四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民终237号 上诉人（原审原告）：陈建义，男，1990年7月15日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：翁淑兰（与陈建义系母子关系），住四川省威远县。 委托诉讼代理人：谭洪川，男，住四川省威远县，系四川省威远县镇西镇核丰村村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：成都京东世纪贸易有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华北路65号四川大学国际学术交流中心（世外桃源广场）A、B栋16层。 法定代表人：张雱，执行董事。 委托诉讼代理人：张心怡，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威远县中心电器维修部，住所地四川省威远县严陵镇人民路167号。 经营者：王正彬，男，1976年10月28日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：常胜，四川拓宇律师事务所律师。 上诉人陈建义因与被上诉人成都京东世纪贸易有限公司（以下简称成都京东世纪公司）、威远县中心电器维修部（以下简称威远中心电器维修）劳动争议纠纷一案，不服四川省威远县人民法院（2019）川1024民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈建义的委托诉讼代理人翁淑兰、谭洪川，被上诉人成都京东世纪公司的委托诉讼代理人张心怡，被上诉人威远中心电器维修的经营者王正彬及其委托诉讼代理人常胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈建义上诉请求：1.撤销一审判决；改判成都京东世纪公司、威远中心电器维修向陈建义承担连带赔付“京东帮服务店威远店”非法用工中受伤致残的各项赔偿金合计2233804.94元；2.本案一、二审诉讼费由成都京东世纪公司、威远中心电器维修承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。1.威远中心电器维修的工商变更登记显示，威远中心电器维修在2016年12月9日前并无“服务安装家电”的营业项目或资质，依据工商企业登记管理条例的规定，“京东帮服务店威远店”在威远区域内从事配送、安装等经营性业务，其必须依法向工商管理部门登记办理工商营业执照。成都京东世纪公司与威远中心电器维修签订的《京东帮服务店服务合同》明确约定了成都京东世纪公司对威远中心电器维修招用从事配送、安装等业务经验工人和业务管理的规范要求，陈建义是威远中心电器维修与成都京东世纪公司签订合同成立的“京东帮服务店威远店”招用的配送、安装工人，陈建义必须服从“京东帮服务店威远店”负责人王正彬的安排及该合同中关于配送安装业务有关的规章制度的管理约束；2.一审法院对（2019）川10民终272号及（2018）川1024民初2074号民事判决的理解错误。“京东帮服务店威远店”系成都京东世纪公司与威远中心电器维修签订《京东帮服务店服务合同》而成立，成都京东世纪公司与威远中心电器维修系该店的合作投资人；“京东帮服务店威远店”在威远区域从事配送、安装等经营性业务但未依法另行办理工商营业执照；“京东帮服务店威远店”投资委托管理负责人王正彬招用陈建义从事配送安装等业务性工作，“京东帮服务店威远店”存在非法用工；成都京东世纪公司、威远中心电器维修作为“京东帮服务店威远店”的合同投资人应承担“京东帮服务店威远店”非法用工的赔偿责任。 成都京东世纪公司辩称，成都京东世纪公司对陈建义不存在非法用工情形，不应承担本案的民事责任；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 威远中心电器维修辩称，相关生效判决已经认定威远中心电器维修与陈建义不存在劳动关系，“京东帮服务店威远店”只是威远中心电器维修的一个服务项目，并非成立的一个企业，对陈建义不存在非法用工情形；且陈建义的受伤系在送完货以后自己的私自行为造成的，与威远中心电器维修也无关。故请求驳回上诉，维持原判。 陈建义向一审法院起诉请求：1.