广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9164号上诉人（原审原告）：张海涛，男，1965年5月13日出生，汉族，身份证住址河南省息县。被上诉人（原审被告）：广州市源鑫投资担保有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江东路30号601—CD05房。法定代表人：陈思衡。委托诉讼代理人：韦周，广东一粤律师事务所律师。上诉人张海涛因与被上诉人广州市源鑫投资担保有限公司（以下简称源鑫公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40934号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张海涛上诉请求：1.撤销一审判决，支持张海涛的诉讼请求；2.本案的所有诉讼费、律师费及司法鉴定费由源鑫公司承担。事实与理由：一、本案《债权转让通知书》《回执》不真实、不合法。1.源鑫公司是一家没有放贷资质，却以汽车抵押借贷为主业，设有总经理办公室、业务部等部门及装有GPS定位接收设备的公司。为规避司法审查，以关联人陈国玺之名签订空白《借款合同》《抵押合同》及《合同附件》，以等本等息还款方式变相突破民间借贷利率司法红线。本案虽是侵权责任纠纷，但基于民间借贷，请贵院传唤陈国玺到庭接受询问，查明事实真相，严查源鑫公司及陈国玺涉嫌非法放贷事宜。2.本案《债权转让通知书》《回执》是源鑫公司用2014年11月7日签订的空白《合同附件》设局，刻意伪造证据链条闭环，以便非法占有涉案车辆。首先，从《债权转让通知书》《回执》签订时间、债权人变更、转让债权金额、转让占有车辆后张海涛仍承担责任看。本案《债权转让通知书》签订的时间是2017年3月27日，而源鑫公司2017年6月26日发给张海涛的《催还款信息》要求张海涛将还款金额22000元转(存)于债权人陈国玺的账户。2019年4月23日，一审法院审理(2019)粤0106民初8262号案质证该《催还款信息》时，源鑫公司没有提出异议，并表示源鑫公司作为担保人发此催还款信息合情合理。《债权转让通知书》所确认的债权人由陈国玺变更为源鑫公司，与《催还款信息》及源鑫公司质证所确认的债权人仍是陈国玺相矛盾。2018年7月17日，在广州市天河区冼村派出所介入下，源鑫公司交给张海涛加公章的《借款合同》《抵押合同》及《车辆登记证》复印件，明确表态再没有其他《合同附件》。《债权转让通知书》确认2017年3月27日源鑫公司履行了担保责任，向陈国玺偿还借款65655元，该债权及车辆的占有权自即日起全部转让给源鑫公司，与源鑫公司上述答辩相矛盾。广州市白云区太和镇派出所对涉案车辆涉嫌被盗(抢)刑侦期间，陈国玺到派出所做相关说明时，仅解释涉案车辆被源鑫公司占有是因为张海涛抵押贷款还款逾期，而不是因为该涉案车辆债权转让给了源鑫公司。源鑫公司法人陈思衡到派出所做相关说明时，也仅解释涉案车辆被源鑫公司占有是因为张海涛抵押贷款还款逾期，而不是因为该涉案车辆债权转让给了源鑫公司。2019年11月5日，陈思衡给张海涛的《信息》《和解协议》证明2019年11月，涉案车辆的债权人仍然是陈国玺而不源鑫公司，源鑫公司只是担保人，也就是说2017年3月27日陈国玺没有把债权转让给源鑫公司。《债权转让通知书》确认的债权转让金额是65655元。2018年7月16日张海涛与源鑫公司核算欠款本金余额是32062元；2019年11月5日陈思衡发给张海涛的《信息》确认的欠本金余额也是32062元；2019年11月6日陈思衡拟定的《和解协议书》确认的欠借款本金余额还是32062元。