广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4011号上诉人（原审被告）：颐和地产集团浙江有限公司，住所地浙江省湖州市长兴县太湖图影旅游度假区横山集镇李陈路88号。法定代表人：何建信。委托诉讼代理人：张哲，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州泰坤池广告有限公司，住所地广东省广州市天河区体育东路122号羊城国际商贸中心东塔3406室。法定代表人：汤荣华。委托诉讼代理人：郭旭辉，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，广东实德律师事务所律师。上诉人颐和地产集团浙江有限公司（以下简称颐和地产公司）因与被上诉人广州泰坤池广告有限公司（以下简称泰坤池公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初29015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颐和地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回泰坤池公司的全部诉讼请求；2.本案一审和二审诉讼费由泰坤池公司承担。事实与理由：一审法院罔顾事实，未查明案件基本事实作出错误判决，请求二审法院依法改判。泰坤池公司未按照合同约定履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条规定，颐和地产公司享有先履行抗辩权，没有付款义务，更不存在迟延付款的情形。根据颐和地产公司与泰坤池公司签订的《广告发布合同》，泰坤池公司负有在上海浦东机场机场巴士车身制作并发布广告的义务，之后颐和地产公司根据泰坤池公司的履约行为和合同约定进行付款义务，但时至今日，泰坤池公司均未为颐和地产公司发布过合同约定中的广告，合同义务未完成。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条规定，因此，在泰坤池公司未按约定履行合同义务的情况下，颐和地产公司根据先履行抗辩权，有权拒绝其付款要求。此外，泰坤池公司未开具发票，颐和地产公司无需支付款项。请求二审法院查明事实，支持颐和地产公司的诉请求。泰坤池公司辩称，泰坤池公司已经完全履行了合同约定，也提供了下刊报告。关于发票的问题，并不是泰坤池公司涉案主要义务，颐和地产公司也从来没有提供过开具发票的信息和要求。因此，不同意颐和地产公司的上诉请求。泰坤池公向一审法院提出起诉请求：1.颐和地产公司支付泰坤池公司未付广告合同费用人民币696000元及违约金（违约金以未付广告合同费为基础，按照人民银行同期贷款基准利率自2014年11月25日起计算至颐和地产公司还清全部未付广告合同费）；2.本案的诉讼费由颐和地产公司承担。一审法院认定事实：2014年8月4日，泰坤池公司（乙方，广告发布单位）与颐和地产公司（甲方，广告客户）签订《广告发布合同》，约定甲方委托乙方于2014年7月25日至11月24日期间为其发布上海机场巴士车身广告，发布线路为机场2线、4线、5线，媒体发布形式为车身三侧，制作方法为写真，投放周期为4个月，投放数量分别为3辆、4辆、4辆，总价为696000元，乙方在合同约定的媒体上完成广告制作后，以书面通知甲方进行现场验收，甲方应在收到通知后三日内进行验收，以实际上刊日为广告发布日。如甲方逾期不验收视为验收合格，若甲方未按约定支付费用，除应支付未付款项外，甲方还应按延迟支付部分以每日万分之一的比例支付滞纳金。2014年7月25日前甲方支付合同金额的100%，在甲方付款前，乙方应向甲方提供正式税务发票，否则，甲方有权迟延付款。合同期限为2014年7月25日至11月24日等。案外人上海空港巴士有限公司出具《上海机场大巴-广告发布核对清单》，显示年度为2014年，广告内容名称为颐和太湖，实际广告发布者为颐和地产集团浙江有限公司，广告发布期间为6个月、6个月、4个月，与实际广告发布者的合同期间：2014年1月15日-7月15日、4月28日换画、2014年7月25日至11月25日，画面内容：花都颐和山庄、颐和山庄-mini公馆，并载明，仅证明：2014年1月至11月期间，我司共11台车辆上喷绘过颐和山庄相关项目广告。泰坤池公司提交《催款函》，拟证实其向颐和地产公司催收广告费，该催款函因单位人拒收被退回。