浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初11040号 原告：浙江省三建建设集团有限公司第四分公司，住所地：杭州市上城区雷霆路60号长城大厦18楼。 责任人：朱浙汉。 委托诉讼代理人：陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋军平，浙江东鹰律师事务所律师。 被告：张加能，男，1949年3月29日出生，汉族，住浙江省东阳市。 原告浙江省三建建设集团有限公司第四分公司（以下简称原告）为与被告张加能（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年6月10日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员孙莎独任审判。因需采用公告方式向被告送达法律文书，本院依法作出裁定，将本案转换适用普通程序，并依法组成合议庭，于2019年11月29日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈丽平、蒋军平到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：2008年2月29日，原告与被告签订了一份《工程项目内部承包合同》，约定由被告承包杭州牡丹面粉有限公司迁建工程。合同约定由被告自负盈亏，并负责带资、垫资。该工程现已通过竣工验收，并已结算审定，审定造价为54026561元。因被告管理不善，导致工程出现亏损，从建设单位收取的工程款尚不够支付工程的外债，被告又无力偿付，原告代被告支付了大量外债。该工程产生的税金共2155659.8元，根据内部承包合同相关条款的约定，扣除税金后，被告在原告处的可用资金为50520237.18元（54026561*97.5%-2155659.8）。但原告为该工程支出共计56193654.29元，故被告应返还原告多支出的款项5673417.11元（56193654.29-50520237.18）。原告已多次催讨上述款项，但均未果。诉讼请求：1.判令被告返还原告款项5673417.11元及资金占用损失791498.52元（暂计算至2019年5月10日，此后以5673417.11元为基数，以中国人民银行贷款基准利率计算至实际付清之日，具体详见利息计算表）；2.本案的诉讼费、保全费等由被告承担。 原告为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了以下证据材料： 1.建设工程施工合同一份（原件），证明杭州牡丹面粉有限公司迁建工程由原告承建的事实； 2.工程项目内部承包合同一份（原件），证明原、被告于2008年2月29日签订合同，约定原告将该工程承包给被告进行施工，承包方式为独立核算、自负盈亏，合同同时对垫资及结算等内容进行了约定的事实； 3.竣工验收记录四份（原件），证明该工程已经竣工验收合格的事实； 4.工程结算审核定单一份（彩色打印件）、迁建工程造价审定单一份（原件）、二次装修工程造价审定单一份（彩色打印件），证明该工程已审定，审定价为54026561元的事实； 5.牡丹面粉厂项目成本支出表三份（打印件）、付款通知单、转账凭证、物资调拨凭证、付款通知单等一组（原件），证明原告已就该工程产生支出共计56193654.29元，原告已向被告指定的第三方支付款项54716549.92元，原告因案涉项目产生支出1333594.37元的事实。 被告未作答辩，也未向本院提供证据，对原告提供的证据放弃到庭质证的权利。 根据到庭当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下： 2008年2月，浙江省长城建设集团股份有限公司作为承包人，杭州牡丹面粉有限公司作为发包人，签订《建设工程施工合同》，约定杭州牡丹面粉有限公司将迁建工程承包给原告，承包范围为施工图范围内的土建及安装工程，合同价款为48064958元。 2008年2月29日，浙江省长城建设集团四公司作为发包人（甲方），被告作为承包人（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，约定由被告承包杭州牡丹面粉有限公司迁建工程，承包范围为所有土建及水电安装工程，承包方式为独立核算、自负盈亏，合同总价4806.4598万元。乙方在本合同生效后三天内向甲方支付500万元，作为项目承包施工的履约保证金，如乙方在工程中进行带、垫资的，履约保证金在业主支付工程款时按笔逐步提留，在工程竣工结算建设单位付清尾款后，扣除有关款项后一次性归还乙方。乙方向甲方交纳管理费按工程总价（含非联合投标和非业主单独分包的专业分包工程造价）2.5%，税金、养老保险费、定额管理费、合同鉴证费及国家、省市规定等有关代扣代交费用由乙方另行交纳。工程竣工后，工程款支付最多不超过业主支付工程款的90%，余款在竣工结算且双方核账后支付。带、垫资及保证金由乙方承担。乙方完成本合同内容后，经审计确认后，甲方归还乙方履约保证金。施工期间，职工病伤劳保等费用纳入项目成本。工程竣工结算时，乙方应向甲方说明在外所有债权债务状况，递交相应材料并对其真实性完整性负责，向甲方财务书面承诺在该工程项目中所有负债属乙方个人行为，与甲方无关，由乙方自行承担，并预留100万元工程款，作为防止纠纷的保证金，在竣工结算甲方付清余款后六个月内，扣除有关款项后付清。 2010年2月1日，杭州牡丹面粉有限公司迁建工程全部单位工程完成竣工，后经审定，迁建工程造价为51054939元，道路工程造价为1339344元，办公楼二次装修工程造价为1632278元，以上合计54026561元。 原告为案涉工程支付的款项共计55666837.92元。 本院认为，因无有效证据表明被告系原告的员工，故原、被告签订的《工程项目内部承包合同》实为转包。因被告不具有从事建筑活动的施工资质，故该份《工程项目内部承包合同》违反法律规定，应属无效。现案涉工程已通过竣工验收，故依据最高人民法院的相关司法解释，建设工程合同无效但建设工程经竣工验收合格仍可参照合同约定结算工程价款，对于原告垫付的工程款，其有权向被告主张。关于税金，因原告并未出示证据证明其就案涉工程实际支出的税金数额，故该部分诉讼请求依据不足，本院不予支持。关于原告统计的成本支出，经本院核算后为55666837.92元，故被告尚应支付原告垫付款项2990940.95元。原告主张的资金占用损失计算有误，本院调整为：暂算至2019年5月10日的利息损失为333783.08元，2019年5月11日至2019年8月19日止的利息损失以2990940.95元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至实际付清之日止的利息损失以2990940.95元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，超出部分不予支持。被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张加能于本判决生效后十日内支付原告浙江省三建建设集团有限公司第四分公司垫付款2990940.95元； 二、被告张加能于本判决生效后十日内支付原告浙江省三建建设集团有限公司第四分公司利息损失333783.08元（暂算至2019年5月10日，此后至2019年8月19日止的利息损失以2990940.95元为基数，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日至实际付清之日止的利息损失以2990940.95元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、驳回原告浙江省三建建设集团有限公司第四分公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费57054元，由原告浙江省三建建设集团有限公司第四分公司负担27713元，由被告张加能负担29341元，于本判决生效后七日内缴纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  孙 莎 人民陪审员  朱珍珠 人民陪审员  杨仁洪 zdqz立案审查表 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员  周露燕