山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4376号上诉人（原审原告）：修志成，男，1976年5月4日出生，汉族，住北京市。委托诉讼代理人：毛晓青，北京市中济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉书，女，1986年6月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘明聘，山东舜天律师事务所律师。上诉人修志成因与被上诉人张玉书返还原物纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2019)鲁0103民初5966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。修志成上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判。2.张玉书承担所有诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.张玉书辩称的山东升骨回春堂健康管理咨询有限公司注册在位于济南市市中区经一路88号1-3813号(门牌号为3816)(房权证号为济房权证中字第165722号)（以下简称涉案房屋）的房屋中，该公司是2018年11月26日注册，其认为是公司行为与其所述的刘相景在使用自相矛盾。2.一审判决中张玉书自述“由于本案是否侵权，关键在于涉案房屋的所有权是否属于修志成，如果涉案房屋系修志成诈骗所得，那么涉案房屋的权属就不属于修志成所有，那么张玉书就不存在侵权事实”，这个表述应视为张玉书对其侵权行为有了明确的表述，即如果房屋系修志成所有，就构成了侵权的自认。该房产的所有权一审法院已经明确做了事实认定，但却没有以此认定张玉书侵权的事实。张玉书在派出所的笔录中有明显的自认行为。一是其自己承认自2010年就开始在该房屋办公到现在；二是在使用期间的所有物业费都是自己交的。经查在张玉书侵占使用期间，物业费的缴纳情况分成了三大块。一是其个人缴纳的部分，具体的时间(张玉书自己提交的证据显示是2014年-2016年)，以山东康盟健康科技有限公司的名义(2017年2月15日、5月2日、7月25日、2018年、2019年)，以山东升骨回春堂健康管理咨询有限公司名义(2019年1月份-4月份)缴纳了3816房的物业使用费。而根据一审时提交的国家企业信用信息公示显示，2017年10月19日，当时还是张玉书绝对控股的山东康盟健康科技有限公司将注册地址从明珠国际商务港1507房迁入修志成所有的3816房。但这个公司却缴纳了2017年2月15日、5月2日、7月25日期间的物业费；2018年11月26日，张玉书作为法定代表人并绝对控股的山东升骨回春堂健康管理咨询有限公司成立，其注册地址也是修志成所有的房屋。2019年3月5日，山东康盟健康科技有限公司才将该公司经营地址由3816号迁到1727号房，但至今实际使用和经营的地点仍然是在修志成所有的3816号房间。众所周知，企业在注册的时候，应当提交房屋权属证明或者租赁合同，这对于绝对控股的法定代表人来说肯定是明知的，而张玉书却对此一无所知，完全是虚假陈述。3.一审法院未查清该房屋目前的实际使用人，就简单的认为该房屋目前修志成已经取得了该房屋的占有权，也未对该房屋目前是否在修志成控制之下予以认定。事实上，张玉书至今仍在实际控制和使用该房屋。上次报警之后，修志成断了水电之后，张玉书又命人私接电源线，并继续在里面办公。修志成几次派人都看到有人实际办公。该房屋并未被修志成控制。4.如前所述，张玉书不但以个人名义实施了侵占房屋的行为，并以不同的主体交纳了物业费、水电费。两家涉案的公司，都仅仅是张玉书实施非法侵占使用的载体。而成立公司这种具体行为，只能由自然人完成，公司仅仅是法律上的人格，不能实施这些行为。更为关键的是在相关公司成立之前，侵占使用行为就一直存在并持续，并不是相关公司成立后才发生这些行为。因此本案的侵权人只能是自然人，不是其他企业主体。二、一审法院适用法律错误。1.程序错误。本案张玉书的委托代理人刘相景，既是张玉书的婆婆，又是委托代理人。但她在庭审中的表述，既是证人，又是第三人，又是代理人。在第一次证据交换时，曾要求追加其为共同被告，一审法院对此未予同意。其言论不可信，其诉讼地位存疑。2.法律适用错误。根据侵权责任法第l9条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其它方法计算。《最高人民法院关于审理民事纠纷案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条规定，持续性侵权行为，诉讼时效从侵权行为终了之日重新计算。而至今张玉书仍在持续侵权之中，侵权的表面形式从个人侵占使用到控股公司的出面使用，都无法掩盖侵占使用的客观事实。物权法第34条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。第37条规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。综上，请求二审法院维护修志成的合法权益。张玉书辩称，一、修志成不是涉案房屋所有权人，主体不适格。