山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2193号上诉人(原审原告）：刘丙庆，男，1962年10月2日出生，汉族，住莱州市。被上诉人（原审被告）：战斌，男，1977年4月1日出生，汉族，住莱州市。被上诉人（原审被告）：姬梅，女，1979年12月14日出生，汉族，住莱州市。以上二被上诉人委托诉讼代理人：杨洪义，莱州信正法律服务所法律工作者。上诉人刘丙庆因与被上诉人战斌、姬梅劳务合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初5273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘丙庆上诉请求：撤销一审判决，对涉案二层楼房土建工程的主体土建部分以及电气工程、楼房外院内204平方地面工程的人工费、总造价及机械费，由第三方评估予以确认，改判由被告给付原告人工费50000元整，或以评估总额扣除被告已付的余额给付。事实和理由：一审判决对涉案钢结构二层楼房土建工程部分的工钱总额未查清未确定，判决被告给付人工费35000元整，无有效证据支持。具体事由如下：1、涉案钢结构二层楼房土建部分，由于原、被告之间未签订建设工程施工合同，约定人工费合同总价款，导致产生纠纷，原告对人工费主张75000元整，被告主张60000元整，为此原告根据一审法院的要求，交鉴定评估费4000元整。2、一审判决以原、被告对涉案完成的工程量存在争执为由，不支持原告对涉案工程人工费由第三方鉴定评估确定的请求，明显不当。原告认为鉴定评估工程是已竣工、工程量不变的工程，而原、被告对工程量的争议，与通过鉴定评估确定人工费总额无关。确定人工费总额是解决双方争议的基本途径。请求二审法院查清事实，依法改判，支持原告的上诉请求。被上诉人战斌、姬梅答辩称，涉案工程并非全部由上诉人完成，一审法院对相关事实已经进行了审查，上诉人主张的评估无法进行，不是法院不进行评估。上诉人主张的欠款没有事实及证据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告刘丙庆向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告拖欠工钱50000元，并支付自起诉之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了质证。审理中，原、被告对工程量及价款产生争议。二被告称原告未施工完又找的其他人施工；原告不认可，主张其给二被告干完楼房后，二被告又让其干了院子里的地面，但因为楼房价款没有结清，所以工人只施工了院子内地面204个平方，其余院子内地面没有干。原告对其主张提供了以下证据：1.施工图纸1张，照片1张。2.证人战希滨、刘某证人证言1份、证人身份证复印件2份，该证人证言载明：“证明我们于2016年春天在刘丙庆的组织带领下给战斌位于莱州市朱桥镇的二层楼房进行打地基、砌墙、抹灰、贴瓷砖、拉电、外墙保温等工作，战斌至今拖欠工钱50000元未付，我们也跟随刘丙庆一同到战斌处进行索要，但其一直拖着没给。以上情况真实无虚假证明人：战希滨（手印）刘某（手印）2017年9月17日”。3.原告提供证人战希滨、韩某、王某到庭作证。证人战希滨陈述称：“我与原告系雇佣关系，我是2015年11月份开始在原告处干的，原告是按照150元/天付给我钱，这块活一共给我2000来块钱，现在还欠着我的钱，具体记不清楚。跟我一块干活的有四五个人，固定的有刘某、韩什么平、王某，还有个想不起名字来。我今天到庭就是想证明我们给战斌干的活儿没给钱，从2015年11月份开始干的活，干的整个建筑这一套，整个二层楼主体都是我们干的，含着砌墙、抹灰、瓷砖，也干了楼房以外的地面，从屋山往北的地面，还有屋山的被垒起来，大概200来个平方。楼房的电、外墙腻子都是刘丙庆干的。干了多长时间记不清了。这块活一共多少钱、已付多少钱我都不知道。证人证言是我出具的，证明在战斌处干活他没给钱，没给多少钱我不清楚。”证人韩某陈述称：“我与原告系雇佣关系，我从2015年11月份开始跟着原告在战斌处干到2016年收割小麦，大概五六月份，中间因为上冻停过一段时间。