广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8071号上诉人（原审被告）：广州旺禾贸易有限公司。住所地：广东省广州市白云区。法定代表人：余泳芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛天海，该公司员工。被上诉人（原审原告）：苏爱花，女，汉族，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：叶银桂，广东金宏桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈天韵，广东金宏桥律师事务所实习人员。上诉人广州旺禾贸易有限公司因与被上诉人苏爱花劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初23691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州旺禾贸易有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、被上诉人不是上诉人的员工，不存在劳动关系。双方在广州市荔湾区法院的案件中作出的《民事调解书》，是为了调解案件，化解纠纷，并非上诉人认可与被上诉人存在劳动关系。被上诉人是与广州至灏境商贸有限责任公司（以下称至灏境公司）存在劳动关系，社保也是在至灏境公司缴纳。上诉人是受至灏境公司的委派到上诉人处开展业务合作，而不是上诉人的员工。2018年6月29日，也是至灏境公司发给被上诉人补签劳动合同通知。二、一审法院认定上诉人与至灏境公司为混同关系、关联企业，存在错误。即使上诉人与至灏境公司是关联的，也不能认定被上诉人既是上诉人的员工，又是至灏境公司的员工。即使至灏境公司已经注销，也不能就认定被上诉人是上诉人的员工。况且，2018年6月29日至灏境公司明确向被上诉人发出的补签劳动合同的通知，已经完全能够确认被上诉人是与至灏境公司存在用工关系。三、即使如一审法院所认定的混同关系，双方也只是委派用工，因为两家公司的老板是一样的。2018年6月29日，至灏境公司发出补签通知后，被上诉人不同意签订，应该认定其解除了劳动关系，自此，双方不存在任何用工关系。故本案不可能存在违法解除合同、经济补偿、产假工资等。综上，上诉人上诉请求：撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初23691号民事判决，发回重审或者改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人苏爱花答辩称，被上诉人同意一审判决。一、上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据。关于劳动关系。上诉人实际上是与被上诉人建立劳动关系，被上诉人日常工作中是代表上诉人，在（2018）粤0103民初5595号案件的起诉书中上诉人确认被上诉人的工作地点是在上诉人处，被上诉人的名片及签订合同均是以上诉人的名义进行。二、虽然被上诉人的社保是以至灏境公司的名义购买，但是是由上诉人的法定代表人垫资，不代表被上诉人不在上诉人处工作，且本案仲裁已经确认双方之间存在劳动关系，上诉人没有对此提起诉讼视为上诉人认可双方存在劳动关系。原审法院查明，当事人有争议的事项为第五、六、七、八、九项，其他事项双方无争议。一、被上诉人以上诉人的名义对外开展工作，接受余泳芳等人的管理，工资以现金形式发放，需要签收。二、签订劳动合同情况：双方没有签订书面劳动合同。三、工资标准：被上诉人和上诉人均确认被上诉人入职时工资标准为4000元/月，2017年9月调整为4500元/月，2018年1月调整为5000元/月。四、其他情况：1.至灏境公司于2017年1月17日注册成立，2018年9月14日核准注销。余泳芳、陈坚晖为该司登记的股东，余泳芳同时为该司的执行董事兼总经理。上诉人为2003年11月5日注册成立，余泳芳和郭平为登记的股东，余泳芳为执行董事兼总经理。2.2018年6月15日，被上诉人以上诉人、至灏境公司为被申请人向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会（以下称荔湾区仲裁委）申请劳动仲裁，要求上诉人支付其不签劳动合同双倍工资差额45242.08元、病假工资2018年3月2069元、4月2250元、5月2250元、员工责任金500元；至灏境公司对上述仲裁请求承担连带责任。