河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5404号上诉人（原审原告）：刘冬平,女,汉族,1959年1月28日出生,住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵凯钦，男，1961年9月2日出生，汉族，住郑州市金水区。与刘冬平系夫妻关系。上诉人（原审被告）：郑州人民医院，住所地河南省郑州市金水区黄河路33号。法定代表人：郝义彬，院长。委托诉讼代理人：马宗瑞，北京大成（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亚飞，北京大成（郑州）律师事务所律师。上诉人刘冬平与上诉人郑州人民医院医疗损害责任纠纷一案，因双方当事人不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初14880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘冬平上诉请求：一、撤销郑州市金水区人民法院2019豫0105民初14880号民事判决书中全部内容，依据刘冬平在郑州人民医院治疗期间的客观病情及郑州人民医院在长达三年多的免费治疗和2015年3月去上海长海医院治疗回郑后，郑州人民医院长期每隔半年给刘冬平免费CT及血液检查和吃中药辅助治疗和真实事实存在，请求二审法院在查明客观事实的情况下，公平公正判决；二、因刘冬平和郑州人民医院签订协议，如郑州人民医院无任何过错，愿承担全部鉴定费，为显示公平，郑州人民医院反过来应承担全部鉴定费用15000元；三、纠正一审法院判决书第十页第五项遗漏的要求郑州人民医院继续承担后续治疗相关费用的诉请；四、纠正一审法院判决书第十页倒数第六行“被告抗辩原告拖欠各项费用142792.06元应予返还或在赔偿金中抵扣”的错误表述，将该表述删除。五、判令二审诉讼费用由双方共同承担。事实和理由：鉴于郑州人民医院在刘冬平长达三年多的治疗及领导免费治疗的承诺。对于湖北崇新司法鉴定中心作出的不实、虚假鉴定，刘冬平不予认可。一审判决书中存在多处问题，经沟通后以无法纠正为由不予改正，让通过上诉解决，因此期盼法院予以纠正。一、一审判决遗漏上诉人的诉请且对该诉请未予回应。一审法院将刘冬平要求郑州人民医院承担后续相关医疗费用的诉请未予表述，且在判决书中对该部分诉请未予回应，显属瑕疵，请求二审法院予以纠正。二、为显示公平，郑州人民医院应承担全部鉴定费是15000元整，请求二审法院予以纠正。三、一审判决书中第十页关于郑州人民医院抗辩部分表述不实，严重侵犯了刘冬平的权利。一审法院认为郑州人民医院抗辩与本诉不属于同一法律关系，不属于审理的范围，但却直接认定刘冬平拖欠费用，且应当返还或抵扣，这显然属于未审先判。刘冬平提供的证据和客观事实均印证并不欠郑州人民医院费用，有2015年3月24日郑州人民医院和刘冬平签订的去上海长海医院治疗的协议为证，一审法院上述错误表述如不纠正将严重影响刘冬平的抗辩权利。四、依公平约定，鉴定费应由郑州人民医院全部承担。五、二审上诉费建议由双方公平承担。综上，请求依法纠正一审判决书中的错误。郑州人民医院辩称，第一，郑州人民医院对刘冬平的诊疗行为已经由湖北崇新司法鉴定中心鉴定，一审认定郑州人民医院的赔偿比例30%已经过高，郑州人民医院认为比例不应超过21%。第二，根据与刘冬平约定，郑州人民医院无过错，愿承担刘冬平承担的全部鉴定费用，但后面其实还有一句话，如存在过错，双方根据过错比例来分担相应的责任。一审在认定郑州人民医院承担30%责任的情况下，判令郑州人民医院承担6000元鉴定费，加重了郑州人民医院在鉴定费项目的赔偿比例，其实只应赔偿4500元。现刘冬平要求郑州人民医院承担全部鉴定费用，既违反双方约定，又与一审判决相违背。第三，关于刘冬平称一审判决遗漏后续相关费用的问题。本案在2020年3月30日开庭时，刘冬平一方变更了第一项诉讼请求，变更后的诉讼请求并不包含后续治疗费，人民法院在审理时应当以其最后的诉讼请求为标的进行审理，其诉讼请求并不包括后续治疗费问题，即便应当对后续治疗进行处理，但后续治疗本身具有不确定性，应当以实际发生的为准，而刘冬平并不能提交任何后续治疗的相关资料。本案不存在一并处理后续治疗费事项。第四，刘冬平要求删除“被告抗辩原告拖欠各项费用142792.06元应予返还或在赔偿金中抵扣”的错误表述问题属于郑州人民医院在一审中正常答辩的内容，不应删除。综合本案案情，郑州人民医院认为对于刘冬平的欠费问题，与刘冬平在郑州人民医院治疗属于基本事实相同，应当在本案中一并处理。第五，二审诉讼费应当根据裁决结果，由人民法院酌定。郑州人民医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判郑州人民医院只承担52005.87元（不服金额22288.23元）；2.一审、二审诉讼费用由刘冬平承担。事实和理由：一、郑州人民医院对刘冬平的诊疗行为符合医疗原则，承担30%赔偿责任有失公平，应不高于21%。