江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1837号上诉人（原审被告）：南京金络文化传播有限公司，统一社会信用代码91320106339372305Q，注册地在南京市栖霞区八卦洲街道郦岛路268号服贸区A区11—194，实际经营地在南京市玄武区中山门大街9号。法定代表人：魏涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋常青，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王宁，江苏焯燃律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京森柏商业管理有限公司，统一社会信用代码91320114075863513B，注册地在南京市雨花台区郁金香路17号A幢402室，实际经营地在南京市浦口区浦口大道1号新城总部大厦901室。法定代表人：李永，该公司总经理。上诉人南京金络文化传播有限公司（简称金络公司）因与被上诉人南京森柏商业管理有限公司（简称森柏公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初11194号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金络公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回森柏公司一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费用由森柏公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误且判决不当。1.根据金络公司与森柏公司于2019年5月13日签订的《委托招商代理协议》（简称513协议）第2.1.2款约定，金络公司支付首笔租金的前提是招商成功。森柏公司主张金络公司需向其支付案涉12号至19号及33号商铺一个月租金作为招商服务费，但是经金络公司向峻熙家无烟自助海鲜烧烤（简称峻熙烧烤店）经营业主李红梅问询，李红梅确认前述商铺是其及其女儿自行发现，并未与森柏公司进行接触，也没有看到过森柏公司提供的招商广告，未与森柏公司签订过任何招商意向，因此招商成功的前提并非取决于森柏公司，金络公司不应向森柏公司支付费用。2.即便人民法院认定案涉商铺的招商与森柏公司相关，但峻熙烧烤店已于2020年2月28日提出与金络公司终止租赁合同，实际租赁期限只有7个月，租金共计799028元，平均分摊到12个月，第一个租金应为66585元（799028元÷12个月），该金额和原租赁合同中约定的金额差额为37549元，应在森柏公司主张的金额中扣除。森柏公司辩称，1.513协议第3.2条约定，金络公司授权周建忠为专职联系人，森柏公司提交了有周建忠签字确认的备案表，表明峻熙烧烤店是由森柏公司招商完成。2.关于服务费用及支付方式，首先，双方约定的招商成功指经营商铺与金络公司签订租赁合同并支付首笔租金，并不是首年租金。峻熙烧烤店支付的70多万元是首年租金，其未续约是金络公司和峻熙烧烤店之间的问题，不应该将损失转嫁森柏公司。其次，513协议第2.2条约定，招商成功后，森柏公司应在5个工作日内向金络公司开具发票，金络公司收到发票后5个工作日内支付森柏公司应付招商服务费。现金络公司已收到发票，其已经确认了森柏公司招商成果。3.关于招商服务费数额，金络公司此前并未提出异议。森柏公司向一审法院起诉请求：判令金络公司向森柏公司支付招商服务费62463.32元。一审法院认定事实：2019年5月13日，森柏公司（乙方）与金络公司（甲方）签订513协议，约定甲、乙双方于2019年3月12日签订关于“苜蓿园地铁站紫金广场负一楼”的《项目委托招租服务合同》及委托招租补充协议（上述两协议简称312协议），现双方一致同意上述合同于本协议签署时终止不再履行，双方无任何争议及纠纷。现甲方再次与乙方对甲方运营的紫金荟美食街区项目进行招租代理事宜协商一致，另行达成协议，主要内容为：2.1.1委托招商服务费用为经营商户免租后首年租金中的一个月租金。2.1.2招商成功指经营商户与甲方签订租赁合同并支付首笔租金。2.2委托招商服务费支付采取一铺一结方式，招商成功后，乙方应在5个工作日内向甲方开具发票。甲方在收到乙方开具的发票后5个工作日内支付给乙方上述费用，乙方逾期向甲方开具发票，甲方有权暂不付款且无需承担违约责任。3.2甲方授权周建忠为专职联系人，负责与乙方对接各项工作，并对乙方洽谈的意向商户进行备案，以利后期佣金结算。乙方洽谈商户自备案之日起半年内与甲方签订租赁合同，都视为乙方成功招商，甲方应依据本协议第二条之规定向乙方支付招商服务费。合同签订后，森柏公司进行了招商服务，金络公司已陆续支付部分费用。对于案涉三家客户的招商服务费，金络公司指定的专职联系人周建忠已签字确认商户资料属实，招商成功后将依据《委托招商代理协议》的约定支付招商服务费。森柏公司已向金络公司交付9万元、14134.50元、5523.66元、2805.16元的增值税普通发票4张，共计112463.32元。金络公司于2019年6月12日已通过银行转账支付5万元，剩余招商服务费数额为62463.32元。金络公司表示，如峻熙烧烤店的招商服务费确应支付，森柏公司计算的剩余招商服务费数额62463.32元无误。一审另查明，关于312协议，金络公司已付招商服务费145000元，但双方持有的合同内容不一致，导致双方对金络公司有无多付招商服务费存在争议。金络公司表示另案起诉要求森柏公司返还相关招商服务费。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。金络公司称其就峻熙烧烤店不应支付招商服务费，但金络公司指定的专职联系人周建忠已签字确认商户资料属实，同意支付招商服务费，且金络公司也已收到森柏公司开具的发票，故金络公司以商户自称自行发现商铺并承租为由拒付服务费的辩称理由，缺乏合同依据，应不予采纳。森柏公司的诉讼请求，有事实与法律依据，应予支持。金络公司辩称312协议已多付部分费用，对此森柏公司不予认可，并认为513协议已言明“312协议于本协议签署时终止不再履行，双方无任何争议及纠纷”，故金络公司不存在多付招商服务费的问题。