江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终267号上诉人（原审被告）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇泰山路18号。法定代表人：曹卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：程龙，北京市隆安（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安市友名架业有限公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区海口路9号3号楼503室。法定代表人：王学忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋林中，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈新林，江苏岸庆律师事务所律师。上诉人南通五建控股集团有限公司（以下除判决主文外简称五建公司）因与被上诉人淮安市友名架业有限公司（以下除判决主文外简称友名公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回友名公司一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。被上诉人不能证明其实际搭设了涉案工程主厂房内脚手架（下称内架）的事实，其一审中提供的手写记录无任何人签名，不具有证据效力。提供的证人董某,4证明内架是由其搭设，否认其他班组参与搭设，而证人王某,4又证明内架是其和董某,4两个班组搭设，证人证言相互矛盾，不能作为证明事实的依据，同样，证人杨某1、朱某,4未在本案中出庭接受质询，其在他案中所作的证词亦不能直接在本案中作为认定事实的依据采信，此外，被上诉人并没有提供其支付内架搭设人工费用的相关证据，故被上诉人主张的内架搭设费用不应得到支持；2、鉴定确认的内架造价不能作为款项支付的依据。被上诉人在（2017）苏0812民初9077号案件中主张内架费用双方协商一致按30万元计算，被上诉人应就该主张承担举证责任，而不应启动鉴定确认，且被上诉人主张的30万元是单纯的人工费用，而鉴定金额中还包含材料、机械、管理、利润等费用，同时也未考虑钢管、扣件等材料的二次利用问题，所作出的鉴定造价远高于被上诉人自认的价格，该鉴定不具有真实可信度；3、利息起算时间认定错误。双方对内架的搭设费用尚存在争议，被上诉人亦未能举证向上诉人主张的日期，一审判决以2014年6月5日作为给付利息的起算点毫无依据；4、一审举证责任分配错误。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应对搭设内架及支付劳务费用事实承担举证责任，但被上诉人所提供的证据不能举证证明其主张，应承担举证不能的后果，应驳回被上诉人的诉讼请求。友名公司答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1、上诉人认为一审认定事实错误，没有事实依据，上诉人认为被上诉人提供的手工记录不能作为认定案件事实依据，是上诉人的偏见。被上诉人在一审中提供的是原始记录，内容就是主厂房搭设，上面有搭设人名、搭设工日、人员工资记载，该原始记录客观真实反映了主厂房是由被上诉人组织人员、材料进行搭设，该证据有上诉人与被上诉人签订的承包协议以及被上诉人提供的证人证言相互印证。2、上诉人认为证人证言相互矛盾，不能作为认定事实依据也是错误的，董某,4与王某,4的证言是真实的，在（2017）苏0812民初9077号案件中另外五个证人都证实了同样的证词，证明主厂房是由被上诉人搭设，该五名证人证言也经过上诉人当庭质证，五证人证言可以作为认定案件事实的依据。