陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕02民终131号 上诉人（原审原告）：李春华，男,1964年8月24日生，汉族，陕西省汉中市勉县人，居民，住陕西省西安市。 被上诉人（原审被告）：启迪环境科技发展股份有限公司,住所地：北京市海淀区王庄路1号清华同方科技广场B座25层。 法定代表人：文辉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张婕，北京市京都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：寇鑫会，女，1991年7月14日生，汉族，住陕西省铜川市耀州区，系该公司员工。 上诉人李春华、启迪环境科技发展股份有限公司（以下简称启迪公司）劳动争议纠纷一案，铜川市耀州区人民法院于2020年1月13日作出(2019)陕0204民初2396号民事判决，李春华、启迪公司对该判决不服，于2020年1月21日向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李春华上诉请求：一、判决撤销（2019）陕0204民初2396判决书第二项、第四项判决，并依法改判为：1、判决被上诉人支付上诉人2018年5月至2019年7月期间休息日加班工资（13天），共计39846.82元；2、判决被上诉人支付上诉人2018年5月到2019年7月期间，应休而未休年假工资（12天），共计55172.52元；3、判决被上诉人给上诉人出具解除劳动合同证明，及时办理养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金关系转移手续，并承担因不及时出具解除劳动合同证明，给上诉人造成的损害赔偿；二、判决维持（2019）陕0204民初2396判决书第一项、第三项判决；三、判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、加班工资计算基数有误，一审法院依照上诉人的加班行为，就是为了完成年度任务而发生的为由，推论绩效工资不属于计算加班工资基数的范围，没有事实和法律依据。（1）一审庭审过程中被上诉人既没有提供证据，也没有主张上诉人的加班行为，就是为了完成年度任务而发生的事实。（2）依照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第53条，“工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴，延长工作时间的工资报酬，以及特殊情况下支付的工资等”。（3）依照劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发﹝1994﹞489号）第11条、第13条规定，加班工资、带薪年休假工资等，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者；《对工资支付暂行规定》有关问题的补充规定，（劳部发﹝1995﹞226号）第1条明确‘按劳动合同规定的标准’系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准；（4）依照双方签订的《劳动合同》，上诉人执行“标准”工时制度，岗位年薪标准40万元/年，由基础工资、绩效工资两部分组成。上诉人认为一审法院认定的加班工资计算基数，只按基础工资核算与国家相关法律法规相悖，被上诉人应支付上诉人休息日加班工资39846.82元，计算依据：﹝（40万元/年÷12个月）÷21.75天﹞×200%×13个休息日。二、一审法院对上诉人享受带薪年休假的天数认定错误，适用法律不当，一审法院依照上诉人提交的“基本养老保险参保缴费凭证”不足以证明上诉人累计工作已满20年，每年可享受带薪休假15天的裁判理由，没有事实和法律依据。