山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终648号 上诉人（原审被告）：邯郸市锦都建筑安装工程有限公司，住所地：河北省邯郸市复兴区岭上路6号5-2-1号。 法定代表人：杨志刚，总经理。 委托诉讼代理人：边志杰，山东舜天（烟台）律师事务所。 委托诉讼代理人：姜磊，山东舜天律师事务所。 被上诉人（原审原告）：杨月发，男，1965年5月7日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：张连全，聊城东昌法恒法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张永红，男，1970年9月5日出生，汉族，住四川省剑阁县。 上诉人邯郸市锦都建筑安装工程有限公司（以下简称锦都公司）因与被上诉人杨月发、张永红建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3689 号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人锦都公司上诉请求：1.对一审判决依法改判，驳回杨月发对锦都公司的全部诉讼请求；2.判令杨月发、张永红承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。一审判决认为张永红是锦都公司在聊城市正亚和房地产开发有限公司（以下简称正亚和公司）东南片A4工程施工的项目经理，这一认定是完全错误的。1.根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理实行持证上岗制度。从事工程项目施工管理的项目经理，必须经各省、自治区、直辖市建设行政主管部门或国务院各有关部门组织培训、考核和注册，获得《全国建筑施工企业项目经理培训合格证》或《建筑施工企业项目经理资质证书》。项目经理资质考核完成后，由各省、自治区、直辖市建设行政主管部门和国务院各有关部门认定注册，发给相应等级的项目经理资质证书。显然被上诉人张永红不具备项目经理的资质，不能成为涉案工程的项目经理。一审判决认定张永红是涉案工程项目经理认定事实错误。2.根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，张永红没有与锦都公司法定代表人签订涉案项目承包合同的情况，认定张永红为涉案项目部经理属于认定事实错误。3.一审判决仅凭锦都公司向正亚和公司出具的委托书就认定张永红就是涉案工程的项目部经理，是不符合逻辑的，也是错误的。锦都公司给正亚和公司出具委托书的目的是为了让实际承包人张永红、甘勇军、高志领尽快解决农民工工资及时料款，而不是委托张永红对外代表锦都公司行使权力。一审判决扩大了该委托书的真正含义，故意偏袒杨月发和张永红，认定事实错误。《委托书》系上诉人向发包人正亚和公司出具，委托人为锦都公司，而锦都公司法定代表人为杨志刚，杨志刚并未在该份授权委托书上签字，依据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条的规定，该份委托书没有锦都公司杨志刚的签字，不符合该条规定所要求的条件，一审法院依据该份《委托书》认定张永红为涉案工程项目经理没有事实依据。4.张永红无权代表锦都公司向杨月发出具结算单，张永红在本案中不构成对锦都公司的表见代理。《委托书》载有明确的接受单位正亚和公司，而没有其他的接受主体包括杨月发。因此，杨月发以该委托书作为有理由相信张永红有权代表锦都公司的依据缺乏事实依据。杨月发不属于善意第三人，不能作为表见代理中的善意第三人予以保护。如上所述，《委托书》具有明确的接受主体即正亚和公司，杨月发对此是明知的，且明知《委托书》系复印件，而杨月发未向锦都公司核实该委托书的真实性，具有严重的过错，其不属于表见代理制度中应受法律保护的善意第三人。对于张永红是否构成对锦都公司的表见代理，杨月发在一审中提出此表见代理主张并以此要求锦都公司承担责任。一审法院对于杨月发的表见代理主张未予支持。杨月发收到一审判决后，未在法定期限内提出上诉，应当视为对于一审判决未认定张永红构成对锦都公司表见代理的认可。