辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终835号上诉人（原审被告）：董明军，男，1969年2月8日出生，满族，住辽宁省清原满族自治县。上诉人（原审被告）：黄凤娟，女，1970年1月23日出生，满族，住辽宁省清原满族自治县。二上诉人共同的委托诉讼代理人：王晶，辽宁煤都律师事务所律师。二上诉人共同的委托诉讼代理人：曹阳，辽宁煤都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁清原农村商业银行股份有限公司，住所地辽宁省清原满族自治县清原镇清河路30-1号。法定代表人：王桂波，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔学文，辽宁民威律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文婷，辽宁民威律师事务所律师。上诉人董明军、黄凤娟因与被上诉人辽宁清原农村商业银行股份有限公司（以下简称清原农商行）金融借款合同纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2019）辽0423民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。董明军、黄凤娟上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回清原农商行的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2012年至2015年间清原农商行工作人员白某、刘某、王某、吴某、战某等人利用职务之便将本该发放给客户的贷款截留，己经由生效的法律文书予以认定，构成挪用资金罪。本案的借贷关系发生在2015年9月29日，正是农商行管理混乱内部出现各种刑事犯罪之时。二、一审认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1.董明军与黄凤娟虽与清原农商行签订了借款合同，但是清原农商行并没有履行发放贷款的义务。借款合同属于实践性合同，不仅以借贷双方签订借款合同为生效要件，应以出借人履行出借款项义务为生效要件。本案中清原农商行并未履行放款义务，所以案涉的借款合同因清原农商行未履行放款义务而未生效。2.根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条的规定，清原农商行提供的现有证据只能证明当事人之间存在借贷关系，不能证明向借款人发放了贷款，所以清原农商行应就其不能提供发放贷款的证据承担举证不能的法律后果。3.原审法院认定的卡号为28×××17的银行卡，并不是董明军本人申请的卡片，该银行卡也未曾掌握在董明军手中，一直是由清原农商行内部人员掌握。本案第一次庭审结束后董明军到清原农商行要求查询该卡片的交易记录，清原农商行工作人员拒绝为其提供查询等服务。清原农商行工作人员恶意制造交易记录，以掩盖其未实际向董明军夫妇发放贷款的事实。清原农商行相关工作人员也因未实际发放贷款一事受到农商行总行的处分，本案一审开庭时上诉人已经提供了其内部工作人员受处分的证据。4.董明军、黄凤娟并没有从中收益，不应该承担还款的责任。被上诉人清原农商行辩称，原审判决事实认定清楚，法律适用正确。请求二审人民法院依法维持。上诉人提出的上诉请求和事实没有证据予以证明，请人民法院维持一审判决。清原农商行向一审法院起诉请求：1、要求被告立即偿还贷款本金2,500,000.00元及利息964,200.00元（利息计算日为2019年1月25日，以后按年息17.37％继续计算利息）；2、要求对被告董明军提供的40处林权抵押担保享有优先受偿权；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月29日，辽宁清原农村商业银行股份有限公司夏家堡支行与董明军、黄凤娟签订借款合同。合同约定董明军、黄凤娟铁矿经营为由，从辽宁清原农村商业银行股份有限公司夏家堡支行贷款金额为人民币2,500,000.00元。贷款期限自2015年9月29日至2017年9月20日，实际放款日与到期日以借据为准。借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。贷款年利率为11.58％，在贷款期限内不调整，逾期贷款利率按约定利率加收50％确定。贷款债权担保，由董明军提供抵押担保。本合同经双方签章之日起生效。同日，董明军、黄凤娟与辽宁清原农村商业银行股份有限公司夏家堡支行签订抵押合同。抵押合同担保的主债权为借款合同发放的贷款，金额为人民币贰佰伍拾万元。抵押担保的范围为主合同项下全部借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现抵押权的费用和所有其他应付的费用。抵押财产为董明军名下40块林权，坐落于北三家乡和夏家堡镇，林权证号为：45437、45439、45440、45441、45442、45443、45444、84356、84357、79514、79637、79648、79649、79650、79659、79687、79688、79689、79691、79692、79693、79694、79703、46808、82322、82323、82324、88940、88947、88948、88949、88950、88951、88952、88964、88965、88959、88953、88956、89254号，面积合计134.095公顷，并在清原满族自治县林业局办理了抵押登记手续。同日，辽宁清原农村商业银行股份有限公司夏家堡支行与董明军签订了借款凭证：借款人为董明军，放款账号28×××86，扣款账号28×××17，贷款种类为抵押贷款，借款金额贰佰伍拾万元整（2,500,000.00元），执行利率11.58％，起息日2015年9月29日，到期日2017年9月20日，借款用途铁矿经营。同日，辽宁清原农村商业银行股份有限公司夏家堡支行将贷款本金人民币2,500.000.00元从放款账号28×××86，发放到扣款账号28×××17内。贷款期间，董明军于2015年12月21日还款人民币1.00元，于2015年12月31日还款人民币66,744.83元，于2016年6月16日还款人民币65,137.50元、8,041.67元、69,962.50元，以上共计还款人民币209，887.50元。