广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终7880号上诉人（原审原告）：广州渼吉餐饮管理有限公司。住所地：广州市海珠区宸悦路2号1028铺。法定代表人：陈裕华,该公司总经理。委托诉讼代理人：谭国杰，广东岭南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆子迅，男，1991年9月13日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：梁莉，广东四隆律师事务所律师。上诉人广州渼吉餐饮管理有限公司因与被上诉人陆子迅劳动争议一案，不服广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初12751号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州渼吉餐饮管理有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法予以改判或发回重审。被上诉人于2018年6月底经朋友介绍到上诉人处兼职吧台服务员及调酒师学徒，并非上诉人正式员工，按15元/小时结算劳动报酬，每日平均工作时间约4小时，双方之间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》第一条的规定。正是基于双方松散且平等的关系，不存在管理与被管理的关系，上诉人的各项规章制度也不适用于被上诉人，被上诉人开始及停止兼职工作也未办理书面手续。被上诉人于2019年1月14日向其他服务员表示有新的游戏上市打算回家打游戏，随后停止兼职工作，直至2019年2月14日才又重新进入上诉人处继续兼职，并于2019年3月13日又停止兼职工作离开酒吧。由此可见，双方之间为非全日制用工关系。根据《劳动合同法》第六十九条规定，上诉人无签订书面的劳动合同的法定义务，不应支付未签订劳动合同的双倍工资。退一步讲，即便仲裁认定双方之间构成事实劳动关系，但在被上诉人于2019年1月24日离开上诉人处后，双方之间即便存在劳动关系也即告解除，于2019年2月14日才重新建立关系，仲裁裁决上诉人应支付该段时间工资及未签订劳动合同的双倍工资，显然不符合法律规定。此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，被上诉人无法证明其在2018年国庆及2019年元旦节期间存在加班，不应支持其加班费的请求。故上诉人上诉请求：1、确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2、上诉人无需向被上诉人支付2018年国庆节和2019年元旦节加班费1210.08元；3、上诉人无需向被上诉人支付2018年12月23日至2019年3月15日期间工资5369.75元；4、上诉人无需向被上诉人支付2018年6月26日至2019年3月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额24000元；5、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人陆子迅答辩称，一、被上诉人与上诉人自2018年5月26日至2019年3月15日存在劳动关系。上诉人出具的《工作证明》上明确写明了被上诉人的入职时间，并且微信聊天记录、工资发放记录等证据，均能够确认双方存在事实劳动关系。二、被上诉人每天工作8-10小时，工作6天休1天，工资月结。被上诉人的工作时间以及劳动报酬结算情况并不符合《劳动合同法》第六十八条以及第七十二条的规定。因此，被上诉人是上诉人的正式员工，不是兼职员工。三、被上诉人在工作期间不存在中途停止工作的情况。被上诉人在2018年5月26日至2019年3月15日工作期间，均按照上诉人的规定上下班。2019年1月24日到2019年2月13日是上诉人安排员工春节休息的时间。上诉人上诉称被上诉人2019年1月24日停止工作，2019年2月14日又重新上班，没有任何事实根据。因此，一审法院认定2018年5月26日至2019年3月15日是双方劳动关系的存续期间，以该段时间计算未签订书面劳动合同的双倍工资，认定正确，符合《劳动合同法》规定。四、被上诉人存在加班的事实。被上诉人提供的聊天记录等证据，均可证实2018年国庆节及2019年元旦存在加班的事实。相反，上诉人无法提供证据证明被上诉人在上述时间没有加班的情况，上诉人应承担举证不能的法律后果。一审法院采信被上诉人在2018年国庆节及2019年元旦存在加班，认定正确。因此，上诉人应当依法向被上诉人支付加班费。上诉人向原审法院起诉请求：1、确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；2、上诉人无需向被上诉人支付2018年国庆节及2019年元旦节加班费；3、上诉人无需向被上诉人支付2018年12月23日至2019年3月15日期间工资；4、上诉人无需向被上诉人支付2018年6月26日至2019年3月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额24000元；5、被上诉人承担本案诉讼费用。