河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民再40号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：河南水木清华建设工程有限公司，住所地郑州市惠济区绿源路9号。法定代表人：陈书利，该公司总经理。委托诉讼代理人：尤超杰，河南豫尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：花爱梅，该公司员工。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：郑州煤建有限公司，住所地郑州市杜岭中街29号。法定代表人：张清河，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘伟良，金研（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康朝伟，金研（郑州）律师事务所律师。再审申请人河南水木清华建设工程有限公司（以下简称水木清华公司）因与被申请人郑州煤建有限公司（以下简称煤建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）豫01民终2855号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。该院于2019年12月30日作出（2019）豫民申6036号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人水木清华公司的委托诉讼代理人尤超杰、花爱梅，被申请人煤建公司的委托诉讼代理人刘伟良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。水木清华公司申请再审称，（一）工程质量问题。从水木清华公司提交证据显示2004年5月8日郑州市质量监督站下发《局部暂停施工通知书》后，双方与设计单位、监理单位、市质监站共同委托专家对水木清华公司所建住宅楼底层框架一剪力墙施工质量问题进行了论证，水木清华公司委托河南省建筑科学研究院出具“煤建公司住宅楼加固方案”，并委托河南省赛恩斯营造公司进行了加固。河南省工程评估与加固中心出具“煤建公司住宅楼加固评估报告”评估结论为：煤建公司住宅楼所加固的构件满足该工程加固设计要求和国家现行有关规范、规程规定，可以投入正常使用。双方与设计单位监理单位、加固设计单位、加固施工单位、勘察单位七家单位共同出具“结构(地基与基础、一层主体)工程验收报告”，验收意见为合格。并有煤建公司向郑州市工程质量监督站申请复工重新开展建设的报告。综上，水木清华公司施工的地基基础及一层框架虽然出现过质量问题，但经过处理已达到合格要求，在郑州市质量监督站的监督下，经各参建责任主体验收合格。关于质量问题的鉴定经法院多方咨询及委托，均无法进行鉴定，煤建公司对其主张无法完成举证责任，并且已使用十几年，按有关规定应视为合格。法院应该依据优势证据原则，对水木清华公司提交证据予以采信。(二)图纸变更问题。水木清华公司是严格按审批过的图纸施工的。图纸均由煤建公司提供，最后的第二次修改蓝图也是煤建公司交付的，一层及基础同此修改蓝图一致。二层至结顶是煤建公司自己施工的，也是按照这套图施工的。何玉有最初提供的六套蓝图，交由图纸审核部门审核，审核部门提出意见后，由设计院对图纸进行修改，按规定修改图可为白图，由于发现地道第一次修改白图并没有使用。原先的桩基需要改成伐基，这时煤建公司又意图要增加七层及配楼不但需要变更图纸，建设规划许可证也必须修改补充，由于已开始施工，没办法只有边设计边审核边施工。2004年4月11日，原变更审核过的图纸一层已施工完毕与后出的第二次修改蓝图一致，当拿着二层的图纸去审核时，审核部门要求拿整套图纸审核，这时整套图纸并没有设计出来，增加部分的规划许可证也没批下来，规划局的规划批准时间是2004年5月31日，建设工程规划许可证[2004]郑城规建管许字[0243]号。办理完规划许可证，2004年7月份第二次修改的整套蓝图才出完整。