湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13243号上诉人（原审被告）：胡轶，男，汉族，1982年11月29日出生。委托诉讼代理人：杨凯，湖北瀛楚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：慧与（中国）有限公司武汉分公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区关山一路1号光谷软件园1.1期A3座8层801、802单元。负责人：杨燕，该公司经理。委托诉讼代理人：刘星，北京达辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：慧与（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区广顺南大街8号院1号楼2层A01、C01单元，3层A01、C01、D01单元。法定代表人：纪慧森，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘星，北京达辉律师事务所律师。上诉人胡轶与被上诉人慧与（中国）有限公司武汉分公司（以下简称慧与武汉分公司）、慧与（中国）有限公司（以下简称慧与公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日受理案件后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。胡轶上诉请求：1.撤销一审判决或依法改判慧与武汉分公司、慧与公司向胡轶支付违法解除劳动合同赔偿金373,956元；2.一、二审诉讼费由慧与武汉分公司、慧与公司承担。事实和理由：一、慧与武汉分公司以胡轶严重违反公司规章制度为由解除劳动合同关系，缺乏事实与法律依据，其单方面解除劳动合同关系的行为，确系劳动合同法第八十七条规定的非法解除劳动合同情形，一审法院认定事实错误。首先，慧与武汉分公司于2018年12月7日以胡轶严重违反公司规章制度为由向其下达了立即解除劳动合同通知书，解除双方之间的劳动合同关系。但并未在解除劳动合同告知书中明确说明胡轶严重违反何种规章制度。慧与武汉分公司口头告知的仅为胡轶违反《员工手册》中“任何虚报病假或者于病假期间与其他单位建立任何劳动关系……均属于重大违纪行为”和“员工连续旷工达到三(3)个工作日（含），或累计两(2)次旷工（含）……属于重大违纪行为，公司有权立即解除劳动合同”等规定，认定胡轶以提交证明的方法申请病休的行为构成重大违纪，从而解除双方的劳动合同关系。劳动合同法三十九条虽规定，当劳动者严重违反用人单位的规章制度时，用人单位可以单方面解除劳动合同，但本案中，慧与武汉分公司在无事实和法律依据的情况下，单方面解除与胡轶之间的劳动合同，有违法律的规定。同时，用人单位以严重违反用人单位规章制度解除与劳动者的劳动合同是否合法，不能单纯依据规章制度对该行为是否达到严重程度的认定，而应综合考虑用人单位解除与劳动者劳动合同所依据的制度制定程序、规定内容是否违反现行法律法规、政策、司法解释和双方签订的劳动合同约定。本案中，慧与武汉分公司所谓的胡轶严重违反公司规章制度的规定情形，不管是从程序还是行使的方式，本身就有违诚实信用原则。同时，其公司的规章制度的对应规定对处于弱势地位的劳动者而言，过于苛责、缺乏对劳动者的有效保护，明显与我国劳动合同法保护劳动者合法权益的立法精神严重悖离。另外，胡轶在一审过程中提交的相应合法有效的证据（包括协商解除合同时的录音、证人证言、仲裁庭审笔录等）可以清楚地证明，在2018年11月29日和2018年11月30日，慧与武汉分公司HR张婧和中国区负责人多次要挟和逼迫胡轶与该公司协商解除双方之间的劳动合同关系。同时在协商未果的过程中收取胡轶的的办公电脑和门禁工卡，致使其丧失办公条件无法继续正常进出公司办公场所。因双方协商未果，慧与武汉分公司HR张靖于2018年11月30日告知胡轶其已被公司强制进入行政休假状态。此时，慧与武汉分公司已通过实际行为，事实上非法解除了其与胡轶之间的劳动合同。根据仲裁庭审过程中，慧与武汉分公司的委托代理人、该公司HR张婧对行政休假的自认解释为“所谓行政休假就是公司有权要求员工在劳动合同履行过程中，或终止／解除前的一定时期内不必前来公司办公场所（或不必接触公司任何信息、系统）或不必履行职责，在其期间内，员工薪酬福利不变，须等待公司的进一步处理。依据以上自认的内容可知，胡轶在被强制行政休假状态下，不可能存在旷工和擅自离岗、离职等情形，更无任何虚构病假的理由和必要，故慧与武汉分公司在未提交任何合法有效的证据的情况下称胡轶存在虚构病假行为，明显不符合客观事实，同时亦缺乏正当的理由，不符合基本的客观逻辑和基本常识。