山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁10行终101号上诉人（原审原告）梁红卫，男，汉族，1971年9月9日出生，户籍地山东省荣成市，现住荣成市三环西区。委托代理人王海，北京创为律师事务所律师。委托代理人伍军，北京创为律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）荣成市综合行政执法局，住所地荣成市成山大道164号。法定代表人刘杰，局长。委托代理人闫志斌，荣成市综合行政执法局党组成员，综合行政执法大队教导员。委托代理人王海燕，荣成市综合行政执法局法制宣传科科长。上诉人梁红卫诉荣成市综合行政执法局规划行政处理一案，不服荣成市人民法院（2019）鲁1082行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2006年，梁红卫在向原荣成市崖头镇台上楚家村缴纳20000元土地补偿款后，未取得土地使用权及未办理建设工程规划许可证，在该村建设三层砖混楼房一处，建筑面积451.31平方米。2006年8月7日，原荣成市国土资源局以梁红卫未经批准，擅自在本村村集体土地建住宅为由，对其作出荣国土资罚字[2006]第14号国土资源行政处罚决定书，限期梁红卫拆除在非法占用的144平方米土地上的建筑物，恢复原地貌。后国土部门申请法院强制执行，法院经审查后认为国土部门在作出该处罚决定的过程中违反法定程序，裁定不准予强制执行。2006年8月27日，原荣成市城市管理行政执法局认为梁红卫的上述涉案建筑违反了《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第三十二条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《山东省实施办法》第四十九条的规定，对梁红卫作出罚款5000元的处罚，梁红卫已缴纳罚款。2018年8月2日，荣成市人民政府发布荣征公告[2018]33号拟征收土地公告，根据《中华人民共和国土地管理法》、《山东省土地征收管理办法》的规定，拟征收台上楚家村集体土地，2018年8月22日，山东永平房地产评估有限公司对梁红卫涉案房产的补偿价格进行评估。2018年8月23日，原荣成市国土资源局发布关于台上楚家村拟征收土地补偿安置方案。2018年9月25日，荣成市规划局向荣成市违法建设治理行动领导小组办公室出具荣规函字（2018）号《关于认定梁红兵、梁红卫建设建筑物违法性质的复函》，认定截止2018年9月25日前，台上楚家村北梁红卫民房未办理规划许可手续，按照《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定，认定该建设属于不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2019年1月3日，荣成市综合行政执法局对梁红卫未取得建设工程规划许可证进行建设一案立案。荣成市综合行政执法局先后对台上楚家村支部书记于海德、梁红卫进行询问，对建筑物所在现场进行勘验。2019年1月22日，荣成市综合行政执法局作出并向梁红卫送达荣综执撤字[2019]第1号撤销行政处罚决定书，认为原荣成市城市管理行政执法局2006年8月27日作出的荣执行处字[2006]第43号行政处罚决定书，对梁红卫作出罚款5000元的处罚，与《城市规划法》、《山东省实施办法》的规定不符，决定撤销该处罚决定书，返还已缴纳的5000元罚款。同日，荣成市综合行政执法局作出并向梁红卫送达荣综执告字[2019]9号行政处罚告知书，告知梁红卫拟责令其限期自行拆除违法建筑物，并告知其相关的事实、理由、法律依据，以及陈述权及申辩权。2019年1月28日，荣成市综合行政执法局作出并向梁红卫送达荣综执行处字[2019]第7号限期拆除决定书，根据《城市规划法》第四十条和《山东省实施办法》第四十九条的规定，限梁红卫自收到决定书之日起三日内自行拆除违法建筑物。梁红卫认为，荣成市综合行政执法局作出的限期拆除决定书违反法律规定，侵害梁红卫合法权益，现诉至法院，请求法院予以撤销。原审法院认为，本案荣成市综合行政执法局系2018年6月新组建的综合行政执法机关，继续行使原荣成市城市管理行政执法局城市管理方面的行政执法职能，故其对梁红卫涉嫌未取得建设工程规划许可证建设的行为有依法处理的职权。本案争议的焦点：一、适用法律是否正确；二、是否符合法定程序；三、认定梁红卫违法的事实是否清楚。针对第一个焦点，梁红卫的建设行为发生在2006年，建设的区域在城市规划区范围内，当时规范城市建设的法律为《城市规划法》，2008年1月1日《城乡规划法》施行，《城市规划法》废止，根据实体从旧、程序从新的法律适用原则，在认定梁红卫的建设行为是否违法应适用《城市规划法》的规定，同时如果《城乡规划法》的规定更有利于行政相对人的，应优先适用《城乡规划法》的规定，在执法程序方面应适用《城乡规划法》的规定。另外，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》系住房和城乡建设部为规范执法制定的解释性的规范性文件，与城市规划法及城乡规划法不是新法和旧法的关系，不适用上述法律适用原则。针对第二个焦点，1、原荣成市国土资源局已经对梁红卫作出处罚决定，是否对荣成市综合行政执法局继续作出处罚决定构成妨碍。正常情况下，因国土部门已责令梁红卫对涉案建筑物进行拆除，则荣成市综合行政执法局不能作出履行内容相同的处罚决定，否则构成重复处罚，但本案国土部门作出的处罚决定因程序违法，已被法院裁定不准予执行，已失去执行力，故不影响荣成市综合行政执法局依照城市管理方面的法律、法规另行作出处罚决定。2、原荣成市城市管理行政执法局虽然曾对梁红卫的同一违法行为作出罚款的行政处罚，荣成市综合行政执法局作为继续行使原荣成市城市管理行政执法局职权的行政机关，认为该处罚决定明显错误，可以自行纠错并重新处罚。