广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1300号 上诉人（原审被告）：广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司，住所地玉林市金港路388号26幢2层201房。统一社会信用代码91450900MA5KACPU6R。 法定代表人：徐光强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈明，玉林市金盾法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陶建中，男，1972年9月22日出生，汉族，住岑溪市。 委托诉讼代理人：陶柳林，广西万益律师事务所律师。 上诉人广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司（以下简称聚丰公司）因与被上诉人陶建中劳动争议一案，不服玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚丰公司上诉请求：一、驳回判决第一项上诉人支付2019年9月1日至23日期间的工资5940.33元给被上诉人；二、驳回判决第二项上诉人一次性支付2018年9月24日至2019年9月13日期间的法定休假日加班工资9619.3元给被上诉人。三、支持判决第三项；四、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人虽然存在劳动关系，但被上诉人陶建中在2019年9月1日至23日并未出勤参加工作，相关事实足以证实。一审在被上诉人陶建中未出勤参加工作的情况下，判决上诉人支付上述期间的工资5940.33元给被上诉人是错误的。二、上诉人已经支付2018年9月24日至2019年9月13日期间法定休假日加班费给被上诉人，且被上诉人已享受相关待遇，相关事实足以说明。在这种情况下，一审判决上诉人支付上述期间的加班费给被上诉人是错误的。三、被上诉人的月工资是2500元，不是7748.25元，相关事实足以说明。四、一审法院在疫情期间审结此案，上诉人未能行使本案的诉讼权利。综上所述，一审判决确有错误，依法应予纠正，二审法院应支持上诉人的上诉请求。 陶建中辩称，一、一审判决聚丰公司支付2019年9月1日至23日工资5940.33元是正确的。首先，聚丰公司在2019年9月20日才做出要陶建中停工休息的决定，其次，公司以指纹打卡对职工进行考勤，考勤统计表是根据指纹打卡数据统计形成，故认定陶建中工作至何时应当以指纹打卡记录为准，而非以公司自行制作且陶建中确认的考勤统计表为准，聚丰公司在劳动仲裁和一审阶段拒不提供指纹打卡记录以供审查，应当承担举证不能的不利后果。二、一审判决聚丰公司支付2018年9月24日至2019年9月13日的法定休假日间的法定节假日加班工资9619.3元是正确的。聚丰公司不能证明已支付过加班费，法定节假日加班也没有通过安排补休进行处理。三、一审阶段聚丰公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院缺席判决，符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陶建中向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2017年1月6日至2017年12月31日间未休年休假的工资2849.93元（计算方式：7748.25元/月÷21.75天×4天×200%);2.判令被告向原告支付2016年1月6日至2019年9月23日间的法定休假日加班工资35267.9元（计算方式：7748.25元/月÷21.75天×33天×300%)；3.判令被告向原告支付2016年1月6日至2018年9月21日间的休息日加班工资94047.72元（计算方式：7748.25元/月÷21.75天×33个月×4天/月×200%)；4.裁决被告向原告支付2016年1月6日至2018年9月21日间的工作日延时加班工资47942.3元（计算方式：7748.25元/月÷21.75天÷8小时×33个月×21.75天/月×1小时/天×150%)。 一审法院认定事实：一、被告广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司经依法登记于2015年12月8日成立，经营范围为餐饮服务、预包装食品、散装食品、酒类、乳制品、水产品、农副产品、日用品的批发、零售，具备用工主体资格。2018年7月30日被告将公司法定代表人卢光亮变更为徐光强。二、原告于2016年1月进入被告处从事厨房头砧工作，被告于2016年2月16日收取了原告工衣租金300元，出具了《收据》交原告。被告未与原告订立劳动合同，未为原告缴纳社会保险费。三、原告分别在2018年9月24日（中秋节）、10月1日（国庆节）和2019年1月1日（元旦）、2月6日（春节)、2月7日（春节）、4月5日(清明节）、5月1日（劳动节)、6月7日（端午节）正常工作。原告自2018年9月起至2019年8月每月工资分别为7724元、7745元、7770元、7741元、7770元、7765元、7746元、7754元、7740元、7715元、7741元和7768元，离职前12个月平均工资为7748.25元。工作期间被告对原告实行指纹打卡考勤管理，原告每月休息4天。2018年、2019年被申告未安排原告休带薪年休假。被告未支付原告2019年9月1日至23日期间的工资。四、2019年9月20日被告法定代表人徐光强以原告不能胜任现厨房头砧工作为由，决定即日起暂停原告的本职工作，待公司通知重新安排岗位。原告自2019年9月20日起暂停工作。2019年9月23日，原告通过邮寄和发送短信的方式分别向被告发出《解除劳动关系通知》，以被告未为其缴纳社会保险费为由，于2019年9月23日解除双方的劳动关系。五、原告于2019年11月19日向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年12月27日作出玉劳人仲字（2019)第177-1号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的上述第2、4、5项仲裁请求。于同日作出玉劳人仲字（2019）第177-2号《仲裁裁决书》，裁决：一、在本裁决书生效之日起十日内，被告一次性支付2019年9月1日至23日期间的工资共计5940.33元给原告；二、在本裁决书生效之日起十日内，被告一次性支付2018年9月24日至2019年9月13日期间的法定休假日加班工资共计9619.3元给原告。六、2019年玉林市最低工资标准为1450元/月。 一审法院认为，一、关于被告应否向原告支付2017年1月6日至12月31日期间未休年休假工资的问题。