泰坤池公司另提交载明日期为2019年4月18日的访谈笔录，参与人为郭旭辉、邓小英、赵永爽等，郭旭辉为泰坤池公司的委托代理人，赵永爽为前颐和集团董事，赵永爽在该访谈中确认泰坤池公司、颐和地产公司之间的广告服务合同已经履行完毕，并确认在其离职前多次收到泰坤池公司的催收函件，仍有部分款项未付，其自2003年入职颐和集团，2006年起担任副总裁，开始分管营销及华东地区，2017年8月离开。一审庭审中，颐和地产公司确认其并未向泰坤池公司付款。以上事实，有《广告发布合同》、《上海机场大巴-广告发布核对清单》、《律师函》、访谈笔录及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为：《广告发布合同》是双方当事人真实意思表示，内容形式合法，一审法院对泰坤池公司、颐和地产公司之间的承揽合同法律关系予以确认，泰坤池公司、颐和地产公司均应按照合同约定履行合同义务。泰坤池公司已提供案外人上海空港巴士有限公司出具的《上海机场大巴-广告发布核对清单》，该清单对广告的发布者及发布内容、时间等有详细的叙述，结合双方签订的《广告发布合同》的内容及颐和集团分管营销广告事宜前高管赵永爽的书面陈述，无证据证实泰坤池公司发布的广告不足或存在质量问题或存在与合同约定不符的情况，一审法院认定泰坤池公司已按照约定履行合同义务，无证据证实颐和地产公司已向泰坤池公司付款，故泰坤池公司要求颐和地产公司支付广告发布费用696000元的诉讼请求，一审法院予以支持。双方在合同中约定逾期付款的滞纳金，滞纳金的约定即为违约金的约定，违约金计算标准符合法律规定一审法院不予调整，合同约定颐和地产公司应在2014年7月25日前付清全部款项，但颐和地产公司未付款，结合泰坤池公司的诉讼请求，故违约金应自2014年11月25日起按照日利率万分之一的标准计算至实际清偿之日止。颐和地产公司虽以泰坤池公司未向其开具发票为由认为其付款条件未成就，但开具发票并不是合同的主要义务，不构成颐和地产公司拒不付款的理由，且无证据证实泰坤池公司曾拒绝向颐和地产公司开具发票，故颐和地产公司不应以泰坤池公司未开具发票为由拒不付款。关于诉讼时效问题。由于赵永爽为与颐和地产公司有关的颐和集团分管营销广告事宜前高管，在双方合同履行期限内赵永爽在颐和集团任职，其书面证言具有可信度，赵永爽确认在其离职前多次收到泰坤池公司的催款通知，其于2017年8月离职，根据诉讼时效的法律规定可以推定，泰坤池公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条,第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、于判决生效之日起十日内，颐和地产集团浙江有限公司应向广州泰坤池广告有限公司支付广告费用696000元及违约金（以696000元为本金，自2014年11月25日起按照日利率万分之一的标准计算至实际清偿之日止）。二、驳回广州泰坤池广告有限公司的其他诉讼请求。本案受理费6253元，由颐和地产集团浙江有限公司负担（上述受理费已由广州泰坤池广告有限公司预交，广州泰坤池广告有限公司同意颐和地产集团浙江有限公司于判决履行期限内向其支付）。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点为：颐和地产公司是否应向泰坤池公司支付广告费及逾期付款的违约金？首先，泰坤池公司与颐和地产公司签订《广告发布合同》后，泰坤池公司一审期间提交的案外人上海空港巴士有限公司出具《上海机场大巴-广告发布核对清单》、《催款函》以及赵永爽访谈内容，已能够证明泰坤池公司已按照合同约定履行发布广告的合同义务。颐和地产公司在签订合同多年后，主张泰坤池公司至今均未发布过合同约定中的广告，合同义务未完成，缺乏事实依据，本院不予采纳。其次，虽然《广告发布合同》约定泰坤池公司应履行开具发票的义务，但此项合同从义务显然不能对抗基于合同主义务而产生的违约责任。故颐和地产公司上诉主张不应支付广告费用及违约金，本院不予支持。此外，需要说明的是，虽然本院对于颐和地产公司拒付广告费及违约金之诉请不予支持，但泰坤池公司仍应及时履行开具发票之义务。综上所述，颐和地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12506元，由颐和地产集团浙江有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  李 爽审判员  徐 艳二〇二〇年五月十四日书记员  张佳乐谢灵霞