浙江省金华市金东区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0703民初239号 原告：庄小弟，男，1966年8月17日出生，汉族，住金华市金东区。 原告：庄群松，男，1976年6月27日出生，汉族，住金华市金东区。 原告：曹英峰，男，1978年4月26日出生，汉族，住金华市金东区。 三原告共同委托诉讼代理人：俞新荣，浙江金奥律师事务所律师。 被告：余顺利，男，1973年5月16日出生，汉族，住金华市金东区。 委托诉讼代理人：袁红枫、项淑娟，浙江迎鸽律师事务所律师。 原告庄小弟、庄群松、曹英峰诉被告余顺利合同协议纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理后，依法适用简易程序于2020年3月16日和2020年5月9日公开开庭进行了审理。原告庄小弟、庄群松、曹英峰及三原告共同委托诉讼代理人俞新荣、被告余顺利及其委托诉讼代理人袁红枫、项淑娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告庄小弟、庄群松、曹英峰向本院提出诉讼请求：一、判令被告按投资份额比例支付每个原告合伙经营收益人民币50万元，共计150万元（150万元为暂计数，具体支付工程项目收益实际金额以实际合伙财务清算结果为准）；二、本案诉讼费、财务审计费等费用全部由被告承担。事实与理由：2017年底，被告与三原告商议后口头达成合伙协议：四人共同出资承包舜元建设（集团）有限公司海伦堡项目（金尊华府）挖土工程业务，每人出资5万元，合计20万元，各占四分之一、按份共有。出资情况：2018年，三原告通过庄小弟个人账户转给被告82500元；庄小弟现金给被告42500元；曹英峰通过微信转给被告25000元，三原告合计出资150000元。2019年3月4日，四个合伙人开会结算达成阶段性成果，合伙会议中，被告亲笔出具的结算单载明：总结余2240000元，余顺利多用股东工程款28万元，余顺利已多挪用38万元。此后，海伦堡项目合伙挖土工程继续进行，直至结束，期间原告多次督促被告对工程进行合伙财务结算，被告百般推脱或干脆置之不理，原告忍无可忍以致发生冲突。被告的行为违背了诚实信用原则，严重损害了合伙人权益，必须进行财务清算，被告应依照清理结果按投资比例支付各原告经营收益，同时承担包括但不限于挪用、侵占合伙财产的责任。为维护各原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 为证明上述事实，原告庄小弟、庄群松、曹英峰向本院提交了以下证据： 1、三原告身份证复印件、被告人口信息各1份，证明原、被告的诉讼主体适格。 2、转账凭证1份，证明原、被告四人口头商定合伙投资20万元海伦堡挖土工程项目，各占四分之一，各原告通过庄小弟账户向被告转账82500元，庄小弟给付被告现金42500元，曹英峰向被告转账25000元，各合伙人的出资及份额清晰、明确。 3、具体经营过程中的微信聊天记录1份，证明各原告与被告的个人合伙关系及出资情况。 4、合伙的阶段性结算单1份，证明：2019年3月4日，被告曾经与各原告对此前的合伙成果进行了阶段性结算，被告承认多占用了各合伙人（股东）的经营成果即工程款28万元，并同时承认还挪用了38万元。 5、律师函及邮政单据各1份，证明各原告共同委托律师向被告发送函件，要求被告限期进行合伙财务清单，被告拒不配合。 6、录音与催促微信各1份，证明原告善意要求被告进行合伙财务结算，但被告总是无理回避，其侵占合伙人财产的主管意图明显，侵犯合伙人利益的事实客观存在。 7、终止案件调查决定书，证明原告没有违法事实，这个结算协议是合法有效的。 8、金尊华府土石方工程开支单、一张合同条款、一张2018年的结算单打印件各1份，证明这个工程原、被告双方是合伙关系，四个人一起做的。 被告余顺利辩称，三原告与被告之间不存在合伙关系。2017年下半年，被告独自承包案涉的挖土工程，由被告独自对该工程进行经营管理，并由被告独自承担工程所需资金。后因被告资金紧张，曾向原告庄小弟、曹英峰借款周转。庄小弟转给被告的82500元及曹英峰转给被告的25000元，均系借款，并不是三原告主张的投资款。被告从未收到过庄小弟的现金42500元。庄群松与被告之间没有任何款项往来。2019年3月4日，被告签署的所谓结算单仅仅是自己对工程所涉收支款项的列明，没有涉及任何关于合伙的出资数额盈余分配、债务承担等内容，不能作为被告与三原告之间存在合伙关系的依据。被告与三原告之间从未对合伙的出资数额、盈余分配、债务承担等事项进行约定。被告与三原告之间并未达成口头的合伙协议，根据民通意见第五十条，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口口头合伙协议的人民法院可以认定为合伙关系。原告没有证据能够证明与被告之间存在口头合伙协议，应当承担举证不能的不利后果，请求法庭驳回三原告的诉讼请求。 