山东省临清市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁1581民初4034号原告：南通四建集团有限公司，住所地：江苏省南通市高新区新世纪大道999号。法定代表人：瞿羌军，董事长。委托诉讼代理人：俞坤，江苏诚谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈中，该公司员工。被告:山东新兴重工科技发展有限公司，住所地：临清市新华办事处温泉路东首。法定代表人：张相相，董事长。委托诉讼代理人：李尧，该公司员工。委托诉讼代理人：李俊亮，山东大地人（临淄）律师事务所律师。被告:新兴重工（天津）科技发展有限公司，住所地：天津市河北区水产前街28号（华闻商务园B2-174室）。法定代表人：王斌，董事长。委托诉讼代理人：李俊亮，山东大地人（临淄）律师事务所律师。原告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）与被告山东新兴重工科技发展有限公司（以下简称山东新兴重工公司）、新兴重工（天津）科技发展有限公司（以下简称新兴重工（天津）公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序利用互联网公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人俞坤、陈中，被告山东新兴重工公司的委托诉讼代理人李尧、李俊亮，被告新兴重工（天津）公司的委托诉讼代理人李俊亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南通四建公司向本院提出诉讼请求：1、要求判令被告山东新兴重工公司给付原告工程款457.2684万元，返还原告保证金25万元，支付原告逾期利息、违约金223.3146万元，共计705.5830万元；2、要求被告新兴重工（天津）公司对前述债务承担连带清偿责任。事实和理由：2016年8月16日，原告（××）与被告（××）签订建设工程施工合同，约定，工程名称为新兴重工（临清）产业园综合楼施工工程，工程承包范围为设计图纸范围内的建筑、安装工程全部内容（除电梯采购安装、幕墙工程、钢结构雨棚、玻璃隔断以外），包工包料；签约合同价为1240万元（含税11%）；工程结算办法执行投标报价清单的综合单价（除本合同投标综合单价调整约定外）*工程量，按实结算（P20）；工程进度款支付周期为主体验收合格后一个月内付合同价（含合同价格约定变更）的20%，全部工程竣工验收合格后两个月内付合同价（含合同价格约定变更）的30%，8个月内（在此期间××开具合规的全额增值税发票给发包方）付至结算价的95%，剩余结算价的5%的质保金一年内付清（P18）。××逾期支付进度款，每逾期一天，××除承担应支付款的贷款利率，还应按每日千分之五支付违约金。2017年9月25日，原告（××）与被告（××）签订建设工程补充协议，约定，工期：完工日期为2017年11月5日；竣工验收：××自接到××的完工报告后3日内，组织相关部门验收；工程款支付：本补充协议约定的工期完工，××承诺，于2017年12月31日前支付合同价（含合同价格约定变更）的30%，其余付款节点除本协议外，仍执行合同约定；××逾期支付工程款的，除按照合同约定外，另赔偿××5000元/日的违约金。本协议与本工程合同有同等法律效力，合同条款与本补充协议有表述不一致的，均以本协议为准。施工过程中，被告增加玻璃幕墙、雨棚及零星工程项目，计工程款55.334万元。2017年11月6日工程竣工验收完成。2018年5月被告入住，建筑物投入使用。2018年6月1日原告向被告提交结算报告，结算价为1422.9344万元（不含增加项目）。从2017年11月6日工程竣工验收完成、被告投入使用至今已超过1年时间，按照合同约定付款进度，被告应当付清全部工程款，但被告仅支付了工程款1021万元，尚欠457.2684万元未付。被告的行为已构成违约，要求被告付清工程款并承担违约责任。被告山东新兴重工公司是被告新兴重工（天津）公司投资设立的一人有限责任公司，公司法规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。原告向本院提交了建筑企业资质证书、建设工程施工合同、建设工程施工补充协议、工程完工验收单、接收单、山东新兴重工公司的情况说明，零星工程单、保证金电子单、原告工程结算清单三本（原告已领走原件）等证据。被告山东新兴重工公司辩称：原告承建山东新兴重工公司（临清）产业园综合楼，中标金额为12677099.46元。