广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4349号上诉人(原审被告)：杭州青城房地产开发有限公司，住所地浙江省杭州市临安区青山民主村。法定代表人：何建梁。委托诉讼代理人：张哲，该公司职员。委托诉讼代理人：杨栩锋，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广州泰坤池广告有限公司，住所地广东省广州市天河区体育东路122号羊城国际商贸中心东塔3406室。法定代表人：汤荣华。委托诉讼代理人：郭旭辉，广东实德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，广东实德律师事务所律师。上诉人杭州青城房地产开发有限公司（以下简称青城公司）因与被上诉人广州泰坤池广告有限公司（以下简称泰坤池公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初12468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。青城公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法驳回泰坤池公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由泰坤池公司承担。事实与理由：一审法院罔顾事实，未查明案件基本事实作出错误判决，请求二审法院依法改判。泰坤池公司未按照合同约定履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条规定，青城公司享有先履行抗辩权，没有付款义务，更不存在迟延付款的情形。根据双方签订的《广告发布合同》，泰坤池公司负有在上海浦东机场以喷绘形式制作并发布户外大牌广告的义务，之后青城公司根据泰坤池公司的履约行为和合同约定进行付款义务，但时至今日，泰坤池公司均未为青城公司发布过合同约定中的广告，合同义务未完成。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行一方未履行，后履行一方有权拒绝要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在泰坤池公司未按约定履行合同义务的情况下，青城公司根据先履行抗辩权，有权拒绝其付款要求。请求二审法院查明事实，支持青城公司的上诉请求。泰坤池公司辩称，泰坤池公司已经履行了《广告发布合同》的义务并且在一审提交了证据证明该事实，一审法院根据泰坤池公司提交的证据并经过质证环节，认定事实清楚。泰坤池公司与青城公司签订的涉案《广告发布合同》，泰坤池公司在涉案合同的主要义务是在约定的期限内发布户外大牌广告。泰坤池公司已履行该主要义务，并且在一审中提供了证据予以证明。泰坤池公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令青城公司向泰坤池公司支付未付广告费用及更换画面费用合计1370000元及违约金（违约金以1370000元为计算基数，自2014年7月15日起计算，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至青城公司实际清偿之日止；违约金暂计至2019年2月28日为327329.56元）；2.本案诉讼费用由青城公司承担。一审法院认定事实：青城公司欠付泰坤池公司广告费用1370000元。根据双方签订《广告发布合同》约定，合同期限至2014年7月15日止，青城公司分期付款，并应于2014年7月15日前向泰坤池公司付清合同款1350000元，若青城公司未按约支付费用，另应向泰坤池公司按延迟支付部分以每日万分之一的比例支付滞纳金。另，根据双方签订的《更换画面协议》，青城公司应于2014年5月30日前向泰坤池公司支付合同款20000元。泰坤池公司提供了截止至2015年9月18日的QQ聊天记录拟证明其公司工作人员一直向青城公司工作人员催收案涉款项。青城公司不予确认。泰坤池公司提供了律师函及邮政发票拟证明其公司曾于2015年1月4日曾委托律师向青城公司发出律师函催收案涉款项。青城公司不予确认。泰坤池公司提供了催款函拟证明其公司曾于2018年4月8日向青城公司发函催收。青城公司不予确认。泰坤池公司提供了赵某的访谈笔录，该笔录中赵某称其于2003年入职颐和集团，2006年起任副总裁，开始分管营销及华东地区，泰坤池公司一直为颐和集团下属的项目（部）（业务表所列）提供广告服务，这些服务已经履行完毕，但从2013年起颐和集团一直未付款，由于资金问题其多次收到泰坤池公司的催收函件，后来其批复了部分合同款，用以房抵款的形式支付，但还有部分未付，在其离职前，泰坤池公司工作人员一直有通过电话及上门等方式向其催收未付款。该访谈记录后附业务列表中包括青城公司案涉未付合共1370000元的广告项目。经质证，青城公司对该访谈笔录及列表的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为赵某只是颐和集团的员工，于2017年12月31日离职，而青城公司并非颐和集团的全资子公司，颐和集团只占有青城公司67%的股权，而青城公司的管理层由股东决定，并非由颐和集团决定。赵某没有实际管理青城公司的项目，不清楚其公司的具体事务及案涉合同的履行情况，不能代表青城公司确认合同的履行情况及支付情况等法律事实，赵某已明确表示合同的具体发布需要向项目部确认，其不了解项目的所有情况，笔录中关于欠款催收的问题，并没有表示和青城公司相关，青城公司从来未收到过相关的催收函件。一审另查明：广州市白云区人民法院在审理泰坤池公司诉台山颐和温泉城地产开发有限公司广告合同纠纷一案[案件号（2019）粤0111民初7396号]时查明，泰坤池公司的证人赵某（系原颐和集团分管营销的高管人员）出庭作证陈述，主要内容是：1．泰坤池公司提供的访谈笔录属实。证人是2017年8月离开颐和集团；2．在其任职期间，颐和集团下属的广告业务都要经过一定的报备手续，所有广告业务必须向颐和集团总部申报。泰坤池公司主张的案涉广告确实都已发布，至于具体的时间、金额不记得；3．泰坤池公司在2014年、2016年过年过节都有向证人催促支付广告发布费。一审法院认为，关于诉讼时效的问题，结合广州市白云区人民法院在另案中查明的事实以及泰坤池公司提供的访谈记录、列表，以及泰坤池公司的陈述、青城公司的陈述，以及民事诉讼证据高度可能性证明标准，泰坤池公司主张其公司曾向青城公司多次追讨过广告费的意见合理可信，一审法院予以采信，本案未超过诉讼时效。关于广告费用的问题，鉴于青城公司确认欠付广告费用的总额为1370000元，一审法院予以确认，青城公司理应向泰坤池公司支付上述费用。关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，案涉合同虽约定按每日万分之一的标准计付延迟付款违约金，但青城公司在泰坤池公司多次催收的情况下均未依约付款，故一审法院以泰坤池公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情支持泰坤池公司关于调整违约金的计算利率标准为中国人民银行同期同类贷款利率。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、杭州青城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向广州泰坤池广告有限公司支付广告合同费用及更换画面费用合计1370000元；二、杭州青城房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，向广州泰坤池广告有限公司支付违约金（违约金以1370000元为计算基数，自2014年7月15日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20080元，由杭州青城房地产开发有限公司负担。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。泰坤池公司二审提交了19份证据，经本院审查，该证据不属于二审新证据，本院不予采纳。二审另查明，青城公司一审审理期间提交的答辩状中确认未支付的广告费本金为1370000元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议焦点为：泰坤池公司有无履行发布广告的合同义务。一审期间青城公司对泰坤池公司完成了广告义务并应支付广告费1370000元无异议，青城公司对于所欠广告款金额予以确认，属于青城公司自认行为，青城公司上诉主张其不应支付广告费1370000元，与其自认事实相矛盾，且未提供新的证据予以证实，故对于该诉讼请求本院不予采纳。青城公司怠于支付广告款，应支付相应的违约金，一审综合各种因素，酌情调整违约金的计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率并无不当，本院予以维持。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，本院对利息计算标准做相应调整。综上所述，青城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因贷款市场利率变化，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初12468号民事判决第一项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初12468号民事判决第二项为：杭州青城房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向广州泰坤池广告有限公司支付违约金（违约金以1370000元为计算基数，自2014年7月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至全部清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20080元，由杭州青城房地产开发有限公司负担。二审案件受理费20080元，由杭州青城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  李 爽审判员  徐 艳二〇二〇年五月十四日书记员  张佳乐谢灵霞