报审后无通过，要求重新设计，见(新建工程施工图设计文件补审表)直到现在也未见到审核通过的图纸，没有图纸无法施工被迫停工。(三)工期问题。没有一个工程是一层就验收的，因图纸问题停工20天后，砼龄期达到。拆除模板发现一层框架出现质量问题，因无图纸施工，煤建公司借故拖延不让修复推卸责任。二层以上，在没有监督站的监督、没有监理、没有施工单位图纸不符合要求的情况下，煤建公司违规擅自施工不能验收。对工期不但不应扣款，相反水木清华公司应向煤建公司索赔停工损失。(四)水木清华公司向煤建公司交纳保证金30万元，有何玉有出具的收条为证，何玉有系煤建公司代表，故煤建公司应予以退还。(五)原审法院的送达程序存在瑕疵，违反相关法律规定2017年3月30日，在二审法院开庭前，水木清华公司没有收到过煤建公司的上诉内容。综上，原判决、裁定认定事实及适用法律确有错误，送达程序存在瑕疵，水木清华公司依法申请予以再审，请求：1.依法撤销一、二审判决，或将本案发回重审或者依法改判；2.一、二审和再审的诉讼费由煤建公司承担。煤建公司辩称，水木清华公司单方组织验收不符合市场规范，应当有完整的合同档案、技术档案、施工材料的进场实验报告，需要由勘察、设计、监理、施工单位分别签署文件，还需施工单位签订工程保修书，根据建设工程质量管理条例19条的规定，应当在竣工验收后15个工作日内向公安、消防出具认可文件或者准许使用文件，报行政主管部门或其他有关部门备案。煤建公司在2016年委托上海检测机构对房屋质量进行检测，结论是危险系数D级。(二)关于图纸问题，煤建公司已经将图纸交给水木清华公司的项目经理花爱梅本人，且煤建公司出具有收条。(三)关于停工问题，在煤建公司已经交付图纸的情况下，水木清华公司以没有图纸为由停工，明显不当。(四)关于图纸变更问题，煤建公司没有要求对图纸提出变更，正常的变更应当是在混凝土钢筋直径从小往大改，没有从大往小改的情况，承重柱中的钢筋也不可能从12根变更为8根，上述变更不符合设计规范，也不被设计院允许，水木清华公司也没有提交证据证明是煤建公司要求变更图纸。从施工合同来看，双方签订的是包总价的施工合同，减少材料变更不符合逻辑。(五)关于停工责任的问题，停工主要是因为水木清华公司被建设监管部门查处，两个项目经理被吊销项目经理证，原因就是因为质量出现严重事故，后水木清华公司单方面撤场，导致工程延期。(六)关于保证金问题，水木清华公司主张交给了何玉有，但没有交付煤建公司。(七)关于二审程序问题，不清楚，不评价。请求驳回水木清华公司的再审请求。水木清华公司向一审法院起诉请求：要求煤建公司支付工程款1070099.12元、工程手续费71139元、保证金30万元，并承担本案的诉讼费用。煤建公司向一审法院反诉请求：判令水木清华公司向煤建公司支付迟延工期违约金1447500元，赔偿损失2046000元，并承担反诉费用。一审法院认定事实：2003年8月14日，原郑州市东风建筑工程公司作为承包人（2004年8月4日变更企业名称为郑州东风建筑工程有限公司）与原郑州市煤建总公司（2009年7月3日变更为郑州煤建有限公司）作为发包人签了一份《建设工程施工合同》，主要约定：由郑州市东风建筑工程公司承包被告位于郑州市城南路174号的商住楼（共6层）；承包范围包括：土建、安装（水电）等施工图纸所包含的一切工作内容。合同工期：开工日期为2003年9月10日；竣工日期为2004年7月10日；合同工期总日历天数240天。工程质量标准为合格。合同价款为275万元，采用固定价格合同方式确定，合同价款中包括的风险范围：固定价款合同价款一次性包死，包括各项政策性调整费用、设计变更费用、工程手续费用等一切费用。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包施工至一层，被告每月按进度开始付款，付款额依照被告审定的已完工程月报表的80％付款。工程交工验收合格双方办理完竣工结算后付款至95％，剩余5％待质保期过后一次性付清，以承包方财务部门出具的有效票据为依据，转账支票转入承包方提供的银行账号内。关于承包人承担的竣工日期的违约责任为：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每延误一天工期，罚款5000元，直接从工程款中扣除。