广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5692号上诉人（原审原告）：叶春玲，女，1963年4月16日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。委托诉讼代理人：谢海傲，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李双辉，广东广信君达律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：林嫣，女，1977年6月27日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：赵以敏、龚杨立，广东金轮律师事务所律师。上诉人叶春玲、上诉人林嫣因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初35395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人叶春玲的委托诉讼代理人谢海傲、李双辉，上诉人林嫣的委托诉讼代理人龚杨立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶春玲上诉请求：撤销一审判决第三项，改判林嫣自2019年11月1日起每日按照5500元向叶春玲支付违约金，林嫣承担本案所有诉讼费用。上诉与答辩的事实和理由：一、叶春玲购买涉案商铺的真实意思表示应以买卖双方签署的《四铺买卖合同》、《协议》以及当时交易的价格综合判断，叶春玲主张违约金的支付条件已成就，一审判决解除合同适用法律正确，林嫣应承担违约责任。二、如叶春玲先将商铺产权变更登记到林嫣名下，再由林嫣退还购房款，显然无法保障叶春玲购房款能有效执行，叶春玲享有不安抗辩权。而先交付物权再支付款项显然也不符合房地产交易市场的交易习惯。三、叶春玲在林嫣未足额退还购房款的情况下，是涉案商铺的所有权人，享有将涉案商铺出租的权利，而叶春玲已书面告知及登报公告林嫣办理退铺手续。林嫣迟迟不予办理退铺手续已构成根本违约，应支付违约金，违约金的支付条件与涉案商铺是否出租无关。林嫣上诉请求：1、撤销一审判决，改判林嫣仅需退还叶春玲广州市白云区京溪路xx号“B商铺”部分购房款或发回重审。2、由叶春玲承担本案一审、二审的诉讼费用。上诉与答辩的事实和理由：一、“B商铺”除了是全体业主共有的公共部位外，还是涉案商铺所在商场的消防通道，违反法律、行政法规的强制性规定，故林嫣与叶春玲签订的《协议》应认定无效。二、叶春玲仍在正常占有、使用涉案商铺及“B商铺”，其以合同目的无法实现为由解除合同不成立，《协议》约定的合同解除条件也不成就。不同意叶春玲的全部上诉请求。三、双方《协议》载明叶春玲不享有“B商铺”独立的所有权且属于公共用途，叶春玲在签约前也进行了现场勘察，其完全有能力核查“B商铺”赠与协议存在无效的风险，但其仍签约，其对《协议》无效存在过错。一审判决解除合同并要求林嫣全额退还购房款项，罔顾叶春玲自2014年9月28日起占用、出租涉案商铺及“B商铺”并取得了巨大收益的客观事实，与法不符且损害了林嫣的权益。四、在涉案商铺135铺买卖合同合法有效且已依约交付并办理了产权登记的情况下，一审判决解除合同双方各自返还财产显然不妥，且叶春玲仍将135铺及“B商铺”出租至今已逾五年，已取得了巨额的租金收益，一审判决整体解除涉案商铺买卖合同及“B商铺”《协议》，不利于维护交易秩序且造成重大的权益失衡。法院应通过交易习惯、价格评估等方式，综合认定135铺及“B商铺”价值，作出林嫣仅需退还部分费用的处理最为妥当。2019年11月20日，叶春玲向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.叶春玲、林嫣双方解除《商铺买卖合同》；2.判决林嫣返还购房款550万元，自2019年11月1日起每日按照5500元向叶春玲支付违约金；3.林嫣承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月4日，房管部门核发了位于广州市白云区京溪路xx号127-131铺的房地产权证，登记权属人为林嫣，建筑面积为533.5平方米。2011年11月17日，林嫣向房管部门申请对上述商铺进行分割，分割为127号-149号合计23个商铺。2011年12月30日，房管部门核准上述登记商铺登记。上述商铺现已出售给多名业主。2011年12月15日，广州新东投资咨询有限公司（以下简称新东公司）作为林嫣（甲方、出卖人）的委托代理人与叶春玲（乙方、买受人）签订《商铺买卖合同》，约定：第一条买受人购买的物业为具备合法产权的商铺，即广州市白云区京溪路xx号135铺（以下简称135铺）。第二条该商铺建筑面积共21.7889平方米……该商铺移交后，买受人承诺遵守甲方（出卖人）选聘的商场物业经营部管理公司制定的商场物业经营管理规定。