—审法院对于杨月发取得《委托书》复印件的时间、地点等案件事实未能查清。5.杨月发不是适格的原告，一审法院认定杨月发系适格原告没有事实依据。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，认定被上诉人杨月发的主体资格适格没有事实依据。本案中，上诉人锦都公司与正亚和公司签订了《建设工程施工合同》，发包人为正亚和公司，而不是上诉人锦都公司，杨月发没有证据证明其系“实际施工人”。一审法院认定被上诉人杨月发系实际施工人，其主体资格适格没有事实依据。6.一审判决部分判决内容超出杨月发的诉讼请求主张，应当予以撤销。杨月发的诉讼请求要求的利息为自2019年2月2日起至实际支付工程款之日止按月息2分计算，起算日期为2019年2月2日，而一审判决第一项利息起算日期为：以90000元为基数自2016年1月1日起，以26000元基数自2017年1月1日起，以99000元为基数自2017年1月1日起，以90000元为基数自2018年1月1日起，均至2019年1月24日止按照月息2%利率计算。从计算期间来看，杨月发主张的利息为2019年2月2日起的利息，而一审判决支持的利息均截止2019年1月24日止，也就是一审判决支持的利息超出了被上诉人杨月发主张的利息，一审判决认定事实错误，适用法律不当。（二）一审判决适用法律错误。一审判决援引最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干规定》第26条第2款是错误的。只有在实际施工人以发包人为被告主张权利时，才能援引该款的规定。一审法院应当依职权追加正亚和公司为被告参加诉讼，以查清工程款是否结清，一审判决没有或者故意没有这样做，导致援引法律错误。1.杨月发与锦都公司之间不存在建设工程施工合同关系中的转包或非法分包关系，双方之间不存在任何的合同关系，原审法院适用《合同法》第60条的规定作出裁判系适用法律错误。2.杨月发没有证据证明其系涉案工程的实际施工人，也没有证据证明锦都公司系涉案工程的发包人，一审法院依据建设工程司法解释第26条第2款认定杨月发的主体资格适格系适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求依法撤销原审判决，驳回杨月发的诉讼请求并负担本案诉讼费用。 被上诉人杨月发辩称，一审法院认定事实清楚。上诉人在向涉案工程项目的发包人正亚和公司出具的委托书中明确了锦都公司委托张永红负责正亚和公司东南片A4工程的管理，锦都公司对其实施的一切行为予以承认，对其行为产生的责任负责。该份委托书足以认定张永红是职务行为，由此产生的偿还责任由委托人上诉人承担。张永红是否有项目经理上岗证，是上诉人审查的范围，无论上诉人的委托人张永红是否持证上岗均不能免除其行为对外承担的责任。因此，一审法院认定上诉人承担责任认定事实清楚。上诉人认为应当追加正亚和公司没有依据。1.上诉人认为委托书上没有法定代表人的签字，不符合有关要求是错误的。委托书是上诉人出具，加盖了上诉人公司印章，上诉人按照该份委托书已经实际履行，法定代表人是否在委托书上签字，不影响该份委托书的效力。且根据合同法解释二第五条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。上诉人的该项上诉理由没有法律依据，依法不能成立。2.张永红出具结算单的行为系职务行为。杨月发在案涉工程中，经张永红结算的工程款，由上诉人认可后，书面委托发包人正亚和公司向杨月发分几次共支付给杨月发工程款200余元万元。（相关加盖上诉人公司印章的委托凭证在上诉人公司财务有留存，申请法院责令上诉人提交财务账薄，证明上诉人对张永红的结算予以认可的事实。）证明上诉人对张永红在案涉工程款结算行为，上诉人是一直认可的。依据上诉人向该工程的发包人正亚和公司出具的委托书可以认定张永红的出具结算单足以认定系职务行为，结算单中载明的工程款及人工费应有授权单位上诉人承担。上述事实能够认定上诉人对张永红多次签署的结算书予以认可并履行的事实。依法应当认定张永红系职务行为。3.上诉人上诉称杨月发不是适格的原告没有事实依据和法律依据。