吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终243号 上诉人（原审被告）：武玉成，男，1964年3月12日生，汉族，无职业，住吉林省临江市。 委托诉讼代理人：马鹏云，吉林荆卫华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临江市四道沟镇东北岔村民委员会。住所：吉林省临江市。 法定代表人：王传发，主任。 上诉人武玉成因与被上诉人临江市四道沟镇东北岔村民委员会（以下简称东北岔村委会）追偿权纠纷一案，不服吉林省临江市人民法院（2019）吉0681民初1170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 武玉成上诉请求：撤销一审判决，驳回东北岔村委会的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。武玉成与东北岔村委会是雇佣关系，一审法院认定双方系承揽关系错误。东北岔村委会在原审庭审中已经自认武玉成系其雇佣的施工人员，在施工过程中是持续工作,而不是一次性提供工作成果，无论是工作时间、工作内容、工作场所，均由东北岔村委会决定或指定，劳动报酬是东北岔村委会定期定量给付，工作过程中受东北岔村委会支配，听从东北岔村委会安排、指挥,在整个施工过程中，武玉成的劳动与其他雇工的劳动是混杂在一起不可分割的，其劳动结果不具有独立性,这与以自己的条件独立完成工作,交付劳动成果的承揽活动有显著区别。原审认为涉案钩机的所有人是武玉成,钩机作业过程中实际支配人是武玉成，因而得出武玉成参与东北岔村委会工程施工是独立的经营活动过于牵强和片面。不能把一个企业与职工的劳动关系，只因职工向企业提供了某种劳动工具就认定企业与职工为承揽关系。无论是单位所有还是个人所有机械设备，总得有人操作，操作人就是实际支配人，以实际支配人（操作人）作为认定某种关系的根据绝对偏颇、片面。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定了误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。但一审判决在残疾赔偿金之外为受害人核定了一项长达二十年的长期误工费,十分令人费解。虽然受害人与东北岔村委会在另案中达成调解的赔偿数额是2125411.59元，但这个数字是以加上所谓长期误工费共计2911051.31元为基数的,表面上看是受害人少主张了2911051.39-2125411.59元=785639.72元，而实际并非如此。2911051.39本来就是一个虚假的数字，用一个虚假的数字做基数进行调解，并以此作为认定本案受害人应得的赔偿数额是根本性错误。同时还要明确，如果以实际应赔偿的项目总数为基数进行调解,是会减轻无论是谁作为赔偿责任人的负担。虽然受害人不放弃任何主张,责任人也应依法赔偿，但既然是法院主持调解，受害人所做出的让步就应该是真实的，而不能相反。原判决对此明显错误不仅未予指出，却给予认可,应属适用法律错误。 东北岔村委会辩称，武玉成没有驾驶钩机的相关证件，属于无证操作，驾驶钩机严重失误，导致崔久波受伤，武玉成应负全部责任， 东北岔村委会向一审法院起诉请求：1、依法确认责任划分；2、依法判决东北岔村委会向武玉成追偿260000元。事实与理由：2018年11月，武玉成的钩机为东北岔村自来水管维修施工。2018年11月29日,武玉成驾驶钩机在行驶过程中因操作失误，导致钩机的机械臂从钩机后侧绕过机身，将站在路边的第三人崔久波砸伤。2019年8月6日，一审法院作出(2019)吉0681民初657号民事调解书,由东北岔村委会向崔久波赔偿各项损失2125411.59元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》之规定，东北岔村委会认为崔久波在工作过程中所受伤害是武玉成造成的，武玉成操作机械不当是造成崔久波受伤的直接原因，武玉成存在重大过错，应当向崔久波承担赔偿责任。现东北岔村委会已向崔久波赔付260000元，故向武玉成追偿此笔款项。 一审法院认定事实：2018年11月，东北岔村委会因自来水管需要维修，通过朋友介绍认识武玉成，双方约定武玉成以自有的五十铃汽车公司2010年11月生产的钩机为东北岔村集体自来水管维修工程进行施工，东北岔村委会每天给付武玉成佣金1500元，东北岔村委会负责安排工作，武玉成按照东北岔村委会指示进行工作。2018年11月29日,武玉成驾驶钩机运送水泥管，在空车返回行驶过程中发现案外人崔久波在向其挥手示意，其在驾驶室内操作钩机由右侧往左侧转动时，导致钩机的机械臂从崔久波后侧将其刮倒砸伤。案外人崔久波系东北岔村委会雇佣人员，在一审法院审理(2019)吉0681民初657号案件中，经吉林常春司法鉴定中心司法鉴定意见为：1、崔久波此次外伤致截瘫伴二便功能障碍伤情构成一级伤残；2、崔久波此次外伤后需长期误工；3、崔久波此次外伤营养期限为100日，每日营养费目前国家尚无明确规定，建议参照住院伙食补助100元／天或请人民法院结合本地区实际营养情况予以确认；4、崔久波此次外伤需完全护理依赖，护理人数为1人；5、崔久波此次外伤后需长期护理；6、崔久波此次外伤内固定物取出费用约需47000元人民币，后续医疗依赖费用每月约需500元人民币，右肘部伤情的后续治疗费以实际合理发生额予以保护为宜。