浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1291号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陈琦，男，1978年7月28日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：曹轩，浙江清溪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）:徐林立，男，1967年5月23日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：朱艳清，浙江民禾（南昌）律师事务所律师。 上诉人陈琦因与被上诉人徐林立建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2018）浙0521民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈琦上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈琦的反诉请求、驳回徐林立的本诉请求；2.本案一、二审诉讼费用由徐林立承担。事实和理由：1.一审判决仅凭盖然性和主观推断，错误认定事实。双方在合作之前，对工程范围和施工路径图都是知悉的，该点可从陈琦和庙前村签订的施工协议第一条得出。如此规模的工程，在施工前不可能不存在图纸及相应现场划线，双方合同第九条约定“未经甲方（即陈琦）或庙前村书面许可的情况下，在工程范围外施工造成的损失由乙方承担（即徐林立）”，可见工程范围确实在施工前已约定，徐林立在前期顺利推进200多米，正是基于双方守约。2.一审判决认定陈琦对涉案工程失控缺乏客观事实印证。一审查明涉案工程就扩建与否发生争执，但为何争论并未查明，事实上由于前期徐林立存在将石头滚落到竹林的违规行为，与陈琦委派现场督工人员发生争执，通过徐林立在一审中提交的微信聊天记录，可以看出双方无法沟通，督工人员无法指挥，不得已下山，徐林立在扩建没有口头或书面确定的情况下，继续野蛮施工导致损失扩大。陈琦要求增加设备的主要原因是进度落后，加上可能扩建，合情合理。至于责任有待核实，包括项目“非法”等话语，一审判决没有联系上下语境，解读错误。一审判决将此类推测总结为陈琦对工程管理失控没有依据，进而认定陈琦应承担越线施工的法律责任缺乏证据支撑。3.关于合同是否可以继续履行，陈琦至今没有解除与庙前村的施工协议，庙前村也没有提出正式解约，一审判决作出无法履行的判断实为不妥。扣押设备只是处罚的手段，缴纳相应的赔偿后可以继续开工，徐林立怠于行使自力救济，转嫁违约责任给陈琦显示公平。4.一审法院对陈琦提交的调取证据申请不予受理并未给出充分理由。 徐林立辩称，1.双方签订的合同中并未约定具体的工程范围也未约定施工路径，合同第一条约定是：甲方根据镇、村两级政府的项目要求，委托乙方施工，乙方受甲方委托授权施工。陈琦并没有提供证据证明徐林立知晓或者理应知晓陈琦与两级政府的合同约定。2.徐林立施工是受陈琦委托，是按照陈琦的指示施工，并不存在完全独立自主的施工，意味着如果徐林立施工超范围，那么也是陈琦的指示存在错误。结合合同第三条也能认定徐林立只是负责工程机械、施工人员的安全生产及劳动中的人身安全。提供图纸的义务人是陈琦而非徐林立，结合双方的聊天记录，可以认定在整个工程施工过程中的确不存在施工图纸，前期顺利推进200米不是因为图纸而是现场有陈琦委派人员在场指示。3.一审判决认定陈琦承担工程越线施工责任并无不当。根据合同第九条约定和双方聊天记录，施工现场由陈琦委派人员施工管理，正是陈琦未尽到管理指示义务，且在没有明确与村里确定好路线图的情况下，贸然指挥施工引起。在挖机被扣押后，陈琦并未明确责任方，且回复去村委沟通，如果是徐林立越线施工，应该直接责令徐林立承担责任。