辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2318号上诉人（原审原告）：陈殿有，男，1953年X月X日生，满族，住大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：朱恩泉，辽宁智投律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瓦房店市新城区开发建设有限公司，住所地瓦房店市。法定代表人：王善涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王长安，该公司职员。委托诉讼代理人：吕常占，辽宁昌信律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王同赓，男，1958年X月X日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：刘接昌，辽宁斐然律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：柳长春，男，1955年X月X日生，汉族，住大连市沙河口区。上诉人陈殿有因与被上诉人瓦房店市新城区开发建设有限公司（以下简称新城公司）、王同赓、柳长春建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初6623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈殿有上诉请求：撤销一审判决第二、四、五项，依法改判新城公司向陈殿有给付公寓房面积3,398.65平方米，柳长春1,600.95平方米，王同赓1,940.993平方米。事实及理由：一、陈殿有能证明一审判决计算错误。1.一审判决第十七页第二行和第三十二页第八行的表述前后矛盾。实际上，王同赓、柳长春应得公寓面积没有减掉相应收到部分，系计算错误。2.按照一审判决查明事实部分：“经协商，陈殿有、王同赓、柳长春均同意将2012年12月18日作为分界点，该日之前新城公司给付的工程款（包括抵顶工程款的房屋）及交付的公寓房屋作为一个整体，本案中不做处理，该日之后新城公司给付的上述财产，按陈殿有享有50%、王同赓、柳长春各享有25%比例分别计算。”另外，结合一审判决认定事实第二十二页第二行：“2012年12月18日之前新城公司交付房屋面积共计10,130.19平方米。”如果本案中对陈殿有、柳长春、王同赓三人合伙体不清算，应该如下计算：陈殿有为（22,374-10,130.19）×50%=5,655.75-2257.1（4,370.9-1,226.92-886.88）=3,398.65平方米；柳长春应得（22,374-10,130.19）×25%=2,827.875-1,226.92=1,600.955平方米；王同赓应得（22,374-10,130.19）×25%=2,827.875-886.88=1,940.995平方米。3.如果对陈殿有等三人合伙体整体清算，应对（2013）大民一初字第40号调解书（以下简称40号调解书）内容进行整体理解，陈殿有2016年1月给付王同赓公寓面积886.88平方米、柳长春面积1，226.92平方米，（2012）瓦民初字第2440号调解书（以下简称2440号调解书）和40号调解书是一脉相承的。因此，一审判决从陈殿有应得份额中扣掉4,370.9平方米是不公正的。4.另外，陈殿有可以证明，在40号案件中陈殿有尚欠王同赓、柳长春总计2,000多平方米，后经调解，陈殿有应返还王同赓893.27平方米，返还柳长春1227.82平方米，是补平2012年12月28日调解书之前的持股比例房屋。一审判决不应从2012年12月18日之后陈殿有应得的50%的房屋中扣除。二、一审法院程序违法，违反不告不理原则。本案案由为建设工程施工合同纠纷，陈殿有、王同赓和柳长春三人合伙体在没有清算的情况下，一审法院不应对合伙体共有财产作出分割。瓦房店市新城区开发建设有限公司辩称：不同意陈殿有的上诉请求。新城区公司在2440号调解书后支付4,370.9平方米，办理手续时，陈殿有、王同赓和柳长春三人共同到场办理，三人内部如何分配与新城区公司无关。2.陈殿有一审诉求是2,655.86平方米，而二审主张3,398.65平，超过了一审诉讼请求，关于争议部分应该经过三人合伙清算。王同赓辩称：不同意陈殿有的上诉请求。1.根据40号民事调解书的约定，陈殿有应支付给王同赓893.27平方米的房屋。2.根据2440号民事调解书的约定，2012年12月18日开始，新城公司应该支付给合伙体的工程款按照50%、25%、25%的比例分别直接支付给陈殿有、柳长春、王同赓。3.新城公司在2440号民事调解书作出后，对陈殿有的交付应视为对其个人的交付，而不是对合伙体的交付。4.新城公司说不清楚内部关系不属实，新城公司将800多平房屋交付王同赓，是根据陈殿有的指示办理房屋手续，并非是新城公司支付给王同赓，该房屋属于新城公司交付给陈殿有，陈殿有用来偿还40号民事调解书所确定的欠付王同赓的债务。柳长春辩称：不同意陈殿有的上诉请求。2000余平方米房屋面积是新城公司对陈殿有个人的支付，陈殿有拿到上述房子后转给柳长春。陈殿有向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付公建工程款8299004元并承担自2011年5月18日起至所有款项付清之日止的利息（按年利率24%计算）；2、旺角百货大楼公寓部分根据合同约定被告还应给付房屋2655.86平方米并给原告办理交房手续（总价款7967580元）；3、被告按成本价多拿了8088平方米房屋，按双方协议规定应支付原告利润2577099元；4、本案诉讼费由被告承担。王同赓向一审法院提出诉讼请求：判令被告向王同赓交付旺角百货大楼公寓3094.27平方米。柳长春向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向柳长春支付公建工程款1787024元；2、判令被告向柳长春交付旺角百货大楼公寓3094平方米（价值6188000）元。