辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终890号 上诉人（原审被告）：宋月兴，男，1959年5月19日出生，满族，住丹东市振安区。 上诉人（原审被告）：顾在利，男，1958年5月14日出生，汉族，住丹东市振兴区。 二名上诉人共同委托诉讼代理人：林雷，北京佳圣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋富江，男，1963年2月24日出生，满族，住宽甸满族自治县。 上诉人宋月兴、顾在利因与被上诉人宋富江合同纠纷一案，不服宽甸满族自治县人民法院（2019）辽0624民初2900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋月兴、上诉人顾在利及二上诉人的共同委托诉讼代理人林雷，被上诉人宋富江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋月兴上诉请求：1、撤销（2019）辽0624民初2900号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反了“不诉不理”的基本原则。被上诉人在诉状中已经表述上诉人欠款为105984元-15400元（管材其他费用）=90584元，但一审判决却将被上诉人不主张的修路管材费用判决由上诉人承担，明显违反民事诉讼法“不诉不理”的基本原则。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《共同开采砂石合同》中约定，开采过程中涉及河道管理处等其他相关部门的有关问题以及沿途道路涉及老百姓和村里的相关事宜，均由甲方负责处理解决。上诉人在开采砂石过程中，当地村民多次阻挠，上诉人出资购买修路管材15400元，又向水利部门交纳罚款及修路费用6万元，因上述义务均应由被上诉人承担，且上述费用已超过欠款数额。所以，上诉人与被上诉人之间的债权债务关系在2019年3月17日给付15000元后已全部结清，故而才将被上诉人处的欠条划掉。 顾在利同意宋月兴的上诉请求及理由。 宋富江辩称，一、不同意宋月兴的上诉请求，桥被冲毁后由宋富江联系的电站，并购买修路桥管33根，并支付了相关费用。二、双方约定合同终止日期为大坝蓄水时间即2016年。路面损坏和罚款是2018年发生的，当时路政、水利等三个部门到现场后核查是否有合法的采砂手续，为帮忙所以才将手续送去给他们使用，以此证明砂石料的来源合法。但公路毁坏是因为宋月兴发货超载压坏公路，当时是清理“四乱”阶段，所以被罚款6万元。 顾在利上诉请求：1、撤销（2019）辽0624民初2900号民事判决，并依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定顾在利与宋月兴系合伙关系没有事实及法律依据。顾在利仅是宋月兴雇佣人员，负责帮助宋月兴处理履行合同相关事宜。在合同履行过程中，无论签订合同还是进行结算，都是由宋月兴与宋富江单独完成，且顾在利给付宋富江15000元砂石款是在宋月兴指示下完成的，故一审判决顾在利与宋月兴为合伙关系并承担连带给付责任属事实认定不清。 宋月兴同意顾在利的上诉请求及理由。 宋富江辩称，不同意顾在利的上诉请求。顾在利和宋月兴不是雇佣关系，顾在利是大老板，由其支付所有欠款，合同履行过程中均是顾在利向宋富江支付砂石款，并由顾在利出具收据为证。宋富江之前多次用2000、3000元钱的时候，也都是从顾在利手里拿的钱。且之前根据宋月兴与顾在利要求，只要宋富江收到款项都必须出具收据，如果宋富江同意11万元结清了，不可能不让宋富江签字和出具收据。 宋富江向一审法院起诉请求：二被告连带给付欠款157576.4元。 一审法院认定事实：2015年前，原告在宽甸满族自治县境内有一处沙场。2015年1月12日，原告（甲方）和被告宋月兴（乙方）签订了一份共同开采砂石合同，合同约定：一、开采地点是甲方与水利局河道管理处承包合同规定的甲河段上下游。甲方应优先满足乙方生产所需要的地方；二、开采时间到三湾大坝蓄水截止时间；三、乙方自己设备生产的砂子、1—3海石每立方米付给甲方4元，水稳料每立方米付给甲方2元，3—5海石、炮石、混合料不收费；四、乙方生产砂石总量累计金额，乙方全部以房屋抵顶。被告宋月兴在2018年10月19日对此条注明，如果市内有房，甲方优先顶取；五、开采过程中涉及河道管理处等其他相关部门的有关问题以及沿途道路涉及老百姓和村里的相关事宜，均由甲方负责解决；乙方生产不足，需外购是应首先购买甲方生产的砂石，价格随行就市；……。合同签订后，原、被告同在涉案的砂场各自独立生产，直到2016年8月。此期间，被告方还以每立方米22元的价格购买原告生产的砂石。 被告用小车拉的其自己生产的3128元砂石，4828元水稳料及存放在河道于2018年出售的57920元的砂石，原、被告双方无异议。对于每立方米4元，3974车大车装的砂石量，原告称每车有38立方米，被告称每车只有33立方米。原告在其笔记中记载的每车有34立方米，后原告自己将其划掉。 2018年12月9日，被告顾在利给原告出具说明，注明金安三套房抵顶给原告。2018年12月28日，丹东泰兴混凝土有限公司和丹东市振安区永兴砂石经销处、原告签订两份抵顶协议，约定将位于丹东的三处房屋抹账给原告，合意抵顶价款60万元。该协议已履行。 