浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5285号 上诉人（原审被告）：陆伟荣，男，1964年11月22日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。 上诉人（原审被告）：赵朋，男，1982年8月8日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：潘栋，浙江越翰林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波豪味达团膳服务管理有限公司。住所地：浙江省宁波东钱湖旅游度假区湖滨西路31号。 诉讼代表人：张剑锋，系破产管理人浙江海泰律师事务所负责人。 委托诉讼代理人：蒋美美，浙江海泰律师事务所律师。 原审被告：陈超，男，1979年9月2日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，现在浙江省临海监狱服刑。 上诉人陆伟荣、赵朋因与被上诉人宁波豪味达团膳服务管理有限公司（以下简称豪味达公司）、原审被告陈超合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初14253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 陆伟荣、赵朋上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回豪味达公司针对陆伟荣、赵朋提出的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由豪味达公司负担。事实和理由：1.本案系陈超私刻豪味达公司公章骗取案外人麻土林或汤忠芬保证金所导致，现陈超已被判决承担刑事责任。陈超的犯罪行为并非涉案项目的正常经营活动，《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》（以下简称《考核责任状》）仅约束该项目的正常经营活动，故一审法院基于陈超的犯罪行为要求陆伟荣、赵朋承担相应的民事责任缺乏事实和法律依据。2.根据豪味达公司提交的（2017）浙01民终1852号、2288号民事判决书，两案中陈超骗取的保证金及管理费分别仅为130000元、125000元，但违约金均判决为100000元。判决书中明确载明豪味达公司在庭审结束前未就违约金约定过高提出调整要求，故法院对违约金予以支持并无不当。而据豪味达公司提交的（2017）浙0212民初13730号民事判决书可见，在该公司应诉的情况下，法院判决的违约金仅为以未付款为基数按银行同期贷款利率的1.3倍标准计付。因此，上诉人认为，扩大的违约金损失系豪味达公司自身导致，理应由其就扩大部分的损失自行承担超过30%的责任。 豪味达公司答辩称，1.《考核责任状》第十条第1款第（3）项明确约定“出现下述任一情况，由乙方承担违约责任，履约保证金抵作违约金，不足以赔偿部门，甲方有权另行追诉其相关责任；（3）乙方严重违法、违规、违纪，导致本责任状无法履行的”。后陆伟荣、赵朋、陈超与豪味达公司又签订《补充协议》一份，约定：对原责任状承担全部连带责任，乙方内部自行结算；乙方在承包经营过程中，自行收取的所有押金、保证金，要履行退还责任，所有与本项目承包经营有关的货款、欠款及债务，均由乙方自行承担法律责任。上述两份协议约定合法有效，陆伟荣、赵朋理应按约承担违约责任。一方面，《考核责任状》约定陆伟荣、赵朋、陈超承担违约赔偿责任的情况包括因上述三人违法导致豪味达公司重大损失的情形；另一方面，即使陈超涉及刑事犯罪，也不能因此当然免除陆伟荣、赵朋的义务。三人作为一个共同经营主体，应当对其在经营过程中的违约行为承担责任。2.陆伟荣、赵朋应当赔偿生效判决的全部违约金。该违约金系陈超与档口经营户所约定，该违约金的产生也系由陆伟荣、赵朋及陈超的违约履行所导致。豪味达公司虽未参加一审庭审，但在与承办法官电话联系及寄送的答辩状均提出违约金明显过高，但未被采纳。在二审中也曾再次提出要求降低违约金的上诉请求，也未获支持。故陆伟荣、赵朋所称的扩大部分损失应由豪味达公司承担缺乏依据。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈超未予答辩。 