江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终86号原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐某某，男，1974年12月13日生，汉族，中专文化，无业，住山东省泰安市泰山区，户籍地山东省新泰市。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2017年9月5日被刑事拘留，当月26日被逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。辩护人殷庆军，山东民昊律师事务所律师。辩护人杨国辉，江苏瀛苏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪某某，女，1978年5月19日生，汉族，初中文化，无业，住辽宁省大连市大连经济技术开发区，户籍地辽宁省大连市旅顺口区。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，于2017年8月20日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人叶文，江苏逸诚律师事务所律师。徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人徐某某、汪某某犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年12月5日作出（2018）苏0303刑初248号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某、汪某某均表示不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2016年4月至2017年9月，被告人徐某某、汪某某经预谋后，共同出资，通过购买“注册币”的方式在胜威国际集团（简称“SVI”）平台进行投资成为会员，并积极通过该平台吸纳下线会员，以投资为名，要求参加者通过购买“注册币”注册获得会员资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬的依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序。被告人徐某某、汪某某共同发展刘某1（已起诉）为下线会员。经徐州迪联会计师事务所专项审计，被告人徐某某涉案金额为人民币8500余万元，被告人汪某某涉案金额为人民币8400余万元。案发后，公安机关分别扣押被告人徐某某现金人民币6.4万元、人民币448万元、人民币25万元、人民币256万元、人民币50万元、被告人汪某某现金人民币61.843638万元、人民币1361万元、人民币50万元、人民币256万元；扣押广州粤泰集团股份有限公司现金人民币1300万元；扣押被告人徐某某的车牌号为鲁Ａ×××××的白色捷豹牌汽车一辆、被告人汪某某的车牌号为辽Ｂ×××××的蓝色捷豹牌汽车一辆。公安机关另扣押人民币状物品18张、美元状物品62张等物。原判决认定上述事实的证据有，证人管某、于某、刘某1、黄某、张某、杨某、汪某、徐某等人证言，公安机关搜查笔录、扣押物品文件清单、胜威国际集团截图、SVITOP10截图、手机登陆SVI截图、微信截图，转账截图，二被告人自有及借用他人银行卡转款、转移现金、部分SVI会员的银行交易明细、转账截图，徐州市暂扣款物专用收据等现金扣押资料，辨认笔录，徐州迪联会计师事务所出具的报告书，被告人徐某某、汪某某供述，公安机关出具的户籍证明，抓捕经过，广东省深圳市龙岗区人民法院民事调解书申请书、授权委托书等。原审人民法院认为，被告人徐某某、汪某某组织、领导以提供投资服务为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以直接或间接发展的人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续直接或间接的发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且系共同犯罪。被告人徐某某、汪某某在到案后均如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人徐某某、汪某某均自愿认罪认罚，积极退缴违法所得，在监所羁押期间表现良好，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人徐某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币600000元。被告人汪某某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币500000元。公安机关查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息由其依法处置，违法所得依法予以追缴，上缴国库。徐某某及其辩护人的主要上诉理由及主要辩护意见为：1.公安机关扣押广州粤泰集团股份有限公司1300万元涉案资金，是其如实供述，避免了特别严重后果发生，根据刑法第六十七条第三款，应当减轻处罚；2.原判决认定事实错误，徐某某与汪某某只是追随者和参与者，应当认定为从犯；3.关于判决将刘某1的涉案金额4700万元，计算到徐某某与汪某某涉案金额中，证据不足；4.量刑过重，请求减轻处罚。5.公安机关于2017年9月6日10时至9月7日10时在新城分局的五份讯问笔录系非法拘禁取得的供述，应当予以排除；6.徐州迪联会计师事务所的《专项审计报告》属司法鉴定，迪联会计师事务所不具有鉴定资质，鉴定人不具有鉴定资格，应当予以排除。汪某某及其辩护人的主要上诉理由及主要辩护意见为：1.原判决认定其为主犯不当；2.原判决对扣押的财物认定不清退，赃情节认定不清，其被抓获后，自己主动或由亲属退赃1000余万元，公安机关和公诉机关均未做出退赃认证，却作为扣押款；3.刘占友是通过其介绍了解的SVI，其与刘某1之间只是介绍关系，不应对刘某1的犯罪数额承担责任；4.量刑过重。公诉机关一直没有对其进行认罪认罚的处理，也没有对其在看守所内协助管教照顾病号的情节进行审核；请求撤销原判，予以改判。经审理查明的事实与一审判决书认定的事实一致，原判决据以定案的证据均经一审法院庭审举证、质证，其证明效力本院予以确认。