湖南省衡阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘04刑终241号 原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘建冰，女，1987年6月16日出生于广东省中山市，汉族，高中文化，黄山华商山庄酒店管理有限公司衡阳公司员工，现住广东省中山市。2018年1月5日因涉嫌犯集资诈骗罪被抓获。2018年1月6日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同年2月9日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。 原审被告人黎长勤，男，1974年1月5日出生于广西壮族自治区贵港市，汉族，初中文化，黄山华商山庄酒店管理有限公司衡阳公司员工，现住广西壮族自治区贵港市覃塘区。2018年3月13日因涉嫌犯集资诈骗罪被抓获。2018年3月17日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留，同年4月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪经衡阳市珠晖区人民检察院批准逮捕，同日由衡阳市公安局珠晖分局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。 湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院起诉指控被告人刘建冰、黎长勤犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年2月21日作出（2019）湘0405刑初132号刑事判决。宣判后，被告人刘建冰不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经调阅案卷、讯问上诉人刘建冰，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明，黎长江（另案处理）和被告人刘建冰是夫妻关系，黎长江和被告人黎长勤是兄弟关系。 2012年12月3日，黄山华商山庄酒店管理有限公司（以下简称华商总公司）成立，经营范围包括房地产开发与经营,旅游服务(旅行社业务除外),旅游资源管理,园林绿化,旅游工艺品制造、销售,建材、五金、交电、土特产品批发、零售。华商总公司在全国有51家分公司，该公司授权黎长江在湖南省衡阳市注册成立黄山华商山庄酒店管理有限公司衡阳分公司（以下简称华商衡阳分公司）。2014年3月31日，华商衡阳分公司成立，黎长江租赁衡阳市珠晖区商业城6楼623室作为办公场地，黎长江为法定代表人。该公司经营范围主要为:酒店经营管理、酒店用品、美术工艺品销售，旅游服务(旅行社业务除外)等。 黎长江作为华商衡阳分公司的负责人，根据华商总公司的要求，安排华商衡阳分公司运作，黎长江每个月去华商总公司开会，时间为三天，从总公司开完会回到华商衡阳分公司开会，安排分公司运作，如何达到业绩等。 华商衡阳分公司以“旅游、健康、养老”为幌子，通过员工到街头派发宣传单、电话寻访、组织、推介旅游等方式，拉客户到公司开会，主要向中老年人群体推销华商总公司单用途商业预付卡。该公司发售的预付卡分银卡、金卡、钻石卡，客户凭预付卡可以在其总公司旗下酒店、餐饮消费享受不同程度的折扣，并可获得充值金额12%-20%的年回报，一年或者二年到期后，可以还本付息。在推介宣传和签订协议时,华商衡阳分公司向王某1、尹某、贺某1等众多客户作出承诺，同时签订《预付储值卡买卖合同》，一年或两年后办卡人可申请退卡，公司扣除客户在公司旗下酒店、餐饮相应消费金额后，将卡内剩余金额及12%-20%的利息返还给办卡人；如果一年内退卡，则需扣除15%的违约金。 华商衡阳分公司在运营的过程中，当客户有签约意向后，黎长江等人和客户及业务员三方在场签订合同，担保方为黄山徽州文化旅游集团有限公司。客户将现金交给黎长江后，黎长江转交给妻子刘建冰，刘建冰通过自己的二张工商银行卡、一张建设银行卡分别转给总部的账户，分别是曾永军、秦灵飞等人的账户里，共计人民币13814286元（以下币种均为人民币）。华商衡阳分公司每半月将客户的合同原件寄给总部，总部在第二个月的25号将15%左右的返点打到黎长江的银行卡上，再由黎长江支配，主要用于华商衡阳分公司员工工资、业务员提成、公司装修、水电费、客户活动、投资人本金及利息的返还、投资人旅游消费等。 