新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终506号 上诉人（原审被告）:阿克苏华疆物流股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏经济技术开发区（西园）。法定代表人：施俊宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖文君，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：铜山县淮海输变电水暖安装工程处，住所地江苏省徐州市铜山区郑集镇兴邦路2号。法定代表人：黄崇明，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫世荣，新疆万巨源律师事务所律师。上诉人阿克苏华疆物流股份有限公司（以下简称华疆物流公司）因与被上诉人铜山县淮海输变电水暖安装工程处（以下简称淮海工程处）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华疆物流公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初2516号民事判决，改判驳回淮海工程处的诉讼请求。事实与理由：1.华疆物流公司与淮海工程处于2015年5月31日签订《电力工程改造合同》，合同约定由淮海工程处承包阿克苏经济技术开发区物流园铁路专用线项目改造工程的设计和施工，工程价格为包干价5,500,000元等。鉴于该工程由政府出资，双方协商一致补办招标程序，2015年7月7日，华疆物流公司组织招标，淮海工程处于2015年9月11日以5,352,000元中标，2015年9月12日淮海工程处、华疆物流公司签订《电力改造合同书》，约定合同总价为3,600,000元。《电力改造合同书》对中标通知书确定的工程价款做出了实质性变更，该合同书应属无效。同时根据一审查明的事实，双方于2015年9月12日签订的《电力改造合同书》是由淮海工程处将空白的合同交给华疆物流公司，双方未对合同条款形成合意。淮海工程处与华疆物流公司于2015年5月31日签订的《电力工程改造合同》为双方实际履行的合同，2015年7月招标文件以及后续签订的合同对淮海工程处已经施工的工程没有溯及力，一审法院将涉案招标文件作为定案依据属认定事实错误。2.新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程质量进行司法鉴定，根据鉴定报告结论，淮海工程处已完成的施工中存在未完成防腐施工、未按施工图组装、全线未按施工图纸架线，不符合设计要求，属于不合格工程，一审认定“鉴定报告中不合格工程系对未完成工程量进行认定，对已完成工程量并未确定不合格”属认定事实错误。按照双方2015年9月12日签订的《电力改造合同书》约定，淮海工程处承包工程竣工验收合格后，华疆物流公司除保留工程造价5%保修金外，其余一次性向淮海工程处支付。但涉案工程淮海工程处仅施工一部分，且经鉴定其施工的工程为不合格工程，按照合同约定，淮海工程处无权要求华疆物流公司支付工程价款。3.2015年7月15日，淮海工程处与刘元江签订《项目负责人内部责任制协议书》，淮海工程处利用内部承包的形式，将合同权利义务全部转移给没有施工资质的施工人，该协议书属无效合同，正是由于淮海工程处非法转包涉案工程，导致其无法继续履行合同完成施工，一审法院认为华疆物流公司未提交证据证明淮海工程处违约造成合同目的无法实现属认定事实不清。4.2015年5月31日签订的《电力工程改造合同》约定涉案工程为全包交钥匙工程，包括设计。本案淮海工程处未提交经过审批的设计文件，导致工程被叫停，无法通过验收交付使用，淮海工程处未按照合同约定履行全部义务，无权要求华疆物流公司支付工程款。5.由于淮海工程处建设工程不合格，导致工程线路迁改至公路对面，涉案工程未经过竣工验收、也未交付华疆物流公司使用，淮海工程处施工的桩基已被市政规划未绿化带进行掩埋，已具有修复和利用的价值，故淮海工程处向华疆物流公司主张验收不合格的工程价款应当不予支持。淮海工程处辩称，1.新疆建力工程项目管理有限公司的鉴定报告中不合格部分均为未施工和未架线的工程，并不是质量存在问题。2.施工图纸的审批应由华疆物流公司上报，与淮海工程处无关。本案涉案工程的施工图纸已由华疆物流公司签字确认。3.工程量未施工完毕是由于华疆物流公司违约和不支付工程款将淮海工程处清出工地造成。综上，请求驳回上诉，维持原判。淮海工程处向一审法院起诉请求：1.判令华疆物流公司支付工程款1,050,000元及赔偿损失450,000元，共计1,500,000元；2.本案诉讼费、鉴定费由华疆物流公司承担。