江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终3996号上诉人（原审被告）：东方金科新能源射阳有限公司，住所地在江苏省射阳县射阳港经济区人民东路2号-7号。法定代表人：黄河，该公司总经理。委托诉讼代理人：王姝，北京市鼎尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖广军，北京市鼎尚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏东汽风电产业园投资有限公司，住所地在江苏省射阳县射阳港经济区人民东路2号。法定代表人：顾家仕，该公司董事长。委托诉讼代理人：王中华，江苏三强律师事务所律师。原审第三人：黄河，男，1980年11月19日生，住吉林省长春市二道区。委托诉讼代理人：王姝，北京市鼎尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖广军，北京市鼎尚律师事务所律师。上诉人东方金科新能源射阳有限公司（以下简称东方金科公司）因与被上诉人江苏东汽风电产业园投资有限公司（以下简称东汽风电公司）、原审第三人黄河公司决议效力确认纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初7258号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。东方金科公司上诉请求：一、依法撤销一审民事判决；二、依法改判驳回起诉或确认2016年5月15日的董事会决议有效；三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决违反了“生效裁判的既判力”原则。生效裁判的既判力是指法院作出的裁判一旦生效，当事人和法院都应当受该判决裁判内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该裁判冲突的判断。本案诉争的焦点，在生效的(2016)苏0924民初6804号民事裁定书及(2017)苏09行终307号行政判决书中已经认定。1.(2016)苏0924民初6804号民事裁定书认定：“从召集程序看，……该次董事会的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从表决方式看，……故在表决方式上未违反法律、行政法规或公司章程的规定。从决议内容看，……故董事会决议内容本身并不违反公司章程。”2.(2017)苏09行终307号行政判决书认定：“本案中，东方金科公司的公司章程规定，……但根据公司章程的约定，该决议已得到公司其他两位董事的同意，因此，该董事会决议应当有效。”一审法院作出与上述两判决认定完全相反的判决，显然违反了生效裁判的既判力。二、被上诉人提起本案诉讼，构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案与(2016)苏0924民初6804号案件当事人完全相同，诉讼标的相同，诉讼请求上都是否定董事会决议的合法效力。且已经生效的判决书中均明确认定涉案的董事会决议符合公司法和公司章程规定，无论是召集程序、表决方式还是决议内容，均合法有效。被上诉人提起本案的目的就是否定已经生效法律文书的认定。因此，本案诉讼明显属于重复起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第二款“当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案一审法院依法应当裁定驳回起诉。一审法院不考虑已经生效法律文书的认定，作出前后矛盾的裁判，显然是错误的。三、涉案董事会决议依法成立合法有效。涉案董事会决议，在召集程序、表决方式及决议内容均符合法律规定及公司章程的约定。1.召集程序上，根据《章程》规定，董事会会议由董事长召集和主持，董事长不能履行职务或不履行职务的，半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。本案中，在董事黄河要求顾家仕召集董事会议，但顾家仕不履行召集义务，后共同推举董事孙羽召集和主持，并向顾家仕送达了召开通知。