3、关于支付搭设工人工资，被上诉人在一审中明确表示工人工资是现场现金支付，相关证人也证实了是现场支付，即使结付的方式与本案没有关联性，这只是本案被上诉人与相关工人之间的债务关系。4、鉴定意见应当作为本案定案依据，本案启动鉴定程序是因为上诉人与被上诉人就案涉工程价款无法达成一致，才启动鉴定程序，上诉人强调被上诉人在（2017）苏0812民初9077号案件中主张30万元，但上诉人在该案和本案中都没有对30多万元表示认可，所以才启动鉴定程序。被上诉人不仅仅支付了人员工资，鉴定中表明我们支付了其他管理费用、材料损失等都是正当合理。上诉人认为钢管材料费用包含在合同价款中，上诉人理解错误，双方协议约定的工程范围不包括案涉的主厂房内架搭设，该部分材料人员工资应当另外计取。一审程序合法。友名公司一审诉讼请求：1、判令五建公司支付内架搭设费用589037.5元，并自2014年6月5日起按同期人民银行贷款利率计算利息至实际付款之日；2、五建公司支付租金10000元，并自2014年6月5日起按同期人民银行贷款利率计算利息至实际付款之日。一审法院经审理认定事实如下：2012年8月26日，友名公司与五建公司江苏鑫源烟草薄片有限公司造纸法再造烟叶项目经理部签订《架子工组经济责任承包协议》，五建公司将江苏鑫源烟草薄片有限公司造纸法再造烟叶建设项目土建一标段工程脚手架搭设工程分包给友名公司施工，合同约定的承包方式为脚手架总承包，施工内容包括：1、鑫源烟草工地所有木工用的内架钢管、扣件由乙方（友名公司）提供；2、鑫源烟草工地所有外墙、天井、退台，楼面所有洞口、楼梯口、电梯井口、扶梯口、管道井口防护、安全通道、行人通道、木工棚、钢筋棚、搅拌机棚的搭设和油漆等。上料钢平台的安装和拆除（包括进料口铺设和拆除、外脚手架的恢复）。3、鑫源烟草工地所有外脚手架的搭设，脚手架外排钢管、剪刀撑的油漆，铺竹笆、张挂密目网，所有外脚手架的拆除，钢管、扣件、竹笆、安全网及其他材料按项目部指定位置分类堆放整齐。（注：所有乙方提供的材料，须有监测站出具的检测报告和合格证，检测费由乙方承担）。合同还对工期作出了约定。合同对付款方式约定为：一标段单价按建筑面积每平方米36元计算，建筑面积按42000平方米计算。余款于竣工验收结束后，一次付清。2012年10月26日，双方又签订了二标段工程脚手架搭设分包工程协议，合同约定的承包方式、施工内容与上述合同一致。合同亦对工期作出了约定。合同约定二标段合同总价款为215万元。两份协议均约定余款于竣工验收结束后一次付清。一审法院于2018年6月30日作出了（2017）苏0812民初9077号民事判决书，对合同内工程量、合同外增加工程量、合同内脚手架延期使用费用以及相关钢管、扣件损坏损失等进行了处理。在该案诉讼中，友名公司主张主厂房内脚手架搭设（砌墙、粉刷使用）亦属于合同外增加工程量，应当另外计取，后因双方争议较大，友名公司撤回该项诉请，要求另案处理，故在该案中对该部分未作处理。一审审理中，双方对以下证据存在争议：一、涉案主厂房内脚手架搭设费用。根据友名公司申请，一审法院依法委托江苏大九鼎工程项目管理咨询有限公司对主厂房所有内墙砌筑脚手架及厂房抹灰脚手架工程进行造价鉴定，鉴定金额为589037.5元。产生鉴定费15000元。友名公司对鉴定意见表示无异议。五建公司不认可鉴定金额，为此提供了业主总承包结算审核报告，主张措施项目清单计价表中脚手架费用858025.74元，而涉案的内架审计达58万多，与实际不符。友名公司质证认为，审核报告真实性无法确定，因双方二标段合同总价就达215万元。二、关于涉案主厂房内脚手架（砌墙、粉刷使用）搭设主体。友名公司主张其在合同外实际搭设了主厂房内架以供砌墙、粉刷使用，五建公司应当支付该部分工程的工程款。