福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终600号 上诉人（原审被告）：漳州市芗城中医院，住所地福建省漳州市元光南路17号。统一社会信用代码123506024896179881。 法定代表人：黄志明，院长。 委托诉讼代理人：曹繁有，福建罡言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：庄某，女，2017年6月11日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 法定代理人：庄翊（庄某之父），男，1980年10月30日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：薛贵滨，福建九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许雅萍，福建九鼎律师事务所律师。 上诉人漳州市芗城中医院（以下简称芗城中医院）因与被上诉人庄某医疗损害责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初6834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 芗城中医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回庄某诉讼请求。事实和理由：一、福建省医学会福建医损鉴字（2018）19号《医疗损害鉴定书》鉴定意见依据不足，形式不合法。1.首先，陈惠娜的情况符合权威教材所表述的人工破膜指征，芗城中医院对其行人工破膜符合医疗常规，并无过错。从陈惠娜的产程记录看，羊水栓塞在人工破膜近三个小时后才发生，显然是其自身高龄、多胎、羊水过多等多个高危因素诱发,与人工破膜不存在因果关系。《医疗损害鉴定书》没有人工破膜指征技术参数描述，即表述医方予人工破膜指征不足，与产妇发生羊水栓塞有一定的因果关系，没有依据。其次，芗城中医院在新生儿抢救和转送过程中均无过错，鉴定书认为医方行为与新生儿缺氧缺血性脑病存在因果关系，依据不足。再次，鉴定书并未排除庄某的病情是否由母体羊水过多或自身先天性原因导致，即主观认为芗城中医院存在过错，有违相关规定。综上，《医疗损害鉴定书》第4页的分析说明均只是空泛表述，没有引述任何与技术标准有关的条款或数据，严重违反《医疗事故处理条例》第三十一条和福建省卫生计生委《关于开展医疗损害鉴定的实施意见》第二十七条规定，依据不足。2.《医疗损害鉴定书》只有签名，既没有注明鉴定专家的专业和职称，也没有附鉴定人员职称证书或执业证书复印件，违反福建省卫生计生委《关于开展医疗损害鉴定的实施意见》第二十九条规定，形式不合法。3.鉴定人拒不出庭作证，《医疗损害鉴定书》依法不能作为定案依据。二、闽南司鉴（2019）临鉴字第0571号《司法鉴定意见书》鉴定程序违法，鉴定意见依据不足。1.首先，鉴定意见书记载的在场人员既没有庄某的法定代理人，也没有鉴定人曾某和谢强；鉴定意见书未记录检查设备、方法和数据等，也没有与鉴定过程有关的照片或音像资料，违反《司法鉴定程序通则》第二十七条规定。其次，鉴定意见的检验结果与庄某的医疗资料存在矛盾之处，且鉴定时庄某还不足两周岁，生长发育未完全致存在运动障碍，明显会造成鉴定结果偏差。鉴定机构在没有检验过程记录和检验数据的情况下，评定庄某二级伤残，依据不足。再次，鉴定机构评定庄某二级伤残，同时评定对其继续进行康复训练和营养脑神经，违反《人体损伤致残程度分级》第三、四条规定。庄某经过康复训练及营养脑神经后，身体状况将好转或恢复，伤残等级显然也会发生相应变化，也不存在伤残等级鉴定要求的“难以恢复”前提。2.若庄某的伤情达到“难以恢复”的伤残等级，其要求芗城中医院支付康复治疗费用及后续治疗费即没有依据。