（1）依照国务院发布的职工带薪年休假条例第二条、第三条规定，在职职工连续工作一年以上的，累计工作已满20年的，享受年休假15天；（2）依照人力资源和社会保障部公布的《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，“年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规和国务院规定，视同工作期间，应当计为累计工作时间”；（3）上诉人提交的证据养老保险参保缴费凭证显示入职被上诉人公司前已累计缴纳养老保险304个月，依照人力资源和社会保障部、办公厅（人社厅函﹝2009﹞149号）文件规定“职工的累计工作时间可以根据档案记载，单位缴费、社保、单位缴纳社保费记录、劳动合同或者其他具有法律效力的证明材料确定”。上诉人认为政府、人力资源和社会保障主管部门出具的“基本养老保险参保缴费凭证”可以证明上诉人累计工作已满20年，一审法院认定上诉人提交的“基本养老保险参保缴费凭证”不足以证明上诉人累计工作已满20年没有事实和法律依据。一审法院仅依据上诉人在被上诉人处的工作时间，而没有依据上诉人的累计工作时间计算年休假天数，与上述法律法规相悖。上诉人在被上诉人处工作14个多月，累计工作已满20年，可依法享受17天带薪年休假。除被上诉人已安排上诉人在2019年春节期间休年休假5天外，被上诉人应依据上述规定，按照上诉人日工资收入的300%支付应休而未休12天年休假工资55172.52元，计算依据：﹝（40万元/年÷12个月）÷21.75天﹞×300%×12天应休而未休的年假。一审法院认为被上诉人给上诉人出具解除合同证明、办理社会保险关系转移手续，并承担因不及时出具解除劳动合同证明，给上诉人造成的损害赔偿，不属于人民法院受理的范围的裁判理由，适用法律错误。（1）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定，“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位办理劳动者的人事档案、社会保险关系等转移手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的人民法院应予受理”；（2）《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时，出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”（3）《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，“用人单位违反本法规定，未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。”为此，被上诉人给上诉人出具解除劳动合同证明，办理社会保险关系转移手续是被上诉人的法定义务，上诉人要求被上诉人承担因不及时出具解除劳动合同证明给上诉人造成的损害赔偿是上诉人的法定权利。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，现上诉人依法向贵院提起上诉，望贵院予以支持。 启迪公司答辩称，李春华与启迪公司劳动争议纠纷一案，也经铜川市耀州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，耀州区人民法院（2019）陕0204民初2396号民事判决书，（2019）陕0204民初2544号民事判决书裁决，启迪公司因不服2396号民事判决书，向二审法院提起上诉，2544号判决与2396号判决实际属于同一案件。启迪公司对2396号判决提起上诉，已经充分表达了其上诉请求，不另行对2544号判决提起上诉，是为了杜绝司法资源的浪费，并不影响其实体性权利。第一，绩效年薪并非启迪公司法定义务，李春华经考核不合格，启迪公司有权不予发放。一审判决认为启迪公司绩效考核表不具备完整性，缺乏系统性、客观性、公开性，不能证明李春华年度绩效考核不合格，属于认定事实错误，一审判决认为启迪公司所举证据不能证明李春华的年度绩效考核不合格，启迪公司应承担举证不能的法律后果，属于适用法律错误。启迪公司提交的李春华的年度绩效考核结果，及离任审计结果，均可以证明李春华的工作表现及其对项目公司管理视察的事实，启迪公司认为李春华不能获得奖励性的绩效年薪。二、李春华请求的加班工资因无实际加班，考勤记录无事实依据，不应予以支持。