陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终6520号上诉人（原审原告）：家利物业管理(上海)有限公司西安分公司,住所地西安市高新区丈八二路31号4幢1F101号。负责人：杨敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭子溪，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瀚文，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵羽婵，女，1986年11月25日出生，汉族，西安索阿特文化艺术策划有限公司员工，住西安市碑林区含光路北段十九号3号楼2单元1楼1号。上诉人家利物业管理(上海)有限公司西安分公司（以下简称家利物业西安分公司）因与被上诉人赵羽婵物业服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。家利物业西安分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判为立即拆除赵羽婵在逸翠园一期12-31102房屋顶层及逸翠园一期12号楼3单元楼顶公共消防疏散平台违规搭建的构筑物、恢复原状，并立即排除因上述违规搭建的构筑物造成的渗、漏水妨害；2、依法撤销一审判决第二项，改判为赵羽婵向其支付因赵羽婵违规搭建行为引起的公用电梯损害维修费用13800元及利息535.27元（计算至起诉之日，判决至实际给付之日）；3、本院一审诉讼费、上诉费由赵羽婵承担。事实和理由：一审中赵羽婵认可其在涉案房屋楼顶和公共消防疏散平台搭建阳光房的事实。赵羽婵的违规改造、搭建行为违反了《物权法》、《城乡规划法》和《住宅室内装饰装修管理办法》等相关法律法规及赵羽婵签订的《业主临时公约》、《装修承诺书》、《装修治安、消防安全防火责任承诺书》、《住宅装修须知》等文件材料的规定。且一审判决书已将赵羽婵的上述全部构筑物认定为违法搭建，但在一审判决书的判决结果部分却仅对涉案房屋单元楼顶公共消防疏散平台上搭建的构筑物部分进行了判决，遗漏了涉案房屋顶层违规搭建的构筑物部分。赵羽婵的违法搭建行为致使该楼公用电梯发生故障，其为保证物业正常运行，已对该笔损失先行垫付，赵羽婵应当承担由此给其造成的经济损失，向其支付该笔费用。请求二审法院支持其上诉请求。 赵羽婵辩称，家利物业西安分公司没有诉权，家利物业西安分公司仅是物业管理公司。其对露台的使用是符合当时买卖合同约定作为花园使用。电梯的损失与其无关。     家利物业西安分公司向一审法院起诉请求：1、赵羽婵立即排除因其在逸翠园一期12-31102房顶层及逸翠园一期12号楼3单元楼顶公共消防疏散平台违规搭建造成的渗、漏水妨害并立即拆除上述违规搭建的构筑物，恢复原状；2、赵羽婵向家利物业西安分公司支付因违规搭建行为引起的公用电梯损害维修费用13800元及利息535.27元（暂计至起诉之日，判决至实际给付之日）；3、赵羽婵承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年9月25日，赵羽婵（买受人）与和记黄埔地产（西安）有限公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，赵羽婵购买了逸翠园—西安（一期）第12幢3单元11层31102号房。买受人对前期物业服务合同予以认可。前期物业服务合同约定，对业主违反、不遵守或不履行《公约》的行为，针对具体行为并根据具体情节，采取批评、规劝、通报、警告、制止、提出及进行诉讼等一切必要措施。家利物业西安分公司为赵羽婵所购房屋所在小区的物业服务企业。2007年9月25日，赵羽婵签署《逸翠园·西安（一期）业主临时公约》，约定在本物业范围内，不得：1、擅自改变本物业的房屋建筑及其设施设备的结构、外貌（含外墙、外门窗、阳台等部位设施的颜色、形状和规格）、设计用途、功能和布局等；2、对单元的内外承重墙、梁、柱、板、阳台进行违章凿、拆、搭、建；3、占用或损坏任何物业共用部位和共用设施设备及建筑物本体共用部位及共用设施设备；4、利用其单元进行危害公共利益、违法或不道德的行为；5、侵害他人正当权益的行为及法律、法规及政府规定禁止的其他行为。还约定，业主违反本公约和《逸翠园·西安一期前期物业服务合同》规定的，应承担相应的民事责任。违反本公约业主义务及责任条款中规定的，物业管理公司有权处理，并要求限期整改。逾期不整改的，有权按法律法规的规定和本公约约定方式处理。