辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终123号 上诉人（原审被告）：李强，男，1972年5月11日出生，汉族，无业，住盘锦市兴隆台区。 被上诉人（原审原告）：王小维，女，1975年6月15日出生，汉族，辽河油田总医院医生，住盘锦市兴隆台区。 上诉人李强因与被上诉人王小维装饰装修合同纠纷一案，不服盘锦市兴隆台区人民法院（2019）辽1103民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李强，被上诉人王小维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李强向本院上诉请求：一、请求依法撤销兴隆台区人法院（2019)辽1103民初486号民事判决，予以改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2017年5月19日，上诉人与被上诉人签订装饰装修合同（实为承揽合同)，施工地点蓝色康桥A区31-4-1002室，总造价2万元，签订合同日被上诉人支付人工费1.2万元，上诉人施工至瓦工工程结束，只有暖气改造，厨房和卫生间降樑未实际施工，人工费中含有1000余元未施工，应予以退回。在上诉人给被上诉人施工时，上诉人购买了沙子、水泥、改电材料、红砖等都由上诉人购买，上诉人支付了瓦工、水电工、力工费13000元，被上诉人实际使用。而一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》，其法律后果就可参照上述《解释》第十三条处理。根据《住宅室内装饰装修管理办法》（建设部100号令）第九条的规定，普通的家庭装修，不适用《建设工程施工合同司法解释》，只是属于一般承揽合同，而本案的被上诉人己实际使用了装修的房屋，应视为被上诉人验收合格，按双方签订的《装饰装修合同》确认上诉人未施工的项目款予以返还；而不应判决上诉人返还所收取的实际施工结束，被上诉人认可(实际使用)合格的全部人工费及材料费，该判决严重有失公平。适用法律不当。因被上诉人实际使用，本案无需司法鉴定那些部分质量不合格，人民法院应确认上诉人的施工部分合格。被上诉人提出的卫生间窗户打开受阻，开窗角度不够，不是上诉人施工范围；上诉人在施工时，完全按规范予以施工。综上，上诉盘锦市中级人民法院，请求依法支持上诉人诉请。 王小维辩称，被上诉人认为上诉人应当遵照一审判决书的最后判决返还被上诉人工程款1.2万元。被上诉人认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院维持一审判决。李强当时承诺我在十月一日之前能够入住。而且他还承诺我能够用我要求的乳胶漆材料也含在我提交的费用中。我们签订了合同，我付给李强1.2万元，后来窗户打不开了，找他不解决，找到大洼区市场监督管理局，经过现场调查核实，已经证明窗户开不开，是他的施工质量问题。同时大洼区市场监督管理局还在现场调查中发现了除了窗户之外的其他的质量问题。在事实清楚的情况下，大洼区市场监督管理局的工作人员反复做李强的工作，让他帮我维修出现的施工质量问题。尤其是反复强调窗户他应该帮着维修，我也从来没有提过不让他继续施工，可是他没有积极帮我维修。不服从大洼区市场监管局所有的建议。接着就中止施工再也无法联系。我因为着急入住，只能自己继续花钱找人维修他施工的问题，继续干他没有施工的部分，包括已经交完钱的那些没有施工的部分。一直到2018年我才真正入住。李强一审的时候未向法院提供他的施工质量合格，而他又的确没有装修资质，所以合同无效。客观事实上李强存在单方面中止施工的事实，施工质量问题，有多处都可以普通人用肉眼包括在一审开庭之后陆续地又出现了一些质量问题，比如提到的墙砖空鼓，目前为止厨房的墙砖开裂，还在进一步往上延伸，还有开关和插销有多处时常冒火花。综上所述，合同无效，施工质量不合格，客观上终止施工，李强应当遵照一审判决返还12000元。 王小维向一审法院起诉请求：1、请求判令李强返还已付工程款12,000.00元，赔偿施工质量不合格损失8,000.00元，赔偿李强施工原因造成工期拖延影响王小维入住损失暂定5,000.00元；2、诉讼费用由李强承担。 一审法院认定事实：2017年5月19日，王小维与大洼县田家镇信实装饰商行经营者李强签订装饰装修合同，施工地点为蓝色康桥A区31-4-1002室，工程造价2万元，分三次付款，合同签订日付总工程款的60%即1.2万元，其余按工程进度付款。合同约定中期款未按合同约定支付，乙方暂停工程施工，工期顺延，工期为2017年5月20日至2017年7月18日。合同签订后，王小维一月支付了第一期工程款1.2万元，李强开始施工。