浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）浙04行赔终37号上诉人（原审原告）张正花，女，1965年9月20日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉兴市南湖区余新镇人民政府，住所地嘉兴市南湖区余新镇渔里路500号。统一社会信用代码1133040200255041XF。法定代表人赵凌云，镇长。委托诉讼代理人俞振宇、陶韬，浙江中格律师事务所律师。张正花因诉嘉兴市南湖区余新镇人民政府乡政府行政赔偿一案，不服嘉兴市海宁市人民法院（2019）浙0481行赔初4号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审认定：张正花系嘉兴市南湖区余新镇金星村16组的村民。2004年9月30日，张正花取得余新镇金星村16组3.5亩土地的农村土地承包经营权证。2005年，张正花在上述承包地周围建造了高约3.5米的围墙。2014年3月29日，嘉兴市南湖区余新镇人民政府（以下简称余新镇政府）向张正花作出南执法告字[2014]余—006号《责令限期拆除通知书》，载明张正花在未经相关部门许可批准的情况下，擅自在余新镇金星村镇西路西侧金星小区东侧的基本农田上违章建造围墙，该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，责令张正花在2014年3月30日17时前自行拆除新建的建筑物，逾期不拆除，将依法采取强制拆除措施。2014年3月31日，因张正花未自行拆除围墙，余新镇政府遂组织人员实施了强制拆除。当天，余新镇政府组织的人员拉走了张正花两车砖块。2015年6月19日，张正花向嘉兴市南湖区人民法院提起行政诉讼，该院裁定驳回张正花的起诉；上诉后，嘉兴市中级人民法院于2016年10月18日以张正花起诉涉及多个行政行为，属诉讼请求不明确，驳回张正花的上诉。2017年1月3日，张正花单独就余新镇政府2014年3月31日强制拆除围墙并拉走其砖块的行为向南湖区人民法院提起行政诉讼。该院于2017年4月13日作出生效判决，确认余新镇政府实施的强制拆除行为违法。2019年3月28日，张正花向余新镇政府提出国家赔偿申请。余新镇政府于2019年4月1日收到，并于同年4月28日受理，于2019年5月23日作出不予赔偿决定并依法送达张正花。原审认为，余新镇政府实施的强制拆除行为已经生效的行政判决确认违法，张正花有权提起国家赔偿诉讼。但《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，只有公民、法人或其他组织的合法权益受到损害才能依法取得国家赔偿。针对张正花提出的两项诉讼请求：一、关于张正花主张的围墙被损坏的损失。根据张正花建造围墙当时有效的《浙江省村镇规划建设管理条例》，其中第三条规定，“在本省行政区域内进行村镇规划、建设和管理活动，均须遵守本条例……”第十二条规定，“村镇建设必须编制村镇规划……未编制村镇规划和村镇规划已到期而尚未续编的，有关行政管理部门不得审批该村镇的建设项目。”第二十条规定，“村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。”第二十二条第二款、第三款规定：“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”案涉围墙建造在张正花承包的余新镇金星村的农用地上，张正花自认未办理任何审批手续，不能视为其建设行为合法。进一步讲，即使按照张正花所述，其建造围墙是为了农业养殖，但《浙江省实施办法》第三十三条规定，“因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费……”张正花也未提供任何证据证明其建设行为符合上述规定。故，案涉围墙系张正花擅自占用农用地进行建设，应当认定为违法建筑设施，不属于法律保护的合法权益，依法不予赔偿。二、关于张正花主张的余新镇政府拉走和碾压砖块的损失。关于余新镇政府拉走砖块的问题，张正花主张其在承包地上堆放了新砖块，余新镇政府在拆除围墙的过程中拉走了两车新砖块。余新镇政府抗辩其仅拉走了两车围墙拆除下来的砖块，但该建筑材料不属于国家赔偿范围。原审认为，证人在庭审中明确陈述其拉走的是未利用过的新砖块，证人的陈述没有矛盾之处，张正花已提供初步的证据证明其主张的事实，而余新镇政府在实施强制拆除过程中未书面通知张正花到场，未拍照和录音、录像，且在该案审理过程中，经法庭询问，余新镇政府也无法向法庭明确现场是否堆放了新的砖块，考虑到余新镇政府的违法行为，且为了保护当事人的合法权益，原审对余新镇政府拉走张正花两车新砖块的事实予以认定。