广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6693号上诉人（原审被告）：广州玉禾田环境发展有限公司，住所地广东省广州市海珠区华新一街12号2304-2309房（仅限办公用途）。法定代表人：罗鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨浩云，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁嘉麟，广东合邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪国琼，女，1964年1月21日出生，汉族，住四川省长宁县。委托诉讼代理人：孟思洋，广东汇胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶建霄，广东汇胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王福星，男，1960年11月10日出生，汉族，住湖南省衡阳县。原审被告：广州市华万物业管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街沙溪大道206-270号广州南方沙溪五金酒店用品城市场南区3栋01、03号首层。法定代表人：刘爱兰，该公司董事长。原审被告：广州明兴市场经营管理有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街沙溪大道206-270号（市场地址）。法定代表人：梁锦华，该公司董事长。原审被告：广州南方沙溪五金酒店用品城有限公司，住所地广东省广州市番禺区洛浦街沙溪大道232号。法定代表人：梁锦华，该公司董事长。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：黄椿惠，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人广州玉禾田环境发展有限公司（以下简称玉禾田公司）因与被上诉人汪国琼、王福星，原审被告广州市华万物业管理有限公司（以下简称华万公司）、广州明兴市场经营管理有限公司（以下简称明兴公司）、广州南方沙溪五金酒店用品城有限公司（以下简称南方沙溪公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初1919号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。玉禾田公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案的一二审诉讼费用均由汪国琼、王福星负担。事实与理由：一、王福星在事发前两个月已离职。王福星在2018年10月21日接受公安民警讯问时作出了“一直到(2018年)2个月前没做”“今天2018年lO月21日，我妻子身体不舒服，所以我就去南方塑料城帮我妻子顶班”等确认性供述，后被一审法院在王福星故意伤害罪一案的刑事判决书中作为犯罪证据加予以认定，刑事判决已经生效，故王福星的供述可以作为证据使用，虽然王福星在一审法院审理本民事纠纷时否认已从玉禾田公司离职，但刑事证据的认定标准比民事证据的盖然性更高，真实性也更高，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十七条的规定，应当采纳证明力更高的刑事证据，认定王福星已在事发前两个月离职。二、王福星殴打汪国琼的行为，已构成刑事犯罪并被判处有期徒刑，属于个人行为，不属于从事雇佣活动。王福星在事发前已经离职，尔后又在未取得玉禾田公司同意、也未告知玉禾田公司的情况，顶替自己妻子的工作在五金塑料城清扫垃圾，但王福星在清扫垃圾时为抢夺纸皮和矿泉水瓶而对汪国琼进行殴打并导致汪国琼“1、右侧股骨颈骨折；2、右髋部右下肢软组织挫伤”的行为，已经超出其代妻子履行清洁人员的岗位职责范围，且王福星庭审也承认捡拾的纸皮和矿泉水瓶是为了个人私利，与履行清洁人员的岗位职责无关，王福星故意伤害汪国琼后被一审法院判决10个月的有期徒刑，也证实了其殴打汪国琼的行为属于个人犯罪行为，不属于从事雇佣活动。王福星因捡拾纸皮以及矿泉水瓶与汪国琼引发摩擦而对汪国琼进行殴打，其行为主观上并非是为了玉禾田公司的利益，在客观上与其代妻子履行清扫垃圾的工作任务不存在内在联系，其行为属于个人犯罪行为，并非从事雇佣活动，不应当由玉禾田公司为王福星的个人犯罪行为承担连带责任。三、汪国琼在事发案件中亦存在过错。汪国琼提交的证据视频中，证实了当时汪国琼与王福星在争抢纸皮以及矿泉水瓶时存在互相纠缠、打斗的情况，汪国琼与王福星本应理性地解决问题，但由于汪国琼与王福星均未能克制情绪，并因此发生争执、打斗，导致汪国琼受伤，故汪国琼对损害的发生也存在一定的过错，根据《侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，汪国琼对于本次事件造成的损害结果也应承担一定比例的责任。