河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5334号上诉人（原审原告）：江苏月亮电机有限公司，统一社会信用代码：9132080406019832XE,住所地：淮安市淮阴区康马路555号。法定代表人：邵德永，执行董事。委托诉讼代理人：王方林，江苏淮宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凌飞，江苏益新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州万达刘氏模具有限公司，统一社会信用代码：91410108582873716W，住所地：郑州市惠济区大河路街道牛庄村五组。法定代表人：刘中兴，经理。委托诉讼代理人：王思林，河南宇言律师事务所律师。上诉人江苏月亮电机有限公司因与被上诉人郑州万达刘氏模具有限公司承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2019）豫0108民初5022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了开庭审理。上诉人江苏月亮电机有限公司的委托诉讼代理人王方林、李凌飞，被上诉人郑州万达刘氏模具有限公司的法定代表人刘中兴，委托诉讼代理人王思林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏月亮电机有限公司上诉请求：1.请求撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人存在严重违约，上诉人的合同目的无法实现。被上诉人未经上诉人书面批准回复，私自开模，以致不符合约定，被上诉人不能举证其取得了上诉人的书面形式的批准回复，因此不能证明其所采用的开模方案及参数经过上诉人批准，其应当对此承担不利后果。被上诉人开模方案与事先描述不符，其制作的模具不符要求，主要表现在接线口被一分为二，使接线口非整体成型，接线口另行粘结，难免不产生气孔，且内在气孔无法被发现，此开模方案，不仅不符合上诉人要求，更是将安全生产视为儿戏。被上诉人无证据证明改变开模方案经上诉人同意，且上诉人也不认可原方案更改的事实，其应承担私自改变开模方案的后果。邢建宾的证言不应当被采信，其曾作为上诉人的技术人员，在所谓的“修改”图纸时，不提供上诉人合法的图纸，反而提供未经防爆所审图盖章的其他公司的图纸，邢建宾未经上诉人授权，无权对合同的内容进行更改。二、原判中将白模视为“工序”是错误的。被上诉人制作的模具最终的目的是生产泡沫模，而白模仅是用于检验模具是否合格的检验品，把检验品认为“工序”，从而淡化白模的重要性，导致对涉案合同目的的错误认识。三、被上诉人严重逾期履行，导致合同目的无法实现。至今，被上诉人仅向上诉人提供一件3D打印电机壳，其余16件至今未露面，逾期己达19个月之久，己造成上诉人无法生产。郑州万达刘氏模具有限公司辩称，一、1.原告请求解除合同不符合合同法94条、96条规定的解除合同的条件与程序，属于程序违法，应当驳回起诉。2.原被告在履行协议过程中根据实际情况对模具制作协议的交货时间及违约条款进行了调整，双方之间的函件是对合同履行的变更和补充，合法有效，应当遵照履行。3.被告已按照原告的要求将模具全部生产出来，存放在仓库，且被告已为原告开具增值税发票，原告一直未提货；对原告所称的机座出线口及铭牌安装处与样品不符问题，被告不予认可，如果不符合要求，原告不会连续打款，并催促被告在2019年1月15日前交付模具。4.原被告之间系承揽合同关系，应当适用承揽合同法律规定处理。二、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确程序合法。应当驳回上诉维持原判。江苏月亮电机有限公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原被告于2018年1月28日订立的模具制作协议书；2.判令被告返还原告支付的货款103.2万元，并承担违约金18.8万元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月28日，原告与被告签订《模具制作协议书》一份，主要约定：一、被告为原告制作型号为YBX3的机座模具17付、通用浇道模具3付，总价款为188万元。二、被告按照原告提供的产品图纸制作模具，机座为全自动机制模具，所有外观、刻字、重量等书面报原告技术部门审核，待原告书面批准后方可开模，并根据原告要求制作出一套产品，铸造工艺模具自带，并做好完善的售后服务；模具制作完成后，由被告试生产出合格的白模，提供白模供原告铸出合格铸件，验收合格后再交付模具。三、预付款到账之日起90天内全部完成，30天后即可按原告要求顺序发货。四、模具按原告顺序要求分批次走物流发货，运费由被告负责。五、模具和模具工艺数据及三维图、二维图以电子版形式存入原告数据库，三维图和二维图视为原告所有，被告提供3D打印电机壳外形送到原告处，待原告审核验证无误后，通知被告开模具；按原被告双方最终确认的三维图检验，由被告提供白模，原告铸出的合格铸件成品，经过原告加工装配合格后视为模具合格。