北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1983号上诉人（原审互为原、被告）：李丽，女，1993年7月30日出生，汉族，无业，住河北省廊坊市。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。上诉人（原审互为原、被告）：北京龙熙体育健身俱乐部有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇北京龙熙温泉度假酒店4038房间。法定代表人：甘连斌，总经理。委托诉讼代理人：吴志渊，男，该公司员工。委托诉讼代理人：申涛，男，该公司员工。上诉人李丽、上诉人北京龙熙体育健身俱乐部有限公司（以下简称龙熙公司）因劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初19350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李丽上诉请求：撤销一审判决，改判支持李丽一审全部诉讼请求。事实和理由：李丽于2012年3月25日入职龙熙公司，岗位为球童，月工资8000元。李丽在职期间经常加班，无节假日，无年休假，龙熙公司也未缴纳社会保险。2019年2月26日，龙熙公司得知李丽怀孕将其辞退。龙熙公司辩称，不同意李丽的上诉请求，答辩意见与上诉意见一致。龙熙公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、六项，改判龙熙公司与李丽自2012年3月25日至2016年2月29日期间除每年的12月、1月、2月不存在劳动关系外，其余期间双方为非全日制用工关系，双方自2016年3月1日至2019年2月26日期间存在劳动关系；龙熙公司无需支付李丽生活费16514元和2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资1426．01元；龙熙公司无需继续履行与李丽的劳动合同；本案诉讼费由李丽承担。事实和理由：龙熙公司于2012年3月至2016年12月与李丽签订非全日制劳动合同，年底解除次年重新签订。2019年3月4日病假期满后，李丽未向龙熙公司提供劳动，亦未向公司请假，李丽行为已构成旷工。李丽已在《员工手册》确认书中签字，故《员工手册》对李丽具有约束力，龙熙公司与李丽解除劳动关系并无不妥。李丽辩称，不同意龙熙公司的上诉请求，答辩意见与上诉意见一致。李丽向一审法院起诉请求：1．确认李丽与龙熙公司自2012年3月25日至2019年2月26日期间存在劳动关系；2．龙熙公司支付李丽2017年2月26日至2019年2月26日期间延时加班工资137931．03元（8000元÷21．75天÷8小时×4小时×500天×1．5倍）；3．龙熙公司支付李丽2017年2月26日至2019年2月26日期间周六日加班工资73563．22元（8000元÷21．75天÷8小时×12小时×100天×2倍）；4．龙熙公司支付李丽2017年2月26日至2019年2月26日期间法定节假日加班工资24275．86元（8000元÷21．75天÷8小时×12小时×22天×3倍）；5．龙熙公司支付李丽2012年3月25日至2019年2月26日期间未休年休假工资29425．29元（8000元÷21．75天×40天×2倍）；6．龙熙公司支付李丽2012年3月25日至2019年2月26日期间高温费4320元（180元×3个月×8年）；7．龙熙公司支付李丽2012年3月25日至2019年2月26日期间12月份、1月份、2月份生活费117600元（8000元×3个月×7年×70%）；8．龙熙公司退还工服押金400元；9．要求继续履行劳动合同，以上共计387515．4元。龙熙公司向一审法院起诉请求：1．请求判决不予确认龙熙公司与李丽自2012年3月25日至2019年2月26日期间存在劳动关系；2．请求判决龙熙公司不予支付李丽2012年12月至2013年2月、2013年12月至2014年2月、2014年12月至2015年2月、2015年12月至2016年2月、2018年12月生活费20289．64元；3．请求判决龙熙公司不予支付李丽2016年1月1日至2019年2月26日期间未休年假工资2373．6元；4．本案诉讼费由李丽承担。一审法院认定事实：李丽于2012年3月25日入职龙熙公司。双方当事人均认可2016年12月，2017年1月、2月，2017年12月、2018年1月、2月在雪场上班，其他每年的12月、1月、2月均未上班。