云南省易门县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云0425刑初138号 公诉机关云南省易门县人民检察院。 被告人万开华，男，1964年12月11日出生，彝族，初中文化,原易门县国土资源局执法监察大队大队长，现在易门县农业农村局工作,户籍所在地云南省玉溪市易门县，住易门县。因涉嫌受贿罪、玩忽职守罪，于2019年10月14日被易门县人民检察院取保候审，同年11月22日本院继续对其取保候审；2020年5月9日经本院决定，被依法逮捕。现羁押于易门县看守所。 辩护人沈鸿翔,云南理享律师事务所律师。 易门县人民检察院以易检二部刑诉〔2019〕8号起诉书指控被告人万开华犯受贿罪、滥用职权罪，于2019年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。易门县人民检察院指派检察员姚荣辉、朱芳、普红桃出庭支持公诉，被告人万开华及其辩护人沈鸿翔到庭参加了诉讼。现已审理终结。 易门县人民检察院指控：2017年12月至2018年6月期间,被告人万开华利用担任易门县国土资源局执法监察大队大队长的职务便利，明知董某等人在易门县浦贝乡白泥洞（以下简称白泥洞）非法开采陶瓷用粘土，仍接受徐某请吃，并于2018年2月收受徐某送给的人民币10000元，为董某等人在白泥洞非法开采陶瓷用粘土给予帮助。在此后的巡查和执法过程中,被告人万开华向董某等人通风报信，泄露巡查信息,帮助董某等人逃避处罚，纵容放任，不认真履行职责，查处不严，导致董某等人长期在白泥洞非法盗采陶瓷用粘土10.61万余吨，价值369.12万余元，致使国家利益遭受重大损失。2018年6月因董某等人非法采矿事实被查处，被告人万开华担心牵连到自己，将收受的人民币10000元退还徐某。在审查起诉期间，徐某主动退缴10000元赃款。 为证明指控事实，公诉机关向法庭提交了相应证据。公诉机关认为，被告人万开华利用担任易门县国土资源局执法监察大队大队长的职务便利，收受他人财物、滥用职权，为他人谋取不正当利益，致使国家利益遭受损失，情节特别严重，造成恶劣社会影响，其行为应以受贿罪、滥用职权罪追究其刑事责任，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款的规定处罚。公诉机关建议对被告人万开华所犯受贿罪判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金；滥用职权罪判处有期徒刑五至六年，并依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定数罪并罚；随案移送的赃款10000元，依法予以没收。 被告人万开华对公诉机关指控的基本事实无异议，提出的辩解意见是：一、徐某送10000元时其明确推辞过，其收下后向徐某说明了该款系借款。二、其仅为初中文化程度，已履行了巡查和查处工作，不知其行为是否构成滥用职权罪，其服从法庭判决。 辩护人沈鸿翔提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人万开华受贿的事实无异议，但情节轻微且具有退赃情节，请求免予刑事处罚。理由：（一）受贿罪的主观要件不明显。本罪系故意犯罪，被告人万开华与徐某系多年朋友，2018年徐某以拜年之名送款10000元给万开华时万开华不知徐某参与他人盗采瓷土，徐某未提出任何具体的请托事项，万开华收下后已表明系借用，万开华没有受贿的主观故意。（二）案发前已经主动退款。当被告人万开华事后不久接到徐某要求关照的电话时为免受牵连，多次找寻徐某退款，因徐某有意躲避，至当年6月才得以退还，万开华收受贿赂存在被骗因素。（三）被告人万开华如实坦白，且案发前已退款，认罪态度好，具有从轻处罚情节。（四）根据法律和相应的司法解释规定，受贿的立案起点是30000元；为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的受贿立案起点是10000元；起诉书认定被告人构成滥用职权罪的情节也是“致使国家利益遭受重大损失”，对同一事实、情节定罪量刑时进行了两次法律评价，属于重复评价。起诉书指控万开华收受他人贿赂，为他人谋取不当利益则系必然结果，受贿与滥用职权之间存在牵连关系，建议择一重罪论处。二、起诉书认定被告人万开华构成滥用职权罪存在争议。理由：（一）滥用职权罪在客观方面的本质属性是对职权的“滥用”。被告人万开华新上任为执法监察大队大队长，仅有初中文化，与其他刚调入该执法监察大队的人组成新团队，全队几乎都是新手，造成对国土执法不利局面，其尚不清楚如何正常履行职务，谈不上对职权的“滥用”；单位人事和工作的不当安排亦是白泥洞非法采矿屡禁不止的原因之一。（二）2015年便有人在白泥洞盗采瓷土，期间多次下达书面通知，却愈演愈烈，至事态严重恶化，久查未止的根本原因在于法律衔接问题及鉴定问题，无法及时移交公安机关查办，导致打击不力，此等客观历史原因和法律滞后原因所导致的后果不能全然归责于被告人万开华等具体执法人员个人。（三）在案证据表明，被告人万开华接警后均出警办理，因案情复杂影响执法效果，无论万开华是否受贿，徐某等人的盗采行为都必将发生，其受贿行为与徐某等人的盗采行为、数量等无必然因果关系。三、起诉书认定被告人万开华滥用职权的犯罪构成逻辑存在客观归罪因素。执法活动涉及一系列复杂的法律认定程序，对同一事实有时候出现多种截然不同的观点，公诉机关以被告人万开华受贿且给国家造成经济损失的这条主线，并以结果断定应由万开华承担罪责的犯罪构成逻辑显然是客观归罪，此类推定显然违背犯罪构成应主客观相统一的原则。