广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6616号上诉人（原审被告）：广州华亮文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区越秀北路319号401自编318E房。法定代表人：郭水亮，职务总经理。委托诉讼代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张慧，广东文迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周岳山，男，1973年8月24日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：尹新文，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。上诉人广州华亮文化传播有限公司（以下简称华亮公司）因与被上诉人周岳山侵权责任纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初4890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人华亮公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回周岳山全部诉求；3.周岳山承担一、二审诉讼费。事实和理由：华亮公司与周岳山不存在雇佣关系。一、华亮公司将涉案拆除舞台事项发包给罗柏庭，两者之间成立承揽关系；周岳山是罗柏庭自行找来，华亮公司与周岳山不存在任何法律关系。（一）华亮公司与罗柏庭之间成立承揽关系，理由：1.双方之间不存在人身依附关系，罗柏庭可自主工作、安排时间。华亮公司未要求其定时或每天必须到场，只需交付拆除舞台这一工作成果即可。事发当天为法定假日，罗柏庭自行邀请周岳山在内的三名临时工去现场开工，华亮公司并不知情。2.罗柏庭未与华亮公司商量，将其承揽的工作交由包括周岳山在内的多名人员完成。3.案涉合同关系只要在罗柏庭将舞台拆除后就此结束，为交付一次性工作成果的行为，即罗柏庭交付的一次性工作成果为拆除舞台。4.罗柏庭按照协议约定收取了预付款项5000元，符合承揽合同特征。（二）华亮公司与周岳山没有任何法律关系。1.华亮公司与周岳山素不相识，双方没有成立法律关系的合意。华亮公司在事发后的垫付行为，只是善意行为。2.另一名临时工陈爱期的询问笔录也表明，周岳山等三名临时工并未与华亮公司接触过。3.从户籍来看，罗柏庭与周岳山、陈爱期是老乡，罗柏庭基于此邀请他们到场拆除舞台。二、华亮公司与周岳山不存在任何法律关系，故依法无需承担赔偿责任。而一审法院以“在施工工人周岳山从高空坠落的事发当天，事故现场并没有华亮公司的工作人员在场，华亮公司应承担管理、指挥、安排、监督失职的责任”，明显是建立在错误的法律关系认定基础上作出的错误责任认定。华亮公司选任具有一定拆除舞台经验的罗柏庭，基于安全考虑已向其明确告知应妥善做好安全防护措施。华亮公司没有义务对施工现场进行管理、指挥、安排、监督，一审法院的认定有误。三、周岳山自身存在过错，其应承担相应责任。周岳山未做好安全保护措施，未戴安全帽、未系安全绳，且存在严重操作不当行为，导致不慎失足坠落。四、一审法院对华亮公司已垫付的医疗费数额和护理费数额等认定错误。华亮公司为周岳山垫付的医疗费总计44687.19元，包括门诊费用4187.19元，住院费40500元，一审法院对华亮公司垫付的门诊费用未予认定，不符合规定。华亮公司支付护工费共3200元，一审法院亦未予认定。被上诉人周岳山辩称，一、华亮公司的上诉理由自相矛盾。其一方面称与周岳山没有任何关系，另一方面又称周岳山有过错，要承担部分责任。二、华亮公司认为周岳山提供的医院病历上登记有“不慎”二字，证明有过错，应承担责任。该病历资料主要是讲述受伤的直接因果关系，是在工地受伤造成，并不能证明过错。三、华亮公司没有证据证实其与罗柏庭是承揽法律关系。四、关于医疗费、护理费，周岳山持有医药费发票，承认其垫付了部分医药费。对于护理费开支，是由周岳山自己承担。所有费用开支，因周岳山有票据，华亮公司也没有证据来证实其垫付实际费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。