黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终83号上诉人（原审原告）：和平雅居小区业主委员会，住所地黑龙江省穆棱市八面通镇和平雅居。代表人：李耐英，该委员会主任。委托诉讼代理人：丛培钧，黑龙江省牡大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秉福，穆棱市八面通法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：穆棱市万佳物业管理有限公司，住所地黑龙江省穆棱市八面通镇和平雅居北门步行街89幢0115号。法定代表人：邱海红，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜海龙，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：杨军，黑龙江曦晖律师事务所律师。上诉人和平雅居小区业主委员会（以下简称和平雅居业主委员会）因与被上诉人穆棱市万佳物业管理有限公司（以下简称万佳物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院（2019）黑1085民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人和平雅居业主委员会的委托诉讼代理人丛培钧、王秉福、被上诉人万佳物业公司的委托诉讼代理人杜海龙、杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和平雅居业主委员会上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改；2.诉讼费用由万佳物业公司承担。事实与理由：1.一审法院适用法律错误。万佳物业公司与建设单位签订前期物业合同时，未履行《物业管理条例》第二十四条第二款规定的前置法定程序，所签订的前期物业合同系无效合同。万佳物业公司在违法的状态下经营管理和平雅居小区，属违法经营。万佳物业公司的法定代表人在签订前期物业合同时不具有法定代表人身份，其以法定代表人身份签订合同的行为违法；2.一审认定基本事实缺乏证据支持。认定形成事实物业服务关系无事实和法律依据；3.和平雅居业主委员会与穆棱市君丽物业签订的物业服务合同效力问题。和平雅居业主委员会签订新的物业服务合同，选聘新的物业公司的行为符合《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定。人民法院在审理过程中，仅应对合同的形式要件和内容进行审查，不应对合同的成立过程进行审查。主张合同成立与否的主体只能是合同当事人，万佳物业公司无权提出。综上，一审法院认定事实缺乏证据支持，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持和平雅居业主委员会的上诉请求。万佳物业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，和平雅居业主委员会的上诉理由无事实依据，无法律依据，无证据。和平雅居业主委员会向一审法院提出请求：要求万佳物业公司立即撤离和平雅居物业小区，并由万佳物业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：穆棱市和平雅居由穆棱市万达房地产开发有限公司开发建设。2018年3月1日，穆棱市万达房地产开发有限公司与万佳物业公司签订了前期物业服务合同，由万佳物业公司负责和平雅居的前期物业服务，委托期限自2018年3月1日开始，未约定合同终止期限。2019年7月8日，和平雅居居民选举成立了和平雅居业主委员会，并报穆棱市物业管理办公室备案。2019年8月3日，和平雅居业主委员会组织召开和平雅居业主大会，对是否同意万佳物业公司继续为和平雅居服务进行投票，并在和平社区工作人员马忠海现场监督下，对投票结果进行统计，和平雅居共1630户业主，参加投票数为1249户，不同意票数为816票，但没有提供证据证实此816票业主专有部分占建筑物总面积过半数。和平雅居业主委员会也没有证据证实，与穆棱市君丽物业公司签订的物业服务合同是符合《物业管理条例》第十一条、第十二条的规定。另查明，万佳物业公司于2019年5月10日经穆棱市工商行政管理部分核准，变更法定代表人为邱海红。一审法院认为，业主大会系业主自治性组织，业主委员会是业主大会的执行机构，业主委员会有权提起诉讼，故和平雅居业主委员会在本案中作为原告提起诉讼，主体适格。和平雅居业主委员会提出2019年5月10日前万佳物业公司经营行为没有经过工商行政部门的核准不具备签订合同的主体资格，与建设单位所签订的前期物业服务合同没有事实和法律依据。一审法院认为，虽然万佳物业公司在签订前期物业合同时未经工商行政部门批准，但万佳物业公司提供物业服务，业主接受该万佳物业公司提供的物业服务，根据我国合同法有关规定，因为当事人一方已经履行其主要义务，另一方已经接受，可认定该合同已经成立，则可以推定当事人之间已经形成了事实上的物业服务合同关系，且2019年5月10日万佳物业公司已经工商行政部门批准。因此，和平雅居提出前期物业合同无效的理由本院不予支持。根据我国物业管理条例，选聘和解聘物业公司都应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，本案中，和平雅居业主委员会只提供业主大会中同意解聘万佳物业公司人数过半的证据，没有提供此过半人数专有部分占建筑物总面积过半数的证据和选聘新的物业公司经业主大会相关法定程序的证据。故和平雅居前期物业服务合同有效，该前期物业服务合同对业主具有约束力，双方应严格履行各自的义务。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”《物业管理条例》第十一条“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项”第十二条“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”第二十六条“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止”的规定，和平雅居物业委员会要求万佳物业公司立即撤离和平雅居小区的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，《物业管理条例》第十一条、第十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决如下：驳回原告和平雅居小区业主委员会的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。案件受理费50元，减半收取25元，由和平雅居小区业主委员会负担。二审期间，上诉人和平雅居业主委员会举示一份证据：和平雅居部分住户面积名单。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，该证据载明的内容只能体现业主名单中住宅面积，无法证明名单中业主与参与业主大会表决的业主一致，该证据不能证明和平雅居业主委员会意图证明的问题，故对该证据不予采信。被上诉人万佳物业公司举示一份证据：穆棱市住房和城乡建设局、穆棱市城乡社区工作局作出的通知书。结合质证情况，本院认为，该业主委员会改选通知是在一审判决后作出的，不影响和平雅居业主委员会作为原告的诉讼主体资格，该证据不能证明万佳物业公司意图证明的问题，故对该证据不予采信。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，《物业管理条例》第二十四条中规定住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业。但该规定属于管理性规定而非效力性规定，违反该规定并不导致合同无效，故和平雅居业主委员会以万佳物业公司与建设单位签订物业服务合同未经招投标为由主张该合同无效的理由不成立。根据《物业管理条例》第十二条的规定选聘和解聘物业公司都应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。和平雅居业主委员会举示的证据不足以证明参与表决的业主的专有部分占建筑物面积过半数，也未提供选聘新的物业公司经业主大会相关法定程序的证据。因此，一审法院据此判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，和平雅居业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由和平雅居小区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  高玉林审判员  **刚审判员  李慧宇二〇二〇年五月二十二日书记员  庄伟丹附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……