浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终654号 上诉人（原审原告）：杨军，男，1975年11月2日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：周蕾，浙江浔昂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尚飞帘闸门窗设备（上海）有限公司，住所地上海市长宁区华山路1520弄121号。 法定代表人：Bruno，Georges，CamilleBARLET，该公司董事长。 委托诉讼代理人：荆一杰，上海市同建律师事务所律师。 上诉人杨军因与被上诉人尚飞帘闸门窗设备（上海）有限公司（以下简称尚飞公司）劳动争议一案，不服浙江省湖州市南浔区人民法院（2020）浙0503民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查、询问当事人，本案现已审理终结。 杨军上诉请求：1.撤销原审判决、依法改判支持杨军一审诉讼请求；2.尚飞公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定尚飞公司与杨军解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定是事实认识错误。尚飞公司南浔仓库负责人韦昌贵多次要求杨军自行离职，杨军提交的录音中虽未能明确被录音人身份，但是从聊天内容中可以明确对方自2019年11月初便要求杨军自行离职，且不向杨军发放员工应得的福利待遇，2019年11月29日与杨军发生冲突，导致杨军的身体健康在尚飞公司内受到威胁，杨军多次向尚飞公司人事部门反应情况，但一直未得到合理的答复。尚飞公司并未为杨军提供任何帮助，也没有协调杨军在单位的任何问题。且杨军从未知晓单位有规章制度，只是在入职初期被要求在一堆纸上签字，且尚飞公司声称的员工确认书也是单页纸，员工手册实际并未发放至杨军手中，也未提交向杨军发送电子版员工手册的证据，员工确认书中提到员工离职时应将本手册退还人力资源部，但尚飞公司从未向杨军要求返还员工手册，尚飞公司声称的返岗通知书、警告信、特别重大违纪、解除通知书已妥投也是放在了超市，杨军从未见过员工手册，并不知道其行为已违反公司规章制度，故一审法院仅以尚飞公司单方提供的证据即认定尚飞公司是合法解除劳动关系是事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。尚飞公司解除劳动合同的行为违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，一审法院仅对证明解除通知已送达工会的事实进行认定，并未对尚飞公司是否在起诉之前补正程序进行认定。《劳动合同法》第四十三条明确规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”即使一审法院认定杨军在岗期间有严重违反尚飞公司制定规章制度的情形，杨军于2019年11月底口头被通知要求解除劳动合同，2019年12月9日向南浔劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年2月3日向一审法院提起诉讼，但尚飞公司通知工会的时间是2020年3月3日，违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，根据该司法解释《理解与适用》一书中的说明，该条司法解释为平衡用人单位与劳动者的利益，已折中允许用人单位对程序性问题予以补正，即在起诉之前通知工会，已经考虑到用人单位的利益及过错情况,但尚飞公司在解除劳动合同时未通知工会导致杨军未获得工会协助和协调，严重侵犯杨军合法权益，也违反解除劳动合同的前提条件，故尚飞公司单方解除劳动合同行为程序违法，法院应根据该条款支持杨军关于经济赔偿金的请求。 尚飞公司辩称，一、杨军在工作中存在旷工这一严重违纪的行为，一审在查明相关事实后做出的判决结果是正确的。二、尚飞公司在2020年1月21日左右收到仲裁裁决书，当时因疫情关系上海市政府发布了紧急状态。尚飞公司无法通过快递通知工会相关解除情况。况且从起诉状时间看杨军的起诉时间是2020年1月20日，但立案时间是靠后的。尚飞公司当时认为杨军并未起诉。因此尚飞公司并不存在所谓的违法事实。 杨军向一审法院起诉请求：判令尚飞公司支付杨军违法解除劳动合同的赔偿金6800元（3400元/月×2个月）。 一审法院认定事实：2019年3月27日，杨军与尚飞公司签订《劳动合同》一份，约定：合同期限为3年，自2019年3月27日起至2022年3月26日止，家庭住址及文件送达地址为浙江省湖州市南浔区南浔镇适园小区19幢1号102室，工作地点在湖州南浔；每月税前基本工资为3400元；合同的所有附件，尚飞公司提供的个人文件以及公司制定的规章制度（包括员工手册），是本劳动合同的重要组成部分，与本合同具有同等效力；合同载明的地址为双方一切函件往来的唯一有效联系地址，任何函件以挂号信、EMS、快递等方式送达的，应视为有效送达，任何一方的地址若有变更的，应及时通知对方，否则，违约方应承担因此所导致的无法送达的责任。同日，杨军在员工确认书中签名，确认已经知晓、接受员工手册中的内容，员工手册第15.5特别重大违纪情形第（l）条为无正当理由连续旷工2日或一年内累计旷工5日（不含双休日或法定节假日）；第15.6行政/纪律处分第（c）条为特别重大违纪一经发生，公司可立即解除合同，且无需支付任何经济补偿。