浙江省诸暨市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0681民初3119号 原告：方乐平，女，1964年12月26日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：王荣江，浙江振邦律师事务所律师。 被告：浙江新地标建设集团有限公司。住所地：诸暨市店口镇中央路237号。 法定代表人：楼小军，系公司经理。 委托诉讼代理人：潘金龙，浙江浣纱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：寿均华，浙江浣纱律师事务所律师。 被告：俞朝军，男，1970年12月11日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：周建兰，浙江浣纱律师事务所律师。 被告：王永良，男，1957年1月6日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：张燮平，浙江越光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑林波，浙江越光律师事务所律师。 原告方乐平与被告浙江新地标建设集团有限公司、俞朝军、王永良民间借贷纠纷一案,本院立案受理后,依法适用简易程序进行审理。诉讼过程中，经原告申请，对被告浙江新地标建设集团有限公司、俞朝军、王永良的部分财产进行了保全。后因该案疑难复杂，本院依法转为普通程序分别于2019年9月3日、2020年1月6日公开开庭进行了审理。原告方乐平及其委托诉讼代理人王荣江、被告俞朝军的委托诉讼代理人周建兰、被告浙江新地标建设集团有限公司的委托诉讼代理人寿均华到庭参加了上述两次庭审；浙江新地标建设集团有限公司的委托诉讼代理人潘金龙到庭参加了第一次庭审，被告俞朝军、被告王永良的委托诉讼代理人张燮平到庭参加了第二次庭审。本案经院长批准，延长审限六个月，现已审理终结。 原告方乐平向本院提出诉讼请求：1.依法判令俞朝辉归还借款本金1800万元，并支付1500万元本金自2017年1月25日起至2019年2月24日止按月利率2%计算的利息750万元，主张至实际款清日止；2.判令被告俞朝辉承担律师代理费5万元；3.依法判令被告浙江新地标建设集团有限公司对第一项诉请中的1500万元借款本金及相应利息、第二项诉请承担连带清偿责任；4.依法判令被告俞朝军、王永良支付违约金236.4万元（违约金暂计算至2019年2月25日，主张至实际款清日止）；5.依法判令被告俞朝军、王永良对借款本金1800万元承担连带清偿责任。诉讼过程中，原告撤回了对俞朝辉的起诉，并将诉请变更为：1.判令被告俞朝军对借款人俞朝辉的1800万元借款本金承担直接还款责任，被告王永良对借款人俞朝辉的借款本金1800万元承担连带还款责任；2.判令被告俞朝军、王永良支付原告自2018年8月8日起至款实际付清之日止按月利率2%计算的违约金（暂计算至2019年2月25日为236.4万元）；3.判令被告浙江新地标建设集团有限公司对第一项诉请中的1500万元本金及自2017年1月25日起至款实际付清之日止按月利率2%计算的利息承担连带清偿责任，利息暂计算至2019年2月29日为750万元；四、判令被告浙江新地标建设集团有限公司承担本案律师费5万元。事实与理由：俞朝辉因经营所需陆续向原告借款，至2017年1月25日累计向原告借款1500万元整，双方签订“借款协议”一份，约定借款利息为月利率2%，并由被告浙江新地标建设集团有限公司承担连带清偿责任等；至2018年8月8日，因俞朝辉人身自由受限，俞朝军、王永良自愿同意帮助俞朝辉偿还借款，并向原告出具还款计划书一份，还款计划定于2018年8月30日之前还800万元、10月20日前还600万元、12月20日前还400万元，并约定如逾期五天以上，未还部分自签字之日起按月利率2%计付违约金。后两被告未能按约还款，被告浙江新地标建设集团有限公司亦未能主动履行还款义务。故诉至本院，望判如所请。 被告浙江新地标建设集团有限公司答辩称：1.对俞朝辉于2017年1月25日向方乐平借款1500万元之事，被告不知情。2.加盖被告公章的《借款协议》，并非被告浙江新地标建设集团有限公司的真实意思表示，被告从未同意为该笔借款提供保证责任，事后亦未追认。3.根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议”，该条法律规定系对公司法定代表人或负责人的限权性规定，所有公民均应知晓，俞朝辉作为公司股东之一，在公司担任董事长职务，是公司经营管理负责人。