一审认定原告提供的关于加班OA系统截屏证据，证明了原告进行加班申请及在休息日加班13天的事实，属于认定事实错误。因此启迪公司认为李春华主张的有关加班工资的请求无事实依据，不予支持。三、李春华请求的未休年假工资无事实基础不应支持。李春华在启迪公司工作累计年限不满五年，且在职期间也未向启迪公司提供过以往累计工作年限的证明，因此李春华的应休年假天数为五天，启迪公司无需向其支付应休未休年假的工资。四、李春华请求的赔偿金无事实及法律依据人民法院不应予以支持。启迪公司解除与李春华之间的劳动合同，是因为李春华严重违反启迪公司的规章制度。依据《劳动合同法》第39条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，启迪公司对李春华进行过失性辞退，并非违法解除劳动合同，不应向李春华支付任何经济补偿金或赔偿金。 启迪公司上诉请求:1、请求撤销陕西省铜川市耀州区（2019）陕0204民初2396号民事判决书，依法将本案改判或发回重审；2、请求被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、绩效年薪非上诉人法定义务，被上诉人经考核不合格，上诉人有权不予发放被上诉人所主张的工资差额123678元，实际上是双方在其入职时约定的奖励性、非固定性收入，即绩效年薪，且试用期期间没有绩效年薪，试用期后即2018年11月7日起至2018年12月31日的2018年度绩效年薪发放金额大小，是否发放均取决于年度绩效考核结束后的考核情况。2019年上半年上诉人依据被上诉人签署确认的启迪桑德总部各板块项目公司干部试岗期考核表，对其进行了2018年度绩效考核，考核结果为55分。被上诉人2018年度绩效考核不合格，另外在上诉人免除被上诉人在铜川桑德山水环境工程有限公司的委派任职期间，上诉人对被上诉人进行离职审计时发现，被上诉人在被委派担任铜川桑德山水环境工程有限公司总经理期间，曾利用职务之便，违反上诉人考勤报销规定，且其负责审批的项目公司在合同履行、监管、财务预算方面存在多项管理漏洞，导致项目公司利益受损。如采购家具交货规格小于订货规格，且仍按订货规格完成付款等。由此一审判决认为上诉人绩效考核表不具备完整性，缺乏系统性、公正性、公开性、客观性，不能证明被上诉人年度绩效考核不合格，属于认定事实错误。一审判决认为上诉人所举证据不能证明被上诉人年度绩效考核不合格，上诉人应承担举证不能的法律后果，属于适用法律错误。上诉人提交的被上诉人年度绩效考核结果及离任时审计结果，均可证明被上诉人的工作表现及其对项目公司管理失察的事实，上诉人不能获得奖励性的绩效年薪。二、被上诉人主张的加班工资无事实依据，不应予以支持。上诉人OA办公系统公示且经被上诉人书面同意遵守的《考勤管理制度》第六章已明确规定了，加班应由主管领导批准，且提供考勤打卡依据，且上诉人在OA办公系统页面上也明确公示了出差、加班一系列审批流程，且加班申请流程与出差申请流程，在同一页面相近地方，被上诉人对相关流程制度应当明知，被上诉人主张不了解加班需经过OA办公系统申请，显然不符合常理。被上诉人并未在OA办公系统申请加班，无实际考勤记录，也未能提交实际加班工作的任何证明。被上诉人提交的出差申请，与上诉人制度中规定的加班申请是两个完全独立的OA审批流程，且在上诉人OA办公系统中，并不存在经上诉人审批的被上诉人加班审批流程。一审判决认为，根据原告提供的关于加班OA系统截屏证据，证明了原告进行了加班申请，其在休息日加班13天的事实，属于认定事实错误。为此上诉人认为被上诉人主张的有关加班工资的请求无事实依据，应不予支持。三、上诉人依法解除劳动合同，不应支持经济补偿金。本案双方签署的劳动合同约定的履行地在北京，不在铜川，被上诉人任职期间，存在大量的出差报销申请，且被上诉人的社保公积金缴纳地点均在北京，自2019年4月份，上诉人多次要求被上诉人回北京重新安排工作，被上诉人拒绝服从安排，一直留在项目公司待岗，且无实际工作内容。2019年7月12日上诉人正式发函催促被上诉人于2019年7月15日8:30到上诉人办公地址（北京海淀区王庄路一号清华同方科技广场B座25层）工作，并按考勤制度的规定进行微信打卡签到，未按时出勤属于旷工。根据上诉人规章制度，旷工3日视为严重违纪，上诉人有权解除与其的劳动合同。