江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏03民终7573号上诉人（原审原告）：徐州润骋保温材料有限公司，住所地丰县徐丰路收费站西。法定代表人：卜闪侠，该公司经理。委托诉讼代理人：孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯二羔，男，1989年10月22日生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：徐州佳信建筑安装工程有限公司，住所地徐州市凤凰山庄24号楼。法定代表人：戚明超，该公司经理。被上诉人（原审被告）：戴孝生，男，1969年5月30日生，汉族，居民，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：徐州利邦房地产开发有限公司，住所地丰县向阳北路安福大厦15楼。法定代表人：聂宾，该公司经理。委托诉讼代理人：张成军，江苏中阳律师事务所律师。上诉人徐州润骋保温材料有限公司（以下简称润骋公司）与被上诉人徐州佳信建筑安装工程有限公司（以下简称佳信公司）、戴孝生、徐州利邦房地产开发有限公司（以下简称利邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初5081号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。润骋公司上诉请求：撤销一审（2019）苏0321民初5081号之一民事裁定书，依法改判或发回重审。事实和理由如下：一审法院认定润骋公司主体不适格是错误的。一、2011年10月30日，利邦公司与中扶建设徐州分公司签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为丰县经济技术开发区农民安居D座，工程地点为丰县经济技术开发区，工程内容为施工图纸包含的土建及水电安装工程，2012年3月18日利邦公司又与中扶建设徐州分公司签订了《协议书》。2012年5月28日中扶建设徐州分公司与利邦公司签订了委托书，委托利邦公司将中扶建设徐州分公司承建的丰县农民安居四期栖凤园D座的建设工程款，直接拨付给A区项目部,所拨付的工程款以利邦公司转账支票、承兑汇票或现金支票及实际施工单位出具的收据为准。2012年8月1日中扶建设徐州分公司出具证明一份，内容为兹证明戴孝生同志为我单位委派的丰县栖凤园D座工程项目财务负责人，其签字盖章行为我单位予以认可，其行为系公司行为。2012年10月20日中扶建设徐州分公司及A区项目部出具委托书一份，授权戴孝生为该项目的总负责人，全权处理该项目的所有事宜（包括财务），其签字盖章行为，A区项目部予以认可，其行为系A区项目部行为。上述事实均己被生效的江苏省高级人民法院（2015)苏民终字第00648号民事判决书所确认。因此，戴孝生与润骋公司于2013年4月9日签订的外墙保温施工协议书，且加盖了中扶建设有限责任公司徐州分公司栖凤园D座A区项目部的印章，是完全有效的,润骋公司具有主张欠付工程款的请求权。二、丰县人民法院2019年5月16日对戴孝生所作的执行笔录中，戴孝生认可中扶建设与润骋公司签订的外墙保温施工协议书属实并认可欠润骋公司工程款508万元，且该欠款是经丰县安居四期工程款处理领导小组最终确认的。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第八条规定：一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。三、2013年11月6日，利邦公司己向润骋公司支付工程款200万元，虽然是支付给李先祥个人账户，但李先祥时任润骋公司法人代表，并非案外人，且润骋公司及李先祥除该保温工程外，与利邦公司无其它业务往来。四、2013年5月1日，佳信公司与利邦公司重新签订建设工程施工合同并己备案，由佳信公司对涉案工程继续施工，戴孝生与佳信公司又签订了内部承包协议和建设工程承包施工补充协议，由戴孝生挂靠佳信公司继续施工，协议明确戴孝生报给徐州佳信公司工程量款1.4亿，该1.4亿包含润骋公司施工的外墙保温工程款。