湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终224号 上诉人（原审被告）：张世喜，女，1971年3月6日出生，汉族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：曹勇，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：邹智，男，1974年1月28日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：覃峰，湖南湘晟律师事务所律师。 原审被告：张家界大野房地产开发有限责任公司，住所地湖南省张家界市永定区大庸桥居委会华都山庄B栋B601号。 法定代表人：胡召栋，董事长。 委托诉讼代理人：黄兴立，男，该公司工作人员。 原审被告：张家界中海置业发展有限公司，住所地湖南省张家界市永定区子午西路738号。 法定代表人：林荣忠，董事长。 委托诉讼代理人：周觅，女，该公司工作人员。 原审被告：向慧，女，1989年2月8日出生，白族，住湖南省张家界市永定区。 上诉人张世喜因与被上诉人邹智及原审被告张家界大野房地产开发有限责任公司（以下简称大野公司）、张家界中海置业发展有限公司（以下简称中海公司）、向慧民间借贷纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初5117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张世喜上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判驳回邹智的一审诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费用由邹智承担。事实和理由：1.张世喜并非本案所涉借贷关系的实际借款人。张世喜作为大野公司的总经理，接受大野公司的委托对外借款并与邹智及案外人袁昌发签订《借款合同》，邹智对此知情并将款项直接汇入大野公司的账户，故张世喜的借款行为完全是履行公司职务的行为，款项应由大野公司进行偿还。2.本案当事人之间不存在合作关系，故《借款合同》所约定的分红条款应属无效。3.按照法律规定，不动产未经抵押登记的不发生物权担保效力，一审判决以原审被告向慧所购买房屋变价后清偿债务，没有法律依据。4.一审判决遗漏必须参加本案诉讼的当事人。所涉款项系邹智及案外人袁昌发共同出借，《借款合同》未明确袁昌发的出借数额，亦未约定所享有的债权可以转让，且袁昌发转让债权并未通知张世喜。故一审法院认定袁昌发将其享有债权转让给邹智错误，本案应追加袁昌发作为当事人参加诉讼。 邹智辩称：1.张世喜系本案借贷关系的实际借款人。所涉款项的《借款合同》由张世喜签订，借条亦由张世喜个人出具，张世喜没有提交证据证实邹智认可或知晓张世喜因履行公司职务而借款的事实。2.《借款合同》所约定的分红条款为利息约定，合法有效；3.原审被告向慧作为本案所涉房屋的实际买受人，以其购买房屋为张世喜的债务提供担保，并由债权人邹智与房屋出卖人中海公司直接签订房屋买卖合同，上述担保行为属于非典型担保，担保关系合法有效。4.邹智通过受让取得了案外人袁昌发所享有的债权，提交的《债权转让协议》、《收条》可以证实，故邹智可以主张全部债权，无需追加袁昌发为本案当事人。 大野公司述称，同意张世喜的上诉理由，本案所涉债务应由大野公司进行偿还。 中海公司、向慧未针对张世喜的上诉发表意见。 邹智向一审法院起诉请求：1.依法判决张世喜向邹智支付借款本金1920000元，并自起诉之日起按月息两分支付利息直至借款本金还清时止；2.依法判决中海公司为邹智和张世喜的民间借贷提供担保的网签的“国际建材城3栋第3层S303a、S305、S306、S307、S308、S309、S310、S311”共8间房屋进行拍卖、变卖或者折价，并以所得的全部款项清偿前项的借款本金1920000元和利息。 一审法院认定事实：2018年7月27日，邹智、袁昌发与张世喜签订《借款合同》，约定：一、借款金额为贰佰万元，还款期限自签订此协议之日起债务人至2019年7月27日前还清，按照双方协商固定分红的利率执行，具体为每月80000元；二、张世喜将国际建材城3栋第3层S303a、S305、S306、S307、S308、S309、S310、S311作为还款的抵押，抵押期限为一年，自本协议生效之日起至还清本合同有关的全部款项及分红为止；三、邹智对张世喜交来的抵押物的单证妥善保管，不得遗失、损毁，在张世喜到期还清所有本协议规定的款项后将抵押物退签给债务人，并配合办理相关手续，张世喜应按照本协议规定时间主动偿还对债权人的欠款及固定分红，在签订协议之日起办理网签抵押手续；四、张世喜如因本身责任不按合同规定支付给邹智欠款及利息的，债务人应负违约责任（网签抵押物归债权人所有）；五、本合同经签字抵押完成后生效。 张家界国际建材城第3栋第3层S303a、S305、S306、S307、S308、S309、S310、S311房屋原是被告向慧购买，向慧在同意给张世喜担保后向中海公司出具了《声明》一份，同意将以上商铺签订的《张家界市商品房预售合同》的名字更名为邹智。2018年7月28日，邹智及其妻子王建英与中海公司签订八份《张家界市商品房预售合同》，中海公司将张家界国际建材城第3栋第3层S303a、S305、S306、S307、S308、S309、S310、S311房屋出售给邹智和王建英。向慧配合中海公司办理了变更网签登记，将上述房产网签登记在了邹智名下。 2018年7月30日，邹智向张家界大野房地产开发有限责任公司转账1920000元。同日，张世喜出具欠条一份，内容为：“今借到邹智、袁昌发现金贰佰万元整（￥2000000元），借款期限6个月，借款人张世喜，2018年7月30日。”2018年9月13日，张世喜出具承诺书一份，内容为：“兹承诺邹智建材城S3栋301-311门面过户契税滞纳金由借款方承担，过期未交契税的滞纳金与邹智无关，特此承诺，承诺人张世喜，2018年9月13日”。 2019年11月8日，邹智与袁昌发签订《债权转让协议》，袁昌发将共同作为出借人给张世喜借款200万元中其所享有的债权全部转让给原告邹智。同日，袁昌发出具收条一份，内容为：“根据本人和邹智于2019年11月8日签订的《债权转让协议》，现收到邹智给本人支付的债权受让款人民币35万元整”。 