辽宁省沈阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽01行终293号 上诉人（原审原告）：温荣芳，女，1982年5月8日出生，汉族，住辽宁省辽阳县。 委托代理人：全东哲，辽宁企业法律服务协会法务工作人员。 上诉人（原审被告）：沈阳市沈北新区新城子街道办事处（原沈阳市沈北新区沈北街道办事处），住所地沈阳市沈北新区。 法定代表人：赵文辉，男，系该办事处主任。 委托代理人：郭敏，女，系该办事处工作人员。 委托代理人：蔡姝，女，系辽宁明格律师事务所律师。 上诉人温荣芳与上诉人沈阳市沈北新区新城子街道办事处（以下简称新城子街道）行政强制行为违法一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）辽0192行初872号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，原告从案外人处承包两处位于沈阳市沈北新区沈北街道五五社区的土地，原告称建设构筑物，被告认定其违法状况属于有看护房有棚架没有棚膜、土地荒废。被告依据《关于辽宁省“大棚房”问题清理整治专项行动农业大棚看护房违规问题整改意见》、《关于辽宁省“大棚房”问题专项清理整治行动整改工作补充指导意见》及《关于沈北新区“大棚房”清理整治有关工作会议纪要》等文件的规定进行整治。被告此次整治违法构筑物分别为“有房无棚、有棚无膜，大棚设施不完整，未用于农业生产等”。2019年2月22日，沈北街道发出《限期拆除通知》，通知限期在2019年2月24日前将看护房及其他非农设施一并拆除，并恢复到可耕种状态。2019年3月5日，沈北街道发出《限期拆除通知书》，通知限期在2019年3月15日之前恢复到能够从事农业生产状态（即棚架棚膜完整，土地达到可耕种条件），如不能按期整改到位，相关政府部门将于2019年3月20日之前将看护房和非农设施全部拆除，恢复到可耕种状态。2019年3月7日，沈北街道发出《沈北街道“大棚房”清理整治公告》，告知大棚户：1.改变用途和面积超过30平方米的看护房，于2019年3月10日前将看护房自行整改至30平方米并清除看护房内部非农设施，恢复农业用途；2.有看护房，但大棚设施不完整且不具备生产条件的大棚，在2019年3月15日之前恢复到能够从事农业生产状态；3.恢复到能够从事农业生产状态的大棚务于2019年4月15日之前大棚内从事农业正常生产、要见到绿苗。被告沈北街道将上述通知张贴在各业户大棚上或直接送达给各业户，原告在此范围内。原告称对其所租用土地上附着物进行了拆除的时间不清楚。被告称拆除时间为2019年3月20日。现原告不服被告的强制拆除行为，诉至法院。 原审认为，本案争议焦点是被告沈北街道实施的行政强制行为是否合法。实施行政强制行为应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，按照法定的程序、条件、范围实施。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定，经书面催告当事人履行义务，告知当事人陈述、申辩权利，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关有权依法作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，具有强制执行权的行政机关可以依法强制拆除。根据以上规定，行政机关实施行政强制行为，应当依照法定程序。被告未经法定程序，强制拆除原告地上附着物的行为程序违法，属于违法行政强制行为。现地上附着物已被实际拆除，其拆除行为不具备可撤销的内容。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决确认被告沈阳市沈北新区沈北街道办事处于2019年3月强制拆除原告温荣芳位于沈阳市沈北新区沈北街道五五社区地上附着物行为违法。案件受理费50元，由被告负担。 上诉人温荣芳上诉称，一审法院已公正地确认被上诉人的强制拆除行为违法，但原审法院错误地认定上诉人在整治范围内是错误的，因为上诉人的地上物均是不再整治范围内的设施农业，是在农业用地上的种植业，上诉人已被拆除的地上附着物均是设施农业，是合法的，不是违法的，被上诉人的强制拆除行为违法。一、被上诉人于2019年3月实施的强拆行为无法律和事实依据。被上诉人没有给上诉人任何的整改或者通知准备的时间，被上诉人的强拆行为没有法律依据，事实认定不清、证据不足、适用法律错误。二、被上诉人强拆行政行为程序违法。在被上诉人非法强拆了上诉人的大棚以及地上物之前，未作出强制执行决定，未事先书面催告，未听取上诉人的陈述和申辩，未告知强制执行的理由和依据等，严重违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第三十八条的规定，程序严重违法。