3、荣成市综合行政执法局是否存在以拆违代替征收的问题，国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定，市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿，根据类似问题同样处理的原则，对土地征收涉及地上附着物补偿的，亦应按照上述规定处理。荣成市综合行政执法局在接到规划部门关于梁红卫的建筑未办理规划许可手续且其建设不可采取改正措施消除对规划实施的影响的函后，责令梁红卫改正，后立案调查，符合法律规定，荣成市综合行政执法局经询问当事人、证人，经现场勘验，告知梁红卫权利义务，经审批作出处罚决定，符合法定程序，不存在以拆违代替征收的问题，并且，对于无审批手续的建筑，如果不作区分一概给予补偿，才属于滥用权利。4、荣成市综合行政执法局在诉讼中未按照规定期限提供证据，违反法律规定，因该案涉及公共利益，故对荣成市综合行政执法局庭审期间提供的证据亦可作为认定被诉行政行为合法性的证据，该争议问题在对证据的审查认定部分已陈述，不再赘述。针对第三个焦点，《城市规划法》第四十条规定，在城市规划区范围内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。按照在第一个焦点问题中阐述的法律适用原则，梁红卫的涉案建筑如果既非“严重影响城市规划”，或者属于“尚可采取措施消除对规划实施影响的”，不能限期拆除，即使“严重影响城市规划”，但“尚可采取措施消除对规划实施影响的”，亦不能限期拆除。《城市规划法》第三十一条规定，在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置或界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位和个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他批准文件后，方可办理开工手续。本案梁红卫的涉案建筑，既无国家批准建设的文件，又未取得建设用地规划许可证，也未办理用地申请，更未取得建设工程规划许可证，明显属于“严重影响城市规划”。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程规划设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。梁红卫涉案建筑不符合该条的规定，故不属于“尚可采取措施消除对规划实施影响的”。梁红卫的涉案建筑无论按照修改前的《城市规划法》或修改后的《城乡规划法》均应限期拆除，原荣成市城市管理行政执法局仅对梁红卫作出罚款5000元的行政处罚，存在重大且明显违法的情形，荣成市综合行政执法局撤销该处罚决定后依法重新作出处罚决定，认定事实清楚。综上，荣成市综合行政执法局对梁红卫作出的荣综执行处字[2019]第7号限期拆除决定书，认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，梁红卫请求法院撤销，无事实及法律依据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回梁红卫的诉讼请求。上诉人梁红卫不服原审判决，上诉称，1、上诉人系荣成市崖头街道办事处上刘家村村民，其在自家宅基地上建房是在2006年，符合法律规定。上诉人对所建房屋享有合法所有权，对该房屋所占的宅基地享有合法使用权。关于上诉人的房屋建设时未办理建设工程规划许可证的问题，结合当地农村发展程度及行政管理的实际情况，村民在村集体土地上建设房屋普遍存在着只有部分建设手续或者完全缺乏建设手续的客观现实情况，之所以存在此状况是由于历史遗留和政府管理的综合原因造成的，并非是上诉人不愿意去办理相关手续，上诉人不存在过错。上诉人自2006年建房以来一直居住至今，在此期间从未有相关政府部门通知办理房屋相关手续。现因国家进行征收，上诉人的房屋被认定为违法建筑，此类以拆违代征收的行为，严重违背执法目的的正当性。2、被上诉人当庭提交的荣执行处字[2006]第43号行政处罚决定书及荣综执撤字[2019]第1号撤销行政处罚决定书与本案没有关联，超过法定举证期限且无正当事由，不应采纳，原审法院对此采纳违反行政诉讼的举证规则。3、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》颁布时间为2012年，涉案房屋建设于2006年，按照法不溯及既往的原则，不应适用该意见对涉案建设行为进行认定。综上，原审判决错误，请求二审法院依法撤销原判，改判撤销被上诉人作出的限期拆除决定书。被上诉人荣成市综合行政执法局答辩称，1、被上诉人作出限期拆除决定书认定事实清楚，证据充分。2019年1月3日，经转办，被上诉人对梁红卫涉嫌未取得建设工程规划许可证建设房屋一案立案查处。经查实，梁红卫于2006年在崖头街道办事处台上××北建设房屋一处。该事实有现场勘验笔录和对梁红卫、台上楚家村支部书记于海德的调查笔录为证。经荣成市规划主管部门认定，梁红卫建设房屋未办理规划许可手续，所建建筑物属于不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。该事实有荣成市规划主管部门《关于认定建设建筑物违法性质的函》为证。2、根据《中华人民共和国行政处罚法》、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、《山东省人民政府法制办公室关于在荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》、《荣成市机构编制委员会关于明确综合行政执法体制改革涉及的有关机构编制事项的通知》、《荣成市综合行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》，被上诉人是荣成市行使相对集中行政处罚权的行政机关，具有独立的行政执法主体资格，职权之一是行使城市规划区内未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设、影响城市规划行为的行政处罚权。