北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京02行终377号上诉人（一审原告）汪凌鸣,男,1974年10月22日出生，汉族，浙江省杭州市人，无业，住浙江省杭州市西湖区。委托代理人孙雪丽，北京观韬中茂律师事务所律师。委托代理人吴奂，北京观韬中茂律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市公安局海淀分局，住所地北京市海淀区长春桥路15号。法定代表人谭权，局长。委托代理人闫飞，北京市公安局海淀分局干部。被上诉人（一审被告）北京市公安局，住所地北京市东城区前门东大街9号。法定代表人王小洪，局长。委托代理人贾万国，北京市公安局干部。一审第三人鹿诗怡，女，1995年9月24日出生，汉族，山东省济南市人，住北京市通州区。上诉人汪凌鸣因诉北京市公安局海淀公安分局（以下简称海淀公安分局）和北京市公安局治安处罚、行政复议一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0101行初865号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2019年5月15日，海淀公安分局对汪凌鸣作出京公海行罚决字〔2019〕004593号《行政处罚决定书》（以下简称4593号处罚决定），认定2019年5月9日22时许，汪凌鸣在北京市海淀区清河橡树湾二期1楼1单元302房间内，以强吻、搂抱鹿诗怡的方式进行猥亵，情节恶劣，后被抓获。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第四十四条之规定，给予汪凌鸣行政拘留伍日的处罚。汪凌鸣不服，向北京市公安局申请行政复议，北京市公安局于2019年7月8日作出京公复决字[2019]第215号《行政复议决定书》(以下简称215号复议决定)，维持了海淀公安分局作出的4593号处罚决定。汪凌鸣向一审法院诉称，海淀公安分局作出的4593号处罚决定认定事实不清、证据不足，且存在违反法定告知义务的情节，应予撤销；北京市公安局明知有证据证明鹿诗怡和两名证人恶某虚假证言，意图使汪凌鸣被追究法律责任，却仍未在行政复议中认真履职依法纠错，其作出的215号复议决定应予撤销。具体理由如下：一、4593号处罚决定认定事实不清、证据不足。首先，鹿诗怡的证言与事实不符，不能作为认定案件事实的依据。鹿诗怡的证言与汪凌鸣提交的监控录像所显示的内容严重不符，鹿诗怡陈述其案发当晚两次出入汪凌鸣住所，第一次离开时遭到猥亵，但监控录像显示，其两次离开时均是面带轻松、自然的笑容与汪凌鸣告别，甚至在第二次离开时，鹿诗怡还主动抚摸汪凌鸣裸露的小臂以示告别，完全看不出鹿诗怡自述的被猥亵后的狼狈外观，更加看不出被猥亵后正常该表现出的厌恶、沮丧、愤怒等情绪。鹿诗怡时隔五日才向公安机关报案，报案动机存疑。案发当晚，汪凌鸣与鹿诗怡在物理位置分离的情况下仍在微信上有着正常、和谐的交流互动，鹿诗怡丝毫没有表现出任何“被猥亵后”可能出现的负面情绪，却在时隔多日后报案，其在几天内发生如此颠覆的思想和行动变化，其报案动机显然存疑。鹿诗怡为了使公安机关相信汪凌鸣的“猥亵”有惯常的行为基础，向公安机关谎称汪凌鸣平时也在工作中对其实施过性骚扰，然而，汪凌鸣提交的汪凌鸣与鹿诗怡完整微信聊天记录公证书充分证明，二人日常交流中，汪凌鸣从未逾矩说过任何暧昧或骚扰的不当言语，鹿诗怡对公安机关渲染的汪凌鸣一贯有性骚扰的报案陈述与汪凌鸣提交的客观证据存在明显矛盾，这表明鹿诗怡存在有意诋毁汪凌鸣的不良动机。其次，两位证人的证言内容涉嫌虚假，不能作为认定案件事实的依据。证人证言及鹿诗怡陈述均与客观原始证据监控录像所证明的案发当晚鹿诗怡最后离开案发地时的外貌情况存在重大矛盾，不排除鹿诗怡制造假象欺骗两位证人或者鹿诗怡与两位证人恶意串通提供虚假证言等可能性。再次，海淀公安分局无视案件疑点，草率结案，导致事实认定错误。