湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终96号上诉人（原审被告）：鄂州怡园环境建设有限公司。住所地：湖北省鄂州市滨湖南路15号（庙脚王新村六楼）。法定代表人：杨俱欢，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄春红，湖北立丰律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。委托诉讼代理人：魏权，湖北立丰律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。被上诉人（原审原告）：刘莉华，女，1965年6月25日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区，委托诉讼代理人：迟冬梅，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。原审被告：鄂州市城市建设投资有限公司。住所地：湖北省鄂州市滨湖南路住房公积金大楼5楼。法定代表人：邵卫星，该公司总经理。委托诉讼代理人：王锦红，湖北兆麟律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。上诉人鄂州怡园环境建设有限公司（以下简称怡园公司）因与被上诉人刘莉华、原审被告鄂州市城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2019）鄂0704民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。怡园公司的委托诉讼代理人黄春红、魏权、刘莉华及其委托诉讼代理人迟冬梅、城投公司的委托诉讼代理人王锦红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。怡园公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人刘莉华全部诉讼请求；2、判令被上诉人刘莉华承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审仅以被上诉人刘莉华持有部分没有怡园公司任何负责人签字、也没有加盖怡园公司公章的施工资料，以及与刘莉华有利害关系的证人证言，即认定刘莉华为涉案工程的实际施工人，属于认定事实严重错误。1、施工前及施工过程中，怡园公司从未与刘莉华就案涉工程签订任何承包或分包协议，也从未与刘莉华签订关于施工方面权利义务内容的协议，对刘莉华无工程款支付义务。2、被上诉人刘莉华从来没有向怡园公司提供过任何发票，反证刘莉华与怡园公司亦不存在事实上的建设工程施工合同关系。3、一审以被上诉人刘莉华提交的施工图纸、施工日志等无怡园公司盖章认可的单方证据认定刘莉华是涉案工程的实际施工人，认定事实严重错误，施工图纸上的官小咬签名不能代表怡园公司，其在2019年3月20日出具的证明予以了确认，官小咬在第一次庭审时已当庭确认，同时，官小咬系舒德正聘请人员，与舒德正、刘莉华有利害关系；施工日志的记录人为刘国强，日志中并无刘莉华的任何信息，刘莉华亦未提供案涉工程的施工明细账本、结算资料。4、一审认定刘莉华独立聘用了所有施工人员并组织编制和完成所有工程技术资料和经济资料原件，并无相关证据予以佐证。5、刘莉华只是部分案涉工程项目承包人舒德正的工程款指定收款人及经办人。舒德正在承包部分案涉工程项目后，因其政府官员等身份，该部分工程项目由舒德正实际控制，而材料费、设备费、人工费等费用系通过刘莉华的名义对外支付，怡园公司向舒德正支付的工程款亦是直接转至刘莉华的银行账户，刘莉华并非案涉工程的实际控制人。（二）即便一审认定刘莉华为实际施工人，但是案涉工程结算工程款及怡园公司已支付工程款等核心问题，一审均未予以查明，而径行判决怡园公司向刘莉华支付工程款的数额。1、怡园公司就案涉工程累计支付了3070000元工程款，已经超额支付。刘莉华作为舒德正承包部分工程项目的指定收款人及经办人，其在2014年至2015年期间多次以与材料商结账、支付劳务工资为由向怡园公司请款，怡园公司已经通过公司银行账户及公司财务人员邱功平个人银行账户向舒德正指定的刘莉华账户支付3070000元。2016年鄂州市政府投资审计局对案涉工程（东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装工程项目）单独审计后，出具广场造价确认表确认广场价款为2714466.31元，根据该份审计结果，怡园公司对案涉工程的工程款已经超额支付。2、一审以刘莉华与案外人洪涛存在其他债权债务关系为由，认定怡园公司仅支付635920元工程款，认定事实严重错误。