江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终3279号上诉人（原审原告）：南京第一建筑工程集团有限公司，住所地南京市鼓楼区建宁路2号。法定代表人：赵彤，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡志农，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黄生茂，该公司工作人员。上诉人（原审被告）：江苏嘉捷置业公司有限公司，住所地金湖经济开发区金湖西路北、同泰大道西。法定代表人：吴捷，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘宝国，江苏和成律师事务所律师。上诉人南京第一建筑工程集团有限公司（以下至判决主文前简称南京一建公司）与上诉人江苏嘉捷置业公司有限公司（以下至判决主文前简称嘉捷置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金湖县人民法院（2018）苏0831民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南京一建公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判嘉捷置业公司支付工程款2734814.59元及逾期利息（利息从2013年11月28日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），上诉人就本案所涉小区未售房源、仅预交部分定金但未交付剩余房款的房源以及所有地下车库享有优先受偿权；2、本案诉讼费、保全费和鉴定费由嘉捷置业公司负担。事实和理由：1、一审法院根据南京东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）和江苏泽豪工程咨询管理有限公司（以下简称泽豪公司）出具的鉴定意见，扣减上诉人工程款1840101.26元，没有事实依据和法律依据，且程序违法。涉案工程嘉捷置业公司已于2013年擅自使用，至今已逾五年，在其使用了五年后，以质量为由提起诉讼，一审法院应不予支持。2、泽豪公司的工程造价鉴定报告书中计算结果不实。抗裂砂浆墙面价格中扣原外墙水泥砂浆做法不恰当，江苏地元项目管理有限公司（以下简称地元公司）的地元鉴[2016]008号（补）中已扣除原外墙水泥砂浆，属于重复扣减。外墙网格布价格中扣原网格布不恰当，地元鉴[2016]008号（补）中亦已经扣除原网格布，属于重复扣减。地元公司的工程造价司法鉴定补充意见书［地元鉴字【2019】003号（补）］中扣除未完成项目部分的乳胶漆人工费调整有误。根据南京一建公司自认未施工完成项目，扣除人工费调整应为598121.05元。3、涉案工程约定的让利方式为税前让利，一审法院未能如实查清该部分事实，原审判决中确定的让利方式为税后让利，应补回税的让利3%。4、原审判决认定上诉人收取的涉案工程款总数计算错误，漏算嘉捷置业公司应支付上诉人涉案工程房屋面积补差退款71868元。5、涉案工程中张金林的行为系有权代理行为，构成表见代理。一审法院以未盖嘉捷置业公司的公章为由，不予计取总承包配合费，没有法律依据。被上诉人嘉捷置业公司辩称：南京一建公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。上诉人嘉捷置业公司上诉请求：1、依法改判上诉人嘉捷置业公司不向南京一建公司支付人工费调整费用2295543.5元、主要材料价格调整费用948374.52元，依法改判增加扣除因南京一建公司未做的工程款1031873.76元；2、二审诉讼费用由南京一建公司承担。事实和理由：关于土建人工费和主要材料价格是否应当调整，应当以招标文件、中标合同作为结算依据，对土建人工费和主要材料价格不应当调整。首先，上诉人嘉捷置业公司于2010年10月30日发放招标文件，2010年12月13日南京一建公司中标，2010年12月27日双方签订《建设工程施工合同》，此时的客观情况并没有发生变化。其次，《补充协议》和《备忘录》并没有关于人工费和主要材料价格调整的约定。被上诉人南京一建公司辩称：嘉捷置业公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。关于人工费和材料费在一审中已经经过司法鉴定，一审法院认定正确。关于造价汇编的问题，南京一建公司就未施工的项目及未施工完成的项目的工程款已经在南京一建公司主张的诉请中予以核减，不存在嘉捷置业公司所述的情况，如果嘉捷置业公司是依据造价汇编得出的结论，其应当提供相应的证据予以证明。同时在之前一审处理过程中，南京一建公司多次要求嘉捷置业公司的预算人员出庭就涉案工程的预决算情况进行核对，但是嘉捷置业公司迟迟未能安排相应的预算人员处理。在诉讼过程中嘉捷置业公司并未提供任何与本案有关联性的证据，对涉案工程的相关事实及南京一建公司提供的资料予以否认，现又用南京一建公司提供的造价汇编来主张所谓扣除南京一建公司工程款是自相矛盾的，同时南京一建公司至少在两年前就已提交造价汇编，嘉捷置业公司在多次庭审中，从来没有提出过任何意见。综上，就涉案工程未施工和未施工完成项目的工程款，南京一建公司已经核减，不存在再次扣减的事实。