新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终126号 上诉人（原审被告）：陕西远景工程有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区前进路1432号6号楼2单元102室。 法定代表人：李铁军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘玉霞，新疆专才律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：朱满仓，男，1986年2月5日出生，汉族，住新疆和田市。 委托诉讼代理人：刘琦，新疆玉带律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阿卜拉伊米提，男，1968年5月17日出生，住新疆皮山县。 被上诉人（原审原告）：努尔麦麦提库尔班尼亚孜，男，1978年3月9日出生，维吾尔族，住皮山县。 委托诉讼代理人：阿布都海拜尔买提克热木，新疆乌墩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：玛伊热艾比布拉，新疆乌墩律师事务所律师。 上诉人朱满仓、陕西远景工程有限公司（以下简称远景公司）与被上诉人阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人朱满仓及其委托诉讼代理人刘琦，远景公司的委托诉讼代理人刘玉霞，被上诉人努尔麦麦提库尔班尼亚孜及其委托诉讼代理人阿布都海拜尔买提克热木、玛伊热艾比布拉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 远景公司上诉请求：依法撤销原审法院（2019）新3201民初1061号民事判决书第二项，驳回被上诉人阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜要求我公司支付拖欠工程款的诉讼请求。 事实和理由：1.本案事实不清。2017年2月22日，虽然阿卜拉伊米提与朱满仓签订了施工协议书，但在一审过程当中，朱满仓已经提供证据证明，阿卜拉伊米提并没有按照施工协议书确认的内容完成全部的施工，因此阿卜拉伊米提对未施工部分无权主张工程款，一审法院针对我方与朱满仓提供的关于阿卜拉伊米提未完成施工的证据在判决书中根本未予载明，忽视了这一重要事实。依照建设工程施工合同司法解释一第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本案中一审法院已经认定朱满仓与阿卜拉伊米提之间签订的施工合同无效，而被上诉人又未完成工程的全部施工，阿卜拉伊米提无权要求参照合同约定的工程款1797727.69元给付工程价款。应当按照和田市水利局委托审计机构审计确定的实际价款1716392.92元计算。2.我方将涉案的工程承包给朱满仓，合同签订的时间在2017年4月25日，约定此工程不得转包或分包给他人，但朱满仓却在2017年2月22日就已经与阿卜拉伊米提签订了施工协议，朱满仓与阿卜拉伊米提恶意串通损害了我方的合法利益，由此产生合同无效的法律后果应当由他们自己承担。更何况一审法院查明确认我方与朱满仓之间已经支付完毕了全部的工程款，但一审法院却用《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条的规定，在未查明阿卜拉伊米提是否是剩余工程款的实际施工人的情况下判令我方支付拖欠的工程款属适用法律有误。 朱满仓上诉请求：1.要求撤销原审判决第二、第三项，依法驳回阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜的一审诉讼请求。2.要求阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜承担一审、二审诉讼费。 事实和理由：1.朱满仓向一审提交的涉案工程监理单位出具的《监理通知书》、《涉案工程收尾完工证明》以及收尾工程施工人邢金龙、王宁飞收到收尾工程款的《收条》等材料足以证明上诉人未按约定完工的事实，一审法院对以上证据不予采纳直接依照《和田市2018-2019年扶贫斗渠防渗改造工程项目施工协议书》约定的总价作为定案依据属采证失实，应当予以纠正。2.涉案工程材料款，人工工资均由远景公司直接向供应商及阿卜拉伊米提和努尔麦麦提库尔班尼亚孜支付，而涉案两份承包协议签订时间可见朱满仓在涉案工程转包过程中，仅是起到居间介绍作用，因此涉案工程实际转包人应为远景公司，理应由远景公司承担转包法律责任。3.朱满仓与阿卜拉伊米提之间从未签订有关交付定金交付作为订立主合同担保的其他协议，阿卜拉伊米提更未向法庭提交此类证据的情况下，判令朱满仓返还30万元没有事实和法律依据，应当予以纠正。 努尔麦麦提库尔班尼亚孜答辩称：1.关于涉案工程是否由答辩人完工后交付使用问题，答辩人与朱满仓签订施工协议书，开工后答辩人就该工程的部分相关事宜与黄仁刚签订劳动协议交由黄仁刚完成。