湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂05行终22号 上诉人（原审原告）宜昌硒神电子商务有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区港城路6号1号楼201室。统一社会信用代码×××。 法定代表人高菊章，该公司总经理。 委托诉讼代理人韩宗福，该公司员工。一般授权代理。 委托诉讼代理人张云芝，湖北楚贤律师事务所律师。一般授权代理。 被上诉人（原审被告）宜都市市场监督管理局，住所地湖北省宜都市陆城街办五宜大道66号。 法定代表人吕正桥，该局局长。 出庭负责人吴立群，该局副局长。 委托诉讼代理人余红卫，该局工作人员。一般授权代理。 委托诉讼代理人卞强，该局工作人员。一般授权代理。 被上诉人（原审被告）宜都市人民政府，住所地湖北省宜都市陆城街办园林大道8号。 法定代表人谭建国，该市人民政府市长。 委托诉讼代理人胡公谨，宜都市司法局副局长。一般授权代理。 委托诉讼代理人李爱华，湖北启方律师事务所律师。一般授权代理。 上诉人宜昌硒神电子商务有限公司（以下简称硒神公司）因诉被上诉人宜都市市场监督管理局、宜都市人民政府市场监管行政处罚及行政复议一案，不服宜都市人民法院（2019）鄂0581行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原判认定，韩宗福、徐先斌、李国辰因投资“钱一龙”公司失败，公司资金链断裂、负责人不知所踪，为减少损失，经与“钱一龙”公司负责人之妻商议，将100多万元零售价产品用于解决“钱一龙”公司原会员积分问题。后三人（韩宗福以其妻罗秀芳名义）又邀约高菊章、陈绪华加入，并于2017年11月7日共同发起成立硒神公司，五人均为公司登记在册的股东，其中高菊章认缴出资额510000元，罗秀芳、徐先斌、李国辰、陈绪华各认缴122500元。硒神公司吸纳原“钱一龙”公司会员马锦阳、胡芳芳、陈思、周俊、姜铁梅、陈先瑞、陈兴梅、姜依辰、韩志雄、郑崇敏、赵玉祥、刘桂琼、杨永会、杨姝婷、张爱民、毛玉珍、龚明会、段地武（每人交纳2000元）、新招录的毕美珍（交纳12000元）以及现股东高菊章、陈绪华、徐先斌、罗秀芳（韩宗福）、李国辰共计24人成为硒神公司众筹股东。 2017年11月27日，硒神公司与恩施超植生物科技有限公司（以下简称“超植公司”）签订《产品销售合作协议》，开始在宜昌市范围内销售超植牌恩施硒麦草压片糖果产品。硒神公司从超植公司购进上述产品单价为38元/瓶（每瓶60片，每片0.5克），共购进16500瓶，付货款627020元，另获得超植公司赠送产品600瓶。硒神公司设定了一定的消费金额以吸纳消费者成为有权直推上述产品的普通会员（众筹股东除外），其中股东陈绪华团队设定金额为3000元，其他一般为900元。团队普通会员销售额达到一定数量，则可升级成为主管，以此类推，按照销售额度、下级成员数量依次实现从主管至经理、县代理、市代理、省代理的晋升，并据此形成公司营销团队架构。截至被调查时，该公司尚仅有主管和经理两个级别，除经理外，公司其他众筹股东均达到主管级别。硒神公司根据消费者购买产品的金额，向该消费者的直推普通会员、上级主管、经理分别给付一定比例的佣金，直推佣金比例为30%，上级主管、经理、股东可分获订单金额7%、6%、5%的佣金，若直推者本身为主管或经理，则原本其下级应得佣金直接支付给直推者。按上述规则，2018年1月15日，硒神公司委托宜昌微一家电子商务有限公司为其开发微信小程序。2018年5月“Se硒神”微信小程序正式上线运行，至2018年9月14日平台共有会员1717人，最多形成了五级上下线关系。 2017年底，硒神公司所购进的其中600瓶硒麦草压片糖果产品主要用于解决“钱一龙”公司原会员历史遗留问题，销售额30000元；2018年微信小程序上线前销售产品10410瓶，销售额764656.3元；微信小程序上线后销售产品2031瓶，销售额323156.2元。硒神公司2018年1-8月缴纳社保费用11007.36元。 2018年6月14日，原宜都市食品药品监督管理局接到市民投诉称其在陈绪华处以12000元购买的40瓶恩施硒麦草压片糖果涉嫌虚假宣传，要求查处。该局经初步调查，认为其“涉嫌经营虚假宣传食品及开展传销活动”，于2018年7月16日将上述案件线索移送原宜都市工商行政管理局。