浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1265号 上诉人（原审原告）：安吉博晨投资合伙企业（有限合伙），住所地安吉县灵峰街道灵峰村1号楼112室。统一社会信用代码：91330523MA28C2QH3T。 执行事务合伙人：上海博将投资管理有限公司（委派代表人：罗阗）。 委托诉讼代理人：沈杰，浙江泰行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪政，浙江泰行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京沣禾汇文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区汤立路218号8层911室。统一社会信用代码：91110105693231855T。 法定代表人：潘彤，公司经理。 委托诉讼代理人：方瑾，上海市锦天城律师事务所律师。 上诉人安吉博晨投资合伙企业（有限合伙）（以下简称博晨合伙）为与被上诉人北京沣禾汇文化传媒有限公司（以下简称沣禾汇公司）合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，经阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 博晨合伙上诉请求：1、撤销（2019）浙0523民初497号民事判决，改判支持博晨合伙的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由沣禾汇公司承担。事实与理由：1、沣禾汇公司严重迟延返还未上映的两部影片《痞子猫》和《疾速追杀2》的投资款230万元的事实清楚，一审将双方每日千分之五的违约金约定直接调整为中国人民银行同期同类贷款利率月利率5.4375‰，未作合理解释，不符合常理。案涉《电影项目投资协议书》第4条约定了沣禾汇公司返还投资款的条件及违约金计算标准，博晨合伙于2018年1月8日向沣禾汇公司送达返还上述两部影片投资款230万元的催款函，而沣禾汇公司迟至2018年6月8日、2018年7月20日、2019年1月7日返还50万元、50万元、130万元，在沣禾汇公司未举证证明违约金过高的情况下，一审按照中国人民银行同期同类贷款利率大幅调低违约金，未进行重点说明和论述，违反双方当事人的意思自治和合同约定，放纵违约，造成博晨合伙的巨大经济损失。2、沣禾汇公司于2019年3月5日向博晨合伙支付的三笔354639.22万元、528317.63万元、50万元是两部已上映两部影片的投资款155万元的部分返还，尚有差额167043.15元未返还，并非沣禾汇公司所称的前两笔是已上映两部影片《惊天绑架团》和《守护者：世纪战元》的结算款，最后一笔是公司财务误以为漏付未上映两部影片的投资款而进行的误操作。一审中沣禾汇公司举证其与中国电影股份有限公司北京电影发行分公司（以下简称中影公司）就上映影片《惊天绑架团》的结算表制表时间为2017年1月25日，其与华夏电影发行有限责任公司（以下简称华夏公司）就上映影片《守护者：世纪战元》的最终结算表制表时间为2017年10月10日，该两张结算表的左侧同时又列明了沣禾汇公司与博晨合伙间两部已上映影片的结算表，显示博晨合伙在《惊天绑架团》和《守护者：世纪战元》的票款和版权收入分别为354639.22万元、528317.63万元，以此证明其支付的354639.22万元、528317.63万元系已上映两部影片的结算款，但同时称其并未收到中影公司和华夏公司的结算款，该两笔款项系自己先行垫付。《电影项目投资协议书》第7条（b）款约定每部影片自落片之日（指影片从院线下档之日）起，沣禾汇公司应当收到中影（或华夏）的影片票款或第三方发行方给沣禾汇公司结算票款后，10个工作日内向博晨合伙提交中影或华夏票房书面数据进行结算，同时向博晨合伙结算已从版权购买方支收到的版权等收益；第（c）款约定博晨合伙收到沣禾汇公司提交的发行收益结算报告后5个工作日内进行书面确认，如逾期未提出书面异议，视为确认无误；沣禾汇公司应在收到博晨合伙书面确认发行收益结算报告无误且收到博晨合伙向沣禾汇公司指定的公司提供的相应收益金额的足额正式增值税发票后5个工作日内向博晨合伙支付相应的影片发行收益分配额，如沣禾汇公司未在约定时间内完成分配，则自该日起按未分配金额每日千分之五计算向乙方支付违约金。