江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1339号上诉人(原审原告)：常州盖亚材料科技有限公司，住所地在江苏省常州市新北区环保产业园环保十路1号。法定代表人：张奕，该公司总经理。委托诉讼代理人：何乃盈，江苏源博律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁豫，江苏源博律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：塞拉尼斯（南京）化工有限公司，住所地在江苏省南京江北新材料科技园方水西路66号。法定代表人：AshleyBrownDuffie，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘思文，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚彬，江苏博事达律师事务所律师。上诉人常州盖亚材料科技有限公司（以下简称盖亚公司）因与被上诉人塞拉尼斯（南京）化工有限公司（以下简称塞拉尼斯公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2019）苏0116民初5523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盖亚公司的委托诉讼代理人丁豫，被上诉人塞拉尼斯公司的委托诉讼代理人姚彬、刘思文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盖亚公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判塞拉尼斯公司赔偿盖亚公司损失163892元；2.本案一、二审诉讼费用由塞拉尼斯公司负担。事实和理由：一、盖亚公司为塞拉尼斯公司生产的产品具有唯一性，属定制品，无法销售给其他客户，一审法院未认定该事实。1.案涉产品原材料供应商系塞拉尼斯公司指定。2011年之前塞拉尼斯公司从“欧米亚法国工厂”采购碳酸钙母料，由于其采购时经常遇到法国港口罢工以及为降低成本等原因，其采购员Julia.Zhu找到“欧米亚中国公司”“欧米亚中国公司”推荐了盖亚公司。塞拉尼斯公司直接指定“欧米亚法国工厂”为原材料碳酸钙粉的供应商，要求盖亚公司从“欧米亚法国工厂”采购碳酸钙粉，并生产成85%的碳酸钙母料替代塞拉尼斯公司之前直接从法国采购的产品。2.案涉产品颜色与盖亚公司为其他客户提供产品的颜色不同。由于案涉产品的原料碳酸钙粉表面未经过活化包覆处理且具有特殊的自然色相，中国的碳酸钙色相一般都是青相或瓷白相，而该碳酸钙为黄相（附对比照片），故其在中国国内不能通用，塞拉尼斯公司是该碳酸钙粉在中国的唯一使用者。3.案涉产品价格远高于市场价格。国内普通碳酸钙的采购单价为800-900元/吨，而塞拉尼斯公司的采购单价为2500元/吨。盖亚公司现有其他客户无法接受这个成本。故盖亚公司为塞拉尼斯公司生产的产品为定制品。二、一审法院将2017年12月28日的紧急加单量并入到塞拉尼斯公司的预测量中，仅支持3吨产品的损失，属于事实认定错误，塞拉尼斯公司应赔偿盖亚公司2018年1月份的10吨实际损失。因为案涉产品原料需要从法国经海上运输回中国，运输周期至少三个月，双方交易习惯是提前至少三个月下预测单，盖亚公司根据塞拉尼斯公司的预测单准备货物。2017年10月27日，塞拉尼斯公司向盖亚公司发邮件预测2017年11月8吨、2017年12月10吨、2018年1月10吨的订单。盖亚公司根据预测单进行了原料的采购及加工。但塞拉尼斯公司只采购了2017年11月的8吨，2017年12月的10吨产品。2017年12月28日能满足塞拉尼斯公司另加7吨的订单，是因为2017年4月，塞拉尼斯公司得知“欧米亚法国工厂”不再向中国提供碳酸钙粉，要求盖亚公司备足原料，盖亚公司才能立即生产出产品。2018年1月，盖亚公司通过邮件多次询问该月是否需要下订单，塞拉尼斯公司回复不需要。由此可见，塞拉尼斯公司己作出不再履行该月订单的意思表示，认可2017年12月28日的临时加单并非是2018年1月份的订单。