湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终157号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周松林，男，1957年3月5日出生，土家族，住湖南省桑植县。 委托诉讼代理人：肖洪艳，湖南新川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李兴旺，湖南新川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐作平，男，1969年5月4日出生，土家族，居民，住湖南省桑植县。 委托诉讼代理人：肖大福，湖南威陵律师事务所律师。 原审第三人：张家界三木能源开发股份有限公司，住所地湖南省桑植县利福塔镇赤溪村（工业园B区）。 法定代表人：徐作平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖大福，湖南威陵律师事务所律师。 上诉人周松林与被上诉人徐作平、原审第三人张家界三木能源开发股份有限公司（以下简称三木公司）股权转让纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2019）湘0822民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，询问各方当事人，本院认为原审案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人周松林的上诉请求：撤销原判第一、二项，改判被上诉人给上诉人支付违约金234.4万元，返还增值税92366元，返还未能交付的4间楼梯间折价款11.15624万元；一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.双方协议约定房产完全过户后，才能确认转让金支付到位。而被上诉人直到2017年6月16日才将房屋解除抵押，至此上诉人才具备“资产抵付到上诉人名下的条件”，被上诉人的迟延解押日期也即迟延付款日期依约应自2015年11月30日计算至2017年6月16日，共19个月16天，其应承担的违约金应为未付房款400万元×3%×19个月16天=234.4万元。一审仅以不能交付的4间楼梯间折价款计算违约金错误；2.销售抵债房屋的税款应由被上诉人承担，上诉人先行垫付后，被上诉人应予返还；3.双方协议约定的4个楼梯间无法履行，被上诉人应该给上诉人返还相应价款。 被上诉人徐作平答辩称，被上诉人没有上诉是基于原有的合作关系考虑，原审认定基本事实清楚，但判决结果错误。关于违约金，上诉人在一审未提交相关证据。2016年徐作平已将抵押房产进行了抵押解除。涉案四个楼梯间，徐作平只处理了一个，其他的在入股前就被处理了，在入股后只是维持原状。税费应该是上诉人依法履行的义务。故上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审驳回上诉。 原审第三人三木公司的陈述意见与被上诉人的意见一致。 周松林向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告按退股协议给原告支付违约金234.4万元；2、判令被告支付原告办理抵债房产过户垫付的房产增值税92316元；3、判令被告向原告支付未交付的4间楼梯口价款11.1562万元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。 徐作平、三木公司向一审法院提出反诉请求：1、判决原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）代为缴纳的税款、滞纳金、罚款共计302904.17元；2、原告（反诉被告）承担反诉的诉讼费。 一审法院认定事实如下：2004年12月16日张家界三木能源开发有限公司登记成立，法定代表人为周松林，股东为周松林、周海军、周家华，经营范围包括：节能炉具、厨房用品制造、销售、服务等，2010年3月股东变更登记为周松林一人。