二、刘冬平长期拖欠医疗费等共计142792.06元，给郑州人民医院造成了损失，系刘冬平在郑州人民医院治疗引起，应在同案中予以解决一审未一并解决，给郑州人民医院造成损失和增加诉累。刘冬平辩称，对郑州人民医院的上诉请求不认可。根据刘冬平的病情，湖北崇新司法鉴定中心的鉴定不实，没有考虑到刘冬平做手术并非必然发生急性胰腺炎，根据医学操作准则，一般性的胰腺炎三至五天即治好了，不可能发生这么严重。因为给刘冬平做ERCP的郑州人民医院医生不认真或粗暴的操作导致刘冬平的主胰管破裂，发生急性胰腺炎。因郑州人民医院不负责的行为严重影响刘冬平的身心健康。刘冬平向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告护理费266407.05元并从承担后续相关诊断费用。2.本案诉讼费由被告承担。后将诉讼请求第一项变更为：被告赔偿原告医疗费4266元、护理费181500元、营养费24200元、住院伙食补助费60500元、交通费7260元计273460元40%的份额109384元，并承担后续相关诊疗费用。一审法院认定事实：一、2011年10月2日，原告刘冬平因“间断性右上腹痛2月加重1天”为主诉到被告郑州人民医院住院治疗，入院诊断为：1、胆囊结石合并胆囊炎；2、肝外胆管结石。在完善相关检查后，2011年10月11日，被告普外科大夫在全麻下对原告行ERCP术，术后给予原告抗炎补液对症支持治疗。2011年11月11日原告出院，合计住院41天，出院诊断为：××。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、注意清淡饮食，避免油腻饮食；3、一月后复查，不适随诊。2011年11月15日，原告刘冬平以“间断性中上腹痛3天”为主诉第二次到被告郑州人民医院处住院治疗，至2012年9月12日出院，住院合计302天，出院诊断为：1、左膝关节骨性关节炎；2、急性胰腺炎；3、ERCP术后。原告出院后，对被告的治疗持有异议。2012年10月24日，原告刘冬平以“左膝关节关节镜术后7个月”为主诉第三次到被告郑州人民医院住院治疗，至2015年3月13日出院，住院合计870天。出院诊断为：1、左膝关节骨性关节炎；2、左膝关节髌下脂肪垫内小骨块；3、慢性胰腺炎；4、左膝关节关节镜术后；5、龋齿术后。原告第三次从被告处出院时，因原告刘冬平认为被告并未治好其病症，出院时与被告协商继续治疗事宜。二、2015年3月24日，原告（乙方）与被告（甲方）签订协议一份，约定：“一、乙方刘冬平至上海长海医院治疗，费用大约3万元，往返车费约为1858元、每天2人伙食费100元，以上费用以实际发票为主，实报实销，其它费用乙方承担。二、乙方配合甲方在赴上海治疗前办理完成所有出院相关手续。三、患者刘冬平在上海任何治疗后果或治疗效果不佳与甲方无关。四、患者刘冬平至上海治疗结束后，乙方要求普外一科行观察治疗，甲方提供床位一张，医疗费用由甲方承担。五、其他事宜双方再行协商。”三、上述协议签订后，2015年3月29日，原告刘冬平因“反复上腹痛3年”到上海长海医院住院治疗，至2015年4月3日出院，住院合计5天，出院诊断为：慢性胰腺炎。出院医嘱：注意饮食、不适随诊。2018年1月12日，原告刘冬平因复查到郑州大学第五附属医院住院治疗，住院费为3158.55元，经医保报销后原告刘冬平实际支付医疗费1518.8元。2014年9月22日、10月13日、11月4日，原告另在郑大一附院门诊诊治，支出门诊费用2748.82元（245.88元＋122.94元＋2380元），原告刘冬平医疗费合计支出4267.62元。四、此案在审理期间，原告刘冬平申请对被告的医疗行为是否存在过错，被告的过错与原告是损害之间是否存在因果关系以及过错参与程度进行司法鉴定。经原审法院依法委托，2019年11月21日，湖北崇新司法鉴定中心出具崇新司法鉴定中心［2019］医纠鉴字第32号司法鉴定意见书，该意见书分析说明处显示：“根据委托人提供的现有材料，结合相关临床专家会诊意见综合分析如下：1、被鉴定人刘冬平2011年10月2日因“间断性左上腹痛2加重1天”入住郑州人民医院住院治疗，10月11日全麻下行“ERCP术加鼻胆管引流”术，术后查血脂肪酶：2168.60U／L；血淀粉酶1188U／L。考虑胆源性胰腺炎。治疗好转后出院。后上腹痛反复发作，血脂肪酶、血淀粉酶、尿淀粉酶身高，住院治疗。2015年3月诊断慢性胰腺炎。目前复查尿淀粉酶、血淀粉酶、血脂肪酶均处正常范围，MRI示胰腺体积缩小、主胰管扩张考虑慢性胰腺炎。结合送鉴定病历及影像材料记载，以上事实成立。2、被鉴定人检查CT示胆总管末端结石伴肝外胆管轻度扩张，胆囊炎。存在××，具备手术指征，医方行“ERCP术加鼻胆管引流”符合相关医疗规范。3、医方对被鉴定人中存在以下过错：1、告知不充分。医方与患××的并发症，但其出院记录未见急性胰腺炎等诊断，病历未见并发急性胰腺炎相关的谈话记录，认为存在告知不充分的过错。2、术后未尽到充分的高度注意义务。患者术前查血淀粉酶40U／L，术后腹痛、腹胀，医方未予高度注意，至10月12日8时方予辅助检查等措施，存在延误诊断的不足；未及时性相关辅助检查以明确急性胰腺炎的发生原因。