山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁14民终1278号上诉人(原审被告)景县妇幼保健院（现名景县妇幼保健院计划生育服务中心），住所地河北省景县安大街446号。法定代表人：陆风冰，院长。委托诉讼代理人:吴胜男,河北畅杰律师事务所律师,一般授权。被上诉人（原审原告）孙某，女性，2017年11月19日出生，住河北省衡水市景县。法定代理人：孙颜颜，女，1994年9月14日出生，汉族，住河北省衡水市景县，系原告孙某的母亲。被上诉人（原审原告）孙颜颜，女性，1994年9月14日出生，住河北省衡水市景县。两被上诉人共同委托诉讼代理人:郝爽,黑松江佳旭律师事务所律师,特别授权。上诉人景县妇幼保健院因与被上诉人孙某、孙颜颜医疗损害责任纠纷一案，不服德州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1491民初2251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。景县妇幼保健院上诉请求：1、请求撤销2019年10月28日德州市经济开发区人民法院（2018）鲁1491民初2251号民事判决书，改判驳回一审原告孙某、孙颜颜的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审判程序严重违法。原告孙某、孙颜颜在一审中的诉讼请求是要求1．判令被告景县妇幼保健院赔偿原告各项损失525552元，德州市经济开发区人民法院对原告的诉讼请求进行了开庭审理，完成了整个的案件审理流程。在法庭辩论终结后，二原告变更了部分诉讼请求，且得到了法院的准许。上诉人认为该案件审理过程中，存在程序随意，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”虽然最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，提出反诉的，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的人民法院应当合并审理。”该条解释与证据规则虽然不同，但新法对释更诉讼请求未作规定，在新法未作规定的情况下，依然对变更诉讼请求依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定执行，故德州市经济开发区人民法院允许当事人在法庭终结后变更诉讼请求属于程序违法。二、一审法院认定事实错误。对于北京天平司法鉴定中心出具的《法医学鉴定意见书》，虽系法院依法委托，程序合法，但上诉人有足以反驳的理由，认为法院不应采纳该《法医学鉴定意见书》，理由是：第一，庭审中通过过证人郑某的当庭证言及孙颜颜的当庭陈述可知，孙颜颜在知情同意书上签了字，知情同意书明确记载：“其结果不是诊断，只是风险评估。通过上述产前筛查和诊断的流程，能够产前发现约60％的唐氏综合症患儿和85％的神经管缺陷患儿”。这充分说明了孙颜颜对做该项检查不能百分百排除唐氏综合症患儿和神经管患儿的结果及风险是明知的，这明显推翻了《法医学鉴定意见书》中认定的“景县妇幼保健院未就筛查结果的风险性进行告知和说明的结论，孙颜颜在得知了筛查结果为低风险，向专业人士进行了询问，这也足以推翻《法医学鉴定书》认定的“景县妇幼保健院未将检查结果告知孙颜颜，未将筛查结果进行解读，未就筛查结果的风险性进行告知和说明”的事实认定。故其依据其认定的医疗行为所做出的鉴定结论也是没有依据的。第二，孙颜颜在整个怀孕期间曾到其他医疗机构检查、治疗，而《法医学鉴定书》却对其他真正参与检查治疗的医疗单位认定为无责任，实属显失公平、公正，其鉴定结论不具有公正性、科学性，不足以采信，审法院据此做出的事实认定也是错误的。