原宜都市工商行政管理局于2018年8月6日立案调查，搜集了书证、当事人陈述、证人证言等证据，认定硒神公司以“分级分销”营销模式销售产品的行为属传销行为。2018年10月11日，该局向原告送达宜都工商听告字〔2018〕140号《行政处罚听证告知书》，告知其涉嫌违法的事实、理由及依据，拟责令其改正违法行为，没收违法所得611143.14元，并处罚款1000000元，同时告知硒神公司享有陈述申辩和要求听证的权利。根据硒神公司的申请，原宜都市工商行政管理局于2018年11月29日组织召开听证会，听取了硒神公司对案件证据、事实、法律适用方面的意见，原宜都市工商行政管理局认为硒神公司构成传销违法行为事实清楚、定性准确，但应重新计算微信小程序运行后硒神公司的佣金提取、销售数量、经营额度及违法所得。原宜都市工商行政管理局于2019年1月16日作出宜都工商处字〔2019〕4号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），责令硒神公司改正违法行为，没收违法所得234970.84元，并处罚款500000元，并于2019年1月22日向硒神公司送达上述《行政处罚决定书》。硒神公司不服，于2019年3月18日向宜都市人民政府申请复议，宜都市人民政府于当日向该公司送达《复议申请收件回执》及《行政复议申请受理通知书》，并于次日向宜都市市场监督管理局送达《行政复议答复通知书》。对硒神公司的复议申请，宜都市人民政府审查宜都市市场监督管理局提交的《被申请人答复书》和案件相关证据后，于2019年4月17日作出都政行复决〔2019〕3号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），维持了原宜都市工商行政管理局的行政处罚决定。硒神公司收到《行政复议决定书》后仍不服，提起本案行政诉讼，请求法院判令：1.撤销原宜都市工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》；2.撤销宜都市人民政府作出的《行政复议决定书》；3.由宜都市市场监督管理局和宜都市人民政府承担本案诉讼费。 另查明，2019年3月，宜都市机构改革整合了原宜都市工商行政管理局、原宜都市质量技术监督局、原宜都市食品药品监督管理局等单位职能，成立宜都市市场监督管理局，且不再保留机构改革前的上述三个单位。 原判认为，根据《禁止传销条例》第八条的规定，工商行政管理部门依照本条例的规定，负责查处本条例第七条规定的传销行为，原宜都市工商行政管理局有权依照该行政法规的授权对传销行为进行查处。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告，宜都市市场监督管理局是本案适格被告。本案的审理对象是原宜都市工商行政管理局作出的行政处罚决定和宜都市人民政府作出的行政复议决定。本案争议焦点为：1.原宜都市工商行政管理局作出的行政处罚决定是否事实清楚，证据确实、充分；2.原宜都市工商行政管理局作出的行政处罚决定适用法律是否正确；3.本案行政处罚及复议程序、复议决定是否合法。 关于事实、证据。原宜都市工商行政管理局调查认定的事实有硒神公司法定代表人高菊章的陈述，众筹股东陈绪华、韩宗福、徐先斌以及马锦阳的证言，硒神公司股东（发起人）名录打印件、硒神公司（众筹）股东通讯录、与超植公司签约交易情况、《佣金领导奖结算明细》等书证，微信小程序平台会员粉丝、交易金额、交易数量等经硒神公司盖章确认的电子数据打印件等证据为证，证据确实充分。1.处罚决定中认定的900元、3000元、12000元“入门费”问题有公司法定代表人、多名股东的证言予以证实，而公司的发起股东、众筹股东因其身份的特殊性不需要另行购买“入门费”金额以上的产品就可按规则获取相应佣金。2.硒神公司诉称处罚决定中所举韩宗福团队的例子与《佣金领导奖结算明细》中其他报单提取佣金情况不符的问题。根据公司多名股东的陈述，在公司前期筹备运行过程中、“Se硒神”微信小程序2018年5月上线运行过程中对提取佣金的规则、比例进行过调整，而随着交易的变化，新会员的加入和职级晋升，硒神公司会员层级的具体情况必然产生变动，反映在硒神公司自行制作的《佣金领导奖结算明细》中的佣金提取情况当然不会每一笔都与行政处罚决定中用于举例的某一笔具体交易一致。