因董明军未继续偿还贷款义务，辽宁清原农村商业银行股份有限公司诉至一审法院，要求董明军、黄凤娟偿还贷款本金2,500,000.00元及利息964,200.00元（此计算至2019年1月25日）以后按年利率17.37％计算；要求对董明军提供的抵押物优先受偿；诉讼费用由被告承担。另查明，董明军、黄凤娟为夫妻关系，黄凤娟为抵押物共有人。一审法院认为，原告辽宁清原农村商业银行股份有限公司夏家堡支行与被告董明军、黄凤娟签订借款合同，双方当日签章即生效。原告已按合同约定将贷款本金2,500,000.00元转入董明军的个人账户28×××17内，被告董明军、黄凤娟应按合同约定履行还款义务。原告要求被告董明军、黄凤娟偿还贷款本金2,500,000.00元及利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。被告董明军以自己名下的40处林权为上述借款合同与原告辽宁清原农村商业银行股份有限公司夏家堡支行签订抵押合同，抵押物办理了抵押登记手续，抵押合同生效。被告董明军应履行抵押担保责任，原告要求其履行抵押担保责任而实现抵押物优先权，符合法律规定，一审法院予以支持。被告董明军、黄凤娟辩解自己没有收到合同约定的借款，因原告提供的汇款明细，足以证明，原告已按合同约定于当日将贷款本金转入到被告指定账户内，原告已按合同约定履行了提供贷款的义务，被告应按合同约定履行偿还借款本金及利息的义务，其辩解，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第四十一条、第五十三条规定，判决：一、被告董明军、黄凤娟于本判决生效后十日内共同偿还原告辽宁清原农村商业银行股份有限公司借款本金人民币2,500,000.00元、利息964,198.24元（利息计算方式为：自2015年9月29日至2017年9月20日，以本金为计息基数，年利率为11.58％计算利息580,610.74元；自2017年9月21日起至2019年1月25日，以本金为计息基数，年利率为17.37％计算利息为593,475.00元；扣除被告已给付的还款人民币209，887.50元，利息合计为964,198.24元）及逾期利息（逾期利息自2019年1月26日起按年利率为17.37％计算至给付之日止）。二、原告辽宁清原农村商业银行股份有限公司为实现判决一项的债权可以与被告董明军、黄凤娟协议以抵押物（抵押财产董明军名下40块林权，坐落于北三家乡和夏家堡镇，林权证号为：45437、45439、45440、45441、45442、45443、45444、84356、84357、79514、79637、79648、79649、79650、79659、79687、79688、79689、79691、79692、79693、79694、79703、46808、82322、82323、82324、88940、88947、88948、88949、88950、88951、88952、88964、88965、88959、88953、88956、89254号，面积合计134.095公顷）折价或者拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿；协议不成，可申请人民法院对抵押物进行评估、拍卖，所得的价款受偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,514.00元，减半收取17,257.00元，由被告董明军、黄凤娟承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。清原农商行二审提交取款凭条，并认为银行将贷款发放至借款人账户内，实际上已经履行完毕了，但上诉人不认可贷款的事实，因此向法院提供本案贷款250万元的取款凭条，用以证明案涉贷款事实以及合同的履行。董明军、黄凤娟对上述证据的质证意见为：首先该取款凭证可以证明2015年9月29日交易类型为现金，说明办理的业务是取现，没有缴款的记录不能证明此取现业务是否真实办理，且此取款凭证客户签名处的董明军三个字与借款合同、抵押合同的签字明显不是一个人所签，所以对取款凭证的真实性不予认可，该取款凭条不能证明上诉人董明军已经取得案涉贷款250万元。一般情况下银行在办理取大额现金业务时是需要提前申请，银行自行准备现金，且需向大库调取现金，所以仅有取款凭条不能够证明上诉人取得案涉贷款。经法院询问，董明军庭后出具情况说明，认可上述取款凭证客户确认签字处的“董明军”三个字是本人所签。董明军、黄凤娟二审中未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。董明军、黄凤娟在其与辽宁清原农村商业银行股份有限公司夏家堡支行签订的借款合同上签名、捺印，借款250万元，该份借款合同系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，应认定为合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自应尽的义务。董明军2015年9月29日在借款凭证上借款人处和经办人处分别签字，借款凭证上载明的借款金额为250万元，扣款账号为28×××17。清原农商行将案涉借款250万元转入董明军指定的银行账户后已经依约履行了发放贷款义务，而且清原农商行提交的2015年9月29日的250万元取款凭条客户确认签名处也是董明军本人签字，故一审法院判令董明军、黄凤娟偿还借款本息有事实和法律依据，本院依法予以维持。关于董明军、黄凤娟主张的清原农商行内部管理混乱，部分工作人员被判处挪用资金罪的问题，现董明军、黄凤娟并未举证证明案涉借款被生效刑事判决认定为犯罪事实，故董明军、黄凤娟的该项主张本院不予支持。董明军、黄凤娟关于案涉借款合同属于实践性合同，案涉的借款合同因清原农商行未履行放款义务而未生效的主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于董明军提交的调取证据申请。董明军二审中申请调取清原农商行保存的董明军名下案涉银行卡办理开卡的全部材料及监控视频、该银行卡全部流水记录及案涉贷款发放后取款时银行存根、原始凭条。清原农商行二审中明确表示监控视频只保存3个月并已提交董明军取款凭证，本院对董明军调取清原农商行二审中提交证据以外证据的申请不予准许。综上所述，董明军、黄凤娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34514元，由董明军、黄凤娟负担。本判决为终审判决。审判长  张帆审判员  郭爽审判员  张秦二〇二〇年五月二十七日书记员  张硕