原审法院查明，被上诉人主张其于2018年5月26日入职上诉人处任调酒师学徒，2018年10月工作岗位调整为代理店长，在职期间每月工资为3000元，未签订书面劳动合同，在职期间每天平均工作9小时，每周工作6天，无需考勤，其中2018年国庆节和2019年元旦节存在加班，在职期间工资仅结算至2018年12月22日，自2018年12月23日起的工资未发放，由上诉人负责人于每月20日向其发放上月20日至当月20日的工资。上诉人对此不予确认，主张被上诉人于2018年6月底至7月初以调酒师学徒的身份进入其处从事兼职工作，双方口头约定工资为15元/小时，且无签订劳动合同，被上诉人每天平均工作4、5小时，每周工作5天或6天，工作期间由店长记录出勤天数，但未记载详细的工作时数，其中在2019年1月24日至2019年2月14日期间被上诉人未上班，否认被上诉人有加班情况，工资已结算至2019年3月第一周，工资通常以周结方式结算，有时亦月结，然被上诉人在工资结算日当天，先收取当天的营业额，并在营业额中扣除应得的劳动报酬，再将剩余的营业额转至单位股东。被上诉人为了证明其上述诉讼理由，提供了下列证据：1、上诉人2019年3月21日出具的《工作证明》，内容为“兹证明陆子迅（身份证号码：）为广州渼吉餐饮管理有限公司员工，入职时间为：2018年5月26日至今”；2、粤省事的社保缴费明细，拟证明上诉人未给被上诉人缴纳社保；3、照片4张，拟证明上诉人的营业时间为19:00至4:00；4、微信聊天记录，拟证明工资发放、加班及招收兼职的情况；上诉人对上述证据的质证意见为：证据1、确认曾开具工作证明给被上诉人，但因帮助被上诉人办理出国旅游出具的，双方为劳务关系，并非劳动关系；证据2、三性无法确认；证据3、真实性合法性确认，但关联性不予确认，不能证明被上诉人工作时间，事实上被上诉人是在晚上8、9点工作至晚上11点左右；证据4、三性不予确认，无法体现加班及支付工资的情况。上诉人为了证明其诉讼理由，提供了微信聊天记录作为证明，被上诉人对该证据的真实性无异议，但关联性有异议。聊天记录显示被上诉人要求上诉人出具工作证明，并未要求上诉人虚开，关于兼职内容方面，是上诉人要求被上诉人帮忙找兼职人员，被上诉人代兼职人员询问问题，并非被上诉人的工资结算方式，对于被上诉人向上诉人转账，是被上诉人扣除当天成本后余款全部转给公司，并未扣除被上诉人应收的工资。原审法院另查，被上诉人在2019年4月3日向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求：确认被上诉人与上诉人在2018年5月26日至2019年3月21日存在劳动关系，上诉人支付被上诉人工资、经济补偿金、违法解除劳动关系赔偿金、未签订劳动合同双倍工资及加班工资等。2019年5月20日，广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会作出穗海劳人仲案字【2019】904号仲裁裁决书，裁决确认上诉人与被上诉人在2018年5月26日至2019年3月15日期间存在劳动关系，上诉人一次性支付被上诉人2018年国庆节和2019年元旦节加班工资1210.08元、2018年12月23日至2019年3月15日期间工资5369.75元、2018年6月26日至2019年3月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额24000元。上诉人不服，遂提起本案诉讼。原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。关于确认劳动关系问题，上诉人在2019年3月21日给被上诉人出具的工作证明中确认被上诉人是上诉人员工，入职时间为2018年5月26日，上诉人主张该工作证明为上诉人应被上诉人要求虚开，但从其提交的微信聊天记录只体现被上诉人要求上诉人出具工作证明，并无要求虚开的内容，故上诉人应承担举证不能的法律后果。同时上诉人提交的微信聊天记录中有关于招聘兼职的内容，只是由被上诉人发布招聘兼职消息，不能得出被上诉人在上诉人处工作属于兼职的结论，结合被上诉人工作时间、劳动内容及被上诉人自认于2019年3月15日离职等事实，原审法院认定原被上诉人在2018年5月26日至2019年3月15日期间存在劳动关系。关于工资问题。被上诉人主张由上诉人负责人通过微信或支付宝支付，每月工资为3000元，并提供微信中2018年6月、10月、2019年1月等转账记录予以证明，并解释微信转账中2018年6月支付的2500元因被上诉人在2018年5月26日入职，6月份所发工资应扣除500元（100元/天×5天），符合常理。上诉人提供微信转账记录中有被上诉人注明当日所购买货物价格的内容，因上诉人未能提供足够的证据证明其与被上诉人之间工资属于日结，故对其抗辩理由，原审法院不予采信。因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任，上诉人未能提供证据证明被上诉人在职期间工资标准和结算情况，对此应承担举证不能的不利后果，故原审法院认定双方约定的月工资标准为3000元，并采信被上诉人主张工资结算截止日期。因此，上诉人应支付被上诉人2018年12月23日至2019年3月15日期间工资5369.75元（3000元÷29.75天×6天+3000元÷29.75天×20天+3000元÷29.75天×15天+3000元÷29.75天×12天+3000元÷29.75天÷8小时×2小时）。