河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终496号上诉人(原审被告)：邢遇馗（邢大鹏），男，1976年4月4日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：贾培忠，濮阳市经济技术开发区中博法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王淑云，濮阳市经济技术开发区中博法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：鲁付记，男，1964年3月28日出生，汉族，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：陈小海，河南尊严律师事务所律。原审被告:李允忠，男，1986年3月14日出生，汉族，住河南省浚县。上诉人邢遇馗因与被上诉人鲁付记、原审被告李允忠建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初6085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邢遇馗及其委托诉讼代理人贾培忠、王淑云，被上诉人鲁付记的委托诉讼代理人陈小海到庭参加诉讼。原审被告李允忠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邢遇馗上诉请求:撤销一审判决,改判驳回鲁付记对邢遇馗的诉讼请求。事实和理由:一审认定事实错误,适用法律错误。2014年8月25日邢遇馗与李允忠签订《工程承包协议》,协议约定工程范围：全部工程建筑面积共计2000平方米(结算时以实际建筑面积为准),工程性质:包工包料，二人存在事实上的承包关系,且已履行,并没有解除。2014年9月10日,李允忠与鲁付记签订《清包工合同》,合同约定的建筑面积和工期为空白,此处内容系鲁付记后来填补,与实际施工面积和工期约定不一致,李允忠与鲁付记签订《清包工合同》时邢遇馗并不在场,该合同一式两份,双方签字盖章,李允忠处的合同并没有邢遇馗签字,鲁付记提供的《清包工合同》尾页邢遇馗的签字,显然不是同一时间、同一笔迹所签,邢遇馗不是本案合同主体,不应承担清偿责任。从合同形式上看,两份《清包工合同》中一份对工期内容未填写,一份没有邢遇馗签字,两份合同在内容及形式上有重要区别,有邢遇馗签字的合同没有加按手印，不符合《清包工合同》中第十六条约定的签字、盖章（按手印）生效的约定,故合同对邢遇馗不生效。鲁付记辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.一审法院对邢遇馗、李允忠与鲁付记之间的《清包工合同》效力已作出认定，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决邢遇馗及李允忠承担支付工程款的责任于法有据。2.一审法院调取的结算汇总表及对河南中厦建设集团有限公司（以下简称中厦集团公司）所做的调查笔录，证明邢遇馗与李允忠系合伙关系，二人将其承包的徐镇镇昆吾社区商业街项目及2、3、4号楼清包工转包给鲁付记，鲁付记进行实际施工。涉案工程现已竣工验收并交付使用，邢遇馗及李允忠作为合伙人应当对鲁付记未付工程款承担连带付款责任。3.根据相关法律规定，当事人采用合同形式订立合同的，应当签字或盖章按手印，只要具备条件之一，即对合同双方当事人产生效力，邢遇馗在鲁付记提交的合同中发包方处签字，视为对合同认可，应当承担相应法律责任。4.2014年8月25日，邢遇馗与李允忠签订的《工程承包协议》明显早于2014年9月10日邢遇馗、李允忠与鲁付记签订的《清包工合同》，并且双方是按照2014年9月10日的合同履行及支付部分工程款，因此邢遇馗与李允忠之间的《工程承包协议》并未履行，邢遇馗的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。李允忠未到庭陈述意见。鲁付记向一审法院起诉请求：判令李允忠、邢遇馗支付鲁付记剩余工程款510000元。一审法院认定事实：2014年8月25日，邢遇馗与李允忠签订《工程承包协议》，发包方为邢遇馗，承包方为李允忠，工程名称为徐镇镇同心昆吾社区商业街2号楼。2014年9月10日，李允忠、邢遇馗与鲁付记签订《清包工合同》，发包方为李一忠（李允忠认可李一忠系其本人），施工队鲁付记，工程名称：徐镇镇同心昆吾社区商业街。鲁付记提供的《清包工合同》中甲方处有邢遇馗、李允忠签字，乙方处有鲁付记签字，显示面积4987.5平米（结款时以实际建筑面积为准），李允忠提供的《清包工合同》中甲方处只有李允忠签字，没有邢遇馗签字，也不显示面积，面积数“4987.5”系鲁付记填写。鲁付记及李允忠、邢遇馗对单价380元/平方米无异议，鲁付记自认已经领取1385500元，要求李允忠、邢遇馗支付下欠款510000元。李允忠认可已经支付鲁付记130余万元，其中有部分是李允忠支付的，有部分是邢遇馗支付的。邢遇馗为李允忠出具了证明，证明2号楼工程款工人工资已经结清，鲁付记以所领取的款项收条中未注明是2号楼工程款，不认可2号楼工程款已经结清。2015年9月16日，邢遇馗与建设单位中厦集团公司签写了工程结算汇总表，显示2号楼面积2381.76㎡，3号楼建筑面积1220㎡，4号楼建筑面积1410㎡，建设单位处加盖有中厦集团公司公章，预算部负责人处有相关人员签名，施工队处有邢遇馗签名。