江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终1656号上诉人（原审原告）：况廷国，男，1976年3月23日生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审原告）：太仓优上展示器具有限公司，住所地江苏省太仓市浏河镇东元路1号，统一社会信用代码91320585797439925J。法定代表人：许天祥，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王建明，江苏镇洋律师事务所律师。上诉人况廷国因与被上诉人太仓优上展示器具有限公司（以下简称优上公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初6133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。况廷国上诉请求：撤销（2019）苏0585民初6133号民事判决，改判确认被上诉人违法解除与上诉人的劳动合同，并双倍赔偿其经济补偿金。事实和理由：一、被上诉人于2019年2月12日中断了上诉人的社保和公积金，上诉人于2019年2月13日上班时，被上诉人向上诉人交付了开除通告，告知上诉人已被公司开除，证人况廷碧也称看到人事经理交上诉人出厂，说不让上诉人上班了。在双方沟通过程中，上诉人坚持被上诉人将其开除，被上诉人对此认可的。因此，存在违法解除与上诉人劳动合同的事实。二、被上诉人后来为上诉人续办社保、提出续签劳动合同是为了掩盖违法解除劳动合同的事实，逃避承担赔偿金的法律责任。当上诉人真正回公司上班时却又推三阻四，不给上诉人回复原来的职位及待遇。优上公司辩称，其从未书面通知过况廷国与他解除合同，始终认为与况廷国存在劳动关系，并多次要求况廷国续签。社保缴费临时中断是新的人事误操作造成的，并且已及时纠正。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。况廷国向一审起诉请求：确认优上公司解除劳动合同违法并判令支付赔偿金92324.40元。一审认定事实：况廷国于2013年2月25日进入优上公司任操作工，主要工作内容为抛光压膜。双方签订了书面劳动合同，最后一份合同期限至2019年2月20日止，并约定况廷国从事普工工作。优上公司也于2013年3月起为况廷国缴纳社会保险，并于每月15日左右通过银行转账的方式向况廷国支付上月工资。2019年1月5日，况廷国以“一天前工作中左眼飞入铁屑，现感觉眼疼痛流泪”至太仓市浏河人民医院门诊治疗。2019年1月14日，况廷国最后一天向优上公司提供正常劳动。1月15日20时46分许至1月16日10时37分许期间，况廷国通过微信与优上公司处人事朱槐玲沟通，具体内容如下：况：今晚坐高铁回家了！我在上海不回来了！那里上车很方便！过了春节来！我知道休假条就是请假条，眼好了会给朱特的！朱：病假证明是病假证明不代表请假单，请您到优上公司办理手续，不办理视同旷工，就算是工伤，也是要办手续的，首先要办理工伤认定申请，需要本人签字，如你不来公司办理，一切后果况廷国本人自负。况：我回老家来了！过了春节来办手续可以的！朱：不可以，首先你未到公司办理请假手续，其次工伤申请是有时效性的，过了时间申请不到工伤你自己承担后果。况：费用不多！过了春节再说吧！来回要车费！有能量不是一个公司！没能量不管哪个公司都一样！朱特您好……工资！过了春节再说！谢谢……！朱：不可以，不是你说的那么简单，竟然你已经提到工伤了，那么我要给你申请工伤认定，再说你没有请假，也未经公司同意你请假，你擅自回去的，三天内你不来办理请假手续，视同你旷工，旷工三天除名处理。况：朱特您好！我没回老家可以，我已回老家了，过了春节来！谢谢你了……！2019年2月3日至2月10日，优上公司春节放假。同年2月12日，优上公司为况廷国办理了退工备案登记，退工原因为“辞职”。同年2月19日，优上公司又为况廷国办理了社会保险的续保手续。此后，优上公司仍继续为况廷国缴纳社会保险费。