北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终450号上诉人（原审原告）：林若端，住广东省揭东县。委托诉讼代理人：刘泽政，北京市青山律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄子燕，北京市青山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张潇文，国家知识产权局审查员。原审第三人：汕头市三发保健食品有限公司，住所地汕头市潮南区。法定代表人：廖耿清，执行董事。委托诉讼代理人：易昂，北京奥肯律师事务所律师。上诉人林若端因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2208号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：林若端。2．注册号：5574920。3．申请日期：2006年8月30日。4．注册日期：2011年11月21日。5．专用期限至2029年10月6日。7．核定使用商品（第30类）：咖啡；玉米花；麦片。二、被诉决定：商评字[2018]第250535号《关于第5574920号“三辉麦风”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年12月27日。被诉决定认定：在案证据尚未形成完整的证据链证明在2014年7月19日至2017年7月18日期间（以下称指定期间）诉争商标在核定使用的第30类“咖啡、玉米花、麦片”商品上进行了公开、真实、合法的商业使用，诉争商标予以撤销。三、诉争商标使用证据提交情况在评审阶段，林若端提交了以下主要证据：1．广东富牛食品科技有限公司（原名：广东富牛食品有限公司）企业信息；2．林若端许可广东富牛食品科技有限公司使用复审商标的授权合同及被许可人营业执照；3．广东富牛食品科技有限公司同他人签订的购销合同、销售单；4．广东富牛食品科技有限公司同他人签订的委托代加工合同以及证据；5．实物照片；6．揭阳市揭东区工商行政管理局出具的证明。在原审诉讼中，林若端提交了以下主要证据：1．商标注册证；商标使用授权书；商标使用许可授权合同；2．广告业务合同及发票；3．购销合同、销售单及付款凭证等；4．委托加工合同、出库单、收据等；5．产品实物照片；6．揭阳市揭阳区工商行政管理局《证明》；7．产品包装的购销合同、付款凭证及发票；8．产品购销合同。原审另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。林若端不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，林若端在评审阶段提交的证据1、2可以证明广东富牛食品科技有限公司使用诉争商标具有合法性；证据3、4为广东富牛食品科技有限公司与他人签订的购销合同和委托加工合同，该组证据为自制证据，缺乏实际履行的发票及银行转账记录等证据进行佐证，证明力较弱，无法确认合同的实际履行和产品的实际销售情况，难以证明使用了诉争商标的“咖啡、玉米花、麦片”商品真实进入市场流通领域；证据5为实物照片，系自制证据，证明力较弱，且未显示形成时间，亦无法证明诉争商标核定使用的商品进入流通领域；证据6为揭阳市揭东区工商行政管理局出具的证明，在缺乏其他使用证据进行佐证的情况下，难以认定诉争商标的实际使用情况。林若端在原审诉讼阶段提交的证据1-6与评审阶段证据基本一致，原审法院不再予以评述。证据7仅能证明诉争商标在投入市场前的前期准备工作，未提交其他证据与其形成完整证据链，证明上述印制有带有诉争商标的实物在指定三年期间内实际投入了销售市场等公开的流通环节，不能认定为公开使用，故对于该证据不予采信；证据8缺乏相应发票进行佐证，无法确认诉争商标在核定使用商品上进行了公开、真实的商业使用，故对于该组证据不予采信。综上，林若端提交的证据未形成完整证据链证明诉争商标于指定期间内在其核定使用的“咖啡、玉米花、麦片”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条第之规定，判决：驳回林若端的诉讼请求。林若端不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由是：一、诉争商标经林若端长期的宣传和使用，在市场具有较高的知名度。二、在案证据可以证明林若端对诉争商标进行了持续使用。三、诉争商标的使用不侵犯汕头市三发保健食品有限公司的权利，不会造成不良影响。因此，诉争商标应当予以维持注册。国家知识产权局、汕头市三发保健食品有限公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为：2013年商标法第四十九条第二款规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能作为单独的定案依据。对于使用注册商标的商品或服务范围，只有在核定使用的商品或服务上的使用才是对注册商标的使用。商标在注册人核定使用的商品或服务上使用注册商标的，在与该商品或服务相类似的商品或服务上的注册可予以维持。在与核定使用的商品或服务类似商品或服务上的使用，若并非是对注册商标的使用，则不能据此维持注册商标有效。本案中，林若端在评审阶段提交的证据1、2可以证明林若端许可授权广东富牛食品科技有限公司使用诉争商标，但需要其他证据予以佐证诉争商标的实际使用；证据3、4中的销售合同、委托代加工合同在没有相应的发票等客观证据予以佐证的情况下，难以认定使用诉争商标的商品已经实际进入流通领域；证据5中的实物照片系自制证据，缺乏其他证据相佐证；证据6中的证明，在缺乏其他使用证据进行佐证的情况下，难以认定对诉争商标进行了真实、有效的使用。林若端在原审诉讼中提交证据2中的广告合同未体现诉争商标；证据3、4、8中的购销合同、委托代加工合同在没有相应的发票等客观证据予以佐证的情况下，难以认定对诉争商标进行了真实、有效的使用；证据5中的实物照片系自制证据，缺乏其他证据相佐证；证据7中的产品包装购销合同未显示诉争商标。林若端提交的其他证据，或者为自制证据，或者与诉争商标的使用情况无关，或者未显示诉争商标，或者不在指定期间，均不能证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了真实、有效的商业使用。综合上述证据，林若端提交的证据不足以证明其在指定期间内于核定商品上对诉争商标进行了公开、合法、真实、有效的使用。因此，林若端的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。商标权撤销复审行政案件主要是考察诉争商标是否在指定期间内在核定使用的商品上进行了公开、合法、真实、有效的使用，诉争商标是否侵犯汕头市三发保健食品有限公司的权利以及是否会造成不良影响，并不影响此判断。因此，林若端的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。林若端的相关上诉理由缺乏事实和法律的依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由林若端负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 樊 雪审判员 王晓颖审判员 宋 川二〇二〇年五月十五日书记员 宋 爽