浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终654号 上诉人（原审被告）：倪义山，男，1978年4月23日出生，汉族，户籍所在地浙江省兰溪市，现住浙江省义乌市。 被上诉人（原审原告）：杨忠华，男，1978年9月8日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：季雪颖，浙江绣湖律师事务所律师。 原审第三人：杨忠斌，男，1972年2月18日出生，汉族，住浙江省义乌市。 上诉人倪义山因与被上诉人杨忠华、原审第三人杨忠斌合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 倪义山上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由:一、杨忠华主体不适格，实际出资人是杨忠斌。杨忠斌冒用杨忠华名义签订《股东合作协议书》和《还款计划》，理由如下：1、杨忠斌的原工作单位是行政执法局，现在义乌环保局上班，可证明杨忠斌冒用杨忠华的用意；2、杨忠斌的一审书面陈述有误，杨忠斌前妻高妍为其的二房东，高妍租房在先并打算开酒店，杨忠斌需找装饰公司，经傅建荣（股东蒋水娟前夫）介绍认识其，一起协商投资开酒店。其在开庭前从未见过杨忠华，也不认识杨忠华。股东蒋水娟可以出庭作证杨忠华并未出现在锦都酒店大厅签订协议，蒋水娟也不认识杨忠华。3、在签订《股东合作协议书》时，杨忠斌并未提供任何委托书，也未告知其是杨忠斌，杨忠斌是冒用杨忠华的名义行事。4、2016年7月31日前的酒店租金和投资款系汇入高妍工商银行账户，证明真实出资人为杨忠斌。5、2016年8月1日以后，杨忠斌告知其，已与高妍离婚，以后租金和投资款打入方少女的农信银行账号，证明真实出资人为杨忠斌。6、杨忠华担任义乌三磊餐饮管理有限公司法定代表人，担任义乌市利人环保科技有限公司高管，故杨忠斌陈述弟弟杨忠华文化低未能自已签名的说法不成立。综上，实际出资人杨忠斌冒用杨忠华名义，蒙骗其签订的《股东合作协议书》和《还款计划》无效。二、其只承认对实际出资人杨忠斌有退还投资款义务，和杨忠华无任何债务关系。需退还金额为96万元，其实际已支付85.48万元，未付10.52万元。其对杨忠斌的投资款已退还完毕，未付款部分实为傅建荣与杨忠斌之间的债务，其有权不予支付。杨忠斌、傅建荣与其并未签定三方书面协议，约定由其代付18.5万元。三、请求法院依法公正判定实际出资人杨忠斌退还其为傅建荣代付款7.98万元，杨忠斌支付在酒店消费金额5万元（实际消费金额12万元，扣除7万元为利息），总计12.98万元。 杨忠华辩称，一、其主体适格。1、其提起本案诉请的依据为2016年9月18日签订的《还款计划》，该还款计划系倪义山的真实意思表示，且倪义山已经归还了部分款项。该还款计划对杨忠华来说仅有权利没有义务，不需要其本人签名。且倪义山的款项一直汇入其妻子方少女的账户，还款协议原件由其持有，其系还款计划的实际权利人。倪义山应按照还款计划内容如期付款，未按约返还投资款应当承担违约责任。2、《股权合作协议书》中杨忠斌代杨忠华签字的行为经过其认可，其对协议内容所涉的权利义务予以认可。杨忠斌作为其代理人签字所产生的权利义务应由其承担。因此，股权合作协议的合同相对人为其本人。其系本案的适格主体，有权按还款计划向倪义山主张权利。二、关于傅建荣的款项部分。倪义山一审中对还款协议的内容及签字均予认可，并依照还款计划履行了部分债务。倪义山突然提出关于傅建荣的款项，明显属于逃避债务的行为。三、关于酒店消费金额的问题。倪义山没有任何证据证明其在酒店有消费记录，其看在朋友的情面上，在一审中已将消费5万元当做利息抵扣。现倪义山提出一审认定范围之外的消费金额没有事实与法律依据。综上，请求二审法院驳回倪义山的上诉请求，维持原判。 杨忠斌未发表意见。 杨忠华向一审法院起诉请求：倪义山返还投资款12万元及并赔偿利息损失（截至起诉之日已发生的剩余利息85667元，其余部分以12万元为基数按照月利率2%的标准从起诉之日起计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：杨忠华系杨忠斌的弟弟。2014年10月27日，杨忠华与倪义山及案外人李彦构、蒋水娟签订《股东合作协议书》一份，约定在义乌市城中中路88号共同投资400万元开办悦庭酒店，四人各出资100万元，各占25％的股份。2016年9月18日，倪义山向杨忠华出具《还款计划》一份，言明：倪义山同意退回杨忠华投资款96万元，倪义山已于2016年9月前退还杨忠华投资款38万元，尚有58万元未退还。因倪义山资金紧缺，经协商，倪义山提出以下还款计划：2016年9月底前退还8万元；2016年10月至2017年2月，每月月底前退还10万元；以上未退还余额部分，等额等息和月息一分计算，直至退还所有款项。