辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终382号上诉人（原审被告）：汪明，男，1967年12月4日出生，汉族，住所地：鞍山市铁东区。委托诉讼代理人：高艳杰，女，1972年1月4日出生，汉族，系上诉人妻子，住所地：。被上诉人（原审原告）：上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司。住所地：鞍山市铁东区解放东路368号31幢101室。负责人：乔春宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘沫含，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人汪明因与被上诉人上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司（以下简称爱家物业）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2019）辽0302民初4238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪明上诉请求：1、依法撤销鞍山市铁东区人民法院（2019)辽0302民初4238号民事判决；2、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。主要理由：一、原审判决认定事实错误，本人入住至今未有物业合同，向物业公司多次索要无果。本人委托邻居朋友矫克斌到庭应诉，并未缺席，当庭法官王冰同意代理人辩护，请求法院调取庭审录像。开始两年我并不欠物业费，为什么2016以后开始欠交物业费，是因为物业不作为不能为业主服务。物业用房被卖、公共设施至今不给维修，消防设施不合格，安保不力，被盗事件频频发生，保洁差强人意，广告收益被恶意占用等等。二、原审判决适用法律错误，不以事实为依据，枉法裁判。爱家物业辩称：同意一审判决，请求维持原判。爱家物业向一审法院起诉请求：1、请求汪明给付拖欠物业费7946.8元、违约金2135.7元、电梯费1230元，合计11312.5元；2、案件受理费由汪明承担。一审法院认定事实：鞍山爱家房地产开发有限公司与爱家物业于2014年1月1日签订《前期物业服务合同》、《前期物业服务合同-补充条款》，合同期限为2014年1月1日至2018年12月31日。双方约定：由爱家物业为鞍山爱家皇家花园小区提供前期物业管理服务事宜，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳。高层住宅物业费收费标准每月每平方米1.8元，电梯费30元／户／月。业主或物业使用人应于每年6月20日前预缴当年度下半年物业服务费，每年12月20日前预缴下一年度上半年物业服务费。逾期交纳的，每逾期一日，应交纳欠费总额的3‰向物业公司作为违约金。汪明购买鞍山市爱家皇家花园3号楼1072房，该房建筑面积107.68平方米。汪明未交纳2016年8月1日至2019年10月31日期间的物业服务费7559.1元、电梯费1170元。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。爱家物业是具有收费资质的物业服务单位，依法为爱家皇家花园小区提供物业服务，汪明作为小区的业主应按照合同的约定交纳物业费及电梯费。根据《物业管理条例》第十二条第四款关于“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”之规定和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，爱家物业向汪明所住小区提供物业服务的行为符合法律规定，汪明作为小区业主，其接受物业公司提供的物业管理服务，应按照合同的约定支付相应的物业管理费，否则即为违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，汪明作为小区业主而没有履行按时交纳物业服务费、电梯费的义务，其行为违反了合同约定，应承担相应的违约责任。故对于爱家物业要求汪明给付拖欠的2016年8月1日至2019年12月31日物业服务费、电梯费的诉讼请求，虽然双方签订的物业合同中约定了业主应于每年6月20日前预缴当年度下半年物业管理服务费，但是物业费的收取应按照原告实际提供服务期限计算，未发生部分应以实际发生时为准。故该院支持2016年8月1日至2019年10月31日的物业费7559.1元、电梯费1170元，其他部分爱家物业待实际发生后另诉主张。关于爱家物业要求汪明给付违约金的诉讼请求，因《前期物业服务合同-补充条款》第五章约定了违约责任，该服务合同第十四条明确规定，未能足额交纳物业物业服务费用的，每逾期一日按应按未付款部分的3‰作为违约金，因此爱家物业的诉讼请求符合合同的约定。