新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵12民终25号 上诉人（原审被告）：巴里坤县域疆养殖专业合作社，住所地新疆巴里坤。 负责人：王新疆，男，汉族，1970年11月9日出生，住新疆巴里坤。 委托诉讼代理人：韩斌，新疆启华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈友，男，汉族，1977年10月15日出生，住新疆巴里坤。 委托诉讼代理人：陈文录（系陈友父亲），男，汉族，1950年7月27日出生，住新疆巴里坤。 委托诉讼代理人：吴金才，新疆鼎泽凯（巴里坤）律师事务所律师。 上诉人巴里坤县域疆养殖专业合作社与被上诉人陈友承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团巴里坤垦区人民法院（2019）兵1201民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月1日对本案进行了公开开庭审理。上诉人巴里坤县域疆养殖专业合作社的负责人王新疆及其委托诉讼代理人韩斌，被上诉人陈友及其委托诉讼代理人陈文录、吴金才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巴里坤县域疆养殖专业合作社的上诉请求：1、依法撤销巴里坤垦区人民法院（2019）兵1201民初190号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人陈友一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。原判认定“上诉人未对地坪的坡度提出明确要求，上诉人作为定作人指示不明，存在过错”是错误的。根据合同法的规定，被上诉人修建的工程必须符合上诉人的使用要求及修建目的。虽然双方没有明确约定工程质量要求，但签订协议中明确规定“乙方参照旁边棚圈建设施工”，因此旁边棚圈的工程质量、规格就是双方约定的工程质量要求。2、原审认定工程已完工交付使用是错误的，原审确认工程项目中被上诉人没有粉刷棚圈内墙，且院墙一侧没有抹灰，又认定被上诉人完工并交付前后矛盾。3、原审认定上诉人已使用棚圈是错误的，从被上诉人修建到现在为止除当时为了检测工程质量，试使用了几天，到现在为止棚圈没有使用。另外，被上诉人未按照约定工期完成施工，到现在都没有完工，并且工程质量严重不符合合同约定和使用要求，导致上诉人长达5年多不能使用棚圈，给上诉人造成巨大损失。因此，被上诉人无权主张工程款。请求二审法院查明事实依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人陈友辩称，涉案合同是由上诉人提供的，两个棚圈的规格不一样，对地坪坡度没有约定，合同也没有要求粉刷，并且前面的工期还没有完成就开始后面的工程了。涉案棚圈是在2014年7月交工，被上诉人要求上诉人验收，上诉人不予验收并直接投入使用，上诉人一直使用到2018年。上诉人拖延不支付剩余款项，违约在先。一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 陈友向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告棚圈工程款和围墙款共计140430元及利息（从2015年1月1日起至实际付款之日止按照月息千分之六计算利息）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年4月18日，被告巴里坤县域疆养殖专业合作社作为发包方（甲方）与原告陈友（乙方）作为承包方签订了《工程承包合同》，该合同第一条第1项约定工程名称及内容：域疆养殖专业合作社棚圈修建全部工程（一座），规格宽10米，长70米，高2.2米。外墙10厘米保温层，房顶15厘米保温层，240墙体砌筑，乙方参照旁边棚圈建设施工；第2项约定工程地点红山农场；第3项约定工程造价230000元；合同第二条约定全部工程自2014年4月20日开工至2014年5月20日竣工；合同第三条第1项约定工程采用包工包料形式；合同第五条约定付款方式：工人进场付总造价的30%作为生活费，主体完工付30%，工程竣工验收合格后一次性将剩余款项付清。 合同签订后，原告陈友依合同约定修建了棚圈，于2014年7月完工。被告巴里坤县域疆养殖专业合作社将棚圈投入使用，投入使用后被告于2016年以棚圈地坪坡度不够大、养猪的污水排不出去为由要求原告将棚圈地坪的坡度加大，后被告将原告雇佣的工人解雇，又另行找工人重新打地坪。被告称重新打的地坪被猪损坏，没有成功，以棚圈污水不出，工程质量不合格为由拒绝向原告付款。 