杨月发在案涉工程施工达到几百万元的工程款，上诉人己经支付了200余万元，都是经过张永红结算后，上诉人加盖公章后委托发包人正亚和公司支付的款项。上诉人是实际施工人，依据最高院的关于建设工程的司法解释的规定，杨月发具有主体资格。4.杨月发在一审法院已经要求上诉人按各项迟延履行产生的利息按月息2分计算，一审法院判决未超出一审原告的诉讼请求。一审卷宗41页正数第一、二行，“上述费用487917元，否则承担违约金5万元，因迟延支付产生的利息按月息2分计算”。结算单第二条第2项也明确载明了利息按各单项发生时计算，按月息2分计算，直至结算。因此，一审法院判决正确，上诉人的上诉理由无事实依据及法律依据。5.一审法院适用法律正确。本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院适用合同法及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定是正确的。综上所述，一审法院认定上诉清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人张永红经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 杨月发向一审法院起诉请求：锦都公司、张永红支付487917元结算款项，并承担自2019年2月2日起至实际支付工程款之日止按月息2分计算的利息及因迟延给付的违约金50000元。 一审法院认定事实：2013年杨月发为锦都公司实施了聊城市东昌府区国际新城A4项目部分土建工程及配套维修施工工程，在收到200余万元工程款后，与锦都公司项目负责人张永红就剩余款项进行了结算，并与2019年1月24日形成了结算单一份，主要内容为结算项目：1、2013年材料费54272元，2、2016年现场临工200个×130元/个=26000元，3、2016年3月-2016年12月间维修费128645元，4、2015年项目部安保人员工资3个人×3000元/月×10个月=90000元，5、2016年项目部安保人员工资3个人××3000元/月×11个月=99000元，6、2017年项目部安保人员工资3个人×3000元/月×10个月=90000元。合计487917元。并约定甲方（锦都公司）于2019年2月1日前，全部支付以上工程款及人工费487917元，如有违约则由锦都公司承担违约金50000元，并承担各人工费的利息，计息时按各单项发生时计算，按月利息2分计算至结算之日。并由锦都公司项目负责人张永红及乙方杨月发签字捺印。 2019年10月22日，法院依法到正亚和公司对锦都公司于2014年5月19日出具的委托书的真实性予以核实，正亚和公司对该委托书的真实性予以认可。杨月发对上述证据无异议。锦都公司对证据的真实性无异议，但是锦都公司是向正亚和公司单独出具的委托书，只针对正亚和公司，并且杨月发所提交证据是在张永红涉案工地完工之后才取得该证据，显然杨月发在之前并不知道该证据的存在，所以，以此起诉锦都公司没有根据。 一审法院认为，本案的诉争焦点有：张永红的行为是否系职务行为？锦都公司是否是适格的被告主体？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，杨月发的主体资格适格，有权向人民法院提起诉讼。 建筑施工企业项目经理指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。 2019年10月22日，法院依法到正亚和公司对锦都公司于2014年5月19日出具的委托书的真实性予以核实，经核实，正亚和公司对该委托书的真实性予以认可。 根据杨月发提供的委托书并经法院依法调取该证据，该委托书明确了“锦都公司委托张永红负责聊城市正亚和房地产开发有限公司东南片A4工程施工的管理，委托任德财收取聊城市正亚和房地产开发有限公司代付款供应的材料，锦都公司对其实施的一切行为（工程开始至结束）予以承认，对其行为产生的责任负责。”故对于张永红的行为是否属于职务行为，应当以张永红的行为是否属于项目经理的权限范围作为判断标准。上述委托书已经明确的显示出张永红对在正亚和公司东南片A4工程施工管理的行为属于公司明确授权范围之内的事项，综观本案，张永红在案涉工程中的行为，足以认定系职务行为，由此产生的偿还相关工程款及人工费之责任应由授权法人锦都公司承担，锦都公司作为承担支付欠款责任的被告主体适格。