新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新27民终199号  上诉人（原审被告）：曹兴甫，男，汉族，住新疆维吾尔自治区博乐市。上诉人（原审被告）：李锋，女，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博乐市。上诉人（原审被告）：刘庆俊，男，无固定职业，住新疆维吾尔自治区博乐市。以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：邹玉斌，新疆双湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟博，男，汉族，住新疆维吾尔自治区博乐市。委托诉讼代理人：李颖锐，新疆爱博律师事务所律师。上诉人曹兴甫、李锋、刘庆俊因与被上诉人孟博借用合同纠纷一案，上诉人曹兴甫、李锋、刘庆俊不服博乐市人民法院（2019）新2701民初1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人曹兴甫、上诉人李锋、刘庆俊及其委托诉讼代理人邹玉斌，被上诉人孟博及其委托诉讼代理人李颖锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹兴甫的上诉请求：请求二审法院依法撤销(2019)新2701民初1820号民事判决书第一项，改判为实际欠款156262.38元。事实与理由:一审法院适用法律程序和认定事实错误。一、上诉人自2017年1月26日与被上诉人开始交往(并非2018年元月)，当时被上诉人听说我做生意急需款项，他见有利可图(信用卡不用付利息)，便主动联系我，我先后套取信用卡四张计四十万左右，其后每月向我索取利息74727元。另外，又先后三次索款53560元，共计128289元，均有转帐凭证，由于后来生意亏损，至2019年7月后己无力偿还其卡，被上诉人便起诉至法院。二、一审判决认定上诉人应还款数额不正确，原判决认定298459.59元，实际应是284551.38元（被上诉人10月12日所还总额199161+8、9、10月三个月还的21180.98+借条64209），上诉人实际应归还数额是156262.38元（284551.38-128289）。三、本案程序有误，此案一审立案时间是2019年7月26日，而结案时间为11月25日，确定为简易程序，而简易程序的适用应遵循事实清楚、且诉讼双方对争议的事实异议不大，但本案事实不清、争议较大，上诉人认为不应适用简易程序。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，支持上诉人的诉讼请求。李峰、刘庆俊的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销(2019)新2701民初1820号民事判决书第二项，改判二上诉人对298459.59元欠款不承担连带责任。事实与理由：一审法院适用法律和认定事实错误。一、孟博与曹兴甫达成的《承诺书》属于民间借贷的约定，并且孟博向曹兴甫按透支额度收取2%的利息，属于高利转贷违法行为，该《承诺书》应当认定为无效合同。中国人民银行于1996年4月1日颁布实施的《信用卡业务管理办法》属于国务院部门颁布的行政法规，具有行政强制效力。该办法第三十六条明确规定“信用卡仅限于合法持卡人本人使用，持卡人不得出租或转借帐户。”由此可见，孟博作为信用卡的持卡人，擅自将本人的四张信用卡借给他人使用，已经违反了上述规定。孟博与曹兴甫达成的以出借信用卡为内容的《承诺书》，违反了中国人民银行《信用卡管理办法》。孟博以月息2%向曹兴甫收取透支款项的利息共计74729元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项规定“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或应当知道的民间借贷合同无效”。