江苏省常州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏04刑终485号原公诉机关常州市钟楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐青山，男，1992年11月28日出生于安徽省合肥市，汉族，大专文化，户籍所在地安徽省合肥市庐江县，住江苏省常州市新北区。2017年1月19日因本案被取保候审，2017年12月4日被刑事拘留，2018年1月10日被逮捕。现羁押于常州市看守所。上诉人（原审被告人）谈松林，男，1964年6月27日出生于甘肃省兰州市，汉族，大学文化，、负责人，户籍所在地江苏省常州市钟楼区。2017年1月13日因本案被取保候审，2017年12月4日被刑事拘留，2018年1月10日被逮捕。现羁押于常州市看守所。上诉人（原审被告人）冯斌芳，女，1965年3月13日出生于江苏省常州市，汉族，大专文化，户籍所在地常州市钟楼区。2017年12月4日因本案被刑事拘留，2017年12月29日被取保候审。2019年11月20日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人陈建军，江苏达云律师事务所律师。辩护人王超然，江苏鑫法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘申玲，女，1992年2月2日出生于江苏省射阳县，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省常州市金坛区，住江苏省常州市武进区。2017年12月5日因本案被取保候审。2019年11月20日被逮捕。现羁押于常州市看守所。辩护人朱红，杨可斌，江苏正气浩然律师事务所律师。原审被告人李解新，男，1958年1月1日出生于江苏省南京市，汉族，高中文化，户籍所在地江苏省常州市钟楼区，住常州市钟楼区。2017年12月7日因本案被刑事拘留，2018年1月10日被逮捕，2020年1月6日被取保候审。常州市钟楼区人民法院审理常州市钟楼区人民检察院指控原审被告人徐青山、谈松林、冯斌芳、刘申玲、李解新犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年11月20日作出（2018）苏0404刑初787号刑事判决。被告人徐青山、谈松林、冯斌芳、刘申玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经依法讯问上诉人徐青山、谈松林、冯斌芳、刘申玲和原审被告人李解新，听取辩护人的辩护意见和常州市人民检察院检察员的意见，审查上诉人徐青山、谈松林、冯斌芳、刘申玲的上诉状，审阅本案卷宗材料，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审人民法院判决认定：杨卫国（已判刑）于2014年3月，以望洲集团有限公司（以下简称望洲集团）全资设立望洲财富投资管理有限公司（以下简称望洲财富），在未取得金融许可的情况下，通过望洲财富在全国多个省、市开设门店，以线上线下两个渠道向社会公众吸收资金。2014年9月，望洲财富在常州市钟楼区吾悦国际广场6幢1604室设立望洲财富投资管理有限公司常州第二分公司（以下简称望洲财富常州第二分公司）。被告人徐青山、谈松林于2014年9月至2016年4月期间，先后受派担任该分公司负责人，下属营业部经理、团队经理和业务员开展上述业务。被告人徐青山、谈松林、李解新、冯斌芳、刘申玲等人，于2014年9月至2016年4月期间，经杨卫国及望洲财富授意，在未取得金融许可的情况下，以望洲财富名义推出“金年福”、“金六福”、“金季丰”等理财产品，承诺到期按照投资金额7%至15%的年化收益率还本付息，并通过传单、电话、广告等途径向社会公开宣传，以线上线下两个渠道面向社会不特定对象吸收资金共计人民币145815000元并汇至望洲集团。案发前，归还资金共计人民币1000875元，造成1046名集资参与人直接损失共计人民币144814125元（详见常州二分公司债务明细）。其中，被告人徐青山于2014年9月至2016年2月，担任望洲财富常州第二分公司负责人，负责上述业务期间，该分公司吸收资金共计人民币127224000元，归还资金共计人民币996275元，造成集资参与人直接损失人民币126227725元。被告人谈松林于2015年4月至2016年4月，先后担任望洲财富常州第二分公司团队经理、营业部经理、负责人期间，参与吸收资金共计人民币53724000元，归还资金共计人民币557711.66元，造成集资参与人直接损失共计人民币53166288.34元。被告人李解新于2015年4月至2016年4月，先后担任望洲财富常州第二分公司团队经理，营业部经理期间，参与吸收资金共计人民币24270000元，归还资金人民币221350元，造成集资参与人直接损失共计人民币24048650元。被告人冯斌芳于2015年4月至2016年4月，先后担任望洲财富常州第二分公司团队经理，营业部经理期间，参与吸收资金共计人民币41557000元，归还资金人民币80930元，造成集资参与人直接损失共计人民币41476070元。