新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终142号 上诉人（原审原告）：巴州正阳石油技术服务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音格楞蒙古自治州轮台县。 法定代表人：张广明,该公司经理。 委托诉讼代理人：胡广庆，新疆天地合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆准东石油技术股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区。 法定代表人：简伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：李卯林，男，系该公司员工。 上诉人巴州正阳石油技术服务有限责任公司（以下简称巴州正阳公司）因与被上诉人新疆准东石油技术股份有限公司（以下简称准东石油技术公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初2764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人巴州正阳公司的法定代表人张广明、委托诉讼代理人胡广庆，被上诉人准东石油技术公司的委托诉讼代理人李卯林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巴州正阳公司上诉请求：原审判决认定法律关系有误，适用法律不当，驳回诉讼请求错误，请求依法予以撤销或改判，上诉金额4800000元。事实和理由：1.原审判决认为双方《井下作业服务项目合作协议》实质为借用资质的施工合同，原判决对该法律关系的认定十分错误。首先，原审判决混肴了建设工程施工资质和油田施工投标资质的概念。原审适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关资质的规定，指的是建设工程施工资质，这是由国家建设部规定的建筑企业从事建筑投标、施工的资格证明，工程施工的企业必须具备的资格。而本案涉及的油田施工投标资质，是西北油田分公司审查确定的，进入西北油田分公司施工市场具有准入意义的一个资格。是西北油田分公司根据公司施工工程的需要，在众多欲参与施工的具备建设工程施工资质的企业中，按照自己的条件，来确定的可以在西北油田分公司范围内进行工程施工的准入资格。两者完全不能划等号。即便是使用了被上诉人的油田投标资质，也根本不构成法律意义上的借用资质。其次,双方的合作协议条款十分明确，在西北油田分公司井下作业市场范围内，甲方即被上诉人，将三项修井机作业资质所承揽的井下作业服务项目合同交由乙方即上诉人以总承包方式完成。这些条款应该没有歧义，被上诉人将利用自己的资质承揽的作业服务项目以合作协议来约定由上诉人施工完成，其实质就是一个施工承包合同，与建设工程资质没有任何关系，何来借用资质。最后，上诉人公司营业执照经营范围中包括有油田技术服务。上诉人从事的工程其性质是油田技术服务，是对油井的小修和大修，与法律规定的建筑工程施工根本不同。上诉人公司多年以来一直在西北油田分公司、塔里木油田分公司范围进行井下作业服务。在被上诉人没有施工队伍(当时被上诉人告知队伍到国外施工)的情况下，双方达成了合作协议，所以，更不存在借用资质的问题。原审对上诉人从事的油井技术服务即小修、大修的工程理解为一般的建设施工工程，是造成认识错误的根源。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项关于没有取得施工资质的实际施工人借用资质的规定与本案完全性质不同，不能据此确定合同无效，原审适用法律显然不当。2.原审判决对于上诉人主张的可得利益损失的论述也是错误的。上诉人是按照双方合作协议确定的，完成油田服务费的指标为依据，以被上诉人按照该合同实际履行后能够固定获取的收益，即按照油田服务费的10%收取管理费标准提出的。这是上诉人的最低要求，而服务费真正的纯利润要高于这10%。就是说如果合同得以继续履行，按照合作协议约定的指标，上诉人可以获得的利益远远大于现在主张的。上诉人只是为了更方便、直观的对可得利益做出判断，也是出于公平原则的考量，确定了以被上诉人的收益标准作为诉讼主张。但是，上诉人这个非常客观的可得利益主张，原审却认为是上诉人取得利润的必要支出，这样理解显然有误。上诉人原审可得利益的请求有事实和法律依据。 准东石油技术公司辩称，一审法院认定法律关系准确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判决。理由如下：1.上诉人认为一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定认定双方合同无效属于法律适用错误。被上诉人认为一审法院适用法律并没有错误，本案重点不是合同是否有效的问题，不论双方合同是否有效被上诉人均没有理由向上诉人支付可得利益损失。2.上诉人以被上诉人按照合同实际履行后能固定获取的收益作为其损失是不成立的。首先，上诉人应先获得协议约定的收入，被上诉人再按照协议约定收取10%的费用后剩余结算给上诉人，这是前提条件。其次，双方自第二年已无合作基础，中石化西北油田分公司因市场工作量调整中止、取消了被上诉人的投标资质，对此被上诉人没有过错，上诉人要求本公司承担损失没有依据。3.双方合作第一年上诉人并未达到协议约定的5400000元，第二年也是无法完成的。