江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终259号上诉人（原审被告）：江苏道博化工有限公司，住所地灌南县堆沟港镇化工产业园区。法定代表人：许芸霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：周达华，江苏海西律师事务所律师。上诉人（原审原告）：周建，男，1979年12月18日生，汉族，居民，住灌南县。委托诉讼代理人：黄金国，灌南县堆沟港法律服务所法律工作者。上诉人江苏道博化工有限公司（以下简称道博化工公司）因与上诉人周建劳动争议纠纷一案，均不服江苏省灌南县人民法院(2019)苏0724民初4391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。道博化工公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由周建承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。周建的伤情系其特殊体质造成的，一审判决回避这一问题，显失公允。在没有经市级劳动能力鉴定委员会确认的情况下，认定周建的停工留薪期为24个月没有法律依据，周建的停工留薪期工资计算标准错误，护理费应当由工伤保险基金支付。周建上诉请求，改判支持周建一审诉讼请求或发回重审，诉讼费用由道博化工公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决对周建要求道博化工公司承担的工伤医疗费等部分项目有所遗漏。周建在仲裁及一审诉求中从未主张终止劳动合同及终止后的相关工伤待遇，虽在一审法庭调解时提出过一次性打包解决方案，但调解不成，不应将调解方案作为周建的诉讼请求或主张事项进行判决；如道博化工公司提出解除劳动关系，周建除要求给付相关的工伤待遇外，还要求道博化工公司给付违法解除劳动合同赔偿金或经济补偿金。周建同时答辩称，道博化工公司的上诉理由均不能成立，请求驳回其上诉。道博化工公司针对周建的上诉理由答辩称，公司为周建缴纳了社会保险，周建的工伤医疗费应当由工伤保险基金支付，其他应当由公司承担的工伤保险待遇已经作出判决。周建与公司的劳动合同在停工留薪期内已经到期，停工留薪期满后周建没有为公司提供劳动，双方劳动关系因合同到期终止，不存在违法解除情况。综上，周建的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。周建向一审法院诉讼请求：请求判令道博化工公司支付周建工伤医疗费28537.53元、工伤期间护理费15000元（100元×150天）、住院伙食补助费2320元（40元×58天）、营养费1740元（30元×58天）、交通费4000元、工伤停工留薪期待遇差额97229.47元（2016年10月13日至2018年12月7日）、七级伤残一次性伤残补助金71360.12元（5489.24元×13个月）、2019年1月至4月份期间的放假工资6480元（1620元×4个月），合计226676.12元。一审法院认定事实：2012年2月份周建到道博化工公司上班，并签订了劳动合同，合同期至2017年7月21日。2016年10月13日10:55左右，周建在上班过程中摔倒，左大腿疼痛难忍，无法站立，当即被送往医院就诊。并转入淮安市第一人民医院住院治疗，诊断为：左髋关节翻修术后股骨假体远端骨折。2016年10月15日，行骨折切开复位内固定术。10月19日治愈出院，医嘱：建议当地医院继续康复治疗，卧床休息二个月，严禁下床负重活动。2016年11月30日，灌人社工认字[2016]第257号工伤认定决定书，认定周建为工伤。2017年8月14日，周建入淮安市第一人民医院诊断：左股骨假体远端骨折内固定术后骨不连，并作相应治疗，于2017年8月21日好转出院。医嘱：建议外院进一步治疗。2017年8月24日，入江苏省中医院检查治疗，29日行左髋环抱器取出+人工髋关节翻修+自体髂骨加异体骨板植骨术。2017年9月7日好转出院，医嘱：注意休息、保护伤口、加强营养，适当功能锻炼，恢复关节屈伸功能；术后2月左下肢避免下地负重。2017年10月13日，连云港市劳动能力鉴定委员会作出连劳鉴初字[2017]1483号鉴定结论通知书，结论为：进行工伤康复，半年后再行鉴定。2018年4月11日，作出连劳鉴初字[2018]0535号鉴定结论通知书，结论为：进行工伤康复，三个月后再鉴定。2018年7月8日，周建入连云港市中医院康复治疗，7月28日好转出院。出院医嘱：继续坚持康复锻炼，定期复查，门诊随诊。2018年8月21日，连云港市劳动能力鉴定委员会作出连劳鉴初字[2018]1099号鉴定结论通知书，结论为：进行工伤康复至2018年10月12日。2018年10月1日，周建入连云港长寿医院康复治疗，10月12日好转出院，出院医嘱：继续康复训练；继续用药。2018年12月7日，连云港市劳动能力鉴定委员会作出连劳鉴初字[2018]1817号鉴定结论通知书，周建的伤残情况鉴定为七级。2019年4月25日，周建向灌南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年9月25日，灌南县劳动人事争议仲裁委员会作出灌劳人仲某字[2019]第374号决定书，决定终止审理。周建遂向一审法院提起诉讼。一审审理中，周建提出双方终止合同，要求道博化工公司支付一次性伤残就业补助金40500元，道博化工公司无异议。根据周建提供的银行账户流水明细清单，计算出周建2016年10月份前的12个月平均工资为5379.02元。一审法院认为，周建与道博化工公司建立了劳动关系，双方签订了劳动合同，道博化工公司已经为周建办理了工伤保险。在劳动合同履行期间，周建发生工伤事故。根据法律规定，周建因工伤所享受的相应待遇，应由工伤保险基金和用人单位分别承担。故对周建诉称的事实予以认定，对其要求道博化工公司支付停工留薪期工资、治疗工伤期间的护理费、终止劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金的诉讼请求，依法予以支持。对其要求道博化工公司支付营养费、放假工资的诉讼请求，因无法律依据，不予支持。对其要求道博化工公司给付的其他待遇，应从工伤保险基金中支付，周建可向相应机构提出申请。停工留薪期一般不超过12个月，特殊情况需要延长的，应由设区市的劳动能力鉴定委员会确认。