被上诉人刘莉华提供的《2013-2015年支付刘莉华欠款明细表》与本案并无关联；在（2016）鄂0704民初2701号案件中，该明细表在该案中用于证明刘莉华、舒德正、洪涛之间存在经济往来，刘莉华在该案第三次开庭中明确对该明细表的关联性予以否认，且该案判决书对该明细表未予采信，一审却根据该明细表及表中刘莉华个人手写备注，直接认定怡园公司已经支付的3070000元工程款中，有635920元系工程款，与事实严重不符。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第二百六十九条的适用前提皆为合同有效。一审既然将刘莉华认定为实际施工人，则依前述规定，实际施工人与承包人之间的合同属无效合同，不应适用合同法的上述规定。综上，一审认定事实、适用法律错误，请求二审撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。刘莉华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院予以维持。城投公司辩称，请求法院依法裁判。城投公司就三国吴都风光带是与怡园公司签订的合同，怡园公司如有分包等行为应是本案上诉人与被上诉人之间的事情，但是城投公司与怡园公司的合同中明确了不得分包。刘莉华向一审法院起诉请求：1、判令怡园公司支付刘莉华工程款2078546.31元；2、城投公司在欠付的工程款范围内对怡园公司的上述债务承担连带清偿责任；3、怡园公司、城投公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月11日，怡园公司注册成立，经营范围为园林绿化工程施工。2013年8月22日，城投公司与怡园公司签订《鄂州市三国吴都风光带三期工程投资建设合同》，合同约定由怡园公司承建鄂州市三国吴都风光带三期工程，建设内容包括生态绿地、市民广场、钟鼎广场、祥云广场、寒溪塘、民俗商业街、爬山廊、浮雕广场等。支付期以竣工验收合格之日作为支付基准日，支付方式为分两年三次按4：3：3的比例支付。该项目建筑、市政、安装工程费暂定为9870万元。2013年10月9日，怡园公司与湖北鄂海桩基工程有限公司签订了一份《劳务承包协议》，该协议约定怡园公司将鄂州市三国吴都风光带三期景观工程交给桩基工程队组织施工。承包方式：实行包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工。承包内容为：项目范围内阙门及仿古商铺桩基基础。怡园公司与石材铺装工程一队的代表人杨清鑫签订了一份《劳务承包协议》，具体签约日期未载明。该协议约定怡园公司将鄂州市三国吴都风光带三期景观工程交给石材铺装工程一队组织施工。承包方式：实行包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工。承包内容为：一级平台B区广场碎石垫层平整及碾压（碎石由怡园公司提供，工程量按实际提供量为准）、砼垫层及其以上石材铺装、B区两边无障碍坡道、一级平台上二级平台楼梯踏步及栏杆石材安装、阙门两座（桩基础以上全部工程内容）、东西门楼各两座（含基础全部工作内容）、不含收边景石、区域内的绿化项目。怡园公司与古建工程一队的代表人郭爱军签订了一份《劳务承包协议》，具体签约日期未载明。该协议约定古建工程一队的承包内容为：仿古建筑单位工程项目1#、2#、3#、4#、5#商铺、两座厕所、配电室等（不含桩基础）。鄂州市政府投资审计局依据怡园公司的申请，先后出具了13份《工程造价确认表》，出具的时间最早为2015年12月30日，最晚为2018年9月2日。上述13份《工程造价确认表》上的工程名称，无法与怡园公司和其他施工人签订的《劳务承包协议》一一对应。其中于2016年4月27日出具了一份《工程造价确认表》，认定鄂州市吴都风光带三期工程（东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装）施工单位送审价款为3318857.84元，审定价款为2714466.31元。刘莉华认为该份造价表上的工程均由其承建。怡园公司则认为吴都风光带三期工程全部由舒德正安排施工，具体工程的实际施工人只有舒德正清楚，但刘莉华没有证据证实自己是实际施工人。2018年11月30日，鄂州市政府投资审计局对鄂州市三国吴都风光带三期工程作出鄂州政投报[2018]9号审计报告，确定送审工程结算价款为149001934.33元，审定工程结算价款为105074394.55元。城投公司在审计报告作出之前向怡园公司支付工程款77490000元，在审计报告作出之后，城投公司按照怡园公司指定的账户汇款和人民法院因执行从城投公司账户扣划的款项，合计28702860元。