在损失认定上，不能按照采购总订单量进行认定，应认定2018年1月份的10吨订单为实际损失。三、塞拉尼斯公司在本案违约行为有二：一是2018年1月份预测单未实际采购，应承担缔约过失责任；二是根据《条款和条件》，塞拉尼斯公司停止购买盖亚公司产品需要提前通知或者制定一个过渡计划或进行库存消化，但塞拉尼斯公司未提前通知即终止合作，构成违约。双方长期合作中，塞拉尼斯公司每次均通过邮件向盖亚公司发送采购单，同时在邮件附上PDF版的《条款和条件》。最后一次订单发生在2017年12月28日，所附《条款和条件》对双方具有约束力。第2.7条约定：“已停产产品：如果卖方停止本采购单项下销售的产品的生产，卖方应首先有义务供应本采购订单约定数量的产品，另外，在本采购单期限内，如果卖方决定停产，则卖方有义务提前至少六个月通知买方，买方有权要求卖方且卖方应当有义务在本采购订单约定的数量之外须提供6个月数量的产品。”根据该条款，塞拉尼斯公司如果停止购买盖亚公司的产品，也相应应该提前通知盖亚公司。第6.2条约定：“终止程序：本采购订单或工作范围说明该本采购订单规定终止的,（1）对于服务，买方应向卖方支付终止生效日之前卖方履行服务发生的经授权的成本和费用，以及在终止生效日之后根据买方要求而产生的有书面证明的所有合理费用。（2)对于产品，卖方应满足买方终止期满前提出的采购订单，买方另有指定的除外，未经合适的买方设施代表的明确的书面授权，卖方不应移走买方场地的任何设备、补给或物料。若买方在接到卖方移除出面申请十日内未给予授权的，买方应向卖方支付自买方收到书面申请之日至买方给予卖方搬迁书面授权之日的公平市场租金。”根据该条款，如果双方终止合同，塞拉尼斯公司应对盖亚公司在终止合作之前及之后为其生产的产品所支出的费用承担责任。《条款和条件》6.3过渡计划：“根据买方要求，如果本采购订单或工作范围说明终止的，卖方和买方应合作制定一份双方一致同意的过渡计划，以使卖方从买方场地有序撤离,卖方应继续提供本采购订单的工作范围说明详细规定的产品和服务，直至过渡计划已经有效实施。买方可选择停止支付任何或所有到期未付（或将来应付）的账款，以确保卖方能够持续提供本采购订单中详细规定的产品和服务，直至确定的撤离日期，撤离日期最晚不超过终止日期之后的90天，任何未付的无争议的账款应在撤离日期之后45天之内支付给卖方。”根据该条款，塞拉尼斯公司如果停止购买盖亚公司的产品，应该双方制定一个过渡计划，而不是断然终止合作。塞拉尼斯公司的行为违背了《条款和条件》的约定，构成违约。四、因为塞拉尼斯公司的缔约过失行为及违约行为，导致盖亚公司库存积压，又由于定制品无法再次销售，塞拉尼斯公司应对盖亚公司的库存〔成品14.05吨（每吨7455元）、碳酸钙粉21.2吨(每吨2500元)、六角纸箱43套（每套120元)、纸箱内膜袋66个（每个15元)，以上合计163892.75元〕承担全部赔偿责任。庭审中另补充：案涉产品属于定制品。第一，案涉产品原材料的供应商系塞拉尼斯公司指定，盖亚公司通过生产加工技术生产出碳酸钙母料。盖亚公司从“欧米亚中国公司”采购碳酸钙粉后，加上LEDPE，也就是线性低密度聚乙烯，采用双螺杆混炼技术，生产加工成含量为85%的碳酸钙母料，双方对此产品专门命名为EC32C-ML，在后续的往来邮件及订购单中，双方都采用了此名称。第二，通过双方之间的采购订单可以看出，双方对案涉产品的参数范围，包括熔融指数、颗粒数、水分含量进行了特殊的规定，所以该产品是根据塞拉尼斯公司的技术要求进行生产加工的，应认定为定制品。塞拉尼斯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回盖亚公司的上诉请求，维持原判。理由如下：一、盖亚公司认为其为塞拉尼斯公司生产的产品系定制品无事实与法律依据。1.盖亚公司在上诉理由中已自认是“欧米亚中国公司”将盖亚公司推荐给了塞拉尼斯公司，为塞拉尼斯公司提供碳酸钙母料产品，因此可以反向推断出并非塞拉尼斯公司指定盖亚公司从“欧米亚中国公司”采购，而是“欧米亚中国公司”指定塞拉尼斯公司从盖亚公司采购。盖亚公司从“欧米亚中国公司”采购碳酸钙粉，每吨的价格仅为2500元，经过再加工生产成85%含量的碳酸钙母料，销售给塞拉尼斯公司的价格是每吨7455元，利润丰厚，盖亚公司理应承担商业交易中的各项备货、库存、销售、包装等风险。