新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终827号 上诉人（原审被告）：陶发兴，男，1973年5月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。被上诉人（原审原告）：丁明全，男，1980年7月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：李娟，新疆新靖律师事务所律师。上诉人陶发兴因与被上诉人丁明全合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初5089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有新的证据、事实或理由，故不开庭审理了本案。本案现已审理终结。陶发兴上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、1.双方自愿签订协议，该协议合法有效，对双方均具有约束力，双方应当按照合同履行各自义务。2.一审法院查明被上诉人2018年11月1日擅自停业,并且在昌吉市绿宝星厨房多次催促下拒不恢复营业，该行为给我方造成了巨大的损失。我方对昌吉市绿宝星厨房累计投资10000000元，因被上诉人等人违约停业导致租赁场地被昌吉市公交公司收回。我方此前已多次告知被上诉人如不恢复营业则经营保证金30000元不予退还,且该保证金不足以弥补我方损失，对此我方保留另诉的权利。但一审法院在查明被上诉人擅自停业严重违约、我方不存在任何违约的情况下判决我方退还保证金28000元,既不符合协议约定,也不符合法律规定。二、一审法院认为我方在合同的履行中存在过错错误。1.被上诉人起诉的理由认为绿宝星厨房擅自关停构成违约，但一审查明是被上诉人擅自停业构成违约才导致昌吉市绿宝星厨房被迫关停的。即在我方不存在违约的情况下而判令我方退还部分经营保证金错误；2.绿宝星厨房和各档口经营者独立签订合同，各档口的经营者亦是互相独立履行合同。我方对每个档口经营者都是严格履行合同义务,并无任何的违约行为。而一审法院却将所有档口整体作为我方合同相对方,认为档口整体停业是我方的过错，背离了各档口合同独立的事实。现各档口独立停业造成的整体效应给我方造成了巨大损失,一审法院反将此认定为我方的过错,实属错误;3.本案中争议的焦点是谁擅自停业,而查明的事实是被上诉人擅自停业,因此相应的违约责任应当由被上诉人承担,而不应对过错责任划分,更不存在原告未诉而法院主动划分过错责任的问题。甚至在我方挽救合同关系、再次开业的情形下,被上诉人等其他业主仍然不予开业经营，被上诉人主动违约的事实便再明显不过。在即便扣除其30000元保证金也不足弥补给我方造成损失的情形下,一审判决我方退还28000元保证金错误。三、一审驳回被上诉人关于赔偿装修损失的请求正确。丁明全辩称，双方系2018年9月17日签订的协议，并非2018年7月30日，被上诉人签订协议后对档口内部重新进行了改造装修，还未营业，上诉人就将昌吉市绿宝星厨房关闭，直至昌吉市绿宝星厨房注销，被上诉人未营业一天，上诉人陶发兴主张被上诉人擅自停业与客观事实不符。昌吉市绿宝星厨房实际是一个餐饮市场，人气对市场的经营至关重要，即便被上诉人想经营，客观上也无法经营。上诉人的诉讼请求和理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。丁明全向一审法院起诉请求：1.被告向原告返还保证金30000元；2.被告向原告赔偿装修损失6000元。一审法院认定事实：2018年9月17日，原告丁明全（乙方）与昌吉市绿宝星厨房（甲方）签订《昌吉市绿宝星厨房承包合作协议》一份，约定乙方在甲方经营场所经营饮品，品牌为悟茶，经营档口为21号；乙方向甲方支付经营保证金30000元，逾期未支付者，视为自动放弃经营权，并扣除预订金20000元，甲乙双方协商同意乙方退场时，乙方缴纳的保证金在无争议的情况下10日内退还；甲方0元租金为乙方提供联营合作场地；甲方为乙方免费提供精装修经营场所，配套水、电、暖、天然气、大厅豪华装修、夹层豪华装修、儿童娱乐区、公用停车场等；甲方为乙方提供统一运营管理、统一宣传营销、统一物业管理服务、统一安保服务、统一管理服务人员、统一管理保洁服务，以保障绿宝五星厨房标准化运行，所产生费用视具体情况由场内商户分摊。