河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5111号上诉人（再审申请人、原审被告）石晟磊，女，1966年12月16日出生，汉族，住郑州市中原区。委托代理人贾士海，河南九君律师事务所律师。委托代理人曹存乐，河南九君律师事务所实习律师。被上诉人（再审被申请人、原审原告）师建营，男，1964年9月15日出生，汉族，住郑州市。委托代理人张亚东，河南啸谦律师事务所律师。原告师建营诉被告石晟磊民间借贷纠纷一案，河南省郑州市金水区人民法院（以下简称一审法院）做出（2012）金民二初字第6号民事判决后，石晟磊不服该判决向一审法院申请再审。一审法院于2017年6月29日作出（2016）豫0105民申43号民事裁定，再审本案。一审法院于2018年12月27日作出（2017）豫0105民再22号民事判决，撤销（2012）金民二初字第6号民事判决，驳回师建营的诉讼请求。师建营不服该判决提出上诉，本院于2019年3月27日作出（2019）豫01民终4412号民事裁定，撤销（2017）豫0105民再22号民事判决，发回一审法院重审。一审法院做出（2019）豫0105民再238号民事判决，石晟磊不服该判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。石晟磊申请再审称：原审认定事实错误，石晟磊与师建营之间不存在真实的借贷关系，本案450万元是师建营通过石晟磊在河南汇盈投资咨询公司进行理财，并委托石晟磊代办相关手续，石晟磊收到该款后及时转入理财公司。原审判决适用法律错误，石晟磊因涉及非法吸收公众存款罪被判刑，原审未依照法律规定中止或驳回师建营起诉，明显错误。石晟磊有新证据，足以推翻原判决，石晟磊提供的新证据可以证明本案450万元款项参与了非法吸收公众存款案件，应按刑事程序处理。师建营辩称：原审判决证据确凿，事实清楚，应依法驳回石晟磊的再审申请。师建营向石晟磊转款450万元，石晟磊向师建营出具借据，双方借款事实清楚。石晟磊所称的刑事案件已经审理终结，师建营不在退赔名册中，不是刑事案件受害人。石晟磊所提供的“新证据”为河南正源会计师事务所出具的补充说明，这种人为制作的书面材料不符合再审新证据的要求。石晟磊收取师建营款项并向师建营支付利息理所应当，无论谁支付利息都不影响借款合同的真实意思表示。师建营向一审法院提起诉讼请求：1、石晟磊归还借款450万元；2、石晟磊付截至起诉之日利息21000元（剩余部分计算至判决确定的履行期满之日）；3、诉讼费用由石晟磊承担。一审法院原审认定事实：石晟磊以成立公司、需要注册资金为由，分别于2011年9月6日、2011年9月20日借师建营400万元、50万元，并于2011年10月22日向师建营出具借据一份，主要内容为：“今借师建营人民币肆佰伍拾万元整（￥4500000），用期从2011年10月22日到2011年10月31日止，到期归还全款。全款归还后，此条收回。”借款当时，双方未书面约定借款利息。2011年10月31日借款期满后，石晟磊除2011年10月10日支付利息87750元外，借款本金未归还。后经师建营多次催要，450万元及剩余利息石晟磊拖欠至今未偿还。一审法院原审判决：石晟磊偿还师建营借款450万元及利息（从2011年11月1日起至本判决规定还款之日止，月息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，扣除石晟磊已付利息87750元），应当于本判决书生效后10日内支付师建营。案件受理费42968元，由石晟磊负担。一审法院再审认定事实如下：2011年9月6日，师建营向石晟磊转款400万元；2011年9月20日，师建营向石晟磊转款50万元。2011年10月22日，石晟磊向师建营出具借据一份，主要载明：“今借师建营人民币肆佰伍拾万元整（￥4500000），用期从2011年10月22日到2011年10月31日止，到期归还全款。全款归还后，此条收回”。