辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终398号上诉人（原审被告）朝阳乐旺嘉购物中心有限公司，住所地凌源市市府路西段2号。法定代表人孙光明，执行董事。委托诉讼代理人齐永文，辽宁蓝星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王彩昀，女，1963年7月4日出生，蒙古族，个体，住内蒙古赤峰市松山区。委托诉讼代理人于扬舟，北京市盈科律师事务所律师。原审被告宋哲，女，1962年5月13日出生，汉族，个体，住凌源市。上诉人朝阳乐旺嘉购物中心有限公司因与被上诉人王彩昀、原审被告宋哲租赁合同纠纷一案，不服凌源市人民法院（2019）辽1382民初2574号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人朝阳乐旺嘉购物中心有限公司的委托诉讼代理人齐永文、被上诉人王彩昀及其委托诉讼代理人于扬州到庭参加诉讼，原审被告宋哲经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳乐旺嘉购物中心有限公司上诉请求：1、请求依法改判原审判决第（二）项为驳回王彩昀要求退还房租5,188,333元及支付违约金330万元的诉讼请求，维持该判决第一、三、四项；2、改判由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1．王彩昀请求判令上诉人向其退还房租5,188,333元无依据，王彩昀没有向上诉人交纳过五年房租，不存在退还租金的前提条件，王彩昀的此项请求是基于双方签订补充协议中的约定，上诉方为被上诉方免除五年房屋租金作为赔偿，免租期限为2018年9月18日至2023年9月18日，免租期限之所以约定时间段，是基于王彩昀继续经营的基础上而做的承诺，现王彩昀自愿申请解除合同，不再经营，则此赔偿条款不发生效力；2.一审判决上诉人赔偿王彩昀经营损失违反程序，与王彩昀的退还房租的诉讼请求不一致，违反不告不理的原则，并且5,139,444元的经营损失也缺少证据证明，原审法院计算损失本身存在错误，被上诉人至今仍占用房屋，如果被上诉人五年始终不交还房屋，则不存在继续免除租金的情形；3、原审法院判决上诉人向王彩昀支付违约金330万元无依据，因为双方的该支付违约金的约定已经被双方最后签订的房屋租赁补充协议书所取代，最终协议结果就是免除被上诉人继续经营期间的五年租金。王彩昀在二审中答辩称：1．合同签订过程中，被答辩人屡次违约行为导致答辩人无法继续经营，一审判决以赔偿经营损失的形式判决被答辩人向答辩人支付5,139,444元依据充分，应予支持；2.一审判决的违约金330万元是双方补充协议中约定的，系双方真实意思表示，答辩人为经营投入了一千多万，而退还房租损失加上330万元的违约金仍不能够足额弥补答辩人的实际损失。宋哲二审中表示同意上诉人的上诉意见。王彩昀向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告签订的《租赁协议书》及相关补充协议；2、依法判令二被告向原告退还房租人民币5,188,333元,返还超市设备转兑款项450,000元，并向原告支付违约金人民币3,300,000元整，总计人民币8,938,333元；3、本案受理费、保全费、律师费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月18日，原告（乙方）与被告乐旺嘉公司（甲方）签订《租赁协议书》，第一条：今有甲方乐旺嘉公司向乙方提供租赁场地位于负一层，使用面积2700平方米。（整个负一层）。第二条：乙方在此租赁场地内经营食品及生活日常用品的大型超市（经营品项有….）