贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终435号 上诉人(原审被告)：贵州兴仁农村商业银行股份有限公司，住所地贵州省兴仁市东湖街道办事处振兴大道北侧中段。 法定代表人：肖勇，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄刚，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾雯，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王志会，女，1972年10月18日出生，苗族，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：白灵，贵州修慎律师事务所律师。 上诉人贵州兴仁农村商业银行股份有限公司(以下简称兴仁农商行)与被上诉人王志会劳动争议纠纷一案不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4073号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴仁农商行上诉请求：撤销一审判决，二审查明事实后依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由:一、一审判决认定事实错误上诉人与被上诉人不存在劳动关系。一审判决认定上诉人与被上诉人满足劳动关系中用人单位与劳动者的基础条件且上诉人还为被上诉人发放工作制服在岗位牌标注其职务再加上被上诉人在上诉人处打扫卫生五年时间就认定上诉人与被上诉人之间存在的是劳动关系是错误的。在一审庭审中证人杨某作证时陈述上诉人发放衣服是去年才发的她2018年5月辞职出来都没有领到衣服他们之前都是穿自己的衣服打扫卫生的。另外上诉人的委托代理人也向一审法庭陈述上诉人为所有跟单位有关的人员都发放了衣服代理人只是作为上诉人的法律顾问也领取了衣服。不能就此认定上诉人的法律顾问人员与上诉人就存在劳动关系。另外上诉人从事的是银行业金融业务涉及到大量的金钱以及客户的信息，为被上诉人等人制作岗位牌只是为了被上诉人进出以及打扫卫生方便而已防止其他外来人员冒充保洁、食堂、门卫等人员实施盗窃等行为。这只是上诉人内部管理的一种方式而已。上诉人与被上诉人不存在劳动关系被上诉人是按约定为上诉人提供打扫卫生的劳务上诉人支付相应的劳务报酬双方之间不存在劳动关系。被上诉人从事的劳务工作是上诉人办公楼的3层至5层楼的保洁工作该项工作是为保证特定区域的清洁为目标的劳务事项不属于上诉人的劳动岗位因此双方之间是劳务关系而不是劳动关系。被上诉人的上下班时间、工作方式不受上诉人的管理和限制。上诉人只需完成指定区域的清洁工作至于其什么时候完成如何完成上诉人对被上诉人并没有明确具体的要求。被上诉人不受上诉人公司考勤制度及其他劳动纪律、规章制度的管理上诉人也不对被上诉人进行考核、绩效、奖惩、职称评定等方面的人力资源管理。虽然在一审庭审中被上诉人王志会以及证人谢某、杨某均陈述上诉人对其有时候打考勤、有时候不打考勤。但当上诉人的代理人问证人杨某他们在上诉人门卫处打考勤是否跟上诉人其他工作人员一起时证人杨某回答所有人都是一起在上诉人门卫处打考勤的。可在上诉人提交的证据员工考勤表中却没有被上诉人王志会及证人谢某、杨某的名字。因此被上诉人的上下班时间、工作方式不受上诉人的管理和限制双方之间不存在不存在隶属关系、管理与被管理的关系。上诉人支付被上诉人的报酬为劳务费并非劳动者的工资。上诉人支付劳务报酬的方式为:在劳务周期（一般为一个月）结束时编制劳务费清册由提供劳务一方的代表到税务机关开具劳务发票然后凭票据向上诉人报账报账结束后被上诉人在劳务清册上签字领取劳务报酬。并且被上诉人提供的打扫卫生的劳务不是上诉人公司业务的组成部分。上诉人从事的是银行业金融业务被上诉人提供的清洁工作不构成上诉人业务的组成部分，因此上诉人与被上诉人不存在劳动关系。由于上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系而是劳务关系因此不受《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等法律的调整，一审判决根据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》判决解除被上诉人与上诉人之间的劳动关系判令上诉人支付被上诉人双倍工资、经济补偿金、赔偿金等显属适用法律错误。 王志会辩称，一审法院认定事实清楚答辩人与被答辩人之间系劳动关系而非劳务关系。