江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4860号上诉人（原审被告）:徐州滴滴装饰工程有限公司，住所地徐州市云龙区三环东路工程机械市场102-9。法定代表人：刘理想，该公司经理。委托诉讼代理人：**，江苏金华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：许猛，江苏金华星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州市贾汪区三江加油站，住所地徐州市贾汪区大吴街道办事处瓦店村。投资人：胡新春，该公司经理。委托诉讼代理人：刘新伟，江苏青创律师事务所律师。委托诉讼代理人：王岩，江苏青创律师事务所实习律师。上诉人徐州滴滴装饰工程有限公司（以下简称滴滴装饰公司）与被上诉人徐州市贾汪区三江加油站（以下简称三江加油站）装饰装修合同纠纷一案，滴滴装饰公司不服徐州市贾汪区人民法院(2018)苏0305民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人滴滴装饰公司的法定代表人刘理想及其委托诉讼代理人**，许猛，被上诉人三江加油站的委托诉讼代理人刘新伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滴滴装饰公司上诉请求：请求依法维持一审判决第一项、第三项，撤销一审判决第二项，依法改判为返还被上诉人装修工程款4852.13元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院认定事实不清。1、被上诉人违约在先，不是上诉人违约退场。被上诉人没有按照双方签订的《粉刷匠&滴滴装修-房屋装修合同》中约定支付装修工程款，上诉人多次催要工程进度款，被上诉人均以各种理由拒绝支付，因此，违约方为被上诉人而不是上诉人。2、设计费27360元在合同附件中明确约定，且经被上诉人签字确认，一审法院不予认可错误。房屋室内设计由装修公司内部设计师设计，或者由第三方的专业设计机构设计（本套房屋由第三方设计），其既是一种智力成果也是一种服务，被上诉人享受该服务就应当支付相应的价款，且被上诉人已经对设计费的总金额进行签字确认。3、一审法院遗漏水电改造费用（包含水电材料费和人工费等）68000元。水电改造相关费用系本案双方争议焦点，一审法院在判决书上却对上诉人实际发生的水电改造费用只字未提，与事实不符。综上所述，上诉人的诉讼请求应当予以支持，请依法判决。三江加油站辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，合同的违约是上诉人造成，被上诉人起诉之前一直要求上诉人按照合同要求施工，但上诉人迟迟不予开工。设计费已经包含在双方约定的固定总价款之内，不应再单独列项进行主张，双方实际履行的总价款是348000元，包含了设计费用。水电改造费不在合同改造范围之内，上诉人在一审中也主张该费用，但几次庭审都没有提供证据证明，因此上诉人关于撤销一审法院民事判决书第二项的诉讼请求不成立。三江加油站向一审法院起诉请求：1、解除三江加油站与滴滴装饰公司于2017年6月26日签订的房屋装修合同；2、滴滴装饰公司返还多收取的装修款16.4万元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：三江加油站是以汽油、柴油、煤油零售等为经营范围的个人独资企业，胡新春为该加油站投资人。滴滴装饰公司是以室内外装饰工程、园林绿化工程等为经营范围的有限责任公司。2017年6月26日，三江加油站的投资人胡新春与滴滴装饰公司签订《粉刷匠&滴滴装修-房屋装修合同》一份，约定三江加油站将其经营范围的房屋装修工程以包工包料的形式发包给滴滴装饰公司装修，工期自2017年6月26日至2017年11月26日。施工面积为340平方米，工程总价款36万元，优惠1.2万元。工程款付款方式为：签订合同之日支付工程总造价的10%,即3.6万元，合同签订后开工前支付工程总造价的60%,即21.6万元，施工过程中工期进度过半时支付工程总造价的28%，即100800元，竣工验收合格后，支付工程总造价的剩余2%,即7200元。同日，双方共同签订工程报价清单一份，明确装修工程的材料费、设计费、管理费等各项费用。协议签订后，三江加油站分期向滴滴装饰公司支付装修款，滴滴装饰公司亦向其出具相应收据，收据内容显示分别为：2017年6月26日票号为4433553刷卡收款1万元;7月13日票号为4433555现金收款5万元;9月7日票号为4433510POS机收款5万元、票号为4433530POS机收款5万元；9月27日票号为4433508POS收款5万元；10月6日票号为4433427现金收款5万元；11月5日票号为4433434POS机收款5万元，上述收据显示金额为31万元，双方对其中的26万元付款没有争议,并均同意对存有争议的2017年9月7日的5万元付款真实性交由公安机关侦查解决。在诉讼中，基于双方对滴滴装饰公司已施工工程量无法达成一致意见，根据三江加油站的申请，法院依法委托江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司对涉案房屋装修完工部分的工程造价进行鉴定。2019年4月20日，江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司出具中兴迅达（2018)鉴字第1174号造价鉴定意见书一份，鉴定意见：徐州市贾汪区三江加油站诉徐州滴滴装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案所涉及的已经完工工程装修造价为165147.5元。一审法院认为，根据本案查明的事实，三江加油站与滴滴装饰公司签订房屋装修合同后，按照合同约定多次将装修款项支付给滴滴装饰公司，滴滴装饰公司亦对约定的装修项目进行施工，因此双方之间客观存在房屋装修合同关系。