云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终472号上诉人（原审被告）：杜德荣，男，1970年10月25日出生，汉族，身份证住址浙江省东阳市，现住景洪市。委托诉讼代理人：段开宏，云南民定（景洪）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：徐知阳，男，1958年7月15日出生，汉族，身份证住址北京市朝阳区，现住四川省德阳市旌阳区（御锦苑）。委托诉讼代理人：陈华山，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：陈维泽，男，1956年10月24日出生，汉族，身份证住址浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：曹珊，云南海哗律师事务所律师。特别授权代理。上诉人杜德荣因与被上诉人徐知阳、原审第三人陈维泽合伙协议纠纷一案，不服景洪市人民法院作出的（2019）云2801民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜德荣及委托诉讼代理人段开宏、被上诉人徐知阳及委托诉讼代理人陈华山、原审第三人陈维泽的委托诉讼代理人曹珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜德荣上诉请求：1.撤销一审判决，驳回徐知阳全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由徐知阳承担。事实与理由：一审判决存在部分事实认定错误，程序违法，适用法律错误。一、一审判决杜德荣应向徐知阳支付90万元,属于事实认定错误。（一）一审法院仅依据徐知阳与杜德荣签订的《徐知阳与杜德荣就康格木业木地板项目分家清算协议》（以下简称分家协议）就认定杜德荣应向徐知阳支付90万，明显与事实不符。杜德荣与徐知阳之间达成分家协议是有条件的，徐知阳应该将其运往昆明的木地板与杜德荣清点交接，杜德荣才支付90万元的款项给徐知阳（陈维泽知情并在分家协议上签字）。根据分家协议，“杜德荣付款后，从此接管项目所有木地板和设备，并负责处理项目后续事宜”。由此可知徐知阳应将其运往的昆明木地板交接给杜德荣，但事实上，2019年12月1日杜德荣通过证人刘某的微信定位（昆明怡然木地板厂）去往该地与徐知阳交接昆明的木地板，徐知阳迟迟未出现，打电话联系徐知阳协商，徐知阳以马上要出国为由，让杜德荣找刘治宏、邓婕等人交接清点木地板，并且还在微信里说已经分别打电话给邓婕和刘治宏确认了昆明的木地板一块没有卖（杜德荣一审提交了微信聊天予以证明）。杜德荣在昆明待了二天，均未见到木地板，徐知阳安排刘治宏、邓婕运往昆明的木地板已经不知去向。并且当时昆明怡然居木业有限公司负责人向杜德荣出具了《邓总对账单》，足以证明徐知阳无法将昆明木地板交接给杜德荣。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”。杜德荣在知道徐知阳无法按照约定向其交接木材时，为了维护自身经济利益才未向徐知阳支付木材款项。（二）一审法院对双方提交的证据、补充证据及证人证言均未予以认定。一审判决对杜德荣与徐知阳提交的证据、补充证据微信公证及证人证言均未予以认定，采信哪一份证据、不予采信哪一份证据均未在判决上写明，亦未对杜德荣与徐知阳的争议焦点予以认定，直接认定事实，明显没有依据。二、一审法院遗漏必要当事人老挝康格木业成品加工甘蒙有限工厂，严重违反法定程序。老挝康格木业成品加工甘蒙有限工厂与杜德荣、徐知阳正在进行的诉讼存在法律上的利害关系。首先，老挝康格木业成品加工甘蒙有限工厂于2017年4月3日在徐知阳、陈维泽、杜德荣三方签订的《康格木业公司股份合作协议》中加盖了老挝康格木业成品加工甘蒙有限工厂的公章，且协议签订后，老挝康格木业成品加工甘蒙有限工厂参与了对合伙木材的加工，并且加工的费用以及工人加工木材的工资都是由老挝康格木业成品加工甘蒙有限工厂代付，徐知阳、陈维泽、杜德荣至今均未支付。