2017年3月1日，李丽与龙熙公司签订劳动合同，约定合同于2018年2月28日终止，执行定时工时制度，月工资不低于北京市最低工资，甲方生产工作任务不足使乙方待工的，甲方按照北京市最低工资70%支付生活费。2018年3月1日，李丽与龙熙公司签订劳动合同，约定合同于2019年2月28日终止，月工资不低于北京市最低工资，甲方生产工作任务不足使乙方待工的，甲方按照北京市最低工资70%支付生活费。同日，李丽签署了《员工手册》确认书，《员工手册》规定：劳动合同期内未经本部门领导批准，擅自离岗连续超过三天者，作自动离职处理，公司有权追讨（或扣除）申请提出不足天数的工资及不辞而别对公司造成的损失；有下列情形之一时，公司不能解除劳动合同：（3）女员工在孕期、产期、哺乳期的。李丽不认可看过《员工手册》，称该手册没有经过民主程序。龙熙公司提交了2012年、2014年、2015年、2016年非全日制劳动合同共4份，证明其公司与李丽自2012年起每年3月初签订非全日制劳动合同并办理入职手续。其中，2012年、2014年的劳动合同载明的甲方为北京龙熙温泉高尔夫俱乐部有限责任公司（以下简称龙熙温泉公司），2015年、2016年劳动合同载明的甲方为龙熙公司，劳动合同载明的乙方均为李丽，2012年合同约定乙方同意根据甲方工作需要，担任球童工作，乙方的工作时间为每天4小时，支付劳动报酬的其它约定按公司规定办理。之后的劳动合同除了甲乙方信息，其它部分均为空白。经询问，龙熙公司称龙熙温泉公司与龙熙公司是关联公司，法定代表人是同一个人，李丽给龙熙温泉公司提供劳动，工资也是龙熙公司支付的。李丽对劳动合同中的签字均认可，对合同的真实性，证明目的均不认可，李丽主张当时签订的都是空白合同，没有每年11月份解除合同的事，就是待岗。龙熙公司称李丽的基本工资按最低工资标准加点号提成和出场提成，客人的小费不计算在工资里，2016年12月至2018年8月因在滑雪场上班基本工资调成3000元，为证明李丽在雪场工作期间的工资已支付，龙熙公司提交了工资表（2017年1月至2019年2月），2019年2月工资表上李丽未签字。李丽对工资表上签字的真实性认可，证明目的不认可。李丽主张月平均工资8000元，工资分两笔发放，但未向法院提交相应证据予以证明。李丽2019年2月25日到龙熙公司提交因怀孕请假至2019年3月4日的请假单。李丽认可请假，称在2019年2月26日时公司经理以李丽怀孕为由将其口头辞退，故再未上班，但未提交证据证明辞退的事实。龙熙公司不认可口头辞退李丽的事实。李丽为证明其于2019年1月怀孕，提交诊断证明书5张。2019年3月15日，龙熙公司向李丽发送《解除劳动合同通知书》，通知书记载李丽自2019年2月26日起至今未来公司上班，在此期间亦未办理辞职手续，严重违反公司规章制度，经多次催促仍未到公司办理任何手续，公司决定与李丽解除劳动合同关系。李丽于2019年3月19日收到《解除劳动合同通知书》。2019年3月6日，李丽向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1．确认李丽与龙熙公司自2012年3月25日至2019年2月26日期间存在劳动关系；2．龙熙公司支付李丽2017年2月26日至2019年2月26日期间延时加班工资137931．03元；3．龙熙公司支付李丽2017年2月26日至2019年2月26日期间周六日加班工资73563．22元；4．龙熙公司支付李丽2017年2月26日至2019年2月26日期间法定节假日加班工资24275．86元；5．龙熙公司支付李丽2012年3月25日至2019年2月26日期间未休年休假工资29425．29元；6．龙熙公司支付李丽2012年3月25日至2019年2月26日期间高温费4320元；7．龙熙公司支付李丽2012年3月25日至2019年2月26日期间12月份、1月份、2月份生活费117600元；8．龙熙公司退还工服押金400元；9．要求继续履行劳动合同。2019年6月3日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第2851号裁决书，裁决：一、确认龙熙公司与李丽自2012年3月25日至2019年2月26日期间存在劳动关系；二、龙熙公司支付李丽2012年12月至2013年2月、2013年12月至2014年2月、2014年12月至2015年2月、2015年12月至2016年2月、2018年12月生活费20289．