河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1628民初951号原告：河南宝金建设工程有限公司，统一社会信用代码91410581672876152W，住所地河南省安阳市林州市建设总部大厦G019。法定代表人：路秀平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张亚东，系河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：许恒芳，系河南正安律师事务所律师。被告：河南天丰钢结构建设有限公司，统一社会信用代码91410727269200128B，住所地封丘县工业路与工业三路交叉口产业集聚区创业服务中心。法定代表人：宋新利，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘瑞利，系河南国豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：荆科伟，系该公司员工。被告：中国邮政集团公司河南省鹿邑县分公司，统一社会信用代码9141162870671681XJ，住所地河南省鹿邑县南大街北段一号。法定代表人：程郁文，系该局局长。委托诉讼代理人：杨站，系河南仙源律师事务所律师。原告河南宝金建设工程有限公司（以下简称宝金公司）与被告河南天丰钢结构建设有限公司（以下简称天丰公司）、中国邮政集团公司河南省鹿邑县分公司（以下简称鹿邑邮政）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月27日立案后，依法由审判员孙永连独任审判，于2020年4月17日公开开庭进行了审理。原告河南宝金建设工程有限公司的委托诉讼代理人许恒芳、张亚东和被告河南天丰钢结构建设有限公司的委托诉讼代理人刘瑞利、荆科伟，被告中国邮政集团公司河南省鹿邑县分公司的委托诉讼代理人杨站均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宝金公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令二被告向原告支付工程款253000元及逾期支付工程款违约金207713元（违约金计算方式：以253000元为基础，按照日千分之一的标准，从2017年12月14日起暂计算至2020年3月13日时为止为207713元；自2020年3月14日起按照日千分之一的标准计算至履行完毕时止。）并由被告承担本案的诉讼费、保全费、律师费等费用。事实和理由：被告天丰公司从被告鹿邑邮政处承包了豫东（鹿邑）邮政物流仓储配送中心工程，被告天丰公司为施工单位，被告鹿邑邮政为建设单位。2017年11月，被告天丰公司（甲方）与原告（乙方）签订了《水、电工程施工合同》，被告天丰公司将其从被告鹿邑邮政处承包的豫东（鹿邑）邮政物流仓储配送中心工程的水、电等相对应工作内容（含工、料）分包给原告。被告天丰公司与原告在合同中约定“付款方式为：仓库内夹层施工完支付到合同额的20%”，全部材料进场后开具合同金额全额增值税专用发票支付到合同额的50%，本工程竣工验收后支付至合同额的95%，剩余5%质保金一年后支付”，“应付部分逾期未付，逾期一天按照日千分之一承担责任。”原告于2017年12月14日按照合同金额全额向被告开具了增值税专用发票。但被告天丰公司前后仅支付了原告545000元，被告天丰公司至今仍有145000元工程款未支付给原告。在原告施工过程中，被告天丰公司提出需要增加工程量，就增加的工程量部分让原告继续施工，增加的工程量共计108000元，原告对增加的工程量进行了施工，但被告天丰公司至今未将工程量的工程款108000元支付给原告。原告认为，被告天丰公司与原告自愿签订《水、电工程施工合同》，被告天丰公司将其承包的豫东（鹿邑）邮政物流仓储配送中心的水、电等相对应的工作内容（含工、料）及增加的工程量分包给原告，原告按照约定进行施工，被告天丰公司应当将工程款支付给原告，但被告不按约定履行付款义务，损害了原告的合法权益。被告二作为发包人将工程发包给被告天丰公司、被告天丰公司又将工程中的水、电等相对应的工作内容（含工、料）及增加的工程量分包给原告，原告作为施工单位，原告有权要求被告天丰公司和被告鹿邑邮政将欠付的工程款支付给原告。因此请求法院查明事实，判如所请。被告天丰公司辩称，首先原告宝金公司起诉的被告天丰公司尚欠付工程款253000元不属实，1、该工程尚未正式竣工验收，也未实际投入使用。最早组织验收的时间是2019年5月21日，此验收也是针对已完成工程进行的验收。