2019年3月16日，复旦大学附属医院向况廷国开具病假单（补），载明“请假14天，开始时间2019.01.16，结束时间2019.01.29”，但况廷国未将该病假单提交给优上公司，亦未履行相应的请假手续。2019年3月25日，况廷国向太仓市人力资源和社会保障局提起工伤认定申请。2019年4月4日，优上公司发出《通知函》，内容为“姓名：况廷国……请您于2019年4月15日前提供您休假期间相关病历资料、休假证明及请假单，休假期间如工资发放有问题，后续资料提供完整后多退少补，您的合同于2019年2月20日到期，1月份江玉梅已找你续签劳动合同，但您未签，现公司再次书面通知您，公司愿意在各项待遇不变的情况下与您续签劳动合同……如您在指定的时间内未来公司签订合同，或未在指定的时间内书面回复您的意见，视为你拒绝与公司签订劳动合同……”。优上公司于同年4月8日通过EMS向况廷国邮寄上述《通知函》，但况廷国拒收。同日，优上公司还通过员工况廷碧（系况廷国兄长）向况廷国转交上述《通知函》。2019年4月9日，优上公司再次通过EMS向况廷国邮寄《通知说明函》，内容为“况廷国……公司一直不知道您受伤一事，直到收到政府发来的‘工伤认定限期举证通知书’才知道。你所认为的工伤一事，你所谓的受伤当天（1月4日）你未告知公司任何人，也未通知任何人陪你去医院就诊就医……你认为公司跟你解除合约一事，根本就没有这一回事，是你合同2019年2月份到期，公司人事江玉梅2019年1月份就找你续签你拒签了，后你又未出现在公司，公司人员一直找不到你，至于你2019年2月社保有操作一事，也不是你所说的公司把你开除社保停了，而是人事交接工作操作失误所致，后来很快导正，目前你的社保仍都是在职状态。另外你休假期间工资都是发现金的，你一直未到公司领取，请你尽速来领取……”，但况廷国拒收。同日，优上公司又通过况廷碧向况廷国转交上述《通知说明函》。况廷碧确认况廷国看过《通知说明函》内容后拒绝收下。2019年4月30日，太仓市人力资源和社会保障局认定况廷国于2019年1月4日所受伤害为工伤。优上公司不服该决定，申请行政复议。同年8月13日，太仓市人民政府作出行政复议决定书，维持上述工伤认定决定。2019年5月10日，况廷国向太仓市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认优上公司解除劳动合同违法，并要求优上公司支付赔偿金92324.40元、2019年1月16日至29日期间的停工留薪期工资3474.52元、2019年2月8日至12日期间的工资1373.90元。在仲裁审理过程中，优上公司申请朱槐玲、况廷碧出庭作证。朱槐玲陈述：优上公司处2月11日复工，但况廷国当天没有来上班，优上公司处另一人事不了解情况以为况廷国不来上班了，就在网上办理了况廷国的退工备案登记，当月我在审核的时候发现这个误操作的情况，及时又予以了更正并把况廷国的社会保险续上了，所以况廷国的社会保险一直处于正常缴费状态从未中断过；2019年2月13日况廷国确实来公司，但他没有打卡也没有上班，而是直接去了楼上，我以为他是来交资料的，但他上来就说自己工伤的事，优上公司对他工伤的事完全不清楚，后来他下楼后在车间东晃西晃也不上班，当天我没有和况廷国发生任何争执，更没有威胁况廷国，优上公司也没有开除况廷国，如果有肯定会向他出具书面的通知。况廷碧陈述：我是况廷国的亲哥哥，是由况廷国介绍到优上公司处从事研磨工作的；过完年有一天况廷国回到优上公司处直接到楼上找人事部，过了没几分钟就下来回到车间说是被单位开除了，人事朱经理叫况廷国出厂，不要再进来，两个人在那吵起来了，我只看到朱经理说不让他上班了，叫他出去，是况廷国和我说优上公司把他开除了，到底有没有开除我也不清楚。一审审理中，况廷国、优上公司一致确认况廷国受伤前月平均工资为7693.70元，且优上公司支付况廷国工资至2019年1月14日。之后的工资，优上公司按月制作了薪资表并将其作为“其他人员”按照病假工资处理且以现金形式发放，但况廷国在接到通知后未去领取。对此，况廷国陈述如果去领取的话就表示优上公司未将其开除，不去领取是为了坐实优上公司将其开除的事实。况廷国还向仲裁部门确认除退工备案登记外，并无其他书面解除劳动关系的证据。