河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1458号上诉人（原审原告）：南召鑫琦方解石有限公司，住所地河南省南召县姬青工业园1号。法定代表人：陆军，任董事长。委托诉讼代理人：毋战斗，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴雅娟，河南通天路律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴贵军，女，1954年5月12日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：李涛，河南正方圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张健，女，1970年12月12日出生，汉族，住河南省郑州市。委托诉讼代理人：李涛，河南正方圆律师事务所律师。上诉人南召鑫琦方解石有限公司（以下简称鑫琦公司）因与上诉人吴贵军、张健为股东损害公司利益责任纠纷一案，不服南召县人民法院（2019）豫1321民初2236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鑫琦公司委托诉讼代理人毋战斗、裴雅娟，上诉人吴贵军，张健共同委托诉讼代理人李涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫琦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴贵军、张健连带赔偿鑫琦公司经济损失100万；2.本案一、二审诉讼费由吴贵军、张健负担。事实和理由：1.一审判决认定吴贵军、张健损害鑫琦公司利益事实清楚，证据充分；既然认定吴贵军、张健损害鑫琦公司利益，就应根据查明的事实和法律判令吴贵军、张健承担赔偿责任。2.吴贵军在担任鑫琦公司董事长期间，擅自将应收货款470000元贴现461540元后存入其农业银行账户，作为鑫琦公司的股东和高级管理人员，违反了《公司法》关于忠实勤勉义务的规定，滥用权利，损害了公司和其他股东的合法权益。3.吴贵军明知自己的董事长及法定代表人任期届满，仍对鑫琦公司按照法定程序变更法定代表人的事项人为设置障碍，作为股东一再行使不正当的权利，导致鑫琦公司诉讼不断。4.鑫琦公司在申办安全生产许可证组织专家评审会期间，吴贵军、张健向各级主管部门举报鑫琦公司存在盗采、违法开采、破环林地、工亡事故等情形，意图使鑫琦公司遭受调查，停产停业，不能取得安全生产许可证，给鑫琦公司带来了不必要的经济损失。吴贵军、张健上诉请求：1.撤销一审判决，驳回鑫琦公司起诉；2.一、二审诉讼费由鑫琦公司承担。事实与理由：1.一审判决适用程序错误。按照一审判决认定的吴贵军非法占有鑫琦公司461540元货款的事实，吴贵军已涉嫌刑事犯罪。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定:人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。一审应当依法驳回鑫琦公司的起诉，不是判决驳回鑫琦公司的诉讼请求。2.一审判决认定事实错误。①一审判决认定吴贵军以鑫琦公司股东的身份提起行政诉讼属滥用股东权利的行为错误。吴贵军以鑫琦公司前法定代表人身份向人民法院提起行政诉讼，而非以股东身份提起，申请变更的是法定代表人而非股东身份。吴贵军身为鑫琦公司的前法定代表人，在没有告知的情况下被变更法定代表人身份，因此向人民法院提起了行政诉讼；一审判决已认定吴贵军行使的是诉讼权利，诉讼权利与股东权利是两个不同的概念；本案吴贵军即使真的滥用权利，也应是滥用诉讼权利而非股东权利。②一审判决认定吴贵军非法占有了鑫琦公司461540元货款错误。鑫琦公司提交的认定该事实的证据中，除了一份银行流水清单是原件外，其余均是复印件，吴贵军、张健在质证阶段已经对所有没有原件的证据进行了否认，流水清单中没有一笔款项是从鑫琦公司的账户转到吴贵军的账户。