六、原告应在2018年3月1日确认图纸疑问处的尺寸，否则模具制造工期顺延；本合同签订之日付30%预付款，发货前付30%，原告收货后，被告现场服务至铸出合格成品铸件，成品率达到93%以上再付30%，最后一批模具到原告的时间算起，以365天为准无异议前提下，付清10%尾款。双方还约定了其他内容。协议签订前后，原告安排技术人员与被告对接，并于2018年1月29日向被告支付货款63万元，又于2018年8月28日向被告支付货款40.2万元。被告根据原告发送的产品图纸研发生产模具，并于2018年12月23日向原告发送《催告函》，表明已经完成模具制作，催告原告尽快支付货款并提取货物。2019年1月8日，原告向被告发送《告知函》，表明原告已经支付货款103.2万元，但被告一直未按约定发货，要求被告在2019年1月15日前将合同约定的模具送到原告处并履行后续义务。2019年1月12日，被告向原告发送《回复函》，表明愿意发送货物，但不接受大批量先发货验证后付款。此后，被告将两付模具送至原告处，原告以产品不符合要求为由提出质疑，双方由此产生纠纷。在诉讼过程中，本院组织双方对被告生产的模具进行了现场勘验，确认被告为原告生产的15付机座模具和3付浇道模具尚存放于仓库，该模具的标牌标明“江苏月亮电机”，标明的规格型号与合同约定的一致。一审法院认为，原被告签订的《模具制作协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告按原告提供的产品图纸制作模具并交付工作成果，原告向被告支付报酬，双方之间形成承揽合同关系。本案的争议焦点是被告制作的模具是否符合合同约定。本院认为，原告以被告试生产的白模与3D打印电机壳不一致为由判定模具不符合要求，依据不足，因白模仅是利用模具生产铸件的中间工序，并非最终铸件产品，且也无证据证明3D打印电机壳系经过双方确认的样品，故本院不予采纳。根据《模具制作协议书》第二条及第五条约定，被告按原告提供的产品图纸制作模具，按双方最终确认的三维图进行检验。因此，产品图纸及双方确认的三维图是判定模具是否符合约定的依据。诉讼过程中，被告提交了原告方技术人员邢建宾向其发送的产品图纸及双方确认的三维图，表明所生产的模具符合该图纸及三维图的要求。原告对该图纸及三维图不予认可，但又不能提供其向被告发送的有效图纸及经过双方确认的三维图，致使判定模具是否符合合同约定缺乏依据。关于原告申请对模具是否生产过白模及模具的安装尺寸规格是否符合国标进行司法鉴定的请求。本院认为，被告作为承揽人，按照定作人的要求即原告提供的产品图纸及双方确认的三维图生产模具，图纸及三维图是判定模具是否符合约定的依据，而不应以模具是否生产过白模及安装尺寸规格是否符合国标来判定。原告不申请对模具是否符合图纸及三维图进行鉴定，仅对非关键问题申请鉴定，有避重就轻之嫌，本院不予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告作为定作人，应提供有效产品图纸及经过双方确认的三维图来证明其定作要求，但其未予提供，又不认可被告提供的图纸及三维图，致使判定模具是否符合约定失去依据，应承担不利后果。在被告已完成工作成果，且现有证据不能证明被告生产的模具有违合同约定的情况下，原告提出解除合同、返还货款等诉讼请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。判决：驳回原告江苏月亮电机有限公司的诉讼请求。案件受理费15780元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院认定如下：上诉人提交的合同签订的图纸、案涉YB3和YB2型号的图纸，对其真实性对方不持异议，但对其关联性及证明目的提出异议，对上诉人所称被上诉人产品与上述图纸参数均不相符而根本违约的证明目的，本院结合全案证据材料及当事人各方庭审陈述，综合予以考量和认定。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据支持，否则应当承担举证不力的法律后果。当事人双方签订的《模具制作协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，在后续合同履行的过程中，由上诉人方的技术人员邢建宾具体与被上诉人进行接洽，双方在实际履行过程中对模具的具体参数和要求做了变动和修改，被上诉人提出邢建宾向其提交图纸和三维图，其己按双方确认的参数标准进行了生产，按约履行了合同义务，本院审理后认为，在履行合约过程中对具体标准进行变更符合加工承揽活动常理，邢建宾作为上诉人方的技术人员与被上诉人进行沟通达成变更，应当对上诉人具有效力，上诉人虽提出异议称被上诉人生产的模具与签订合同时的标准和变更后的标准均不相符，但如一审所述又不能提供其向被上诉人发送的有效图纸及经双方确认的三维图，故原审判令由上诉人承担不能证明被上诉人生产的模具违反合同约定的不利后果，本院予以支持。关于合同是否严重逾期履行，本院审理后认为，双方在合同履行过程中进行了磋商和催促各自履行合同义务，即便有逾期情形，鉴于本案合同履行的实际情况，也难以认定构成根本违约而解除合同，故对上诉人该部分上诉理由和主张，亦决定不予采信和支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15780元,由上诉人江苏月亮电机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年五月二十八日书记员  李 妍