城投公司已支付全部工程款和部分利息，认可下欠怡园公司的利息至本案第三次开庭时止为2084466.31元。结合郭爱军签署的上述协议、郭爱军出具的收条以及一审对郭爱军的录音电话，可以综合认定郭爱军等实际施工人并没有严格按照《劳务承包协议》施工。阙门的桩基由郭爱军施工，阙门的上部工程由刘莉华施工，刘莉华曾向郭爱军支付工程款42700元。怡园公司举证称其公司按照舒德正的指令于2014年9月25日向刘莉华支付工程款167万元，于2015年8月26日支付工程款50万元，于2015年10月10日支付工程款40万元，于2015年3月2日支付工程款50万元，共计307万元。刘莉华认可收到工程款635920元，其他往来款与工程款无关，是双方之间存在的其他债权债务关系。一审法院生效法律文书可以证实，刘莉华与舒德正、洪涛等人之间确实存在其他债权债务关系。一审法院认为，本案争议的焦点一为刘莉华是否是案涉工程的实际施工人。纵观本案，施工前及施工过程中，刘莉华、怡园公司均未以其自身为合同主体签订书面承包或者分包合同，也无关于施工方面权利义务内容的书面协议，外观上刘莉华与怡园公司并无直接的法律关系。但实际施工人的认定不能仅以其是否为工程承包合同的形式主体为条件，应以“实际施工”的事实行为作为判定依据。本案实际施工主体应当结合本案有效优势证据及事实进行认定。（一）对此焦点问题分析如下：其一、刘莉华持有案涉工程的施工资料即阙门、东门、西门、大小停车场、二级平台部分垫层及水沟的施工图纸，该施工图纸上有怡园公司现场施工负责人官小咬的签名，并在每份施工图纸上注明“该项目交由刘莉华施工队组织施工，以此图为准”，官小咬于2018年12月21日向刘莉华出具一份证明，内容是“刘莉华同志在鄂州市三国吴都风光带三期工程完成（东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区工程）施工项目”。2019年3月20日向怡园公司出具一份证明，内容是“关于涉及刘莉华2018年12月21日证明及相关图纸上的签字，是我个人行为，与怡园公司无关。”官小咬在第一次庭审过程中作为证人出庭作证，其认可2018年12月21日向刘莉华出具的证明和2019年3月20日向怡园公司出具的证明均是其本人出具，内容并不矛盾，只是措辞问题，现场工程是刘莉华施工的，施工图纸上的签名是其本人签署的。虽然怡园公司认为官小咬不能代表怡园公司，官小咬是舒德正聘请的工作人员，但鉴于怡园公司在数次开庭过程中坚称舒德正为三期工程的实际负责人，而怡园公司又认可官小咬是舒德正聘请的工作人员，故应认定官小咬对现场施工情况知情。2014年5月13日，怡园公司向项目部所属各施工队发出《关于违反例会制度未完成生产进度执行情况的奖惩规定》，要求各施工队按期、保质、安全的完成施工任务，该规定上盖有怡园公司公章，并有官小咬签字注明“铺装刘工”，该原件由刘莉华持有，进一步说明官小咬是施工现场的负责人。故结合刘莉华持有案涉工程的施工图纸综合判断，可以认定刘莉华介入了施工。其二、刘莉华独立聘用了所有施工人员，包括记录施工日志的刘国强、负责现场施工的熊金龙、编写工程预算书的李名王、木工班组负责人柯善厚、泥瓦工何中雄、李如旺、艾仁来，铺装彩砖工人班组负责人徐祖根、钢挂石材班组负责人田建军，刘莉华均向上述人员支付了劳动报酬。刘莉华组织购买了工程施工材料，即钢材、商品混凝土、石材、宝鼎、水泥彩砖等，并持有上述施工材料的供货人的收款凭证。从商品砼的供应情况来看，每一车商品砼发票上都有出货时间，施工部位或为门楼、或为基础、或为地坪，均与刘国强《施工日志》记录的施工所用商品砼时间，施工部位一一对应，且刘莉华均持有每车商品砼的供应发票。在施工过程中，刘莉华组织编制和完成所有工程技术资料和经济资料原件，并在竣工后向城投公司提交工程结算书（怡园公司在答辩状中注明刘莉华报审的工程价款为3318857.84元）。在工程审计期间，2015年10月19日，怡园公司向审计机构发出两张《工程联系函》要求追加阙门宝顶的刻模费，要求阙门、南门、西门的木模模版按一次性摊销计算，追补停车场混凝土伸缩缝的施工费用。2016年4月25日，怡园公司向审计机构出具申请报告，要求追加审计因二级平台施工方案的变更，导致定制石材退回的间接损失数额。上述两张《工程联系函》及《申请报告》上均盖有怡园公司公章，原件由刘莉华持有。刘莉华持有怡园公司盖章的文件并非偶然，案涉工程具有刘莉华从事工程施工管理的外观。在施工期间及竣工后，刘莉华实际持有较完整的施工资料及向审计机构提交的结算补充资料，可以证实施工过程中，刘莉华介持施工图纸介入了施工作业，支付了施工班组的劳动报酬及工程材料款，存在资金的投入。而怡园公司未能举证自身或其他施工队对案涉工程的资金投入，并未举证留存关于工程施工的相关资料，与交易习惯不符。