湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2204号上诉人（原审被告）：武汉市硚口区于闯服饰商行，住所地武汉市硚口区（蓝宝石）2F100、101、102号。经营者：于闯，男，住陕西省商洛市商州区。委托诉讼代理人：曹鸿翔，湖北诚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶红丽，女，1980年9月22日生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：胡锦鹏，湖北我们律师事务所律师。上诉人武汉市硚口区于闯服饰商行（以下简称于闯服饰商行）因与被上诉人陶红丽劳动争议一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初5063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成了合议庭审理了本案。本案现已审理终结。于闯服饰商行上诉请求：一、撤销一审判决，改判于闯服饰商行无需支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济赔偿金；二、本案诉讼费由陶红丽承担。事实与理由，1．陶红丽与于闯服饰商行之间不存在劳动关系，与陶红丽建立劳动关系的对象是“MR.90后服饰”，无证据证明陶红丽与于闯服饰商行建立劳动关系的意思表示。“MR.90后服饰”处于公司成立前的筹备阶段，其与陶红丽不能建立劳动关系，但陶红丽与于闯服饰商行可以成立雇佣关系。况且，即使双方成立劳动关系，在另案中，陶红丽提供的《MR.90后服饰承诺书》具有劳动合同性质，应视为双方签订了劳动合同，而不应判决于闯服饰商行向陶红丽支付未签订劳动合同双倍工资差额。2．一审于闯服饰商行提交证据证明陶红丽有私下收取货款而未上交的证据，而陶红丽提交的在微信朋友圈发布《员工离职声明》的证据于闯服饰商行不予认可，且2019年2月12日于闯代表“MR.90后服饰”与陶红丽签订离职结清手续，应当视为双方协议解除劳动关系，故即便双方存在劳动关系，于闯服饰商行也只应当支付经济补偿金。陶红丽答辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。陶红丽向一审法院起诉请求：一、于闯服饰商行支付陶红丽2018年7月14日至2019年1月24日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额116,275元（18,000元/月×6个月＋18,000元/月÷21.75天×10天）；二、于闯服饰商行支付陶红丽违法解除经济赔偿金36,000元；三、于闯服饰商行支付陶红丽经济补偿金18,000元。一审认定的事实，陶红丽于2018年6月14日到武汉市硚口区汉正街第一大道蓝宝石2楼100号—102号（门口悬挂招牌为“MR.90后”）处从事服装销售。于闯服饰商行经营者于闯向陶红丽出具“MR.90后”服饰承诺书一份，内容为陶红丽加入“MR.90后”团队任销售总监，每月底薪为8,000元，每销售一件衣服的提成为1元。于闯服饰商行经营者于闯的妻子高梦通过其以“梦梦”为名注册的微信于每月15号左右向陶红丽转款8,000元。陶红丽在完成销售任务后通过自己的微信收取客户的货款并转给高梦，于闯服饰商行经营者于闯未依约向陶红丽支付销售提成。2019年1月22日陶红丽就销售提成提出核算而与于闯服饰商行经营者于闯发生分歧，于闯服饰商行经营者于闯于1月23日在自己的微信朋友圈发布《员工离职声明》，声明中有“本公司销售总监陶红丽（桃子）已于2019年1月23日正式离职，自即日起离职人员在外从事的一切任何活动，皆属于个人行为，所造成的任何经济损失及法律责任与本公司无关”的文字表述。陶红丽看到上述内容后于次日起未上班。2019年2月12日陶红丽和于闯服饰商行经营者于闯均在有“陶红丽2018年6月14日上班至2019年1月23日。（底薪）工资结清。2019年1月23日离职，离职人员在外从事的一切任何活动，皆属于个人行为，所造成的任何经济损失及法律责任与90后服饰无关。”字样的工资结清单上签字。2019年2月24日，陶红丽向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认双方2018年6月14日至2019年1月23日具有劳动关系及于闯服饰商行支付提成工资70,000元。该委作出硚劳人仲裁字［2019］第127号仲裁裁决书，陶红丽不服裁决结果诉至法院，武汉市硚口区人民法院作出（2019）鄂0104民初3577号民事判决书，判令陶红丽与于闯服饰商行自2018年6月14日至2019年1月23日具有劳动关系，于闯服饰商行向陶红丽支付提成款7,204元。2019年7月25日，陶红丽向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求于闯服饰商行支付双倍工资差额、经济赔偿金和经济补偿金。该委作出硚劳人仲不字［2019］第66号不予受理通知书，陶红丽不服诉至法院。一审法院认为：1．陶红丽与于闯服饰商行经营者于闯签订有承诺书，其岗位虽名为“MR.90后”服饰销售总监，但陶红丽工作地点为武汉市硚口区汉正街第一大道蓝宝石2楼100号—102号，该地址与于闯服饰商行的工商登记注册地址一致，陶红丽的工作内容符合于闯服饰商行的经营范围并接受于闯服饰商行经营者于闯的安排从事服装销售，应认定陶红丽的工作系于闯服饰商行业务组成的部分。于闯服饰商行经营者于闯承诺陶红丽月基本工资8,000元并由其妻子高梦向陶红丽支付。由此可见，陶红丽与于闯服饰商行间符合劳动关系的法律特征，于闯服饰商行辩称的陶红丽与“MR.90后”具有雇佣关系，但“MR.90后”未实际注册不具备用人资质，于闯服饰商行的辩称意见无充足证据证实，一审法院对陶红丽与于闯服饰商行间的劳动关系予以确认。2．