河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3154号上诉人(原审第三人)：牟坤林，男，汉族，1963年12月15日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：严婷婷，河南明商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：支坤朋，男，汉族，1982年1月1日出生，住河南省商水县。委托诉讼代理人：孙有付，河南尚天律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙蕰莎，河南尚天律师事务所律师。原审被告：河南领域建设工程有限公司，住所地郑州市金水区三全路与丰庆路交叉口西南角瀚宇国际4楼，统一社会信用代码：914101056728699483。法定代表人：杨文正，该公司经理。委托诉讼代理人：戚魁，河南绿城律师事务所律师。上诉人牟坤林因与被上诉人支坤朋、原审被告河南领域建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。牟坤林上诉请求：一、请求依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初24611号民事判决第一项，将本案发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人均认可，被上诉人支坤朋承建合同外的工程并非上诉人牟坤林指派，原审判决上诉人牟坤林承担合同外工程费用系认定事实错误。被上诉人支坤朋一审中诉称，其所诉的合同外工程系范胜强直接指派，上诉人牟坤林亦在一审中明确表示并未指派支坤朋承建合同外工程，双方所述一致。原审判决对此双方均认可的事实予以了否认，并错误的运用了合同相对性原则，对于支坤朋所诉的合同外工程，其与牟坤林之间并无合同关系，案涉工程量并非牟坤林指派承建。原审判决牟坤林对其并未指派承建亦无合同关系的工程量承担费用，系明显的认定事实错误。二、原审判决所依据的鉴定报告系被上诉人单方委托制作，鉴定报告存在严重错误，鉴定程序违法且鉴定人员无司法鉴定资质，但是原审判决仍然依据该错误的鉴定报告作为判决依据，系认定事实错误。被上诉人主张欠付合同外工程款的依据是河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的《瀚宇新城6号院1号楼、6号楼合同外费用工程造价鉴定意见书》（以下简称“《鉴定意见书》”），该《鉴定意见书》系被上诉人支坤朋委托出具，未经上诉人及一审被告河南领域建设工程有限公司认可。上述意见书出具的依据均系被上诉人单方提供的文件，亦未经上诉人及河南领域建设工程有限公司认可。且原审判决中明确说明了“关于原告主张的零星派工费用和口头指令费用，虽然鉴定机构也给出了鉴定结论，但鉴定机构的鉴定依据仅为原告（被上诉人支坤朋）提交的“零星派工结算单”和“施工情况说明”，该材料系原告单方制作，并未被告（河南领域建设工程有限公司）或第三人（上诉人牟坤林）签字认可，真实性无法确认，本院认为不能作为鉴定依据，故本院对两项鉴定结论不予采信。”可知，鉴定机构在出具《鉴定意见书》时存在严重的错误，对工程量和工程款的认定不清。且鉴定机构河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司及鉴定人员均无司法鉴定资质，故该《鉴定意见书》不能作为证据使用。原审判决对该鉴定书中的部分不予认可，但又同时依据该《鉴定意见书》进行判决，违反了《民事诉讼法》关于证据规则的规定。综上，原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人均认可上诉人并未指派被上诉人从事合同外工程，判决所依据的《鉴定意见书》系被上诉人单方委托无司法鉴定资质的机构和人员所制作，且存在严重错误。故上诉人为维护自己的合法权益，依法向贵院提起上诉，请求贵院依法判如所请。牟坤林当庭补充上诉理由称：被上诉人的工程量均系合同内工程量，且无我方签字，被上诉人提交的变更单，没有上诉人签字。支坤朋辩称：原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法，应当依法维持。一、一审法院依据合同相对性原则，认定被答辩人承担支付工程款的责任并无不妥。虽然答辩人在一审过程中称涉案工程系直接受领域公司指派施工，但是一审法院为了查明案件事实，依职权追加被答辩人为第三人参加诉讼后，根据案件的事实，依据答辩人与被答辩人签订的《劳务施工协议》对涉案工程进行了施工，依据合同相对性原则，应当向被答辩人主张权利，并据此最终判令被答辩人承担支付工程款的责任，答辩人认为一审法院对此认定事实清楚，并无不当之处。二、被答辩人未对答辩人单方委托出具的鉴定结论向一审法院申请重新鉴定，系对该权利的放弃，一审法院依据该鉴定结论认定案件事实并无不当之处。一审法院在审理过程中已经明确向被答辩人以及一审被告示明是否对答辩人单方委托出具的鉴定结论申请法院进行重新鉴定，但是无论是被答辩人还是一审被告，均未向一审法院提出重新鉴定的申请，而被答辩人更是无视一审法院的传唤，无故缺席审理，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。故被答辩人自行放弃相应的诉讼权利，应当承担相应的不利后果。一审法院为了查明该鉴定结论认定的事实，依职权传唤了河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司的相关工作人员，最终仅对答辩人鉴定意见中两项给予确认，对其他两项一审法院在审查后未给予确认，这种认定证据的方法足以证明一审法院对该鉴定意见的审查慎密和客观，也能体现一审法官对此事实认定清楚。