河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5046号上诉人（原审被告）：河南常健体育文化传播有限公司，住所地河南省郑州市中原区淮河路35号院六冶金属结构厂车间厂房。法定代表人：肖艳丽，总经理。委托诉讼代理人：曹秀敏，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沛，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟浩，男，汉族，1993年10月9日出生，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：程宁，河南博颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡俊，河南博颂律师事务所律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司河南分公司，住所地郑州市金水东路51号楷林商务中心北区一单元7层。负责人：郭强，总经理。委托诉讼代理人：申国辉，河南千益律师事务所律师。上诉人河南常健体育文化传播有限公司（以下简称常健公司）因与被上诉人孟浩、原审被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称平安公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，开庭进行了审理。上诉人常健公司的委托诉讼代理人曹秀敏、李沛，被上诉人孟浩及其委托诉讼代理人程宁，原审被告平安公司的委托诉讼代理人申国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常健公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决责任划分明显不适当。一审判决仅认定孟浩朋友的头部露出碰撞球没有认定孟浩的头部露出碰撞球属于错误认定。视频证据显示二人的头部均露出碰撞球，庭审中孟浩也承认是自己没有穿戴好，且入场之前签订有安全协议，在门口也有明确的游戏规则说明。孟浩及其朋友应当承担同等的责任，两人承担大部分责任。第二，一审判决认定上诉人没有向孟浩进行全面的告知及未签订安全协议也属于错误认定。上诉人提供的游戏规则开业时就有，而非后补，安全协议孟浩也已经签订，只是事后取走，一审据此加大上诉人的责任是错误的。第三，一审判决采信的鉴定意见明显错误。虽然该鉴定意见是上诉人委托形成的，但该鉴定意见有明显的错误，鉴定机构及鉴定人员的资质都没有，鉴定时间也是在孟浩的康复治疗期，该鉴定意见是单方书证，书证是错误的，不应采信。第四，一审计算的伤残赔偿金系数错误，即使按照错误的鉴定意见书双十级应该是0.11，而非0.12。孟浩住院期间存在明显的空挂床现象，病情并不严重，一审支持的精神抚慰金、住院伙食补助费、营养费标准过高。孟浩辩称，第一，双方责任比例划分适当，上诉人没有尽到安全保障职责，应当承担主要责任。监控录像显示孟浩的朋友头部露出，视野比较好，也是他主动攻击，其承担多一点的责任是比较符合事实的。第二，上诉人没有证据证明其尽到了安全责任义务，其出示的证据都是事后补上的。事发时的监控录像可以看出，没有任何条幅、警示标语。对方没有人员给孟浩做培训、指导，也没有人协助穿戴设备。出事之后上诉人也没有积极地参与补救措施，而是孟浩在家人朋友的帮助下到医院进行自救，所以上诉人的人员根本没有配置到位。第三，关于鉴定结论，鉴定结论本身是上诉人委托，在河南省司法厅网站上可以查到他们鉴定人员、鉴定机构是合法的，鉴定内容也符合事实，一审法院予以采信是合法的。第四，上诉人所称的空挂床现象是纯粹的主观臆测。平安公司辩称，对上诉意见无异议。孟浩向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费等共计188334.23元（变更后诉请）；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1、2019年4月21日，原告到被告河南常健体育文化传播有限公司经营的001蹦床公园（位置：郑州市中原区桐柏路淮河路交叉口东100米中国六冶金属结构厂院内）进行游玩，在游玩成人碰撞球过程中，致原告右眼部受伤。受伤后，原告爱人告知被告常健公司前台服务员，要到医疗箱，简单包扎后自行离开被告处并到医院治疗。2、2019年4月21日至2019年5月11日，原告在郑州大学附属郑州中心医院住院治疗。住院和出院诊断均为：1、右眼眶骨折（下壁、内侧壁）；2、右眼下直肌嵌顿；3、右眼钝挫伤；4、右眼皮肤擦伤；5、双眼屈光不正。出院医嘱为：1、继续药物、康复治疗；2、10天后复诊，郑州市中心医院门诊6楼11诊室；3、不适随诊，出现眼红、眼痛、视力下降等眼部不适及时到眼科就诊。门诊花费564元、住院花费35534.96元。