原告按照150元/天付给我钱，这块活儿应该给我将近1万元，现在欠我三四千元没给。一块干活的有7-10个人，不固定，有的人干着就不来了，其他工人有驿道王志刚、三元的老李和他儿子，老李还带着两个小工。我是大工，负责砌墙、抹墙。我今天到庭就是想证明我们给战斌干的整个建筑这一套，整个二层楼主体都是我们干的，含着砌墙、抹灰、瓷砖、打基础。战斌处的墙和地面不是一次性起来的，中间停过，在等地面固化，二楼和一楼的地面不是同时打的。垒墙干了多少天、多少平方记不住。干了楼房背面到楼的西屋山，多少平方记不住。楼房的电、外墙腻子谁干的不清楚。”证人王某陈述称：“我与原告系雇佣关系，我从2015年阴历11月份开始在战斌处干活，下完基础回家过年，过完正月干到2016年4月份。中间停过，去过别的地方干活。原告按150元/天付给我钱，这块活儿应该给我多少钱我不清楚，干了多少工时也记不清楚，但是欠我11000元。一块干活的我不清楚，我主要负责工程的上料，没砌几块墙，垒墙、打地面主要是刚才进来作证的韩什么平干的。我到庭来证实我们在战斌处干的整个建筑这一套，整个二层楼主体都是我们干的，含着砌墙、抹灰、瓷砖、打基础，后期还打了一块地面，西屋山还加盖了个山墙。先打的第一层的地面，第二步是垒一楼的墙，先上梁再垒的墙，怎么垒的记不清楚了。楼房的电是刘丙庆找人拉的，外墙腻子谁干的不清楚，后期我走了。二楼的前沿墙到后面的地面全是我们干的，大约二百来个平方。”上述证据经质证，对证据1二被告无异议。对证据2的真实性二被告不认可，因为战斌并不欠原告50000元，证人是原告的雇佣人员，并且也只是可能在战斌那儿干过部分工程，比如只是打地基，或只是砌墙，所以这两个人不可能了解全部的工程量及付款欠款情况；另外证人证言中也没有明确与原告是合伙关系还是雇佣关系，从证明形式上看是先打印完毕后签字，有可能无法体现出证人的真实意思，证人应当出庭作证进行说明。对证据3，原告无异议，二被告不予认可，称原告方证人均系原告方雇佣工人，他们之间尚有劳务费未结清，另外韩某所述亦与事实不符，其讲从2015年11月份干到2016年收割小麦，实际中间有间隔。这些证人只能证明在被告处干过，但并不能证明所有活都是原告完成的。原告对于自己的主张还提供了其施工日记共13张，原告称：这是我记的自2015年11月12日到2016年7月27日我带领工人给被告战斌、姬梅家干活的施工日记，证实我给战斌盖的二层楼房，从一开始挖基础一直到内外墙土建装饰完工，包括外加的室外地面、外墙粉刷、楼房的电都是我带领工人干的，带了几个工人在施工日记中有明确记录，包括工人的姓名。内墙抹灰是鲍明树在5月5日带领工人进工地抹的灰，施工日记中写的有；外墙粉刷、刮腻子是小侯6月17、18日来刮的；电是由姜法带着人来干的。经质证，二被告称：有异议，不认可。因为不排除由原告自己后补形成，该记录单也没有二被告任一人的签字认可，给人的感觉是一次性后补形成的，需要原告明确一下，这个本子是按照每天实际情况记载，还是之后统计性记载。对此原告称：这个记录是从一开始开工，每天按照实际发生记录形成的，这个已在原一审开庭时证人出庭落实。二被告主张原告只是对图纸部分进行了施工，且双方已结算完毕，二层楼的一楼、二楼的楼层地面以及大部分墙体是由外人施工完成的，二被告对其主张提交以下证据：1.照片复印件1张。2.提供证人于某出庭作证。证人于某陈述称：“2016年3月份战斌去我家找到我给他砌墙，干到4月中旬，给他现在住的楼房砌墙、打楼里面的地面，他家的墙已经有了基础打了框架，我就沿着框架和基础砌墙，二楼的地面是我打的浇制，一楼的垫层和地面也是我打的，二楼的墙也是我砌的。一楼的地面是工人和灰，用耙子搂的，二楼的地面是用搅拌机弄的混凝土浇制的，一楼地面厚的地方十来公分，薄的地方七八公分，打的垫层。二楼的地面已经用钢支好了，我绑上钢筋，打上浇制，找出平，下面的活儿就不是我干的了。钢筋的规格是20×20的，8毫米的螺纹钢，除了照片上显示的砌块外，剩下的都是我干的，和灰往上砌，大工往上砌，小工上灰，墙体与柱子不结合，柱子不打在圈梁上，在2016年3月到4月中旬干活期间我在场的时候没有别人施工，但我偶尔也有不去的时候。一般就是五六个人跟我干活，人不够的时候余外找人。我干完这些项目后，工程还未完工。被告和我结算了2次，我是包清工，被告共给了我32000元现金，第一次给了10000元，第二次给了22000元。