安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终709号 上诉人（原审被告）：合肥市同创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区延安路1666号，统一社会信用代码91340100149222795C。 法人代表人：胡标，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贾炜，该公司员工。 委托诉讼代理人：余健，安徽奥成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阜阳创亿混凝土有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区三塔集镇葛庙村高速公路南侧S202东侧商砼工业园，统一社会信用代码91341200669492772T。 法定代表人：冯伦山，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：于孝兵，安徽民扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省丽丰集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河办事处淮河路2066号正基首府D1#商住楼401室，统一社会信用代码9134120071394823XB。 法定代表人：李桂芳，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈勇，安徽景涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李红伟，安徽景涛律师事务所实习律师。 上诉人合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创公司）因与被上诉人阜阳创亿混凝土有限公司（以下简称创亿公司）、安徽省丽丰集团有限公司（以下简称丽丰公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2019）皖1202民初8183号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 同创公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判我公司支付创亿公司货款5469732元及违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%上计算，自2019年8月14日计算至付清之日）。事实与理由：一审法院按照违约金6.75%计算缺乏依据，且计算的起止日期应当自本案起诉之日2019年8月14日起计算。 创亿公司答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 丽丰公司答辩称，我公司并未违约，同创公司认可的违约金与我丽丰公司无关。 创亿公司向一审法院的起诉请求：1、依法判令同创公司给付创亿公司混凝土货款5469732元及延迟履行违约金260822.6元（以实际所欠金额为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%上浮30%的标准，自2018年11月6日计算至起诉日以后的逾期付款违约金继续计算至全部货款付清之日。）；2、判令丽丰公司在应给付同创公司工程款范围内与同创公司承担连带责任；3、本案的一切诉讼费用由同创公司、丽丰公司承担。 一审法院经审理查明：2011年9月11日，创亿公司与同创公司签订《预拌商品混凝土购销合同》一份。该合同约定，同创公司向创亿公司购买混凝土，以用于其承建的丽丰一品地下车库工程。该合同还约定了混凝土供应要求、价格、方量结算、付款方式和期限、验收标准、违约责任以及解决争议的方式。该合同签订后，创亿公司依照同创公司的指示交付了约定的混凝土，同创公司给付了部分货款。此前，创亿公司与同创公司还签订了《预拌商品混凝土购销合同》，约定同创公司向创亿公司购买混凝土，以用于其承建的丽丰一品A4#楼、A5#楼、A6#楼、A10#楼、A16#楼、A17#楼等工程（前所购混凝土款项已于起诉日前结清）。丽丰公司为丽丰一品项目发包人。2014年7月23日，创亿公司与同创公司、丽丰公司签订《协议书》一份。该协议书约定：截至本协议签署之日,同创公司共欠创亿公司混凝土货款总计7459504元。其中A10#楼及A5#楼裙楼欠款1236944元。A4#楼、A6#楼、A16#楼、A17#楼欠款752828元,地下车库欠款5469732元(其中吕德忠施工欠款2898248元)。丽丰公司同意待同创公司与丽丰公司就上述涉及创亿公司混凝土的工程结算后,丽丰公司在最终应付同创公司的工程款范围内优先直接代同创公司向创亿公司支付其所欠的混凝土货款。丽丰公司代扣代付不足部分由创亿公司向同创公司另行主张。该协议签订后，创亿公司按照协议书之约定履行了义务。同创公司尚欠创亿公司地下车库5469732元货款未能支付，且与丽丰公司之间相互推诿、迟迟不进行工程结算，两公司至今不履行结算义务。20l9年5月10日,创亿公司曾经向人民法院诉求同创公司、丽丰公司支付工程款后撤诉。现创亿公司再次向人民法院起诉，同创公司、丽丰公司仍然以工程未结算为由进行抗辩。 一审法院认为：1、依法成立的合同受法律保护。创亿公司与同创公司签订的《预拌商品混凝土购销合同》、以及创亿公司与同创公司、丽丰公司签订的三方协议内容不违反法律强制性规定，均合法有效。购销合同、三方协议明确了地下车库欠货款为5469732元，支付货款的义务是买受人同创公司。2、三方协议亦明确了丽丰公司同意待同创公司与丽丰公司就上述涉及创亿公司混凝土的工程结算后,丽丰公司在最终应付同创公司的工程款范围内优先直接代同创公司向创亿公司支付其所欠的混凝土货款。丽丰公司代扣代付不足部分由创亿公司向同创公司另行主张。