浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3192号上诉人（原审被告）：许小文，男，1967年10月12日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。上诉人（原审被告）：杭州太虚湖假日酒店有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区义桥镇杭州东方文化园内，统一社会信用代码913301097517315094。法定代表人：徐关兴，系董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：詹前进，浙江商祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海盐双龙科技有限公司，住所地浙江省嘉兴市海盐县于城镇八字村黄桥西堍，统一社会信用代码91330424755931065M。法定代表人：金林杰，系董事长。委托诉讼代理人：薛云，浙江海耘律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤凯健，浙江海耘律师事务所实习律师。上诉人许小文、杭州太虚湖假日酒店有限公司（以下简称太虚湖公司）因与被上诉人海盐双龙科技有限公司（以下简称双龙公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。因本案所涉争议较大，本案经批准延长审限三个月。本案现已审理终结。许小文、太虚湖公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回双龙公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由双龙公司承担。事实和理由：一、本案诉讼主体不适格，一审法院遗漏了出借人，存在严重的程序错误。2018年9月9日，案外人顾卫平、金佳明、余瑞祥、冯潇、许小文就购买桐庐海博大酒店事宜达成协议，一致同意将1500万元汇入杭州合赢商务会展有限公司（以下简称合嬴公司），其中顾卫平落实500万，金佳明落实500万，双龙公司落实500万。并约定于2018年9月10日落实2018年9月15日前的2500万元汇款。因此，案涉1700万元实际上系双龙公司等人用于购买桐庐海博大酒店的部分款项，并非借款，许小文只是出面就该事项进行协商。虽许小文向双龙公司出具了借条，但在有证据显示该笔款项真正性质时，法院应当尊重客观事实。双龙公司以借款起诉，要许小文偿还借款明显与事实不符，且双龙公司仅以一方的名义起诉要求偿还1700万元，主体不适格，遗漏了其余出资人，一审法院未要求追加其余出资人，在事实不清的情况下作出判决，存在明显的程序错误。二、双龙公司截至目前未按约定给付许小文2500万元，许小文享有同时履行抗辩权。基于许小文与双龙公司之间并非借贷关系，而是合同关系，双方的权利义务即双龙公司及其余案外人共同出资2500万，用于购买太虚湖公司名下的桐庐海博大酒店，且案外人顾卫平等人向太虚湖公司作出承诺如不及时支付相应款项就要承担相应责任，案外人等人的行为应当代表双龙公司。但截至目前，双龙公司等人仅支付1700万元，未按照约定全面履行义务支付2500万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，因双龙公司未按约定全面履行合同义务，违约在先，而许小文、太虚湖公司作为守约人享有同时履行抗辩权，有权拒绝履行自己的义务。三、本次交易中双龙公司存在故意欺诈、隐瞒事实的情形。本案中，双龙公司等人购买太虚湖公司名下的桐庐海博大酒店时，存在故意欺诈、隐瞒事实的情况。根据许小文、太虚湖公司提交的《承诺书》，案外人顾卫平承诺若未在约定时间内支付给合赢公司人民币2500万元整，则其本人愿意无条件转让双龙公司所占的20%股份及浙江汇友进出口有限公司所占的20%股份给合赢公司。但事实上顾卫平并不享有上述股份，所作系虚假承诺。四、涉案款项性质是收购桐庐海博大酒店的收购款。因双方约定收购价格为6.5亿元，中介费为2000万，双方约定于2500万元到位后另行转换手续，但因对方最终只支付了1700万元，之后没有完成。双龙公司先行违约未按照约定支付2500万元，导致太虚湖公司迟迟不能面向社会进行资产重组，许小文、太虚湖公司一审中也反复询问双龙公司是否愿意放弃对太虚湖公司的优先竞购权，现在还没有得到回复，严重影响太虚湖公司的资产重组。双龙公司辩称，许小文、太虚湖公司所称的桐庐海博大酒店实际上并不存在，该酒店早在2013年就已经注销了。本案借款性质明确，该借款也是许小文通过欺骗的方式借到，双龙公司已经报过案，但公安机关未立案侦查。许小文称双龙公司购买桐庐海博大酒店是子虚乌有的事情，双方之间的借贷关系明确，有许小文手写的借条，太虚湖公司亦盖章担保，因为其称太虚湖公司因资金周转需要借款并愿意支付高额利息，通过这些手段骗取了涉案借款，许小文、太虚湖公司所称的顾卫平等人与本案的借款没有联系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院在查明事实的基础上驳回许小文、太虚湖公司的上诉请求。双龙公司向一审法院起诉请求：1.许小文立即归还双龙公司借款人民币1700万元及逾期利息（自每笔转账日起按银行同期贷款利率的4倍计算支付至本金付清之日止）；2.太虚湖公司对许小文的还款义务承担连带保证责任；3.许小文、太虚湖公司承担本案诉讼费用及保全担保费用。一审法院认定事实：2018年9月7日，许小文向双龙公司出具借条一份，约定许小文向双龙公司借款2500万元，借款期限自2018年9月7日至2018年10月6日，双龙公司将借款汇入户名为“杭州合赢商务会展有限公司”的账户，太虚湖公司对以上借款承担连带保证责任。双龙公司分别于2018年9月10日转账1200万元、2018年9月11日转账100万元至许小文指定的收款账户，2018年9月28日转账的300万元和100万元的转出账户为颐嘉投资有限公司，许小文在庭审中确认该400万借款已收到。