南京一建公司向一审法院起诉请求：1、要求嘉捷置业公司支付欠付的工程款6200227.47元及逾期付款利息（自2013年11月28日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、请求确认南京一建公司在嘉捷置业公司欠付工程款的范围内对本案所涉的御港湾小区未售房源、仅预交部分定金但未交付剩余房款的房源及所有地下车库享有优先受偿的权利；3、本案诉讼费用由嘉捷置业公司承担。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1、南京一建公司提供金湖县御港湾住宅工程造价汇编一份，证明涉案工程合同总价为4392万元，变更调整工程价款为4376306.14元，南京一建公司未施工项目金额为3982950.68元、未施工完成项目金额为409681.86元、安装工程增加调整1070600元、土建人工费调整2907371.11元、主要材料价格调整1005247.19元、分包配合费为224724.28元。嘉捷置业公司质证意见为，对上述南京一建公司未施工项目和未施工完成项目的金额予以认可，但认为未施工项目和未施工完成项目的工程款远超出其自认的部分，对该部分的款项将另案主张；对安装工程、土建人工费调整、主要材料价格调整及分包配合费均不予认可。一审法院认为，该造价汇编系南京一建公司单方制作，对嘉捷置业公司认可的部分，一审法院予以认定。对于合同价4392万元及变更调整工程价款4376306.14元，由相应的建设工程施工合同和鉴定意见书予以证实，一审法院予以认定。故一审法院认为该造价汇编可以证明涉案工程合同价4392万元、变更调整工程款4376306.14元、未施工项目工程款3982950.68元、未施工完成项目工程款409681.86元。2、南京一建公司提供编号为102的工作联系单一份，证明双方约定按各分项工程量决算总价3%计取南京一建公司的总承包配合费。嘉捷置业公司质证意见为，对该证据不予认可，该证据由其公司工作人员张金林签字，其无权代表公司与南京一建公司确定工程款。一审法院认为，该证据没有嘉捷置业公司签章，南京一建公司也未提供证据证明张金林有权代表嘉捷置业公司与其确定工程款，故对该证据不予采信。3、南京一建公司提供备忘录一份，证明嘉捷置业公司向其支付的工程款中包含嘉捷重工5#、6#厂房室外管网、道路项目的工程款600000元。嘉捷置业公司质证意见为，其未向南京一建公司支付厂房工程款，支付的款项均为涉案工程款，并申请一审法院调取了一审法院（2013）淮中民初字第0187号民事案件开庭笔录和民事判决书。一审法院认为，虽然南京一建公司与嘉捷置业公司就嘉捷重工5#、6#厂房室外管网、道路项目的工程款达成过备忘录，但一审法院根据嘉捷置业公司申请调取了一审法院（2013）淮中民初字第0187号民事案件开庭笔录和民事判决书，南京一建公司自认其在该案中收到的工程款750万元并不包括双方争议的2012年11月16日嘉捷置业公司所支付的60万元，故应认定双方争议的该60万元系为案涉工程款。4、南京一建公司提供水电安装专业分包合同，证明水电安装复工工程是在政府的要求下由南京一建公司对外分包，工程价款为4313000元，因南京一建公司对该工程的中标价为3242400元，故嘉捷置业公司尚需支付差价1070600元。嘉捷置业公司质证意见为，对该组证据不予认可。一审法院认为，该合同系南京一建公司与案外人南京久富建筑工程有限公司签订，且涉案工程的水电工程包含在总承包合同中，现南京一建公司主张超出中标价部分的工程款依据不足，故对该组证据不予采信。5、嘉捷置业公司提供2011年4月1日至2012年9月28日的电费发票，证明南京一建公司在施工过程中共产生电费181134.69元的事实，要求用电费冲抵部分工程款。南京一建公司质证意见为，电费发票显示期间为2011年1月至2012年12月31日，其实际进场施工时间为2011年4月初，停工时间为2012年9月28日，且后来售楼部用电与施工用电发生交叉，至少占到五分之一，但如果嘉捷置业公司将双方争议的600000元计入案涉工程款中，其对该电费不予认可。一审法院认为，南京一建公司对案涉工程进行施工，客观上要产生一定的电费，其在2017年10月23日的庭审中自认其施工与售楼部共同用电，售楼部用电占五分之一，嘉捷置业公司对此也予以认可，故认定南京一建公司施工期间使用的电费为144907.75元（181134.69元×80%）。6、嘉捷置业公司提供东南公司鉴定报告和泽豪公司工程造价鉴定报告各一份，证明涉案工程1-6号楼及物管楼外层抗裂砂浆厚度没有达到设计要求，两栋小高层及物管楼外墙保温层外抗裂网格材料均为玻纤网格布，不是设计要求的钢丝网，工程价款应按实际施工来计算。原鉴定报告中是按设计要求进行计价的，即抗裂砂浆部分造价为1643020.23元，钢丝网部分造价为483744.49元。江苏豪泽工程咨询管理有限公司鉴定的实际抗裂砂浆价款为258471.81元，玻纤网格布的价款为5787.12元,其中分别包含排污费241.33元和5.40元，原鉴定价款减去考评费和排污费22651.26元，再减去上述泽豪公司的鉴定价款后为1840101.26元（1643020.23元+483744.49元-22651.26元-258471.81元-5787.12元+241.33元+5.40元），总工程价款中应扣减1840101.26元。一审法院认为，根据嘉捷置业公司提供的东南公司鉴定报告和江苏豪泽工程咨询管理有限公司工程造价鉴定报告，南京一建公司对涉案工程中的外墙抗裂砂浆部分和物管楼、两幢小高层外墙保温部分未按设计要求施工，其实际施工的外墙抗裂砂浆部分总价款为258471.81元，其中包含排污费241.33元，物管楼、两幢小高层外墙保温满铺的玻纤网格布部分总价款为5787.12元，其中包含排污费5.40元。