中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8715号上诉人（原审原告）：谷歌有限责任公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚山景城半圆剧场大道。法定代表人：莫妮卡·E·利布尔迪，商标顾问。委托诉讼代理人：汪婷婷，北京市联德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫，女，汉族，1988年10月10日出生，北京市联德律师事务所实习律师，住中华人民共和国湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，中华人民共和国国家知识产权局审查员。上诉人谷歌有限责任公司（简称谷歌公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2019）京73行初5961号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：谷歌公司。2.申请号：第27012918号。3.申请日期：2017年10月23日。4.标志：5.指定使用服务（第35类，待删类似群3501-3503；3506）：替他人推销；替他人推销（以通过互联网和其他计算机及电子通讯网络提供计算机软件为特色）等。二、引证商标（一）引证商标四1.注册人：深圳市皕像科技有限公司（简称皕像科技公司）。2.注册号：第24938070号。3.申请日期：2017年6月22日。4.注册公告日期：2019年3月7日。5.专用权期限至：2029年3月6日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：货物展出；广告宣传；通过网站提供商业信息等。（二）引证商标六1.注册人：挑战者科技有限公司。2.注册号：第6250025号。3.申请日期：2007年8月30日。4.注册公告日期：2010年6月14日。5.专用权有效期至：2020年6月13日。6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501-3503；3506）：直接邮件广告；拍卖；进出口代理等。三、被诉决定：商评字[2018]第250995号《关于第27012918号“PIXEL”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年12月26日。该决定认定：经审理查明第25710115号“PIXEL”商标（简称引证商标三）的注册申请已被原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）驳回，其已不再构成在先商标权利障碍。鉴于谷歌公司放弃申请商标在3501、3502以及3506群组服务上的注册申请，商标局在上述服务上的驳回决定已生效。申请商标指定的其余复审服务与第5270604号“金像素GOLDPIXEL及图”商标（简称引证商标一）、国际注册第1036175号“POXEL”商标（简称引证商标二）、第17984529号“pixoel”商标（简称引证商标五）核定使用的服务不属于类似服务，申请商标在其余复审服务上与引证商标一、二、五未构成使用在类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的其余服务与引证商标四、六核定使用的服务属于类似服务。申请商标与引证商标四、六在文字构成、呼叫上相近，双方商标若共存于市场，使用在同一种或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。谷歌公司提交的证据不足以证明申请商标经使用具有区别于引证商标四、六的显著性。综上，依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：驳回申请商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实商标局作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至六构成使用在类似服务上的近似商标为由，依据2013年商标法第三十条、第三十一条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。谷歌公司不服上述决定，于2018年7月12日向商标评审委员会提出复审申请。在原审庭审过程中，谷歌公司明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标四、六核定使用的服务构成相同或类似服务。北京知识产权法院认为：申请商标为“PIXEL”，与引证商标四“PIXOEL”、引证商标六的显著识别部分“PIXELS”，仅相差一个字母，二者在文字构成、呼叫上相近，已构成近似商标标志。申请商标与引证商标四、六共同使用在上述同一种或类似服务上，容易造成相关公众的混淆误认，在案证据不足以证明申请商标经使用具有较高的知名度，可以使相关公众区分服务来源。申请商标与引证商标四、六已分别构成2013年商标法第三十条、第三十一条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。谷歌公司主张商标局已经受理其就引证商标六提出的连续三年不使用撤销申请，希望法院暂缓审理。因截至本案一审开庭审理时引证商标六撤销程序尚未终结，对于引证商标六的稳定性尚无定论，不属于暂缓审理的当然依据。截至本案一审审理时引证商标六仍为有效商标，仍构成申请商标获准注册的障碍。故谷歌公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。谷歌公司关于申请商标是其在先商标延续注册的主张缺乏法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回谷歌公司的诉讼请求。谷歌公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1.谷歌公司已获得引证商标四权利人出具的同意书，且申请商标与引证商标四在外观上存在差异，双方的经营范围亦不相同，引证商标四不应再阻碍申请商标的申请注册。2.谷歌公司有先于引证商标四注册的系列商标，因此引证商标四不应构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。3.