山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1587号上诉人（原审被告）：张文举，男，1966年10月19日出生，汉族，住山东省武城县。委托诉讼代理人：李慧生，山东广敬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武城县泰盛建材有限公司，住所地山东省德州市武城县老城镇幸福路路东，统一社会信用代码91371428090679896T1-1。法定代表人：郭玉芹，经理。委托诉讼代理人：尹旭峰，武城甲马营法律服务所法律工作者。上诉人张文举因与被上诉人武城县泰盛建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2020）鲁1428民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张文举上诉请求：1.对原审判决改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，应当改判或发回重审。原审判决对于混凝土数量认定错误，对单据中不是上诉人签收的算进来了，总共多算了257立方米，按照每立方237元计算，是60907元。上诉人对此不予认可，被上诉人没有对该单据上的签章申请鉴定，法庭也没有对此进行鉴定，就想当然可以计算出上诉人使用的混凝土量。二、原审判决对付款违约金的判决是正确的。三、原审判决对于发票、合格证、配方问题，本身是买卖合同的义务，但是上诉人提出混凝土质量问题的反诉，法庭没有支持是不对的。在一个案子中，处理更加快捷。法庭做法不合理。综上所述，原审判决认定被上诉人供应上诉人的混凝土数量存在较大差异，还有应当合并审理的没有合并造成浪费，应当改判或发回重审。武城县泰盛建材有限公司答辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。武城县泰盛建材有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告支付原告混凝土款110109.5元，并承担标准为按拖欠货款每日千分之五的数额的违约金，以110109.5元基数，自2016年11月份开始计算至被告清偿之日止；2.诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年，经原告泰盛公司的业务员王某联系，原告泰盛公司与被告签订预拌混凝土供需合同一份，约定原告为被告提供C25强度等级的混凝土，单价每立方米230元，用于奥莱汽车配件公司的基础设施建设。该合同为格式合同，合同中对双方的权利义务、违约责任、争议解决等事项也做了约定。该合同一式三份，供需双方各一份，混凝土协会一份。原告提供合同与被告提供合同不一致的内容主要有：1、原告提供合同有原告公司盖章、业务员王某亲笔签字及被告本人签字，被告提供合同没有原告公司盖章，仅业务员王某亲笔签字及被告本人签字；2、原告提供合同第五条货款结算及支付，第一种结算方式，以方量为付款期限，累计供货达到200立方米后2日内，需方向供方支付已发生的价款100%；以后每供货200立方米后2日内，需方向供方支付已发生的价款100%；余款没有约定付清时间。由于是格式合同，上述“200立方米、100%、200立方米、100%”系手写字体。被告提供合同该部分为空白；3、合同签订时间原告提供合同2016年9月24日，被告提供合同没有签订时间。2016年5月19日开始，原告向被告供应混凝土。自2016年5月19日至2016年7月9日，原告销售给被告混凝土28车370.5立方米。2016年7月16日双方进行了结算，其中C25强度等级的混凝土结算价变更为225元每立方米，货款数额为83742.50元，扣除拖车费640元计货款83102.50元。2016年7月25日，被告付款5万元给原告，至此尚欠33102.50元。2016年10月14日、15日，原告供应给被告混凝土18车259立方米，计款58275元（225*259）。2016年10月16日，因原料涨价双方经协商将混凝土价格调整为每立方米237元，该调价情况由被告在原告提供合同第三页右边上部签字确认。自2016年10月16日至11月11日，原告供应给被告混凝土53车762立方米，计款180594元（237*762）。被告又付款情况为：2016年10月19日付款5万元；2016年11月8日付款10万元；2018年10月11日付款2万元。综上，混凝土总计货款为83102.50元+58275元+180594元即321971.50元，被告总计已付款22万元，尚欠101971.50元。上述事实有原告提供供需合同、录音资料、结算明细、收料单99张，被告提供的合同原件及复印件、录音资料、记账凭证，证人张某、杜某、王某的出庭证言以及当事人陈述在案予以证实。