四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终428号 上诉人（原审被告）：广西桂川建设集团有限公司，住所地：广西壮族自治区玉林市陆川县温泉中路65号。 委托诉讼代理人：戚世锋，总经理。 委托诉讼代理人：张焕东，北京市金开（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川路友公路工程有限公司，住所地:成都市青羊区敬业路229号6栋2层201号。 法定代表人：黄忠明，公司经理。 委托诉讼代理人：李强，四川达宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周怡，四川达宽律师事务所律师。 原审原告：眉山市宏景建设工程有限公司，住所地：眉山市东坡区裴城路1089号眉山发展大厦A座。 法定代表人：彭德军，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李强，四川达宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周怡，四川达宽律师事务所律师。 上诉人广西桂川建设集团有限公司（以下简称：桂川公司）因与被上诉人四川路友公路工程有限公司（以下简称：路友公司）、原审原告眉山市宏景建设工程有限公司（以下简称：宏景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2019）川1402民初4095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 桂川公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或驳回被上诉人路友公司全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审程序错误。本案上诉人不是合同相对人，杨琳签订合同没有上诉人授权，合同落款是四川煦园农业开发有限公司不是上诉人。本案责任主体应是杨琳，一审未追加杨琳为被告。2、一审认定事实不清。上诉人不是路友公司提交的合同的相对人，在双方没有合同依据的情况下，且路友公司提交的证据与结算单相互矛盾，一审判令上诉人承担责任，没有事实依据。 路友公司和宏景公司答辩称，1、一审程序合法，上诉人是本案的适格被告。根据双方2017年10月16日合同，发包方是桂川公司，该合同由杨琳签订，合同明确约定了工程的名称及承包范围及违约责任。2018年1月22日，上诉人向路友公司转账30万元。本案各方在2018年1月30日签订了采购合同，合同明确杨琳是现场代表，并负责对工程量进行确认，并且在2018年3月2号，上诉人向路友公司转账200万。法院的生效判决已查明，杨琳与上诉人是挂靠关系，一审的程序合法。上诉人是本案的适格被告，本案没有遗漏当事人。2、杨琳是上诉人确认的现场代表，上诉人授权杨琳进行工程量确认，杨琳签订的结算是两份工程量结算表，杨琳与上诉人是挂靠关系，上诉人应当对杨琳的结算承担连带清偿责任。基于上诉人向答辩人支付工程款的行为，以及上诉人在2018年1月22日，向答辩人支付工程款30万及在2018年1月30号上诉人与答辩人及宏景公司签订沥青路面砼采购合同，上诉人是自愿承担因施工合同产生的债权债务。因此一审认定的事实清楚，法院并不是必须追加杨琳为当事人。请求驳回上诉，维持原判。 路友公司、宏景公司一审诉讼请求：1.判令被告桂川公司支付二原告工程款2471249元及违约金（其中以2328112元为本金，自2018年3月25日起按日利率万分之三计算至2019年3月24日；以2471249元为本金，自2019年3月25日起按日利率万分之三计算至付清之日止。截止2019年8月31日的违约金为372807元）；2.判令被告桂川公司支付原告税金429412元。 