其三、怡园公司开庭反复强调舒德正为三国吴都风光带三期工程的负责人，工程施工由其安排，怡园公司向刘莉华付款亦由其指定。但怡园公司并未提供相关证据材料证实是由舒德正负责全部工程，舒德正本人予以否认，实际施工人之一郭爱军亦否认舒德正为工程总负责人，故本案并没有充分证据认定舒德正负责了三国吴都风光带三期工程。即便按照怡园公司的说法，舒德正为总负责人，但舒德正否认了刘莉华替自己施工，认可刘莉华实际施工了部分工程。且郭爱军认可刘莉华施工了阙门的上部工程，官小咬当庭证实刘莉华施工了案涉工程，邱功平的电话录音亦能证实刘莉华施工了部分工程，柯善厚、熊金龙、刘国强等证人证实在刘莉华的工地上施工。其四、刘莉华自认收取工程款635920元，并举证证明邱功平于2015年3月2日向其汇款50万元，对此，怡园公司并无异议。可见，刘莉华作为案涉工程款的受领人，收取了工程款。其五、在本案怡园公司提交的答辩状中，怡园公司并未否定刘莉华参与施工，其主要的反驳观点是怡园公司已经支付了刘莉华工程款307万，并辩称刘莉华在收到上述工程款后，欲再找怡园公司催要工程款时，怡园公司要求其交出工程具体明细账本，却被刘莉华拒绝，于是怡园公司认为待工程款经过政府部门审计后，再根据审计结果而定。怡园公司在举证的证据目录中注明，“根据工程款审计结果，对于多余给付的工程款，保留追偿返还的权力”，说明怡园公司对2016年4月27日的《工程造价确认表》确定的工程价款为鄂州市政府投资审计局确定的2714466.31元没有异议，更进一步说明怡园公司对刘莉华参与了上述工程的施工没有异议，受领工程审计之前的工程款无异议，而仅仅是审计结果出来后，对工程款的超付有异议。亦说明怡园公司对刘莉华施工、施工后领取工程款、工程竣工审计、等待审计结果、凭审计结果再定是否支付工程款这一流程无异议。法律明确规定了实际施工人应当是“最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体”，综合上述证据，刘莉华的证据具有优势证明力，可以认定刘莉华是三国吴都风光带三期工程部分项目的实际施工人。（二）本案争议的焦点问题之二为，如果刘莉华为实际施工人，工程量及工程造价如何认定。分析如下：首先，从刘莉华持有的施工图纸、其所购买的商品砼施工部位、所购石材、宝顶、彩砖的使用部位，刘莉华持有的《工程联系函》及《申请报告》中标注的要求追加审计的工程部位等证据来看，构成了一个证明施工项目的完整的证据链条。其次、一审从鄂州市政府投资审计局调取的13份《工程造价确认表》，其中2016年4月27日出具的《工程造价确认表》，载明工程名称为鄂州市三国吴都风光带三期工程（东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装），开竣工日期为2013年10月7日至2014年8月14日，施工单位送审价款为3318857.84元，审计单位审定价款为2714466.31元。该份《工程造价确认表》与刘莉华提供的证据二施工图纸和证据五施工日志的内容相印证。上述13份《工程造价确认表》和怡园公司与其他施工人签订的《劳务承包协议》无法一一对应，其中郭爱军亦认可自己并没有按照《劳务承包协议》实际施工，故有理由认为怡园公司并非按照《劳务承包协议》与其他施工人进行结算。怡园公司向城投公司提交《三期工程应付款统计表》，显示怡园公司与郭爱军（古建部分等）结算工程款9328000元，与梁光勇（电器照明等）结算工程款6175038元，与王冬（园路安装等）结算工程款1605000元，与杨清鑫（广场铺装等）结算工程款1832507元，与朱飞见（石材等）结算工程款400000元，与洪冬（土方平整等）结算工程款6482280.69元，与盛隆（电器材料）结算工程款224000元，与吴时忠（景石安装等）结算工程款28764620元，与王汉金（绿化工程等）结算工程款7482065元。该统计表即无法与《劳务承包协议》一一对应，也无法与13份《工程造价确认表》一一对应。鉴于怡园公司并未提交与各实际施工人的结算依据，而发生法律效力的（2018）鄂0704民初770号民事判决书显示，王汉金与怡园公司结算时依据的就是2017年1月30日鄂州市政府投资审计局对绿化工程作出的《工程造价确认表》，王汉金和怡园公司均无异议。可见，施工队一般是根据工种性质不同而进行的分类，但本案中所谓的“施工队”实际是对不同施工名称及施工量实际施工人的称谓。故应综合认定，《工程造价确认表》依据的施工单位送审材料是较为客观真实的结算依据。13份《工程造价确认表》上虽然施工单位均显示为怡园公司，但施工单位送审材料显示为不同的施工人。根据不同《工程造价确认表》上显示的工程名称，大致能将不同项目的施工人予以区分。综上所述，怡园公司未能举证案涉工程东门、西门、阙门、E区部分广场垫层、J区铺装项目的实际施工人，亦未举证案涉工程的工程款与何人结算，刘莉华则举证证实了自己作为实际施工人，施工的实际项目为案涉工程，并要求按照2016年4月27日的《工程造价确认表》结算具体工程量。