山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1831号上诉人（原审被告、反诉原告）：海阳市二十里店镇南姜格庄村民委员会，住所地山东省海阳市二十里店镇南姜格庄村。法定代表人：盖如学，主任。委托诉讼代理人：任子达，山东善策律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：盖歧海，男，1974年3月28日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：唐迎春，山东海平律师事务所律师。上诉人海阳市二十里店镇南姜格庄村民委员会（以下简称南姜格庄村委）因与被上诉人盖歧海建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南姜格庄村委上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回盖歧海的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由盖歧海承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审法院仅依据盖歧海提供的《竣工验收证书》即认定盖歧海已经将质量合格的村委办公室及文化广场交付给南姜格庄村委的事实是错误的。在涉案工程施工过程中，就存在工程质量差、施工不符合合同约定等情况，施工完毕后室内墙皮脱落、室外广场水泥地面起鼓坑坑洼洼，质量根本不达标，故盖歧海并未交付且涉案工程未达到竣工验收合格的要求。2.一审认定02721639发票中“盖歧海”的署名不是由盖歧海的妻子高美丽所签是错误的。司法鉴定的检材取样存在瑕疵，发票上的签字发生在2014年，应当取2014年前后的相关字迹进行鉴定。鉴定机构取2019年高美丽的字迹进行鉴定，时隔五年之久，无法排除其通过练习改变字体的可能，故对该鉴定意见不予认可，并申请重新鉴定。二、一审对南姜格庄村委欠付工程款的事实及数额的认定是错误的。1.因工程款结算明细掌握在盖歧海手里，南姜格庄村委因客观原因在一审中未予质证，此工程款结算明细可以证实盖歧海与原村委负责人李某1的对账内容。通过该明细可以看出，2014年南姜格庄村委向盖歧海实际付款216000元。因发票包含税款，盖歧海出具22万元发票供南姜格庄村委处理账目。以上事实结合一审中争议的22万元发票，足以证实盖歧海已经收取工程款216000元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，因此请法庭责令盖歧海提供以上对账明细。2.南姜格庄村委支付的21500元门窗款，按照双方合同约定应当由盖歧海支付，因此应予以抵扣。3.2016年2月28日双方签署了关于以幸福院补贴款项等额抵顶工程款16万元的协议书，该协议履行前南姜格庄村委于2013年支付了工程款32万元，2014年实际支付216000元（发票金额22万元），再加上门窗款21500元，应认定南姜格庄村委实际支付工程款561500元，工程款总额723648.67元减去以上费用，剩余应付工程款162148.67元。因此，结合以上付款的实际情况，在双方签订协议时实际欠付工程款应当就是协议中约定的“等额”抵顶的16万元，该份协议可以证实所欠工程款的真实数额。盖歧海辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回南姜格庄村委的上诉请求。1.涉案工程已经竣工验收并且盖歧海已交付，并不存在质量问题；2.02721639发票上“盖歧海”的签名经鉴定机构进行了鉴定，足以证实并非盖歧海或者其妻子所签；3.南姜格庄村委没有任何证据证实其支付了21500元门窗款，对其主张不认可；4.对于协议书项下的全部内容，一审法院已全部查明并作出了准确的认定。盖歧海向一审法院提出诉讼请求：1.判令南姜格庄村委立即付清工程款383648.67元；2.由南姜格庄村委负担本案一切诉讼费用。南姜格庄村委向一审法院提出反诉请求：1.判令盖歧海返还自来水安装工具大电镐一台（1400元）、镐头4个（320元）、小电镐一台（600元）、大切割机一台（450元），上述设备折合2770元；2.判令盖歧海按照质量要求交付涉案村委办公室、文化广场；3.诉讼费用由盖歧海负担。