江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏08行终69号 上诉人（原审原告）颜炳良，男，1973年11月19日出生，汉族，住江苏省涟水县。 委托代理人王荣山，江苏华天人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）涟水县人民政府保滩街道办事处,住所地涟水县保滩街道。 法定代表人付建文，该办事处主任。 行政机关应诉负责人朱礼峰，该办事处副主任。 委托代理人项玉宝，江苏捍华律师事务所律师。 上诉人颜炳良因与被上诉人涟水县人民政府保滩街道办事处（以下简称保滩办事处）确认强制拆除行为违法及行政赔偿一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2019)苏0812行初285号行政判决，于2020年3月12日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：原告颜炳良系涟水县保滩街道办事处喻集村街东组村民。2017年4月3日，喻集村村民委员会与案外人朱靖太签订《农户承包土地经营权合同》，约定朱靖太通过流转方式取得喻集村淮涟一级公路边，东至：组交界沟，南至：组交界沟，西至：新淮涟一级公路，北至：组交界沟，面积52亩土地的承包经营权。流转用途为休闲农庄，流转期限自2017年4月3日起至2028年4月3日止。2018年1月9日，朱靖太向喻集村村民委员会作出《放弃承包土地经营权承诺书》，承诺放弃上述土地的承包经营权。2018年3月26日，喻集村两委成员召开会议，决定由原告颜炳良承包经营上述土地。后原告颜炳良在上述承包地上建设“泰福园”休闲农场，农场内主要建筑及附属设施包括16幢简易结构建筑物、7个蒙古包。2019年1月，原告颜炳良开始在农场内经营餐饮。2019年3月6日，涟水县开展“大棚房”问题专项清理整治行动领导小组向被告保滩办事处作出《“大棚房”问题整治整改任务书》，任务书中所列“大棚房”问题清单的项目名称是“绿满园家庭农场”，建设地点为涟水县保滩街道喻集村街东组，建设时间为2019年1月，整改要求：1、拆除16个616.03平方米内经营餐饮的木棚及地坪，恢复耕种；2、拆除7个137.7平方米蒙古包地面固化部分，恢复耕种。原告颜炳良在接到被告保滩办事处要求对案涉农场进行拆除的通知后，未主动拆除。2019年3月12日，被告保滩办事处组织工作人员将案涉农场内桌椅、厨房设备、冰箱、空调等大部分物品搬至屋外，随后拆除农场内的建筑及附属设施。原告颜炳良对被告的强制拆除行为不服，提起本案行政诉讼，请求判令：1、确认被告于2019年3月12日上午9时非法拆除原告房屋的行为违法；2、被告赔偿原告损失1999465元。 另查明，2013年，经涟水县保滩镇喻集村村民委员会、原涟水县保滩镇人民政府、中共涟水县委农工部同意，原告颜炳良在保滩镇喻集村××、××组土地上经营“涟水县绿满园”家庭农场，经营类型及主要产品是种植型、家庭农场蔬菜，目前仍在经营中。“涟水县绿满园”家庭农场并非本案被拆除的“泰福园”休闲农场，两个农场相邻但并非处于同一地块。涟水县开展“大棚房”问题专项清理整治行动领导小组作出的《“大棚房”问题整治整改任务书》中载明的“绿满园家庭农场”实为“泰福园”休闲农场，该任务书中关于农场名称的记载存在错误。 一审法院认为，本案的争议焦点包括以下三点：一是案涉农场的建设是否符合法律规定；二、被告保滩办事处的强制拆除行为是否合法；三、原告颜炳良的损失如何认定。 一、案涉农场的建设是否符合法律规定。 首先，案涉农场属于违法建设。《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。第三十六条规定，非农业建设必须节约使用土地，可以利用荒地的，不得占用耕地；可以利用劣地的，不得占用好地。禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。本案中，案涉农场所在土地的性质为耕地，原告颜炳良在耕地上建设“泰福园”休闲农场并经营餐饮的行为，属于侵占耕地建设非农设施，改变土地性质和用途，严重违反土地管理法律法规，系违法建设行为。 第二，案涉农场依法应予拆除。