广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤01刑终547号原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。上诉人(原审被告人)梁永祥，男，1975年11月5日出生，汉族，文化程度初中，广州市恒锐贸易有限公司法人代表，户籍住址广东省江门市开平市，因本案于2019年3月26日被羁押，同日被刑事拘留，2019年4月30日被逮捕。现被羁押于广东省广州市从化区看守所。辩护人卢晓红、蒋娇阳，分别为广东泽粤律师事务所律师、实习律师。广东省广州市从化区人民法院审理广东省广州市从化区人民检察院指控原审被告人梁永祥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年2月10日作出（2019）粤0117刑初797号刑事判决。原审被告人梁永祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，依法不开庭审理了本案。现已审理终结。原判查明：2018年6月至12月，被告人梁永祥明知是他人犯罪所得的螺纹钢筋，仍以明显低于市场的价格收购。其中：1.6月4日凌晨，同案人宋高钧（另案处理）将存放在广州市从化区良口镇溪头村汕湛高速惠清TJ5标南昆山隧道出口综合三队加工厂的49.98吨螺纹钢筋（每吨价值人民币3978.02元，合计19.882144万元）卖给同案人陈某（另案处理）。同案人陈某以钢筋每吨人民币3300元价格收购后，雇请同案人刘某1（另案处理）驾车将钢筋运输到广州市天河区，由被告人梁永祥以每吨约人民币3600元的价格予以收购。2.6月21日凌晨，同案人宋高钧将存放在广州市从化区良口镇溪头村汕湛高速惠清TJ5标南昆山隧道出口综合三队加工厂的54.66吨螺纹钢筋（每吨价值人民币3978.02元，合计21.7438573万元）卖给同案人陈某后，同案人陈某以钢筋每吨人民币3300元价格收购后，雇请同案人刘某1驾车将钢筋运输到广州市天河区，由被告人梁永祥以每吨约人民币3600元的价格予以收购。3.8月9日凌晨，同案人宋高钧将存放在广州市从化区良口镇溪头村汕湛高速惠清TJ5标南昆山隧道出口综合三队加工厂的52.66吨螺纹钢筋（每吨价值人民币4345.1元，合计22.8812966万元）卖给同案人陈某后，同案人陈某以钢筋每吨人民币3300元价格收购后，雇请同案人刘某1驾车将钢筋运输到广州市天河区，由被告人梁永祥以每吨约人民币3600元的价格予以收购。上述三宗事实，有同案人陈某、刘某1及被告人梁永祥的供述，被害公司委托人周某少的报案陈述，鉴定书、鉴定意见通知书，现场勘验检查工作记录、示意图及现场照片，穗从检公诉刑诉[2019]429号起诉书，银行转账凭证，刑事谅解书等证据证实。4.11月23日凌晨，同案人刘勇（另案处理）将存放在广州市从化区良口镇良平村赤岭隧道口新塘大桥三号便道的螺纹钢筋18.36吨（每吨价值人民币4572元，合计8.394192万元）卖给同案人赵某（另案处理）。同案人赵某以每吨人民币约3200元价格收购钢筋后，雇请同案人苏某1、苏某2（均另案处理）驾驶大货车将钢筋运输到广州市天河区，由被告人梁永祥以每吨约人民币3600元的价格予以收购。该事实，有同案人赵某及被告人梁永祥的供述，被害公司委托人李某海的报案陈述，鉴定书、鉴定意见通知书，现场勘验检查工作记录、示意图及现场照片，穗从检公诉刑诉[2019]426号等证据证实。5.12月7日凌晨，同案人宋高钧将存放在广州市从化区良口镇溪头村汕湛高速惠清TJ5标南昆山隧道出口综合三队加工厂的87.11吨螺纹钢筋（每吨价值人民币4115元，合计35.845765万元）卖给同案人陈某后，同案人陈某以钢筋每吨人民币3300元价格收购后，雇请同案人刘某1、梁某1锋（均另案处理）驾车将钢筋运输到厂州市天河区，由被告人梁永祥以每吨约人民币3600元的价格予以收购。该事实，有同案人陈某、刘某1、梁某1锋及被告人梁永祥的供述，被害公司委托人周某少的报案陈述，鉴定书、鉴定意见通知书，现场勘验检查工作记录、示意图及现场照片，穗从检公诉刑诉[2019]429号起诉书，银行转账凭证，刑事和解谅解书等证据证实。6.12月19日凌晨，同案人刘某2将存放在广州市从化区良口镇汕湛高速惠清项目TJ6标赤岭隧道右洞的螺纹钢筋19.93吨（每吨价值人民币4115元，合计8.201195万元）卖给同案人赵某。同案人赵某以每吨人民币约3200元价格收购钢筋后，雇请同案人苏某1、苏某2、梁某2驾驶大货车将钢筋运输到广州市天河区，由被告人梁永祥以每吨约人民币3600元的价格予以收购。该事实，有同案人赵某、梁某2、吴某及被告人梁永祥的供述，被害公司委托人刘某军的报案陈述，鉴定书、鉴定意见通知书，现场勘验检查工作记录、示意图及现场照片，穗从检公诉刑诉[2019]426号起诉书等证据证实。综上所述，被告人梁永祥的犯罪数额合计人民币116.94845万元。2019年3月26日11时许，被告人梁永祥到广州市公安局从化区分局良口派出所主动投案。另在本案审理过程中，被告人梁永祥已向上述六宗犯罪的被害单位退赃并取得被害单位的谅解。原判认定上述犯罪事实另有综合证据：1.同案人梁某3、吴某、张富刊的供述；2.被告人梁永祥指认存放收购的螺纹钢地点的照片；3.被告人梁永祥辨认同案人赵某、梁某2、陈某、刘某1、梁某1锋、吴添锦、张富刊的辨认笔录及照片；4.