湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2037号上诉人（原审被告）：刘勇军，男，1968年11月19日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人（原审被告）：黄敏，男，1981年10月25日出生，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：谭镁，长沙县法理情法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李文波，男，1974年4月8日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：吴炀，国浩律师（长沙）事务所律师。委托诉讼代理人：刘望春，国浩律师（长沙）事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：长沙市雨花区湖南高桥大市场鑫雅林百货商行，经营场所湖南省长沙市雨花区高桥大市场家电百货城20栋107号。经营者：刘育莲，该商行负责人。委托诉讼代理人：奉中华，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张静，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。原审被告（被执行人）:浏阳美轮商业管理有限公司，住所地湖南省浏阳市淮川街道劳动南路52号1-2层。法定代表人：曹国军，总经理。委托诉讼代理人：曹国军，该公司总经理。原审被告：曹国军，男，1957年4月22日出生，汉族，住湖南省长沙县，原审被告：曹旻，男，1980年10月11日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。原审被告：高艺纯，女，1992年11月9日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人刘勇军、黄敏、李文波因与被上诉人长沙市雨花区湖南高桥大市场鑫雅林百货商行（以下简称鑫雅林百货商行）、原审被告浏阳美轮商业管理有限公司（以下简称美轮公司）、曹国军、曹旻、高艺纯申请执行人执行异议之诉一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初4471号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘勇军的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对刘勇军的全部诉讼请求，本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清。一审认定《专项审计报告》只能对内部适用，鹏程会计师事务所在注册资本未存入公司账户的情况下认定800万注册资本已经以现金方式缴纳到位缺乏事实依据错误。刘勇军已经足额出资。一审认定刘勇军的出资全部以现金方式出资属于事实认定错误。事实上股东出资全部有银行流水、转账记录予以证明。2、一审判决刘勇军承担责任属于事实认定错误。刘勇军已足额缴纳注册资本，其中20万元刘勇军以长沙银行流水转账为证，其余20万元是在刘勇军转让股权后由曹国军代缴，有美轮公司记账凭证、股东出资证明书、《专项审计报告》等予以证明。故一审认定刘勇军在尚未缴纳出资的20万元范围内履行给付义务错误。上诉人黄敏的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对黄敏的全部诉讼请求。本案一、二审所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实不清。一审认定《专项审计报告》只能对内部适用，鹏程会计师事务所在注册资本未存入公司账户的情况下认定800万注册资本已经以现金方式缴纳到位缺乏事实依据错误。虽股东的出资款未进入公司专户，但法律没有强制要求验资的规定，股东将出资转至大股东曹国军的账户或由曹国军代缴，出资程序具有一定瑕疵，只能说明公司管理欠规范。不能以出资瑕疵否认股东实际出资到位。2、一审判决黄敏承担责任属于事实认定错误。黄敏已足额缴纳注册资本。美轮公司2017年2月28日记账凭证、2017年2月6日美轮公司股东出资证明书、《专项审计报告》以及相关生效法律文书均可予以证明。上诉人李文波的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对李文波的全部诉讼请求。事实与理由：1、一审认定《专项审计报告》只能对内部适用，鹏程会计师事务所在注册资本未存入公司账户的情况下认定800万注册资本已经以现金方式缴纳到位缺乏事实依据错误。上述审计报告是合法有效的。虽股东的出资款未进入公司专户，但法律没有强制要求验资的规定，股东将出资转至大股东曹国军的账户或由曹国军代缴，出资程序具有一定瑕疵，只能说明公司管理欠规范。