浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终1001号上诉人（原审原告）：浙江土木建设有限公司，住所地：浙江省义乌市西城路581号土木大厦。法定代表人：王跃进。委托诉讼代理人：吴志伟，浙江红太阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娟，浙江红太阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司，住所地：浙江省义乌市城西街道城西特色工业区（义乌市中宝塑胶有限公司内）。法定代表人：傅红花，执行董事。上诉人浙江土木建设有限公司（以下简称土木公司）与被上诉人义乌市中宝复旦教育投资发展有限公司（以下简称中宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初14282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人土木公司上诉请求：一、请求撤销一审民事判决，改判中宝公司支付土木公司安装清工工程、附属工程工程款共计3295925元。中宝公司支付土木公司工程款违约金（自2016年8月26日起按未付款项数额的日万分之三计付至实际履行完毕之日止）。或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由中宝公司承担。事实与理由：一、一审判决按照鉴定结论计算工程价款明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案安装清工部分合同约定总造价1965950元，实际造价2035925元，附属工程部分约定固定总价396万元，中宝公司已经支付的款项中包含安装清工工程款100万，附属工程工程款170万，尚未支付的款项为3295925元。二、一审判决按照银行利息标准计算违约金明显错误。本案《安装清工承包合同书》第七条违约责任处理的第（二）项违约处罚约定，由于甲方不能拖延支付工程款项，造成工程停工，所有责任由甲方自负，甲方并应支付每日按照造价的万分之三的违约金。双方签订的合同中对违约责任有明确约定。中宝公司拖欠工程款的行为已构成违约，其应当承担违约责任，违约金应当从2016年8月26日起按未付工程款的日万分之三计付至实际履行完毕之日止。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人中宝公司未到庭参加诉讼，也未作答辩。土木公司向一审法院起诉请求：一、中宝公司支付安装清工工程、附属工程等项目工程款，共计3295925元；二、中宝公司支付工程款违约金（自2016年8月26日起按未付款项数额的日万分之三计付至实际履行之日止）。一审法院查明，2016年4月5日，中宝公司（甲方）与土木公司（乙方）签订《安装清工承包合同书》一份，双方约定：甲方将义乌复旦实验学校的水、强电、消防、通风防排烟安装工程及弱电安装工程承包给乙方施工；承包范围为义乌复旦实验学校教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、地下车库工程的图纸范围内的所有水、强电、通风、消防安装工程及弱电安装工程（室外市政排水管道及电缆管道不在施工范围，地下消防管道及其他室外安装工程含在安装范围内，二次装修部分不在施工范围内。但设计变更包含在内）；本工程总造价为1965950元；工程竣工验收合格，甲方扣除保修金两万元后一次性付清所有工程余款；保修款在工程竣工验收合格两年后的第一个月内一次性付清等等。2016年6月22日，中宝公司（甲方）与土木公司（乙方）签订《义乌复旦实验学校（一期）小学部附属工程承包合同》一份，双方约定：工程承包范围为义乌复旦实验学校（一期）小学部的道路、排水、围墙、操场、所有校园附属的挖土、填土。不含挡土墙、景观池、绿化、强弱电管道、消防和给水管道及图纸中未明确等工程，不含操场和室外球场的塑胶面层及围网、草皮及种植土、成品围墙栏杆、雨水回收系统等甲供内容（具体内容详见附件：工程预算书）；余土、缺土内外运费由甲方负责；附属工程承包总价款人民币396万元；结算方式，按合同承包价加设计工程变更及签证报发包人审定；进度款付款方式：（1）甲方先预付工程款定金100万元；（2）围墙完成支付80万元；（3）排水系统完成支付40万元；（4）操场完成支付120万元；（5）工程完工后一周内支付56万元等等。2016年8月26日，土木公司、中宝公司共同签署《义乌市建设工程竣工验收报告》，报告载明：工程名称为义乌复旦实验学校；工程造价（合同价）4960.23万元；工程开工日期为2016年3月18日；竣工验收日期为2016年8月26日；中宝公司同意工程质量验收合格的监理意见。2016年9月11日开学，中宝公司将上述工程投入使用。另查明，土木公司、中宝公司就涉案工程另曾签订两份合同，一份于2015年11月25日签订的《义乌复旦实验学校（一期）小学部建筑工程施工承包合同》，双方约定工程承包范围为义乌复旦实验学校（一期）小学部的教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、礼堂及校门、地下车库工程中的建筑结构工程（包括内外墙体粉刷及面砖、地面铺装，不含水电等安装工程，具体以设计图要求为准）；建筑工程承包总价款（人民币）4950万；本合同为双方正式真实合作合同。另一份于2016年1月25日签订的《建设工程施工合同》。该合同系在2015年12月16日土木公司中标中宝公司招标的义乌复旦实验学校工程后签订。招标中标文件约定：工程名称为义乌复旦实验学校；工程承包范围为义乌复旦实验学校，包括小学部的教工宿舍楼、行政楼、学生宿舍楼、体育馆、教学楼、变电所、礼堂及校门、地下车库工程中的建筑结构工程（包括内外墙体粉刷及面砖、地面铺装等）及水电等安装工程，以施工图范围内的内容为准。2015年12月30日，中宝公司向土木公司送达《中标通知书》。在该《建设工程施工合同》中，双方就前述中标文件约定的内容外，对合同价为6342万元以及其他内容进行了补充约定。该合同于同日进行了备案。