一审法院认为上诉人在被上诉人明确不同意更改工作地点，且双方就工作地点未达成一致的情况下，强行改变被上诉人工作地点，属于认定事实错误。上诉人发出告知函仅是书面催告被上诉人到岗工作，双方沟通进一步的工作安排，并非强行变更工作地点。被上诉人收到上诉人告知函后，并未按时到岗，且旷工已达3日，为此根据上诉人《考勤制度》第四章第九条第（三）项规定，无故缺勤属于旷工，且“累计旷工三日以上（含三日），将视为员工与公司自动解除劳动合同”。为此，上诉人与被上诉人之间劳动合同解除事由，是被上诉人严重违反上诉人的规章制度。依据《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反上诉人的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。上诉人对被上诉人进行过失性辞退，并非违法解除劳动合同，依法不应向被上诉人支付任何经济补偿金或赔偿金。综上，请求二审法院依法改判或将案件发回重审。 李春华答辩称，启迪公司的各项诉求，缺乏事实与法律依据，请求二审法院予以驳回以维护答辩人作为劳动者的合法权益。第一、绩效考核的结果是启迪公司在违背事实的情况下单方面作出的，没有法律效力，启迪公司应当按照法律规定和劳动合同约定，支付答辩人2018年5月7日至2019年7月17日之间的工资差额人民币123678元。答辩人提交的员工试录用通知书，及启迪公司提交的员工入职会知单等，都明确约定答辩人的岗位年薪标准40万元，每年基础年薪和绩效年薪7:3开，而且2019年1月、2月启迪公司也按合同约定为答辩人如数发放了工资。在答辩人提交的证据“人员试岗任命及薪酬约定流程”中特别约定“任命后薪酬标准不变，从试用期开始享受绩效年薪，绩效年薪根据年终项目考核情况进行比例发放”。启迪公司主张的答辩人在试用期间无年薪，没有事实依据。启迪公司提交的证据“铜川PPP项目公司2018年度年薪绩效考核表”，是启迪公司在违背事实的情况下单方面做出的，没有法律效力，而且启迪公司没有证据证明答辩人未达到考核表所列绩效目标的事实，启迪公司在上诉理由中提出的离任审计发现事项和绩效考核表中的指标没有任何关联和因果关系，而且答辩人已在审计报告意见签批表中，对本次审计所表达的事实和内容的真实性，对审计获得证据的合法性提出诸多质疑，启迪公司没有提出任何反驳意见，且此审计报告没有审计机构签字盖章，不具有法律效力。综上，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，启迪公司应承担举证不利的法律后果，依据《劳动合同法》第三十条一款，《工资支付暂行规定》第九条之规定，启迪公司在解除李春华劳动合同时，应按劳动合同约定，一次性足额支付李春华工资，一审法院对此作出审判结论事实清楚，适用法律正确，并且在（2019）陕0204民初2544号民事判决中，一审法院已对启迪公司同样的诉讼请求予以驳回，启迪公司没有在法定期限内上诉。二、答辩人存在休息日加班的事实，启迪公司应按相关法律法规足额支付答辩人加班费人民币39846.82元。答辩人休息日加班前申请加班时间和加班任务完成情况都是得到相关负责人批准的，有加班统计表及附属的每次在OA系统上通过的审批文件佐证。启迪公司在上诉理由中提及的考勤管理制度，从其提供截图来看，考勤管理制度V2.0是在2016年7月14日发布的，几乎在答辩人加入公司两年之前，考勤管理制度V3.0是在2019年8月23日发布，答辩人已离开公司一个多月，根本不知道有此考勤管理制度，而且启迪公司也没有证据证明，此直接涉及劳动者的切身利益的规章制度，经过职工代表大会或者全体职工讨论确定，与《劳动合同法》第4条规定相悖，属于无效赔偿制度。从启迪公司提供的截图证据来看，此流程是为工作岗位在总部上班的员工设置的，而答辩人的工作岗位在铜川，启迪公司从来没有告知答辩人在项目公司上班，需要在OA上提交加班申请流程，答辩人在铜川项目公司上班，完全按照考勤规定在考勤表上签到，加班的申请和加班任务完成情况都得到了主管领导的确认，有加班统计表及附属的审批文件佐证，而且启迪公司没有提供证据来证明答辩人不存在加班的事实。