浙江省岱山县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙0921民初1741号 原告：舟山市东杭工程技术有限公司，住所地浙江省舟山市岱山县岱西镇下塘路333号，统一社会信用代码913309210842826225。 法定代表人：林斌，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张敏敏，浙江蓬星律师事务所律师。 被告：中国核工业第五建设有限公司，住所地上海市金山区石化龙胜路1070号，统一社会信用代码91310116134703182D。 法定代表人：徐永强，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪新斌，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李进辉，系该公司员工。 第三人：上海航南建筑劳务有限公司，住所地上海市金山区海丰路65号3336室，统一社会信用代码91310116574153305N。 法定代表人：向绿贤，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张明会，上海明梓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张丛保，上海明梓律师事务所律师。 原告舟山市东杭工程技术有限公司（以下简称东杭公司）与被告中国核工业第五建设有限公司（以下简称中核五公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月4日立案后，依法适用简易程序，审理期间本院为查明案件事实依法追加上海航南建筑劳务有限公司（以下简称航南公司）为第三人。期间因发生新型冠状病毒感染××疫情，本院依法中止审理。因案情复杂，本院依法裁定本案转为普通程序，于2020年4月13日公开开庭进行了审理。原告东杭公司的委托代理人张敏敏、被告中核五公司的委托代理人李进辉、第三人航南公司的委托代理人张明会、张丛保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东杭公司向本院提出诉讼请求：1、责令被告支付拖欠的山体开挖工程款461954.7元，并自2018年8月3日起按月利率5‰支付利息至全部债务履行完毕；2、责令被告支付原告机械设备停工损失632800元；3.责令被告支付原告为其提供的N1、N3挖机台班费24120元；4.本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2018年5月25日原告与被告工作人员杨胜利口头约定承揽被告中标的岱山海军石马岙1408工程山体开挖工程，至2018年8月2日经被告口头通知：因业主要求暂缓施工。期间，原告因施工要求向他人租赁小松500挖机2台、360挖机1台，月租金29万元，自备铲车1辆、搅拌机1台。因被告的要求为其拆除旧危房、礼堂西边仓库，清理树枝、树根，清理场区内垃圾等应支付劳务费90800元，开采石头9793㎡，价值人民币371154.7元。停工至今，给原告造成极大的损失，为此，原告曾多次要求被告结算，但被告借种种理由推诿，且原告拖欠他人的租赁费也被多次催讨，将可能引起诉讼。现原告为保护自身的合法权益，向法院起诉。 被告中核五公司辩称：被告方已将1408工程E标段项目二工区（N1、N2、N3）的劳务部分分包给了第三人航南公司，原、被告双方并不存在承包合同关系，也无山体开挖业务，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人航南公司述称：1、第三人与原、被告之间并无直接合同关系，第三人认可原告与被告达成合意后进场开山施工，双方是分包关系；2、第三人没有承接山体开挖的资质，不具备山体开挖的可行性，受委托人郭某仅为施工现场的负责人，无权代表第三人承包开山项目。既使第三人承包了山体开挖，原告起诉被告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，原告作为实际施工人可向作为发包人的被告主张工程款。 原告对其提出的诉请提供证据如下：1、有编制人郭某、审核人高怀宇、审批人：杨胜利签名的1408工程Ｅ标段Ｎ5山体开挖项目《山体开挖施工方案》;2、2018年8月2日形成的中国核工业第五建设有限公司会议纪要中括号［中核五纪要建筑舟山项目部（2018）2号］；3、现场作业照片；4、机械设备租赁合同；5、租赁设备结算还款协议；6、支付机械设备付款收条及汇款凭证。7、证人郭某到庭作证笔录：我是受航南公司聘用委派到某工程Ｅ标段项目二工区项目的接口人，并负责建设工程现场施工，委托书原件也交给了中核五公司。我所在的航南公司分包Ｅ标段二工区所在的Ｎ1、Ｎ3、Ｎ5，其中Ｎ1、Ｎ3是盖房子，Ｎ5是开山平整后建招待所的。航南公司是5月初开工的，公司进场后因材料的采购与东杭公司林斌结识，因为Ｎ5需要把山体挖平后在上面盖房子，我们公司没有专业的设备及技术，而林斌的东杭公司有这方面的技术和设备，他也愿意承包开山这块工程，所以我代表航南公司把我们承包来的Ｎ5工程开山这部分交给东杭公司林斌施工，价格我跟他说过了，基本上是按照工程的招投标价给他的，包给林斌东杭公司的事我向公司的老板向绿贤汇报过他是认可的，中核五公司也是认可的，杨胜利、姓高的（高怀宇）也都全程参与的，但我们航南公司与东杭公司没签过合同。