瓦工工程结束后，王小维提出施工存在卫生间窗户不能正常打开等问题要求李强返工或维修，双方产生争议，王小维向大洼县市场监督管局投诉，该局工作人员到王小维家中进行了现场检查，检查笔录记载：“卫生间窗户开关受阻碍，由施工墙面质量造成”。双方纠纷在大洼县市场监督管局未得到解决，王小维诉至法院。在本案开庭审理中，李强认可暖气改造系王小维另找人施工，双方协商退回费用1,100.00元，厨房和卫生间的降梁未施工的费用400.00元。因王小维、李强对局部磨平发生争议，王小维另雇人磨平，花费450.00元。王小维当庭提供厨房墙砖照片，照片中的墙砖已经出现明显空鼓。另查，大洼县田家镇信实装饰商行为个体工商户，经营者为李强，经营范围为：地板、门、榻榻米、卫浴、装饰材料（不含油漆）、家具、瓷砖、水暖管件批发零售。该商行现已注销。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。本案中，李强作为大洼县田家镇信实装饰商行的经营者与王小维签订的装饰装修合同虽是双方真实意思表示，但大洼县田家镇信实装饰商行的经营范围是建筑装修材料的销售，该商行及作为自然人的李强均不具有装饰装修施工资质，故王小维、李强订立的装饰装修合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从此规定可以看出，无装饰装修施工资质的实际施工人如请求发包人支付工程价款的，应首先证明其施工的工程质量符合验收规范，本院已向李强释明其应提供证据证明其所施工的工程质量全部合格或部分合格，或通过鉴定程序予以证明，以便确定王小维应支付工程款的数额。在本案审理过程中，通过开庭审理，王小维提供了李强所装修施工的厨房墙砖照片，该照片从肉眼能够识别出墙砖已经出现明显的空鼓现象，大洼县市场监督管局的现场检查笔录亦记载卫生间窗户开关受阻碍，由施工墙面质量造成。以上证据可以证明李强施工的工程存在质量问题。在工程质量不合格的情况下，李强应承担修理、重做、更换的义务，但在李强因装修与王小维发生争议至今，双方未就修理或对维修费用达成一致意见。在李强施工的工程质量不合格的情况下，李强无权要求王小维支付工程款。经本院释明后李强未向本院提供证据亦未提供鉴定申请，故应承担举证不能的法律后果，对李强已收王小维1.2万元工程预付款应予返还。对于王小维要求李强赔偿施工质量不合格损失8,000.00元的请求，本院认为，对于王小维所主张的施工质量多处存在不合格及修复费用应由鉴定机构运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别或判断并提供鉴定意见，王小维向本院提交鉴定申请后，本院两次委托盘锦市中级人民法院按照鉴定程序摇号选定鉴定机构，但因第一次委托鉴定被鉴定机构退回，第二次重新委托时因王小维放弃摇号选定鉴定机构，该鉴定申请亦被退回，因此，王小维要求李强赔偿工程质量不合格损失8,000.00元本院不予支持。王小维要求李强施工原因造成工期拖延影响王小维入住损失暂定5,000.00元的请求因其没有向本院提供证据予以证明，本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李强于本判决生效后10日内一次性返还王小维工程款12,000.00元。二、驳回王小维其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300.00元，由李强负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本案二审认定的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案是装饰装修合同纠纷。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，认定李强与王小维之间签订的装饰装修合同无效，并无不当。在合同无效的情况下，上诉人需证明装修工程已经验收合格，方可请求参照合同约定支付工程价款。本案一审审理过程中，王小维提供了大洼县市场监督管局的现场检查笔录以及李强所装修施工的厨房墙砖照片，均能证明李强的施工存在较为严重的质量问题，同时，李强既未能按照合同约定完成全部施工项目，也未按照合同约定的时间交付工程，影响了王小维的正常使用。故在工程质量未经验收合格的情况下，一审法院判令李强返还收到的工程预付款1.2万元，并无不当，李强的上诉请求缺乏事实和法律依据。 综上所述，上诉人李强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二案审件受理费300元，由上诉人李强负担。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 孙继晨 审判员 温 宇 二〇二〇年五月二十一日 书记员 宋 扬