辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终588号上诉人（原审被告）：西丰县中医院，住所地西丰县西丰镇六安村。法定代表人：**武，该院院长。委托诉讼代理人：宋春晖，该院职工。委托诉讼代理人：杜兴馥，该法律顾问。被上诉人（原审原告）：战明春，男，1967年12月16日生，汉族，工人，住西丰县。委托诉讼代理人：王卫东，辽宁博衡律师事务所律师。上诉人西丰县中医院因与被上诉人战明春医疗损害责任纠纷一案，原经西丰县人民法院作出（2017）辽1223民初855号民事判决书。宣判后，西丰县中医院不服该判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）辽12民终2368号民事裁定，裁定撤销西丰县人民法院（2017）辽1223民初855号民事判决,发回西丰县人民法院重审。西丰县人民法院作出（2019）辽1223民初第59号民事判决，西丰县中医院不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日受理后，依法组成合议庭，通过互联网远程开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人杜兴馥、被上诉人的委托诉讼代理人王卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求撤销（2019）辽1223民初59号民事判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决赔偿精神损害抚慰金5000元过高，上诉人最高承担5000元的30%即1500元；2、一审认定误工及护理时间过长，应根据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》规定的误工、护理日计算；3、一审判决上诉人承担护理费、住院期间伙食补助费、误工费是被上诉人原发性疾病所必然发生的与医疗过错无关，与伤残结果无关属于正常治疗自行承担的费用，原审不应予以支持。4、上诉人承担案件受理费1542元不正确，上诉人最高承担合理部分的30%责任。被上诉人辩称，1、精神抚慰金原审已经考虑了上诉人与被上诉人的过错，作出合理的判决；2、护理期、误工期按照法律规定作出；3、护理费、误工费、伙食补助费考虑了战明春的责任问题已经进行了分担。请求驳回上诉，维持原判。原告战明春向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告残疾赔偿金69986元、精神损害抚慰金10498元、护理费28413元、住院伙食补助费7380元、误工费224782元、鉴定费16700元、行右侧钢钉摘除术10000元、差旅费628元，合计368387元。一审认定事实如下：2015年7月27日，原告战明春因施工时不慎从3米高处坠落，伤后到被告西丰县中医院住院治疗，经诊断为：1、右髋部外伤，2、右股骨粗隆下粉碎性骨折，3、右内踝骨折。2015年7月29日，被告向原告发出《手术治疗知情同意书》，其中第3条载明：术中因骨折碎裂、移位较重，骨折对位对线不满意，骨折畸形愈合，术后可能需要辅助外固定或牵引治疗，双下肢不等长。第6条载明：术后不恰当的功能锻炼或过早负（持）重，可能导致内固定物松动、脱落或断裂。原告弟弟战明杰在《手术治疗知情同意书》上签字、按手印。当日14时至21时，对原告右股骨粗隆下粉碎性骨折行切开复位DNS内固定术，对右内踝骨折行钢钉内固定术。2015年8月19日，原告自行离床、离诊室走动，经检查，原告右侧肢体短缩1.0厘米，CR影像诊断右股骨及右踝关节骨折内固定术后改变，进行右下肢持续性皮牵引治疗。牵引4天，原告自行将皮牵引拆除。2015年8月25日，被告书面告知原告及其亲属，拆除后易造成肢体短缩，原告及亲属认可，原告弟弟战明杰、女儿战野在《知情告知书》上签名、按手印。2015年9月6日，被告再次书面告知原告及其亲属：因右股骨粗隆下粉碎性骨折，右内踝骨折术后康复恢复治疗中，患者不配合治疗，擅自离床活动及离开珍室后如造成钢板断裂、二次骨折、骨不连及再次手术等后果，自己承担一切责任，原告本人及战明杰、战野在《知情告知书》上签字、按手印。2016年3月29日对原告进行复查：右髋部正侧位片示折远端对位对线欠佳，折远端略向内移位，小转子亦见轻度分离，右股骨近端骨密度减低，皮质变薄，折处见模糊骨痂生长影，所见钢板及钢钉影未见明显松动及变形。当日原告要求出院，并在《自动出院告知书》上签字。原告住院治疗共计246天，期间2015年7月27日为二级护理，7月29日转为一级护理，8月3日转为二级护理。2016年8月29日、9月19日原告到西丰县第一医院进行DR影像检查，2017年3月10日原告到中国医科大学附属第一医院检查，查体右下肢较左下肢稍短，走路跛行，诊断意见：右侧股骨术后改变。2018年5月31日，经铁岭中天法医司法鉴定所鉴定，战明春双腿长度相差3cm（右受伤腿短），为十级伤残，花鉴定费1720元。2019年8月19日，经北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所鉴定：西丰县中医院的诊疗行为存在过错，西丰县中医院的诊疗行为与原告双腿不等长损害结果之间存在因果关系，参与度（原因力大小）建议为次要作用。战明春花鉴定费15000元、花交通费628元。另查明，辽宁省2018年度城镇常住居民人均可支配收入为34993元∕年（95.87元∕天），居民服务业平均工资为115.50元∕天。一审法院认为，本案争议焦点（一）被告对原告所受损害是否应承担侵权责任及责任比例。经本院依职权组织双方当事人进行鉴定，北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所对相关问题给出了鉴定意见：西丰县中医院在对战明春的诊疗过程中存在替代治疗方案告知不充分、内固定物位臵欠佳、术中未使用牵引床、C臂机等过错，上述过错与战明春双下肢不等长的损害后果之间存在一定的因果关系，参与度（原因力大小）建议为次要作用。