新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终513号 上诉人（原审被告）：深圳市中饰南方建设工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街道福田保税区万利工业大厦三期西厂房三层。法定代表人：陈洁新，该公司董事长。委托诉讼代理人：华光，男，该公司法务人员。委托诉讼代理人：梁娜娜，女，该公司法务人员。被上诉人（原审原告）：颉四福，男，1968年5月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌苏市。委托诉讼代理人：魏刚，新疆衔锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区西虹西路409号1-1304号。负责人：纪文环。被上诉人（原审被告）：新疆好运房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区新和县滨湖小区商住楼4-3号门面房。法定代表人：朱和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚春平，男，该公司员工。上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司（以下简称中饰南方公司）因与被上诉人颉四福、深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司（以下简称中饰南方新疆分公司）、新疆好运房地产开发有限公司（以下简称好运房产公司）建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区新和县人民法院（2019）新2925民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中饰南方公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区新和县人民法院（2019）新2925民初1028号民事判决，依法改判驳回颉四福对中饰南方公司的起诉。事实和理由：1.颉四福与中饰南方新疆分公司就新和县游乐场综合体项目工程签订内部承包合同，而该工程至今未完工、也没有进行竣工验收，依据双方签订的合同第12条规定，且颉四福未能提交工程竣工验收的有力证据，也没有提供质检报告，双方未进行结算，所以并不符合工程款支付的条件，一审案件审理过程中回避了中饰南方公司提出的该重要问题。2.颉四福请求中饰南方公司支付工程款，该工程款是按照合同价款主张，而中饰南方公司早就在2014年12月初已经退场，很大一部分工程量是在中饰南方公司退场后实施的，颉四福主张的工程量并不符合事实，请求重新鉴定工程量，公司退场后颉四福所做的工程量，理应向接收后的单位主张工程款。3.颉四福已经收到新和县游乐场综合体项目接手人章建民的工程款项110,000元整，如果按照颉四福主张的工程款向中饰南方公司请求支付，那么颉四福明显存在重复收取工程款的问题，该110,000元也理应扣除，不该向中饰南方公司主张。4.颉四福承包范围是新和县游乐场中的铁艺护栏、木质框架、天桥、门窗套线条、楼内立面保温一体板工程等。中饰南方公司发现存在以下问题，其中楼内立面保温一体板墙面凹凸不平垂直误差1cm以上，施工粗糙。一体板没有安装连接件，没有用膨胀管把连接件固定在墙上，而是直接用粘接砂浆固定在墙上，从而导致一体板大面积空鼓脱落，不符合设计要求，属于严重的质量问题。颉四福所完成的工程根本不符合要求，有照片为证。中饰南方公司认为颉四福所完成的工程量和工程质量均有问题。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查明事实予以改判，驳回颉四福对中饰南方公司的起诉。颉四福辩称，中饰南方公司认为涉案工程主体未竣工验收就不能向实际施工人付款没有法律依据。本案双方签订合同已有近六年，且颉四福已按合同约定期限全额垫资履行，虽整体工程至今未竣工验收，但不影响中饰南方公司向颉四福支付工程款。中饰南方公司提交的《工程量汇总》证据，是颉四福与中饰南方新疆分公司共同形成。其过程是颉四福向中饰南方新疆分公司提出验收申请，中饰南方新疆分公司避而不见，直到最后中饰南方新疆分公司退场，双方才达成共识，共同测量验收。并且有两位公司负责人签字，加盖有中饰南方新疆分公司印章。其从表现形式上来看，不仅仅是工程量的汇总，也是质量验收单，说明中饰南方新疆分公司对颉四福完成的项目质量是认可的。本案未完工的主要原因是因为中饰南方新疆分公司资金链断裂，无法继续履行其与好运房地产公司签订的合同内容，故于2014年12月20日左右提前退场，中饰南方公司也予以认可。故在本案争议当中，中饰南方新疆分公司违约，使合同无法继续履行，应当承担过错责任。综上，中饰南方新疆分公司应当支付颉四福已完工部分工程款，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。