③一审判决认定吴贵军没有办理公司印章的备案手续，违反对公司的忠实义务错误。一审判决认定的依据南召县公安局召公(治)行罚决字［2017]0002号《行政处罚决定书》已被南召县公安局撤销。3.一审判决适用法律错误。《公司法》第一百四十七条明确规定，对公司负有忠实义务和勤勉义务的人员是公司的董、监、高等管理人员，而非公司的股东。相反地公司对股东应当负有忠实义务和勤勉义务，股东实缴的出资转变为公司的资产，公司就应对出资人负责。4.一审判决损害了吴贵军、张健的实体利益。一审判决虽驳回了鑫琦公司的全部诉讼请求，但鑫琦公司可根据认定的事实作为证据提交给双方正在进行的其他诉讼使用。吴贵军、张健对鑫琦公司上诉请求和理由的答辩同其上诉理由。鑫琦公司对吴贵军、张健上诉请求和理由的答辩同其上诉理由。鑫琦公司向一审法院起诉请求：1.判令吴贵军、张健赔偿损失100万元；2.判令吴贵军、张健互负连带清偿责任。一审法院认定事实：鑫琦公司为中外合资企业，成立于2007年，原始股东三位：外方股东为罗马尼亚富海机械化工进出口有限公司（股权比例47.5%，法定代表人是陆福才）；中方股东为南召鑫琦方解石有限公司（股权比例47.5%，法定代表人是吴贵军）和冯秀莲（股权比例5%，已去世，暂无继承人继承其股权）。2011年6月18日和2013年10月5日，鑫琦公司章程载明，“董事会是公司的最高权力机构”，“股东有权按本章程的规定委派公司的董事或监事，董事长由外方担任，董事长为合资企业法定代表人”。2012年5月20日，鑫琦公司董事会委派吴贵军为法定代表人。同日，外方股东出具委托书，任命吴贵军出任鑫琦公司董事、董事长、法定代表人，任期三年；吴贵军作为中方股东，辞去副董事长职务，委派张健为董事，并依法进行了工商备案登记。张健（吴贵军的外甥女）担任鑫琦公司会计主管，并报南召县税务局备案。2016年11月29日，鑫琦公司向南阳市工商行政管理局（以下简称南阳工商局）申请法定代表人变更登记，南阳工商局作出不予受理通知。2017年1月20日，经鑫琦公司申请行政复议，河南省工商行政管理局作出豫工商复字（2016）122号行政复议决定，责令南阳工商局依法受理鑫琦公司变更法定代表人申请。吴贵军不同意法定代表人变更登记，向南阳工商局申请听证，同年2月13日，南阳工商局组织了听证会，2月14日，南阳工商局向鑫琦公司颁发了统一社会信用代码914113007708837274（1-1）营业执照，法定代表人为陆军。2017年2月24日，吴贵军向南阳市中级人民法院（以下简称本院）提起行政诉讼，请求撤销南阳市工商局的变更登记。本院作出（2017）豫13行初61号行政判决书，驳回了吴贵军的诉讼请求。吴贵军不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉。2018年2月10日，河南省高级人民法院作出（2017）豫行终2291号行政判决书，驳回了吴贵军的上诉，维持了本院判决。吴贵军在担任公司董事长期间，2016年8月4日将以承兑方式收到的470000元货款贴现461540元，存入自己的农业银行账户62×××15。2017年3月15日，吴贵军举报鑫琦公司原法定代表人陆福才和新任董事长陆军私自刻制公司公章，南召县公安局作出召公（治）行罚决字【2017】0002号行政处罚决定书，以2017年2月14日以前，鑫琦公司未在公安机关办理备案和准刻手续的情况下私自刻制印章使用，系不按规定刻制印章为由，根据《印章治安管理办法》第二十五条之规定，对鑫琦公司处以警告处罚。2017年5月，鑫琦公司因板山矿区《安全生产许可证》需要续展，向南阳市国土资源局申请《采矿许可证》变更登记。同年7月1日，在南阳市公共资源交易中心依行政程序公示期间，吴贵军提出《关于南召鑫琦方解石有限公司采矿权股权变更公示异议申请书》，7月3日提出《关于南召鑫琦方解石有限公司南召县板山方解石矿采矿权股权变更异议申请书》。2017年8月2日，南阳市国土资源局变更了鑫琦公司采矿许可证。2019年6月，吴贵军委托张一兵为其代理人。6月14日晚，张一兵等人以吴贵军代理人的身份，阻止鑫琦公司为申办安全生产许可证组织的专家评审会工作，并提出不许鑫琦公司通过评审。