河南省漯河市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫11民终773号上诉人（原审原告、执行案外人）：王小静，女，1967年10月12日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：张营超，河南强正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人)：谢玉玲，女，1962年7月13日出生，汉族，住河南省西平县。原审第三人（被执行人）：杨克红，男，1973年4月13日出生，汉族，住河南省舞阳县，现在河南省周口监狱服刑。上诉人王小静因与被上诉人谢玉玲、原审第三人杨克红执行异议之诉纠纷一案，不服舞阳县人民法院（2019）豫1121民初3152号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王小静上诉请求：请求撤销原审裁定，指令原审法院进行实体审理。事实与理由:一、原审法院仅依据房屋已执行终结，裁定驳回王小静的起诉，认定事实错误，适用法律不当。根据本案王小静在原审庭审中提供的证据材料显示，杨克红在2014年12月25日，因不能偿还马伟东借款35万元，向马伟东出具房屋抵偿协议书，该协议书系杨克红的真实意思表示，涉案房屋在法院查封之前已由马伟东及王小静合法占有。原审法院以诉争房屋已执行终结为由，裁定驳回起诉，明显认定事实不清，适用法律不当。二、根据(2015)舞民初字第969号民事判决书显示，谢玉玲主张的借款系普通债权，对本案诉争房屋不享有优先受偿权。根据(2015)舞民初字第969号民事判决书内容显示，谢玉玲与杨克红于2014年对涉案诉争房屋进行抵押登记，担保债务为2014年7月17日借款25万元，而谢玉玲在(2015)舞民初字第969号案件中所起诉的25万元债务，与上述所担保的债务不是同一笔债务，该笔债务时间为2015年2月14日，谢玉玲在(2015)舞民初字第969号案件所主张的借款系普通债权，不具有相应的物权效力，对涉案诉争房屋不享有优先受偿权。谢玉玲与杨克红在王小静合法占有之后，虛构相关债务，并申请执行涉案房屋，不排除存在虚假诉讼的嫌疑。综上所述，王小静对涉案诉争房屋享有排除执行的合法权益，原审法院仅依据涉案房屋已执行终结，裁定驳回王小静的起诉，认定事实错误。请求二审法院査明事实，依法裁决。谢玉玲辩称，谢玉玲系经合法途径取得涉案房产，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审裁定。杨克红未作陈述。王小静向一审法院起诉请求：1、判令停止对位于舞阳县检察院家属院1幢4单元2层西户房屋的执行，并执行回转；2、确认上述房屋所有权人为王小静；3、本案诉讼费用由谢玉玲、杨克红承担。一审法院认定事实：杨克红在舞阳县城宁波路西侧舞阳县人民检察院家属院1幢4单元2层西户有建筑面积为137.14㎡的房屋一处，连冬梅系该房产共同共有人，房屋所有权证号为舞房权证城区字第××号。2014年7月17日，杨克红、连冬梅与谢玉玲就上述房产办理抵押登记手续，并签订“房地产抵押合同”、“房地产借款合同”、“房产抵押清单”，双方约定抵押担保金额为25万元，房地产评估价值为35万元，抵押期限自2014年7月17日起至2015年7月16日止。同日，舞阳房产事业管理局为上述抵押行为出具他项权证，他项权证编号为舞房他证城区字第20140598号，载明债权数额为250000元，房地产总价值350000元，抵押期限：2014年7月17日至2015年7月16日。2015年2月14日，杨克红向谢玉玲出具借条一份，内容为：“本人杨克红证件号码，今向谢玉玲借款人民币（大写）贰拾伍万元，小写250000.00元。借款期限为3月，借款期限自2015年2月14日至2015年5月14日”。2015年5月18日，谢玉玲以上述债务经其多次催要，杨克红未予偿还为由，诉至舞阳县人民法院，请求依法判决杨克红偿还借款25万元及利息，并对抵押的房产行使优先受偿权。