原告于2016年1月6日至2019年9月23日期间与被告存在劳动关系，自2017年1月6日起享受带薪年休假，其2017年应休未休年休假天数为4.9天[(360天÷365天）×5天﹦4.9天]，2017年被告未安排原告带薪年休假，应支付4天的未休年休假工资给原告，但未休年休假工资是对劳动者未休年休假的补偿性福利，不属于劳动报酬，原告主张2017年1月6日至I2月31日期间未休年休假工资应在2018年12月31日前申请仲裁，原告申请仲裁时明显已超过一年的申请仲裁时效期间，故对原告要求被告支付2017年1月6日至12月31日期间未休年休假工资，该院不予支持。二、关于被告应否向原告支付2016年1月6日至2019年9月23日期间的法定休假日加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释[2010]12号）第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，原告未能提供证据证明其在2016年1月6日至2018年9月23日期间每年的法定休假日正常工作9天，应承担举证不能的责任。故对原告要求被告支付2016年1月6日至2018年9月23日期间的法定休假日加班工资，该院不予支持。原告分别在2018年9月24日（中秋节)、10月1日（国庆节）和2019年1月1日（元旦）、2月6日（春节)、2月7日（春节）、4月5日（清明节)、5月1日（劳动节)、6月7日（端午节）、9月13日（中秋节）正常工作，被告未能提供证据证明已支付上述期间的加班工资给原告，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第十五条：“用人单位依法安排劳动者在法定休假日、休息日加班或者法定标准工作时间以外延长工作时间的，以集体合同、劳动合同约定的工资为基数，按照以下标准支付工资：……（三）在法定休假日工作的，每日按照劳动者本人日工资标准的百分之三百支付……集体合同、劳动合同未约定劳动者工资标准的，以劳动者本人上一个月提供正常劳动的情况下用人单位应发工资总额作为支付加班或延长工作时间工资的计算标准。”和《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号）第二条的规定，被告应支付2018年9月24日至2019年9月13日期间的法定休假日加班工资共计9619.3元给原告。三、关于被告应否向原告支付2016年1月6日至2018年9月21日期间的休息日加班工资和工作日延时加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”的规定，原告具有举证责任。原告举证了被告实行指纹打卡，被告虽实行指纹打卡考勤，但指纹打卡仅是考勤的一种方式，原告不能因此免除举证责任。原告未能提供证据证明其在2016年1月6日至2018年9月21日期间每日延长工作时间1小时。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每至少休息一日。”的规定，被告安排原告每月休息4天，已保证原告每周至少休息一日，原告主张其每周应休息2天没有法律依据。故对原告要求被告支付2016年1月6日至2018年9月21日期间的休息日加班工资和工作日延时加班工资，该院不予支持。四、关于被告应否向原告支付2019年9月1日至23日的工资的问题。原告在被告处工作期间，被申请人对申请人实行指纹打卡考勤管理，根据打卡记录制作《考勤统计表》书面统计申请人当月的出勤情况，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，考勤记隶属于用人单位掌握管理的证据，被告应当提供。被告没有提供考勤记录，该院对原告主张其在2019年9月1日至23日期间共出勤18天，其中含9月13日(中秋节）予以采信。被告应支付2019年9月1日至23日期间的工资给原告。被告未与原告订立劳动合同，应按原告离职前12个月的平均工资7748.25元作为计发基数，原告日工资为356.24元（7748.25元÷21.75天﹦356.24元)，减除9月13日（中秋节)的法定节假日工资，被告应支付2019年9月1日至23日期间的工资共计6056.08元[356.24元×(18天－1天）]给原告。原告对自己的权利享有处分权，原告只要求被告支付其工资5940.33元，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司支付2019年9月1日至23日期间的工资共计5940.33元给原告陶建中；二、被告广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司一次性支付2018年9月24日至2019年9月13日期间的法定休假日加班工资共计9619.3元给原告陶建中；三、驳回原告陶建中的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于陶建中自2019年9月1日至23日出勤的事实认定。首先，聚丰公司提交的2018年8月至2019年8月考勤统计表说明，聚丰公司对陶建中所在的砧板部门员工进行了考勤，但聚丰公司并没有提供该部门2019年9月的考勤统计表。其次，聚丰公司系2019年9月20日正式通知陶建中暂停工作、休息调整、等待重新安排工作岗位。2019年9月21日起，陶建中系根据聚丰公司安排休息。故对聚丰公司关于陶建中2019年9月1日至23日没有出勤的事实主张，不予采纳。二、关于陶建中离职前12个月平均工资的事实认定。双方没有签订书面劳动合同约定陶建中每月工资，陶建中对二审中聚丰公司提交《工资表》载明的工资构成项目不予认可，但双方对陶建中离职前12个月扣除水电费后实际领到的工资数额并无异议，一审以此计算认定陶建中离职前12个月平均工资为7748.25元，认定事实清楚。三、关于聚丰公司是否支付陶建中2018年9月24日至2019年9月13日法定休假日加班费的事实认定。二审中聚丰公司提交《工资表》载明陶建中每月工资总额中包括固定的“法定节假日加班费+提成”2000元，但该《工资表》系聚丰公司单方制作，陶建中并不认可，聚丰公司没有提供其他证据加以印证，故对聚丰公司该事实主张，不予认定。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”聚丰公司应当向陶建中支付尚欠工资和法定休假日加班工资。一审法院依法向聚丰公司送达了相关诉讼文书，已保障聚丰公司行使诉讼权利，审判程序合法。 综上所述，聚丰公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹丽娟 审 判 员 李雪英 审 判 员 蒋绍德 二〇二〇年五月十日 法官助理 黎 稳 书 记 员 李 萌