第三，一审法院不顾孙颜颜在孩子出生问题上有绝对的排他性选择权力及整个孕期还有其他医疗单位参与检查和治疗的事实，仅仅片面依照《法医学鉴定书》中次要责任的表述，就认定上诉人承担40％的责任，认定比例严重过高，显失公平，是明显的事实认定错误，适用法律错误。被上诉人孙某、孙颜颜辩称，一审程序合法。一审庭审结束后虽然原告上交的名为“变更诉讼请求申请书”，但实际并没有对诉讼请求及请求项目作任何变更，只是对请求数额进行了调整，属于对诉讼请求数额的重新明确，不应适用“证据规定”的规定。因此一审程序符合法律程序。一审认定事实正确。被答辩人一直在以唐氏筛查不能100％筛查出唐氏综合征为由进行抗辩，事实上确实也是有假阴性的情况。但孙颜颜的筛查结果并非单纯的低风险，而是一种临界风险，通常医院都将1／270到1／1000之间的检查结果列为临界风险，并且向孕妇详细解释临界风险的意义以及进一步检查措施。在被答辩人现在的所有唐氏筛查结果中，也将1／270到1／1000之间的检查结果标记为临界风险，说明被答辩人也认识到了之前所做的告知存在缺陷。至于其他医院是否存在责任，是不影响对被答辩人责任的认定的，在原审过程中，被答辩人未就鉴定结论提出重新鉴定申请，视为认可了该鉴定结论，因此二审再以鉴定意见不能采信为由进行抗辩是没有法律依据的。原审原告孙某、孙颜颜向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认被告在整个医疗过程中存在医疗过错行为，判令被告支付原告10000元。2、具体赔偿项目和金额等待鉴定后再确定。3、诉讼费和鉴定费由被告承担。事实和理由：原告孙颜颜于2017年4月29日因怀孕7周到景县妇幼保健院进行产检，并开始定期再该院行产前检查。于6月27日怀孕17周到景县妇幼保健院抽血进行唐氏筛查化验，由于该院没有唐氏筛查资质，将血样送至衡水市妇幼保健院，该院于6月30日作出筛查结果，其中hCGb值为39.15，远远高于正常值2.77，而21三体综合征风险为1：332，处于风险临界值，对于此种情况，景县妇幼保健院和衡水市妇幼保健院都没有对原告进行过风险告知，更没有告知患者需要进行产前诊断。同年8月10日，在孕22＋4周时，为了检查出胎儿是否存在畸形，原告又到德州妇婴医院就诊，超声结果是左心室强回声、心脏心包积液、建议超声心动检查。原告遂于8月19日再次来到该院，超声心动检查结果为胎儿卵圆孔小、右锁骨下动脉迷走建议复查。原告于9月12日再次来到该院复查，检查结果是没有异常，并出具了名头为德州百佳妇婴医院的检查报告单。10月11日，在怀孕31周时，原告继续在景县妇幼保健院进行产检，在看过之前的检查结果后，医生仍然没有建议患者进行产前诊断。10月30日，孕35周时，患者在景县人民医院进行超声检查，医生认为S／D阻值高建议住院保胎，原告住院保胎并于11月3日出院。11月19日，原告到景县人民医院行剖宫产，产下女婴取名孙某。原告认为，被告五医院产前检查错误，没有告知原告孙颜颜进行产前诊断，未能检出胎儿先天性疾病，侵犯了原告孙颜颜的优生优育权和知情选择权，导致了患有唐氏综合征的孙某的错误出生，给原告孙颜颜带来了巨大的精神伤害和经济负担，被告应对此承担赔偿责任。故起诉至法院，望法院支持原告的诉讼请求。第二次庭审时，原告孙某、孙颜颜根据北京天平司法鉴定中心出具的《法医学鉴定意见书》变更诉讼请求为：1、请求判令被告德州百佳妇婴医院有限公司赔偿原告各项损失262776元（护理费：55694×20年×20％=222776元、精神损害抚慰金4万元）；2、请求判令被告景县妇幼保健院赔偿原告各项损失525552元（护理费：55694×20年×40％=445552元、精神损害抚慰金8万元）。3、请求判令由二被告共同承担本案的诉讼费和鉴定费。第二次庭审后，两原告撤回了对被告德州百佳妇婴医院有限公司的起诉，并递交了撤回部分诉讼请求申请书：1、请求人民法院依法保护20年的护理费，暂按照10年主张护理费222776元（按被告景县妇幼保健院承担40％的过错责任计算），期满后另行主张；2、暂撤回对精神损害抚慰金的赔偿主张，待伤残鉴定结果做出后另行主张；3、请求判令被告景县妇幼保健院承担本案的诉讼费和鉴定费。