辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1910号上诉人（原审被告）：李新锋，男，1978年8月17日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：王炎生，辽宁韬论律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宁北，辽宁韬论律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李永军，男，1971年8月28日出生，汉族，现住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：刘长革，辽宁连安律师事务所律师。上诉人李新锋因与被上诉人李永军合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李新锋上诉请求：撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的《协议书》应当属于债权转让协议，双方在该《协议书》中只对被上诉人施工的工程款项转让进行了约定,并无其他约定。该《协议书》中对工程款项转让应为债权转让,并且约定上诉人应向天津五市政进行结算。对此,被上诉人应当将《协议书》中的工程款项的转让通知天津五市政,否则天津五市政不能与上诉人进行结算。根据《合同法》第八十条的规定,债权人转让权利的,应当通知债务人。本案中,被上诉人并未通知债务人,未履行通知义务,该转让协议并未发生效力。二、被上诉人未履行《协议书》中约定的先行义务。《协议书》第四条本身已载明甲方（被上诉人）必须提供乙方（上诉人）全部的变更手续,即被上诉人应当为上诉人到债务人处办理变更债权等手续,确认新的债权人,从而可以进行结算。被上诉人始终未能为上诉人办理变更债权手续,致使上诉人至今不能结算。被上诉人未履行《协议书》约定的先行义务。三、上诉人、被上诉人与债务人并未进行结算,实际给付的尾款数额仍未确定。《协议书》第四条载明如果计量款与措施费少于协议第一条所定的数额,应当从尾款400万元中予以扣除,也就是上诉人、被上诉人要与债务人先进行结算,根据结算数额确定给付尾款。至今未进行结算,实际给付尾款的数额仍未确定。四、一审法院判决上诉人给付的违约金100万元并未进行审理。一审中,被上诉人请求的是给付利息,而并非违约金。在法庭辩论结束后,被上诉人将诉请的利息变更为违约金,法庭对该违约金的请求并未进行审理,却判决上诉人承担违约金,违反法律规定。李永军辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.双方签订的协议书不属于债权转让协议，而是整体项目的转让。2.被上诉人没有先行的义务，项目转给上诉人后，由上诉人单独进行工程结算，与被上诉人无关，被上诉人已经向上诉人交付了项目全部的图纸和工程签证单等相关工程所需的材料，且促成上诉人与河北安通路桥建设有限公司（以下简称“安通路桥公司”）签订了工程承包合同，被上诉人已完成了配合义务。3.上诉人没有证据证明剩余计量款和措施费少于预定数额，结算是上诉人的责任。4.违约金系协议约定，在上诉人不认可利息请求的情况下，被上诉人变更属于正常行使诉讼权利，上诉人不置可否，不属于法庭没有审理。李永军向一审法院起诉请求：1.判令被告给付转让款3435671元，违约金1000000元（依据协议书第五条），合计4345671元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年天津五市政公路工程有限公司大连分公司（以下简称“五市政公司”、发包人、甲方)与安通路桥公司（承包人、乙方）签订劳务分包合同约定：工程名称为大连地铁213标段前革车站工程；工程范围：所有人工费、机械费、辅助材料费、水电费等所有费用和材料损耗费等所有工作，必须保证工程验收合格为止；本合同劳务暂估价款为15451484元。结算款：竣工验收合格并经财政审计部门等审查完毕30日内，付至工程审核认可清单量和协议单价的95%；措施费包干，按指挥部下拨款项付款，专项谁干归谁，如工程量有改变，每延米按2300元计算措施费。2010年7月7日，安通路桥公司（发包方、甲方）与原告（承包方、乙方)签订工程承包合同约定：工程名称为大连地铁一期工程213标段前革车站工程；承包范围为213标段前革车站工程的施工；承包方式为双包即包工包料，综合单价承包，风险乙方承担。