等及现场制作等；第三条：甲方应于2017年3月18日将经营地交给乙方使用，乙方应于2017年5月1日前将其商品陈列到位；第四条：租赁期限自2017年3月18日起至2027年3月17日，租期十年，每年租金壹佰壹拾万元整；十年租金不变，十年租期已满，如乙方要求继续经营，甲方应优先续签乙方，需乙方提前30天书面申请，经甲方同意后续签协议；第七条：乙方所付每年房租费，壹佰壹拾万元整，其中包括物业费（物业费含空调制冷、制热、设备维修，维保、损耗件更换），不含超市自有设备。包含电梯、空调、消防电用设备电费。超市内经营所产生的用电费，用水费用经营场地保洁由乙方承担。第八条：甲方保证空调制冷、制热达标。如不能正常使用或不达标则按当地每平方米取暖费用收费标准返还乙方，此款从每年场地租赁费中扣除;第11条:甲方租赁给乙方的经营场地，要相关证件齐全,包括房产证及消防证等，符合经营标准，如因以上甲方原因造成停业给乙方造成经济损失需甲方承担。第13条:交租方式，每年合同签订之日起30天交清一年租金壹佰壹拾万元整。第18条2：乙方同意接受甲方发行的购买卡在乙方卖场消费，手续费1%。第19条：本协议未尽事宜，由甲、乙双方友好协商解决，亦可签订书面补充协议。其效力与本协议等同，协议尾部甲方由被告乐旺嘉公司加盖公司印章，并由法定代表人宋哲签名，乙方由原告王彩昀签名捺印。2017年5月3日被告乐旺嘉公司（甲方）与原告王彩昀（乙方）签订《租赁补充协议书》。其中：三、甲方保证并承诺该房产没有任何形式或提供给他人作担保或抵押他方，没有任何经济纠纷，权属清楚，如本公司需向银行做抵押，甲方保证并承诺乙方承租权不受到任何影响，四、鉴于甲乙双方签订此租赁合同时，该房产的正式房产证还没有办下来，补充协议签订的三日内甲方负责提供相关证明，（证明该房产是甲方本人或甲方本人公司所有）；五、甲方承诺并保证《朝阳乐旺嘉购物中心有限公司》如更名或更换法人以及房产过户他（她）人，都不能影响到主体租赁协议及补充协议的正常有效性，保证乙方在主体租赁协议和补充协议内容不变的情况下，正常履行2017年3月18日签订的主体租赁协议及后来签订的补充协议;八、经甲、乙双方共同协商，鉴于有装修期，甲方同意在2017年3月18日签订的租赁协议的基础上给乙方让出两个月的装修时间，也就是2017年3月18日至2017年5月18日，两个月的时间不收取房租，乙方交给甲方的壹佰壹拾万元，小写1,100,000房租截止日期顺延到2017年5月18日至2018年5月18日，（以后九年的交租日期是提前一个月交付房租，每年的4月18日交付）；九、原租赁协议和补充协议都是被甲乙双方认可的，都是有同等法律效力，如果原租赁协议与本补充协议不一致的地方，以补充协议为准；十、甲乙双方决定2017年3月18日签订的附加转兑超市设备的协议，作废无效。关于超市的设备，甲乙双方另行协商，并附加协议。十一、经甲乙双方共同协商决定，取消原租赁协议中的第八条，双方同意用本补充租赁协议的第十一条代替原合同的第八条，本条约定：协议双方应严格履行合同所约定的义务，任何一方不履行或不完全履行合同所约定条款的，则视为违约。经守约方书面催告与协商后，违约方的违约行为未及时纠正或补救，违约方应向守约方支付合同总价值的30%的违约金。（合同约定十年房租合计的百分之三十）计叁佰叁拾万元人民币3,300,000元。给守约方造成损失的，还应赔偿守约方所遭受的损失。协议尾部由甲方乐旺嘉公司加盖公司印章，并由法定代表人宋哲签名，乙方由王彩昀签名捺印。2017年5月3日，被告乐旺嘉公司（甲方）与原告王彩昀签订《附加转兑超市设备协议书》其内容为：甲方有超市货架、冷柜及收银设备需转兑给乙方。一、经甲乙双方协商，共三页明细，合计金额669,958元，加26,967.99元，以上原明细合计金额总计：696,925.99元。经甲乙双方协商决定废除以上原明细合计金额696,925.99元；三、甲乙双方共同协商出来的新价格是肆拾伍万元整（450,000.00）总设备款肆拾伍万元整经双方认可；四、甲乙双方达成协议转兑设备在2017年5月3日，正式清点与乙方使用；五、双方约定乙方在2017年5月10日之前交清所有设备款肆拾伍万元整（450,000.00）；如果到期不能付清此款，可按百分之二十收取利息；七、设备详单附于协议后面；八、甲方转兑给乙方的一切设备保证是完好的，质量合格的设备。