山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终864号上诉人（原审原告）：河南宇喆实业有限公司，住所地河南省濮阳县胡状镇雷庄村。法定代表人：李停，经理。委托诉讼代理人：赵启建，河南优诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聊城市农乐乐农业科技有限公司，住所地山东省聊城市经济开发区大东钢管市场内武夷山路东A2-10号。法定代表人：孙明娟，总经理。委托诉讼代理人：孙庆新，山东同心达（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋士新，山东同心达律师事务所律师。上诉人河南宇喆实业有限公司（以下简称河南宇喆公司）因与被上诉人聊城市农乐乐农业科技有限公司（以下简称聊城农乐乐公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院(2019)鲁1502民初8794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南宇喆公司上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决在认定事实上明显偏袒被上诉人、且适用法律错误进而导致一审判决明显是一份对上诉人不公正的错误判决。一、一审判决对被上诉人严重违约的客观事实刻意回避，偏袒被上诉人的意图太明显，对上诉人明显不公平不公正。1.本案系承揽合同纠纷，合同明确约定上诉人定做的大棚的规格为棚高4.5米，边高2米，上诉人根据合同法第260条规定履行对定做成果的监督检验义务，发现被上诉人给上诉人定做的大棚其中有两个大棚实际棚高为4.3米，有三个边高1.8米，被上诉人制作的五个大棚设计标准明显不符合承揽合同约定。根据合同法第262条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任，被上诉人提供的工作成果明显不符合定做合同约定，在上诉人要求其重做时拒绝重做、擅自离场的行为明显构成违约，依法应当承担违约责任。而一审法院无视如此严重的违约行为，以上诉人对建设材料的验收标准为合格推定对定做产品的验收标准为合格，照此逻辑，如果定做人定做的是一台65寸的彩电，哪怕承揽人交付的是50寸的彩电是不是判决也会认为合格?2.一审判决错误的认定上诉人对被上诉人提供的建设材料的检验三日内不提异议视为合格，推定被上诉人给上诉人定做的大棚为合格，不构成违约，明显是偷换概念，偏袒被上诉人的错误认定。本案订购合同明确约定建设大棚所有建设材料由被上诉人提供，且对钢管、立柱、棉被等建设材料的规格、数量、质量都有明确约定，合同第四条明确约定的是对被上诉人提供的建设材料的验收标准，被上诉人提供的建设材料上诉人验收后三日内不提异议，视为货物合格。对建设材料的验收不等于对定做产品即塑料大棚验收合格。《补充协议》对定做产品的验收有明确约定“薄膜、棉帘、卷扬机等材料的费用，与安装费一起，在每完成五个大棚的安装经验收合格扣除2%的质保金后支付一次”本案上诉人按照合同约定进度支付了合同约定的费用851500元，结果被上诉人给上诉人即定作人提供的产品均是半拉子工程，均没有按照合同约定制作完毕，对此一审法庭已经查明，被上诉人也认可，被上诉人提供的公证书现场照片也明确可以证实，对上诉人定做的大棚都没有做完，更没有验收的情况下，一审判决以上诉人对建设材料的验收标准三日内不提异议视为合格，错误的将对建设材料的验收标准推定为对大棚的验收视为合格，试问谁对半拉子大棚进行了验收?3.被上诉人拒绝按照合同约定的规格重做导致工期无限期拖延，按照合同约定也严重违约，在被上诉人没有提供任何证据证明施工延期是因为不可抗力的情况下，一审判决也无视该事实认定不存在违约情形，明显认定事实错误。订购合同约定工期为20天左右，庭审查明被上诉人也认可的事实是2019年7月6日开工，2019年9月3日被上诉人拒绝重做离场，历时57天，严重超过合同约定工期，被上诉人拿走了上诉人预先支付的工程款，却给上诉人留下半拉子工程。导致上诉人给第三方违约并支付违约金12万元。根据订购合同约定被上诉人工期已严重违约，按照补充协议约定应支付违约金129600元，一审判决却认为不构成违约，明显认定事实错误。