五、润骋公司收集到的对外墙保温工程的施工证明及工程投资证明，足以说明润骋公司有权主张权利。综上，润骋公司有权向被上诉人主张权利，一审法院认定事实和适用法律错误，请求撤销一审裁定书，依法改判或发回重审。利邦公司辩称：一审裁定事实清楚，适用法律正确，我公司与上诉人不存在施工合同关系，上诉人并未参与涉案工程的投资建设，涉案工程实际是由案外人郭继峰进行投资建设的，关于向李先祥账户转入200万的问题，是郭继峰将涉案工程款转入李先祥的账户，是基于李先祥个人向银行贷款，提供资金自助。后李先祥又将郭继峰的工程款转入郭继峰账户，并不是利邦公司向李先祥支付工程款。润骋公司向一审法院起诉请求：1.要求佳信公司、戴孝生支付工程款510万元，利邦公司在欠付工程款范围内承担还款责任；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年10月30日，利邦公司作为甲方、中扶建设徐州分公司作为乙方，双方签订了丰县经济开发区农民安居D座的《建设工程施工合同》，施工范围为施工图纸包含的土建及水电安装工程，合同工期为210天，合同总面积约为7万平方米，合同单价暂定每平方米650元。合同签订后，第三人戴孝生即以中扶徐州分公司的名义实际进行施工。2013年4月17日，中扶建设有限责任公司在徐州日报刊登公告，对其分公司与利邦公司签订的《建设工程施工合同》不予认可。2013年5月1日，利邦公司与佳信公司重新签订丰县经济开发区农民安居D座《建设工程施工合同》，由佳信公司继续对丰县经济开发区农民安居D座工程继续施工，并将合同签订日期倒签为2011年11月20日。同日，佳信公司与戴孝生签订《内部承包协议》，由戴孝生挂靠佳信公司继续施工。另，润骋公司提供了一份2013年4月9日润骋公司与北京中扶建设有限公司徐州分公司栖凤园D座项目部签订的《外墙保温施工协议书》复印件。2013年11月6日，利邦公司曾向案外人李先祥转款200万元，备注为工程款。一审法院认为，关于是否存在建设工程施工合同关系问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：书证应当提交原件。提交书证原件确有困难的，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。润骋公司向法庭提供的证据除账户明细表外均为复印件，到庭当事人对复印件的真实性均不予认可，润骋公司也陈述未与佳信公司签订书面合同，根据执行笔录，戴孝生虽陈述《外墙保温施工协议书》复印件属实，但其笔录中的陈述存在虚假部分，戴孝生并非中扶建设有限责任公司徐州分公司的法定代表人，因其一审未到庭应诉无法作进一步核实；润骋公司提交的账户明细表虽能证明利邦公司与案外人李先祥的资金往来情况，但不能证明润骋公司与佳信公司、戴孝生存在合同关系；润骋公司如能提供实际进行施工的相关资料如施工图纸、材料票据、投资开支资料等，也可以证明建设工程合同关系的存在或享有工程价款的债权，但润骋公司没有提供相关资料；润骋公司一审庭审中当庭申请法院调取证据，已超过举证期限。综上，润骋公司现有证据尚不能证明其与佳信公司、戴孝生存在建设工程施工合同关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。润骋公司属于主体不适格，应裁定驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第(三)项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定驳回润骋公司的起诉。案件受理费减半收取计23750元，在裁定生效予以退回。保全费5000元，由润骋公司负担。二审期间，润骋公司提交如下证据：证据一、丰县市场管理局工商档案一份，证明李先祥是公司的原股东、法定代表人。2018年8月28日李先祥将股东和法定代表人转让给卜闪侠。