三、被上诉人强拆行政行为给原告造成了极大损失。上诉人从2008年7月20日一直在经营，投入了大量人力、物力、财力。2019年3月被上诉人对上诉人强制实行违法强拆行为，上诉人财产悉数被毁。综上，请求本院撤销一审判决，发回重审或依法改判；请求本院维持一审法院确认的被上诉人强制拆除上诉人地上附着物行为违法，并依法判决上诉人已被强制拆除的地上附着物为合法建筑物、构筑物设施；由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。 上诉人新城子街道上诉称，一、上诉人拆除违法违章建筑行为是执行上级政府的决定，是正常履行行政管理职责，不属于行政强制执行行为，不适用行政强制法。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误，被拆除的建筑物属于违法违章建筑，并且在被拆除之前上诉人履行了告知义务，不应认定拆除程序违法。首先，被上诉人与案外人签订的合同约定土地应从事农业大棚种植，但被上诉人却借用实施农业大棚种植的名义，实际建设的是农村村民住宅用房，并且用于居住或其他非农用途。再根据此次大棚房违规问题相关整改意见，以及沈北新区人民政府大棚房清理整治工作领导小组下发的有关会议纪要，对于被上诉人此类的农业大棚不存在或废弃、毁损，不再进行农业生产，剩余看护房等设施用于居住或其他非农业用途的，并且没有相关审批手续的“看护房”，属于违法违章建筑，应坚决予以拆除复耕。其次，本次“大棚房”问题专项清理整治行动，具有明显的政策导向，是为了全面贯彻落实党中央、国务院关于加强耕地保护、实施乡村振兴战略的决策部署，坚决遏制农地非农化，严守耕地保护红线，促进农业健康发展，推进乡村振兴战略实施，确保“大棚房”问题专项清理整治行动发现的各类违法违规问题处理整改到位；并且，因多数被上诉人的大棚房长期闲置、弃耕，无法通知到本人，上诉人通过在大棚上贴出通知或村部、田间地头设立告示牌等形式进行了通知，上诉人在拆除前，履行了告知、限期自行拆除等通知义务；因此，在政策要求如此紧迫，上诉人履行了相应义务的情况下，不应单纯的直接适用程序上的规定，进而认定拆除程序违法。综上所述，上诉人对被上诉人违法建设的“大棚房”进行拆除具有法定的职权依据，拆除前已履行必要的通知义务，请求本院撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。 本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。另查明，2019年11月28日，沈阳市人民政府下发沈政（2019）101号批复，即《沈阳市人民政府关于同意和平区等10个地区调整部分街道行政区划的批复》，撤销沈北街道，将其管辖区域划入新城子街道，调整后新城子街道办事处驻地不变。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人新城子街道对案涉建筑物的强制拆除行为是否符合法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面的形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述、申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面的强制执行决定书并送达给当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据以上规定，行政机关实施行政强制行为，应当依照法定程序。上诉人新城子街道未提交证据证明在实施强制拆除行为前，依照行政强制法相关规定程序进行，不能证明其在对案涉建筑物强制拆除前履行了相关公告、催告、制作强制执行决定书、告知救济途径等程序，故上诉人新城子街道的强制拆除行为违反行政强制法所规定的强制拆除程序，应依法确认违法。关于上诉人新城子街道称其是按上级指示依据《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定介入“大棚房”整治行动，以及案涉建筑物系违法擅自建设等事由，并不能作为程序违法的抗辩事由。鉴于案涉建筑物已被实际拆除，其拆除行为不具备可撤销的内容，故原审法院以此确认案涉拆除行为违法正确。另，上诉人温荣芳的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人各自承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唱英梅 审 判 员 翟鸣飞 审 判 员 沈 虹 二〇二〇年五月六日 法官助理 刘 婧 书 记 员 管力明 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；