按欠借款本金余额32062元，2%的利息，从2015年11月27日至2017年3月26日计算本息合计41680.6元。源鑫公司应出具65655元金额的依据。《债权转让通知书》确认的债权转让金额没有与张海涛核算，是源鑫公司随意杜撰；《债权转让通知书》确认“源鑫公司占有车辆过程中的故意或过错导致的车辆毁损、灭失、行政处罚、价值贬损及对第三人的赔偿责任等由张海涛与源鑫公司承担”，按此逻辑张海涛价值20多万的车辆抵了4万多元的债务，张海涛还要承担对源鑫公司占有车辆过程中源鑫公司故意或过错导致的车辆毁损、灭失、行政罚款、价值贬损及对第三人的赔偿责任，以上均证明《债权转让通知书》并不存在。其次，从《回执》受送达人签名、签日期及按指印看。张海涛在《回执》签名、签日期既可，没有必要再按指印，既签名又按指印不符合常理；《回执》签署交回通知人即可，没有必要连同《债权转让通知书》一并交回通知人，《回执》连同《债权转让通知书》一并交回通知人不符合常理。因《债权转让通知书》《回执》及《情况说明》是当庭提交，张海涛对此提出伪造时法院没有释明，故张海涛依法申请对《回执》进行司法鉴定，鉴别《回执》制作的时间是否与张海涛签名、按指印的时间在同一天，是不是张海涛签署的受送达日期。《债权转让通知书》是绝不是双方真实意思表达，对张海涛显失公平，应认定《债权转让通知书》无效。二、源鑫公司长期占有张海涛车辆的行为是对张海涛的侵权行为，应承担侵权责任。1.原《借款合同》第七条第一款约定甲方只有变卖、拍卖抵押车辆的权利，而没有占有的权利。《抵押合同》第四条没有约定张海涛还贷逾期抵押权人及担保人可以用备用钥匙擅自开走并长期占有抵押车辆，且《担保法》没有规定抵押权人及担保人可占有抵押物的条款，特别是《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条第二百一十一条均规定禁止流质条款，因此即使抵押权人有约定占有抵押车辆条款也都是法律禁止的。根据《担保法》第三十三条、《物权法》第一百七十九条的规定，抵押权人只有优先受偿权，没有可以用备用钥匙擅自开走并长期占有抵押车辆权。根据《担保法》第五十三条、《物权法》第一百九十五条，法律没有赋予抵押权人单方面实现抵押权的权力，即抵押权人没有可以用备用钥匙擅自开走并长期占有抵押车辆权；张海涛逾期还款或履行债务期满未清偿债务构成违约，抵押权人只能与张海涛协议或者通过法律途径解决，并且可以要求抵押的车辆享有优先受让权。2.2016年7月17日源鑫公司第二次用备用钥匙擅自开走张海涛的价值20多万元抵押车辆并长期占有至今，给张海涛造成长期损害的事实是客观存在的；源鑫公司行为非法；与给张海涛的损害成因果关系；源鑫公司主观过错严重。因此，源鑫公司对张海涛的侵权行客观存在，张海涛有权请求源鑫公司承担侵权责任；要求源鑫公司立即停止对张海涛的侵害；要求源鑫公司立即返还张海涛的涉案车辆；要求源鑫公司以按低于市场价之3000元/月计算侵权期间占用费赔偿张海涛的损失。三、张海涛在一审法院庭审时从未有明确其与源鑫公司之间的债务尚未完全履行完毕，且明确表示张海涛与陈国玺之间的债务尚未结清，但欠借款本金余额是32062元，且若按国家法定民间借贷利率结算已不欠借款本金，仅欠利息。张海涛与源鑫公司没有任何债务纠纷，因为源鑫公司是担保人而不是债权人。张海涛上述陈述有庭审视频为证。源鑫公司辩称，不同意张海涛的上诉请求，同意一审判决结果。张海涛向一审法院起诉请求：1.源鑫公司立即终止对张海涛侵权行为，返还张海涛粤Ａ×××××丰田凯美瑞轿车（以下简称案涉车辆）；2.