湖南省岳阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘06行终40号上诉人（原审原告）：徐爱明，男，汉族，1972年12月29日出生，住岳阳市岳阳楼区。委托代理人：彭小军，湖南金球律师事务所律师。委托代理人：李华，岳阳楼区洞庭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：岳阳市岳阳楼区拆迁安置服务中心，住所地岳阳市岳阳楼区南湖游路126号。法定代表人：毛召满，主任。委托代理人：艾艳军，岳阳市岳阳楼区拆迁安置服务中心工作人员。委托代理人：赵民，湖南金骏律师事务所律师。上诉人徐爱明因与被上诉人岳阳市岳阳楼区拆迁安置服务中心（以下简称楼区拆迁服务中心）行政协议一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2019）湘0611行初64号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人徐爱明的委托代理人彭小军，被上诉人楼区拆迁服务中心的委托代理人艾艳军、赵民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2012年7月11日岳阳楼区人民政府发布《原东方红小学及周边地段旧城改造项目房屋征收决定公告》，同时一并发布了《原东方红小学及周边地段旧城改造项目房屋征收补偿安置方案》（以下简称《征收补偿安置方案》），公告内容：依照相关文件精神，决定对原东方红小学及周边地段旧城改造项目规划红线范围内的房屋和附属物实施征收。徐爱明的一套住房位于此范围内。2013年5月7日，楼区拆迁服务中心作为房屋征收部门（甲方）与被征收人徐爱明（乙方）签订了一份《岳阳市岳阳楼区国有土地上房屋征收补偿协议书》（以下简称《征收补偿协议》），协议书约定甲方对乙方座落在原二商局的一套房屋进行征收，房屋套内建筑面积为71.27㎡。乙方选择拆迁方式为产权置换，自愿选择位于东茅岭办事处炮台山套内面积84㎡、建筑面积108.08㎡的Ｂ户型进行置换。并约定被征收房屋与还建房屋面积差的价格结算为：1、被征收房屋比还建房屋的套内面积少12.73㎡，按征收补偿安置方案的规定，面积差额在10㎡以内（含10㎡）按还建房屋开发成本价2500元／㎡进行补差，面积差额超过10㎡以外部分（不含10㎡）按约定交房时还建房屋市场销售价4500元／㎡进行补差，上述面积差额为37285元，在还建房屋交房时结算并支付。2018年9月28日，楼区拆迁服务中心在岳阳日报登报公告，告知被征收人应在2018年9月30日之前至项目部办理产权调换房屋收房手续，同时办理产权调换房屋面积差结算手续。2019年7月10日，徐爱明以楼区拆迁服务中心违反协议约定为由诉至法院。另查明，徐爱明在诉讼过程中已收房并与楼区拆迁服务中心计算、结清被征收房屋价值与产权调换房屋价值的差价。原审法院审理认为，本案中双方签订的《征收补偿协议》是楼区拆迁服务中心为了履行其行政职责，实现行政管理目标而与徐爱明签订的协议，其性质属于行政协议，属于行政诉讼的受案范围。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第二款规定，被征收人选择房屋产权调换的，市、县级人民政府应当提供用于产权置换的房屋，并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。双方对协议书的法律效力均无异议，且符合法律规定，对协议书法律效力予以认可。本案中，徐爱明在《岳阳市岳阳楼区国有土地上房屋征收补偿协议书》中选择了套内面积为84㎡的B户型作为产权置换房屋，同时该协议第2.1.5条亦明确约定了被征收房屋与还建房屋存在面积差的价格结算方式：按征收补偿安置方案的规定，面积差额在10㎡以内（含10㎡）按还建房屋开发成本价2500元/㎡进行补差，面积差额超过10㎡以外部分（不含10㎡）按约定交房时还建房屋市场销售价4500元/㎡进行补差。面积差额的补偿金额在还建房屋交房时结算并支付。现徐爱明在诉讼过程中已依合同约定在还建房屋交房时与楼区拆迁服务中心计算、结清了被征收房屋价值与产权调换房屋价值的差价，故徐爱明的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第二款之规定，判决：驳回徐爱明的诉讼请求。诉讼费五十元，由楼区拆迁服务中心负担。徐爱明对原审判决不服提起上诉，理由为：一审判决认定事实错误。一、上诉人与被上诉人2013年5月7日签订的《征收补偿协议》关于“选择房屋产权置换的楼栋及户型”条款约定，上诉人选择的产权调换房屋为B户型，其套内面积84㎡。而现在被上诉人拟交付给上诉人但被上诉人拒收的产权调换房屋的实际套内面积为77.53㎡，比涉案补偿协议约定的产权调换房屋面积少了6.47㎡。上诉人在得知被上诉人可以交房时才知道产权调换房屋面积少了6.47㎡，故拒绝收房，致使收房手续拖延至今未完成。鉴于被上诉人违反补偿协议的约定，且上诉人已按补偿协议书签订当时的房屋市场价与被上诉人结算了被征收房屋价值与产权调换房屋价值的差价，故被上诉人也应按当前房屋市场价计算给上诉人产权调换房屋面积减少6.47㎡的差价补偿款。