新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终225号 上诉人（原审原告）：徐艳军，男，1982年10月27日出生，汉族，住河南省虞城县，现住新疆维吾尔自治区奎屯市。 委托诉讼代理人：**武，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：奎屯晨锋塑钢窗加工店，经营场所新疆维吾尔自治区奎屯市西部贸易中心平房区7排30号（单间）。 经营者：肖红平，男，1974年10月27日出生，汉族，奎屯晨锋塑钢窗加工店业主，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 委托诉讼代理人：刘桃花，新疆年月天律师事务所律师。 上诉人徐艳军与上诉人奎屯晨锋塑钢窗加工店（以下简称晨锋塑钢窗店）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服奎屯市人民法院（2019）新4003民初791号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人徐艳军及其委托诉讼代理人**武、上诉人晨锋塑钢窗店经营者肖红平及其委托诉讼代理人刘桃花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐艳军上诉请求：撤销一审判决，判令晨锋塑钢窗店赔偿其全部损失共计481,553.11元。事实和理由：一、一审判决认定双方之间存在承揽关系，法律定性错误。其不是专业的拆窗户从业人员，无资质、无店铺，只是临时受晨锋塑钢窗店雇佣干活，按楼层支付劳务报酬。首先，其每次去干活，都是晨锋塑钢窗店通知到指定地点，在指定时间必须完成，双方之间存在控制、支配和从属关系。其次，是否持续性提供劳务和是否自备工具并非雇佣和承揽的区分特征。二、一审判决晨锋塑钢窗店只承担30%的赔偿责任，适用法律错误。双方之间存在雇佣关系，雇主原则上对雇员的损害承担全部责任。而被侵权人对损害的发生也有过错的，只是可以适当减轻雇主的部分责任，但并非让雇主承担次要责任。三、一审判决对其主张的误工费、护理费、后续治疗费没有按鉴定意见书确定的期限确认金额，并且对其因治疗产生的交通费22,187元,完全不予认定，明显认定事实错误。 晨锋塑钢窗店针对徐艳军的上诉请求答辩称，一审判决认定双方之间为承揽关系，定性准确；徐艳军从楼上坠下受伤系其自身过错造成，自身应承担全部责任。 晨锋塑钢窗店上诉请求：撤销一审判决，驳回徐艳军的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决适用法律错误。双方之间系承揽关系，其不存在选任过失。拆卸窗户的工作并不需要专业资质，而徐艳军从事该工作多年，具有一定工作经验。因此其并不存在选任过失。涉案事故发生的根本原因在于徐艳军从四楼将拆除的旧窗户运到一楼时，没有走楼梯，而是采取极端危险方式直接从四楼扔下一楼，这种危险的工作方式最终导致事故发生。而法律并没有规定承揽关系中定作人有安全防护的提醒义务，一审判决认定其未尽安全防护提醒义务，缺乏法律依据。 徐艳军针对晨锋塑钢窗店的上诉请求答辩称，双方之间系雇佣关系，而非承揽关系，晨锋塑钢窗店应当对其工作中受到的伤害承担全部赔偿责任，一审判决定性错误。晨锋塑钢窗店做为雇主，没有在其拆卸旧窗户时采取任何安全保障措施，其自身对事故发生并无任何过错，不应当承担任何责任。 徐艳军向一审法院起诉请求：晨锋塑钢窗店赔偿其以下各项损失：1.医疗费142,465.96元；2.残疾赔偿金153,702.52元（28,63.43元/年×20年×27%）；3.误工费70.473.26元（64,630元÷365天×398天）；4.护理费33,064.37元（28,463.43元÷365天×30天+28,463.43元÷365天×394天）；5.住院伙食补助4560元（120元/天×38天）；6.鉴定费2980元；7.鉴定出诊费、彩色打印费230元；8.输血费用2640元；9.营养费2250元（25元/天×90天）；10.交通费22,187元；11.后续治疗费47,000元，共计481,553.11元。 