广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终4978号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘务彪，男，汉族，1968年6月30日出生，住所地：深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：黄绍聪，广东创道律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘桂媚，系上诉人妹妹。被上诉人（原审被告、反诉原告）：范思奇，男，汉族，1963年3月28日出生，住所地：深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：梁海峰，广东鹏星律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴耿盛，广东鹏星律师事务所律师。上诉人刘务彪因与被上诉人范思奇建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初20719号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘务彪上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判为范思奇向刘务彪支付损失人民币60万元；2.撤销一审判决第二项，依法改判为范思奇向刘务彪交付位于深圳市龙岗区横岗街道安良五村××的7层约900平方米的建筑物；3.上诉费由范思奇承担。上诉事实和理由：一、一审认定事实不清。刘务彪与其胞妹刘桂媚共同向案外人李雀雄购买了260平方米的土地，即涉案油田路13-2号和13-3号两栋房屋所占土地，2008年4月15日刘务彪与其胞妹刘桂媚分别与范思奇签订《私人住宅建筑工程施工合同书》，约定由范思奇以工程总价（包工包料）80万元（每平方米1000元）各兴建一栋占地面积约120多平方米，建筑面积约800平方米的6层的两栋房屋给刘务彪与其胞妹刘桂媚。合同签订后，由于刘务彪胞妹刘桂媚在单位上班，没有时间跟进建房事宜，遂口头委托刘务彪一并跟进，范思奇认可并同意。房屋建好后，因范思奇在未经刘务彪及其胞妹刘桂媚同意的情况下，在原定的6层楼上擅自各加建了第7层约100多平方米，导致双方结算存在极大分歧，范思奇在结算时强调，加建部分已建好，加建时刘务彪并未反对，已成事实，心须按建筑面积结算。在双方协商未果的情况下，范思奇只将其中一栋（油田路13-2号房屋）交付，而将另一栋房子（××房屋）扣下，称只有刘务彪和其胞妹刘桂媚付足两栋剩余工程款约110多万元后方可移交另一栋楼。后刘务彪多次与范思奇协商，均未果。再后来，范思奇就不见刘务彪，并将××房屋私下卖给黄义颂。刘务彪与其胞妹刘桂媚共同向案外人李雀雄购买了260平方米的土地，有合同，有土地买卖付款记录，是双方真实交易的反映。深圳市龙岗区园山街道安良社区五村居民小组出具的证明已明确了该村从未将××房屋所占土地出售给黄义颂，且证明该土地系出售给了李雀雄，当年给李雀雄的土地是超过120平方米的，且油田路13-2号房屋、××房屋就在该土地范围内，案外人李雀雄将该土地（实际为260平方米）出售给刘务彪与其胞妹刘桂媚。2008年4月15日，刘务彪与其胞妹刘桂媚分别与范思奇签订的《私人住宅建筑工程施工合同书》是真实的，是刘务彪与范思奇均认可的，两份《私人住宅建筑工程施工合同书》各约定建一栋800平方米的房屋，按6层计，则每栋占地约120多平方米，与刘务彪与其胞妹刘桂媚共同向案外人李雀雄购买的260平方米土地是一致的。二、一审法院未按刘务彪的要求或依法追加本案的利害关系人黄义颂为第三人，违反了相关法律规定。黄义颂占有本案诉讼标的房产，是本案的利害关系人。刘务彪在一审时要求追加黄义颂为本案第三人，但一审法院未按刘务彪的申请追加本案的利害关系人黄义颂为第三人，也未依法追加本案利害关系人黄义颂为第三人，显然违反了相关法律规定。三、一审法院对证据的真实性和证明力出现误判。深圳市龙岗区园山街道安良社区五村居民小组出具的证明已明确该村从未将××房屋所占土地出售给黄义颂，且证明该土地出售给了李雀雄，当年给李雀雄的土地是超过120平方米的。