河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4564号上诉人（原审原告）：侯建喜，男，1969年7月18日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告）：河南金荣房地产开发有限公司，住所地郑州经济技术开发区朝凤路1号7号楼1单元4层07号。法定代表人：杨振国，该公司经理。委托诉讼代理人：袁培皓，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南取予房地产开发有限公司，住所地郑州经济技术开发区第一大街与经南六辅路交叉口西南角。法定代表人：杨海波，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵红芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李向阳，女，该公司员工。上诉人侯建喜与被上诉人河南金荣房地产开发有限公司（以下简称金荣公司）、河南取予房地产开发有限公司（以下简称取予公司）房屋买卖合同纠纷一案，侯建喜于2017年12月14日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，该院审理后于2019年2月14日作出（2018）豫0191民初10302号民事判决，金荣公司、取予公司均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院审理后于2019年5月10日作出（2019）豫01民终7441号民事裁定：撤销该院（2018）豫0191民初10302号民事判决；发回该院重审。该院依法另行组成合议庭审理本案，并于2020年2月26日作出（2019）豫0191民初16117号民事判决。侯建喜不服该判决，向本院提起上诉。本院2020年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。侯建喜上诉请求：1.撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初16117号民事判决第三项；2.判令金荣公司、取予公司赔偿侯建喜房屋差价损失1505000元；3.一、二审诉讼费由金荣公司、取予公司承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实错误。1.开发商恶意不取得预售许可证，然后又以此为由要求与团购户们签订的房屋买卖合同无效，该主张不应当得到支持。2.共同实际控制人以金荣公司名义圈钱，之后又用取予公司名义拿地，就是要达到恶意避债、使其与团购户们签订的买卖合同无效的目的，一审判决是错误的，不能起到教育引导作用。二、一审判决仅仅按照年利率6％标准赔偿侯建喜损失不当。1.侯建喜于2013年6月签订认购协议并交房款，距今6年6个月，团购时价格为每平方米5000元左右，而现在房屋备案价和实际售价均为每平方米17000元左右，即开发商给团购户们造成的实际损失每平方米12000元左右，协议约定面积为125平方米，按照目前市场行情以及取予公司出售的价格每平方米17000元计算，125平方米总价是2125000元，房屋差价损失为2125000元（现总价）-620000元（已付总价）=1505000元。该1505000元房屋差价损失理应由金荣公司、取予公司赔偿。3.从2013年至今，侯建喜多次放弃购房机会，适逢房价上涨，因为侯建喜属于购房刚需一族，不得不接受目前更高的房价购房，为此付出巨额成本，金荣公司、取予公司理应予以赔偿。三、一审判决适用法律不当。1.合同法第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.合同法第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。3.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。4.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。5.上述法律和司法解释明确规定，金荣公司、取予公司存在“在商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”和“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实”，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。而一审判决仅仅支持一倍购房款赔偿，难以弥补侯建喜损失。