请求确认被告在整个医疗过程中存在医疗过错行为，判令被告支付原告10000元。2、具体赔偿项目和金额等待鉴定后再确定。3、诉讼费和鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告孙颜颜于2017年6月27日在被告景县妇幼保健院建立档案并进行唐氏筛查化验，被告取得抽血标本后送到衡水市妇幼保健院检测。2017年6月30日，衡水市妇幼保健院出具《血清学产前筛查报告单》，结果显示为低风险。被告景县妇幼保健院检验科的职工郑某系原告孙颜颜的表嫂，其通过微信将《血清学产前筛查报告单》发送给原告孙颜颜，并未依照正常流程由临床大夫书面告知原告孙颜颜，孙颜颜本人未签书面报告，景县妇幼保健院未对《血清学产前筛查报告单》进行解读，未就筛查结果的风险性进行告知和说明，未告知原告孙颜颜进行无创DNA或羊水穿刺等相关检查和产前诊断。2017年11月19日，孙颜颜产下患有唐氏综合症的女婴孙某。经原告申请，原、被告共同选取，一审法院依法委托北京天平司法鉴定中心进行鉴定，并出具北天司鉴［2019］临鉴字第0142号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为“1．景县妇幼保健院对被鉴定人孙颜颜的诊疗过程中存在过失，与唐氏综合征患儿孙某的出生存在一定程度因果关系，为次要原因。衡水市妇幼保健院的诊疗行为不存在过失。德州妇婴医院（德州百佳妇婴医院有限公司）在对被鉴定人孙颜颜就诊过程存在欠缺，但与孙某的房间隔缺损、动脉导管未关闭不存在因果关系。景县人民医院诊疗行为不存在过失。2．孙某目前情况不宜评定伤残等级。3．孙某属于完全护理依赖。护理人数为1人。4．孙某房间隔缺损、动脉导管未关闭后期可行手术治疗，具体治疗费用以实际发生为准。”原告孙颜颜户籍所在地为河北省景县，根据河北省景县统计局出具的《证明》证实景县杜桥镇前杜桥村在统计局城乡划分库中属于镇区。2018年度山东省城镇常住居民人均可支配收入为39549元。因北京天平司法鉴定中心鉴定后尚未出具鉴定费发票，原告在庭审中未能提供鉴定费的证据。再查明，被告景县妇幼保健院于2017年7月12日与景县阳光医院合并为景县妇幼保健院计划生育服务中心，于2019年10月份开始正式合并。被告景县妇幼保健院的名称及公章至今仍在使用，但其公章名称为河北省景县妇幼保健院。一审法院认为，被告景县妇幼保健院的业务范围是，妇女保健、儿童保健、妇女病普查、产前诊断与接生、治疗与监测儿童疾病防治、妇幼卫生监测与信息管理、妇幼卫生保健人员培训妇幼保健咨询。原告孙颜颜在被告处建档并进行产前检查，双方形成医疗服务合同关系。原告孙颜颜在被告景县妇幼保健院进行唐氏筛查化验，因被告景县妇幼保健院检验科人员郑某与原告孙颜颜系亲戚关系，其通过微信将《血清学产前筛查报告单》的照片发送给孙颜颜，但景县妇幼保健院未按正常医疗流程由临床大夫将筛查结果告知原告孙颜颜，亦未对《血清学产前筛查报告单》进行解读，未就筛查结果的风险性进行告知和说明。致使被鉴定人孙颜颜丧失了是否进一步进行无创DNA或羊水穿刺等相关检查和产前诊断的选择权，导致孙某出生后被确诊为唐氏综合症，结合北京天平司法鉴定中心出具的《法医学鉴定意见书》中“被告景县妇幼保健院在对孙颜颜的诊疗过程中存在过失，与唐氏综合症患儿孙某的出生存在一定程度因果关系，为次要原因”的鉴定意见。一审法院认为，该《法医学鉴定意见书》系一审法院依法委托，程序合法，应予认定，被告景县妇幼保健院的诊疗行为存在过失，应承担40％的责任为宜。