黄仁刚完成该工程人工部分后，由远景公司直接向黄仁刚支付了人工费，以上事实由黄仁刚的证词予以证实。因此，远景公司与朱满仓关于答辩人未完工的上诉请求没有法律和事实依据。2.关于如何认定该工程的总价款问题，《和田市2018-2019年扶贫村斗渠防渗改造工程施工第二标段项目》明确约定了工程费，而且在施工过程中，由于自然条件限制对部分工程进行了改变，导致工程费增加，审计机构对该工程进行审计时由于远景公司没有通知答辩人参加，导致审计确定的价款反而比实际投入的价款少，该情况的责任人是远景公司，因此应依据双方约定的价款1797727.69确定总价。3.关于答辩人是否与朱满仓恶意串通的问题，远景公司与朱满仓在2017年2月13日左右对该工程转包事宜进行口头协议后，朱满仓与答辩人在2017年2月22日签订了转包协议。而且本工程施工过程中始终接受了远景公司的监督，并由远景公司经过答辩人同意后直接向材料供应商，农民工直接支付费用的事实。因此远景公司该项上诉理由没有依据。4.关于是否退还该工程押金的问题，工程押金是为了监督施工人按时按量完成目标工程，该工程已竣工投入使用，因此朱满仓应返还押金。故，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 一审法院认定事实：2016年11月8日，被告远景公司中标和田市2018-2019年扶贫村斗渠改造工程第二标段施工项目。中标通知中载明施工地点：和田市伊力其乡亚浦拉克村境内，斗渠长度共5.647KM，中标项目价格1797727.69元。被告远景公司于2017年4月25日与被告朱满仓签订项目工程内部承包合同，将其工程转包给朱满仓。双方合同约定工程名称为和田市2018-2019年扶贫村斗渠改造工程第二标施工项目，工程工期60天，合同造价1797727.69元。被告远景公司与被告朱满仓于2017年4月25日签订的工程施工全面管理承诺书中约定，被告朱满仓给公司交纳3%服务管理费用，积极缴纳国家税收。被告朱满仓与被告远景公司的负责人口头约定朱满仓承包此工程后，2017年2月22日，被告朱满仓与原告阿卜拉伊米提签订施工协议书，将其工程转包给原告阿卜拉伊米提。工程财务及实际施工事宜由原告努尔麦麦提库尔班尼亚孜负责。被告朱满仓与阿卜拉伊米提于2017年2月22日签订的施工协议约定工程名称为：和田市2018-2019年扶贫村斗渠改造工程第二标施工项目。工程地点：和田市伊力其乡亚浦拉克村境内。开工、竣工日期为2017年2月22日至2017年5月25日止，工程总价1797727.69元，按照被告朱满仓与建设单位签订合同价3%的管理费从业主拨付的第一笔款中一次性全部扣完。2017年3月9日，原告与黄仁刚签订了劳动协议，将此工程劳务费用部分发包给黄仁刚。被告远景公司于2017年9月13日向和田冰山建材有限公司支付涉案工程水泥款350550元。2017年9月13日，原告努尔麦麦提库尔班尼亚孜、被告朱满仓、黄仁刚等人给被告远景公司提交保障农民工工资承诺书，双方在承诺书上签字捺印。被告远景公司当时拨付316700元作为此项工程劳务费2017年12月28日原告完成工程予以交付后，原告努尔麦麦提库尔班尼亚孜、被告朱满仓、黄仁刚等人再次给被告远景公司提交保障农民工工资承诺书，双方签订捺印，被告远景公司拨付400000元劳务费。被告远景公司为此项工程按11%交纳169286.79元税费。被告远景公司与被告朱满仓约定按工程总价3%向被告朱满仓扣除53931.83元管理费。被告朱满仓同时与原告约定扣除3%的管理费。原告努尔麦麦提库尔班尼亚孜于2017年8月9日，为收到材料及运输费268998.65元的收条上签字，但被告远景公司尚未拨付该笔款项。被告朱满仓作为定金于2017年2月22日收原告的100000元，2017年3月3日收到170000元，3月17日收到80000元，共计收到定金350000元。 一审法院认为，阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜关于认定与朱满仓签订的建设工程合同无效，判令朱满仓、远景公司支付工程款539318元的诉求中，请求撤销朱满仓之间的建设施工合同无效，判令被告支付拖欠工程款507259.07元的诉讼请求有事实和法律依据，故本院予以支持，剩余32058.93元没有事实和法律依据，故本院不予支持。朱满仓与远景公司签订涉案项目工程内部转包合同，合同第二条明确约定朱满仓不得将此工程转包给他人，而朱满仓违背合同约定，将此工程转包给了阿卜拉伊米提。经庭审查明。朱满仓、远景公司在总工程款1797727.69元中已支付的工程款、扣除的税费、管理费等共计支付款项为1290468.62元事实清楚，本院予以确认。剩余工程款507259.07元，朱满仓、远景公司未向本院提供证据证明已向对方支付。本案中远景公司是工程承包人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第二十四条之规定，远景公司对余下未付工程款507259.07元应承担责任与朱满仓一并支付给阿卜拉伊米提和努尔麦麦提库尔班尼亚孜后，再与朱满仓另行结算。