江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏02刑终591号原公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖笛，男，1970年5月10日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，“福爱尔集团”实际控制人，住湖北省武汉市江岸区，户籍在湖北省武汉市江岸区。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人刘立木、高子程，北京市中创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭柄文，男，1985年7月23日出生于湖北省钟祥市，汉族，大专文化，百应嘉（武汉）文化传媒有限公司策划部主管，住湖北省武汉市武昌区，户籍在湖北省钟祥市。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。上诉人（原审被告人）张琦，男，1989年8月26日出生于湖北省武汉市，汉族，中专文化，百应嘉（武汉）文化传媒有限公司媒介部主管，住湖北省武汉市青山区。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人芦瑾，北京达达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）秦洁贞，女，1977年9月3日出生于湖北省枣阳市，汉族，大学本科，“福爱尔集团”财务、物流负责人，住湖北省武汉市武昌区，户籍在湖北省枣阳市。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。上诉人（原审被告人）肖健芬，女，1965年4月5日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，“福爱尔集团”出纳，住湖北省武汉市青山区。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人任景华，北京市兰台律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡学平，女，1954年7月24日出生于湖北省京山县，汉族，大专文化，武汉武昌九千年门诊部医生，住湖北省武汉市汉阳区，户籍在湖北省武汉市汉阳区。2018年5月14日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人奚春晖，江苏湖滨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖屏，女，1982年6月17日出生于四川省屏山县，汉族，中专文化，武汉企顺堂健康咨询管理有限公司负责人，住湖北省武汉市江汉区，户籍在四川省屏山县。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。上诉人（原审被告人）万芳达，男，1987年12月8日出生于湖北省监利县，汉族，高中文化，武汉盛世鸿**物科技有限责任公司主管，住湖北省武汉市青山区。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。上诉人（原审被告人）李芳，女，1978年7月4日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，武汉安创泰富电子商务有限公司主管，住湖北省武汉市汉阳区，户籍在湖北省武汉市蔡甸区。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。上诉人（原审被告人）梁颖，女，1972年11月28日出生于河北省磁县，汉族，大学本科，武汉市江汉同泰中医门诊部负责人，住湖北省武汉市江岸区，户籍在湖北省武汉市江岸区。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。上诉人（原审被告人）皮高林，男，1968年3月15日出生于湖北省洪湖市，汉族，大专文化，武汉旗元堂电子商务有限公司负责人，住湖北省武汉市新洲区。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人周国栋，江苏法瞻律师事务所律师。原审被告人谢文明，男，1951年10月24日出生于湖北省荆州市，汉族，中专文化，“福爱尔集团”人事、行政负责人，住湖北省武汉市江夏区，户籍在湖北省荆州市荆州区。2018年4月11日因涉嫌犯诈骗罪被抓获，同年4月13日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人刘晓鹏、戴瑞兵，江苏瑞莱律师事务所律师。无锡市梁溪区人民法院审理无锡市梁溪区人民检察院指控原审被告人肖笛、彭柄文、张琦、谢文明、秦洁贞、肖健芬、胡学平、肖屏、万芳达、李芳、梁颖、皮高林犯诈骗罪一案，于2019年11月4日作出（2019）苏0213刑初19号刑事判决。肖笛、彭柄文、张琦、秦洁贞、肖健芬、胡学平、肖屏、万芳达、李芳、梁颖、皮高林不服，提出上诉。本院于2019年11月27日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人肖笛于2016年至2018年4月间，先后利用、成立、收购倍力阳光、洋立得、福爱尔、企顺堂、安创泰富、盛世鸿康、旗元堂、福州诚健、同泰门诊部、百应嘉公司等企业，并以“福爱尔集团”名义对内实施管理。