原告迄今为止尚有部分工程未完工，经被告天丰公司多次催告，原告拒绝履行。尚未完工部分包括:(a、网线未安装。b、在増加工程量部分，两个电动风机、相应电缆、电线和线管c、消防接风机的管线至今还未接通，这将直接影响该工程的整体使用及消防报警系统的完善)。2、原告宝金公司实际上只是承建了豫东(鹿邑)邮政物流仓储配送中心水、电分部工程的部分工程，但原告却是对案涉所有水电工程主张权利。案涉工程最开始的水电工作是由其他人施工，该部分工程最终确定的相关款项，本案原告无权主张。3、原告的起诉金额包含增加的工程量，而该部分工程量并不是108000元，其中在增加工程量部分中，原告签证单显示增加两个电动风机豪相应电缆、电线和线管?但实际上今为止原告并未按要求完工且该变更签证的部分工程，被告天丰公司已呈报中国邮政集团公司河南省鹿邑县分公司正在审计。所以原告要求被告支付工程款没有法律依据。4、质保金34500元(690000X5％)应在尚未支付的工程款里予以扣除。首先，本案质保金为34500元。质保金按照合同约定是在工程竣工验收一年后支付，质保金尚未到退还时间。其次，被告多次联系原告，要求原告对其承包的相关工程予以完善、整改和维修。尤其是卫生间墙体出现冒水现象，严重者会造成基础下沉。被告鹿邑邮政无奈只能关闭水源。而原告迄今未采取任何补救措施。依据相关法律规定，被告天丰公司可以对该质保金进行扣划。如果后期原告一直消极对待，长期冒水地基出现问题，维修费用超出质保金金额，被告天丰公司保留对原告要求其赔偿的权利。其次，本案中被告天丰公司不应当支付违约金，原告与被告天丰签订的水电工程施工合同第四条工程价款与结算方式约定，开具合同金额全额增值税专用发票支付到合同额的50％。本工程竣工验收后付至合同额的95％，剩余5％质保金一年后支付。即本工程竣工验收后オ能付至合同额的95％的工程款，案涉工程迄今为止原告尚有部分工程未完工，天丰公司多次联系原告，原告却拒绝履行，即原告违约在先，其要求违约金没有依据。综上，由于原告部分工程尚未完工，部分工程出现质量问题，被告天丰公司认为其诉讼请求没有法律依据，恳请法院驳回原告诉讼请求。被告鹿邑邮政辩称：一、被告鹿邑邮政不是适格的被告，被告鹿邑邮政只是将本案所涉的工程发包给天丰公司，且双方签订了合同，原告不是合同的主体，从合同的相对性原则来看，被告鹿邑邮政不是适格的被告。二、2017年4月19日，被告鹿邑邮政与被告天丰公司签订了建设工程施工合同，明确约定了涉案工程款以审计部门审计为准，事实上，被告鹿邑邮政已经支付了10097938.5元，也就是说，在本案工程没有竣工，没有交付使用的前提下，被告鹿邑邮政已经支付了接近全部合同价款。三、至今，涉案工程没有竣工，没有验收交付，在此情况下，原告所完成的工程量得不到确认，工程款更无法确认。四、被告鹿邑邮政与被告天丰公司签订的建设工程施工合同明确约定了不许转包，至于原告与被告天丰公司之间究竟何种关系，如何约定，被告鹿邑邮政是不知情的。综合以上几点，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告宝金公司围绕诉讼请求向本院提交以下证据：一、1、水电施工合同一份，2、增值税发票一份，3、原告与被告天丰公司鹿邑邮政仓储中心施工现场项目经理靳科伟聊天记录十五张、水电部分工程技术核定单一份、建设工程预算书一份，4、施工蓝图二份，5、竣工材料一份，6、原告营业执照一份。证明目的：1、原告具有水电施工等资质，被告天丰公司将水电施工部分分包给原告，原告按照合同约定开具了发票；在原告施工过程中，被告天丰公司提出增加工程量，双方约定增加的工程量的价款为108000元。2、原告按照合同约定对水电部分及增加的工程量进行了施工，施工结束后通过了竣工验收，但被告没有将水电部分剩余的145000元及增加的工程量108000元支付给原告。3、《水、电工程施工合同》第四条约定“付款方式为：仓库内夹层施工完支付到合同额的百分之20%，全部材料进场后开具合同金额全额增值税专用发票支付到合同额的百分之50%，本工程竣工验收后支付至合同额的95%，剩余5%质保金一年后支付。”、第九条约定“应付部分逾期未付，逾期一天按照按千分之一承担责任”。被告天丰公司质证，对合同、增值税发票、聊天记录、营业执照无异议、对水电部分工程技术核定单、建设工程预算真实性、关联性均有异议、对施工蓝图真实性无异议，但该蓝图不是原告全部施工，原告主张工程价款包含了这一部分工作。对竣工材料有异议，该材料是分项的验收材料，不是全部的工程验收，与本案无关，达不到原告证明目的。被告鹿邑邮政质证，同被告天丰公司质证意见，补充如下：关于涉案工程，截至目前原告所称工程量并没有完工。