四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终160号 上诉人（原审原告）：李兴存，女，1981年12月出生，汉族，四川省会东县人，村民，初中文化，户籍地四川省会东县。 被上诉人（原审被告）：耿银昌，男，1956年3月出生，汉族，四川省会东县人，村民，初中文化，户籍地四川省会东县。 被上诉人（原审被告）：邓开华，男，1986年4月出生，汉族，四川省会东县人，村民，初中文化，户籍地四川省会东县。 被上诉人（原审被告）：周世伦，男，1976年2月出生，汉族，村民，初中文化，户籍地四川省会东县。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：周国芦，会东县铅锌镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 上诉人李兴存因与被上诉人耿银昌、邓开华、周世伦种植回收合同纠纷一案，不服四川省会东县人民法院(2019)川3426民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李兴存上诉请求：1.请求撤销原判,发回一审法院重审或依法改判被上诉人连带承担违约责任、赔偿上诉人违约金72000.00元及损失;2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。庭审中明确第一项诉讼请求中的损失为39万多元，最后变更第一项诉讼请求为：撤销原判，改判三被上诉人连带赔偿种子款64000.00元和违约金72000.00元。事实和理由:一、一审审理程序违法:（1）审判组织的组成违法。上诉人在一审庭审结束后获知审理本案的合议庭组成人员人民陪审员张凤祥与被上诉人耿银昌具有亲属关系，系耿银昌的侄子耿某的姑父，依法应当自行回避而未回避,参与审理本案程序违法。（2）漏人漏事，本案遗漏了应当参加诉讼的当事人。在庭审中,被上诉人耿银昌陈述其与胥尚华、耿某、耿向才四个人合伙在会东发展农户种植附子,其证人耿某作证也说明是四个人合伙。合伙的债务依法应当由合伙人连带承担,而一审法院并未依法追加，也未向上诉人释明由上诉人申请追加,审理程序违法。（3）未如实记录被上诉人耿银昌及其证人耿某关于其与其他三人合伙经营的陈述及证明内容,审理程序违法。（4）同一诉讼参与人以双重身份参加诉讼,审理程序违法。本案中,被上诉人耿银昌的侄子耿某在第一次庭审中以证人身份出庭为耿银昌作证,在第二次庭审中以证人身份作证后,又改为代理人身份为耿银昌代理诉讼,程序违法。二、一审审理查明事实不清,表现在:（1）被上诉人与“好医生药业”签订合同的事实和内容未审理查明,因涉及确认被上诉人是代理发展附子种植还是承包种植关系,最终涉及是否欺诈农户签订种植合同、种子销售是否合法、合同的效力性认定、合同技术指导的提供方、收购时间等问题。（2）一审对被上诉人多人合伙发展的种植片区及种植户是否真实,被上诉人对各片区及各种植户是否全部履行合同,是否依照约定全部收购的问题未审理查明。因本案系大面积种植附子的涉农案件,社会矛盾大,且涉访涉诉,社会关注度高,影响面大,应当全面查清其他种植户种植、采挖、销售的真实事实,判断被上诉人是否存在不履行合同回收义务及原因,公正地进行裁判。（3）被上诉人之间的关系事实认定不清。上诉人与被上诉人耿银昌签订合同,约定由被上诉人引进附子到本地种植,种子由被上诉人周世伦、邓开华出售给上诉人,并由耿银昌负责种植技术和最终收购。将耿银昌与周世伦、邓开华的关系认定为“介绍”关系既没有事实依据也不符合同内容,一审判决对此事实认定不清。（4）为被上诉人耿银昌作证的证人与耿银昌具有亲属关系，证人与案涉处理结果有利害关系，且证人间的证言相互矛盾，是受耿银昌的安排作假证。（5）一审对被上诉人拒收上诉人的附子的事实认定不清。