对该砖块的损失，余新镇政府应当赔偿。退一步讲，余新镇政府认可其拉走了两车围墙拆除下来的砖块，但建筑本身违法并不意味着建筑材料也变为非法财物。余新镇政府未通知张正花自行处理，张正花也未作出抛弃的意思表示，余新镇政府就此拉走张正花两车砖块也应当承担赔偿责任。至于赔偿数额，《浙江省发展新型墙体材料条例》第十五条第一款规定“在本省行政区域内禁止生产和使用实心粘土砖。”故原审无法进行询价，只能结合当事人主张和在案证据等酌情确定赔偿数额；证人在庭审中陈述，“如果砖块整齐堆放，一般可以载两千余块，该天的砖块是挖机挖起来放在其车辆上的。”张正花认可被拉走的砖块约4000块左右；余新镇政府在庭审中陈述一般拖拉机可以装5-8吨，而原审当庭对同类型砖块进行称量后，确定一块砖的重量为2568g。结合上述事实，原审确定余新镇政府拉走的砖块数量共为4000块。张正花陈述上述砖块系其2004年堆放在承包地上，单价为0.78元/块，考虑到砖块的年限、使用范围的限制等因素，原审酌定张正花砖块的损失为1200元。关于余新镇政府碾压砖块的问题。张正花举证两张照片证明余新镇政府对其所有的砖块进行碾压，但该照片已经转存，无原始载体，仅凭该照片无法证明余新镇政府对其砖块进行了碾压，原审对该部分的诉讼请求不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定判决：一、余新镇政府于本判决生效之日起十五日内赔偿张正花经济损失赔偿款合计人民币1200元；二、驳回张正花的其他诉讼请求。张正花不服，向本院提起上诉称：在非强制手段可以达到行政管理目的的情况下，被上诉人采取强制拆除涉案围墙行为不适当，违反比例原则；被上诉人以“拆违”形式变相拆迁，目的非法，且按被上诉人所述涉案土地为“基本农田”，但其不能提供由国务院批准征收的依据；被上诉人提供的涉案地块属于城镇规划区的证据系上诉人建造围墙之后，对建造行为无约束力；本案所谓的相关法律法规不适用上诉人2004年的建设行为，对此原审适用法律错误；本案上诉人修建养殖场属于设施农业，未改变农业用地的性质，根据相关政策规定设施农业的临时建筑无需办理农用地转用审批手续，故不存在违法用地，同时被上诉人对违法用地不具有行政执法权；在被上诉人未能提供证明其未碾压上诉人砖块的事实证据情况下，原审以上诉人未提供充分证据证明砖块被碾压的事实为由不认定上诉人的砖块被碾压的事实，适用举证规则错误；为体现对被上诉人违法行为的惩罚性，对上诉人被拉走砖块赔偿价格不应低于国家赔偿的报市场价，原审酌定判决赔偿1200元错误。据此，原审法院认定事实不清、审核证据不当、适用法律错误。请求：1.撤销海宁市人民法院（2019）浙0481行赔初4号行政判决；2.依法改判被上诉人赔偿强制拆除上诉人围墙损失162368.80元；3.依法改判被上诉人赔偿强制拉走和碾压上诉人砖块损失36894元。被上诉人余新镇政府在法定期限内未提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。本院另查明：南湖区人民法院于2017年4月13日作出（2017）浙0402行初0001号《行政判决书》认定“2014年3月，被告（余新镇政府）的工作人员在日常巡查工作中发现原告（张正花）于金星村东侧的基本农田设置了围墙。2014年3月29日被告向原告作出了南执法告字（2014）余—006号《责令限期拆除通知书》，……，2014年3月31日，因原告未按照《责令限期拆除通知书》自行拆除，被告组织人员对原告的围墙进行了拆除”；该判决认为：余新镇政府“未在拆除前对原告催告以及就强制拆除进行公告，拆除过程中也未制作笔录，拍照和录音、录像；违反了法律规定的行政机关强制执行程序。至于原告主张被告拉走砖块一事，被告不予认可，原告仅提供强制拆除现场照片，而未举证砖块是否被拉走，本院对该事实不予认可”。2019年3月28日张正花申请余新镇政府对强制拆除围墙及拉走和碾压砖块进行行政赔偿，同年5月13日余新镇政府作出嘉南余赔决字（2019）1号《不予赔偿决定书》。该决定认为被拆除的围墙属于违法建筑，拆除后砖块堆放在原地由张正花自行处理，拉走砖块无证据证明，且南湖区人民法院（2017）浙0402行初0001号行政判决确认强制拆除行为违法是程序违法，故对张正花提出国家赔偿申请不予赔偿。