辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2145号上诉人（原审原告）：杨英利，男，1949年7月30日出生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：田雄英，辽宁贤齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连胜利广场发展有限公司，住所地大连市中山区胜利广场28号，统一社会信用代码：912102006048626808。法定代表人：关蒙达，董事长。委托诉讼代理人：王芸，辽宁德中律师事务所律师。委托诉讼代理人：张传强，辽宁德中律师事务所实习律师。上诉人杨英利因与被上诉人大连胜利广场发展有限公司（以下简称“胜利公司”）合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月22日开庭进行了审理。上诉人杨英利的委托诉讼代理人田雄英、被上诉人胜利公司的委托诉讼代理人王芸、张传强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨英利上诉请求：撤销一审判决，依法改判胜利公司给付我经营使用费59955.72元及利息（以10809.24元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率自2015年4月1日至实际支付之日止；以16382.16元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率自2015年10月1日至实际支付之日止；以16382.16元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率自2016年4月1日至实际支付之日止；以16382.16元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率自2016年9月1日至实际支付之日止）。主要事实和理由：2017年1月19日、2017年7月12日，胜利公司给我发送登记时间通知、致大连胜利广场商铺产权业主告知函、业主告知函（三）等文书，胜利公司承诺支付拖欠的租金。因此，我的主张没有超过诉讼时效。2014年8月19日，我与胜利公司签订《委托经营管理协议》和《售后服务协议》，期间分别为2014年9月1日至2015年8月31日一年、2014年9月1日至2018年8月31日四年。合同实际履行至2016年8月31日，因此应以《售后服务协议》为主要合同。《委托经营管理协议》的经营使用费、《售后服务协议》的年收益实际都是租金，一审中胜利公司也承认拖欠租金55811元。年租金32676元，按照365天计算日租金为89.52元。2014年9月1日至2015年3月31日租金18978.24元，2015年4月1日至2015年9月30日租金16382.16元，2015年10月1日至2016年3月31日租金16382.16元，2016年4月1日至2016年8月30日租金16382.16元，合计68124.72元。胜利公司己支付8169元，拖欠59955.72元。同时，胜利公司未按合同约定时间支付，应当支付逾期利息。被上诉人胜利公司辩称，不同意杨英利的上诉请求，同意一审判决。根据一审已经查明的事实，杨英利的部分上诉请求已经超过诉讼时效，不应予以支持。而且，杨英利提交的新证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于二审程序中新证据的相关规定，不应予以采信。即使杨英利提交的证据系真实的，我公司在相关函件中也未作出同意履行义务的意思表示。杨英利在法定期间内未向我公司主张相关权利，也没有提起诉讼，不应得到支持。杨英利向一审法院起诉请求：一、胜利公司支付我经营使用费114991元；二、胜利公司支付我利息10000元；三、胜利公司恢复我店铺原状；四、胜利公司承担本案诉讼等费用。一审法院认定事实，2014年8月19日，杨英利与胜利公司签订《售后服务协议》及《委托经营管理协议》，就杨英利购买胜利公司开发建设的大连市中山区胜利广场28号地下一层B027号店面售后服务事宜达成约定。其中《售后服务协议》约定：服务期限自2014年9月1日至2018年8月31日；合作期间每年收益为32676元整；如胜利公司介绍成功，则胜利公司协助杨英利直接与合作经营人签约，杨英利必须配合胜利公司办理，如杨英利不配合办理，则胜利公司有权不保障杨英利该店面任何经营收益；杨英利与合作经营人签约后，由合作经营人按签约双方约定时间付款。若合作经营人逾期付款，则由胜利公司按双方合约约定付款时间后30日内先行垫付，杨英利授权胜利公司再向合作经营人追索垫付款项；《委托经营管理协议》中双方约定：委托经营期限为一年，即2014年9月1日至2015年8月31日；委托经营期间胜利公司需第一年支付杨英利经营使用费(不含物业费)32676元，专项维修基金从上述经营使用费内由胜利公司直接扣缴。