江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1250号 上诉人（原审被告）：陈海霞，女，1995年10月22日生，汉族，住江西省赣州市崇义县。 委托诉讼代理人：陈起武，男，1992年6月21日生，汉族，住崇义县，系上诉人堂哥，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：江西田润农业发展有限公司，住所地：江西省赣州市崇义县横水镇朱坑口村，统一社会信用代码：91360725581634748K。 法定代表人：邹笃敏，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈健卿，江西腾龙律师事务所律师，一般授权代理。 上诉人陈海霞与被上诉人江西田润农业发展有限公司侵权责任纠纷一案，不服江西省赣州市崇义县人民法院（2019）赣0725民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理，上诉人陈海霞及其委托诉讼代理人陈起武，被上诉人江西田润农业发展有限公司的委托诉讼代理人陈健卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈海霞的上诉请求：1.撤销崇义县人民法院（2019）赣0725民初1001号民事判决，并依法裁定驳回被上诉人的起诉；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉纠纷应为劳动合同纠纷，应经仲裁前置程序，一审判决适用《侵权责任法》系法律适用错误。本案属于劳动争议纠纷，应适用调整劳动合同关系的法律法规，根据《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第二条规定，本案属于劳动争议，不属于人民法院直接受理的案件范畴，一审法院以一般民事侵权纠纷而直接适用《侵权责任法》进行判决，属法律适用错误，应撤销一审判决，裁定驳回被上诉人的起诉；2.上诉人在案涉损失发生的过程中不存在重大过错，一审判决认定上诉人应对案涉损失承担主要责任系事实认定错误。上诉人在入职被上诉人单位前无任何财务方面工作经验，被上诉人也未对上诉人进行过任何培训，案涉财产损失发生距上诉人入职不足4个月。一审判决认定上诉人客观上缺乏对诈骗的辨识能力的客观状态而认定上诉人主观上存在过错存在逻辑矛盾。上诉人事后在微信聊天中承诺承担38万元的损害，一审法院据此判决上诉人承担责任，没有法律及事实依据；3.被上诉人财务制度以及管理制度的漏洞以及诈骗分子的诈骗行为是损害发生的主要原因；4.上诉人在此损害发生过错中存在的只是一般性过错，而非重大过错。司法实践一般认为需劳动者自身存在重大过错才承担赔偿责任，本案不可归因于“劳动者本人原因”造成损失发生，上诉人不存在重大过错。本案被上诉人要求上诉人承担赔偿责任也不符合“劳动合同约定”，上诉人与被上诉人签订的《财务人员入职合同》属于为了重复使用预先拟定并在拟定时未与劳动者进行协商的文件，该合同第九条关于劳动者向甲方承担损害赔偿责任的条款属于格式条款，该条款存在重大瑕疵，应作出不利于提供格式条款一方的解释，该条款仅限于试用期，故被上诉人要求上诉人承担赔偿责任缺乏“按劳动合同的约定”这一要件；5.劳动者的履职行为所带来的利益由用人单位享有，风险应由用人单位承担。如果劳动者在履职过错中的风险都要求劳动者承担，无疑等同于用人单位转嫁其自身经营风险。一审判决上诉人承担大部分赔偿责任，相当于转嫁企业经营风险，该赔偿范围与上诉人的工资收入不相适应。综上，恳请二审法院支持我方上诉请求。 被上诉人江西田润农业发展有限公司答辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。2.本案系财产损害案件，其提出按照劳动仲裁处理不符合法律规定。3.被上诉人一审提交的证据材料可以证实是由于上诉人的过错才导致损害结果的发生，当时老总和相关管理人员都是在厂里，上诉人擅自作主才出现这种情况的，所以，被上诉人认为上诉人存在重大过错，应当承担主要赔偿责任。 江西田润农业发展有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告赔偿原告380000元及利息53200元（2018年11月28日至2019年6月27日），之后的利息利随本清；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月2日，被告陈海霞进入原告江西田润农业发展有限公司从事文员和出纳工作，在收果旺季的时候被告会辅助财务做账。2018年11月28日，被告陈海霞在接到自称是万金公司打电话过来说定金已经转到原告公司账上，询问该笔定金是否到账。后一个QQ名叫“邹笃敏”的在QQ上问陈海霞：万金公司那边是否联系你？交代陈海霞往万金公司账上转入38万元。被告陈海霞误以为QQ名叫“邹笃敏”的人就是公司的老总邹笃敏，遂遵照“老总”的QQ聊天指示将20万元和18万元分两次共计38万元转入对方提供的账户后发现被诈骗遂报警。公安机关于2018年11月28日以江西田润农业发展有限公司被诈骗立案并进行刑事侦查，至今未追回该款。原告公司的总经理邹笃敏此前从未用QQ与公司的QQ号联系过，诈骗人员用的QQ号也从未与公司QQ联系过，从聊天记录中可以显示出双方还不是QQ好友，系陌生人之间的聊天。