本院二审期间，上诉人徐某某及其辩护人、上诉人汪某某及其辩护人均未提交新的证据。关于上诉人及辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见，本院根据查明的案件事实、证据及相关法律规定，评判如下：1.关于徐某某、汪某某的犯罪地位问题，上诉人及辩护人均提出徐某某、汪某某应当认定为从犯。经查，二上诉人在2016年5月见到SVI的总裁林某某之后，林让其二人帮忙在中国市场推广电子股票，发展会员，二上诉人在中国市场具有自己的团队“众赢团队”，单独的账号“TOP10”，二人共同投资管理、平均分配，通过微信等宣传推广，发展了一万名左右的会员，非法获利2000余万元，同时二人还组织下线人员到山东蓬莱考察学习，该事实不仅有上诉人徐某某、汪某某的供述，亦能得到证人证言、微信聊天截图、转账记录等证据的印证，足以认定，二上诉人对“众赢团队”及“TOP10”账户起管理作用，在国内发展会员的传销活动中，承担着管理、协调、宣传、培训等职责，应当认定为传销活动的组织者、领导者，均系主犯。2.关于刘某1组织、领导传销犯罪中的犯罪数额如何评价问题，上诉人及辩护人均认为刘某1的犯罪数额不应当计入上诉人徐某某、汪某某的犯罪数额。经查，上诉人徐某某、汪某某均供述刘某1系其二人发展的下线，刘某1亦证明其上线系汪某某，同时在SVI“TOP10”账户中的推荐人图中，亦能证实刘某1系二上诉人所控制的“TOP10”账户的下线会员，且徐某某、汪某某均可按照传销组织的获利规则从刘某1处拿到管理奖等奖项，故作为徐某某、汪某某下线的刘某1组织、领导传销犯罪的涉案金额，应当计入二上诉人的犯罪数额。3.关于公安机关扣押广州粤泰集团股份有限公司1300万元涉案资金，是立功还是坦白的问题，徐某某认为不是检举揭发，应该是因如实供述，避免了特别严重后果发生，根据刑法第六十七条第三款，应当减轻处罚。经查，一审判决中对该情节是否构成立功进行评判，是针对辩护人在庭审中提出就该情节给予徐某某有立功表现作出的回应。徐某某到案后，并未主动供述广州粤泰集团股份有限公司涉案的情况，而是侦查人员在其手机中发现了很多条打款的信息及线索之后，徐某某才供述该账户是下面会员向公司打款的账户，并非其主动坦白，且对于涉案款项的去向，属于其应当供述的范围，故不应对其减轻处罚。4.关于退赃情节认定问题，汪某某认为其被抓获后，自己主动或由亲属退赃1000余万元，公安机关和公诉机关均未做出退赃认定，却作为扣押款。经查，汪某某、徐某某的辩护人在一审庭审中即提出了二上诉人积极退缴违法所得、在监所羁押期间表现良好的辩护意见，一审法院在庭审中进行了调查，经举证、质证，并予以认定，公安机关对其亲属退缴赃款制作扣押清单，符合法律规定，并无不当，该上诉理由不能成立。5.关于一审判决对扣押的财物认定的问题，徐某某、汪某某及其辩护人均认为一审判决书中关于扣押物品的判项不明确。经查，一审判决书中对扣押徐某某、汪某某的钱款及车辆情况进行了一一罗列，并根据法庭审理中公诉人举证所能够证明的事实，对扣押的财物作出判决，并无不当。6.关于公安机关于2017年9月6日10时至9月7日10时在新城分局的五份讯问笔录是否系非法拘禁取得的供述，是否应当予以排除；徐州迪联会计师事务所的《专项审计报告》是否属司法鉴定，是否应当予以排除的问题。经查，公安机关于2017年9月5日18时向徐某某宣布刑事拘留，当日19时11分至35分在济南市公安局市中区分局陡沟派出所对上诉人徐某某进行讯问；押解回徐州后，于2017年9月6日15时56分至16时40分、19时31分至20时40分进行讯问，扣除在路上时间，距离宣布刑事拘留时间尚未超过24小时；2017年9月7日08时27分、10时07分的两次讯问，距宣布拘留时间超出了24小时，且没有在法定羁押场所进行讯问，该两份笔录不能作为证据使用，但公安机关已经于2017年9月5日对徐某某采取刑事拘留强制措施，只是违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十五条第二款“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”的规定，并非非法拘禁。徐州迪联会计师事务所的《专项审计报告》不属于鉴定意见，一审判决书将其归于鉴定意见不当。因为案件涉及专门性的问题，公安机关聘请有专门知识的人进行检验，徐州迪联会计师事务所是依法成立，持有国家认可的营业执照的单位，张成翔、刘明义均是取得国家注册会计师资格具有专门知识的人，制作的《专项审计报告》可以作为定罪量刑的参考，辩护人认为该《专项审计报告》系鉴定意见并予以排除的意见不能成立。7.关于量刑问题，徐某某、汪某某及其辩护人均认为一审判决量刑过重，请求予以改判。经查，我国法律规定，对于组织、领导参与传销活动人员累计达120人以上的；或者直接、间接接受参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达250万元以上的传销组织的组织者、领导者，应当认定为情节严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。徐某某、汪某某共同管理、经营“众赢团队”“TOP10”账号，发展1万名左右的会员，涉案金额达8000余万元，系组织、领导传销活动的组织者、领导者，一审法院根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，并结合二上诉人具有坦白、积极退缴赃款、在监所羁押期间表现良好等情节，对二上诉人所判刑罚并无不当，故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。本院认为，上诉人徐某某、汪某某组织、领导以购买“电子股”“注册币”为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以直接或间接发展的人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续直接或间接的发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪，且系共同犯罪。上诉人及其辩护人的意见均不成立，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张慧雅审 判 员 张 健审 判 员 邢德远二〇二〇年五月十四日法官助理 赵 静书 记 员 孙 赞