闽南司法鉴定所的业务范围不包括康复临床治疗，其只能根据康复医生病历清单或处方清单进行评估鉴定，而不能代替康复医生对被鉴定人进行诊疗，故本案鉴定明显违反医疗规范，超越司法鉴定许可证范围，且对评定6000-7000元／月康复治疗费用及后续治疗费的依据和费用构成均未表述，鉴定意见严重违法，依据不足，不能作为定案依据。3.因鉴定机构检验过程违法，其认定庄某属非肢体瘫运动障碍（重度）依据不足，故其认为庄某需完全护理依赖及长期护理没有依据。4.鉴定人谢某不出庭作证，闽南司法鉴定所的鉴定意见依法不能作为定案依据。 三、一审法院只对芗城中医院的医疗行为与庄某伤情之间的关联性进行鉴定，但引发庄某伤情的因素并不单是医疗行为，对其他因素及因果关系也应当进行鉴定，予以查明。一审法院对于上述事实未进行查明，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第二款规定，事实不清，程序错误。四、医疗治疗显示，漳州市医院在治疗庄某的过错中存在重大过错，应作为本案共同被告参加诉讼。一审遗漏应当参加诉讼的当事人，致认定事实错误，程序违法。 庄某辩称：一、芗城中医院对陈惠娜和庄某的诊疗行为存在过错。1.陈惠娜经产妇，产检均在芗城中医院进行，其已超过预产期且腹部巨大，医院应建议剖宫产。芗城中医院选择自然分娩时，没有将巨大儿选择顺产风险责任完全告知产妇及家属。2.对产妇陈惠娜产程进展观察不仔细、不到位，没有严密监测产程进展及宫内胎儿情况以及时处理。3.对陈惠娜人工破膜指征不足。对异常宫缩认识不足，没有及时处理，导致胎心突然下降，与庄某重度窒息有直接因果关系。4.手术流程存在缺陷，从胎心下降到新生儿出生间隔约1个小时，手术时间过长，加重新生儿窒息。对具紧急剖宫产的产妇时间超过ＤＤＩ时间30ｍｉｎ的范围。5.庄某出生时重度窒息，芗城中医院对新生儿窒息救治在1个小时内没有儿科医生协作，严重延误抢救治疗。6.陈惠娜及其家属在产前的定期产检时已知道腹部巨大，多次向芗城中医院提出剖宫产要求，但芗城中医院没有理会，也没有进行任何医疗措施和医疗风险告知。在没有签署“阴道顺娩知情同意书”的情况下直接将陈惠娜办至产房待产。7.对陈惠娜诊治存在多次过失情况。8.病历记载多次自相矛盾。二、一审法院采纳福建医损鉴字（2018）19号鉴定意见书正确。1.陈惠娜分娩前的各项评分表明其有阴道条件，但芗城中医院为加快产程，在人工破膜指征不足情况下采取剖宫产手术，进而导致产妇羊水栓塞而死亡，羊水栓塞导致庄某宫内窘迫，且剖宫产时未有儿科、麻醉科医生在场协同抢救。鉴定专家根据鉴定现场医患双方陈述、听证及现有病历材料得出芗城中医院的医疗过错导致胎儿宫内窘迫至胎儿娩出时间过长。芗城中医院主张鉴定专家没有依据相应技术参数与客观事实不符，鉴定专家仅对实际存在病历及患儿现状作出客观诊断及原因力判断，仅对鉴定送检材料作出医疗机构是否存在过错及相应因果关系、过错比例的意见，并不解释法律。2.鉴定书第5页中有显示妇产科、儿科、神经内科、法医专业及相应主任医师共七名专家签名。三、闽南司鉴（2019）临鉴字第0571号《司法鉴定意见书》程序正当，依法应当作为定案依据。1.《司法鉴定程序通则》第二十七条规定，记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式，但并未强制性规定应当采取以上方式。本案司法鉴定意见书正本附有相应照片。芗城中医院上诉理由与事实不符，其主观认为鉴定时庄某及法定代理人、鉴定专家均未到现场，并无相应证据，应不予采纳。2.医疗机构记载为患者的即刻表现情况，而鉴定机构需要根据患者在一定程度、一定时间内是否能“抬头、翻身”进而依据鉴定标准判断患者的肌力及对应的伤残等级。该鉴定等级与庄某实际情况、病历记载一致。3.芗城中医院主张二级伤残不能再鉴定后续治疗且因庄某难以恢复故无后续治疗及康复治疗必要性，该主张违背人道主义，其医疗过错行为致庄某存在现有伤害，且需长期就医治疗和康复，该费用依法应由其承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，庄某主张后续及康复治疗费有法律依据。