四川省宜宾市叙州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1521民初745号 原告：张旭平，男，1975年12月16日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：周泽，四川泽航律师事务所律师，执业证号15113200710272160。 被告：宜宾市叙州区柏溪街道办事处，统一社会信用代码115112210087087917，住所地四川省宜宾市叙州区柏溪街道三角路。 法定代表人：段有才，主任。 委托诉讼代理人：徐治金，男，1964年5月29日出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：王华，四川松云律师事务所律师，执业证号15115199310291514。 被告：四川鼎际建设集团有限公司，统一社会信用代码915100007253868285，住所地四川省成都市青羊区新华大道德盛路89号。 法定代表人：何永发，董事长。 委托诉讼代理人：张林，男，1973年6月21日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 被告：四川佳和建设工程有限公司，统一社会信用代码91510000662787084D，住所地四川省成都市青羊区新华大道德盛路89号。 法定代表人：余定杰，总经理。 委托诉讼代理人：朱延达，男，1971年11月10日出生，汉族，住湖北省仙桃市。 委托诉讼代理人：张思琳，女，1996年5月28日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 原告张旭平与被告宜宾市叙州区柏溪街道办事处（以下简称，柏溪街道）、四川鼎际建设集团有限公司（以下简称，鼎际建设公司）、四川佳和建设工程有限公司（以下简称，佳和建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张旭平的诉讼代理人周泽，被告柏溪街道的诉讼代理人徐治金、王华，被告鼎际建设公司的诉讼代理人张林，被告佳和建设公司的诉讼代理人朱延达、张思琳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告张旭平向本院提出诉讼请求：1.确认原告为宜宾县喜捷镇岷江防洪堤土石方专业工程的实际施工人；2.判令被告向原告支付尚欠的工程款1581609.56元；3.判令被告佳和建设公司承担违约金263200元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年3月17日，原宜宾县喜捷镇人民政府（2019年8月撤销并入叙州区柏溪街道办事处即被告柏溪街道）与被告鼎际建设公司签订了《宜宾县喜捷镇岷江防洪护岸综合整治工程融资建设项目投资协议书》，柏溪街道确定鼎际建设公司按项目总承包模式投资建设宜宾县喜捷镇岷江防洪护岸综合整治（翠河猫沱至红楼梦段）工程融资建设项目，鼎际建设公司将该项目工程发包给佳和建设公司，佳和建设公司又将该项目土石方专业工程确定原告具体负责项目施工，原告成为该土石方专业工程的实际施工人。在施工中，佳和建设公司与原告于2018年9月28日达成《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》，该协议明确原告应收工程款为5642670.56元，截止2018年9月28日已支付3050000元，佳和建设公司还应支付2631609.56元，佳和建设公司承诺于2019年5月31日前分次将全部工程款余款付至原告指定账户内，从2018年11月25日前开始付款，每月付款额不低于300000元，且至2019年春节前付款总额至少达到1000000元至1300000元。如违约佳和建设公司另行支付违约金（以应付款余额2631609.56元为基数）的10%给原告。但佳和建设公司违背诚实信用原则，仅支付1050000元，至今尚欠1581609.56元。经多次催收未果，为维护原告的合法权益，现依法具状贵院，请支持原告的诉讼请求。 被告柏溪街道辩称：一、张旭平仅凭2018年9月28日与佳和建设公司签订的《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》的行为，不能证明其系涉案工程土石方施工的实际施工人,且据该协议向佳和建设公司主张违约金263200元的行为与其第1项诉讼请求相悖。