一审法院认为博晨合伙在收到备注为结算款的354639.22万元、528317.63万元后未提出异议，该两个数额和前述两张结算表上的数额一致，应视为同意该两笔款项的性质及数额。但根据上述规定如确认了结算款的数额，应在5个工作日内支付，否则就应当承担违约责任。但一审法院却以博晨合伙未举证证明沣禾汇公司收到中影公司和华夏公司的结算票款为由，对两张结算表上所载明的制表时间不予认可，回避沣禾汇公司应当支付的已上映两部影片的结算款的迟延违约金问题，对两张结算表上的数额和制表时间做出了截然不同的认定，自相矛盾。3、前述沣禾汇公司经催告后严重迟延返还未上映两部影片的投资款230万元、迟延支付已上映两部影片的结算款，违反双方共同投资获取收益的根本目的，构成根本违约，符合《中华人民共和国合同法》第94条第三、四款的规定，应当予以解除，一审援引《电影项目投资协议书》第5.4条“收益分配和特别约定”及第8条“材料提供”约定内容驳回博晨合伙的解除合同诉请缺乏依据。 沣禾汇公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、案涉《电影项目投资协议书》主要条款已经实际履行，一审从维持正常交易秩序角度判决合同继续履行，并无不当。沣禾汇公司已经退还博晨合伙未上映两部影片的投资款230万元，并先行垫付已上映两部影片的投资收益882956.85元，虽然未上映两部影片的投资款的返还存在迟延，但一审法院也已经判决进行赔偿，博晨合伙不存在损失，沣禾汇公司的行为亦不构成根本违约；且案涉《电影项目投资协议书》并未约定一方发出催款函就可以单方解除合同，即使在一方违约的情况下，博晨合伙仅凭催款函而非双方合意达成的解除文件，就主张合同已经解除，系对单方解除权的一个滥用。二、在沣禾汇公司没有收到中影（或华夏）或第三方发行的票款的情况下，根据《电影项目投资协议书》约定，其无需与博晨合伙进行结算。虽无需进行结算，但既然沣禾汇公司已经先行垫付博晨合伙投资收益，一审法院对结算金额予以核对也是必要的，二者并不矛盾。三、一审法院关于违约金的判赔比例适当。在违约金极高或者极低的情况下，法院可以依据当事人的申请调整违约金，亦可以根据实际情况自行决定调整，从而填补守约方的损失而非惩罚违约方。本案中，守约方的直接损失是因迟延返还未上映两部影片的投资款造成的利息损失，在守约方未能提供证据证明存在其他损失的情况下，以同期同类银行利息进行调整，并无不妥；根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按何种标准计算问题的批复》中提到，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率的计算标准计算逾期付款违约金；且根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，逾期贷款的罚息利率可以在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%到50%。据此，在同时期的银行贷款利率上加收50%，已经体现了一个违约惩罚的思路。现沣禾汇公司已经返还了未上映两部影片的投资款，并主动垫付了已上映两部影片的投资收益，其履约态度和诚信可见一斑，博晨合伙意图通过罚息弥补投资损失甚至赚取利润的心态是不可取的。 博晨合伙一审诉讼请求：一、确认双方签署的《电影项目投资协议书》于2018年7月8日解除；二、判令沣禾汇公司向博晨合伙支付日千分之五的逾期违约金486.48万元（其中：236.6万元为以投资款130万元为基数自2018年1月8日起至2019年1月6日止，37.75万元为以投资款50万元为基数自2018年1月8日起至2018年6月7日止，48.25万元为以投资款50万元为基数自2018年1月8日起至2018年7月19日止，163.88万元为以投资款138.30万元为基数自2018年7月11日起至2019年3月4日止）;三、判令沣禾汇公司向博晨合伙返还投资款167043.15元，并向博晨合伙支付逾期违约金（按每日千分之五计算自2018年7月11日起至款清之日止）;四、诉讼费用由沣禾汇公司承担。 一审法院查明：2016年6月16日，博晨合伙、沣禾汇公司签署《投资协议书》一份，框架性约定：博晨合伙参与四部进口影片（即《惊天绑架团》《痞子猫》《疾速追杀2》《世纪战元》项目打包投资。