判决成都京东世纪公司、威远中心电器维修承担对陈建义非法用工中的受伤赔偿，承担不得低于工伤保险待遇的连带赔偿责任，并先行支付伤残鉴定前进行医疗欠付威远县人民医院的医疗费93,278.19元及伤后癫痫病等病症垫付药费53,394.15元，合计146,672.34元；2.判决本案诉讼费由成都京东世纪公司、威远中心电器维修承担。诉讼中，陈建义将第一项诉讼请求变更为依法判决成都京东世纪公司、威远中心电器维修连带赔偿因非法用工造成陈建义伤残各项赔偿共计2,233,804.94元。 一审法院认定事实：成都京东世纪公司成立于2009年12月24日，经营范围为机械设备、电子电器产品、电子设备、家用电器等。威远中心电器维修系个体工商户，成立于2011年5月5日，从事维修、安装家用电器，零售家用电器。成都京东世纪公司作为甲方与威远中心电器维修作为乙方签订《京东帮服务店服务合同》，约定：甲方委托乙方配送、安装商品及市场推广、代收货款、退货等；乙方在提供本合同约定的服务过程中，乙方的经营风险、法律责任等均由乙方单独承担，甲方不承担任何连带责任，乙方作为独立的法律主体，应具有从事本合同相应业务的资质，进行独立核算、自担风险、自负盈亏、独立纳税，与甲方无任何隶属、挂靠关系，并就双方的其他权利义务及违约责任等进行了约定；为支持乙方开设京东帮服务店，甲方支付乙方店面门头装修补贴费用6000元，乙方每次向甲方提供促销服务明细，并出具合规税务发票，甲方进行审核通过后15个工作日内向乙方支付与发票金额一致的促销费用；乙方应使用甲方的派工信息系统进行实名制派工，乙方对于甲方提供的安装、维修信息，无论品牌、型号等均须统一服从安排，禁止乙方将拟提供安装、维修服务转移到第三方，并应及时、保质、保量完成任务。2015年3月11日，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司在网上发布京东帮服务店开业公告：为从根本上解决农村消费者购买大家电价格高、不送货、安装慢、退货难等问题，大家电“京东帮服务店”在全国县级城市铺开建设，为县城及农村消费者提供代客下单以及大件商品送货、安装、维修、退换一站式服务的京东授权服务合作商，截止3月9日已开设“京东帮服务店”地区有威远县等。威远中心电器维修在其经营的店面按照《京东帮服务店服务合同》对店面门头的要求进行装修，门头标注有“京东帮服务店NO.050118威远店”，店面内悬挂有京东授予的“京东帮服务店体验店”牌子及威远中心电器维修的营业执照。消费者从京东APP下单购买商品后，下传到大家电承运系统合作商管理平台，平台根据消费者所处区域进行自动分配，属于威远县区域的通过物流公司送至威远中心电器维修，由威远中心电器维修分派送货人员以京东帮名义送至消费者。需要安装的由送货人员进行安装。送货人员送货时穿着印有“京东”字样的服饰。威远中心电器维修根据收货人距离远近、货物大小及安装情况等按件次支付送货人员一定报酬，一般每月一结。“京东帮服务店NO.050118威远店”没有固定送货人员，来去自由，送货人员也可同时在其他店送货。对送货人员，没有固定的工作时间，没有底薪，也未签订合同。有货物要送时，通知送货人员，送货人员可以拒绝。送货人员提供服务后，消费者在收费确认单上签字后付费，收费确认单致客户栏载明“如上门安装人员未按标准收费，可以通过在线客服或京东热线反映，一经查实，多收费部分，将给予双倍补偿，感谢对我们服务进行监督”。 陈建义从2016年5月开始，以自己的电动三轮车在威远中心电器维修的“京东帮服务店NO.050118威远店”送货，按件次计酬。2016年11月11日上午，陈建义根据“京东帮服务店NO.050118威远店”王正彬的要求，送货三趟到威远县镇西镇。下午17时左右，陈建义到尚在装修的经营者为罗伟的威远县正伟电器营业部的店中时不慎摔伤头部。后王正彬、罗伟向陈建义出具协议载明：陈建义在店内意外摔伤一事，本人愿意承担相应的法律责任。2017年9月，陈建义以提供劳务者受害责任向威远中心电器维修、威远县正伟电器营业部主张支付欠付的医疗费5万余元，并向一审法院提起诉讼。经调解，罗伟垫付部分医疗费（总计垫付医疗费用7万余元）后，陈建义向该院申请撤诉，该院于2017年10月8日作出（2017）川1024民初2536号民事裁定书，准许陈建义撤回起诉。同年12月21日，陈建义向威远县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认陈建义与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、威远中心电器维修、威远县正伟电器营业部存在事实劳动关系。