乙方在承包档口期间，为确保合法经营，保障食品安全，乙方工作人员须持健康证、培训卡上岗，乙方人员只与乙方存在劳动或者雇佣关系，与甲方无关。甲方免费为乙方提供的六统一服务项目，甲方的雇佣关系与乙方无关，乙方不承担不可预见的意外费用。乙方必须为自己的员工购买意外伤害险，并将保险单提供给甲方审核，所用主要食材必须在甲方认可的供应商或者指定的品牌范围内采购，确保所提供的产品符合国家食品安全标准。乙方经营期间债权债务及相关责任自行承担，与甲方无关；乙方经营项目及品种需甲方书面确定，乙方根据经营项目若有个性化需求，可与甲方协商确定后方可进场；联营扣点标准为合作期统一开业起，甲方按乙方销售额的20％提取管理费，税金按营业额占比分摊。自开业之日起，甲方实行统一收银，乙方不得以任何形式收银，乙方若有任何形式的私自收银行为，发现一次罚款10000元，且甲方有权单方面解除协议。协议履行期间，乙方有损坏甲方场所内物品的情况，应照价赔偿。在乙方不按时赔偿的情况下，甲方可从经营保证金中扣除相应的费用，乙方在5个工作日内补齐经营保证金，经营保证金不足以弥补甲方为此支付的费用时，甲方有权向乙方追偿扣除营业收入；厨房内灶具按一年折旧，设备维护维修由乙方负责，如乙方无法维修时可委托甲方维修，费用由乙方支付；协议履行期间，因乙方的菜品、服务存在缺陷，情节严重导致顾客投诉、索赔，甲方有权清退乙方，并从经营保证金中扣除相应费用补偿顾客或者承担先行赔偿责任。经营保证金不足以弥补甲方为此支付的费用时，甲方有权向乙方追偿。乙方档口的卫生标准、消防安全等均需按甲方要求执行；协议履行期间，为保证绿宝星厨房菜品、服务、价格保持行业优势，约定乙方产品销售价格由甲方定价，制定标准菜单；协议履行期间，为不断提高绿宝星厨房市场竞争力，乙方必须服从甲方的统一营销方案，不限于打折、买赠等，甲方按30天营业额累计倒数后三名实行末尾淘汰制，如乙方被淘汰，甲方有权单方解除协议；乙方因自身原因未经甲方同意擅自解除协议的，保证金不予退还。如乙方私自转让经营权，甲方有权单方面解除本协议。合同签订当日，原告向昌吉市绿宝星厨房交纳保证金30000元。后原告自行对档口进行装修，尚未经营时其他档口业主于2018年11月1日陆续停止经营，11月4日，所有档口停止经营。后昌吉市绿宝星厨房陆续调整经营模式，提出对原档口业主免租三个月，并要求全体档口于2018年12月18日全面恢复营业，后各档口业主未恢复经营。昌吉市绿宝星厨房再次通知各档口业主于2018年12月22日正式试营业，各档口仍未恢复营业。另查，2017年6月5日，昌吉公共交通（集团）有限责任公司将其位于昌吉市北京××路面积为21719.69平方米的场地及场地内的房屋出租给李强军，期限5年。同年9月27日，被告陶发兴在昌吉市注册成立昌吉市绿宝星厨房，性质为个体工商户，被告系登记的经营业主，经营地点为上述租赁场地。后被告将上述场地装修成多档口同时经营的餐厅，对外招商。2019年3月7日，昌吉公共交通（集团）有限责任公司以承租人李强军及被告未按时支付租金为由解除了双方签订的《场地及场地内房屋租赁合同》。2019年4月，被告陶发兴将昌吉市绿宝星厨房注销。一审法院认为，原告与昌吉市绿宝星厨房签订的《昌吉市绿宝星厨房承包合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应遵照履行。合同签订后，原告按约向被告交纳经营保证金30000元，被告亦将双方约定的档口于2018年9月17日交付原告经营。后原告开始自行装修档口，尚未经营时其他档口业主于2018年11月1日陆续停止经营，11月4日，所有档口停止经营。后昌吉市绿宝星厨房陆续调整经营模式，并多次通知档口业主恢复经营，各档口均未经营，最终导致合同事实解除。