电影项目全部成本（包括版权购买费用、影片配额指标费、电影宣传推广费及电影发行费）预计为7700万元，其中《惊天绑架团》预计成本为1100万元，《痞子猫》预计成本为1600万元，《疾速追杀2》预计成本为3000万元，《世纪战元》预计成本为2000万元。博晨合伙向上述电影项目投资385万元，占全部成本的5%，有权分别获得每一单部影片可分配收入5%的份额，其中在《惊天绑架团》的投资金额为55万元，《痞子猫》的投资金额为80万元，《疾速追杀2》的投资金额为150万元，《世纪战元》的投资金额为100万元。《投资协议书》关于双方权利义务作了细化约定。第4条d项：沣禾汇公司若拿到外方四部影片中的任一单部影片全片素材后的七个月内或最晚不迟于2017年12月31日（以先到之日为准）未拿到该片上映指标，则博晨合伙有权以书面通知的方式要求沣禾汇公司在发出通知之日起5个工作日内返还博晨合伙已支付的相对应的单部影片投资款，若沣禾汇公司未在约定时间内向博晨合伙返还相对应的单部影片投资金额，则自该日起按未支付金额每日千分之五向博晨合伙计算违约金。第7条b项：每部影片自落片之日（指影片从院线下档之日）起，沣禾汇公司应在收到中影（或华夏）的影片票款或第三方发行方给沣禾汇公司结算票款后10个工作日内向博晨合伙提交中影或华夏票房书面数据进行结算，同时向博晨合伙结算已从版权购买方收到的版权等收益；此后每三个月的第一周，沣禾汇公司向博晨合伙提交书面收益结算报告并完成当期结算；自影片公映之日起1年后，沣禾汇公司可以不再向博晨合伙提交发生收入结算报告，但如有发行收入仍按照本协议约定进行结算和支付。第7条e项：因沣禾汇公司过错未能遵守本项约定的，博晨合伙有权以书面通知的方式终止本协议，要求沣禾汇公司在5个工作日内返还博晨合伙已支付的相应款项并赔偿博晨合伙所受实际损失，若沣禾汇公司未在约定时间内返还博晨合伙已支付的相应款项，则自该日起按未支付金额每日千分之五计算向博晨合伙支付违约金。第8条：沣禾汇公司应向博晨合伙提供如下资料：(a)已取得影片的加盖沣禾汇公司公章的外方授权文书复印件；(b)已取得影片的加盖沣禾汇公司公章的《电影片公映许可证》复印件；(c)沣禾汇公司或沣禾汇公司授权的第三方发行方与中影或华夏签署的每个影片的发行协议。第5.4条：双方共同确认，在双方完成与各院线及影院的分账后先行收回影片的全部成本，收回成本后剩余的收益的50%归外方所有，剩余部分由双方按比例分配。《投资协议书》签订当日，博晨合伙向沣禾汇公司指定的账号支付了投资款项合计385万元。2016年2月26日、2017年5月4日，沣禾汇公司取得国外电影制片的授权及《惊天绑架团》《世纪战元》影片公映许可证。之后，沣禾汇公司与他人签订了《电影信息网络传播独家许可使用协议》《数字电影发行合同》《电影发行合作协议》《影片许可使用合同》。豆瓣简介显示，《惊天绑架团》于2016年8月26日上映，《世纪战元》于2017年5月19日上映。2017年4月25日，中影数字电影发展（北京）有限公司出具的《惊天绑架团》结算单显示应付片酬1261465.05元，沣禾汇公司结算出博晨合伙合同的收益款为354639.22元；2017年10月10日，华夏电影发行股份有限公司出具的《世纪战元》结算单显示应付片酬450万元，沣禾汇公司结算出博晨合伙合同的收益款为528317.63元。截止2017年12月31日，沣禾汇公司未拿到《痞子猫》《疾速追杀2》的上映指标。2018年1月8日，博晨合伙于向沣禾汇公司发出《催款函》，要求沣禾汇公司于《催款函》发出之日起5个工作日内向博晨合伙返还博晨合伙已支付的《痞子猫》和《疾速追杀2》的投资金额共计230万元，若沣禾汇公司未在上述时间内向博晨合伙返还上述全部款项，则博晨合伙有权按照约定要求沣禾汇公司按照未支付款项的日千分之五向博晨合伙支付滞纳金直至返还上述全部款项之日止。2018年6月8日及2018年7月20日，沣禾汇公司分别向博晨合伙返还投资款各50万元，合计100万元。2019年1月7日，沣禾汇公司向博晨合伙返还投资款130万元。2019年3月5日，沣禾汇公司分别向博晨合伙支付了354639.22元、528317.63元，注明为结算费、结算款。同日，沣禾汇公司还向博晨合伙支付了50万元，注明为合同退款。 