对本物业公共利益造成损失的，物业管理公司有权要求责任人予以赔偿，强制整改措施予以公告，赔偿金纳入本物业公共收入。2014年8月13日，赵羽婵委托王智捷办理案涉房屋装修手续，王智捷代赵羽婵签署《装修治安·消防安全防火责任承诺书》，承诺不在花园、天台、露台及外墙违章搭建天棚、亭子、雨篷、阳光房或装设有碍于环境及他人权益之设施。同日，赵羽婵方签收《住宅装修须知》，载明禁止违法搭建建筑物、构筑物。庭审中，经双方确认，赵羽婵在案涉房屋楼顶公共消防疏散平台搭建了阳光房。赵羽婵称该阳光房其用于种植花草。另，家利物业西安分公司主张因赵羽婵违规搭建导致雨水渗漏，造成12号楼3单元电梯进水而暂停，产生维修费用13800元，赵羽婵理应承担该费用。赵羽婵不予认可。为此，家利物业西安分公司提交了照片、电梯维修公司的《告知函》及发票。赵羽婵对此均不予认可。经查，前述证据无法显示因赵羽婵上述搭建行为导致了渗漏水及电梯维修。一审法院认为，家利物业西安分公司、赵羽婵之间形成物业服务合同关系。案涉前期物业合同、《逸翠园·西安（一期）业主临时公约》对双方具有拘束力。家利物业西安分公司虽然为物业服务企业，依据前述合同及公约，家利物业西安分公司有权对赵羽婵违反前期物业合同及公约的行为提起诉讼。赵羽婵签署的《装修治安·消防安全防火责任承诺书》、《住宅装修须知》，亦对其构成约束。依据查明事实，赵羽婵在案涉房屋房顶公共疏散平台搭建了阳光房，该行为违反了公约的禁止性规定及赵羽婵做出的承诺，现家利物业西安分公司要求拆除该违规搭建的构筑物，恢复原状，合法有据，应予以支持。家利物业西安分公司提交的证据无法显示因赵羽婵上述搭建行为导致了渗漏水及电梯维修，故家利物业西安分公司要求排除渗漏水妨害及赔偿赵羽婵赔偿电梯维修费及利息的请求，证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告赵羽婵于本判决生效之日起三十日内自行拆除其搭建于逸翠园—西安（一期）第12幢3单元楼顶公共消防疏散平台上的构筑物，并恢复原状；二、驳回被告家利物业管理(上海)有限公司西安分公司的其余诉讼请求。本案案件受理费258元，由家利物业管理(上海)有限公司西安分公司承担158元，赵羽婵承担100元。因家利物业管理(上海)有限公司西安分公司已预交，由赵羽婵于本判决生效之日起十日内给付家利物业管理(上海)有限公司西安分公司100元。  二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，赵羽婵与和记黄埔地产（西安）有限公司签订涉案房屋《商品房买卖合同》附件七第十一条约定：“双方同意删除本合同第十七条项下的全部内容，并替换为以下文字：……特定部位使用权的约定。双方同意：该商品房所在逸翠园·西安一期及楼宇在建筑设计上仅能供特定商品房买受人独立使用的屋顶平台（天台花园），以及仅能供特定商品房买受人独立使用的地面花园，由该特定商品房买受人使用，买受人对此不持异议且不主张任何权利。但该特定商品房买受人使用时必须遵守有关法律法规、《逸翠园·西安（一期）业主临时公约》、物业管理制度以及其已做出的使用承诺。该商品房所在楼宇的外墙面使用权归权利业主共有。”一审审理时双方均认可赵羽婵在涉案房屋顶层露台搭建阳光房。家利物业西安分公司二审中明确，其主张赵羽婵排除违规搭建造成的渗、漏水妨害即为主张赵羽婵拆除阳光房后恢复露台防水层。赵羽婵称其搭建行为并未破坏露台防水层。本院认为，赵羽婵与和记黄埔地产（西安）有限公司（出卖人）签订的《商品房买卖合同》约定买受人对和记黄埔地产（西安）有限公司与家利物业西安分公司签订的前期物业服务合同予以认可。故家利物业西安分公司及赵羽婵均应按照前期物业合同约定履行各自义务。根据前期物业服务合同约定，对业主违反、不遵守或不履行《公约》的行为，家利物业西安分公司有权针对具体行为并根据具体情节，采取批评、规劝、通报、警告、制止、提出及进行诉讼等一切必要措施。故本案中，家利物业西安分公司作为涉案小区的物业服务企业，有权提起本案诉讼。赵羽婵签署《逸翠园·西安（一期）业主临时公约》明确约定在本物业范围内，不得：1、擅自改变本物业的房屋建筑及其设施设备的结构、外貌（含外墙、外门窗、阳台等部位设施的颜色、形状和规格）、设计用途、功能和布局等；2、对单元的内外承重墙、梁、柱、板、阳台进行违章凿、拆、搭、建。且赵羽婵签署的《装修治安·消防安全防火责任承诺书》亦有不在花园、天台、露台及外墙违章搭建天棚、亭子、雨篷、阳光房或装设有碍环境及他人权益之设施等约定。赵羽婵私自在涉案逸翠园一期12-31102房屋顶层及楼顶公共消防疏散平台搭建构筑物的行为违反了上述规定，赵羽婵应承担相应的法律责任。现家利物业西安分公司主张赵羽婵拆除违规搭建的构筑物，恢复原状，应予支持。