天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终859号上诉人（原审被告）：麦浪香餐饮管理（天津）有限公司，住所地天津市河北区宁园街万柳村大街56号（纺织机械有限责任公司院内A2号楼-3层）。法定代表人：陆明燕，执行董事。委托诉讼代理人：刘学勤，天津惠华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐华英，女，1988年7月18日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：葛缙，北京炜衡（天津）律师事务所律师。上诉人麦浪香餐饮管理（天津）有限公司（以下简称麦浪香公司）因与被上诉人徐华英特许经营合同纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2019）津0101民初4190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘学勤，被上诉人的委托诉讼代理人葛缙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麦浪香公司上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定双方系商业特许经营合同关系不符合事实。双方协议不具有商业特许经营应具备的四个特征，即统一的管理模式、统一的经营模式、统一的形象标志、统一的产品或服务渠道。二、一审法院认定合同约定的冷静期为七天的条款系无效条款，进而判决解除合同没有事实和法律依据。冷静期属于特许经营合同的规定，而本合同并非特许经营合同；即使涉案合同是特许经营合同，冷静期为七天也不存在违规违法之处。徐华英辩称，同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。徐华英向一审法院起诉请求：1．解除徐华英与麦浪香公司于2019年3月21日签订的《壹米大薯条协议书》；2．判令麦浪香公司返还徐华英已支付的费用28000元；3．判令麦浪香公司赔偿徐华英损失5000元；4．判令麦浪香公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2019年3月21日，徐华英与麦浪香公司签订了《壹米大薯条协议书》，该协议约定：1．麦浪香公司为甲方，徐华英为乙方。甲方对壹米大薯条（品牌名称）具有注册商标或专业技术，现同意乙方在签订本协议后在辽宁省大连市开展壹米大薯条经营运营合作，甲方对乙方经营地点授权以授权书所示为最终经营地址。为此甲方向乙方提供开展项目合作需要的核心技术资料、经营管理及市场运营等理论培训、技术操作培训、设备采购及使用指导、店铺选址评估、装修设计指导、设备及物料配送、带店指导、督导等服务。2．甲方服务期自2019年3月21日至2020年3月20日。乙方向甲方支付各项费用共计39800元，乙方应在签约当日支付完毕。前述收费由以下几类构成（技术培训费用；网络教学课程；核心资料交付；运营指导、市场推广指导等理论培训；选址评估、装修设计和日常督导服务；设备用具和相关使用指导服务）。3．该协议3.1约定，甲方在协议签订后7日内向乙方提供开店所需的核心资料。核心资料包括店铺选址、装修营建、日常运营、设备设施养护资料包及企业基本信息的告知书等。该协议3.2约定，甲方在协议签订后7日内为乙方提供运营指导、市场推广指导等理论培训，以面授形式交付。该协议3.4约定，甲方对新品信息、运营和市场推广指导的最新信息，将以网络课程的形式推送给乙方。甲方应在协议签订后7日内将网络课程听课权限以乙方确认的送达方式交付给乙方。4．甲方未按照本协议约定向乙方提供相应服务，并导致协议目的无法实现的，乙方有权单方解除协议，但甲方义务的履行须以乙方先履行为前提的除外。本协议签订后的七日内，乙方可以采用书面形式通知甲方解除。乙方拖欠相关费用及其他违反本协议约定的义务的，甲方有权单方解除协议，所收取的相关费用不予退还。5．违反本协议3.1、3.2、3.4条属一般违约，违约方应向守约方支付20000元违约金。涉案协议为麦浪香公司向徐华英提供的格式合同。另查明，涉案协议签订当日，徐华英向麦浪香公司交纳了28000元，在麦浪香公司向徐华英出具的收据中显示为“合作费用定金”。徐华英当庭解释，之所以未按照协议全额支付，是麦浪香公司同意只向徐华英收取28000元。麦浪香公司对此予以否认，表示因徐华英当时提出手头钱不足，要求回到大连后再行支付。徐华英对麦浪香公司同意其仅支付28000元的主张未能提交任何证据予以证实。另查明，根据麦浪香公司提交的第29927157号及第29918053号“壹米大”商标注册证，注册人为麦浪香公司的“壹米大”文字注册商标，核定使用商品/服务项目为第43类：餐馆、流动饮食供应、快餐馆等。