江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终632号 上诉人（原审原告）：利群时代商贸有限公司南通开发区店，住所地南通市开发区。 负责人：华文智，总经理。 委托诉讼代理人：蔡玲玲，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈晨，北京炜衡（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马梅红，女，1980年1月3日生，汉族，住南通市开发区。 上诉人利群时代商贸有限公司南通开发区店（以下简称利群公司开发区店）因与被上诉人马梅红劳动争议一案，不服南通经济技术开发区人民法院(2018)苏0691民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人利群公司开发区店上诉请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求；一审、二审诉讼费用由马梅红承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，上诉人不存在主动解除劳动合同的意图。被上诉人系上诉人的职工，2016年初，上诉人因经营困难暂停经营，并于2017年3月开始陆续安排休职。上诉人实际控股方变更后，自2018年6月13日起通过登报、店堂公告、电话通知、微信群及EMS等方式通知被上诉人复工。被上诉人对上诉人的上述通知未予答复，上诉人在2018年7月向社会保障部门申请暂停缴纳被上诉人的社会保险，避免上诉人在被上诉人未继续履行劳动合同的情况下继续为其缴纳社保。上诉人从未以明确、有效的方式作出单方解除与被上诉人劳动关系的意思表示。原审法院仅以被上诉人自行领取的《退工停保通知单》作为证明上诉人已单方解除劳动关系的依据不充分。二、原审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人并非违法解除劳动合同。原审法院适用《江苏省就业及失业登记管理办法》、《南通市就业和失业登记管理办法》作为认定“停保”与“退工”系同一法律行为的依据明显错误。三、原审法院忽视了上诉人所提交的相关证据及停保前后仍然支付被上诉人工资、保留岗位和要求被上诉人履行劳动合同义务的事实。四、企业经营困难，控制权转移过程中，在保障工资支付的情况下暂停企业经营，对员工采取停工留岗的措施完全合理合法。 被上诉人马梅红辩称，原判认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 利群公司开发区店向一审法院起诉请求：1、判决利群公司开发区店无须支付马梅红违法解除劳动合同赔偿金33808元；2、判决利群公司开发区店无须为马梅红办理档案转移手续。一审诉讼过程中，该诉请被申请撤回。 一审法院认定事实：2016年12月7日，江苏乐天玛特商业有限公司开发区店（以下简称乐天公司开发区店）与马梅红签订合同期限自2017年1月1日起的无固定期限劳动合同，工作岗位为超市，合同约定的马梅红月工资为2113元。合同第十条注明，根据本合同需要一方向另一方发出的全部通知以及双方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用书信、传真、EMS快递、当面送交等方式传递。双方承诺本合同登记信息真实有效，如有变化应及时通知对方。 2017年3月，乐天公司开发区店闭店，陆续安排包括马梅红在内的员工进行休职。2017年10月16日，乐天公司出具江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明，其中第四点载明，我司绝不恶意侵害任何一位员工的合法权益。若今后涉及到解除劳动合同、员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资即停工休职前工资标准为计算基数计算经济补偿金。2018年5月11日，利群公司与乐天公司达成协议，收购乐天华东区企业股权。之后，利群公司安排人员陆续接管乐天公司下属各门店。2018年6月17日，乐天公司召开动员大会，告知员工利群公司接手乐天公司，员工需要准备复工，具体复工时间等待通知。马梅红参加了当天的动员大会。 2018年7月24日，乐天公司为马梅红办理了停保手续。此后马梅红到南通市劳动就业管理中心打印领取了南通市退工停保通知单，并办理了失业登记。南通市退工停保通知单中落款单位为乐天公司开发区店，载明“马梅红同志由于其他与我单位解除劳动关系，退工停保时间为2018年7月……”2018年8月3日，乐天公司通过特快专递EMS向马梅红邮寄了关于限期返岗上班的通知。2018年8月8日，邮件退回。 此后，马梅红等四人于2018年8月3日向南通市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求乐天公司开发区店支付违法解除劳动合同的赔偿金、代通知金，并办理档案转移手续。该委员会于2018年10月12日裁决，由乐天公司开发区店支付马梅红赔偿金33808元，对马梅红的其他仲裁请求不予支持。利群公司开发区店不服，向法院提起诉讼。 