湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终2054号上诉人（原审被告）：秦和平，男，1967年2月14日出生，汉族，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：李鸿斌，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢阳洋，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙万丰活动板房有限公司，住所地：湖南省长沙市开福区芙蓉北路159号锦绣华天D栋1206房。法定代表人：秦和平。委托诉讼代理人：李鸿斌，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄢阳洋，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘义奇，男，1973年8月29日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：刘啸华，湖南湘和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。法定代表人：叶有泉。委托诉讼代理人：贺特，湖南通程律师事务所律师。原审第三人：湖南优吉尔钢结构有限公司，住所地：湖南省长沙县黄兴镇万龙村许塘组252号。法定代表人：沈国民。上诉人秦和平因与被上诉人长沙万丰活动板房有限公司（以下简称万丰公司）、刘义奇、湖南省第五工程有限公司（以下简称第五工程公司）、原审第三人湖南优吉尔钢结构有限公司（以下简称优吉尔公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初182号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。秦和平上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，并改判第五工程公司承担全部赔偿责任，改判上诉人不承担法律责任或发回重审;二、请求二审驳回刘义奇一审对上诉人的诉讼请求；三、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、第五工程公司因工程完工要将活动板房迁往另一工地，第五工程公司项目部经理王志平打电话给上诉人，要上诉人找人帮忙拆除活动板房，上诉人联系到刘伟奇，商量好价钱后，刘伟奇安排刘义奇等三人到工地拆除活动板房。本案中第五工程公司是直接发包人，刘伟奇是直接承包人，第五工程公司将项目发包给一个没有资质的承包人，严重违反法律规定，且未采取安全保障措施和提供安全用品，存在严重过错。二、一审法院遗漏了直接承包人刘伟奇。上诉人根本没有与刘义奇联系，也不认识刘义奇，刘义奇是刘伟奇喊过去干活，刘伟奇没有在现场指挥，是造成此次事故的直接责任人，应承担过错责任。三、一审未查清提供劳务的事和物是谁。一审应当查明涉案活动板房的所有人是谁，为什么要拆除，怎样拆除。四、第五工程公司一审提供了活动板房销售合同，一审法院依法追加优吉尔公司作为第三人参加诉讼，一审没有认定第五工程公司为什么要提供合同，提供合同的目的是什么，追加优吉尔公司的法律依据。一审程序不符合法律规定。五、涉案活动板房是归第五工程公司所有，上诉人是接受第五工程公司的委托帮助第五工程公司找人拆除活动板房，第五工程公司是直接责任人，上诉人不应当承担责任。六、一审采信的证人证言违法。刘伟奇是拆除活动板房的直接承包人，又是被上诉人的亲属，与本案有直接利害关系；证人邓某在庭审中的证词含糊不清，不能证明上诉人是雇主；证人刘某第一次开庭未到庭作证，同时又未能提供有效的证据证明是与刘义奇一起工作的。三人的证词都是一个人所写，具有攻守同盟，故三人的证词不能作为证据使用。七、刘义奇提供的居委会证明不实，是刘义奇伪造的。依照法律规定，单位应当派人出庭作证，租房协议也是伪造，租房人应当到庭而未到庭，因此被上诉人刘义奇不在城镇居住，不能按城镇标准计算。八、第五工程公司在答辩状中证实公司是与秦锋联系的，庭审中刘义奇也证实是秦锋带人到工地。因此，刘义奇诉讼主体错误，应当起诉秦锋而不是上诉人。刘义奇辩称，2018年5月13日是上诉人秦和平把刘义奇三人从干杉镇接到了工地，在第二天，秦和平的儿子到工地把刘义奇和另外一个人骂了一顿，说他们做事太慢了，因此秦和平应当承担责任。