湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终257号上诉人（原审被告）：姜宁，男，汉族，2003年7月11日出生，江苏省扬中市人，原住江苏省扬中市八桥镇太平北路33号，现住湖北省英山县，长冲高中学生。上诉人（原审被告）：姜勇，男，汉族，1977年7月27日出生，湖北省英山县人，现住湖北省英山县。系姜宁的父亲。上诉人（原审被告）：赵海燕，女，汉族，1977年2月21日出生，江苏省扬中市人，原住江苏省扬中市江洲西路8号，现住湖北省英山县。系姜宁的母亲。被上诉人（原审原告）：肖劲松，男，汉族，2000年12月24日出生，湖北省英山县人，原住英山县陶家河乡占家河村八组，现住英山县，长冲高中学生。法定代理人：肖某，男，汉族，1968年9月8日出生，湖北省英山县人，住英山县。系肖劲松的父亲。被上诉人（原审被告）：胡东阳，男，汉族，2002年10月15日出生，湖北省英山县人，住英山县，重庆职业中学学生。被上诉人（原审被告）：胡庆，男，汉族，1979年1月10日出生，湖北省英山县人，住英山县。系胡东阳的父亲。被上诉人（原审被告）：邓华丽，女，汉族，1977年12月27日出生，湖北省英山县人，住英山县。系胡东阳的母亲。被上诉人（原审被告）：李某1（曾用名李某2），男，汉族，2002年6月8日出生，湖北省英山县人，住英山县，英山县一中学生。被上诉人（原审被告）：李刚，男，汉族，1971年5月3日出生，湖北省英山县人，住英山县。系李某1的父亲。被上诉人（原审被告）：王锦澜，男，汉族，2002年5月1日出生，湖北省英山县人，住英山县，英山县一中学生。被上诉人（原审被告）：王三军，男，汉族，1965年7月10日出生，湖北省英山县人，住英山县，教师。系王锦澜的父亲。被上诉人（原审被告）：谭淑平，女，汉族，1972年8月13日出生，住英山县。系王锦澜的母亲。被上诉人（原审被告）：程某1（曾用名程某2），男，汉族，2001年8月25日出生，湖北省英山县人，住英山县，英山一中学生。被上诉人（原审被告）：程柯，男，汉族，1976年10月6日出生，湖北省英山县人，住英山县。系程某1父亲。王锦澜、王三军、谭淑平、程某1、程柯共同的委托诉讼代理人：刘立新，英山县石头咀法律服务所法律服务工作者。执业证号：31710181110121。被上诉人（原审被告）：王某，男，汉族，2003年1月11日出生，湖北省英山县人，住英山县，长冲高中学生。被上诉人（原审被告）：王展鹏，男，汉族，1971年9月10日出生，湖北省英山县人，住英山县。系王某的父亲。被上诉人（原审被告）：姚远奇，男，汉族，2002年1月13日出生，湖北省英山县人，住英山县。被上诉人（原审被告）：姚淦，男，汉族，1974年3月28日出生，湖北省英山县人，住英山县。系姚远奇的父亲。被上诉人（原审被告）：沈文利，女，汉族，1973年3月2日出生，湖北省英山县人，原住英山县石头咀镇居委会，现住英山县，英山县直幼儿园教师。系姚远奇的母亲。被上诉人（原审被告）：杨文辉，男，汉族，2001年12月1日出生，湖北省英山县人，原住英山县金家铺镇杨家河村一组，现住英山县，英山县实验中学学生。被上诉人（原审被告）：潘海燕，女，汉族，1981年2月21日出生，湖北省英山县人，原住英山县金家铺镇杨家河村一组，现住英山县。系杨文辉的母亲。被上诉人（原审被告）：杨坚，男，汉族，1980年11月21日出生，湖北省英山县人，住英山县。系杨文辉的父亲。被上诉人（原审被告）：张耀东，男，汉族，2002年9月4日出生，湖北省英山县人，住英山县，长冲高中学生。被上诉人（原审被告）：张劲松，男，汉族，1973年3月28日出生，湖北省英山县人，住英山县。系张耀东的父亲。上诉人姜宁、姜勇、赵海燕因与被上诉人肖劲松、胡东阳、胡庆、邓华丽、李某1、李刚、王锦澜、王三军、谭淑平、程某1、程柯、王某、王展鹏、姚远奇、姚淦、沈文利、杨文辉、潘海燕、杨坚、张耀东、张劲松生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院（2019）鄂1124民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姜宁、姜勇、赵海燕上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审诉讼中，英山县石头咀法律服务所有两名法律工作者代理存在连带责任利益冲突的当事人，并且刘立新一人同时代理存在连带责任利益冲突的五名当事人，程序严重违法；二、公安机关询问未成年人，应当通知其法定代理人到场，应当采取适合未成年人的方式，耐心细致听取其供述或辩解，询问笔录应当交法定代理人阅读或向其宣读，公安机关询问姜宁制作笔录违反《未成年人保护法》的相关规定，该笔录不能作为证据使用；三、《中华人民共和国侵权责任法》第九条第二款规定：“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任。”