辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3418号上诉人（原审原告）：顾鑫善，男，1964年2月18日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：李福，辽宁奥启律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵洁，女，1965年9月24日出生，汉族，住址沈阳市大东区。上诉人（原审被告）：辽宁金磊建设工程有限公司，住所地鞍山市千山区达道湾镇红旗堡村。法定代表人：关明良，该公司总经理。委托诉讼代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金明，男，1956年4月10日出生，汉族，该公司员工，住址辽宁省鞍山市铁西区。被上诉人（原审被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地鞍山市铁东区安乐街34号。法定代表人：褚乃立，该公司董事长。委托诉讼代理人：高文宝，男，1967年11月15日出生，汉族，该公司员工，住址辽宁省鞍山市立山区。被上诉人（原审被告）：辽宁北方环境保护有限公司，住所地沈阳市皇姑区泰山路88巷3-1号。法定代表人：于传鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：高阳，男，1976年6月27日出生，汉族，该公司法务，住址沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：希杰（沈阳）生物科技有限公司，住所地沈阳市沈北新区裕农路38-23号。法定代表人：金东一，该公司董事长。委托诉讼代理人：马伟，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳东振，男，1981年9月13日出生，朝鲜族，该公司员工，住址沈阳市铁西区。被上诉人（原审被告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地沈阳市康平县小城子镇小城子村。法定代表人：钱法彬，该公司总经理。原审第三人：马嬿红，女，1969年6月8日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。上诉人顾鑫善因与上诉人辽宁金磊建设工程有限公司（以下简称“金磊公司”）、被上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称“鞍钢建设”）、被上诉人辽宁北方环境保护有限公司（以下简称“北方环境”）、被上诉人希杰（沈阳）生物科技有限公司（以下简称“希杰公司”）、被上诉人沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称“天北公司”）、原审第三人马嬿红建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初4161号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。顾鑫善上诉请求:1.请求撤销原审判决，发回重审或改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有尊重工程造价机构出具的鉴定报告和案件事实、证据，对以下工程造价项目未予认定是错误的：1.关于上诉人与被上诉人辽宁金磊建设工程有限公司所签订的合同价款370万和400万都是基于金磊公司提供的《工程量清单投标》文件，其中包括了“过滤池及泵房”和“设备间”两个项目，但施工是按图纸进行的，在施工过程中发现，图纸的工程量与上述的清单工程量差异较大。于是，双方对差距根据约定进行了核算，即是双方于2017年11月13日签订的《关于希杰（沈阳）生物科技有限公司中水处理项目结算工作的说明》中第二条增补的九项中的（1）（2）项。增补的另外七项，（3）-（9）是已经发生并经双方确定的项目，本结算说明中各条约定的内容是各自独立的，相互间并不附条件。2.关于争议项目一审判决没有支持是错误的。本工程于2019年3月1日由造价机构出具《工程造价鉴定意见书》后，被上诉人辽宁金磊建设工程有限公司和辽宁北方环境保护有限公司申请复议，鉴定机构于2019年4月11日出具《复议报告》，其中的争议项目一审并没有具体审查涉争议项目的证据，武断的判决未予支持。