一审法院认定事实，1.2006年9月15日，原告陈殿有与第三人王同赓妻子历文艳及第三人柳长春签订《合作协议书》，约定三方共同投资建设被告新城公司开发建设的瓦房店华都百货大楼项目，由陈殿有作为三方负责人与新城公司签订建设施工合同，王同赓、柳长春对施工合同条款均予以认可。陈殿有享有施工工程利润50%，王同赓、柳长春共同享有50%。2.2006年9月29日，陈殿有（乙方）以大连世达建筑工程有限公司名义同新城公司（甲方）签订《工程承包补充协议》，约定：百货大楼总建筑面积约11.3万平方米，框架结构，地下一层至二十八层。实际面积以图纸为准；工程造价九千万元，以决算为准；执行2001年《辽宁省建筑工程预算实物量定额》。取费标准按双方协定的丙级取费标准。付款方式为每月25日双方按上述规定结算当月完成产值的20%付给现金。乙方垫资的工程款，完成决算后甲方按月平均额度支付，十个月内付清。若当月支付工程款延期60天时，甲方以家具大世界四层以上的住宅部分以每平方米1500元抵顶工程款；工程决算时，全部按实际价格结算；2008年4月20日前完工，并经验收合格，交付甲方使用；乙方向甲方缴纳200万元保证金，正式施工后15日内返还100万元，30日内返还剩余100万元。甲方保证按期拨付工程款，如迟延天数超过15日，则每日向乙方支付2万元违约金，并且顺延工期，如超过60日，则每日向乙方支付5万元违约金，工期顺延。该合同对其它相关事项亦作出约定。诉讼中，陈殿有、王同赓、柳长春均称向新城公司缴纳保证金200万元，但未提交证据证明。被告对此不予认可。3.2007年7月7日，新城公司（甲方）与陈殿有签订《联合开发协议书》，约定：瓦房店市旺角商贸区新玛特百货大楼（即上述补充协议中的瓦房店华都百货大楼）六层至二十八层（实际施工时又增建第二十九层，该层建设未经行政审批）为商住两用公寓，分南北两个塔，建筑面积50243平方米；甲方负责以甲方名义办理项目的立项、土地征用、规划、设计和工程发包，先行缴纳开工前费用，负责公寓部分水、电、暖等的投资；乙方负责公寓部分含甲方与世达建筑公司签订的百货大楼工程承包合同中20%进度款的一切工程项目投资。如乙方需甲方为该公寓工程供应钢材和砼，经双方确认，建筑面积每平方米的钢材和砼的价格约为420元，最后以决算为准。甲方以此款抵付应付大连世达集团建筑工程有限公司承建甲方旺角百货大楼的工程款；经双方协商，项目土地出让金公寓部分建筑面积每平方米分摊200元，大配套费、外网、变电所、勘测、规划等费用，公寓部分建筑面积每平方米分摊400元，不再分摊其他费用，上述分摊费用在项目竣工决算时进入成本，税金另计；两个塔楼主体竣工后，乙方将获得南侧塔楼靠近钻石街一侧立体7000平方米建筑面积所有权，抵付投资款，按项目确定的销售价，乙方可自行处理。在项目具备竣工验收条件后，乙方按同样条件获得4700平方米建筑面积的所有权，抵顶投资款和项目分红部分，按项目确定的销售价，乙方可以自行处理。在项目竣工后由甲方办理销售手续；项目竣工后，其利润根据销售收入扣除项目成本、销售费用和税金后进行分配，甲乙双方各得50%。对未售出的公寓，亦可在双方平均分摊成本后，以实物形式进行分配，自行销售，各自承担税金，甲方必须给乙方办理相关销售手续。2007年12月18日，陈殿有（甲方）、柳长春（乙方）、王同赓（丙方）签订《补充协议》，约定：乙、丙同意甲方同新城公司签订的《联合开发协议书》条款；甲方占利润50%，乙、丙各占25%，工程垫资部分由三方按利润比例投资……。4.受新城公司委托，2011年5月18日，大连九阳工程造价咨询事务所有限公司作出《报告书》，对百货大楼（包括公寓、公建两部分）进行结算审计。报告书所附《工程造价核表》载明审定金额118695904元（不含29层），其中公建部分审定金额为72926860元，审核表施工单位处有陈殿有签字，咨询公司签字盖章时间是2012年11月20日。报告表所附各项费用明细中包括新城公司提供钢筋总价款18029612.79元。5.百货大楼工程（公寓、公建）于2013年7月26日验收合格。陈殿有、王同赓、柳长春均称工程于2010年已经交付使用，但未提供证据证明。2015年11月26日，新城公司与陈殿有共同签署《工程（结）算书总表》，确认百货大楼公建部分结算金额73883787.57元。2016年1月，新城公司工程项目负责人潘美环与陈殿有签署《百货大楼公寓按投资成本分房子情况明细》，确认：公寓总面积52836.73平方米，公寓部分总投资116529727.85元，成本造价每平方米2205.47元，新城公司投资67183004.13元，按成本应得公寓面积30462平方米，陈殿有投资（包括王同赓、柳长春投资）49346723.72元，按成本应得22374平方米，新城公司多出陈殿有8088平方米。另查，新城公司与陈殿有签订的《联合开发协议书》对公寓房屋部分约定的是六层至二十八层，实际建设中增加了一层，即第二十九层，该层公寓建设未经行政规划审批。《百货大楼公寓按投资成本分房子情况明细》中所载的总面积包括第二十九层，双方应分得的面积中也包括第二十九层面积。该层面积2201.59平方米，按投资比例，陈殿有（包括王同赓、柳长春）分得932.31平方米。6.2012年，柳长春以原告身份向一审法院提起诉讼，被告为陈殿有，第三人为王同赓、新城公司，案由合伙协议纠纷，案号（2012）瓦民初字第2440号。2013年3月29日，一审法院制作（2012）瓦民初字第2440号民事调解书。该调解书查明事实部分除载明陈殿有与新城公司及陈殿有与王同赓、柳长春签订的相关工程建设承包协议、联合开发协议、合伙协议内容外，另行载明在百货大楼实际施工过程中，新城公司支付陈殿有工程款19371342元、支付房屋14000平方米，百货大楼公建部分结算值7200万元左右，公寓部分尚未决算完毕及其它有关内容。调解书协议条款如下：“一、被告陈殿有立即用第三人瓦房店市新城区开发建设有限公司已给付的工程款（包括抵款房屋）返还原告柳长春和第三人王同赓的投资本金；二、自2012年12月18日始，就该工程项目应给付的工程款或抵债房屋有第三人瓦房店市新城区开发建设有限公司分别按50%、25%、25%直接支付给陈殿有、柳长春、王同赓，直到工程款支付完毕止；三、三方合伙期间的共同债务由三人对外共同承担，对内按50%、25%、25%的比例承担。上述三项协议的履行最终以被告陈殿有与第三人瓦房店市新城区开发建设有限公司的工程决算和原告柳长春、被告陈殿有及第三人王同赓合伙清算为准，多退少补”。