另外我们公司外包的还有一个姓赵的书记（赵国忠）,他做的是Ｎ1、Ｎ3土方开挖回填。东杭公司5月进场后给我们航南公司做台班（与开山工程无关）,后来在开山过程中因图纸标高的问题暂停工了，等到8月初开了会有中核五公司的杨胜利、李智等，航南公司有我、李光元，东杭公司的有林通虎（林斌哥）参加，会议后也一直停工等待复工，直到9月底、10月初林斌他们的机械设备才撤离。 被告对其提出的抗辩提供证据如下：1、第三人航南公司对郭某的《授权委托书》；2、被告与第三人于2018年8月30日签订的《舟山某项目Ⅱ工区劳务分包临协议（暂定）》。 第三人对其述称的理由提供证据如下：1、2018年7月12日由第三人发放的《舟山某项目Ⅱ工区劳务分包谈判询价文件》；2、《舟山某项目Ⅱ工区劳务分包工程量报价单》（无报价）；3、工程管理人员名单职务及授权委托书；4、《舟山某项目Ⅱ工区劳务分包临时协议》（无签名盖章，但内容与被告提供的一致）；5、三份函件。 上述原告提供的证据经质证，被告及第三人对原告提供的证据1、2真实性无异议，但第三人认为，郭某作为《山体开挖施工方案》的编制人签名不能说明第三人承包了山体开挖；中核五公司关于工期、Ｎ5山体开挖情况讨论会，原告方也应派员参加了，暂缓施工无需郭某另行通知。被告及第三人对证据3有待核实；对证据4、5、6认为，设备租赁无法确认，是原告与出租人之间的关系；对证据7郭某的证言，被告无异议，原告与第三人认为，郭某证明，郭某与林斌结识后将林斌介绍给了中核五公司的杨胜利商谈山体开挖工程，所以山体开挖工程已由中核五公司直接分包给了东杭公司。本院对当事人无异议的证据予以确认。 被告提供的证据经质证，原告与第三人对真实性均无异议，本院予以确认。 第三人提供的证据经质证，原告与被告对证据1、3、4、5均无异议，本院予以确认。对证据2，被告有异议，被告认为没有收到过，不清楚。 经开庭审理本院查明：被告中核五公司承包岱山1408工程Ｅ标段项目后，经前期商谈将其中的二工区Ｎ1（场站综合楼）;Ｎ3（综合宿舍）;Ｎ5（招待所及山体开挖）劳务部分口头约定分包给第三人航南公司，航南公司委派郭某为该项目二工区的接口人负责现场施工管理，并将对郭某《授权委托书》提交给中核五公司。2018年5月间第三人进住现场开工。同年约5月底原告租赁机械设备进场前期清理、开山挖土。2018年6月8日由郭某为编制人，中核五公司的高怀宇为审核人、杨胜利为审批人，形成1408工程Ｅ标段Ｎ5山体开挖项目《山体开挖施工方案》，后因Ｎ5山体开挖的标高问题暂缓施工。2018年7月12日被告中核五公司向第三人航南公司发出《谈判询价文件》，就二工区所含的Ｎ1、Ｎ3、Ｎ5（包含Ｎ5招待所基础及室外道路路基、山体表层土等土方开挖的计价表）。2018年8月2日针对Ｎ5山体开挖问题中核五公司组织开会讨论并形成《舟山项目部关于工期、施工情况讨论会会议纪要》，会议纪要载明：会议由陈晓亮主持，舟山项目部杨胜利、李光元，舟山项目部二区现场负责人郭某参加，Ｎ5山体开挖暂缓实施。2018年8月30日被告与第三人签订的《舟山某项目Ⅱ工区劳务分包临协议（暂定）》，协议约定：为确保能按总承包合同工期准时完工，经双方协商一致，暂由乙方（第三人）进场组织本项目Ⅱ工区劳务的施工，同时参与甲方本工程的分包招标工作，……，1、工程名称：舟山某项目Ⅱ工区劳务分包；2、工程地点：浙江省舟山市岱山县高亭镇高东路100号；3、分包工程范围：舟山某项目Ｎ1场站办公楼、Ｎ3综合宿舍楼、Ｎ5招待所等单体的主体结构（含二次结构）工程劳务分包的……等工程，包括但不限于土（石）方开挖……；还包括Ｎ1场站办公楼与Ｎ3综合宿舍楼周围挡土墙、室外道路、Ｎ5山体开挖工程及Ｎ1、Ｎ3、Ｎ5施工图上的土建工程、施工范围内的排水沟等……全部工作内容。 本院认为，被告中核五公司与第三人航南公司之间的岱山1408工程E标段项目二工区N1、N3、N5（包括其中的山体开挖部分）的劳务分包合同关系，有双方书面的《授权委托书》《山体开挖施工方案》《舟山某项目Ⅱ工区劳务分包谈判询价文件》《舟山项目部关于工期、施工情况讨论会会议纪要》及《舟山某项目Ⅱ工区劳务分包临协议（暂定）》等证据证实，对此，被告中核五公司也无异议，本院予以确认。第三人虽未对N5的山体开挖部分实际施工，但不能由此推定被告与第三人之间无N5的山体开挖部分的合同关系。原告东杭公司作为N5的山体开挖部分施工单位，向被告中核五公司主张权利，但其未向本院提供证据，证明其向被告中核五公司单独分包了山体开挖工程，且被告中核五公司并非本项目的发包人（业主单位），原告也无权突破合同相对性向被告主张工程款。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告舟山市东杭工程技术有限公司的诉讼请求。 本案受理费14870元，由原告舟山市东杭工程技术有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院。 审 判 长  石平统 审 判 员  余秀宝 人民陪审员  虞惠儿 二〇二〇年五月十八日 书 记 员  高宁蔚