河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终821号上诉人（原审原告）：随进朝，男，1949年7月17日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：随要红（系随进朝儿子），住河南省汝州市。委托诉讼代理人：牛团伟，河南科序律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘彩文，男，1980年6月23日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：司建设，河南科序律师事务所律师。上诉人随进朝因与上诉人刘彩文农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初9827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人随进朝的委托诉讼代理人随要红、牛团伟，上诉人刘彩文及其委托诉讼代理人司建设参加诉讼。本案现已审理终结。随进朝上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘彩文赔偿随进朝房屋维修费用109557元。2.一、二审诉讼费，研发和技术服务、司法鉴定费，鉴证咨询服务、评估费由刘彩文承担。事实和理由:一审判决认定事实不清、证据不足。2017年上半年，随进朝拟在汝州××××白庄村自家宅院内建框架结构三层楼房，经他人介绍，由刘彩文承建该楼房。楼房建成后，随进朝发现刘彩文所建楼房存在严重的质量缺陷，尤其是楼顶存在严重漏雨现象，无法正常使用。为查明案件事实，随进朝申请一审法院委托鉴定机构对刘彩文承建的涉案房屋进行了工程质量鉴定及房屋维修费用评估。2019年8月22日，平顶山市建设工程检测技术中心作出编号为JD2019-046号工程质量司法鉴定意见书，鉴定结论是刘彩文所承建的房屋存在与图纸不符及质量缺陷等问题。2019年11月10日，郑州宏信价格评估咨询有限公司作出房屋维修费用价格评估意见书，刘彩文应依据房屋维修费用价格评估意见书的价格评估结论对随进朝进行赔偿。一审法院认为涉案房屋存在严重瑕疵随进朝也有过错没有事实根据，且认定房屋部分维修费用不属于刘彩文的施工范围错误。刘彩文有偿对涉案房屋进行施工，应确保房屋质量没有问题，否则应承担相应的法律责任。一审法院没有查清案件事实，导致判决错误，损害了随进朝的合法权益，应依法予以撤销，改判刘彩文赔偿随进朝各项经济损失及鉴定费用。刘彩文上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回随进朝对刘彩文的诉讼请求，或者发回重审。不服一审判决金额39550元。2.一、二审诉讼费用及鉴定费用由随进朝承担。事实和理由:一、一审判决对导致房屋漏水的根本原因认定错误。1.施工中随进朝擅自改变设计项目，不让刘彩文做防水。按照双方约定的包工不包料施工模式，在随进朝不提供防水材料且不让做防水的情况下，刘彩文不可能按照防水工艺施工，由于屋面面积较大，防水层的缺失是导致屋面漏水的根本原因。“屋面施工与图纸不符”的原因在于随进朝擅自改变施工项目。一审判决认定“对于屋面防水有谁具体做，双方既没有书面约定，也没有口头约定”，进而判决让刘彩文承担未作防水的后果，认定事实错误。2.随进朝擅自改变设计，在现浇层中增添电路走管，导致沿走管方向出现裂缝，也是导致漏水的基本原因。一审法院未予认定，明显错误。二、一审判决刘彩文承担维修费用不能成立。1.评估项目第1项，“保温层”不是刘彩文施工范围，因随进朝擅自减去防水施工导致“屋面坡度与图纸不符”，故相应“找平”施工费用不应当由刘彩文承担。一审判决刘彩文承担“保温找平”全部施工费用，明显不当。2.如前所述，房屋漏水根本原因在于随进朝擅自改变设计项目。一审判决刘彩文承担评估项目第2项“三楼楼顶防水（平面）”费用的50%不当。3.粉刷项目并非刘彩文的施工范围，出现裂纹在于随进朝擅自增加电路走管，一审判决刘彩文承担评估项目第4项“三楼楼顶内部粉刷、裂纹处理”费用的50%、评估项目第5项“三楼楼顶面内侧挂网和抹灰”全部费用不能成立。