一审法院认为，双方持有两份内容不一致的312协议，金络公司如认为在履行该协议时多付了招商服务费，可以另案解决，本案中不予理涉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：南京金络文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付南京森柏商业管理有限公司招商服务费62463.32元。一审案件受理费1362元，减半收取681元，由金络公司负担。二审中，金络公司提交以下证据：1.峻熙烧烤店经营业主李红梅出具的证明，拟证明李红梅与金络公司签订租赁合同，不是森柏公司提供招商服务的结果。2.峻熙烧烤店支付769028元租金的银行电子回单打印件，拟证明峻熙烧烤店支付金络公司首笔租金，即首年租金中一个月的租金。森柏公司质证意见：1.对证据1的真实性、合法性均有异议，且不能达到金络公司的证明目的，该证据不是李红梅的真实意思表示。2.证据2不能达到金络公司的证明目的。森柏公司计算招商服务费的依据是双方签订的513协议第2.1.1条关于首年租金的约定，首年租金不是实际缴纳的租金。招商成功指经营商铺和金络公司签订租赁合同并支付首笔租金，而首笔租金是金络公司和峻熙烧烤店租赁合同中约定的首年租金中的支付比例。本院认证意见：1.证据1系由案外人李红梅出具，属证人证言，但李红梅未出庭作证接受法庭质询，且无其他证据作证，故对该证据的证明效力本院依法不予确认。2.证据2银行回单能够证明商户实际向金络公司缴纳租金的数额，真实性本院予以确认，关于证明目的因关涉本案争议焦点，将在说理部分予以阐述。森柏公司提交以下证据：1.2020年4月9日峻熙烧烤店周敏（李红梅的女儿）与森柏公司法定代表人李永的微信聊天记录，拟证明金络公司提交的由李红梅签字的证明是其在受到威胁时作出的，不是李红梅的真实意思表示。2.周建忠与李永的微信聊天记录，拟证明峻熙烧烤店商铺由森柏公司洽谈并且经过金络公司确认，洽谈的过程金络公司是清楚的。金络公司质证意见：1.对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，无法确认周敏和峻熙烧烤店经营业主李红梅有何关系。2.证据2中周建忠并没有确认峻熙烧烤店商铺招商是由森柏公司自行完成，只是李永和周建忠讲其在谈自助烧烤。实际上峻熙烧烤店是自己和金络公司洽谈，周建忠并不知情，备案表亦是在周建忠不知情的情况下签订的。本院认证意见：1.本院对李红梅出具的书面证明的证明效力未予确认，但因证据1中聊天相对人身份不明，故对证据1的证明效力亦不予确认。2.证据2的真实性本院予以确认，证明效力将在说理部分予以阐述。双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院依法予以确认。二审查明，森柏公司提交的其法定代表人李永与周建忠的微信聊天记录，主要记录了两人关于峻熙烧烤店招商工作沟通情况，其中2019年5月9日，周建忠称：“李总，今天和做烤肉的谈的咋样？”李永回复称：“他们要求递增3%，租金4块。还要再谈两次”“他们老板出差，下周回，我们答应条件就签。”2019年5月15日，李永发微信称：“周总，我在谈的那家自助烧烤，意向需要12、13、14、15、16、17、18、19、33号铺，租金4元/天/平方米，年递增3%……请各位领导酌情批示。”周建忠回复称：“可以，已经在今天上午开会和老板说好了，但是提了两个要求，1.今天必须缴纳定金或交3个月租金。2.租赁合同不能变还是体现6个月租金，要写欠3个月租金！”2019年5月24日，李永发送支付凭证截图并发微信称：“峻熙家无烟自助海鲜烧烤商铺定金已付。”经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：金络公司是否应向森柏公司支付招商服务费62463.32元。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。金络公司与森柏公司签订的513协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行各自义务，不得擅自变更或者解除。关于峻熙烧烤店是否由森柏公司招商成功，本院认为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，513协议第3.2款约定：“金络公司授权周建忠为专职联系人，负责与森柏公司对接各项工作，并对森柏公司洽谈的意向商户进行备案，以利后期佣金结算。”森柏公司提交的备案表中有金络公司授权的专职联系人周建忠签字确认。此与二审中森柏公司法定代表人李永与周建忠的微信聊天记录相互印证，证实峻熙烧烤店系由森柏公司洽谈并成功招商。金络公司虽主张峻熙烧烤店招商成功与森柏公司无关，是由经营者自行发现并承租，但并未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故金络公司的该项主张，因无事实和法律依据，本院不予采纳。关于招商服务费的数额。金络公司主张峻熙烧烤店实际租赁7个月，租金共计799028元，平摊至12个月，首月租金应为66585元，故应扣减差额37549元。本院认为，513协议约定第2.1.1条约定，委托招商服务费用为经营商户免租后首年租金中的一个月租金。第2.1.2条约定，招商成功指经营商户与金络公司签订租赁合同并支付首笔租金。根据上述合同条款，招商服务费应为经营商户与金络公司签订租赁合同约定的首年租金中的第一个月的租金，即使商户此后与金络公司在租赁合同到期之前解除该租赁合同，亦不能以此变更金络公司与森柏公司之间关于招商服务费数额的约定，故金络公司主张扣减部分费用，无合同依据，本院不予采纳。一审法院认定金络公司应向森柏公司支付招商服务费62463.32元，并无不当。综上，金络公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1362元，由金络公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年五月二十五日法官助理 彭晓莉书 记 员 陈 丹