四、案卷材料表明，易门国土局于2017年向公安机关移送过一次相关材料，但以缺少价格鉴定为由被退回，发改委也不接受委托以致案件无法进入刑事追诉程序，2018年李某1等人非法采矿被县纪委监委督促后才成功移送公安机关查处，董某等人盗采瓷土10余万吨系多因一果，万开华滥用职权并非是唯一原因，全部归责于万开华，有违罪刑相适应原则。五、若法庭认定万开华的行为构成滥用职权罪，万开华只应对徐某涉案部分有关，与其他部分无关；公诉机关须进一步证明万开华通风报信、滥用职权与徐某具体盗采行为、盗采数量之间存在必然的因果关系。6.在案证据表明，万开华唯一的一次通风报信系2018年2月14日发短信给董某，当时董某等人已被村民包围，民警、执法大队已出警，万开华的通风报信未产生实际后果，滥用职权应以未遂论处。7.徐某等人非法采矿被追缴的赃款赃物总额应以挽回的经济损失对被告人万开华予以酌情从轻处罚。8.本案给国家造成的损失实际价值不值300余万元。在案证据表明，扣除运输等成本，本案瓷土价值仅为每吨10余元，总价值仅100万元，尚未达到损失巨大标准。 经审查理明：2017年12月至2018年6月期间,被告人万开华利用担任易门县国土资源局执法监察大队大队长的职务便利，明知董某等人在易门县浦贝乡白泥洞（以下简称白泥洞）非法开采陶瓷用粘土，仍接受徐某请吃，并于2018年2月收受徐某送给的人民币10000元，为董某等人在白泥洞非法开采陶瓷用粘土给予帮助。在此后的巡查和执法过程中,被告人万开华向董某等人通风报信，泄露巡查信息,帮助董某等人逃避处罚，纵容放任，不认真履行职责，查处不严，导致董某等人长期在白泥洞非法盗采陶瓷用粘土10.61万余吨，价值369.12万余元，致使国家利益遭受重大损失。2018年6月因董某等人非法采矿事实被查处，被告人万开华担心牵连到自己，将收受的人民币10000元退还徐某。在审查起诉期间，徐某主动退缴10000元赃款。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 一、书证 （一）国土资源局主要职责内设机构和人员编制规定、任免通知、机构改革人员转隶的通知、干部履历表、易门县人民政府办公室关于严厉打击私挖盗采矿产资源违法行为的通知、关于建立城乡建设和国土资源执法监管共同责任制度的通知、2018年易门县持续开展矿产资源领域“打非治违”工作方案等文件。证明：1.易门县国土资源局是易门县政府的职能部门,主要负责易门县全县辖区内的违法采矿等违法案件的查处工作等,执法监察大队是国土资源局下属事业单位,主要是负责易门县全县辖区内的违法采矿等违法案件的查处工作。2.被告人万开华，系公务员，于2017年12月19日至2019年3月8日任易门县国土资源局执法监察大队大队长，依法属于国家机关工作人员。3.2016年2月3日易门县人民政府成立打击私挖盗采矿产资源违法行为工作领导小组，下设办公室在县国土资源局，县国土资源局负责查处私挖盗采矿产资源违法案件。4.2018年5月21日，易门县国土资源局成立打非治违领导小组，领导小组办公室设在执法监察大队，由万开华任领导小组办公室主任。 （二）易门县国土资源局执法案件会审记录复印件、巡查记录、责令停止违法行为通知书、行政处罚决定书、《易门县国土资源局关于浦贝彝族乡白泥洞无证开采陶瓷用粘土的情况说明》。证明：1.2014年6月18日至2017年6月21日间易门县国土资源局对相关执法案件会审的7次会议记录。2017月12月份至2018年6月份没有会审记录。2.2018年1月10日至6月29日易门县国土资源局对浦贝白泥洞进行了11次巡查，万开华参与巡查9次，其中3次责停（1月18日，1月22日，2月5日），2月5日，2月14日同时要求复耕。3.2018年3月8日易门县国土局对董某因组织人员、机械在浦贝白泥洞盗采瓷土的违法行为处以20000元罚款。 （三）接处警记录表。证明：2017年1月6日至2018年6月22日，因易门县浦贝白泥洞有人盗采瓷土，易门县公安局浦贝派出所接到群众、易门县浦贝彝族乡政府等报警电话共9次，民警出警先行制止后交由易门县国土资源局执法监察大队处理。 （四）信访事项程序性受理告知书、信件详情、转送群众来访函、群众来访登记处理表等。证明：2018年2月14日，易门县浦贝彝族乡浦贝社区居委会大梨园村村民赵红明等18余人因董某等人长期在浦贝白泥洞盗采瓷土未得到有效制止到信访局上访的情况。 （五）关于浦贝乡白泥洞不属矿区或国家规定实行保护性开采的特定矿种区域相关情况说明（附图片资料）。证明：易门县浦贝彝族乡浦贝社区白泥洞为矿产资源规划禁止开采区。 （六）刑事判决书。证明：1.本院于2019年10月24日作出（2019）云0425刑初87号刑事判决，以董某、徐某、孙某、李某2、李某1等人犯非法采矿罪等罪名，分别判处董某等前述人员有期徒刑七年至二年零六个月，并处罚金人民币十万元不等的刑罚。判决已发生法律效力。2.该判决认定，董某、孙某、徐某、李某2、董学顺、李某1、拔某某长期在矿产资源禁止开采区易门县浦贝社区白泥洞盗采陶瓷用粘土矿销赃获利，非法开采陶瓷用粘土矿共计10.61万余吨，违法所得369.12万余元，地表被破坏2.9508公顷。致使当地土地资源、矿产资源、道路、沟渠、水源等设施长期遭受破坏，致使村民多次报警、聚集、长期上访以及董某等人险些与村民发生械斗；严重破坏当地自然资源及生态环境，严重扰乱当地经济、社会生活秩序及治安秩序，造成恶劣的社会影响的事实。 （七）立案决定书、立案通知书。