浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1241号 上诉人（原审原告）：李为刚，男，1968年11月1日生，汉族，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：吴军威，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董方良，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路52号5-8层。 法定代表人：廉俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢建洪，浙江春江明珠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴忠勇，该公司员工。 上诉人李为刚因与被上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人李为刚及其委托诉讼代理人吴军威、董方良，被上诉人浙江建工的委托诉讼代理人卢建洪、吴忠勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李为刚上诉请求：1.撤销（2018）浙0523民初3356号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持李为刚全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由浙江建工承担。事实和理由：一、浙江建工在答辩时认为李为刚提前离场，并自认提前离场导致委托他人施工的土方工程量是615075元，则至少扣除该款以外的工程款应予以支付。一审判决驳回全部诉讼请求，明显属于事实认定错误。但浙江建工所举证的615075元所对应的签证单，李为刚也是有异议的，理由如下：1.签证单不合法、不规范，浙江建工的签证单只有浙江建工财务科王旭东的签字，王旭东系浙江建工项目经理胡丹玉的连襟，具有亲戚关系，这样的签证单可以随意制作。2.浙江建工在一审庭审中承认李为刚除了合同范围内的工程外，还做了20万元的合同范围外的零星工程，说明存在双方合同范围外的工程量。合同范围外的工程量与李为刚无关。二、原审判决对李为刚在一审中提交的通话录音不予采信属于适用法律错误。一审中，李为刚提交了录音证据，明确反映了李为刚并没有中途退场，而是完成合同内工程及签证内容后，得到浙江建工和建设单位、监理单位的同意后才退场的。浙江建工如对录音证据不认可，则应提供反驳证据。三、施工证明与录音证据相互验证，可以证明李为刚已经完成了合同范围内的工程量，并未提前离场。案涉工程在2014年就投产使用，而该施工证明出具的时间是2015年1月15日，且由浙江建工的施工负责人沈小明、监理单位负责人、建设单位施工项目总工程师田某等作为证明人签字或盖章证明，说明李为刚自始至终负责施工土方工程。四、浙江建工单方面制作的《结算分析》不属于证据，属于当事人陈述。李为刚对其真实性不认可。浙江建工在一审中提交的回复函中也已明确“提供的时间为2017年11月至12月间，此后，李为刚一直没有就《班组劳务分包合同》的结算问题与我公司进行联系”，说明李为刚从来没有认可过结算分析和明细表。因李为刚无法取得建设单位琥珀（安吉）燃机热电有限公司与施工单位即浙江建工之间的竣工结算报告，不得已根据浙江建工一审时举证的结算分析中，浙江建工自认的土方工程直接工程费5203610元变更诉讼请求，但原审法院却认为李为刚变更诉求的行为系认可该结算分析，明显错误。五、原审适用简易程序审理本案严重违反民事诉讼法，系程序错误。本案中，对于基本事实，双方陈述完全不一致，相互矛盾，对于诉讼标的争议也巨大，理应裁定转为普通程序审理。一审法院却以简易程序审理并作出判决，明显违反民事诉讼法之规定。 浙江建工辩称，一、关于李为刚应得工程款的数额问题，1.《班组劳务分包合同》第四条约定，李为刚按浙江建工与琥珀（安吉）燃机热电有限公司竣工结算为依据，直接工程费下浮7%。根据浙江建工与业主单位的合同约定，双方按照经过审定的工程造价下浮8%进行结算。因此，浙江建工与李为刚结算时应当以浙江建工与业主单位的结算为基础，再下浮7%。2.由于李为刚中途退场，浙江建工只能另外寻找挖机完成后续工作，并请当地村民完成运土工作，支出费用为615075元。按照《班组劳务分包合同》第十一条第三点的规定，按遗留工程量的120%扣留尾款，因此浙江建工应向李为刚扣款738090元。3.根据合同第四条第一点约定，李为刚应提供发票和工资表，但其一直未能提供，产生的税收应由李为刚承担。