张永红与本案杨月发就杨月发承包的部分土建及附属维修后续工程经结算后出具的结算单明确了杨月发主张的工程及人工费的价款及数额，事实清楚，证据间形成完整链条，法院对杨月发的主张予以支持。 关于杨月发主张的违约金及按照各人工费单项发生时按照月息2分计算至结算时止的问题，法院认为，上述主张的违约金及利息数额不能超过年利率的24%，故杨月发主张的违约金不予支持，其按照各人工费单项发生时按照月息2分计算至结算时止的主张，不违反法律的强制性规定，法院予以支持。关于约定的各人工费单项发生时应理解为具体年份结算数额确定时为宜。2016年现场临工的违约利息计算应自2017年1月1日起，2015年项目部安保人员工资利息计算应自2016年1月1日起，2016年项目部安保人员工资利息计算应自2017年1月1日起，2017年项目部安保人员工资利息计算应自2018年1月1日起，截止时间应为2019年1月24日止。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告邯郸市锦都建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内偿还原告杨月发工程款及人工费人民币487917元及利息（以90000元为基数自2016年1月1日起，以26000元为基数自2017年1月1日起，以99000元为基数自2017年1月1日起，以90000元为基数自2018年1月1日起，均至2019年1月24日止按照月息2%利率计算）。二、驳回原告杨月发对被告张永红的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费8618元，保全费3520元，由被告邯郸市锦都建筑安装工程有限公司承担。 本案二审期间，被上诉人杨月发提交上诉人委托发包人正亚和公司向杨月发支付材料款200余万元的委托书和张永红出具的结算单，委托书加盖了上诉人印章，该委托支付的数额是依据张永红做出的结算单为依据，该款杨月发在2015年已经收到，证明张永红出具结算单的行为系职务行为，代表上诉人。本案是尾款，也是张永红出具的结算单，那么上诉人应当向杨月发支付该款项。结算单原件在锦都公司，上诉人可以提供，授权委托书原件在正亚和公司。 经质证，上诉人认为结算单和授权委托书因杨月发提供的是复印件和照片，结算单是复印件，无法核实其真实性，假设该结算单以及授权委托书是原件的话，可以证明上诉人委托开发商正亚和公司向杨月发支付过材料款，但并不能证明杨月发主张的张永红系上诉人的项目部人员，也不能证明张永红实施的行为是职务行为这一事实。相反，授权委托书和结算单可以证明杨月发据以主张的本案的结算单涉嫌造假，理由为：1.授权委托书在2015年2月15日委托开发商已经向杨月发支付了材料款，而杨月发在本案一审中提交的结算单中尚存在2013年的材料费54272元，因此，一审中提交的结算单，其真实性值得商榷；2.从二审杨月发提交的委托书和结算单中可以看出，杨月发并不存在维修以及安保人员所谓的施工项目，而杨月发在一审中提交的结算单中却存在维修和安保人员工资这些项目，由此可见杨月发在本案主张的款项，真实性不存在；3.根据杨月发的答辩，张永红向杨月发结算并经上诉人认可后方才委托正亚和公司向杨月发支付工程款，本案中张永红向杨月发进行结算并不意味着上诉人一定对此予以认可，因此杨月发不能以上诉人之前认可结算的行为来推定上诉人也认可本次张永红对杨月发的结算，该推定是没有法律依据的，杨月发在答辩状中所称，上诉人已经支付的200余万元都是经过张永红结算后，上诉人加盖公章后委托发包人支付款项，而本案中并不存在上诉人加盖公章确定的事实，因此杨月发要求上诉人支付工程款没有事实依据。 上诉人提交《建设施工中标通知书》两份，证明上诉人在聊城国际新城项目的项目经理为贾永伟，一审认定张永红为该项目的项目经理没有事实依据，认定事实错误。 经质证，被上诉人杨月发认为关于其真实性，该复印件如经法院核实与原件一致，不再提异议。对证明内容有异议，第一，证据载明的项目经理与锦都公司2014年5月19日向正亚和公司出具的委托书中记载不一致，应当以2014年5月19日委托书记载为依据。