河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5179号上诉人（原审被告、申请执行人）：郑州银行股份有限公司巩义支行。负责人：李军，系该行行长。委托诉讼代理人：王四化，河南晟大律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩亚玲，河南晟大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：河南新东方地产发展有限公司。法定代表人：杜宏图，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵红举，河南明天律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：李卫东。上诉人郑州银行股份有限公司巩义支行（以下简称“郑州银行巩义支行”）因与被上诉人河南新东方地产发展有限公司（以下简称“新东方公司”）、李卫东案外人执行异议之诉一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初8665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州银行巩义支行委托诉讼代理人王四化、韩亚玲，被上诉人新东方公司委托诉讼代理人赵红举到庭参加诉讼。被上诉人李卫东经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人郑州银行巩义支行上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回新东方公司的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院程序违法且适用法律错误，导致本案实体处理不当，依法应予以纠正。1、执行异议之诉案件中，案外人除了可以提出确权的诉讼请求外，不得提出解除合同等其他诉讼请求。虽然新东方公司在一审中并未提出解除合同的诉请，但一审法院却直接认定新东方公司与李卫东签署的《商品房买卖合同》已经解除，违法不告不理的基本原则。2、新东方公司与李卫东签署的《商品房买卖合同》是否解除，需要新东方公司另行起诉。另，涉案房产新东方公司已为李卫东办理登记备案手续和房屋预告登记手续，上诉人有权申请法院对该房产查封并申请法院强制执行。被上诉人新东方公司辩称：一、一审法院没有超出新东方公司诉讼请求判令解除涉案商品房买卖合同，上诉人认为一审法院违反不告不理的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。新东方公司在起诉状中以涉案商品房买卖合同已解除且涉案房产仍在新东方公司名下为由，要求确认涉案房产为新东方公司并要求解除对涉案房产的拍卖或变卖等执行措施，终结涉案房产的执行。一审法院仅判决不得对涉案房产的执行，没有判令解除涉案商品房买卖合同。二、涉案商品房买卖合同为一般商品房买卖，不适用专属管辖，一审法院对涉案商品房买卖合同所引起的房产确权纠纷进行审理并不违法。三、尽管涉案商品房买卖合同已经备案，涉案房产办理了房屋预告登记，但涉案房产仍登记在新东方公司名下，一审法院判决不得对涉案房产执行，并不违法。原审原告新东方公司向一审法院起诉请求：1．依法确认位于郑州市××区迎宾路北、××路西××楼××单元××房产为原告所有；2．依法解除巩义法院（2017）豫0181执2078号执行案件对位于郑州市××区迎宾路北、××路西××楼××单元××房产的拍卖或变卖等执行措施，终结对案涉房产的执行；3．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月1日，新东方公司（甲方）与李卫东（乙方）签订《商品房买卖合同》一份，李卫东购买位于郑州市××区迎宾路北、××路西××楼××单元××房产，房屋总价款149.4279万元，李卫东支付首付款45.4279万元，商业贷款104万元。合同约定交房时间为2014年5月31日前。其中《商品房买卖合同》第十七条约定，预告登记有效期为：自预告登记之日起至甲方办理初始登记后三个月内。《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第三条第六项约定：（2）买受人没有按本项第（1）小项约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约。出卖人有权选择立即解除本合同；（3）如买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止《借款合同》并要求出卖人承担担保责任，则买受人除应照本条前款约定向出卖人还款、赔偿及支付补偿金外，自出卖人代买受人向贷款行偿还所有担保贷款本息之日起，本合同及附件自动解除。2014年4月14日，李卫东、新东方公司与中国光大银行股份有限公司郑州中原路支行签订个人贷款合同，新东方公司对104万元贷款承担阶段性连带保证责任。后因李卫东未及时偿还贷款，中国光大银行股份有限公司郑州中原路支行从2016年8月30日起开始扣划新东方公司的保证金，截至2018年12月25日已扣划207520.74元。2017年7月11日，新东方公司向李卫东邮寄催要垫付房贷款的律师函。2018年9月25日，新东方公司向李卫东邮寄解除商品房买卖合同的通知。被告郑州银行巩义支行与郑州天马糖业贸易有限公司、河南省新百力科技有限责任公司、王俊霞、刘万军、周罕超、周田丽、李卫东、王燕玲之间的金融借款合同纠纷，本院于2016年3月25日作出（2015）巩民初字第6024号民事裁定书，冻结被告郑州天马糖业贸易有限公司、河南省新百力科技有限责任公司、王俊霞、刘万军、周罕超、周田丽、李卫东、王燕玲在金融机构的存款四百一十万六千七百七十九元六角九分，或查封八被告同等价值的其他财产。