浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终4692号 上诉人（原审被告）：广德鑫宏房地产营销策划服务中心，住所地安徽省广德县经济开发区科技创业园。 经营者：李胜洪。 委托诉讼代理人：章艳，女，系该单位员工。 被上诉人（原审原告）：杭州军晖房地产营销策划有限公司，住所地杭州市下城区新天地商务中心12幢502室。 法定代表人：何太年，执行董事。 委托诉讼代理人：甘辉，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：朱增军，男，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：绍兴大世界五金机电市场开发有限公司，住所地绍兴市东浦王城寺村口1幢。 法定代表人：沈华根，执行董事。 委托诉讼代理人：娄奇铭，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐雨朦，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人广德鑫宏房地产营销策划服务中心（以下简称鑫宏营销中心）因与被上诉人杭州军晖房地产营销策划有限公司（以下简称军晖公司）、绍兴大世界五金机电市场开发有限公司（以下简称大世界公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初1730号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫宏营销中心上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实有误。大世界公司与鑫宏公司至今未结算涉案项目的总销售业绩，大世界公司未结算、支付全部总代理管理费及所有分销商的房款后续完款业绩的代理费。鑫宏公司未收到大世界公司支付给军晖公司的房款后续完款业绩的代理费812640.24元，一审法院判决支持该笔代理费没有依据。2.军晖公司于2019年2月20日出具的证明载明“首付款佣金已支付，经后期对账支付确认表及在房管局成交房号中查出事实已成交，甲方（大世界公司）未支付乙方（鑫宏公司）、丙方（军晖公司）佣金”。3.《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》明确分销商代理费的结算系根据每家代理商的业绩不同累计进行，由大世界公司认定业绩并按合同第四条“分销商根据销售业绩按以下比例提取销售代理费用：在代理期限内代理销售累计总额为计算的基础，累计销售总额不满500万元，按9%提取佣金；累计销售额总额在500万元以上，不满1500万元，按10%提取佣金；累计销售总额在1500万以上，不满2500万元，按11%提取佣金；累计销售总额在2500万以上，按12%提取佣金”之约定，分销商代理费用须由大世界公司审核其累计销售额总额，按照业绩计算方法出具业绩清单，并结算支付。鑫宏公司只有在收到大世界公司出具的结算支付凭证及收到相应代理费后才能转支付给分销商。4.绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初2873号民事判决书载明鑫宏公司的诉讼请求是判令大世界公司支付给鑫宏公司总管理费3214942元（此款为房款按揭款及后完款的按2.5%计算业绩的总代理管理费和按总销售业绩的0.5%计算的业绩奖励两个部分金额。总管理费金额1694841元，即业绩67793640×2.5%=1694841元；业绩奖励金额1520101元，即总销售业绩304020161×0.5%=1520101元）。一审法院认为涉案房款金额超亿元，且代理费计算复杂，在双方均同意司法审计后又不肯缴纳鉴定费，双方均应承担举证不能的法律后果，以此驳回双方的请求，导致鑫宏公司与大世界公司至今未结算总销售业绩。 军晖公司辩称，1.本案涉及欠我公司销售佣金金额864511元，扣除税款是812640元，该事实在本案中没有争议。对于该部分销售佣金，如果大世界公司已经支付鑫宏营销中心，就由鑫宏营销中心支付给我方，如果大世界公司没有支付这部分销售佣金给鑫宏营销中心，那应该由大世界公司直接支付给我方。2.对于这部分的佣金，大世界公司是否实际已经支付给鑫宏营销中心，这个只有他们两家公司最清楚，根据我公司了解到的信息，大世界公司并没有实际支付给鑫宏营销中心，大世界公司有没有支付给鑫宏营销中心，由法院根据他们双方提供的相关证据给予认定。 大世界公司辩称，1.鑫宏营销中心称大世界公司和鑫宏营销中心没有就相应的款项进行结算毫无道理。