湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终257号原公诉机关：湖南省祁阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）：杨某甲，男，1992年8月19日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业，住祁阳县浯溪镇望浯园市场。因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、开设赌场罪，于2018年10月24日被祁阳县公安局刑事拘留，2018年11月30日经祁阳县人民检察院批准逮捕，同日被祁阳县公安局依法执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。辩护人：易某甲，湖南博大律师事务所律师。原审被告人：柏某甲，女，1996年10月2日出生于湖南省祁阳县，汉族，大专文化，无业，住祁阳县浯溪镇人民西路社区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月24日被祁阳县公安局刑事拘留，2018年11月30日祁阳县人民检察院作出不批准逮捕，同日被祁阳县公安局取保候审。2019年10月22日经祁阳县人民法院决定逮捕，同日由祁阳县公安局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。原审被告人：欧某甲，女，1997年5月1日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业，住祁阳县七里桥镇排楼湾村。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月24日被祁阳县公安局刑事拘留，2018年11月30日祁阳县人民检察院作出不批准逮捕，同日被祁阳县公安局取保候审。现在家。原审被告人：唐某甲，男，1994年9月23日出生于湖南省祁阳县，汉族，小学文化，无业，住祁阳县长虹办事处祁府大院。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月24日被祁阳县公安局刑事拘留，2018年11月30日祁阳县人民检察院作出不批准逮捕，同日被祁阳县公安局取保候审。现在家。原审被告人：贾某甲，女，1998年7月21日出生于广西壮族自治区融水苗族自治县，汉族，初中文化，住广西壮族自治区柳州市融水苗族自治县白云乡帮阳村。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月24日被祁阳县公安局刑事拘留，2018年11月30日祁阳县人民检察院作出不批准逮捕，同日被祁阳县公安局取保候审。现在家。湖南省祁阳县人民法院审理祁阳县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪、开设赌场罪，原审被告人柏某甲、欧某甲、唐某甲、贾某甲犯诈骗罪一案，于二○一九年十一月二十一日作出（2019）湘1121刑初185号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院于2020年4月17日收到一审法院移送的案卷材料，并于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年4月份以来，被告人杨某甲在祁阳县经济开发区灯塔路电商孵化产业园以“祁阳县捷豹网络科技有限公司”，吸粉出售为业务，同时被告人杨某甲又结交了宁远县开网络赌博的何某甲（绰号“教授”）、罗某甲（绰号“将军”）、胡某甲（绰号“女王”）、何某乙（绰号“三”），由于何某甲等人在宁远开了一家“人人快三”APP网络赌博平台，何某甲为了搞网络赌博，扩大“人人快三”APP网络赌博平台的客户，便要被告人杨某甲出售微信数据给何某甲，被告人杨某甲与宁远县何某甲、何某乙所开办的“聚云网络科技有限公司”联系，双方就进行了微信数据交易。由被告人杨某甲提供微信数据，从2018年4月到2018年8月为止，共交易微信数据1,277,305条，宁远县聚云网络科技有限公司按每条微信数据金额1.60元，给了被告人杨某甲，被告人杨某甲共计涉案金额达2,043,688元，共计非法获利127,730.5元。