7、嘉捷置业公司提供淮安公共资源交易中心金湖分中心（招标办）复印的涉案工程的招标文件，包含金湖县御港湾住宅小区工程开标签到表一份、投标邀请书三份、淮安市工程建设项目中标结果公示一份、中标通知书一份、施工招标文件29页，证明涉案工程是经过招投标的工程，招标文件第6页第八条第八项规定，投标人在投标报价时，应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和政策性调整风险，中标后，招标人对于上述风险造成的价格调整均不予接受；第22页第六条第十四项，本合同采用固定总价方式，合同价款中包括的风险范围：施工期间乙供部分的建材市场风险。风险费用的计算方法：无。与双方订立的施工合同对应条款不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第九条的规定，应当以招标文件为准，也就是本案所做的鉴定没有法律效力，不应当调价。南京一建公司质证意见为，嘉捷置业公司偷换概念，上述司法解释规定不是以招标文件为准，而是与中标合同不一致的。招标文件和中标通知书是双方合同的补充部分，投标单位中标后，双方合约洽谈无法达成一致的也可以重新招标，因为与嘉捷置业公司达成的正式合同和补充协议，满足了嘉捷置业公司提出的垫资要求，相关合同条款才进行进一步的明确和修改，南京一建公司才进场施工，在双方签订的涉案工程合同中约定合同价款采用固定总价合同方式确定，风险费用的计算方法：材料价格调整按江苏省建设厅文件苏建价（2008）67号文件执行，人工工资按施工期间江苏省有关文件执行。一审法院认为，嘉捷置业公司在招标文件中虽在中标文件中载明投标人应充分考虑施工期间各类建材的市场风险和政策性调整风险，中标后，招标人对于上述风险造成的价格调整均不予接受，但在南京一建公司中标后，双方于2010年12月27日签订的《建设工程施工合同》及其在施工过程中签订的《补充协议》中，对材料价格和人工工资的调整进行了约定，且双方实际也是按上述施工合同和补充协议履行的，故关于材料价格和人工工资调整应按双方《建设工程施工合同》和《补充协议》的约定进行。8、嘉捷置业公司提供A1-A4栋多层的门厅及地下室楼梯现状视频和照片，证明涉案工程A1-A4栋内墙公共门厅部分没有贴砖，对应的投标文件中直接费价格为5582.51元，四幢均应当扣除并扣除相应的税费，同时原审鉴定报告补充意见中增加地下室第24和25项分别是块料楼梯面层（地砖楼梯）楼梯栏杆均没有做，鉴定的直接费价格分别为3895.39元和1485元，对应的税费也应当扣减税费11.47%，不包含考评费和排污费的税费，为扣减23990.08元。南京一建公司质证意见为，涉案工程于2012年被嘉捷置业公司实际占有并使用，其是按照施工图纸和嘉捷置业公司要求进行施工的，现嘉捷置业公司提供2019年拍摄的视频用以证明当时的施工情况，明显是不符合常理的，同时在该案原审过程中，其已自认了未施工和未施工完成部分的费用，并已经进行了核减，不应当再次进行重复扣减。一审法院认为，南京一建公司于2016年1月就案涉工程款向一审法院提起诉讼，嘉捷置业公司在该案2019年6月12日开庭前并未提及上述事项，且南京一建公司于2012年9月28日停止对涉案工程的施工，嘉捷置业公司已认可南京一建公司未做工程项目和未施工完成项目，后续施工并非南京一建公司进行，现涉案工程已由嘉捷置业公司实际占有使用，现状并不能反映南京一建公司停止施工时的状况，故对嘉捷置业公司的上述证据，一审法院不予采信。一审法院认定事实：2010年10月30日，嘉捷置业公司将其开发的不属于必须招标的金湖县御港湾住宅小区工程对外进行招标。同年12月13日，南京一建公司以4392万元的价格中标。2010年12月27日，嘉捷置业公司与南京一建公司签订《建设工程施工合同》一份，主要内容：嘉捷置业公司将其开发的金湖县御港湾住宅小区工程的土建、水电安装工程，以4392万元发包给南京一建公司承包施工；工期460天，开工日期为2010年12月30日（以开工报告为准），竣工日期2012年4月2日；合同价款采用固定总价合同方式确定，风险费用的计算方法：材料价格调整按江苏省建设厅文件苏建价（2008）67号文件执行，人工工资按施工期间江苏省有关文件执行；工程预付款：甲方向承包人预付工程款占合同价款5%的比例，乙方施工至正、负零，甲方按乙方实际完成工程量的70%支付工程款，并同比例扣回预付款，以后甲方每月按乙方实际完成工程量的70%支付工程款，并同比例扣回预付款，主体封顶时甲方付至总价款的80%，工程竣工验收合格后，付至总价的85%，在国家、江苏省规定的审计期内完成决算审计，审计结束后2个月内付至总价的95%，预留5%作为质量保证金，质保期满后付清。双方还签订了房屋建设工程质量保修书，载明：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年；装修工程为贰年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2011年3月12日，嘉捷置业公司与南京一建公司签订《补充协议》一份，主要内容：资金使用及付款方式：乙方垫资施工完成至±0.00以上二层，满足甲方销售许可等相关手续的办理时间要求。同时按甲方要求，以双方共管之售楼账户中的70％的销售资金，按月支付乙方工程款。