吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2568号上诉人（原审原告）刘向宇，男，1993年3月29日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人张志勇，吉林济川律师事务所律师。上诉人（原审被告）朝阳区疯狂的勺子主题餐厅，住所地吉林省长春市朝阳区。经营者扈超英，男，1959年3月29日生，汉族，现住长春市宽城区。委托诉讼代理人邹丽静，该单位总经理。委托诉讼代理人李丽，该单位人事经理。上诉人刘向宇与上诉人朝阳区疯狂的勺子主题餐厅（以下简称主题餐厅）劳动合同纠纷一案，均不服长春市朝阳区人民法院(2019)吉0104民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘向宇向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法确认刘向宇、主题餐厅于2013年4月至2019年4月存在劳动合同关系;2.请求依法判决主题餐厅人向刘向宇支付解除劳动合同经济补偿金30,000.00元。3.请求依法判决主题餐厅向刘向宇给付工作期间法定节假日三倍工资33,103.00元、休息日双倍工资143,448.00元、延长工作时间工资155,172.00元;4.请求依法判决给付2019年3月份工资5,000.00元;5.主题餐厅承担本案诉讼费用。事实和理由：刘向宇于2013年4月4日到主题餐厅工作，职务为经理助理，每天工作10个小时，每月休息4天，没有法定节假日，春节休息3天。刘向宇在工作中尽职尽责，任劳任怨，多次被评为优秀员工，但主题餐厅一直没有给刘向宇缴纳社会保险，刘向宇、主题餐厅之间多次协商未果，故刘向宇于2019年4月提出离职。为维护刘向宇合法权益，故诉讼至法院。主题餐厅原审辩称，1.我们认可2014年4月至2018年7月存在劳动关系。2.我方没有违法解除劳动合同，是刘向宇自己提出的离职的，公司批准离职，于是，我们就发出了协商一致解除劳动合同书。但随后刘向宇又不同意签这个文书了，既不来上班，也不签文书，之后就无法联系到刘向宇。并非我司单方解除劳动合同。3.对于刘向宇提出的不给缴纳社保的事宜，公司一直都要给刘向宇交，是刘向宇迟迟不交资料，公司给交不了。刘向宇不来上班后，在4月29日公司与刘向宇使用短信联系，通知刘向宇来交证件，给刘向宇交保险，刘向宇依然没有来，并非我司不给刘向宇交保险。4.我司保存有近一年的考勤记录及工资单，能够证明我司按员工实际劳动发工资，不存在不支付加班费的情况。5.我司同意按照考勤记录发放三月份工资，刘向宇任何时间可以来领取。原审法院经审理查明，刘向宇于2013年4月4日入职主题餐厅任前厅助理。双方签订书面劳动合同，合同书中约定月基本工资1,900.00元。刘向宇于2019年3月29日主动提出离职，此后再未到主题餐厅工作。2019年4月8日，刘向宇向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认刘向宇、主题餐厅解除劳动合同、请求主题餐厅支付经济补偿金、延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资及2019年3月工资等。该委于同日作出长朝劳人仲〔2019〕208号不予受理通知书。刘向宇不服，遂向法院提起诉讼。另查明，刘向宇离职前12个月平均工资为4,023.41元。原审法院认为，（一）关于刘向宇要求确认刘向宇、主题餐厅自2013年4月起至2019年4月期间存在劳动关系的的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”本案中，因刘向宇此项请求并未在仲裁阶段提出，未履行仲裁前置程序，故对此请求，不予处理；关于刘向宇在仲裁阶段提出的要求确认刘向宇、主题餐厅解除劳动合同的请求，因刘向宇自认其于2019年3月29日主动提出离职，并再未到主题餐厅工作，故依法确认刘向宇、主题餐厅于2019年3月29日解除劳动关系。（二）关于刘向宇要求主题餐厅支付经济补偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条第一款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”第三款规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”本案中，刘向宇于2019年3月29日通过钉钉系统提出离职，虽未对离职原因作以说明，但通过主题餐厅人事经理与刘向宇的短信记录内容显示，可以看出刘向宇与主题餐厅人事部门沟通离职事宜时，确实涉及主题餐厅未给刘向宇缴纳社会保险的因素存在，可以确认刘向宇离职原因系因主题餐厅未为其缴纳社会保险。主题餐厅称系刘向宇自身不同意缴纳，但主题餐厅未能提供证据予以证明，故主题餐厅抗辩理由不成立。刘向宇于2013年4月入职，于2019年3月29日离职，故主题餐厅应支付刘向宇经济补偿金24,140.46元（4,023.41元×6个月）。对刘向宇主张的超出部分，不予支持；（三）关于刘向宇要求主题餐厅支付延长工作时间、休息日加班、法定节假日加班工资的诉讼请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，根据主题餐厅餐饮行业特点和刘向宇工作日的上、下班及休息时间，其工作时间并未超出法定工时，不应做延长工作时间计算，故对刘向宇主张的延时加班工资，不予支持。