山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1572号上诉人（原审被告）：张春波，男，1989年8月18日生，汉族，鄂尔多斯市聚友商贸有限公司法定代表人，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。委托诉讼代理人：**，男，住北京市石景山区，由鄂尔多斯市聚友商贸有限公司推荐。被上诉人（原审原告）：招商局地产（烟台）有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区长江路79号内2号4层。法定代表人：高惠民，执行董事。委托诉讼代理人：蒋广东，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：索丽娜，北京市中伦（青岛）律师事务所律师上诉人张春波因与被上诉人招商局地产（烟台）有限公司（以下简称招商局公司）商品房预售合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张春波上诉请求：1、撤销烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初2461号民事判决，依法改判或裁定一审法院重新审理；2、驳回招商局公司诉讼请求；3、依法判令招商局公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年9月16日，招商局公司与张春波签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定2017年10月31日将现房交付张春波，房屋总价款674153元，首付201453元，按揭贷款470000元。张春波按照合同约定支付了首付款。招商局公司未按照合同约定交付现房，也未按约定办理房屋所有权证书或者不动产登记证书，致使张春波未按约定签订个人借款/担保合同。因招商局公司违约未办理房屋所有权登记证书或者不动产登记证书致使无法办理按揭贷款，因此招商局公司应当承担违约责任。招商局公司为获取不当利益，通过民事诉讼侵害张春波的合法权益。一、一审法院程序违法。一审中招商局公司请求解除《商品房买卖合同》，因此造成张春波财产损失，张春波提出司法鉴定申请，但一审法院并未委托鉴定机构进行司法鉴定，明显程序违法。二、一审判决证据不足。招商局公司未按合同约定交付商品房，也未办理房屋所有权登记证书或者不动产登记证书，致使张春波无法办理抵押登记和按揭贷款，张春波有权请求解除涉案合同，并判令招商局公司承担民事赔偿责任，一审法院判决认定张春波违约证据不足。三、一审判决认定事实错误。《中国银监会办公厅关于房屋抵押贷款风险提示的通知》（银监办发[2010]55号）文件规定，严禁接受无合法有效房屋产权证、房屋权属存在纠纷或产权不清晰的房屋作为抵押物。根据《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十条、第一百八十五条、第一百八十七条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第十九条以及《中国银监会办公厅关于房屋抵押贷款风险提示的通知》（银监办发[2010]55号）文件精神，房屋所有权登记证书或者不动产登记证书是张春波办理按揭贷款的必备条件，因招商局公司原因未办理房屋所有权登记证书或者不动产登记证书致使无法办理房屋抵押登记，因此无法办理按揭贷款，应当认定招商局公司违约并承担违约责任，但是一审法院未认定招商局公司违约，而是认定张春波违约，明显认定事实错误。四、招商局公司为获取不当利益，通过虚假诉讼、恶意诉讼向一审法院提起民事诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条之规定，应依法驳回其诉讼请求，一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十条、第一百八十五条、第一百八十七条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第十九条规定，招商局公司未按约定交付商品房，且未按规定办理房屋所有权登记证书或不动产登记证书，已构成违约，一审法院未判令其承担民事赔偿责任，明显适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。