浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初1488号 原告:秦建明，男，1969年5月8日出生，汉族，包工头，户籍地江苏省靖江市。 委托诉讼代理人：李文伟，江苏百川通律师事务所律师。 被告：楼润松，男，1976年5月6日出生，汉族，包工头，户籍地浙江省义乌市。 被告：义乌市倍磊建筑工程有限公司，住所地义乌市义南工业园区。 法定代表人：吴厚义，总经理。 委托诉讼代理人:成诚，系被告员工。 原告秦建明与被告楼润松、义乌市倍磊建筑工程有限公司（以下简称倍磊公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月21日立案受理后，依法适用简易程序于2020年4月27日公开开庭进行了审理。原告秦建明的委托诉讼代理人李文伟；被告楼润松、被告倍磊公司的委托诉讼代理人成诚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告秦建明向本院提出诉讼请求：判决两被告共同支付原告工程款90333元并赔偿利息损失（从起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际履行之日止）。事实与理由：被告倍磊公司承接了义乌稠江第三小学的新建工程，后又将涉案工程中的部分工程违法分包给了被告楼润松，楼润松又将工程中排烟风管、网架、厨房设备及风管拆装、配电房、厨房精装修发包给原告，上述工程总工程款为330333元，至起诉前被告支付24万元，余款90333元至今未支付。现涉案义乌稠江第三小学早已验收投入使用，上述欠款经多次催要未果。 被告楼润松辩称，一、第二被告承包稠江第三小学新建工程，第一被告转包了合同价部分送烟风管和变更在内的部分工程，该部分工程发包给原告施工的情况属实。2016年，原告自行制作的项目对账单，与第一被告前来对账，因义乌市稠江三小新建工程由义乌城投集团统一招标发包，按规定该工程的工程款需由义乌城投集团委托第三方审计再行支付，当时原被告均知晓该变更部分工程可能城投集团不予认可，于是第一被告在原告制作的对账单中涉及的网架、厨房设备及风管拆装、配电房、厨房精装部分标注“按审计后实际造价结算”，意思是如果第三方最后审计不认可该部分工程的造价，则第一被告可免除该部分工程款的付款责任，原告对该事实也是认可的并参与了之后的审计对账。后义乌稠江三小新建工程委托浙**夏工程管理有限公司结算审核，在2018年5月15日出具了工程造价咨询报告书，该咨询报告书对该部分工程不予认可，未在报告书中进行审计，为此第一被告也未结算到该部分工程款。故根据原告与第一被告在结算单上的约定，该约定属于原被告附加条件，该部分工程款第一被告应当予以免除。二、在出具该项目对账单后，第一被告在2017年1月支付了原告1万元，在2019年2月2日支付了原告2万元。退一步讲，即使该部分工程款应由第一被告支付，实际工程款数额为70333元。 被告倍磊公司辩称，一、原告诉状内容错误，本公司招投标承接了涉案的工程，按照公司内部管理条例由公司员工朱友荣负责工程的施工，不存在违法分包的情况。即使存在违法分包，原告明知是违法的为什么还要去承接涉案工程，有事情发生也是咎由自取。二、本公司按照内部承包协议，及时将工程款分配给朱友荣班组，至今不存在任何欠款。三、涉案工程中所有除朱友荣之外的人签字都是无效的，朱友荣是受公司委托，其他人都没有授权。四、根据第一被告答辩的情况，涉案工程中发生有前提约定的协议内容，即工程审计如果没通过的话，就不予支付相应款项，本身就有风险的施工内容，原告也直接参与了审计过程。五、涉案部分工程没有审计成功的责任由原告自行承担。请求驳回原告对本公司的诉请。 针对两被告的答辩，原告反驳：针对第一被告发表的答辩意见，在项目对账清单上，作为实际分包人已经对涉案工程及工程价款进行了确认，至于其在对账清单中所签的“按审计后实际造价结算”，审计并非原告的法定责任，被告也未与原告约定相应的审计，原告在与第一被告对账时已经提供了相应的证据给第一被告及发包人进行审计。“按审计后实际造价结算”这句话的意思是等待审计后款项到位后按照第一被告实际确认各增补款项支付给原告，因两被告自身过错导致未能审计通过，该责任应该由两被告承担。根据相关法律规定，第一被告已经认可了涉案工程是原告所做，因第一被告发包给原告系违法发/分包，涉案工程于2018年5月已经投入使用，故两被告应当按照结算清单中的金额支付相应的工程款。