山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终345号上诉人（原审被告)：济宁市兖州区新家园建筑施工队，住所地山东省济宁市兖州区新兖镇吴家村北，统一社会信用代码92370882MA3EWHGD4M。经营者：王艳红，女，1973年10月5日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人(特别授权)：张心伟，兖州大禹法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：董玉垒，男，1977年3月28日出生，汉族，农民工，住山东省梁山县。委托诉讼代理人（特别授权）：吴治国，山东济西律师事务所律师。原审被告：日照金地基础工程有限责任公司，住所地山东省日照市东港区高科园昭阳北路东、园中路路南，统一社会信用代码91371102613805151J。法定代表人：张敬文，总经理。原审被告：山东太阳控股集团有限公司，住所地山东省济宁市兖州区兴隆庄驻地，统一社会信用代码91370882720799981H。法定代表人：李鲁，总经理。委托诉讼代理人：徐祥凯，男，汉族，1986年4月8日出生，汉族，系该公司法务专员，住济宁市兖州区。原审第三人：王正运，男，1962年2月15日出生，汉族，农民，住山东省汶上县。上诉人济宁市兖州区新家园建筑施工队因与被上诉人董玉垒、原审被告日照金地基础工程有限责任公司（以下简称日照金地公司）、山东太阳控股集团有限公司（山东太阳集团公司）、原审第三人王正运承揽合同纠纷一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院(2019)鲁0812民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。济宁市兖州区新家园建筑施工队上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，查清事实后依法对本案改判。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决上诉人给付被上诉人董玉垒工程款686935.24元不正确。上诉人与被上诉人董玉垒之间不存在涉案工程的转包合同关系，上诉人同意与被上诉人董玉垒可以直接结算涉案工程款，其目的是为了解决问题，化解矛盾。1、上诉人分包日照金地公司承接的山东太阳集团公司太阳财富美景花园7#—14#楼桩基础工程中的7#、8#、9#、12#四栋楼的桩基础工程后，将该工程整体转包给了王正运。王正运又找被上诉人董玉垒一起对该工程施工。为证实这一事实，上诉人在本案原审时提供了2018年12月7日由上诉人与王正运在兖州区住建局清欠办主持下签订的工程款结算《协议书》及上诉人通过银行给付第三人王正运工程款54.35万元(其中含给付被上诉人董玉垒15万元)银行转款凭证佐证。以上两份证据足以证明上诉人与王正运之间存在涉案工程的承包合同法律关系，与被上诉人董玉垒不存涉案工程转包合同关系，被上诉人董玉垒不应向上诉人主张工程款。2、一审法院依据王正运的个人陈述及出具的证明对该案事实进行认定，不符合客观事实和法律规定。因双方对剩余工程款没有进行最终结算，具体欠款数额无法确定，被上诉人对该工程施工期间，应扣减的上诉人为其垫付的各项费用还没有扣减，具体扣减项目如下：①被上诉人董玉垒实际收到上诉人给付的涉案工程款数额为45万元，不是40万元，一审法院按上诉人付给被上诉人董玉垒工程款40万元扣除，属数字计算错误，请求二审法院予以纠正。对涉案总工程量为18975.6米，每米60元，总工程款为1138536元当事人均没有异议。本案原审时(详见充州区人民法院(2019)鲁0812民初610号卷中)2019年5月16日的审判笔录第14页倒数第9-10行，被上诉人董玉垒明确认可王正运给付其工程款30万元，认可上诉人法定代表人王艳红给付10万元合计40万元。在本案重审时，2019年10月22日的法庭笔录第11页、12页本卷第81页、82页中王正运也认可一共给付被上诉人董玉垒30万元。上诉人新家园施工队王艳红提供的2018年6月10日存入被上诉人董玉垒名下农信社账号62×××69内5万元，2018年6月12日分两次向被上诉人董玉垒转账计10万元合计为15万元，不是被上诉人认可的10万元。对2018年6月10日王艳红存入被上诉人董玉垒名下农信社账号5万元，王正运也认可是新家园给付的。