肖笛作为“福爱尔集团”的实际控制人，通过招聘培训人员、引进编制话术、制定公司规章制度、确定薪资标准、召开公司例会等方式组织、领导诈骗活动。被告人彭柄文、张琦负责广告宣传；被告人谢文明负责人事、行政管理；被告人秦洁贞、肖健芬负责财务、物流、出纳等方面管理；被告人胡学平在肖笛的聘用下冒充中医专家，配合进行虚假宣传；被告人肖屏、李芳、万芳达、梁颖、皮高林等人分别负责上述企业的日常管理。“福爱尔集团”通过百应嘉公司在互联网上发布虚假广告，对胡学平的身份及千金妍膏滋进行虚假宣传，吸引被害人添加微信。由不具备中医资质、中医专业知识的销售人员通过微信按照公司统一下发的话术，冒充胡学平、“老师”等身份，为被害人“分析”、“诊断”病情，归结被害人的病因是气血亏虚、气血不足等。虚构千金妍膏滋系胡学平一人一方对症熬制或者根据被害人的情况熬制，强调膏滋的调治效果，还采用“下危机”等手法，骗取被害人信任，诱使被害人购买千金妍膏滋，从而骗取高某、倪某等900余名被害人钱财，计人民币348万余元。被告人彭柄文作为百应嘉公司策划部主管，在被告人肖笛安排下，负责对胡学平的身份进行虚假“包装”，为“福爱尔集团”所属企业实施诈骗提供千金妍膏滋的广告文案策划，参与诈骗数额计人民币348万余元。被告人张琦作为百应嘉公司媒介部主管，在被告人肖笛安排下，负责将该公司策划部制作的千金妍膏滋的文案加上业务员的微信号，通过互联网媒体向社会推送，为“福爱尔集团”所属企业实施诈骗进行虚假广告宣传，参与诈骗数额计人民币348万余元。被告人谢文明作为“福爱尔集团”人事、行政负责人，在被告人肖笛安排下，负责“福爱尔集团”的人员招聘、培训、召集会议等事务，参与诈骗数额计人民币348万余元。被告人秦洁贞作为“福爱尔集团”财务、物流负责人，在被告人肖笛安排下，负责联系采购千金妍膏滋、物流发货、财务管理等工作，参与诈骗数额计人民币348万余元。被告人肖健芬作为“福爱尔集团”出纳，在被告人肖笛安排下，提供并管理资金账户、负责资金收支等工作，参与诈骗数额计人民币348万余元。被告人胡学平在被告人肖笛的聘用和安排下，冒充中医专家等身份，配合“福爱尔集团”进行虚假宣传，参与诈骗数额计人民币348万余元。被告人肖屏作为洋立得公司、企顺堂公司负责人，在被告人肖笛安排下，负责上述公司的日常管理，组织史小艳、胡潇等人（均已判决）以上述手法诈骗高某、倪某1等300余名被害人钱财，数额计人民币132万余元。被告人李芳作为福爱尔公司李芳部主管、安创泰富公司李芳部及公司的主管，在被告人肖笛安排下，负责上述团队、公司的日常管理，组织罗明霞、陈洁等人（均已判决）以上述手法诈骗李某、顾某等230余名被害人钱财，数额计人民币78万余元。被告人万芳达作为倍力阳光公司、盛世鸿康公司的主管，在被告人肖笛安排下，负责该公司的日常管理，组织张雨蒙、蒋艳萍等人（均已判决）以上述手法诈骗黄某、刁某等160名被害人钱财，数额计人民币62万余元。被告人梁颖作为梁颖销售部、同泰门诊部负责人,在被告人肖笛安排下，负责上述部门和企业的日常管理，组织谢中元、**鑫等人（均已判决）以上述手法诈骗杨某、曾某等35名被害人钱财，数额计人民币12万余元。被告人皮高林作为旗元堂公司的法定代表人、负责人，在被告人肖笛安排下，负责该公司的日常管理，组织胡桃（已判决）等人以上述手法诈骗周某、倪某2等9名被害人钱财，数额计人民币38780元。案发后，公安机关扣押了“福爱尔集团”犯罪所得人民币2262613元及话术、电脑、手机、笔记本、U盘等犯罪工具，查封了被告人肖笛、彭柄文的房产。被告人肖笛、彭柄文、谢文明、秦洁贞、肖健芬、胡学平、肖屏、李芳、万芳达、梁颖、皮高林归案后，如实供述自己诈骗的犯罪事实。在审理过程中，被告人谢文明退赃人民币2万元，被告人胡学平退赃人民币2万元，被告人梁颖退赃人民币12万元。原审判决认定上述事实的证据有公安机关制作的刑事案件侦破经过、受案登记表、立案决定书、扣押现场笔录、扣押清单、扣押物品照片，工资年终奖励表、奖励制度及提成方案、福爱尔公司文件、被告人梁颖2017年工作总结及2018年工作思路、肖笛在2016、2017年度总结表彰会议上的讲话、2017年财务年度总结、2017年度人事行政部工作总结、记录管理层会议内容的被告人谢文明笔记本图片，被告人微信聊天记录截图，电子证据检查工作记录、电子数据检查工作记录，高某、倪某1等被害人的陈述笔录及提供的微信交易记录，千金妍膏滋图片，证人邹某、宋某、彭某的证言笔录，证人刘某、张某的证词笔录、湖北唐缘生物医药科技有限公司营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、食品经营许可证、委托加工合同、御妍珍太膏及玫瑰阿胶膏企业标准，被告人肖笛、彭柄文、张琦、谢文明、秦洁贞、肖健芬、肖屏、万芳达、李芳、梁颖、皮高林、胡学平的供述笔录，傅海波、唐辉、熊娟、史小艳、杜堃等涉案人员的供述笔录等。