新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终81号 上诉人（原审被告）：刘慧新，1972年11月5日出生，男，汉族，新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。上诉人（原审被告）：新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路北八巷3号。法定代表人：刘慧新，新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司执行董事。共同委托诉讼代理人：陈平，新疆聚广律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：张婷婷，新疆聚广律师事务所律师。上诉人（原审原告）：图尔荪巴克如则麦麦提，男，1991年3月2日出生，维吾尔族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区和田市。委托诉讼代理人：玉尔古力苏来曼，新疆卡玛莱提律师事务所律师。委托诉讼代理人：阿不来提艾合买提，新疆卡玛莱提律师事务所律师。上诉人刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司及上诉人图尔荪巴克如则麦麦提均不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初2553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司的共同委托诉讼代理人陈平，上诉人图尔荪巴克如则麦麦提及其委托诉讼代理人玉尔古力苏来曼、阿不来提艾合买提均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司共同上诉称，一、请求判令撤销（2019）新0105民初2553号民事判决书，依法改判驳回图尔荪巴克如则麦麦提的全部诉讼请求或发回重审；二、判令图尔荪巴克如则麦麦提承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：1、刘慧新签署《合作意向书》的行为属于职务行为，刘慧新不是适格的诉讼主体。2、原审法院送达程序存在违法。刘慧新的居住地址为乌鲁木齐市××区，《合作意向书》也载明了该地址。原审法院向刘慧新所属的公司进行送达，送达地址有误。原审的起诉状及开庭传票并非由刘慧新本人签收，签收人不属于与刘慧新同住的成年家属。刘慧新也没有授权其他人签收法院的法律文书。开庭当天，刘慧新因被原审法院执行庭进行司法拘留导致缺席。刘慧新客观上无法出庭或委托他人出庭。3、投资款返还的条件未成就，依法不应当返还。图尔荪巴克如则麦麦提投资的玉石未经评估作价，玉石的属种并非图尔荪巴克如则麦麦提承诺的和田籽料，而系染色磨光的山料，市场价值远远低于1500000元。图尔荪巴克如则麦麦提涉嫌诈骗和虚假出资。图尔荪巴克如则麦麦提隐瞒车辆存在抵押的情况，且未随车交付车辆登记证书，导致车辆无法上路、过户，影响正常使用。图尔荪巴克如则麦麦提构成违约。投资款2700000元系图尔荪巴克如则麦麦提与第三人阿布都克由木阿不都卡德尔共同投资，我方已经按照《合作意向书》的约定向案外人出具股权证明书，履行了义务。新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司在2017年7月已经开业，不属于未能正常开业的状态，不属于意向书返还的投资款的情形。4、原审判决违约金过高。《合作意向书》约定违约金过高，应当按照实际损失为基础，兼顾合同履行情况判决。图尔荪巴克如则麦麦提不能举证证明实际损失。本案审理过程中，刘慧新放弃关于其诉讼主体不适格的上诉请求。图尔荪巴克如则麦麦提答辩称，不同意刘慧新及新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司的上诉请求及事实、理由。刘慧新作为第一欠款人应当承担返还责任。刘慧新及新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司的上诉理由没有事实及法律依据，请驳回刘慧新及新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司的上诉请求。针对送达程序问题，一审法院跟刘慧新电话联系，通过与其沟通以后才将相关法律文书送达到了新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司，所以原审法院送达程序合法。关于车辆抵押的问题，合同约定车辆是银行变现拍卖所得，由于找不到原车主，所以才一直没有过户，对于这一点刘慧新也是知道的，而且车辆交付给刘慧新以后他一直在使用车辆，不存在不能正常使用的问题。关于股权证明书的问题，双方并没有约定，向案外人阿布都克由木阿不都卡德尔出具股权证明书。新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司向案外人出具股权证明书跟图尔荪巴克如则麦麦提无关。关于违约金的问题，原审法院是按照合同约定，即2300000元为基础计算违约金适当，不存在刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司提出的按照2700000元为基础计算违约金的事实。图尔荪巴克如则麦麦提上诉称，一、请求二审法院对原审判决第三项进行改判，为刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司支付174804元利息；二、刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司连带承担本案诉讼费。事实与理由：2017年5月16日刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司因筹建中的新疆阿尔斯兰美食音乐餐厅出现资金紧张，无法正常开业，本人为其投入2300000元，并于当日双方签署合作意向书，进一步明确了双方之间的权利、义务。同时，约定了于2017年8月15日之前开业，开业时双方另行签订合作协议并约定股份，如不能签订协议，刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司于2017年10月15日之前无条件返还2300000元及承担10%的违约金。到期后刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司没能履行义务，但多次表明新年开业，在此情况下，双方再次签订协议，我方向对方投入400000元。刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司严重失信，一直寻找各种理由拖延履行另行签订协议的义务，故应承担资金占用期间的利息。刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司共同答辩称，图尔荪巴克如则麦麦提实际投资款少于2700000元，属于虚假投资，图尔荪巴克如则麦麦提违约在先，所以合同不成立，不应当支持违约金。原审法院认定事实：2017年5月16日，图尔荪巴克如则麦麦提与刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司签订合作意向书，约定，乙方（图尔荪巴克如则麦麦提）向甲方（刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司）于2017年5月16日已支付现金共计2300000元，其中，现金800000元，玉石1500000元，甲方（刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司）认可该玉石价款，没有任何异议，共计2300000元作为投资；甲方（刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司）于2017年8月15日之前开业，如果于2017年8月5日之前未能开业，不管开业或不开业，于2017年10月15日之前一次性现金2300000元全额退还给乙方（图尔荪巴克如则麦麦提）；甲方（刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司）在正常开业时，甲、乙方双方再次充分协商后，另行签订合同或股份；乙方（图尔荪巴克如则麦麦提）未与甲方（刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司）另行签订合同或股份合同时，甲方（刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司）无条件归还乙方（图尔荪巴克如则麦麦提）现金2300000元，也不收取任何费用。甲、乙方双方再次确认乙方（图尔荪巴克·如则麦麦提）向甲方（刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司）已支付2300000元，本合作意向书作为已支付2300000元的依据，甲方（刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司）不再次出具收款凭证；如甲、乙双方未于2017年8月15日前另行签订合同或股份合同，视为本合作意向书自动终止，不管开业或不开业，于2017年10月15日之前甲方（刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司）无条件的一次性归还乙方（图尔荪巴克如则麦麦提）2300000元，并甲方（刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司）承担10%的违约金。同时查明：图尔荪巴克如则麦麦提与刘慧新于2017年12月6日签订车辆买卖协议，约定，乙方（图尔荪巴克如则麦麦提）将车牌号为×××号白色车辆以价格340000元和给公司垫付60000元，合计400000元作为对新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司的投资款。另查明：新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司现状为正常开业。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。。。”。本案中，图尔荪巴克如则麦麦提与刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司签订合作意向书后，刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司未按约定履行其义务。对图尔荪巴克如则麦麦提要求刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司共同返还投资款2700000元的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“双方当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司未按约定履行合同中的义务，应当按约定返还图尔荪巴克如则麦麦提投资款，图尔荪巴克如则麦麦提该项诉讼请求应予以支持。对图尔荪巴克如则麦麦提要求刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司承担违约金的诉讼请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，双方签订《合作意向书》时，对违约金作了明确的约定，故图尔荪巴克如则麦麦提该项诉讼请求应予以支持。对图尔荪巴克如则麦麦提要求刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司支付利息损失的诉讼请求，经查，双方签订的《合作意向书》约定了违约金，有约定的从其约定，图尔荪巴克如则麦麦提不能同时要求违约金及利息损失，故图尔荪巴克如则麦麦提该项诉讼请求不予支持。对图尔荪巴克如则麦麦提要求刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司承担律师费的诉讼请求，经查，双方签订的合同中没有关于承担代理费的任何约定，故不支持图尔荪巴克如则麦麦提该项诉讼请求。原审法院遂判决：一、刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司返还图尔荪巴克如则麦麦提投资款2700000元；二、刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司向图尔荪巴克如则麦麦提支付违约金230000元；三、驳回图尔荪巴克如则麦麦提要求刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司承担利息损失174804元及立案后至判决之日的全部利息的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人当庭进行证据交换和质证。一、刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司提供2020年3月12日乌鲁木齐市新市区景宁社区工作委员会出具的“居住证明”，拟证明刘慧新自2015年5月3日至今居住在乌鲁木齐市××区，原审法院将开庭传票等相关法律文书送达公司地址不当。