浙江省湖州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙05民终612号 上诉人（原审原告）：吴贺，男，1987年4月15日出生，汉族，住福建省松溪县。 委托诉讼代理人：郦珊珊，浙江星脉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余高明，浙江星脉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海汇万川建筑股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区鑫运时代金座2幢501室。 法定代表人：沈海滨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金茂生，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：浙江瀚龙休闲旅游发展有限公司，住所地浙江省安吉县梅溪镇龙山林场。 法定代表人：PJeyaPutra。 委托诉讼代理人：陈丽媚，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任怡，浙江金道律师事务所律师。 上诉人吴贺因与被上诉人海汇万川建筑股份有限公司（以下简称海汇万川公司）、浙江瀚龙休闲旅游发展有限公司（以下简称瀚龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初1059号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 吴贺上诉请求：1.依法撤销原裁定，并指令一审法院进行审理；2.本案诉讼费用由海汇万川公司和瀚龙公司承担。事实与理由：吴贺作为实际施工人已经全面实际履行海汇万川公司与瀚龙公司签订的建设工程施工合同关系，事实上是权利义务的承接方。一审法院以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定排除吴贺作为实际施工人向发包人瀚龙公司主张未付工程款的权利，属于法律适用错误。1、瀚龙公司对于吴贺挂靠海汇万川公司的行为是明知的。吴贺与海汇公司之间不存在劳动关系，既没有签订劳动合同也没有办理社会保险缴纳，同时根据一审法院查明的事实在合同签约过程中吴贺作为项目负责人身份在《瀚龙会所（销售中心）外墙石材装饰工程施工承包合同》进行签字，也即吴贺在合同签订时即向瀚龙公司披露了其为实际施工人的身份，对此瀚龙公司不仅明知也未提出异议；2、在工程施工过程中，吴贺负责本案诉争项目全部的施工工程活动，包括与瀚龙公司项目负责人确定工程施工方案、施工进度、工程验收等；工程款的支付也是由吴贺向瀚龙公司财务部门进行对接并领取工程款；3、根据《合同法》第36条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。在本案中瀚龙公司已经明确知道吴贺作为实际施工人的存在，并且以实际施工人为相对方行使了权利并履行了义务的，应认定双方之间存在事实上的合同关系。 海汇万川公司辩称，一、吴贺项目质量管理缺失，导致工程存在质量问题，无法收回本案工程款。吴贺一直未履行维修责任，公司不得不另行组织施工人员维修。相关费用应由吴贺承担。二、海汇万川公司与吴贺是内部合作关系，对项目利润共同分成。因案涉工程质量不合格且未维修，瀚龙公司未支付工程款。海汇万川公司不是工程款的支付主体，不对吴贺承担支付义务，吴贺要求海汇万川公司支付工程款于法无据。三、吴贺资金能力不足，在海汇万川公司的组织下才落实项目资金，该过程中海汇万川公司也派预算员参与决算、绘图员参与绘制图纸等，剩余工程款不能由吴贺一人独占。四、因公司组织对工程进行维修，在瀚龙公司支付工程款后，理应扣除相应税费，维修费用，海汇万川公司投入及应付款项，应得收入等，再分配剩余利润。综上，请求维持一审裁定，驳回吴贺的上诉请求。 瀚龙公司辩称，一审裁定适用法律正确，查明事实清楚。请求维持一审裁定。 吴贺向一审法院起诉请求：1.海汇万川公司支付工程款914812元；2.瀚龙公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费由海汇万川公司、瀚龙公司承担。 一审法院认定事实：经招投标程序，2015年11月26日，海汇万川公司与瀚龙公司签订《瀚龙会所（销售中心）外墙石材装饰工程施工承包合同》，约定：瀚龙公司将瀚龙会所（销售中心）外墙石材装饰工程发包给海汇万川公司施工；合同价款为240万元，按工程进度节点支付。吴贺作为海汇万川公司项目负责人身份在该合同附件2安全生产、文明施工责任书中签字。