吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终723号上诉人（原审被告）：吉林市国美电器有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：董晓红，董事长。委托诉讼代理人：梅东禹，男，该公司法务经理。委托诉讼代理人：徐文海，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张传凯，男，1969年1月2日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：杨贤鑫，吉林吉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，吉林吉信律师事务所实习律师。上诉人吉林市国美电器有限公司（以下简称吉林国美公司）因与被上诉人张传凯劳动争议一案，不服吉林省吉林高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0291民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉林国美公司上诉请求：撤销一审判决第二项中护理费6364.08元、一次性伤残补助金8222.28元、带薪年休假工资17004.58元的判决内容，依法改判。事实和理由：一、护理费的计算标准错误。张传凯于2016年12月2日住院，共计住院32天。吉林市上年度在岗职工，日工资平均标准应为185.99元，住院期间合计护理费应为5951.68元。二、关于一次性伤残补助金的判项，一审法院认定事实错误。根据吉林市社保缴费的相关规定，在岗职工缴纳保险费的基数为上一年的平均工资，在每年年初由社保局核定职工缴费基数，该缴费基数确定后，用人单位全年按此基数缴纳保险。据此规定，张传凯2016年的保险缴费基数已经审核通过。张传凯受伤前12个月的工资因每月绩效工资不同而不固定，社保机构不接受每月浮动工资基数缴纳保险，因此实际工资与缴费基数存在差额，非因吉林国美公司原因导致。在吉林国美公司为张传凯缴纳保险的缴费基数确定不违法的情形下，一次性伤残补助金不应由吉林国美公司承担。三、带薪年休假工资17004.58元属于认定事实错误。首先，吉林国美公司对于张传凯在一审时提交的证明工龄的证据的真实性存疑。张传凯未提供其入职吉林国美公司前的社保缴费记录等相关材料证明其入职前的工作情况，吉林国美公司对证据的真实性有异议，一审法院以此认定张传凯累计工龄超过20年，属于认定事实不清。其次，张传凯自入职以来从未向吉林国美公司主张过其入职前的累计工龄，也从未向吉林国美公司提供过任何有关其入职前工作证明材料，吉林国美公司不知道张传凯入职前的工作情况，也不知其累计工龄是多少年，张传凯在提起本案诉讼前也从未对吉林国美公司每年给予其年休假天数提出过异议。故吉林国美公司按其入职时起按在职期间工龄为其计算年休假天数并无不妥，即便张传凯累计工龄超过20年，其未享受相应待遇亦不可归责于吉林国美公司。最后，张传凯主张带薪年休假工资的时间是2019年2月11日，根据新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》，本案适用三年诉讼时效的规定。张传凯2016年2月11日（含该日期）前关于带薪年休假工资的主张已超过法定诉讼时效。张传凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，计算数额正确。一、护理费计算正确。因张传凯在2016年和2018年分别住院32天，护理费依据每次住院的上年度在岗职工平均工资标准计算并无不当。吉林国美公司的上诉观点无法律依据。二、一审判决对一次性伤残补助金的认定正确。依据《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，用人单位按月代缴，非因不可抗力等法定事由不得减免，吉林国美公司陈述的理由均非法定事由，不符合法律规定，于法无据，故其抗辩理由不应得到支持。三、一审判决关于带薪年休假工资的认定正确。（一）吉林国美公司对于相关规定的理解错误。《职工带薪年休假条例》第三条的规定是为了维护职工休息休假权利的，只要连续工作一年以上就可以享受带薪年休假，根据累计工作年限给予不同的年休假天数，其中并未限定在本单位连续工作年限给予的休假待遇，吉林国美公司对于法律的理解作了缩小解释，违反公平原则。（二）吉林国美公司明知张传凯的基本情况。