2016年8月16日，双方签订建设工程施工合同，合同签订价格是1240万元，履约保证金25万元，计划开工日期2016年8月22日，计划竣工时间2017年4月18日。原告未能如期完工，至今未提交竣工验收申请，工程尚未进行竣工验收，原告也未提交竣工验收结算申请单，未进行竣工结算审核，竣工结算值尚未确认。我公司已支付1021万元工程款，达到85%以上。原告起诉无事实依据和法律依据，请法院驳回原告诉求。被告山东新兴重工公司向本院提交了答复意见书、白志华离职材料、原告结算资料复印件、山东新兴重工公司验资报告复印件、涉案工程设计图纸复印件等证据。被告新兴重工（天津）公司辩称的意见同山东新兴重工公司意见。其未向本院提交任何证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换质证，对当事人无异议的证据，予以确认在卷为凭。本院经审理认定事实如下：2016年8月16日，原告（××）与被告山东新兴重工公司（××）签订建设工程施工合同，合同约定，工程名称：新兴重工（临清）产业园综合楼施工工程；工程地点：山东省临清市温泉路东首新兴重工产业园；工程立项批准文号：临发改备【2015】148号；资金来源：企业自筹；工程内容：建筑面积8024.87平方米；结构：框架结构；基础：条形基础；地上五层，结构高度19.5米。工程承包范围：设计图纸范围内的建筑、安装工程全部内容（除电梯采购安装、幕墙工程、钢结构雨棚、玻璃隔断以外），包工包料；施工所用水电费用由承包方承担。计划开工日期2016年8月22日，计划竣工时间2017年4月18日。工期为210天。签约合同价为1240万元（含税11%）。其中，工程结算办法：执行投标报价清单的综合单价（除本合同投标综合单价调整约定外）*工程量，工程量计算按实结算（第20页）。……工程进度款付款周期：主体验收合格后一个月内付合同价（含合同价格约定变更）的20%，全部工程竣工验收合格后两个月内付合同价（含合同价格约定变更）的30%，8个月内（在此期间××开具合规的全额增值税发票给发包方）付至结算价的95%，剩余结算价的5%的质保金一年内付清（第18页）。……××不按合同约定支付工程款（进度款），除按拖欠款数额的银行同期贷款利率支付利息外，每拖延一天向××支付工程款的万分之二的违约金。2017年9月25日，原告（××）与被告（××）签订建设工程补充协议，协议约定，一、工期：完工日期为2017年11月5日；……四、××自接到××的完工报告后3日内，××组织相关部门验收，若因××自身原因或非××原因导致本工程无法验收或逾期验收的，视为本工程验收合格，竣工日期以××上报完工报告为准。五、工程款支付：本补充协议约定的工期完工，××承诺，于2017年12月31日前支付合同价（含合同价格约定变更）的30%，其余付款节点除本协议外，仍执行合同约定。……××逾期支付的违约除按照合同约定外，另赔偿××5000元/日的违约金。本协议与本工程合同有同等法律效力，合同条款与本补充协议有表述不一致的，均以本协议为准。2017年11月6日案涉工程完工验收单载明“工程量已按合同约定完成，待四建公司质检等手续后进行竣工验收”。有双方人员签字。审理过程中，山东新兴重工公司申请对案涉新兴重工（临清）产业园综合楼的工程造价进行鉴定，本院委托鉴定后，鉴定意见为：1、第一次进度款1000000元（含税金额），909090.91元（除税金额），税率10%，开票日期2018.8.21；2、第二次进度款2000000元（含税金额），1818181.82元（除税金额），税率10%，开票日期2018.12.14；3、第三次进度款4000000元（含税金额），3636363.64元（除税金额），税率10%，开票日期2019.1.4；4、第四次进度款3600000元（含税金额），3246167.72元（除税金额），税率9%，开票日期2019.7.2；5、第五次进度款1000000元（含税金额），917431.19元（除税金额），税率9%，开票日期2019.7.3；6、截止2020年1月16日已付款合计11600000元（含税金额），10527235.27元（除税金额）；7、未调税金总造价12659986.56元（含税金额），12234235.18元（除税金额），税率3.48%；8、未付工程款1860629.89元（含税金额），1706999.9元（除税金额），税率9%，未付工程款按9%计税；9、调税后总造价13460629.89元（含税金额），12234235.18元（除税金额），9项=6项+8项。