2.会议如期召开。2016年5月15日，董事孙羽虽未能出席会议，但书面委托了黄河代为出席和主持。董事会按时召开，董事顾家仕和黄河都到会参加了会议。虽然，董事顾家仕中途离场并拒绝在董事会决议上签字。但不能否认其已经参加了该次会议的客观事实。根据“法无明文禁止，即为允许”，我国法律及公司章程并未禁止被推举的董事委托其他董事主持、出席董事会议。因此，黄河代为出席和主持不违反法律、公司章程的规定。3.涉案董事会决议对决议事项进行了表决。董事孙羽因公务未能参加5月15日的董事会会议，其书面委托黄河代为行使表决权，且黄河代为表决的事项符合授权委托书所载权限范围，上述行为符合公司章程的规定。董事会决议的表决结果为孙羽、黄河两名董事同意，董事顾家仕不同意，即由三分之二的董事表决通过。4.出席会议的人数或股东所持表决权符合公司法和公司章程的规定。董事一共三人，实际出席的董事为顾家仕和黄河，符合公司章程第22条，要求过半董事出席的规定。5.表决结果符合公司章程第23条规定的表决比例，章程约定：董事会对所议事项做出的决定由全体董事人数二分之一以上的董事表决通过为有效。孙羽和黄河均同意表决事项，顾家仕拒绝表决。因此，涉案董事会决议，在召集程序、表决方式及决议内容均符合法律规定及公司章程的约定。一审判决涉案董事会决议不成立，显然错误。综上，一审判决违反了“生效裁判的既判力”原则，被上诉人的起诉亦属重复起诉，应依法驳回起诉。恳请二审法院依法予以纠正。东汽风电公司辩称：一、一审判决并不违反生效裁判的既判力。1、生效裁判与本案的判决并不矛盾。(2016)苏0924民初6804号民事裁定书裁判结果是驳回起诉。驳回起诉的裁定是从程序上对案件进行审查，并不对案件实体上进行审查，故裁定书中有关实体内容的表述并不发生法律效力。2、（2017）苏09行终307号行政判决书是从行政法规的角度对案件从程序、实体上进行审查，并不从民事角度对案件进行审查，因此行政判决书中关于民事部分内容不具有既判力。二、本案不构成重复起诉。(2016)苏0924民初6804号的诉讼请求是撤销董事会决议，而本案是诉讼请求是董事会决议不成立。(2016)苏0924民初6804号裁定书驳回被上诉人的起诉，仅是基于程序上被上诉人的起诉超过了六十日的申请撤销董事会决议法定期限。本案被上诉人的诉讼请求董事会决议不成立，需从程序上、实体上全面审查被上诉人的诉讼请求，不属于重复起诉。三、原审认定董事会决议不成立，是符合法律规定的。东方金科公司是于2015年9月23日设立的，顾家仕为董事长、法定代表人，金科新能源有限公司（以下简称金科公司）出资2700万元，出资比例为30%，东汽风电公司出资6300万元，出资比例为70%。设立时的董事会决议通过公司章程：同意成立董事会，选举顾家仕、孙羽、黄河公司董事，同时选举顾家仕为董事长。公司章程第二十一条，董事会由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持；第二十二条，董事会会议应有过半的董事出席方可进行，董事如不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席。2016年4月29日，孙羽、黄河以董事长不履行职务为由，共同推举孙羽为召集人、召集和主持董事会。2016年5月15日黄河一人制作董事会决议，将公司法定代表人变更为黄河，该决议是不成立的。(1)董事会召集程序不合法，孙羽、黄河所称的董事长不履行的职务的情形是不存在的，董事长一直在正常履行职务，不能就凭黄河一个短信通知要求顾家仕召开董事会，顾家仕没有召开董事会，就能认定董事长不能履行职责；董事会由董事长根据需要由召集、主持，而不是某一个董事要求董事长召集董事会，董事长就应当召集董事会的。(2)2016年5月15日的董事会，作为董事长顾家仕已经到会，其应当是法定的、当然的董事会主持人，孙羽或黄河作为董事会的主持人都是不合法的；退一步说，即使根据孙羽、黄河的推选，孙羽为召集、主持人，可孙羽没有到会，而是委托黄河的，公司章程中虽规定董事如不能出席董事会的，可委托其他董事代为出席，这仅仅是指委托代为出席，但没有规定可以委托代为主持，而且主持人是不能缺席会议的，故孙羽委托黄河代为主持不符合章程的规定；召集、主持人不到会，法定主持人顾家仕认为不具备董事会开会条件，宣布此次董事会无法进行。