江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏06行终82号 上诉人（原审原告）周庆生，男，1949年2月7日生，××族，住如皋市。 上诉人（原审原告）杨晓星，女，1955年4月2日生，××族，住址同上。 两上诉人共同委托代理人张琨，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）如皋市城市管理行政执法局，住所地如皋市。 法定代表人何福平，局长。 应诉负责人孙夏兵，副局长。 委托代理人缪卫华，如皋市城市管理行政执法局工作人员。 上诉人周庆生、杨晓星因与被上诉人如皋市城市管理行政执法局（以下简称如皋城管局）规划行政处罚一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行初640号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 一审法院认定，周庆生、杨晓星系如皋市如城街道许庄居十三组村民，两人系夫妻关系。2000年1月，周庆生、杨晓星在许庄居××建成××＃、××＃、××＃、××＃、××＃房，总建筑面积为139.34平方米，上述建筑均位于如皋市城市规划区范围内，均未取得建设工程规划许可证。如皋城管局于2018年1月8日立案查处，1月至3月期间函询如城街道办、如皋国土局及规划局相关情况，经查周庆生、杨晓星未办理建设工程规划许可证，于2018年4月25日作出《行政处罚听证告知书》，告知了周庆生、杨晓星其违法事实、拟处罚的理由和依据、享受陈述申辩和听证的权利等。如皋城管局寄交周庆生、杨晓星被退回后，于同年5月21日在报纸向周庆生、杨晓星公告送达。7月16日，周庆生提出听证申请，如皋城管局随后发出听证通知。后周庆生因个人原因两次申请延期听证。8月24日如皋城管局再次向周庆生发送听证通知。9月6日，如皋城管局组织听证。11月17日，如皋城管局进行集体讨论，采纳了周庆生、杨晓星在听证时提出的部分意见。12月12日，如皋城管局作出皋城综罚字（2018）第13号行政处罚决定书（以下简称13号处罚决定），认为周庆生、杨晓星于2000年在其父周春连生前所建的二层楼房北侧建设砖木结构双坡顶房（1#房）和砖混结构金属瓦单坡订房（2#房），在上述二层楼房南侧建设金属瓦结构单坡顶棚披（4#房）、砖混结构金属瓦单坡顶房（5#房）和阳光雨蓬（6#房）。上述1#、2#、4#、5#、6#房均位于如皋市城市规划区范围内，未取得建设工程规划许可证，严重影响城市规划，无法采取改正措施消除对规划实施的影响，建房所涉土地为国有建设用地。周庆生、杨晓星的上述建设行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令周庆生、杨晓星在接到《行政处罚决定书》之日起五日内拆除上述1#、2#、4#、5#、6#房（建筑面积合计139.34平方米）。周庆生、杨晓星于次日收悉该处罚决定。 另查明，因行政处罚权集中行使，如皋市城乡规划的部分行政处罚权由如皋城管局行使。2018年4月16日，如皋城管局因委托勘测、发函征求意见、向周庆生送达等原因，经局领导审批同意延长办案期限30日。 2019年5月，周庆生、杨晓星向一审法院提起行政诉讼，请求撤销如皋城管局所作的13号处罚决定。 一审法院认为，结合当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一是责令限期拆除行为是否属于行政处罚；二是被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否准确适当；三是被诉行政处罚程序是否合法。 关于争议焦点一，一审法院认为责令限期拆除行为属于行政处罚。《城乡规划法》第六十四条对违建行为进行了区分处理。无法采取改正措施消除影响的，能拆除的限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。因此在不能采取改正措施的前提下，责令限期拆除与没收属于并列关系。没收属于行政处罚，责令限期拆除也应当属于行政处罚之列。此外，依据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，对于违法建筑物和设施的拆除，立法机关在土地管理领域明确将责令限期拆除定性为行政处罚。虽然规划法和土地管理法属于不同的法律部门，但属于同一个法律体系，处理的是同类事项，因此，城乡规划管理中的责令限期拆除与土地管理中的责令限期拆除具有相同的性质。此外，行政处罚是一种行政制裁行为，是以行政相对人的行为违法为前提，对相对人的权利作出的最终处分。而行政强制措施是为保证最终行政行为的作出所采取的一种临时限制措施，不是制裁行为，是一种中间行为。所以说，《城乡规划法》第六十四条作出的限期拆除违法建筑的决定是对违法建设建筑物的违法行为的最终处理决定，具备行政处罚的制裁性、终局性的法律属性，而并非为后续行政处理决定采取的中间行为，不属于行政强制法规定的行政强制措施。 关于争议焦点二，一审法院认为，被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律准确。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，虽然违法建设建成于2000年，但该违章建筑对规划的影响始终存在，在未恢复原状之前，应视为行为处于继续状态，故如皋城管局适用《城乡规划法》进行处理并无不当。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款规定，无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形，包括：（一）占用城市道路、广场、绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志的；（二）占用各级文物保护单位保护范围用地进行建设的；（三）违反建筑间距、建筑退让城市道路红线、建筑退让用地边界等城市规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（四）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（五）其他无法采取改正措施消除影响的。