广东省广州市花都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0114刑初326号公诉机关广东省广州市花都区人民检察院。被告人陈恒旺，男，1985年9月12日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地福建省平和县。2013年9月12日因犯诈骗罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯非法经营罪于2019年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。辩护人陈克靖，广东裕信律师事务所律师。广东省广州市花都区人民检察院以穗花检刑诉[2020]203号起诉书指控被告人陈恒旺犯非法经营罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市花都区人民检察院指派检察员刘沛贤出庭支持公诉，被告人陈恒旺及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市花都区人民检察院指控：2019年5月23日，被告人陈恒旺（经查，未持有广州市烟草专卖分局花都分局办理的花都区辖区烟草专卖零售许可证）听从同案人“AC”（身份未明，尚未抓获）的吩咐，驾驶车牌为粤Ｒ×××××的面包车去到广州市花都区花山镇平某1平某2路风味人家东北侧路边，与驾驶粤Ａ×××××本田牌小车的男子（身份未明，尚未抓获）进行假烟的中转行为，在此过程中被公安机关抓获，而驾驶粤Ａ×××××本田牌小车的男子逃跑了，后执法人员在被告人陈恒旺所驾驶的车上查获1050条“红塔山”香烟（经广东省烟草质量监督检测站检验是假冒注册商标且伪劣卷烟），其中红塔山（硬经典1956）800条、红塔山（硬经典100）250条，经广东烟草广州市有限公司价格管理小组核查，货值8.5万元。为证实上述事实，公诉机关提交了相应证据，认为被告人陈恒旺未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。综合被告人陈恒旺有前科及其悔罪态度等情节，建议对被告人陈恒旺判处有期徒刑二年以下，并处罚金。提请本院依法判处。被告人陈恒旺辩解其是听从“AC”吩咐去接收货物，其不知道是香烟，其不知道“AC”的真实身份。辩护人提出如下辩护意见：1.现有证据无法证实被告人陈恒旺被查获前知道自己运输的是香烟，被告人陈恒旺没有承运证运输香烟，应是行政责任；2.被告人陈恒旺是坦白；3.被告人陈恒旺需要照顾家庭；4.被告人陈恒旺的主观恶性小。建议对被告人陈恒旺从轻处罚。经审理查明：2019年5月23日，被告人陈恒旺无烟草专卖品许可证明，听从同案人“AC”的吩咐，驾驶车牌为粤Ｒ×××××的面包车去到广州市花都区花山镇平某1平某2路风味人家东北侧路边，与驾驶悬挂车牌为粤Ａ×××××本田牌小车的男子进行假烟中转时被公安机关抓获。公安人员当场在被告人陈恒旺所驾驶的车上查获红塔山（硬经典1956）800条、红塔山（硬经典100）250条。经鉴定，上述香烟全部系假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计85000元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：1.抓获经过，证实被告人陈恒旺归案的情况。2.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安人员2019年5月23日在被告人陈恒旺驾驶的粤Ｒ×××××白色面包车上起获并扣押红塔山（硬经典100）250条、红塔山（硬经典1956）800条、物流单1张、手机4台。3.广州市烟草专卖局案件移送函、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书、立案报告表、证据复制（提取）单、抽样取证物品清单、移送财物清单，证实2019年5月23日，广州市烟草专卖局将本案移送广州市公安局花都区分局。4.广东烟草广州市有限公司价格管理小组《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》，证实涉案红塔山（硬经典100）250条、红塔山（硬经典1956）800条共价值85000元。5.广东省烟草质量监督检测站《卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单》、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实经送样检验，涉案红塔山（硬经典100）、红塔山（硬经典1956）为假冒注册商标且伪劣卷烟。6.广州市烟草专卖局花都分局《关于陈恒旺持证情况的说明》，证实被告人陈恒旺未持有该局办理的花都区辖区烟草专卖零售许可证。7.车辆信息查询，证实车牌粤Ｒ×××××的登记所有人为清远市森凯奇汽车贸易有限公司，车牌粤Ａ×××××的登记所有人为唐某。8.手机通记记录，证实手机号码178××××6706的用户名称为黄显盛，该号码于2019年5月23日0时28分至5时18分与手机号码186××××7383有6次通话，于6时2分与手机号码130××××2906有1次通话记录,时间为2秒；手机号码147××××9351的用户名称为麻金银。9.刑事判决书，证实被告人陈恒旺因犯诈骗罪于2013年9月12日被北京市东城区人民法院判处有期徒刑二年六个月。