因此，该承诺书没有法律效力，属无效合同的范畴，不受法律保护，二上诉人作为担保人的担保条款应当无效，二上诉人不应当承担连带给付责任。二、一审法院认定的尾号为XXXX的工商银行信用卡担保透支的金额173789.70元超出了《承诺书》中约定的担保范围，上诉人不应当对该张信用卡透支的金额承担连带担保责任。上诉人对曹兴甫使用该尾号为xxxx的工商银行卡透支金额为173789.7元款项无连带担保的给付义务。三、曹兴甫于2019年1月至2019年7月向孟博借款69024元用于信用卡还款，属于债的变更，上诉人不再承担保证责任。上述借款属于民间借贷行为，由曹兴甫给孟博单另出具了借据，并且没有征得上诉人的同意，已经超出了担保责任范围，符合《担保法》第二十四条之规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”因此，上诉人不应当对69024元承担连带担保责任。四、上诉人只对55645.89元透支金额承担担保责任。但是，曹兴甫向孟博陆续支付1238289元，已经远远超过担保金额，因此，上诉人不应当再承担连带担保责任。孟博辩称，双方虽然约定了利息，但未曾向曹兴甫收取过利息，原审认定的借款数额正确。双方的借贷行为不属于合同法规定的无效情形，亦不属高利转贷行为，担保人应当承担担保责任。孟博向一审法院起诉请求：1、判令被告曹兴甫向原告支付借款本金298459.59元；2、被告李峰、刘庆俊对上述借款承担连带清偿责任。一审法院认定的事实：2018年1月29日，被告曹兴甫作为承诺人因缺乏资金，需借用原告孟博工商银行信用卡使用，卡号×××，信用额度130000元；中国农业银行信用卡卡号×××，信用额度20000元，中国邮政储蓄银行信用卡，卡号×××，信用额度50000元。以上三个信用卡使用期限为一年，自2018年2月1日起至2019年1月31日归还孟博时为止，现承诺人自愿向出借人孟博做如下承诺：承诺人曹兴甫应按约定使用出借人孟博信用卡，及时向银行还清全部透支资金及相关费用。承诺人在借用信用卡期间，不得恶意透支出借人孟博的信用卡，承诺人自愿以本人车辆×××，房屋博乐市锦绣B区15号楼2单元502室提供担保，并由刘庆俊、李锋两人作为担保人。若承诺人在使用期间没有履行本承诺书中的任何一项内容，出借人孟博有权要求承诺人交回信用卡，其承诺人在使用信用卡期间未能全面履行上述承诺事项并向银行还清全部款项及相关费用的，造成出借人孟博损失的，孟博有权要求承诺人曹兴甫，担保人刘庆俊、李锋两人共同承担连带清偿责任，并向出借人孟博赔偿信用卡额度30%的违约金。出借人孟博为实现债权的一切费用（包括诉讼费、保全费、律师费等）均由承诺人曹兴甫、担保人刘庆俊、李锋共同承担连带清偿责任。出借人孟博如特殊原因需使用以上不同银行信用卡，需提前一个告知承诺人曹兴甫，保证承诺人曹兴甫在规定的时间内及时向银行还清全部透支资金及相关费用，将工商银行卡号×××，中国农业银行信用卡卡号×××，中国邮政储蓄银行信用卡卡号×××，归还出借人孟博。双方争议解决方式：在履行过程中发生的争议，由当事人协商解决；协商不成的，依法向博乐市人民法院提起诉讼。如不能按期归还借款，当事人承担追讨该事项的律师费、诉讼费等。本合同的债权，承诺人偿还发生的债务的顺序为先利息后本金。以上承诺人和担保人在本合同上签字即表示充分理解并同意本承诺书的所有条款。双方当事人均签字。2018年9月4日，被告曹兴甫向原告孟博出具收条一份：今收到孟博工行信用卡两张，卡号：×××，额度贰拾贰万元，目前只可还，不可刷，已还叁个月。卡号：×××，额度陆万伍，目前只可还，不可刷，已还两个月。农卡：×××，额度两万，邮卡：×××，额度伍万。另查明，截止至2019年10月9日，原告代被告偿还尾号为XXXX的工商银行信用卡（公积金）173789.70元；偿还尾号为XXXX的农业银行信用卡23216.46元；偿还尾号为XXXX的邮政银行信用卡57686.37元；偿还尾号为XXXX的工商银行信用卡43767.06元。2019年1月至2019年7月被告曹兴甫向原告借款69024元用于信用卡还款。