江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终754号上诉人（原审原告）：江苏第柒食客食品有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区燕子矶街道和燕路408号晓庄国际广场1幢521室。法定代表人：金宝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐士存，江苏六朝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张盛，男，1985年4月27日出生，汉族，住乌鲁木齐市经济技术开发区。委托诉讼代理人：范海波，江苏钟山明镜（镇江）律师事务所律师。上诉人江苏第柒食客食品有限公司（以下简称食品公司）、张盛因双方间劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院于2019年11月20日作出的（2019）苏0113民初4806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。食品公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判为劳动解除时间为2018年10月14日，相应的经济责任依该日期予以调整认定。2.本案的诉讼费用由张盛承担。事实与理由：一审法院认定2018年12月5日解除劳动关系，属于事实认定错误。张盛于2018年9月25日向食品公司明确表示如果月底业绩继续为零，其将自动离职。2018年10月1日起，张盛不按规定进行考勤和汇报工作，张盛以其行为表明其正式辞职，故食品公司于2018年10月14日将其从微信工作群众移除，食品公司以此行为表明同意终止双方劳动关系，因此，食品公司与张盛解除劳动关系的时间为2018年10月14日，一审法院认定解除劳动关系时间有误，从而导致判决关于补发工资、计算工资差额和双倍工资额错误，为此特依法提起上诉，恳请贵院依法维护食品公司的合法权益。张盛辩称，食品公司主张双方劳动合同解除时间为2018年10月14日不符合事实也没有相关证据证明。张盛从申请仲裁到一审都提供了证据证明劳动合同解除时间为2018年12月5日。食品公司称张盛在2018年9月25日向食品公司明确表示如果月底业绩继续为零将自动离职，仲裁和一审法院都已经查明当时张盛说这话并不是张盛的真实意思。食品公司的法定代表人当时回复称离职不是目的，发信息的目的是为了做业绩，是为了挽留张盛。直到张盛被移出工作群，张盛也一直在打卡报道。2018年9月25日至12月4日张盛也一直在工作。在仲裁和一审开庭时已经提交证据，并被采纳。另外，食品公司单方认为移出工作群就是依法履行了解除劳动关系没有事实和法律依据，也不符合常理。食品公司的主张不应该得到支持。张盛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回食品公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，依法应予改判。一、一审法院认可双方劳动关系于2018年12月5日解除。对此张盛不持异议。二、对于一审法院认定的张盛在职期间基本工资发放标准，违背了基本客观事实，且适用法律错误。首先，张盛的工资构成是：基本工资+绩效工资+产品提成，其基本工资为5000元/月，绩效工资为7000元/月，工资总额为12000元/月。对该事实一审法院已经审理查明，食品公司也均予认可，故张盛不持异议。但是，一审法院却仅仅依据食品公司的法定代表人单方签发的所谓规章制度（新开客户奖励方案、产品提成奖励、绩效考核原则等），就认定张盛的基本工资应依据其在职期间的业绩达成率来发放。若如此认定，那么职工基本工资的“固定性、稳定性”无法体现，劳动者的基本权益无法保障，劳资双方约定绩效工资没有意义。食品公司虽然给销售人员约定了相对较高的绩效工资，但是又设定了几乎不能完成的销售指标，结果就是公司的销售人员（包括张盛）根本就拿不到所谓的“绩效工资”。如果真的将职工的基本工资的发放标准也和业绩达成率相挂钩，就会导致在业绩不好的月份张盛连当地最低工资也得不到。而一审法院将食品公司制定的损害劳动者基本权益的非法规章制度作为裁判依据，违背了国家的基本劳动政策。一审法院认定错误，张盛认为主要有以下几个原因：第一、枉顾劳动者的基本工资即为固定工资，该工资标准未经劳资双方协商一致或未经法律规定，不得随意变动这一基本常识。第二、无视食品公司上述所谓的规章制度都没有经过民主程序制定的客观事实，因而上述规章制度都是违法的，对包括张盛在内的所有劳动者都是不应发生法律效力的基本法律规定。第三、一审法院认为“张盛无证据证明食品公司事先承诺过月基本工资5000元与工作业绩无关”，该认定严重违背《证据规定》，错误的分配举证责任。第四、一审法院认为“食品公司单方签发所谓规章制度后，一直按该标准发放工资，并提供了工资表给张盛，张盛始终未提出异议，说明双方在劳动合同履行过程中已对上述方案达成一致意见”。