辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终525号上诉人（原审原告）：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区南一街30号。法定代表人：崔斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：芦桓，东大建筑工程技术顾问。委托诉讼代理人：丁素艳，辽宁省盛典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳澎辉房地产开发有限公司，住所地辽宁省辽阳县刘二堡镇河南街。法定代表人：徐丽霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王力，辽宁冠信律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕岩，辽宁冠信律师事务所律师。上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称东大建筑公司）因与被上诉人辽阳澎辉房地产开发有限公司（以下简称澎辉房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2016）辽1021民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东大建筑公司的委托诉讼代理人芦桓、丁素艳，被上诉人澎辉房地产公司的委托诉讼代理人王力、吕岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东大建筑公司上诉请求：1、请求二审法院对于（2016)辽1021民初365号辽阳县人民法院民事判决书，依法改判；2、改判被上诉人给付一审错判、漏判的工程款8,261,361.57元及利息（自2016年1月20日起按照中国人民银行同期贷款利率计算给付利息，至付清之日止）;3、诉讼费、鉴定费及其他诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2013年1月3日上诉人东大建筑公司与被上诉人澎辉房地产公司签订了《辽阳澎辉房地产开发有限公司刘二堡河北商贸城工程项目补充协议》三份；于2013年1月5日签订了《建设工程施工合同》一份；2013年5月16日经过招投标程序中标，签订了正式文本的《建设工程施工合同》，该合同于2013年7月16日在辽阳县建设工程施工合同管理处盖章备案。双方约定，被上诉人在辽阳县开发的“刘二堡河北商贸城”建设工程由上诉人承建，工程面积70,000㎡，以最后竣工结算为准。合同价款采用平方米造价一次性总包干形式，每平方米1,230元，建筑面积以实际施工面积为准，设计变更进入决算；在《补充协议》中规定了承包范围：“除扶梯、电梯工程、门窗工程、屋面钢架工程、公建吊顶工程、消防工程、外墙涂料工程空调工程、及卫生洁具安装外，依照施工图纸，一揽子工程总承包。承包依据是以2013年1月3日发包方所分发的刘二堡河北商贸城施工图纸为准。”合同签订后，上诉人即入场施工，按照合同规定，提前完工，并提前交付使用。按照合同约定，“建筑面积最后以竣工面积为准。”上诉人实际施工面积为：72,563.13平方米，工程款为：90,061,866.9元，在图纸上设计变更增加工程量4,238,122元；合计被上诉人应付工程款96,099,988.9元。截止至2015年3月，被上诉人共计给付上诉人工程款72,579,552元，尚欠上诉人工程款23,520,436元。因被上诉人不按约定与原告决算，经多次催促，亦不给付尚欠上诉人的工程款，故诉至辽阳县人民法院。辽阳县人民法院于2018年作出（2016)辽1021民初365号民事判决书，上诉人认为该判决书认定事实不清，适用法律错误。（一）一审判决对工程造价鉴定意见予以采信是错误的。辽宁意达工程造价咨询有限责任公司所作出的《鉴定报告》不能全部作为定案依据。1、鉴定程序违法。根据鉴定规程第6.2.2条的规定：为保护鉴定人的合法权益，在鉴定过程中对鉴定范围、计价方法、工程量的确定、取费原则以及双方当事人持有异议等问题，应及时以会商纪要等书面形式要求当事人予以确认。鉴定过程中的会商纪要等书面文件，能够有力证明鉴定过程的真实性和客观性，也有利于有效保护鉴定人的合法权益。而本案鉴定人，无视上诉人对鉴定提出的真实合法的异议，既不组织会商，也不对异议作出书面回复，不符合鉴定程序规定。2、鉴定结论的依据明显不足。《建设工程司法程序规范》中规定“经过招投标的，当事人实际履行的施工合同与中标合同实质性内容不一致的，司法鉴定人应某标的施工合同作为工程造价鉴定的依据”。7.1.8条规定：“发包人和承包人对受鉴项目的工程量产生争议的，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认有争议的工程量。承包人能够证明有争议的工程量是发包人同意施工的，但未能提供有效签证文件证明其工程量发生的，可以按照承包人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”而鉴定报告完全违背了这一原则，鉴定内容多项依据的不是施工合同，而是投标预算书，预算书具有不确定性，在具体施工中，会随着工程的多项设变而减弱其作用，因此《建设工程司法程序规范》中，没有规定以此作为工程造价的依据。鉴定人对于当事人提供的除签证以外的证据，也不予认定。