新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终385号 上诉人（原审被告）：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路。 法定代表人：严玉火，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周立彬，江西洪胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：殷永红，男，1974年8月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托代理人：薛章海，新疆西迁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市313线以西5号地块环宇香水湾西区B-5号楼。 法定代表人：杨清江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。 原审被告：新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔县杜林拜街（粮油有限责任公司院内）。 法定代表人：秦雪丰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁玉新，新疆边塞律师事务所律师。 上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）因与被上诉人殷永红、新兴际华伊犁农牧科技发展有限公司（以下简称伊犁公司）、新兴际华察布查尔农牧科技发展有限公司（以下简称察布查尔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2018）新4022民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙马公司委托诉讼代理人周立彬，被上诉人殷永红委托诉讼代理人薛章海，被上诉人察布查尔公司委托诉讼代理人袁玉新，原审被告伊犁公司委托诉讼代理人袁玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙马公司上诉请求：1．撤销原审判决，改判其支付殷永红工程款471,209.54元，新兴际华察县公司在欠其工程款范围内对上述工程款承担连带给付责任；2．鉴定费4万元由殷永红承担。事实与理由：1．涉案100万元保证金与其无关，其不承担向殷永红给付10万元保证金尾款的责任。其从未收取殷永红的保证金，殷永红将100万元保证金付给谢洪系错误支付，应向谢洪等人主张。该保证金收据原盖了西安市第一建筑工程公司公章，后又加盖了其公章。本案涉嫌刑事犯罪，殷永红未将该款汇入其银行账户，却汇入谢洪私人账户，说明殷永红与谢洪、张建平互相串通侵害其利益。100万元保证金中的90万元已由新兴际华向殷永红返还，10万元尾款亦应由其返还。2．关于其与察布查尔公司之间建设工程施工合同纠纷正在审理，尚无生效法律文书证明察布查尔公司已向其付清工程款。故察布查尔公司应对其欠殷永红剩余工程款承担连带责任。3．殷永红未按《补充协议》第二条的约定期限内完成施工，亦未达到验收条件，且其承建工程质量不合格，至今未整改，故导致工程无法结算的过错在殷永红，涉案工程造价鉴定费应由殷永红承担。故殷永红除了承担涉案工程质量和修复鉴定费用61,000元，还应承担工程造价鉴定费40,000元（一审笔误为50,000元）。 殷永红辩称，1．2013年9月26日其向龙马公司支付农民工工资保证金100万元，剩余10万元应由龙马公司归还；2．对于连带责任的问题同意上诉意见；3．鉴定费40,000元应由龙马公司承担。 察布查尔公司辩称，1．关于保证金，90万元是其代龙马公司退还殷永红，双方结算时已抵扣60万元，30万元漏判，一审法院对保证金问题判决正确；2．基于涉案工程其已超付龙马公司260余万元，该事实已有生效判决认定，故其不承担连带责任；3．鉴定费问题由法院裁决。 伊犁公司辩称，龙马公司对其未提上诉，不做答辩。 殷永红向一审法院起诉请求：1．龙马公司支付工程款6,051,910.03元及违约金1,815,573元，伊犁公司与察布查尔公司承担连带清偿责任；2．龙马公司返还保证金10万元及利息24,000元。 一审法院认定事实：2013年9月18日，察布查尔公司向西安市第一建筑工程公司出具中标通知书，中标内容“新兴际华察布查尔县扎格斯台乡养殖基地项目（项目基地内土建、安装、电气等图纸所含工程建设内容的施工），中标价格8,000万元，施工工期2013年10月1日至2014年6月30日”。