安徽省黄山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖10刑终34号原公诉机关安徽省歙县人民检察院。上诉人（原审被告人）孙建华，男，汉族，1965年9月14日出生于安徽省歙县，大专文化，私营企业主，住所地歙县。因犯寻衅滋事罪、故意毁坏财物罪、破坏选举罪于2003年12月被休宁县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万五千元，2004年6月18日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月26日被抓获归案，次日被歙县公安局刑事拘留，同年10月30日经歙县人民检察院批准，同日由歙县公安局执行逮捕，2019年4月18日被歙县公安局取保候审（2019年4月18日至2019年5月20日期间被歙县监察委员会采取留置措施），同年5月20日经歙县人民检察院决定并由歙县公安局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。辩护人唐春飞，安徽。辩护人夏卿，安徽。安徽省歙县人民法院审理歙县人民检察院指控原审被告人孙建华犯寻衅滋事罪、挪用资金罪一案，于2020年3月30日作出(2019)皖1021刑初121号刑事判决。原审被告人孙建华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现本案已审理终结。原判认定：一、寻衅滋事犯罪事实被告人孙建华一贯逞强霸道，多次采取殴打、辱骂、恐吓他人和损毁他人财物等方式实施违法犯罪行为，严重扰乱社会秩序，在当地造成恶劣社会影响。具体犯罪事实如下：（一）2006年的一天，被告人孙建华以同村的王某2（当时系未成年人）到他家欲偷东西为由，到王某2家中反映。之后，王某2父亲将王某2带至孙建华家，孙建华要王某2跪在他家门口，并当着王某2父母的面殴打王某2。（二）2006年的一天上午，被害人王某1骑自行车途经鲍川至浦口的乡村公路准备去县城，行至被告人孙建华承包浇筑的水泥路面上时，孙建华以刚浇的路面被压坏为由冲上来将王某1的自行车踢翻，并殴打王某1，致王某1受伤被送医院治疗。（三）2010年上半年的一天，因被告人孙建华家丝厂水塔拆下的材料堆放在村马路上，住在马路对面的方某2提出要孙建华将材料清理一下，不要影响大家通行。孙建华听后发火，捡起一根杉树棍殴打方某2头部，并用脚踢其下体，方某2被踢后疼得摔倒在地上。之后，孙建华跑到方某2家厨房里将桌子掀翻，导致桌上的碗、热水瓶等物品摔坏。孙建华仍不罢休，又在方某2家中拿来一把菜刀，用刀背砍了方某2妻子宋某背部几下。事后，方某2被送往医院治疗。（四）2012年左右，被告人孙建华家装修，方某帮其做小工。一天，因方某擅自动用孙建华放在卫生间里的剃须刀，孙建华看见后便破口大骂，并打了方某两巴掌。（五）2013年8月一天，被告人孙建华厂里的司机到北岸镇黄山市久佳木业有限公司装货时，被害人卢某与公司老板李某有经济纠纷，便用汽车堵在该公司门口，导致孙建华厂里的车子不能出来。孙建华为此赶到现场，在喊叫人来挪车未果后，便用磨刀石将卢某车的前挡风玻璃砸碎，然后报警。歙县公安局北岸派出所民警将涉事当事人通知至派出所处理，在派出所办公室内，孙建华将李某的妻子王某误认为是卢某，遂打了王某一个巴掌。经派出所调解，孙建华赔偿了卢某损失2000元。调解结束后，在派出所门口，孙建华与周某（卢某小叔子）又发生争吵，孙建华在民警在场的情况下殴打周某，后被民警制止。（六）2014年左右，歙县雄村镇浦口村电路改造。有一天，方某在被告人孙建华家养鸡场附近挖坑时（用于埋电线杆），孙建华以埋电线杆影响他家养鸡场为由不准方某继续挖坑，并打了他一巴掌、两拳。（七）2014年9月份的一天，被害人方某1到被告人孙建华家中拿卖蚕茧的钱，孙建华因听说是方某1儿子吕某举报其丝厂污染的事情，便恐吓方某1，称要教训其儿子，方某1与孙建华理论被孙建华殴打。（八）2015年春节期间的一晚，在浦口村吴某家小店内，方某7、方某8和被告人孙建华等人用扑克牌推“牌九”进行赌博，方某7推庄，方某8在边上管钱，孙建华接连几把都是输。因孙建华后面所输的钱未付，方某8叫方某7下庄不赌了，孙建华听后十分恼火，便以方某7诈赌为由，当场将方某8手中的赌博资金抢走并打了方某8两巴掌，之后又对劝架的方某6进行殴打。