贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终337号上诉人（原审原告、并案被告）：华夏航空股份有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区龙洞堡机场内机场宾馆附楼2-3层。法定代表人：胡晓军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴艳珠，女，该公司员工。上诉人（原审被告、并案原告）：范卫军，男，1974年8月13日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：罗小兰，重庆承业律师事务所律师。上诉人华夏航空股份有限公司因与上诉人范卫军劳动争议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13082号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华夏航空股份有限公司上诉请求：1、对于赔偿金额的计算适用正确法律后依照《民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定对原判依法改判或变更；2、本案二审诉讼费由范卫军承担。事实和理由：华夏航空股份有限公司认可一审判决中对于事实部分的认定，认为原判决认定事实清楚，但对华夏航空股份有限公司直接损失包括安家费、培训费均按照《劳动合同法》第二十二条服务期规定进行折算的判决存有异议，原判决适用法律错误，赔偿损失不等于违约金，不应当折算。华夏航空股份有限公司一审诉讼请求是判决范卫军按照劳动合同的约定赔偿损失而非支付违反服务期约定的违约金，不应当适用《劳动合同法》第二十二条之规定，而应适用《劳动合同法》第五十条、《合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于转发中国民用航空总局等〈关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见〉的通知》、《工资支付暂行规定》第十六条之规定。违约金的计算基数应当是培训费，华夏航空股份有限公司支付给范卫军的安家费不应当包含在折算范围内。范卫军辩称，华夏航空股份有限公司违法解除与范卫军的劳动关系，亦并未提供证据证明范卫军给华夏航空股份有限公司造成损失，双方签订的《劳动合同》中并未具体约定损失的构成及计算方式，华夏航空股份有限公司存在夸大损失的情形，范卫军的安家费、培训费不应认定为华夏航空股份有限公司的损失部分，华夏航空股份有限公司的损失仅系范卫军所获得的工资。范卫军上诉请求：1、依法撤销原判；2、改判范卫军不予向华夏航空股份有限公司支付赔偿费479998.56元；3、本案上诉费由华夏航空股份有限公司承担。事实和理由：一审法院在未查清案件事实的情况下，作出错误的判决。华夏航空股份有限公司作出的《关于与范卫军解除或终止劳动合同通知书》系违法解除行为，一审法院认定华夏航空股份有限公司合法解除与范卫军的劳动关系错误。范卫军系飞行员，平时不参与考勤管理，不存在旷工行为，华夏航空股份有限公司作出的《考勤管理控制程序》的制定、公示、告知程序并不符合《劳动合同法》第四条之规定，其内容不适用于范卫军，不能作为审理本案的依据。根据《飞行员引进协议》第5条第3款之规定，范卫军自始至终均未向华夏航空股份有限公司提出离职，明显不符合支付赔偿费的先条件。一审法院忽略上述事实，适用《劳动合同法》第二十二条、《劳动合同法实施条例》第十六条之规定作出判定，系事实认定错误。华夏航空股份有限公司辩称，飞行员作为公司员工并非脱离考勤管理的群体，没有航班执飞的飞行员需要按照部门的安排和要求到华夏航空股份有限公司进行培训或理论学习，范卫军的考勤打卡记录截止到2018年9月14日，之后范卫军无故旷工，长期脱岗不归，严重违反华夏航空股份有限公司《考勤管理控制程序》的相关规定，因此华夏航空股份有限公司于2018年10月11日向范卫军作出了《关于与范卫军解除或终止劳动合同通知书》，表示于2018年10月15日解除与范卫军的劳动合同关系，范卫军亦认可收到该解除通知书，故华夏航空股份有限公司并不存在违法解除与范卫军的劳动关系的情形，按照双方签订的《劳动合同》第五十条之规定，范卫军应赔偿华夏航空股份有限公司的相应损失。华夏航空股份有限公司向一审法院起诉请求：判决范卫军依据双方劳动合同的约定赔偿华夏航空股份有限公司损失共计644881.57元。范卫军向一审法院起诉请求：判决范卫军不向华夏航空股份有限公司赔偿损失605229.15元。一审法院认定事实：2014年1月28日，华夏航空股份有限公司、范卫军双方签订《飞行员引进协议》：第三条引进费用及薪酬福利待遇1、华夏航空股份有限公司引进范卫军全部费用总计人民币80万元整其中包括：1.1华夏航空股份有限公司为范卫军办理空军推荐函费用人民币10万元整、军转民补充训练费用、高性能飞机训练费用、理论考试及ICAO培训及考试费用。1.2培训期间食宿费、交通费用包含在打包费中。1.3根据范卫军在取得多发商照（含仪表等级）、ATRL、ICAO3级（或3级以上）、高性能结业证之前所实际发生的所有费用，剩余部分华夏航空股份有限公司在范卫军完成机型初始改装训练且通过检查后付给范卫军70%，范卫军取得航线执照后，华夏航空股份有限公司付给范卫军剩余的30%。……。协议中双方还就违约责任进行了约定。2014年1月30日，华夏航空股份有限公司、范卫军签订劳动合同书，约定范卫军同意根据华夏航空股份有限公司工作需要，担任公司飞行员职务，合同期限为无固定期限合同，合同第五十条约定：范卫军因违反华夏航空股份有限公司制定的相关政策、规章、制度，被华夏航空股份有限公司解除本合同，且给华夏航空股份有限公司造成损失的，范卫军应承担赔偿责任。2014年3月18日，华夏航空股份有限公司为范卫军支付了军转飞行员培训费13万元，2017年2月14日支付范卫军安家费46.9万元；支付范卫军培训及机票等费用27416.65元。2018年10月11日，华夏航空股份有限公司以旷工为由向范卫军作出了《关于与范卫军解除或终止劳动合同通知书》，表示于2018年10月15日解除与范卫军的劳动合同关系，范卫军认可已收到该解除通知书。