根据2018年9月28日原告与佳和建设公司签订案涉协议显示:2017年2月21日至2018年5月24日,原告对涉案工程的部分土石方工程实施了施工行为,佳和建设公司与其确认完成的工程总量为319361.2立方米,工程价款为5642670.5元。截止2018年9月28日之前,佳和建设公司已支付其工程款3050000元。下欠工程余款263160⒐56元,双方还约定,被告佳和建设公司应于2019年5月31日前将尚欠的工程余款付至原告指定帐户,否则付款方应按下欠工程款为基数的10%承担违约责任。据此,被告认为,张旭平应举证证明在涉案工程土石方施工的工程总量构成以及确认计价依据等与佳和建设公司关联,且还应当证明其施工过程中实际投入资金、材料和劳动力。否则,不能证明其系涉案工程土石方施工的实际施工人。再者,上述协议的签订和履行，以及张旭平主张违约金的诉讼请求不难看出,该当事人双方已构成民事法律关系中的债权债务关系。其中的债权人一方即张旭平因其与佳和建设公司的签约和实际履约行为而丧失了《建工司法解释》中的“实际施工人”的法律地位。 二、若将张旭平确认为实际施工人,应将违法分包人江安县开源水务投资有限责任公司、自然人任松涛列为本案第三人参加诉讼,否则可能存在侵害第三人的实际权利。张旭平与佳和建设公司签订的《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》中记载:佳和建设公司与江安县开源水务投资有限责任公司于2016年4月10日签订了《宜宾县喜捷岷江防洪堤土石方工程承包协议,经佳和建设公司清查发现,江安开源在未经佳和建设公司知晓和同意下，将本土石方专业工程转包给任松涛,任松涛再将此工程交与张旭平具体负责项目施工。据此,被告认为,2016年4月至2018年5月,佳和建设公司书面告知涉案工程合同相对人江安开源公司,解除其土石方工程承包协议期间的近两年中,双方合同的履行情况不清楚,且自然人任松涛,张旭平与佳和建设公司和江安开源公司是什么关系?是否存在非法转包关系?转包过程中是否围绕涉案工程有其施工行为?是否结算清等不确定的情形可能影响本案事实的查明和可能侵害第三人的实际权利。因此,将其追加为本案第三人参加诉讼,符合《建工司法解释》第二十六条等相关规定。 三、被告不存在欠付涉案工程价款的情形，依规不应承担所谓的尚欠工程款158160⒐56元的支付责任。根据2016年4月鼎际建设公司和佳和建设公司签订的《建设施工合同》(喜捷镇岷江防洪护岸综合整治工程(提防工程)施工标段)专用条款1⒉4.1条约定:工程进度款按形象进度支付,完成总工程量50%时,支付已完工程的30%;完成总工程量的100%时,竣工验收合格支付已完工程的70%;结算审计完支付至总工程量的95%,余下的5%为质保金,质保金期满后退还。2017年1月9日,双方对上述约定的完成总工程量的100%时,竣工验收合格支付由原来的70%变更为按当月完成工程价款的80进行支付,竣工验收支付至90%,结算审计完毕支付到97%,余下3%为质保金,其余合同条款不变。据此,被告认为,从2017年1月26日始至2020年3月11日止,被告已实际向佳和建设公司支付涉案工程款计64830000元。而该工程现状为佳和建设公司并没有完成工程总量的100%,亦未竣工验收合格,更未结算审计。谈何发包人欠付工程价款? 综上所述,被告认为,张旭平仅凭其与佳和建设公司的协议内容中双方认为相对一方为实际施工人缺乏相应的事实依据,双方的协议行为应判定为创设民事法律关系中合法债权债务关系,双方协议中载明有其第三人的不法行为，涉及本案基础事实的查 明和第三人权利是否存在,被告作为发包人不存在欠付工程款的情形,恳请受诉法院查明事实,明确责任,分清是非,依法驳回被答辩人的诉讼请求。 被告鼎际建设公司辩称：1.被告认为，佳和建设公司与张旭平就涉案工程为非法分包，张旭平与佳和建设公司是债权债务关系，只能向佳和建设公司追偿；2.坚持把本案中任松涛和江安县开源水务投资有限公司追加为被告，目的是为查明本案事实；3、柏溪街道作为本案业主，已经按照合同约定，已履行发包人的责任范围内的义务。 被告佳和建设公司辩称：1.本案案由为“建设工程施工合同纠纷”,审理的是张旭平因分包宜宾县喜捷岷江防洪堤土石方工程与被告即总包方发生的纠纷。2.法院查明,案涉工程实际发包人(代业主)为鼎际建设公司，总承包单位为佳和建设公司。3.张旭平与佳和建设公司签订的“土石方专业工程退场终止合同、清算及完款协议”中第1页载明“经四川佳和清查发现:江安开源在未经四川佳和知晓和同意下将本土石方专业工程转包给任松涛;任松涛再将此工程交与张旭平,2017年2月21日起到2018年5月24日)具体负责项目施工”,可以看出佳和建设公司和与江安县 开源水务投资有限公司就案涉工程土石方专业工程已达成了协议。