范思奇的证人魏某、李某、沈华亮皆没有真实的证据证明其清楚涉案土地是谁的事实；而刘务彪的证人黄某、吴某是刘务彪与其胞妹刘桂媚共同向案外人李雀雄购买260平方米土地的见证人，且在《土地转让合同》中签名。四、一审判决引用该院（2017）粤0307民初字610号民事裁定作为驳回刘务彪诉讼请求的依据，明显不合法理。五、一审法院违反了反诉或不告不理的原则。刘务彪要求范思奇向刘务彪交付位于深圳市龙岗区横岗街道安良五村××的7层约900平方米的建筑物，以及支付由此造成刘务彪损失人民币60万元。范思奇则反诉刘务彪支付深圳市龙岗区横岗街道安良五村油田路13-2号的7层约900平方米的建筑物的违法工程款，显然不符合反诉的要求。被上诉人范思奇辩称，一、关于李雀雄向安良五村购买土地面积的问题，范思奇在一审时提交了2016年4月27日安良五村出具的一份收款收据，内容是收到李雀雄交来土地三通一平费120平方米×30元＝3600元。范思奇认为该份证据具有最客观性及中立性，足以认定卖给刘务彪土地的李雀雄自己向安良五村购买的土地面积只有120平方米，不可能有260平方米土地卖给刘务彪。二、关于范思奇、刘桂媚签订施工合同的问题，当时说土地是刘桂媚的，所以以刘桂媚的名义与范思奇签订施工合同，但后面说刘桂媚没有钱建房，就以刘务彪的名义与范思奇签订施工合同，两份合同是同一天签订的。范思奇与刘桂媚签订的合同没有撤回，也没有实际履行，而且刘桂媚没有支付过任何施工费用。2008年签订合同后，在将近十年内刘桂媚没有向范思奇提出任何主张。三、刘务彪在一审时明确承认其收到范思奇交付的油田路13-2房屋，该房屋面积超过了800平方米，那么刘务彪没有任何理由再要范思奇交付任何房屋。综上，范思奇认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘务彪向一审法院起诉请求：1.范思奇向刘务彪交付位于深圳市龙岗区横岗街道安良五村油田路13号的7层约900平方米的建筑物；2.范思奇支付刘务彪损失60万元；3.诉讼费用由范思奇承担。范思奇向一审法院反诉请求：1.刘务彪向范思奇支付剩余工程款20万元及利息（工程余款按实际测量的滴水面积计算，每平方米单价1000元，暂计850平方米，扣除已支付的65万元。利息按中国人民银行同期贷款利率从2011年1月1日起计算至全部款项付清之日止）；2.反诉费用由刘务彪承担。一审法院认定事实：2008年4月15日刘务彪与范思奇签订《私人住宅建筑工程施工合同书》一份，约定由范思奇包工包料，在横岗安良五村融美学校边为刘务彪建设私人住宅一栋（六层基础），工程面积约800平方米，每一滴水平方米的单价为1000元，工程总造价约80万元；工程由范思奇先垫资30％约25万元，工人进场施工时，刘务彪应付范思奇30万元，六层模板倒好后刘务彪再付25万元，工程竣工后验收交楼日起两年内由刘务彪分批付款支付范思奇所有剩余工程款；工期为2008年3月起为期八个月（遇雨天除外）。同日，案外人刘桂媚亦与范思奇签订《私人住宅建筑工程施工合同书》一份，合同约定内容与刘务彪、范思奇签订的《私人住宅建筑工程施工合同书》一致。一审庭审时刘务彪陈述：其与范思奇签订的《私人住宅建筑工程施工合同书》项下的房屋是指××房屋，刘桂媚亦与范思奇签订的《私人住宅建筑工程施工合同书》项下的房屋是指油田路13-2号房屋。范思奇仅交付了油田路13-2号房屋，没有交付××房屋。2011年左右刘务彪代刘桂媚将油田路13-2号房屋出售给王浩天，后该房屋又出售给他人。××房屋由范思奇建设后出售给了黄义颂，该房屋现由黄义颂占有使用。油田路13-2号、13-3号两栋房屋刘务彪总共向范思奇支付了建房款67.5万元，因范思奇一直未与刘务彪结算，故剩余款项至今尚未付清。范思奇陈述：刘务彪与范思奇签订的《私人住宅建筑工程施工合同书》项下的房屋是指油田路13-2号房屋，刘桂媚亦与范思奇签订的《私人住宅建筑工程施工合同书》没有实际履行，刘桂媚也没有支付任何建房款项，当时说油田路13-2号房屋所占土地是刘桂媚的，后来又说是刘务彪的，最终履行了与刘务彪签订的这份合同，范思奇实际上也只为刘务彪承建了油田路13-2号这一栋房屋。2008年底左右范思奇将油田路13-2号房屋交付给了刘务彪，刘务彪至今为止共向范思奇支付建房款65万元。