2011年9月7日，闫玉玲向师建营分别转款5万元、22000元。2011年9月21日，闫玉玲向师建营分别转款35000元、5万元、5万元。2011年10月10日，石晟磊向师建营转款87750元。2011年10月24日，闫玉玲向师建营分别转款17500元、5万元。对上述转款，师建营认可收到上述转款，共计362250元，称石晟磊告知其是支付的利息，其不知是闫玉玲支付，均认为系石晟磊支付。2012年1月5日，师建营与石晟磊签订《关于撤回向专案组报案材料的情况说明》一份，主要载明：“2011年11月7日，法院已立案受理了石晟磊和师建营民间借贷纠纷一案，石晟磊也同意与师建营走民事诉讼。经石晟磊和师建营协商，在中信银行黄河路支行、汇盈投资咨询公司理财款肆佰伍拾万元整款项（石晟磊代师建营与汇盈投资公司签订的合同上的肆佰伍拾万元整），自2012年1月5日起，在专案组的监管下，追回款项全部汇入师建营银行的账户”。师建营提交2012年1月5日落款签名为“师建营”与“石晟磊”的《和解协议书》载明：“关于师建营诉被告石晟磊民间借款纠纷一案，2011年11月7日法院已经立案受理。因石晟磊夫妻和其他人开办投资公司需开验资证明用款，师建营在2011年9月6日和20日分两次把钱打入石晟磊个人账户上，石晟磊并出示了2011年9月6日和20日及10月10日的借条（借条都已收走），在2011年10月22日石晟磊和刘战岭又打了借条。由于石晟磊所用资金出现问题，经石晟磊和师建营协商，自签订和解协议之日起，石晟磊于2012年1月5日先给师建营壹佰万元。5天内2012年1月10日前再给师建营贰佰万元，指定账号。剩下的壹佰伍拾万元借款将在专案组的监管下把钱兑付给师建营，如果石晟磊刘战岭夫妻违约，今天签订的关于撤回向专案组报案资料的情况说明（内容有关于在中信银行黄河路支行石晟磊代师建营与汇盈投资公司签订的合同上的450万）一并作废。注：因石晟磊没有任何关于师建营在汇盈担保公司的理财合同，需签订一份关于向专案组的情况说明。”石晟磊对该协议上其签名予以否认。郑州市中级人民法院（2013）郑刑一初字第35号刑事判决书载明：贾芳芳系郑州汇盈投资咨询有限公司实际控制人；闫玉玲系郑州汇盈投资咨询有限公司客户经理；石晟磊，系郑州汇盈投资咨询有限公司客户经理；因涉嫌非法吸收公众存款被刑事处罚。在该生效判决书中，河南正源会计师事务所出具的豫正会鉴字（2012）第004号司法鉴定意见书被予以采信。该鉴定意见书对郑州汇盈投资咨询有限公司2010年6月至2011年11月吸收社会公众存款金额，已兑付金额，尚未兑付金额及资金损失情况进行司法会计鉴定；其中第9页载明：鉴定过程中客户经理石晟磊及其客户师建营等仅提供了借款合同及客户登记表，未提供银行交易记录及相关资料，兑付本金及未兑付金额需要进一步核实。2015年7月10日，河南正源会计师事务所出具《关于对未在〈豫正会鉴字【2012】第004号司法鉴定报告〉申报期内申报的石晟磊、刘战岭、刘斐斐、石世金、师建营、董某等人投入郑州汇盈投资咨询有限公司的本金及兑付本金情况的补充说明》（以下简称《补充说明》）一份，主要载明：现受公安机关委托补充鉴定，郑州汇盈投资咨询有限公司欠师建营资金、兑付本金情况如下：师建营借款合同金额450万元，支付利息362250元，未兑付金额4137750元。一审法院再审认为：2011年9月6日，师建营向石晟磊转款400万元；2011年9月20日，师建营向石晟磊转款50万元，共计450万元。2011年10月22日，石晟磊向师建营出具450万元借据，双方债权债务关系事实清楚，扣除师建营认可的转款362250元，剩余4137750元，石晟磊应当返还师建营。对于师建营称上述362250元均为利息的理由，借条未显示双方约定利息，师建营提供的证据亦不足以证明双方约定有利息，对师建营该项理由，不予采信。