吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2183号上诉人（原审原告、原审被告）季文冬，男，汉族，1990年9月26日生，住公主岭市。委托诉讼代理人孙琳红，吉林昊桓律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审原告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地长春经济技术开发区南湖大路与金川街交汇处。法定代表人张弘驰，董事长。委托代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。上诉人季文冬、上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）因劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉01民初1791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。季文冬原审时向法院提出诉讼请求：1.确认季文冬与保安押运公司的事实劳动关系于2017年11月30日解除；2.判令保安押运公司支付未与季文冬签订书面劳动合同双倍工资33,454.3元；3.判令保安押运公司支付解除事实劳动关系支付经济补偿金24,330.4元；4.判令保安押运公司支付季文冬加班费329,282.61元及拖欠加班费支付25%经济补偿金82,320.65元，带薪年休假14,722.8元。事实和理由：季文冬自2009年3月到保安押运公司工作，任携款员工作，截至解除劳动关系前12个月平均工资3,041.3元，因保安押运公司未给季文冬缴纳社会保险，季文冬主动离职。后季文冬要求保安押运公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及经济补偿金、加班费、带薪年休假补偿未果。故提起诉讼。保安押运公司原审时辩称，1.双方劳动关系是由于季文冬拒绝签订劳动合同而终止。依照劳动合同法第四十六条第（五）项，用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，用人单位终止劳动合同的，不需向劳动者支付相应的经济补偿金或赔偿金。2.季文冬应当对其主张的加班时间承担举证责任。另外，年假工资不属于劳动报酬，应当受仲裁时效限制，我方同意给付季文冬离职前一年的未休年假工资，且我方虽未安排休年假，但支付当日工资，故只需再支付200%工资即可。3.双方已订立书面劳动合同，无需支付双倍工资。保安押运公司原审时向法院提出诉讼请求：1.判决我公司无须支付季文冬经济补偿金人民币24,215.25元；2.判决我公司无须支付季文冬加班工资人民币47,816.09元；3.判决我公司无须支付季文冬年假工资人民币3,934元；4.本案诉讼费用由季文冬承担。事实和理由：长经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会所作的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。1.裁决我方支付经济补偿金是错误的，没有事实与法律的依据。双方之间的劳动关系因劳动者不同意续订未改变原工作岗位和待遇的新劳动合同而终止，我方已当面向季文冬送达并宣读《续签劳动合同通知书》，故不需支付经济补偿金。2.裁决我方支付季文冬加班工资的计算方式和标准是错误的。首先，季文冬并未提供充分证据证明其全年上班，没有一天休息和请假。而季文冬实际领取的工资中已包含加班费用。另外，双方在劳动合同中已约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费各各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在加班费的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。3.裁决要求我方支付季文冬年假工资的计算方式错误。双方在劳动合同中已约定了基本工资，实发工资中包含加班费各项津贴，这部分收入属于偶然性收入，不应计算在年假工资的计算基数中，应按双方合同约定工资作为基数进行计算。综上所述，仲裁裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护我方的合法权益，特提起诉讼，请求依法判决。季文冬原审时辩称，我于2017年12月1日申请劳动仲裁，解除事实劳动关系，理由是保安押运公司未为我缴纳社会保险及拖欠加班工资。