故刘莉华的证据具有优势证明力，可依据2016年4月27日的《工程造价确认表》确定刘莉华实际施工的工程价款为鄂州市政府投资审计局确定的2714466.31元。（三）本案争议的焦点问题三为，怡园公司所欠刘莉华工程款的数额如何确定。分析如下：根据怡园公司提交的汇款凭证，邱功平于2015年3月2日向刘莉华汇款50万元，汇款附言处空白；于2015年8月26日向刘莉华汇款50万元，汇款附言为“还款”；于2015年10月10日向刘莉华汇款40万元，汇款附言处空白。怡园公司于2014年9月25日向刘莉华汇款167万元，汇款用途为“货款”。上述共计307万元。庭审中，怡园公司强调上述307万元系按照舒德正的安排向刘莉华支付的工程款。本案证据显示，2016年4月27日，刘莉华应结算的工程款才实际确定。怡园公司向城投公司提交的《三期工程应付款统计表》显示怡园公司资金紧张，普遍拖欠施工人的工程款，古建部分的工程款并未支付完毕。且2015年8月26日邱功平向刘莉华支付的50万元，用途为还款，而刘莉华与舒德正、洪涛等人存在其他债权债务关系。故仅凭上述4张汇款单，无法证实怡园公司和邱功平向刘莉华的汇款为支付工程款。从怡园公司提交邱功平的汇款凭证用以证实怡园公司支付工程款的情况判断，怡园公司认可邱功平对外汇款代表怡园公司。虽然邱功平在汇款凭证下方均注明用于支付刘莉华的工程款，但结合2018年12月20日邱功平的电话记录分析，邱功平认可支付刘莉华的钱款中一部分系与洪涛之间的债权债务，一部分系工程款。刘莉华对于怡园公司抗辩支付307万元的工程款，举证证据十一进行驳斥，证据十一为一审（2016）鄂0704民初2701号民事判决书，上述案件庭审时洪涛向法院提交的2013—2015年支付刘莉华钱款明细表一份。洪涛作为证据使用时该明细表上已经载有刘莉华对2013年1月21日至2015年11月17日期间洪涛支付给其的15笔款项所作说明。洪涛在（2016）鄂0704民初2701号案件中提交该明细表进行抗辩，说明洪涛对该明细表的真实性以及刘莉华部分备注说明的真实性无异议。在该明细表中，刘莉华备注说明2015年3月2日邱功平汇款50万元为工程款；2015年3月3日邱功平汇款100万元、2015年3月4日洪涛汇款50万元，此两笔汇款为洪总（洪涛）代舒局（舒德正）还借款、利息1364080元，洪总付刘莉华工程款135920元。在明细表中的其它汇款金额，刘莉华备注说明均系洪涛偿还自身借款本息，或代舒局偿还刘莉华借款及利息，与工程款无关。故据此应认定怡园公司支付刘莉华工程款635920元。其次、支付工程款具体金额的举证责任在怡园公司，按照一般交易习惯，刘莉华在怡园公司领取工程款时，应该向怡园公司出具收条，而怡园公司仅仅只举证银行汇款凭证，欲证明其给付的工程款，与一般交易习惯不符，怡园公司未能充分举证，应自行承担举证不能的法律后果，而刘莉华诉状中自认收到怡园公司工程款635920元，该自认不违反法律强制性规定，应予以确认。综上所述，怡园公司支付刘莉华的工程款635920元，尚欠工程款2078546.31元（2714466.31元－635920元）。（四）关于城投公司的责任。城投公司尽管支付了全部的工程款和部分利息款，但尚余利息200余万元未支付。庭审中怡园公司亦认为工程款尚未结清。故城投公司应在差欠怡园公司工程款的利息范围内承担连带偿付责任。刘莉华的诉讼请求，依法应予以支持。怡园公司、城投公司的答辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、鄂州怡园环境建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付刘莉华工程款2078546.31元；二、鄂州市城市建设投资有限公司在欠付鄂州怡园环境建设有限公司工程价款利息的范围内对上述2078546.31元工程款承担连带清偿责任。本案受理费23428元，保全费5000元，合计28428元，由鄂州怡园环境建设有限公司负担。怡园公司为支持其上诉请求，在二审举证期限内提交了如下证据：证据一：2016年元月26日舒徳正与洪涛的清账情况说明。用以证明刘莉华一审提交证据十一对账明细中的备注都是刘莉华的单方行为，并没有得到洪涛和舒德正认可。证据二：《法人授权委托书》。用以证明怡园公司将案涉工程全部交由舒德正负责，案涉工程实际施工人应为舒德正。刘莉华为支持其抗辩理由，在二审举证期限内提交了如下证据：（2017）鄂07民初3号案件中的付款明细复印件两张。用以证明洪涛曾以怡园公司工程款偿还过他人的借款，与2013-2015明细表上的签字相对应。城投公司在二审举证期限内未提交新的证据。