北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终4737号上诉人（原审原告）：李斌斌，女，1986年10月27日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：任微，北京如信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市房山区良乡医院，住所地北京市房山区良乡拱辰大街45号。法定代表人：谢宝元，院长。委托诉讼代理人：陈可，男，该医院员工。委托诉讼代理人：马潇，北京天霜律师事务所律师。上诉人李斌斌因与被上诉人北京市房山区良乡医院医疗损害责任纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2018）京0111民初9789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。李斌斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持我的一审诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由北京市房山区良乡医院承担。事实和理由：一审判决没有查清事实，判定责任比例明显偏低，有失公平。北京市房山区良乡医院的手术主刀医生在实施乳腺腺叶切除术时未能找到肿物，手术实际切除的是右侧一点钟方向的一个纤维瘤，遗漏了右侧12点钟方向的纤维腺瘤，切除了左侧2点钟方向的两个纤维瘤，遗漏了左侧5-6点钟方向最大的纤维腺瘤。北京市房山区良乡医院切除的八块组织中只有三块为纤维瘤，命中率仅37.5%，术前B超检查查到的右乳12点钟方向的纤维腺瘤和左侧5-6点钟方向的纤维瘤根本没有切除，没有达到手术目的。我的乳腺肿物不大，质硬，边界清、活动可，与皮肤无粘连，无明显压痛，肿物未见明显变大，其他无异常不适，北京市房山区良乡医院未考虑保守治疗方法，治疗方案选取不当；术前检查不充分，该院医生未认真阅片，未明确肿物位置及数量，冒然手术，术中未能尽到足够的注意义务，未尊重患者意见，未考虑其他医务人员合理建议，避免感染，执意继续手术，错误切除正常组织，遗漏肿物未切除，给我的身体和精神都造成损害。虽然鉴定意见认定没有造成明显损害后果，但原本可以很快进行的手术却历时四小时完成，原本可以不必手术，却进行了手术，而且现在因为还遗留没有切除的纤维腺瘤，我将来还要再次进行手术切除该肿物，这些就是损害后果。北京市房山区良乡医院辩称，同意一审判决，不同意李斌斌的上诉请求及理由。依据相关的法律法规，患者以医疗损害为由进行诉讼，应提供损害后果的证据。本案病例经鉴定后，鉴定意见认定没有损害后果，因此李斌斌没有尽到举证义务，我院不应赔偿。鉴定意见认定我院的过错是告知不充分，依据相关司法解释的规定，没有造成损害后果是不承担责任的，因此我方不应承担赔偿责任。但我院同意一审判决的赔偿金额。李斌斌向一审法院起诉请求：1.北京市房山区良乡医院赔偿医疗费4285.3元、护理费448元、交通费970元、住院伙食补助费200元、营养费800元、精神损失费10000元，共计16703.3元；2.鉴定费12000元。3.诉讼费由北京市房山区良乡医院承担。一审法院认定事实：2017年3月19日，李斌斌因双侧乳腺肿物到北京市房山区良乡医院就诊，超声检查报告显示：“---右侧乳房1点钟方向距离乳头4.0cm处腺体层深方可见0.7*0.6*0.55cm低回声结节，8点钟方向距离乳头4.0cm处腺体层深方可见0.6*0.9*0.6cm低回声结节，6点钟方向距离乳头2.5cm处腺体层深方可见1.7*0.5cm低回声结节，上述结节形态规则，边界清，未见明显血流信号；右乳腺体层内可见多发低回声结节，较大者位于7点钟方向乳头下方，大小约0.9*0.6cm低回声结节，形态规则，边界清，后场回声略增强，未见明显血流信号，右乳12点钟方向瘢痕向下直达腺体层，附近下方可见1.2*0.5cm长条形混合回声，可见厚壁，似与导管相通，未见明显血流信号，CDFI示双侧乳腺内未见明显异常血流信号。