4.一审判决刻意回避上诉人提交的监理通知书，该通知书是监理方在施工过程中发现被上诉人制作的大棚明显不符合合同约定的建设标准，通知上诉人整改的证据，也证实了被上诉人制作的大棚明显不符合合同约定标准，一审判决仅用一句话描述有该证据，却刻意回避监理单位通知建设大棚不符合标准，要求整改，被上诉人违约的事实，明显在偏袒被上诉人，导致一审判决严重错误。5.根据《订购合同》及补充协议约定，上诉人在被上诉人提供的建材到货后就支付了工程款851500元，而被上诉人并没有给上诉人完成定做产品，且拒绝修理、重做又擅自离场，根据合同法规定，被上诉人应当返还不合格产品货款，支付上诉人违约金等损失，一审判决认定被上诉人不存在违约事实，明显对上诉人不公平、不公正。二、一审判决适用法律错误，导致一审得出显失公平公正的判决。本案系承揽合同纠纷，根据特别法优于一般法的原则，被上诉人没有按照合同约定制作产品、又拒绝维修、重做，工期严重违约，应当按照合同法第107条、第262条、第268条的规定作出判决，本案上诉人没有任何过错，一审判决适用合同法第120条明显适用法律错误。综上，一审判决在认定事实上明显偏袒被上诉人、且适用法律错误进而导致一审判决对上诉人明显不公平、不公正!上诉人坚信正义会迟到，但永不会缺席!恳请二审法院依法查明事实，作出公平、公正的裁决。聊城农乐乐公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当之处。一、被答辩人起诉答辩人纯属恶意诉讼。因被答辩人欠付答辩人材料款和安装费，答辩人于2019年9月9日将被答辩人诉至一审法院【案号：（2019）鲁1502民初8227号】，目前该案处于工程量鉴定阶段。被答辩人为达到不支付答辩人材料款和安装费的目的，才于2019年10月8日将答辩人诉至一审法院【案号：（2019）鲁1502民初8794号】，实际上，被答辩人的主张没有任何事实依据，属于恶意诉讼。二、一审判决解除订购合同及补充协议并无不当。因被答辩人违反合同约定，欠付答辩人材料款和安装费，答辩人于2019年8月28日对施工现场进行公证证据保全，被答辩人知道答辩人对施工现场公证后，将答辩人的工人强制清场，扣留了答辩人的施工工具，将剩余部分工作交由第三方施工。答辩人为维护自身合法权益，将被答辩人起诉至一审法院【案号：（2019）鲁1502民初8227号】，要求解除与被答辩人签订的订购合同及补充协议，要求被答辩人支付答辩人材料款、安装费及违约金，在8227号案的庭审过程中，被答辩人认可2019年8月29日将答辩人工人强制清场，扣留答辩人施工工具，并将剩余部分工作交由第三方施工的事实。本案一审中，虽然被答辩人请求法院判令解除订购合同及补充协议既没有事实依据，也不符合法律规定，但是，一审判决基于被答辩人将答辩人强制清场合同无法继续履行的现实情况，判决解除订购合同及补充协议并无不当。三、被答辩人要求答辩人赔偿违约金及实际损失、返还货款均没有事实依据。首先，答辩人向被答辩人提供的材料符合合同约定，不存在产品质量问题。订购合同第四条约定“验收标准方法及提出异议期限：按国家相关质量标准验收，提出异议时间为三天，三天不提出书面异议，认为货物合格”，答辩人一直按合同约定的标准提供材料，被答辩人从未对答辩人提供的材料提出过异议，因此，被答辩人主张答辩人提供的材料不合格既不符合事实，也没有证据支持。其次，2019年8月29日，被答辩人将答辩人工人强制清场，扣留答辩人施工工具，并将答辩人未施工完成部分的工作交由第三方施工。被答辩人的上述行为属于严重违约，无权要求答辩人对涉案大棚的施工质量承担责任，更无权向答辩人主张违约金及实际损失。再次，被答辩人应当对工期拖延承担全部责任，无权基于工期问题向答辩人主张权利。1.订购合同约定工期期限20天左右，说明签订合同时充分考虑可能存在很多不确定性，关于工期的约定并未确定。2.答辩人进入现场施工后，发现被答辩人前期制作的预埋件安装不合格，对答辩人的安装造成很大影响，严重影响了工期，为此，被答辩人曾承诺每个大棚给答辩人补助500元。3.合同期正值雨季，安装环境是在农田里，严重影响了施工进度。4.涉案工程所在地村委强制要求答辩人轮流使用本村村民，答辩人不聘用本村村民，就强制断电，扣留答辩人的施工工具，严重影响了工期。5.被答辩人多次欠付答辩人材料款和安装费，导致不能及时卸车，也严重影响了工期。