证明：2019年3月4日易门县监察委员会对被告人万开华涉嫌职务违法问题立案调查。 （八）到案经过。证明：2019年2月27日上午8时40分，易门县纪委监委办案人员通知易门县国土资源局安排相关人员将万开华送到易门县纪委监委进行谈话。同日9时30分，易门县国土资源局人员将万开华送到易门县纪委监委，万开华在谈话过程中交代了其涉嫌受贿、玩忽职守的犯罪事实。 （九）户籍证明。证明：被告人万开华的基本情况，系成年公民。 二、证人证言 （一）证人徐某（系已判刑的非法采矿人员）的证言。证明：2018年1月，其与孙某、董某到易门浦贝白泥洞开采瓷土，机械进场后孙某说要送万开华香烟协调关系。其请万开华吃过二次饭，送过一条香烟，找他协调关系，告诉万开华其机械在白泥洞。2018年2月5日，其与万开华在易门县城老干部活动中心门口与万开华见面，送万开华10000元钱。其送钱给万开华的目的是易门县国土资源局接到群众举报，他会提前告知其。除2018年2月13日晚，其与孙某、董某在白泥洞开采瓷土期间，万开华至退还所送钱款期间从未来制止过。2018年2月14日其与董某、孙某合伙盗采瓷土行为被查处，其名下的挖机被易门县国土资源局扣押，董某被罚款20000元后，挖机解除扣押，其便退出，但孙某、董某等人还在白泥洞继续盗采瓷土。2018年7月或8月期间，估计孙某、董某因盗采瓷土被举报，万开华才到其办公室把钱退还给其。 （二）证人孙某（系已判刑的非法采矿人员）的证言。证明:2017年12月，其与徐某、董某到易门浦贝白泥洞非法采矿。其曾与易门县国土资源局万开华、孙卫华吃过饭。2018年1月至2月其与徐某合伙在白泥洞盗采瓷土期间，万开华任易门县国土资源局执法监察大队大队长，为协调好关系，方便以后采挖瓷土，2018年2月7日其与徐某一起吃饭时徐某送了万开华10000元。其觉得在易门浦贝白泥洞开采瓷土期间有人通风报信，董某和徐某与易门县国土资源局的万开华、孙卫华走的近。李某1被查处后，其也向万开华打电话问过李某1及白泥洞的事情要怎么处理，徐某和其说，万开华已将所送的10000元钱退还徐某。 （三）证人董某（系已判刑的非法采矿人员）的证言。证明：2017年12月至2018年2月，其与徐某、孙某合伙在易门浦贝白泥洞盗采瓷土。徐某、孙某应该是打点、疏通好国土执法部门等相关人员关系，这一期间，他们在白泥洞盗采瓷土很顺利，盗采人员开动那么多机械在易门县浦贝白泥洞盗采瓷土都平安无事，村民及乡政府、村会委干部都应该知道他们在盗采瓷土，但任何单位和个人都没有来制止过，各单位都是睁一只眼、闭一只眼。在白泥洞盗采瓷土期间，开始其在白泥洞负责管理，孙某和徐某在县城，哪天来检查、哪天能挖都有人透露给孙某、徐某，孙某、徐某电话通知其与姜俊元何时动工、开动以及何时发货或者不发货。电话内容主要有：“有人要来检查，把货车开出去，把挖机等机械开到公房后”。接到电话后15至20分钟就有公务车、警车、相关工作人员来检查。2018年2月10日左右的一天早上，徐某打电话叫其先停两天，县上要进来检查，叫其组织把机械开上来摆在房子后面，等过年期间单位放假，没有人来检查再来接着挖瓷土。后其照徐某的安排做。2018年2月13日晚，其与徐某、孙某等人在白泥洞盗采瓷土，被村民围堵，次日17时至23时期间，其收到万开华发的“休息一下，我们在路上”的短信。2018年2月易门县国土资源局对其在白泥洞盗采瓷土行为立案时，还有没有销出的瓷土，约六七百吨堆放在亚欧厂背后的料场，约四、五万吨左右堆放在嘉禾地板砖厂对面的料场。2018年3月，其找万开华问罚款能否少点，十多天后，其被县国土局处以20000元罚款。当时其跟易门县国土资源局的只说过堆放在亚欧厂背后的六七百吨，易门县国土资源局当时没有没收，其缴纳了20000元罚款后，以每吨38元左右将前述瓷土卖了，得款约30000元。2017年12月至2018年2月14日前，易门县国土资源局都是发停工通知，大家想着抓到了也只是罚点款，存在侥幸心理。 （四）证人拔某某（系已判刑的非法采矿人员）的证言、视听资料、微博截图。证明：1.2018年4月，其与董某等人在易门浦贝白泥洞盗采过瓷土。有一天，易门县国土资源局万队长打电话给董某，说群众举报有人在白泥洞盗采瓷土，万队长问董某，如果是董某他们在盗采，叫他们在20分钟内停止，如果不是董某在盗采，易门县国土资源局将扣押机械设备。后来董某承认是他在采挖，万队长就叫董某赶紧撤离，董某随即叫相关人员撤离现场。只要有群众举报或是易门县国土资源局有行动，万开华大队长都会提前打电话通知董某、孙某、徐某，国土部门、乡政府、派出所的执法人员到达现场时，董某等人早已停工。董某曾说过已层层打点好关系，要大干，而且在2018年2月左右，群众举报白泥洞有人盗采瓷土时，万开华就发短信告诉董某“先休息一下，我们进来转一转”，董某还把这条短信给其看过。一会儿，万队长带两名年轻的执法人员查看了现场后与董某到工棚后去说话。何时能够拉运瓷土，或何时不能拉运，都会有人通知董某或者徐某、孙某等人。有一天晚上，原定好晚9点动工盗采瓷土，人员和机械、车辆都到准备齐了，快到9点，董某接了个电话后就叫所有车辆、机械撤离隐藏起来。因为存在上述人为因素，易门浦贝白泥洞私挖乱采的情况一直没能制止。2.视听资料证明董某等人在白泥洞开动大型机械设备盗采瓷土的情况，白泥洞耕地被挖成巨大深坑，耕地被严重破坏的情况。3.匿名群众通过微博举报“易门县浦贝乡白泥洞耕地私挖乱采情况比较严重，群众多次向政府部门举报、民警多次出警，但仍不管用，至今仍有人在挖，难道政府部门不知道吗？恐怕后面有一股神秘的力量在帮他们私挖乱采。” （五）证人李某1（系已判刑的非法采矿人员）的证言。