2018年6月份宁远方的何某甲等人为了扩大“人人快三”APP网络赌博平台，便要被告人杨某甲在提供微信数据的同时，还要被告人杨某甲提供数据方面的培训和帮助。被告人杨某甲在帮助何某甲和何某乙在网络公司处理培训问题过程中，知道了宁远县聚云网络科技有限公司原来是在为“人人快三”APP网络赌博平台提供网络赌博数据（即客源）。经何某甲、何某乙等人说服，被告人杨某甲答应继续向“人人快三”APP网络赌博平台提供微信数据。同时被告人杨某甲还在“人人快三”网络赌博公司代理网络赌博组组长，代号为800111。该网络赌博公司下设分直营组和代理组，代号分别为800111、800868、800666、800888、100999（800777）、300888、800800、300666。每个组都有推广号，各小组为单独核算利润，该网络赌博公司对被告人杨某甲实行利润的25%抽成，被告人杨某甲的网络赌博代理组，从2018年6月到2018年10月为止，共涉案盈利金额923,760.18元，其中被告人杨某甲本人获利金额260,156.00元，代理组帮网络赌博公司获利金额663,604.18元。2018年8月份被告人杨某甲的祁阳县捷豹网络科技公司由原来的办公在祁阳县工业园，租赁到祁阳县平安社区复兴路食在家宴六楼为新办公地点，被告人杨某甲为实现公司利益最大化，在自己公司（祁阳捷豹网络科技有限公司）内设置客服部、探探部、抖音部、技术部、淘宝部等部门，在网上购买微信号，通过公司的技术部门处理来激活，成为能使用的微信，将激活的一部分微信用户分给客服部实施诈骗，安排本公司客服部的被告人欧某甲为组长、唐某甲、贾某甲为组员，本公司的主管人员被告人柏某甲来管理和收取客服部所从网上诈骗来的钱，被告人杨某甲和技术部于众从网上找来6天的诈骗脚本，分别发给被告人欧某甲、唐某甲、贾某甲来实施网络诈骗，有的诈骗脚本是被告人柏某甲发给被告人贾某甲等，被告人欧某甲、唐某甲、贾某甲每天按诈骗脚本通过在微信上虚构身份向不特定男性微信用户，套近乎获取信任，后编造各种理由诈骗了受害人方某甲、尹某甲、肖某甲、罗某乙、刘某甲等人微信红包，再由被告人欧某甲统一收取客户部的诈骗金额，通过微信转账给公司主管的被告人柏某甲，被告人柏某甲再把收到的诈骗钱给被告人杨某甲，从2018年9至10月份客服部累计诈骗金额达32,640元，其中被告人杨某甲涉案诈骗金额32,640元，被告人柏某甲涉案诈骗金额29,341元，被告人欧某甲涉案诈骗金额15,827元，被告人唐某甲涉案诈骗金额11,036元，被告人贾某甲涉案诈骗金额4415元。被告人欧某甲、唐某甲于2018年10月23日主动到祁阳县公安局投案自首；被告人柏某甲、贾某甲于2018年10月22日在祁阳县平安社区复兴路食在家宴6楼的祁阳捷豹网络科技有限公司被祁阳县公安局抓获；被告人杨某甲于2018年10月23日由宁远县公安局移交给祁阳县公安局。原判认定上述事实的证据有：（1）接报案登记表、立案决定书，证明报案人报案和本案立案侦查情况。（2）到案经过，证明五被告人到案情况。（3）户籍证明，证明五被告人均系完全刑事责任能力人。（4）公司财务转账记录，证明柏某甲微信钱包账单及公司财务转账情况。（5）调取证据通知书，证明祁阳县公安局调取了祁阳县捷豹网络有限公司账号72050302000006469近1年的银行流水账及开户资料情况。（6）搜查证、搜查笔录，证明公安机关依法对祁阳县捷豹网络科技有限公司进行搜查，对该公司的电脑、主机和手机等物品、两本笔记本及租房合同、公司章程等材料进行扣押。（7）扣押决定书、扣押物品清单，证明祁阳县公安局从被告人杨某甲、柏某甲、唐某甲、贾某甲处扣押物品的情况。（8）扣押祁阳县捷豹网络科技有限公司物品，证明公安机关扣押柏某甲、唐某甲的两台手机;扣押贾某甲的手机照片4张;扣押柏某甲使用的联想笔记本电脑照片3张;杨某甲使用过的纸质资料拍照共48页。（9）接受证据清单、手机截图，证明被害人介某甲、刘某甲、尹某甲、肖某甲、罗某丙与微信昵称为“TT婷”的微信聊天记录及被诈骗金额情况。（10）祁阳县捷豹网络科技有限公司的章程、业务资料、公司规章制度、套房租赁协议、从贾某甲手机中导出的被骗人的信息、从柏某甲电脑中调取的10月客服个人业绩记录表、财务月度进账记录统计表、800111组和666999组10月份报销费用明细表、6月开支明细表、进账记录统计表、微信转账记录、生活报销表、工资表、考勤表、开支明细表、杨某甲微信钱包账单打印的记录，证明捷豹网络公司各部门报账、开支、工资、考勤情况;客服部诈骗获利情况;杨某甲微信钱包转账记录及微信扫码账单记录情况。