广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终6500、6501号 上诉人（原审25837号案原告、原审26193号案被告）：罗新娣。 委托诉讼代理人：罗仲华，广州金鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李帷，广州金鹏律师事务所实习人员。 上诉人（原审25837号案被告、原审26193号案原告）：广州市锦源酒店管理有限公司。 法定代表人：钟国文。 委托诉讼代理人：邓向龙，北京德和衡（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔林盛，北京德和衡（广州）律师事务所律师。 上诉人罗新娣、广州市锦源酒店管理有限公司（以下简称锦源公司）因劳动争议纠纷二案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25837、26193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 25837号案罗新娣一审诉讼请求：1.要求锦源公司向罗新娣支付2018年11月、12月、2019年1月未足额发放的工资人民币675.59元[2018年11月少200元、12月少100元，2019年1月少375.59元（超额扣款：683.87元-月工资2220元÷21.75天/月×4个工作日=275.59元，以及100元岗位工资）]；2.要求锦源公司补发加班工资163322.23元；3.要求锦源公司向罗新娣支付经济补偿金31246.29元（月平均工资3471.81元/月×9个月=31246.29元）；4.要求锦源公司向罗新娣支付应休未休年休假工资报酬9577.41元（月平均工资3471.81元/月÷21.75天/月×20天×3倍=9577.41元）；5.要求锦源公司补缴2010年3月至2015年5月的社会保险费用。 26193号案锦源公司一审诉讼请求：1.判令锦源公司无需向罗新娣支付2018年11月工资差额100元和2019年1月工资差额297.66元；2.判令锦源公司无需向罗新娣支付2017年2月26日至2019年1月25日延长工作时间工资、休息日和法定节假日加班工资差额24399.99元；3.判令锦源公司无需向罗新娣支付解除劳动合同经济补偿27774.48元；4.判令锦源公司无需向罗新娣支付2018年未休年休假工资1596.23元；5.本案诉讼费用由罗新娣承担。 一审法院认定事实：双方有争议的事项为第二、四至九项，其他事项双方无争议。 一、签订劳动合同情况：双方于2011年3月1日签订首份固定期限劳动合同，于2015年3月1日签订无固定期限劳动合同。 二、劳动关系存续期间：罗新娣主张双方从2010年3月1日起建立劳动关系，只是没有保存当时签订的劳动合同，并提交罗新娣签名确认的日期为2010年7月14日《关于自愿放弃缴交社保的申请书》一份，拟证明双方于2010年存在劳动关系，锦源公司对该证据的真实性予以确认，但不确认双方从2010年3月1日起建立劳动关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审法院认为，罗新娣为证明其于2010年起入职锦源公司已提交初步证据证实，锦源公司确认该证据的真实性但未能提交进一步反驳的证据，故一审法院采信罗新娣的主张，认定双方从2010年3月1日起建立劳动关系。 双方确认罗新娣最后工作时间为2019年1月25日，罗新娣主张其于2019年1月17日向锦源公司发出《解除劳动合同通知书》，向锦源公司告知因锦源公司未及时足额支付劳动报酬，其决定于2019年1月25日起与公司解除劳动合同。锦源公司主张其司收到上述通知书，但不同意解除并向罗新娣说明，罗新娣1月25日起无故旷工三天以上，故锦源公司于2019年2月1日视为罗新娣自动离职。一审法院认为，依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。罗新娣在履行了告知义务后享有单方解除劳动关系的权利，无需锦源公司同意，故一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2019年1月25日。 三、参加社会保险的时间和险种：锦源公司于2015年5月前未为罗新娣办理购买基本养老保险，从2015年5月至2019年1月期间已为罗新娣办理购买基本养老保险。 四、工作岗位、工资构成、离职前12个月平均工资：双方确认罗新娣的工作岗位为房务员，工资构成为：基本工资+加班费+各项补贴。 