安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终733号 上诉人（原审原告、反诉被告）：六安金利置业集团有限公司，住所地安徽省六安市金安区皖西道与和平路口。 法定代表人：谢丽，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄方军，安徽徽安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏志奇，安徽徽安律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽建科建设工程质量检测有限公司，住所地安徽省六安市经济技术开发区皋城东路与东七路交叉口500米处。 法定代表人：杨畅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程发震，安徽程发震律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李淑梅，安徽程发震律师事务所律师。 上诉人六安金利置业集团有限公司（以下简称金利公司）因与上诉人安徽建科建设工程质量检测有限公司（以下简称建科检测公司）合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初3979号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金利公司上诉请求：一、撤销原判第一项，改判建科公司返还上诉人预付的鉴定费60000元；二、一、二审诉讼费用均由建科公司承担。事实与理由： 一、一审查明的部分事实有误，双方并未签订书面的合同，建科公司也未向上诉人提交相关的鉴定报告，不应以生效的合同关系评判本案双方当事人的行为，且建科公司存在明显的过错，一审法院未予认定，也属错误。上诉人对2019年2月23日上诉人通过QQ以邮件附件方式将相关设计图纸等资料发送给建科公司的事实不持异议，因双方前期确实对需要鉴定检测的事项进行了相应的磋商，根据建科公司的要求向其提供相关资料，以确定后续鉴定具体的范围、内容以及鉴定可能产生的鉴定费用等相关事项，上诉人之所以需要做此项鉴定，意欲用于作为上诉人与中太建设工程有限公司在最高人民法院二审的新证据，本身时间紧任务重，而且意义十分重大，因此，上诉人在双方未签订书面合同的情况下于2019年4月25日先予支付给建科公司60000元，而在2019年5月5日上诉人二审于最高院的案件开庭，建科公司至开庭前并未向上诉人提交相应的鉴定报告，致使上诉人在最高院的二审中无法提供报告，因此，产生了巨大的不利影响，建科公司接受上诉人口头委托，却没有完成受委托事务，没有及时提交报告，上诉人要求返还己预付费用合情、合理、合法。一审法院认为双方的委托鉴定协议合法成立，却忽视了委托合同的本质特征，即被委托人应按照委托人的要求在规定的期限内完成受托事项才能取得相应对价，而现实情况是建科公司从未向上诉人提交报告，仅仅是在上诉人就本案向一审法院提起返还诉请后才向一审法院提交所谓的鉴定报告，在此之前，建科公司未以任何形式向上诉人提交报告，实际应视为建科公司单方违反约定，未交付劳动成果，上诉人没有追究其违约造成损失的后果，仅是要求其返还预付的款项，对其己仁至义尽，一审法院支持其取得60000元预付款，无疑是支持其不当得利，于情于理于法不合，显属错误； 二、一审法院认定双方系同时履行义务，也属不当。如前诉述，上诉人作此报告是为了最高院案件的审理所需，而且时间十分有限，建科公司在上诉人已经预付部分鉴定费用的情况下，应当及时地向上诉人提交完整的、科学的报告，如其提交报告后，上诉人不予支付其剩余鉴定费，属于上诉人违背诚信原则，上诉人自愿也应当承担因此给建科公司带来的不利后果，建科公司取得报酬的情况并不如上诉人取得报告一般危急，二者相较，建科公司显然应当先于履行交付义务，而不应认定为系同时履行义务，且建科公司在上诉人提起诉讼前未以任何方式向上诉人主张其所谓的剩余鉴定费，己充分表明其自知理亏。故上诉人认为建科公司在没有完成上诉人委托事项的情况下，没有合理的理由取得委托费用，其行为应当视为构成不当得利，其所收取的费用应全额返还。 建科检测公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判金利公司支付上诉人检测费46000元；2、金利公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律均有错误。一、一审判决认定双方之间是委托合同法律关系，但对于合同的权利义务关系认定错误。委托合同为诺成合同、不要式合同、双务合同。委托合同自双方达成一致时即成立，不以物的交付或当事人实际履行行为作为合同成立的要件。因此，委托合同为诺成合同。委托合同为不要式合同，合同采用何种形式，由当事人双方自行约定。委托合同无论是否有偿，均为双务合同。本案中，双方对于涉案工程的质量检测已经达成合意，即金利公司委托上诉人对金利国际城1#、2#C区地下室工程墙、板开裂、渗漏情况进行现场查看抽检，上诉人到现场勘察后于2019年4月26日作出了“金利国际城1#、2#C区地下室结构构件实体质量监测评估报告”，此时上诉人的任务已经完成，无论该报告是否交付给金利公司，均不影响委托合同的成立； 二、一审判决适用《合同法》第66条规定，判决双方应同时履行合同错误。本案是金利公司委托上诉人对建设工程质量进行检测，该行业的交易习惯是先交费再鉴定。正是因为金利公司的股东与上诉人公司的工程师是朋友关系，才从12万元的鉴定费优惠收取106000元。