原审法院认为：被告人肖笛组织、领导被告人彭柄文、张琦、谢文明、秦洁贞、肖健芬、胡学平、肖屏、李芳、万芳达、梁颖、皮高林等人为共同实施犯罪组成犯罪集团，利用电信网络技术手段诈骗他人钱财，其中肖笛、彭柄文、张琦、谢文明、秦洁贞、肖健芬、胡学平、肖屏、李芳、万芳达诈骗数额特别巨大，梁颖、皮高林诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人肖笛组织、领导犯罪集团进行诈骗活动，系犯罪集团的首要分子；被告人肖屏、李芳、万芳达、梁颖、皮高林在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人彭柄文、张琦、谢文明、秦洁贞、肖健芬、胡学平在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人肖笛、彭柄文、谢文明、秦洁贞、肖健芬、胡学平、肖屏、李芳、万芳达、梁颖、皮高林如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。本案在审理过程中，被告人谢文明、胡学平、梁颖主动退赃，按退赃所占犯罪金额比例酌情从轻处罚。综合各被告人的犯罪情节、悔罪表现，对被告人肖笛、肖屏、万芳达、李芳、梁颖、皮高林从轻处罚，对被告人彭柄文、张琦、谢文明、秦洁贞、肖健芬、胡学平减轻处罚。据此，根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，以诈骗罪，分别判处被告人肖笛有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人肖屏有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万五千元；判处被告人李芳有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；判处被告人万芳达有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；判处被告人彭柄文有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；判处被告人张琦有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；判处被告人秦洁贞有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；判处被告人肖健芬有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人谢文明有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；判处被告人胡学平有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；判处被告人梁颖有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元；判处被告人皮高林有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；责令被告人肖笛、彭柄文、张琦、谢文明、秦洁贞、肖健芬、胡学平、肖屏、万芳达、李芳、梁颖、皮高林退赔被害人损失。上诉人肖笛及其辩护人提出的主要上诉理由和辩护意见是：1.肖笛不具有非法占有的故意，依法不构成诈骗罪；2.公安机关违法立案，程序违法。上诉人彭柄文提出的上诉理由是：原审判决量刑过重。上诉人张琦及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.本案应认定为虚假广告罪，而非诈骗罪，原审判决认定罪名有误；2.原审判决量刑过重。上诉人秦洁贞提出的上诉理由是：1.其只是财务，不应对全部犯罪数额负责；2.原审判决量刑过重。上诉人肖健芬及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是:肖健芬系从犯，且其认罪悔罪，并积极退赃，原审判决量刑过重。上诉人胡学平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1.胡学平无诈骗的主观故意，依法不构成诈骗犯罪；2.本案应认定为非法经营罪，而非诈骗罪；3.胡学平不应对全部犯罪数额承担责任；4.胡学平无前科劣迹，且认罪悔罪，原审判决量刑过重。上诉人肖屏提出的上诉理由是：其系从犯，原审判决量刑过重。上诉人万芳达提出的上诉理由是：其系从犯，原审判决量刑过重。上诉人李芳提出的上诉理由是：其系从犯，原判量刑过重。上诉人梁颖提出的上诉理由是：1.本案不构成诈骗罪；2.原判量刑过重。上诉人皮高林及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1.其系从犯；2.其与同案犯胡桃系夫妻关系，胡桃退赃38780元属两人共同行为，故也应认定其退赃38780元；3.原审判决量刑过重；4.其检举揭发他人犯罪，构成立功。原审被告人谢文明的辩护人提出的辩护意见是：谢文明无前科劣迹，系从犯，且归案后如实供述犯罪事实，并积极退赃，原审判决量刑过重。江苏省无锡市人民检察院的阅卷意见是：原审判决认定的证据确实充分，定性准确，程序合法，但主从犯认定不当，建议依法改判。经审理查明：原审判决认定上诉人肖笛、彭柄文、张琦、秦洁贞、肖健芬、胡学平、肖屏、万芳达、李芳、梁颖、皮高林，原审被告人谢文明犯诈骗罪的事实清楚，相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读，出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。原审判决认定的事实，本院予以确认。