本案涉案活动板房所有权人和使用权人是第五工程公司，而优吉尔公司是该活动板房拆卸承包方，因此第五工程公司、优吉尔公司和秦和平三方应当对刘义奇的损失承担连带责任。第五工程公司辩称，一、程序上，因刘义奇没有就第五工程公司承担责任提起上诉，应视为刘义奇对自己实体权利和诉讼权利的放弃，而秦和平要求第五工程公司承担责任的上诉请求缺乏诉的利益，秦和平无权诉请第五工程公司向刘义奇承担赔偿责任。二、根据刘义奇一审提交的证据，刘义奇所提供劳务的接受方不是第五工程公司，故第五工程公司不应承担雇主责任。三、第五工程公司不是秦和平或其他相关方所从事的活动板房拆除工作的委托方，故第五工程公司不应当承担相关责任。综上，请求二审法院驳回秦和平要求第五工程公司承担赔偿责任的上诉请求。万丰公司辩称，本案的雇主为刘伟奇，而第五工程公司作为涉案工程的发包人，亦具有选任过错，本案的赔偿应当由雇主刘伟奇和第五工程公司承担。优吉尔公司辩称，我方只是供货商，施工人员及施工和我方没有任何关系。刘义奇向一审法院提出诉讼请求：1．第五工程公司、秦和平、万丰公司、优吉尔公司连带赔偿刘义奇医药费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、财产损失合计370,663.49元；2．第五工程公司、秦和平、万丰公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。1．刘义奇于2018年5月15日6时左右工作期间从高处摔下受伤。经湖南迪安司法鉴定中心鉴定认为：刘义奇双侧跟骨粉碎性骨折遗留双跟骨畸形愈合构成玖级伤残；要2椎体压缩性骨折内固定术后构成拾级伤残。误工期210日。后期医疗费用约需贰万壹仟元或以实际发生的金额计算。因湖南迪安司法鉴定中心鉴定，产生鉴定费2200元；2．刘义奇因涉案事故住院23天，产生医药费31002.77元。刘义奇有案外人魏爱香（1946年1月11日出生）、刘嘉雄（2007年7月29日出生）两名被扶养人。魏爱香、刘嘉雄分别有两名抚养义务人。二、双方当事人有争议的事实。1．涉案事故中何方雇用了刘义奇。刘义奇认为，其受秦和平雇佣。秦和平认为，其并未雇佣刘义奇，是案外人刘伟奇雇用了刘义奇。一审法院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人未反驳具有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，刘义奇主张其受秦和平雇佣，就此提供了刘某、邓某、刘伟奇的证言予以佐证，一审法院经审查上述证人证言并结合秦和平的陈述，确信“刘义奇受秦和平雇佣”的待证事实存在具有高度可能性。秦和平就“其并未雇佣刘义奇，是案外人刘伟奇雇用了刘义奇”未提供证据予以佐证。综上，应当认定“刘义奇受秦和平雇佣”的事实存在。2．关于事故责任的认定。刘义奇认为，第五工程公司是涉案活动板房的所有权人和使用人，该公司委托了没有专门资质的秦和平拆除涉案活动板房，且对拆除人员没有审核，因此存在过错，应承担责任；优吉尔公司负责拆除活动板房，存在选任过错，应承担责任；秦和平雇用了没有资质的劳动者进行拆除，存在选任过错，工作中催促加快工期，未确保安全，导致事故发生，应承担责任。第五工程公司、秦和平、万丰公司、优吉尔公司对此不予认可。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，秦和平是接受劳务一方，作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对提供劳务者的劳务活动负有安全注意义务和劳动保护义务。秦和平对安全施工未缺乏妥善合理地组织、安排，放任了风险的发生，没有全面履行上述义务，是导致刘义奇跌落致伤的重要原因，宜就事故承担70%的责任。刘义奇陈述“2018年5月15日事发时，其在二楼拆除栏杆板，卸掉固定的装置后，因栏杆板上有螺丝，勾住了其衣服，栏杆板把其挂着摔下去了”。由上述陈述可知，刘义奇作业过程中出现不慎亦是事故发生的原因，故宜认定其自负事故30%的责任。刘义奇关于第五工程公司委托秦和平拆除涉案活动板房应承担选任过错相应责任，但未提供证明举证证明“第五工程公司委托秦和平拆除涉案活动板房”，故一审法院对其该项主张不予支持。刘义奇关于万丰公司、优吉尔公司应承担赔偿责任主张，没有事实和法律依据，故一审法院对其该项主张不予支持。4．关于刘义奇部分损失的认定。刘义奇认为，其后续治疗费为21000元，住院伙食补助费为2300元，营养费为5000元，误工费为63000元，护理费为11614.5元，残疾赔偿金为168810.8元，精神损害抚慰金为15000元，被抚养人生活费应计算为43235.4元，交通费应认定为3900元，鉴定费应计算为2400元，财产损失应计算为1000元。