辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终562号 上诉人（原审原告）：叶延明。 委托诉讼代理人：杨烁，辽宁隆丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：本溪药都建设发展有限公司，住所地辽宁省本溪经济技术开发区。 法定代表人：徐涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：岳武，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张晓龙，辽宁由靖律师事务所律师。 原审被告：辽宁城建集团工程总承包有限公司，住所地沈阳市和平区。 法定代表人：杨润波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲁延鹤，该公司员工。 上诉人叶延明因与被上诉人本溪药都建设发展有限公司（以下简称“本溪药都公司”）、原审被告辽宁城建集团工程总承包有限公司（以下简称“辽宁城建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶延明上诉请求：1、请求法院依法改判被上诉人支付原审未判决的欠付上诉人工程款700509.84元；2、请求法院依法改判被上诉人支付拖欠上诉人全部工程款期间的利息，从被上诉人签订验收报告时间2014年12月6日起至实际给付之日；3、请求法院依法判决被上诉人承担上诉费。事实和理由：一、请求法院依法改判被上诉人支付原审未判决的欠付上述人工程款700509.84元。1、合同第三部分专用合同条款三，合同价款与支付第6.1规定：“本合同价款采用固定总价合同方式确定”。合同价款为7662835.07元，上诉人在工程验收后向被上诉人开具了全部7662835.07元工程价款发票，被上诉人收取了全部工程款7662835.07元发票，被上诉人并没有对发票的数量产生异议，足可以证明被上诉人已经对上诉人工程造价数量的认可。2、本溪市溪湖区人民法院在扣除未完工程价款560859.16元时，应将对未完电气工程中所购买的电柜、电缆费用267741.2元计算在被上诉人应支付给上诉人工程款之内，而原审法院却以上诉人未穷尽追讨方法而不予支持是错误的，二审法院在认定应支付的总工程款金额时计算在内。上诉人为了完成被上诉人的工作，已经为被上诉人签订了所需的电气设备及材料的采购合同，总金额535482.4元，上诉人已经按合同规定支付采购款267741.2元。该合同相对方曾告知过上诉人货物已经加工完毕，要求上诉人支付剩余货款，但因为被上诉人未按时向上诉人支付工程款，导致上诉人也无法向该合同相对方支付剩余货款，造成上诉人违约钱货均无法收回，上诉人并被保留采购合同方追述的权利。一切违约都是因为被上诉人违约原因直接造成的。上诉人在该采购合同关系中属于违约方，对此原审法院要求上诉人穷尽追讨方法，实属强人所难。然而，上诉人在认可未完工程价值的情况下，对于因履行合同而花费的267741.2元是实际发生且无法收回的。所以此费用应由被上诉人承担。本溪市溪湖区人民法院没有审理清楚，适用法律错误，应予以改判。3、本案工程量缺项部分369272.47元与签证部分造价63496.17元，因被上诉人不认可工程造价数额，不予支持。该判决是认定事实不清，适用法律错误；庭审中上诉人与被上诉人对工程量缺项部分与签证部分的工程量事实均没有异议，被上诉人只对造价不予认可。上诉人在证据三的举证中，已经举证附有被上诉人和被上诉人聘请的监理公司人员和被上诉人聘请的造价核定公司人员的签章认可证据，足可以证明上诉人的举证是真实有效的；而且被上诉人代理人当庭对签证部分造价63496.17元是认可的。同时合同第二部分通用合同条款第15.3.2.3规定：“除专用合同条款对期限另有约定外，监理人收到承包人变更报价书后的14天内，根据第15.4款约定的估计原则，按照第3.5款商定或确定变更价格”。上诉人已经将变更报价上报给被上诉人，14天内被上诉人对上诉人的报价没有提出异议，应视为被上诉人对上诉人变更报价的认可。但是原审法院对上述人与被上述人共同认定的事实不予支持，是适用法律错误，依法应予以改判。被上诉人对于造价的不予认可，只是说没有经过政府审计，被上诉人并没有举证相关证据证明，就其对自己的主张也未进行足够的证明。而原审法院无视被上诉人举证不能应承担的不利后果，在被上诉人没有任何证据证明其不予认可证明的情况下，原审法院不予支持上述人的证据。这不仅违背了谁主张谁举证的原则，更是违背了客观事实。因此，原审判决认定事实不清，适用法律是错误的，请求二审法院对此予以改判。二、被上诉人应自上诉人于2014年12月6日撤场之日起支付欠付工程款的利息。合同第二部分通用合同条款第18.3.6规定：“发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外”。