2.盖亚公司没有任何证据证明案涉产品系为塞拉尼斯公司专供的定制品。从双方邮件往来看，塞拉尼斯公司从未认可定制品这种说法。事实上，塞拉尼斯公司向盖亚公司所购碳酸钙母料原料，黄色碳酸钙粉与白色的碳酸钙粉并无本质不同，只是黄色碳酸钙粉品质比白色的质量要更好一点，价格也更高一点，不能因为塞拉尼斯公司对于原料品质要求较高，就认为是定制品。二、盖亚公司认为一审法院不应将2017年12月28日的紧急加单量并入塞拉尼斯公司的预测量中，塞拉尼斯公司应赔偿其实际损失无事实依据。盖亚公司明知案涉回复邮件中提到的2017年11月8吨、2017年12月10吨和2018年1月10吨，是塞拉尼斯公司预测采购量，双方并未就此签订任何书面合同。所谓预测就存在不确定性。塞拉尼斯公司可以采购，也可以不采购或者多采购。盖亚公司如果为塞拉尼斯公司的预测采购事先备货，也应按照三个月的总量28吨备货。塞拉尼斯公司最后实际采购了25吨，盖亚公司主张在双方无合同约定情况下，全部要求塞拉尼斯公司承担损失，不应得到支持。三、盖亚公司在一审中主张塞拉尼斯公司存在违约并提出赔偿要求，一审法院并未支持正确。1.双方平时合作均系塞拉尼斯公司发出独立的采购订单，盖亚公司根据订单向塞拉尼斯公司供货完成，每次订单的货物数量与价格都不相同，即购一次货签订一次订单，此种交易方式已形成惯例。截至2018年1月，双方之前所签订的所有采购订单均已履行完毕，其后双方再未签订订单，塞拉尼斯公司也再未采购，因此，盖亚公司主张塞拉尼斯公司承担违约责任，与事实不符。2.盖亚公司所引用的《条款与条件》为双方所签采购订单的附件条款，并非独立合同。首先，盖亚公司引用的《条款与条件》第2.7条系在该采购订单的期限内，为防止供货商突然停止供货，造成塞拉尼斯公司停产约定卖家的提前通知义务，此约定并不当然可推定为塞拉尼斯公司如不需要盖亚公司的产品，也应当提前六个月通知，更不能推导出塞拉尼斯公司必须购买盖亚公司已生产出的全部货物。塞拉尼斯公司没有向盖亚公司提出2018年各月的产品需求计划，盖亚公司自己多生产的产品或采购的原料应当自行消化解决。其次，盖亚公司引用的《条款与条件》第6.2、6.3条的终止程序及过渡计划规定，要基于采购订单无法履行或终止履行的前提，而事实上双方签订的采购订单均已全部履行完毕，并且6.3条是赋予塞拉尼斯公司作为采购方的权利，而非卖方盖亚公司的权利。6.2条明确，对于服务，买方应向卖方支付终止生效日之前卖方履行服务发生的经授权的成本和费用，对于产品，则无法得出塞拉尼斯公司应承担责任的结论。盖亚公司向一审法院起诉请求：1.判令塞拉尼斯公司赔偿盖亚公司损失163892元。2.塞拉尼斯公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：1.盖亚公司与塞拉尼斯公司长期合作，塞拉尼斯公司购买盖亚公司生产的碳酸钙母料EC32C-ML。塞拉尼斯公司每次向盖亚公司发出订单购买碳酸钙母料EC32C-ML，订单中均载明数量、价款并附《条款和条件》。盖亚公司按约履行供货义务，塞拉尼斯公司及时支付货款。上述《条款和条件》第2.7条载明：如果卖方停止本采购订单下的销售产品的生产，卖方应当首先有义务供应本采购订单约定的产品。另外，本采购订单期限内，如果卖方停产，则卖方有义务提前六个月通知买方，买方有权要求卖方且卖方有义务在本采购订单约定的数量之外额外提供6个月数量的产品。2.2017年10月27日，塞拉尼斯公司向盖亚公司发出《11月份碳酸钙母料EC32C-ML价格更新以及后面的预测》，要求盖亚公司2017年11月供货8吨、12月供货10吨、2018年1月供货10吨。2017年11月，塞拉尼斯公司向盖亚公司发出订单及《条款和条件》，购买盖亚公司碳酸钙母料8吨。2017年12月，塞拉尼斯公司向盖亚公司发出订单及《条款和条件》，购买盖亚公司碳酸钙母料10吨；2017年12月，塞拉尼斯公司再次向盖亚公司发出订单及《条款和条件》，购买盖亚公司碳酸钙母料7吨。3.2017年12月29日，盖亚公司向塞拉尼斯公司发出电子邮件询问：今天发完7吨碳酸钙母料后，2018年元月份有无订单。