四、被答辩人向答辩人同时主张违约金和实际损失，不符合法律规定。合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，被答辩人即主张违约金又主张实际损失的行为不符合法律规定。综上可知，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，为此，请求贵院依法查明事实，驳回被答辩人的全部上诉请求。河南宇喆公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原被告之间的承揽合同；2.依法判令被告赔偿违约金129600元、经济损失120000元合计249600元；3.依法判令被告返还不合格产品货款540000元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告（需方）与被告（供方）于2019年7月4日签订大棚订购合同，约定被告为原告建造宽18米、长100米、顶高4.5米、边高2米、4道卡槽、拱间距1米的大棚共10个，总价1296000元；按国家相关质量标准验收，提出异议时间为三天，三天不提出书面异议，认为货物合格；预付定金50000元，骨架送到厂多少料清多少货款，货到付货款后卸车；安装费5个棚一清；质保金是人工费的2%，期限到2020年3月份结清，如需方不按此约定所有损失由需方承担；供方通知需方提货时间为3天，工期期限20天左右；交货日期为付定金后3天陆续发货。2019年7月15日，双方就大棚材料款的支付问题签订了补充协议，并约定双方应严格按照合同及补充协议执行，如有违约，违约方需按照合同造价的10%向对方支付违约金。合同签订后，原告先后支付被告材料款851500元。又查明：被告于2019年8月28日向聊城市鲁西公证处申请办理了保全证据公证。另查明：2019年6月18日，甲方河南长兴建设集团有限公司、法人代表李彦岭与乙方河南宇喆实业有限公司、法人代表陈建伟签订2019年统筹整合使用财政农资金王称堌镇马张庄温室大棚建设项目施工合同，约定建造单体薄膜温室10个，总面积18000平方米，工程中标价格2493229.7元，按进度付款，进场开工后预付30%，之后按进度验收合格后预付进度款；经双方协商，工期为合同签订之日起40天，开工时间2019年5月26日，竣工时间为2019年7月5日；如不按规定时间交工，延误工期，逾期一天罚款2000元。2019年8月27日，监理单位中代建工程管理有限公司向马张庄温室大棚承建项目部发放监理通知单，陈建伟以签收人签收；2019年10月14日，李彦岭以收款人向河南宇喆实业有限公司出具收款收据一份，载明马张庄温室大棚项目违约金120000元并加盖河南长兴建设集团有限公司的财务专用章。一审庭审中，原告述称被告于2010年7月10日左右开始施工，被告于2019年8月中旬停工并于2019年9月撤出设备；2019年10月23日左右，原告另找他人施工，目前尚在施工中。被告称其于2019年7月6日开始施工，2019年9月3日撤出没有全部施工完毕的施工现场并将施工工具全部撤出。一审法院认为：原被告签订的大棚订购合同及补充协议，系合同当事人真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”被告撤离尚未施工完毕的施工现场后，原告另行组织人员对被告未施工完的涉案工程继续进行施工，应视为原被告双方对大棚订购合同及补充协议自行解除的认可。原被告签订的合同约定：原告收到货物三天不提出书面异议，认为货物合格。故原告主张被告返还不合格产品货款540000元，法院依法不予支持。原告诉称“被告履行合同过程中原告发现被告提供的建材质量不符合合同约定的标准且严重不合格。原告要求被告按合同履行并更换不合格的产品，被告以各种理由拖延，导致工期无限拖延，致使原告无法给第三人履行合同并承担违约责任。”原告无证据证明被告提供的货物系不合格产品，其要求被告更换不合格产品导致工期拖延而要求被告赔偿违约金129600元及经济损失120000元，均证据不足。