江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11550号上诉人（原审原告）：江苏未迟数字技术有限公司，住所地南京经济技术开发区兴智路兴智科技园A栋12层。法定代表人：王安霞，江苏未迟数字技术有限公司董事长。委托诉讼代理人：钱慧，女，1984年4月29日生，汉族，江苏未迟数字技术有限公司员工，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：严明慧，上海市海华永泰（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蒋本兵，男，1980年10月10日生，汉族，住南京市雨花台区。上诉人江苏未迟数字技术有限公司（以下简称未迟公司）因与上诉人蒋本兵劳动争议纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初4012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人未迟公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，遗漏了蒋本兵与未迟公司高管之间的邮件往来事实，这些邮件以及蒋本兵发给所在部门员工的邮件中对于考核指标均多次提及并确认未达标。1.双方在劳动合同第三条中明确约定蒋本兵的业务工作为“根据上级要求，开展业务工作，不断提高工作质量和服务质量，达到和超过公司及部门下达的各项指标”，工作权限为“在上级领导下，按质按量完成本职工作”。权利义务应相互对等。蒋本兵系未迟公司的高管、股东，未迟公司给了蒋本兵很高的薪酬，必然对蒋本兵有着更为严格的要求，蒋本兵应尽职尽责为未迟公司创造价值。未迟公司每年都会制定考核指标和业绩要求，但蒋本兵从未完成，不符合双方约定的支付全部保底年薪及年度绩效薪资的条件。故未迟公司不存在拖欠蒋本兵工资的情形。2.双方签订的《2016年度经营目标绩效合同》（以下简称2016目标绩效合同）中更加明确了对蒋本兵的考核方法，是对劳动合同相关约定的调整和补充。该合同第四条第一款已将蒋本兵的年度薪酬总额变更为“基本月薪+年底绩效薪资”，其中基本月薪为33000元，与劳动合同中约定的每月基本月薪总计金额相一致。同时还约定了蒋本兵的年度绩效薪资为“未迟公司完成全年营收任务额的90%(等于或超出），年底一次性支付年度绩效薪资，未完成则不予支付”。该合同不能理解为仅是2016年将考核目标与年度绩效薪资挂钩，事实上，未迟公司与蒋本兵在履行劳动合同的过程中，一直存在制定考核目标并根据考核情况发放薪资的工作惯例。作为公司高管，蒋本兵参与公司考核任务的制定，对公司业绩考核指标非常了解，在职期间从未向未迟公司主张过所谓保底年薪的差额部分，说明蒋本兵对未迟公司发放工资情况是认可的。3.蒋本兵自身业务能力欠缺，不仅未能完成合同约定目标和公司任务,更未尽到作为高管应尽的忠诚和勤勉义务。蒋本兵错误评估所负责的重大项目成本，导致最终合同履行成本远高于合同价款，在眼看项目难以交付的情况下，突然提出离职，甚至煽动所带领的研发团队在同一天大规模离职，后未迟公司不得不花费巨额资金另行组建团队以完成项目交付事宜。蒋本兵恶意损害未迟公司利益的行为违反了双方劳动合同及其他相关合同的约定，给未迟公司带来巨大的经济损失，严重影响了企业经营和长期发展。故蒋本兵无权主张年度绩效薪资及保底年薪。蒋本兵辩称，其主张的只是拖欠工资也就是底薪，与考核结果没有关系。未迟公司没有具体的考核办法，也没有告知过其底薪和考核结果有关。其签订劳动合同后才被迫签订2016目标绩效合同，未迟公司从未告诉过其2016目标绩效合同和保底年薪挂钩，邮件往来并未告知其考核是否通过的结果，也未告知其具体考核办法，其作为研发人员，用销售额来对其进行考核明显不合理。未迟公司认为其煽动员工离职、损害公司利益，应该提供证据。请求驳回未迟公司的上诉请求。上诉人蒋本兵上诉请求：撤销一审判决第二项，改判未迟公司支付其2016年度保底年薪的20%即66666.67元。事实与理由：1.一审法院以蒋本兵未能提供证据证明已完成2016年度经营目标为由，认定其无权主张2016年度保底年薪差额错误。