经一审法院调查该公司财务负责人，了解到该公司将部分工程分包给邢遇馗，邢遇馗还有一个伙计，听说是合伙人，该合伙人找到鲁付记，转包给了鲁付记，鲁付记施工的是2、3、4号楼；听说邢遇馗的伙计干不长时间就不干了，涉案工程已经验收，提供2017年1月16日承诺书。承诺书中显示：“中厦集团公司按照邢大鹏申请，将徐镇镇昆吾社区商业街1、2、3、4号临街楼的质保金分别支付给张卫涛和鲁付记各8万元用于支付工人工资后，中厦集团公司已将所有工人工资全部拨付到位，已拨付但未实际发放给工人的工资由邢遇馗进行支付，与公司没有任何关系，张卫涛和鲁付记承诺其工人不以任何理由向公司主张工资，否则，二人负责双倍返还各自收到的8万元”，承诺人处有鲁付记、邢遇馗等人的签名。李允忠提供鲁付记收条7张共计424000元，李允忠是否有向鲁付记银行转款，李允忠未提供证据。邢遇馗与李允忠合伙参与濮阳县徐镇镇同心昆吾社区商业街建设施工过程中，李允忠退出合伙。一审法院认为，中厦集团公司将涉案工程发包给邢遇馗，邢遇馗与李允忠一开始合伙，后来李允忠退伙，各方均无异议，且有调查笔录为证，依法予以认定。邢遇馗、李允忠将涉案工程分包给鲁付记，鲁付记与李允忠之间的合同未显示是几号楼，只显示“徐镇同心昆吾社区商业街”。一审法院调查中厦集团公司财务负责人了解到，鲁付记施工建设的是2、3、4号楼，并且已经竣工验收合格，对该事实予以认定。李允忠提供的合同中不显示邢遇馗，不显示面积，鲁付记提供的合同中显示邢遇馗，显示面积，李允忠签名在甲方处向下隔了一处空白，邢遇馗签名在李允忠之上的空白处，邢遇馗的签名明显不是后添加上的。虽然李允忠提供的合同中无邢遇馗签字，但不排除邢遇馗未在其合伙人李允忠持有的合同上签字，却在鲁付记持有的合同上签字的情况存在，李允忠提供的合同，无法否定李允忠、邢遇馗均在鲁付记持有合同上签名的事实。综上，结合鲁付记提供的合同，本案法律关系应为：中厦集团公司将涉案工程发包给邢遇馗，邢遇馗与李允忠系合伙人，邢遇馗与李允忠又将2、3、4号楼清包工分包给鲁付记。由于双方均无相应的资质，故其合同无效，但是鲁付记所建设的楼房经验收合格，根据法律规定，不影响其根据合同约定主张工程款。根据工程结算汇总表显示：2号楼建筑面积为2381.76㎡、3号楼建筑面积1220㎡，4号楼建筑面积1410㎡，共计5011.76㎡，双方对合同单价380元/㎡无异议，故总价款应为5011.76㎡×380元/㎡=1904468.8元，鲁付记自认已经领取了1385500元，予以认定，减去已领取款项，剩余款项为518968.8元（1904468.8元-1385500元），鲁付记主张510000元，依法予以支持。李允忠称其仅仅发包给鲁付记2号楼，证据不足，不予采信。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”李允忠称其与邢遇馗一开始是合伙人，后来因资金问题退出合伙，对于鲁付记主张的工程款不予承担的理由，不符合上述法律规定，不予支持。李允忠称2号楼工程款、工人工资已经付清，仅有邢遇馗的证明，李允忠提供的鲁付记收条并未显示是几号楼的工程款，对李允忠的意见不予采纳。邢遇馗经公告送达期满后，未到庭参加诉讼，应当承担相应的法律后果。经调解无效，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，一审判决：邢遇馗、李允忠共同支付鲁付记工程款510000元，限判决生效后十日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由邢遇馗、李允忠均担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。邢遇馗二审到庭陈述：邢遇馗承接了中厦集团公司徐镇镇昆吾社区商业街1、2、3、4号楼建设工程。邢遇馗与李允忠系合伙关系，双方没有签订合伙协议，因李允忠又承接了其它工程，就让邢遇馗在本案工程项目上多操心，但李允忠自始至终没有退伙。除退伙事宜外，本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：邢遇馗应否就本案工程款与李允忠承担共同偿还责任。各方当事人对邢遇馗承接中厦集团公司涉案工程，邢遇馗合伙人李允忠将涉案工程以清包工的形式分包给鲁付记的事实均无异议，本院予以确认。邢遇馗在李允忠和鲁付记签订的《清包工合同》最后一页甲方（发包方）处签字，应视为其对该合同内容的认可，邢遇馗和李允忠作为合伙人，应共同对合同相对人鲁付记承担合同义务。该合同虽因当事人不具有相应资质而被认定为无效，但涉案工程经验收合格，鲁付记有权向邢遇馗及李允忠主张涉案工程款。一审根据涉案工程结算汇总表及已付工程款，判决邢遇馗、李允忠共同支付鲁付记下余工程款并无不当。邢遇馗主张李允忠持有的合同中无其签字及其签字的合同中未填写工期、未按手印，不应承担偿还责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，邢遇馗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8900元，由上诉人邢遇馗负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年五月九日书记员  赵泽坤