新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     (2020)兵06民终114号   上诉人（原审被告）：五家渠卓越房地产开发有限公司，住所地：新疆五家渠市22区（街道东城社区）人民南路。   法定代表人：胡前新，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宋少锋，该公司法务部员工。   被上诉人（原审原告）：鄢岿南，女，回族，1988年6月28日出生，无固定职业，住五家渠市阳光康居。   上诉人五家渠卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人鄢岿南商品房预约合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初2246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。上诉人卓越公司委托诉讼代理人宋少锋、被上诉人鄢岿南就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   卓越公司上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的（2019）兵0601民初2246号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2019年6月29日，双方签订《五家渠恒大金碧天下商品房认购书》（以下简称《认购书》），约定被上诉人购买上诉人开发的恒大金碧天下38栋1802室房屋一套，被上诉人应在2019年7月4日前支付首付款76825元，余款360000元于2019年7月9日前办理完毕银行按揭手续。被上诉人支付20000元定金后未按认购书约定支付后期购房款，上诉人据此向被上诉人送达《挞定通知书》，被上诉人所付定金20000元按照约定不予返还，双方签订的《认购书》解除，被上诉人违约在先，上诉人并未违约。上诉人并非不履行合同，而是被上诉人对标的物不满意，且拒绝上诉人为其更换其他房源，造成交易未能达成的原因在于被上诉人。原审认定上诉人的行为属于“收受定金一方不履行约定的债务”属于认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。   鄢岿南辩称，一审法院认定事实准确，判决正确，应予维持，请求驳回上诉人的上诉请求。   鄢岿南向一审法院起讼请求：1、解除双方于2019年6月30日签订的《认购书》；2、请求卓越公司双倍返还购房定金40000元；3.由卓越公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2019年 6月29日，鄢岿南在卓越公司员工陈晨的带领下到卓越公司在建的恒大金碧天下37号楼看了毛坯房的样板间。次日，鄢岿南与卓越公司签订编号为0010862号《认购书》一份，该《认购书》约定：“乙方（买受人）自愿依下列条件向甲方认购五家渠恒大金碧天下楼盘38栋2单元1802室”，“该商品房建筑面积共计113.83平方米，单价每平方米4013.22元，总金额为人民币肆拾伍万陆仟捌佰贰拾伍元整”，“一、乙方同意签署本认购书时，支付人民币贰万元整”，“按揭付款：乙方须于2019年7月4日前支付首期房款76825元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》；余款36万元由银行提供按揭贷款，乙方需在2019年7月9日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，实际按揭年限、按揭利率以银行最终审批为准”，“五、乙方必须在约定的付款方式和期限内到五家渠恒大金碧天下运动中心二楼营销部支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋”，“六、如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任”。2019年6月30日，鄢岿南通过POS机刷卡转账的方式向卓越公司支付定金20000元。2019年7月2日，鄢岿南接到卓越公司法定代表人胡前新电话，被告知鄢岿南所认购的房屋是装修过的回购房，遂与卓越公司公司销售人员陈晨等人到鄢岿南所认购的恒大金碧天下38号楼2单元1802室看房，发现该房屋已被他人装修且居住过，遂与卓越公司发生争议，要求退房并双倍返还定金。2019年7月10日，卓越公司通过申通快递向鄢岿南送达《挞定通知书》一份，该《挞定通知书》载明：“鄢岿南女士，阁下于2019年6月30日与我公司签订了《认购书》（编号0010862），认购了五家渠恒大金碧天下项目38栋2单元1802号房。依据认购书，阁下须于2019年7月4日前到我公司签署《商品房买卖合同》及支付房款，否则我司按照认购书第五条约定处理，视为阁下放弃购买该房屋，所付款项不予退还，我司无须通知阁下，可另行销售该房屋。截止发函之日，阁下已逾期6天，期间仍未按照认购书约定期限支付购房款，也未与我司办理任何手续，违反了认购书的上述约定。鉴于此，我司特致函阁下：我司将按认购书第五条约定另行销售该房屋，且阁下所付款项不予退还”。   一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，鄢岿南在与卓越公司签订《认购书》的前一日通过卓越公司销售人员所看的样板房为毛坯房，因此应当认定鄢岿南与卓越公司签订《认购书》时双方的真实意思表示是买卖毛坯房，卓越公司法定代表人于2019年7月2日电话告知鄢岿南所认购的房屋为已装修过并且居住过的事实，以及经鄢岿南与卓越公司销售人员共同查看恒大金碧天下38号楼2单元1802室并确定该房屋确为已被他人装修并居住过的事实，一审法院确认卓越公司违反了双方买卖毛坯房的真实意思表示，因此，卓越公司的行为违反了上述司法解释的规定构成根本违约，双方所签订的《认购书》应当解除，故对鄢岿南请求解除与卓越公司签订的《认购书》的诉讼请求予以支持。卓越公司于2019年7月10日向鄢岿南送达《挞定通知书》，表示将鄢岿南所认购的房屋另行销售并不予退还定金，其上述行为因卓越公司违约在先而不能成立，卓越公司应当按照上述法律和司法解释的规定向鄢岿南双倍返还定金40000元，故对鄢岿南请求卓越公司双倍返还定金40000元的诉讼请求亦予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定判决：一、解除鄢岿南与卓越公司签订的《认购书》；二、卓越公司于本判决生效之日起十日内返还鄢岿南定金40000元。一审案件受理费400元，由卓越公司负担。   二审期间，双方当事人均未向法庭提交新的证据。   本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中，被上诉人鄢岿南在看完样板间后与上诉人卓越公司签订《认购书》并交纳20000元定金的真实意愿系购买与样板间一致的毛坯房，其意思表示明确，《认购书》明确约定被上诉人鄢岿南拟购房屋为38栋2单元1802室、面积113.83平方米、单价4013.22元、总价456825元。因上诉人卓越公司原因，被上诉人在签订协议时未能实地查看拟购房屋现状，《认购书》签订之后，上诉人才告知被上诉人所购房屋为装修过、已被他人居住过的回购房，卓越公司虽提出更换房源或将房屋恢复原状，但违背了被上诉人购买与样板房一致毛坯房的意愿，被上诉人对此明确表示拒绝，双方未能订立商品房买卖合同。由于卓越公司未能按双方约定履行义务，作为收受定金一方依法应承担双倍返还定金的法律责任。上诉人卓越公司认为被上诉人未按约定支付后期购房款违反约定，卓越公司不应退还定金的理由与查明事实不符，本院不予采信。   综上，卓越公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费800元，由上诉人五家渠卓越房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长  王宏   审判员  李霞   审判员  张卫民                二○二○年五月十八日     书记员  黄洁茹      1