广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5492号上诉人（原审原告）：广州市同进信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：张红美，该公司经理。委托诉讼代理人：刘伟华，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧锦南，男，1980年6月7日出生，汉族，住广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：帅淼生，广东瑞迪安律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱慧琳，广东瑞迪安律师事务所实习律师。上诉人广州市同进信息科技有限公司（以下简称同进公司）因与被上诉人欧锦南服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人同进公司委托诉讼代理人刘伟华、被上诉人欧锦南委托诉讼代理人帅淼生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同进公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判欧锦南赔偿同进公司经济损失60000元；2.一、二审诉讼费用由欧锦南负担。事实和理由：（一）关于直接经济损失18000元的问题。根据《关于中国搜索广东总代与合作伙伴营销推广合伙协议》第二条第三款约定，该协议生效后五个工作日内同进公司向广州金橙信息技术有限公司（以下简称金橙公司）一次性支付第一笔产品预付款3万元，第4.1条约定，合作期间，同进公司账号产品款始终不能低于3万元。从合同约定可以看出，同进公司与金橙公司的合作采取预付款的方式，支付给金橙公司的服务费直接从预付款中扣减。该协议第一条第5款约定，同进公司按约定刚折扣直接支付给金橙公司费用，第四条约定，折扣为3折。欧锦南支付给同进公司的服务费为60000元，按照3折计算，同进公司应该向金橙公司支付18000元，该费用是金橙公司直接从同进公司的预付款中减扣，一审法院认定同进公司未提供任何证据证明其已经向金橙公司支付服务费18000元，无法认定实际损失数额明显错误。（二）关于可得利益损失42000元的问题。涉案协议第一条第2款约定，合作伙伴指预先获得金橙公司许可在指定区域内发展“中国搜索推广服务”客户的服务商，合作伙伴与客户签订《服务合同》，向客户收取服务费，合作伙伴将服务费支付给金橙公司后，由金橙公司向客户提供“中国搜索推广服务”。根据约定，在整个服务链条中，同进公司主要义务只是发展客户，向客户收取服务费，在完成上述工作即可取的客户服务费的70%。本案中，同进公司已经完成了与欧锦南的签约及向其收取费用，若其继续履行合同，同进公司即可取得48000元的服务费，而后续向其提供“中国搜索推广服务”是由金橙公司完成。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，一审认为同进公司主张的可得利益损失42000元并非欧锦南解约导致的直接损失明显错误。欧锦南针对同进公司的上诉请求辩称，不同意同进公司的上诉意见。1.同进公司采取欺诈方式诱骗欧锦南订立合同，广州市天河区市场监管局已就此进行了行政处罚，双方订立的合同为可撤销或解除。2.同进公司提出的损失赔偿主张在一审并未提供任何证据证明，其二审提交的《提单证明》超出举证期限，不应采纳。同进公司向一审法院起诉请求：1.判令欧锦南赔偿同进公司经济损失60000元；2.本案诉讼费由欧锦南承担。一审法院认定事实：2017年3月18日，欧锦南与同进公司签署了一份《中国搜索推广服务合同（关键词推广类）》（合同编号：CS0011827），约定：用户为广东聚晟建设工程有限公司（以下简称聚晟公司），联系人为欧锦南，服务中心为同进公司，推广关键词为“建设工程”，服务费为20000元/年，服务年限3年，合计60000元；同进公司为中国搜索在广东地区的代理商，用户希望通过同进公司购买“中国搜索关键词推广”子服务推广其网站。合同所附的《中国搜索推广服务条款》中明确甲方用户全额支付合同中载明的相应费用，且用户基本信息（同进公司要求提交的各项信息、资质证照和证明文件）及推广内容通过审核后，其他用户搜索合同所涉关键词时，甲方用户的网站信息将出现在中国搜索网站相关搜索结果页面和/或中国搜索联盟成员的相关页面或界面中。同日，欧锦南向同进公司支付60000元。2017年12月，欧锦南以其未经聚晟公司授权，签订的《中国搜索推广服务合同（关键词推广类）》应属无效为由，诉至一审法院。一审法院于2018年10月12日依法作出（2017）粤0106民初25303号民事判决，判令解除欧锦南与同进公司签订的《中国搜索推广服务合同（关键词推广类）》，同进公司向欧锦南退还服务费60000元。同进公司不服，上诉至本院。本院于2019年8月19日以（2019）粤01民终11136号民事判决判令驳回上诉，维持原判。上述案件中，法院认定涉案《中国搜索推广服务合同（关键词推广类）》合法有效，但涉案合同约定由同进公司为聚晟公司在中国搜索网站上提供关键词“建设工程”的推广服务，因欧锦南明确表示不再提供合同约定的用户聚晟公司的相关资料，而聚晟公司亦非合同相对方，涉案合同无法继续履行，故判令解除合同。欧锦南提出涉案中国搜索推广服务合同（关键词推广类）》存在虚假宣传及欺诈的抗辩理由未被采纳。