至于被答辩人认为河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司及鉴定人员均无司法鉴定资质是错误的，该鉴定机构在一审法院所列的鉴定结构名册中，鉴定机构和鉴定人员资质均在郑州市司法局有备案。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据确实、充分，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判！河南领域建设工程有限公司针对牟坤林上诉请求辩称：第一、原审判决认定支坤朋与牟坤林签订的《劳务施工协议》，依据合同相对性原则，支坤朋应当向牟坤林主张权利是正确的的。第二、河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的“瀚宇新城6号院1#楼、6#楼合同外费用工程造价鉴定意见书”（以下称鉴定意见书）不能作为本案的定案依据，原审判决定案证据不足，依法应当予以撤销。1、鉴定意见书不是法院依法委托的司法鉴定，是支坤朋单方委托的，未经牟坤林和河南领域建设工程有限公司的同意，牟坤林和河南领域建设工程有限公司也不予认可，故依法不能作为定案证据。2、在郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18327号案件中，支坤朋已经申请法院对合同外工程价款进行司法鉴定，法院依法委托司法鉴定后，因鉴定机构要求补充材料未补充而退回鉴定。（见（2018）豫0105民初18327号民事判决书第11页）因此，可以看出关于合同外工程价款，根本不具备鉴定条件。既然上一次法院委托的司法鉴定机构不能做出鉴定结果，这一次支坤朋单方委托的鉴定机构又如何能做出鉴定结果。显然本案中支坤朋提交的鉴定意见书是不客观、不真实的。3、涉案工程的实际工程量少于合同约定的工程量及图纸工程量，不存在变更增加费用的问题。4、鉴定意见书中鉴定的依据是《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2018）。本案涉案工程发生在2014年，这一标准不适用于本案涉案工程，不能以此为鉴定标准。即使鉴定，也应当按照支坤朋与牟坤林之间的约定进行司法鉴定。5、根据牟坤林和支坤朋的协议约定，支坤朋仅对二次结构和内外粉进行施工。但一审中支坤朋没有证据证明其实际的施工量。即使按照司法鉴定的结果付款，也应当首先核实支坤朋的实际施工量，按照其实际施工量进行结算。第三、牟坤林对郑州市中级人民法院（2019）01民终5520号民事判决书申请再审，河南省高级人民法院已经召开听证会，但未作出结果。再审案件的结果会影响到本案的审理，故本案应当中止审理。支坤朋向一审法院起诉请求：被告向原告支付工程款2337989.38元及利息（利息以2337989.38元为基数自2016年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）暂计20万元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2014年6月11日，被告领域公司（范胜强）与河南九州劳务公司（牟坤林）签订《建筑工程劳务分包合同》一份，将领域公司承建的瀚宇新城6号院地库及1#、4#、6#楼按工程图纸及设计变更范围内的所有土建工程分包给牟坤林施工。2014年12月28日，原告（乙方）与牟坤林（甲方）的委托代理人李在勇签订《劳务施工协议》一份，主要约定：乙方自愿承担甲方承建的瀚宇新城6号院1#楼、6#楼二次结构及粉刷工程的承包业务，承包方式：清包工，承包范围：砌墙、二次砌墙、绑扎钢筋、粉刷等。2018年7月12日，原告将领域公司、牟坤林及范胜强诉至该院，要求三被告向原告支付合同内工程款1388985.22元，并承担自2016年9月5日起按中国人民银行同期贷款利率至实际付款之日的利息；本案诉讼费由被告承担。牟坤林提起反诉，要求原告承担质量缺陷部分工程维修费用152167.2元；本案诉讼费、保全费等费用由原告负担。2018年12月26日该院作出（2018）豫0105民初18327号民事判决，判决：一、被告河南领域建设工程有限公司、牟坤林（反诉原告）于判决生效后十日内向原告支坤朋（反诉被告）支付款项674119.13元及利息（以本金674119.13元为基数，按同期银行贷款利率自2016年9月5日起计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告支坤朋（反诉被告）的其他诉讼请求。三、驳回被告牟坤林（反诉原告）的反诉请求。判决作出后，原告及牟坤林均不服，提起上诉，郑州市中级人民法院于2019年6月3日作出（2019）豫01民终5520号民事判决，判决：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18327号民事判决书第三项，即驳回牟坤林的反诉请求；二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18327号民事判决第二项；三、变更河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初18327号民事判决第一项为：河南领域建设工程有限公司、牟坤林于判决生效后十日内向支坤朋支付款项724119.13元及利息（以本金724119.13元为基数，按同期央行贷款利率自2016年9月5日起计算至实际清偿之日止）；四、驳回支坤朋的其他诉讼请求。