经审查，本院对涉案工程于2017年12月21日前已验收的事实予以认定。二、1、保险单明细表、保函各一份，2、保全费票据一份，3、委托代理合同及律师费发票各一份，证明目的：因被告拒不支付工程款的行为，原告无奈之下只能委托律师诉至法院，原告为了诉讼事宜，支付了诉讼保全保险（保函）费用1410元、律师费25000元，该费用应当由被告承担。二被告质证认为，是原告单方支出，二被告不应当承担。经审查，本院对原告为了诉讼事宜，支付了诉讼保全保险（保函）费用1410元、律师费25000元的事实予以认定。被告天丰公司围绕辩解向本院提交以下证据：一、申请一份、项目前期费用汇总报告一份、情况报告一份、豫东（鹿邑）邮政物流仓储配送中心工作日报三份，证明案涉工程于2014年就开始施工，2017年11月原告与被告天丰公司签订合同。最开始的水电工作是由其他人施工，该部分工程最终确定相关款项，本案原告无权主张。原告质证，申请书是商丘市国基公司向被告主张工程款，与本案原告无关，情况汇报的形成时间是2014年11月24日该时间属于正在施工时间内，不能证明原告对合同约定水电及增加工程量没有施工，原告对最开始水电没有主张权利，原告只是双方签订水电合同内的权利，不包含开始前段的水电工作。被告鹿邑邮政质证无异议。经审查，本院对在原告与被告天丰公司签订本案合同前，商丘市国基建筑安装有限公司于2014年11月已对豫东(鹿邑)邮政物流仓储配送中心水电部分工程进行施工的事实予以认定。二、工作日记两份、验收申请和验收报告一份，证明原告在2018年7月份正在施工，该工程在2019年5月13日才向业主方申请验收，于2019年5月21日才针对现有工程进行验收。原告要求支付违约金没有依据。原告质证有异议，对2018年7月13日工作日记显示了两个动力排烟机没有线路，原告已按合同完成十个动力排烟机，该两个动力排烟机的电线与原告无关，根据原告提供竣工材料显示的时间在2017年12月20日、21日对原告施工水电部分已经竣工验收合格。对验收申请、验收报告，是被告天丰公司申请验收的2标段钢结构工程的竣工验收，并且根据原告提供竣工验收报告，表明原告施工已经验收合格。被告鹿邑邮政质证无异议。经审查，本院对原告已完成十个动力排烟机的线路安装工作和被告天丰公司于2019年5月13日向业主方申请验收的2标段钢结构工程的事实予以认定。三、工作联系函一份，中国邮政集团公司河南省鹿邑县分公司下达的通知两份、照片五张，微信聊天截图两张，视频一份，工程技术核定单一份、工程签证单6份，证明原告截至目前，部分工程未完成，部分工程出现质量问题。原告质证，工作联系函所说卫生间墙体冒水现象，不是原告施工不合格导致，因为工作联系函的发文日期是2020年1月8日，但该水电工程已经在2017年12月21日前已全部验收合格。两个动力排烟机的电线和墙体中的若电（即网线）不是原告的施工范围，对视频内容不认可，该视频证明不了是与原告合同约定内容，且被告天丰公司提供的视频与其他证据相互矛盾。被告鹿邑邮政质证无异议。经审查，本院认为原告异议成立。被告鹿邑邮政围绕辩解向本院提交，汇款单5份，证明被告鹿邑邮政向被告天丰公司支付工程款10097938.5元，按照合同约定扣除质保金后不欠原告工程款。原告质证汇款真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明已将工程款全部付清。被告天丰公司质证无异议。经审查，本院对被告鹿邑邮政已向被告天丰公司支付工程款10097938.5元的事实予以认定。根据当事人陈述和辩解及经审查确认的证据，本院对本案事实认定如下：被告天丰公司从被告鹿邑邮政处承包了豫东（鹿邑）邮政物流仓储配送中心工程，被告天丰公司为施工单位，被告鹿邑邮政为建设单位。2017年9月20日被告天丰公司（甲方）与原告（乙方）签订了《水、电工程施工合同》，被告天丰公司将其从被告鹿邑邮政处承包的豫东（鹿邑）邮政物流仓储配送中心工程的水、电等相对应工作内容（含工、料）分包给原告。被告天丰公司与原告在合同中约定“工程价款为690000元”“付款方式为：仓库内夹层施工完，支付到合同额的20%”，全部材料进场后开具合同金额全额增值税专用发票支付到合同额的50%，本工程竣工验收后支付至合同额的95%，剩余5%质保金一年后支付”，“违约责任：应付部分逾期未付，逾期一天按照日千分之一承担责任。”原告于2017年9月27日进场施工，在原告施工过程中，被告天丰公司提出需要增加工程量，就增加的工程量部分让原告继续施工，增加的工程量价款为108000元，原告于2017年12月14日按照合同金额全额向被告开具了增值税专用发票，被告鹿邑邮政（建设单位）与被告天丰公司（施工单位）及河南宏远监理工程有限公司（监理单位）于2017年12月21日前对原告施工工程进行竣工验收。