该案所述14000平方米房屋，即新城公司2012年12月18日之前给付的房屋（包括给付公寓房屋和抵顶工程款房屋），陈殿有、王同赓、柳长春将该部分房屋面积确认14010.95平方米，具体房号及所对应得面积一审法院制作附表一（共8页）。调解协议生效后，陈殿有于2013年将附表一中的A-19-2、A-19-3、A-20-5、A-20-6、A-20-7、A-12-9、A-9-2、A-9-3、A-14-5共计9套房屋转给王同赓（附表四已标注），将A-18-1、A-18-2、A-18-3、A-18-4、A-18-5、A-18-6、A-18-7、A-18-8、A-18-10、A-18-11、A-18-12、A-18-13、A-18-14、A-18-15、A-18-16、A-19-4、A-19-8、A-19-11、A-20-8、A-15-4、A-8-8、A-11-4、A-14-1、A-14-4、A-21-1共计25套房屋转给柳长春（附表四已标注）。2013年，柳长春以原告身份在大连市中级人民法院提起诉讼，被告为陈殿有，第三人为王同赓，案由合伙协议纠纷。2013年10月24日，大连市中级人民法院制作（2013）大民一初字第40号民事调解书，协议内容：“一、三方共同确认被告陈殿有收到瓦房店市新城区开发建设有限公司给付的抵债房屋（瓦房店市旺角百货大楼A座）14010.95平方米（即附表一房屋）；二、被告陈殿有在本调解书签收之日起二十日内给付原告柳长春瓦房店市旺角百货大楼A座房屋面积1227.82平方米，若不能完全履行，按三方认可的每平方米3624元支付相应的房屋差价款；三、被告陈殿有在本调解书签收之日起二十日内给付第三人王同赓瓦房店市旺角百货大楼A座房屋面积893.27平方米，若不能完全履行，按三方认可的每平方米3624元支付相应的房屋差价款。第三人王同赓和被告陈殿有之间有争议的551.81平方米房屋由双方协商解决。以上协议第二、第三项内容是被告陈殿有从收到的瓦房店市新城区开发建设有限公司给付的抵押房屋（瓦房店市旺角百货大楼A座）14010.95平方米（已由辽宁省瓦房店市人民法院（2012）瓦民初字第2440号调解书确认）中扣除三方投资本金、二包方工程款及给付世达管理费后应给原告、第三人分得的合伙利润；四、三方均同意原告柳长春及第三人王同赓就本案案涉的辽宁省瓦房店市人民法院（2012）瓦民初字第2440号调解书所确认的被告陈殿有收到的工程款19371342元属于原告、第三人的合伙利润部分及合伙投资款利息部分的争议另案处理”。2015年12月11日，陈殿有向王同赓、柳长春作出书面承诺，将A-25-2（50.83平方米）、A-25-3（50.83平方米）、A-25-5（82.46平方米）、A-27-2（50.83平方米）、A-27-3（50.83平方米）、A-27-5（82.46平方米）、A-7-9（101.67平方米）、A-8-9（101.67平方米）、A-14-7（83平方米）、A-14-9（101.67平方米）、A-14-11（42.53平方米）、A-14-12（45.57平方米）、A-14-16（42.53平方米）共13套房屋、面积合计886.88平方米转给王同赓，将A-6-5（82.83平方米）、A-6-6（94.17平方米）、A-6-7（83平方米）、A-6-8（93.78平方米）、A-6-9（101.67平方米）、A-21-2（50.83平方米）、A-21-3（50.83平方米）、A-21-5（82.46平方米）、A-21-6（93.74平方米）、A-21-7（82.46平方米）、A-22-2（50.83平方米）、A-22-3（50.83平方米）、A-22-5（82.46平方米）、A-22-6（93.74平方米）、A-24-3（50.83平方米）、A-24-5（82.46平方米）共16套房屋、面积共计1226.92平方米转给柳长春。承诺时，陈殿有手中并未持有上述房屋，2016年1月，陈殿有在新城公司签字接收上述房屋，然后按承诺如实转交给王同赓、柳长春（附表四已标注）。王同赓、柳长春认为上述房屋并非是新城公司按一审法院（2102）瓦民初字第2440号调解协议给付该二人的公寓房屋或抵顶工程款房屋，而是陈殿有在履行大连市中级人民法院（2013）大民一初字第40号民事调解书的调解协议。7.2016年，王同赓以原告身份向一审法院提起诉讼，被告为新城公司，第三人为柳长春、陈殿有，案由建设工程施工合同纠纷。王同赓请求新城公司给付工程款1966973元。一审法院于2017年9月13日作出（2016）辽0281民初4677号民事判决，判决新城公司给付王同赓工程款1953779元。该判决所欠工程款计算方法是：《工程造价审核表》公建部分审定金额72926860元作为工程总造价，减去一审法院（2012）瓦民初字第2440号调解书中确认的已付工程款19371342元，减去已交付房屋抵顶工程款15935027元，减去新城公司供应材料款29135643元，减去税款616954元，减去未施工部分价款52778元，差额为7815116元，即为新城公司欠陈殿有、王同赓、柳长春三人工程款，王同赓享有25%比例，计算得出应给付王同赓工程款1953779元。新城公司不服该判决，上诉至大连市中级人民法院，大连市中级人民法院于2018年2月23日作出（2017）辽02民终9471号民事判决，驳回上诉，维持原判。大连市中级人民法院在该判决书一审法院认为一节载明：“如果日后新城区公司有充分证据证明其已付相关款项的数额多于本案认定的数额，该公司可以申诉或在公寓部分结算时一并结算”。后新城公司不服一、二审判决，提起再审申请，辽宁省高级人民法院于2018年12月24日作出（2018）辽民申3446号民事裁定，驳回新城公司再审申请。该裁定书一审法院认为一节亦采信了大连市中级人民法院关于“如果日后新城区公司有充分证据证明其已付相关款项的数额多于本案认定的数额，该公司可以申诉或在公寓部分结算时一并结算”的论述。8.本案在诉讼过程中，陈殿有要求新城公司给付工程款8299004元，提供的证据是自己手工制作的新城公司拨款明细表，总计15411000元。新城公司不予认可，并提供给付公建部分工程款凭证。该证据分为两部分，（一）给付房屋抵顶工程款；（二）给付现金工程款、偿还新城公司供应材料的材料款、新城公司代陈殿有（包括王同赓、柳长春）对公建工程代缴的各种税费。