一审判决的康复治疗费及后续治疗费约6000-7000元／月，与庄某实际花费仍有差距，为尽早获赔进行治疗，庄某同意一审针对该项目的判决内容。 庄某向一审法院起诉请求：判令芗城中医院赔偿因其医疗过错行为给庄某造成的经济损失2071449.19元，保留后续护理费、后续治疗费及康复费用发生后的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年6月10日23:30分，产妇陈惠娜（患儿庄某的母亲）以“停经40＋1周，下腹闷痛3小时”为主诉入住芗城中医院。产科情况:腹围102ｃｍ,宫高36ｃｍ,胎位ＬＯＡ,胎心140次／分，先露头，定，预计胎儿体重3.8ｋｇ,胎儿评分1分，骨盆评分5分;复测骨盆径线:24-27-19-9.5ｃｍ；宫口未开，胎膜存，先露头，先露Ｓ-3,宫缩不规则。2017年5月19日彩超检查提示:宫内单活胎，晚期妊娠，头位;羊水偏多（羊水指数251ｍｍ）;胎盘成熟度Ⅱ级；脐带绕颈一周。入院诊断:1.Ｇ3Ｐ140＋1周宫内妊娠，ＬＯＡ;2.羊水过多？；3.慢性荨××？。入院后予相关检查,6月11日彩超检查提示:1.宫内单活胎，晚期妊娠，头位;2.羊水偏多（羊水指数243ｍｍ）;3.胎盘成熟度Ⅲ级。13:00先露Ｓ-3,胎心138次／分，宫口未开。14:00宫口开2ｃｍ,先露Ｓ-3。17:30宫口开3ｃｍ,先露Ｓ-3。18:00宫口开3ｃｍ,先露Ｓ-3,胎心138次／分，考虑产程进展缓慢，予人工破膜，羊水清。18:40胎位ＬＯＡ,胎心75-90次／分，予5%葡萄糖500ｍｌ＋维生素Ｃ2.0ｇ静脉滴注，随即产妇出现全身皮疹，无呼吸困难，无咳嗽、咳痰，无寒颤，即予地塞米松10ｍｇ静脉注射。18:58送手术室，19:25行“子宫下段剖宫产术”，术中见:子宫足月大小，下段形成，羊水Ⅰ度，量约1500ｍｌ,胎方位ＬＯＡ;于19:32徒手头位助娩一足月活女婴（患儿庄某），重4100ｇ,身长51ｃｍ,Ａｐｇａｒ评2-3-6分，脐带长50ｃｍ,脐无绕颈。出生后女婴肤色苍白，无自主呼吸，心率60次／分，肌张力差，无反射，即予深部吸痰、正压给氧、气管插管，肾上腺素0.1ｍｇ气管内给药等处理后，于20:40转上级医院。 2017年6月11日21:06分,患儿庄某以“生后反应差2小时”为主诉入住漳州市医院新生儿重症监护室，患儿气管插管，气管内可吸出鲜红色血性痰。查体:体温35.0℃,脉搏120次／分，呼吸60次／分，体重4080ｇ;神志清楚，反应差，哭声减弱，全身发绀，无呻吟;前囟平软，约2.0ｃｍ大小;三凹征阳性，呼吸急促，双肺呼吸音粗，闻及密集中小水泡音，心率140次／分，未闻及杂音;四肢肢端冷，肌张力低，拥抱反射未引出。入院诊断:1.新生儿重度窒息;2.新生儿宫内感染性××;3.新生儿肺出血;4.巨大儿;5.凝血功能障碍。入院后予清理呼吸道、气管插管、心肺复苏等抢救，予呼吸机辅助呼吸、抗感染、改善凝血、改善循环、蓝光照射、营养神经等处理。2017年6月19日颅脑ＭＲＩ示:胼胝体及双基底节、额叶白质信号异常，考虑缺血缺氧性改变:左额叶微小出血点可能;少许蛛网膜下腔出血。经治疗，庄某于2017年7月7日出院，住院26天，花费31121.83元，出院诊断:1.新生儿重度窒息;2.新生儿缺血缺氧性脑病；3.新生儿颅内出血；4.新生儿宫内感染性××；5.新生儿肺出血；6.右侧气胸;7.凝血功能障碍;8.低钾血症;9.新生儿高胆红素血症；10.巨大儿。此后，患儿庄某多次入住漳州市医院进行运动疗法、功能性电刺治疗、手指点穴等康复治疗，包括：2017年12月18日至2018年1月16日，住院29天，费用7137.6元；2018年1月17日至2018年2月9日，住院23天，费用4026元；2018年2月23日至2018年3月23日，住院28天，费用7614.8元；2018年3月28日至2018年4月28日，住院31天，费用9732.4元；2018年5月2日至2018年5月31日，住院29天，费用7030.9元；2018年6月4日至2018年6月28日，住院24天，费用7008.5元；2018年7月4日至2018年8月1日，住院28天，费用6468.2元；2018年8月20日至2018年9月19日，住院30天，费用7609.1元。