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。1.盖歧海向一审法院提交证据《建筑工程承包合同》及报价明细，证明涉案工程由盖歧海施工，合同造价为612695.10元。南姜格庄村委对该证据真实性无异议，一审法院对该证据真实性予以确认。2.盖歧海向一审法院提交证据“南姜格庄村2013-2014年欠盖歧海明细账”五份，证明涉案工程施工过程中工程项目变更情况。南姜格庄村委对该证据真实性无异议，但认为明细账第7条中涉及的自来水安装工具应当由盖歧海返还给南姜格庄村委。因南姜格庄村委对该证据真实性无异议，一审法院对该证据真实性予以确认。3.盖歧海向一审法院提交证据《竣工验收证书》，证明涉案工程已经盖歧海和南姜格庄村委决算，确认了工程量和总工程款。南姜格庄村委对该证据真实性无异议，但主张盖歧海至今未向南姜格庄村委交付涉案工程，且该工程在质保期内出现质量问题，盖歧海应当将工程进行返修并向南姜格庄村委交付涉案工程。因南姜格庄村委对该证据真实性无异议，一审法院对该证据真实性予以确认。4.盖歧海请求李某2出庭为其主张的案件事实作证并经一审法院准许。李某2称，2013年至2015年南姜格庄村委主任李某1不在村里时，李某2主持工作，南姜格庄村委“拉自来水所使用的电镐、切割机、镐头、都是乙方的，我当时在那监管质量，甲方一点工具也没有”。5.南姜格庄村委向一审法院提交证据盖歧海于2013年12月27日向南姜格庄村委出具的金额为320000元的建筑业统一发票，证明南姜格庄村委已向盖歧海支付工程款320000元。盖歧海对该证据无异议，一审法院对该证据予以采信。6.南姜格庄村委向一审法院提交证据2014年1月13日开具的金额为21500元的山东增值税普通发票一张，证明南姜格庄村委向盖歧海支付门窗款21500元，该款项包含在涉案工程款内。盖歧海对该证据有异议，主张该21500元与本案无关，盖歧海未收到该款项，亦未出具相应收到条。7.南姜格庄村委向一审法院提交证据2014年8月15日开具的、“销货单位”处有高美丽签署的“盖歧海”字样的、金额为220000元的山东增值税普通发票一张，证明南姜格庄村委已向盖歧海支付工程款220000元。盖歧海对该证据有异议，主张其未收到220000元工程款，亦未向南姜格庄村委出具收条，该发票“盖歧海”字样并非其本人所签。因盖歧海对该证据有异议，南姜格庄村委遂依法提出鉴定申请，鉴定事项为2014年8月15日开具的、金额为220000元的山东增值税普通发票中“盖歧海”署名由盖歧海的配偶高美丽所签。山东永鼎司法鉴定中心于2019年7月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为“涉案02721639《山东增值税普通发票》中‘盖歧海’署名字迹与供检样本高美丽字迹不是同一人书写”。盖歧海对该鉴定意见无异议，南姜格庄村委请求重新鉴定。因该鉴定程序符合法律规定，南姜格庄村委未提出鉴定违法的事实依据，一审法院对南姜格庄村委重新鉴定的申请不予支持。8.南姜格庄村委向一审法院提交证据标的额为20000元的收条一份，并附实付款为6000元的山东增值税普通发票及总额为14000元的工资表各一份，证明盖歧海收到南姜格庄村委20000元工程款。盖歧海对该证据无异议，一审法院对该证据予以采信。9.南姜格庄村委向一审法院提交证据发票号码为00212602、金额为60000元的山东省国家税务局通用机打发票一张，证明南姜格庄村委已向盖歧海支付工程款60000元。盖歧海对该证据有异议，主张该60000元系盖歧海施工建设南姜格庄村养老院所获得的财政拨付的建设补贴资金，并非涉案工程款。对此，南姜格庄村委向一审法院提交其与盖歧海在2016年2月28日签订的协议书一份。该协议书第4条载明“甲方争取上级部门支持幸福院建设的补助资金，用于等额抵顶盖歧海建设原村委会办公室工程款（16万元）”，以此证明南姜格庄村委已按照约定将60000元补贴资金交付给盖歧海以抵顶所欠的涉案工程款。盖歧海认可含税60000元的补贴资金情况属实，但主张双方约定争取160000元补贴来抵顶工程款，最终只争取了60000元，故该60000元不能抵顶工程款。该组证据发票及协议书载明的内容同盖歧海的陈述能够互相印证，盖歧海未能提供相反证据予以反驳，一审法院对该组证据真实性予以确认。10.南姜格庄村委请求李某1出庭为其主张的案件事实作证并经一审法院准许。