福建省霞浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0921民初3888号 原告：徐雁华，男，1981年9月3日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：王雨田,上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓德贵，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告：福建蓝桥建设有限公司，住所福建省宁德市蕉城区单石碑汽配街199号302室，统一社会信用代码913509007796089326。 法定代表人：汤清华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾小平，女，汉族，1993年2月4日出生，住宁德市蕉城区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王招发，男，汉族，1965年12月11日出生，住宁德市蕉城区，系该公司员工。 被告：福建闽东建工投资有限公司，住所福建省厦门市海沧区霞阳南路9号1108室，统一社会信用代码91350200MA324X305J。 法定代理人：陈远星，该公司董事长 委托诉讼代理人：周昭平，男，汉族，1962年11月19日出生，住宁德市东侨经济开发区，系该公司员工。 被告：福建省霞浦县金诺置业有限公司，住所福建省霞浦县松港街道东兴社区福宁大道33号王龙名城9号1107室，统一社会信用代码91350921567306836Y。 法定代理人：**芳，该公司总经理 委托诉讼代理人：钟锦钱，男，汉族，1965年12月20日出生，住浙江省瑞安市，系该公司员工。 原告徐雁华与被告福建蓝桥建设有限公司（以下简称蓝桥公司）、福建闽东建工投资有限公司（以下简称建工公司）、福建省霞浦县金诺置业有限公司（以下简称金诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月3日立案后。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告徐雁华的委托诉讼代理人邓德贵，被告蓝桥公司的委托诉讼代理人曾小平、王招发，被告建工公司的委托诉讼代理人周昭平，被告金诺公司的委托诉讼代理人钟锦钱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐雁华向本院提出诉讼请求：1.判令蓝桥公司、建工公司共同返还工程款5485917元及利息(以5485917元为基数，自起诉之日起至实际支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2.金诺公司在未付工程款范围内对上述欠付的工程款承担连带清偿责任。事实与理由：2017年12月26日，徐雁华与蓝桥公司、建工公司、金诺公司之间就承包施工金诺公司发包的东方绿城房地产开发项目建设工程施工合同纠纷一案，宁德市中级人民法院审理后作出(2016)闽09民初229号《民事判决书》，判决认定，1.徐雁华实际承包施工的东方绿城项目于2015年12月21日经竣工验收合格，工程造价70567631元；2.蓝桥公司应付徐雁华工程款暂按工程造价的7.5%即70567631元*7.5%=5292572元扣减税费(加上蓝桥公司向徐雁华实际支付工程进度款时已先行扣收税费3954600元，蓝桥公司向徐雁华扣收的税费共计9247172元)。判决书同时强调:基于现有证据确定扣减的税费不作为纳税的最终依据，具体税费金额以相关主管部门最终确定金额为准，若实际发生税费与法院确定金额不符的，双方可另行主张。事实上，该工程应支付税费为:营业税3%，城市维护建设税7%(以营业税为基数)，教育费附加3%(以营业税为基数)，印花税0.03%(以工程款为基数)，企业所得税2%(内部承包合同约定以工程款为基数)，上述总税费为5.33%(以工程款为基数)，即徐雁华应支付的税费仅为70567631元*5.33%=3761255元，而蓝桥公司向徐雁华多扣收了税费9247172元-3761255元=5485917元，此部分多扣的税费实际是蓝桥公司应向徐雁华支付的工程款。 2015年10月5日，徐雁华承包施工的东方绿城工程项目尚未完工前，建工公司与建设单位金诺公司签订了一份《工程施工合同(协议)书》，约定由建工公司承接东方绿城土建及附属设施工程施工，签约合同价为34619928万元。2015年11月5日，金诺公司、蓝桥公司、建工公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，确认由蓝桥公司发起设立建工公司，并经建设部核准，蓝桥公司的施工资质平移至建工公司。同时约定建设单位与蓝桥公司原来签订的《建设工程施工合同》即“霞浦县东方绿城”工程项目由建工公司承继履行、蓝桥公司与其分包商(材料供应商、实际施工人)间的债权债务由建工公司承接和全部承担，建设单位的应付工程余款全部直接支付建工公司。 蓝桥公司辩称，合同约定是按7.5%预留税费款，金诺公司支付工程款的建安税发票应由徐雁华负担，由蓝桥公司代开税费发票，徐雁华还应提供工程总价65%的材料成本发票。建安税税率为6.27%，不是徐雁华主张的5.33%，预留的扣减后实际仅余1.23%（7.5%-6.27%），余款仅剩867982元（总工程造价70567631元*1.23%）。