罗新娣主张其离职前12个月平均工资应为其提交的工资条上显示的应发工资的平均数，但由于其只有8个月，故按8个月的平均工资计算金额为3471.81元，并提交相关工资条作为证据证明，锦源公司认为该项金额应当按照实发工资计算，即金额为2840.04元，一审法院认为，依据《广东省工资支付条例》第六十二条规定：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等”，因此，离职前12个月平均工资应当包括劳动者全部劳动报酬，罗新娣主张该项金额按应发工资计算合法合理，一审法院予以支持，依据双方确认的工资条（包括工资及补贴），罗新娣于2018年2月至2019年1月的应发工资数额分别为：4603.82元、3910.24元、3175元、3524.25元、2816.49元、2448.8元、2748.8元、2726.9元、3040元、2433.8元、2443.8元、1979.58元，故上述离职前12个月平均工资为2992.62元。 五、加班工资：罗新娣主张其工作时间为晚上22：30到第二天早上8：00，共9.5小时，在职期间每天延长工作2.5小时，2015年5月到2018年5月期间罗新娣全年的周末休息日、法定休假日都进行加班工作，而且没有安排补休，从在2018年6月到解除劳动合同之日止，每周末休息日加班一天未安排补休；罗新娣主张加班工资计算基数应当按照劳动合同约定的基本工资+绩效工资+全勤奖计算。锦源公司确认罗新娣每天的工作时间，在2018年5月前没有休假，在2018年5月之后有安排每月4天休息，但上述工作时间安排均为其自愿要求的；其认为罗新娣清楚知晓房务员的性质、特点及上班的时间，仅在客人退房时才需打扫卫生，但晚上退房的客人较少，因此工作强度不大，工作时间也包含了用餐时间和休息时间，工作岗位带有一定的值班性质，罗新娣正是看中这点才要求一直上夜班，因此实际上罗新娣在工作时间不存在加班的事实；且加班工资的计算基数应为基本工资，若基本工资低于广州市最低工资水平则按最低工资金额计算。 一审法院认为，从罗新娣的工作时间、工作内容和工作强度看，其在岗时间虽然较长，但属于深夜期间，双方均确认其工作内容为有客人退房时才需要打扫房间，根据日常经验法则，罗新娣在岗时间需要退房的客人很少，故其工作强度不大，因此一审法院对罗新娣主张其在职期间每天延长工作2.5小时的请求不予支持，仅支持其主张的休息日、法定节假日的加班工资；鉴于罗新娣要求支付2017年2月25日前（含该日）的加班工资已超过诉讼时效，一审法院不予支持。另外，锦源公司主张加班工资的计算基数按罗新娣每月的基本工资计算，若基本工资低于广州市最低工资水平则按最低工资金额计算的主张合法合理，一审法院予以采纳。双方均确认锦源公司对罗新娣的休息日、法定休假日已按70元/天的标准发放加班工资，故应当在相应工资中扣减该部分已发工资。经查，2017年2月至2018年6月期间广州市最低工资标准为1895元/月，自2018年7月起调整为2100元/月。2017年2月26日至2018年6月30日休息日有140天、法定休假日有14天，2018年7月1日至2019年1月25日休息日有58天、法定休假日有5天，其中罗新娣仅在休息日加班一天即休息日加班天数为29天。依据《广东省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”锦源公司应向罗新娣支付2017年2月26日至2018年6月30日期间休息日加班工资14595.4元（计算公式：1895元/月÷21.75元/天×140天×200%-70元/天×140天）、法定休假日加班工资2679.31元（计算公式：1895元/月÷21.75元/天×14天×300%-70元/天×14天），2018年7月1日至2019年1月25日休息日加班工资3570元（计算公式：2100元/月÷21.75元/天×29天×200%-70元/天×29天）、法定休假日加班工资1098.28元（计算公式：2100元/月÷21.75元/天×5天×300%-70元/天×5天）。 六、欠发2018年11月至2019年1月的工资：罗新娣主张2018年11月、12月、2019年1月分别少发200元、100元和375.59元，其中2019年1月的缺勤扣款应为408.28元，而工资条显示缺勤扣款683.87元；锦源公司主张由于罗新娣在2018年11月有不服从安排、意图攻击领导等违反规章制度的行为，故将其岗位工资从120元/月降为20元/月，且在11月扣款100元，2019年1月的缺勤扣款为410.32元，并提交锦源公司的员工手册、诺盟酒店公寓员工手册、罗新娣签署的声明、2019年1月工资条作为证据证明扣款及降低工资的依据。 一审法院认为，依据锦源公司提交的诺盟酒店公寓员工手册处罚措施，其中规定：“书面警告：扣10-100元不等，记录入员工档案，有效期一个月；三个月内累计三次书面警告，将给予轻微过失”，因此锦源公司对罗新娣的行为扣款100元属于形式用人单位的自主管理权，但降低岗位工资的行为没有制度依据，应向罗新娣支付欠发工资。