4.相关部门扣押挖机造成工程无法继续，如果继续履行合同则需要陈琦与相关部门沟通，而不是徐林立去协调，徐林立并不清楚陈琦与政府是如何进行工程施工约定的。徐林立并没有怠于行使救济，在陈琦不协助救济，无可奈何下才承担了相关赔偿费用。双方已丧失信任基础，为防止损失进一步扩大，合同已经没有必要继续履行。5.一审判决认定陈琦申请调取的证据属于莫干山村委会和陈琦之间的法律关系范畴，不属于本案审理范围，故未同意陈琦的申请并无不当。该证据也不属于民事诉讼法规定需要调查的证据。 徐林立向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《工程建设合同》；2.陈琦返还徐林立100000元履约保证金；3.陈琦向徐林立支付违约金100000元；4.陈琦赔偿徐林立停工损失147420元（自2018年5月17日暂算至2018年5月30日共14天，每日损失10530元，最终计算至判决生效之日止）；5.本案诉讼费用、保全费用由陈琦承担。 陈琦向一审法院提出反诉请求：1.徐林立因违约施工、需赔偿违约金人民币200000元；2.徐林立支付石料款25804元；3.本案本诉、反诉费用均由徐林立承担。 一审法院认定事实：2017年11月27日，徐林立与陈琦签订工程建设合同一份，双方约定因陈琦取得新建林间道路工程项目的建设所有权，为顺利施工签订本合同；陈琦将根据镇、村两级政府的项目要求，委托徐林立施工建设，徐林立受陈琦委托授权施工；陈琦负责协调镇、村及周边村民所需的一切道路征用、苗木竹等农作物的赔偿费用，与徐林立无关；徐林立负责工程机械、施工人员安全生产、劳动工程中的人身安全及所有工程道路生产、交通、工人工资等一切费用，与陈琦无关；根据陈琦与村委约定的委托销售石料以解决工程建设的资金成本费用问题，徐林立代理陈琦负责销售回收资金，目前场地约一万吨左右的石料，徐林立销售后，上交陈琦每吨人民币15元，双方按吨位计算，地磅人员各自负责，各自发放工资；本合同签订后，徐林立支付陈琦履约保证金100000元整，然后拉货为当天结账，每天晚上对账后上午12点前划付；如果发生政策性变动或其他原因造成停工及项目无法施工，徐林立支付陈琦的款项未达到销售吨位时，陈琦三天内退还徐林立，但不计利息；徐林立按合同上交陈琦款项，陈琦不得以任何理由干涉徐林立的生产和经营权，未经陈琦或庙前村书面许可的情况下，在工程范围外施工造成的损失由徐林立承担，若引起停工的，视为徐林立违约，参照违约金条款执行；本合同违约金人民币200000元。2017年11月27日，徐林立通过案外人向陈琦支付了100000元的履约保证金。 莫干山镇城镇管理委员会于2018年5月17日出具证明一份，载明莫干山镇国土防控队于2018年5月11日于莫干山镇庙前村马坞里林区道路巡逻时发现工程不按图纸施工开挖，故将斗山300挖斗（挖机标注DH370LC-7）、斗山420炮头（标注DH500LC-7）两台挖机扣留于北湖停车场。 马坞里林区道路施工农户损坏赔偿表载明施工造成9户农户共计41190元的损失。德清县莫干山镇庙前村村民委员会在该赔偿表上盖章确认。 浙江省统一政务咨询投诉举报平台显示，有人投诉自己的挖掘机被庙前村村书记拖走2个多月，希望相关部门处理。该平台的答复意见为莫干山人民政府及相关部门和施工方有一个处理意见，至今施工方未就此事件配合处理，只要施工方履行处理意见，立即放行挖机。 微信聊天记录显示徐林立一方的人员曾发出如下内容“陈总，如果路面真的扩大、请你派员放好或指定扩面路线图、路线图确定我的郎头机马上到、路线图没人指定、工人不敢做的、陈总小鲍不问他了、你要安排好一个对接的人、谢谢”“路线图很重要、是新的起点开始加大还是从哪里开始？昨天小鲍也讲不清楚、请你安排好今天叫人去和我的小吴他们讲一下、我们马上安排设备进场!