一是上诉人在被上诉人希杰（沈阳）生物科技有限公司工地现场的材料设施，是上诉人施工完后，因希杰（沈阳）生物科技有限公司不给开出门证，无法进入现场，若要拉走东西需要被上诉人几方的签字才可以，另外有些材料具有使用时效性已无法使用，经鉴定机构现场勘验作价，现场剩余临时设施24533.33元；现场剩余机械18000元；现场剩余材料113910元。以上材料设施有实物且保存完好应判由希杰（沈阳）生物科技有限公司返还，若实物损毁应按鉴定机构鉴定的价格赔偿。二是签证-4除围挡外其他项目296008.96元的问题，一审判决认为上诉人未提供证据证明进行施工而不予支持是错误的。本项目是有充分证据的，上诉人在鉴定机构鉴定时已向其提供，而且鉴定机构在其出具的《工程造价鉴定意见书》第41页-48页对此部分的施工造价进行评估鉴定。3.关于已付工程款问题。一是钢材款的给付应按上诉人签收的971292.5元计算，属不含税价。此工程由上诉人包工包料施工，因购买钢材是通过被上诉人名义购买，并给被上诉人开具发票后由被上诉人抵扣税款，故不能将已经为被上诉人抵扣的税款部分作为给付上诉人的工程款。另外，由马嬿红签字的钢材收条是含税的计价方式，且马嬿红代表不了上诉人；二是关于被上诉人2017年10月25日向马嬿红支付5万元，一审已查明该笔款马嬿红认可未向上诉人支付，且上诉人也未授权可以由马嬿红收取工程款，所以此笔款不能认定是给付上诉人的工程款。二、一审判决适用法律错误。辽宁北方环境保护有限公司违法将总包工程的主体部分分包给鞍钢建设集团有限公司，鞍钢建设集团有限公司转包给辽宁金磊建设工程有限公司，最后由上诉人实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的解释》的相关规定，被上诉人鞍钢建设集团有限公司、辽宁金磊建设工程有限公司应连带给付所欠上诉人的工程款，辽宁北方环境保护有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任。但一审已查明本案法律关系和辽宁北方环境保护有限公司欠付工程款的事实，而未判由承担责任是适用法律错误。辽宁金磊建设工程有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定“金磊公司已经与原告形成建设施工合同转包合同…工程已经进入试运行期金磊公司…应当按照约定向原告支付工程款…”是错误的。另外原审还有部分案件事实认定错误。2.原审判决给付被上诉人工程款50207.3元本息、怠工损失125200元是错误的。原审认定上诉人承担鉴定费是错误的。3.工程没有经过竣工验收，没有达到给付工程款的条件。鞍钢建设集团有限公司没有发表答辩意见。辽宁北方环境保护有限公司没有发表答辩意见。希杰（沈阳）生物科技有限公司辩称，一、关于怠工损失。希杰（沈阳）生物科技有限公司与辽宁北方环境保护有限公司在《工程总承包合同》中明确约定了开工时间，即《技术要求书》2.2约定：土建工期为2017年7月1日至2017年10月11日，以施工许可证取得时间为准。案涉工程《施工许可证》的取得日期为2017年8月10日，应当以《施工许可证》取得时间为开工时间，顾鑫善主张要求希杰（沈阳）生物科技有限公司承担怠工损失没有事实合法依据。二、关于现场剩余临时设施、剩余机械、剩余材料。希杰（沈阳）生物科技有限公司与辽宁北方环境保护有限公司签订的《工程总承包合同》第六条8.9项约定，辽宁北方环境保护有限公司作为承包人负责清理现场剩余杂物器具。事实上，现场的临时设施、剩余机械、剩余材料已由鞍钢建设集团有限公司和辽宁北方环境保护有限公司于2018年11月23日至11月29日撤走，上诉人所述不属实，即便存在损失也与我司无关。另外一审法院第一次摇号确定鉴定单位的时间是2018年11月9日，选中辽宁天泓，但是辽宁天泓没有接受委托；第二次摇号时间为2018年12月14日上午9点，但2018年11月23日至11月29日之间鞍钢建设集团有限公司和辽宁北方环境保护有限公司陆续清理现场，将现场残留的全部物资材料设备全部拉走。鉴定单位没有勘查现场，《鉴定意见书》计算的该部分金额没有依据，不具有客观性，且《鉴定意见书》第61页所列剩余材料仅为59110元，与鉴定意见书中记载的不一致。另外，从法律关系和案由来看，上诉人顾鑫善的此部分请求与本案属于不同的法律关系，也超出了一审的诉讼请求。三、二次汽车倒运土方。辽宁北方环境保护有限公司总承包案涉工程，如何处理施工作业面是总包单位内部管理问题，希杰（沈阳）生物科技有限公司没有干涉，也无需干涉。四、希杰（沈阳）生物科技有限公司与上诉人顾鑫善之间无合同关系。希杰（沈阳）生物科技有限公司对上诉人无付款义务。建设工程司法解释一第26条，解释二第24条旨在保护农民工的合法权益，上诉人主张的并非人工费，无权依据前述规定要求希杰（沈阳）生物科技有限公司支付工程款。