对于2019年1月的缺勤扣款，锦源公司提交的2019年1月工资条显示的实发金额与罗新娣提交的工资条显示的实发金额一致，罗新娣对该证据也予以确认，且罗新娣认为的缺勤扣款金额与锦源公司实际的扣款金额相差不大，故一审法院对锦源公司提出的该项抗辩予以采信。综上，锦源公司仅需向罗新娣支付2018年11月、12月工资差额200元。 七、未休年休假工资：罗新娣主张其在2015年至2019年四年以来都没有休年休假，其每年应有5天年休假，故锦源公司应向其支付20天未休年休假工资。锦源公司对罗新娣每年应有5天年休假予以确认，但从2018年4月起每月安排的4天休息时间即为年休假，年休假已经补休完。罗新娣确认从2018年4月起每月休息4天，属于正常休息，不是补休年休假。 一审法院认为，依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”罗新娣主张2015年至2017年的未休年休假工资已经超过诉讼时效，一审法院不予支持。双方均确认罗新娣2018年有年休假5天，经折算罗新娣于2019年无年休假，故锦源公司应向罗新娣支付2018年未休年休假工资1373.62元（计算公式：2987.62元/月÷21.75天×5天×200%）。 八、经济补偿金：依据《劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。锦源公司确实存在上述未足额支付劳动报酬的情况，罗新娣有权行使解除权，其向锦源公司发出《解除劳动合同通知书》的行为合法有效。依据《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。因此，锦源公司应向罗新娣支付经济补偿26888.58元（计算公式：2987.62元/月×9个月）。 九、补缴社会保险费：《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”因此用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应向社保征收机构提出主张，罗新娣要求锦源公司为其补缴社保费用的请求不属于法院调处范围，一审法院对此不予调处。 十、仲裁请求：1.被申请人支付2018年11月至2019年1月期间工资差额575.59元；2.被申请人支付2010年3月1日至2019年1月25日期间延长工作时间工资、休息日和法定休假日加班工资163322.23元；3.被申请人支付解除劳动合同的经济补偿31246.29元；4.被申请人支付2015年3月1日至2019年1月25日期间未休年休假工资9577.41元；5.被申请人补缴2010年3月至2015年5月期间社会保险费。 十一、仲裁结果：一、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年11月工资差额100元和2019年1月工资差额297.66元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2017年2月26日至2019年1月25日期间延长工作时间工资、休息日和法定节假日加班工资差额24399.99元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同的经济补偿27774.48元；四、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人2018年未休年休假工资1596.23元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。 十二、诉讼请求：罗新娣向一审法院提出诉讼请求如下：1.要求锦源公司向罗新娣支付2018年11月、12月、2019年1月未足额发放的工资人民币675.59元[2018年11月少200元、12月少100元，2019年1月少375.59元（超额扣款：683.87元-月工资2220元÷21.75天/月×4个工作日=275.59元，以及100元岗位工资）]；2.要求锦源公司补发加班工资163322.23元；3.要求锦源公司向罗新娣支付经济补偿金31246.29元（月平均工资3471.81元/月×9个月=31246.29元）；4.要求锦源公司向罗新娣支付应休未休年休假工资报酬9577.41元（月平均工资3471.81元/月÷21.75天/月×20天×3倍=9577.41元）；5.要求锦源公司补缴2010年3月至2015年5月的社会保险费用。 锦源公司向一审法院提出诉讼请求如下：1.判令锦源公司无需向罗新娣支付2018年11月工资差额100元和2019年1月工资差额297.66元；2.判令锦源公司无需向罗新娣支付2017年2月26日至2019年1月25日延长工作时间工资、休息日和法定节假日加班工资差额24399.99元；3.判令锦源公司无需向罗新娣支付解除劳动合同经济补偿27774.48元；4.