河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终445号上诉人（原审原告、案外人）:鲍建，男，汉族，1961年6月17日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：胡胜国，北京中首律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）雷玉芬，女，汉族，1962年10月10日出生，住西华县。委托诉讼代理人：王爱华，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）刘营军，男，汉族，1980年8月28日出生，住西华县。委托诉讼代理人：彭其锋，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高保华，女，汉族，1964年7月1日出生，住西华县。委托代理人：高帆，1988年10月2日出生，回族，住河南省西华县。系被上诉人高保华之女。被上诉人（原审被告、被执行人）：刘国亮，男，汉族，1967年10月3日出生，住西华县。被上诉人（原审被告）：白俊贞，女，汉族，1967年12月30日出生，住西华县，系被告刘国亮之妻。刘国亮、白俊贞共同委托诉讼代理人：孙铁洲，河南明辨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘海森，男，汉族，1989年5月8日出生，住西华县，系被告刘国亮之子。委托诉讼代理人：孙铁洲，河南明辨律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：河南圣力路桥有限公司有限公司，住所地：西华县城南。法定代表人：马光华，系公司负责人。诉讼代表人：河南圣力路桥有限公司有限公司管理人。委托诉讼代理人：王东，河南箕城律师事务所律师。上诉人鲍建因与被上诉人雷玉芬、刘营军、高保华、刘国亮、白俊贞、刘海森、河南圣力路桥有限公司有限公司执行异议之诉一案，不服西华县人民法院（2019）豫1622民初3597号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人鲍建委托诉讼代理人胡胜国，被上诉人雷玉芬及其委托诉讼代理人王爱华，被上诉人刘营军委托诉讼代理人彭其锋，被上诉人高保华委托诉讼代理人高帆，被上诉人刘国亮、白俊贞、刘海森共同委托诉讼代理人孙铁洲，被上诉人河南圣力路桥有限公司有限公司委托诉讼代理人王东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人鲍建上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、原审认定本案《房屋买卖合同》为以物抵债合同错误。2、原审认定房屋出资人及还贷人为刘国亮错误，据此认定房屋归刘国亮夫妻所有错误。3、原审认定上诉人未实际占有案涉房屋错误。4、原审认定上诉人未进行过户准备工作错误。5、原审引用物权法第九条错误。被上诉人雷玉芬辩称，1、原审判决认定事实清楚、正确。2、原审判决认定刘国亮为涉案房屋的实际出资人正确。3、上诉人鲍建与刘国亮之间的基础借贷关系的真实性缺乏证据支持，直接影响以物抵债合同是否成立、是否虚假。4、上诉人鲍建已实际占有案涉房屋的证据不足，不足以排除执行。5、原判适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘营军辩称，同意被上诉人雷玉芬一方的答辩意见。被上诉人高保华辩称，上诉人鲍建没有证据证明高保华对本案争议标的进行查封措施，高保华不是本案适格被告。不应承担一、二审责任也不应该承担诉讼费。被上诉人刘国亮、白俊贞、刘海森共同答辩称，被上诉人刘海森已经履行了出卖涉案房屋的相关义务，并在后续的房屋过户过程中根据上诉人鲍建的要求配合办理了提请过户的申请。因此被上诉人认为刘海森的房产已经由鲍建所享有。其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件中若干问题的规定》第28条的规定，应当认定可以排除强制执行的权益。被上诉人河南圣力路桥有限公司有限公司辩称，物权法规定不动产的所有权以登记为准。在涉案房产的权属未经法院依法判决，该房产实际所有人主体尚未确定的前提下，上诉人鲍建提出执行异议之诉于法无据。另我公司现已进入重整程序，尽管我公司同雷玉芬、高保华、刘营军存在债权债务纠纷，但我公司与本案执行异议之诉不存在任何关系。请求法院驳回鲍建对我公司的诉讼请求。鲍建向一审法院起诉请求：撤销对北京市××家园××区××楼××号，建筑面积291.95平方米房产的查封、冻结等执行措施。原审法院查明，申请执行人雷玉芬与河南圣力路桥有限公司、刘国亮民间借贷纠纷一案，西华县人民法院于2018年12月15日作出（2018）豫1622民初3603号民事判决书，后河南圣力路桥有限公司、刘国亮不服一审判决提起上诉，周口市中级人民法院于2019年4月4日作出（2019）豫16民终814号民事判决书。