一审法院对2018年6月10日王艳红存入被上诉人董玉垒名下农信社账号5万元依法进行了确认，但在本案判决时。并未将这5万元从上诉人应付被上诉人工程款中扣减，仍然以上诉人给付被上诉人40万元进行计算，属于计算错误，请求二审法院予以纠正。被上诉人董玉垒及王正运在上诉人提供实际给付被上诉人15万元的证据后，又改口说第三人王正运付了25万元，不是30万元，被上诉人这种出尔反尔的行为，属于违背诚实信用、禁止反言的原则。②被上诉人在涉案工程施工期间，该工程施工所有机械、设备等(包括吊车、铲车、钻机、拖拉机)所用电费50870元、机械设备加油费18830元，820型拖拉机使用费34522.20元。对上诉费用，应从被上诉人工程款中予以扣除。一审法院只以被上诉人认可油费18830元中10970元进行了确认，剩余7860元的油费，电费50870元，820型拖拉机使用费34522.20元及开具工程款发票上诉人垫付的税款52028.83元不予支持，判决不公。因涉案工程是上诉人以每米60元整体固定价格转包，在工程施工期间，所使用机械、设备的一切费用都应该由负责施工的被上诉人承担。820型拖拉机是在被上诉人施工的工地上使用，使用费用34522.20元及该拖拉机加油的费用7860元，理应由使用人被上诉人承担。对于上诉人提出的电费50870元，是被上诉人施工期间所用的机械、设备所有电费，并且王正运对电费数额已签字认可，该项费用理应从被上诉人工程款中扣减。关于上诉人垫付的开票税款52028.83元承担问题，2018年12月7日王艳红与第三人王正运签订《协议书》中事先进行了约定，对上诉人向工程转包人日照公司开具发票所交税款5万元由第三人王正运承担。因此，上诉人垫付的开票税款52028.83元，应从被上诉人工程款中扣减。二、一审法院应判决由原审第三人王正运将9.35万元直接给付被上诉人，用来冲减上诉人应该付给被上诉人的工程款数额。上诉人给付第三人王正运的涉案工程款总额为39.35万元，因第三人王正运只给付被上诉人30万元，其本人留存的9.35万元。2019年10月31日法庭组织的对本案给付工程款的情况进行对账时，第三人王正运，对上诉人新家园施工队共给付54.35万元认可，无异议。并且其承认给付被上诉人工程款30万元，剩余的工程款9.35万元，应由第三人王正运直接给付被上诉人，用来冲减上诉人应给付被上诉人的工程款数额，而一审法院对第三人持有的工程款未作处理。三、一审法院认定，原审第三人王正运将涉案工程转包给被上诉人董玉垒的行为构成表见代理，其行为结果应当由上诉人新家园施工队承担，无事实和法律依据。依照我国《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然事实代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。根据该条规定，构成“表见代理”需要同时具备两个条件：一是没有获得被代理人的授权就以被代理人的名义与相对人实施民事法律行为，二是相对人在主观上必须是善意，无过失的。原审第三人王正运和被上诉人对涉案工程一起进行施工，王正运是该工程的施工人之一，王正运和被上诉人之间存在共同的利益关系，故王正运的行为不能构成表见代理。王正运在未取得上诉人特别授权委托的情况下，以上诉人的名义向被上诉人出具证明，证明涉案工程总工程款及欠款数额的行为，纯属个人行为，其行为后果应由其个人承担，对王正运的行为上诉人不应承担任何责任。综上，上诉人新家园施工队与被上诉人之间不存在涉案工程转包合同法律关系，上诉人之所以同意与被上诉人直接结算工程款，其目的是为了切实解决问题、化解矛盾。王正运以上诉人的名义向被上诉人出具上诉人欠款证明的行为对上诉人构不成表见代理，其行为对上诉人不产生任何法律效力。一审法院在没有查清案件事实，对被上诉人施工期间所有机械、设备产生的费用及上诉人垫付的开票税款应扣减而没有进行扣减的情况下，判决由上诉人向，被上诉人给付涉案剩余工程款686935.24元不正确，亦对上诉人不公，请求二审法院查清事实后，依法进行改判。被上诉人董玉垒辩称：一、原审第三人王正运系上诉人的代理人，其行为结果应由上诉人承担。在一审庭审调查中，王正运自认其系上诉人的代理人，王正运是拿着其代表上诉人与日照金地公司签订的桩基施工合同找到被上诉人，被上诉人有理由相信其有代理权限，故王正运的行为构成表见代理。且王正运代表上诉人向被上诉人出具了结算清单，王正运的行为系职务行为，其行为后果应由上诉人负担。