山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民再22号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王志忠，男，1964年8月10日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：张华，山东恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梅，泰和泰(济南)律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：房福圆，男，1981年6月25日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：刘富军，山东弘正兴律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：于荣娟（系房福圆之妻），女，1983年7月23日出生，汉族，山东省武城县。再审申请人王志忠与再审申请人房福圆、再审申请人于荣娟因合伙协议纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终2742号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月23日作出（2019）鲁14民申125号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王志忠及其委托诉讼代理人张华、张梅，再审申请人房福圆及其委托诉讼代理人刘富军到庭参加诉讼，再审申请人于荣娟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王志忠再审请求：一、依法撤销（2018）鲁14民终2742号民事判决，依法改判房福圆向王志忠支付利润80万元；二、一、二审诉讼费用及其他费用由房福圆、于荣娟承担。事实与理由：1、2012年2月18日，王志忠与房福圆就河北省邯郸赵都新城项目签订合伙协议书，约定二人合伙，利润共享、风险共担，本项目利润王志忠与房福圆各得50%。至2013年8月份，王志忠与房福圆合伙的项目已经完工。王志忠2013年8月19日起诉后仍然对该项目中的设备进行了调试和维修，王志忠一直在参与合伙事务，并非一二审法院认定的王志忠2013年8月份起诉后，没有参与合伙事务。王志忠与房福圆合伙的工程，房福圆负责工程的现场管理及工程款的结算，房福圆举证总工程结算款387.3万元，则合伙期间的总工程款至少为387.3万元。另外王志忠与房福圆合伙期间，房福圆对工程量进行了增加，且工程款走的不仅有枣强玻璃钢有限公司的账户，还有华北建设集团有限公司与北京京朋工程监理有限责任公司账户。一、二审法院均认定无法对本案的利润进行审计是错误的。只有王志忠与房福圆对工程的成本无法达成一致的情况下，才有必要委托第三方对工程利润进行审计；王志忠与房福圆对本案的成本如果能达成一致意见，就没有必要委托第三方对本案工程的利润进行审计。能否审计应该由鉴定机构作出结论，而并非法院。二审法院认定王志忠与房福圆的合伙项目是否有利润或亏损双方可待证据充分后另行主张是错误的。一、二审法院经过审理王志忠与房福圆已经无法再向法院提交有效工程成本的证据了，只有经过司法鉴定本案工程的利润，才能做出公正的判决。2、根据谁主张谁举证的原则，对于工程款及支出应当由房福圆负责举证，房福圆没有举证证明工程的有效成本及工程款数额，且在法院不允许审计的情况下，那么合伙利润计算方式为房福圆举证的387.3万元减去双方出资，剩余部分则为合伙利润，而不是一、二审法院判定的以王志忠投资款为基数，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算。房福圆答辩称，同再审申请书意见。房福圆再审请求：一、撤销（2018）鲁14民终2742号民事判决，依法改判驳回王志忠的诉讼请求；二、一二审诉讼费用由王志忠承担。事实与理由：一、原判决按照“中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息”没有依据，且数额不确定，极易产生争议。既然无法确定是否有利润和亏损，为何判决向其支付利息？二、1.原审法院错误的分配了举证责任，认为房福圆对合伙结束后的清算负举证责任，这不仅与事实不符，且严重违反了证据规则“谁主张谁举证”的基本规定。