3、出院后，原告曾到河南省人民医院门诊治疗，花费144.5元；到河南中医药大学第一附属医院门诊治疗，花费990元；郑州二院进行门诊治疗，花费321.5元；郑州大学第五附属医院门诊治疗，花费1080元。配新眼镜，花费1281.3元。4、2019年6月22日，被告常健公司委托河南唯实司法鉴定中心对原告的伤情进行伤残等级及三期进行鉴定，同年9月6日，河南唯实司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心[2019]临鉴字第918号伤残程度鉴定意见书以及三期鉴定意见书，鉴定意见为：孟浩：1、右眼眶骨折致右眼球内陷的伤残等级为十级，2、右眼球活动受限致复视的伤残等级为十级；3、孟浩损伤后的误工期限为90日，护理期限为60日，营养期限为60日。伤残鉴定花费共计2303元。5、被告常健公司向被告平安公司办理“平安公众责任”保险，保险责任为：在保险期间内，被保险人在保险单载明的区域范围内因经营业务发生意外事故，造成第三人的人身伤亡或财产损失，由被保险人承担的经济赔偿责任和精神损害赔偿责任，由保险人按保险合同约定负责赔偿，保险期间为：2019年4月17日0时起至2020年4月16日24时止，每次事故每人赔偿限额5万元，绝对免赔额为200元或损失的10%，两者以高为准。2019年6月12日，被告常健公司向被告平安公司出具“赔付意向及权益转让书”，同意平安公司就本案所涉事故最终赔付18000元。被告平安公司已向被告常健公司支付18000元。6、原告孟浩系河南全通检测技术有限公司员工，该公司出具证明原告月工资为4000元、出具工资条显示2019年3月等月实发3361元，在2019年4月21日至2019年8月5日期间误工106天，扣发工资13723.7元。根据原告提供的银行明细显示，2019年4月实发工资2304元、5月实发工资1896.5元、6月实发工资1896.5元、7月实发工资3491.26元。一审法院认为，本案争议焦点主要为：原被告责任的负担问题，特别是被告常健公司是否尽到安全保障义务，和被告平安公司是否承担保险责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”本案中，原告及其朋友进行的是具有较强对抗性的游戏，该游戏具有一定的危险性，需要专门的场地、专业指导、和相应的安全防护措施，但经查原告与其朋友在游戏过程中，场地中出现闲杂人员、没有被告工作人员在场，而由原告等人自行游戏。诉讼中，被告常健公司没有证据证明对原告等游玩人员进行了全面、明确的安全告知义务和准确的游玩操作规范，没有证据证明其按照“碰撞球区游戏规则”中的“需在工作人员的指导安排下体验游玩”的要求在原告游戏过程中派工作人员前往指导安排，特别是没有对原告及其朋友的容易引起危险的动作予以制止，没有提供证据证明其向原告提示或要求原告签署该公司制作的“安全协议”书，因此，被告没有尽到安全保障义务。本案中，原告及其朋友在进行具有较强对抗性的游戏过程中，作为成年人，应当具备一定的风险防范意识，实施较为安全的游戏行为，但其朋友全程头部露在球外，没有采取防护措施，致使其头部撞上原告头部，故该人对原告的受伤也具有较大责任，原告对自己的受伤也有一定的责任。综上，根据原告的致伤原因及应负的义务，该院认为被告常健公司应承担60%的责任比例，原告承担10%的责任比例，其朋友应承担30%的责任比例。关于被告常健公司和被告平安公司提出鉴定意见有明显瑕疵，且属于单方书证应不予认定的意见，经查该鉴定是由被告常健公司单方委托形成的，该鉴定意见予以采信。原告的损失核定如下：1、原告孟浩因受伤住院治疗，门诊花费564元、住院花费35534.96元，提供有票据，该院予以认定。其他治疗费用和配置眼镜费用，因其未提供上述花费是根据住院的医嘱直接用于治疗本案所涉伤情，因此不予认定。2、住院伙食补助费，住院期间20天，按50元/天计算，计1000元。3、营养费，因鉴定意见为60日，该意见未区分住院期间和住院之后的期限，该院酌定为包含住院期间的全部期限，按20元/天的标准认定，计1200元。4、误工费，因鉴定意见为90日，该意见未区分住院期间和住院之后的期限，该院酌定为包含住院期间的全部期限。根据原告孟浩举证，其误工之前的月实发工资3361元，故原告误工期间亦按照原工资3361元计算，经计算4月份误工工资为317.1元[计算方式为（3361-2304）÷30*9]；五月份、六月份的误工工资均为1464.5元[计算方式为（3361-1896.5）÷30*30]；7月份：原告的实发工资为3491.26元已高于误工前工资，不能证明原告实际产生误工损失，不再支持。综上，原告误工工资为3246.1元。5、护理费。因鉴定意见为60日，该意见未区分住院期间和住院之后的期限，该院酌定为包含住院期间的全部期限，参照河南省上一年度人身损害赔偿标准中居民服务业和其他服务业收入45677元/年标准，计7509元（45677元/年÷365天×60天）。