一审法院认定事实：淮海工程处、华疆物流公司签订《电力工程改造合同》，合同约定：甲方（华疆物流公司）将阿克苏华疆物流公司阿克苏经济开发区物流园铁路专用线项目电力改造工程发包给乙方（淮海工程处），对阿克苏经济开发区（西园）发包方建设物流园铁路专用线电力改造工程的设计、工程施工承包、验收即完成向甲方交钥匙工程，具体为乙方承包甲方物流园项目场地内现有三条高压电线路（分别为：220KV两条和110KV线路一条）的拆除、迁移改造工程项目；工程价格为包干价5,500,000元；乙方承包工程竣工验收合格后，甲方除保留工程造价5%保修金外，其余一次性向乙方支付，乙方领取工程款当时须向甲方提供工程所需相应发票、全部合格的准予备案的工程资料；合同还对其他条款进行了约定。合同签订后，淮海工程处即组织人员开始施工。2015年7月7日，华疆物流公司发布招标公告，招标文件载明工程名称：阿克苏华疆物流有限公司物流园铁路专用线项目电力迁移改造工程；建设地点：阿克苏市西工业园区内；招标范围：迁移改造220KV棉鹿1线、220KV徐鹿线和110KV林泥线；工期要求：总工期85天，开工日期2015年8月6日，竣工日期2015年10月30日；招标方式：公开招标；招标控制价：5,500,000元，高于最高投标限价的投标报价作为废标处理；招标人与中标人在自中标通知书发出之日起30日内，依据国家、地方工程施工合同管理有关规定、招标文件和投标文件等签订施工合同；发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后两周内付30%预付款；招标文件还对其他事项进行了规定。后淮海工程处参与竞标，并于2015年9月11日以5,352,000元价格中标，中标通知书载明中标工程范围施工图包含的所有内容；总工期85天（冬休期顺延），2015年9月20日至2015年12月14日；中标工程承包方式为包工包料。2015年9月12日，淮海工程处、华疆物流公司签订施工合同，合同约定：发包人（华疆物流公司）将位于阿克苏市阿克苏华疆物流有限公司物流园铁路专用线项目电力改造工程发包给承包人（淮海工程处），工程内容为迁移改造220KV棉鹿线220KV徐鹿线和110KV林泥线；计划开工日期2015年9月12日，计划竣工日期2015年12月14日；签约合同价为3,600,000元；合同还对其他条款进行了约定……。2015年9月，淮海工程处停止施工。2016年1月22日，淮海工程处向华疆物流公司发出履约催告函，载明：一、尽快和我处履行签订与招标文件一致的施工合同；二、尽快拨付工程总造价30%的预付款，计1,605,600元；三、协助处理工人因工资上访事宜；四、即刻收回解除合同通知函，因为施工合同根本没有签订，何来解除之说。2016年1月28日，华疆物流公司委托新疆维吾尔自治区公证处作出（2016）新证民字第2756号公证书，证实华疆物流公司向淮海工程处送达回复函，回复函载明：贵处2016年1月22日所发《履约催告函》我司已收悉，贵处在函中所述内容完全罔顾事实、自说自话，毫无勤勉、尽责履行合同的意愿和诚意，我司郑重向贵处告知和重申以下事宜和要求：1、贵处中标后，我司即与贵处签订了《建设工程施工合同》，故根本不存在再与贵处签订施工合同的问题；2、该合同明确约定，该中标工程项目，我公司不支付任何工程预付款，工程款的支付等相关事宜按照贵、我双方于2015年5月31日签订的《电力工程改造合同》的约定内容履行，故根本不存在尽快向贵处拨付预付工程款之说；3、我公司郑重申明：依据双方所签合同约定，处理工人因工资上访事宜，系贵处的责任和义务，由于贵处不诚信、不尽责履行合同的违约行为，给我公司造成了诸多负面影响和经济损失，我司将依法保留解除合同后诉诸法律追究贵处违约等相关法律责任的权利；4、请贵处按照我司《解除合同通知函》内容尽快了结完相关事宜。2016年8月12日，淮海工程处以阿克苏华疆物流有限公司为被告向阿克苏市人民法院提起诉讼，在诉讼过程中，阿克苏市人民法院应淮海工程处的申请对其工程已施工电力部分进行造价鉴定、应阿克苏华疆物流有限公司的申请对工程质量是否合格进行鉴定，2017年8月4日，新疆建力工程项目管理有限公司作出建力基鉴字（2017）第44号鉴定报告书，鉴定结论为本涉案工程已完工程量造价为1,049,615.48元；作出建力（2017）质检字第013号鉴定报告书，鉴定结论为：1、依据申请的质量鉴定检测项目，我机构现场勘验完成后仅见1号（ZZ3033）基础完成了防腐施工，其余均未施工；2、已施工完成的ZZ3033基础1基，ZZ3334基础1基，6.3M深1GGA4－ZG1-18基础6基，8.2M深1GGA4－ZG1－18基础3基，10M深1GGA4－ZG1－18基础1基，均已废弃未投入使用；3、现场已施工完成的塔基基础混凝土均为商品混凝土满足图纸强度设计要求；4、现场在靠近8号基处，有角钢组装塔架一座，其规格尺寸均与图纸设计相符，其余拆除未使用的圆筒钢制铁塔均由园区管委会回收存放；5、依据设计图纸要求，塔筒立杆高度18米，应用地脚螺栓固定立杆，而经现场勘验，其中6.3M钢管杆一基，8.2M钢管杆2基未使用地脚螺栓固定立杆，未按施工图组装，不符合设计要求，视为工程不合格；6、全线路1.6KM未按施工图纸架线，不符合设计要求，视为工程不合格。该案阿克苏市人民法院于2017年9月8日作出（2016）新2901民初4574号民事裁定书，认为淮海工程处起诉被告主体有误，驳回淮海工程处的起诉。