综上所述，原告主张解除双方签订的大棚订购合同及补充协议，法院依法予以支持，其主张被告赔偿违约金129600元、经济损失120000元并返还不合格产品货款540000元，均证据不足，法院依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百二十条之规定，判决：一、解除原告河南宇喆实业有限公司与被告聊城市农乐乐农业科技有限公司2019年7月4日签订的大棚订购合同及2019年7月15日签订的补充协议；二、驳回原告要求被告赔偿违约金129600元、经济损失120000元合计249600元的诉讼请求；三、驳回原告要求被告返还不合格产品货款540000元的诉讼请求。案件受理费5848元，由原告承担。二审中,被上诉人聊城农乐乐公司提交了（2019）鲁1502民初8227号民事审判笔录一份，证明因上诉人拖欠被上诉人材料款和安装费，被上诉人将上诉人起诉至东昌府区法院，要求解除与上诉人签订的订购合同及补充协议，要求上诉人支付被上诉人材料款、安装费及违约金，在2019年11月11日的庭审过程中，上诉人认可2019年8月29日将被上诉人工人强行清场，扣留被上诉人施工工具，并将剩余部分工作交由第三方施工的事实。本案一审中我方代理律师对事实不是很了解，所以一审庭审笔录中关于该事实的陈述，案件事实以该证据证明的事实为准。上诉人河南宇喆公司对该证据的质证意见是：对庭审笔录的真实性没有异议，对证明目的有异议，该笔录可以证实被上诉人存在严重违约的事实，且被上诉人擅自离场是因为其拒绝按照合同约定对不合格大棚进行整改重做，该事实是明显以实际行动表示不再履行合同，因此被上诉人对上诉人明显构成违约，依法应当按照合同约定对上诉人承担违约责任。具体理由如下：1.庭审笔录可以证实上诉人定做的大棚的规格为棚高4.5米，边高2米，上诉人根据合同法第260条规定履行对定做成果的监督检验义务，发现被上诉人给上诉人定做的大棚其中有两个大棚实际棚高为4.3米，有三个边高1.8米，被上诉人制作的五个大棚设计标准明显不符合承揽合同约定。根据《合同法》第262条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任，被上诉人提供的工作成果明显不符合定做合同约定，在上诉人要求其重做时拒绝重做、擅自离场的以具体行为表示不再履行合同的行为明显构成违约，依法应当承担违约责任。2.庭审笔录中上诉人提交的监理通知书，该通知书是监理方在施工过程中发现被上诉人制作的大棚明显不符合合同约定的建设标准，通知上诉人整改的证据，也证实了被上诉人制作的大棚明显不符合合同约定标准，存在严重违约行为。本案被上诉人拒绝对不合格产品返修重做导致工期无限延长，且以实际行动表示不再履行合同。在此情况下，上诉人才找到第三方对工程继续施工，上诉人根本不存在强行清场、扣留被上诉人施工工具等情形，被上诉人在另案中也没有任何证据证明上诉人存在上述情形。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本案的争议焦点问题为：一审判决驳回上诉人请求被上诉人返还不合格产品货款并赔偿违约金以及经济损失的请求，是否符合法律规定。本院认为，上诉人一审起诉状中要求返还不合格产品货款并赔偿违约金以及经济损失，其依据为被上诉人提供的建材不合格。根据双方签订的承揽合同约定：上诉人收到货物三天不提出书面异议，认为货物合格。上诉人在收到被上诉人提供的材料后，并未在约定时间内提出异议，应视为对材料的质量的认可，其主张返还不合格产品货款没有事实依据，本院对此不予认可。后上诉人在一审庭审及二审中主张被上诉人建造的大棚中有五个大棚不符合合同约定，在其要求重做时，被上诉人拒绝并擅自离场，已构成违约。本院认为，涉案工程未施工完毕，剩余部分上诉人已交由第三方继续施工，目前工程尚未进行验收。上诉人提交的监理通知单中签收人为上诉人方工作人员陈建伟，未提交其要求被上诉人重做且被上诉人拒绝的相关证据。另，（2019）鲁1502民初8227号民事审判笔录第5页第16行中上诉人表明将被上诉人强制清场，因此被上诉人并非主动离开施工现场。故，目前而言，上诉人要求被上诉人承担违约责任的证据不充分。本院对其该项主张不予支持。综上所述，河南宇喆实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11696元，由河南宇喆实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周凤魁审判员  张运华审判员  陈家勇二〇二〇年五月十八日法官助理任天一书记员刁元龙