清算是双方的义务，不是房福圆的单方义务。双方都有投资和支出，都对合伙事务进行了管理，计算合伙期间的盈亏不应是一方义务。原审法院仅仅依据后期由房福圆单方负责、王志忠没有参与的事实，就认定清算义务由房福圆承担，明显是错误的。王志忠后期虽未参与，但前期参与了大量合伙事务，支出了大量费用，王志忠主张盈利，应当承担举证义务。王志忠主张盈利不举证，房福圆没有反诉要求其承担亏损，反而要求房福圆单方承担举证责任，证明没有盈利是错误的。从二审法院连续多日组织双方对账的过程看，双方都提交了大量的费用单据，除各自的出资外，还有大量的费用支出用的都是滚动的工程款，不然王志忠出自377400元，为何会有200多万的支出单据？2.王志忠要求支付其投资款及利润款80万元，庭审中变更了诉讼请求，但没有补缴诉讼费用，仍按照80万元的诉讼费用11800元缴纳。根据一审判决的内容，房福圆即使承担诉讼费也应该是与败诉的数额相对应的1199元。根据《诉讼费用交纳办法》第29条规定，房福圆应该承担败诉部分标的额56000元的诉讼费1199元。王志忠应当承担剩余744000元的诉讼费。原审判决将全部80万元的诉讼费用全部判给房福圆承担明显错误。三、王志忠一审诉讼请求为支付投资及利润款，后变更为支付利润款80万元。一审法院判决支付投资款的利息，并非王志忠的诉讼请求。该法院超出原告诉讼请求的判决事项，不应维持。二审判决内容及说理自相矛盾，应予纠正。王志忠答辩称，房福圆在（2018）鲁14民终2742号庭审开庭中已认可涉案工程有利润。根据王志忠与房福圆签订的合伙协议约定，利益分配为涉案项目所有的合同额减去最终合法成本，剩余利润由双方各分配50%。本案中王志忠投资374400元，房福圆投资545000元，除此之外双方没有再进行投资。根据王志忠提交的工程结算单，涉案工程的工程款为3873000元。在房福圆没有其他合法成本的情况下，3873000元减去双方投资的成本919400元，剩余的2953600元就是涉案工程的利润，双方应各占50%。其次，根据上述计算，涉案工程的利润已远远大于王志忠暂时主张的80万元利润，但房福圆至今没有提供证据证明涉案工程系亏损，也没有证据证明涉案工程还有其他合法成本，且房福圆已经自认涉案工程有利润，因此在法庭不允许我们做涉案工程鉴定的情况下，王志忠按照80万主张利润应当予以支持。涉案工程是挂靠河北省枣强玻璃钢集团有限公司名义施工，且合伙协议明确写明工程项目为邯郸赵都新城S11商业项目二三层通风工程。在（2018）鲁14民终2742号案庭审中，王志忠陈述华北建设集团有限公司做的工程是地下室和一层大厅，并和华北建设集团有限公司没有关系。但是在工程材料购配件设备报审表中载明工程名称赵都新城S11商场空调排烟送风工程，已用于部位为二三层排烟风机，承包单位为华北建设集团有限公司，该报审表中记载的工程正是由王志忠与房福圆合伙，以河北省枣强玻璃钢集团有限公司名义合伙的工程，可以证实涉案工程。部分工程款是走的华北建设集团有限公司的账户，而工程款也不仅只有3873000元。在二审开庭中，房福圆陈述监理公司随便扣的章，该陈述没有任何证明力，且只要监理公司盖章就证明认可了工程量。于荣娟经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。王志忠向一审法院起诉请求：判令房福圆、于荣娟共同支付王志忠投资款及利润80万元，诉讼费用由房福圆、于荣娟承担。一审法院认定事实：2011年10月25日被告房福圆以河北省枣强玻璃钢集团有限公司的名义与邯郸市龙瑞房地产开发有限公司签订建筑安装工程施工合同。房福圆开始施工后，2012年2月18日原告王志忠与被告房福圆就上述工程签订合伙协议书，约定二人合伙完成以上工程施工，利润共享、风险共担，房福圆开始做的那部分，按实际工程量在总工程款中去除，所有开支经双方同意签字方可成为最终成本，本项目利润原、被告双方各得50%。协议履行过程中双方都进行了投资。工程尚未完工时，原、被告双方发生争执。2013年8月19日王志忠向武城县人民法院起诉，要求房福圆及其妻子于荣娟支付王志忠投资款374462元及利润。2014年6月20日武城县人民法院经调解，双方达成如下调解协议：一、被告房福圆、于荣娟于2014年10月1日前一次性支付给原告王志忠投资款374400元。三、待双方所合作工程竣工验收并经最终决算后，由原、被告双方另行清算(本调解书第一项应作为双方清算的内容)，清算后双方应根据协议约定及法律规定，按照盈余共分配、债务共承担的原则进行。