二、王正运代表上诉人向被上诉人支付桩基款25万元，王艳红支付15万元，共计40万元。被上诉人提交的王正运出具的证明，能够证明新家园建筑施工队共向被上诉人支付桩基工程款40万元。在原审和重审一审中被上诉人陈述王正运代表上诉人支付30万元，原因是被上诉人认为在2018年6月10日王艳红通过现金存款（4万元）和ATM转账1万元共计5万元系王正运支付。在庭审中，上诉人未提交现金存款凭条及ATM机转账凭条，但不管是王正运还是王艳红支付的这5万元，被上诉人共计收到40万元桩基款是事实。三、王正运代理上诉人不仅与被上诉人形成事实上的桩基合同关系，还与其他人形成渣土外运合同关系。虽然第三人王正运和被上诉人均认可王正运收到上诉人54.35万元的工程款（包含王艳红支付给被上诉人的15万元），但这是桩基工程款和渣土外运工程款之和，王正运给付被上诉人的工程款仅为40万元（包括王艳红支付被上诉人的15万元），其余是王正运支付了渣土外运工程。退一步讲，剩余款项应由上诉人与王正运之间进行清算，与被上诉人无关。四、王正运代表上诉人与被上诉人之间约定的是包清工，只含吊车和挖掘机。在一审庭审中，法院组织双方之间进行对账，被上诉人为尽快拿到桩基款发放农民工工资，对刘春铁工资、王红军住院费、房租、购买配电箱电表费用、以及吊车和大挖油费予以认可，因被上诉人是包清工，并不包含拖拉机租赁费、税金及电费。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告日照金地基础工程有限责任公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审被告山东太阳控股集团有限公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。原审第三人王正运辩称：一、我代表上诉人与日照金地公司签订的桩基合同，也是我与上诉人法定代表人王艳红共同与被上诉人达成的口头约定，足以证明我与上诉人之间系职务关系，并非个人关系。二、口头协议内容是被上诉人负责吊车、挖掘机以及挖掘机的油款，其余没有任何费用，每米价格60元。上诉人与日照金地公司签订的是每米价格76元，其中有6元的税、电、及辅助工的工资和日常开销等，也就是说，去除所有的费用，上诉人还有10元每米左右的利润，我作为上诉人的代理人愿意付任何责任。三、我代表上诉人共支付被上诉人25万元的款项，上诉人法定代表人支付被上诉人15万元的款项，共计支付40万元，一审法院通过对账已经对支付款项的数额进行确认。四、在桩基工程施工过程中，除了支付桩基工程款之外，我还支付了渣土运输、四不像、铲车以及运输钢筋笼工人工资等款项，但该部分款项与被上诉人无关，上诉人让我将剩余款项93500元支付被上诉人，无事实和法律依据，我的工资及垫付的款项上诉人至今未支付。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院认定的事实，2018年4月份，日照金地公司承包了太阳集团公司太阳财富美景花园7#至14#后注浆钻孔灌注桩工程，后又将7#、8#、9#、12#四栋楼的后注浆钻孔灌注桩工程分包给了新家园施工队。日照金地公司与新家园施工队签订了《后注浆钻孔灌注桩工程机械施工合同书》，承包形式：单价承包，包机械、人工费，不含材料费；合同价款：每延米76元/米，含水、电费（油）、税金、吊车、挖掘、施工道路维修。王正运作为新家园施工队的法定代表委托人（乙方代表）在合同书上签名。王正运系新家园施工队经营者王艳红的同胞哥哥。通过王正运的介绍，董玉垒承接上述工程，并雇佣人员对该工程具体施工。通过口头协商，约定董玉垒施工价格为每延米60元，工完账清。2018年7月18日，日照金地公司姜占华出具说明，经核算董玉垒施工的工程量为18975.6米。同年11月19日，日照金地公司出具证明，董玉垒对7#、8#、9#、12#四栋楼进行施工。2018年11月20日，王正运以新家园委托代理人的身份向董玉垒出具证明，内容为：自2018年5月7日至2018年7月5日共收到太阳七区桩基工程款400,000.00元；根据口头协议，桩检合格后按实际工程量付清；总工程量18975.6米；总工程价款18,975.6米×60元/米=1,138,536元，剩余738,536.00元。为上述工程，王艳红共向王正运支付543,000元（含直接支付给董玉垒150,000元），董玉垒从王正运处收到工程款250,000元，董玉垒认可是实际收到工程款400,000元。