辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽06行终67号 上诉人（原审原告）：东港市英硕机械有限公司，住所地东港市前阳镇新安村十二组。 法定代表人：安运利，系该公司经理。 委托代理人：单哲宽，系辽宁鑫磊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东市人力资源和社会保障局。 住所地丹东市振兴区滨江西路6号。 负责人：卢学坤，系该局局长。 委托代理人：任笑莹，女，1982年1月16日出生，汉 族，系该局工作人员，住东港市新兴管理区碧海委芳清园小区14号2－508。 委托代理人：沈琳薇，系辽宁圣权律师事务所律师。 原审第三人：宋顺安，男，1952年11月12日出生，汉族，住东港市。 委托代理人：阮忠海，系东港市合隆法律服务所法律工作者。 上诉人东港市英硕机械有限公司因与被上诉人丹东市人力资源和社会保障局、原审第三人宋顺安劳动和社会保障工伤行政确认一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603行初149号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东港市英硕机械有限公司的委托代理人单哲宽，被上诉人丹东市人力资源和社会保障局的委托代理人沈琳薇、任笑莹，原审第三人宋顺安及其委托代理人阮忠海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审根据原、被告举证并经庭审质证认定：第三人系超过法定退休年龄的进城务工农民，2017年3月起在原告单位从事清砂工作，2017年10月21日，第三人在工作过程中受伤，经东港市中心医院诊断为右眼角膜异物，右眼外伤性青光眼，2018年9月7日，第三人于东港市中医院住院治疗，诊断为右眼新生血管性青光眼，2018年11月1日，东港市人民法院判决确认第三人与原告为事实劳动关系，2019年5月14日，丹东市劳动能力鉴定委员会根据东港市人社局的申请作出了委托鉴定书，结论为第三人右眼视神经挫伤，右眼新生血管性青光眼与外伤有关。2019年5月17日，被告作出丹人社（东）工伤认字2019第79号认定工伤决定书，认定第三人受到的事故伤害为工伤。 原审法院认为，《工伤保险条例》第五条规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”，因此被告对工伤认定具有职权依据，本院予以确认。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，第三人系超过法定退休年龄的进城务工农民，其在工作时间、工作地点因工作原因受到的事故伤害，应当认定为工伤，被告据此作出的认定工伤决定书并无不当，故原告的诉讼请求理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告东港市英硕机械有限公司的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告负担。 上诉人东港市英硕机械有限公司上诉称，被上诉人作出的认定工伤决定程序违法、认定事实错误、适用法律错误。一、认定工伤决定所依据的《委托鉴定结论书》没有向上诉人送达，也没有给上诉人法定的申请重新鉴定的权力和时间，不具有法律效力；二、依据没有法律效力的《委托鉴定结论书》作出的认定工伤决定属证据不足；三、认定工伤的前提是存在劳动关系，本案应适用《最高人民法院民一庭关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用工单位之间劳动关系终止的确定时间问题答复》的规定。原审第三人已经领取养老金，故上诉人与原审第三人之间不存在劳动关系。一审法院依据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》是错误的。首先，适用对象是错误的，该答复针对的是进城务工农民，上诉人企业位于农村，而不是城镇。其次，新法优于旧法，《最高人民法院民一庭关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用工单位之间劳动关系终止的确定时间问题答复》晚于《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，应适用前者；四、东港市人民法院作出的（2018）辽0681民初6644号民事判决，确认双方存在劳动关系。上诉人已就该案申请再审，故被上诉人作出被诉工伤认定决定以该判决作为依据确认双方存在劳动关系，并作出工伤认定，属认定事实和适用法律错误。