李某1称，盖歧海在2014年时向南姜格庄村委催要工程款，李某1要求“你想要钱，必须有这个发票”，并称220000元现金已经于2014年8月20日上午由李某1交付给了盖歧海，“一手交钱一手交发票”，又称2014年8月25日会计要报账而需要出发票的人签字，因盖歧海当时在乳山，故盖歧海要求其配偶高美丽代签，此后南姜格庄村委将该发票入账报财务经管站，但李某1又称没有看见发票中“盖歧海”系高美丽签署。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年4月30日，盖歧海与南姜格庄村委签订了《建筑工程承包合同》，约定由盖歧海为南姜格庄村委施工建设村委办公室及文化广场，合同造价为612695.10元。工程竣工后，盖歧海与南姜格庄村委进行决算，工程造价为723648.67元，南姜格庄村委未全额支付工程款。一审法院认为，盖歧海为南姜格庄村委建设村委办公室及文化广场，南姜格庄村委认可其应当支付工程款的义务并已实际支付部分工程款，但双方对于尚欠工程款的数额有较大异议。盖歧海主张南姜格庄村委仅支付340000元工程款，南姜格庄村委提交的金额为320000元的发票、标的额为20000元的收条亦得到盖歧海的认可，因而对该340000元已偿还款项予以确认；盖歧海认可已收到南姜格庄村委支付的60000元，其虽主张该款项为南姜格庄村幸福院建设补贴资金，但双方此前有明确约定，盖歧海同意南姜格庄村委将争取到的幸福院建设补贴资金用来抵顶涉案工程款，因而确认该60000元作为涉案工程款已由南姜格庄村委支付给盖歧海；南姜格庄村委申请出庭作证的李某1在庭审中称“你想要钱，必须有这个发票”，并且金额为220000元的发票开票日期为2014年8月15日，李某1称其于2014年8月20日上午将220000元现金交付盖歧海，因此能够推定双方当事人之间存在先开发票后付款的情形，故南姜格庄村委提交的金额分别为21500元、220000元的发票不能够完全证明其已经将相应工程款支付给盖歧海。另外，发票中销货单位名称与盖歧海不能一一对应，发票中“盖歧海”署名并非盖歧海或其配偶高美丽签署，在南姜格庄村委不能提供转账凭证、收条等相关证据予以佐证的情况下，金额分别为21500元、220000元的发票不能证明南姜格庄村委已将相应工程款支付给盖歧海。因此，一审法院认定南姜格庄村委已向盖歧海支付工程款共计400000元，尚有323648.67元未能结清。对于南姜格庄村委的反诉请求，因其未提交充分证据证实相关自来水安装工具被盖歧海非法占有，亦未充分证明涉案工程被盖歧海恶意占有未能交付使用，因此对南姜格庄村委的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、海阳市二十里店镇南姜格庄村民委员会于判决生效之日起三十日内向盖歧海支付工程款323648.67元；二、驳回盖歧海的其他诉讼请求及海阳市二十里店镇南姜格庄村民委员会的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7055元，减半收取计3528元，由盖歧海负担552元，由海阳市二十里店镇南姜格庄村民委员会负担2976元；反诉案件受理费50元，减半收取计25元，由海阳市二十里店镇南姜格庄村民委员会负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。南姜格庄村委提交有盖歧海签字的关于2013年和2014年付款金额明细的手机拍摄照片打印件，照片来源于证人李某1手机中，拟证实2014年李某1向盖歧海实际付款216000元。经质证，盖歧海认为：两页证据内容一致，但只有一页显示有盖歧海签字，不认可该签字系盖歧海本人所签，手机中照片的内容及签名都不是盖歧海出具的，不认可其真实性。南姜格庄村委申请证人李某1出庭作证。李某1称：2012年到2014年12月我担任南姜格庄村委的村委书记，2013年政府要求建设涉案工程，当时村里经济困难没有建设资金，有部分资金是我自己垫付的，到2014年7月村里的钱加上我垫付的钱共计216000元，支付详情均记在我的本子上，其中第一笔6000元是2014年3月20日盖歧海妻子到我家拿走的现金，第二笔10000元是2013年10月4日我给盖歧海40000元现金，2013年10月28日盖歧海又还给我30000元，相当于支付盖歧海10000元，第三笔180000元是2014年6月11日在海阳市大闫家镇老包饭店我给盖歧海的现金，第四笔是2014年6月28日盖歧海父亲病了，我侄媳妇给了盖歧海20000元现金，有盖歧海出具的借条。