河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终1492号上诉人（原审原告）：永城市博达商贸有限公司，住所地永城市东方大道。法定代表人：王杨氏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李超，河南旺达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市汉润置业有限公司，住所地商丘市示范区。法定代表人：杨蕴涵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李晓京，河南安靖律师事务所律师上诉人永城市博达商贸有限公司因与被上诉人商丘市汉润置业有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服永城市人民法院(2019)豫1481民初7974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人的委托代理人李超，被上诉人的委托诉讼代理人李晓京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永城市博达商贸有限公司上诉请求：1、撤销原判,改判解除双方签订的土地转让协议;2、改判被上诉人赔偿上诉人损失325000元（二审庭审中对该主张放弃）;3、诉讼费用被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定事实错误,双方当事人之间的合同符合解除的条件和程序,应当予以解除,被上诉人应当在合同解除后赔偿上诉人的损失。根据双方之间《土地转让协议》约定,被上诉人购买上诉人的土地使用权,总价款1680万元。被上诉人应当分三期支付该笔价款。第一期定金100万元,签约当日付清。签约后两个月内付第二期1100万元,第三期480万元被告以房屋折抵。合同签订后被告仅支付100万元定金,上诉人起诉之前仅仅付款800万元后,没有按照合同约定在2个月内足额支付1100万元。经多次催促,被上诉人不仅没有付款,反而故意躲起来。其行为已经构成根本违约,符合解除法定要件。多次催款无效后,原告无法在被上诉人注册登记地址找到被上诉人的人员,其法定代表人多次更换,下落不明。给其公司实际控制人联系催款,并声明不付款就解除合同,该实际控制人也是多次推脱,但是没有反对解除合同。鉴于该公司法定代表人和实际控制人既不给钱,也不见面。上诉人只好在报纸上刊登解除合同的公告,通知被上诉人解除合同,解除通知已经送达被上诉人,但是上诉人到期后没有起诉,上诉人为了解除合同,已经尽到合同法规定的义务,双方合同应视为已经解除。二审当庭补充认为，虽然是要求判决解除双方签订的土地转让协议，但本案实质上是确认土地转让协议解除的效力之诉，是形成权之诉。上诉人在被上诉人迟延履行主要债务，经催告后在合理期间内仍未履行。上诉人将解除合同的通知通过邮寄报刊公告送达，异议期间届满时，合同已经解除。对解除合同的效力，在约定的15日内，被上诉人没有提出异议，也未对解除合同的效力提起确认之诉，依法合同已经解除。法院的公权力不能干预，法律赋予公民法人的私权，对于合同的解除权，法律赋予了法人、公民在符合法定条件时，可以以通知的形式行使合同的法定解除权。合同当事人一旦依法解除合同，通知送达对方时，合同就产生了解除的效力。在合同另一方当事人没有提出异议或提起仲裁、诉讼请求确认合同效力的情况下，法院无权主动否决当事人解除合同的效力。本案上诉人是依据法定解除权程序解除的合同。一审判决已协议解除的法律依据，否定上诉人法定解除合同的效力。商丘市汉润置业有限公司辩称，一审判决在认定事实方面，被上诉人支付土地转让款是1050万，一审仅认定了1000万，请二审纠正。一审判决在适用法律方面，其判决结果方面是正确的。被上诉人对判决结果是认同的。请求二审法庭驳回上诉，维持原判。针对上诉人当庭所补充的上诉请求和理由，被上诉人认为上诉人在庭审中补充的上诉请求观点和理由，不应列为二审的审查范围。首先，上诉人一审当中并不是请求人民法院确认其所谓作出的解除合同通知书协议的效力，他的起诉请求为是要求解除双方签订的土地转让协议。也就是说一审提的诉讼请求并不是要求确认所谓的解除合同通知书的效力，不是这样一个诉讼请求，而是要求解除双方的土地转让协议。因此上诉人当庭称的诉讼请求及依据的事实理由，就不属于二审合议庭的审查范围了，也没有任何法律上依据。本案的上诉人不享有任何法定或者约定的合同解除权，一审判决驳回上诉人要求解除合同的诉讼请求是正确的。永城市博达商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的土地转让协议；2、判令被告赔偿原告损失325000元;3、诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：2018年5月26日，原告博达商贸公司（甲方）、被告汉润置业公司（乙方）签订土地转让协议，约定：一、地块概况1、该块土地位于永××××以西，公园路以南，土地面积为9333.3平方米(折14亩)宗地四至及界址点坐标详见附件，国有土地使用证（证号为）。2、现该块地用途为综合用地。二、转让方式1、甲方同意该地转让乙方，确保该块地的容积率不低于2%，土地用途为综合用地。2、土地的转让价为每亩120万元，转让总价为1680万元。3、乙方同意按以下时间和金额分三期向甲方支付土地价款。第一期定金地价6%，100万元，合同签订后当日付款，第二期付余款1100万元，付款时间当日过户，当日付款。第三期下余转让金480万元，乙方以现金、门面房或住宅楼结算付清。(按市场价优惠5%)；三、违约责任1、甲方收到定金后不得反悔，如有反悔，双倍赔偿乙方。2、乙方如有反悔，定金不退。3、政策性除外。四、其它：1、甲方必须协助乙方办理此地块北头3.12亩块的土地规划手续，费用由乙方承担。2、乙方的开发建设应依法律法规和规定办理有关手续。3、本协议未尽事宜，须经各方协商解决并签订相应的补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。4、本协议在执行过程中发生矛盾、争议。