款项以转入杨忠华之妻方少女的银行账号为准。倪义山还在该《还款计划》空白处上载明：“以上还款计划，如未能兑现，剩余部分款项按月息三分计算”。上述《股东合作协议书》和《还款计划》上均由杨忠华的哥哥即第三人杨忠斌代杨忠华签名、捺印。嗣后，倪义山于2016年9月30日按约将8万元本金及利息5800元共计85800元汇入方少女账户；2016年11月17日，倪义山将10万元本金及利息5000元共计105000元汇入方少女账户；2016年12月8日，倪义山汇入方少女账户本金5万元及利息4000元计54000元；2016年12月16日，倪义山汇入方少女账户5万元；2017年5月15日，倪义山汇入方少女账户3万元；2017年8月31日，倪义山汇入方少女账户2万元；2018年2月14日，倪义山汇入方少女账户5万元；2018年12月29日，倪义山汇入方少女账户4万元；2019年2月4日，倪义山汇入方少女账户1万元；2019年4月5日倪义山汇入方少女账户3万元。上述还款共计474800元。诉讼中，杨忠华和倪义山均认可已返还投资款本金46万元及利息14800元（含2016年9月30日按约支付的利息5800元）。在审理过程中，杨忠华同意悦庭酒店的消费款5万元在讼争款项中扣除。 一审法院认为，该案的主要争议焦点是：一是杨忠华作为该案原告主体是否适格；二是酒店消费款5万元系抵充本金还是利息。关于争议焦点一，该院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。第一百六十二条规定，“代理人在代理权限范围内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力。”虽然《股东合作协议书》和《还款计划》上“杨忠华”的签名、捺印确系第三人杨忠斌所为，但无论第三人杨忠斌，还是杨忠华均称系杨忠华授权杨忠斌代杨忠华签名、捺印。依照上述法律规定，杨忠斌为杨忠华代签行为所产生的权利义务应由杨忠华享有和承担。而且，在履行《还款计划》时，倪义山也系将归还的款项汇入杨忠华之妻方少女的账户。故，杨忠华作为案涉款项的债权人依据约定向倪义山主张权利并无不当，杨忠华作为该案的原告，主体适格。倪义山辩称杨忠华不是适格的原告主体不能成立，不予采信。关于争议焦点二，该院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条关于债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务顺序抵充的规定，以及《还款计划》中关于等额等息的约定，杨忠华主张酒店消费款5万元先抵充利息符合法律规定。虽然杨忠华在诉讼中对于已偿还款项采取“先本后息”的计算方法，但这是杨忠华对自己民事权利的处分，并非是双方对偿还本息顺序的约定。再则，该5万元系酒店消费款，不同于之前倪义山的还款，倪义山要求参照杨忠华先前计算办法予以结算缺乏依据。另外，倪义山辩称双方约定系先扣除本金后利息，因无相应证据佐证，依法应承担举证不能的法律后果。综上，该院确认杨忠华主张酒店消费款5万元用于抵充利息成立，予以支持。综上所述，杨忠华与倪义山之间的《还款计划》是在双方平等自愿条件下签订的，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，也不违背公序良俗原则，应当确认合法有效。倪义山未能按其承诺的期限返还投资款，已构成违约，应按约承担相应的民事责任。杨忠华要求倪义山返还剩余投资款本金及按利息的诉请合理合法，应予支持。扣除倪义山返还的投资款本金46万元，尚应返还杨忠华投资款本金12万元。依据倪义山的承诺，如未兑现承诺，则剩余部分款项按月利率3％计算。因该约定过高，杨忠华自愿调整为按月利率2％计息，符合法律规定，予以准许。经审查核实杨忠华提供的利息计算方式，扣除倪义山已支付的利息9000元（已扣除2016年9月30日按约支付的利息5800元）和酒店消费款5万元，杨忠华要求倪义山支付自2016年10月31日至起诉之日即2019年10月21日的利息85667元及之后以12万元为基数按月利率2%计算至实际付清之日止利息的诉请并无不当，予以支持。综上，杨忠华的诉请合理得当，依据充分，予以支持。第三人杨忠斌经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利，依照法律规定，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决：判决生效后十日内，倪义山返还杨忠华投资款本金12万元及利息（截止至2019年10月21日的利息为85667元，2019年10月22日以后的利息以12万元为基数按月利率2%计算至判决履行完毕之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2193元（已减半），由倪义山负担。 