浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0604刑初814号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人万思勇，男，1991年8月3日出生于安徽省舒城县，汉族，高中文化，杭州享益健康管理有限公司负责人，住安徽省舒城县。因本案于2019年1月3日被刑事拘留，同年2月3日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。辩护人杜鹏，浙江顺博律师事务所律师。辩护人冯伟，浙江左右律师事务所律师。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2019〕734号起诉书指控被告人万思勇犯诈骗罪，于2019年10月14日向本院提起公诉。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案审理过程中，绍兴市上虞区人民检察院又以绍虞检刑追诉〔2020〕1号追加起诉决定书指控被告人万思勇犯侵犯公民个人信息罪。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员唐冠彪出庭支持公诉，被告人万思勇及其辩护人冯伟、杜鹏到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议延期审理二次，现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控：2015年12月，被告人万思勇设立杭州享益健康管理有限公司（以下简称“享益公司”），主要经营“保健品”销售。享益公司由被告人万思勇任总经理，负责公司整体运营；招募黄芳芳、严立海为组长，陈淼、刘涯、张靖、丁文康、凌时芬、莫小敏、崔玉梅等人为业务员，负责向老年对象推销“保健品”。享益公司由被告人万思勇以购买等方式从他人处获取老年公民个人信息超过20万条，再交由业务员通过人工拨打或者智能云呼系统拨号，向不特定老年人电话推销“保健品”。被告人万思勇设定进价的5倍左右为销售底价，具体销售价格由业务员自行把握。业务员使用相对固定的“话术”：在推销“保健品”时，一般自称是“健康管理专家”、“云南文山三七粉体验中心人员”等身份，并使用假名，通过聊天了解客户病情后向其推销对应的“保健品”，并对推销的“保健品”效果进行夸大宣传。另外，业务员在推销“保健品”时，还会附赠刮奖卡（必定中奖，每张兑换优惠金额1000元），并要求客户在购买一定金额的产品后才能享受扣减优惠，实为在原销售价格基础上增加1000元后报价。公司通过顺丰快递以货到付款的方式向客户寄送“保健品”，资金由顺丰快递定期打入万思勇个人账户。2019年1月3日，公安机关在享益公司位于安徽省六安市舒城县的仓库内查获产品共32款，其中21款产品无保健品或药品批号。2018年1月至12月，享益公司共售出上述21款产品金额达17万余元。为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人万思勇以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大；被告人万思勇还违反国家有关规定，以其他方法非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当分别以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪追究其刑事责任。被告人万思勇对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实和罪名均无异议，但对于公诉机关指控其犯侵犯公民个人信息罪，其辩称其手中的公民个人信息绝大部分也是他人转赠给其的，其中还存在大量无用信息，同时其侵犯公民个人信息的犯罪事实也应当被其所犯的诈骗罪所吸收。