第二，该中标通知书的时间是2015年9月8日，中标工程是A3、A4建设项目第四标段，与锦都公司出具的委托书不相符，杨月发认可2014年5月19日委托书载明的内容。第三，虽然载明项目经理为贾永伟是形式要件，但实际负责人为张永红，实际也是张永红一直在工地负责，因此该中标通知书不能证明实际的项目经理为贾永伟，杨月发不认识也没见过贾永伟。第四，根据委托书记载的内容由张永红负责贵公司东南片区A4工程施工管理，足以说明张永红在该工程A4工程施工中是其负责人。A3也不是锦都公司中标，事实上不是锦都公司建设的。 另查明，本院在审理（2019）鲁15民终3825号案件等关联案件中，均认定在涉案项目中张永红借用锦都公司资质进行施工，锦都公司对出借资质亦予认可。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1.杨月发是否为本案适格主体，是否应当追加正亚和公司为被告；2.锦都公司在本案中应否承担责任；3.一审判决利息部分是否超出杨月发的诉讼请求。 一、关于杨月发的主体资格及是否应当追加正亚和公司为被告的问题。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款目的是保障实际施工人的合法权益，允许实际施工人突破合同的相对性向发包人主张权利。但是，并不代表实际施工人只能在以发包人为被告的情况下，才能起诉转包人或违法分包人。本案中，锦都公司将涉案工程违法分包，系涉案工程违法分包人，但锦都公司亦是涉案工程承包人，杨月发对涉案工程进行了施工，杨月发具有请求承包人支付工程款的主体资格。杨月发有权选择谁作为被告主张权利，其未向正亚和公司主张权利，正亚和公司也不是必须参加本案诉讼的当事人。因此，一审未追加正亚和公司为本案一审被告，并无不当。 二、关于锦都公司在本案中应否承担责任的问题。本院在审理（2019）鲁15民终3825号案件等关联案件中，均查明在涉案项目中张永红借用锦都公司资质进行施工，锦都公司对出借资质亦予认可。锦都公司于2014年5月19日向正亚和公司出具了委托书，张永红以外的善意相对人有理由相信张永红的行为系代表锦都公司实施，锦都公司应承担相应的责任；但在张永红借用资质的前提下，授权委托书不能成为张永红不承担责任的依据。根据建筑法的规定，“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故锦都公司出借资质的行为及张永红借用锦都公司名义施工的行为均具有非法性，锦都公司应对张永红的付款义务承担连带责任。 三、关于一审判决利息部分是否超出杨月发诉讼请求的问题。尽管结算单载明的利息是按照各单项发生时计算，但杨月发起诉状中请求事项第一条明确：“请求人民法院依法判决二被告支付建筑工程款487917.00及利息（利息自2019年2月2日起至实际支付工程款之日止按月息2分计算）”，因此，其诉讼请求应当以其起诉状中的诉讼请求为准，一审判决以结算单内容计算利息不当，本院予以纠正。杨月发主张其在一审庭审调查阶段提交证据时视为变更了诉求，该主张不成立。且其主张利息自2019年2月2日起至实际支付工程款之日止按月息2分计算，应当补交诉讼费用，故对利息部分的诉求，本案不应处理。杨月发可另行主张权利。 综上，上诉人锦都公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定部分事实及对利息的处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初3689号民事判决； 二、被上诉人张永红于本判决生效后十日内支付被上诉人杨月发工程款及人工费人民币487917元，上诉人邯郸市锦都建筑安装工程有限公司对前述款项的支付承担连带责任； 三、驳回杨月发的其他诉讼请求。 一审案件受理费8618元，保全费3520元，二审案件受理费8618元，均由张永红和邯郸市锦都建筑安装工程有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔繁奎 审判员  石 鑫 审判员  孙久强 二〇二〇年五月二十一日 法官助理陈守菊 书记员姚迪