关于（一）以房屋抵顶工程款部分，依据新城公司提供的给付凭证所载内容，一审法院制作了附表二（共3页），内容包括与每一序号相对应的每处房屋的房号、交付时间、面积、单价及抵债总价。陈殿有对附表二序号4、序号42对应的房屋提出异议。经查，序号4对应的家居二期113房屋由王同赓于2012年12月18日前签收，签收凭证中房屋面积、单价、抵债总额均与附表二所载相一致，且附表一中包含该处房屋。对序号42提出异议后，陈殿有又撤销该项异议。附表二所列其他房屋，陈殿有无异议。另查，该附表二序号1对应的世纪城2号楼1（面积132.6平方米）系陈殿有于2013年11月18日接收，价款734604元，其它所有房屋均为2012年12月18日之前签收，合计价款15200423元。以上新城公司用房屋抵顶工程款总计15935027元。关于（二）给付现金工程款、偿还新城公司供应材料的材料款、新城公司代陈殿有（包括王同赓、柳长春）对公建工程代缴的各种税费部分，依据新城公司提供的凭证，一审法院制作了附表三（共4页）。内容包括每一序号相对应的款项给付时间及数额，属2012年12月18日以后签收的载明签收人。陈殿有对下列序号对应款项提出异议：A.1、4、26、27、28、46、49、63、65、68、71提出异议，认为新城公司提供的付款凭证中无陈殿有或陈殿有认可的相关人员签字确认。经查，上述异议部分均为偿还案外人材料款（材料由新城公司供应），付款凭证均加盖“大连世达集团建设工程有限公司财务专用章”专用收款收据。经查，陈殿有在向新城公司出具的凭证中，多次使用加盖上述印章的专用收款收据，对有陈殿有签字的这部分收据，陈殿有并无异议。质证过程中，陈殿有表示需对异议部分凭证中加盖的印章真伪进行核实。一审法院向其释明需其在规定期限内将核实结果以书面形式告知一审法院，逾期承担举证不能的法律责任。陈殿有至今未提交核实结果。另外，陈殿有于2019年11月4日向一审法院提交新城公司原会计于青霞于2013年向其出具的对账明细，该明细中包含上述异议部分款项（价款及时间一致）。该次对账中，除本案序号65对应款项外，对本案其它序号的异议部分陈殿有均予以认可。B.对序号44、45、47、84、104对应款项提出异议，认为上述序号涉及的河沙管理费、定额测算费、安全措施费、保安费、价调基金不应由其承担，应由新城公司承担。新城公司提供大连市中级人民法院（2017）辽02民终3434号民事判决书，证明陈殿有自认该部分费用应由其承担。经查，该上诉案上诉人为陈殿有（原审被告），被上诉人王同赓（原审原告），原审第三人新城公司、柳长春，案由合伙协议纠纷。陈殿有在该案上诉状上诉理由中载明上述异议序号对应的款项（即新城公司代缴款项）属于新城公司给付的工程款。C.对序号109对应款项提出异议，认为该500000元不应计入工程款，理由是财富A16层、17层房屋（已登记在附表一及下述附表四中）交付陈殿有后，经新城公司董事长联系，将该房屋卖给案外人，案外人将卖房款汇入新城公司账户，再由新城公司转给陈殿有，该款系给付卖房款。新城公司对此予以认可。D.对序号112对应的款项提出异议，认为该税款并未实际发生。经查，新城公司针对该部分税款，未提供已实际缴纳税款的凭证。附表三总计款额为67480563.79元，此款包括新城公司通过陈殿有账户走账1185万元，扣除该款，工程款数额为55630563.79元。陈殿有于2012年12月18日以后个人签收工程款750000元，序号106对应款项是新城公司于2013年11月22日代缴税款3378000元，序号107对应款项中有两份收据，由陈殿有出具，时间均是2013年2月1日，其中一份金额310000元，载明“试验费顶工程款”，另一份金额282400元，载明“开发票税顶工程款”。9.陈殿有请求新城公司给付公寓房屋2655.86平方米，但未举证证明。新城公司提交给付公寓房屋凭证，一审法院依据交付凭证制作附表四（共6页），内容包括每一序号相对应房屋的交付时间、面积，属于2012年12月18日之后签收的均载明签收人姓名和签收时间。附表备注一栏所载陈殿有于2013年转给王同赓、柳长春的房屋均系依据一审法院（2012）瓦民初字第2440号民事调解书协议内容分割新城公司于2012年12月18日之前交付的房屋。A.陈殿有认可收到序号2、3对应的房屋，称收到房屋后，经新城公司董事长联系，将该房屋卖给案外人，已收到部分房款，尚有部分房款至今未能给付，要求新城公司董事长给付。B.陈殿有称序号45、46、47、48、49、50、51对应的共计七套房屋新城公司未实际交付。经查，该七套房屋已包含在附表一中，大连市中级人民法院在审理（2013）大民一初字第40号案件过程中，陈殿有、王同赓、柳长春已经共同确认收到。C.陈殿有称附表四中载明的其于2016年在新城公司签收并转给王同赓、柳长春的房屋，是一审法院在审理（2012）瓦民初字第2440号案件时新城公司打算交付但未实际交付的房屋，本次是补充交付，但对此未举证证明。王同赓、陈殿有对此不予认可。附表四所载房屋总面积14501.09平方米，其中2012年12月18日之前新城公司交付房屋面积共计10130.19平方米，该日之后陈殿有签收房屋面积计4370.9平方米。针对公寓房屋部分，新城公司要求陈殿有、王同赓、柳长春承担分得房屋相关税费7546948.69元。经查，新城公司只提供了较小数额由税务机关出具的税收票据，大多数额税费缴纳凭证未提供。陈殿有、王同赓、柳长春对新城公司主张不予认可。理由是无法确认所缴纳的税费是否合理，也不能确认应由该三人承担。10.本案在诉讼过程中，依据一审法院（2012）瓦民初字第2440号调解协议，经协商，陈殿有、王同赓、柳长春均同意将2012年12月18日作为分界点，该日之前新城公司给付的工程款（包括抵顶工程款的房屋）及交付的公寓房屋作为一个整体，本案中不做处理，该日之后新城公司给付的上述财产，按陈殿有享有50%、王同赓、柳长春各享有25%比例分别计算，新城公司也同意按照该计算结果分别向三人给付。一审法院认为，陈殿有借用大连世达集团建设工程有限公司名义进行建筑施工，并与新城公司签订相关建筑施工合同，该建筑施工合同违反法律强制性禁止性规定，属无效合同。但案涉工程已实际交付使用，陈殿有参照合同约定要求新城公司给付工程款及按约定给付公寓房屋，一审法院予以支持。