不能以出资瑕疵否认股东实际出资到位。一审认定李文波的出资全部以现金方式出资属于事实认定错误。《专项审计报告》及记账凭证、股东出资证明书中载明为现金出资，该表述为会计记账表述，不代表股东实际以现金出资，事实上股东出资全部有银行流水、转账记录予以证明。2、一审判决李文波承担责任属于事实认定错误。李文波已足额缴纳注册资本。美轮公司2017年2月28日记账凭证、2017年2月6日美轮公司股东出资证明书、《专项审计报告》以及相关生效法律文书均可予以证明。针对三上诉人的上诉，被上诉人答辩称，1、《专项审计报告》不能作为股东出资到位的证据。《专项审计报告》只是说明各股东出资情况，没有载明出资人的出资方式及出资款支付账户等。审计报告明确后附公司及法定代表人签章的出资证明。但该审计报告的附后表中没有该出资证明。审计报告第10页倒数第5行明确说明了股东实际出资为现金出资，未转存公司账户，审计也没有提供股东出资款后期进入公司账户的证据，无法证明各股东的出资到位了。刘勇军在庭审时明确说明当时只支付了20万的出资款给曹国军，提供的公司出具的股东出资证明也是20万元。该《专项审计报告》载明刘勇军出资40万元，这与事实不符。各股东是否履行了出资义务不能仅依据存在重大瑕疵且真实性受到质疑的《专项审计报告》，各股东或美轮公司还应提供出资的银行流水等证据予以证明。综上，《专项审计报告》存在重大瑕疵，且真实性也存在问题，不能作为证据证明所有股东均出资到位。2、原生效法律文书并未认定《专项审计报告》。（2018）湘01民终6725号民事判决载明该案原告温州索尔家具有限公司认同案涉《专项审计报告》并据此作出判决，法院并没有确认该审计报告。3、三上诉人并未证明其已完成了出资义务。《专项审计报告》体现的数据是美轮公司2016年7月至2017年4月进账金额大于公司的认缴资本，但并不等同于各股东已履行了出资义务。被上诉人认为应区分各上诉人出资的相关凭证来审核各股东是否履行了出资义务。李文波、黄敏、刘勇军与曹国军于2017年4月26日签订《股权转让协议》。上诉人在一审提交的《专项审计报告》中第10页至11载明的实际出资情况，对于刘勇军、黄敏和李文波的出资，只是表述曹国军承诺李文波、黄敏、刘勇军应缴的股本金由曹国军代缴到位，并未证明曹国军在签订股权转让协议后，在2017年4月26日至2017年4月30日之间，曹国军为刘勇军、李文波、黄敏代缴股本金共计140万元到位。上述审计报告中载明曹国军的现金出资最后日期为2017年1月8日。长沙市中级人民法院（2018）湘01民终6725号生效民事判决证实三上诉人未履行出资义务。该判决查明的其他事实与一审查明事实一致。该案一审判决认定刘勇军未出资额为20万元，李文波、黄敏认缴的出资额均未实际出资。4、三上诉人与曹国军的《股权转让协议》发生在被上诉人与美轮公司买卖合同纠纷之后，被上诉人申请强制执行之前，三上诉人还未与曹国军办理股权变更登记，三上诉人与曹国军的股权转让协议无法对抗被上诉人。5、公司作为被执行人的案件，法院应穷尽执行措施。美轮公司无财产可供执行，被上诉人要求三上诉人加速到期出资义务，请求判令三上诉人在未出资范围内承担责任。原审被告美轮公司和曹国军陈述称，三上诉人陈述的是事实。原审被告曹旻、高艺纯未到庭，亦未提交书面答辩意见。鑫雅林百货商行向一审法院起诉请求：追加曹国军、曹旻、黄敏、李文波、高艺纯、刘勇军为被执行人，对美轮公司的债务承担连带责任。一审法院认定事实：法院于2017年12月14日立案受理鑫雅林百货商行诉美轮公司买卖合同纠纷一案，于2018年1月25日作出（2017）湘0181民初9060号民事判决，主要内容如下：“美轮公司于判决生效后三日内支付鑫雅林百货商行货款30204.14元。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费555元，减半收取277.5元，由美轮公司负担。”上述判决生效后，鑫雅林百货商行向一审法院申请强制执行，一审法院立执行案号为（2018）湘0181执1235号。2018年4月18日，一审法院向美轮公司送达执行通知书，责令其于同年5月2日前履行生效判决所确定的义务，但其未予履行。在执行过程中，一审法院查明美轮公司已停止经营，无财产可供执行，鑫雅林百货商行以美轮公司的股东曹国军、曹旻、黄敏、李文波、高艺纯、刘勇军未足额缴纳出资为由请求追加该六人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内对美轮公司的债务承担清偿责任。另查明：1、美轮公司系成立于2016年7月7日的自然人投资或控股的有限责任公司，认缴注册资本为800万元，认缴时间为2026年12月31日，其原始股东为曹国军，李文波（系法定代表人）、黄敏、高艺纯、刘勇军，其中曹国军认缴出资560万元（持股70%），李文波认缴出资80万元（持股10%，系美轮公司管理人员），黄敏认缴出资40万元（持股5%，系美轮公司管理人员），高艺纯认缴出资80万元（持股10%），刘勇军认缴出资40万元（持股5%）；2、2016年9月2日，曹国军向其侄子曹旻转让5%的股权，曹旻因此成为美轮公司的股东，认缴出资额为40万元，出资时间为2026年12月31日，曹国军认缴出资的金额因此变更为520万元。