支付总量不超出已完工程量的70％；待砖墙砌筑、粉刷、门窗结束，甲方付至已完工程量的80%，工程脚手落架付至85％；竣工验收合格后付至已完工程量的90％，审计结束后7个工作日内付至95％；余5％作为工程保修金，工程分阶段保修期满后三日内给付。如若甲方售楼不理想或严重滞后，不能满足施工节点要求，或甲方未付、未足额支付乙方工程款，所欠部分款额，乙方同意甲方用该小区的商品房按每平方米2800元价格冲抵甲方的应付款项。乙方的让利标准为：工程类别按费用定额类别划分标准，按“江苏省建筑与装饰2004计价表”、“江苏省安装工程计价表”及2007年省补充定额、执行2008年计价规范、2009年建设工程费用定额及现行的政策性文件计价，扣除甲供材、甲方指定分包等价款后，税前总价下浮3%。2012年4月23日，双方签订《备忘录》一份，明确由于甲方工程款支付不到位等诸多原因，造成了御港湾住宅项目于2012年春节前后出现了停工、半停工现象。备忘录主要内容是：一、工程进度款的支付事宜。1、甲方于2012年4月24日应支付乙方工程进度款4238×0.7=2966万元（该数额只作为此次付款依据，不作为决算数依据），甲方实际己支付工程款（含已抵房款）2270万元，还应支付696万元（前甲方初步核算乙方己完工程量4238万元中不含材差、人工费调整以及己完变更、签证，按甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》相关条款的约定，考虑这部分工程进度款支付，应付款近人民币1000万元）；甲、乙双方本着友好协商的精神，双方确定此次甲方按560万元付款（含第2条20万元）。另外，甲方对于嘉捷重工5#、6#厂房室外管网、道路项目按约定应向乙方支付工程款60万元整，综上，甲方于2012年4月24日合计应向乙方支付工程款620万元整；2、上述合计款项，乙方同意甲方于2012年5月10日前先行支付人民币20万元工程款给乙方，用于乙方民工生活费发放。但甲方最迟应于2012年5月15日前将该20万元支付给乙方。否则，出现民资纠纷、上访等事件所产生的一切法律责任、经济损失等由甲方承担；3、剩余款项，甲方应于2012年6月8日前一次性全额支付，但甲方应承担此期间的贷款利息13.31万元，该利息甲方于2012年6月8日一并支付给乙方；4、在本备忘录第2条实现的情况下，乙方自行安排资金施工至2012年6月7日。2012年4月25日至5月25日乙方完成的工程量，乙方按双方《建设工程施工合同》及《补充协议》的相关约定于5月25日上报，甲方于6月5日前审核完成，6月15日前一次性支付；5、本次甲方己审、未付的136万元（696万元-560万元）待竣工验收前支付；6、若甲方不能履行上述付款义务，则按甲、乙双方合同及补充协议相应条款执行，具体操作如下：（1）甲方“御港湾住宅”项目目前尚余未销售面积约4000平方米中（具体房号附后），甲方提供未销售面积2142（6000000元／2800元）平方米作为履行上述工程款支付义务的担保，担保期限为上述所有甲方应付款项支付完毕为止。一旦甲方不能履行上述付款义务，则乙方有权用该担保面积冲抵工程款，以房抵款的单价为2800元／平方米。（2）甲方“御港湾住宅”项目目前尚余未销售面积房屋后续进行销售，应将售房款作为工程款于6月8日前支付给乙方，否则承担违约责任。（3）上述作为担保的房屋实际销售价格不得低于2800元／平方米，若超出2800元／平方米，则超出部分的收益归乙方所有……。甲方同意补偿乙方停工一个月发生的钢管扣件、塔吊租金、塔吊人员工资、停工期间工人窝工等损失20万元，合同工期顺延60天。……双方应严格执行本备忘录的内容，任何一方违反本备忘录约定都应向守约方支付10万元违约金。……金湖御港湾住宅小区一期工程施工投标文件中载明：多层A1、A2、A3、A4栋住宅考评费均为41677.36元、工程排污费均为4744.82元，多层A1、A2、A3、A4栋安装工程考评费均为1309.57元、工程排污费均为340.53元，小高层B1栋住宅的考评费为81748.63元、工程排污费为9073.52元，高层B1栋安装工程的考评费为2992.46元、工程排污费为775.11元，小高层B2栋住宅的考评费为81748.63元、工程排污费为9073.52元，高层B2栋安装工程考评费为3173.73元、工程排污费为821.75元，物管楼C1栋考评费为6162.78元、工程排污费为705.28元。以上考评费合计347773.95元（41677.36元×4+1309.57元×4+81748.63元+2992.46元+81748.63元+3173.73元+6162.78元），工程排污费合计40790.58元（4744.82元×4+340.53元×4+9073.52元+775.11元+9073.52元+821.75元+705.28元）。根据南京一建公司提供的造价汇编，其自认未施工项目的考评费和排污费分别为：多层A1、A2、A3、A4栋住宅考评费均为3546.73元、工程排污费均为340.16元，小高层B1栋、B2栋住宅的考评费均为12030.12元、工程排污费均为1153.80元，物管楼C1栋考评费为455.71元、工程排污费为43.79元；未施工完项目的考评费和排污费分别为：多层A1、A2、A3、A4栋住宅考评费均为491.32元、工程排污费均为47.12元。以上考评费合计为40668.17元（3546.73元×4+12030.13元×2+455.71元+491.32元×4），排污费合计为3900.51元（340.16元×4+1153.80元×2×43.79元+47.12元×4）。