《中华人民共和国土地管理法》第七十四条规定，违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该法第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据上述规定，违反法律规定，将农用地改为建设用地的，应由县级以上人民政府土地行政主管部门限期拆除土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。故对案涉农场违法建设的处理方式，应当依照法律规定，对土地上新建的建筑物和其他设施予以拆除。 二、被告保滩办事处的强制拆除行为是否合法。 《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。本案中，被告保滩办事处在未有相关职能部门作出行政处罚决定的情况下，直接对案涉农场实施强制拆除行为，该拆除行为既超出其权限范围，也未严格遵循法定程序。鉴于该拆除行为已经实施完毕，不具有可撤销的内容，故依法应当确认违法。 三、原告颜炳良的损失如何认定。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。据此，国家赔偿的范围限于受害人的合法权益，行政机关违反法律规定强制拆除违法建筑物，违法建筑物本身不受法律保护。本案中，颜炳良提出赔偿主张包括建筑物材料装潢费1400425元、物品187700元、附属及其他411340元，合计1999465元。案涉农场的建设违反法律规定，应当予以拆除。如果行政机关采取合理、审慎的拆除手段，在此范围内造成的损害，属于拆除行为产生的必要损害，即使原告自行拆除也不可避免。拆除农场内的建筑物及附属物后，建筑材料的损害程度、再利用价值，不是行政机关强制拆除时应当考虑的范围。拆除所产生的钢筋、水泥、砖瓦等建筑垃圾，不具有可回收利用的价值，此部分的损害不予赔偿。本案中，原告颜炳良直接合法权益损失应包括： （一）可回收利用的建筑材料损失。此部分损失主要指因行政机关未妥善拆除、保管造成无法回收利用的损失。经查，主要为大门、房屋、蒙古包等建筑及附属物材料的再利用损失。鉴于农场已被拆除，无法再通过鉴定、评估等方式确定建筑材料的价值。本院经咨询专业估价员，结合案件实际情况，对该项损失分别做如下认定：第一，关于蒙古包的损失。蒙古包如被整体搬移尚可重复利用，被告虽然提出了对蒙古包已经整体予以搬移，但并未提供证据予以证明，本院不予支持。经咨询，蒙古包的成本价约为2000元/个，以原告对蒙古包尚且可以重复利用的角度而言，对于原告蒙古包的损失以其成本价予以赔偿，法院酌定为14000元（7×2000元/个）。第二，关于房屋建设材料的损失。农场内简易结构房屋16幢，墙体、屋面是彩钢板，窗户是铝合金，地面包括水泥和地砖地面。经咨询，彩钢板材料的回收价格为0.8元/斤，一幢房屋的材料回收价格约为100元，故16幢房屋的建设材料损失为1600元（16×100元/个）。第三，关于大门的损失。大门为简易防盗门，上面为彩钢雨棚，经咨询，大门的回收价格约为2000元，故法院认定此项损失为2000元。据此，原告关于农场内建筑及附属物拆除后可回收利用的建筑材料损失合计17600元。另外，关于对游客步道、电路安装、线路、水泥路面、排水沟、室内装潢、室内地面等拆除产生的建筑垃圾，是拆除的必然结果，不应予以赔偿。 （二）房屋内物品的损失。原告主张此部分损失为187700元，包括桌椅、空调、厨房设备、冰箱等。对此，被告抗辩称，除卫生间坐便器等被固定在房屋结构上的物品外，房屋内的桌椅、空调、冰箱等动产在拆除前全部被工作人员搬至屋外并被原告领走。通过原告提供的拆除现场视频，能够反映出生活和经营性物品被搬至屋外的事实，且原告夫妻二人在拆除现场，根据生活经验与常识，原告应当已将属于自己的物品领走。但视频同时反映，因案涉农场内建筑物较多，农场用途是经营餐饮，强制拆除时尚有部分物品未被移至安全地方，可能会遭到损坏。因被告在拆除时未对房屋内物品进行登记造册，应承担一定的赔偿责任。在双方均没有证据能够客观、直接、全面反映原告动产具体损失的情形下，法院综合考虑拆除农场的性质与用途，结合现场视频、图片等实际情况，酌定原告动产包括部分空调，消毒柜、油烟机、猛火灶等厨房设备，冰箱、冷藏柜及餐具、桌椅等损失合计为10000元。此外，农场内观光走廊的钢架尚未被拆除，苗木亦未被清除，故原告主张的该项损失，法院不予支持。 