远景公司提供的有关向玉素甫艾买提支付装载机、挖掘机租赁费300000元的证据，远景公司未向法庭提供有关阿卜拉伊米提授权将这笔钱支付给玉素甫艾买提的证明，故远景公司将此款应与玉素甫艾买提另行结算。关于朱满仓主张的阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜有一部分工程未完成的问题，证人黄仁刚出庭作证称，工程施工完毕交付给朱满仓、远景公司后，远景公司才给自己支付了劳务费。故朱满仓此项主张，本院不予支持。远景公司主张已经给朱满仓支付了全部工程款，未曾向阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜支付过工程款。庭审中查明，远景公司将350550元水泥款支付给冰山建材有限公司，且有证人证言证明阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜将工程施工完毕交付给远景公司后，远景公司将劳务费716700元分两次支付给农民工。故远景公司此项主张本院不予支持。朱满仓收取的350000定金中，阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜请求朱满仓返还300000元，故朱满仓应返还300000元。遂判决：一、原告阿卜拉伊米提与被告朱满仓于2017年2月22日签订的施工协议视为无效；二、被告陕西远景工程有限公司、被告朱满仓于本判决生效之日起十日内给付原告阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜工程款507259.07元；3.被告朱满仓于本判决生效之日起十日内返还原告阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜定金300000元。 本院二审期间，远景公司围绕自己的主张提交了以下证据：《建设工程造价结算审核定案表》、2019年10月10日朱满仓签字确认的《收条》、远景公司与朱满仓、努尔麦麦提库尔班尼亚孜签订的《承诺书》。证明涉案工程审定价格是1716392.92元，工程款应按照审定价格来计算。远景公司已经与朱满仓进行结算并把工程款已支付完毕。此工程款相关的经济责任与法律责任均与公司无关。 被上诉人努尔麦麦提库尔班尼亚孜质证认为，对以上证据三性不予认可。 上诉人朱满仓质证认为，对以上证据三性予以认可。 本院认证认为，对上述证据及其证明目的结合全案综合评判。 上诉人朱满仓围绕自己的主张提交了以下证据：《监理通知书》、《涉案工程收尾完工证明》、以及收尾工程施工人邢金龙、王宁飞收到收尾工程款的《收条》。证明被上诉人未按约定完成其工程，因此朱满仓另找人完成其剩余的收尾工程。 被上诉人努尔麦麦提库尔班尼亚孜质证认为，以上证据三性不予认可。并认为涉案工程完工后，努尔麦麦提库尔班尼亚孜，黄仁刚去找远景公司，远景公司确认其工程完工后，向黄仁刚支付劳务费。 上诉人远景公司质证认为，证据三性予以认可。并认为以上证据加以证明，被上诉人向远景公司要求支付工程款没有事实和法律依据。 二审期间，本院依职权调查取证。和田市水利局2020年5月19日向我院回函。其内容为“1.和田市2018-2019年扶贫村斗渠防渗改造工程造价结算审核定案表其复印件与原件一致，其审定金额1716392.92元，数据属实。2.和田市2018-2019年扶贫村斗渠防渗改造工程（二标），已按合同约定全部完工，不存在未完成的工程。王宁飞、邢金龙等两人是否负责完成此项目收尾工作，并对剩余工程进行施工的情况我局不清楚”。 上诉人朱满仓质证认为，证据第一项予以认可。证据第二项不明确。因王宁飞、邢金龙是朱满仓自己找来的人，水利局自然不认识他们，但水利局可以证明是朱满仓找人完成了此项工程收尾工作。 上诉人远景公司质证认为，证据三性认可，针对第二项证明目的，我们认可朱满仓负责此工程，王宁飞，邢金龙等两人负责完成此工程收尾工作。 被上诉人努尔麦麦提库尔班尼亚孜质证认为，证据第二项没有异议。第一项合法性认可，在施工过程中由于自然条件限制对部分工程进行变更导致工程费增加，因审计机构对该工程审计时，没有通知被上诉人参加，导致审计决定的价格反而比实际的价款少，其责任人是远景公司，因此应按合同约定来确定工程总价。 本院一审认定的事实中双方当事人没有异议的事实本院予以确认。二审中双方当事人争议的事实，本院认定如下： 和田市水利局委托审计机构对和田市2018-2019年扶贫村斗渠防渗改造工程（二标）的建设工程进行核算，其审定金额为1716392.92元。远景公司向被上诉人支付的第二笔316700元工程款包含远景公司主张向玉素甫艾买提支付的装载机、挖掘机租赁费300000元。 本案争议焦点为，1.如何认定涉案工程总工程款与剩余工程款，剩余工程款应由谁负责支付。2.被上诉人是否有未完成的剩余工程款。3.涉案30万元的性质、是否应予退还。 本院认为，关于如何认定涉案总工程款问题。