第35类：商业管理和组织咨询、特许经营的商业管理等。该两个注册商标的核准使用期限均为2019年2月7日至2029年2月6日。另查明，徐华英的当庭陈述表明，徐华英根据涉案协议找店面，准备卖炸薯条，但未进行工商登记。在找店面过程中，发现麦浪香公司并不拥有“壹米大薯条”的注册商标，故未再继续寻找店面，而是于2019年5月18日向麦浪香公司发函，要求解除涉案协议。徐华英的《律师函》未注明解除合同的异议期。徐华英于2019年6月12日即向一审法院提起诉讼，要求解除涉案合同。当庭，徐华英提出解除涉案合同的理由为麦浪香公司向其披露了虚假的经营信息，且麦浪香公司未履行涉案协议的3.1、3.2及3.4条。麦浪香公司当庭表示，其与徐华英为注册商标的许可使用合同关系，而非特许经营合同关系，其提供的相关培训及服务为涉案协议的附带义务。因徐华英未按协议的约定支付足额的费用，故麦浪香公司亦未向其提供涉案协议约定的相关培训服务。一审法院认为，本案的争议焦点为：徐华英与麦浪香公司签订的涉案合同书是否应当解除及解除方式，以及其法律后果如何。根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据徐华英与麦浪香公司签订的涉案协议内容及其当庭陈述，麦浪香公司将其注册商标“壹米大”授权徐华英使用，并约定向徐华英提供经营项目需要的核心技术资料、经营管理及市场运营等理论培训、技术操作培训、设备采购及使用指导、店铺选址评估、装修设计指导、设备及物料配送、带店指导、督导等服务，徐华英向麦浪香公司支付经营各项费用。上述约定的内容符合特许经营法律法规对特许经营法律关系的性质界定，故一审法院认定徐华英与麦浪香公司之间为特许经营合同法律关系。根据《商业特许经营管理条例》第十二条的规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该条款即所谓的“冷静期”条款，此条款是考虑到被特许人对加盟的行业可能没有充分的了解，法律从保护被特许人的利益出发，要求特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，在此期限内可以随时单方解除合同。但是单方解除合同应以被特许人未实际使用特许人经营资源为限。被特许人单方解除特许经营合同的权利，是一项法定权利，特许人不能任意限制或剥夺，麦浪香公司在涉案协议中将冷静期限定为7日，其期限不符合合同的性质及实际履行所需要冷静期限，且麦浪香公司提供其资料、培训服务的期限亦为7日，麦浪香公司将冷静期约定为7日显然不符合客观实际，该约定属于剥夺了徐华英的法定权利。涉案协议为麦浪香公司提供的格式合同，故根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故此，涉案合同约定的7日冷静期的格式条款无效。麦浪香公司作为具有特许经营资格的特许人，具有缔约的过错。并且徐华英在支付涉案费用后，并未实际经营，其没有实际利用麦浪香公司的经营资源，故此徐华英提出解除合同的请求，符合上述法律规定。针对徐华英提出要求解除涉案合同的诉讼请求，一审法院予以支持。至于徐华英提出麦浪香公司向其披露虚假的经营资源信息，即该“壹米大薯条”应该为商品类注册商标，而非服务类注册商标，但根据双方签订的涉案协议，麦浪香公司授权徐华英使用该品牌经营相关店面，该品牌应为经营类服务项目，麦浪香公司拥有的“壹米大”服务类商标并不与该协议内容相冲突。至于徐华英认为麦浪香公司违反了涉案协议3.1、3.2及3.4条的规定，要求法定解除涉案合同，但徐华英未能提交任何证据证明麦浪香公司违反了上述条款，致使徐华英不能实现合同目的，且涉案协议中亦约定了违反该条款属于一般违约行为。涉案协议履行中，徐华英存在着未能全额支付涉案协议的相关费用，麦浪香公司未能按照涉案协议履行上述义务的情形，该情形属于双方均存在着违反涉案协议约定的情况，且徐华英应支付款项的义务应早于麦浪香公司履行涉案协议的义务，麦浪香公司对此存在着先履行抗辩权，故徐华英以此提出法定解除涉案协议，并不符合相关法律规定，徐华英以该理由解除涉案协议，一审法院不予认可。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故此，对徐华英要求麦浪香公司返回其费用28000元的请求，一审法院依法予以支持。至于徐华英要求麦浪香公司向其支付因维权支出的律师费的请求，因合同中未对律师费进行约定，不属于签订合同时，合同一方预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。且对于解除涉案协议，徐华英亦存在着未尽到相应审慎义务，盲目投资的情形，故对该损失，理应由徐华英自行承担。判决：“一、徐华英与麦浪香公司麦浪香餐饮管理（天津）有限公司签订的2019年3月21日的《壹米大薯条协议书》于本判决生效之日起解除；二、麦浪香公司麦浪香餐饮管理（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内向徐华英返还费用28000元；三、驳回徐华英其他诉讼请求。”