鑫琦公司报警后，南召县公安局白土岗派出所出警到达现场，对张一兵等人释明法律规定，并进行批评教育，后张一兵等人离开鑫琦公司。2019年6月16日，吴贵军的代理人张一兵与石教哲共同以实名举报的方式，向鑫琦公司各主管部门递交书面《举报》、《实名举报》材料，举报鑫琦公司在没有取得安全生产许可证的情况下盗采、非法开采、破坏林地，以发生3次伤亡事故，要求追究鑫琦公司的法律责任。2019年8月26日，南召县应急管理局针对吴贵军的实名控告、举报材料，作出《关于对市局下达的督办通知单（宛应急督字第【2019】9号）的调查报告》，主要内容为：一、南召鑫琦方解石有限公司板山方解石矿严格按照《安全设施设计》进行施工，不存在非法开采的情况；二、不存在瞒报事故的情况；三、南召鑫琦方解石有限公司在河南省林业局取得了《使用林地审核同意书》（豫林资许【2019】114号）。2019年10月18日，河南省应急管理厅核发了编号为（豫）FM安许证字【2019】XRLC314的《安全生产许可证》。2019年6月28日，吴贵军代理人张一兵使用手机分别向鑫琦公司外方股东董事长陆福才和鑫琦公司现任董事长陆军发送了手机短（彩）信，主要内容为提出三种问题解决方案。2019年6月6日，案外人席国俊以吴贵军为被告，向一审法院提起诉讼，请求确认其与吴贵军签订的《股权转让意向书》有效并履行。此案因吴贵军提出管辖权异议，裁定移送至郑州市高新技术产业开发区人民法院处理，后席国俊不服上诉，目前在二审审理中。2016年12月，吴贵军和张健因鑫琦公司外方股东委派陆军为鑫琦公司董事长、法定代表人，离开鑫琦公司。2019年3月，鑫琦公司以返还原物纠纷为由，向河南省郑州市二七区人民法院提起民事诉讼，请求判决吴贵军和张健返还其非法占有的公司会计凭证、账簿等物品，案件正在审理中。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》及其司法解释的相关规定，损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。强调的是上述人员未对公司尽勤勉、忠实义务时的赔偿责任。认定股东或者董事、监事、高级管理人员行为是否构成损害公司利益，应当以其是否存在滥用权利的行为，或者违反法定义务为前提。吴贵军作为鑫琦公司股东和原法定代表人、原董事长，张健作为原董事和财务负责人，均对鑫琦公司负有忠实和勤勉义务，该义务包括而不限于遵守法律、行政法规和公司章程的义务、将公司资金存储在公司账户的义务。本案中，吴贵军作为股东，明知公司章程规定鑫琦公司法定代表人由外方委派担任，以及自己董事长的任期已经届满，对鑫琦公司依章程变更法定代表人的行为，提出异议，并在南阳工商局核准鑫琦公司变更法定代表人登记后，提起行政诉讼，最终败诉。吴贵军的行为虽然是行使诉讼权利，但作为鑫琦公司的股东，负有遵守公司章程的义务，其以鑫琦公司股东的身份提起诉讼请求撤销法定代表人变更登记的行为，导致鑫琦公司陷于行政诉讼之中，其行为对鑫琦公司的生产经营造成一定的不良影响，系滥用股东权利。吴贵军将鑫琦公司470000元的承兑汇票贴现后，存入自己的个人银行账户，违反了《中华人民共和国公司法》第一百七十一条第二款“对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储”的规定，损害了公司权益。吴贵军举报鑫琦公司私自刻制公章的行为，经南召县公安局查明属实，并予以行政处罚。虽然吴贵军的举报行为是法律赋予的权利和义务，但在2017年2月14日以前，包括其本人担任法定代表人期间保管和使用的鑫琦公司的公章，亦未在公安机关办理备案和准刻手续，违反了行政法规的规定，并最终导致公司受到处罚，故吴贵军在举报之前的行为也违反了对公司的忠实义务。吴贵军及张一兵等人2019年6月阻止为鑫琦公司申办安全生产许可证的专家评审会工作并实名举报鑫琦公司盗采、违法开采及隐瞒伤亡事故的事实，因举报事件已经南召县应急管理局核实，且《安全生产许可证》已在10月18日核发，虽然对鑫琦公司申领证件过程造成一定影响，但并未对鑫琦公司造成实质性损害。