第三条该商铺按总建筑面积计价销售，房价款总金额为￥5500000元。第六条买受人应当于2012年10月1日前，到销售现场办理该商铺交付手续，交付前出卖人以电话或书面方式通知买受人。买受人负有积极配合出卖人办理该商铺交接的义务，并与该商铺商场管理公司签订相关委托租赁、经营管理的相关协议。该商铺会因为整体经营的原因而未能按本合同约定的装修标准进行装修，买受人不得以装修标准问题为由拒绝办理该商铺的交付手续。第七条该商铺出售后，自双方签订商铺买卖合同之日起至2014年10月1日止，买受人同意无偿将该商铺委托出卖人选聘的商场管理公司经营管理，出卖人选聘的商场管理公司享有该商铺的使用权及收益权，包括对该商铺进行整体招商、与第三方联营、合作、企业承包、转租、出租柜台等，买受人不得干涉。第八条出卖人保证其选聘的商场管理公司于2014年10月1日前，将该商铺按本合同约定的装修标准(装修标准见附件三)移交给买受人使用，买受人同意从该日期后开始正式行使该商铺的使用权及收益权。等等。同日，新东公司作为林嫣（出卖人）的委托代理人与叶春玲（买受人）签订《协议》，内容为：买受人于2011年12月15日向出卖人购买了广州市白云区京溪路xx号135铺。现买卖双方经友好协商，达成如下协议：1.买受人所购买的135铺相对应的阴影部分为不计算销售价格的赠送面积【见附图的阴影部分（“B”），约20㎡】，具体范围以出卖人最终划线为准。2.在出卖人将该商铺移交给买受人后，同意买受人对其（赠送面积）进行管理、维护及利用，但必须遵守商场管理公司的有关制度及规定。3.买受人不能独立享有上述赠送面积的所有权，不得将赠送面积独立出售。4.若该商场的其他业权人对该赠送面积提出异议，由出卖人或其选聘的商场管理公司进行调解。若调解不成，商场的其他业权人主张该赠送面积复原回该商场的公共用途，买受人有权选择退铺。若买受人选择退铺，出卖人必须在买受人退铺通知到达之日起30个工作日内退还买受人已支付的购房款给买受人。若逾期，则按日向买受人支付已付房款的1‰作为违约金。5.赠送面积的管理、维护及利用年限与买受人所购买的135铺的使用年限一致。上述合同和协议签订后，叶春玲付清购房款550万元。2012年12月12日，房管部门核发叶春玲为权属人的房地产权证，登记地址为白云区京溪路xx号135铺。2014年9月28日，新东公司代表林嫣将135铺和B商铺移交给叶春玲使用。叶春玲提交落款时间为2019年9月9日的《解除〈商铺买卖合同〉及退铺、退费的通知》及快递单等拟证明其曾通知林嫣要求解除双方签订的《商铺买卖合同》。经查，叶春玲向林嫣的身份证地址和广州市白云区京溪路xx号地址寄送了上述通知，但相关邮件因收件人不在上述地址而被退还。叶春玲还提交了《南方都市报》拟定证明其将上述解除合同通知于2019年9月9日在报纸上进行了公告。一审另查明，根据白云区京溪路xx号135铺的房地产权证所附的房地产分户图，B商铺所处的位置为梯间。叶春玲提交的广州市城市管理综合执法局发布的穗城管〔2017〕995号《关于查处白云区京溪路xx号、xxx号违法建设的通知》（复印件），主要内容为：根据市民反映及市国规委现场核查，京溪路xx号（首层）西面室外擅自加建台阶，改变建筑外立面；京溪流xx号东面角梯间擅自改为商铺，首层水果商铺在建筑外墙开门，改变了建筑外立面，涉嫌违法建设。叶春玲提交上述证据拟证明其他业主对赠送的B商铺提出了异议并向城管部门及国土规划部门反映要求解决。林嫣对上述证据的三性不予确认。一审还查明，一审法院2015年期间受理了涉案商铺所在商场其他多名商铺买受人作为原告，以林嫣、新东公司未按合同约定交付商铺为由，向一审法院起诉被告林嫣、新东公司的案件，[案号为（2015）穗云法民四初字第374号-431号、（2015）穗云法民四初字第473号-476号]，上述案件中各原告要求判令：1.林嫣、新东公司在判决生效之日起十日内将现用作电表房的区域恢复为梯间或电梯间；2.林嫣、新东公司于判决生效之日起十日内向公安消防机构重新申请广州市白云区京溪路xxx号首层、二层即整个商场的装修工程的消防设计审核、消防验收手续，并重新申请《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》；3.林嫣、新东公司于消防验收合格并重新取得装修工程消防验收合格证明文件，并重新取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》后五日内向原告交付商铺；4.林嫣、新东公司向原告连带支付逾期交付商铺的违约金（自2014年10月1日至2014年11月14日的违约金每日按已付房款的1‰计付、2014年11月15日以后至实际交付商铺之日的违约金按已付房款的1.5‰计付）等。