同日，该委作出不予受理通知书。陈建义不服，遂向一审法院提起诉讼。该院受理后，于2018年2月28日作出（2018）川1024民初44号民事判决书，判决陈建义与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、威远中心电器维修、威远县正伟电器营业部不存在劳动关系。陈建义不服提起上诉，本院于2018年6月12日作出（2018）川10民终452号民事裁定书，以遗漏案件当事人为由，裁定发回该院重审。一审法院在重新审理中，依法追加成都京东世纪公司作为案件被告。2019年2月21日，该院作出（2018）川1024民初2074号民事判决书，判决陈建义与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司、威远中心电器维修、威远县正伟电器营业部、成都京东世纪公司不存在劳动关系。陈建义不服提起上诉，本院于2019年5月13日作出（2019）川10民终272号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 2019年6月5日，陈建义再次向威远县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决成都京东世纪公司、威远中心电器维修承担非法用工工伤保险待遇的连带赔偿责任等。同日，该委作出威劳人仲不〔2019〕36号不予受理通知书，以不属于劳动争议仲裁的受理范围为由决定不予受理。陈建义不服，遂向一审法院提起本案诉讼。诉讼中，陈建义申请对其劳动能力和生活自理障碍程度、后续医疗费进行鉴定。经该院委托，四川鑫正司法鉴定所于2019年10月21日作出川鑫正鉴〔2019〕司鉴字第0445号司法鉴定意见书，鉴定意见为：陈建义本次外伤后，颅脑外伤致重度癫痫，评定为四级伤残；颅脑遗留边缘智能，社会功能明显降低，评定为七级伤残；继续进行抗癫痫治疗后续医疗费约需人民币500元/月；属部分生活自理障碍。 一审法院认为：陈建义在本案主张的是给付之诉，而一审法院已发生法律效力的（2018）川1024民初2074号案件属于确认（劳动关系）之诉，两案虽是相同当事人基于同一事由提起的诉讼，但诉讼标的不同，故本案不属于重复诉讼，对成都京东世纪公司、威远中心电器维修认为本案系重复诉讼的辨称，该院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”之规定，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”、《工伤保险条例》第六十六条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”之规定，非法用工则是指违反劳动法律法规关于主体资格的规定，劳动者与用人单位所建立的非法劳动关系，故非法用工关系中，用人单位与劳动者也需具备劳动关系中管理与被管理、支配与被支配等从属关系的基本特征，只不过用人单位与劳动者不具备劳动法律法规规定的主体资格。故无论是劳动关系还是非法用工关系，其基础均为须具备劳动关系的基本特征。本案中，威远中心电器维修作为领取营业执照并通过成都京东世纪公司审查的合作商与该公司签订《京东帮服务店服务合同》，在区域内为成都京东世纪公司提供商品配送安装等服务，并根据合同约定，在经营场所按成都京东世纪公司对店面门头的统一标识要求进行装修后标注为“京东帮服务店NO.050118威远店”。故“京东帮服务店NO.050118威远店”是威远中心电器维修依照与成都京东世纪公司签订《京东帮服务店服务合同》而形成，为成都京东世纪公司的客户提供配送安装等服务性经营，威远中心电器维修作为领取了营业执照的服务性经营者，无需对其经营场所的标识“京东帮服务店NO.050118威远店”另行办理工商营业执照，故不属于没有办理营业执照不具备合法经营资格的用工主体。威远中心电器维修作为领取营业执照的“京东帮服务店NO.050118威远店”的经营者，其作为用人单位符合法律、法规规定的劳动合同主体资格。“京东帮服务店NO.050118威远店”系威远中心电器维修独自经营，威远中心电器维修与成都京东世纪公司的服务合同关系对陈建义不具有拘束力。该院已发生法律效力的（2018）川1024民初2074号民事判决及本院（2018）川10民终272号民事判决均已确认陈建义与威远中心电器维修、成都京东世纪公司之间因不具备劳动关系的基本特征而不存在劳动关系，即否认了双方用工关系，亦不构成非法用工关系。