上诉人于2014年11月28日向被上诉人提出了验收请求，由于被上诉人没有监理公司验收，上诉人自行进行了打压实验，经检验符合《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002，检验合格，并于2014年12月5日撤场，被上诉人对上诉情况予以盖章确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。按照合同规定，被上诉人2013年底就应该支付上述人工程进度款，因被上诉人没有钱一直欠付上诉人工程款，根据解释第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付，被上诉人就应该支付欠上述人工程款利息；上诉人于2014年12月6日正式撤场，并经自检合格经被上诉人确认后交于被上诉人。故根据《解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付和第一款规定，被上诉人要求自2014年12月6日起支付欠付上诉人工程款的利息至实际给付之日，事实清楚，有法可依的。综上所述，原审法院判决上没有判决的工程款和被上诉人支付利息的起征时间，是认定事实不清，适用法律确有错误。故请求法院依法改判被上诉人支付未判决的欠付上诉人工程款700509.84元，被上诉人支付利息应从2014年12月6日起至实际给付之日，请二审法院予以纠正，依法改判。 本溪药都公司辩称，我方不同意上诉人第一项上诉请求。其理由是：第一，购买电柜、电缆267741.2元的损失不应由我方承担。首先，我方未收到案涉电柜、电缆，故不应承担。上诉人在原二审承认“投标总价中电器工程部分包含设备和材料的采购款”（详见中法庭审笔录第15页最后一行），也就理应计入到未完工部分的工程量予以刨除；其次，上诉人尚未举证穷尽追讨上述损失的证据。特别是，时至今日，上诉人怠于采取有效措施减少损失，应承担责任；最后，依据禁反言规则，上诉人无权向我方主张权利。本案在原二审期间自认对“一审判决将配电柜和电缆的款项从工程款中扣除没有异议”（详见原二审的庭审笔录第14页、以及《民事判决书》（2017）辽0503民初702号）。第二，原审判决不支持对工程缺项、签证部分工程款的请求，其认定事实清楚、适用法律正确。首先，我方不认可上述工程款数额；其次，这与合同价款包死的约定不符。参照施工合同第三部分专用合同条款第三项6.3款约定“因审计变更等非承包人责任，导致整个工程量增减在5%以内（含5%）工程结算时不予调整，大于5%时，工程结算只调整大于5%以上部分”。故我方认为，不应支付工程缺项、签证部分的费用。最后，因案涉已完工程中有部分工程质量未经检验，是否达到合格标准不得而知，故我方不应向其支付工程款。二、诉请我方支付工程款利息的时间从2014年12月6日起算，没有事实和法律依据。本案工程未交付、工程款也未结算，故我方认为利息应当从原告起诉之日起计算。三、我方对上诉人自认的未完工程量为560859.16元，不予认可。我方保留对上诉人等人的追索权利，将根据情况启动相关程序，以维护我方合法权益。四、而现在工程并没有竣工，没有文字材料确认只要经过我们全体的施工单位监理单位、建设单位，这是三方签证，必须得有的签字盖章。都全的我全认。反而现在你说竣工验收了，而且你还说电气部分没完，那能叫竣工验收吗？竣工验收代表省一是什么请问那是整体工程达到按照设计和国家有关规定。达到了满足了要求以后，质量合格，达到使用要求，我们四家统一形成手续，都有正式的竣工验收报告，而不是某个人签字确认就是竣工。 辽宁城建公司述称，请求法院按照事实依据审判。 叶延明向一审法院起诉请求：1、请求依法判令本溪药都建设发展有限公司、辽宁城建集团工程总承包有限公司给付工程款3785603.71元及上述款项自2014年12月6日至给付之日止的利息并承担本案诉讼费。2、解除双方签订的合同。 一审法院认定事实：2012年8月14日，辽宁城建公司中标本溪中国药都会展中心-动力中心空调机房部分安装工程。2012年8月，本溪药都建设发展有限公司与辽宁城建公司签订《建设工程施工合同》，项目名称：本溪中国药都会展中心机房安装工程。工程承包范围：水系统以分（集）水器出（回）水口法兰为界；电系统从设备启动控制箱（含设备启动控制箱）开始，至设备末端（含电缆），不含一次电源和地下穿线预埋管空调机所有设备（详见图纸）的采购、运输、安装、调试、验收、维保、附带服务（包括安装、调试、有关部门的验收、提供技术援助和培训等）。合同总价柒佰陆拾陆万贰仟捌佰叁拾伍元零柒分（7662835.07元），工程质量标准：达到国家现行验收规范合格标准，合同工期2012年7月20日-2012年10月10日，日历工程期83天，提前或超期一天奖励或处罚工程结算总值的3‰，承包人承诺按合同约定承担工程的实施，完成及缺陷修复，发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款，本合同采取固定总价，本工程无预付款。项目经理叶延明工程款支付：工程进度款按月完成量的80%支付，工程竣工验收合格后支付至工程款的85%，全部工程竣工验收合格且经政府审计机关审计后支付总工程款的95%，余下5%工程价款作为质量保证金，设备单价在10万元（水冷离心式冷水机组、电热水锅炉、板式换热器、玻璃钢冷却塔、冷却水循环泵、热水循环泵、冷冻水循环泵）以上的，凭设备购置合同实行专项付款，付款额度为合同价款的90%，在设备安装后，支付工程进度款时扣减设备款并提供主要设备一览表，发包人收到承包人工程结算资料后60天内审计完毕扣除5%工程保修款后，余款在15日内全部结清，逾期发包人承担每天合同总价1‰的违约金。