然而，一审判决无视上述客观事实，故意曲解《征收补偿安置方案》第四条第二款关于产权调换房屋与还建前房屋面积补偿之约定，以被上诉人已经结清被征收房屋价值与产权调换房屋价值的差价为由回避上诉人提出的第一项诉求，未就双方约定的B户型产权调换面积与被上诉人拟交付但上诉人拒收的产权调换房屋实际面积差（6.47㎡）如何补偿的问题进行判决，不仅认定事实错误且程序违法。二、双方签订的《征收补偿协议》明确约定被上诉人交付给上诉人B户型产权调换房屋的套内面积84㎡，但现在被上诉人拟交付面积少6.47㎡，说明产权调换房屋不具备交付条件。在此情形下，上诉人拒绝收房有理有据，上诉人至今未收房并不是其故意拖延，而是因被上诉人违反涉案补偿协议约定造成的。此外，登报公告方式只有在上诉人失去联系的情况下才适用，被上诉人完全可以联系上诉人，不应采取登报公告的方式履行告知义务，所以，被上诉人在2018年9月28日刊登在岳阳日报上的收房公告对上诉人而言是无效的，更不能视为产权调换房屋此时已具备交房条件。因此，上诉人诉求过渡费计算至判决生效之日合情、合理。综上，请求二审法院查明事实后依法改判。楼区拆迁安置服务中心答辩称，一、一审判决认定事实清楚。1、被答辩人被征收房屋套内面积71.27㎡，改建地段的产权调换房屋的套内面积为77.53㎡，已经超过其原有房屋的面积。2、《征收补偿协议》第二条第三款虽然约定了被答辩人选择的户型为B户型，套内面积为84㎡，但同时协议第五项约定了被征收房屋与还建房屋面积差的价格结算。为什么约定上述补差款在实际交房时还要结算及支付，就是因为协议约定的还建面积84㎡有可能出现差异，因此在该条款中约定在交房时结算并支付，如果能够完全确认面积无误的话，在签订协议当时就可以结算支付完毕，而不必有此约定。事实上被答辩人也是按照该条款的约定在收房时依据实际交付的还建房屋面积计算差额面积后交纳的补偿款。即答辩人已经按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第21条之规定与被答辩人计算、结清了被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价，被答辩人的权益并没有受到任何损害。3、《征收补偿协议》第八条约定：本协议未约定的内容依照《原东方红小学及周边地段旧城改造项目房屋征收补偿安置方案》相关规定执行。上述方案第四条第二款对此争议亦有明确规定。二、关于通知收房问题。还建房屋竣工验收后，答辩人对各还建户均予以了通知，其中绝大多数在接到通知后均在答辩人处办理交房及交纳补差房款手续，因被答辩人经多次通知后一直拒绝收房，故答辩人于2018年9月28日在岳阳日报上刊发收房通知，告知其在2018年9月30日前至项目部办理产权调换房屋收房手续，同时办理产权调换房屋面积差结算手续。请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人未在二审提交新证据。本院二审审理查明，《补偿安置协议》第2.1.1条约定，按照《征收补偿安置方案》规定，选择产权置换的住宅房屋按套内等面积在征收红线范围内进行产权置换；该协议第2.1.3条约定，房屋产权置换的楼层为还建房10-28层。上诉人选择的户型为B户型（套内面积84㎡，建筑面积108.08㎡）；该协议第2.1.5.1条对被征收房屋与还建房屋面积差的价格结算进行了明确，即被征收房屋比还建房屋的套内面积少12.73㎡【按征收补偿安置方案的规定：面积差额在10㎡以内（含10㎡）按还建房屋开发成本价2500元/㎡进行补差，面积差额超10㎡以外补偿（不含10㎡）按约定交房时还建房屋市场销售价4500元/㎡进行补差】上述面积差额的补偿金额为37285元，在还建房屋交房时结算并支付。《补偿安置协议》还约定未约定的内容依照《征收补偿安置方案》相关规定执行。《征收补偿安置方案》第2.1条规定，住宅房屋按照套内等面积在该旧城改造区域征收红线范围内进行还建。如还建房屋套内面积不足还建前房屋套内面积的，按约定交房时还建房屋市场销售价补偿不足面积的差价；如还建房屋套内面积超过还建前房屋套内面积的，超过的10㎡以内部分（含10㎡）按开发成本价补偿超面积的价值，10㎡以外部分（不含10㎡）按约定交房时房屋市场销售价补偿超面积的价值。其他案件事实与一审审理查明的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点包括以下两个方面：一、《补偿安置协议》性质如何认定；二、被上诉人履行协议的行为是否违法；三、上诉人主张的损失如何计算；四、过渡费的计算期限应当如何确定。关于焦点一，案涉《补偿安置协议》系被征收房屋的所有权人与征收拆迁方，就拆迁中的补偿方式、金额、安置等问题协商一致的结果，并签署的法律规范文件。该协议系行政机关为实现相关行政管理目的与相对人签订的土地、房屋征收征用补偿协议，该协议具有行政法上权利义务内容，因此，案涉《补偿安置协议》属于行政诉讼受案范围。关于焦点二，被上诉人履行协议的行为是否违法的问题。