新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新01刑终71号   原公诉机关乌鲁木齐市米东区人民检察院。   上诉人（原审被告人）魏超，男，1994年2月1日出生于黑龙江省双城市，汉族，小学文化程度，无固定职业，在乌鲁木齐市无固定住址。2018年11月6日因本案被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人贺署惠，新疆启丰律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）程银，男，1981年5月22日出生于安徽省桐城市，汉族，初中文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市天山区大湾北路15巷出租房，住乌鲁木齐市。2018年9月3日因本案被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。   指定辩护人谢银萍，新疆启丰律师事务所律师。   原审被告人马金海，男，1992年6月29日出生于新疆霍城县，回族，小学肄业，无固定职业，在乌鲁木齐市无固定住址。2018年8月23日因本案被刑事拘留，同年9月20日被逮捕，2019年10月15日被取保候审。   乌鲁木齐市米东区人民法院审理的乌鲁木齐市米东区人民检察院指控原审被告人魏超、程银、马金海犯介绍卖淫罪一案，于2019年12月29日作出（2019）新0109刑初160号刑事判决。宣判后，原审被告人魏超、程银不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人（原审被告人）魏超、程银，听取其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。   原判认定，2018年6月，被告人程银通过微信认识被告人魏超，二人商议由被告人魏超负责通过网络“代聊”并使用微信发布卖淫信息，招揽嫖客，并将嫖客信息发送给被告人程银。被告人程银负责租用卖淫场所，联系卖淫女卖淫。   2018年6月22日至8月4日期间，由被告人程银先后在乌鲁木齐市××区等处租用日租房作为卖淫场所，先后联系苏某某（女，17岁）、崔某、扎某、杨某等多名卖淫女接待经网络“代聊”招揽的樊某某、范某某、罗某某等多名嫖客并在被告人程银所租用的卖淫场所进行卖淫嫖娼行为，获取嫖资每人每次400元，其中由被告人魏超每人每次分得150元或160元，被告人程银每人每次分得90元。   2018年8月4日，被告人魏超继续负责通过网络“代聊”并使用微信发布卖淫信息，招揽嫖客。被告人程银通过苏某某找来被告人马金海，被告人程银负责将被告人魏超招揽到的嫖客信息发送给被告人马金海，被告人马金海负责租用米东区用于卖淫场所，联系崔某、祁某某二人接待经网络“代聊”招揽的马某某等多名嫖客并在该房屋内进行共计15次卖淫嫖娼行为，获取嫖资每人每次400元，共计6000元，其中，魏超分得2400元，程银分得750元，1200元由崔某、祁某某收取，剩下1650在被告人马金海处，其中750元为被告人马金海此前与被告人程银、卖淫女等人商议的非法获利，剩余900元为应当给付卖淫女的非法所得，被告人马金海于当日支付房租259.2元，其实际非法获利为1390.8元。   2018年6月22日至8月4日期间，被告人魏超向被告人程银发送嫖客信息后，被告人程银共计招揽卖淫女从事卖淫非法活动910次，被告人马金海共计招揽卖淫女从事卖淫非法活动15次。被告人魏超获利共计196904元，被告人程银获利共计101830元，被告人马金海获利共计1390.8元。   2018年11月6日，北京市公安局丰台公安分局西局派出所民警在北京市昌平区××村处将被告人魏超抓获归案；2018年9月2日22时许，乌鲁木齐市公安局米东区分局民警在乌鲁木齐市××区自建房将被告人程银抓获归案；2018年8月15日18时许，伊宁市公安局解放路派出所民警在伊宁市××路一出租房内将被告人马金海抓获归案。   上述事实，有被告人的供述与辩解、证人证言、公安机关电子证据检查工作记录、手机通话记录、情况说明、扣押清单、银行交易明细清单、转账记录、行政处罚决定书、辨认笔录、二维码收款账单、指认现场照片、手机转账照片、微信聊天记录、支付宝二维码、微信个人信息、到案经过、常住人口信息等证据证实。   原判认为，被告人魏超、程银、马金海无视国家法律，由被告人魏超负责通过网络“代聊”并使用微信发布卖淫信息，招揽嫖客，并将嫖客信息发送给被告人程银。被告人程银负责租用卖淫场所，联系卖淫女卖淫，多达925次。后被告人程银负责将被告人魏超招揽到的嫖客信息发送给被告人马金海，被告人马金海负责租用日租房作为卖淫场所，联系卖淫女，并经网络“代聊”招揽多名嫖客并在该房屋内进行共计15次卖淫嫖娼行为。三被告人的行为均构成介绍卖淫罪，公诉机关的指控成立，应予以支持。被告人魏超非法获利196904元,被告人程银非法获利101830元,被告人马金海非法获利1390.8元,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十九条第一款规定的“情节严重”：（一）引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的；（二）引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的；（三）非法获利人民币五万元以上的；（四）其他情节严重的情形。被告人魏超、程银的行为均属情节严重。三被告人归案后，认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪行为，量刑时予以从轻处罚。对各辩护人提出的该辩护意见，应予以采纳。