庭审中,该分包行为柏溪街道认可,应属于合法分包。但江安公司在未经被告佳和建设公司知晓和同意下将案涉工程转包给了自然人任松涛,此转包行为不具合法性;此后,任松涛再次违法将案涉工程转包给了张旭平。以上事实庭审时均得到各方证实。4.案涉工程即土石方专业分包工程实际施工人(中途退场)为张旭平,被告事后认可,结算金额扣除实际支付款项后,余额为158160⒐56元。上述协议系违法转包行为,应属无效合同,依据相关法律规定,应据实结算成本,其主张的违约金263200元因转包合同无效,不应得到支持。4.庭审查明,鼎际建设公司实收柏溪街道工程款64830000元,而实际支付给佳和建设公司51885213.80元,欠付工程款1294478⒍20元,当事人双方均当庭认可无误。依据《最高院建工司法解释二》相关规定,张旭平有权向鼎际建设公司在欠付工程款内要求支付,人民法院应予支持。 综上所述,张旭平以实际施工人身份要求鼎际建设公司支付剩余款项均有事实依据和法律依据,而佳和建设公司在案涉工程中已承受了欠付工程款高达1000多万的巨大压力,而且在案涉工程土石方部分多次违法转包中均不知情,实属无辜,已无力支付；同时，因多次违法转包不应支付违约金。 原告张旭平向本院提交以下证据：1.原告身份信息、被告企业公示信息，证明原、被告主体资格；2.宜宾市人民政府关于同意叙州区划的批复、证明；3.项目投资协议书，证明喜捷政府相关的权利和义务关系；4.土石方专业工程退场终止合同、清算及完款协议、收方单2张，证明佳和建设公司在此协议中认可张旭平为案涉工程的实际施工人，确定了各方的关系；5.施工成品检测质量情况表，证明原告方所实施的工程，佳和建设公司予以认可；6.解除《宜宾县喜捷岷江防洪堤土石方工程承包协议》的协议书、解除《宜宾县喜捷岷江防洪堤土石方工程承包协议》的协议书，证明原告是如何取得工程，案涉工程款与江安县开源水务投资有限责任公司和任松涛无关系。 被告柏溪街道发表质证意见：对证据3，被告与鼎际建设公司的合作关系，不是与张旭平合作；对证据4，只是张旭平与佳和建设公司签订的协议，与被告无关；该协议是张旭平违法分包，属于无效，张旭平与被告之间没有合作关系；而张旭平与佳和建设公司是债权债务关系。佳和建设公司提出印章是其公司的项目部公章，张旭平和佳和建设公司认定的案涉工程方量是否实际存在，是一个待证的事实。另价格构成还应当参照被告与鼎际建设公司的合同，以及鼎际建设公司与佳和建设公司的合同。对证据6，两份解除协议没有张旭平本人签字，也没有提出证据与本案中任松涛有任何关系；该协议中涉及到的甲、乙、丙与张旭平没有关系，鼎际建设公司与江安县开源水务投资有限责任公司的协议书，鼎际建设公司也违反了法律禁止性规定，是一个无效协议。其他证据无异议。 被告鼎际建设公司发表质证意见：对证据6与张旭平无关，鼎际建设公司与江安县开源水务投资有限责任公司签订的解除协议，与本案涉案工程无关。对其他证据，被告与柏溪街道质证意见一致，张旭平与被告没有合作关系。 被告佳和建设公司发表质证意见：对证据1和证据2没有异议；对证据3暂不发表意见；对证据4有异议，关联性不予认可。对收方单的三性不予认可，从完款协议来看，实际是一个清算后退场的欠款协议，欠款协议就必须有张旭平提供欠款形成的原因和各种材料，以证明欠款存在的真实性；完款协议是基于张旭平如不给其结算，不予退场，并造成多次堵工现场，该协议不是佳和建设公司的真实意思表示，请求法院判定该协议无效；对证据收方单不符合建设工程收方单的基本形式，收方单一般只会确定工程量，而至于单价和总计价款是需要合同支撑的，所以该收方单是事后有意制作，而且陈谋不是被告公司的员工，也未经被告授权，另该收方单上盖有被告公司项目部章，不足以支撑该收方单的效力。该项目章上明确标有“对外经济无效”，说明不能用作价款的认定。 被告柏溪街道向本院提交以下证据：第一组，统一社会信用代码证书、负责人身份证明；第二组，项目投资协议书及补充协议；第三组，建设工程施工合同（喜捷镇岷江防洪护岸综合整治工程堤防工程施工标段）、政府付款明细单。 原告张旭平发表质证意见：对第一组证据无异议，对第二组、第三组证据真实性认可，对关联性不予认可，柏溪街道是案涉工程是业主，鼎际健建设公司是投资方，佳和建设公司是实施施工方，实际是一个BT合同，凭现有证据说明业主方还欠佳和建设公司工程款，原告将柏溪街道作为第一被告，是有事实依据的。 被告鼎际建设公司发表质证意见：对证据无异议。 