被上诉人除对上诉人于2017年10月28日、11月4日、11月11日的三车附子予以收购外，对上诉人2017年11月25日运输的一车拒收购而腐烂，印证了被上诉人未履行合同收购义务的事实。三、举证责任分担错误。（1）被上诉人应承担提交其与好医生药业签订的附子种植合同的举证责任。（2）被上诉人对其主张自己没有拒收的反驳观点,负有举证责任，一审判决将举证责任分担给上诉人是错误的。四、一审判决适用法律错误。本案涉及种子的提供、销售、回收,应受《种子法》、《合同法》的约束，而一审判决将其认定为“并非管制物、专营物”即可经营。五、一审判决处理结果错误。一审判决认定被上诉人承担违约责任错误。综上所述,原审判决审理程序违法,认定事实不清,举证责任分担及采信证据错误,判决适用法律错误,处理结果错误,请求作出公正的终审裁判。 被上诉人耿银昌辩称，上诉人的上诉理由不成立。其中上诉人关于2017年拉了一车到我这里，我没有收，又拉回去了，2018年打电话说好医生不收的陈述是虚假的。被上诉人已经给了上诉人充足的采挖时间和交售次数，从上诉人的交售时间、次数、数量来看，完全是其自行放弃采挖交售，被上诉人已完全履行了收购义务，上诉人没有履行采挖和交售义务，被上诉人不存在违约，请求驳回其上诉，维持原判。 被上诉人邓开华、周世伦辩称，1.本案上诉人与二被上诉人之间只有买卖关系，且已经另案处理，没有种植回收关系，二被上诉人不应承担责任。2.一审法院审理事实清楚，适用法律正确，程序合法，为了查明案件事实，一审法院到了上诉人现场进行调查了解做出的判决，也没有违反相关程序。3.本案耿银昌已经进行了技术指导和收购的义务，一审开了3次庭，已经陈述清楚。根据相关事实请法院依法维持一审判决。4.如果上诉人有证据证实被上诉人的确有违约的责任，请上诉人举出充分的证据予以证实。 一审原告李兴存向一审法院起诉请求:1.判决三被告连带赔偿原告损失499，930.00元（损失按照原告种植60亩，每亩产量2500斤，每斤收购价4.00元；扣除种子款64，000元及被告已支付收购款36，070.00元计算）；2.判决被告承担违约责任，向原告支付违约金72，000.00元（60亩×1200元/亩）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2016年，李兴存听闻种植附子可获得一定收益后，决定种植附子并随即与周世伦、邓开华商谈购买附子种子事宜。适逢耿银昌从事收购、转卖附子事务，为解决李兴存种植的附子销售问题，周世伦、邓开华介绍李兴存与耿银昌认识。 李兴存与耿银昌经过协商后，于2016年12月10日签订《附子收购合同》，耿银昌为甲方，李兴存为乙方。合同第一项约定：“乙方是在自愿的原则下种植，所以种植过程中所需的土地（不准毁林开荒）、物资及费用由乙方自己负责；种植及运输中的一切安全责任事故由乙方自负，与甲方无关；种植失败乙方自己承担。乙方向甲方承接2016季的附子种植，种植面积100亩”；第三项约定“收购价格：保低价格4.00元/斤，实际收购时按等级结合当期的价格确定实收价格，但中大数量比例不得低于70%，中的标准是单个不小于0.5两；大的标准是单个不小于1.5两；大中比例不低于70%，甲方只收大中的数量，单个小于0.5两的甲方不收，收购时扣８%损耗，若乙方拒绝执行视为乙方违约；”第四项约定：“附子种植期间甲方派技术人员为李兴存提供技术指导，乙方须按技术人员的要求种植、管理，否则视为违约；”第五项约定：“收购要求，附子须新鲜，无腐烂变质、去母根、去须根、去泥土；大小分级，在甲方指定地点收购。”第七项约定：“甲方保证按合同规定要求全部收购，乙方除留的种子外，全部卖给甲方，不得卖给其他人，若私自卖给其他人视为乙方违约，双方共同遵守信用，任何一方不得有借口违约合同，否则违约方赔偿守约方每亩1200元，若不执行向人民法院起诉。” 李兴存与耿银昌签订合同后，又于2016年12月30日与坝口村村民签订《农村土地租赁合同》，租赁土地60亩种植附子。