山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1313号 上诉人（原审被告）：李元彬，男，1952年1月20日出生，汉族，住东平县。 上诉人（原审被告）：崔兆文，男，1952年5月10日出生，汉族，住东平县。 上诉人（原审被告）：李志华，男，1961年8月9日出生，汉族，住东平县。 以上三位上诉人共同委托诉讼代理人：樊尊明，山东贯中律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王业前，男，1979年3月18日出生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：庞连政，山东三诺律师事务所律师。 原审被告：东平县沙河站镇何村村民委员会，住所地东平县沙河站镇何村。 法定代表人：崔汶元，村主任。 上诉人李元彬、崔兆文、李志华因与被上诉人王业前、原审被告东平县沙河站镇何村村民委员会（以下简称何村村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东平县人民法院（2019）鲁0923民初607号民事判决向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李元彬、崔兆文、李志华上诉请求：1.依法撤销山东省东平县人民法院(2019)鲁0923民初607号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。一审庭审过程中，上诉人递交反诉状，提起反诉，一审法院应当合并审理。一审判决认为在启动鉴定程序后，上诉人没有缴纳鉴定费，如果受理反诉，仍然需要进行鉴定，所以对于反诉不予受理的观点是错误的，一审中上诉人没有缴纳鉴定费的原因是被上诉人多次通过关系与上诉人协商解决，但是，被上诉人根本没有诚意，实质是在拖延时间，等到鉴定机构的退鉴函回来后，被上诉人立即又对面积进行了鉴定，完全欺骗了上诉人，又使得上诉人的鉴定不能再进行，从而导致上诉人的鉴定失去机会，但是上诉人提起反诉，一审法院应当予以合并审理，因为这样可以节约司法成本，减少当事人的诉累，也可以对相应的事实和法律关系一并处理，有利于案件的公平公正判决。二、一审法院认定事实错误。1.对于该案的主体问题:(1)上诉人认为一审的被告应当是17户建房户或是建房委员会，而不应当是上诉人，因为被上诉人提交的建设施工合同的甲方为建房委员会，上诉人仅仅是17户建房户临时推荐的建房委员会的代表，这在一审庭审过程中已经查明，并且被上诉人对此也明确予以认可，那么，上诉人所起的作用就仅仅是临时代表建房委员会，代表17户建房户签订合同，并且一审查明的事实也是被上诉人为17户建设房屋，那么，一审中被上诉人起诉上诉人支付工程款就属于起诉主体错误，而一审法院却支持了被上诉人的该主张是完全错误的。(2)一审判决第四页第一段认为上诉人在《建设工程施工合同》中作为甲方在合同落款处签名就是合同的当事人是错误的，因为《建设工程施工合同》的甲方落款处是建房委员会，上诉人仅仅是作为建房委员会的代表在下面签名，而不是作为甲方与被上诉人签订合同，所以被上诉人起诉上诉人主体根本不适格，一审法院对此认定错误；被上诉人虽然未直接与17户建房户之间签订合同，但是被上诉人是与17户的临时选任的建房委员会签订的合同，建房委员会就代表17户建房户，建房委员会的行为就代表17户建房户的行为，所以被上诉人起诉上诉人属于主体错误;一审法院认为被上诉人未直接向17户建房户收取工程款，不应突破合同相对性直接向17户建房户主张权利是完全错误的，因为本案合同的相对方就是被上诉人与17户建房户，而不是上诉人与被上诉人，虽然被上诉人未直接向17户建房户收取工程款，但是17户建房户共同委托何树亭收取工程款再支付给被上诉人，何树亭是17户建房户共同委托的代理人，被上诉人从何树亭处收到的工程款就是从17户建房户处收到的工程款，所以，一审法院对此认定事实错误，从而导致认定合同的主体错误，进而一审被告的主体资格错误。2.双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，对此一审法院也予以认定，但是，在认定该合同为无效合同后，一审法院在根本没有分析该合同无效的原因及双方的责任大小就直接依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定判决上诉人向被上诉人支付工程款是完全错误的:(1)导致本案《建设工程施工合同》无效的责任完全在被上诉人方。