河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民再89号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：曹宝林，男，1986年10月4日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：王朝许，河南丁卯律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南创富食品销售有限公司。住所地：郑州市二七区大同路50号6层606号。法定代表人：姚丽，该公司经理。委托诉讼代理人：王成辉，河南佳鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕大龙，河南佳鑫律师事务所律师。再审申请人河南创富食品销售有限公司（以下简称创富公司）因与被申请人曹宝林劳动争议纠纷一案，不服本院（2019）豫01民终14490号民事裁定，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年3月6日作出（2019）豫民申7987号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人曹宝林及委托诉讼代理人王朝许、被申请人创富公司委托诉讼代理人王成辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹宝林申请再审称，1、曹宝林向创富公司提供劳动，创富公司对曹宝林进行考勤管理，按月发放工资，曹宝林与创富公司之间符合劳动关系特征，二审以双方未对劳动关系进行协商和确认为由认定双方不存在劳动关系错误。2、一审经充分调查，认定事实清楚。二审仅以无任何一方签字的空白合作协议为依据认定双方不存在劳动关系，属认定事实错误。3、二审驳回曹宝林的起诉依据是《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项，未对起诉是否符合该条第二项、第三项进行审查，属于适用法律错误。4、二审载明与一审查明事实相同，却驳回了曹宝林的起诉，适用法律错误。二审认定基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，要求维持一审判决。创富公司辩称，创富公司提交了公司实际控制人与曹宝林之间的电话录音、聊天记录。证明双方就合作方案进行了商议，并经曹宝林认可。双方之间是合作关系，并非劳动关系。合作期间创富公司多次催促曹宝林签订书面合作协议，但曹宝林拒签。另曹宝林在填写的另一公司的入职申请表工作经历一栏中显示，2016年至今，工作单位并非创富公司。二审认定事实清楚，适用法律正确。曹宝林向一审法院起诉请求：1、确认原、被告2018年3月21日至2018年11月30日存在劳动关系；2、被告支付原告2018年4月21日至2018年11月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额110000元；3、被告未购买社保、公积金、未及时足额发放劳动报酬，要求被告补缴社保、公积金及劳动报酬差额80000元；4、被告支付原告2018年3月21日至2018年11月30日的正常工作时间工资、休息日加班费、法定节假日加班费10000元；5、被告支付原告未及时报销电脑费用20000元；6、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金30000元。一审法院认定事实：一、河南创富食品销售有限公司成立于2010年12月10日，法定代表人为姚丽，股东为孙斌、姚丽，实际负责人为孙斌。二、2018年4月16日至2018年6月15日期间，原告账户共收到姚丽汇款35400元。汇款日期、摘要及金额分别为：2018年4月16日“3月工资”5400元、2018年5月15日“4月工资”15000元、2018年6月15日“5月工资”15000元。2018年7月15日至2018年10月15日期间，原告账户共收到案外人孙志伟汇款60000元，汇款日期、摘要及金额分别为：2018年7月15日“6月工资”15000元、2018年8月15日“7月工资”15000元、2018年9月15日15000元、2018年10月15日15000元。2018年11月16日，姚丽向原告支付现金15000元。三、原告提交的《河南创富工资表》（2018年4月—9月）载明原告月工资15000元。四、原、被告均提交了2018年4月—11月《考勤表》，双方提交的《考勤表》记录一致。《考勤表》显示：原告2018年4月份公休日加班时间为8天、节日加班1天；2018年5月份公休日加班时间为7天；2018年6月份公休日加班时间为7天、节日加班1天；2018年7月份公休日加班时间为5天；2018年8月份公休日加班时间为5天；2018年9月份公休日加班时间为6天、节日加班1天；2018年10月份公休日加班时间为4天；2018年11月份公休日加班时间为6天。