江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1076号 上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区庙冲路35号，统一社会信用代码：9152000021442516XJ。 法定代表人：禹荣安，系公司董事长。 委托诉讼代理人：**德，系该公司律师。 委托诉讼代理人：黄翥，系该公司职员。 被上诉人（原审原告）：江西省群力钢结构工程有限公司，住所地：江西省南昌市进贤县进贤高桥工业区，统一社会信用代码：91360124731957498K。 法定代表人：李堂群，系公司董事长。 委托诉讼代理人：万有华，江西飞鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘立峰，男，1963年7月18日出生，汉族，住四川省邻水县。 被上诉人（原审被告）：增城荔新公路发展有限公司，住所地：广州增城市荔城镇荔乡路翠华街5巷4号。统一社会信用代码：91440183618775529R。 法定代表人：陈红灼，系该公司经理。 委托诉讼代理人：陈郸，广东正大联合律师事务所律师。 上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称贵州六建）因与被上诉人江西省群力钢结构工程有限公司（以下简称群力公司）、增城荔新公路发展有限公司（以下简称荔新公司）、甘立峰承揽合同纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2018）赣0124民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的事实不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 贵州六建上诉请求：1、依法改判贵州六建无须承担399313元及利息的连带给付责任；2、判令本案一、二审诉讼费用由群力公司、荔新公司、甘立峰承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。贵州六建均没有直接将案涉建设项目任何一部分转包给群力公司，群力公司合同对象并非贵州六建。群力公司在一审中举证的唯一一份合同是其与荔新公司授权代理人甘立峰签订的，贵州六建与荔新公司并无合同关系，甘立峰也不是贵州六建的员工，群力公司基于承揽合同所完成的工作成果也并非向贵州六建交付。贵州六建不是案涉承揽合同的义务承担者。贵州六建承建的华宝公司厂房项目所有工程款项已经结清，未与他人产生任何债权债务纠纷。贵州六建在承建的工程项目完工后，向建设方华宝公司进行交付时，严格按照建设项目所在地建设行政主管部门的规定，在工地门口张贴公告，催告相关债权人及时向贵州六建主张债权，但在公示期内贵州六建并未收到任何债权主张请求。贵州六建在案涉项目的款项已经结清，一审法院判决贵州六建负担不应负担的责任，损害了贵州六建的合法权益。二、本案适用法律错误。本案系承揽合同纠纷，群力公司和甘立峰是承揽合同的相对人，承揽人群力公司基于承揽合同所完成的工作成果系向定作人甘立峰进行交付，有关款项也是由甘立峰向其支付。该承揽合同所产生的给付义务与贵州六建无关。一审法院适用建设工程施工合同司法解释处理本案，突破承揽合同相对性的基本原则，系适用法律错误。即便要适用建设工程合同司法解释，根据该司法解释第26条的规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任。根据公平原则，转包方、违法分包方应当清偿欠付工程款的前提是欠付工程款。三、本案遗漏必须参加诉讼当事人。一审判决遗漏必须参加诉讼当事人李坤如，贵州六建举证了支付李坤如全部款项的会计凭证，一审判决将造成贵州六建承担双重给付责任并面临无法救济的境地。四、本案已过诉讼时效，群力公司在工程竣工验收后怠于行使权利，应视为对其权利的放弃。依据一审查明的事实，甘立峰应付群力公司尾款的最后时间节点已经在合同内进行了明确的约定，合同履行期限是完全明确的。而群力公司在2013年8月28日至2016年5月12日期间均未向其债务人甘立峰抑或本案的其他当事人进行权利主张，群力公司向甘立峰发送的所谓催款信息亦不能产生诉讼时效中断的效力。群力公司已经丧失胜诉权，故提起上诉，诉请如前。 群力公司辩称，一审法院作出的判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，贵州六建的上诉理由均不成立。贵州六建与群力公司确实没有直接的合同关系，但并非作为非法转包单位由此不承担责任，且主张张贴公告的形式能够免除其债务，没有法律依据。承揽合同与建设工程合同是包含与被包含的关系，建设工程合同属承揽合同大类的一部分。作为贵州六建的项目负责人，李坤如的行为为职务行为，而非贵州六建提出的所谓挂靠人。根据双方合同约定的付款条件为验收后支付至95%，但是由于未及时进行验收，不予结算，故不适用该约定条款。