此后，原告按合同约定进行了工程施工，至2012年8月原告欲退出此工程，被告欲接手原告未完成的工程继续施工，原告同意。2012年8月20日，安通路桥公司（发包方、甲方）与被告（承包方、乙方）签订工程承包合同约定：工程名称为大连地铁一期工程213标段前革车站工程；承包范围为213标段前革车站工程的施工；承包方式为双包即包工包料，综合单价承包，风险乙方承担。开工日期为2012年8月25日至2013年5月1日。双方还约定了合同其他条款。2013年1月29日原、被告就原告已经施工完成的部分地铁213标段前革车站工程的工程量及计价款达成《协议书》约定：1.原告之前施工余计量款450万元，措施费106万元、变更款250万元（钢梁、土石方变更、人工补偿共约250万元），现场施工使用的塔吊、架子管80万元，合计886万元；2.原告将以上所有款项一次性作价600万元整转让给被告，由被告向天津五市政进行结算；3.被告先期以物品抵200万元（车辆或房产）给原告，余额400万元在合同签订后两年内以现金或支票方式向原告付清；4.原告剩余计量款和措施费如数额少于第1条所定数额情况下，被告有权在剩余400万余款额中扣除（但变更款：钢梁、土石方变更、人工补偿等款项除外，由被告负责无论是否获得）。原告必须提供被告全部的变更手续；5.原被告如有违约包赔对方100万作为违约金。此后，被告采取抵顶4台轿车（抵顶金额127万）、一套房子（抵顶金额1044329元）、现金20万元的方式共向原告支付了2514329元，剩余3485671元至今未支付。一审法院认为，原、被告双方签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，当事人应当按照约定履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。被告辩解原被告签订的协议书属于债权转让协议，因未履行通知债务人义务而未发生法律效力。该辩解不能成立，原告是将与安通路桥公司签订的工程承包合同中的全部权利义务让与被告继受，并促成被告与安通路桥公司签订工程承包合同，表明合同权利义务的概括转让已经对方即安通路桥公司同意，符合合同法的相应规定，合法有效。故被告这一辩解不能成立。被告辩解原告应先履行全部变更手续的先行义务后才能向被告主张转让款，因原告已将与已施工工程有关的图纸资料等交与被告方，且已促成被告与安通路桥公司签订工程承包合同，故应视为原告已履行全部变更手续，被告这一辩解不能成立。被告辩解协议书载明原告应先与债务人进行结算，如果计量款与措施费少于协议第一条所定的数额，应当从尾款400万元中予以扣除，根据协议书第1条明确记载了原告前期施工余计量款、措施费等款项的金额，表明原告已就其施工完成的工程的应支付而未付的款项与相关方进行了一定程度的确认，被告对相应的金额是认可的，即便原告实际剩余计量款及措施费少于原被告双方确认的金额，其举证责任在被告，现被告未能就此提供相应证据，故应承担不利后果。被告辩解5万元是原告妻子傅淑娣向其借款并提供了借据，该辩解有事实依据，一审法院予以采纳。关于原告主张的违约金100万元，原被告在协议中已约定，因被告未在合同签订后两年内（即2015年1月28日前）向原告付清400万元，属违约，故被告应向原告支付此违约金。综上，原告主张被告给付转让款3435671元及违约金100万元有事实及法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事合同法》第六十条、一百零七条、一百一十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条之规定，一审法院判决：一、被告李新锋给付原告李永军转让款3435671元；二、被告给付原告违约金100万元；上述一、二项被告应给付原告之款项，于判决发生法律效力之日起10日内付清。若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；诉讼费41830元（含公告费260元），由被告李新锋负担。二审中，上诉人李新锋向本院申请律师调查令，并提交了加盖天津五市政公路工程有限公司大连地铁213标段项目经理部印章的“说明”，拟证明案涉上诉人与被上诉人签订的《协议书》中计量款、措施费、变更款均不存在，该款项在天津五市政公司不存在，李永军也没有通知天津五市政公司将款项转给李新锋，变更李新锋为债权人。