湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终395号上诉人（原审原告）：黄琳，女，1985年11月29日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区沧水铺。委托诉讼代理人：汤庆年，湖南激扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宇翔，湖南激扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：闵宇鹏，男，1985年5月22日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：杨春楠，江西民信律师事务所律师。原审第三人：江西省胖子肉蟹煲餐饮管理有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路恒茂时代国际广场7#办公楼-1502室。法定代表人：刘小师，该公司经理。委托诉讼代理人：杨春楠，江西民信律师事务所律师。上诉人黄琳、上诉人闵宇鹏与原审第三人江西省胖子肉蟹煲餐饮管理有限公司（以下简称胖子肉蟹煲公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2707号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄琳及其委托诉讼代理人汤庆年、郭宇翔、上诉人闵宇鹏及上诉人闵宇鹏、原审第三人胖子肉蟹煲公司的委托诉讼代理人杨春楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄琳上诉请求：撤销益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2707号民事判决，改判闵宇鹏立即支付黄琳违约金45万元或裁定将本案发回重审。事实与理由:一审认定事实不清，双方约定的违约金并未过分高于因闵宇鹏违约给黄琳造成的损失。案涉《装饰工程施工合同》第3.3条约定：闵宇鹏应按约定时间交付工程，若超过一天交付，则按每天5000元罚金支付给黄琳。闵宇鹏未按约定竣工日期、设备质量向黄琳交付装修工程以及厨房设备，致黄琳无法如期开业和正常经营，给黄琳造成了巨大的经济损失，宇闵鹏应按约支付违约金。闵宇鹏上诉请求：撤销益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903民初2707号民事判决第一项，改判驳回黄琳对闵宇鹏的诉讼请求。事实和理由：一、案涉装修工程延期完工的原因，系益阳海洋城装饰装修没有完成，导致黄琳店铺的装饰装修无法进行。宇闵鹏在一审中提交了相关证据足以认定。二、益阳市海洋城因装饰装修没有完成推迟到2017年10月1日开业，故黄琳也无法开业。黄琳不能提前开业，故不存在提前开业经营损失。三、黄琳不存在租金损失。益阳海洋城向黄琳诉请的租金，是从2017年10月1日开始计算的，故黄琳不存在租金损失。四、黄琳主张的损失具体数额无证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审判决闵宇鹏按照每日800元的标准支付违约金错误。闵宇鹏针对黄琳上诉的辩称意见与其上诉意见相同。黄琳针对闵宇鹏的上诉辩称，益阳海洋城从2017年7月6日开始收取租金及物业费，给黄琳造成损失。案涉装修工程不能按期完工的原因系闵宇鹏施工人员不到位所致，闵宇鹏应按合同约定支付相应违约金。胖子肉蟹煲公司未作答辩。黄琳向一审起诉请求：判令闵宇鹏赔偿黄琳延迟交付违约金45万元。一审法院认定事实：2017年2月11日，胖子肉蟹煲公司授权黄琳在湖南省益阳市赫山区益阳大道海洋城成为经营“肉蟹煲”的单店特许经营店，双方签订《肉蟹煲加盟合作合同》，合同约定由胖子肉蟹煲公司统一安排装修并提供设计施工图，约定装修费用汇入指定的账户。2017年4月20日，闵宇鹏（乙方）与黄琳（甲方）签订《装饰工程施工合同》，合同约定：乙方以包工包料的方式承建益阳市海洋城肉蟹煲装修工程，工程于2017年4月30日开工，于2017年6月30日竣工，合同价款66.75万元，承包范围以附件为准；合同签订当天，支付50%的工程款，2017年5月30日再支付工程款的50%；若因甲方工作影响工程进度，双方确认后顺时延期；甲方按约定时间支付工程款，若超过一天支付则按应支付款项每天1%赔偿给乙方；乙方按约定时间交付工程，若超过一天交付，则按每天5000元罚金交付给甲方。合同签订后，闵宇鹏于2017年5月1日向益阳市海洋城的物业公司办理装修进场手续开始施工。黄琳分别于2017年2月22日支付27万元、同年7月13日支付25万元、同年7月18日支付3万元和2万元、同年8月28日支付97500元，合计向闵宇鹏支付装修款66.75万元。