3、鉴定结论明显的不讲道理。比如：电气桥架工程费用问题，这部分明明是因为甲方设计尺寸不合理，增加的费用，本应该由甲方承担。我单位委托桥架加工厂全部加工完，一部分已经运到现场，安装时发现设计尺寸大了，甲方下技术联系单，将桥架尺寸改小，我单位重又委托加工厂将已经加工完毕的桥架改小，重新安装。这部分费用是由我们垫付给桥架加工厂家的，甲方本应返还给我们。鉴定单位却将此笔费用从我们的工程款中扣减，造成上诉人损失370,383.元，再从工程款中扣减，总计上诉人损失740,766.00元。上诉人多次提出异议，鉴定人不予理睬，既没有组织会商，也没有给予任何书面的答复，这样的项目还有很多(见附件说明），严重损害了上诉人的合法权益。因此《鉴定报告》不具有合法性。（二）一审判决书中有漏判事项（见附件说明）。综上所述，上诉人有充分的证据和理由认为鉴定报告不能作为本案的定案依据，一审判决书对鉴定报告的采信是错误的，适用法律也是错误的。为保护上诉人的合法权益，请求辽阳市中级人民法院依法改判，支持上诉人的合理诉求，作出公正判决。东大建筑公司在上诉状附件《判决书存在问题及相关证据》中，提出一审判决存在以下七组问题：第一组鉴定机构因外墙保温材料品种变化，三层平面图1#—4#楼梯间采光井，少计算建筑面积722.94平方米，实际竣工面积应为72,563.13平方米，应增加造价889,216元；第二组应增加的工程造价。室外台阶花岗岩采用整块条石镶贴，鉴定机构按普通石板计价，少计价131,171元；第三组不应扣减的工程造价。地下室地面40mm厚XPS挤缩板、消防预埋套管、电气工程、卫生间内墙抹灰地下室回填素土夯实、排烟电动控制箱、电梯控制箱项目，多扣减工程款2,471,328.27元；第四组误认为重复项目。东西大山原室外阳台改为室内、原南北阳台增加建筑面积项目，多扣减建筑面积741.83平方米，计价912,450.9元；第五组争议项目认定错误。电气桥架工程费用、钢材吊装运输费用、商品砼泵送费、电梯门口干挂理石门套、基础边坡支护项目合计1,486,771.5元；第六组一审已提供造价申报资料，但鉴定单位未予计算的问题。包括社会养老保险统筹费、甲供钢筋、甲供商品砼找差价，两项合计2,370,423.9元。一至六组总计应增加工程造价8,261,361.57元。第七组，质保金超期没有返还，一审法院计算错误。被上诉人澎辉房地产公司辩称：（一）上诉人东大建筑公司称辽宁意达工程造价咨询有限责任公司出具的《鉴定报告》不能作为定案依据，没有事实和法律依据。1、案涉工程造价司法鉴定过程中，鉴定机构对上诉人就合同项下提出的异议，已经进行了答复，并且对司法鉴定意见书中有争议部分和庭审举证后新增有争议部分进行了调整，程序合法；2、鉴定结论对合同项下工程造价的鉴定，是依据上诉人和答辩人提供的经过庭审质证的合同、补充协议、图纸、签证单等材料作出的，事实依据充分。上诉人诉称鉴定人对其提供的除签证以外的证据不予认定，不符合案件事实；3、鉴定结论对工程造价的增、减，是依据双方提供的协议和技术资料、施工现场实际状况确定，事实依据充分，不存在上诉人所诉称的无依据扣减工程造价的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，上诉人对案涉鉴定报告提出异议，应当在一审中提供证据证明鉴定结论存在重新鉴定或者需要补充鉴定的情形，并提出重新或者补充鉴定申请。现上诉人在本案一审期间即没提供证据，也没有提出重新鉴定申请，在本案二审程序再行提出，对此不应予以审理。（二）上诉人诉称一审判决漏判，没有事实依据。1、答辩人没有将案涉生活给水泵房及消防水泵房工程、网点电气安装工程发包给上诉人施工。在一审中上诉人不能提供证据证明前述工程是其施工的事实，即应承担举证不能的后果，一审判决不予支持其相应主张，认定事实清楚、适用法律正确，不存在漏判的问题；2、一审判决不予支持上诉人提出返还质保金请求，适用法律正确。(1)因一审判决时间是在质保期内，不具备返还条件，对此一审判决已经明确待质保期满后，上诉人可另行向答辩人主张权利。而对答辩人主张上诉人未履行保修义务，应承担违约责任一节，同样明确可另行主张权利。(2)上诉人在一审中没有提出返还质保金的诉讼请求，按照不诉不理原则，一审判决不予审理，符合法律规定。以上两项是一审判决在本案审理中不予支持上诉人的相应主张，同时认定上诉人可另行主张权利，所以不属于漏判。上诉人上诉称一审判决漏判，是不符合案件事实的，其上诉主张不能成立。（三）上诉人在附件说明中所列各项，属于审判人员依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，审查案涉鉴定报告，最终结合案件事实，审核认定鉴定报告所列各项费用是否采信。因上诉人在一审中并没有提供足以反驳的证据和理由，一审判决对相关各项费用不予支持，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人提出改判的上诉请求，因没有相应的事实和法律依据，应当予以驳回。东大建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付尚欠原告的工程款23,520,436元，并从开始售楼之日即2014年1月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算给付利息；2、判令原告对“刘二堡河北商贸城”项目工程的房屋享有优先受偿权；3、诉讼费及其他诉讼费用由被告承担。庭审时，原告增加要求被告给付提前竣工奖励350万元（2万元×175天）的诉讼请求，但却未在本院限定的期限内补交诉讼费。