湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终180号上诉人（原审原告）：杭州固力建筑工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城区新天地商务中心2幢东楼1403室。法定代表人：金喜龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：金外荣，浙江西子明珠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸宁宏大城市广场开发有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区长安大道145号。法定代表人：林延快，该公司董事长。委托诉讼代理人：章雪梅，湖北佳成律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊敏，女，该公司工作人员。上诉人杭州固力建筑工程有限公司（以下简称固力公司）因与被上诉人咸宁宏大城市广场开发有限公司（以下简称宏大公司）确认合同效力纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初3185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。固力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持固力公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由宏大公司负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。固力公司撤离现场的时间应为2019年4月份，固力公司完全按照双方签订的《工程承包合同书》进行施工，宏大公司提交的四份监理通知单未提交原件，通知单无送达、签字手续，一审法院对该证据予以采信明显不当，固力公司从未正式与宏大公司就案涉合同的解除达成一致，固力公司不愿意继续施工的原因是宏大公司迟迟不按时支付工程进度款，宏大公司在未与固力公司解除合同的前提下，擅自与第三人另行签订施工合同，严重违约；2.双方合同明确约定，宏大公司逾期支付工程款，工期顺延，固力公司甚至有权解除合同，故固力公司不存在违约行为；3.宏大公司在未提供相关证明的情况下，向固力公司发出《通知》，要求解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》规定的合同约定解除及法定解除的情形，虽然通知到达固力公司处，但不发生解除双方工程承包合同的效力。请求二审法院支持固力公司的上诉请求。宏大公司辩称，固力公司未能按照约定的期限及时完工，造成万达广场开业时间延后，违反了合同约定，宏大公司虽然存在部分延期付款情形，但并未导致合同不能履行，固力公司擅自停止施工，撤离现场，直接造成合同目的不能实现，合同已实际解除。固力公司存在违约行为，宏大公司有权解除合同，固力公司的诉讼请求已经实际履行不能，一审判决认定事实清楚。证据充分，应予维持。固力公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认被告宏大公司于2019年5月18日向原告固力公司发出的《通知》不具有解除双方于2018年9月5日签订的《工程承包合同书》的效力；2.判令被告宏大公司继续履行《工程承包合同书》；3.判令本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2018年9月5日，原告固力公司与被告宏大公司签订了一份《工程承包合同书》，约定：固力公司承建咸宁万达广场加固改造工程；工程承包方式：（1）承包范围：以图纸为准；（2）承包方式：包工包料包质量包安全；合同工期（1）暂定开工日期：2018年9月10日、暂定竣工日期：2018年12月10日、合同工期：总工期为90天（实际以甲方提供施工面为准）。（2）因下列原因造成工期延误的，工期相应顺延：a甲方未能按本合同约定的开工条件。b设计变更和工程量增加。c甲方未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款。d不可抗力。e非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时。f其他应顺延情况；合同价款及支付：（1）合同暂定总价：420万元整。(2)本合同价款采用固定综合单价合同（含税费），以工程总价下浮5％结算，固定单价参照合同附件“工程量清单计价表”。（3）工程月进度款按照已完工工程量的70％由甲方向乙方支付，工程完工且验收合格后15个工作日内按实际工程量结算，结算后15日内由甲方向乙方支付结算工程款95％，剩余5％在完工后满12个月一周内无息付清；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，固力公司组织人员进行施工。同年12月10日，原、被告双方签订了一份《补充协议》，约定：1、如工程月进度款按照已完成的工程量的70％由甲方（宏大公司）向乙方（固力公司）支付，每月20日之前由乙方向甲方提交每月已完成工程工程量进度款，甲方须在次月5日前支付乙方，如工程进度款按照本协议时间节点如期支付，则乙方承诺在最终结算时总价下浮2％。2、如甲方未按本协议时间节点支付工程进度款，结算总价则不予下浮2％，并且工程工期顺延。固力公司在施工过程中，由于宏大公司未能及时支付工程款，固力公司于2019年1月14日向宏大公司发出《关于湖北咸宁万达广场加固改造项目暂停施工函》，要求支付工程进度款。宏大公司于2019年1月18日向固力公司发出《关于咸宁万达工程加固改造项目暂停施工的回复函》，答复在2019年春节前向固力公司支付86万元，后续其他款项将积极按期继续支付。同年3月初，固力公司陆续撤离施工现场，停止该工程项目的施工。同年3月7日和3月8日，宏大公司与湖北东特堃正建设工程有限公司、蒋可发分别签订了《结构加固工程合同》和《结构加固工程包清工合同》，将咸宁万达工程结构加固工程项目承包给湖北东特堃正建设工程有限公司、蒋可发继续施工。同年5月18日，宏大公司向固力公司发出《通知》，通知固力公司解除双方于2018年9月5日签订的《工程承包合同书》已经于2019年3月6日解除。为此，双方产生纠纷，固力公司诉至一审法院，请求判如所请。一审法院同时查明，2018年11月13日至2019年2月26日，宏大公司陆续支付固力公司工程款共计3395842元。一审法院又查明：固力公司在施工过程中，该工程项目的监理单位武汉华立建设项目管理有限公司咸宁项目部分别于2018年11月29日、2018年12月28日2019年2月22日2019年3月1日向固力公司发出四份监理通知单，对于固力公司在工程项目中存在问题，要求固力公司整改。并于2019年2月27日，向固力公司发出《工程暂停令》，要求固力公司在整改完毕并经监理方、业主方同意后及时申请复工。一审法院认为，固力公司与宏大公司签订的《工程承包合同书》，内容不违反法律、行政法规规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行合同权利义务。在合同履行过程中，虽宏大公司存在未按合同约定支付工程进度款等的违约行为，但固力公司以宏大公司未及时支付工程款为由擅自停止施工，撤离施工现场，不再继续履行合同义务，导致合同的目的无法实现，亦存在违约行为。固力公司施工人员全部撤离施工现场后，宏大公司有权解除合同，宏大公司解除合同《通知》送达给固力公司时，双方合同关系解除，宏大公司发出的《通知》具有解除合同的效力。故对固力公司请求确认宏大公司解除合同《通知》不具有解除效力，要求继续履行合同的诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条规定，判决：驳回原告杭州固力建筑工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费200元，由原告固力公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院继续予以认定。本院认为，固力公司与宏大公司签订的《工程承包合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自义务。合同履行过程中，宏大公司存在未按约定支付工程进度款等违约行为，固力公司以此为由停止施工，且陆续撤离施工现场的行为，已实际表明其不再继续履行合同义务，固力公司的行为亦构成违约。关于固力公司提出的一审认定固力公司撤离现场的时间有误，宏大公司擅自与第三人另行签订施工合同，固力公司不存在违约行为的上诉理由，本院认为，一审根据双方举证、质证情况，结合本案实际，所认定的事实并无不当。根据双方合同约定，宏大公司未能按照合同约定日期支付工程预付款、进度款的，固力公司可以顺延工期，但固力公司不能以此作为停止施工的理由。故固力公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于固力公司提出的宏大公司无权要求解除合同，宏大公司向固力公司发出解除合同的《通知》不发生解除合同的效力的上诉理由，本院认为，宏大公司在固力公司以其行为表明不再继续履行合同，合同目的不能实现的情况下将工程项目承包给他人继续施工，并通知固力公司解除双方合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”和《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定。固力公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，杭州固力建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由杭州固力建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇二〇年五月十八日书记员 陈 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；