本案的被调查对象是硒神公司而非某一个具体的营销参与者，行政处罚决定以某一笔交易的具体情况举例进而对硒神公司营销架构进行说明并无不当。3.关于“Se硒神”微信小程序平台的会员层级及总人数1717人，有相关电子数据打印件为证，但包括办案人员在内的未实际购买产品且未提取佣金，仅仅受他人分享或者扫码关注该小程序并成为粉丝的人员，因未具体实施加入或在其中进行营销之行为，故仅仅为硒神公司的分享型会员，不应认定为硒神公司的营销团队成员，对硒神公司的该项意见，法院予以采纳。 关于法律适用。1.根据法院业已查明的事实，硒神公司众筹股东通过面对面或者网络平台发展人员，要求被发展人员继续发展其他人员加入，已自上而下形成股东、经理、主管、普通消费会员层级，形成上下线关系，尽管佣金提取规则和比例在变化、调整，但在卷证据证实上线除以自己的直接销售业绩提取报酬（即佣金）外，还可以其直接下线、间接下线的销售业绩为依据提取一定比例的报酬，符合《禁止传销条例》第七条第（三）项规定的“组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬”的“团队计酬”式传销行为。原宜都市工商行政管理局据此认定硒神公司的营销模式属“团队计酬”式传销，适用法律法规正确。2.虽然硒神公司欲举证证明硒元素对身体健康的重要性及其所销售硒产品来源合法，且有一定的退换货机制，在产品及其价格上没有欺诈消费者的行为，但“团队计酬”式传销行为牟取非法利益的本质是以上下线之间的层级关系从下线的销售业绩中牟利，从而不断将资金压力转嫁至最底层的消费者，并以获取一定比例的佣金为吸引，不断激励底层消费者发展新的下线从中牟利。本案硒神公司所设计抽取佣金的比例虽有所调整，但方式未脱离“团队计酬”式传销的本质，亦非所谓“临时组成的一次性科普营销活动工作团队”，原宜都市工商行政管理局关于本案硒神公司“团队计酬”式传销行为牟取非法利益的认定正确。3.本案为违反行政法律法规案件，而非涉嫌组织、领导传销活动罪的刑事犯罪案件，不需同时具备设置加入资格、引诱胁迫参加者继续发展他人参加、具有一定数量以上的参与人数和层级数、骗取财物等条件，且《禁止传销条例》中规定的“牟取非法利益”不同于刑法中的“骗取财物”。虽然根据相关规范性文件的规定，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理，但“团队计酬”式传销活动未被排除在传销违法行为之外。4.《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。《禁止传销条例》第二十四条规定，有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款。原宜都市工商行政管理局综合本案案情，依照上述法律法规并参照湖北省工商局《行政处罚裁量指导标准》责令硒神公司改正违法行为，没收违法所得234970.84元，并处500000元罚款适当。 关于程序和复议决定。原宜都市工商行政管理局收到移送的违法线索后按程序立案调查，将调查的事实、证据和拟处罚依据、内容书面告知硒神公司，根据硒神公司的申请组织召开听证会听取该公司的陈述、申辩意见，并针对案件疑点重新认定部分案件事实，按程序向硒神公司送达行政处罚文书且文书中已告知申请复议、提起诉讼的权利和期限。宜都市人民政府收到复议申请后审查立案，受案后书面通知硒神公司和宜都市市场监督管理局，并要求宜都市市场监督管理局提交书面答复意见以及作出行政行为的证据，宜都市人民政府经书面审查后，作出行政复议决定，并向宜都市市场监督管理局和硒神公司送达了《行政复议决定书》。诉讼中，硒神公司也没有对处罚程序和复议程序的合法性提出异议，本案所涉行政行为程序合法。 综上所述，原宜都市工商行政管理局作出的行政处罚决定和宜都市人民政府作出的行政复议决定，事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条，《禁止传销条例》第七条第（三）项、第二十四条,《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回硒神公司的诉讼请求。案件受理费50元，由硒神公司负担。 