一审法院认定事实：2013年1月3日，被告澎辉房地产公司（发包方、甲方）与原告东大建筑公司（承包方、乙方）签订了一份《辽阳澎辉房地产开发有限公司刘二堡河北商贸城工程项目补充协议》（承包范围）和一份《辽阳澎辉房地产开发有限公司刘二堡河北商贸城工程项目补充协议》（投资控制），其中《辽阳澎辉房地产开发有限公司刘二堡河北商贸城工程项目补充协议》（承包范围）的主要内容为：“第一条工程概况：工程名称：刘二堡河北商贸城；工程地点：刘二堡镇河北村；资金来源：自筹；建筑面积：69,383.65㎡，面积最后以竣工面积为准；结构形式：框剪结构。第二条工程承包范围：1、承包依据为2013年1月3日发包方所分发的刘二堡河北商贸城施工图纸为准；2、承包的方式：除扶梯、电梯工程、门窗工程、屋面网架工程、公建吊顶工程、消防工程、外墙涂料工程、空调工程及卫生洁具安装外，依据施工图纸，一揽子工程总承包；3、工程项目施工现场交接：从2013年1月3日起该施工现场全权打包交付给乙方，以后均按施工图施工，发生一切费用由乙方负责；4、重点明确：（1）所有的楼梯栏杆均采用厚度不低于1.2毫米不锈钢制作、安装。（2）除住宅楼楼梯地砖外，不含其它地砖，（3）屋面找坡，上人屋面地砖按施工图施工。（4）外墙保温岩棉100mm按施工图施工。（5）空调工程、消防工程、电梯工程及监控工程等电源线施工到各个楼层的配电箱”。《辽阳澎辉房地产开发有限公司刘二堡河北商贸城工程项目补充协议》（投资控制）的主要内容为：“第一条工程概况：内容同上（略）；第二条合同价款：1、本工程采用平方米造价一次性包干的总承包形式。2、承包价1230元／㎡，建筑面积以实际施工面积为准。3、本工程实行零《签证》。4、《设计变更》《材料、设备变换》按实际做预算、互相找差；预算标准按2012年11月26日乙方提供给甲方的预算书的材料价格为依据做预算；提出时限不超过48小时，否则作废。第三条工程进度款的拨付：1、地下室施工完毕±0.00付款比例为已完工程量的70%；2、二层网点施工完毕付款比例为已完工程量的70%；3、住宅七层主体施工完毕付款比例为已完工程量的70%；4、主体封顶付款比例为已完工程量的80%；5、砌筑完成付款比例为已完工程量的70%；6、抹灰完成付款比例为已完工程量的70%；7、验收合格且竣工付款比例为全部已完工程量的95%；备注：承包商提供出本次拨款的《完税证明》及发票，方可按投资额的比例拨款”。2013年1月5日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，重点内容如下：“工程内容为刘二堡河北商贸城地下室、一、二层商贸城、住宅楼；约定开工日期：2013年2月20日，竣工日期：2013年10月30日，合同工期总日历天数253天；合同价款：本工程采用平方米造价一次性包干形式，承包价1230元／㎡，建筑面积以实际施工面积为准；组成本合同的文件包括：本合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；隐蔽工程和中间验收：多道工序组合下道工序前，双方约定进行隐蔽中间验收，合格后方可进行下道工序施工；商场部分2013年6月30日前完成室内外抹灰、屋面防水、地下室地面垫层等工作，保证7月1日商场部分精装修施工；补充条款：1、甲供材料价格均执行承包人于2012年11月26日所提出的《投标预算书》中的预算价格为基准价，进行核增（减）；2、甲、乙双方约定，工期违约按日历天每天罚款2万元，奖罚对等；3、双方所签订的《建设工程施工合同》编号为GF-1999-0201-20130103，就工程项目所签订的任何协议，均属本合同组成部分，具有同等法律效力，编号从GF-1999-0201-20130103001顺编；4、乙方必须按刘二堡河北商贸城图纸施工，否则造成一切后果，乙方应承担相应的法律责任。甲供材料为商品混凝土、钢筋，甲控材料为水泥、砂子；工程质量保修期：从实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算，约定保修期如下：地基基础和主体结构为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程为5年，电气管线和上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；质量保修金的支付：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%；质量保修金的返还：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人”。2013年1月12日，原、被告又签订了一份《辽阳澎辉房地产开发有限公司刘二堡河北商贸城工程项目补充协议》（工程增量），其主要内容为：“第一条空调工程：屋顶风冷集成模块机组总电源线施工、安装、由乙方提供出《施工预算》报甲方，经审查投资额合理，甲方方可委托乙方施工，并签订相关文件，否则甲方有权外委；第二条车辆进出坡道施工，由乙方提供出《施工预算》报甲方，经审查投资额合理，甲方方可委托乙方施工，并签订相关文件，否则甲方有权外委。上述合同签订后，原告于2013年2月22日开始进场施工。2013年5月14日，经辽宁建信招标代理有限公司确定，被告于2013年5月9日所递交的刘二堡河北商贸城项目中标，并获得了中标通知书，中标通知书载明“工程规模：69,383.65㎡；中标内容：土建、水暖、电气及图纸要求全部内容；承诺事项：2013年5月20日开工，2014年11月20日竣工，日历工期550天；建造师：柏艳丽；中标金额：98,488,803.17元”。