四、一审审判人员采取欺骗方式强迫和诱骗侯建喜。本案发回重审之后，审判人员说涉案房屋存在一房二卖的情形，无法判决交付房屋，多次威逼诱骗侯建喜变更诉讼请求，严重损害了侯建喜的合法权益。综上，本案虽然系群体性共同诉讼案件之一，多人上访、高度敏感，但本案事实清楚，证据充分，应当实事求是、公平公正，判决支持侯建喜的诉讼请求。金荣公司辩称：一、侯建喜未提供证据证明其损失。本案中，就侯建喜所主张的购房差价损失，其提供的证据无法证明该损失，其应自行承担无法举证的不利后果，因此侯建喜关于赔偿购房差价损失的主张依法应予以驳回。二、侯建喜所主张的损失不符合法律规定。1.房价是一个随市场波动变化的价格，没有人可以在订立合同时预见房价巨额涨幅，如果可以预见郑州市近年房地产行情，金荣公司作为理性的商人根本就不会按照这个价格与侯建喜签订合同。2.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，侯建喜主张的所谓“购房差价”根本就不属于订立合同时可以或应当预见的因违反合同可能造成的损失，应当依法予以驳回。3.本案《认购协议书》因违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定而自始无效，违约责任无从谈起，本案根本就不适用该法律规定，所以侯建喜要求金荣公司赔偿其购房差价损失的主张没有法律依据，应予驳回。综上，侯建喜所主张的购房差价损失的请求缺乏事实和法律依据，请求驳回侯建喜相关请求，并自行承担本案相关诉讼费、保全费、保全担保费、评估费、公告费、律师费等。取予公司辩称：一、侯建喜要求取予公司承担房屋差价损失1505000元无事实及法律依据。首先，取予公司并非是协议的主体，也并未收取侯建喜的任何款项。取予公司不付有向侯建喜返还购房款项及承担责任的义务。其次，若侯建喜认为协议为商品房买卖合同，也因金荣公司未取得预售许可证而无效；无效的合同自始无效，取得的财产予以返还，双方有过错的，各自承担相应的责任。侯建喜在明知金荣公司未取得销售许可证的情况下仍签订协议，应对自己的过错承担相应的责任。再次，侯建喜列举《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条之规定，该规定适用的前提是商品房买卖合同订立后。但在本案中，侯建喜与金荣公司签订的为《协议》，协议中第二条第2款，第四条第1款、第2款，第7款多处约定，侯建喜与金荣公司还需另行签订商品房买卖合同。从以上内容可知，侯建喜与金荣公司并未订立商品房买卖合同，不适用司法解释第八条之规定。另协议中第二条第1款显示，侯建喜在签署协议时明知金荣公司未取得预售证。所以本案不适用侯建喜所述的司法解释第九条的相关规定。最后，侯建喜也无证据证明其遭受的实际损失，应对其举证不能承担相应的责任。综上，侯建喜的上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回侯建喜的上诉请求，并有侯建喜自行承担本案的一审、二审诉讼费用。侯建喜向一审法院起诉请求：1.判令解除侯建喜与金荣公司2013年6月23日签订的认购协议书；2.判令金荣公司、取予公司共同返还侯建喜购房款62万元、赔偿购房差价损失158万元、赔偿已交房款1倍损失62万元；3.诉讼费、保全费、保全担保费、评估费、公告费等金荣公司、取予公司承担。一审法院认定的事实：2013年6月23日，侯建喜与金荣公司签订《认购协议书》一份，协议约定：侯建喜认购金荣公司开发位于郑州经济技术开发区××大街、××路交叉口西南角××楼东单元××楼西户的房屋；面积125平方米，单价4770元每平方米，付款方式为一次性付款；2013年6月23日金荣公司向侯建喜出具收据一张，显示收到侯建喜金荣花园二期房款62万元。协议签订后，金荣公司在合同约定的地块进行施工建设，项目名称为“金荣熙园”。2015年8月14日，郑州福鸿元商贸有限公司（后变更为郑州隆竹泽建筑工程有限公司）通过出让方式取得了朝凤路以东、经南六辅路以南，面积53544.89平方米的国有建设用地土地使用权，后于2015年8月21日，郑州福鸿元商贸有限公司、取予公司及郑州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，将受让人变更为取予公司，案涉项目更名为缇香苑。2017年12月12日，取予公司取得案涉项目建设用地规划许可证，案涉项目多次更名，最终确定为“碧桂园天悦花苑”，取予公司于2017年12月12日取得案涉项目的《商品房预售许可证》。金荣公司于2003年10月31日成立，法定代表人为杨振国。取予公司于2015年7月30日成立，法定代表人为杨海波，2015年12月1日股东决定变更法定代表人为薛栋。