关于加班工资问题。被上诉人已经提供微信聊天记录等证明其在2018年国庆节及2019年元旦节有工作的证据，上诉人虽对该微信聊天记录不予确认，但其当庭自认被上诉人工作期间由店长记录出勤天数，由此证明，上诉人掌握被上诉人在职期间每月出勤天数的证据，但由于上诉人并未举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果，因此原审法院采信被上诉人2018年国庆节及2019年元旦节加班的事实，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，上诉人应支付被上诉人2018年国庆节和2019年元旦节加班工资1210.08元（3000元÷29.75天×4天×300%）。关于双倍工资问题。鉴于上诉人在与被上诉人建立劳动关系期间并无依法履行与其订立书面劳动合同之法定义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，上诉人应支付被上诉人2018年6月26日至2019年3月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额24000元（3000元÷29.75天×5天+3000元×5个月+3000元÷29.75天×19天+5369.75元+1210.08元）。原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第六十八条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认广州渼吉餐饮管理有限公司与陆子迅在2018年5月26日至2019年3月15日期间存在劳动关系；二、在判决生效之日起三日内，广州渼吉餐饮管理有限公司一次性支付陆子迅2018年国庆节和2019年元旦节加班工资1210.08元；三、在判决生效之日起三日内，广州渼吉餐饮管理有限公司一次性支付陆子迅2018年12月23日至2019年3月15日期间工资5369.75元；四、在判决生效之日起三日内，广州渼吉餐饮管理有限公司一次性支付陆子迅2018年6月26日至2019年3月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额24000元；五、驳回广州渼吉餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州渼吉餐饮管理有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的问题。被上诉人为证明其与上诉人之间存在劳动关系，提供了工作证明、微信聊天记录等证据证明。上诉人虽然主张双方并非固定劳务关系，为兼职关系，但是没有提供任何证据证明。而被上诉人提供的微信聊天记录的内容与其在上诉人处工作的内容相关联，且上诉人的员工每月以工资的名义向被上诉人支付金额相对固定的款项，符合工资发放的一般规律。因此，原审法院认定上诉人与被上诉人在2018年5月31日至2019年3月15日期间存在劳动关系，并无不当，本院依法予以维持。上诉人虽然主张被上诉人在2019年1月14日停止工作，2019年2月14日才重新继续工作，但是其没有提供足够的证据证明，本院对此不予采信。关于工资差额的问题。上诉人未对被上诉人的工资标准提供证据证明，原审法院结合被上诉人每月在职期间获得的工资，认定被上诉人2018年12月23日至2019年3月15日期间的工资标准为3000元，并无不当，本院予以维持。而对于被上诉人的工作时间，被上诉人主张其每天平均工作9小时，每周工作6天，无需考勤；上诉人主张被上诉人每天平均工作4、5小时，每周工作5天或者6天，工作期间由店长记录出勤天数，但未记载详细的工作时数。根据双方的陈述可知，双方所约定的工资标准并非对应被上诉人足月上班的出勤时间，被上诉人每周均存在休息时间，故上诉人主张应以被上诉人的工资除以30天为基数来计算被上诉人应获得的工资，缺乏依据，本院不予采信。现上诉人并未提供证据证明其已经足额向被上诉人支付工资，原审法院据此判决上诉人向被上诉人支付工资5369.75元，并无不当，本院亦予以维持。关于加班工资的问题。被上诉人对于其在2018年国庆节和2019年元旦节存在加班的事实已经提供微信聊天记录等证据证明，上诉人虽然对此予以否认，但是并未提供考勤记录等证据予以证明，故原审判决上诉人向被上诉人支付加班工资1210.08元，有事实和法律依据，本院亦予以维持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。如前所述，上诉人与被上诉人之间为劳动关系，现上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，原审法院据此判决上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，有法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州渼吉餐饮管理有限公司。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年五月十三日书记员  彭泽鑫冯晓雯