湖北省通城县人民法院执 行 裁 定 书（2020）鄂1222执异18号异议人：何军，男，1985年10月30日出生，汉族，湖南省浏阳市人，居民，住该市。申请执行人：吴慧玲，女，1964年4月22日出生，汉族，湖北省通城县人，玉立公司职工，住本县。被执行人：胡新度，男，1972年5月5日出生，汉族，湖北省通城县人，企业经营者，住本县。在本院执行申请执行人吴慧玲与被执行人胡新度民间借贷纠纷一案中，异议人何军于2020年5月19日对本院未解除查封被执行人胡新度名下位于湖南省长沙市芙蓉区人民东路仁和·香堤雅境一帆风顺阁B栋901房（不动产登记证号：长房权证芙蓉字第××号），提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审理终结。异议人何军称：1.请求依法撤销通城县人民法院（2018）鄂1222执505号执行裁定书；2.中止被执行人胡新度以其名下位于湖南省××××人民东路仁和·香堤雅境一帆风顺阁B栋901房（不动产登记证号：长房权证芙蓉字第××号）抵偿所欠申请执行人吴慧玲债务。事实和理由：就吴慧玲与胡新度民间借贷纠纷一案，贵院于2018年5月25日对该房屋采取了查封措施，限制文号为（2018）鄂1222民初执保1002-1号，查封期限为2018年5月25日至2021年5月24日（详见：附件一）。2018年6月26日，贵院作出（2018）鄂1222民初1002号民事判决书，判决由胡新度向吴慧玲履行还款义务。2018年11月23日，申请人何军向长沙市芙蓉区人民法院申请诉前财产保全，芙蓉区人民法院据此轮候查封该房屋（详见：附件二、附件三、附件四）。2018年11月25日，申请人向贵院提交参与分配申请书，请求贵院“一，依法准予申请人对该房屋拍卖或者变卖价款参与分配；二，暂缓拍卖该房屋直至申请人与胡新度、张春保追偿权纠纷案判决生效且执行完毕”（详见：附件五），但贵院收到后至今未予任何答复。2019年1月2日，申请人何军向芙蓉区人民法院起诉。2019年7月，吴慧玲向贵院申请强制执行，贵院依申请对该房屋进行了两次拍卖及一次变卖（详见：附件六），但仍无买受人愿意受让该房屋。2019年年底，芙蓉区人民法院作出的（2019）湘0102民初65号判决书生效，判决由胡新度、张春保向何军偿付代偿款、利息及律师费，且何军就该房屋在上述债权范围内享有优先受偿权（详见：附件七），何军立即向芙蓉区人民法院申请强制执行（执行案号为：（2020）湘0102执1624号）。2019年12月30日，贵院在申请人不知晓的情况下，作出了（2018）鄂1222执505号裁定书（详见：附件八），裁定终结（2018）鄂1222民初1002号民事判决书的执行，并将房屋抵偿给原告吴慧玲。后何军知晓贵院对该房屋采取了以物抵债措施，向贵院提出书面异议，请求贵院“一，依法撤销（2018）鄂1222执505号裁定书；二，中止对该房屋进行以物抵债”。2020年3月31日，贵院作出（2020）鄂1222执异11号执行裁定书（详见：附件九），裁定撤销（2018）鄂1222执505号裁定书，并中止用该房屋进行以物抵债。本案中，贵院作为首封法院，在该房屋拍卖、变卖不成又无法进行以物抵债的情况下，应当解除对该房屋采取的查封措施，主要理由如下：一、根据法律规定，在查封财产存在轮候查封的情况下，若查封财产流拍或者变卖不成且又无法进行以物抵债的，首封人民法院应当依法作出解除查封的裁定，并就该解封事宜向登记机关发出协助执行通知书。此时，登记在先的轮候查封自动生效。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第九十一条第一款规定，对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行；《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二十六条规定，网络司法拍卖竞价期间无人出价的，本次拍卖流拍。流拍后应当在三十日内在同一网络司法拍卖平台再次拍卖，拍卖动产的应当在拍卖七日前公告；拍卖不动产或者其他财产权的应当在拍卖十五日前公告。