2012年9月28日，南京一建公司停止对涉案工程的施工，后涉案工程由嘉捷置业公司另行安排继续施工。南京一建公司自认其未做项目工程款为3982950.68元、未施工完成项目工程款为409681.86元。2011年4月至2012年9月期间嘉捷置业公司因涉案工程支付电费181134.69元，南京一建公司自认嘉捷置业公司在此期间的用电量占20%，其占80%。2013年12月23日，南京一建公司就涉案工程进度款向一审法院提起诉讼，在诉状中其自认截止至2013年11月27日嘉捷置业公司已向其支付工程款4354.2629万元（其中包含双方约定的以房冲抵工程款的数额）。2014年1月3日，嘉捷置业公司向南京一建公司支付12.3万元。案件审理过程中，南京一建公司申请对涉案工程变更工程量的工程价款和A1栋、A2栋、A3栋、A4栋、B1栋、B2栋、物管楼C栋的人工费及主要材料费（钢筋、混凝土）调整工程造价进行鉴定，2016年5月30日，地元公司出具鉴定意见书，载明：金湖御港湾住宅小区一期变更签证工程的造价鉴定金额为8573911.14元。后根据原审原、被告补充的证据，2017年9月28日，地元公司出具工程造价司法鉴定补充意见书，鉴定意见载明：金湖御港湾住宅小区一期变更签证工程鉴定结算书工程竣工结算总价为4376306.14元。该补充意见书第七条特别情况说明中载明：补充鉴定意见中抗裂砂浆厚度按设计要求为20㎜予以计算，最终计取该项费用为1451437.72元；补充鉴定意见中外墙保温镀锌钢丝网工程计取费用为427338.02元。2017年10月31日，地元公司出具回复意见：我单位根据计价规范及相关文件计取的考评费和排污费，费用总额为43257.73元，包括考评费39179.08元，排污费4078.65元。现将该项费用予以单独列出，需施工单位提供证明材料（相关管理部门对于该项目出具的考评文件、排污费缴费凭证）后予以计取，施工单位不能提供证明材料的则予以按实调减。按变更文件计取的抗裂砂浆面层施工工程直接费为1451437.72元，计取税费后共计1643020.23元。按变更文件计取的粘贴镀锌钢丝网工程直接费为427338.02元，计取税费后共计483744.49元。2017年12月29日，地元公司出具地元鉴字[2016]008号（补-2）关于金湖御港湾住宅小区一期变更签证工程造价司法鉴定补充意见书，载明：据补充鉴定，施工期间商品混凝土价格按淮安市造价管理文件执行并结合双方合同约定及相关文件规定调整后，该项调增价款为：84220.29元。2019年4月29日，地元公司出具地元鉴字[2019]003号关于位于金湖御港湾的A1栋、A2栋、A3栋、A4栋、B1栋、B2栋、物管楼C栋的人工费及主要材料费（钢筋、混凝土）调整工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见载明：1.结论性意见人工费调整部分为2702943.68元；2.推断性意见钢材价格调整部分为555814.14元；3.推断性意见混凝土价格调整部分为421788.06元。同年5月23日，地元公司出具地元鉴字[2019]003号（补）关于位于金湖御港湾的A1栋、A2栋、A3栋、A4栋、B1栋、B2栋、物管楼C栋的人工费及主要材料费（钢筋、混凝土）调整工程造价司法鉴定补充意见书，鉴定意见载明：1.被申请人提出的在原鉴定意见中应扣除的未完成项目部分的人工费调整：其中：A1-A4栋楼天棚抹灰人工费调整为：81901.72元；A1-A4栋楼天棚乳胶漆人工费调整为：65104.92元；A1-A4栋楼内墙乳胶漆人工费调整为：66509.16元；B1-B2栋楼内墙公共部位块料面层人工费调整为：2876.04元；B1-B2栋楼天棚抹灰人工费调整为：65786.12元；B1-B2栋楼天棚乳胶漆人工费调整为：49242.02元；B1-B2栋楼内墙乳胶漆人工费调整为：88937.96元。2.被申请人提出的未完成项目部分因业主方要求改变做法应增加的人工费调整：1）.天棚批黑水泥人工费调整为：其中：A1-A4栋楼：9913.16元、B1-B2栋楼：7962.58元；2）.天棚两遍腻子刮白人工费调整为：其中：A1-A4栋楼：37666.08元、B1-B2栋楼：28593.96元。南京一建公司在审理过程中自认天棚抹灰未施工，但因嘉捷置业公司要求天棚披黑水泥，四周下挂30公分披白（腻子披白）施工交付。另南京一建公司对未完成乳胶漆工程已在造价汇编中予以相应扣减。2018年6月24日，东南公司根据一审法院委托，对涉案工程1-6幢住宅楼和物管楼的外墙保温层外侧砂浆层厚度及抗裂网格材料作出鉴定报告，鉴定意见为：1、1幢外墙保温层外侧砂浆层厚度实测值为0.5㎜-2.5㎜，平均为1.1㎜；2、2幢外墙保温层外侧砂浆层厚度实测值为0㎜-3.0㎜，平均为1.6㎜；3、3幢外墙保温层外侧砂浆层厚度实测值为9㎜-17㎜，平均为12.8㎜；4、4幢外墙保温层外侧砂浆层厚度实测值为11㎜-21㎜，平均为14.3㎜；5、5幢外墙保温层外侧砂浆层厚度实测值为10㎜-21㎜，平均为15.8㎜；6、6幢外墙保温层外侧砂浆层厚度实测值为9㎜-16㎜，平均为12.8㎜；7、物管楼外墙保温层外侧砂浆层厚度实测值为11㎜-15㎜，平均为13.5㎜；8、1幢、2幢、物管楼外墙保温层外侧抗裂网格材料均为玻纤网格布。