2017年3月23日，舞阳县人民法院作出（2015）舞民初字第969号民事判决书，判决：1、杨克红于本判决生效后十日内偿还谢玉玲借款25万元及利息（利息按月息2分自2015年5月15日开始计算至借款偿还完毕之日止）；2、谢玉玲在抵押财产的范围内享有优先受偿权；3、如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；4、案件受理费5388元，由杨克红负担。该判决现已发生法律效力。2017年5月16日，谢玉玲以杨克红拒不履行还款义务为由，向舞阳县人民法院申请强制执行杨克红位于舞阳县人民检察院家属院1幢4单元2层西户的房屋一套。2017年7月5日，舞阳县人民法院制作（2017）豫1121执220号执行裁定书，查封杨克红所有的位于舞阳县人民检察院家属院1幢4单元2层西户的房产一套，并于2017年7月14日通过河南省周口监狱刑罚执行科向杨克红送达了该执行裁定书。2017年9月18日，谢玉玲向舞阳县人民法院申请拍卖杨克红的抵押房产；2017年10月11日，执行案件承办人在周口监狱会见杨克红，就其抵押房产的拍卖事宜向其制作了询问笔录。2017年10月25日，舞阳县人民法院向舞阳房产事业管理局产权交易管理中心送达协助执行通知书、执行裁定书各一份。2017年11月21日，执行案件承办人告知涉案房产共同共有人连冬梅需对该房产进行评估拍卖，连冬梅对此没有意见，并制作执行笔录附卷。2018年1月23日，执行案件承办人通知王小静到庭，告知其涉案房产已由法院查封，如其有异议可以提出异议，并制作执行笔录后由王小静签字附卷。2018年1月24日、2018年7月24日，执行案件承办人先后两次在周口监狱会见杨克红，询问其是否将涉案房产抵押给了马伟东，杨克红陈述其对马伟东的手续不予认可，其并未将房产交付马伟东，涉案房屋是马伟东和王小静私自打开并强行占有。2018年4月15日，舞阳县人民法院制作（2017）豫1121执220号执行裁定书，裁定拍卖杨克红所有的舞阳城宁波路西侧检察院家属院1幢4单元2层西户房产。2018年11月20日，该房产在阿里巴巴司法拍卖网络平台进行公开拍卖，评估价为349707元，起拍价为349707元，后该次拍卖流拍。2019年3月28日，舞阳县人民法院制作（2017）豫1121执220号执行裁定书，以“拍卖后流拍，申请人同意以流拍价抵偿”为由，裁定：1、将被执行人杨克红所有的舞房权证城区字第××号房产以流拍价34.9707万元交付申请人谢玉玲抵偿，房产的所有权自本裁定送达承受人谢玉玲（身份证号：）时起转移。2、申请执行人谢玉玲可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。同日，该裁定书送达申请执行人谢玉玲。2019年7月3日，舞阳县人民法院制作（2017）豫1121执220号执结通知书，并分别送达申请执行人谢玉玲与被执行人杨克红。2019年7月15日，舞阳县人民法院向舞阳不动产登记中心送发执行裁定书、协助执行通知书各一份，要求把杨克红所有的舞房权证城区字第××号房产过户给谢玉玲所有。后舞阳不动产登记中心将涉案的位于舞阳城区宁波路西侧检察院家属院1幢自西向东2单元2层203号房屋变更登记为申请执行人谢玉玲所有，并向谢玉玲发放了不动产权证号为20190002438号的不动产权利证书。另查明，2014年7月30日，杨克红、连冬梅向马伟东出具内容为：“今借马伟东现金壹拾伍万元整（150000.00）杨克红连冬梅2014.7.30”的借条一份；2014年8月4日，杨克红、连冬梅向马伟东出具内容为：“今借马伟东现金贰拾万元整（200000.00）杨克红连冬梅2014.8.4”的借条一份。2014年12月25日，杨克红出具“抵偿协议”一份，内容为：“我叫杨克红男汉族生于1973年4月13身份证号。借马伟东现金叁拾伍万元因无力偿还，我自愿将位于检察院家属院一栋四单元二楼西户抵偿给马伟东。房产所有人：杨克红2014.12.25”。2017年5月11日，马伟东因病去世，户口注销。舞阳辛安镇大邢村民委员会出具“家庭成员情况说明”一份，内容为：“兹有我辖区居民马伟东，身份证号为，其家庭成员有且仅有：父亲马相甫，身份证号，母亲杨爱芳已身故，配偶王小静，身份证号，子女共贰人，分别为：姓名马祥云，身份证号，姓名马嘉骏，身份证号411121199911051016”。