关于上诉人肖笛及其辩护人、上诉人张琦及其辩护人、上诉人胡学平及其辩护人、上诉人梁颖提出的“本案不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，经查：肖笛与他人结伙，以安创泰富、盛世鸿康、旗元堂等公司名义招募不具有医学知识的销售人员按照话术冒充胡学平、胡学平助理等身份为被害人“分析”、“诊断”病情，并一律归结为气血亏虚等病因，后再虚构“千金妍”膏滋系一人一方的针对性膏方,在骗取被害人信任后高价售卖，该行为符合诈骗犯罪的构成要件，依法应当认定为诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人肖笛及其辩护人提出的“公安机关违法立案，程序违法”的上诉理由和辩护意见，经查：1.电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，其中诈骗信息到达地、接受地属犯罪行为发生地。本案被害人高某在无锡市梁溪区收到诈骗信息，故无锡市梁溪区属犯罪行为发生地，无锡市梁溪区公安机关对本案具有管辖权。2.公安机关在办理其他案件中接到检举线索，后对本案进行前期侦查，在查明存在相关犯罪事实、依法应当追究相关人员刑事责任的情况下予以立案并不违反法律规定。故该上诉理由及和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人胡学平及其辩护人提出的“胡学平无诈骗的主观故意，依法不构成诈骗犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查：胡学平作为有职业资格的中医，其明知千金妍膏滋并非药品和保健品，为谋取非法利益，其仍然配合肖笛等人将其包装成不符合其真实身份的著名中医学者、妇科专家，对外虚假宣传千金妍膏滋是其凭借多年临床经验亲自为患者量身研制，诱使被害人购买，诈骗的主观故意明显，依法构成诈骗罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人秦洁贞、上诉人胡学平及其辩护人提出的“不应对全部数额负责”的上诉理由和辩护意见，经查：秦洁贞担任“福爱尔集团”财务、物流负责人，负责联系采购千金妍膏滋、物流发货及整个集团的财务管理等工作。胡学平冒充中医专家身份，配合“福爱尔集团”进行虚假宣传。两人在该犯罪集团中与他人分工明确、互相配合，参与了本案所涉犯罪的整个过程，应当对其参与的全部犯罪数额承担责任。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人万芳达、李芳、肖屏、梁颖、皮高林及其辩护人提出的“其系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查：万芳达、李芳、肖屏、梁颖、皮高林作为各自公司销售业务的实际负责人，具体负责相应销售人员的日常管理和具体销售工作，并通过参加管理层会议、“福爱尔公司管理层”微信群参与集团诈骗业务管理。上述人员在各自公司实际管理中具有独立性，在所在公司、部门销售人员所从事的诈骗活动中起组织、领导作用，系主犯，应对各自负责销售人员的诈骗总额承担责任。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人皮高林及其辩护人提出的“其与同案犯胡桃系夫妻关系，胡桃退赃38780元属两人共同行为，故也应认定其退赃38780元”的上诉理由及辩护意见，经查：该38780元中有30000元系被公安机关依法查扣，非胡桃主动退赃；另8780元系胡桃在其所涉案件审结后所退出，也非皮高林所退。该38780元可在皮高林应退赔数额中予以扣减，但不能认定其具有相应的退赃情节。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人皮高林提出的其具有立功情节的上诉理由，经查：皮高林在侦查阶段虽有检举揭发，但尚未查实，依法不能认定为立功。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人肖笛及其辩护人、上诉人彭柄文、上诉人张琦及其辩护人、上诉人秦洁贞、上诉人肖健芬及其辩护人、上诉人胡学平及其辩护人、上诉人肖屏、上诉人万芳达、上诉人李芳、上诉人梁颖、上诉人皮高林及其辩护人，原审被告人谢文明的辩护人提出的“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查：该犯罪集团以不特定病患者群体为主要诈骗对象，实施诈骗时间较长，被害人人数众多，社会危害性相较一般的电信网络诈骗更大，性质更恶劣，后果更严重，应依法予以严惩。原判根据各被告人犯罪行为的性质、情节、后果及其在共同犯罪中的地位、作用等，对其量刑并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。关于江苏省无锡市人民检察院提出的“主从犯认定不当”的阅卷意见，经查，原审判决根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用认定主从犯并无不当，该意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 楼炯燕审 判 员 周 群审 判 员 杨温蕊二〇二〇年五月二十七日法官助理 房 凯书 记 员 陈静怡本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。