安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1419号上诉人（原审原告）：张涛，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：赵婕，安徽吉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小慧，安徽吉和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽鑫鸿电缆有限责任公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。法定代表人：张晓华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:刘国祥,该公司员工。委托诉讼代理人:温道训,该公司员工。上诉人张涛与被上诉人安徽鑫鸿电缆有限责任公司（以下简称鑫鸿公司）劳动争议一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初35号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张涛上诉请求：1.请求二审法院撤销（2020）皖0291民初35号民事判决，依法改判支持张涛一审诉请。2.判决鑫鸿公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.鑫鸿公司还应当支付张涛工资差额289.46元。张涛一审提供的中信银行业务凭证证实，张涛在与鑫鸿公司解除劳动合同前12个月平均工资应为2758.14元。一审在认定上述事实后仍按照仲裁委认定的错误标准判决工资数额缺乏事实和法律依据。2.鑫鸿公司应当向张涛支付业务风险金12202元。（1）业务风险金属于张涛应得劳动报酬，鑫鸿公司应当支付。《关于工资总额组成的规定》第六条规定，按营业额提成或利润提成业务提成办法支付个人的工资属于劳动者应得的劳动报酬。鑫鸿公司一审提供的《营销管理制度》规定，按资金回笼额的1‰比例从业务费提留风险金，业务员调离销售岗位，风险金退还。鑫鸿公司提留的业务风险金属于张涛工资收入，不得以任何理由克扣。（2）鑫鸿公司《营销管理制度》中关于提留及退还风险金的规定，涉及劳动者切身利益的内容，违反了法律规定。但一审法院既认为用人单位在制定内部规章制度时应科学合理，符合法定程序，不应将企业自身经营风险转嫁到劳动者身上，又将上述《营销管理制度》作为判决依据，前后逻辑自相矛盾，缺乏法律依据。（3）鑫鸿公司一审提交的2019年9月16日《情况说明》系张涛申请仲裁后，鑫鸿公司为了克扣张涛工资而要求业务单位配合出具的，属于证人证言，张涛不予认可。且张涛提交的2018年10月17日经鑫鸿公司和业务单位盖章确认的《询证函》，已证实双方账目清晰无误，贷款和发票均无差异。一审法院支持鑫鸿公司克扣张涛工资12202元，系逻辑混乱。鑫鸿公司辩称，1.认可仲裁委仲裁的工资，并已向张涛实际支付工资5226.82元。如按我司计算，张涛2019年2月和3月工资应为5157.49元，但我司仍执行了仲裁裁决，已多付了张涛69.33元。2.公司每个月向营销人员发放工资，业务风险金是公司为了激励营销人员做好营销工作而给的业务提成中提留的一部分，目的是要求营销人员做好营销善后和款项回收工作，防范公司风险。现公司没有返还张涛业务风险金是因为其没有与业务单位理清账目，给公司造成了损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张涛上诉，维持原判。张涛向一审法院起诉请求：1.判决鑫鸿公司支付张涛2019年2月1日至2019年3月31日期间的工资8592元；2.判决鑫鸿公司支付张涛业务风险基金12202元；3.判决本案诉讼费由鑫鸿公司承担。一审法院审理查明：张涛于2014年12月进入鑫鸿公司从事销售工作。鑫鸿公司《营销管理制度》注明公司从销售人员开展的业务回笼资金中，提取一定比例作为销售风险金，若业务员调离销售岗位，涉及其个人欠款及应收货款已清理结束，经办业务正常交接完且顺利开展业务的，风险基金发放给该业务员。风险基金用于非业务过失而发生的呆账、坏账及货款清欠费用；用于不可抗力造成的应收货款或货物损失…该管理制度还规定了其他内容。上述制度未经职工代表大会讨论通过，亦未备案。但销售风险基金制度的内容张涛已知晓并签字确认。张涛在鑫鸿公司工作期间，共提取业务风险金12202元。2018年7月，鑫鸿公司发现其和深圳市泰昂能源科技股份有限公司绩溪分公司（以下简称泰昂公司）的账目，存有20206.23元差额，遂指派张涛前去对账。张涛以盖章走个形式为由，让泰昂公司经办人员在《询证函》上盖了章。2018年7月31日，张涛领取了业务发票四张，但仅寄送给泰昂公司三张发票，遗漏了金额为19850元的发票。2019年2月，张涛提出辞职，经计算，其辞职前12个月到账工资为2502.40元(如果算上年终奖的话则月平均工资为2758.14元)。2019年3月，鑫鸿公司与泰昂公司对账时发现之前的货款存在问题，泰昂公司出具情况说明，载明：“…2018年8月，业务员张涛又提供了一份询证函，要求我公司盖章，并对经办人说盖章走个形式，货款差异不用协商，请帮个忙，我公司因此在询证函上盖了章…”。鑫鸿公司以张涛经办的业务账目不清为由，未支付其2019年2月份、3月份工资以及业务风险金，双方为此发生矛盾。2019年9月，张涛向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求鑫鸿公司向其发放工资和业务风险金。