2013年9月20日察布查尔公司与龙马公司签订《察布查尔县扎格斯台乡养殖基地项目工程建设施工合同》，合同约定：工程名称为新兴际华察布查尔县扎格斯台乡养殖基地项目，开工日期为2013年10月1日，竣工日期为2014年8月30日，合同工期总日历天数为333天，工程质量标准为合格，该工程暂定总价款为8000万元，最终价格以发包人确认的竣工结算价格为准。2013年9月23日，殷永红与西安市第一建筑工程公司签订《内部承包施工合同》，由于资质问题，本案工程改由龙马公司承包，龙马公司接手后于2014年4月25日与殷永红补签内部承包合同，殷永红主要负责在××县羊舍工程。对殷永红已完工程，经龙马公司申请，一审法院委托新疆丰源建设工程项目管理咨询有限责任公司于2017年1月9日作出鉴定报告，结论为：涉案工程造价为5,165,753.75元（企业管理费144,347.66元、规费148,119.40元、利润75,723.85元、税金164,055.74元），龙马公司对该鉴定认为没有核减误工费198,917.28元及南3-8、3-9羊舍钢结构工程款673,714.82元及利润9709.56元，该鉴定报告应扣除10栋土建与钢结构配合费用20,000元（2000元×10栋），另涉案工程的管理费、规费、税金、利润等费用应从殷永红的工程款中扣除。一审法院认为该鉴定报告中“现场签证单2015年12月2日198,917.28元”及税金6317元实际为殷永红的误工损失，非诉争工程造价组成部分，应扣除，可由殷永红另案解决。各方当事人均认可诉争南3-8、3-9羊舍钢结构工程，由案外人施工，该部分造价为673,714.82元，该价款及管理费、规费、税金，应从涉案工程造价中扣除。对于涉案工程的质量问题，经龙马公司申请，一审法院委托新疆红滙建筑建材检测有限公司、新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司于2019年6月20日、2019年7月24日分别作出涉案工程质量及工程拆除、修复费用鉴定报告，质量鉴结论为1.﹙北1-1～北1-7、北2-5～北2-7﹚饲喂通道混凝土地面厚度不符合设计及施工验收规范的要求，建议后期施工时重新施工处理；2.﹙北1-1～北1-7、北2-5～北2-7﹚漏粪地板混凝土地面厚度不符合设计及施工验收规范要求，建议后期施工时重新施工处理；3.﹙北1-1～北1-7、北2-5～北2-7﹚饲喂通道混凝土强度推定值满足设计图纸C20要求；4.﹙北1-1～北1-7、北2-5～北2-7﹚漏粪地板两侧素混凝土基础均存在不同程度冻伤情况，建议后期施工时凿除受损混凝土后再采用高标高混凝土重新浇筑；5.﹙南3-9、南3-8﹚A轴交1-35室外散水存在不同程度冻伤现象，建议维修处理；上述问题处理前，应制定详细施工处理方案，项目处理完毕后应按照现行验收规范重新验收。涉案工程拆除、修复造价鉴定结论为1,343,281.40元。殷永红认可龙马公司陆续支付工程款401.84万元，其中含被告龙马公司提供的商品混凝土购销款2,3400元，龙马公司也认可已支付的401.84万元中含60万元保证金，扣除60万元保证金，龙马公司实际支付工程款为3,418，400元﹙4,018，400元减去600,000元保证金﹚。另殷永红交付保证金100万元，殷永红认可已退回90万元。一审法院认为，察布查尔公司将肉羊养殖基地建设施工发包给龙马公司承建，龙马公司将该工程部分转包给没有资质的殷永红施工，双方之间的建设工程施工合同无效。但不影响实际施工人殷永红请求支付工程价款。税金是工程建设税，应从涉案工程造价中扣除。据涉案工程系龙马公司承包，其作为企业应承担企业管理费及规费，该部分造价应予扣除。涉案工程由殷永红实际施工，利润理应由殷永红享有，龙马公司认为利润应扣除的意见，不予采纳。对于保证金100万元，系殷永红交纳给龙马公司用于施工的保证，该工程由殷永红实际施工，双方的合同无效，龙马公司占有该保证金没有法律依据，应予返还，现殷永红自认已返还90万元，龙马公司还应返还10万元。综上，被告龙马公司尚应给付殷永红工程款471,209.54元【工程总造价5,165,753.75元-已支付工程款3,418,400元】＋保证金10万元，合计571,209.54元。因龙马公司未积极与实际施工人决算，导致本案争议发生，工程造价鉴定费40,000元由龙马公司承担。因涉案工程存在质量问题导致工程质量及修复费用鉴定，由此产生的鉴定费61,000元应由殷永红承担。察布查尔公司与龙马公司的合同约定，该工程由龙马公司全额垫付工程款施工，且从察布查尔公司与龙马公司的工程鉴定结论来看，察布查尔公司并不欠付龙马公司的工程款，双方的合同关系已另案处理，故对殷永红要求察布查尔公司承担连带责任的请求，不予支持。对于殷永红主张伊犁公司承担责任的诉讼请求，因本案工程系察布查尔公司发包，伊犁公司系察布查尔公司的母公司，与本案无直接合同关系，不予支持。对于殷永红主张违约金及利息的问题，因工程至今尚未完工，故对殷永红认为龙马公司违约而要求支付逾期给付工程款利息的诉讼请求，不予支持，双方对保证金的利息，没有约定，亦不予支持。