其次，胡轶向慧与武汉分公司提供的两组门诊病历和诊断证明，均可清晰地表明其确实患有严重的耳鸣疾病。胡轶在患重病期间依然坚持工作，但慧与武汉分公司在其患重病期间，依然因公司内部斗争等原因逼迫无辜受有牵连的胡轶与其协商解除劳动合同事宜，胡轶因此病情加重，不得不请病假诊断治疗。胡轶请病假治疗，符合客观事实，亦系我国劳动合同法规定的劳动者应具有的法定合法权益，即使其在行政休假期间无需向公司人事部门请假，其亦按照公司规定履行了请假程序，此举从侧面亦能表明，胡轶在此期间的所有行为均符合慧与武汉分公司相关规章制度的规定。同时，胡轶向慧与武汉分公司提供的两份病休请假假条，均系诊断医院基于胡轶就诊时的病况和身体健康恢复进度而予以出具，真实合法。一审法院认定胡轶提供的病休请假条为伪造虚假的病休假条，属于认定事实错误。二、慧与武汉分公司解除与胡轶的劳动合同关系，事先没有通知该公司工会，有违法律的规定，亦构成违法解除劳动合同关系的法定情形。一审法院仅仅以“虽然慧与武汉分公司实际通知的是慧与公司的工会，但慧与武汉分公司作为慧与公司的分公司，此行为并不违反法律的规定”对此予以说明，属于适用法律错误。首先，劳动合同法第四十三条规定，用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知公司工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理书面通知工会。其次，从胡轶提交的证据七仲裁庭审笔录中可得知，慧与武汉分公司在2018年12月7日向胡轶下达《立即解除劳动合同通知书》之前，并未将单方面解除劳动合同关系的理由事先通知其公司负责工会事务的组织和相关负责人员。慧与武汉分公司单方面解除与胡轶之间的劳动合同，确系违法。再次，慧与公司工会委员会虽于2019年1月3日出具了“证明”一份，但慧与武汉分公司系为领取了营业执照的分支机构，胡轶亦仅与慧与武汉分公司有劳动合同关系。在慧与武汉分公司已有负责工会事务的组织和相关人员的情况下，该分公司职工利益的维护主体应为武汉分公司负责工会事务的组织和对应人员，慧与公司工会委员会出具的任何证明均不对胡轶产生约束力。加之，该份“证明”系于2018年12月26日补充出具，且所证明的内容在真实性、合法性、关联性方面本身存疑，在未有其他的证据予以佐证的情况下，其证明力度亦难以达到该组证据的证明目的。一审法院在审理过程中，罔顾解除合同未提前通知工会这一客观真相，完全不予调查和认定，错误适用法律。慧与武汉分公司和慧与公司答辩意见：一审判决正确，胡轶提交虚假病假条系严重违纪行为，我方依法解除劳动合同，请求驳回上诉。慧与武汉分公司和慧与公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认慧与武汉分公司系依法解除与胡轶的劳动关系，慧与武汉分公司无需向胡轶支付违法解除劳动合同赔偿金373,956元，慧与公司无需就上述支付义务承担连带责任；2.案件受理费由胡轶承担。一审查明事实：慧与公司与中国惠普有限公司、上海惠普有限公司等均为关联企业，惠普的相关规章制度适用于慧与公司及各分公司。2008年4月30日，胡轶与上海惠普有限公司签订了期限自2008年4月30日至2011年4月29日止的书面劳动合同。胡轶于2008年4月30日即签收了包括《员工手册》（适用于惠普及相关关联企业）等文件资料。2010年11月1日起，胡轶被安排至惠普企业服务交付（武汉）有限公司工作。《员工手册》第三十条规定：“员工未按公司规定履行请假手续并经其直接经理批准而擅自不到公司的办公场所上班、擅自离开工作位、无合法理由拒绝履行职责和/或工作任务、擅自离职（有法定理由的除外）、不参加公司要求的培训、拒绝参加公司的审计/纪律调查，或各类假期满后未经批准而不按时上班者，一律按旷工处理。其他一些行为也可能被视为旷工，具体见手册和公司其他政策、规章和制度”。第三十一条规定：“公司得有权扣除或向员工追索旷工期间的工资。员工连续旷工达到三（3）个工作日（含），或累计两（2）次旷工（含），或拒绝参加公司的审计/纪律调查类旷工且经公司催告一（1）次后未能改正的，属于重大违纪行为，公司有权立即解除劳动合同”。第五十八条第Ⅲ项规定：“超过二天（含二天）的全薪病假需提交医院诊断证明，否则将被视为从停止工作日开始旷工”。第Ⅳ项规定：“任何虚报病假或者于病假期间与其他单位建立任何劳动关系，从事兼职、对外提供劳务的行为均属于重大违纪”。2011年8月8日，胡轶到慧与武汉分公司工作，双方签订了期限自2011年8月1日起的无固定期限劳动合同，约定其岗位为软件开发。