芜湖市仲裁委作出（2019）芜劳人仲第323号仲裁裁决书，裁决鑫鸿公司向张涛支付2019年2月、3月工资共计5226.82元并驳回张涛的其他仲裁请求。张涛不服该裁决，故提起诉讼。另查明，2019年11月18日，鑫鸿公司通过银行转账，向张涛发放了5226.82元工资。一审法院认为，劳动者向用人单位提供劳动，其合法权益及劳动报酬应当得到保护。用人单位在制定内部规章制度时应科学合理，符合法定程序，不应将企业自身的经营风险转嫁到劳动者身上。本案中，张涛于2019年2月份、3月份依然在为鑫鸿公司提供劳动，有权主张相应的工资及福利待遇。张涛解除劳动关系之前的月平均工资在2600元上下，芜湖市劳动人事仲裁委员会以2613.41元/月的标准，裁决由鑫鸿公司支付张涛两个月工资5226.82元并无不妥，予以确认。依《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，社会保险费的催缴属于劳动行政部门和税务机关的职权范围。张涛主张在计算工资数额时，应包含社会保险费和住房公积金，实质上系请求鑫鸿公司承担交纳社保的义务，故不属于法院受理民事诉讼案件的范畴，该主张不予支持。张涛认为其2019年2月份、3月份应发放工资8592元，没有提交相应的证据，不予采信。鑫鸿公司在劳动仲裁后，已向张涛支付了工资5226.82元，故张涛要求鑫鸿公司支付工资的请求，不再支持。根据《劳动合同法》第四条之规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等商议确定…用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。本案中，鑫鸿公司自认在制定“营销管理制度”时未召开职工代表大会，制定程序存在一定的问题，但通过业务提成来提高员工工作积极性，实质上是一种激励措施并不会减少劳动者的劳动收入，符合劳动合同法保护劳动者合法权益的立法精神。本案中，鑫鸿公司已对张涛进行了业务培训，将营销管理制度的内容告知张涛，张涛也已签字确认，制度中不违反国家法律、法规及有关政策规定的部分，可以作为本案中审理双方劳动争议的依据。根据该营销管理制度，退还风险基金有两个条件，一是业务员个人无欠款、应收货款已清理结束，经办业务正常交接完且业务开展顺利；二是询证账目清楚，无呆账，死账及逾期货款。本案中，张涛隐瞒实情，让第三方公司在询证函上盖章确认，掩盖账目不平的事实，随后又少寄货物发票，致使双方公司存有2万元左右的账目差额，鑫鸿公司无法回笼资金，此系张涛自身工作失责而非企业正常的经营风险，故鑫鸿公司未发放张涛诉请的业务风险金12202元，有一定的合理性，其辩解理由可以成立。综上，张涛的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第二十九条、第三十条之规定，判决：驳回张涛的诉讼请求。案件受理费减半收取为5元由张涛负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实同一审查明一致，本院对其予以确认。本院认为，一、关于张涛2019年2月和3月工资计算是否正确。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。张涛在鑫鸿公司工作期间，有权依法获得相应的劳动报酬，故其向鑫鸿公司主张2019年2月和3月在职期间工资应予支持。因双方均未提供张涛2019年2月和3月考勤记录等，一审以仲裁裁决认定的张涛与鑫鸿公司解除劳动合同前10个月月平均工资2613.41元计算应付工资，并无不当，应予维持。二、关于案涉业务风险金是否应当返还支付给张涛。依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。鑫鸿公司为应对业务管理需要，针对营销部门制定的《营销管理制度》尽管未经过职工代表大会讨论通过，亦未备案，但对相关的营销工作人员进行了告知和制度培训，未违反法律的强制性规定，合法有效。根据该《营销管理制度》第8条销售风险基金内容规定，8.1风险基金筹措，风险基金比例为1‰，即业务员开展业务回笼资金后（现款业务除外），按资金回笼额1‰比例从业务费中提留风险金。8.4风险基金退还，业务员调离销售岗位，涉及其个人欠款及应收货款已清理结束，经办业务正常交接完且顺利开展业务的。经询证账目清楚，无呆账、死账及逾期货款的。鑫鸿公司主张张涛经手的泰昂公司业务往来账目不清，遗失票据，存在过错，造成公司损失。鑫鸿公司一审提供的《询证函》、《情况说明》等证据不足以证明张涛违反了《营销管理制度》，给公司造成了损失，故理应返还张涛的业务风险基金。综上，张涛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2020）皖0291民初35号民事判决；二、被上诉人安徽鑫鸿电缆有限责任公司于本判决生效之日起十日内向上诉人张涛支付业务风险基金12202元；三、驳回上诉人张涛的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由安徽鑫鸿电缆有限责任公司负担。二审案件受理费10元，由安徽鑫鸿电缆有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年五月十四日法官助理唐红莹书记员高佳附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。