2017年4月26日，土木公司向该院提起诉讼（案号：（2017）浙0782民初6915号），要求中宝公司支付工程款2430.8221万元及建设施工合同以外的工程款（包括但不限于安装工程、清工工程、附属工程等项目）3195925元、工程款违约金、退还履约保证金等。该院判决后，土木公司、中宝公司均不服，上诉至金华市中级人民法院（案号：（2018）浙07民终1898号），二审法院经审理后认为，原审未按土木公司与中宝公司约定查明实际工程量及工程造价，亦未查明土木公司缴纳的保证金数额及已退还数额，认定基本事实不清，发回重审。该院重新立案（案号：（2018）浙0782民初10965号），土木公司将该案中安装工程、附属工程的工程款脱离出来，另行起诉形成本案诉讼。（2018）浙0782民初10965号判决后，中宝公司不服，上诉至金华市中级人民法院（案号：（2019）浙07民终587号），该案在审理过程中，经中宝公司申请，法院委托，由金华中健工程咨询有限公司于2019年10月22日出具鉴定意见，载明：经鉴定义乌市复旦实验学校工程所涉主体工程、附属工程及安装工程的工程造价分别为：主体工程45122151元，附属工程3709425元，安装工程1921970元，联系单部分319603元。再查明，2016年6月28日，中宝公司向土木公司支付附属工程定金100万元，2016年10月21日、2017年1月26日，分别支付附属工程款40万元、30万元。2016年7月4日、2016年7月5日、2016年8月4日、2016年8月16日，中宝公司向土木公司分别支付安装清工工程款50万元、10万元、20万元、20万元。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、中宝公司尚欠土木公司安装工程与附属工程的工程款数额为多少？二、土木公司主张的违约金能否得到支持？针对争议焦点一，涉案两份合同虽明确合同总价款，但土木公司与中宝公司另行签订的总价款为6342万元的《建设工程施工合同》中亦包含安装工程，且土木公司在（2018）浙0782民初10965号案件中按6342万元的合同标的进行主张，即同一工程内容在二份不同合同中都有涉及。在庭审过程中，土木公司与中宝公司亦明确涉案工程量存在增减的情况。综上情况，该院认为，涉案工程量应以实际查明的为准。为查明双方实际产生的工程量及工程造价，（2019）浙07民终587号案件在审理过程中，经中宝公司申请，金华市中级人民法院对双方所涉土建工程、安装工程、附属工程的工程价款委托司法鉴定，该鉴定结论应予采纳。故中宝公司应支付土木公司尚欠安装工程的工程款为921970元（鉴定结论1921970元-已支付的100万元，保修金返还条件亦已成就），附属工程款2009425元（鉴定结论3709425元-已支付的170万元）。针对争议焦点二，根据涉案两份合同对工程款支付的约定，涉案工程已于2016年8月26日通过竣工验收，中宝公司亦于2016年9月11日将涉案工程全部投入使用，故土木公司主张自2016年8月26日起由中宝公司承担违约金，应予支持，但保修金逾期退还的违约金应自2018年9月26日起算。双方对于逾期支付工程款的违约责任并未明确，故该院认为中宝公司应赔偿土木公司以未付工程款2911395元（901970元+2009425元）为基数自验收合格之日即2016年8月26日起、保修金2万元自2018年9月26日起均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付的利息损失。另，因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告中宝公司于判决生效后十日内支付原告土木公司安装工程、附属工程的工程款合计2931395元并赔偿利息损失（以2911395元为基数自2016年8月26日起、以2万元为基数自2018年9月26日起均按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至2019年8月19日止，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止均按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告土木公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38570元，由原告土木公司负担7750元，被告中宝公司负担30820元。二审中，双方当事人未向本院提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于工程款的认定问题，土木公司认为按合同约定，涉案工程系固定总价，故一审判决按照鉴定结论计算工程价款错误。因土木公司与中宝公司签订的两份合同虽明确合同总价款，但双方另行签订的总价款为6342万元的《建设工程施工合同》中亦包含本案的安装工程，同一工程内容在二份不同合同中都有涉及，且土木公司与中宝公司也明确涉案工程量存在增减的情况，而在（2019）浙07民终587号案件中本院对双方所涉土建工程、安装工程、附属工程的工程价款委托司法鉴定机构作出了鉴定，一审法院根据该鉴定结论对本案工程价款作出认定并无不当。关于土木公司主张的违约金计算标准问题，土木公司认为一审判决按照银行利息标准计算违约金错误，其认为违约金应按《安装清工承包合同书》第七条违约责任处理的第（二）项约定处理，而该项内容为：由于甲方不能拖延支付工程款项，造成工程停工，所有责任由甲方自负，甲方并应支付每日按照造价的万分之三的违约金，该约定系针对施工过程中出现甲方违约情况下的违约金计算问题。本案工程已竣工，上述违约金的约定不适用于本案。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8945元，由上诉人浙江土木建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 童耐萍审 判 员 郑林军审 判 员 韦红平二〇二〇年五月十三日法官助理方圆苑代书记员 徐云蕾