协议尾部由甲方乐旺嘉公司加盖公司印章，并由法定代表人宋哲签名，乙方由王彩昀签名捺印。2017年7月2日，被告乐旺嘉公司（甲方）与原告王彩昀（乙方）签订《补充协议》其内容为：一、经甲乙双方协商一致，因各种原因导致乙方装修期过长。甲方决定再给乙方减免房租一个月，按原补充协议中的合同租期日期：2017年5月18日，顺延到2017年6月18日。每年提前一个月交清下年房租，每年交租日期顺延到5月18日；二、乙方为开业需要，临时在东库入口通道内做顾客人行通道，费用由乙方自行承担。三、东库入口坡道处以后如做人行道电梯，所建的所有相关费用甲乙双方均摊，使用权归乙方，所有权归甲方；四、此协议如和主体合同及原签补充协议不一致的地方，按本补充协议为准，不影响其他条款的执行；五、本补充协议与主体合同及所签补充协议是有同等法律效力。协议尾部由甲方乐旺嘉公司加盖公司印章，并由法定代表人宋哲签名。乙方由王彩昀签名并捺印。原告自合同签订后即提供巨资对所租赁的超市进行装修，于2017年9月16日正式营业，但因原告所租赁的被告房产并未取得消防证，导致原告经营的超市于2017年10月18日、10月23日至10月31日被凌源市消防支队查封停业十天造成原告经营损失，为此，原告（乙方）与被告宋哲（甲方）于2017年11月1日签订《补充协议》其内容为：鉴于甲乙两方于2017年3月18日签订的《租赁协议书》及2017年5月3日签订的《租赁补充协议书》及2017年7月2日签订的《补充协议》，上述租赁协议书及补充协议签订后，由于甲方尚未取得租赁房屋的消防验收手续及相关合法运营手续，现已导致乙方所经营的嘉连家超市分别于2017年11月18日、2017年10月23日至2017年10月31日被迫停业十天，每天停业损失壹拾伍万元以上，（其中包括：房租、人员工资、生鲜损耗、经营收益、水电等）。基于此，现经甲、乙双方协商一致，达成如下补充协议：一、甲方于本补充协议签订之日起一个月内，取得租赁房屋消防验收许可及其它合法运营的相关手续，这一个月内保证乙方持续不间断的营业。二、若甲方届时无法取得租赁房屋消防验收许可及其它合法运营手续，甲方无条件的以人民币玖佰万元回购乙方在此所经营的嘉连家超市，并承担上述原《租赁协议书》及签订的《租赁补充协议书》及签订的《补充协议》所有约定的违约责任。三、以上由于甲方没有消防验收手续的原因造成乙方停业十天，（凌源市公安消防大队在电闸箱上贴了封条禁止营业）这十天的停业损失甲方同意无条件的给乙方免除三个月的房租（作为停业十天的损失赔偿），本补充协议签订之日起由于甲方原因给乙方造成停业或甲方一个月内始终不能取得租赁房屋消防验收许可及其它合法运营手续的，则按照本协议第二条执行。四、如因上述原因《租赁协议书》及《租赁补充协议书》及《补充协议》及本协议纠纷所产生的诉讼费、保全费、鉴定费、律师费、执行费等,因维权而产生的费用均由违约方承担。五、本协议与上述原《租赁协议书》及《租赁补充协议书》及《补充协议》具有同等法律效力，如与上述原《租赁协议书》及《租赁补充协议书》及《补充协议书》约定不一致的，以本协议为准，不影响其他条款的执行。《补充协议》的尾部甲方由被告宋哲签名，并加盖被告乐旺嘉公司的印章，乙方由原告王彩昀签名，并有被告方股东陈国栋载明的“免除三个月房租执行为租期顺延三个月”的内容。上述补充协议签订后，由于被告未按照要求取得消防证，导致原告经营的嘉连家超市于2018年1月15日至1月25日被凌源市消防支队勒令停业，造成原告投入巨资采购的货物在春节销售旺季不能出售正常运营，被迫向厂家返货或与联营商解除合作关系，使原告大量货品积压过期，生鲜食品腐烂，给原告造成巨大经营损失。