该案于2019年8月6日经一审法院主持调解,双方当事人自愿达成如下协议：临江市四道沟镇东北岔村民委员会于2019年8月31日前一次性支付给崔久波各项费用（误工费、护理费、住院伙食补助费、医药费、营养费、后续治疗费、交通费、复印费、鉴定费用、精神损害抚慰金、赡养费、抚养费、伤残赔偿金）共计2125411.59元（已扣除武玉成垫付医疗费200000元）。该赔偿款东北岔村委会现已履行260000元。 另查明，案外人崔久波在吉林大学第二医院住院治疗64天（2018年11月29日至2019年2月1日），花费医疗费508400.23元；临江市友谊医院住院治疗74天（2019年2月2日至2019年4月16日），花费医疗费14576.12元（8376.12元+3200元+3000元）；吉林大学第二医院住院治疗8天（2019年4月17日至2019年4月25日），花费医疗费20473.5元（20096.72元+365.78元+11元）；吉林大学第二医院住院治疗21天（2019年4月25日至2019年5月16日），花费医疗费12772.23元；白山市中医院住院治疗62天（2019年5月16日至2019年7月17日），花费医疗费12364.09元，合计568586.17元。崔久波在临江市百盛新药特药有限公司购买药品花费医药费12090元（3056元+3104元+2960元+2970元）；在长春市恒益源医疗器械有限责任公司购买医疗仪器花费费用1200元，合计13290元。交通费263元，复印费400元，鉴定费3930元，因鉴定产生的差旅费2000元。上述各项费用总计588469.17元。 再查明，案外人崔久波1978年11月5日出生，系临江市四道沟镇东北岔村农民，其自2006年婚后在临江市购买宝山宾馆住宅楼3单元702室房屋居住，并在此地打工工作；其女儿崔曦2008年7月2日出生，系城镇居民；其父亲崔维起1950年2月11日出生，系临江市六道沟镇火绒沟村农民；其母亲公丕英1951年12月4日出生，系临江市四道沟镇东北岔村农民，公丕英享受农村低保。崔久华系崔久波姐姐。 一审法院认为，当事人之间存在控制、支配从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具，或设定工作时间，定期给付报酬，所提供的劳动是接受一方生产经营活动的组成部分，可以认定为雇佣关系。反之，则应当认定为承揽。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”武玉成系本案作业钩机的所有人，钩机作业过程中实际支配人亦系武玉成，其用自己的专用设备钩机和自己的专有技术进行工作，武玉成向东北岔村委会提供钩机和司机是武玉成的独立经营活动；其次，从指挥的内容上看，东北岔村委会在实际上是对施工现场工作完成的监督，故东北岔村委会与武玉成之间形成承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”、第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，武玉成及其支配的钩机与东北岔村委会形成承揽关系，武玉成是承揽人，即雇佣关系以外的第三人，其在完成工作过程中致崔久波损害，应该由武玉成承担赔偿责任；东北岔村委会对其选任、指示存在过失，应承担相应赔偿责任。结合本案事实，东北岔村委会应承担20%责任，武玉成承担80%责任。东北岔村委会在承担相应赔偿责任后，可以向武玉成追偿。 案外人崔久波的各项损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照2018年吉林省统计局公布的统计数据，结合事实予以确定。对于崔久波的赔偿标准，崔久波系农村居民，但其自2006年婚后在临江市购买宝山宾馆住宅楼3单元702室房屋居住，并在此地打工工作，故应依照城镇居民的相关标准计算。崔久波在临江市百盛新药特药有限公司购买药品花费医药费12090元（3056元+3104元+2960元+2970元）；在长春市恒益源医疗器械有限责任公司购买医疗仪器花费费用1200元，合计13290元，上述费用因没有医嘱，不能认定为合理用药费用，故不予支持。法院依法核定崔久波经济损失为：医疗费568586.17元（508400.23元+12364.09元+8376.12元+12772.23元+20096.72元+365.78元+11元+3200元+3000元）、住院伙食补助费22900元［100元／天×229天（64天+62天+74天+21天+8天）］、住院期间护理费41055.16｛［140.12元／天×8天×2人=2241.92元（特级护理）］+［140.12元×56天×2人=15693.44元（一级护理）］+［140.12元×165天×1人=23119.8元（二级护理）］｝、住院期间误工费32087.48元（140.12元／天×229天）、伤残赔偿金566380元（28319元／年×20年）、取出固定物费用47000元、营养费3000元（30元×100天）、长期误工费731440元（36572元／年×20年）、长期护理依赖费用731440元（36572元／年×20年×1人）、后续医疗依赖费用120000元（500元／月×12个月×20年）、被抚养人（崔曦）费用80204元（20051元／年×8年÷2人）、被赡养人（崔维起）费用61674元（10279元／年×12年÷2人）、被赡养人（公丕英）费用48691.5元［10279元／年-2788元（2018年低保收入）=7491元×13年÷2人］、精神损害抚慰金50000元、交通费263元、复印费400元、鉴定费3930元、因鉴定产生的差旅费2000元，扣除武玉成垫付医疗费200000元，上述款项总计2911051.31元。