64元；三、龙熙公司支付李丽2016年1月1日至2019年2月26日期间未休年休假工资2373．6元；四、龙熙公司支付李丽2017年1月1日至2019年2月26日期间高温津贴1080元；五、龙熙公司返还李丽工服押金400元；六、驳回李丽的其他仲裁请求。李丽、龙熙公司均不服大兴仲裁委裁决，诉至法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于返还工服押金，双方当事人均无异议，故法院对该项仲裁裁决予以确认。关于劳动关系确认问题，李丽主张其于2012年3月25日入职龙熙公司，每年12月至次年2月未到岗工作，龙熙公司安排其放假。龙熙公司主张李丽于2012年3月25日入职龙熙公司，2012年3月25日至2016年11月30日签订的是非全日制合同。每年3月1日签订，11月30日解除，2017年3月1日至2019年2月28日签订的连续劳动合同。龙熙公司提交的证据不足以证明其上述主张，故法院不予采信。结合李丽从事岗位工作的季节性特点及其在龙熙公司工作的连续性，法院对李丽要求确认双方自2012年3月25日至2019年2月26日期间存在劳动关系的请求予以支持，对龙熙公司要求确认不存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。关于加班工资问题，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李丽未提交证据证明其2017年2月26日至2019年2月26日期间存在延时、周六日及法定节假日加班的事实，故对其要求龙熙公司支付上述期间延时、周六日及法定节假日加班工资的请求，法院不予支持。关于未休年休假工资问题，龙熙公司的高尔夫球场2012年至2016年期间每年12月至次年2月、2018年12月至2019年2月期间封场，李丽处于放假状态，故对李丽要求龙熙公司支付2012年3月25日至2016年12月31日以及2018年1月1日至2018年2月26日的未休年休假工资的请求，法院不予支持。2016年12月至2018年2月期间李丽在龙熙公司开办的雪场上班，没有放假，龙熙公司未能提供证据证明其已安排李丽休年休假或已支付未休年假工资，对李丽要求龙熙公司支付2017年度未休年假工资的请求，法院予以支持。李丽2017年度未休年假天数应为5天，经核算未休年假工资为1426．01元。故法院对李丽主张未休年假工资，对合理部分予以支持，对龙熙公司要求不支付未休年假工资不予支持。关于2012年3月25日至2019年2月26日期间高温津贴，李丽岗位为球童，系室外露天作业人员，龙熙公司提交的工资表未显示其已向李丽支付了上述期间的高温津贴，故李丽主张上述期间的高温津贴的请求，法院对合理部分予以支持，经核算，数额为3420元，对龙熙公司要求不支付高温津贴不予支持。关于2012年3月25日至2019年2月26日期间12月份、1月份、2月份待岗生活费，李丽2012年3月25日至2016年11月30日期间每年12月至次年2月期间非因本人原因待岗，龙熙公司认可未支付工资，故龙熙公司应当按照《北京市工资支付规定》第二十七条规定，支付李丽此期间的生活费；2016年12月、2017年1月、2017年2月、2017年12月、2018年1月、2018年2月龙熙公司为李丽安排了工作，故对李丽要求龙熙公司支付此期间生活费的请求，证据不足，法院不予支持。2018年12月1日至2019年2月26日期间龙熙公司未为李丽安排工作，根据龙熙公司提交的工资表显示，2018年12月至2019年1月龙熙公司每月向李丽支付了工资1744．44元，2019年2月工资1686．44元李丽未领取。2018年12月工资数额1744．44元低于法定标准应补足。综上，经核算，生活费数额为16514元。故对李丽要求支付生活费，合理部分法院予以支持，对龙熙公司要求不支付生活费，法院不予支持。李丽主张龙熙公司于2019年2月26日因其怀孕将其辞退，故之后一直未去上班，但未提交相应证据加以证明，法院不予采信。龙熙公司称其请假至2019年3月4日，之后再未上班，故龙熙公司依据公司规章制度解除与李丽的合同。经法院审查，《员工手册》规定：劳动合同期内未经本部门领导批准，擅自离岗连续超过三天者，作自动离职处理，公司有权追讨（或扣除）申请提出不足天数的工资及不辞而别对公司造成的损失；有下列情形之一时，公司不能解除劳动合同：（3）女员工在孕期、产期、哺乳期的。