文书内容辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终743号上诉人（原审被告）：葫芦岛通宝房地产开发有限公司。住所地：辽宁省绥中县绥中镇新兴街。法定代表人：徐忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘涛，男，1987年12月7日出生，汉族，该公司员工，现住辽宁省绥中县。委托诉讼代理人：毕茗乔，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘文斌，男，1978年7月21日出生，汉族，住辽宁省兴城市。委托诉讼代理人：李坤，辽宁开宇律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：辽宁维远集团房地产开发有限责任公司。住所地：辽宁省绥中县绥中镇老马路（原木器厂院内）。法定代表人：郭大维，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永新，兴城市东辛庄镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：辽宁维远商品混凝土有限责任公司。住所地：辽宁省绥中县绥中镇西关街1号。法定代表人：张泽平，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁宝忠，男，1984年6月24日出生，满族，该公司销售经理，现住辽宁省绥中县。上诉人葫芦岛通宝房地产开发有限公司因与被上诉人刘文斌、辽宁维远集团房地产开发有限责任公司、辽宁维远商品混凝土有限责任公司债权人代位权诉讼纠纷一案，不服绥中县人民法院（2019）辽1421民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人葫芦岛通宝房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘涛、毕茗乔、被上诉人刘文斌的委托诉讼代理人李坤、被上诉人辽宁维远集团房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人王永新、被上诉人辽宁维远商品混凝土有限责任公司的委托诉讼代理人梁宝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。葫芦岛通宝房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘文斌的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审对债权人代位诉讼的基础债权以及保证是否真实存在，认定错误。刘文斌提供的证明主债权存在的手写9张收据和辽宁维远集团房地产开发有限责任公司提供的明细账以及案涉《还款协议书》内容不相符，互相矛盾，不足以证实债权和保证行为的存在。对于如此大额的钱款，被上诉人也未能提供任何账款流转凭据，认定基础债权存在缺乏依据。一审第一次开庭后，被上诉人虽补充提供股东会决议以及《还款计划》，但系事后形成，且公章也为后补盖，真实性不足，保证并不真实存在。本案涉嫌虚假诉讼，上诉人已举报至公安机关，公安机关已经进行受案。二、一审判决以非同种类债权代位相抵，适用法律错误。上诉人与辽宁维远商品混凝土有限责任公司之间约定的债务履行方式为水泥折抵混凝土，不存在金钱给付内容，上诉人也不存在违约行为，一审强行改变合同约定的履行方式，破坏了合同当事人意思自治的基础性原则。上诉人与辽宁维远商品混凝土有限责任公司也未进行充分对账，一审直接对债权债务作出认定，有失客观公允，认定结果不正确。本案不存在同种类债权代位相抵的事实基础，一审判决错误。三、即使基础债权与保证同时存在，保证期间已届满，一审判决上诉人担责无法律依据。保证期间为六个月，依被上诉人提供的证据，保证还款期限截至2019年1月31日，刘文斌于2019年3月1日向法院提起诉讼，已超保证期限，应免除保证责任。保证责任免除，刘文斌也就丧失了向上诉人行使代位权的事实基础。综上，本案不符合债权人代位诉讼的法定条件，应支持上诉人的上诉请求。刘文斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，刘文斌进行代位权诉讼，完全符合法律规定，应驳回上诉。一、刘文斌与辽宁维远集团房地产开发有限责任公司之间基础债权存在，辽宁维远商品混凝土有限责任公司的保证也是真实的。刘文斌曾支付300万元购买案涉9张收据下的8套住宅及一个门市房，后辽宁维远集团房地产开发有限责任公司擅自将房屋卖给他人，刘文斌无奈又改为购买两套门市，后又被辽宁维远集团房地产开发有限责任公司卖给他人，最终双方解除购房协议，辽宁维远集团房地产开发有限责任公司返还刘文斌购房款。辽宁维远商品混凝土有限责任公司自愿对此承担保证责任，保证是其真实意思表示，保证是真实的。