2013年5月16日，原、被告又签订了一份《建设工程施工合同》，此合同为备案合同。与之前签订的《建设工程施工合同》不同点为：1、开工日期：2013年5月20日，竣工日期：2014年11月20日，合同工期总日历天数550天；2、合同价款：98,488,803.17元；3、没有补充条款的特别约定；4、没有质量保修金的支付和质量保修金的返还条款。2014年4月18日，被告对南楼进行了初验，2014年4月26日，被告对北楼进行了初验。2014年5月24日，原告向被告提交了竣工验收报告，2014年5月25日，工程交付使用。决算时，双方未能达成一致意见。在此期间，被告已经给付原告工程款72,579,552元。为此，原告诉至一审法院，提出上列诉求。诉讼中，原告申请对涉案的刘二堡河北商贸城的实际竣工面积、增加工程量造价、减少工程量造价进行鉴定。2017年1月10日，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司作出辽意达鉴字（2017）4003号工程造价司法鉴定意见书，结论为：鉴定计算后实际竣工面积为71601.41㎡，鉴定工程量造价为88,069,734.3元；鉴定计算后应增加的鉴定工程量造价为4,813,602.64元；鉴定计算后应减少的鉴定工程量造价为5,230,792.99元；鉴定计算后有争议部分应增加的鉴定工程量造价为1,629,900.65元；鉴定计算后有争议部分应减少的鉴定工程量造价为2,133,036.87元。2017年6月11日，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司对辽意达鉴字（2017）4003号工程造价司法鉴定意见书进行了修改及补充，结论为：鉴定计算后实际竣工面积为71840.19㎡，鉴定工程量造价为88,363,433.7元；鉴定计算后应增加的鉴定工程量造价为8,724,152.5元；鉴定计算后应减少的鉴定工程量造价为7,460,443.45元；鉴定计算后有争议部分应增加的鉴定工程量造价为632,573.33元。2018年1月12日，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司对辽意达鉴字（2017）4003号工程造价司法鉴定意见书又作出修改及补充，结论为：鉴定计算后实际竣工面积为71840.19㎡，鉴定工程量造价为88,363,433.7元；鉴定计算后应增加的鉴定工程量造价为8,722,745.16元；鉴定计算后应减少的鉴定工程量造价为7,995,855.09元；鉴定计算后有争议部分应增减的工程量造价如下：原鉴定意见书中无争议部分现列入有争议部分按原鉴定意见调整后工程价款为-291,791.86元、原鉴定意见书中有争议部分和经庭审举证后新增有争议部分按原鉴定意见调整后工程价款为348,748.19元。2018年5月16日，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司在对被告于2018年4月13日庭审中提出的异议的回复中，对鉴定计算后应减少的鉴定工程量造价调整为8,954,434.95元。2018年11月1日，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司作出修改后的最终结论：鉴定计算后实际竣工面积为71840.19㎡，鉴定工程量造价为88,363,433.70元；鉴定计算后应增加的鉴定工程量造价为8,722,745.16元；鉴定计算后应减少的鉴定工程量造价为8,954,434.95元；鉴定计算中即存在于实际竣工面积又存在于增减工程量造价中的内容为2,554,193.4元，因此，以上造价合计为85,577,550.51元。此外，鉴定计算后有争议部分应增减的工程量造价需要法院裁决的内容如下：1、基础底板外侧砖模争议项目，按鉴定申请人单方面举证意见鉴定计算为55,354.14元、按被申请人质证意见鉴定计算为19,490.03元，鉴定单位意见按鉴定申请人举证的鉴定资料结合常规做法计算鉴定造价，应为47,103.91元；2、塔吊附着争议项目，按鉴定申请人单方面举证意见鉴定计算为104,777.53元、按被申请人质证意见鉴定计算为0元（认为此项内容已包含在平米包干价格中），鉴定单位意见按鉴定申请人举证的鉴定资料结合常规做法计算鉴定造价，应为31,891.72元；3、桥架工程变更增减工程量造价争议项目，按鉴定申请人单方面举证意见鉴定计算为0元、按被申请人质证意见鉴定计算为-378,354.58元，鉴定单位认为，结合现场实际踏勘情况，鉴定单位确定约2%桥架工程必须改变尺寸安装，所以鉴定单位意见按2%桥架工程执行原承包价格，98%桥架工程执行改变尺寸后造价计算，应为-370,787.49元；4、钢材吊装、运输费用争议项目，按鉴定申请人单方面举证意见鉴定计算为121,366元、按被申请人质证意见鉴定计算为0元，鉴定单位意见为99,243.75元；5、商品混凝土泵送费用，按鉴定申请人单方面举证意见鉴定计算为259,535元、按被申请人质证意见鉴定计算为0元，鉴定单位确定本案所使用的商品混凝土是从鞍山市采购的，应执行鞍山市商品混凝土网刊材料价格，因鞍山市商品混凝土的价格中已经包含泵送费用，所以本案合同约定的平米包干价格中也已包含了泵送费用，鉴定意见计算此项费用为0元；6、网点外墙干挂理石争议项