湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终5172号上诉人（原审被告）：许湾涛，男，1982年8月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。上诉人（原审原告）：重庆市华东建筑集团有限公司，住所地重庆市梁平区梁山街道迎宾路110号。法定代表人：李正暑，系公司董事长。委托诉讼代理人：郑新明，重庆永图律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢建军，男，1978年11月17日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢志军，男，1982年8月6日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。上诉人许湾涛、重庆市华东建筑集团有限公司（以下简称华东建筑公司）因与被上诉人谢建军、谢志军因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16957号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。许湾涛上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回华东建筑公司的全部诉讼请求。事实与理由:许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行对华东建筑公司的损失在主观上并不存在故意或者重大过失，许湾涛不应对华东建筑公司的损失承担责任。原审法院认为许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行聘请了律师，律师应当知道担保法司法解释第十八条的规定，应当尽到高于普通人的合理注意义务，进而认定许湾涛应当对华东建筑公司承担赔偿责任。原审法院认定事实错误，具体理由如下:第一，虽然律师作为法律人士，是比有些普通人更懂法律，但是律师也不是万能的，律师对案件的预判及观点，并不一定会得到法官的认可。而原审法院就因为许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行聘请了律师代理案件，就认定许湾涛需要对华东建筑公司承担赔偿责任逻辑上不能成立。律师作为促进司法公平公正的中坚力量，其只是根据当事人提供的证据材料、陈述以及自身的法律知识、经验等维护当事人的合法权益，诉讼的风险是不可控的，律师的观点最终能否被法官认可也是不确定的。因此，原审法院就因为上诉人许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行聘请了律师就对其强加义务是明显错误的。第二，就算律师应当知道最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十八条“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理”的规定，也不能就认定许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行存在故意或者重大过失，因为对项目部是否属于企业法人的职能部门，到目前为止，没有任何法律条文、相关的规定以及司法解释有明确规定。在法律条文、相关的规定以及司法解释没有明确规定的前提下，许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行在起诉之初，对于华东建筑公司是承担全部责任还是承担50%的责任，在司法实践中本身就存在争议。并且在该案中，许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行为了证明自身的主张向长沙市芙蓉区人民法院提供了其与案外人重庆凯鸿建筑劳务有限公司以及华东建筑公司山水佳苑项目部签订的《建筑器材租赁合同》以及收发货单等证据予以佐证，华东建筑公司山水佳苑项目部负责人全昌黎在保证人一栏处签字并加盖项目部公章，许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行完全有理由相信对于华东建筑公司山水佳苑项目部的担保行为，华东建筑公司是明知的且得到了华东建筑公司的授权的。况且，华东建筑公司山水佳苑项目部如果作为承租方盖章就一定能够代表华东建筑公司，谁又能够想到其作为保证人盖章就没法代表上诉人华东建筑公司。而律师也是根据许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行提供的现有证据以及其陈述来维护其合法权益，由此可见，许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行以及其聘请的律师已经尽到了合理的注意义务。