文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏11民终585号上诉人（原审原告）：镇江五心吉精密设备有限公司，住所地镇江市丹徒区谷阳镇湖滨村33号。法定代表人：吕錡名，该公司总经理。委托诉讼代理人：仲海青，江苏汇典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛峰，男，1972年4月20日生，汉族，住镇江市。委托诉讼代理人：陈芗，江苏学益律师事务所律师。上诉人镇江五心吉精密设备有限公司（以下简称五心吉公司）与被上诉人薛峰劳动争议纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2019）苏1112民初3029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。五心吉公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；由被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认定“原告未能举证证明双方约定合同履行完毕收到货款后才给付提成”，属于认定事实错误。被上诉人在上诉人处促成的订单均是全部履行完毕后支付提成，此交易习惯是双方协商确定的。案涉的海象公司合同因被上诉人的不合理行为导致合同无法继续履行，上诉人不应给付被上诉人提成。此外，案涉江苏锐升新材料有限公司4万标的合同提成应当按照3%计算,一审法院按5%计算不当。请求二审法院依法重新处理。薛峰辩称，案涉4万标的合同之前也有同一单位和产品的相关合同提成为5%，因此,该合同应按5%计算提成。案涉海象公司合同，经被上诉人促成工作，合同相对方已交付了定金和部分预付款，后因上诉人产品质量问题导致合同无法继续履行，责任在于上诉人，与被上诉人无关，上诉人不应据此拒绝给付被上诉人提成收入。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。五心吉公司向一审法院起诉请求：判令本公司不支付违法解除劳动合同赔偿金20200元、工资5006.3元、业务提成48510元，并由薛峰承担诉讼费用。一审法院认定事实：薛峰于2018年6月25日进入五心吉公司从事销售总监工作，双方签订一年期限的劳动合同一份。2018年7月至2019年3月，五心吉公司分别支付薛峰工资3500元、5000元、5778元、5650元、2749.6元、6488.2元、5297.1元、5297.1元、5297.1元。2018年8月起，公司为薛峰参加并缴纳社会保险，薛峰个人缴纳部分为343.76元/月。2019年4月27日，五心吉公司向薛峰发出通知一份，载明：“因本公司的经营方针和业务发生重大的调整和变化，考虑到从公司未来生存的角度来看，公司决定在5月1日起撤销你所担任的业务总监岗位。考虑到您连续三个月没有到公司上班，且没有努力促成任何订单。故本公司决定在2019年4月30日与你解除劳动合同……”当月，五心吉公司停止缴纳薛峰的社会保险费。2018年12月至2019年4月间，薛峰通过微信与公司的法定代表人吕錡名就销售、发货、收款等业务，以及销售人员招聘事宜始终保持沟通。又查明，2018年9月16日，五心吉公司与案外人浙江海象新材料股份有限公司（以下简称海象公司）签订合同一份（合同编号ZW201809029），合同标的665000元。海象公司分别于2018年9月17日、2018年10月11日支付五心吉公司332500元、332500元，合计665000元。后公司支付薛峰业务提成18360元。2018年11月21日，薛峰代表五心吉公司与海象公司签订合同一份（合同编号ZW201810040），合同标的160000元。海象公司分别于2018年11月28日、2019年2月13日支付五心吉公司48000元、120000元，合计168000元（其中8000元是维修款）。后公司支付薛峰业务提成4220元。2018年11月26日，在薛峰的联络下，五心吉公司与案外人江苏锐升新材料有限公司签订合同一份（合同编号ZW201811044），合同标的40000元。五心吉公司陈述，该合同实际金额为36000元（40000元-4000元），应按3%给付薛峰业务提成，即1080元；薛峰陈述，销售款40000元减去4000元的佣金，余款36000元，应按5%给付业务提成1800元。2019年2月18日，在薛峰的联络下，五心吉公司和海象公司签订合同一份（合同编号ZW201902002），合同标的1925000元，实际价格1771000元（让利8%）。2019年6月，海象公司以五心吉公司未按合同约定提供进口材质的刀具为由诉至海宁市人民法院，要求撤销与五心吉公司签订的三份买卖合同。另查明，五心吉公司已支付薛峰业务提成合计45170元（1240元+19000元+18360元+2350元+4220元）。2019年6月11日，薛峰向镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求公司支付2019年4月工资5297.1元、违法解除劳动合同赔偿金20200元、代通知金5650元以及业务提成57100元。