金荣公司与取予公司在工商登记的经营范围一致，都为房地产开发经营。金荣公司的金荣熙园项目与取予公司的缇香苑项目所属位置是同一位置，项目的《建设用地设计条件通知书》系同一文件，金荣熙园与缇香苑项目的施工单位均为郑州市第二建筑责任有限公司，两个项目的监理单位均是河南方大建设工程管理有限公司。2016年4月6日，金荣公司杨大为、取予公司法定代表人薛栋在会议上认可：“金荣公司与取予公司事实上一家公司，取予公司的财产承担金荣公司地产团购客户的团购权益。”取予公司（项目公司）、上海廪益投资合伙企业、薛楠、薛栋、郑州福鸿元商贸有限公司、金荣公司于2015年签订的《河南取予地产项目融资合作框架协议》中写明，目标项目为郑州经开熙园项目，薛楠、薛栋为项目公司、金荣公司、郑州福鸿元商贸有限公司及目标项目的实际控制人，郑州福鸿元商贸有限公司持有项目公司100%股权，杨大为同时任金荣公司总经理和取予公司监事。朱登飞即是金荣公司驻派熙园项目的工程师，任职工程部经理，也是取予公司驻派缇香苑项目的工程师。赵强同为金荣熙园项目和缇香苑项目的扬尘监管责任人。杜丁丁同时任金荣公司、取予公司办理工商登记的代理人。2016年7月9日，金荣房地产项目处置工作领导小组作出的《金荣熙园团购房问题处置意见》记载：“一、河南金荣房地产开发有限公司前期处理情况（方案一）金荣房地产团购房涉及业主约650名，涉及房款资金约3亿元，……2015年7月29日，位于第一大街与经南六辅路交叉口西南角的居住用地在郑州国土资源局网上交易系统挂牌出让，面积约为80.32亩，最终经过129轮竞价以60639万元成交，竞得人为郑州福鸿元商贸有限公司。2016年4月份以来部分团购房业主区、市、省集体上访……事件发生后，郑州经济技术开发区管理委员会高度重视，于2016年4月1日成立金荣房地产处置工作领导小组，积极稳妥处置相关问题……从2016年4月起，两个月内，金荣公司、取予公司先行商谈项目转让事宜，保证在转让谈判中，把承继金荣房地产公司团购协议作为首要条件。二、业主自建方案（方案二）……三、工作组处置意见根据金荣熙园团购房问题的实际情况，经咨询有关法律专家，工作组研究拟定以下处置意见：（一）工作组责成金荣公司、取予公司7月20日前完成不附加条件的转盘谈判，7月25日前保证启动资金到位。如金荣公司不能按时完成，工作组将指定公司接盘，优先解决团购业主问题。（二）工作组监管涉及业主团购款的转让款，总金额不低于3亿元，在工作组的监管下由金荣公司完成退款手续。（三）退款时间：2016年7月31日前退还本金。（四）退款模式：按照退款申请签署的时间先后顺序，交纳的房款总额一次性全额退还。（五）利息约定：业主交款时限内产生的利息问题，在工作组的主持下由业主代表和金荣公司协商解决。业主代表提出年利息不低于10%的要求，金荣公司承诺，如转让价款能够涵盖业主的利息要求，将按年息10%对业主予以支付。如果不能涵盖，依照法律规定双方协商，协商不成的可向人民法院提起诉讼等等。”之后，金荣公司8月底前，将600团购客户的房款本金和年息6%的利息全部退还。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证明加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，侯建喜与金荣公司签订的《认购协议书》具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容，另，金荣公司出具的收据上显示其收取侯建喜的款项性质为房款，因此，认购书应当认定为商品房买卖合同。经查，侯建喜与金荣公司在签订上述协议时，金荣公司尚未取得案涉地块的土地使用权证、建设用地规划许可证、房屋预售许可证等证件。2015年7月29日，案涉国有土地使用权在郑州国土资源局网上交易系统挂牌出让，经过129轮竞价以60639万元成交，郑州福鸿元商贸有限公司（即后更名为郑州隆竹泽建筑工程公司）取得案涉土地的国有建设用地土地使用权。因郑州福鸿元商贸有限公司不具备房地产开发资质，郑州福鸿元商贸有限公司、取予公司及郑州市国土资源局于2015年8月21日通过签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》将受让人变更为取予公司。且之后，案涉项目《建设用地规划许可证》和《商品房预售许可证》均办理在取予公司名下，故金荣公司并未取得案涉项目的开发建设，案涉项目实际由取予公司开发建设。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效。金荣公司未取得商品房预售许可证明，而与侯建喜签订《认购协议书》，至侯建喜诉至法院前亦未取得，故双方签订的《认购协议书》应当认定为无效。