江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终317号上诉人（原审胡某和）：胡某和，男，1969年7月19日生，汉族，住江西省乐安县龚坊镇浯塘村上元组，公民身份号码362526196907191231。委托诉讼代理人：胡进生（系胡某和儿子），男，住抚州市乐安县，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：熊秋发，男，1955年1月16日生，汉族，住江西省乐安县。委托诉讼代理人：陈乐崇，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：熊茂华，男，1978年5月4日生，汉族，住江西省乐安县。委托诉讼代理人：陈乐崇，江西民鉴律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人胡某和因与被上诉人熊秋发、熊茂华健康权纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2019）赣1025民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡某和上诉请求：1.撤销一审判决，改判由熊秋发、熊茂华共同承担80%的赔偿责任；2.一、二审诉讼费由熊秋发、熊茂华承担。事实和理由：原判认定胡某和与熊秋发、熊茂华是承揽关系与事实和法律不符，应认定为雇佣劳务关系。熊茂华通过微信与胡进生谈做新建房屋罗马柱，双方见面后确认三层共6个罗马柱，劳务费用2,000元，建筑原材料全由熊秋发、熊茂华现场提供，胡某和只提供技术劳务及劳务工具。因该罗马柱是随熊秋发、熊茂华新建房屋的进展才可进行施工，所以胡某和要完成罗马柱工程必须听从业主熊秋发、熊茂华的安排进行。即新建房每完工一层后胡某和才可进场进行该层二个罗马柱的施工，不可以进场后连续把罗马柱做完，胡某和的施工进展受制于业主的建房主体工程进展，施工材料全由业主提供，包含工地现场的安全材料及措施也由业主提供，故本案是雇佣关系而非承揽关系。熊秋发、熊茂华在工地施工现场没有提供安全施工材料及任何安全施工措施，依照《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“从事雇佣活动”的规定及第十条“因安全生产事故遭受人身损害”的规定，业主熊秋发、熊茂华应承担主要责任80%。原判认定熊秋发、熊茂华只承担15%赔偿责任不公正，明显适用法律错误。原审已查明，雇佣关系商谈定价人是熊茂华，而熊茂华是熊秋发唯一的儿子，两人户口在一起没有分家，虽然建房申请是熊秋发，但他们是家庭共同财产，就和夫妻财产一样不论是丈夫或妻子申请或登记都仍是夫妻共同财产一样，这是常识。原判认定熊茂华不是申请建造房屋的业主故不承担事故责任与事实不符，本案应由熊秋发、熊茂华共同承担赔偿责任。胡某和现是一级残疾，需完全护理依赖，精神损失是不言而意的，原审以胡某和承担次要责任为由免责没有法律依据，是明显不公的判决。熊秋发、熊茂华辩称，熊秋发与胡进生之间系承揽关系，与胡某和没有直接的法律关系。涉案自建房由熊秋发所建，房屋的罗马柱承包给胡进生一人定作，双方约定共做6个罗马柱，订做费用为2千元，熊秋发提供沙子、水泥和石头，胡进生自己提供罗马柱模具、施工工具人字梯等全套工具。根据最高人民法院裁判要旨：关于个人之间形成的劳务关系中存在如下情形，应认定为承揽关系而非雇佣关系：1.提供劳务一方的工具具有独立性，在完成工作过程中自行提供工具，拥有专业技术，不以接受劳务一方的设备、技术为依托而工作；2提供劳务一方未接受劳务一方的指挥、管理、不存在身份上的支配和从属关系；3.提供劳务一方在完成工作的过程中并非单纯提供劳务而是以完成一定的工作成果为最终目的。结合本案，熊秋发与胡进生属于承揽关系而非雇佣关系，认定承揽关系理由如下：胡进生制作罗马柱的过程具有独立性，在完成制作罗马柱过程中自行提供制作罗马柱的模具，以及做事的工具、人字梯等全套设备，拥有专业的技术为依托，并不是由熊秋发提供设备，技术为依托而工作。因为胡进生在承揽熊秋发的罗马柱之前，在同村邻居几户人家都很好的完成罗马柱的制作，熊秋发出于对胡进生完成的样板满意，技术认可方与其定做罗马柱口头协议。胡进生在制作罗马柱的过程中与熊秋发不存在任何指挥、管理，不存在身份上的支配和从属关系。虽然每次施工需要等楼面浇筑好才叫胡进生来施工，但这并不是安排和支配，这是工序问题。反而，熊秋发在通知胡进生楼面浇筑完后，胡进生可以自主安排时间来施工。