劳动者对损害其权益的、非法的所谓规章制度没有提出异议，不能得出劳动者没有异议的结论。综上，鉴于一审法院对于张盛的基本工资发放标准认定错误，导致计算补发工资差额和因未签订书面劳动合同而需要赔偿二倍工资总额错误。食品公司辩称，关于一审法院对张盛工资标准认定问题。1.工资属于企业和员工能够通过劳动合同来约定的事项，不属于公司规章制度，无须必经职工代表大会讨论通过。劳动法之所以实施用人单位规章制度民主讨论程序主要是就用人单位对员工管理性、人身的约束性进行规定以防企业损害员工利益，而对工资等等事项是可以通过劳动合同约定的。2.食品公司在一审中向法庭提供的证据能够证明食品公司多次将公司的规章制度（关于工资的规章制度）向全体员工公开送达。这也是公示程序，在公示后没有任何一个员工对制度提出异议。3.就张盛而言，食品公司不仅向其告知了工资制度，而且每个月都根据该制度将其工资表发送给对方，张盛收到工资表后一直未提出任何异议。双方协商一致认可张盛的工资规定。对于一审法院认定达不到最低工资标准，一审法院的调整是正确的。食品公司对一审法院认定的工资标准和计算方法没有异议。食品公司向一审法院提出诉讼请求：1、食品公司、张盛于2018年9月30日解除劳动合同。2、食品公司不给付张盛2018年2月至12月工资差额34059.77元。3、食品公司不给付张盛未签订劳动合同二倍工资55000元。4、张盛承担本案诉讼费用。事实和理由：仲裁裁决错误。食品公司、张盛劳动关系已于2018年9月底解除，且根据公司制度，食品公司不欠张盛工资。未签订劳动合同的原因在于张盛一直未能提供与前一个单位解除劳动合同的证明。一审法院认定事实如下：张盛于2017年12月1日入职食品公司处从事销售工作，工作地点在新疆，职位是大区经理。食品公司、张盛未签订劳动合同。张盛工资构成为基本工资（全额5000元）、绩效工资（全额7000元）、提成。2017年12月28日上午，食品公司负责人给张盛发微信照片，内容是新开客户奖励方案、产品提成奖励、绩效考核原则。当月分配任务达成20%以上，只发生基本薪资和产品提成，当月分配目标达成低于20%（含），发放860元+产品提成。该规定从2017年10月开始实施。当天，食品公司工作群又公布了“2018年区域分配调整通知”。通知写明从2018年1月1日起，当月业绩完成低于20%，底薪为1280元+产品提成。张盛和食品公司法人金宝负责西北大区，年区域指标为300万元。2018年9月25日，金宝在微信告知张盛：今天25号了，业绩依然为零，3.4个月了。张盛回复：最后5天，业绩如果还是0，自动离职。金宝回复：离职不是目的，大家相处那么久，给你信息是让你抓紧时间忙业务。10月国庆之后，张盛仍在微信群中进行考勤打卡，10月14日，金宝将张盛从微信群中移除。10月22日、23日，张盛向食品公司内勤陈小委询问送货价格等业务问题；11月，张盛和陈小委又就销售业务问题进行多次沟通，讨论食品礼盒的设计制作。11月30日，陈小委告知食品公司：礼盒你做吧，给领导看过了。2018年12月4日，张盛向陈小委发送了文件“西北大区市场规划及遗留问题处理”。2019年1月，张盛向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁。申请事项包括：支付2017年3月至9月工资，2018年2月至12月工资，代为垫付员工李海燕的工资，支付新疆出差未报销款，2018年1月至11月未签订劳动合同的二倍工资，因中断缴纳社保遭受的损失，裁决2019年1月29日解除双方劳动关系、并要求单位出具解除劳动合同证明，支付经济补偿金。仲裁委于2019年4月26日分别作出宁栖劳人仲案字（2019）第147-1号（以下简称1号裁决）、147-2号裁决书（以下简称2号裁决）。1号裁决书裁决不予支付张盛要求支付2017年12月1日前的工资和给付经济补偿金的仲裁请求。2号裁决书裁决双方劳动关系于2018年12月5日解除、食品公司给付张盛工资差额和未签订劳动合同二倍工资，出具解除劳动合同证明。1号裁决已生效。食品公司不服2号裁决，后诉至一审法院。另查明，2017年12月至2018年8月期间，食品公司实际发放张盛基本工资：5000元×2、1280元、5000元×2、1280元×4，上述期间张盛业绩达标率分别为：31.8%、101.43%、0%、76.83%、20.86%、16.73%、0%、12.92%、0%。上述期间张盛应发工资低于同期南京市最低工资标准的月份为：2018年2月1280元、6月至8月（1380元、1580元、1280元）。2018年1月至8月食品公司应发工资总计：40484元。此后未再发放张盛工资，食品公司委托其他单位为张盛缴纳社保至2018年9月，缴纳公积金至2018年4月，食品公司每月将工资表发送给张盛。2018年8月，张盛社保个人承担部分为332.1元。一审法院认为，本案争议焦点在于：1、食品公司、张盛劳动关系何时解除。2、张盛在职期间基本工资应按什么标准发放。一审法院认为：1、张盛在2018年9月25日已经向食品公司法人金宝表示，如果业绩继续为0，将自动离职。