当晚，村干部郑某出面找孙建华替方某7讨回赌资2800元。（九）2016年下半年的一天，被告人孙建华以听说程某妻子方某9说其是村霸为由，跑到程某家质问，并在程某家小店内拿起一箱啤酒将店柜台玻璃砸碎，之后又殴打程某。（十）2016年，原雄村乡乡长吴某6和吴某7等人到浦口村查看村里一个河磅护岸工程时，村民方某5为了车子通行将拦在工地路口上的一个防护牌往边上移了一下，被告人孙建华见状便拦住吴某7，以有人搞破坏、政府干部在场应该管一管为由，要求吴某7去处理。吴某7说没有看到，况且村民因车子通行将防护牌移一下并无不妥。但孙建华却不依不饶，横加指责政府干部不作为，并抓住吴某7的衣服不让其离开，后被吴某6制止后才放手。（十一）2017年，被告人孙建华因其子孙某在村里当文书被孤立一事记恨原村文书方某4，在方某4妻子去世不久，有一次遇见方某4时，便故意以开玩笑的方式侮辱、刺激方某4，称其“70多岁了升官发财死老婆”。（十二）2018年春节期间，程某1、郑某、郑某和被告人孙建华四人在孙建华家中打麻将，结束后郑某欠孙建华100元未付，郑某称孙建华以前打牌还欠其钱，提出要折抵，孙建华听后十分恼火，当即抓起桌上的麻将牌砸郑某，并对其进行辱骂、恐吓。（十三）2018年6月，被告人孙建华因办理贷款多次在歙县徽商银行训斥、辱骂银行工作人员，并无理吵闹要求工作人员违规帮其办理贷款业务。其中在6月中旬一天，孙建华因贷款事宜到歙县徽商银行吵闹，并训斥工作人员吴某，同事汪某见状说了句公道话，孙建华遂恼羞成怒在银行办公室内对着汪某拍桌子，并对其进行辱骂、恐吓，致使汪某惧怕躲到外面，一直等到孙建华离开才敢回办公室。（十四）2018年9月13日早上，被告人孙建华驾驶商务车与其子孙某3一起准备到歙县浦口码头上收购蚕茧，在经过程某家门口时，孙建华以程某停在门口的车子妨碍其倒车去码头为由训斥程某，双方继而发生争吵，孙某3（已被行政处罚）在与程某争吵中冲上去用拳头殴打程某。其间，孙建华抓住程某的手不让其反抗，并说程某到处告他就是告不赢之类的话。（十五）2015年左右，被告人孙建华将村里的音响、投影仪借去使用，后一直未还。村干部向孙建华讨要，都被其以找不到了为由拒绝归还，但音响、投影仪一直放在其浦锦佳人酒店内使用。直至案发后，孙建华妻子才迫于压力于2019年2月份将音响、投影仪归还给村委会。上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的被害人王某2、王某1、方某2等人的陈述、证人郑某、程某1、程某2等人的证言、被告人孙建华的供述和辩解等证据证实。另查明：（一）1990年左右的一天，被告人孙建华及其哥哥孙某6与被害人吕某1及其哥哥孙某双方因孙建华母亲地里的茭白被掰一事发生争吵，在争吵中孙建根勒住了吕某1的脖子，后吕某1挣脱跑掉。次日，吕某1因感觉喉咙不适便到孙建华家中理论，要孙建华带其去医院治疗，孙建华遂从厨房里拿来一把菜刀将吕某1的左手中指砍伤（未做伤情鉴定）。事后，吕某1报案，经原歙县公安局城关派出所调解，除了医疗费用外孙建华另赔偿吕某1200元。（二）1999年左右，因浦口村至鲍川村的道路需要进行维护，村里受政府委托雇用村民方某3从事此项工作，工资由村里代发。期间，方某3因工资未及时拿到手，到时任浦口村主任的孙建华家中讨要，被孙建华殴打。上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的被害人吕某1、方某3的陈述，证人郑某、王某3、方某4的证言，被告人孙建华的供述和辩解等证据证实。二、挪用资金犯罪事实2014年5月初，被告人孙建华与叶某1就名城公司股权转让达成协议（此前名城公司登记注册资本为400万元，登记股东饶某、史某为公司隐名股东叶某1各代持公司90%、10%的股份），双方商定按市场基数价格将名城公司的房屋资产（不含房产中2幢103室、104室）价值确定为2490万元，以增资扩股的方式实现股权转让，由孙建华取得名城公司70%的股权，叶某1仍占30%的股权。孙建华取得上述股权应向叶某1支付股权转让款1743万元，付款方式为现公司所欠银行贷款1350万元转由孙建华个人负责偿还，剩余393万元需在2017年5月19日前分三期支付。若今后孙建华因经营需要，可依合同约定再收购叶某1的30%股权。