在作出处罚决定前，海淀公安分局仅对汪凌鸣、鹿诗怡各进行了一次询问，对两名当事人对于事实细节描述的差异未予应有的重视和核实，办案民警未对案发现场进行勘察、未调取案发地监控录像，未要求汪凌鸣及鹿诗怡对现场进行指认。在能够明显发现鹿诗怡未即时报案和二次返回案发现场这两个异常状况的情况下，严重不负责任，仅依据鹿诗怡的陈述及两位证人的虚假证言，在汪凌鸣到案后几个小时内即草率结案，导致认定事实错误。依据汪凌鸣及代理人提交的新证据，海淀公安分局作出的处罚决定应予以撤销。二、海淀公安分局存在违反法定告知义务的程序违法行为。海淀公安分局未按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、《治安管理处罚法》第一百零七条之规定，依法向汪凌鸣告知作出治安管理处罚的事实、理由及依据，特别是没有告知有两位证人的证言，也没有告知汪凌鸣有权申请行政复议或行政诉讼，并有据此可以提出暂缓执行行政拘留的权利，导致汪凌鸣未能即时提出暂缓执行申请，严重违反法定程序，侵害了汪凌鸣即时行权的合法权利。更为严重的是，办案民警在进行所谓的处罚前告知时，要求汪凌鸣照抄“我不提出申辩和陈述，以上笔录看过，和我说的相符”样本句子。三、北京市公安局作为复议机关，明知海淀公安分局据以处罚的证据存在疑点，仍未严格履职依法纠错。2019年6月10日，汪凌鸣依法向北京市公安局提出复议申请，同时提交了相关监控录像作为证据，要求确认海淀公安分局作出的4593号处罚决定违法。北京市公安局明知有证据证明鹿诗怡和两名证人恶某了虚假证言，意图使汪凌鸣被追究法律责任的情况下，却仍未在行政复议中认真履职依法纠错，其作出的复议决定应予以撤销。综上，请求法院撤销海淀公安分局作出的4593号处罚决定和北京市公安局作出的215号复议决定。海淀公安分局及北京市公安局向一审法院辩称，2019年5月9日22时许，违法行为人汪凌鸣在北京市海淀区清河橡树湾二期1楼1单元302房间内，以强吻、搂抱方式，对鹿诗怡进行猥亵，情节恶劣，后被抓获。海淀公安分局经调查，询问汪凌鸣、鹿诗怡、范新超和范春雷，证明汪凌鸣违法事实成立，在作出处罚前履行了告知程序。依据《治安管理处罚法》第四十四条之规定，海淀公安分局于2019年5月15日对汪凌鸣作出行政拘留5日的处罚。海淀公安分局认为4593号处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。针对汪凌鸣提出的行政复议申请，北京市公安局经审查后于2019年7月8日依据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（一）项之规定作出的215号复议决定，内容正确，理由充分，程序合法，适用法律依据正确。海淀公安分局、北京市公安局均请求法院驳回汪凌鸣的诉讼请求。一审法院经审理认为：根据《治安管理处罚法》及《公安机关办理行政案件程序规定》的相关规定，治安行政案件由违法行为地的公安机关管辖，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。据此，海淀公安分局作为区县级人民政府公安机关，对其辖区内违反治安管理的行为具有实施治安管理处罚的法定职权。根据《行政复议法》第三条、第十二条第一款的规定，北京市公安局有权受理因不服其下属区县分局治安处罚决定所提起的行政复议申请，并作出行政复议决定。《治安管理处罚法》第四十四条规定，猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。本案中，汪凌鸣的行为是否构成猥亵他人的违法行为，一审法院认为应从其是否存在违法的主观故意和客观存在猥亵他人的行为进行分析认定。首先，关于汪凌鸣是否存在违法的主观故意。对此，一审法院认为，猥亵行为是指行为人为了寻求性刺激，用性交以外的方法实施淫秽的行为。