上诉人硒神公司上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、《佣金领导奖结算明细》反映的系“Se硒神”微信小程序于2018年5月上线之后的佣金领取情况，此时提取佣金的规则、比例已经固定为参加具体科普营销活动人员按劳分配。一审法院既认可了营销架构，又否定了按照架构领取佣金的分配，忽视了架构和佣金领取顺序之间的矛盾，而这些矛盾正好说明了硒神公司的分配机制并非上线从下线销售中提取报酬，不符合“团队计酬”式传销模式。二、从《佣金领导奖结算明细》可以看出，上线要获得佣金，并非单纯的发展下线就可以，而是上线必须参加营销活动，付出劳动，才能参与一次具体的分配。在多次分配中，一些下线所谓的上线，由于没有参加营销活动，根本没有获得报酬，不存在不劳而获凭人头躺着收钱的情况，更非一审法院认定的将资金压力不断转嫁至最底层的消费者。硒神公司的分配机制明显是一种营销手段，鼓励员工积极参与到销售活动中，付出劳动，获取报酬。同时，传销组织的架构系金字塔结构，硒神公司根本没有塔尖，故并非传销。三、一审法院认定的“入门费”、“取得佣金资格”是没有事实根据的，许多人并非股东、众筹股东，在初次购买时依然可以享受优惠，获得佣金。绝大部分人在没有购买产品推荐别人之前就领取了30%的佣金。硒神公司在经营过程中不存在“入门费”和“取得佣金资格”的规定和事实。四、硒神公司的销售渠道多元，网上销售、实体店销售、营销活动销售、传单销售同时存在，是一家正规公司为增加业绩而做出的努力，工商行政管理部门不能扩大打击范围。根据《国家市场监督管理总局关于进一步加强打击传销工作的意见》的规定，对有苗头尚未实施传销行为或违法情节和社会危害程度较轻的，要灵活运用提醒、约谈、告诫、行政查处、发布风险预警提示等多种干预措施，配合运用企业登记注册、商标注册、广告监管等围栏手段，努力消灭传销苗头隐患，避免坐大成势。本案中，硒神公司没有主观恶性，没有造成任何危害和不良社会影响，在经营过程中，自己调整相关经营模式，摸索合法经营模式，改正错误，在工商部门调查过程中积极配合调查。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，应当依法从轻或者减轻行政处罚，而原宜都市工商行政管理局作出的行政处罚决定，明显过重，直接导致硒神公司“死亡”。综上，请求二审法院判决：1.撤销一审判决，依法改判并支持硒神公司的一审诉讼请求或发回重审；2.由宜都市市场监督管理局和宜都市人民政府承担本案诉讼费用。 被上诉人宜都市市场监督管理局辩称，一、传统的销售模式是以店铺销售为主，直销是直销员上门销售特定产品的行为，虽然销售业态不尽相同，但每个消费者之间是并列关系，直销员与消费者是单列关系。本案中，无论是店铺销售还是业务员销售产品，每一个消费者（会员）之间是串联关系（即上下线），每一个上线会员都是以下一级会员的销售业绩来提取佣金的。在本案的网络平台关系图中有直属上级，层级可看出最多有五级，在树状图中则有一级、二级、三级下级数量。《湖北省经纪人管理条例》所规定的佣金，是经纪人在经济活动中，为促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务的组织和个人收取的费用。本案中提取佣金的人员显然没有促成他人交易而从事居间、行纪或者代理等经纪业务。办案部门收集的高某、陈某、韩某、徐某、马某等五人的言辞证据九份，以及依法收集并查证属实的财务明细、销售统计表、佣金领导奖明细、网络平台中传销人员关系图、陈某的交易记录等证据，在行政听证程序中和行政诉讼程序中都进行了质证且无异议。二、《禁止传销条例》第二条规定，传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。因为调查及时，硒神公司每个传销团队就已经发展到了第四级、第五级，本案特征符合认定传销的事实要件。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求二审法院依法驳回硒神公司的上诉，维持一审判决。 被上诉人宜都市人民政府的答辩意见与宜都市市场监督管理局的答辩意见一致。 当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实相同。 