陈殿有、王同赓、柳长春系合伙关系，案涉相关施工合同是由陈殿有与新城公司签订，王同赓、柳长春对合同条款均予认可，因此，陈殿有作为合伙方的负责人，在案涉施工合同履行过程中实施的民事行为，对王同赓、柳长春具有约束力。依据一审法院（2012）瓦民初字第2440号民事调解协议，王同赓、柳长春以第三人参加诉讼并请求新城公司给付相应工程款、公寓房屋，符合法律规定。陈殿有以大连世达建筑工程有限公司名义与新城公司于2006年9月29日签订的《工程承包补充协议》，约定陈殿有负责百货大楼自地下一层至地上二十八层施工建设，协议对工程造价、工程款结算、付款方式、竣工时间等均作出约定。二者于2007年7月7日签订的《联合开发协议》约定的是六层至第二十八层由双方联合开发建设，并对利润分配等相关事项作出约定，该协议是对上述《工程承包补充协议》中相关内容予以变更。而新城公司工程项目负责人潘美环与陈殿有于2016年1月签署《百货大楼公寓按投资成本分房子情况明细》，则又是对《联合开发协议》的履行进行变更，由此将案涉工程相关协议的履行内容分为两部分，即新城公司给付地下一层至地上五层公建部分工程款和给付公寓部分的房屋。本案系建筑工程合同纠纷，陈殿有、王同赓、柳长春三人系合伙关系，对新城公司享有的公建部分工程款、公寓部分房屋均属三人合伙财产。依据一审法院（2012）瓦民初字第2440号调解书中的调解协议，陈殿有、王同赓、柳长春及新城公司在本案诉讼过程中达成一致意见，即陈殿有、王同赓、柳长春均同意将2012年12月18日作为时间分界点，该日之前新城公司给付的工程款及交付的公寓房屋作为一个整体，在本案中不做处理，该日之后新城公司给付的上述工程款及公寓房屋，按陈殿有享有50%、王同赓、柳长春各享有25%比例分别计算，新城公司亦同意按照该计算结果分别向三人给付。该约定并不侵犯各方当事人合法权益。依据上述约定，本案只是对新城公司于2012年12月18日之后尚欠的工程款及应给付的公寓房屋给付方式作出处理，涉及三人合伙期间相关事宜，不属于本案审理范畴，三人应另行进行合伙清算。关于公建工程款问题。2015年11月26日，陈殿有与新城公司对案涉工程签订的公建部分《工程（结）算书总表》中确认的工程款总额是73883787.57元，应将该价款确定为公建工程最终总造价。新城公司认为以大连九阳工程造价咨询事务所有限公司《报告书》中对百货大楼公建部分审定金额72926860元作为案涉工程造价，一审法院不予支持。新城公司给付公建工程款分为两部分：（一）给付房屋抵顶工程款；（二）给付现金工程款、偿还新城公司供应材料的材料款、新城公司代陈殿有（包括王同赓、柳长春）对公建工程代缴的各种税费。关于（一）以房屋抵顶工程款部分，一审法院制作的附表二，陈殿有对附表二中序号4、序号42对应房屋提出异议。经查，序号4涉及家居二期113房屋由王同赓于2012年12月18日前签收，附表一中包含该处房屋，且附表一所载房屋已经陈殿有、王同赓、柳长春共同确认已经收取，陈殿有该项异议不能成立。对序号42对应房屋提出异议后，陈殿有又撤销该项异议，视为对收到该处房屋予以认可。附表二所载其他房屋，陈殿有无异议。附表二序号1对应的世纪城2号楼1（面积132.6平方米）系陈殿有于2013年11月18日接收，价款734604元，应计入陈殿有于2012年12月18日之后享有的50%份额，其它所有房屋均为2012年12月18日之前签收，价款15200423元。以上房屋抵顶工程款总价款15935027元，关于（二）给付现金工程款、偿还新城公司供应材料的材料款、新城公司代陈殿有（包括王同赓、柳长春）对公建工程代缴的各种税费，一审法院制作附表三。A.陈殿有对序号1、4、26、27、28、46、49、63、65、68、71对应的款项提出异议，认为新城公司提供的付款凭证中无陈殿有或陈殿有认可的相关人员签字确认。经查，上述异议部分均为偿还案外人材料款（材料由新城公司供应），付款凭证均系加盖“大连世达集团建设工程有限公司财务专用章”专用收款收据，陈殿有在新城公司处多次使用加盖上述印章的收据，对有其签字这部分收据，陈殿有并无异议。质证过程中，陈殿有表示需对异议部分凭证中加盖的印章真伪进行核实。一审法院向其释明需其在规定期限内将核实结果以书面形式告知一审法院，逾期承担举证不能的法律责任。陈殿有至今未提交核实结果，应视为对“大连世达集团建设工程有限公司财务专用章”真实性的认可。另外，陈殿有于2019年11月4日向一审法院提交新城公司原会计于青霞于2013年向其出具的对账明细，该明细中包含上述异议部分款项。该次对账中，除本案序号65对应款项外，对本案其他序号对应的款项的异议部分均予认可。故陈殿有对除序号65对应款项外的其他部分的异议，不能成立。序号65对应款项付款凭证中“大连世达集团建设工程有限公司财务专用章”是真实的，该凭证由陈殿有提供，其以凭证中无其本人或其认可的相关人员签字确认，对付款凭证不予认可，一审法院不予支持。B.对序号44、45、47、84、104对应款项提出异议，认为上述款项涉及的河沙管理费、定额测算费、安全措施费、保安费、价调基金不应由其承担，应由新城公司承担。经查，新城公司提供的大连市中级人民法院（2017）辽02民终3434号民事判决书中，陈殿有在该案上诉理由中明确载明上述异议序号对应的款项应计入新城公司给付的工程款，说明陈殿有认可上述款项应由其承担，故其在本案中提出异议，该异议应予驳回。如陈殿有有新的证据证明该部分款项不应由其承担，可对该诉争另行解决。C.对序号109款项提出异议，认为该500000元不应计入工程款，理由是财富A16层、17层房屋（已登记在附表一及附表四中）交付陈殿有后，经新城公司董事长联系，将该房屋卖给案外人，案外人将卖房款汇入新城公司账户，再由新城公司转给陈殿有，该款系给付卖房款，新城公司对此亦予以认可。此项异议成立，该款项应从新城公司计入给付的工程款总额中扣除。D.对序号112对应的税款858000元提出异议，认为该税款并未实际发生。经查，新城公司针对该部分税款主张，未提供实际缴税凭证。税款应以实际发生为准，新城公司在税款未实际发生情况下要求陈殿有等施工方承担税款，无事实依据。该笔税款额不应计入新城公司给付工程款数额之中，应从新城公司计入给付工程款总额中扣除。新城公司可待取得相关证据后另行解决。