涉案工程发生于2013年期间，当时李先祥是公司的法定代表人，其在2013年11月6日收取利邦公司的200万元工程款是涉案的工程款，可以证明润骋公司对该工程进行了施工，利邦公司支付工程款的情况。证据二、江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第708号民事判决书一份，该判决中认定：在2013年1月25日利邦公司（甲方）与佳信公司丰县栖凤园D座工程项目部（乙方）签订《建设工程施工合同项目变更协议》约定：“一、乙方承建施工范围中的门窗、外墙漆、刮大白、电表箱安装等项目乙方不再施工，同意由甲方和其他施工单位签订施工或者安装合同，乙方配合验收工作；二、以上项目工程款由甲方直接和施工单位结算，乙方对甩项部分的工程款不负保修义务；三、对于施工合同甩项部分的工程质量乙方不负保修义务，对该部分发生的争议与乙方无关”。该变更协议可以证明润骋公司承建的外墙保温工程属于甩项工程，由利邦公司直接将工程款支付给润骋公司，与利邦公司支付给李先祥200万元工程款可以对应上。证据三、丰县人民法院执行笔录一份，该执行笔录由丰县法院执行法官司云峰出具了“与原件核对一致”的说明，证明该执行笔录的真实性。该执行笔录是丰县人民法院执行法官向戴孝生调查记录的，证明戴孝生认可了尚欠润骋公司施工管理的保温工程工程款508万元。证据四、供货单一组，证明屋面保温材料是由上诉人公司生产的，拉到了施工现场，由现场施工负责人马后友、张振、洪田真、马建夫签字。证据五、中扶公司徐州分公司出具的证明和委托书一份，证明戴孝生是该公司的项目负责人。证据六、关于李先祥的2019年4月18日的录音资料，可以证明李先祥做的虚假陈述是故意坑害我方，因为李先祥将公司全部转给了卜闪侠，利邦公司尚欠工程款508万，如果直接转到上诉人公司账户内，李先祥是无权支取的，为了争夺该工程款，故意以郭继峰的名义来索要该工程款，2019年李先祥因为工程款上访，被丰县张五楼派出所拘留一晚上。被上诉人徐州利邦房地产开发有限公司对证据六发表质证意见：对李先祥录音的真实性不予认可，从上诉人证明观点看，是因为李先祥为了工程款进行上访，可以看出，李先祥上访具有不正当性，违法的，因此，被公安机关进行治安拘留。二审期间，法院依职权调取以下证据：分别是：1、2019年5月9日，丰县人民法院的询问笔录；2、2016年12月6日的说明一份；3、2016年12月6日的协议书一份，协议书是上诉人和郭继峰签订的；4、2019年4月11日，关于涉案工程的情况说明，上诉人的原法人和现法人共同作出的；5、2019年5月30日在丰县监委第四派驻组对李先祥所做的询问笔录；6、2019年6月7日在丰县公安局703办公室对被询问人戴孝生所做的询问笔录；7、2019年6月12日18点45分至19点40分在丰县公安局703办公室对被询问人苗涛所做的询问笔录；8、2019年6月12日17点30分到18点40分在丰县公安局703室对彭敬芝所做的询问笔录；9、2019年6月14日在丰县公安局703办公室对被询问人卜向林所做的询问笔录；10、2019年3月10日卜向林出具的证明一份；11、2019年6月27日在丰县公安局703办公室对被询问人唐成峰所做的询问笔录一份，12、2013年11月5日聂斌和唐成锋作为担保方与施工方郭继峰签订的担保协议一份；13、江苏丰县农村商业银行股份有限公司出具的结算业务申请书，还有相关的流水。经质证，上诉人认为，调取的证据；不全面，专案组进行了三次调解，分别是2019年4月底、2019年5月9日和2019年6月1日，2019年6月1日是最后一次调解，最能反映案件情况，现在这份笔录没有2019年6月1日的调解，因此显然是片面的。对于第一份2019年5月的询问笔录，对其真实性无异议，对关联性存有异议，因为这次询问笔录之后，在2019年6月1日还有一份，应该以2019年6月1日笔录为准，在2019年6月1日的笔录中，李先祥对这个工程的施工情况又进行了实际说明，其说明内容与2019年5月9日的说明是不同的，但是这些说明都可以证明是上诉人与戴孝生签订的施工合同，戴孝生与中扶建设有限责任公司徐州分公司和被上诉人徐州佳信建筑安装工程有限公司签订过合同，所以不论李先祥如何陈述，都可以证明上诉人与被上诉人有施工合同书和施工合同关系，至于案件中所谈及的案外人郭继峰，我方认为与本案无关，是上诉人与郭继峰之间的关系，与被上诉人无关。