陕 西 省 高 级 人 民 法 院  民 事 判 决 书                               （2020）陕民终223号 上诉人（一审原告）：张永丰，男，1981年4月22日出生，汉族，住河南省济源市。委托诉讼代理人:任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人:薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。上诉人（一审原告）：济源市泰力工程设备有限公司，住所地：河南省济源市。法定代表人：张永丰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人:薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：西安天水力动机电有限公司，住所地陕西省西安国际港务区。法定代表人：吴开洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：程予民，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师上诉人张永丰、济源市泰力工程设备有限公司（以下简称：泰力公司）与被上诉人西安天水力动机电有限公司（以下简称：天水公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01知民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序，通过网络公开开庭进行了审理。上诉人张永丰、泰力公司共同委托诉讼代理人薛妮，被上诉人天水公司委托诉讼代理人程予民、王琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张永丰、泰力公司共同上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初717号民事判决，改判支持两上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认为上诉人的第19类17581926号商标核准使用商品类别中没有与涉案两种产品完全一致的商品名称，没有事实依据，上诉人商品在上诉人注册商标核定范围。涉案两种商品与上诉人第17581926号商标核准该使用的商品是一致的，落入了该商标的保护范围。涉案商品橡胶结合板和涉案商品喷浆管均是金属与其它高分子材料制成的复合管、复合板。2.被上诉人的第17类14314441号注册商标的核准使用范围为纯橡胶制品，不含金属成分。被上诉人的商标注册时间早于上诉人注册时间，但不是使用时间先于上诉人。被上诉人天水公司答辩称：1.被上诉人销售的涉案橡胶结合板和喷浆管属于机械设备配件，不是建筑材料。双方当事人分属于不同的尼斯分类表中。喷浆管和橡胶结合板属于矿山设备的配件。橡胶结合板原则上属于橡胶材料，应属于第17类橡塑制品。喷浆管从用途上属于被上诉人提供的第14314441号注册商标中的“非金属软管”。行业内已认同涉案两种商品为机械配件而非建筑材料。2.被上诉人销售的涉案商品未侵犯上诉人的商标权。两种商品在形状、商标的字体、电话、生产厂家等方面有明显区别，不会导致消费者混淆。3.案外人河南河南耿工公司成立、注册并使用“豫耿力”商标、生产相关商品均早于上诉人的商标注册时间。张永丰、泰力公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止销售被控侵权产品；2、判令被告赔偿原告经济损失2万元和因制止侵权行为而支付的合理费用13695元，两项合计33695元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告张永丰于2016年9月28日在国家工商行政管理总局商标局注册“豫耿力”商标，注册人为张永丰，有效期至2026年9月27日，商标注册证为第17581926号，核定使用商品/服务项目第19类：金属与其它高分子材料复合管（非金属为主）；金属与其它高分子材料复合板（非金属为主）；金属与其他高分子材料复合垫（非金属为主）；高分子材料管（非金属）；高分子材料板（非金属）；高分子材料垫（非金属）；高分子复合材料管（非金属）；高分子复合材料垫（非金属）；高分子复合材料板（非金属）。2017年9月26日原告张永丰授权原告泰力公司使用上述“豫耿力”商标，许可使用形式为普通使用许可。原告张永丰系该公司法定代表人。被告西安天水力动机电有限公司于2018年1月12日成立，法定代表人为吴开洪，经营范围包括木材、钢材、型材、建材、水暖器材、电力器材、电线电缆、五金交电、润滑油、标准件、工程水泵、工程机械、矿山设备、电讯器材、轴承、消防器材、煤矿设备、装饰材料、金属材料、配电柜、制冷设备、劳保用品、橡胶制品、减水剂、速凝剂、隧道物资的批发及销售。2019年7月9日，原告从被告处购买涉案喷砂管和橡胶结合板，共花费1440元，被告对此予以认可。另查明，案外人河南耿工机械设备有限公司（以下简称：河南耿工公司）于2015年5月14日注册“豫耿力”商标，商标注册号为第14314441号，核定使用商品/服务项目第17类：生橡胶或半成品橡胶；橡皮塞子；管道垫圈；管道接头垫圈；垫片（密封垫）；塑料管；塑料条；非金属软管；运载工具散热器用连接软管；橡胶或塑料制填充材料。有效期至2025年5月13日。2018年3月6日，河南河南耿工公司向被告出具《豫耿力授权证书》，授权被告为河南河南耿工公司陕西省西安区域独家代理商。被告为证明所销售的涉案产品来源提供了销售出库单及转款凭证，并提交了河南河南耿工公司出具的《情况说明》，河南河南耿工公司证明其授权被告销售包括橡胶结合板和喷浆管在内的豫耿力品牌产品，被告在授权期间存在从河南河南耿工公司处进货的情形。原告认为上述证据不足以证明被告销售的产品有合法来源，也不能证明被告已经尽到合理审查义务。经比对，被告销售的涉案喷浆管外包装上印有“豫耿力”商标及河南耿工机械设备有限公司（原河南耿工重工机械有限公司）厂名。