湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终717号上诉人（原审原告）：钱红，女委托诉讼代理人：付雪平（钱红之夫），男被上诉人（原审被告）：耒阳市洪流房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池办事处梅桥居委会德泰隆路小华天宾馆303室。法定代表人：甄行广，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：耒阳市洪流汽车贸易服务有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池办事处梅桥居委会德泰隆路小华天宾馆303室。法定代表人：刘洪柳，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：耒阳市和信汽车贸易有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池办事处梅桥居委会德泰隆路小华天宾馆四楼。法定代表人：刘洪柳，该公司经理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：曾琳燕，湖南丹阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘洪柳，男上诉人钱红因与被上诉人耒阳市洪流房地产开发有限公司（以下简称洪流房地产公司）、耒阳市洪流汽车贸易服务有限公司（以下简称洪流汽贸公司）、耒阳市和信汽车贸易有限公司（以下简称和信公司）、刘洪柳合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。钱红上诉请求：撤销原判，改判继续履行双方于2015年1月5日签订的《合作开发合同书》中有关洪流房地产公司名下尚未开发的国地使用权证号为耒国（2009）第352341号地块部分，本案诉讼费由四被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实不清。1．双方已部分实际履行《合同开发合同书》。双方已向耒阳市城乡规划局主管部门申办迎宾商业广场建设用地规划许可证，且申办已获得主管部门批准。2．案涉土地使用权已分宗独立，分属于洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信公司所有，并非不可分物，甲方系三个独立的企业法人，案涉项目开发建设亦非属于必须整体开发的项目，可以单独或者分别进行。3．原审对洪流房地产公司、洪流汽贸公司认可《合作开发合同书》的情况未阐述清楚。4．原审认定《合作开发合同书》不再具有继续履行的情形明显错误。截至钱红上诉日止，案涉《合作开发合同书》所涉土地使用权建设占用不足三分之一，尚余三分之二可以继续合作开发。二、原审适用法律错误。1．原审认定《合作开发合同书》全部未生效错误。即使洪流房地产公司、洪流汽贸公司不认可《合作开发合同书》，也不影响合同对该公司的法律效力。2．刘洪柳在《合同开发合同书》上的签字行为构成表见代理，该合同书可约束和信公司。3．原审认定钱红未对刘洪柳的签字行为进行催告追认错误。4．《合作开发合同书》至今仍可继续履行。原审判决主观臆断，认定钱红不能参与合作开发，没有法律依据。洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信公司辩称，钱红主张部分履行《合作开发合同书》，事实上需要相关权利人重新签订一个新的合同。案涉几宗土地已经统一规划、统一开发、统一建设，最终只会办理一个土地使用权证，现在只是因为部分土地还没有解封才导致土地使用权证不能办理，案涉土地不可能分开开发。现在案涉土地的实际开发方是耒阳市金蚕工程建设有限公司（以下简称金蚕公司），钱红请求部分履行《合作开发合同书》损害了金蚕公司的合法权益，请求驳回上诉，维持原判。刘洪柳未到庭接受询问，亦未提交书面答辩意见。钱红向一审法院起诉请求：1．洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信公司继续履行与钱红于2015年1月5日签订的《合作开发合同书》；2．由洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信公司、刘洪柳承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：1．洪流房地产公司经耒阳市工商行政管理局注册登记为有限责任公司，经营范围：房地产开发、建材销售，2008年7月3日成立至2019年1月25日期间，法定代表人为刘洪柳；2019年1月25日变更为甄行广。2．洪流汽贸公司由刘洪柳任董事长，为该公司的法定代表人。3．