一审法院认为：博晨合伙与沣禾汇公司签订的《投资协议书》系合同缔约双方在平等基础上基于真实意思表示签订，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同真实合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。博晨合伙以沣禾汇公司延期交付《投资协议书》第8条约定的文件具备了合同约定的解除条件，以及沣禾汇公司没有在博晨合伙发出《协议解除及违约损失赔偿通知函》后三个月内提出异议，依据《合同法》司法解释（二）第二十四条的规定，要求解除合同。该院认为，沣禾汇公司未按《投资协议书》第8条约定交付相关文件的事实，不宜认定为合同的根本违约，且博晨合伙未能证实《协议解除及违约损失赔偿通知函》已经送达给沣禾汇公司。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或者解除。故该院对博晨合伙要求解除合同的诉请不予支持。沣禾汇公司于2019年3月5日分别向博晨合伙支付了354639.22元、528317.63元，注明为结算费、结算款。博晨合伙在收款后未对注明提出异议，而是在庭审中提出该二笔款项为沣禾汇公司基于合同解除后退回的已上映二部影片的投资款。沣禾汇公司支付的上述二笔款项与二部已上映影片结算单载明的结算款金额一致，博晨合伙未对二部上映影片的收益金额提出核算意见，该院认定上述二笔款项系已上映二部影片的收益款。虽然二部已上映影片结算单均注明了结算时间，但沣禾汇公司陈述未收到过结算票款，而是对博晨合伙的收益款作了先行垫付，博晨合伙在未能证实沣禾汇公司实际收到了票款的情况下，要求沣禾汇公司按《投资协议书》第7条b项约定承担违约责任，该院不予支持。如前所述，博晨合伙要求合同解除未得以支持，其要求沣禾汇公司返还已上映影片的投资款，没有事实和合同依据，也不满足《投资协议书》第5.4条约定收回的场合，故该院对博晨合伙要求沣禾汇公司返还已上映影片投资款的诉请不予支持。基于《投资协议书》第4条d项的约定，沣禾汇公司应自2018年1月8日发出《催款函》后5个工作日的2018年1月13日起承担未上映二部影片投资款的逾期支付违约责任。沣禾汇公司主张《投资协议书》约定的按日千分之五计算违约金畸高，请求调整。根据公平原则和诚实信用原则，该院将按日千分之五计算违约金标准，按中国人民银行2018年同类人民币贷款基准月利率3.625‰为基础，参照逾期罚息利率标准予以调整，调整后的逾期罚息月利率为5.4375‰。即对博晨合伙主张的未上映影片投资款的逾期退款违约金调整为114205.63元（自2018年1月13日起至2018年6月7日止计算投资款230万元的违约金为60446.88元，自2018年6月8日起至2018年7月19日止计算投资款180万元的违约金为13702.50元，自2018年7月20日起至2019年1月6日止计算投资款130万元的违约金为40056.25元）。基于沣禾汇公司于2019年3月5日还向博晨合伙支付了注明为合同退款的50万元，沣禾汇公司虽主张为重复退款，但未作为反诉提出返还请求，基于双方《投资协议书》未解除，存在继续履行的场合，该院在本案中对该50万元予以抵扣沣禾汇公司应承担的违约金，双方可在之后履行合同场合对尚余部分再行结算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：驳回博晨合伙的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24290元（减半收取），由博晨合伙负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审期间双方当事人的争议焦点是：1、未上映两部影片的投资款230万元因迟延返还产生的违约金如何计算；2、已上映两部影片的投资款155万元应否返还；3、沣禾汇公司于2019年3月5日向博晨合伙支付的354639.22万元、528317.63万元是否是两部已上映影片的投资收益，如是，是否存在迟延支付；4、沣禾汇公司于2019年3月5日向博晨合伙支付的50万元的性质；5、案涉《电影项目投资协议书》应否予以解除。对此，本院予以分析如下： 关于争议焦点一。双方当事人对未上映两部影片的投资款230万元应于博晨合伙于2018年1月8日发出《催款函》后5个工作日即2018年1月13日返还，而沣禾汇公司实际于2018年6月8日、2018年7月20日、2019年1月7日分别返还50万元、50万元、130万元没有异议。