秦和平、万丰公司、第五工程公司、优吉尔公司未予认可。一审法院认为，刘义奇依据湖南迪安司法鉴定中心鉴定意见书中关于“后期医疗费用约需贰万壹仟元”的记载主张该项损失并无不当，一审法院据此认定后续治疗费为21000元。住院伙食补助费认定为2300元（23天＊100元／天）。结合证人刘某的证言及刘义奇在本案中提供的劳务情况可知，刘义奇的误工费应为26110.19元（45382元／年÷365天＊210天）。刘义奇提供有《湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书》证明护理期为3个月左右。秦和平、万丰公司、第五工程公司、优吉尔公司就此虽未予认可，亦未提供相反证据证伪或申请重新鉴定，且刘义奇未提供证据证明护理人员的收入情况，宜参照当地护工同等级级别护理的劳务报酬标准计算，故护理费可认定为9153.25元（36613元／年÷12月＊3月）。结合刘义奇伤残情况，其伤残赔偿金应认定为168810.80元（36698元／年＊20年＊23%），精神损害抚慰金应认定为11500元。被扶养人生活费应计算为43235.40元（25064元／年＊7年＊30%÷2＋25064元／年＊8年＊23%÷2）。结合案情，酌情认定营养费为2700元；酌情认定交通费为2000元；刘义奇未就其因本次事故产生损失1000元予以举证证明，故一审法院就该项主张不予支持。关于湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定费用损失，因部分鉴定意见获采信，一审法院酌情认定400元。一审法院认为，刘义奇的健康权、身体权受到侵害，有权请求侵权人承担赔偿责任。刘义奇因本次事故产生损失共320,412.41元。秦和平对此次事故承担70%责任，应赔偿224,288.69元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，判决：一、限秦和平于本判决生效之日起五日内向刘义奇赔偿各项损失共计224,288.69元；二、驳回刘义奇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2,307元，减半收取1,153.5元，由秦和平负担807元，刘义奇负担346.5元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于刘义奇雇主的确定问题。根据本案各方提供的证据及各方陈述，第五工程公司的一位员工要拆除涉案活动板房用于私人目的，故联系秦和平找人过来拆除，于是秦和平联系了刘伟奇，刘伟奇因有其他工程，故推荐了刘义奇等三人去拆除涉案活动板房。本案中涉案活动板房拆除工作是秦和平在具体负责，工钱也是秦和平和工人谈好，刘义奇等人也是秦和平派人送到工地，一审法院经过综合分析，认定刘义奇受秦和平雇佣并无不当，本院予以确认。第五工程公司虽是涉案活动板房的所有权人和使用人，但没有证据显示系公司委托秦和平拆除活动板房，故秦和平要求第五工程公司承担责任的理由不能成立。案外人刘伟奇只是介绍人，并非实际雇主，并且在一审已出庭作证，一审未予追加并无不当，秦和平上诉要求刘伟奇承担责任的理由不能成立。二、关于责任比例的划分问题。秦和平作为雇主，未提供安全生产设施，未进行安全生产教育，存在过错；刘义奇在作业过程中疏忽大意，未采取安全生产措施，对自己受伤也存在过错，亦应承担一定责任。一审法院根据双方过错程度酌情确定秦和平承担70%的责任并无不当，本院予以维持。三、一审在采信证人证言方面符合证据认定规则，并无不当。秦和平称刘伟奇、邓某、刘某三人存在攻守同盟，栽赃陷害秦和平，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。四、刘义奇残疾赔偿金的计算标准问题。刘义奇经常居住地在城镇，并在城镇务工，主要收入来源于城镇，一审按城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当。综上所述，秦和平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2,307元，由秦和平负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  常晓华二〇二〇年五月二十日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。