文书内容贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终501号上诉人（原审被告）：中国水利水电第十四工程局有限公司，住所地云南省昆明市环城东路192号。法定代表人：洪坤，该公司党委书记兼董事长。被上诉人（原审原告）：铁刚，男，1990年2月14日出生，汉族，住云南省昭通市盐津县。委托诉讼代理人：李超，云南亨达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：婺源县水利水电建筑工程有限公司，住所地江西省上饶市婺源县天佑路水利局院内。法定代表人：汪三林，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄跃龙，江西学林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何正涛，男，1975年6月4日出生，汉族，住云南省昭通市盐津县。上诉人中国水利水电第十四工程局有限公司（以下简称水电十四局）因与被上诉人铁刚、婺源县水利水电建筑工程有限公司（以下简称婺源水利水电公司）、何正涛建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2019）黔0628民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。水电十四局上诉请求：1.撤销原审判决主文第一项，并改判驳回铁刚对水电十四局的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由铁刚、婺源水利水电公司、何正涛承担。事实及理由：一、原判决基本事实认定不清。1.一审法院仅凭铁刚所举《欠条》径行认定案涉欠款的性质为工程款而非借款，无事实和法律依据。铁刚未出示与何正涛的结算单、完工结算单、支付凭证等关键证据印证工程款的真实性，而且《欠条》所涉工程款高达四百余万，但却未办理过结算，明显与常理和事实不符。一审法院以“何正涛对铁刚实施工程最为了解，且何正涛认可欠条的真实性、合法性，又有铁刚提供的若干发货单印证……”为由，认定《欠条》为结算依据，缺乏有效的证据证明，而且铁刚与何正涛系同乡关系，铁刚响应何正涛的召唤远赴铜仁参与项目施工，足见俩人关系匪浅，水电十四局有理由相信俩人有恶意串通损害他人利益、加重他人责任的嫌疑，同时，铁刚所举的部分发货单并非是案涉工程的供货单据而且单据上扣款数据不清晰，无法佐证欠条的真实性及合法性。2.水电十四局已起诉婺源水利水电公司返还超付的工程款，目前正在审理中。一审法院在该案未审结，是否欠款的事实未查明的情况下，判决水电十四局承担连带责任，缺乏事实基础和法律依据。二、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，结合最高人民法院的相关司法文件精神及指导案例，实际施工人突破合同相对性诉请与其不具有合同关系的承包人承担连带责任，法院判决承担连带责任的，应严格遵循如下前提：一是承包人具有违法分包或转包行为；二是承包人欠付分包人工程款；三是实际施工人穷尽努力仍无法联系分包人或分包人无法清偿债务。具体到本案，一审法院在未查明婺源水利水电公司和何正涛是否确无清偿能力、水电十四局是否欠付婺源水利水电公司工程款的情形下，盲目扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，判决水电十四局承担连带责任，法律适用错误。铁刚辩称，水电十四局上诉所称事实和理由完全是狡辩。铁刚在一审中不仅出具了欠条同时也出具了结算单，铁刚和何正涛不是同乡，十四局称双方是同乡且存在恶意串通嫌疑，应提供证据证明。供货单已经保存多年，难免字迹会有不清,但不会影响证明效力，能够印证劳务关系存在的事实。水电十四局是否超付婺源水利水电公司工程款与在本案中是否承担连带责任无直接关联。一审庭审中已经查明何正涛属于婺源水利水电公司指派的驻工地项目经理，何正涛的行为即婺源水利水电公司的行为。铁刚与婺源水利水电公司之间具有建设工程施工劳务合同关系，婺源水利水电公司与水电十四局之间是建设合同分包关系，铁刚是实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，可以看出，实际施工人诉请支付工程款以不突破合同相对性为原则，以突破合同相对性为例外。例外规定意在保护农民工等实际施工人的合法权益。《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，《建设工程质量管理条例》第七十八条规定“本条例所称违法分包，是指下列行为：……(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的……”本案中，根据婺源水利水电公司与水电十四局签订的《专业分包合同》中的“分包工程范围（不限于）路基工程、路面工程、涵洞工程…以及水保环保工程”，足见水电十四局是将工程整体分包给了婺源水利水电公司，因此婺源水利水电公司与水电十四局签订的《专业分包合同》、婺源水利水电公司与铁刚之间达成的承包合同均是无效合同。依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”同时，根据婺源水利水电公司提供了何正涛承诺自愿承担付款责任的《承诺书》。故婺源水利水电公司、水电十四局、何正涛应当承担连带付款责任。虽然婺源水利水电公司与水电十四局签订的《专业分包合同》、婺源水利水电公司与铁刚之间达成的承包合同均是无效合同，但《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。铁刚承建的工程已经竣工并交付使用且结算，故铁刚与何正涛对工程款的结算，应受法律的保护。依据铁刚与何正涛之间的结算单，足以认定欠付的工程款就是1,085,214元。一审法院认定事实清楚、适用法律正确、判决公正，请予维持。婺源水利水电公司、何正涛未作二审答辩。铁刚向一审法院起诉请求：1.判决水电十四局、婺源水利水电公司、何正涛支付铁刚工程款1,085,214元；2.判决水电十四局、婺源水利水电公司、何正涛支付利息429,021元；3．诉讼费由水电十四局、婺源水利水电公司、何正涛承担；4.判决水电十四局、婺源水利水电公司、何正涛支付车旅费、食宿费等，以发票为准。庭审中，铁刚变更诉讼请求为：1.判令水电十四局、婺源水利水电公司、何正涛立即支付铁刚工程款1,085,214元，并互相承担连带责任；2.