双方同时在该合同中就各自其他权利义务做了约定。同日，郑州市东风建筑工程公司作为乙方与郑州市煤建总公司作为甲方又签订《补充协议》一份，主要约定：本工程合同总价款260万元为一次性包死数，承包范围为施工图纸所包含的一切工作内容，施工中甲方不再支付乙方任何其他费用（包括各项政策性调整费用、设计变更费用、工程手续费用等一切费用）。乙方负责办理该楼的一切手续。合同签订后，郑州市东风建筑工程公司于2003年10月14日进场施工，并称被告方出具证明，开工日期改为2003年11月14日，竣工日期按期顺延。被告对该证明不予认可原告提交2003年12月23日《新建工程施工图纸设计文件补申表》，补审原因为：发现地下防空洞，喷粉桩改为筏基。该图纸经过7天审批通过。原、被告均认可施工总工期顺延7天。原告提交2004年7月6日《新建工程施工图纸设计文件补申表》两份，补审原因均为：部分变更扩建。主要审查意见分别为：“1、施工图深度达不到设计要求；2、设计依据规范不正确，请重新设计”及“1、首层商场最远点到出入口距离不满足防火规范要求；2、商场卫生间应设前空；3、首层商场易做无障碍出入口；。8、左下角配楼一层设计不完整，二层以上交通组织有严重问题，应重新设计。9、图纸达不到施工图设计深度要求”。原告方认可其实际施工是按照2003年12月的白图图纸进行的施工，并称图纸变更系被告方要求变更。被告对此不予认可，称原告私自变更图纸2015年9月30日该院向图纸的设计人员黄河勘测规划设计有限公司工程设计院姜同凡调查核实，姜同凡称设计单位是根据建设方的要求对图纸进行的变更，变更后的图纸也交给了建设方，但称因单位搬家，材料丢失，没有证据可以证明。2004年1月14日，郑州市工程质量监督站对郑州市东风建筑工程公司、郑州市煤建总公司及郑州宏达监理有限公司下发《整改通知书》，内容主要为：经我站2004年1月14日抽查，发现郑州市煤建总公司商住楼工程存在以下违反法律法规和国家强制性规定的事实，责令责任方对如下问题予以整改。形象进度：本工程于2003年10月10日首次被监督检查，形象进度为未开工，2004年1月14日二次对该工程监督检查，形象进度为基础钢筋绑扎。存在问题：1、基础未进行3：7灰土换土，二级16钢筋换代二级18钢筋，取消地道上部基础梁均未见图纸变更。2、基础侧膜混凝土保护层厚度不足35MM。3、现场应及时进行地基环境质量检测。原告对存在问题进行了整改，并于2004年3月6日将整改报告报郑州市质监站，2004年3月17日经准许继续施工。2004年5月8日，郑州市工程质量监督站对郑州市东风建筑工程公司及郑州宏达监理有限公司下发《局部暂停施工通知书》，因该工程的施工存在质量问题，内容主要为：因郑州市东风建筑工程公司施工的郑州市煤建总公司商住楼工程的底层框架，部位违反（违章内容、依据）框架柱、剪力墙混凝土烂根严重违反GB50204－2004第8．1．1条，经研究决定，从该日起暂停该部位下道工序的施工，停工期间望认真整改，采取措施，改进质量。2004年5月11日，郑州市工程质量监督站监督二科下发《通知》及《对郑州煤建总公司商住楼质量事故现场的处理意见》，内容主要为：鉴于该楼现场质量情况，形象进度：底层框架混凝土浇筑完毕该工程底层框架柱共64根，其中52根框架柱出现露筋、孔洞、烂根、混凝土疏松等严重缺陷，占框架柱总数的81．3％，个别框架柱根部疏松的混凝土经剔凿出现断根现象。该工程所有剪力墙均出现露筋、孔洞、烂根、混凝土疏松等严重缺陷，东西两山剪力墙最为严重，根部沿墙内外两侧纵向通长露筋，东山墙出现1．2米长孔洞。顶部及框架梁局部露筋、蜂窝等严重质量缺陷。该通知书下发后原告未有回复。2012年9月24日郑州市工程质量监督站对郑州市煤建总公司下发《整改通知书》，认为煤建总公司商住楼工程存在以下问题：1、现场抽测一层11轴交D轴、13轴交D轴框架柱截面尺寸、钢筋数量，11轴交D-E轴、13轴交D-E轴框架梁钢筋截面尺寸、钢筋数量、截面尺寸、钢筋数量与提供的设计图纸不符。2、现场检查中建设单位提供了一套白图、一套蓝图、其中蓝图无图审章，白图无设计单位结构、建筑师图签，具体哪套为图审通过的图纸无法确定。要求责任单位尽快明确现场施工图纸是否通过图纸设计和施工图审查。