判决生效后，河南圣力路桥有限公司及刘国亮一直未履行生效法律文书确定的义务。本案在执行过程中，本院于2019年7月24日作出（2019）豫1622执882号之三执行裁定书，对登记在刘海森名下、位于北京市朝阳区鸿博家园五区17号楼-1至3层17-03号的房产予以查封。在本院（2019）豫1622执882号卷宗中，根据刘国亮的陈述：“当时买这套房时，我儿子刘海森不在北京，是我家属白俊贞在售楼部刷卡付的钱，这套房屋的钱是我们夫妇的，与我儿子无关。还房贷的卡是我儿子刘海森的，但是还房贷的钱都是我安排人打给刘海森的,因为他没有能力还房贷,他那一点工资,每月生活都困难。因为从2014年、2015年开始，我多次借鲍建、鲍泽龙的钱，累计到2018年大约一千多万元。由于我没钱偿还给他们，我和鲍建签个协议，把北京登记在我儿子刘海森名下的房屋（证号：京（2017）朝不动产权第0074516号）折抵给了鲍建抵偿其债务。除了房贷，大约抵几百万元。具体数额我记不清了。”在庭审中，原告鲍建提交的刘国亮于2019年6月18日出具的《确认书》中记载：“本人刘国亮（身份证号：）于2015年11月30日向鲍建（身份证号：）借款人民币贰佰捌拾伍万元整，月息2分，截止到2018年8月10日共欠鲍建本息人民币肆佰陆拾万元整，由刘海森（412722198905080051）北京市××家园××区××楼××号，建筑面积291.95平方米房屋作价抵偿。”2018年8月10日，以刘海森（××）名义与鲍建、鲍泽龙（××）签订《房屋买卖合同》，其中合同第三条约定，××与××通过以物抵债方式达成交易。第四条成交价格、付款方式及资金划转方式约定为以物抵债：总价款1490万元，抵销刘国亮借鲍建款本息460万元，房贷830万元于一年内还清，剩余200万元于合同签订10日内付给刘国亮。房价总款付清后50日内过户完毕。根据原告鲍建的陈述，涉案房屋款项的履行方式：分四部分支付，第一部分支付550万元的按揭贷款本金及利息，于2018年8月17日至2019年7月2日共13笔，共计5737476.95元，其中2018年10月17日由原告之妻秦玲玲转账给刘海森，其余均由原告转账给刘海森。第二部分280万元涉案房屋抵押贷款，2018年8月29日至2018年11月27日共7笔，共计2912400元，由原告转账给刘海森。第三部分200万元，2018年8月13日由原告转账给刘国亮。第四部分原始借款，刘国亮于2015年11月30日借原告本金285万元，利息2分，实际计算到2018年8月10日，利息确定为175万元，合计460万元。合同签订后，原告之子鲍泽龙之妻陈美玲于2019年3月13日缴纳涉案房屋的物业费27326.52元，于2019年3月13日、2019年6月13日交纳涉案房屋的车辆出入管理费各300元。在本院于2019年7月份查封涉案房屋时，显示涉案房屋为毛坯墙，未装修入住，房门上张贴有物业公司于2019年6月2日的催交水费通知书。在本院执行雷玉芬申请执行河南圣力路桥有限公司、刘国亮民间借贷纠纷一案中，案外人鲍建于2019年8月29日对本院的（2019）豫1622执882号之三执行裁定书提出执行异议，鲍建称，其与刘海森签订了涉案房屋的《房屋买卖合同》，合同约定刘海森将涉案房屋以1490万元的价格出售给鲍建。双方还约定，鉴于出售人的房屋在银行有按揭贷款和其他抵押贷款，合同约定以分期付款的方式在一年内支付完毕全部购房款，支付完毕后，刘海森应在五十个工作日内将房屋过户到异议人名下。合同签订后，异议人如约在一年内支付完毕全部购房款，刘海森也如约实际交付了房屋，办理了物业、水电等交接手续。然而，就在刘海森办理完毕按揭贷款解押手续后，准备将房屋过户给申请人之时，该房屋却被西华县人民法院（2019）豫1622执882号之三执行裁定书予以查封、冻结。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，请求法院解除对涉案房产的查封、冻结。西华县人民法院经审理后作出的（2019）豫1622执异46号执行裁定书中，以涉案房屋的交易未办理过户登记，以及未实际占有入住该房产，不符合上述司法解释第十七条规定中所说的不得查封的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件中若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，于2019年9月10日裁定驳回了案外人鲍建的异议请求。鲍建不服该裁定，在法定期间内向本院提出执行异议之诉。河南圣力路桥有限公司已于2019年6月10日由周口市中级人民法院裁定受理重整申请，同时指定北京德恒（郑州）律师事务所、河南箕城律师事务所同时联合担任河南圣力路桥有限公司管理人。