质量鉴定修复费用是独立的诉，龙马公司提出质量鉴定修复费用应从工程款中扣除的抗辩理由不成立，其可另行主张。龙马公司对主张的差旅费未提交票据，可在主张质量鉴定修复费用时一并主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、龙马公司于判决生效之日起三十日内给付殷永红工程款471,209.54元、保证金100,000元，合计571,209.54元；二、驳回殷永红的其他诉讼请求。案件受理费67,740元，由殷永红负担49,802元，龙马公司负担17,938元。鉴定费由殷永红承担61,000元，龙马公司承担50,000元。 经本院二审审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明，2013年9月26日，殷永红将诉争100万元支付谢洪。同日,龙马公司开具了该100万元保证金收据，在该收据上除加盖了公章，还有张建平和谢洪签字。各方认可诉争100万元保证金已退还殷永红90万元，均为察布查尔公司支付。 2014年4月25日，殷永红、龙马公司签订了《内部承包施工合同》及《补充协议》各一份。约定：龙马公司将涉案工程转包谭维云施工。谭维云向龙马公司交纳100万元保证金。在该《内部承包施工合同》及《补充协议》上张建平、谢洪以龙马公司委托代理人身份签名。 涉案工程包含在2013年9月20日察布查尔农牧科技公司与龙马公司签订的《建设工程施工合同》施工范围。察布查尔农牧科技公司与龙马公司基于该合同的实际履行发生争议，形成诉讼。该案由本院于2020年3月11日作出（2019）新40民终1743号生效民事判决，判令龙马公司退还察布查尔农公司超付工程款2,345,189.28元。 本院认为,龙马公司、殷永红对所签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》的真实性未提起上诉，视为认可，本院予以确认。龙马公司、殷永红对案涉工程总造价5,165,753.75元和已付工程款为3,418,400元均未提起上诉，视为认可，本院予以确认。 龙马公司将涉案的××县羊舍建设工程交给无施工资质殷永红施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方所签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》应认定无效，一审认定正确，本院予以确认。 本案争议焦点为：一、保证金问题；二、鉴定费问题；三、察布查尔公司对涉案债务应否承担连带责任问题。 关于争议焦点一。关于诉争保证金有龙马公司出具的收据为证，龙马公司上诉称该收据上其公章系由谢洪和张建平私下加盖，故该款殷永红应向谢洪和张建平追偿。对此本院认为，谢洪、张建平为龙马公司在涉案工程中的委托代理人,有殷永红、龙马公司签订的《内部承包施工合同》及《补充协议》在卷佐证,足以认定。基于该身份谢洪根据上述《内部承包施工合同》约定龙马公司将涉案工程转包殷永红施工。殷永红向龙马公司交纳100万元保证金。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款第二项之规定，谢洪收取殷永红100万元保证金行为的法律后果应由龙马公司承担，一审法院对此认定正确，本院予以确认。龙马公司提出殷永红应当向谢洪、张建平等人追偿该款的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。双方均认可涉案工程造价鉴定费40,000元，一审判决属于笔误。龙马公司欠付并占用殷永红工程款，由此造成殷永红追索而支出的鉴定费属损失，该鉴定费用因本案诉讼产生，殷永红依法有权向龙马公司主张，一审法院对此判决正确,本院予以维持。龙马公司主张不承担该鉴定费的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三。一审判决驳回殷永红要求伊犁公司承担付款责任的请求，殷永红对此未提上诉。龙马公司不是本案原告，一审亦未提出反诉，其对察布查尔农牧科技公司没有独立请求权，也无权代为殷永红主张权利，且通过本院生效判决查明察布查尔公司已超付龙马公司工程款2,345,189.28元，故龙马公司上诉主张察布查尔公司在欠付工程款的范围内对涉案工程款承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，龙马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9912元，由江西龙马建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王英奇 审判员  周丽萍 审判员  王泉红 二〇二〇年五月十一日 书记员  李 彬