依据1990年1月1日国家统计局制定的《关于工资总额组成的规定》第三条规定“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬为根据”第四条规定“工资总额包括：奖金、津贴、加班加点工资”所以未足额及时支付加班工资既是未足额支付劳动报酬，再依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款第二项、四十六条第二款第一项之规定，保安押运公司应向季文冬支付8个月的经济补偿金24,330.4元。保安押运公司与我签订的劳动合同，部分并非本人所签，应视为无合同，所以保安押运公司应承担未签订劳动合同的双倍工资。保安押运公司应当支付延时加班、双休加班、法定假日加班的劳动报酬。通过我的勤务指令单，以及其他的押运员诉讼案件中可以充分的证明存在延时加班、双休加班、法定假日加班的事实。另外，从保安押运公司在仲裁举证证据“工资明细表”也可以充分的证明，我自2009年到保安押运公司上班之时，工作时间就没有变，直至解除事实劳动关系时，一直存在加班事实，所以应当保护。不应受到诉讼时效的限制，也不应当只保护两年，虽然根据《工资支付暂行规定》中用人单位对劳动者工资支付凭证至少保护两年，超过两年的并不是免去支付责任，只要劳动者有证据证明两年之前的存在加班事实的同样应当保护，本案中不但我有证据证明两年之前的加班事实，从押运公司的工资明细中也可以证明两年之前加班的事实，应视为押运公司的认可行为。人民法院应当调查核实，押运公司所主张的已经支付加班费，具体计算时间以及计算标准、计算方式。年休假工资应当保护自2009年至解除事实劳动关系之时，不应计算诉讼时效，理由是，年休假同样也是工资的一种。原审法院经审理查明，季文冬自2009年至保安押运公司上班，在职期间双方共签订8份书面劳动合同，工作岗位为押运员，工作时间为标准工时制度，最后一份书面劳动合同约定合同期限自2016年1月1日至2016年12月31日。2017年，双方对续签劳动合同存在争议。季文冬在保安押运公司工作至2017年10月31日，保安押运公司向季文冬发放工资至2017年10月31日。2017年12月12日，保安押运公司向季文冬下达终止劳动关系通知书，主要内容为“季文冬与我公司劳动关系已依法终止。终止日期为2016年12月31日。终止的事实与理由为：双方劳动合同到期，劳动者拒绝签订新合同”。送达回执上无季文冬本人签字。庭审中，季文冬提交其与保安押运公司负责人谈话录音一份，其中季文冬本人陈述：“我们不是签合同吗，我想离职。离职以后咱们单位不是签那个白条吗，条上没有字，然后我想走不签那个，我想直接走。”虽保安押运公司对该证据的真实性予以否认，但认为其中季文冬的陈述属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定的自认范畴，予以确认。另查明，2017年12月1日，季文冬向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该仲裁委员会于2019年4月22日作出长经技劳人仲裁字【2018】第97号仲裁书，裁决：保安押运公司支付季文冬解除劳动合同的经济补偿金24,215.25元、双休日加班费47,816.09元、年假工资3,034元，驳回季文冬其他诉求。并于2019年4月30日向季文冬送达了裁决书，于2019年5月20日向保安押运公司送达了裁决书。双方不服该裁决，季文冬于2019年5月6日诉至原审法院，保安押运公司于2019年6月4日诉至原审法院。庭审中双方对仲裁裁决认定的季文冬2016年的月平均工资为3,300元，2017年的月平均工资为3,056.8元没有异议。原审法院认为，关于劳动关系解除和经济补偿金的问题。季文冬自2017年10月31日起不到公司上班，其行为表明其单方解除劳动合同，不属于劳动合同法第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的法定情形。且依据我国劳动合同法第三十八条第一款规定要求经济补偿金的，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，辞职时未说明原因或理由，事后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条第一款规定情形为由，要求用人单位支付解除劳动合同经济补偿的，不予支持。庭审中季文冬并未提交证据证明其已向保安押运公司说明因未缴社会保险或拖欠劳动报酬而离职，故其主张经济补偿金缺乏事实与法律依据，不予支持。关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。通过季文冬提供的录音及双方在庭审中的陈述可知，保安押运公司未与季文冬签订书面劳动合同系双方未能就续签劳动合同内容协商一致，不能归责于保安押运公司一方，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定的应支付二倍工资范畴，故季文冬此项主张不予支持。关于加班费的问题。