山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁01民终3986号 上诉人（原审原告）：李杰，男，1975年3月9日出生，汉族，住济南市。 被上诉人（原审第三人）：杨庆德，男，1966年4月2日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：李海亮，济南莱芜振成法律服务所法律工作者。 原审被告：杨永福，男，1966年8月3日出生，汉族，住济南市。 原审被告：孙玉荣，女，1964年3月3日出生，汉族，住济南市。 上诉人李杰因与被上诉人杨庆德及原审被告杨永福、孙玉荣案外人执行异议之诉一案，不服济南市莱芜区人民法院（2019）鲁0116民初6682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 李杰上诉请求：1.依法撤销原审判决，予以改判；2.一、二审诉讼费用均由杨庆德承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。原判认为“李杰提交的证据不足以证实李杰实际享有租赁权，李杰主张其享有涉案土地地上附着物及制冷设备系资产租赁权的依据是对杨永福享有120万元的债权，但李杰收到了借条、收到条、证据不足。”实际是错误的，关于李杰是否具有借款能力这一点，杨庆德曾去李杰所在地的村委了解过，也冒充法院工作人员找过李杰父母，得到的答复是肯定有借款能力，李杰对杨永福享有的债权120万元并不是一次所借，是多次借款本金与利息的总和，杨永福也多次借杨庆德的资金，其中2011年3月3日一笔近50万元也没有银行流水帐单，也只有借条收到条，一审法院照样认定。为什么针对同一被告，杨庆德的一次性50万元就能认定，李杰的多次累计借款50万元就证据不足呢？显然一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。原判称“李杰提交的证据不足以证实李杰实际享有租赁权”。一审法院观点荒唐至极，李杰有租赁合同，有债权凭证，且杨永福、孙玉荣表示认可，杨庆德没有证据证明李杰以明显不合理的低价承租杨永福、孙玉荣的冷库或者伪造租金证据，一审法院在保护杨庆德的债权时也应当保护李杰的租赁权，因此，一审法院判决驳回李杰的诉讼请求属于适用法律错误。 杨庆德辩称，本案其实经过了人民法院两次审查，分别由济南市莱芜区人民法院执行听证审查，以及本案一审庭审审查，均依法驳回了李杰的异议和诉讼请求。杨庆德认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 杨永福、孙玉荣坚持一审答辩意见。 李杰向一审法院起诉请求：1.依法判令李杰对杨永福房屋有租赁权（争议标的额120万元）；2.判令李杰在租赁期内不向受让人移交房屋；3.要求法院在拍卖时公告房屋权利受限的事实，要求法院进行带租拍卖；4.本案诉讼费用由杨永福、孙玉荣承担。 一审法院认定事实：杨庆德与杨永福、孙玉荣民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年5月25日作出（2018）鲁1202民初1382号民事判决,判决：一、杨永福、孙玉荣于判决生效之日起三日内偿还杨庆德借款925000元及利息（其中500000元自2011年3月3日至实际给付之日按月息2%计算；100000元自2011年3月17日至实际给付之日按月息2%计算；100000元自2011年3月27日至实际给付之日按月息2%计算；140000元自2012年7月14日至实际给付之日按月息2%计算；85000元自2013年4月16日至实际给付之日按月息2%计算）；二、驳回杨庆德其他诉讼请求。杨永福、孙玉荣上诉后，原莱芜市中级人民法院于2018年9月25日作出（2018）鲁12民终552号民事判决，驳回上诉，维持原判。杨永福、孙玉荣向济南市中级人民法院申请再审，济南市中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）鲁01民申670号民事裁定书，驳回杨永福、孙玉荣的再审申请。审理过程中，一审法院于2018年3月8日作出（2018）鲁1202民初1382号民事裁定，裁定查封杨永福名下坐落于莱芜区羊里镇三官庙村东、姚口路南（土地证号为：莱芜市集用（2013）第0142号）土地一宗。杨永福、孙玉荣未履行生效法律文书确定的义务，杨庆德向一审法院申请执行，执行案号（2018）鲁1202执2132号，后杨庆德向一审法院提交撤回申请并申请终结执行，一审法院于2019年5月10日作出（2018）鲁1202执2132号执行裁定，裁定终结执行程序。后经杨庆德申请，该案恢复执行，执行案号为（2019）鲁0116执恢371号。一审法院在执行过程中，于2019年9月18日作出（2019）鲁0116执恢371号执行裁定及查封公告，裁定查封被执行人杨永福位于济南市莱芜区羊里镇三官庙村东、姚口路南的不动产内的冷库制冷设备的系列资产一宗。同日，作出（2019）鲁0116执恢371号执行裁定，裁定拍卖被执行人杨永福名下位于济南市莱芜区羊里镇三官庙村东、姚口路南的不动产（土地及地上附着物）一宗[土地证号：莱芜市集用（2013）第0142号]（含制冷设备系列资产一宗）。