一审法院认定事实：2017年6月22日，晨锋塑钢窗店为奎屯市阿克塔木小区某室房屋安装塑钢窗，肖红平给徐艳军打电话，联系其去拆卸旧窗户，并约定按照楼层给徐艳军支付报酬，一至三楼为200元，四至六楼为300元,拆卸下来的旧窗户和玻璃归徐艳军。徐艳军及其妻子自备工具来到阿克塔木小区某室拆窗户，在拆窗户的过程中徐艳军从四楼坠落受伤，期间徐艳军未采取安全防护措施。徐艳军受伤后于2017年6月22日至2017年6月30日在伊犁州奎屯医院住院治疗8天，支付医疗费31,984.80元、输血互助金2640元，伤情经该院诊断为：（1）失血性休克；（2）全身多发伤：1.右侧眼眶骨折（内侧壁、下壁、外侧壁）2.右眼睑撕脱伤3.右眼球钝挫伤4.右侧颧弓骨折5.左侧气胸6.左侧第6-9肋骨骨折7.双肺挫裂伤8.腰2椎体爆裂性骨折9.腰2、3、5右侧横突骨折10.骨盆骨折（双侧耻骨、坐骨骨折；骶1-4椎体骨折）11.双侧跟骨粉碎性骨折12.右足第5跖骨近端骨折13.左足骰骨骨折14.右尺桡骨远端骨折15.右腕舟状骨骨折16.右腕小多角骨骨折17.右下尺桡关节脱位18.右肩胛骨关节盂线性骨折19.右胫腓骨下段骨折20.右输尿管结石21.右肾积水。住院期间1人不占床陪护4天。出院证记载：伤情（1）治愈；伤情（2）好转。今后注意事项：1.建议继续出院治疗；2.自动出院。之后，徐艳军于2017年7月1日至2017年7月31日，在河南省洛阳正骨医院继续住院治疗30天，支付医疗费110,481.16元，伤情经该院诊断为：脊柱骨折，骨盆骨折，双侧跟骨骨折，右尺桡骨远端骨折，右腕骨骨折并脱位，肋骨骨折并血胸，右踝关节骨折，颅脑损伤板头面部皮肤撕裂伤。住院期间2人陪护30天。2017年7月31日，其出院医嘱为：“功能锻炼：1.主被动活动下肢各关节，患侧踝关节背伸必须达到中立位，防止关节僵硬。下床：1.患肢多发骨折，需及时复查，根据骨折愈合情况确定下床活动时间，出院后6周复查腰椎及骨盆愈合情况，开始坐起，出院后8-10周复查双足及踝关节骨折愈合情况，开始下地负重行走。随诊：1.出院后两个月我科复查。其他：正常负重前需要专人陪护；术后一年半可来院取出内固定。”2017年10月8日，徐艳军委托新疆兵团农七师医院司法鉴定所对其伤残等级、误工、护理、营养、后续治疗费、护理依赖进行鉴定，该鉴定所于2017年10月13日作出新兵农七医司鉴所[2017]临鉴字第209号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1.因外伤致腰2椎体爆裂性粉碎性骨折，该损伤评定为九级伤残；2.因外伤致腰2、3、5右侧横突骨折内固定术，该损伤应评定为九级伤残；3.因外伤致肋骨（6）根骨折，该损伤应评定为十级伤残；4.因外伤致骨盆多发性粉碎性骨折畸形愈合，该损伤应评定为十级伤残；5.因外伤致右尺桡骨骨折、舟状骨骨折、小多角骨骨折。右腕关节功能丧失28%。该损伤应评定为十级伤残；6.因外伤致右胫腓骨下段骨折，骨折部位累及踝关节面致右踝关节功能丧失60%。该损伤应评定为十级伤残；7.因外伤致右侧跟骨粉碎性骨折，该损伤应评定为十级伤残；8.因外伤致左侧跟骨粉碎性骨折，该损伤应评定为十级伤残。误工360日（暂定），护理360日（暂定），营养90日。后续费用约47,000元左右（参考价）。护理依赖程度为部分护理依赖（护理人员两人）。徐艳军为此次鉴定支付鉴定费2980元（其中伤残评定费用800元，护理依赖程度评定800元，误工、护理、营养时限评定费780元，后续医疗费评定600元），鉴定人出诊费200元，鉴定照片打印费30元。徐艳军自2014年8月22日起一直租住在奎屯市东晖苑某号公租房。肖红平已支付徐艳军4000元。 一审法院认为，关于徐艳军与晨锋塑钢窗店之间是雇佣关系还是承揽关系问题。雇佣关系是雇员向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬形成的权利义务关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬形成的权利义务关系。具体可以从以下几方面加以区别：1.双方是否存在控制、支配和从属关系。