被告佳和建设公司质证意见：对案涉工程价款为8800余万，截止目前，柏溪街道实际支付工程款未6400余万元，鼎际建设公司实际支付被告款项为5180余万元，均没有达到被告与鼎际建设公司之间签署的合同及补充协议所约定的工程进度款。 当事人围绕各自主张提交证据，本院以组织了当事人双方质证，对当事人以上证据本院予以确认在卷佐证。本院结合庭审的举证、质证、陈述，对上述争议的要素审理查明后，认定基本事实如下： 2014年3月17日，原宜宾县喜捷镇人民政府与鼎际建设公司签订《项目投资协议书》（宜宾县喜捷镇岷江防洪护岸综合整治（翠河猫沱至红楼梦段）工程融资建设）。2015年10月21日，鼎际建设公司通过遴选招商方式，宜宾县喜捷镇人民政府与鼎际建设公司签订了《宜宾县喜捷镇岷江防洪护岸综合整治（翠河猫沱至红楼梦段）工程融资建设项目投资协议书》及《补充协议书》，协议确定，鼎际建设公司按项目总承包方式投资建设“宜宾县喜捷镇岷江防洪护岸综合整治（翠河猫沱至红楼梦段）工程融资建设项目”。项目工程总建设工期24个月，项目分两期，分期工程竣工验收且决算审计（审计期限不超12个月）后1个月内支付至鼎际建设公司项目实际投资的95%及剩余未付资金利息和全部项目运作管理费及投资回报。2016年12月20日，再次签订该项目《补充协议》，协议约定：宜宾县喜捷镇人民政府争取省级地方政府债券资金、其他上级专项建设资金、基金等，用于支付项目已产生的工程费用。宜宾县喜捷镇人民政府支付鼎际建设公司的费用不作为投入资金，不在按原《投资协议》双方协商的BT模式核算，不在计算和支付投资费用利息、项目管理费、工程建设投资回报，按程序审批后支付到项目部专户。工程竣工并经过审计后，专户资金余额在扣除资料保证金后归属鼎际建设公司，经宜宾县喜捷镇人民政府同意后可以转归鼎际建设公司使用。 2016年1月25日，鼎际建设公司与江安县开源水务投资有限责任公司签订《宜宾县喜捷镇岷江防洪护提土石方工程承包协议》。2017年1月6日，江安县开源水务投资有限责任公司与任松涛和杨葛明签订《宜宾县喜捷镇岷江防洪护提土石方工程承包协议》。因任松涛是张旭平妹夫，任松涛和杨葛民承包后转包张旭平负责具体施工。2016年11月22日，宜宾县喜捷镇岷江防洪护提工程项目部又与江安县开源水务投资有限责任公司协商解除了上述协议。2018年3月13日，杨葛明和张旭平代任松涛与江安县开源水务投资有限责任公司协商解除了上述协议。 2016年4月6日，鼎际建设公司与佳和建设公司签订《建设工程施工合同》（喜捷镇岷江防洪护岸综合整治（堤防工程）施工标段），合同约定，签约合同价88411422元，企业自筹资金，合同价格形式采取单价合同，由佳和建设公司按施工图纸范围内的土建工程及安装工程（含设计变更部分），工期为600天。双方还约定专用合同条款:工程进度款按形象进度支付,完成总工程量50%时,支付已完工程的30%;完成总工程量的100%时,竣工验收合格支付已完工程的70%;结算审计完支付至总工程量的95%,余下的5%为质保金,质保金期满后退还。2017年1月9日,双方对上述约定的完成总工程量的100%时,竣工验收合格支付由原来的70%变更为按当月完成工程价款的80%进行支付,竣工验收支付至90%,结算审计完毕支付到97%,余下3%为质保金。 2018年9月28日，佳和建设公司与张旭平签订《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》，协议载明：“佳和建设公司与江安县开源水务投资有限责任公司于2016年4月10日签订《宜宾县喜捷镇岷江防洪护提土石方工程承包协议》，经佳和建设公司清查发现，江安县开源水务投资有限责任公司在未经佳和建设公司知晓和同意情况下将本土石方专业工程交与张旭平负责施工，张旭平已经成实际施工人，佳和建设公司于2018年5月22日向江安县开源水务投资有限责任公司送达了‘关于解除《宜宾县喜捷镇岷江防洪护提土石方工程承包协议》告知书，并已解除协议；’于2018年5月21日向张旭平送达了将‘关于终止张旭平在宜宾县喜捷镇岷江防洪护提土石方工程合作的告知书’。”鉴于张旭平该土石方工程施工的实际负责人，并已实施了部分规模的施工内容、佳和建设公司已支付部分工程款项的情况，双方商定：经双方自测算、商议并共同签订确认，张旭平完成土石方量为319361.2立方米，总工程款为人民币5642670.56元，上述总工程费用外不得以任何理由再向佳和建设公司要求其他费用，开票由佳和建设公司经办并承担税金。截止到2018年9月28日前，佳和建设公司已支付张旭平工程款3050000元。另未明确本协议前，张旭平转款38939元至佳和建设公司开票（由原项目部张小波2018年1月19日开具欠条），该笔费用计入未付张旭平工程款余额中。