原审法院不能因为长沙市芙蓉区人民法院在(2014)芙民初字第4471号、(2016)湘01民终4961号的案件判决了华东建筑公司承担50%的责任以及许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行聘请了律师就认定许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行对华东建筑公司的损失存在故意或者重大过失。第三，(2014)芙民初字第4471号案件一审判决后，许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行是否应当解除部分财产保全措施的问题，由于一审法院判决后，华东建筑公司上诉，使得该案的后续租金以及违约金仍然在继续计算，二审的审理周期也不确定，(2016)湘01民终4961号案件二审只有几个月，而有的案件二审案件周期长达几年，许湾涛经营的长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行在客观上也无法确定终审判决具体的金额，故贸然解除部分财产保全措施势必损害当事人的合法权益，也不利于法院后续的强制执行措施。综上所述，原审法院认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审法院驳回华东建筑公司的全部诉讼请求。华东建筑公司辩称，一、许湾涛申请诉讼财产保全错误，其主观上存在明显过错。（一）许湾涛对保全错误，至少其有重大过失。许湾涛作为多年从事建筑设备租赁业务的经营者，长期与建筑施工企业发生业务往来，已知晓工程项目部不具有法人资格，是企业法人的职能部门，应当知道其提供的担保无效，承担的担保责任，最多只能赔偿百分之五十的损失，而起诉和保全主张全额赔偿，没有尽到审慎和注意义务，主观上有过错。（二）许湾涛的特别授权代理律师对担保错误具有主观故意。华东建筑公司在一审中提交了以下证据:1、许湾涛的《民事诉状》;2、《受理案件通知书》；3、许湾涛委托律师黄元的《授权委托书》；4、许湾涛的《财产保全申请书》;5、财产保全担保人谢建军、谢志军出具的《担保书》。以上法律文书的落款时间均是2014年12月11日，证明许湾涛的代理律师，在案件的起诉前就已经进入了案件的代理程序，而且也审阅了重庆市凯鸿建筑劳务有限公司与许湾涛的租赁行签订的《建筑设备租赁合同》，该合同是主张本案华东建筑公司承担担保责任的唯一证据。作为许湾涛的代理律师、诉状的起草者，已明知提供担保的是“华东建筑集团有限公司设立的山水佳宛项目部作为保证人”，可见，许湾涛已明知担保人是项目部，而不是企业法人。许湾涛的授权委托书载明代理权限为特别授权(包括承认、放弃、变更诉讼请求、代为解冻，代为领取案款等)。在整个诉讼过程中，许湾涛从未参加过庭审，全部诉讼活动包括财产保全的申请及解除保全申请，均是代理律师一个人在进行。代理人的代理行为，其法律后果由委托人承担。律师作为取得法律职业资格的法律专业工作者，他是知道担保法及司法解释的明文规定，即法人的分支机构或职能部门签定的担保合同无效，双方有过错的，担保人承担不超过未能清偿部分的二分之一的规定的。综上，许湾涛申请财产保全错误的主观上是故意的，其目的是通过法院错判和延缓执行时间，从而将被冻结的银行存款最大限度的占为已有，追求利益的最大化，其目的不具有正当性，因此，许湾涛申请财产保全错误，其主观上有过错。至于许湾涛在上诉状中称:“对项目部是否属于企业法人的职能部门，到目前为止，没有任何一个法律条文、相关的规定以及司法解释有明确规定”，项目部是依行政法规设立的职能部门，这是众所周知的事实，用不着立法和司法解释来界定。因此，许湾涛以对于项目部是否是职能部门，没有法律和解释作出明确规定为由而主张尽到了合理的注意义务，其主张是不成立的。许湾涛扩大冻结范围的目的，为争取更多的租金和违约金并能保证期待利益的执行。法律规定财产保全的范围限于诉讼请求范围之内，因此，许湾涛以尚有续行计算的损失为借口来证明财产保全的合理性，是没有事实和法律依据的。同时，华东建筑公司于2015年1月21日向法庭提交了《财产保全异议书》请求解除对华东建筑公司银行账户的冻结，但因许湾涛的反对，在执行终结前，没有对冻结的资产做任何变动。许湾涛在侵权行为中主观上有重大过错，应当承担赔偿责任。二、许湾涛的错误保全行为，给华东建筑公司造成了重大的经济损失。(一)华东建筑公司支付给项目承包人的利息损失与许湾涛财产保全错误之间有法律上的因果关系。许湾涛的财产保全错误，侵害的是第三人冉正华的权利，按照行政管理的规定，凡是建筑工程施工合同到建委报备的工程，其承包款必须进入施工企业的基本账户，华东建筑公司执行是代收代付的义务，即建设方将工程承包款汇入华东建筑公司账户后，就有义务根据《工程内部承包合同》的约定，在五日内支付给实际施工人，由于建设方拨付的工程款在到达华东建筑公司账户后，因许湾涛申请法院冻结，致使华东建筑公司不能依约向实际施工人支付工程款，给实际施工人也即财产的实际所有人造成了财产损失，华东建筑公司以支付资金利息的方式给予财产的实际所有人进行了赔偿。