对该鉴定意见，双方均未提出异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。西丰县中医院在诊疗过程中存在过错，是造成原告双下肢不等长的原因之一，被告侵权事实成立，对原告所受损害应当承担与其过错相应的侵权责任，对原告的合理经济损失应当承担相应的赔偿责任。结合原告原始伤情，及原告治疗过程中擅自离床、离诊室活动、自行拆除皮牵引等不配合治疗情形，参考鉴定意见，被告的责任比例确定为30%。争议焦点（二）原告各项损失的认定和理由。1、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定:残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。第三十五条第二款规定:“上一年度”,是指一审法庭辩论终结时的上一年度。原告主张按照2018年度城镇常住居民人均可支配收入34993元∕年标准计算，符合法律规定，予以确认。十级伤残赔偿系数确认为10%，赔偿年限为20年，残疾赔偿金确定为20995.80元（34993元∕年×10%×20年×30%）。2、精神损害抚慰金，根据损害后果、责任比例等因素酌定为3000元。3、护理费，原告主张按照辽宁省2018年度居民服务业平均工资115.50元∕天标准、护理人员按一人计算，符合相关法律规定，予以支持。护理天数，因被告在诊疗过程中存在替代治疗方案告知不充分、内固定物位臵欠佳等过错，说明被告在手术时即存在医疗过错，故应从手术之日2015年7月29日开始计算确定为244天（246天-2天），护理费确认为8454.60元（115.50元∕天×244天×1人×30%）。4、住院伙食补助费，原告主张按照30元∕天标准计算，符合相关规定，予以确认，期限自被告存在医疗过错之日开始计算为244天，住院伙食补助费确认为2196元（30元∕天×244天×30%）。5、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。原告于2018年5月31日经鉴定为十级伤残，误工时间应自被告存在医疗过错之日开始即2015年7月29日计算至2018年5月30日共计1037天。关于误工费标准，原告提交的证据材料仅能证明原告从事过建筑行业的相关劳动，不能必然证明原告的职业为建筑行业，考虑现实情况，应按照2018年度城镇常住居民人均可支配收入标准95.87元∕天计算，误工费确认为29825.16元（95.87元∕天×1037天×30%）。原告主张误工时间应计算至2019年8月18日，因北京协知鉴定技术服务有限公司是针对被告诊疗行为是否存在医疗过错及因果关系进行鉴定，未涉及伤残等级评定，原告主张没有法律根据，不予支持。6、鉴定费共计16720元，为原告产生的实际必要支出，应由被告承担30%即5016元。7、交通费628元，为原告产生的实际合理损失，由被告承担30%即188.40元。8、二次手术费10000元，因该费用尚未实际发生，原告亦未举证证明必然发生及具体数额，本院不予支持，原告可待实际发生后另行主张。被告主张护理费、住院伙食补助费、误工费系因原告原发性疾病治疗必然产生的费用不予承担，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。因被告的诊疗行为存在过错，在一定程度上导致原告病程延长，增加了原告痛苦、加重了原告经济负担，加重了原始损伤的后遗症，故对原告产生的护理费、住院伙食补助费、误工费负有一定责任，应当承担适当的赔偿责任，对被告主张，本院不予支持。被告应赔偿原告各项合理损失共计69675.96元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告西丰县中医院于本判决生效后三日内赔偿原告战明春残疾赔偿金等各项损失共计69675.96元；二、驳回原告战明春的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2565元，由原告战明春负担1023元，由被告西丰县中医院负担1542元。本院审理期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人对被上诉人的诊疗活动，经鉴定机构鉴定，其对造成被上诉人双下肢不等长的损害结果存在过错，因此上诉人应承担与过错相应的侵权赔偿责任。原审根据鉴定结论，综合各方对造成损害结果的因素确定上诉人承担30%的责任比例适当。对于上诉人提出精神损害抚慰金5000元过高，最多应承担5000元的30%的主张，因精神损害抚慰金系被侵权人的精神抚慰，原审综合损害后果、责任比例等因素酌定为3000元，并无不当。本院对上诉人的该项主张不予支持。对于上诉人提出原审认定误工时间及护理时间过长一节，因被上诉人伤残持续误工，其误工费计算至定残前一日，护理时间系按住院期间实际护理天数内确定，均符合法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。对于上诉人提出护理费、住院伙食补助费、误工费系原发性疾病所必然发生，与医疗过错无关，应属被上诉人正常治疗自行负担费用的主张，因上诉人诊疗行为存在过错，在一定程度上导致被上诉人病程延长，加重了原始损伤的后遗症，故原审判决其承担与过错相应的护理费、住院伙食补助费、误工费并无不当，对上诉人的该主张本院不予支持。原审判决诉讼费负担计算有误，西丰县中医院按其赔偿数额应负担诉讼费为485.13元，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费2565元，由战明春负担2079.87元，西丰县中医院负担485.13元；二审案件受理费2565元，由上诉人西丰县中医院负担。本判决为终审判决审判长 刘 芳审判员 贾春红审判员 李雪莹二〇二〇年五月二十五日法院助理郑紫书记员 于 浩