广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8423号上诉人（原审被告）：深圳市越翔房地产开发有限公司。法定代表人：周海娜。委托诉讼代理人：苏玉鸿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郗黎，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：广州市越秀区辉煌大厦业主委员会。法定代表人：萧洁茹。委托诉讼代理人：黄嘉慧，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵少伟，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人深圳市越翔房地产开发有限公司（以下简称越翔公司）因与被上诉人广州市越秀区辉煌大厦业主委员会（以下简称辉煌大厦业委会）物业服务合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初22785号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院判决：深圳市越翔房地产开发有限公司在判决生效之日起十日内，向广州市越秀区辉煌大厦业主委员会支付广州市越秀区东华南路151号165房，自2016年11月1日起至2019年6月30日的管理费5438.272元及迟延支付该管理费的违约金（每两个月的管理费为一期，每期管理费的违约金从第二个月的21日起计至深圳市越翔房地产开发有限公司实际支付之日止，以每期应付的管理费总和为本金，按每日1%的标准计算，违约金总额以5438.272元为限）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72元，由深圳市越翔房地产开发有限公司负担。上诉人越翔公司上诉请求：1.撤销原审判决并改判或发回重审；2.本案全部诉讼费用由辉煌大厦业委会承担。上诉的主要事实和理由：一、原审法院遗漏了对本案中大量关键事实的审查，应当依法撤销原判并发回重审，或者查清事实后改判。（一）辉煌大厦业委会以“协助接管”之名将辉煌大厦涉案商铺以外区域内的全部物业管理一并委托给广州祈乐源物业管理有限公司（以下简称祈乐源公司），且该二者之间的协议从未向辉煌大厦全体业主公示过。（二）涉案商铺与辉煌大厦住宅部分规划、用途不同，二者分别属于两个独立的物业管理区域，不存在共用设施、设备，辉煌大厦业委会对该区域不享有物业管理权。二、原审法院适用法律错误，应当依法予以改判、撤销或者变更。（一）辉煌大厦业委会主张的违约金的收取标准应当被认定为“过分高于造成的损失”，但原审法院却错误适用法律，从而错误地支持了辉煌大厦业委会的该项诉讼请求。（二）辉煌大厦业委会在《管理方案》中规定商铺的管理费为每月平方米10元，该收费标准过高，应当予以调整。三、原审法院在审理本案过程中多次严重违反法定程序，应当撤销原判或发回重审。（一）辉煌大厦业委会主体不适格，不符合起诉条件，但原审法院未裁定对该案不予受理。根据《中华人民共和国物权法》及《物业管理条例》的相关规定，业主委员会作为代表业主的执行机构，其主要职责在于执行和监督；代表业主的业主委员会是享受物业服务的一方，实际提供物业服务的人或企业才享有收取物业费的权利。（二）辉煌大厦业委会没有提交任何其向越翔公司实际提供物业管理和服务的证据，原审法院在关键证据完全缺失的情况下径直作出有利于辉煌大厦业委会的判决。（三）本案存在应当中止审理但未审查的情形，属于程序违法，依法应当发回重审。越翔公司已另案起诉请求撤销辉煌大厦业委会聘请祈乐源公司协助其接管辉煌大厦的决定，一审法院也已经立案受理。该案的审理结果对辉煌大厦业委会的主体资格及诉讼请求能否得到支持有重大影响，越翔公司在一审庭审中书面申请中止本案审理。但一审法院对此未审查也未在判决书提及，严重违反法定程序。（四）一审庭审过程中，辉煌大厦业委会临时补交其与祈乐源公司签订的《物业专项顾问服务合同》原件作为证据，越翔公司当庭要求对该证据的形成时间进行鉴定，一审法院对该要求置若罔闻，严重违反法定程序。在二审庭审期间，上诉人补充以下意见：（一）被上诉人并不是本案的适格原告，本案的案由不应当是“物业服务合同纠纷”。根据国务院发布的《物业管理条例》第二条，“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”又根据广东省人大及其常委会发布的《广东省物业管理条例》第二条，“本条例适用于本省行政区域内物业管理活动。本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”再根据广州市人民政府发布的《广州市物业管理暂行办法》第二条，“本市行政区域内的物业管理活动适用本办法。本办法所称的物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。业主通过选聘其他管理人按照合同约定或者业主通过自行管理等方式，对物业管理区域内的房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动，参照本办法执行。”不难看出，有权提供物业管理服务的主体有两种，一种是具备相关资质的物业服务企业，另一种是与其性质相似的其他管理人。故而，有权与业主签订物业服务合同的主体也是以上二者。而在本案中，声称为辉煌大厦全体业主提供物业管理服务的主体并不是其中之一，而是该小区的业主委员会。