首先，其对2016目标绩效合同有异议。其在被未迟公司录用时，所签劳动合同上约定的是无考核要求的保底年薪50万元/年。到未迟公司工作后，其才在未迟公司的要求下签订2016目标绩效合同。未迟公司强行将该合同作为劳动合同的补充，违背了合同诚信原则。此外，其在签订2016目标绩效合同时并未被告知该合同是对保底年薪的补充，其一直认为绩效奖金和保底年薪不是同一部分，绩效奖金是保底年薪以外的部分，因此才签订了2016目标绩效合同。其次，即使2016目标绩效合同合法有效，未迟公司也没有合理的考核方法、考核程序。其一直在未迟公司担任研发负责人，主要是管理研发团队、进行研发工作，并不直接接触市场。未迟公司没有说明哪些销售额或哪些项目属于研发部门应完成的目标，未迟公司用公司的销售额来考核研发岗位没有合理性，故考核目标根本不具备可操作性。再次，未迟公司所谓的考核结果只有一封电子邮件，且电子邮件本身也不能直接证明其没有完成目标。未迟公司一直未向其解释所谓考核目标，具体如何考核、如何计算。同时，该考核结果并未经其确认，未迟公司亦未告知其可以提出异议或申请复核。即使未迟公司认为其考核不合格，也未告知其2016年度保底年薪差额不再发放。因此，所谓考核结果只是未迟公司单方作出，不能证明其实际工作情况。最后，未迟公司也未提供证据证明其没有完成考核目标。一审法院以其在一审中的陈述认定其未完成目标，实际是对其陈述内容的误解。一审中，蒋本兵陈述的“2016年公司刚起步只有三个人，经营目标一千多万的目标是完成不了的”是指未迟公司整个公司的目标完成不了，而非其所负责部门的目标完成不了。实际情况是，2016年未迟公司在淮安市场收入230万元，建站115万元，另外再加上南京电子商务协会外包30万元，其已经完成145万元。参照未迟公司分解后的部门目标，其已经完成了协议上规定的80%以上目标。2.其与未迟公司对2016年度保底年薪的数额并无异议，但未迟公司从未告知其年底20%差额不再发放，因此，该部分属于未迟公司拖欠其的工资。其于2018年11月离职，并于次月申请劳动仲裁主张该部分拖欠工资，依法应当予以支持。综上所述，一审法院不支持其关于2016年度保底年薪20%的请求是错误的，应当予以纠正。上诉人未迟公司辩称，蒋本兵不符合约定的全部保底年薪支付条件，未迟公司不存在拖欠工资的情形，请求驳回蒋本兵的上诉请求。未迟公司向一审法院起诉请求：判决其无需支付蒋本兵2016年至2018年保底年薪额的20%共计258000元。一审法院认定事实：未迟公司与蒋本兵签订了2016年5月3日至2019年5月31日的劳动合同，约定蒋本兵为未迟公司技术研发中心总经理。约定劳动报酬为：1.基本月薪6000元，岗位津贴、考核工资等27000元，合计33000元；2.绩效奖金具体办法按未迟公司绩效考评办法执行；3.保底年薪：保底年薪指蒋本兵年收入总和，包括月薪、奖金、各种津贴、补贴、加班等收入，年终由未迟公司计算蒋本兵本年度实际收入总和，不足保底年薪的差额部分以年终奖方式补足；等于或超过时，蒋本兵享受该实际收入。未迟公司给蒋本兵的保底年薪为500000元，平常发放80%，年底一次性发放20%。以上所有收入为税前收入。双方另签订《2016年度经营目标绩效合同》，约定经营目标考核周期为2016年7月1日至12月31日，上述期间公司总经营目标为1520万元，分解后部门目标为150万元。未迟公司年度薪酬总额包括基本月薪、年底绩效薪资，基本月薪为33000元，年度绩效薪资的支付条件为，未迟公司完成全年营收任务额的90%（等于或超出），年底一次性支付年度绩效薪资，未完成则不予支付。本案审理过程中，未迟公司提交蒋本兵人力成本统计表、工资表、银行账户明细，显示蒋本兵2016年5月至2018年11月在职期间，未迟公司已支付的蒋本兵税前应发工资总计1035518.25元，其中2016年5月至12月工资总计265810元。蒋本兵认可其在职期间已经领取工资总额1035518.25元。未迟公司列出蒋本兵“五险一金”中单位承担部分、蒋本兵银行账户明细中月工资之外的其他汇款项目（金额70250.91元），未迟公司认为都属于已支付的年薪，蒋本兵不予认可，并指出70250.91元系报销款。2018年11月，蒋本兵离职。