湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13173号上诉人（原审被告暨原告）：武汉奕海围棋培训学校，住所地：湖北省武汉市硚口区解放大道1045号十楼。法定代表人：余志刚，该学校校长。委托诉讼代理人：张梅，湖北尊而光律师事务所律师。委托诉讼代理人：骆训力，湖北尊而光律师事务所实习律师。被上诉人（原告暨被告）：周斌，男，1981年9月5日出生，汉族，住湖北省武汉市青山区。委托诉讼代理人：向玲，湖北欣安律师事务所律师。上诉人武汉奕海围棋培训学校（以下简称奕海围棋学校）因与被上诉人周斌劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初4296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理，上诉人奕海围棋学校的委托诉讼代理人张梅、被上诉人周斌及其委托诉讼代理人向玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。奕海围棋学校上诉请求，1.撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.改判确认奕海围棋学校与周斌不存在劳动关系；3.依法改判奕海围棋学校无需向周斌支付社保费损失49,598.68元；4.改判奕海围棋学校无需向周斌支付经济补偿金47,030元；5.本案诉讼费用由周斌承担。奕海围棋学校认为，1.一审法院认定事实不清。奕海围棋学校与周斌于2013年9月至2019年2月期间不存在劳动关系，双方一直属于劳务关系，奕海围棋学校从未对周斌进行考勤管理，也未对上课相关的其他工作内容作出任何时间和地点上的限制，聘任书上某些要求不足以证明双方存在劳动关系。周斌提供的2015年9月1日至2016年8月31日的聘任书在日期明显涂改，真实性存疑。一审法院对于劳动关系是否存在及存续期间的举证责任分配错误。2.周斌要求奕海围棋学校承担全部社保损失没有依据，双方属于劳务关系，没有为其缴纳社保的义务，并且一审法院对于社保损失的计算错误。3.一审法院是否符合应当支付经济补偿金的情形以及工资基数未予以查明，周斌解除劳动关系的程序存在瑕疵，其签订聘用书是真实意思表示，自愿选择与奕海围棋学校并无管理与被管理的地位。周斌答辩认为，第一，双方之间是合法劳动关系，奕海围棋学校与周斌签订了书面的教师聘用书，聘用书对于聘用时间、工作职责、工作岗位、劳动报酬和社保补贴发放、工作地点、岗位职责、不得兼职等均作出了明确规定。该聘用书就是双方的劳动合同。我方依据合同提供劳动，上诉人接受劳动并按月发放工资，每年按期发放社保。第二，周斌的工作性质是根据奕海围棋学校的工作安排进行围棋培训，双方存在管理与被管理的关系。第三，奕海围棋学校没有按照劳动法缴纳社保，以发放社保补贴的方式逃避缴纳社保的义务，属于违法行为。周斌据此提出解除劳动合同，符合法律规定情形。第四，因为奕海围棋学校没有为周斌依法缴纳社会保险，应当依法支付解除劳动合同的经济补偿金。请求驳回上诉，维持原判。周斌向一审法院起诉请求：1.判令奕海围棋学校返还2013年9月至2019年2月期间依法应由其缴纳的社会保险费59,318.68元；2.判令奕海围棋学校向周斌支付解除劳动合同的经济补偿金47,030.5元（8,551元/月×5.5个月）；3.本案诉讼费全部由奕海围棋学校承担。奕海围棋学校向一审法院起诉请求：判令无须支付周斌社会保险费损失31,989.17元并驳回周斌的全部诉讼请求。一审法院认定事实：周斌于2013年9月被奕海围棋学校聘为围棋培训教师，双方签订了《武汉弈海围棋培训学校教师聘用书》，约定聘用期为一年，工作职责内容为严格遵守学校的规章制度、认真备课，课前做好充分的准备，不迟到、不早退，每学期必须完成各项教学目标及外训学校的招生计划，不能违规教学等。福利待遇为工资按课时费计发，社保医保补助按工作年限支付补贴。聘用期满后双方再次签订了同样内容的聘用书。周斌入职后分别在奕海围棋学校的合作学校东方红小学、安徽街小学、崇仁路小学围棋班授课，称外训课，另在奕海围棋学校宝丰路教学点授课，称内训课。奕海围棋学校每月发放周斌工资及医保社保补贴100至260元不等，其中周斌签字认可的合计9,720元。2016年9月1日周斌与奕海围棋学校签订入股协议，约定周斌缴纳股金12,000元成为奕海围棋学校的股东而享受利润分红，至周斌离职时共分得红利16,155元。2019年2月11日周斌以奕海围棋学校未缴纳社保并降低工资课酬为由辞职，奕海围棋学校负责人余志刚收到辞职报告后同意其离职。2019年2月26日周斌向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出硚劳人仲裁字（2019）第174号裁决书。周斌与奕海围棋学校均不服裁决结果而诉至法院。另查明，奕海围棋学校未为周斌缴纳社会保险，周斌自2013年10月起在武汉市江岸区社保流动人员专户开户并缴纳养老保险和医疗保险费，至2019年2月共缴纳保险费59,318.68元。周斌离职前12个月平均工资为8,551元。一审法院认为：1、关于周斌与奕海围棋学校之间是否具有劳动关系。