本院二审期间当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院补充查明了上诉人提出的双方合作协议不具有商业特许经营应具备的统一的管理模式、统一的经营模式、统一的形象标志、统一的产品或服务渠道特征的相关事实。关于统一的管理模式：双方在协议第三条服务内容中约定，甲方（上诉人，下同）在协议签订后7日内向乙方（被上诉人，下同）提供开店所需的核心资料，核心资料包括店铺选址，装修营建、日常运营、设备设施养护资料，向乙方提供运营指导、市场推广指导等理论培训。关于统一的经营模式：双方协议第三条3.9规定，乙方同意甲方定期或不定期对乙方店铺的经营活动进行辅导检查、监督和考核，同意甲方检查和审核乙方店铺的交易记录等文件。乙方应遵循甲方督导员提出的建议和指导，对店铺经营活动进行整改。该项规定明确了双方具有统一的经营模式。关于统一的形象标志：在双方协议第三条3.7明确规定，甲方在乙方店面地址及相关设计信息提交后的7日内完成店铺设计方案并交付给乙方，乙方应在收到店面装修方案后立即制定装修计划并实施装修。甲方根据乙方进度要求安排相应标识的制作。双方在第六条权利义务中更是明确，乙方应及时将店面装修进展情况通报甲方，以便甲方协调标识制作、设备进场时间。从上述规定看，双方具有统一的形象标志。关于统一的产品：双方协议第四条4.3规定，甲方的产品的独特口味感，即稳定的品质是甲方的核心竞争力，乙方应当按照甲方提供的配方和固定的物料进行操作。就本协议合作店铺经营所需的全部物料，乙方均只能向甲方采购，乙方不得向其他渠道采购物料。该项规定明确了双方具有统一的产品。本院认为，本案的争议焦点有二：1．双方签订的《合作服务协议书》是否属于特许经营合同；2．一审判决认定涉案合同约定的冷静期条款无效是否符合法律规定。关于合同性质问题，本院认为，根据1997年国家工商行政管理总局发布的《商标许可使用合同备案办法》第六条，“商标使用许可合同至少应当包括下列内容：（一）许可使用的商标及其注册证号；（二）许可使用的商品范围；（三）许可使用期限；（四）许可使用商标的标识提供方式；（五）许可人对被许可人使用其注册商标的商品质量进行监督的条款；（六）在使用许可人注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地的条款。”本案双方在服务协议中并没有明确上诉人享有的两项商标的内容、许可的期限，许可的方式以及商标使用的商品或服务范围等内容。因此双方的协议不具有商标许可使用的特征，不属于商标许可使用合同。从前述查明的双方合作协议的内容可以看出，双方的协议完全符合特许经营合同的特征，属于特许经营合同。上诉人主张涉案合同系商标许可合同缺乏事实依据，本院不予支持。关于一审法院认定冷静期条款无效是否符合法律规定问题。本院认为，《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”这是被特许人享有的法定解除权，即冷静期的条款。赋予了被特许人在一定期限内单方解除特许经营合同的权利，体现了对被特许人利益的倾斜和保护，防止其因一时冲动贸然签订合同而遭受利益损失。目前，现有法律、法规及司法解释对上述条例规定的“一定期限”并没有统一的规定。本院认为，关于冷静期期限的确定，应综合考虑特许人是否全面移交了特许人的相关资料，使被特许人对特许人企业以及相关行业是否有一个比较全面的了解以及被特许人是否有能力从事相关经营等因素，同时应考虑被特许人是否已经实际利用特许人的品牌、技术、经营资源进行了经营活动。本案中双方约定的冷静期为七天，同时约定了特许人移交相关资料及培训的时间亦为七天，且特许人并没有向被特许人移交相关资料，提供相关培训服务，致使被特许人未能全面了解特许人企业经营情况和行业状况，无法对自身是否具有相应能力做出适当考量。因此双方约定的7日的冷静期，不符合《商业特许经营管理条例》的相关规定，剥夺了被许可人的权利，该约定应属无效。本案中被特许人在利用特许人相关品牌、技术、经营资源进行经营活动之前，提出解除双方协议，符合《商业特许经营管理条例》关于单方解除合同的条件，有权解除双方的合作协议。一审法院认定协议约定的7日冷静期条款无效并无不当，本院予以维持。综上所述，麦浪香公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费515元，由麦浪香餐饮管理（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李季红审判员  李国忠审判员  白俊勇二〇二〇年五月八日法官助理周航书记员张楠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……