实际上，绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初2873号生效民事判决已经明确确认了双方之间进行了充分的结算，款项也完全予以支付。至于鑫宏营销中心所说的没有进行过司法审计，一方面司法审计是鑫宏营销中心自行放弃，另一方面从鑫宏营销中心在2873号案件中所提出的诉讼请求、主张的事实和2873号案件后续大世界公司提交的付款凭证，以及鑫宏营销中心所提出的代开发票的事实，结合这几点2873号案件已经作出明确判决，所以即使进行司法审计，最终得出的结论也是一致的。2.鑫宏营销中心和大世界公司双方协议清楚，款项支付完毕，但是作为分销商，军晖公司和鑫宏营销中心之间是否结算清楚，这是他们两者之间的法律关系，对于其中的事实，大世界公司并不清楚，也不影响大世界公司和鑫宏营销中心之间的结算及付款。军晖公司是否有权向鑫宏营销中心主张相应的代理款项，请法庭予以确认。 军晖公司于一审起诉时的诉讼请求：判令两被告依约支付给原告剩余的商铺销售代理费864511元、违约金1227606元（暂算自2015年2月3日起至2018年12月24日，此后仍按每日千分之一代理费至实际付清之日）。 一审法院认定：2013年9月17日，原告军晖公司（丙方）与被告大世界公司（甲方）、被告鑫宏营销中心（乙方）签订《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》1份，约定，甲方委托乙方担任“绍兴中国机电城”商铺销售的独家总代理，由乙方寻找、联系各地的分销代理商销售商铺，并对商铺销售工作进行管理，丙方在甲、乙方规定的范围内进行“绍兴中国机电城”商铺销售代理工作，服从甲方和乙方的管理，获取相应商铺销售代理报酬。合同约定分销商根据销售业绩按下列比例提取代理费用：以分销商在代理期限内代理销售累积总额为计算的基数，累积销售总额不满500万元，按9%提取佣金；累积销售总额在500万元以上不满1500万元，按10%提取佣金；累积销售总额在1500万元以上不满2500万元，按11%提取佣金；累积销售总额在2500万元以上，按12%提取佣金。丙方当期应得代理费=累积销售总额×相应销售总额代理费比例-已付代理费。代理费支付方式：甲方通过乙方，直接向丙方支付代理费用，具体如下：A、甲方于第三方签订正式销售合同后，第三方一次性付款的，甲方须按约定时间支付丙方100%代理费；B、甲方与第三方签订正式销售合同后，第三方按揭付款的，甲方在合同签订后按约定时间支付丙方50%代理费，待银行按揭款到位后，甲方按约定时间支付丙方另外50%代理费；C、甲方与第三方签订正式销售合同后，第三方分期付款的，付清首期房款后甲方在合同签订后按约定时间支付丙方50%代理费，待房款付清后，甲方在房款付清后按约定时间支付丙方另外50%代理费。D、代理费按月结算，每月5号前丙方上报销售代理费情况，经甲、乙方确定后，统一由乙方提交税务发票给甲方，甲方在10号前将上个月的乙方、丙方销售代理费按100%结算，并全额支付给乙方（支付给每个丙方的代理费分两张汇票先付给乙方，分别为代理费的6%和94%），乙方在收到上述代理费后，统一扣除丙方6%税金，当天将已扣除税金的代理费汇票（丙方当月94%代理费的那张汇票）全额背书转让支付给丙方。若甲方在收到房款后未能将代理费按规定时间支付给丙方，每逾期一天，甲方按应付代理费的千分之二每日向丙方支付违约金。若乙方在代收到丙方代理费后未能将代理费按规定时间支付给丙方，每逾期一天，甲方按应付代理费的千分之二每日向丙方支付违约金。合同自签订之日起至2014年1月31日止。该合同对三方其他权利义务亦进行了约定。另查明，2017年3月9日，该院受理被告鑫宏营销中心起诉被告大世界公司合同纠纷一案，案号为（2017）浙0602民初2873号。该案中鑫宏营销中心提出诉讼请求：1、判令终止销售代理合同；2、判令大世界公司支付代理费2314942元，违约金7174032元；3、判令大世界公司支付给鑫宏营销中心按约应得的没收定金款1545000元；4、诉讼费用由被告承担。被告大世界公司在该案中提起反诉，请求：1、判令鑫宏营销中心移交442份认购单、定金资料及定金收据，384份签约单和商品房买卖合同原件，58户没有成交客户的登记资料，以及返还“绍兴大世界五金机电市场开发有限公司营销部（2）”印章；2、判令鑫宏营销中心返还多收的代理费用1206932元（暂以鑫宏营销中心自认结佣销售总额241386509元计算依据*0.5%）；3、判令鑫宏营销中心返还私下收取分销商提成，即多结代理费用1084428元；4、判令鑫宏营销中心承担反诉费用。