因为在刚开始协商建设工程的时候，被上诉人自称是泰安华盛建筑安装有限公司的经理,泰安华盛建筑安装有限公司完全具有相应的资质来建设该楼房，17户建房户就相信了被上诉人的话。但是，在签订合同时被上诉人又谎称公章带走了，自己签上名字就行，公章以后再补，后来被上诉人一直未补盖公章，因此，导致合同无效的过错完全在被上诉人方。(2)在《建设工程施工合同》无效且经验收不合格的情况下，法院应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定进行处理，一审法院却依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定径行判决上诉人向被上诉人支付工程款是完全错误的。3.涉案工程根本没有完工。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定该合同为大包工程，甲方不提供任何费用，既然是大包工程，那么，被上诉人方就应当全部建设完工，符合普通人认为的能够入住的条件，一审法院已经查明的未完工的事实就有内门根本没有安装、楼梯扶手根本没有安装，这些都属于建设工程最起码的建设项目，这些基础都没有完成，而且被上诉人还有许多项目没有完成，已建的部分工程不合格的部分在17户建房户提出后根本没有修复，那么，何来的涉案工程已经完工?4.涉案工程根本没有验收。17户建房户为涉案合同的当事人，只有17户建房户在验收合格后出具验收合格证明才视为涉案工程验收合格，本案一审查明的事实是，被上诉人提交了由何村村委会加盖公章的合格证明15份，但是何村村委会根本不是涉案的当事人，17户建房户也根本没有委托何村村委出具合格证明，那么，何村村委出具的所谓合格证明对17户建房户根本不具有法律效力。而且，一审法院也查明的是被上诉人仅仅是提交了15份合格证明，而不是17户建房户全部，一审法院就认定涉案工程全部验收合格是完全错误的，认为房屋没有质量问题的仅仅是王长金，而不是其他人员，上诉人在一审庭审时就已经提交了涉案房屋的具体质量问题，王长金是涉案工程的实际承包人，被上诉人仅仅是顶名，王长金如果说涉案工程有质量问题，那岂不成了笑话，而且，因为王长金没有缴纳房款，王长金并没有实际入住，王长金购买的房屋也没有验收，所以王长金的房屋不存在验收合格的问题!5.被上诉人严重违约。该合同签订的时间为2017年10月5日，直到现在，涉案工程的楼梯扶手仍然没有安装，内门没有安装，在建设过程中监工人员所提出的质量问题一个都没有解决，被上诉人存在严重的违约，本来约定的三个月的工期到现在都没有完工，部分建房户在长时间没有房子居住的情况下不得不在没有验收的情况下入住是可以理解的。6.涉案工程的质量问题直到现在都没有解决。一审庭审时上诉人提交了涉案工程的诸多质量问题，在建设过程中，监工也及时提出了质量问题，但是被上诉人对此根本是置之不理，仍然我行我素。对于质量维修问题，被上诉人仅仅是表面答应，实际上根本没有任何行动。7.《建设工程施工合同》第十条明确约定:全部完工验收合格后付完总工程款的97%，剩下的3%作为保证金1年付清。涉案工程根本没有验收合格，根本不符合该条的规定,一审法院判决上诉人全部支付给被上诉人全部工程款是完全错误的。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定是错误的，根据本案的事实，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第(二)项及第二款的规定，依法直接驳回被上诉人的诉讼请求。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，侵犯了上诉人的合法权益。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 王业前辩称，一、原审法院审理程序合法。原审法院没有受理上诉人原审反诉，告知其可以另行起诉并不违反诉讼程序。二、原审法院认定事实清楚。1、本案三个上诉人是合同的当事人,按照合同相对性原则被上诉人起诉三位上诉人诉讼主体并无不当。被上诉人无权突破合同相对性原则起诉其他人。2、由于王业前无建设工程施工资质,原审法院认定书双方 之前签订的合同为无效合同属于认定事实清楚。但是由于王业前工程完工后已经验收合格,并且工程已经被入住使用,应当视为工程合格。