借条显示“用期从2011年10月22日到2011年10月31日止”，借款到期后（2011年11月1日）的逾期利息，石晟磊应按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日至师建营主张的判决确定的履行期满之日利息按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算。对于当事人提交的《和解协议书》、《关于撤回向专案组报案材料的情况说明》，当事人的行为是否触犯刑法、是否追究刑事责任，不由当事人协商处理。根据已发生法律效力的（2013）郑刑一初字第35号刑事判决认定事实，涉案款项未被认定为该案刑事犯罪“吸收社会公众存款金额”，该两份证据，不影响本案民间借贷纠纷案由的认定。对河南正源会计师事务所出具的《补充说明》，该证据系对已生效（2013）郑刑一初字第35号刑事判决认定事实的变更，但该证据系上述刑事判决生效后作出，且未经作出该生效刑事判决的人民法院作为该案证据对事实认定作出变更，故对该份证据，亦不予采信。经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，一审法院判决：一、撤销一审法院（2012）金民二初字第6号民事判决；二、石晟磊于本判决生效后十日内返还师建营4137750元，并给付利息（2011年11月1日至2019年8月19日利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日至师建营主张的判决确定的履行期满之日利息按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回师建营其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。原审案件受理费42968元，再审案件受理费42968元，均由石晟磊负担。石晟磊不服该判决向本院上诉称：一、再审一审法院遗漏了石晟磊提供的证据，认定事实不清，适用法律错误。请求依法全面审查石晟磊提供的证据，正确适用法律，进行改判。1再审一审法院遗漏了石晟磊提供的证据，认定事实不清，错误认定双方之间系民间借贷关系。石晟磊自2009年以来在投资担保公司做客户经理，师建营是石晟磊的客户。借据的产生是师建营看到河南汇盈投资咨询公司资金出现问题后，为保证资金安全，强制要求作为理财介绍人的石晟磊出具的。双方不存在借贷关系。二、再审一审法院对《和解协议》《关于撤回向专案组报案材料的情况说明》及河南正源会计师事务所出具的《补充说明》的法律认定和法律适用错误。1、再审一审法院对《和解协议》《关于撤回向专案组报案材料的情况说明》的认定存在问题。2、再审一审法院对《补充说明》的认定和适用法律存在严重错误。综上，石晟磊与师建营之间为委托理财关系，且石晟磊仅作为公司员工，履行职务行为，并已经被追究刑事责任，师建营的合法权益应当通过刑事追赃的方式予以保护。借据是在受胁迫的情况下出具的，应当认定为无效。请求改判驳回师建营的诉讼请求。庭审中，石晟磊补充上诉称：一、双方不存在真实的民间借贷关系，师建营以收取高息为目的，将款项投入到石晟磊所在的汇盈公司进行理财。因汇盈公司刑事案发，师建营试图转嫁风险。二、再审一审法院认定双方构成民间借贷关系是错误的。师建营答辩称：一、石晟磊与师建营之间的借贷有借贷合意和款项交付，具备民间借贷的特征。1、借款时石晟磊将其名下两套房产证和178万元的理财凭证交于师建营，说明其借款的迫切，由此证明双方存在借贷合意。2、石晟磊对400万元借款出具有借据，在石晟磊收到第二次的50万元后，将400万元借据收回，合并打了第二张借据，也就是本案的借据。且在出具450万元借据时，有石晟磊的女儿在场，足以否定石晟磊受胁迫的主张。二、刑事判决书及相关材料足以说明石晟磊所谓“收款是代师建营理财”的上诉理由不成立。1、刑事判决书未认定师建营是汇盈公司的客户。2、师建营不在退赔名册中，不是刑事案件受害人，双方之间是纯粹的民间借贷关系。3、执行和解协议书也表明石晟磊对借款、还款的真实意思表示。4、补充说明是在刑事判决书之后出具的，不应予以采信。请求维持原判。