湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘01刑终9号原公诉机关长沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）李俊，男，1990年4月14日出生于湖南省长沙县，汉族，初中文化，无职业，住湖南省长沙县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月17日被刑事拘留,同年6月22日被逮捕。2019年9月10日经长沙县人民检察院决定被取保候审，2019年10月24日经长沙县人民法院决定，由长沙县公安局执行逮捕。现羁押于长沙县看守所。辩护人赵骎，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪瑶，男，1988年8月21日出生于湖南省长沙县，汉族，高中文化，无职业，住湖南省长沙县。因犯故意伤害罪于2008年10月31日被长沙县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。辩护人陈方元，湖南华湘律师事务所律师。长沙县人民法院审理长沙县人民检察院指控原审被告人李俊、汪瑶犯非法经营罪一案，于二○一九年十月二十四日作出（2019）湘0121刑初679号刑事判决。原审被告人李俊、汪瑶均不服，提出上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，本院依法报请湖南省高级人民法院延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定：2019年3月份起，被告人汪瑶在长沙县非法经营地下六合彩，利用微信转账、银行转账的方式，接受陈某乙投注16300元、陈某甲79600元、李某4500元、陈某丙128200元、陈某丁526490元，合计755090元，汪瑶接受上述投注后将投注上报给被告人李俊，由李俊再将金额和号码输入其从上线处接收的网站账户，从中获利。2019年5月17日，被告人汪瑶、李俊先后被公安机关传唤到案。案发后，被告人李俊、汪瑶的家属分别代为退缴违法所得20000元、9000元。原审判决认定上述事实的证据有：1、证人陈某甲、陈某乙、李某、陈某丙、陈某丁等人的证言；2、扣押物品清单、微信聊天记录及转账记录截图、银行交易明细、微信支付交易明细证明、陈某甲等人购买“地下六合彩”明细；3、辨认笔录及照片；4、到案经过、被告人汪瑶因犯故意伤害罪被判刑的刑事判决书等书证；5、被告人李俊、汪瑶的供述和辩解及户籍证明等。原审判决认为，被告人李俊、汪瑶未经国家批准，擅自经营“地下六合彩”，扰乱市场秩序，情节严重，事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人李俊系起主要作用的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人汪瑶系起次要作用的从犯，依法应当从轻处罚。被告人李俊、汪瑶到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚。案发后，被告人李俊、汪瑶的家属代为退缴违法所得，还可酌情从轻处罚。扣押在案的违法所得，应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，原审判决如下：一、被告人李俊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人汪瑶犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。三、扣押在案的被告人李俊的违法所得人民币二万元、被告人汪瑶的违法所得人民币九千元予以没收，上缴国库。上诉人李俊上诉提出,原审判决量刑过重，请求从轻处罚。上诉人李俊的辩护人辩护称,李俊系本案从犯，具有坦白情节。请求法院查明事实，依法改判。上诉人汪瑶上诉提出，原审判决量刑过重，请求从轻处罚。上诉人汪瑶的辩护人辩护称，汪瑶系本案从犯，主动将赃款全部退还，认罪悔罪，请求对其从轻处罚。经审理查明：2019年3月份，上诉人李俊、汪瑶经共谋，通过网络投注购买12生肖或1至49数字号码，组织他人在长沙县江背镇对香港“六合彩”（俗称地下六合彩）填写数字或生肖竞猜赌博。此后，上诉人汪瑶接受投注或报单形式，利用微信和银行转账的方式，接受陈某乙投注16300元、陈某甲79600元、李某4500元、陈某丙128200元、陈某丁526490元，合计755090元。上诉人汪瑶接受上述投注的生肖、数字和金额后上报给上诉人李俊，由李俊再将金额和生肖、数字的号码输入其上线接收的网站账户，两人从中获利。2019年5月17日，上诉人汪瑶、李俊先后被公安机关传唤到案。案发后，上诉人李俊、汪瑶的家属分别代为退缴违法所得20000元、9000元。上述事实，经一审庭审质证、认证的证据予以证明：1、证人陈某甲、陈某乙、李某、陈某丙、陈某丁等人的证言，证明：他们购买香港地下私彩（俗称地下六合彩）是通过汪瑶或李俊接受投注或报单的形式购买，利用微信转账、银行转账的方式将钱转给汪瑶。其次证实其买码的次数、数额、获利等相关情况。2、扣押物品清单，证明：①公安机关扣押李俊黑色OPPO手机1台，组装白色电脑1台；②扣押汪瑶黑色VIVO手机1台。3、微信聊天记录及转账记录截图、银行交易明细、微信支付交易明细、陈某甲等人购买“地下六合彩”明细，均证明：①汪瑶与陈某甲、陈某乙、李某、陈某丙、陈某丁等人的聊天记录和转账记录截图；②李俊招商银行转账记录；③李俊与汪瑶的微信聊天记录和转账记录；④汪瑶微信支付交易明细；⑤李俊微信支付交易明细；⑥陈某丙、李某、陈某甲、陈某乙、陈某丁等人购买地下六合彩的明细。上述微信支付及银行转账记录证实陈某乙投注16300元、陈某甲79600元、李某4500元、陈某丙128200元、陈某丁526490元，共计755090元。4、辨认笔录及照片，证明：上诉人李俊在公安机关出示的12张男性正面免冠照片中辨认出3号照片的夏某就是其上线。5、长沙县人民检察院扣押决定书及文件清单，证明：长沙县人民检察院扣押李俊家属退缴违法所得2万元、汪瑶家属退缴违法所得9000元。6、到案经过，证明：上诉人李俊、汪瑶分别是被他人检举，公安机关到两人家中将其抓获归案。7、长沙县人民法院（2008）长县刑初字第352号刑事判决书，证明：上诉人汪瑶因犯故意伤害罪，于2008年10月31日被长沙县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。8、上诉人李俊、汪瑶的户籍证明，证明：上诉人李俊、汪瑶的身份信息，汪瑶有前科。9、上诉人李俊、汪瑶的供述及录音录像光盘，证明：上诉人李俊、汪瑶对上述犯罪事实均供认不讳，两人的供述与证人证言、相关书证等证据相互印证。本院认为，上诉人李俊、汪瑶以营利为目的，利用香港“六合彩”开奖信息，聚众进行赌博，涉赌金额达75万余元，两人的行为均构成赌博罪。在共同犯罪中，上诉人李俊起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人汪瑶起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人李俊、汪瑶到案后均能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。案发后，上诉人李俊、汪瑶的家属代为退缴违法所得，可酌情从轻处罚。扣押在案的违法所得，应当予以没收，上缴国库。针对上诉人李俊的辩护人提出李俊系本案从犯的辩护意见，经查，上诉人李俊以营利为目的，组织他人聚众赌博，从中获利，起到了主要作用，应当认定为主犯。故该辩护意见不成立，本院不予采纳。针对上诉人李俊及其辩护人、上诉人汪瑶及其辩护人提出原审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，二审虽改变了本案的罪名，但不影响对二上诉人的量刑。该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长沙县人民法院（2019）湘0121刑初679号刑事判决第一、二项；二、维持长沙县人民法院（2019）湘0121刑初679号刑事判决第三项；三、上诉人李俊犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押的117日予以折抵后，即刑期自2019年10月24日起至2020年10月29日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）四、上诉人汪瑶犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年5月17日起至2020年7月16日止；罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  韩德民审判员  鲁 璇审判员  李雨佳二〇二〇年五月二十九日书记员  周 琼附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。