其次，老挝康格木业成品加工甘蒙有限工厂以其名义协助徐知阳、陈维泽、杜德荣将木材从老挝出口到中国，完成海关报关等事务。整个合伙过程，老挝康格木业成品加工甘蒙有限工厂均参与。一审法院不同意追加老挝康格木业成品加工甘蒙有限工厂为第三人，涉及程序违法，事实不清，遗漏必要当事人。三、一审法院适用法律错误，应同意杜德荣的反诉请求，组织杜德荣与徐知阳清算。徐知阳主管的账务存在账目不清，多次账目错误，陈维泽在一审中也予以陈述，要求一审法院重新核算，对错误的账目予以修改。杜德荣一审中要求重新清算是合法合理的。一审法院以杜德荣的反诉不是基于同一法律关系而驳回杜德荣反诉请求，属于适用法律错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十三条并不要求反诉与本诉一定是基于同一法律关系，亦可基于不同的法律关系，存在牵连关系即可。杜德荣的反诉请求与徐知阳的本诉存在牵连关系，一审法院应依法同意的杜德荣反诉请求，依法组织上杜德荣、徐知阳人、进行合伙清算。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求依法查明事实，维护杜德荣的合法权益。庭审中，上诉杜德荣补充四点理由：第一，关于木材由谁掌控问题。事实上木材是由徐知阳掌控的，开庭之前收到法院转交的徐知阳提交的证据显示徐知阳控制着木材，仍没有交付木材给杜德荣的。第二，关于清算问题，2018年11月13日的清算协议内容与2018年11月8日会议纪要第五页后附的清单内容不一致，同时与2018年11月4日结算也不一致。这一部分的结算应以11月3日和4日的结算结果为准，再加上杜德荣提到的老挝工厂那笔债务，算是完整的结算。11月3日4日只是部分结算，请求二审法院进行清算，然后再解散合伙。第三，邓星、刘治宏、陈玫伊都是本次合伙的合伙人。邓星、刘治宏、陈玫伊实际上占徐知阳的那一份，也就是说邓星、刘治宏、陈玫伊、徐知阳4人共享徐知阳的份额。第四，邓星拿走合伙财产29万多，其中164267元属合伙开支，几方都认可这部分属合伙开支，但剩余13万多是邓星自己用了。邓星私人用的那部分应当由邓星、刘治宏、陈玫伊和徐知阳承担，杜德荣和陈维泽对这个部分的款项不应当分担。徐知阳辩称，第一，关于一审判决认定事实问题。一审判决认定事实完全正确，杜德荣提出要付款以后才能来接管项目、所有木地板和设备不对，事实上签了分家协议后或者说在签分家协议以前一直都是杜德荣在经营，徐知阳已经交手回老家去了，要客观讲事实。第二，要看徐知阳有没有交接这批木地板的义务。这批木地板就是在会议纪要里说的徐知阳同意拉到昆明由邓婕、刘治宏推销的麦格喳、麦格霍、铁木、柚木等。当时是杜德荣叫公司的推销员刘治宏和邓婕拉到昆明的，是2018年10月25日拉到昆明怡然居木业有限公司进行加工，那时还没分家，是公司整体营销问题。2018年11月12日陈维泽退出合伙，11月13日杜德荣跟徐知阳签订分家协议，木材是在分家协议前拉过去的，是公司经营行为，与徐知阳本人没有关系，徐知阳没有义务移交给杜德荣。另一方面，这些木料、木地板早就被杜德荣实际掌控，徐知阳补充提交的两张木地板出货单（一张是2018年12月5日杜德荣本人从昆明怡然居木业有限公司提走17平方木地板，一张是2019年的12月1日杜德荣又到昆明怡然居木业有限公司提走40平方的木地板）可以证实，如果杜德荣没有接管木材，这个货杜德荣怎么能提得到，杜德荣提到以后亲自销售。第三，关于程序或遗漏当事人问题，按杜德荣上诉理由认为这些结算错误。在签订分家协议、陈维泽退出三方合伙协议时，杜德荣思维是正常的。如果杜德荣认为错误，有重大误解，杜德荣应按程序申请确认分家协议无效或者以重大误解申请撤销，而不是在本案中提出反诉，徐知阳是根据分家协议确认的90万进行起诉的，杜德荣上诉主张是推翻原来结算协议、要求重新清算，这是两个法律关系，杜德荣应重新另案起诉，综上，杜德荣的上诉理由完全是断章取义，没有任何法律依据和事实依据，请依法驳回。