和信公司于2009年4月21日成立，2013年10月19日，经股东会决议，公司股东由8人减少至2人，其中刘洪柳持有公司股份92.7%，另一股东滕婧持有7.3%；至2015年2月10日止期间的法定代表人为廖见兰，2015年2月10日变更为张孝华；2016年5月23日变更为刘洪柳。2014年12月31日，钱红与洪流房地产公司签订民间借贷抵押合同，约定钱红向洪流房地产公司提供借款100万元，借款期限自2014年12月31日至2015年3月31日，未书面约定利息；洪流房地产公司提供一块国有土地的使用权（证号：2009第352341号）作为抵押担保。当天，钱红通过银行转账，向洪流房地产公司指定的洪流汽贸公司账户付款100万元，洪流房地产公司向钱红出具了借据。2015年1月5日，钱红及案外人王外生为乙方，与洪流房地产公司、和信公司、洪流汽贸公司为甲方，就合作开发建设耒阳市迎宾商业广场签订《合作开发合同书》，约定：1．项目名称：耒阳市迎宾商业广场；2．地点位于耒阳市高速公路联络线南侧贺家山地段；3．土地状况：甲方已取得以下三宗国有土地的使用权：耒国（2009）第352341号，面积为9170.9平方米；耒国（2009）第352296号，面积为5004.6平方米；耒国（2009）第350632号，面积为9950平方米；4．合作方式：甲方提供上述三宗土地，乙方提供耒阳市迎宾商业广场项目建设所需的除土地之外的一切建设资金。双方合作以洪流房地产公司耒阳市迎宾商业广场项目部的名义开发建设。以乙方为主组建耒阳市迎宾商业广场项目部，该项目部进行工商登记，具有经营资格。乙方委派付雪平任指挥长，甲方委派刘洪柳任副指挥长，另安排一人任出纳，其他人事安排由乙方负责。设立项目部的专用资金账户，由双方共同掌管账户印鉴；项目部独立核算，自负盈亏，不承担甲、乙双方各自产生的债务；甲方的三宗土地共计40.04亩，作价人民币5080万元，计入开发成本，按分期开发的实际土地分期计入成本，以财务核算为准。项目部预售商品房时分期将此款项返还给甲方。甲方负责“三通一平”；（4）甲方所提供的建设资金不计利息，但应计入成本，项目部预售商品房时，在保证建设资金的前提下，乙方亦可提取成本；（5）项目开发所提利润按甲方30%、乙方70%的比例分成；项目部分三期进行开发，先开发第一期约12.9亩土地；甲方已将耒国用（2009）350632号土地使用权设置了他项权利，用于银行贷款抵押。项目部正式开发该地块时，甲方应解除该地块的他项权利；项目按三期进行结算，每期开发完毕结算时，如果房屋滞销，未出售的房屋，按分红比例按成本价作价抵偿给甲方；甲方负责办理该项目的立项、规划、设计、报建报批等各项手续，所需资金由甲方先期垫付，乙方应积极协助甲方解决该项资金；本合同签订前，乙方已借给甲方人民币100万元整，甲方必须将用于合作开发的三宗土地的使用权证（除已用于抵押的一宗土地外）、规划用地许可证及红线图等相关资料原件交给项目部。项目部经工商登记后借给甲方900万元，乙方借给甲方共计1000万元，在第一期开发完毕时甲方应全部偿还给乙方；甲方应确保三宗土地全部登记在洪流房地产公司名下，在乙方书面通知后60日内，甲方将另外两宗土地登记到洪流房地产公司。若因甲方原因延迟公司正常开发，甲方承担责任。如需资金由乙方借贷解决；甲方应妥善处理周边关系，如因土地权属等纠纷影响了开发建设，由甲方负责处理并承担责任及承担违约金；项目所开发的土地未经双方同意，不得设置他项权利用于抵押，国土证原件由乙方保管；项目部开发期间为60个月，自本协议签订之日起计算，如超过期，乙方应承担责任并承担违约金，除不可抗力外，乙方不得负责；项目部的所有开支经甲、乙双方签字才能报销。5.违约责任：甲方应自始至终积极配合乙方开展每一项工作，不得无故推诿或借故推辞理应由甲方办理的事宜（如周边关系的协调，项目各方面手续的办理，签字盖章、相关资料的移交、委托公证等），否则，视为甲方违约，须赔偿因此造成乙方的相应损失；乙方如未按其完成本项目开发进度的，视为乙方违约，须赔偿因此造成甲方的相应损失。如果乙方在施工中确实遇到困难，应提前7天向甲方提交情况说明并作出合理的建设承诺；甲方签订本协议后10天内将施工现场所有与项目部无关的人员全部清场，否则视为甲方违约，甲方应向乙方承担违约责任。双方还约定，本合同一式六份，甲、乙方各执三份，经双方签字盖章后生效。乙方由钱红之夫付雪平及案外人王外生在合同上签名；甲方仅有刘洪柳的签名，并加盖了洪流房地产公司的印章；和信公司既没有加盖印章，也无时任法定代表人廖见兰的签名。之后，洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信公司至今未履行任何合同义务，并将原抵押在钱红手中的国有土地使用权证（证号：2009第352341号）收回。钱红也未组建项目部开展相关工作，由于洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信公司未将相关证照的原件交予钱红，钱红也就无法办理合作项目的相关许可证。