一审另查明，根据利群公司开发区店提供的乐天公司出具的落款日期为2018年6月13日致乐天公司全体员工的文件中，乐天公司向全体劳动者承诺公司继续履行与员工签订的劳动合同，员工在公司的工作年限依劳动合同连续计算。利群公司开发区店提供的落款为2018年6月17日的敬告中，要求即日起休职员工到商场人事部门进行复职登记，确因各种原因无法复职的员工，请到商场人事部门办理相关离职手续。上述登记工作截止至6月25日，逾期无法联系的员工，公司将依法公告复职安排。2018年6月25日，乐天公司在报纸上刊登员工限期确认复工的通知书，马梅红即在其中。 一审还查明，2018年9月5日，乐天公司开发区店企业名称变更为利群公司开发区店。一审诉讼过程中，双方已经办理了档案转移手续。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案的争议焦点为利群公司开发区店是否存在违法解除劳动合同的情形。 就本案而言，虽然利群公司开发区店提供了落款日期为2018年6月17日的敬告，但利群公司开发区店并未提供证据证明该敬告通过何种方式通知到刘脚妹，且双方确认动员大会当天并未确定具体复工日期。关于利群公司开发区店登报要求员工限期复工的通知书，根据双方之间劳动合同的约定，“一方向另一方发出的全部通知以及双方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用书信、传真、EMS快递、当面送交等方式传递”。由此可见，双方约定应当优先采用可以直接通知的方式。无论利群公司开发区店是通过电话亦或是其他书面方式，利群公司开发区店已经通知到马梅红参加2018年6月17日的动员大会，且马梅红已经实际到会，足以说明马梅红是可以直接通知到的，而非需要通过登报公告的方式送达。同时利群公司开发区店在停保后亦向马梅红邮寄了复工通知，因此利群公司开发区店通过登报的方式通知并不符合双方合同约定。即便曾有利群公司开发区店的其他员工与马梅红有过通话记录，亦不能达到利群公司开发区店通知马梅红上班、马梅红予以拒绝的证明目的。 在马梅红并未收到利群公司开发区店要求复工通知的情况下，利群公司开发区店于2018年7月24日为马梅红办理了停保手续，并陈述系为了催促刘脚妹复工而采取的措施。一审法院认为，首先，在双方解除劳动关系前，利群公司开发区店作为用人单位负有为职工缴纳社会保险的法定义务。利群公司开发区店的停保行为并不能产生催促复工的法律效果，利群公司开发区店完全可以通过与动员大会相同的方式或者邮寄信件的方式通知马梅红要求复工。其次，《江苏省就业和失业登记管理办法》第十二条规定，用人单位凭已办理登记备案的用工（退工）人员登记表及社会保险经办机构规定需提供的有关材料，到相关社会保险经办机构为劳动者办理参加和停止缴纳社会保险手续。《南通市就业和失业登记管理办法》第三十五条规定，各就业管理服务机构要加强和社会保险经办机构业务经办的整合，实现用工参保、退工停保一体化，为用人单位和服务对象提供方便快捷的服务。利群公司开发区店作为用人单位应当知晓有关保险缴纳、失业登记的相关流程。再次，马梅红作为普通的劳动者在得知利群公司开发区店停保后，打印的退工停保通知单上亦注明马梅红因其他原因与利群公司开发区店解除劳动合同，据此认为利群公司开发区店具有解除劳动合同的意思表示，符合常情。综上，利群公司开发区店违法解除劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定承担责任。利群公司开发区店一审庭审中表示对于赔偿金的计算方法并无异议，故利群公司开发区店应当向马梅红支付违法解除劳动合同的赔偿金33808元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、驳回利群公司开发区店的诉讼请求；二、利群公司开发区店于判决发生法律效力之日起五日内给付马梅红赔偿金33808元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。对原判认定的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是利群公司开发区店应否支付违法解除劳动合同赔偿金。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同约定，依法全面履行各自义务。本案中，乐天公司于2017年3月陆续安排包括马梅红在内的员工休职，2018年5月利群公司收购乐天公司华东地区股权，接管包括利群公司开发区店在内的门店，马梅红在内的员工继续按原劳动合同约定执行。此后，利群公司开发区店通知马梅红等员工召开大会准备复工，但却在无明确证据证明马梅红拒绝复工的情况下，于2018年7月下旬为马梅红办理了退工停保手续。利群公司开发区店在正式复工之前即先行为马梅红办理停止社会保险手续，其后又停发工资，其行为构成违法解除劳动合同，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向马梅红支付赔偿金，一审判决利群公司开发区店向马梅红支付赔偿金，并无不当。 综上所述，利群公司开发区店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人利群时代商贸有限公司南通开发区店负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年五月二十日 书记员 周筱雯