4.二楼房屋没有防水设计，一审判决刘彩文承担评估项目第6项“二楼三间房楼顶漏水裂纹处理”费用不能成立。5.一审判决刘彩文承担评估项目第9项垃圾清运费用200元不能成立。三、一审判决违反法定程序。一审庭前和庭审中，刘彩文均向一审法院提起反诉，并提交了书面反诉状，要求“随进朝支付刘彩文施工费用52600元和垫付的地基打桩费用1500元，共计54100元”，根本不存在“后经一审法院告知刘彩文不再反诉”的情形。一审法院对刘彩文反诉请求既无相应裁定，也未作出实体处理，明显程序违法。四、一审判决诉讼费、鉴定费的承担不正确，应予纠正。本案随进朝的损失是其自身原因造成的，且一审判决已经驳回了随进朝绝大部分诉讼请求，却让刘彩文承担鉴定费、诉讼费的绝大部分，显然不当。综上所述，应依法撤销一审判决，改判驳回随进朝对刘彩文的诉讼请求，或者发回重审。随进朝针对刘彩文的上诉辩称，因刘彩文未取得楼房施工相应资质，没有按照屋面工程施工工艺流程进行施工，导致其所建房屋存在严重质量缺陷，最主要的是房屋存在漏雨现象。该质量缺陷已经司法鉴定，鉴定结论明确指出屋面坡度与图纸不符，多个地方混凝土因施工和养护原因出现贯通性裂缝，东墙、西墙超出规范允许的偏差等。刘彩文作为实际施工者，其在建房时应当保证所建房屋不存在质量隐患，保证房屋能够正常居住使用。目前，涉案房屋尤其是第三层根本无法居住使用，因质量缺陷需要对房屋进行维修。经对维修费用进行评估，各项费用共计109557.1元，由此产生的维修费及鉴定费，刘彩文应承担全部责任。刘彩文的上诉理由没有事实根据和法律依据，依法不能成立。刘彩文针对随进朝的上诉辩称，随进朝的上诉理由不能成立，应驳回其上诉，支持刘彩文的上诉请求。一、随进朝所主张的《工程质量司法鉴定意见》，仅是针对现状陈述“屋面未按照图纸要求做防水层，屋面施工与图纸不符”，“屋面只有一层现浇混凝土屋面，坡度与图纸不符”，“多个地方混凝土因施工和养护原因出现贯穿性裂缝。”并非针对施工方责任的意见，不能以此作为认定刘彩文承担责任的依据。1.防水层的施工不属于刘彩文的施工范围，刘彩文仅负责主体框架施工。在施工过程中，随进朝擅自改变设计项目（鉴定过程及庭审笔录均显示存在施工变更），不做防水施工，更没有提供防水材料，刘彩文不能违背发包人意愿进行防水施工。该“与图纸不符”的后果，是由随进朝造成的。2.本案双方没有签订书面合同，一审中涉案工程介绍人杨某到庭作证，称“没有说过谁做防水，但屋面封顶说过只做一层现浇。”故防水并非刘彩文的施工范围。随进朝提交的《建筑设计说明》显示：“本工程的屋面防水等级为1级，做法为2层（3+3）厚高聚物改性沥青防水卷材”。防水工序的缺失，“与图纸不符”导致漏水，责任不在刘彩文。3.楼顶出现裂缝的原因，在于发包方擅自进行施工变更，在现浇顶内部预埋电路管线，造成沿管线处裂缝。4.针对施工后的养护，按照施工实际，均是由发包人自行喷水、覆盖养护，这本身就不属于刘彩文的施工范围。二、随进朝要求刘彩文按照《价格评估意见书》赔偿没有依据。1.评估项目第1项，“保温层”不是刘彩文施工范围，因随进朝擅自减去防水施工导致“屋面坡度与图纸不符”。一审判决刘彩文承担“保温找平”施工费用100%不当。2.如前所述，房屋漏水根本原因在于随进朝擅自改变设计项目。一审判决刘彩文承担评估项目第2项“三楼楼顶防水（平面）”费用的50%不当。3.粉刷项目并非刘彩文的施工范围，出现裂纹在于随进朝擅自增加电路管线，一审判决刘彩文承担评估项目第4项“三楼楼顶内部粉刷、裂纹”费用的50%、评估项目第5项“三楼楼顶面内侧挂网和抹灰”全部费用不当。4.二楼房屋没有防水设计，一审判决刘彩文承担评估项目第6项“二楼三间房楼顶漏水裂纹处理”费用不能成立。5.一审判决刘彩文承担评估项目第9项垃圾清运费用200元不能成立。6.评估项目第3项“三楼楼顶防水（侧面墙）”、第7项“三楼东西两侧墙面内侧防水处理”、第8项“东西外墙面粉刷”均不是刘彩文承包范围，与刘彩文无关。随进朝向一审法院起诉请求：1.依法判决刘彩文赔偿随进朝房屋维修费用109557元。