浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终494号上诉人（原审原告）：沈佳妮，女，1988年8月21日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：刘冰岩、吕敏，上海邦耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴瑞银置业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲新区瑞银商务楼101室。统一社会信用代码：91330411551751361A。破产管理人：浙江新联会计师事务所有限公司。诉讼代表人：李东红，管理人负责人。上诉人沈佳妮因与被上诉人嘉兴瑞银置业有限公司（以下简称瑞银公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2019）浙0411民初5201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈佳妮上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判支持沈佳妮的一审诉讼请求。事实和理由：（一）一审对部分事实认定错误，且遗漏案件主要事实。1.对于管理人制作的债权债务表，法律明确规定有15天的异议期。一审在法定异议期未满的情况下径行确认了管理人自行拟制的债权债务表，未经查证核实就将相关内容作为事实认定，未审先判。2.网签登记不具有物权效力，实践中办理网签也不一定存在真实的房屋买卖关系。瑞银公司管理人提供的瑞银广场1-3层可售房源情况和瑞银广场2269号的网签信息，并不能证明案涉房屋在沈佳妮之前已出售给他人。3.对于与本案相关的网签登记为何存在，办理网签的债权人申报债权种类的情况，案涉房屋建设基本情况，至今未竣工验收的原因等案件事实，一审未予查清。（二）一审适用法律错误。1.沈佳妮购买的案涉房屋楼层、面积、位置具体明确，能与其他房屋相区别，属于特定物，且沈佳妮已支付了全部购房款，符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”之规定，不属于破产财产。2.根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第十八条，管理人仅对双方均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。沈佳妮已付清全部购房款，合同义务履行完毕，至于接受交付、配合办理权证、纳税等并不是沈佳妮应向瑞银公司负担的合同义务，故管理人无权解除合同。3.沈佳妮作为买房人，享有维护自己合法权益的权利，有权要求瑞银公司继续履行，且合同继续履行不代表对其他债权人产生清偿利益的损害。案涉工程已经基本完工，仅是瑞银公司不去办理竣工验收，现沈佳妮也愿意按房屋现状接受交付，合同具有继续履行的可能。如果将房屋整体出售，价格更低，反而侵害小业主的利益。（三）一审法官是瑞银公司破产案件的承办人，因办理破产案件对本案有先入为主的倾向，与本案处理有利害关系，应主动回避而未回避，存在重大程序错误。瑞银公司辩称，瑞银广场属于在建工程，客观上不具备交付条件，请求二审驳回上诉，督促沈佳妮向管理人申报债权。沈佳妮向一审法院起诉请求：判令瑞银公司继续履行双方于2017年8月23日签订的《浙江省商品房买卖合同》，在房屋过户条件成就时，瑞银公司协助沈佳妮办理过户登记。一审法院认定事实：2017年8月23日，沈佳妮与瑞银公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定：沈佳妮向瑞银公司购买嘉兴市瑞银广场107号房屋，约定金额为2295934元，付款方式为一次性付款，交房日期约定为2018年12月31日前。当日，沈佳妮将全部购房款转账支付给瑞银公司，但至今瑞银公司仍未向沈佳妮交付房产。2019年9月3日，嘉兴市秀洲区人民法院作出（2019）浙0411破申9号民事裁定，裁定：受理瑞银公司的破产清算申请。2019年10月16日，瑞银公司管理人以涉案标的不符合交付条件为由向沈佳妮发出解除《浙江省商品房买卖合同》的通知。沈佳妮对此通知不予认同，不同意解除合同，认为双方之间的房屋买卖合同合法有效，沈佳妮已经履行了全部的付款义务，瑞银公司理应按照合同约定继续履行合同，并承担由此对沈佳妮造成的损失，故成诉。瑞银公司管理人称，经其调查，沈佳妮与瑞银公司签订的《浙江省商品房买卖合同》交易的嘉兴市瑞银广场107号房屋，在不动产登记部门的预售登记中并不存在，登记部门的预售登记中只有嘉兴市洪兴西路瑞银广场2269号房屋，面积1488.19平方米商业用房，上述房屋已早于沈佳妮之前网签预售给他人。管理人认为，经其向企业经营者了解后得知，瑞银广场1楼的商业用房已被私自分割后向包括沈佳妮在内的多人出售；瑞银广场目前是在建工程，未竣工验收，不具备房屋交付条件，因而《浙江省商品房买卖合同》无法继续履行，所以管理人通知沈佳妮解除合同，进行债权申报。一审法院另认定，根据瑞银公司破产清算案于2019年11月30日召开的第一次债权人会议的相关资料，截至法院裁定受理瑞银公司破产清算申请之日即2019年9月3日，经初步审核，瑞银公司的资产总额为139102719.13元，负债总额为198582693.28元。债权申报截止日即2019年11月15日，已有255名债权人向管理人申报债权257笔，债权金额合计358047890.55元，其中管理人拟确认的债权金额为205888422.97元，待确认的债权金额为126722992.84元，拟不确认的债权金额为25436474.74元。瑞银公司的主要财产为其开发的房地产项目即瑞银广场，目前尚未竣工，属于在建工程，沈佳妮向瑞银公司购买的房屋即在上述在建工程之中。一审法院认为，《企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”法院已于2019年9月3日裁定受理瑞银公司的破产清算申请，因此，对瑞银公司的债务清理应依据《企业破产法》的规定进行。