刘务彪陈述其和妹妹刘桂媚于2008年向案外人李雀雄购买了260平方米土地，即涉案油田路13-2号、13-3号两栋房屋所占的土地，当时委托范思奇建设油田路13-2号、13-3号两栋房屋，为此刘务彪提供了土地转让合同的复印件和相关的收款收据，显示刘务彪、刘桂媚（乙方）与案外人李雀雄（甲方）于2008年6月23日签订土地转让合同，约定甲方将其名下的位于安良五村油田路的260平方米土地以总价38万元出让给乙方。案外人黄某出庭陈述，其是当时土地转让的见证人，李雀雄（系原村民）将260平方米的油田路的土地转卖给刘务彪及其妹妹，当时也在现场测量了土地，是有260平方米，一般而言，村里卖多少地就实际交付多少地，但原村民在实际建造过程中可能会多占一部分空地。范思奇对上述证据均不予认可。刘务彪另提供了安良社区五村居民小组出具的证明，主要内容为：现门牌号为××的房屋所使用的土地，我村从未出售给黄义颂，经查档，油田路13-2号和13－3号的范围内，我村将120平方米的土地给香港人李雀雄建房，由于历史原因，当年给李雀雄的土地是超过120平方米的。范思奇陈述该证明可以反映刘务彪向李雀雄购买的土地面积是120平方米，而非260平方米，根据施工合同，六层楼房的建筑面积为800平方米，即占地面积为133平方米，这也符合超过120平方米的情况。范思奇为此还提供了安良股份合作公司五村分公司于2006年4月27日出具的收款收据复印件，显示收到李雀雄交来的三通一平费120平方米×30共3600元。刘务彪对该收款收据的真实性不予认可。经一审法院查询，目前横岗街道安良社区油田路13号房屋的占用人为案外人李丽梅，并由李丽梅进行了历史遗留违法建筑普查申报。油田路13-1号房屋的占用人为案外人沈华亮，并由沈华亮进行了历史遗留违法建筑普查申报。油田路13-2号房屋的占用人为案外人潘家明，未进行历史遗留违法建筑普查申报。××房屋的占用人为案外人黄义颂，并由黄义颂进行了历史遗留违法建筑普查申报。范思奇陈述油田路13-1号房屋至13－3号房屋均由其承建，××房屋由案外人黄义颂委托其承建。一审庭审时黄义颂出庭作证，陈述：2008年范思奇为黄义颂承建了××房屋，当时没有签订合同，因为双方比较熟，建房款已全部付清给了范思奇，但建房款的具体金额记不清楚了，××房屋所占土地由黄义颂向原村民购买，但具体向谁购买的记不清楚了。2017年刘务彪以排除妨害为由向一审法院起诉黄义颂，要求排除黄义颂妨害，黄义颂腾退房屋（××房屋）并支付房屋占有使用费等。一审法院以（2017）粤0307民初610号案件立案受理。2017年11月29日，一审法院作出（2017）粤0307民初610号民事裁定，认为不能证明刘务彪购地建房和涉案房产为同一物，且即便为同一物，涉案房产为非法建筑，应由行政机关对其违法建设行为和权属先行处理，故驳回了刘务彪的起诉。该裁定现已生效。一审庭审时刘务彪明确其诉请要求范思奇交付的建筑物是指××房屋，其诉请的60万元损失是指自2010年以来的房屋占用费，因为刘务彪与范思奇存在合同关系，范思奇将13－3号房屋出售给黄义颂，故刘务彪无法向黄义颂主张占用费。一审法院认为，刘务彪明确其诉请要求范思奇交付的建筑物是指××房屋。该房屋尚未办理权属证书，目前由黄义颂占有使用。刘务彪陈述，该房屋系由范思奇建设并由范思奇出售给黄义颂，黄义颂至少自2010年开始就在该房屋居住使用。即使按照刘务彪的上述陈述，目前范思奇对××房屋亦没有任何控制权或占用权，因此，不论范思奇对刘务彪是否构成合同违约，刘务彪要求范思奇交付××房屋，均存在履行障碍，已构成客观履行不能。另外，刘务彪要求范思奇交付××房屋，实际上还是认为黄义颂无权占用该房屋，但对于刘务彪要求黄义颂腾退××房屋、支付房屋占有使用费等诉请，一审法院已作出（2017）粤0307民初610号民事裁定，驳回了刘务彪对黄义颂的起诉。故对于刘务彪要求范思奇交付××房屋的诉请，一审法院不予支持。对于刘务彪主张的损失，刘务彪明确是指自2010年以来的房屋占用费损失。一审法院认为，即使按照刘务彪的陈述（刘务彪陈述其委托范思奇建设××房屋，范思奇完成建设后，未将该房屋交付给刘务彪，反而转售给黄义颂），刘务彪的损失也应当是该房屋的价值损失，而不是基于对××房屋享有占有使用权而主张的占用费损失。事实上，虽然范思奇与刘务彪、刘桂媚在同一天分别签订了两份内容完全一样的《私人住宅建筑工程施工合同书》，但对于两份合同是否均已实际履行，双方陈述不一，刘务彪亦未提供充分证据证明两份合同均已实际履行。