印象：双乳多发实性结节BI-RADS3级。2017年4月26日，李斌斌在北京市房山区良乡医院住院，入院记录记载，确诊诊断：“双乳腺纤维腺瘤”。于2017年4月27日12：50开始实施“双侧乳腺区段切除术”，手术于16：30结束。手术记录所见及步骤：消毒铺巾：取右乳腺外上象限距乳头3厘米弧形切口，局麻满意后，切开皮肤2厘米，探及肿物一枚：1*0.6厘米大小，质软，包膜完整，形态呈分叶状，基底清楚，使用顿挫分离及电刀交替切除肿物及周围增生组织（即肿物所在区段），送冰冻病理，同法取左乳腺乳晕区距乳头1厘米弧形切口，局麻满意后，切开皮肤3厘米，探及肿物一枚：2*2厘米及1*1厘米大小，肿物无明显包膜，质软，边界及基底不清，切除肿物及周围增生组织，送术中冰冻病理。术区彻底止血，冲洗术野。缝合腺体组织及皮下、皮肤。敷料轻加压包扎，术毕。术中出血20毫升。手术顺利，安返病房。手术结束时病人情况良好。肉眼标本所见多个乳腺肿物、质软，形态呈分叶状，基底清楚，送冰冻病理。标本描述及去向送石蜡病理。李斌斌于2017年4月28日出院。李斌斌于2017年8月9日，到北京大学人民医院就诊，彩色多普勒超声检查报告单超声提示：双乳多发低回声。李斌斌于2017年8月25日，到中国人民解放军空军航空医学研究所附属医院就诊，彩色超声工作站报告超声提示：双侧乳腺增生，左乳多发无回声，右乳多发低回声，右侧腋窝多发低回声。李斌斌于2017年11月8日，到北京大学肿瘤医院就诊，乳腺中心超声检查报告超声诊断：双乳多发结节，观察；左乳头外下低回声区，考虑术后改变。李斌斌以北京市房山区良乡医院未考虑保守治疗方案，治疗方案选取不当；术前检查不充分，医生未认真阅片，未明确肿物位置及数量，术中未尽到注意义务，未尊重患者意见，未考虑其他医务人员合理建议，避免感染，执意手术，错误切除正常组织，遗漏肿物未切除为由诉至法院。李斌斌提出书面申请，要求鉴定：1、对北京市房山区良乡医院医疗行为是否存在过错，如存在过错确定损害后果的因果关系和责任程度。2、鉴定申请人的残疾等级、误工期、营养期、营养期、护理人数、护理期限。法院委托北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心进行鉴定。2018年12月27日，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具[2018]临鉴字第2268号司法鉴定意见书。鉴定意见：北京市房山区良乡医院在对被鉴定人李斌斌的治疗过程中，存在过错，但未造成患者明显损害后果。李斌斌支付鉴定费12000元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。李斌斌到北京市房山区良乡医院就医，北京市房山区良乡医院在对李斌斌的治疗过程中存在过错，但未造成患者明显损害后果。北京市房山区良乡医院应承担与其过错程度相适应的赔偿责任。李斌斌住院医疗费4285.3元，医疗保险限额外个人支付1782.12元。李斌斌虽在太平养老保险股份有限公司北京分公司已得到理赔，但属于其本人自行投保，医疗费的数额应以个人支付金额认定。住院伙食补助费，李斌斌住院2天，按照每日100元的标准予以确认。营养费，李斌斌住院2天，每天按照50元的标准予以确认。护理费，根据李斌斌的住院天数，按照护理人员一般工资每日120元标准予以确认。鉴定费，根据李斌斌提供北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具的鉴定费发票予以确认。李斌斌主张的精神损害抚慰金，因北京市房山区良乡医院在对李斌斌的治疗过程中虽然存在过错，但是未造成患者明显损害后果，故对其该项诉讼请求，法院不予支持。李斌斌的合理损失为医疗费1782.12元、住院伙食补助费200元、营养费100元、护理费240元、交通费500元、鉴定费12000元。