2011年3月22日，周松林（甲方）与徐作平（乙方）签订《个人合伙协议书》，协议包括：1、双方合伙经营张家界三木能源开发有限公司，注册资本1000万，甲方以原三木公司的所有专利、生产机械设备出资，折价人民币490万元，占注册金额49%、乙方出资510万元，占注册金额51%；2、合伙人按各自出资比例分配盈余，合伙债务以合伙财产清偿，合伙财产不足清偿时，以出资比例承担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例10日内向对方清偿应负担的部分；3、甲方原公司房地产与债务由甲方自行处理，合伙企业不负任何法律责任；4、乙方应保证足额出资仅限用于合伙公司基地、建厂房、添置生产线设备和合伙公司流动资金等等。协议签订之后，徐作平履行出资，双方进行共同经营。2011年4月6日，张家界三木能源开发有限公司的法定代表人由周松林变更登记为徐作平，股东由周松林1人变更为周松林、徐作平2人。 2016年9月14日，张家界三木能源开发有限公司的法定代表人由徐作平变更登记为徐龙，股东由周松林、徐作平2人变更为徐龙、徐作平2人。 2018年3月6日，张家界三木能源开发有限公司的法定代表人由徐龙变更登记为徐作平，股东由徐龙、徐作平2人变更为唐敏、徐作平2人。 2018年8月21日张家界三木能源开发有限公司的名称变更登记为张家界三木能源开发股份有限公司。 2009年三木公司开始在桑植县［该楼包括18个楼梯间（原预留电梯间）,一楼门面及部分商品房］，之后又修公寓一栋。2013年3月4日，桑植县规划管理局以该公司三木科技综合大楼原规划许可1栋6层建筑面积6180.29平方米，而实际竣工建成7层面积7005.37平方米，具有超规划行为为由，对三木公司作出桑规罚告［2013］29号行政处罚决定书：限三日内整改所建科技综合楼超建部分，并处违法工程造价5%计20000元罚款。2013年4月2日，三木公司向规划局交纳罚款及配套费90000元。2017年6月15日，桑植县房地产管理局以三木公司在未取得房地产开发资质证，修建了一栋面积为6180.26平方米的6层商品房，未经批准擅自销售给53人商品房的行为违规为由，对三木公司作出（2017）桑房管发字2号行政处罚决定书：罚款50000元人民币。2017年6月21日，三木公司交纳罚款50000元，之后桑植县房地产管理局开始对三木公司销售的房地产办理产权登记。 2015年8月12日，周松林与徐作平签订《合作、合伙谈判协议》，协议主要约定：处置三木公寓及综合楼500万元房产给周松林，周松林退出三木公司全部股份；徐作平承诺2015年9月30日前偿还桑植信用联社贷款以解冻抵押的公司房产，若2015年9月30日前未解冻被抵押房产，自未解冻最后日期起按3%月利率付息；等等。2015年8月18日，周松林与徐作平对三木公司未售房产进行清理并制《三木公司未售房产清查明细表》：尚有门面4间、4套住宅、6个车库、15个楼梯间没有出售，并分别核算了单价和金额，总核算价4274204元，其中楼梯间总面积209.18平方米，单价2000元，总金额418360元(平均每间价格27890.6元）。2015年9月30日，双方再次签订《退股协议书》，主要约定：1、周松林将持有三木公司49%的股权计价500万元转让给徐作平；2、周松林自行处置三木公寓和三木综合楼尾房产（此处尾房即2015年8月18日《三木公司未售房产清查明细表》所列未售房产，总价值4274204元）抵作400万元转让款，再由徐作平现金找补100万元（2015年10月10日付30万元、余款70万元用河南周口等销售货款抵齐止）；3、涉及股权转让财产：三木综合楼抵押解冻时间限于2015年11月30日以前，超过此期，所欠转让金的3%计息；4、协议生效后，徐作平要为周松林抵债房办理过户和按揭手续，以便收回房款；5、自协议签订生效之日起，徐作平所有的债权债务和亏损、盈利分红（包括合并前和退股后的）与周松林再无任何关系；6、协议生效后，任何一方不履行或不完全履行，即构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的损失，若徐作平违约造成周松林所退股金不能完全（包括产权证不能到位影响资金回笼等）收回时，周松林有权处置赤溪工业园工厂设备；7、转让金支付确认，在房产完全过户到周松林，本转让协议才算结束；等。