一、被答辩人是依法登记成立的有限公司具有劳动用工主体资格。二、答辩人在被答辩人处从事的是保洁员职位且保持被答辩人的卫生清洁也是被答辩人的正常岗位劳动并不是被答辩人临时发生的劳务。三、答辩人与被答辩人之间的关系具有较强的稳定性答辩人需要接受被答辩人的管理双方之间具有人身隶属性。(一)答辩人从2014年7月起便在被答辩人处工作至2019年7月期间从未间断过且答辩人未与被答辩人之外的任何第三方建立劳动关系或劳务关系答辩人为被答辩人提供劳动所取得的报酬是答辩人的主要生活来源双方之间的关系具有较强的稳定性。在被答辩人单位内的公示牌上(即岗位牌)明确标注了各工作人员照片、姓名、岗位该岗位牌上具有答辩人的基本情况答辩人在被答辩人处从事的是保洁员职务;且在工作期间被答辩人向包括答辩人在内的工作人员发放了标注“兴仁农商行”字样的统一的工作服装这对外体现了答辩人是被答辩人的工作人员;答辩人在被答辩人处负责办公楼层3、4、5层的保洁业务在被答辩人正常营业期间需要按时上下班保证该楼层的清洁并随时进行打扫接受被答辩人的监督管理。（二）根据两位证人的证言能够证实答辩人等工作人员在被答辩人处上班的具体时间是固定的且在上班期间不能擅自离开工作岗位当答辩人等工作人员若因特殊情况需要离开需要跟相关领导请假并获得批准方能离开;同时证明双方劳动关系存系期间被答辩人对答辩人等工作人员是需要进行考勤管理的上下班需要到保安人员处的签到册上进行签字虽然这种考勤记录的管理方式处于断断续续的状态没有持续至今但这足以证明答辩人与被答辩人之间是管理与被管理的关系被答辩人是管理者答辩人是被管理者。（三）在工作过程中被答辩人为答辩人的工作提供基本劳动条件由答辩人完成被答辩人指令的保洁业务工作。答辩人在完成保洁业务的过程中所使用的扫帚、撮箕、帕子、洗厕液等劳动工具全部由被答辩人提供答辩人只是根据被答辩人的指令完成特定的保洁业务。虽然双方未签订正式的书面劳动合同但事实上被答辩人是管理者答辩人是被管理者被答辩人给答辩人分配劳动任务答辩人使用被答辩人提供的劳动工具完成相应的劳动任务。所以双方之间是劳动关系并非劳务关系。（四）答辩人从事的是被答辩人安排的有固定报酬的劳动。从2014年7月至2019年6月被答辩人均是以一个月为周期按时向答辩人等工作人员发放劳动报酬劳动报酬的计算方式是固定式工资其中从2014年7月至2017年1月楼层保洁员的劳动报酬是每月1600元从2017年2月至2019年6月楼层保洁员的劳动报酬是每月1800元。这符合劳动关系中劳动报酬的计算特征和支付方式。虽然被答辩人制作的《2014年7月份至2019年6月份物业管理人员劳务费支付表》上有“劳务费”字样但从其载明的内容上看按月、定额发放劳动报酬其实质上是职工按月领取劳动报酬的清册凭证。综上答辩人与被答辩人之间的关系长期处于稳定状态且上下班时间固定结合被答辩人制作的岗位牌、统一的工作服装、考勤制度等体现了答辩人与被答辩人之间是管理与被管理的关系答辩人对被答辩人具有人身依附性双方之间系劳动关系而非劳务关系。如果双方之间是劳务关系那么被答辩人不需要为答辩人等工作人员设定固定的公示牌(即岗位牌)并对外进行公示更不需要向答辩人发放统一的工作服装和进行考勤管理。综上所述一审法院事实认定清楚、证据的采信及法律适用正确被答辩人的上诉理由不成立请求驳回被答辩人的上诉请求维持一审判决。 王志会向一审法院起诉请求：1.判决解除原告王志会与被告农行之间的劳动合同关系；2.判决被告农行支付原告王志会双倍工资差额19800元、经济补偿金9900元、赔偿金19800元；3.案件受理费由被告农行承担。 一审法院认定事实：2014年7月，王志会到兴仁农商行处上班，从事卫生保洁工作，每月工资为1600元，兴仁农商行为其发放了工作制服，并在岗位牌上标注了其职务，兴仁农商行未为原告王志会交纳社会保险，双方亦未签订书面劳动合同。从2017年2月起王志会每月工资增加为1800元，其一直在兴仁农商行处工作至2019年6月，兴仁农商行于2019年7月单方面通知王志会不再到兴仁农商行处工作。王志会随后向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除王志会与兴仁农商行的劳动关系，由兴仁农商行支付双倍工资差额19800元，支付王志会经济补偿金9000元，并为王志会补缴2014年7月至2019年7月的社会保险。兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月19日作出仁劳(人)仲案字（2019）147号仲裁裁决书，驳回原告王志会的仲裁申请。王志会对该仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。 