宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终246号上诉人（原审原告）：谭留义，男，1965年5月13日出生，汉族。委托诉讼代理人：赵家鹏，宁夏宁正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，宁夏宁正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：侯建宁，男，1973年4月18日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：刘梅琴，女，1973年4月25日出生，汉族。二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘荣、林义，宁夏颐升律师事务所律师。上诉人谭留义因与被上诉人侯建宁、刘梅琴劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初2143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，于2019年8月19日作出（2019）宁02民终755号民事裁定，裁定撤销（2018）宁0202民初2143号民事判决，发回宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院重审。宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2019年12月12日作出（2019）宁0202民初3301号民事判决。一审宣判后，谭留义不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谭留义及其委托诉讼代理人赵家鹏、王静，被上诉人侯建宁、刘梅琴及其共同委托诉讼代理人刘荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭留义上诉请求：依法撤销原判，改判支持谭留义的一审诉讼请求。事实和理由：1.谭留义委托大武口区人民法院向宁夏德勤工程造价司法鉴定所对涉案工程进行造价鉴定，该司法鉴定机构未出具最终定稿系侯建宁、刘梅琴不予配合导致无法继续进行。宁夏德勤工程造价司法鉴定所接受大武口区人民法院委托，对涉案工程进行造价鉴定。鉴定过程中，鉴定机构鉴定工作人员对侯建宁、谭留义、郭某某分别进行询问，各方基于涉案工程实际工程量予以认可。该鉴定机构将鉴定意见稿送达各方，侯建宁并未在规定时间内提出任何出面意见，视为对该鉴定意见稿的鉴定结论予以认可。谭留义在(2018)宁0202民初2143号民事案件中提出重新鉴定，侯建宁、刘梅琴仍然不予以配合；2.二审法院应当基于宁夏德勤工程造价司法鉴定机构出具的询问笔录，对双方没有争议的部分予以确认谭留义的劳务款，并且由侯建宁、刘梅琴夫妻二人共同承担支付责任。宁夏德勤工程造价司法鉴定机构作出的询问笔录，系双方真实意思表示。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》侯建宁、刘梅琴系夫妻关系，刘梅琴在收条中签字确认，视为对侯建宁债务的追认，应当对该笔债务承担共同付款责任。侯建宁、刘梅琴辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.宁夏德勤工程造价司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》不能作为定案依据。此《司法鉴定意见书》并非最终定稿，即没有按统一规定的文本格式制作，也没有鉴定机构的盖章和鉴定人的签字，一审庭审时，鉴定人张某某出庭作证时也明确说明此《司法鉴定意见书》没有做完，数据不是太准确，不是鉴定意见，不能作为定案的依据；2.不存在侯建宁、刘梅琴不予配合鉴定的事实，原一审鉴定过程中鉴定机构要求提交的很多材料并不全在侯建宁、刘梅琴处，谭留义也不能因为上一家鉴定机构没做出来就否定鉴定的必要性，谭留义在一审法院释明后仍明确表示不申请鉴定，其应当承担举证不能的后果。谭留义向一审法院起诉请求：依法判决侯建宁、刘梅琴共同支付拖欠谭留义工程款38万元。一审法院认定事实，侯建宁、刘梅琴系夫妻关系。2012年5月2日，谭留义与侯建宁签订《劳务协议合同》，约定侯建宁将银达机械装备区综合楼工程交由谭留义施工，承包方式为只包工不包料，图纸及材料由侯建宁提供；付款方式为一层完工后付乙方生活费及人工工资10％，二层完工后付乙方生活费及人工工资50％，主体完工后付乙方生活费及人工工资70％，内外粉刷后付乙方生活费及人工工资95％，工程全部结束后付清全额工程款；合同还约定了其他事项。上述合同签订后，侯建宁提供材料，谭留义陆续进行了施工，后因双方产生矛盾合同未履行完毕。截止2018年9月27日，侯建宁通过妻子刘梅琴向谭留义支付工程款（劳务费）合计3251555元（包括支付给闻某某的77270元）。另查明，谭留义在涉案工程的评估鉴定中共支出鉴定费用8000元；涉案工程中的部分内容系案外人施工完成。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谭留义主张与侯建宁、刘梅琴之间存在劳务合同法律关系并要求侯建宁、刘梅琴支付拖欠的工程款即劳务费38万元，故谭留义对双方之间劳务合同法律关系的成立、谭留义已完成的劳务量及对应的劳务费的数额的事实负有举证证明责任。谭留义提交的《劳务协议合同》系谭留义与侯建宁签署，是双方真实意思表示，内容合法、有效，从合同内容来看，甲方为侯建宁，乙方为谭留义，谭留义为提供劳务一方，侯建宁为接受劳务一方；合同上并无刘梅琴的签字，庭审中谭留义也自认涉案劳务合同的相对方为侯建宁。综上，本案劳务合同合法、有效，合同的当事人为谭留义和侯建宁，刘梅琴非合同当事人，对此一审法院予以确认。关于谭留义完成的劳务量及对应的劳务费问题：就该问题谭留义负有举证证明责任，但谭留义提交的宁夏德勤工程造价司法鉴定所出具的司法鉴定交换意见书系交换意见稿，非最终鉴定意见，也未加盖鉴定机构公章，不具有证据效力；庭审中，谭留义也自认其未完成涉案工程的全部施工，且经法庭释明，谭留义又明确表示不申请鉴定，由此谭留义的现有证据不能证实其已完成的劳务量及对应的劳务费数额，故其要求侯建宁支付拖欠的工程款38万元的主张缺乏事实基础，也于法无据，不予支持。刘梅琴非涉案劳务合同的相对方，故无论涉案劳务合同项下是否还有欠款，谭留义要求刘梅琴承担责任的主张均无事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回谭留义的诉讼请求。案件受理费7000元，由谭留义负担；鉴定费8000元，由谭留义负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谭留义申请鉴定人段某某出庭作证：证明宁夏德勤工程造价司法鉴定所出具的造价鉴定交换意见稿、鉴定意见书征求意见函有法律效力；侯建宁、刘梅琴质证意见：对鉴定人证言部分真实性有异议，与一审庭审时张某某的证言不相符；本院认证意见：鉴定人段某某的陈述无法达到谭留义的证明目的。证据是否具有证明力由法院依职权进行认定。本院经二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：侯建宁、刘梅琴是否拖欠谭留义劳务费38万元。谭留义提交的宁夏德勤工程造价司法鉴定所出具的造价鉴定交换意见稿并非最终的鉴定意见书，宁夏德勤工程造价司法鉴定所给双方送达鉴定意见书征求意见函后，如果双方在规定的期限内均未提出异议，宁夏德勤工程造价司法鉴定所可以按正常程序出具最终的鉴定意见书，鉴定人段某某称谭留义也未全额交纳鉴定费，故鉴定程序终止。宁夏德勤工程造价司法鉴定所的鉴定程序未完成，对宁夏德勤工程造价司法鉴定所出具的造价鉴定交换意见稿本院不予采信。经一审法院释明，谭留义拒绝申请鉴定，谭留义无其他证据证实其已完成的劳务量及对应的劳务费数额，一审法院认定由谭留义承担不利后果正确。综上，上诉人谭留义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确、应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，免交。本判决为终审判决。审判长 王俊英审判员 陈 静审判员 王 华 二Ｏ二Ｏ年五月九日（法官助理 颜 钰书记员 刘 娜附:本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；由本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。