关于于闯服饰商行是否应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中陶红丽2018年6月14日入职于闯服饰商行后未签订书面劳动合同，双方劳动关系解除时间为2019年1月23日，于闯服饰商行应当支付2018年7月14日至2019年1月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。一审法院以陶红丽每月的基本工资、提成工资共8,900.05元为基数计算双倍工资差额为56,264.83元（8900.05月/月×6个月＋8,900.05元/月÷21.75天×7天）。3．关于本案陶红丽与于闯服饰商行劳动关系的解除原因。陶红丽与于闯服饰商行就提成工资发生分歧后，于闯服饰商行经营者于闯已自认于2019年1月23日未与陶红丽协商即在其微信朋友圈中发布《员工离职声明》，该份声明的内容明确剥夺了陶红丽继续工作的权利。于闯服饰商行的上述行为属单方解除劳动关系，应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，向陶红丽支付经济赔偿金。一审法院依据陶红丽离职前的平均工资计算经济赔偿金为17,800.1元（8,900.05元/月×2）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第八十二条、第八十七条之规定，一审判决：一、于闯服饰商行向陶红丽支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额56,264.83元；二、于闯服饰商行向陶红丽支付解除劳动关系的经济赔偿金17,800.1元；三、驳回陶红丽其他诉讼请求。上述款项应在判决书生效后10日内支付。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元予以免收。二审中双方均未提交新证据，本院查明，在双方另一劳动争议案件中，陶红丽于2019年2月24日向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、于闯服饰商行向陶红丽支付提成工资70,000元；二、确认陶红丽与于闯服饰商行自2018年6月14日至2019年1月23日之间存在劳动关系。武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月15日作出硚劳人仲裁字［2019］第127号仲裁裁决：一、确认陶红丽与于闯服饰商行在2018年6月14日至2019年1月23日期间存在事实劳动关系；二、驳回陶红丽的其他仲裁请求。于闯服饰商行收到上述仲裁裁决后，未在法定期限内向一审法院提起诉讼。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工‘招聘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”之规定，对于在用人单位与劳动者未签订劳动合同情形下，确认双方是否存在事实劳动关系时，用人单位存在一定的举证责任。劳动者就存在劳动关系作出初步证明后，用人单位应就与劳动者不存在劳动关系作出证明。本案中，陶红丽为证明其与于闯服饰商行存在劳动关系，向人民法院提交了《员工离职声明》、微信聊天记录以及陶红丽的工作地点就是于闯服饰商行在工商部门登记的经营场所的事实。据此，陶红丽已完成与于闯服饰商行存在劳动关系的初步举证责任。虽然于闯服饰商行认为陶红丽与“MR.90后服饰”存在劳动关系，但于闯服饰商行并未提供证据证明“MR.90后服饰”主体的存在，亦未提供相反证据推翻陶红丽的主张。故一审法院确认陶红丽与于闯服饰商行存在劳动关系正确，本院依法予以维持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，于闯服饰商行未提供证据证明其与陶红丽已签订书面劳动合同，故一审法院判决于闯服饰商行向陶红丽支付未签书面劳动合同双倍工资差额正确，本院依法予以维持。虽然于闯服饰商行主张《MR.90后服饰承诺书》具有书面劳动合同的性质，但上述承诺书并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”规定的劳动合同必备条款，该承诺书不能视为劳动合同，故于闯服饰商行的该项主张本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提是，用人单位与劳动者存在劳动合同关系，且用人单位违法解除或终止的。本案中，于闯服饰商行与陶红丽之间并未签订书面劳动合同，双方之间亦不存在已视为签订无固定期限劳动合同情形，故于闯服饰商行与陶红丽之间系事实劳动关系而非劳动合同关系。况且，从本案查明的事实可知，于闯服饰商行的经营者在微信朋友圈中发布《员工离职声明》后，陶红丽未再到于闯服饰商行工作，且从于闯服饰商行提供的2019年2月12日有陶红丽签字的工资结清单内容可知，双方对解除劳动关系达成了一致意见。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。故一审法院判决于闯服饰商行向陶红丽支付赔偿金有所不当，本院依法调整为于闯服饰商行向陶红丽支付经济补偿金8,900.05元。综上所述，上诉人于闯服饰商行的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初5063号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2019）鄂0104民初5063号民事判决第二、三项；三、武汉市硚口区于闯服饰商行向陶红丽支付经济补偿金8,900.05元；四、驳回陶红丽其他诉讼请求。上述款项应在本判决书生效后10日内支付。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审案件受理费10元，由武汉市硚口区于闯服饰商行负担。本判决为终审判决。审判长 胡 浩审判员 王 伟审判员 吴红兵二〇二〇年五月二十一日法官助理孙仪书记员孙仪