上述案件中查明以下事实：2014年6月27日，广州市公安局白云区分局作出《关于广州云景房地产开发有限公司商铺装修工程消防验收合格的意见》，主要内容该局对云景公司申报的广州市白云区京溪路xx号首层127-131铺、xxx号二层商铺室内装修工程进行了消防验收，经资料审查、现场抽样检查和功能测试，综合评定该工程消防验收合格。工程投入使用、营业前，应当向该局申请消防安全检查，经消防安全检查合格后，方可投入使用、营业。工程如需扩建、改建（含室内装修、用途变更等），应依法向公安机关消防机构申请建设工程消防设计审核、验收。2014年7月23日，广州市公安局白云区分局核发《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，场所名称：广州云景房地产开发有限公司，地址：广州市白云区京溪路xx号首层127-131铺、xxx号二层，使用性质：商场。上述案件审理过程中，一审法院组织案件当事人于2015年5月12日对涉案二层商铺现场勘验，勘验结果是现场与广州市公安局白云区分局审核验收合格的云景公司所报送的装修工程消防竣工图标示情况不一致，主要表现：1.原告房产证附图所标示的＃83风机房，现场实际用作电表房。房产证附图标示的＃93风机房现场是没有的，右边梯间实际是用作厕所；房产证附图标示的＃85、＃87、＃91的梯间实际不通二楼，相邻位置用作电表房；房产证附图标示的＃89电机房，实际用作办公室；2.房产证附图标示的2111-2123铺（共13个铺）与现场一致，但竣工图标示的上述位置是公共通道而非该13个铺。截至一审庭审辩论终结之日，135铺和B商铺仍由叶春玲出租给他人使用，叶春玲表示其同意将上述商铺交还给林嫣。一审法院认为，新东公司作为林嫣的委托代理人与叶春玲签订《商铺买卖合同》和《协议》，约定：叶春玲向林嫣购买135铺，林嫣将B商铺作为135铺的赠送面积赠送给叶春玲使用。经查，B商铺在房地产权证所附的房地产分户图中标注为梯间，即B商铺是属于全体业主共有的公共部位，林嫣未经其他业主同意擅自将B商铺赠与叶春玲使用的行为构成无权处分，无权处分行为本身并不影响《协议》的效力，但该处分行为对其他业主并不发生法律效力，即其他业主有权要求林嫣及叶春玲将B铺恢复原有用途。根据本案查明的事实，一审法院于2015年受理的涉案商铺所在商场二楼（即京溪路xxx号）部分业主提起的诉讼中，商场二楼的业主已提出要求林嫣将用作电房的区域恢复为梯间，由此可证实林嫣将B商铺由梯间改变为商铺的行为已有多名业主提出异议。根据叶春玲提交的广州市城市管理综合执法局发布的穗城管〔2017〕995号《关于查处白云区京溪路xx号、xxx号违法建设的通知》，对叶春玲关于涉案商铺所在商场的其他业主就B商铺变更用途提出了异议并向城管部门及国土规划部门反映要求解决的主张予以采信。根据《协议》的约定，若商场其他业权人对赠送面积提出异议，出卖人及其选聘的商场管理公司无法解决的，叶春玲有权选择退铺，故现叶春玲现要求解除与林嫣之间的《商铺买卖合同》及要求林嫣退还购房款550万元的诉讼请求予以支持，同时叶春玲亦应当向林嫣退还135铺及B铺。叶春玲要求林嫣自2019年11月1日起每日按照5500元向叶春玲支付违约金的诉讼请求，由于截至本案一审庭审辩论终结之日，叶春玲仍将135铺和B商铺出租给他人使用，并未将商铺交还林嫣，故其该项诉讼请求不予支持。对于林嫣抗辩称新东公司将B商铺赠送给叶春玲的行为属于超越代理权限的行为，虽然《商铺买卖合同》中约定135铺的购买价格为550万元，但考虑B商铺本身具有使用价值，同时考虑到根据《商铺买卖合同》计算的135铺的出售单价远高于该商场其他同类型商铺的出售单价，故对叶春玲关于550万元购房款实际包含B商铺的价款的主张予以采信，林嫣在实际收取了上述购房款的情况下主张新东公司签署《协议》的行为属于超越代理权限的行为的抗辩意见不予采纳。林嫣要求追加新东公司为本案第三人的申请不予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十三条第二款、第九十七条之规定，于2019年12月26日作出判决如下：一、解除叶春玲与林嫣之间签订的《商铺买卖合同》及《协议》；二、在本判决生效之日起十五日内，叶春玲将广州市白云区京溪路xx号135铺及B商铺交还给林嫣，林嫣向叶春玲退还购房款550万元；三、驳回叶春玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25150元，由被告林嫣负担并于本判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。二审中，上诉人叶春玲提交了以下证据：1、微信群聊天记录、保证书，拟证明涉案商铺被其他业主投诉要求拆除；2、中国执行信息公开网查询记录、一审法院（2019）粤0111执9900号《执行财产分配方案》，拟证明上诉人林嫣现资不抵债，已被多起执行案件列为失信被执行人。上诉人林嫣质证认为：证据1不属新证据，不认可该证据的真实性，且与本案无关；确认证据2的真实性，但与本案无关。经审查，一审判决查明事实无误，本院予以确认。