再次拍卖的起拍价降价幅度不得超过前次起拍价的百分之二十。再次拍卖流拍的，可以依法在同一网络司法拍卖平台变卖；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第一款第（三）项及第二款规定，查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人。解除以登记方式实施的查封、扣押、冻结的，应当向登记机关发出协助执行通知书；《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第一款规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。从上述规定可知，首先，对参与被执行人财产进行具体分配（如对被执行人财产进行拍卖），原则上由首封法院进行。但若首封法院已经对查封财产采取了拍卖及变卖的执行措施，该查封财产仍无法变卖的，在不损害其他债权人利益的情况下，首封法院可将该查封财产交由申请执行人抵偿债务。其次，如果申请执行人不同意以物抵债或者该查封财产无法进行以物抵债的，按照法律规定，首封法院不能对该查封财产再行处置，而应当依法作出解除查封的裁定，并就该解封事宜向登记机关发出协助执行通知书。最后，为避免在首封法院解除对被执行人财产采取的执行措施后，被执行人趁机转移财产，致恢复执行难度加大。按照法律规定，此时，登记在先的轮候查封自动生效，对该被执行人财产采取轮候查封措施的法院亦自动取得对查封财产的处置权。二、本案中，贵院作为首封法院已经对该房屋采取了拍卖及变卖的执行措施，但仍然没有买受人愿意受让该房屋。且根据（2020）鄂1222执异11号执行裁定书裁定，该房屋也不得进行以物抵债。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第一款第（三）项及第二款规定，贵院理应作出解除查封该房屋的裁定，并应就解封事宜向不动产登记中心发出协助执行通知书。三、时至今日，贵院仍未解除对该房屋采取的查封措施，亦未就解封事宜向不动产登记中心发出协助执行通知书，贵院行为已经严重妨碍申请人轮候查封的债权受偿，申请人有权据此向贵院申请执行异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第（一）项规定，当事人以外的公民、法人和其他组织认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的，可以作为利害关系人提出执行行为异议；第七条第一款第（一）项规定，当事人、利害关系人认为执行过程中查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。即，当事人以外的公民认为人民法院的执行行为妨碍其轮候查封债权受偿的，其可以作为利害关系人提出执行行为异议，且人民法院应据此进行审查，理由成立的，裁定撤销或者改正。现就申请人何军与胡新度、张春保追偿权纠纷一案而言，申请人何军的债权已经人民法院法院判决，且经人民法院确认，何军对该房屋在全部债权范围内享有优先受偿权，人民法院也对该房屋进行了轮候查封。本案中，虽贵院系首封法院，但在对该房屋处置不成的情况下，贵院理应解除对该房屋采取的查封措施，并就解封事宜向不动产登记中心发出协助执行通知书。而时至今日，贵院也尚未履行上述义务（详见：附件一），贵院的行为已经严重妨害申请人轮候查封债权受偿。现为维护己方合法权利，申请人特依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及相关法律、法规之规定，向贵院提出案外人执行异议，请求贵院依法解除对胡新度名下位于长沙市人民东路仁和·香堤雅境一帆风顺阁B栋901房（不动产登记证号：长房权证芙蓉字第××号）采取的查封措施。申请执行人吴慧玲称，一、对设定了他物权的不动产，法律并没有明文规定不能采取查封措施。因此，本案查封胡新度位于长沙的房产并无不当。如果通城县法院认定查封措施有误，则应承担由此引发的一切法律后果。