好运房产公司辩称，一审法院在本案审理中进行了充分的调查，好运房产公司跟中饰南方新疆分公司签订的合同是6个月完工，但至今工程仍未完工。中饰南方公司认为好运房产公司没有付过工程款是错误的，在一审时好运房产公司提交的很多证据可以证明。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。中饰南方新疆分公司未提交书面答辩意见。颉四福向一审法院起诉请求：1.判令中饰南方公司立即支付颉四福合同款1,211,896元，利息363,568.8元，共计1,575,464.8元（利息计算方式：1,211,896元×6%×5年，2014年12月22日至2019年12月21日）；2.从2019年12月21日后按6%年利率支付利息至合同款付清为止；3.好运房产公司在工程款范围内承担连带责任。事实和理由：2014年11月28日，颉四福与中饰南方新疆分公司签订内部承包合同，约定将中饰南方公司承接的好运房产公司《新和县游乐广场综合体项目》中的铁艺护栏、木质框架、天桥、门窗套线条、楼内立面保温等工程承包给颉四福。协议约定了详细的承包内容及付款方式等。工期为2014年11月23日至2014年12月20日。2014年11月23日，颉四福组织人员进场施工，期间有增加的工程量和费用的增加。但是，直至颉四福将工程完成并验收合格，中饰南方公司也没有按约支付合同款。截止2014年12月22日，经与中饰南方新疆分公司对工程量进行统计后确认了中饰南方公司应当支付颉四福的合同款总额为1,211,896元。颉四福多次向中饰南方公司催收，中饰南方公司未支付，故颉四福提起诉讼。一审法院认定事实：2014年11月28日，颉四福（乙方）与中饰南方新疆分公司（乙方）签订协议，约定承包内容：1#-6#铁艺护栏、木质框架、天桥、2#-6#楼门窗套线条、2#-6#楼内立面（步行街两侧）保温一体板工程（硅酸钙板、外墙涂料、檐边线条），以上内容严格按照设计图纸及规范要求施工，工程量实做实收。计划开工日期：2014年11月23日至2014年12月20日。所承包工程范围内的工程质量必须达到竣工验收条件、检验合格和正常使用。承包单价：铁艺180元/米（送样品由甲方确定认可后施工）、木质框架400元/扇（送样品由甲方确定认可后施工）、2#-6#楼内立面保温一体板工程（硅酸钙板、外墙涂料、檐边线条）360元/平方米、天桥2个50万元、2#-6#楼门窗套线条130元/米、码头19万元整。以上项目工程包工包料，实做实收。结算办法及付款方式：按月进度付款，完工付70%，竣工验收付97%。工程质保金为3%，一年后支付。保修一年。加盖深圳中饰南方建设工程有限公司新和县游乐场项目章。2014年12月16日，双方签订补充协议，工程名称：新和县游乐场综合体项目工程，工程地点：新和县解放路以南，天山路以东，景观河以西。承包方式：包工包料。单价：外墙涂料170元/平方米，天桥2.4m加宽至3.6m增加费用柒万元。甲方袁一文签字，加盖深圳中饰南方建设工程有限公司新和县游乐场项目章。同意，周美武签字。2014年12月22日，双方对工程量进行了汇总：1、4#楼楼道保温144.38平方米，备注保温材料挂网，抹灰、刮腻子抹平，但刮腻子没有结束。每平方完成工程量为90%左右；2、5#楼楼道保温677.82平方米，备注保温材料挂网，抹灰、刮腻子抹平，每平方完成工程量为80%左右。但墙面不平，墙体转角处纵向不垂直；3、6#楼楼道保温269.8平方米，备注保温材料挂网，抹灰。每平方完成工程量为80%左右。但墙面不平，墙体转角处纵向不垂直；4、5#楼窗户线条59.9米，备注虽固定，未进行石材封口，除锈、刷漆工组未进行，上附的石灰板未进行施工，每米完成工程量为50%左右；5、6#楼窗户线条59.9米，备注虽固定，未进行石材封口，除锈，刷漆工组未进行，上附的石灰板未进行施工，每米完成工程量为50%左右；6、1#楼铁艺39.2米，备注虽固定，未进行石材封口，除锈，刷漆工组未进行，每米完成工程量为85%左右；7、5#楼铁艺4.85米，备注虽固定，未进行石材封口，除锈，刷漆工组未进行，每米完成工程量为85%左右；8、6#楼铁艺4.85米，备注虽固定，未进行石材封口，除锈，刷漆工组未进行，每米完成工程量为85%左右；9、跨和平渠铁桥1座，备注主体施工结束，正在焊接扶手栏杆，但桥体需要大量补焊，桥体的六个支撑点，未进行加固，整体除锈刷漆工作未彻底进行清理，桥面的木材铺设没有展开，工程没有验收就目前完成工程量为75%左右。熊琴签字。由于未见合同，单价无确定，上次工程量核对属实。加盖深圳中饰南方建设工程有限公司新和县游乐场项目章。2014年12月22日，颉四福出具申请报告一份，载明：由于深圳市中饰南方建设工程有限公司新疆分公司新和县游乐场项目部造成乙方无法施工16天，误工原因如下：＜一＞因甲方管沟没有搞好，造成我方无法施工；＜二＞新和县政府部门通知冬季不能施工，质量无法保证；＜三＞我班组特申请延期，等待项目部通知开工日期；＜四＞从2014年11月24日开始停工；＜五＞停工人数总共26人，单价每天400元；＜五＞停工误工费由甲方付。特此申请，具体开工日期等到我公司通知，新和县游乐场项目部，熊琴签字，并加盖深圳中饰南方建设工程有限公司新和县游乐场项目章，同意，周美武签字。