判令锦源公司无需向罗新娣支付2018年未休年休假工资1596.23元；5.本案诉讼费用由罗新娣承担。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工资支付条例》第二十条、第六十二条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年10月21日作出判决如下：一、锦源公司在判决发生法律效力之日起3日内向罗新娣支付2017年2月26日至2019年1月25日期间休息日和法定休假日加班工资21942.99元；二、锦源公司在判决发生法律效力之日起3日内向罗新娣支付2018年11月和12月工资差额200元；三、锦源公司在判决发生法律效力之日起3日内向罗新娣支付2018年未休年休假工资1373.62元；四、锦源公司在判决发生法律效力之日起3日内向罗新娣支付经济补偿26888.58元；五、驳回罗新娣的其他诉讼请求；六、驳回锦源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，由罗新娣、锦源公司各自负担10元。 判后，罗新娣、锦源公司均不服，向本院提起上诉。 罗新娣上诉请求：要求撤销一审判决，改判支持罗新娣在一审提出的全部诉讼请求，驳回锦源公司在一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定离职前12个月平均工资以及经济补偿金计算错误。罗新娣每月应发工资应按基本工资+加班费+各项补贴计算。如在应发工资基础上再扣减公积金和社保费用，则为实发工资。一审法院在计算前12个月的每月应发工资时，错误地扣减了公积金和社保费用，即前12个月的每月应发工资计算错误，也导致计算前12个月平均工资以及经济补偿金的金额错误。经核算，离职前12个月工资应发工资应为：2018年2月为4603.82元，2018年3月为3910.24元，2018年4月为3175元，2018年8月为3235元：2018年10月为3526.2元，2018年11月为3020元，2018年12月为3030元，2019年1月为2976.1元。由于罗新娣不掌握2018年5月、6月、7月、9月的工资条以及锦源公司在一审期间提供的上述工资条复印件不清晰，罗新娣无法核算这四个月份的应发工资，故请求二审法院核算这四个月份的工资并依法纠正离职前12个月的月平均工资及经济补偿金的金额。二、一审判决认定罗新娣不存在每天延长工作2.5小时，属于认定事实错误。加班是指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。认定加班事实，只与劳动者是否存在着加班的事实有关，与劳动者的岗位性质、工作强度、工作内容无关。罗新娣与锦源公司签订的多份《劳动合同》均合法有效，双方应按劳动合同约定的权利义务履行。《劳动合同》已明确约定罗新娣每天正常工作7小时。罗新娣已按照锦源公司的安排每天工作9.5小时，即每天延长工作时间2.5小时。罗新娣提供的《排班表》亦能佐证每天延长工作时间的加班事实。即使罗新娣在岗时间处理退房的客人比较少，但锦源公司也要求罗新娣在正常工作时间外的2.5小时全程待岗，继续从事本职工作。罗新娣每天延长工作时间2.5小时的事实，应认定为加班。锦源公司应按《劳动合同》第二条第3点“甲方依法安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定休假日加班的，将按《劳动合同法》、《广东省工资支付条例》的规定支付加班工资”的约定，向罗新娣支付加班工资。一审判决对劳动合同约定工作时间以及每天工作9.5小时的事实置之不理，仅以日常经验法则推定罗新娣不存在每天延长工作2.5小时，依据不足，事实认定错误。三、一审判决认定罗新娣主张的2017年2月25日前的加班工资超过诉讼时效，属于认定事实错误、适用法律错误。1.罗新娣主张2017年2月25日前的加班工资没有超过诉讼时效。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）、（四）点的规定，加班工资属于劳动报酬。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。罗新娣于2019年1月25日终止与锦源公司的劳动关系，于2019年2月25日提起劳动仲裁，请求锦源公司支付加班工资等工资报酬。罗新娣要求锦源公司支付未足额发放的加班工资，属于仲裁时效之内，应予支持。2.现行法律法规没有限制劳动者追索加班工资的年限。虽然《广东省工资支付条例》规定用人单位应当至少保存二年的工资支付台账，但该规定仅是用人单位保留工资支付台账义务的要求，并不是限制劳动者主张加班工资的诉讼时效。用人单位没有依照劳动法规定足额支付加班工资，就必须依法承担法律责任，不能因为工资支付台账保存义务的到期而免除用人单位的拖欠加班工资的法律责任。