佳和建设公司还应支付张旭平工程款余款2631609.56元。佳和建设公司于2019年5月13日前分批次将全部工程款余额支付至张旭平指定账户。佳和建设公司从2018年11月25日前开始第一次付款、每月付款额不得低于300000元，且至2019年春节前付款总额至少达到1000000元至1300000元。若佳和建设公司无理由未按上述约定付款到张旭平指定账户，视为佳和建设公司违约，佳和建设公司应另行承担（以应付余额2631609.56元为基数）的10%支付违约金。 另查明，截止2020年3月11日，柏溪街道向佳和建设公司支付工程款64830000元。2019年8月26日，宜宾市人民政府批复同意撤销叙州区喜捷镇人民政府，其所属行政区域划归柏溪街道办事处。张旭平与佳和建设公司签订《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》后向其支付工程款1050000元，尚欠工程款1581609.56元。2020年1月20日，张旭平因起诉喜捷镇人民政府主体错误，遂撤回起诉后，将柏溪街道、鼎际建设公司、佳和建设公司起诉至本院。 本院认为，根据庭审情况来看，本案案情经过为原喜捷镇人民政府作为发包方将宜宾县喜捷镇岷江防洪护岸综合整治工程项目发包给鼎际建设公司，鼎际建设公司作为总承包人。鼎际建设公司将工程承包给江安县开源水务投资有限责任公司，江安县开源水务投资有限责任公司又将承包工程转包给任松涛和杨葛民。任松涛和杨葛民又将工程转包给张旭平，江安县开源水务投资有限责任公司同意张旭平作为工程的实际负责人，组织人员、机械设备、投入资金进行工程施工后，江安县开源水务投资有限责任公司终止了任松涛和杨葛民承包关系。鼎际建设公司遂又将工程项目发包给佳和建设公司后，鼎际建设公司与江安县开源水务投资有限责任公司解除了承包协议。张旭平在施工期间，与佳和建设公司发生纠纷，双方达成退场清算协议。 以上事实经过，根据庭审和结合证据足以认定，张旭平不具案涉项目工程相应施工资质。再结合当事人双方主张和抗辩，本院归纳本案争议焦点：1.张旭平是否是案涉工程实际施工人？柏溪街道、鼎际建设公司、佳和建设公司是否应共同承担支付工程款责任？3.佳和建设公司是否应承担违约金？ 焦点1：张旭平是否是案涉工程“实际施工人”？关于如何认定“实际施工人”范围？《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》12.“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称，建工司法解释）中的实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经无数次转包或者分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的企业或者个人。对于不属于前述范围的当事人，以及《建工司法解释二》（以下简称，建工司法解释二）第二条第二款规定，以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇用关系妥善处理。”，依照上述司法解释，对“实际施工人”如何认定作了明确解答。本案张旭平并未取得工程项目相应施工资质，而违法承包案涉工程，并投入资金、机械、材料、劳动力进行了施工，符合实际施工人的构成要件，张旭平主张本人为案涉工程的实际施工人，本院依法予以确认。 焦点2：柏溪街道、鼎际建设公司、佳和建设公司是否应共同承担支付工程款责任？ 首先，应当明确施工合同相对方，柏溪街道作为案涉工程发包方、鼎际建设公司作为项目总承包方、佳和建设公司作为转包方，江安县开源水务投资有限责任公司作为施工方后退出，张旭平作为实际施工人。张旭平虽未与佳和建设公司签订工程承包合同，但张旭平进行施工事后予以认可，在施工期间支付部分工程款，张旭平退出施工时，对工程量进行书面确认和结算。鉴于此，张旭平与佳和建设公司之间存在建设工程施工合同关系。因张旭平不具有相应施工资质，应属于无效合同关系。对张旭平与佳和建设公司签订的《土石方专业工程退场、终止合作、清算及完款协议》中，事后达成的结算和支付条款是否有效问题？根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力”的规定。佳和建设公司庭审辩称，该份协议系受工程负责人邹明利被迫签订盖的章，佳和建设公司并未举证予以证明。工程施工合同无效不能排除事后达成协议结算和支付条款效力。