2.诉讼费，研发和技术服务、司法鉴定费，鉴证咨询服务、评估费由刘彩文承担。一审法院认定事实：2017年上半年，随进朝准备在汝州××××白庄村自家宅院内建框架结构三层楼房，经亲戚杨某介绍，由刘彩文（杨某系刘彩文施工队成员）组建施工队承建随进朝家的楼房。该楼房施工前双方口头约定：1.由随进朝提供施工图纸，刘彩文应按随进朝提供的施工图纸施工。2.刘彩文包工不包料。3.价格每平方米210元。刘彩文将随进朝的框架结构三层楼房建成后，随进朝发现刘彩文施工所建楼房的柱梁之间存在空隙，楼房存在严重的质量缺陷，尤其是楼顶存在漏雨现象等质量瑕疵，无法正常使用。随进朝于2019年7月26日申请一审法院委托鉴定机构平顶山市建设工程检测技术中心对位于汝州市尚庄乡白庄10组刘彩文给随进朝承建施工的房屋进行了工程质量鉴定。鉴定事项：1.工程是否与图纸一致；2.屋面裂缝、漏水；3.东西墙不垂直；4.东西墙渗水；5.一楼的梁、柱混凝土不密实。2019年8月22日，平顶山市建设工程检测技术中心作出编号为JD2019-046号工程质量司法鉴定意见书，鉴定结论是：1.该房屋的结构与设计基本一致（除双方认可的口头变更外）；屋面未按照图纸要求做防水层，屋面施工与图纸不符。2.屋面只有一层现浇混凝土屋面，坡度与图纸不符；多个地方混凝土因施工和养护原因出现贯通性裂缝。上述情况导致屋面严重漏水。3.经实际测量东墙垂直偏差25mm，西墙垂直偏差27mm，超出GB50203规范允许偏差。4.东西墙外面为烧结多孔砖清水墙，因没有外抹灰出现渗水现象。5.随进朝主张构件的混凝土不密实不属于质量问题。2019年10月31日，随进朝就刘彩文承建施工的房屋申请一审法院委托鉴定机构郑州宏信价格评估咨询有限公司进行了房屋维修费用价格评估。2019年11月10日，郑州宏信价格评估咨询有限公司作出郑宏价估（2019）1109号随进朝房屋维修费用价格评估意见书，结论为：1.三楼楼顶保温找平施工，320.85平方米，单价49.77元/平方米，评估价15968.7元。2.三楼楼顶防水（平面），320.85平方米，单价102.85元/平方米，评估价32998.17元。3.三楼楼顶防水（侧面墙），24.81平方米，单价108.19元/平方米，评估价2684.19元。4.三楼楼顶内部粉刷、裂纹处理，65.1平方米，单价5元/平方米，评估价325.5元。5.三楼楼顶内侧挂网和抹灰，65.1平方米，单价49.49元/平方米，评估价3221.75元（备注：防裂纹处理）。6.二楼三间房楼顶漏水裂纹处理，65.1平方米，单价54.49元/平方米，评估价3547.3元。7.三楼东西两侧墙面内侧防水处理，331.7平方米，单价27元/平方米，评估价8955.9元。8.垃圾清运费200元等。随进朝两次鉴定共支付鉴定费11300元（8000元＋3300元=11300元）。对以上事实，有随进朝提供的设计施工图纸、鉴定结论在案证实，一审法院予以确认。一审另查明，对于三层屋面防水层究竟是由刘彩文做，还是由随进朝另行找人去做，双方存在争议。一审庭审中刘彩文辩解，刘彩文将随进朝的屋面封了顶，施工就结束，屋面防水层不是其施工范围。封顶后刘彩文让随进朝做防水，随进朝没有做，造成屋面漏水。随进朝陈述，刘彩文虽然只承建楼房主体，但三楼屋面封顶没有做好，导致漏水。杨某作为刘彩文证人出庭证明随进朝家盖房是经其介绍让刘彩文承建的，当时让刘彩文给随进朝建的是三层主体。刘彩文给随进朝家的主体建成并封了顶。后随进朝说刘彩文未将随进朝家的三楼楼顶处理好，房顶漏水。当时让杨某去协调，刘彩文向随进朝要剩余工钱，随进朝说房顶漏水，没有给刘彩文工钱，所以没有协调成。另外，证人杨某还证实随进朝、刘彩文没有说过谁做防水，但屋顶封顶说过只做一层现浇，工钱商定的是每平方米210元。通过随进朝、刘彩文的陈述、辩解以及证人当庭证词，对于屋面防水由谁具体做，双方既没有书面约定，也没有口头约定，虽然施工图纸上表明屋面应做防水〔做法2层（3＋3）厚高聚物改性沥青防水卷材〕，双方约定不明确。对于刘彩文给随进朝三层屋面做一层混凝土现浇予以确认。再查明，一审庭审中刘彩文就工程款提起反诉，后经一审法院告知，刘彩文不再反诉。