浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2361号 上诉人（原审被告）：立业制药股份有限公司，住所地江苏省南京市浦口区经济开发区兴隆路1号。 法定代表人：林帝邦，董事长。 委托诉讼代理人：肖鹏，江苏薛济民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨阳，江苏薛济民律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：万邦德制药集团股份有限公司，住所地温岭市城东街道百丈北路28号。 法定代表人：赵守明，董事长。 委托诉讼代理人：柳正晞，浙江台温律师事务所律师。 上诉人立业制药股份有限公司因与被上诉人万邦德制药集团股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服温岭市人民法院(2018)浙1081民初9340号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 立业制药股份有限公司上诉请求：1.撤销浙江省温岭市人民法院(2018)浙1081民初9340号民事判决书；2.将本案移送浙江省宁波市中级人民法院审理；3.本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人实施了《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位的奎断行为，本案案涉协议书属于《反垄断法》所禁止的奎断协议，本案属于垄断民事纠纷案件，需要依据《反垄断法》作出裁判。（一）被上诉人在2012年-2014年期间国内的盐酸嗅己新原料市场具有市场支配地位，且其实施了反垄断法所禁止的滥用市场支配地位的行为。从盐酸嗅己新原料的角度判断，本案案涉的2013年及2014年的协议书是分别基于被上诉人2012年及2013年在盐酸嗅己新原料的市场地位而签订的。根据《反垄断法》第十九条的规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定该经营者具有市场支配地位。被上诉人销售的盐酸嗅己新在2012年和2013年的市场份额分别为76.43%和74.82%，故上述协议签订之时被上诉人在盐酸嗅己新原料市场具有市场支配地位。被上诉人在向上诉人出售盐酸嗅己新原料时，限制上诉人仅只生产茶新那敏片，不得转售、赠送或生产盐酸嗅己新片，该限制内容不具有合理性，该限制行为属于《反垄断法》第十七条禁止的“在交易时附加其他不合理的交易条件”的行为。（二）被上诉人所诉2013年及2014年的协议书还涉嫌《反垄断法》禁止的“具有竞争关系的经营者达成垄断协议”的情形。从盐酸嗅己新片的角度考量，被上诉人与上诉人都具有盐酸嗅己新片的生产资格，同为盐酸嗅己新片的经营者，且具有竞争关系。被上诉人与上诉人约定上诉人不得生产盐酸嗅己新片的协议，属于《反垄断法》第十三条禁止的具有竞争关系的经营者达成“限制商品的生产数量或者销售数量”的垄断协议。二、本案立案时虽为买卖合同纠纷，但由于被上诉人实施了上述《反垄断法》所禁止的垄断行为，上诉人在原审时提出了被上诉人实施了垄断行为的抗辩并提供了证据予以支持，本案的协议书及补充协议是否属于垄断协议及其效力，应当由具有管辖权的宁波市中级人民法院根据《反垄断法》及相关法律予以确定。然而，原审法院却错误地对本案作出了判决，违反了级别管辖及垄断案件专属管辖的规定。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第五条规定，民事纠纷案件立案时的案由并非垄断纠纷，被告以原告实施了垄断行为为由提出抗辩或者反诉且有证据支持，或者案件需要依据反垄断法作出裁判，但受诉人民法院没有垄断民事纠纷案件管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。《最高人民法院关于同意杭州市、宁波市、合肥市、福州市、济南市、青岛市中级人民法院内设专门审判机构并跨区域管辖部分知识产权案件的批复》第三条规定，最高人民法院指定宁波市中级人民法院管辖发生在台州市辖区内的涉及奎断纠纷的第一审知识产权民事案件。本案立案时虽为买卖合同纠纷，但由于被上诉人实施了《反垄断法》所禁止的垄断为行为，本案需要依据反垄断法作出裁判，上诉人在原审中对此提出抗辩并提交了相应的证据，且在庭审中也提出书面的案件移送申请。而原审法院没有垄断民事纠纷案件管辖权，故应当将案件移送最高人民法院指定的宁波市中级人民法院审理，原审法院却继续审理本案并作出了判决，违反了法律规定。三、原审判决认为“原、被告之间达成的补充协议，不违反法律的强制性规定，被告也未提供任何证据证明原告存在垄断行为，该协议对原、被告双方之间具有法律的约束力”，事实认定不清，适用法律错误。1.上诉人在原审中提供了2012年、2013年中国医药统计年报及国家食品药品监督管理局盐酸澳己新片批文查询截屏等证据，能够证明被上诉人在本案案涉协议书签订之时在国内盐酸嗅己新原料市场具有市场支配地位。该部分证据结合案涉的协议书和补充协议，能够证明被上诉人实施了《反垄断法》第十七条禁止的“在交易时附加其他不合理的交易条件”的行为，同时，被上诉人与上诉人约定申请人不得生产盐酸嗅己新片的协议，属于《反垄断法》第十三条禁止的具有竞争关系的经营者达成“限制商品的生产数量或者销售数量”的垄断协议。故，双方之间的补充协议因违法了《反垄断法》的强制性规定应属无效。2.上诉人向被上诉人购买盐酸澳己新原料，并支付了全额的货款，上诉人对所购买的盐酸嗅己新原料享有合法的物权。被上诉人限制上诉人用途的行为侵犯了上诉人的物权，该补充协议应属无效。四、原审法院判决上诉人支付1000万元违约金缺乏事实依据，适用法律错误违约金应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度等因素予以衡量。本案被上诉人系盐酸嗅己新原料的生产和销售商，其已经全额收取了销售盐酸嗅己新原料的货款，不论上诉人如何处置购得的盐酸嗅已新原料，都不会给被上诉人造成任何损失。故，原审法院判决上诉人支付违约金1000万元缺乏损失认定的事实依据，且适用法律错误。综上所述，上诉人望依法改判。 