3、该工程于2004年5月8日因一层框架出现严重质量问题，我站要求停止施工，并根据现场实际情况及检测报告，组织专家论证是否对该工程进行加固或拆除。目前责任单位既未提供专家论证结果及相关处理措施，也未申请复工，工程目前已经结顶。4、中标单位郑州市东风建筑工程公司于一层施工结束后撤场，现场未提供撤场的相关手续和施工资料。要求施工单位尽快完善相关手续，并提供施工期间的所有资料。5、鉴于目前河南科技咨询司法鉴定中心已介入，要求相关设计图纸明确及鉴定结果出具后，责任方组织相关部门进行工程实体质量评价，根据评价结果进行进一步处理。鉴于工程存在以上问题，要求现场必须全面停工，停工期间责任单位对照整改，尽快搜集完善包括一层混凝土严重缺陷处理意见的工程技术资料。以上问题整改完毕之前，不得进行下道工序施工，并以书面形式报我站备案。2004年7月13日原、被告双方与设计单位、监理单位、市质监站共同委托专家对原告所建住宅楼底层框架－剪力墙施工质量问题进行了论证，并提出处理意见，主要有1、所有振捣不实砼部位应全部凿去，并用高一级强度砼进行修补；2、桩根部与地梁交界处有烂根处，建议用加大截面法处理；3、±0．00以上柱有蜂窝处，处理时应考虑结构的整体安全；4、上部结构梁有蜂窝处建议采用压浆法处理；5、具体施工方案请施工单位编制，经设计单位、监理单位审查后，由监理单位监督设施；6、处理完成后应经检测单位检验合格后，才能进行后续施工。2004年8月11日，经原告委托，河南省建筑科学研究院出具“郑州市煤建公司住宅楼加固方案”．2004年8月3日原告与河南省赛恩斯营造公司签订“加固施工合同”，将住宅楼一层框架柱、框架梁、剪力墙加固工程委托河南省赛恩斯营造公司完成。2004年11月16日，河南省工程评估与加固中心出具“郑州市煤建总公司住宅楼加固评估报告”，评估结论为：郑州市煤建总公司住宅楼所加固的构件满足该工程加固设计要求和国家现行有关规范、规程规定，可以投入正常使用。2004年12月1日，该工程的监理方出具《工程质量评估报告》评估结论为：地基与基础、主体一层，两个分部符合要求，评估为合格。2004年12月17日至18日，原、被告与设计单位黄河勘测规划设计有限公司、监理单位郑州宏达建设监理有限公司，加固设计单位河南省建筑科学研究院、加固施工单位河南省赛恩斯营造公司、勘察单位河南省工程水文地质勘察院七家共同出具“结构（地基与基础、一层主体）工程验收报告”，验收意见为合格。2005年1月19日原告停工，此后撤离工地，被告于2005年5月1日起另行委托他方施工。原告称撤离的原因是被告擅自变更图纸未得到批准且拒不支付工程款、拒绝原告继续施工。被告称是原告发现出现质量问题并不能按期完成工程后将所有设备和施工人员撤走，将工程搁置，为减少损失，才组织继续施工、双方由此引致纠纷在本案审理中，依原、被告申请，该院依法委托河南龙华工程咨询有限公司对郑州市煤建总公司住宅楼地基与基础、主体一层及电气进行工程造价鉴定，及该商住楼除东风建筑公司施工工程部分外的未完成工程部分的所需工期进行鉴定。该鉴定机构于2007年9月11日作出《豫龙华司鉴（2007）建价字第06号司法鉴定报告》一份，鉴定结论为：郑州市煤建总公司住宅楼地基与基础、主体一层及电气工程造价为900012．56元，原告花费鉴定费10800元。2007年9月12日出具《豫龙华司鉴（2007）建价字第l1号郑州市煤建总公司住宅楼有关工期司法鉴定报告》，鉴定结论为：商住楼除原告施工部分外的未完成工程部分的所需工期：215日历天，原告对豫龙华司鉴（2007）建价字第06号司法鉴定报告提出异议。该鉴定机构于2008年1月16日出具《关于对原告提鉴定异议问题的回复意见》，其中预算价増加6267．75元；钢筋工程量再次复核无误：钢筋价差调整应为2003年第四季度和2004年第一季度的平均价格。2009年2月10日，该鉴定机构又出具《司法鉴定补充意见书》，意见为：1、郑州市煤建总公司住宅楼地基与基础、主体一层及电气工程造价原鉴定结论为900012.56元；工程造价补充鉴定在原鉴定结论基础上，工程造价增加99143．80元。2、地基垫层灰土单列费用：16096.64元。