也就是说，此次董事会没有开会就结束了，当然也就不可能形成任何决议。(3)2016年5月15日的董事会决议，实际就是黄河一人自说自话形成的决议，本案董事会的召集程序、表决程序不符合法律规定，其董事会决议当然不能成立。原审第三人黄河同东方金科公司意见。东汽风电公司向一审法院起诉请求：请求确认东方金科公司2016年5月15日的董事会决议不成立；诉讼费用由东方金科公司负担。一审法院认定事实：2015年9月23日，东方金科公司召开股东会，经股东会全体股东一致表决通过如下决议：“1.通过东方金科公司章程；2.同意公司成立董事会，选举孙羽、顾家仕、黄河为公司董事，任期三年；3.选举凌云为公司监事，任期三年。”东方金科公司章程载明：“……第二十条董事会对股东会负责，行使下列职权：1.召集股东会会议，并向股东会报告工作……8.决定公司内部管理机构的设置；9.决定聘任或者解聘公司总经理及其报酬事项，并根据总经理的提名决定聘任或者解聘副总经理、财务负责人及其报酬事项；10.制定公司基本管理制度。第二十一条董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。第二十二条董事会会议应有过半的董事出席方可进行。董事如不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席，由被委托人依法行使委托书中载明的权力。第二十三条董事会对所议事项作出的决定由全体董事人数二分之一以上的董事表决通过为有效，并应作为会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。第二十五条公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘……”同日，东方金科公司向射阳县工商行政管理局申请登记，射阳县工商行政管理局核发了企业法人营业执照。顾家仕任法定代表人及董事长，股东出资登记为金科公司与东汽风电公司，其中金科公司出资2700万元，出资比例30%，东汽风电公司出资6300万元，出资比例70%。认缴出资时间为2015年10月30日为出资额的九分之一，其余出资时间为2016年12月30日。2016年4月13日，黄河向顾家仕发送信息，载明：“顾总，5月10日来北京开东方金科公司董事会讨论下变更法人跟项目下一步推进的事情，董事会你来召集，我让潘延君配合你出个会议通知。”后因顾家仕未召集董事会，潘延君于2016年4月29日通过邮件及EMS的方式向顾家仕发送了关于召开董事会会议的通知，通知的主要内容为：“因董事长不履行职务，公司其他两位董事孙羽、黄河共同推举孙羽为召集人，召集和主持董事会会议。现将会议相关事项通知如下，参会人员：公司各董事、监事。会议时间：2016年5月15日上午9:30。会议地点：金科公司会议室。会议内容：审议变更东方金科公司经理及法定代表人。”后潘延君通过短信的方式与顾家仕联系为其订购了至北京的车票及住宿。2016年5月15日，董事会如期召开，出席该次会议的人员为黄河、顾家仕及案外人张广彩、周贺、潘延君，孙羽委托黄河出席并主持会议，并授权其表决本次董事会的相关议案，委托书内容为：“1.同意解聘顾家仕担任东方金科公司总经理、法定代表人职务。2.同意聘任黄河担任东方金科公司总经理、法定代表人职务，任期三年。3.对于受托人就本次董事会中的其他相关议案表决，本人均予认可。”会议召开过程中，因黄河与顾家仕就谁是主持人和表决议题分歧较大，顾家仕离开会场。后黄河一人形成董事会会议记录及董事会决议，董事会决议的主要内容为：“1.解聘顾家仕的东方金科公司总经理、法定代表人职务；2.聘任黄河为东方金科公司总经理、法定代表人职务，任期三年。”黄河在决议上签字，孙羽由黄河代签，顾家仕未签字。后东方金科公司委托潘延君办理法定代表人变更事宜，射阳县市场监督管理局于2016年6月15作出（2016）第05300001号公司准予变更通知书，东方金科公司的法定代表人由顾家仕变更为黄河。2016年10月20日东汽风电公司以东方金科公司为被告、黄河为第三人向一审法院提起诉讼，请求撤销东方金科公司2016年5月15日的董事会决议。一审法院于2017年4月11日作出（2016）苏0924民初6804号民事裁定：驳回东汽风电公司的起诉。