6、伤残赔偿金，因鉴定意见原告损伤构成两处伤残等级十级，参照河南省2019年度城镇居民人均可支配业收入34600.97元/年标准，其可获得的伤残赔偿金为83042.33元（34600.97*20*12%）。7、精神损害抚慰金，鉴于受伤给原告造成一定人身损害，原告主张8000元，该院予以支持。8、司法鉴定费，原告支出伤残鉴定花费共计2303元，该院予以认定。9、被抚养人生活费，原告之女生于2017年8月8日，被告应支付被抚养人生活费为20433.56元（河南省城镇居民2019年人均消费性支出21971.57元/年*15.5*0.12÷2）。其他费用，因原告未举证证明必须用于本案所涉伤情，不予支持。综上，原告可获得赔偿的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、司法鉴定费，被抚养人生活费，共计162832.95元（35534.96元+564元+3246.1元+7509元+1200元+1000元+83042.33元+8000元+2303元+20433.56元）。按照该院认定的责任比例，被告常健公司应负担60%为97699.77元。另有30%的损失由原告朋友负担，另有10%的损失由原告自行负担。又因被告常健公司投保有公众责任险，因此，被告常健公司应承担的份额中，由平安公司在保险合同约定的赔偿限额50000元为限予以赔偿。关于被告平安公司提出常健公司同意平安公司以18000元作为本次事故的最终赔偿金额，且款项已付给常健公司，平安公司的保险责任已经履行完毕的意见，经查本案涉及的险种为公众责任险，因此二被告未经受害人（××）明确同意而形成的理赔协议仅对二被告具有拘束力对受害人（××）没有拘束力。关于平安公司提出的合同还约定有绝对免赔额的内容，因该内容被告平安公司没有提供证据证明已向被告常健公司做出特别警醒性提示不予采纳。又因被告平安公司已向被告常健公司支付了18000元，故平安公司应向原告支付32000元，另18000元由被告常健公司支付。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告河南常健体育文化传播有限公司于本判决生效后十日内向原告孟浩赔偿损失65699.77元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内在向原告孟浩赔偿损失32000元；三、驳回原告孟浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2033元，原告孟浩负担1321元，被告常健公司负担712元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。孟浩提交证据如下：证人刘某的证人证言。证明目的是上诉人承认他们愿意负责到底。本院组织当事人进行了证据交换和质证。常健公司质证称，从内容上来看，显示是公司积极配合后期保险理赔以及治疗相关事宜，恰巧证明了鉴定是配合孟浩做的，并非公司主动申请。平安公司质证称，同常健公司的质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孟浩提交的证据真实、合法，且与本案具有关联性，本院依法予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于涉案事故责任划分问题，本案视频证据显示，事故发生时，游乐设施周边未张贴任何提示或者警示标语，也未见有工作人员进行游戏指导等工作，常健公司提交的照片与事故发生时的现场不一致，常健公司称孟浩签订有安全协议，但未提交证据予以证明，上述证据不能证明常健公司案发时已尽到安全提示、保障义务，一审法院据此判决对常健公司的责任划分并无不当，本院予以维持。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于涉案鉴定意见的效力问题，该鉴定意见系经常健公司申请、孟浩配合作出，鉴定意见明确、客观，虽未明确附有鉴定机构及鉴定人员的资质文件，但该司法鉴定机构有明确的许可证号，鉴定意见形式上的瑕疵并不能完全否认鉴定意见的效力，一审法院予以采信并作为认定案件相关事实的依据并无不当。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于残疾赔偿金系数问题，常健公司称本案应按照0.11的标准计算残疾赔偿金系数，但其未提交任何证据证明其主张。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，河南常健体育文化传播有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1424元，由河南常健体育文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨相峰二〇二〇年五月十八日书记员  朱娅婷