姜宁是年龄最小的一位，是被教唆者，本案是共同侵权，则主责应当是发起者、组织者和教唆者即程某1、李某1、王某，而不是被教唆者；四、上诉人在事发时第一时间主动向受害人支付了5500元的赔偿款，所有当事人都认可签订了协议，属于积极赔偿；五、医疗专家认为受害人耳膜有先天病史；六、受害人耳膜助听器为辅助性器具，其购买后一直没有使用，耳膜修复后更无需使用，应该退回或者折价处理作为赔偿金折算。王锦澜、王三军、谭淑平、程某1、程柯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。姜宁的一耳光是造成肖劲松左耳膜穿孔的直接原因，一审法院判决姜宁等人承担相应的赔偿责任并无不当。英山县石头咀法律服务所法律工作者刘立新作为五答辩人的委托诉讼代理人，不违背相关法律规定。肖劲松、胡东阳、胡庆、邓华丽、李某1、李刚、王某、王展鹏、姚远奇、姚淦、沈文利、杨文辉、潘海燕、杨坚、张耀东、张劲松均未予答辩。肖劲松向一审法院起诉请求：一、依法判决姜宁、姜勇、赵海燕等人赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金及后期治疗费、精神损害抚慰金共计127056.19元。二、依法判决姜宁、姜勇、赵海燕等人对其损失承担连带责任。三、依法判决姜宁、姜勇、赵海燕等人承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：2017年4月18日晚上八时许，姜宁、胡东阳李某1铭、王锦澜程某1澄王某钰、姚远奇、杨文辉、张耀东路过英山县步行街美可餐厅，见肖劲松坐在美可餐厅内。因之王某钰程某1澄李某1铭与肖劲松打球时发生矛盾王某钰便进入餐厅用矿泉水瓶子将肖劲松的头打了一下，随李某1铭、姜宁、胡东阳等人将肖劲松叫出美可餐厅，在餐厅门李某1铭叫姜宁和胡东阳去打肖劲松，姜宁打了肖劲松左脸一耳光，胡东阳打了肖劲松右脸一耳光，王锦澜踢了肖劲松一脚程某1澄打了肖劲松肩膀一下。之后姜宁、胡东阳等人离开。肖劲松受伤后即被送往英山县人民医院治疗，2018年转到湖北省人民医院住院治疗10天，2019年再到华中科技大学附属协和医院住院治疗14天。此案，原受英山县公安局温泉派出所委托，英山县人民医院法医司法鉴定所于2017年6月7日作出英医临法鉴字［2017］第187号《司法鉴定意见书》，被鉴定人肖劲松2017年4月18日所受损伤事实存在，主要损伤为左耳外伤性鼓膜穿孔；被鉴定人左耳外伤性鼓膜大穿孔6周不能自行愈合，被鉴定人肖劲松损伤程度属轻伤二级。2019年4月26日，英山县人民医院法医司法鉴定所作出鄂英山人医鉴［2019］临鉴字第139号《司法鉴定意见书》，被鉴定人肖劲松所受损伤，经治疗后，不构成伤残等级；护理期评为90日，营养期评为90日。2017年11月10日和16日，英山县公安局依据事实和《中华人民共和国治安管理处罚法》，分别对胡东阳李某1铭、王锦澜程某1澄王某钰作出《行政处罚决定书》，决定行政拘留八日或十二日，并处罚款伍佰元或壹仟元（因违法行为人已满14岁不满16岁，行政拘留不予执行）。姜宁打了肖劲松左脸一耳光，因其在冲突发生时未满14岁，英山县公安局对其作出《不予行政处罚决定书》。此后，肖劲松向姜宁、姜勇、赵海燕等人索赔各项损失未果，遂向法院提起诉讼，请求法院支持其上述诉讼请求。发生冲突时，姜宁未满14岁；胡东阳李某1铭、王锦澜程某1澄王某钰未满16岁李某1铭程某1澄王某钰、张耀东的父母离异，均随父亲生活。一审法院根据相关法律及其司法解释的规定对肖劲松的各项损失核定如下：1、医疗费据实计算45679元；2、住院伙食补助费100元／天×（10＋14）天＝2400元（两次均在武汉住院治疗）；3、营养费30元／天×90天＝2700元；4、护理费（按农业户口计算）93.56元／天×90天＝8420元；5、交通费酌定2200元；6、鉴定费2000元；7、住宿费酌定1000元；8、残疾辅助器具费酌定6500元。1-8项合计70899元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。英山县人民医院法医司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，分析认定肖劲松2017年4月18日所受损伤事实存在，主要损伤为左耳外伤性鼓膜穿孔；被鉴定人左耳外伤性鼓膜大穿孔6周不能自行愈合，被鉴定人肖劲松损伤程度属轻伤二级。肖劲松左耳受伤，系姜宁打了肖劲松左脸一耳光所致，有其自述和其他在场同学供述以及鉴定意见书相互印证，姜宁对此负有直接责任、主要责任；姜勇对其辩解未提交证据证实，不予支持。肖劲松在美可餐厅内，王某钰用矿泉水瓶子将其头打了一下，后李某1铭、姜宁、胡东阳等人叫了出来，在餐厅门李某1铭叫姜宁和胡东阳去打肖劲松（李刚对其辩解未提交证据证实，不予支持），胡东阳打了肖劲松右脸一耳光，王锦澜踢了肖劲松一脚程某1澄打了肖劲松肩膀一下，有胡东阳李某1铭、王锦澜程某1澄王某钰的陈述和其他在场同学供述相互印证，他们以人多势众殴打肖劲松，对肖劲松受伤负有次要责任。姚远奇、杨文辉、张耀东在边上观望没有动手，他们三人不负侵权责任。