对证据2和3均有异议，我方认为是虚假的，与2019年4月11日的情况说明是矛盾的，应当以后面出具的说明为准，证明是我方实际施工。对证据4没有异议，能够证明是我方公司进行施工。对证据5的三性均有异议，巡视组虽然对案件进行调查，但没有进行立案，只是作为民事案件的一般调解，并不是监委的审查范围，所以对该笔录存有异议，李先祥为了偿还民间借款款项，所做的虚假陈述，不能作为证据使用。对证据6的三性均有异议，不是公安机关的职权范围，戴孝生在2019年的5月6日在丰县法院执行局所做的陈述与这份笔录是矛盾，我方认为应当依据法院在执行过程中合法的询问为依据，应当以2019年5月16日的笔录为准。对证据7三性均有异议，苗涛是李先祥和郭继峰的朋友和仁兄弟，在这份询问笔录中，没有询问出苗涛所从事的职业，郭继峰是否干了工程，不能仅仅依靠他朋友来证明，应该依据相关的证据材料，其与苗涛之间存有特殊性，所以我方认为不能证明郭继峰施工的事实。对证据8和证据7的质证意见一样，同样是朋友关系，不能通过证人来某,4。对证据9、10都不认可，郭继峰只是上诉人的现场经理并不是实际施工人，该工程就是我方公司与被上诉人方签订合同，进行施工。对证据11的意见同证据7、8、9、10的质证意见。证据12与本案无关，我方也无法确认其真实性。证据13可以看出利邦公司将工程款支付给上诉人公司原法定代表人，从李先祥的银行流水可以看出在2013年11月7日200万工程款已经到了李先祥的账户内，另一份银行流水与本案无关。被上诉人徐州利邦房地产开发有限公司发表质证意见：对证据1的真实性不好确定，但作为利邦公司的发包方知道涉案工程由郭继峰进行实际施工的，对证据2、3李先祥的说明和协议书的真实性无异议，因为工程确实是郭继峰实际投资运营的，对证据4真实性不予认可，与事实相违背，实际上涉案工程是郭继峰进行施工，对证据5李先祥笔录中李先祥陈述涉案工程是郭继峰投资运营无异议，对证据6没有异议，但郭继峰是否以公司名义签订合同不清楚，只知道郭继峰是以个人名义进行投资运营的，对证据7、8与利邦公司无关，具体人员不认识，真实性不好确定，对证据9对于涉案工程是郭继峰实际投资的真实性无异议，是否借用其他公司名义，不清楚，对证据10真实性无异议，对证据11涉案工程是由郭继峰施工无异议，对于其陈述，是以一家公司的名义签订协议，因为没见过合同，对这部分真实性不认可，对证据12、13，对担保协议转款记录真实性无异议，担保协议是因为戴孝生没有钱支付郭继峰的工程款，由利邦公司为了工程的继续进行代发，在11月15日双方签订了担保协议，协议约定于11月7日之前，向郭继峰支付200万元工程款，在支付工程款之前，利邦公司受郭继峰的委托将涉案工程款转入李先祥账户，由李先祥用于贷款，次日，李先祥办理贷款手续后，又把200万元的涉案工程款转给了郭继峰。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人向一审法院提交了账户明细表以及《外墙保温施工协议书》等复印件证据，戴孝生亦陈述《外墙保温施工协议书》复印件属实，对于无法核实的复印件，润骋公司亦在一审庭审中当庭申请法院调取，对于与案件事实相关的证据，在当事人无法获取时，法院应当依当事人申请出具调查令或根据当事人申请依职权调取，在未查清相关事实的情况下，一审法院裁定驳回上诉人一审诉请，不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初5081号之一民事裁定；二、本案指令江苏省丰县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 祝 杰审判员 宋新河审判员 胡元静二〇二〇年五月十八日书记员 孙晓明书记员 赵 莹