很显然，其不具备为业主提供物业管理服务的资格，无权与业主签订物业服务合同，其与业主之间当然也不存在物业服务合同关系，故其在一审中并不是适格原告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”根据第一百二十三条，“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”也就是说，本案的被告在向一审法院即广州市越秀区人民法院起诉时就应当收到该院不予受理的裁定，但一审法院却错误地受理了该案，明显错误地适用了法律。（二）“业主自行管理建筑物及其附属设施”并不等于由业委会对建筑物及其附属设施进行自治管理，原审法院混淆了该二者的概念，从而错误地支持了被上诉人的诉讼请求。原审法院在判决书中写道，“一审法院认为，根据生效判决认定，辉煌大厦小区第二次业主大会决定实行《辉煌大厦紧急自行管理方案》，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款‘业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力’及第八十一条第一款‘业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理’的规定，辉煌大厦小区第二次业主大会的上述决定对越翔公司有约束力。因此，辉煌大厦业委会有权按照每月每平方米10元，以涉案商铺产权面积计算的标准向越翔公司收取商铺管理费，越翔公司应按该标准向辉煌大厦业委会支付自2016年11月1日起至2019年6月30日的商铺管理费……一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”很显然，原审法院将《物权法》第八十一条第一款规定的“业主自行管理建筑物及其附属设施”错误地理解成了业委会对建筑物及其附属设施进行自治管理。实际上，业主自治并不等于业委会自治。业主自治是全体业主通过自治方式实现自主管理小区的一系列活动，而不是由业委会决定整个小区的公共物业事项。将业主自治等同于业委会自治，缩小了业主自治的空间，混淆了局部与整体的关系，严重打击了业主自治的积极性。业委会由业主大会依法选举产生，履行业主大会赋予的职责，执行业主大会决定的事项，同时接受业主的监督。业主选举产生业委会，并不是将所有权利拱手相让，业委会不能越俎代庖，将业主排斥在小区公共管理的门外。另外，根据《物业管理条例》第十五条，“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责：（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况；（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同；（三）及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；（四）监督管理规约的实施；（五）业主大会赋予的其他职责。”很显然，当谈到物业管理时，业委会的权利很有限，只包括代表业主签订物业服务合同、监督和协助物业服务企业履行合同义务等，其不可能是物业服务合同的一方，故根本无权为小区提供物业管理服务并收取费用。原审法院错误地将业主自行管理与业委会自治管理划上了等号，将业委会的性质与物业服务企业的性质划上了等号，从而错误地支持了辉煌大厦业委会提出的毫无法律依据的诉讼请求。（三）被上诉人在第二项诉讼请求中主张的违约金的收取标准应当被认定为“过分高于造成的损失”，但原审法院却错误地支持了被上诉人的该项诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。很显然，被上诉人在第二项诉讼请求中主张的违约金（以每期应付的管理费总和为本金，每日按1%的标准计算）计算标准应被认定为“过分高于造成的损失”，上诉人在答辩过程中已指出该问题，然而，原审法院却无视该司法解释的规定，仅以“原告主张被告按未付管理费每日1%的标准计付滞纳金的意见，符合上述管理方案的规定”作为其支持被上诉人该项诉讼请求的理由。二、原审法院遗漏了对本案关键事实的审查。本案中，提供物业管理服务的主体并非被上诉人，而是广州祈乐源物业管理有限公司（以下简称“祈乐源公司”）。被上诉人以“协助接管”之名将辉煌大厦涉案商铺以外区域内的全部物业管理一并委托给祈乐源公司，且该二者之间的协议（或合同）从未向辉煌大厦全体业主公示过。2016年6月27日，被上诉人作出《辉煌大厦紧急自行管理方案》（以下简称《管理方案》），2016年9月8日，辉煌大厦业主大会作出《辉煌大厦第二次业主大会决议三》，同意实行该方案。《管理方案》第一条规定，“同意立即解聘深圳市大众物业管理有限公司及其广州分公司（以下总简称‘大众公司’），授权业主委员会代表业主与业主大会聘请专业服务团队（广州祈乐源物业管理有限公司）协助业主委员会实施辉煌大厦紧急自行管理方案，协助业主委员会接管小区。”被上诉人在与上诉人物业服务合同纠纷的系列案件庭审中（案号为[2019]粤0104民初22772-22786号），主动自认辉煌大厦物业管理的真实提供方为祈乐源公司，明确自认小区物业管理服务全部是祈乐源公司提供的。首先，根据《广州市住房和城乡建设局、中共广州市委组织部、中共广州市委政法委员会关于全面加强业主组织建设规范业主组织行为的通知》第22条，“业主委员会制定的业主自行管理方案可以约定将物业管理区域内的秩序维护、清洁卫生、园林绿化、设施设备维修养护等专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给一个企业。”