对于两原告于庭审后向一审法院递交撤回部分诉讼请求申请书，将诉讼请求“请求判令被告景县妇幼保健院赔偿原告各项损失525552元（护理费：55694×20年×40％=445552元、精神损害抚慰金8万元）；2、请求判令由二被告共同承担本案的诉讼费和鉴定费”变更为“1、请求人民法院依法判令被申请人景县妇幼保健院支付20年护理费，申请暂按照十年主张护理费222776元（按被告景县妇幼保健院承担40％的过错责任计算），期满后另行主张；2、暂撤回对精神损害抚慰金的赔偿主张，待伤残鉴定结果做出后另行主张；3、请求判令景县妇幼保健院承担本案的诉讼费和鉴定费”的请求，系其对自身权利的处分，且未超过其庭审时主张的诉讼请求的范围，一审法院应予准许。对于两原告请求人民法院依法保护其20年的护理费的主张，根据北京天平司法鉴定中心于2019年7月5日作出的《法医学鉴定意见书》，孙某属于完全护理依赖，护理人数为1人，故对两原告主张20年护理费的诉讼请求应予支持，应自《法医学鉴定意见书》作出之日，即2019年7月5日开始起算支付护理费的时间。对两原告以山东省2018年居民服务业在岗职工平均工资55694元／年为标准计算，按被告景县妇幼保健院40％的过错程度，暂按10年主张护理费222776元的诉讼请求，一审法院认为，两原告要求被告承担40％的责任并无不当，两原告虽系河北省户籍，属于农村，但在河北省景县统计局城乡划分中属于镇区，故两原告按城镇居民主张权利并无不当，应予支持，但其按照山东省2018年居民服务业在岗职工平均工资55694元／年为标准无事实依据，其并未提交其从事服务业务岗位工作的证据，故应按照受诉法院所在地即山东省的2018年城镇居民人均可支配收入39549元的标准计算。因孙某尚幼，为保护其更好的成长和护理，不应当一次性支付10年的护理费，护理费以暂支付5年为宜，故被告支付两原告2019年7月5日至2024年7月4日的护理费应为39549元×5年×40％=79098元。剩余15年护理费两原告可于2024年7月4日后再行向被告主张，对于两原告主张的鉴定费，因北京天平司法鉴定中心鉴定后尚未出具鉴定费发票，故数额不能确定，该项主张一审法院不予支持，待原告取得鉴定费发票后，可另行主张。对于精神损害抚慰金等费用，两原告可以待其条件成就后另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告景县妇幼保健院于本判决生效之日起15日内向原告孙颜颜、孙某支付2019年7月5日至2024年7月4日的护理费79098元（按被告承担40％责任计算）。二、驳回原告孙颜颜、孙某的其他诉讼请求。如果被告景县妇幼保健院未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2321元，由原告孙颜颜、孙某负担1497元，被告景县妇幼保健院负担824元。本院二审期间，上诉人法庭调查过程中放弃一审法院审理程序违法的主张，变更上诉请求为改判上诉人在10%以下承担责任。当事人各方均没有提交新证据。本院认为，本案争议焦点为一审法院认定上诉人对被上诉人承担40%的赔偿责任是否恰当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人景县妇幼保健院对于北京天平司法鉴定中心出具的《法医学鉴定意见书》持有异议，但没有向法院提供合法有效的证据予以否认，应当承担举证不能的法律后果。一审法院在分析当事人各方提交证据基础上，根据本案实际判定上诉人承担40％的赔偿责任认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立本院不予支持。综上所述，景县妇幼保健院(景县妇幼保健院计划生育服务中心）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人景县妇幼保健院负担。本判决为终审判决。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年五月二十七日法官助理董国通书记员张洪远