故被上诉人对上诉人违法建设进行查处，执法主体合法有效。3、台上楚家村在荣成市城市规划区范围内，上诉人在该处未办理建设工程规划许可证进行建设，违反了《城市规划法》第三十二条的规定，属违法行为。经荣成市规划主管部门认定，涉案建筑物属于不可采取改正措施消除对规划实施的影响的行为，根据《城市规划法》第四十条、住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条，被上诉人作出限期拆除决定书，合法正当。4、对上诉人违法建设一案，被上诉人以法定程序予以立案，在调查取证后，于2019年1月22日在荣成市绿景园林有限责任公司办公室向上诉人送达行政处罚告知书，告知违法事实、理由、法律依据、拟作出的行政处罚决定和所依法享有陈述、申辩的权利。上诉人拒绝签收，被上诉人在见证人的见证下以留置方式予以送达。在法定期限内，上诉人未提出任何陈述、申辩意见。2019年1月28日，被上诉人执法人员在上诉人住处送达限期拆除决定书，其同住成年家属拒绝签收，被上诉人以留置方式送达。被上诉人作出限期拆除决定书程序合法。5、在一审庭审中，被上诉人当庭提交了荣执行处字[2006]第43号行政处罚决定书、荣综执撤字[2019]第1号撤销行政处罚决定书及送达回证，该两份证据系被上诉人在作出被诉行政行为之前形成的证据，所以在举证期限内未向法院提交，该两份证据均系被上诉人依法定程序作出，形式合法，内容真实，原审法院予以采取并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，经审查，上述证据在原审庭审中已经质证。二审期间，上诉人提交以下证据：1、山东省自然资源厅于2019年9月27日向宫润香出具的答复书及附件、政府信息公开申请表（原件）；2、上诉人儿子梁杰签名的空白安置补偿协议书（复印件），上述证据予以证实涉案土地存在征收，因涉案建筑物面积过大，无法进行安置。经审查，上诉人提交的证据1与本案无关联，证据2系无正当理由一审期间未提交二审新提交的证据，对上述两份证据本院均不接纳。本院同意原审法院对证据的认证意见及查明的案件事实。另查明，被上诉人向上诉人送达行政处罚告知书的送达回证显示，送达方式为留置送达，送达地点为荣成市绿景园林有限责任公司办公室。本院认为，根据实体从旧兼从轻，程序从新的法律适用规则，本案建设行为发生在2006年，对该行为的实体判断应当适用当时有效的《城市规划法》，程序问题应当适用现行有效的法律规范。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”另根据《城乡规划法》第六十四条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）、《山东省人民政府法制办公室关于在荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁府法[2005]13号），山东省人民政府同意荣成市开展城市管理相对集中行政处罚权，被上诉人对辖区城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设的行为具有相应的行政处罚权。《城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”本案中，涉案建筑物位于城市规划区内，未办理建设工程规划许可证，被上诉人作为被授权行使相对集中行政处罚权的行政机关，有权根据法律规定结合违法事实的具体情况作出处理决定。根据程序正当原则，行政机关在作出影响上诉人权利义务的行政行为之前应当告知当事人作出行政决定的事实、理由及依据，并听取当事人陈述和申辩；行政机关及其执法人员在作出行政决定之前，不依法向当事人告知给予行政行为的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政行为不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。另，行政法律文书的送达应当适用民事诉讼法的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”根据上述规定，行政机关以法律文书的形式向当事人告知给予行政决定的事实、理由和依据的，应当按照民事诉讼法的规定送达该法律文书，以留置送达方式进行送达的要求受送达人在场并拒绝接收、留置送达地点为受送达人的住所。本案中，被上诉人在履行了立案审批、询问调查、现场勘验等法定程序后，作出行政处罚告知书并向上诉人送达。其送达回证显示：送达方式为留置送达，送达地点为荣成市绿景园林有限责任公司办公室，并非梁红卫的住所，不符合上述留置送达的要求，故涉案行政处罚告知书并未有效送达，不能证实被上诉人向上诉人告知了行政行为的事实、理由和依据及其享有的陈述和申辩权，亦不能证实被上诉人听取了上诉人的陈述与申辩，即视为没有履行告知义务，行政行为不能成立。故被诉限期拆除决定书程序违法，依法应当予以撤销。综上，原审判决错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院（2019）鲁1082行初25号行政判决；二、撤销荣成市综合行政执法局作出的荣综执行处字[2019]第7号限期拆除决定书。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人荣成市综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  宋智慧审判员  宫晓燕二〇二〇年五月十四日书记员  陈智超