依据双方所举证据及查明的事实，可确定奕海围棋学校的主业范围为围棋授课，周斌担任奕海围棋学校的围棋老师为其提供了围棋授课活动并接受学校的管理，学校按月向周斌支付课时费。由此可见周斌提供的劳动是奕海围棋学校业务组成部分，其获得的课时费即为劳动报酬，双方间符合劳动关系的法律特征。结合奕海围棋学校支付社保补贴的行为，对双方间的劳动关系予以确认。奕海围棋学校以周斌曾入股学校并分红为由辩称双方系股东关系，但入股及分红与确立劳动关系并不冲突，亦不能否定双方间具有劳动关系的实质，因此对此辩称意见不予支持。2、关于奕海围棋学校是否应当返还2013年9月至2019年2月期间的社会保险费。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“社会保险基金按照保险类型确定资金来源、逐步实行社会统筹。用人单位与劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”奕海围棋学校向周斌支付社保补贴的行为违反法律规定，因奕海围棋学校未给周斌缴纳社保，因此周斌在个人流动窗口所缴纳的社保费59,318.68元应由奕海围棋学校承担，扣除周斌已领取的社保补贴9,720元后实际应支付49,598.68元。3、关于奕海围棋学校是否应当支付周斌经济补偿金。奕海围棋学校虽然与周斌约定每月支付社保补贴，但远少于应该为周斌正常缴费而应承担的金额。周斌自行在流动窗口缴纳社保费的行为足以说明其有寻求社保保障的诉求，在没有特别声明的前提下不能简单地以双方在聘书中约定了补贴而认定其有放弃社保的意愿。周斌未在离职前主张社保缴纳与其作为劳动者在劳动关系中处于被管理的地位有关。因此，周斌以奕海围棋学校未缴纳社保的理由离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的获得经济补偿金的情形，奕海围棋学校应当向周斌支付经济补偿金。奕海围棋学校未提交支付工资的记录，按周斌的工作年限和其提交的离职前12个月的平均工资数计算经济补偿金为47,030元（8,551元/月×5.5个月）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，一审法院判决如下：一、奕海围棋学校向周斌支付社保费损失49,598.68元。二、奕海围棋学校支付周斌经济补偿金47,030元。三、驳回周斌及奕海围棋学校的其它诉讼请求。上述款项应在判决书生效后10日内支付。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元予以免收。本案二审期间，奕海围棋学校申请证人徐某出庭作证，拟证明经公司与老师协商，周斌同意公司不为其缴纳社保，发放社保补贴。周斌质证认为徐某现仍是奕海围棋学校的员工，与奕海围棋学校有利害关系，并对其证言真实性提出异议。本院论证认为徐某现系奕海围棋学校的员工，双方存在利害关系，其陈述的内容缺乏其他证据予以佐证，证明力不足，本院不予采信。双方当事人对一审认定的事实无异议的部分，本院予以确认。奕海围棋学校认为其向周斌发放的医保社保补贴金额超过一审认定的9,720元，并对2018年10月至2019年2月期间周斌自行缴纳的保险费金额有异议，经本院核查，一审根据双方当事人提交的证据认定的周斌签字认可的金额及自行缴纳的保险费金额正确，本院予以确认。二审审理中，奕海围棋学校陈述周斌属于全日制老师。一审判决书主文部分的“弈海围棋学校”系笔误，应为“奕海围棋学校”，本院予以纠正。本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于周斌与奕海围棋学校之间是否构成劳动关系。周斌担任奕海围棋学校的围棋老师并接受学校的管理，其提供的围棋授课是奕海围棋学校业务的组成部分，奕海围棋学校为其发放课时费作为劳动报酬并向其支付了医保社保补贴，庭审中亦认可周斌系其学校的全日制老师。综合以上情形，本院对双方之间的劳动关系予以确认。关于奕海围棋学校是否应当支付社会保险费。奕海围棋学校与周斌构成劳动关系，应当依法参加社会保险，缴纳社会保险费。养老保险属于强制性社会保险，用人单位承担社会保险费用缴纳应属其法定义务，奕海围棋学校向周斌支付社保补贴的行为违反法律规定，应承担周斌在个人流动窗口自行缴纳的社保费59,318.68元，其中扣除周斌已领取的社保补贴。一审查明周斌签字认可领取的社保补贴金额为9,720元，奕海围棋学校主张其向周斌发放的社保补贴超出该金额，但未提交周斌签字领取的证据或其他能够证明该事实的证据，本院不予认可。一审对此认定清楚，本院予以维持。关于奕海围棋学校是否应当支付经济补偿金。奕海围棋学校与周斌虽在聘书中约定了由学校支付社保补贴，但与国家强制性规定相违背。周斌以奕海围棋学校未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，一审认定正确，本院予以维持。综上，奕海围棋学校的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉奕海围棋培训学校负担。本判决为终审判决。审判长 章 滢审判员 吴建铭审判员 赵 鹏二〇二〇年五月十九日法官助理王星戈书记员刘诗皓