本案在审理过程中，该院依据被告申请，委托河南科技咨询司法鉴定中心对原告施工的一层框架质量进行鉴定，具体包括1、梁式筏板基础是否符合设计图纸设计要求（即梁式筏板的长宽尺寸及厚度）；2、一层框架柱及梁的尺寸是符合设计图纸的要求；3、施工人用二级16钢筋代换二级18钢筋是否符合工程质量管理规定。该鉴定中心于2012年6月7日出具豫科咨司鉴中心【2012】建质字第14号“关于郑州煤建公司住宅楼工程质量的司法鉴定意见书”。2012年11月29日，该鉴定中心向该院出具“撤回司法鉴定意见书的函”，撤回了该份鉴定意见书。后该院又委托上海市建筑科学研究院房屋质量检测站进行鉴定，该鉴定机构于2016年10月17日出函因资料欠缺无法完成鉴定，退回委托。庭审中，原告向该院提交费用单据，称是以被告的名义替被告垫交的费用共计71139元，被告应予返还；其中包括图纸审核费4000元，监督管理费1650元，规划设计费500元，勘察设计费6000元，离退劳保基金及在职养老待业保险58989元。另查明：2003年8月15日，郑州市东风建筑工程公司与王庆渊、王庆共签订《工程管理协议书》一份，约定将其承包的上述工程由王庆渊、王庆共负责管理、施工。2002年9月9日何玉有作为被告代表收取原告保证金30万元。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行权利义务。对于原告已完成的工程，经鉴定机构鉴定，原告施工的工程价款共计1015253元，被告应予支付。鉴定费10800元被告应予支付。原告要求被告支付的工程手续费等相关费用共计71139元，双方约定该费用包含在工程总价款中，故原告的该项诉讼请求该院不予支持。原告向被告交纳保证金30万元，有何玉有出具的收条为证，何玉有系被告方代表，收取30万元保证金也系代表被告方收取，故对原告要求被告退还保证金30万元的诉讼请求，该院予以支持。该商住楼工程已实际完工，该建设工程施工合同已不可能继续履行，故对被告要求解除该合同的反诉请求，该院予以支持。依据原告提交的建设工程放线报告，显示被告于2003年11月14日才通过工程定位审批，双方约定的原开工日期为2003年9月10日，竣工时间为2004年7月10日；故开工时间应顺延64天，即为2003年11月14日，竣工时间也应顺延64天，即2004年9月12日。因原告施工存在质量问题，导致基础一层及主体一层工程工期超期，违反了双方的约定，应当承担相应违约责任，双方约定违约一天违约金为5000元，故被告要求的违约金应从2004年9月12日再加上发现防空洞、更改施工内容、双方认可工期顺延7天的第二天，即2004年9月20日计算至原、被告及监理等相关单位出具《结构（地基与基础、一层主体）工程验收报告》的日期即2004年12月18日止，共计450000（90天×5000元）。依据2004年7月6日的两份补审表，上面加盖有被告单位的公章，内容确系关于施工图纸的变更，故对被告要求的其余违约金，该院不予支持。从原告提交证据显示2004年5月8日郑州市质量监督站下发《局部暂停施工通知书》后，2004年7月13日原、被告双方与设计单位、监理单位、市质监站共同委托专家对原告所建住宅楼底层框架—剪力墙施工质量问题进行了论证，原告委托河南省建筑科学研究院出具“郑州市煤建公司住宅楼加固方案”，并委托河南省赛恩斯营造公司进行了加固。2004年11月16日，河南省工程评估与加固中心出具“郑州市煤建总公司住宅楼加固评估报告”评估结论为：郑州市煤建总公司住宅楼所加固的构件满足该工程加固设计要求和国家现行有关规范、规程规定，可以投入正常使用，2004年12月17日至18日，原、被告与设计单位黄河勘测规划设计有限公司、监理单位郑州宏达建设监理有限公司、加固设计单位河南省建筑科学研究院、加固施工单位河南省赛恩斯营造公司、勘察单位河南省工程水文地质勘察院七家单位共同出具“结构（地基与基础、一层主体）工程验收报告”，验收意见为合格。被告提出原告施工的一层存在质量问题，但没有证据证明，关于质量问题的鉴定经该院多方咨询及委托，均无法进行鉴定，被告对其主张无法完成举证责任，该院依据优势证据原则，对原告提交证据予以采信。被告反诉要求原告赔偿逾期交房的损失，因无证据证明原告对其逾期交房存在过错，对被告此项反诉诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告郑州东风建筑工程有限公司与被告郑州煤建有限公司于2003年8月14日签订的《建设工程施工合同》。