因为损失是因许湾涛财科保全错误的行为造成的，因此，华东建筑公司有依法向许湾涛追偿的权利。(二)华东建筑公司向第三人冉正华支付的315,000元，是华东建筑公司的实际损失，应由许湾涛全额赔偿。本案属于侵权的民事赔偿责任，应适用实际赔偿原则。本案中，华东建筑公司提交的证据，已充分证明由于许湾涛财产保全错误，而支付给冉正华延期付款的利息315,000元，这是华东建筑公司的实际损失，且加上银行利息未超过司法解释规定的年利率24%的标准，因此，对这一笔损失许湾涛应全额赔偿。(三)许湾涛对于余下的超范围保全的579,600.69元仍应按月息1.5%的利率赔偿华东建筑公司，因冻结而造成的资金占用损失费。许湾涛应赔偿华东建筑公司的利息损失费493,227元。三、谢建军、谢志军应承担本案的担保责任。一审判决认定华东建筑公司与谢志军、谢建军未约定担保期限，故担保期限为六个月，因担保期限己过，而免除担保责任。申请财产保全的担保属于司法担保，不能适用担保法关于担保期限的规定，而应当按照担保书承诺的担保方式、担保财产、担保范围、担保责任的承担等承担担保责任。谢建军、谢志军二人向法院提交的《担保书》均载明:本人愿用房产作为担保，自愿承担因此案财产保全所产生的一切责任。财产保全是否错误，承担什么责任，只能由法院作出判决或调解之后才能决定，只有待法院就申请财产保全责任纠纷作出终审裁判后，才能开始计算期限，正如《担保书》中所承诺的承担此案财产保全所产生的一切损失，而不是对租赁合同纠纷的判决结果承担责任。因此，一审判决按租赁合同纠纷一案的生效时间来计算担保期限是错误的，应当改判二担保人承担担保责任。谢志军、谢建军辩称，认可许湾涛的上诉意见。华东建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项判决，依法改判许湾涛赔偿华东建筑公司损失494676.20元。二、请求依法判决被上诉人谢建军、谢志军承担本案的连带赔偿责任。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定查封期间465天，从2015年7月7日冻结完成之日起至2016年10月14日解除之日止。实际一审法院作出冻结上诉人的银行账户的时间是2014年12月18日（［2014］芙民初字第4471-1号民事判决书），实际到银行冻结的时间是2015年1月9日，此时银行账户上有存款117170.46元，这与华东建筑公司的答辩状的陈述相一致。事实是，2015年元月29日账户冻结金额就已超过2806468.65元，达到了3134831.11元，超过了法院裁定的冻结金额，直到2016年10月19日法院解冻时止。一审判决将账户冻结的期间少算了五个多月。因此，除1000000元外的利息损失计算的期间应从2015年元月19日起至2016年10月19日止。（二）一审判决认定:“文涛租赁行申请冻结的是华东建筑公司所有的银行存款，该银行存款在法律上应认定为华东建筑公司所有，华东建筑公司因此不能向实际施工人员支付工程款所造成的损失，与本案无法律上的因果关系”。这一认定是违背事实和法律规定的。1、2013年2月20日，冉正华代表公司与梁平大北农饲料科技有限责任公司，签订了《年产20万吨高档猪料生产线》的建设工程施工合同，采用包工包料的方式，全承包了该项工程。2013年3月29日，华东建筑公司将该工程采取“实行经济、责任承包、独立核算、自负盈亏、自主经营、效益包干，即包工包料包质量包安全”，全承包的方式，将该工程建设单位与公司（华东建筑公司）签订的施工承包合同及补充合同的所有条款交由乙方（冉正华）负责全面履行，并承担相应施工权利和义务。双方签订了《工程内部承包合同》。该合同约定:“甲方（指华东建筑公司）对财务一律实行统一管理、独立核算、不垫付。建设方工程款进入甲方指定账户11×××34,开户行名称:中国银行梁平支行（注:该账号系华东建筑公司的基本账户），到账后甲方扣除承包人应缴纳的税费外，剩余部分按承包人报公司审定的用款计划明细表5日内拨付使用。”承包方“按实际结算总价的0.6%缴纳公司承包费（实质上是管理费），承包费按进度在工程进度款中扣除。”以上合同内容可以证明以下事实，建设方（发包方）虽然将工程款转入了华东建筑公司的账户上，而华东建筑公司除了扣除代扣代缴的税费和承包费外，余下的款项均是他人（冉正华）所有的，华东建筑公司对这些款项最多只有五天的占有权，而无所有权，且必须在规定的五天内支付给财产所有人冉正华，因为它属于完成承包义务的专项资金，而不属于华东建筑公司的自有资金。