辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽10刑终95号原公诉机关辽阳县人民检察院。上诉人(原审被告人)侯仁会，男，1978年9月4日出生，汉族，鞍山市人，初中文化，原系运输服务人员，捕前住辽宁省鞍山市千山区。因本案于2019年1月8日被刑事拘留，同年1月31日被执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。辩护人叶晓明，系辽宁海之纳律师事务所律师。原审被告人李佳昊，男，1984年11月6日出生，汉族，初中文化，鞍山市人，原系商业服务人员，捕前住辽宁省鞍山市铁东区。因本案于2019年1月8日被刑事拘留，同年1月31日被执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。原审被告人苏冰，男，1989年8月10日出生，汉族，初中文化，海城市人，无业，捕前住辽宁省海城市。因本案于2019年1月8日被刑事拘留，同年1月31日被执行逮捕，5月30日被取保候审，11月19日被依法逮捕，同日被取保候审。原审被告人侯秀丽，女，1960年2月1日出生，汉族，初中文化，鞍山市人，原系商业服务人员，捕前住辽宁省鞍山市铁东区。因本案于2019年1月15日被取保候审，同年11月19日被依法逮捕，12月3日被取保候审。辽阳县人民法院审理辽阳县人民检察院指控被告人侯仁会犯非法经营罪一案，于2020年2月21日作出（2019）辽1021刑初312号刑事判决。宣判后，被告人侯仁会不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察长张晶岩、检察员马荣军出庭履行职务，上诉人侯仁会及其辩护人叶晓明到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，2018年11月至案发，被告人李佳昊、苏冰从广东省汕头市上线货源翁灿成（另案处理）手里购进走私烟，再通过被告人侯仁会从广东省汕头市伪装运输至辽宁省鞍山市交付给李佳昊和苏冰二人，李佳昊将走私烟分销给被告人侯秀丽等人，侯秀丽再分销给宋某等人。被告人李佳昊购进走私烟涉案金额人民币80万元；被告人苏冰购进走私烟涉案金额人民币23万元；侯仁会涉案金额人民币103万元；侯秀丽从李佳昊购进走私烟涉案金额人民币6万元。其中，公安机关于2019年1月7日，在鞍山市千山区鞍山铁矿俱乐部正门对面联排4个车库内将正在从货车上卸走私烟的被告人李佳昊、侯仁会当场抓获。现场查获白牡丹、猫头鹰、阿里山等走私烟325件，合16250条，涉案金额人民币70万元。同年1月8日，在海城市下将被告人苏冰抓获，现场查获猫头鹰、孔雀等走私烟81.9件，合4095条，涉案金额人民币23万元。案发后，被告人李佳昊、侯仁会、苏冰、侯秀丽被公安机关抓获归案。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据各原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，认定被告人李佳昊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人侯仁会犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；被告人苏冰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；被告人侯秀丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。上诉人侯仁会的上诉理由：原判量刑过重；上诉人作为司机，没有参与买卖及其他任何形式的合作，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应减轻处罚，愿意缴纳罚金，请求二审法院判处缓刑。辩护人叶晓明的辩护意见：一审判决认定的事实清楚，定性准确，但量刑过重，上诉人系从犯，是被雇佣的司机，无前科劣迹，主动缴纳罚金，判处缓刑没有危害社会的危险，请求二审法院减轻处罚，改判缓刑。出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。鉴于二审期间，上诉人缴纳了罚金，在本案中系从犯，建议从轻处罚。本院经审理查明：2018年11月至案发，被告人李佳昊、苏冰从广东省汕头市上线货源翁灿成（另案处理）手里购进走私烟，再通过被告人侯仁会从广东省汕头市伪装运输至辽宁省鞍山市交付给李佳昊和苏冰二人，李佳昊将走私烟分销给被告人侯秀丽等人，侯秀丽再分销给宋某等人。被告人李佳昊购进走私烟涉案金额人民币80万元；被告人苏冰购进走私烟涉案金额人民币23万元；侯仁会涉案金额人民币103万元；侯秀丽从李佳昊购进走私烟涉案金额人民币6万元。其中，公安机关于2019年1月7日，在鞍山市千山区鞍山铁矿俱乐部正门对面联排4个车库内将正在从货车上卸走私烟的被告人李佳昊、侯仁会当场抓获。现场查获白牡丹、猫头鹰、阿里山等走私烟325件，合16250条，涉案金额人民币70万元。