山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1614号上诉人（原审被告）：李纪孟，男，1971年5月7日出生，汉族，住龙口市。被上诉人（原审原告）：张维，男，1965年6月12日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。原审第三人：曹刚，男，1979年11月8日出生，汉族，住龙口市。上诉人李纪孟因与被上诉人张维、原审第三人曹刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初6572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李纪孟上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判，不服数额41382.2元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人与被上诉人是雇佣关系错误，上诉人与被上诉人是居间关系。被上诉人不受上诉人控制、指挥，且上诉人也从没有给被上诉人支付过报酬，被上诉人给谁干活谁直接支付其劳务费用。二、一审法院仅依据证人证言认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，证据不足。上诉人仅是介绍被上诉人去卸啤酒，未介绍被上诉人装酒瓶。庭审中证人对如何去装酒瓶的陈述不一致，事实是卸完啤酒后货车司机问包括被上诉人在内的四个人是否去装酒瓶，是他们自己决定的，并非上诉人或第三人授意，一审并没有调查是谁叫四个装卸工去装酒瓶的，事实未查清。三、一审因事故发生后上诉人出于好意送被上诉人及时治疗，就认定是上诉人安排被上诉人装酒瓶，没有任何依据。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人张维二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉事实及理由不能成立，请求维持一审判决。张维向一审法院起诉请求：1.依法判令被告和第三人赔偿原告医疗费41662.76元、误工费12000元（按城镇可支配收入计算100元×120天）、护理6000元（100元×60天）、住院伙食补助费1700元（100元×17天）、伤残赔偿金73578元（城镇居民36789元×20年×10%）、营养费3000元（50元×60天），共计137940.76元；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告和第三人均从事装卸工作。原告称2018年4月份，原告通过招工广告中的电话联系到被告，双方协商原告给被告干装卸的活，按件计酬，被告对外接活并结算后，被告扣除10%，剩下的干活的人平分。出事前，原告一直给被告干活，每次都是被告提前一天或当天联系原告，原告到被告指定的地点装卸，一般卸啤酒每袋1毛，装啤酒瓶每袋8毛，钱款一般当场结清。2018年7月10日晚，被告打电话给原告，让原告第二天早上到杨岚卸啤酒，卸完以后到城北一个叫老二的人的收酒瓶子点去装啤酒瓶。被告和第三人对此均不认可，被告称仅介绍到杨岚吴军朋处卸啤酒的活，没介绍城北装啤酒瓶的活，且是被告联系的原告和李广，第三人联系的李某和徐某去吴军朋处卸啤酒。2018年7月11日早上，原告、李广、李勃及徐某四人到杨岚卸完啤酒后，四人驾驶各自的交通工具到城北集合，往卸完啤酒的货车上装啤酒瓶，李广和李某站在地上往车上发啤酒瓶，原告和徐某两人在车上抬着啤酒瓶袋子垛高，其中一垛垛了五袋后，垛倒了，砸到原告右腿。原告受伤后，李广给被告打电话，被告到现场后联系第三人曹刚，后曹刚等人将剩余的活干完了。被告开车拉着原告去了龙口市中医医院检查，7月12日被告又拉着原告去烟台市北海医院住院治疗，原告被诊断为右膝关节内侧副韧带损伤，住院11天，花费医疗费38101.37元。2018年8月16日，原告因右膝关节肿胀、疼痛2天余到烟台市北海医院住院治疗，诊断为：1.右膝关节反应性关节炎；2.右膝关节内侧副韧带断裂修复术后；3.右膝内、外侧半月板撕裂缝合术后，住院7天，花费医疗费3561.39元。审理中，原告自行委托鉴定机构对原告张维的伤残等级等事项进行鉴定，烟台北海法医司法鉴定所鉴定意见为：1.张维构成十级伤残；2.张维误工期为120天、护理期60天、营养期60天；3.用药合理。被告对该鉴定意见书的真实性无异议，在审理中，被告认为根据原告在烟台市北海医院（病案号289620）的住院病历中出院情况记载“右膝关节无明显疼痛，屈伸活动轻度受限”，故被告认为原告右膝关节达不到功能丧失25%以上，对鉴定机构作出的“关节功能丧失25%以上构成十级伤残”的鉴定意见不认可，被告向法院提交了重新鉴定申请书，后又撤回重新鉴定申请。