被上诉人依法可以向合同相对方主张工程款。3、被上诉人工程已经完工。上诉人主张的内门未安装是因为施工过程中双方协商每个内门作价200元(上诉人主张每个按300元,被上诉人主张每个按200元)从工程款中扣除,这就说明双方在施工过程中变更了施工内容,因此上诉人认为被上诉人未完工是不成立的4、上诉人已经入住使用涉案房屋,再以房屋存在质量问题 为由拒付工程款是不成立的。由于上诉人已经入住使用涉案房屋超过了一年的时间,被上诉人主张全部工程款合理合法。三、原审法院适用法律正确由于涉案工程已经上诉人验收合格且上诉人应入住使用,因此原审法院适用《建设工程施工合同司法解释》第二条、第十三条的规定进行判决属于适用法律正确。综上,请求二审法院驳回上诉，维持原判。 何村村委会未作陈述。 王业前向一审法院提出诉讼请求：1.要求四被告支付工程款1294682.4元（建筑面积5971.23平米×880元每平米，总造价5254682.4元，减去被告支付的396万元）、鉴定费10000元；2.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月5日，原告（乙方）与被告李元彬、崔兆文、李志华（甲方）就案涉何村顺街楼工程签订《建设施工合同》，双方约定，工程承包内容：设计按实际地形处理施工，（本工程为大包工程，甲方不提供任何费用）。合同价格：每平方米880元人民币，如果物价上升或下落双方以合同价格为准，不再更改。付款方式：地槽基础完工，付总工程款的30%。退押金50%。主体完工后付总工程款项的50%退押金款50%。主体封顶镶完内墙体，付总工程款70%。根据《中华人民共和国建筑法》终身负责工程质量问题。工程变更：当工程需要变更时，甲方提前一星期提出书面通知，双方协商达成一致后，另行结算。其他未尽事宜，双方协商解决，协商不成依法向人民法院提起诉讼。同时查明，案涉工程为60间两层共120间，每间4米×12米。被告李元彬、崔兆文、李志华是建房委员会（建户委员会）成员，李元生是监工，均由案涉工程17户建房户共同推选产生，何树亭为房款管理人，每户按照17万多元向何树亭交付房款，何树亭共收取房款423万元，向原告支付工程款416万元。还查明，17户建房户中已有15户（李元彬、崔汶永、李志林、崔爱青、李铭文、李元生、赵言顺、何景波、孙庆连、崔汶元、李言成、李志华、何树银、赵言柱、李志军、）办理了房屋验收合格、房款已交齐的证明，王长金虽未办理房屋验收合格、房款已交齐的证明，但王长金已实际入住，并认为房屋没有质量问题，另有李言水因未向何树亭交够购房款，未让其入住。再查明，本案诉讼过程中，被告李元彬、崔兆文、李志华向一审法院提出鉴定申请，申请对李言水（4间两层共8间）、王长金（6间两层共12间）两户房屋质量是否合格及因质量不合格所需要修复的修复费用、房屋主体结构和地基基础工程的质量是否合格及因质量不合格所需要修复的修复费用进行鉴定。因王长金出庭作证时自述已实际入住，并认为房屋没有质量问题，故一审法院对于三被告提出的王长金所购房屋的上述鉴定申请内容未准许。同时原告申请对案涉工程所建房屋的建筑面积进行鉴定。一审法院依法启动鉴定程序后，因三被告一直未交纳鉴定费，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所于2019年9月20日向一审法院出具《退鉴函》，将该案委托退回。后三被告向一审法院递交民事反诉状，以工程质量严重不合格，房屋质量及房屋主体结构和地基基础工程都不合格，属于危房，并且无故延误工期至今尚有部分工程没有完工为由，反诉要求王业前赔偿其修复费20万元、违约金140万元及建房用土款7万元。一审法院以三被告提出鉴定申请，一审法院依法启动鉴定程序后，三被告因个人原因一直未交纳鉴定费，鉴定机构向一审法院出具《退鉴函》，导致鉴定程序无法进行，其反诉请求仍需启动鉴定程序以鉴定意见为依据为由，对于三被告提出的反诉请求不予受理，并告知三被告可另案主张诉讼权利。2019年9月25日，山东信正工程项目管理有限责任公司向一审法院出具山东信正工字（2019）SFJDL第009号《东平县沙河站镇何村顺街楼实际建筑面积司法鉴定意见书》，鉴定结果为“王业前施工的东平县沙河站何村顺街楼实际建筑面积鉴定结果如下：建筑面积5971.23平方米”，原告因此支出鉴定费10000元。最后查明，原告自认案涉工程的内门应由原告安装，但原告未安装，并以双方协商按每两间两层为1套，1套2个内门，每个内门按200元从工程款中扣除，被告认为应按每个300元扣除。 