豪味达公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.陆伟荣、赵朋、陈超立即偿还豪味达公司代偿款232393.50元；2.陆伟荣、赵朋、陈超立即赔偿豪味达公司从代偿日即2017年10月27日起至实际清偿之日止的利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。 一审法院认定事实：2014年6月，陈超与陈向阳（时任豪味达公司法定代表人）协商约定：以豪味达公司名义参与杭州师范大学下沙校区美食广场投标，投标成功后，项目由陈超自主经营、自负盈亏，豪味达公司负责食品安全，陈超每年上交豪味达公司管理费300000元。同年8月1日，豪味达公司与杭州师范大学签订《杭州师范大学美食广场合作经营合同》，约定杭州师范大学提供美食广场供豪味达公司生产加工、经营销售合同约定的餐饮品种；合作经营期限自合同签订生效日至2017年7月15日；豪味达公司于合同签订时向杭州师范大学一次性支付规范经营保证金300000元。此后，陈超以豪味达公司名义开展经营。陈超为经营便利，在未告知豪味达公司的情况下，自行通过网络私刻了豪味达公司印章，并在与美食广场摊位商户签订合同、开具票据时使用。 2014年7月7日，经陈超要求，赵朋出面（乙方）与豪味达公司（甲方）签订了《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》，作为第一个考核周期的责任状。该协议约定：确定乙方为甲方杭州师范大学下沙校区美食广场项目点的经营管理考核责任人，乙方自主经营，自负盈亏，甲方有权监督乙方；考核责任合同期限为2014年7月7日至2017年7月15日，第一个考核周期自2014年7月7日至2015年7月6日；责任状生效之日起十五个工作日内，乙方需上缴甲方履约保证金 300000元，保证金作用为如乙方在经营期间损害甲方利益或违约，用于赔偿甲方损失，赔偿不足则另行追究乙方赔偿责任；如乙方发生重大违法违纪行为，或本人发生其他给甲方造成重大经济损失的责任事件的，甲方发出书面通知后可提前收回乙方经营责任考核的权利，并无需支付经济补偿金，且乙方需承担违约责任。 2015年10月18日，赵朋作为乙方、豪味达公司作为甲方签订《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》一份，即第二个考核周期的责任状，约定：确定乙方为甲方杭州师范大学下沙校区美食广场项目点的经营管理考核责任人，乙方自主经营，自负盈亏，甲方有权监督乙方；考核责任合同期限为2014年7月7日至2017年7月15日，第二个考核周期自2015年7月6日至2016年7月7日；如乙方发生重大违法违纪行为，或本人发生其他给甲方造成重大经济损失的责任事件的，甲方发出书面通知后可提前收回乙方经营责任考核的权利，并无需支付经济补偿金，且乙方需承担违约责任。2015年12月29日，陆伟荣以乙方身份在该《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》中补签名。 后陆伟荣、赵朋、陈超作为乙方，与作为甲方的豪味达公司签订补充协议一份，协议约定：甲乙双方于2014年7月7日签订《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》，为进一步明确责任义务，签订本补充协议；杭州师范大学下沙校区美食广场原系乙方陈超委托赵朋以挂靠于甲方的方式合伙承包经营，原责任人赵朋则受乙方委托进行现场操作管理，现为进一步明确经营责任和法律义务，确保合同正常履行从而保障双方利益，经陆伟荣、赵朋、陈超商议同意，自2015年12月29日起将责任状乙方人员确定为陆伟荣、赵朋、陈超三人，且对原责任状承担全部连带责任，乙方内部自行结算；乙方在承包经营中自行收取的所有押金、保证金要履行退还责任，所有与本项目承包经营有关的货款、欠款及债务均由乙方自行承担责任；乙方委托陆伟荣自2015年12月29日起承担项目点具体经营责任及一切款项的结算；本补充协议及附件为原责任状不可分割的部分，如与原责任状冲突，以本补充协议为准。 2016年5月6日，汤忠芬（乙方）与豪味达公司（甲方）签订《杭州师范大学下沙校区美食广场档口合作经营协议书》一份。