针对休息日、法定节假日加班工资，刘向宇确实存在休息日只休一天及部分法定节假日加班的事实，但根据刘向宇、主题餐厅双方签订的劳动合同书中所约定的刘向宇基本工资数额，结合刘向宇工资构成及主题餐厅每月实际支付给原告的工资数额，可以看出休息日和法定节假日加班工资已包含在刘向宇所发放的工资中，且月工资扣除加班工资后，并不低于本市最低工资标准，可以表明主题餐厅已向刘向宇支付了相应的加班工资，具有一定合理性，故刘向宇要求主题餐厅支付休息日、法定节假日加班工资的请求，不予支持；（四）关于刘向宇要求主题餐厅支付2019年3月工资的诉讼请求。通过银行转账记录显示，刘向宇最后一笔工资发放时间为2019年3月12日，系主题餐厅发放的2019年2月份工资，刘向宇于2019年3月29日离职，故主题餐厅应支付刘向宇2019年3月份工资3,884.67元（4,023.41元÷21.75天×21天)。对刘向宇主张的超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、刘向宇与主体餐厅于2019年3月29日解除劳动关系；二、主题餐厅于判决生效之日起五日内支付刘向宇经济补偿金24,140.46元；三、主题餐厅于判决生效之日起五日内支付刘向宇2019年3月份工资3,884.67元；四、驳回刘向宇的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由主题餐厅负担。宣判后，刘向宇、主题餐厅均不服，向本院提起上诉。刘向宇上诉请求撤销原审判决并依法改判支持刘向宇的全部诉讼请求，诉讼费由主题餐厅承担。主要理由为：原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。刘向宇于2013年4月到主题餐厅工作，2019年4月因主题餐厅未交社保而离职，职务是前厅助理，每周工作10小时，每月休息4天，没有法定假日，春节休息3天，刘向宇离职前12个月的平均工资是5,000.00元。主题餐厅应对工作时间内的考勤和工资承担举证责任。原审时主题餐厅提供的工资表是其自行制作的，没有刘向宇和相关人员的签字，主题餐厅也未提供考勤表。针对刘向宇的上诉请求主题餐厅二审答辩称，刘向宇的上诉请求和理由不能成立。主题餐厅上诉请求撤销原审判决第二项并依法改判主题餐厅无需支付经济补偿金，诉讼费由刘向宇承担。主要理由为：原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。刘向宇2013年4月4日到主题餐厅上班，职务是前厅组员，2019年3月30日通过钉钉软件向部门经理提出离职，当天就未到岗，至今未办理离职手续。2019年4月2日主题餐厅人力经理李丽向刘向宇分三种方式发出了离职告知函，刘向宇拒收该函。2019年4月5日刘向宇通过钉钉软件与人力经理李丽联系称其因为没有办理社保才申请离职。李丽告知未办理保险是刘向宇的责任，因刘向宇迟迟不向公司提供资料导致无法办理保险。主题餐厅认为刘向宇未办理保险不是单位责任，而是刘向宇个人责任，刘向宇主动离职，主题餐厅不需要支付经济补偿金。针对主题餐厅的上诉请求刘向宇二审答辩称，主题餐厅的上诉请求和理由不能成立。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，刘向宇离职前12个月平均应发工资是4,841.80元。本院认为，主题餐厅未给刘向宇缴纳社会保险，刘向宇以此为由提出离职。主题餐厅称其未给刘向宇缴纳社会保险的原因是刘向宇拒绝提供个人资料信息，但是其并未提供证据予以证实，其应承担举证不能的后果责任。原审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定判令主题餐厅支付刘向宇经济补偿金正确。根据主题餐厅提供的刘向宇工资表可知，刘向宇离职前12个月平均应发工资是4,841.80元。主题餐厅应支付刘向宇经济补偿金29,050.80元（4,841.80元／月×6个月）。因2019年3月刘向宇工作21天，主题餐厅应支付刘向宇工资4,674.84元（4,841.80元／月÷21.75天×21天）。原审判决计算刘向宇离职前12个月平均工资有误，应予纠正。根据刘向宇每天的上下班、休息时间及每周休一天的事实可以认定刘向宇存在加班事实。但结合主题餐厅所在餐饮行业的具体特点和主题餐厅陈述的加班费的支付情况，以及刘向宇每月领取5,000.00元左右的工资，应认定主题餐厅已经足额支付了加班费。在刘向宇未提供证据证实主题餐厅拖欠其加班费具体数额的情况下，原审判决未保护刘向宇的加班费并无不当。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持长春市朝阳区人民法院(2019)吉0104民初1998号民事判决第一项；二、撤销长春市朝阳区人民法院(2019)吉0104民初1998号民事判决第四项；三、变更长春市朝阳区人民法院(2019)吉0104民初1998号民事判决第二项为：“上诉人朝阳区疯狂的勺子主题餐厅于本判决生效后十日内支付上诉人刘向宇经济补偿金29,050.80元”；四、变更长春市朝阳区人民法院(2019)吉0104民初1998号民事判决第三项为：“上诉人朝阳区疯狂的勺子主题餐厅于本判决生效后十日内支付上诉人刘向宇2019年3月份工资4,674.84元”；五、驳回上诉人刘向宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10.00元，二审案件受理费20.00元，均由上诉人朝阳区疯狂的勺子主题餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年五月十四日书记员  高 珊