山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终476号上诉人（原审原告）：孟华，男，1966年2月8日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：李小金、张邵军，山东恺维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丛胜芝，男，1970年5月16日出生，汉族，威海市环翠区。委托诉讼代理人：王军华，山东荣威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙宏良，男，1971年2月20日出生，住威海市环翠区。上诉人丛胜芝、孟华因与被上诉人孙宏良财产损害赔偿纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初1567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟华上诉请求：撤销原判，改判孙宏良、丛胜芝立即返还土地承包经营权流转合同项下西户56平方米地上建筑物。事实与理由：一、原审认定事实错误，适用法律有误。1.涉案小房只是地上一处构筑物，用于看管土地，不具备房产的合法手续，并非法律意义上的物，不得单独转让；2.孟华受领小房的时间早于孙宏良；3.孙宏良并非北上夼村集体成员，无权单独购买农村集体土地上的房产，其买卖行为亦未得到发包方的同意；4.孙宏良并未向丛胜芝支付购房款，孙宏良与丛胜芝签订的协议书从未实际履行。二、孟华与丛胜芝签订土地承包经营权流转合同合法有效，且已履行完毕，孟华已获得涉案土地使用权及56平方米地上建筑物的所有权。三、56平方米地上建筑物不适用买卖合同司法解释，应当适用土地流转、附属物、主物与从物转让的相关规定。一审法院适用法律错误。孙宏良答辩称，不同意孟华的上诉意见，孙宏良与丛胜芝签订的合同有效且已实际履行。孟华与丛胜芝的合同原来是4页，并没有对案涉小房进行约定，不知道为何变成正反面各一页。对一审判决无异议，请求维持原判。丛胜芝答辩称，认同一审判决结果，但对鉴定意见不认同，请求重新鉴定。丛胜芝上诉请求：撤销一审判决，在查明事实的基础上，维持原判决结果。事实和理由：1.孟华一审提供的土地承包经营权流转合同为虚假合同，丛胜芝曾申请法院调取备案于羊亭镇北上夼村的该合同原件进行对比，直至庭审结束丛胜芝未看到该合同原件，导致丛胜芝无法充分辩论，一审剥夺丛胜芝申请调查取证及辩论权利；2.丛胜芝在一审曾申请对合同落款处的字迹形成方式进行鉴定，但津天鼎（2019）文书鉴字第579号司法鉴定意见书仅依据笔迹特征对检材字迹与样本字迹的同一性进行检验，无法鉴定检材字迹形成方式，其回复函并不能代替司法鉴定意见书，故丛胜芝申请重新鉴定的申请应予支持。一审未予支持丛胜芝该申请，剥夺丛胜芝重新鉴定的权利；3.王某所证明的合同签署过程，因其未出庭接受质询，不应采信。孟华答辩称，丛胜芝的上诉请求没有事实依据，丛胜芝与孟华之间签订的合同已经鉴定是真实的，鉴定程序不存在瑕疵，请求驳回丛胜芝的上诉。孙宏良答辩称，同意丛胜芝的答辩意见。孟华向一审法院起诉请求：丛胜芝、孙宏良赔偿经济损失20万元；丛胜芝、孙宏良将丛胜芝转包给孟华的2.5亩土地恢复原状；孙宏良返还2018年2月23日《土地承包经营权流转合同》项下西户56平方米的地上建筑物。一审法院认定事实：2013年3月1日，孙宏良与羊亭镇北上夼村委签订山峦承包协议书，双方约定将四至为：东至王祖辉承包果园下边、西至房东三米向东、北至儿夼水库坝南，南至大水库东北土地承包给孙宏良，承包期自2013年3月1日至2063年2月30日。2017年5月5日，孙宏良与丛胜芝签订协议书，内容如下：丛胜芝自愿将位于环翠区房屋一处（约53平米）卖给孙宏良，价格为人民币三万元。交付方式为孙宏良于本协议签订之日将房款交付给丛胜芝，丛胜芝将房屋交付给孙宏良。因北上夼村欠孙宏良钱，北上夼村书记王某协调，孙宏良不用给丛胜芝购房钱，该3万元由村里支付给丛胜芝，但村里一直未支付。