同日，周世伦、邓开华向李兴存供应附子种子，种子款共计64，000.00元，李兴存支付20，000.00元后，余款44，000.00元由李兴存向周世伦、邓开华出具欠条。 附子可采挖后，李兴存组织人员采挖，并运送到耿银昌指定地点交购。李兴存先后交购三次，共计9017.7斤，耿银昌向李兴存支付附子收购款36，070.80元。耿银昌当年收购附子结束后，李兴存尚有部分已采挖附子未交购，至今尚余部分种植的附子未采挖。 另查明，因李兴存未按约定时间支付附子种子款，周世伦、邓开华向该院起诉后，该院以（2018）川3426民初1492号民事判决书判决李兴存支付欠付附子种子款44，000.00元；李兴存不服判决上诉后，凉山彝族自治州中级人民法院审理后予以维持。 一审法院认为，一、关于李兴存与周世伦、邓开华之间是否存在附子种植回收合同关系的问题。从李兴存诉讼请求来看，其主张耿银昌、周世伦、邓开华与其建立了附子种植回收合同关系。耿银昌确认其与李兴存签订了《附子收购合同》，结合李兴存向耿银昌交售附子的情况来看，李兴存与耿银昌之间无疑具有附子种植回收合同关系。周世伦、邓开华否认与李兴存建立附子种植回收合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”因此在周世伦、邓开华否认李兴存主张的情况下，李兴存应当举证证明其与周世伦、邓开华之间存在附子种植回收合同关系。李兴存举出的《附子收购合同》记载的甲方仅为耿银昌；（2018）川3426民初1492号民事判决书只能证明李兴存与周世伦、邓开华之间附子种子买卖关系，买卖关系标的物系附子种子，并非种植采挖的附子。虽然种植附子必会先购买附子种子，但附子并非管制物、专营物，购买附子种子、附子回收可通过分别向不同的交易方实施不同的民事行为完成，《附子收购合同》也未约定附子种子由耿银昌负责提供；因此李兴存与周世伦、邓开华未建立附子种植回收合同关系。庭审中，耿银昌陈述“有一天，周世伦打电话来联系说有两个人要种植附子，让我签个合同”可见周世伦、邓开华仅是介绍李兴存与耿银昌签订《附子收购合同》，故应当认定李兴存是与耿银昌建立附子种植回收合同关系，与周世伦、邓开华未建立附子种植回收合同关系。附子为中药材，该中药材并非禁止种植、流通的物品。因此李兴存与耿银昌签订的《附子收购合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。 二、关于耿银昌是否存在违约行为的问题。从《附子收购合同》的内容看：耿银昌负责提供技术指导；李兴存负责提供土地种植及日常种植劳动，附子成品由耿银昌回收，该合同兼具提供技术和买卖两种法律行为的特征。因此《附子收购合同》属种植回收合同。李兴存以耿银昌未按约定提供附子种植技术服务、不收购附子为由认为耿银昌存在违约行为，并据此要求耿银昌承担赔偿损失等违约责任；诉讼中，耿银昌予以否认李兴存主张。就此争议该院评述如下。 （一）耿银昌未提供附子种植技术服务是否构成违约。 1.耿银昌辩解其亲自到种植点查看附子种植情况，并通过电话联络的方式指导李兴存种植附子，但其对此辩解意见未举证证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，本该院对耿银昌上述辩解意见不予采信。《附子收购合同》第四项约定“在附子种植期间甲方派技术人员为乙方提供技术指导，乙方必须按照甲方技术人员的要求栽种、施肥、修根、打尖、抹芽、不准用农药除草，在用农药和用肥种类上按甲方的规定使用（以甲方的指导说明书为准），不按甲方的要求种植和管理所造成的损失由乙方负责，并视为乙方违约。”可见耿银昌有义务为李兴存种植附子提供技术指导，但诉讼中耿银昌未举出证据证明其履行了上述义务。故该院认定耿银昌未履行为李兴存种植附子提供技术指导服务的义务。 2.提供技术服务有利于种植物顺利生长，甚至增产增收，因此考量耿银昌违反约定未提供技术服务是否承担违约责任，应当以其不履行此项义务与李兴存主张的损失是否具有因果关系进行判断。