2019年1月11日，泽豪公司根据一审法院委托对涉案的7幢房屋外墙抗裂砂浆部分和物管楼及两幢小高层房屋外墙保温外满铺的玻纤网格布部分的总价作出鉴定报告书，鉴定结论为：7幢房屋外墙抗裂砂浆部分：本次鉴定总价：258471.81元；物管楼、两幢小高层房屋外墙保温外满铺的玻纤网格布部分：本次鉴定总价：5787.12元。一审法院认为：南京一建公司与嘉捷置业公司签订的《建设工程施工合同》、两份《补充协议》及“备忘录”均经（2014）淮中民初字第002号生效判决书认定为有效合同。双方当事人应按照合同及补充协议的约定享有权利和履行义务。关于争议焦点一，南京一建公司主张工程款6200227.47元（合同价款4392万元+变更部分工程款4376306.14元+土建人工费调整2907371.11元+主要材料价格调整1005247.19元+商品混凝土调差价格84220.29元+安装工程调整费1070600元+分包配合费224724.28元-未施工项目3982950.68元-未施工完成项目409681.86元-嘉捷置业公司已付款41482609元-嘉捷置业公司代付款1513000元）。关于涉案工程款问题。合同价款4392万元和商品混凝土调差价格84220.29元，由相应的建设工程施工合同和鉴定意见书予以证实，一审法院予以认定。中标合同价款中包含考评费347773.95元、排污费40790.58元，鉴定意见书中变更部分工程款的价格包含考评费39179.08元、排污费4078.65元，南京一建公司未提供证据证明其具备领取考评费的条件及交纳了排污费，故一审法院认定该费用应从工程款中扣除。因南京一建公司对未施工项目和未完全施工项目部分的考评费和排污费已作扣除，分别为40668.17元和3900.51元，属于重复扣减，故在扣除合同价款中的考评费和排污费后，对重复扣减部分应予以增加。关于变更部分工程款4376306.14元，该部分款项虽经地元公司鉴定得出，但因该款项中包含考评费39179.08元和排污费4078.65元，上述款项应予扣减；另因1-6号楼及物管楼外层抗裂砂浆部分的价款按20㎜的厚度、两栋小高层和物管楼房屋外墙保温层外侧抗裂网格材料按镀锌钢丝网进行鉴定的，价款分别为1643020.23元和483744.49元，其中包含考评费和排污费等计22651.26元，而经鉴定，1-6号楼及物管楼外层抗裂砂浆的厚度未达到20㎜，且两栋小高层和物管楼房屋外墙保温层外侧抗裂网格材料为玻纤网格布，实际价款分别为258471.81元（包含排污费241.33元）和5787.12元（包含排污费5.4元），故上述鉴定价款中应当扣减抗裂砂浆和抗裂网格材料实际差价，因地元公司的鉴定价款中的考评费和排污费已作全部扣减，该部分款项应作增加，即应扣减的差价为1840101.26元（1643020.23元+483744.49元-22651.26元-258471.81元+241.33元-5787.12元+5.40元）。关于南京一建公司主张的土建人工费调整和主要材料价格调整问题，嘉捷置业公司则辩解涉案工程为招投标工程，在招投标文件中已载明投标人在投标时应考虑施工期间各类建材的市场风险和政策性调整风险，中标后，招标人对上述风险造成的价格调整均不予接受，因此涉案工程不应当进行调价。一审法院认为，涉案工程为非必招标工程，双方签订的建设工程施工合同中对材料价格调整和人工调整均作了明确约定，且在施工期间，因涉案工程需要南京一建公司垫资以及嘉捷置业公司工程款支付不到位，双方先后签订了《补充协议》和《备忘录》，对工程款支付方式和计费标准进行了重新约定，与双方招标投标时的情况发生了变化，故对嘉捷置业公司的辩解意见，一审法院不予采纳。南京一建公司主张土建人工费调整2907371.11元、主要材料价格调整1005247.19元依据不足，根据地元公司鉴定，结合南京一建公司提供的造价汇编及双方在审理过程中的陈述，一审法院认定人工费调整费用为2366539.70元（2702943.86元-81901.72元-65104.92元-66509.16元-2876.04元-65786.12元-49424.02元-88937.96元+9913.16元+7962.58元+37666.08元+28593.96元），钢材价格调整费用为555814.54元，混凝土调整费用为421788.06元。关于南京一建公司主张的安装工程调整价款1070600元，因该工程系南京一建公司通过招投标程序中标，该部分的工程价款已包含在中标合同价款4392万元中，南京一建公司认为该工程是在政府要求下以431.30万元对外分包，而中标价为3242400元，现主张工程款差价1070600元，于法无据，一审法院不予认定。关于南京一建公司主张的分包配合费224724.28元，其虽提供工作联系单，但该联系单中仅有张金林签名，未有嘉捷置业公司加盖公章，也未提供证据证明张金林有权代表嘉捷置业公司签署该工作联系单，故该证据不能证明按分项工程量决算总价3%计取总承包配合费的事实，一审法院对该费用不予认定。关于南京一建公司未施工项目3982950.68元和未施工完成项目409681.86元，该部分款项系其自认，嘉捷置业公司虽提出未施工和未施工完成项目的工程款超出其自认的范围，但未提供证据证明，故一审法院对嘉捷置业公司的辩解意见不予采纳。原审原、被告在补充协议中明确约定扣除甲供材、甲方指定分包等价款后，税前总价下浮3%，因该约定系双方自愿作出，且不违反法律的强制性规定，故双方应按该约定履行。