贵州六建对建设工程司法解释第26条的理解存在错误。请求驳回上诉，维持原判。 荔新公司辩称：荔新公司对一审判决中关于荔新公司的事实认定和判决予以认可，其他事实与荔新公司无关，不发表意见。 甘立峰未发表意见。 群力公司向一审法院起诉请求：1、判令贵州六建、荔新公司、甘立峰支付工程款人民币401,000元；2、要求贵州六建、荔新公司、甘立峰承担违约责任，支付违约金人民币243,900元（按欠款总金额自2013年9月1日计算至2016年5月31日止，以月利率2%标准计算，其中质保证金86,500元，自2014年9月1日计算至2016年5月31日止，之后产生的按前述标准计算至还清为止）；3、本案诉讼费用由贵州六建、荔新公司、甘立峰承担。 一审法院认定事实：群力公司于2001年10月11日成立，经营范围为钢结构网架设计制作安装等；增城市第七建筑工程公司（即增城七建）成立于1993年8月17日，经营范围为土木工程建筑、安装、建筑材料销售等，2016年1月20日登记注销，被吸收合并为增城荔新公路发展有限公司（即荔新公司），荔新公司成立于1995年8月2日，经营范围为土木工程建筑业等；贵州六建于1990年9月7日成立，经营范围为房屋建筑总承包、港口航道总承包、钢结构工程专业承包等。2011年12月9日贵州六建与李坤如签订了一份《贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司单位工程生产经营责任书》，将案涉工程交由项目负责人李坤如实际负责，后甘立峰以增城七建（甲方）名义与群力公司（乙方）签订“惠州市华宝饲料有限公司原料库、成品库钢结构厂房工程承包合同”，合同约定了工程概况：工程面积原料库51.7米×58米、成品库45米×58米，两栋厂房总面积暂定5700平方米，以实际施工面积为准，厂房的制作与安装按甲方提供的施工图纸要求施工；合同单价按钢结构施工图纸要求包工包料为每平方米305元，工程总价款为1,738,500元，工程结算以实际竣工面积为准；约定付款条件在乙方钢结构主梁进入施工现场，甲方预付合同总价款30%……验收后甲方支付合同总价款95%，余款5%自验收之日起满一年无质量问题甲方一次性付清；约定甲方开通施工场地与公共道路的通道、提供平整的安装场地，保证施工期间的用水用电等；约定竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供竣工验收资料及竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后会同建设单位（业主）及施工单位一起组织有关部门人员进行验收，以验收合格为准；约定违约责任……索赔：当一方的权益受到侵害，向另一方提出索赔时，违约一方每天按总价款或违约标的的价款5‰支付受害一方的损失；另约定补充条款：……本合同有效期自履行至工程款全部结清后之日起即自行失效。在该合同签订前，甘立峰通过电子邮箱将该工程施工图纸（成品库2,452㎡、原料库2,998.60㎡、卸料棚216㎡）发送给群力公司项目负责人王绍林。2012年2月27日群力公司开始配料生产、加工并组织人员按约定施工，2012年6月群力公司承建的上述钢结构工程竣工并交付验收，至2013年8月28日群力公司承建的原料库（面积2,998.60㎡）、成品库（面积2,452㎡）通过竣工验收并备案，施工单位均为贵州六建。群力公司在施工过程中陆续收到项目负责人李坤如和甘立峰的弟弟甘立和支付的部分工程款，甘立峰、贵州六建尚欠工程款401,000元，群力公司一直催收无果，至2016年5月12日群力公司将“惠州华宝饲料有限公司钢结构厂房工程结算单”（施工面积：成品库2,452㎡+原料库2,998.60㎡+卸料棚216㎡=5,666.60㎡；累计付款：汇款1,265,000元+50,000元+14,000元=1,329,000元；余欠工程款：1,728,313元-1,329,000元=399,313元）发给甘立峰，甘立峰未回复且中断联系，群力公司遂起诉至法院，提出如前诉请。 一审法院另查明，甘立峰在“钢结构厂房工程承包合同”加盖的公章经依法鉴定系伪造公章。 一审法院认为，惠州市华宝饲料有限公司工程项目的总承包方是贵州六建，贵州六建通过其项目负责人李坤如以及甘立峰将该工程中的原料库、成品库等钢结构工程承包给群力公司，群力公司系该工程的实际施工人。群力公司与甘立峰签订的《惠州市华宝饲料有限公司原料库、成品库钢结构厂房工程承包合同》，确认双方系承揽合同关系，合法有效，双方应按合同约定及诚实信用原则行使权利、履行义务；群力公司将上述工程制作安装完工后经验收备案并交付业主使用，甘立峰未按约支付安装款项而引发本案纠纷，应负全部责任；本案未付工程款应依据竣工验收备案表确认的施工面积加上卸料棚图纸面积按合同单价每平方305元计算（1,728,313元），减去原审被告方已付款（1,329,000元），本案工程欠款为399,313元；因本案合同约定违约损失“每天按总价款或违约标的的价款5‰支付”过高，群力公司自愿以违约标的额按月利息2%自2013年9月1日开始计算损失，一审法院予以认可；贵州六建项目负责人李坤如将该工程违法分包，贵州六建对甘立峰所欠本案工程款应当承担连带清偿责任。