天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终236号上诉人（原审被告）：天津滨海浙商投资集团有限公司，住所地天津自贸试验区（中心商务区）迎宾大道1988号1-2601、2602、2603、2604、2605。法定代表人：闫昶煦，董事长。委托诉讼代理人：杨谦谦，天津日昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶舟，天津易道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨爽，女，1982年10月11日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：王婧，天津兰鼎律师事务所律师。上诉人天津滨海浙商投资集团有限公司（以下简称滨海浙商投资集团）因与被上诉人杨爽劳动争议一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初32338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。滨海浙商投资集团上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回杨爽的该诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费用由杨爽承担。事实和理由：滨海浙商投资集团因客观情况发生重大变化，减少杨爽任职的商品房销售和客服岗位，属于订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化的情形，一审判决不予采信属于认定事实错误。1．滨海浙商投资集团自2006年6月9日设立起，主营房地产开发业务，开发建设了滨海浙商大厦。杨爽自2008年入职以来，一直从事与滨海浙商大厦销售及售后相关的事务，主要工作职责为协助签订商品房买卖合同等工作，滨海浙商大厦早已于2010年7月竣工验收并陆续销售完毕，滨海浙商投资集团也没有开发其他房地产项目的计划，杨爽所在岗位早已不再需要。2．2018年6月，滨海浙商投资集团被天津航物国际贸易有限公司兼并，天津航物国际贸易有限公司对滨海浙商投资集团作出战略性调整，从主营房地产开发调整为商品贸易运输，因此，滨海浙商投资集团不再需要众多的房地产销售相关部门及人员。3．滨海浙商投资集团已出现严重亏损，加之不再需要房地产销售相关岗位的客观情况，已不足于支撑众多员工。综上，因客观情况发生重大变化，滨海浙商投资集团在与杨爽就调岗事宜未达成一致的条件下，解除与杨爽的劳动合同符合法律的规定，不存在违法解除劳动合同的行为，不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。杨爽辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨爽向一审法院起诉请求：1．判令滨海浙商投资集团支付杨爽违法解除劳动合同赔偿金169,824元；2．判令滨海浙商投资集团支付杨爽因公产生的未报销费用1,668.71元。一审庭审中，杨爽变更第一项诉讼请求为：判令滨海浙商投资集团支付杨爽违法解除劳动合同赔偿金180,218.8元；增加诉讼请求为：判令滨海浙商投资集团支付未休年休假工资3,602.6元。一审法院认定事实：2008年4月7日杨爽入职滨海浙商投资集团，岗位为销售部营销专员，2008年6月20日双方签订两年固定期限劳动合同，双方最后一次续签劳动合同为自2013年7月1日起为无固定期限劳动合同，双方约定采用标准工时制，劳动报酬不低于天津市最低工资标准，自然月计薪，下发薪，以银行转账形式支付工资，杨爽工资实际履行为：基本工资＋综合补贴＋岗位工资＋绩效工资等。2016年8月24日杨爽自销售主管调岗至客服部。2019年7月2日滨海浙商投资集团作出《解除劳动合同通知书》，主要内容载明：根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条第（三）项：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资（代通知金）后，可以解除劳动后同。现我公司已经变更经营范围且经营状况出现亏损，由主营房地产转为主营商贸，故我司需对销售及客服部门作出重大调整，对其所在部门员工进行适量裁撤。由于我司其他部门工作职责与销售及客服部门存在根本差异且其他部门员工皆已呈饱和状态，故我司决定现与员工杨爽协商解除劳动合同并且额外支付一个月工资作为代通知金，请员工杨爽于本周内尽快办理交接及其他离职手续。员工杨爽是否接受我司对于劳动合同的协商解除及补偿方式，请员工杨爽及时回复。该《解除劳动合同通知书》于2019年7月3日送达至杨爽。同日，杨爽向滨海浙商投资集团提出员工意见回复，不同意滨海浙商投资集团的解除依据。杨爽于2019年7月12日离开岗位。滨海浙商投资集团自2008年4月为杨爽缴纳各项社会保险至2019年7月止。杨爽在滨海浙商投资集团工作11年4个月。