关于加班工资核算技术问题，根据劳动部《工资支付暂行规定》，（劳部发﹝1994﹞489号）第13条，对工资支付暂行规定有关问题的补充规定，(劳部发﹝1995﹞226号)第1条规定，加班基数按劳动合同规定的标准，系指劳动合同规定的劳动者本人所在岗位相对应的工资标准。按照双方签订的劳动合同约定，答辩人执行标准工时制度，岗位年薪标准40万元/年，一审认定的加班工资基数应当按照基础工资计算，与国家相关法律规定相悖。综上，一审法院作出的应当支付加班工资的事实清楚，适用法律正确，但加班工资计算基数与上述法律规定相悖，应予纠正。三、启迪公司解除答辩人劳动合同的理由不成立，解除程序不合法，启迪公司单方面解除答辩人劳动合同，应当支付答辩人赔偿金人民币50619.75元。劳动合同约定的工作地点在项目公司成立，答辩人在项目公司任职后，已经由北京市变更到铜川市，在双方没有协商一致的情况下启迪公司再次单方面强制变更答辩人的劳动工作地点，属于违法行为。答辩人并没有旷工行为，在启迪公司和答辩人就劳动合同、工作地点再次变更没有达成一致的情况下，答辩人只能在原工作地点继续上班，并且公司规章制度里有明确规定，是否旷工是以考勤系统里面的考勤记录为依据的，而答辩人的考勤记录在2019年7月15日至2019年7月17日，属于正常出勤，有2019年7月员工签到考勤表佐证，而且启迪公司也将答辩人的基础工资支付至2019年7月17日，因此启迪公司以答辩人旷工违纪为由，解除双方的劳动合同没有任何事实依据，属于违法解除。依据《劳动合同法》第43条规定，启迪公司解除劳动合同，并没有将解除的理由事先通知工会征求工会的意见。综上所述，启迪公司是在答辩人明确不同意更改工作地点，且双方就工作地点的变更未达成一致的情况下，强行改变答辩人的工作地点，其行为违反了劳动合同关于工作地点的约定，以及《劳动合同法》第35条的规定，在答辩人就启迪公司单方面强行变更工作地点未服从的情况下，启迪公司以答辩人2019年7月15日至2019年7月17日连续旷工三天严重违反劳动纪律为由，解除答辩人的劳动合同，缺乏事实依据，且解除程序不符合《劳动合同法》第43条规定，启迪公司单方面解除劳动合同的行为违反了法律的规定，依据《劳动合同法》第47条、48条、87条规定，应支付答辩人经济赔偿金标准两倍的赔偿金，一审法院对此认定事实清楚、适用法律正确，且在（2019）陕0204民初2544号民事判决书中，一审法院已对启迪公司同样的诉求予以驳回，启迪公司没有在法定期限内提起上诉。综上所述，启迪公司的各项诉求均缺乏事实与法律依据，恳请二审法院予以驳回，维护答辩人作为劳动者的合法权益。 李春华向一审法院起诉请求：1、被告支付原告从2018年5月7日至2019年7月17日期间的工资差额计人民币123678元［（40万元/年÷12个月×30%）×14个月+（40万元/年÷12个月×30%）÷21.75天×8个工作日－（40万/年÷12个月×30%）×2个月］；2、被告支付原告从2018年5月至2019年7月期间休息日加班工资计人民币39846.82元［（40万元/年÷12个月）÷21.75天×200%×13个休息日］；3、被告支付原告从2018年5月至2019年7月期间应休而未休年假工资计人民币55172.52元［（40万元/年÷12个月）÷21.75天×300%×12天］；4、被告支付原告一个月工资的代通知金计人民币33333.33元（40万元/年÷12个月）；5、被告支付原告解除劳动合同经济补偿计人民币25309.88元［（2018年铜川市在岗职工年平均工资67493元/年÷12个月）×300%×1.5个月］；6、被告解除原告的劳动合同违法，并向原告支付违法解除劳动合同赔偿金计人民币50619.75元；7、被告给原告出具解除劳动合同证明，及时办理“养老保险”、“基本医疗保险”、“失业保险”、“工伤保险”、“生育保险”、“住房公积金”关系转移手续；并承担因不及时出具解除劳动合同证明给原告造成的损害赔偿；8、本案诉讼费由被告承担。 一审判决认定:（一）双方当事人无争议的事实；1、原告李春华于2018年5月7日在被告启迪公司担任项目公司总经理，与被告签订了四年（2018年5月7日至2022年5月6日）固定期限的劳动合同，约定原告的工资发放形式为年薪制，年薪标准40万元，分为基础年薪与绩效年薪两部分，基础年薪28万元平均按月发放，绩效年薪12万元年度考核结束后根据考核情况发放，试用期6个月，试用期前3个月按基础年薪的80%发放，后3个月按基础年薪的100%发放，试用期绩效年薪年度考核结束后根据考核情况发放。