关于迟延支付产生的违约金，博晨合伙主张应按照《电影投资项目协议书》第4条（d）款的约定即按未支付金额每日千分之五计算支付，而沣禾汇公司主张认为该计算方式致违约金过高，应予调整。当事人主张约定的违约金过高请求予以调整的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，沣禾汇公司主张违约金过高应予以调整，其虽未对违约金过高予以举证，但日千分之五换算成年利率为1.8倍，显著高于贷款市场报价利率及现有受法律保护的民间借贷最高利率上限，博晨合伙亦应对该约定的违约金具有合理性进行举证，但其并未举证，结合沣禾汇公司已经返还了未上映两部影片的投资款230万元，就未上映影片而言，其应履行的主要义务已经履行完毕，一审法院以中国人民银行同期同类贷款基准月利率的1.5倍进行调整，并无不当。 关于争议焦点二。根据双方《电影项目投资协议书》的约定，案涉四部影片投资款385万元（其中：《惊天绑架团》投资款为55万元、《守护者：世纪战元》投资款为100万元）系博晨合伙按照约定支付的四部影片上映预计全部成本7700万元（包括但不限于版权购买费用、上映所需的影片指标费用、电影宣传和电影发行费用）的5%，现《惊天绑架团》和《守护者：世纪战元》分别于2016年8月26日和2017年5月19日上映，符合双方当事人关于影片最迟上映日期的约定，在两部电影已经如期上映、投资款已用于支付上映成本的情况下，博晨合伙主张该两部影片投资款的返还，依据不足。 关于争议焦点三。沣禾汇公司于2019年3月5日向博晨合伙支付354639.22万元、528317.63万元并备注为结算款，该数额与其举证的于2017年1月25日和2017年10月10日与发行方就《惊天绑架团》和《守护者：世纪战元》分别进行结算的表格的复印件左侧列明的沣禾汇公司与博晨合伙间两部已上映影片的结算表上显示的博晨合伙就两部已上映影片的应得票款和版权收入数额一致，前已述影片上映后并不存在投资款的返还，且该两数额的数字特征与两部已上映影片的投资款155万元并不符合，应认定为《惊天绑架团》和《守护者：世纪战元》的结算款。关于是否迟延，沣禾汇公司主张其到目前为止并未收到第三方的结算款，系先行垫付，不存在迟延支付。案涉《电影项目投资协议书》第7条（b）项约定“沣禾汇公司应当收到中影（或华夏）的影片票款或第三方发行方给沣禾汇公司结算票款后，10个工作日内向博晨合伙提交中影或华夏票房书面数据进行结算”，即沣禾汇公司收款后再付款，根据双方本意，沣合汇公司与博晨合伙进行结算必定在沣合汇公司收到影片票款或结算票款后，在中影（或华夏）或第三方未向沣合汇公司付款前，沣合汇公司当然有权拒绝向博晨合伙付款。沣合汇公司抗辩中影（或华夏）或第三方未向其付款，否认无需举证，应由博晨合伙承担沣合汇公司收到中影（或华夏）的影片票款或第三方发行方给沣禾汇公司结算票款事实的举证责任，否则应承担举证不利的后果。一审不予支持博晨合伙要求沣合汇公司按照该项约定承担两笔款项的迟延支付的违约责任，并无不当。 关于争议焦点四。根据本案现有证据及前述争议焦点二、三的分析，该笔50万元既非未上映两部影片的投资款的返还，又非已上映两部影片的投资收益的支付。博晨合伙主张该笔款项连同当日另外的354639.22万元、528317.63万元款项系已上映两部影片投资款155万元的返还，缺乏依据；沣合汇公司主张该笔款项系重付具有合理性。 关于争议焦点五。博晨合伙对案涉四部电影进行投资的目的在于获取投资收益，在两部影片确定不能上映沣合汇公司已按照合同约定对投资款进行返还、两部已上映影片的投资收益亦于博晨合伙提起诉讼后予以支付的情况下，博晨合伙在二审调查中称已上映两部影片后续如存在发行收入仍会主张，并不符合合同解除的约定和法定解除条件，一审判决驳回博晨合伙的解除合同请求，并无不当。合同继续履行，因迟延返还两部未上映影片的投资款230万元产生的违约金，可以与争议焦点四所述50万元相抵扣。 综上，博晨合伙的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48580元，由上诉人安吉博晨投资合伙企业（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 江啸啸 二〇二〇年五月八日 法官助理刘甜甜 书记员盛同舟