招商局公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。招商局公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除张春波与招商局公司签订的编号为171023100152号《商品房买卖合同》及其《补充协议》；2、依法判令张春波协助招商局公司办理撤销涉案房屋的网签备案及预告登记手续；3、依法判令张春波向招商局公司支付因张春波逾期支付购房款而产生的自2017年11月24日至前述买卖合同解除之日止的违约金81498元；4、依法判令张春波向招商局公司支付解除合同违约金100000元；5、依法判令张春波向招商局公司支付律师费15000元；6、依法判令上述第1至第5项费用直接由合同解除后招商局公司向张春波返还的购房款中扣除；7、本案诉讼费、保全费等由张春波承担。一审法院认定事实：2017年9月16日,招商局公司（卖方）与张春波（买方）签订合同编号为开预字第171023100152号《商品房买卖合同》及《补充协议》。《商品房买卖合同》第三条约定买方购买本合同第一条规定的项目中的开发区海滨路277号招商?西岸小区68号楼8单元801号，建筑面积78.45平方米；第四条约定涉案房屋总价款为674,153元；第六条约定买方应当于2017年10月23日前向卖方支付房屋首付款人民币204,153元，按揭贷款470,000元应于2017年11月23日前付清；第七条约定，买方如未按合同规定的时间付款，逾期超过90日后，卖方有权解除合同；卖方解除合同的，买方应按累计应付款的0.05%向卖方支付违约金（本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定）。第八条约定：卖方应当在2017年10月31日前，将符合条件的商品房交付买方使用。《补充协议》第七条约定：买方选择银行按揭贷款方式付款有关贷款的条件、成熟、期限、金额、利率以及应提交的资料，以买方签订的贷款银行的最后审批手续为准，卖方不承诺买方代办按揭贷款手续；卖方在签订本合同之前对于按揭贷款的说明、陈述或者介绍均仅限于协助买方向卖方指定贷款银行办理房屋抵押贷款，买方应在签订合同之前向银行相关机构确认该付款方式的可行性；本合同约定的首付款及贷款成数均系依据买方对其自身实际情况的介绍及买方与银行机关咨询的结果确定，买方应于本合同签订之日向甲方提供全部符合银行要求的按揭所需资料、交纳贷款所需费用及与银行签署贷款合同、抵押合同，并确保所提交的贷款资料真实有效；如因买方未完全、适当履行上款规定义务或因其他任何原因导致贷款未在合同约定时间足额到达卖方指定账户的，买方均应自合同约定期限届满之日起7日内自筹资金一次性付清房款或不足贷款额度的购房款，逾期支付的，卖方有权单方面解除合同，买方除按照主合同第七条约定承担违约责任外，还应向卖方另外支付人民币拾万元违约金。第十一条约定：买方未付清房款或其他应付款和违约金，卖方在房屋交付时根据买方的要求予以说明，不再使用主合同第八条有关卖方逾期交房的违约责任条款。第十八条约定卖方应于该房屋交付使用360天内履行完毕产权登记中开发商应履行的义务（即将办理房地产权属登记证明需要卖方提供的资料报房产管理部门备案）。第二十二条约定，合同无论因任何原因被解除，卖方均在办妥下列事宜后九十日内将买方已付房款扣除买方应支付的违约金及其他应由买方承担的费用后退还；主合同及本补充条款确定解除后，买方应在合同解除后15日内到房地产主管部门配合卖方办妥合同解除（包括但不限于撤销合同备案、预告登记、抵押登记）手续。上述合同签订后，张春波向招商局公司支付房屋首付款204153元，剩余按揭贷款未予支付。2017年11月20日，涉案房屋办理了网签备案手续。2018年1月2日，涉案房屋办理完毕预告登记手续。2019年4月2日、2019年4月26日，招商局公司分别向张春波邮寄催告函、律师函,催告张春波“于收到本函后5日内以自有资金向本公司支付剩余购房款470000元及自应付款之日起至实际付款之日止的违约金。若贵方迟延履行前述义务的，我公司保留依法追究贵方违约责任的权利。”2019年4月5日、2019年4月29日，催告函、律师函分别妥投，张春波收到。