北京知识产权法院民 事 判 决 书（2020）京73民终46号上诉人（原审被告）：北京泰迪熊移动科技有限公司，住所地北京市海淀区信息路甲28号7层D座07A36。法定代表人：姜燕北，董事长。委托诉讼代理人：李思洋，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔强，北京市通商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市小源科技有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路6号105室-2049。法定代表人：黄常智，总经理。委托诉讼代理人：杨宇宙，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴纯箴，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人北京泰迪熊移动科技有限公司（简称泰迪熊科技公司）与被上诉人珠海市小源科技有限公司（简称小源科技公司）虚假宣传纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）于2019年8月22日作出的（2017）京0108民初18152号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。2020年3月19日上诉人泰迪熊科技公司委托诉讼代理人李思洋，被上诉人小源科技公司委托诉讼代理人戴纯箴均到庭参加谈话。本案现已审理终结。上诉人泰迪熊科技公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、请求驳回小源科技公司的全部诉讼请求；三、小源科技公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.涉案宣传涉及专业术语“短信分析识别准确率”“最大通讯录解决方案提供方”“智能通讯录市场占有率”，上述专业术语的解释没有行业统一定义，泰迪熊科技公司有权依据自身对专业术语的理解进行宣传，所有宣传均有据可依，不会导致受众误解，不构成虚假宣传。在行业没有统一定义的情形下，仅因小源科技公司不认可泰迪熊科技公司对专业术语的定义就认定构成虚假宣传，将导致所有市场参与者进行宣传时均需要取得竞争者的同意，给宣传主体施加了过重的法律义务，相当于禁止了所有涉及专业术语的宣传行为。《反不正当竞争法》要禁止和限制的是实施偏离或者没有事实依据的宣传行为，而非禁止所有宣传行为。由于智能通讯录系统的特点，泰迪熊科技公司的客户及其宣传的受众并非普通自然人（即智能手机用户），而是智能手机品牌商（如金立、OPPO等）及服务商家（如去哪儿、携程等商家）。此类客户在智能通讯录系统领域中有丰富的行业知识和经验，对相关术语的解释、服务的含义有判断能力。二、一审判决认定泰迪熊科技公司存在虚假宣传的“拥有该行业最强的技术能力”“最大的通讯录解决方案提供方”“提供的通讯录系统已经占80%的市场份额”“短信分析识别准确率100%”表述均有据可依，不构成虚假宣传。一审判决的认定依据不足，属事实认定错误。三、小源科技公司未能证明其实际损失，其主张的100000元经济损失不应被法院支持。故泰迪熊科技公司上诉至本院。被上诉人小源科技公司辩称：一、一审判决关于涉案专业术语“短信分析识别准确率”“最大通讯录解决方案提供方”“智能通讯录市场占有率”的理解应根据日常生活经验、相关公众一般注意力进行确认，泰迪熊科技公司认为相关术语没有统一定义故其宣传行为不构成虚假宣传的主张没有法律依据。二、本案的相关公众包括手机厂商，也包括手机用户，因此对宣传用语的理解应当以普通消费者的一般注意力进行确认，泰迪熊科技公司主张相关公众仅涉及厂商没有依据。三、一审法院认定泰迪熊科技公司的行为构成虚假宣传的事实认定和法律适用正确。四、一审判决泰迪熊科技公司赔偿小源科技公司30000元经济损失和50000元维权支出恰当，应予以维持。故一审判决的事实认定和法律适用正确，泰迪熊科技公司的上诉事实和理由均不成立。被上诉人小源科技公司向一审法院起诉请求：一、判令泰迪熊科技公司立即停止虚假宣传行为；二、判令泰迪熊科技公司在其官方网站连续7天公开赔礼道歉、消除影响；三、判令泰迪熊科技公司赔偿小源科技公司经济损失44500元及为维权而支付的合理费用包括律师费50000元，公证费5500元；四、泰迪熊科技公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：小源科技公司于2011年10月成立，注册资本664.651000万人民币，经营范围包括计算机软、硬件的研发和技术咨询服务；设计、制作、代理、发布各类广告；商品批发、零售（不含许可经营项目）(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。