2016年6月13日，华商衡阳分公司因违规经营旅游业务被工商部门予以行政处罚。2016年10月份，华商总公司资金链断裂，遂以衡阳分公司给总公司的钱少为由，决定暂不提供返点资金给华商衡阳分公司，并要求华商衡阳分公司自负盈亏，之后华商衡阳分公司吸收的存款便未录入到华商总公司系统中。 2016年8月1日，黄山晚晴在线商贸有限公司衡阳分公司成立，黎长江为法定代表人。2017年2月23日，黎长江以个人名义成立衡阳晚晴商贸有限公司(以下简称晚晴公司)和衡阳晚睛商贸有限公司（以下简称晚睛公司），其仍是法定代表人，该公司经营范围主要为:保健食品用品、健康咨询服务、企业、市场营销策划等，不属于商务部《单用途商业预付卡管理办法》规定的规模发卡企业。晚晴公司与华商衡阳分公司的员工、办公场地没有变化。该公司通过提供给老年人免费娱乐等方式吸引中老年客户，取得老年人信任后，带领老年人去华商衡阳分公司推销预付卡。2017年5月以后，华商衡阳分公司通过签单售卡吸收资金人民币6381670元，华商衡阳分公司将签单售卡的资金用于归还前期签单买卡的投资人，其中返还给陈平义等21名投资人人民币710985元。 经安徽东方司法鉴定所出具的鉴定意见书及湖南良才联合会计师事务所出具的会计报告综合得出，即自2014年3月至案发，被告人黎长江、刘建冰、黎长勤等人以华商总公司的名义与王某1、曾小云、易敬等400余人签订《预付储值卡买卖合同》，黎长江、刘建冰、黎长勤等人吸收的存款总额为人民币23669943元。资金去向：完结合同已领取的利息金额人民币2093066元、报案合同退还金额人民币1062892元、转给华商总公司合计人民币13814286元、业务员、主管、经理、总监提成金额1501282.46元，即最终造成投资人损失人民币20513985元。（吸收的存款总额23669943元-完结合同已领取的利息金额2093066元-报案合同退还金额1062892元＝20513985元）另外，经安徽东方司法鉴定所分析得出，衡阳分公司订单系统中未查询到的报案合同资金主要用于到期合同的退款、兑付利息或支付公司运营费用等。 2014年9月至2016年7月、2017年5月至2017年12月，被告人刘建冰在华商衡阳分公司、晚晴公司担任财会兼签单员，负责合同的签约及管理，将收取公司签单售卡吸收的资金后，转账汇入黎长江的银行卡账户，再汇总将钱转账至总公司账户;上报总公司签单到期的投资人，总公司审批后再将钱发还给投资人。刘建冰在公司工作期间，公司共计签单售卡吸收资金人民币12184670元。 2015年6月至2016年7月，被告人黎长勤在华商衡阳分公司、晚晴公司担任财会兼签单员，并负责后勤工作。投资人到公司后由业务员接待，黎长勤和刘建冰负责收投资款和签单，黎长勤将投资人交的投资款交给刘建冰并由其转账到总公司。黎长勤在公司工作期间，公司共计签单售卡吸收资金人民币5908000元。 经过上网追逃，2018年1月5日，被告人刘建冰被公安机关抓获。2018年3月13日，被告人黎长勤被公安机关抓获。 上述事实，有以下经庭审查证属实的证据予以证明： 1、湖南良才联合会计师事务所出具审计报告，安徽东方司法鉴定所出具鉴定意见书。 2、银行账单、购卡登记表、被害人金额名单，投资人向珠晖区人民政府和公安机关的诉求。 3、华商衡阳分公司营业执照、内资企业登记基本情况表、行政处罚决定书、企业信用公示报告。 4、涉案预付储值卡买卖合同八本、公司印章八枚。衡阳市公安局珠晖分局广东路派出所扣押被告人黎长江笔记本电脑三台、华商卡合同清单若干份、到期统计表五个、人民币8800元、业绩单、合同办理记录，扣押决定书及清单、物证照片。 5、合同清单一份、黄山华商山庄酒店管理有限公司预付储值卡买卖合同、专用收据、购卡人登记表，证明投资人人数及涉案金额。 6、刘建冰与黎长江的微信聊天记录。 7、华商总公司运营业务流程、总部资料、总公司人员结构图、《合同信息详情》，华商衡阳分公司明细分类账本、银行账单。 8、《关于“华商卡”业务转型期间晚晴业务费计提标准和发放办法》、《衡阳分公司业务员表》等总部资料。 9、房屋租赁合同、华商总公司一览表、部分分公司负责人、合同签约人通讯录、黄山晚晴在线商贸有限公司各地分公司一览表。 10、辨认笔录、搜查笔录、现场勘查笔录及照片。 11、同案人曾永军（华商总公司人员）的证言。 