在施工过程中，双方基于付款发生纠纷，滴滴装饰公司在没有完成约定装修任务的情况下退场，三江加油站将剩佘工程另行发包给案外人施工，诉讼中双方均同意解除房屋装修合同，基于涉案工程已装修完毕，客观上不存在合同继续履行的情形，故对于三江加油站要求解除房屋装修合同的诉讼主张，法院依法予以准许。对于三江加油站要求滴滴装饰公司退还多付的工程款项问题，江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司作出的鉴定意见，确定本案滴滴装饰公司已完工的装修工程造价为165147.87元。双方对已付的26万元合同款项不存争议，并均同意将有争议的2017年9月7日的5万元收据交由公安机关侦查处理，故本案对该5万元争议不予理涉，本案确定已付款数额为26万元，扣除滴滴装饰公司已施工的合同价款165147.87元，本案滴滴装饰公司应退还三江加油站装修款260000元-165147.87元=94852.13元。关于滴滴装饰公司认为工程的设计费、管理费和水电施工费应由三江加油站负担的问题，因其没有提供证据证实其主张，三江加油站对此不予认可，且双方提供的报价单中明确含有管理费、设计费等费用，因此对滴滴装饰公司该抗辩主张，法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除徐州市贾汪区三江加油站与徐州滴滴装饰工程有限公司于2017年6月26日签订的《粉刷匠&滴滴装修-房屋装修合同》；二、徐州滴滴装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还徐州市贾汪区三江加油站装修工程款94852.13元；三、驳回徐州市贾汪区三江加油站的其他诉讼请求。案件受理费3580元，司法鉴定费6000元，合计9580元，由徐州市贾汪区三江加油站负担3500元，徐州滴滴装饰工程有限公司负担6080元。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付设计费、水电改造费用有无事实和法律依据。二审期间，上诉人提交如下证据：证据一，光盘两张，内含水电改造现场照片及视频，证明被上诉人在施工现场对水电进行改造，水电改造费用应由被上诉人承担。证据二，2017年7月24日徐州吾院装饰设计有限公司出具的设计费预收款收据金额11000元，证明上诉人为本工程聘请专业设计机构设计，该笔设计费用应由被上诉人承担。经质证，被上诉人认为，对证据一，对该份证据的真实性、关联性和合法性不予认可，视频中及照片中是否为诉争的合同履行施工现场无法予以确认，该照片中仅存在水电施工现场，是何人施工无法确认，没有上诉人的工作人员在现场的照片，也没有上诉人施工的现场照片，仅能反映该照片中存有水电,上诉人主张水电施工履行了多少、按什么标准计算，是否进行了施工，这组照片无法予以佐证，上诉人主张68000元没有事实依据。对证据二，对证据三性都不予确认，是否存在设计的服务应当提供设计合同以及付款凭据以及正规的发票予以佐证，该收据不能佐证被上诉人与案外人之间存有设计的合同。双方之间已经明确约定348000元的合同总价款包含了设计费用，设计费用是否产生不应当单独另行主张。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人要求被上诉人支付设计费、水电改造费用有无事实和法律依据的问题。第一、关于设计费费用问题。在一审法院2018年10月8日开庭笔录第10页，法庭询问上诉人“被告方根据你方陈述为施工工程你方支出了设计费用、管理费用，委托设计手续及费用支出情况及……为什么没有向法庭出示？”上诉人回答“是我们自行设计的，没有委托第三方设计。设计费用、管理费用没有书面的材料，无法向法庭提供。”在一审法院2019年5月7日开庭笔录第9页，法庭询问上诉人“被告方，你认为你方在施工过程中委托第三方进行设计，并支付了相应了费用，请问设计费用的票据为什么没有提供？”上诉人回答“设计公司的名称我现在说不清楚，但是我只知道设计师叫张明利，他没有给我出设计费用的票据，但是我共计给他13000元的设计费用。”法庭接着问“既然没有开具票据，你支出的13000元的手续为什么没有提供？”上诉人回答“现在没有证据”。而本案二审中，上诉人提供了徐州吾院装饰设计有限公司2017年7月24日开具的设计费11000元的收据，拟证明其关于设计费用的支出，该主张既与2018年10月8日开庭时上诉人的陈述相矛盾，且数额也与2019年5月7日开庭时上诉人陈述的金额不吻合，且该收据系孤证，无法证明上诉人实际支出了设计费用，故有关上诉人主张的设计费问题，一审不予支持，并无不当，本院予以维持。第二、关于水电费费用问题。2019年4月20日，江苏中兴迅达工程管理咨询有限公司出具中兴迅达（2018)鉴字第1174号造价鉴定意见书中载明“……5、由于原被告双方对水电改造工程量争议很大，水电改造大部分为隐蔽工程，现场勘查无法确认其工程量，故对水电改造部分造价不予鉴定。”一审法院2019年5月7日开庭笔录第5页中载明，上诉人提供了照片10张，证明其对于涉案工程的水电部分进行了大量的改造。被上诉人经质证认为“经过现场对照片进行核对，照片中显示的水电工程主要部分都是我们事先造好的，被告方只进行了小部分的改造，对于被告改造的个别部分不清楚，但是口头承诺对水电小部分改造是免费的，所以没有计入报价单。”根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张实施了水电改造工程，虽然被上诉人承认上诉人进行了小部分改造，但同时陈述上诉人“口头承诺对水电小部分改造是免费的”，且涉案鉴定机构的鉴定报告亦载明“水电改造大部分为隐蔽工程，现场勘查无法确认其工程量。”故从目前来看，上诉人提供的证据不足以证明其水电改造部分的工程量以及相应的工程造价，上诉人应当承担举证不能的后果，一审法院未支持上诉人主张的水电改造费用，并无不当，本院予以维持。综上所述，滴滴装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2171元，由滴滴装饰公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 胡元静审判员 宋新河二〇二〇年五月十九日书记员 孙晓明书记员 赵 莹