一审法院认为，刘彩文给随进朝承建汝州××××白庄村自家宅院内框架结构三层楼房主体的事实以及双方口头约定工钱每平方米210元，双方均予以认可。本案争议的焦点是屋面漏水是由于什么原因所造成。根据随进朝提供的施工图纸，屋面应做防水。但是防水材料应由随进朝给刘彩文提供（刘彩文包工不包料）。根据一审庭审中双方的陈述及辩解，随进朝让刘彩文只做三楼的屋面封顶，也就是说不再让刘彩文做防水，视为随进朝、刘彩文对施工的部分变更。由于屋面面积较大，设计图纸要求做防水，随进朝不让刘彩文做防水也是导致屋面漏水的原因之一。刘彩文仅对三楼屋面做了一层混凝土现浇，根据鉴定可以认定刘彩文所施工的屋面坡度与图纸不符，刘彩文应对评估第1项承担15969元。另外，刘彩文所施工的屋面多个地方混凝土因施工和养护原因出现贯通性裂缝。上述情况导致屋面严重漏水。随进朝、刘彩文均有过错，故对屋面漏水评估维修费32998.17元各承担50%的责任，即刘彩文对评估第2项承担16449元（32998.17元÷2=16449元）。对评估第3项，随进朝不让刘彩文做防水，刘彩文不应承担责任。对评估第4项，粉刷及裂纹处理，刘彩文承担163元（325.5元÷2=163元）。对评估第5项，三楼楼顶内侧挂网和抹灰（备注：防裂纹处理），刘彩文应承担3222元。对评估第6项，二楼三间房楼顶漏水裂纹处理，刘彩文应承担3547元。对评估第7项，三楼东西两侧墙面内侧防水处理不属于刘彩文的施工范围，应由随进朝自行承担。对评估的垃圾清运费200元由刘彩文承担。刘彩文总共应支付给随进朝维修费39550元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条规定，一审判决：一、限刘彩文于判决生效后十日内向随进朝支付建房维修费39550元；二、驳回随进朝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2491元，减半收取1245.5元，由随进朝负担374元，刘彩文负担871.5元。鉴定费11300元，由随进朝负担3390元，刘彩文负担7910元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.随进朝持有尚庄乡集建（1991）字第11-19-488号集体土地建设用地使用证，用途为宅基地。涉案房屋建在该宅基地上。2.涉案房屋“屋面层平面图”载明，屋面坡度2%。3.涉案房屋“现浇板施工图”备注栏第4项载明：“现浇板中铺设有电线管时，线管应尽量避免交叉、重叠，无法避免时交叉点的高度不得大于板厚的1/3；线管平行放置时也应该尽量分散，可按4根PVC管为一组，组与组间距10。”4.一审庭审笔录载明，刘彩文答辩时提起反诉，要求随进朝支付刘彩文施工费用52600元和刘彩文垫付的地基打桩费用1500元，共计54100元。一审法院向当事人释明，刘彩文反诉的是随进朝没有将施工款全部履行完毕。本案刘彩文起诉的是房屋维修费，不是拖欠施工款的问题，不属于同一法律关系。对该案刘彩文不能提起反诉，刘彩文可以另行主张。一审法院释明后，双方当事人在一审庭审中对此均未提出异议。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、随进朝、刘彩文应否对房屋漏水承担责任。二、一审判决刘彩文支付随进朝房屋维修费39550元是否适当。三、一审判决是否违反法定程序。四、一审诉讼费、鉴定费应如何承担。对此，分析评判如下：一、关于随进朝、刘彩文应否对房屋漏水承担责任的问题。经查，涉案房屋系框架结构三层楼房，刘彩文未提供证据证明其具有相应施工资质。涉案房屋“屋面层平面图”载明，屋面坡度2%。一审法院根据随进朝的申请，依法委托平顶山市建设工程检测技术中心对涉案房屋进行了工程质量鉴定，平顶山市建设工程检测技术中心于2019年8月22日作出编号为JD2019-046号工程质量司法鉴定意见书，鉴定意见显示：“1.该房屋的结构与设计基本一致（除双方认可的口头变更外）；屋面未按照图纸要求做防水层，屋面施工与图纸不符。2.