附表三总计款额为67480563.79元，此款包括新城公司通过陈殿有账户走账1185万元，扣除该款，工程款数额为55630563.79元，再扣除附表三序号109对应款额500000元及序号112对应款款额858000元，工程款总额应为54272563.79元（55630563.79元-500000元-858000元）。附表三中序号106对应款项3378000元，该款是新城公司代缴案涉工程税款，序号107对应款项中有两份收据是陈殿有2013年2月1日出具，一份款额310000元，涉及的是试验费，另一份款额282400元，涉及的是开发票税款，以上三笔款不属于陈殿有个人收取工程款，为方便计算，应计入2012年12月18日之前工程款之中。附表三陈殿有于2012年12月18日之后收取的工程款现金750000元（50000元+200000元+500000元），应计入陈殿有于2018年12月18日之后享有的50%比例份额当中。综上，附表三属于2012年12月18日之前的工程款为53522563.79元（54272563.79元-750000元）。上述附表二、附表三属于2012年12月18日以前工程款合计68722986.79元[15200423元+53522563.79元。截止该日，新城公司欠工程款总计5160800.78元（73883787.57元-68722986.79元）。按陈殿有享有50%、王同赓、柳长春各享有25%比例计算，新城公司应给付陈殿有2580400.39元（5160800.78元×50%）、王同赓1290200.20元（5160800.78元×25%）、柳长春1290200.19元（5160800.78元×25%）。因陈殿有于2012年12月18日之后在新城公司处接收工程款1484604元（734604元+750000元），新城公司应给付陈殿有工程款1095796.39元（2580400.39元-1484604元）。陈殿有请求新城公司给付工程款8299004元，无事实依据。关于违约金。陈殿有与新城公司签订的《联合开发协议》改变了之前签订的《工程承包补充协议书》约定的内容，而公建部分工程造价于2015年11月26日才由陈殿有与新城公司签字确认，新城公司也只有依据该造价才能最终确认给付数额。故新城公司应自2015年11月27日起至本案确认给付之日止向陈殿有支付逾期付款违约金，违约金按人民银行公布的同期同类贷款利率计算，陈殿有请求按年利率24%计算违约金，一审法院不予支持。柳长春于2012年12月18日之后未在新城公司签收包工程款，新城公司应按1290200.19元给付。柳长春请求新城公司给付工程款1787024元，亦无事实依据。关于王同赓工程款问题。王同赓于2016年向一审法院提起诉讼，请求新城公司给付工程款，一审法院（2016）辽0281民初4677号民事判决书中判决新城公司给付工程款1953779元，大连市中级人民法院（2017）辽02民终9471号民事判决书中判决驳回上诉、维持原判。一审法院判决对欠王同赓工程款计算方法是：《工程造价审核表》公建部分审定金额72926860元作为工程总造价，减去一审法院（2012）瓦民初字第2440号调解书中确认的已付工程款19371342元，减去已交付房屋抵顶工程款15935027元，减去新城公司供应材料款29135643元，减去税款616954元，减去未施工部分价款52778元，差额为7815116元，即为新城公司欠陈殿有、王同赓、柳长春三人工程款，王同赓享有25%比例，计算得出应给付王同赓工程款1953779元。上述数据大多为诉讼过程中双方认可，非经过对账得出。大连市中级人民法院二审判决书一审法院认为一节载明：“如果日后新城区公司有充分证据证明其已付相关款项的数额多于本案认定的数额，该公司可以申诉或在公寓部分结算时一并结算”。辽宁省高级人民法院（2018）辽民申3446号民事裁定书中一审法院认为一节采信了大连市中级人民法院论述。本案审理过程中，新城公司提供了给付工程款的所有凭证，经各方当事人逐一质证后，扣除不属于给付工程款部分得出已付工程款总额，再根据陈殿有、王同赓、柳长春各自享有比例计算出三人各自应得工程款数额，因本案工程款确认过程与一审法院（2016）辽0281民初4677号案件确认过程不同，故一审法院（2016）辽0281民初4677号民事判决不能作为本案的审理依据。本案属于新城区公司有充分证据证明其已付相关款项的数额多于一审法院（2016）辽0281民初4677号案件认定的数额情形，本案确认王同赓应得工程款数额与一审法院（2016）辽0281民初4677号民事判决结果出现矛盾，双方可依据大连市中级人民法院（2017）辽02民终9471号民事判决书的论述，通过申诉或其他方式予以解决。陈殿有、王同赓、柳长春均称工程开工向新城公司交付保证金200万元，因其未提供证据，本案不予确认。新城公司要求将一审法院（2016）辽0281民初4677号案件确认的工程款及在该案中承担的诉讼费计入本案确认的工程款之内，无法律依据。公寓部分。陈殿有与新城公司按照各自投资比例对公寓房屋分割作出确认，陈殿有、王同赓、柳长春共应得到22374平方米。分割的公寓部分包括增建的第二十九层，建设过程中，该层建筑并未经行政审批，故本案对该层建筑不予分割。第二十九层建筑面积2201.59平方米，按投资比例，陈殿有（包括王同赓、柳长春）应享有932.31平方米，新城公司可根据陈殿有享有50%、王同赓、柳长春各享有25%比例分配给三人或通过其他方式协商解决。扣除932.31平方米，陈殿有、王同赓、柳长春应得公寓房屋面积为21441.69平方米（22374平方米-932.31平方米）。附表四中，A.陈殿有认可收到序号2、3对应的房屋，称收到房屋后，及经新城公司董事长联系，将该房屋卖给案外人，已收到部分房款，要求新城公司董事长给付尚欠房款，该主张与本案非同一法律关系，本案不予处理。B.陈殿有称序号45、46、47、48、49、50、51对应的共计七套房屋新城公司未实际交付。经查，该七套房屋已包含在附表一中，附表一中的房屋已经陈殿有、王同赓、柳长春共同确认收到，陈殿有在本案中否认收到，与事实不符，该异议不能成立。若陈殿有至今未取得该七套房屋产权，可要求新城公司协助办理产权转移手续。C.陈殿有称附表四中载明的其于2016年在新城公司签收并转给王同赓、柳长春的房屋，是一审法院在审理（2012）瓦民初字第2440号案件时新城公司打算交付但未实际交付的房屋，本次是补充交付。