所以，上诉人以每年1200000元，四年合计4800000元作为其损失向被上诉人主张毫无理由。 巴州正阳公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《井下作业服务项目合作协议》；2、判令准东石油技术公司赔偿因无法履行给巴州正阳公司造成的损失4800000元。 一审法院认定事实：2015年2月11日，巴州正阳公司（乙方)与准东石油技术公司(甲方）签订《井下作业服务项目合作协议》，约定：甲方将三项350型修井机作业资质所承揽的井下作业服务项目合同交由乙方完成，甲方不再与第三方签订此类合作协议。合作方式为由乙方采取施工作业总承包方式完成井下作业服务项目。合作区域仅限于中石化西北油田分公司井下作业市场范围。甲方负责管理有关从事井下作业项目的相关资质、证照原件，在乙方配合下完成相关资质的年审。甲方向乙方收取作业服务结算费用10%的管理费，余款支付给乙方。该合同协议签订后，巴州正阳公司进行现场施工作业。2016年3月28日，中国石油化工股份有限公司西北油田分公司向被告下发“关于中止、取消部分钻井和井下作业专业队伍西北油田分公司投标资格的通知”，中止和取消了包括准东石油技术公司在内的相关专业队伍的钻井专业投标资格。至此，巴州正阳公司无法继续履行其与准东石油技术公司之间的合作协议。对于该合同无法继续履行的赔偿事宜，巴州正阳公司与准东石油技术公司协商未果，巴州正阳公司诉至一审法院。另查，2018年6月，巴州正阳公司曾就解除其与准东石油技术公司之间签订的《小修项目部基地、资产打包转让销售合同》，并要求准东石油技术公司退还转让款1270400元和利息损失190560元向轮台县人民法院起诉，2019年1月23日该院作出（2018）新2822民初578号民事判决书，驳回巴州正阳公司诉请。巴州正阳公司不服，上诉至巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院，最终判决维持原判。该生效判决载明“至2016年1月，巴州正阳公司以准东石油技术公司名义从事井下服务的工程款为1780000元，准东石油技术公司直接扣除《转让合同》约定的1270400元及管理费用后，仅向巴州正阳公司支付80000元。”一审法院认为，双方签订的名为《井下作业服务项目合作协议》实质为借用资质的施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，系无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于该合同的无效，并非一方的原因所致，双方均存在过错，应当各自承担相应的责任。此外，根据巴州正阳公司主张的可得利益损失的计算方式，系按照合同履行后其实际应向准东石油技术公司缴纳10%管理费计算四年。可得利益损失，是合同履行后的纯利润，不包括主观推测的损失以及为取得利润所支付的费用。可得利益的计算必须是将来实际会得到的切实的利益，如果并非实际可以得到的，则属于主观的推测，不能计算在损害赔偿额内。本案巴州正阳公司主张的可得利益损失系原告依约取得利润所应支付的费用，非巴州正阳公司必将得到的利益。故巴州正阳公司主张无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。遂判决：驳回巴州正阳石油技术服务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费22600元、邮寄送达费32.40元，均由巴州正阳石油技术服务有限责任公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。 本院认定的事实与一审一致，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是，1.双方签订的合同是否有效；2.被上诉人准东石油技术公司是否应赔偿因合同无法履行赔偿上诉人巴州正阳公司损失4800000元。 第一个争议焦点，双方签订的《井下作业服务项目合作协议》，井下作业服务项目转包协议，实为借用资质的施工合同,即上诉人巴州正阳公司挂靠被上诉人准东石油技术公司，前者借用后者的资质从事油田井下作业服务项目，这种借用资质的行为，违反法律禁止性规定，应当认定无效。一审法院认定合同无效是正确的，本院予以确认。 关于第二个争议焦点，根据查明的事实，双方于2015年2月11日所签订的《井下作业服务项目合作协议》已开始履行，因市场萎缩，2016年3月28日，中国石油化工股份有限公司西北油田分公司向被上诉人下发“关于中止、取消部分钻井和井下作业专业队伍西北油田分公司投标资格的通知”，中止并取消了包括准东石油技术公司在内的相关专业队伍的钻井专业投标资格。造成上诉人与被上诉人的协议无法继续履行，对此双方均有过错，依据合同法第五十二条规定，双方应各自承担相应责任。另外上诉人巴州正阳公司主张的可得利益损失是按照合同履行后计算得出，但案涉合作协议已经被终止，不可能再履行，上诉人的所谓的损失是推测出来的，并非现实可得的利益，即上诉人的该诉求没有事实依据，本院依法不予支持。 综上所述，巴州正阳石油技术服务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45200.00元，由巴州正阳石油技术服务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李德明 审判员  严 曦 审判员  吴 婷 二〇二〇年五月十四日 书记员  郭 骁