另外，一审判决也没有明确不支持罗新娣主张的2017年2月25日前加班工资所适用的法律依据。3.罗新娣已提供证据证明2017年2月25日之前的加班事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，罗新娣提供的2015年12月至2017年2月期间的工资条及银行工资流水记录，能够证明罗新娣在该期间存在加班事实。这些工资条与其离职前两年内的工资条，无论形式还是内容，几乎完全一致，且工资条反映的实发工资，与其银行工资流水记录相互印证，足以证明罗新娣在这段时间内每个班工作时长为9.5小时、休息日与法定节假日仍然上班的事实，故罗新娣追索2017年2月25日之前的加班工资有事实依据。四、罗新娣主张的年休假工资没有超过诉讼时效。应休未休年休假工资报酬系属工资报酬。锦源公司多年以来未支付该工资报酬，属于拖欠劳动报酬，依法不受《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效期间的限制。罗新娣在2015年至2019年1月25日期间每年享受5天年休假，合计共有20天未休年休假。据罗新娣提供的排班表及工资条显示，锦源公司没有安排罗新娣休年休假，所支付的每天70元补贴仅为周末休息日的加班工资，并不包括未休年休假的工资补贴，即锦源公司没有支付应休未休年休假工资。所以，罗新娣主张2015年至2019年1月25日期间的未休年休假工资报酬均应得到支持。 锦源公司不同意罗新娣的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。 锦源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；驳回罗新娣的全部诉讼请求。2.罗新娣承担本案一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院支持罗新娣主张的休息日、法定节假日的加班工资属于事实认定不清。罗新娣在锦源公司的工作岗位为房务员，房务员岗位一般采取三班倒形式，在罗新娣工作期间，罗新娣主动要求锦源公司为其安排夜班工作，锦源公司仅在客人退房等特定条件下才具有工作内容，工作的强度不大，较为轻松。罗新娣正是看中此份工作轻松简单，为谋生计，赚取薪资，主动要求休息日、法定节假日工作，锦源公司根据双方签订的《关于薪酬、考勤标准的说明》，计算罗新娣的加班情况后足额向罗新娣发放加班工资，罗新娣在锦源公司处入职多年对此从未提出过异议。即使认定锦源公司未足额发放罗新娣2017年2月26日至2019年1月25日的加班工资，一审法院仅认定锦源公司按照加班一日支付70元的标准向罗新娣支付加班费属于事实认定不清。实际上，根据锦源公司与罗新娣提供的工资条，锦源公司除了按照加班一日支付70元的标准向罗新娣支付加班费以外，锦源公司还支付2017年4月假日加班工资140元；2017年5月加班费225元、加班工资280元；2017年6月加班费225元；2017年7月加班费225元；2017年8月加班费225元；2017年9月加班费225元；2017年10月加班费225元、法定假期加班工资697元；2017年11月加班费225元；2017年12月加班费225元；2018年1月加班费225元、法定假期加班工资174.25元；2018年2月加班费225元、法定假期加班工资1263.82元；2018年3月加班费225元、假曰加班工资510.24元；2018年4月加班费225元；2018年5月加班费225元、法定假期加班工资174.25元；2018年6月加班费125元、法定加班费174.25元；2018年7月加班费125元；2018年8月加班费120元；2018年9月加班费120元、法定加班费193.1元；2018年10月加班费120元、法定加班费386.2元；2019年1月法定加班费193.1元；以上加班费共计7421.96元。计算罗新娣加班费时，应当扣减锦源公司已支付的加班费7421.96元。二、一审法院认定锦源公司降低罗新娣岗位工资的行为没有制度依据，属于事实认定不清。罗新娣在2018年4月、8月、11月屡次存在不服从安排、意图攻击领导、影响公司正常经营等违纪行为，锦源公司均通过口头警告、书面警告严肃处理，但罗新娣屡教不改，多次违反规章制度，拒绝签署书面警告文件，锦源公司万般无奈的情况下方决定将罗新娣的岗位工资从120元降低为20元，锦源公司降低岗位工资的行为属于企业行使用工自主管理权的一种形式，合理合法。锦源公司此举的本意是希望罗新娣能够遵守规章制度，按规矩办事，并非故意克扣、不足额发放罗新娣工资。罗新娣在锦源公司处入职多年，锦源公司一直按时向罗新娣发放工资，不可能仅仅因为100元而甘愿冒着不足额发放工资以致于可能支付经济补偿金的风险。三、一审法院认定罗新娣2018年有年休假五天未休属于事实认定错误。