4.根据合同第四条第二点约定，生石灰全部由浙江建工提供，结算灰土回填的价款时，应当扣除生石灰价款。5.李为刚在履行合同的过程中，只有开挖机的人，没有其他人工，浙江建工项目部予以人工配合。另外，还提供了粘土、水等。正因为双方的工程款结算涉及众多因素，所以李为刚才会于2014年8月24日委托浙江省建工集团第五建设公司经营核算部进行工程结算工作。（二）对李为刚提前离场产生的费用615075元，1.浙江建工提供了款项支付凭证，还申请证人到庭作证，证人证言与凭证内容可以相互印证。2.《班组劳务分包合同》第四条第四点已经对李为刚承包范围外的零星挖机台班费作了约定。该费用是指李为刚的挖机配合项目部其他班组施工所应得到的报酬，计费方式是按时计费，双方不存在合同范围外的工程量。二、原审判决对李为刚提供的录音不予采信是正确的。视听资料是指以录音资料或者影像资料为载体，以其所记录的图像和声音再现案件发生过程的证据。证人是对案件事实有亲身感知的人，证人作证是证人对其亲身感知的事实进行陈述的过程。李为刚提供的四人通话录音，被录音人的身份都属于证人。证人应当出庭作证，但一审中四人均未到庭，对该证据依法不应当予以认定。三、施工证明不能证明李为刚已经完成了合同范围内的工程量。施工证明仅仅证明土方采用大开挖的单位工程有哪几项，而不能证明其他内容。其落款为浙江建工安吉燃机项目部，而不是李为刚班组。该证据不能证明李为刚已经完成了合同范围内的工程量。四、浙江建工提供的土方工程审计审核造价汇总明细表、土方工程的结算分析可以作为认定事实的依据。2014年8月24日，李为刚出具委托书，委托浙江省建工集团第五建设公司经营核算部进行工程结算工作。2018年4月12日，李为刚委托律师向浙江建工发送了律师函，律师函中也提到此事，并要求浙江建工在收到律师函之日起7日内完成结算审核，支付剩余款项。因此造价汇总明细表并非浙江建工单方面制作。综上，李为刚的上诉理由不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。 李为刚向一审法院起诉请求：1.判令浙江建工支付李为刚工程款3739357.3元和逾期利息340883.4元（从2017年6月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计算，暂算至2018年9月18日），并从2018年9月18日起按中国人民银行同期贷款利率1.5倍支付逾期付款利息至款清之日止；2.本案诉讼费由浙江建工承担。 一审法院认定事实：2012年7月11日，李为刚与浙江建工签订《班组劳务分包合同》，约定由李为刚分包浙江建工承建的琥珀（安吉）燃机热电工程项目的土方工程。合同第三条约定李为刚的承包范围为建筑工程施工中的土方工程，包括挖土、运土、回填等（其中回填不含人工回填）。合同第四条又约定李为刚按浙江建工与琥珀（安吉）燃机热电有限公司之间竣工结算为依据，直接工程费下浮7﹪，李为刚提供给浙江建工发票和工资表（开票单位：浙江省建工集团有限责任公司）。根据2017年3月浙江建工与业主单位琥珀（安吉）燃机热电有限公司的竣工结算报告，琥珀（安吉）天然气热电联产工程建筑安装工程中土方工程的直接工程费为5203610元。另，实际施工过程中有部分承包范围外零星机械台班费用（双方口头约定按20万元计算）。目前，案涉项目已竣工，浙江建工支付李为刚工程款130万元。现李为刚认为尚有余款未支付，故诉至法院请求判准所请。 一审法院认为，李为刚、浙江建工之间签订《班组劳务分包合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律强制性规定，当属合法有效，双方均应按照约定履行义务。根据该合同第三条，李为刚承包的范围（建筑工程施工中的土方工程）包括挖土、运土、回填等（其中回填不含人工回填）。但李为刚提供的《施工证明》仅证明了案涉工程在施工过程中，土方采用大开挖的工程包括哪些，不能直接证明李为刚已经完成了合同约定的土方工程。该院认为，李为刚对自己提出的主张，有责任提供证据，其未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，应由其承担不利的后果。现李为刚诉请要求浙江建工支付工程款3739357.3元及逾期利息，该主张是建立在已完成合同约定的土方工程基础之上，而李为刚提供的证据不能证明其已完成案涉的土方工程，故该诉请该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回李为刚的全部诉讼请求。一审案件受理费17980元（减半收取），财产保全费5000元，合计诉讼费22980元，由李为刚负担。 