泰迪熊科技公司于2014年9月成立，注册资本266.962103万人民币。经营范围包括技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务；销售自行开发后的产品；计算机系统服务；基础软件服务；应用软件服务；软件开发；软件咨询；产品设计；模型设计；包装装潢设计；工艺美术设计；电脑动画设计；项目投资；投资管理；资产管理；企业策划、设计；设计、制作、代理、发布广告；市场调查；企业管理咨询；组织文化艺术交流活动（不含营业性演出）；文艺创作；承办展览展示活动；影视策划；翻译服务。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。泰迪熊科技公司官方网站名为teddymobile.cn。关于小源科技公司主张泰迪熊科技公司虚假宣传的内容包括如下：1.（2016）沪闸证经字第2634号公证书第8页载有“最大的”通讯录解决方案提供方；2.（2016）沪闸证经字第2634号公证书第13页载有“短信分析识别准确率100%”；3.（2016）沪闸证经字第2634号公证书第16页载有“其下一步服务转化率高达90%”；4.（2016）沪闸证经字第2634号公证书第26页载有“创业团队主要来自国内一流互联网企业。拥有该行业“最强的”技术能力。获得顶级的天使投资”；5.（2017）沪闸证经字第479号公证书第44页显示“拉勾认证”；6.（2017）沪闸证经字第479号公证书第51页公司有着“一流的互联网人才基因”、创业团队成员来自……等国际企业的“顶尖人才”、我们是“国内最大的”手机通讯数据解决方案提供商；7.（2017）沪闸证经字第479号公证书第61页载有“泰迪熊移动科技提供的智能通讯录系统已经占有80%的市场份额”“其手机日话量已突破1亿部”；8.（2017）沪闸证经字第479号公证书第65页载有“目前泰迪熊移动科技的智能短信就已经覆盖提供超过20万种场景、服务”；9.（2017）沪闸证经字第479号公证书第89、90页载有“有着一流的互联网人才基因”“创业团队成员来自…等国际企业的顶尖人才”“我们是国内最大的”手机通讯数据解决方案提供商；小源科技公司主张，泰迪熊科技公司在其官网公司简介及Boss直聘平台上的宣传内容涉嫌虚假宣传。主要有“最大的通讯录解决方案提供方”“短信分析识别准确率100%”“创业团队主要来自国内一流互联网企业”“拥有该行业最强的技术能力”“获得顶级的天使投资”“拉勾认证”“公司有着一流的互联网人才基因”“创业团队成员来自…等国际企业的顶尖人才”“我们是国内最大的手机通讯数据解决方案提供商”“秦迪熊移动科技提供的智能通讯录系统已经占有80%的市场份额，其手机日话量已突破1亿部”“目前泰迪熊移动科技的智能短信就已经覆盖提供超过20万种场景、服务”，以及泰迪熊科技公司针对金立手机短信识别率77.88%与其官网宣传矛盾。为支持其主张，小源科技公司提交证据如下：证据1：（2016）沪闸证经字第2634号公证书；证据2：（2017）沪闸证经字第479号公证书；证据3：公证费发票；证据4：泰迪熊科技公司在2016京73民初字第1151号案中递交的司法鉴定意见书；证据5：律师费发票；证据6：参考判例；证据7：小源科技公司奖项若干；证据8：小源科技公司部分业务合作协议39份；证据9：泰迪熊科技公司在2016京73民初字第1151号案中递交的泰迪熊科技公司证据清单及证据。证明智能短信识别率最大影响因素是测试时的短信样本，没有进行优化的样本识别率会很低，差别较大；证据10：视频说明、短信样本演示视频。泰迪熊科技公司主张，涉诉内容主张宣传均有据可依，不会导致公众的误解，不构成虚假宣传，具体事实及理由如下：一、与泰迪熊科技公司合作的安卓手机占比52.2%，泰迪熊科技公司是市场份额最大的智能通讯录提供方，其宣传“最大的通讯录解决方案提供方”有据可依，不构成虚假宣传。1.“最大的通讯录解决方案提供方”指市场占有率最大，泰迪熊科技公司宣传中“最大的通讯录解决方案提供方”中所指“最大”指市场占有率最大，即泰迪熊科技公司是目前是智能通讯录解决方案提供方中市场占有率最大的。2.根据《2017年智能手机市场研究报告》，使用泰迪熊科技公司智能短信及智能电话功能的手机品牌占52.2%，泰迪熊科技公司是市场份额最大的智能通讯录提供方。艾媒网是全球领先的新经济行业数据发布平台，其官网发布《2017年上半年中国智能手机市场研究报告》（“《市场研究报告》”）。