荔湾区仲裁委作出裁决，认定上诉人支付被上诉人2017年6月15日至2018年4月26日没有签订书面劳动合同的二倍工资差额31431.7元、责任金500元、2018年3月8日至2018年5月31日的病假工资2931.94元；驳回被上诉人的其余的仲裁请求。至灏境公司、上诉人不服该仲裁裁决向法院提起诉讼，广州市荔湾区人民法院于2018年9月4日作出（2018）粤0103民初5595号（以下称5595号案）民事调解书，至灏境公司、上诉人在2018年9月11日前向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额、责任金、2018年3月8日至5月31日的病假工资等合计24500元等内容。5595号案中上诉人、至灏境公司提交的起诉状中陈述：被上诉人2017年4月27日入职至灏境公司，由于至灏境公司成立初期财务及企业管理未完善，因此被上诉人的卡片及代签的销售合同均以上诉人的名义签订；2018年3月初被上诉人称怀孕需请假安胎，至灏境公司为了照顾被上诉人给其进行工作岗位的调整，但被上诉人不满（因为没有提成），之后就以安胎为由不断请假，至灏境公司不论真假照批准。3.2018年7月10日，被上诉人生育男婴一名。五、关于劳动关系的问题。被上诉人诉讼主张及证据：被上诉人与上诉人从2017年4月27日起至2019年1月7日止存在劳动关系，2019年1月7日是其寄出催告函给上诉人的时间，因为上诉人长期不支付工资，并从2018年8月起停止为其缴纳社保，且上诉人收到其通知仍然没有支付工资及缴纳社保，故其主张劳动关系截止的时间以其发出催告函的时间为止。对此，被上诉人提交以下证据：1.被上诉人名片，显示被上诉人为上诉人的业务代表；2.收据，显示收到被上诉人员工责任金500元(至灏境），该收据加盖上诉人的财务专用章；3.购销合同书，显示被上诉人作为上诉人的签约代表与案外人签订购销合同；4.缴费历史明细表，显示2017年7月至2018年7月，至灏境公司为被上诉人缴纳社会保险；5.快递单及请假条，被上诉人主张其于2018年6月13日向上诉人邮寄请假条，内容为告知其有先兆早产现象，要保胎休息，现需请假到2018年7月5日，之后直接休产假；6.门诊病历，显示被上诉人的就诊记录为2018年1月26日至6月陆续门诊治疗，其中3月7日至5月23日期间每周门诊一次，每次医嘱全休一周或5天，2018年5月30日门诊全休两天，2018年6月1日门诊无医嘱需要全休；此后6月13日门诊先兆早产，医嘱全休1周，此后门诊日期为2018年6月26日；7.快递单、银行卡复印件、医疗费用结算单、收费收据、疾病诊断等材料，被上诉人主张其分别于2018年6月13日和12月13日向余泳芳（单位上诉人）邮寄信函，要求对方将产假工资支付至其银行卡和告知相关生产的情况以便办理生育津贴；8.快递查询结果和不支付工资、缴纳社保视为解雇的催告函，被上诉人主张其于2019年1月7日向上诉人邮寄催告函，告知其从2018年7月6日至12月29日休产假，期间由于公司没有发放产假工资且停止缴纳社保，其将视为公司解雇其，其保留追究相应赔偿的权利。上诉人答辩意见及证据：对上述证据的真实性无异议，但双方已经在2018年6月29日解除了劳动关系，至此之后双方已经不存在相关的薪酬及社保、产假、病假等支付关系；且被上诉人实际上不是与其司产生劳动关系，是与至灏境公司存在劳动关系。但仲裁裁决书认定其司与被上诉人存在劳动关系，而其司没有就此提起诉讼，具体由法院认定。上诉人并提交以下证据：1.应聘表，显示被上诉人应聘表上的公司意见处加盖至灏境公司印章，该表右上角备注“挂至灏境”四个字；2.缴费历史明细表；3.邮政快递单、回执和补签劳动合同通知书，显示至灏境公司通知被上诉人2018年6月29日前回公司补签劳动合同，以办理社保劳动用工备案及后续的劳动合同。对此，被上诉人认为对证据1其并不清楚该表盖章的单位为至灏境公司；证据2以其提交的完整记录为准；证据3，确认收到通知，但该通知书并非上诉人向其发出，其不承认与至灏境公司存在劳动关系，因此其不愿意与至灏境公司签订劳动合同，且该通知也没有要求其返岗。原审法院另查明，双方均确认被上诉人最后工作至2018年3月7日，此后被上诉人认为其一直处于请假状态直至生育小孩，并有提交请假条和病假建议书给上诉人，且上诉人没有对其请病假提出任何异议，并一直指定至灏境公司为其缴纳社保。上诉人认为病假条是医院建议被上诉人休息，但被上诉人没有履行正式的病假申请手续，故其司没有批准其请病假，其司通过电话、工友通知过被上诉人回来上班，但被上诉人一直以休病假为由不回来上班，且至灏境公司有书面通知被上诉人回单位补签劳动合同，但被上诉人没有回复，也没有补签。