被告山东新兴重工公司为此鉴定支付鉴定费16万元。原告与被告山东新兴重工公司均认可，山东新兴重工公司已经向原告支付1021万元案涉工程款。另查明，从白志华的辞职材料可知，白志华申请辞职时间为2018年9月13日，交接时间为2018年12月21日。山东新兴重工公司是新兴重工（天津）公司投资设立的一人独资公司。二者是子公司和总公司的关系。二被告称，二者的资产是独立的。参照山东新兴重工公司的2019年10月22日的说明、被冻结账户的情况看，二者的资产是独立的。本院审理本案前，江苏省海门市人民法院对山东新兴重工公司采取了保全措施，后移送本院管辖。审理中存在的问题：1、关于新兴重工（临清）产业园综合楼竣工问题。庭审中，原告称，2017年11月6日工程竣工验收完成。2018年5月被告入住，建筑物投入使用。2019年7月17日山东新兴重工公司盖章的山东科技综合楼情况说明【注：在证据交换群里提交了原件】，其中载明“公司在2018年5月正式入驻新办公楼。”因此，2018年5月可视为案涉新兴重工（临清）产业园综合楼竣工时间。被告山东新兴重工公司虽不认可山东科技综合楼情况说明，但无反驳证据证实此主张，不予支持。2、关于玻璃幕墙、雨棚、保证金及零星工程项目问题。（1）关于被告增加的玻璃幕墙、雨棚项目。原告提供了2019年7月17日山东新兴重工公司盖章的山东科技综合楼情况说明（原件），其中载明“该项目增加玻璃幕墙、雨棚施工项目，协议价为53.8万元”。被告山东新兴重工公司虽不认可，但无相反证据证实其主张，不予支持。因此，可以认定，玻璃幕墙、雨棚施工项目价款为53.8万元。（2）关于保证金25万元，原告提交该款的电子回单，被告方已认可，被告收到了原告的保证金25万元。（3）关于零星工程项目，原告称，白志华起草零星工程合同让公司盖章，白志华签字认可了，是原告2018年5月至6月之间把零星工程项目清单原件交给白志华。原告提交的原件上无被告方的盖章认可，原告此主张证据不足，不予支持。待有证据后另行起诉。确认上述事实的证据，有原告提交的建设工程施工合同、建设工程施工补充协议、工程完工验收单、接收单、山东新兴重工公司的情况说明，U盘一个（含案涉工程-新兴重工（临清）产业园综合楼的情况说明原件），案涉新兴重工（临清）产业园综合楼的工程造价鉴定意见及鉴定费单据，被告山东新兴重工公司提交的白志华离职材料、原告结算资料、山东新兴重工公司验资报告及其银行开户情况材料等证据，原、被告陈述在卷为凭，业经当庭质证，经本院审查，予以确认，可以采信。白志华的证明可以作为参考证据。本院认为，原被告双方之间争议的主要焦点问题有四个：一、原告主张的多项诉讼请求的案涉合同是否合法有效；二、原告主张案涉工程的竣工时间如何认定；三、被告应付工程款的数额是多少，如何承担违约责任；四、二被告是否承担连带责任。一、原告主张的多项诉讼请求的案涉合同是否合法有效。本案中，原告与山东新兴重工公司签订了案涉建设工程施工合同、建设工程施工补充协议，原告承包了案涉新兴重工（临清）产业园综合楼的工程，双方在合同上签字、按印或签字，涉案合同成立。经审理，未发现有违反法律法规规定的强制性、效力性的情形，当事人之间签订的合同，是当事人之间真实意思表示，涉案合同合法有效。当事人应当按合同约定履行义务。双方签字的涉案工程完工验收单仅有相关人员的签字，无单位公章，也无设计、监理单位等相关单位的签章认可，不能作为认定涉案工程已经竣工的证据。二、原告主张案涉工程的竣工时间如何认定。原告已经完成案涉新兴重工（临清）产业园综合楼的工程，山东新兴重工公司已经入住使用，可视为该工程竣工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定，2018年5月可视为案涉新兴重工（临清）产业园综合楼竣工时间。其中，关于增加玻璃幕墙、雨棚施工项目款53.8万元和保证金25万元，山东新兴重工公司应予支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，××请求××返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。依据上述规定，被告2019年6月应当返还原告。保证金的利息自2019年6月起至判决生效之日止以25万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率同行拆借利率计算利息。二被告虽不认可，但无相反证据证实其主张，不予支持。其中25340元，原告提供零星工程项目证据不足，不予支持。