根据该报告，在可以使用智能通讯录系统的安卓手机品牌中，有52.2%的手机品牌商与泰迪熊科技公司签署了合作协议，使用泰迪熊科技公司提供的智能短信、智能电话功能，故泰迪熊科技公司是目前市场占有率最大的智能通讯录解决方案提供方有据可依，不会导致公众误解，不构成虚假宣传。二、泰迪熊科技公司日活用户早已超过1亿，该宣传有据可依，不构成虚假宣传。日活用户指一天内使用泰迪熊科技公司提供的智能短信及智能电话功能的用户。泰迪熊科技公司提供的智能短信及智能电话功能为开机默认使用，即只要用户使用的智能手机开机并接收了短信、电话，则泰迪熊科技公司的智能通讯录系统会自动识别短信、来电号码并提供服务，而不需用户作出额外操作。根据《市场研究报告》，与泰迪熊科技公司签约使用泰迪熊科技公司提供的智能通讯录系统的手机品牌，仅2017年上半年向消费者销售手机为1.28亿部。这意味着仅2017年上半年默认使用泰迪熊科技公司智能通讯录系统的用户增加了1.28亿。泰迪熊科技公司与各手机品牌的合作期均集中于2015年-2017年间，故加上2015年度、2016年度各手机品牌已经销售的并由客户继续使用的存量手机数量，泰迪熊科技公司的日活用户数量远高于1亿。因此泰迪熊科技公司宣传其日活用户超过1亿有据可依，不构成虚假宣传。三、短信公众号总量超过2000万有据可依，不会导致公众误解，不构成虚假宣传。短信公众号作为专业术语,指泰迪熊科技公司智能短信系统能够识别的号码，一个可被识别的号码在内置泰迪熊智能短信功能的手机上将形成卡片形式，是一个短信公众号。泰迪熊科技公司与包括去哪儿网、58同城以及大汉三通等商家及渠道商签署合作协议，由后者授权泰迪熊科技公司对其客户及合作合伙使用智能短信、智能电话识别技术，并协助其客户、合作伙伴使用泰迪熊科技公司相关技术。根据去哪儿网的官方宣传，其合作伙伴包括9,000家旅游代理商网站，能够提供超过28万条国内及国际航线的查询，与超过103万家酒店、85万条度假线路、近万个景点合作。58同城则在其官网宣传：“58同城……业务覆盖招聘、房产、汽车、二手及本地服务各个领域。……58同城已经建立了全面与本地商家直接接触的服务网络。截止2016年度第三季度数据，58同城在全国范围内共设立30家分公司，并在465个城市建立网络平台。……季度付费会员数122.8万，季度活跃本地商户数量超1000万。”同时，与泰迪熊科技公司签署《合作协议》的大汉三通公司为渠道商，其合作方涉及差旅出行、网服行业、电商行业等多个领域，包括但不限于京东、携程、滴滴等，共计8000余家。泰迪熊科技公司被授权对包括去哪儿网、58同城、美团、银行、快递、京东、携程、滴滴等超过8000家涉及电商、互联网、差旅出行的平台本身各机构、工作人员（如接线员、快递员、行政工作人员等）的号码以及其本身合作方（如酒店、航空公司等）及工作人员的号码进行识别。这些号码的数量巨大，泰迪熊科技公司对前述号码进行识别将形成数量巨大的公众号。故泰迪熊科技公司宣传其短信公众号数量超过2000万，是基于对其客户数量及授权其识别的号码的统计，有据可依，不构成虚假宣传。四、短信分析识别准确率100%，号码识别率70%，识别准确率95%，下一步服务转化率90%，智能短信覆盖超过20万场景、服务均有据可依，不构成虚假宣传。泰迪熊科技公司在官网提及的短信分析识别准确率100%、号码识别率70%、识别准确率95%，下一步服务转化率90%，智能短信覆盖超过20万场景、服务均有据可依，不会导致公众的误解，不构成虚假宣传。具体事实及理由如下：1.短信分析识别率100%有据可依，不构成虚假宣传。短信分析识别是指：由泰迪熊科技公司对商家发送给客户的特定场景短信进行分析，显示为卡片形式，并添加商家指定链接这一过程。例如：合作商家携程网希望其向客户发送的“机票预订成功”这一场景短信均能够加入“航班动态”这一指定链接。在携程网与泰迪熊科技公司达成该特定合作后，泰迪熊科技公司将会对携程网发送给所有客户的“机票预订成功”场景短信进行识别，显示为卡片后，自动加入“航班动态”链接。短信分析识别率100%指：泰迪熊科技公司在为商家提供前述服务时，短信分析识别并加入指定链接的准确率达到100%。泰迪熊科技公司实现这一服务100%准确的原因在于接受该服务的商家会承诺并确保其发送给所有客户的该场景短信（如机票预订成功场景）均使用模板短信，该模板短信应当包含特定的关键字及信息。商家会在提供该服务前，将模板短信提供泰迪熊科技公司，由泰迪熊科技公司将模板短信预先导入智能短信系统后台。故在服务过程中，即便其中部分信息变化（如酒店名称、航班号码、目的地等），泰迪熊科技公司也能实现100%将该短信识别为卡片形式，并加入商家预先指定的链接。为证明这一事实，泰迪熊科技公司以模拟接收模板短信的形式进行试验。泰迪熊科技公司选取了5个场景，即：机票预订成功、酒店预订成功、电影票预订成功、火车票预订成功及银行信用卡还款提醒短信，将每个模板短信中的信息进行修改后发送至智能手机，全部短信均识别为卡片形式，并分别添加商家指定链接。