证明：2018年5月的一天，李某2打电话问其是否愿意到易门浦贝白泥洞上班，老板是董某，董某已被国土资源局罚款两次，其不必做什么工作，只需被查处时替董某顶包，最多罚点款。于是，其便同意了。当晚，其到了白泥洞，董某说，平时不用做什么，要挖瓷土时打电话给其到白泥洞便可。2018年6月6日晚，董某打电话叫其到白泥洞，9时许其到了白泥洞后开始采挖瓷土，易门浦贝乡政府工作人员、派出所民警及县国土资源局执法人员赶到，并叫他们停止，除这次外，其参与董某等人在白泥洞盗采瓷土期间相关部门没有来白泥洞制止过。 （六）证人李某2（系已判刑的非法采矿人员）的证言。证明：2018年4月至6月期间，其与董某、孙某、李某1合伙在易门浦贝盗采瓷土期间，其经常听到董某、孙某说他俩与一名叫“老万”的易门国土资源局工作人员关系较好，孙某经常与“老万”联系。在有关部门到白泥洞检查前，“老万”经常向董某他们透露消息。其与孙某、董某等人夜晚里在易门浦贝白泥洞盗采瓷土时，每次盗采瓷土前，孙某都会电话通知其哪个时段可以采挖，哪个时段要休息。 （七）证人马某（系已判刑的非法采矿人员）的证言。证明：2018年4月,其与王绍洪、段李荣、者宏飞合伙在易门县浦贝白泥洞盗采瓷土时给过董某10000元钱，由董某负责打点关系、与国土局协调关系。其听董某讲，董某拿钱请国土执法人员吃饭、喝酒、唱歌娱乐、赠送香烟。他们给董某钱，董某会告诉他们何时可以采挖、何时不可以，听董某的话就不会出事。他们合伙盗采瓷土期间没有人来查。 （八）证人李某3（系易门县小街乡普厂村委会小石洞村居民）的证言。证明：2018年1月至5月期间，其在易门浦贝白泥洞董某的工地上班，主要负责守工地、记录运出瓷土的车辆数量等工作。2018年1月以来，董某等人在易门浦贝白泥洞，白天以复耕的名义剥土，夜晚及节假日盗采瓷土。2018年5月的两天夜晚，董某已安排10多辆大车装运瓷土，但突然又让所有运输车辆撤离现场，估计有人向董某通风报信有关部门要去检查。其当场听董某和别人说，董某过年向二位人送香烟协调关系，每人送5条玉溪和谐香烟。 （九）证人杨某1（系易门县浦贝彝族乡浦贝社区党总支书记）的证言。证明：2016年左右，有群众向社区反映有人在易门浦贝白泥洞盗采瓷土，社区向浦贝土地管理所和乡政府作了汇报，县国土资源局作了责停通知书，但后来又有人陆续在夜里和节假日盗采瓷土。社区接到群众举报有人在白泥洞盗采瓷土，到现场处置时发现机械还在施工，但向浦贝乡政府和县国土资源局汇报后，乡政府、县国土资源局组织人员到现场后发现机械和人员都已撤离。易门浦贝白泥洞盗采瓷土违法行为直到2018年6月才得到制止，盗采瓷土违法行为长期未能得到制止，其认为是相关部门存在履职不到位，以及可能存在有人通风报信的情况。 （十）证人高某（系易门县浦贝彝族乡浦贝社区党总支副书记）的证言。证明：2016年5月其分管国土资源管护等工作。2017年前，白泥洞盗采瓷土现象时有发生，社区及相关部门处理过几次。2018年以来，白泥洞盗采瓷土的情况非常突出。2016年5月以来，其参与巡查处理十余次，其中有两三次接到群众举报，赶到现场后发现运输瓷土的大车不见了，估计有人把风并将情况转告董某。2018年2月14日群众到信访局反映，部分村民到白泥洞围堵挖机、大车。 （十一）证人法某某（系易门县国土资源局执法监察大队工作人员）的证言。证明：2017年12月,其到易门县国土局执法监察大队工作后参与巡查和处理易门浦贝白泥洞盗采瓷土共有十余次，其中很多次他们到现场后发现盗采瓷土人员和机械设备已撤离，所以没办法处理。其中有四次发现有盗采痕迹，机械设备都在。2018年1月，易门县国土资源局执法监察大队接到浦贝土地管理所报告有人盗采瓷土，其与大队长万开华等执法人员到现场查看，现场有三台挖机，董某说是在平整土地，不承认是他在采挖瓷土。他们对董某下达停工通知书。一个星期或两个星期后，群众电话举报白泥洞有人盗采瓷土，其与万开华等人到达现场后发现董某挖了2至3米的深坑，董某说要建一个300立方米的水池，因未发现盗拉瓷土的迹象，对董某下达了责停通知书。只要发现非法采矿行为就可以立案处理，数量达刑事立案标准应当移交公安机关查处。2018年2月，易门县国土局执法监察大队讨论对董某的处罚时，其几次提出要对董某立案查处，但其他人未发表意见。2018年2月14日，易门县国土资源局对董某立案查处，对董某处以20000元罚款。董某盗采的瓷土堆放在易门亚欧瓷砖厂后的料场上，其与万开华目测后，万开华说有五六百吨。 （十二）证人武某（系易门县国土资源局执法监察大队工作人员）的证言。证明：其于2017年12月到易门国土局执法监察大队工作，万开华任大队长。易门浦贝白泥洞有人盗采瓷土是浦贝乡政府或国土所电话通知万开华，万开华叫他们一起去查看，他们去过十余次，有好几次到现场发现有盗采痕迹，但没有人，机械设备都在，但现场抓不到盗采人员。其觉得有人在望哨。其大多数都参与查处在白泥洞盗采瓷土的违法行为，现场都能看得出来有人盗采过瓷土，根据执法要求，应当及时向局里汇报，及时跟进，进一步依法调查处理，但好几次都是万开华口头要求盗采人员复耕，但每次董某都没有复耕到位，存在边复耕边盗采的情况。直到2018年2月14日拉运盗采瓷土的车辆被群众围堵，才对盗采行为立案调查，万开华提出对董某处以20000元罚款，大家也没有反对。事情闹大，董某才正式开始复耕，但仍存在边复耕边盗采的情况。其认为，对董某盗采瓷土的处罚过轻，之前董某便在陆陆续续地盗采瓷土，对白泥洞造成了一定的破坏，且对当时董某尚未出售的盗采瓷土也未处作理。