周岳山向一审法院起诉请求：华亮公司继续赔偿：1.医疗费1791元；2.护理费8222.5元；3.误工费8222.5元；4.残疾赔偿金103006.2元；5.第一次鉴定费1956元，重新鉴定费1960元；6.住院伙食补助费3500元；7.营养费5000元；8.被抚养人生活费，其中小孩的30072元、母亲的5370元；9.精神损害抚慰金30000元；10.交通费1000元；11.后续手术费、护理费30000元；12.本案诉讼费用由华亮公司承担。一审法院经审理查明：（一）案发及治疗经过2018年9月3日左右，华亮公司口头雇请罗柏庭等人将2013年搭建的华南植物园舞台予以拆除，双方未签订任何书面协议，未约定双方的权利、义务和注意事项。后罗柏庭口头叫来周岳山等人帮忙。2018年9月24日，周岳山在拆除舞台的过程中，不慎从高空中坠落到地上，受伤后被送到龙洞人民医院住院治疗，初步诊断为：1.右侧额部裂纹性骨折、气颅；2.右侧额叶脑挫裂伤：3.右侧股骨粗隆粉碎性骨折；4.右额部头皮裂伤；5.全身多处软组织挫伤。2018年10月29日出院，共住院35天。出院诊断与初步诊断相同。出院医嘱：l.休息3个月，加强营养，住院期间陪护一人，出院后继续陪护三个月；2.2个月后复查右股骨恢复情况，如有不适，请及时来院就诊。2019年1月10日，广东司法警官职业学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，评定周岳山右侧额部裂纹性骨折、右侧额叶脑挫裂伤及右股骨粗隆粉碎性骨折钢板内固定术后，评定为八级伤残。周岳山支付了鉴定费1956元。该鉴定意见，不符合法律规定，一审法院已同意华亮公司的申请，要求周岳山配合重新鉴定。2019年6月26日，华亮公司申请按《人体损伤致残程度分级》标准，进行重新鉴定。2019年9月10日，广东华生司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，参照《人体损伤致残程度分级》标准，评定周岳山右股骨粗隆粉碎性骨折致右髋关节功能障碍评为十级伤残。华亮公司已支付了鉴定费1960元。（二）赔偿数额的争议及核定1.医疗费:因治疗已花费医疗费42291.14元，周岳山主张其中有1791.14元是周岳山自付的，其诉请华亮公司支付1791元，其余40500元，华亮公司已支付。华亮公司对此无异议，予以确认。2．住院伙食补助费：周岳山主张住院35天，按100天计算，住院伙食补助费为3500元。华亮公司无异议，予以确认。3．护理费：周岳山主张住院35天，需一人护理；出院后，医嘱仍需一人护理3个月，按广东省2018年农村居民人均可支配年收入17167.7元计算，每月1430.64元，每天为65.78元，经核算，其主张未超过法定标准，予以确认护理费为8222.5元。周岳山对华亮公司支付给他人的护理费等其他费用均不予确认。4．误工费：周岳山主张共误工125天，按广东省2018年农村居民人均可支配年收入17167.7元计算误工费，每天为65.78元，经核算，其主张未超过法定标准，予以确认误工费8222.5元。5．交通费：周岳山因本次受伤确会产生交通费，但其主张的交通费1000元过高，且未提供充分证据予以证明，故结合本案实际情况酌情支持500元。6．营养费：周岳山主张营养费5000元，结合其伤情及医嘱酌情支持2000元。7．残疾赔偿金：周岳山并非工伤，其伤残等级认定标准不应按照工伤标准评定。现重新鉴定，经有关机构参照人身致残标准评定为十级伤残。周岳山主张按广东省2018年农村居民人均可支配年收入计算，未超过法定标准，予以支持。据此认定周岳山的残疾赔偿金为34336元（17168元/年×20年×10%）。8．鉴定费：周岳山自行向广东司法警官职业学院司法鉴定中心申请司法鉴定，鉴定机构按周岳山要求参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准作出鉴定意见，周岳山为此支付鉴定费1956元。该鉴定意见，不符合法律规定，未被一审法院采信。鉴定费1956元，理应由周岳山自行承担。华亮公司申请重新鉴定，鉴定费1960元已由华亮公司支付。9．后续医疗费：周岳山就其主张的后续医疗费30000元，周岳山未提供医嘱等予以证明，不予支持。周岳山可以待后续医疗费实际发生后另行起诉。