综上，一审法院认为，本案中嘉捷置业公司应向南京一建公司支付的工程款为43751541元｛[（合同价4392万元-投标文件中考评费347773.95元-投标文件中排污费40790.58元+未施工项目和未完全施工项目的考评费和排污费44568.68元（40668.17元+3900.51元）+商品混凝土调差价款84220.29元+变更工程价款2492947.15元（4376306.14元-变更工程考评费39179.08元-变更工程排污费4078.65元-抗裂砂浆和抗裂网格材料设计与实际施工差价款1840101.26元）+人工费调整费用2366539.70元+主要材料调整费用977602.60元（555814.54元+421788.06元）-未施工项目3982950.68元-未施工完成项目409681.86元）]×97%｝。关于嘉捷置业公司已付工程款问题。南京一建公司认为嘉捷置业公司已付工程款41482609元（包含抵房款），代付款1513000元，计42995609元；嘉捷置业公司则认为其已支付43665629元，即南京一建公司在（2014）淮中民初字第0002号案件中自认截止至2013年11月27日，嘉捷置业公司已支付工程进度款43542629元（其中包含双方约定的以房冲抵工程款的数额），另2014年1月3日，嘉捷置业公司支付了123000元，另外代垫电费144907.75元。一审法院认为，南京一建公司就涉案工程进度款向淮安市中级人民法院提起诉讼时在诉状中载明，截止至2013年11月27日嘉捷置业公司已向其支付工程款43542629元，后南京一建公司于2014年1月3日收取了嘉捷置业公司123000元，另嘉捷置业公司代南京一建公司支付电费144907.75元予以冲抵工程款，故可以认定，嘉捷置业公司已支付南京一建公司工程款43810536.75元。本案中，嘉捷置业公司应向南京一建公司支付的工程款为43751541元，而嘉捷置业公司已向南京一建公司支付工程款43810536.75元，已经超出应付金额，故南京一建公司要求嘉捷置业公司支付工程款6200227.47元及逾期付款利息的诉讼请求，不应予支持。关于争议焦点二，因嘉捷置业公司已超付南京一建公司工程款，南京一建公司要求嘉捷置业公司支付工程款6200227.47元及其利息的诉讼请求未获支持，故对南京一建公司主张对本案所涉御港湾小区未售房源、仅预交部分定金但未交付剩余房款的房源及地下车库享有优先受偿权的诉讼请求，亦不予支持。综上所述，南京一建公司要求嘉捷置业公司支付欠付的工程款6200227.47元及逾期付款利息（自2013年11月28日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计算），并确认南京一建公司在嘉捷置业公司欠付工程款的范围内对本案所涉的御港湾小区未售房源、仅预交部分定金但未交付剩余房款的房源及所有地下车库享有优先受偿权利的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原审原告南京一建公司的诉讼请求。一审案件受理费60143元、保全费5000元，鉴定费148927元，合计214070元，由原审原告南京一建公司负担。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：关于一审法院依据东南公司以及泽豪公司的鉴定意见进行审理判决是否属于程序违法的问题。经查，东南公司对涉案工程1-6幢住宅楼和物管楼的外墙保温层外侧砂浆厚度及抗裂网格材料的鉴定，以及泽豪公司对上述涉案房屋外墙抗裂砂浆及外墙保温外满铺的玻纤网格布总价的鉴定，系由一审法院委托的鉴定机构依据法定程序作出的鉴定，且嘉捷置业公司亦在本案中将上述两份鉴定意见作为本案证据予以提交，南京一建公司亦对两份鉴定意见发表了质证意见，故一审法院将上述两份鉴定意见作为本案定案的依据，南京一建公司主张一审法院程序违法没有法律依据，本院不予支持。关于扣减上诉人南京一建公司工程款1840101.26元是否合理。南京一建公司认为涉案工程嘉捷置业公司已经于2013年擅自使用，应当视为其认可涉案工程质量合格或同意对涉案工程发生的质量问题自担责任，且东南公司的鉴定意见严重失实，因本案工程已经实际使用较长时间，外墙抗裂砂浆已经过风干，故鉴定取样材料不客观。东南公司就南京一建公司的上述主张已向一审法院出具了《答复函》。南京一建公司对该答复函虽不予认可，但并未举证证明东南公司的鉴定意见严重失实，故本院对南京一建公司的该上诉主张不予支持。关于南京一建公司主张的泽豪公司的工程造价鉴定报告书中计算结果不实问题。南京一建公司主张，地元鉴[2016]008（补）中已扣除原外墙水泥砂浆做法（变更签证JH-026）、原网格布（变更签证JH-022），属于重复扣减。但是，2017年9月28日地元公司出具的司法鉴定补充意见书载明，抗裂砂浆厚度按设计要求为20㎜予以计算，最终计取该项费用为1451437.72元，外墙保温镀锌钢丝网工程计取费用为427338.02元。而泽豪公司出具的鉴定意见书则是依据东南公司的鉴定报告（第SF201806055号），即涉案小区7幢房屋外墙抗裂砂浆实际厚度和物管楼、两幢小高层房屋外墙保温外满铺的玻纤网格进行鉴定。因此，南京一建公司主张泽豪公司出具的鉴定意见存在重复扣减没有事实依据，本院不予支持。南京一建公司另主张地元鉴字[2019]003号（补）中扣除未完成项目部分的乳胶漆人工费调整有误，但对此未提供证据予以证明，本院对此不予支持。关于南京一建公司主张的税前让利问题。南京一建公司主张原审判决计算的让利方式为税后让利，因双方在补充协议中约定的让利方式为税前总价下浮3%，故原审判决对让利3%的计算方式并无不当。