2018年5月中旬，被告安排原告到陕西省铜川市耀州区开始做被告在铜川的项目前期工作。2018年8月16日经原、被告协商在原告的薪酬待遇、发放形式不变的前提下，被告以文件形式任命原告为被告下属单位铜川桑德山水环境工程有限公司总经理，原告随在铜川工作，被告也根据双方劳动合同约定按比例支付原告基础工资至2019年7月17日，被告于2019年1月、2月按照年薪40万元为基数给原告发放了工资并为原告缴纳了各项社会保险及住房公积金，但被告以原告的年度年薪绩效考核不合格为由未支付原告的年度绩效工资。原告在被告处工作期间于2019年春节期间集中休年休假5天。原告工作期间由铜川桑德山水环境工程有限公司记录考勤，出差在被告所提供的电子考勤范围OA办公系统进行审批、报备，出差费用以银行转账方式支付给原告。2019年6月、7月期间被告先后多次跟原告协商改变原告工作地点，在原告明确表明不同意的情况下，被告发函要求原告由铜川公司到北京总部待命重新安排工作，并于2019年7月18日以原告旷工三天严重违纪为由，解除与原告的劳动关系。2、铜川市2018年在岗职工年平均工资为67493元。3、2019年10月25日，铜川市耀州区劳动人事争议仲裁委员会作出铜耀劳人仲裁字[2019]第21号裁决书，裁决：一、启迪公司支付李春华2018年5月7日至2019年7月17日年度绩效工资即工资差额人民币125000元；二、启迪公司支付李春华节假日的加班工资人民币13946.40元；三、启迪公司支付李春华的违法解除劳动合同的经济补偿金人民币50619.75元；以上三项在本裁决生效后十日内由启迪公司支付李春华共计人民币189566.15元;四、驳回李春华对启迪公司其它仲裁请求。（二）双方当事人有争议的事实；1、原告认为，被告违法解除了原、被告之间的劳动合同;被告认为，被告是合法解除原告与被告之间的劳动合同;本院认为，根据原告李春华提交的考勤表、写有不同意变更工作地点内容的信函、原、被告的微信通信、通话录音、解除劳动关系通知以及原、被告共同提供的告知函，可证明被告是在原告明确不同意更改工作地点且双方就工作地点未达成一致的情况下，强行改变原告工作地点，被告此行为违反了双方的劳动合同中关于工作地点改变的约定，被告在双方劳动关系存续期内，被告以原告李春华不到被告改变的工作地点上班、旷工三天，严重违反劳动纪律为由，单方面解除原、被告之间的劳动关系，不符合劳动合同法关于用人单位可以单方面解除劳动合同的规定，应当认定被告属于违法解除劳动合同。2、原告认为，被告应支付原告工资差额123678元；被告认为，原告请求的工资差额是绩效工资，是否发放取决于年度绩效考核结束后的考核情况，被告没有法定的支付义务，原告经考核不合格，被告有权不予发放；本院认为，被告根据其制作的公司干部试岗期考核表、年薪绩效考核表确定原告年度绩效考核不合格，不予支付原告的绩效工资，原告对此不予认可，并且该绩效考核表不具备完整性，此考核缺乏系统性、公正性、公开性、客观性，不能证明原告年度绩效考核不合格，被告应支付原告年度绩效工资即工资差额。3、原告认为，被告应支付原告从2018年5月至2019年7月期间休息日加班工资39846.82元；被告认为，加班必须是在被告OA系统申请且需要审批后才算加班，原告并未申请，不存在加班；本院认为，根据原告提供的关于加班OA系统截屏证据，证明了原告进行了加班申请及在休息日加班13天的事实，被告不认可原告加班的有效性，但提交的考勤管理制度、OA公示及加班申请流程截图不足以反证原告不存在加班的事实，故此原告加班13天的事实应予认定。 一审法院认为:经本院认定被告单方面解除原、被告之间劳动关系，属于违法解除劳动合同，故李春华要求确认被告解除劳动合同的行为违法以及要求支付违法解除劳动合同的赔偿金请求应当予以支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，依法被告应支付原告1.5个月的两倍违法解除劳动合同的赔偿金，由于原告的月工资高于2018年铜川市的在岗职工月平均工资的三倍，故向原告支付赔偿金的标准应按在岗职工月平均工资的三倍计算，即为50619.75元［（67493元/年÷12个月×3倍）×1.5个月×2倍］。