综上，请求依法撤销原审判决，并依法改判撤销被上诉人作出的丹人社（东）工伤认字2019第79号认定工伤决定。 被上诉人丹东市人力资源和社会保障局答辩称，一、根据《工伤保险条例》第五条的规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。被上诉人对伤病不清的情况有调查核实的法定职责。本案原审第三人存在伤病不清情况，故被上诉人委托丹东劳动能力鉴定委员会作出是伤还是病的鉴定结论，该行为是被上诉人履行法定职责，而不是劳动能力伤残等级鉴定，因此无需将鉴定结论向上诉人送达；二、关于东港市人民法院（2018）辽0681民初6644号民事判决，现该判决已经发生法律效力，虽上诉人申请再审，但不影响该判决的效力；三、根据特别法优于一般法的法律原则，原审判决适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》正确。 原审第三人宋顺安述称，一、原审判决认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，依法应予维持；二、原审第三人并没有原发性青光眼，其右眼失明确因工作外伤所致，事故发生后首次就诊时就已经得到确诊；三、上诉人提出的适用法律错误问题及新法优于旧法的论述，是对最高人民法院两个答复的曲解。上诉人是一家位于乡镇的企业，原审第三人是农民，系进城务工农民，故本案应当适用《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》。原审第三人领取的新型农村养老保险属于地方政府政策性补贴，不同于社会养老保险，也不属于《最高人民法院民一庭关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用工单位之间劳动关系终止的确定时间问题答复》中所指的养老保险待遇范畴，原审第三人并不属于法律法规规定的业已享受养老保险待遇的人员，因此，本案不存在新法优于旧法问题；四、按照被上诉人要求，原审第三人申报工伤时向被上诉人提交了东港市中心医院出具的诊断和门诊病历，以及东港市中医院出具的诊断与住院病案。事故发生后，上诉人首次带原审第三人到东港市中心医院医治时，诊断为右眼角膜异物、右眼外伤性青光眼，但上诉人未按照医嘱安排原审第三人住院治疗，而是带原审第三人到丹东市内医院的门诊进行医治。后因疼痛加剧，原审第三人自行到东港市中医院住院治疗。因原审第三人提供的住院病案出具时间是事故发生后10个月，被上诉人为明确诊断及病案记载的内容与本案事故的关联性，故依职权委托进行鉴定。该鉴定结论与东港市中心医院出具的诊断和门诊病历记载内容具有一致性，足以证明原审第三人右眼因工受伤的事实；五、上诉人称其已对（2018）辽0681民初6644号民事判决申请再审，但这只是上诉人单方陈述，至今原审第三人未接到此案再审的通知，按照法律规定，申请再审也不停止生效判决的执行。 被上诉人向原审法院提交的证据材料是：委托鉴定结论书、申请工伤认定证据清单、工伤认定申请书、身份证、照片、东港市人民法院生效证明、东港市社会保险事业管理局证明、东港市人民法院民事判决书、诊断书、住院病案、证人王某证明材料、证人李某证明材料、询问李某笔录、授权委托书、企业机读档案、中止工伤认定通知书、认定工伤决定书、工伤认定申请表、举证通知书、邮寄回执单、送达回证。 上诉人向原审法院提交的证据材料是：东港市社会保险事业服务中心出具的证明、再审申请书。 上述证据均已随案移送本院。 原审第三人未向原审法院提交证据材料。 经审查，本院对当事人提交的证据认证意见与原审认证意见一致。 在二审过程中，上诉人向本院提交证据材料：2017年11月15日原审第三人在郭氏眼科医院门诊病志，用以证明原审第三人是继发性青光眼，在事故发生前原审第三人就有青光眼。 被上诉人向本院提交的证据材料：2019年5月8日会议纪要，用以证明在可能存在伤病混同的情况下，予以确认是被上诉人的职权范围。 经庭审质证，上诉人东港市英硕机械有限公司对被上诉人提供证据的质证意见为：对证据真实性没有异议，该会议纪要可以证明并非被上诉人委托第三方独立作出，不能证明鉴定结论不需要送达。 被上诉人丹东市人力资源和社会保障局对上诉人提供证据的质证意见为：对证据真实性没有异议，但2017年11月15日原审第三人在郭氏眼科医院门诊病志，不是首诊时间，我局作出工伤认定以首诊时间病例记载为依据。 原审第三人宋顺安对上诉人提供证据的质证意见为：对证据真实性没有异议，诊断继发性青光眼正确，可以证明第三人因为外伤而引发青光眼。对被上诉人提供证据的质证意见为：同意被上诉人的意见。 