吉林国美公司在为张传凯缴纳社会保险时，被社会保险征缴部门告知有断档需补足的情况，吉林国美公司让张传凯补足后才开始为张传凯代缴社会保险，故吉林国美公司明知张传凯入职前的工作情况。（三）张传凯提供的保险册及在劳动仲裁阶段提供的参保证明能够证明张传凯累计工龄超过20年的事实，吉林国美公司在劳动仲裁阶段对张传凯的社保情况未提出异议。（四）关于带薪年休假工资的诉讼请求是否超过诉讼时效期间的问题。吉林国美公司的抗辩理由在劳动仲裁阶段及一审审理阶段均未提出，在二审的上诉状中首次提出，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，吉林国美公司未在一审审理时提出该抗辩理由，在二审审理期间提出的，人民法院不应支持。依据《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。带薪年休假工资为劳动报酬，不受一年仲裁时效的限制，因为劳动关系一直存续，侵权行为一直存在。张传凯向一审法院起诉请求：一、解除张传凯与吉林国美公司之间签订的劳动合同；二、吉林国美公司给付张传凯工伤医疗费9,392.06元（19,237.95元×50％）；三、吉林国美公司给付张传凯工伤护理费8,417.13元；四、吉林国美公司给付张传凯工伤八级一次性残疾补助金8,222.28元；五、吉林国美公司给付张传凯一次性工伤（八级）就业补助金28,173.78元；六、吉林国美公司给付张传凯带薪年休假工资21，877.36元（2012年至2018年）；七、吉林国美公司给付张传凯经济补偿金28，173.78元；八、吉林国美公司给付张传凯拖欠停工留薪期工资9，902.52元；九、吉林国美公司给付张传凯加班工资123，491.94元。一审法院认定事实：2010年6月19日，张传凯到吉林国美公司做库房理货员工作。2016年12月2日，张传凯在工作中受伤，其于受伤当日入吉林医药学院附属医院住院治疗1天，诊断为左股骨近端骨折。于第二日入住吉林市中心医院住院治疗23天。张传凯于2017年12月10日左右开始上班工作至2018年10月中旬后，因继续治疗于2018年10月23日入住吉林市中心医院住院治疗8天。张传凯住院期间吉林国美公司未派人护理，也没有支付医疗费。2017年1月5日，吉林市人力资源和社会保障局出具吉市人社工认字（2016）1221号工伤认定决定书，认定张传凯为工伤。2017年12月12日经吉林市劳动能力鉴定委员会鉴定，张传凯伤残等级为八级。张传凯在停工留薪期间，吉林国美公司每月支付张传凯1480元。吉林市社会医疗保险管理部门为张传凯发放一次性伤残补助金26212.34元。张传凯2012年工资总额为26,916.58元、2013年工资总额为37142.86元、2014年工资总额为33.88元、2015年工资总额为37502.68元、2016年工资总额为35720.88元、2018年工资总额为19165.76元。张传凯受伤前12个月平均工资为3130.42元，日工资应为143.93元。2015年吉林市在岗职工日平均工资为188.64元，2017年吉林市在岗职工日平均工资为229.59元。吉林国美公司在2016年给张传凯交纳基本医疗保险费的工资基数低于张传凯的实际工资数额。张传凯在吉林国美公司工作前累计工作时间为18年5个月。吉林国美公司在张传凯工作期间，于2012年安排年休假5天，于2014年安排年休假2天，于2016年安排年休假10天，于2017年安排年休假8天，于2018年安排年休假4天。张传凯以吉林国美公司为被申请人向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、解除张传凯与吉林国美公司之间签订的劳动合同；二、吉林国美公司给付工伤医疗费19437.95元；三、吉林国美公司给付工伤护理费8417.13元；四、吉林国美公司给付工伤八级一次性残疾补助金28213.79元；五、吉林国美公司给付一次性工伤（八级）医疗补助金54426.13元；六、吉林国美公司给付一次性工伤（八级）就业补助金44530元；七、吉林国美公司给付带薪年休假工资61442.3元；八、吉林国美公司给付经济补偿金42056.56元；九、吉林国美公司给付张传凯拖欠工资20806.98元；十、吉林国美公司给付加班工资195186.12元。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年4月9日作出吉市劳人仲字（2019）第068号仲裁裁决书，裁决：一、张传凯与吉林国美公司之间于裁决书生效之日双方解除（终止）劳动合同。