2019年7月12日杨爽向天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，2019年8月29日该委作出决定书，终止本案审理，杨爽不服，遂起诉。另查，1．杨爽社会保险连续缴费11年4个月，应享受带薪年休假10天；杨爽2019年度已休带薪年休假5天；2．杨爽离职前应发十二个月平均工资7,835.6元。一审法院认为，用人单位与劳动者的合法权益均受法律保护。杨爽主张滨海浙商投资集团支付违法解除劳动合同赔偿金180,218.8元，滨海浙商投资集团不予认可。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，滨海浙商投资集团以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条条第（三）项：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，又以“公司已经变更经营范围且经营状况出现亏损，需对销售及客服部门作出重大调整”为主要原因提出与杨爽解除劳动合同。杨爽对此也作出了回复。滨海浙商投资集团虽2019年3月15日经天津自由贸易试验区市场和质量监督管理局批准变更登记，主营业务发生变化，但双方确认自2016年8月24日对杨爽自销售主管调岗至客服部，而非变更主营业务杨爽无职可履情形；滨海浙商投资集团以公司经营出现亏损，需对杨爽岗位作出重大调整为由提出解除与杨爽的劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，故滨海浙商投资集团系违法解除与杨爽的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故滨海浙商投资集团应支付杨爽解除劳动合同赔偿金（7,835.6元/月×11.5个月×2倍），杨爽主张数额未超出法律规定，予以支持。杨爽主张滨海浙商投资集团2019年度支付未休年休假工资3,602.6元，滨海浙商投资集团不予认可。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方确认杨爽2019年度已休带薪年假5天；杨爽未提供合法、有效证据证实其已休年假为2018年度未休带薪年假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。经折算杨爽2019年度应休未休年假为5.8天，减除杨爽已休5天，滨海浙商投资集团无需支付杨爽2019年度未休年假工资报酬，故对杨爽该项诉讼请求不予支持。杨爽主张滨海浙商投资集团支付因公出差报销款1,668.71元，滨海浙商投资集团同意支付已经审批部分1,299.65元，杨爽未对主张报销款中的369.06元费用已经过审批提供合法、有效证据，故照准滨海浙商投资集团同意支付的报销款1,299.65元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决：一、天津滨海浙商投资集团有限公司于判决生效之日起十日内给付杨爽解除劳动合同赔偿金180,218.8元；二、天津滨海浙商投资集团有限公司于判决生效之日起十日内给付杨爽因公差旅费1,299.65元；三、驳回杨爽的其他诉讼请求。案件受理费5元，由天津滨海新区浙商投资集团有限公司负担（于判决生效之日起十日内给付杨爽）。二审中，滨海浙商投资集团申请证人邱某出庭，拟证明滨海浙商投资集团业务情况发生了变化，出现了亏损，滨海浙商投资集团与杨爽解除劳动合同时进行了充分的沟通协商。杨爽对邱某的证人证言不予认可。本院认为，邱某的证人证言不属于新证据，同时仅有证人陈述而无其他证据佐证，亦不能证明待证内容，故本院对邱某的证人证言的证明目的不予采信。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中滨海浙商投资集团依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，以公司已经变更经营范围且经营状况出现亏损，需对销售及客服部门作出重大调整为由提出与杨爽解除劳动合同，但滨海浙商投资集团系2019年3月15日经天津自由贸易试验区市场和质量监督管理局批准变更登记，主营业务发生变化，但双方当事人确认已于2016年8月24日将杨爽自销售主管调岗至客服部，而非变更主营业务杨爽无职可履情形，故滨海浙商投资集团解除劳动合同的理由并不符合上述法律所规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，同时，滨海浙商投资集团公司亦未提供充足证据证实其按照上述法律规定在解除劳动合同前与杨爽就变更劳动合同的内容进行过协商，故滨海浙商投资集团解除与杨爽的劳动合同系违法解除，一审法院判决滨海浙商投资集团支付杨爽违法解除劳动合同赔偿金并无不当。综上所述，上诉人滨海浙商投资集团的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津滨海浙商投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年五月二十五日书记员 底 健