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告陈海霞在没有向公司其他高管核实的情况下直接转入他人账户造成被诈骗的事实，其未尽到财务人员的谨慎、合理注意、核实义务，缺乏对诈骗应有的起码辨识能力，陈海霞因个人辨识诈骗能力不足导致公司财产受损，且事后在微信聊天中被告也承诺会承担38万元的损失，虽该承诺不具有法律效力，但也可证明被告自己也认同因自己的行为造成了公司的损失，应当承担与其过错相应的责任。原告江西田润农业发展有限公司财务监督管理存在漏洞，亦应承担相应的责任。结合本案实际情况，在聊天记录中显示的诈骗方QQ号并不是公司QQ号的好友，在此情况下，被告仍不请示不汇报却将大额款项转入陌生人的账户，超出财务人员的基本素养，该超越权限擅自做主的行为是造成公司财产受损的主要原因，应当承担主要责任，江西田润农业发展有限公司承担次要责任。一审法院酌定由被告陈海霞承担80%的责任，原告江西田润农业发展有限公司自行承担20%的责任。原告要求被告支付利息的诉求，无法律依据，且考虑到被告也是诈骗受害者且偿付能力有限，故该请求一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项的规定，判决：一、被告陈海霞于本判决生效之日起三十天内赔偿原告江西田润农业发展有限公司损失304000元；二、驳回原告江西田润农业发展有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3690元，由原告江西田润农业发展有限公司承担690元，被告陈海霞承担3000元。 二审期间，上诉人陈海霞提交工资银行流水记录，拟证明其在江西田润农业发展有限公司月平均工资收入为3200元。被上诉人质证认为，对该证据不予认可。本院论证认为，上诉人陈海霞提交的证据具有证据的三性，被上诉人不能提交反证，本院对上诉人提交的证据予以采信。 本院经审理查明：上诉人陈海霞在被上诉人江西田润农业发展有限公司月平均工资收入为3200元。2018年11月1日，上诉人陈海霞作为出纳和办公室文员在公司《财务部、行政部考评方案》上签名，该文件载明“严格按照邹总的命令收付款。如违反本条，私自付款，一经造成事实对出纳进行罚款200元。如因违反命令或私自将公司的款项转出对公司造成经济损失，出纳应对损失的部份承担100%的经济损失”。认定依据有：工资银行流水记录、公司《财务部、行政部考评方案》。 一审判决认定的其他事实是正确的。 本院认为，本案主要争议焦点是本案的法律关系如何，各方应当承担的过错比例，上诉人陈海霞应当承担多少赔偿责任。 关于本案的法律关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，可以认定上诉人与被上诉人已经建立事实上的劳动关系。上诉人作为公司财务人员，因职务行为受第三人的诈骗，给用人单位造成损失，依照《中华人民共和国劳动合同法》、《工资支付暂行规定》、《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定以及陈海霞签署的考评方案的约定，公司有权要求上诉人陈海霞对该损失承担赔偿责任。 关于过错的认定及赔偿责任的确定。劳动者因履行职务对用人单位造成损失的赔偿责任，因双方之间存在劳动关系，不应单纯适用过错责任原则，而应当综合考虑双方劳动合同的约定及双方的过错程度，既考虑到公司与劳动者各自承担风险的能力，也兼顾到公司和劳动者之间利益的平衡。用人单位应当建立完备的规章制度特别是财务制度，加强风险防范，防止劳动者的行为对公司造成财产损失。劳动者在履行职务中也应尽到岗位职责，负有谨慎注意义务，避免造成公司财产损失。本案中，江西田润农业发展有限公司在用工过程中职责不明，未建立并实行严格的财务审批制度，管理不严格，对于劳动者的职业培训教育不到位，让没有财务工作经验的上诉人独立掌控公司的巨额资金，是导致因诈骗行为造成公司财产损失的重要原因。上诉人陈海霞身为公司出纳，在没有当面或者电话向公司高管核实的情况下，直接向陌生人转账支付38万元，造成公司财产损失，其未尽到财务人员应有的谨慎、核实的合理注意义务，缺乏对诈骗起码的辨识能力，陈海霞存在重大过失。本案中，公司财务制度不健全是造成经济损失的重要原因，且劳动者造成的损失本身也是用人单位所要面对的一种经营风险，劳动者获得的报酬仅是公司利润的一小部分，由公司获得大部分的利润，按照权利义务对等原则，综合考虑双方的过错程度、劳动者的工资收入水平，本院认为一审判决认定上诉人陈海霞承担80%的责任过高，酌定由上诉人陈海霞赔偿江西田润农业发展有限公司损失90000元。 综上所述，上诉人陈海霞的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工资支付暂行规定》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持江西省赣州市崇义县人民法院（2019）赣0725民初1001号民事判决的第二项； 二、变更江西省赣州市崇义县人民法院（2019）赣0725民初1001号民事判决的第一项为：上诉人陈海霞在本判决生效后三十天内赔偿被上诉人江西田润农业发展有限公司损失人民币90000元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3690元，二审案件受理费5860元，共计9550元，由上诉人陈海霞负担3000元，由被上诉人江西田润农业发展有限公司负担6550元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 平 审 判 员  宋玉玲 审 判 员  沈象筠 二〇二〇年五月二十日 代理书记员  管燕梅 代理书记员  陈昱希