山东省德州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁14行终63号 上诉人（原审被告）庆云县庆云镇人民政府，住所地庆云县开元大街85号。 法定代表人韩满仓，镇长。 出庭负责人段文涛，党委委员。 委托代理人李灵，北京市京师（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）刘关军，男，1979年5月25日出生，汉族，住山东省庆云县。 委托代理人陈桂英，女，1980年7月18日出生，汉族，住址同上，系刘关军之妻。 委托代理人陈亮，北京盈科（天津）律师事务所律师。 上诉人庆云县庆云镇人民政府（以下简称庆云镇政府）因行政强制一案，不服山东省庆云县人民法院（2019）鲁1423行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，向各方当事人送达了《二审行政案件诉讼要素表》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。现已审理终结。 原审法院查明，被告根据《山东省2017年“清河行动”实施方案》鲁河长办字[2017]1号、“清河行动”问题专项整治清单、《庆云县2017年“清河行动”实施方案》的通知（庆河长办[2017]6号）及“清河行动”任务汇总表、庆云县“清河行动”问题专项整治清单、卫星地图截图等内部行政性文件指示和指定，原告所在位置建筑是有被告拆除的指定负责人。2018年4月份，被告对原告涉案的房屋实施了强制拆除。原告不服被告该拆除行为，于2018年6月29日向被告反映拆除赔偿等问题，被告2018年9月9日进行了书面答复。2019年1月24日原告向本院提起行政诉讼。 原审法院认为，首先应确定强拆主体资格问题。市、县人民政府负责本行政区域内的土地征收工作，其中的具体工作究竟是由自己实施，还是交由下级乡镇政府或者街道办事处实施，可根据实际情况进一步明确。乡镇政府或者街道办事处属于依法享有行政职权、独立对外承担法律责任的行政主体，具有以行政诉讼被告身份参与诉讼的能力。如果市、县人民政府已将案涉土地征收项目的强拆工作交由下级乡镇政府或者街道办事处实施，应当推定乡镇政府或者街道办事处为被诉强拆行为的实施主体。据此，本案被告是适格的被诉主体。针对被告依据上级内部指导性文件的问题。地方人民政府虽然“领导所属各工作部门和下级人民政府的工作”，但领导不是替代。地方人民政府可以就一些重点工作组织有关部门或下级人民政府实施，在有些情况下，也可以通过发出指示，对所属工作部门和下级人民政府施加影响，但具体的实施还应当由各工作部门或下级人民政府根据其法定管辖权以自己的名义分别落实。究竟地方人民政府的组织实施行为可诉，还是所属工作部门或下级人民政府的具体实施行为可诉，要看哪一个行为是“产生外部法律效力的行为”。因为一个可诉的行政行为，必须具有“对外性”和“法律性”，也就是该行为必须是直接对外产生法律效果。当存在直接对外发生法律效果的行政行为下，该行政行为是可诉的。对此，被告依据内部指导性文件实施拆除行为于法无据。根据《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条及《行政强制法》第四十四条的规定，房屋征收部门在征收过程中应当对未经权属登记的房屋提请有关部门进行认定和处理，结果公示后有异议的，市、县级人民政府应当进行复核、处理。如果最终结果是违章建筑需要拆除，行政机关应当公告，限期自行拆除。只有在当事人未在法定期限内申请行政复议或行政诉讼，且不自行拆除的情况下，行政机关才可依法强制拆除。本案中，被告未提交拆除原告房屋的事实、程序、法律等方面的证据，仅依据上级政府内部文件就实施强制拆除的行政行为，本院无法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告庆云县庆云镇人民政府2018年4月对原告刘关军房屋实施拆除行政行为违法。案件受理费50元，由被告承担。 上诉人庆云镇政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销(2019)鲁1423行初6号行政判决书，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：首先，原审判决存在适用法律错误。一审判决以“被告依据内部指导性文件实施拆除行为于法无据”为由判决上诉人的拆除行为违法，属于适用法律错误。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条规定:“乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权:(一)执行本级人民代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令,发布决定和命令;……(七)办理上级人民政府交办的其他事项。”本案所涉建筑物首先是由省河长制办公室(山东省水利厅)确定其为违法建筑并作出拆除决定，然后逐级下达至县××办公室（××县水利局)，由县河长制办公室指定上诉人为涉案房屋的拆除主体。上诉人认为该行为符合《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第（一）项，为执行上级行政机关的决定和命令的行为。至于判决书上所称的“内部文件”上诉人认为这一说法并不准确，该文件系省、县行政机关依法制定的红头文件，具有公开性，上诉人依据该文件实施拆除行为，为合法的行政行为。即使是“内部文件”也并不违反法律规定，上级行政机关通过书面文件的形式向下级交代决定或命令是最正规的一种行政决定下达方式。一审法院所称的“被告依据内部指导性文件实施拆除行为于法无据”并无法律依据，为适用法律错误。