现同进公司要求欧锦南赔偿直接损失18000元【向中国搜索广东总代理金橙公司支付的服务费18000元】和可得利益损失42000元，对此同进公司仅提交了其与金橙公司签订的《关于中国搜索广东总代与合作伙伴营销推广合作协议》，未提交任何支付凭证。一审法院认为，欧锦南与同进公司签订的《中国搜索推广服务合同（关键词推广类）》系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同对欧锦南及同进公司均具有法律约束力。现该合同已由生效的民事判决判令解除，由于合同的终止系因欧锦南的原因造成，同进公司因履行合同而产生的合理费用或损失，理应由欧锦南承担。现同进公司要求欧锦南赔偿其已向金橙公司支付的服务费18000元及可得利益损失42000元，对此同进公司仅提交了《关于中国搜索广东总代与合作伙伴营销推广合作协议》予以证明。对于该两项损失，首先，在《中国搜索推广服务合同（关键词推广类）》中双方未对此进行明确约定；其次，同进公司主张的可得利益损失42000元，并非欧锦南解约导致的直接损失；而且，同进公司未提供任何证据证明其已向金橙公司支付服务费18000元，依据现有证据，一审法院无法认定同进公司主张的实际损失数额。故同进公司要求欧锦南赔偿损失60000元证据不足，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2020年1月2日判决：驳回同进公司的诉讼请求。一审案件受理费1300元，由同进公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审期间，同进公司为证实其已向金橙公司支付服务费18000元，向本院提交金橙公司2020年4月27日出具的《提单证明》，载明：“同进公司作为（中国搜索项目广州金橙信息技术有限公司）代理商，有在金橙公司提单，关键词是（建设工程）3年的提单，提单金额是按照代理协议提单的，为产品价格的百分之三十。”同进公司对“提单”的含义解释称，就是其把搜索关键词“建设工程”提交给金橙公司，由金橙公司在中国搜索网站界面为相关客户提供三年的排名搜索服务，同时金橙公司在同进公司的预付款中按照代理协议约定的三折价格18000元扣除费用。欧锦南质证表示不确认该证据的真实性、合法性和关联性，金橙公司所称已扣提单金额，但没有证据证实同进公司实际向金橙公司支付款项，且同进公司与金橙公司之间存在合作关系，即便有扣款也不能证实与本案有关联。本院二审另查明：同进公司与金橙公司签订的《关于中国搜索广东总代与合作伙伴营销推广合作协议》约定：同进公司与客户签订《服务合同》，向客户收取服务费，同进公司将服务费支付给金橙公司后，由金橙公司向客户提供“中国搜索推广服务”；协议生效后同进公司向金橙公司一次性支付第一笔产品预存款30000元；合作期间，同进公司账户产品款始终不能低于3万元，达标返利折算成提单款自动充入同进公司账户；同进公司折扣为3折。同进公司认为其在金橙公司提供的账户内已预存30000元，并基于案涉合同履行被扣款18000元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：同进公司主张欧锦南赔偿其损失60000元是否成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”同进公司应对其主张的因案涉合同解除实际遭受损失60000元的事实承担相应举证责任。同进公司所提交其与金橙公司订立的《关于中国搜索广东总代与合作伙伴营销推广合作协议》，以及金橙公司出具的《提单证明》，均不能证实同进公司已实际向金橙公司缴纳预付款30000元，且案涉搜索推广服务并未实际提供，仅根据其合伙方金橙公司出具的证明并不足以证实已实际发生扣款并具有相应扣款依据。因此，本院对同进公司提出的实际损失18000元不予确认。关于同进公司主张其基于案涉合同履行可获得42000元的预期可得利益问题，同进公司也未就此提供证据证实，且同进公司在未实际履行合同的情况下仍主张全额获取收益亦有违公平合理原则。但本案合同解除确系由于欧锦南的单方违约所致，而同进公司作为商主体通过市场交易获取合理利润收益亦符合一般商业规则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故本院根据同进公司提供服务事项、实际履行情况及欧锦南的违约过错程度，酌情认定欧锦南应当赔偿同进公司预期可得利益损失5000元。对于同进公司提出的超出部分的诉讼请求不予支持。综上所述，同进公司的上诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。一审判决适用法律错误，判决不当，本院予以撤销。本院依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初156号民事判决；二、被上诉人欧锦南在本判决书送达之日起三日内向上诉人广州市同进信息科技有限公司赔偿损失5000元；三、驳回上诉人广州市同进信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由上诉人广州市同进信息科技有限公司负担1192元，被上诉人欧锦南负担108元；二审案件受理费1300，由上诉人广州市同进信息科技有限公司负担1192元，被上诉人欧锦南负担108元。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 杨 凡审判员 邓 娟二〇二〇年五月十五日书记员 张丽珍徐琳琳