2014年8月我与盖歧海对账，并要求盖歧海开具发票，盖歧海开发票需要4000元税金，于是我要求他开具22万元的发票，发票是盖歧海给我的。对账过程中，盖歧海列明了合同价款及已付款情况，我用手机拍了三张照片，其中一张盖歧海没签字，后来我要求他签上了字，我又拍了两张，这三张内容一样，入账时有一份类似的材料，现在不在账目里了，不知谁拿走了。李某1当庭出示了手机中的照片。经质证，南姜格庄村委对证人李某1的陈述没有异议，认为证人证言与22万元发票形成合理的关联性，证人出示的记录付款详情的账本是其多年随身记账的原始凭证，以上证据可以形成完整的证据链，证实南姜格庄村委已经向盖歧海实际付款216000元。盖歧海对手机中照片的内容及签名均不认可，称不是本人出具的，该证人已在一审中出过庭，当时讲22万元是其2014年8月20日上午以现金的方式交付给盖歧海，时间金额讲述较清楚，此次的陈述与一审陈述矛盾，证词存在严重瑕疵，不应采信。不清楚证人讲的前三笔款，也没收到钱，第四笔款属实，但与涉案工程款无关，实际上是证人曾经借过盖歧海钱，向其索要时，其让盖歧海去其侄子那里拿，钱是其侄媳妇给盖歧海的，借条上写了是代证人拿，是替证人打的借条，根本不是盖歧海借的钱。盖歧海申请证人李某2出庭作证,李某2称：当时我是村委委员，李某1不在时让我主持村里工作，涉案的22万元发票是李某1让我去海阳市二十里店镇姜家庄村一家卖建材的店拿的，因报账需要发票，李某1让我打听哪家店税点低，后来选了这一家建材店开发票，拿回来后给了会计李德海，盖歧海未参与过也不知情，其中的4400元税金是我垫付的，至今未给我。经质证，南姜格庄村委认为：证人不是村委委员，也不在村里担任任何职务。李某1对证人陈述的受其安排开具发票不予认可。按照证人陈述，其垫付税款后一直未经村委会报销，与交易习惯不符，且证人在村委会未担任任何职务，没有义务垫付费用。时至今日六年之久，证人也没有就垫付款主张过权利，其证言的真实性存在合理怀疑，不应被采信。盖歧海对证人证言无异议，证人在村委担任治安主任多年，对涉案工程进行过监工，故证言可以还原事实真相。另查明，双方一致认可涉案工程盖歧海已完工并经南姜格庄村委验收合格，南姜格庄村委2013年底已经投入使用，723648.67元的工程造价包含门窗款。南姜格庄村委主要是对21500元的窗户款及22万元发票所对应的款项认定有异议。关于已付款，盖歧海认可收到的340000元工程款中，320000元是南姜格庄村委以盖歧海包山的费用直接抵顶的，盖歧海到税务局开具了建设工程发票，名称与实际相符；另外20000元是村委换届后经政府出面协调，新村委班子在镇政府支付的现金，盖歧海出具了收条、工人工资表及发票。其余60000元是一审法院认定幸福院建设工程的抵顶工程款。二审中，盖歧海认可涉案工程的窗户不是其施工的，同意从主张的工程欠款中扣除21500元窗户款。关于22万元发票，盖歧海称到开具发票的单位了解过情况，是海阳市二十里店镇姜家庄村立春建材超市的老板姜立春开具的发票，只收了4400元税款，未真正收到发票所载的水泥款。南姜格庄村委庭后提交了录音光盘及文字整理材料各一份，称系李某1与姜立春的电话录音，拟证实盖歧海所有水泥系从姜立春处购买，李某2向姜立春索要发票是受盖歧海的指示且基于出售水泥的事实，并非南姜格庄村委指派。录音材料中，“姜”表示李某2要的水泥发票并拿走了，给谁开的不知道，其余针对“李”有指向性的发问未作出肯定回答。经质证，盖歧海对此不予认可，认为录音材料中“姜”的诸多语言措辞均系猜测性、可能性用语，并无肯定性的答复，亦未证实李某2受盖歧海的指示而获取发票，同时“姜”证明了系大队要发票及发票被李某2取走的事实，至于李某2为谁要发票，“姜”是不知情的。录音中的“姜”并未出庭，该证据不符合证据规则，属于瑕疵证据，应予排除。此外，南姜格庄村委虽主张盖歧海妻子的字迹可能产生变化，鉴定意见不应被采信，但不能提供盖歧海2014年的检材。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，盖歧海为南姜格庄村委施工村委办公室及文化广场工程，工程已竣工验收合格且交付给南姜格庄村委投入使用，事实清楚。南姜格庄村委主张工程存在质量问题，未提交证据证实。根据双方的诉辩主张，本案争执的焦点问题是南姜格庄村委欠付盖歧海工程款的数额是多少。