山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终723号上诉人（原审被告）：温州华杰建设工程有限公司，住所地浙江省温州市瓯海娄桥街道振兴街3号。法定代表人：林锡华，经理。委托诉讼代理人：闻军，浙江丹华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东东岳项目管理有限公司威海分公司，住所地山东省威海经区新都花园一区18号楼。负责人：初新亭，经理。委托诉讼代理人：张轶，山东凌云志律师事务所律师。原审被告：威海博大房地产开发有限公司，住所地山东省威海市文登区天福办文山东路90号。诉讼代表人：威海博大房地产开发有限公司管理人。委托诉讼代理人：邱彬，山东泰祥（威海）律师事务所律师。上诉人温州华杰建设工程有限公司（以下简称华杰公司）因与被上诉人山东东岳项目管理有限公司威海分公司（以下简称东岳公司）、原审被告威海博大房地产开发有限公司（以下简称博大公司）委托合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初5264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华杰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人东岳公司要求华杰公司支付造价咨询费及利息损失的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由东岳公司承担。事实和理由：1.一审法院判决华杰公司支付造价咨询费255805.15元，适用法律错误，判决结果错误。一审法院依照合同法第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条规定判令华杰公司支付造价咨询费25万余元，违反和背离合同相对性原则，适用法律错误。博大公司与东岳公司签订的《山东省工程造价咨询合同》，系东岳公司与博大公司的真实意思表示。华杰公司既未参与该合同的缔结过程，亦未在该合同上签字，事后亦没有对该咨询合同进行追认。因此，华杰公司并非《山东省工程造价咨询合同》的合同主体。根据合同相对性原则，博大公司与东岳公司的相关约定不能约束华杰公司。东岳公司无权依据《山东省工程造价咨询合同》要求华杰公司支付造价咨询费。2.山东省建设厅的相关管理性文件不能取代和超越法律、行政法规，向民事主体强加不合理的义务。东岳公司以山东省建设厅（2007）205号、（2004）239号、（1999）73号文件为依据，要求华杰公司支付咨询服务费，系错误地将行业管理性文件与法律、行政法规混为一谈。本案中，华杰公司并未委托东岳公司对工程造价进行审核，也未与东岳公司签订《山东省工程造价咨询合同》，因此，东岳公司主张华杰公司支付咨询服务费，无合同与法律依据。一审法院判决依据行业管理文件以及所谓的“行业惯例”，认为华杰公司“理应承担该部分费用”，无法律依据。3.博大公司应当承担本案工程造价咨询费的付款责任。博大公司委托东岳公司为其提供工程造价咨询服务，根据合同法第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬”的规定，博大公司应当承担付款责任。东岳公司辩称，一审判决认定事实清楚。2012年2月15日华杰公司与博大公司签订的施工合同第6.2条约定，竣工结算由具有审核造价资格的部门一次性审计定案，发包人需要向承包人提供审计委托书，即本案提及的山东省工程造价咨询合同。审计委托书为施工合同协议条款的一部分，华杰公司关于一审判决违反合同相对性原则的上诉理由不能成立。博大公司述称，关于审计费用，造价咨询合同有明确约定，应由华杰公司负担。博大公司已经破产，华杰公司要求博大公司继续履行合同不符合法律规定。东岳公司向一审法院起诉请求：1.支付原告造价咨询费255805.15元。并支付自2015年12月31日以255805.15为本金按同期贷款利率支付至实际支付之日为止的利息。2.博大公司根据合同约定承担上述款项的扣款支付义务和补充付款义务。3.