经本院审查，远景公司向一审法院提交的《建设工程造价结算审核定案表》系复印件一份。本院二审期间调查该审核定案表，和田市水利局回函足以证明其审核定案表与原件一致，及其审定金额为1716392.92元。涉案工程合同约定的价格系预算工程款，审定价格系实际完成工程款，应以实际完成工程款确定总工程款。据此，远景公司关于按审定价格去确定总工程款的主张有事实依据，本院予以支持。按总工程款1716392.92元计算，其中扣除远景公司向被上诉人支付的工程款及代交税费、管理费1290468.62元，尚欠工程款425924.3元。 远景公司主张涉案工程已与朱满仓结算完毕，并提交2019年10月10日朱满仓签字确认的收条与结算单，其证明远景公司已向朱满仓支付1503733元（其包括远景公司向被上诉人支付的350550元、316700元、400000元）。朱满仓也承认与远景公司结算收到工程款，即1503733元。另外，远景公司主张因公司与朱满仓之间签订转包合同，公司只认朱满仓进行结算。为了保障农名工工资按时发放，公司支付劳务费时，朱满仓与努尔麦麦提库尔班尼亚孜均在承诺书上签字确认，并把劳务费付到对方提供的账户上，即远景公司按合同约定向朱满仓支付的工程款1503733元、代缴税费169286.79元、管理费53931.83元，共1726951.62元。据此，远景公司已经按合同约定与朱满仓全款结算工程款，对朱满仓没有欠付的工程款，故不应承担对被上诉人支付工程款的责任。远景公司关于驳回向被上诉人支付剩余工程款的主张，有事实和法律依据，应予支持。 关于是否存在被上诉人未完成工程的问题。朱满仓提交《监理通知书》、《涉案工程收尾完工证明》、《收条》主张被上诉人没有按合同约定完工并剩余工程由邢金龙、王宁飞完成。本院认为，监理公司前后向远景公司发出的《监理通知》，只能予以证明，其工程施工存在的问题，并告知承包方整改，而未能证明确有剩余工程的事实。由于《涉案工程收尾完工证明》以及邢金龙、王宁飞关于收到收尾工程款的《收条》属单方面出具的证明，首先无法证明确有剩余工程款这一事实，更未能证明朱满仓告知被上诉人继续履行合同义务完成所谓的剩余工程的事实。其次，一审、二审中邢金龙、王宁飞未出庭作证证明其收条的真实性。再次，朱满仓未向法庭提供关于被上诉人已完成工程量与未完成工程量以及相关工程费用计算的证据证明其两张收条的合法性、关联性，因此以上证据不能作为认定事实的依据。朱满仓关于被上诉人未完成工程由邢金龙、王宁飞完成的主张，本院不予支持。 关于涉案30万元性质、是否应予退还的问题。朱满仓主张被上诉人向自己交付的30万元属于工程承包转让费，不应该退还。被上诉人向法庭提交的，关于2017年2月22日朱满仓收100000元收条内容能证明朱满仓为涉案工程收款事实，而未能证实其30万元性质。朱满仓关于30万元转让费的主张除了口头陈述，没有向法庭提交相关证据，本院不予支持。被上诉人举证证明为涉案工程款向朱满仓交付30万元，即朱满仓也承认收到该30万元，现工程已完工被上诉人要求退还，朱满仓应予以退还。 综上，上诉人远景公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人朱满仓上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初1061号民事判决第一项，即“原告阿卜拉伊米提与被告朱满仓于2017年2月22日签订的施工协议视为无效。”、第三项，即“被告朱满仓于本判决生效之日起十日内返还原告阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜定金300000元。”； 二、撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2019）新3201民初1061号民事判决第二项，即“被告陕西远景工程有限公司、被告朱满仓于本判决生效之日起十日内给付原告阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜工程款507259.07元。”； 三、上诉人朱满仓于本判决生效之日起十日内给付被上诉人阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜工程款425924.3元； 四、驳回被上诉人阿卜拉伊米提、努尔麦麦提库尔班尼亚孜一审的其他诉讼请求。 朱满仓如果未按本判决指定的期间和数额履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12194元，由朱满仓负担9626元，由被上诉人负担2568元。二审案件受理费由朱满仓预交11872.59元，由陕西远景工程有限公司预交8872.59元，共20745.18元，由朱满仓负担18911.81元，由被上诉人负担1833.37元。 本判决为终审判决。 审判长  黄     红     辉 审判员  比 艾 妮 帕 肉 孜 瓦 克 审判员  麦麦提阿卜拉图尔荪托合提  二〇二〇年五月二十三日 书记员  努 日 曼  买  托 乎 提