二、吴慧玲是查封胡新度房产的权利人，对于查封该住房产生的一系列清偿后果具有优先权，作为执行案件的申请执行人，吴慧玲有权利知晓整个房产查封以及拍卖等信息，并有参与分配房屋价款的权利，涉及该房屋的拍卖及处分等行为，吴慧玲有权到现场进行参与。在查封有效期内任何人未经吴慧玲本人同意，均不得将该房产予以解除查封。通城县人民法院有义务继续办理吴慧玲的执行案件，并将执行的情况及时向吴慧玲进行书面告之。以下几个方面通城县人民法院应当予以查证核实并向吴慧玲告知结果：1.胡新度与异议人何军之间所签订的借款合同是否真实？2.胡新度是否真实的取得了借款合同约定的款项？3.胡新度向出借人偿还了多少借款？偿还的款项是否已经做了相应的扣减？4.异议人是否真实的向实际出借人偿还了胡新度未偿还的剩余借款？5.异议人与胡新度是否有假造银行流水虚假诉讼，损害吴慧玲合法权益的行为？6.异议人所持房产证是否真实？以上是吴慧玲对本案的意见，请予答复！被执行人胡新度无法通知送达，没有进行辩称。本院查明，申请执行人吴慧玲与被执行人胡新度民间借贷纠纷一案，本院于2018年5月16日立案受理后，申请执行人吴慧玲于2018年5月22日向本院申请财产保全，请求查封被执行人胡新度所有的房屋，本院于2018年5月22日作出（2018）鄂1222民初执保1002-1号民事裁定书裁定：查封（冻结过户手续）被执行人胡新度位于湖南省××××人民东路仁和·香堤雅境一帆风顺阁B栋901房（不动产登记证号：长房权证芙蓉字第××号），查封期限3年。本院于2018年5月25日收到长沙市不动产登记中心协助执行通知书回执查封（已抵押）。本院经过开庭审理，于2018年6月26日作出（2018）鄂1222民初1002号民事判决：被告胡新度在本判决生效后10日内偿还原告吴慧玲借款本金1200000元，利息282334元。（利息已计算至2018年6月26日，后段利息按本金1200000元、年利率20%计算至清偿之日止）。判决生效后，申请执行人吴慧玲于2018年8月13日向本院申请强制执行，请求执行被执行人胡新度支付借款120万元及约定利息。本院于2018年8月14日执行立案，于2018年8月15日向被执行人胡新度送达（2018）鄂1222执505号执行通知书和报告财产令，于2018年10月24日作出（2018）鄂1222执505号之一执行裁定书：拍卖被执行人胡新度位于湖南省××××人民东路仁和·香堤雅境一帆风顺阁B栋901房（不动产登记证号：长房权证芙蓉字第××号），委托永业行（湖北）土地房地产评估咨询有限公司司法鉴定评估，评估价格为177.95万元，并在通城县人民法院淘宝网司法拍卖网络平台进行公开公告拍卖。因无人购买和竞买导致流拍，2019年12月30日申请执行人吴慧玲、被执行人胡新度达成执行协议：被执行人胡新度以其名下位于湖南省××××人民东路仁和·香堤雅境一帆风顺阁B栋901房（不动产登记证号：长房权证芙蓉字第××号）抵偿所欠申请执行人吴慧玲债务。本院依照协议裁定：终结本院（2018）鄂1222执505号案件的执行。同时查明：2017年10月24日，何军与胡新度、张春保签订了一份合同编号为“BYXZFDB20171024018”的《委托保证／抵押（反担保）合同》，该合同约定：胡新度、张春保通过北京家家财富投资有限公司（以下简称家家财富公司）的白银巷子平台向投资人借款110万元，借款期限12个月；何军接受胡新度、张春保的委托为上述借款提供一般保证，担保期间为主债务偿付期届满之日起24个月，担保范围包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金、出借人为实现债权所产生的全部费用及其他各类应付款项；胡新度自愿将其名下位于长沙市芙蓉区仁和·香堤雅境一帆风顺阁Ｂ栋901房（不动产登记证号：长房权证芙蓉字第××号）作为抵押物向何军提供反担保（2017年11月1日双方已到长沙市国土资源局办理了抵押权登记，不动产登记证号：长房权证芙蓉字第××号，抵押主债权为110万元，债务履行期限2017年10月27日至2018年10月26日止），反担保范围包括但不限于本金、利息、实现债权的费用；因胡新度、张春保原因致使何军承担保证责任，胡新度、张春保需在3日内将何军支付的全部代偿款项偿还给何军，若胡新度、张春保未能及时偿还何军的代偿款项，则自何军代偿支付之日起，该笔款项视为胡新度、张春保对何军的借款，并按每月2%的利率计算利息至清偿完全部借款本金之日止；在胡新度、张春保未按照借款合同约定履行还款义务，何军向胡新度在河北银行股份有限公司（以下简称河北银行）开设的6224986199240180339账户及张春保在河北银行开设的6224986199240100337账户给付的款项，视为何军已代偿胡新度、张春保在借款合同项下的债务。