上述协议签订后，双方对500万元中的现金找补100万元徐作平履行到位均无异议，周松林对折价400万元的尾房产进行接管，并对除四间不能处置的楼梯间（张崇莉使用的2单元4楼、谷庭使用的3单元6楼、向明翔使用的1单元2楼、彭发喜于2012年9月25日购买的3单元2楼）以外的尾房产进行销售，均以三木公司名义出售，三木公司缴纳了增值税等相应税费。2018年2月7日、2月23日，周松林分两次向三木公司支付用于周松林处置尾房产办证需缴纳税款共计92366元，三木公司用该款向税务机关缴纳增值税、企业所得税、城建税、教育附加、土地增值税、建设水利基金、印花税等92365.04元。 另查明，原、被告共同经营公司期间，2014年5月29日，徐作平向原桑植县农村信用合作联社贷款1500万元，借款期限36个月，签订了《个人借款合同》、《最高额抵押合同》，办理了他项权证，徐作平用三木公司位于桑植县的综合楼（桑房权证澧字第××号房产证）进行了抵押，抵押期自2014年5月28日至2017年5月28日，之后，徐作平分10次还清，即2016年4月27日还款200万元、2016年4月29日还款100万元、2016年5月10日还款200万元、2016年5月11日还款200万元、2016年5月12日还款130万元、2016年5月23日还款100万元、2016年6月16日还款70万元、2016年6月17日还款149万元、2016年6月20日还款51万元，2017年6月16日还款300万元后全部还清。三木公司于2014年5月13日、2016年9月14日、2016年8月26日向税务机关分十二次缴纳各种税、滞纳金、罚没收入共计657847.61元。另，因桑植县房地产管理局机构改革，职能分化、人员分流，无法查清房管局对徐作平的1500万元抵押贷款解除抵押的具体时间。 一审法院认为，原、被告签订的《合作、合伙谈判协议》、《退股协议书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，是合法有效的股权转让合同，双方应当按协议约定履行，没有按约定履行的一方应当承担违约责任。本案本诉的争议焦点有两点，一是被告徐作平是否存在违约行为，二是如何评价、承担违约责任。一、原、被告签订上述协议的实质是原、被告将三木公司的尾房产折价400万元交由周松林管理处置销售，徐作平另支付现金100万元共计500万元作为周松林将自持49%公司股权转让给徐作平的股权转让金，周松林享有的是对尾房产的控制权、处分权和收益权，而非物权。从实际操作上看，房产能否被销售、何时销售不是周松林、徐作平所能够决定和操控，而存在诸多因素，且是一个持续过程，所以本案中应当以折价400万元能够销售的尾房产完全交付给周松林管理处置销售，作为衡量徐作平履行股权转让金的标准（当然包括徐作平是否以三木公司的名义协助配合周松林销售房产等），而无法以周松林实际收到销售房款作为衡量标准。根据双方提交的证据和确认的事实，徐作平在交付尾房产时周松林虽然已签名确认，但有四间楼梯间已被他人占用或者购买，且产权尚在三木公司名下，周松林自始无权实际管理和处置，系徐作平交付了部分不能处置销售的房产，应当视为其尚未履行完毕合同，即没有支付完毕股权转让金，该行为违约；协议约定徐作平应当在2015年11月30日前解除为其个人贷款抵押的三木公司尾房产，显然，该期限内抵押并未解除，系违约。二、根据法律规定一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案结合原告的诉求，被告徐作平应当承担赔偿两方面损失的违约责任。一方面徐作平应当赔偿没有支付完毕股权转让金而给周松林造成的损失，即赔偿没有支付完毕的股权转让金四间楼梯间的折价金额111562.4元（27890.6元/间×4间）及违约损失，根据协议约定，违约损失应按所欠转让金每月3%计息的方式计算，从签订《退股协议》时2015年9月30日起开始计算，至本案受理时2018年5月14日止，即108773.34元（111562.4元×3%×32.5个月）。