二审另查明：上诉人叶春玲按照上诉人林嫣在涉案《商铺买卖合同》中载明的通讯地址向上诉人林嫣寄送的《解除及退铺、退费的通知》于2019年9月17日交寄，因收件人不在收件地址而于2019年9月20日被退回。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。一、关于涉案《商铺买卖合同》和《协议》的效力认定。新东公司作为上诉人林嫣的委托代理人与上诉人叶春玲签订的涉案《商铺买卖合同》并不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。但是，双方签订的涉案《协议》约定上诉人林嫣将B商铺作为135铺的赠送面积赠送给上诉人叶春玲使用，而根据本案查明的事实，B商铺在房地产权证所附的房地产分户图中标注为梯间，即B商铺是属于全体业主共有的公共部位，林嫣未经其他业主同意，违反规划擅自将B商铺赠与上诉人叶春玲专用，违反了《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条的规定，涉案《协议》无效。一审判决认定涉案《协议》有效，不当，本院予以纠正。二、关于涉案《商铺买卖合同》应否解除的问题。根据本案查明的事实，一审法院于2015年受理的涉案商铺所在商场二楼（即京溪路xxx号）部分业主提起的诉讼中，商场二楼的业主已提出要求上诉人林嫣将用作电房的区域恢复为梯间，由此可证实上诉人林嫣将B商铺由梯间改变为商铺赠与上诉人叶春玲的行为已有多名业主提出异议。根据上诉人叶春玲提交的广州市城市管理综合执法局发布的穗城管〔2017〕995号《关于查处白云区京溪路xx号、xxx号违法建设的通知》，一审判决对上诉人叶春玲关于涉案商铺所在商场的其他业主就B商铺变更用途提出了异议并向城管部门及国土规划部门反映要求解决的主张予以采信并无不当。涉案《协议》约定若商场其他业权人对赠送面积提出异议，出卖人及其选聘的商场管理公司无法解决的，上诉人叶春玲有权选择退铺。由此可见，双方对于B商铺赠与上诉人叶春玲专用存在无效的风险是有预知并对相应的后果作出了约定，故上述约定可视为双方对涉案《协议》无效的后果所作的清结条款。因此，一审判决对上诉人叶春玲要求解除其与上诉人林嫣之间的《商铺买卖合同》及要求上诉人林嫣退还购房款550万元的诉讼请求予以支持、同时上诉人叶春玲亦应当向上诉人林嫣退还135铺及B铺均正确。根据二审查明的事实，上诉人叶春玲向上诉人林嫣寄送的《解除及退铺、退费的通知》于2019年9月20日被退回，本院认定该日即为涉案《商铺买卖合同》解除之日。三、关于上诉人叶春玲要求上诉人林嫣自2019年11月1日起每日按照5500元向其支付违约金的诉讼请求应否予以支持的问题。涉案《协议》约定，若买受人选择退铺，出卖人必须在买受人退铺通知到达之日起30个工作日内退还买受人已支付的购房款给买受人，若逾期则按日向买受人支付已付房款的1‰作为违约金。如前所述，涉案《协议》虽无效，但上述约定可视为双方对涉案《协议》无效的后果所作的清结条款。故上诉人叶春玲关于上诉人林嫣自2019年11月1日起向其支付违约金的诉请，本院予以支持。但是，每日5500元的违约金标准明显过高，本院予以调整为以550万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮30%计算违约金至上诉人林嫣实际退还550万元之日止。综上，上诉人叶春玲的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人林嫣的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初35395号民事判决第二项；二、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初35395号民事判决第三项；三、变更广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初35395号民事判决第一项为：上诉人叶春玲与上诉人林嫣之间签订的《商铺买卖合同》于2019年9月20日解除，双方签订的《协议》无效；四、在本判决生效之日起十五日内，上诉人林嫣向上诉人叶春玲支付自2019年11月1日起至实际返还购房款550万元给上诉人叶春玲之日止的违约金（以550万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率上浮30%计付）；五、驳回上诉人叶春玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25150元、二审案件受理费50512.5元，均由上诉人林嫣负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  谭红玉审判员  姚伟华二〇二〇年五月二十六日书记员  彭文悦书记员  区敏儿