其与其他执法人员到白泥洞查处时，万开华多数情况下都参与，都是按照他的指示办理。白泥洞的瓷土一直被盗采，情况严重，但始终抓不到盗采人员，其曾向万开华提议尽快向局里汇报拿出处理措施。白泥洞一直存在盗采瓷土问题的主要原因就是查处不力。从面上看，群众举报，各部门都积极到现场查看，但从处理效果上，一直没有得到有效制止，各相关单位，包括国土局在处理上还是存在查处不力的问题。 （十三）证人严某（系原易门县国土资源局长）的证言。证明：易门县国土资源局的主要职责是做好全县辖区内矿产资源的管理监督，对矿产资源违法行为进行查处。执法监察大队主要负责国土违法案件的查处工作。其到国土资源局工作后也听说在白泥洞有人盗采瓷土的情况，至2018年春节前后，有人因易门浦贝白泥洞盗采瓷土上访，工作人员向其汇报后，其在局会议上对白泥洞盗采瓷土情况作工作安排，并安排副局长王某1等人去处理，要求王某1、执法监察大队把白泥洞作为监察重点区域加强监管。其因为工作原因没到过白泥洞现场，但一直协调乡政府联系派出所参与处置，协调人员和市场监督管理局扣押违法人员机械、车辆，并安排王某1与公安局沟通对接。 （十四）证人王某1（系原易门县国土资源局副局长）的证言。证明：2016年至2018年6月，陆续有人在易门浦贝白泥洞间断性地盗采瓷土，县国土资源局也加大巡查力度，查处过几次。但盗采人员利用执法人员休息期间、夜晚盗采、拉运瓷土。接到群众举报后，有时执法人员到现场抓获不了盗采人员，现场取证难、调查难。万开华任大队长以来，除了责令停止盗采行为外，还对违法人员作出过两次政处罚。2017年至2018年期间，两次将案件移送公安机关被退回，但公安机关要求执法大队调查后达到刑事追诉标准再移送。2015年至2018年6月，白泥洞盗采瓷土的情形未得到彻底制止，存在查处不到位的问题。 （十五）证人王某2（系易门县国土资源局执法监察大队工作人员）的证言。证明：2017年12月，其到易门县国资源土局执法监察大队工作。平时接到群众举报有人在易门浦贝白泥洞盗采瓷土，都是万开华安排武某、法某某与万开华一同前去处理，共去过三次，分别是2018年1月21日、2月5日及2月14日，下达过责令停止通知。通过执法监察大队调查后，万开华提出对对董某2018年2月14日盗采瓷土的行为处以20000元罚款，大家都未提出反对意见，提交局务会会审通过。白泥洞一直存在盗采瓷土的原因是对违法人员处罚过轻、打击力度不够，违法成本过低。 （十六）证人姚某（系原易门县国土资源局浦贝管理所所长）的证言。证明：2017年12月，其任浦贝管理所所长。2017年12月至2018年7月间，不断有人在易门浦贝白泥洞盗采瓷土，易门县国土资源局执法监察大队对盗采人员下发过责令停止违法行为通知书，主要是董某和李某1。其发现盗采瓷土后向乡政府汇报并向县国土资源局执法监察大队大队长万开华报告，第一时间到现场查看，拍照取证交由执法监察大队处理。2018年以来，白泥洞私挖滥采瓷土的情况非常突出，对董某下发了三次责令停止违法行为通知书，罚款20000元。2018年2月14日10时许，其接到高某电话，白泥洞有人盗采瓷土，其随即向祁某副乡长和县国土资源局执法监察大队大队长万开华汇报，并与乡政府、派出所及国土所工作人员到现场，县国土资源局执法监察大队的武某、法某某随后来到，万开华没有来。20多名村民围堵着盗采人员，现场有两台挖机、挖机旁有四五百吨瓷土，当场扣押了2台挖机。2018年6月6日，以李某1为首的盗采人员又到白泥洞盗采瓷土，后易门县国土资源局立案查处。 （十七）证人杨某2（系原易门县国土资源局浦贝管理所职工）的证言。证明：2015年以来，有人在易门浦贝白泥洞盗采瓷土。后来盗采瓷土情况严重，浦贝管理所向乡政府及县局汇报并加强日常巡查，但一直没有得到制止。2018年初，董某在白泥洞又向农户租地采挖瓷土，2月13日群众举报，到现场后发现盗采面积有10多亩。其认为，白泥洞盗采瓷土违法现象一直未得到制止的原因是未深入调查处理，每次都是单独处罚，没有过硬的举措。 （十八）证人祁某（系易门县浦贝彝族乡政府副乡长）的证言。证明：2017年5月其任易门县浦贝彝族乡政府副乡长，分管国土保护、矿产资源监管等工作，联系国土所。2016年下旬，其知道易门浦贝白泥洞有人盗采瓷土，2017年12月至2018年6月期间，白泥洞盗采瓷土的情况比较严重，其口头向县国土资源局局长、副局长讲过，和他们讨论过措施，乡政府书面专题向县属有关部门报告过，也向县领导汇报过。盗采瓷土的人员中有董某，几次查处时董某都承认是他盗采。2018年2月13日，董某等盗采人员被村民围堵。其认为，白泥洞瓷土长期被盗采的原因是县国土资源局对盗采瓷土违法行为处理不到位。 （十九）证人李某4（原系易门县浦贝彝族乡乡长）的证言。证明：其于2017年1月其到浦贝工作，2017年至2018浦贝白泥洞盗采瓷土情况比较严重，其口头向县国土资源局局长及主管副局长王某1讲过并探讨如何制止盗采行为，其也曾向县领导汇报过。白泥洞发生盗采瓷土情况，乡政府会及时通知派出所先去处理，安排副乡长祁某和浦贝国土所带着护矿队到现场制止，因乡上没有执法权，所以同时向县国土资源局分管副局长报告后等执法监察大队来处理。但国土资源局的处理情况（结果）不向乡政府通报。白泥洞盗采瓷土长期得不到制止的原因是国土资源局处理不到位，整治私挖乱采领导小组成员单位相互推诿。 （二十）证人李某5（系易门县公安局浦贝派出所所长）的证言。证明：2016年8月，其到浦贝工作后派出所接到群众、副乡长祁某的报警白泥洞有人盗采瓷土，出警十多次。