安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终597号 上诉人（原审原告）：安庆市路建商品混凝土有限责任公司，住所地安徽省安庆市石狮路16号。 法定代表人：马兆龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘建平，安徽中天人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴成成，安徽中天人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘国应，男，1981年2月10日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 被上诉人（原审被告）：胡王杰，男，1991年10月4日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：徐友根，安徽雷城律师事务所律师。 上诉人安庆市路建商品混凝土有限责任公司（以下简称路建公司）因与被上诉人潘国应、胡王杰买卖合同纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2019）皖0803民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 路建公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判由潘国应向路建公司支付货款68220.50元及逾期付款违约金（违约金按合同约定的每日千分之五计取，自2016年7月5日起至款清时止）；2.潘国应承担本案律师费5000元；3.胡王杰对潘国应的上述应付款项承担连带清偿责任；4.本案一、二审诉讼费用由潘国应、胡王杰承担。事实和理由：一、一审认定“潘国应为安徽特伯赛车文化传播有限公司（下称简称特伯赛车公司）与路建公司签订《商品混凝土供销合同》并出具欠条，法律后果应由特伯赛车公司承担”错误。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，潘国应与路建公司于2016年5月10日签订《商品混凝土供销合同》。该合同第一条约定，甲方（潘国应）将其承建的特伯赛车公司工程所需的混凝土计划方量450立方米交由乙方（路建公司）供应，最终结算以实际发生量为准。供货结束后，潘国应于2016年7月4日对路建公司所供混凝土货款进行了对账确认，经潘国应本人确认，路建公司所供混凝土货款总额为168220.50元，并由潘国应个人向路建公司出具了欠条。而合同、对账结算单及欠条上均未加盖特伯赛车公司公章，仅有潘国应本人签字。且潘国应从未表示过其代表特伯赛车公司。因此，从合同的相对性来说，案涉买卖合同系潘国应与路建公司签订。而从合同实际履行过程来看，案涉已付货款10万元亦是由潘国应个人支付。显然，潘国应系案涉合同的买受人，潘国应对尚欠货款承担给付责任。二、从《商品混凝土供销合同》及潘国应在一审中提交的其与特伯赛车公司签订的《协议书》可证实，潘国应系案涉项目工程的施工承包人。特伯赛车公司作为案涉项目工程建设方，应在未付项目工程款中对潘国应拖欠的货款承担连带清偿责任。2018年4月27日之前，特伯赛车公司股东为潘国应、胡王杰。2018年4月27日之后，特伯赛车公司股东变更为胡王杰一人独资。胡王杰于2019年7月将特伯赛车公司予以解散并申请注销，注销时胡王杰书面承诺自愿对该公司未清偿债务承担连带清偿责任，胡王杰理应对潘国应拖欠的货款承担连带清偿责任。三、即便潘国应与路建公司签订合同并出具欠条的行为系代表特伯赛车公司的职务行为，而特伯赛车公司在解散注销前，其股东并未对该公司进行清算，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定二》第二十条的规定，该公司的股东应对特伯赛车公司未清偿的债务承担清偿责任，胡王杰与潘国应对案涉债务承担清偿责任。 潘国应、胡王杰未提交书面答辩意见。 路建公司向一审法院起诉请求：1.潘国应立即向路建公司支付货款68220.50元及逾期付款违约金（按每日千分之五计取，自2016年7月5日起至实际付清之日止）；2.潘国应给付路建公司实现债权的费用5000元；3.本案的诉讼费用由潘国应承担。 一审法院认定事实：一、路建公司提供的其作为乙方于2016年5月10日签订的《商品混凝土供销合同》载明，经双方协商，就特伯赛车公司商品混凝土供应事宜签订如下合同，甲方将其承建的特伯赛车公司工程所需的混凝土计划量为450m3交由乙方供应，最终结算以实际发生量为准；标号为C25混凝土结算单价为非泵送282元/m3、泵送197元/m3；货款按月结算，甲方应于次月15日前向乙方支付上月货款总额的80%，第三个月15日前支付第二月货款的80%及第一个月的20%货款；甲方逾期支付货款的应向乙方支付每日5‰的违约金，如因甲方违约引起诉讼，甲方应承担乙方实现债权的诉讼费、律师费等全部费用。合同上手写注明：地点集贤关独秀园入口200米金科高压电器有限公司厂区内。潘国应在合同甲方代表处签名。二、路建公司提供的2016年7月4日《个体（安徽特伯赛车文化传播有限公司）混凝土结算单》载明：5月11日至6月21日，路建公司向需方提供的混凝土数量为569m3，货款金额为168220.50元。潘国应在该结算单上需方处签名。三、路建公司提供的2017年12月20日潘国应出具的一张欠条载明：今欠到路建公司混凝土款人民币陆万捌仟贰佰元整（￥68200元）。欠款人处潘国应手写落款为：“安徽特伯赛车文化传播有限公司公司潘国应”。路建公司在庭审中陈述已支付的10万元货款由潘国应以现金方式支付。