关于损失的认定和赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。侯建喜与金荣公司所签订的协议无效，其对金荣公司享有的是债权请求权，而不是物权期待权，且2015年7月29日，案涉国有土地使用权被取予公司取得，2016年5月18日金荣公司就已向全体业主发出《金荣熙园团购房问题退房退款方案》，侯建喜当时就应当预计到合同无效的法律后果，故其关于赔偿房屋差价损失的主张无事实和法律依据，该院不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。金荣公司的售房行为虽有过错，但侯建喜认购房屋时，应当预见未开工建设的商品房不具备办理预售许可的条件，而未尽审查义务，对合同无效的后果亦负有相应的责任。且本案审理中，并无证据证明金荣公司在预售房屋过程中存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，即推断其存在故意隐瞒的行为，故本案不适用前述法律规定，侯建喜要求金荣公司承担已交房款一倍的惩罚性赔偿责任的依据不足，该院不予支持。本案中，金荣公司在商品房工程尚未取得国有建设土地使用权和商品房预售许可的情况下，即以认购的方式销售房屋的行为存在过错；另外，侯建喜明知金荣公司没有取得商品房预售许可证，亦未对案涉土地的权属进行调查，亦存在过错；双方均应对合同无效的后果承担责任。综合双方过错情况，以及经开区管委会金荣房地产项目处置工作领导小组处置情况，该院酌定对侯建喜所交房款按年息6%支持其损失，主张过高部分，该院不予支持。取予公司是否应当承担责任的问题。因郑州福鸿元商贸有限公司之前系取予公司100%的股东，金荣公司与取予公司虽然在工商登记部门登记为独立的法人，但在实际上相互之间界限模糊、人格混同。一是两个公司人员混同，两公司的实际控制人及高管、管理人员存在交叉任职的情形；二是两个公司业务混同，两个公司的经营范围一致，所开发的项目仅是换了项目名称，其他均一致。且其负责人在经开区管委会处置金荣公司纠纷时同意以取予公司的财产承担金荣公司团购客户的权益，故取予公司和金荣公司人格高度混同，应当承担连带赔偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南金荣房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还侯建喜购房款62万元，以及赔偿侯建喜损失（以62万元为本金，自2013年6月23日按年利率6%支付至本金清偿之日）和保全担保费2640元；二、河南取予房地产开发有限公司对河南金荣房地产开发有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回侯建喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29360元，保全费5000元，合计34360元（侯建喜预交14763元），由侯建喜负担13744元，河南金荣房地产开发有限公司、河南取予房地产开发有限公司负担20616元（其中19597元支付于该院，1019支付于侯建喜）。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，侯建喜与金荣公司在签订《认购协议书》时，金荣公司尚未取得案涉地块的土地使用权证、建设用地规划许可证、房屋预售许可证等证件，且截至侯建喜起诉前金荣公司仍然未取得商品房预售许可证明，故一审判决认定侯建喜与金荣公司签订的《认购协议书》无效有事实和法律依据。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，侯建喜、金荣公司签订《认购协议书》时，金荣公司尚未取得案涉地块的土地使用权证、建设用地规划许可证、房屋预售许可证等，且侯建喜对金荣公司尚未取得案涉地块的土地使用权证等是明知的。案涉《认购协议书》无效，侯建喜、金荣公司双方都有过错，应当各自承担相应的责任。一审法院综合考虑本案的基本情况，判令金荣公司返还侯建喜交纳的房款并按年利率6%赔偿侯建喜的损失，并无不当。由于案涉《认购协议书》无效，不适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中有效合同的相关规定，侯建喜关于一审判决适用法律不当的上诉理由，本院不予认可。综上所述，侯建喜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18345元，由上诉人侯建喜负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年五月二十一日书记员 郭新新