湖北省黄冈市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂11民终562号上诉人（原审原告）胡国志，男，1970年1月13日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县，上诉人（原审原告）杨又兵，男，1970年9月27日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县，被上诉人(原审被告)毕元全，男，1969年7月11日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县，被上诉人（原审被告）湖北邹福庆工贸有限公司，住所地湖北省浠水经济开发区洪山工业园，统一社会信用代码9142112505541901XN。法定代表人何汉生，该公司执行董事兼总经理。被上诉人(原审被告)浠水天健建设工程有限责任公司，住所地湖北省浠水县清泉镇新华正街66号，统一社会信用代码914211257327107291。法定代表人龙志祥，该公司总经理。上诉人胡国志、杨又兵因与被上诉人毕元全、湖北邹福庆工贸有限公司（以下简称邹福庆公司）、浠水天健建设工程有限责任公司（以下简称天健公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初2914号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。胡国志、杨又兵上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。事实和理由：上诉人如期完成工程并交付，毕元全及邹福庆公司理应支付工程款。《施工承包协议》中关于以承建房屋抵付工程款的约定，仅为工程承包和工程款支付方式，不应理解为合作方式。且房屋竣工后，上诉人已将承建房屋交付给邹福庆公司，既未取得抵付工程款的房屋，也未参与房屋的对外销售。故一审法院裁定驳回起诉错误。胡国志、杨又兵向一审法院起诉请求：判令被上诉人给付其工程款300万元、逾期付款利息损失（自2015年1月1日开始按同期人民银行贷款利率计算至清偿之日止）及违约金60万元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月15日，浠水县城乡规划局颁发地字第浠规用地GJ-2013018号建设用地规划许可证，邹福庆公司取得在浠水经济开发区洪山工业园新建厂房、办公楼、职工宿舍楼等用地项目的规划许可，用地性质为工业用地，用地面积为123806.6平方米，建筑面积为92846.98平方米。2014年3月7日，浠水县人民政府颁发浠土地批字（2014）第08号建设用地批准书，准予邹福庆公司在浠水经济开发区洪山工业园使用建设用地，用途为工业用地，用地面积为123806.6平方米，供地方式为出让。2014年6月30日，浠水县城乡规划局颁发建字第浠规工程GJ-2014017-5号建设工程规划许可证，邹福庆公司取得在浠水经济开发区洪山工业园的建设项目名称为辅助车间（1#-24#）的规划许可，建筑占地面积为12297.69平方米、总建筑面积为36893.07平方米。2014年4月7日，毕元全以天健公司名义与邹福庆公司签订《建筑工程承包合同》，约定邹福庆公司将位于浠水洪山工业园区新建附属车间的工程以包工包料形式承包给天健公司施工。工程规模包括销售中心1栋、钢构车间1栋、辅助车间5栋，共计16500平方米，工程总造价为1000万元。工程款支付方式为以所建总施工面积的50％抵付全部工程款，其中销售中心天健公司有权从二楼至五楼选总施工面积的50％＋200平方米房产，位置由双方协商选取；辅助车间双方按单双号协商选取双方各得一半；钢构车间邹福庆公司按580每平方米计价用房产按市场价抵偿2套辅助车间＋400平方米房产，所需一切税费由双方按国家规定分摊。此外，合同还约定邹福庆公司方如为天健公司办理抵付工程款房屋的土地证、房产证等一切合法手续，则抵偿手续完毕，双方则不存在任何债权债务关系；按图施工，双方确认签字盖章的图纸作为本合同不可分割的附件。同日，双方签订补充协议，协议约定邹福庆公司3年内为天健公司办理大证。土地证不保证分割，房产证如不能分割办理给天健公司，则按工程总造价的5％对天健公司予以补偿，手续办理完毕，房产使用权归天健公司，双方则不存在任何债权债务关系。2014年4月25日，毕元全与胡国志、杨又兵签订《施工承包协议》，约定毕元全将洪山工业园内靠西边的12户房屋工程以包工包料方式承包给胡国志、杨又兵，具体为每户的一楼为框架、二三楼为砖混结构、内面毛坯装修、外围贴瓷砖，包括硬化路面、进户大门、外围窗、化粪池（卫生间排水管）。