江西省宜春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣09刑终79号原公诉机关江西省丰城市人民检察院。上诉人（原审被告人）杜国华，绰号“黑打古”、“榨仔”，男，1964年12月2日出生于江西省丰城市，汉族，高中文化，个体经营，家住丰城市。2019年5月14日因本案被丰城市公安局刑事拘留，同年6月20日由丰城市公安局执行逮捕。现羁押于江西省丰城市看守所。上诉人（原审被告人）杜某甲，绰号“孙猴子”，男，1977年2月22日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，个体经营，家住丰城市。2019年5月14日因本案被丰城市公安局刑事拘留，同年5月21日丰城市看守所以杜某甲患有严重疾病为由建议变更强制措施，2019年5月24日经丰城市公安局决定取保候审。2019年12月10日经江西省丰城市人民法院决定取保候审。现在家候审。辩护人袁全华，江西浩剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜某乙，绰号“老骨头”，男，1978年10月5日出生于江西省丰城市，汉族，高中文化，个体经营，家住丰城市。2019年5月14日因本案被丰城市公安局刑事拘留，同年6月20日由丰城市公安局执行逮捕。现羁押于丰城市看守所。辩护人蔡文波，江西浩剑律师事务所律师。辩护人熊国军，江西浩剑律师事务所法律工作者。原审被告人徐某甲，男，1978年2月5日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，个体经营，家住丰城市。2019年6月10日因本案被丰城市公安局刑事拘留，同年7月12日由丰城市公安局执行逮捕，2019年10月12日经丰城市人民检察院决定取保候审。2019年12月10日经江西省丰城市人民法院决定取保候审。现在家候审。江西省丰城市人民法院审理江西省丰城市人民检察院指控原审被告人杜国华犯故意杀人罪、被告人杜某甲、杜某乙、徐某甲犯聚众斗殴罪一案，于2020年1月14日作出（2019）赣0981刑初806号刑事判决。原审被告人杜国华、杜某甲、杜某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2006年10月，丰城市剑邑大桥破土动工，大桥选址在丰城市的地盘上，11月7日，大桥工程指挥部就工程沙卵石供应业务对外进行招投标，经过评标，剑南沙石运输管理站、河洲沙石运输公司、丰城市新丰建材贸易公司分别中标，后经丰城市剑南街办协调，由剑南沙石运输管理站供应沙子，一墩坝沙石股份有限公司［由剑南街办华光居委会杜家一组村民杜某丙（不起诉）、被告人杜某甲等人负责经营，并由原一墩坝、二墩坝、庙背沙场（均系杜家一组村民经营）合并而成］代替丰城市新丰建材贸易公司供应卵石。2006年12月23日，杜某丙代表杜家一组与大桥项目经理部签订了沙石料供应合同，杜家四组的杜某18单方面在合同上签了字，但大桥项目经理部未在合同上签字盖章。杜家一组村民认为，大桥地处杜家一组地盘上，杜家四组无权向大桥工程供应沙子，杜家四组的杜某18、杜某一（不起诉）等人听说后扬言要与杜家一组的村民决战一场，同时准备了数支来福枪、防弹背心、大刀等工具，杜家一组的杜某丙与被告人杜某甲、杜国华等人得知这一信息后，便商量并决定准备打制一些梭镖、鱼叉以备后用，并由杜某戊（已判刑）和杜某5负责打制了50支梭镖、20把鱼叉，放在一墩坝沙场工棚内。2006年12月25日中午，杜家四组的杜某18、杜某2、杜某3等人商量了下午送沙事宜，当日16时许，杜某18等人在未签订合同又未得到剑邑大桥项目经理部通知的情况下叫人送了一车沙子到大桥工地上。杜某戊、杜某戌（已判刑）和杜某寅等杜家一组的人阻止杜某18倒沙子。为此，杜某18打电话将此事告诉了杜家四组的杜某一。杜某一得知信息后与杜某2、杜某1、杜某3等十四人分别携带来福枪、大刀赶往杜家一组的一墩坝沙场。在沙场××村民××组的人持械朝一墩坝赶来后，杜某三（已判刑）即打电话叫来杜某16、杜某9等人前来帮忙，二三十余人从工棚内拿出事先准备的梭镖进行组装，被告人杜某甲对在场的二三十余人讲“打架时不准后退，后退的就自己刺自己”。尔后，杜家一组二三十余人持梭镖、鱼叉分两路，杜某戊、杜某二（已判刑）、杜某戌、杜某5、杜某寅和被告人杜国华等人持械沿新修的水泥路（大桥建设新修的通道）冲去，同时，杜某三、杜某四（已判刑）、杜某丙、杜某25、“拐子”和被告人杜某甲、徐某甲等人沿赣江河堤冲去，沿河堤的一路人先期与杜家四组的人相遇，杜家四组的杜某3（身穿防弹背心）、杜某2、杜某1等人持来福枪朝杜家一组的人开了数枪，并将杜某三、杜某丙、杜某25和被告人杜某甲打伤。杜家一组沿新修水泥路的另一路人也随后赶到，并加入到斗殴中，杜某3在斗殴中倒地，杜某戊、杜某二、杜某戌、杜某寅、杜某5和被告人杜国华等人追打杜某3，并朝杜某3身上乱刺。