被告人万思勇的辩护人提出的辩护意见是：对于公诉机关指控被告人万思勇犯诈骗罪部分，辩护人对案件基本事实没有异议，但不认为构成诈骗犯罪，理由如下：1、被告人万思勇并不明知其被查获的部分“保健品”系普通食品，主观上没有诈骗故意；2、万思勇在销售过程中有一定的夸大宣传行为，但这仅是营销手段；3、假如万思勇被定罪，其也系初犯，归案后能自愿认罪，其也愿意将其扣押银行卡中的资金用于退赃。综上，请法庭对其从轻处罚。对于公诉机关指控被告人万思勇犯侵犯公民个人信息罪部分，辩护人的辩护意见与万思勇辩解一致。经审理查明：2015年12月，被告人万思勇设立杭州享益健康管理有限公司（以下简称“享益公司”），主要经营“保健品”销售。享益公司由被告人万思勇任总经理，负责公司整体运营；招募黄芳芳、严立海为组长，陈淼、刘涯、张靖、丁文康、凌时芬、莫小敏、崔玉梅等人为业务员，负责向老年对象推销“保健品”。享益公司由被告人万思勇以购买等方式从他人处获取老年公民个人信息超过20万条，再交由业务员通过人工拨打或者智能云呼系统拨号，向不特定老年人电话推销“保健品”。业务员在销售过程中，使用相对固定的“话术”：在推销“保健品”时，一般自称是“健康管理专家”、“云南文山三七粉体验中心人员”，并使用假名，通过聊天了解客户病情后向其推销对应的高价“保健品”，并宣称上述“保健品”具有治病的效果。案发后，公安机关在享益公司位于安徽省六安市舒城县的仓库内，查获并扣押铬酵母软胶囊6瓶，葛根苦瓜铬胶囊4瓶，地龙蛋白复合片16瓶，韩松针盐肤木果油9盒，威士雅洋参胶囊10瓶，欧米伽-3软胶囊7瓶，氨基葡萄糖硫酸软骨钙胶囊10瓶，鹿血鹿鞭复合片14瓶，欧臣牌褪黑素胶囊10瓶，雨生红球藻复合片30盒，驼奶14盒，盛坤牌恒诺胶囊3盒，蜂胶蓝莓51盒，万原养生汤72盒，亚麻籽油20瓶，亿糖肽14盒，灵芝孢子粉10盒，万通筋骨贴127盒，天山雪莲茶38罐，三高调节茶342包，康桑藏秘片52盒，纤维面337包，澳洲麦片220袋，燕麦片119袋，灵芝胶囊50盒，藏红花393袋，银耳104袋，蓝莓叶黄素明目保健贴42盒，补肾安神茶227盒，金芝泰岁多人多生命液21盒，三七粉665罐，娃娃鱼精华多肽蛋白粉368罐等32款可食用产品。经市场监管部门认定，其中21款产品无保健品或药品批号。经核实，2018年1月至12月，享益公司共售出上述21款产品金额达17万余元。在本案审理过程中，同案人员黄芳芳、严立海、陈淼、刘涯、张靖、丁文康、凌时芬、莫小敏、崔玉梅向公安机关退缴违法所得合计人民币41000元。上述事实，由公诉机关提供，并经法庭质证、认证下列证据予以证明：1．被告人万思勇供述，证实2015年12月25日，其注册成立了杭州享益健康管理有限公司，并担任总经理，2016年3月中旬开始做保健品生意，主要是针对中老年人。中老年人的个人信息最主要的来源就是其购买的公民个人信息。其推销产品时，通过人工拨打或者智能云呼系统拨号软件拨打中老年人的电话号码，这些号码主要包括ＱＱ销售群里面买来的个人信息资料（其买过两次，同行送过一次，都是以压缩包的形式接收的，分别有20000多条、40000多条、80000多条）、公司登报广告登记、公司电视广告登记及电话推销登记。公司里除了其一个老板以外，黄芳芳、严立海为组长，陈淼、刘涯、张靖、丁文康、凌时芬、莫小敏、崔玉梅是销售员，公司仓库位于安徽省六安市舒城县里面。销售员在电话推销时有固定的推销术语，所有产品的简介和疗效一般都是厂商那边拿来的，其也不会去考究这个功效是否准确，甚至在推销产品的时候还会故意夸大产品的疗效，添加一些所谓的辅助效果进去，这样就会忽悠很大一部分顾客。2-3．同案人员黄芳芳、严立海供述，证实其二人系享益公司的销售组长，平时的工作就是与普通的销售员一样联系客户，另外还要负责销售员的考勤工作和负责公司设备及卫生。公司主要销售蛋白粉、三七粉、驼奶粉之类的保健品，但这些保健品吃了是没效果的。公司在电话销售时，先用软件批量呼出，如果是有购买意向的人，电话自动会转接到销售员手上。销售员一般自称是“健康顾问”，接着就是跟他们套近乎拉拢关系，询问客户的身体状况，然后按照客户讲述的病状，推荐相应的试用产品给客户。产品价格都是销售员自己喊的，销售员根据业绩拿提成。4-10．同案人员陈淼、刘涯、张靖、丁文康、凌时芬、莫小敏、崔玉梅供述，证实上述7人系享益公司销售员，其供述内容与被告人万思勇、同案人员黄芳芳、严立海供述基本一致。