2019年9月20日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会作出〔2019〕第625号仲裁裁决书，裁决优上公司支付况廷国2019年1月16日至29日期间的停工留薪期工资3474.52元、2019年2月8日至2月10日期间的工资824.33元，合计4298.85元。对况廷国的其他请求未予支持。现况廷国不服仲裁裁决，向一审提起诉讼。优上公司在收到上述裁决后于同年10月8日向况廷国支付了4298.95元。2019年10月4日，况廷国与优上公司朱槐玲电话联系，并表示今天准备来上班，朱槐玲让其先回去，待公司讨论后再给予其答复。当日，况廷国至优上公司并以“有劳资纠纷”为由报警，况廷国向出警人员称公司不让其上班，优上公司则表示况廷国已向法院起诉，双方走法律途径解决。同年10月7日，况廷国再次致电朱槐玲问其开除是谁的意见，朱表示公司没有说开除谁。同年10月9日，况廷国再次至优上公司处并以“被门卫打了，人受伤”为由报警，民警了解系门卫不让其进厂引起纠纷，未发生打人情形。同日，优上公司书面通知况廷国于次日上午8点到公司报到上班，但况廷国未按通知要求报到，理由是“派出所工作人员说19日开庭之后再说”。优上公司对于况廷国未及时到岗上班的行为也未作出任何处理。为证明优上公司解除劳动合同的事实，况廷国当庭提供了一份《通告》复印件，内容为“现由于研磨车间况廷国违反公司相关规定，经公司研究同意决定开除处理，即日起不准进入公司，否则后果自负”。落款公司名称为上海“忧”上展示器具有限公司，落款时间为2019年2月13日，并加盖了优上公司名称的印章。况廷国主张该通告系2019年2月13日优上公司向其出具；优上公司则对真实性提出异议，并称从未向况廷国出具过类似内容的通告，且况廷国在公安部门、信访部门、仲裁部门处理纠纷时也从未提及该份通告。在本案审理过程中，优上公司明确如况廷国愿意回公司，双方可重新签订劳动合同；况廷国则以已被开除为由不同意回公司。经一审主持调解，双方同意另行磋商续签劳动合同具体事宜。后况廷国又以岗位问题为由未按约定时间前往协商。一审庭审中，况廷国、优上公司一致确认况廷国左眼伤情于2019年12月26日经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、门诊病历、检查报告单、工伤认定决定书、行政复议决定书、退工备案登记、通告（复印件）、银行账户历史明细单、职工缴费明细查询、接处警工作登记表、通话录音，优上公司提供的职工缴费明细查询、员工薪资发放表及签呈单、收条、微信聊天记录、通知函、通知说明函、对答记录、2019年1月考勤卡、银行电子回单、上班通知以及双方一审当庭陈述等在卷佐证，予以证实。一审法院认为：劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。主张劳动合同解除的一方当事人对解除事实应承担举证责任。本案中，况廷国主张优上公司于2019年2月12日无故将其辞退，理由是优上公司于当日为其办理了退工备案登记。从退工备案登记的信息来看，退工原因为“辞职”。优上公司则解释，系新的人事以为况廷国不来上班而进行了误操作，在发现操作失误后又将况廷国的社会保险及时续上，并未中断缴费。结合双方举证、质证情况，一审认为况廷国主张双方劳动合同于2019年2月12日解除依据不足，理由如下：1.解除权的行使应当以通知方式为之。况廷国向仲裁部门明确除退工备案登记外，并无其他书面解除劳动关系的证据，但在本案诉讼过程中又补充提交了一份有“开除”内容的《通告》。况廷国称于2019年2月13日收到该通告，但在之前仲裁审理时又明确没有书面解除劳动关系的证据，前后陈述相互矛盾；也与况廷国诉称在不知情的情况下被辞退、被退工退保的事实相互矛盾。况且，通告为复印件，落款处公司名称又有瑕疵，而优上公司对其真实性亦提出异议。故况廷国以该份通告主张被通知解除劳动合同，依据不足，一审不予采信。至于况廷碧的证言，其既是况廷国兄长，又是优上公司员工，与双方当事人均由一定的利害关系，其关于2月13日况廷国“被单位开除了”的陈述也只是听况廷国转述，而非予以确认。