被告认为3%的月息超出了法定标准的意见，因承担违约责任本质上就带有惩罚性，且该利率属双方自愿约定，并未超出必要限度，故该意见不予采纳。另一方面赔偿在2015年11月30日前因未解除尾房产的抵押而给周松林造成的损失。本案协议约定限期解除对房产抵押的目的是便于周松林更快处置尾房产、及时办理过户登记、收回股权转让金，但在具体履行协议过程中，解除房产的抵押与房产能否很快销售、否能办理过户登记没有必然联系和因果关系，且三木公司在2017年6月15日因未取得房地产开发资质证，未经批准擅自销售商品房的行为违规被行政处罚之前，是没有合法取得销售商品房资格的，即使尾房产的抵押已被解除、周松林销售了房产，也无法办理房产过户登记手续，从这一角度说，限期解押的约定没有实际意义，不能达到周松林更快收回股权转让金的目的；另周松林没有提交证据证明因徐作平超期解除抵押的行为给其造成损失的事实。故对周松林要求被告支付违约金234.4万元的诉求因无证据证明，不予支持。关于周松林要求徐作平支付办理抵债房产过户垫付的房产增值税92316元的诉求，因协议约定“徐作平要为周松林抵债房办理过户和按揭手续”，并从将价值420余万元的尾房产作价400万元的协议本义来看，400万元是不包含税费的，徐作平及三木公司具有协助办理过户手续的义务，应当包含了履行法定的纳税义务，况且三木公司无论自行销售房产还是将房产折抵给他人，都是销售房产的主体，本质上是受益人，依法应当缴纳增值税等税费。故对该诉讼请求予以支持。被告认为实际受益人是周松林而非三木公司，三木公司没有负担税费义务的意见，不符合法律规定和协议约定，不予采纳。本案反诉部分，被告徐作平和第三人三木公司提出反诉要求周松林支付被告代为缴纳的税款、滞纳金、罚款共计302904.17元的诉求，因依照法律规定，反诉只能由本诉的被告提起，第三人是不具备提起反诉的主体资格的，第三人若提出诉讼请求，也应当与本案有关，故对第三人三木公司提出的反诉应当驳回，第三人可通过另行诉讼或其他途径主张权利。被告徐作平提起反诉虽然主体适格，但其反诉的诉讼请求和事实是基于2011年3月22日周松林与徐作平签订的《个人合伙协议书》，与本诉既非同一个法律事实，也非同一法律关系，亦不符合反诉的条件，且上述的税款、滞纳金、罚款均是三木公司所交，属三木公司的法定义务。故对该反诉诉求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条的规定，判决：一、被告徐作平支付原告周松林股权转让金111562.4元、违约损失108773.34元、代为垫付税费92316元共计人民币312651.74元，限本判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回原告周松林的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）徐作平的反诉请求。案件受理费27004元，原告周松林负担20000元，被告徐作平负担7004元；反诉费2921元，由被告（反诉原告）徐作平负担。 二审中，上诉人提交以下证据：1.三木公司位于澧源镇长征路74套房屋的土地使用权证和房屋产权证复印件，拟证明房屋的产权证是在2013年7月25日办理；2.两名购房户的房产证，拟证明在签订股权转让合同之前，购房户可以办理房产证。被上诉人徐作平和原审第三人三木公司发表质证意见称：不属于二审新证据，不发表质证意见。本院认定，以上证据不属于二审新证据，亦与案涉是否违约的事实没有关联性，不予采信。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，上诉人周松林上诉提出的返还增值税92366元、返还未能交付的4间楼梯间折价款11.15624元这两个上诉请求，原审法院已予以支持，对方当事人亦未提出上诉，故本院对该两项上诉请求不予审理。本院仅对其提出的请求被上诉人徐作平支付234.4万元的违约金这一上诉请求进行审理。要解决双方争执的这一焦点问题，需逐层厘清以下几个问题。 一、涉案《退股协议书》的性质、效力及权利义务主体。