本院对上述证据认证如下：上诉人提交的医院门诊病志、被上诉人提交的会议纪要符合诉讼证据真实性、合法性、关联性的要求，本院予以认证。对上诉人提交的医院门诊病志认证意见为：可以证明原审第三人宋顺安在该医院就诊，所作诊断应结合宋顺安多次就诊病历综合考虑采信。对被上诉人提交的会议纪要认证意见为：被上诉人与丹东市劳动能力鉴定委员会召开会议，研究宋顺安眼部挫伤与病的关系确认问题，会议结论为“宋顺安眼部外伤与病有关”，与在案其他证据证明内容一致。此会议纪要在被上诉人作出行政行为时已经形成，应当在一审诉讼时提供。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十七条的规定，上诉人在原审诉讼中无正当理由超过举证期限提供的证据，不作为本次被诉行政行为合法的依据。 本院根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。 庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点：被上诉人作出丹人社（东）工伤认字2019第79《认定工伤决定书》有无事实根据；适用法律是否正确以及执法程序是否合法，对被诉行政行为和原审判决的合法性进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。 本院认为，《工伤保险条例》第五条规定“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”因此被上诉人对工伤认定具有法定职权，本院予以确认。依照第四条“用人单位依法参加工伤保险的，工伤职工应当在参保所在地进行工伤认定、劳动能力鉴定，按照当地的有关规定依法享受工伤保险待遇；用人单位未参加工伤保险的，可以在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，按照当地的有关规定由用人单位支付工伤保险待遇，”的规定，原审第三人向被上诉人申请作出工伤认定符合法律规定。按照《工伤保险条例》第二条的规定，各类企业职工均有享受工伤保险待遇的权利。职工是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。关于上诉人提出上诉人与原审第三人之间不存在劳动关系一节，依据东港市人民法院（2018）辽0681民初6644号民事判决，已依法确认上诉人与原审第三人之间存在劳动关系。上诉人虽提出再审申请，但不能改变生效判决确定的事实和法律关系，上诉人此项主张本院不予支持。关于上诉人提出应当适用《最高人民法院民一庭关于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》规定，第三人已经领取养老金，故上诉人与原审第三人之间不存在劳动关系一节，经查原审第三人领取的是“新农保”，东港市社保局证明原审第三人未参加城镇企业职工基本养老保险及享受养老待遇，上诉人主张无事实依据，本院不予支持。关于上诉人提出《委托鉴定结论书》未向其送达，不具有法律效力一节，依照《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。原审第三人提交上述材料符合法律规定。因可能存在伤病混同的情况，2019年东港市人社局工伤科申请丹东市劳动能力鉴定委员会对原审第三人外伤予以专家组鉴定，确定“此诊断与外伤有关”。鉴定结论为：“右眼视神经挫伤，右眼新生血管性青光眼与外伤有关。本鉴定结论为最终结论。”由此可以看出申请方为东港市人社局工伤科，并非由上诉人或原审第三人申请鉴定。虽使用了“鉴定结论”的表述，但因提起主体为东港市人社局工伤科，可以视为内部会商结果。被上诉人提出依照《工伤保险条例》第五条规定，其有职权依据委托劳动能力鉴定委员会对原审第三人进行伤病混同鉴定，而不是劳动能力鉴定，系会商会审的过程行为，属于内部调查程序，作为内部办理有关业务事项的依据，因而未向上诉人与原审第三人送达的主张未违反相关规定。被上诉人依据医院门诊病志、会议纪要、会商会审结论等材料作出的《认定工伤决定书》，向各方当事人释明了申请复议、提起诉讼及起诉期限，保障了各方当事人的程序权利，上诉人据此已经行使了诉权。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人东港市英硕机械有限公司的上诉请求及理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费五十元，由上诉人东港市英硕机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张广林 审判员  李 莉 审判员  仲莉宇 二〇二〇年五月十八日 书记员  高婧涵