双方还签订《工程质量保修书》约定：空调系统供热及供冷为2个采暖期及供冷期，设备保修期为出厂18个月或调试后12个月，以先到期为准，工程质量保修金为工程合同价款的5%，质量保修金为保修期满后10日内一次返还。2012年8月，叶延明（乙方）与辽宁城建公司（甲方）签订《项目经营承包合同》，工程名称：本溪中国药都会展中心-动力中心空调机房部分安装工程，工程地点：本溪高新技术产业开发区（核心区）工程承包范围：以辽宁城建集团工程总承包有限公司与发包方本溪药都建设发展有限公司签订的《建设工程施工合同》及相关的补充协议文件约定的全部工作内容为准。质量等级：按发包方要求的质量等级施工。乙方应向甲方指定的“辽宁城建集团工程总承包有限公司第一分公司”支付上缴工程总造价的0.2%（人民币）。管理费用、营业税、印花税、河道税、所得税等税费由乙方在开具发票时直接缴纳，发包方拨付的工程款（含预付款）须转到甲方指定的第一分公司账户等事项。合同签订后，叶延明即组织人员到工地施工，按照工作顺序正常呈报施工进度报表，包含10万元以上设备明细，该进度表已审批通过，符合设备结算，2012年9月7日，叶延明根据合同要求与沈阳中海地商贸有限公司签订买卖合同，购买价格为535482.40元的中国药都会展中心动力中心配电柜、电缆。2012年9月8日，沈阳中海地公司收到货款267741.20元后即将上述货物运至本溪药都工地，余款267741.20元至今未付。本溪药都公司按工程进度分次四次拨付工程款4310000元（2012年8月31日支付2000000元、2012年11月8日支付1640000元、2012年12月27日支付520000元、2014年1月29日支付150000元）,但辽宁城建公司已将该工程7662835.07元的发票给付本溪药都公司。2014年12月5日，辽宁城建公司给本溪药都公司报告一份，内容为：我公司承建安装的“中国药都会展中心-动力中心空调机房安装工程”项目，根据合同要求我公司对合同内所有设备及其附属管道、配件安装完毕，并通知甲方、监理公司验收，我公司与甲方分别多次通知监理公司到场监理验收，但监理至今并未到场，因监理并未到场，使之正常验收无法进行。本项目于2014年11月28日进行了打压实验，具体打压情况：空调冷、热水管道系统打压到0.8mpa，稳压10min后，压降小于0.02mpa,降压到0.5mpa做密闭外观检查不漏。根据《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》GB50242-2002,检验合格。我公司施工已告一段落，并进入冬季，无法按规范施工，与2014年12月6日撤场，本溪药都发展公司对以上情况予以盖章确认。另查明，在案件审理期间，本溪药都建设发展有限公司申请对未完工程造价进行司法鉴定，但未缴纳鉴定费用，被退鉴。 一审法院认为，从本溪药都公司与辽宁城建公司签订的建设工程施工合同和叶延明与城建公司签订的项目经营承包合同看，施工的名称均为本溪中国药都会展中心-动力中心空调机房部分安装工程，且施工的内容也是一致的，组织合同的签订、组织现场施工、工程款的结算都是叶延明实际操作并按照本溪药都公司的要求制定施工计划、完成施工任务，由于叶延明没有资质借用辽宁城建公司的资质进入现场实际施工，本溪药都公司并没有提出异议，因此，叶延明在本溪药都会展中心工地施工是事实，是该工程的实际施工人，依据法律规定，建设工程施工合同因承包人未取得施工企业资质而无效的，工程经竣工验收合格，发包人应按合同约定或完工结算支付工程款。承包人非法转包的，建设施工合同的发包方应当在欠付工程款的范围内向实际施工人支付工程价款。关于本案争议的工程总量问题，叶延明提出本案有工程缺项部分工程款为369272.47元、签证工程部分造价为63496.17元，但叶延明没有提供上述工程款经本溪药都公司认可的证据，案件审理期间，本溪药都公司不认可上述工程款数额，叶延明可在补强缺项工程款证据后，再行主张权利，本案不予支持，本案认定的工程总量为7662835.07元；关于争议的未完工程量问题，叶延明在向一审法院提交的《关于本溪中国药都会展中心空调机房安装工程未完电气工程部分的说明》中，已认可未完工程合计为560859.16元，但提出其中购买电柜、电缆267741.2元的损失应当由本溪药都公司承担,由于叶延明没有举证穷尽了追讨上述损失的证据，故叶延明应当在穷尽追讨方法后，再行主张购买电柜、电缆损失权利，本案不予支持，本案认定未完工程量为560859.16元；关于工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。本案建设工程未交付，工程款也未结算，故利息应当从叶延明起诉之日起计付。