1、双方虽然在协议中约定由周松林将其持有的三木公司49%的股权以500万元转让给徐作平，但双方却约定以三木公司的资产三木公寓、三木综合楼尾房作价400万元及公司应收货款70万元支付股权转让金，徐作平个人并不支付股权转让金。此协议的实质是由周松林抽回公司出资，并以公司财产收购其股份，故此协议实质上是一个公司股权回购协议。一审将涉案《退股协议书》认定为股权转让协议不妥，予以纠正。2、由于协议的实质内容是公司回购股东股权，依照《中华人民共和国公司法》的立法精神，此系公司决议事项。由于签订协议时，三木公司仅周松林、徐作平两个股东，二人的协议亦可视为公司全体股东一致决议，且不存在法定无效事由，故双方签字的决议(协议)合法有效。3、就公司股权回购的内容而言，股权回购法律关系的主体系周松林与三木公司，徐作平在协议上签字的行为仅应认定为系其在股东决议上签字的行为，徐作平个人并不负担支付股权回购款的义务。 二、徐作平个人应否受到涉案《退股协议书》中“未及时解押涉案房产，所欠转让金按3%计息”内容的约束。三木公司作为股权回购款的支付义务主体，在其未履行解押涉案房产的情况下，周松林以此约定向公司主张相应权利自不待言。但由于徐作平在《退股协议书》签字时具备三重身份，一是三木公司股东身份，二是三木公司法定代表人的身份，三是个人身份，其个人是否应受该条款的约束，则应根据协议内容具体考量。涉案房产系为徐作平个人债务提供抵押，解除抵押须其偿还债务或另行提供担保，就此而言，解除抵押房产系其与公司及周松林约定的义务，未及时履行此义务，应承担相应责任。但就协议中约定的“所欠转让金按3%计息”的内容而言，从解押条款乃至退股协议书的其他条款，均推导不出徐作平有个人受该内容约束的意思表示，故周松林无权要求其个人按3%利息的约定承担违约责任。 三、涉案《退股协议书》确定的内容如何履行的问题。1、根据协议书的约定及相关法律规定，协议涉及到的内容分为两个义务履行主体，涉及到股权回购本金部分的义务履行主体系三木公司，对于这部分内容，周松林只能向三木公司主张；对于因当事人未及时履行解除抵押房产义务而应承担违约责任的请求，周松林可向三木公司及徐作平个人主张。2、由于公司股权回购涉及到公司债权人利益的保护问题，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条“股东不得抽逃出资”的规定，协议双方如要主张实际履行股权回购协议，则需满足公司可分配利润达到约定的股权回购金额，或按《中华人民共和国公司法》第一百七十八条之规定，履行公司减资程序。3、由于徐作平未及时解押涉案房产，其应对周松林承担违约责任，如前所述，由于协议中约定的3%计息的内容对徐作平没有约束力，则周松林应提出因徐作平未及时解押涉案房产给其造成损失的证据。周松林诉讼中虽提出了银行贷款利息及高利贷利息损失，一来其未提出发生这些损失的具体有效证据，二来这些损失的发生与徐作平未及时解押涉案房产并无因果关系，正如原审所言，三木公司在涉案房产解除抵押之日(2017年6月16日)前尚未取得商品房销售资质，此前，即使涉案房产解除了抵押，三木公司仍然无权对外销售，即便存在违法销售回笼资金的可能，但这种违法利益亦不能得到法律的保护。故周松林要求徐作平支付234.4万元违约金的诉讼请求因损失证据不足，不予支持。《退股协议书》中未履行完毕的四间楼梯间的履行义务人系三木公司，该内容未能履行与徐作平逾期解押行为并无联系，原审法院以该四间楼梯间的折价款为基数按月息3%的标准计算徐作平应承担的违约金数额本系错误，但徐作平并未就此提出上诉，本院不予干预。 综上，一审虽对涉案《退股协议书》的性质及涉及的相关法律关系认定不当，但其驳回周松林提出的因徐作平未及时解押涉案房产而要求其承担违约金请求的处理结果是正确的，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29925元，由上诉人周松林负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘雪飞 审判员  傅辉雪 审判员  吕红军 二〇二〇年五月十八日 法官助理吴桓熠 书记员陆露 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。