广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4882号上诉人（原审原告）:陆仲合，男，1965年10月5日出生，壮族，住广西扶绥县。被上诉人（原审被告）:广州市番禺区大岭学校，住所地广州市番禺区石楼镇大岭村菩山路1号。法定代表人：黄大和。委托诉讼代理人：苟龙飞，男，该学校职工。上诉人陆仲合因与被上诉人广州市番禺区大岭学校（以下称大岭学校）劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初2989号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明案件事实：双方有争议的事项为第六、七、八、九项，其他事项双方无争议。一、建立劳动关系的期间：双方对仲裁裁决关于确认双方在2017年8月25日至2018年8月16日期间存在劳动关系的决定均未提起诉讼，视为均认可该决定，原审法院予以确认。二、工作岗位：初中部语文老师兼班主任。三、签订劳动合同的情况：双方已签订了合同期限为2017年8月26日至2022年8月26日的劳动合同。四、劳动者的工资情况：劳动合同中约定陆仲合的工资不低于用工所在地的最低工资标准，但未明确约定陆仲合的正常工作时间工资数额及月工资组成。在双方实际履行劳动合同的过程中，大岭学校正常发放陆仲合的月薪待遇为3800元左右。五、工资发放形式：每月25日通过银行转账方式发放工资，需要签收工资表，未发放工资条。六、关于2018年7月1日至8月16日期间的工资差额：双方确认陆仲合在2018年7月1日至14日期间正常参加学校教学工作，在2018年7月15日至31日期间参加学校招生工作，大岭学校已向陆仲合支付当月工资2820.48元。陆仲合主张其在2018年7月是没有休息的，且在寒暑假就算不参加招生老师也是有每月两千多元的基本工资，故陆仲合主张除2018年7月的工资以外，大岭学校还应向其支付2018年8月的工资。本案原审庭审中，陆仲合确认其自2018年8月1日起就没有再回去上班了，因为其参加了7月的暑假招生工作，有些老师就跟其讲从8月1日就可以休息了，所以其就和其他老师一样休息了；陆仲合并确认自其进入大岭学校处工作以来，每年寒暑假均有参加招生工作，工资也是有发放的。大岭学校主张：每个寒暑假老师都是有招生任务的，在没有完成招生任务的情况下基本工资是80元/天，完成了招生任务的发放基本工资再根据完成情况核发绩效工资；如果没有参加招生工作也没有出勤，但办理了请假手续的每天有40元补助；如果没有参加招生工作也没有请假按旷工算，没有工资发放。原审法院认为，大岭学校就陆仲合在2018年7月期间的工资核算依据，及其关于如何计算寒暑假期间参加招生工作的老师工资的相关主张，未能提供证据予以证实，应就此承担举证不能的不利后果，原审法院参照陆仲合过往的工资发放情况，对陆仲合关于按月薪3800元/月核算其应发工资的主张予以采纳，故陆仲合在2018年7月正常出勤工作的情况下，大岭学校应向陆仲合支付当月的工资差额979.52元。陆仲合确认在2018年8月1日至16日期间未向大岭学校提供劳动，陆仲合就其关于在寒暑假期间即使不参加招生工作也会发放基本工资的主张未能提供证据予以证明，且陆仲合虽然自入职起寒暑假期间均有领取工资，但陆仲合同时确认了其每个寒暑假均有参加招生工作，故陆仲合要求大岭学校支付2018年8月1日至16日期间工资的诉求依据不足，原审法院不予支持。七、关于加班工资：双方确认陆仲合在正常开学期间的工作日午休时间需要看班2小时/天，全年的周一晚上需要开例会2小时/次。陆仲合主张大岭学校未向其支付上述加班时间的加班工资，故大岭学校应向其支付2017年9月1日至2018年7月15日期间的延时加班工资7200元。大岭学校主张学校的加班工资核算制度已针对班主任的午休和例会加班情形核发了相应的加班补贴，加班补贴已包含在陆仲合的月工资中发放，故其无须向陆仲合支付加班工资。原审法院认为，大岭学校未能就陆仲合的工资构成提供证据予以证实，应就其关于以加班补贴的形式向陆仲合支付相应加班工资的主张承担举证不能的不利后果，原审法院对陆仲合关于大岭学校未向其足额支付加班工资的主张予以支持。结合大岭学校未能就陆仲合在上述期间内的出勤情况提供证据，经核算，在2017年9月1日至2018年7月15日期间的正常开学期间，陆仲合正常工作日延长工作时间合共计为（2×21.75＋2×4.33）×10.5＝547.68小时。双方在劳动合同中约定陆仲合的工资不低于用工所在地的最低工资标准，原审法院以不低于当地最低工资标准为加班工资计算基数，经核算，陆仲合要求大岭学校向其支付2017年9月1日至2018年7月15日期间内的加班工资7200元的数额合理，亦视为陆仲合对自身权利的自行处分，原审法院予以确认。八、关于未签订劳动合同的二倍工资：陆仲合主张双方签订的劳动合同为两式各一份的合同，且当时仅有其签了名，大岭学校并未签名，从合同的内容和送达时间上看，双方签订的劳动合同属无效合同，故大岭学校应向其支付未签订劳动合同的二倍工资。