姜宁、胡东阳李某1铭、王锦澜程某1澄王某钰均未成年，其赔偿肖劲松的损失应由他们的监护人负责。受害人肖劲松在此次冲突中，既未挑起矛盾又未动手还击，不存在过错，不应承担责任。综合各种因素，姜宁对肖劲松的损失承担70％的责任，即姜宁的监护人姜勇、赵海燕应赔偿肖劲松的损失49629.3元；胡东阳李某1铭、王锦澜程某1澄王某钰对肖劲松的损失承担次要责任各负责6％，即胡东阳的监护人胡庆、邓华丽李某1铭的监护人李刚，王锦澜的监护人王三军、谭淑平程某1澄的监护人程柯王某钰的监护人王展鹏，分别赔偿肖劲松的损失4253.94元。遂判决：一、限姜勇、赵海燕在判决生效之日起30日内赔偿肖劲松的各项损失49629.3元。二、限胡庆和邓华丽、李刚、王三军和谭淑平、程柯、王展鹏在判决生效之日起30日内分别赔偿肖劲松各项损失4253.94元。三、驳回肖劲松的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点如下：一、关于一审程序是否违法的问题。经查明，英山县石头咀法律服务所法律工作者余欢为原审被李某1铭、李刚的委托诉讼代理人，该所另一名法律工作者刘立新为原审被告王锦澜、王三军、谭淑平与原审被程某1澄、程柯的委托诉讼代理人，上述被代理人均为原审被告，属于同一利益的统一体，并且根据审理结果，上述两名法律工作者代理的当事人承担相同的责任，并不存在利益冲突，因此姜宁、姜勇、赵海燕上诉称原审被告代理人的代理行为违法的理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审采信公安机关对姜宁所作的《询问笔录》是否有误。经查阅，英山县公安局温泉派出所对姜宁所作的《询问笔录》，在被问到“如何联系你的法定代理人”时，姜宁明确回答“我母亲赵海燕和我一起来到”，姜宁作为中学生，具备基本的阅读能力和表达能力，该《询问笔录》也经过姜宁的核对，故该《询问笔录》系姜宁的真实意思表示，来源合法。同时，一审法院结合其他在场同学的供述，与该笔录内容能够相互印证，故一审法院对该笔录予以采信并无不当。姜宁称该《询问笔录》违反《中华人民共和国未成年人保护法》的相关规定，不能作为证据使用，与事实不符，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于一审判决姜宁对肖劲松的损失承担70%的赔偿责任是否有误。本案中，肖劲松的主要损伤为左耳外伤性鼓膜穿孔，该损伤系因姜宁打肖劲松左耳一耳光所致。姜宁的侵权行为与肖劲松受伤的损害后果之间具有直接的因果关系，故姜宁应当对肖劲松的损失承担主要责任。姜宁上诉称其为被教唆者，应当由共同侵权行为的发起者、组织者、教唆者程某1澄李某1铭王某钰承担主要责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第九条第二款“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任”之规定，适用于完全民事行为能力人教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人的情形。本案系未成年人之间的侵权纠纷程某1澄李某1铭王某钰均系未成年人，非完全民事行为能力人，其不构成教唆的主体，故姜宁的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于姜宁称肖劲松的耳膜有先天病史的上诉理由，本院认为，姜宁并未提供相关证据证明，即使肖劲松的耳膜有先天病史，该特殊体质也不能成为减轻姜宁承担民事责任的法定理由，姜宁的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。一审判决姜宁承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。四、关于助听器费用的认定问题。姜宁上诉称肖劲松耳膜修复后无需使用助听器，助听器应退回或折价处理作为赔偿金。本院认为，肖劲松购买的助听器系其治疗阶段所必要的辅助性器具，一审法院考虑到肖劲松伤情不构成伤残，伤愈后即不需要佩戴助听器，让赔偿义务人全额承担该费用确有不妥，故酌情认定并支持了购买助听器的部分费用，一审法院对该助听器费用的处理并无不当，本院予以维持。姜宁的该项上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。关于姜宁上诉称其事后向肖劲松支付5500元赔偿款，因姜宁在一审、二审中均未举证证明其支付了该款项，故姜宁的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，姜宁、姜勇、赵海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1200元，由姜宁、姜勇、赵海燕负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 邱爱兵审判员 刘小成二〇二〇年五月八日法官助理范晨书记员吴慧娟