目，按鉴定申请人单方面举证意见鉴定计算为1,800,000元、按被申请人质证意见鉴定计算为0元，鉴定单位认为，鉴定申请人单方面举证的鉴定资料未经过鉴定双方质证认可，对于举证资料的真实性无法考证，鉴定单位意见应按0元计算；7、网点外墙干挂理石搭设脚手架争议项目，按鉴定申请人单方面举证意见鉴定计算为93,816.07元、按被申请人质证意见鉴定计算为0元，鉴定单位认为，鉴定申请人单方面举证的鉴定资料未经过鉴定双方质证认可，对于举证资料的真实性无法考证，鉴定单位意见应按0元计算；8、电梯门口理石门套争议项目，按鉴定申请人单方面举证意见鉴定计算为193,504.44元、按被申请人质证意见鉴定计算为0元，鉴定单位认为，鉴定被申请人对于此项施工内容是鉴定申请人施工的表示了认可，但鉴定被申请人认为此项工作内容并未发包给鉴定申请人施工，所以不应计算此项费用，鉴定单位意见按鉴定申请人举证实际情况鉴定计算，应为193,504.44元；9、材料检验试验费争议项目，按鉴定申请人单方面举证意见鉴定计算为56,000元、按被申请人质证意见鉴定计算为0元，鉴定单位认为，鉴定申请人单方面举证的关于材料检验试验费的付款收条，虽然未经过鉴定双方质证认可，但鉴定机构认为此项费用是客观合理的，应该给予增加，所以鉴定单位意见按鉴定申请人举证的鉴定资料计算，应为56,000元；10、基础清淤换填，按鉴定申请人单方面举证意见鉴定计算为74,346.21元、按被申请人质证意见鉴定计算为0元，鉴定单位认为，鉴定申请人单方面举证的鉴定资料未经过鉴定双方质证认可，对于举证资料的真实性无法考证，鉴定单位意见应按0元计算；11、基础边坡支护、排水及施工道路，按鉴定申请人单方面举证意见鉴定计算为434,026.7元、按被申请人质证意见鉴定计算为0元，鉴定单位认为，鉴定申请人单方面举证的鉴定资料未经过鉴定双方质证认可，对于举证资料的真实性无法考证，鉴定单位意见应按0元计算；12、地下室筏板上素土换填碎砖石，按鉴定申请人单方面举证意见鉴定计算为448,201.14元、按被申请人质证意见鉴定计算为0元，鉴定单位认为，鉴定申请人单方面举证的鉴定资料未经过鉴定双方质证认可，对于举证资料的真实性无法考证，鉴定单位意见应按0元计算。原告为以上鉴定支付鉴定费15万元。由于原告称刘二堡河北商贸城生活给水泵房及消防给水泵房的工程及网点的空调电气工程都是其施工的，而辽宁意达工程造价咨询有限责任公司认为该两项工程不在合同之内而未作出鉴定，根据原告的要求，2018年8月8日，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司作出了《刘二堡河北商贸城生活给水泵房及消防给水泵房的工程造价测算》和《刘二堡河北商贸城网点空调电气工程的工程造价测算》，结论为：刘二堡河北商贸城生活给水泵房及消防给水泵房工程造价为1,144,280.48元，刘二堡河北商贸城网点空调电气工程的工程造价为608,776.21元。但此结论是在原告单方举证是其施工、单方举证的资料作出的鉴定。原告又花鉴定费5万元。上述事实，有原、被告的陈述，《辽阳澎辉房地产开发有限公司刘二堡河北商贸城工程项目补充协议》三份、2013年1月5日《建设工程施工合同》一份、2013年5月16日《建设工程施工合同》一份、《中标通知书》一份、《投标预算书》一册、技术联系单、验收记录、建设监理日记、收款收据及《辽意达鉴字（2017）4003号工程造价司法鉴定意见书》和《刘二堡河北商贸城生活给水泵房及消防给水泵房的工程造价测算》、《刘二堡河北商贸城网点空调电气工程的工程造价测算》、鉴定费发票等证据在卷为凭，并经庭审质证，一审法院予以认定。一审法院认为，本案争议焦点：1、涉案的《辽阳澎辉房地产开发有限公司刘二堡河北商贸城工程项目补充协议》三份、《建设工程施工合同》以及备案的《建设工程施工合同》是否有效？2、涉案的工程总造价是多少？原告主张利息能否得到支持？3、原告东大建筑公司主张竣工奖励金，以及被告澎辉房地产公司主张逾期完工违约金能否成立？4、被告澎辉房地产公司要求原告东大建筑公司承担未履行维修义务的违约责任是否成立？（一）关于涉案的《建设工程施工合同》、《补充协议》以及备案的《建设工程施工合同》是否有效问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，“在确定中标人之前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。本案中，在2013年5月14日中标通知书发出之前，原告与被告就已经签订了三份《辽阳澎辉房地产开发有限公司刘二堡河北商贸城工程项目补充协议》和一份《建设工程施工合同》（2013年1月5日签订），并于2013年2月22日开始实际履行。其后，在施工过程中被告又就涉案工程进行招标，原告投标并中标，并于2013年5月16日与被告另行订立涉案的《建设工程施工合同》并备案，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，一审法院认定原、被告双方就涉案的工程存在串标行为，故涉案的三份《辽阳澎辉房地产开发有限公司刘二堡河北商贸城工程项目补充协议》、《建设工程施工合同》（2013年1月5日签订）及备案的《建设工程施工合同》（2013年5月16日签订）因违反了法律的强制性规定，故均属无效合同。（二）关于涉案工程总造价数额问题及原告主张利息能否得到支持。关于涉案工程总造价数额问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程合同无效，建设工程经竣工验收合格，应当参照合同约定来计算涉案工程价款。