镇江市丹徒区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月29日作出镇徒劳人仲案字（2019）第288号仲裁裁决书，裁决五心吉公司支付薛峰解除劳动合同赔偿金20200元、工资5006.3元、业务提成48510元，合计73716.3元，对其他仲裁请求不予支持。五心吉公司不服该裁决，诉至法院。在一审审理过程中，五心吉公司陈述，公司没有提成的相应规章制度，但根据交易习惯，合同总价减去佣金（支付给购买方），等所有货款到账后，按利润计算提成比例，有的按2.95%、有的按3%、有的按4%；薛峰陈述，公司分普通模具（提成4%）、加热模具（提成5%），即按合同总价减去佣金（支付给购买方），余款进行提成，对于提成何时发放没有具体约定，至于是否回款与其无关。一审法院认定以上事实，由当事人提供的劳动仲裁裁决书、通知书、合约书、诉状、传票、提成记录汇总表、业务回单、银行流水单及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。关于业务提成问题。1.合同标的40000元的提成问题（与江苏锐升新材料有限公司签订的合同，合同编号ZW201811044）。双方均证实先扣减4000元，按余额36000元进行提成，予以确认。但五心吉公司认为按3%计算提成，薛峰认为按5%计算提成。五心吉公司作为用人单位，应提供相应规章制度及双方对提成约定的相关证据，因其未能提供上述证据，应承担不利的法律后果。现薛峰主张按5%计算提成，不违反法律规定，经计算为1800元（36000元×5%）。2.合同标的1925000元的提成问题（与海象公司签订的合同，合同编号ZW201902002）。五心吉公司主张双方的交易习惯是合同全部履行完毕后支付提成，因海象公司的合同现已无法履行，因此不应给付提成；薛峰认为不存在业务完成后支付提成的习惯，且海象公司起诉是因为公司未按合同约定提供材料，与其无关。本案中，五心吉公司未能举证证明双方约定合同履行完毕收到款项后才给付提成，作为用人单位应承担不利的法律后果，另根据海象公司的起诉状内容来看，合同暂时无法继续履行系因五心吉公司未能按照合同提供约定的进口刀具所致，该责任不应由薛峰承担，且目前双方已解除了劳动关系，故五心吉公司应向薛峰支付上述提成。关于提成数额。先扣除让利8%，余款1771000元，参照之前的标准（五心吉公司与海象公司签订的合同，编号ZW201810040，合同标的160000元,提成4220元），确定该项提成取整数为46710元。上述提成合计48510元（1800元+46710元）。关于赔偿金及工资问题。用人单位解除与劳动者的劳动合同，应根据相关法律规定进行。本案中，五心吉公司以薛峰连续三个月未到公司上班、未促成订单为由，主张与薛峰解除劳动合同，但薛峰在2019年2月至2019年4月期间，一直就公司相关工作与公司法定代表人保持沟通。考虑到薛峰销售工作的性质，在无明确约定或规章制度要求其必须每天到岗上班的前提下，五心吉公司不应以此视为薛峰旷工。另2019年2月18日，薛峰还完成公司与海象公司合同的签订。因此，五心吉公司通知薛峰解除劳动关系，应属于违法解除，因薛峰不再主张继续履行劳动合同，故五心吉公司应支付薛峰赔偿金及2019年4月份的工资。因薛峰每月工资不固定，参照其入职以来的月平均工资5006.3元，确定薛峰2019年4月份的工资为5006.3元，赔偿金为29367.4元，而薛峰主张公司支付赔偿金20200元，不违反法律规定，予以准许。综上，五心吉公司应支付薛峰违法解除劳动合同赔偿金20200元、2019年4月份工资5006.3元、业务提成48510元，合计71716.3元。判决：镇江五心吉精密设备有限公司于判决生效后十日内支付薛峰违法解除劳动合同赔偿金20200元、2019年4月份工资5006.3元、业务提成48510元，合计71716.3元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。业务提成属于劳动报酬范畴。本案上诉人五心吉公司认为，根据双方商定的交易习惯，被上诉人薛峰促成的订单需在合同履行后货款全部到账才能支付提成，案涉海象公司合同未全部履行，故上诉人不应给付被上诉人提成。对此，薛峰不认可所谓的交易习惯，并认为海象公司已经就该合同已交付了定金和部分预付款，系因上诉人产品质量问题导致合同无法继续履行，责任在于上诉人。本院认为，双方就业务提成问题，一方面五心吉公司作为用人单位未能提供规章制度及双方对提成约定的相关证据，另一方面薛峰不认可五心吉公司主张的交易习惯，再次，海象公司合同系薛峰联络促成工作而签订并履行，虽然合同无法继续履行，但责任不在于薛峰。因此，薛峰主张业务提成的劳动报酬，应予以支持。同理，对五心吉公司提出4万标的合同提成应按3%计算的上诉意见，由于其未能提供规章制度及提成约定的相关证据，应承担不利的法律后果，该上诉意见，本院亦不予采纳。综上所述，五心吉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由镇江五心吉精密设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷建平审判员  张伍龙审判员  贾黛舒二〇二〇年五月六日书记员  潘 悦