关于吴贵军代理人张一兵向鑫琦公司外方股东董事长陆福才和现任董事长陆军发送短（彩）信的行为仅是对双方矛盾解决的单方意向，并未落实，没有产生损害公司利益的实质后果。吴贵军就南阳市公共资源交易中心关于采矿权股权变更公示提出异议的时间是2017年7月，是在行使法律赋予的基本权利，且鑫琦公司《采矿许可证》的出证时间是2017年8月2日，并无延误三个月之说。该抗辩成立，予以采信。吴贵军作为鑫琦公司原董事长，张健作为鑫琦公司的原财会负责人，离职时是否隐匿公司会计凭证、财务账簿的问题，因2019年3月，鑫琦公司向河南省郑州市二七区人民法院以返还原物纠纷为由另行提起民事诉讼，本案不予审理。吴贵军与席国俊关于股权转让意向是否损害其他股东和公司权益一事，因纠纷正在诉讼中，本案不予评述。关于鑫琦公司要求吴贵军、张健赔偿请求由原来100万元损失变更增加为200万元，因增加部分未缴纳诉讼费，不予审理。综上所述，吴贵军作为鑫琦公司的股东和原法定代表人、原董事长，在原法定代表人任职期间违反了忠实义务，给鑫琦公司的利益造成了一定的损害，但具体的损失金额因鑫琦公司未提供充分证据说明，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百七十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:驳回南召鑫琦方解石有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由南召鑫琦方解石有限公司负担。本院对事实和证据的分析、认定：1.2017年，吴贵军主要以陆军在董事会没有决议情况下变更公司法定代表人为由，提起行政诉讼，本院（2017）豫13行初61号行政判决主要以“根据公司章程规定，无需经过董事会决议变更”为由驳回吴贵军的诉讼请求。吴贵军在行政诉讼中的主张属其诉讼权利。2.吴贵军举报鑫琦公司原法定代表人陆福才和新任董事长陆军私刻公章行为不属公司法规定的董事、高级管理人员不当行为范畴。3.鑫琦公司没有提供吴贵军支取承兑汇票货款的证据，一审法院调查的吴贵军在农业银行个人银行存折的往来不显示为承兑汇票的款项，根据证据规定，该行为的真实性不予采信。本院经审理对一审法院查明的“吴贵军在担任公司董事长期间，2016年8月4日将以承兑方式收到的470000元货款贴现461540元存入自己的农业银行账户62×××15”事实，不予认定。对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、股东损害公司利益主要指股东不依照法律和公司章程行使权利，不正当行使股东权利，滥用股东权利，给公司造成损害的行为。吴贵军主要以陆军在董事会没有决议情况下变更公司法定代表人为由提起行政诉讼，请求撤销公司法定代表人变更登记，行使的是诉讼权利；案件审理不影响公司经营，不构成滥用股东权利。二、董事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务主要指违背公司法一百四十八规定的行为，吴贵军举报鑫琦公司原法定代表人陆福才和后任董事长陆军私刻公章，不属公司法规定的董事、高级管理人员违反对公司负有忠实义务的行为。三、鑫琦公司未提供充分证据证实吴贵军支取公司承兑汇票并存入个人账户，对该主张的真实性不予认定。四、本案属股东损害公司利益责任纠纷，应对吴贵军，张健是否存在损害公司利益行为给公司造成损害进行实体审理，吴贵军，张健请求驳回鑫琦公司起诉，缺乏法律依据。综上所述，鑫琦公司请求吴贵军、张健赔偿损失，缺乏根据，理由不足；吴贵军，张健请求驳回鑫琦公司起诉，不符合法律规定。一审判决认定吴贵军滥用股东权利、违反对公司的忠实义务和损害公司利益，证据不足，但判决结果适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由南召鑫琦方解石有限公司和吴贵军，张健各负担13800元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王小军二〇二〇年五月十五日法官助理刁艳书记员马赟赟