陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书       （2020）陕01民终4564号上诉人（原审原告)：宋春梅，女，1968年3月21日出生，汉族，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：陈春艳，湖北驰纵律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西万通物业管理有限责任公司，住所地：西安市雁塔区。法定代表人：杨双牛，该公司总经理。    委托诉讼代理人：常文静，陕西丰瑞律师事务所律师。    委托诉讼代理人：杨森，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西启创人力资源有限公司，住所地：西安市高新区。法定代表人：代钱伟，该公司总经理。    委托诉讼代理人：周利正，男，该公司员工。上诉人宋春梅、上诉人陕西万通物业管理有限责任公司（以下简称：万通物业公司）因与被上诉人陕西启创人力资源有限公司（以下简称：启创公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋春梅及其委托诉讼代理人陈春艳，上诉人万通物业公司委托诉讼代理人常文静、杨森，被上诉人启创公司委托诉讼代理人周利正均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宋春梅上诉请求：1.维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判由万通物业公司、启创公司支付2012年3月到2019年10月期间年休假工资7778.7元、加班费工资差额45894.33元；2.本案一、二审案件受理费由万通物业公司、启创公司负担。事实及理由：未休年休假的举证责任应由用人单位承担，一审法院对未休年休假的举证责任分配错误。关于加班费，万通物业公司和启创公司未提供考勤情况的证明材料，应承担举证不能的法律后果，一审法院将加班费的举证责任分配给宋春梅不当。万通物业公司答辩称：关于加班费和未休年休假工资，宋春梅一审并未提供有效证据证明。宋春梅在2018年3月已达到法定退休年龄，2019年10月28日宋春梅才申请劳动仲裁，已过仲裁时效。宋春梅关于未休年休假工资和加班费的上诉请求应予驳回。启创公司答辩称：宋春梅与启创公司签订合同时，已达法定退休年龄，启创公司与宋春梅之间应认定为劳务关系。启创公司与宋春梅签订合同后，宋春梅被派往万通物业公司上班，关于宋春梅是否存在加班和未休年休假等情况，启创公司并不掌握。本案宋春梅以劳动关系主张启创公司支付未休年休假工资及加班费的上诉主张不应支持。万通物业公司上诉请求：1.维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项，改判驳回宋春梅要求万通物业公司支付经济补偿金的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由宋春梅负担。事实及理由：宋春梅2018年3月21日已达到法定退休年龄，其主张经济补偿金法律依据不足，且已超过仲裁时效。一审法院认定事实不清，适用法律错误。宋春梅答辩称：1.虽然其2018年3月已达到法定退休年龄，但相关的劳动法规并未对劳动者的年龄上限作出规定，且其并未享受养老保险待遇，达到退休年龄并不意味着解除劳动合同。本案万通物业公司与其解除劳动关系，应按法律规定支付经济补偿金。2.宋春梅于2019年10月28日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效。启创公司称，万通公司上诉未针对启创公司，一审法院未判决启创公司承担责任正确。宋春梅向一审法院起诉请求：1.解除宋春梅与启创公司的劳动关系；2.万通物业公司向宋春梅支付2012年3月至2019年10月的加班费工资差额45894.33元；3.万通物业公司、启创公司共同向宋春梅支付2012年3月至2019年10月期间的年休假工资7778.7元；4.万通物业公司、启创公司共同为宋春梅支付经济补偿金13159.3元；5.万通物业公司、启创公司共同为宋春梅补缴自2012年3月至2019年10月期间的基本养老保险、基本医疗保险。一审法院查明的事实： 2012年3月宋春梅入职万通物业公司，岗位保洁班长；万通物业公司向宋春梅发放工资至2018年10月。宋春梅2017年11月至2018年10月的平均工资1890元。2018年11月开始，由启创公司通过银行代发的形式向宋春梅支付工资。2018年12月15日，宋春梅与启创公司签订《劳动合同书》。万通物业公司未给宋春梅足额全面缴纳社保。宋春梅在此期间的工作地点、岗位不变。宋春梅提交考勤表、值班表，证明其存在加班的事实。考勤表、值班表加盖“陕西万通物业管理有限责任公司龙城四季物业管理处”印章。万通物业公司对该组证据不予认可。 一审法院认为，宋春梅自2012年3月入职万通物业公司，与该公司建立劳动关系。2018年12月15日，宋春梅与启创公司签订《劳动合同书》时已达到法定退休年龄，故宋春梅与启创公司应系劳务关系。2018年11月开始，启创公司向宋春梅发放劳务费。故自2013年3月至2018年10月宋春梅与万通物业公司存在劳动关系。对宋春梅诉请主张解除其与启创公司劳动关系，依法不予支持。万通物业公司未全面、足额为宋春梅缴纳社保，现宋春梅主张万通物业公司支付经济补偿金，依法予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。万通物业公司应向宋春梅支付经济补偿金13230元（1890元×7个月）。关于宋春梅主张的加班费、年休假工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。宋春梅提交的考勤表、值班表未加盖万通物业公司印章，无法证明其加班及未休年假的事实，故对该部分诉请，依法不予支持。