徐雁华还应向蓝桥公司提供总价65%即45868960元（70567631元*65%）材料发票，徐雁华没有提供，若按税率4.24%计，徐雁华还应支付19444843元（45868960元*4.24%），相抵后，徐雁华还欠蓝桥公司10768611元，故应驳回徐雁华的诉讼请求。 建工公司辩称，徐雁华将建工公司列为被告主体不适格。建工公司不是主包单位，与本案没有关联，所有支付行为都是蓝桥公司支付的，收取的工程款也是由金诺公司与蓝桥公司及徐雁华三方结算，且根据判决书，金诺公司与蓝桥公司至今已经履行完毕。建工公司不应承担任何责任。 金诺公司辩称，徐雁华关于东方绿城的建设工程施工合同纠纷一案经宁德市中级人民法院判决，后经执行和解，金诺公司的全部义务已履行完毕，没有欠付工程款，不应承担连带责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据宁德市中级人民法院（2016）闽09民初229号《民事判决书》《单位工程内部经济承包合同》、建筑业统一发票（代开）、完税证明、执行和解协议、确认函，本院予以确认并在卷佐证。 本案争议的问题是，建安税的税率是5.33%还是6.27%。 本院分析认证认为，从蓝桥公司提供的证据建筑业统一发票（代开）、完税证明可以确认，除徐雁华认可的企业所得税2%、印花税0.03%外，还包括营业税、城市维护建设税、教育费附加、资源税江海堤防工程维护费、价格调节资金等计4.24%，共计税率6.27%（4.24%+2%+0.03%）。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 金诺公司与蓝桥公司签订合同，将金诺公司开发的坐落于霞浦县东关桃园片区F07地块的东方绿城项目由蓝桥公司承建，后蓝桥公司（甲方）与徐雁华（乙方）签订《单位工程内部经济承包合同》，将该工程转包给徐雁华建设。关于拨付工程款及税费问题，合同约定，税费（含企业、个人所得税及地方政府规定的副食品调节基金）按国家规定及当地税务部门有关规定由乙方负责承担支付，甲方负责代缴；拨付工程款，根据甲方收到建设单位工程款时预留7.5%（含税费），其余按工程款付给乙方（徐雁华）用于工地支付工人工资、工程材料，但乙方必须附正式材料成本发票（发票金额占65%、人工费占35%，其中材料发票按工程决算书项目比例均匀搭配）给甲方财务立帐。经徐雁华、金诺公司、蓝桥公司三方确认，该工程造价共计70567631元。蓝桥公司先前已支付徐雁华工程款53890000元，尚欠16677631元未付，徐雁华提起诉讼，宁德市中级人民法院作出（2016）闽09民初229号民事判决，1.蓝桥公司应支付徐雁华工程款10114842元及利息（预留工程款7.5%作为税费费用，另行处理）；2.金诺公司在欠付工程款12408825元范围内对该债务承担连带清偿责任。后三方经执行和解，金诺公司、蓝桥公司均已按执行和解协议履行完毕，徐雁华、金诺公司、蓝桥公司工程款债务全部结清（不包括预留的税费款）。徐雁华除了被蓝桥公司预留7.5%的工程款作为支付税费外，没有向金诺公司、蓝桥公司提供建安税和材料成本发票。建安税税率为6.27%。 徐雁华主张在支付工程进度款时另外被蓝桥公司扣收税费3954600元，未能提供证据证明，本院不予确认。 本院认为，金诺公司与蓝桥公司签订的东方绿城项目建设施工合同没有违反法律规定，合法有效。蓝桥公司与徐雁华签订的《单位工程内部经济承包合同》，系违法转包给没有资质的施工人，违反了法律的强制性规定而无效，但徐雁华以实际施工人的身份建设的工程经验收合格，根据有关规定可以参照合同约定支付工程款，其关于工程款支付预留税费的相关条款也可参照合同约定执行。蓝桥公司预留7.5%的工程款5292572元，扣除应为徐雁华代为开具全部工程款70567631元的建安发票，该税率为6.27%，余款远远低于徐雁华应当提供的总工程款65%即45868960元的材料成本发票费用。合同约定，徐雁华要求蓝桥公司返还预留的税费款，应提供工程材料成本发票，但徐雁华没有提供。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”，徐雁华没有向金诺公司及蓝桥公司提供材料成本发票，必将造成蓝桥公司的巨大损失，蓝桥公司有权拒绝返还预留款，徐雁华请求蓝桥公司返还作为税费的预留工程款5485917元及利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。金诺公司已经履行了支付全部工程款的义务，不应承担连带责任，建工公司与徐雁华没有合同关系，亦不应承担共同返还责任，徐雁华请求金诺公司和建工公司承担连带责任及共同返还责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回徐雁华的全部诉讼请求。 案件受理费50201元，由徐雁华负担 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。 审 判 长  黄家华 人民陪审员  刘斯佳 人民陪审员  刘媛媛 二〇二〇年五月十四日 书 记 员  刘惠珍 附注： 主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十七条【先履行义务】当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。