以上事实，由双龙公司提交的借条一份、汇款凭证一组，及双方当事人的庭审陈述予以证实。一审法院认为，本案中，双龙公司向许小文交付借款本金1700万元的事实由双龙公司提交的借条一份、转账凭证一组及双方当事人庭审陈述可以证实。双龙公司与许小文之间的借款关系合法、有效，双龙公司按约交付借款后，许小文有义务按照约定归还借款。针对许小文、太虚湖公司提出的抗辩，一审法院认为：首先，许小文、太虚湖公司根据其提交的2018年9月9日的“会议纪要”，认为本案借款主体应当分别为双龙公司、案外人顾卫平、案外人金加明、案外人余瑞祥，一审法院认为，许小文、太虚湖公司提交的“会议纪要”中体现的内容为“购买桐庐博海大酒店事宜”，与本案并无关联，且从借条中可以看出，本案出借人、借款人和担保人分别为双龙公司、许小文、太虚湖公司，故对于许小文、太虚湖公司的该抗辩一审法院无法采信；其次，许小文、太虚湖公司认为借条约定借款金额为2500万元，但双龙公司只出借了1700万元，构成违约，一审法院认为，借条中约定的借款金额大于实际出借金额，借款金额应以实际出借金额为准，双龙公司先后向许小文交付了共计1700万元，现已超过约定的借款期限，故双龙公司要求许小文归还该借款并无不当；最后，许小文、太虚湖公司根据其提交的2018年9月17日的“承诺书”，认为双龙公司存在欺诈和隐瞒事实的情况，但根据“承诺书”内容来看，出具该“承诺书”的承诺人为案外人“顾卫平”，现也无证据表明“顾卫平”作出承诺时系双龙公司授意委托，故无法看出该“承诺书”与本案借贷的关联。至于双龙公司主张的利息，一审法院认为双龙公司提交的录音资料不足以证明双龙公司与许小文、太虚湖公司对利息作出了约定，故一审法院依法调整为：自起诉之日起，许小文以借款1700万元为基数，按年利率6%计算支付双龙公司利息损失至借款实际清偿之日止，对于超出部分请求一审法院不予支持。另，太虚湖公司在借条中作为担保人签字，虽未约定保证方式，但未对双龙公司的诉讼请求提出抗辩，另根据担保法规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故太虚湖公司应对许小文的上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、许小文于判决生效之日起十日内归还双龙公司借款1700万元及利息（以借款本金1700万元为基数，自2019年4月4日起按年利率6%计算支付至借款清偿之日止）；二、太虚湖公司对许小文的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回双龙公司其他的诉讼请求。如果许小文、杭州太虚湖假日酒店有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费123800元、财产保全费5000元，合计128800元，由许小文、太虚湖公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。许小文、太虚湖公司提供如下证据证明其主张：冯潇与许小文的微信聊天记录截屏、2018年8月15日收购协议书文稿各1份，用以证明双龙公司起草的协议书通过冯潇微信发给许小文，涉及2500万元付款期限，该金额和承诺书、会议纪要相符，能够完整再现款项的来源。经质证，双龙公司认为冯潇与双龙公司没有关系，其与许小文之间的聊天记录真实性无法确认，且所谓的收购协议也不符合证据形式要件。本院认证认为，该两份证据的真实性均不能确认，且即便真实，该协议书形成在涉案借条出具之前，且无法确认系双龙公司起草或由双龙公司予以确认，无法证明待证事实，本院不予认定。双龙公司提供如下证据证明其主张：公司登记基本情况2份及变更登记情况1份，用以证明许小文、太虚湖公司所称桐庐海博大酒店在2013年就已经注销的事实，注册的公司仅仅只有一个工商登记资本为20万元的桐庐海博大酒店餐饮管理有限公司，许小文、太虚湖公司所称收购情况并不存在。经质证，许小文、太虚湖公司对该证据的真实性没有异议，但认为变更登记表和桐庐海博大酒店餐饮管理有限公司的基本情况登记与本案无关，且桐庐海博大酒店注销不代表其没有资产，相关房产、土地、商业用地都在并已由政府处理。本院认证认为，许小龙、太虚湖公司对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。经审查，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案双龙公司以民间借贷为由起诉主张许小文归还其借款1700万元，并提供了借条及1700万元转账凭证，能够证明双方的借款合意及借款的交付。许小文对由其出具涉案借条且1700万元款项已交付的事实没有异议，但认为该款项实际系双龙公司与其他案外人支付的收购桐庐海博大酒店的收购款，但其一审提供的会议纪要、承诺书不足以证明其所抗辩的事实，且与该证据产生之后许小文在与双龙公司法定代表人金林杰的对话录音中仍称借款事实矛盾。许小文、太虚湖公司虽称对话录音系断章取义，但对许小文为何仍表述为借款不能作出合理解释，故本院不予采信。至于许小文上诉称双龙公司违约在先，其享有同时履行抗辩权，但依据的系其抗辩的其他合同关系，理由明显不能成立。至于借条约定借款2500万元，但实际仅交付借款1700万元，一审法院以实际出借金额为准判令许小文归还相应借款并无不当。太虚湖公司作为涉案借款的担保人，对借条的真实性及其确认担保的事实没有异议，一审法院认定其应为许小文的涉案借款承担连带清偿责任，亦无不当。综上所述，许小文、太虚湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123800元，由许小文、杭州太虚湖假日酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  褚 翔审判员  王 浩二〇二〇年五月十二日法官助理陈蓉书记员杨海峰