本案中，上诉人与被上诉人对于产权调换的房屋面积、位置、户型均进行了明确约定，其中《补偿安置协议》的第2.1.1条约定，按照《征收补偿安置方案》规定，选择产权置换的住宅房屋按套内等面积在征收红线范围内进行产权置换……,还建房屋套内建筑面积71.27㎡；《补偿安置协议》第2.1.3条约定，上诉人选择的户型为B户型（套内面积84㎡，建筑面积108.08㎡）；《补偿安置协议》第2.1.5.1条约定，被征收房屋比还建房屋的套内面积少12.73㎡……,上述面积差额的补偿金额为37285元，在还建房屋交房时结算并支付。上述约定表明，虽然《征收补偿安置方案》确定了住宅房屋按套内等面积在征收红线范围内进行产权置换的原则，但征收部门在具体实施过程中，为被征收人提供了四种户型以便选择，并将被征收人选择的户型与被征收房屋之间的面积差额如何结算进行了明确，该行为是征收部门为方便被征收人产权调换权利的落实而细化的举措，协议内容未超过征收部门行政自由裁量权的范围，应当予以确认。现被上诉人向上诉人交付的还建房面积与协议约定还建房面积存在6.47㎡的误差，但超过了上诉人被征收房屋面积6.26㎡（77.53㎡-71.27㎡）。而作为合同的组成部分，《征收补偿安置方案》确定的是“等面积”置换，可以认为安置的最低标准是“等面积”，且安置的目的是保证拆迁户的居住权，而不是收益权，从这个角度讲，只要不低于“等面积”，就不能认为行政机关没有按照约定履行的行为造成协议的目的无法实现，所以案涉协议并不需要解除。但行政协议是行政机关为提高行政效率，提倡柔性执法的举措，为保证行政行为的公信力，行政机关应该完全依约履行，所以不管出于什么原因，只要行政机关不能举证证明其不如约履行行政协议的行为属于合法行使“优益权”的情形，就应该认定其不如约履行的行政行为违法。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条第一款规定：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者继续履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”本案因还建房屋已经建成，无法继续按原协议履行，故只应当确认被上诉人未完全履行协议的行为违法，并由行政机关采取补救措施或予以赔偿。关于焦点三，上诉人主张的损失应如何计算的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使行政职权侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。该法第十五条规定，赔偿请求人对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。同时该法第三十六条规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据上述规定，受害人取得赔偿需要具备行政行为违法、遭受了财产损失、行为与损失之间存在因果关系、属于直接损失等条件。本案中，被上诉人未完全履行协议的行为在上述焦点二的分析中已经被认定违法，行政行为违法的前提条件已经具备。但是，徒有行政行为违法尚不足以导致赔偿责任的产生，还需要具备遭受了损失、违法行为与损失之间存在因果关系的条件，而且该两项条件的举证责任应由上诉人承担。本案双方虽然明确了被征收人房屋与还建房屋面积差的结算金额，因上诉人并未实际支付该款项，故应认为损失尚未产生。上诉人提出按周边房屋参考价计算少还建面积的赔偿主张，没有法律依据，且该项损失并非直接损失，而仅是上诉人可能获得的间接损失，不属于国家赔偿的范围，本院不予支持。关于焦点四，过渡费的计算期限应当如何确定的问题，虽然2018年9月28日被上诉人通过公告通知上诉人收房时，被上诉人并未按协议约定完全履行《补偿安置协议》中的还建义务，但被上诉人已经向上诉人提供了符合居住条件的安置房屋，如前述焦点二所述，从《补偿安置协议》是为了解决被征收人居住权的目的考量，被上诉人未完全履行协议的行为并不影响上诉人居住的实体权利，故上诉人以房屋不具备收房条件，主张过渡费应当支付至判决生效之日止的理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对处理结果存在漏判，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（三）项、第八十九第一款第（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第十五条之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市君山区人民法院（2019）湘0611行初64号判决；二、确认岳阳市岳阳楼区拆迁安置服务中心未完全按照《岳阳市岳阳楼区国有土地上房屋征收补偿协议书》履行的行为违法；三、由岳阳市岳阳楼区拆迁安置服务中心在本判决生效之日起十日内履行向徐爱明支付逾期安置过渡费（安置过渡费期间计算至2019年3月30日止）的义务；四、驳回徐爱明的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，由岳阳市岳阳楼区拆迁安置服务中心负担。本判决为终审判决审判长 陈 军审判员 姚孟君审判员 夏 磊二〇二〇年五月十五日书记员 羿 林