二、辽宁维远商品混凝土有限责任公司怠于行使对葫芦岛通宝房地产开发有限公司的到期债权，损害了刘文斌的权益，刘文斌代位追偿符合法律规定。虽然辽宁维远商品混凝土有限责任公司与葫芦岛通宝房地产开发有限公司之间合同约定支付货款的方式是以物抵债，但葫芦岛通宝房地产开发有限公司并未按照合同约定向辽宁维远商品混凝土有限责任公司履行，因此，如果辽宁维远商品混凝土有限责任公司积极行使债权，其有权要求葫芦岛通宝房地产开发有限公司以金钱方式履行到期债权，那么刘文斌也同样有权如此，所以本案中债务是同种类之债，符合代位权的行使条件。三、本案未过保证期间，一审判决符合法律规定。案涉《还款协议书》约定的最后履行期限是2018年6月30日，债权到期后，辽宁维远商品混凝土有限责任公司于2018年7月10日向刘文斌出具一份《还款计划》，将还款期限延至2019年1月31日，如该行为是保证行为，那么保证期间是从2019年1月31日起算六个月，至2019年7月30日，如果该行为是债务加入行为，应计算诉讼时效，起点为2019年2月1日。刘文斌起诉时间为2019年3月1日，无论是保证期间，还是诉讼时效，都没有超过法律规定的期限。综上，应驳回上诉，维持原判。辽宁维远集团房地产开发有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，驳回上诉。辽宁维远集团房地产开发有限责任公司与刘文斌之间的290万债权债务真实存在，辽宁维远集团房地产开发有限责任公司予以认可。辽宁维远商品混凝土有限责任公司辩称，同意一审判决，驳回上诉。辽宁维远商品混凝土有限责任公司承担了保证责任，也对葫芦岛通宝房地产开发有限公司享有到期债权，原审判决认定正确。刘文斌向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告履行代位清偿义务，向原告支付购房首付款及逾期利息至给付之日止2952652.5元（其中购房款本金290万元，逾期利息暂计算至2019年1月1日为52652.5元）。2、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月25日，原告刘文斌为购买第三人辽宁维远集团房地产开发有限公司开发建设的碧水蓝天住宅楼、门市楼，分九笔向第三人辽宁维远集团房地产开发有限公司支付房屋首付款3000000元，该九笔房屋首付款对应的房屋分别为碧海蓝天小区12号楼1单元601室、602室；13号楼1单元601室、602室；13号楼2单元601室、602室；13号楼3单元601室、602室；碧海蓝天小区绥中镇西关街1号门市房，房号20081104014。后第三人辽宁维远集团房地产开发有限公司未能按约定向原告交付房屋，只向原告返还首付款100000元。原告刘文斌及第三人辽宁维远集团房地产开发有限公司、第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司三方于2018年1月5日达成《还款协议书》。原告为乙方，被告辽宁维远集团房地产开发有限公司为甲方，第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司为丙方。协议载明：乙方在甲方处购买门市房二套（西关街一号，碧海蓝天6号B西数2门），首付款290万元。由于甲方未能按时交房，同意退款。经三方协商，由丙方负责并保证于2018年6月30日前偿还乙方。双方约定的还款期限届至后，第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司并未向原告返还此笔购楼首付款。2018年7月10日，第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司向原告出具了《还款计划》一份，载明：2018年1月5日，辽宁维远商品混凝土有限责任公司与刘文斌、辽宁维远集团房地产开发有限责任公司签订《还款协议书》，协议书约定辽宁维远商品混凝土有限责任公司负责在2018年6月30日前偿还刘文斌购房款。还款日到期后，辽宁维远商品混凝土有限责任公司未能偿还刘文斌购房款，经刘文斌催要，辽宁维远商品混凝土有限责任公司作出如下还款计划：1、在2018年10月31日前偿还刘文斌100万元；2、2019年1月31日前还清刘文斌剩余房款。该还款计划由第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司法定代表人张泽平签名。还款计划约定的还款期限届至后，第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司仍未向原告返还该购房首付款。2019年8月27日，第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司在该还款计划上补盖了单位公章。