胡轶工作期间，慧与武汉分公司按月向其支付工资并为其缴纳了社会保险。2018年11月29日，慧与武汉分公司负责人和HR张婧与胡轶协商解除双方劳动合同，并要胡轶自愿离职（MSA），双方当天未协商一致。2018年11月30日上午，双方再次协商解除劳动合同事宜，张婧询问胡轶是否同意自愿离职，胡轶表示不同意，并表示如果公司坚持解除就构成违法解除劳动合同，应当支付双倍的赔偿金。胡轶在谈话过程中将一份病假条交给张婧，并要求病休3天，表示如果公司在其病假期间将其裁员，就法庭上见。张婧表示病假期间不会裁员，要求胡轶继续行政休假（Administratorleave），但要胡轶将门禁卡交还给公司并强调病假仅有3天时间。2018年12月3日，胡轶向慧与武汉分公司邮寄一份《病休证明单》，该病休单抬头是武汉大学中南医院，内容为胡轶耳鸣持续、偶有头晕等，建议休七天，加盖了“武汉大学中南医院综合医疗科五病区”的印章，签字医生为“江孝清”。慧与武汉分公司收到后对病休单真实性存疑，故到中南医院进行核实，中南医院向其提供了“病休证明章”样章，慧与武汉分公司同时发现胡轶在2018年12月3日并未在中南医院挂号就诊。慧与武汉分公司即于2018年12月6日短信通知胡轶需提供此次病休的病历等资料，胡轶回复因在外地，等回来后补交。慧与武汉分公司认为胡轶此行为构成提交虚假病休证明，违反了《员工手册》第三十一条和五十八条的规定，并于2018年12月7日向胡轶送达了立即解除劳动合同通知书。2018年12月12日，胡轶向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经变更后的最终仲裁请求为：1.慧与武汉分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金446,292元，慧与公司承担连带责任；2.慧与武汉分公司支付其2018年度年终奖32,000元，慧与公司承担连带责任。2019年1月3日，慧与公司的工会出具一份《证明》，载明慧与武汉分公司将解除决定提前通知了工会。2019年1月22日，仲裁委作出武劳人仲东办裁字[2019]第49号仲裁裁决书，裁决慧与武汉分公司支付胡轶违法解除劳动合同赔偿金373,956元，慧与公司承担连带责任。裁决书送达后，慧与武汉分公司、慧与公司提起诉讼，胡轶未提起诉讼。一审诉讼中，为核实胡轶2018年12月3日提交的病休证明单是否属实，一审法院依法到武汉大学中南医院进行调查核实。该医院向一审法院提供了相关证明文件，载明2018年12月3日胡轶并未在该医院挂号就诊，病休证明单加盖的印章与其该医院病休证明章不符，江孝清医生原系耳鼻喉科主任，于2014年6月已退休。经双方质证，胡轶表示其当时身体确实患病，但也确实没有挂号接诊，而是找熟人开具的病休证明，因为担心慧与武汉分公司违法解除劳动合同才去开具。一审法院认为，胡轶和慧与武汉分公司之间构成劳动关系，双方应当按照约定和法律规定行使权利并履行义务，本案的争议焦点是慧与武汉分公司2018年12月7日解除双方劳动合同的行为是否违法。虽然双方在2018年11月底即协商过解除劳动合同事宜，但并未协商一致，胡轶申请休3天病假，慧与武汉分公司亦同意并强调病休天数为3天。虽然慧与武汉分公司当时就收回了胡轶的门禁卡，但不能说明此行为构成解除劳动合同，胡轶当时也不认为慧与武汉分公司此行为构成解除劳动合同，否则其没有必要申请休病假。但胡轶在2018年12月3日提供了虚假的病休证明单，虽然胡轶身体患病，但是否停工休息应当以医生开具的病休证明为准。但胡轶为了防止慧与武汉分公司解除劳动合同，而以“找熟人”的方式开具病休证明，不仅病休证明单不具有法律效力，胡轶此行为也不符合诚实信用原则，属于“虚报病假”，违反了《员工手册》第五十八条第Ⅳ项的规定。慧与武汉分公司以胡轶严重违纪而解除劳动合同，符合制度规定。虽然慧与武汉分公司实际通知的是慧与公司的工会，但慧与武汉分公司作为慧与公司的分公司，此行为并不违反法律规定。胡轶主张慧与武汉分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：慧与武汉分公司、慧与公司无需向胡轶支付违法解除劳动合同赔偿金373,956元。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由胡轶负担。胡轶与慧与武汉分公司、慧与公司在二审均未提交新证据。胡轶二审中明确表示如符合给付经济补偿金的条件，其愿意接受经济补偿金。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审查明，2008年4月30日，胡轶与上海惠普有限公司签订了期限自2008年4月30日至2011年4月29日止的书面劳动合同。