关于南京一建公司主张的涉案工程房屋面积补差退款人民币71868元问题。因嘉捷置业公司二审中确认双方用于工程款结算的房屋面积确实有71868元的差价，故对南京一建公司的该项请求，本院予以支持。关于南京一建公司主张的分包配合费问题。南京一建公司主张张金林的行为应构成表见代理。因为张金林仅系涉案工程一般工作人员，南京一建公司提供的工作联系单中既未加盖嘉捷置业公司公章，亦未证明张金林有权代表嘉捷置业公司签署工作联系单确认由南京一建公司收取3%总包配合费的权力，故原审判决对该笔费用不予支持并无不当。关于对土建人工费和主要材料价格应否调增的问题。涉案工程虽为招投标工程，招投标文件中载明了投标人在投标时应考虑施工期间各类建材的市场风险和政策性调整风险，中标后，招标人对上述风险造成的价格调整均不予接受。但在双方签订的《建设工程施工合同》中，对合同价款及其调整作出了明确约定。且在施工期间，双方签订的《补充协议》和《备忘录》，对工程款支付方式和计费标准均进行了重新约定，该约定是双方真实意思表示。故嘉捷置业公司主张土建人工费和主要材料价格不应当调增，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。关于是否应当扣除工程款1031873.76元。嘉捷置业公司主张本案鉴定中并未扣减南京一建公司自认未做项目的工程款1031873.76元。根据南京一建公司提供的《造价汇编》，南京一建公司未施工以及施工内容不符合投标文件相关项目施工内容的部分共计应当扣除相应的工程款1031873.76元。但原审判决在认定本案应付工程款时，已经扣减了南京一建公司自认其未做项目工程款和未施工完成项目工程款。且根据地元鉴字【2019】003号（补）司法鉴定补充意见书，在该次鉴定中，已经对涉案工程A1栋、A2栋、A3栋、A4栋、B1栋、B2栋楼工程中未完成项目部分的人工费调整以及该部分因业主要求变更做法的人工费调整进行了工程造价的补充鉴定。同时，在地元鉴字【2019】003号司法鉴定中，已经就涉案工程变更签证工程部分的结算总价进行了鉴定。现上诉人嘉捷置业公司仅凭借南京一建公司制作的《造价汇编》即主张在南京一建公司自认的未施工和未施工完成项目外，尚应扣除工程款1031873.76元，该主张依据不足，本院亦不予支持。综上，本案工程，嘉捷置业公司应向南京一建公司支付的工程款为43751541元，而嘉捷置业公司已向南京一建公司支付工程款43738668.75元（43810536.75-71868），嘉捷置业公司还应支付南京一建公司工程款12872.25元。关于南京一建公司要求嘉捷置业公司支付自2013年11月28日起按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息的问题，因南京一建公司于2012年9月28日已经停止对涉案工程的施工，双方未进行结算，南京一建公司亦未及时主张本案工程款，故本院酌定嘉捷置业公司向南京一建公司支付的欠付工程价款利息以12872.25元为基数，自南京一建公司向一审法院主张本案工程款之日，即2016年1月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于南京一建公司主张请求确认在嘉捷置业公司欠付工程款的范围内对本案所涉的御港湾小区未售房源、仅预交部分定金但未交付剩余房款的房源及所有地下车库享有优先受偿权的问题。因南京一建公司已于2012年9月28日停止对涉案工程的施工，后续工程由嘉捷置业公司另行安排继续施工，而根据法律规定，优先受偿权的行使期限为六个月，故南京一建公司在本案中请求确认就所涉的御港湾小区未售房源、仅预交部分定金但未交付剩余房款的房源及所有地下车库享有优先受偿权已经超出优先受偿权的行使期限，本院对此亦不予支持。综上所述，上诉人南京一建公司的上诉请求部分成立。嘉捷置业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本案因嘉捷置业公司二审中自认，导致一审法院认定的已付款数额发生变化，故应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销金湖县人民法院（2018）苏0831民初2611号民事判决；二、江苏嘉捷置业公司有限公司自本判决生效之日起十五日内支付南京第一建筑工程集团有限公司工程款12872.25元及欠付工程价款利息（以12872.25元为基数，自2016年1月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回南京第一建筑工程集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60143元、保全费5000元，鉴定费148927元，合计214070元，由南京第一建筑工程集团有限公司负担213799元，由江苏嘉捷置业公司有限公司负担271元。南京第一建筑工程集团有限公司预交的二审案件受理费60143元，由南京第一建筑工程集团有限公司负担60021元，由江苏嘉捷置业公司有限公司负担122元（自收到本判决书之日起十五日内直接向南京第一建筑工程集团有限公司支付）；江苏嘉捷置业公司有限公司预交的二审案件受理费41006元，由江苏嘉捷置业公司有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  华 林审 判 员  李前兵审 判 员  马作彪二〇二〇年五月十二日法官助理  黄 忠书 记 员  孙 欣