陈维泽述称，同意杜德荣的上诉请求、事实和理由，合伙账目确实有问题，陈维泽要求重新核算，并且应返还的款项陈维泽至今没有收到，陈维泽也有权益受损。徐知阳向一审法院起诉请求：1.杜德荣支付徐知阳欠款本金90万元；2.杜德荣支付以90万元为本金，按年利率6%计算自2019年2月14日起至付清欠款之日止的资金占用费；3.诉讼费、财产保全费5000元、担保费4500元由杜德荣承担。一审法院认定事实：2017年4月3日，杜德荣、陈维泽、徐知阳签订《康格木业公司股份合作协议》，约定三方在老挝投资生产地板、木门，三方分别现金出资100万元，各占公司股份的三分之一，委托杜德荣作为公司运作总负责人，全权处理公司所有事务，财务账目每周小结、月底总结，并发在三人微信里，协议还约定其他权利义务。2017年4月3日，杜德荣、陈维泽、徐知阳签订《补充协议》，约定杜德荣主管一切并负责签字，陈维泽主管财务和资金账户，徐知阳主管财务并协调公司发展。2017年5月23日、2017年9月4日，徐知阳分别向陈维泽账户汇款50万元，合计100万元。2018年11月12日，杜德荣、徐知阳、陈维泽签订《老挝地板厂合伙终止协议（陈维泽退出）》，表示陈维泽分得工厂生产的茶盘、红木材料后退出。2018年11月13日，杜德荣、徐知阳签订《徐知阳与杜德荣就康格木业木地板项目分家清算协议》，约定徐知阳100万元投资款认亏15%，杜德荣支付徐知阳包括85万元、借款4.5万元合计90万元，2个月付清50万元，第3个月付清40万元，收款后徐知阳退出项目；杜德荣付款后接管项目所有木地板和设备，负责处理项目后续事宜；协议还约定其他事项。一审法院认为，关于杜德荣是否应支付欠款的问题。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，结合当事人庭审陈述以及徐知阳、杜德荣签字的分家清算协议，可以证实杜德荣应付徐知阳90万元，杜德荣应按照协议载明的数额支付欠款。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，协议中表示2个月支付50万元，剩余40万元第3月付请，但何时开始支付未记载，故徐知阳可以随时催告杜德荣要求杜德荣在合理期限内支付，但杜德荣自收到法院送达的相关诉讼材料后一直未支付欠款，因此对徐知阳要求杜德荣支付欠款90万元的主张，予以支持。另外，徐知阳因实现债权产生的保全费亦由作为债务人的杜德荣负担。关于资金占用费支付的问题。杜德荣在协议履行过程中，怠于履行约定的付款义务，造成自身违反协议约定，应承担相应违约责任。徐知阳按欠款90万元从2019年2月14日起以年利率6%主张资金占用费，缺乏对应证据，根据庭审查明的案件事实按照欠款90万元，支持自徐知阳起诉立案之日2019年5月5日至欠款90万元清偿之日止的资金占用费，资金占用费按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算。关于保全担保费支付的问题。结合徐知阳提交的证据，其主张的担保费系保全责任保险费，该费用系徐知阳为保全提供担保自愿购买保险所产生，由于担保并非必须购买保险，由此产生的费用不属于为实现债权所必须支付的费用，故对该费用不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、杜德荣于判决生效之日起十日内向徐知阳支付欠款90万元，并支付以欠款90万元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算的自2019年5月5日起至欠款90万元清偿日止的资金占用费。二、驳回徐知阳的其他诉讼请求。案件受理费12895元，由徐知阳负担64元，杜德荣负担12831元。保全案件申请费5000元由杜德荣负担。