2017年10月27日，胡新度、张春保（借款人）分别通过法大大平台向多名出借人借款100万元、10万元，并与该出借人、家家财富公司（居间人）、何军（担保人）以电子签名及数据电文的方式签订编号为FCDY20171027005、FCDY20171027006的《借款及居间服务协议》。又查明，何军与湖南金州律师事务所签订《委托代理合同》，约定若本案进入诉讼程序，何军应支付律师费63973元。合同签订后，何军按约向湖南金州律师事务所支付了63973元律师费，湖南金州律师事务所向何军开具了发票，并委派了律师参加诉讼。因胡新度、张春保到期未还，原告何军于2019年1月2日向湖南省长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼，与被告胡新度、张春保追偿权纠纷一案，该院立案受理后，经过开庭审理判决如下：一、被告胡新度、张春保向原告何军支付代偿款1121083.37元及利息（其中10083.35元从2018年2月28日起按照月息2%的标准计算至实际清偿之日止，1010083.35元从2018年3月28日起按照月息2%的标准计算至实际清偿之日止，100916.67元从2018年4月12日起按照月息2%的标准计算至实际清偿之日止）。二、被告胡新度、张春保向何军支付律师费63973元。三、原告何军对抵押物即胡新度所有的位于长沙市仁和·香堤雅境一帆风顺阁Ｂ栋901房（不动产登记证号：长房权证芙蓉字第××号）在上述债务范围内享有优先受偿权。以上第一、二项判决确定的付款义务，限被告胡新度、张春保在本判决生效之日起十日内履行完毕；若逾期未付，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院在执行过程中，异议人何军对被执行人胡新度以其名下位于湖南省××××人民东路仁和·香堤雅境一帆风顺阁B栋901房（不动产登记证号：长房权证芙蓉字第××号）抵偿所欠申请执行人吴慧玲债务提出异议。本院于2020年3月21日作出（2020）鄂1222执异11号执行裁定书裁定：一、撤销通城县人民法院（2018）鄂1222执505号执行裁定书。二、中止被执行人胡新度以其名下位于湖南省××××人民东路仁和·香堤雅境一帆风顺阁B栋901房（不动产登记证号：长房权证芙蓉字第××号）抵偿所欠申请执行人吴慧玲债务。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条第一款第（三）项规定：有下列情形之一的，人民法院应当作出解除查封、扣押、冻结裁定，并送达申请执行人、被执行人或者案外人：（三）查封、扣押、冻结的财产流拍或者变卖不成，申请执行人和其他执行债权人又不同意接受抵债的。本案中申请执行人吴慧玲一直同意接受抵债，本院于2020年3月21日作出（2020）鄂1222执异11号执行裁定书，是鉴于异议人对查封的被执行人胡新度名下位于湖南省××××人民东路仁和·香堤雅境一帆风顺阁B栋901房享有优先受偿权而撤销依申请执行人吴慧玲与被执行人胡新度以该房抵债协议而作出的裁定，异议人就该房屋优先受偿后的余额，可以清偿申请执行人吴慧玲的债权。异议人何军提出的执行异议，理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款之规定，裁定如下：驳回异议人何军的异议申请。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向湖北省咸宁市中级人民法院申请复议。审判长  吴金胜审判员  谢卫东审判员  杜开文二〇二〇年五月二十七日书记员  胡 亮