江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终507号 上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市。 负责人：王树成，该支公司总经理。 被上诉人（原审原告）:许小丽，女，1994年10月25日生，汉族，住海安市。 委托诉讼代理人：施金花，江苏慧眼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：钱建广，男，1985年3月27日生，汉族，户籍地海安市，现住海安市。 被上诉人（原审被告）：李娜娜，女，1986年5月6日生，汉族，户籍地海安市，现住海安市。 上诉人安盛天平财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人许小丽、钱建广、李娜娜机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初4182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：李娜娜于2017年4月20日在我司开始投保，2018年和2019年均在我司继续投保，是我公司多年续保客户。根据江苏省高级人民法院保险合同纠纷会议纪要，同一投保人签订二次以上同种类保险合同，且保险人有证据证明曾就同种类相同的免责条款向投保人履行过明确说明义务的，免责条款产生效力。钱建广酒后驾驶和肇事逃逸属于我司商业险责任免赔范围，故不应判决我司赔付商业险部分。 许小丽、钱建广、李娜娜未作答辩。 许小丽向一审法院起诉请求：判令钱建广、李娜娜、保险公司赔偿其因交通事故造成的各项损失合计183654.14元并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2019年4月8日21时35分左右，钱建广饮酒后驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车沿海安市长江路（海安）由西向东行至锦龙国际大酒店前，遇袁榕志驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车亦经该地段由东向西左转弯向南行驶，钱建广所驾车辆前部与袁榕志所驾车辆右侧发生碰撞，致苏Ｆ×××××小型轿车乘坐人许小丽、袁若涵受伤，两车受损。事发后钱建广弃车逃逸，被执勤民警查获。同年5月8日，海安市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定钱建广应负本起事故的全部责任，袁榕志、许小丽、袁若涵均无责任。 事发后，许小丽被送至海安市人民医院住院治疗，同年4月15日行锁骨骨折切开复位内固定术，同年4月24日出院，出院诊断：右侧第1-9肋骨骨折、右侧锁骨骨折、右侧液气胸、右肺挫伤、头部外伤。许小丽花去医疗费28748.57元（10+589+50+150.89+27948.68）；同年4月30日复查，花去医疗费177.5元（1+15+161.50）；同年5月20日、5月21日复查花去393.47元（15+378.47元）。许小丽共花去医疗费29319.54元。 2019年6月15日，受江苏慧眼律师事务所委托，海安市人民医院司法鉴定所对许小丽的伤残程度进行法医学鉴定。鉴定意见为：被鉴定人许小丽因道路交通事故致右侧第1-9肋骨骨折，评定为十级伤残。许小丽为此花去司法鉴定费1200元。 在本案审理过程中，就许小丽主张的误工期限、护理期限、营养期限和二次手术费等，一审咨询了法医，法医意见：误工期限以120日为宜，护理期限以一人护理60天为宜（含住院期间），营养期限以90天为宜；二次手术费以8000元为宜，二次手术期间的误工期限以30天为宜，二次手术期间的护理期限一人护理15日为宜（含住院期间）。 一审另查明，钱建广所驾驶的苏Ｆ×××××号小型轿车，该车登记车主为李娜娜，该车在保险公司投设了机动车交通事故责任强制险，50万商业第三者责任险及不计免赔特约险，事故发生在保险合同有限期内。事故发生后，钱建广垫付了15000元。 庭审中，许小丽为主张误工费按零售行业标准计算，向法院提交了其营业执照复印件一份，经营者：许小丽，名称：海安果丽来日用品经营部，类型：个体工商户，经营范围：日用品百货、床上用品、服装、化妆品、保健用品批发、零售。 一审审理过程，许小丽申请保全钱建广价值45000元的财产，并提供担保。一审法院于2019年6月25日裁定冻结钱建广银行存款45000元或查封、扣押、冻结其相应价值的其他财产。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。许小丽在本起事故中受伤，其有获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失赔偿的权利，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。 许小丽主张医疗费39359.54元（含二次手术费10000元），经审核许小丽所提交的门诊病历、出院记录、医疗费发票等，法院确认许小丽已经发生的医疗费为29319.54元。为不增加诉累，许小丽主张的二次手术费一并处理，但根据法医意见，二次手术费仅支持8000元。保险公司要求扣除非医保用药的请求，没有相关法律依据，法院不予支持。一审法院共认可医疗费为37319.54元。 许小丽主张住院伙食补助费288元（16天*18元/天），符合法律规定，法院予以支持。 许小丽主张营养费900元（90天*10元/天），经咨询法医营养期限以90日为宜，许小丽的主张符合法律规定，法院予以支持。 许小丽主张护理费10531.1元[（60+16+30）天*99.35元/天]。许小丽主张的护理费标准99.35元/天符合法律规定，根据一审法院法医的意见，护理期限以一人护理60天为宜（含住院期间），二次手术期间的护理期限一人护理15日为宜（含住院期间），故法院认定护理费为7451.25元[（60+15）天*99.35元/天]。 许小丽主张误工费30475.5元[(120+45)天*184.7元/天]。误工费是指是受害人因伤不能正常工作遭受收入减少而得到的相应赔偿费用。