故若公司要为其个人债务提供担保，必须经公司股东会决议。现对涉案借款的担保未经公司股东会议决议，事后也不予追认，俞朝辉利用自己在浙江新地标建设集团有限公司的负责人地位，擅自在《借款协议》上加盖公司公章的行为系超越法定权限的行为，对此，原告应当系明知的，法人原则上不承受该行为的后果。4.方乐平不属善意第三人，俞朝辉向方乐平提供加盖被告浙江新地标建设集团有限公司公章的《借款协议》时，原告应当同时要求俞朝辉提供被告浙江新地标建设集团有限公司股东同意为该笔借款提供担保的股东会议决议，现原告未能提供相应的股东会议决议，故应当认定其不属于善意第三人。综上，《借款协议》虽加盖了被告浙江新地标建设集团有限公司的公章，但并非被告浙江新地标建设集团有限公司的真实意思表示。俞朝辉利用职务之便，未经法律规定的股东会议决议程序，擅自使用公司印章，且原告对此未能证明自己的善意，故该《借款协议》对被告浙江新地标建设集团有限公司无法律效力，无须承担保证责任。 被告俞朝军答辩称：程序上，1.原告申请撤回对俞朝辉的起诉理由不成立。俞朝辉遂涉嫌犯罪导致本案诉讼活动受影响，法院不应以便于结案准许原告撤回对俞朝辉的起诉，法院可以去俞朝辉羁押场所开庭审理，且俞朝辉为借款人，与本案具有法律上的直接利害关系。另，原告将被告俞朝军作为还款的加入人起诉，俞朝辉具有抗辩权，现法院同意原告撤回对俞朝辉的起诉，相当于剥夺了俞朝辉的抗辩权。故为查明案件事实，要求追加俞朝辉为本案被告。2.本案由方乐平单独起诉不妥，周财良为本案的共同原告。原告就还款计划书起诉答辩人还款，而还款计划书中约定案涉借款为周财良、方乐平共同所有，故本案原告应为周财良、方乐平。实体上，1.原告起诉被告俞朝军偿还案涉借款并承担相应的违约责任无事实和法律依据。2018年8月8日，被告俞朝军没有出具过自愿承担偿还俞朝辉借款的还款计划书。当时，鉴于俞朝辉因涉嫌刑事犯罪其人身自由受到限制无法亲自出面与原告签订还款计划，就委托俞朝军代表其出面与原告方协调并代表俞朝辉签订还款计划书，且在该份还款计划书中也没有被告俞朝军自愿承担偿还俞朝辉借款的明确意思表示。故本案中，被告俞朝军既不是借款人，也不是自愿承担偿还涉诉借款的还款加入人，只是代理人，原告起诉被告俞朝军偿还涉诉借款并承担相应的违约责任，无事实依据。2.退一步讲，即使被告俞朝军应当承担还款责任，根据合同法的相关规定其违约金也偏高，法院应依法予以调整。3.担保人王永良与俞朝辉存在债务关系，1800万元的资金去向是王永良。 被告王永良答辩称：1.本案原告应该是方乐平、周财良夫妻双方，是必要共同原告。2.还款计划书所涉款项不是借款，是工程保证金的退款，原告在吉林有投资工程，王永良的公司在吉林也有相应的投资项目，项目实际的施工是俞朝辉，周财良才交了部分保证金，保证金涉及退还时产生了该份还款计划书。3.至于款项1800万元，是王永良公司最高额担保1800万元，实际有多少要根据退还的实际保证金来计算，而非还款计划书中的数额。4.还款计划书并未出现“王永良担保”的字眼，其作为绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司的法定代表人在还款计划书上签字，因此担保人应该是绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司，而公司承担担保责任需要有股东会决议，故担保无效。 根据当事人陈述、经审查确认的证据，本院认定如下事实： 原告方乐平通过银行曾多次向俞朝辉账户转入款项。2016年12月2日、2017年1月12日原告通过中国建设银行股份有限公司诸暨南门支行分别向俞朝辉账户转入300万元、500万元；2017年1月20日通过中信银行绍兴诸暨支行转入300万元，并注明用途为保证金；2017年1月24日通过中国建设银行浙江省分行转入俞朝辉账户400万元。后俞朝辉向原告出具借款协议一份，上载明：“因经营需要，从方乐平处借到人民币大写壹仟伍佰万元整，小写15000000元。按四次汇入，借款利息为月息2%。计息日按2017年1月25日开始。借款人保证借款用于合法正当用途，并保证其他债权债务不影响借款人对此借款的义务和责任。如债务人未能按期履行还本金、利息的相应义务，（包括但不限于诉讼费、律师代理费、财产保全及处置费用）。保证人（单位）自愿对债务人的上述借款本金、利息、违约金及债权人为实现上述债权所发生的一切费用承担连带清偿责任。