辽宁省沈阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）辽01行终374号 上诉人（原审原告）：李元杰，男，1977年8月1日出生，汉族，农民，住址辽宁省建昌县。 委托代理人：崔松林，沈阳市大东区长安法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：沈阳市沈北新区新城子街道办事处（原沈阳市沈北新区沈北街道办事处），住所地沈阳市沈北新区。 法定代表人：赵文辉，该办事处主任。 委托代理人：郭敏，该办事处工作人员。 委托代理人：蔡姝，辽宁明格律师事务所律师。 上诉人李元杰、上诉人沈阳市沈北新区新城子街道办事处（以下简称新城子街道办）行政强制行为违法一案，不服沈阳高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）辽0192行初886号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明，原告从案外人处承包位于沈阳市沈北新区沈北街道道树子社区的土地，原告称建设构筑物，被告认定其违法状况属于有房无棚、土地荒废。被告依据《关于辽宁省“大棚房”问题清理整治专项行动农业大棚看护房违规问题整改意见》、《关于辽宁省“大棚房”问题专项清理整治行动整改工作补充指导意见》及《关于沈北新区“大棚房”清理整治有关工作会议纪要》等文件的规定进行整治。被告此次整治违法构筑物分别为“有房无棚、有棚无膜，大棚设施不完整，未用于农业生产等”。2019年2月22日，沈北街道发出《限期拆除通知》，通知限期在2019年2月24日前将看护房及其他非农设施一并拆除，并恢复到可耕种状态。2019年3月5日，沈北街道发出《限期拆除通知书》，通知限期在2019年3月15日之前恢复到能够从事农业生产状态（即棚架棚膜完整，土地达到可耕种条件），如不能按期整改到位，相关政府部门将于2019年3月20日之前将看护房和非农设施全部拆除，恢复到可耕种状态。2019年3月7日，沈北街道发出《沈北街道“大棚房”清理整治公告》，告知大棚户：1.改变用途和面积超过30平方米的看护房，于2019年3月10日前将看护房自行整改至30平方米并清除看护房内部非农设施，恢复农业用途；2.有看护房，但大棚设施不完整且不具备生产条件的大棚，在2019年3月15日之前恢复到能够从事农业生产状态；3.恢复到能够从事农业生产状态的大棚务于2019年4月15日之前大棚内从事农业正常生产、要见到绿苗。被告沈北街道将上述通知张贴在各业户大棚上或直接送达给各业户，原告在此范围内。原告称对其所租用土地上附着物进行拆除的具体时间不清楚，但是在2019年3月份时发现被拆除的。被告称拆除时间为2019年3月末。现原告不服被告的强制拆除行为，诉至法院。 原审认为，本案争议焦点是被告沈北街道实施的行政强制行为是否合法。实施行政强制行为应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，按照法定的程序、条件、范围实施。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定，经书面催告当事人履行义务，告知当事人陈述、申辩权利，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关有权依法作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，具有强制执行权的行政机关可以依法强制拆除。根据以上规定，行政机关实施行政强制行为，应当依照法定程序。被告未经法定程序，强制拆除原告地上附着物的行为程序违法，属于违法行政强制行为。现地上附着物已被实际拆除，其拆除行为不具备可撤销的内容。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项之规定，判决如下：确认被告沈阳市沈北新区沈北街道办事处于2019年3月末强制拆除原告李元杰位于沈阳市沈北新区沈北街道道树子社区地上附着物行为违法。案件受理费50元，由被告负担。 上诉人李元杰上诉称，原审法院认定事实错误，证据不足，适用法律不当。原审法院认定法律事实不清，上诉人李元杰经营的新城子乡道树子村的大棚及看护房、水晶、葡萄、白菜、绿化树苗等，是合理合法建筑及地上物，有相应的合法手续，原审法院对拆除大棚及看护房的性质未予认定。上诉人李元杰修建的大棚及看护房由合法的审批手续，应当认定为合法建筑。案涉大棚及看护房系在设施农业小区修建，其符合相关的规划和设计要求建设，应当认定为合法建筑。根据辽宁省的相关政策，其目的重要在整治非法将农用地用作非农建设的行为，案涉大棚及看护房并不属于将农用地用作非农建设的行为，不属于应该拆除的对象。请求撤销原审判决，发回重审或者依法改判，请求判令新城子街道办恢复原状、恢复生产、赔偿一切损失，诉讼费用由新城子街道办承担。 上诉人新城子街道上诉称，上诉人拆除违法违章建筑行为是执行上级政府的决定，是正常履行行政管理职责，不属于行政强制执行行为，不适用行政强制法关于强制执行程序性规定。上诉人是按上级指示依法介入“大棚房”整治行动，为完成“大棚房”问题的整治工作，按上级要求，对案涉建筑物进行拆除。原审法院认定事实错误，适用法律亦错误，被拆除的建筑物属于违法违章建筑，并且在被拆除前已履行了告知义务，不应认定拆除程序违法。综上所述，原审法院对案件事实认定不清，证据不足，应驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。 本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院另查明，2019年11月28日，沈阳市人民政府下发《沈阳市人民政府关于同意和平区等10个地区调整部分街道行政区划的批复》（沈政[2019]101号），批复如下：“撤销沈北街道，将其管辖区域划入新城子街道，调整后，新城子街道办事处驻地不变。” 本院认为，本案的争议焦点是新城子街道办对案涉建筑物的强制拆除行为是否符合法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关强制执行只能由经法律授权、依法享有行政强制执行权的行政机关行使；行政机关实施行政强制执行行为前，应当以书面的形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述、申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面的强制执行决定书并送达给当事人。对违法的建筑物、构筑物、设施等要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，2019年3月5日，新城子街道办发出《限期拆除通知》，要求其于2019年3月15日之前恢复到能够从事农业生产状态，如不能按期整改到位，相关部门将于2019年3月20日之前将看护房及其他非农设施全部拆除，恢复到可耕种状态。2019年3月末，新城子街道办将案涉建筑物强制拆除。新城子街道办未提交证据证明在实施强制拆除行为前，依照行政强制法相关规定的程序进行，不能证明其在对案涉建筑物强制拆除前履行了相关公告、催告、制作强制执行决定书、告知救济途径等程序，故新城子街道办的强制拆除行为违反行政强制法所规定的强制拆除程序，应依法确认违法。关于新城子街道办称其是按上级指示依据《中华人民共和国城乡规划法》等相关规定介入“大棚房”整治行动，以及案涉建筑物系违法擅自建设等事由，并不能作为程序违法的抗辩事由。鉴于案涉建筑物已被实际拆除，其拆除行为不具备可撤销的内容，故原审法院以此确认案涉拆除行为违法的结论，应当予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由两方上诉人各自负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 翟鸣飞 审 判 员 唱英梅 审 判 员 沈 虹 二〇二〇年五月十九日 法官助理 刘 婧 书 记 员 刘 娇