活的最初和最后都不是我干的，我干了中间一部分。”3.收条1张、照片3张，拟证实原告已经收到二被告27480元，实际原告干的工程总价款约32480元，因原告雇佣的工人怠工及干的工程质量不合格，所以在结算时双方协商扣除了5000元，双方已结算完毕。上述证据经质证，对证据1原告无异议。对证据2，二被告无异议，原告对证据2的真实性不认可，称证人所说与事实不符，证人说一层地面是打的垫层，不属实，一层地面是一次性成型亚光地面，并不是证人所说打的垫层，二楼地面证人说钢筋的间距是20，与事实不符，间距是10×10,并且二楼的地面与其所说施工程序不对,二楼地面施工也是一次性成型哑光的，证人所说墙体与柱子没有结合与事实不符，墙体是在柱子之间填充，并且与柱子间隔50公分有拉结筋，柱子与圈梁结合，通过现场查勘可以证明与证人陈述的不符，从而证实涉案工程是由我方施工完毕。对证据3，原告称“给老刘垫付的合计2980元”的明细内容均不是原告书写，与原告无关；认可2016年5月10号收款10000元、6.8号支付1000元、6.27支付10000元，以上合计21000元是被告支付给原告的工程款；5.26支付1000元、5.31支付2500元的相关内容中仅有“刘丙庆及5.26号、5.31号”系原告书写，其他非原告书写，且该3500元也不是战斌支付的涉案工程应当给付我的工钱，其中战斌明确注明了是“小孙翻修屋面”的费用，该款与原告施工范围内工钱无关；不存在战斌所说协商扣出5000元的事情。关于原告给二被告干的工程量，原告称：由基础开始，柱基础底圈梁、一层地面、二层地面、大檐、楼内所有的混凝土工程都是我干的，一层墙的砌体、二层墙的砌体、楼内所有砌墙砌体都是我干的，内抹灰、外抹灰、外墙保温、保温层、水泥压光、楼内下电线、光缆线、室外地面204平方米、楼房的西屋山保温层外一米多高砌的砖并水泥压光都是我干的，地面的瓷砖、卫生间、厨房的瓷砖都是我干的。对此二被告称：因为原告老是停工、怠工，没办法被告又找了于某进行施工，对此被告提供了照片，证明原告干的程度，于某干了一部分后，原告又回来干，这样就把整个工程完成了。原告则称：被告所说与事实不符，于某自始至终也没有干过，被告说原告停工、怠工，在施工中被告从来没向原告说过施工进度快慢，也没有同原告协商，说明要找第三人进行施工，被告现在强调理由说原告停工、怠工，找于某干，并且同于某结算；那么就到现场去看一下于某究竟是干的哪一块，怎么干的，什么时间干的，具体是谁在现场干的，几个人干的，让他说清楚多长时间干的。关于工程款问题，原告称：有口头约定，根据被告提供的图纸计算了一下工程量，双方协商确定工程款为75000元；二被告称：当时约定劳务费大约是60000元，而并非是75000元，前提是全部由原告完工。原告要求被告给付工钱5万元，称：该5万元是根据房屋的工程量，在不收取被告机械费用及脚手架的前提下，按照市场价格计算出来的，计算时没包括后来增加的电安装及室外地面。对此二被告称：双方已经结算完毕，如果欠了钱被告会出具欠条，所以不欠钱。另外，原告称：我给二被告家干活是包清工，一共多少个工没统计；我雇佣的工人，大工按照八个钟头计算，一天150元，小工按照八个钟头计算，一天120元；我所说的大工、小工都是零工；现在施工中零工很少出现，大部分按照包工；建设期间自2015年11月12日至2016年6月28日，2016年6月18日房屋完工，到2016年6月28日我主张的工程全部完工。对此二被告称：是包清工，原告和工人怎么计算工资我方不清楚，另外原告讲的包工方式好像是和原告的工人在金城开庭过程中的证言不相符；证人称都是按天计算工资，没提到过包工。审理中，原告申请对本案钢结构二层楼房中的土建部分的工程造价、电的工程造价及室外地面砼工程204㎡的工程造价进行评估。法院联系了鉴定部门于2019年11月1日到二被告位于莱州市的房屋对工程造价进行评估，原告及被告战斌到场，本案的承办人、书记员均到场，在现场原告与被告战斌对原告完成的工程量存在争执，造成本案无法评估。对此原告表示：在鉴定的当天，我有三个证人到场，而被告战斌只有一个作假证的于某到场，没有其他工人，这就证明他没有参与这个工程的施工，拿不出证据来，并且在现场我一再坚持要求将工程部分解剖以证实于某所作的证人证言是否与事实相符，而被告一再推辞说证人有别的事情没有到场，鉴定部门也没有鉴定究竟工程是什么情况。