《员工手册》明确规定了女员工在孕期公司不能解除劳动合同，也并未规定公司有权据此解除合同。现李丽在孕期，根据龙熙公司的规章制度，龙熙公司无权解除与李丽的劳动合同。故对李丽主张继续履行劳动合同的请求，法院予以支持。一审法院判决：一、确认北京龙熙体育健身俱乐部有限公司与李丽自2012年3月25日至2019年2月26日期间存在劳动关系；二、北京龙熙体育健身俱乐部有限公司于判决生效之日起10日内支付李丽2012年12月至2013年2月、2013年12月至2014年2月、2014年12月至2015年2月、2015年12月至2016年2月、2018年12月、2019年2月1日至2019年2月26日期间的生活费16514元；三、北京龙熙体育健身俱乐部有限公司于判决生效之日起10日内支付李丽2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资1426．01元；四、北京龙熙体育健身俱乐部有限公司于判决生效之日起10日内支付李丽2012年3月25日至2019年2月26日每年6月、7月和8月的高温津贴3420元；五、北京龙熙体育健身俱乐部有限公司于判决生效之日起10日内返还李丽工服押金400元；六、北京龙熙体育健身俱乐部有限公司继续履行与李丽的劳动合同；七、驳回李丽的其他诉讼请求；八、驳回北京龙熙体育健身俱乐部有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院补充查明：《员工手册》确认书载明：“……该员工手册经充分讨论、平等协商，作为单位基本管理制度，本人已完成培训并仔细阅读完毕。已完全了解员工手册各条规定的管理意义与法律含义；在此保证将严格遵守该《员工手册》中规定的所有内容……”下方有李丽签字确认。李丽认可该确认书由其本人签字，但是否认发过《员工手册》，亦未培训过。另，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于劳动关系，双方均认可李丽于2012年3月25日入职龙熙公司。李丽主张其与龙熙公司于2012年3月25日至2019年2月26日期间存在劳动关系；龙熙公司认可双方于2016年3月1日至2019年2月26日存在劳动关系，并主张2012年3月至2016年2月期间除每年的12月、1月、2月无劳动关系外其公司与李丽系非全日制用工关系，但是其公司提交的4份非全日制劳动合同中，有2份合同的甲方为龙熙温泉公司，且除2012年合同写明生效日期为2012年3月1日、工作时间每天4小时等基本信息外，其余合同均未写明合同期限、工作时间、工作岗位等具体内容，故龙熙公司的主张没有事实依据。一审法院综合考虑李丽从事岗位工作的季节性特点及工作连续性，依法确认双方自2012年3月25日至2019年2月26日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。龙熙公司的该项上诉请求，事实依据不足，本院无法支持。关于生活费，李丽要求龙熙公司支付2012年3月25日至2019年2月26日期间基本生活费117600元（8000元×3个月×7年×70％）；龙熙公司主张无需支付李丽上述期间生活费。根据上述查明的事实，龙熙公司与李丽于2012年3月25日至2019年2月26日期间存在劳动关系，李丽于2016年12月至2017年2月、2017年12月至2018年2月在雪场上班，其余年度的12月、1月、2月均未上班。现龙熙公司认可未支付李丽2012年3月25日至2016年11月30日未上班期间工资，2018年12月至2019年1月龙熙公司向李丽支付了工资，2019年2月工资李丽未领取，故龙熙公司应按照《北京市工资支付规定》第二十七条的规定支付尚未向李丽支付的基本生活费，低于法定标准的月份亦应予以补足。故龙熙公司关于无需支付李丽基本生活费的主张，无事实及法律依据。李丽主张其月工资标准为8000元，但其提供的证据不足以证明其主张，故其主张应以每月8000元的70％为标准支付生活费，事实依据不足。一审法院根据在案证据情况依法核算龙熙公司应支付李丽生活费的期间及具体数额均无不当，本院予以确认。李丽、龙熙公司的该项上诉请求均不能成立，本院均不予支持。关于未休年休假工资，李丽于2017年1月1日至2017年12月31日期间正常上班，龙熙公司要求无需支付李丽上述期间未休年休假工资，但是其公司未能提供证据证明已安排李丽休年休假或已支付其未休年休假工资，应承担举证不能的责任。李丽要求龙熙公司支付其2012年3月25日至2019年2月26日期间未休年休假工资29425．