辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终393号 上诉人（原审原告）：刘守林，男，汉族，1964年8月6日出生，现住辽宁省桓仁满族自治县。 委托诉讼代理人：张玉斌，辽宁省桓仁满族自治县大成法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：杨远贵，男，汉族，1979年3月24日出生，现住湖北省竹山县。 委托诉讼代理人：荣丽萍，辽宁兴桓律师事务所律师。 上诉人刘守林因与上诉人杨远贵提供劳务者受害责任纠纷一案,不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月9日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人刘守林及其委托诉讼代理人张玉斌和上诉人杨远贵的委托诉讼代理人荣丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘守林上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判为误工费日标准按采矿业174.25元计算。2、由杨远贵承担一、二审诉讼费用。事实及理由：按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，应当按照受害人实际减少的收入计算误工费，刘守林的误工费计算标准应为上年度采矿业标准，而不应参照辽宁省2018年道路交通事故损害赔偿标准中城镇常住居民人均可支配收入计算，故原审适用法律错误。 杨远贵辩称，刘守林干活的第一或第二天就出事故了，没有长期干，在杨远贵处长期干活的每月工资不到3000元，故原审对误工费的判决是正确的。 杨远贵上诉请求：1、撤销原审判决，改判刘守林承担40%的赔偿责任，杨远贵承担60%的赔偿责任。2、诉讼费用由刘守林承担。事实及理由：本次事故是由于刘守林违章操作造成的，刘守林应承担一部分责任。刘守林将用于降低风尘的水管丢弃在作业面下，作业面在水的侵蚀冲刷下产生类似泥石流的滑坡。刘守林与李乃军按照正常的工作搭配一个为凿岩工，一个为副机手，两人不能同时出现在操作面上，两人同时遭遇滑坡事故，证明两人没按正常操作规程操作。另外，刘守林大量饮酒也是导致事故发生的重要原因。 刘守林辩称，刘守林不存在违规操作，杨远贵的上诉请求不成立。 刘守林向一审法院起诉请求：杨远贵给付医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费等合计59730.62元并承担诉讼费用。 一审法院认定的事实：2018年7月31日，杨远贵雇佣刘守林在采矿凿岩时，采矿处塌方，将刘守林和李乃军埋在碎石中，被救出后，杨远贵雇车将刘守林送到桓仁满族自治县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、闭合性胸右侧少量液气胸，右侧胸部皮下气肿、左侧少量胸部积液；2、双侧肋骨骨折；3、右手外伤；4、右小腿挫裂伤；5、右大腿外伤；6、面部挫裂伤；7、多发擦挫伤；8、前上纵膈内病变。住院88天，离院3天，花销治疗费15430.6元。杨远贵垫付8372.6元。刘守林住院期间3天为三级护理，其余为二级护理。杨远贵雇人护理了12天，其余住院期间由刘守林家人护理，刘守林在住院期间，杨远贵给付刘守林伙食补助费700元。刘守林于2018年10月27日出院，出院医嘱为：建议到上级医院进一步治疗。2018年10月29日，刘守林入中国医科大学附属第一医院住院治疗。诊断为：双膝半月板损伤，住院7天，花销治疗费12828.12元，刘守林住院期间为一级护理1天，二级护理6天，由其家人护理。刘守林于2018年11月5日出院，出院医嘱：1、嘱患者出院后可继续拄拐下地活动，若无明显不适，可逐渐负重下地活动，积极进行踝泵锻炼，直腿抬高锻炼股四头肌，可在无负重状态下行膝关节屈伸活动；2、密切观察伤口愈合情况，每2-3天换药，术后2周视伤口愈合情况拆除手术缝线；3、出院后建议休息1个月，避免长期站立、负重、爬坡、上楼等动作，谨防摔伤；4、定期1个月、3个月、半年骨科门诊复查，病情变化随诊。刘守林出院后，分别于2018年11月26日、2018年12月24日、2019年1月28日到中国医科大学附属第一医院门诊复查，每次复查的医嘱都是休息一个月，刘守林应为休息110天。 一审法院认为，杨远贵雇佣刘守林采矿凿岩，双方之间形成雇佣关系。刘守林是在采矿凿岩时，采矿处塌方受伤，作为雇主的杨远贵应承担全部赔偿责任。刘守林的合理经济损失问题。1、医疗费，虽然刘守林在桓仁满族自治县人民医院住院88天，花销医疗费15430.6元，但其无故离院3天，故刘守林的合理医疗期间为85天，刘守林的医疗费应扣出3天的床位费90元，三级护理费49.5元，因此刘守林在桓仁满族自治县人民医院的合理医疗费应为15291.1元。刘守林在中国医科大学附属第一医院住院7天，花销医疗费12828.12元，复查花销医疗费40.4元，应为合理损失，故刘守林合理医疗期间为92天，合理医疗费为28159.62元；2、误工费、护理费、伙食补助费。因刘守林的合理医疗期间为92天，出院休息110天，故刘守林的误工费应按202天计算。刘守林是非农业户口，参照辽宁省2018年道路交通事故损害赔偿标准中城镇常住居民人均可支配收入每日97.2元计算202天，为19634.4元；刘守林在桓仁满族自治县人民医院住院期间为二级护理85天，应计算1人护理费，其护理费参照辽宁省2018年道路交通事故损害赔偿标准有关数据中居民服务业日工资117.1元计算85天，为9953.5元；刘守林在中国医科大学附属第一医院住院期间一级护理1天，应计算2人护理费，二级护理6天，应计算1人护理费，其护理费为936.8元。刘守林护理费共计10890.3元。刘守林在县内实际住院85天，伙食补助费按每天30元计算为2550元，刘守林在沈阳医科大学附属第一医院住院7天，伙食补助费按每天50元计算为350元，伙食补助费共计2900元。3、交通费。根据刘守林提供的交通费，经审查，其合理交通费为815元。刘守林花销复印费45元，应为合理损失。综上，刘守林的合理经济损失为62444.32元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：杨远贵赔偿刘守林经济损失62444.32元。杨远贵已给刘守林垫付医疗费8372.6元、伙食补助费700元、护理费1405.2元，共计10477.8元，尚应给付刘守林51966.52元，于判决生效后付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延行期间的债务利息。案件受理费1293元（刘守林预交），由杨远贵负担1099元，刘守林负担194元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审认定事实一致。 本院认为：关于刘守林误工费的计算标准问题，因为刘守林是在受雇于杨远贵工作的第三天发生的事故，事故发生时刘守林虽然从事的是凿岩工作，但其并未提供证据证明其有固定收入或者最近三年的收入状况，无法证明其实际损失是采矿业的工资收入，故一审参照辽宁省2018年道路交通事故损害赔偿标准中城镇常住居民人均可支配收入计算刘守林误工费并无不当。关于杨远贵上诉主张刘守林对本次事故有过错应承担40%的赔偿责任一节，因杨远贵并未提供证据证明，故其主张不成立。 综上所述，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 刘守林二审案件受理费1293元,由刘守林负担；杨远贵二审案件受理费162元，由杨远贵负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 青 审判员 李晓明 审判员 王国涛 二〇二〇年五月十二日 书记员 刘 淼 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。