谢谢”“听到消息，挖机不是拉往莫干山镇政府，而是拉往武康某个停车场，这个停车场专门由武康国土资源局停违法车辆的”“陈总，我三台挖机就这样被政府拉走，你要给我一个承诺的，政府把挖机拉走之后，所有的挖机费用，你是否承担？这个你要给我明确答复的，要不然，我不会让挖机拉走的”“陈总，现在挖机也都被政府拉走了，450炮头2830元每日，500炮头3000元每日，加上11个工人的工资和每日开支3200元每日，总计每日10530元，这费用必须由陈总你支付的”“嗯，你是我们施工方的老板，现在我工程队这边只能跟你汇报情况，至于陈总怎么去跟村里维权，我们这些工人好像说不上话，但我们听你的”“陈总好！挖机被拉走、停工近一星期了、该退我的钱先退我吧、工人们也要吃饭生活、我们都要讲诚信经营”“我让你退保证金是应该的事、工人都要发工资吃饭、你都不肯、挖机被扣一个月、这些损失你应该懂的、等结果出来、什么时候我们是没办法的、解决问题要有诚心、你钱不拿出来什么问题也解决不了、但是你最终还是要拿出来的、至于你和村党支部的关系是你的事、与我们工人无关、所以希望你该付的付出来”“我们施工现场每天都有你们的人在指导、我们是没有任何过错的！至于你和村党支部的事、谁对谁错、要抓紧时间解决！因为我方被扣的挖机每天都有上万元的损失、我们的工人只能找你要，又没办法找村里要、我们与村委会没有直接关系、所以你要抓紧解决呀！陈总”。 陈琦曾发出如下内容“徐总，路线图我和村里确认好，机械你今天要进来，因为光一台机器一天就七八百吨，我们吃不消，村里也吃不消，时间等不及”“即使没扩大你也要把机械拉进来，否则远远来不及了”“处理不是国土处理的，你放心”“在目前责任不清楚的情况下我不做承诺，如果是因为项目是非法的，一切损失由我们承担，如果由于野蛮施工原因造成的，划定责任后再定”“应该我们承担的，我们不会推却的”“如果是因为我们的原因造成这个局面的，我们会承担，昨天我和阿桂马伟杰都商量过的，如果是村上造成的，我们一起向村里所要，谁的责任向谁索赔，就这样商定”“这周处理好后我们坐下商量，好聚好散”“现在村里咬住是施工原因，还要叫我们赔偿五万块钱，所以我现在退出来其他两个股东不同意的，等这个事情了结了自然就可以算清楚的，你不用着急徐总”。 徐林立和陈琦均确认，徐林立系2017年12月份进场施工的；2018年5月11日拖走了2台挖机；于2018年8月10日至11日期间取回了挖机；徐林立支付了41190元的农户损失。 陈琦陈述，挖机被拖走后，村委让其退出工程，方便将项目转给他人；如果放弃整个工程，其将损失200多万。 一审法院认为，徐林立、陈琦双方于2017年11月27日签订的工程建设合同，系双方的真实意思表示，不违反法律法规规定，依法成立并生效。徐林立在本诉部分的第一项诉讼请求为解除该合同，陈琦在答辩时同意解除该合同，故双方对解除工程建设合同的意见一致，予以确认。本案的本诉部分及反诉部分的争议焦点为哪方违约、违约方应承担何种违约责任、徐林立是否应支付石料款。 关于哪方违约的问题。徐林立、陈琦签订了工程建设合同，应当按照约定全面履行自己的义务。徐林立主张陈琦违约的理由是其未提供施工图，导致未按图纸施工，生产工具被扣留。陈琦主张徐林立违约的理由是其未按现场划红线的范围施工，造成农户损失，并被扣押施工设备两台，导致工程一直拖延。经查，徐林立、陈琦于2017年11月27日签订的工程建设合同中约定，未经陈琦或庙前村书面许可的情况下，在工程范围外施工造成的损失由徐林立承担，若引起停工的，视为徐林立违约，参照违约金条款执行。但是整份工程建设合同中均未有关于工程范围的规定，故工程合同中未明确规定工程范围是由施工图确定还是按照现场划红线的范围确定。建设工程施工合同属于承揽合同中的一种，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此建设工程施工合同中，发包方必须向承包方明确自己的要求。