辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1361号上诉人（原审被告）：辽宁建工集团有限公司,住所沈阳市沈河区青年大街118号。法定代表人：李季，该公司董事长。委托诉讼代理人：马良，辽宁翰盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：金小婧，辽宁翰盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张元新，男，1954年6月1日出生，汉族，住辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：李坤，辽宁开宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳玉，辽宁开宇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：**忠，男，1966年1月4日出生，汉族，住浙江省诸暨市。被上诉人（原审被告）：应连进，男，1972年7月6日出生，汉族，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：张力，辽宁汕众律师事务所律师。上诉人辽宁建工集团有限公司因与被上诉人张元新、被上诉人**忠、被上诉人应连进建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院作出的(2018)辽0104民初2835号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。辽宁建工集团有限公司的上诉请求为：1、请求撤销一审判决，驳回原告诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人诉请对应的工程量与工程造价均非作为总包单位与建设单位签订的合同及工程结算范围内，原审法院对事实认定不清。2、原审法院判令上诉人对于案涉款项的支付承担连带清偿责任没有法律依据，系**忠、应连进实施的个人行为。3、被上诉人张元新对于雨棚钢结构工程的施工是基于实际施工人**忠、应连进的委托，张元新与上诉人之间从未签订任何合同、协议等，二者之间不存在任何合同关系。4、辽宁建工集团有限公司景星花园项目部不具有签订合同的主体资格，对于该项目部签订的合同不能归责于上诉人。根据原审判决，**忠聘用的人员陈伟东在《景星花园工程量清单》签字确认并加盖了辽宁建工集团有限公司景星花园项目部技术专用章。被上诉人张元新答辩称：1、张元新诉请的工程量及工程造价均为**忠借用上诉人资质施工沈阳国际纺织服装城开发有限公司项目，并且在施工过程中也是加盖的上诉人景星家园项目部的项目章，可见案涉工程在上诉人与建设单位的合同范围之内，所以一审法院认定事实清楚。2、原审法院判决上诉人承担连带责任完全正确，建筑法第二十六条禁止“借用资质”行为，上诉人具有过错。3、张元新虽未与上诉人签订合同，但**忠的行为在法律上代表上诉人的职务行为，**忠的行为是代表上诉人的行为，上诉人应对**忠职务行为承担民事责任。4、上诉人景星花园项目部不具有主体资格，但是其下设的分支机构，故应当对该项目部的行为承担责任。被上诉人应连进答辩称：1、原审原告提供的证据并不能证明他与答辩人存在工程分包合同关系，而答辩人提供的证据足以证明其不是实际施工人，只是受雇于被上诉人**忠，从事工地管理工作，因此不应承担连带责任。2、涉案工程是否系被上诉人**忠挂靠上诉人与沈阳国际纺织服装城开发公司签订的施工合同及双方最终确认的工程量及工程造价范围内，答辩人作为被聘用人员并不知情。原审原告张元新向一审法院起诉请求：1、请求法院判令三被告支付工程款及迟延给付期间的利息共计549880.14元（其中，工程款50万元，迟延给付期间的利息49880.14元，自2015年1月1日起暂计至2016年12月26日止，以三被告实际付清之日为准）；2、判令三被告承担本案诉讼费用。一审法院查明事实，2011年11月16日，**忠以辽宁建工集团有限公司景星项目部的名义与应连进签订了一份聘用合同，约定聘用应连进为项目副经理，暂定工资每月5000元，以甲方回收工程款进度发放。2012年，**忠挂靠辽宁建工集团有限公司以该公司名义与沈阳国际纺织服装城开发有限公司签订施工合同，对案外人沈阳国际纺织服装城开发有限公司发包的沈阳景星花园园林景观工程，风情街地面工程项目（以下简称涉案工程）进行施工。同年，张元新与**忠口头约定，由张元新负责施工涉案工程部分钢结构工程。2012年12月3日，张元新出具景星家园工程量清单，确认施工工程数量及单价，汇总工程款合计为1314667.63元，**忠聘用的人员陈伟东在该清单上签字确认，并写明：“同意上述单价，总价下浮百分之三个点”，并加盖辽宁建工集团有限公司景星花园项目部技术专用章。张元新施工完工后，**忠于2013年6月27日出具一份付款协议书，协议书内容为：“经协商按此清单名称，价格执行但实际面积待三方确定验收合格后予以分批付清。确认金额按合同价款约50万元（尾活款扣除约壹万伍仟元），协助甲方认定150万元奖励4万元，190万元以上奖励8万元，按总额甲方下拨30%支付，余额10万元保证金，待工程验收合格后全部付清。”