同年1月8日，在海城市下将被告人苏冰抓获，现场查获猫头鹰、孔雀等走私烟81.9件，合4095条，涉案金额人民币23万元。案发后，被告人李佳昊、侯仁会、苏冰、侯秀丽被公安机关抓获归案。上述事实有下列证据予以证实：1、书证受案登记表、案件来源、辽宁省公安厅指定管辖文件、抓捕经过，证明该案系他人举报，上诉人侯仁会、原审被告人李佳昊、苏冰、侯秀丽被抓获归案。2、书证中国工商银行借记卡账户历史明细清单、中国工商银行汇款凭证，证明原审被告人李佳昊、苏冰买卖香烟汇款情况。3、书证辽阳市烟草专卖局宋某运输烟草专卖品案卷宗材料、烟草专卖零售许可证复印件、扣押决定书、扣押清单、随案移送物品清单，证明本案被辽阳市烟草专卖局查扣的情况。4、书证勘验、辨认笔录，证明上诉人侯仁会对翁某2的辨认、原审被告人苏冰对翁某2的辨认。5、书证涉案物走私烟照片、辽阳县公安局电子数据检验报告书、微信聊天记录及截屏图片，证明扣押香烟系李佳昊、苏冰从翁某2处购买、李佳昊与翁某1联系、侯仁会与翁某2联系的事实。6、证人董某的证言，证明与李佳昊是亲属关系，李佳昊让其往鞍山市内送了300多件货，送了四家，都是后半夜送的货，这几家店的位置和姓名记不住了，有牡丹、猫头鹰还有外文的烟，开的是李佳昊的本田奥德赛，跟着李佳昊去送货，到地方李佳昊就让我们卸货，送到店里，李佳昊让我汇钱。我帮李佳昊搬卸两次香烟，一共600多件。每次干活给我1000元。7、证人谷某、贾某的证言，证明曾帮助李佳昊卸过香烟，送过香烟的事实。8、证人张某1的证言，证明其给侯仁会开一年车，有一次闲聊知道他拉的是烟，不知道侯仁会是否有烟草公司发放的运输烟草准运证，运输烟应该不超过十次，2019年1月7日晚上正在卸香烟的时候就被警察和烟草的人抓住了的事实。9、证人宋某的证言，证明其在本溪市溪湖区彩屯农贸大厅有个烟摊，2018年11月28日，我被查获的外国走私烟是在鞍山市铁东区烟草茶商店进的，我管她叫丽姐，用现金的方式当场给侯秀丽结算的。10、证人王某、张某2的证言，证明是经营烟草的，认识李佳昊，从李佳昊手里进过走私烟的事实。11、证人翁某1证言，证明其有烟草经营许可证，没在李佳昊手里进过香烟，在微信里从他要了走私烟，他没给我送货。12、证人翁某2的证言，证明其在汕头做烟和茶叶生意的，2018年和李佳昊在微信里研究走私烟的生意，然后从广东揭阳市的普林市场烟贩子手里拿货，转手卖给李佳昊，我没有见过李佳昊，都是微信联系，我卖了两次烟，总计400多件，价值能有90多万，其中李佳昊是70多万，苏冰是20多万。13、鉴定意见、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告，证明涉案扣押物品均为境外真品烟及价值。14、物证扣押烟草制品、手机、笔记本等。本院认为，上诉人侯仁会及原审被告人李佳昊、苏冰、侯秀丽违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可买卖境外香烟，上诉人侯仁会及原审被告人李佳昊犯罪情节特别严重，原审被告人苏冰、侯秀丽的犯罪情节严重，四人的行为均已构成非法经营罪，均应依法惩处。上诉人侯仁会在共同犯罪，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。侯仁会归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，系坦白，依法可从轻处罚。关于上诉人侯仁会及其辩护人提出的上诉人在二审期间积极缴纳罚金，认罪、悔罪，请求二审法院判处缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人侯仁会真诚认罪悔罪，在二审期间主动缴纳40000元罚金，鞍山市千山区司法局出具的调查评估建议书证明上诉人侯仁会适合社区矫正，符合适用缓刑的法律要件，故对上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条、七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第四条、第六条之规定，判决如下：（一）维持辽阳县人民法院（2019）辽1021刑初312号刑事判决第一、三、四项及第二项对上诉人侯仁会的定罪及附加刑部分，即被告人李佳昊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人苏冰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人侯秀丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人侯仁会犯非法经营罪，并处罚金人民币四万元。（二）撤销辽阳县人民法院（2019）辽1021刑初312号刑事判决第二项对上诉人侯仁会的主刑部分，即被告人侯仁会犯非法经营罪，判处有期徒刑五年。（三）上诉人侯仁会犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  邢洪亮审判员  孙 凯审判员  李洪军二〇二〇年五月十一日法官助理蒋昕彤书记员赵中华附：本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。