湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终186号上诉人（原审原告）：雷红，男，1980年10月15日出生，回族，湖南省澧县人，户籍所在地：湖南省澧县，现住花垣县。被上诉人（原审被告）：蒋兵求，男，1973年2月28日出生，汉族，湖南省隆回县人，住隆回县。上诉人雷红因与被上诉人蒋兵求建设工程施工劳务分包合同纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2019）湘3124民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，通过询问当事人、阅卷的方式审理了本案。本案现已审理终结。雷红上诉请求：一、请求撤销花垣县人民法院（2019）湘3124民初1181号民事判决，依法改判或将本案发回重审；二、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定质量问题的发生是否有其它因素，有待进一步查明，但一审法院并未查明。对上诉人提交的购买材料款的凭证，以上诉人和广东盛天体育股份有限公司签订的《产品购销合同》标的价款不一致，即汇款记录与购销合同标的价格只有2,700元，价格不一致，即否定了上诉人实际购买材料支付的价款。不予认定为实际损失，明显错误。2、被上诉人是上诉人购买材料的广东盛天体育股份有限公司安排的技术员，负责监工和技术指导。上诉人和被上诉人签订的《工程劳务分包合同》，虽然被上诉人没有法定资质，但其是供应项目材料公司指派的技术员，被上诉人不尽职责，出现质量问题，不与上诉人协商私自回家长达半年之久，致使施工场地得不到及时完善弥补，导致已施工部分工程进一步氧化。上诉人多次联系被上诉人，并且和广东盛天体育股份有限公司负责人多次协商。要其回工地进一步施工完毕，但被上诉人均拒绝或躲避。被上诉人对工程出现质量问题有严重过错，应承担完全责任。二、一审法院程序违法。1、一审法院明知本案和上诉人签订转包合同的丁恒军和石明华挂靠的湖南宇辉长顺工程管理有限公司是承建保靖昂洞小学运动场工程的合同一方主体应予以追加为本案被告，本案涉及的争议工程项目质量问题，应该和场地平整一方有直接关联，而场地平整一方就是承接保靖县昂洞小学运动场的湖南宇辉长顺工程管理有限公司。而本案涉及的工程质量问题和该公司场地平整有关联，一审法院应该依法予以追加湖南宇辉长顺工程管理有限公司和丁恒军作为被告，而一审法院视而不见不予追加。2、上诉人在一审庭审时，提出增加诉讼请求和提出要求一审法院依法追加被告，但一审法院均未采纳。3、本案因涉及工程质量问题，一审法院应委托第三方鉴定机构进行工程质量鉴定而未鉴定。蒋兵求答辩称：一、工程的质量问题不是被上诉人的责任，上诉人提供的施工场地水泥达不到标号。二、上诉人多次拖欠农民工的工资，导致停工，造成停工不是被上诉人的责任。三、上诉人提供的材料是国家明文规定禁止性使用的材料，属于偷工减料。雷红向一审法院起诉请求：1、判令被告对在保靖县昂洞小学运动场工程施工质量不合格赔偿支付原告返工费用262,800元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：原告雷红陈述石老板（姓名不祥）挂靠湖南宇辉长顺工程管理有限公司承建保靖县昂洞小学运动场工程，石老板将工程承包给丁恒军，丁恒军又将工程转包给原告。2019年6月24日，原告雷红以包工不包料形式将工程的劳务分包给被告蒋兵求，双方签订了《工程劳务分包合同》。合同就工程承包内容、合同工期、质量标准、合同价款、工期要求、质量事故责任、安全事故责任等内容进行了约定。另查明，被告蒋兵求陈述在与原告签订合同前已应原告要求对运动场的水泥基础进行打磨固化，实际收取了原告固化费4,000元。水泥地板干后被告做完了防水底漆。原告口头承诺防水底漆做完后支付进场费10,000元。由于原告欠付5,000元，被告未进场而回到家里。做完防水底漆第七天原告要求被告继续施工，原告又支付了被告5,000元，于是双方正式签订了合同。被告蒋兵求另陈述应原告要求到运动场时已发现防水底漆已经过期失效，不能继续施工，但原告要求继续施工。被告对弹性层施工完毕后，认为原告雷红应按合同约定应支付25,000元劳务费，只付15,000元，被告以此为理由停止了施工，离开了工地。再查明，运动场的原材料系原告雷红从广东盛天体育股份有限公司购买。被告蒋兵求已从原告雷红处领取了36,000元的劳务费（不包括固化的费用4,000元）。一审法院认为，由于被告未提交其在本案中对运动场的混合型跑道、硅PU球场施工具有劳务作业的法定资质，因此原、被告签订的《工程劳务分包合同》依法应认定为无效合同。由被告施工完成的弹性层出现了一定程度的质量问题是客观事实。