另查明，招商局公司因本案支付律师费15000元。诉讼过程中，张春波未提供证据。张春波主张，办理按揭贷款需要办理抵押登记并办理他项权登记，因招商局公司原因没有办理房屋所有权证书或不动产登记，致使其无法办理抵押登记或他项权登记，所以张春波无法履行合同的原因在于招商局公司未履行协助义务。招商局公司称，涉案房屋所在项目其他通过银行贷款支付购房款的义务人均已正常办理按揭贷款手续，张春波未能办理系自身原因所致。招商局公司为证明其主张，提交被张春波与招商局公司营销人员刘冬2018年10月22日微信聊天记录一份。该记录载明：“我（张春波）现在配合不了银行，现在让去，我根本去不了。（刘冬）说您再给银行打电话，问问您不去行不行？好的，我（张春波）试试。你帮我（张春波）问没，怎么弄？刘冬说您这边还得和您对象来一趟，合影，银行那边不同意。”一审法院认为，张春波与招商局公司签订的房屋买卖合同及补充协议系双方真实意思表示，不存在合同无效的法定情形，合法有效，当事人均应按合同约定履行义务。商品房买卖的日常交易习惯是在商品房取得不动产权证书前，由开发商向贷款银行提供担保，正常情况下，银行发放按揭贷款，并不以房屋办理不动产登记为前提。涉案《补充协议》第7.3条“买方应按与银行签订的按揭贷款协议书按期偿还贷款，若买方逾期偿还贷款导致买方承担保证责任的，收回该房屋另外出售，并有权要求买方赔偿损失”亦与该交易习惯相符。并且，根据《房屋买卖合同》及《补充协议》约定，招商局公司与张春波约定的交房时间为2017年10月31日前交付房屋，招商局公司应于房屋交付使用后360天内履行完毕产权登记中其应履行的义务，该时间远远晚于张春波应向招商局公司支付按揭贷款的时间。因此，张春波主张其未能按期办理银行贷款系因招商局公司未按照合同约定办理不动产登记，解除合同系招商局公司违约，一审法院不予支持。根据《房屋买卖合同》第七条及《补充协议》第七条的约定，张春波未按期付款，逾期超过九十日，招商局公司有权解除合同；合同解除后，张春波应按累计应付款的0.05%向原告支付违约金235元（470000×0.05%=235元），并另行支付违约金100000元。招商局公司多主张部分无合同和法律依据，不应支持。关于招商局公司主张张春波赔偿律师费，一审法院认为，招商局公司与张春波在房屋买卖合同及补充协议中对此并无约定，招商局公司亦未提交证据证明其实际损失过分高于约定的违约金，故招商局公司以律师费系张春波造成其损失为由主张张春波赔偿，缺乏事实及法律依据，不予支持。另根据《补充协议》第二十二条之约定，《房屋买卖合同》及其《补充协议》依法解除后，张春波应在合同解除后15日内到房地产主管部门配合招商局公司办理撤销涉案房屋的网签备案及预告登记手续，招商局公司应在张春波协助办理完毕上述事宜后90日内将扣除张春波应向其支付的违约金剩余的房款103918元（204153-100235）返还张春波。综上所述，张春波逾期缴纳房款，构成违约，依据合同约定及法律规定，招商局公司有权解除合同，并要求张春波支付违约金、协助办理相关手续。为了定纷止争，达到良好的法律效果和社会效果，一审法院前期进行了调解，但最终未达成一致调解意见。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条规定判决：一、解除招商局公司与张春波于2017年9月16日签订的编号为开预字第171023100152的《商品房买卖合同》及《补充协议》。二、张春波于判决生效之日起十五日内协助招商局公司办理撤销涉案房屋的网签备案及预告登记手续。三、张春波支付招商局公司违约金100235元。该款从张春波已付招商局公司的204153元房款中扣除。四、招商局公司自办理完毕开发区海滨路277号招商西岸小区68号楼8单元801号房屋撤销网签备案及不动产预告登记手续90日内返还张春波剩余房款103918元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4452元减半收取2226元，由招商局公司负担1074元，张春波负担1152元；保全费1020元，由张春波负担。二审中，张春波提交兴业银行借记卡交易明细一份，称该明细载明的交易金额50000元系银行当时要求办理质押贷款而存入的款项，证明因招商局公司使用的海域没有经过海洋局审批，因其未办理海洋使用证书导致张春波无法办理按揭贷款。