案件审理中，被告提供混凝土颗粒实物一宗及照片两张，拟证明混凝土存在产品质量问题。因无法确认其来源，不予采信。一审法院认为，本案争议的主要问题如下：一、原告销售给被告的混凝土数量及价格如何确定？二、被告应否承担逾期付款的违约责任？三、被告所称未提供合格证、发票及质量问题如何处理？关于混凝土数量及价格问题，原告对前期供货提供了28张（每车次一张收料单）收料单及结算明细，双方对此无异议，本院予以确认。其中2016年5月24日收料单被告虽不认可是其本人签字，但在前期结算时予以认可，应视为该车次供货事实已发生。后期提供的71张收料单，时间总共是九天，10月14日至19日6天，还有11月的7日、9日、11日3天，每天的收料都是连续发生的。14日、15日、16日、19日四天每天的最后一车料均由被告本人签字，虽然四天当中有部分单据其名字不是其本人签字，但该每天最后签字单据有累计方量、累计车次，能体现当天的供货情况，也能说明被告本人对他人签其名字部分料单事实上已经认可。17日、18日的料单，被告认可的本人签字料单较少，能说明被告去过工地，作为正常民事行为人，在大批量供货、多名工人连续施工情况下，被告不可能不注意每天的供货车数。11月7日、9日、11日的料单，供货量较少，接近工程收尾阶段，每天的料单中也有被告本人的签字。考虑到混凝土的凝固时间、张某所带领工人连续施工情况以及杜某的出庭证言及杜某与被告的录音情况，本院综合认定99张料单供货的事实已发生。关于价格，合同约定价格230元每立方米，但前期结算时C25强度混凝土按225元每立方米结算，应视为双方对单价做了重新约定，在未作出变更前应以此价格为准。2016年10月16日，因材料涨价单价调整为237元每立方米，被告签字确认，应视为双方又重新约定了单价，自此以后的供货应按此价格结算。因此，10月14日、15日的供货按单价225元每立方米计价。原告提出的以260元的价格结算的215立方米混凝土，没有依据，不予认定。关于补方量的计价，原告没有提供料单，不予认定。关于逾期付款的违约责任，双方提供合同内容不一致，原告主张有付款方式的约定，即以方量为付款期限，累计供货达到200立方米后2日内，需方向供方支付已发生的价款100%，被告对此不予认可。对该主张应由原告承担举证责任。虽然合同经办人王某出庭提供证言，但其不能对合同不一致作出合理解释，并且原告提供合同签订时间为2016年9月24日，而2016年5月份已经进行了供货。因此，原告所主张付款方式的约定，证据不足，不予认定。故原告要求被告承担违约金的请求，本院不予支持。关于发票、合格证、配方问题，厂家销售货物应当提供发票、合格证、说明书等单据，但是这属于合同的附随义务，不能以此为由拒付货款。同时，没有提供发票、合格证也不能证明货物有质量问题。关于被告所称质量问题，证据不足，不予认定。待被告证据充足后，可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张文举于本判决生效后十日内给付原告武城县泰盛建材有限公司混凝土款101971.50元及利息损失（以101971.50元为基数，自2020年2月18日起计算至混凝土款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告武城县泰盛建材有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1251元，由被告张文举负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人二审仅对被上诉人于2016年10月17日、18日及11月7日、9日、11日向其供应的混凝土数量有异议。关于10月17日、18日的料单，虽然上诉人认可的其本人签字料单较少，但是能说明上诉人去过工地，作为正常民事行为人，在大批量供货、多名工人连续施工情况下，上诉人不可能不注意每天的供货车数。关于11月7日、9日、11日的料单，供货量较少，接近工程收尾阶段，每天的料单中也有上诉人本人的签字。考虑到混凝土的凝固时间、张某所带领工人连续施工情况以及杜某的出庭证言及杜某与上诉人的录音情况，一审法院综合认定此五天的供货事实已发生，并无不当，本院予以确认。关于发票、合格证、配方问题，厂家销售货物应当提供发票、合格证、说明书等单据，但是这属于合同的附随义务，不能以此为由拒付货款。且被上诉人没有提供发票、合格证也不能证明其货物有质量问题。关于上诉人所称质量问题，证据不足，不予认定。待上诉人证据充足后，可另案处理。综上所述，上诉人张文举的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由上诉人张文举负担。本判决为终审判决。审判长 魏 涛审判员 赵立英审判员 马丽华二〇二〇年五月十二日法官助理刘立琛书记员李爽