为此，被告宋哲（甲方）与原告王彩昀（乙方）于2018年1月30日签订了《房屋租赁补充协议书》，其内容为：鉴于甲、乙双方于2017年3月18日签订《租赁协议书》，2017年5月3日签订《租赁补充协议书》，2017年7月2日、2017年11月1日签订《补充协议》（以上协议书以下简称“原协议”）其中2017年11月1日签订的协议书明确约定，自该协议书签订之日起，甲方需在一个月之内取得租赁房屋消防验收手续以及其它房屋合法运营的相关手续，并保证乙方能够持续不间断的营业。但该协议书签订后甲方并未按照约定取得消防验收手续，导致乙方经营的嘉连家超市于2018年1月15日至2018年1月25日，被消防部门勒令停业。在此春节销售旺季，此次停业给乙方造成了巨大的经济损失，基于此，经甲、乙双方一致同意达成补充协议如下：一、经甲、乙双方一致同意，对于此次停业造成的损失，甲方自愿为乙方免除五年房屋租金作为赔偿。二、免租期限：由于上述协议中约定下次交租日期为2018年9月18日。因此，经过甲、乙双方一致同意，免租期限为2018年9月18日至2023年9月18日。三、本协议签订后，甲乙双方于2017年11月1日签订的《补充协议》第二条中关于因甲方未按约定时间取得房屋消防验收许可，需无条件以人民币九百万元回购乙方在此经营的嘉连家超市的条款不再执行。四、甲方不得再以任何形式干涉乙方的自主经营权，并保证与乙方所经营超市有关的进出通道，客货梯，消防通道随时畅通无阻，甲方任何人员不得以任何形式阻碍、限制乙方的销售、人员进出、进出货、退换货等自主经营事项。五、因上述原协议及本协议产生纠纷所发生的诉讼费、保全费、鉴定费、律师费、执行费等因维权而产生的费用由违约方承担。六、本协议与上述原协议具有同等法律效力，如与上述原协议约定不一致的，以本协议为准，不影响其他条款的执行。甲方由被告乐旺嘉公司加盖公司印章，并由法定代表人宋哲签名，乙方由原告王彩昀签名并加盖凌源市嘉连家超市印章。2018年12月31日下午五时多，被告宋哲与原告电话沟通在商场刷购物卡结算事宜未能达成一致意见。2019年1月1日元旦九时多，被告以维修电梯为由强行停电，滚梯、货梯、客梯不能运行，致使原告超市无法正常运营，为了减少损失，原告从2019年1月6日将超市货品从车库出口装车，向联营商、经销商退货，直至2019年1月15日，被告一直未给原告开启经营货梯。2019年1月16日被告将原告货梯按键拆除，原告超市无法进出货品，无法正常经营，被迫抛售货物十六天后，停止经营，为此诉至本院。经确认，原被告双方协议约定自2018年9月18日至2023年9月18日免除原告五年租金的期间，原告共计经营三个月零二十八天，即停止经营，尚有约定的免租时间为四年八个月零二天。诉讼开始后，本院根据原告的财产保全申请，先后以（2019）辽1382民初2574号民事裁定书及（2019）辽1382民初2574号之一民事裁定书先后查封了位于凌源市被告宋哲所有的02-13号房屋，被告乐旺嘉公司所有的02-11号、02-12号房屋。该房屋在查封前已为被告宋哲之夫蔡向华及被告乐旺嘉公司作为向凌源天元村镇银行股份有限公司贷款的抵押物于2017年1月12日予以抵押，并进行了预告登记。原告与被告签订租赁合同后，为履行合同，对所租赁的地下负一层投入巨资进行装修，支出材料费、宣传费、策划推广费、管线、广告费、监控、办公器材等，经自行统计共计将造成1000余万元的损失，还未包括货品价值损失，员工工资及其他损失。另查，经凌源市市场监督管理局公示记载，被告乐旺嘉公司成立于2015年4月28日，注册资金为8000万元，原股东周建伟，认缴出资额3200万元，原股东被告宋哲认缴出资额4800万元，认缴出资时间均为2018年12月31日。2015年4月28日，股东周建伟实缴出资额为5万元，股东宋哲为10万元，2019年度信息显示，股东周建伟实缴出资额为3200万元，股东宋哲实缴出资额仍为10万元。2019年4月10日，股东变更为周建伟、孙光明，原股东周建伟任监事，股东宋哲任执行董事兼总经理，变更为孙光明为经理、执行董事，周建伟为监事。