本案中，现涉案工程已经竣工验收合格且交付使用。虽然涉案工程的《建设工程施工合同》（2013年1月5日签订）及《补充协议》、备案的《建设工程施工合同》无效，但鉴于双方实际履行的是《建设工程施工合同》（2013年1月5日签订）及《补充协议》、因此双方可参照《建设工程施工合同》（2013年1月5日签订）及《补充协议》的约定来计算涉案工程款。根据辽宁意达工程造价咨询有限责任公司作出的辽意达鉴字（2017）4003号工程造价司法鉴定意见书的最终结论可以确认：实际竣工面积为71840.19㎡，1230元／㎡，造价为88,363,433.7元；应增加的工程量造价为8,722,745.16元；应减少的工程量造价为8,954,434.95元；去除鉴定计算中即存在于实际竣工面积又存在于增减工程量造价中的2,554,193.4元，因此，造价合计应为85,577,550.51元。此外，对于鉴定计算后有争议部分应增减的工程量造价问题，一审法院认为：1、基础底板外侧砖模争议项目、2、塔吊附着争议项目，鉴定单位意见按鉴定申请人举证的鉴定资料结合常规做法计算鉴定造价并无不当，故一审法院确定该两项的造价分别为47,103.91元和31,891.72元；3、桥架工程变更增减工程量造价争议项目，鉴定单位是结合现场实际踏勘情况，确定约2%桥架工程必须改变尺寸安装，执行原承包价格，98%桥架工程执行改变尺寸后造价计算，应为-370,787.49元，有事实依据，一审法院予以确认；4、钢材吊装、运输费用争议项目，按双方约定，钢材属于甲供材料，应运送到工地，而本案钢材从钢厂到工地所需费用均是由原告支付，故该笔费用应计算到工程造价中，因此，鉴定单位按具体吨数计算出的99,243.75元并无不当，一审法院予以确认；5、商品混凝土泵送费用，鉴定单位确定本案所使用的商品混凝土是从鞍山市采购的，应执行鞍山市商品混凝土网刊材料价格，因鞍山市商品混凝土的价格中已经包含泵送费用，所以本案合同约定的平米包干价格中也已包含了泵送费用，鉴定意见计算此项费用为0元，一审法院予以确认；6、网点外墙干挂理石争议项目;7、网点外墙干挂理石搭设脚手架争议项目，在庭审质证时，被告承认是原告方施工，但认为是在包干合同内，却未提供证据证明，而原告认为是在合同外增加的工程量，为此，鉴定单位在庭审中明确，投标预算中并不包括干挂理石项目，故应该是合同外增加的工程量，因此，一审法院确认网点外墙干挂理石项目1,800,000元、网点外墙干挂理石搭设脚手架项目93,816.07元计入工程造价中；8、电梯门口理石门套争议项目，鉴定单位认为，鉴定被申请人对于此项施工内容是鉴定申请人施工的表示了认可，但鉴定被申请人认为此项工作内容并未发包给鉴定申请人施工，所以不应计算此项费用，鉴定单位意见按鉴定申请人举证实际情况鉴定计算，应为193,504.44元，对此，一审法院予以确认；9、材料检验试验费争议项目，鉴定机构认为此项费用是客观合理的，应该给予增加，故一审法院确认此项目造价为56,000元；10、基础清淤换填、11、基础边坡支护、排水及施工道路、12、地下室筏板上素土换填碎砖石，因为此三项工程只有在建筑的时候才能看见，现工程已经竣工，无法对该工程的真实性进行判断，正常情况下，如果需要该类施工，原告应该提供施工方案，经被告审批后才能实施，现原告提供的技术联系单上面并没有被告方的签字认可，故一审法院对此三项工程的造价不予确认。综上，一审法院确认本案涉案工程总造价为87,528,322.91元（85,577,550.51元＋基础底板外侧砖模争议项目47,103.91元＋塔吊附着争议项目31,891.72元-桥架工程变更增减工程量造价争议项目370,787.49元＋钢材吊装、运输费用争议项目99,243.75元＋网点外墙干挂理石争议项目1,800,000元＋网点外墙干挂理石搭设脚手架项目93,816.07元＋电梯门口理石门套争议项目193,504.44元＋材料检验试验费争议项目56,000元）。现被告已经给付原告工程款72,579,552元，此外，双方约定的工程质量保修期和质量保修金的支付方式符合当时《建设工程质量保证金管理暂行办法》，因此，涉案工程于2014年5月25日竣工且交付使用，保修期尚未满五年，故应扣留保修金的数额为87,528,322.91元×5%即4,376,416.15元，为此，被告应给付原告工程款10,572,354.76元（87,528,322.91元－72,579,552元－4,376,416.15元）。质量保修金待保修期满后，原告可另行主张权利。以上原告所花鉴定费15万元，应由原、被告按原告主张的工程总价款和鉴定后一审法院确认的工程总价款的比例分担。关于原告主张被告从开始售楼之日即2014年1月1日起至本判决生效之日止给付欠款利息的问题，因原告无证据证明2014年1月1日是被告开始售楼的时间，因此，一审法院确认2014年5月25日为工程交付使用的时间，故一审法院依法支持本案欠款从2014年5月25日始至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息。至于被告辩称“工程款的支付以原告提供完税证明开具发票为前提，原告至今仍拖欠答辩人发票，不符合约定的工程款拨付条件”一节，一审法院认为，由于行使《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权的前提是合同双方当事人的义务具有对等关系，在本案建设工程施工合同中，承包方的主要义务是完成合同项下的建设工程，发包方的主要义务是依约支付工程款项，而开具发票不属于建设工程施工合同中的主要义务，开具发票与支付工程款之间不具有对等关系，故被告以未开具发票作为拒付工程款及其利息的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。