湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1629号上诉人（原审被告）：武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司，住所地：湖北省武汉市黄陂区滠口街刘店村四季美农贸城中央街2号楼B112号。法定代表人：余震辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻哲鑫，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘姣，女，1993年2月1日出生，汉族，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：叶海，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓昊，湖北瑞通天元律师事务所律师。上诉人武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司（以下简称大汉口公司）因与被上诉人刘姣商品房买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初4999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大汉口公司上诉请求：一、请求依法撤销武汉市黄陂区人民法院作出的（2019）鄂0116民初4999号民事判决书，并依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人未签订正式《商品房买卖合同》的原因并不在于上诉人。认购协议签订后，被上诉人以涉案房屋面积与销售面积不一致为由，一直拒绝签订正式《商品房买卖合同》。但该房屋面积已至房管部门备案，上诉人已多次向被上诉人进行解释说明工作，被上诉人仍借故拖延签订书面合同。《认购协议书》第四条第2项约定，上诉人应在签订《认购协议书》后的6个月内，在被上诉人购房手续齐全的情况下，为被上诉人办理购房签约和网签备案。由于被上诉人一直借故拖延提交相关书面材料，上诉人无法与被上诉人签订正式《商品房买卖合同》。在一审庭审过程中，上诉人也坚持履行认购协议书，要求被上诉人与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，但被上诉人坚称不会再购买涉案房屋，即使涉案房屋面积没有问题，也不会购买涉案房屋。而一审法院在没有明确证据证明不能签订正式合同的原因在于上诉人的情形下直接判定上诉人承担所有责任，属于认定事实错误。二、被上诉人向案外人武汉臻合聚美房地产营销顾问有限公司(以下简称臻合聚美公司）支付的5万元性质并非购房款或定金，被上诉人利用向案外人支付款项并退回的记录，误导原审法官，导致一审法院错误认为上诉人额外收取5万元定金后并返还。事实上根据被上诉人提供的证据显示，该款项于2018年10月29日从被上诉人账户中支出，当时上诉人与被上诉人双方并未签订《认购协议书》；2018年11月6日上诉人账户收入5万元款项，根据其证据材料可以判断退款人为臻合聚美公司，并非上诉人。由于基本事实被误导，导致原审法官认为上诉人主动解除《认购协议书》并退还定金，对最终判项造成影响。三、基于前述事实，上诉人认为导致《认购协议书》无法继续履行的责任在被上诉人而非上诉人，原审法院判定被上诉人有权依法解除该协议并要求上诉人按照定金罚则承担违约责任没有事实依据。另外，原审法院确认双方《认购协议书》于2019年10月11日解除，但在判项二中判决上诉人应自2018年11月1日起向被上诉人支付资金占用损失。上诉人始终要求履行该认购协议书，该协议书中也明确约定了上诉人履行后续合同义务的条件和时限，原审法院判定上诉人应自2018年11月1日起（即双方签订《认购协议书》的第二天）承担被上诉人资金占用利息没有事实及法律依据。刘姣辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人是否履行合同应由上诉人提供证据，即催告刘姣办理网签签约等通知，上诉人作为开发商主导合同订立及其他事宜，催告、通知及引领刘姣，与其办理手续是上诉人应尽之义务。二、刘姣之所以解除合同，第一点原因是因为上诉人未按约定与刘姣签订正式的购房合同，第二点原因是因上诉人不能提供认购协议中所约定的合格房屋，相反向刘姣推荐其他小户型房屋，属于上诉人履约不能，是欺诈，故在本合同的履行中刘姣不存在履约过错，而系上诉人未履行合同约定义务及恶意欺诈导致刘姣解除合同。三、刘姣在签订购房协议时，缴纳了5万元定金，刘姣是缴纳了定金后，即2018年10月31日签订的认购协议，在签订认购协议之后，上诉人又让刘姣缴纳了282000元的购房首付款，后因上诉人无法提交合同约定标的面积的房屋，向刘姣推荐小户型房屋，刘姣不愿意接受该推荐，要求上诉人退款，上诉人才以先退定金为由，于2018年11月6日向刘姣退还了定金，至于上诉人在其事实与理由中提到的案外公司系上诉人的房屋销售代理公司，刘姣向案外公司打款的行为应视向上诉人缴纳定金的行为。四、上诉人恶意欺瞒刘姣致使无法交付合同约定的面积房屋，加之上诉人不履行合同约定积极主导与刘姣签订正式购房合同，属于合同的直接违约方，刘姣依法要求解除合同并要求其承担违约损失，刘姣要求的违约损失实际上是资金占用损失，其损失计算方式应从刘姣交款之日次日起算。刘姣向一审法院起诉请求：1、判决解除刘姣、大汉口公司于2018年10月31日签订的《认购协议书》；2、判决大汉口公司退还刘姣已付的购房首付款282000元及利息11163元（以人民银行同期贷款利率自2018年11月1日起暂计算至2019年8月31日止，之后至实际付清之日止的利息另行计算）；3、判决大汉口公司支付刘姣双倍定金差额50000元；4、本案的诉讼费由大汉口公司承担。一审法院认定事实：2018年10月31日，刘姣（乙方）与大汉口公司（甲方）签订《认购协议书》，协议约定：乙方认购甲方开发建设的位于武汉市黄陂区“大汉口国际数码城”2栋21层12号房屋，建筑面积为64.67平米，单价为8705.74元/平米，总价为563000元；乙方在签订本《认购协议书》时，向甲方缴纳购房定金50000元；乙方自愿选择按揭付款方式购买房屋，乙方须于签订之日起五日内，全额支付首付款，并持本协议书、身份证原件、定金收据、应付房款和贷款（如需）所需资料至甲方指定地点签订《武汉市商品房买卖合同》；甲方应自本协议书签订后的6个月内，在乙方购房手续齐全的情况下，为乙方办理购房签约和网签备案。2018年10月29日，刘姣通过农业银行武汉青年路支行向臻合聚美公司转账支付了购房定金50000元，并于《认购协议书》签订当日向大汉口公司交付了购房首付款282000元。