二被告则称：当时勘验时，被告方有两人在场，即使解剖工程，也无法得出原告的结论，没有必要扩大损失。原告要求自起诉之日起至实际给付之日止以判决总造价为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息。在原一审案件审理过程中，原告的调解意见是要求二被告给付工钱40000元，二被告不同意；在本案审理过程中，原告的调解意见是要求二被告给付工钱45000元，二被告则同意给付原告25000元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下:被告战斌与被告姬梅系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，自2015年11月份起，原告刘丙庆组织相关人员为二被告的位于朱桥镇的二层楼房干过部分工程，双方未签订书面合同，目前该处楼房已投入使用。2016年5月10日被告给付原告工钱10000元，2016年6月8日被告给付原告工钱1000元，2016年6月27日被告给付原告工钱10000元，以上共计21000元。原告以二被告拖欠部分工程款未付为由诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷中，双方对于合同是否履行发生争议的，应由负有履行义务的当事人承担举证责任，本案中原、被告双方未签订书面合同，对工程总量亦没有明确的约定，原告称涉案工程尚欠50000元工程款未付，二被告则称已结算完毕。二被告对其主张没有提供充分的证据予以证明，对该主张法院不予采信。原告组织人员为二被告的房屋提供劳务，但原、被告双方对原告给二被告干的工程量有争议，造成本案无法评估。根据原、被告双方的陈述、双方提供的证据和庭审质证情况，法院认定二被告拖欠原告的工钱为35000元；此欠款发生在二被告夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务，应由二被告共同给付。原告要求自起诉之日起至实际给付之日止计算利息，理由正当，法院予以支持，但应以35000元为基数，自原一审起诉之日即2017年10月24日起至2019年8月19日止应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告战斌、姬梅共同给付原告刘丙庆工钱35000元及利息（利息的计算方式为：以35000元为基数，自2017年10月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由原告刘丙庆负担375元（已交纳），由被告战斌、姬梅共同负担675元，限于判决生效后七日内交纳法院。诉讼保全费520元，由被告战斌、姬梅共同负担，此款原告刘丙庆已交纳，限被告战斌、姬梅于判决生效后十日内将应负担的560元直接付给原告。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2015年至2016年，上诉人为被上诉人建设二层楼房是客观事实。被上诉人应当向上诉人偿付相应工程款。本案争议焦点是上诉人为被上诉人建设二层楼的工程量，被上诉人尚欠上诉人工程款的数额。因上诉人、被上诉人对涉案工程建设没有签订书面合同，双方对工程总量的陈述不一，一审法院根据双方主张的工程量数额及上诉人主张的欠款数额、被上诉人付款情况，结合本案的实际情况，确定被上诉人拖欠上诉人工程款的数额合情、合理，上诉人对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予采纳。因上诉人、被上诉人对涉案工程的工程量持有异议，一审法院没有对涉案工程进行评估并无不妥，上诉人要求鉴定评估工程量，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人刘丙庆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人刘丙庆负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年五月十四日书记员  王 琪