辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1049号上诉人（原审原告）：杨英贤，男，1963年4月7日出生，汉族，工人，住大石桥市。委托诉讼代理人：何雪，女，辽宁海晏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：营口运通劳务有限公司，住辽宁省营口南楼经济开发区东市街里。法定代表人：刘守洋，系该公司总经理上诉人（原审被告）：大石桥金鼎运输有限公司,住所地辽宁省营口南楼经济开发区。法定代表人：秦书洋，系该公司经理。委托诉讼代理人:刘春雷，辽宁久和律师事务所律师。上诉人杨英贤因与上诉人营口运通劳务有限公司、大石桥金鼎运输有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院作出的（2019）辽0882民初4754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨英贤的委托诉讼代理人何雪、营口运通劳务有限公司的法定代表人刘守洋、大石桥金鼎运输有限公司的委托诉讼代理人刘春雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨英贤上诉请求：一、请求撤销大石桥市人民法院（2019)辽0882民初4754号民事判决书。二、改判大石桥金鼎运输有限公司支付杨英贤加班费116，473元、带薪年休假工资1，379元；营口运通劳务有限公司经济补偿金24，000元。主要事实和理由：一审认定的入职时间与事实不符。杨英贤2011年5月1日入职营口运通劳务有限公司，被派遣至大石桥金鼎运输有限公司处工作，超过一年未签订劳动合同。营口运通劳务有限公司提供的劳动合同仅能证明其在2016年与杨英贤签过合同，不是入职时间。营口运通劳务有限公司辩称，杨英贤是从2011年我公司成立开始在我公司工作，但中间因为打仗离职两个月，后来确认才又将其招聘回来。大石桥金鼎运输有限公司辩称，一、杨英贤系营口运通劳务有限公司派遣到我公司从事司机工作，与我公司未建立劳动关系；二、杨英贤并不存在节假日、日常工作超时的现象，且杨英贤的实际工作量并没有达到每周40小时。上诉人营口运通劳务有限公司上诉请求：一、请求撤销大石桥市人民法院（2019)辽0882民初4754号民事判决书。二、改判上诉人不承担给付解除合同经济补偿金的责任。主要事实和理由：一、（2019)辽0882民初4685号民事判决书中已经判令营口运通劳务有限公司给付杨英贤经济补偿金6，000元，不应再重复给付；二、营口运通劳务有限公司与杨英贤解除合同前12个月的平均工资为2，089元，一审判决3，000元是错误的。杨英贤辩称：同意扣除6000元经济补偿金。大石桥金鼎运输有限公司辩称：杨英贤与我公司未建立劳动关系。上诉人大石桥金鼎运输有限公司上诉请求：一、请求撤销大石桥市人民法院（2019)辽0882民初4754号民事判决书，依法支持上诉人的上诉请求或发回重审。二、杨英贤承担一、二审诉讼费。主要事实和理由：一、杨英贤系营口运通劳务有限公司派遣到我公司从事司机工作，与我公司未建立劳动关系；二、杨英贤并不存在节假日、日常工作超时的现象，且杨英贤的实际工作量并没有达到每周40小时。杨英贤辩称：我们有一个基础工资，然后是计件。每周都超过法定工作时间，如果哪天不去的话就扣工资。营口运通劳务有限公司辩称：只是有活的时候不去才扣工资。杨英贤向一审法院起诉请求：1、请求第二被告支付原告加班费116，473元；2、第二被告支付原告带薪年休假工资1，379元。3、第一被告支付原告解除劳动合同经济补偿金24,000元。4、第一被告支付原告自入职之日欠缴的社会保险96,754元。一审法院认定事实如下：原告杨英贤于2016年12月1日被被告营口运通劳务有限公司招用，原告跟被告营口运通劳务有限公司签订劳动合同，将原告派遺至被告大石桥金鼎运输有限公司从事司机工作，约定劳动报酬为基本工资加绩效，月平均工资为3,000元，工资由被告大石桥金鼎运输有限公司打款给被告营口运通劳务有限公司，以银行转账方式按月支付给原告，被告营口运通劳务有限公司未为原告缴纳社会保险费。被告大石桥金鼎运输有限公司未安排申请人休年假且未安排补休，未支付原告未休年体假工资。2018年5月31日，原告因被告营口运通劳务有限公司未为其缴纳社会保险原因离职。原告的工作年限为1年零6个月（2016年12月1日至2018年5月31日）。原告从2016年12月1日开始至2018年5月31日，共加班184天，其中法定节假日加班28天、休息日加班156天，被告未支付加班费。另查，2019年5月31日，大石桥市劳动争议仲裁委员会受理了原告杨英贤与被告营口运通劳务有限公司、大石桥金鼎运输有限公司的案件，2019年7月8日，仲裁委员会作出大劳人仲第2019292号仲裁裁决书，原告杨英贤不服仲裁裁决向本院提起诉讼。一审法院认为：关于原告入职时间，根据原告提供工资流水2019年9月到12月份，确有中断，结合被告提供劳动合同，本院认为入职时间应从2016年12月1日起算。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在另案（2019）辽0882民初4881号案件庭审中，被告提供了2018年被告公司的签到薄，签到薄中有关于原告记录，未有原告签字，但该证据由被告提供可以证明被告向劳动者行使了考勤权利，现被告应该提供全部及完整的考勤簿，现经法院释明后，仍未提供相关证据，应由用人单位承担相应不利后果，被告应向原告支付加班费。