因此，梁平大北农饲料科技有限责任公司于2015年1月12日转入华东建筑公司已被冻结的中国银行11×××34账户上的“土建结算款”1925313.70元，实质上其产权属于实际施工人冉正华所有，而不是一审判决认定的“该银行存款在法律上应认定为华东建筑公司所有....”。同时，法院于2015年1月9日通知银行冻结华东建筑公司的账户，当时，账户上仅有存款余额117170.46元，冉正华应收的工程款是1925313.70元，是在账户冻结三天后的2015年1月12日到被冻结账户的，从这一点看，这1925313.70元也不是华东建筑公司的存款。2、许湾涛申请保全错误，致使华东建筑公司不能按期向实际施工人转付工程款所造成的，被迫向实际施工人支付利息的损失之间有因果关系。法院于2015年1月9日通知银行冻结华东建筑公司的银行账户。在当日账户上有存款余额117170.4元，到同月12日时，冉正华的工程款1925313.7元进入被冻账户后，存款余额就达到了2394831.11元。如果许湾涛申请保全不错误，就在该笔款项进入华东建筑公司账户的当天，就可以支付给冉正华1000000元（2394831.11元-应冻结的1226867.98元＝1167963.13元，正确冻结后的剩余金额大于1000000元），就不会造成华东建筑公司因许湾涛保全错误而被迫支付给冉正华利息315000元，正是因为许湾涛的保全错误，才致使华东建筑公司银行账户有足额的现金支付工程款而不能支付，并承担赔偿冉正华的利息损失315000元。因此，许湾涛的保全错误与华东建筑公司不能按期向实际施工人支付工程款所造成的利息损失有法律上的因果关系。（三）赔偿数额计算错误。1、关于支付给实际施工人冉正华的315000元的利息损失。2015年1月12日，实际施工承包人冉正华承包的梁平大北农饲料科技有限责任公司的年产20万吨高档猪料生产线的土建工程汇入.华东建筑公司已被冻结的账户人民币1925313.65元，因华东建筑公司账户被冻结，无法从银行账户转支付给冉正华，故从其他项目经理处融资925313.65元支付给冉正华，余下100万元，当时约定在2015年6月以前付清。但直到2015年9月6日，一审判决迟迟未下，冉正华为支付民工工资，曾数次向华东建筑公司索要工程款，经商议，由冉正华到他处借款，利息按月息1.5%计算由华东建筑公司支付。为此，华东建筑公司在2015年9月6日向冉正华出具欠条一张，承诺:“利息从2015年1月12日计算至实际支付之日，欠款月息按1.5%计算。”该欠款直到法院解除冻结之日的2016年10月19日当天，连本100万元和约定的利息315000元一并偿还给了冉正华。因此，华东建筑公司支付给实际施工人冉正华的利息315000元，系因许湾涛保全错误而造成的实际损失，且损失与保全错误之间具有法律上的因果关系，依法应由许湾涛赔偿。华东建筑公司主张将赔偿给冉正华的利息损失费315000元作为华东建筑公司的损失，由许湾涛承担侵权赔偿责任，具有事实和法律上的依据，依法应受到法律的保护。2、关于华东建筑公司没与他人签订借款合同的本金579600.67元的利息损失。许湾涛申请冻结的华东建筑公司的银行存款为2806468.65元，减去有借款合同（欠条）的1000000元和判决执行款1226867.98元，还有579600.67元属于保全错误。对这部分的利息，华东建筑公司也是通过其他融资渠道，将借款利息支付给了其他实际施工人的，但因没有签订借款合同，无法证明华东建筑公司承担了多少利息损失，故按照（2019）湘0102民初16957号《民事判决书》第四条的计算标准，要求许湾涛按月利率1.5%赔偿申请人资金被占用的利息损失费，这体现了双方在法律面前人人平等、权利义务对等的原则。因此，华东建筑公司主张许湾涛按照1.5%的利率赔偿华东建筑公司579600.67元本金的利息损失是合理、合法的。二、一审判决归责错误，谢志军、谢建军应承担本案的担保责任。一审判决认定华东建筑公司与谢志军、谢建军未约定担保期限，故保证人谢志军、谢建军的担保期限为六个月（2016年10月19日至2017年4月19日），谢志军、谢建军因担保期限已过，而免除担保责任，故一审作出驳回华东建筑公司的其他诉讼请求的错误判决。认定本案担保人是否承担担保责任的关键在于担保期限的起算时间的确定。一审判决是从2016年10月19日解除冻结之日起算。这是错误的。正如原判认定谢志军、谢建军为财产保全提供的担保系司法担保。上诉人与担保人之间没有订立担保合同，也就没有履行期限的约定。按照民事诉讼法确立的诉讼时效的起算是从“知道或者应当知道自己的权利被侵害之日起计算”的原则，而作为司法担保债权人的权利是否被侵害，必须以人民法院的生效的判决结果来进行判决，为此，最高人民法院在民事案由中设定了因诉前、中财产保全损害责任纠纷两个案由。作为债权人的一方，只有待法院作出生效判决、界定责任、明确权利义务后，才能确认自己有无债权人身份，也才能判断自己的权利是否被侵害。所以，担保期限中的履行期的起算时间应该是因诉前（或诉中）财产保全损害责任纠纷的生效判决确定的履行时间，而不是本案一审判决认定的解除冻结之日。