故原告于2018年4月至11月期间公休日加班48天、节日加班3天。五、原告通过微信与姚丽、孙斌及被告员工康少亚、王东冬沟通日常工作事宜。原告提交的其与康少亚的微信截图显示：2018年6月10日，原告称“运营部、设计部、客服部从本月开始执行，上个月有四个人是提成制……”康少亚问“曹总，三天试岗期有没有工资？”原告回复“试岗未通过就没有工资，试岗通过之后，从试岗当天开始算试用期1-2个月……你的绩效指标已经出来了，我正在和孙总进行二次确定，再公布于你。”2018年11月16日，康少亚称“下午我把工资给你，姚经理发的现金……曹总，那个工资你最好数一下，我好给姚经理交代。”原告回复称“有一张ATM机不识别，其它都没有问题。”原告提交的其与姚丽的微信截图显示：2018年11月15日，姚丽称“曹总，这个月发现金，你今天休息明天过来叫少亚给你。”原告称“姚经理，我用下公章，我有一张收入证明，需要盖一下公章（创富食品公章），我计划贷款使用。”姚丽回复称“公章孙总拿走了，等孙总回来吧。”原告提交的其与王东冬的微信截图显示：2018年11月1日，王东冬问“曹总，你10.7号是不是忘记打下班卡了？”原告回复称“是的。”原告与孙斌的微信截图显示：2018年3月17日，原告称“以上是第一年的合作方案，您来二选一，第二年根据利润我来二选一，您考虑一下，可签订合同……一周内到岗。”孙斌回复称“我们订好了合作协议……这是我和现在运营主管签的协议，你看下哪方面修改的。”原告称“合作协议按这个就行，简单修改就行了。”后孙斌向原告发送《合作协议》一份，主要约定：河南创富食品销售有限公司（甲方）与乙方的合作期限自2018年4月1日起至2018年12月31日止，乙方应得利益分配为技术服务费15000元/月，当月支付，提成按纯利润的15%支付等。2018年8月24日，孙斌称“……从你来我就不想插手公司管理，我只想把工厂、产品、包装物流弄好，利润分配，下午让财务把原料部的盈亏给你，我承诺的肯定会兑现，要不我们签合同也行，只不过这几个月没利润才没给你算提成”。六、2018年12月，原告作为申请人以河南创富食品销售有限公司为被申请人，申诉至郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求事项为：1．确认申请人与被申请人2018年3月21日至2018年11月30日存在劳动关系；2.被申请人支付申请人2018年4月21日至2018年11月30日未签订书面劳动合同的二倍工资差额110000元；3.被申请人未购买社保、公积金、未及时足额发放劳动报酬，要求补缴社保、公积金及劳动报酬差额80000元；4.被申请人支付申请人2018年3月21日至2018年11月30日的正常工作时间工资、休息日加班费、法定节假日加班费10000元；5.被申请人支付申请人未及时报销电脑费用20000元；6.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金30000元。该仲裁机构于2019年1月16日作出管劳人仲案字（2018）270号仲裁裁决：驳回申请人的仲裁请求。诉讼过程中，原告称，其于2018年11月30日被河南创富食品销售有限公司实际负责人孙斌辞退，被告拖欠其2018年11月份工资15000元。被告称，孙志伟系被告的法定代表人姚丽的儿子，姚丽及孙志伟每月向原告支付的款项均系技术服务费，因原告拒绝签订合作协议，被告认为与原告继续合作存在法律风险，故解除了与原告的合作协议。一审法院认为，本案争议的焦点为原、被告双方2018年3月21日至2018年11月30日是否形成劳动关系。从原告提交的银行流水证据来看，被告法定代表人姚丽及其子孙志伟自2018年4月16日至2018年8月15日期间每月向原告账户汇入“工资款”，虽然2018年9月15日至2018年11月15日汇入或以现金支付的款项未注明款项性质，但以上款项与“工资款”的支付时间连续固定，且金额一致，符合工资发放的特征。结合被告提交的考勤表，可以认定原告自2018年3月至2018年11月期间接受被告的管理，为被告提供劳动，被告对原告进行管理并发放工资，双方关系符合劳动关系的特征，应认定双方存在劳动关系。原告主张其入职时间为2018年3月21日、离职时间为2018年11月30日、月薪为15000元，被告作为用人单位，应当提交相应的证据，但其未提交，应承担举证不能的不利后果。因被告于2018年4月16日支付原告“3月份工资”5400元，一审法院依据原告陈述，确认原告的入职时间为2018年3月21日。因原、被告提交的《考勤表》均载明原告2018年11月30日上午在岗，故确认原告的离职时间为2018年11月30日。原告提交的《工资表》所载月薪为15000元，与其银行流水明细单相互佐证，法院确认原告月薪为15000元。