被告人刘申玲于2015年4月至2016年4月，先后担任望洲财富常州第二分公司团队经理，营业部经理期间，参与吸收资金共计人民币35662000元，归还资金人民币132983.33元，造成集资参与人直接损失共计人民币35529016.67元。在此期间，被告人徐青山、谈松林、李解新、冯斌芳、刘申玲按业绩的一定比例收取提成。被告人徐青山非法获取业绩提成人民币635984.68元，被告人谈松林非法获取业绩提成人民币492277.03元，被告人李解新非法获取业绩提成人民币51842.50元，被告人冯斌芳非法获取业绩提成人民币346482.49元，被告人刘申玲非法获取业绩提成人民币297215.09元。案发后，被告人徐青山、谈松林、冯斌芳、刘申玲接到民警电话后主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行；公安机关扣押望洲财富常州第二分公司电脑主机10台。另查明，望洲集团案发后，公安机关查扣了富友平台中的归还资金、涉案银行账户中资金、望洲集团投资的下属关联公司的款项和汽车、权利人为杭州联成房地产开发有限公司的不动产、望洲集团及下属公司对外投资的股权基金等赃款赃物。审理中，被告人徐青山退出人民币635984.68元、李解新退出人民币51842.5元、刘申玲退出人民币297215.09元、冯斌芳退出人民币346482.49元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：（1）望洲集团等营业执照及登记资料、望洲财富投资管理公司营业执照、望洲财富常州第二分公司工商登记资料、租赁合同等，证实了上述公司登记及经营范围等情况。（2）中国银监会浙江监管局办公室《关于反馈有关企业吸收公众存款等金融业务资质的函》、中国银监会常州监管分局关于核实有关企业是否具备吸收公众存款等金融业务资质的批复，证实中国银监会浙江监管局从未收到过望洲财富投资管理有限公司、望洲集团有限公司开办吸收公众存款业务的申请，也未向该两家公司颁发过是任何核准其经营银行业金融机构业务的许可证件。中国银监会常州监管分局未批准望洲财富投资管理有限公司常州第二分公司从事银行业金融机构的业务活动，该企业不具备吸收公众存款等金融业务资质。（3）上海富友支付服务股份有限公司营业执照、富友金账户及支付服务协议等，证实2015年9月10日，望洲财富投资管理有限公司与上海富友支付服务股份有限公司签订富友金账户及支付服务协议，约定富友公司为望洲财富提供支付、账户系统及查询等服务。（4）同案人员杨卫国、吴梦、张雯婷、刘蓓蕾的供述笔录，证人刘正晨、徐某、夏某等人的证言笔录，浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104刑初133号刑事判决书等，证实杨卫国于2013年2月28日成立浙江望洲实业有限公司，2013年7月19日将公司变更名称为望洲集团有限公司。望洲财富投资管理有限公司于2014年3月由望洲集团全资设立，后变更为金控集团全资设立，望洲财富的生产经营范围设立时明确不得从事金融业务，且营业执照中明确依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。望洲集团的生产经营范围中只有一般经营项目，无许可经营项目。金控集团营业执照中明确不得未经有关部门批准，以公开方式募集资金，不得发放贷款。望洲集团在未取得金融许可的情况下，于2013年9月开展线下金融吸储业务，后为拓展望洲集团的金融业务，杨卫国通过望洲财富在全国多个省、市开设的门店，采用发放宣传单、举办年会、广告等多种形式进行宣传，并根据理财产品的不同期限约定7%-15%不等的年化利率，以线上线下两个渠道面向社会不特定公众吸收存款。线上渠道通过富友第三方网络平台与望洲财富签订代理出借协议、出借咨询与服务合同等合同来吸收资金，望洲集团清算中心对平台上的理财、信贷客户资金具有划拨权限。线下渠道主要与杨卫国个人签订债权转让等协议，以及重复使用线上信贷客户信息的方式来吸收资金。望洲集团及杭州泓德担保有限公司为线上线下债权权益提供担保的运作情况以及案发后杭州公安机关扣押财产的情况。（5）被告人徐青山、谈松林、李解新、刘申玲、冯斌芳的供述笔录，证人陈某、吴某甲、陆某、彭某、胡某、蒋某、张某甲、李某、张某乙、乔某（均为原公司团队经理、业务员）、金某、吴某乙等人的证言笔录，望洲财富理财宣传单、宣传册等，证实了被告人徐青山、谈松林、李解新、刘申玲、冯斌芳的任职情况，以及各自负责的团队经杨卫国及望洲财富授意，在未取得金融许可的情况下，以望洲财富名义推出“金年福”、“金六福”、“金季丰”等理财产品，承诺到期按照投资金额7%至15%的年化收益率还本付息，并通过传单、电话、广告等途径向社会公开宣传，以线上线下两个渠道面向社会不特定对象吸收资金后汇至望洲集团，以及按业绩的一定比例收取提成的情况。