判令水电十四局、婺源水利水电公司、何正涛从2018年1月16日起以1,085,214元为本金按年利率9%计算资金占用利息，至本金全部付清之日止；3.诉讼费、保全费由水电十四局、婺源水利水电公司、何正涛承担；4.判决水电十四局、婺源水利水电公司、何正涛支付铁刚追索工程款所产生的损失（车旅费、食宿费）暂计10,000元。一审法院认定事实：2016年1月18日，水电十四局取得贵州省铜仁市交通运输局发包的铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第TR标段公路建设中标书。2017年4月27日婺源水利水电公司向水电十四局出具授权委托书（履约），委托书载明：“授权委托本公司何正涛，项目经理为我公司负责人，全面负责处理本公司与贵公司签铜仁农村公路‘建养一体化’服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段施工专业分包合同履行中的一切事务，受委托人在合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，本公司均予以承认”。2017年6月10日，何正涛向婺源水利水电公司出具承诺书，承诺书载明“我作为铜仁市松桃县农村公路建养一体化工程实际施工人，为明确责任、确保工程质量及施工进度，加强安全及文明施工，我自愿向公司作出以下承诺：……5.本人愿意按结算总价款的1%交给甲方，作为公司项目管理人员工资。6.上级各行业行政主管部门来工地检查工作，需要甲方人员到岗和中标建造师指纹考勤，所发生费用均由本人承担。……10.甲方签发给承诺人的授权委托书只为方便工程项目的对接与管理，不具备正式的法律效力……”。2017年7月1日，水电十四局与婺源水利水电公司签订铜仁农村公路“建养一体化”服务项目松桃县2017年第一期农村公路第三标段施工专业分包合同，合同中约定水电十四局将铜仁农村公路“建养一体化”服务项目松桃县2017年第一期农村公路工程第3标段范围内（不限于）路基工程、路面工程、涵洞工程、交通安全设施工程、绿化工程、交叉工程以及施工范围内的水保、环保工程措施项目施工分包给婺源水利水电公司，婺源水利水电公司委派何正涛为项目经理。工程实施过程中，何正涛以个人名义将永安乡五官至茶园通村公路、石梁乡河沟至简家沟通村公路、甘龙镇白泥至桐子坡通组公路工程交给铁刚施工。2018年7月23日，何正涛向铁刚出具欠条，欠条载明“今欠铁刚工程结算款共计4,070,700元，扣水泥款893,755.40元、安装费20,530元、借支2,071,000元，偿（尚）欠1,085,214元。此款在下天堂到百泥坝完工付伍拾万元，但铁刚配合收方”。欠条中的工程欠款至今未支付。一审法院认为，水电十四局取得贵州省铜仁市交通运输局的中标书并签定合同后即是铜仁市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第TR标段公路项目的总承包人。后水电十四局将铜仁农村公路“建养一体化”服务项目松桃县2017年第一期农村公路第三标段整体分包给婺源水利水电公司，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，属于违法分包。根据婺源水利水电公司与何正涛提交的书面证据及双方的当庭陈述，两者之间系何正涛借用婺源水利水电公司的资质承揽工程，即挂靠关系。何正涛承揽到案涉工程后以自己的名义将永安乡五官至茶园通村公路、石梁乡河沟至简家沟通村公路三段工程转包给铁刚，铁刚组织案涉工程施工，铁刚为案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，虽然何正涛借用婺源水利水电公司资质签订的建设工程合同无效，但工程已交付使用，铁刚要求转包人、违法分包人支付欠付工程款应予以支持。铁刚诉请支付欠付工程款的利息，因为当事人间对欠付工程价款利息没有约定，所签订建设工程施工合同无效，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从何正涛2018年7月23日出具欠条之日起算。铁刚请求支付车旅、食宿等费用没有法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、水电十四局、婺源水利水电公司、何正涛于本判决生效之日起十日内连带支付铁刚工程款1,085,214元，并从2018年7月23日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、驳回铁刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,566元（未交纳），水电十四局负担4,566元，婺源水利水电公司负担5,000元，何正涛负担5,000元。二审对一审查明的事实，予以确认。本院认为，本案争议焦点为，水电十四局对案涉款项的支付是否应当承担连带责任。经查明，水电十四局中标贵州省铜仁市交通运输局发包的案涉工程后，何正涛借用婺源建筑公司的资质承揽该工程，并以个人名义将其中的永安乡五官至茶园通村公路、石梁乡河沟至简家沟通村公路、甘龙镇白泥至桐子坡通组公路工程交给铁刚施工。铁刚施工后与何正涛进行了结算，何正涛应当就该款承担支付责任。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中，由于婺源建筑公司将其建筑资质借给何正涛承接案涉工程并施工，其与何正涛形成了施工合同中的挂靠关系，该挂靠行为违反我国建筑法第二十六条第二款的禁止性规定，故婺源建筑公司对案涉款项应当与何正涛承担连带支付责任。至于铁刚主张水电十四局对案涉款项承担连带责任，因水电十四局与铁刚之间没有合同关系，故本院不予支持。水电十四局上诉称其不应承担连带责任的理由成立，本院予以采信。综上所述，水电十四局上诉请求成立，应予支持；原判认定事实清楚，但适用法律和判决结果有误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省松桃苗族自治县人民法院（2019）黔0628民初1766号民事判决；二、何正涛于本判决生效之日起十日内支付铁刚工程款1,085,214元；三、江西婺源县水利水电建筑工程有限公司对上述何正涛支付给铁刚的款项承担连带支付责任；四、驳回铁刚的其他诉讼请求。一审案件受理费14,566元（未交纳），铁刚负担4,855元，何正涛负担6,800元，婺源水利水电公司负担2,911元；二审案件受理费14,567元，由何正涛负担10,200元，婺源水利水电公司负担4,367元。本判决为终审判决。审判长 田 芳审判员 柳文辉审判员 向 前二〇二〇年五月十五日书记员吴慧