在海淀公安分局对汪凌鸣是否存在猥亵鹿诗怡的事实审查过程中，汪凌鸣本人已经陈述认可了自己案发当晚因酒劲上头、色胆上来而亲吻、搂抱鹿诗怡的事实。汪凌鸣的代理人在庭审中虽提交了视频、照片及微信聊天记录等证据欲否认其在公安机关所作陈述的真实性，但这些证据仅系间接推断，无法直接、单独证实汪凌鸣不存在违法的主观故意，也不能证实其未实施涉案猥亵行为。故对汪凌鸣的意见，一审法院不予采纳，应认定其存在违法的主观故意。其次，对于汪凌鸣是否存在猥亵他人的客观行为。对此，一审法院认为，根据汪凌鸣及鹿诗怡在公安机关的在案陈述，结合在案证人证言，均可以证实汪凌鸣对鹿诗怡在客观上实施了亲吻、搂抱的猥亵行为。海淀公安分局根据以上事实，在履行了受案、传唤、调查取证、处罚前告知等法定程序后，依据《治安管理处罚法》第四十四条规定，对汪凌鸣作出4593号处罚决定，给予其行政拘留伍日的处罚，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚幅度适当，程序合法。《行政复议法》第二十三条第一款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。第三十一条第一款规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。本案中，汪凌鸣于2019年6月10日向北京市公安局提出行政复议申请，北京市公安局受理后，依法向海淀公安分局送达提交行政复议答复通知书，海淀公安分局在法定期限内向北京市公安局提交答复意见书及相关材料，北京市公安局于2019年7月8日作出复议决定并送达海淀公安分局及汪凌鸣，复议决定合法。综上，被诉4593号处罚决定及215号复议决定合法，汪凌鸣要求撤销缺乏事实依据和法律依据，故不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回汪凌鸣的全部诉讼请求。汪凌鸣不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，本案诉讼费用由海淀公安分局、北京市公安局负担。汪凌鸣的上诉理由如下：一审判决证据采信存在错误，对其是否存在猥亵的主观故意和客观行为作出片面解读，导致事实认定错误，应予纠正；4593号处罚决定作出程序违法，一审判决未予纠正。海淀公安分局、北京市公安局均同意一审判决，请求予以维持。鹿诗怡未向本院提起上诉。在一审诉讼期间，海淀公安分局在举证期限内提交并在庭审中出示了下列证据：1．4593号处罚决定；2．受案登记表及受案回执；3．呈请传唤审批表；4．传唤证；5．对汪凌鸣的询问笔录1份；6．行政处罚告知笔录；7．汪凌鸣的亲笔供1份；8．到案经过2份；9．对鹿诗怡的询问笔录1份；10．对范新超的询问笔录1份；11．对范春雷的询问笔录1份；12．被传唤人通知家属情况记录；13．被拘留人员通知家属情况记录；14．小米科技有限责任公司情况说明；15．向鹿诗怡送达处罚决定书的工作记录；16．汪凌鸣的身份证明；证据1-16证明4593号处罚决定正确。北京市公安局在法定期限内向一审法院提交了以下证据并当庭出示：1．215号复议决定，证明该机关依法作出215号复议决定；2．送达决定书手续，证明该机关依法向汪凌鸣、海淀公安分局及鹿诗怡送达215号复议决定；3．行政复议申请书及相关材料和视频，证明汪凌鸣在申请复议时提交了申请书及相关材料、视频；4．提交行政复议答复通知书，证明该机关受理汪凌鸣的行政复议申请后，通知海淀公安分局提交复议答复意见及证据；5．行政复议答复意见书及送达回执，证明海淀公安分局在法定期限内进行了答复；6．第三人参加行政复议通知书及邮寄凭证，证明该机关依法通知鹿诗怡参加行政复议；7．鹿诗怡意见及邮寄凭证，证明鹿诗怡对案件提出了意见。在举证期限内，汪凌鸣向一审法院提交并当庭出示了以下证据材料，以支持其诉讼请求：1．4593号处罚决定及215号复议决定，证明被诉行政行为及复议行为存在；2．