综上，被告保滩办事处强制拆除“泰福园”休闲农场内的建筑物及附属物的行为违法，对因强制拆除行为造成的原告建筑材料及屋内物品等各项损失合计28600元，应予以赔偿。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、确认被告涟水县人民政府保滩街道办事处强制拆除原告颜炳良“泰福园”休闲农场内的建筑物及附属物的行为违法。二、判令被告涟水县人民政府保滩街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿原告颜炳良各项经济损失合计28600元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告涟水县人民政府保滩街道办事处负担。 颜炳良不服上诉称：一审法院认定损失数额错误，将被上诉人的行为认定为一般违法行为，没有贯彻全面赔偿原则，具体分述如下：1、关于可回收利用的建筑材料及其他材料的损失。蒙古包7个，平均造价3000元，每间管线1500元，合计31500元；两间砖混建筑木板屋顶、14间木屋以及木质地板可以拆除利用，以上损失1100000元；路灯、电缆损失93000元；游步道地砖、花草损失190000元。2、房内空调、燃具、锅碗瓢盆等物品损失187700元；3、拆除看护用房、防护网、配电柜不属于违建的设施损失合计73200元。综上，请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人财产损失1675400元，并承担上诉费用。 被上诉人保滩办事处辩称：1.上诉人建设的房屋、蒙古包及装潢材料属于违法建筑，不应给予赔偿。2.在实施拆除前被上诉人已经将房屋内物品全部搬出，上诉人共同见证并参与搬离。3.根据土地管理法第七十七条规定，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，相关部门有权限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，上诉人所提看护用房、防护网、配电柜属于法律规定的其他设施。一审判决对财产损失部分认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回其上诉，维持原判。 二审中，被上诉人提交《承诺书》一份，证明上诉人于2017年9月6日承诺其建设的房屋如在土地执法中必须拆除，上诉人将服从国土部门要求整改到位。上诉人对该承诺书的真实性不持异议，但并非向被上诉人作出承诺，该承诺书的履行应当建立在国土部门严格执法的前提下。本院对该证据的真实性予以确认。 各方当事人在一审中提交的证据材料均已随卷移送至本院，本院经审查对一审认定的事实均予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国土地管理法》相关规定，上诉人进行构建筑、建筑物建设的，需要取得相应的规划或占地许可，未取得许可手续的，属于应予查处的违法行为，上诉人自身负有拆除、恢复原状的法律义务，故其对违建本身享有的权利不受法律保护，不属于应予国家赔偿的合法权益范畴，关于上诉人所提被上诉人应对可回收利用的建筑材料及其他材料等损失进行赔偿的上诉理由，一审法院通过咨询专业估价人员的方式酌情确定可重复利用的蒙古包的成本价以及16幢房屋墙体、房顶、防盗门的材料回收残值无明显不当。对于游客步道、电路管线设施、水泥路面、室内装潢、地板等固化部分的设施，虽然拆除后可能仍具有一定使用价值，但属于即使行政机关采取合理、审慎的拆除手段，亦不可避免的必要损害。关于上诉人所主张应赔偿其室内损失及农业附属设施的损失赔偿，一审法院已综合考虑被拆除违法建筑的性质与用途，结合上诉人亦在现场以及视频、图片等情况，判令被上诉人赔偿上诉人包括部分空调，消毒柜、油烟机、猛火灶等厨房设备，冰箱、冷藏柜及餐具、桌椅等损失合计为10000元，并无不当。农场内的防护网、配电柜并非被上诉人拆除，苗木亦未被清除，故不应由被上诉人赔偿，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人颜炳良的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 俊 审 判 员  梁新星 审 判 员  马玉宝 二〇二〇年五月十五日 法官助理  朱 强 书 记 员  胡薇薇