搭设时间为2013年4-8月份。五建公司主张主厂房的内架均是其使用友名公司的材料自行搭设，合同约定内架由友名公司提供，所以其使用友名公司的钢管、扣件，无需额外支付费用。搭设时间为2013年2-6月。为支持诉请，友名公司提供了以下证据：1、友名公司人员自行书写的内架搭设记工记录、支付报酬记录、搭设面积记录。2、（2017）苏0812民初9077号案件庭审笔录和质证笔录，证明在该案件审理过程中，友名公司申请证人杨某2、朱某,4、郑某1、郑某2、任某,4出庭作证，证人证实涉案的主厂房内架（用于砌墙和粉刷）是由友名公司的蒋林中安排他们搭设，相关费用也通过蒋林中支付，笔录中，五建公司承认其配合友名公司搭设内架，证明涉案内架是友名公司搭设的事实。证人杨某2陈述：我跟在蒋老板后面包清工，搭大厂房的架子，用来给瓦匠粉刷。证人朱某,4陈述：我是跟着蒋老板搭内架的工人，是厂房的内架，用于瓦匠砌墙和粉刷。证人郑某1陈述：蒋林中是我老板，我跟在他后面搭架子，我做的是主厂房里面隔断砌墙的架子，架子大概7-8米高，用于砌墙和粉刷，我没有看到五建公司在搭架子。证人郑某2陈述：我是周海军介绍过去搭架子的，我做的是内架用于粉刷，因为厂房有7-8米高，我们七、八个工人，厂房内全部是我们这班人在搭设的。证人任某,4陈述：我跟蒋老板后面搭设脚手架，我是架子工，哪里有活就到哪里做，我跟蒋老板搭设的是厂房里面的架子，用于砌墙、粉刷，现场就是我们的工人在搭设，没有看到其他人搭架子。3、证人董某,4到庭陈述：2013年4月份，我经人介绍到蒋林中烟厂工地上做架子工，做了两三个月，做的是厂房内部四周及高跨，粉刷、油漆、瓦工、装窗户都要用到架子。证人王某,4到庭陈述：我跟蒋老板后面做架子工，2012年-2013年期间都在烟厂工地上，做了厂房内架，用于砌墙和粉刷的，除了我这个班组，还有董某,4班组。五建公司对证据1友名公司自行书写的记录不予认可。对证据2真实性无异议，但认为不能作为证据使用，相关证人应当在本案中出庭作证。证据3证人证言不真实，相互矛盾，不能作为认定案件事实。为支持抗辩，五建公司提供了以下证据：1、2012年12月14日借支单（曹立兵徐州架子工）1份、2013年1月24日借支单（吴金富架子工生活费1份）、2013年2月3日借支单（吴金富架子工工资、2标木工G区高支模）1份、工资报销表6份（2014年1月、2013年3月、2013年4月、某年10月）、2013年3月、4月考勤表2份、2013年2月3日架子工人工单1份、2013年3月11日支出报销单（拆模工资预付）1份。证明五建公司自行雇佣架子工搭设主厂房内架，且在友名公司人手不足的情况下还为其支出了28个工。2、五建公司与曹某,4瓦工经济责任承包协议，证明曹某,4搭设了涉案主厂房部分内脚手架，其他班组也搭设了部分。3、证人刘某,4到庭陈述，我于2013年1-2月在鑫源烟草薄片公司的厂房高跨部分搭设架子，根据常识架子是用于木工制模使用（中间）、瓦工使用（两边），什么时候拆的不清楚，没参与，2013年1月24日、2月3日借支单中的吴金富是跟我一起搭架子的。证人曹某,4到庭陈述：五建公司将厂房的土建（主体结构）发包给我做，我们搭过主厂房里面的低部脚手架，2013年月份不记得了，我手下瓦工班组搭设的，具体搭设的面积不知道，材料是工地上的，是谁的不知道。证人张某,4到庭陈述：2013年4月左右，经人介绍到鑫源烟厂搭设主厂房内架二层，高的十几米的地方没有搭，矮的部分都是我带人做的，用于砌墙和粉刷，曹某,4和我没有关系，不认识他，吴金富也不认识，没看到有其他人在搭设低部脚手架。