江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终2498号上诉人（原审被告）：标龙建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道丞相大道58号。法定代表人：郭基伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱彬，男，1962年12月12日生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：鲁明启，男，1967年12月7日生，汉族，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：田思源，江苏明弘律师事务所律师。上诉人标龙建设集团有限公司（以下简称标龙公司）因与被上诉人鲁明启建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初16366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案受理后，依法由审判员李任飞独任审理，公开开庭进行了审理，上诉人标龙公司的委托诉讼代理人朱彬、被上诉人鲁明启的委托诉讼代理人田思源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。标龙公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、案外人刘某,4向被上诉人出具相关结算手续的行为并未得到上诉人的授权，不构成职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”刘某,4并非上诉人的法定代表人，其受上诉人委托负责案涉工程资料的保管，其从事的与案涉工程项目资料管理相关行为才能视为职务行为，与对外出具结算手续等行为存在明显区分。在上诉人未授权其对外出具结算手续，亦未在涉案结算手续上加盖公章的情况下，其相关行为不能对上诉人产生效力。2、刘某,4向被上诉人出具相关手续时，其行为亦不符合表见代理。构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。首先，刘某,4出具相关手续给被上诉人时并未提供其有权代表上诉人对外出具结算材料的授权委托材料，客观上没有形成其具有对外结算工程款的代理权表象。其次，被上诉人知晓刘某,4不是上诉人的法定代表人，更未要求刘某,4提供相关授权材料，其明知刘某,4出具结算手续并非其职责范围之内。故被上诉人未能举证证明其已尽到审查义务且有理由相信刘某,4有权代表上诉人出具结算手续。3、被上诉人提供的现有证据材料仅有上诉人的技术资料专用章，也印证了上诉人上述第二点的观点。技术资料专用章仅仅是上诉人内部材料备案时的用章，不可能也不可以作为对外结算的用章。一审法院认为上诉人提供的材料中有技术资料专用章，就直接认定被上诉人提供的证据材料中的技术资料专用章就代表上诉人，显然不能成立。鲁明启辩称，上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立。刘某,4是上诉人的项目经理，其所作出的对账和结算单以及出具的欠条均构成表见代理。因此，刘某,4的行为是属于上诉人的职务行为，并对于上诉人产生法律效力。关于上诉人提出的公章问题，该公章不仅在与被上诉人的结算欠条中使用，同时上诉人提交给一审法院的证据材料也是加盖了该材料章。因此，该公章是可以代表上诉人的真实意思。鲁明启向一审法院起诉请求：判令标龙公司支付工人工资200000元，并自2019年4月11日起按每天500元标准计算支付逾期付款违约金至款项实际付清之日止。一审法院查明事实：2016年11月，标龙公司承包由南京中南御锦城房地产开发有限公司开发的位于南京市江宁区地块房地产开发项目1#、3#楼施工工程，并将部分劳务工程分包给鲁明启施工，双方未签订书面合同。鲁明启施工后，2019年3月5日，标龙公司员工刘某,4向鲁明启出具欠条一份，载明欠鲁明启工人工资400000元，并注明已付鲁明启工人工资325000元，尚欠400000元未付。上述欠条上加盖标龙公司技术资料专用章。同年4月3日，刘某,4向鲁明启出具承诺书一份，承诺2019年4月3日支付鲁明启工人工资300000元，余款于2019年4月10日前付清，如逾期未付清，每延期一天支付违约金10000元，该承诺书上加盖标龙公司技术资料专用章。出具欠条及承诺书之后，标龙公司已付200000元，余款200000元至今未付。一审审理中，标龙公司提交了一份由其自行制作的工程劳务班组工程量预（结）算汇总表，予以证明鲁明启的劳务费用为612470元，其已付522541.8元，实际欠付89928.2元，其中，该汇总表上也加盖了标龙公司技术资料专用章。