12、证人李某、武某、孙某、倪某、曾某、刘某2、刘某3、江某、董某的证言。 13、被害人贺某1、刘某1、沈某、尹某、蔡某1、王某1、彭某、蔡某2、蔡某3、周某1、屈某、冯秀春许定菊、邓某1、文某、王某2、贺某2、邓某2、谢某、简某、王某3、周某2的陈述。 14、同案人黎长江的供述与辩解。 15、被告人刘建冰、黎长勤的供述与辩解。 原审法院认为，华商衡阳分公司违反国家金融管理规定，未经有关部门依法批准，以高息为诱饵，向社会公开宣传，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人刘建冰、黎长勤犯非法吸收公众存款罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。公诉机关对被告人刘建冰、黎长勤提出的量刑建议妥当，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人刘建冰起主要作用，是主犯；被告人黎长勤起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人刘建冰、黎长勤如实供述其主要犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项、第三条第二款第（一）、（二）、（三）、（四）项、第三款、第四条第三款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人刘建冰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人黎长勤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；三、继续追缴被告人刘建冰非法吸收公众存款人民币12184670元，继续追缴被告人黎长勤非法吸收公众存款人民币5908000元，按比例返还各集资参与人（集资参与人的经济损失按照安徽东方司法鉴定所司法鉴定意见书，编号皖东司鉴字[2019]068予以认定）。 宣判后，原审被告人刘建冰不服，提出上诉，称：1、本案是单位犯罪。2、上诉人是公司普通员工，具体执行岗位职责，没有犯罪意图，更不是主犯。 本院二审查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院对原审认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人刘建冰、原审被告人黎长勤与同案人黎长江纠合一起，以华商衡阳分公司、晚晴公司名义，未经有关部门依法批准，以高息为诱饵，向社会公开宣传，向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人刘建冰上诉认为本案是单位犯罪，经查，本案黎长江设立华商衡阳分公司的目的即为吸收公众存款，公司没有其他业务，且该公司由黎长江个人负责、刘建冰、黎长勤具体从事非吸管理工作，根据“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，黎长江、刘建冰、黎长勤吸收公众存款的行为不符合单位犯罪的构成要件，应作为个人犯罪予以惩处。上诉人刘建冰还提出“上诉人是公司普通员工，具体执行岗位职责，没有犯罪意图，更不是主犯”，经查，上诉人作为华商衡阳分公司财会兼签单员，负责合同的签约及管理，明知公司内情，还以高息为诱饵，向社会公开宣传，吸收社会公众资金，造成投资人巨额经济损失，具有明显的犯罪故意，原审依其在犯罪中的作用和地位，认定其为主犯亦为适当，故上诉人的上诉理由均不能成立。综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，程序合法，处理适当，上诉人刘建冰的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李星耀 审 判 员 苏 南 审 判 员 梁晓亮 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 周 琛 书 记 员 王晓冬                            校对责任人：李星耀 打印责任人：王晓冬                附：本案适用的法律条款如下： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； .