原公司法定代表人宋哲变更为孙光明。诉讼期间，宋哲既不是乐旺嘉公司的法定代表人，也不是股东。一审法院判决认为，原告王彩昀为经营凌源市嘉连家超市，承租被告乐旺嘉公司提供的租赁场地进行经营活动，先后与被告乐旺嘉公司、宋哲于2017年3月18日签订的《租赁协议书》，于2017年5月3日签订的《租赁补充协议书》，于2017年5月3日签订的《附加转兑超市设备协议》，于2017年7月2日签订的《补充协议》，于2017年11月1日签订的《补充协议》，于2018年1月30日签订的《房屋租赁补充协议书》均是双方真实的意思表示，所涉内容并未违反相关法律规定，系属合法有效，双方均应按照协议约定的内容诚信履行。在合同履行期间，由于被告乐旺嘉公司因尚未取得出租房屋的消防验收手续及相关合法运营手续，致原告所经营的嘉连家超市三次被当地消防部门停业，使原告遭受到巨大经营损失，为此被告在2017年11月1日与原告签订的协议中，第一条约定：甲方（被告）于本补充协议签订之日起一个月内取得租赁房屋消防验收许可及其他合法运营的相关手续，这一个月内，保证乙方持续不间断营业；第二条中约定若甲方（被告）届时无法取得租赁房屋消防验收许可及其他合法运营手续，甲方（被告）无条件的以人民币九百万元回购乙方在此所经营的嘉连家超市，并承担上述原《租赁协议书》及签订的《租赁补充协议书》及签订的《补充协议》所有约定的责任。但该协议书签订后，被告方并未按照约定取得消防验收手续。而原告经营的嘉连家超市在2018年春节销售旺季期间第三次被消防部门勒令停业，为此原被告双方经协商一致同意对于此次停业所造成的损失，被告自愿为原告免除5年房屋租金作为赔偿，不再执行先前签订的补充协议约定的以人民币九百万元回购原告嘉连家超市的条款，这是被告对连续出现违约行为向原告履行赔偿义务的最终协议承诺。2018年12月31日，原告与被告宋哲为购物卡结算事宜在电话中产生分歧。2019年1月1日元旦期间，原告经营的超市发生停电事件，导致原告超市除照明外，收银、电脑系统、监控系统、制冷系统均无电，不能营业运行，滚梯、货梯、客梯已不能运营，当日不能正常营业，超市经营的滚梯、货梯直至2019年1月15日仍未运行，致原告超市货物无法出售，生鲜食品发生腐烂，无法继续营业，被迫退货停止正常经营。被告辩称系因对电梯进行维修而停电，并非是故意停电，但从原告向法庭出示的视频资料与被告宋哲及经理孙明远的语音通话中所形成的证据链条，能够印证被告在元旦当日停电系因先前为购物卡结算事宜未达成一致意见而产生停电之后果，且被告所辩称维修电梯的理由，并未向法庭提供当天维修电梯的相关证据，而原告方所提供的监控视频资料却能证明被告的工作人员进入自己所掌控的配电室后就发生了原告经营的超市停电事件，而其他楼层均正常照明营业，故被告的辩解理由不符合常理，也无事实依据，应确认当天停电行为是被告故意为之，此行为已构成违约，原告所主张的事实成立，应予确认。由于被告在履行合同期间单方发生多次的违约行为，致使原告不能实现合同目的，原告提出解除合同的请求应予以支持，且被告同意解除与原告的租赁合同，对此双方并无争议。合同解除后，因被告的违约行为所造成的原告经营投入及损失，应按照双方协议的约定，由被告以免除原告五年房租租金作为赔偿，因在诉讼中，被告已同意解除合同，故双方已不能继续履行合同，被告应以免除五年的租金的方式一次性向原告予以赔偿免租未经营期间的经营损失即5,139,444元（现剩4年零8个月2天×1,100,000/年），并按照2017年5月3日签订的《租赁补充协议书》第十一条的约定向原告支付违约金3,300,000元。被告辩称约定的违约金条款无效及免除五年房屋租金是在保证超市正常开业前提下的一种承诺，因原告经营超市不当而关闭，无权向被告主张剩余期间的免交房租。本院认为，由于被告的违约行为多次发生，造成原告的经营损失，双方在协议中被告原承诺以九百万元回购原告超市的赔偿方式又变更为免除原告五年的房屋租金，是被告对原告经营损失赔偿的认可，并以免除原告五年租金这种赔偿形式向原告支付，这种诺成性赔偿协议具有法律约束力。