被告天丰公司前后支付给原告545000元，下欠145000元的合同工程款及增加工程量的工程款108000元未支付给原告。原告多次请求二被告支付工程款，二被告至今未予解决，酿成纠纷，原告起诉到本院。逾期支付工程款的违约金，以253000元（未付的工程款）-34500元（应扣的工程质量保金）=218500元为基础，按照日千分之一的标准，从2017年12月22日起计算至2018年12月21日为79752.50（218500X365/1000）元；以253000元为基础按照日千分之一的标准，从2018年12月22日起计算至2020年3月16日为112585（253000X445/1000）元；合计192337.50元。另查明，被告鹿邑邮政已经向被告天丰公司支付施工工程款10097938.5元，下欠被告天丰公司工程款50多万元。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告依约定将工程按期完工，且已过质保期，被告应当将工程款全部支付给原告，故原告请求被告天丰公司支付下欠工程款的诉请，本院予以支持；原告主张被告没有支付全部工程款，构成违约，被告应付逾期支付工程款违约金（违约金计算方式：以253000元为基础，按照日千分之一的标准，从2017年12月14日起暂计算至2020年3月13日时为止为207713元；自2020年3月14日起按照日千分之一的标准计算至履行完毕时止。）的请求，因原告施工工程于2017年12月21日验收完毕，未付工程款的95%部分和增加工作量部分的违约金应从2017年12月22日计算，5%质保金部分的违约金，应从2018年12月22日计算，故原告的该项请求本院予以部分支持。被告天丰公司辩解的，该工程尚未正式竣工，也未实际投入使用。原告迄今为止尚有部分工程未完工，经被告天丰公司多次催告，原告拒绝履行。尚未完工部分工程包括:a、网线未安装。b、两个电动风机、相应电缆、电线和线管未安装。c、消防的管线至今还未接通。因原告提供证据证明，该部分工作不属于原告的工作范围，故被告天丰公司的该辩解，本院不予采信。被告天丰公司辩解的，原告宝金公司实际上只是承建了豫东(鹿邑)邮政物流仓储配送中心水、电分部工程的部分工程，但原告却是对案涉所有水电工程主张权利。案涉工程最开始的水电工作是由其他人施工，该部分工程最终确定的相关款项，本案原告无权主张。因他人施工是从2014年，原告与被告天丰公司签订合同是2017年，合同没有约定扣除前期工程款，故被告天丰公司的该辩解，本院不予采信。被告天丰公司辩解的，9轴一层卫生间墙体出现冒水现象，而原告迄今未采取任何补救措施。原告提供竣工资料中，被告于2017年12月21日已经全部验收合格，被告天丰公司向原告发出该处冒水现象的时间是2020年1月8日，此时，已经超过验收时间2年多，故被告天丰公司的该辩解，本院不予采信。综上，被告天丰公司以原告没有完工，且部分工程存在质量问题，不应当支付下欠工程款和违约金，请求法院驳回原告诉讼请求的辩解，本院不予支持。被告鹿邑邮政辩解的，被告鹿邑邮政不是适格的被告；被告鹿邑邮政与被告天丰公司于2017年4月19日签订了建设工程施工合同，至今，涉案工程没有竣工，没有验收交付；且合同明确约定了不许转包，至于原告与被告天丰公司之间究竟何种关系，如何约定，被告鹿邑邮政是不知情的。综合以上几点，请求依法驳回原告的诉讼请求。因法律规定，实际施工人可以将发包人列为被告，故被告鹿邑邮政的该辩解，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，判决如下：一、被告河南天丰钢结构建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南宝金建设工程有限公司工程款253000元，违约金192337.50元，共计445337.50元（2020年3月16日以后的违约金按照下欠工程款的日千分之一的标准另计至工程款及违约金结清止）。二、被告中国邮政集团公司河南省鹿邑县分公司对上述款项在欠被告河南天丰钢结构建设有限公司的工程款的范围内承担连带清偿责任。三、驳回原告河南宝金建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取4105.35元，保全费2870元，由被告河南天丰钢结构建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员  孙永连二〇二〇年五月十八日书记员  鲍玥玥