因此，一审判决归责错误，谢志军、谢建军的担保期限未超过，在担保期限之内，应当承担本案的担保责任。综上所述，一审判决认定事实和归责均有错误。请二审法院查明事实，依法改判如上诉请求。许湾涛辩称，同一审答辩意见一致。一、本案是因为案外人凯鸿公司恶意拖欠租金，文涛建筑租赁行申请冻结的是华东建筑公司的银行存款，该银行存款在法律上应该认定为华东建筑公司所有，华东建筑公司因此不能向实际施工人支付工程款所造成的损失与本案没有法律上的因果关系，故上诉人华东建筑公司主张的315,000元的利息损失及资金占用损失与本案无关，华东建筑公司不存在相关的损失，因为在其银行存款被冻结期间，银行支付了其相应的利息。二、关于谢建军、谢志军担保期限起算点的问题，因其二人与华东建筑公司之间没有订立担保合同，没有约定担保期限，故担保期限应该为6个月，起算点应该是从华东建筑公司银行存款解冻之日及2016年10月19日起开始计算6个月，因此谢志军、谢建军的担保期限在2017年4月19日已经届满，而华东建筑公司是在2019年才起诉，因此该二人的担保期限早已超过，不应当为本案承担担保责任。谢志军、谢建军辩称，同许湾涛答辩意见一致。华东建筑公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令许湾涛、谢志军、谢建军连带赔偿华东建筑公司以下损失：1、因文涛建筑租赁行申请财产保全，致使华东建筑公司不能按时支付实际施工人工程款，而支付给实际施工人的利息损失费315000元（1000000×1.5%×21个月）；2、因文涛建筑租赁行申请财产保全而导致华东建筑公司资金被冻结，造成华东建筑公司资金被占用的损失费198805元［（2806468.65-1000000-1226860.98）×0.5‰×686天］以上合计513805元。二、案件受理费由许湾涛承担。一审法院认定事实：2014年12月11日，文涛建筑租赁行委托湖南凯威律师事务所律师黄元、谢建军为诉讼代理人，以建筑设备租赁合同纠纷为由，将重庆凯鸿建筑劳务有限公司和华东建筑公司作为被告，诉至一审法院，并同时向一审法院提出保全申请。谢建军以名下位于长沙市雨花区的房屋作为财产保全的担保物。一审法院根据文涛建筑租赁行的保全申请，于2014年12月18日作出（2014）芙民初字第4471-1号民事裁定书，裁定冻结华东建筑公司在中国银行开户的账号11×××34上的存款2806468.65元，或者查封、扣押其价值相当的财产，或财产权益。2015年7月7日一审法院完成了对华东建筑公司在中国银行重庆梁平支行2806468.65元存款的冻结。2015年9月4日，一审法院作出（2014）芙民初字第4471号民事判决书，判决：“…二、重庆凯鸿建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行返还钢架管53487.7米、扣件44700套、顶托3000套，对于未在此期间内返还的器材，应按钢架管20元／米、扣件7元／套，顶托20元／套的标准予以赔偿；三、重庆凯鸿建筑劳务有限公司向长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行支付租金（含装车费、卸车费）719114.65元；对于本判决第二项中确定的现未返还的器材，按钢架管每日0.012元／米、扣件每日0.01元／套、顶托每日0.03元／套的标准支付自2014年11月30日起至器材实际返还或损失赔偿之日止的租金；四、重庆凯鸿建筑劳务有限公司向长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行支付违约金（暂计算至2014年12月10日为95697.67元，此后根据所欠租金（含装车费、卸车费），按每日0.5‰的标准计算至清偿之日止）；五、重庆凯鸿建筑劳务有限公司向长沙市芙蓉区文涛建筑工程设备租赁行支付律师费6万元；六、本判决第二至五项确定的金钱给付债务，限重庆凯鸿建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内履行，重庆市华东建筑集团有限公司对其不能在此期间内清偿的部分的二分之一承担连带清偿责任；七、重庆市华东建筑集团有限公司在其承担责任后有权向重庆凯鸿建筑劳务有限公司追偿；…受理费29252元，保全费5000元，两项共计34252元，由重庆凯鸿建筑劳务有限公司、重庆市华东建筑集团有限公司共同负担。”华东建筑公司不服，上诉至长沙市中级人民法院，2016年8月18日，长沙市中级人民法院做出（2016）湘01民终4961号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2016年10月13日和2016年10月14日，一审法院分别做出（2016）湘0102执2800号执行通知书和（2016）湘0102执2800号执行裁定书，裁定：一、扣划华东建筑公司银行存款人民币1226867.98元（租金及违约金暂计算至2016年10月8日）…。