胡进生与熊秋发之间是以完成6个罗马柱的工作成果为交付为最终目的，方可结算定做约定的金额2千元。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。如果按照提供劳务的时间计算，完成三对罗马柱总共还不要一天时间，不可能会达到2,000元的劳务报酬。另外，熊秋发从未与胡某和联系过，也不向胡某和支付报酬，胡进生也未告知熊秋发其与胡某和一起来做事，熊秋发与胡某和之间不存在直接的法律关系。因此，胡进生是雇佣胡某和一起参与制作，也无需熊秋发同意认可，熊秋发也不付其任何工资。综上，一审法院认定熊秋发与胡进生是承揽关系正确，但熊秋发与胡某和无任何法律关系。本案中，熊秋发对选任没有过错，不应承担赔偿责任。熊秋发进行的是农村自建房，仅将阳台的罗马柱发包给胡进生定作，并非建筑工程，目前没有任何法律规定定作罗马柱需要相应的资质。胡进生作为从事定作罗马柱的专门人员，具备相应的技术和设备，在胡某和本村及周边都做过了很多房子，熊秋发完全有理由相信胡进生能胜任此事务，熊秋发在选任过程中没有任何过错，无需承担责任。对于胡某和，熊秋发与其没有直接的法律关系，也并非是熊秋发选任过来的，胡进生也从来没有与熊秋发释明与胡某和之间的关系，熊秋发无需对胡某和的受伤承担赔偿责任。一审法院认定熊秋发对胡某和存在选任过错，从而判决承担15%的责任，适用法律错误。事实上，胡某和受伤的全部原因是在做事过程中，自身没有尽到注意义务，胡某和在胡进生乘凉的时候，擅自作业，无人照看，导致胡某和没站稳摔下楼，胡进生和胡某和应当对胡某和的损害承担全部责任。熊茂华不是本案适格的主体。胡某和做事的房屋并非熊茂华建房，而是熊秋发建房。熊秋发提供了湖溪乡社背村委会出具的证明，证人谢某、杨某、李某的证言，熊秋发的银行账户明细，在派出所签订的协议，可以证实本案涉案房屋是熊秋发申请、出资建的，该房屋的所有权人系熊秋发，与熊茂华没有关系。熊茂华作为熊秋发的儿子，仅是在熊秋发需要找人做罗马柱的时候，帮忙联系了一下，之后具体的承揽事宜也是胡进生到熊秋发家里谈的。熊秋发和熊茂华的户口在申请建房时并非在同一户，而是在建房之后由于政策要求合并在一起，胡某和以此认为此房屋属于夫妻共同财产没有事实和法律依据。因此，一审判决驳回上诉人对熊茂华的诉讼请求是正确的。胡某和向一审法院起诉请求：1.判令熊秋发、熊茂华支付胡某和受伤损失1,180,352.5元；2.本案诉讼费由熊秋发、熊茂华承担。一审法院认定事实：胡某和与胡进生系父子关系。因熊秋发所申请建造的房屋需做罗马柱，熊茂华通过微信与胡进生谈做罗马柱事情，后双方见面确定一层做2个，共三层，费用2,000元，由熊秋发提供沙子、水泥和石头，其他施工模具、工具等胡进生自己提供。胡进生与熊茂华谈妥后，与其父亲胡某和一起作业。2018年5月15日，胡某和在二楼阳台作业时跌下受伤，胡某和受伤后被送往南昌大学第一附属医院住院治疗9天，花去医疗费49,496.66元，后转入江西中医药大学附属医院住院治疗42天，花去医疗费28,365.89元。2018年7月6日，胡某和继续在江西中医药大学附属医院住院治疗53天，花去医疗费35,034.68元。经江西博中司法鉴定中心于2019年1月22日作出司法鉴定意见书，被鉴定人胡某和颈部脊髓损伤四肢瘫痪评定为一级伤残，需完全护理依赖，后续颈椎内固定取出为10,000元。此次鉴定花去鉴定费2,000元。另查明，胡某和系农业户口。熊秋发在事故发生后向胡某和垫付了35,000元医疗费。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.胡某和提供的失地农民参加养老保险证书一份、社会保险费缴纳收据三张、房产证复印件、证人黄某证言，证明胡某和为失地农民，自2015年8月1日起一直居住在县城，应按照城镇标准计算损失。一审法院认为，收据系乐安县社会保险事业管理局出具的正式发票，故一审法院对该证据予以采信，作为本案证据使用。2.胡某和提供的微信聊天记录截图一张，证明房屋虽是熊秋发申请，但是熊秋发、熊茂华是一个户口，没有分家，证明房屋是熊秋发、熊茂华一起建造的。一审法院认为，经一审法院到湖溪乡土管所调取《申请书》及《湖溪乡农村村民申请建房联审表》，均证实胡某和所施工的房屋申请建造人系熊秋发，故一审法院对该证据不予采信，不作为本案证据使用。3.胡某和提供的江西博中司法鉴定中心鉴定意见书一份、发票一张，证明胡某和被评定为伤残一级，需完全护理依赖，后续治疗费10,000元，此次鉴定花去鉴定费2,000元。