实际上希杰（沈阳）生物科技有限公司已足额支付工程款，也不存在欠付的情况。五、案涉工程并未经过验收，上诉人的请求给付工程款没有事实和法律依据。案涉工程仅于2019年1月进行了试运行，没有进行验收。沈阳天北鸿基建设集团有限公司、马嬿红均未到庭参加诉讼，也均未提交任何书面答辩意见。顾鑫善向一审法院起诉请求：1.判令前三被告给付原告工程款2617765.34元；2.判令第四被告在欠付工程款内承担给付责任；3.判令四被告给付怠工损失237660元；4.判令四被告给付自2018年1月1日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；5.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年6月原告经被告和第三人的层层转包，承包了被告希杰公司的中水处理二期土建工程，原告自2017年6月26日入场，因被告原因迟迟不能施工，知道2017年8月10日才开始施工，造成原告怠工损失237660元。在工程即将全部完成时，即在2017年11月5日、2017年11月13日，原告于第一被告分别签订了《关于完工结算及接续工作的协议》及《关于希杰（沈阳）生物科技有限公司中水处理项目结算工作的说明》，对原告施工的工程量、工程款支付、完工日期等相关问题进行了明确，原告按工作协议的要求对具备施工条件工程如期完成，总工程款6724607.9元，被告金磊公司支付41064842.56元，尚欠2617765.34元。一审法院认定事实：2017年3月20日，被告希杰公司与被告北方环境签订《工程承包总合同》，约定被告北方公司承包被告希杰公司沈阳中水处理二期工程，总金额27300000元，土建部分5400000元。约定付款方式为预付款合同总额的30%即8190000元，在合同签订，承包方提供完成详细的设计材料后支付一次进度款，合同总额20%，5460000元，土建工程完成后及主要设备购买合同复印件提交后支付。希杰公司于2017年5月23日向北方环境付款8190000元，2018年1月12日付款5460000元，2018年11月27日向北方环境付款5460000元。2017年7月，被告北方环境与鞍钢建设签订《建设工程施工分包合同土建工程》，约定被告鞍钢建设承包希杰公司沈阳中水处理二期土建工程，约定开工日期2017年6月26日（以开工报告为准，开工报告日期为2017年8月11日），合同金额5083728.77元。工程款进度按月结算，每月于审核完毕后2周内支付至审核月度产值的70%的进度款。工程竣工验收双方结算完成且发包人于业主结算完成28日内，累计支付至结算总值的95%。至2019年1月29日，北方环境已向鞍钢建设支付4675820.86元工程款。2017年9月22日，被告鞍钢建设与四川隆亿得建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定将希杰公司沈阳中水处理二期土建工程人工费部分发包给四川隆亿得建筑劳务有限公司，约定计价方式为固定劳动报酬，1636253.8元。鞍钢建设对四川隆亿得建筑劳务有限公司进行验收，验收合格后，鞍钢建设根据业主的回款进度对四川隆亿得建筑劳务有限公司进行支付。鞍钢建设提供向四川隆亿得建筑劳务有限公司转账凭证1240000元。鞍钢建设认可其将工程转包给金磊公司，因金磊公司没有劳务资质，借用四川隆亿得建筑劳务有限公司资质。被告金磊公司称沈阳中水处理二期土建工程实际由其公司承包，双方没有书面合同，金磊公司承认收到鞍钢建设工程款436.7万元工程款。2017年6月23日，被告金磊公司与第三人沈阳天北鸿基建设集团有限公司签订《工程分包合同》，约定希杰公司沈阳中水处理二期土建工程由天北公司承包，约定合同工期75天，2017年6月26日至2017年9月10日，合同价款3700000元，不含税，按照总承包合同条款进行支付。天北公司代表签字人为第三人马嬿红。马嬿红与原告签订《工程施工合同协议书》，约定原告承包希杰公司沈阳中水处理二期土建工程，约定开工日期2017年6月28日，竣工日期2017年9月13日，付款方式按金磊公司合同时间，工程款支付为现金，利润分成马嬿红60000元，管理费2-3万元。2017年6月23日，马嬿红与原告签订《工程合作承诺》，承诺工程名称为希杰公司沈阳中水处理二期土建工程，严格执行与金磊公司签订的土建分包合同，对外称是鞍钢建设工作人员。2017年8月30日，金磊公司与马嬿红签订补充协议，将合同金额增加为4000000元。约定工程进度款按月结算，每月于审核完毕后2周内支付至审核月度产值的70%并扣除税金上交管理费及同比例的甲供材作为进度款。