金宝回复：离职不是目的，要张盛继续创造业绩。到了10月份，张盛并没有自行离职，而是继续在食品公司微信群中打卡报到，说明其并没有决定辞职。虽然食品公司法人在10月14日将张盛从微信工作群中移除，停发了张盛的工资社保，但从未表示解除与张盛的劳动关系。食品公司的真实目的在于逼迫张盛辞职。张盛虽然有过辞职的想法，但并未通知过单位解除劳动合同，2018年10月、11月都与食品公司内勤保持着工作上的联系。11月30日的微信可看出，食品公司内勤将张盛的工作内容向公司领导汇报过，得到了批准。现有证据可以证明张盛最后一天工作是2018年12月4日。此后不久，张盛申请了劳动仲裁。综上，一审法院认为，张盛主张劳动关系于12月5日解除，符合实际情况。2、张盛2017年12月入职，其并无证据证明食品公司事先承诺过月基本工资5000元与工作业绩无关。2017年12月28日，食品公司已告知张盛：当月业绩完成低于20%，底薪为1280元+产品提成。此后食品公司一直按该标准发放工资，并且提供了工资表给张盛，张盛始终未提出异议，说明食品公司、张盛在劳动合同履行过程中已对上述方案达成一致意见。但是有个别月份，由于张盛业绩未达标，应发工资低于本市同期最低工资标准，违反法律强制性规定，食品公司应该按照最低工资标准补齐应该工资。关于食品公司各项诉请，一审法院认定如下:1、确认食品公司、张盛劳动关系于2018年12月5日解除、食品公司向张盛出具解除劳动关系证明。符合法律规定，一审法院予以支持。2、2018年2月至12月工资差额共计34059.77元。张盛2018年2月、6月至8月工资低于同期本事最低工资标准，食品公司应补齐。具体数额为（1890元×3个月+2020元×1个月）-（1280元+1380元+1580元+1280元）=2170元。对于2018年9月至12月4日工资，张盛未能证明其业绩达标，故扣除2018年9月社保个人承担部分，一审法院酌定为:2020元×3个月+2020元÷21.75×2-332.1元=5913.6元。一审法院支持该项工资共计8083.6元。3、未签订劳动合同二倍工资55000元（2018年1月至11月）。食品公司未与张盛签订劳动合同，其抗辩张盛未给付与上一个用人单位的解除劳动合同证明，一审法院认为缺乏关联性。张盛应支付食品公司2018年1月至11月日期间未签订劳动合同双倍工资差额，已查明2018年1月至8月应发工资为40484元，加上这一期间应补发的工资2170元，加上9月至11月应发工资2020元×3个月=6060元，一审法院支持该项诉请为48714元。食品公司各项诉请，均无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、食品公司于一审判决生效之日起五日内支付给张盛2018年2月至12月工资差额8083.6元、未签订劳动合同双倍工资差额48714元；二、确定食品公司与张盛劳动关系于2018年12月5日解除；三、食品公司于一审判决生效之日起五日内为张盛出具解除劳动关系证明；四、驳回张盛其他请求；五、驳回食品公司诉讼请求。一审案件受理费10元，一审法院免予收取。二审中，食品公司、张盛未提交新证据。食品公司对一审查明的事实没有异议，食品公司认为2018年国庆节以后，虽然张盛仍然与陈小委（食品公司员工）关于食品公司产品之间的沟通和联系，但实际并非履行工作上的联系。张盛对一审判决书第2页第三段“被告的基本工资（全额5000元），绩效工资（全额7000元）”的内容有异议，张盛认为应该为基本工资5000元，绩效工资7000元。张盛对一审查明的其他事实没有异议。本院对一审法院查明的双方无异议的事实予以确认。本院认为，民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于食品公司提出的其与张盛解除劳动关系的时间为2018年10月14日的上诉主张。本院认为，根据一审查明的事实，2018年10月14日金宝将张盛从微信群中移除，但食品公司并未提交证据证明当天向张盛作出了解除劳动合同的意思表示，对于食品公司提出的以该行为表明同意终止双方劳动关系的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院的认定并无不当，本院予以维持。关于张盛提出的一审法院认定的张盛基本工资发放标准错误、基本工资5000元应当与工作业绩无关的上诉主张。本院认为，食品公司和张盛之间的工资发放标准是属于劳动合同约定的事项，张盛未能提交证据证明该标准需经过民主程序制定。一审法院基于双方当事人陈述和提交的证据，并且结合张盛在工作期间未对工资发放标准提出异议，作出双方已经在劳动合同履行过程中对工资标准达成一致的认定，并无不当，本院予以维持。故张盛提出的上述请求，依据不足，本院不予采信。综上，食品公司、张盛的上诉请求均不能成立，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年五月十八日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