大汉口公司在收到该款后向刘姣出具《收款收据》一份，载明：“今收到刘姣大汉口国际数码城2号楼21层12号房屋首付款”。之后，由于双方未能签订正式的商品房买卖合同，且刘姣认为涉案房屋存在较大面积误差，并经多次协商未果，由此引发本案诉争。一审法院认为，刘姣与大汉口公司签订的《认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，并为双方签订正式的《商品房买卖合同》而达成的初步合意，当属合法有效的预约合同，故刘姣、大汉口公司均应严格遵守并履行。关于刘姣是否有权解除《认购协议书》的争议问题。依据《民事诉讼法》及司法解释的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。同时，遵循民事证据证明责任的分配原则，即案件的要件事实应该由积极事实主张者承担证明责任，不能证明待证事实成立或待证事实真伪不明的，负有举证责任的当事人应承担不利后果。庭审中，大汉口公司主张双方至今未签订《商品房买卖合同》的责任应归于刘姣承担，但并未向法庭提交证据证实其作为房地产开发企业，在预约合同约定的期限内已经尽到合理的通知、催告、协助等合同义务及附随义务，不能证明其反驳主张成立，故应由其承担举证不能的法律后果及相应的违约责任。根据《合同法》第九十四条第四款“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”之规定，现刘姣依约支付了购房定金及首付款，但大汉口公司未能与刘姣签订正式的《商品房买卖合同》，且经刘姣催告后仍不履行，故其行为已构成根本性违约，刘姣依法享有解除权，有权解除《认购协议书》。大汉口公司于2019年10月11日收到法院送达的诉状副本后，虽然针对刘姣要求解除合同的通知提出了异议，但所述理由明显与查明的事实不符，故一审法院不予采信，并确认双方签订的《认购协议书》于2019年10月11日已解除。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。合同解除后，对于刘姣要求大汉口公司返还购房首付款282000元并支付资金占用利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，该利息可按照中国人民银行同期贷款利率自2018年11月1日起计算至实际付清之日止。关于刘姣向案外人臻合聚美公司交付定金的行为应如何认定的问题。庭审中，大汉口公司对涉案商品房所在楼栋曾交予包销方进行销售的事实予以认可。为了进一步查明案件事实，法院要求大汉口公司在指定的举证期间提交其与包销人签订的包销协议，但经刘姣申请并经一审法院依法释明，大汉口公司无正当理由拒不提供。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条第二款之规定，应认定刘姣所主张的书证内容为真实，即臻合聚美公司为大汉口公司的包销方，其收受刘姣定金的行为源于大汉口公司的合法授权，故一审法院对大汉口公司提出“未收到50000元定金，也未退还过该定金”的抗辩意见不予采纳。关于本案是否适用定金罚则的争议问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。本案中，由于大汉口公司的严重违约行为导致双方未能签订《商品房买卖合同》，且其收受定金及返还款项均有银行转账流水予以证实，故大汉口公司的行为符合法律关于定金罚则的适用条件，其应当向刘姣双倍返还定金，即在扣除已返还的50000元外，大汉口公司还应向刘姣返还定金50000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认刘姣与武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司签订的《认购协议书》于2019年10月11日已解除；二、武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司返还刘姣购房首付款282000元及资金占用利息（该利息以首付款282000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年11月1日起计算至实际付清之日止）；三、武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司返还刘姣定金50000元。上述应付款项，于判决生效之日起五日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3224元，由武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审另查明，2019年11月13日，一审法院询问大汉口公司有无“同楼栋同户型的《商品房买卖合同》”，大汉口公司答复“要法院自行去调取”；一审法院询问“是否有证据证明你公司曾要求与原告签订《商品房买卖合同》”，大汉口公司称“目前没有证据提交”。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，大汉口公司作为涉案项目的开发商，必然持有与其他业主签订的《商品房买卖合同》，足以轻易反驳刘姣所称的大汉口公司签订《认购协议书》后，无法与其签订同《认购协议书》中所载房屋面积一致的正式《商品房买卖合同》的请求事项，但大汉口公司怠于举证，亦无法提供其要求与刘姣签订正式《商品房买卖合同》的证据，故一审法院认定大汉口公司在双方缔结买卖合同关系中存在违约，有事实和法律依据，本院予以确认。大汉口公司认为《认购协议书》无法继续履行的责任在于刘姣的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。按照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，《认购协议书》因大汉口公司违约而解除，则大汉口公司应承担相应责任，故一审法院确认大汉口公司从应返还首付款之日起支付资金占用利息及按照定金罚则返还定金50000元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上，大汉口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6447元，由武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张文浩审判员  申光伟审判员  宋 飞二〇二〇年五月二十二日书记员  杨俊华