同案人赵某、梁某2、陈某、刘某1、梁某1锋、吴添锦、张富刊辨认被告人梁永祥的辨认笔录及照片；5.户籍材料；6.到案经过。原判认为，被告人梁永祥无视国家法律，明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人梁永祥犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人梁永祥积极退赃并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。综上，原审法院决定对被告人梁永祥减轻处罚。从本案的犯罪性质、犯罪情节、社会危害性等方面因素考虑，原审法院认为不适宜对被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人梁永祥犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处其有期徒刑二年三个月，并处罚金10000元。宣判后，原审被告人梁永祥不服该判决，提出上诉称：1.原判认为不适宜对其适用缓刑的说理不够充分具体，对其适用缓刑具有合法性和正当性。其虽然具有情节严重这一情节，但与缓刑适用条件中的“犯罪情节较轻”在适用时并不矛盾。对其适用缓刑，其对社会再次产生危害性的可能很小，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。其是一家的顶梁柱，依法对其适用缓刑不仅是对其本人的宽厚，也是对其家庭成员的关爱。2.原判量刑过重，根据本案事实和证据，其有以下从轻、减轻的情节：其是自首、初犯，主观恶性不大；认罪态度诚恳变卖家产向全部被害单位退赃并取得全部被害单位的谅解；在本案中获利不多，赚取利润合计仅为151764.49元，主客观恶性较小。综上，对其适用缓刑符合法定适用条件及缓刑制度的立法原意，故请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。辩护人提出辩护意见如下：1.现有新证据证明良口派出所扣押20余吨涉案钢筋并返还给被害单位的事实，该情节在上诉人量刑时应予以考量。2.本案梁永祥的退赃行为应双重考量，该行为对其减刑具有重大影响。梁永祥具有实物退赃与赃款退赃两种退赃行为，应分别评价。3.本案应对上诉人梁永祥适用缓刑。一审法院在量刑时已经考量其犯罪情节的轻重，在决定刑罚执行方式时不应进行二次评价。对梁永祥适用缓刑，其对社会再次产生社会危害性的可能性小。综上所述，恳请对上诉人从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，相关证据均经原审庭审出示和质证，原审被告人在原审庭审中均无异议，证据形式合法，确实充分，本院均予以确认。关于上诉人梁永祥提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，本院综合审查如下：1.关于辩护人提出上诉人曾于2019年2月20日退赔钢筋20.71吨的问题。经与广州市公安局从化区分局良口派出所核实，该所出具情况说明，证实2019年2月20日，该所民警到上诉人梁永祥经营的位于广州市天河区黄埔大道东石溪东路自编1号的广州恒安建材美林某寻找涉案被盗钢筋，查获涉案被盗钢筋约20.71吨，随后进行扣押，并在同案人张富刊、梁某3的配合下将上述钢筋运回指定地点，费用由公安机关自行处理，后将上述钢筋发还给被害单位汕湛高速惠清项目TJ5标及TJ6标项目经理部。良口派出所同时还提供了相应的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单、过磅单、同案人梁某3和张富刊的供述和辨认笔录等予以佐证。可见，辩护人提出2019年2月20日公安机关扣押并发还涉案20.71吨钢筋的事实属实，但并非上诉人主动退赃，而是公安机关在侦查工作中的正常发现。2.关于本案的量刑。上诉人梁永祥明知同案人宋某、刘某2贩卖给其的钢筋系犯罪所得，仍以低于市场价的价格多次收购，以此获利，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属于“情节严重”，依法应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。原判综合考量其所犯罪行、社会危害程度、自首情节、积极退赃并获得谅解、认罪态度好等因素，对其减轻处罚，判处有期徒刑二年三个月，并不适用缓刑，量刑适当。上诉人梁永祥及其辩护人要求对其适用缓刑、对其退赃的行为进行双重评价没有充分的事实和法律依据。综上所述，本院认为，上诉人梁永祥明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。上诉人梁永祥犯罪后自动投案，并如实供述，系自首，依法可减轻处罚；积极退赃，取得被害人单位的书面谅解，亦可酌情从宽。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。上诉人梁永祥及其辩护人所提上诉意见和辩护意见经查均据理不足，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  亢爱清审判员  魏 峥审判员  但振亚二〇二〇年五月七日书记员  郑秋如