就家利物业西安分公司主张赵羽婵拆除阳光房后恢复露台防水层一项，因赵羽婵对其搭建行为破坏了涉案房屋顶层露台防水层予以否认，家利物业西安分公司亦未提交充分有效证据证明赵羽婵的搭建行为实际破坏了涉案房屋顶层露台的防水层，故对家利物业西安分公司的上述主张，本院不予支持。另，家利物业西安分公司虽提交了其因维修电梯支付费用13800元的相关证据，但家利物业西安分公司提交证据并不能证明电梯损害确系赵羽婵违规搭建构筑物导致，故一审对家利物业西安分公司相关赔偿请求不予支持，并无不妥，本院予以维持。综上所述，家利物业西安分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初1997号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初1997号民事判决第一项为：“赵羽婵于本判决生效之日起三十日内自行拆除其搭建于逸翠园—西安（一期）第12幢3单元楼顶公共消防疏散平台及12-31102房屋顶层露台上的构筑物，并恢复原状；三、驳回家利物业管理(上海)有限公司西安分公司的其余诉讼请求。一审案件受理费按照一审判决负担；二审案件受理费158元，由家利物业管理(上海)有限公司西安分公司负担100元，由赵羽婵负担58元。本判决为终审判决。 审 判 长  刘      琪                    审  判  员  师      婷                        审  判  员  卫 婉 莹   二Ｏ二Ｏ年五月九日                       书 记 员  张  舒  涵 陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕01民终6520号 上诉人：家利物业管理（上海）有限公司西安分公司，住所地西安市高新区丈八二路31号4幢1F101号，组织机构代码916101317835841608。    被上诉人：赵羽婵，女性，1986年11月25日出生，汉族，住西安市碑林区含光路北段十九号3号楼2单元1楼1号，居民身份证610103198611253627。上诉人家利物业管理（上海）有限公司西安分公司因与被上诉人赵羽婵、第三人null物业服务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月16日立案后，依法组成合议庭，开庭/因涉及……（写明不开庭的理由）不开庭进行了审理。上诉人家利物业管理（上海）有限公司西安分公司、被上诉人赵羽婵、原审原告/被告/第三人null（写明当事人和其他诉讼参加人的诉讼地位和姓名或者名称）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。家利物业管理（上海）有限公司西安分公司上诉请求：。事实和理由：。赵羽婵辩称，……（概述被上诉人答辩意见）。null述称，……（概述原审原告/被告/第三人陈述意见）。×××向一审法院起诉请求：……（写明原告/反诉原告/有独立请求权的第三人的诉讼请求）。一审法院认定事实：……（概述一审认定的事实）。一审法院认为，……（概述一审裁判理由）。判决：……（写明一审判决主文）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院是否采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。综上所述，家利物业管理（上海）有限公司西安分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初1997号民事判决第×项（对一审维持判项，逐一写明）；二、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初1997号民事判决第×项（将一审判决错误判项逐一撤销）；三、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初1997号民事判决第×项为……；四、……（写明新增判项）。一审案件受理费……元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。二审案件受理费元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。本判决为终审判决。  审判长      刘琪    审判员      卫婉莹    审判员      师婷   二〇二〇年五月九日 书  记  员   张舒涵1