一审法院认为，本案双方争议焦点是:1.淮海工程处、华疆物流公司之间结算及定案依据以什么为标准；2.淮海工程处已完成工程是否合格，已完成工程量价款及淮海工程处主张损失赔偿请求是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”本案中，根据淮海工程处、华疆物流公司双方提交证据及当庭陈述，可证实2015年5月31日淮海工程处、华疆物流公司签订《电力工程改造合同》后，双方就涉案工程又进行招投标，进而淮海工程处将盖有公章的空白合同交由华疆物流公司于2015年9月12日再次签订合同。现淮海工程处要求按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，符合法律规定，故一审法院确定以涉案工程招标文件、投标文件、中标通知书作为淮海工程处、华疆物流公司之间结算及定案依据。同时，新疆建力工程项目管理有限公司所做的建力基鉴字（2017）第44号鉴定报告书、建力（2017）质检字第013号鉴定报告书，其系依规所作,与本案有直接关联性,应作为定案的主要依据。鉴定报告中不合格工程系对未完成工程量进行认定，对已完成工程量并未确定不合格。在合同履行过程中，淮海工程处自2015年6月施工，2015年9月7日停工，在此施工过程中华疆物流公司并未提出异议，华疆物流公司应按招标文件约定向淮海工程处支付30%预付款即1,605,600元，华疆物流公司亦未提交证据证实涉案工程系淮海工程处方违约造成合同目的无法实现，故华疆物流公司应向淮海工程处支付已施工工程量造价1,049,615.48元，此款应扣除华疆物流公司向淮海工程处垫付工人工资324,000元，对淮海工程处主张工程款经核算后法院予以支持725,615.48元（1,049,615.48元-324,000元）。淮海工程处主张赔偿损失450,000元的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明其遭受损失数额，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。一审判决：一、华疆物流公司于判决生效后十日内向淮海工程处支付工程款725,615.48元；二、驳回淮海工程处的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实及证据与一审法院认定事实证据一致。本院认为，本案的争议焦点为1.淮海工程处、华疆物流公司之间结算及定案依据的标准如何确定；2.华疆物流公司是否应当支付淮海工程处已完成工程量的价款。本案中，根据淮海工程处、华疆物流公司双方提交证据及当庭陈述，可证实2015年5月31日淮海工程处、华疆物流公司签订《电力工程改造合同》后，双方就涉案工程又进行招投标，进而淮海工程处将盖有公章的空白合同交由华疆物流公司于2015年9月12日再次签订合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。一审中淮海工程处要求按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，符合法律规定，故一审法院确定以涉案工程招标文件、投标文件、中标通知书作为淮海工程处、华疆物流公司之间结算及定案依据正确，对华疆物流公司要求按照2015年5月31日签订的《电力工程改造合同》作为双方结算依据的上诉意见不予支持。根据新疆建力工程项目管理有限公司所做的建力（2017）质检字第013号鉴定报告显示，鉴定结论中不合格工程系对未完成工程量进行认定，对已完成工程量并未确定不合格，涉案工程属未完工工程，淮海工程处未完成工程也未计入已施工工程量造价中，故对华疆物流公司认为涉案工程不合格，淮海工程处无权要求支付工程款的上诉意见不予支持。根据招标文件第三章合同条款第4.1款约定，施工图纸应由发包人华疆物流公司向承包人淮海工程处提供，故对华疆物流公司主张因淮海工程处未能提供经过审批的设计文件，导致工程被叫停的上诉意见不予支持。华疆物流公司在庭审中认可施工线路由其确定，经审查，淮海工程处系按华疆物流公司指示依约施工，后因华疆物流公司确定的施工线路存在安全隐患，导致温州路廊道下方的10千伏双回架空线路迁改至公路对面，淮海工程处所施工工程量不具有继续使用价值。虽淮海工程处未完成全部施工，但在此施工中，淮海工程处并无过错，现淮海工程处按实际施工工程量主张工程价款符合法律规定，应予支持。据此，华疆物流公司主张因淮海工程处施工不合格导致工程线路改迁与事实不符，本院不予支持。综上所述，华疆物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,056.15元，由阿克苏华疆物流股份有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   周琳俐审  判  员   李伟力审  判  员   高 静二 ○ 二 ○ 年 五 月 二 十 七 日法 官 助 理   赵培培书  记  员   吕 雯