青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终343号上诉人（原审被告）：黄沙，女，汉族，1979年12月28日出生，公民身份号码：×××，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：虞玖荣，系黄沙之夫。委托诉讼代理人：沈平，北京隆安（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西宁万方城商业运营有限公司，统一社会信用代码：91630100310894310T，住所地：西宁市城西区胜利路25号1号楼27层12708室。法定代表人：陈树稳，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵辉、郑绍辉，青海军辉良剑律师事务所律师。上诉人黄沙与被上诉人西宁万方城商业运营有限公司（以下简称西宁万方城公司）房屋租赁合同纠纷一案，黄沙不服西宁市城西区人民法院作出（2019）青0104民初4808号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,于2020年5月13日依法公开开庭进行了审理，上诉人黄沙的委托诉讼代理人虞玖荣、沈平，被上诉人西宁万方城公司的委托诉讼代理人赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄沙的上诉请求：:一、请求二审法院依法撤销一审判决第一项并改判驳回被上诉人西宁万方城公司的全部诉讼请求;二、案件受理费由西宁万方城公司承担。事实和理由:一、上诉人与被上诉人之间已达成互不追究责任、租赁保证金380700元不予退还的口头协议，一审未予认定错误。(一)、被上诉人对上诉人撤场时提出解除合同是认可的，并无任何异议。至一审庭审时,被上诉人对合同解除的效力未提出任何异议。(二)、炊二哥火锅原总经理孙宝林的证人证言可这直接证明上诉人与被上诉人之间已达成口头协议。(三)、通过以下事实可直接推定上诉人与被上诉人之间已达成口头协议。双方之间没有形成书面协议,但这并不意味着双方之间没有形成一致意见,双方之间不存在口头协议。对此,通过上诉人于2017年9月20日大规模搬离设备，尤其是搬离冰柜、烤箱、展示柜等大型设备时被上诉人未予制止反而配合的行为，被上诉人于合同终止的当月开始招商并于当年11月份又将上诉人承租的房屋出租给第三方由第三方进场装修的事实可直接推定出双方已口头协议终止了房屋租赁合同，双方就合同终止后的事宜已达成一致意见。同时，上诉人留有准确的地址和电话,被上诉人可以随时找到上诉人，但被上诉人在长达两年多的时间从未找上诉人对终止合同后的事宜提出异议,也从未找过上诉人索要租金及违约金,并且按照合同约定在合同终止后应当退还的租赁保证金至今未予退还,这只能说明双方以口头协议的方式解决了双方之间的纠纷。但是，时隔两年多被上诉人突然提出索要租金及违约金,这本身也不符合常理和日常生活经验。二、退一步讲,如果被上诉人否认在双方达成终止房屋租赁合同的约定时,达成了互不追究责任、租赁保证金380700元(三个月租金、场地使用费及综合管理费之和)不予退还的口头协议,那么，上诉人向被上诉人所交纳的租赁保证金380700元也应当冲抵租金、场地使用费及综合管理费或予以退还给上诉人。综上所述,一审判决未对双方达成互不追责的口头协议予以确认错误,直接导致判决错误,侵害了上诉人的合法权益。请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。西宁万方城公司以原判正确应予维持进行了答辩。西宁万方城公司向一审法院起诉请求：1.判令黄沙给付2017年5月28日至2017年11月27日的租金、综合管理费等共计846000元并承担违约金423000元，以上共计1269000元；2.本案诉讼费用由黄沙承担。一审法院查明，2016年6月2日，黄沙与西宁万方城公司经协商一致签订了《商铺租赁合同》，合同约定，西宁万方城公司将坐落于××区，面积为1410平方米的商铺出租给黄沙使用，黄沙在此场地内从事餐饮经营。租赁期限为2016年8月28日至2023年8月27日。租赁期间的物业费用为每月每平方90元，其中租金每月每平方米36元，场地使用费每平方米每月54元。该费用前3年不进行递增，第4、6年每年递增7%，第5、7年每年递增8%；合同还约定，黄沙向西宁万方城公司交纳相当于第一个租约年3个月该物业费用的租赁保证金380700元，该保证金由西宁万方城公司保管直至合同解除；黄沙应以每月每平方10元的标准，缴纳综合管理费用；因黄沙违约而提前终止《商铺租赁合同》的，西宁万方城公司有权没收保证金；黄沙应当承担第一个租约年3个月的物业费用和综合管理费的违约金且黄沙仍应承担其违约行为相应的违约责任，包括预期进场施工违约金、迟延履行违约金等。黄沙经营期间，拖欠西宁万方城公司租金等费用，双方多次协商租赁费用未果，致纠纷发生。