2018年9月13日复查颅脑ＭＲＩ报告:双侧额叶中央前后回稍萎缩、信号异常。2018年9月19日出院诊断：脑性瘫痪。出院后因需继续治疗，庄某多次到漳州市儿童脑瘫康复中心进行康复治疗，2018年10月康复训练费1500元，2018年11月康复训练费1500元，2018年12月康复训练费1500元，2019年1月康复训练费2370元，2019年2月康复训练费1794元，2019年3月康复训练费8198元，2019年4月康复训练费8078元，2019年5月康复训练费8605元。2019年1月23日小儿神经心理发育量表示:发育商27.9（重度低下）。2019年5月17日康复中心出具《证明》:患儿庄某因于2018年10月被漳州市医院确诊小儿脑性瘫痪，不随意型脑瘫来康复中心进行康复训练，项目包括：ＰＴ、ＯＴ、推拿、感统、言语、脑循环、水疗，合计费用379元／天。综上，庄某因涉案病情共在漳州市医院住院248天，费用87749.33元，因门诊治疗遵医嘱外购药品单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液4928元，在通北社区服务中心治疗花费3721.3元，上述医疗费合计96398.63元，予以认定。庄某从2018年10月至2019年5月期间在漳州市儿童脑瘫康复中心进行康复治疗，产生后续治疗费、康复费33545元。 本案审理过程中，依庄某申请，一审法院依法委托福建省医学会对芗城中医院在诊疗过程中是否存在医疗过错，如有过错，该过错与庄某的损害后果之间是否存在因果关系及过错在损害后果中的参与度进行鉴定。福建省医学会出具福建医损鉴字［2018］19号《医疗损害鉴定书》，分析认为：1.产妇陈惠娜（患儿庄某的母亲）Ｇ3Ｐ140＋1周宫内妊娠，ＬＯＡ,预计胎儿体重3.8ｋｇ,骨盆评分5分，胎儿评分1分，有阴道试产条件。但医方予人工破膜指征不足，与产妇发生羊水栓塞有一定因果关系，羊水栓塞导致胎儿宫内窘迫。2.新生儿出生时重度窒息，根据当时当地的条件，医方发现胎儿宫内窘迫至胎儿娩出时间较长，对于宫内窘迫的高危儿剖宫产时无儿科医生在场协助抢救，新生儿Ａｐｇａｒ评分与出生体征的记录不符合，新生儿重度窒息抢救时未按新生儿复苏流程进行，与新生儿缺氧缺血性脑病存在因果关系。3.患儿目前诊断:脑性瘫痪（新生儿缺氧缺血性脑病后遗症）。4.根据影像学资料及相关检查，患儿目前状况与新生儿缺氧缺血性脑病有关，与医方在诊疗过程中的处理不当存在因果关系。综上，鉴定意见为：医方在诊疗过程中存在过错，与患儿的损害后果存在因果关系，参与度80%。庄某为此次鉴定支付鉴定费3500元。依庄某申请，一审法院依法委托福建闽南司法鉴定所对庄某的伤残等级、护理期限及护理依赖程度、后续治疗费、康复治疗费进行评定。经审阅送检的病历资料、相关辅助检查资料，结合案情及法医临床检查，福建闽南司法鉴定所出具闽南司鉴［2019］临鉴字第0571号《司法鉴定意见书》，分析认为：患儿庄某经多次治疗、诊断为生长发育迟缓、脑性瘫痪。经治疗后，临床体征稳定。1.伤残等级评定：庄某目前认知与理解能力差，姿势不对称，不能独坐、翻身、爬行。四肢肌张力增高，协调能力差。其不能自行进食、大小便、洗漱、翻身、行走等，需要他人护理，符合非肢体瘫运动障碍（重度），评定为二级伤残。2.护理期限及护理依赖程度评定：庄某在进食、床上活动、穿衣修饰、洗澡、床椅转移、行走、大小便始末、用厕等方面均需要依赖他人帮助才能完成，护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限为长期。3.后续治疗费及康复治疗费评定：庄某目前认知与理解能力差，姿势不对称，不能独坐、翻身、爬行。四肢肌张力增高，协调能力差等症状、体征。