协议约定：经过甲乙双方友好协商，乙方愿意在平等互利的原则上合作经营杭州师范大学下沙二期食堂一楼美食广场豆浆档口；协议有效期从2016年6月1日至2017年5月30日；签订本协议时，乙方必须向甲方交纳保证金100000元，作为规范经营意外事故发生的风险保证金及设施设备正常使用保证金；甲乙双方任何一方违约，造成本协议不能履行时，应按规范经营保证金200%向守约方支付违约金，如损失超过违约金，守约方有权要求违约方赔偿全部经济损失（因不可抗力造成本协议不能履行的除外）。该协议书落款的甲方栏盖有陈超私刻的豪味达公司印章，陈超在甲方代表人栏签名。协议签订后，汤忠芬向陈超交付保证金及管理费125000元。但陈超未向汤忠芬交付档口供其经营。 为此，汤忠芬以豪味达公司未返款为由向杭州经济技术开发区人民法院提起诉讼，要求解除合同、豪味达公司退款及支付违约金。该法院于2017年3月21日作出（2016）浙0191民初3546号民事判决，其中认为协议约定的违约金为200000元，汤忠芬已将违约金调低至100000元，而豪味达公司未到庭应诉，未请求对违约金进行调整，故该院对违约金诉请予以支持。该院判决：一、汤忠芬与豪味达公司于2016年5月5日签订的《档口合作经营协议书》于判决生效之日解除；二、豪味达公司退还汤忠芬保证金及管理费合计125000元；三、豪味达公司支付汤忠芬违约金100000元。案件受理费、保全费合计4057.50元由豪味达公司负担。豪味达公司不服前述判决而提起上诉，杭州市中级人民法院于2017年8月17日作出（2017）浙01民终2288号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该案经强制执行后，豪味达公司于2017年10月27日支付执行款232393.50元。 2017年6月27日，杭州市公安局经济技术开发区分局决定对豪味达公司被伪造公司印章案立案侦查。2018年10月25日，杭州市上城区人民法院作出（2018）浙0102刑初291号刑事判决，认定陈超犯伪造公司印章罪等数罪。 此外，与汤忠芬类似情况的麻土林亦以豪味达公司未返款为由向杭州经济技术开发区人民法院提起诉讼，该院于2017年2月7日作出（2016）浙0191民初3107号民事判决，判决：一、麻土林与豪味达公司于2016年6月1日签订的《杭州师范大学下沙校区美食广场档口合作经营协议书》于判决生效之日解除；二、豪味达公司退还麻土林保证金及进场费合计104000元；三、豪味达公司支付麻土林违约金100000元。案件受理费、财产保全费合计4200元由豪味达公司负担。豪味达公司不服前述判决而提起上诉，杭州市中级人民法院于2017年6月7日作出（2017）浙01民终1852号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该案经强制执行后，豪味达公司于2017年8月14日支付执行款 212555.86元。豪味达公司为追回该笔代偿款，向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼，案号为（2018）浙0212民初14256号。 本案审理中，豪味达公司表示，其案外还存在多个与本案类似情况的被诉案件，并已代偿多笔款项，但目前仅向陆伟荣、赵朋、陈超提起两个诉讼，即涉商户汤忠芬的本案以及涉商户麻土林的（2018）浙0212民初14256号案件。 另查明，陈超在2014年开始经营美食广场时即向豪味达公司提供过300000元履约保证金。 一审法院认为，陈超在经营美食广场项目过程中，以豪味达公司名义与汤忠芬签订合作经营协议并收取了保证金和管理费后，不能向汤忠芬提供档口，亦不能退款，造成豪味达公司被诉并最终于2017年10月27日支付执行款232393.50元（含保证金、管理费、违约金、诉讼费用）。汤忠芬的合作经营协议签订时间晚于双方之间补充协议的签订时间，故豪味达公司有权依据《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》及补充协议约定，要求乙方即陈超、陆伟荣、赵朋连带承担其已支出的款项。陆伟荣、赵朋、陈超辩称豪味达公司支出的违约金系其自身扩大的损失，应自行承担，该院认为，豪味达公司被诉系因陈超在经营过程中不规范经营导致，其要求豪味达公司自行承担违约金，缺乏事实与法律依据，不予采纳。陆伟荣、赵朋、陈超辩称美食广场系由陈超独自经营，赵朋系为其打工，陆伟荣系经豪味达公司要求对陈超经营进行监督，赵朋、陆伟荣又辩称陈超伪造公章犯罪行为引起的责任不应及于他们，综上，陆伟荣、赵朋、陈超认为应仅由陈超向豪味达公司承担责任。