山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1958号上诉人（原审被告、原告）：迟明亮，男，1988年7月4日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：郭晓东，山东平和律师事务所律师。上诉人（原审原告、被告）：烟台金岭汽车集团有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚路44号。法定代表人：门树宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：滕玉若，山东信谊律师事务所律师。上诉人迟明亮、上诉人烟台金岭汽车集团有限公司（以下简称金岭公司）劳动争议一案，烟台市芝罘区人民法院做出（2018）鲁0602民初3065号民事判决，迟明亮和金岭公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。迟明亮上诉请求：撤销一审判决，支持迟明亮全部诉讼请求，增加要求金岭公司支付790元案件申请费的请求。事实与理由：1.一审认定事实不清。对一审中提出的延长工作时间加班费认定有错误。2.一审适用法律错误。中午加班是工作的一部分，一审运用[2010]84号文第37条规定错误。金岭公司辩称，迟明亮提交的证据不能证明其每天中午在公司门岗值班，即便其偶尔存在中午值班的情况，根据鲁高法（2010）84号文37条的规定，也不应视为加班，因此一审判决金岭公司不支付迟明亮延长工作时间加班费是正确的。金岭公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回迟明亮的诉讼请求；2.一审、二审受理费由迟明亮负担。事实与理由：1.迟明亮在一审提交的证据不足以证实其在职期间存在加班的事实。迟明亮提交的打卡照片或视频仅是上午或下午打卡的某一时间点，不能证明其全天上班或加班，不排除迟明亮利用打卡时间制造加班假象，不应仅以打卡时间认定加班事实。迟明亮提供的2017年6月的打卡照片或者视频显示该月迟明亮每天到公司，但迟明亮该月无任何销售业绩，工资发放数额较少，其打卡到勤率与其当月业绩或工资数额是矛盾的，恰恰说明迟明亮打卡并未真正在岗上班，而是恶意利用打卡机制造加班假象。2.金岭公司并未强制迟明亮加班，如迟明亮为赚钱销售提成在休息时间主动接访客户不应视为加班。迟明亮从事的是销售工作，主要是按销售业绩计发工资，考勤不作为迟明亮计发工资的依据，金岭公司从未强制迟明亮加班，迟明亮为赚取更多销售提成，可以自行选择休息日是否上班，其主打延长工作时间或在休息日接访客户不应视为加班。3.一审计算加班费基数有误，据此计算加班费数额也错误。一审计算2015年6月至12月实发月平均工资3219元，2016年月平均工资3293元，2017年月平均工资2236元，但根据一审金岭公司提交的银行流水和工资明细表，2015年6月至12月迟明亮实发月平均工资为3087元，2016年月平均工资为2969元，2017年月平均工资为2159元，一审据此计算加班费数额错误。迟明亮辩称，销售工作本身就是值班接待客户，门岗值班工作也是销售值班工作的一部分。迟明亮向一审法院起诉请求：请求判令金岭公司支付：1.2015年7月1日至2017年6月30日期间的双休日加班费53530.64元；2.2015年7月1日至2017年6月30日期间的法定节假日加班费12930.57元；3.2015年7月1日至2017年6月30日期间的延长工作时间加班费10525.34元；以上合计76986.55元。金岭公司向一审法院起诉请求：1.依法判令不支付迟明亮2015年7月1日至2017年6月30日期间双休日加班费5912.68元；2.判令不支付迟明亮2015年7月1日至2017年6月30日期间法定节假日加班费3069.6元；3.本案诉讼费由迟明亮负担。一审法院认定事实：烟台金岭汽车销售服务有限公司（以下简称金岭销售公司）是金岭公司的全资子公司。迟明亮于2013年3月到金岭销售公司从事销售顾问工作，双方未签订书面劳动合同。2014年2月1日，迟明亮与金岭公司签订期限为2014年2月1日至2017年2月1日的劳动合同，期满后又续签至2022年2月2日。金岭公司自2014年2月为迟明亮缴纳社会保险费。迟明亮与金岭公司签订劳动合同后，迟明亮继续在金岭销售公司从事销售顾问工作。迟明亮在岗工作至2017年6月30日，迟明亮在岗工作期间的工资由金岭销售公司通过银行卡转账支付给迟明亮。金岭公司以迟明亮违纪为由解除双方劳动合同，后迟明亮与金岭公司协商以迟明亮辞职为由解除双方劳动合同，金岭公司为迟明亮出具了以迟明亮辞职为由的解除劳动合同证明书，落款时间为2017年7月30日。金岭公司已为迟明亮办理完毕档案及社保关系转移手续。迟明亮所在岗位实行标准工时制，2017年1月1日前，金岭公司的正常工作时间为冬季上午7:40至11:30,下午13:00至17:00，夏季上午7:40至11:30，下午13:30至17:30。2017年1月1日之后，上午上班时间改为7:50。金岭公司原实行打卡考勤，2016年12月21日开始试用人脸识别考勤，2017年1月1日正式由人脸识别考勤取代打卡考勤。