友名公司质证意见为：对证据1不予认可，3张借支单不能证明五建公司安排人员搭设了主厂房内脚手架，工资报销表不能证明相关人员工资用于支付涉案工程架子工，且根据（2017）苏0812民初9077号民事判决书记载，主厂房供木工使用的架子搭拆时间分别为2012年10月27日、2013年4月24日，木工全部拆除之后才重新搭架子供砌墙和粉刷使用，而五建所举证据记载的时间，当时木工内置模钢管还未拆除，主厂房供砌墙、粉刷使用的内架搭设时间是2013年4月份开始，8月份结束。对证据2真实性无法确认，曹某,4瓦工班组承包范围仅是瓦工，不包括内架的搭设。对证据3证人刘某,4陈述的搭架子时间与友名公司主张的搭设时间不一致，证人说架子是给木工使用的，与本案无关；证人曹某,4是瓦工班组，协议上承包范围是瓦工，不包含脚手架，其也说不清搭设面积；张某,4的证言与刘某,4证言相互矛盾，系虚假陈述。一审法院另查明，在（2017）苏0812民初9077号案件中，五建公司主张主厂房内脚手架是合同范围内工程量，开始称是五建公司自行搭设，友名公司提供材料，后又称五建公司配合友名公司搭设，不是全部由友名公司搭设。三、友名公司主张根据2012年8月26日签订的承包协议，五建公司应当增加支付租金10000元。五建公司认为友名公司无证据证明增加工程量，不同意支付。经查，2012年8月26日双方签订的《架子工组经济责任承包协议》第八条约定“因赶工期办公楼、成品库、原料库没还土方增加钢管按实际用量增加租金10000元”。一审法院认为：五建公司将江苏鑫源烟草薄片有限公司造纸法再造烟叶建设项目土建一标段、二标段工程脚手架搭设工程分包给友名公司施工，双方形成建设工程施工合同关系，友名公司应当依约施工，五建公司应当依约支付工程款。根据生效判决及双方合同，涉案工程脚手架工程仅分包给友名公司一家公司，友名公司完成合同内约定工作量外，施工过程中，实际存在合同外增加的工程量。根据友名公司与五建公司协议约定，合同范围内工程量主要是提供木工使用的内架钢管扣件以及外架的搭、拆。因此，本案中，友名公司主张的用于主厂房内砌墙、粉刷的内架的搭设应属于合同外工程量。该部分工程经鉴定造价为589037.5元，鉴定程序合法，五建公司的举证不足以推翻鉴定意见，对鉴定意见依法予以采纳。关于涉案主厂房内脚手架搭设（砌墙、粉刷使用）主体。双方均未举证证明脚手架搭设时间，但综合双方陈述，涉案脚手架搭设时间约在2013年2月-8月期间。双方均未提供相关签证或监理资料，友名公司提供的蒋林中所作的施工原始记录，包括记工情况、支付工人工资数额、时间、搭设的范围、面积、时间等，记录较为详实；友名公司同时申请多名证人出庭作证，证人均陈述跟在友名公司蒋林中后面搭设主厂房内脚手架，手记的施工记录与证人陈述的工作内容、时间等基本相符。五建公司提供的证据中，曹某,4承包的是厂房土建（主体结构）部分工程，相关施工、付款与本案无关；提交的部分借支单记载的时间与涉案脚手架搭设时间不相符，证人陈述存在矛盾之处，包括证人刘某,4称其搭设的架子是给木工使用，证人张某,4称不认识曹某,4、吴金富，架子都是其带人搭设的，而证人曹某,4称其也带了一个班组施工，但五建公司又举证向吴金富支付了架子工生活费。此外，五建公司对搭设情况，前后陈述也不一致。综合分析双方举证，一审法院认为，友名公司的举证优于五建公司举证，在双方证据均未达到切实充分的情况下，根据民事证据优势原则，对友名公司主张其搭设了涉案主厂房内脚手架（砌墙、粉刷使用），予以采信。五建公司应当向友名公司支付该部分脚手架搭设费用589037.5元。关于利息，根据竣工验收及监理资料编制时间，结合生效判决认定的利息计算情况，酌定利息自2014年6月5日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于友名公司主张的增加租金10000元，因证据不足，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、五建公司于判决生效后15日内一次性向友名公司支付款项589037.5元，并自2014年6月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算承担利息至实际付款之日；二、驳回友名公司其他诉讼请求。