该院认为，赵朋、陆伟荣是否参与美食广场实际经营，陆伟荣、赵朋、陈超是否存在合伙关系，以上问题属于他们之间内部关系，不影响其对外作为责任状及补充协议的合同当事人向豪味达公司承担民事责任；关于陈超在经营过程中伪造豪味达公司印章涉刑的问题，责任状约定的乙方承担违约赔偿责任的情形包括乙方违法导致原告重大损失的情形，且补充协议约定，陆伟荣、赵朋、陈超作为乙方对原责任状承担全部连带责任，乙方内部自行结算，故陆伟荣、赵朋、陈超关于陈超行为引起的合同责任不及于陆伟荣、赵朋的辩解意见缺乏依据。综上，豪味达公司有权依责任状及补充协议约定要求乙方全部成员即陈超、陆伟荣、赵朋连带承担其已支出的款项。 但另一方面，由于陈超向豪味达公司提供过300000元履约保证金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条之规定，此即为陈超按约履行债务提供的质押担保，在其对豪味达公司负协议项下债务时，负有减损义务的豪味达公司应当优先将履约保证金用于充抵债务，否则无权主张扩大部分的损失。豪味达公司主张前述300000元履约保证金已用于抵充其在案外的类似情况的代偿款，但其提供的证据不足以证明其案外已实际发生代偿，即便发生代偿，现主张的两笔代偿分别发生于2018年1月29日和2018年4月2日，该时间点晚于本案涉汤忠芬执行款以及（2018）浙0212民初14256号案中涉麻土林执行款的支付时间，而履约保证金应先抵充形成时间在前的债务，故从现有证据来看，履约保证金应先抵充（2018）浙0212民初14256号案中涉麻土林款项212555.86元，抵充后的剩余履约保证金87444.14元（300000元-212555.86元）再抵充本案涉汤忠芬款项，经抵充，尚余144949.36元（232393.50元-87444.14元）未获偿。豪味达公司主张对其代偿款自代偿日2017年10月27日起按银行贷款基准利率计收利息损失，该院将计息基数调整为144949.36元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陆伟荣、赵朋、陈超偿付豪味达公司款项144949.36元，并支付自2017年10月27日起至实际履行日止以144949.36元为基数按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失，于判决生效之日起七日内履行完毕；二、驳回豪味达公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4786元，由豪味达公司负担1587元，陆伟荣、赵朋、陈超共同负担3199元。 二审中，豪味达公司、陈超未提交新的证据。陆伟荣、赵朋向法院申请调查取证，要求从杭州师范大学后勤服务集团调取豪味达公司与杭州师范大学后勤服务集团间的业务往来函件，拟证明其在一审时提交的复印件属实，如对档口进行调整，必须要豪味达公司与杭州师范大学后勤服务集团事先进行沟通，陈超擅自收取案外人保证金并非正常的经营行为，而是诈骗行为。本院经审查认为，该调查申请并非查明本案事实所必要，故不予准许。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据《杭州师范大学下沙校区美食广场项目点经营管理考核责任状》及补充协议约定，豪味达公司有权要求陆伟荣、赵朋、陈超对（2016）浙0191民初3546号民事判决生效后执行支出的款项承担连带还款责任。陆伟荣、赵朋上诉称系因陈超伪造公章骗取案外人保证金的犯罪行为所引起，自身无需承担连带还款责任，本院认为，陆伟荣、赵朋与陈超之间的内部关系并不影响其对外作为责任状及补充协议的合同当事人向豪味达公司承担约定的民事责任，故对其上诉主张不予采信。陆伟荣、赵朋上诉又称因豪味达公司在一审庭审前未就违约金约定过高提出调整的要求致使损失扩大，故对扩大部分的损失不承担连带责任，本院认为，该违约金系陈超与档口经营户所作出的约定，法院作出的判决也未违反法律规定，故该部分损失理应由相关责任方承担。 综上，陆伟荣、赵朋的上诉理由不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3199元，由上诉人陆伟荣、赵朋负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二〇年五月六日 书记员  黄 琼