双方签订合同的目的是耿银昌得到符合标准的附子，李兴存则通过具体的种植管理活动来获取劳动和销售附子的报酬。庭审查明，李兴存曾三次向耿银昌交售附子；可见尽管耿银昌未为李兴存提供附子种植技术服务，但李兴存附子种植未失败，未绝收。因此耿银昌未履行提供技术服务的义务，未妨碍实现《附子收购合同》的目的，该行为尚不构成根本违约，与李兴存主张的部分附子至今未采挖，部分附子未被收购的损失不具有因果关系。故李兴存以此为由要求耿银昌承担赔偿损失等违约责任与事实不符，该院不予支持。 （二）据本案证据尚不能认定耿银昌存在不收购附子的违约行为。庭审查明，李兴存曾三次向耿银昌交售附子并收到了附子货款，因此耿银昌不存在不收购附子的行为；结合李兴存种植的附子客观上存在部分已交售，部分未交售的情况来看，对李兴存诉称耿银昌不收购附子的行为，应当在耿银昌在约定的时限内未全部收购李兴存种植的附子意义上理解。 1.《附子收购合同》第三项约定“收购价格：保底价格4.00元/斤，实际收购时按等级结合当期的价格确定实收价格，但中大数量比例不得低于70%，中的标准是单个不小于0.5两；大的标准是单个不小于1.5两；大中比例不低于70%，甲方只收大中的数量，单个小于0.5两的甲方不收，收购时扣８%损耗，若乙方拒绝执行视为乙方违约。”第五项约定“甲方收购要求，附子须新鲜，无腐烂变质、去母根、去须根、去泥土；大小分级（按本合同第三条规定执行），在甲方指定地点收购。”可见完成附子收购事务既需要李兴存按上述约定采挖附子，清选符合约定规格的附子运送到指定收购地点，也需要耿银昌全面履行收购义务才能完成收购事务；因此不能简单以李兴存客观上尚有部分附子未采挖、已采挖的附子未交售就认定耿银昌未履行收购义务。 2.李兴存与耿银昌签订的《附子收购合同》未约定附子收购时限，对此李兴存称双方未约定收购时限。附子属于生长周期较短的植物，就本地气候、土壤条件来说，生长周期大致在冬至到夏至这一时间段即一般在当年12月中旬种植，第二年7-8月采挖。《附子收购合同》第一项约定“……乙方向甲方承接2016季的附子种植，种植面积100亩。”可见李兴存与耿银昌约定以附子一个生长周期为限进行种植回收。因此双方虽未约定明确的收购时限，但并未意味着耿银昌应当无限期收购附子；故《附子收购合同》第七条约定“甲方保证按合同的规定要求全部收购。”应当理解为：耿银昌应当在合理的或约定的收购时间内全部收购李兴存交售的符合质量要求的附子。耿银昌称约定的收购时间为2017年9月、10月，此时间符合附子生长周期特点。从《付附子款领款签字表》记载的付款时间来看，耿银昌分别于2017年10月19日、10月28日、11月3日、11月11日四次支付收购附子款，可见耿银昌收购附子时间在2017年9月、10月。结合当年其他附子种植户均在10月、11月收到交售附子款的情况来看，耿银昌对于收购时限的陈述相较李兴存主张更具客观性、合理性。 3.证人李兴从、王某、李兴高虽均陈述称“李兴存打电话通知不收购了，不挖了”耿银昌否认其不收购附子的事实；“耿银昌不收购附子了”的事实系由李兴存告知，并非证人亲身经历事件，因此对“耿银昌不收购附子了”这一事实尚需要其他证据补充证明，但李兴存在先后三次庭审中均未举出其他证据佐证该内容。退一步来讲，既使上述证言客观真实，也无证据证明耿银昌不收购附子的行为发生在合理的收购时间内。因此据上述证言尚不能认定耿银昌存在违约行为。 4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”因此对于耿银昌在合理时间内不收购附子的事实，李兴存举出证据证明的标准为“高度可能性”即对耿银昌在合理时间内未履行收购附子义务的事实即使不能举证证明具有确定性，根据举出的证据也可合理排除其他可能性时即达到高度可能性的证明标准。