本院组织当事人对证据进行了质证，李永军对该“说明”的真实性、合法性、关联性及证明事项均不予认可，认为该“说明”没有任何人签字、证据形式不合法，且证据内容不真实、虚假。本院经审查认为，上诉人提交的“说明”加盖的系天津五市政公路工程有限公司大连地铁213标段项目经理部印章，而本院发出调查令的被调查单位是天津五市政公路工程有限公司，且该“说明”上没有出具人签字，不符合证据的形式要件，对该份证据不予采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。根据一审提交的证据，本院补充查明：李永军向一审法院提交了一份加盖河北安通路桥建设有限公司大连分公司印章的“授权委托书”，载明：“河北安通路桥建设有限公司法定代表人魏晓军委托李永军为大连地铁213标段前革站项目部项目负责人。委托代理人全权处理大连地铁213标段前革站全部施工事宜（包括：施工合同的签署、施工合同的履行、工程款领取、结算等一切与地铁213标段前革站工程的相关事宜），合同期间，任何人无权变更项目负责人，委托代理人无权再次委托。”在2012年8月20日安通路桥与李新锋签订的《工程承包合同》尾部甲方安通路桥授权代表栏，由李永军签字。本院认为，本案的争议焦点是双方于2013年1月29日签订的《协议书》的性质及李新锋是否应按照该协议书给付李永军款项。从协议约定的内容显示，李永军将其前期对案涉工程施工产生的余计量款、措施费、变更款等作价转让给李新锋，由李新锋与债务人进行结算，可见，案涉协议约定的内容属于李永军将其对债务人的债权予以转让。协议约定由李新锋向天津五市政进行结算，但从查明的事实可见，案涉工程先由五市政公司与安通路桥公司签订劳务分包合同，后安通路桥公司先后与李永军、李新锋签订工程承包合同。根据合同的相对性原则，李永军的合同相对方为安通路桥公司，即其施工款应与安通路桥公司结算。现协议约定与天津五市政进行结算，变更了债务人。即使李永军系安通路桥公司的授权代表，其已取得了安通路桥公司享有的工程决算权。但在上诉人与被上诉人形成的《协议书》中同时还约定，“甲方（李永军）前期施工余计量款、措施费、变更款等合计886万元，李永军将以上款项一次性作价600万元转给李新锋。甲方剩余计量款和措施费，如数额少于第1条所定数额的情况下，乙方（李新锋）有权在剩余400万余款额中扣除。甲方必须提供乙方全部的变更手续。”从以上约定可见，虽然上诉人与被上诉人初步核定了李永军前期工程款额，并作价转让给李新锋，但李永军同时需向李新锋提供全部的变更手续，即通知债务人变更债权人，并在此基础上由李新锋向天津五市政进行结算，从而确定李永军剩余计量款和措施费的数额是否少于双方在《协议书》中所核定的886万元的金额，如数额少于该金额，李新锋有权扣除。根据法律规定，债权转让应通知债务人，未通知债务人，该转让对债务人不发生效力。现李永军并未提供证据证明其已将上述《协议书》所约定的债权转让告知债务人，并办理变更债权人手续，亦未提交证据证明案涉的工程已经结算，其前期剩余计量款和措施费在现有的证据条件下无法确认是否少于协议载明的数额，是否应予扣除目前亦未可知。故对李永军要求李新锋按照双方形成的《协议书》给付款项的请求不予支持。关于李永军提出双方签订的协议不是债权转让，而是整体项目转让一节，从查明的事实可见，虽然李新锋与安通路桥公司签订的工程承包合同在李永军与安通路桥公司签订合同之后，李新锋施工的工程是承接李永军未干完部分，但双方系分别与安通路桥公司签订的工程承包合同，约定的权利义务，且该工程承包合同与案涉的李永军和李新锋形成的《协议书》各自独立，《协议书》约定的是将李永军前期施工部分的余工程款作价转让，并不包括合同的后续施工及其他权利义务内容，故对李永军此项主张不予支持。关于李永军提出其已将与工程有关的图纸资料交给李新锋，已履行协议约定的提供变更手续义务一节，从查明事实可见，李永军提交的图纸资料是其前期施工过程中形成的与案涉工程有关的资料，李新锋作为承接李永军施工的后续施工方，有权要求将与工程有关的资料向其提交，以便于工程的安全施工，此与案涉《协议书》所要求的变更手续不同，故对李永军此项主张亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1183号民事判决；二、驳回李永军的诉讼请求。一审案件受理费41830元，二审案件受理费41570元，合计83400元，由李永军承担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年五月二十七日书记员  王丽秋