债务人和保证人（单位）均愿意以其名下所有财产和家庭财产作为上述借款担保，理解并认同上述协议内容。借款发生之纠纷，有出借人所在地人民法院管辖。借款人：俞朝辉保证人（单位）：浙江新地标建设集团有限公司（印章）情况属实见证人：赵少华”。 2017年8月18日，原告通过中国建设银行诸暨支行营业部向王雅君在中国工商银行杭州市庆春路支行账户（账号：62×××13）转入150万元。2017年9月20日，俞朝辉向方乐平出具借条一张，上载明：“今借到方乐平人民币壹佰万元正（1000000.00）同意此款汇入王雅君工行庆春支行62×××13，借期二个月借款人俞朝辉”。 2018年2月27日，俞朝辉经东阳市人民检察院批准由东阳市公安局以涉嫌挪用资金罪执行逮捕。2018年8月8日，被告俞朝军等向原告方乐平出具《还款计划书》一份，载明：“鉴于目前俞朝辉人身受限，不能履行与周财良、方乐平之间的债务事宜，具体情况如下：一、俞朝辉向周财良、方乐平的借款：1.2016年12月1日300万元；2.2017年1月2日300万元；3.2017年1月20日500万元；4.2017年1月24日400万元；5.2017年3月2日200万元；6.2017年9月18日100万元；以上借款合计人民币壹仟捌佰万元整（18000000.00），共出具借据三份，其中2017年1月25日出具壹仟伍佰万元的借据一份；……二、经友好协商，同意帮助俞朝辉向周财良、方乐平偿还以上借款，具体还款计划：1.2018年8月30日之前，还800万元：……该还款计划由俞朝军负责，翰越堂担保（计人民币壹仟捌佰万元整），如逾期五天以上，未还部分自签字日起按月2%计取违约金。签字：俞朝军担保人：王永良时间2018年8月8日”。 2019年2月4日，俞朝军通过其账户向方乐平汇款50万元，并附言：俞朝辉还款。 2019年8月23日，通过会见人赵春英询问俞朝辉，俞朝辉在回答会见人“方乐平诉你、俞朝军等民间借贷纠纷一案，借款是否属实”，其回答“事实的，实际借款人是我”；对“2018年8月8日的还款计划书是否知晓？当时为何会让俞朝军出面签订？”，其回答“计划书我知晓的，是我委托给俞朝军的”；对“计划书出具后是否还款”，回答“我委托俞朝军归还50万”。 另查明，2017年至2018年期间，浙江新地标建设集团有限公司的股权构成情况如下：胡建锋认缴（实缴）5700万元，占股30%，赵少华认缴（实缴）7600万元，占股40%，俞朝辉认缴（实缴）5700万元，占股30%。2019年4月22日之前，绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司的法定代表人是王永良。 再查明，原告为主张涉案债权，支出律师代理费5万元。 上述事实有原告方乐平提供的借款协议、还款计划书、汇款凭证、借条、委托代理合同及发票，被告俞朝军提供的东阳市公安局出具的逮捕证、会见笔录、汇款回执、俞朝军的收入证明以及被告王永良提供的情况说明等证据予以证实。 本院认为，本案的主要争议焦点有： 一、借款协议上的保证条款是否有效，被告浙江新地标建设集团有限公司是否应承担责任？ 原告方乐平主张借款协议上的保证条款有效，浙江新地标建设集团有限公司应当承担案涉借款合同的保证责任，而浙江新地标建设集团有限公司认为其对案涉借款事实不知情，且根据公司法之规定，公司对外担保需要经股东会或股东大会决议，故在借款协议上加盖浙江新地标建设集团有限公司公章是借款人俞朝辉利用其负责人地位而加盖，而方乐平是明知的，故担保无效。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”，根据该条规定，公司为股东担保，必须在形式上召开股东会或股东大会，且经持有二分之一以上具有表决权的股东同意。本案中，浙江新地标建设集团有限公司为股东俞朝辉担保，形式上没有经股东会决议，原告方乐平也未举证证明其在签订借款协议（含保证条款）时对担保事项的股东会决议进行了形式审核，故不能构成善意。持有40%股权的赵少华虽在借款协议上签字，亦未达到法律规定的相应标准。综上，本院认为，案涉的浙江新地标建设集团有限公司为股东俞朝辉的担保无效，原告方乐平要求浙江新地标建设集团有限公司承担担保责任，依据不足，本院不予支持。经本院释明后，原告认为若保证合同无效，要求被告浙江新地标建设集团有限公司承担过错赔付责任。