2019年11月29日，杨军上午至尚飞公司上班并打卡，下午离开公司。2019年12月2日至12月6日，杨军未至尚飞公司上班。2019年11月29日，尚飞公司向杨军邮寄返岗通知书，2019年12月4日尚飞公司向杨军邮寄警告信-特别重大违纪，2019年12月6日尚飞公司向杨军邮寄解除通知书。杨军于2019年12月9日向南浔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,经审理,该委于2020年1月19日作出浙湖南劳人仲案（2019）212号仲裁裁决书，杨军对该裁决不服，遂向该院提起诉讼。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，杨军诉称系尚飞公司在2019年11月29日要求杨军自行离职，并通知杨军在当日解除与其的劳动合同，此后由于公司更改无线网络密码所以无法打卡加上人身受到威胁所以没去上班，但杨军未能提交有效证据予以证明。杨军自2019年11月29日起未到岗工作，尚飞公司于当日及12月4日通过EMS邮寄返岗通知书、警告信一特别重大违纪，后根据员工手册规定依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）款以杨军严重违反规章制度为由于12月6日邮寄解除通知书，以上文书分别于11月30日、12月5日、12月8日邮寄至杨军在劳动合同中确认过的唯一有效联系地址。根据物流信息，以上通知均已妥投。员工手册的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不存在明显不合理的情形，且杨军入职当日也在员工手册确认单上签字表示知晓员工手册内容并接受，因此，该员工手册可以作为处理本案的依据。根据员工手册第15.5条第（l）项和第15.6条第（c）项之规定，杨军连续旷工的行为已属于特别重大违纪。尚飞公司与杨军解除劳动合同的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，双方劳动合同已于2019年12月8日依法解除。综上，杨军要求尚飞公司支付违法解除劳动合同的赔偿金6800元的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。据此，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回杨军的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由杨军负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、尚飞公司解除劳动合同是否符合劳动合同法第三十九条的规定；二、尚飞公司是否因未及时通知工会构成违法解除劳动合同。 关于争议焦点一，根据尚飞公司提供的打卡记录、解除通知书等证据，可以证明杨军在2019年12月2日至12月6日未到尚飞公司上班的事实。杨军主张其系受到尚飞公司威胁故而离开公司，此后公司更换无线网密码导致其无法打卡，实际上其并未旷工。本院认为，杨军一审中提供的录音、照片等证据的时间、地点均无法确定，录音中谈话人的身份亦无法明确，杨军也未能证明其因公司密码更换导致无法打卡，因此杨军的该项上诉理由本院难以采信。根据《劳动合同》及员工手册的相关规定，无正当理由连续旷工2日或一年内累计旷工5日构成特别重大违纪，公司可解除合同且无须支付经济补偿。尚飞公司据此向杨军发函要求解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“严重违反用人单位的规章制度”之情形。至于杨军主张其从未收到过员工手册、不清楚手册内容的上诉意见，因杨军在员工确认书上签字确认其已经阅读并熟知员工手册的规定，在未提供相反证据的情况下，本院亦难以采信其的该项主张。此外，杨军认为尚飞公司邮寄的返岗通知书、警告信、特别重大违纪、解除通知书等均最终投放在超市、其未曾收到，本院认为，尚飞公司根据杨军在劳动合同中确定的文件送达地址寄送相关材料，已经尽到了通知义务，故对杨军辩称其未收到过相关通知的意见本院不予采纳。综上，对杨军关于尚飞公司解除劳动合同不符合劳动合同法第三十九条规定的上诉意见，本院不予支持。 关于争议焦点二，杨军主张尚飞公司未在其一审起诉前将解除合同的理由通知工会，构成违法解除劳动合同。对此，尚飞公司主张其于2019年1月21日收到仲裁裁决书，随后上海地区因新冠疫情影响难以寄送快递，故公司直至2020年3月2日才通过邮寄方式向上海市闵行区总工会邮寄了解除通知书。本院认为，因新冠××疫情爆发，上海市于2019年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应，对社会各行业包括快递行业均产生较大影响。虽然在杨军向一审起诉前尚飞公司尚未通知工会，但公司在当时确实受到了疫情这一不可抗力的影响，况且尚飞公司在此后亦通知了工会解除理由，工会至今未对此提出异议或要求尚飞公司予以纠正。综合上述情况，本院认为杨军不能以未及时通知工会为由主张公司违法解除，对杨军的该节上诉意见本院亦不予支持。 综上所述，杨军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨军负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇二〇年五月二十六日 书记员 谢敏飞