当日，美轮公司的法定代表人由李文波变更为曹旻；3、2017年4月26日，李文波、黄敏、刘勇军与曹国军签订《股权转让协议》，协议主要内容如下：“转让人分别在美轮公司持有股份，其中李文波持有10%，黄敏持有5%,刘勇军持有5%，其中李文波、黄敏为认缴，未实际出资，刘勇军实缴20万元。李文波、黄敏、刘勇军均以零元价格将所持公司股份转让给曹国军，转让后三人均不再持有公司股份，其权利义务均由曹国军享有和承担”；4、2018年1月24日，刘勇军向长沙县人民法院起诉，要求曹国军履行《股权转让协议》，双方经调解达成一致意见。2018年2月12日，长沙县人民法院出具（2018）湘0121执507号执行裁定书，裁定将刘勇军所持有的美轮公司5%的股权过户到曹国军的名下。当日，美轮公司的股东变更为曹旻、曹国军、高艺纯、黄敏，曹国军的认缴出资额变更为600万元；5、2019年2月27日，美轮公司的股东变更为曹旻、曹国军、高艺纯；6、2019年4月29日，美仑公司的法定代表人由曹旻变更为曹国军。又查明：1、美轮公司成立后，租赁了湖南鑫奥莱商业有限责任公司位于浏阳市商场用于超市、百货经营；2、2017年4月，美轮公司因经营不善而停止营业。当月，美轮公司委托湖南鹏程会计师事务所有限公司星沙分所（以下简称鹏程会计师事务所）对该公司截至2017年4月30日的资产负债和2016年7月至2017年4月的经营情况进行了专项审计。2018年10月18日，该所出具湘鹏程星专审字（2018）028号《专项审计报告》，报告主要内容如下：（1）、公司资金流入1347.6万元：其中股东出资800万元（曹国军现金出资520万元，其中2016年6月30日现金出资661000元、同年8月2日现金出资81万元、2016年11月18日现金出资77万元、同年12月5日现金出资150900元、2017年1月8日现金出资145万元），收陈放借款300万元，曹国军往来款95000元，收超市及百货商场营业收入202.85万元，租金收入及装修押金、导购员押金等其他收入35.24万元；（2）资金流出1346.03万元：其中工程支出398.35万元（已付款3983504元），购置货架、灯具、电脑等设备已付货款1977592元，支付货款1567800元，支付2016年7月至2017年4月职工工资1579700元，支付陈放借款本息143万元，付商场、宿舍等物管费及租金749900元，付商场、宿舍租房、商场装修等押金499900元，付广告、策划、网络推广等费用430400元，员工借支200400元，付家润多超市加盟费15万元，退唐雄文合同保证金134400元，付招待费、交通费、汽车修理费等其他支出585900元；（3）截止2017年4月30日，美轮公司实际出资到位800万元，出资方式为现金出资，未转存公司账户，其中曹国军现金出资520万元，李文波现金出资80万元，黄敏现金出资40万元，高艺纯现金出资80万元，刘勇军现金出资40万元，曹旻现金出资40万元；3、诉讼过程中，曹旻及刘勇军均主张美轮公司没有设立基本账户，公司的资金往来均使用实际控制人曹国军个人的账户。一审法院查明的美轮公司的股东出资情况如下：（1）曹旻于2017年1月16日向曹国军的个人账户转账10万元，于同年2月15日向曹国军的个人账户转账30万元；（2）刘勇军在美轮公司成立前的2016年5月26日向曹国军账户转账20万元；（3）曹国军于2015年12月11日向高艺纯之母周萍借款100万元，当日，曹国军与周萍、高艺纯签订《欠款转投资股本金协议》，三方一致同意将借款中的80万元作为高艺纯对美轮公司的投资股本金，由曹国军在2016年10月31日之前出资到位，由美轮公司向高艺纯出具股本金收据和出资证明，逾期未实缴到位，一切责任由曹国军承担；4、诉讼过程中，刘勇军、高艺纯、李文波、黄敏及曹国军均未能提交直接证据证实曹国军已经以现金方式将其应缴的以及应当代缴的注册资本缴纳到位。一审法院认为，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人有权申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任。结合本案，一审法院在执行过程中查明美轮公司已停止经营，无财产可供执行，故申请执行人鑫雅林商行有权申请追加未缴纳或未足额缴纳出资的美轮公司股东为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任。美轮公司股东认缴的注册资本为800万元，虽然其对外公示的资本认缴时间为2026年12月31日，但出资期限属于股东意思自治的范畴，美轮公司自行委托鹏程会计师事务所出具的审计报告内已确认美轮公司的800万元注册资本已于2017年4月30日到位的事实，故由此可以得知美轮公司的股东已将出资期限由2026年12月31日变更为2017年4月30日。曹国军、曹旻、刘勇军、李文波、黄敏、高艺纯作为美轮公司的股东，对各自是否完全履行缴纳出资的义务负有举证责任。