建议其行ＰＴ、ＯＴ、推拿、感统、言语、脑循环、水疗等康复治疗及注射单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液营养脑神经。参考福建省医疗服务价格，结合当地医疗情况及庄某已经治疗的情况，建议其继续行康复训练及营养脑神经，建议其康复治疗费用及后续治疗费合计约6000-7000元／月。庄某为此次鉴定支付鉴定费3400元。 庄某系城镇户口，根据福建省统计局统计，2018年福建省城镇居民人均可支配收入42121元／年。2017年城镇在岗职工平均工资69029元／年。 一审法院认为：一、关于芗城中医院是否应承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，确定医疗机构对患者损害承担赔偿责任应以医疗机构及其医务人员在诊疗活动中存在过错，且该过错与损害结果之间存在因果关系为前提。因医疗行为涉及医学专业知识，系专业性较强的技术性问题，应由专家对此进行评判，司法鉴定意见书是处理医疗损害责任纠纷案件的重要依据。本案中，医患双方发生纠纷后，经庄某申请，由福建省医学会、福建闽南司法鉴定所根据医患双方提供的鉴定材料进行鉴定，送检材料经双方质证后送鉴定机构，鉴定程序合法，依据充分，析理透彻，上述两份鉴定意见均可作为定案依据。芗城中医院辩称鉴定意见错误，不具有科学性、公平性，但并未提交充分依据证明鉴定意见存在违反法律规定或鉴定错误需要重新鉴定的情形，不予采纳，对于其要求重新鉴定的申请不符合法律规定，不予准许。根据福建省医学会鉴定意见，医方在诊疗过程中存在过错，与患儿的损害后果存在因果关系，参与度80%。结合查明的事实，综合考虑医方存在的过错行为、过错参与度，认定芗城中医院应承担庄某各项损失80%的赔偿责任。二、关于庄某的赔偿项目和数额是否合法、合理的问题。1.医疗费96398.63元；2.住院伙食补助费4960元（住院治疗248天×20元／天）；3.营养费9639.86元（96398.63元×10%），参照住院伙食费计算标准，鉴于庄某的病情酌定；4.后续治疗、康复费423545元：经闽南司法鉴定所鉴定，建议庄某继续行康复训练及营养脑神经，康复治疗费用及后续治疗费约6000-7000元／月。庄某的病情随着治疗程度可能有所变化，所需费用也会产生变化，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定和公平原则，酌定暂按5年计算。芗城中医院关于后续治疗费、康复费应以实际发生为准逐年主张的辩称不予采纳。芗城中医院还应支付庄某自2018年10月至2019年5月的后续康复治疗费33545元；从2019年6月起至2024年6月共5年的后续治疗费、康复费390000元（酌定6500元／月×12个月×5年）。5年期满后，庄某仍需后续康复治疗的可另行主张；5.护理费392047元：庄某虽为一名两周岁的幼儿，即使芗城中医院不存在上述医疗过错，其亦需亲属照顾护理，但因医院过错，导致庄某出现脑瘫的严重后果，其认知理解能力差，尚不能独坐、翻身、爬行，协调能力差，需要他人护理，上述损害后果不但造成其亲属精神上的痛苦，还增加了护理的难度，鉴定意见认定为完全护理依赖符合规定，庄某主张护理费既有法律依据，亦符合情理，芗城中医院关于护理依赖程度不应认定为完全护理依赖的辩称不予采纳。庄某被评定为二级伤残，需要长期康复护理，但结合其具体伤残情况，后续护理情况不排除变化性，故护理费酌定暂按5年计算。本案护理费包括庄某住院期间护理费46902元（69029元／年÷365天×248天）和定残后5年护理费345145元（69029元／年×5年）。5年期满后，庄某仍需护理的可另行主张护理费；6.残疾赔偿金758178元（42121元／年×20年×90%）；7.交通费：交通费应以正式票据为凭，有关凭据应与就医地点、时间、人数、次数相符合。庄某提供的代理人往返福建省医学会所产生的交通费，因无法律规定，不予支持。根据庄某看病医院行程、往来次数、单程价，酌定为1000元；8.