10.被告人陈恒旺的供述与辩解：2019年5月23日早上6时许，我在广州市花都区凤凰村东凤一路四号睡觉，有一名男子打我手机（号码为178××××6706）说有20件货物可以拉，让我到花都区湖收费站找他，他说他开着一辆银灰色的本田车，车牌号码是粤Ａ×××××。过了30分钟左右，我开着粤Ｒ×××××银色面包车到东湖收费站找到这名男子，他叫我就跟着他的车走。走了大概七、八分钟到一个军营附近停下来了，驾驶粤Ａ×××××的男子从他的车里搬出用箱子装着的烟给我，我接过后搬到我的车上，该男子总共搬出21箱烟，其中50条烟装一箱的有19箱，25条烟装一箱的有2箱，当所有的烟都搬到我车上，我们准备离开时就有警察出来将我控制住，驾驶粤Ａ×××××的男子就开着他的车逃跑了，民警当场对我车里的烟进行了清点扣押。驾驶粤Ａ×××××的男子具体姓名不清楚，我就叫他“兄弟”，我是第一次见他，他的手机号码是130××××2906。这些货不是我进货回来卖的，我是赚运费，我还要将货送给其他人，但我还没接到电话就被公安机关抓获了，所以我也不知道这些货是送给谁的。本来是把货搬到我的车上就直接给现金给我的，但这次我还没有收到钱就被抓获了。是一个叫“AC”的老乡跟别人说我是做运输的，就有人打电话找我运货了。“AC”具体的名字我不清楚，我是之前坐大巴车来广州时在车上认识他的，他的电话号码是136××××5792。我是被抓之后才知道我运输的是烟，之前我是不知道我运的是什么东西。我微信里的好友“ZH”是“AC”叫我加的，我没见过“ZH”，我只是帮“AC”送货给他。我与“ZH”的微信聊天记录中的“C22”、“C10”、“C20”等字母和数字代表箱子的编号，因为每次都是“ZH”叫其他人过来收货，所以每次我发完货就会把编号发给“ZH”。我是按照“AC”的安排把货给“ZH”的。从我白色手机上找到的图片中有一些代码编号，这些都是“AC”这几天发给我的。“AC”给我的货都有编号。“AC”每次都会叫人送到指定的地点给我，我收到“AC”的货后都是送到太和交给同一个人。今天从我的面包车里起获的箱子上都有编号，我记得的有C7”、“C8”。我用于运输的粤Ｒ×××××的小车是我找“AC”先出钱帮我买的，等我有钱再还给他，车是我自己开。从我身上起获的四台手机，一台是魅族手机、一台是OPPO手机、两台是诺基亚手机，其中魅族手机是我于2019年3月下旬在网上买的，OPPO手机是我于2018年9月份买的，两台诺基亚手机是“AC”在20天以前给我使用，他说给我专门拉货用，只要有人想拉货就可以联系他给我的这两台诺基亚手机来找我拉货。“AC”跟我说20箱货物以上的给我500元，20箱货物以下的给我300元。被告人陈恒旺对其驾驶的车辆、行驶证、驾驶证、手机、通话记录、微信账号信息及聊天记录、物流托运单、涉案香烟进行了签认。11.被告人陈恒旺的户籍材料，证实被告人陈恒旺作案时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。关于本案的定性问题：1.主观故意问题。经查，被告人陈恒旺使用由同案人提供的非正常登记的手机号码与陌生人员联系，以隐秘编号代替货物名称，并于凌晨驾驶车辆于偏僻路边接收涉案的假冒伪劣卷烟，其交接中转方式明显区别于正常物品的交接模式，上述事实足以认定被告人陈恒旺在主观上明知是假冒伪劣烟草制品，仍参与运输、中转。被告人陈恒旺及其辩护人提出被告人陈恒旺不知道是香烟的意见，本院不予采信。2.被告人陈恒旺明知他人有非法经营烟草制品的行为，自己又无相关行政机关的许可证，仍参与运输、中转，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”，依照其犯罪数额与法律规定的量刑标准，应当以非法经营罪追究其刑事责任。辩护人提出被告人陈恒旺仅承担行政责任的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本院认为：被告人陈恒旺无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈恒旺犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人陈恒旺非法经营的行为，依法应当对其适用“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人陈恒旺有前科，可酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。本院综合考量被告人陈恒旺的犯罪手段、社会危害性及在共同犯罪中的地位作用等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人陈恒旺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月23日起至2020年7月22日止。罚金自本判决生效之日后十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、扣押在案的作案工具手机4台予以没收，假冒伪劣卷烟1050条予以没收、销毁（由广州市公安局花都区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  李璇炜审 判 员  李 惠人民陪审员  云南英二Ｏ二Ｏ年五月八日审员代理书记员潘靖仪附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。