二审中，李为刚向本院提交民事判决书一份，证明沈小明系浙江建工工作人员，同时也是案涉工程项目部成员。浙江建工经质证认为，该证据与本案没有关联性，浙江建工对沈小明的身份也未有过异议。 李为刚申请证人田某、杨某出庭作证。田某陈述，2011年至2014年，其担任琥珀（安吉）燃机热电有限公司工程部经理兼总工，李为刚离场时已经完成土方开挖回填及土方平衡项目，另外厂区道路开挖及基层回填压实项目结束，但后期项目部另有挖机进场，与李为刚的时间存在重叠，李为刚退场时与其及项目部沈小明打过招呼。前期采购石灰的款项均由李为刚承担，后期由李为刚采购后由总包单位自行支付。杨某陈述，其为李为刚从事挖机驾驶及管理工作约六七年，2011年10月至2013年6、7月其在案涉土方工程中负责开挖机，工程所需生石灰由李为刚负责采购，前期由李为刚自行支付石灰款，后期由浙江建工支付，李为刚离场时已经完成了由其承包的土方工程。李为刚经质证认为，证人证言可以证明双方合同约定的土方工程全部由李为刚完成，生石灰是李为刚自己购买的，三七灰土是李为刚自己用机械搅拌的，并非由建工集团搅拌。浙江建工经质证认为，证人证言与李为刚一审提交的录音存在矛盾，李为刚主张的土方工程款是包含所有土方工程的，房屋、道路的土方工程都应包含在内，杨某与李为刚具有利害关系，证言可信度较低。另外证人证言不能证明生石灰系李为刚购买，李为刚应当提供相应的付款凭证。 浙江建工二审未提交新的证据。 本院经审查认为，李为刚提供的民事判决书系案外人方智胜与浙江建工之间的建设工程施工分包合同纠纷，与本案不具有关联性，故对该证据的效力不予认定。证人杨某一直系李为刚的雇员，与李为刚存在利害关系，故对杨某的证言不予采信。至于证人田某的证言应否予以采信，本院在下文“本院认为”处予以分析。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、李为刚是否已经完成合同约定的施工内容，进而浙江建工应否向李为刚支付工程款；二、一审程序是否违法。 关于争议焦点一，李为刚诉称，其已经按照合同约定完成了全部土方工程。本院认为，李为刚在一审中提供的施工证明不足以证明其已经完成合同约定的全部工程，二审中李为刚虽然提供了田某的证人证言，但田某实际上系琥珀（安吉）燃机热电有限公司工程部经理兼总工，其并不直接与李为刚发生业务关系，且其亦认可在李为刚施工期间及离场后浙江建工亦有挖机在工地上进行施工，至于李为刚退场时与浙江建工已经沟通好的陈述亦属于传来证据。相对而言，浙江建工就其另行提供挖机、组织人工完成李为刚未完成工程的主张，提供了签证单、付款凭证、银行转账记录、证人证言、工资发放表等证据，该组证据形成较为完整的证据链，证明力度较田某的证言更高。因此，本院对田某关于李为刚完成工程全部施工内容的证言不予采信。至于李为刚诉称其一审中提供录音证据应当予以采信的意见，因录音中谈话对象的身份均无法核实，且该证据实质上属于证人证言，在谈话对象未出庭作证的情况下一审未采信该证据并无不当。因此，李为刚提供的证据不足以证明其已经完成双方约定的土方工程。李为刚又诉称，浙江建工已经自认由其自行完成工程量为615075元，则至少扣除该款以外的工程款应予以支付。本院认为，因为李为刚与浙江建工签订的劳务分包合同中明确约定生石灰由浙江建工提供，工程款还应当扣除生石灰价款。李为刚虽然主张生石灰系由其购买、提供，但田某证言中关于该部分内容的陈述并不清晰，也不足以证明李为刚自行购买生石灰所对应的价款。李为刚对该项主张在一二审中均未提供充分的证据证明，也未申请鉴定，本院对李为刚的该项意见亦难以支持。综上，李为刚未能提供充分的证据证明浙江建工尚欠付其工程款，一审驳回李为刚要求浙江建工支付工程款的诉讼请求并无不当。 关于争议焦点二，李为刚诉称，本案中基本事实不清，不属于民事诉讼法及司法解释规定的简单民事案件范畴，一审采用简易程序进行审理存在不当。本院认为，虽然李为刚与浙江建工关于李为刚已完工工程量的陈述存在不一致，但李为刚并未提供足够的证据予以证明，一审最终系根据证据规则确定由李为刚承担举证不力的后果。一审虽然采用简易程序审理该案，但并未影响本案的实体处理结果，一审中双方当事人对此也均未提出异议，因此，本院对李为刚的该节上诉意见亦不予支持。 综上所述，李为刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，判决结果得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35960元，由上诉人李为刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 周辰晨 审判员 赵哨兵 二〇二〇年五月十六日 书记员 谢敏飞