对被告人程银、马金海的辩护人提出，二被告人系从犯的辩护意见，经查，被告人程银、马金海在获取嫖客信息后，积极联系介绍卖淫女从事非法卖淫活动，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不属于从犯，故对二被告人的辩护人提出被告人程银、马金海系从犯的意见，应不予采纳，但被告人马金海在本案中所起作用相对较轻，可酌情对其从轻处罚。   综上，原审综合考虑三被告人的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度等因素，结合各被告人在犯罪中所起的作用，及量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告人魏超犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40万元；二、被告人程银犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币20万元；三、被告人马金海犯介绍卖淫罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币3000元；四、被告人程银供犯罪所用的华为牌mate9手机一部、被告人马金海供犯罪所用的VIVO牌V3MAX手机一部、被告人魏超供犯罪所用的苹果5、苹果6手机各一部，依法予以没收并上缴国库。   宣判后，上诉人魏超不服原审判决上诉称，对原判认定的基本犯罪事实和罪名没有异议。但原判认定我非法获利196904元的数额有误，量刑过重。我每介绍一单，程银向我支付150元或160元，我要向发布广告运营商交50元，我实际获利应为4万元至5万元。我实际获利不足5万元，应判处五年以下有期徒刑。我在本案中应属于从犯，且我属初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，主观恶性较小，对社会的危害不大。请求二审人民法院对我从轻、减轻处罚。   其辩护人提出，对原判认定的基本犯罪事实和罪名没有异议，但量刑过重。上诉人魏超仅在微信社交软件上发布招嫖信息，并未实际参与介绍卖淫女卖淫，在本案中不起主要作用，应认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚。原判认定上诉人魏超非法获利的数额有误，影响正确量刑。上诉人魏超有自愿认罪、坦白，系初犯、偶犯、犯罪后果较轻等情节，恳请二审人民法院对其从轻处罚。   上诉人程银不服原审判决上诉称，对原判认定的基本犯罪事实和罪名没有异议。但原判认定我非法获利101830元的数额有误，量刑过重，判处罚金过高。原判认定我介绍卖淫900余次，每次非法获利90元，除去支付卖淫女用于卖淫场所日租房的租金外，我实际获利68870元，与原判认定的数额差距较大。在本案中我应属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。请求二审人民法院对我从轻、减轻处罚。   其辩护人提出，对原判认定的基本犯罪事实和罪名没有异议，但量刑过重。上诉人程银具有坦白情节，自愿认罪、悔罪，系初犯、偶犯，犯罪时间短，社会危害性小等依法或酌定从轻、减轻处罚的情节，恳请二审人民法院对其从轻处罚。   经本院审理查明，原判认定原审被告人魏超、程银、马金海犯介绍卖淫罪的事实中除三人介绍卖淫的次数和非法获利的数额外的其他犯罪事实清楚，并有经原审庭审举证、质证的相关证据予以证实，本院予以确认。   本院另查明，2018年6月22日至8月4日期间，上诉人魏超、程银共计介绍卖淫1224次，其中原审被告人马金海参与15次。上诉人魏超、程银、原审被告人马金海共同非法获利313264元，其中上诉人魏超分得196904元，上诉人程银分得115610元，马金海分得750元。   本院认为，根据微信转账记录以及上诉人魏超、程银、原审被告人马金海的供述、证人证言等证据，原判认定上诉人魏超、程银介绍卖淫的次数以及非法获利的数额有误，本院予以纠正。根据本院查明的事实，上诉人魏超、程银提出原判认定其非法获利的数额明显过高的辩解意见不能成立，本院不予采纳。在本案中，上诉人魏超负责通过微信发布招嫖信息，并将招揽到的嫖客信息发送给上诉人程银，由程银单独或伙同马金海联系卖淫女与嫖客完成性交易，所取得的非法获利按照约定的比例进行分配。上诉人魏超、程银在犯罪过程中虽分工不同，但都不可或缺，共同完成了介绍卖淫的犯罪过程，两人在犯罪中均起主要作用，均不能认定为从犯。上诉人魏超及其辩护人、上诉人程银提出其在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻、减轻处罚的辩解、辩护意见不能成立，本院不予支持。本案中的非法获利应为上诉人魏超、程银、原审被告人马金海共同犯罪的全部所得，不应扣除因犯罪所花费的费用，上诉人魏超、程银介绍卖淫犯罪非法获利共计313264元，根据相关司法解释，应认定为情节严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处犯罪所得二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得二倍以上。原判对上诉人魏超、程银判处的刑罚均在量刑幅度内，判处的罚金并不存在过高的问题，本院予以维持。上诉人魏超、程银及其辩护人提出其二人社会危害性较小，原判量刑过重的辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人魏超、程银归案后自愿认罪、悔罪，具有坦白等从轻情节，原判在量刑时已予以考虑，本院不再考虑。   综上，原判认定的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。原判认定的部分事实有误，本院已予以纠正，且不影响对原审被告人的定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张 诚   审 判员化 豫   审  判  员   严 斌   二 О 二 О 年 五 月 十 九 日   书  记  员   豆 浩