关于宋春梅主张补缴各项社保，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，不予处理。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条之规定，判决如下：一、被告陕西万通物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告宋春梅支付经济补偿金13230元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告宋春梅的其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告万通物业公司承担，鉴于原告已经预交，被告万通物业公司在履行上述金钱给付义务时一并给付原告。 本院二审查明，一审法院查明的事实属实。二审中，双方均未提供新证据， 本院认为，宋春梅入职启创公司时已达到法定退休年龄，双方虽签订的是劳动合同，但双方之间的法律关系应认定为劳务关系。一审法院驳回宋春梅基于与启创公司之间存在劳动合同对启创公司的本案主张，并无不妥。宋春梅入职万通物业公司时未达到法定退休年龄，达到法定退休年龄后继续在万通物业公司处上班，应视为劳动关系的存续。万通物业公司和启创公司均称双方2018年11月1日签订的劳务外包协议，万通物业公司给宋春梅发放工资至2018年10月，宋春梅自2018年11月之后的劳务费系由启创公司发放，故本院认定宋春梅与万通物业公司之间的劳动关系于2018年10月31日终止。宋春梅2019年10月28日提起本案劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效。万通物业公司关于本案超过仲裁时效的上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于经济补偿金一节，万通物业公司以宋春梅该项主张超出时效为由认为不应支持经济补偿金。本院前述该项主张并未超过仲裁时效，万通物业公司应支付宋春梅2012年3月至2018年10月31日的经济补偿金，宋春梅月平均工资为1890元，万通公司应支付13230元（1890元×7个月=13230元），宋春梅一审主张经济补偿金13159.3元，本院予以支持。一审法院判决的经济补偿金数额超出宋春梅的本案诉请，本院对经济补偿金的数额予以变更。关于未休年休假工资一节，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“（第一款）国家实行带薪年休假制度。（第二款）劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，具体办法由国务院规定。”国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”人力资源和社会保障局《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条第二款规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”根据以上规定，享受带薪年休假虽然是劳动者的权利，但并非强制性、不允许当事人协商变更的规定。根据用人单位和劳动者的协商，劳动者可以不休年休假，而由用人单位支付300%的年休假工资报酬；可以跨1个年度安排年休假；经劳动者书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。本案中，万通物业公司没有证据证明宋春梅已经休过2017年月1日至2018年10月31日期间的年休假，也未提供证据证明已向宋春梅支付过该期间的年休假工资。万通物业公司应支付宋春梅2017年月1日至2018年10月31日期间共计9天的未休年休假工资为1564.14元（1890元÷21.75天×9×2=1564.14元）。关于加班费一节，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，宋春梅主张其休息日、法定节假日存在加班的事实，但未能提供有效证据予以证明，故对宋春梅关于加班费的上诉主张，依法不予支持。综上所述，上诉人宋春梅、万通物业公司上诉理由中的合理部分，本院予以支持。本案应予部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21415号民事判决第一项为：陕西万通物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向宋春梅支付经济补偿金13159.3元二、撤销西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初21415号民事判决第二项；三、陕西万通物业管理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向宋春梅支付未休年休假工资1564.14元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回宋春梅的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元（宋春梅、万通公司各预交10元），均由万通公司负担。一、二审案件受理费于执行时一并清洁。本判决为终审判决。                               审判长 李雪晴                               审判员 姬  钊                               审判员 蒋  瑜                          二0二0年四月二十四日                                书记员潘丽娜  1