如双方继续履行合同，原告可以通过逐年免除被告交纳租金的形式得到被告总计五年的赔偿，但因双方的合同解除后，再以原告逐年免交租金的赔偿方式履行已成为不可能，但这种履行不因双方的合同解除而使原告丧失从被告方所取得的诺成性赔偿权利。至于双方在协议中约定的违约金数额，由于原告所经营的超市已先行投资超千万元，因被告的违约致原告的合同经营目的不能实现，未能在短期收回投入资金款额，即使被告自愿在协议中以免除原告五年租金后所剩余的赔偿款额即5,139,444元，作为经营违约损失赔偿，再加上支付约定的违约金3,300,000元，也未能超过原告为履行合同所投入的并已不可能收回的经营投入资金。对原告所造成的经营损失是巨大的，被告所支付的违约金是对原告履行合同所遭受的经营损失赔偿部分不足的补充，并不违反违约金的法定职能作用，故被告所辩驳的理由不能成立，本院不予采信。原告在履行合同期间从被告处转兑的设备而支付的款额450,000元，要求被告返还，虽双方解除合同，但转兑的设备是由双方自行协商后，原告已接收使用，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，再行返还已属无据，此设备仍由原告享有物权，与原告自行购置的设备应于合同解除后一并带走。原告请求被告承担案件受理费、保全费之外的其他诉讼费用，属于被告违约而产生的诉讼费用，既然被告已承担了违约金，亦应包含在违约金数额之中，不应再另行计算损失。被告辩称租赁合同主体为乐旺嘉公司，宋哲只是签订合同时的公司法定代表人，原告诉宋哲主体错误。本院认为，在合同履行期间，宋哲作为被告乐旺嘉公司的控股股东、法定代表人，在经营期间将夫妻共有的公司地下室的一部分房屋连同公司所有的部分房屋即整个地下室一并出租给原告经营，收取租赁费，个人财产与公司财产产生混同经营之情形，其在原告起诉前转移股权于他人，又将法定代表人变更于他人，而其在注册资金中应认缴的出资额又未足额交纳，依据《中华人民共和国公司法》第二十条及《最高人民法院关于适用》第十三条二款的规定：被告宋哲上述之行为不能排除存在财产混同经营及逃避债务之嫌疑，但原告现有证据尚不能足以证明被告宋哲应予承担股东连带责任的法律事实，对原告的该项请求，本院尚不能予以支持。综上，原告有事实与法律根据的诉讼请求，本院应予以支持，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条一款、第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第二十三条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用》第十三条二款，最高人民法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、解除原告王彩昀与被告朝阳乐旺嘉购物中心有限公司，宋哲于2017年3月18日签订的《租赁协议书》及后续所签订的其他一切《补充协议书》；二、被告朝阳乐旺嘉购物中心有限公司自本判决生效后十日内，赔偿原告王彩昀经营损失5,139,444元，并向原告支付违约金3,300,000元，合计8,439,444元；三、驳回原告王彩昀请求退还转兑设备款450,000元的损失请求；四、驳回原告王彩昀请求被告宋哲承担连带责任的诉讼请求。如被告未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74,368元，保全费5,000元，原告负担3,150元，由被告朝阳乐旺嘉购物中心有限公司负担76,218元。本院二审期间，被上诉人提交了新证据：1.音频，内容系被上诉人与上诉人其他租户的通话，用以证明现在上诉人的经营情况以及合同履行期内上诉人的违约事实。上诉人质证称，此音频系被上诉人与案外人的通话录音，真实性无法核实；2.