喷浆管上印有“豫耿力”商标及特优喷砂橡胶软管。被告销量的另一涉案产品橡胶结合板外包装纸箱上印有“豫耿力”商标和“原装橡胶板”字样，涉案产品上正面印有“豫耿力重工”字样。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、被告是否实施了侵害原告商标权的行为；2、如果存在侵权行为，侵权责任如何承担。被告向一审法院提交了河南河南耿工公司的授权证书、销售出库单、银行转账单及情况说明，证明河南河南耿工公司系被控侵权产品的供货单位，结合涉案产品外包装印刷的厂名，已经形成完整证据链，能够证明被告所销售涉案产品的来源，一审法院对此予以认可。本案原告张永丰系第17581926号“豫耿力”商标的注册权人，核准使用商品类别为第19类，案外人河南河南耿工公司系第14314441号“豫耿力”商标的注册权人，核准使用商品类别为第17类，上述两个商标文字及排列均一致，商标注册证显示的字形相似，其所列举的核准使用商品类别中均没有与本案涉案两类产品完全一致的商品名称，涉案喷浆管与橡胶结合板与第19类17581926号及第17类14314441号商标核准使用商品均存在相似，而河南河南耿工公司所注册的第14314441号商标注册时间早于张永丰所注册的第17581926号商标，现有证据不足以证明河南河南耿工公司在其生产的涉案产品上使用注册商标“豫耿力”字样侵犯了原告第17581926号注册商标专用权，被告自河南河南耿工公司处取得授权购进并销售涉案产品的行为亦无法被认定为侵犯原告商标权的侵权行为。综上，原告张永丰及泰力公司起诉称被告天水公司侵害其商标权并要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张永丰、济源市泰力工程设备有限公司的诉讼请求。案件受理费642元，由原告张永丰、济源市泰力工程设备有限公司负担。本院二审期间，上诉人张永丰、泰力公司共同新提交了4份证据：1.《商标注册使用商品和服务项目申报指南》、2.《尼斯分类表》第17类及第19类项目表、3.“喷浆管”360百科查询网页及涉案喷浆管官某某简介、4.上诉人喷浆管生产视频，均拟证明喷浆管为建筑行业用管，属于商标分类第19类。被上诉人对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但证明目的不认可，对证据2真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联，对证据3合法性存疑，对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可。经审查，对上诉人提交的商标注册使用商品和服务项目申报指南、《尼斯分类表》第17类及第19类项目的真实性予以认定，其余证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关新证据的规定，本院不予采信。被上诉人河南耿工公司亦新提交了3组证据：1.泰力公司的网站截图、国家企业信用信息公示系统中泰力公司的报告，拟证明泰力公司专业生产销售矿山设备及配件；2.河南耿工公司网站的公司介绍页面，拟证明河南耿工公司的产品主要是矿山设备；3.中创公司网页的产品列表及详情、耿力公司官某某介绍及部分产品列表、30715681号商标初步审定公告、1688网站山东瑞欣机电设备有限公司销售的橡胶结合板的产品详情页面、1688网站济宁市鑫兖矿山机械设备有限公司销售的橡胶结合板的产品详情页面、1688网站耿力公司销售的橡胶结合板的产品详情页面，拟证明行业内企业认为喷浆管属于机械配件而非建筑材料，注册商标应注册在17类而非19类。上诉人张永丰、泰力公司质证意见如下:对第1组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可；对第2组证据的真实性、合法性和关联性均不认可；第3组证据中，对中创公司、耿力公司的网页真实性合法性认可，关联性不认可，对其余证据真实性、合法性和关联性均不认可。经审查，上述证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关新证据的规定，本院不予采信。经本院查明，《尼斯分类表》中1909非金属建筑材料及构件类的备注中称，建筑用塑料管，建筑用塑料板，建筑用塑料条与1703塑料板，塑料杆，塑料条类似，与第十版及以前版本1703塑料管交叉检索。河南耿工公司注册的17类“豫耿力”商标核定使用商品(服务)项目内含有塑料管。本院认为,本案的争议焦点是张永丰、泰力公司认为天水公司构成商标侵权的主张是否成立。张永丰、泰力公司认为天水公司构成商标侵权，但根据一审查明的事实，尽管天水公司销售的涉案产品上印有的“豫耿力”标识与张永丰、河南耿工公司享有的“豫耿力”注册商标相同，但天水公司提交的证据能够证明其销售的产品来源于河南河南耿工公司,而该产品上的“豫耿力”系河南河南耿工公司合法取得的注册商标。二审中，张永丰、泰力公司为证明天水公司构成商标侵权，提交证据主张涉案产品应归属于商标类别第17类，而天水公司亦提交证据证明其销售的河南耿工公司的涉案产品应归属于商标类别第19类。本院经审查认为，根据《尼斯分类表》中1909非金属建筑材料及构件类的备注可以说明，张永丰、泰力公司生产的产品与河南耿工公司生产的产品属于类似产品，但由于河南耿工公司商标注册时间早于张永丰的注册商标时间，现有证据难以证明河南耿工公司生产的涉案产品构成商标侵权，因此天水公司销售涉案商品并未侵犯两上诉人的，故一审法院判决天水公司不构成商标侵权并无不当。两上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，张永丰、泰力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按照一审判决执行。二审案件受理费642元，由张永丰、济源市泰力工程设备有限公司共同负担。 本判决为终审判决。   审  判  长  宋小敏审  判  员  涂道勇审  判  员  黄宸瑞  二〇二〇年五月二十二日 法官助理   卢建莉书 记 员   杨  晔 1