商标评审委员会已针对引证商标六作出连续三年不使用撤销决定，待该决定生效后引证商标六不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍，请求法院暂缓审理本案。4.申请商标与引证商标六在字母构成、整体外观等方面差别较大，未构成近似商标标志，申请商标经使用具有较高知名度，申请商标获得注册不会造成相关公众的混淆误认，申请商标与引证商标六未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和各引证商标的商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，谷歌公司向本院提交了下列证据材料：1.引证商标四权利人皕像科技公司出具的《同意书》，同意谷歌公司的申请商标在第35类服务上注册和使用；2.引证商标四权利人皕像科技公司的官网打印页；3.中国商标网显示的引证商标六的状态；4.中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2019年6月10日作出的商标撤三字[2019]第W022614号《关于第6250025号第35类“PIXELSDIGITALGALLERY”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W022614号决定），决定撤销第6250025号商标（即本案引证商标六）在“拍卖；进出口代理；为商业利益购买商品（替他人）；替他人推销；替他人采购（替其它企业购买商品或服务）”部分核定使用服务上的注册。5.国家知识产权局于2019年9月6日发布的第1662期商标《送达公告》，公告送达第W022614号决定。6.国家知识产权局于2019年11月27日发布的第1673期《注册商标撤销公告》，载明引证商标六因连续三年不使用在“拍卖；进出口代理；为商业利益购买商品（替他人）；替他人推销；替他人采购（替其它企业购买商品或服务）”服务上被撤销。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有谷歌公司向本院提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，申请商标指定使用的服务在《类似商品和服务区分表》中分属于3501、3502、3503、3506类似群组。谷歌公司在商标申请驳回复审申请中明确表示放弃申请商标在3501、3502、3506类似群组上的注册申请，商标局在上述服务上的驳回决定业已生效。鉴于引证商标六因连续三年不使用在核定使用的“拍卖；进出口代理；为商业利益购买商品（替他人）；替他人推销；替他人采购（替其它企业购买商品或服务）”3503类似群组上的申请注册已被撤销并依法公告，故引证商标六不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。谷歌公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的服务与引证商标四核定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。申请商标与引证商标是否构成近似商标，两者并存是否会造成相关公众的混淆、误认，引证商标的注册人作为直接利害关系人较其他相关公众而言更为关切。因此，在判断申请商标与引证商标共存在类似商品或服务上是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑引证商标注册人与申请商标申请人达成的商标共存协议。一方面，在申请商标标志与引证商标标志存在差异的情况下，商标共存协议可以作为排除混淆可能性的参考因素；另一方面，还应考虑商标专用权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标专用权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标专用权。本案中，申请商标是由字母“PIXEL”组成的文字商标，引证商标四是图文组合商标，由字母“pixoel”及图组成。虽然申请商标与引证商标四商标标志较为接近，但上述商标在整体上仍存在一定区别，在引证商标四权利人皕像科技公司出具《同意书》，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示申请商标与引证商标四的共存足以损害相关公众的情况下，应当考虑《同意书》作为排除混淆可能性的有力证据对上述商标混淆可能性判断的影响，可以认定申请商标与引证商标四共存于相同或类似服务上，不易引起相关公众的混淆，申请商标与引证商标四未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，谷歌公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。在引证商标四权利人出具《同意书》、申请商标与引证商标四未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，引证商标六已不再是申请商标予以初步审定的在先权利障碍的情况下，申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标与引证商标四、六是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标重新进行判断。因本案系二审诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由谷歌公司负担。综上所述，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，本院对谷歌公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销中华人民共和国北京知识产权法院（2019）京73行初5961号行政判决书；二、撤销原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第250995号《关于第27012918号“PIXEL”商标驳回复审决定书》；三、中华人民共和国国家知识产权局针对第27012918号“PIXEL”商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由谷歌有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年五月十二日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