且协议签订后，佳和建设公司又支付张旭平工程款1050000元，说明佳和建设公司是予以认可的。对该份协议真实、合法、有效本院予以确认。由此张旭平主张佳和建设公司支付余下工程款1581609.56元主张，本院予以支持。 其次，张旭平能否突破合同的相对性向柏溪街道和鼎际建设公司主张支付工程款？张旭平与柏溪街道和鼎际建设公司之间并未发生款项支付，亦未签订书面合同。张旭平以实际施工人身份向柏溪街道和鼎际建设公司主张权利，突破了合同相对原则，根据《建工司法解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人活着违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《建工司法解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人和违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应当支持。”依照上述司法解释的规定。实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，发包人在欠付转包人建设工程价款数额内承担付款责任。本案中，张旭平依据以佳和建设公司自测确认的工程量和价款，对剩余工程款向柏溪街道和鼎际建设公司主张权利，根据柏溪街道与鼎际建设公司双方之间已经达成补充变更协议，双方不在按BT项目投资融资建设支付资金给鼎际建设公司，资金支付按政策审批支付项目部专户。而鼎际建设公司与佳和建设公司对工程款支付变更约定为“完成总工程量的100%时,竣工验收合格支付由原来的70%变更为按当月完成工程价款的80%进行支付,竣工验收支付至90%,结算审计完毕支付到97%,余下3%为质保金。”张旭平虽可以直接向柏溪街道和鼎际建设公司主张权利，但必须承担举证证明其施工工程量符合鼎际建设公司与佳和建设公司约定工程量进度支付条件，并确认柏溪街道和鼎际建设公司在欠付佳和建设公司的到期工程款数额范围内，佳和建设公司和鼎际建设公司因怠于向柏溪街道行使到期债权为前提条件。为此，张旭平证据不足以证明自己主张，由此张旭平主张柏溪街道和鼎际建设公司承担共同支付工程款的主张，本院不予支持。 焦点3：佳和建设公司是否应承担违约金？虽《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，但因本案属于建设施工合同纠纷，建设施工合同司法解释对此特别规定，不适用返还或者折价补偿解决争议处理原则。虽施工合同无效，但违约金约定条款是双方事后平等、自愿、协商基础上达成的争议解决的补充条款，仍然有效。因违约金具有惩罚性，佳和建设公司逾期支付剩余工程款，已构成违约，应当承担违约责任。鉴于佳和建设公司尚欠工程款为1581609.56元，张旭平以协议约定主张违约金263200元，佳和建设公司抗辩违约金过高。本院认为，佳和建设公司逾期未支付工程款，实际占用张旭平逾期付款期间的资金利息，本院依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”张旭平未举证实际损失，为此本院酌定调整为，以尚欠工程款1581609.56元为基数的10%计算违约金，即佳和建设公司应向张旭平支付违约金158160元。 综上所述，张旭平虽不具备案涉工程相应施工资质，但张旭平作为实际施工人，佳和建设公司应当按约向张旭平承担支付工程款的义务。张旭平仅以与佳和建设公司付款书面约定向柏溪街道和鼎际建设公司主张工程款，证据不足，本院不予支持。对张旭平的主张，本院部分支持。故，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告四川佳和建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张旭平支付工程款1581609.56元及违约金158160元，合计1739769.56元； 二、驳回原告张旭平对被告宜宾市叙州区柏溪街道办事处的诉讼请求； 三、驳回原告张旭平对被告四川鼎际建设集团有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21404元，减半收取计10702元，由被告四川佳和建设工程有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于宜宾市中级人民法院。 审 判 员 何长彬 二〇二〇年五月二十四日 法官助理 杨宏均 书 记 员 李 锐