二、吉林国美公司于裁决书生效之日起十五日内以现金形式一次性支付张传凯工伤保险待遇：（一）工伤医疗费用玖仟叁佰玖拾贰圆零陆分（9392.06元）；（二）住院期间护理费伍仟玖佰伍拾壹圆陆角捌分（5951.68元）；（三）一次性伤残就业补助金贰万捌仟壹佰染拾叁圆染角捌分（28173.78元）；（四）带薪年休假工资壹仟染佰贰拾染圆壹角陆分（1727.16元）；（五）解除劳动合同的经济补偿金贰万捌仟壹佰染拾叁圆染角捌分（28173.78元）；（六）停工留薪期拖欠的工资为玖仟玖佰零贰圆伍角贰分（9902.52元）。以上合计人民币捌万叁仟叁佰贰拾圆玖角捌分（83320.98元）。三、驳回张传凯的其他仲裁请求。一审法院认为，张传凯在吉林国美公司工作，双方形成了劳动关系，吉林国美公司对张传凯因工作受伤，应承担用工责任。一、关于张传凯主张解除与吉林国美公司之间劳动合同的诉讼请求，依照《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，张传凯为八级伤残，其提出解除劳动合同，应予支持。二、关于张传凯主张吉林国美公司给付工伤医疗费9392.06元的诉讼请求，参照《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条“职工受到事故伤害至被认定为工伤前发生的救治医疗费用，由用人单位垫付。工伤认定后，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤药品目录和工伤住院服务标准的医疗费用，由工伤保险经办机构报销。职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50％”之规定，吉林国美公司对张传凯主张工伤不予报销部分的医疗费数额并未提出异议，且表示同意按照张传凯的主张数额给付，故对张传凯该项诉讼请求予以支持。三、关于张传凯主张吉林国美公司给付工伤护理费8417.13元的诉讼请求，参照《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十四条：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动（人事）关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。已享受生活护理待遇的，用人单位可不再派人护理”之规定，张传凯住院32天，吉林国美公司未派人护理，应按照吉林市上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费6364.08元（24天×188.64元＋8天×229.59元）。四、关于张传凯主张吉林国美公司给付工伤八级一次性残疾补助金8222.28元的诉讼请求，依照《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”张传凯应得到一次性残疾补助金的标准为11个月工资，因吉林国美公司为张传凯交纳的基本医疗保险费基数低于张传凯的工资标准，造成张传凯领取的一次性残疾补助金低于其受伤前12个月的工资标准，故吉林国美公司应承担为张传凯补足工资差额的义务，张传凯此项诉讼请求合理，予以支持。五、关于张传凯主张吉林国美公司给付一次性工伤（八级）医疗补助金34434.62元的诉讼请。因庭审中张传凯已经放弃该项请求，张传凯有权处分自己的诉讼权利，故一审法院予以尊重，对该项请求不予裁判。六、关于张传凯主张吉林国美公司给付一次性工伤（八级）就业补助金28173.78元的诉讼请求，张传凯因工致残为八级伤残，吉林国美公司应当给付一次性伤残就业补助金。吉林国美公司对张传凯主张的数额并未提出异议，且表示同意按照张传凯的主张数额给付，故对张传凯该项诉讼请求予以支持。七、关于张传凯主张吉林国美公司给付带薪年休假工资21877.36元的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第四条规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。张传凯主张吉林国美公司自2012年开始应安排年休假15天，因至2012年张传凯累计工作时间已经超过20年，故张传凯主张应休年假15天合理。吉林国美公司在张传凯工作期间，于2012年安排年休假5天，于2014年安排年休假2天，于2016年安排年休假10天，于2017年安排年休假8天，于2018年安排年休假4天。