为证明其主张，被告余顺利向本院提交了如下证据： 1、询问笔录7份以及对比清单1份，证明三原告在公安询问中对案涉挖土工程是否合伙的相关事项陈述相互矛盾，特别是项目取得的时间、启动资金，结算单签署的时候的在场人员等内容，具体看清单。 2、客户服务记录单1份，证明被告的手机是在写结算单第二天2019年3月5日送修的，被告在写结算单的时候是被胁迫的，在上面签字不是自愿的。 3、银行账单2份，证明原告庄小弟转给被告的款项是借款，被告已经归还的事实，清扫费也已经转给庄小弟了。 4、录音及文字整理材料1份，证明原、被告双方不存在合伙关系，原告对被告进行威胁。 经庭审质证，对三原告提交的证据，被告余顺利对证据1无异议；对证据2真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，庄小弟转账的82500元和曹英峰转账给被告的25000元均系被告向两人的借款，特别是曹英峰2018年4月16日转的8000元以及2018年7月13日转的4500元，根据他提供的微信记录可以明确是借款，被告从来没有收到庄小弟交付的现金，该组证据只能证明双方存在资金往来，不能证明四人存在口头合伙协议，更谈不上各合伙人的出资及份额清晰、明确；对证据3三性及证明目的均有异议，聊天记录是可以删减的，被告的手机已经损坏，微信记录没有了，无法确定原告提供的聊天记录是否完整，微信聊天记录很多内容当天没有前因后果，这个钱到底是什么钱不可能一点交流都没有，跨度非常大，断断续续，并不是一个完整的整体，不能完全反映真实情况。从内容看内容中没有关于合伙出资数额、盈余分配清晰准确的描述，反而多次提到借款，能证明曹英峰转给被告的款项是借款，而非投资款，该组证明不能证明合伙关系及出资情况；对证据4签字的真实性无异议，对关联性合法性及证明目的有异议，被告不认可这份证据是结算单，最后的落款是被告在受胁迫的情况下签字的，只有工资、车队、税合计2253074元上面这部分是真实的，是被告书写的，其余的都是原告庄小弟书写的，该材料的内容中也没有任何关于合伙的出资份额、盈余分配、债务承担等事项，在没有其他关于合伙关系存在的相关直接证据的情况下，该材料看不出是被告与三原告对合伙成果进行结算，不能达到原告的证明目的，总收入236万，总支出2253074，这两者相减是十万多一点，暂且不论这个单据是否真实，就按这个差额凭什么说被告挪用了38万元；对证据5真实性无异议，内容都是三原告的单方描述；对证据6，录音真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，录音没有表示出任何双方有合伙关系的意思表示，录音再次证明原告及原告的夫人对被告进行言语威胁，如果存在合伙关系，光明磊落，用互相录音这种方式来佐证所谓的事实，不符合常理，该录音达不到原告的证明目的；对督促微信三性及证明目的均有异议，微信记录是可以删减的，被告手机已经毁坏，聊天记录已经不存在，无法证明记录是真实完整的，从内容看并没有对合伙出资数额、盈余分配、债务承担等进行清晰明确描述，该证据不能证明原告的待证目的；对证据7，说明暂时不构成犯罪，不是没有违法事实；对证据8中工程单真实性无异议，是被告发的，但是不能证明双方合伙关系，从内容上也不能看出合伙的意思表示，其余两张没有原件，不予质证。 对被告余顺利提交的证据，三原告对证据1，认为无法否认双方存在合伙关系的事实，我们提交的证据已经能高度证明；对证据2，认为系被告单方提交的，客观角度只能证明手机维修过，与本案的合伙关系没有法律上的关系，无法否认合伙关系；对证据3，8万元是双方经营一段时间后对经营成果的阶段性结算，退还不意味着合伙关系结束，后面是他女儿读书的时候没钱我借了他一万，还有集资的五万给了我一万，扫地的钱没有还给我；对证据4，该录音基于双方存在口头合伙的协议，有转账凭证微信记录证明，包括结算单、后来的律师函，基于这些客观的事实，原告打电话善意的进行沟通，但是被告故意回避，被告也录音，但是他就是不讲，装聋作哑，在这个情况下原告发火了，这个是合乎常理的，被告所提交的材料歪曲了双方的原意，根本没有合作两个字，被告说的是没什么好争的，是吵的意思，相反的，原告和被告沟通，被告没有否认合伙关系，反而有承认的意思，基于他们的关系，表哥在帮着表弟，虽然你现在不承认了，而且你说的表哥说了算，实际就是承认的意思，因此基于这些证据以及这份录音，可以推断出原、被告存在合伙关系，被告的清算义务是无法回避的。 经审核，对原告庄小弟、曹英峰、庄群松提交的证据1、5、7本院予以确认；对证据2、3、4、8的真实性本院予以确认，对其证明原、被告之间存在合伙关系，出资份额清晰明确并进行了阶段性结算的证明目的本院不予确认；证据6录音与被告余顺利提交的证据4中录音相同，对该录音的真实性本院予以确认，对其证明目的本院不予确认；对被告余顺利提交的证据1，该证据系公安机关依法制作，对该证据本院依法予以确认；对证据2、3、4的真实性本院予以确认。 本院经审理认定事实如下：原告庄小弟、庄群松、曹英峰合伙在鞋塘开沙场。原告庄小弟与被告余顺利系表兄弟关系，原告庄小弟系孝顺镇余宅村村主任，案涉挖土工程在余宅村。