源鑫公司支付侵权张海涛期间的车辆占用费12万元；3.源鑫公司支付侵权张海涛案涉车辆除正常损耗外的出险所造成的损失；4.源鑫公司承担诉讼费、律师费。一审法院认定事实：2014年11月7日，张海涛作为借款方与出借方陈国玺签订《借款合同》，第二条约定借款金额为150000元，借款月息为1.8%；第三条约定抵押物为案涉车辆；第四条约定借款期限12个月，自2014年11月7日起至2015年11月6日；第七条约定处置抵押物由张海涛授权陈国玺进行变卖、拍卖，变卖；第十一条约定保证担保，张海涛委托源鑫公司为本合同项下的借款提供保证担保，并另行订立《借款担保协议》；第十五条约定张海涛到期未能清偿的，陈国玺可以将合同项下的全部或部分债权转让给第三人或委托第三方收款。同日，张海涛与陈国玺签订《汽车抵押合同》，约定案涉车辆作为抵押物担保上述《借款合同》。2015年10月27日，张海涛、源鑫公司及陈国玺签订《还款协议书》载述张海涛于2015年10月27日还20000元；以后每月偿还陈国玺22000元，每月还款日为27日，至2016年3月27日还清所有债务等。2017年3月27日，陈国玺向张海涛发出《债权转让通知书》，陈国玺将其与张海涛在2014年11月7日签订的《借款合同》项下债权（包括但不限于本金65655元及相应利息、担保权利及案涉车辆的占有权等）全部转让给源鑫公司。张海涛于当日签《回执》，表示是对上述通知书已收悉，同意将车辆移交新债权人（源鑫公司）占有，因新债权人占有车辆过程中发生的一切责任与陈国玺无关。在一审庭审中，张海涛明确其与源鑫公司之间的债务尚未完全履行完毕。目前案涉车辆登记在张海涛名下，由源鑫公司实际占有，停放在猎德花园迎东楼负3层的停车场。一审法院认为，张海涛以侵权为由提起本案诉讼，张海涛首先应当就源鑫公司存在侵权事实承担举证责任。就一般侵权责任而言，必须具备以下四个要件才能构成：1.损害事实的客观存在；2.行为具有违法性；3.不法行为与损害后果之间有因果关系；4.行为人主观上有过错。本案中，源鑫公司占有案涉车辆，是基于与张海涛之间的债权债务关系，张海涛本人同意将车辆移交源鑫公司占有，是双方真实意思表达。故源鑫公司对案涉车辆的占有为有权占有，该行为不具有违法性，主观上亦无过错。故源鑫公司并无侵权行为，张海涛基于侵权对源鑫公司主张的本案诉请均无事实和法律依据，本案不予支持。一审法院判决：驳回张海涛的诉讼请求。本案受理费2700元，由张海涛负担。本院二审期间，张海涛围绕上诉请求依法提交了证据。证据1.短信，拟证明还款日是2017年6月27日，还款金额是22000元，还款于陈国玺账户，该证据与2015年10月27日三方签订的《还款协议书》相符，而2017年3月27日形成的《债权转让通知书》与此信息矛盾，证明《债权转让通知书》是伪造的。证据2.陈思衡2019年11月16日给张海涛的信息。证据3.司法鉴定委托书/介绍信、结清证明、车辆买卖协议，拟证明2018年7月16日，在冼村派出所介入下，源鑫公司核算张海涛欠借款本金余额及利息101864元，要求张海涛同意将抵押车辆以四万五千元出卖给刘坤杰，用以抵销张海涛债务，证明2018年7月16日张海涛与源鑫公司关于欠款余额等与《债权转让通知书》不符，证明《债权转让通知书》是伪造的。证据4.报警回执、立案告知书、被盗抢骗证明书，拟证明不存在2017年3月27日《债权转让通知书》一事，《债权转让通知书》是伪造的。证据5.证明、短信、小型汽车粤Ａ×××××的检验记录、机动车违章记录，拟证明2016年7月17日源鑫公司开走涉案车辆，源鑫公司用张海涛的驾驶证、行驶证办理抵押车辆的年检、保险及处理违章事宜。