总之，原告主张多余部分不予支持。原、被告对案涉工程不能如期进行竣工验收，均负有责任。故，案涉鉴定费160000元，由被告按比例承担112000元，由原告按比例承担48000元。三、被告应付工程款的数额是多少及如何承担违约责任。案涉工程，经法院委托第三方鉴定，该工程款总计13460629.89元（含税金额），扣除山东新兴重工公司已经向原告支付10210000元，尚欠剩余3250629.89元（含税金额）未支付，加上增加玻璃幕墙、雨棚施工项目款53.8万元，计3788629.89元，被告山东新兴重工公司应予支付，于法有据，本院予以支持。原告要求多余部分不予支持。截止到2019年2月，山东新兴重工公司应支付原告13298698.4元，但实际付原告工程款10210000元，不到结算价【13460629.89元+53.8万元=13998629.89元】的95%。截止到2019年6月，山东新兴重工公司应支付原告剩余结算价的5%的质保金6999314.95元【即13998629.89元的5%】。被告未按约定支付工程款，占压原告应得款项。被告履行合同义务不符合约定，构成违约，应承担违约责任。根据合同法第一百一十三条规定，原告要求被告承担支付利息的违约责任，予以支持。关于利息的计算方式如下：1、自2019年2月起至2019年6月以3088698.4元【13298698.4元-10210000元】为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率同行拆借利率计算利息；2、自2019年7月起至判决生效之日止以3788629.89元【13998629.89元-10210000元】为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率同行拆借利率计算利息。根据合同法第一百零七条、第一百一十四条规定，被告承担了支付利息的违约责任，原告无据证实造成其他实际损失，原告主张按合同约定计算违约金，本院不予支持。四、二被告是否承担连带责任。根据当事人提供的营业执照等证据可知，山东新兴重工公司与新兴重工（天津）公司是两个独立的公司。原告无证据证实山东新兴重工公司与新兴重工（天津）公司的资产不是独立的，原告主张二被告承担连带责任的主张无据证实，理由不能成立，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第十条、第一百一十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告山东新兴重工科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南通四建集团有限公司工程款3788629.89元（含税金额）及其利息【1、自2019年2月起至2019年6月以3088698.4为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率同行拆借利率计算利息；2、自2019年7月起至判决生效之日止以3788629.89元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率同行拆借利率计算利息】。二、被告山东新兴重工科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告南通四建集团有限公司保证金25万元及其利息【自2019年7月起至判决生效之日止以25万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率同行拆借利率计算利息】。三、原告南通四建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告山东新兴重工科技发展有限公司支付鉴定费48000元。四、被告山东新兴重工科技发展有限公司自行承担鉴定费112000元。五、驳回原告南通四建集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取30595.41元、保全费5000元，其中24917元由被告山东新兴重工科技发展有限公司承担，5678.41元由原告南通四建集团有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。如上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按撤回上诉处理。审判员  张荣昌二〇二〇年五月九日书记员  高 敏