精神损害抚慰金：综合考虑医院过错程度，经济负担能力，本地区生活水平以及庄某的伤残等级情况，酌定支持庄某主张的精神损害抚慰金60000元。以上1-7项损失合计1685768.49元，因芗城中医院承担80%比例责任，因此，芗城中医院应支付庄某已产生各项损失共计1408614.79元（1685768.49元×80%＋精神损害抚慰金60000元），庄某诉讼请求的各小项及合计金额超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条的规定，判决：一、芗城中医院应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿庄某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗康复费以及精神损害抚慰金共计1408614.79元；二、驳回庄某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23371.6元，由庄某负担5844.4元，由芗城中医院负担17527.2元；鉴定费3400元，由庄某负担680元，芗城中医院负担2720元（该款已由庄某预交，芗城中医院应于判决生效之日起十日内支付给庄某）；鉴定费3500元，由庄某负担700元，芗城中医院负担2800元（该款已由庄某预交，芗城中医院应于判决生效之日起十日内支付给庄某）；鉴定人出庭费500元，由芗城中医院负担。 本案二审期间，芗城中医院提交：1.《妇产科学》对巨大胎儿、人工破膜、羊水栓塞的表述，拟证明芗城中医院对陈惠娜的人工破膜复合诊疗常规，本案人工破膜与羊水栓塞之间不具有因果关系。2.（2019）37号医疗损害鉴定书及重新申请鉴定书，拟证明省医学会在鉴定过程中存在程序上及实体上错误，对于同一事项既没有通知当事人抽取专家也没有开听证会，而是指定同一批专家对相同事项做相同结果的鉴定，省医学会的鉴定在实体上和程序上都不具有权威性。庄某质证认为：芗城中医院在省医学会鉴定会时已将《妇产科学》作为参考文献提交给专家，该证据不能证明其诊疗过程不存在过错。（2019）37号鉴定书是对陈惠娜的鉴定，与本案没有关联性，且同一病历同一产程，同批专家鉴定并无不当。本院认为，芗城中医院提交的《妇产科学》节选是对巨大胎儿、人工破膜、羊水栓塞的介绍，并未涉及因果关系的论述，且芗城中医院也未举证证明陈惠娜的情况与《妇产科学》中的描述完全一致。（2019）37号医疗损害鉴定书及重新申请鉴定书系另案材料，与本案没有关联性。综上，对芗城中医院逾期提交的两组证据不予采纳。 对一审法院认定事实，当事人均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。 本院认为，福建省医学会福建医损鉴字（2018）19号医疗损害鉴定书中对鉴定过程说明：“2019年1月2日发出受理通知书。医患双方均委托省医学会代为抽取鉴定专家,鉴定专家组由7名专家组成……鉴定会于2019年1月24日下午召开。专家组7名成员全部出席鉴定会；患方到会3人（不包括患儿），医方到会4人；医学会的工作人员2人参加。鉴定会过程：主持人宣布会场纪律；向医患双方介绍专家组成员”。芗城中医院并未对专家组成员提出异议，其主张《医疗损害鉴定书》未将鉴定人员职称证书或执业证书复印件附在鉴定书后，存在程序错误，导致其无法核实鉴定人员身份，该主张与鉴定过程中双方一致同意专家组成员及主持人向双方介绍专家组成员的事实不符，故不足以推翻鉴定结论，不予采信。判定医院的诊疗行为是否有过错，该过错与损害后果是否存在因果关系及过错行为与损害后果的参与度是多少，属于专业性较强的技术性问题，需经国家认可的专业性机构鉴定，方可得出结论。本案一审审理过程中，庄某就本案芗城中医院在诊疗过程中是否存在医疗过错、过错与患儿损害后果之间是否存在因果关系及过错在损害后果中的参与度申请鉴定，一审法院经双方共同确认，依法委托福建省医学会作出了鉴定意见，鉴定意见认定医方在诊疗过程中存在过错，与患儿的损害后果存在因果关系，参与度80%。