为查清款项的属性，本院调取了鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初2701号原告刘莉华诉被告洪涛、被告肖秀珍、第三人舒德正债权转让纠纷一案证据材料，并就调取的证据组织双方进行了质证。经庭审质证，怡园公司、刘莉华对（2016）鄂0704民初2701号案件中的证据真实性均无异议，怡园公司认为在2016年1月26日时将2014年9月25日1670000元中的1000000元纳入待查范围。刘莉华对怡园公司提交证据一的真实性无异议，关联性有异议，认为该份证据中下面签署日期2006年，日期与实际不符；这几笔账未计入洪涛与舒德正往来账目，与工程款无关。刘莉华对怡园公司提交证据二的真实性无异议，对其证明目的和关联性有异议，认为与本案没有关联性。舒德正全权处理公司所有事务并不必然得出案涉工程由舒德正实施，且从被上诉人起诉至今，舒德正一直知晓，但从未向上诉人就案涉工程主张过任何权利。城投公司对怡园公司提交的证据真实性均无异议，对其证明目的有异议，认为是洪涛、邱功平等人内部对账，城投公司并不了解情况。怡园公司对刘莉华提交的证据有异议，认为该证据并不能证明明细表上刘莉华单方注明的借款用途得到了洪涛、怡园公司的认可，不能证明怡园公司支付给刘莉华的3070000元款项，与洪涛和刘莉华之间的资金往来有其他任何关系。城投公司对刘莉华提交的证据真实性均无异议，对其证明目的有异议，认为刘莉华是否系实际施工人，只有怡园公司与刘莉华先确认清楚，如果不能确认，则由法院予以确认，城投公司只能依据法律规定进行付款。对上述有争议的证据，本院认为：对账明细中的备注虽是刘莉华的单方所书，但是该备注是否真实还要结合其他证据综合进行审查判断，故对怡园公司提交证据一的真实性予以认定，对其证明目的本院不予采信。《法人授权委托书》是授权舒德正处理怡园公司所有事务，不能以此达到舒德正是案涉工程实际施工人的证明目的，故对怡园公司提交证据二的真实性予以采信，对其关联性和证明目的本院不予采信。刘莉华提供的证据系本院已生效判决书中被采信的证据，该证据在另案中已得到洪涛认可，其中有涉及刘莉华与洪涛之间的两项借款明细，与洪涛制作的《2013年-2015年支付刘莉华明细》有关联，故对刘莉华提交的证据本院予以采信。经审理查明：原审认定的事实属实。另查明：鄂州市鄂城区人民法院在审理原告刘莉华诉被告洪涛、被告肖秀珍、第三人舒德正债权转让纠纷一案中，于2017年5月12日作出（2016）鄂0704民初2701号民事判决书，该判决已生效且判决书中事实部分载明：2016年1月26日，洪涛书写清账说明一份：“2016年元月26日舒德正与洪涛往来清账情况为：舒德正应收洪涛款总额为2132.62万，舒德正应付洪涛费用总计1355.93万，收支相抵金额为洪涛应付舒德正776.69万元（结算日期2016年1月14日）。舒德正签字认可”。同日，舒德正书写说明一份：“我与洪涛2016年1月14日结账后，将张玉兰等人借款，由洪涛代还叁佰捌拾万柒仟肆佰元；刘莉华等人借款，由洪涛代还柒佰陆拾万肆仟零捌拾元。一并在我应收洪涛付款总额中扣除。”根据该案中洪涛提交的证据显示，上述舒德正应收洪涛款总额2132.62万元，系《舒从2012年12月31日其垫支等费用明细》表格中的359.90万元和表格《9项汇款本息合计》中的1772.73万元组成。上述舒德正应付洪涛费用总计1355.93万元，系《洪涛代舒局支付张玉兰等》表格中的“代付刘丽华”573.04万元、“代付张玉兰等”380.74万元、《支付舒局2013-2015年明细》中的402.15万元三部分组成。其中“代付刘丽华”表格中还载明：（1）2014年9月25日金额67万元，至2015年元月14日本息合计（月息3%）92.13万元；备注“已减去邱功平付款100万元”。（2）2015年3月4日金额364080元，至2015年元月14日本息合计（月息3%）43.69万元；备注“已减去邱功平付款101万元”。2016年1月26日，舒德正所作的说明上涉及洪涛代还张玉兰的金额3807400元，与《洪涛代舒局支付张玉兰等》表格中载明的金额380.74万元一致；洪涛代还刘莉华借款金额，经刘莉华说明，系洪涛提交的《2013-2015年支付刘莉华明细》中的2013年5月20日的1090000元、2014年9月25日的1670000元、2015年3月3日的1000000元、2015年3月4日扣除135920元工程款后的364080元、2015年8月5日的650000元、2015年9月1日的510000元、2015年10月10日的400000元、2015年11月17日的2000000元组成，上述款项相加计算之后的金额与舒德正的说明上涉及的金额7684080元一致。