短信分析识别率达100%（见测试视频）。因此，泰迪熊科技公司宣传短信分析识别准确率100%有据可依，不构成虚假宣传。2.泰迪熊智能短信覆盖超过20万场景、服务有据可依，不构成虚假宣传。场景作为智能短信领域的专业术语，指非常具体的服务及事项，即便很细节的变化也将导致场景的改变。如飞机票预订这一服务中，机票预订成功是一种场景，机票预订失败则是另一种场景。商家给用户发送现金红包为一种场景，给用户发送折扣券则为另一种场景。鉴于商家的服务种类及服务内容均是多样的，场景更是多样化的。同时，鉴于不同商家对同一种服务有不同的要求，故不同商家的同一服务为不同的场景。如向去哪儿网提供的机票预订成功场景与向携程提供的机票预订成功场景为不同场景。如前所述，泰迪熊的合作商家包括去哪儿网、58同城、美团网等涵盖了差旅出行、网络服务、电商等各种领域，商家及商家提供的服务、场景众多，泰迪熊科技公司智能短信涵盖的场景、服务超过20万是基于对合作商家以及商家服务的分析，有据可依，不构成虚假宣传。3.号码识别率70%、识别准确率95%、下一步服务转化率90%均有据可依，不构成虚假宣传：（1）号码识别率70%有据可依，不构成虚假宣传。泰迪熊智能电话提供号码识别功能，能够被识别的号码将以特定名称显示，而不能被识别的号码则只能以号码形式显示。号码识别率70%指能够被泰迪熊科技公司智能电话识别并以非号码形式显示的比例为70%。泰迪熊科技公司按照号码请求次数排名，对号码进行分段，每段号码50万至100万个，总计300万个号码作为测评范围。泰迪熊科技公司从每段号码中随机抽取1万个号码，总计3万号码，标记为样本A。一次呼叫为一次请求，该3万号码的总请求数为85945242次，能够被识别的总请求数为66489158，故号码识别准确率=被识别总请求数/样本A总请求数=77.36%。故号码识别率超过70%，该宣传有据可依，不构成虚假宣传。（2）号码识别准确率95%有据可依，不构成虚假宣传。号码识别准确率指对能够识别进行标记的号码标记正确的比例。泰迪熊科技公司对号码识别准确率进行测试。从样本A的各段号码中随机选取已识别的号码200个，共计600个，标记为样本B。经过对样本B进行测试及验证，号码识别准确率=识别正确请求数/样本B号码总请求数=95.33%。故号码识别准确率超过95%，该宣传有据可依，不构成虚假宣传。（3）下一步服务转化率90%，有据可依，不构成虚假宣传。下一步服务转化率指由泰迪熊科技公司识别为卡片形式后，该短信被客户点开的比例。如前所述，只要客户使用的智能手机有泰迪熊智能短信功能，则在客户收到短信时，系统会自动对短信进行识别，并转化为卡片形式。客户一旦点开该卡片短信，则下一步转化成功。根据相关大数据统计，短信被点开的比例为90%，则泰迪熊科技公司下一步服务转化率90%有据可依，不构成虚假宣传。五、泰迪熊科技公司获得顶级天使投资有据可依，不会导致公众误解，不构成虚假宣传。泰迪熊科技公司投资者包括去哪网及58同城旗下的股权投资机构北京志墨思管理有限公司及北京航富管理咨询有限公司。去哪儿网及58同城作为互联网企业中的领先企业，其旗下的投资机构也是行业内顶级机构。泰迪熊科技公司的宣传有据可依，不构成虚假宣传。六、泰迪熊科技公司是目前市场上唯一能同时向同一手机品牌提供智能短信及智能通讯的公司，宣传“智能通讯录市场占有率80%”有据可依，不构成虚假宣传。智能通讯录应当同时包括智能短信及智能电话两个功能模块，缺一则不能称作智能通讯录。因此，只有当一个手机品牌的智能手机中智能短信及智能电话功能均由同一提供方提供时，该提供方方可称其提供了“智能通讯录”功能。目前市场上提供智能短信、智能电话功能的提供方中，只有泰迪熊科技公司能够同时提供智能短信及智能电话功能。其余非与泰迪熊科技公司合作的手机品牌，其智能短信及智能电话功能均分别由不同的供应商提供。即，泰迪熊科技公司是目前唯一的智能通讯录提供商。故泰迪熊科技公司宣传其智能通讯录市场份额80%有据可依，不构成虚假宣传。综上所述，泰迪熊科技公司的宣传均有据可依，不会导致公众的误解，符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条规定的“……以明显夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”故泰迪熊科技公司的宣传内容不构成虚假宣传，不承担法律责任。