山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1351号上诉人（原审被告）：兴润建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市祥山大街216号。法定代表人：李云岱，董事长。委托诉讼代理人：邱海荣，山东卓知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵长本，男，1965年9月11日出生，汉族，住山东省济南市历城区。委托诉讼代理人：赵军，济南长清恒信法律服务所法律工作者。原审被告：于攀，男，1987年4月26日出生，汉族，住山东省泰安市肥城市。原审被告：山东莱钢永锋钢铁有限公司，住所地山东省齐河经济开发区。法定代表人：董和玉，董事长。委托诉讼代理人：孙衍楠，男，公司员工。原审被告：于乐军，男，1985年2月8日出生，汉族，住山东省泰安市肥城市。上诉人兴润建设集团有限公司（以下简称兴润集团）因与被上诉人赵长本、原审被告于攀、山东莱钢永锋钢铁有限公司（以下简称永锋公司）、于乐军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初4034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兴润集团上诉请求：1.兴润集团未收到一审法院（2019）鲁1425民初2495号撤诉裁定书，请求撤销一审判决，并驳回赵长本的起诉；2.假若赵长本的起诉不属于重复起诉，请求依法撤销一审判决第二项，并改判驳回赵长本对兴润集团的诉讼请求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费用均由赵长本承担。事实和理由：1.一审判决兴润集团对于攀的涉案债务向赵长本承担连带清偿责任，属适用法律错误。承担连带责任只能基于法律明确规定或当事人之间的明确约定，本案赵长本无证据证实兴润集团有对于攀的债务应承担连带责任的明确约定，一审判决依据的法律亦无兴润集团应承担连带清偿责任的法律规定，一审判决兴润集团承担连带责任无法律依据。一审查明赵长本和于攀于2017年12月2日、2018年11月11日签订了两份防腐工程专业承包合同，且赵长本自认涉案债务是2017年、2018年两个年度的。然而，兴润集团于2018年9月19日才和永锋公司签订汽动鼓风锅炉脱硫塔检修合同。故，一审判决兴润集团承担连带责任无事实根据和法律依据。一审认定于攀和赵长本签订的涉案两份防腐工程专业承包合同及达成的工程还款协议均为于攀的个人行为，根据债的相对性，于攀为涉案债务承担主体，涉案债务与兴润集团无关。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，赵长本作为实际施工人，只能向与其有合同关系的当事人即于攀主张权利，该条第二款规定的发包人不包括承包工程后又将工程发包他人的转包人或分包人。一审认定兴润集团从永锋公司承包工程后将工程分包给于攀，于攀又分包给赵长本这一事实，兴润集团不是上述法律规定的发包人。赵长本依法无权突破合同相对性向与其无合同关系的兴润集团主张权利。2.一审认定涉案债务金额为218000元，实属认定事实错误，也与一审查明的事实自相矛盾。赵长本确认已收到2018年2月13日5万元、2019年12月12日两笔各3万元款项，但其未从于攀欠其款项中予以扣除，一审查明此事实后在判决时没有给予扣除，显然一审判决认定涉案债务金额为218000元属认定事实错误。3.本案系缺席审理并判决的案件，但从一审判决中找不到任何一条法律规定是缺席判决的法律依据。4.涉案合同价格不合理。涉案两份防腐工程专业承包合同中约定的施工价格为360元/m2及400元/m2，而兴润集团承接的类似工程的价格在230－260元/m2之间。这种情况不排除赵长本和于攀合谋以合法的诉讼方式来达到非法目的，即本案有虚假诉讼之嫌。对此，请法院将案件移送相关部门立案侦查。5.一审判决存有重大笔误，有失法律文书的严肃性。一审对原审被告于攀所提交的证据予以采信，错误写成了对原告提交的证据予以采信。此错误，应予以纠正。6.赵长本就同一案件事实，以相同的案由曾于2019年7月4日向一审法院提起民事诉讼，案号为（2019）鲁1425民初2495号。至今，兴润集团未收到该案的撤诉裁定，现赵长本又提起本案诉讼。兴润集团认为在前诉未结案的前提下，一审再受理赵长本的本案诉讼，违反了相关规定。综上，请求二审法院支持上诉请求。赵长本辩称，1.赵长本与于攀于2017年12月2日、2018年11月11日分别签订了涉案两份防腐工程承包合同，赵长本已按约履行了义务，施工完毕后，涉及设备已正常使用并且有永锋公司相关负责人签字认可，上述事实已经一审查清。