11．被害人李某陈述，证实2017年12月份的时候，其接到一个杭州电话，对方自称“李峰”，称其是杭州老年保健协会的，可以兑换保健品。随后，对方询问了其身份情况，其告知对方自己有冠心病而且关节也不好，对方就说他们公司有一款保健品叫“藏秘”对其症状很有效果，还可以起治疗作用。其跟他一番聊下来，对方就让其先买12盒试试，同时因为其中了奖，因此只需支付2300多元就可以了。后来对方按照其家里的地址寄来了12盒“藏密”还有一个按摩仪，其把2300多元现金给了快递员。之后，那个男的还给其打过电话，2018年的时候其还在对方公司购买了大量的“三七粉”、“五行生命肽”、“蛋白粉”、“欧米伽3”等保健品，花费了好几千块钱。其吃了这些保健品之后，身体没有任何变化，其以前的毛病也都没有改善和恢复。12-20．被害人王某、徐某1、汪某、章某、徐某2、胡某、钟某、马某、姚某陈述，证实上述各被害人在2018年期间，均接到过陌生男女打来的电话，对方在电话中推销各类保健品，并声称有治疗疾病的效果，同时对方还附赠了各类小礼品。21．证人陈某证言，证实康桑藏秘片是其经营的贵州省龙里县高新技术产业园苗氏药业厂生产的保健品，其公司向万思勇出售过该产品。22．搜查笔录、扣押决定书、清单及照片，证实2019年1月2日，公安民警在证人的见证下，对杭州市余杭区享益公司进行搜查。经询问发现，经理室有一人自称万思勇，在其办公室内搜查并扣押Ｕ盘1只，华为手机1只，电脑主机1台，思康牌蛋白粉1盒，壹然牌野生黑枸杞1盒，纽欣莱牌高钙益生菌羊奶1盒，鹰牌花旗参茶1盒。2019年1月3日，公安民警在证人的见证下，对安徽省六安市舒城县进行搜查，在该屋内发现顺丰快递单28张，梳子72把，铬酵母软胶囊6瓶，葛根苦瓜铬胶囊4瓶，地龙蛋白复合片16瓶，韩松针盐肤木果油9盒，围巾47条，健步鞋17双，量子能量服6件，威士雅洋参胶囊10瓶，欧米伽-3软胶囊7瓶，氨基葡萄糖硫酸软骨钙胶囊10瓶，鹿血鹿鞭复合片14瓶，欧臣牌褪黑素胶囊10瓶，雨生红球藻复合片30盒，驼奶14盒，盛坤牌恒诺胶囊3盒，蜂胶蓝莓51盒，万原养生汤72盒，亚麻籽油20瓶，亿糖肽14盒，植物超能喷雾36瓶，灵芝孢子粉10盒，万通筋骨贴127盒，杯子25只，女士手表25只，男士手表68只，天山雪莲茶38罐，老年评书机12个，音乐播放器222个，三高调节茶342包，康桑藏秘片52盒，颈间乐披肩按摩器12个，纤维面337包，澳洲麦片220袋，燕麦片119袋，灵芝胶囊50盒，藏红花393袋，短裤375条，银耳104袋，蓝莓叶黄素明目保健贴42盒，补肾安神茶227盒，金芝泰岁多人多生命液21盒，三七粉665罐，娃娃鱼精华多肽蛋白粉368罐。上述物品均已被扣押。23．扣押清单，证实同案人员黄芳芳、严立海、陈淼、刘涯、张靖、丁文康、凌时芬、莫小敏、崔玉梅向公安机关退缴违法所得合计人民币41000元。24．云南省文山市市场监督管理局文件，证实被告人万思勇销售的三七超细粉商品外包装上标示的生产厂家名称、地址、联系电话均为虚假。25．绍兴市上虞区市场监管局情况说明，证实绍兴市公安局上虞区分局从被告人万思勇处扣押并要求鉴定的金芝泰岁多人多生态液、康桑藏秘片等32款产品中，21款产品无保健品或药品批号，为普通食品；10款产品为有批文的保健品；1款产品为有批文的药品。26．营业执照、食品生产许可证、第三方检测报告、授权委托书、国家保健食品批准证书、委托生产协议书，证实陈某向万思勇销售的康桑藏秘片系正规保健食品。27．情况说明，证实为查明案情，公安民警对已扣押的万思勇U盘进行了电子勘查，侦查人员打开网警刻录的光盘，打开路径：绍虞公（网警）勘【2019】005号——刻录——第一块硬盘——U盘——结算表，发现数个文件名为“9月丁文康”、“2018陈明业绩”、“2018业绩黄一（1）”、“崔玉梅”、“林欣”、“刘芳芳业绩”、“莫莫愿你如风”、“严立海业绩表”、“张靖”的Excel表格，通过确认，分别为丁文康、陈淼、黄芳芳、崔玉梅、凌时芬、刘涯、莫小敏、严立海、张靖等9名业务员的2018年销售业绩。结合2019年8月15日绍兴市上虞区市场监督管理局出具的情况说明，经计算后得出丁文康、陈淼、黄芳芳、崔玉梅、凌时芬、刘涯、莫小敏、严立海、张靖等9名业务员销售既非保健品也非药品的21款产品金额合计为17万余元。