徐知阳预交的案件受理费、保全案件申请费不另清退，由杜德荣径付徐知阳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：上诉人杜德荣提交的《陈维泽退出账单》与原审第三人陈维泽提交的《陈维泽退出账单》系同一证据，但该证据与徐知阳的诉讼请求没有直接关联，本院不予采信；提交的《手机微信聊天记录的录屏光盘2张》不能证实其欲证明邓星、刘治宏、陈玫伊系合伙人的观点，是否是合伙关系一般以书面依据为准，对该证据本院不予采信。被上诉人徐知阳提交的《2018年12月5日、2019年12月1日的出库单》、《结算单》，杜德荣、陈维泽认可《2018年12月5日出库单》的真实性，对《2018年12月5日出库单》本院予以采信；《2019年12月1日的出库单》的真实性杜德荣、陈维泽不认可，该出库单没有杜德荣的签字，本院不予采信；《结算单》与一审中卷内和杜德荣持有的《结算单》系同一结算单，但徐知阳提交的《结算单》明显有添加痕迹，《结算单》与本案诉请没有直接关联，故本院不予采信。二审中，上诉人杜德荣对一审判决认定的“借款4.5万元”有异议，认为认定错误，4.5万元是杜德荣代付刘秀平工资，不应由杜德荣一个人承担；同时还认为一审判决遗漏三个事实：1.“合计100万元”后遗漏认定2018年11月3日、4日进行部分清算，杜德荣、陈维泽和徐知阳对收入、支出和部分清算的结果予以认可；2.遗漏认定杜德荣、徐知阳、陈维泽合伙人欠老挝康格木业成品加工甘蒙有限工厂63万元的债务；3.徐知阳指挥邓婕、刘治宏将价值40多万元的木材拉到昆明加工，至今没有交付给杜德荣。被上诉人徐知阳对一审判决认定的事实无异议。原审第三人陈维泽对一审判决认定的事实无异议。各方当事人对一审认定无异议的事实，本院予以确认。对上诉人杜德荣提出异议，本院结合争议焦点及本案实际在评判中阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：杜德荣应否支付徐知阳欠款90万元及利息。本院认为，杜德荣、徐知阳、陈维泽三方在《康格木业公司股份合作协议》、《老挝地板厂合伙终止协议（陈维泽退出）》、《徐知阳与杜德荣就康格木业木地板项目分家清算协议》的签字，证实了杜德荣、徐知阳、陈维泽三方作为合伙人共同经营合伙项目，陈维泽于2018年11月12日退出合伙，徐知阳与杜德荣于2018年11月13日分家清算，陈维泽作为证人在《徐知阳与杜德荣就康格木业木地板项目分家清算协议》上签字，同时证实杜德荣、徐知阳、陈维泽合伙经营的项目已散伙。一审法院根据当事人的诉请和相关证据认定的事实清楚、恰当，不存在杜德荣提出的遗漏事实问题。一审判决根据《徐知阳与杜德荣就康格木业木地板项目分家清算协议》的约定内容，认为杜德荣应支付徐知阳投资款及借款共计90万元，并判决杜德荣支付90万元及按中国人民银行同期人民币贷款基准利率支付2019年5月5日起至90万元欠款清偿止的资金占用费，并无不当。杜德荣上诉主张支付90万元给徐知阳附有条件，即：徐知阳将运往昆明的木地板交付给杜德荣后杜德荣才支付90万元，但杜德荣未举证证实，双方签订的《徐知阳与杜德荣就康格木业木地板项目分家清算协议》也没有该约定内容，从徐知阳提交的杜德荣认可系其签名的《2018年12月5日出库单》反而能证实运往昆明的木地板杜德荣可以提货，因此，杜德荣主张支付90万元给杜德荣是附条件的观点不能成立。杜德荣上诉还主张一审法院遗漏必要当事人和不同意其反诉而驳回其诉讼请求均属无事实和法律依据，首先，本案是合伙人退伙、清算散伙后财产分配，系合伙协议纠纷，一审法院为查清事实根据合同相对性原则追加原合伙人陈维泽作为第三人参加诉讼符合法律规定，没有追加杜德荣申请追加的老挝康格木业成品加工甘蒙有限工厂为第三人是恰当的。其次，杜德荣在整个一审中并未提交反诉状，也没有提出反诉过，其在答辩中的抗辩主张并非反诉，也不符合法律规定的不告不理原则，一审法院没有将其抗辩作为反诉审查是正确的。综上所述，上诉人杜德荣的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12895元，由上诉人杜德荣负担。本判决为终审判决。审判长 李 燕审判员 刘树华审判员 玉 儿二〇二〇年五月九日书记员 杨护娇