邹智在与张世喜建立借贷关系之后，委托田建军收贷，田建军于2018年11月1日与被告张世喜建立微信好友关系，结合张世喜向邹智、田建军的转账记录和微信聊天记录，张世喜已经按照借款合同的约定向邹智支付每月分红80000元至2019年4月，2019年5月张世喜向邹智给付分红64000元，2019年6月向邹智给付分红19000元。 张世喜是被告大野公司的总经理。 一审法院认为，原告邹智与被告张世喜在签订《借款合同》时具有相应的民事行为能力，且《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，但第四条“张世喜如因本身责任不按合同规定支付给邹智欠款及利息的，债务人应负违约责任（网签抵押物归债权人所有）”违反了《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，为无效约定，但不影响合同其他部分的效力。张世喜未按照《借款合同》约定的期限偿还借款，构成违约，应承担相应的违约责任。张世喜和大野公司辩称本案的借款为大野公司所借，但未提供有效的证据证实，且经释明，邹智明确表明不要求被告大野公司在本案中承担责任，故对张世喜和大野公司的该辩称观点不予采纳。邹智与张世喜在《借款合同》中约定“每月固定分红80000元”，双方对《借款合同》案涉的款项为借款没有异议，虽表述为“分红”，实为利息的约定，只是约定的利率超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，张世喜已经支付的超过年利率36%部分的利息应抵扣本金，故张世喜应偿还的借款本金为1679209.11元（具体的计算方式详见附表）。另邹智要求张世喜自起诉之日（2019年11月21日）起按月息两分支付利息直至借款本金还清时止的诉讼请求，符合法律规定，亦予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。本案中，为担保张世喜的借款，已经就张家界国际建材城第3栋第3层S303a、S305、S306、S307、S308、S309、S310、S311房屋变更了网签，登记到了邹智名下，在张世喜没有清偿债务的情况下，邹智要求对张家界国际建材城3栋第3层S303a、S305、S306、S307、S308、S309、S310、S311共8间房屋拍卖、变卖或者折价清偿借款本息的诉讼请求，合理合法，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告张世喜于判决生效之日起五日内偿还原告邹智借款1679209.11元,并按年利率24%支付自2019年11月21日至借款还清之日止的利息；二、被告张世喜到期不履行判决第一项确定的付款义务，原告邹智有权以张家界国际建材城第3栋第3层S303a、S305、S306、S307、S308、S309、S310、S311房屋折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款受偿；三、张家界国际建材城第3栋第3层S303a、S305、S306、S307、S308、S309、S310、S311房屋折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告向慧所有，不足部分由被告张世喜清偿；四、驳回原告邹智的其他诉讼请求。案件受理费22080元，原告邹智负担2770元，被告张世喜负担19310元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院二审予以确认。本院二审期间，经询问案外人袁昌发，袁昌发认可其将对上诉人张世喜所享有的债权金额，以及将债权转让给被上诉人邹智的事实。 本院认为，本案所涉《借款合同》系上诉人张世喜与被上诉人邹智及案外人袁昌发签订，该合同约定的借款人、还款义务人及抵押物的提供人均为张世喜。在合同的实际履行过程中，亦是张世喜本人向邹智及案外人袁昌发出具欠条，承诺承担办理抵押的相关费用，并偿还了部分利息。虽然邹智的确将款项转账给了大野公司，但大野公司并未参与到实际的借款过程中，亦没有证据证实邹智是基于大野公司的委托借款行为而出借款项，故仅以款项转入大野公司的事实不足以认定大野公司为实际的借款人。邹智及案外人袁昌发是所涉款项的共同出借人，在本案诉讼之前，案外人袁昌发已经将其享有的债权转让给邹智，虽然没有证据证实袁昌发曾将转让债权一事通知张世喜，但在本案诉讼过程中，张世喜已经知晓上述事实，故转让行为已经对张世喜发生法律效力。综上，本案诉讼由邹智个人以张世喜作为还款义务人提起，并无不当，张世喜主张款项应由大野公司偿还、案外人袁昌发应作为本案当事人参加诉讼的上诉理由不能成立，不予支持。《借款合同》中对于“固定分红”的约定系合同当事人的真实意思表示，根据合同当事人所确定的借贷法律关系，上述“固定分红”应认定为对借款期间利息给付方式的约定，虽然约定的固定金额超过了依合法利率标准计算所得数额，但对于法律允许利率范围内的利息给付，因无其他法定无效情形，应认定有效，张世喜主张“固定分红”条款全部无效的上诉理由，法律依据不足，本院不予支持。《借款合同》中明确约定债务人张世喜以本案所涉房屋作为抵押物为其借款提供担保，且基于上述约定，依法成立了由债权人邹智与原审被告中海公司直接签订的针对所涉房屋的八份《张家界市商品房预售合同》。由此可见，《张家界市商品房预售合同》系当事人订立的具有担保功能的合同，虽然没有针对所涉房屋办理抵押登记，不产生物权效力，但以上述合同作为《借款合同》担保是当事人的真实意思表示，不存在法定无效的情形，应肯定其担保功能。故在张世喜到期没有清偿债务的情况下，债权人邹智要求对所涉房屋进行拍卖、变卖、折价偿还其债权，符合法律的规定，本院予以支持。 综上所述，张世喜的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22080元，由上诉人张世喜负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年五月六日 法官助理盖景阳 书记员李苹源 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。