该协议书甲方代表为应连进、**忠、陈伟东、杨杰（**忠聘用的工作人员），乙方代表为张元新。2014年9月26日，张元新（乙方）与应连进（甲方代表）签订协议书，协议书约定：“兹有张元新在景星花园的雨棚钢结构工程现场竣工验收。由乙方协助甲方提供必要的资料，有助于结算，经双方协商，待整个工程竣工验收结算完的3个月内，甲方必须付清剩余10万元款项。去年签的协议仍然有效。之前的40万元在年底前付清，逾期按银行利息计罚金。”涉案工程现已于2013年10月31日竣工，并已投入使用，2016年1月12日辽宁建工集团有限公司与沈阳国际纺织服装城开发有限公司签订工程造价审定单，涉案工程审定金额为11162382元，该造价审定单加盖了辽宁建工集团有限公司的公章，**忠在该审定单施工单位辽宁建工集团有限公司经办人处签名。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案**忠经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院根据张元新及应连进提供的证据对案件事实予以认定。**忠实际承包沈阳景星花园园林景观工程，风情街地面工程后，将部分工程分包给张元新形成的合同系双方真实意思表示，**忠应当依据双方合同约定及付款协议的约定履行给付工程款的义务。根据张元新提供的付款协议书可知，双方共同确认张元新已施工工程款约为50万元（尾活款扣除约壹万伍仟元），括号中内容标明，双方已对工程款进行了抹账，实际上已是对张元新已完工程内容进行了最终结算，在张元新施工工程已完工并投入使用的情况下，应向张元新支付工程款50万元。因**忠未履行结清工程款的承诺，张元新主张迟延给付期间的利息的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。工程款40万元的利息，应从2015年1月1日起开始计算，保证金10万元的利息，应从工程造价审定单签订之后3个月开始计算，即2016年4月13日。**忠作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位辽宁建工集团有限公司承包工程进行施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。**忠对外以辽宁建工集团有限公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，辽宁建工集团有限公司允许**忠借用资质的行为系帮助**忠规避法律，主观上有过错。故应由辽宁建工集团有限公司对**忠所欠张元新的工程款承担连带清偿责任。关于张元新要求应连进给付工程款的问题，张元新提出已付的涉案工程款均由应连进支付，但应连进予以否认，且张元新未提供证据证明其主张，而应连进提供与**忠签订的聘用协议及**忠向其支付工资的银行流水，能够证明应连进与**忠之间系雇佣关系。故对于张元新要求应连进给付工程款的诉讼请求一审法院不予支持。一审判决：一、**忠于判决发生法律效力后10日内给付张元新工程款50万元及利息（以工程款40万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年1月1日起至实际付清之日止；以工程款10万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年4月13日起至实际付清之日止）；二、辽宁建工集团有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费9299元，公告费1600元，由**忠、辽宁建工集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，关于上诉人提出的其不应承担连带责任的问题。审理中，当事人均认可涉案工程由**忠挂靠在上诉人处施工，**忠又将其中的部分工程分包给张元新。因挂靠行为违反了建筑法等相关法律规定，上诉人辽宁建工集团有限公司具有过错，也不能以其内部关系对抗原审原告张元新的主张，故一审判决上诉人辽宁建工集团有限公司对**忠的付款承担连带责任，并无不当。关于上诉人提出的应以其和发包方的结算报告确定张元新施工价款的问题。在原审中，张元新提供了上诉人景星花园项目部技术专用章盖章确认的工程量清单款，**忠聘用人员陈伟东在该清单上签字确认，**忠于2013年6月27日亦向张元新出具了付款协议，故对张元新所施工的工程价款已经进行了结算确认。在此情况下，不能再参照上诉人与发包方的结算数额进行认定，且上诉人在审理中称在其与发包方的结算报告中看不出张元新的施工价款具体数额。现涉案工程已交付使用多年，故**忠应向张元新支付工程余款，并由上诉人辽宁建工集团有限公司承担连带给付责任。所以，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9299元，由上诉人辽宁建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇二〇年五月二十六日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。