本院审查认为，浙江新地标建设集团有限公司为俞朝辉向原告借款提供担保虽然无效，但其保证行为为原告能顺利实现债权提供了预期，原告虽在形式上未审查浙江新地标建设集团有限公司对外担保行为的效力，存在一定过错，被告浙江新地标建设集团有限公司亦存在过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，而本案中，原告已撤回对俞朝辉的起诉，且亦未提供证据证明债务人俞朝辉现确无清偿能力，故本院对原告要求被告浙江新地标建设集团有限公司承担过错赔付责任的诉请不予支持。 二、被告俞朝军在《还款计划书》上签字，系属债务加入人身份还是系俞朝辉的委托代理人身份？应承担何种责任？ 《还款计划书》系鉴于俞朝辉人身受限，不能履行与原告方债务事宜而签订的，虽部分款项的转出时间及部分借据的出具时间稍有出入，但总金额数字一致，也得到了签订《还款计划书》各方及俞朝辉的认可，应系签订方真实意思表示。根据该《还款计划书》第二项，“经友好协商，同意帮助俞朝辉向周财良、方乐平偿还以上借款，具体还款计划……该还款计划由俞朝军负责，翰越堂担保”，被告俞朝军在该《还款计划书》签字栏处签字，但并未注明其身份，被告俞朝军抗辩，其系俞朝辉的委托人，出面协商还款事宜，其没大额还款能力，并提供了对俞朝辉的会见笔录等证据，虽俞朝辉在会见笔录中认为系其授权俞朝军签订该计划书，但从计划书内容看，明确注明“经友好协商，同意帮助俞朝辉向周财良、方乐平偿还以上借款”，“该还款计划由俞朝军负责”，上述还款计划书明确被告俞朝军为涉案借款及违约金等承担付款责任，故应认定其系债务加入。《还款计划书》并不能反映出被告俞朝军系受俞朝辉委托，故本院认定被告俞朝军应属债务加入人身份，其应对《还款计划书》中所载明款项承担还款责任，其应当按还款计划书的约定负责向方乐平按期还款，否则应当支付逾期还款的违约金。现俞朝军仅于2019年2月4日归还50万元，实属违约。至于支付的50万元性质问题，双方均未对该款项性质进行约定，且被告俞朝军给付不足以清偿全部到期债务，故俞朝军支付的50万元应当率先抵充违约金。经计算，被告俞朝军已支付至2018年9月19日的违约金。综上，鉴于被告俞朝军系债务加入人，其应对主债务1800万元及该款自2018年9月20日起至款付清之日止按月利率2%计算的违约金承担支付责任。 三、被告王永良是否应当承担保证责任？ 原告主张要求王永良承担担保责任，而被告王永良认为还款计划书明确载明由“翰越堂担保”，其作为翰越堂公司的法定代表人，在还款计划书担保人处签字是代表绍兴翰越堂文化旅游开发有限公司，该份还款计划书签订是临时的，其未携带公章，故未在上面盖公司印章。本院认为，还款计划书载明，“该还款计划由俞朝军负责，翰越堂担保（计人民币壹仟捌佰万元整）”，签订还款计划书时，王永良为绍兴翰越堂 文化旅游开发有限公司的法定代表人，该公司亦认为其有权代表公司签署相关法律文件，行使公司权利，故被告王永良在还款计划书上签字系代表公司，履行职务行为，符合常理，原告亦无进一步证据证明王永良为个人担保，故本院对被告王永良的辩称意见予以采纳，并对原告方乐平要求被告王永良承担相应的保证责任不予支持。 综上，本院认为，方乐平与案外人俞朝辉之间的民间借贷关系，系当事人真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，应属合法有效。方乐平已经通过银行转账等形式向俞朝辉交付了款项，虽然部分借款注明用途为保证金，但根据双方签订的借款协议，将涉案款项转为借款系双方当事人的真实意思表示，俞朝辉应当按照借款协议的约定还本付息。被告俞朝军作为债务加入人身份自愿帮助俞朝辉清偿债务，理应根据《还款计划书》按时归还款项。至于被告抗辩原告应为方乐平、周财良，因方乐平与周财良系夫妻关系，且周财良明确表示同意涉案款项由原告方乐平主张，故本院不再追加周财良为本案原告。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，判决如下： 一、被告俞朝军应归还原告方乐平借款1800万元，并支付该款自2018年9月20日起至款还清之日止按月利率2%计算的违约金，款限本判决生效之日起二十日内付清； 二、驳回原告方乐平的其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费181370元，财产保全费5000元，合计186370元，由被告俞朝军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  孙 兵 人民陪审员  石蕾莎 人民陪审员  傅佩磊 二〇二〇年五月十五日 书 记 员  周 侃