现陈建义以“京东帮服务店NO.050118威远店”未以其名称办理营业执照，主张与威远中心电器维修、成都京东世纪公司之间存在非法用工关系，要求两者连带赔偿因非法用工造成的伤残损失，各项赔偿共计2,233,804.94元，没有事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：驳回陈建义的诉讼请求。本案受理费10元，由陈建义负担。 二审期间，陈建义为支持自己的上诉主张，向本院提交了以下证据： 1.录音资料（含四个电话通话录音），据以证明罗伟曾与陈建义达成承担赔偿责任的协议；陈建义的受伤是在完成京东公司的配送中遭受的；京东服务店威远店对员工是有上下班时间规定的，且送货员需着京东安排的制服； 2.陈建义伤后的录像及照片，据以证明陈建义的病情越来越严重； 3.另案中的《询问笔录》，据以证明陈建义送货的买家倪聪证实陈建义受伤是在下午送货中； 4.一审法院另案的庭审笔录，据以证明一审法院之前的三次判决都是错误的； 5.一审法院（2019）川1024民初1380号民事裁定书，据以证明对案件不负责任，将判决书的判决时间书写“二〇一九年一月六日”； 6.通话记录，据以证明陈建义受伤当天与送货买主的通话时间是在下午，其受伤是在当天下午。 上述证据经庭审质证，成都京东世纪公司除对第3、4、5项的真实性无异议外，对其余证据的真实性均有异议，且认为上述证据均与本案无关联性，不能达到陈建义的证明目的。 威远中心电器维修对上述证据的质证意见与成都京东世纪公司相同，且认为陈建义提交的证据不属新证据。 本院对陈建义提交的新证据认为，陈建义提交的第1、2项证据的真实性无法核实，本院不予采信；第3、4项证据的真实性虽能确定，但系其他案件的证据，与本案并无关联，依法不予采信；第5项证据系一审法院针对本案判决书的笔误进行的补正裁定，但不能达到陈建义的证明目的；第6项证据，因无法确认通话号码的实际使用人，不能达到陈建义的证明目的，本院不予采信。 另外，陈建义在二审中申请本院调取以下证据：1.调取2016年5月至11月11日陈建义受伤止，按《京东帮服务店服务合同》规定对“京东帮服务店威远店”的全部配送、安装等业务工人实名制的派工名单、合同附件及陈建义签名的工资单；2.向“京东帮服务店威远店”员工林晓源调查相关情况或责令林晓源到庭接受询问。陈建义拟以上述证据证明与“京东帮服务店威远店”存在劳动关系。本院认为，陈建义在本案一审中也提出了上述申请，一审法院已对其申请决定不予准许，其在二审又提出，本院亦不予准许。 成都京东世纪公司、威远中心电器维修均未向本院提交新的证据。 本院另查明，一审法院于2020年2月20日出具（2019）川1024民初1380号民事裁定，补正本案一审判决笔误，将判决时间补正为“2020年1月6日”。 其余审理查明的事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.“京东帮服务店威远店”对陈建义是否属非法用工；如属非法用工，本案的民事责任应否由成都京东世纪公司、威远中心电器维修承担；2.陈建义主张的各项损失应否得到支持。 本案的关键是第一个争议焦点的认定。陈建义主张“京东帮服务店威远店”属于非法用工，其主要理由是：已发生法律效力的本院（2018）川1024民初452号民事裁定书及（2019）川10民终272号民事判决书均认定“京东帮服务店威远店”由成都京东世纪公司、威远中心电器维修合作成立，但未办理营业执照，还认定了陈建义在京东帮服务店威远店从事配送安装工作，所以，京东帮服务店威远店作为用工主体没有经过工商登记，对陈建义存在用工就是非法用工。根据本案查明的事实，本院（2018）川1024民初452号民事裁定书及（2019）川10民终272号民事判决书均系陈建义请求确认与成都京东世纪公司、威远中心电器维修等单位存在事实劳动关系的案件，属同一案件作出的。本院（2018）川1024民初452号民事裁定书是因一审法院存在遗漏当事人情形，依法发回一审法院重审作出的，该裁定对案件的相关事实并无认定。本院（2019）川10民终272号民事判决书系一审法院针对该案重新审理作出判决后陈建义再次上诉作出的，该判决认定的事实有：“陈建义从2016年5月开始，以自己的电动三轮车在威远中心电器维修的京东帮服务店威远店送货，按件次计酬。