玉禾田公司在庭审中补充上诉理由称，华万公司、明兴公司、南方沙溪公司在一审提交的证据显示，在清洁人员的名单中没有王福星，根据刑事询问笔录可以证实，王福星不是我方雇佣员工，殴打行为不应由我方负责。涉案事件争吵是因争纸皮，可以通过正当方式解决，在双方被劝开后，王福星前去殴打的行为不是清洁行为，是个人违法犯罪行为。汪国琼辩称，不同意玉禾田公司的上诉请求。根据本案查明事实，王福星与玉禾田公司存在雇佣事实。王福星殴打我方发生在提供劳务的工作时间，我方对殴打行为不存在过错。玉禾田公司统一将王福星和其妻子的工资发放至王福星妻子的账户上，玉禾田公司作为雇主应承担责任。王福星经本院依法送达，未到庭应诉也未提出书面意见。华万公司、明兴公司、南方沙溪公司述称，同意一审判决结果，汪国琼也存在过错。汪国琼向一审法院起诉请求：1.判令王福星赔偿汪国琼医疗费61442.9元、残疾赔偿金163900元、后续治疗费5万元、住院护理费9378元、住院伙食补助费2200元、鉴定费2730元、营养费1000元；2.判令王福星赔偿汪国琼精神损害抚慰金1万元，（以上第1、2项诉讼请求金额合计人民币300650.9元）；3.判令玉禾田公司、华万公司、明兴公司、南方沙溪公司就上述债务与王福星承担连带赔偿责任；4.判令本案全部诉讼费、财产保全费用、诉讼保全担保费用由上述王福星、玉禾田公司、华万公司、明兴公司、南方沙溪公司共同连带承担。一审法院认定事实：（2019）粤0113刑初137号刑事判决书查明：2018年10月21日15时许，王福星在广州市番禺区洛浦街沙溪村南方塑料城中区5街进行环卫清扫，因捡拾回收废品与汪国琼发生争吵进而相互打斗。双方拉扯期间，王福星大力推搡汪国琼致其倒地受伤。经法医鉴定，汪国琼股骨颈骨折符合外界机械性暴力作用所致，损伤程度属轻伤一级。判决王福星犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。该刑事判决为生效判决。汪国琼受伤后，到广州市番禺区第二人民医院门诊治疗，支付医疗费320.5元。后到广东省第二人民医院住院治疗，入院日期2018年10月21日，出院日期2018年11月12日，住院天数22天，支付医疗费60947.76元。诊断证明书的诊断意见为：1、右股骨颈骨折（头下型）2、低钾血症3、低蛋白血症。出院记录的出院医嘱为：1、注意休息，建议在家全休3月，合理饮食，适当加强营养；2、出院后继续积极行右下肢功能康复训练；3、日常生活及康复锻炼中时刻警惕预防关节脱位注意事项……4、因所置换人工髋关节假体长期使用存在材料磨损、松动等可能，远期若因上述因素导致关节不适症状出现，必要时再次手术，行髋关节翻修手术；5、定期复查，首次复诊时间为术后1月返院门诊复查，后续复查时间以首次复诊后医嘱为准；6、出院带药……7、如有不适，我科随诊。2018年12月11日，汪国琼到广东省第二人民医院门诊复查，支付医疗费174.64元。2018年12月27日，汪国琼委托广东广大法医临床司法鉴定所进行鉴定并支付鉴定费2730元，鉴定意见为（一）汪国琼的损伤与本次人身损害案存在直接因果关系。（二）汪国琼右侧人工髋关节置换术后评定为九级伤残。汪国琼提交广州盛景物业管理服务有限公司出具的发票证明其支付护理费2178元，发票载明的应税劳务、服务名称为生活服务费，备注为2018年10月21日-2018年11月11日护工费。2018年10月31日，广州市番禺区洛浦街沙溪村民委员会出具证明，证明汪国琼于2015年3月3日至今居住在广州市番禺区洛浦街沙溪村三村北街4号。关于王福星与玉禾田公司的关系。王福星在2018年10月21日接受公安民警的询问时陈述，“……因为学历低所以一直都做清洁工，一直在沙溪五金酒店用品城和沙溪南方塑料城当清洁工，一直到最近（2018年）2个月前辞职没做”，“今天2018年10月21日，我妻子身体不舒服，所以我就去南方塑料城帮我妻子顶班，因为之前我一直都在南方塑料城工作，所以我清楚工作内容……”（询问笔录第3页）。案外人李文香作为玉禾田公司派驻沙溪南方塑料城的清洁主管，在2018年10月21日接受公安民警询问时陈述，“我是沙溪南方塑料城的清洁主管，因2018年10月21日15时许在番禺区洛浦街沙溪村南方五金塑料城五街15-17号发生一起纠纷，管理处主管电话通知我的代班清洁员王福星与他人发生纠纷，于是我去调监控看。王福星正在扫地，管理处煮饭阿姨经过时……”，“王福星穿着绿色清洁员衣服，阿姨穿着没留意”（询问笔录第2页）。案外人刘自立目睹案发过程，在2018年10月25日接受公安民警询问时陈述，“2018年10月21日下午，时间我不记得了，我在档口里干活，我是粤达起重的老板，突然间听到外面有争吵声，我就出去看了，看到一个老头和一个中年妇女在争吵……”，“那个男的是在这里搞卫生的，见过几次，当天穿一件绿色衣服，女的不认识，没见过”（询问笔录第2页）。