万邦德制药集团股份有限公司答辩称，立业制药股份有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 万邦德制药集团股份有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告违约金1000万元及自起诉之日起按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率标准计算至实际付清之日止的利息；判令被告销售盐酸溴己新片剂所得款项归原告所有。 一审法院经审理认定，原、被告之间素有盐酸溴己新原料交易。双方分别于2013年、2014年签订协议书，约定原告向被告出售盐酸溴己新原料，用于生产茶新那敏片，双方均已履行交货付款义务。2015年1月，原、被告签订了一份补充协议，约定：被告保证所有购买原告的盐酸溴己新原料药仅只生产茶新那敏片，不得转售、赠送或生产盐酸溴己新片，否则视为被告违约，并一次性赔偿给原告违约金1000万元。如被告生产盐酸溴己新片销售，则所有生产的盐酸溴己新销售额全部作为被告的违约金归原告所有。2017年11月，被告将盐酸溴己新等药品的国内药品生产企业名称变更为山西立业制药有限公司，药品生产地址由南京市浦口区经济开发区兴隆路1号变更为山西省太原市晋源区化工路21号。2018年2月6日，被告与山西立业制药有限公司签订了立业制药商标无偿转让协议。同年2月24日，山西省食品药品监督管理局批准山西立业制药有限公司生产盐酸溴己新片并上市销售。根据山西省药械集中采购服务中心在2018年6月19日发布的《川药械采（2018）118号关于公布执行2015年四川省公立医院药品集中采购新增挂网限价药品和常用低价药品（第三批）挂网结果的通知》，山西立业制药有限公司生产的盐酸溴己新片的价格分别为：每瓶1000片的为151.2元；每瓶100片的为15.75元；每瓶200片的为32元。山西立业制药有限公司生产的盐酸溴己新片在安徽华源医药股份有限公司的销售价格：8mg*1000s的为49.86元/瓶；8mg*200s的为12.85元/瓶；8mg*100s的为6.68元/瓶。另查明，被告的法定代表人系山西立业制药有限公司持股70%的大股东和执行董事。 一审法院经审理认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告之间达成的补充协议，不违反法律的强制性规定，被告也未提供任何证据证明原告存在垄断的行为，该协议对原、被告双方之间具有法律的约束力。本案系争的盐酸溴己新是盐酸溴己新片和茶新那敏片的原料，原告以该原料生产盐酸溴己新片，被告以该原料生产茶新那敏片，为此，双方就原料的生产用途作了补充约定，并约定了相应的违约金。结合被告与山西立业制药有限公司之间的关系和山西立业制药有限公司生产盐酸溴己新片等行为，被告应当提供其原料药生产的清单，现被告未能提供相应证据予以证明，对原告主张被告违反合同约定的要求，本院予以采信。故被告应当向原告承担支付相应违约金的责任。至于原告主张的销售款项归原告所有，对于其中的具体款项原告尚无证据予以证明，对该项诉讼请求待有进一步证据后另行主张，在本案中暂不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告立业制药股份有限公司在本判决生效后十日内支付给原告万邦德制药集团股份有限公司1000万元；二、驳回原告万邦德制药集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由被告立业制药股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，上诉人主张双方之间签订的协议违反反垄断法的相关规定而应由宁波市中级人民法院审理。市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。认定具有市场支配地位的方式有两种:一种为依据市场份额占有度推定经营者具有市场支配地位;另一种为根据综合考虑的各种因素认定经营者具有市场支配地位。第二种认定方式必须综合考虑以下因素:该经营者在相关市场的市场份额,相关市场的竞争状况,该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力,该经营者的财力、技术条件,其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难度以及其他影响经营者市场支配地位的其他因素等。本案中，上诉人依据2012年及2013年的中国医药统计年报载明的各个生产单位的产量而认为涉案协议属于垄断协议而无效。本院认为，产量与市场份额虽有一定关系，但两者不能等同。且不论中国医药统计年报载明的生产单位有无遗漏、产量是否准确。不能仅仅因中国医药统计年报上统计的产量进而推导出被上诉人在市场份额占有度。上诉人在本案中也未提供其他证据证实被上诉人具有市场支配地位的事实，故上诉人主张涉案协议属于垄断协议而要求移送宁波市中级人民法院审理的上诉理由不足,本院不予采信。双方签订的协议,未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定,是双方当事人的真实意思表示,应属有效民事合同，双方当事人应按照协议的内容履行各自的权利义务。关于违约金是否过高的问题。本院认为，违约金是否过高应当根据案件具体情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实原则综合予以判断。双方协议中不仅约定了违约金为1000万元，同时还约定了所有生产的盐酸溴已新销售额作为违约金归被上诉人所有。上诉人在本案中并没有提供证据证实双方所约定的违约金过高的事实，一审法院按照双方约定的1000万元违约金下判并无不妥，本院予以维持。综上所述，立业制药股份有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由上诉人立业制药股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  童明强 审判员  徐黎明 审判员  陈永领 二〇二〇年五月七日 书记员  庞昭君 -8- -7-