陈殿有对此未举证证明，王同赓、柳长春对此不予认可，此项异议不能成立。陈殿有于2013年转给王同赓、柳长春的房屋，系三人分割2012年12月18日之前接收的房屋，属于本案三人约定不予分割部分，本案不予处理。陈殿有于2016年在新城公司签收并转给王同赓、柳长春的房屋，依据大连市中级人民法院（2013）大民一初字第40号民事协议及陈殿有于2015年12月11日向王同赓、柳长春作出的书面承诺，应认定是陈殿有在履行大连市中级人民法院（2013）大民一初字第40号民事协议，签收的房屋面积应计入陈殿有2012年12月18日之后享有新城公司给付尚欠公寓房屋面积的50%之中。新城公司交付公寓房屋总面积14501.09平方米，陈殿有于2012年12月18日之后接受公寓房屋面积4370.9平方米。属于2012年12月18日之前接受并属于本案不予处理的公寓房屋面积共计10130.19平方米（14501.09平方米-4370.9平方米）。截止2012年12月18日，新城公司尚欠公寓房屋11311.5平方米（22374平方米-932.31平方米-10130.19平方米）。按陈殿有享有50%、王同赓、***各享有25%比例计算，陈殿有应得公寓房屋面积5655.75平方米（11311.5平方×50%），王同赓、陈殿有各得2827.875平方米（11311.5平方×25%）。陈殿有于2012年12月18日之后接受房屋面积计4370.9平方米，扣除该面积，新城公司还应给付陈殿有公寓房屋1284.85平方米（5655.75平方米-4370.9平方米）。王同赓、柳长春于2012年12月18日之后未在新城公司处接收房屋，新城公司应分别给付该二人公寓房屋各2827.875平方米。陈殿有请求新城公司给付公寓房屋2655.86平方米，无事实依据。因公寓房屋面积是确定的，新城公司在给付房屋时实际交付房屋总面积与本案确认应给付总面积可能会出现少许差异，对差异部分双方按照新城公司工程项目负责人潘美环与陈殿有于2016年1月签署的《百货大楼公寓按投资成本分房子情况明细》中确认的成本造价每平方米2205.47元互找相应差价。若新城公司拒绝履行给付公寓房屋义务，则参照相同地点公寓房屋市场价格给付相应房屋价款。关于新城公司要求陈殿有、王同赓、柳长春承担分得公寓房屋税费问题。首先，新城公司要求的税款数额是7546948.69元，但其只提供了较小数额的缴税凭证，大部分数额的税款并未实际发生，陈殿有、王同赓、柳长春对新城公司的要求不予认可。其次，新城公司该项主张属反诉范畴，本案中未提起反诉，故该项请求本案不予处理。双方可在交付公寓房屋时协商解决或通过其他方式解决。陈殿有起诉时按标的额18843683元预交案件受理费134862元。诉讼过程中，撤回第三项诉讼请求，该项请求标的额为2577099元。另外，公寓部分，第二十九层本案不予处理，在该部分中陈殿有享有466.155平方米，按其起诉状中计算价格，该部分房屋价款1398465元（3000元/平方米×466.155平方米）。陈殿有本案诉讼标的额应按14868119元（18843683元-2577099元-1398465元）计算，按此标的额应收取111009元，差额部分应予退返。王同赓诉讼标的额为6188000元，按此标的额应缴纳案件受理费55116元，王同赓实际预交58928元。因其在第二十九层中享有的25%即233.0775平方米本案不予处理，该部分价款466155元（2000元×233.0775平方米），本案应按标的额5721845元（6188000元-466155元）收取案件受理费，即51853元，差额部分应予退返。柳长春诉讼标的额7975024元，按此标的额应缴纳案件受理费67625元，其实际预交69650元。柳长春诉讼中包括第二十九层享有的233.0775平方米，价款为466155元，本案应按标的额7508869元（7975024元-466155元）收取案件受理费，即64362元，差额部分应予退返。综上，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告瓦房店市新城区开发建设有限公司于本判决生效后三十日内给付原告陈殿有工程款1095796.39元及违约金（自2015年11月27日起至本案确认给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、被告瓦房店市新城区开发建设有限公司于本判决生效后三十日内给付原告陈殿有公寓房屋面积1284.85平方米，并协助陈殿有办理产权登记手续；三、被告瓦房店市新城区开发建设有限公司于本判决生效后三十日内给付第三人柳长春工程款1290200.19元；四、被告瓦房店市新城区开发建设有限公司于本判决生效后三十日内给付第三人柳长春公寓房屋面积2827.875平方米，并协助柳长春办理产权登记手续；五、被告瓦房店市新城区开发建设有限公司于本判决生效后三十日内给付第三人王同赓公寓房屋面积2827.875平方米，并协助王同赓办理产权登记手续；六、驳回原告陈殿有其他诉讼请求；七、驳回第三人王同赓其他诉讼请求；八、驳回第三人柳长春其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告陈殿有预交案件受理费134862元，实际收取111009元，由原告陈殿有承担74049元，被告瓦房店市新城区开发建设有限公司承担36960元。保全费5000元，由被告瓦房店市新城区开发建设有限公司承担。剩余23853元，退返原告陈殿有。第三人王同赓预交案件受理费58928元，实际收取55116元，由被告瓦房店市新城区开发建设有限公司承担，剩余3812元，退返第三人王同赓。第三人柳长春预交案件受理费69650元，实际收取67625元，由第三人柳长春承担8086元，由被告瓦房店市新城区开发建设有限公司承担59536元，剩余5288元，退返第三人柳长春。本院二审期间，陈殿有提举证据如下：证据一、新城公司出具的说明，拟证明柳长春获得的1,226.92平方米和王同赓获得的893.27平方米是补齐2440号和40号调解书之前的房屋，新城公司知晓。证据二、柳长春自行制作的图片，拟证明柳长春算账时，已经包括了800多平和1,000多平，不够的部分由新城公司补给他们。