原审法院认为：上诉人与至灏境公司的法定代表人均为余泳芳，且余泳芳为两家公司的股东，两家公司为关联企业。被上诉人提交的员工责任金收据涉及两家公司，且加盖上诉人的章，而被上诉人的社保由至灏境公司购买，另被上诉人在职期间以上诉人的名义开展工作，由此可以合理认为上诉人和至灏境公司存在混同用工的情形。5595号案中上诉人和至灏境公司需共同支付被上诉人未签劳动合同二倍工资差额等款项，而至灏境公司在被上诉人产假期间已经注销，且上诉人对于仲裁确认的其司与被上诉人之间存在劳动关系的裁决结果没有提起诉讼。综合上述分析，原审法院认为被上诉人主张与上诉人从2017年4月27日存在劳动关系的主张合理，原审法院予以支持。至于劳动关系解除的时间。上诉人对被上诉人提交证据的真实性均予以确认，且上诉人在5595号案民事起诉状中陈述被上诉人以安胎为由不断请假，用人单位不论真假照批准。据此，虽然被上诉人提交的病假建议书显示的最后病休时间截止2018年6月19日，但其提交的请假条显示其在2018年6月13日请假至7月5日，之后休产假。本案现有证据不足以证实上诉人或者至灏境公司对于被上诉人的请假申请不予准许或者上诉人、至灏境公司有通知被上诉人回单位上班或者补交病假手续。综合此前被上诉人的病假申请均得到批准的事实，原审法院认为被上诉人认为上诉人没有对其请假提出异议，从而认为其可以不用回去上班而继续休假具有一定的合理性。尽管至灏境公司在2018年6月29日通知被上诉人回公司补签劳动合同，但并未明确要求被上诉人到岗工作，亦未告知被上诉人不回公司补签合同视为双方解除劳动合同关系。综合上述分析，本案现有证据不足以证实上诉人存在向被上诉人解除劳动合同的意思表示，而被上诉人正常应该在产假期满后回公司上班，而其并未回公司上班，而是在产假期满后于2019年1月7日发出“不支付工资、缴纳社保视为解雇的催告函”，应视为被上诉人以用人单位没有支付产假工资、停止缴纳社保为由向上诉人提出解除劳动关系。综合上述分析，原审法院认为被上诉人主张其与上诉人从2017年4月27日至2019年1月7日之间存在劳动关系的主张合理，原审法院予以支持。六、关于病假工资问题。被上诉人诉讼主张及证据：要求上诉人支付2018年6月1日至7月5日的病假工资1960元。上诉人答辩意见及证据：病假工资已经在5595号案件中处理完毕，被上诉人属于重复主张，且其司不应该支付病假工资。原审法院认为：上诉人确认被上诉人提交的民事起诉书、病历、病假建议书的真实性，故原审法院对前述证据的证明效力予以认可。病历及病假建议书显示医院建议被上诉人2018年6月13日至6月19日病休一周，民事起诉书中上诉人表明被上诉人以安胎为由不断请假，用人单位不问真假照批准。综上，原审法院认为，被上诉人2018年6月13日至6月19日存在休病假的事实基础且其病假已经上诉人批准。《广东省工资支付条例》第二十四条的规定，劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。上诉人应当向被上诉人支付2018年6月13日至6月19日病假工资348.51元（1895÷21.75天×80%×5天）。关于2018年6月1日至6月12日、6月20日至7月5日期间的病假工资问题，原审法院上文虽合理推断上诉人没有对被上诉人的请假不予准许，但被上诉人未能提交上述期间存在病假建议的证据，即其不能证明上述期间的请假为病假，且上述期间其实际也未为上诉人提供劳动，对被上诉人关于2018年6月1日至6月12日、6月20日至7月5日的病假工资的诉讼请求，原审法院不予支持。七、关于产假工资。被上诉人诉讼主张及证据：要求上诉人支付2018年7月6日至2018年12月29日的产假工资29667元，按照5000元/月的标准计算。上诉人答辩意见及证据：不同意支付，双方劳动关系已经解除。原审法院认为：如前所述，双方劳动关系解除的时间为2019年1月7日，被上诉人在2018年7月10日生育男婴一名，其主张2018年7月6日至12月29日期间的产假工资合理合法，原审法院予以支持。关于计算标准，根据《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位……本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。根据上述法律规定，产假工资的计算标准应以被上诉人依法享受产假前12个月的月平均工资。被上诉人2018年7月开始享受产假，其2018年3月8日至5月31日实际工资均为病假工资，因其2018年6月工资不足月(因并未足月支持其6月的病假工资），据此，原审法院酌定按照从2017年6月至2018年5月被上诉人的实际月平均工资数额作为其产假前12个月的月平均工资，经计算，上述期间的月平均工资数额为3780.53元[(4000×3+4500×4+5000×2+5000÷21.75×5+1895元÷21.75天×80%×17天+1895元×80%×2)÷12]。