浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)浙04民终260号上诉人（原审原告）:俞建军，男，1969年2月2日出生，汉族，住海盐县。委托诉讼代理人：薛云，浙江海耘律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛惠军，浙江海耘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海盐县于城富渔水产养殖服务部。住所地：海盐县于城镇育才路13-14号。经营者：周冯祥，男，1969年2月19日出生，汉族，住海盐县。被上诉人（原审被告）：周冯祥，男，1969年2月19日出生，汉族，住海盐县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴菊英，浙江天鸿律师事务所律师。上诉人俞建军因与被上诉人海盐县于城富渔水产养殖服务部（以下简称富渔服务部）、周冯祥买卖合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2019）浙0424民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。俞建军上诉请求：撤销原判，改判支持俞建军的诉讼请求或将本案发回重审，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，因为销售假兽药，周冯祥被海盐县农经局处罚。经检测，假伊维菌素实质系阿维菌素，该药是国家禁止使用的。周冯祥售药时告知俞建军用量为0.3ml每立方米，该用量也是错误的。故俞建军黑鱼的死亡就是因为使用了周冯祥的假药引起的。农经局已经封存了案涉假药，法院可以用封存的假药进行实验。其次，俞建军虽然未对死亡的黑鱼称重、计量，但是俞建军已经证明了黑鱼塘的面积及租金、鱼苗数量、价格、饲料数量、幸存活鱼数量及售价等，完全可以推断出死亡黑鱼的数量，进而计算出俞建军的损失。俞建军在一审中主张损失是35万元，但是实际损失远远不止这个数，俞建军只能证明损失不少于35万元，法院可以依据职权酌情推算损失。最后，一审法院仅送达电子文书，程序违法。富渔服务部、周冯祥辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。俞建军向一审法院起诉请求：1、富渔服务部、周冯祥连带赔偿俞建军各项损失共计350000元；2、本案诉讼费由富渔服务部、周冯祥承担。一审法院认定事实：俞建军系养殖户，2017年4月，俞建军从富渔服务部购买了伊维菌素溶液。富渔服务部系个体工商户，许可经营项目为水产养殖饲料；化学制剂（鱼药）。周冯祥系富渔服务部的经营者。受海盐县农业经济局委托，浙江省兽药饲料监察所对富渔服务部销售的伊维菌素溶液进行检验，并出具检验报告（编号：SW17092），检验结论：该样品未检出伊维菌素。检出阿维菌素，阿维菌素含量11.1mg/ml。2017年6月26日，海盐县农业经济局对富渔服务部作出【盐农（兽药）罚（2017）1号】行政处罚决定书，认为富渔服务部违反了《兽药管理条例》第二十七条第三款：“禁止兽药经营企业经营人用药品和假、劣兽药”的规定，已构成经营假兽药行为。作出“一、没收违法经营的假兽药‘伊维菌素溶液’47瓶；二、没收违法所得人民币肆佰贰拾元，￥420；罚款人民币贰仟肆佰元，￥2400”的处罚决定。另，俞建军在庭审中陈述，其将从富渔服务部处购得的9瓶伊维菌素溶液全部投入至其3.5亩的黑鱼塘，后该黑鱼塘中出现黑鱼大部分死亡。其系第一次饲养黑鱼。周冯祥在2017年5月9日海盐县农业经济局对其所作的询问笔录中陈述“俞建军是武原街道红益村的，他是从事水产养殖的，他来买过两次，第一次是2017年4月头上来买的，买了7瓶，第二次是2017年4月6日左右来买的，买了9瓶，两次的价格都是10元/瓶，以前没来过。”一审法院认为，本案俞建军以买卖合同纠纷为案由，主张富渔服务部、周冯祥赔偿其各项损失350000元。庭审中，俞建军明确其请求权基础为侵权，认为富渔服务部将假兽药出售给俞建军，造成俞建军养殖的黑鱼大量死亡，故应承担相应的侵权责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。俞建军系向富渔服务部购买伊维菌素溶液，故二者之间应为买卖合同法律关系，周冯祥系富渔服务部的经营者。俞建军主张富渔服务部、周冯祥连带赔偿其各项损失。