原审法院认为，陆仲合提出大岭学校提交的劳动合同中的签名不是其亲笔签名的质疑，但表示不对该签名申请笔迹鉴定，亦未能提供其他证据对此予以反驳，原审法院对陆仲合的上述意见不予采纳。陆仲合关于双方签订的劳动合同为无效合同的意见依据不足，原审法院对其要求大岭学校向其支付未签订劳动合同二倍工资的诉求不予支持。九、关于补缴社会保险的问题：原审法院认为，补缴社保问题不属于人民法院审理民事案件的范畴，原审法院对陆仲合要求大岭学校补缴2018年11月、12月期间的社会保险的诉求不予支持。十、仲裁请求：1.确认双方在2017年8月25日至2018年8月16日期间存在劳动关系；2.2018年7月1日至2018年8月16日工资差额2900元；3.2017年9月1日至2018年7月15日正常工作日延时加班工资7200元；4.违法解除劳动合同赔偿金7600元；5.未签订劳动合同二倍工资45600元；6.补缴2018年8月、9月的社会保险。十一、仲裁结果：穗番劳人仲案字〔2018〕第4775号《仲裁裁决书》作出的非终局裁决：1.确认双方于2017年8月25日至2018年8月16日期间存在事实劳动关系；2.支付劳动争议款项共计8579.52元（其中：2018年7月工资差额979.52元、违法解除劳动合同赔偿金7600元）；3、驳回其他仲裁请求。十二、陆仲合的诉讼请求：1.2018年7月1日至2018年8月16日工资差额2900元；2.2017年9月1日至2018年7月15日正常工作日延时加班工资7200元；3.未签订劳动合同二倍工资45600元；4.补缴2018年11月、12月的社会保险。原审法院认为，陆仲合、大岭学校依法建立了劳动关系，双方的劳动权益均受法律保护。双方均未就仲裁裁决关于大岭学校应向陆仲合支付违法解除劳动合同的经济赔偿金7600元的决定提起诉讼，视为均认可该决定，原审法院对此予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、确认陆仲合与广州市番禺区大岭学校在2017年8月25日至2018年8月16日的期间内存在劳动关系。二、广州市番禺区大岭学校应于判决发生法律效力之日起五日内向陆仲合支付违法解除劳动合同的经济赔偿金7600元。三、广州市番禺区大岭学校应于判决发生法律效力之日起五日内向陆仲合支付2018年7月的工资差额979.52元。四、广州市番禺区大岭学校应于判决发生法律效力之日起五日内向陆仲合支付加班工资7200元。五、驳回陆仲合的其它诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由广州市番禺区大岭学校负担。判后，上诉人陆仲合不服，向本院提起上诉称：直至目前，大岭学校未送达劳动合同给陆仲合，根据规定，用人单位招用劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，从第2个月至第12个月内未订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付两倍工资。大岭学校在2018年4月才让陆仲合签订合同，已超出法定签订合同时间7个月，且大岭学校与陆仲合签订的是两式合同书，合同书上有陆仲合的签名，当时大岭学校未签名盖章，其将合同书收回，未将合同文本原件（两式）两份送达陆仲合。大岭学校一审提交的合同书是附加合同，合同中未有基本条款，不符合合同订立的内容，属于无效合同。据此，陆仲合上诉请求：维持原审判决第一至第四项，判决大岭学校向陆仲合支付未签订书面劳动合同二倍工资差额34200元。被上诉人大岭学校服从原审判决，不同意陆仲合的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为：陆仲合与大岭学校均对一审认定双方之间在2017年8月25日至2018年8月16日期间存在劳动关系及大岭学校应向陆仲合支付违法解除劳动合同赔偿金7600元、2018年7月工资差额979.52元及加班工资7200元无异议，本院予以确认。关于大岭学校是否应向陆仲合支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。本案中，大岭学校与陆仲合未按照法律的规定在一个月内签订书面劳动合同，而于2018年4月才签订书面劳动合同。但在签订书面劳动合同时，双方将已履行的事实劳动关系期间包含在书面劳动合同的期限之内，在陆仲合没有证据证明该书面劳动合同的签订存在胁迫、欺诈、乘人之危等情形的情况下，应认定双方签订的劳动合同内容是双方的真实意思表示，合法有效，陆仲合在签订书面劳动合同时同意将劳动合同的期间溯及于之前的事实劳动关系期间，应视为其放弃了要求该事实劳动关系期间未签订书面劳动合同的二倍工资请求，现其再要求案涉期间未签订书面劳动合同的二倍工资于法无据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陆仲合负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  崔利平二〇二〇年五月十一日书记员  罗敏婷苏洁云