原告提交2019年7月12日河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的“瀚宇新城6号院1#楼、6#楼合同外费用工程造价鉴定意见书”，鉴定意见为：1、零星派工费用鉴定造价金额175153元；2、口头指令费用造价金额506402.93元；3、变更费用鉴定造价金额1228258.74元；4、派出所费用鉴定造价金额428174.71元。被告领域公司自认尚欠第三人牟坤林工程款1386120.09元，牟坤林对此予以认可。一审法院认为，原告基于与第三人牟坤林签订的《劳务施工协议》对涉案工程进行施工，依据合同相对性原则，其应向牟坤林主张权利。原告诉称本案所诉工程款系合同外的工程施工，系范胜强直接指派原告施工证据不足，该院不予采信。我国《民诉法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告主张工程款包含四部分内容，分别为零星派工费用、口头指令费用、变更费用和派出所费用。关于变更费用，有原告提交的变更图纸、变更通知、技术讨论会记录、设计修改通知单等证据予以证明，并且鉴定人员也现场进行了勘验，与原图纸合同进行了比对，并作出鉴定结论，该院予以采信。关于原告主张的派出所部分工程量的工程款，牟坤林称与原告双方口头约定为10万元，但未提交证据，该院不予采信，原告作为实际施工人，有权主张该部分工程款。依据原告提交的河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的鉴定意见书，变更费用为1228258.74元，派出所费用为428174.71元，第三人应支付给原告。原告主张利息符合法律规定，该院予以支持。关于原告主张的零星派工费用和口头指令费用，虽然鉴定机构也给出了鉴定结论，但鉴定机构的鉴定依据仅为原告提交的“零星派工结算单”和“施工情况说明”，该材料均系原告单方制作，并无被告或第三人签字认可，真实性无法确认，该院认为不能作为鉴定依据，故该院对该两项鉴定结论不予采信，对原告该两项诉讼请求，因举证不力，该院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告承包涉案工程后，将部分工程分包给不具备施工资质的个人牟坤林，属于违法分包，且被告也未足额支付全部工程款，故应在未支付工程款范围内承担责任。被告领域公司自认尚欠第三人工程款1386120.09元，第三人对此未提出异议，故该院确认被告在1386120.09元范围内承担付款责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、第三人牟坤林于本判决生效后十日内支付原告支坤朋工程款1656433.45元，并支付利息（自2016年9月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告河南领域建设工程有限公司对上述款项在1386120.09元范围内承担支付责任。三、驳回原告支坤朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27104元，原告支坤朋负担9414元，被告河南领域建设工程有限公司、第三人牟坤林共同负担17690元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明事实同原审相一致。本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于范胜强的身份及是否承担责任问题，就涉案工程支坤朋起诉所称的合同内工程款纠纷的生效判决认定，范胜强系河南领域建设工程有限公司员工，在涉案工程履行职务行为，未判决范胜强承担法律责任。支坤朋起诉时虽未将牟坤林列为本案当事人，但在河南领域建设工程有限公司否认和支坤朋存在合同关系的情况下，一审法院依据实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人的规定，依法追加牟坤林参加诉讼，并根据查明的事实予以裁判，并无不当。关于河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的《鉴定意见书》能否作为定案依据问题，一方当事人可以就专门性问题自行委托有关机构出具意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，牟坤林在一、二审中均未提交书面鉴定申请，且未提交证据证明鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。牟坤林称鉴定机构依据的是《河南省建设工程工程量清单综合单价（2018）》，但鉴定意见书载明的依据是《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》。同时，一审法院对没有牟坤林、河南领域建设工程有限公司签字认可的零星派工费用和口头指令费用，予以扣减。故牟坤林关于河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司出具的《鉴定意见书》不能作为定案依据的上诉理由，不能成立。综上所述，牟坤林上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27104元，由上诉人牟坤林负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年五月十八日书记员  张倩倩