原审法院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案当事人的争议焦点是：1、涉案房屋的出资人及所有权人；2、原告与以被告刘海森名义签订的《房屋买卖合同》其交易行为是否为以物抵债，能否排除本院对涉案房产的执行；3、被告刘营军、高保华、河南圣力路桥有限公司的诉讼主体资格问题。一、关于涉案房屋的出资人及所有权人问题。在本院（2019）豫1622执882号卷宗中，根据刘国亮的陈述：“当时买这套房时，我儿子刘海森不在北京，是我家属白俊贞在售楼部刷卡付的钱，这套房屋的钱是我们夫妇的，与我儿子无关。还房贷的卡是我儿子刘海森的，但是还房贷的钱都是我安排人打给刘海森的,因为他没有能力还房贷,他那一点工资,每月生活都困难。因为从2014年、2015年开始，我多次借鲍建、鲍泽龙的钱，累计到2018年大约一千多万元。由于我没钱偿还给他们，我和鲍建签个协议，把北京登记在我儿子刘海森名下的房屋（证号：京（2017）朝不动产权第0074516号）折抵给了鲍建抵偿其债务。除了房贷，大约抵几百万元。具体数额我记不清了。”另，在以刘海森名义与鲍建、鲍泽龙签订的《房屋买卖合同》第四条“成交价格、付款方式及资金划转方式”中约定为“以物抵债”：总价款1490万元，抵销刘国亮借鲍建款本息460万元，房贷830万元于一年内还清，剩余200万元于合同签订10日内付给刘国亮。从以上事实可以看出，涉案房屋的出资人及还房贷者均为刘国亮夫妻，刘国亮在行使着房屋所有权人的权利。故涉案房产虽然登记在刘海森名下，但实际出资人及所有权人应为刘国亮、白俊贞夫妻。二、涉案《房屋买卖合同》的性质。在以刘海森名义与原告鲍建、鲍泽龙签订的《房屋买卖合同》第三条“××与××通过以物抵债方式达成交易”，以及第四条“成交价格、付款方式及资金划转方式”：以物抵债。从以上合同约定及刘国亮本人的陈述均不难看出，在涉案《房屋买卖合同》签订前，刘国亮欠鲍建、鲍泽龙父子大量债务，签订涉案《房屋买卖合同》的交易目的，在于消灭原有的债权债务关系，房屋买卖合同的实质仍然是以物抵债，而非一般意义上的房屋买卖行为。三、刘海森与鲍建、鲍泽龙签订涉案《房屋买卖合同》以及鲍建、鲍泽龙交纳物业费、车辆出入管理费的行为，能否认定为实际占有，以及能否排除本院对涉案房屋的查封行为。1、以刘海森名义与鲍建、鲍泽龙虽然签订了涉案房屋的《房屋买卖合同》，但未办理过户登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，未经登记，不发生物权转移的效力。因涉案房屋交易未办理过户登记，故鲍建、鲍泽龙并不享有涉案房屋的物权。2、以刘海森名义与鲍建、鲍泽龙签订的《房屋买卖合同》系以抵债方式达成的交易，抵债物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于人民法院不得查封的情形中，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。而本案的房屋买卖合同，实为以房抵债协议，与基于买卖合同而产生的物权期待权具有基础性的区别。3、以刘海森名义与鲍建、鲍泽龙签订的《房屋买卖合同》系以物抵债方式达成的交易，对所折抵的债务数额问题，刘国亮在执行卷宗中的陈述与《房屋买卖合同》中的记载是不一致的：执行卷宗中刘国亮陈述：从2014年、2015年开始，其多次借鲍建、鲍泽龙的现金，累计到2018年大约一千多万元。由于其没钱偿还给他们，其和鲍建签个协议，把北京登记在其子刘海森名下的房屋（证号：京（2017）朝不动产权第0074516号）折抵给了鲍建抵偿其债务。除了房贷，大约抵几百万元。而涉案《房屋买卖合同》中记载的折抵刘国亮的债务为借款本息460万元。两者前后矛盾。对于所折抵的鲍建、鲍泽龙父子的借款具体有几笔，数额为多少，以及分别是否到期等，原告未提交相关证据予以证明。原告仅提交了刘国亮于2019年6月18日出具的《确认书》一份。另，双方在签订《房屋买卖合同》达成以物抵债时，未对房屋进行评估，不能反映出折抵时的实际房屋价值。4、涉案房屋在法院查封时为毛坯墙，未进行装修不能入住，鲍建、鲍泽龙提交的交纳物业管理费、车位管理费票据不足以认定其实际占有涉案房屋。且刘海森未向本院提交其是否向银行等相关部门办理了解押手续，鲍建也未提交其向刘海森提出过办理过户的请求，以及向不动产登记管理部门递交过办理过户的资料的相关证据，以证明其系非自身原因所致未办理过户登记。四、关于被告刘营军、高保华、河南圣力路桥有限公司的诉讼主体资本问题。因本案为执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条的规定，当事人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回。