上述两份合同也是兴润集团与永锋公司签订的防腐工程项目内容，上述工程全部由赵长本完成。工程款已由永锋公司支付给了兴润集团55万元，该合同总工程款为59万元，不包括赵长本与于攀于2017年12月2日签订的合同。永锋公司有4万元未支付。兴润集团得到上述款项后只付给了于攀部分款项，于攀又将部分工程款支付给了赵长本。经结算，仍欠赵长本218000元。因此，一审判决由于攀还款，由兴润集团承担连带清偿责任，与事实相符，于法有据。2.一审认定兴润集团与永锋公司签订合同后，兴润集团将工程分包给了于攀，于攀又将工程分包给赵长本，认定事实正确。两份防腐承包合同没有加盖公章，且之后于攀与赵长本签订的还款协议也未加盖公章，因此，一审认定上述事实正确。如果于攀系兴润集团的项目负责人，则兴润集团应支付赵长本剩余的工程款。3.兴润集团为了推脱法律责任，故意找各种理由逃避法律义务，不认可于攀与赵长本签订的合同及还款协议书是错误的。永锋公司已将上述工程款支付给了兴润集团，按常理说，谁干的活，工程款就应该支付给谁。因此，一审判决是正确的。4.上述工程款是经赵长本与于攀反复计算的结果，不存在任何计算错误或不符合法律规定的行为，一审判决还款的数额是正确的。5.（2019）鲁1425民初2495号案件，赵长本已经撤诉，且该案与本案的诉讼主体不同，因此，兴润集团上诉主张的重复起诉不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。于攀述称，赵长本施工的永锋公司的防腐工程，根据合同约定，预估工程量范围内的工程款已支付，并且付款已超出，增加工程量需待永锋公司结算完毕后支付，工程量签证单已递交永锋公司，永锋公司至今未办理结算。与赵长本签订还款协议前，永锋公司相关负责人也许诺尽快办理结算事宜，但迟迟未兑现。一审认定于攀与赵长本签订的合同视为个人行为，防腐工程为兴润集团分包给于攀，于攀转而分包给赵长本，与事实不符。事实是，在合同签订前，于攀已向兴润集团领导汇报，合同内容公司领导认可，承包合同只有于攀签字无公司公章，是因为赵长本是以个人名义承接工程，如与兴润集团签订合同，兴润集团无法走流程签章。合同履行期间，于攀在本工程中为项目负责人，并未分包兴润集团的工程，更没有私自将工程转包给赵长本。一审认定的218000元工程款不准确。当时签订还款协议时，对账金额有误，未将兴润集团及于乐军的付款计算在内。当时签订还款协议时，赵长本不在现场，其对部分付款有隐瞒，请二审法院以给赵长本的实际付款认定应付款。于攀已将单价给兴润集团领导汇报过并得到认可，兴润集团上诉状中所述的工程单价理由不能成立。永锋公司述称，永锋公司与赵长本没有合同关系，赵长本无权向永锋公司要求支付任何的款项。假使兴润集团最终不承担责任，永锋公司不应当在欠付兴润集团工程款范围内向赵长本承担清偿责任。于乐军未作陈述。赵长本向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款21.8万元及质保金1.3万元；2.依法判令被告赔偿原告经济损失（以21.8万元为基数自2019年8月19日起至付清欠款之日止按年利率6%支付利息）；3.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月19日，永锋公司与兴润集团签订汽动鼓风锅炉脱硫塔检修合同，约定永锋公司将其动力能源部汽动鼓风2套锅炉脱硫塔检修工程发包给兴润集团施工，合同总金额为59万元，合同中于攀作为兴润集团的委托代理人亦签名。2017年12月2日、2018年11月11日，被告于攀与原告赵长本分别签订两份防腐工程专业承包合同，约定于攀将兴润集团承包的永锋公司动力能源部汽动鼓风锅炉脱硫塔检修工程中关于防腐施工的所有工程分包给原告赵长本。2019年8月19日，原告赵长本与被告于攀订立工程款还款协议书，双方在协议书中确认2017年度、2018年度被告于攀与原告赵长本就双方签订的上述两份防腐工程专业承包合同，已结算完毕，除去于攀已支付赵长本的款项，于攀还应向赵长本支付218000元，除该款项外，双方无任何其他应付款项的责任和义务。一审法院认为，2018年9月19日，永锋公司与兴润集团签订汽动鼓风锅炉脱硫塔检修合同系双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。关于被告于攀与原告赵长本分别签订两份防腐工程专业承包合同，该合同中载明甲方为兴润集团莱钢永锋钢铁项目部，于攀为项目经理，但该合同中仅有于攀签名，未加盖单位公章，应视为于攀的个人行为，由此应认定于攀个人将工程分包给原告赵长本。本案中，兴润集团作为永锋公司汽动鼓风锅炉脱硫塔检修工程的承包人，对其承包的该工程中的防腐工程的具体施工状况应是明知的，即兴润集团对于攀将该工程中的防腐工程分包给原告赵长本一事是明知的。