本案中，陈琦应承担向徐林立明确工程范围的举证责任。陈琦陈述徐林立应按照现场划红线范围施工的内容，但陈琦未举证证明曾经告知过徐林立上述要求。根据微信聊天记录，徐林立曾经要求陈琦提供路线图，并告知陈琦现场指导人员说不清楚，要求陈琦派人去讲。但陈琦并未提供路线图，也未回复派谁去现场指导，反而在未明确施工范围的情况下要求徐林立将设备拉进现场施工。在挖机被拖走之后，陈琦都还不清楚是谁的责任，陈琦在庭审中解释自己认为超挖的责任在徐林立，当时双方站在一条阵线跟村里面去协商的内容与其当时的聊天记录内容不符，聊天记录中，徐林立一直坚持这是陈琦或者村委的责任，但陈琦却一直认为是谁的责任还不清楚。如果陈琦自己能够明确施工范围，则拖走挖掘机的时候就应该知道到底是谁的责任了，但是陈琦的聊天记录内容显示，实际上陈琦自己都不清楚施工范围。陈琦一方在代理词中陈述工程进程中庙前村村委提出可能扩展路面，陈琦及时通知了徐林立，并告知了大概的扩展范围，但在庭审中陈述最终村里面没有扩建，应按照原有道路施工。陈琦一方的陈述相互矛盾，显示出陈琦自己就不知道施工范围到底有多大，故在尚未确定施工范围的情况下，陈琦要求徐林立进场施工，就意味着越线施工的可能性大为提高。陈琦未举证证明其向徐林立明确过施工范围或者在现场指导徐林立施工时指明过施工范围，故需承担举证不能的责任。陈琦在聊天记录中还说如果项目是非法的，一切责任由其承担，上述内容证明陈琦在承接工程时，连项目是合法还是非法的注意义务都没有尽到，更能证明陈琦作为发包方，对涉案工程是一种失控状态。因此陈琦应承担涉案工程越线施工的法律责任。本案中，陈琦应是违约一方。 关于违约方应承担何种违约责任的问题，徐林立主张返还履约保证金、支付违约金及赔偿损失三项违约责任。对于返还履约保证金问题，因解除合同后，合同无法继续履行，故根据合同条款，陈琦应返还徐林立100000元履约保证金。 对于支付违约金问题，陈琦一方认为挖机拖走之后，合同仍然可以继续履行，是因为徐林立本人的问题才导致合同无法履行，故自己不应支付违约金。经查，因陈琦的违约行为，导致了主要生产工具被扣，且陈琦自己陈述村委要求陈琦退出工程，即合同已经无法履行，故陈琦的上述意见不予采信。因陈琦属于违约一方，且违约导致的后果造成合同无法继续履行，故陈琦应按照合同的违约金条款支付200000元的违约金。 对于赔偿损失的问题。本案中因挖机被拖走，合同无法履行，确实给徐林立造成了损失，陈琦应予以赔偿。但《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。故在合同规定有违约金并有违约损失的情况下，当事人需要举证证明自己的损失高于违约金。徐林立举证的挖机租金、工人工资等损失的证据，因系与案外人签订的，陈琦在聊天记录里也未确认其数额，且无其他证据相佐证，故在本案中无法确定其真实性，徐林立应承担举证不能的责任。徐林立关于停工损失诉讼请求中有一项系挖机无法取回的损失，但根据徐林立自己提交的浙江省统一政务咨询投诉举报平台信息及徐林立、陈琦的陈述，只要支付农户损失，就可以取回挖机，故徐林立应采取适当措施防止损失扩大，否则，不得就扩大的损失要求赔偿。因挖机被扣留而停工的时间为2018年5月11日，徐林立起诉陈琦要求解除工程建设合同的时间为2018年5月30日，解除合同需要遣返工人，故工人工资的损失也需要徐林立举证证明已经采取措施防止损失扩大。徐林立未举证证明2018年5月11日至8月10日期间，其采取了适当措施防止损失扩大，应承担举证不能的责任。但徐林立在庭审结束后，为拿回挖机而支付的41190元的农户损失，属于《合同法》第一百一十九条规定的当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，应由陈琦承担。 关于徐林立是否应支付石料款的问题，因陈琦未能提供相应证据证明，故对反诉中石料款的诉讼请求不予支持。 