2016年9月21日顾家仕以射阳县市场监督管理局为被告，以金科公司为第三人向江苏省建湖县人民法院提起诉讼，请求撤销射阳市场监督管理局作出的（2016）第05300001号公司准予变更通知书，恢复顾家仕为法定代表人。江苏省建湖县人民法院于2017年3月20日作出行政判决：驳回顾家仕的诉讼请求。后顾家仕不服提起了上诉，本院于2017年9月22日作出(2017)苏09行终307号行政判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，1.从程序上看，（2016）苏0924民初6804号民事裁定是以超过法定的撤销时间为由驳回起诉的，而本案东汽风电公司诉讼的事实和理由是以董事会的召集和表决程序违法为由要求确认董事会决议不成立，故本案不是重复起诉。从实体上看，公司法规定了法定代表人要尽忠实勤勉义务，对法定代表人是否尽忠实勤勉义务进行司法审查，在实体上无法确认，更不能干预过当，只能从其履职的程序上进行严格审查。认定董事长不履行职责，不能仅凭一次通知召开董事会而未召开就能认定。且黄河2016年4月13日发送的信息是提议由顾家仕主持在5月10日召开董事会，而在4月29日潘延君发送的会议通知中说明因董事长不履行职务，不能据此确认董事长不履行公司职责。董事长仍在履行职责时，其他董事无权通知召开董事会，即使其他董事通知召开董事会，在董事长到场的情况下，也应由董事长主持董事会。潘延君发送的董事会会议通知是受黄河的指派，没有证据证明达到公司法第四十七条规定的由半数以上的董事共同推举一名董事召集和主持的规定。潘延君发送的董事会会议通知明确由董事孙羽主持，在开会的前二天孙羽委托由黄河主持，变更主持人不能通过委托程序进行，应当重新通过发起程序进行，该变更主持人的行为明显不合法。在召开董事会的当天，顾家仕到场参加会议，在未达成一致意见时，顾家仕中途离开会场，实际上是黄河一人开会形成的决议，亦不符合法律的规定。故该次董事会召集程序和表决程序均违法，应当确认不成立。综上，东汽风电公司请求确认东方金科公司2016年5月15日的董事会决议不成立的诉讼请求，具有事实和法律依据，法院依法予以支持。根据审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条之规定，判决：东方金科公司2016年5月15日的董事会决议不成立。案件受理费100元，由东方金科公司负担。二审中，双方均未提供新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院另查明，公司章程第十八条第三款规定，股东会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表四分之三以上表决权的股东通过，其他事项必须经代表四分之三以上表决权的股东通过。第二十九条规定，经理为公司的法定代表人，任期三年，任期届满可以连任。本案二审的争议焦点：一、本案是否属于重复诉讼；二、东汽风电公司请求确认2016年5月15日的董事会决议不成立是否符合法律规定。本院认为：关于第一个争议焦点问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。（2016）苏0924民初6804号案件与本案虽然诉讼当事人相同，但是前诉中东汽风电公司是依据公司法第二十二条第二款的规定提起撤销之诉，与本案东汽风电公司提起的决议不成立之诉，并非同一诉讼请求，亦不属于同一法律关系构成要件，不属于重复诉讼。虽然（2017）苏09行终307号行政判决书认定董事会决议有效，但是本案系民事诉讼，仍应当对照公司法及司法解释的相关规定，审查确认是否符合董事会决议不成立的情形，故一审法院受理本案符合法律规定。对东方金科公司提出本案系重复诉讼的上诉理由，于法无据，不予采纳。关于第二个争议焦点问题。《民法总则》第一百三十四条规定“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立。”董事会作为公司经营业务执行机构，其成员通过董事会行使董事权利，决定和变更与公司相关的民事法律关系，并形成董事会决议，该过程是多方基于平行一致的意思所形成的共同法律行为。