根据保安押运公司提交的工资发放明细，每次发放的加班费数额不等，季文冬确系存在加班事实。但因季文冬提交的押运勤务指令单上并未加盖保安押运公司的公章，且无法证明具体的加班时间，故对延时加班费的主张，不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，认为，季文冬的具体加班天数，应当按照考勤记录为准，但保安押运公司作为用人单位并未按法律规定将应由其保存的考勤记录向提供。根据以往保安押运公司劳动者的陈述及保安押运公司的自认，对于季文冬每周加班两天的主张予以认可。根据《工资支付暂行条例》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”、《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”之规定，现保安押运公司无法提供仲裁前近两年的工资清单，故保护季文冬两年内每周两天的双休日加班费，根据当庭双方确认的各年度月平均工资，加班费计算为56,013元（2016年：3,300元/月÷21.75天×104天×200%＋2017年：3,056.8元/月÷21.75天×87天×200%）。关于未休年假的工资问题。季文冬在保安押运公司工作不满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，季文冬应享受年休假5天。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”因年休假工资报酬不属于劳动报酬，受法律规定的仲裁时效期间的限制，季文冬于2017年提起劳动仲裁，故2016年以前的未休年假工资已经超出仲裁时效，不予保护，且季文冬在保安押运公司工作至2017年10月31日，故保护未休年假工资天数为9天（2016年：5天+2017年：4天）。因保安押运公司已经支付季文冬正常工作期间的工资，故尚需支付200%的带薪年休假工资2,641.58元（2016年：3,300元/月÷21.75天×5天/年×200%+2017年：3,056.8元/月÷21.75天×4天/年×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第三十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，原审判决：一、季文冬与保安押运公司之间的劳动关系于2017年10月31日解除；二、保安押运公司于判决生效之日起立即支付季文冬加班费56,013元、未休带薪年休假工资2,641.58元；三、驳回季文冬的其他诉讼请求；四、驳回保安押运公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。季文冬交纳的案件受理费10元，减半收取计5元，由季文冬负担。保安押运公司交纳的案件受理费10元，减半收取计5元，由保安押运公司负担。宣判后，季文冬与保安押运公司均不服，向本院提起上诉。季文冬的上诉请求是：撤销原审判决第二项、第三项，改判保安押运公司支付解除劳动关系经济补偿金24330.4元、支付未与季文冬签订书面劳动合同双倍工资33454.3元、支付加班费329282.61元及加班费支付25%经济补偿金82320.65元、带薪年休假工资14722.8元。事实和理由：一、关于加班费问题，季文冬在一审中提供的证据能够证明延时加班、双休日加班和法定节假日加班事实存在，保安押运公司提供的工资明细表中包含加班费一项，说明其认可加班事实存在。原审法院对加班时间等内容未予核实。按照以往审理的保安押运公司劳动争议案件，押运员每月有六天的休息时间，在这六天中保安押运公司均按照一倍工资支付，每个月工作天数应该是24天，不是21.75天。工资流水是2011年至合同解除前的，结合季文冬的基本工资，扣除固定的补助，能够计算出2011年至合同解除前的加班天数，故2011年至合同解除前的加班费应予保护。二、关于年休假问题，根据《职工带薪休假条例》第五条的规定，季文冬的年休假工资应予保护三个年度。三、关于经济补偿金问题，原审判决认定季文冬单方解除劳动关系，但是其是因为保安押运公司未足额支付加班工资以及未缴纳社会保险而解除劳动关系，故保安押运公司应当支付经济补偿。四、关于未签订劳动合同双倍工资问题，季文冬自解除劳动关系前一年，双方未签订书面劳动合同，虽然季文冬继续在保安押运公司工作，但是不能免除保安押运公司与之签订劳动合同的义务，应当支付双倍工资。针对季文冬的上诉，保安押运公司二审时的答辩意见是：不同意季文冬的上诉观点，应以我方上诉理由进行裁判。保安押运公司的上诉请求是：请求判决保安押运公司无需支付季文冬加班费56013元；一审、二审案件受理费由季文冬负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。季文冬每周加班2天，全年加班104天认定错误，对此保安押运公司在仲裁阶段及一审阶段均提出异议。