第一被告在庭审中陈述的剩余工程款为70333元，庭前与原告沟通，变更诉讼请求为80333元，理由是2016年11月17日第一被告承诺2017年元月付1万元，后一直没有支付，到2019年2月2日支付了2万元，将项目对账清单中第一项排烟风管25万元支付完毕。针对第二被告的答辩意见，第二被告将涉案水电工程分包给第一被告，第一被告作为个人不具有相应的施工资质，该分包行为属于违法分包。 原告就其诉讼主张举证及被告质证如下; 一、项目对账清单一份，以证明原被告对涉案工程款及工程项目进行结算。被告楼润松质证意见，没有异议，项目对账单中明确按照审计后实际造价进行结算，因审计报告中对该部分工程款未进行审计，根据双方约定，第一被告可以免除付款责任。对账后第一被告付了3万元（其中1万元是2017年1月25日微信转账给原告），应在工程款中扣除。被告倍磊公司质证意见，真实性无法判断，与本公司也没有关联。本公司的项目负责人是朱友荣，凡是没有朱友荣签字确认或盖有本公司公章的都不予以认可。 二、暖通风管报废工程量清单复印件一份，以证明涉案工程完毕后，多余的材料退还给被告的事实。被告楼润松质证意见，真实性、合法性、关联性均有异议，对清单中的内容不认可，本被告没有签字确认。被告倍磊公司质证意见，真实性无法判断，与本公司也没有关联。本公司的项目负责人是朱友荣，凡是没有朱友荣签字确认或盖有本公司公章的都不予以认可。 三、网架17619元结算相关的证据包括专业工程预算费用计算表一份、设计更改通知单（有设计单位用章）一份、风管支架结构布置图一份、材料变更清单明细一份，以证明网架工程由第一被告进行增补，由原告进行施工，经第一被告确认，工程款为17619元。被告楼润松质证意见，真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，双方约定按审计实际造价结算。被告倍磊公司质证意见，真实性无法判断，与本公司也没有关联。本公司的项目负责人是朱友荣，凡是没有朱友荣签字确认或盖有本公司公章的都不予以认可。 四、厨房设备及风管拆装费用45914元包括相应图纸二张、专业工程预算费用计算表一份、稠江三小学一层厨房拆除的工程量表格一份、靖江市合发空调净化设备厂发货清单二份（有稠江三小建设公司的资料专用章）、稠江三小食堂、操场的变更通知书一份（有设计单位用章）、江苏中凯暖通设备有限公司发货清单（有稠江三小建设公司的资料专用章）一份，以证明厨房设备及风管拆装工程由第一被告增补，由原告进行施工，经第一被告确认，工程款为45914元。被告楼润松质证意见，真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，双方约定按审计实际造价结算。被告倍磊公司质证意见，真实性无法判断，与本公司也没有关联。本公司的项目负责人是朱友荣，凡是没有朱友荣签字确认或盖有本公司公章的都不予以认可。 五、配电房施工工程款13600元包括设备报价单一份、送货清单一份（有稠江三小建设公司的资料专用章）、配电房设计更改通知书（有设计单位用章）一份，以证明配电房施工工程由第一被告增补，由原告进行施工，经第一被告确认，工程款为13600元。被告楼润松质证意见，真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，双方约定按审计实际造价结算。被告倍磊公司质证意见，真实性无法判断，与本公司也没有关联。本公司的项目负责人是朱友荣，凡是没有朱友荣签字确认或盖有本公司公章的都不予以认可。 六、设备报价单（厨房精装修），以证明原告与第一被告结算时提供设备报价单为6020元，后原告与第一被告结算将6020元变更为3200元。被告楼润松质证意见，真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，双方约定按审计实际造价结算。被告倍磊公司质证意见，真实性无法判断，与本公司也没有关联。本公司的项目负责人是朱友荣，凡是没有朱友荣签字确认或盖有本公司公章的都不予以认可。 被告楼润松就其辩解主张举证及其他当事人质证如下： 一、微信转账记录（2017年1月25日转账1万）及建设银行转账记录（2019年2月2日转账2万）各一份，以证明对账后第一被告转账支付原告工程款3万元的事实，应当在诉请的款项中予以扣除。原告质证意见，第一被告没有提供相应的证据给原告进行核实，所以原告请求法庭给一定的时间对这3万元进行核实。同时要求被告提供其他款项支付的凭证。 二、工程造价咨询报告书一份（对项目账单中第一项排风管25万元没有异议，第66页结算审核汇总表中并没有账单中网架、厨房设备及风管拆装、配电房施工这些项目及款项），证明义乌市城投集团委托浙**夏工程管理咨询有限公司对稠江第三小学新建工程进行审计，原告起诉的涉案工程工程款未予以审计在内，故该部分工程款根据原告和被告的约定，第一被告可以免除支付。