剩余即超出判决执行的1579607.67元亦于当日解冻。2015年9月6日，华东建筑公司向冉正华出具欠条一张，载明：欠到冉正华工程款（因法院冻结账户造成）1000000元，湖南芙蓉区法院裁决后先付本金1000000元，利息从2015年1月12日计算至实际支付之日，欠款月息按1.5%计算，利息一次性付清。2019年10月19日，华东建筑公司向冉正华支付自2015年1月12日起至2016年10月19日的利息315000元。文涛建筑租赁行系个体工商户，并于2019年6月20日注销，许湾涛系文涛建筑租赁行的经营者。一审法院认为，本案案由系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。诉中财产保全申请人因申请财产保全错误而引起的纠纷，财产保全申请人有过错的，应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。本案的焦点是：一、许湾涛申请财产保全是否有过错；二、华东建筑公司是否存在利息损失以及资金占用损失；三、谢志军、谢建军的担保期限是否过期，是否承担担保责任。一、关于许湾涛申请财产保全是否有过错的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，申请财产保全是当事人的诉讼权利，要求申请人的诉讼请求以及申请保全的范围与将来人民法院生效判决的支持程度达到完全一致是不现实的，也是不合理的。判断当事人申请财产保全是否存在错误，关键要看申请人是否尽到了合理注意义务。只要申请人基于现有的事实和证据提出诉讼请求，并尽到了合理注意义务，即便法院的判决最终没有完全支持其诉讼请求，也不能认定其财产保全申请有错误。否则，势必对财产保全制度造成不适当的限制。但若申请人在申请财产保全时存在恶意或者重大过失，致使诉讼请求范围与法院生效判决产生不应有的偏差，该诉讼请求差额范围内的财产保全则可认定为申请保全错误，由此给被申请人造成损害的，申请人应当给予赔偿。由于财产保全错误申请行为本质上属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为范畴，应同时具备行为的违法性、有损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。在文涛建筑租赁行诉重庆凯鸿建筑劳务有限公司、华东建筑公司建筑设备租赁合同纠纷一案中，《建筑器材租赁合同》中保证人处盖有华东建筑公司山水佳苑项目部章，该项目部作出了保证的意思表示，为保证人。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十八条之规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。山水佳苑项目部系华东建筑公司的职能部门，依法其提供的保证无效。文涛建筑租赁行作为该案的原告方，委托了律师黄元、谢建军为诉讼代理人，律师作为专业的法律工作者，应当知晓相关法律及司法解释，其在申请财产保全时本应尽到高于普通人的合理注意义务。在此情况下，文涛建筑租赁行仍对华东建筑公司申请财产保全，全额冻结了华东建筑公司银行存款2806468.65元，而最终华东建筑公司应承担的部分仅为1226867.98元。文涛建筑租赁行的上述行为，可视为其未尽到应有的合理注意义务，致使保全行为与法院生效判决产生不合理的偏差，因此可认定其在主观上存在恶意或重大过失。许湾涛作为文涛建筑租赁行的经营者应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定，应向华东建筑公司承担赔偿责任。二、关于华东建筑公司是否存在利息损失以及资金占用损失。华东建筑公司主张损失包括因文涛建筑租赁行申请财产保全，致使华东建筑公司不能按时支付实际施工人工程款，而支付给实际施工人的利息损失费315000元；因文涛建筑租赁行申请财产保全而导致华东建筑公司资金被冻结，造成华东建筑公司资金被占用的损失费198805元，合计513805元。一审法院认为，文涛建筑租赁行申请冻结的是华东建筑公司的银行存款，该银行存款在法律上应认定为华东建筑公司所有，华东建筑公司因此不能向实际施工人支付工程款所造成的损失，与本案无法律上的因果关系。华东建筑公司作为营利性法人，其银行存款利息虽并未因保全行为而减少，但货币的价值并不仅仅限于法定孳息，更重要的在于货币的流通性带来的利益。文涛建筑租赁行申请保全错误导致1579600.67元（2806468.65-1226867.98）不能正常使用所产生的损失，应以1579600.67元在冻结期间的银行同期贷款基准利率（4.75%）为标准计算损失的数额，扣减查封期间的活期存款利息（0.35%）为88544.19元［1579600.67元×（4.75%-0.35%）÷365天×465天，从2015年7月7日冻结完成之日起至2016年10月14日解冻之日止］。