经营使用费共分四期支付，即2014年11月10日及2015年2月10日、5月10日、8月10日前各支付8169元(每期扣除专项维修基金199元)。2015年9月1日上述《委托经营管理协议》到期后杨英利胜利公司双方未再续签。2016年7月14日，杨英利向胜利公司出具意向书载明：1、杨英利同意于2016年9月1日按现场格局接屋(胜利购物广场BIFB027号)自行经营；2、杨英利同意于2016年8月31日解除与胜利公司签订之《售后服务协议》；3、杨英利同意胜利广场不晚于2018年10月31日对本区进行整体店面改造完成，工程改造期60日，60日内双方互不找补任何损失。另查，杨英利实际仅收到胜利公司支付的2014年9月1日至2015年8月31日的第一期经营使用费8169元，此后胜利公司再未向杨英利支付使用费。一审法院认为，杨英利、胜利公司双方签订的《售后服务协议》及《委托经营管理协议》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行各自的义务。因《售后服务协议》已于2016年8月31日解除，故杨英利仅能主张此前的经营使用费。现胜利公司对此提出诉讼时效抗辩，虽杨英利胜利公司未就2015年9月1日至2016年8月31日期间委托经营店面的经营使用费的支付时间签订书面的《委托经营管理协议》，但可以参照此前的《委托经营管理协议》确定付款时间。即最后一期经营使用费8169元应于2016年8月10日前支付，而杨英利向一审法院提起诉讼时间为2019年6月27日，故该笔使用费未过诉讼时效一审法院予以支持，由此产生的利息应按中国人民银行同期流动资金贷款利率予以支持。至于杨英利主张的其他经营使用费，杨英利虽称起诉前向胜利公司催要过，但杨英利对此未能提供相应的证据，故应承担不利后果。上述使用费因超过诉讼时效一审法院不予支持。杨英利还主张胜利公司恢复店铺原状，因胜利公司出具的意向书表明杨英利同意以现状接收房屋并同意胜利公司对店面进行整体改造，故杨英利此诉请无事实及法律依据，一审法院不予支持。胜利公司相应的辩解成立，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十条之规定，判决如下：一、被告胜利公司给付原告杨英利经营使用费8169元；二、被告胜利公司给付原告杨英利欠付的经营使用费利息(以8169元为基数，按中国人民银行同期流动资金贷款利率自2016年8月11日至实际支付经营使用费之日止计付)；以上一、二项被告胜利公司应给付原告杨英利之款项，于判决发生法律效力之日起十日内付清；若逾期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳回原告杨英利其他诉讼请求。案件受理费2800元，由原告杨英利负担2500元，被告胜利公司负担300元。本院二审期间，杨英利提供业主告知函（三）、登记时间通知函、致大连胜利广场商铺产权业主告知函以及两份信封，拟证明胜利公司曾在2017年1月、7月向其发送函件。胜利公司认为三份函件系彩印件、不予认可。在本院限定期间，胜利公司未对信封发表质证意见。由于两份信封正面盖有2017年1月21日、7月13日的邮戳、发件人处打印有胜利公司全称及地址电话，而三份函件落款处盖有胜利公司字样的红色印章，且落款时间与信封邮戳时间接近，可见杨英利所述函件系胜利公司所寄具有高度可能性。虽胜利公司质疑该函件为彩印件，但在本院限定期限内未申请鉴定，本院不予采纳。同时，在一审胜利公司当庭提出关于诉讼时效的意见后，杨英利二审提出该组证据予以反驳应予准许。因此，本院对该组证据予以采信。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院补充查明，2017年1月21日，胜利公司向杨英利发出业主告知函（三）、登记时间通知函，主要内容为：为了核实并逐步解决胜利广场各位业主历史遗留债务问题以及保证胜利广场正常的经营秩序，成立胜利公司业主专项工作办公室、并聘用专门的人员从事此项工作；通知B1FB027号店杨英利于2017年4月11日至指定地点办理登记。2017年7月13日，胜利公司再次向杨英利发出致大连胜利广场商铺产权业主告知函，主要内容为：公司短期之内无力解决前期遗留的债务纠纷，但对于前期遗留的所有问题新股东均承认，业主与胜利广场签署的原有协议及约定的金额也有效，新股东会于五年内彻底解决所有前期遗留的问题；针对有退房约定的业主，新股东会寻找有能力接受债务的第三方公司协助处理；通知B1FB027号店杨英利于2017年9月25日协商具体事宜。胜利公司表示：按照每期8169元扣减专项维修资金199元、再乘以7期，实际欠付的经营使用费为55839元。杨英利与胜利公司对一审法院确认双方的合同在2016年8月31日解除、杨英利仅能主张之前的经营使用费没有异议。本院认为，一审法院基于案涉《售后服务协议》于2016年8月31日解除认定杨英利仅能主张此前的经营使用费，并参照《委托经营管理协议》确定2015年9月1日至2016年8月31日的经营使用费及付款期限，杨英利及胜利公司对此没有异议。二审双方争议焦点为经营使用费的欠付数额以及杨英利的部分请求是否已经超过诉讼时效。