工程竣工验收双方结算起发包人与业主结算完成28日内累计支付至结算总值的95%。双方确认结算总价的5%作为质量保修金。工程竣工验收满一年后一月内一次性无息付清。2017年11月5日，金磊公司与原告签订《关于完工结算及接续工作的协议》，约定原清单内项目，除钢材购买按实际购买日期的单价协商调整外，其他单价不予调整。……原则上执行金磊公司和天北公司所签订的合同，4000000以内的剩余30%工程款在完工后，原告提供完整准确的工档资料交给金磊公司…。2018年11月13日，原告与金磊公司签订《关于希杰公司沈阳生物科技有限公司中水处理项目结算工作的说明》一份，约定原告同意在金磊公司支付10万元工程款后，将除车间屋面板、墙壁版、大白涂料以外的项目在2017年11月18日前完成，突发恶劣天气等不可抗力情况除外。金磊公司同意给原告进行以下项目和造价的一次性增补。过滤池和泵房增项和清单量差增补51.21万，车间项目增补20.26万套管增补10.87万，现场签证一增补19.89万，现场签证二增补28.89万。现场签证三增补2.34万，吊车台班增补10万（此项需提供结算资料），季节性调差12万元，其他项增补24.54万元，合计增补造价180万元（含取费），金磊公司不收取任何费用。另约定，6月26日至8月10日的现场管理人员及工人机械设备等怠工损失。2017年11月19日，由希杰公司工作人员佟超确认的《统计污水回用处理车间工程二期2017年11月19日统计未完成分项工程》，共有过滤池泵房混凝土坡道…等31项。2017年12月3日，被告金磊公司向原告出具《工作联系函》，确定希杰中水二期工程工作联系函希杰公司沈阳-中水处理二期公司，截至目前剩余工程量如下表：“希杰中水二期工程剩余未完成部分”，一、过滤池及泵房未完成。外部坡、台阶、散水混凝土，…。原告于当日向金磊公司进行回复，称未完工程原因是由多方面造成，有开工日期拖后，工程量于清单存在差别，天气原因及新增项目无图纸。二、水处理车间，外墙及屋面彩板，钢门窗安装…。被告金磊公司共向原告及第三人马嬿红支付4125280.31元，该笔款项包括双方无争议部分2144640元，有争议的部分：1、钢材金额1218510元（原告称2017年9月13日钢材采购明细表约定的971292.5元，马嬿红作为天北鸿基的代表方签订的钢材收条于2017年10月22日出具确认钢材款1218510元）；2、被告金磊公司2017年10月25日向马嬿红支付50000元，该笔款项马嬿红认可未向原告支付；3、商砼金额712130元（原告共使用商砼价值712130元，鞍钢建设虽然向辽宁中龙商砼有限公司支付750000元商砼款抵顶原告工程款，但原告并未实际使用750000元，应以原告实际使用金额为准）。经原告申请，本院依法委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司鉴定总价为4640950.61.95元（原清单项目2841518.97元+增项1745849.84元+签证-4（不含争议围挡项目）52700.31元+清单外增加的铝板安装费用3287.28元+清单外水电安装费用12871.28元-清单及180万增项说明外扣减17%管理费15277.09元）；怠工损失125200元，其中争议部分合计金额：1174427.81元。现场临时设施24533.33元，现场剩余机械18000元，现场剩余材料113910元；原清单取费费用，签证-4处围挡以外其他项目296008.96元。案涉工程于2019年1月开始使用。金磊公司提出涉案工程存在质量问题，并提供与案外人的维修合同。一审法院认为，本案系建设工程施工转包合同纠纷。被告希杰公司将希杰公司沈阳中水处理二期工程发包给被告北方公司，北方公司将希杰公司沈阳中水处理二期工程的土建工程分包给被告鞍钢建设，被告鞍钢建设虽与四川隆亿得建筑劳务有限公司签订劳务分包合同，但实际将工程转包给被告金磊公司，被告金磊公司将诉争工程转包给第三人天北公司，天北公司将工程转包给第三人马嬿红施工，马嬿红又将工程转包给本案原告，原告实际施工诉争工程，被告金磊公司与原告曾直接签订《关于完工结算及接续工作的协议》，且直接向原告支付工程款，故金磊公司已与原告形成建设工程施工转包合同，原告未取得建筑施工企业资质，原告与被告金磊公司之间形成建设工程施工合同属于无效合同，但涉案工程已经于2019年1月进入试运行期，被告金磊公司应按照合同约定向原告支付工程款，经鉴定，原告施工工程造价，其中工程造价中1745849.84元，该笔款项系《关于希杰公司沈阳生物科技有限公司中水处理项目结算工作的说明》中金磊公司同意增补的180万元，原告认为双方已经结算完毕，金磊公司认为其中吊车台班增补10万，钢筋季节性调差12万、其他增补24.54万，并未发生，不应支付，原告并未举证以上三项工程量实际变更，关于该结算工作的说明，并非各方在工程全部完工后作出的结算，系工程即将完工的过程双方的协商，该结算说明应视为附条件的说明即双方约定工程全部按约定期限完工才能适用，现原告未能提供证据证明该三项工程已经实际施工，亦未能证明其按期完成工程，故该三笔款项应予扣除，故原告施工的工程造价为4175550.61元，被告金磊公司应予支付，现金磊公司已经支付原告4125280.31元，尚欠50270.3元。