本案中，原告鲍建并未提交西华县人民法院（2019）豫1622民初1878号民事裁定书、（2019）豫1622民初3139号民事裁定书被人民法院裁定驳回的相关裁定，原告提交的（2019）豫1622执882号之三执行裁定书不涉及被告刘营军、高保华以及河南圣力路桥有限公司的相关权益，故原告起诉刘营军、高保华、河南圣力路桥有限公司不符合法律规定。综上，根据原告鲍建提交的证据，其就涉案房屋所享有的民事权益尚不足以排除人民法院的查封等执行措施，故对原告鲍建的异议请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百零四条、第三百零五条、第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告鲍建的诉讼请求。案件受理费111200元，由原告鲍建负担。二审经审理查明，1、案涉房屋首次抵押于2018年11月29日解押；二次抵押于2019年7月9日解押。2、案涉房屋位于北京市××家园××区××楼××号；鲍建之子鲍泽龙在同一小区五区3号楼7层1单元702有一套房屋。3、2019年3月13日，鲍泽龙之妻陈美龄通过其账户向案涉房屋所在小区物业公司瑞恒家辰物业管理朝阳分公司汇款27326.52元，同日，瑞恒家辰物业管理朝阳分公司出具收据，载明收取的是案涉房屋的物业费，交款人为陈美龄。其他事实与原审审理查明的事实相一致。本院认为，本案为执行异议之诉案件，在案涉房屋未办理过户登记的情况下，应围绕《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件中若干问题的规定》第28条的规定审查鲍建是否享有足以排除执行的民事权益。结合鲍建的上诉请求，本院综合评判如下：关于原审认定案涉房屋买卖合同为以物抵债合同是否错误的问题。本案刘海森与鲍建、鲍泽龙签订的是房屋买卖合同，案涉房屋买卖合同总价款14900000元，根据鲍建的主张，其中存在债权债务4600000元抵销的行为。因此，案涉房屋涉及的合同为房屋买卖合同，只是在合同履行过程中存在债权债务抵销的情形。退一步，即使签订合同的目的是为了抵偿债务，其合同性质仍属于房屋买卖合同，对本案的实体处理不产生影响。原审法院并未认定案涉房屋买卖合同为以物抵债合同，上诉人鲍建上诉认为原审认为案涉房屋买卖合同为以物抵债合同错误的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人鲍建是否已经实际占有案涉房屋的问题。所有权有四项权能：占有、使用、收益、处分。占有和使用为两个不同的权能。占有实际上是控制的意思，未经使用并不代表未占有。鲍建已经提供了缴纳物业费票据的证据，结合房屋交接、付款、办理解押等事实，应认定鲍建已经实际占有该房屋。上诉人鲍建上诉认为已经实际占有案涉房屋的上诉请求，具有事实依据，本院予以支持。关于原审适用法律是否错误的问题。原审判决适用物权法，是为了说明如果鲍建已经完成案涉房屋的过户登记，应以物权法规定的物权登记确定的物权人来确定能否排除本案执行。正是由于鲍建未完成案涉房屋的过户登记，鲍建也未以享有案涉房产的所有权来主张排除执行，原审法院才引用了其他法律来衡量鲍建是否享有足以排除执行的民事权益。上诉人鲍建上诉认为原审适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。关于是否非因××的原因未办理过户的问题。鲍泽龙已经于2019年5月9日进行案涉房屋的购房核验，结合案涉房屋首次抵押于2018年11月29日解押；二次抵押于2019年7月9日解押的事实及购房款支付的事实，能够认定非因××的原因未办理过户。关于是否已经全部支付房屋买卖价款的问题。根据鲍建提供的证据材料，其向刘海森支付的购房款（包含其主张的抵销债务的4600000元）共计15249876.95元，已经超过房屋买卖价款14900000元，十分不合常理。2018年8月13日转账的2000000元，上诉人鲍建一审提供的证据载明该款用途为借款，不能证明是支付的案涉房屋的房款。上诉人鲍建主张用以抵消的4600000元本息，本金是多少，在庭审中陈述为2850000元，上诉人鲍建一审提供的情况说明中自述本金为3000000元，相互矛盾；因无借款合同或者协议，仅凭转账手续，既不能证明是借款，也不能证明月息2分的事实。综上，上诉人鲍建认为已经全部支付案涉房屋买卖合同价款的观点，证据不足，本院不予采信。综上，上诉人鲍建上诉请求的合理部分，本院予以支持。但因证据不足，仍不足以排除本案的执行。因刘国亮、刘海森均认可案涉房屋买卖合同的效力，无论案涉房产的出资人、所有权人是谁，均不影响本案的审理结果。本案审理的是上诉人鲍建是否享有足以排除执行的权益，案涉房产的出资人、所有权人是谁，不是本案的审查范围，本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111200元，由上诉人鲍建负担。本判决为终审判决。审判长  李顺起审判员  谢 铭审判员  张海涛二〇二〇年五月二十八日法官助理张艳敏书记员金舒繁