虽然客观上李兴存种植的附子部分未被收购，部分仍未采挖；但前已述明附子收购既需要李兴存履行交售义务，也需要耿银昌履行收购义务才能完成，而且李兴存交售符合约定规格的附子是先行行为；据本案证据来看，尚不能排除李兴存未能在合理收购时间前采挖附子、未能在合理收购时间届满前将附子运送到收购点交售从而导致部分附子未采挖、部分附子未交售的可能性。 因此据本案证据尚不能认定耿银昌存在在合理时间内或者约定收购时间内不收购附子的违约行为。 综上所述，李兴存的诉讼请求不符合法律规定，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，判决：驳回李兴存全部诉讼请求。本案案件受理费9，519.30元，由原告承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本案组织当事人进行了证据交换和质证： 一、上诉人李兴存提交的证据： 第一组、2018年上诉人和耿银昌（电话号码：138××××8034）的通话录音光盘1张，并当庭播放了由原始载体的手机导入到现在使用的手机的通话录音。拟证明按双方合同约定种植的附子还有20多亩没有挖完，被上诉人没回收完上诉人所种植的附子。 被上诉人耿银昌认可电话号码是自己的，但对第一组证据的三性均有异议，理由是通话不是真实的，也不合法，2018年没有和上诉人通话，通话中的声音不是自己的，且没有种植了。 被上诉人周世伦和邓开华对第一组证据的真实性无法确认，从通话内容讲，与本案无关；对合法性有异议，录音没有经过对方的同意。 第二组、2019年6月24日上诉人和周世伦（号码：135××××5006）的通话录音（内容在第一组证据的光盘中），并当庭播放了由原始载体的手机导入到现在使用的手机的通话录音。拟证明周世伦和耿银昌都回收药材，周世伦承认他们回收大个的，证明回收合同与周世伦、耿银昌都有关系。 被上诉人耿银昌认为第二组证据与本案没有关系，是为了要种子款的。 被上诉人邓开华、周世伦对第二组证据中通话的电话号码认可是周世伦的，但认为声音无法确定，录音内容不是本案的，与本案无关；上诉人和周世伦在附子种子买卖关系的案件中，对方没有给钱，是为了这个事，这个内容不能证实周世伦要向上诉人收购；取证的途径不合法，没有征得对方的同意。 第三组、2020年4月6日上诉人和案外人姚朝美（电话号码：130××××8492）的通话录音（内容也在第一组光盘中），并当庭播放了由原始载体的手机导入到现在使用的手机的通话录音。拟证明周世伦卖种子给上诉人等人，他要包回收和技术指导。 被上诉人耿银昌认为第三组证据，与本案没有关系。 被上诉人邓开华、周世伦对第三组证据的真实性无法确定；从内容看，是引导性内容；二被上诉人和上诉人存在买卖附子的关系，和录音中的姚朝美没有存在买卖关系，不认可上诉人的证明目的。 第四组、会东法院的释明笔录复印件2张。拟证明上诉人拉了4车附子，但耿银昌只收了3车。 被上诉人耿银昌对第四组证据的三性均有异议，实际上诉人只拉了3车。 被上诉人邓开华、周世伦对第四组证据的真实性无法确认，笔录上没有当事人的签字、捺印；拉附子我们也不清楚，不发表质证意见。 第五组、当庭播放和展示了上诉人在一审开庭前，录制的人民陪审员张凤祥和证人耿某的配偶韩顺芬在说话的录音录像，韩顺芬称呼张凤祥为姑爹，并于闭庭提交了录制的影像制作的照片8张。拟证实张凤祥是被上诉人耿银昌的亲戚，应当回避而未回避，仍然参加陪审，一审违反了法定程序。 被上诉人耿银昌对该组证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议，张凤祥与其没有亲戚关系，且在开庭时法官询问了上诉人是否申请回避，上诉人没有申请回避。 被上诉人耿银昌提交的证据： 第一组、证人李兴康和会东县堵格镇奢租村委共同出具《证明》1份。拟证明崔正林是种了川乌的，证实上诉人所陈述崔正林做假证是不成立的。 上诉人对第一组证据的三性有异议，不真实。 被上诉人邓开华、周世伦对第一组证据的三性无异议。 