案件受理费9790元，由友名公司负担790元，五建公司负9000元；保全费3020元，由五建公司负担；鉴定费15000元，由五建公司负担。本院审理中双方当事人均无新证据提供。本院经审理查明事实与一审判决一致，本院予以确认。另查明，（2017）苏0812民初9077号案件对工程款利息认定起算点为2014年6月5日。本院认为，根据双方签订的一标段、二标段《架子工组经济责任承包协议》约定，友名公司负责提供“钢管、竹芭等一切与搭建脚手架相关的材料供应”，施工内容中又约定：木工用的内架钢管、扣件由友名公司提供，结合五建公司在（2017）苏0812民初9077号案件中的陈述，证明涉案工程无论是外脚手架还是内脚手架所用的搭设材料均是友名公司提供，且能够证明实际施工中存在为砌墙、粉刷搭设的内脚手架事实，该工程量在合同约定的工程范围外，应属于增量工程。诉讼中双方均主张系自己组织人员搭设，根据谁主张谁举证的原则，友名公司应承担举证责任，为此，友名公司在一审提供了7名证人证词，虽然其中有5名证人的证词系在（2017）苏0812民初9077号一案审理中所作，但该证词已经五建公司质证，应当作为证据使用，五建公司主张该5名证人还应在本案中到庭接受质询，无法律依据，本院不予采纳。五建公司上诉主张上述证人证词相互矛盾，经审查，7名证人均证明其参与搭设内脚手架事实，且均主张在蒋林中手下实施该行为，蒋林中为友名公司人员，故证人证词能够证实友名公司实际搭设内脚手架事实，结合蒋林中制作的脚手架搭设记录，证据相互验证，应认定友名公司实际内架工程量。虽然五建公司亦提供了搭设内架的证据，但因证人证词相互矛盾，付款用途不明确，其证据效力不足以推翻友名公司证明的事实，且在（2017）苏0812民初9077号案件中，五建公司开始称内架是五建公司自行搭设，友名公司提供材料，后又称五建公司配合友名公司搭设，不是全部由友名公司搭设，其陈述具有不确定性，相反，从侧面验证了友名公司主张的内架搭设事实，故一审法院依据证据优势原则，未采信五建公司的主张，适用法律并无不当。关于涉案工程造价认定。虽然友名公司在（2017）苏0812民初9077号案件审理中主张双方协商一致内架价格是30万元，但该主张并未得到五建公司的认可，本案一审审理中双方仍未就涉案工程造价达成合意，一审法院在查明搭设主体事实的前提下，启动鉴定程序对涉案工程造价进行确认，程序合法。鉴定采用的是定额方法，符合鉴定规则，五建公司虽提出异议，但未提供有效证据否定，鉴定结论系经专业部门和合法程序作出，应作为人民法院在处理建设工程施工中确认工程造价的有效证据采信。至于鉴定金额高于友名公司陈述的30万元，因该金额建立在当事人协商一致的基础上，对于私权利权利人可以让与，鉴于五建公司并不承认存在30万元协商的事实，且在鉴定结论出台后，双方又未能协商一致，故裁判应当以鉴定造价进行确认。关于利息。合同内工程和增量工程均属于工程价款范畴，在无特别约定的前提下，工程款的给付节点应适用一致原则。涉案工程合同内的工程款在（2017）苏0812民初9077号一案中确认的给付截止时间为2014年6月4日，本案增量工程亦应与（2017）苏0812民初9077号案件付款时间同步，一审从2014年6月5日起计息正确。综上所述，上诉人上诉证据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费9790元，由上诉人南通五建控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年五月八日书记员  葛凤凤