2017年12月，迟明亮申诉至烟台市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决金岭公司支付：1.2015年7月1日至2017年6月30日期间的双休日加班费86154.24元；2.2015年7月1日至2017年6月30日期间的法定节假日加班费15825.6元；3.2015年7月1日至2017年6月30日期间延长工作时间加班费13888.44元。该委于2018年3月6日作出烟劳人仲案字（2017）第603号裁决书，裁决金岭公司支付迟明亮：1.2015年7月1日至2017年6月30日期间双休日加班费5912.68元；2.2015年7月1日至2017年6月30日期间法定节假日加班费3069.60元；3.驳回迟明亮的其他仲裁请求。双方均不服裁决，先后诉至一审法院。迟明亮主张，2015年7月1日至2017年6月30日期间，迟明亮所有的双休日及法定节假日均上班，每天中午值门岗及晚上加班平均延长工作时间1小时。金岭公司人脸识别考勤机多次存在无法识别人脸，无法签到成功的情况，金岭公司对迟明亮未签到成功的情况虽无要求，但迟明亮自行通过将其考勤的照片或视频发至工作群的方式证明已到岗上班。金岭公司主张，迟明亮从事销售工作，主要是按照销售业绩计发工资，考勤不作为计发工资的依据，金岭公司从未强制要求迟明亮加班，销售人员如果想赚取更多的销售提成，可以自行选择双休日是否上班，双休日上班的，可以申请调休。且迟明亮法定节假日加班的，已发放加班补贴。为证明自己的主张，迟明亮提交了如下证据：1.2016年12月25日微信群中要求迟明亮当天中午11:50至12:30门岗值班的微信截图，迟明亮称门岗值班的任务是通报相关销售人员客户来人情况。金岭公司称其会临时安排工作人员进行中午值班，认可2016年12月25日安排迟明亮门岗值班，但称一般会安排新员工值班，偶尔安排不开才安排老员工值班，而迟明亮系老员工。2.迟明亮拍摄的2015年7月25日至2017年6月25日双休日、2016年1月1日至2017年5月28日法定节假日、2015年11月3日至2017年5月10日的平时工作日延长工作时间加班的打卡记录；2015年7月25日、10月18日、12月20日、12月27日双休日期间汽车产品购销合同，2015年10月31日、2016年1月3日、1月23日、2月20日、2月21日双休日期间增值服务合同，该证据来源于客户留存联和销售顾问（单位）留存联。另提供加班费统计表各一份。迟明亮以此证明其2015年7月至2017年6月30日双休日加班93天、法定节假日19天、平时延长工作时间32.17小时。金岭公司称：双休日加班统计表中2015年11月7日照片内容不清，其上没有工号和姓名，对其他双休日加班情况提供的证据予以认可。对于法定节假日加班统计表中2016年5月1日的微信聊天截图，没有提供原始载体，且内容不清楚，不能证明迟明亮5月1日加班。金岭公司提交了如下证据：1.2017年1月1日至2017年5月31日电脑上保存的迟明亮的考勤记录及考勤汇总表。金岭公司称，因更换考勤机2017年1月之前的打卡考勤记录未保存，不能提交。另主张2017年7月初将迟明亮的名字从考勤系统中删除后，迟明亮之前的考勤记录被全部清空，仅能提交上述期间的考勤记录。金岭公司主张该考勤记录从考勤机中导出的时间不可修改，但未提交证明数据导出过程的证据。金岭公司实行早晚考勤，迟明亮当天只有一次考勤记录的天数，按照半天计算迟明亮的出勤，金岭公司提交的考勤记录汇总表显示迟明亮2017年1月至5月的出勤天数未超过法定工作日天数，且存在多数未打卡或一天仅打卡一次的情况。迟明亮对金岭公司提交的上述考勤记录及汇总表的真实性不认可。2.迟明亮2015年6月至2017年6月的工资汇总表，其上载明迟明亮的工资构成包含基本工资、绩效工资、工龄工资、其他补贴、考核扣款、请假扣款。金岭公司主张，其他补贴包含法定节假日加班补贴、业务进展补贴、私车公用补贴等。迟明亮对工资汇总表的真实性无异议。3.发放其他补贴的明细表，证明金岭公司为迟明亮在法定节假日按照40元/天的标准发放了加班补贴，明细表中载明发放2016年元旦补贴40元、清明补贴100元、端午补贴120元、国庆补贴120元，共计380元。迟明亮对上述期间的加班情况无异议，不认可金岭公司按照40元/天的标准已经发放了加班费。关于双休日和法定节假日加班费的计算基数，原、金岭公司均同意以2015年6月至12月实发月平均工资作为2015年加班费计算基数，以2016年、2017年度实发月平均工资分别作为2016年、2017年加班费计算基数。经审查,迟明亮2015年6至12月实发月平均工资为3219元[（5273.01+1166.64+4372.74+997.20+2891.51+6664.01+1167.20）]÷7，2016年月平均工资为3293元[（4350.79+1802.20+2325.50+2442.10+6514.61+2793.20+2455.40+7787.50+3316.46+3121.81+533.07+2078.52）]÷12，2017年月平均工资为2236元[（462.52+3101.52+3101.52+3005.86+1239.02+1253.57+1253.87）]÷6。