本院认为，被上诉人余新镇政府强制拆除上诉人张正花的围墙的行政行为，因强制执行程序违反《中华人民共和国行政强制法》《浙江省违法建筑处置规定》的规定，被南湖区人民法院判决确认违法，上诉人在余新镇政府作出不予赔偿决定后，通过诉讼寻求司法救济，符合法律规定。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”原审经审理查明，上诉人建设涉案围墙的行为未经国土资源行政主管部门用地、城乡规划行政主管部门建设规划批准，同时其主张设施农业用地也未签订协议、办理相关批准手续，应认定为违法建筑设施，不属于国家赔偿法第二条可以获得国家赔偿权利的范围，故驳回了上诉人要求赔偿拆除围墙损失的请求。同时，鉴于被拆除或堆放的砖块系上诉人合法财产，上诉人在原审提供了被拉走两车砖的新证据，被上诉人对此也已确认，故判决酌情赔偿上诉人被拉走的两车砖块的损失。对此，本院认为原审判决既合法，又合情。梳理张正花的上诉理由，其主张赔偿被强制拆除围墙损失的观点，一是建设围墙用于养殖，设施农业的临时性建筑无需办理农用地审批手续，故不存在违法用地，同时采取强制拆除涉案围墙行为违反比例原则，以“拆违”形式变相拆迁目的非法；二是上诉人建设围墙行为发生在2004年，原判引用的相关法律法规不适用，且被上诉人对违法用地不具有行政执法权。其主张应当按36894元赔偿被强行拉走和碾压砖块损失的观点，一是原审不认定上诉人的砖块被碾压的事实违反举证规则；二是原审酌定判决赔偿1200元未体现对被上诉人违法行为的惩罚性。本院认为，《浙江省村镇规划建设管理条例》经浙江省人大常委会颁布并于1998年1月1日（2004年7月30日修改）实施，其第二十二条已明确“在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。”上诉人于2005年建设围墙未经规划批准行为，违反当时法律的规定而应认定违法，故原审适用法律正确；同时，上诉人主张建设围墙用于设施农业无需进行用地审批的问题，根据上诉人在诉讼中提供的国土资发[2007]220号《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》，以及国土资发〔2010〕155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》等规定，设施农业经营者需要与有关农村集体经济组织签订土地使用年限、土地用途、补充耕地、土地复垦、交还和违约责任等用地协议，并由经营者提出申请，乡镇政府同意、申报，县级政府审核同意或备案后才能建设，而本案上诉人建设的围墙不仅未按上述规定办理相关手续，而且建筑存在时间长达10年并未用于养殖，故其主张不成立。南湖区人民法院生效（2017）浙0402行初0001号《行政判决书》已认定“原告（张正花）于金星村东侧的基本农田设置了围墙”，对此余新镇政府强制拆除基本农田上的违法建筑并不违反比例原则，至于“拆违”的起因是否与“拆迁”相关不属于本案审查范围，也不影响对建设围墙的定性、处置。有关强行拉走和碾压砖块损失问题。首先，虽然上诉人在（2017）浙0402行初0001号一案的起诉状“事实”部分主张了余新镇政府“挖机碾压”砖块，但诉讼中请求为确认“被告（余新镇政府）强制拆除原告（张正花）围墙并强行拉走原告砖块行为违法”，并未对被余新镇政府碾压其砖块行为提出确认违法的请求，至2019年3月28日直接申请余新镇政府国家赔偿已超过《中华人民共和国国家赔偿法》第三十九条规定的两年时效，同时根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，在（2017）浙0402行初0001号一案诉讼中张正花已提供拆除现场照片，但南湖区人民法院的生效判决并未认定余新镇政府碾压张正花砖块的事实，而本案中上诉人除照片外并未提供新的证据，故原审以证据不足不认定余新镇政府碾压张正花砖块事实正确，且上诉人拆除当日在现场，未丧失收集证据的能力，也不构成举证责任转移。其次，诉讼中，上诉人自认砖块于建设围墙之前堆放的，因砖块出厂至拆除时已近10年，原审在计算损失时考虑砖块成新、酌情打折并无不当。上诉人主张因被上诉人强制拆除行为违法，在赔偿损失中应当体现惩罚性，与法无据。综上，原审事实清楚，适用法律法规准确，审判程序合法，判决结果正确。张正花有关本案的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  李土根审判员  孙 军审判员  李 平二〇二〇年五月七日书记员  俞连芳