三、关于谢志军、谢建军的担保期限是否过期，是否承担担保责任。为财产保全提供的担保系司法担保，谢志军、谢建军在其担保承诺的范围承担责任，而非因共同侵权而承担连带责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，华东建筑公司与谢志军、谢建军未约定担保期限，故保证人谢志军、谢建军的担保期限为六个月（2016年10月19日至2017年4月19日），谢志军、谢建军因担保期限已过，而免除担保责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任》第六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条，之规定，判决：一、限许湾涛在本判决生效之日起十日内赔偿重庆市华东建筑集团有限公司损失88544.19元；二、驳回重庆市华东建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8938元，减半收取4469元，由重庆市华东建筑集团有限公司负担3699元，由许湾涛负担770元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对华东建筑公司提交的证据一《建设工程施工合同》、证据二《工程内部承包合同》，因无原件进行核对，对真实性无法核实，故不予采信；对华东建筑公司提交的证据三《账户历史交易表》的真实性、合法性予以确认，但能否达到华东建筑公司的证明目的尚需结合其他证据进行分析。本案二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：关于许湾涛在其与华东建筑公司的建筑设备租赁合同纠纷案件中申请财产保全是否错误。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，财产保全是人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为的救济措施。同时还规定，财产保全申请有错误的申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因此，当事人在诉讼中向人民法院申请财产保全是法律赋予的权利，诉讼保全的目的是为了保障生效判决能够顺利执行，并非对实体权利义务的终局确认，诉讼保全引起的损害赔偿案件，应当适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到法院的支持为判断依据，应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失作为认定过错的标准。在许湾涛与华东建筑公司建筑设备租赁合同纠纷一案中，因为华东建筑公司山水佳苑项目部在租赁合同上作为保证人盖章，所以许湾涛将华东建筑公司作为被告要求其承担保证责任。虽然根据法律规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。但是保证合同无效，并不等于华东建筑公司对保证合同无效没有过错，不等于华东建筑公司就不需要承担过错责任。实际上，在建筑设备租赁合同纠纷一案中，一审、二审法院都认为华东建筑公司对保证合同无效存在过错，并判令其承担50%的责任。综上，本院认为，许湾涛在建筑设备租赁合同纠纷一案中起诉华东建筑公司并要求其承担保证责任并无不当，许湾涛的起诉有事实依据和法律依据，许湾涛在诉讼过程中申请对华东建筑公司的财产进行保全是其依法享有的诉讼权利，其申请财产保全不存在主观上的故意，亦不存在重大过失，故不应当承担赔偿责任。一审法院认为许湾涛诉讼中聘请了专业律师，所以应当尽到高于普通人的合理注意义务，其诉求与法院生效判决存在偏差就认定其存在过错，这对诉讼当事人过于苛责，也是对诉讼保全制度的误读，本院依法予以纠正。综上所述，许湾涛的上诉请求成立，本院予以支持；华东建筑公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16957号民事判决；二、驳回重庆市华东建筑集团有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费8,938元，因适用简易程序减半收取为4,469元,由重庆市华东建筑集团有限公司负担；二审案件受理费8,938元，由重庆市华东建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  冷旗帜审判员  常晓华二〇二〇年五月二十日书记员  梁 樱附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。