二、刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司提供其与图尔荪巴克如则麦麦提的视频聊天记录，拟证明图尔荪巴克如则麦麦提出资不实，未完成全部出资义务。图尔荪巴克如则麦麦提继续投资400000元的行为表明继续履行《合作意向书》，并认可了刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司履行了相关义务。三、2018年7月15日新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司向阿布都克由木阿不都卡德尔出具的《股份证明书》，拟证明投资所有款项系图尔荪巴克如则麦麦提与阿布都克由木阿不都卡德尔共同投资，上诉人已经向阿布都克由木阿不都卡德尔出具股权证明书。仅认可出资1365000元，同意股权占比6.825%。四、2017年8月28日乌鲁木齐水业集团有限公司出具的发票。拟证明2017年8月之前新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司已经开业，使用1637立方水。图尔荪巴克如则麦麦提对上述证据质证称，一、对于《居住证明》的真实性、合法性认可，但是与案件的关联性不认可，不是有效的抗辩依据。二、对于第二份视频资料证据首先没有形成时间，其次掐头去尾的制作，再次视频并没有显示2017年双方做的玉石交易的内容，是捏造出来的。另外，双方以前有过玉石交易，所以该视频并不能直接证明本次交易。对方在拿到玉石后至今没有对此提出异议或主张权利，故不能作为定案依据。三、对于股权证明书，上面签署确认人为案外人，与本案图尔荪巴克如则麦麦提没有任何关系。四、对于用水发票，发票上明确说明了基建用水，不能证明新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司正常营业。如果已经营业，应当提供上税发票。上诉人图尔荪巴克如则麦麦提提供开业当天的照片及视频资料，拟证明，新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司开业时间是2018年1月16日。对方没有按照合同约定的时间开业，所以违约。对此刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司认可上述证据的真实性、开业时间，不认可与本案的关联性，直到开业图尔荪巴克如则麦麦提未提出异议，认为图尔荪巴克如则麦麦提愿意继续履行合作意向书。本院对上述证据中《居住证明》、《股权证明书》、用水发票的真实性、合法性予以确认，与本案的关联性不予确认。对于视频资料的真实性予以确认，不确认合法性及与本案的关联性。对于开业当天照片及视频资料的真实性、合法性及与本案的关联性予以确认。另，一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案《合作意向书》系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，属合法有效，双方应当按照合同约定内容全面履行各自的合同义务。合同签订后，图尔荪巴克如则麦麦提按照合同约定履行了支付投资款的义务，而刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司未按照合同约定履行按时开业及另行签订合同或股份合同的义务，故刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司应当承担返还投资款及承担违约金的义务。针对图尔荪巴克如则麦麦提投资是否已经到位的问题，根据双方签署的合作意向书的约定，刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司明确表示认可玉石的价款，没有任何异议，即图尔荪巴克如则麦麦提按照约定向对方支付了相应的投资款。针对车辆的问题，根据车辆购买卖协议的内容，双方在协议中并未约定该买卖车辆需要办理过户，刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司不能提供相应的证据证明车辆不能正常使用，故图尔荪巴克如则麦麦提按照合同约定全面履行了自己的义务。刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司以向案外人出具的《股份证明书》抗辩其履行了合同义务，但不能提供其他有效证据证明案外人与本案图尔荪巴克如则麦麦提之间存在关联。另，虽然刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司于2018年1月16日正式开业，但至今未按合作意向书的约定履行另行签订合同或股份合同的义务，故刘慧新、新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司应当按照合作意向书向图尔荪巴克如则麦麦提返还投资款及承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当的减少。当事人就迟延履行约定违约金，违约方支付违约金，还应当履行债务。原审法院根据上述法律规定以2300000元为基数计算违约金并无不当。关于图尔荪巴克如则麦麦提以资金占用期间的利息作为损失的主张，双方约定的违约金足以弥补其利息损失，故原审法院不予认定图尔荪巴克如则麦麦提利息损失适当，本院对其该项上诉请求不予支持。针对送达程序问题，经核实，一审法院在送达过程中，将当事人诉讼权利义务及开庭传票等相关法律文书送达新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司时，由该公司行政人员代为签收，并由该行政人员电话联系刘慧新，挣得刘慧新同意代为签收上述开庭传票等法律文书，且刘慧新作为新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司的法定代表人，在公司法定代表人与公司同为被告的情况下，根据法律规定，法院向法定代表人送达法律文书，公司代为签收的，视为法定代表人本人收到法律文书。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费分别为3796.08元（图尔荪巴克如则麦麦提已交）、30240元（刘慧新已交）、30240元（新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司已交），分别由图尔荪巴克如则麦麦提负担3796.08元，由刘慧新负担30240元，由新疆阿尔斯兰餐饮管理有限公司负担30240元。本判决为终审判决。审  判  长   艾尔肯铁力克审  判  员  祖鲁非娅吐尔逊审  判  员   阿斯娅毛拉克二 〇 二 〇 年 五 月 九 日书  记  员  排日努尔达吾提