第三人认为该鉴定意见书与自己无关，不发表意见。因被告和第三人均未提交相反证据推翻该鉴定意见书，故对于烟台北海法医司法鉴定所所做的鉴定意见，法院依法采信。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，关于原告和被告、被告和第三人之间的法律关系。原告主张原告和被告系雇佣关系，被告和第三人不认可。原告申请了证人李某和徐某出庭作证，且证人李某出示了2018年7月1日的微信转款记录，其中显示上午10点26分李某的微信收款600元，10点42分转给第三人的妻子周秀丽60元。结合原、被告、第三人的陈述以及证人证言，基本可以证实原告系长期受被告指示装卸，一般每次是被告电话通知安排原告工作，按工作量计酬，结算的工钱扣除被告收取的提成后，由干活的人平分。原告长期较为稳定地为被告安排的工作提供劳务，被告从原告提供的劳务中获利，可以认定原、被告之间形成雇佣关系。对于被告和第三人否认介绍原告和徐某到城北老二处装啤酒瓶的辩称意见，法院认为，根据原、被告、第三人及证人的当庭陈述，在原告受伤后，李广给被告打了电话，被告赶到现场并联系了曹刚，曹刚带人将剩余的活干完，被告拉着原告去医院检查治疗。被告和第三人在原告出事后的做法与被告和第三人否认安排原告和徐某到城北装啤酒瓶的主张互相矛盾，对于被告和第三人的该主张，法院不予采信。原告主张被告和第三人之间系合伙关系，被告和第三人否认，原告提交的两名证人证言不足以证明被告和第三人的关系，对于原告该部分主张法院依法不予认定。但该两份证人证言可以证实徐某系第三人曹刚雇佣。原告和徐某在共同垛啤酒瓶的过程中，在车也没动人也没碰的情况下，垛倒了，砸伤原告右腿，可以认定系原告与徐某垛的啤酒瓶不牢固所致。原告与徐某作为长期从事装卸的工人，应当掌握如何垛啤酒瓶牢固的技能,且应当意识到垛的啤酒瓶不牢固可能导致人员伤亡的危险。原告自己垛的啤酒瓶倒了，致原告受伤，原告未尽到安全注意义务，应当自行承担部分责任。被告作为原告的雇主，未尽到安全管理义务，对于原告的损失应承担一定的赔偿责任。徐某与原告共同垛啤酒瓶，最终啤酒瓶倒下砸伤原告，徐某也应承担部分责任，第三人作为徐某的雇主，应由第三人向原告承担一定的赔偿责任。综合上述各方过错大小，法院酌情认定原告对自身损失承担40%的责任，被告和第三人各对原告的损失承担30%的赔偿责任。原告请求的医疗费41662.76元、误工费12000元、护理6000元、住院伙食补助费1700元、伤残赔偿金73578元及营养费3000元，结合烟台北海法医司法鉴定所司法鉴定意见书，均符合法律规定，法院依法予以支持，故被告与第三人应当各赔偿原告41382.2元。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告李纪孟赔偿原告张维医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费等各项损失共计41382.2元，于判决生效后十日内一次性付清。二、第三人曹刚赔偿原告张维医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费等各项损失共计41382.2元，于判决生效后十日内一次性付清。三、驳回原告张维的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3059元，由原告张维承担1223元，被告李纪孟承担918元，第三人曹刚承担918元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，2018年7月11日，被上诉人应上诉人的通知完成杨岚吴军朋处卸啤酒工作后，与同行人员一起到城北完成装啤酒瓶工作，期间因啤酒瓶袋倒塌，被上诉人受伤；被上诉人伤情经司法鉴定，构成十级伤残；被上诉人为赔偿事宜起诉至一审法院形成本案。上诉人提起上诉的理由是：上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系，上诉人居间介绍工作给被上诉人等人，被上诉人受伤的城北装啤酒瓶的活并非上诉人介绍，上诉人不应承担赔偿责任。因被上诉人提供的证人证言等证据，能够证实上诉人对于被上诉人工作的指令，以及收取一定费用的事实，故一审法院认定上诉人应当对受其指派工作受伤的被上诉人承担赔偿责任并无不当。上诉人主张其与被上诉人是居间介绍关系，且否认城北装啤酒瓶工作系其指派的事实，未提供证据证实，其上诉主张证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费835元，由上诉人李纪孟负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  栾建伟审判员  于 青二〇二〇年五月十一日书记员  王译伟