江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏06民终4413号 上诉人（原审原告）：南通市安业房地产开发有限公司，住所地海门市。 法定代表人：王凤林，董事长。 委托诉讼代理人：高彬，江苏江花律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屈杨，江苏江花律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：江苏江洲建设发展有限公司，住所地海门市。 法定代表人：施晖，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：施桦，江苏东洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈燕，江苏东洲律师事务所律师。 上诉人南通市安业房地产开发有限公司（以下简称安业公司）因与被上诉人江苏江洲建设发展有限公司（以下简称江洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2017）苏0684民初6102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安业公司上诉请求：在一审判决第一项上增判江洲公司还应承担工程修复费用1077764元，一审鉴定费用由江洲公司承担；或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，案涉工程属于包工包料工程，即便安业公司单方要求更换保温材料的型号，在总承包价格不变的情况下，江洲公司对更换保温材料的质量仍然需要保证，更何况有资质的设计单位重新作出了合法变更设计。而从鉴定报告来看，仅表明案涉保温材料物理性能有缺陷，并不能证明该类型的保温材料都存在问题。本案中安业公司按照合同约定无权也实际上未指定江洲公司向特定供应商采购案涉保温材料，即使是安业公司要求变更保温材料，也要求变更为质量合格的保温材料，对此并无过错。2.一审判决错误地将侵权之诉的责任承担规则适用到违约之诉中。我国合同法就违约责任通常采取严格责任原则，案涉工程系江洲公司采用包工包料的承包方式进行施工，依法应当全面履行双方合同约定，确保工程质量合格；安业公司依约履行了支付工程款等合同义务，对工程质量不承担任何法定或约定的义务，一审法院以安业公司对案涉工程质量问题的产生存在过错而认定安业公司承担50%的责任毫无法律依据。 江洲公司辩称：1.案涉工程的问题主要是由于保温材料的物理性能以及施工质量不规范造成，而对保温材料的选用是应上诉人的要求确定，故由于保温材料引起的责任由上诉人承担。2.现在修复方案中的外墙材料仍然用变更设计前的聚苯颗粒保温砂浆，说明胶粉微泡复合颗粒保温砂浆不适合外墙使用，安业公司对本案工程质量问题存在明显过错。3.外墙保温材料费是由安业公司直接支付给材料供应商的。 安业公司向一审法院起诉请求：1.判令江洲公司立即对海门市嘉源花苑2#楼外墙保温系统全部铲除按规范重新施工，对4#楼外墙空鼓部位铲除进行修补，对2#、4#楼外墙墙体渗漏的腰线部位进行防水修补，对上述维修方案按照苏交科集团股份有限公司和江苏科建工程项目管理有限公司的两份鉴定意见书所确定的方案进行工程施工。2.如江洲公司未履行上述第一项义务，判令其向安业公司支付2332644.34元维修费。3.判令江洲公司支付鉴定费95000元。 一审法院认定事实：2008年6月27日，安业公司作为发包人、江洲公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，第一部分协议书案涉相关内容：工程名称为2#、4#楼及地下部分东侧，工程内容为施工图纸范围内土建、安装，合同价款37659905元，组成本合同的文件包括本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。第二部分通用条款案涉相关内容：设计单位指发包人委托的负责本工程设计并取得相应工程设计资质等级证书的单位，图纸指由发包人提供或由承包人提供并经发包人批准，满足承包人施工需要的所有图纸（包括配套说明和有关资料）。工程设计变更，施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知……由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。第三部分专用条款案涉相关内容：发包人派驻的工程师为张荣，职务工程部负责人，有权代表发包人履行现场经济签证手续，材料认质认价和对设计变更以及招标范围以外的增减工程项目的确认，负责对承包人工程的监督、协调、管理，及其他应由发包人协调处理的事务；项目经理为张强。 