关于原告主张利息，因涉案工程并未完工，2019年1月进入试运行阶段，故应自2019年1月1日起计算。关于原告主张怠工损失，被告金磊公司在《关于希杰公司沈阳生物科技有限公司中水处理项目结算工作的说明》确认予以补偿，本院采信鉴定结论125200元，应由被告金磊公司应予支付。关于争议项目，原告现场材料设施应由原告自行取走，不应计算在被告应付款项内，关于签证-4除围挡以外其他项目296008.96元，原告未提供证据证明其进行施工，本院不予支持。关于被告鞍钢建设向被告金磊公司支付的工程款超过本院确认金磊公司欠付原告的金额，故不应承担还款责任。关于被告北方环境、希杰公司已经按约定向合同相对方支付工程款，本案中不承担向原告支付工程款的责任。天北鸿基公司与第三人马嬿红不存在欠付原告工程款情况，不应承担还款责任。关于马嬿红主张原告向其支付管理费等诉求，关于金磊公司主张的质量问题，本案中不予处理，可另行诉讼。一审法院判决：一、被告辽宁金磊建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付原告顾鑫善工程款50207.3元及利息（以50207.3元为基数，自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）。二、被告辽宁金磊建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起二十日内给付原告顾鑫善怠工损失125200元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关法律之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告顾鑫善其他诉讼请求。案件受理费29643元，由原告顾鑫善负担25000元，被告辽宁金磊建设工程有限公司负担4643元，鉴定费100000元，原告顾鑫善负担50000元，被告辽宁金磊建设工程有限公司负担50000元。本院二审期间，希杰（沈阳）生物科技有限公司提供新证据一组，为会议记录一份及现场照片11张，拟证明希杰（沈阳）生物科技有限公司已经通知辽宁北方环境保护有限公司要求其对现场土建剩余材料及施工设备等在规定时间内撤场，2018年11月23日至11月29日鞍钢建设集团有限公司、辽宁北方环境保护有限公司陆续将现场全部的设备撤走，希杰（沈阳）生物科技有限公司已经按照正常程序要求总包和施工单位撤走现场剩余材料和设备，鞍钢建设集团有限公司、辽宁北方环境保护有限公司已经全部取走，希杰（沈阳）生物科技有限公司不需要承担责任。顾鑫善质证认为，会议记录真实性无法确认，我方是施工人没有在会议记录上签署意见，会议记录是被上诉人希杰公司刚提供的，没有在一审提供，从该记录第四项中记载计划于2018年10月17日试运行，但是在一审说该工程没有验收，需要在2019年才能试运行。照片看不出来材料是谁家的、谁拉走的，不能证明原审原告存留在建设单位场地内的设备和材料被拉走的行为。这些问题在一审都没有查清，也没有要求各方提供证据，各方也没有配合。辽宁金磊建设工程有限公司质证认为，同意希杰公司的意见，即使试运行也不等于工程经过竣工验收，是不同的概念。另外记录写的是计划试运行，不等于记录当天就进行了试运行，另外针对现场材料和设备，按照顾鑫善的上诉状来看，是要求返还财产，返还不成了才谈到赔偿，该案由应该是返还财产，不是建设工程分包，顾鑫善留在现场的东西应该自行拉走，谈不到损失。鞍钢建设集团有限公司质证认为，同意辽宁金磊建设工程有限公司意见。辽宁北方环境保护有限公司质证表示其不清楚。对于希杰（沈阳）生物科技有限公司提交的证据系单方提供，对于证据中辽宁北方环境保护有限公司的人员签字辽宁北方环境保护有限公司亦表示不清楚，故上述证据不能证明其主张，本院对于该组证据不予采信。