监控视频录像、摄像头照片1组，证明案发当晚鹿诗怡多次出入汪凌鸣住所及鹿诗怡离开汪凌鸣住所时的状态，鹿诗怡表情平静、衣着发型妆容整洁，二人神态举止轻松、和谐、亲密，汪凌鸣明显未对鹿诗怡实施涉案违法行为；3．微信聊天记录截图公证书2份，证明汪凌鸣与鹿诗怡案发当晚在物理位置分离的情况下仍然保持正常、和谐的交流互动，鹿诗怡丝毫没有表现出被猥亵后可能出现的负面情绪。在二人的日常交流中，汪凌鸣从未逾矩说过任何暧昧或骚扰的不当言语，只是同事之间的正常交流，鹿诗怡在报案中关于“被上司性骚扰、动手动脚”的陈述与客观事实不符。经过庭审质证，一审法院对上述证据作如下认证：汪凌鸣提供的证据1系本案被诉行为，不作为证据进行认证；证据2在尚无其他直接证据佐证的情况下不能单独证明其所要证明的待证事实，不具有证明力，不予采信；证据3与本案所审查的4593号处罚决定的合法性不具有直接关联，不予采信。海淀公安分局和北京市公安局提供的全部证据与本案具有关联性，收集程序合法，符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有关证据形式的要求，予以采纳。一审法院已将上述证据材料全部移送本院，本院审查后认定：一审法院对上述证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院作相同认定。根据上述被认定合法有效的证据，本院认定如下案件事实：2019年5月9日22时许，汪凌鸣在北京市海淀区清河橡树湾二期1楼1单元302房间内，以强吻、搂抱方式对鹿诗怡进行猥亵。鹿诗怡于2019年5月14日报案，当日，海淀公安分局清河派出所将汪凌鸣传唤至该所，在询问当事人、询问证人等调查收集相关证据的基础上，海淀公安分局认定汪凌鸣的上述行为构成猥亵他人的违法行为。在依法履行了处罚前告知程序后，海淀公安分局于2019年5月15日对汪凌鸣作出4593号处罚决定并向其送达。汪凌鸣不服，于2019年6月10日向北京市公安局申请行政复议。北京市公安局于次日受理后，经履行复议程序，于2019年7月8日作出215号复议决定，并分别送达汪凌鸣、海淀公安分局及鹿诗怡。本院认为，依据《治安管理处罚法》第四十四条之规定，猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处５日以上10日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满14周岁的人或有其他严重情节的，处10日以上15日以下拘留。本案中，海淀公安分局在一审诉讼期间、在法定期限内向一审法院提交的被认定合法有效的证据材料，均系该局在作出4593号处罚决定之前收集，且能够互相印证，形成完整的证据链，证明汪凌鸣在事发当天实施了4593号处罚决定中所认定的强吻、搂抱鹿诗怡的客观行为。汪凌鸣向法院提交的证据，无法推翻上述事实，亦无法证明其上述行为是在不违背鹿诗怡意愿的前提下进行。海淀公安分局在法定裁量幅度内对汪凌鸣作出行政拘留5日的处罚，适用法律正确，处罚适当。海淀公安分局在作出4593号处罚决定前，亦履行了立案、传唤、询问、调查取证、告知等行政处罚程序，且上述程序履行过程符合《中华人民共和国行政处罚法》《治安管理处罚法》的有关规定。综上，海淀公安分局对汪凌鸣作出的4593号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法，本院予以认可。北京市公安局作出的215号复议决定具有合法性，本院亦予认可。综上，一审法院判决驳回汪凌鸣的诉讼请求是正确的，本院应予维持。汪凌鸣所持上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各50元，均由汪凌鸣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 波审 判 员  周建忠审 判 员  刘彩霞二〇二〇年五月十四日法官助理  李 珊书 记 员  范 维