但金利公司违背诚实信用原则，在评估报告出来后看到结论对其在最高人民法院（2018）最高法民终948号案件不利，当时就不要这份评估报告，此也有金利公司代理人一审庭审笔录为证。因此，双方是有履行的先后顺序的，应当适用《合同法》第60条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，金利公司应当立即支付上诉人剩余检测费46000元。 金利公司辩称，本案系建科公司违约造成的，金利公司支付的60000元鉴定费，应予退回。 金利公司向一审法院起诉请求：被告立即返还原告60000元，并自起诉之日起按年利率6%计算资金占用期间的利息损失至款清之日止，诉讼费由被告承担。 安徽建科建设工程质量检测有限公司反诉要求原告支付剩余检测费46000元（已支付的60000元检测费不予退还）、本诉反诉诉讼费均由原告承担。 一审法院认定事实：安徽建科建设工程质量检测有限公司是从事建材、建筑质量鉴定的专业机构。2019年2月，原告金利公司因诉讼需要保全证据，要求被告对其开发建设的金利国际城1#、2#C区地下室工程墙、板开裂、渗漏情况进行现场查勘抽检。2019年2月23日，原告通过QQ以邮件附件方式将相关设计图纸等资料发送给被告，同日，被告向原告发送了《金利国际城地下室工程质量检测鉴定评估》的文字材料，该文字材料载明“二、鉴定评估费150000元，优惠后实收120000元。”2019年4月22日，被告最终向原告开具了总额为106000元的鉴定费发票两张，原告工作人员何健领取该发票时在发票背面注明“发票已取，款未付”。2019年4月23日，原告委托人陈瑞填写了“现场检测见证记录”，2019年4月25日，原告汇给被告60000元“质量评定费”。此后，原告未再支付鉴定费余款46000元，未向被告催要鉴定报告，也未向被告发送解除合同的书面通知；被告未向原告催要鉴定费余款46000元，也未向原告提交鉴定报告或催告原告接收鉴定报告。被告对其将《建设工程质量检测合同》填好盖章后交原告盖章原告未予退回的主张，未提交证据证实。原告对因被告无法在2019年5月5日最高院开庭前出具规范的鉴定报告，其已解除与被告的委托关系的主张，也未提交证据证实。 一审法院认为，原、被告之间关于委托鉴定的事项范围、价款已达成合意且不违反法律强制性规定，双方签订的委托鉴定协议合法成立，对双方当事人均具有约束力。原告主张合同未成立的辩解意见，不予采纳。委托鉴定合同中，原告对被告负有支付鉴定费余款的义务，被告对原告负有交付鉴定报告的义务，双方均无证据证实双方约定履行义务期限的先后顺序，依法应认定双方同时履行。原、被告双方在对方未履行义务前，有权拒绝对方相应的履行要求，故原、被告在其履行义务前，均无权请求对方履行义务，对原、被告的诉请，均不予支持。该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决如下：一、驳回原告（反诉被告）六安金利置业集团有限公司的本诉诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）安徽建科建设工程质量检测有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件诉讼费1350元减半收取675元，由原告六安金利置业集团有限公司负担。反诉案件诉讼费1210元减半收取605元，由被告安徽建科建设工程质量检测有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:建科公司提交的三张微信截图，只能证明建科公司已于2019年4月25日将“金利国际城1#、2#区地下室的结构构件实体质量检测评估报告”电子版通过微信发给了金利公司，不能证明建科公司已将书面的评估报告交付给金利公司，对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对证明目的不予认定。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点主要为：建科公司应否退还60000元鉴定费，金利公司应否继续支付46000元鉴定费。本案中，金利公司委托建科公司对金利国际城1#、2#区地下室的结构构件实体质量进行检测评估，鉴定费为106000元，检测报告应于2019年5月5日前交给金利公司，作为其在最高人民法院二审案件的证据使用，双方均无异议，本院予以确认。金利公司交付60000元后，建科公司即开展检测工作，并于2019年4月25日将检测报告的电子版发给金利公司工作人员。此后，金利公司和建科公司未办理书面检测报告的交接手续。金利公司诉称“其多次要求建科公司交付检测报告，建科公司未能交付，建科公司构成违约，应退还预交的鉴定费60000元”。建科公司反诉称“其作出书面检测报告后，金利公司看到检测报告结论对其诉讼不利，即拒绝收取检测报告，其已完成工作成果，金利公司应支付剩余的鉴定费46000元”。因双方各执一词，且均无证据证明各自的主张，本院认为，从双方各自的过错程度及实际情况出发，考虑到建科公司已实际进行了检测并已将检测报告电子版发送给金利公司，为平衡双方利益，本院对金利公司、和建科公司的上诉理由均不予采纳。 综上所述，金利公司、建科公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2510元，由金利公司承担1300元，建科公司承担1210元。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  顾德明 审判员  卢文乐 二〇二〇年五月十四日 法官助理蔡金贺 书记员周焱鑫 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。