涉案工程的总造价为723648.67元，一审认定南姜格庄村委已支付盖歧海400000元工程款，双方均无异议，本院对此亦予以认定。盖歧海同意从主张的工程欠款中扣除21500元的窗户款，本院依法予以准许。南姜格庄村委上诉主张还支付给盖歧海216000元，并提供了发票、付款明细照片及证人李某1出庭作证。（一）盖歧海对发票上“盖歧海”署名的真实性不予认可，经司法鉴定该署名并非盖歧海或其配偶高美丽所签，南姜格庄村委虽对鉴定意见提出异议，但不能提供2014年的检材，亦无证据证明鉴定意见存在不应采信的法定情形，证人李某1亦表示未看见高美丽签字，一审法院对南姜格庄村委的异议不予采信并无不当。该发票中的销货单位并非盖歧海，证人李某2出庭作证称该发票系李某1让其办理并拿回南姜格庄村委的，盖歧海未参与亦不知情，南姜格庄村委提交的录音材料中“姜”亦表示系李某2拿走发票、不清楚给谁开具的，未明确发票系盖歧海要求出具，而李某1在一审中称该发票是盖歧海本人给他的，该陈述与李某2的证言及南姜格庄村委提交的录音材料内容不一致。故南姜格庄村委主张该发票系由盖歧海提供，缺乏充分的证据，依法不予采信。（二）证人李某1一审中称2014年8月20日上午将220000元现金亲自交给盖歧海，一手交钱一手交发票，二审中又称22万元发票对应的款项是216000元，其以现金的形式分四笔支付给了盖歧海，其陈述相互矛盾且不能作出合理解释。李某1自称付款记录都记在自己的本子上，却未在一审中提交，一审所作陈述亦与之内容相差甚远，明显不符合常理。盖歧海认可的340000元已付款，均有盖歧海出具的发票及相对应的收条或其他凭证入账。该22万元的发票未附相关凭证，李某1陈述相关款项均以现金形式在发票日期之前支付，且无其他人员在场，尤其是一次性支付180000元现金，在盖歧海未提供发票之前，李某1向盖歧海支付大额款项而盖歧海未出具收条等凭证，不符合常理，李某1对此未能作出合理解释。（三）南姜格庄村委提交的付款明细照片，盖歧海不予认可。按照李某1的主张，此时工程已完工并投入使用，但该明细中记载的工程造价数额与双方确认的造价723648.67元并不一致。南姜格庄村委不持有该明细的原件，不符合交易习惯，其作为付款方与盖歧海对账后确认的材料原件应入账保存。该明细未入账，李某1既称原件被盖歧海取走，又称入账了类似材料不知被谁拿走，其陈述不合常理。（四）南姜格庄村委主张723648.67元的工程总造价扣除已付款320000元、21500元窗户款及22万元发票对应的216000元，剩余工程款16万元，正好与幸福院建设协议书约定的等额抵顶16万元工程款一致，由此可以证实南姜格庄村委已支付了216000元。但是，723648.67元的工程总造价系由双方在本案诉讼中确认，南姜格庄村委提交的付款明细照片显示工程造价为64万余元，再无其他证据证实双方此后又确认过工程造价，故签订幸福院建设协议书时欠付工程款数额并未确定为16万元左右，南姜格庄村委以此为由主张已付216000元工程款，依据不充分。因此，在盖歧海不认可收到相关款项的情况下，南姜格庄村委提交的证据不足以证明其提交的22万元发票所对应的216000元款项确已支付给盖歧海，本院对南姜格庄村委的该主张不予采信。综上，南姜格庄村委欠付盖歧海的工程款数额应为302148.67元（723648.67元－340000元－60000元－21500元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初849号民事判决第二项；二、变更山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初849号民事判决第一项为“海阳市二十里店镇南姜格庄村民委员会于本判决生效之日起三十日内向盖歧海支付工程款302148.67元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7055元，减半收取计3528元，由盖歧海负担552元，海阳市二十里店镇南姜格庄村民委员会负担2976元；反诉案件受理费50元，减半收取计25元，由海阳市二十里店镇南姜格庄村民委员会负担。二审案件受理费6154元，由海阳市二十里店镇南姜格庄村民委员会负担5832元，盖歧海负担322元。本判决为终审判决。审判长  栾海宁审判员  杨卫东审判员  王家国二〇二〇年五月九日书记员  孙玉婷