原告自2018年3月21日起在被告处工作至2018年11月30日离职，共在被告处工作8个月零10天。因原、被告未签订书面劳动合同，故被告应自第二个月起支付二倍工资，应为110000元。关于拖欠工资，根据原告提交的银行流水明细单显示，被告通过银行转账方式已支付原告2018年3月—9月工资，且原告认可被告于2018年11月16日现金支付2018年10月份工资，被告尚拖欠原告2018年11月份工资未支付，故原告要求被告支付2018年11月份工资15000元的诉讼请求，予以支持。关于原告主张的加班工资10000元，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”本案中，原告月薪15000元，故原告休息日及法定节假日加班工资为52500元（15000元÷30天×48天×200%＋15000元÷30天×3天×300%），原告诉求低于一审法院认定数额，依原告诉求。关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金30000元，被告称因其认为继续与原告合作存在法律风险，故解除了与原告的合作协议，且未提供证据证明双方存在协商一致同意解除劳动合同，属于单方非法解除劳动关系，应自用工之日起按经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。因原告在被告处工作8个月零10天，故被告支付原告解除劳动关系赔偿金为30000元（15000元/月×1个月×2倍）。关于原告要求被告缴纳社保费用、公积金费用的主张，因涉及社会保险费用及公积金费用的征收与缴纳，不属于人民法院对劳动争议案件的受案范围，不予处理。关于原告要求被告报销电脑费用20000元的诉讼请求，与本案非属同一法律关系，不属本案审理范围，本案中不予审理，原告可另案主张。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、确认原告曹宝林与被告河南创富食品销售有限公司2018年3月21日至2018年11月30日存在劳动关系；二、被告河南创富食品销售有限公司于本判决生效后十日内支付原告曹宝林未签订劳动合同二倍工资差额110000元；三、被告河南创富食品销售有限公司于本判决生效后十日内支付原告曹宝林2018年11月份工资15000元；四、被告河南创富食品销售有限公司于本判决生效后十日内支付原告曹宝林休息日及法定节假日加班工资10000元；五、被告河南创富食品销售有限公司于本判决生效后十日内支付原告曹宝林违法解除劳动合同赔偿金30000元；六、驳回原告曹宝林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。河南创富食品销售有限公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一审判决认定的工资、休息日加班费、法定节假日加班费已经超过了被上诉人的诉讼请求；本案双方之间系合作关系，一审判决认定双方存在劳动关系错误。二审期间，上诉人河南创富食品销售有限公司针对其上诉请求向法庭提交了相关证据，二审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。二审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是2018年3月21日至11月30日期间双方之间系劳动关系还是合作关系。确认是否形成劳动关系，应当从以下几个方面综合考虑：1、劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督；2、用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录；3、劳动者纳入到用人单位的生产组织体系从事劳动；4、劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；5、劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务等。本案中，根据双方当事人一审时提交的相关证据，可以证明以下事实：2018年3月17日晚被上诉人曹宝林向上诉人河南创富食品销售有限公司实际负责人孙斌微信联系，其内容分别为：“合作方案1：月薪1.5万+利润15%，方案2：月薪2万+利润10%。”、“以上是第一年合作方案，您来二选一！第二年根据利润，我来二选一！您考虑一下，可签订合同！”、“前提是：您要完全放权，重在人事权”、“您考虑好了，再给我答复！签订完合同，一周内上岗！”。3月18日二人之间多次微信联系，上诉人曹宝林的聊天内容为：“没问题，您去百度文库下载一个模板即可！”、“晚上抽空去公司…签订一下合同即可！