一审法院认为，原告作为个人无建筑施工企业资质，与被告李元彬、崔兆文、李志华所签订的《建设施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应为无效合同。被告李元彬、崔兆文、李志华虽主张案涉工程存在质量问题，并提出鉴定申请，但在一审法院依法启动鉴定程序后，因三被告一直未交纳鉴定费，鉴定机构向一审法院出具了《退鉴函》，导致鉴定程序无法进行，故应由三被告承担举证不能的法律后果，在监工李元生以及被告何村村委会村主任崔汶元、村会计何树亭已向原告出具房屋验收合格证明以及王长金已实际入住，并认为房屋没有质量问题的情况下，三被告再以工程存在质量问题为由拒付原告工程款的理由不成立。该《建设施工合同》虽然无效，但被告李元彬、崔兆文、李志华应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向原告支付工程款，因双方约定每平方米880元人民币，案涉顺街楼建筑面积经鉴定后为5971.23平方米，故本案工程款总额应为5254682.4元（每平方米880元×5971.23平方米），扣除已支付给原告的工程款4160000元，三被告应支付原告工程款1094682.4元，因原被双方对于内门的价值争议，为节约司法成本，减少当事人诉累，一审法院可酌定每个内门按250元，从原告主张的工程款中扣除，扣除原告未安装内门的费用为15000元（30套×2个×250元／个），三被告最后应支付原告工程款1079682.4元。原告因申请鉴定所支出的鉴定费10000元，应由三被告承担。被告何村村委会不是《建设施工合同》的当事人，原告要求被告何村村委会承担责任，没有依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十三条、第十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告李元彬、崔兆文、李志华于本判决生效后十日内支付原告王业前工程款1079682.4元、鉴定费10000元，共计1089682.4元；二、驳回原告王业前对被告东平县沙河站镇何村村民委员会的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16542元，由原告王业前负担1935元，被告李元彬、崔兆文、李志华共同负担14607元。 二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、李元彬、崔兆文、李志华是否本案适格主体；二、一审程序是否适当；三、涉案工程是否完工验收。 关于争议焦点一，李元彬、崔兆文、李志华主张其并非本案适格当事人，主张本案应列17户建房户或建房委员会为当事人。本院认为，建房委员会并非合法注册的民事主体，李元彬、崔兆文、李志华虽系建房户推举的代表，但并非民事诉讼法意义上的代理人，且三人在《建设工程施工合同》上签字，根据合同相性原则，李元彬、崔兆文、李志华即为本案适格当事人。 关于争议焦点二，李元彬、崔兆文、李志华一审期间主张涉案工程存在质量问题，并申请鉴定，但一审法院依法启动鉴定程序后，李元彬、崔兆文、李志华因个人原因一直未交纳鉴定费，导致鉴定程序无法进行，但其反诉请求仍需启动鉴定程序，一审法院对于李元彬、崔兆文、李志华提出的反诉请求不予受理并无不当，李元彬、崔兆文、李志华可另案诉讼主张权利。 关于争议焦点三，李元彬、崔兆文、李志华主张涉案工程未完工验收且存在质量问题，应举证证明。一审查明，涉案工程17户建房户中已有15户（李元彬、崔汶永、李志林、崔爱青、李铭文、李元生、赵言顺、何景波、孙庆连、崔汶元、李言成、李志华、何树银、赵言柱、李志军、）办理了房屋验收合格、房款已交齐的证明，王长金虽未办理房屋验收合格、房款已交齐的证明，但王长金已实际入住，并认为房屋没有质量问题，另有李言水因未向何树亭交够购房款，未入住。李元彬、崔兆文、李志华应对上述主张承担举证不能的后果，并支付相应工程款项。 综上所述，李元彬、崔兆文、李志华上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16542元，由上诉人李元彬、崔兆文、李志华负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年五月九日 书记员 李争艳