董事会决议不成立与可撤销的构成要件相比，两者有相似之处，均可能涉及违反法律或章程规定的议事方式和表决程序，但在程序瑕疵程度上有明显的轻重之分，决议不成立的程序瑕疵为不可逆转、无法补救。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。具体到本案诉讼争点，无论从董事会的召集、主持、表决等程序方面，均未达到上述规定程序瑕疵情形的严重程度。首先，在召集程序方面，根据公司章程第二十一条规定，董事会由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。董事长应当恪守勤勉义务，召集和主持董事会，既是公司赋予其的职权，也是其应尽的职责。本案中，董事黄河有权提议召开临时董事会，其于2016年4月13日向顾家仕发出短信通知，要求召集会议，讨论议题涉及变更法定代表人和项目推进事宜。该议题虽然涉及顾家仕的董事长职务这一利害关系，但依照公司法和章程的组织治理规范，其应当召集董事会，而不能消极回避。经查，顾家仕对黄河提议召开董事会事项未能及时回复，或者说明理由，据此应当认定其不履行董事长职务。按照公司章程规定，董事孙羽、黄河推举了孙羽召集并主持董事会，并通过邮件和EMS向顾家仕发出了通知，告知了议题，故涉案争议董事会的召集程序并无明显不当。关于东汽风电公司提出顾家仕并非不能履行职务，其他董事无权召集董事会的意见主张，于法无据，不予支持。其次，在会议出席人数和主持人方面，根据公司章程第二十二条规定，董事会应有过半的董事出席方可举行。董事如不能出席董事会会议的，可以书面委托其他董事代为出席，由被委托人依法行使委托书中载明的权利。经查，2016年5月15日，作为原定召集人和主持人孙羽没有到场，但其出具的授权委托书明确委托董事黄河代表他本人出席并主持会议；顾家仕也到了会议现场，虽然其与黄河因争论主持人和议题而中途离场，但其事实上已经到会，故董事会出席人数为满员，符合章程规定。同时，法律和公司章程均未对主持人变更、委托他人代为主持作出明确禁止性规定，孙羽作为本次董事会的召集人和原定主持人，委托董事黄河代为主持会议并不存在违反公司治理秩序的情形。关于东汽风电公司提出会议召集人和主持人没有到场，主持人不能委托他人代为主持，且董事长既然到会就应当为会议主持人，议事程序上存在违法的意见主张，本院认为，公司董事会根据章程规定一般情况下应由董事长召集并主持，但本案顾家仕以事先的不履职即未召集会议，表明其对会议召开的反对，从会议组织召开程序正当性和效率而言，顾家仕均无权主持本次董事会，其出席会议后要求主持会议，明显违背了诚信原则。即便主持人孙羽临时变更为黄河，未能提前告知顾家仕，也只是程序上轻微瑕疵，不足以构成对董事会决议产生实质性影响，故对该条理由，于法无据，本院不予采纳。第三，在表决程序方面，公司章程第二十三条规定，董事会对所议事项做出的决定由全体董事人数二分之一以上的董事表决通过为有效，并应作会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。本案中，黄河对决议事项进行的表决，并根据孙羽的授权委托书代为表决，而顾家仕中途离场，尽管议题与其有利害关系，但其具有表决权，离场行为可以认定为其对解除总经理职务议案持反对意见，表决结果实际为2∕3，达到了章程规定的表决通过比例。董事会过半数决议通过，解除顾家仕的总经理职务，聘任黄河担任总经理职务，任法定代表人，并作出了董事会会议记录及决议，并不存在违反法律和公司章程情形。关于东汽风电公司提出会议系由黄河一人操纵，表决程序违反法律和章程的意见主张，与事实不符，本院不予采纳。综上，涉案争议的董事会已经实际召开，出席人数达到了章程要求，会议对决议事项作出表决并达到了公司章程规定的表决通过比例，董事会在议事程序和表决程序方面不存在违反法律和公司章程情形，决议已成立。综上，上诉人东方金科公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省射阳县人民法院（2017）苏0924民初7258号民事判决；二、驳回江苏东汽风电产业园投资有限公司的诉讼请求。一审件受理费100元、二审案件受理费100元，均由江苏东汽风电产业园投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈 娴审判员  张 雷二〇二〇年五月八日书记员  刘 磊