本案诉讼费用全部由华杰公司、博大公司承担。一审法院认定事实：2010年3月22日博大公司作为委托方与东岳公司签订《山东省工程造价咨询合同》，约定东岳公司为博大公司建设的文登财富大厦项目提供工程造价咨询服务。合同约定造价咨询服务费的计算方法、支付时间具体为：1.委托方按鲁价费发【2004】239号，千分之2.5计取；2.施工方（华杰公司）按核增、减额5%以上的额度收取5%服务费，委托方（博大公司）代扣支付；3.阶段审核增、减额5%以上部分累计计算；4.基础完成付20%，主体完成付50%，审核完成7天内一次付清。合同签订后，东岳公司对华杰公司承接的涉案财富大厦室内砌体、水电消防部分项目的工程，提供了造价咨询服务，并于2013年4月15日制作东岳公司初步审计后工程造价及支付情况表。2016年8月19日，华杰公司起诉博大公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院经审理后于2018年8月28日做出的（2016）鲁1003民初3229号民事判决，华杰公司在诉讼中将上述审计后工程造价及支付情况表作为证据提交。该判决书事实部分认定，华杰公司提交的博大公司盖章确认的2013年4月15日东岳公司初步审计后工程造价及支付情况表，博大公司对该证据上公章真实性提出异议并申请鉴定，但在规定的时间内未预交鉴定费，鉴定机构予以退回鉴定，视为博大公司放弃鉴定的权利，在博大公司未提供其他证据证明其主张的情况下，一审法院对上述证据中公章的真实性予以认定，对华杰公司提交的上述证据予以采信，通过该证据可以证实博大公司曾经盖章确认截止该情况表做出时，华杰公司上报工程造价为17156339.32元，博大公司确认的施工工程总造价为11466891.86元……。庭审中，东岳公司提交山东省物价局、山东省建设厅鲁价费发（2007）205号文件、（2004）239号文件、（1999）73号文件，证实工程造价审核，核增、核减额相抵后最终差额不超过5%的，咨询服务费由委托单位支付，最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位即施工方支付。支付标准为审减额减审定值的5%；提交荣成市财政投资评审中心2017编号023号委托书、山东省政府采购网上文登区公共资源交易管理处编制的文登区财政投资工程项目造价咨询单位招标公告第九条，入围协议书3.2条证明华杰公司承担相应造价咨询费及造价咨询合同计费的依据和有效性。按照已经确认的施工工程总造价，即上报工程造价为17156339.32元，审定值为11466891.86元，审减值为5689447.56元，该数额乘以0.05等于255805.15元，即为施工方华杰公司应承担的造价咨询费255805.15元。华杰公司陈述虽然没有和东岳公司签订造价咨询合同，但是依据相关证据规定和建筑行业惯例，华杰公司应当向东岳公司承担造价咨询费的给付义务，博大公司应按照合同约定履行代扣义务，且承担补充付款责任。博大公司陈述，依据合同约定系履行代扣义务，代扣是在华杰公司与东岳公司之间的咨询费用没有争议的情况下，才可以履行代扣义务，公司现在已经破产，不能再履行代扣义务。另，2018年7月10日，一审法院受理博大公司提出的重整申请，东岳公司向该破产案件管理人申报债权，管理人于2019年5月16日以债权复审确认函的形式，确认该公司申报债权金额为667226.21元普通债权。东岳公司提出异议，管理人审查意见为，经复核债权人华杰公司施工工程所做的造价审计数额为11466891.86元，按照合同博大公司所承担的造价审计费为审定额的0.25%，即28667.23元予以确认，审减部分的造价审计费应由施工单位承担。关于利息，东岳公司陈述仅主张自2015年12月31日之后的利息，利息计算标准按照同期贷款利率计算。华杰公司不同意支付利息，博大公司认为如果最终判令华杰公司承担责任，应当从确定有承担义务之日起至破产之日计算相应的利息。一审法院认为，东岳公司与博大公司签订的工程造价咨询合同，是双方当事人的真实意思表示，内容合法，属有效合同。合同履行中，东岳公司依据合同约定做出的初步审计结果，其中的审定造价已经被生效判决予以确认，东岳公司依据该数额计算出的咨询费用255805.15元符合相关规定，予以确认。