二、被告郑州煤建有限公司支付给原告郑州东风建筑工程有限公司工程款1015253元，退还保证金300000元。三、原告郑州东风建筑工程有限公同支付给被告郑州煤建有限公司违约金450000元。上述二、三项折抵后，被告郑州煤建有限公司支付给原告郑州东风建筑工程有限公司865253元，于本判决生效后十日内付清。四、驳回原告郑州东风建筑工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告郑州煤建有限公司的其他反诉请求。案件受理费17216元，原告负担1505元，被告负担15711元。反诉费17374元，原告负担2238元，被告负担15136元，鉴定费10800元由被告负担。煤建公司不服一审判决，上诉至本院。二审法院经审理查明的事实除同原审法院相一致外，另查明，一审庭审后郑州东风建筑工程有限公司名称变更为河南水木清华建设工程有限公司，住所地郑州市惠济区绿源路9号。郑州市建设委员会郑建（2004）87号文件显示，涉案工程发现质量问题后，施工方私自修补，后被制止。涉案工程底层框架81.3%的框架柱存在严重质量缺陷，所有剪力墙存在严重质量缺陷。施工单位存在转借项目经理证、质保体系不健全、现场管理人员质量意识淡薄、操作人员无证上岗、劳动力安排不合理、对监督机构的整改通知未报送整改报告、未通过整改擅自强行施工等责任。该文件对施工单位及监理单位和相关责任人进行了处罚。二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2003年8月14日，双方当事人就涉案工程签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：由水木清华公司承包煤建公司位于郑州市城南路174号的商住楼（共6层）；并对承包范围、合同工期、工程质量标准、合同价款、工程款（进度款）支付的方式和时间、违约责任以及各自其他权利义务做了约定。同日，双方当事人又签订《补充协议》一份，对工程总价款进行了变更。合同签订后，郑州东风建筑工程有限公司进场施工，施工过程中，郑州市工程质量监督站因涉案工程存在质量问题，多次下发整改通知，郑州市工程质量监督站监督二科下发《通知》及《对郑州煤建总公司商住楼质量事故现场的处理意见》后，双方当事人曾组织对涉案工程进行加固，2004年12月17日至18日，双方当事人与设计单位黄河勘测规划设计有限公司、监理单位郑州宏达建设监理有限公司，加固设计单位河南省建筑科学研究院、加固施工单位河南省赛恩斯营造公司、勘察单位河南省工程水文地质勘察院七家共同出具“结构（地基与基础、一层主体）工程验收报告”，验收意见为合格。但无证据表明双方当事人曾对郑州市工程质量监督站下发的通知进行回复，或将该验收报告报送郑州市工程质量监督站，也无证据证明曾申请复工。2012年9月24日郑州市工程质量监督站对郑州市煤建总公司下发《整改通知书》，认为涉案工程现场抽测一层的框架梁钢筋截面尺寸、钢筋数量与提供的设计图纸不符；具体哪套为图审通过的图纸无法确定；未提供专家论证结果及相关处理措施，也未申请复工，工程目前已经结顶；施工单位尽快完善相关手续，并提供施工期间的所有资料；要求责任方组织相关部门进行工程实体质量评价，根据评价结果进行进一步处理。鉴于工程存在以上问题，要求现场必须全面停工，停工期间责任单位对照整改，尽快搜集完善包括一层混凝土严重缺陷处理意见的工程技术资料。以上问题整改完毕之前，不得进行下道工序施工，并以书面形式报该站备案。建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。本案中，水木清华公司施工的涉案工程，在施工过程中即因存在严重质量问题，被郑州市建设委员会处罚，现无证据证明水木清华公司施工的工程，修复后经验收合格，也无证据证明涉案工程整体经竣工验收合格，且现有证据表明涉案工程存在严重质量问题，故水木清华公司主张工程款的条件尚未成就，可待其施工部分的涉案工程经验收合格后另行主张权利。