运输费证明，运输乌鲁木齐到新和装卸费及运费合计人民币22,000元整，请求南方深圳新和游乐场项目部盖章认可此项费用，加盖深圳中饰南方建设工程有限公司新和县游乐场项目章。接受材料单：40×20工字钢（15根×6米）、20×20工字钢（13根×6米）、10×10方管（100根×6米）、钢板70张（1.2米×4米）、12的钢管（20根×6米）、外包温板170张、2×2方管（400个×6米）、5×5方管（150根×6米）、12的方管（20根×6米），承诺材料总款126,000元，接受单位南方深圳新和游乐场项目部，加盖深圳中饰南方建设工程有限公司新和县游乐场项目章。另查明，2014年6月17日，柳元雄在中饰南方新疆分公司担任工程副总经理，袁一文任项目经理，熊琴任副项目经理。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、关于诉讼时效的问题；二、关于案涉承包合同的性质及效力如何认定的问题；三、关于案涉工程的工程款的认定问题；四、关于利息是否支持的问题；五、关于案涉工程款的给付义务主体的问题。关于焦点一，中饰南方公司辩称颉四福的请求超过诉讼时效，应依法驳回，2014年12月12日，双方对工程款进行了确认，但是颉四福一直未起诉。工程量汇总只是对工程量的统计，没有明确的工程款及给付时限，颉四福可随时主张，中饰南方公司抗辩颉四福起诉超过诉讼时效期间理据不足，一审法院不予采信。关于焦点二，首先是颉四福与中饰南方新疆分公司签订的承包合同的性质问题。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》和《建筑业企业资质管理规定》中相关规定，劳务分包即劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承办企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。本案中，双方当事人在承包合同中约定的施工的范围铁艺护栏、木质框架、天桥、门窗套线条、保温一体板等工程，根据颉四福向法院主张的价款，仅体现在劳务及因劳务所用辅材产生的费用，且未有证据证明该工程的建筑主材由颉四福支付并承担，因此认定该合同为建设工程施工合同关系，各方之间的纠纷由建设工程施工合同有关法律所调整；其次是承包合同的效力问题。本案中，颉四福以包工包料的形式对涉案工程进行施工，其施工工程系从中饰南方新疆分公司处转包而来，颉四福系自然人，不具备建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，其与中饰南方新疆分公司签订的承包合同属无效合同。关于焦点三，案涉承包合同虽无效，但均系当事人的真实意思表示，颉四福已经完成的劳务工程量已在该建设工程中，故，案涉工程劳务价款的结算和支付仍应参照上述合同的约定进行。颉四福提交了工程量汇总表，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项“下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，（2017）新2925民初41号、（2017）新29民终861号民事判决书认定袁一文系项目经理，熊琴系副项目经理的身份，且确认了中饰南方新疆分公司对外使用的项目部章子的效力，故对颉四福工程量汇总的工程款计算如下：1、4#楼楼道保温价格为46,779.12元（144.38平方米×360元/平方米×90%）；2、5#楼楼道保温价格为195,212.16元（677.82平方米×360元/平方米×80%）；3、6#楼楼道保温价格为77,702.4元（269.8平方米×360元/平方米×80%）；4、5#楼窗户线条价格为3,893.5元（59.9米×130元/米×50%）；5、6#楼窗户线条价格为3,893.5元（59.9米×130元/米×50%）；6、1#楼铁艺价格为5,997.6元（39.2米×180元/米×85%）；7、5#楼铁艺价格为742.05元（4.85米×180元/米×85%）；8、6#楼铁艺价格为742.05元（4.85米×180元/米×85%）；9、跨和平渠铁桥1座价格为375,000元（500,000元×75%），以上共计709,963.38元。对于补充协议中增加的费用70,000元，因有袁一文、周美武签字，加盖深圳市中饰南方建设工程有限公司新和县游乐场项目章，双方予以确认，一审法院予以确认；对于停工费166,400元（400元×26人×16天），中饰南方新疆分公司的负责人周美武签字，并表示同意，一审法院予以确认；对于运输费及接收材料款，该工程并未完工，故颉四福会产生剩余的材料及运输材料的运费，符合日常工作习惯，且加盖了深圳市中饰南方建设工程有限公司新和县游乐场项目章，故一审法院予以确认；综上，颉四福的合同款合计为1,094,363.38元（709,963.38元+70,000元+166,400元+22,000元+126,000元）。