打架事件发生后，案外人李凤清与岑广萍通话，李凤清陈述，“你叫她立刻到保安室，好像说扫地的人打了我们煮饭饭堂的阿姨，叫她立刻来保安室就行了”。案外人岑广萍与李文香通话，李文香陈述，“就是刚刚你打我电话的这件事情，他们打架嘛，一个员工和别人打架嘛”。一审庭审中，王福星陈述，“我是2017年2月份，通过老乡介绍，我和妻子王明翠进入广州玉禾田环境发展有限公司，当时有签合同。我没有从广州玉禾田环境发展有限公司离职，涉案发生时，我还是在职的”。玉禾田公司陈述，“王福星与玉禾田公司之间在2017年2月份就开始存在劳务关系，在2018年8月份，王福星就与玉禾田公司解除劳动合同关系。当时口头通知王福星离职，因为王福星酗酒，影响工作。王福星也提过这样工作也不好。双方没有签订解除劳动合同的文件”。王福星陈述，“我并没有辞职，我一直在工作，我扫一条街，我配偶扫两条街”。关于华万公司、明兴公司、南方沙溪公司之间的关系。明兴公司与华万公司签订物业服务委托合同，明兴公司委托华万公司对广州南方沙溪五金酒店用品城实施物业管理服务事宜，服务内容包括“6.维持公共秩序，包括安全监控，巡视，门岗执勤等”。华万公司、明兴公司、南方沙溪公司的共同委托诉讼代理人陈述，明兴公司与南方沙溪公司是关联公司，实际经营的是明兴公司，南方沙溪公司是基于工商登记需要设立的，并没有实际经营及人员工作。关于汪国琼的居住工作情况。明兴公司雇佣汪国琼做饭。汪国琼陈述，2015年3月3日到沙溪村居住后，打工、在快餐店做饭，后来到明兴公司做饭。现场监控录像显示，2018年10月21日15：11：40左右，汪国琼与王福星发生争执进而推搡打斗；15：13：00左右，经旁人劝阻将两人分开；15：13：50左右，王福星将汪国琼推倒在地并殴打；15：14：00左右，经旁人再次劝阻将两人分开，汪国琼受伤后由旁人扶起；15：16：00左右，保安到达现场处理。一审法院认为，公民享有生命、健康、身体权，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。王福星推搡汪国琼致其倒地受伤，王福星造成汪国琼受伤导致的损失，王福星应承担民事赔偿责任。关于玉禾田公司是否承担赔偿责任的问题。对于王福星与玉禾田公司之间关系的认定。玉禾田公司主张2017年2月雇佣王福星，但在2018年8月口头通知王福星离职；王福星在接受公安民警的询问时称在2018年8月辞职，但在本案庭审中又称并没有辞职，一直在工作，其扫一条街，其配偶扫两条街；案外人李文香作为玉禾田公司派驻的清洁主管在接受公安民警询问时称王福星是代班清洁员，身穿绿色清洁员衣服，李文香在与案外人岑广萍通话时称，“一个员工和别人打架嘛”，该员工指的是王福星；案外人刘自立作为在场人接受公安民警称，王福星是在这里搞卫生的，见过几次。综上分析，玉禾田公司主张口头通知王福星离职，但未提供证据予以证明，结合玉禾田公司清洁主管及在场人的有关陈述，汪国琼主张王福星与玉禾田公司是雇佣关系的事实存在高度可能性，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。王福星在清洁工作中因故意致汪国琼受伤，王福星应当与玉禾田公司承担连带赔偿责任。玉禾田公司承担连带赔偿责任的，可以向王福星追偿。关于华万公司、明兴公司、南方沙溪公司是否承担赔偿责任的问题。首先，华万公司对广州南方沙溪五金酒店用品城实施物业管理服务，华万公司作为公共场所的管理人应尽到安全保障义务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定，“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。纵观汪国琼与王福星发生争执进而推搡打斗的全过程，华万公司未及时发现并及时阻止两人打斗，保安在打斗结束后1分钟左右到场。结合上述事实及法律规定，一审法院认为，华万公司虽未尽到安全保障义务，但过错程度较低，华万公司对王福星的赔偿责任承担10%的补充责任。其次，明兴公司虽雇佣汪国琼做饭，但汪国琼并非在从事雇佣活动中遭受人身损害，并且汪国琼已请求王福星承担赔偿责任，汪国琼主张明兴公司承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。最后，汪国琼主张南方沙溪公司与明兴公司为关联公司，要求南方沙溪公司承担赔偿责任，同样缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。本案中，汪国琼受伤而产生的损失包括：1.医疗费61442.9元。2018年10月21日在广州市番禺区第二人民医院门诊治疗，支付医疗费320.5元；2018年10月21日至2018年11月12日在广东省第二人民医院住院治疗，支付医疗费60947.76元；2018年12月11日在广东省第二人民医院门诊复查，支付医疗费174.64元，共支付医疗费61442.9元。