另查，2017年6月28日，西宁万方城公司向黄沙的厨师长邓得英送达了《租金催缴函》，黄沙承认其于2017年7月10日收到该函；2017年8月17日，西宁万方城公司向黄沙领班贺旺虎送达了《万方城城缴费通知单》。再查，2017年7月14日，黄沙向西宁万方城公司发出《关于租金催缴函的说明》；2017年9月7日，黄沙向西宁万方城公司发出《关于炊二哥火锅终止租赁合同的通知函》；2017年9月20日，黄沙撤场；2017年9月28日，西宁市城西区国家税务局作出西国税税通［2017］23128号《西宁市城西区国家税务局税务事项通知书》，注销了黄沙经营的西宁市城西区炊二哥火锅店的《税务登记证》。一审法院认为，经协商一致，双方签订了《商铺租赁合同》。西宁万方城公司依合同约定向黄沙交付了租赁场地。黄沙接收承租场地后，进行了名为“炊二哥火锅”的餐饮经营活动。依法成立的合同受法律保护。合同相对方均有按照合同约定履行合同的权利和义务。现西宁万方城公司诉请黄沙承担未支付的场地租赁费用和违约金。根据查明的事实，黄沙于2017年9月20日撤场退出经营。西宁万方城公司提交的证据证明了黄沙尚欠场地租赁费的事实。现西宁万方城公司不承认其与黄沙间有互不追究相互责任的协议。黄沙提交的证据亦不能证明双方达成了互不追究相互责任的协议。因此，对黄沙的抗辩意见，不予采纳。对西宁万方城公司主张的租金、场地使用费及综合管理费用，本院调整如下予以支持：2017年5月28日至2017年9月20日共计115天，每平米100元×1410平方米÷30（天）×115（天）=540500元。对于西宁万方城公司诉请的违约金，因黄沙已经于2017年9月7日，发出《关于炊二哥火锅终止租赁合同的通知函》，西宁万方城公司的工作人员已经签收了该文件。2017年9月20日黄沙撤场终止经营，且西宁万方城公司的损失已经在租赁费用中予以合理保护，故对黄沙关于合同已经终止的抗辩意见，予以采纳，对西宁万方城公司关于违约金的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款的规定，判决：一、黄沙向西宁万方城公司支付租金、场地使用费及综合管理费用共计540500元；二、驳回西宁万方城公司关于违约金的诉讼请求。以上给付义务于本判决生效后十日内履行。案件受理费已减半收取8111元，由西宁万方城公司负担3244.4元，由黄沙负担4866.6元。对一审法院查明的基本事实，黄沙除对未认定达成口头约定一节事实有异议外，各方均认可，本院予以确认。在审理中，黄沙书面申请孙宝林、焦伟屏、任宏博到庭，拟证明双方已经达成互不追责的口头约定的事实，经质证，西宁万方城公司对上述证人的证言不予认可，认为不足以证实达成互不追责的口头约定。上述证人证言能够证实黄沙搬离租赁场地时西宁万方城公司予以了协助，但不足以证实黄沙与西宁万方城公司就租赁保证金与拖欠的租金双方已达成互不追责的事实成立，对证人证言中陈述搬离租赁场地部分的证言效力予以确认。本院认为，黄沙与西宁万方城公司在租赁合同的履行过程中发生纠纷，虽有过多次的协商，但双方就“炊二哥火锅”退出租赁场地、以租赁保证金折抵租金是否达成一致合意，黄沙所提供的证人证言能够证实黄沙搬离租赁场地时西宁万方城公司予以了协助，但不足以证实黄沙与西宁万方城公司就租赁保证金与拖欠的租金双方已达成互不追责的约定的事实成立。双方对签订的租赁合同已经于2019年9月20日解除均无异议，证人所述关于搬离租赁场地部分的证言亦能与此相互印证，证明租赁合同解除系双方一致的意思表示，一审此节认定正确。西宁万方城公司所持黄沙违约不应退还租赁保证金的答辩理由缺乏事实依据亦与合同约定不符，不予支持。黄沙对尚欠西宁万方城公司租金及数额的事实没有异议，但在证据尚不足以证实互不追责的约定成立的情况下，应承担支付租金的责任。鉴于双方租赁合同已经解除及黄沙就租赁保证金的意思表示，为避免诉累，根据双方在租赁合同中的约定，黄沙交纳的租赁保证金应折抵欠付西宁万方城公司的租金（540500元－380700元），尚欠租金为159800元，由黄沙再行支付。综上，黄沙所持上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（二）项之规定，判决如下：一、变更西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初4808号民事判决第一项为“黄沙于本判决送达之日起三十日支付西宁万方城商业运营有限公司租金、场地使用费及综合管理费用共计159800元”；二、维持西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初4808号民事判决第二项。一审案件受理费减半收取8111元，由西宁万方城商业运营有限公司负担6488.80元，黄沙负担1622.20元；二审案件受理费16222元，由西宁万方城商业运营有限公司负担12977.60元，黄沙负担3244.40元。本判决为终审判决。审判长 任 宁审判员 林建平审判员 李 娟 二〇二〇年五月十五日书记员 **曦附:本案适用法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。