河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫16刑终137号原公诉机关河南省项城市人民检察院。上诉人（原审被告人）李委，男，1984年1月9日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍住址河南省项城市，捕前住郑州市风路口开祥御龙城10栋1单元2703室。因涉嫌诈骗犯罪于2019年1月11日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。辩护人金泽，河南豫尊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）高瑞，男，1981年9月9日出生，汉族，小学文化，农民，户籍住址河南省郸城县。因涉嫌诈骗犯罪于2019年1月24日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。指定辩护人王斌，河南容度律师事务所律师。河南省项城市人民法院审理项城市人民检察院指控被告人李委犯诈骗罪，高瑞犯诈骗罪、伪造、变造身份证件罪一案，于2020年1月19日作出（2019）豫1681刑初708号刑事判决。宣判后，被告人李委、高瑞不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪1.2013年10月7日晚，被告人李委、高瑞伙同张海涛纠集陈某、徐某（徐元元）、张某等人（均另案处理），在项城市丛碧大酒店开房间，设局诱骗王某2以来麻将推饼的方式，诈骗王某2现金33万元。认定上述事实的证据有被告人李委、高瑞供述，被害人王某2陈述，证人陈某、徐某、张某、李某1、付某、王某1等人证言，现场勘验检查工作记录和照片，银行汇款记录，李委在丛碧酒店开房记录，收条和谅解书等证据在卷佐证。2.2013年10月9日晚，被告人李委、高瑞伙同张海涛纠集陈某、徐某、张某等人，在项城市丛碧大酒店开房间，设局诱骗崔某以来麻将推饼的方式，诈骗崔某现金24万元。认定上述事实的证据有被告人李委供述，被害人崔某陈述，证人陈某、徐某、张某、孙某1、孙某2、孟某、李某2、于某等人证言，辨认笔录，开房记录，丛碧宾馆的现场照片，抓捕高瑞时扣押高瑞所穿带机器的衣服照片，抓捕高瑞时扣押高瑞所携带的张卫军身份证、在高瑞车上搜查出来的麻将色子照片，公安说明，扣押物品清单等证据在卷佐证。二、伪造、变造身份证件罪2019年1月24日在抓捕被告人高瑞时，扣押高瑞携带的张卫军名字的身份证1张；系被告人高瑞以自己的照片和身份证号码伪造、变造的身份证。认定上述事实的证据有抓捕高瑞时扣押高瑞所携带的张卫军身份证，被告人高瑞供述，郸城县公安局丁村派出所证明，扣押清单等证据在卷佐证。本案综合证据如下：1、户籍证明及前科证明。2、纪委移送线索转办通知，关于移送张海涛有关问题的线索，周口市公安局扫黑办公文处理签，中央督导组交办线索督办通知，举报材料，周口市公安局公文处理签，河南省公安厅关于对20起涉嫌黑社会性质组织犯罪案件挂牌督办的通知。原审法院依据上述事实和证据，认定：一、被告人李委犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人高瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯伪造、变造身份证件罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万二千元；三、违法所得款57万元，被告人李委已退王某23万元、崔某1万元，下余53万元继续追缴；四、随案物品予以没收。上诉人李委上诉及其辩护人辩称，本案应定赌博罪，且李委应认定为从犯；上诉人李委以前不认识高瑞，高瑞没有参与诈骗王某2一案；本案认定两起诈骗数额事实不清，证据不足；李委配合公安机关抓获同案犯高瑞，一审未认定错误；李委具有立功表现、退赔违法所得并得到被害人谅解，认罪，原审量刑重，请求二审法院依法改判。上诉人高瑞上诉及其辩护人辩称，不认识李委，没有参与王某2案，高瑞的朋友张金平（又叫张静静）可以证明；只参与了诈骗崔某一案，且原审认定诈骗数额24万元证据不足，实际没有24万元，应认定为14万；高瑞在共同犯罪中系从犯，具有坦白情节，原审量刑重，请求二审法院查明事实，公正判决。经二审审理查明：一、诈骗罪1.2013年10月7日晚，被告人李委伙同张海涛纠集陈某、徐某（徐元元）、张某等人（均另案处理），在项城市丛碧大酒店开房间，设局诱骗王某2以来麻将推饼的方式，诈骗王某2现金33万元。2.2013年10月9日晚，被告人李委、高瑞伙同张海涛纠集陈某、徐某、张某等人，在项城市丛碧大酒店开房间，设局诱骗崔某以来麻将推饼的方式，诈骗崔某现金14万元（另有10万元未遂）。