其次，原告并非本案的适格原告。从原告提供的证据承包合同来看，涉案土地的承包人系前官村委会，原告未提供任何有效证据证明其与涉案土地及房屋的关联性，故刘关军作为原告不适格。综上，上诉人认为(2019)鲁1423行初6号行政判决书存在适用法律错误及原告不适格等重大错误，故依法上诉，望判如所请。 被上诉人刘关军答辩称，一审判决认定的事实清楚、适用法律正确、判决适当，依法应予以维持。首先，被答辩人依据内部指导性文件实施的拆除行为没有法律依据。按照职权法定原则，地方人民政府和所属工作部门都会被法律、法规授予对特定事项的管辖权，无论是地方人民政府还是工作部门，都应当基于法律、法规的授权并在权限范围内行使权力。地方人民政府虽然“领导所属各工作部门和下级人民政府的工作”，但领导不是替代，具体的实施还应当由各工作部门或下级人民政府根据其法定管辖权以自己的名义分别落实。本案中虽然被答辩人称是依据上级人民政府的委托实施征收行为，但是对在其管辖征收范围内的房屋，应当按照法律的规定进行认定、公示和复核。显然被上诉人并未履行法定程序在权限范围内行使权力，其仅依据内部指导性文件就当然的实施了拆除行为没有法律依据。其次，被答辩人强制拆除答辩人房屋的行为违法，根据《行政强制法》第三十五条、三十七条、四十四条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，并载明“当事人依法享有的陈述权和申辩权”，以及“申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限”。对需要强制拆除的建筑，行政机关应当先公告，限期自行拆除。只有当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关方可依法强制拆除。本案中被答辩人在实施行政行为的过程中未履行任何法定程序，就强制拆除了答辩人的房屋，其行政行为违法。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求，依法维持原判。 二审期间，被上诉人刘关军向本院提交以下6组证据： 证据1.庆云县前官村棚改项目补偿安置明白纸。 证据2.政府信息公开申请答复意见书。 证据3.照片一张。 证据4.录像光盘一张。 证据1至证据4证明：一、上诉人执法目的存疑，以清河行为拆除被上诉人房屋，实际被上诉人房屋所在地系前官村棚改项目范围内，同时属于城市规划范围内。二、涉案房屋所在地周围已经进行商品房建设，上诉人未下达相关书面文件，强制拆除被上诉人房屋行为违法。 证据5.户籍证明。证明被上诉人是涉案房屋实际建造人与使用人，被上诉人与房屋所在地承包人系父子关系，被上诉人房屋被拆除，上诉人侵犯其合法权益。 证据6.承包费收据四张。证明被上诉人的主体资格。 上诉人庆云镇政府对被上诉人以上证据发表如下质证意见：证据1、2均系复印件，对其真实性不予认可，该证据即使为真也与本案不具有关联性，达不到被上诉人的证明目的。对于证据2政府信息公开答复意见，在一审中我们已经提交了证据证明涉案土地是国有土地，该土地是否在城市规划的范围内，对本案都没有任何的影响。对证据3照片拍摄时间以及拍摄地点不能确定，因此对其真实性、关联性以及证明目的均不予认可。对证据4录像的质证意见同对证据3的质证意见。对证据5的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可。对证据6的真实性予以认可，该证据可以证明刘关军不是涉案土地的承包人，也没有提供证据证明涉案房屋是其出资所建，所以刘关军与本案不具有关联性，不是适格的诉讼主体，不能作为原告起诉，对其起诉应予驳回。 本院对上述证据认证如下：被上诉人证据1未提交原件进行核对，且上诉人不认可，真实性无法核实，不能作为认定案件事实的依据。证据2与本案无关，不能作为认定案件事实的依据。证据3、4，不符合证据提交要求且真实性无法核实，不能作为认定案件事实的依据。证据5具有真实性，可以作为认定案件事实的依据。证据6无其他证据佐证，不能单独作为认定案件事实的依据。 本院经审理查明的事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，被上诉人刘关军系案外人刘志洪之子。 本案的争议焦点是：一、被上诉人刘关军是否具备原告主体资格；二、被诉强制拆除行为是否合法。 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案中，被上诉人刘关军已提交身份证、信访事项处理意见书、承包合同等证据证实涉案房屋系刘关军所有，其已完成对起诉条件的初步举证责任。上诉人庆云镇政府对此有异议，需承担对起诉条件的推进举证责任，但上诉人提交的证据均不能否定被上诉人刘关军的原告主体资格，因此，上诉人的主张不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”因此，即使行政机关认为涉案房屋属于违法建筑，根据上述规定，对违法建筑物、构筑物、设施等予以拆除，仍应履行事先公告的法定程序，并在行政相对人申请行政复议和提起行政诉讼期限届满后才能实施。同时，行政机关实施拆除前，应当事先发出催告、履行通知书，要求行政相对人在合理期限内自行拆除。本案中，上诉人庆云镇政府未履行上述程序便实施拆除行为，违反法律规定。因此，一审判决认定上诉人强制拆除行为违法并无不当，本院对此予以确认。 综上，上诉人庆云镇政府的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人庆云县庆云镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  师延锋 审判员  宋冬梅 审判员  郝 帅 二〇二〇年五月二十五日 法官助理杨晓婧 书记员袁娜 书记员周晓萌