若涉案建设工程不合格，由其造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任，现无法确认涉案工程是否合格，发包人是否存在过错，是否应当承担相应责任，故煤建公司主张水木清华公司承担违约责任的条件亦不成就。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。希望双方当事人切实负起责任，早日解决涉案工程实体质量评价问题，在涉案工程未经验收合格前，切勿使用涉案工程，以防发生不必要的损害。综上所述，郑州煤建有限公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项、第二款，《中华人民共和国建筑法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2010)金民一初字第3716号民事判决；二、驳回河南水木清华建设工程有限公司的诉讼请求；三、驳回郑州煤建有限公司的反诉请求。一审案件受理费17216元，由河南水木清华建设工程有限公司负担；反诉费17374元由郑州煤建有限公司负担，鉴定费10800元，由河南水木清华建设工程有限公司负担；二审案件受理费30847元，由郑州煤建有限公司负担。本院再审经审理查明的事实与原审一致。本院再审认为，煤建公司称水木清华公司已完成的工程存在严重质量问题，整幢建筑物系危房。经查，案涉工程水木清华公司仅施工基础及一层部分，剩余二至七层系煤建公司另行委托他方施工。本院认为要保证建筑工程的质量其必须在建筑工程的勘察、设计、施工三个环节上使建设工程质量符合国家规定的安全标准、技术规范及合同约定的要求，三者缺一不可。其中勘察、设计又是决定整个建筑工程质量的基础。《建设工程质量管理条例》第九条规定“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。原始资料必须真实、准确、齐全。”2012年9月24日郑州市工程质量监督站下发的整改通知书是根据建设单位即煤建公司现场提供的图纸进行的抽测，因在钢筋数量、截面尺寸等方面与煤建公司所提供的图纸不符，郑州市工程质量监督站亦要求建设单位明确现场施工图纸是否为图审通过的图纸。煤建公司作为发包方，应向水木清华公司提供符合要求的建筑工程技术资料，技术资料包括勘察数据、设计文件、施工图纸等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第一项规定“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷”，煤建公司坚持认为水木清华公司应按2002年6月版蓝图进行施工，该图纸概述部分显示所建工程为主楼六层的住宅楼，但所建工程实际为七层，即使水木清华公司完全按该份2002年6月版蓝图施工，也无法避免案涉工程质量缺陷的问题。原审中法院也多次就水木清华公司已施工部分的工程质量委托司法鉴定，均因施工图纸问题而无法鉴定。故煤建公司应承担举证不利的法律后果。案涉工程施工过程中，郑州市工程质量监督站于2004年1月14日、5月8日、5月11日下发《整改通知书》、《局部暂停施工通知书》、《通知》和《对郑州市煤建总公司商住楼质量事故现场的处理意见》，指出案涉工程存在质量缺陷，要求停工、整改。后水木清华公司、煤建公司、设计单位、监理单位等共同委托专家对案涉工程质量问题进行论证，并提出处理意见。水木清华公司委托河南省建筑科学研究院出具加固方案，与河南省赛恩斯营造公司签订加固施工合同，对案涉工程进行加固。之后，河南省工程评估与加固中心出具评估合格的工程质量评估报告、水木清华公司、煤建公司、建设单位、监理单位、加固设计单位、加固施工单位、勘察单位七家于2004年12月18日共同出具验收合格的报告。水木清华公司于2005年1月19日停工撤场，煤建公司于2005年5月1日另行委托他方施工完毕。在2011年8月26日一审法院对煤建公司王月琴的询问笔录中，其认可案涉工程一层门面房已出租经营使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，故对于水木清华公司已完成的工程价款1015253元，煤建公司应予支付。关于履约保证金30万元是否应予退还的问题。