2019年12月3日，马祥云、马嘉骏、马相甫出具证明一份，内容为：“我愿意放弃县城宁波路西侧检察院家属院1幢4单元2层西户的房屋继承权，房屋继承由王小静继承”。2019年11月11日，王小静以案外人身份提出执行异议申请，请求对舞阳县人民法院（2015）舞民初字第969号民事判决书中止执行，理由为：1、原判决书中在法院论理部分，认定原、被告在房屋登记部门办理有抵押登记这一事实是错误的。因为一审原告和被告在房屋部门办理房屋抵押是2014年7月17日，而双方借款日期是2015年2月14日，为此，2015年2月14日前双方并未发生债权债务关系，抵押关系不能成立。2、双方在房产部门办理的抵押，在一审中只向法院出示了一个抵押申请表，原房产证未向房产部门抵押，也没有任何手续存档，为此，请求法院依法落实该抵押是否合法有效。3、2014年12月25日，被申请人杨克红已向申请人达成房产抵偿协议，并把原房产证和房产交付给申请人使用至今，这一民事行为实属民事法律行为。在一审原、被告未形成债权债务关系前，申请人与被申请人杨克红所达成的房屋抵偿协议合法有效，并且申请人在居住过程中对该房屋进行部分装修。4、申请人认为，该执行行为侵犯了申请人的合法权益，应当中止执行。2019年11月22日，舞阳县人民法院以在执行过程中，案外人维护自己的权利，应在执行标的执行程序终结前提出。本案中，案外人王小静2019年11月11日向舞阳县人民法院提出异议申请，在（2019）豫1121执220号执行程序依法终结后。故舞阳县人民法院对异议人王小静请求对舞阳县人民法院（2015）舞民初字第969号民事判决书中止执行，应不予支持为由，作出（2019）豫1121执异21号执行裁定书，驳回了异议人王小静异议请求。2019年12月10日，王小静以其居住的涉案房屋虽然没有办理房屋过户手续，但并非因为王小静的原因，且在谢玉玲的债权产生前，杨克红已将该房屋抵偿给了王小静为由，向舞阳县人民法院提起诉讼。舞阳县人民法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。对于上述法律法规所规定“执行过程中”、“金钱债权执行中”应当理解为执行开始后到针对争议执行标的物的强制执行程序终结之前。本案中，执行案件承办人于2018年1月23日通知王小静到庭，告知其涉案房产已由法院查封，如其有异议可以提出异议，并制作了询问笔录；之后，王小静并未对法院的执行行为提出异议，谢玉玲与杨克红的金钱债权执行案件于2019年7月3日依法执行终结后，王小静于2019年11月11日提出执行异议。因执行异议之诉的核心在于是否排除人民法院的强制执行，执行程序终结后，执行异议之诉因缺乏可供评价的执行事实而丧失审理基础，案外人不能通过执行异议之诉实现其排除执行的诉讼目的。因此，本案应裁定驳回王小静的起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，裁定：驳回王小静的起诉。案件受理费100元，予以退回。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本案二审的争议焦点为：一审裁定驳回王小静的起诉是否有误。本院认为，谢玉玲取得涉案房产系依据发生法律效力的舞阳县人民法院（2015）舞民初字第969号民事判决认定杨克红以其涉案房产为其向谢玉玲的借款提供抵押担保及判决“谢玉玲在抵押财产的范围内享有优先受偿权”，并执行程序依法执行取得。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，王小静如认为谢玉玲对涉案诉争房屋不享有优先受偿权即上述判决第二项“谢玉玲在抵押财产的范围内享有优先受偿权”错误，应依照审判监督程序办理。且王小静提出执行异议未依法在争议执行标的物的强制执行程序终结前提出，王小静在执行程序终结后提起执行异议之诉已不能通过执行异议之诉实现其排除执行的诉讼目的。故一审法院裁定驳回王小静的起诉，于法有据，本院依法予以维持。综上，王小静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  石笑云审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二〇年五月十四日书记员  任艳茹