2018年8月8日，孙宏良又与王祖辉签订土地流转合同，双方约定，王祖辉自愿将北上夼村的部分土地流转给孙宏良1.7亩，位置在北上夼村儿夼小水库东南四个挂耳部分。流转价格及交付方式：孙宏良于本合同签订之日先支付给王祖辉土地流转款6万元整，2018年8月30日前孙宏良再支付给王祖辉10万元（土地流转款共计16万元），流转期限为2018年8月8日起至2029年12月30日止。本合同签订后，王祖辉将流转土地上的树木在秋天后移走。通过上述查明的事实及现场地图，一审法院将相关事实做如下表述：通过卫星图观察，涉案土地地形为左右各有一片土地，西侧土地面积大，东侧土地面积小，中间有东南—西北走向土路隔开。2013年，孙宏良从北上夼村委承包土路西侧土地；土路东侧土地原为王祖辉承包，2018年8月8日亦流转给孙宏良。两片土地南侧有东西走向河道北沿作为土地南界，河道南沿有丛胜芝的承包土地1.8亩；2000年左右，丛胜芝占用河道以北土地0.7亩，在河道北侧沿河边盖了二个小房，土路东西侧各一个。一审诉讼中，孟华为证明其已经取得土路西侧小房的所有权，提供2018年2月23日，丛胜芝与威海钓鱼台旅游文化产业有限公司、北上夼村委签订土地承包经营权流转合同，内容为：一、丛胜芝将自己承包的部分土地2.5亩连同沟北上的地上建筑物（两栋小房，东户40平米，西户56平米）的所有权、使用权、地面附着物及柿子树、核桃树等123棵树木的承包经营权转让给钓鱼台旅游文化产业有限公司经营、管理使用到2029年12月30日止；二、丛胜芝与钓鱼台公司协商一致，上述房屋、树木的价值共计20万元，付定金5万元，余款60日内一次性付清。付款后丛胜芝不得以任何理由干扰、收回上述流转的土地、地上建筑物、地面附着物及树木，否则包赔钓鱼台公司所有投资费用；三、村委保证，钓鱼台公司可以按照承包合同书的约定经营，村委、村民不干涉钓鱼台公司经营，并保证承包合同书内容与丛胜芝之间无任何纠纷。政府征收补偿该土地，所有的补偿款归钓鱼台公司；四、如有一方违约，违约方包赔守约方合同总价30%的违约金。该份合同甲方落款处有“丛胜芝”字样，乙方落款处有钓鱼台公司盖章及“孟华”签名，丙方村委落款处有王某的签名及捺印。2018年2月23日，丛胜芝出具收条，收到佟晶（钓鱼台公司法定代表人，孟华的儿媳妇）土地流转款五万元。2018年3月23日，孟华之父孟范珍以银行转账的方式支付给丛胜芝土地流转款15万元。经质证，丛胜芝对收到佟晶土地转让定金5万元、孟范珍土地转让款15万元认可，但认为孟华提供的该份土地承包经营权流转合同并非自己当初签字的合同。自己签字的那份合同只将土路东侧小房卖给钓鱼台公司，没有将西侧小房卖给钓鱼台公司，因孟华拒绝将那份合同给丛胜芝，故申请对孟华提供的合同上的“丛胜芝”字样是否为原始笔迹、是否通过印刷、临摹、彩印等技术手段形成于涉案合同上进行鉴定。一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所依据上述要求进行了鉴定，丛胜芝支出鉴定费4000元。鉴定意见为：检材字迹与现有样本字迹是同一人所写，未发现捺印、复印机复制或经过技术处理的指印痕迹。质证后，丛胜芝以鉴定机构未按照申请人的申请内容进行鉴定、技术手段依据不足为由申请对该鉴定意见进行重新鉴定。一审法院要求天鼎物证司法鉴定中心针对丛胜芝的质疑书面函复。该鉴定中心于2019年7月29日函复称：一、“检材字迹系黑色签字笔书写形成”，说明检材字迹既不是打印机打印形成，也不是复印件复印形成，也未进过其他技术处理，而是由黑色签字笔书写形成。二、丛胜芝在2019年4月22日《明确撤回鉴定事项申请书》中写明，对该《土地承包经营权流转合同》原件第二页甲方丛胜芝处的签字进行笔迹真伪鉴定，该鉴定要求符合申请人的申请要求。三、检验过程中鉴定人采用显微镜对检材自己进行检验，通过对检材自己的墨迹颜色、笔压力、笔痕进行观察，确认检材字迹是书写形成后才能进行笔迹的真伪鉴定，否则，鉴定人仅对检材字迹的形成方式进行检验。