许小丽系个体工商户，从事零售行业，尽管收入不固定，没有相应的纳税证明，但许小丽受伤治疗、康复期间，的确会影响其正常经营，减少收入，故法院同意按照零售行业的行业标准140.51元/天（51286元/365天）来计算；根据法院法医意见，误工期限以120日为宜，二次手术期间的误工期限以30天为宜，故法院依法支持误工费为21076.5元[（120+30）天*140.51元/天]。 许小丽主张残疾赔偿金94400元（47200元/年*20年*10%）。根据司法鉴定意见，许小丽构成交通事故十级伤残，其主张计算准确，法院予以认可。 许小丽主张精神损害抚慰金5000元。许小丽因交通事故致残，给其带来一定的精神损害，综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、许小丽的年龄和当地生活平均水平等因素，法院依法支持许小丽主张的精神损害抚慰金5000元，且在交强险中优先支付。 许小丽主张交通费500元。虽然许小丽未提供相关交通费票据，但许小丽受伤后就医必然会发生交通费，对其主张的交通费酌定为300元。 许小丽主张财产损失1000元。许小丽为主张修理手机的费用，向法院提交了海安华成通讯器材经营部的收款收据（非正式票据）一份，载明：“iphone7plus换屏+维修主板￥1000.00”。许小丽提供的票据非正式票据，考虑到事故中手机确有损坏，法院酌定400元。 许小丽主张司法鉴定费1200元。该费用已经实际发生，且许小丽提供了相关票据，故法院予以支持。 一审法院确认因本起交通事故造成许小丽的损失为：医疗费37319.54元(含二次手术费8000元)、住院伙食补助费288元、营养费900元、护理费7451.25元（含二次手术期间的护理费1490.25元）、误工费21076.5元（含二次手术期间的误工费4215.3元）、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、财产损失400元、司法鉴定费1200元，合计168335.29元。 本起事故发生后，海安市交通警察大队认定钱建广应负本起事故的全部责任，袁榕志、许小丽、袁若涵均无责任。该事故责任认定准确，且双方无异议，法院予以采信。由于钱建广所驾车辆在保险公司投设了交强险和500000元的不计免赔商业三责险，故许小丽损失应当由保险公司在交强险限额内予以赔偿；超出交强险限额部分的损失根据事故责任由当事人承担；钱建广应当承担的赔偿责任由保险公司在商业险范围内根据保险合同予以赔偿。因此，保险公司在交强险限额范围内赔偿许小丽各项损失合计120400元；保险公司在商业第三者责任险限额范围内赔偿许小丽各项损失合计46735.29元[168335.29－1200-120400]。钱建广垫付的15000元由许小丽予以返还。 关于保险公司辩称钱建广酒后驾驶机动车辆，并肇事逃逸，在商业险部分拒赔的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，保险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。在本案中，尽管保险公司在商业险保险条款中有这方面的免责约定，但保险公司未能举证证明与投保人在签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果，故该条款对钱建广、李娜娜不发生法律效力，法院对保险公司的该项辩称意见不予采纳。钱建广经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证质证的权利，不利后果由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、安盛天平财产保险股份有限公司南通中心支公司在交强险限额范围内赔偿许小丽因本起事故受伤造成的医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等合计120400元。二、安盛天平财产保险股份有限公司南通中心支公司在商业险限额范围内赔偿许小丽因本起事故受伤造成的医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费等合计46735.29元。上述（一）、（二）两项合计167135.29元。此款可由安盛天平财产保险股份有限公司南通中心支公司于判决发生法律效力后十日内汇至一审法院（户名：海安市人民法院执行款；账号：32×××74；开户行：建行海安支行）转交许小丽。三、许小丽于判决发生法律效力后十日内从上述理赔款中返还钱建广15000元。如义务人不按照判决确定的履行期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回许小丽的其他诉讼请求。案件受理费1318元，诉讼保全费470元，司法鉴定费1200元，合计2988元，由许小丽负担138元，由钱建广负担2850元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 经本院释明，许小丽表示二审中不变更诉讼请求。 本院认为，钱建广酒后驾驶机动车、事发后弃车逃逸，属于保险公司主张的商业保险条款所约定的免责情形。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力。保险公司主张其已尽提示义务，但其代理人在一审中承认投保单上没有被保险人的签字，不能提供保险条款和投保单，也不能提供电话回访告知免责事项的录音，本院难以认定其已尽到提示义务。保险公司辩称李娜娜之前曾在该公司投保过相同的险种，无需再次说明，对此本院认为，保险合同形式上属于格式合同，保险人在缔约前有能力把控保险合同的射幸风险，因此，法律规定保险人在缔约时对免责条款负有提示与说明义务，但就目前立法来看，尚未规定可因投保人曾签订过相同或类似的保险合同即可推定其了解免责条款的含义并可免除本次签约的提示和说明义务，保险公司的该项辩称于法无据，对许小丽的损失，保险公司应在商业险赔偿范围内承担赔偿责任。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1318元，由上诉人安盛天平财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢丽 审判员  杨谦 审判员  吕敏 二〇二〇年五月二十日 书记员  邱晴