营后下一月10日前向乙方支付当月的技术运营团队费用；足球场运营管理团队由乙方全权负责安排，但所有人员接受甲方的核实与监督，财务管理、采购、审批、报销等环节参照甲方财务制度实施，乙方在日常经营中应恪守节约，增收节支，多创盈利；经营收款存入双方指定的该项目独立账户，双方应保证经营收款公开、透明、无差错，每日营业报表由乙方收银人员发送给甲乙双方的指定人员，双方财务人员每月10号前核对财务报表、监督收银收款流程等。……协议履行过程中，集信和公司指派莫建华、区丽文、邝少珍、杨军、陈志伟作为运营团队人员。截止2017年11月之前，集信和公司、奥龙堡公司及第三人均能依约履行协议。从2017年12月开始，奥龙堡公司开始拖欠集信和公司足球场折旧摊销费用，并从2018年8月开始，优活公司、奥龙堡公司未再向集信和公司支付运营团队费用；等。以上事实，有《广纸足球场承包协议》、《三方担保协议》、《广纸足球场补充协议》、《付款计划函》、网上银行转账记录、（2018）粤0104民初38169号民事判决书及当事人陈述等予以证实。一审法院认为：集信和公司以《广纸足球场承包协议》、《三方担保协议》及《付款计划函》等证据为凭主张奥龙堡公司未清偿承包费及折旧费，奥龙堡公司抗辩称这是重复诉讼。首先，由庭审内容可知，涉案《广纸足球场承包协议》所约定内容执行期限是从2016年8月30日起开始，直至2017年12月1日才被《广纸足球场补充协议》替代。在此期间，集信和公司与奥龙堡公司所享受的权利与履行的义务仍是基于《广纸足球场承包协议》产生。其次，集信和公司在本案所主张的诉请属于《广纸足球场承包协议》执行期间的内容，与集信和公司在（2018）粤0104民初38169号案中所主张的诉请并不一致，且双方所依据履行的合同也不相同。因此，奥龙堡公司的抗辩意见依据不足，一审法院对此不予采信。涉案《广纸足球场承包协议》、《三方担保协议》及《付款计划函》是双方当事人真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。根据《付款计划函》的内容，奥龙堡公司已在2017年11月23日明确其拖欠了2016年12月、2017年3月、2017年4月及2017年10月的承包费及折旧费；同时，在《广纸足球场补充协议》执行并替代《广纸足球场承包协议》之前，奥龙堡公司仍需按照《广纸足球场承包协议》的约定向集信和公司支付2017年11月的承包费及折旧费，而直至今日，奥龙堡公司除了支付129225元之外，再没有向集信和公司支付剩余承包费及折旧费，已构成违约，故集信和公司要求奥龙堡公司支付承包费65000元及折旧费66337.50元，符合合同约定，一审法院对此予以支持。关于集信和公司主张的违约金问题。根据上述合同约定，奥龙堡公司逾期向集信和公司支付折旧费及承包费时，应当按照每日应付款的1%向集信和公司支付违约金。现奥龙堡公司未依约支付上述费用，故集信和公司有权主张违约金，且其主张的违约金标准自行调整为按照年利率24%计算，没有违反法律规定，一审法院对此予以支持，只是违约金总额应以欠款总额为限。此外，由于集信和公司将奥龙堡公司所拖欠的承包费及折旧费作为整体一并主张，且根据《付款计划函》所约定的付款时间“2017年11月和2017年12月31日”及《广纸足球场承包协议》所约定的付款时间“次月的10日”，所以集信和公司所主张的违约金计算时间应以2018年1月11日为始较为妥当，故一审法院对此予以调整。关于优活公司是否承责的问题。如前所述，本案集信和公司所主张的承包费及折旧费基于《广纸足球场承包协议》所产生，而《三方担保协议》约定优活公司对奥龙堡公司的合同义务承担担保义务的主合同即为《广纸足球场承包协议》。现奥龙堡公司未按《广纸足球场承包协议》约定履行义务，集信和公司依照《三方担保协议》约定要求优活公司承担连带清偿责任，于法有据，一审法院对此予以支持。优活公司承担清偿责任后，有权依有关法律规定向奥龙堡公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年8月29日作出判决：一、奥龙堡公司在判决发生法律效力之日起十日内向集信和公司支付承包费65000元，并支付承包费违约金（以本金65000元为基数，从2018年1月11日起按照年利率24%计算至款项付清之日止，且违约金总额以欠款本金65000元为限）给集信和公司；二、奥龙堡公司在判决发生法律效力之日起十日内向集信和公司支付折旧费用66337.50元，支付折旧费用违约金（以本金66337.50元为基数，从2018年1月11日起按照年利率24%计算至款项付清之日止，且违约金总额以欠款本金66337.50元为限）给集信和公司；三、优活公司对判决主文第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任；优活公司承担责任后，有权向奥龙堡公司追偿；四、驳回集信和公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4030元，由奥龙堡公司、优活公司共同负担3440元，由集信和公司负担590元。二审中，各方均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审审理的争议焦点为：优活公司应否对涉案债务承担连带清偿责任。本院对此评析如下：集信和公司主张优活公司应对涉案债务承担连带清偿责任，提供了集信和公司与奥龙堡公司签订的《广纸足球场承包协议》及集信和公司与奥龙堡公司、优活公司签订的《三方担保协议》，虽然《广纸足球场承包协议》在履行过程中已取消，但是奥龙堡公司对一审判决的涉案债务并无异议，本院予以确认。根据集信和公司与奥龙堡公司、优活公司签订的《三方担保协议》约定，当奥龙堡公司未按照主合同约定履行其义务时，集信和公司有权直接要求优活公司履行担保义务并执行；本担保协议不因上述主合同无效而无效，即使主合同因某种原因无法履行或无效，均不影响本担保协议的法律效力。因此，在奥龙堡公司未按主合同约定履行其义务时，集信和公司可直接要求优活公司履行担保义务，故一审法院判决优活公司对奥龙堡公司的涉案债务承担连带清偿责任，与合同约定相符，于法有据。优活公司主张其担保的含义是指由奥龙堡公司的股权作担保，并非是优活公司担保，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，优活公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3440元，由上诉人广州优活体育发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇二〇年五月八日书记员  陶智斌韦伊