锦源公司认为罗新娣自2018年4月起每月安排四天休息时间，该休息时间即为年休假时间，罗新娣年休假天数已休完，锦源公司无须向罗新娣支付未休年休假工资。四、一审法院认定锦源公司存在未足额支付劳动报酬的情况，罗新娣有权解除劳动合同要求经济补偿金，属于适用法律不当。本案中，罗新娣在锦源公司入职多年，锦源公司自始以来一直足额向罗新娣发放工资，从不存在恶意拖欠工资的情形。锦源公司降低岗位工资的行为属于企业行使用工自主管理权的一种形式。但罗新娣却以此为由解除劳动合同要求经济补偿金，不排除罗新娣存在恶意取得经济补偿金的嫌疑。退一步来讲，即使认定锦源公司降低岗位工资不合理，锦源公司也仅需补足相应的岗位工资，而无需因此承担巨额的经济补偿金。 罗新娣不同意锦源公司的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。 对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。 另查明，二审庭询时，罗新娣撤回补缴社会保险费的请求。 又查明，二审庭询时，罗新娣明确其提出被迫解除劳动合同的原因在于锦源公司每月降低其100元岗位工资。 又查明，双方对于一审法院认定的休息日、法定节假日加班天数以及锦源公司已经按照每天70元的标准支付相应的加班费，并无异议。根据双方确认的工资条，除了“加班项”一栏按照每天70元计算加班费外，还在“法定假期加班工资”、“加班费”项下亦合计计算了7421.96元工资。锦源公司认为该部分已经发放的加班费亦应在计算加班工资时予以扣除。罗新娣对于工资条上记载的上述金额予以确认，但是认为在性质上属于加床费用，不应该当作加班工资予以扣除。 再查明，一审时，罗新娣提交了2017年2月25日之前的部分排班表以及工资条，该排班表上无锦源公司的盖章或者工作人员签字；根据罗新娣所提交2017年2月25日之前的工资条，仅有2015年12月、2016年4月出勤天数为30天或31天，其它工资条出勤天数为全勤，在工资条的说明栏备注罗新娣存在积假通过补工资进行销假。罗新娣除了转账工资外，还存在领取部分现金工资的情形。锦源公司以超过两年未保留工资台账为由对罗新娣提交的上述证据的真实性不予确认。 本院认为，关于加班工资问题。1.关于罗新娣2017年2月25日之前的加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”又根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款之规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”本案中，锦源公司主张其工资台账仅保存两年，故2017年2月25日之前的加班工资应当由罗新娣负举证证明责任。虽然罗新娣提交了2017年2月25日的部分排班表以及工资条，但是该排班表上无锦源公司的盖章或者工作人员签字，而且锦源公司以超过两年未保留工资台账为由对上述证据的真实性不予确认，故罗新娣所提交的证据证明力较低。而且，即使根据罗新娣所提交的工资条，仅有2015年12月、2016年4月出勤天数为30天或31天，在工资条的说明栏备注罗新娣存在积假通过补工资进行销假。鉴于罗新娣存在领取现金工资的情形，而罗新娣未能进一步举证补休以及补发工资的情况，且罗新娣长达多年的时间未对实际领取的工资提出异议，故罗新娣所提交的证据未能充分证明锦源公司存在未足额支付加班费的情形。故，从举证责任角度而言，一审法院未支持罗新娣2017年2月25日之前的加班工资，并无不当，本院予以维持。2.关于延长工作时间加班工资。双方均确认罗新娣的工作时间为晚上22：30到早上8：00。虽然该段时间共9.5小时，但是罗新娣的工作内容为酒店房务员，有客人退房时才需要打扫房间，结合罗新娣的工作时段属于深夜，退房人数较少，且上述工作时间也包含了休息时间，带有值班性质，故一审法院认为罗新娣属于待岗时间较长、劳动强度不大的工作岗位，从而未支持罗新娣延长工作时间的加班费，并无不当，本院予以认可。3.关于2017年2月25日之后的休息日、法定节假日的加班费问题。罗新娣对于一审法院认定的天数以及计算标准无异议，仅对未计算休息日、法定节假日的延长工作时间存在异议。而锦源公司对应支付该期间的加班费存在异议，亦对扣减的加班费存在异议。锦源公司主张除了每日70元的加班费外，还另行支付了工资条上列明的合计7421.96元的加班费。罗新娣确认工资条上列明的加班费数额，但是认为在性质上不应该予以抵扣。对此，本院认为，根据双方确认的工资条，除了“加班项”一栏按照每天70元计算了加班费发放外，还有“法定假期加班工资”、“加班费”项下亦支付了部分工资，故锦源公司请求在计算加班费时减去该部分费用，本院予以支持。一审法院仅按照每天已经支付70元的标准予以扣减有误，本院依法予以纠正。罗新娣2017年2月26日至2019年1月25日期间休息日和法定休假日加班工资应为14521.03元（21942.99元-7421.96元）。 