根据北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心鉴定意见，北京市房山区良乡医院在对李斌斌的治疗过程中存在过错，但未造成患者明显损害后果，法院依法确认北京市房山区良乡医院承担25%的民事赔偿责任。综上，一审法院判决：一、北京市房山区良乡医院于判决生效后十日内赔偿李斌斌医疗费、护理费、鉴定费等共计人民币3706元。二、驳回李斌斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人一致认可一审法院认定事实部分记载的2017年3月19日李斌斌在北京市房山区良乡医院进行超声检查的报告显示内容实为2017年8月11日在该院的超声检查报告内容，2017年3月19日李斌斌在北京市房山区良乡医院进行超声检查的报告单内容为左乳可见多发低回声结节，较大者位于左乳5-6点钟方向乳晕旁，大小约1.7*1.1cm；右乳1点钟方向距乳头2.5cm处腺体层可见大小约1.0*0.5cm低回声结节。印象：双乳实性结节BI-RADS3级（左乳多发）。除上述事实外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，确定医疗机构是否应该对患者承担侵权责任，应以医疗机构的医疗行为有无过错、与患者的损害后果有无因果关系为前提。因医疗行为涉及医学专业知识，系专业性较强的技术性问题，应由专家对此进行评判，故司法鉴定意见书是处理医疗损害责任纠纷案件的重要依据。人民法院委托鉴定部门做出的鉴定意见，当事人可以提出异议进行反驳，也可以申请重新鉴定，但应当提出合理的理由以及充分的证据，否则鉴定意见应当作为法院认定事实的重要参考。本案病例经当事人申请，在双方对鉴定检材无异议后，经法院依法委托北京红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定程序合法，未发现违反法律法规之处，本院对鉴定意见书的效力予以认定。根据鉴定意见可见，北京市房山区良乡医院术后诊断与术前初步诊断一致，医方诊断明确，不存在过错；针对BI-RADS3级的乳腺纤维腺瘤，选择手术切除治疗不违反目前的临床诊疗常规；但是医方除向患者说明医疗风险外，还应当说明替代医疗方案；医方对于就诊初时主要检查发现的左乳5-6点钟结节未予切除，对于多发性的乳腺纤维腺瘤以及麻醉因素都可能导致手术中寻找肿物困难，难以完全取出所有肿物；故医方术前与患者沟通不足，术前未详细交待，未充分履行告知义务，存在过错。通过患者的体格检查，患者胸廓对阵，双乳对称无畸形，可触及小结节，无触痛，无其他不适，故目前无明显损害后果。另外患者手术后复查超声检查提示存在多发结节，故可考虑采取进一步治疗。该鉴定意见出具后，李斌斌申请书面质询，鉴定再次明确了北京市房山区良乡医院存在告知不充分、左乳5-6点钟结节未予切除等鉴定意见，并表示目前乳腺纤维腺瘤已知的危险因素中不包括有手术刺激，故被鉴定人多次手术刺激会造成肿瘤生长和恶化，目前看依据不足；对于李斌斌关注的“将来可能再次切除，增加风险和费用”以及“面临两次手术，多产生的疤痕”等问题不属于医疗行为造成的人身损害，故鉴定意见已经明确可考虑采取进一步治疗的意见后，未进一步说明。根据鉴定意见可见，李斌斌目前无明显损害后果，李斌斌的诉讼主张不能构成医疗行为的人身损害后果，故李斌斌要求北京市房山区良乡医院承担侵权责任，存在责任构成要件不完整的问题。一审法院考虑到北京市房山区良乡医院确实存在部分医疗过错，酌定北京市房山区良乡医院对李斌斌承担25%的民事赔偿责任，北京市房山区良乡医院并未就此提出上诉，本院不持异议。综上所述，李斌斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由李斌斌负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘慧慧审 判 员 白 松审 判 员 王军华二〇二〇年五月八日法官助理 孙春玮书 记 员 赵鸿飞