陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书     (2020)陕02民终151号     上诉人(原审原告)：郭麦玲，女，1963年6月12日生，汉族，住陕西省铜川市王益区。   委托诉讼代理人：赵国强，陕西纳杰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：利边周，陕西纳杰律师事务所实习律师。   被上诉人(原审被告)：陕西兄弟投资有限责任公司。住所地：陕西省铜川市新区。   法定代表人：王景军，该公司执行董事。     委托诉讼代理人：王西荣，男，1972年10月9日生，汉族，住铜川市王益区，系该公司办公室主任。   上诉人郭麦玲因与被上诉人陕西兄弟投资有限责任公司（简称兄弟公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院2019年12月24日作出的(2019)陕0204民初2538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭麦玲及其委托诉讼代理人赵国强、利边周、被上诉人兄弟公司的委托诉讼代理人王西荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   郭麦玲上诉请求: 1、撤销一审判决第一、二项，改判被上诉人履行房屋认购协议，向上诉人交付房屋。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，程序违法，损害了上诉人的合法权益。一、一审认定被上诉人无房交付这一事实错误。在本案中，被上诉人现有房屋可以履行认购协议，但其不履行，应当承担违约责任。二、一审认定上诉人当庭变更诉讼请求程序违法，上诉人在一审并未变更诉讼请求。一审判非所诉，上诉人在一审要求继续履行认购书，让被上诉人交付房子。一审判决结果侵害了上诉人的合法权益。   兄弟公司答辩意见: 同意一审判决。无房的原因是规划变更，证据一审已提交。对方所说在二审谈话中说有房，是我们在回楼户手中买房，不是我们有房。关于上诉人是否变更诉讼请求以一审庭审笔录为准。继续履行认购协议，交付房屋不可能，现在没有房子交付给上诉人。     郭麦玲向一审法院起诉请求：1、判令被告履行《高远商住区之海天华府项目认购书》并与原告签订商品房买卖合同。2、判令被告将海天华府1-1XXXX号房屋交付原告；3、本案诉讼费用由被告承担。一审庭审中，郭麦玲将诉讼请求变更为：解除原被告签订的合同，被告双倍返还已付的183000元。     一审法院认定事实如下: 2014年1月7日，原告郭麦玲（乙方）与被告兄弟公司（甲方）订立《高远商住区之海天华府项目认购书》一份，认购书约定：一、乙方经过了解，自愿认购甲方开发建设的陕西省铜川市新区高远商住区之海天华府项目，具体房源待统一选房当天按顺序进行选房。该商品房的用途为住宅，建筑面积约135.89平方米（最终面积以政府相关文件为准，多退少补）。二、该商品房按建筑面积计价，总价款为人民币叁拾陆万陆千玖佰零叁元整（￥366903元），预售证办理完后付及人民币壹拾壹万元整（￥110000元），余20%房款计人民币柒万叁仟玖佰零叁元（￥73903元）于主体封顶前付清。......五、以下任何一种情况发生时，甲方有权单方解除本认购书，将该商品房另行出售，乙方已付甲方的定金不再退还。1、乙方未按本认购书约定的时间付款。2、乙方如选择按揭贷款付款的方式需在甲方通知之日起的15日内办理银行面签手续，并提供相关可通过面签的收入证明材料。3、乙方擅自单方面解除本认购书。六、甲方单方面解除本认购书的，应双倍返还乙方已付定金。.....九、本认购书经甲、乙（或乙方委托代理人）双方签字盖章后即时生效，未经甲乙双方书面一致同意，任何一方不得对本认购书内容进行更改。上述认购书由原、被告签字盖章予以确认。2014年1月7日被告兄弟公司向原告郭麦玲出具收款收据，收到原告郭麦玲交纳的房款183000元。另查明，被告开发的高远商住区之海天华府项目系拆迁再建项目，原定拆迁二栋楼规划建筑面积66010平方米，因在拆迁过程中有一栋楼未拆迁，后被告兄弟公司重新报批规划，于2017年取得建设工程规划许可证，规划总建筑面积29310.36平方米。因实际建成的房屋面积缩减，无法向原告交付上述认购书中约定的房屋。庭审中，原告将诉讼请求变更为：解除原被告之间的合同，按照认购书第九条约定双倍返还已支付的购房款。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，原告与被告签订的《高远商住区之海天华府项目认购书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因被告兄弟公司未将涉案项目土地上的拆迁工作完成，导致最终设计规划变更，认购书约定的房屋无法向原告郭麦玲交付，被告兄弟公司行为已构成违约。原告当庭变更诉讼请求为解除双方之间的合同，双倍返还已支付的定金。被告兄弟公司对于解除合同无异议，但不同意原告双倍返还定金的诉求。原、被告双方对于解除合同均无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十一条规定“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分人民法院不予支持。”原、被告双方签订的《高远商住区之海天华府项目认购书》第二条约定：“该商品房按建筑面积计价，总价款为人民币叁拾陆万陆千玖佰零叁元整(366903元)，乙方自愿在签署本认购书当日支付人民币183000元整作为认购该商品房的定金。”本案中，原、被告关于定金为183000元的约定超过主合同标的额20%，违反上述法律规定，原告郭麦玲诉讼请求中超出的部分，没有法律依据，本院不予支持。合同标的额为366903元，故定金依法不应超过73380.6元(366903元×20%)。     综上，原告郭麦玲的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国担保法》第一百二十一条之规定，判决：一、解除原告郭麦玲与被告陕西兄弟投资有限责任公司于2014年1月7日签订的《高远商住区之海天华府项目认购书》；二、被告陕西兄弟投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告郭麦玲返还已支付购房款109619.4元，双倍返还定金146761.2元，合计256380.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费3972元减半收取1986元，由被告陕西兄弟投资有限责任公司负担并直接支付于原告郭麦玲。     二审中,兄弟公司庭后提交了建设工程规划许可证原件、铜规规函（2012）XX号原件、涉案项目修建性详细规划总平面图一（变更之前的图）、涉案项目修建性详细规划透视图原件及说明一份，该说明证明目前建成的一栋楼房子的销售情况。     上诉人对以上证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明现在建成的房屋不属于上诉人之前购买的房子。该组证据的真实性应予确认。     一审查明的事实属实，本院予以确认。     本院认为,本案争议的焦点为：1、上诉人在一审是否变更诉讼请求；2、认购协议书是否具备履行的条件；3、上诉人主张的交付房屋的请求是否应予支持。   关于第一个争议焦点。庭审笔录显示,上诉人在一审中将诉讼请求变更为“解除原被告签订的合同，被告双倍返还已付的183000元。”上诉人主张一审认定其变更诉讼请求程序违法,与事实不符。   关于第二、三个争议焦点。根据查明的事实，由于总的规划面积变更，上诉人所选定的房屋并未实际建造，上诉人请求继续履行认购协议交付房屋的请求没有事实基础，且一审上诉人已经变更了诉讼请求，其上诉请求属于新的请求，一审判决并未对此做出处理，双方又不能达成调解，本案依法不涉及。     综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，不能成立。一审判决除对没支持的请求未判决驳回外，其它判项正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下:     一、维持铜川市耀州区人民法院 (2019)陕0204民初2538号民事判决；     二、驳回上诉人郭麦玲的其他诉讼请求。     一审案件受理费执行一审判决；二审案件受理费3972元，由上诉人郭麦玲负担。   本判决为终审判决。                                      审 判 长  郭玉荣                                审 判 员  康建军                                审 判 员  董敏                                   二O二O年五月二十日                                    书 记 员  陈蕊妮      1