完了一起见一下公司管理者…重点是原料…”、（对方发送了与其时任运营主管签订的协议后）“下午5点，我先过去找您，统一一下给他们约到6点，然后一起吃饭见一面…”、“合作协议，就按照这个就行，简单修改就行了！”。从双方以上的微信记录可以认定本案双方当事人就双方合作进行了磋商，之后3月21日被上诉人曹宝林入职。双方微信记录同时可以证明上诉人实际负责人孙斌在8月24日、10月13日多次要求被上诉人曹宝林签订合同，被上诉人曹宝林并未及时与上诉人签订书面合同。被上诉人曹宝林在仲裁期间提交的“关于推广的录音证明”中也提到了风险、利益、继续合作等内容。孙斌向被上诉人发送的《合作协议》中约定：双方合作期限自2018年4月1日起至2018年12月31日止，乙方应得利益分配为技术服务费15000元/月，当月支付，提成按纯利润的15%支付等。被上诉人曹宝林入职后，上诉人也是按照每月15000元的标准向其发放相应款项。综合以上事实，应当认定双方虽未签订书面合作协议，但已经实际履行了该合作协议。本案双方当事人之间系合作关系，并非劳动关系。本案中被上诉人曹宝林在2018年3月17日首先做出了进行合作的意思表示，被上诉人实际负责人孙斌于次日向被上诉人发送了合作协议，被上诉人曹宝林明确表示“就按照这个就行，简单修改就行了”,3月21日被上诉人曹宝林入职。被上诉人曹宝林主张双方之间系劳动关系，其并未能提供证据证明在3月18日至21日期间双方合作未妥、双方存在着就劳动关系进行协商和确认的情形。被上诉人曹宝林的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。故上诉人河南创富食品销售有限公司上诉称双方之间不存在劳动关系的请求，理由正当，证据充分，本院予以支持。一审判决认定双方存在劳动关系不当，应予纠正。本案双方当事人之间不存在劳动合同关系，双方之间的纠纷不属于履行劳动合同过程中的劳动争议纠纷，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定的人民法院受案范围，故被上诉人曹宝林的起诉应予驳回。综上所述，上诉人河南创富食品销售有限公司的上诉请求，理由正当，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理不妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，二审法院裁定：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初3388号民事判决；二、驳回被上诉人曹宝林的起诉。再审审理查明事实同原审。本院再审认为，曹宝林与创富公司的实际负责人孙斌的微信截图显示：2018年3月17日，曹宝林称“以上是第一年的合作方案，您来二选一，第二年根据利润我来二选一，您考虑一下，可签订合同……一周内到岗。”孙斌回复称“我们订好了合作协议……这是我和现在运营主管签的协议，你看下哪方面修改的。”曹宝林称“合作协议按这个就行，简单修改就行了。”后孙斌向曹宝林发送《合作协议》一份，主要约定：河南创富食品销售有限公司（甲方）与乙方的合作期限自2018年4月1日起至2018年12月31日止，乙方应得利益分配为技术服务费15000元/月，当月支付，提成按纯利润的15%支付等。2018年8月24日，孙斌称“……从你来我就不想插手公司管理，我只想把工厂、产品、包装物流弄好，利润分配，下午让财务把原料部的盈亏给你，我承诺的肯定会兑现，要不我们签合同也行，只不过这几个月没利润才没给你算提成”。基于上述双方当事人就合作关系的约定内容与曹宝林所提交的考勤表、工资表及银行转款凭证不相冲突性，且曹宝林也未能提交证据否定“合作协议按这个就行，简单修改就行了”系认可双方合作协议的意思表示，故二审认为曹宝林的诉讼请求没有事实和法律依据并无不当。曹宝林起诉请求中要求补缴社保费用、公积金费用、报销电脑费用的请求部分不属于人民法院民事案件受案范围，但曹宝林起诉请求中要求确认劳动关系、支付双倍工资差额、支付加班费、支付下欠的劳动报酬及违法解除劳动合同赔偿金的请求部分属于人民法院受理范围，应当作出处理。二审以双方当事人之间不存在劳动合同关系、双方之间的纠纷不属于履行劳动合同过程中的劳动争议纠纷、不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定的人民法院受案范围为由，驳回曹宝林的起诉，属于适用法律错误，应予纠正。综上，曹宝林再审所称二审适用法律错误的理由成立，再审予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持本院（2019）豫01民终14490号民事裁定第一项；二、撤销本院（2019）豫01民终14490号民事裁定第二项；三、驳回曹宝林的诉讼请求。一审案件诉讼费10元，由曹宝林负担；二审案件诉讼费10元，由曹宝林负担。本判决为终审判决。审判长 邢 军审判员 范淑娟审判员 刘向科二〇二〇年五月十九日书记员 康九玲