二审中，杨忠华、杨忠斌没有提交新证据。 倪义山提供了下列证据： 证据1、倪义山、倪义山妻子、杨忠斌的录音一份，用以证明杨忠华主体不适格，杨忠斌是酒店的实际出资合伙人。 证据2、倪义山、倪义山妻子、杨忠斌的录音一份，用以证明5万酒店消费款判定为利息不正确，杨忠斌承诺会支付5万元给倪义山，至今未收到款项。 证据3、情况说明一份，用以证明杨忠华主体不适格，实际出资合伙人是杨忠斌。 证据4、转账记录一份，用以证明杨忠华主体不适格，实际出资人是杨忠斌，前期投资款退还至杨忠斌前妻高妍账户。 证据5、2016年8月3日的短信记录、房屋租赁合同各一份，用以证明杨忠华主体不适格，实际出资人是杨忠斌，杨忠斌与高妍离婚后，按杨忠斌要求其将投资款和房租转账至方少女账户。 证据6、短信记录一份，用以证明杨忠华主体不适格，合作期间其只与杨忠斌联系，并不认识杨忠华。 杨忠华发表质证意见：上述证据均不属于新证据。证据1、证据2，对证据三性不予认可，不能达到倪义山的证明目的。倪义山未提供录音资料的原始介质，无法确定是否经过后期修改，且录音内容明显不完整，系人为截取的部分片段，录音内容没有前因后果，不能反映完整的事实经过。即使证据1录音真实，杨忠斌作为杨忠华的代理人与倪义山进行对话，权利义务的承受主体仍为杨忠华本人。即使证据2录音真实，其将5万元酒店消费款抵扣本案利息与录音内容并不矛盾。证据3、对证据三性均有异议，无法确定是否为蒋水娟本人出具。蒋水娟与倪义山之间有利害关系，出具的情况说明不具有客观性，不能达到倪义山的证明目的。证据4、对证据三性均有异议，该转账记录系倪义山单方制作，未附有相应的银行流水，不能当做证据使用，不能达到倪义山的证明目的。证据5、对2016年8月3日的短信记录，证据三性均有异议，倪义山未提供原始介质，方少女系其妻子，也印证其系本案实际权利义务承受人的事实。对租赁合同，真实性予以认可，但与本案无关，不能达到倪义山的证明目的。证据6，证据三性均有异议，倪义山未提供原始介质，即使内容真实，短信内容未提及本案投资款及返还问题，与本案无关，不能达到倪义山的证明目的。 杨忠斌未发表质证意见。 本院认证意见：证据1，杨忠华虽对录音真实性有异议，但未提出鉴定申请，故尚不足以否定该证据真实性。对杨忠华的待证事实，本院将结合其他证据综合予以认定。证据2，杨忠华虽对录音真实性有异议，但未提出鉴定申请，故尚不足以否定该证据真实性。而录音内容中虽有涉及5万元酒店消费款，但杨忠斌并未对5万款项何时支付及在案涉还款中如何抵扣予以确认，故不能达到倪义山的证明目的。证据3，该情况说明实际系证人证言，在蒋水娟未到庭作证的情况下，本院对该情况说明真实性不予认定。证据4，该转账系倪义山单方出具，在未提供其他证据佐证的情况下，本院对该证据不予认定。证据5，根据该证据仅能证明倪义山和高妍签订《房屋租赁合同》及告知方少女账户的事实，不足以达到倪义山待证杨忠华作为本案原告主体不适格的证明目的。证据6，该证据内容仅能证明倪义山和杨忠斌的沟通内容，不足以达到倪义山待证其不认识杨忠华的证明目的。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点系杨忠华作为本案原告主体是否适格，及5万元酒店消费款应抵充案涉本金还是利息的问题。一、关于杨忠华作为本案原告主体是否适格的问题。虽《股东合作协议书》和《还款计划》中的杨忠华签名系杨忠斌所签，但杨忠华对杨忠斌的代签行为明确表示认可，故上述协议的权利义务应由杨忠华享有和承担。因此，在《还款计划》未被确认无效或可撤销前，倪义山应按约履行支付义务。结合倪义山已按照《还款计划》向杨忠华妻子方少女支付大部分款项，及杨忠华持有案涉债权凭证的情况，一审法院认定杨忠华作为本案原告主体适格，并无不当。二、关于5万元酒店消费款应抵充案涉本金还是利息的问题。根据倪义山提供的录音，杨忠斌并未就5万元酒店消费款何时支付作出承诺，现杨忠华同意将5万元款项在本案还款中予以抵扣，根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条的规定精神，抵扣款项不足以清偿全部债务时，当事人没有约定的，应当先抵扣利息，再抵扣本金。因此，一审法院确认5万元酒店消费款抵充案涉还款利息正确，本院予以支持。另，倪义山提出第三人杨忠斌应退还其为傅建荣代付的7.98万元，不属于本案审理范围，本院不予处理。综上所述，倪义山的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4386元，由倪义山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  应 倩 审 判 员  周俊梅 审 判 员  金佳卉 二〇二〇年五月二十五日 代书记员  徐锴欣