一审法院认为，该鉴定虽然是胡某和单方委托，但在庭审前已经向熊秋发、熊茂华送达了鉴定意见书，熊秋发、熊茂华在举证期限内没有提出异议，故一审法院对该组证据予以采信，作为本案证据使用。4．熊秋发、熊茂华提供的调查笔录三份及证人谢某、熊某、李某证言，证明罗马柱是由胡进生订做的，胡进生承揽罗马柱要自带模具，房主只提供沙石、水泥。谢某和熊某的费用都是给胡进生，胡某和是胡进生雇其做事的。在施工过程中，胡进生没有尽到安全施工义务。一审法院认为，胡进生与胡某和是否是雇佣关系与本案没有关联性，因为在本案中胡某和没有起诉胡进生，故证人证言证明胡进生与胡某和系雇佣关系的证明目的，不予采信，故该证据不作为本案证据使用。5.熊秋发、熊茂华提供的熊秋发银行流水，证明做房子的钱都是熊秋发的钱，房子系熊秋发的。一审法院认为，银行流水无法证明支出在哪里，故一审法院对该证据不予采信，不作为本案证据使用。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.胡某和、熊秋发、熊茂华之间系何种法律关系；2.胡某和、熊秋发、熊茂华各应承担什么责任？3.胡某和的各项主张是否依法有据？针对争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。本案中，熊秋发要求胡进生制作六个罗马柱，费用共计为2,000元。在制作过程中，熊秋发提供钢筋、砂石等材料，其他事情均由胡进生去完成。从熊秋发与胡进生之间的约定来看，熊秋发与胡进生之间的关系完全符合承揽关系的特征，故一审法院认定胡进生与熊秋发之间为承揽关系。胡某和与胡进生系父子关系，且胡进生承揽的工程基本由胡某和与胡进生完成，胡某和与胡进生应认定为共同承揽人，故一审法院认定胡某和与熊秋发之间系承揽关系。针对争议焦点2，胡某和制作罗马柱的房屋系熊秋发申请建造的，熊茂华只是通过微信、电话与胡进生洽谈业务，而不是真正的定作人。不动产是以登记为对抗要件，熊茂华没有申请建造房屋，且在洽谈业务中没有获得任何报酬，本次事故与熊茂华没有关系，故熊茂华不应承担事故的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。胡某和与胡进生均没有建造罗马柱方面的资质，熊秋发作为定作人，没有对承揽人资质进行核实，存在选任过失，应承担相对的选任过失责任。胡某和作为成年人，也属于长期从事建筑行业，应对作业环境有相应的判断，胡某和在庭审中没有提供熊秋发在其作业过程中存在其他过错的证据。就本案事实而言，熊秋发应承担选任过错，故一审法院认定熊秋发应承担15%的赔偿责任，剩余85%责任由胡某和自身承担。针对争议焦点3，胡某和系农业户口，但提供了失地农民参加养老保险证书、社会保险费缴纳收据，且黄某的证人证言证实胡某和与其妻子租住在乐安县城，故胡某和的损失按照城镇标准计算。根据江西省2018年度统计数据，胡某和的损失为：医疗费112,897.23元，后续治疗费10,000元；营养费按实际住院天数30元/天计算，即3,120元（30元/天×104天）；住院伙食补助费在抚州地区以外按50元/天计算，即5,200元（50元/天×104天）；护理费按2018年江西省城镇私营单位分行业就业人员平均工资中的居民服务、修理和其他服务业37,426元/年，住院104天，即10,663.85元（37,426元/年÷365天×104天）；误工费胡某和未提供收入证明，故按2018年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资中的农林牧渔业29,800元/年计算至定残前一天，即计算至2019年1月21日，共计251天，即20,492.6元（29,800元/年÷365天×251天）；伤残赔偿金在鉴定意见书作出之日起未满60周岁，应计算20年，伤残等级为一级，即676,380元（33,819元/年×20年）；精神抚慰金因熊秋发承担本次事故的次要责任，故精神抚慰金不予支持；鉴定费2,000元；交通费酌定2,000元；对于后续护理费，胡某和被评定为需完全护理依赖，根据《抚州市中级人民法院关于审理机动车交通事故责任纠纷案件的指导意见》第14条，完全护理依赖以上一年度护理行业年平均工资的50%支付护理费。考虑胡某和系一级伤残，在今后变动较大，故一审法院酌情考虑胡某和的后期护理费暂计算5年，5年之后如有必要继续护理的，胡某和可以另行提起诉讼。胡某和的后续护理费为93,565元（37,426元／年×5年×50%）；以上共计936,318.68元。熊秋发应承担15%的责任，即140,447.8元，扣除已支付的35,000元，熊秋发仍需向胡某和赔偿105,447.8元。