屋面只有一层现浇混凝土屋面，坡度与图纸不符；多个地方混凝土因施工和养护原因出现贯通性裂缝。上述情况导致屋面严重漏水。”涉案房屋施工系包工不包料，屋面防水层做法为2层（3+3）厚高聚物改性沥青防水卷材。一审法院根据双方当事人的陈述和辩解及证人杨某的证言，认定随进朝未让刘彩文做防水是导致屋面漏水的原因之一并无不当。刘彩文所施工的现浇混凝土屋面坡度与图纸不符，屋面多个地方混凝土因施工和养护原因出现贯通性裂缝。涉案房屋“现浇板施工图”备注栏第4项载明：“现浇板中铺设有电线管时，线管应尽量避免交叉、重叠，无法避免时交叉点的高度不得大于板厚的1/3；线管平行放置时也应该尽量分散，可按4根PVC管为一组，组与组间距10。”故刘彩文所提随进朝擅自改变设计，在现浇层中增添电路走管，导致沿走管方向出现裂缝的上诉理由不能成立。综上，一审法院认定屋面漏水随进朝、刘彩文均有过错，对屋面漏水评估维修费32998.17元各承担50%的责任并无不当。二、关于一审判决刘彩文支付随进朝房屋维修费39550元是否适当的问题。经查，一审法院根据随进朝的申请，依法委托郑州宏信价格评估咨询有限公司对涉案房屋进行了房屋维修费用价格评估，该公司于2019年11月10日作出郑宏价估（2019）1109号关于汝州市尚庄乡10组随进朝房屋维修费用的价格评估意见书。1.对评估项目第1项，刘彩文所施工的屋面坡度与图纸不符，一审判决刘彩文承担三楼楼顶找平施工费用15969元并无不当。2.对评估项目第2项、第4项，如前所述，一审法院认定屋面漏水随进朝、刘彩文均有过错，对屋面漏水维修费用32998.17元，三楼楼顶内部粉刷、裂纹处理费用325.5元，双方各承担50%的责任并无不当。3.对评估项目第5项、第6项，经司法鉴定，屋面多个地方混凝土因施工和养护原因出现贯通性裂缝。故一审判决刘彩文承担三楼楼顶面内侧挂网和抹灰（备注：防裂纹处理）费用3222元及二楼三间房楼顶漏水裂纹处理费用3547元并无不当。4.对评估项目第9项，房屋维修过程中产生的垃圾进行清运的费用200元，一审判决刘彩文承担并无不当。5.随进朝将涉案三层楼房交由不具备相应施工资质的刘彩文进行施工，且刘彩文仅施工三层主体。一审法院结合本案的具体情况，对评估项目第3项三楼楼顶防水（侧面墙），第7项三楼东西两侧墙面内侧防水处理，第8项东西外墙面粉刷，第10项管理费等，认定应由随进朝自行承担，符合本案实际及公平原则。故随进朝所提刘彩文应赔偿其房屋维修费用109557元，刘彩文所提其不应承担维修费用的上诉理由均不能成立，本院不予采信。三、关于一审判决是否违反法定程序的问题。经查，一审庭审笔录载明，刘彩文答辩时提起反诉，要求随进朝支付刘彩文施工费用52600元和刘彩文垫付的地基打桩费用1500元，共计54100元。一审法院向当事人释明，本诉和反诉不属于同一法律关系，对该案刘彩文不能提起反诉，刘彩文可以另行主张。一审庭审中，双方当事人对此均未提出异议。上述内容均记入一审庭审笔录。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三款关于“口头裁定的，记入笔录”之规定，刘彩文所提一审法院对刘彩文反诉请求既无相应裁定，也未作出实体处理，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采信。四、关于一审诉讼费、鉴定费应如何负担的问题。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……”一审法院根据本案的具体情况决定一审案件受理费由随进朝负担374元，刘彩文负担871.5元；鉴定费由随进朝负担3390元，刘彩文负担7910元，并无明显不当。故刘彩文该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，随进朝、刘彩文的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2338元，由随进朝负担1550元，刘彩文负担788元。本判决为终审判决。审判长  樊为民审判员  李泉钦审判员  李 洁二〇二〇年五月六日书记员  关利彭