如果原告在收取工程款后不开具发票，被告可向税务部门反映，通过行政管理途径达到收取发票的目的。至于辽宁意达工程造价咨询有限责任公司根据原告的要求作出的《刘二堡河北商贸城生活给水泵房及消防给水泵房的工程造价测算》和《刘二堡河北商贸城网点空调电气工程的工程造价测算》，是在原告单方举证是其施工、单方举证的资料而作出的鉴定，现被告不予认可，而辽宁意达工程造价咨询有限责任公司也认为该两项工程不在合同之内，因此，一审法院对这两份评估报告不予采信，原告可另案诉讼。为此，原告所花鉴定费5万元应由其自行负担。（三）原告东大建筑公司主张竣工奖励金，以及被告澎辉房地产公司主张逾期完工违约金能否成立的问题。原告在庭审时，增加要求被告给付提前竣工奖励350万元（2万元×175天）的诉讼请求，以及被告要求原告给付逾期交工违约金566万元【414万元（2万元×207天）＋152万元（2万元×76天）】的问题，双方均是以2013年1月5日签订的《建设工程施工合同》中的补充条款约定的“工期违约按日历天每天罚款2万元，奖罚对等”为依据，被告称2013年1月5日签订的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2013年10月30日，实际竣工日期为2014年5月25日，原告逾期207天，商场部分约定竣工日期为2013年7月1日，实际竣工日期为2013年9月15日，逾期76天；原告称2013年5月16日备案的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2014年11月20日，提前竣工了175天。一审法院认为，原告未在一审法院限定的期限内补交诉讼费，同时也因涉案的《建设工程施工合同》和备案的《建设工程施工合同》均为无效，故一审法院对原、被告的上述请求均不能予以支持。（四）被告澎辉房地产公司要求原告东大建筑公司承担未履行维修义务的违约责任是否成立问题。一审法院认为，被告未能提供证据予以证明原告东大建筑公司存在未履行维修的义务，对此，一审法院不予认定，被告澎辉房地产公司待证据充足时可另案诉讼。此外，本案工程于2014年5月25日竣工，原告于2016年1月26日向一审法院提起诉讼，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，原告请求对“刘二堡河北商贸城”项目工程的房屋享有优先受偿权已超过法定6个月的期限，故一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第四十三条、第四十六条第一款、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：一、被告辽阳澎辉房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告鞍山市东大建筑工程有限公司工程款10,572,354.76元，并从2014年5月25日始至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息；二、驳回原告鞍山市东大建筑工程有限公司的其他诉讼请求。被告辽阳澎辉房地产开发有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费161,955元（原告已预交），保全费5,000元由原告鞍山市东大建筑工程有限公司负担87,265元，被告辽阳澎辉房地产开发有限公司负担74,690元；鉴定费20万元（原告已预交）,由原告鞍山市东大建筑工程有限公司负担63,379元，被告辽阳澎辉房地产开发有限公司负担136,621元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：（一）辽宁意达工程造价咨询有限责任公司鉴定程序是否合法的问题;（二）一审判决认定事实是否正确及是否存在漏判的问题。1、关于鉴定程序的问题。经审查一审卷宗，一审法院依法委托辽宁意达工程造价咨询有限责任公司对刘二堡河北商贸城工程造价进行司法鉴定。本案中，涉案工程的《建设工程施工合同》（2013年1月5日签订）及《补充协议》、备案的《建设工程施工合同》无效，涉案工程已经交付使用。鉴于双方实际履行的是《建设工程施工合同》（2013年1月5日签订）及《补充协议》，一审确定双方参照《建设工程施工合同》（2013年1月5日签订）及《补充协议》的约定计算工程造价，并无不当。辽宁意达工程造价咨询有限责任公司参照当事人1230元/㎡的约定，按固定单价计算工程造价，符合法律规定。鉴定过程中，一审法院于2017年11月17日就当事人之间有争议的鉴定材料，进行了庭审质证；在2018年4月13日、2018年10月31日、2018年12月27日的开庭审理中，鉴定人出庭作证，就鉴定意见作出说明，并接受法庭和双方当事人的质询；鉴定机构于2016年12月21日，2017年5月25日，2017年11月17日会同当事人到现场踏勘和测量；鉴定机构于2017年4月14日至2017年5月16日、2017年7月至8月间与鉴定双方当事人核对鉴定工程项目及工程量。鉴定机构对当事人双方就鉴定提出异议，进行了答复，并对鉴定意见书中有争议部分和庭审举证后新增有争议部分进行了调整。