河南省濮阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫09刑终24号抗诉机关（原公诉机关）河南省濮阳市华龙区人民检察院。原审被告人李俊杰，男，1982年12月21日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地河南省清丰县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年5月25日向濮阳市公安局昆吾分局投案自首，同日被该局刑事拘留，2019年6月6日经濮阳市华龙区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。辩护人宗登超，河南长庚律师事务所律师。河南省濮阳市华龙区人民法院审理河南省濮阳市华龙区人民检察院指控原审被告人李俊杰犯诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）豫0902刑初842号刑事判决，以李俊杰犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；责令李俊杰退赔被害人郝某损失62.303万元。宣判后，原审被告人李俊杰未上诉，原公诉机关濮阳市华龙区人民检察院以原判定性错误、量刑畸轻为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月4日公开开庭进行了审理。濮阳市人民检察院指派检察员王凤垒、管现光出庭履行职务，原审被告人李俊杰及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年8月，被告人李俊杰在濮阳市城区与他人合伙投资经营君马汽车品牌4S店。2019年2月至4月，因在装修建设上述4S店面过程中需要资金，李俊杰在濮阳市城区利用其担任濮阳威佳众隆汽车销售有限公司（以下简称威佳汽车销售公司）销售总监的身份，以为客户购买所在公司及其投资经营的君马4S店汽车，办理分期贷款垫付资金，从中获利的模式，提出与朋友即被害人郝某合作，先后骗取郝某投资款共计68.303万元，用于偿还经营债务。案发后，赃款未追回。另查明：2019年5月25日，被告人李俊杰向公安机关主动投案，对上述事实供认不讳。在本案审理期间，李俊杰近亲属自愿代为退赔被害人郝某经济损失60000元，取得谅解。认定上述事实主要有下列证据：清丰县公安局双庙派出所出具的户籍证明、无违法犯罪记录，濮阳市公安局昆吾分局出具的到案经过，濮阳市公安局昆吾分局调取的微信转账、支付宝截图、银行账户交易明细，郝某出具的转款、回款记录统计表，濮阳市公安局昆吾分局提供的由威佳汽车销售公司出具的情况说明、合作协议，濮阳市公安局昆吾分局调取的李俊杰手机微信聊天记录截图，李俊杰之妻杨媛媛提交的收条、租赁合同，赔偿款票据、谅解书等书证，证人李某、张某证言，被害人郝某陈述，被告人李俊杰供述等。根据上述事实和证据，濮阳市华龙区人民法院认为，被告人李俊杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以其他方法骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了社会主义市场经济秩序和公民的财产所有权，已构成合同诈骗罪。李俊杰主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚；其系初犯，主动退赔被害人少部分损失，取得谅解，可酌情从轻处罚。综合被告人李俊杰的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人李俊杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；责令被告人李俊杰退赔被害人郝某损失62.303万元，于判决生效后十日内付清。抗诉机关抗诉提出：原审判决定性错误，量刑畸轻，原审认定李俊杰构成合同诈骗罪，判处五年有期徒刑不当，应以诈骗罪判处其十年以上有期徒刑。一是李俊杰为偿还个人债务，利用其上汽大众4S店销售经理身份，虚构汽车分期需要垫资的事实，骗取被害人信任，诈骗钱款，其行为构成诈骗罪；二是李俊杰个人与相关分期公司不存在合作关系，骗取财物后也未实施任何与被害人约定内容有关的经营活动，所骗资金用于偿还个人借款及向被害人支付“购车款”“利润”，不属于在合同签订、履行过程中骗取财物的情形；三是被害人陷入错误认识并处分财产的主要原因，是李俊杰担任汽车销售公司经理，而非李俊杰虚构的汽车分期合作协议，不符合合同诈骗罪的犯罪构成。二审出庭检察员的意见是：原审适用法律错误，李俊杰应构成诈骗罪，但鉴于其系自首，积极赔偿被害人部分损失，并取得谅解，建议减轻处罚。一是李俊杰以其本人名义与被害人达成口头协议，并没有虚构合同主体，而该口头协议仅是骗取被害人钱款的手段；二是李俊杰利用被害人的钱款进行运作，骗取钱款后返还一部分，反复操作，实际上都是使用被害人资金，并没有对社会主义市场经济秩序造成侵犯和影响，只是侵犯了被害人的财产所有权；三是被害人处分自己财产的原因不是因为与李俊杰达成的分期业务口头协议，而是因为相信李俊杰担任销售经理的身份，以及因此身份所带来的汽车分期资源和利润，才会错误相信购车分期口头合作协议。原审被告人李俊杰的意见是：原审判决正确，认罪悔罪。其辩护人的辩护意见是：原审判决定罪准确，量刑适当，应驳回抗诉，维持原判。一是李俊杰以共同经营汽车分期、共同赚取金融服务费和保险返点利润为欺骗手段，与被害人口头达成合伙协议，在履行该合伙协议过程中骗取被害人钱款，符合合同诈骗罪特征；二是被害人陷入错误认识并处分财产的原因并非基于李俊杰担任汽车销售经理的身份，而是基于能够共同赚取金融服务费和保险返点利润的合伙协议；三是李俊杰具有自首情节，认罪态度好，且系初犯、偶犯，积极赔偿，具有从轻或减轻处罚的情节，原审量刑并无不当。二审期间，出庭检察员出示电话询问被害人笔录一份，证明李俊杰以威佳汽车销售公司经理身份，以公司名义与被害人合作；出示大众汽车金融（中国）有限公司与威佳汽车销售公司合作协议一份，证明不能以个人名义参与合作经营。上述证据，经当庭质证，予以确认。经本院审理查明的事实及其他证据与一审相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于本案原审被告人李俊杰的行为是否构成合同诈骗罪还是诈骗罪的问题。经查，在案证据证实，李俊杰利用其担任威佳汽车销售公司销售总监身份，以与被害人合作参与该公司汽车销售分期垫资业务为幌子，编造参与该公司汽车分期垫资业务的虚假事实，诱骗被害人出资，除返还部分钱款外，将被害人的大部分资金用于偿还个人债务。李俊杰所称合作参与威佳汽车销售公司汽车销售分期垫资业务仅是其实施诈骗的手段，属于其虚构事实的一部分。李俊杰诈骗被害人的行为并非发生在签订、履行合同过程中，不符合合同诈骗罪的特征。原审改变公诉机关指控罪名不当。李俊杰为偿还个人债务，利用其担任威佳汽车销售公司销售总监身份，虚构与他人合作开展该公司汽车销售分期垫资业务的事实，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪。抗诉机关及二审出庭检察员的抗诉意见成立，予以支持。李俊杰及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。本院认为，原审被告人李俊杰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定罪名不当，本院予以纠正。抗诉机关抗诉认为原判定性错误的理由成立，予以支持。李俊杰主动投案并如实供述犯罪事实，构成自首，依法可减轻处罚；其系初犯，主动退赔被害人少部分损失，取得谅解，可从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，但认定罪名及量刑不当。审判程序合法。综合李俊杰的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902刑初842号刑事判决第二项，即责令被告人李俊杰退赔被害人郝淑敏损失62.303万元，于判决生效后十日内付清。二、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902刑初842号刑事判决第一项，即被告人李俊杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。三、原审被告人李俊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年五月二十五日起至二〇二五年五月二十四日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  马英杰审判员  冯利强审判员  于明杰二〇二〇年五月十五日书记员  何浩宇