该院于2018年6月15日做出（2017）浙0602民初2873号民事判决，该判决书认定：2013年9月4日，大世界公司（甲方）、鑫宏营销中心（乙方）签订销售代理合同，约定：本代理合同为独家总代理合同，甲方承诺在合同履约期内，除甲方预留商铺及已售商铺外，不得自行委托第三方发售该物业。在合同期内，该物业由乙方售出的每一套单位，甲方均按本合同第10条内容支付乙方代理佣金。在履行合同期间，在乙方委托第三方进行分销时，需甲、乙双方及第三方共同签订分销协议，第三方完成的销售业绩计入乙方的销售业绩，并由乙方向第三方支付其按照分销协议约定的销售提成。本合同自双方签订之日起生效。本合同的有效期限自本合同签订之日起至2014年1月31日止。甲方负责保证该项目销售的合法性，向乙方提供甲方开发建设商品营业房项目的有关证件和文件复印件。在乙方代理期内，所有与承购方签订的预售合同（出售合同）均由甲方最终审核、签字、盖章。甲方负责收取每笔成交业务的承购定金，并由甲方提供承购定金的收款凭据，乙方负责收集银行按揭办理的资料。合同终结时，乙方向甲方移交全部客户（包括未成交客户）资料及其他所有资料的原件和复印件，并向甲方移交所有的财产物品。乙方在代理期，各销售阶段均应协商制定每套单位的成交价格，并以此成交价为标准制定销售代理费用的支付标准；总代理期内，所有经甲乙双方协商后确认乙方代理销售的商铺，该物业售出的每一套商铺甲方均需向乙方支付代理费用；总代理商代理费用计算：以总代理商在代理期限内代理销售累计总额为计算的基数，累计销售总额不满3亿元，按2.5%提取代理费；累计销售总额在3亿元以上不满6亿元，按3%提取代理费；累计销售总额在6亿元以上，按3.5%提取代理费。代理费支付方式：A、甲方与第三方签订正式销售合同后，第三方一次性付款的，甲方须按约定时间支付乙方100%代理费；B、甲方与第三方签订正式合同后，第三方按揭付款的，甲方在合同签订后按约定时间支付乙方50%代理费，待银行按揭到位后，甲方按约定时间支付乙方另外50%代理费；C、甲方与第三方签订正式销售合同后，第三方分期付款的，付清首期房款后，甲方在合同签订后约定时间支付乙方50%代理费，待房款付清后，甲方按约定时间支付乙方另外50%代理费；D、代理费按月结算，每月5号前乙方上报销售代理费情况，经甲方核实确认后乙方提交税务发票，甲方在10号前将上月销售代理费按100%结算，若甲方在收到房款后未能将代理费按规定时间支付给乙方，每逾期一天，甲方按应付代理费的千分之二每日向乙方支付违约金。因客户对买卖合同违约而没收的定金，由甲、乙方五五分成。本合同终止后，如有本合同终止前已缴纳定金的下单客户，应计算乙方业绩，根据具体情况按照本合同约定的条款执行。自本合同签订之日起，乙方在三个月内完成销售目标不到3.5亿元的80%视为考核不合格，则甲方有权扣除乙方总销售的0.5%提成，并终止合同，乙方无条件撤离案场管理。乙方作为总代理，不得私下提取分销商的提成，一经发现，甲方有权没收乙方当月的总代理费用。该案中，鑫宏营销中心认为总共签约客户为382套，其中2013年10月至2014年5月签约资料齐全（含认购单、签约确认单、佣金已结算）合计套数355套，金额283570401元，其中有签约单无认购单7套，金额4495616元；有认购单无签约单6套，金额4990111元；既无认购单也无签约单14套，金额10964033元（财务能核实到佣金已结算的有13套，金额9534033元）。该案中鑫宏营销中心认为未签约应没收定金的套数为58套，金额309万元（有认购单核实为56套，金额302万元）。鑫宏营销中心还认为签约未放款为71套（按揭），合计未放款金额26207000元。鑫宏营销中心诉请金额是11033974元，但其提供的“机电城应付鑫宏总金额”附件计算过程为788384元（尚欠佣金）+300000元（车款）+1526558元（完成考核补0.5%佣金）+7174032（延迟支付佣金的滞纳金）+1545000元（没收定金的50%部分）=11333974元，该诉请中没有主张300000元的车款。同时提供的“明细”附件记载“总佣金35190856元，已支付34402472元，尚欠佣金788384元”。最后判决如下：一、确认鑫宏营销中心与大世界公司签订的销售代理合同于2014年1月31日终止；二、驳回鑫宏营销中心的其他诉讼请求；三、驳回大世界公司的反诉请求。 一审法院认为，原告军晖公司与被告大世界公司、鑫宏营销中心签订的《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》各方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。