因此，目前证据不足以证明优上公司以通知的方式解除了与况廷国之间的劳动合同。2.从优上公司的一系列行为看，优上公司自2019年1月15日起继续按月核算况廷国病假工资并通知况廷国领取，先后致函况廷国表示续签劳动合同的意愿并解释退工备案登记操作失误情况，当庭又同意继续与况廷国磋商续签劳动合同事宜并庭后进行了安排。从优上公司的上述行为可见，优上公司明确认可与况廷国之间仍存在劳动关系，并无解除劳动合同的意思表示。3.招退工手续是政府为了进一步加强劳动力市场管理与就业促进工作所进行的一种登记备案手续，非认定劳动关系建立与存续的实质要件。故优上公司于2019年2月12日单方面为况廷国办理退工手续的行为并未实际解除双方的劳动合同。综上，优上公司在双方劳动关系存续期间擅自为况廷国办理退工手续，该行为虽有不妥，但在缺乏其他证据佐证的情况下，仅凭该行为不足以认定优上公司已单方面解除与况廷国的劳动合同。况廷国由此主张确认优上公司违法解除劳动合同并要求优上公司支付赔偿金，缺乏事实依据，一审对此请求均不予支持。至于优上公司所述对社保缴费的误操作是否造成况廷国社会保险待遇的损失，况廷国可待损失实际发生后另行主张权利。一审遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：驳回况廷国的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由况廷国负担。经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。二审另查明：况廷国于2020年4月3日以优上公司在2019年2月12日无故辞退并退办社保，后虽表示愿意继续录用但阻止其进入公司，导致其无法正常工作，自2019年2月11日起未按时足额支付工资，且未足额交纳社保为由向优上公司发出解除合同通知书，告知优上公司收到该通知三日内解除劳动合同，并要求支付工伤待遇、医疗费、拖欠工资和经济补偿金。优上公司确认于2020年4月7日收到上述解除合同通知书。双方共同确认况廷国与优上公司解除劳动合同时间为2020年4月7日。况廷国另在二审中陈述：其发出解除劳动合同通知只是为了进行工伤赔偿进行的必要步骤，并不表示其认可优上公司没有开除其，其认为优上公司的行为仍是开除行为，要求其支付相应的经济赔偿金。本院认为，本案况廷国以优上公司于2019年2月12日为其办理退工备案登记为由主张优上公司无故将其辞退，优上公司不认可解除了与况廷国的劳动合同，并抗辩系新的人事以为况廷国不来上班而进行了误操作，因优上公司在事发后已及时为况廷国办理用工及社保续费，再结合优上公司先后致函况廷国表示续签劳动合同的意愿并解释退工备案登记操作失误情况，故优上公司关于2019年2月12日系误操作的解释具有合理性。因况廷国就其主张的事实除了退工备案登记外并未其他书面解除劳动关系的证据，且其在一审中提交有“开除”内容的《通告》复印件落款处公司名称有瑕疵，其就相关事实在仲裁与一审中的陈述亦相互矛盾，证人况廷碧系况廷国兄长，所陈述的况廷国2月13日被单位开除了是听况廷国转述，证明力较弱，故一审采信优上公司相关陈述认定况廷国主张双方劳动合同于2019年2月12日解除依据不足，并认定优上公司于2019年2月12日单方面为况廷国办理退工手续的行为并未实际解除双方的劳动合同，对况廷国在本案主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持，并无不当。况廷国在本案二审中以优上公司阻止其进入公司导致其无法正常工作、自2019年2月11日起未按时足额支付工资、未足额交纳社保等为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金等，但因况廷国以该事由解除劳动合同未经仲裁前置程序，故本案对况廷国主张的经济补偿金等不予理涉，况廷国可另行仲裁诉讼解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人况廷国负担。本判决为终审判决。审判长 朱 立审判员 汪 文审判员 锁文举二〇二〇年五月十二日书记员 徐立晨