2008年11月7日、9日，海门市建筑设计院有限公司出具两份设计变更通知，载明：工程名称为1、2、3、4、5、6#楼，设计号码2007090，更改原因甲方要求，更改内容：将原有外墙保温材料更改为胶粉微泡复合颗粒保温砂浆并进行相应节能计算。 经四方验收，2#、4#楼分别于2009年12月9日、2009年10月20日综合验收合格。 因案涉工程自2011年交付业主使用后，2#楼发生外墙饰面层开裂、保温层脱开墙面、局部掉落情况，腰线上部的墙体根部存在渗漏现象；4#楼外墙采用面砖饰面胶粉微泡复合颗粒外保温系统，部分外墙面存在空鼓、开裂、渗透现象。为查明上述质量问题产生的原因、分清质量问题的责任方，海门市建筑工程质量监督站委托江苏方建质量鉴定检测有限公司（以下简称方建公司）对案涉工程外墙质量问题产生的原因进行鉴定。2016年11月7日，该公司出具《鉴定报告》（报告编号：A06533611600415）。鉴定报告第六部分重点从保温材料性能以及外墙外保温施工两方面进行分析，得出保温材料和施工过程都存在很明显的质量问题，是导致外墙外保温层空鼓、脱落的重要原因。鉴定报告第七部分为鉴定结果，载明：1#-6#商住楼外墙保温的质量问题产生的原因如下：1、保温材料的物理性能存在问题；2、1#-6#商住楼外保温系统施工不规范，构造层厚度不均，不符合规范要求；3、腰线位置渗漏，因该位置防水施工不到位；4、部分外墙渗漏，与外窗防盗网盖板造成雨水冲刷外墙面、以及墙面空鼓、开裂有关。鉴定结果：保温材料的物理性能存在问题是先天不足，施工质量不规范是后天失调。鉴定报告第八部分为建议，载明：1、根据检测情况，1#-6#楼外墙保温系统空鼓部位多、面积大，随着时间推移和自然外力作用，空鼓、脱落的范围会越来越大，存在严重安全隐患；2、1#-2#楼高层商住楼外墙保温系统应全部铲除后按规范要求重新施工；3、3#-6#楼多层商住楼外墙保温系统检测时发现存在大量空鼓，因前面外贴瓷砖，整体性良好，暂时未发现脱落现象。但空鼓部位多，且钢丝网锈蚀，仍存在安全隐患，需对空鼓部位进行排查，局部铲除修补；4、墙体渗漏的腰线部位加强防水措施。 2017年8月7日，海门市嘉源花苑业主委员会因案涉工程存在外墙质量问题，遂以安业公司作为被告，向一审法院提起诉讼，后该案撤诉。同年9月5日，安业公司以江洲公司作为被告，提起本案诉讼。本案审理中，依安业公司申请，一审法院先后委托苏交科集团股份有限公司（以下简称苏交科公司）、江苏科建工程项目管理有限公司（以下简称科建公司）分别对案涉工程修复方案、修复费用进行司法鉴定，分述如下： 2018年8月15日，苏交科公司出具苏交科[2018]建鉴字第40号《鉴定报告》，对2#楼外墙保温系统修复、4#楼外墙空鼓修复以及2#楼、4#楼梁腰线部位渗透修复提出鉴定意见。 2018年11月28日，科建公司出具苏科建价鉴[2018]026号《工程造价鉴定书》，鉴定结论：鉴定结果中第1-6、8-15条合计1663089.64元，第7条177117.28元由法官裁定。第16条59681.4元，第17条223229.21元、第18条432756.02元，苏交科公司修复方案中未考虑，但实际施工中必然要发生，由法官裁定。 另查明，嘉源花苑1#楼、3#楼的承包人为海门市轻工建筑安装工程有限公司；5#楼、6#楼的承包人为南通三星建筑有限公司。安业公司为上述6栋楼的修复问题均在一审法院诉讼过程中，为本案共预付鉴定费95000元。 一审法院认为，安业公司、江洲公司之间订立的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。设计单位是发包人委托负责工程设计，设计单位出具两份设计变更通知中明确将1#-6#楼原有外墙保温材料更改为胶粉微泡复合颗粒保温砂浆，且更改原因系甲方要求，故变更材料应系安业公司的意思表示。 方建公司鉴定报告中明确造成案涉工程外墙质量问题的原因是保温材料的物理性能存在问题是先天不足，施工质量不规范是后天失调。故一审法院认定安业公司、江洲公司对案涉工程质量问题的产生存在有责任且过错相当，一审法院酌定双方各承担50%的责任。鉴于双方相互配合修复的可能性以及安业公司在本案中亦需承担责任，一审法院直接判令江洲公司承担50%的修复费用，由安业公司自行委托有资质的施工单位按照鉴定意见中确定的修复方案进行修复。关于本案中的修复费用，参照工程造价鉴定意见书，对第1-6、8-15条合计1663089.64元，一审法院予以确认；对第7条177117.28元，此为2#楼新做其他部位外墙弹性涂料，因苏交科鉴定意见书中未涉及，一审法院依法不予确认；对第16条59681.4元，虽鉴定意见书中未涉及，但实际施工中必然发生，一审法院予以确认；对第17、18条所列及的两个方案，考虑到安全因素，一审法院酌定采用方案二，即第18条432756.02元。