（6）证人王某甲、周某甲、董某、吴某丙、居某、江某、周某乙、周某丙、姚某、顾某、项某、汪某、姜某、史某、王某乙、程某、杨某、黄某、盛某、吴某丁、刘某、吕某等投资人的证言笔录，出借咨询与服务合同、理财产品列表、债权转让协议、收款确认书及POS刷卡记录、出借代理协议、富友账户成功充值确认书、望洲集团有限公司担保函、杭州泓德担保有限公司担保函等书证，证实望洲财富常州第二分公司以签订借款协议等为名，采取承诺按期还本付息，以公开宣传手段向不特定对象吸收资金，以及各人具体金额的情况。（7）杭州天智会计师事务所关于核实望洲集团有限公司涉嫌非法集资债权债务情况的杭天智专审字[2016]第20号专项审计报告、望洲集团常州二分公司未偿还债务明细表及情况说明、杭州市江干区经侦大队移交的望洲财富投资管理有限公司常州第二分公司吸收客户资金的电子账套统计及其情况说明、集资参与人提供的出借咨询与服务合同、收款确认书、富友账户成功充值确认书等，证实了望洲集团非法吸收公众存款的债权债务情况，以及望洲财富常州第二分公司被告人徐青山、谈松林、李解新、冯斌芳、刘申玲等人于2014年9月至2016年4月期间，吸收资金共计人民币145815000元，归还资金共计人民币1000875元，造成1046名集资参与人直接损失共计人民币144814125元。被告人徐青山于2014年9月至2016年2月，担任望洲财富常州第二分公司负责人，负责上述业务期间，该分公司吸收资金共计人民币127224000元，归还资金共计人民币996275元，造成集资参与人直接损失人民币126227725元。被告人谈松林于2015年4月至2016年4月，先后担任望洲财富常州第二分公司团队经理、营业部经理、负责人期间，参与吸收资金共计人民币53724000元，归还资金共计人民币557711.66元，造成集资参与人直接损失共计人民币53166288.34元。被告人李解新于2015年4月至2016年4月，先后担任望洲财富常州第二分公司团队经理，营业部经理期间，参与吸收资金共计人民币24270000元，归还资金人民币221350元，造成集资参与人直接损失共计人民币24048650元。被告人冯斌芳于2015年4月至2016年4月，先后担任望洲财富常州第二分公司团队经理，营业部经理期间，参与吸收资金共计人民币41557000元，归还资金人民币80930元，造成集资参与人直接损失共计人民币41476070元。被告人刘申玲于2015年4月至2016年4月，先后担任望洲财富常州第二分公司团队经理，营业部经理期间，参与吸收资金共计人民币35662000元，归还资金人民币132983.33元，造成集资参与人直接损失共计人民币35529016.67元。（8）常州市公安局钟楼分局怀德桥派出所出具的抓获经过等，证实了本案的案发以及各被告人到案的情况。（9）常州市钟楼区人民法院暂存款处理单，证实审理中，被告人徐青山退出人民币635984.68元、李解新退出人民币51842.5元、刘申玲退出人民币150000元、冯斌芳退出人民币346482.49元的情况。原审人民法院认为，被告人徐青山、谈松林、李解新、冯斌芳、刘申玲非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。属共同犯罪。被告人徐青山、谈松林、李解新、冯斌芳、刘申玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对被告人徐青山应当从轻处罚，对被告人谈松林、李解新、冯斌芳、刘申玲应当减轻处罚。被告人徐青山、谈松林、冯斌芳、刘申玲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人李解新如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人徐青山、李解新、刘申玲、冯斌芳认罪态度较好，积极退赔，被告人刘申玲、冯斌芳取得部分集资人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人冯斌芳因本案于2017年12月4日至2017年12月29日被羁押的期间应当折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人徐青山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十万元；被告人谈松林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，罚金人民币八万元；被告人李解新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年一个月，罚金人民币六万元；被告人冯斌芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年五个月，罚金人民币六万元；被告人刘申玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币六万元；本案造成的损失在望洲集团杨卫国案扣押、冻结款项发还以及查封、扣押财产变价发还后不足部分责令继续退赔。徐青山提出如下上诉理由：量刑过重。