塞拉尼斯公司于2018年1月8日向盖亚公司发出电子邮件告知：从预测来看，3月份前没有新的需求，如有变化，会及时告知。同日，盖亚公司向塞拉尼斯公司发出电子邮件告知：除了确认元月份是否有订单外，麻烦提供未来几个月的预测。后塞拉尼斯公司未继续采购盖亚公司碳酸钙母料，双方发生纠纷。一审另查明，在庭审中双方确认碳酸钙母料EC32C-ML，每吨单价为7455元。本案一审争议的焦点为：塞拉尼斯公司有无缔约过失责任及赔偿金额。一审法院认为，塞拉尼斯公司长期购买盖亚公司生产的碳酸钙母料EC32C-ML，且塞拉尼斯公司每次向盖亚公司发出订单均载明数量、价款并附《条款和条件》。该《条款和条件》中均要求盖亚公司额外提供6个月数量的产品。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒订立合同有关重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。2017年10月27日，塞拉尼斯公司向盖亚公司发出《11月份碳酸钙母料EC32C-ML价格更新以及后面的预测》，要求盖亚公司2017年11月供货8吨、12月供货10吨、2018年1月供货10吨。后塞拉尼斯公司分别向盖亚公司发出订单并附《条款和条件》，实际购买25吨，尚有3吨未购买。盖亚公司基于对塞拉尼斯公司的信赖，按《11月份碳酸钙母料EC32C-ML价格更新以及后面的预测》及《条款和条件》中的要求，为塞拉尼斯公司提供产品，但塞拉尼斯公司未按其预测的数量购买盖亚公司产品，其违背诚实信用原则的行为，致盖亚公司信赖利益的损失，应承担赔偿责任。碳酸钙母料EC32C-ML，每吨单价为7455元，3吨货款计22365元。一审法院综合分析，酌定塞拉尼斯公司赔偿盖亚公司损失17892元（22365元×80%为17892元）。综上，对盖亚公司要求塞拉尼斯公司赔偿损失17892元的诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、塞拉尼斯（南京）化工有限公司于判决发生法律效力后十日内赔偿常州盖亚材料科技有限公司损失17892元。二、驳回常州盖亚材料科技有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3578元，由盖亚公司负担3188元，塞拉尼斯公司负担390元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。盖亚公司提交欧米亚（上海）投资有限公司于2019年12月10日出具的《证明》一份，拟证明案涉碳酸钙粉不是通用品，盖亚公司是其在中国市场唯一客户，盖亚公司无法对库存进行消化。塞拉尼斯公司质证意见：该说明仅加盖欧米亚（上海）投资有限公司合同专用章，不符合证据形式要件；作为证人证言，作证公司应派人出庭作证，接受问询；从证明内容可以看出，欧米亚（上海）投资有限公司是盖亚公司的上游公司，与其有利害关系，其证明只能说明盖亚公司为其在中国市场唯一客户，并不能代表盖亚公司无其他客户。本院认证意见：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。盖亚公司所提交证据形式要件不完备，同时，该证明中欧米亚（上海）投资有限公司称盖亚公司为其Millicarb-OG碳酸钙粉产品在中国市场唯一客户,与案件中塞拉尼斯公司是否为所涉产品在中国市场唯一客户之间关联性不能确定，故对其证明效力应不予确认。对一审查明事实，塞拉尼斯公司无异议；盖亚公司异议内容同上诉状内容。对双方无异议部分，本院依法予以确认。二审另查明，二审庭审中，盖亚公司确认，根据双方交易习惯，塞拉尼斯公司须提前预测3个月的货物用量，如果要货则发出订单，订单中记载品名、数量、单价以及相关的合同要素，《条款和条件》作为附件一并发给盖亚公司。盖亚公司所称的现尚存货物，塞拉尼斯公司并未曾发出订单，也并未形成合同，是塞拉尼斯公司预测后盖亚公司采购备货的。关于所谓六个月备货问题，《条款和条件》中虽就塞拉尼斯公司应承担的义务无明确约定，但基于对等商业利益，盖亚公司认为塞拉尼斯公司应承担相关责任。