以上修复费用合计2155527.06元，由安业公司、江洲公司各半承担1077764元（取整）。 综上，安业公司的部分诉请合法有据，一审法院依法予以支持。江洲公司经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证等诉讼权利，法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江洲公司于判决生效之日起十日内支付安业公司工程修复费用1077764元。二、驳回安业公司的其他诉讼请求。如果江洲公司未按照判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25461元、鉴定费95000元，合计120461元，由安业公司、江洲公司各半负担60230.5元。 二审中，本院向方建公司致函就相关问题进行了问询。方建公司《回复函》的主要内容如下：1.复合保温砂浆材料应对含水率进行检测，而本工程使用的是新型的保温材料，2008年尚无相应的国家标准或者行业标准，只有企业标准Q/CYGDT001-2007，该标准未对材料的吸水率作出要求。方建公司按照常用保温材料的检测方法对吸水率进行检测，是为分析外保温脱落的原因；2.“保温材料的物理性能存在问题”是指现场取样检测的保温材料密度、抗拉强度均不符合规范要求，“施工质量不规范”是指保温系统施工厚度不均匀。材料和施工因素共同造成本工程的质量问题。“先”是指保温材料质量，“后”是指施工质量，方建公司未对保温材料的种类进行评价。方建公司认为如果本工程保温材料质量合格、且整个保温系统施工符合规范要求，该工程不应发生涉案外墙问题。对此，安业公司质证认为，对《回复函》真实性、合法性、关联性均无异议，充分表明保温材料脱落和空鼓是由于保温材料质量问题及施工问题所产生，设计变更中的保温材料种类没有问题。江洲公司质证认为，其承接的是2、4号楼，安业公司总经理朱仲晨作为证人在（2019）苏06民终4412号案中已经陈述，变更的保温材料是安业公司指定的；对于《回复函》中提到的施工质量问题，江洲公司不予认可，案涉工程已通过验收合格，不存在施工不规范，且过了保修期。 本院另查明，在本院审理的上诉人安业公司与被上诉人轻工公司建设工程施工合同纠纷一案中，轻工公司申请朱仲晨出庭作证。经查，该案一审审理过程中，安业公司提交的海门市建筑工程质量监督站出具的《建设工程质量监督报告》中载明的安业公司案涉项目负责人为朱仲晨；轻工公司提交的1#、3#楼的工程竣工验收记录以及安业公司提交的1#、3#、5#、6#楼的工程竣工验收记录中，朱仲晨作为工程负责人代表安业公司签字。朱仲晨陈述其时任安业公司总经理，负责该工程，案涉新型保温材料是南通市龙之都科技有限公司（以下简称龙之都公司）来介绍的，由安业公司直接指定施工方使用龙之都公司的案涉保温材料。江洲公司对证人证言予以认可。安业公司质证认为：该证人证言不属于新证据，也不具真实性，设计单位的变更通知中仅更改保温材料种类，并未指定龙之都公司的产品，该同类产品并非只有龙之都公司能够生产；退一步说，即使当时安业公司的有关人员指定了变更保温材料的品种，而龙之都公司又正在生产该品种，该材料的质量也应当由江洲公司依法负责，而不应由安业公司负责，该证人证言不能证明安业公司有任何过错。 本院认为，一审法院判决江洲公司向安业公司支付50%的工程修复费用及鉴定检测费用并无不当。根据方建公司出具的质量鉴定报告及二审中出具的回复函，案涉工程质量问题系因保温材料质量不合格和施工不规范共同造成。其中，对于施工不规范问题，应由江洲公司承担相应责任。而对于保温材料质量不合格问题，由于实际施工中所使用的保温材料超出了双方原有约定，应作具体分析。本案中，设计单位应安业公司要求，将原有外墙保温材料更改为胶粉微泡复合颗粒保温砂浆；作为安业公司案涉工程项目负责人的朱仲晨出庭作证证明，使用龙之都公司保温材料系由安业公司指定；结合3家施工单位所施工的6栋楼均使用同一家公司产品的事实，不仅可以认定安业公司指定了保温材料类型，也足以认定安业公司直接指定了特定的保温材料供应商。由于该材料系新型材料，没有强制检测标准，虽然形式上通过了当时的检测，但确实存在着质量问题。而对施工过程中变更保温材料类型、指定特定公司产品，超出了双方原有约定，安业公司主张其指定的不合格材料的产品质量责任由江洲公司承担,不能成立。一审法院判决江洲公司向安业公司支付一半的工程修复费用和鉴定检测费，并无不当。 综上所述，安业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14500元，由上诉人南通市安业房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曹 璐 审判员 陆海滨 审判员 高 雁 二〇二〇年五月二十二日 书记员 唐颖琦