关于该数额的承担，华杰公司虽然不是造价咨询服务合同签订主体，但依据山东省建设厅鲁价费发（2007）205号文件、（2004）239号文件、（1999）73号文件及建筑行业的惯例，华杰公司作为施工方理应承担该部分费用。博大公司已经破产，按照破产法的相关规定，该公司在破产案件后，已经停止与破产事务无关的一切经营行为，故东岳公司要求其代扣华杰公司应承担的咨询费，并承担补充付款责任，无法律依据，不予支持。东岳公司主张自2015年12月31日起算利息，理由不当，其主张的利息应自起诉之日按照同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第三百九十六条、第四百零五条规定，判决：一、温州华杰建设工程有限公司于判决生效后十日内支付山东东岳项目管理有限公司威海分公司造价咨询费255805.15元，并承担以255805.15元为本金基数自2019年9月17日起按照同期银行市场报价贷款利率计算的利息；二、驳回山东东岳项目管理有限公司威海分公司对威海博大房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2569元，由温州华杰建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，就被上诉人东岳公司的答辩意见，华杰公司认为，1.《施工合同协议条款》的签约主体是华杰公司、博大公司，与东岳公司无关，也与本案无关联，且在协议中并未约定本工程的造价咨询结算由华杰公司进行，该协议并未约定由哪个主体支付咨询服务费或者支付的比例、金额等；2.在本案起诉前，东岳公司一直否认与华杰公司存在委托、服务或者其他法律关系，也拒绝向华杰公司提供咨询造价审核结论报告书，在另案审理过程中，华杰公司提交了由博大公司盖章的《初步审计后工程造价及支付欠款表》，但博大公司并不认可该证据的效力，一审法院多次询问并要求东岳公司向华杰公司提供造价咨询结果，但东岳公司均以该造价咨询服务并非华杰公司委托为由拒绝提供，给华杰公司造成的经济损失达568万余元；3.《施工合同协议条款》6.2条约定：“竣工结算由具有审核造价资格的部门一次性审计定案，发包人需要向承包人提供审计委托书”。但博大公司在收到华杰公司提交的竣工结算报告后，并未就此委托任何造价审核部门进行审计，博大公司与东岳公司于2010年3月22日签订的《山东省工程造价咨询合同》是博大公司委托东岳公司就该工程项目的进度进行造价咨询服务的合同，并非对竣工结算报告进行专项造价咨询服务，东岳公司持阶段性咨询服务合同，要求华杰公司支付竣工结算专项造价咨询费不当。本院认为，本案二审争议焦点为:东岳公司要求华杰公司支付相应造价咨询费应否予以支持。关于造价咨询服务费的支付，东岳公司与博大公司签订的《山东省工程造价咨询合同》约定，委托方按鲁价费发【2004】239号，千分之2.5计取，施工方按核增、减额5%以上的额度收取5%服务费，委托方代扣支付。该约定符合山东省物价局、山东省建设厅鲁价费发（2007）205号文件、（2004）239号文件、（1999）73号文件的相关规定及建筑行业惯例。虽然华杰公司并非该造价咨询合同的主体，但华杰公司、博大公司签订的《施工合同协议条款》约定竣工结算由具有审核造价资格的部门一次性审计定案。根据该约定，博大公司委托东岳公司对工程造价进行审核，东岳公司亦出具了初步审计结果，另案中，华杰公司提交东岳公司出具的该初步审计结果作为证据，要求博大公司支付工程款，该初步审计结果已为生效判决确认，工程造价咨询合同系为工程结算服务，在工程造价咨询合同关于造价咨询费支付的约定符合行政主管部门规定及行业惯例的情况下，华杰公司以其并非合同相对方为由主张不应承担相应的造价咨询费的上诉理由不成立。综上所述，温州华杰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5138元，由上诉人温州华杰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年五月九日法官助理李亚男书记员陈俣彤