辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终4697号上诉人（原审被告）：沈阳国润低碳热力有限公司，住所地沈阳市浑南区远航中路1-1号301室、302室。法定代表人：苏壮强，系董事长。委托诉讼代理人：韩豹，男，1982年3月12日出生，汉族，系单位员工，住沈阳市铁西区。被上诉人（原审原告）：田月茹，女，1962年2月25日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。委托诉讼代理人：谷昊，系辽宁品行律师事务所律师。原审被告：北镇市建筑安装工程有限责任公司，住所地辽宁省北镇市广宁镇皂君庙胡同。法定代表人：张宝海，系该公司经理。上诉人沈阳国润低碳热力有限公司（以下简称：国润热力公司）因与被上诉人田月茹、原审被告北镇市建筑安装工程有限责任公司（以下简称：北镇建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初1888号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。现已审理终结。国润热力公司上诉请求：1、依法撤销原审判决或依法予以改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院事实认定错误，被上诉人非案涉工程实际施工人。被上诉人提供的证据不能证实在案涉工程施工期间挂靠在北镇建安公司，也没有证据证明被上诉人垫付资金、组织施工、购买材料、租赁机械、雇佣人工等。北镇建安公司的答辩状在第一次开庭时由被上诉人的代理人代为提交，且该答辩状上的公章编号已经废止使用，原审判决所依据的证据可能为被上诉人伪造；2、原审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定仅适用于非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形；3、原审法院判令上诉人支付工程款不符合双方交易惯例，违反法律规定。合同未约定付款时限，上诉人只有在收到合格增值税专用发票之日起才负有付款义务；4、原审法院判令上诉人应付工程款利息缺乏事实和法律依据。当事人签订的合同中没有关于逾期支付工程款违约金的相关约定，法院判令支付利息缺乏事实和法律依据；5、原审法院判令上诉人应付工程款的金额错误。案涉合同约定工程结算下浮3%作为让利，原审法院认定上诉人应付款金额错误。田月茹辩称：沈阳中院作出（2019）辽01民终1516号民事判决书，已经认定被上诉人有主体资格，同意一审判决。田月茹向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令二被告共同给付工程款13，359元及逾期付款违约金（按照中国人民银行同期贷款利息的标准计算，直至付清全款为止）。2、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院查明，2015年10月30日，被告国润热力公司与被告北镇建安公司签订《建设工程施工合同》1份，由被告北镇建安公司承包国润热力公司发包的位于沈阳市浑南区“少年宫妇女会馆一级网热力管网安装工程，”约定：工程内容为管网敷设；承包方式为发包方供应主材，辅材由承包方自购；开工日期为2015年10月30日，竣工日期为2016年12月30日；合同暂定价格为92，900元；合同签订且施工队进场后支付安装工程费的30%，同时一次性支付市政绿化及道路修复款，工程竣工验收合格后，再拨付安装工程费的20%，竣工验收、完整的竣工资料递交，且签订单在规定的时限内上报后再拨付安装工程费的20%，结算后付至安装工程费结算额的90%，余下10%作为质保金，质保期自完工之日起开始计算，质保期内没有发生任何质量问题，质保期结束后一次性付清（不含利息）。合同签订后，被告北镇建安公司将案涉工程交由原告田月茹组织人员进场实际施工，该工程完工后于2016年11月29日通过被告国润热力公司验收，原告田月茹代表施工单位北镇建安公司与建设单位国润热力公司、审核单位丰泽造价公司共同就案涉工程进行结算审核定案，审定金额为133，587.04元，随后国润热力公司向北镇建安公司支付工程款120，228元，尚欠工程款13，359元。原告田月茹向被告国润热力公司、北镇建安公司催要欠款未果，故起诉来院。另查明，案涉《建设工程施工合同》系原告田月茹借用被告北镇建安公司的施工资质与被告国润热力公司签订，并且由田月茹组织人员实际施工。2015年5月30日，被告北镇建安公司（甲方）与原告田月茹（乙方）签订《施工挂靠协议》1份，就涉及包括被告国润热力公司在内的发包责任单位的相关事宜进行明确，其中约定“施工过程中所发生的材料费、人工费、设备租赁费、设施费等由乙方负责；乙方承揽的安装工程发生的变更、鉴证及工程预算、结算由乙方自行负责；甲方负责对发包方签订工程施工合同并且出具正规工程发票；甲方收取发包方的工程款要及时给付乙方，扣除税金外，收取管理费3%；工程当中发包方与施工方发生纠纷，实际施工人（乙方）可做主体诉讼解决纠纷”。