洪涛在该案中还制作并提交了《2013年-2015年支付刘莉华明细》，载明：（1）2013年1月21日，洪涛付刘莉华2700000元（刘莉华备注：洪总还刘莉华借款、利息）；（2）2013年1月22日，洪涛付刘莉华47200元（刘莉华备注：洪总还刘莉华利息及其它）；（3）2013年5月20日，洪涛付刘莉华1090000元（刘莉华备注：洪总代舒局还借款、利息）；（4）2014年4月3日，洪涛付刘莉华4100000元（刘莉华备注：洪总还刘莉华借款、利息）；（5）2014年9月25日，邱功平付刘莉华1670000元（刘莉华备注：洪总代舒局还借款、利息）；（6）2015年3月2日，邱功平付刘莉华500000元（刘莉华备注：洪总付刘莉华工程款）；（7）2015年3月3日，邱功平付刘莉华1000000元；2015年3月4日，洪涛付刘莉华500000元（刘莉华备注：洪总代舒局还借款、利息1364080元，洪总付刘莉华工程款135920元）；（8）2015年4月21日，洪涛付刘莉华8000000元；2015年4月21日，洪涛付刘莉华4615000元（刘莉华备注：洪总还刘莉华借款、利息）；（9）2015年8月5日，洪涛付刘莉华650000元（刘莉华备注：洪总代舒局还借款利息）；（10）2015年8月26日，邱功平付刘莉华500000元；2015年9月1日，洪涛付刘莉华510000元（刘莉华备注：洪总还自己借款、利息计552500元；洪总代舒局还借款利息457500元）；（11）2015年10月10日，邱功平付刘莉华400000元（刘莉华备注：洪总代舒局还借款利息）；（12）2015年11月17日，洪涛付刘莉华2000000元（刘莉华备注：洪总代舒局还借款、利息），合计28282200元。刘莉华签名的同时还注明时间为2016年4月30日。本院认为：针对上诉人怡园公司的上诉，本案的争议焦点为：（一）关于刘莉华是否为涉案工程的实际施工人。其一，在建设工程的多层级转包、违法分包中，实际施工人应落实到实际完成施工的民事主体，不应当以签订施工协议为必须要件。怡园公司在承建鄂州市三国吴都风光带三期工程后，与郭爱军等人签订《劳务承包协议》，将部分工程违法分包给郭爱军施工，郭爱军并未严格按照协议内容进行施工，后郭爱军将案涉工程非法转包给刘莉华，虽未另行签订转包协议，刘莉华将已施工工程款汇款给郭爱军，郭爱军出具收条，之后郭爱军未参与后续工程建设，可以证明郭爱军并未全面实际完成案涉合同所约定的施工义务。虽然怡园公司对收条的真实性提出质疑，但其未提供就案涉工程系原施工人郭爱军或他人进行施工的证据加以证明。且一审法院通过电话向郭爱军对转包及出具收条等事宜进行了确认，核实其转包并由刘莉华承担后续工程的建设施工的事实。故怡园公司以其未与刘莉华签订案涉工程分包协议为由否认刘莉华为实际施工人的上诉理由不能成立。其二，建设工程施工合同是一种双务合同，其主要义务是一方完成约定的建设工程，另一方依约支付工程款项。合同义务亦包括主义务和从义务，在案涉工程已竣工验收的前提下，支付工程款是主义务，开具发票是从义务。刘莉华向怡园公司主张工程款，在怡园公司支付全部工程款之前，刘莉华未向其提供发票，不违反法律规定，怡园公司亦无法证明其将案涉工程的工程款支付他人，并收取发票。怡园公司以刘莉华未向其开具发票否认双方存在事实上建设施工合同关系的理由无法成立。其三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。刘莉华提供的施工图纸、施工日志、建材送货单及付款凭证、施工人员工资发放证明等施工资料，虽没有得到怡园公司盖章确认，但怡园公司在案涉工程审计期间向审计机构发出盖有怡园公司公章的两张《工程联系函》，函件内容系案涉部分工程的费用核算。原件上有刘莉华在施工单位一栏处的签字，且刘莉华持有该函件的原件，怡园公司在庭审中对刘莉华签字的事实未予以否认，亦未对刘莉华手持该函件原件的原因做出合理解释，说明怡园公司认可刘莉华介入了案涉工程的施工，刘莉华提供的施工资料与案涉工程相互吻合。怡园公司上诉称刘莉华提供的施工资料证明力不足，但未提供相关证据证明案涉工程实际施工人另有其人，其应承担举证不能的责任。其四、怡园公司始终认定案涉工程系舒徳正承包并实际控制，主张刘莉华系舒德正指定的工程款的收款人，但未提供舒徳正实际进行案涉工程施工或双方约定工程款由刘莉华代收的的相关材料加以佐证，且舒徳正接受一审法院调查时否认了其为案涉工程项目负责人，并认可了刘莉华实际施工了部分工程。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，刘莉华提供的一系列证据足以证明，刘莉华系实际施工人的事实具有高度盖然性，本院对刘莉华系案涉工程实际施工人的事实，予以确认。（二）关于案涉工程造价及怡园公司已付工程款的认定。针对案涉工程的造价，双方当事人对2016年4月27日鄂州市政府投资审计局出具的《工程造价确认表》确定的2714466.31元的工程价款均无异议，本院予以确认。