广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6485号上诉人（原审原告）：广州古卉服装有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇登云大路5号A栋1梯3楼。法定代表人：樊宇，职务总经理。委托诉讼代理人：谢绍浬，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐小红，女，1988年11月7日出生，汉族，住河北省邢台市临西县。上诉人广州古卉服装有限公司（以下简称古卉公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。古卉公司上诉请求：改判我方无需向徐小红支付经济补偿金31500元、加班工资10298.08元、提成35156.4元，徐小红承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、徐小红的录音对话内容已足以证明其自认自行离职，仲裁申请表也未说明双方解除劳动关系，甚至徐小红在提起仲裁后仍在我方上班，徐小红属于自动离职，我方无需向其支付经济补偿金。二、徐小红主张的提成没有事实和法律依据，本案不能仅凭徐小红单方自行制作的证据认定我方支付提成。三、徐小红诉请的加班费没有事实和法律依据，我方无需支付。徐小红答辩称同意原审判决。古卉公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令古卉公司无须向徐小红支付违法解除劳动关系的赔偿金35000元、提成35156.40元、加班工资10836.54元；二、诉讼费由徐小红承担。徐小红一审中辩称：因我在仲裁案件中是主张古卉公司违法解除劳动关系，在4月10日的对话中，我曾说过：“你现辞了我，还要招新的……”，赵艳君说：“你不用在这里待着”，我说：“你给我我就走”，赵艳君说：“你把合同签了，签了我就给你”。赵艳君明确说了不让我在公司待，故古卉公司是违法解除劳动关系，故需向我赔偿。一审法院经审理查明：徐小红于2015年3月23日入职古卉公司，任职设计师，每天上班时间为上午9时至12时，下午13时30分至18时，每周上班6天，需要打卡考勤，每月通过银行转账发放上月工资，不需要签收，没有发放工资条。双方未签订劳动合同。徐小红因与古卉公司产生劳动争议，于2019年4月12日向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2019年6月18日作出穗番劳人仲案〔2019〕1608号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认徐小红与古卉公司于2015年3月23日至2019年4月12日期间存在劳动关系；二、古卉公司一次性支付徐小红提成35156.40元、加班工资10836.54元和违法解除劳动关系的赔偿金35000元，合计80992.94元。古卉公司不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。双方对在2015年3月23日至2019年4月12日期间存在劳动关系无争议。关于工资标准。双方未签订劳动合同，对工资标准无书面约定。徐小红主张入职时工资为底薪5500元/月+餐补150元/月，2015年7月转正后调整为底薪6000元/月+餐补150元/月，2016年3月调整为7000元/月+餐补150元/月。古卉公司对此不予确认，提交工资构成表一份，其中记载基本工资为3000元，应发工资中含加班工资（周六上班），但该表并未有徐小红签名，徐小红对此不予确认。关于加班情况。徐小红主张在2018年7月9日至2019年4月7日期间延时加班140小时，周日加班共6天，每天6小时，法定节假日2019年4月7日加班。古卉公司提交刷卡记录表、外出登记表一份，徐小红对此无异议，其中显示外出登记表中记载外出的日期在刷卡记录表中对应的日期则无打卡记录，而周日上班的日期分别为2018年9月30日、2018年12月30日、2019年2月17日、2019年3月3日、2019年3月10日、2019年3月17日、2019年4月7日共七天，其中2018年9月30日因国庆法定节假日调整为工作日，而2019年2月3日(周日)因春节法定节假日调整为工作日，但该天无打卡记录。关于提成问题。徐小红主张与公司约定按0.3元/件计算提成，且已发放了2016年的提成，分别是2017年1月14日发放5964元、同年1月24日发放5000元，主张古卉公司未向其发放2017年度至2019年度的提成。古卉公司不确认上述款项属于提成，但其陈述该金额是大概按0.3元/件计算得出，大概相当于两个月的工资。古卉公司主张关于每个季度下单数量超过2万件的部分按照0.3元/件计算提成，该奖励制度是公司管理人员赵艳君于2019年4月才提出来的。古卉公司主张经核对，徐小红2017年春夏加秋冬四个季度共计下单数32493件，2018年春夏两个季度共计下单数39431件，2018年秋冬两个季度共计下单数27141件，2019年春夏两个季度共计下单数18123件。关于劳动关系的解除。徐小红未向古卉公司提交辞职申请书，古卉公司也未向徐小红出具过解除劳动关系通知书。古卉公司主张是系其于2019年4月9日告知徐小红经考核，公司从下个月开始降低其工资为5000元，徐小红对此不满意，要求离职并结算提成，公司管理人员赵艳君同意计算提成，但认为其提交的数据不对，要求其进行核对。徐小红主张系公司管理人员于2019年4月4日找其谈话，口头提出辞退，要求其算好提成和加班费，承诺补发提成和加班费，让其清明节后回去办理交接手续。