经审查被告提交的证据，一审法院认为：1、鹏程会计师事务所出具的《专项审计报告》系受美轮公司单方委托而制作，只能对其公司内部适用，依法不能产生对抗债权人的效力。在注册资金均未存入公司账户的情况下，该所认定800万元注册资金已经以现金方式缴纳到位明显缺乏事实依据，系根据美轮公司的陈述而做出的认定。美轮公司的注册资本高达800万元，全部以现金方式出资不符合常理，同时也不符合我国公司法对公司注册资本缴纳的规定；2、经审查，曹国军的520万元出资无直接、充分的证据予以证实，虽然美轮公司在运营期间确实有大额支出，但美轮公司存在向陈放借款300万元的事实，且曹国军需代高艺纯缴纳出资，仅凭审计报告无法证明曹国军的大额出资已经到位。曹旻的40万元股金已缴纳到位，刘勇军已缴纳20万元，尚有20万元未缴纳，李文波及黄敏均未缴纳任何股金。刘勇军、李文波、黄敏在2017年4月26日将股权以零元的价格转让给曹国军，曹国军承诺履行缴纳相应注册资金的义务，但从《专项审计报告》记载的曹国军出资情况来分析，曹国军在2017年1月8日后未再履行任何出资义务，由此可以推断出曹国军未代李文波、黄敏、刘勇军履行出资义务的事实。高艺纯已与曹国军达成债转股的协议，因此未缴纳任何股金，从《专项审计报告》所确认的美轮公司在经营初期的客观支出来来分析，支出数额已超过刘勇军、曹旻已缴纳的60万元与曹国军应代高艺纯缴纳的80万元的总和，故一审法院依法认定高艺纯的注册资本已由曹国军代缴到位。综上所述，曹国军、李文波、黄敏应在认缴的注册资本范围内对美轮公司欠付鑫雅林商行的债务承担责任，刘勇军应在未足额缴纳的资本范围内对美轮公司欠付鑫雅林商行的债务承担责任，一审法院对鑫雅林商行的诉讼请求依法予以部分支持。李文波、黄敏、刘勇军在承担责任后，有权向曹国军追偿，据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、追加曹国军、黄敏、李文波、刘勇军为一审法院（2018）湘0181执1235号案件的被执行人，在尚未缴纳出资的范围内（其中曹国军520万元、黄敏40万元、李文波80万元、刘勇军20万元）向长沙市雨花区湖南高桥大市场鑫雅林百货商行履行一审法院作出的（2017）湘0181民初9060号民事判决所确定的给付义务；二、驳回长沙市雨花区湖南高桥大市场鑫雅林百货商行的其他诉讼请求。案件受理费100元，由曹国军、黄敏、李文波、刘勇军共同负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为应否追加刘勇军、黄敏、李文波为被执行人，在尚未缴纳出资范围内向被上诉人履行（2017）湘0181民初9060号民事判决所确定的给付义务。三上诉人均主张已经足额缴纳出资，不应被追加为被执行人。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条的规定“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”鑫雅林商行提出《专项审计报告》关于刘勇军、黄敏和李文波的出资，只是表述曹国军承诺李文波、黄敏、刘勇军应缴的股本金由曹国军代缴到位，对于三上诉人履行完毕出资义务产生合理怀疑，三上诉人依法应对其已履行出资义务承担举证责任。三上诉人主张根据《专项审计报告》等证据能证实其已履行出资义务。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”经查，虽案涉《专项审计报告》认定800万元注册资金已经以现金方式缴纳到位，但三上诉人未提供注册资金均存入公司账户的相关证据予以佐证。曹国军的520万元出资无直接、充分的证据予以证实，虽然美轮公司在运营期间确实有大额支出，但美轮公司存在向陈放借款300万元的事实，且曹国军需代高艺纯缴纳出资，仅凭审计报告无法证明曹国军的大额出资已经到位。刘勇军已缴纳20万元，尚有20万元未缴纳，李文波及黄敏均未缴纳任何股金。刘勇军、李文波、黄敏在2017年4月26日将股权以零元的价格转让给曹国军，曹国军承诺履行缴纳相应注册资金的义务。但从《专项审计报告》记载的曹国军出资情况来分析，曹国军在2017年1月8日后未再履行任何出资义务，曹国军对此事实亦予以确认。综上，三上诉人未提交充分证据证明曹国军代李文波、黄敏、刘勇军履行了出资义务，三上诉人的出资已经足额缴纳到位，故三上诉人应承担举证不能的法律后果。对三上诉人的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人刘勇军、黄敏、李文波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘勇军、黄敏、李文波共同负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年五月十二日书记员  叶慧灵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。