关于怡园公司已付工程款数额的认定。（1）《2013-2015年支付刘莉华明细》上“洪总还刘莉华借款、利息”、“洪总付刘莉华工程款”等备注，虽是刘莉华单方所书，但结合其他证据可以认定该备注得到了洪涛的确认。该明细表是（2016）鄂0704民初2701号案洪涛提交的证据，表上并未注明时间，“2016年4月30日”是刘莉华备注付款用途后注明的，而一审在作出（2016）鄂0704民初2701号民事判决书时，文书中载明“洪涛、肖秀珍为支持其诉请，向法院提交以下证据：证据一，2013年至2015年洪涛支付刘莉华款项的明细。拟证明2016年4月30日，经刘莉华确认。”，说明洪涛在（2016）鄂0704民初2701号案件的审理过程中是认可刘莉华的备注，即怡园公司一审辩称已支付工程款3070000元实际是偿还的借款。（2）怡园公司二审提交了《2016年元月26日清账待查说明》第一项“2013年-2015年支付刘莉华明细表中第⑤项1670000元中1000000元（邱功平付款）。（2014年9月25日）”，该待查说明虽将1670000元中的1000000元列为待查，但从（2016）鄂0704民初2701号案件中调取的《洪涛代舒局长支付张玉兰等》表格中“洪代付刘丽华”第一项备注“已减去邱功平付款1000000元”、《洪涛付款明细》表格中“待查”项详情“2014年由于刘丽华借款到期资金缺口，舒向融资公司借款，此笔钱是由邱功平带上公司的证件到融资公司办理相关手续，回款后用1000000元用于还刘丽华借款，请邱功平查实此笔款项的进账的去向，若是打到舒的卡上请提供打款的账号及日期便舒查实”、《洪涛付款明细》表格中“2014年9月25日付邱功平代付融资利息40000元”等显示的信息，1670000元中的1000000元是偿还刘莉华的借款，并不是支付刘莉华的工程款。（3）《洪涛代舒局支付张玉兰等》表格中“洪代付刘莉华”款项中亦有2014年9月25日扣除邱功平付款的1000000元后余下670000元的明细，且该款根据双方约定的月息3%计算了利息，若该款为工程款，则应由实际施工人刘莉华主张利息，而不应由洪涛付款的同时还按月息3%计算利息。（4）2016年1月26日，舒德正所作的说明上涉及“洪涛代还张玉兰的金额3807400元”，与《洪涛代舒局支付张玉兰等》表格中载明的金额380.74万元一致；该说明中“洪涛代还刘莉华借款金额7684080元”，经刘莉华说明，系由洪涛提交的《2013-2015年支付刘莉华明细》中包括2014年9月25日支付的1670000元在内的八笔款项组成，从侧面印证了1670000元是偿还刘莉华的借款，并不是支付工程款。（5）（2016）鄂0704民初2701号民事判决书属生效的裁判文书，该判决书中事实部分载明“2016年1月26日洪涛书写清账说明一份、舒德正书写说明一份”所涉金额，与上述所涉表格载明的金额相互印证，证实了《2013-2015年支付刘莉华明细》上“洪总还刘莉华借款、利息”、“洪总付刘莉华工程款”等备注的真实性，该明细上所涉28282200元款项中经双方对账确认，仅有635920元是支付工程款。综上所述，本案中除刘莉华自认已收工程款635920元之外，怡园公司主张支付了其他工程款的证据不充分，其主张不能成立，怡园公司还需支付刘莉华工程款2078546.31元（2714466.31元-635920元）。（三）关于一审是否适用法律错误。本案中，刘莉华作为没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为，虽因违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定而无效，但建设工程经竣工验收合格，刘莉华作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款应得到支持。故一审适用《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第二百六十九条规定属适用法律不当，本院依法予以纠正，怡园公司该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，上诉人怡园公司的上诉请求部分成立，对成立部分应予支持；原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，但适用法律不当，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23428元，由上诉人怡园公司负担。本判决为终审判决。审判长 齐志刚审判员李志伸审判员张开二〇二〇年五月二十二日法官助理金燕玲书记员彭朗