本案中被告所举证据不能证明原告的年度绩效考核不合格，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，被告应承担举证不能的不利法律后果，故被告以原告的年度绩效考核不合格为由，拒绝支付原告绩效工资的意见不能成立，按照原、被告签订的劳动合同约定以及被告于2019年1月、2月按照年薪40万元为基数给原告发放工资的事实，结合原告在被告处上班时间，根据《工资支付暂行规定》第九条的规定，被告应在解除劳动合同时一次性付清原告工资，原告请求被告支付原告从2018年5月7日至2019年7月17日期间的工资差额123678元，本院依法予以支持。由于被告未提交相关有效证据推翻原告加班的事实，被告应当支付原告加班工资，但根据原、被告劳动合同的约定，年度绩效工资应当是在原告完成一定年度任务后经被告考核双方一致认可后才能发放，且原告的加班行为就是为了完成年度任务而发生的，故原告的加班工资基数应当按照基础工资进行核算，被告应当支付原告节假日的加班工资27892.72元［（28万元/年÷12个月）÷21.75天×200%×13天］。关于原告主张的应休而未休的年假工资，因原告提供的基本养老保险参保缴费凭证不足以证明原告实际连续工作已满20年、每年可享受带薪休假15天，并且根据原告在被告处工作时间，原告已休完应休年假5天，故原告主张的被告支付原告从2018年5月至2019年7月期间未休年假工资55172.52元，本院不予支持。原告主张被告应向原告支付违法解除劳动合同经济补偿25309.88元，在本案中属重复请求，应予驳回。对于原告请求的被告辞退原告而没有提前三十日以书面形式通知应向原告支付一个月工资的代通知金，因无此相关法律规定，本院不予支持。由于原告请求的被告给原告出具解除劳动合同证明，及时办理“养老保险”、“基本医疗保险”、“失业保险”、“工伤保险”、“生育保险”、“住房公积金”关系转移手续，并承担因不及时出具解除劳动合同证明给原告造成的损害赔偿不属于人民法院的受案范围，故此请求本案不予涉及。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、启迪环境科技发展股份有限公司支付李春华从2018年5月7日至2019年7月17日年度绩效工资即工资差额123678元；二、启迪环境科技发展股份有限公司支付李春华节假日的加班工资27892.72元；三、启迪环境科技发展股份有限公司支付李春华的违法解除劳动合同的赔偿金50619.75元；四、驳回李春华的其它诉讼请求。上述款项共计202190.47元于本判决生效后十日内履行完毕。 二审中，上诉人李春华提交一组新证据：1、基本养老保险手册；2、溧阳罗地亚方正稀土新材料有限公司离职证明；3、氰特表面技术上海有限公司离职证明；4、威立雅工业水处理上海有限公司北京分公司离职证明。证明目的：1993年1月1日国家实施养老保险个人制度缴费前，李春华已经有119个月的连续工龄可视同缴费年限。2011年至2005年6月，李春华一直在其他公司连续工作。 启迪公司质证称，李春华提交的证据既不是一审庭审结束后新发现的证据，也不是在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院准许并依当事人申请调取的证据，不属于《民事诉讼法》第一百三十九条规定的“新的证据”。1、李春华提交的《基本养老保险手册》真实性、合法性均不认可，该证据“工作单位变更”一栏中：“2001.5解除合同，2002.12个体接续”，与李春华提交的证据2中自2001年5月至2003年3月在溧阳公司工作存在矛盾；“2002.12”有涂改痕迹，真实性存疑；不能证明自1993年1月1日至2001年5月李春华的工作情况。2、离职证明3份真实性、合法性均不认可，《溧阳罗地亚方正稀土新材料有限公司离职证明》除已陈述的矛盾点外，该文件加盖的是人事章，不具备法律效力。综上所述，李春华提交的证据真实性、合法性均无从证实，与本案关联性不强，二审法院不应予以采信。 上诉人李春华提交的一组证据，上诉人启迪公司并不认可，且无其它证据予以印证，本院不予认定。 