因此，被上诉人2018年7月6日至2018年12月29日期间的产假工资应为21727.18元(3780.53÷21.75×18+3780.53×4+3780.53÷21.75×20)。八、关于违法解除劳动关系的赔偿金。被上诉人诉讼主张及证据：由于上诉人违法解除劳动关系，因此主张按照5000元/月的标准支付违法解除劳动关系经济赔偿金20000元。上诉人答辩意见及证据：即使法院认为其司与被上诉人存在劳动关系，其司也不存在违法解除劳动关系的情形，其司已经向被上诉人发出补签劳动合同的通知，但被上诉人没有补签，应视为被上诉人自行离职，因此不同意支付赔偿金。原审法院认为：如前所述，本案应视为劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动关系，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，上诉人应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金而非赔偿金。根据该法第四十七条规定，本条所称月工资的标准是指劳动者在劳动关系解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中双方劳动关系于2019年1月7日解除，根据劳动关系解除前十二个月被上诉人实际可以获得的工资情况（剔除2018年6月的工资，因该月仅获得5天病假工资），原审法院酌情计算被上诉人的月工资为3545.79元[（4500×1+5000×2+5000÷21.75×5+1895元÷21.75天×80%×17天+1895元×80%×2+3780.53×6）÷12]。因此，被上诉人的经济补偿金金额应为7091.58元（3545.79×2）。九、关于哺乳期工资损失。被上诉人诉讼主张及证据：要求上诉人支付2018年12月30日至2019年7月10日哺乳期工资损失31667元，按照5000元/月的标准计算6个月10天。上诉人答辩意见及证据：双方劳动关系已经解除，不同意支付。原审法院认为：关于哺乳期工资损失的问题。根据上文的认定，本案属于由于用人单位的原因导致被上诉人提出解除劳动关系从而不能享受哺乳期待遇，被上诉人据此主张哺乳期损失合理，原审法院予以支持。但上述期间，被上诉人实际并未为上诉人提供劳动，其要求按照5000元/月计算哺乳期工资损失没有法律依据，原审法院酌定按照离职前十二个月平均工资的20%计算其哺乳期工资损失。经核算，被上诉人2018年12月30日至2019年7月10日的哺乳期工资损失应为4548.39元（3545.79÷21.75×1+3545.79×6+3545.79÷21.75×8）×20%。十、申请仲裁时间：2019年1月17日。十一：仲裁请求：一、确认上诉人与被上诉人2017年4月27日至2019年1月7日存在劳动关系；二、上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金20000元；三、上诉人支付2018年6月1日至2018年7月5日病假工资1960元；四、上诉人支付2018年7月6日至2018年12月29日产假工资29667元；五、上诉人支付2018年12月30日至2019年7月10日哺乳期工资31667元。十二：仲裁结果：一、确认被上诉人与上诉人2017年4月27日至2018年6月29日期间存在劳动关系；二、上诉人一次性支付被上诉人2018年6月13日至6月19日病假工资348.51元；驳回被上诉人其他仲裁请求。十三、诉讼请求：一、判令被上诉人与上诉人从2017年4月27日起至2019年1月7日止存在劳动关系；二、判令上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金20000元；三、判令上诉人支付2018年6月1日至2018年7月5日的病假工资1960元给被上诉人；四、判令上诉人支付2018年7月6日至2018年12月29日（共178天）的产假期间工资29667元给被上诉人；五、判令上诉人支付2018年12月30日至2019年7月10日哺乳期工资损失31667元给被上诉人。原审法院认为：综合前文论述，被上诉人与上诉人在2017年4月27日至2019年1月7日之间存在劳动关系，上诉人需要支付被上诉人2018年6月13日至19日期间的病假工资348.51元、2018年7月6日至2018年12月29日的产假工资21727.18元、经济补偿金金额7091.58元、哺乳期工资损失4548.39元。