2011年8月8日，胡轶到慧与武汉分公司工作，双方签订了期限自2011年8月1日起的无固定期限劳动合同，该合同第33条约定“双方可经协商一致解除本合同，需特别说明的是，依照本条，或者甲方（即慧与武汉分公司）或乙方（即胡轶）依照本合同提前通知解除本合同的，甲方有权要求乙方在合同解除前的一定时期内不必来甲方办公场所（或不必接触甲方任何信息、系统）或不必履行职责。在此期间内，乙方薪酬福利不变，但乙方也不得与其他单位建立任何劳动关系，从事兼职或对外提供劳务并且乙方仍应遵守本合同以及甲方各项规章制度”，第43条规定“有下列情形之一的，甲方应向乙方支付经济补偿金：43.2第33条中，由甲方提出解除情形，并经双方协商一致解除本合同的”。另查明，胡轶在一审陈述慧与武汉分公司口头告知如果胡轶不同意协商一致解除劳动合同，就要求胡轶行政休假，胡轶不同意解除的原因是慧与武汉分公司支付的经济补偿金比其他人要低，慧与武汉分公司说胡轶违纪，但是又说不出来违纪的具体情节。胡轶委托诉讼代理人二审陈述其上司业务经理与集团总部领导有冲突，整条线的人员清除公司，上海分公司谈的补偿是N＋5，这边是N＋1，胡轶不同意。慧与武汉分公司和慧与公司委托诉讼代理人在二审陈述双方协商一致便可离职，但补偿金额未谈妥。胡轶离职前12个月平均工资为26,337.5元，2017年度武汉市社会职工月平均工资为5,666元。本院认为，关于胡轶与慧与武汉公司、慧与公司解除劳动关系的性质。根据查明事实，2018年11月29日，慧与武汉分公司与胡轶协商解除双方劳动合同，并要胡轶自愿离职（MSA），双方当天未协商一致。第二天上午，双方再次协商解除劳动合同事宜，慧与武汉分公司在协商期间收走胡轶的工牌和电脑，双方认可协商过程中仅补偿金额未谈妥。慧与武汉分公司要求胡轶行政休假，亦未告知胡轶何时上班。结合胡轶与慧与武汉分公司劳动合同第33条约定的内容，应认定为慧与武汉分公司作出不再继续履行劳动合同的意思表示，希望与胡轶协商解除双方的劳动合同。胡轶不同意自愿离职，但随后移交工牌和电脑，其行为亦表明对慧与武汉分公司不再继续履行劳动合同的意思表示予以认可，双方解除劳动合同的意思表示达成一致，仅因补偿金额未谈妥。慧与武汉分公司在协商过程中要求胡轶继续行政休假，亦符合劳动合同中约定双方协商一致解除劳动合同的情形。因此，本院认定胡轶与慧与武汉分公司系协商一致解除劳动合同。胡轶在休假过程中出具了两次病假条，虽然其第二次出具虚假病休证明有违诚信，但该病假证明的出具时间在双方协商移交电脑和工牌之后，是慧与武汉分公司要求胡轶行政休假期间，该行为不影响双方协商解除劳动关系的性质。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，慧与武汉分公司与胡轶协商解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款应支付解除劳动合同经济补偿金的情形。胡轶在二审陈述如符合给付经济补偿金的条件，接受经济补偿金。因此，慧与武汉分公司应当向胡轶支付解除劳动合同经济补偿金。胡轶工资高于武汉市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍数额支付。胡轶2008年4月30日入职，2018年12月7日解除劳动合同，慧与武汉分公司应支付胡轶经济补偿金186,978元（5,666元×3×11个月）。慧与武汉分公司是慧与公司的分公司，慧与公司对慧与武汉分公司支付经济补偿金应承担连带责任，胡轶的该项上诉请求，本院在法律规定的范围内，对其合理的部分予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致实体判决欠妥。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二款、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初1595号民事判决；二、慧与（中国）有限公司武汉分公司应于本判决书生效之日起十日内一次性支付胡轶解除劳动合同经济补偿金186,978元；三、慧与（中国）有限公司对上述第二项承担连带赔偿责任；四、驳回慧与（中国）有限公司武汉分公司的其他诉讼请求；五、驳回慧与（中国）有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由慧与（中国）有限公司武汉分公司负担。本判决为终审判决。审判长  廖艳平审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年五月二十五日法官助理何鑫敏书记员徐梦窈