2019年3月11日，华夏航空股份有限公司再次以旷工为由向范卫军作出了《关于与范卫军解除或终止劳动合同通知书》，范卫军认可已收到该解除通知书。2019年4月30日，华夏航空股份有限公司向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求“裁决范卫军依据双方劳动合同的约定赔偿华夏航空股份有限公司损失共计623804.37元”，2019年7月18日，该仲裁委作出筑劳人仲裁字[2019]第119-2号《裁决书》：自本裁决书生效之日起三十日内，范卫军向华夏航空股份有限公司支付赔偿费用人民币605229.15元。华夏航空股份有限公司不服该裁决，遂诉至法院，提出如前诉请。一审法院认为，根据《劳动合同法实施条例》第十六条规定：“劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用”。本案中，华夏航空股份有限公司在引进范卫军后，除支付军转民、安家费用外，对其进行持续的职业培训，期间确实投入了巨额成本。范卫军的旷工行为导致双方劳动合同解除给华夏航空股份有限公司造成的损失是客观存在的，范卫军应根据双方所签订的“飞行员引进协议”及“劳动合同”的约定承担赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条第一、二款规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。经查，华夏航空股份有限公司共支付了军转民、安家费及培训费等共计626416.65元。双方2018年10月15日解除劳动关系时止范卫军已为华夏航空股份有限公司服务将近4年9个月15天，双方签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，即范卫军在达到法定退休年龄时应为华夏航空股份有限公司服务20年6个月，即626416.65元分摊到每个月为2546.4元（四舍五入），扣除范卫军已服务期限的金额为146418元，还余479998.65元。范卫军因旷工导致华夏航空股份有限公司与其解除劳动合同，应当承担赔偿责任。故范卫军应赔偿华夏航空股份有限公司共计479998.65元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条，《劳动合同法实施条例》第十六条之规定，判决：一、驳回范卫军的诉讼请求。二、范卫军于本判决生效之日起三十日内向华夏航空股份有限公司支付赔偿费479998.65元。三、驳回华夏航空股份有限公司的其他诉讼请求。二审中，华夏航空股份有限公司与范卫军均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，范卫军在诉讼中主张其是飞行员，平时并不参与考勤管理。但范卫军从2018年4月起因未达到飞行训练要求未再安排范卫军参与飞行活动，此后被安排进行相关学习。范卫军在被安排进行相关学习期间，应按华夏航空股份有限公司《考勤管理控制程序》中6.6.1“员工上下班和工作外勤，均需打卡”、6.6.2“综合计时工作制的岗位（除飞行人员、乘务人员和安保人员）需根据本部门具体工作时间安排和要求执行考勤制度，按时打卡”的规定，上下班均需打卡，故本院对范卫军不参与考勤管理的主张不予支持。虽然范卫军在二审中提供2017年8月到2018年10月员工工资表欲证明其在此期间全勤，但范卫军自2018年9月14日以后无考勤记录，华夏航空股份有限公司根据《考勤管理控制程序》中6.6.1“员工上下班和工作外勤，均需打卡”、6.6.2“综合计时工作制的岗位（除飞行人员、乘务人员和安保人员）需根据本部门具体工作时间安排和要求执行考勤制度，按时打卡……”、6.3.4“正式员工连续旷工1天或全年累计旷工3次（含3次）、试用期员工旷工1次，属严重违纪，给予无补偿解除劳动关系处分”的规定，解除与范卫军的劳动关系并未违法法律规定。范卫军还主张《考勤管理控制程序》的制定、公示、告知程序不合法，但华夏航空股份有限公司在诉讼中已提交的华夏航空股份有限公司第一届职工代表暨工会会员代表大会签到表、分组讨论记录、各项议案表决结果统计表及投票结果以及华夏航空股份有限公司公司内部办公系统公示等证据，上述证据能够证明《考勤管理控制程序》已经民主程序制订且已经公示，本院对范卫军的该主张不予支持。华夏航空股份有限公司在诉讼中主张原判适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条对华夏航空股份有限公司的直接损失进行折算错误，认为其支付给范卫军的安家费不应当包含在折算范围内。同时范卫军主张其未向华夏航空股份有限公司提出离职，根据《飞行员引进协议》第5条第3款之规定不应向华夏航空股份有限公司支付赔偿费。华夏航空股份有限公司在引进范卫军后对其进行持续的职业培训，陆续支付了范卫军军转飞行员培训费13万元、安家费46.9万元、培训及机票等费用27416.65元，确实投入了巨额成本。范卫军的旷工行为严重违反华夏航空股份有限公司制定的考勤管理制度，导致双方劳动合同解除给华夏航空股份有限公司造成的损失是客观存在的，范卫军应根据双方所签订的《飞行员引进协议》及《劳动合同书》的约定承担赔偿责任。虽然华夏航空股份有限公司共支付了范卫军军转民、安家费及培训费等共计626416.65元，但截止至双方2018年10月15日解除劳动关系时止，范卫军已为华夏航空股份有限公司服务将近4年9个月15天，双方签订的劳动合同为无固定期限劳动合同，范卫军在达到法定退休年龄时应为华夏航空股份有限公司服务20年6个月，即626416.65元分摊到每个月为2546.4元（四舍五入），扣除范卫军已服务期限的金额为146418元，还余479998.65元。故一审法院判决范卫军支付华夏航空股份有限公司赔偿费479998.65元并无不当，本院予以维持。综上所述，华夏航空股份有限公司、范卫军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由华夏航空股份有限公司负担10元，由范卫军负担10元。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  汤 萍审判员  谌致华二〇二〇年五月九日法官助理王一多书记员邢海