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定第十四条第（一）项规定“套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”民间借贷合同无效。孟博将本人的信用卡出借给曹兴甫使用是出于一定原因，二人对借刷信用卡产生的借款及相关费用，属于合理约定，孟博不存在高利转贷目的，孟博及时归还了曹兴甫使用信用卡产生的欠款，本案不存在利用POS机非法套现以及利息透支的资金进行违法犯罪活动等恶意透支情形；曹兴甫是经孟博的授权许可而使用孟博信用卡的，孟博出借信用卡的行为不构成高利转贷。其次《信用卡业务管理办法》属于部门规章，不得作为认定合同无效的依据。出借信用卡本质上属于持卡人以出借信用卡的方式，向借卡人履行支付借款义务的民间借贷关系。虽然持卡人出借信用卡行为违反《信用卡业务管理办法》以及其与发卡银行之间关于信用卡领用合约的约定，但因《信用卡业务管理办法》属于部门规章，而非法律、行政法规的效力性强制规定，故该违规行为并不必然导致持卡人与借用人之间民间借贷关系的无效。对被告抗辩该合同无效的辩解理由不予采信。合法的债权、债务关系应受到法律保护，债务应当清偿。本案中曹兴甫向孟博借用名下的信用卡使用，双方之间形成概括的借贷合意，孟博将具有透支消费、提现等功能的信用卡借给曹兴甫使用，出借金额为298459.59元使用信用卡期间实际消费、提现的金额及由此产生的利息等费用，该透支费用应当由曹兴甫偿还。承诺归还期限届满后，被告曹兴甫尚欠透支款298459.59元未向银行归还，为避免扩大损失，原告孟博将尚欠透支款298459.59元归还银行。该事实由银行明细单及庭审中的陈述，还款记录、借条等证据证实。故对原告要求被告曹兴甫偿还借款298459.59元，事实清楚，证据充分，予以支持。被告李锋、刘庆俊为该笔借款的保证人，应按照合同约定承担连带保证责任，并在承担了保证责任后，依法享有追偿的权利。一审判决：一、被告曹兴甫于判决生效之日起十日内归还原告孟博欠款298459.59元；二、被告李锋、刘庆俊对上述债务承担连带给付责任，并在承担了连带给付责任后，依法对曹兴甫享有追偿权。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹兴甫提交以下证据：1、21份微信转账截图，拟证明：自2017年2月25日至2018年7月11日向孟博按照月利息2分共支付利息74712元。孟博对上述证据均予认可，辩称并非收取的利息，而是透支信用卡的逾期罚息款。李锋、刘庆俊对该组证据无异议。本院认为，孟博辩称并非收取的利息，而是透支信用卡的逾期罚息款，未提供证据证实，应认定是曹兴甫支付借用信用卡的利息款，本院予以采信。2、提供2018年9月19日微信转账5000元的截图、2018年4月30日工商银行转账42360元凭据、2019年4月9日微信转账6200元截图，拟证明：已向孟博归还信用卡透支金额53560元，应从中扣除。孟博辩称其主张的是2019年信用卡透支的数额，5000元和42360元是归还2018年透支的款项，且5000元系曹兴甫与案外人所签的借条，对2019年4月9日转账6200元同意从主张的数额中扣减。李锋、刘庆俊对该组证据无异议。本院认为，2018年9月19日微信转账5000元、2018年4月30日工商银行转账42360元均是2018年归还透支信用卡的金额，而孟博主张的是2019年1月至9月期间透支的金额和逾期利息，故对曹兴甫上诉要求将42360元、5000元从孟博主张的款项中予以扣减的理由不能成立；对2019年4月9日微信转账6200元的证据，孟博对此无异议，予以采信，该款应从其主张中扣减。对当事人二审争议的事实，认定如下：2017年2月25日至2018年7月11日，曹兴甫向孟博通过微信转账支付利息74712元。2019年4月9日，曹兴甫向孟博通过微信转账6200元，用于归还信用卡透支金额。