（11）微信钱包账单打印记录，证明柏某甲、杨某甲、欧某甲、贾某甲微信钱包账单记录情况及微信聊天情况。（12）电子证据检查工作记录，证明宁远县公安局对李某丙扣押的电子设备的涉案电子证据进行勘验检查。（13）开设赌场结算，证明被告人杨某甲网络赌博公司代理组800111业绩数据。（14）杨某甲代理组的微信截图，证明杨某甲代理组微信转账情况及被害人手机登录“人人快三”彩票平台账号的屏幕照片。（15）调取证据通知书、杨某甲的平安银行数据，证明杨某甲在平安银行的账号2018年1月至12月的资金交易流水。（16）柏某甲电脑数据记载杨某甲从4月至8月出售微信数据统计表、宁远赌博公司各代理组盈利分成表，证明杨某甲出售给宁远公司的数据总计为1,277,305条，被告人杨某甲的网络赌博代理组从2018年6月到2018年10月为止，共涉案盈利金额923,760.18元，被告人杨某甲本人获利金额260,156元，代理组帮网络赌博公司获利金额663,604.18元。（17）电子银行业务回单，证明宁远公司何某甲账户资金流出情况。（18）证人胡某甲的证言，证明他在宁远县聚云网络科技有限公司在网络上做“人人快三”APP的网络平台的公司做人事工作，主要负责公司的4个直营组的人事调动招聘和任免、工作业绩考核等工作。证人何某甲的证言，证明2018年2月，他在宁远做网络赌博的事需要在网上找数据，他通过微信加了杨某甲，之后其向杨某甲买了粉，以每个微信1元到1元7不等的价格支付给杨某甲报酬，截案发为止，他估计杨某甲提供了二三百万的微信粉丝给他，他作为公司的财务，给了其四五百万的报酬。给杨某甲的报酬是他亲自操作转账到杨某甲的平安银行卡里尾号是1816。证人罗某甲的证言，证明他与何某甲成立了一家博彩公司，从杨某甲处购买了部分好友资源。证人何某乙的证言，证明他系聚云网络公司的法人代表，公司老板是罗某甲，公司的高层除了他之外，还有何某甲、“女王”、公司骨干成员就是每个直营组的组长，其就是管理自己的工作组，带领组员在微信群里炒群，唆使玩家到他们的赌博网站充值赌博。证人杨某甲的证言，证明她表弟杨某甲叫其到宁远印山花园上班，如何让客户成为她们所做的网络赌博“人人快三”平台，这个代理组是杨某甲到“教授”那里开的代理线，她从2018年9月至被抓一直是800111这个代理组的组长，这个“人人快三”其实就是要诱骗更多的人注册她们的“人人快三”网络赌博平台，成为她们的玩家，在她们的平台下注，提升她们的打码数、业绩。证人成某甲的证言，证明她是2018年5月正式到800111工作组上班的，她们这个网站很多东西是虚构的，就是为了欺骗大家来赌博，吸引群里的人在她们的网站里注册会员、充值赌博，她们从中进行抽成。证人欧某乙的证言，证明她们小组的邀请码800111，客户下注之后，赌资流水就会结算到他们小组。粉号拉人进赌博群通过搞一些美女的头像或者是比较性感的美女照片来吸引别人加粉号，然后粉号把这些微信好友拉进赌博群。她的工作和成某甲、黄某乙、小九等人一样就是利用微信群在群内炒群，想尽办法让那些被她们拉进群内的人相信她们这个网站从而充值赌钱，当时小佐还给了网络赌博平台的虚拟账号给她，她在赌博平台上充当赌客下注，然后把她下注购买“快三”积累的金额和下注后中奖后情况都截图发到群内，以骗取群内赌客的信任。证人赵某丙的证言，证明她是2018年10月她跟着别人学习操作，经过她几天的观察学习如何操作，她知道这个网络赌博诈骗主要是利用大赔率吸引他人进入到网站购买福利彩票“快三”，“快三”就是在网站平台上三个骰子开出点数来进行赌博，她们这个网站和福利彩票开奖的时间保持一致。证人唐甲乙的证言，证明他是被别人介绍到小佐的公司里煮饭，他到印山花园跟小佐面谈的工资，他每个工资3000元，公司加他有六个人吃饭，公司就摆放了7、8台电脑在主卧室里面，用手机跟别人聊天，叫别人注册之类的，具体内容他不是很清楚。证人伍某甲的证言，证明他于2018年3、4月时看到苏某甲在手机玩快三彩票进行赌博，并说可以一天赚80元，后他跟着苏某甲在手机上下载了一个叫快3App，进行注册充值下注参与赌博。他就充值了100元，共赢取了14,000元，后感觉玩这个太累了，就卸载了快三平台，之后就没再玩过。证人王某甲的证言，证明她看见苏某甲在玩快三，她就加入了苏某甲推荐给他的微信群，就扫码下载了快三手机App软件，第一天赢了1600元，第二天赢了1100元，第三天买什么都中不了，觉得这个软件是哄人钱的，共赢了几百元就没有玩了。