2017年9月28日，涉案装修工程全部完工并经黄琳验收合格。黄琳与益阳市海洋城均于2017年10月1日开业。后黄琳以工程未按时完工为由要求闵宇鹏支付违约金。闵宇鹏在一审中主张在装修施工期间，因客观原因导致装修场所不具备施工条件，对装修工程的延期交付已与黄琳协商一致，但黄琳不予认可，闵宇鹏亦未提交足以认定的证据；黄琳在一审中主张因闵宇鹏延期交付工程致使无法正常营业，损失3个月租金、物业费以及每日10000元的营业收入，但闵宇鹏不予认可，黄琳亦未提交足以认定的证据。闵宇鹏曾向海洋城的物业公司交付10000元装修保证金，黄琳已用于抵扣其应交纳的电费，但双方主张抵扣的原因涉及其他争议，该争议不在本案审理范围。一审法院认为，当事人签订的《装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，内容未违反相关法律规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。关于案涉装修工程，合同约定竣工时间为2018年6月30日，实际竣工时间为2018年9月28日，闵宇鹏未按时完工，构成违约，应按约承担违约责任。黄琳与益阳市海洋城于2017年10月1日同时开业，并不能否定黄琳有提前开业经营的权利。虽然黄琳未完全按照合同约定的时间支付装修款存在一定过错，但因闵宇鹏违约导致黄琳近3个月时间无法营业确有损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”合同约定每日5000元的违约金标准显然过高，结合双方的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情调整违约金的计算标准为每日800元。闵宇鹏应向黄琳支付自2018年7月1日起计算至2018年9月28日止共90日的违约金72000元。对黄琳诉讼请求中超过该数额的部分，不予支持。黄琳主张的损失具体数额无证据证明，应承担举证不能的不利后果。关于闵宇鹏提出涉案工程未按时竣工是益阳市海洋城的建筑工程未完工所致，且双方已确认延期交付的答辩意见，因未提供充分的证据予以证明，不予采纳。关于闵宇鹏交付的装修保证金已被黄琳用于抵扣电费的问题，因双方对抵扣的原因存在其他争议，本案不予审查，当事人可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、闵宇鹏于判决生效后五日内支付黄琳违约金72000元；二、驳回黄琳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，减半收取4025元，由黄琳负担3380元，闵宇鹏负担645元。本案二审期间，黄琳为证明因案涉装修工程延期完工给其造成了经营损失的事实，提供了案涉胖子肉蟹煲店收银系统截图及调取肉蟹煲收银系统截图过程的光盘。闵宇鹏、胖子肉蟹煲公司未提供证据。本院组织各方当事人进行了证据交换与质证。闵宇鹏、胖子肉蟹煲公司质证称，对黄琳提供的证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该份证据系黄琳单方从本人经营的胖子肉蟹煲店收银系统中调取，不能作为认定黄琳损失的依据。本院认证如下：黄琳提供的胖子肉蟹煲店2017年10月至12月的收银系统截图，不能证实胖子肉蟹煲店2017年7月至9月的经营损失。一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，黄琳与闵宇鹏签订《装饰工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行义务。本案中，闵宇鹏未按约定时间交付案涉工程，构成违约，闵宇鹏上诉所提未按期交付案涉工程系益阳海洋城装饰装修没有完成所致的主张，闵宇鹏为证明其主张，仅一审中提供了益阳海洋城现场装修时的视频、图片及益阳海洋城2017年10月1日开业的相关报道，闵宇鹏提供的上述证据只能证实益阳海洋城开业的时间，故闵宇鹏的该项主张依据不足，不予支持，闵宇鹏应承担违约责任。对于违约金，黄琳主张应按《装饰工程施工合同》约定的每日5000元计算，闵宇鹏主张延期交付案涉装修工程系益阳海洋城装修未完工所致，且延期交付未给黄琳造成损失，不应计算违约金。本案中，闵宇鹏未按约完成装修工程，黄琳亦未按约给付工程款，一审结合双方过错程度及预期利益等综合因素酌情调整违约金的计算标准为每日800元并无不当，二审予以维持。黄琳与闵宇鹏关于违约金的上诉请求均不能成立，均予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16100元，黄琳承担8050元，闵宇鹏承担8050元。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇二〇年五月十八日书记员  李凤姣