综上，该中心的检验过程符合规范的规定，请法庭予以采信。综合上述过程，对天鼎鉴定中心的鉴定予以采纳，该份合同为丛胜芝本人签署。2019年11月8日，丛胜芝申请延期审理，不予准许。为查明事实，一审法院调查了北上夼村书记王某。王某证明：丛胜芝与孟华商定将河南沿的土地、两栋小房流转，款物交割完毕后，北上夼村委为照顾本村村民，为丛胜芝在别处调换了一处2.5亩的土地。王某参与了双方磋商的过程，代表村委对双方土地、小房流转过程进行见证，但在签署合同的时候，曾明确告知丛胜芝，西侧小房2017年已卖给了孙宏良，再卖给孟华存在法律风险。一审诉讼中，孟华为证明其系本案适格原告，提交钓鱼台公司出具的证明、佟晶、孟范珍出具的证明材料，证明钓鱼台公司虽然在《土地承包经营权流转合同》上盖章，但是钓鱼台公司与合同无关，所有的合同权利义务归孟华所有。佟晶、孟范珍均系代孟华付款。质证后，丛胜芝仍认为与钓鱼台公司签订的合同，并非孟华，但未能提供与钓鱼台公司之间的合同佐证。孙宏良主张其铲除的是自己土地上的树木，并未侵犯孟华的财产，提供与北上夼村委、王祖辉的合同，证明河北沿两块土地均已全部流转到自己名下，为更换树种，孙宏良对自己土地上的树木进行改良，没有侵犯孟华的土地、财产。另提供丛胜芝提供的收条一份，证明丛胜芝收到了孙宏良支付的购买西侧小房的款项。经质证，孟华认为，两份合同孟华均未参与，无法质证其真实性。丛胜芝收取孙宏良3万元购房款的收条没有具体时间，孙宏良也许至今也没有支付该3万元，该收条是为本次诉讼而伪造的。经询问丛胜芝、孙宏良该3万元付款时间，孙宏良主张2018年付款的，但是具体时间忘记了，丛胜芝回忆好像付款时间是2018年7、8月份。孙宏良、丛胜芝均主张，孟华与丛胜芝签署土地承包经营权合同之后，出资对涉案土地进行了整理，涉案土地上的树木被孟华自己推倒掩埋，与二人无关，掩埋土甚至到了东西小房门前，土堆比小房还高，孟华真实目的是取得西侧小房，将河道南北连片一体整治，孟华对此予以否认。一审法院认为，农村土地承包合同的内容是确定发包方、承包方权利义务的依据。妨害物权的，权利人可以请求排除妨害，但当事人对于自己的主张应当提供证据证实，否则应当承担不利的后果。本案双方争议在于以下几点：一、孟华是否是本案的适格原告。二、丛胜芝、孙宏良是否合伙毁坏孟华土地及树木。三、土路西侧小房的归属。关于第一个问题。即使丛胜芝与钓鱼台公司签订合同，法律规定财产性合同的权利义务可以转让，钓鱼台公司已表明，合同项下权利义务转让给孟华，孟华可以作为本案原告。关于第二个问题。丛胜芝土地、树木流转给孟华，土地流转款已经取得，且北上夼村为其重新调换了土地，丛胜芝系本案受益者。孙宏良的土地虽然与孟华土地南北相邻，但各自经营，双方土地界限相对清楚，从主观方面，丛胜芝、孙宏良没有毁坏涉案土地、树木的动机；从客观而言，孟华提供的证据不足以认定涉案土地及地上树木被孙宏良、丛胜芝毁坏，侵权成立的条件不具备。关于第三个问题。双方争议的焦点问题其实集中于土路西侧小房的归属。该小房虽被称之为“房”，但不具备普通房产的合法手续，只是地上一处构筑物，用于看管土地使用，日后如遇征收，能否得到补偿本次诉讼不做探讨，只将其作为一个砖头瓦块构成的“物”对待。根据本案证据可以认定2017年5月，丛胜芝已经将涉案小房出售给孙宏良，虽然款项当时未能支付，但北上夼村承诺该笔款项由村支付给丛胜芝，三方形成合意，丛胜芝已接受延缓付款的状况。虽然由于村委换届原因，该笔款项未能由村委支付给丛胜芝，但可以认定孙宏良对该小房已经受领。参照买卖合同司法解释，出卖人就同一动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持。经过鉴定，孟华提供的土地承包经营权流转合同为丛胜芝所签署，丛胜芝就路西侧小房先后与孙宏良、孟华签订两份有效买卖合同，收取了两份款项，虽然孙宏良支付款项的时间不清楚，但无论孙宏良支付款项在孟华付款前还是在孟华付款后，孙宏良受领小房在前，参照法律规定，该西侧小房应属于孙宏良，孙宏良并未侵犯孟华的土地经营权，孟华可依据合同约定向丛胜芝主张违约责任，而并非侵权责任。