王志忠在2013年8月起诉后，再没有参与合伙事务，也没有再投资。2015年3月31日王志忠向法院起诉，要求房福圆，于荣娟支付投资款及利润80万元，后变更诉讼请求为支付利润暂定80万元。承包的工程房福圆在竣工验收后，以河北省枣强玻璃钢集团有限公司名义于2016年3月31日与发包方结算。另查明，原、被告合伙承包的工程，由房福圆负责与发包方结算，合伙工程王志忠共投入资金374400元，大部分资金投入的时间为2012年4月份。双方合伙的工程借河北省枣强玻璃钢集团有限公司的资质施工。以上事实，有王志忠、房福圆陈述，王志忠提供的合伙协议、建筑安装工程施工合同、证人高某证言、房福圆提供的王志忠在武城县人民法院起诉状、调解笔录、调解书、工程结算清单为证。一审法院认为，原、被告争议焦点：一、2014年6月20日武城县法院调解书送达后，原、被告双方的合伙协议是否已解除，工程盈利应如何分配；王志忠要求于荣娟承担责任是否有法律依据?二、王志忠、房福圆合伙的工程盈利与亏损谁应当承担举证责任；在盈利多少无法查明的情况下，王志忠主张的利润应如何确定?关于焦点一，王志忠在武城县人民法院起诉时诉讼请求是要求房福圆、于荣娟支付投资款与分配利润，调解书中写明的是房福圆退还王志忠投资款，并未就双方合伙协议是否解除作出调解，双方也没就解除合伙达成协议，仅王志忠没参与合伙事务，不能认定调解书出具后双方已解除合伙关系。关于合伙盈利如何分配，双方在合伙协议中已明确约定各50%，调解书并未变更利润分配，利润分配应为双方各50%。关于于荣娟是否应承担本案的民事责任，房福圆与王志忠合伙经营，在武城县人民法院调解书中，于荣娟对王志忠合伙投资与房福圆负共同返还责任，对合伙利润等事宜以被告身份签字，应认定于荣娟对房福圆合伙的债务以夫妻身份承担共同清偿责任。关于争议焦点二，关于合伙工程盈利和亏损的举证责任问题，原、被告合伙结束后的清算，是双方的共同义务，但本案自武城县法院出具调解协议后，对王志忠的出资已经双方清算确认，此后，王志忠再没进行投资，也没有参与合伙事务，双方合伙的债权债务由房福圆负责与发包方结算，后期工程账目由房福圆负责，因此，合伙结束后的清算义务应由房福圆负责，现房福圆辩解亏损却不能提供清算亏损依据，应认定其未履行合伙的清算义务，本案盈利与亏损的证明责任应由房福圆承担，其不能证明合伙亏损，应承担不利后果。王志忠主张分配盈利，申请对盈利情况进行司法鉴定，鉴于本案原、被告对合伙期间账目互不认可，分歧较大，本案不具备司法鉴定条件，对其申请不予准许。王志忠要求的盈利可按其投资374400元从2012年5月1日起至武城县法院调解书确定的支付投资款的2014年10月1日止的期间，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算。原、被告合伙承包建筑工程，根据合伙协议工程竣工验收并经最终决算后，由原、被告清算并分配利润，现分配利润条件已成就，王志忠要求房福圆分配利润的请求应予支持。于荣娟对以上债务应承担共同清偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，判决：被告房福圆、于荣娟于判决生效之日起三日内支付原告王志忠合伙利润，利润按投资374400元依中国人民银行同期同类逾期贷款利率自2012年5月1日起至2014年10月1日止的利息计算。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由被告房福圆负担。王志忠不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销(2018)鲁1427民初626号民事判决书，依法改判；2.一、二审诉讼费用及其他费用由房福圆、于荣娟承担。房福圆、于荣娟不服一审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由王志忠承担。本院二审期间，在人民法院主持下，王志忠、房福圆、于荣娟对双方合伙的工程量、投入成本、利润等进行了对账质证。王志忠提交变更增量明细、产品发货单、合同等证据，证明房福圆实际承接的工程量超过结算的387万元，主张房福圆还通过其他公司的账户与工程发包方邯郸市龙润房地产开发有限公司结算过工程款；经质证，房福圆不认可王志忠提供的证据，认为王志忠应提供证据证明房福圆通过哪个公司的账户与工程发包方结算了工程款，王志忠未能提供相应证据。