根据举证规则，劳动者主张加班工资应由其对加班事实和天数进行举证，但是季文冬对此未进行举证，故应由其承担举证不能的法律后果。二、加班工资计算标准错误，上诉人实发工资中含有加班费等偶然性收入，不应当重复计算到加班费中，以合同约定的工资计算加班费更符合常理。针对保安押运公司的上诉，季文冬二审时的答辩意见是：不同意保安押运公司的上诉观点，应以我方上诉观点和理由进行裁判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于季文冬上诉主张应当支付解除劳动合同经济补偿，对于季文冬的该主张，保安押运公司抗辩称双方因季文冬拒绝续签劳动合同而终止劳动关系的。经审查，保安押运公司于2017年12月12日作出《终止劳动关系通知书（存根）》，但是在保安押运公司作出之前，季文冬于2017年12月1日已经向仲裁机关申请仲裁，申请书中载明因保安押运公司未为季文冬缴纳社会保险，季文冬申请解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿条件，故季文冬的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。因保安押运公司和季文冬对仲裁裁决确定的计算经济补偿金基数无争议，故保安押运公司应向季文冬支付经济补偿金为24215.28元（3026.91元×8个月）。二、关于季文冬上诉主张未签订书面劳动合同二倍工资问题，保安押运公司与季文冬2016年12月31日劳动合同到期后，季文冬仍然在保安押运公司工作，但是保安押运公司未与季文冬签订劳动合同且保安押运公司没有证据证明未订立劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的情形，故保安押运公司应当向季文冬支付2017年1月1日至离职时的二倍工资，共计30567.92元。三、关于保安押运公司是否应当支付季文冬加班费及加班费数额问题，季文冬上诉主张保安押运公司应当支付2011年至劳动合同关系解除前的加班费，但是其并未提供充分证据证明，因保安押运公司未按照《工资支付暂行规定》第六条的要求提供两年内劳动者工资发放情况，故保安押运公司应当支付季文冬两年的加班费，原审保护了季文冬两年的休息日加班工资应予支持。关于休息日加班天数，季文冬主张每个月8天休息日均存在加班，但是并未提供充分证据予以证实。故原审判决认定被上诉人近两年每月加班6日不当，结合保安押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，综合评判保护被上诉人全年共24天的加班费更为适宜，故对原审判决加班费数额予以调整，应予保护季文冬加班费共计14033元。至于保安押运公司主张计算加班工资标准错误的问题，由于保安押运公司提供的工资明细中没有劳动者的签名确认，不足以证明每月工资中包含加班费的具体数额，故其应承担举证不能的法律责任，故对其上诉主张，本院不予支持。关于延时加班和法定节假日加班，季文冬未提供充分证据予以证实，本院不予支持。四、关于未休年休假工资问题。根据季文冬申请仲裁及仲裁裁决的情况，原审判决只保护其一年的未休年休假工资并无不当。季文冬主张其他年份的未休年休假工资已经超过仲裁时效，依法不应予以保护。五、关于季文冬主张的拖欠加班费25%的经济补偿金，因《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已被废止，其该项请求没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定部分事实有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1791号民事判决第一项；二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1791号民事判决第三项、第四项；三、变更长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1791号民事判决第二项为“上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后立即给付上诉人季文冬双休日加班费14033元、未休年休假工资2641.58元”；四、上诉人吉林省保安押运护卫有限公司于本判决生效后立即给付上诉人季文冬解除劳动合同经济补偿金24215.28元和未签订书面劳动合同二倍工资30567.92元；五、驳回上诉人吉林省保安押运护卫有限公司的其他诉讼请求；六、驳回上诉人季文冬的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担20元、上诉人季文冬负担10元。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年五月八日书记员  高 珊