洪流房地产公司等也未与钱红解除涉案合同。另查明，2014年8月26日，湘潭亚欧置业有限公司与洪流房地产公司签订了建设工程项目合作开发合同书，合作开发暂命名为“耒阳市迎宾商业广场”项目。至2015年1月5日止，该合同尚未解除。2018年2月8日，洪流房地产公司办理了江城国际项目的《建设用地规划许可证》，并于2019年1月25日办理了公司股东变更，与金蚕公司签订了施工合同，在涉案土地上建设江城国际项目，现已基本完成主体工程。案外人王外生向该院出具证明，以其没有出资为由，不要求作为共同原告参加诉讼。2017年4月1日，钱红曾因与洪流房地产公司的合作开发房地产合同纠纷一案向该院提起诉讼[案号：（2017）湘0481民初816号]，请求判决：1.洪流房地产公司承担违约责任，后期损失应计算至债务偿还完毕为止；2.洪流房地产公司向钱红偿还投资款100万元，利息计算支付至债务偿还完毕为止；3.洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信公司、刘洪柳承担本案的诉讼费。在该案的开庭过程中，钱红当庭陈述“被告与他人另行签订了合同”。钱红后对该案申请撤诉并获该院准许。本案在原审开庭过程中，也向钱红释明：如合同不能继续履行或实现合同目的，可以变更诉讼。但钱红在指定期限内没有变更。钱红虽曾在二审过程中表示愿意变更诉讼请求，但在重审开庭过程中，该院向钱红释明后，钱红仍未申请变更诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，涉案《合作开发合同书》的双方当事人，甲方是洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信公司，乙方是钱红及王外生，但在合同上签名的甲方仅有刘洪柳，并加盖了洪流房地产公司的印章；由于刘洪柳时任洪流汽贸公司的法定代表人，所实施的行为应由洪流汽贸公司承担责任，故应认定洪流汽贸公司参与了合同的签订。但时任和信公司的法定代表人不是刘洪柳，而是廖见兰，和信公司既未在合同上盖章，也未提供授权委托书给刘洪柳，事后更未追认该合同的效力；即使刘洪柳当时持有和信公司92.7%的份额，但能够代表公司行为的只能是法定代表人或受法定代表人委托的代理人，大股东的行为并不理所当然就是公司的行为；且即使在2016年5月23日之后，刘洪柳通过变更登记的方式取得和信公司的法定代表人身份，但钱红却从未催告该公司对涉案合同的效力予以追认，故涉案合同因有一方当事人未签字而未全部签字，不符合双方当事人约定的生效条件即“经双方签字盖章后生效”而未生效，从而对双方没有约束力。洪流房地产公司另在未与钱红解除合作开发合同的情况下，自行实施了房地产开发活动，致使所签订的《合作开发合同书》不再具有继续履行的情形；钱红在2017年提起诉讼时，即已知道洪流房地产公司另与他人签订了相关合作开发合同，涉案合同不具有继续履行的情形，且经该院多次释明，钱红仍不申请变更诉讼请求。故钱红要求继续履行双方于2015年1月5日签订的《合作开发合同书》，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，判决：驳回钱红的诉讼请求。本案案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，合计18800元，由钱红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。钱红提交了以下证据：证据1－1.耒综执（2019）罚字1214号行政处罚决定书，证据1－2.由耒阳市综合行政执法局、洪流房地产公司、和信公司出具的《关于申请土地使用证过户的报告》，证据1－3.由耒阳市综合行政执法局、洪流汽贸公司出具的《关于请求调整土地规划的报告》，证据1－4.由耒阳市综合行政执法局、洪流汽贸公司出具的《关于请求相关优惠政策缴纳土地出让金的报告》，证据1－5.由耒阳市综合行政执法局出具的《关于耒阳市洪流房地产公司土地问题的调查报告》，证据1－6.洪流房地产公司与金蚕公司于2017年8月1日签订的《合作协议》，拟共同证明刘洪柳在《合作开发合同》签字的行为对和信公司构成表见代理。证据2－1.耒阳市发展和改革局项目备案证明，证据2－2.耒阳市江城国际规划总平面图，证据2－3.至今为止的开发现状实地照片2张，拟共同证明《合同开发合同》具有继续履行的情形。证据3－1.由耒阳市不动产登记中心档案查询股出具的不动产登记信息查询结果，证据3－2.由耒阳市人民法院出具的（2018）湘0481执590号执行裁定书、（2017）湘0481执910号执行裁定书、（2016）湘0481民初2598号民事调解书各一份，拟共同证明洪流房地产公司名下的四块土地仅有一宗土地未调解好，其他土地的查封均已处理妥当，钱红请求继续部分履行《合同开发合同书》可以实现。洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信公司提交了以下证据：证据1.建筑工程施工许可证、湖南省建设用地规划许可证，证据2.湖南省建设工程规划许可证，证据3.耒阳市国土资源局与洪流房地产公司于2017年12月29日签订的《国有建设用地使用权出让合同》（补充协议），证据4.耒阳市发展和改革局于2018年1月30日出具的项目备案证明，证据5.耒阳市江城国际项目建设工程规划红线图，拟共同证明金蚕公司与四被上诉人签订的《合作开发合同》已经实际履行，该项目所涉土地统一开发，并已经统一办理了施工许可证和规划许可证，案涉项目已经备案，不可能分开开发，钱红主张部分履行《合作开发合同书》无事实和法律依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：钱红提交的证据内容客观真实，可证明双方签订《合作开发合同书》后案涉项目及所涉土地的相关情况，可作为认定本案事实的依据，但不能达到钱红的证明目的。洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信公司提交的证据，钱红对其真实性无异议，可作为认定案涉项目及所涉土地相关情况的依据，予以采信。经审理查明，2017年8月1日，洪流房地产公司（甲方）与金蚕公司（乙方）签订《合作协议》，约定主要内容如下：由甲方提供有《国有土地使用权证》土地，乙方出资建设，项目名称为耒阳市迎商业广场（按乙方要求合同生效后变更为：江城国际.豪庭），整个项目有6块土地（项目土地证总面积24125.5㎡），其中开发土地使用证号为耒国（2009）第352341号，面积为9170.9㎡，指耒国（2015）第350243号，面积为5000㎡；耒国（2015）第350244号，面积为1200㎡；耒国（2015）第350245号，面积为1200㎡；耒国（2015）第350246号，面积为1770.9㎡等四证之合计；耒国用（2009）第352296号，面积为5004.6㎡；耒国用（2009）第350632号，面积为9950㎡；合计24125.5㎡。甲方在2017年9月10日前将原土地使用权证属性变更为住宅兼商业用地，容积率达到3.6到4.0之内，变更所需的各种费用由甲方承担等内容。2018年1月30日，耒阳市江城国际项目取得项目备案。2019年6月13日，耒阳市综合行政执法局向洪流房地产公司下达耒综执（2019）罚字1214号行政处罚决定书，认定洪流房地产公司与金蚕公司签订了上述《合作协议》，当事人在土地使用权未全部过户到位、土地使用性质未办理变更情况下，存在擅自改变土地用途的违法行为的事实。耒阳市江城国际项目于2019年11月26日取得湖南省建设工程规划许可证，2019年12月23日取得建筑工程施工许可证。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于《合作开发合同书》能否部分履行的问题。从本案已查明的事实看，洪流房地产公司就案涉土地与钱红于2015年1月5日签订的《合作开发合同书》之前，其于2014年8月26日与湘潭亚欧置业有限公司签订了建设工程项目合作开发合同书，之后其于2017年8月1日与金蚕公司（乙方）签订了《合作协议》。洪流房地产公司在履行过程中，并未履行2015年1月5日签订的《合作开发合同书》，实际履行的是2017年8月1日签订的《合作协议》。《合作开发合同书》列明的当事人中甲方虽然是洪流房地产公司、洪流汽贸公司、和信公司，但在合同上签名的甲方仅有刘洪柳，并加盖了洪流房地产公司的印章，因刘洪柳在签订《合作开发合同书》时是洪流房地产公司和汽贸公司的法定代表人，并不是和信公司的法定代表人，根据《合作开发合同书》约定的生效条件即“经双方签字盖章后生效”和洪流房地产公司实际履行合同情况，原审认定《合作开发合同书》尚未生效，故该协议对双方当事人无约束力，有事实和法律依据。同时，从案涉项目实际履行的情况看，洪流房地产公司实际履行的是《合作协议》，金蚕公司作为案涉项目的开发方已在统一、整体开发案涉项目。钱红不是《合作协议》的当事人，其诉请部分履行《合同开发合同书》的实质是其欲参与案涉项目的开发，应当征得《合作协议》当事人的同意。本案二审询问中，钱红陈述“金蚕公司说可以给我开发，但是金蚕公司真实意思是不同意”表明，金蚕公司不同意钱红参与案涉项目的开发。鉴于上述情况考虑，钱红请求部分继续履行2015年1月5日的《合作开发合同书》无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，钱红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人钱红负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  杨丽萍审 判 员  刘丽娅二〇二〇年五月十八日法官助理  许建中书 记 员  刘婉君