同日，吴贺与海汇万川公司签订《安吉瀚龙会所外墙石材装饰工程项目合伙人协议书》，约定：海汇万川公司作为项目管理方，吴贺作为项目合伙方，合作项目为安吉瀚龙会所外墙石材装饰工程；合作期限自2015年11月26日至质保期结束；合作形式为双方组建该项目的项目部，由海汇万川公司统一管理，吴贺进行现场实际管理与施工，吴贺为该项目的股东；核定利润为10%，其中利润的10%上交海汇万川公司作为固定利润，剩余利润及实际利润税后的90%由项目部支配，并在劳务支出中体现；海汇万川公司对每笔工程款项及时进行分配，并保证在2个工作日内按规定分配材料费用支出和劳务费用转入项目部等；吴贺负责项目的资金投入等。吴贺在该合同的附件3安吉瀚龙会所外墙石材装饰工程项目合作责任安全、维修服务承诺书中签字，承诺维修服务由其自行负责，包括维修所需的各项材料、费用、开支等。2018年7月19日，瀚龙公司出具《瀚龙会所（销售中心）外墙石材装饰工程决算书》，确认：外墙石材装饰工程决算价为280万元，外墙照明管线安装工程价和保温岩棉板安装工程价分别为5.2万元、9.2万元，外墙照明灯具安装工程9.3万元；如海汇万川公司对以上决算价有异议，在收到本决算书7天内书面提出异议，否则视为同意；海汇万川公司申请支付余款前，须完成工程上的遗留问题等。后该决算书由吴贺持有。瀚龙公司已向海汇万川公司支付工程款213.4万元。审理过程中，吴贺陈述其与海汇万川公司间系挂靠关系，吴贺以海汇万川公司名义参与投标、交纳履约保证金、编制并接受决算书等；吴贺诉请金额系按瀚龙公司发出的决算书中外墙石材装饰工程、照明管线安装工程、保温岩棉板安装工程、外墙照明灯具安装工程的工程款总额，扣除瀚龙公司已支付的213.4万元计算。 一审法院认为，吴贺自认其挂靠海汇万川公司，并以海汇万川公司名义参与投标，交纳履约保证金、编制并接受决算书等，应认定为吴贺系借用海汇万川公司资质的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，该司法解释可适用的实际施工人系指转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，而借用资质承建工程项目的施工人，上述司法解释并未其涵盖在内。因此，借用资质的实际施工人吴贺无权据此直接向发包人瀚龙公司主张工程款，吴贺对于瀚龙公司的起诉原告主体不适格。庭审中，吴贺、海汇万川公司、瀚龙公司均认可瀚龙公司已支付213.4万元，对于剩余款项瀚龙公司未支付，然吴贺现起诉金额即为瀚龙公司未支付部分，根据吴贺与海汇万川公司签订的《安吉瀚龙会所外墙石材装饰工程项目合伙人协议书》，海汇万川公司应在收到瀚龙公司支付的款项后2个工作日内向吴贺分配工程款项，现海汇万川公司未收到款项，双方约定的支付时间未至。综上，对于吴贺的起诉应予驳回。海汇万川公司为出借资质方，其提起的质量问题维修费用反诉原告主体不适格，亦应予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定：一、驳回吴贺的本诉起诉。二、驳回海汇万川建筑股份有限公司的反诉起诉。 二审中，各方均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审裁定驳回吴贺的起诉是否正确。根据一审查明的情况，吴贺实际上系借用海汇万川公司资质承包案涉工程并进行施工。而吴贺一审诉请海汇万川公司支付工程款并请求瀚龙公司在欠付工程款范围内承担付款责任，是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条主张工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条司法解释仅规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人的权益保护问题，并不适用于借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。因此，吴贺不属于该条司法解释规定的实际施工人范畴，其依据前述司法解释之规定起诉海汇万川公司、瀚龙公司属于主体不适格。另外，吴贺与海汇万川公司在《安吉瀚龙会所外墙石材装饰工程项目合伙人协议书》中约定海汇万川公司对每笔工程款项及时进行分配，在2个工作日内按规定转入项目部。因海汇万川公司并未收到瀚龙公司支付的剩余款项，因此吴贺向海汇万川公司主张剩余工程款条件亦未成就。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”，一审据此驳回吴贺的起诉并无不当。 综上所述，吴贺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  周辰晨 审判员  赵哨兵 审判员  朱惠明 二〇二〇年五月十四日 书记员  谢敏飞