一审法院认为，被告北镇建安公司与被告国润热力公司就“少年宫妇女舍馆一级网热力管网安装工程”签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，应属合法有效，当事人应当按照约定履行各自义务。案涉工程已经由施工单位北镇建安公司与建设单位国润热力公司、审核单位丰泽造价公司进行审核结算，审定金额为133，587.04元，被告国润热力公司支付工程款120，228元后，尚欠工程款13，359元没有给付施工方，应当承担继续履行支付工程款的义务。根据原告田月茹与被告北镇建安公司后期签订的《施工挂靠协议》，以及田月茹、北镇建安公司的陈述，可以证实田月茹系借用北镇建安公司的施工资质与被告国润热力公司签订的《建设工程施工合同》，田月茹与北镇建安公司之间系挂靠关系，施工过程中产生的人工、材料、机械等项费用均由田月茹承担，北镇建安公司仅收取管理费用，田月茹与国润热力公司之间已经形成实质性的工程施工关系，并且在北镇建安公司于诉讼过程中明确表示可以由国润热力公司将剩余的案涉工程款直接给付田月茹的情况下，田月茹向国润热力公司主张给付工程款不违反法律法规的强制性规定，因此田月茹要求国润热力公司给付工程款13，359元，诉求合理，本院予以支持。鉴于被告国润热力公司存在逾期支付剩余工程款的违约行为，该公司应当自原告田月茹主张权利之日（2019年1月15日起诉之日）起，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向田月茹支付逾期付款违约金。判决：一、被告沈阳国润低碳热力有限公司于本判决生效后10日内给付原告田月茹工程款13，359元；二、被告沈阳国润低碳热力有限公司于2019年1月15日起至实际给付之日止，以13，359元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，给付原告田月茹逾期付款违约金；三、驳回原告田月茹的其他诉讼请求。案件受理费184元，由被告沈阳国润低碳热力有限公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人二审中虽对被上诉人主体是否适格提出异议，主张涉案工程被上诉人未实际施工，但一审中被上诉人向法庭提交了《基本建设工程结算审核定案表（二审）》，其上有被上诉人代表原审被告北镇建安公司在施工单位一栏的“负责人”处签字，原审被告北镇建安公司在一审提交的答辩状中，亦对被上诉人借用其企业资质实际施工的事实予以认定，故对于上诉人提出被上诉人主体不适格的上诉请求，因证据不足，本院不予支持；对于上诉人提出被上诉人未交付合格增值税专用发票，不应支付工程款的上诉请求。在当事人签订的施工合同中，未对开具工程发票事宜做出明确约定，被上诉人作为实际施工人，当然存有向上诉人交付工程款发票的义务，但因当事人在施工合同中未对该项义务做出明确约定，不能成为上诉人对抗应予承担的给付工程款义务，故对于该项上诉请求，因法律依据不足，本院不予支持；对于本案争议的欠付工程款数额问题。因在当事人签订的施工合同中，明确约定了工程在结算总价的基础上下浮3%作为让利，而一审法院仅依据《基本建设工程结算审核定案表（二审）》核定的133,587.04元认定工程总价款，不符合当事人签订的合同约定，应予纠正。由此计算，上诉人欠付的工程款应为：9,351.4元【（133,587.04*97%）-120,228】；对于上诉人提出利息计息方式的异议。现涉案工程已于2016年11月29日通过上诉人验收，并出具了审核定案表，现一审法院以被上诉人提起本案诉讼之日起计付利息，并无不当，故对于上诉人该项上诉请求，因事实和法律依据不足，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初1888号民事判决第三项；二、变更辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初1888号民事判决第一项为：沈阳国润低碳热力有限公司于本判决生效后10日内给付田月茹工程款9,351.4元；三、变更辽宁省沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初1888号民事判决第二项为：沈阳国润低碳热力有限公司于2019年1月15日起至实际给付之日止，以9,351.4元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算，给付田月茹逾期付款违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。四、驳回沈阳国润低碳热力有限公司其他上诉请求；五、驳回田月茹其他诉讼请求。一审案件受理费184元，由沈阳国润低碳热力有限公司负担129元，田月茹负担55元。二审案件受理费184元，由沈阳国润低碳热力有限公司负担129元，田月茹负担55元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇二〇年五月十二日法官助理刘建东书记员李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。