四、2019年1月25日，特伯赛车公司（甲方）与潘国应（乙方）签订《协议书》，载明：甲、乙双方经协商，就特伯赛车公司位于金科高压电器有限公司厂区内投资建设卡丁车娱乐及修理厂工程建设项目相关费用问题达成协议，甲方于协议签订四日内，发放特伯赛车公司投资建设卡丁车娱乐及修理厂工程建设项目全部施工人员工资共计242280元，由胡王杰个人先行垫付，待垫付完成后，各股东按公司成立时公司章程规定的出资比例承担此笔垫付款；甲方完成本协议第一条支付义务后，甲、乙双方就特伯赛车公司投资建设卡丁车娱乐及修理厂项目全部施工人员相关款项支付问题一次性了结，再无其他争议；再行出现的其他特伯赛车公司投资建设娱乐卡丁车娱乐及修理厂项目所有施工人员工资支付问题与甲方再无关联，全部由乙方自行承担，同时甲方保留对乙方的追偿权。胡王杰在甲方处签名，潘国应在乙方处签名。五、特伯赛车公司于2016年4月25日成立，法定代表人为胡王杰，股东为袁以明30%、胡王杰30%、潘国应40%，管理人员为胡王杰、潘国应；2016年6月30日股东变更为胡王杰60%、潘国应40%，2018年4月27日股东变更为胡王杰100%，管理人员变更为胡王杰，韩娇。2019年5月21日，特伯赛车公司股东胡王杰向登记机关申请特伯赛车公司的简易注销登记，2019年7月8日，特伯赛车公司予以注销。六、2019年7月15日，路建公司诉至法院，要求判如所请。在庭审中，路建公司将诉讼请求明确为潘国应作为案涉项目的施工承包人对该工程所使用的混凝土欠款承担清偿责任，胡王杰在未付清工程款的范围内，对潘国应所偿还的欠款承担连带清偿责任。在庭审中，胡王杰陈述特伯赛车公司日常事务、开支都是由潘国应负责。路建公司为本案诉讼支付律师代理费5000元。一审法院认为，涉案《商品混凝土供销合同》签订时潘国应系特伯赛车公司的管理人员及股东，特伯赛车公司的法定代表人及股东胡王杰在庭审中亦陈述特伯赛车公司成立后直至潘国应退出公司前，特伯赛车公司日常经营由潘国应负责；涉案《商品混凝土供销合同》涉及的供货工程位于金科高压电器有限公司厂区内卡丁车娱乐及修理厂工程系特伯赛车公司投资建设，涉案混凝土全部运至特伯赛车公司项目工地并在该工程项目中使用；路建公司主张潘国应系特伯赛车公司项目工程的施工承包人，但其提供的证据不足以证实，且胡王杰在庭审中亦陈述没有将工程直接发包给潘国应。综上，潘国应作为特伯赛车公司日常经营负责人，其实施的经营活动系代表特伯赛车公司的职务行为，潘国应为特伯赛车公司项目建设与路建公司签订《商品混凝土供销合同》并出具欠条，法律后果应由特伯赛车公司承担。现路建公司主张基于潘国应为工程施工承包人、特伯赛车公司为工程发包方而要求潘国应个人对涉案欠款承担偿还责任，胡王杰在未付清工程款的范围内对欠款承担连带清偿责任与法院查明的事实不符，且在法院释明下路建公司表示不变更诉讼请求，故对路建公司的诉讼请求予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款之规定，判决：驳回路建公司的诉讼请求。案件受理费1631元，由路建公司负担。 二审期间，当事人均未提交新证据。 二审审理查明：《商品混凝土供销合同》首部甲方栏为空白，尾部甲方栏仍为空白，潘国应在甲方代表栏处签字。 二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为路建公司的上诉请求是否具有事实和法律依据。 《商品混凝土供销合同》甲方栏为空白。签订《商品混凝土供销合同》时潘国应既非特伯赛车公司的法定代表人，亦未向路建公司出具特伯赛车公司的授权手续，事后又未获得特伯赛车公司的追认，应认定潘国应为《商品混凝土供销合同》的买受人。合同履行过程中，特伯赛车公司未向路建公司支付货款，而是由潘国应向路建公司支付部分货款并出具欠条。欠条尾部虽载有“安徽特伯赛车文化传播公司”，但特伯赛车公司并未签章确认。综合本案证据，涉案《商品混凝土供销合同》的当事人应为路建公司和潘国应，潘国应所持的其实施的经营活动系代表特伯赛车公司的职务行为，法律后果应由特伯赛车公司承担的抗辩主张缺乏事实依据，一审法院认定驳回路建公司对潘国应的诉讼请求，确有不当，本院依法予以纠正。路建公司主张欠付货款68220.50元与欠条载明的金额68200元相悖，故本院依据欠条载明的金额认定潘国应欠付的货款为68200元。《商品混凝土供销合同》虽约定逾期支付货款，甲方应向乙方支付每日5‰的违约金，但路建公司未举证证明其实际损失金额。在潘国应提出违约金过高并请求予以适当减少的情形下，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，决定潘国应自出具欠条次日起以所欠金额68200元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付违约金。《商品混凝土供销合同》约定如因甲方违约引起诉讼的，甲方应承担路建公司实现债权的诉讼费、律师费等全部费用，故对路建公司要求潘国应承担律师费5000元的主张，本院予以支持。路建公司要求胡王杰对潘国应的应付款项承担连带清偿责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，路建公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省安庆市大观区人民法院（2019）皖0803民初1920号民事判决； 二、潘国应于本判决生效之日起十日内支付安庆市路建商品混凝土有限责任公司货款68200元及违约金（违约金以68200元为基数自2017年12月21日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、潘国应于本判决生效之日起十日内支付安庆市路建商品混凝土有限责任公司为本案诉讼支付的律师代理费5000元； 四、驳回安庆市路建商品混凝土有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1631元，由潘国应负担；二审案件受理费1631元，由潘国应负担。 本判决为终审判决。 审判长  张勤勤 审判员  査世庆 审判员  王纯兵 二〇二〇年五月二十五日 法官助理江远 书记员毕雅茹 附法律法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。