吉林国美公司应支付张传凯2012年未休假工资2,062.6元（26916.58÷12个月÷21.75天×10天×200％）2013年未休假工资4269.3元（37142.86÷12个月÷21.75天×15天×200％）、2014年未休假工资3,377.92元（33908.88元÷12个月÷21.75天×13天×200％）、2015年未休假工资4310.7元（37502.68元÷12个月÷21.75天×15天×200％）、2016年未休假工资1368.60元（35720.88元÷12个月÷21.75天×5天×200％）、2017年未休假工资因累计休病假超过四个月，故吉林国美公司无需支付。2018年1615.46元（19165.76元÷12个月÷21.75天×11天×200％）、2019年未休假工资因张传凯未上班，故不应予支持。吉林国美公司应支付张传凯未休假工资合计17004.58元。八、关于张传凯主张吉林国美公司给付经济补偿金28173.78元的诉讼请求，吉林国美公司对张传凯主张的数额并未提出异议，且表示同意按照张传凯的主张数额给付，故对张传凯该项诉讼请求予以支持。九、关于张传凯主张吉林国美公司给付拖欠停工留薪期工资9902.52元的诉讼请求，吉林国美公司对张传凯主张的数额并未提出异议，且表示同意按照张传凯的主张数额给付，故对张传凯该项诉讼请求予以支持。十、关于张传凯主张吉林国美公司给付双休日加班工资123491.94元的诉讼请求，因劳动者对加班的事实负有举证责任，而张传凯提供的视频资料中，只记录了一次打卡的过程，且该视频并未体现出打卡的具体时间，故该视频并不能证明张传凯主张双休日加班的事实存在，对张传凯此项诉讼请求，因张传凯举证不能，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第七项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条第三款的规定作出判决。一审法院判决：一、解除张传凯与吉林国美公司之间的劳动关系；二、吉林国美公司于判决生效之日起15日内给付张传凯医疗费9392.06元、护理费6364.08元、一次性残疾补助金8222.28元、一次性工伤就业补助金28,173.78元、带薪年休假工资17004.58元、经济补偿金28173.78元、停工留薪期工资9902.52元，合计107233.08元；三、驳回张传凯其他诉讼请求。案件受理费10元，由吉林国美公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于吉林国美公司主张的护理费计算标准错误问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”吉林国美公司主张应按日工资标准185.99元计算护理费，应承担举证证明责任，现吉林国美公司未提供证据证明其主张的计算标准，应承担举证不能的不利后果。故吉林国美公司关于护理费计算标准错误的主张，本院不予支持。二、关于吉林国美公司主张的一次性伤残补助金问题。《工伤保险条例》规定一次性伤残补助金的计算方式是按照职工月平均工资标准进行计算，工伤保险征缴机构计算工伤保险缴纳数额的方式与张传凯依法应获得一次性伤残补助金数额无关，工伤保险征缴机构仅承担替代用人单位支付工伤职工相关待遇的责任，因此承担给付张传凯一次性伤残补助金的责任主体仍为吉林国美公司，故吉林国美公司关于一次性伤残补助金不应由其承担的主张，本院不予支持。三、关于吉林国美公司主张的带薪年休假工资问题。张传凯曾在其他单位工作多年，在入职吉林国美公司工作时，吉林国美公司应负有了解员工工作经历的义务，且从代缴社会保险方面，亦可获取张传凯工作经历的信息，应依据张传凯的工作经历为其安排带薪年休假，现张传凯主张未休带薪年休假工资，吉林国美公司应按照张传凯的工龄对应的年休假天数给付未休带薪年休假工资，一审判决关于未休带薪年休假工资的计算方式并无不当。吉林国美公司关于未休带薪年休假工资不应按照张传凯累计工龄计算休假天数的主张无事实及法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，吉林国美公司未在一审审理过程中提出过仲裁时效或者诉讼时效抗辩，故本院对吉林国美公司主张的张传凯关于未休带薪年休假工资的请求已过诉讼时效期间的上诉理由，不予支持。综上所述，吉林国美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吉林市国美电器有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 郝振翔审判员 刘 静二〇二〇年五月七日书记员 李玉娇