接警后，民警迅速到现场后，口头询问、制止，并对车辆、人员进行登记，并把情况向乡长、祁某及公安局带班领导汇报，并口头交由县国土资源局执法监察大队处理。国土资源局执法监察大队前来查处的速度较慢，处理不到位。据了解，2015年以来，白泥洞就有人盗采瓷土，一直都没有得到彻底制止，原因是查处不到位。 三、被告人万开华的供述与辩解、自书材料。证明：（一）其供称，其十多年前便认识徐某。2016年或是2017年的一个假日里，在其易门南园巷5号家门口徐某送给其一条玉溪和谐香烟。2018年2月春节前的一天，徐某约其到易门老干局对面老鸭饭店吃晚饭，饭后在其车上，徐某送其10000元钱。十余天后，其接到徐某电话，徐某说在易门浦贝白泥洞挖瓷土是徐某的朋友董某，让其多关照，此时其才知道徐某送钱是想让其关照徐某他们在白泥洞盗采瓷土。因为其与徐某熟悉，又收受了徐某10000元钱，徐某也打过招呼，其若不告诉董某，其怕到白泥洞巡查查到他们时面子过不去。2018年收了徐某钱后，董某等人在白泥洞盗采瓷土期间，执法监察大队要到白泥洞巡查前，其通过短信或打电话告诉董某他们不能再采挖了，至少告诉了三次左右。直到2018年6月，易门县国土资源局已经开始调查白泥洞盗采瓷土的违法行为，估计徐某也在白泥洞盗采瓷土，其害怕被牵连，所以把钱退还了徐某。（二）在审查起诉阶段，其辩称，其收钱时和徐某说过钱是向徐某借用，而且后来钱也退还徐某，其行为不构成受贿罪。 针对控辩双方的主要争议焦点，本院根据查明的事实、证据及法律规定，综合评判如下： 一、受贿罪部分。《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。（一）被告人万开华是否具有受贿的主观故意。经查：1.1992年12月被告人万开华便调入易门县国土资源局工作并担任所长等职务，万开华应当熟悉有关土地、矿产监管的法律、法规及相关廉政纪律规定；其担任县国土资源局执法监察大队大队长的重要执法岗位，根据廉政纪律规定及工作要求，应当克己奉公，对执法管理相对人的吃请、送礼有所警惕。2.徐某、孙某、董某的证言及被告人万开华的陈述相互印证证实，被告人万开华十多年前便认识徐某，徐某多年来经营矿产生意，徐某在到白泥洞盗采瓷土前后请被告人万开华吃饭、送其香烟，进而再送其10000元数额较大的钱款，被告人万开华连续接受徐某的吃请、送礼后再收受徐某钱款的客观行为，足以证明万开华作为国土执法监察大队大队长对徐某送钱的目的及徐某可能存在请托事项，在主观上显然有概括性认识。3.被告人万开华身为国家工作人员，多年来受党和国家的培养，在国土资源行政管理机关担任所长、执法监察大队大队长等重要职务，应当牢记党纪、国法的底线和职责要求，应当公私分明，无论与徐某是否系朋友，依据党纪、国法及一般社会人的经验及见解，徐某无故送其10000元钱款显然超过人情交往的范围，徐某送其钱款亦显然是对其执法监察大队大队长这一重要职权的一种收买性贿赂。4.徐某、孙某、董某等人的证言证实，三人合伙在白泥洞盗采瓷土之初便合谋行贿被告人万开华，目的正是利用被告人万开华执法监察大队大队长的职权谋取非法利益，被告人万开华的供述亦能予以印证，其收受徐某的贿赂后碍于情面主动通风报信泄露巡查信息,帮助董某等人逃避处罚等行为系受贿后的犯罪心理表现，其客观行为亦足可证明其有利用职务便利受贿的主观故意。5.被告人万开华接受纪委、监委调查时至审查起诉前从未提及或辩解过其接受徐某送钱时已向徐某表明涉案款项系借用性质，徐某、孙某的证言证实，送钱之前是徐某主动邀约万开华见面、吃饭；徐某等人的多次询问笔录中均明确证实，徐某送万开华的钱款目的是希望万开华在他们盗采瓷土过程中得到万开华的照顾，提供便利，从未陈述或辩解万开华向其借过钱款的情形；若被告人万开华向徐某借款，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条第三款及《国土资源违法行为查处工作规程》第7.5条的规定，万开华作为执法监察大队大队长，在执法过程中与行政执法相对人存在利害关系时依法应当回避，证人王某1、严某多次的证言笔录中亦从未提及过万开华曾公开、主动地依法提出过回避申请，被告人万开华辩解本案涉案款项系借款性质的辩解，无证据证明，不足为信。6.纵观全案事实、证据并结合万开华的供述，董某、李某1等人近乎公开地盗采瓷土的严重违法行为激起民怨被严正查处后，被告人万开华恐被牵连才退还赃款。上述事实、证据足可证明被告人万开华具有受贿的主观故意。（二）本案受贿罪与滥用职权中的情节是否重复评价、是否构成数罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第一条第二款第（二）项规定，“受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：“...（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；...”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）第一条第一款规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”:...（二）造成经济损失30万元以上的;（三）造成恶劣社会影响的;（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。该《解释》第二款规定，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”:...（二）造成经济损失150万元以上的;...