斗殴过程中，杜某丙用梭镖刺中杜某1腹部，杜某三、杜某四等人刺伤了杜某2，被告人杜某乙用禾枪的枪身打杜某2。杜家四组杜某1、杜某2等人发现寡不敌众，即刻向杜家方向逃跑，杜某戊、杜某二、杜某三等人追至二墩坝工棚边停下，在返回一墩坝沙场的途中，杜某二持梭镖再次朝杜某3身上刺了两下。经法医鉴定，杜某3系他人用锐器刺破肝脏致失血性休克性死亡，杜某1的伤情为重伤甲级，杜某2的伤情为轻伤甲级，杜某三的伤情为轻微伤乙级。2019年5月13日，被告人杜国华、杜某甲、杜某乙向公安机关投案；2019年6月10日，被告人徐某甲向公安机关投案。上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以确认的受案登记表，被害人杜某1、杜某2的陈述，证人杜某4、杜某5、潘某1、潘某2、赵某、郭某、沈某、徐某1、徐某2、杜某6、杜某7、杜某8、杜某9、杜某10、杜某11、杜某12、杜某13、杜某14、杜某15、杜某16、杜某17、杜某18、杜某19、杜某20、杜某21、熊某、吴某、杜某22、甘某、杜某23、杜某24、杜某25、杜某26的证言，采购合同，现场勘验检查笔录及照片，丰公（物）鉴（痕）字［2008］038号检验鉴定书，（2006）丰公物鉴字0052号尸体检验报告，丰公（2007）刑医字第76号刑事科学技术鉴定书，丰公（2007）法医检字第077号法医活体损伤检验书，丰公（2007）法医检字第208号法医活体损伤检验书，辨认笔录，同案犯杜某一、杜某三、杜某戊、杜某二、杜某四、杜某戌的供述，被告人杜国华、杜某甲、杜某乙、徐某甲的供述，刑事判决书、不起诉决定书，常住人口信息表，归案经过，同案犯杜某戊、杜某二、杜某戌、杜某三、杜某四等五人家属的赔偿证明，谅解书，办案说明，前科查询等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人杜国华、杜某甲、杜某乙、徐某甲持械聚众斗殴，且被告人杜国华等人持梭镖刺被害人杜某3，致杜某3死亡，被告人杜国华的行为构成故意杀人罪，被告人杜某甲、杜某乙、徐某甲的行为构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。在聚众斗殴过程中，被告人徐某甲起次要作用，属从犯，应当减轻处罚；被告人杜某甲、杜某乙、徐某甲主动投案，并如实供述，均属自首，可以减轻处罚；被害方（杜家四组）对激化矛盾，导致本案的发生负有不可推卸的责任。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人杜国华犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；二、被告人杜某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月；三、被告人杜某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月；四、被告人徐某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。上诉人杜国华上诉提出：1、其只刺了被害人杜某3的脚，没有刺被害人的肚子，被害人系他人用锐器刺破肝脏致失血性休克死亡，不应笼统将刺了杜某3的身体者一律归结为故意杀人罪定罪处罚，其行为构成聚众斗殴罪，而非故意杀人罪；2、其属于初犯、偶犯，已经赔偿被害人损失并取得被害人家属的谅解，依法可从轻处罚；3、其主动投案并如实供述自己用禾抢刺了被害人脚的犯罪行为，在起诉和庭审时亦如实供述，应认定为自首，依法从轻或减轻处罚。上诉人杜某甲上诉提出：1、原审判决量刑过重，其既不是聚众斗殴的召集者，也不是积极参与者，其所起的作用与同案犯杜某三、杜某丙相当，但其中一个判处有期徒刑一年，一个免于刑事处罚，而上诉人判处二年六个月，处罚明显偏重；2、其与另一方刚接触就受到枪伤，当场昏过去了，对后面的事情一概不知；3、其主动赔偿了被害人家属并取得了被害人家属的谅解。上诉人杜某甲的辩护人上诉提出：1、本案是由被害方过错引起；2、上诉人杜某甲虽不是犯罪中止，但受伤后没有实施后面的斗殴，对后面的斗殴犯罪行为或其他严重后果不承担刑事责任，请求从轻或减轻处罚；3、上诉人在本案中系从犯，所起的作用与杜某丙、杜某三基本一致，但刑罚却明显高于二人；4、上诉人赔偿被害人家属并取得了家属的谅解，时隔多年，刑罚的目的已经达到，请求减轻或免除处罚。上诉人杜某乙及其辩护人上诉提出：原审判决没有认定上诉人取得被害人杜某2其其家属的谅解这一情节，其系初犯，认罪、悔罪，具备从轻、减轻情节，请求判处缓刑。