双方约定此后名城公司的经营由孙建华负责，叶某1不参与分红等事宜。协议签订后双方进行了增资及股权变更登记，其中孙建华占有的股份由其子孙某2代持并担任公司法定代表人；叶某1占有的30%股份继续由饶某、史某代持。孙建华接手名城公司经营权后，名城公司先后多次在安徽歙县农村商业银行股份有限公司（以下简称“县农商行”）贷款，孙建华利用其实际管理、控制名城公司的便利，将公司贷款资金挪作他用，从事营利活动。孙建华挪用名城公司资金共计人民币1390万元。具体犯罪事实如下：（一）2014年5月21日，名城公司向县农商行贷款1360万元，其中的660万元贷款资金转到孙建华经营的富源公司时，孙建华将该款中390万元用于支付富源公司收购蚕茧欠款。（二）2014年8月25日，名城公司向县农商行新增贷款1100万元，其中的700万元贷款资金转到孙建华经营的富源公司时，孙建华将该款中的500万元用于偿还富源公司的银行贷款。（三）2015年4月28日，名城公司向县农商行贷款1860万元（其中新增贷款500万元），孙建华将其中新增贷款资金500万元用于偿还富源公司的对外借款及收购蚕茧欠款。另查明，名城公司上述贷款申请用途为进购蚕丝被等，以名城公司名下的房产、土地使用权作为抵押担保，具体贷款事项均由孙建华实际办理。2014年4月底前名城公司在县农商行贷款1350万元，截至2019年3月14日，银行贷款达到2950万元，贷款额与2014年4月底前相比，净增加1600万元。孙建华用于歙县浦锦佳人酒店装饰支出和偿还部分银行贷款利息等系通过账外循环支付。名城公司贷款资金至今未偿还。名城公司自2014年孙建华进入公司后并无公司自身经营业务，2014年至2015年7月名城公司账上无经营收入记录，2015年8月份以后无会计账，至案发时孙建华未依约支付叶某1股权转让款，名城公司账上亦无资金。2015年1月22日孙磊注册登记了歙县浦锦佳人酒店（个体工商户），孙建华对酒店进行了装修并以酒店名义出租给他人或由孙磊经营。富源公司系孙建华与其妻方彩玲二人出资开办的自然人投资或控股公司。上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的名城公司股权转让协议、名城公司账目、2014年以来名城公司还息流水记录及凭证、名城公司的工商登记资料、公司章程，歙县浦锦佳人酒店的工商登记资料、租赁合同等书证，被害人叶某1的陈述，证人孙磊、孙某1、叶某2、饶某、史某、孙某2、王某4、吕某2等人的证言，被告人孙建华的供述和辩解等证据证实。另查明，2018年9月26日，被告人孙建华被抓获归案，到案后供述了其涉嫌寻衅滋事的主要犯罪事实。在孙建华因涉嫌寻衅滋事被羁押期间，公安机关接到他人揭发孙建华挪用资金的报案，在初查期间向孙建华询问调查时，被告人孙建华如实供述了在其控制下富源公司使用名城公司贷款资金的事实。之后公安机关于2019年4月4日决定对孙建华涉嫌挪用资金犯罪刑事立案。认定上述事实有经庭审举证、质证并予以确认的孙建华的户籍证明，孙建华违法犯罪记录，歙县公安局到案经过说明等证据证实。原审法院认为，被告人孙建华为逞强耍横，多次随意殴打、辱骂、恐吓他人，任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；孙建华身为公司的实际控制人，利用职务便利，挪用公司资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。孙建华有犯罪前科，酌情从重处罚。孙建华在寻衅滋事犯罪中具有殴打未成年人、辱骂老年人以及持械殴打他人的情节，酌情从重处罚；孙建华到案如实供述自己的主要寻衅滋事犯罪事实，依法可以从轻处罚。在涉及挪用资金犯罪事实中，孙建华具有自首情节，依法可以减轻处罚。孙建华在判决宣告前同时犯两罪，依法应当数罪并罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项、第（三）项、第二百七十二条第一款、第六十七条、第四十七条、第六十九条第一款、第六十四条和第六十一条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决如下：一、被告人孙建华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑三年六个月。