第二组、2017年收购川乌的明细表５张。证明被上诉人收购了６次，上诉人只拉了３次来交。 上诉人对第二组证据的三性均有异议，前面第一次拉去堆在他的库房，后面就没有通知，就没有收了。 被上诉人邓开华、周世伦对第二组证据的三性均无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合全案其他事实和证据予以综合认定。 二审中，本院查明与一审法院查明一致，且当事人均无异议的事实，本院予以确认。同时，根据当事人陈述和经审查确认的证据，对当事人二审争议的事实，本院补充认定如下：2016年12月10日，耿银昌作为甲方与李兴存作为乙方签订《附子收购合同》，约定了以下主要内容：“为发展高优农业，调整农业结构，增加农民收入。甲方引进附子到本地进行种植，乙方负责种植，甲方负责保底价收购，双方本着自愿、互惠互利的原则，双方协商一致订立附子种植收购合同条款如下，供双方遵守执行。一、乙方是在自愿的原则下种植，所以种植过程中所需的土地（不准毁林开荒）、物资及费用由乙方自己负责；种植及运输中的一切安全责任事故由乙方自负，与甲方无关；种植失败乙方自己承担。乙方向甲方承接2016季的附子种植，种植面积100亩。二、种植地点及编号：坝口村2组1—5号。三、收购价格：保低价格4.00元/斤，实际收购时按等级结合当期的价格确定实收价格，但中大数量比例不得低于70%，中的标准是单个不小于0.5两；大的标准是单个不小于1.5两；大中比例不低于70%，甲方只收大中的数量，单个小于0.5两的甲方不收，收购时扣８%损耗，若乙方拒绝执行视为乙方违约。四、附子种植期间甲方派技术人员为李兴存提供技术指导，乙方须按技术人员的要求栽种、施肥、修根、打尖、抹芽，不准用农药除草，在用农药和用肥种类上按甲方的规定使用方法以甲方发的指导说明书为准），不按甲方的要求种植和管理所造成的损失，由乙方负责，并视为乙方违约。五、甲方的收购要求，新鲜无腐烂变质、去母根、去须根、去泥土；大小分级，在甲方指定地点收购……七、甲方保证按合同规定要求全部收购，乙方除留的种子外，全部卖给甲方，不得卖给其他人，若私自卖给其他人视为乙方违约，甲乙双方共同遵守信用，任何一方不得有借口违约合同，否则违约方赔偿守约方每亩1200元，若不执行向人民法院起诉……”上述合同签订后，李兴存于2016年12月30日，分别与坝口村村民李兴坤、李兴忠、李兴吉、林顺陆、李兴丛、李兴贵和李关明七位村民签订了《农村土地租赁合同》，以每年每亩土地200元的价格租赁土地共计60亩，用于种植附子。同日，周世伦、邓开华向李兴存供应了总价为64，000.00元附子种子。李兴存按约定进行了种植。2017年10月所种植的附子成熟后，耿银昌开始收购。李兴存分别于2017年10月28日，向耿银昌交售了2712.7斤附子，获款10，850.0元，于2017年11月3日，向耿银昌交售了3，253.00斤附子，获款13，012.00元，于2017年11月11日，向耿银昌交售了3，052.00斤附子，获款12，208.00元。三次附子均由李兴存运输至耿银昌指定的收货地点，耿银昌按合同约定的保底价每斤4.00元予以收购。李兴存三次共销售附子9017.7斤，获款共计36，070.00元。耿银昌停止收购后，李兴存尚有部分已采挖附子未交售，至今尚余部分种植的附子未采挖。 另查明，一审法院在审理本案中，经两次开庭后，于2020年1月7日向耿银昌释明谈话，告知经查李兴存所种植的附子确实存在没有收购完的事实，问及其未收购完的原因时，耿银昌作了如下答复：“没有收购是因为附子不符合收购要求，小于5钱的我们不收，种植附子对土壤要求高，要是种子不好或土壤不优良，附子就不大，采挖出来就不符合要求，也就没有采挖的必要。再说了第二年会东县还有其他人收购，李兴存完全可以第二年采挖了卖给其他人，第二年耿向才就在收购。” 本院认为，本案当事人争议的焦点为：1.