本溪药都公司向一审法院提交的《本溪中国药都会展中心建设项目阶段性审计报告征求意见书》，因该意见书没有向叶延明送达，也没有提供审计数据的来源，叶延明对该征求意见书有异议，因此该征求意见书不足以证明本案未完工程量，本溪药都公司在提出对未完工程量进行司法鉴定后，又不缴纳鉴定费，视为放弃对未完工程的鉴定申请，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第九十条规定，本溪药都建设公司应当承担举证不能的法律后果；关于解除合同问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定（违反法律、行政法规的强制性规定）认定无效”。故叶延明要求解除合同诉讼请求，没有法律依据，不予支持；综上所述，本溪药都公司应当给付叶延明工程款为2791975.91元（7662835.07元-4310000元-560859.16元。判决：本溪药都建设发展有限公司自本判决生效之日起15日内给付原告叶延明工程款2791975.91元，并承担自2017年4月11日起至本判决确定给付之日止的利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34943元，由被告本溪药都建设发展有限公司负担。 本院二审期间，叶延明围绕上诉请求依法提交了其与沈阳中海地商贸有限公司间致函、回函（各一份）证明叶延明对267741.20元货款已尽到追索义务。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：辽宁城建公司于2019年11月27日向沈阳中海地商贸有限公司致函称，“现已确定本溪中国药都会展中心无法继续施工，贵我双方的合同无法继续履行，贵司也并未实际发货，请求贵司将我司于2012年9月8日向贵司支付的预付款267741.20元返还。”2019年12月2日，沈阳中海地商贸有限公司向辽宁城建公司回函称，“根据合同第9条约定，贵公司逾期付款、逾期收货的行为应向我方承担违约责任，由此造成的损失应由贵方自行承担，我公司没有理由返还贵公司任何货款。同时，我方保留追究贵公司违约行为的诉权。”另查明，2012年9月7日，叶延明与沈阳中海地商贸有限公司签订买卖合同，购买中国药都会展中心动力中心配电柜、电缆。2012年9月8日，沈阳中海地公司收到货款267741.2元后，并未将上述货物运至本溪药都工地。 本院认定其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于267741.20元货款问题。上诉人在二审期间提交的致函与回函仅能证明上诉人与沈阳中海地商贸有限公司之间的买卖合同确定不再履行，并不能证明实际损失已经发生及实际损失的数额，故对上诉人主张被上诉人应给付该267741.20元工程款，本院不予支持。 关于工程款利息起算时间问题。上诉人与辽宁城建公司签订的转包合同因违法转包而无效，且工程未经竣工验收合格,故上诉人不能依据该合同主张利息起算时间。上诉人主张以工程交付之日起算利息，并提交了辽宁城建公司给本溪药都公司的报告证明工程已交付。该报告载明：“我公司施工已告一段落，并进入冬季，无法按规范施工，于2014年12月6日撤场。”该报告仅能证明上诉人撤场时间，并不能证明上诉人已向被上诉人实际交付工程。故上诉人的该项主张无事实依据，本院不予支持。 关于合同外清单缺项部分和签证部分工程价款问题。上诉人提交了有工程监理签字的甲方工程量清单与实际施工及施工图纸设备材料差量表等证据证明清单缺项部分和签证部分工程量和工程价款，被上诉人对此持有异议，申请司法鉴定后又未缴纳鉴定费用，也未提交其他证据证明自己的主张，故被上诉人应给付上诉人工程缺项部分工程款369272.47元和签证分部工程款63496.17元，合计432768.64元。综上，被上诉人应当给付叶延明工程款为3224744.55元（7662835.07元-4310000元-560859.16元+432768.64元）。 综上所述，叶延明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销本溪市溪湖区人民法院（2018）辽0503民初676号民事判决判项部分； 二、本溪药都建设发展有限公司自本判决生效之日起15日内给付叶延明工程款3224744.55元，并承担自2017年4月11日起至本判决确定给付之日止的利息（2017年4月11日至2019年8月20日利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日至本判决确定给付之日利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果本溪药都建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34943元，由本溪药都建设发展有限公司负担29135.81元，由叶延明负担5807.19元。二审案件受理费10800元，由本溪药都建设发展有限公司负担7791.53元，由叶延明负担3008.47元。 本判决为终审判决。 审判长  李政久 审判员  陈玉芝 审判员  许 晶 二〇二〇年五月十五日 法官助理李淼 书记员乔慧 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。