福建省医学会作为有专业鉴定资质的法定鉴定机构，对本病例进行综合分析说明后作出了鉴定结论，鉴定过程程序合法，结论明确。芗城中医院对该鉴定书有异议，但未能举证证明该鉴定书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形，也未向一审法院书面申请鉴定人出庭作证，故一审法院对该鉴定书予以采信，认定芗城中医院应对庄某的损失承担80%赔偿责任并无不当，芗城中医院关于《医疗损害鉴定书》不能作为定案依据的主张，缺乏依据，不予采纳。 根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》规定，人体损伤致残程度鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后。本案中，庄某经多次治疗、诊断为生长发育迟缓、脑性瘫痪，经治疗后，临床体征稳定。芗城中医院关于庄某年龄尚小，经康复后身体将恢复的上诉主张，与《人体损伤致残程度分级》规定的鉴定时机不符，不予采纳。福建闽南司法鉴定所闽南司鉴（2019）临鉴字第0571号《司法鉴定意见书》检验过程记录在场人员有：被鉴定人庄某、家属及本所工作人员，鉴定人曾某和谢强在鉴定意见书后签名盖章确认，芗城中医院主张鉴定过程违法，缺乏依据，不予采纳。芗城中医院混淆临床治疗和康复治疗，主张伤残等级评定和后续康复治疗不能同时认定，缺乏依据，不予采纳。福建闽南司法鉴定所鉴定之前，漳州市儿童脑瘫康复中心以对庄某进行ＰＴ、ＯＴ、推拿、感统、言语、脑循环、水疗等康复治疗，漳州市医院对庄某注射单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液等，福建闽南司法鉴定所鉴定据此评定康复治疗费用和后续治疗费并无不当。芗城中医院主张福建闽南司法鉴定所代替康复医生对被鉴定人进行诊疗，超越司法鉴定许可证范围，缺乏依据，不予采纳。经芗城中医院申请，鉴定人曾某出庭作证回答芗城中医院询问，芗城中医院主张另一鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定案件事实根据，缺乏依据，不予采纳。芗城中医院对福建闽南司法鉴定所司法鉴定意见书有异议，但未能举证证明该鉴定书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形，故一审法院对该鉴定书予以采信，认定庄某的伤残等级、护理依赖程度、护理期限、康复治疗费用和后续治疗费并无不当，芗城中医院关于《司法鉴定意见书》不能作为定案依据的主张，缺乏依据，不予采纳。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，才可以减轻侵权人的责任。庄某主张芗城中医院的诊疗行为造成其损害并经鉴定确认医方在诊疗过程中存在过错与患儿的损害后果存在因果关系，参与度80%，即使庄某身体确实存在芗城中医院上诉主张的不健康因素，但该因素非属过错，不能因此而减轻侵权人的责任，芗城中医院也未举证系其他因素造成庄某损害，其主张一审判决对庄某病因未予查明，缺乏依据，不予采纳。 漳州市医院并非本案必须共同进行诉讼的当事人，芗城中医院也未向一审法院书面申请追加漳州市医院为共同被告，其关于一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人，致认定事实错误，程序违法的主张，缺乏依据，不予采纳。 综上，芗城中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17478元，由漳州市芗城中医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 花 絮 审判员 唐志忠 审判员 李 凌 二〇二〇年五月八日 法官助理黄倩茹 书记员林延龄