为支持其主张，泰迪熊科技公司向法庭出示如下证据：证据1：公司情况说明；证据2：奖项；证据3：参考案例；证据4：（2017）京方圆内经证字第46435号公证书，证明小源科技公司也存在类似的广告宣传；证据5：9份安卓智能手机厂商合作协议；证据6：《2017上半年中国智能手机市场研究报告》；证据7：《软件推广合作协议》；证据8：去哪儿网、58同城的官方网站宣传；证据9：泰迪熊科技公司与北京大汉三通科技有限公司签订的《智能短信合作协议》；证据10：《号码识别率及识别准确率测试报告》；证据11：（2017）京方圆内经证字第65162号公证书，证明泰迪熊科技公司宣传由顶级天使投资有据可依，不构成虚假宣传；证据12：智能手机演示光盘。关于经济损失的具体构成，小源科技公司主张其诉请中的100000元包括市场份额直接损失44500元，维权合理开支律师费50000元及公证费5500元。泰迪熊科技公司对此持有异议，主张小源科技公司无证据证明受到相关损失。一审法院认为：我国《反不正当竞争法》第九条的规定，经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。经营者在市场竞争的过程中，应当遵循平等、公平、诚实信用等原则，遵从公认的商业道德，不得散布虚假事实与竞争对手进行不正当竞争。但《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第二款的也规定，以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。在本案中，小源科技公司与泰迪熊科技公司的主营业务均包含智能短信业务，二者存在同业竞争关系，针对小源科技公司的主张泰迪熊科技公司的虚假宣传行为，一审法院将进行区别论述。关于“日活用户800万”“其日活用户超过1亿”的表述。泰迪熊科技公司主张日活用户指一天内使用泰迪熊科技公司提供的智能短信及智能电话功能的用户。泰迪熊科技公司提供的智能短信及智能电话功能为开机默认使用，即只要用户使用的智能手机开机并接收了短信、电话。将日活用户理解为使用泰迪熊科技公司的智能短信服务的手机终端数量并无不当。根据现有证据，与泰迪熊科技公司签约使用泰迪熊科技公司提供的智能通讯录系统的手机品牌在2017年上半年向消费者销售手机为1.28亿部。泰迪熊科技公司与各手机品牌的合作期均集中于2015年-2017年间，在小源科技公司未提出相反证据加以证明的情况下，一审法院认为泰迪熊科技公司日活用户数量高于1亿的主张有据可依，该项表述不构成虚假宣传。关于“短信公众号总量20000000+”的表述，短信公众号系指泰迪熊科技公司智能短信系统能够识别的号码，在内置泰迪熊智能短信功能的手机上将形成卡片形式。根据现有证据，无法证明泰迪熊科技公司的短信公众号总量超过2000万。鉴于泰迪熊科技公司与通过与去哪儿网、58同城、美团、京东、携程、滴滴、银行、快递等平台机构合作，对相关号码进行识别从而形成短信公众号，综合考虑泰迪熊科技公司的服务客户类型、数量以及细分服务内容，一审法院认为该项表述存在以明显夸张的方式进行宣传的可能性，但根据日常生活经验、相关公众对于此类广告宣传的分辨能力，该项表述并未达到使相关公众产生误解的程度，因此一审法院认为该项表述不构成虚假宣传。关于“获得顶级的天使投资”的表述。泰迪熊科技公司主张公司投资者包括北京志墨思管理有限公司、北京航富管理咨询有限公司。一审法院认为该项表述虽以夸张的方式对泰迪熊科技公司进行宣传，但其内容并非系对泰迪熊科技公司的短信服务内容的描述并未达到使相关公众产生误解的程度，因此该项表述不构成虚假宣传。关于“创业团队主要来自国内一流互联网企业”“公司有着一流的互联网人才基因”“创业团队成员来自……等国际企业的顶尖人才”等的表述。泰迪熊科技公司主张公司员工中技术人员65人，均毕业于国内外知名院校，因此泰迪熊科技公司技术团队强大，拥有一流技术能力，但并未提供相关证据加以证明。一审法院认为该项表述内容明显夸张，但根据日常生活经验、相关公众对于此类广告宣传的分辨能力来看，并未达到使相关公众产生误解的程度，故泰迪熊科技公司的上述表述不构成虚假宣传。关于“拥有该行业最强的技术能力”的表述。泰迪熊科技公司主张公司技术团队强大，拥有一流技术能力，但并未提交其“拥有该行业最强的技术能力”的证据。一审法院认为，泰迪熊科技公司意在表述其公司技术能力优秀，但所用词汇可能使相关公众产生泰迪熊科技公司的技术能力强于行业内其他公司的误解，因此该项表述构成虚假宣传。关于“智能短信覆盖超过20万场景、服务”的描述。一审法院认为，在本案中场景系指依据客户的服务种类、服务内容等具体要求，形成针对定制化场景的短信内容。客户的行业、服务种类、服务内容不同，其各自的情景短信场景不同，在同一项服务中，各个服务的环节会形成不同的场景。根据现有证据，与泰迪熊科技公司存在合作关系的客户涵盖社会经济活动中众多行业门类，但泰迪熊科技公司并未提供证据证明其“智能短信覆盖超过20万场景、服务”。综合考虑小源科技公司的服务客户类型、数量以及细分服务内容，一审法院认为该项表述存在以明显夸张的方式进行宣传的可能性，但并未达到使相关公众产生误解的程度，因此该项表述不构成虚假宣传。