涉案房屋为刘相景所有。刘相景分别于2005年9月21日和2006年12月16日向山东省建设建工集团房地产开发有限公司缴纳购买涉案房屋的房款共计995366元，在刘相景缴纳完毕房款后，出于个人原因，将该房产的房产证办理在潘曙光名下。潘曙光于2018年去世。2009年7月份，因执行刘相景与济南航发建设开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷一案，济南航发建设开发有限责任公司申请二审法院拍卖刘相景名下坐落于济南市天桥区济洛路93号福泰花园商住楼。在拍卖的前几天，潘曙光引见修志成与刘相景见面，修志成称有办法让法院停止对刘相景房产的拍卖，并确保刘相景房产的安全。双方约定如果停止对法院对济泺路93号福泰花园商住楼的拍卖，如果不能停止拍卖，那么修志成就应当将明珠大厦3816房产返还给刘相景，但前提是必须在修志成代理上述事务前将明珠大厦3816房产过户到修志成名下作为担保。为达上述目的，刘相景同意将其所有的明珠大厦3816房产由潘曙光名下过户至修志成名下。几天后济泺路93号福泰花园商住楼房屋拍卖正常进行，修志成承诺的停止法院拍卖的事没有履行，其应将明珠大厦3816房产返还给刘相景，但修志成不予配合办理返还事宜。从上述房屋产权变更的过程可以看出，系刘相景与修志成之间因委托代理关系，为保证代理费的支付而形成的让与担保，即转移房产登记的真实意思是为委托代理合同设定担保。参照《全国法院民商事工作会议纪要》第71条让与担保的规定，合同如果约定债权人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效。已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有，人民法院不予支持。但如果债务人因到期没有清偿债务，债权人可以请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下的债务。据此，虽然涉案房产形式上登记在修志成名下，但系让与担保的效力所及，其实质上享有的仅是担保物权，修志成仅享有在刘相景没有按约支付代理费的情况下，请求对涉案房产拍卖、变卖、折价优先偿还其代理费的权利，其不享有涉案房产所有权，房产所有权仍属于刘相景。另外，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，修志成在本案中要求返还房屋的请求亦不应得到支持。二、张玉书不是涉案房屋使用人，并非适格被告。从涉案房屋的商业用途、山东康盟健康科技有限公司、山东升骨回春堂健康管理咨询有限公司在涉案房屋注册、交纳物业费以及修信远从涉案房屋搬出的是办公用品、修信远陈述看见其他人在涉案房屋办公等事实，可以说明涉案房屋是用于公司办公，张玉书的陈述“在此办公”，并非张玉书个人在使用房屋，而是以公司工作人员身份在涉案房屋办公，修志成请求腾房的主体错误，张玉书并非适格被告。综上，修志成的主张应予以驳回。修志成向一审法院起诉请求：1.判令张玉书立即停止侵权,并即刻搬离修志成所有的位于济南市市中区经一路88号1-3813号(门牌号为3816)(房权证号为济房权证中字第165722号)的房屋。2.判令张玉书支付自2012年初开始直至2019年5月期间连续侵占修志成房屋的占有使用费50万元,并支付财产损害赔偿款至实际搬离之日止。3.张玉书承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：济南市市中区经一路88号3813号房屋（房产证号为：济房权证中字第165722号，建筑面积为136.82平方米），所有权人为修志成。2019年5月22日，山东建工明珠物业管理有限公司出具一份证明，内容为：我公司管理的明珠国际商务港位于济南市市中区经一路88号，由于本大厦房间编号和房管部门登记的产权编号存在差异，造成部分房间门牌号不一致。兹证明，本大厦3816房间的产权编号为3813，系同一间房屋。修志成主张张玉书自2012年1月1日起至2019年5月18日止，未经其同意侵占其所有的涉案房屋，故要求张玉书立即返还房屋，并支付房屋占有使用费。修志成为证实其主张，申请一审法院向济南市公安局市中分局大观园派出所调取接处警登记表及相关的询问笔录为证。修志成主张，张玉书在济南市公安局市中分局大观园派出所做笔录时认可其自2010年起一直占有使用涉案屋，我方于2011年2月1日起至2011年7月31日曾委托朋友向外出租过，结合张玉书在派出所的陈述，故推定其自2012年1月1日起至2019年5月18日止占有使用涉案房屋。经查，济南市公安局市中分局大观园派出所于2019年5月21日给张玉书做的报案笔录中载有以下内容：“问：济南市市中区经一路88号明珠商务港3816室的户主是？答：原来一直在我母亲名下，我母亲从2004年一直在这里办公，我从2010年就开始在这办公一直到现在。问：为何那两名男子有这个房子的房产证和租赁合同？答：这个我就不知道了。问：你是否询问过你母亲这个房子是否过户过？答：出了这个事后我问过我的母亲，我母亲告诉我这个房子在2009年的时候因为打官司把这个房子过户到了一个律师名下。问：这个律师叫什么名字？答：叫修志诚。问：为什么你的母亲将房子过户到这名律师名下？