综上，胡某和在本次事故中造成的损失为936,318.68元，熊秋发承担本次事故15%的赔偿责任，即140,447.8元，扣除熊秋发垫付的35,000元，还应支付给胡某和105,447.8元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决：一、熊秋发于判决生效之日起七日内向胡某和赔偿医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续护理费、鉴定费、交通费共计105,447.8元。二、驳回胡某和的其他诉讼请求。义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,423元，由胡某和承担12,000元，由熊秋发承担3,423元。各方当事人在二审中均未提交新证据。胡某和对一审法院查明的事实没有异议，熊秋发、熊茂华认为一审法院查明的“胡进生与熊茂华谈妥后”不是事实，是胡进生与熊秋发谈妥。除该事实外，熊秋发、熊茂华对一审法院认定的其他事实均无异议。本院对一审法院认定无争议的事实予以确认。对当事人有异议的事实，本院经审查认定如下：案涉罗马柱事宜是熊茂华与胡进生先通过微信商谈，再见面确定，现熊秋发、熊茂华主张最后是胡进生与熊秋发谈妥，对于该主张，熊秋发、熊茂华并未提供任何证据予以证明，本院不予认定。一审法院根据本案中当事人商谈的过程认定胡进生与熊茂华谈妥并未不当。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉房屋的建房主体是谁？2.本案中各方当事人之间的法律关系？3.各方当事人的责任比例？4.胡某和是否有权主张精神损害抚慰金？关于案涉房屋的建房主体是谁的问题，本院认为，案涉事故发生后，胡某和曾以熊茂华、胡进生为被告向江西省乐安县人民法院提起诉讼，经乐安县人民法院审理后作出（2019）赣1025民初259号民事裁定书，该裁定书认为根据从湖溪乡土管所调取的《申请书》及《湖溪向农村村民申请建房联审表》证实胡某和所施工的房屋申请建造人是熊秋发，并不是熊茂华，熊茂华并非该案适格主体，从而裁定驳回胡某和的起诉。（2019）赣1025民初259号民事裁定书作出后，并无任何一方当事人提出上诉或者申请再审，该裁定书已经发生法律效力。该裁定书认定的上述事实在没有相反证据可以推翻的情形下，应予认定。因此，一审法院认定案涉房屋系熊秋发所申请建造，熊茂华没有申请建造房屋并无不当。关于本案中各方当事人之间的法律关系的问题，本院认为，案涉房屋的建房主体是熊秋发，因其房屋需做罗马柱，熊茂华与胡进生商谈确定一层做2个，共三层，费用2,000元，由熊秋发提供沙子、水泥和石头，其他施工模具、工具等胡进生自己提供。根据该事实，可以认定熊秋发与胡进生之间系承揽合同关系。理由是：熊秋发给付胡进生报酬并非是为了获得其提供的劳务，而是为了获得其完成的工作成果，也就是说无论胡进生是一天内施工完成还是十天内施工完成，报酬均为2,000元，这两千元是六个罗马柱的费用，也即胡进生的工作成果。胡进生在承揽该业务后实际施工是与其父亲胡某和一起完成的，胡某和在现场施工，熊秋发并未反对，因此，一审法院认定胡进生与胡某和是共同承揽人并无不当。关于各方当事人的责任比例？本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”熊秋发申请建造的为三层房屋，依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款及二十三条第二款的规定，熊秋发作为定做人，没有审查承揽人员是否具有相应的施工资质，存在选任上的过错，故熊秋发应对胡某和的损害结果予以适当的赔偿。熊茂华是代熊秋发寻找做罗马柱的人员，在这之中，熊茂华并没有获取额外利益，其与胡进生不发生法律关系，不应对胡某和的损害承担责任。根据熊秋发的选任过错，原判酌情承担15%的赔偿责任，属于合理的自由裁量范围，并无不当，本院对此予以维持。关于胡某和主张精神损害抚慰金能否得到支持的问题，本院认为，胡某和在二楼阳台作业时跌下受伤，造成伤害的主要原因归于胡某和自己，一审判决对其主张精神损害抚慰金的赔偿请求不予支持并无不当。综上，胡某和的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,236元，由胡接和负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 彭 珺审判员 邹志伟二〇二〇年五月二十一日法官助理周超书记员华丽娜