综上所述，徐林立、陈琦均同意解除双方于2017年11月27日签订的工程建设合同，不违反法律规定，对其予以确认。上述工程建设合同系因陈琦违约而无法继续履行，故陈琦应返还履约保证金100000元并支付违约金200000元。陈琦应支付徐林立为防止损失扩大而支出的合理费用41190元。本诉部分，对徐林立诉讼请求中的合理部分予以支持，其余部分不予支持。反诉部分，对陈琦的全部诉讼请求不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除徐林立与陈琦于2017年11月27日签订的工程建设合同；二、陈琦于该判决生效之日起二十日内支付徐林立履约保证金100000元、违约金200000元，防止损失扩大支出的合理费用41190元，共计人民币341190元；三、驳回徐林立其他诉讼请求；四、驳回陈琦的全部诉讼请求。如果未按该判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉部分受理费减半收取4006元，保全费2757元，合计6763元，由徐林立负担1606元，由陈琦负担5157元。本案反诉部分受理费减半收取2344元，由陈琦负担。限该判决生效之日起七日内缴纳。 本院二审期间，陈琦向本院申请调取涉案项目由莫干山镇庙前村用黄色油漆划定的施工范围，提供相关工程图纸，并向莫干山镇庙前村村长朱明星及村委委员徐峰了解涉案工程发包及二次修订施工协议的经过、扣押设备的缘由，本院认为本案是陈琦与徐林立之间的建设工程施工合同纠纷，陈琦在二审中申请调取的证据系其与涉案工程发包人之间的证据，并不能证明其向徐林立履行了相关义务，该些证据与本案缺乏关联性，故本院对该项申请不予准许。陈琦又在二审法庭调查时申请证人出庭作证，本院认为该证人系陈琦在涉案工程中委派现场管理人员，属于陈琦的雇佣人员，与本案具有相当利害关系，难以证明陈琦的上诉主张，故不予准许。 徐林立未向本院提交新的证据。 本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为一审判决认定涉案工程越线施工的责任由陈琦承担是否不当。纵观本案在卷证据，双方之间的合同签订于2017年11月27日，但至2018年4月13日徐林立还在向陈琦讨要路线图纸，并要求另行安排“对接人员”（即现场指示人员），可见双方对合同的施工范围并未有明确约定，具体施工范围由陈琦委派人员进行现场指示确定，在徐林立与该委派人员发生矛盾后，没有现场指示人员的情况下，陈琦依然要求徐林立继续施工，直至施工设备被相关部门扣押。设备被扣押后，莫干山镇城镇管理委员会于2018年5月17日出具一份证明，载明扣押设备的原因是涉案工程不按图纸施工，陈琦应当知晓该情况，但其在与徐林立沟通时始终未指责徐林立存在不按图纸施工的责任，且徐林立多次要求陈琦出面处理设备被扣押事件，陈琦数次答复一直在跟“镇上村里”协调。由此可见，设备被扣押事件发生后，陈琦自己也不认为责任在于徐林立。陈琦作为涉案工程转包人，应向实际施工人徐林立提出明确的施工要求，并且承担明确工程范围的举证责任，但陈琦未能举证证明其已经向徐林立提供了施工图纸，或者履行了委派人员尽到了明确指示施工范围的义务，故一审判决认定涉案工程越线施工的责任由陈琦承担并无不当。 关于合同是否能够继续履行，双方在一审中均表示同意解除，故一审判决解除双方之间的合同并无不当。关于陈琦主张的石料款，因其在一审中提交的证据并未有徐林立一方的确认，故一审判决不予支持并无不当。 综上所述，陈琦的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11104元，由陈琦负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 黄丽琴 审判员 周辰晨 二〇二〇年五月二十一日 法官助理管福生 书记员谢敏飞