陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1732号上诉人（原审被告）：神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿，住所地：神木市麻家塔乡贺地山村。法定代表人：李军，矿长。委托诉讼代理人：马鹏，公司员工。被上诉人（原审原告）：郭子轩，男，1992年10月17日出生，蒙古族，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：臧雪娟，内蒙古同实律师事务所律师。上诉人神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿因与被上诉人郭子轩劳动争议纠纷一案，不服神木市人民法院（2019）陕0881民初7760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人无需支付经济补偿金及放假期间生活费。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人煤矿2018年12月份因政策关闭后，被上诉人未提前一个月通知自行离职，违法解除劳动合同，亦不存在放假问题，故上诉人不应支付解除劳动合同经济补偿金及放假期间生活费。2、因被上诉人系计件工资不稳定，且其提供的工资银行流水显示工资每月数额均不一致，故应以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金。综上，一审认定解除劳动合同的时间及原因事实不清，判决错误，应予撤销，驳回被上诉人的诉请。郭子轩辩称：1、一审认定上诉人停工关闭，职工离职待岗，再未通知答辩人上岗的事实清楚，并非答辩人自行离职，上诉人未缴纳社会保险，应按照答辩人的月平均工资为基数支付解除劳动合同经济补偿金，一审适用法律适当。2、上诉人停工，应按照不低于当地最低工资标准的75%支付答辩人放假期间的生活费，一审判决符合法律规定。综上，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。郭子轩向一审法院起诉请求：1、解除与被告之间的劳动合同；2、给付原告解除劳动合同经济补偿金78000元；3、给付原告带薪休假工资29885元；4、要求被告赔偿为原告补缴养老保险或赔偿因未给原告缴纳养老保险给原告造成不能享受医疗保险待遇的损失171600元；5、判令被告赔偿因未给原告缴纳医疗保险给原告造成不能享受医疗保险待遇的损失68640元；6、判令被告赔偿因未给原告缴纳失业保险给原告造成不能领取失业保险金的损失22680元；7、判令被告给付原告周末及法定假日加班费203215元；8、判令被告给付原告2019年1月至8月放假期间的生活费10752元，合计584772元。一审法院认定事实：2014年2月11日，原告郭子轩通过招聘到被告红岩煤矿工作，双方建立了劳动关系，原告依法履行了劳动义务，被告未给原告缴纳各项社会保险，双方未签订劳动合同。原告郭子轩工资由被告红岩煤矿通过中国建设银行工资卡、长安银行工资卡发放。2018年12月，红岩煤矿停工关闭，原告等职工离职待岗，被告再未通知原告上岗工作，并将工资支付至2018年12月20日。原告离职前12个月即2018年1月至2018年12月，月平均工资为11456元。原告于2019年9月18日向神木市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于当日作出神劳仲案（2019）第195号不予受理通知书，主要理由是不在仲裁受案范围，后原告提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。被告红岩煤矿自用工之日起满一年未与原告郭子轩订立书面劳动合同，依法应视为双方已订立了无固定期限劳动合同。2018年12月，被告停产放假，原告离职待岗，之后被告一直未通知原告返岗上班。因此，被告未向原告提供劳动条件侵犯了原告的劳动权益，且被告未给劳动者缴纳社会保险费，故原告可根据《劳动合同法》第三十八条规定请求解除劳动合同，被告红岩煤矿应当支付原告郭子轩经济补偿金。结合原告在被告处的工作年限四年又十个月，按照离职前12个月的平均11456元工资标准计算，被告应向原告支付经济补偿金57280元。被告红岩煤矿停产放假期间，没有与原告解除劳动合同，亦未给劳动者安排工作，应当支付相应的生活费，故原告请求被告支付2019年1月至8月放假期间的最低生活费10752元符合法律规定，予以支持。原告要求被告赔偿因被告未给其缴纳社会保险造成的损失及失业金的问题，根据法律规定，劳动者因用人单位未缴纳社会保险向用人单位主张赔偿损失的前提是其无法享受社会保险待遇，而社会保险待遇的享受必须符合一定的法定条件，具有时间上的限制。原告郭子轩不能提供证据证明社保机构已不能补办社保手续及如不能补办所造成的损失额，且社会保险征缴机构应当依法强制征缴社会保险费（补缴非法院受案范围），加之用人单位为劳动者缴纳的社会保险费由全国或省级统筹，并非直接发放给劳动者，故原告的该诉讼请求不予支持。原告要求被告支付原告周末及法定假日加班费，其应当就加班事实的存在承担举证责任，原告未提交证据证明加班事实亦未提供证据证明其因休假而减少工资收入的事实，且双方约定劳动报酬为按量计算工资，故对原告的该项诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十七条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第七条、第十八条、第五十九条、第六十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告郭子轩与被告神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿间的劳动合同。二、由被告神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告郭子轩经济补偿金57280元、放假期间生活费10752元，共计67852元；三、驳回原告郭子轩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿负担。本院二审期间，上诉人神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿与被上诉人郭子轩均未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人郭子轩于2014年2月入职到上诉人神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿工作，双方建立了劳动合同关系，在履行劳动合同过程中，上诉人神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿于2018年12月停产放假，再未通知离职待岗的被上诉人郭子轩返岗工作，被上诉人郭子轩以此及未缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同，符合《劳动合同法》第三十八条及第四十六条对劳动者解除合同用人单位应当支付经济补偿金的规定，且由于用人单位停工停业，对未解除劳动关系又未安排工作的劳动者，应依法支付生活费，故一审判决解除双方的劳动关系，由上诉人神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿向被上诉人郭子轩支付经济补偿金和放假期间生活费，并无不当，被上诉人郭子轩主张其不予支付经济补偿金和生活费的上诉理由，无事实及法律依据，不能成立。此外，根据《劳动合同法》第四十七条规定，计算经济补偿的月工资，是指解除或终止劳动合同前劳动者十二个月的平均工资，一审根据发放工资银行流水确定被上诉人郭子轩的平均工资，符合法律规定，上诉人神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿请求以上年度社会职工平均工资为基数计算经济补偿金，依法不予支持。综上所述，神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅判决第二项中“共计67852元”存在笔误，应纠正为“共计68032元”，但裁判结果正确，应维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人神木县麻家塔乡贺地山红岩煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  高慧云审判员  惠莉莉审判员  霍 韬二〇二〇年五月六日书记员  杨 聃