本案中晨锋塑钢窗店在有安装塑钢窗业务时，才联系徐艳军去拆旧窗户，徐艳军并不受晨锋塑钢窗店的管理和支配，晨锋塑钢窗店告知徐艳军拆除旧窗户的地点后，徐艳军是独立完成工作，双方之间地位平等。而雇佣关系中雇员是在雇主的控制、支配下完成工作，双方地位不平等。本案双方不符合雇佣关系的法律特征。2.是一次性提供工作成果，还是持续性提供劳务。雇佣关系中雇员给雇主提供的是劳务，承揽关系则需以交付工作成果为获取报酬的条件。本案中拆卸窗户的工作是由徐艳军及其妻子共同完成，徐艳军向晨锋塑钢窗店交付的是将旧窗户拆除的一次性工作成果，其提供的并不是持续性的劳务，故本案双方符合承揽法律关系的特征。3.是否由一方提供劳动工具或设备，限定工作时间。本案中拆旧窗户的工具和设备均是徐艳军自备，晨锋塑钢窗店并不为其提供劳动工具和设备，工作时间也是徐艳军自主安排。而雇佣关系一般是由雇主提供劳动工具，并且限制工作时间。4.从给付报酬的形式来看，雇佣关系中雇主是定期给付报酬的，承揽关系则以工作成果一次性计酬。本案中双方是根据楼层的市场价格计算报酬，并且是完成工作成果后一次性支付报酬的。综上可以认定，双方之间关系符合承揽的特征，形成承揽法律关系。对徐艳军主张双方之间系雇佣关系的观点，法院不予采纳。关于晨锋塑钢窗店对徐艳军受伤是否存在过错及过错比例问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”徐艳军作为完全民事行为能力人，在拆窗户的过程中缺乏安全意识，未采取安全防护措施，没有尽到合理的谨慎注意义务，对其受伤自身应承担主要责任。晨锋塑钢窗店经人介绍联系徐艳军从事此项工作时，对徐艳军能否从事此项工作的专业技能未进行审查，在徐艳军拆除窗户时未尽安全防护提醒义务，存在选任、指示方面的过失，故晨锋塑钢窗店对徐艳军受伤存在一定过错，应对徐艳军承担相应赔偿责任。因此徐艳军应自行承担70%的责任，晨锋塑钢窗店对徐艳军承担30%的赔偿责任。对徐艳军主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费用145,105.96元（31,984.8元+110,481.16元+2640元），有病历、医疗住院收费票据、输血互助金票据为证，予以确认；2.残疾赔偿金，经鉴定徐艳军的伤情构成两处九级伤残，六处十级伤残，徐艳军的经常居住地在奎屯市，应按城镇居民标准计算，因此徐艳军主张残疾赔偿金153,702.52元（28,463.43元×20年×27%），有证据证实，符合法律规定，予以支持；3.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。结合徐艳军的伤情、出院医嘱且徐艳军于2017年10月13日已定残，故其误工时间应计算至定残前一天，即从2017年6月22日计算至2017年10月12日，共计113天，徐艳军主张按鉴定意见书计算其误工天数，不符合法律规定，不予支持。故徐艳军的合理误工费应为20,008.74元(64,630元÷365天×113天)，超过部分，不予支持；4.护理费，徐艳军提供了两次住院的陪护证明，证实其第一次住院1人陪护4天，第二次住院2人陪护30天，徐艳军2017年7月30日的出院证中记载“出院后8-10周复查双足及踝关节骨折愈合情况，开始下地负重行走”、“正常负重前需要专人陪护”，可以证实徐艳军出院后还需专人陪护8-10周，结合徐艳军的伤情，确定其出院后的护理时间10周为宜，因此其护理费应为10,449.59元[28,463.43元÷365天×(4天+30天+70天)+28,463.43元÷365天×30天]。徐艳军主张按鉴定意见书计算其出院后的护理期限与医嘱不符，不予采纳；5.住院伙食补助费4560元（120元×38天），符合法律规定，予以支持；6.营养费，徐艳军伤势较重，全身共八处伤残，对徐艳军主张住院期间的营养费950元（25元×38天），予以支持，徐艳军主张按鉴定意见书计算营养期，无医嘱证实，不予采纳；7.徐艳军主张交通费22,187元，其未提供证据证实，不予支持；8.后续治疗费，因该项费用尚未实际产生，不予支持，待到该项费用实际发生后，徐艳军可另行主张；9.鉴定费，对徐艳军主张的伤残程度评定费用800元，系因鉴定造成的损失，予以支持。