一审人民法院审理本案的程序是否合法，是否存在违反法定程序的情形。2.被上诉人耿银昌、邓开华、周世伦是否应连带赔偿上诉人李兴存购附子种子款64，000.00元的损失和违约金72，000.00元。 关于一审人民法院审理本案的程序是否违反法定程序的问题。第一、上诉人诉称，一审审理本案的合议庭组成人员人民陪审员张凤祥与被上诉人耿银昌具有亲属关系，系耿银昌的侄子耿某的姑父，依法应当自行回避而未回避,一审审理本案的审判组织的组成违法。李兴存虽然提交了开庭前一段视频和据此视频导出的照片，但经查该视频中耿某的配偶与人民陪审员张凤祥曾系同乡，其与张凤祥打招呼仅为同乡间的尊称，二人无亲属关系。且李兴存除此之外，未再举示其他证据证实人民陪审员张凤祥与耿银昌之间存在亲属关系，一审开庭时也明确不申请审理该案的合议庭组成人员回避。故一审审判该案的组成人员不存在应当回避未回避的情形。第二、上诉人李兴存诉称，一审法院未依法追加与耿银昌合伙的胥尚华、耿某、耿向才参加诉讼，也未向上诉人释明由上诉人申请追加，本案遗漏了应当参加诉讼的当事人,审理程序违法。耿银昌是否与其他三人合伙在会东县开展附子种植和向好医生药业销售出附子的经营活动，因本案与李兴存签订《附子收购合同》的相对方仅为耿银昌一人，与其他三人无关联，此三人与耿银昌之间的关系与本案耿银昌与李兴存之间的种植回收合同关系是两个不同的法律关系，此三人并非应当参加本案诉讼的当事人。故一审未遗漏必须参加诉讼的当事人。第三、上诉人李兴存诉称，一审未如实记录被上诉人耿银昌及其证人耿某关于其与其他三人合伙经营的陈述及证明内容,审理程序违法。一审庭审笔录系经双方当事人核对无误后予以了签字确认，且李兴存所称未记录的内容前面已述与本案待证事实不具关联性。第四、上诉人李兴存诉称，耿某既作为证人又作为耿银昌的诉讼代理人，同一诉讼参与人以双重身份参加诉讼,审理程序违法。虽然证人耿某在本案中，作为耿银昌的证人作证后，又以耿某的诉讼代理人身份参加诉讼，但一审法院在审理中及时向其进行了释明，耿某最终在本案诉讼中仅以证人的身份进行作证，且一审法院并未将其证言作为认定本案的依据。综上，一审人民法院审理本案的程序合法，上诉人李兴存提出一审法院审理本案违反法定程序的上诉人理由，不能成立，本院不予采信。 关于被上诉人耿银昌、邓开华、周世伦是否应连带赔偿上诉人李兴存购附子种子的损失64000.00元和违约金72000.00元的问题。首先，是对李兴存本案的主张，被上诉人邓开华、周世伦是否应与耿银昌承担连带赔偿责任的问题。前面已述，与李兴存签订案涉《附子收购合同》的相对方仅为耿银昌一人，李兴存除提交了其2019年6月与周世伦的通话录音和一些证人证言外，未举出其他有效证据证实，邓开华、周世伦和耿银昌共同与其建立了案涉附子种植回购合同关系，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的责任，且在原审人民法院审理的（2018）川3426民初1492号案中已认定李兴存与周世伦、邓开华之间系购销案涉附子种子的买卖合同关系，以及根据现有证据仅证实周世伦和邓开华在李兴存与耿银昌签订案涉合同中仅起居间介绍人的作用。李兴存提出周世伦、邓开华和耿银昌共同与其形成了案涉附子种植回购合同关系，周世伦、邓开华应与耿银昌连带赔偿其损失及违约金的上诉请求，证据不充分，且与查明的事实不符，本院不予支持。其次，是耿银昌是否应当承担赔偿责任的问题。即耿银昌在履行合同过程中是否存在违约行为的问题。根据查明的事实，耿银昌与李兴存签订的案涉《附子收购合同》是双方当事人真实的意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同内容真实有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”双方当事人应全面履行自己的义务。第一、根据案涉《附子收购合同》第四条约定，要求李兴存按耿银昌指派的技术人员和向李兴存发放的说明书的要求种植附子，即对李兴存种植附子耿银昌应提供技术指导。