江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1084号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地无锡市中山路58号。负责人：尤力人，该分公司经理。委托诉讼代理人：顾昕云，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿银芬，女，1964年11月28日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：陆甜恬，上海友义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴彩明，男，1955年4月3日生，汉族，住江阴市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称人保无锡分公司）因与被上诉人耿银芬、吴彩明机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初11386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保无锡分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.耿银芬伤情轻微不足以构成十级伤残，不应判决支持其残疾赔偿金、精神损害抚慰金。耿银芬已达退休年龄，误工费应从严审查。2.一审中耿银芬未提供账本、流水等证据，一审法院仅凭耿银芬提供的2010年办理的营业执照即认定耿银芬仍然从事服装零售行业，并判决误工费21369.17元，依据不足。被上诉人耿银芬辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人吴彩明辩称：认可一审判决结果。耿银芬向一审法院起诉请求：判令吴彩明、人保无锡分公司赔偿其因损伤产生的损失：医疗费7479.06元、住院伙食补助费500元、营养费1800元、护理费7200元、误工费21369.17元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、财产损失350元，合计138598.23元，由人保无锡分公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）限额内赔偿120129.06元，在商业第三者责任保险（以下简称三者险）范围内赔偿18469.17元。一审法院认定事实：一、事故发生经过、责任认定及车辆权属、保险情况2018年5月6日17时01分许，吴彩明驾驶苏Ｂ×××××小型轿车沿江阴市南闸街道紫金花园小区南北通道由南向北行驶至地段左转弯过程中,车辆前部与由西向东行驶耿银芬驾驶电动自行车右侧相撞，造成耿银芬跌地受伤、两车辆损坏的交通事故。2018年5月14日，江阴市公安局交通警察大队作出事故责任认定：吴彩明负此事故的全部责任，耿银芬不负此事故的责任。苏Ｂ×××××轿车登记所有人为吴彩明，人保无锡分公司承保了苏Ｂ×××××轿车的交强险、三者险含不计免赔，三者险赔偿限额100万元，本次事故发生在保险期间内。二、双方一致认可的耿银芬的损失双方一致认可的损失为：耿银芬住院10天花去医疗费8777.05元、护理费4800元、交通费300元、财产损失350元。三、其他需要说明的情况1、2019年5月13日无锡中诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书：耿银芬L3椎体粉碎性骨折评定为十级残疾；误工期（治疗休息期）150天、护理期60天，营养期60天。耿银芬支付鉴定费3060元。2、耿银芬确认，事发后吴彩明垫付医疗费8398.05元、伙食费274元、50元交通费、护理费1500元（住院期间请护工），以上共计10222.05元。3、耿银芬提供经营者为耿银芬的个体工商户营业执照一份，载明注册日期为2010年5月14日，类型为个体工商户，经营场所为江阴市南闸街道龙运村耿家村社区服务中心，经营范围为服装零售。以上事实，有《道路交通事故认定书》、驾驶证、行驶证、保险单、住院费用清单、门诊病历、入院记录、出院记录、住院费用清单、医疗门诊收费票据、医疗费住院收费票据、收据、江阴市急救中心救护收费明细单、营业执照副本、机动车辆保险事故快捷赔案处理单、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票及当事人陈述等证据在卷予以佐证。一审法院认为，公民享有身体权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。同时投保交强险和三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。交强险赔偿不足部分的损失，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本起交通事故系机动车与非机动车之间发生的交通事故，吴彩明虽对交警部门作出的事故认定提出异议，但未提供证据予以佐证，故法院对该事故认定书予以采信，该事故认定书可以作为民事赔偿的依据。本案中，吴彩明负此事故的全部责任，耿银芬因本起事故造成的损失由被告吴彩明承担全部赔偿责任。关于争议损失的确认问题：1、医疗费，人保无锡分公司主张扣除10%非医保用药，但其未明确医疗费中超出基本医疗保险范围的医疗项目的种类以及按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准，故人保无锡分公司要求扣减非医保用药费用并无依据，法院不予采纳。2、无锡中诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书能否作为证据使用的问题。耿银芬的伤残等级鉴定,系法院按照选鉴程序,选定无锡中诚司法鉴定所作为鉴定机构，该鉴定机构及鉴定人员均具备相应司法鉴定资质，鉴定过程严格遵守规定,出具的司法鉴定意见书符合证据要件，法院予以采信。人保无锡分公司虽对无锡中诚司法鉴定所出具的伤残等级鉴定意见提出异议，但未提供证据予以证明，故不予采信。耿银芬的伤势构成十级伤残，故其主张残疾赔偿金为47200元/年×20年×10%=94400元，符合法律规定，法院予以认定。3、住院伙食补助费，耿银芬住院治疗10天，其主张按50元/天计算10天为500元，并无不当，法院予以支持。4、营养费，耿银芬的营养期经鉴定为60天，其主张按30元/天计算60天为1800元，并无不当，法院予以支持。5、关于误工费,根据司法鉴定意见书，误工期计算150天，关于误工费计算标准，耿银芬未能提供相应证据证明其有固定收入，但提供了本人名下的个体工商户营业执照（载明经营范围为服装零售），可以证明其有正当职业，故其参照2016年度相近行业（零售业）的平均工资水平，主张其误工费为21369.17元（51286元/年÷12个月×5个月）并无不当，法院予以支持。6、精神损害抚慰金，根据事故责任，结合耿银芬的伤残程度，耿银芬主张其精神损害抚慰金为5000元，并无不当，法院予以确认。综上，耿银芬因交通事故造成的损失为：医疗费8777.05元、住院伙食补助费500元、营养费1800元、护理费4800元、误工费21369.17元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、财产损失350元,合计137296.22元，由人保无锡分公司在交强险限额内赔偿120350元、在三者险范围内赔偿16946.22元。吴彩明垫付款10222.05元，耿银芬应予以返还，从上述理赔款中直接予以扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第一条第一款第（一）项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百五十八条第一款之规定，判决：耿银芬因交通事故造成的损失合计137296.22元，由人保无锡分公司负责赔偿（其中10222.05元直接给付吴彩明，余款127074.17元直接给付耿银芬），于判决发生法律效力之日起十日内给付。一审案件受理费减半收取605元、鉴定费3060元，合计3665元（耿银芬已预交)，由耿银芬负担377元、由人保无锡分公司负担3288元。二审中，本院对一审法院认定的事实予以确认；人保无锡分公司、吴彩明没有提交新证据，耿银芬向本院提交其开办的裁缝店经营情况照片一份，以证明其名下个体工商户实际经营，因交通事故存在误工损失。人保无锡分公司质证称，对照片真实性无异议，但照片不能证明拍摄地点就是营业执照上载明的地点，且店内杂乱，不能证明在实际经营。吴彩明质证称不发表意见。本院认为，关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案耿银芬的伤情经法院委托司法鉴定评定为十级残疾，人保无锡分公司对残疾等级不认可但未提交足以反驳的相反证据和理由，故一审认定鉴定意见的证明力并据此判决支持耿银芬的残疾赔偿金及精神损害抚慰金，并无不当。关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据耿银芬提交的证据，能够证明其从事服装零售业，但不能证明其固定收入水平及实际误工数额，故一审参照上一年度相近行业标准认定其误工费数额，亦无不当。综上所述，人保无锡分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费903元，由上诉人人保无锡分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  薛 崴审 判 员  毛云彪审 判 员  张朴田二〇二〇年五月二十日法官助理  杨 志书 记 员  黄 静