另查明，2014年5月3日，第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司与被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司签订了一份《商品混凝土采购合同》，第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司作为出卖人向买受人被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司供应商品混凝土。截至2014年12月12日，被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司拖欠第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司货款7377789.3元。一审法院认为，原告刘文斌与第三人辽宁维远集团房地产开发有限责任公司之间的房屋预订关系存在，第三人辽宁维远集团房地产开发有限责任公司在未能向原告交付购买房屋并实际解除双方房屋买卖合同的情形下，对原告所支付的房屋首付款负有返还义务。第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司经股东会决定为第三人辽宁维远集团房地产开发有限责任公司提供连带责任保证，是其真实意思表示，其保证合同不违反法律强制性规定，不违反社会的公序良俗，应为有效保证。原告在其未能履行保证责任的情形下，向其主张权利符合法律规定。第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司承诺的还款协议亦为有效的法律行为。第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司在被告处享有到期债权，在合理期限内未向被告主张权利，视为其怠于行使追索权。原告享有以自己的名义代位向被告直接追索的权利。被告提出第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司与其之间的债权债务关系，实现方式不同，不适用代位权诉讼。因被告与第三人之间的商品混凝土供应合同履行期间在2014年12月份之前，虽然合同约定被告支付货款的方式是以物抵债，但被告并未按合同约定向第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司履行，其行为已构成违约，现该债权债务关系已时隔多年，且原告要求被告用金钱方式偿还货款并不损害被告合法权益。因此，被告抗辩不予支持。被告提出原告与二第三人之间的房屋买卖合同及担保合同存在虚假成分，但未能提出证据证明，其抗辩不予支持。被告提出被告与第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司之间的货款未进行对账，具体欠款数额不详。虽原告提供的对账单只有混凝土的使用者案外人江苏中信建设集团辽宁建设工程有限公司鑫阳金园项目部加盖了公章，但供方第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司和被告均派出了其工作人员参与对账并在三方共同出具的对账单上签字，视为被告对三方对账单的认可。被告提出的抗辩不予支持。原告请求给付利息52652.5元，因原告与二第三人之间并未约定逾期利息的支付，其请求无法律依据，确定其利息支付的起始时间为原告向法院起诉之日起。一审法院判决：一、被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司于本判决生效后15日内向原告刘文斌支付债务款2900000元，并自2019年3月1日始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告刘文斌支付利息至债务全部清偿日止（以被告拖欠债务总额7377789.3元为限）；二、原告刘文斌与第三人辽宁维远集团房地产开发有限公司之间的债权债务关系消灭；三、原告刘文斌与第三人辽宁维远商品混凝土有限责任公司之间的债权债务关系消灭。案件受理费30422元，由被告葫芦岛通宝房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实正确。本院认为，本案的诉争焦点在于刘文斌能否对葫芦岛通宝房地产开发有限公司行使代位权。结合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，该焦点问题可具体分解为两个问题：其一，刘文斌与辽宁维远商品混凝土有限责任公司之间的债权是否真实存在，如果存在，因辽宁维远商品混凝土有限责任公司承担的是保证责任，是否已过保证期间，进而免除保证责任；其二，辽宁维远商品混凝土有限责任公司与葫芦岛通宝房地产开发有限公司之间的债权是否明确，是否适合代位履行。