2018年，浙江金龙建设有限公司承接了上海舜元建设集团签订海伦堡（金尊华府）项目挖土工程，被告余顺利系该工程项目部负责人，合同亦由被告余顺利代表金龙公司签订，该工程至今未完工和结算。 2018年7月10日，余顺利微信曹英峰：曹总，能帮我和群松说以下，去年开支先预算给我，一共5万多一点，每人12500元，你已借了我八千，真的不好意思，麻烦你了，欠你沙场的钱在过一个月就下来了。曹英峰回复：叫你表哥叫大家坐下说一下明天；7月13日，余顺利微信曹英峰：曹总还是你先借我1万五利息算你，我台州银行还15万少了1万2等于没结清烦死了。曹英峰回复：余总，我哪里有钱借你，你少多少钱，我还是不是少4500，先转给你，你到小弟那里借。2018年10月4日，原告庄小弟转给被告余顺利人民币37500元，转账备注挖土集资款；2018年10月7日和10月20日，原告庄小弟转给余顺利30000元及15000元；2018年，原告曹英峰转给被告余顺利合计25000元。2018年12月28日，被告余顺利微信发给原告曹英峰图片，内容为进账、预支、倒土费、公司开税票、公司预留，结余47275元，表示：账算好了，钱我想办法还上。2019年2月2日，余顺利微信曹英峰：表哥如果公开承认项目是他主管他们办法有的是，对我这种死猪不怕开水烫他是没招的。2019年2月3日，被告余顺利转账原告庄小弟人民币80000元，转账备注金尊华府土石方集资款退还。 原告庄小弟和被告余顺利发生争吵，原告庄小弟打了被告余顺利一个巴掌并将其手机摔掉。2019年3月4日，在原告庄小弟余宅村厂房内，原告庄小弟、曹英峰、被告余顺利均在现场。在一张单据上，余顺利书写：总收入：2360000元，工资、车队、税、倒土费、开支合计2253074内容；原告庄小弟书写：总结余：余顺利人民币2240000元，挂靠公司余顺利借款10万元，余顺利已挪用38万元，除余顺利工程管理工资未结，其中车队已按实付160万元，28万差额由余顺利全额负担，被告余顺利在单据右下方签名。次日，被告余顺利对手机进行了维修。2020年1月24日，被告余顺利报警称被非法拘禁，金华市公安局金东分局孝顺派出所依法受案，公安机关依法对原、被告及相关人员进行了询问并制作了询问笔录。2020年3月12日，金华市公安局金东分局孝顺派出所出具《终止案件调查决定书》，因余顺利被非法限制人身自由一案，非法限制人身自由没有违法事实，殴打他人及故意损毁财物已过追诉时效，决定终止调查。2019年10月28日和10月29日，被告余顺利分别转给原告庄小弟人民币10010元。2019年10月30日，浙江金奥律师事务所受原告庄群松、曹英峰委托，向被告余顺利发出《律师催告函》，要求余顺利在收到函后15日内对合伙经营期间的成本、收入、支出等组织财务清算，清算结束后7日内（11月底前），向各合伙人提交书面清算报告；如合伙人会议认为需要进一步财务审计的，须共同委托审计；参加年度末召开的合伙人会议；遵守合伙人会议决定的相关措施、事项。2019年12月10日，原告庄小弟与被告余顺利通电话，庄小弟希望15号之前把账清掉，余顺利认为没有和别人合作，双方发生争吵,双方均对此次通话内容进行了录音。另查明，三原告不具体参与案涉挖土工程日常经营管理和决策。 本院认为，本案的争议焦点为原告庄小弟、庄群松、曹英峰与被告余顺利是否存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙，是指各个合伙人订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对外承担无限连带责任的联合。该法第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告庄小弟、庄群松、曹英峰主张与被告余顺利存在合伙关系，每人投资5万元、各占四分之一的份额，被告余顺利对此不认可。双方未签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记。故判定本案双方是否存在合伙关系，应确定双方是否存在合伙的其他条件及有无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。本案中，三原告提交的证据仅能证明有款项转给被告余顺利、被告余顺利向三原告出示了工程的具体开支及收入情况等内容，三原告不参与案涉工程日常经营、管理决策，三原告提交的证据亦不足证明双方对盈余分配、债务承担、入伙、退伙等内容达成协议，考虑个人合伙的“人合”特征，本案现有证据不足以认定原、被告双方存在合伙关系。三原告起诉被告余顺利要求分割经营收益于法无据。另，案涉挖土工程现未完工及结算，三原告现起诉要求分割收益亦条件不具备。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告庄小弟、庄群松、曹英峰的诉讼请求。 案件受理费9150元、保全费5000元，合计14150元，由原告庄小弟、曹英峰、庄群松负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 员 荆笑言 二〇二〇年五月二十五日 代书记员 戴梦恬