3、××患者自身条件（胆总管直径大小、oddis括约肌功能异常SOD等）有关，且胰管轻微的损伤也极其不易愈合，××，属于可以预料、难以完全避免的并发症。鉴定意见：郑州人民医院对被鉴定人刘冬平诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人损伤后之间存在次要因果关系，过错参与度为C级（21％-40％），建议参与度不超过30％。”就上述鉴定，被告已垫付鉴定费15000元。上述原告四次住院共计天数1218天，庭审中原告主张合计按1210天计算。结合上述鉴定意见，原审法院确定被告对原告刘冬平的各项损失承担30％的赔偿责任。原告的损失有：医疗费4267.62元、护理费151419.40元（45677元／年÷365天×1210天），营养费24200元（20元／天×1210天），住院伙食补助费60500元（50元／天×1210天），交通费7260元（6元／天×1210天），共计247647.02元。被告实际应当赔偿原告刘冬平74294.10元（247647.02元×30％）。四、2019年12月18日，原告刘冬平申请对其在2015年4月出院至今护理依赖程度、护理期限以及残疾等级进行司法鉴定。在鉴定质证拟委托期间，2020年3月23日，原告刘冬平向原审法院提交书面说明，称因考虑到其自身病情尚未痊愈、治疗未终结撤回对伤残等级的鉴定申请。五、此案在2020年3月30日开庭时，原告刘冬平变更第一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费4266元、护理费18500元、营养费24200元、住院伙食补助费60500元、交通费7260元计273460元40％的份额即109384元。一审法院认为，原告刘冬平在被告郑州人民医院处住院治疗，双方形成医患关系。原告刘冬平的损害后果与被告郑州人民医院的医疗行为是否存在因果关系、是否存在医疗过错以及被告过错参与度，经原审法院依法委托，湖北崇新司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，根据该鉴定意见书的鉴定结论，能够确认被告的诊疗行为对原告的损伤后果之间存在次要因果关系，原审法院确定被告对原告刘冬平应承担的赔偿比例为30％，即被告应当赔偿原告刘冬平医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计74294.10元（247647.02元×30％）。原告刘冬平诉讼请求过高部分，证据不力，原审法院依法不予支持。被告抗辩原告拖欠各项费用142792.06元应予返还或在赔偿金中抵扣，因原告治疗存在尚未终结的可能性，且被告的抗辩请求系医疗服务合同关系，故本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州人民医院应当于判决书生效后10日内赔偿原告刘冬平医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计74294.10元。二、驳回原告刘冬平其他诉讼请求。被告如逾期不履行上述判决规定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2488元，原告刘冬平负担1493元，被告郑州人民医院负担995元；鉴定费15000元，原告刘冬平负担9000元，被告郑州人民医院负担6000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据现有证据计算的刘冬平2015年3月24日在与郑州人民医院签订协议之后产生的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计247647.02元的损失，一审法院按照司法鉴定机构参与度不超过30%的建议，判令郑州人民医院赔偿刘冬平损失金额74294.10元（247647.02元×30％），符合事实，于法有据。关于刘冬平主张后续治疗相关费用的上诉理由，因刘冬平后续治疗的费用尚未发生，无法计算具体金额，因此，刘冬平该上诉理由，证据不足，本院不予支持。关于郑州人民医院主张刘冬平拖欠各项费用予以返还或者抵扣赔偿金的上诉理由，鉴于刘冬平治疗存在尚未终结的可能性等原因，一审法院在本案中不予审理，并无不妥，郑州人民医院该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于刘冬平主张鉴定费15000元应由郑州人民医院全部承担的上诉理由，根据司法鉴定机构出具的鉴定意见，郑州人民医院根据其责任比例负担9000元并无不当，刘冬平该上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，刘冬平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1409元，由上诉人刘冬平负担1052元、郑州人民医院负担357元。本判决为终审判决。审判长 董忠智审判员邵晓斐审判员张建军二〇二〇年五月二十三日书记员 李      明      玉