工程价款为毕元全负责所有税费，并按800元／平方米向胡国志、杨又兵支付工程款，工程竣工后的房屋从北头进右侧3、4、5、6栋单门独院（房屋2200元／平方米）折抵作为胡国志、杨又兵工程款。毕元全必须保证该工程房屋价格与洪山工业园内其他房屋价格为统一价格出售，如有该房屋价格低于洪山工业园内其他房屋价格，毕元全必须支付其差价给胡国志、杨又兵。毕元全提供砂、石子、砖、水泥，胡国志、杨又兵以房屋2500元/平方米的价格抵该建材费给毕元全胡国志、杨又兵必须按工程图纸施工。一审法院另查明，在实际施工过程中，胡国志、杨又兵、毕元全、天健公司、邹福庆公司及其他借用建筑施工企业资质的自然人将规划许可的24栋3层辅助车间改变用途和规划，分别建设24栋（每栋6套、共144套）3层单门独院居住用房，并用于抵偿工程款或对外销售。案涉《施工承包协议》项下“洪山工业园内靠西边的12户房屋”即是《建筑工程承包合同》项下“辅助车间5栋”中的部分房屋。一审法院认为，胡国志、杨又兵诉状载明的当事人诉讼地位与其提出的诉讼请求、事实、理由不一致且未作合理解释，故其二人的诉讼请求、事实和理由不明确具体,对其起诉应予驳回；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，违法建筑的认定权和处罚权属于行政主管部门。案涉建设工程违法，本案应待城乡规划主管部门作出认定和处罚后，才能作为民事案件进行审理；本案当事人未取得建设工程规划许可而实际从事的房地产建设和转让行为，与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款规定情形相同。故对相关起诉，在诉讼程序上亦应参照该规定，予以驳回；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，发包人对实际施工人承担责任的前提是欠付承包人工程价款的数额确定。胡国志、杨又兵以实际施工人身份起诉后，应查明案涉工程发包人邹福庆公司欠付工程价款的数额。而现有证据无法确认案涉工程是否验收合格、邹福庆公司是否存在欠付工程款等事实，且诸多因素导致工程价款结算程序复杂、价款数额不确定性大，同时建设工程施工涉及到公共利益和第三人利益保护、城乡规划能否有效实施等问题。即使邹福庆公司应当赔偿损失或者存在欠付工程款的事实，在违法建筑被认定和处理完毕前，其应赔偿损失数额或应付工程价款数额均属尚未确定且难以确定的事实，进一步审理本案缺乏必要的事实基础。胡国志、杨又兵现阶段以实际施工人身份起诉不符合条件，对其起诉应予驳回。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一项、第三项、第一百二十四条第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回杨又兵、胡国志的起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。本案中，胡国志、杨又兵的诉讼请求为判令被上诉人向其支付工程款300万元、逾期付款利息损失及违约金，且有相关事实及理由，其起诉符合法律规定；《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款第二项规定，房地产建设项目未取得建设工程规划许可证，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉。而本案中，胡国志、杨又兵起诉依据的是其二人与毕元全于2014年4月25日签订的《施工承包协议》，该协议与合作开发房地产合同有明显区别，本院（2018）鄂11民终1121号民事裁定对此已作叙述。故一审法院参照该规定裁定驳回胡国志、杨又兵的起诉，明显不当；关于案涉工程是否违法、邹福庆公司与天健公司签订的《建筑工程承包合同》是否有效、被上诉人是否应承担责任及具体数额等，可在实体审理中判定。综上，胡国志、杨又兵上诉理由成立，一审裁定驳回胡国志、杨又兵的起诉，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销湖北省浠水县人民法院（2018）鄂1125民初2914号民事裁定；二、本案指令湖北省浠水县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 吴 刚审判员 李 军审判员 张汉梅二〇二〇年五月十二日法官助理熊昌宇书记员高人凤