王志忠于2018年11月20日提交调查取证申请书，要求法院调取邯郸赵都新城中心商业城一期工程，SII商业项目二、三层排烟通风设备配件及增加20间机房配件，增加地下一层至顶层排烟风机、通风机、防火阀，排烟防阀，余压阀，铝合金风口等系列设备配件的工程资料、结算资料及工程款支付承兑汇票支付情况。王志忠提交购买设备的收据、收款清单、加工清单等、运费、欠条、借条、菜单饭费、汽油费、买烟费用、高速公路费、交通罚款费、住宿费、洗浴、随礼费用等单据、白条、发票等证据，以证明王志忠在合伙期间对该合伙项目的投入。经质证，房福圆仅认可其中小部分有其签名或其知情的支出，对其余大部分账目不认可。房福圆提交管理费收据、饭费单据、收条、欠条、电子税票、销货单、宾馆住宿费发票、房屋租赁费收据、饭费单据、汽车票、加油发票等证据，证明房福圆在合伙期间对合伙项目的支出；提交管理费、材料款、收据等证据，证明双方合伙前房福圆对合伙项目的支出；提交发货清单、收条、证明、加油发票、车票、完税证明等证据，证明自王志忠起诉(2013)武商初字第322号调解结案后，房福圆单方对项目的支出。经质证，王志忠仅认可其中小部分的有其签名或其知情的支出和花销，对其余大部分账目不认可，认为房福圆的投入不仅投入到合伙项目，还投入到未告知王志忠的工程增量中。关于回款情况，房福圆提交武城法院执行局出具的扣划说明，证明法院共扣划463327元，截止2013年9月工程甲方共付款290.8万元，其中支付给王志忠100.5万元。王志忠对房福圆主张的工程回款情况不认可，证明房福圆给他的银行卡中存款，他二人共同使用，他并未收到100.5万元工程款。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。二审认为，本案的主要争议焦点为房福圆是否应当给付王志忠合伙利润?王志忠主张房福圆实际承接的工程量超过结算的387万元，但其提交的变更增量明细、产品发货单、合同等证据，均不是直接证据，不能显示房福圆还通过其他公司的账户与邯郸市龙润房地产开发有限公司结算过工程款，对于该主张，王志忠未能提交充分的证据证明，二审不予支持。其提交的调查取证申请书，系其应举证的范围，对其申请二审法院不予准许。关于合伙期间是否有利润进行分配的问题。双方《合伙协议书》中约定，“本项目所有外购产品必须由双方统一确定供应商，所有开支经双方同意签字方可成为本项目的最终合法成本”，但在双方合伙期间，双方并未完全按照该协议约定的内容执行，大部分开支未经双方同意签字，没有统一的会计记账，而是各记各的账。通过二审法院主持对账，对于外购产品，部分是由王志忠在武城负责生产和购买，还有部分是由房福圆在负责邯郸工地期间自行购买的。在双方提供的账目中，双方均签字的账目只占很小一部分，对大部分账目，双方互不认可。且双方产生的吃住行随礼等花销，也要求计算入工程成本，该部分证据部分以白条形式存在，且无法证明与涉案工程有关。因此，双方的账目不具备审计条件无法审计，经本二审法院组织双方对账，也无法核实出双方的实际支出，无法核实出合伙工程的成本，因此不能得出合伙期间是否有盈余的结论。且合伙期间双方主张仍有外欠款存在，无法计算得出合伙工程是否还有利润能够进行分配。因此，对于合伙期间是否有利润进行分配，王志忠未能提供充分证据证明。关于原审认定房福圆按照374400元的银行逾期贷款利率支付2012年5月1日至2014年10月1日的利息是否正确，武城法院(2013)武商初字第322号案件调解结案后，王志忠未再参与合伙经营，项目的后期工程全部是由房福圆负责的，原审认定房福圆对合伙结束后的清算负举证责任正确，房福圆主张合伙亏损但未能举证证明，其提交的账目混乱，无法证明与工程有关，在无法审计的情况下，王志忠主张分配利润的数额无法确定，原审酌情认定房福圆按照生效调解文书认定的投资款374400元，从2012年5月1日起至武城县法院调解书确定的支付投资款的2014年10月1日止的期间，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算利息并无不当。关于于荣娟是否应承担责任的问题，于荣娟与房福圆是夫妻关系，房福圆与王志忠的合伙在其夫妻关系存续期间，对于房福圆承接工程并与王志忠合伙事宜，于荣娟均知情，房福圆承接工程收入是房福圆收入的主要来源，其收入系夫妻共同财产，其债务也应是夫妻共同债务，原审认定正确。