但考虑汪明仍是小区业主，依然在小区内居住，而爱家物业仍是为小区提供物业服务的物业服务单位，小区的物业服务单位与业主之间应相互理解，多进行沟通和交流，从而为提高小区整体居住环境，改善物业服务质量，提升全体业主生活品质提供保障。爱家物业的工作与汪明每日的生活密切相关，因此双方的矛盾必须即时化解而不能再深化。汪明应按照合同约定按时、足额交纳物业费，履行合同义务，爱家物业应努力提升服务品质，多考虑全体业主，特别是已经足额交纳物业费的业主的利益，与业主一起，为整个小区长远的发展做努力。因此，爱家物业主张违约金的诉讼请求，本院不予支持。关于汪明委托矫克斌参加诉讼一节，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”之规定，本案中矫克斌自称是汪明的朋友，但其作为公民代理民事案件，未提供所在社区、单位以及有关社会团体的推荐，也无法证明其是汪明的近亲属或者工作人员，其代理不符合民事诉讼法的规定，不能作为代理人出庭。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《物业管理条例》第七条、第二十二条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第一百四十四条之规定判决：一、汪明于本判决生效之日起十日内给付上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司自2016年8月1日至2019年10月31日的物业服务费7559.1元、电梯费1170元；二、驳回上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司的其他诉讼请求。案件受理费83元，由汪明负担50元，由上海爱家物业管理有限公司鞍山分公司负担33元。二审中，上诉人围绕上诉请求提交的证据有:微信聊天记录照片一组、停电通知一份及预交物业费通知一份。用以证明其没有物业合同,爱家物业没有按照约定履行义务，物业不作为不能为业主服务。物业用房被卖、公共设施至今不给维修，消防设施不合格，安保不力，被盗事件频频发生，保洁差强人意，广告收益被恶意占用等等。本院组织当事人进行了证据交换和质证。爱家物业质证意见认为:对微信聊天记录的真实性有异议，且该记录及停电通知、预交物业费通知均不能证明上诉人的主张。本院认为，上诉人提供的上述证据的关联性存在缺陷即不能充分证明其主张的事实，故本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，爱家物业为汪明居住的爱家皇家花园小区提供物业服务,汪明作为小区业主亦接受了爱家物业的服务并按照前期物业服务合同的约定，交纳了2016年8月1日之前的物业管理费和电梯费。因此，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，汪明作为小区业主，虽未与爱家物业签订物业服务合同，但亦应按照前期物业服务合同的约定支付相应的物业管理费及电梯费。综上，汪明上诉主张其入住至今未有物业合同，向物业公司多次索要无果，原审判决认定事实错误一节，不能成立。关于汪明上诉主张其在原审已委托邻居朋友矫克斌到庭应诉，并未缺席一节，因汪明没有向原审法院提交社区、单位推荐证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款（三）的规定，矫克斌作为公民在本案中不可以被委托为诉讼代理人，故汪明此节上诉主张无理，本院不予支持。关于汪明上诉主张不交物业管理费是因为物业不作为不能为业主服务。物业用房被卖、公共设施至今不给维修，消防设施不合格，安保不力被盗事件频频发生，保洁差强人意，广告收益被恶意占用等问题一节。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定,业主拒绝交纳物业费需要基于正当理由,一般限于物业服务企业不履行物业服务合同,或者履行合同存在重大瑕疵等情形。本案中,爱家物业的服务虽然在某些方面可能存在一定的瑕疵,但爱家物业在服务过程中针对存在的问题也在不断进行改进,基本履行了《前期物业服务合同》约定的义务，不存在重大瑕疵的情形。因此，汪明的此节上诉主张不能作为其拒绝交纳物业服务费的正当理由。如对爱家物业的服务不满意,可以通过成立业主委员会行使权利,更换其他物业公司。且汪明拒绝交纳物业费的行为,违反了《前期物业服务合同》的约定,对其他已交纳物业费的业主也是不公平的。故对汪明提出的此项上诉主张,本院不予支持。关于汪明上诉主张原审判决适用法律错误，不以事实为依据，枉法裁判一节，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，汪明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由汪明负担。本判决为终审判决。审判长  刘振涛审判员  戴艳丽审判员  许爱军二〇二〇年五月十五日书记员  王 娇