水木清华公司向煤建公司交纳保证金30万元，有煤建公司的代表何玉有出具的收条为证，且案涉工程已实际完工，该建设工程施工合同已不可能继续履行，故对水木清华公司要求煤建公司退还保证金30万元的诉讼请求，予以支持。关于煤建公司反诉主张的违约金问题。本案中双方就案涉合同约定的开工日期为2003年9月10日，竣工日期为2004年7月10日。但根据案涉建设工程放线报告，显示煤建公司于2003年11月14日才通过工程定位审批，故本院认为案涉工程的开工时间为2003年11月14日，竣工日期应顺延至2004年9月14日。水木清华公司已完成工程的验收时间为2004年12月18日，加上经司法鉴定的水木清华公司施工部分以外的未完成工程部分所需工期215天，即理论上水木清华公司完成全部工程竣工日期为2005年7月21日，晚于应竣工日期2004年9月14日310天，扣除双方认可的因发现防空洞，更改施工内容而占用的7天即为303天。水木清华公司称系因煤建公司多次变更施工图纸，导致其停工。依据2004年7月6日两份盖有煤建公司公章的新建工程施工图设计文件补审表，证明存在煤建公司变更施工图纸的事实。另依据2004年5月31日煤建公司的建设工程规划许可证显示，煤建公司就案涉工程扩建加层，亦须变更施工图纸。无论水木清华公司对其施工的地基与基础、主体一层进行加固，还是煤建公司就扩建加层办理规划许可证，设计变更施工图纸、进行图审，均会导致工期的延误。故本院酌定因水木清华公司原因导致延误工期的天数为130天。双方约定每延误一天工期，罚款5000元。故水木清华公司应向煤建公司支付迟延工期违约金650000元。关于煤建公司反诉主张的逾期交房损失，因未提供有效证据证明，对此项反诉请求本院不予支持。煤建公司单方委托案涉工程整幢建筑物危险等级为D级，构成整幢危房，但煤建公司已将一层门面房出租经营使用，希望煤建公司切实负起责任，在案涉建筑物的安全质量问题解决以前，切勿交付使用，以防发生不必要的损害。综上所述，水木清华公司的部分再审理由成立，本院予以支持。原判适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款第一项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院(2017)豫01民终2855号民事判决和河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第3716号民事判决第三项即“河南水木清华建设工程有限公司支付给郑州煤建有限公司违约金450000元。上述二、三项折抵后，郑州煤建有限公司支付给河南水木清华建设工程有限公司865253元，于本判决生效后十日内付清”；二、维持河南省郑州市金水区人民法院（2010）金民一初字第3716号民事判决第一、二项即：“一、解除河南水木清华建设工程有限公司与郑州煤建有限公司于2003年8月14日签订的《建设工程施工合同》。二、郑州煤建有限公司支付给河南水木清华建设工程有限公司公司工程款1015253元，退还保证金300000元”；三、河南水木清华建设工程有限公司支付给郑州煤建有限公司违约金650000元；上述二、三项折抵后郑州煤建有限公司支付给河南水木清华建设工程有限公司665253元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回河南水木清华建设工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回郑州煤建有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17216元，河南水木清华建设工程有限公司负担1505元，郑州煤建有限公司负担15711元。反诉费17374元，河南水木清华建设工程有限公司负担3227元，郑州煤建有限公司负担14147元，鉴定费10800元由郑州煤建有限公司负担。二审案件受理费30847元，由河南水木清华建设工程有限公司负担5800元，郑州煤建有限公司负担25047元。本判决为终审判决。审判长  楚绍京审判员  冯 进审判员  芦 祎二〇二〇年五月二十七日书记员  钟 煜