对于攀分包工程一事，应视为兴润集团将该工程中的防腐工程分包给于攀，于攀转而分包给原告赵长本。根据于攀与赵长本签订的工程款还款协议书，被告于攀欠付原告赵长本工程款218000元，故被告于攀应支付原告赵长本工程款218000元。本案中被告兴润集团作为永锋公司汽动鼓风锅炉脱硫塔检修工程的承包方，将该工程中的防腐工程分包给不具有施工资质的于攀，应对于攀的上述债务承担连带清偿责任。被告永锋公司作为工程的发包方，庭审中，其认可该工程已支付55万元，尚有4万元工程款为质保金，未予支付。一审法院认为，被告永锋公司主张剩余4万元工程款为质保金，但未提交证据证明双方约定的质保金数额及质保期间，故对其上述主张一审法院不予认可。被告永锋公司应在欠付工程款4万元范围内对原告要求的工程款承担清偿责任。关于原告主张被告支付质保金1.3万元及要求被告赔偿原告经济损失的诉讼请求，因原告未提交证据证明，故对其该诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告于攀于本判决生效后七日内支付原告赵长本工程款218000元；二、被告兴润建设集团有限公司对被告于攀的上述债务向原告赵长本承担连带清偿责任；三、被告山东莱钢永锋钢铁有限公司在欠付工程款4万元范围内对原告赵长本的上述工程款承担清偿责任；四、驳回原告赵长本的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2383元（已减半收取），由被告于攀与兴润建设集团有限公司共同负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：一审判决兴润集团就欠付赵长本工程款218000元承担连带清偿责任有无依据。关于剩余工程款数额问题。2019年8月19日于攀与赵长本签订的工程款还款协议书，明确载明双方就防腐工程签订的施工协议已结算完毕，于攀还应向赵长本支付工程款218000元。达成该还款协议后，于攀未履行该还款协议。一审判决书载明赵长本对于攀提交的转账记录质证意见中涉及的2019年12月12日20时25分电子渠道转账汇款3万元和2019年12月12日20时39分电子渠道转账汇款3万元，经查，于攀一审提交的转账记录，并无2019年12月12日20时的转账记录，该2019年12月12日20时系打印转账记录时间，并非交易时间，一审法院认定证据时对“被告”于攀提交的证据，误写成了“原告”，并对证据予以采信不当，本院予以纠正。于攀、赵长本二审中均确认2019年8月19日达成还款协议后，于攀未向赵长本支付工程款。故，一审认定欠付工程款的数额为218000元正确。兴润集团上诉认为欠付工程款218000元数额错误的意见，本院不予采纳。关于责任问题。于攀以兴润集团莱钢永锋钢铁项目部的名义与赵长本签订了两份防腐工程合同，两份合同约定的工程名称均为永锋公司动力能源部汽动鼓风锅炉脱硫塔检修工程，承包工程范围与内容均为执行兴润集团与永锋公司签订的《山东莱钢永锋钢铁有限公司动力能源部汽动鼓风锅炉脱硫塔检修工程》关于防腐工程的所有内容，赵长本与于攀签订的第一份防腐工程合同的时间2017年12月2日，虽早于兴润集团与永锋公司签订《动力能源部汽动鼓风锅炉脱硫塔检修合同》的时间2018年9月19日，但永锋公司二审中陈述赵长本与于攀签订的两份合同的工程款均支付给了兴润集团，该付款行为能够佐证赵长本与于攀签订的两份合同涉及防腐工程均属兴润集团承包永锋公司工程内容。兴润集团承包永锋公司的工程，兴润集团未提交与于攀之间的承包合同，于攀以兴润集团莱钢永锋钢铁项目部名义将兴润集团承包工程分包给赵长本，虽然两份合同未加盖兴润集团公章，兴润集团亦不认可，但是兴润集团对其承包工程当然有施工及管理等权利和义务，亦有支付工程款的义务。一审判决兴润集团对应付赵长本的218000元工程款承担连带清偿责任，并未加重兴润集团责任，本院予以维持。另外，兴润集团就其上诉理由中主张的赵长本与于攀签订合同的单价过高的主张未提交证据证明，本院对兴润集团就价格问题提出的上诉意见不予采纳。因赵长本对之前起诉的案件已经撤诉，且一审法院已于2019年8月26日作出（2019）鲁1425民初2495号民事裁定书，准许赵长本撤回起诉，该案对赵长本的起诉并未实体处理，且该案与本案诉讼主体亦不完全相同，故，对兴润集团主张本案系重复诉讼的意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人兴润集团的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4570元，由上诉人兴润建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨贵孚审判员  高世民审判员  王子超二〇二〇年五月八日法官助理孔祥龙书记员周杰