（四）造成特别恶劣社会影响的;（五）其他特别严重的情节。根据前述司法解释的规定，本院认为，首先，受贿罪与滥用职权罪或玩忽职守罪侵犯的法益和犯罪构成要件要素不同，受贿罪侵犯的是国家工作人员职务的廉洁性和不可收买性。只要“为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的”受贿一万元便可构成本罪，而无须“造成其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。”本案被告人万开华收受徐某等人的贿赂为徐某等人谋取的是非法利益，已达入罪追诉标准；其滥用职权造成了国家矿产资源369.12万余元的损失，已达“情节特别严重”，即两罪名的犯罪构成要件要素、追诉标准不同，本案不存在重复评价的情形；其次，滥用职权罪往往是受贿罪的伴生犯罪，在具体案件事实上有一定因果关系，本案因被告人万开华收受贿赂，故意不认真履行职责，纵容放任、听之任之，故意不正确履行对盗采瓷土违法行为的查禁职责，不仅造成国家矿产资源的严重损失，村民耕地和生态环境的严重破坏，引发群众多次报警，群众险些与盗采瓷土违法人员发生械斗，导致多名群众上访，在网络媒体上公开质疑党和政府在人民群众中的威信，严重损坏了国家土地资源行政执法部门的公信力。被告人万开华的行为既侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和不可收买性，也侵犯了国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第十七条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。本案被告人万开华的行为已构成受贿罪和滥用职权罪，于法并无疑虑。 二、滥用职权部分。《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，滥用职权罪指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据前述滥用职权罪的罪状及犯罪构成要件要素，滥用职权行为的本质是违反了职务行为的宗旨，在司法实践中通常表现为：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的职责；二是玩弄职权，随心所欲地对事项做出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。责任形式为故意（包括直接故意与间接故意），即行为人明知自己滥用职权的行为会发生侵害国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此信赖的结果，并且希望或者放任这种结果发生。（一）被告人万开华的行为是否构成滥用职权罪。经查：1.证人徐某、孙某、董某、拔某某、李某1、李某5等人的证言证实，群众举报或报警后，派出所或乡政府向易门国土资源局执法监察大队通报后，民警、乡护矿队或执法监察大队执法人员赶到白泥洞现场，有时盗采人员和机械车辆都已撤离，有时机械还在、人员逃离，致使查处难度增大或者无法查处；被告人万开华的供述也与之相印证，其收受徐某的钱款后，因碍于情面，向董某等人通风报信、透露各部门的巡查信息，其主观心理和客观行为上都证明了其收他人贿赂而滥用职权的主观故意。2.根据《中华人民共和国土地管理法》第五条、第六十七条、第六十八条、第七十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第八条第（二）项、第（三）项、第三十六条、第三十七条第三款、第三十八条的规定，县级以上地方人民政府自然资源主管部门是土地管理、监督、检查的土地行政执法监察责任主体，国土执法大队作为具体执法部门，应当根据违法事实对行政违法行为人处以罚款、没收违法所得或没收非法财物等行政处罚，涉嫌犯罪的应依照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令310号）中的程序及该《规定》第六条的具体要求，依法移交公安机关查处。3.综合卫星测绘图、视听资料、现场勘验照片等全案证据及本院（2019）云0425刑初87号生效判决认定的事实，2017年1月至2月期间，董某、徐某、孙某三人合伙在易门浦贝白泥洞公然用大型机械盗采瓷土，严重破坏农民耕地、严重破坏自然环境和严重非法侵占国家矿产资源的程度一目了然。2018年2月13日晚，村民自发围堵董某等人的机械、车辆以制止董某等人的违法行为，被告人董某等人盗采瓷土已激起民怨，被告人万开华仍发短信向董某等人通风报信；被告人董某等人盗采瓷土在耕地上形成的巨大深坑，严重毁坏耕地的现场等客观违法事实及其性质亦显然易见，被告人万开华作为执法大队长仅提出对董某处以罚款，对被告人董某等人尚未出售的盗采瓷土未依法没收处理，亦未依法对董某等人违法行为可能涉嫌犯罪的事实及证据组织执法人员深入调查、取证，实属查处不力，致使董某等人认为被查处后只需受到行政罚款，从而在被处以罚款和责令复耕后再次肆无忌惮地以复耕之名继续盗采瓷土。4.从董某等人非法采矿案﹝本院（2019）云0425刑初87号﹞及本案的案件揭发、侦破过程看，董某等人于2017年12月开始大规模盗采瓷土，其间至2018年2月14日被村民围堵制止，董某被处以20000元罚款后，董某等人又在短时间内另行合伙继续盗采瓷土，直至2018年6月22日群众将董某等人在白泥洞盗采瓷土的手机视频上传到网络媒体上、并电话举报到玉溪市纪委，纪委监察委介入后，董某、李某1等人的违法行为才被行政、刑事立案查处，本案才得以被严正查处。