被上诉人的其他诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《广东省职工生育保险规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认苏爱花与广州旺禾贸易有限公司在2017年4月27日至2019年1月7日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起三日内，广州旺禾贸易有限公司支付苏爱花2018年6月13日至6月19日期间的病假工资348.51元；三、自判决生效之日起三日内，广州旺禾贸易有限公司支付苏爱花2018年7月6日至2018年12月29日的产假工资21727.18元；四、自判决生效之日起三日内，广州旺禾贸易有限公司支付苏爱花解除劳动合同经济补偿金7091.58元；五、自判决生效之日起三日内，广州旺禾贸易有限公司支付苏爱花哺乳期工资损失4548.39元；六、驳回苏爱花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州旺禾贸易有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的问题。荔湾区仲裁委于2019年6月6日作出穗云劳人仲案[2019]494号《仲裁裁决书》裁决确认上诉人与被上诉人2017年4月27日至2018年6月29日期间存在劳动关系，上诉人未对此提起起诉，视为同意仲裁裁决。现上诉人主张被上诉人是与案外人至灏境公司存在劳动关系，被上诉人是受至灏境公司的委派到上诉人处开展业务合作，但是上诉人的法定代表人与至灏境公司注销之前的法定代表人相同，上诉人与至灏境公司属于关联企业，上诉人亦未提供证据证明被上诉人是受至灏境公司的委派到上诉人工作，故原审法院采信被上诉人的主张，认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，有事实依据，本院予以维持。现上诉人认为至灏境公司在2018年6月29日要求被上诉人补签劳动合同，而被上诉人没有签订，视为双方的劳动关系已经解除。但是至灏境公司在上述补签劳动合同通知中并未明确注明如被上诉人不签订劳动合同则产生解除劳动关系的后果，故上诉人主张双方的劳动关系已经于2018年6月29日解除的理由，缺乏依据，本院不予采信。而被上诉人于2019年1月7日向上诉人提出解除劳动关系，原审法院据此认定双方在2017年4月27日至2019年1月7日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于2018年6月13日至6月19日的病假工资的问题。上诉人对于仲裁裁决其向被上诉人支付2018年6月13日至6月19日病假工资348.51元，未提起起诉，视为同意仲裁裁决，故原审法院判决上诉人向被上诉人支付2018年6月13日至6月19日病假工资348.51元，并无不当，本院亦予以维持。关于产假工资的问题。如前所述，双方在2017年4月27日至2019年1月7日期间存在劳动关系，被上诉人于2018年7月10日生育男婴一名，2018年7月6日至2018年12月29日为被上诉人休产假期间。原审法院根据被上诉人休产假前实际月平均工资数额计算2018年7月6日至2018年12月29日的产假工资，并判决上诉人向被上诉人支付，有事实和法律依据，本院予以维持。关于经济补偿金的问题。上诉人未及时向被上诉人支付病假工资、产假工资，故被上诉人以上诉人不支付工资为由解除劳动关系，并要求上诉人支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，原审法院按照被上诉人实际可以获得的工资情况判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金7091.58元，有法律依据，本院亦予以维持。关于哺乳期工资的问题。本案是由于上诉人的原因导致被上诉人被迫解除劳动关系，进而导致被上诉人无法享受哺乳期的待遇，故原审法院酌情按照被上诉人离职前12个月月平均工资的20%计算被上诉人相应的工资损失，并判决由上诉人支付，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州旺禾贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年五月二十一日书记员  彭泽鑫冯晓雯