综上，孟华之诉讼请求与法无据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回孟华要求丛胜芝、孙宏良赔偿经济损失、将转让给孟华的2.5亩土地恢复原状、并返还土路西侧56平米地上建筑物之诉讼请求。案件受理费2150元，由孟华负担；诉讼中鉴定费4000元，由丛胜芝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。孟华提供案涉房屋现场示意图一份，该示意图由王某签字确认，拟证实案涉房屋在丛胜芝项下的承包地内，一审法院绘制的示意图将案涉房屋绘制在孙宏良承包地内错误。经质证，丛胜芝认为案涉房屋所属的土地已在2012年交还给北上夼村委会，后由北上夼承包给孙宏良，北上夼村委会另行调换了一块土地给丛胜芝，故其对示意图真实性有异议，并主张王某作为证人应出庭接受质询。孟华未能提供证人王某出庭作证。丛胜芝提供自己记录佟晶的身份证号码的纸一张，拟辅助证明其于2018年2月初与佟晶签订土地承包经营权流转合同时，合同的相对方是佟晶，北上夼村委会没有参与。经质证，孟华认可身份证号码系佟晶，但主张该证据系丛胜芝单方制作，与本案无关。孙宏良无异议，但主张其不清楚具体事宜。丛胜芝认可签订土地承包经营权流转合同时佟晶未到场，系孟华与其协商，其在该份合同每页均签字，因需要佟晶签字，故其不持有该份合同。本院认为，孟华提供的示意图系自己绘制，虽然王某在该示意图上注明情况属实，但王某作为证人应出庭做证并接受质询，现孟华未提供王某出庭做证，在丛胜芝、孙宏良对其真实性均有异议的情况下，其未提供其他证据予以佐证，本院不予采信。孟华虽对丛胜芝提供的佟晶的身份信息无异议，但因丛胜芝认可佟晶并未到场签订合同，在丛胜芝未能提供合同原件的情况下，丛胜芝该项主张，证据不足，本院不予采信。丛胜芝申请一审法院调取在北上夼村委会备案的合同是指其与佟晶签订的合同，至于北上夼村委会是否有该份合同的备案其不清楚；其在本院另案中认可该合同没有在北上夼村委会备案。丛胜芝主张案涉小房系其建造，其有权处分，其与孙宏良之间的合同真实有效，已将该小房交付给孙宏良，从未交付给孟华。孙宏良主张案涉小房所在的土地已由北上夼村委会租赁给自己，小房亦经村委会协商由丛胜芝出卖给自己，其已支付现金给丛胜芝并占有使用。王某已经在一审中出庭作证并接受质询，双方当事人一审庭审中业已进行辩论、最后陈述。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，丛胜芝主张一审未调取其申请的备案于北上夼村委会的合同原件程序违法，但其在庭审中陈述北上夼村委会是否有该份合同的备案其不清楚，且其在另案中认可该合同没有在北上夼村委会备案；结合一审庭审中已经进行辩论及最后陈述程序，故其主张一审剥夺其申请调查取证及辩论权利与在案证据不符，本院不予支持。丛胜芝主张孟华提供的土地承包经营权流转合同为虚假合同，并主张真实的合同共4页，每页均有其签名，虽然孙宏良陈述其看到的丛胜芝签名的4页合同，但孙宏良并非丛胜芝主张的上述合同的当事人，且与本案有利害关系，故孙宏良有关该合同的证言本院不予采信。一审法院在对丛胜芝提出的重新鉴定申请予以分析认证的基础上，采信天鼎鉴定中心的鉴定意见并无不当；丛胜芝该项主张证据不足，不予支持。丛胜芝与孟华签订的土地承包经营权流转合同合法有效，丛胜芝应按照合同约定将土地、地上附着物等转让给孟华。因双方在合同中约定涉案小房只是地上一处构筑物，不具备普通房产的合法手续，且丛胜芝先后与孙宏良、孟华就其签订了两份合同，一审综合分析案件证据认定孙宏良受领该小房在前，继而认定案涉小房属于孙宏良并无不当，本院予以维持。综上所述，孟华、丛胜芝的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由孟华负担550元，丛胜芝负担3750元。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年五月二十六日法官助理姜雅群书记员莫淑涵