源鑫公司质证认为，对证据1真实性确认，发过短信向张海涛催款。证据2真实性确认，信息内容确认，与对方有过协商，但对还款没有达成协议。证据3真实性认可、关联性不予认可。证据4真实性认可、关联性不认可。证据5真实性认可、关联性不予认可。张海涛在二审中向本院提交：1.司法鉴定申请书，申请鉴定《债权转让通知书》《回执》显示的张海涛签名及指印形成时间是否与《债权转让通知书》《回执》制作时间一致，以及鉴定受送达人签收时间与通知人通知时间的笔迹是否出自同一人。2.关于传唤关联人陈国玺到庭接受法庭询问的申请书，传唤陈国玺到庭以查清民间借贷、抵押车辆被用备用钥匙擅自开走并长期占有及债权转让事宜等事实真相。源鑫公司在二审期间未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。另查明，源鑫公司在二审庭审中陈述在《债权转让通知书》签订前后，源鑫公司占有涉案车辆，但具体时间不清楚。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为源鑫公司占有涉案车辆是否具有合法依据。源鑫公司主张占有涉案车辆，是基于《债权转让通知书》，陈国玺将对张海涛享有的债权转让给该公司，但根据陈国玺与张海涛签订的《汽车抵押合同》，该合同第三条第（一）项约定的是，涉案抵押车辆陈国玺同意在抵押期间由张海涛占有和保管，即涉案车辆由张海涛占有。源鑫公司主张根据张海涛与陈国玺签订的《借款合同》第七条第1点可由陈国玺占有车辆，但该条约定为“由乙方（张海涛）授权甲方（陈国玺）进行变卖、拍卖，变卖、拍卖的收入在扣除变卖费用及借款本息、违约金后，如有剩余部分由甲方退还乙方，如有不足，乙方向甲方清偿不足部分”，即该条也并未约定车辆可由陈国玺占有。另，本案中也无证据证实在借款合同履行中，张海涛同意将涉案车辆移交源鑫公司占有，故综上分析，源鑫公司占有涉案车辆缺乏合法依据，源鑫公司应将涉案车辆返还给张海涛。关于张海涛上诉提出查明民间借贷事实的问题，该事实与本案纠纷属于不同的法律关系，可由双方当事人另循法律途径解决，本案不予审查。关于张海涛提出对《债权转让通知书》上签名形成时间进行鉴定的问题，根据查明事实，可以对张海涛诉讼请求所依据的基础事实进行认定，源鑫公司占有涉案车辆缺乏合法依据，故对张海涛提出的鉴定申请不予采纳。关于车辆使用费的问题，按照源鑫公司主张，其于2017年3月左右占有涉案车辆，结合车辆价值、源鑫公司占有时间，本案纠纷起因等因素，本院酌情认定源鑫公司支付占有使用费2万元。至于张海涛提出的车辆除正常损耗外的出险所造成的损失问题，张海涛并未明确具体金额，诉讼请求不明确，本院对张海涛该请求不予支持。综上所述，张海涛的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初40934号民事判决；二、广州市源鑫投资担保有限公司于本判决生效之日起十日内向张海涛返还粤Ａ×××××丰田凯美瑞轿车；三、广州市源鑫投资担保有限公司于本判决生效之日起十日内向张海涛支付车辆占有使用费2万元；四、驳回张海涛其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2700元，由张海涛负担2250元，广州市源鑫投资担保有限公司负担450元；二审案件受理费2700元，由张海涛负担2250元，广州市源鑫投资担保有限公司负担450元。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 杨玉芬二〇二〇年五月二十六日书记员 唐亚玲陈培铮