2017年1月10日，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司作出辽意达鉴字（2017）4003号工程造价司法鉴定意见书。辽宁意达工程造价咨询有限责任公司于2017年6月11日和2018年1月12日，对辽意达鉴字（2017）4003号工程造价司法鉴定意见书进行了两次修改及补充。2018年5月16日，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司在对东大建筑公司于2018年4月13日庭审中提出的异议的回复中，对“鉴定计算后应减少的鉴定工程量造价”进行了调整。2018年11月1日，辽宁意达工程造价咨询有限责任公司作出修改后的最终结论：鉴定工程造价合计为85,577,550.51元。从鉴定过程上看，鉴定机构依法对法院委托鉴定事项进行司法鉴定，本案并无鉴定机构程序违法的情形，鉴定结论应当作为人民法院认定事实的依据。上诉人提出一审鉴定程序错误的上诉主张，不能成立。2、一审判决认定事实是否正确及是否存在漏判的问题。上诉人东大建筑公司在上诉状提出一审法院认定事实存有错误，并在附件《判决书存在问题》中提出七组问题。其中关于“外墙保温材料”、“三层平面图1#—4#楼梯间采光井”、“室外台阶花岗岩采用整块条石镶贴”、“地下室地面40mm厚XPS挤缩板、消防预埋套管、电气工程、卫生间内墙抹灰、排烟电动控制箱、电梯控制箱项目”、“东西大山原室外阳台改为室内、原南北阳台增加建筑面积项目的问题”，鉴定报告均有明确鉴定结论。鉴定机构在鉴定过程中，与双方当事人进行了充分的沟通交流，并就上诉人提出的异议进行了答复，对鉴定意见书进行了相应的调整。一审法院采纳鉴定意见，并无不当。关于上诉人东大建筑公司提出的“电气桥架工程费用、钢材吊装运输费用、地下室回填素土夯实、商品砼泵送费、电梯门口干挂理石门套、基础边坡支护项目、甲供钢筋、甲供商品砼找差价”的问题，以上均为一审争议的项目。因双方当事人就鉴定材料及相关事实存在争议，鉴定机构将其列为争议事项，并明确需要人民法院对相关事实依法作出认定。一审法院依据当事人提交的证据，结合鉴定机构出具的鉴定意见，依据证据规则，逐项作出认定，认定事实清楚，适用法律正确，亦无不当。关于社会养老保险费是否漏判的问题。本案鉴定机构采取固定单价的形式计算工程造价。从建设工程费用的组成看，社会养老保险费用是工程价款的组成部分，是施工企业应获取的工程款的一部分。辽宁意达工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定意见书所附的《单位工程费用表》中，有社会保障费相关项目，即鉴定机构已将社会保障费用计入工程造价，发包方给付承建方工程款时，即将社会养老保险费支付给承建方。因此，本院对上诉人东大建筑公司提出的应将社会养老保险统筹费返还承建方的上诉请求不予支持。关于质保金是否应予返还的问题。经审查，东大建筑公司一审提出的诉讼请求为：1、判令被告给付尚欠原告的工程款23,520,436元，并从开始售楼之日即2014年1月1日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算给付利息；2、判令原告对“刘二堡河北商贸城”项目工程的房屋享有优先受偿权；3、诉讼费及其他诉讼费用由被告承担。庭审时，原告增加要求被告给付提前竣工奖励350万元（2万元×175天）的诉讼请求，但却未在本院限定的期限内补交诉讼费。因此，东大建筑公司一审中并未提出质保金返还的诉讼请求。双方当事人在2013年5月16日签订的《工程质量保修》书中，明确约定质量保修期：地基基础和主体工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程为五年；电气管线、上下水管线安装工程为二年；供热及供冷为二个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年。本案涉案工程于2014年5月25日竣工，东大建筑公司于2016年1月26日向一审法院提起诉讼。因东大建筑公司一审起诉时，工程尚在当事人约定的质保期内，按当事人之间“发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”的约定，质保金返还条件尚未成就。本案亦无案涉工程是否发生了质量问题，保修金剩余数额等相关证据，一审对质保金未予处理，并明确待质保期满后，原告可另行向被告主张权利，亦无不当之处。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人不能提供证据或者所提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案东大建筑公司上诉的实质是对鉴定机构出的司法鉴定意见仍有异议，但一审中东大建筑公司未依法申请重新鉴定，二审期间东大建筑公司亦未向本院提交能够证明一审鉴定意见错误或认定事实错误的证据，本院对上诉人关于一审认定事实错误及存在漏判的上诉请求，不予支持。综上所述，东大建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69，630元，由上诉人鞍山市东大建筑工程有限公司负担（鞍山市东大建筑工程有限公司预交二审案件受理费161，955元，退还92，325元）。本判决为终审判决。审判长  **强审判员  张宏伟审判员  侯冀宁二〇二〇年五月二十六日法官助理张玉婷书记员栾惠然