从审理查明事实看，原、被告对质量问题的发生均具有一定过错。质量问题的发生是否其他因素，有待进一步查明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告在没有相关证据证实已完成的工程必须返工的情况下理应主张工程由被告给予修复，修复的费用由原、被告根据过错责任的大小分担。本案中原告主张返工费用262,800元，其中包括《产品购销合同》（合同编号：STC20180102701）购买的材料费173,800元，由于原告提交的合同无买卖双方签字，也无合同签字日期，一审法院对合同的真伪难以认定。同时原告提交的转账、支付凭证不能与合同标的173,800元印证，因此，对原告主张173,800元费用，不予认定。原告变更诉讼请求前提交的广东盛天体育股份有限公司工程项目部的《湖南保靖昂洞小学塑胶修正方案》估算的返工费（材料费＋施工费＋运费）为156,480元，与原告主张的返工费262,800元差距较大。总之，经审查原告主张的返工费262,800元来源缺乏依据。同时原告主张材料费是否属于被告已施工的工程量范围由于原告未提交证据佐证从而无法厘清。故原告提出的第1项诉讼请求，由于原告提交的证据不足，理由不充分，不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回原告雷红的诉讼请求。案件受理费5,242元，原告雷红已预交3,429.6元，减半收取2,621元，由原告雷红负担。本院二审期间，上诉人雷红未支持其上诉请求，提交了下列二组证据：1、广东盛天体育股份有限公司送货单四份，金额为31,700.5元；2、广东盛天体育股份有限公司2018年11月20日开具的收到雷红转入2018年10月29日订单材料款173,800元、2019年7月7日开具的收到雷红2019年7月2日订单材料款43,800元的收据二份。拟证明由于被上诉人施工工程不合格，导致跑道、篮球场损失材料费217,600元。被上诉人蒋兵求质证认为，上诉人雷红提交的以上二组证据均不真实，达不到证明目的。本院认证认为，在被上诉人蒋兵求不否认上诉人雷红从广东盛天体育股份有限公司购买相关产品的情况下，提交的该公司总金额为31,700.5元送货单四份，并不能证明所主张的案件事实；其提交的收据二份，不是国家规定的税务发票，且系事后补开，亦无相关支付依据印证。故上诉人雷红在二审中提交的二组证据，不具有民事诉讼证据属性，不能作为认定案件事实的依据，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人雷红与被上诉人蒋兵求签订的《工程劳务分包合同》，上诉人发包的是建设工程施工劳务作业而非分部、分项工程，属于劳动力的使用，除必要的劳动工具和劳动保障用品外，其他一切施工技术、物资等均由上诉人提供，约定的费用是纯粹的工费，而非综合性质的工程款。被上诉人系完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。本案案由应为建设工程施工劳务分包合同纠纷，一审确定案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。上诉人与不具有劳务作业资质的被上诉人签订的《工程劳务分包合同》为无效合同。在提供劳务过程中，双方均认可被上诉人对保靖县昂洞小学运动场工程进行了部分施工，且存在质量问题，给上诉人造成经济损失，但对造成原因各执一词。上诉人向一审法院起诉提出判令被上诉人对在保靖县昂洞小学运动场工程施工质量不合格赔偿支付上诉人返工费用262,800元诉讼请求，应就造成质量问题的原因、损失金额、被上诉人是否存在过错以及被上诉人过错与造成的损失是否有因果关系等举证予以证明，而其中涉及专业技术问题，需由专门技术人员进行技术鉴定解决，而上诉人未向一审法院申请司法技术鉴定。本案中，上诉人提交的《产品购销合同》拟证明购买的材料费损失金额，由于该购销合同无双方签字或盖章，也无签订日期，其提交的转账、支付凭证也不能证明该购销合同实际履行，故一审法院未予采信并无不当；其提交的广东盛天体育股份有限公司工程项目部未加盖公章的《湖南保靖昂洞小学塑胶修正方案》，虽详细估算了整改施工的返工费金额，但仅为返工费用的参考依据，既非技术鉴定，亦非返工费用结算依据，不能作为计算损失的依据。上诉人雷红因未能举出充分证据支持其诉讼主张，应自行承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人雷红的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,429.6元，由上诉人雷红负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇二〇年五月十五日书记员  张 艺