被告应支付原告法定节假日加班费7，724元（计算方法：3，000元/月÷21.75人×28天×200%），休息日加班费21，517元（计算方法：3,000元/月÷21.75天×156天×100%）。关于原告要求给付未休年假休假工资，被告大石桥金鼎运输有限公司未能提供证据，证明安排补休或给付休假工资，因此，本院对该项诉请予以支持。但2018年5月28日之前的未休年假工资，超过时效，本院不予支持。原告于2018年5月31日离职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》规定，2018年度，原告应有带薪年休假2天。被告营口运通劳务有限公司未为原告缴纳社会保险，根据劳动合同法相关规定，原告可以解除劳动合同，被告应该支付经济补偿。原告要求被告未缴纳社会保险费的赔偿，不属于人民法院受理的范围，起诉应依法驳回，原告的该项请求可向相关主管部门主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《职工带薪休假条例》第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，判决如下：一、被告大石桥金鼎运输有限公司给付原告未休年休假工资551元(伍佰伍拾壹元)（3000元/月÷21.75天2天200%）二、被告营口运通劳务有限公司给付原告经济补偿金6000元（陆仟元)（3000元/月2月6000元）三、被告大石桥金鼎运输有限公司支付被告休息日加班费和法定节假日加班费共计29241元（贰万玖仟贰佰肆拾壹元）。四、驳回原告的其他诉讼请求。上款给付义务，限二被告于判决发生法律效力之日起3日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，减半收取5元，由被告大石桥金鼎运输有限公司、营口运通劳务有限公司共同负担。二审中，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案上诉主要争议焦点为，大石桥金鼎运输有限公司是否应向杨英贤支付加班费及未休年假工资，营口运通劳务有限公司应否给付杨英贤经济补偿金。关于杨英贤主张一审认定其入职时间与事实不符的上诉理由，根据营口运通劳务有限公司提供的《劳动合同》中显示，杨英贤的入职时间为2016年12月1日。杨英贤主张其入职时间为2011年5月1日，但其未提供证据予以证明。故杨英贤的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于大石桥金鼎运输有限公司主张其与杨英贤未建立劳动关系以及杨英贤不存在加班和未休假事实的上诉理由，对于未建立劳动关系问题，因杨英贤在劳动仲裁中并未申请确认其与大石桥金鼎运输有限公司确认劳动关系的仲裁，本院亦不对劳动关系进行论处。但杨英贤工作时间完全受大石桥金鼎运输有限公司控制，不管其是否与大石桥金鼎运输有限公司形成劳动关系，杨英贤向大石桥金鼎运输有限公司主张加班及未休假的工资都应获得支持。对于大石桥金鼎运输有限公司提出的不存在加班和未休假问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，已经被证明大石桥金鼎运输有限公司对杨英贤进行了考勤，大石桥金鼎运输有限公司具有提供全部及完整的考勤簿的义务，但其没有提供该证据，承担举证不能的不利后果。故大石桥金鼎运输有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。关于营口运通劳务有限公司主张营口运通劳务有限公司与杨英贤解除合同前12个月的平均工资为2089元，一审判决3，000元是错误的，因杨英贤的劳动报酬为基本工资加绩效，根据所提供的证据可以证明杨英贤的平均工资为3，000元。故营口运通劳务有限公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于营口运通劳务有限公司主张（2019)辽0882民初4685号民事判决书中已经判令营口运通劳务有限公司给付杨英贤经济补偿金6，000元，不应再重复给付的上诉理由，因庭审中，杨英贤对该事实表示认可，并同意扣除6，000元。故本院对该上诉理由予以支持。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省大石桥市人民法院作出的（2019）辽0882民初4754号民事判决第一、三、四项，即“一、被告大石桥金鼎运输有限公司给付原告未休年休假工资551元(伍佰伍拾壹元)（3，000元/月÷21.75天2天200%）；三、被告大石桥金鼎运输有限公司支付被告休息日加班费和法定节假日加班费共计29，241元（贰万玖仟贰佰肆拾壹元）；四、驳回原告的其他诉讼请求。”二、撤销辽宁省大石桥市人民法院作出的（2019）辽0882民初4754号民事判决第二项，即“二、被告营口运通劳务有限公司给付原告经济补偿金6，000元（陆仟元)（3，000元/月2月6，000元）”上列金钱给付义务限本判决生效十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审受理费15元，由大石桥金鼎运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年五月十一日法官助理赵婷婷书记员张莹