该约定可以包含两层意思:、丽丰公司代扣约定给付同创公司的工程款；、代付同创公司应当给付创亿公司的混凝土款。该条款的法律信息是并存债务承担，即丽丰公司作为第三人，加入同创公司对于创亿公司的债务。第三人债务加入，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人、第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分移转给第三人承担的法律事实。按照第三人加入债务后原债务人是否免责为标准，可以分为免责债务加入与并存债务加入。所谓免责债务加入(又称免责债务承担)，是指债权人将其债务部分或全部移转给第三人承担，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任(此种情形也可称之为债务转移)。所谓并存债务加入(又称并存债务承担)，是指在原债务人不脱离债的关系的情形下，第三人加入债的关系中，第三人与原债务人共同承担债务。对于并存债务承担，民法总则和合同法未明确规定，但意思自治、诚实守信是民法的基本原则，当事人依法成立的合同，其约定的内容具有法律效力，应当按照约定全面履行自己的义务。虽然同创公司、丽丰公司至今未进行结算，但是三方协议早于2014年7月23日签订至今已经5年多之久，同创公司、丽丰公司迟迟不进行工程结算，明显存在怠于结算或恶意不履行结算义务。丽丰公司应当诚实守信履行代扣给付同创公司的工程款给付创亿公司的义务。鉴于协议书明确界定了丽丰公司的义务范围为其应当给付同创公司的工程款，故丽丰公司应当在给付同创公司工程款的范围内承担清偿责任。3、法律规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。三方协议早于2014年7月23日签订至今已经5年多之久，同创公司、丽丰公司迟迟不进行工程结算致使货款至今未能支付，确实给创亿公司带来损失。创亿公司主张延迟履行违约金的诉讼请求合理合法予以支持；主张违约金以实际所欠金额为基数按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%上浮30%的标准即年息6.175%计算，亦予以支持。但是计算起算时间因创亿公司未举证催要货款时间的证据，违约金起算时间应当自创亿公司向人民法院第一次起诉立案日期即2019年5月10日起计算至款项给付之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、合肥市同创建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付阜阳创亿混凝土有限公司货款5469732元及违约金（违约金按照年息6.175%计算，自2019年5月10日计算至款项给付之日止）。二、安徽省丽丰集团有限公司在应当给付合肥市同创建设工程有限公司工程款范围内对于上述款项承担清偿责任。三、驳回阜阳创亿混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51914元，减半收取25957元，诉讼保全费5000元，合计30957元，由同创公司负担。 二审诉讼期间，同创公司向本院提交关于丽丰一品A区地库A、B、G段部分工程结算事项的恢复及邮件交寄单回执各一份，证明同创公司与丽丰公司在推动结算事宜，不存在恶意延迟结算。 丽丰公司质证认为：对于回复内容我方愿意与同创公司协商解决，尽早完成结算。 创亿公司质证认为：该证据与本案无关，本案不涉及双方结算问题，结算范围由我公司与同创公司确认，丽丰公司优先支付给我公司。 丽丰公司向本院提交证据三组。证据一：竣工工程质量验收通知单，证明涉案地库于2019年12月11日向工程质量主管部门申请验收的事实。证据二：工程结算书及邮寄通知，证明丽丰公司主动结算，涉案工程总价款24935628.51元。证据三：丽丰公司就涉案地库工程支付工程款及工程费用凭据，证明丽丰公司已支付涉案工程款26148035.98元的事实及丽丰公司积极主动垫付费用代同创公司补充涉案工程验收资料以争取早日通过验收的事实。 同创公司质证认为：对于证据一的真实性无异议，是我公司与丽丰公司一同提供给相关部门的；对于证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议，对确定的工程总价款有异议，不能代表涉案工程总价款；对于证据三有异议，对部分项目不认可，对衣服工程款数额有异议。 创亿公司质证认为：三组证据均与本案无关，本案不涉及结算问题，对于丽丰公司另给付的工程款由其与同创公司进行结算。 本院认证认为：对于同创公司提供的证据不能达到其证明目的，本院不予采信；对于丽丰公司提供的证据一本院予以认定，对于证据二及证据三，因系丽丰公司单方委托及制作，本院不予采信。 本院查明的事实与一审一致。 本院认为，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。一审法院按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%上浮30%的标准即年息6.175%计算，并未违反法律规定，本院予以确认。违约金的计算起始日期应当自违约方延迟给付之日起算，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，创亿公司于2019年5月10日向人民法院起诉立案向同创公司及丽丰公司主张权利，一审法院认定以创亿公司第一次起诉立案日期计算违约金的起算日，并无不当，本院予以维持。 综上，同创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由合肥市同创建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘丹丹 审判员  马 林 审判员  刘 媛 二〇二〇年五月八日 书记员  赵媛媛 附：（2020）皖12民终709民事判决书适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。