一审法院认为王志会与兴仁农商行之间系劳动关系还是劳务关系？在双方当事人未签订劳务合同或劳动合同情形下，虽2014年至2019年劳务费支付表上标注为劳务费，但是双方是劳务关系或劳动关系，不能简单拒此加以认定，而应结合双方当事人的主体性质、是否存在隶属关系等方面加以综合认定。兴仁农商行系依法登记的公司法人，具备用工主体资格，王志会系自然人，双方具备达成劳动关系的基础条件。王志会在兴仁农商行处工作，兴仁农商行为其发放了工作制服，并在岗位牌上标注了其职务，接受兴仁农商行的管理约束，符合一般劳动关系的外在表现形式，结合王志会自2014年7月至2019年7月长达5年长期稳定在兴仁农商行处工作，能够予以认定之间系劳动关系。而在劳务关系中，双方系平等主体关系，在不存在劳务派遣的情形下，接受劳务的一方无需为提供劳务一方任命职务，提供劳务一方亦不受接受劳务一方的管理，只需按照劳务合同约定完成相应工作内容即可。2014年至2019年劳务费支付表上名为劳务费实为发放的劳动者工资，王志会提交的证据足以证实双方之间系劳动关系而非劳务关系，对兴仁农商行关于双方系劳务关系的辩称，不予采纳。兴仁农商行未为王志会交纳社会保险，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”规定，王志会有权解除双方之间的劳动关系。劳动关系解除后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，王志会自2014年7月1日起在兴仁农商行处工作至2019年6月，并领取了6月份工资，故其工作年限应为5年，应支付的经济补偿金为9000元（1800元×5月）。兴仁农商行违法解除劳动关系，应当支付王志会赔偿金为18000元（1800元×5月×2）。关于双倍工资一节，双方当事人未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”规定，兴仁农商行应当自用工之日起满一个月的次日起向王志会每月支付二倍工资，兴仁农商行至今未与王志会签订书面劳动合同，故其应支付王志会双倍工资的差额为19800元（1800元×11月）。综上所述，王志会的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十八条、第八十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、解除原告王志会与被告贵州兴仁农村商业银行股份有限公司之间的劳动关系；二、限被告贵州兴仁农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王志会双倍工资差额19800元、经济补偿金9000元、赔偿金18000元，合计46800元；三、驳回原告王志会的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告贵州兴仁农村商业银行股份有限公司负担。 二审中，双方当事人均无新证据向法庭提交，二审查明的案件事实与一审查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：兴仁农商行与王志会之间是否构成劳动合同关系。 劳动关系和劳务关系有很大的相似性。从表面上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬；从目的上看，两者都在于劳动者(劳务提供者)依约定向雇用人提供劳务的行为，而不在于实现雇用人的预期利益；从时间上看，作为给付劳务的合同，受雇人给付劳务不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续地实施给付行为。然而，从整体上看，劳动关系与劳务关系还是有较大区别，具体而言，劳动合同的双方主体间不仅存在财产关系即经济关系，还存在人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的成员。但劳务合同的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立，地位平等。在判断劳动者是否为用人单位的成员时，可以考虑以下因素：（1）劳动者所从事的劳动是用人单位临时发生的劳务，还是单位性质决定的正常岗位劳动；（2）劳动者与用人单位的关系是否具有一定的稳定性；（3）双方是否存在管理与被管理的关系；（4）劳动者为用人单位劳动所取得的收入是否是其劳动收入的主要来源。如果劳动者所从事的是正常岗位劳动，与用人单位关系稳定，其劳动是按照用人单位的指令和标准完成工作，其从用人单位中获得的收入成为其生活来源，就应当确认双方是劳动关系。 