崔久波长期误工费计算至其退休年龄60周岁；长期护理依赖费用、后续医疗依赖费用起算日期为最后一次出院日期后一天，即2019年7月18日开始计算20年。东北岔村委会与案外人崔久波已经达成协议，对崔久波各项费用共计2125411.59元（已扣除武玉成垫付医疗费200000元）承担赔偿责任，该赔偿数额未超出崔久波实际损失数额2911051.31元的范围，其应当在2125411.59元赔偿范围内按照各自应承担的责任向武玉成追偿。东北岔村委会已经向崔久波履行赔偿款项260000元，武玉成承担70%，即182000元（260000元×70%），对东北岔村委会向武玉成追偿182000元的请求，予以支持。对东北岔村委会向武玉成追偿该村委会应承担30%，即78000元（260000元×30%）部分的请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，一审法院判决如下：一、武玉成于本判决生效之日起十日内赔偿东北岔村委会182000元；二、驳回东北岔村委会的其他诉讼请求。案件受理费2600元，由东北岔村委会负担780元、武玉成负担1820元；保全费1520元，由东北岔村委会负担456元、武玉成负担1064元。 本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，本案主要焦点问题为：武玉成与东北岔村委会之间的法律关系、追偿权的行使及追偿权的范围。 一、关于武玉成与东北岔村委会之间是雇佣合同关系还是承揽合同关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。本案东北岔村委会在实施自来水维修工程中，与武玉成口头约定，由武玉成提供钩机和司机，按天计算报酬，东北岔村委会仅是在施工地点或施工效果上进行指挥，对武玉成不存在身份上的支配和从属关系，武玉成在完成涉案过程中并非单纯地提供劳务，而是以完成一定的挖掘、加固土石方等工程量为工作成果，符合承揽关系的特征。一审法院认定双方之间为承揽合同关系而非雇佣合同关系并无不当。 二、关于东北岔村委会能否行使追偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”、第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案崔久波所受伤害，系由武玉成造成，崔久波已向东北岔村委会主张赔偿责任。东北岔村委会承担赔偿责任后，有权向直接侵权责任人武玉成追偿。又因东北岔村委会作为定作人，在承揽人的选任、指示上存在过错，亦应承担相应的赔偿责任。一审法院在确定赔偿数额时，均按照武玉成承担70%的责任，东北岔村委会承担30%的责任比例进行核算，东北岔村委会未提出异议，本院对一审法院划分的责任比例予以支持。 三、关于追偿权的范围问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……”第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，受害人应当获得的人身损害赔偿费用法律已经作出了明确规定，亦是人民法院裁判的依据。而本案中，一审法院已经确认崔久波住院期间的误工费和定残后应获得的残疾赔偿金566380元（28319元／年×20年），一审法院又认定崔久波还应获得长期误工费731440元（36572元／年×20年）没有法律依据。扣除武玉成已支付的20万元费用，崔久波还应当获得的损害赔偿数额为2179611.31元（2911051.31元-731440元）。因崔久波与东北岔村委会达成的调解协议确定的赔偿数额为2125411.59元，并未超过崔久波应当获得的赔偿数额，对赔偿义务人来讲亦是受益行为，故东北岔村委会有权在2125411.59元的范围内以其实际赔付数额并按照各自应承担的责任比例向武玉成追偿。武玉成对东北岔村委会与崔久波达成的调解协议所确定的赔偿数额不予认可，但未提供反驳证据，且即使一审法院计算赔偿数额时存在错误，但对总体赔偿数额未造成实质影响，故东北岔村委会与崔久波达成的调解协议可以作为其行使追偿权的依据。现东北岔村委会已经给付了260000元的赔偿金，一审法院按照武玉成应承担的比例判决其向东北岔会委给付182000元并无不当。 综上，武玉成的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5200元，由武玉成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 伟 审 判 员  马立清 审 判 员  兆艳红 二〇二〇年五月十一日 法官助理  李 勇 书 记 员  潘冉阳