《条款和条件》6.3过渡计划记载：“根据买方要求，如果本采购订单或工作范围说明终止的，卖方和买方应合作制定一份双方一致同意的过渡计划，以使卖方从买方场地有序撤离,卖方应继续提供本采购订单的工作范围说明详细规定的产品和服务，直至过渡计划已经有效实施。买方可选择停止支付任何或所有到期未付（或将来应付）的账款，以确保卖方能够持续提供本采购订单中详细规定的产品和服务，直至确定的撤离日期，撤离日期最晚不超过终止日期之后的90天，任何未付的无争议的账款应在撤离日期之后45天之内支付给卖方。”以上事实，有《条款和条件》、二审庭审笔录等证据在卷为凭。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.盖亚公司主张塞拉尼斯公司应承担缔约过失责任及违约责任的依据是否充分；2.盖亚公司主张塞拉尼斯公司应承担的赔偿数额应当如何认定。本院认为，违约责任是建立在有效合同的基础之上，一方当事人不履行或不完全履行合同的义务时应承担的民事责任。违约责任制度保护的是当事人之间的合同关系。在合同未成立、合同无效或者被撤销时，因一方当事人的过错，使另一方当事人遭受损害时，由于双方没有有效的合同关系，才适用缔约过失责任。二者的区别在于：1.责任性质不同。缔约过失责任不是对合同义务的违反，而是因违反了先合同义务，先合同义务不是出于当事人的约定，而是基于诚实信用原则而产生的一种法定义务；而违约责任是因为违反了合同义务而产生的责任，它以合同成立并生效为前提。2.责任产生的时间不同。缔约过失责任产生于缔约阶段（一般是合同未成立之前，特殊情况下包括合同已成立未生效或已生效阶段），缔约一方当事人的过错一定产生于合同未成立之前；而违约责任发生在合同生效后的履行阶段。3.责任方式不同。缔约过失责任是一种法定的责任，不能由当事人自由约定；违约责任可以由当事人约定责任形式。从责任形式上看，缔约过失责任只能是要求损害方承担损害赔偿责任，而违约责任形式包括违约金、定金、继续履行、修补更换或者赔偿损失等多种形式。4.赔偿范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益损失。对信赖利益的保护，旨在使受损方因信赖合同履行而支付的各种费用得以赔偿，从而使当事人处于合同未订立之前的良好状态；违约责任的赔偿范围是期待利益（包括肯定利益和履行本身），目的是在于使当事人达到合同犹如完全履行一样的状态。本案中，盖亚公司与塞拉尼斯公司之间存在多次交易，而双方之间每次交易均按正式订单完成，且双方均确认以往订单均已履行完毕，不存在违约情形。盖亚公司在本案中所主张的损失，双方均确认并不属订单范围，即就该部分货物，双方之间并未形成合同关系。故盖亚公司在本案中主张由塞拉尼斯公司承担违约责任缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。盖亚公司主张相关损失仅能在缔约过失责任范围内进行评价。根据《11月份碳酸钙母料EC32C-ML价格更新以及后面的预测》，盖亚公司基于对塞拉尼斯公司预测订货数量的信赖，为塞拉尼斯公司提前备货，塞拉尼斯公司后未完成采购并与盖亚公司缔结合同，一审法院据此认定其应承担相应缔约过失责任于法有据，应予维持。案涉《11月份碳酸钙母料EC32C-ML价格更新以及后面的预测》，预测2017年11月采购8吨、12月采购10吨、2018年1月采购10吨。后塞拉尼斯公司分别向盖亚公司发出订单，实际购买25吨。就未采购的3吨，因盖亚公司已按塞拉尼斯公司预测实际备货，一审法院认定塞拉尼斯公司应承担未采购部分相应损失，并按货值80%计算，该认定并无不当，亦应予以维持。关于盖亚公司所主张的其他损失，因《条款与条件》系针对双方已订立的合同所作约定，且合同均已履行完毕，盖亚公司所称相应条款也均针对其无法发货、订单项下合同义务终止履行等情况所设，而本案系缔约过失责任的认定，不应按照《条款和条件》相关条款进行处理。另外，由于双方交易惯例为盖亚公司按照塞拉尼斯公司预测进行备货，损失计算也应限于预测范围内认定。综上所述，盖亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3220元，由盖亚公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年五月十一日书记员 石晓英