经协商无效时，提请法院裁决。协议签订后，被告汉润置业公司陆续支付原告博达商贸公司土地转让款1000万元。2019年8月5日，原告博达商贸公司在商丘日报上刊登解除合同通知书，通知汉润置业公司解除合同。后原告博达商贸公司向被告汉润置业公司退款200万元。一审法院认为，原、被告签订的土地转让协议是双方当事人的真实意思表示，双方均应当按照协议约定履行各自的义务。虽然原告要求解除双方之间的土地转让协议，也在报纸上刊登了合同解除通知书并退还转让款200万元，但其未提交有效证据证明双方对合同解除的条件进行了约定，其单方刊登声明及退还200万元转让款的行为不产生合同解除的效力，原告也未提交其他有效证据证明土地转让协议的解除条件已经成就，且被告已经陆续向原告支付土地转让款1000万元，故对原告的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告永城市博达商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费6176元，由原告永城市博达商贸有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交证据三组：第一组、2019年7月23日永城市博达商贸有限公司向商丘市汉润置业有限公司陈志峰、赵艳丽邮寄送达的解除合同通知书三份，证明上诉人因被上诉人迟延履行合同主要债务，经多次催告，在合理期限内仍未履行。上诉人行使法定合同解除权。解除合同，并以邮寄的方式向被上诉人邮寄送达了解除合同通知书，被上诉人收到。解除合同通知书明确约定了15日的异议期限。第二组、通话录音光盘一张，附有文字记录。第三组证据，短信记录四张。证二、三证明自2018年8月15日起到2019年8月5日在商丘日报公告解除合同期间数次催告被上诉人履行合同约定的主要债务，支付下余土地款项500万元。被上诉人一直不予支付，一拖再拖，被上诉人存在迟延履行债务，经催告在合理期限内仍未履行债务的行为，同时证明被上诉人收到了上诉人送达的解除合同通知书，在约定的异议期间内，对解除合同没有提出任何异议。合同在上诉人提起诉讼时已经依法解除。被上诉人总计打给上诉人1050万元，被上诉人由于急于还贷款，又返还给被上诉人200万元。商丘市汉润置业有限公司质证认为，第一组证据材料是本案的上诉人单方作出的，没有任何证据证明向我们进行了邮寄送达。按照法律规定，对守约方寄出解除合同通知书，不存在发生解除合同的效力。那么本案的上诉人在双方履行合同，谁是守约方，谁是违约方，没经过法院依法裁判的情况下，那么以自己是守约方来认为，并且认为我们是违约方向我们邮寄解除合同通知书，这个行为本身也不产生解除合同的法律效力。对第二组证据，对真实性不予认可。因为第二份证据录音光盘的被录音人不是我公司的法定代表人，这个人身份信息不明，因此达不到上诉人的举证目的。第三组证据，真实性庭后向当事人核实一下，但是我看了一下内容，该短信记录属实的话，也同样达不到上诉人的证明观点和举证目的。根据这些短信来往的记录，只是反映出本案就是一个手机号。对短信记录的真实性不予认可，被上诉人公司并没有名叫赵艳丽的股东，或者是高级管理人员。短信记录的内容都是本案的上诉人按照自己的理解去进行的一种谈话和陈述，那么双方之间合同之间到底谁违约，谁守约，不能以当事人的自己的认为状态来进行。商丘市汉润置业有限公司二审举证转款凭证14张，证明被上诉人已经支付上诉人土地转让款在2019年10月25日之前达到了1050万元整。根据双方土地转让协议的约定，付款的方式为第一期定金是给付100万元，按月给付了。第二级是付余款1100万元，并且约定的非常清楚，付款时间为当日过户当日付款。第三期最后的转让金480万元，将门面房或住宅楼进行结算付清。那么也就是说在双方协议的约定中，给付现金仅只需要1200万元，而且双方给付现金的方式有明确的约定，当日过户，就是先过户后付款。根据付款记录，在2019年一直断断续续给上诉人付款，上诉人并没有拒绝接受的意思表示，也没有任何不履行合同的意思表示，从而证明一审判决不能解除合同，驳回上诉人诉讼请求是完全正确的。永城市博达商贸有限公司质证认为，对付款1050万认可，但是依据合同的约定，第二期的1100万，应当在签订合同之日起两个月之内付清并办理过户。而在两个月之内，被上诉人没有按照约定付款，后来经过多次催要，仅付了600万，还下欠500万。就第二期的付款下欠500万，又要了一年多的时间，以各种理由不予支付。由于被上诉人不按约定付款，经多次催告不履行付款义务。上诉人所以口头、书面通知，报纸通知解除合同，被上诉人都一直没有支付，在这种情况下，上诉人向法院进行起诉，起诉之后他才付了下余的几百万，在解除合同之后支付的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人主张合同已经因其在诉讼之前行使解除权而解除及相关证据问题，二审中该主张超出本案起诉判令解除合同的诉讼请求及上诉请求。关于被上诉人主张实际付款1050万元而非一审认定的1000万元问题，上诉人认可汇款总计1050万元，又有交易记录佐证，故本院二审予以采信，对一审该部分认定予以纠正。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实相同。本院认为，上诉人与被上诉人签订的土地转让协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效协议，双方均应当按照协议约定履行各自的义务。上诉人未提交有效证据证明双方对合同解除的条件进行约定及条件已经成就。被上诉人已经陆续支付大部分转让款，故不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条合同的法定解除情形，关于是否按约定付款属于违约责任问题，原审判决驳回上诉人关于解除合同的诉讼请求并无不当。综上所述，永城市博达商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6176元，由永城市博达商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 张学朋审判员 李念武二〇二〇年五月二十二日书记员 彭 兰