双方当事人有争议的事实分析认定如下：1、董玉垒是从何处承接太阳财富美景花园7#、8#、9#、12#后注浆钻孔灌注桩工程？董玉垒主张承揽新家园施工队的工程；新家园施工队则抗辩其与王正运之间系转包关系，董玉垒承揽的王正运发包的工程；王正运陈述其受王艳红的委托负责该工程的全部施工，其只是介绍人，王艳红与董玉垒经口头协商后确定由董玉垒具体施工。董玉垒为此提交了2018年4月26日《后注浆钻孔灌注桩工程机械施工合同书》，新家园施工队对该证据的真实性无异议，结合王正运提交的新家园施工队委托王正运与日照金地公司订立合同、协调工程款等事项的授权委托书，能够证实王正运在新家园施工队从承揽到案涉工程的建设施工，到协调工程款问题，以及将案涉工程交给董玉垒施工等，均可证实王正运代表新家园施工队行使职务行为。新家园施工队虽对此予以否认，并提供2018年12月7日王艳红、王正运、日照金地公司达成协议书一份。董玉垒认为前述协议书是在外界压力下在清欠办达成的，不能反映协议书上三方的真实意愿，且协议书上也没有日照金地公司的签字或盖章；且王艳红和王正运系同胞兄妹关系，该协议书不能证实新家园施工队与王正运对案涉工程的转包关系。新家园施工队承认上述协议书是在清欠办达成，且协议书订立时，董玉垒带领的农民工已经结束了案涉工程的施工。以此证实新家园施工队与王正运之间系转包关系证明力不足；对于上述证据，一审法院不予采信。新家园施工队在答辩状中亦表示扣除其垫付部分款项，同意与董玉垒进行结算。综上，一审法院认定，董玉垒系从新家园施工队转包工程进行的施工。2、董玉垒与新家园施工队每延米60元中应扣减项目以及新家园施工队欠付工程款的数额？董玉垒主张，承接该工程是包清工的结算方式，只包含吊车和挖掘机的费用，水、电、油、税的费用均不含在其中；新家园施工队则抗辩，应按照其与日照金地公司的合同约定执行，扣除水、电费（油）、税金、吊车、挖掘、施工道路维修等费用。新家园施工队提出扣减820型拖拉机租赁费34,522.20元、垫付刘春铁工资41,600元、王红军住院医疗费5,803.76元、电费50,870元、油费18,830元、税款52,028.83元；农民工房租费2,000元，购买配电箱、电表等377元，支付工地生活费2,500元合计204,669.83元，并返还丢失的5块钢板。新家园施工队向一审法院提供了上述款项的部分证据，一审法院组织董玉垒、新家园施工队、王正运进行对账。经对账、核查，董玉垒认可从结算款中扣除刘春铁工资31,600元、王红军住院医疗费5,803.76元、房租2,000元、购买配电箱电表费用377元，小计39,780.76元；通过核实加油单据，董玉垒认可6月18日的吊车加油1,000元、7月9日钻机加油1,080元、大挖900元、6月17日大挖1,380元、7月2日大挖1,250元、6月21日大挖1,300元、6月5日吊车150元、大挖1,700元、6月24日吊车900元、大挖960元、6月19日钻机350元小计10,970元为其使用，标注为6月6日吊车加油850元亦应计算在董玉垒使用。上述合计51,600.76元。关于新家园施工队主张扣除820型拖拉机租赁费、税金、电费的抗辩意见，董玉垒与新家园施工队没有书面合同，董玉垒亦不同意抵减上述费用，新家园施工队未能举证证明应予抵减的相关证据，因此新家园施工队应承担举证不能的法律责任。故新家园施工队尚欠董玉垒工程款686,935.24元（738,536元-51,600.76元）。一审法院认为，一、新家园施工队是否承担给付工程价款的义务主体以及应否承担给付责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”新家园施工队将承包工程交给董玉垒施工，双方虽未订立书面合同，但董玉垒根据工作安排，组织人员完成了合同的主要义务，结合新家园施工队已向董玉垒支付部分工程款的事实，可以认定双方之间合同关系成立，且不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。从王正运代表新家园施工队签订合同以及王正运在所签订的合同中被指定为乙方代表，均是体现王正运系新家园施工队的代表人，董玉垒有理由相信王正运具有新家园施工队的代理权，王正运的行为对董玉垒构成表见代理，其行为结果应当由新家园施工队承担。王正运代表新家园施工队与董玉垒进行工程量的结算，并出具欠款证明。对于新家园施工队抗辩的减除租赁费、税金、电费的抗辩意见，在该结算证明中未注明应扣减项目且亦未能举证相关证据予以证实。