原告质证意见，施工单位是第二被告，原告实际与第一被告发生关系，工程结束后原告已经将相应的结算凭证交付给第一被告，通过咨询报价书66页可以看出两被告并没有将原告提供的各项增补项目的金额进行送审，导致原告所施工的增补项目未能审计，责任在于两被告，应当对于过错承担相应的责任。结合庭审中第一被告对于原告的工程量及金额表示认可，该金额即为原告的工程款，两被告应当支付原告实际施工的工程款。 被告倍磊公司未举证。 本院对以上证据认证如下： 原告所举的证据一，与其有直接关系的被告楼润松对其无异议，本院对该证据予以认定；原告所举的证据二系复印件，被告对其的真实性不认可，本院对该证据不予认定；原告所举的证据三、四、五、六，与其有直接关系的被告楼润松对其的真实性无异议，该证据系对原告所举证据一的细化补充，结合已经认定的证据一，本院对原告所举的证据三、四、五、六予以认定。被告楼润松所举证据的真实性本院予以认定。 经审理查明，被告倍磊公司承建由义乌市城市投资集团有限公司发包的稠江第三小学新建工程。倍磊公司该项目负责人是为朱某荣，被告楼润松转包了合同价部分送烟风管和变更在内的部分工程。原告组织对排烟风管等内容进行施工。2016年11月17日，原告制作项目对账单，载明：总金额：1、排烟风管250000元，2、网架17619元，3、厨房设备及风管拆装45914元，4、配电房13600元，5、厨房精装修3200元。共计333153元。备注：截止11月17日已付230000元，余款103153元未付。2017年9月6日，被告楼润松对总金额的5个分项进行确认，并签署“情况属实”，对2-5分项即网架、厨房设备及风管拆装、配电房、厨房精装修备注“按审计后实际造价结算”。 2018年5月15日，浙**夏工程管理有限公司对义乌市稠江第三小学新建工程进行了结算审核，按照结算审核汇总表中记载并对照设计变更（补充）通知单：网架送审价10283元，审定价1536元，核减8747元；配电房项目送审价11914元，审定价0元，核减11914元；厨房设备及风管拆装未送审；厨房精装修3200元，被告楼润松认可并愿意承担。 另查明，庭审中，被告楼润松对原告施工的项目表示认可。2017年1月25日被告楼润松经微信转账支付原告秦建明1万元；2019年2月2日，被告楼润松经银行转账支付原告秦建明2万元。2018年4月2日，被告楼润松曾经发微信给原告：明天十点审计部门到现场对账审计，你自己来核实减少的工程量，如果你不来就按审计结算了。再查明，稠江第三小学新建工程成讼前已经投入使用。 本院认为，根据原告制作被告楼润松签署“情况属实”的对账单，就原告完成的排烟风管及价款250000元，被告楼润松无异议。就原告完成的网架、厨房设备及风管拆装、配电房、厨房精装修项目的价款，双方的合意为“按审计后实际造价结算”，根据审计情况，网架1536元、配电房项目0元、厨房精装修被告楼润松认可3200元。厨房设备及风管拆装45914元未送审，主要责任在于被告楼润松，鉴于厨房设备及风管拆装项目由原告实际完成，并已经投入使用，该笔费用宜由被告楼润松按清单中所立的价款支付给原告。综合以上价款，被告楼润松应支付原告的总价款为250000元+1536元+3200元+45914元=300650元。根据原告制作的结算单，至2016年11月17日，被告楼润松已经支付23万元，之后，被告楼润松经微信及银行转账支付原告3万元，被告楼润松合计支付给了原告26万元，即被告楼润松尚欠原告工程价款为300650元-260000元=40650元。该欠款被告楼润松应予支付原告。被告楼润松转包及原告承接工程均系学校附属设施工程，原告主张其本人及被告楼润松系违法分包而要求被告倍磊公司承担付款责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告楼润松于本判决生效后三日内支付原告秦建明工程款40650元并赔偿利息损失（自2020年1月21日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至清偿之日止）。 二、驳回原告秦建明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1029元，由原告负担566元，被告楼润松负担463元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 吕兴文 二〇二〇年五月十一日 代书记员 成丽丹