证人刘某丙的证言，证明她于2018年4月份时收到了快三网络赌博的短信，内容就是说一些赚钱容易，当时出于好奇就点击网址链接，就注册了账户，最开始充值了50元，这个微信群内有很多的玩家在推荐中奖号，还有很多玩家发布大量中奖的截图。证人胡某丙、朱某甲、彭某甲、苏某甲、曹某甲、邱某甲、匡某甲、唐丙丁的证言，均证明他们下载了快三中国，加入了这个微信赌博群，在里面充值钱，且都输了钱。（19）被害人方某甲、刘某甲、尹某甲、肖某甲、罗某乙的陈述，证明他们被微信昵称为“TT婷”自称名为刘甲丁的人分别诈骗了430元、200元、200元、250元、200元。被害人李某丙陈述，证明2018年1月23日，他用手机搜到一个快三中国福利彩票网站，就在该网站上注册了一个账号，同年1月24日他一共充值了3600元，输了2100元，1月25日又充了1900元，很快就输完了，就找朋友借钱，朋友讲网上买彩票都是骗人的，于是他就在网上搜中国福利彩票网，发现他下注购买彩票www.k3ve.com这个网站是假的网站，才发现自己上当受骗了。被害人陈甲丁的陈述，证明他于2017年9月通过网络获得一个QQ号，就加入了，后被拖到一个群里去了，进入一个网站，网页上显示中国福利彩票快三平台时彩，他就注册了，从2017年9月至2018年3月，在www.k3ve.com网站玩时彩共输了7万多元，后了解正规彩票不能在网络上购买的，因这件事情他与该网站的客服进行交涉，并扬言要举报，后对方就将他的账号注销了。被害人刘乙甲的陈述，证明2018年5月他朋友杨某丁把他拉到一个微信群，网站的名称就叫中国人人快三，他就点击注册账号，进行充值，从2018年5月到12月共输了十多万元。被害人周某丁的陈述，证明她发现其老公刘乙甲在手机上买“快三”彩票赌钱，她跟着也注册了一个账号，也在这个网站买“快三”彩票，她和老公共输了十多万元。（20）同案人于从的供述，证明捷豹网络公司分为技术部、数据组（即抖音、探探部）、淘宝组、客服组。他与蔡某丁、李某壹在技术组，负责技术部所有的技术问题，还负责把那些编好的“套路”（意思是骗钱）的方式传给公司的客服部及柏某甲，他清楚公司从事网络诈骗，技术部吸粉的数据去向是柏某甲具体安排的，他知道一部分数据去了客服部，还有一部分的去向不清楚，工资是柏某甲用一个昵称为“X”的微信转账。同案人李某壹的供述，证明捷豹网络公司有技术部、淘宝部、探探部、客服部，他与于众、蔡某丁属于抖音部，主要负责将公司提供的抖音账号、微信账号添加粉丝，等到账号中粉丝达到一定量级时，再想办法让粉丝添加公司提供的特定微信号。同案人赖某甲的供述，证明他进入捷豹网络公司是柏某甲面试的，先在数据组，后在抖音部，先注册，再从快手搬运美女视频到抖音，如抖音有粉丝，就问柏某甲要微信号，将微信号放在抖音上，如有人加微信号，每个提1角钱，公司老板是杨某甲，柏某甲负责全盘的，到现在他拿了900元。同案人蒋某丁的供述，证明他是2018年10月14日、15日开始在捷豹网络公司上班，主要工作是通过抖音发小视频然后吸引粉丝，粉丝数量达到一定的时候在抖音的签名里面发一个微信号，微信号是由柏某甲提供的，柏某甲是管事的。同案人蔡某丁的供述，证明他于2018年8月22日左右经柏某甲面试进入捷豹网络公司，负责给公司手机刷机，安装手机系统、软件、硬件、维修等，公司由伍某甲、柏某甲管事，抖音部如上了热门，由柏某甲安排“引流”。同案人唐壹某、张壹某的供述，证明捷豹网络公司部门结构及分工，文祥是老板，柏某甲每天安排员工的工作和任务。同案人伍某甲、唐壹乙、王壹乙的供述。证明捷豹网络公司组织机构及部门分工、职责。（21）现场勘验笔录、现场方位图、照片，证明公安机关对捷豹网络公司的现场进行勘查和对宁远县聚云网络科技有限公司进行勘查的情况。（22）辨认笔录，证明经成某甲照片辨认出工作组的组长“小佐”（杨某甲）、辨认出欧某乙；经欧某乙照片辨认出杨某甲。（23）视听资料，证明公安机关依法对被告人进行了讯问。（24）网络诈骗金额的转账记录，证明欧某甲、唐某甲、贾某甲共转账诈骗金额29,341元给柏某甲，欧某甲转账诈骗金额3299元给杨某甲，欧某甲个人网络诈骗金额为15,827元，杨某甲的诈骗金额为32,640元，唐某甲个人网络诈骗金额为11,036元，贾某甲个人网络诈骗金额为4415元。（25）被告人杨某甲的供述，证明2018年2月份以来给何某甲、何某乙、罗某甲、胡某甲等人刷数据收集微信粉号。