群力公司诉请荔新公司承担本案工程款责任，因本案合同上加盖的增城七建公章系伪造，增城七建不是本案诉讼主体，且群力公司未提供其他证据证明增城七建与本案具有合同关系，故对群力公司该诉请一审法院不予支持。贵州六建辩称本案工程与群力公司没有任何关系，群力公司没有参与任何施工及设计，贵州六建与群力公司未签订任何合同，没有向群力公司支付货款义务，不同意群力公司的诉讼请求的意见，均未提供充分证据证明，且与本案事实不符，一审法院不予采纳。群力公司与甘立峰双方在合同第八条中约定，“验收后甲方支付合同总价款的95%，余款5%自验收之日起满一年无质量问题甲方一次性付清”；又在合同第七条约定，“工程结算以实际竣工面积为准”。本案中工程自2013年8月28日竣工验收后，群力公司、甘立峰双方一直没有对工程进行结算，直至2016年5月12日群力公司通过手机短信向甘立峰发送结算单，甘立峰未进行回复，才视为双方已经结算，故群力公司诉请的诉讼时效应从2016年5月12日起开始计算，群力公司于2016年6月16日向一审法院起诉，未过诉讼时效，故对于贵州六建主张已过时效的抗辩，一审法院不予采纳。故此，群力公司诉请甘立峰、贵州六建支付工程款及逾期付款利息，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限甘立峰在判决生效后十日内给付群力公司工程款人民币399313元；二、限甘立峰在判决生效后十日内给付群力公司逾期付款违约金（以312897元为本金自2013年9月1日起、以86416元为本金自2014年9月1日起均按年利率24%计算至还清之日止）；三、贵州六建对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回群力公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10249元，由甘立峰、贵州六建负担。 本院二审期间，群力公司、甘立峰、荔新公司未向本院提交新证据。贵州六建向法院提交建设工程结算书，结算金额为1937.799103万元；生产经营责任书；华宝饲料厂项目财务付款凭证。欲证明案涉项目的工程款及原料款的付款真实，贵州六建按照借名挂靠人李坤如的委托共计支付了2312.56万元款项，贵州六建已经超额支付本案的工程款。群力公司对上述证据均不予认可。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：（一）关于贵州六建对甘立峰所欠款项是否应当承担责任的问题。贵州六建主张其与惠州市华宝饲料厂有限公司进行结算的金额为1937.799103万元，贵州六建按照案外人李坤如的委托共计对外支付了工程款2312.56万元，进而证明贵州六建已经支付了全部工程款项，故不应对甘立峰的案涉债务承担责任。但本院认为，贵州六建虽提供进账单等证据欲证明其对外支付了2312.56万元工程款，但并未提供佐证证据证明其提交的付款证据与本案所涉工程的关联性，且贵州六建提交的进账单并未反映案涉工程所涉的工程款已付清，故贵州六建主张其已经全部付清工程款，一审法院未予采信，并无不妥。贵州六建向法院提交的《贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司单位工程生产经营责任书》中明确载明，李坤如系案涉项目的项目负责人，贵州六建亦主张李坤如系借名挂靠，该经营责任书对贵州六建与李坤如之间的权利义务关系作了约定，贵州六建若因李坤如的行为遭受损失，有权依据该经济责任书向李坤如主张权利，故李坤如并非本案必要共同诉讼当事人。案涉定做项目合同虽由甘立峰与群力公司签订，但群力公司确系将完成的项目交付至了贵州六建承包项目，贵州六建一并就案涉项目内容与惠州市华宝饲料厂有限公司进行了结算，故一审法院判令贵州六建对甘立峰案涉债务承担责任，并无不妥。 （二）关于群力公司的起诉是否已经过法定诉讼时效的问题。本案中工程虽自2013年8月28日竣工验收，但贵州六建并未提供证据证明群力公司对案涉工程竣工验收的时间知情。2016年5月12日，群力公司通过手机短信向甘立峰发送结算单，甘立峰未进行回复，证明群力公司确系向甘立峰主张过权利，一审法院认定群力公司诉请的诉讼时效从2016年5月12日起开始计算，进而认定群力公司的起诉未过诉讼时效，并无不妥。 综上所述，贵州六建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7290元，由上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张宗华 审 判 员 曾 琴 审 判 员 周 雪 二〇二〇年五月十四日 法官助理 曾心泉 书 记 员 李俊蓉