另查，原告还为被告修建了围墙、牛棚、羊圈、库房等，围墙施工内墙未完成粉刷，该部分施工费为5元/米×273米=1365元。被告曾向原告给付价值3000元的猪肉。2017年，原告向被告书写工程款清单一份，该清单载明工程款总计558630元，已付420000元，扣除3000元猪肉款、减少10000元后剩余125630元，被告对该工程款数额无异议。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”原、被告签订的工程承包合同约定了修建棚圈的长、宽、高等规格，未对地坪的坡度进行约定，被告亦未对地坪的坡度的大小提出明确要求，被告作为定作人指示不明，存在过错。原告按合同约定将棚圈修成，被告将棚圈投入使用，视为其认可棚圈的施工质量合格。被告作为定作人应当向原告给付报酬，原告出具的工程款清单扣除3000元猪肉款、减少10000元系其真实意思表示，予以认定，此外，原告承揽的围墙内墙的粉刷未完工，该部分的施工费用1365元应当予以扣除，故被告应当向原告给付工程款124265元。被告应当在原告完工后及时给付工程款，其未及时给付，依法应当支付逾期付款利息，故对于原告要求被告支付从2015年1月1日起至实际付款之日止按照月息千分之六计算利息的诉讼请求，予以支持。被告已自行雇工重建地坪，庭审中其并未提交重建地坪质量不合格的证据，被告以棚圈污水不出、工程质量不合格为由进行抗辩不成立，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，于2018年3月23日判决如下：一、被告巴里坤县域疆养殖专业合作社于本判决生效之日起十日内向原告陈友支付工程款124265元及利息（自2015年1月1日起至实际付款之日止按照月息千分之六计算）；二、驳回原告陈友其他诉讼请求。案件受理费3108元，减半收取1554元，由原告陈友负担161元,由被告巴里坤县域疆养殖专业合作社负担1393元。 本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案双方争议的焦点问题在于：上诉人巴里坤县域疆养殖专业合作社是否应当向被上诉人陈友承担支付工程欠款的民事责任。2014年4月18日，上诉人巴里坤县域疆养殖专业合作社与被上诉人陈友就涉案棚圈签订了施工合同。合同签订后，被上诉人按照合同约定的规格组织工人进场施工，同年7月施工完毕，随后上诉人即对涉案棚圈投入使用。期间，上诉人陆续向被上诉人支付了部分工程款，尚有部分工程款一直未能支付。巴里坤县域疆养殖专业合作社上诉提出涉案棚圈污水排不出，工程质量不符合约定，并且工程未全部完工，不同意支付剩余工程款。对于上诉人提出的棚圈质量问题，被上诉人辩称其是按照合同约定完成施工的，不存在工程不合格的问题。并且其还认为自涉案棚圈施工完毕后至2018年期间，上诉人一直在使用棚圈从事养殖活动，被上诉人向上诉人催要欠款时，上诉人都是以需要偿还贷款、修缮二期工程等理由不予支付，上诉人并未说过工程存在不合格的问题。庭审中，上诉人虽提出其对涉案棚圈的投入使用仅是试使用，但对于涉案棚圈没有经过竣工验收就投入使用的事实未予否认。根据《最高人民法院》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”鉴于涉案棚圈自上诉人投入使用起至本案诉讼时，已逾五年时间，根据上述司法解释的规定，上诉人以棚圈存在质量问题为由不承担支付工程款的合同义务，该上诉理由明显不能成立，本院不予采纳。至于上诉人提出涉案工程内墙没有粉刷、围墙一侧未抹灰等所称的工程未完工的问题。被上诉人对此予以认可，但认为围墙不属于合同约定的工程范围，是后期增加的工程项目，并认为因围墙处有铁丝网影响施工作业，上诉人不拆除铁丝网也不愿承担拆除费用，导致被上诉人无法施工。根据本案查明的事实，被上诉人除施工完成棚圈工程外，还为上诉人修建了围墙、牛棚、库房等工程，对于围墙的抹灰及粉刷工作，被上诉人虽然未能全部完成，但在原审判决时，已将该部分施工费用予以了扣除。上诉人以此为由，不承担支付剩余工程款的合同责任，其上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，上诉人巴里坤县域疆养殖专业合作社的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第一百四十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2785元，由上诉人巴里坤县域疆养殖专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵立军 审判员  杨 俊 审判员  胡旭东 二〇二〇年四月二十五日 书记员  马梦蝶