招商局公司对该证据的真实性无异议，但称其不属于二审新证据范畴，且与本案无关，该项目其他业主均已经顺利办理按揭贷款手续，未能办理涉案房屋按揭贷款系张春波原因所致。庭审中，张春波依据“山东整治非法围填海攻坚战告捷”网页报导信息，主张涉案项目因违法填海于2018年被国家处罚。招商局公司称，首先，涉案项目是否属于山东整治非法围填海攻坚的相关内容无法确定，且涉案项目已经取得国有土地使用权证，并办理了施工许可和竣工验收的手续，属于合法项目；其次，山东省整治非法围填海的行为属于政府的行政行为，与本案不属于同一法律关系，不属于本案审查范围；最后，上述报道发布于2018年11月22日，而张春波的违约行为在2017年11月23日，即便该文件影响了张春波后续办理银行按揭贷款手续，也不能免除其应当承担的违约责任。招商局公司庭审后向本院提交了涉案68号楼商品房预售许可证、国有土地使用证、竣工验收备案表、不动产权证，证明涉案项目为合法项目。张春波质证称，上述证据不足以证明山东省海洋局同意招商局公司使用该区域海域，其未缴纳海域使用金，亦未提供使用海域预审意见，属于非法围填海案件，同时涉案房屋属于现房销售，招商局公司未为张春波办理房屋所有权登记致使无法办理按揭贷款，招商局公司应承担违约责任，张春波有权要求解除合同、返还首付款并要求赔偿。另，张春波认可其庭审中所称的招商局公司因非法围填海被国家处罚的涉案项目系“山东整治非法围填海攻坚战告捷”网页中载明的53起违法违规案件之一。本院经山东省海洋局官网查询到上述53起违法围填海案件公示情况，该公示文件名称为“中央环保督察反馈违法围填海问题整改情况公示”，共分为五个批次，公示文件中所载明的53起违法围填海案件并不涉及本案项目。本院组织张春波和招商局公司对上述公示文件进行质证，张春波对该证据来源的合法性提出异议，本院告知其该文件系山东省海洋局官网公示文件并向其发送山东省海洋局官网网址，但其一直未发表其他质证意见；招商局公司质证称，对证据的真实性无异议，涉案房屋所属地块并不在上述53起违法围填海整治范围内，张春波提交的网页内容与本案无关，且政府整治非法围填海属于行政行为，并不影响双方之间预售合同的效力及履行。本院认为，张春波提交的兴业银行借记卡交易明细并不能证明涉案房屋未办理按揭贷款系因招商局公司原因所致，对该证据本院不予采信；张春波主张的“山东整治非法围填海攻坚战告捷”网页报导中所载明的53起违法围填海案件并不包含涉案土地，故该证据与本案无关，不予采信。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，张春波与招商局公司签订的《商品房买卖合同》第六条约定“本合同签署后，买方按下列方式付款。首付款204153元，于2017年10月23日前付清……按揭贷款470000元，于2017年11月23日前付清”，张春波未能在合同约定的时间办理按揭贷款，应当承担逾期付款的违约责任。张春波主张未能办理按揭贷款系招商局公司未办理海洋使用证书所致，但其提交的证据不足以证明涉案土地占用海域，且招商局公司已经提交了涉案68号楼商品房预售许可证、国有土地使用证、竣工验收备案表、不动产权证等证件，故对张春波的该项主张本院不予支持。关于张春波主张的涉案房屋系现房销售的问题，双方签订《商品房买卖合同》及《补充协议》的时间为2017年9月16日，而涉案68号楼竣工验收备案时间为2017年12月28日，商品房预售许可证有效期亦为自2016年11月18日至竣工验收备案日，故张春波关于涉案房屋系现房销售，因招商局公司未办理涉案房屋所有权证书或者不动产登记证书致使其无法办理按揭贷款的理由亦不能成立。综上，一审法院依据《商品房买卖合同》及《补充协议》约定判令张春波承担逾期付款的违约责任并无不当，本院依法予以支持。关于张春波主张的一审法院程序违法的问题。本院认为，本案中招商局公司并不存在违法解除合同的情形，故一审法院对张春波提出的委托司法鉴定机构对违法解除合同造成的损失进行鉴定不予准许，并无不当。综上所述，张春波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4452元，由张春波负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  杨 霞审判员  李 安二〇二〇年五月十一日书记员  孙晓雯