富渔服务部、周冯祥则认为其并不存在侵权行为，富渔服务部与俞建军之间仅是买卖合同关系，不应承担赔偿责任。一审法院认为，第一，俞建军主张系因喷洒了富渔服务部出售的假兽药后，而导致其养殖的黑鱼大部分死亡。虽富渔服务部出售给俞建军的伊维菌素溶液经浙江省兽药饲料监察所检验，未检测出伊维菌素，且富渔服务部亦因此事被海盐县农业经济局认定构成经营假兽药行为并处以行政处罚，但俞建军并未举证证明其养殖的黑鱼的死亡系由富渔服务部出售给其的伊维菌素溶液所造成。因黑鱼死亡时并未对鱼的死因进行鉴定或检验，且可作为检材的黑鱼已不存在，故对黑鱼死亡原因的鉴定实际无法进行。即，无法确认富渔服务部出售的伊维菌素溶液与俞建军所养黑鱼死亡之间存在因果关系。第二，俞建军虽通过举证照片、证人证言等用以证明其所养殖的黑鱼发生死亡情形，但仅凭现有证据对该些黑鱼的死亡原因、数量等均无法确认。即俞建军所主张的损害结果并不明确。另经走访咨询相关养殖技术部门，伊维菌素与阿维菌素作用相近，均用于杀虫等。用药效果与用药环境及养殖技术均有关系。综上，俞建军依据侵权的请求权基础，主张赔偿，但并未充分完成其举证责任，故俞建军应当承担举证不能的不利法律后果。因此，对俞建军的诉讼请求，无法支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回俞建军的全部诉讼请求。一审案件受理费3275元，财产保全费2020元，合计5295元，由俞建军负担。本院二审期间，俞建军提交证据如下：1.行政处罚决定书打印件，用以证明富渔服务部之前也因为销售假药被处罚；2.何炳华证言，何炳华称其从事水产养殖，主要养黑鱼，其与俞建军经人介绍认识，俞建军曾从何炳华处购买了1000多斤鱼苗，1斤100条，27、28元1斤。第二年3、4月份，俞建军卖给何炳华5、6千斤活的大黑鱼苗，每斤价格大约9.5元左右，1斤3-4条左右。伊维菌素、阿维菌素在黑鱼养殖过程中都要控制使用，小鱼苗一般不建议用药，预防疾病的时候是需要的。黑鱼一般不会大批量死亡，除非发病和中毒。曾经出过一个证明，俞建军卖鱼给何炳华的时候都有记账，但是原始凭证没有了。俞建军卖鱼的时候，何炳华在现场，看到除了装上车卖给何炳华的鱼外，鱼塘里没有鱼了。没有看到俞建军埋鱼。俞建军申请何炳华作证，用以证明养殖的数量以及存活下来的鱼已经出售给何炳华。富渔服务部、周冯祥质证认为：证据1与本案无关。对证据2的三性均有异议。本院认证认为：证据1与本案无关，本院对其不予认定。证据2的真实性尚无法确认，即使真实，单凭证人证言，仍需其他证据佐证。富渔服务部、周冯祥二审未提交证据。俞建军在二审中提交了评估申请和司法鉴定申请，因鱼已死亡、掩埋多时，无法进行鉴定。本院经审理，对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷，富渔服务部、周冯祥销售给俞建军的兽药是假药，俞建军使用了该假药，导致黑鱼的死亡。富渔服务部、周冯祥认为其售卖的假药与黑鱼死亡无关。在富渔服务部明显售假的情况下，出于公平考虑，理应由其证明其售假行为与俞建军的黑鱼死亡无关。在无明显证据能够否定该假药与黑鱼死亡之间的因果关系的情况下，本院认定俞建军关于使用了假药导致黑鱼死亡的主张成立。富渔服务部出售的假药导致俞建军养殖的黑鱼死亡，俞建军要求进行赔偿，于法有据。至于赔偿数额，因为俞建军未第一时间形成证据，导致现在无法核实，本院综合考虑俞建军所称养殖的养殖面积、其一审中提交的照片等因素，酌定富渔服务部、周冯祥应向俞建军赔偿黑鱼损失5万元。综上所述，俞建军的上诉请求部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销海盐县人民法院（2019）浙0424民初3705号民事判决；二、海盐县于城富渔水产养殖服务部、周冯祥于本判决生效之日起十日内赔偿俞建军损失5万元；三、驳回俞建军的其他诉讼请求。如未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3275元，财产保全费2020元，合计5295元，由俞建军负担4539元，由海盐县于城富渔水产养殖服务部、周冯祥负担756元；二审案件受理费6550元，由俞建军负担5614元，由海盐县于城富渔水产养殖服务部、周冯祥负担936元。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  褚 翔审判员  王 浩二〇二〇年五月九日书记员  金惠芳