10．被抚养人生活费：周岳山主张按广东省2018年农村居民人均年生活消费支出标准计算，另根据周岳山提交的证据，足以证明其有母亲廖桂花（1942年2月24日出生，至周岳山定残之日已年满77周岁），需由周柏山（1964年出生）、周龙山（1967年出生）、周岳山（1973年出生）、周洪山抚养（1976年出生）共同抚养；女儿周珍娟（2007年5月11日出生，2025年5月10日年满18周岁）需由周岳山个人单独抚养。周岳山母亲和女儿应依法计算5年的生活费和68个月的生活费，据此计算被抚养人生活费10659.28元【(15411元×5年×10%÷4人)+(15411元÷12个月×68个月×10%÷1)】。11．精神损害抚慰金：结合本案实际情况，周岳山因本次受伤导致十级伤残，确实给周岳山及其家人的身心造成伤害，故酌情支持周岳山精神损害抚慰金10000元。一审法院认为：华亮公司对废弃舞台的拆除活动应承担管理、指挥、安排、监督等义务。但在施工工人周岳山从高空坠落的事发当天，事故现场并没有华亮公司的工作人员在场，华亮公司应承担管理、指挥、安排、监督失职的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。华亮公司主张周岳山在施工过程中未注意安全保障义务，周岳山自己应承担相应的过错责任，未提供有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。华亮公司的上述主张，没有事实和法律依据，不予支持。因此华亮公司对周岳山遭受的人身损害，应承担100%的赔偿责任。周岳山因本案受到的经济损失为111691.42元（42291.14+3500+8222.5+8222.5+500+2000+34336+1960+10659.28）。其中，华亮公司已支付医疗费40500元、重新鉴定费1960元。华亮公司应继续支付周岳山111691.42-40500-1960=69231.42元;另外还需支付精神损害抚慰金10000元，共计79231.42元。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华亮公司自判决发生法律效力之日起5日内，赔偿周岳山79231.42元；二、驳回周岳山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4380元，由华亮公司负担1780元，由周岳山负担2600元。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审庭审中，华亮公司称其是找罗柏庭等人拆除舞台，其与罗柏庭之间存在口头协议，人工费每人每天180元，其他材料费用最后结算，另拆除舞台的工具由华亮公司预支5000元给罗柏庭，由其购买。另查明，华亮公司还垫付了门诊费4187.19元。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：关于双方当事人之间的法律关系问题，华亮公司与周岳山就承揽关系与雇佣关系存在争议。从标的来看，华亮公司称其找罗柏庭等人拆除舞台，人工费按天计算，由此可见合同标的是雇员按照华亮公司的指示要求进行的劳务活动，而非提供拆除舞台的劳动成果。从报酬支付方式来看，华亮公司称人工费是按每人每天180元发放，该支付方式与承揽关系中一般是在履行完毕后一次性支付的方式不符。从劳动条件的提供及劳动方式来看，本案系由华亮公司指定工作场所以及预支款项给罗柏庭购买劳动工具，该情况亦与承揽关系中定作人一般不指定工作场所、不提供劳动工具的方式存在区别。综合本案具体情况考虑，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定华亮公司作为雇主应当承担赔偿责任，并无明显不当。至于华亮公司主张周岳山在施工过程中存在严重操作不当，应承担相应的责任的问题，因未提供确切的证据予以证明，一审法院不予支持并无不当。综上所述，华亮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1780元，由广州华亮文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 康玉衡审判员 乔 营二〇二〇年五月十九日书记员 李 爽曾凡峰