关于“最大的通讯录解决方案提供方”的表述,泰迪熊科技公司主张最大的通讯录解决方案提供方指的是在市场中提供智能短信、智能电话功能的公司，其所占市场份额最大，根据艾媒网发布《2017年上半年中国智能手机市场研究报告》，在可以使用智能通讯录系统的安卓手机品牌中，有52.2%的手机品牌商与泰迪熊科技公司签署了合作协议，使用泰迪熊科技公司提供的智能短信、智能电话功能，因此泰迪熊科技公司是目前市场占有率最大的智能通讯录解决方案提供方。一审法院认为该报告仅系第三方网站对安卓手机品牌商的统计，并未囊括国内所有的手机系统，且泰迪熊科技公司并未提交证据证明其与手机品牌商签订的协议排除手机品牌商与其他智能短信识别服务公司签订协议的可能性，因此根据52.2%的统计结果无法直接得到泰迪熊科技公司系“最大的通讯录解决方案提供方”的结论,对泰迪熊科技公司的主张不予采纳。“最大的通讯录解决方案提供方”的描述明显夸张，达到使相关公众产生误解的程度，因此该项表述构成虚假宣传。关于“提供的通讯录系统已经占有80%的市场份额”的表述。泰迪熊科技公司主张智能通讯录应当同时包括智能短信及智能电话两个功能模块，缺一则不能称作智能通讯录。因此只有当一个手机品牌的智能手机中智能短信及智能电话功能均由同一提供方提供时，该提供方方可称其提供了“智能通讯录”功能。目前市场上提供智能短信、智能电话功能的提供方中，只有泰迪熊科技公司能够同时提供智能短信及智能电话功能，即泰迪熊科技公司是目前唯一的智能通讯录提供商。一审法院认为，对该项表述的内容分析，无法得到表述中通讯录系指只能通讯录功能的结论，且泰迪熊科技公司并未提交相关证据证明其系唯一的智能通讯录提供商，因此泰迪熊科技公司的主张证据不足，一审法院不予采纳。根据日常生活经验与相关公众对于此类广告宣传的分辨能力，泰迪熊科技公司使用的表述达到使相关公众产生误解的程度，因此该项表述构成虚假宣传。关于“短信分析识别率准确率100%”的表述。泰迪熊科技公司主张短信分析识别系指由泰迪熊科技公司对商家发送给客户的特定场景短信进行分析，显示为卡片形式，并添加商家指定链接的过程。短信分析识别率100%指泰迪熊科技公司在为商家提供服务时，短信分析识别并加入指定链接的准确率达到100%，认为实现这一服务100%准确的原因在于接受该服务的商家会承诺并确保其发送给所有客户的该场景短信均使用模板短信，该模板短信应当包含特定的关键字及信息。一审法院认为，准确率100%的说法表示加入指定链接的过程绝对准确，商家承诺并确保使用模板短信并不直接代表提供智能短信服务的厂商能够完全正确地识别客户的模板短信，泰迪熊科技公司并未提交证据证明其提供的短信识别服务的识别准确率能够达到100%。因此泰迪熊科技公司的该项表述达到使相关公众产生误解的程度，构成虚假宣传。关于泰迪熊科技公司宣传“号码识别率70%”“号码识别准确率95%”的表述。泰迪熊科技公司主张，号码识别率指能够被泰迪熊科技公司智能电话识别并以非号码形式显示的比例为70%，号码识别准确率指对能够识别进行标记的号码标记正确的比例为95%，下一步服务转化率指由泰迪熊科技公司识别为卡片形式后，该短信被客户点开的比例，在泰迪熊科技公司提交的证据中，通过随机抽取测试实验得到号码识别率为77.36%，号码识别准确率为95.33%。本院认为，泰迪熊科技公司通过在限定范围内随机抽样实验的方式得到号码识别率为77.36%，泰迪熊科技公司描述其号码识别率为70%并无不当，在无相反证据加以证明的情况下，应当认定“号码识别率70%”有据可依，不构成虚假宣传。关于“号码识别准确率95%”，根据文章整体表述，号码识别率、号码识别准确率、下一步服务转化率为递进关系，应当将号码识别准确率理解为对识别号码进行标记的正确率，泰迪熊科技公司根据在限定范围内随机抽样实验得到的95.33%的号码识别准确率，宣传号码识别准确率为95%，并未达到明显夸张的程度，因此不构成虚假宣传。关于“下一步服务转化率90%”，泰迪熊科技公司主张90%系相关大数据统计得到，但并未就此提交相关证据加以证明，确属依据不足，但综合考虑小源科技公司的服务客户类型、数量以及细分服务内容，一审法院认为该项表述虽依据不足，但并未达到使相关公众产生误解的程度，因此该项表述不构成虚假宣传。综上，泰迪熊科技公司的行为构成虚假宣传，应当依法承担相应的法律责任。关于停止虚假宣传行为，泰迪熊科技公司应删除网站中涉及虚假宣传的“最大的通讯录解决方案提供方”“提供的通讯录系统已经占有80%的市场份额”“短信分析识别准确率100%”等内容。关于消除影响，泰迪熊科技公司应在其网站首页刊登声明，就本案虚假宣传行为为小源科技公司消除影响。