经审理查明：本院查明的事实和证据与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人杜国华、杜某甲、杜某乙没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的多项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间，证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实，且相互印证，并经原审法院依法开庭质证属实，本院予以确认。关于上诉人杜国华提出其只刺了被害人杜某3的脚，没有刺被害人的肚子，被害人系他人用锐器刺破肝脏致失血性休克死亡，不应笼统将刺了杜某3的身体者一律归结为故意杀人罪定罪处罚，其行为构成聚众斗殴罪，而非故意杀人罪的上诉意见。经查，上诉人杜国华在聚众斗殴的过程中与同案犯杜某戊、杜某二、杜某戌等人追打杜某3，并朝杜某3身上乱刺，致被害人杜某3死亡，其行为构成故意杀人罪，本案系共同犯罪，对上诉人杜国华、同案犯杜某戊、杜某二、杜某戌等人均应由聚众斗殴罪转化为故意杀人罪，原审判决的定性并无不当。故对该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人杜国华提出其主动投案并如实供述自己罪行的上诉意见。经查，上诉人杜国华主动到公安机关投案，但并没有如实交代其用梭镖刺了杜某3的犯罪事实，直至补充侦查阶段,公安机关已经掌握其主要犯罪事实后，才供述其刺了被害人脚部这一主要犯罪事实。本院认为，其行为不构成自首。故对该上诉意见，本院不予支持。关于上诉人杜某甲及其辩护人提出其在聚众斗殴中既不是聚众斗殴的召集者，也不是积极参与者，其所起的作用与同案犯杜某三、杜某丙相当，系从犯，量刑却明显偏重的上诉和辩护意见。经查，相较于同案犯杜某三、杜某丙，上诉人杜某甲在剧中斗殴前曾对在场的二三十人讲“打架时不准后退，后退的就自己刺自己”，在聚众斗殴时，上诉人杜某甲冲在前面被对方打伤，系聚众斗殴的积极参加者，不应认定为从犯。但同案犯杜某三刺伤了杜某2，原生效判决认定其为聚众斗殴的从犯，判处有期徒刑一年，同案犯杜某丙刺伤了杜某1，作不起诉处理。三人在聚众斗殴中所起的作用相当，原则上应体现同案量刑平衡，二审可对其量刑酌情予以调整。关于上诉人杜国华、杜某甲及其辩护人、杜某乙及其辩护人均提出已赔偿并取得被害人家属谅解的上诉和辩护意见。经查，本院在审理过程中，经核实，被害人杜某3的妻子胡建英确实曾经出具谅解书，表达对上诉人杜国华、杜某甲的谅解，被害人杜某2亦出具谅解书，表达对上诉人杜某乙的谅解。但原审判决对上诉人杜国华犯故意杀人罪，所判处的十年有期徒刑，系起点刑，应属已经综合考量其相关从轻情节。本院认为，上诉人杜国华、杜某甲、杜某乙、原审被告人徐某甲持械聚众斗殴，且上诉人杜国华等人持梭镖刺被害人杜某3，致杜某3死亡，上诉人杜国华的行为构成故意杀人罪，上诉人杜某甲、杜某乙、原审被告人徐某甲的行为构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪。在聚众斗殴过程中，原审被告人徐某甲起次要作用，属从犯，应当减轻处罚；上诉人杜某甲、杜某乙、徐某甲主动投案，并如实供述，均属自首，可以减轻处罚；被害方（杜家四组）对激化矛盾，导致本案的发生负有不可推卸的责任，对其四人酌情从轻处罚；上诉人杜国华、杜某甲、杜某乙取得被害人本人或家属谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，对上诉人杜国华、原审被告人徐某甲量刑适当；考虑到原审判决对上诉人杜国华、杜某甲、杜某乙取得被害人本人或家属的谅解、被害方存在严重过错的情节未予以评价，结合全案量刑平衡考量，本院对上诉人杜某甲、杜某乙的量酌情刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持江西省丰城市人民法院（2019）赣0981刑初806号刑事判决第一项、第二项中被告人杜某甲的定罪部分、第三项中被告人杜某乙的定罪部分、第四项。即：被告人杜国华犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；被告人杜某甲犯聚众斗殴罪；被告人杜某乙犯聚众斗殴罪；被告人徐某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。二、撤销江西省丰城市人民法院（2019）赣0981刑初806号刑事判决第二项中被告人杜某甲的量刑部分、第三项中被告人杜某乙的量刑部分。三、上诉人杜某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2019年5月24日止，共计折抵11日）。四、上诉人杜某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年5月14日起至2020年11月13日止）。本判决为终审判决。审判长  胡圣华审判员  孙丰堂审判员  周海燕二〇二〇年五月二十二日法官助理李雅芳书记员周雪薇