28．归案经过，证实2019年1月2日，公安民警在杭州市余杭区享益公司内抓获被告人万思勇等人。29．户籍信息，证实被告人万思勇犯罪时已达完全刑事责任年龄。30．远程勘验工作记录，证实2019年1月14日至15日，公安民警对万思勇使用的智能云呼系统后台储存数据的网站进行远程勘验，提取其中的客户资料以及通话的人工录音。其中发现三七粉推销过程中，有广告语音1段，业务员失败录音6933段，成功语音7段，其中反映出有人假冒云南文山三七粉体验中心人员，宣传三七粉对“三高”有治疗和预防效果的内容。31．电子证物检查笔录，证实2019年1月9日，公安民警对扣押的万思勇的电脑和U盘进行电子证物检查，在电脑和U盘内发现大量公民个人信息，其中U盘内共发现公民个人信息20余万条。2019年1月26日，公安民警又对扣押的万思勇的华为手机进行电子证物检查，发现手机内有大量互相发送的公民个人信息。上述证据相互印证部分，本院依法予以认定。关于被告人万思勇的辩护人提出的万思勇不构成诈骗罪的辩护意见。本院认为，被告人万思勇等人使用假名或虚构各种身份，向老年人高价销售无保健品或药品批号的产品，并宣称有治疗疾病的效果，致使被害人限于认识错误，自愿交付钱财购买上述产品，其行为符合诈骗罪的构成要件。关于被告人万思勇及其辩护人提出万思勇不构成侵犯公民个人信息罪的辩解和辩护意见。本院认为，尽管被告人万思勇声称其掌握的公民个人信息绝大多数是他人赠与，但无论以何种方式获取公民个人信息，只要其超越了公民个人相应授权和许可，即可认定为“非法”。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，违反国家有关规定以其他方法非法获取公民个人信息，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。使用非法获取的公民个人信息，实施电信网络诈骗犯罪行为构成数罪的，应当依法予以并罚。故不采纳被告人及辩护人的相关辩解和辩护意见。本院认为,被告人万思勇以非法占有为目的，利用互联网通讯工具虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人万思勇违反国家有关规定，以其他方法非法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为还构成侵犯公民个人信息罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人万思勇针对老年人实施诈骗，可酌情从重处罚；同案人员已退出违法所得，可对其酌情从轻处罚。采纳辩护人提出的被告人万思勇系初犯，归案后自愿认罪，请求对其从轻处罚的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：被告人万思勇犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年一月三日起至二〇二四年一月二日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；扣押在公安机关的各类药品、保健品及食品，均作为实施诈骗犯罪的作案工具，予以没收；追缴被告人万思勇违法所得人民币十二万九千元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  鲍 琦人民陪审员  高彦春人民陪审员  杨浙东二〇二〇年五月二十七日书 记 员  王银芬附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健**理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；（七）违法所得五千元以上的；（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；（十）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；（四）其他情节特别严重的情形。