关于赔偿损失，双方均未能提交直接证据证明因泰迪熊科技公司的虚假宣传行为导致小源科技公司的实际损失或泰迪熊科技公司的违法所得，故一审法院综合双方同业竞争关系、有相同的客户等因素反映出泰迪熊科技公司的主观故意、对小源科技公司所产生的影响等情节酌情考虑赔偿数额，小源科技公司主张的赔偿数额过高，一审法院不予全部支持。小源科技公司为本案所付费用的合理部分，泰迪熊科技公司应予承担，一审法院综合其必要性及合理性综合予以酌定。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、判决生效之日起七日内，北京泰迪熊移动科技有限公司停止涉案虚假宣传行为；二、判决生效之日起三十日内，北京泰迪熊移动科技有限公司在其网站（域名：teddymobile.cn）刊登声明，消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据珠海市小源科技有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由北京泰迪熊移动科技有限公司承担）；三、判决生效之日起十日内，北京泰迪熊移动科技有限公司赔偿珠海市小源科技有限公司经济损失30000元及合理费用50000元；四、驳回珠海市小源科技有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。另查，小源科技公司向一审法院提交的（2017）沪闸证经字第2634号公证书所涉证据保全行为发生于2016年8月29日，（2017）沪闸证经字第479号公证书所涉证据保全行为发生于2017年3月21日，该公证书显示，泰迪熊科技公司官方网站www.teddymobile.cn网站首页“资讯报道”栏目2016年10月14日发布的题为“手机场景智能全面发力泰迪熊移动融资过亿”的文章写到：“作为目前市场上智能手机主流机型的重要标配，泰迪熊移动科技提供的智能通讯录系统已经占有了80%的市场份额，其手机日活量（DAU）已突破1亿部。泰迪熊科技的智能通讯录产品除了提供陌电识别、号码详情页和短信公众号等亮眼功能外，还专注于开发具有语义解析功能的智能短信系统，包括智能卡片短信、智能下划线、智能按钮等多项场景应道的下一步菜单。”上述事实，有一审卷宗材料、本院询问笔录等在案佐证。本院认为：关于法律适用问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》于1993年颁布（简称1993年反不正当竞争法），自1993年12月1日起施行；2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》自2018年1月1日施行；2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》自2019年4月23日施行。本案中，小源科技公司主张的泰迪熊科技公司涉案不正当竞争行为发生于2018年1月1日前，且无证据证明该行为持续到2018年1月1日后，根据法不溯及既往原则，本案应适用1993年反不正当竞争法。一审法院适用错误，应依据1993年反不正当竞争法第九条第一款作出判决。需要指出的是，虽然一审法院在法律适用方面存在错误，但因所涉法律条文内容在修改前后并无实质性变化，未对实体问题的认定产生影响，故本院仅在此对法律适用问题予以纠正。本案二审诉讼中，双方当事人的争议焦点包括：一、关于一审判决认定泰迪熊科技公司的部分表述构成虚假宣传是否正确；二、一审法院确定的赔偿数额是否合理。一、关于一审判决认定泰迪熊科技公司的部分表述构成虚假宣传是否正确1.关于“拥有该行业最强的技术能力”的表述。泰迪熊科技公司认为其拥有该行业最强的技术能力体现在两方面：一是拥有强大的技术团队；二是2016年该公司获得多项“最佳类”奖项。对此本院认为：第一，泰迪熊科技公司提交的公司情况说明实为当事人陈述，其证明力较弱，在其未能提交其他证据予以佐证的情况下，本院难以采信；第二，泰迪熊科技公司提交的多项所获荣誉是针对公司法定代表人姜燕北个人或者公司的某一方面，且仅凭泰迪熊科技公司所获荣誉情况，亦不足以证明该公司整体的技术能力强于行业内其他公司。此外，泰迪熊科技公司认为小源科技公司提交的司法鉴定意见书，将双方当事人的智能短信处理预装应用进行对比，得出泰迪熊科技公司的智能短信处理预装应用的手机短信卡片显示识别率为77.88%，但小源科技公司的为36.3%的结论，可以证明其技术强于小源科技公司。但该鉴定意见书仅涉及手机短信卡片显示识别率，而手机短信卡片显示识别率仅能够反映公司技术能力的一方面，对此泰迪熊科技公司亦认可衡量公司的技术能力至少包括识别范围和识别准确率，因此，仅凭手机短信卡片显示识别率无法全面反映泰迪熊科技公司的技术能力，亦无法证明其技术能力在各方面均强于行业内其他公司。因此对泰迪熊科技公司这一上诉主张，本院不予支持。