原、被告应当按照合同约定履行义务。关于原告要求二被告支付商铺销售代理费的诉讼请求，根据2013年9月4日被告大世界公司与被告鑫宏营销中心签订的销售代理合同第1.2条约定，在履行合同期间，在鑫宏营销中心委托第三方进行分销时，需大世界公司、鑫宏营销中心双方及第三方共同签订分销协议，第三方完成的销售业绩计入鑫宏中心的销售业绩，并由鑫宏营销中心向第三方支付其按照分销协议约定的销售提成。2013年9月17日，大世界公司为甲方，鑫宏营销中心为乙方，原告军晖公司为丙方签订的《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》中关于代理费支付方式又约定，甲方通过乙方，直接向丙方支付代理费用；关于代理费按月结算约定，每月5号前丙方上报销售代理费情况，经甲、乙方核实确定后，统一由乙方提交税务发票给甲方，甲方在10号前将上个月的乙方、丙方销售代理费用按100%结算，并全额支付给乙方。根据上述合同约定，军晖公司作为分销商，其代理费用即销售提成的收取方式应为：先将其销售业绩计入鑫宏营销中心的销售业绩，由大世界公司与鑫宏营销中心核实确定其代理费后，再由鑫宏营销中心向大世界公司提交税务发票，再由大世界公司将鑫宏营销中心与军晖公司的代理费全额支付给鑫宏营销中心，由鑫宏营销中心扣除税金后向军晖公司支付相应的代理费。诉讼中，原告亦确认其收到的代理费均系被告鑫宏营销中心向其支付的，由此可见原、被告实际上也是按上述合同约定的付款顺序履行的。在该院作出的（2017）浙0602民初2873号生效民事判决中已经确认，鑫宏营销中心认为其开给大世界公司的发票金额为35977696元，除代开发票1575224元外，实际代理费发票金额为34402472元，与鑫宏营销中心提供的表格中的大世界公司打款金额34402472元一致，根据该判决可知，大世界公司已经按照合同约定向鑫宏营销中心支付了全部的代理费，从该案中鑫宏营销中心提供的证据可知，其在该案中主张的代理费包括军晖公司完成的销售业绩的代理费，在被告鑫宏营销中心不能提供证据证明上述已经支付的代理费与本案案涉的代理费无关的情况下，应当认定本案中原告主张的代理费大世界公司已一并支付给鑫宏营销中心。综上，对原告要求被告大世界公司支付代理费的诉讼请求，该院不予支持。诉讼中，被告鑫宏营销中心对原告提供的“应付佣金计算表”中的销售业绩金额没有异议，根据原、被告合同约定的12%比例，原告可提取的代理费用为3883946元。又根据合同约定，鑫宏营销中心在收到大世界公司代理费后，扣除6%税金，将剩余94%支付给军晖公司，故鑫宏营销中心应向原告军晖公司支付代理费共计3650909.24元，扣除原告自认的被告鑫宏营销中心已支付给原告的代理费用2838269元，故被告鑫宏营销中心尚应支付给原告代理费812640.24元，对原告该部分诉请主张合理部分，该院予以支持。关于原告主张的违约金，原、被告签订的《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》第4.3条载明“若乙方在代收丙方的代理费后未能将代理费按规定的时间支付给丙方，每逾期一天，甲方按应付代理费的千分之二每日向丙方支付违约金”。对该条款中记载的“甲方”，该院认为，根据该条款上下文文意理解，可知该条款系对被告鑫宏营销中心违约所作的约定，应当约束“乙方”即被告鑫宏营销中心，对此被告鑫宏营销中心亦表示该条款中的“甲方”系笔误，实际应当为“乙方”。同时，因被告鑫宏营销中心违约而由被告大世界公司承担违约责任的约定，显然不符合一般交易习惯，亦有违公平原则。根据高度盖然性原则，该院认为该条款应当系约定若被告鑫宏营销中心未按约将代理费支付给原告，则由被告鑫宏营销中心向原告支付相应的违约金。原告主张自2015年2月3日起计算违约金，因被告大世界公司已在2015年2月3日之前向被告鑫宏营销中心支付了代理费，故被告大世界公司无需支付相应的违约金。被告鑫宏营销中心收到被告大世界公司支付的代理费后未支付给原告，已经构成违约，根据上述合同约定，原告有权主张相应的违约金，但该院认为合同约定的违约金标准过高，在原告未提供证据证明其存在其他实际损失的情况下，该院依法调整为按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍自2015年2月3日起支付至付清之日止，对原告主张合理部分，该院予以支持。关于诉讼时效，庭审中被告鑫宏营销中心诉讼中确认原告一直在向其催讨代理费，符合《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效中断的规定，故该院认为原告诉请未超过诉讼时效。