本院认为，王志会与兴仁农商行之间成立事实上的劳动合同关系，而非劳务关系，具体理由为：第一，王志会系在兴仁农商行从事保洁工作，主要负责兴仁农商行办公大楼3、4、5层的卫生保洁。从业务上看，兴仁农商行主要从事的是金融业务，但办公楼的卫生保洁系其正常开展金融业务的重要辅助工作，该保洁工作依附于金融业务而长期存在，并非兴仁农商行临时发生的劳务。第二，王志会从2014年7月至2019年6月持续在兴仁农商行从事保洁工作共五年时间，双方之间已形成稳定的用工关系，且兴仁农商行为王志会发放的劳动报酬已成为王志会的主要生活来源。第三，王志会所从事的保洁工作虽不是兴仁农商行的核心业务，相应的监管制度与从事金融业务的员工存在一定差别，但王志会等人仍然受到兴仁农商行后勤部门的监管并执行相应的上下班制度，从而完成指定的工作。兴仁农商行抗辩称王志会等保洁员完全不受其单位监管，亦未执行上下班制度及考勤制度，此与兴仁农商行二审中所作“王志会因多次被发现保洁工作不认真而被辞退”的陈述相互矛盾，据此可以认定双方之间存在管理与被管理的关系以及人身隶属关系，此完全符合劳动合同关系的法律特征，一审判决认定双方之间构成事实上的劳动合同关系于法有据，应予维持，兴仁农商行主张双方之间系劳务合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。 由于兴仁农商行作为用人单位未与劳动者王志会签订书面劳动合同，一审判决根据王志会的主张支持其11个月的双倍工资符合法律规定，本院予以确认但对于每月工资的计取标准，王志会从2014年7月至2017年1月期间的工资为1600元/月，双方对此无争议，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，本案双倍工资的计取基数应按1600元/月计算，一审按1800元/月计算不当，二审予以纠正，即兴仁农商行应支付王志会的双倍工资差额为17600元(1600元×11月)。经济补偿金与赔偿金是两个性质不同的概念，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形，经济补偿金适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形，二者不能同时适用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，赔偿金与经济补偿金应是一种替代关系，而不是重叠关系，《劳动合同法实施条例》第二十五条对二者关系予以补充，明确规定用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金，不再支付经济补偿。本案中，兴仁农商行系违法解除与王志会之间的劳动合同，依法应当向王志会支付赔偿金，故本案支持赔偿金后，不应再支持经济补偿金，一审判决对此适用法律错误，导致判决结果错误，二审予以纠正。 综上所述，一审判决对本案法律关系及未签订书面劳动合同而产生的双倍工资认定事实清楚，适应法律正确，二审予以维持，但对赔偿金、经济补偿金及双倍工资适用法律错误，导致判决结果错误，二审予以改判，兴仁农商行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初4073号民事判决主文第一项“解除原告王志会与被告贵州兴仁农村商业银行股份有限公司之间的劳动关系。”、第三项“驳回原告王志会的其余诉讼请求。” 二、变更贵州省兴仁市人民法院(2019)黔2322民初4073号民事判决主文第二项“限被告贵州兴仁农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王志会双倍工资差额19800元、经济补偿金9000元、赔偿金18000元，合计46800元。”为“限被告贵州兴仁农村商业银行股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王志会双倍工资差额17600元、赔偿金18000元，合计35600元。” 三、驳回贵州兴仁农村商业银行股份有限公司的其余上诉请求。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，由贵州兴仁农村商业银行股份有限公司与王志会各负担2.5元。二审案件受理费10元，由贵州兴仁农村商业银行股份有限公司与王志会各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  **敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年五月十五日 法官助理  张 勇 书 记 员  徐地梅