鲁明启对标龙公司提交的汇总表不持异议，但不认可标龙公司的上述意见，其认为应以欠条结算的金额为准。一审法院认为，本案中，标龙公司将其承包的案涉工程中的部分劳务工程分包给不具有施工资质的鲁明启施工，双方虽未签订书面合同，但形成事实上的建设工程合同关系，鲁明启未取得建筑施工企业资质，故双方之间的合同关系应属无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的，应予支持。鲁明启施工后，与标龙公司进行了结算，并向鲁明启出具了欠条及还款承诺书，虽然标龙公司辩称欠条及还款承诺书系其公司技术员刘某,4出具，未经其同意或授权与鲁明启进行结算，且欠条及还款承诺书上加盖的均是技术资料专用章，并未加盖其公章，但其向法院提交的班组工程量预（结）算汇总表上也同样加盖了技术资料专用章，可以认定标龙公司的技术专用章可以作为结算使用，故对标龙公司的辩称意见，法院不予采信。标龙公司出具欠条后，已向鲁明启支付价款200000元，现鲁明启要求标龙公司支付剩余未付价款200000元，一审法院予以支持。标龙公司出具还款承诺书时约定于2019年4月10日前付清价款，逾期未付清每逾期一天支付违约金10000元，虽然鲁明启自愿主张降低违约金标准按照500元每天计算，但该违约金请求仍然主张过高，一审法院按国家规定利率4倍支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院作出判决：标龙建设集团有限公司支付鲁明启价款200000元及违约金（该违约金自2019年4月11日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4倍计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算至款项实际付清之日止）。二审中，标龙公司申请证人刘某,4出庭作证。刘某,4陈述的主要内容为：其不是涉案项目的项目经理，只是做技术及现场的一部分管理工作；其没有得到标龙公司授权结算的权利，只给鲁明启、丁辉出具过欠条。鲁明启是建设单位介绍来干活的，是刘某,4负责出面和鲁明启商谈，与鲁明启确定各个工种价格的清单是刘某,4写的，所以鲁明启他们只认刘某,4签的字。项目部没有专门的项目部章，只有一个就是资料专用章。像鲁明启这样的分包人确定价格以及进行结算应当是项目经理陈健峰和预算员徐正潮负责。当时欠条只是暂定一个金额，因为工程量上存在很大的争议，鲁明启还要去预算科做一个结算单，结算单要公司会签完成后形成最终的金额。刘某,4在工地上只负责技术和管理这一块，因为当时刘某,4是直接和鲁明启谈的，所以鲁明启他们只认刘某,4。标龙公司对证人证言无异议。鲁明启质证认为，虽然证人陈述其不能代表公司，但是从其实际工作的性质以及和被上诉人洽谈工资的单价、结算情况来看，其也认可是按照清单的价格结算的，所以证人的行为构成了表见代理，证人的行为是上诉人的职务行为。本院认证意见在本院认为部分予以阐述。经审理查明，一审法院查明的事实属实。以上事实有施工合同备案表、欠条、承诺书、班组工程量预（结）算汇总表及当事人陈述等证据证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鲁明启完成案涉工程，其有权请求参照约定支付工程价款。鲁明启为证明其主张，提供了欠条及还款承诺书等证据予以证明。标龙公司辩称欠条及还款承诺书出具人刘某,4未经其公司授权，也不构成表见代理，故对前述证据不予认可。标龙公司二审中申请刘某,4作为证人出庭作证，刘某,4陈述其负责现场技术及部分管理工作，没有授权与鲁明启进行结算，其出具欠条仅为暂定价格，又称其与鲁明启确定各个工种价格清单，且因刘某,4是直接和鲁明启商谈，所以鲁明启只认刘某,4。综合本案中的证据及相关事实，本院认为，刘某,4与鲁明启确定工程单价并结算，结合刘某,4出面与鲁明启商谈等事实，鲁明启有理由相信刘某,4具有代表标龙公司结算及作出承诺的权利。刘某,4陈述其未经授权，与其出具欠条及还款承诺书行为明显矛盾，而刘某,4所称暂定金额，与书证内容亦不相符。另，刘某,4还陈述案涉项目部仅有技术资料专用章一枚公章，而在标龙公司一审中提交的班组工程量预（结）算汇总表上亦加盖该公章。故该证人证言不能达到标龙公司的证明目的。综上，本院对标龙公司的上诉理由均不予采信，鲁明启提交的欠条及还款承诺书能够作为认定案件事实的依据。据此，一审法院所作判决并无不当，本院予以维持。综上所述，标龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2501元，由标龙建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李任飞二〇二〇年五月二十日书记员  汪海燕