根据瑞银公司第一次债权人会议的相关资料，经管理人对瑞银公司的资产和负债进行的初步调查，瑞银公司不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务，初步可以确认瑞银公司已具备破产的实质条件。《企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”由此可见，结合《企业破产法》公平清偿的立法意旨，就上述法条规定的条件下的合同，管理人予以解除是通常选择，而继续履行是个别选择。试想，在瑞银公司已确定资产不足以清偿全部债务的情况下，其继续履行与沈佳妮签订的房屋买卖合同，意味着对沈佳妮的个别清偿，必将损害其他债权人的清偿利益，明显有违《企业破产法》公平清偿的原则，因此，沈佳妮的诉讼请求不能得到支持。况且，双方交易房屋目前尚未竣工验收，仍为在建工程，并不具备交付条件，现瑞银公司已进入破产清算程序，已停止经营，无能力对在建工程继续施工完成竣工验收，符合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十条第一项规定的法律上或者事实上不能履行的情形，属于该法条规定的作为合同对方当事人的沈佳妮可以要求继续履行的除外情形，依法也不应继续履行。沈佳妮称其已付清购房款，履行完毕所有合同义务，因此不属于《企业破产法》第十八条规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”的情形，故管理人无权解除。一审法院认为，在商品房买卖交易中，支付购房款是购房人的主要义务，而非全部义务，购房人尚有接受交付、配合办理权证、纳税等合同义务，因此，双方签订的《浙江省商品房买卖合同》符合《企业破产法》第十八条规定的管理人有权解除的合同的情形，管理人有权解除，沈佳妮诉称的理由不成立。沈佳妮又称根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项规定的“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物”，案涉房屋不属于破产财产。一审认为，对于财产权属的判断，应当适用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的规定，而不是适用沈佳妮援引的上述司法解释。《物权法》第六条明确规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，沈佳妮并未取得案涉房屋的任何登记，因此并未取得案涉房屋的物权。假使沈佳妮已取得案涉房屋的物权，其提起继续履行合同的诉讼也不符合逻辑。综上，即使不考虑案涉房屋已在先出售给他人的因素，因案涉房屋在法律上或者事实上不能履行，沈佳妮要求瑞银公司继续履行《浙江省商品房买卖合同》、向其交付房屋的诉讼请求理由不能成立，不予支持。沈佳妮可依法向管理人申报债权。据此，一审法院依照《企业破产法》第十八条，《合同法》第一百一十条第一项的规定，判决：驳回沈佳妮的诉讼请求。案件受理费减半收取40元，由沈佳妮负担，于判决生效后七日内交纳。二审中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，沈佳妮主张瑞银公司无权解除合同，继而主张瑞银公司仍应按照原合同约定向其履行交房过户义务，故本案审理所须解决的即为瑞银公司是否有权解除双方之间的商品房买卖合同。根据《企业破产法》第十八条第一款规定，管理人仅对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除。本案中，沈佳妮已向瑞银公司付清了全部房款，至于此后的交税、收房等交易环节并不属于沈佳妮须向瑞银公司负担的合同义务，故在此情形之下，管理人并无权行使破产解除权。《合同法》第九十四条、第一百一十条规定了合同的一般解除权。经查，案涉瑞银广场房地产项目已停工，建设单位瑞银公司目前已由法院裁定受理破产清算，显然已经无力续建项目完成竣工；同时，截止本案二审，也未出现其他任何有能力组织续建的单位或个人。因此，即使不考虑案涉房屋已在先出售给他人的因素，案涉房屋买卖合同确实也已经陷入了履行僵局，管理人解除合同使得交易双方都能从这一难以为继的合同僵局中脱身，有利于充分发挥资产价值，有利于减少资源浪费，在根本上也有利于公平保障包括沈佳妮在内的全体债权人利益，故依法应予确认。当然，案涉合同虽可确认解除，瑞银公司作为违约方应当承担的违约责任并不能因为合同解除而减少免除，沈佳妮可在合同解除之后向管理人申报相应债权。另外，沈佳妮主张案涉房屋不属于瑞银公司的破产财产。根据《物权法》第九条规定，除法律另有规定的以外，不动产物权的转让以产权登记为要件。沈佳妮虽已支付全部购房款，但瑞银公司尚未交付房屋，亦未办理房屋所有权变更登记，相关法律、行政法规、司法解释亦未例外规定此种情形下买受人可直接取得房屋所有权。而《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第五项系对《中华人民共和国企业破产法（试行）》的解释，在该条司法解释与现行法律、司法解释不一致的情形下，应不再适用。故在案涉房屋所有权未进行转移登记的情况下，该房屋仍应属于瑞银公司的破产财产。对沈佳妮依据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条提出的案涉房屋不属于破产财产的抗辩意见，本院不予采信。程序方面，一审承办人办理关联案件并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的应当回避的法定事由，且一审时沈佳妮明确表示不要求承办法官回避，故对沈佳妮认为一审承办人未予回避属程序错误的意见，不予采信。综上，沈佳妮的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人沈佳妮负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  帅国珍审判员  毛 彦审判员  章玉萍二〇二〇年五月六日法官助理沈文潇书记员陆燕瑜