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，（一）关于本案借用合同关系是否有效的问题。2018年1月29日，孟博与曹兴甫签订《承诺书》，约定由曹兴甫使用孟博持有的信用卡并及时偿还透支资金及相关费用，曹兴甫使用该信用卡用于消费，并向孟博支付利息，其与孟博之间形成事实上的借用合同关系。曹兴甫所使用的钱款系孟博信用卡套现所得，并非孟博本人所有，且双方对此均为明知。虽然孟博还清了信用卡套现的欠款及利息，但孟博出借信用卡的行为违反了《信用卡业务管理办法》的规定，该行为扰乱了社会主义市场经济秩序，损害了社会公共利益，故孟博与曹兴甫之间的借用合同关系无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，已经偿还的利息抵充本金。（二）关于曹兴甫实际应当向孟博偿还的具体欠款数额。对孟博主张的298459.59元，有银行交易明细予以证实，应予确认。曹兴甫提出应当归还的信用卡透支金额应为284551.38元，但未提供证据证实，不予采信。关于曹兴甫提供微信转账截图证实其已向孟博支付利息74712元、归还透支金额53560元，应从中扣除的主张。因双方实际借用信用卡使用时间是自2017年2月起至2019年之前，故对曹兴甫支付的利息74712元可从孟博主张的298459.59元中予以扣减。对53560元中的42360元、5000元均是2018年归还透支信用卡的金额，而孟博主张的是2019年1月至9月期间透支的金额和逾期利息，故对曹兴甫上诉要求将42360元、5000元从孟博主张的款项中予以扣减，本院不予支持。对53560元中的6200元，因是用于归还2019年的信用卡透支金额，孟博对此无异议，故应予以扣减。曹兴甫实际应当向孟博归还217547.59元（298459.59元-74712元-6200元）。（三）关于李峰、刘庆俊是否应当承担赔偿的问题。因孟博与曹兴甫之间的借用合同无效，李峰、刘庆俊提供的担保亦无效，但李峰、刘庆俊明知孟博将信用卡出借曹兴甫使用，仍然提供担保，具有过错，应当对曹兴甫不能清偿部分的债务承担三分之一的赔偿责任。因《承诺书》约定由曹兴甫使用的信用卡分别是尾号XXXX的工商银行信用卡、尾号XXXX的农业银行信用卡、尾号XXXX的邮政储蓄银行信用卡，尾号XXXX的工商银行信用卡不在《承诺书》约定范围，原审判令二人对尾号XXXX的工商银行信用卡透支的金额173789.70元承担连带担保责任不当，应予纠正。故李锋、刘庆俊应对这三张信用卡应归还金额43757.89元（217547.59元-173789.70元）的三分之一承担赔偿责任。综上，上诉人曹兴甫的部分上诉请求成立，上诉人李峰、刘庆俊的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十二条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销博乐市人民法院（2019）新2701民初1820号民事判决第二项（即：被告李锋、刘庆俊对上述债务承担连带给付责任，并在承担了连带给付责任后，依法对曹兴甫享有追偿权）；二、变更博乐市人民法院（2019）新2701民初1820号民事判决第一项为：上诉人曹兴甫于本判决生效之日起十日内归还被上诉人孟博欠款217547.59元；三、上诉人李锋、刘庆俊对上述欠款中的43757.89元的三分之一即14585.96元承担赔偿责任，并在承担了赔偿责任后，依法对上诉人曹兴甫享有追偿权。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费，曹兴甫预交的3143.94元，由孟博负担852.32元，由曹兴甫负担2291.62元；李峰、刘庆俊预交的5776.89元，由孟博负担5494.57元，由李峰、刘庆俊负担282.32元。   审判长 林        静审判员 再那甫古丽·努尔买提审判员 莫   俊    华   二 〇 二 〇 年 五 月 十 一 日 书记员 席   亚    茹