其有初犯，自首，认罪态度好，全额退赔，从犯情节，应当减轻处罚。谈松林提出如下上诉理由：刑期过重，请求减轻处罚。其是初犯，有自首情节，认罪态度好，并认定为从犯。冯斌芳及其辩护人所提上诉理由和辩护意见：1.冯斌芳自己投资或者以李芳名义投资的金额应予扣除，因人员调整划转至冯斌芳团队的金额应予扣除;2.一审法院没有充分体现其自首、从犯、主动退赔违法所得、认罪悔罪依法从轻的刑事政策,量刑过重，请求法院予以判缓刑或发回重审。刘申玲及其辩护人所提上诉理由和辩护意见：1.一审认定刘申玲非法吸收公众存款的金额计算方式有误。望洲财富公司财务账目中记录金额并不等同于刘申玲的非吸金额，记录在刘申玲名下的金额，包括原先团队的非吸金额，例如庄校苏、彭某是原来的团队经理，二人离职后，原属于他们团队的金额直接记录在刘申玲团队名下。部分业务员，原不属于刘申玲团队，因公司管理变动，为团队记录方便，将部分业务员进入刘申玲团队之前的非吸金额，也纳入刘申玲团队，如殷嘉宝、潘婷、蒋文莉等人。部分业务员从刘申玲团队提干出去，成为团队经理的，但财务记录未及时变更，仍将该部分金额纳入刘申玲团队，如张某乙；2.刘申玲非吸的金额包括其近亲属、好友及团队成员近亲属、好友的投资。非法吸收公众存款罪在客观方面要求对不特定的人员吸收存款，而本案中，无论是刘申玲还是刘申玲团队成员，都存在着亲朋好友投资的情况，这部分人的金额，不应认定在刘申玲涉嫌非法吸收公众存款的金额内；3.一审判决量刑过重；4.刘申玲应作为业务员和团队经理定罪量刑，而不应当作为营业部经理定罪量刑；5.刘申玲系初犯，无前科劣迹，自首，认罪悔罪，不存在再犯的危险，可以适用缓刑。常州市人民检察院检察员出具书面意见：驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实与原审人民法院判决认定的事实一致，上述事实有经原审人民法院庭审举证、质证的证据予以证实。二审期间，上诉人均未提供新的证据，本院对原审人民法院审理查明的事实及证据予以确认。本院认为，上诉人徐青山、谈松林、冯斌芳、刘申玲、原审被告人李解新非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。属共同犯罪。上诉人徐青山、谈松林、冯斌芳、刘申玲、原审被告人李解新在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对上诉人徐青山依法应当从轻处罚，对上诉人谈松林、冯斌芳、刘申玲、原审被告人李解新依法应当减轻处罚。上诉人徐青山、谈松林、冯斌芳、刘申玲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人李解新如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人徐青山、刘申玲、冯斌芳、原审被告人李解新认罪态度较好，积极退赔，上诉人刘申玲、冯斌芳取得部分集资人的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人冯斌芳因本案于2017年12月4日至2017年12月29日被羁押的期间应当折抵刑期。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：1.上诉人徐青山、谈松林、刘申玲、冯斌芳及刘申玲、冯斌芳的辩护人所提“有自首情节，是从犯，认罪态度好，积极退赔等量刑情节，一审法院量刑过重，可以适用缓刑”的上诉理由和辩护意见，经查，原审人民法院已经根据事实证据认定了上诉人有上述从轻、减轻情节，并根据犯罪金额以及所起作用大小，予以了从轻或减轻处罚，一审法院量刑并无不当，是否适用缓刑不是刑罚的轻重问题而是刑罚执行方式的选择，一审法院对上诉人不适用缓刑，并无错误，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.上诉人刘申玲、冯斌芳及其辩护人所提“刘申玲、冯斌芳非法吸收公众存款金额有误，部分从其他团队转来的金额和其亲友投资的金额应予扣除”的上诉理由及辩护意见，经查，本案的犯罪金额有会计事务所的审计报告，被害人陈述，上诉人、原审被告人的供述，证人证言等证据证实，上诉人及原审被告人庭审中均予以认可。根据法律规定，向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友吸收资金的，向亲友吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.上诉人刘申玲辩护人所提“刘申玲只能作为业务员或团队经理处理，不应作为营业部经理处理”的辩护意见，经查，刘申玲自己的供述以及证人证言均证实，刘申玲案发时已经是营业部经理，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。常州市人民检察院书面意见成立，本院予以采纳。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蒋继业审判员  王 宏审判员  王 伟二〇二〇年五月七日书记员  姚淑娜