但耿银昌虽称在李兴存种植期间，到过种植现场，却未举出证据证实其进行过技术指导和向李兴存发放过说明书。李兴存虽然种出了附子，但不能据此免除耿银昌履行约定义务的责任，故耿银昌未履行提供技术指导的义务，已构成违约。第二、虽然附子属于生长周期较短的植物，对其采挖和收购均具有一定的时限性，以及案涉《附子收购合同》又明确约定了李兴存仅向耿银昌承接2016季的附子种植，可理解为双方约定以附子一个生长周期为限进行种植回收，但对回购的具体时限未作明确约定。经审查，李兴存所种附子存在部分尚未采挖，部分已采挖未销售的情况。对出现上述状况的原因，双方各持己见，李兴存称是因被耿银昌拒收所致，耿银昌却在一、二审庭审中均否认拒收过，称是李兴存未及时采挖并运到其指定收购地点所致。对此，李兴存虽然除举示了几个当庭作证的证人证言和事后自己与耿银昌的通话录音外，未再举出其他证据予以证实。但是，根据耿银昌本人在2020年1月7日一审法院所作《释明笔录》中自述没有收购对方附子的原因是附子规格不符合收购要求，据此，可知耿银昌确实存在拒收李兴存所售附子的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”之规定，耿银昌对其拒收李兴存部分附子的事实构成自认，且与李兴存申请的证人Ｘ某1、Ｘ某2的证言相符。虽然耿银昌称未收购对方附子的原因是所售附子不符合要求，但其除申请了证人Ｘ某3当庭作证外，未举出其他有效证据证实李兴存运输至其收购点的附子不符合约定的规格要求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，耿银昌应承担举证不能的责任。综上，本院确认耿银昌拒收李兴存部分已采挖的附子，构成违约，导致李兴存的附子未销售完，应承担相应的过错责任。第三、虽然李兴存与耿银昌双方在案涉《附子收购合同》中未明确约定收购附子的具体时限，但附子属于生长周期较短的植物，对其采挖和收购均具有一定的时限性，且双方也明确约定了李兴存仅向耿银昌承接2016季的附子种植，即以附子一个生长周期为限进行种植和回收，耿银昌不可能也无义务无限期予以收购。李兴存虽称未采挖附子是因对方通知，但其除提交了证人证言和与耿银昌、周世伦等人的事后通话录音外，未再举出其他有效证据予以证实，且证人对此事实的证实均系听李兴存所说，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，李兴存应承担举证不能的责任。李兴存未及时采挖附子，导致至今仍有部分附子未采挖、未销售，有过错，亦应承担相应的责任。综上，李兴存所种植的附子至今尚未采挖和销售，造成李兴存的损失，李兴存和耿银昌双方均有过错，应承担同等责任。对李兴存主张的购买附子种子的损失64000.00元，双方应各承担32000.00元，李兴存主张耿银昌赔偿其违约金72000.00元的理由，不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人李兴存的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省会东县人民法院(2019)川3426民初1724号民事判决； 二、由被上诉人耿银昌于收到本判决书之日起十日内赔偿上诉人李兴存附子种子款32，000.00元整； 三、驳回原审原告李兴存的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9，519.30元，由上诉人李兴存负担8，919.30元，由被上诉人耿银昌负担600.00元；二审案件受理费3,020.00元，由上诉人李兴存负担2,420.00元，由被上诉人耿银昌负担600.00元。 本判决为终审判决。 审判长 舒 涛 审判员 杨发蓉 审判员 刘志涛 二〇二〇年五月十三日 书记员 唐 春