南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月25日立案受理了蒋本兵仲裁申请（同本案一审诉请），于2019年5月1日作出裁决：未迟公司支付蒋本兵2016年至2018年保底年薪额的20%，合计258000元。未迟公司不服裁决，诉至一审法院。一审审理过程中，蒋本兵陈述，2016年公司刚起步时只有三个人，一千多万的经营目标是完成不了的；2016年所在部门的目标完成了多少其不清楚；劳动合同上绩效奖金与保底年薪是并列的关系。一审法院认为，双方劳动合同约定蒋本兵保底年薪为500000元，平常发放80%，年底一次性发放20%。该条款合法有效，除有例外约定，用人单位应该履行。双方另行签订的《2016年度经营目标绩效合同》约定，蒋本兵年度薪酬总额包括基本月薪（33000元/月）、年底绩效薪资（未完成营收任务则不予支付），实际对劳动合同保底年薪条款进行了变更，是双方协商一致的结果，合法有效。根据蒋本兵陈述，2016年经营目标是完不成的，蒋本兵本案中也未能提供证据证明完成了经营目标，故一审法院认为蒋本兵无权主张2016年度底薪差额部分。但是，该份绩效合同明确考核周期为2016年7月1日至12月31日，故对2017年、2018年的工资发放不再适用，这两年的保底年薪仍然适用原劳动合同条款。根据已发工资情况，一审法院确定未迟公司还应发放蒋本兵2017年度、2018年度保底年薪500000元÷12个月×23个月－（1035518.25元－2016年工资265810元）=188625.08元。未迟公司主张保底年薪需扣除“五险一金”中单位承担部分，没有法律依据。未迟公司主张需扣除其他汇款金额70250.91元，但对这些汇款的性质未能举证，一审法院认为不是工资，不能抵扣蒋本兵请求。未迟公司抗辩已过时效，一审法院认为，保底年薪属于未迟公司在劳动合同中明确承诺发放但未发放的数额，属于拖欠工资；2017年度保底年薪正常情况下是在2018年年初发放，蒋本兵2018年11月离职，12月申请劳动仲裁，及时主张了保底年薪，并未过时效。综上，未迟公司要求无需支付蒋本兵2016年度保底年薪20%的诉讼请求成立，应予以支持，未迟公司其他诉请（不予支付2017年度、2018年度保底年薪20%）于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、未迟公司于判决生效之日起5日内支付给蒋本兵2017年度、2018年度保底年薪188625.08元；二、驳回蒋本兵其他请求；三、驳回未迟公司其他诉讼请求。二审中，未迟公司为支持其上诉请求，向本院提交以下证据：证据1、蒋本兵与其人力资源部门工作人员的往来邮件截图，用以证明蒋本兵对其工资金额一直予以认可，进行过审核也作出过确认回复，从未提出异议。证据2、蒋本兵与未迟公司高管的邮件往来以及工作绩效表、工资明细表等，用以证明未迟公司主营业务是数字技术，研发中心的成果支撑了公司的所有业务，该部门对公司经营有着至关重要的作用，鉴于此，对该部门的考核有着长期固定的量化指标。蒋本兵身为该部门总负责人，同时也是公司副总裁，其将考核指标分解下发至部门其他人员，说明其从入职到离职，对公司考核指标都是明知的，不仅包含2016年度考核，还包含2017年度和2018年度的考核。蒋本兵利用股东和公司高管的身份，故意没有续签2017年度和2018年度的经营目标绩效合同，不代表公司对其没有考核指标。因蒋本兵未达到考核目标，其所主张的剩余20%年薪不应予以发放。证据3、蒋本兵入职信息表，用以证明张亚琪是其配偶。证据4、企业公示信息截图，用以证明魔通数据科技（南京）有限公司法定代表人是蒋本兵的配偶。该公司经营范围与未迟公司类似，都是数据技术、信息技术、网络技术开发等。且该公司成立于2018年11月8日，恰好是蒋本兵离职交接期间，结合公司大量骨干技术人员在蒋本兵离职后紧接着提出辞职，且离开公司后没有正常办理公积金和社保转移手续，未迟公司有理由相信是蒋本兵故意带走技术骨干，成立同业竞争企业，侵害未迟公司利益，并恶意诉讼。证据5、离职申请、离职移交清单、离职面谈记录、离职通知书等离职材料，这些证据一审已经提交，二审中增加一个证明事项，即所有离职材料上均没有蒋本兵上级负责人的签字，蒋本兵没有交接完毕即自行离开公司。