2018年7月开始他成为网络赌博公司代理组长及提成获利十余万元。他经营的捷豹网络科技有限公司的运行模式及客服部诈骗获利一万余元。被告人柏某甲的供述，证明捷豹网络科技有限公司主营业务是给客户涨粉，她电脑中131页数据记录的4月以来的上粉数据情况，不是公司员工上的粉，而是杨某甲从外面请人上粉的数据，客服部负责在网络上骗取红包，诈骗的钱都是欧某甲通过微信名为“漾”的微信转给她，她再转给杨某甲，客服部10月业绩款12,580元。她发给客户部贾某甲的诈骗脚本是技术部于众发给她看的，后她转发给贾某甲，这个诈骗脚本是外面给公司培训的人带来的，之前她问过杨某甲其骗她这个不犯罪，她就疏忽了。被告人欧某甲的供述，证明她在捷豹网络科技公司客服部工作，按照公司提供的脚本及手机、微信号诈骗红包，负责统计客服部的业绩，并将业绩通过微信名为“漾”的微信转给财务柏某甲，客服部共诈骗3万余元，她个人诈骗所得的业绩款1.5万元左右，她工资及提成是她用生活微信“青柠妹儿”收的，柏某甲也是用其微信“X”转过来的，她收到工资的提成大概是二、三千元。她们客服部有时候在跟人聊天诈骗时不知道怎么聊，柏某甲也会教她们怎么去聊。被告人贾某甲的供述，证明她在捷豹网络科技公司客服部工作，用公司提供的手机、微信及脚本与客户聊天，骗取红包，这两个月她的业绩大概4000多元，共获提成100余元，她业绩款都是用工作微信“TT婷”或“女王心态”转给欧某甲，她工资是柏某甲通过微信号转账给她的，共拿了1300元的工资，含提成。被告人唐某甲的供述，证明他与贾某甲和欧某甲在捷豹网络科技有限公司客服部工作，欧某甲是组长，其负责统计客服部的工作业绩上报给柏某甲，他和贾某甲从网上诈骗来的钱，都是转给欧某甲微信上，然后由其再转给柏某甲，他工资和提成是柏某甲用其微信转账给他的，他收钱的微信是“TT”，他共骗了10,000多元。原判认为，被告人杨某甲违反国家有关规定，向宁远县聚云网络科技有限公司出售他人微信数据，情节特别严重，为了牟取利益，为非法赌博网站担任代理，非法帮助网络赌博公司获取非法利益，情节严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第三百零三条第二款规定，构成侵犯公民个人信息罪、开设赌场罪。被告人杨某甲、柏某甲、欧某甲、唐某甲、贾某甲以非法占用为目的，以虚构事实、套近乎获取信任，编造各种理由等方法骗取网络上的客服，诈骗他人钱财，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人杨某甲起主要作用，系主犯，且诈骗数额巨大；被告人柏某甲、欧某甲、唐某甲、贾某甲起次要作用，系从犯，且诈骗数额较大，对被告人柏某甲、欧某甲、唐某甲、贾某甲依法应当从轻或减轻处罚。被告人欧某甲、唐某甲主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人杨某甲、柏某甲、贾某甲如实供述自己犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人杨某甲违法所得，依法应予以追缴。被告人杨某甲犯数罪，应数罪并罚。被告人柏某甲、欧某甲、唐某甲、贾某甲的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑，综合全案情节，决定对被告人柏某甲、欧某甲、唐某甲、贾某甲从轻处罚并宣告缓刑。据此，对被告人杨某甲、柏某甲、欧某甲、唐某甲、贾某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项的规定，对被告人柏某甲、欧某甲、唐某甲、贾某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，对被告人欧某甲、唐某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，对被告人杨某甲、柏某甲、贾某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，对被告人杨某甲同时适用《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第五十三条第一款、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十九条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项的规定，判决：一、被告人杨某甲犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，合并执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币九万五千元。