而且，两份合同均未明确约定对应房屋的具体编号，即范思奇与刘务彪的合同，对应的房屋是现编号为油田路13-2号的房屋还是××房屋，并未明确约定，刘务彪亦无充分证据证明其委托范思奇建设的是××房屋，故刘务彪向范思奇主张××房屋的权利，理由不充分。事实上，范思奇向刘务彪交付了油田路13-2号房屋，已履行了房屋交付义务。刘务彪主张油田路13-2号房屋是刘桂媚委托范思奇建设的房屋而非刘务彪委托建设的房屋，缺乏事实依据，一审法院不予采信。另外，案外人李雀雄向村委购买的土地面积是120平方米，即使李雀雄与刘务彪、刘桂媚签订的土地转让合同约定的土地面积为260平方米，亦无法充分证明村委实际交付给李雀雄的土地面积是260平方米。而且，刘务彪向李雀雄买地在后，在该土地上建设在前，亦不符合情理。综上，刘务彪要求范思奇交付××房屋并支付该房屋的占用费，理由不充分，一审法院不予支持。双方确认油田路13-2号房屋为范思奇实际承建，但双方并未结算，无法确认工程总造价，范思奇亦未提供充分证据证明，故范思奇反诉主张20万元工程款，缺乏事实依据，但刘务彪自认至今尚欠范思奇工程款175000元，刘务彪又未提出时效抗辩，故一审法院确认刘务彪应当向范思奇支付剩余工程款175000元。范思奇主张工程款利息从2011年1月1日起计算，缺乏依据，一审法院认为应从范思奇提出反诉之日即2017年11月16日起计算。综上所述，刘务彪诉请范思奇交付××房屋并支付房屋占用费损失，缺乏事实和法律依据，一审法院对刘务彪的该诉请予以驳回。范思奇反诉要求刘务彪支付拖欠的工程款，虽未提供充分证据证明，但刘务彪自认至今尚欠范思奇工程款175000元，故刘务彪应当向范思奇支付拖欠的工程款175000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审判决：一、刘务彪于判决生效之日起五日内向范思奇支付拖欠的工程款175000元及其利息（按银行同期贷款利率，从2017年11月16日起计算至款项付清之日止）；二、驳回刘务彪的诉讼请求；三、驳回范思奇的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，上述付款义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9800元（刘务彪已预交），由刘务彪承担；反诉案件受理费2150元（范思奇已预交），由刘务彪承担1290元，范思奇承担860元。本院审理查明，一、本案一审庭审中，刘务彪就其起诉状内容补充说明称：因范思奇没有按照施工合同进行施工，对房屋进行了加建，造成刘务彪资金困难，到目前为止的确拖欠范思奇工程款175000元。二、一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，依本案查明事实，范思奇向刘务彪交付的是油田路13-2号房屋。范思奇于本案中提出反诉，主张刘务彪欠付工程款20万元，该诉请系针对油田路13-2号房屋的建设工程款。而本案中，刘务彪诉请范思奇向其交付的是××房屋，故刘务彪所述其欠付范思奇工程款175000元系针对该××房屋。本院认为，刘务彪关于其欠付××房屋工程款175000元的陈述不构成对油田路13-2号房屋工程款支付情况的自认。一审就此处理有误，应予纠正。本案中，范思奇未能提交充分证据证明刘务彪欠付其关于油田路13-2号房屋工程款20万元，其应就此承担举证不能的不利后果，故本院对范思奇关于刘务彪向其支付工程款20万元的诉请不予支持。刘务彪上诉请求无需向范思奇支付该工程款，本院予以采纳。关于刘务彪针对本案本诉部分的上诉请求，本院另作处理。综上，刘务彪关于本案反诉部分的上诉请求成立，本院予以支持。一审关于本案反诉部分的事实认定有误，导致处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初20719号民事判决第一、三项；二、驳回范思奇的全部反诉请求。一审反诉案件受理费2150元（范思奇已预交），由范思奇负担；二审反诉案件受理费3800元（刘务彪已预交），由范思奇负担。范思奇应于本判决生效之日起七日内向刘务彪迳付诉讼费用3800元。本判决为终审判决。审判长 马    龙审判员 周    敏审判员 路  德  虎二〇二〇年五月十九日书记员 陈晓莹（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。