对徐艳军主张的鉴定费用中护理依赖程度评定费，误工、护理、营养时限评定费，后续医疗费评定等费用，因法院对该部分鉴定内容不予采纳，故该部分费用不予支持；10.鉴定出诊费、彩色打印费230元，系因鉴定产生的费用，予以支持。综上，徐艳军的各项损失为335,806.81元，晨锋塑钢窗店承担30%，为100,742.04元，减去晨锋塑钢窗店已支付的4000元，晨锋塑钢窗店还应赔偿徐艳军96,742.04元。判决：一、晨锋塑钢窗店赔偿徐艳军各项损失96,742.04元；二、驳回徐艳军的其他诉讼请求。 二审中，当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明：事发时，徐艳军在涉案房屋的大卧室将拆下的窗户从四楼抛掷到楼下，肖红来当时在同一间房屋的厨房从事新窗户安装作业。 本院认为，本案双方争议焦点为：一、事发时双方之间系雇佣关系还是承揽关系；二、双方对徐艳军受损事故的过错责任比例；三、徐艳军主张的误工费、护理费、后续治疗费及交通费是否合法有据。 关于争议焦点一。雇佣关系和承揽关系的区别，可以从当事人之间是否存在控制、支配从属关系，是否由一方提供劳动工具或设备、限定工作时间、是定期给付劳动报酬还是一次性结算报酬、是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果等因素综合予以判断，而不能仅以某一具体标准衡量。一审判决根据以上区分标准，结合本案具体案情，对事发时双方之间的关系定性为承揽关系，定性正确，说理详尽充分，本院不再赘述，予以维持。 关于争议焦点二。承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成他人损害或者自身的损害，除非定作人对定作、指示或者选任存在过失，否则定作人原则上不承担赔偿责任。定作人对承揽人在上门服务时，由于具体施工行为主要由承揽人一方完成，为防止承揽工作中危险的实际发生，对于定作人而言，不论基于普通人的一般注意义务抑或承揽合同的附随义务，其对承揽人负有以足够谨慎态度对承揽活动中各类危险因素作出及时、正确的告知，以及进行警示、制止危险的指示义务。本案中，承揽人徐艳军应定作人晨锋塑钢窗店的要求，提供上门拆卸旧窗户的承揽工作，并且晨锋塑钢窗店经营者肖红平当时也在承揽工作现场。而徐艳军当时采取直接从四楼高处抛掷旧窗户的极端危险方式进行作业，定作人晨锋塑钢窗店未对徐艳军这一极端危险作业方式尽到正确告知及明确警示、制止的指示义务，存在相应过错，应承担应有的过错责任。一审判决按照双方各自过错比例及原因力大小，认定晨锋塑钢窗店承担徐艳军的损失30%赔偿责任，责任划分正确，比例恰当，晨锋塑钢窗店主张其没有安全防护提醒义务不存在过错的理由，于法无据，本院不予采纳。 关于争议焦点三。（一）徐艳军委托鉴定所进行的鉴定属于诉讼外自行委托进行的鉴定，而包括医嘱在内的住院病历资料是医生根据亲历的诊疗经历，依据诊疗规范要求对患者伤情和诊疗全过程的一种专业记录，其地位的中立性、活动的亲历性，决定了医院出具的病历资料相较于鉴定机构出具的鉴定意见，结论具有更高的客观性和专业性。即便根据鉴定所鉴定依据的《人身损害误工期、营养期、护理期评定规范》（GA/T1193-2014），其附录A.3规定：“人身损害后的临床‘误工期、护理期、营养期’低于本标准期限的，按临床实际发生的期限计算”。故一审法院未采信鉴定意见中的误工期、护理期，而以临床病历资料载明的误工天数和护理天数计算误工期和护理期，于法有据，本院予以维持。（二）徐艳军主张的后续治疗费47,000元，在一审判决做出时并未实际发生，一审判决认定该部分费用等实际发生时另行主张，符合法律规定，本院予以维持。（三）徐艳军主张的转院交通费22,187元，对于如此大金额交通费用，其既未提供发票亦未提供收据予以证实，故一审判决对于该项主张，不予认定，并无明显不妥，本院予以维持。 综上所述，徐艳军、晨锋塑钢窗店的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,742元，由徐艳军负担8523元，由奎屯晨锋塑钢窗加工店负担2219元。 本判决为终审判决。 审判长 李       政 审判员 刘   云   龙 审判员 马       丽 二〇二〇年五月二十二日 书记员 玛尔江古力阿布都拉