证据三、截止2015年6月2日给付王、柳房屋明细表，拟证明新城公司直接付给柳长春1,226.92平，直接付给王同赓886.88平，一审判决应该从陈殿有应得房屋中扣除掉上述房屋面积。新城公司质证意见如下：证据一、对真实性、合法性、关联性均无异议，但该份说明是新城公司履行2440号民事调解书的内容。对于40号调解书的内容是三人合伙内部分配，与新城公司无关。证据二、对真实性、合法性均不认可，当事人自行制作的材料不具备证据效力。证据三、对真实性没有异议。该证据属于三人合伙内部分配，与新城公司无关。王同赓质证意见如下：证据一、真实性没有异议，该2,000多平房屋是用来履行40号调解书所确定的内容，证明了2,000余平房屋是新城公司给到陈殿有，陈殿有用来偿还王同赓800余平房屋的债务。2440号调解书和40号调解书并非一脉相承。2440号调解书的义务人是新城公司，40号调解书的义务人是陈殿有，并非一脉相承。证据二、该证据是单方陈述，该图表涉及的房子是2012年12月18日前新城公司交给陈殿有分配的，与本案无关。证据三、对真实性没有异议，对证明的问题有异议，该证据能够证明2,000余平房屋是由新城公司根据陈殿有的指示办理给了王同赓和柳长春。柳长春质证意见如下：证据一、同意王同赓的意见。证据二、是本人所签，但是表中数据已经过时，应当以40号调解书计算的数值为准。证据三、对真实性无异议，同意王同赓的意见。本院对证据认证如下：陈殿有提交的上述证据不能证明柳长春获得的1,226.92平方米和王同赓获得的886.88平方米的房屋面积应当从2012年12月18日之后柳长春、王同赓应分得的房屋面积中予以扣除，也不能证明4,307.9平方米是对陈殿有三人合伙体的给付，对上述证据不予采信。被上诉人柳长春提举证据如下：证据一、调解笔录，拟证明三方共同确认陈殿有比王同赓、柳长春多得了四千余平房屋，陈殿有需再给付柳长春1,226.92平方米，给付王同赓893.27平方米。证据二、陈殿有提交的商品房明确表，拟证明陈殿有在2013年实际占有面积是6,988.54平方米。陈殿有质证意见如下：证据一、并非新证据；证据二、真实性无法核实，合法性和关联性都无法确认。新城公司质证意见如下：证据一、新城公司没有参与该案，对此不了解。证据二、真实性有异议，是单方制作的，新城公司不知情、不了解。王同赓质证意见如下：证据一、对该证据真实性无异议。证据二、真实性无法判断，与本案无关。本院对证据认证如下：证据一能够证明在40号案件进行调解时，三方确认陈殿有实际占有房屋面积超出合伙体分割后应享有的面积，由陈殿有再给付柳长春1,227.82平方米、王同赓893.27平方米（实付886.88平方米）。证据二与本案缺乏关联性，不予采信。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据陈殿有的上诉请求及事实主张，二审中本案争议焦点为4,307.9平方米的房屋面积应否从2012年12月18日之后陈殿有应得的房屋面积中扣除；柳长春取得的1,227.82平方米及王同赓取得的886.88平方米共计2,144.7平方米的房屋面积应否分别从2012年12月18日之后二人应分得的房屋面积中予以扣除；一审法院是否违反不告不理原则。关于4,307.9平方米的房屋面积应否从2012年12月18日之后陈殿有应得的房屋面积中扣除一节。根据2440号调解书的内容可知，新城公司、陈殿有、柳长春、王同赓经协商一致，对《联合开发合同》中新城公司给付抵顶房屋的方式进行了重新约定：2012年12月18日之后，由新城公司分别直接向陈殿有、柳长春、王同赓给付抵债房屋。因此2012年12月18日之后，新城公司向陈殿有给付的公寓房屋面积4,307.9平方米属于对陈殿有个人的给付。因此陈殿有主张该4,307.9平方米不应从2012年12月18日之后的陈殿有个人应得公寓房面积中扣除，而作为三人合伙体财产，与上述约定相悖，不予支持。关于柳长春取得的1,227.82平方米及王同赓取得的886.88平方米共计2,144.7平方米的房屋面积应否分别从2012年12月18日之后二人应分得的房屋面积中予以扣除一节。根据40号调解书及调解笔录的内容可知，在40号案件进行调解时，三方确认该案涉及的抵债房屋面积14,010.95平方米系陈殿有在2012年12月18日前收到的，抵扣相关费用、面积后，剩余面积作为三方合伙财产按照约定比例分割。因陈殿有实际占有房屋面积超出分割后应享有的面积，三方协商由陈殿有再给付柳长春1,227.82平方米、王同赓893.27平方米（实付886.88平方米）。调解书发生法律效力后，陈殿有用其在2012年12月18日之后签收的房屋面积4,307.9平方米中的2,114.7平方米（1,227.82平方米+886.88平方米）予以给付，履行了上述给付义务，即陈殿有用该2,114.7平方米房屋面积返还的是王、柳二人2012年12月18日之前的合伙利润。因此陈殿有主张该2,144.7平方米的房屋面积应分别从2012年12月18日之后柳长春、王同赓应分得的房屋面积中予以扣除，与上述事实相悖，本院不予支持。故一审法院据此确定2012年12月18日之后，新城公司尚欠的公寓房屋面积、陈殿有三人分别应分得的公寓房屋面积正确，应予维持。关于一审法院是否违反不告不理原则一节。根据法律规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案中，2440号调解书约定由新城公司直接向柳长春、王同赓给付工程价款、抵债房屋面积，系对四方权利、义务的重新约定。因此对于陈殿有、新城公司之间因履行《联合开发合同》引发的争议，柳长春、王同赓作为有独立请求权的第三人，有权提出相关诉求。柳长春、王同赓在本案中提出相关诉求后，一审法院依据四方的约定进行实体处理，不违反不告不理的原则。另，对于陈殿有所述合伙体清算事宜，本案仅就2012年12月18日后新城公司应付、欠付财产进行处理，且三人合伙体财产尚未进行清算，三人可依法行使相应清算权利，综合《联合开发合同》全部履行情况进行结算、处理，依法依约共负盈亏。综上所述，陈殿有的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82,566元，由上诉人陈殿有负担。本判决为终审判决。审判长  范瑞瑶审判员  孙利颖审判员  张 钱二〇二〇年五月十五日书记员  杜玉洁