认定上述事实的证据除与一审相同外，另有本院与被害人王某2、项城市公安局侦查人员的电话工作记录证实：王某2被骗一案，高瑞未参与；公安机关是通过技侦手段抓获的高瑞。二、伪造、变造身份证件罪2019年1月24日在抓捕被告人高瑞时，扣押高瑞携带的张卫军名字的身份证1张；系被告人高瑞以自己的照片和身份证号码伪造、变造的身份证。认定上述事实的证据同一审证据。本院认为，上诉人（原审被告人）李委、高瑞伙同他人以非法占有为目的，以赌博形式骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。高瑞伪造、变造居民身份证，其行为已构成伪造、变造身份证件罪。关于本案的定性：经查，上诉人李委、高瑞伙同他人以非法占有为目的，采用赌博的方式骗取他人财物的事实，有二上诉人在公安机关的供述，证人陈某、徐某、张某等人证言及被害人王某2、崔某的陈述等证据相互印证，事实清楚，证据充分，上诉人李委上诉称系赌博的理由不能成立。上诉人高瑞伪造、变造居民身份证，其行为已构成伪造、变造身份证件罪，事实清楚，证据充分。关于本案的事实与证据认定：1、高瑞是否参与了被害人王某2被骗一案，经查，在公安机关只有李委一人明确供述高瑞参与了，但在一审开庭审理和二审期间，李委又供述高瑞没有参与，且高瑞始终供认只参与了被害人崔某被骗的那一起，与王某2不认识，没有参与王某2被骗那一起，二审期间本院对被害人王某2进行了询问，王某2表示该起参与人有李委、张海涛、陈某、徐元元、张某，没有高瑞。故原审认定高瑞参与了被害人王某2那一起，证据不足，上诉人高瑞上诉及其辩护人辩称高瑞没有参与该起犯罪的意见成立。2、关于被害人王某2被骗数额，经查，虽然李委的供述及证人陈某、张某证言有不一致之处，但被害人王某2陈述及证人付某、王某1证言均证实王某2输了33万元，故认定被害人王某2被骗33元事实清楚，证据充分。关于被害人崔某被骗数额，经查，证人陈某、徐某证崔某输有20多万，被害人崔某陈述及证人李某2证明崔某输了24万，其中有10万因张海涛打了崔某，张海涛给崔某免了，下余的张海涛给了崔某5万元，让崔某给张海涛修一条路算是顶帐了。故本起案件中，崔某被骗金额应为14万元，另外未实际损失的10万应认定为未遂。3、本案系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人李委、高瑞作为打牌高手，积极配合张海涛等人骗取他人钱财，均起主要作用，均系主犯，故二上诉人上诉及其辩护人辩称系从犯的意见不能成立。4、关于李委是否配合公安机关抓获同案犯高瑞，经查，公安机关是利用技侦手段在沈丘县抓获的高瑞，并不是根据李委提供的线索抓获的高瑞，故上诉人李委上诉及其辩护人辩称配合公安机关抓获高瑞，具有立功表现的意见不能成立。综合以上对事实和证据的分析，原审判决认定部分事实不当，适用法律错误，二上诉人及其辩护人部分上诉理由及其辩护意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百八十条第三款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持项城市人民法院（2019）豫1681刑初708号刑事判决第一、二项对被告人李委、高瑞的定罪部分；二、撤销项城市人民法院（2019）豫1681刑初708号刑事判决第一、二项对被告人李委、高瑞的量刑部分及第三、四项；三、上诉人（原审被告人）李委犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币100000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月11日起至2027年5月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）四、上诉人（原审被告人）高瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币50000元，犯伪造、变造身份证件罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币52000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2024年4月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）五、违法所得共计人民币470000元，被告人李委已退赔王永生人民币30000元、崔海永人民币10000元；下余人民币430000元，责令李委退赔被害人王永生人民币300000元，责令李委、高瑞退赔被害人崔海永人民币130000元；六、侦查机关扣押的麻将、身份证等物品依法予以没收。本判决为终审判决。审判长  张福友审判员  李 静审判员  倪善心二〇二〇年五月二十七日法官助理李涛法官助理郭东景书记员何满