2018年12月，原告在被告宋月兴处催要欠款时，被告宋月兴将原告笔记本中其注明的“到2017年1月20号止欠宋现金壹拾壹万元”的子样划掉。被告宋月兴解释说是双方协商一致，被告只要再给15000元就行，原告便将笔记本交给被告让把被告写的欠条划掉。原告则称，被告宋月兴是在原告不知情的情况下划掉的。 被告顾在利于2019年3月17日给付原告15000元。被告顾在利在庭审前陈述：根据共同采砂合同，我们采每车砂有33立方米，但宋富江每车按38立方米算，这样就多算钱了。另外，以每立方米22元买原告的砂石，款陆续给原告了，到2015年还欠原告10万零5千元，我们给打了欠条，到了2018年算了一下，我们在砂场修路、钩机、铲车、人工费顶去后，还欠原告15000元，2019年3月给了15000元，现不欠原告钱。 被告方在涉案河道生产的砂石有部分当时未运走。2018年被告宋月兴将该砂石拉走，压坏了与砂场邻近的公路。被告因此赔偿5万元，被告又因违法占用河道被罚款1万元。 原、被告双方庭审中共同确认，被告宋月兴出具的欠据中的11万元不是准确数，准确数是105584元。 一审法院认为，被告顾在利在庭审前该院对其询问中并未说其是给被告宋月兴从事业务的工作人员；被告顾在利于2018年12月9日承诺将丹东金安三套房屋抵顶给原告；被告顾在利于2019年3月17日又给付原告砂石款15000元。根据被告的以上行为表现，可以认定本案被告顾在利和被告宋月兴是合伙关系，应对涉案债务承担连带责任。被告顾在利辩称的其是给被告宋月兴从事业务的工作人员该院不予采信。原、被告签订的共同采砂合同及砂石买卖合同是合法有效的合同，二被告应按约定给付原告砂石款。对于被告采砂应付的款额，原告未证明每大车砂石装有38立方米，而且双方签订房屋抵顶协议时并未提及抵顶房屋后的差价，故对原告主张的除三套房屋抵顶60万元后二被告尚欠69924元，该院不予采信。被告宋月兴出具的欠条写明，2017年1月20日前欠原告现金11万元（准确数额是105584元），该证据表明，此前原、被告双方就买卖砂石欠款及相关的费用已进行了结算，现二被告主张用其在2017年前购买水泥管、撒水车等费用抵顶，该院不予支持。2018年在原告向二被告催要货款时，被告宋月兴将其记载在原告笔记本中欠11万元的字样划去不能证明双方已达成只需偿还15000元砂石款的协议。此外，被告在2018年运砂石损毁公路及违法占河，责任不在于原告，被告要求以其缴纳的赔偿款及罚款抵顶欠原告的砂石款无合同依据及法律依据，该院不予支持。判决：一、被告宋月兴、顾在利连带偿还原告宋富江砂石款90584元，于本判决发生法律效力后三日内给付；二、驳回原告宋富江的其他诉讼请求。案件受理费3451元，由原告负担1436元，二被告负担2015元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案主要在以下两个方面存在争议：一、上诉人是否还欠付被上诉人砂石款及具体数额；二、顾在利应否承担连带给付责任。 关于第一个焦点问题。首先，上诉人宋月兴主张被上诉人宋富江已在诉状中认可应扣除修理管道材料费15400元，一审判决未将此款从欠付砂石款中扣除。经审查，被上诉人宋富江在起诉状中并未表述对15400元应予以扣除，且被上诉人宋富江一直对该笔费用由上诉人支付持有异议，故上诉人提出的该项上诉理由不能成立。其次，上诉人宋月兴主张依据《共同开采砂石合同》第五条约定，其为修路及交纳的罚款，应从欠付砂石款中予以扣除。该合同第五条约定：“开采过程中涉及河道管理处等其他相关部门的有关问题以及沿途道路涉及老百姓和村里的相关事宜，均由甲方负责解决。”从该约定内容可见，被上诉人宋富江只是对相关事宜负责协调解决，并不是如上诉人所主张的由此产生的相关费用应由被上诉人宋富江承担，故上诉人宋月兴主张应将修路费用及罚款从砂石欠款中予以扣除的主张不能成立。第三，上诉人宋月兴主张其已与被上诉人宋富江达成口头协议并约定再给付15000元，双方砂石欠款就结算完毕，并同时将笔记本中2017年1月20日欠宋现金11万元划掉。其一，从货款结算习惯看。如按上诉人主张双方在划掉笔记本欠11万内容时已达成再给付15000元砂石款就全部结清的协议，那么双方应在该欠据内容下面备注还欠付15000元的字样，因为上诉人并未在当日给付该15000元。而笔记本上欠11万记录被全部划掉时，上诉人仍欠砂石款，该作法并不符合货款结算的日常习惯，且11万与15000元的差额也较大，上诉人宋月江也未提供充分的证据可以证明中间差额的抵顶原因，故上诉人主张其再给付15000元就不欠被上诉人砂石款的上诉主张不能成立。综合以上三点，本院认为一审判决认定上诉人仍欠付被上诉人砂石款及认定的欠款数额正确。 关于第二个焦点问题。本案中，顾在利在法院对其询问过程中，对于砂石款给付方式及结算过程，均陈述是由顾在利给付的砂石款，其从未主张是受宋月兴雇佣。并且根据顾在利当庭陈述，本案三位当事人均在场的情况下，却由顾在利出具欠条，而不是顾在利主张的雇主宋月兴出具，这也明显不符合常理。故本院认为依据顾在利陈述及行为表现，可以认定顾在利与宋月兴是合伙关系，由其与宋月兴承担连带给付欠款的责任并无不当。 综上所述，宋月兴与顾在利的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2064元，由宋月兴、顾在利各负担1032元。 本判决为终审判决。 审判长 吕 姝 审判员 于 军 审判员 康 璐 二〇二〇年五月二十八日 书记员 张东明