被告鑫宏营销中心经该院传票传唤，未到庭参加第二次庭审，该院可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决一、被告鑫宏营销中心应支付给原告军晖公司代理费812640.24元元，并支付该款自2015年2月3日至付清之日止的违约金（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）。上述款项于本判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告军晖公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费23536元，由原告军晖公司承担12107元，被告鑫宏营销中心承担11429元，应由被告负担部分，于本判决生效之日起七日内履行。 二审中，鑫宏营销中心向本院提交了以下证据：1.鑫宏营销中心最后一次收到大世界公司的佣金时间、2.2013-2014年各代理商佣金打款明细表、3.鑫宏营销中心全款结清295套业绩、4.首付款已结按揭款未结84套业绩，上述证据1-4证明鑫宏营销中心及代理商的业绩。5.军晖公司全部47套业绩，证明军晖公司的业绩。6.军晖公司起诉时的21套明细，其中7.鑫宏营销中心已开票但大世界公司未支付，涉及军晖公司6套业绩，8.按揭已发军晖5套业绩，大世界未支付给鑫宏营销中心及军晖公司、9.鑫宏营销中心已结清军晖公司3套业绩，证据8-9证明军晖公司业绩，10.不属于军晖3套业绩，证明该三套属于瑞夕、汉旗、恒硕等三家代理商，11.鑫宏营销中心、军晖公司未结算4套业绩，证明该4套已成交，但大世界公司未支付鑫宏营销中心及军晖公司佣金，12.杭州军晖房产杭州中国机电城客户确认表，证明证据11所显示的4套不属于鑫宏营销中心及军晖公司的业绩，鑫宏营销中心不需支付佣金给军晖公司。军晖公司质证认为，证据1系鑫宏营销中心与大世界公司之间的事情，与军晖公司无关；证据2-5系鑫宏营销中心自行制作，不予认可；证据6涉及军晖主张的21套业绩，经鑫宏营销中心盖章确认；证据7反映出的鑫宏营销中心未支付给军晖公司予以认可，但大世界公司有无支付给鑫宏营销中心不清楚；证据8不清楚鑫宏营销中心与大世界公司之间有无结清；证据9系鑫宏营销中心自行制作，不予认可；证据10系鑫宏营销中心自行制作，不予认可；证据11-12，军晖公司所有的营销业绩都属于鑫宏营销中心。大世界公司质证认为，上述证据系鑫宏营销中心自行制作，对其真实性不予认可，对其关联性有异议，鑫宏营销中心自行制作证据违反了合同结算对账的约定，且与生效判决所认定的事实不符。鑫宏营销中心于2020年5月22日通过浙江移动微法院提交了若干材料，军晖公司、大世界公司质证认为“前面已质证，与之前质证意见一致”。本院认为上述证据多为鑫宏营销中心自行制作，尚不能达到鑫宏营销中心的最终证明目的。 经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为鑫宏营销中心与军晖公司之间的代理费尚未结清的款项金额及一审判令鑫宏营销中心支付军晖公司代理费的依据是否充分等问题。军晖公司在本案中主张的是21套商铺销售代理费，并提供由鑫宏营销中心盖章的（杭州军晖房产）杭州中国机电城客户确认表为主要依据。对于该21套商铺，鑫宏营销中心主张：1.刘国民、黄继明、潘欢喜/叶年生所购三套商铺的销售代理费已支付给军晖公司；2.赵海耀、严渺森、寿亚娜/刘小翠所购三套商铺不属于军晖公司的销售业绩；3.潘国芬/陈年娥、周丹萍/吴玲薇、黄继明/吴玲薇、王丙潮/孟倩所购的四套商铺不属于鑫宏营销中心和军晖公司的销售业绩。鑫宏营销中心对其上述主张并未提供强有力的证据予以证明，本院不予支持。（2017）浙0602民初2873号民事判决驳回了鑫宏营销中心向大世界公司主张代理费的诉讼请求，故一审法院根据《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》关于付款方式的约定并结合本案案情判令鑫宏营销中心支付给军晖公司相应的代理费，于法有据。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序得当，法律适用正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11926元，由上诉人广德鑫宏房地产营销策划服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长 梅 云 审判员 王 瑜 审判员 张百元 二〇二〇年五月二十五日 书记员 叶 婷