其间，除了董某被行政处罚20000元罚款外，并无任何证据证明易门县国土资源局、执法监察大队对董某等人严重违法行为深入立案调查后依法移送公安机关查办，无证据证明因行政执法与刑事司法衔接存在问题无法将案件移送司法机关，对此亦无证据证明易门县国土资源局、执法监察大队主动向纪委监委及上级领导部门反映过，主动及时向上级主管部门沟通、协调，依法采取有效措施的事实，也无证据证明被告人万开华主动向易门县国土资源局提出严正调查处理董某等人严重违法行为的意见、具体举措的事实。5.徐某等人收买性地行贿被告人万开华在前，盗采瓷土在后，且徐某、董某盗采瓷土是有预谋的和持续性的违法行为，并非突然偶发的一次性盗采行为，被告人万开华滥用职权行为与董某等人盗采瓷土造成国家矿产资源重大损失的后果存在法律（刑法）因果关系。前述客观事实足以证明被告人万开华表面上履行了职责，但实际上因收受贿赂，未严格依法、依规严正查处，对违法行为听之任之、放任纵容的故意，被告人万开华的行为符合《中华人民共和国法刑法》第三百九十七条第一款滥用职权罪的犯罪构成要件。（二）被告人万开华滥用职权行为是否应对董某等人盗采瓷土的全案后果负责。惟查：1.综合全案证据及本院（2019）云0425刑初87号生效判决认定的事实，2017年12月至2018年6月间，董某是易门县白泥洞盗采瓷土案的主线，董某主动邀约或是从中推介、帮助马某等人到白泥洞盗采瓷土，以修路补偿、打点关系、协调机械等理由非法获利，董某系该案的主要共犯。2.虽然直接行贿被告人万开华的是徐某，但结合全案证据及被告人万开华直接向董某通风报信等事实，万开华事前显然明知徐某与董某存在合伙利益和与本案的利害关系。3.2018年2月13日董某等人被村民围堵，万开华仍发短信给董某透露易门县国土资源局巡查信息，后作为执法监察大队大队长的万开华因仅提出处以罚款，董某、孙某又继而邀约李某2、李某1等人合伙在白泥洞肆无忌惮地盗采瓷土直至被严正查处。4.徐某的陈述及被告人万开华的供述证实，2018年6月因董某、李某1被严正立案调查，白泥洞盗采瓷土违法行为被制止后被告人万开华怕被牵连才将赃款退还徐某。本院认为，前述事实、证据足以证明被告人万开华被徐某行贿后因碍于情面或恐于被董某等人检举，对董某等人盗采瓷土违法行为听之任之、放任纵容直至事情完全败露，其滥用职权行为理应对（2019）云0425刑初87号非法采矿刑事案中董某等人在白泥洞盗采瓷土造成的全案公共财产损失负责。 三、被告人万开华是否具有坦白等从轻量刑情节。经查，被告人万开华被立案调查后能配合监察委调查，如实供述了收受贿赂后向董某通风报信的事实，但在审查起诉阶段直至庭审法庭辩论结束前，其辩解已本质上否认了受贿及滥用职权的事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释﹝1998﹞8号）第一条的规定，被告人万开华不具有坦白情节。鉴于本案存在当地部分村民与董某等人有利益勾结关系等原因，以及被告人万开华在侦查阶段能配合调查，可酌情对其从轻处罚，辩护人与此相同的辩护意见本院予以采纳，本院在量刑时已作充分考虑。（2019）云0425刑初87号案中，徐某、孙某等人退缴的违法所得，本院在对被告人万开华量刑时已作从轻考虑。董某、李某1等人被立案调查后，被告人万开华恐被牵连而向徐某退还贿赂款，其目的是为掩盖罪行，依法不能作为从轻处罚的考量情节。 综上，被告人万开华受贿、滥用职权的罪行事证明确，洵勘认定，被告人万开华的辩解、辩护人的其他辩护意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳，无须一一论叙。 本院认为，被告人万开华利用担任易门县国土资源局执法监察大队大队长的职务便利，收受他人财物，为他人谋取非法利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，构成受贿罪。被告人万开华担任易门县国土资源局执法监察大队长期间，收受违法人员贿赂，故意不认真履行职责，查处不严，致使国家利益遭受重大损失，情节特别严重，造成恶劣社会影响，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成滥用职权罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。被告人万开华一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，依法予以数罪并罚。为维护国家工作人员职务行为的廉洁性和不可收买性；维护国家机关公务的合法、公正、有效执行，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第一条第二款的规定，经本院审判委会员决定，判决如下： 一、被告人万开华犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决以前行先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月9日至2024年5月8日；罚金于判决生效后一个月内缴纳） 二、随案移送的赃款人民币一万元，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李江红 审 判 员  郭晓玫 人民陪审员  罗明龙 二〇二〇年五月八日 书 记 员  欧阳宏