关于岗位工资问题。锦源公司主张由于罗新娣不服从管理，故按照其规章制度的处罚措施，在11月工资中扣款100元，并在2018年11、12月以及2019年1月的岗位工资中各降低100元。根据《广东省工资支付条例》第十四条“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金；（三）人民法院判决、裁定代扣的抚养费、赡养费、扶养费；（四）法律、法规规定或者双方约定应当代扣的其他款项。”以及十五条“因劳动者过错造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。”之规定，用人单位扣除劳动者的工资应仅限于法定情形。锦源公司可以根据其规章制度给予劳动者警告、处分甚至解除劳动合同等处罚，但是锦源公司在法律规定之外通过降低岗位工资以及直接扣款等方式对劳动者进行罚款，没有法律依据，本院不予支持，故锦源公司应该支付罗新娣2018年11月、12月以及2019年1月的工资差额400元。 关于解除劳动关系的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项之规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。上述条文中虽然未对“未及时足额支付劳动报酬”的具体情形、具体期限以及具体金额等方面予以明确，但是因被迫解除劳动关系是法律赋予劳动者最后救济手段，可以达到解除双方劳动合同关系以及获得经济补偿金的法律后果，故被迫解除权的行使既须体现劳动者离职之“紧迫性”，亦要体现用人单位的违法行为之“严重性”，以达到违法行为与法律后果之程度相称以及合理平衡。本案中，罗新娣明确其提出被迫解除劳动关系的原因为锦源公司每月降低了其100元的岗位工资。因锦源公司的违法行为程度较轻，并不足以达到影响罗新娣生活水平和基本生存权益的程度，故锦源公司的违法行为未达到被迫解除劳动合同的“紧迫性”和“严重性”要求。罗新娣据此要求锦源公司支付解除劳动关系的经济补偿金，本院不予支持。 关于年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”因为年休假工资并非属于罗新娣提供劳动所直接获得的对价，在性质上应属于福利待遇，且年休假一般不跨年度安排，故锦源公司在一个自然年度未安排罗新娣休年休假时，罗新娣应该知道其权利受到损害，但罗新娣于2019年才主张其2015年至2017年的未休年休假工资，已经超过了仲裁时效。一审法院对此认定正确，本院予以维持。 关于双方当事人争议的其它问题，一审法院已经作出了相应认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以维持。 综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应的部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、《职工带薪年休假条例》第五条、《广东省工资支付条例》第十四条、十五条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25837、26193号民事判决第三项； 二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25837、26193号民事判决第四、五、六项； 三、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25837、26193号民事判决第一项为：广州市锦源酒店管理有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向罗新娣支付2017年2月26日至2019年1月25日期间休息日和法定休假日加班工资14521.03元； 四、变更广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初25837、26193号民事判决第二项为：广州市锦源酒店管理有限公司在本判决发生法律效力之日起三日内向罗新娣支付2018年11月、12月和2019年1月的工资差额400元； 五、广州市锦源酒店管理有限公司无需向罗新娣支付解除劳动合同的经济补偿26888.58元； 六、驳回罗新娣的其它诉讼请求； 七、驳回广州市锦源酒店管理有限公司的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案二审案件受理费共20元，均由广州市锦源酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小迪 审判员  乔 营 审判员  康玉衡 二〇二〇年五月二十六日 书记员  王威淞 杨昕