关于焦点四，案涉工程价款未结算，也未交付，且在此期间也未完工，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日，故利息起算之日为当事人起诉之日起即2019年8月20日起计算，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于焦点五，根据合同法及最高人民法院建设工程司法解释的规定，非法转包、违法分包中的实际施工人起诉的，一般应当以与其有合同关系的转包人、分包人，以及依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人为被告，发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，颉四福作为实际施工人，其施工工程系从中饰南方新疆分公司处非法转包而来，中饰南方新疆分公司系其合同相对方。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，中饰南方新疆分公司不具有法人资格，故应当由总公司中饰南方公司承担向颉四福支付剩余工程款的民事责任。综上所述，深圳市中饰南方建设工程有限公司支付颉四福合同款合计为1,094,363.38元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、深圳市中饰南方建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付颉四福合同款1,094,363.38元及利息（以1,094,363.38元为本金，从2019年8月20日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至合同款付清之日止）；二、驳回颉四福的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中饰南方公司提交：1.合同书复印件一份，用以证明好运房产公司与新疆建筑装饰设计有限责任公司以及章建民三方签订协议，2015年3月份中饰南方公司已经退场，中饰南方公司不承担给付施工队款项义务，应由好运房产公司承担付款义务。2.收条复印件一份，用以证明颉四福收到章建民给付的新和游乐场项目工程款110,000元整，颉四福存在重复收取款项问题。3.新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院通知书一份，用以证明关于中饰南方公司与刘长如、好运房产公司承揽合同纠纷一案，已提请抗诉，正在审查当中。经质证，颉四福、好运房产公司对该组证据真实性、关联性、合法性均不予认可，认为合同书是复印件，且合同书上没有双方的签名。收条也是复印件，没有效力，即使颉四福收到了此款也与本案无关。对于通知书认为系中饰南方公司为了拖延时间，没有实际意义。本院认为，合同书和收条均系复印件，且颉四福、好运房产公司不予认可，故本院不予采信，对于检察院通知书本院予以采信。好运房产公司提交建筑装饰工程施工合同1份，用以证明好运房产公司与中饰南方公司就新疆阿克苏地区新和游乐广场工程存在施工合同关系。经质证，中饰南方公司、颉四福对该证据认可。本院对该证据予以采信。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案二审主要存在以下争议焦点：1.涉案工程未完工，是否符合工程款支付条件；2.颉四福施工的工程量和工程价款如何认定。关于焦点一，中饰南方公司与好运房产公司于2014年9月5日签订施工合同已长达六年，颉四福组织施工的部分工程施工完毕也已六年之久，整体工程至今仍处于尚未竣工验收状态，中饰南方新疆分公司与颉四福于2014年11月28日签订施工承包合同，该合同对承包单价等内容进行详细约定，2014年12月22日中饰南方公司新和游乐场项目部对颉四福施工工程量进行确认。中饰南方公司虽对工程未经竣工验收提出异议，但未提交有效证据证明颉四福组织施工的工程质量不符合合同约定。故一审判决支付工程款符合法律规定。关于焦点二，中饰南方公司认为颉四福系按照合同价款主张，而中饰南方公司早已退场，一部分工程量系中饰南方公司退场后实施，应向接收后的单位主张。对此，本院认为，颉四福主张的工程款，有中饰南方公司对工程量的确认，双方签订的施工合同对工程单价作出详细约定，故一审法院认定的颉四福施工的工程量和工程价款并无不当。关于中饰南方公司认为章建民给颉四福支付的110,000元应当扣减的问题。中饰南方公司提交的收条系复印件，且无证据证明该款与本案有关，故本院不予支持。关于中饰南方公司提出的工程质量问题，一审中，中饰南方公司未提出反诉，现亦无证据证明涉案工程存在质量问题，故对此意见本院不予支持。综上所述，深圳市中饰南方建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,649.27元，由深圳市中饰南方建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   李   云   丽审  判  员   李   伟   力审  判  员   阿依努尔·阿不都拉二 ○ 二 ○ 年 五 月 二 十 七 日（法 官 助 理   马       妮书  记  员   王   明   明