根据汪国琼提供的病历材料及受伤情况，可以认定上述医疗费与受伤有关。2.残疾赔偿金163900元。根据广东广大法医临床司法鉴定所的鉴定意见，一审法院依法认定汪国琼的伤残等级为九级伤残。汪国琼提供的相关证据可以相互印证，证明其在事故发生前已在城镇连续居住满一年，应按照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中全省城镇居民人均可支配性收入40975元/年的标准计算残疾赔偿金。经计算，残疾赔偿金为163900元（40975元/年×20年×20％）。3.护理费9378元。汪国琼主张住院期间的护理费为2178元并提供发票予以证明，结合汪国琼住院期间的治疗及伤情，一审法院予以确认。汪国琼主张出院后护理费按80元/天，计算90天为7200元，出院医嘱建议在家全休3月，结合当地的物价水平及汪国琼伤情，汪国琼主张出院后护理费7200元，合情合理，一审法院予以支持，共计护理费9378元。4.住院伙食补助费2200元。汪国琼在2018年10月21日至2018年11月12日住院治疗22天，按照100元/天计算，住院伙食补助费为2200元。5.营养费800元。出院医嘱包括合理饮食，适当加强营养，但汪国琼未提供相应的证据证明其实际支出的金额，其主张的金额较高，一审法院酌情认定营养费为800元。6.鉴定费2730元。因该项费用是汪国琼主张残疾赔偿金的必要支出，该项费用也应列入相应的损失当中，一审法院予以支持。7.精神损害抚慰金10000元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。王福星虽受到刑事处罚，但不能免除其承担精神损害抚慰金的责任，王福星故意伤害汪国琼致其受伤，伤残等级为九级伤残，对汪国琼精神方面造成严重损害，汪国琼主张赔偿精神损害抚慰金10000元，合理合法，一审法院予以支持。关于后续治疗费的主张，出院医嘱仅描述存在再次手术的可能，后续治疗费并非必然产生，汪国琼主张后续治疗费，事实依据不足，一审法院不予支持。上述项目损失共计250450.9元，应由王福星与玉禾田公司对汪国琼承担连带赔偿责任，华万公司在王福星承担责任范围内对汪国琼承担10%的补充赔偿责任。汪国琼的其他诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院依法不予支持。一审法院判决：一、王福星在本判决生效之日起三日内向汪国琼支付赔偿金250450.9元；二、广州玉禾田环境发展有限公司对第一项判决义务承担连带赔偿责任；三、广州市华万物业管理有限公司在本判决第一项王福星承担责任范围内对汪国琼承担10%的补充赔偿责任；四、驳回汪国琼的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5810元，由汪国琼负担970元，王福星、广州玉禾田环境发展有限公司、广州市华万物业管理有限公司负担4840元。本院二审期间，各方当事人均未提出新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据各方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为玉禾田公司是否需承担赔偿责任。玉禾田公司上诉主张在发生涉案事件时，王福星已经从该公司离职，但王福星在发生涉案事件时属于代班，理由如下：一是根据李文香2018年10月21日在公安机关所作询问笔录，其陈述称“管理处主管电话通知我的代班清洁员工王福星与他人发生纠纷”，玉禾田公司确认李文香为事发当日当班主管，即作为当班主管的李文香是确认王福星是代班。二是玉禾田公司在二审中主张公司不允许员工代班，但从涉案事件发生经过分析，发生涉案殴打事件是在15时，玉禾田公司主张公司管理人员在当天9时上班，即公司管理人员是可知晓当日上班人员的具体情况，但玉禾田公司未对王福星提供清洁劳务的行为予以明确拒绝，视为默许该代班行为。玉禾田公司享受了王福星代班清洁行为带来的劳务成果，涉案事件发生在王福星提供清洁劳务的过程中，故玉禾田公司应对王福星造成汪国琼的损害结果承担赔偿责任。至于汪国琼是否应对涉案事件承担过错，并无充分证据证实汪国琼对涉案事件的发生存在过错，故本院对玉禾田公司该上诉理由不予采纳。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，玉禾田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1352元，由上诉人广州玉禾田环境发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年五月二十五日书记员  唐亚玲陈培铮