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，本案系建设工程施工转包合同纠纷，希杰公司将希杰公司将案涉工程发包给北方公司，北方公司将案涉工程的土建工程分包给鞍钢建设，鞍钢建设虽与四川隆亿得建筑劳务有限公司签订劳务分包合同，但实际将工程转包给金磊公司，金磊公司将案涉工程转包给第三人天北公司，天北公司将工程转包给第三人马嬿红施工，马嬿红又将工程转包给顾鑫善，顾鑫善实际施工诉争工程，金磊公司与顾鑫善曾直接签订《关于完工结算及接续工作的协议》，且直接向顾鑫善支付工程款，故金磊公司已与顾鑫善形成建设工程施工转包合同，顾鑫善未取得建筑施工企业资质，顾鑫善与金磊公司之间形成建设工程施工合同属于无效合同，但涉案工程已经于2019年1月进入试运行期，金磊公司应按照合同约定向顾鑫善支付工程款，一审法院认定正确。关于上诉人顾鑫善提出的《关于希杰（沈阳）生物科技有限公司中水处理项目结算工作的说明》中（7）（8）（9）项不应从造价中扣除的问题，顾鑫善主张上述三项增补造价已经实际结算，在辽宁金磊建设工程有限公司否认上述增项发生的情况下，顾鑫善并未提出任何证据证明上述三项工程量已经进行实际施工，且该三项也没有书面的签证确认，故根据举证责任分配的原则，顾鑫善应承担举证不能的法律后果，因此一审法院判决上述三项从造价中扣除并无不当。关于上诉人顾鑫善提出的《工程造价鉴定意见书》中争议项目应予支持的问题，第一，顾鑫善要求返还的案涉工程现场的机械、材料、临时设施等物料，在顾鑫善起诉状的诉讼请求中并未体现，也未在二审庭审后3日内提供任何书面说明，故对于该争议项本院不予支持；第二，对于签证-4除围挡以外其他项目，顾鑫善提交的图纸、收据等均为单方证据，且该增加项目无双方共同确认，顾鑫善亦未能提交其他证据证明其进行了施工，故对于该争议项一审法院不予支持并无不当。关于上诉人顾鑫善提出的已付工程款的问题，首先，对于钢材款的计付，2017年11月5日前，辽宁金磊建设工程有限公司的合同相对方不是顾鑫善，应为马嬿红，而在顾鑫善和辽宁金磊建设工程有限公司签订《关于完工结算及接续工作的协议》后，顾鑫善和辽宁金磊建设工程有限公司才形成合同关系，根据协议顾鑫善应对于马嬿红的权利义务全部承接，故对于钢材的计价应以马嬿红认可的为准，因此一审法院判决并无不当；其次，2017年10月25日辽宁金磊建设工程有限公司向马嬿红支付的5万元，是在顾鑫善和辽宁金磊建设工程有限公司签订《关于完工结算及接续工作的协议》之前支付的，将该笔款项认定为辽宁金磊建设工程有限公司支付过的工程款并无不当。关于上诉人顾鑫善提出的辽宁北方环境保护有限公司应在欠付工程款范围内承担连带给付责任的问题，辽宁北方环境保护有限公司已经按照合同的约定向合同相对方支付足额的工程款，故无需向顾鑫善承担工程款给付的连带责任，一审法院判决并无不当。关于上诉人辽宁金磊建设工程有限公司提出的原审认定事实错误的问题，辽宁金磊建设工程有限公司未提交任何证据证明其主张，其主张的原审认定事实错误没有事实和法律依据，故本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人辽宁金磊建设工程有限公司提出的不应给付顾鑫善工程款50207.3元本息及怠工损失125200元、不应承担鉴定费的问题，首先，辽宁金磊建设工程有限公司曾与顾鑫善签订《关于完工结算及接续工作的协议》，且已付工程款均是由辽宁金磊建设工程有限公司向顾鑫善支付，故在顾鑫善履行完毕施工义务后，辽宁金磊建设工程有限公司理应支付其工程款，一审法院判决并无不当；其次，关于怠工损失部分，怠工情况实际存在，虽然《关于完工结算及接续工作的协议》中约定“待工50天发生的费用双方共同协商，找业主和总承包补偿”，但依照合同相对性原则，该笔费用顾鑫善确应向辽宁金磊建设工程有限公司主张，一审法院判决并无不当；再次，对于辽宁金磊建设工程有限公司不应承担鉴定费的问题，没有事实和法律依据，本院对于上诉人的该项主张不予支持。关于上诉人辽宁金磊建设工程有限公司提出的工程没有竣工验收未达到给付工程款条件的问题，案涉工程已经于2019年1月进入试运行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，辽宁金磊建设工程有限公司应当支付相应工程款。综上所述，顾鑫善的上诉请求不能成立，应予驳回；辽宁金磊建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件顾鑫善受理费29643元，由顾鑫善负担；二审案件辽宁金磊建设工程有限公司受理费29643元，由辽宁金磊建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇二〇年五月十八日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；