由于《委托经营管理协议》约定经营使用费一年32676元、分四期给付以及每期须扣除专项维修资金199元，因此，胜利公司每期应给付7970元（8169元-199元）。自2014年9月1日至2016年8月31日，胜利公司已经给付第一期，因此，其实际欠付55790元（7970元×7）。胜利公司计算方式符合约定、但计算数据有误，杨英利未扣除专项维修资金、且按日标准计算误差较大，本院均不予采纳。《中华人民共和国民法通则》规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外；诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；诉讼时效因提起诉讼或者同意履行义务等而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案胜利公司给付第一期经营使用费后，未按照约定于2015年2月10日前、2015年5月10日前等陆续给付后期费用。在《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的二年诉讼时效届满前，胜利公司于2017年1月21日向杨英利发函载明为解决业主历史遗留债务问题、通知杨英利办理登记、于2017年7月13日向杨英利再次发函载明承认前期遗留的债务、承诺五年内彻底解决等，均应视为其同意履行义务。按照前述法律规定，杨英利请求给付前述欠款的诉讼时效两次中断后自2017年7月13日起重新起算。在《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行之日，该诉讼时效尚未届满，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，应适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。而杨英利在2019年6月将胜利公司诉至一审法院时，其诉讼时效尚未届满。因此，本院对胜利公司关于部分请求已超过诉讼时效的辩解不予采纳，胜利公司应向杨英利给付前述欠付的经营使用费55790元。由于胜利公司逾期支付经营使用费已构成违约，杨英利有权自每期7970元应付款之日起即2015年2月10日、2015年5月10日、2015年8月10日、2015年11月10日、2016年2月10日、2016年5月10日、2016年8月10日要求胜利公司按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。由于中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，前述基准利率标准已经取消，因此，自2019年8月20日起胜利公司应按照全国银行间同业拆借中心每月20日公布的同期贷款市场报价利率支付利息。另外，由于杨英利一审请求明确要求支付10000元利息，二审胜利公司对其增加的利息请求不同意调解，因此，胜利公司实际给付的利息以10000元为限。综上，杨英利的上诉请求部分合理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6227号民事判决第三项；二、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6227号民事判决第一项为：大连胜利广场发展有限公司于本判决生效之日起十日内给付杨英利经营使用费55790元；三、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初6227号民事判决第二项为：大连胜利广场发展有限公司给付杨英利经营使用费利息（以7970元为基数自2015年2月10日起、以7970元为基数自2015年5月10日起、以7970元为基数自2015年8月10日起、以7970元为基数自2015年11月10日起、以7970元为基数自2016年2月10日起、以7970元为基数自2016年5月10日起、以7970元为基数自2016年8月10日起,均按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，以55790元为基数自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心于每月20日公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止，利息总计最高不超过10000元），给付时间同上；四、驳回杨英利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2800元（杨英利已预付）,退回杨英利1400元，由杨英利负担678元，由胜利公司负担722元；二审案件受理费1298元（杨英利已预付），由杨英利负担103元，由胜利公司负担1195元。本判决为终审判决。审判长  毕春燕审判员  赵 虹审判员  盛韵同二〇二〇年五月十四日书记员  李 波