泰迪熊科技公司使用这一表述可能使相关公众产生泰迪熊科技公司的技术能力强于行业内其他公司的误解，从而对其提供的服务质量产生误认，该行为构成虚假宣传。一审法院对此认定并无不当。2.关于“最大的通讯录解决方案提供方”的表述。泰迪熊科技公司认为应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力确认该表述的含义，“最大的通讯录解决方案提供方”是指在能够使用智能短信、智能电话功能的手机品牌中，其所占市场份额最大，不能仅因为小源科技公司不认可这一定义，就认定泰迪熊科技公司的宣传行为构成虚假宣传。对此本院认为，根据《2017年上半年中国智能手机市场研究报告》，即便考虑苹果手机不能使用智能通讯录功能这一因素，该报告亦未囊括国内所有手机系统品牌商，且泰迪熊科技公司未能提交证据证明其与手机品牌上签订的协议排除手机品牌商与其他智能短信识别服务公司签订协议的可能性。因此，即便按泰迪熊科技公司对“最大的通讯录解决方案提供方”的理解，其提交的证据亦不足以证明，在能够使用智能短信、智能电话功能的手机品牌中，其是最大的通讯录解决方案提供方。该表述已达到使相关公众产生误解的程度，构成虚假宣传。泰迪熊科技公司的上诉主张不能成立。3.关于“提供的智能通讯录系统已经占有80%的市场份额”的表述。泰迪熊科技公司称智能通讯录指同时包括智能短信和智能电话两个模块，只有同时具备这两功能模块才能被称作智能通讯录，而市场上没有其他经营者可以同时提供智能短信和智能电话，因此泰迪熊科技公司宣传“提供的智能通讯录系统已经占有80%的市场份额”有据可依。关于智能通讯录的含义，根据泰迪熊科技公司官方网站上2016年10月14日发布的题为“手机场景智能全面发力泰迪熊移动融资过亿”的文章内容来看，其宣传的智能通讯录至少包括陌电识别、号码详情页、短信公众号以及智能短信系统。即便如此，泰迪熊科技公司并未提交证据证明其提供的智能通讯录系统所占市场份额达到80%，仅凭合作协议亦无法证明其是唯一的智能通讯录提供商。这一表述足以达到使相关公众产生误解的程度，构成虚假宣传。4.关于“短信分析识别准确率100%”的表述。泰迪熊科技公司认为短信分析识别率是计算使用该项服务的商家发送给客户的特定模板短信的分析、识别，显示为卡片形式，并添加商家指定链接的比例，其宣传“短信分析识别准确率100%”是基于其背后的计数原理及测试。对此本院认为，泰迪熊科技公司宣称的短信分析识别准确率是以商家承诺并确保使用其提供的短信模板为前提，短信分析识别准确率100%的表示过于绝对，泰迪熊科技公司并未提交证据证明其提供的短信识别服务的识别准确率能够达到100%。故这一表述达到使相关公众产生误解的程度，构成虚假宣传。另，泰迪熊科技公司主张，由于智能通讯录系统的特点，其客户和其宣传的受众为智能手机品牌商和服务商家，并非普通的智能手机用户，此类客户在智能通讯录系统领域中有丰富的行业知识和经验，对相关术语的解释、服务的含义有判断能力。对此本院认为，判断是否构成虚假宣传行为，应当以是否足以造成相关公众误解为判断标准。即便考虑到泰迪熊科技公司所提供的智能通讯录的相关公众仅为手机品牌商和服务商家，泰迪熊科技公司关于“拥有该行业最强的技术能力”“最大的通讯录解决方案提供方”“提供的通讯录系统已经占有80%的市场份额”“短信分析识别准确率100%”的表述亦足以造成相关公众的误解，其行为构成虚假宣传。一审法院的相关认定正确，本院予以确认。对泰迪熊公司的相关上诉主张，本院不予支持。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否合理虽然双方均未能提交证据证明因泰迪熊科技公司的虚假宣传行为导致小源科技公司的实际损失或泰迪熊科技公司的违法所得，但泰迪熊科技公司的虚假宣传内容误导消费者，获得了不正当的竞争优势，存在减损小源科技公司商业机会的可能。在因虚假宣传行为导致小源科技公司实际损失和泰迪熊科技公司违法获益难以确定的情况下，一审法院并未全额支持小源科技公司主张数额，综合考虑双方同业竞争关系、有相同的客户等因素反映出泰迪熊科技公司的主观故意、对小源科技公司所产生的影响等情节酌情确定赔偿数额30000元和维权合理费用50000元并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，结论并无不当。泰迪熊科技公司的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费一千八百四十五元，由上诉人北京泰迪熊移动科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 玲审 判 员  杨 潇审 判 员  王 东二〇二〇年五月十一日法官助理  赵康斌书 记 员  王 雪