2016年11月11日上午，陈建义根据京东帮服务店威远店王正彬的要求，送货三趟到威远县镇西镇”；该判决的本院认为部分载明：“陈建义称其从2016年5月开始到京东帮服务店威远店从事送货、安装等工作，但京东帮服务店威远店未依法进行工商登记，未办理工商营业执照，不符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，故陈建义与京东帮服务店威远店不存在劳动关系。陈建义主张其与京东帮服务店威远店的出资人成都京东公司或中心维修部存在劳动关系，缺乏法律依据，本院不予支持。关于成都京东公司或中心维修部是否存在直接用工，与陈建义建立劳动关系的问题。经查明，陈建义以其自有的三轮车为京东帮服务店威远店送货，按送货件次多少获取报酬，没有保底工资，无固定的工作时间，来去自由，具有临时性、松散性的特点，与成都京东公司或中心维修部之间均不存在隶属关系，也不存在管理与被管理关系，未形成事实上的劳动关系。一审判决陈建义与成都京东公司、中心维修部不存在劳动关系，并无不当，本院予以维持”。从上述生效法律文书载明的内容可以看出，已生效法律文书虽认定陈建义有为京东帮服务店威远店从事配送安装等工作的情形，但同时认定因京东帮服务店威远店未依法领取营业执照，不具备用人单位的主体资格，故陈建义与京东帮服务店威远店不存在劳动关系，并未认定京东帮服务店威远店由成都京东世纪公司、威远中心电器维修合作成立。陈建义提出相关生效法律文书已认定京东帮服务店威远店由成都京东世纪公司、威远中心电器维修合作成立，但未办理营业执照，故属非法用工的主张与客观事实不符，本院不予支持。 陈建义在本案中认为“京东帮服务店威远店”存在非法用工的主要理由实质是：成都京东世纪公司与威远中心电器维修通过签订《京东帮服务店服务合同》，共同投资成立了“京东帮服务店威远店”，但对该店未依法办理工商登记、领取营业执照；陈建义接受“京东帮服务店威远店”的安排，从事配送、安装等工作，与“京东帮服务店威远店”存在事实劳动关系，但因“京东帮服务店威远店”未领取营业执照，不具备用工主体，所以是非法用工。本院认为陈建义的上述主张不能成立，主要理由如下：1.成都京东世纪公司与威远中心电器维修签订的《京东帮服务店服务合同》是就成都京东世纪公司委托威远中心电器维修配送、安装商品及市场推广事宜达成的协议，合同中并无成立“京东帮服务店威远店”的意思表示，更无双方投资成立“京东帮服务店威远店”的意思表示。威远中心电器维修将其店铺的门头招牌装修为“京东帮服务店威远店”是根据双方服务合同的约定，应成都京东世纪公司的要求进行的，该行为旨在为成都京东世纪公司推广市场，也旨在表明威远中心电器维修的服务项目，并非表明“京东帮服务店威远店”作为企业的成立。威远中心电器维修通过派单的方式安排陈建义以“京东”的名义送货或安装，也是完成与成都京东世纪公司的委托事务，该派单安排行为不是“京东帮服务店威远店”安排，而是威远中心电器维修根据成都京东世纪公司的委托进行安排。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条关于合同相对性的规定，《京东帮服务店服务合同》中的相关约定仅能约束签订该合同的双方，即仅能对成都京东世纪公司、威远中心电器维修产生约束力，该合同不能束及合同外第三人，且该合同也并无对配送、安装等人员如何招聘或管理的约定。3.即使把“京东帮服务店威远店”作为用工主体，但根据本院已生效的（2019）川10民终272号民事判决书认定，陈建义以其自有的三轮车为京东帮服务店威远店送货，按送货件次多少获取报酬，没有保底工资，无固定的工作时间，来去自由，具有临时性、松散性的特点，与成都京东公司或威远中心电器维修之间均不存在隶属关系，也不存在管理与被管理关系，未形成事实劳动关系。基于此，陈建义如果把“京东帮服务店威远店”作为用工主体，其用工模式就是上述生效判决书认定的模式，该模式不能形成事实劳动关系，故也不能认定陈建义与“京东帮服务店威远店”存在劳动关系，也就谈不上非法用工的问题。“京东帮服务店威远店”对陈建义不存在非法用工，成都京东世纪公司、威远中心电器维修与陈建义也不存在劳动关系，其主张成都京东世纪公司、威远中心电器维修承担“京东帮服务店威远店”非法用工的赔偿责任不符合法律规定，本院不予支持。一审判决认定并无不当，应予维持。 综上，上诉人陈建义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陈建义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周利芬 审 判 员 吴 敏 审 判 员 王 侯 二〇二〇年五月十二日 法官助理 李 清 书 记 员 王 琳