停暖通知及律师函，用以证明上诉人现在仍然存在违约行为，其违约行为是持续的。上诉人质证称该停暖通知及律师函与本案无关联；3.司法门户网站上的诉讼查询，用以证明现在以房屋租赁起诉上诉人的案件有6件。上诉人质证称该6件案件与本案无关联。本院认为：被上诉人提供的以上证据均证明上诉人违约，与法院查明上诉人其他违约事实相印证，故对上诉人提供的以上证据所证明的问题予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审双方当事人争议焦点为：1.上诉人是否应以双方补充协议中约定的免除被上诉人五年租金数额作为被上诉人的损失给予赔偿；2.上诉人是否应向被上诉人支付330万元违约金及违约金的数额。针对焦点一、是否应以双方补充协议中约定的免除五年租金数额作为被上诉人的损失给予赔偿。本院认为，被上诉人经营的嘉连家超市在2018年春节销售旺季期间第三次被消防部门勒令停业，为此双方经协商一致同意对于此次停业所造成的损失，上诉人自愿为被上诉人免除5年房屋租金作为赔偿，不再执行先前签订的补充协议约定的以人民币九百万元回购被上诉人嘉连家超市的条款，这是上诉人对连续出现违约行为向被上诉人履行赔偿义务的最终承诺，故上诉人应以双方约定的免除租金数额作为被上诉人的经营损失向被上诉人赔偿。原审法院以免除五年的租金的方式一次性向被上诉人予以赔偿免租未经营期间经营损失5,139,444元（现剩4年零8个月2天×1,100,000/年）并无不当，应予维持。针对焦点二、上诉人是否应向被上诉人支付330万元违约金及违约金的数额。从本案查明的事实看，上诉人在履行合同的过程中存在多次违约的情形，致使双方签订的租赁协议及多份补充协议无法继续履行，上诉人应承担违约责任并支付相应的违约金。对于上诉人应支付的违约金数额，虽然双方补充协议中约定的违约金数额为330万元，被上诉人亦提供了相应的证据证明其投入了1千多万元，给其造成了巨大损失，但上诉人对被上诉人的实际投入数额不予认可，被上诉人亦未申请对实际损失进行鉴定，故原审法院判决上诉人按双方约定的违约金数额330万元向被上诉人支付违约金依据不充分，本院予以调整。因双方在2018年1月30日签订的房屋租赁补充协议书中约定对被上诉人造成的损失，上诉人为被上诉人免除5年房屋租金作为赔偿，该五年租金应理解为因上诉人给被上诉人造成的损失为五年租金，依照《中华人民共和国合同法》第114条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，违约金数额可调整为5,139,444元的30%，即1,541,833.2元，并且该数额亦未超过当事人双方签订的补充协议中约定的违约金数额。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第114条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持凌源市人民法院（2019）辽1382民初2574号民事判决第（一）、（三）、（四）项；二、变更凌源市人民法院（2019）辽1382民初2574号民事判决第（二）项为：朝阳乐旺嘉购物中心有限公司自本判决生效后十日内，赔偿王彩昀经营损失5,139,444元，并向王彩昀支付违约金1,541,833.2元，合计6,681,277.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74,368元，保全费5,000元，王彩昀负担3,150元，朝阳乐旺嘉购物中心有限公司负担76,218元。二审案件受理费70876元，由朝阳乐旺嘉购物中心有限公司负担本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志373380014287500审判员王海娇二〇二〇年五月二十二日10477513335000书记员  贲 娜