二、被告人柏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。三、被告人欧某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。四、被告人唐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。五、被告人贾某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。六、依法追缴被告人杨某甲违法所得420,526.5元，没收上缴国库。宣判后，原审被告人杨某甲不服，以原判量刑畸重为由向本院提起上诉，请求二审撤销原判，对其主刑、附加刑依法改判，其具体理由为：一、原判认定其网络诈骗数额巨大，与客观事实不符，其网络诈骗金额不足3万元，属于数额较大，应当在三年以上判处刑罚；二、其出售微信和参与网络赌博代理的行为，系牵连犯，不应以两罪定罪量刑，违反了牵连犯择一重罪处罚的刑事司法原则；三、原判认定其违法所得金额为420,526.50元，与客观事实不符，其实际违法所得金额应为366,184.50元；四、原判对其判处罚金过重。对其仅应就侵犯公民个人信息罪处以罚金，不能同时又以赌博罪科处罚金。其辩护人易某甲提出如下辩护意见：一、一审法院认定杨某甲犯侵犯公民个人信息罪、开设赌场罪，从而对其数罪并罚，属适用法律错误，辩护人认为，被告人系牵连犯，应择一重罪处罚。二、一审法院认定被告人杨某甲网络诈骗罪涉案金额数额巨大，属事实认定不清，且与客观事实不符，辩护人认为属数额较大。三、一审法院对杨某甲判处罚金过高，请二审法院予以核减。二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人杨某甲违反国家有关规定，向宁远县聚云网络科技有限公司出售他人微信数据，情节特别严重，其行为构成侵犯公民个人信息罪；为了牟取利益，为非法赌博网站担任代理，非法帮助网络赌博公司获取非法利益，情节严重，其行为构成开设赌场罪；其还与原审被告人柏某甲、欧某甲、唐某甲、贾某甲以非法占用为目的，以虚构事实、套近乎获取信任，编造各种理由等方法骗取网络上的客服，诈骗他人钱财，其行为还构成诈骗罪。其一人犯数罪，应数罪并罚。原判根据其犯罪的事实、性质和对于社会的危害程度，结合其能如实供述这一坦白情节，对其分别定罪处刑，再综合决定其执行的刑罚量刑适当，符合法律规定。针对其和其辩护人提出的“侵犯公民个人信息罪和开设赌场罪应认定为牵连犯，择一重罪处罚”的意见。本院认为，其于2018年4月至2018年8月出售微信数据给宁远县聚云网络科技有限公司的行为，当时并非为了开设赌场，而是单纯的每条按1.60元金额谋取非法利益。与其2018年6月至10月在“人人快三”网络赌博公司代理网络赌博组组长开设赌场的行为之间不是出于同一个犯罪目的，两者之间也没有必然的方法与目的或原因与结果的密切联系，不符合牵连犯的特征，故两行为构成独立的两罪，原判根据法律规定，对两罪分别定罪处刑（包括分别判处罚金）并无错误，其及其辩护人就此提出的上诉及辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。其及其辩护人还提出“原判认定其网络诈骗数额巨大错误，其网络诈骗数额应不足三万元，只能认定其数额较大”的意见。经查，其网络诈骗金额达32,640元，有微信转账记录和记录表及同案犯供述相互应证，足以认定。其辩称网络诈骗违法所得金额为28,298元和其辩护人辩称的其在层级管理中处于最低层级的事实与法院查明的事实不符，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  周艳君审判员  吴玲君审判员  彭卫民二〇二〇年五月十四日书记员  周祖君附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。