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，本法第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，周庆生、杨晓星实施案涉建设行为既未取得建设工程规划许可证，也未取得如皋市规划局的建设工程设计方案审查文件，应当属于“无法采取改正措施消除影响应当限期拆除”的情形。虽周庆生、杨晓星提出建房时已向村委会提交过申请报告，但村级人员的同意并不能等同于规划部门的审批，不能据此改变案涉房屋未取得建设规划许可的违法建设的事实。故如皋城管局作出责令限期拆除的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。 关于争议焦点三，一审法院认为，如皋城管局作出行政处罚过程中存在程序违法。行政处罚类行政行为通常应当经立案、调查、告知、作出处理决定等若干基本程序。行政程序通常包括方式、步骤、时限和顺序等要素，因此行政程序违法的表现主要为方式违法、步骤违法、顺序违法和时限违法等。行政行为的期限是指法律所规定的行政机关作出或完成某一行政行为的时间限制。所谓期限违法，是指行政行为的作出违反法定的期限。《城乡规划法》对于行政机关对违反城市规划违法建设行为作出处罚并未明确具体的期限，《行政处罚法》对于行政机关作出行政处罚的期限亦未作出具体规定。但《行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。该规定表明，除法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，行政机关履行职责的期限一般为两个月。本案中，如皋城管局于2018年1月8日立案，同年4月16日作出延期审批，同年9月6日组织听证，同年12月12日作出行政处罚决定，即便扣除如皋城管局函询各机关征求意见及通知听证的期间，自听证结束至作出处罚决定的期限也超过了法律规定的一般履职期限，因此，被诉行政处罚行为属程序轻微违法，但并不对周庆生、杨晓星的权利产生实际影响。此外，本案如皋城管局几次通知周庆生、杨晓星听证，周庆生、杨晓星在行政程序中的陈述申辩及听证权已得到充分保障。 综上，如皋城管局超期作出处罚决定，程序存在瑕疵，应当确认违法，对周庆生、杨晓星要求撤销13号处罚决定书的主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（一）项之规定，判决确认如皋城管局作出的皋城综罚字（2018）第13号行政处罚决定书违法。 上诉人周庆生、杨晓星上诉称，上诉人的房屋建造在上诉人的宅基地上，且经过了村委会的审批，被上诉人认定该建筑物系违法建筑不当。上诉人的房屋已经建成多年，现早已超过了法定追诉时效。此外，案涉房屋曾因被纳入征收范围进行评估，被上诉人因上诉人未签订搬迁补偿协议而作出处罚决定，行政行为的目的不具有正当性、合法性。一审法院认定事实不清，将被上诉人行为认定为行政处罚行为定性及适用法律错误，请求本院撤销一审判决，撤销被诉处罚决定。 被上诉人如皋城管局辩称，上诉人建筑物的违法状态一直持续，不属于已经超过追诉时效的情形，上诉人的建设行为未经依法审批，且无法采取改正措施消除对规划实施影响，被上诉人予以处罚并无不当。请求本院驳回上诉，维持一审判决。 经审理查明，一审判决对案件事实的认定和证据的采信并无不当，本院应予确认。 本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，案涉建筑虽在2000年建成，但该违法建筑对规划的影响持续存在，被上诉人如皋城管局予以查处并作出行政处罚并无不当。 《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《江苏省城乡规划条例》第六十二条第二款第（四）、第（五）项的规定，擅自在住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的及其他无法采取改正措施消除影响的，属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形。住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，上诉人户已经于1986年以周春华为户主、以周庆生、杨晓星及其女儿为家庭共同成员，办理建房审批手续，并已建设楼房。周庆生、杨晓星2000年再次建设案涉房屋时，未取得建设工程规划许可证，也未取得规划管理部门的建设工程设计方案审查文件等，且不符合再次申请建房的条件，被上诉人认定上诉人的建设行为违法且属于无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形并无不当。上诉人周庆生、杨晓星以其曾向村委会提出过建房申请，村委会工作人员签署了同意建房五间的意见为由，主张其建设行为合法，明显缺乏法律依据，本院不予采信。 至于上诉人所述的被上诉人行政行为的目的不具有正当性的问题。本院认为，尽管在2012年有关部门曾拟对上诉人户进行搬迁，并对上诉人的房屋进行了评估，但在未能与上诉人达成协议的情况下，有关部门未再对上诉人实施搬迁，相关建设项目已经在建且未涉及上诉人房屋，并不存在被上诉人恶意处罚上诉人以规避搬迁程序拆除上诉人房屋的问题，被上诉人处罚行为的目的合法，并不构成行政职权的滥用。故对上诉人的该项主张，本院不予采信。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周庆生、杨晓星负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘海燕 审判员  刘羽梅 审判员  郁 娟 二〇二〇年五月七日 书记员  胡秀梅 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;