根据《民法通则》规定，个人合伙的合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人统一管理和使用，然而本案中，房福圆与王志忠二人合伙，在签订合伙协议后，双方没有按照合伙协议履行，未对合伙投入的财产统一管理和使用，各自负责一方事务，各计各的账，且记账不规范，造成双方互不认可对方账目，无法审计，也无法在法院主持下核清账目的情况，双方对此均有责任，均应对自己的行为负责。至于双方的合伙项目是否还有利润或者亏损，双方可待证据充分后另行主张。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1199元，由王志忠、房福圆、于荣娟均担。再审中，王志忠没有提交新证据，房福圆未提交新证据。本院再审对二审认定的事实和证据予以确认。本院再审认为，于荣娟经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，按照《最高人民法院关于适用的解释》第四百条第二款规定，本院按其撤回再审请求处理。本案的争议焦点问题为：一、房福圆、于荣娟是否应支付给王志忠合伙利润80万元。二、原判决按王志忠合伙投资款的逾期贷款利率计算利润，判令房福圆、于荣娟给付王志忠合伙利润是否合法、合理。三、原一审判决关于诉讼费的负担决定是否属于再审审理范围。关于第一个争议焦点问题，2012年2月18日，房福圆与王志忠签订的“合伙协议书”第4条约定：“本项目所有外购产品必须由双方统一确定供应商，所有开支经双方同意签字方可成为本项目的最终合法成本”。但在实际履行中，房福圆及王志忠均没有按照此约定去执行，未对合伙投入的财产统一管理和使用，各自负责一方事务，各计各的账，记账亦不规范，合伙双方当事人互不认可对方账目，导致无法审计，也无法在人民法院主持下核清账目的现状。王志忠称房福圆、于荣娟应支付其利润80万元整，该利润的计算依据、来源何处，王志忠均不能提供，对此举证不能的不利后果，应由王志忠承担。二审法院鉴于双方当事人的合伙基础并具备翔实的书面《合伙协议书》，告知双方当事人对于合伙项目是否盈利或者亏损，双方可待证据充分后另行主张，是对当事人举证内容的释明和指导，是为当事人指出的合法救济途径，原审判决对此处理是正确的，本院予以认可。关于第二个争议焦点问题，当事人合伙结束后的清算义务，是参与合伙的全部当事人均应承担的义务。王志忠对于合伙项目投资374400元，房福圆作为合伙人没有异议。王志忠主张分配合伙盈利，但全部合伙人对合伙期间账目互不认可，双方当事人分歧很大，对于王志忠所主张的利润，没有专业部门的鉴定结论予以证明。原审法院按照王志忠投资款374400元从2012年5月1日起至武城县法院调解书确定的支付投资款时间2014年10月1日止的期间，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率，初步算作王志忠应获得的利润，是为合法、合理。对此，房福圆亦未提出反驳证据证明合伙项目没有盈余或亏损多少而由王志忠承担。本案系王志忠提起诉讼，向房福圆、于荣娟主张合伙利润，一审作出判决后，王志忠、房福圆、于荣娟均上诉，房福圆、于荣娟对一审认定存在合伙利润这一事实提出异议，并未就“中国人民银行同期同类逾期贷款利率”的计算方式提出异议，该计算方式在本案二审中不是争议焦点问题。原审判决酌定王志忠与房福圆合伙利润按照王志忠投资款的中国人民银行同期同类逾期贷款利率计算，并向当事人说明系为利润的“初步”认定，即根据当事人现有证据所作出的认定，待当事人证据充足后可另行主张。原审判决对此认定正确，有充足的事实和法律依据，本院依法予以认可。房福圆的原审判决计算合伙利润的方式不合法的再审申请理由，无据可查，不能成立。关于第三个争议焦点问题，《诉讼费用交纳办法》第四十三条规定：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正”。依照上述法律规定，对于房福圆的一审诉讼费负担不合乎法律规定的再审申请理由，本院不予审理。综上所述，王志忠的再审请求不能成立；房福圆的再审请求不能成立。山东省德州市中级人民法院的（2018）鲁14民终2742号民事判决，认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省德州市中级人民法院（2018）鲁14民终2742号民事判决。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  杨 敏审判员  赵瑞玲二〇二〇年五月二十一日法官助理齐鑫卉书记员韩兴福