原告要求被告退还保证金30000元，对此一审法院认为，首先，昌吉市绿宝星厨房系被告陶发兴注册成立的个体工商户，现已注销，故相关民事责任应当由被告陶发兴承担，原告起诉被告主体适格。其次，从原、被告签订的合作协议内容看，被告投资提供完整的经营场地、设备设施，其投入的资金及盈利是通过全体档口业主的共同经营，从业主的营业收入中提取管理费实现的，被告的利益与包括原告在内的全体业主的利益紧密相连，原告经营状况的好坏亦与被告相关联，被告没有理由单方不履行合同义务。因昌吉市绿宝星厨房的经营模式为二十余个档口分别营业，部分业主不营业对其他业主的经营有影响，同时对被告的经营状况影响更大。一家或几家档口开业，不足以支撑整体餐厅的运营，这些经营风险原告签订协议时应当预见，这也是在被告召集各业主重新开业时，没有业主继续经营的原因。被告对昌吉市绿宝星厨房的经营场所进行升级改造，并通知签订协议的业主继续经营，但经营业绩较差的业主不愿继续履行合同，对此包括原告在内的业主均有责任。一审法院认定造成合同事实上的解除双方均有责任。原告交纳的保证金具有下列性质：1、为赔偿被告的设备所用；2、为赔偿顾客损失所用；3、保证原告不单方解除合同。故该保证金应当为履约保证金。协议约定双方协商同意原告退场时，原告交纳的保证金在无争议的情况下10日内退还。原告请求被告退还保证金的诉讼请求，一审法院根据双方履行合同的实际状况、原告经营的时间及对合同解除的过错责任，酌定被告返还28000元。原告主张装修损失6000元，对此一审法院认为，被告为原告提供精装修经营场所，并配套水、电、暖、天然气等设施，原告取得档口经营权后再次对档口进行装修，支出的装修款应当由原告自行负担。原告要求被告赔偿装修损失6000元的诉讼请求一审法院不予支持。判决：一、被告陶发兴于本判决生效后十日内退还原告丁明全保证金28000元；二、驳回原告丁明全的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人陶发兴应否向被上诉人丁明全退还保证金，如果退还，保证金的数额该如何认定。双方当事人签订《昌吉市绿宝星厨房承包合作协议》系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应遵照履行。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，上诉人陶发兴应当对其主张承担举证证明责任，否则应承担不利后果。根据双方所签《昌吉市绿宝星厨房承包合作协议》的约定可知，本案所设保证金具有以下作用：1.赔偿设备损失；2.赔偿顾客损失；3.保证被上诉人丁明全不因自身原因，未经上诉人陶发兴同意擅自解除涉案协议。本案中，陶发兴并未提出其设备发生损坏，也未提出顾客存在损失需要进行赔偿。而根据涉案协议第三条第十三款约定：“乙方（丁明全）因自身原因未经甲方（昌吉市绿宝星厨房）同意擅自解除协议的，保证金不予退还。如乙方私自转让经营权，甲方有权单方面解除本协议。”本案中，虽然发生了停业的事实，但上诉人陶发兴提供的证据不足以证实被上诉人丁明全因自身原因擅自解除协议，即未达到合同约定的扣除保证金的条件。上诉人陶发兴主张的保证金不予退还的上诉理由，本院不予支持。因被上诉人丁明全对一审判决并未提起上诉，属于对自身权利的处分。综上所述，上诉人陶发兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人陶发兴负担。本判决为终审判决。                                                                   审 判  长     张华                                                                审 判  员     李静蓉                                                                  审   判  员     李娟   二 〇 二 〇 年 五 月 十 八 日 法 官 助 理   孟 颖书  记  员   吕佳丽