二、责令被告人孙建华退还歙县名城文物景点开发有限公司资金1390万元。孙建华及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：一、孙建华不构成挪用资金罪。1.名城公司实际上是其为实际控制人的一人公司，饶某、史某所持的30%的股权是股权转让款的一种债权担保方式。根据股权转让协议书，饶某、史某不参与经营管理，不参与分红，授权孙建华代为行使股东权利，饶某、史某保留的30%的股权仅是名义股权，目的是保障协议的顺利履行。协议签订后，孙建华实际上持有了名城公司100%的股权。2.名城公司与富源公司存在民事买卖合同关系，是正常的业务往来。富源公司将蚕丝半成品出售给名城公司，两公司存在正常的民事交易，在两公司之间转账资金并非挪用。3.其为名城公司与富源公司的实际控制人，在家族企业之间调动资金不应认定为挪用资金。二、原审判令孙建华退还名城公司资金1390万元系认定事实不清、适用法律错误。退一步说，即使认定孙建华构成挪用资金罪，退还名城公司的资金也不是1390万元。其通过自己、关联公司已将全部挪用的资金归还名城公司，并未造成名城公司任何损失。三、原判对寻衅滋事罪的量刑过重。经审理查明：原判认定上诉人孙建华寻衅滋事、挪用资金犯罪事实有原判列述的相应证据证实，所列证据均经一审举证、质证并查证属实。二审期间，上诉人未提供新证据。本院对一审所认定的事实、证据予以确认。对于孙建华及其辩护人提出的其不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见，经查，首先，叶某1与孙建华签订的股权转让协议明确约定将名城公司70%的股权转让给孙建华，其余30%的股权饶某、史某持有。股权变更登记中亦明确载明，孙建华的70%股权由其子孙磊代持，叶某130%的股权仍由饶某、史某代持。其次，叶某1、饶某、史某均不认可孙建华持有名城公司100%的股权，认为仅将名城公司70%的股权转让给了孙建华。故孙建华自认为其实际持有名城公司100%的股权既无事实依据也无法律依据。第三，从现有的证据反映，股权转让协议签订后至案发，名城公司贷款不仅没有减少，反而新增贷款1600万元，且公司无自身经营业务，账上亦无资金。第四，孙建华在无真实贸易背景或者业务往来的情况下，利用其控股并实际管理名城公司的便利，挪用名城公司资金1390万元用于支付富源公司银行贷款、收购蚕茧款等营利活动。综上，孙建华的行为已构成挪用资金罪。此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。对于孙建华及其辩护人提出的原审判令孙建华退还名城公司资金1390万元系认定事实不清、适用法律错误的上诉理由和辩护意见，经查，现有在卷证据证实，孙建华利用职务之便挪用名城公司1390万元用于营利活动，孙建华对使用该1390万元资金的事实亦认可。原审判定孙建华应归还名城公司1390万元系对孙建华挪用资金数额及由此而产生的返还义务的评断，并无不当，对此，将依法予以处理。此节上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）孙建华为逞强耍横，多次随意殴打、辱骂、恐吓他人，任意损毁、占用公私财物，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；孙建华利用职务便利，挪用名城公司资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。孙建华有犯罪前科，酌情从重处罚；孙建华在寻衅滋事犯罪中具有殴打未成年人、辱骂老年人以及持械殴打他人的情节，酌情从重处罚；孙建华到案如实供述自己的主要寻衅滋事犯罪事实，依法可以从轻处罚；挪用资金犯罪事实中，孙建华具有自首情节，依法可以减轻处罚。孙建华触犯数罪，依法应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。孙建华及其辩护人提出的有关量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡秀萍审判员  沈梦平审判员  宣庆龄二〇二〇年五月二十二日法官助理祝清运书记员金雯青附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；