本院认为，结合各方当事人在二审中的诉辩意见，硒神公司对本案所涉行政处罚程序和行政复议程序的合法性没有提出异议，本案争议焦点主要是两个方面：一是硒神公司的营销行为是否构成传销违法行为；二是宜都市市场监督管理局作出的行政处罚是否适当。 关于硒神公司的营销行为是否构成传销违法行为的问题。《禁止传销条例》第二条规定，本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。该法第七条第（三）项规定，组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，属于传销行为。本案中，原宜都市工商行政管理局认为硒神公司自“Se硒神”微信小程序上线以来的营销活动符合《禁止传销条例》第七条第（三）项规定的非法传销构成要件，而给予其行政处罚。从原宜都市工商行政管理局在行政程序中收集的证据来看，对硒神公司法定代表人以及其他股东所做的调查笔录,《宜昌硒神公司市场营销管理办法》,硒神公司制作的《佣金领导奖明细》、《财务明细》，“Se硒神”微信小程序生成的各销售团队名单、层级图、商品销售排行图，各销售团队负责人通过手机在互联网上开展营销活动的照片等一系列证据，可以证实自2018年5月“Se硒神”微信小程序上线后，硒神公司所开展的营销活动，有相对固定的营销团队和相应的层级管理规范，有上线以下线的销售业绩为依据提取佣金的基本事实。上述证据相互印证，已经形成了较为完整的证据链，能够认定硒神公司的营销行为系“团队计酬”式传销活动。原宜都市工商行政管理局关于硒神公司营销行为属于传销非法活动的认定并无不当。硒神公司在上诉状中提出，硒神公司的分配机制并非按照上下线关系，由上线从下线的销售业绩中提取报酬，“Se硒神”微信小程序上线后，提取佣金的规则、比例已经固定为对参加具体科普营销活动人员的按劳分配，硒神公司的营销活动不属于“团队计酬”式传销行为。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。硒神公司关于其营销活动不属于“团队计酬”式传销行为的主张与相关法律法规的规定相冲突，也与本案采信的有效证据所证明的事实不符，故不予支持。 关于宜都市市场监督管理局作出的行政处罚是否适当的问题。《禁止传销条例》第二十四条第一款规定，有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。该办法第八条规定，团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。本案中，硒神公司通过“Se硒神”微信小程序开展“团队计酬”式传销活动，违反《禁止传销条例》第七条第（三）项的规定，原宜都市工商行政管理局对其处以没收违法所得234970.84元和罚款500000元的行政处罚，符合法律法规的规定。硒神公司在上诉中提出，其没有主观故意，没有造成任何危害和不良社会影响，且在经营过程中积极改正错误，配合工商部门调查，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，工商部门的行政处罚明显过重。本院审查后认为，“Se硒神”微信小程序上线后，硒神公司违法销售硒麦草压片糖果2031瓶，销售收入为323156.2元，扣除所售商品的购进价款77178元以及所缴纳的社保费用11007.36等合理支出，原宜都市工商行政管理局认定硒神公司的违法所得为234970.84元，符合法律法规的规定。至于罚款金额问题，原宜都市工商行政管理局听取被处罚人的意见后，结合案情实际，在行政裁量权范围内已予以从轻处罚罚款500000元，并无不当。故硒神公司关于行政处罚明显过重的意见，本院不予采纳。 综上，原宜都市工商行政管理局作出的行政处罚决定和宜都市人民政府作出的行政复议决定，基本事实清楚，适用法律、法规正确，处理结果适当。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。硒神公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宜都市硒神电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 钟 波 审判员 胡振元 审判员 曹 斌 二〇二〇年五月八日 书记员 杜 璐