29元（8000元÷21．75天×40天×2倍），但是其未能证明其月工资标准为8000元和入职龙熙公司前的工作年限，且除2017年外，其余年度李丽被安排于封场期间休假并未提供劳动，故一审法院根据李丽的实际岗位特点及本案实际情况依法判决龙熙公司支付其2017年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资1426．01元并无不当，本院予以维持。李丽、龙熙公司的该项上诉请求，均缺乏事实依据，本院均不予采纳。关于高温津贴，李丽要求龙熙公司支付其2012年3月25日至2019年2月26日期间高温津贴4320元（180元×3个月×8年），但是对于露天作业人员，2012年、2013年的高温津贴标准为120元，2014年至2018年的高温津贴标准为180元（共5年），2019年尚未到达高温月份，故一审法院核算龙熙公司应支付李丽2012年3月25日至2019年2月26日每年6月、7月、8月的高温津贴3420元并无不当，龙熙公司对此亦未提起上诉，本院依法予以确认。李丽上诉坚持其计算方法，无法律依据，本院不予支持。关于加班工资，李丽并未针对2017年2月26日至2019年2月26日期间存在延时、周六日及法定节假日加班的事实进行充分举证，故一审法院判决驳回其诉求并无不妥。李丽上诉坚持其主张，因证据不足，本院亦无法支持。关于继续履行，2019年3月15日，龙熙公司向李丽发送《解除劳动合同通知书》以其未到岗上班、未办理辞职手续、严重违反公司规章制度为由决定与李丽解除劳动合同关系；李丽于2019年3月19日收到该通知书。龙熙公司提交《员工手册》及《员工手册》确认书，《员工手册》规定劳动合同期内未经本部门领导批准，擅自离岗连续超过三天者，做自动离职处理。《员工手册》确认书显示李丽已完全了解员工手册各条规定的管理意义和法律含义，并承诺严格遵守，故《员工手册》对李丽具有约束力。龙熙公司主张李丽因怀孕而请假至2019年3月4日，并提交了请假单予以证明；李丽认可请假，亦认可2019年2月26日后未到岗工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是处于孕期的女职工亦应遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，如确因怀孕需要休息亦应履行相应的请假手续。现未有证据显示李丽在2019年3月4日后履行了请假手续，亦未有证据证明龙熙公司于2019年2月26日因李丽怀孕而将其辞退，故李丽未到岗工作的行为已构成旷工，违反了用人单位的规章制度。龙熙公司解除李丽劳动合同时，李丽属于孕期，但是龙熙公司系因李丽违反用人单位规章制度即依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定而作出解除决定，该解除行为并未违反法律规定，不属于违法解除。同时，虽然《员工手册》明确规定女员工在孕期不能解除劳动合同，但是从《员工手册》的内容看来，其同时规定了“劳动合同期内未经本部门领导批准，擅自离岗连续超过三天”的具体处理和“孕期不能解除劳动合同”，两个规定并行，并不能当然理解为只要女职工处于孕期用人单位就无权解除劳动合同。这与《中华人民共和国劳动合同法》的立法精神亦不相符。综上，一审法院判决龙熙公司与李丽继续履行劳动合同不当，本院予以纠正。龙熙公司上诉要求不继续履行与李丽的劳动合同，于法有据，本院予以支持。另，一审法院判决龙熙公司返还李丽工服押金400元，双方均无异议，本院予以确认。综上所述，李丽的上诉请求不能成立，应予驳回；龙熙公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初19350号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第八项；二、撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初19350号民事判决第六项、第七项；三、驳回李丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由李丽、北京龙熙体育健身俱乐部有限公司各负担5元（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 管元梓审 判 员 王晓云审 判 员 张 洁二〇二〇年五月十九日法官助理 王琳琳书 记 员 王铎霖