故此，对于新家园施工队上述主张证据不足，与事实不符，一审法院不予支持。通过对账、核算，现新家园施工队应给付董玉垒剩余工程款686,935.24元，董玉垒要求新家园施工队支付工程余款的诉讼请求，理据充分，一审法院予以支持。二、日照金地公司、太阳集团公司是否应承担连带清偿责任。连带责任的承担必须基于当事人约定或者法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，日照金地公司是建筑工程的承建方，董玉垒亦没有证据证实新家园施工队是履行日照金地公司的职务行为，故董玉垒要求日照金地公司在欠付工程款范围内承担责任，没有依据，一审法院不予支持。由于董玉垒亦没有提供证据证明太阳集团公司仍欠付日照金地公司工程款以及具体欠款数额，所以其请求判令太阳集团公司在欠付日照金地公司工程款范围内承担付款责任，证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、济宁市兖州区新家园建筑施工队于本判决生效之日起十日内支付董玉垒工程款686,935.24元；二、驳回董玉垒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,186元，由董玉垒负担783元，由被告济宁市兖州区新家园建筑施工队负担10,403元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：1、被上诉人董玉垒收到涉案桩基工程款的实际数额；2、涉案工程机械设备使用的油费7860元、电费50870元、820型拖拉机使用费34522.20元及开具工程款发票上诉人垫付的税款52028.83元是否应由被上诉人承担。对于第一个焦点问题，上诉人主张被上诉人实际收到的工程款数额应为45万元（其中包括王艳红支付被上诉人15万元，王正运支付被上诉人30万元），被上诉人主张其实际收到涉案桩基工程款40万元（其中包括王艳红支付的15万元，王正运支付的25万元）。本院认为，虽然被上诉人在原一审中陈述其收到王正运30万元，收到王艳红10万元，现又主张其收到王正运25万元，王艳红15万元，但其收到的总金额40万元是确定的，至于其中通过现金存款的4万元以及ATM机转账的1万元是王正运支付还是王艳红支付，均不影响被上诉人实际收到桩基工程款40万元的事实。且双方已经在一审法院的主持下进行了对账，王正运亦承认通过其支付被上诉人的金额为25万元，结合上诉人提供的10万元银行卡转账记录、4万元现金存款及1万元ATM机转账凭条，亦能够认定被上诉人共收取涉案桩基工程款40万元的事实，故本院对上诉人主张不予采信，被上诉人董玉垒收到涉案桩基工程款的实际数额应为40万元。对于第二个焦点问题，上诉人与被上诉人对于涉案总工程量18975.6米，每米60元，总工程款为1138536元均无异议，双方争议的是涉案工程拖拉机租赁费、垫付刘春铁工资、王红军住院医疗费、电费、油费、税款、农民工房租费、购买配电箱电表费、工地生活费等费用是否应在支付被上诉人的桩基工程款中予以扣减。对上述费用，经一审法院组织上诉人、被上诉人以及王正运进行对账，被上诉人认可其中刘春铁工资、王红军住院医疗费、农民工房租费、购买配电箱电表费以及挖掘机、吊车、钻机使用的油费应予扣减，对其余的电费50870元、820型拖拉机使用费34522.20元、剩余油费7860元及开具工程款发票上诉人垫付的税款52028.83元被上诉人不同意扣减，因上诉人与被上诉人之间无书面合同，上诉人无证据证明上述费用应由被上诉人承担，故对上诉人主张的该部分费用一审判决未予扣减并无不当，上诉人可待证据充足后，另行主张。另外，上诉人主张其共支付原审第三人王正运543000元（含直接支付董玉垒150000元），但王正运并未将所有款项支付被上诉人董玉垒，故王正运应将剩余款项支付被上诉人董玉垒。本院认为，上诉人支付王正运的款项与被上诉人董玉垒无关，系上诉人与王正运之间的纠纷，其可另行与王正运进行结算解决。综上所述，上诉人济宁市兖州区新家园建筑施工队的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10669元，由上诉人济宁市兖州区新家园建筑施工队负担。本判决为终审判决。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇二〇年五月十一日书记员  汤 洋