蒋本兵质证称，对证据1的真实性无异议，但无法达到公司的证明目的，有工作目标很正常，但邮件中没有提及如何考核以及考核是否通过的结果，也没有提到考核与其保底年薪有关；对证据2的真实性没有异议，但同样无法达到公司的证明目的，只是目标拆解，没有说明该考核与其保底年薪有关联，也没有告知具体考核办法；对证据3的真实性没有异议；对证据4的真实性无异议，其开设公司是事实，法定代表人是其妻子，但其离开未迟公司时并未签订任何竞业限制协议，未迟公司如果认为其侵犯了公司利益，可以另行起诉；对证据5的真实性无异议，2018年10月29日之前其曾与上司口头提出准备离职，10月29日提交了离职申请，但11月底才离开，其给了公司整整一个月的时间，所有工作材料均交接给了另一位副总裁，完全符合法律规定。且其离开公司时曾指出领导没有签字，公司答复说，领导不在没关系，其可以先走。蒋本兵未提交新的证据。因蒋本兵对未迟公司所举证据的真实性均无异议，本院对这些证据的真实性予以确认。因双方对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。二审期间，双方明确表示，对一审法院计算的应付蒋本兵2017年度和2018年度保底年薪数额188625.08元无异议。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、《2016年度经营目标绩效合同》、邮件外来截图打印件、2017年未迟公司利润表、2018年1月至8月公司SMB收入、《系统软件服务合同》、《服务合同》、《技术合同书》、银行流水、人力成本清单、蒋本兵入职信息表、企业公示信息截图、离职申请、离职移交清单、离职面谈记录、离职通知书及当事人的陈述等证据证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、未迟公司是否应支付蒋本兵2017年度、2018年度保底年薪的20%；二、未迟公司是否应支付蒋本兵2016年度保底年薪的20%。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方签订的2016目标绩效合同明确考核周期为2016年7月1日至12月31日，虽然二审中未迟公司提供了公司相关人员与蒋本兵的邮件往来，用以证明2017年度、2018年度同样对蒋本兵存在考核，对此蒋本兵亦是明知，但这些证据不足以证明蒋本兵已与未迟公司就2017年度、2018年度的目标绩效考核相关事宜达成一致；未迟公司上诉主张是蒋本兵利用职权导致后两个年度未继续签订目标绩效合同，但未提供证据予以证明，故未迟公司依法应承担举证不能的不利后果。一审法院认定蒋本兵2017年度、2018年度的年薪发放应适用双方在劳动合同中的约定，进而判令未迟公司应支付蒋本兵2017年度、2018年度保底年薪的20%，并无不当，本院予以支持。关于第二项争议焦点。根据双方签订的劳动合同和2016目标绩效合同关于工资发放的内容来看，2016目标绩效合同已就2016年度对劳动合同保底年薪条款进行了变更，是双方真实意思的体现，合法有效，双方均应遵照执行。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案一、二审中，未迟公司均未提供充足的证据证明蒋本兵2016年度未达到考核目标，依法应承担举证不能的后果。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，针对未迟公司未支付的2016年度保底年薪20%部分，蒋本兵2018年12月25日才申请仲裁，已经超过仲裁时效。蒋本兵表示期间曾口头向未迟公司主张，但并未提供证据予以证明，对此本院不予采信。故对蒋本兵要求未迟公司支付其2016年保底年薪20%的上诉主张，本院不予支持。综上，未迟公司和蒋本兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无明显不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人未迟公司和蒋本兵各负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年五月二十五日书记员 尹 琪