关于第一个问题，因刘文斌欲购买辽宁维远集团房地产开发有限责任公司的楼房，并交纳了购房款，后因辽宁维远集团房地产开发有限责任公司无法交房，经双方协商，辽宁维远集团房地产开发有限责任公司退还购房款290万元，辽宁维远商品混凝土有限责任公司承担保证责任。对此，刘文斌、辽宁维远集团房地产开发有限责任公司、辽宁维远商品混凝土有限责任公司均予以认可，结合相关证据，一审认定该债权真实存在并无不当。关于葫芦岛通宝房地产开发有限公司上诉称该债权不真实、证据之间相互矛盾，本院认为，刘文斌已就债权来源作出了相应说明，提供了相应证据，债务人辽宁维远集团房地产开发有限责任公司、辽宁维远商品混凝土有限责任公司对此予以认可，辽宁维远集团房地产开发有限责任公司、辽宁维远商品混凝土有限责任公司实无必要杜撰虚假债务加之于自身，据此已能够认定该债权债务的存在。且对于葫芦岛通宝房地产开发有限公司来讲，涉及其权益的根本问题在于其是否对辽宁维远商品混凝土有限责任公司负有债务，如果债务存在，无论其向谁履行债务对其利益并无实质性损害。关于葫芦岛通宝房地产开发有限公司上诉称本案涉嫌虚假诉讼，其已举报至公安机关，公安机关已经受案，本院认为，公安机关的受案行为是例行程序，目前尚无侦查结论，也无生效法律文书确认本案系虚假诉讼，从民事案件角度出发，依现有证据，本院也难以认定本案涉嫌虚假诉讼。如果将来有明确证据证明本案涉嫌虚假诉讼，葫芦岛通宝房地产开发有限公司可依新证据另行主张权利。故葫芦岛通宝房地产开发有限公司关于主债权不真实的上诉理由不能成立。关于辽宁维远商品混凝土有限责任公司的保证责任是否已过保证期间，经审查，刘文斌、辽宁维远集团房地产开发有限责任公司、辽宁维远商品混凝土有限责任公司之间签订的案涉《还款协议书》约定的最后还款期限为2018年6月30日，期限届满后刘文斌积极向辽宁维远商品混凝土有限责任公司主张保证责任，辽宁维远商品混凝土有限责任公司于2018年7月10日向刘文斌出具了《还款计划》，该《还款计划》实质上是辽宁维远商品混凝土有限责任公司在履行保证责任，从上述日期来看，显然并未超过保证期间。《还款计划》约定的最后还款时间为2019年1月31日，在期限届满后，经刘文斌催要，辽宁维远商品混凝土有限责任公司未履行还款责任，刘文斌于2019年3月1日向法院提起诉讼，符合法律规定。故葫芦岛通宝房地产开发有限公司关于保证期间已过、保证责任免除，主债权也就不复存在的上诉理由亦不能成立。关于第二个问题，葫芦岛通宝房地产开发有限公司与辽宁维远商品混凝土有限责任公司之间于2014年5月3日签订《商品混凝土采购合同》，辽宁维远商品混凝土有限责任公司向葫芦岛通宝房地产开发有限公司出售混凝土的事实存在，对于具体数额，一审时刘文斌提供了对账单，葫芦岛通宝房地产开发有限公司与辽宁维远商品混凝土有限责任公司均有工作人员在对账单上签字，故一审据此认定双方之间的债权债务明确亦无不当。关于葫芦岛通宝房地产开发有限公司与辽宁维远商品混凝土有限责任公司之间的债权债务是否适合代位履行，本院认为，葫芦岛通宝房地产开发有限公司与辽宁维远商品混凝土有限责任公司双方协议以水泥折抵混凝土价款的约定实际上是一种代物清偿或者说以物抵债，是以给付水泥代替原本应给付的金钱价款，用以消灭双方之间的债权债务关系，但其前提应是葫芦岛通宝房地产开发有限公司向辽宁维远商品混凝土有限责任公司履行给付水泥的义务，而自双方于2014年签订《商品混凝土采购合同》至今，葫芦岛通宝房地产开发有限公司并未向辽宁维远商品混凝土有限责任公司履行给付水泥义务，故双方之间的金钱债权债务并不当然消灭，辽宁维远商品混凝土有限责任公司有权向葫芦岛通宝房地产开发有限公司主张金钱给付义务，既是金钱给付义务，也就适用于代位履行。故葫芦岛通宝房地产开发有限公司关于其与辽宁维远商品混凝土有限责任公司之间的债权债务不明确，也因种类不同不适用代位履行的上诉理由同样不能成立。刘文斌与辽宁维远商品混凝土有限责任公司之间的债权存在，辽宁维远商品混凝土有限责任公司与葫芦岛通宝房地产开发有限公司之间的债权亦能够确定，现辽宁维远商品混凝土有限责任公司怠于行使其对葫芦岛通宝房地产开发有限公司的到期债权，损害了刘文斌的利益，刘文斌代位行使诉权，要求葫芦岛通宝房地产开发有限公司向其承担还款责任符合法律规定，一审判决葫芦岛通宝房地产开发有限公司在未超过其与辽宁维远商品混凝土有限责任公司之间的债权债务数额内向刘文斌承担责任并无不当。综上所述，葫芦岛通宝房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,422.00元，由葫芦岛通宝房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐铁刚审判员  程歆谦审判员  葛 飞二〇二〇年五月十二日            本件与原本核对无异      书记员  张 影本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定……