一审法院认为：徐小红于2015年3月23日入职古卉公司，本案审理过程中，双方对在2015年3月23日至2019年4月12日期间存在劳动关系这一事实没有争议，一审法院予以确认。关于加班工资。徐小红主张的平时加班时间与刷卡记录表所记载的基本一致，古卉公司所提交的外出登记表也与刷卡记录表中部分工作日徐小红未有打卡记录相印证，故一审法院采信徐小红所主张的平时加班时间140小时。徐小红所主张的周日加班天数，经查明有7天周日上班，但2018年9月30日因休假调整为工作日本就应该上班，2019年2月3日(调整为工作日)该日未上班，但徐小红未有打卡记录。故上述周日上班应有一天与该天休息相抵，而2019年4月7日非徐小红所主张的法定节假日，故一审法院认定徐小红共有6天周日加班。古卉公司提交的工资构成表并未有徐小红签名确认，且其中显示的加班工资发放情况仅记载为周六上班工资，故一审法院确认就徐小红所主张的上述加班时间的工资，古卉公司并未发放，且古卉公司未能提供证据证实与徐小红就工资构成协商一致，故一审法院采信徐小红所陈述的工资标准。故古卉公司应向徐小红支付加班工资10298.08元（7000元/月÷26天/月÷8小时×140小时×150%+7000元/月÷26天/月×6天×200%）。关于提成问题。徐小红主张与公司约定其设计的服装按下单数量、按0.3元/件提成，一审法院予以采信。理由如下：1.双方在关于劳动关系解除的陈述中，均陈述了提成的计算与结算问题，可见，双方确实对提成存在约定。2.古卉公司曾在2017年度向徐小红发放过两笔款项5964元、5000元，徐小红主张是2016年度的提成。一审庭审中关于上述金额的计算，古卉公司亦确认是大概按0.3元/件计算得出。3.古卉公司认为每季度下单数量超过2万件部分才能计算提成，未能提交相应证据予以证实，且与其在涉案诉讼过程中的陈述存在矛盾之处，故一审法院不予采纳。综上，古卉公司主张2017年度至2019年度，徐小红所设计服装下单数量为117188件（32493件+39431件+27141件+18123件），穗番劳人仲案〔2019〕1608号仲裁裁决按此计算徐小红应得提成为35156.4元，徐小红对此无异议，一审法院予以确认。关于劳动关系的解除。古卉公司主张系徐小红自行提出离职，但未能提供相应的证据予以证实，而徐小红主张系古卉公司的管理人员向其口头提出辞退并要求其办理交接手续，系用人单位违法解除劳动关系，但其所提交的证据亦无法充分证明其上述主张。因双方均无法证明离职的原因，可视为系用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十七条的规定，徐小红在古卉公司工作年限为4年又未满一个月，故其经济补偿金应计算4.5个月。如上述，按照徐小红主张的工资标准7000元/月计算经济补偿金为31500元。徐小红主张违法解除劳动关系赔偿金不当，一审法院予以调整。综上，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，作出如下判决：一、广州古卉服装有限公司与徐小红于2015年3月23日至2019年4月12日期间存在劳动关系；二、广州古卉服装有限公司应于判决生效之日起五日内向徐小红支付加班工资10298.08元、提成35156.4元、经济补偿金31500元；三、驳回广州古卉服装有限公司的全部诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由广州古卉服装有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：关于加班工资的问题。古卉公司虽提出该上诉请求，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，即对上诉人的该项上诉请求，不予支持。关于提成的问题。一审法院结合本案双方提交的证据和陈述，认定双方存在提成的约定，理据充分，本院予以确认。古卉公司曾在2017年度向徐小红发放过两笔款项5964元、5000元，该公司主张上述款项为年终奖，却未能提供充分有效的证据证实，且该公司在一审庭审中亦确认上述金额是大概按0.3元/件计算得出，此与徐小红主张的提成计算标准一致。至于古卉公司认为每季度下单数量超过20000件部分才能计算提成，亦未能提交相应证据予以证实。故一审法院采信徐小红有关提成的诉讼主张，并结合徐小红所设计服装下单数量认定徐小红应得提成为35156.4元，并无不当，本院予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。结合本案录音证据，确无法证实双方各自主张的离职原因。至于古卉公司主张徐小红自认“我都已经离职了”，仅从该句话来看，即使双方对内容无争议，也可理解为系对离职事实的表述，即此时处于“离职”的状态，而因何离职，并不能得出结论。在缺乏其他证据予以佐证的情况下，古卉公司仅以此主张系徐小红自行离职，理据不足，本院不予支持。本案中，双方对劳动关系终止时间为2019年4月12日并无异议，古卉公司作为用人单位，系管理者，属离“证据”更近的一方，其上诉意见中仅是强调其并未解除双方劳动关系，却未能充分举证双方劳动关系解除的具体原因，应承担不利的法律后果。据此，一审法院认定双方劳动关系系由古卉公司提出、协商一致解除，并无不当，本院予以确认，古卉公司应向徐小红支付解除劳动关系的经济补偿金。结合双方劳动关系存续期间和徐小红的工资水平，一审法院认定为31500元，亦无不当，本院亦予以确认。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人广州古卉服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年五月二十五日书记员  姚菲陈晓微