于2016年3月28日查封李卫东名下所有的位于郑州市××区迎宾路北、××路西××楼××单元××房产。于2016年11月26日作出（2015）巩民初字第6024号民事判决书，判决被告郑州天马糖业贸易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告郑州银行股份有限公司巩义支行借款本金400万元并自2015年12月25日起至实际还款之日止按年利率15.54%支付利息；被告郑州天马糖业贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑州银行股份有限公司巩义支行律师代理费68573元；被告河南省新百力科技有限责任公司、王俊霞、刘万军、周罕超、周田丽、李卫东、王燕玲对上述借款及利息和律师代理费的支付承担连带保证责任。被告河南省新百力科技有限责任公司、王俊霞、刘万军、周罕超、周田丽、李卫东、王燕玲承担保证责任后，有权向债务人追偿。因上述八被告未按期履行还款义务，郑州银行巩义支行向本院申请执行，于2017年9月4日立（2017）豫0181执2078号执行案件。于2019年1月26日作出（2017）豫0181执2078号之二执行裁定书，评估、拍卖被执行人李卫东名下所有的位于郑州市惠济区迎宾路10号四期6号楼2单元3层301（合同号：140××××7451）的房产，于2019年2月28日续封该房产。原告新东方公司向本院提出执行异议，本院作出（2019）豫0181执异213号执行裁定书，驳回新东方公司的异议申请。新东方公司遂向本院提起案外人执行异议之诉。另查明，系争房产已办理登记备案并于2014年4月3日进行房屋预告登记，但至今李卫东并未办理不动产权证。一审法院认为，新东方公司提起案外人执行异议之诉的目的是排除法院对系争房产的执行。准确判定系争房产的权利人是本案的关键。合同当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人有权解除合同。本案中，新东方公司与李卫东签订《商品房买卖合同》和《个人贷款合同》后，李卫东未按合同约定支付银行按揭贷款，其剩余银行贷款由保证人新东方公司代为偿还。根据约定，买受人未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致出卖人承担了担保责任的，出卖人有权解除合同。新东方公司为李卫东代偿按揭款，承担担保责任，本案合同解除的条件已成就，新东方公司有权解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，新东方公司按照合同约定的地址和联系方式向李卫东邮寄解除商品房买卖合同的通知，因李卫东的原因导致邮件被退回，本案合同自邮件被退回之日即2018年10月15日解除。合同解除后，系争房产不再是查封的对象，应停止对系争房产的强制执行。综上，新东方公司是系争房产的实际权利人，有权请求排除执行。李卫东未到庭表明是否反对案外人异议，应列为本案共同被告。原告请求解除对系争房产的查封，因解除查封系执行措施，本案不予处理。鉴于新东方公司与李卫东之间的商品房买卖合同已解除，但系争房产尚存在预告登记，对原告诉请确认所有关系，本案不予处理。原告可待判决生效解除查封后，办理注销预告登记即可确认所有关系。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、不得执行位于郑州市惠济区迎宾路10号四期6号楼2单元3层301（合同号：140××××7451）的房产；二、驳回原告河南新东方地产发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18249元，由被告郑州银行股份有限公司巩义支行、李卫东负担。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持……金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。本案中，一审法院查封涉案房屋的时间为2016年3月28日，一审法院解除合同及该案判决书作出时间均在涉案房产查封之后，根据前述法律规定，解除房屋买卖合同不能作为排除对涉案房屋执行的依据。根据双方房屋买卖合同的约定，李卫东通过首付款和银行按揭贷款方式向新东方公司支付购房款，双方的房屋买卖合同也已办理登记备案及预告登记，李卫东对涉案房屋享有物权期待权，后因李卫东未按期支付银行按揭贷款，新东方公司就其代偿款项对李卫东享有追偿权，与双方之间的房屋买卖合同关系不是同一法律关系，并不能因此改变李卫东对涉案房屋享有物权期待权的事实，且新东方公司的追偿权系债权请求权，并不优先于郑州银行巩义支行的本案债权，故新东方公司主张排除对涉案房屋的执行，依据不足，其诉讼请求不能成立，本院不予支持。但新东方公司代李卫东偿还的按揭贷款本息应从涉案房屋变价款中优先支付。综上所述，郑州银行巩义支行的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十一条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初8665号民事判决；二、驳回河南新东方地产发展有限公司的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各18249元，全部由李卫东负担。本判决为终审判决。审判长 胡忠宇审判员范亚玲审判员张晔二〇二〇年五月二十日书记员 冯            晋