一审认定事实如下：2017年10月16日,广西桂川眉山东坡岛市政道路工程(2、11、15号路)项目部作为发包方（甲方）与承包方四川路友公路工程有限公司（乙方）签订了水泥稳定层及沥青路面施工合同，约定工程名称为眉山市东坡岛2号路、11号路、15号路，约定了合同总价为6962800元，以实际结算价格为最终价格，水泥层的支付方式：完工之日起一个月内甲方支付给乙方经双方确认的以现场实际发生的工程总款的97%或是沥青路面施工进前支付到经双方确认的以现场实际发生的工程总款的97%，以先到条件为准，余下水稳工程总款的3%作为质保金，质保期为6个月，质保期满后，甲方应在5个工作日内支付乙方质保金；沥青路面的支付方式：完工之日起一个月内甲方支付给乙方经双方确认的工程总款的97%，余下沥青路面工程总款的3%作为质保金，质保期为12个月，质保期满后，甲方应在5个工作日内支付乙方质保金。如甲方需开票，甲方另加开票金额的11%税费，并约定了甲方不能按合同约定按时付款，则对应付而未付工程款处以每日万分之三的违约金。合同尾部载明：出卖人是甲方路友公司并加盖印章，委托人是吴有涛，购买人载明是四川煦园农业开发有限公司，委托代理人杨琳签章。路友公司陈述，载明四川煦园农业开发有限公司应该是写错了的。 2018年1月30日，桂川公司（甲方）与路友公司、宏景公司（乙方）签订了眉山东坡岛市政道路工程（2、11、15号路）沥青路面砼采购合同，约定工程名称为眉山东坡岛市政道路工程（2、11、15号路）沥青路面砼及铺筑事宜，施工面积17800平米，并约定了工程项目及单价，合同总价为2958834.28元，以实际完成工程量结算价为最终合同总价。甲方指定杨琳为现场代表。并约定了工程付款时间，并约定了路友公司在供货完成后向桂川公司开具11%的增值税专用发票，且甲方不能按合同约定按时付款，对应付而未付工程款，向乙方承担每日千分之二的违约金。路友公司陈述2017年10月16日签订的合同实施过程中，因桂川公司无钱付给路友公司，宏景公司投入了170万元支付给桂川公司解决工人工资问题，故宏景公司与路友公司就作为了一个联合体与桂川公司签订了沥青路面砼采购合同，施工主体是路友公司。该合同是包含在2017年10月16日签订的合同中，合同总价是600多万，但是实际结算价格是400多万。 2018年1月30日，路友公司与宏景公司签订了一份《联合体协议书》，约定路友公司为案涉工程项目供货牵头人，路友公司承担案涉合同沥青路面砼供货任务，联合体成员宏景公司出资170万元用于该项目供货材料采购款，并约定了双方之间的利益分配：宏景公司按投资资金的8%收取投资收益，资金财务成本按年利率4.35%收取，其余收益归路友公司。 2018年2月24日，杨琳与路友公司就案涉工程的水泥稳定层及沥青路面施工进行了结算，其中1、水稳40CM，单价按300元/m³，此单价不含税票，合计为2297340元；2、沥青砼6+5+4，沥青砼AC-20C按9.5元/㎡﹡㎝，沥青砼SBSAC-13（玄武岩）12.6元/㎡﹡㎝，透层油按1.2元/㎡，粘层油按1.6元/㎡,1CM碎石封层按17.76元/㎡，（注：此单价不含税票）合计为2473909元。综上合计结算款为4771249元。桂川公司分别于2018年1月3日、2018年1月22日、2018年2月13日向路友公司支付工程款，合计为240万元。 庭审中，路友公司、宏景公司主张桂川公司尚欠工程款变更为2371249元，质保期内的违约金以2228112元为基数从2018年3月25日计算至2019年3月24日，之后的违约金以2371249元为基数，均以日万分之三计算，并主张目前增值税税率为9%，故税费为4771249×9%=429412元。桂川公司陈述支付工程款对方必须要开税票。 另查明，一审法院于2019年4月26日作出的生效文书（2019）川1402民初733号民事判决书，认定了案涉工程系杨琳挂靠桂川公司进行施工的事实。 再查明，目前建筑行业增值税税率为9%。 一审认为,本案的争议焦点为：桂川公司是否应该承担付款责任。首先，杨琳与路友公司就案涉项目工程签订的水泥稳定层及沥青路面施工合同,虽然落款人是四川煦园农业开发有限公司，但是从杨琳与路友公司的工程结算单来看，结算单中载明的工程项目均与该合同约定的项目内容均一致，特别是水泥稳定碎石层的结算单价是按该合同约定的计算，说明双方是按照该合同在履行施工，故一审认定该合同合法有效，是双方当事人真实意思表示。同时，桂川公司以自己的名义就沥青路面砼采购与路友公司及宏景公司签订了合同，进一步证明了双方之间签订了水泥稳定层及沥青路面施工合同并进行了施工的事实，且在工程施工过中，桂川公司向路友公司支付了工程款。