河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1232号上诉人（原审原告）：陈聪，女，1981年12月26日生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：王弟，河南大梁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高山，男，1950年2月13日生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：何保田，杞县公明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：雷舒涵，女，1991年3月10日生，汉族，住开封市都市。上诉人陈聪因与被上诉人高山、雷舒涵执行异议之诉纠纷一案，不服河南省杞县人民法院（2019）豫0221民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈聪上诉请求：1、撤销杞县人民法院(2019）豫0221民初2093号民事判决，确认在2016年1月12日陈聪和雷舒涵签订了房屋买卖协议有效,位于杞县建设路原雷舒涵的房屋归上诉人所有。2、撤销关于该房屋的拍卖活动,解除对该房屋的查封等强制措施。事实与理由：一、原执行裁定书已经查明,1、该房屋陈聪在2016年1月12日和出卖人雷舒涵签订了房屋买卖协议。2、陈聪在2016年1月12日向出卖人雷舒涵交清了全部房款27万元。3、雷舒涵在收到陈聪的购房款后,已经将房屋交付给了陈聪,现为陈聪所占有使用。4、因为该房为按揭房,暂时未能过户到陈聪名下，不是因为陈聪的原因没有过户。这些事实可以证明,陈聪具有物权期待权。二、该房屋已经交付给了陈聪使用至今,虽然没有办理产权过户登记,但是,《物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第17条规定:“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人已经支付部分或者全部房款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部房款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。”这表明,陈聪取得该房屋后,未登记只是物权未设立并不影响合同的效力,且陈聪在本案中并无过错,故人民法院不得查封、扣押冻结该财产。三、原审判决称该房屋正在抵押期间,陈聪购买未经过抵押权人同意,与事实不符。事实上,雷舒涵向陈聪转让该房屋，经过了抵押权人的同意。司法实践中,按揭的房屋，只要取得了房产证,也是可以转让的。综上,特提出上诉,请求人民法院依法审理,判决支持陈聪的上诉请求高山答辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，陈聪的上诉理由不能成立。二、陈聪上诉状中陈述“该房屋其在2016年1月12日和出卖人雷舒涵签订了房屋买卖协议”，以上说法是虚假的。首先，既然双方当天签订房屋买卖协议，陈聪又当天向雷舒涵付清房款，为什么高山在起诉雷舒涵和向法院申请执行时，陈聪为什么不对雷舒涵要求退回房款。另外，陈聪在上诉状中称自2016年1月12日交清房款后一直居住在该房屋内，2017年5月8日开封市顺河回族区人民法院协助执行向该房屋送达裁定书市=时，陈聪为什么没有在该房屋中居住，当时该房屋中居住的是雷舒涵的丈夫及其家人，所以不能证明陈聪自2016年1月12日居住至今。最后，2017年5月8日陈鑫在送达回证上签字时，陈鑫也没有告诉法院的工作人员该房屋已卖给陈聪。综上，陈聪所称其与雷舒涵所签订的房屋买卖协议是虚假的，协议应该是后来补签的，请求二审法院对该协议不予以认可。三、该房屋是在抵押期间的房产，雷舒涵明知高山已经对该房屋进行查封和抵押，是不能对房屋进行转让，雷舒涵的行为明显是违法行为。但陈聪未经调查和了解就与雷舒涵私自签订房屋买卖协议，并且该协议书上也无在场人和证明人及公证人员的签字盖章，双方所签订的房屋买卖协议是不完备的协议，存在二人恶意串通的情节。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。陈聪向原审法院起诉请求：1．确认在2016年1月12日陈聪和雷舒涵签订的房屋买卖协议有效，位于杞县建设路原雷舒涵的房屋归陈聪所有。2．撤销关于该房屋的拍卖活动，解除对该房屋的查封等强制措施。原审法院经审理查明，原审法院在执行高山申请执行雷舒涵借款合同纠纷一案中，于2018年10月18日作出（2018）豫0221执599号执行裁定书，裁定将被执行人雷舒涵所有的位于杞县建设路杞国新城小区17号楼2单元101号（权属证书号2015--6804）的房产一套予以拍卖。在执行过程中，陈聪向原审法院提出执行异议。原审法院于2019年3月29日作出（2019）豫0221执异15号执行裁定书。该裁定认为，陈聪虽然提供了涉案房屋的协议书、转账交易详情及电子回单，但该房屋属于按揭购房，处于抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，且该房屋未在房管部门办理登记过户手续，异议人理由不能成立。裁定驳回案外人陈聪的异议请求。本案中，陈聪提供了其与雷舒涵签订的涉案房屋买卖协议书及转账交易详情。高山对证据持有异议，称协议书是虚假的，双方后来补签的，转账交易详情不能证明是支付的购房款。原审法院认为，本案涉案房屋系雷舒涵按揭所购房屋，登记所有人为雷舒涵。因该房屋处于抵押期间，依照法律规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，故陈聪与雷舒涵签订的房屋买卖协议属无效协议，陈聪请求确认其与雷舒涵签订的房屋买卖协议有效，涉案房屋归其所有，于法无据，不予支持。雷舒涵作为被执行人，依法对登记在其名下的房屋进行拍卖，符合法律规定，故陈聪要求撤销对该房屋的拍卖及查封等强制措施的理由，不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：驳回陈聪的诉讼请求。案件受理费5350元，公告费480元，由陈聪负担。二审中，陈聪向本院提交署名为“许卫民”的《证明》一份，证明目的为陈聪与雷舒涵买卖房屋一事告知了抵押权人。高山经质证认为，该证据应在原审时提交而未提交，不属于新证据。该证据上未加盖抵押权人中国银行杞县支行的印章，且证明人的身份情况不明，不能达到陈聪的证明目的。本院经审查认为，该《证明》署名“许卫民”，该证明人身份不明，真实性无法核实。另，银行按揭抵押贷款的抵押权人应为银行，陈聪提交的《证明》上未加盖贷款银行的公章，不能证明双方转让房屋征得了抵押权人的同意。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实相同。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”、第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”本案中，虽然陈聪和雷舒涵之间签订了房屋买卖合同，但未办理房屋过户登记手续，不产生物权变动的效力，陈聪对案涉房屋不享有所有权。故，陈聪上诉请求确认位于杞县建设路原雷舒涵的房屋归陈聪所有缺乏事实及法律依据，依法不能成立，本院不予支持。关于陈聪对案涉房屋是否享有足以排除执行的权利。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。”本案中，陈聪自称其于2016年1月12日将全部购房款270000元支付给雷舒涵，没有办理过户登记是因为该房屋有银行按揭贷款未还清。陈聪完全可以在向雷舒涵支付270000元购房款时要求雷舒涵将银行按揭贷款还清后办理过户手续，陈聪未要求办理房屋过户登记属自身原因造成的，因此，不符合上述规定中“非因买受人原因未办理过户登记”。另外，原审中高山提交的开封市顺河回族区人民法院的诉讼回证显示2017年5月8日开封市顺河回族区人民法院到案涉房屋即杞县建设路杞国新城小区17号楼2单元101号送达法律文书时，签收人为“陈鑫”，陈聪不能说明和陈鑫的关系。陈聪未提交相关证据证明其在人民法院查封之前已合法占有该不动产。综上，陈聪提供的证据不能证明符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形，其请求撤销对案涉房屋的拍卖活动，解除对该房屋的查封等强制措施不能成立，本院不予支持。综上所述，陈聪的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人陈聪负担。本判决为终审判决。审判长  王有奎审判员  李翠莲审判员  孙玲玲二〇二〇年五月十八日书记员  王 爽