一审法院认为，2014年2月起，迟明亮与金岭公司签订书面劳动合同，金岭公司为迟明亮缴纳社会保险费，双方劳动合同关系明确，迟明亮为金岭公司职工。金岭销售公司为金岭公司的全资子公司，自2014年2月起迟明亮在金岭销售公司工作应视为金岭公司安排迟明亮在该公司工作。关于迟明亮的考勤情况，迟明亮提交的考勤证据中显示了其双休日及法定节假日加班的情况，除2015年11月7日、2016年5月1日的加班情况外，金岭公司对迟明亮提交的其他证据予以认可。金岭公司未有证据证明安排迟明亮对双休日进行补休，应当依法支付双休日及法定节假日加班费。金岭公司提交的发放其他补贴的明细表，载明金岭公司发放过迟明亮2016年度法定节假日补贴380元，但金岭公司未按法定标准支付迟明亮法定节假日及双休日的加班工资，应当依法支付差额。《山东省工资支付规定》第二十一条规定，在休息日安排工作的，应当安排同等时间的补休，不能安排补休的，按照不低于日或者小时工资基数的200%支付加班工资；在法定节假日安排安排劳动者工作的，应当按照不低于日或者小时工资基数的300%支付加班工资。2015年双休日加班费为3219÷21.75×13×2＝3848元、2016年双休日加班费为3293÷21.75×48×2＝14534元、2017年双休日加班费为2236÷21.75×31×2＝6374元，合计24756元。2016年法定节假日加班费为3293÷21.75×4×3＝1817元、3293÷21.75×8×2＝2422元，2017年法定节假日加班费为2236÷21.75×5×3＝1542元、2236÷21.75×2＝206元，扣除已发放补贴380元，合计5607元。迟明亮就其中午值门岗仅提交2016年12月25日微信群中要求迟明亮当天中午11：50至12：30门岗值班的通知的微信截图，不能证明迟明亮每天中午均门岗值班的主张。依据鲁高法[2010]84号文第37条的规定，金岭公司安排迟明亮从事与其本职工作无关的值班任务，不属于用人单位应当支付加班费的情形，对迟明亮要求中午门岗值班期间延长工作时间加班费的请求，一审法院不予支持。迟明亮从事的系销售工作，提成工资系其工资的主要构成，其为获得提成工资自行延长工作时间的情况，不应计算加班工资。迟明亮提交的下班考勤的视频或照片显示的下班时间并不固定，且迟明亮未有证据证明其下班考勤晚于下班时间系按照金岭公司的要求加班。因此，对迟明亮主张每天延时加班1小时加班费的主张，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《山东省工资支付规定》第二十一条、第二十五条、鲁高法[2010]84号文第37条及有关规定，判决：一、限烟台金岭汽车集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付迟明亮2015年7月1日至2017年6月30日期间的双休日加班费24756元。二、限烟台金岭汽车集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付迟明亮2015年7月1日至2017年6月30日期间法定节假日加班费差额5607元。三、驳回迟明亮的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，由烟台金岭汽车集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，迟明亮要求金岭公司支付2015年7月1日至2016年6月3日延长工作时间加班费，其提交2016年12月25日微信群中要求迟明亮当天中午11：50至12：30门岗值班的通知的微信截图，仅能证明迟明亮当日中午门岗值班，而用人单位因特殊需要，经劳动者同意安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务，不属于用工单位应支付加班费的范畴，迟明亮据此要求金岭公司支付加班费，没有事实依据。迟明亮提交的下班考勤的视频或照片并非每个工作日，且显示的下班时间不固定，迟明亮亦未举证证实系金岭公司要求其加班，迟明亮要求金岭公司每天按延时1小时计算加班费，一审未予支持，并无不当。迟明亮在一审提交的双休日、法定节假日打卡记录、汽车产品购销合同、增值服务合同等证据，能够证实迟明亮在双休日、法定节假日的加班情况，金岭公司未举证证实安排迟明亮在双休日加班后进行了补休，其上诉主张迟明亮存在利用打卡机制造加班假象，亦没有证据证实，金岭公司应依法支付迟明亮双休日、法定节假日加班工资。一审中，迟明亮、金岭公司均同意以2015年6月至12月实发月平均工资作为2015年加班费计算基数，以2016年、2017年度实发月平均工资分别作为2016年、2017年加班费计算基数，一审法院据此对迟明亮的加班费进行计算，并无不当。金岭公司仅依照自己的计算方式主张加班费的计算基数错误，本院不予支持。综上，迟明亮、金岭公司的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由迟明亮负担10元，烟台金岭汽车集团有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 孙晓薇二〇二〇年五月十四日书记员 林斐斐