本院经审理查明的事实与一审一致外，二审中，石晟磊提交了以下新证据：证据一：王辉、王贯朋、焦建莉、李广宇、毋琦、杨立芬、赵辉、杨桂华、伍泽芳与郑州润泽服装有限公司、汇盈公司签订的借款合同、收据、借据、保证函、付息还款计划及委托各一份，共9套，证明目的：上述人员为石晟磊在汇盈公司的客户，其理财款项均被案涉刑事案件认定为非法集资款项。其后续续签理财合同等皆由石晟磊代签，其中焦建莉的理财款项直接打入石晟磊银行账户，由石晟磊再打给闫玉玲，利息由闫玉玲直接支付给焦建莉，与师建营案涉款项的理财模式一致；证据二：（2011）金民二初字第5013号民事判决书、（2012）郑民四终字第925号民事裁定书、（2014）金民二初字546号民事裁定书、（2014）郑民四终字第1576号民事裁定书各一份，证明目的：袁风英为石晟磊在汇盈公司的客户，其理财款项被案涉刑事案件认定为非法集资款项。其理财款项亦是采取直接汇入石晟磊账户，再由石晟磊汇入汇盈公司账户的模式；证据三：1．董某与郑州市润泽服装有限公司、汇盈公司签订的《借款合同》一份；2．董某1010账号银行流水四页、石晟磊2920账号银行流水15页；3．董某9608郑州银行流水两页，证明目的：董某为石晟磊在汇盈公司的客户，其理财合同亦由石晟磊代签，部分款项直接打给石晟磊，再由石晟磊汇给闫玉玲，利息由闫玉玲汇入董某账户，与师建营案涉款项的理财模式一致。且董某投入汇盈公司的款项亦是在豫正会鉴字【2012】第004号司法鉴定意见书中被定性为非法集资款项，因资料不全未做统计，也是通过补充说明予以认定的。现董某已从郑州市金水区非法集资案件资产处置工作领导小组获得兑付款89296.8元。师建营的质证意见为：首先该三组证据形成的时间均为2011年和2012年期间，原一、二审中未提供，不是新证据。对证据一，该组证据与本案所涉及的内容、形式、模式均不一致，而且有显然的不同。1．师建营的款项是直接转给了石晟磊，石晟磊在收款之前向师建营称的是该款用于自己成立公司注册资金使用，并不是理财，或者是向其他公司或者是自己的公司进行理财。对于理财的事实师建营不知晓，石晟磊也没有告知，从主观上来说，师建营也不知道其理财的事实，更不可能委托其进行理财。2．本案当中石晟磊给师建营多次出具的有借条，从该形式显然又与证据一所反映的形式和理财形式模式均有不同。从其出具的借条主观上和客观上均能够显示出其是个人向师建营个人借款。对证据二、证据三，该两组证据显然与本案也不一样。判决书的内容只显示袁风英仅向石晟磊个人账户转款了81万，而并没有向袁风英出具借据、借款等相关的文书。本案中不但有转款，对石晟磊点对点的转款，而且还有石晟磊两次地向师建营出具借条，同时可以显示出和袁风英的形式是不一样的。石晟磊二审还申请证人董某出庭作证，欲支持其上诉主张。本院认为：师建营分两次向石晟磊转款400万元和50万元，共计450万元，在第一次转款400万元时，石晟磊出具了400万元的借据，表明借到师建营400万元，并注明了用款期限；张二次转款50万元后，石晟磊于2011年11月22日出具了450万元的借据，也注明了借款期限。石晟磊与师建营之间的资金往来、出具的借据、注明借款期限的情形，符合民间借贷法律关系的特征，双方的借款关系成立。石晟磊主张该450万元是师建营在郑州汇盈投资咨询有限公司的理财款，但已经生效的刑事判决并未认定师建营是郑州汇盈投资咨询有限公司的客户，刑事判决书中并未将该450万元认定在吸收社会公众存款的金额中。石晟磊主张的《补充说明》，系在刑事判决生效之后作出的，系在改变生效的刑事判决认定的事实，但该《补充说明》未经生效刑事判决作出的人民法院予以认定或据此对生效刑事判决认定的事实予以变更，对该《补充说明》不予采信。因此，石晟磊的上诉请求和理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42968元，由石晟磊负担。本判决为终审判决。审判长 张 鹏审判员 于岸峰审判员 张永军二〇二〇年五月十八日书记员 高慧丽