答：在2008年的时候这名律师帮我母亲打官司，当时双方口头约定了如果这名律师帮我母亲打赢官司这个房子就送给这名律师费如果打输了这个房子归还我的母亲，但是在打官司之前这名律师就要求我的母亲将房子过户到了他的名下，打完官司后我们败诉了，找这名律师要房子的时候，这名律师以各种借口拒不归还房子。问：在你使用这个房子的期间是否有人找你要过房子或收过你的房租？答：没有，并且在我使用期间物业费都是我交的。”另外，济南市公安局市中分局大观园派出所于2019年5月21日给修信远做的询问笔录中载有以下内容：“问：你是否清楚今天为什么传唤你来济南市公安局市中分局大观园派出所？答：清楚，因为我跟朋友去明珠3813房间搬东西的事情。问：何时？答：2019年5月17日22时许。问：何地？答：济南市市中区经一路明珠怡和3813房间。问：事情经过?答：2019年5月18日22时许，我和我的朋友律彦鹏从北京乘坐高铁来到济南市市中区经一路明珠3813房间，因为律彦鹏跟房东签订了房屋租赁合同，房东让我跟着律彦鹏一起来交接房屋，到了3813房间后，看到是一个大的玻璃门，门锁着，因为房子购买时候很长房东找不到钥匙了，我到了3813房间门口后就联系了一家开锁公司，开锁公司来了之后将门打开，找开门之后我看到屋内有一些办公家具，还有一些电脑，之后我就联系了搬家公司将屋内的物品全部搬到了门口也就是楼道内，之后我就跟律彦鹏回去休息了。问：你跟3813房东是什么关系？答：是我叔叔。……问：离开时是否将房屋上锁了？答：走的时候我将门上了两把锁。”张玉书对报案笔录的真实性没有异议，但对修志成的主张不予认可，称其本人从未占有使用过涉案房屋，其只是在涉案房屋内办公，上述笔录也能证实其只是在涉案房屋内办公，其本人从未占有使用涉案房屋。一审法院根据修志成的申请，委托山东贵恒信房地产土地评估经纪有限公司对涉房自2012年1月1日起至2019年5月18日止出租市场价格进行评估。该公司于2019年11月29日做出房地产估价报告（估价报告编号：鲁贵评（2019）字第357号），该估价报告载明:注册房地产估价师根据估价目的，遵循估价原则，按照评估工作程序，利用科学的评估方法，在认真分析现有资料的基础上，经过周密准确的测算确定估价对象在2012年1月1日至2019年5月18日期间的房屋出租市场价格为：评估总价：46.18万元。修志成、张玉书对上述评估报告均无异议，修志成要求张玉书向其支付房屋占有使用费由50万元变更为46.18万元，以评估报告为准。张玉书对此不予认可，称该报告与其无关。另查明，工商登记显示:山东康盟健康科技有限公司住所地于2019年3月5日由济南市。山东康盟健康科技有限公司法定代表人于2019年3月7日由张玉书变更为张静。山东升骨回春堂健康管理咨询有限公司于2018年11月26日成立，住所地为济南市。法定代表人：张玉书。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一审法院调取的济南市公安局市中分局大观园派出所对张玉书的报案笔录及对修信远的询问笔录、物业费发票及工商登记资料等综合起来可以看出，张玉书在报案笔录中陈述其在涉案房屋内办公属实，修志成现有证实无法证实张玉书本人占有、使用涉案房屋，更不能证明其自2012年1月1日起，张玉书就一直占有、使用涉案房屋。修志成主张张玉书向其支付逢2012年1月日起至2019年5月18日止涉案房屋使用费，无事实及法律依据，一审法院对修志成的该项主张，一审法院不予支持。另外，修志成于2019年5月18日晚已安排其侄子修信远将涉案房屋内的东西搬出并将房屋上锁，已取得涉案房屋的占有权，修志成再要求张玉书立即停止侵权，搬离涉案房屋的主张，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回修志成的全部诉讼请求。案件受理费27220元，由修志成负担。二审中，修志成向法庭提交了两份证据。证据一，潘曙光的收条，拟证实该房屋是其向潘曙光购买的，与张玉书陈述的并不一致。证据二，现有房屋的状态照片三张，拟证实涉案房屋并不在修志成控制之下。张玉书质证称，对证据一的真实性无法确认，该收条与一审中所提交的录音资料相冲突，不予认可。对证据二，房屋的现状，张玉书无法确认。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为修志成起诉张玉书要求其支付房屋占有使用费并搬离涉案房屋是否主体适格。本案中，张玉书认可其从2010年到现在一直在涉案房屋内办公，但涉案房屋由其公司占有使用，并非其个人使用。结合张玉书在一审中提交的山东康盟健康科技有限公司缴纳物业费的发票及山东康盟健康科技有限公司、山东升骨回春堂健康管理咨询有限公司均在涉案房屋注册登记的工商登记资料等证据，可以认定涉案房屋确实由相关公司占有使用。修志成提交的现有证据无法证实涉案房屋系张玉书本人占有、使用，故修志成要求张玉书支付房屋占有使用费并搬离涉案房屋无事实与法律依据。一审法院判决驳回修志成的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27220元，由修志成负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴松成审 判 员 陈 勇审 判 员 赵玉兰二〇二〇年五月十二日法官助理 乔 斌书 记 员 李 杨