周建的伤情经连云港市劳动能力鉴定委员会三次鉴定，均要求进行工伤康复，且明确要求康复至2018年10月12日。由此，认定周建的停工留薪期应为24个月，工资额应以周建受伤前的12个月平均工资为标准计算，即24×5379.02元=129096.48元。周建在发生工伤后从道博化工公司已经领取的工资或生活费，应从该款中扣减。周建评定伤残等级后，按法律法规的规定应享受伤残待遇。周建被鉴定为七级伤残，劳动合同期满即可终止劳动合同，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。周建在治疗工伤至评定残疾期间，劳动合同期已满，劳动合同终止。根据江苏省实施《工伤保险条例》办法及连云港市确定的标准，七级伤残一次性伤残就业补助金为45000元×90%=40500元。周建主张的在治疗工伤期间的护理费，应根据住院治疗情况及天数和出院医嘱予以确定。第一次住院时进行了手术治疗，天数为6天，出院医嘱为出院后卧床休息二个月，严禁下床负重活动，此次需要护理的天数应为66天；第三次住院时也进行了手术治疗，住院14天，出院医嘱术后2月左下肢避免下地负重，此次需要护理的天数应为65天。因此，确定周建需要护理的天数应为131天。护理费标准应参照当年护工标准计算，即每天80元，数额为10480元。综上所述，为解决劳动争议，维护双方当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第（二）项、第六十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条的规定，判决：一、周建与道博化工公司的劳动合同终止。二、道博化工公司支付周建停工留薪期工资129096.48元（含周建发生工伤后已领取的工资或生活费）、一次性伤残就业补助金40500元、护理费10480元，合计180076.48元，于一审判决发生法律效力之日起十日内兑现。三、驳回周建的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由道博化工公司负担，周建已预交。道博化工公司在兑现上述款项时一并给付周建。本院二审期间，当事人双方均未提出新证据。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。1、对于道博化工公司有关周建的伤情系其特殊体质造成，停工留薪期限24个月没有法律依据的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。周建自2016年10月13日受伤，先后多次入院及康复治疗；连云港市劳动能力鉴定委员会于2017年10月13日、2018年4月11日、及2018年8月21日先后三次出具鉴定结论通知书要求进行工伤康复，且第三次通知明确要求进行工伤康复至2018年10月12日。一审法院根据连云港市劳动能力鉴定委员会的通知意见，结合周建住院治疗及康复之实际情况，确认周建停工留薪期为24个月并无不当。道博化工公司称周建属于特殊体质，但并未提供证据证明；且我国工伤保险法律法规既未将特殊体质人排除在工伤认定范围之外，亦未降低特殊体质人工伤保险待遇标准。道博化工公司相关上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。2、关于周建停工留薪期工资计算标准问题。前述法律亦明确规定，工伤职工在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。所谓“原工资福利待遇”即指正常工作时单位应当支付的各项工资福利待遇。一审判决以周建受伤前、提供正常劳动期间的12个月的平均工资作为其停工留薪工资的计算基数，并无不当。道博化工公司称该计算标准错误，没有法律依据，不予支持。3、关于周建停工留薪期间护理费支付问题。2018年12月7日，连云港市劳动能力鉴定委员会作出周建伤残等级七级的鉴定结论，周建在伤残等级评定之前因住院治疗所发生的护理费，应当由道博化工公司负担。道博化工公司称其不应承担该笔护理费，不符合法律规定，不予支持。4、对于上诉人周建称其未主张终止劳动合同及终止后的相关工伤待遇，如道博化工公司提出终止劳动关系，依法应给付违法解除劳动合同赔偿金或经济补偿金。根据在案证据及审理情况，周建与道博化工公司最后一期劳动合同至2017年7月21日终止；2018年12月道博化工公司曾通知周建领取一次性伤残就业补助金；本案一审审理期间，2019年11月5日的庭审笔录记载：周建提出道博化工公司支付包括一次性就业补助金等费用、双方劳动关系解除的调解方案，道博化工公司对支付一次性伤残就业补助金40500元没有异议，周建及其代理人在笔录上签名确认。双方最终未达成调解协议系因在赔偿总数额上意见不一致，而周建对于终止劳动关系、给付一次性伤残就业补助金未再提出异议。故周建该上诉理由，与查明的事实不符，本院不予支持。对于周建上诉称道博化工公司还应给付违法解除劳动合同赔偿金或经济补偿金，该诉求未经仲裁前置程序，周建应依法定程序寻求权利救济。5、关于周建上诉称一审判决未对其诉求逐一审理、存在对工伤医疗费等项目漏判问题。经查，一审判决说理部分，已经明确释明：道博化工公司为周建缴纳了工伤保险，周建应享受的公司保险待遇，依法应由道博化工公司和工伤保险基金分别承担。对周建要求道博化工公司支付的停工留薪工资、治疗工伤期间的护理费、终止劳动合同时的一次性伤残就业补助金，依法予以支持；对周建要求道博化工公司支付的营养费、放假工资，因无法律依据，不予支持；对周建要求道博化工公司给付的其他待遇，包括工伤医疗费应从工伤保险基金中支付，周建可向相应机构申请。故周建该上诉理由与一审判决说理及判决主文载明的内容不符，不能成立，不予支持。综上，上诉人道博化工公司、上诉人周建的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序适当，应予维持；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏道博化工有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 李翠玲审 判 员 宋建霞审 判 员 戴立国二〇二〇年五月十五日法官助理 袁 萍书 记 员 周 杰法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。