被上诉人在《管理方案》中声称自己只是聘请祈乐源公司协助其接管小区，然而，“协助接管”究竟该如何定义、“协助接管”与“一并委托”之间有何区别这些关乎小区全体业主切身利益的重要问题，被告均没有向业主解释过、说明过。实际上，其已经将涉案商铺以外区域内的全部物业管理一并委托给祈乐源公司。更令人难以接受的是，该二者之间签订的协议（或合同）从未向辉煌大厦全体业主公示过。包括上诉人在内的全体业主对祈乐源公司的身份、资质不知情，对该协议（或合同）何时开始生效不知情，对协议（或合同）中的服务范围、服务时间、服务方式、收费标准等重要事实也不知情。很显然，被上诉人是借“协助接管”之名，行“一并委托”之实，利用文字游戏欺骗众多业主以达到避开业主大会会议表决程序的目的。其次，根据《广州市物业管理暂行办法》第五十三条，“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列资料向物业所在地的街道办事处、镇人民政府办理备案手续：……（二）业主大会的会议记录和会议决定……备案的有关事项发生变更的，任期内的业主委员会应当自变更之日起15日内向原备案机关办理备案变更手续。”可见，在作出新的业主大会决议后，业委会应当在法定期限内办理备案变更手续。在我国，行政备案的设定和实施，是行政机关加强行政监督管理、保护公民、法人和其他组织的合法权益的有力措施，有关公民、法人和其他组织应当按照规定报送其从事特定活动的有关材料。然而，辉煌大厦业主大会在作出决议三后，被上诉人一直没有前往相关部门办理备案手续。很显然，被上诉人是在故意逃避有关部门的行政监督与管理，其不想，也不敢让自己的行为暴露在阳光下。然而，原审法院未就以上问题进行过任何考察、核实。三、原审法院在审理本案的过程中严重违反法定程序。支付对价应以获得利益为前提，这是人尽皆知的道理。即使本案的案由真的是物业服务合同纠纷，那么，被上诉人主张物业管理费的诉讼请求要是想得到法院支持，其必须首先对涉案商铺实际提供物业管理服务。然而，在本案中，被上诉人并没有提供任何证据证明其对涉案商铺实际提供过物业管理和服务。更令人诧异的是，原审法院也并未要求被上诉人提交该证据，也就是说，原审法院在本案的关键证据完全缺失的情况下径直作出了有利于被上诉人的判决，严重违反法定程序。作为在本案中已提交大量证据证明其对涉案商铺实际提供过物业管理和服务的主体，上诉人实在无法信服、认可该判决。被上诉人辉煌大厦业委会辩称同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。关于辉煌大厦业委会是否实际为越翔公司提供了物业服务、是否有权主张管理费的问题。《中华人民共和国物权法》第七十八条规定“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”辉煌大厦业委会是辉煌大厦依法成立的业主委员会。《辉煌大厦紧急自行管理方案》已经辉煌大厦业主大会表决通过并执行，该决议的法律效力亦已被本院生效判决予以司法确认。越翔公司作为小区业主，理应接受《辉煌大厦紧急自行管理方案》约束。辉煌大厦业委会自2016年11月已接管辉煌大厦的物业管理，由辉煌大厦业委会自治管理小区。从《辉煌大厦紧急自行管理方案》的内容来看，辉煌大厦业委会只是聘请祈乐源公司协助业辉煌大厦业委会实施紧急自行管理方案，协助辉煌大厦业委会接管小区，并非聘用祈乐源公司为涉案小区的物业管理公司。故越翔公司上诉主张辉煌大厦业委会没有实际提供物业服务，无权收取物业管理费，理据不充分，本院不予采纳。关于辉煌大厦商铺是否属于独立物业管理区域，辉煌大厦业委会对该区域是否享有物业管理权的问题。《辉煌大厦紧急自行管理方案》明确规定授权业主委员会对小区建筑物及其附属设施进行管理，故辉煌大厦业委会对辉煌大厦商铺享有物业管理权。辉煌大厦商铺属于辉煌大厦整体建筑一部分，客观上不存在可以将该区域单独划定为一个独立的物业管理区域的条件。况且，越翔公司并未提供任何证据证明已经法定表决及审核、备案程序确定该区域划定为独立物业管理区域，故越翔公司上诉主张辉煌大厦商铺属于独立管理区域，辉煌大厦业委会对该区域没有物业管理权，理由不成立，本院不予采纳。关于违约金的计算标准问题。辉煌大厦业委会主张越翔公司按未付管理费每日1%的标准计付违约金，符合《辉煌大厦紧急自行管理方案》的规定，一审判决予以支持依据充分，本院对此予以维持。越翔公司主张下调违约金的计算标准，理据不充分，本院不予采纳。关于越翔公司提出的一审程序问题。经查，一审法院对当事人提供的证据已庭审出示并组织质证，审判程序并无不当。一审法院对于越翔公司提出的中止审理申请，已当庭口头告知不予采纳并记入笔录。聘请祈乐源公司协助辉煌大厦业委会接管小区的决定已经小区业主大会表决通过，辉煌大厦业委会与祈乐源公司签订《物业专项顾问服务合同》的时间认定与本案处理并无实质关联，越翔公司在原审也并未提出鉴定申请，越翔公司上诉主张一审审判程序存在多处违法，依据不充分，本院不予采纳。综上所述，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予采纳。对越翔公司的上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72元，由上诉人深圳市越翔房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨晓航审判员  谭健颖审判员  马健中二〇二〇年五月二十日书记员  梁月英叶永峰