二审查明的事实与一审无异，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、启迪公司是否违法解除与李春华之间的劳务合同，应否支付经济补偿金；2、启迪公司应否支付李春华2018年5月7日至2019年7月17日的绩效工资；3、启迪公司应否支付李春华加班工资及加班工资的计算标准；4、启迪公司应否支付李春华应休但未休的年假工资及年假工资的计算标准；5、启迪公司应否给李春华出具解除劳动关系证明，办理“养老保险”、“基本医疗保险”、“失业保险”、“工伤保险”、“生育保险”、“住房公积金”关系转移手续。 关于第一个争议焦点：启迪公司是否违法解除与李春华之间的劳务合同，应否支付经济补偿金。本案中,启迪公司调整李春华工作岗位造成李春华拒绝到新岗位上班,启迪公司据此认定其旷工,而解除与李春华的劳动合同,属于违法解除劳动合同,一审法院判决启迪公司向李春华支付经济赔偿金并无不当。 关于第二个争议焦点：启迪公司应否支付李春华2018年5月7日至2019年7月17日的绩效工资。启迪公司上诉称李春华2018年、2019年上半年绩效考核不合格拒绝支付原告绩效工资，经查，启迪公司提交的证据《员工试录用通知书》及李春华提交的证据《员工入职会知单》中明确约定了李春华的薪酬福利，启迪公司认为李春华考核不合格，并提交《铜川PPP项目公司2018年度年薪绩效考核表》予以证实，但该考核表中的考核人、被考核人处均为空白，不能证明李春华的绩效考核不合格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号)第九条的规定，一审法院判决启迪公司支付李春华从2018年5月7日至2019年7月17日期间的工资差额123678元并无不当。 关于第三个争议焦点：启迪公司应否支付李春华加班工资及加班工资的计算标准。李春华提交的加班统计表、出差审批表单等可以证明李春华加班的事实，因此启迪公司应支付其加班费用。关于加班费计算的标准，结合李春华与启迪公司在《员工试录用通知书》、《员工入职会知单》关于绩效工资的约定，绩效年薪是根据年度考核结束后根据考核情况发放的，李春华加班亦是为了更好的完成工作任务，因此一审法院以基础年薪为标准计算李春华的加班工资并无不当。 关于第四个争议焦点：启迪公司应否支付李春华应休但未休的年假工资及年假工资的计算标准。李春华提交的养老保险参保缴费证明记载的累计缴纳304个月，并无其它有效证据佐证李春华的累计工作20年的事实，因此一审判决未支持李春华应休但未休的年假工资部分正确。 关于第五个争议焦点：启迪公司应否给李春华出具解除劳动关系证明，办理“养老保险”、“基本医疗保险”、“失业保险”、“工伤保险”、“生育保险”、“住房公积金”关系转移手续。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。本案李春华与启迪公司均认可双方劳动关系的解除,李春华请求启迪公司出具解除劳动合同证明及办理社会保险关系转移手续,合理合法,应予以支持。一审判决有误，本院予以纠正。 综上，启迪公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。李春华请求启迪公司出具解除劳动合同证明及办理社会保险关系的上诉请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初2396号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、变更铜川市耀州区人民法院（2019）陕0204民初2396号民事判决第四项为，启迪环境科技发展股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内为李春华出具解除劳动合同证明,并为李春华办理劳动人事档案和社会保险关系转移手续; 三、驳回李春华的其他诉讼请求。 二审案件受理费共计20元，由启迪环境科技发展股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈建安 审 判 员 康建军 审 判 员 吴 娜 二〇二〇年五月九日 法官助理 郑况纳 书 记 员 张 敏