其次，生效文书已经认定案涉工程系杨琳挂靠桂川公司进行施工。挂靠行为为法律所禁止，桂川公司应对杨琳基于挂靠关系产生的债务承担连带清偿责任，桂川公司应该承担付款责任。路友公司、宏景公司主张支付尚欠工程价款2371249元，符合合同约定和法律规定，一审予以支持。对桂川公司辩称其不是责任主体的理由不成立，一审不予采纳。因桂川公司未按约定付款，构成违约，应该承担违约责任，路友公司宏景公司主张按照日万分之三计算违约金，符合合同约定和法律约定，一审予以支持。对于路友公司宏景公司主张的税费429412元，因桂川公司陈述需开票，根据合同约定需加开税费，故对该诉讼请求，一审予以支持。 关于宏景公司是否主张权利的问题。根据查明的事实，根据宏景公司与路友公司之间的联合体协议，可以认定工程的具体实施者是路友公司，宏景公司仅仅是作为投资收益方，其作为沥青路面砼采购合同相对方，是为了保证收益的获取，并未履行任何实质义务。同时，水泥稳定层的工程其不是合同向对方，其不能主张该部分工程款，鉴于路友公司宏景公司主张的水泥稳定层及沥青路面工程款并未分项，本案中也无法区分，故对宏景公司的诉讼请求，一审不予支持。路友公司与宏景公司可另行进行结算。一审遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：一、被告广西桂川建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川路友公路工程有限公司工程款2371249元及违约金（违约金计算方式：以2228112为基数从2018年3月25日起按照日万分之三计算至2019年3月24日，之后的违约金以2371249元为基数按照日万分之三计算至付清之日止）；二、被告广西桂川建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川路友公路工程有限公司税费429412元；三、驳回原告眉山市宏景建设工程有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取16494元，由被告广西桂川建设集团有限公司负担。 二审中双方均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中双方争议焦点为：1、本案是否遗漏主体。2、桂川公司是否应承担工程款的支付责任。 本案业已查明，案涉合同涉及的工程系杨琳挂靠桂川公司施工，则杨琳基于案涉合同工程施工与他人形成的合同权利义务关系，相应法律后果应由桂川公司承担。桂川公司认为2017年10月16日的《水泥稳定层及沥青路面施工合同》落款为四川煦园农业开发有限公司，桂川公司不是该合同的相对方。需要指出的是不论是《水泥稳定层及沥青路面施工合同》首部列明的合同甲方广西桂川眉山东坡岛市政道路工程项目部乙方路友公司，还是合同内容中列明的工程名称东坡岛2号路、11号路、15号路，以及合同约定的工程量及单价等内容，均与双方建立的合同权利义务关系一致。该合同涉及工程量和单价也与杨琳签字确认的结算表相关内容一致。虽然该合同尾部出现了四川煦园农业开发有限公司字样，但无四川煦园农业开发有限公司签章，仅有杨琳的签字。杨琳作为桂川公司的合同缔约签订人及授权的现场代表，其与路友公司签订的合同及进行的工程结算对桂川公司具有约束力，桂川公司认为杨琳或四川煦园农业开发有限公司是合同相对方与查明事实不符。桂川公司还对杨琳签字确认的结算表有异议，但桂川公司与杨琳之间系挂靠关系，在对外关系上二者利益是一致的，如果桂川公司有异议可以举示证据推翻已形成的结算表，但其未提交证据证明，对此应由其承担举证不能的责任。而杨琳作为结算表的签字确认人，其行为对外是代表桂川公司，在本案诉讼中不是必须参加诉讼的当事人，一审未追加杨琳为当事人并无不当，一审并未违反程序规定。 综上，桂川公司上诉理由不成立，其请求应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32988元，由上诉人广西桂川建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 敏 审判员 覃 棱 审判员 罗卫平 二〇二〇年五月十一日 书记员 张 瑜