并于2019年9月24日作出（2019）鲁0116执恢371号公告，1、拟拍卖标的系位于济南市莱芜区羊里镇三官庙村东、姚口路南土地、地上房产及附着物[土地证号：莱芜市集用（2013）第0142号]（含制冷设备系列资产一宗），上述不动产登记在被执行人杨永福名下；2、若在该拍卖标的上附有租赁等占有、使用的用益物权的，请相关权利人携带相关材料以书面形式至一审法院对本次拍卖提出异议；3、无合法依据但仍占有、使用该拍卖标的案外人，请于本公告张贴之日起十日内搬出该拍卖标的。一审法院技术室分别委托山东誉楷土地房地产评估有限公司、山东鲁伟保险公估股份有限公司对上述查封土地及附属设备进行评估。山东誉楷土地房地产评估有限公司对位于济南市莱芜区羊里镇三官庙村东、姚口路南涉案土地、地上房产及附着物评估价值为人民币228.1万元，山东鲁伟保险公估股份有限公司对杨永福冷库制冷设备的系列资产评估价格为人民币275542元。一审法院于2019年9月24日委托淘宝网，以179万元对上述查封标的物进行网络拍卖，2019年10月18日李杰对涉案拍卖标的提出异议，一审法院于2019年10月25日涉案标的拍卖开始前中止拍卖程序。一审法院于2019年11月1日作出（2019）莱城执异107号执行裁定，驳回李杰的异议。 一审法院认为，本案的焦点问题为：1、李杰的起诉是否超出法定的期限；2、杨庆德作为第三人是否适格；3、李杰是否对涉案房屋享有租赁权，是否具有足以排除强制执行的权利。 关于第一个焦点问题，李杰于2019年11月12日收到（2019）莱城执异107号执行裁定书，于2019年11月27日在网上提交立案材料，杨庆德辩称李杰起诉超出法律规定期限，一审法院不予采信。 关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零七条“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”。本案中，杨庆德作为申请执行人，应列为被告，李杰将杨庆德列为第三人系主体错误。 关于第三个焦点问题，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第三十一条规定，“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行人的不动产或者伪造租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，人民法院在拍卖、变卖程序中，对于人民法院查封前存在的真实有效的租赁权或其他用益物权予以保护，该权利不因拍卖而取消，即“买卖不破租赁”原则。本案中，李杰提交的证据不足以证实李杰实际享有租赁权，李杰主张其享有涉案土地地上附着物及制冷设备系列资产租赁权的依据是其对杨永福享有120万元的债权，但李杰只提供了借条、收到条，证据不足，故李杰要求确认其对涉案土地地上附着物及制冷设备系列资产享有租赁权并要求带租拍卖，没有事实和法律依据，不能产生排除法院强制执行的效力，因此，李杰主张的异议理由不成立，应予驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十一条的规定，判决：驳回李杰的诉讼请求。案件受理费15600元，由李杰负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李杰提交两份证明，证明杨永福欠李杰钱，李杰安装冷库的氟利昂设备投入了40万元，盖宿舍投入120多万。李杰与杨永福之间系用房租抵债。 经质证,杨庆德认为，该证据不符合证据要件，这种证明根据最高人民法院的证据规则，应当由证人出庭接受双方当事人的询问。单纯的一份证明不能单独作为证据予以使用。该陈述意见在一审中李杰已经陈述了，二审中，李杰所陈述的与一审重复，不是新的意见。杨永福、孙玉荣认为，李杰说的是事实，李杰与杨永福签订租赁合同来抵偿债务，双方房租来抵债是真实的。 本院认证意见：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”李杰提交的两份证明为证人证言，因证人未出庭接受当事人的质询，无法核实证人身份，本院对上述证据不予采信。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为,本案争议焦点问题为李杰与杨永福之间的租赁关系是否真实、有效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中李杰主张其对执行标的享有租赁权利，是依据其对杨永福的120万元债权取得的，但对于120万元较大额度的借贷关系，李杰仅提交了借条、收到条，无转账凭证等证据予以佐证，现有证据不能证实其与杨永福之间存在真实的借贷关系，进而李杰不能充分证实其在人民法院查封之前对涉案的被执行房屋及加工车间享有真实有效的租赁权利，应当承担举证不能的不利后果。一审法院对李杰的诉讼请求不予支持，并无不当。 综上，李杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由李杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 琴 审 判 员  刘彦亭 审 判 员  明 霞 二〇二〇年五月十四日 法官助理  刘 辉 书 记 员  韩 笑