吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终1017号上诉人（原审原告）：谢某，男，1971年4月16日出生，无职业，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：尹某，吉林市船营区黄旗街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吉某，住所地吉林省吉林市。负责人：王某1（释正德）。委托诉讼代理人：闫某，吉林保民律师事务所律师。上诉人谢某因与被上诉人吉某（以下简称玉皇阁）财产损害赔偿纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初5168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢某上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判玉皇阁赔偿谢某设备及材料损失款315,113元；二、诉讼费由玉皇阁承担。事实和理由：一审法院证据采信没有公平公正，以谢某的诉讼请求没有证据予以驳回是对玉皇阁的偏袒和包庇。谢某提供了货物发票，并且双方均承认谢某在玉皇阁施工，报警记录证明谢某与玉皇阁产生纠纷时设备设施均在场地内。谢某被玉皇阁强行撵出施工现场，设备物品仍在场地内。玉皇阁没有任何证据证明谢某被强行撵出后将留下的设备材料运走，一审法院要求谢某提供现场的物品证据，举证责任分配错误。玉皇阁辩解物品在施工场地内发生丢失与玉皇阁无关，反而证明设备材料被玉皇阁扣留的事实。设备材料在玉皇阁控制的施工场地，无论是由其使用还是挪用丢失，玉皇阁均应对谢某赔偿。玉皇阁将谢某强行撵出施工场地并扣留设备材料，致使谢某丧失对设备材料的保管，发生损失玉皇阁理应进行赔偿。玉皇阁无论是作为设备材料的使用受益人还是保管人，均应赔偿谢某的损失。一审法院选择性认定对玉皇阁有利的证据，而对本案有关的核心事实却不审查不调查，一味的要求谢某提供在场物品的证据违法。在谢某提供的证据达到高度盖然性的标准后，应由玉皇阁提供相反证据予以反驳，一审法院既不要求玉皇阁提供证据，也不要求其承担举证不能的不利后果，这是对证据规则的违法适用。综上，一审法院举证责任分配错误，导致事实认定错误，判决错误。玉皇阁辩称，一审判决认定事实清楚，谢某提到的三次报警，一审法院到相关单位进行了调查了解，其上诉请求应予驳回，应维持一审判决。谢某向一审法院起诉请求：一、判令玉皇阁赔偿设备材料损失款315,113元；二、诉讼费由玉皇阁负担。一审法院认定事实：2014年4月，玉皇阁将讲法堂三层建筑工程发包给谢某。谢某带领其雇佣的工人于2015年4月7日进场施工。2015年4月13日玉皇阁（甲方，发包方）与谢某（乙方，承包方）签订建筑工程分包合同，约定内容如下：承包方式为大包、包工包材料（包括此项工程主体施工中所需钢材、水泥、木材、红砖、保温材料、水暖、电器等所有土建材料及所有施工中所需机械工具等，地面地砖及墙面大白），如有甲方供料时所供的材料按市场价格在乙方结算中扣除；不包括项目：此项工程中室外木楼梯、门窗、屋面吊顶等装饰工程，房盖所有木制结构及彩绘工程均不包括；承包范围：在承包范围内包括地质勘探报告、图纸设计、技术签证等现场内要求的所有施工内容，之后满足工程竣工要求；合同价款按甲乙双方事先所谈价格一次性包定（有预算书）叁佰壹拾伍万元；工程款的支付：1、工程队进入现场后甲方预付乙方工程总造价的20％作为预付款；2、以后按工程进度，地下车库混凝土完付工程总造价的20％；一层混凝土完工付工程总造价的20％；二层混凝土完工付工程总造价的20％；3、主体砌筑抹灰完工后一次性结清（预留工程总造价的3％质量保证金，一年后返还）；工期为4月20日至7月末，最晚不超过8月5日完工。合同同时约定发包人工作、承包人工作、质量要求、安全施工、文明施工、违约责任等内容，其中承包人工作约定了“承包人必须按时向其所有工人支付人工费，因承包人未按时支付劳务费而造成的任何经济责任及法律责任均由承包人承担，由此造成的发包人的各种损失由承包人承担”。2015年8月20日，谢某带领工人撤场。另查明：2015年8月12日7时许，北京路派出所接到电话139XXXXXXXX报警，称其在吉林市××区内玉皇阁庙内被打，民警到场了解得知，报警人与庙里因施工工程款结算问题存在纠纷，现场没有打架行为，告知双方自行协商解决或去法院起诉解决。2015年8月18日18时许，北京路派出所接到电话139XXXXXXXX报警，称其在吉林市××区内玉皇阁庙内被打，民警到场了解得知，报警人与庙里因施工工程款结算问题存在纠纷，现场没有打架行为，告知双方自行协商解决或去法院起诉解决。2015年8月24日10时30分许，北京路派出所接到电话139XXXXXXXX报警，称其在吉林市××区内玉皇阁庙内被打，民警到场了解得知，报警人与庙里因施工工程款结算问题存在纠纷，现场没有打架行为，告知双方自行协商解决或去法院起诉解决。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案为财产损害赔偿纠纷，谢某与玉皇阁在2015年4月至8月之间存在建设工程施工合同关系，谢某认为玉皇阁非法扣留其施工设备材料并损毁。要确定玉皇阁是否承担侵权赔偿责任，首先应确定玉皇阁是否扣留施工设备材料。谢某向一审法院提供购买施工材料的书面收据，但该证据只能证明谢某于2015年4月9日至2015年7月2日购买施工设备材料，不能证明玉皇阁扣留了该设备材料；谢某提供报警回执，但报警回执仅记载报警原因系双方因工程款结算问题产生纠纷，并没有涉及建筑工地的设备材料。故对谢某的诉讼请求无法予以支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决。一审法院判决：驳回谢某的诉讼请求。案件受理费3,013元由谢某负担。本院二审期间，谢某围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。谢某提交证据：证据一、八张照片，证明玉皇阁用铲车挡路，无法运输材料。证据二、证人王某2、李某和毕某出庭作证，证明玉皇阁阻拦谢某拉走施工所用工具材料及生活用品。玉皇阁质证称：证据一、八张照片，真实性、合法性及与本案的关联性均有异议。搅拌机还在，谢某可以随时拉走，玉皇阁没有强行扣留谢某的设备材料。钢管是玉皇阁替谢某租赁的，谢某把钢管拉走，玉皇阁赔偿了出租方。八张照片不能证明谢某要证明的事实。证据二、证人证言，真实性、合法性以及关联性均有异议，证人证言不属于新证据，其在一审时可以出庭；证人李某和毕某与本案有利害关系，不具有客观性；证言与出警记录不符，不能形成证据链条；证人证言相互矛盾，不能相互佐证；玉皇阁常驻的出家僧众人力有限，无法阻拦谢某运输材料设备，也无法处理证人所说的设备材料。经本院审查，因玉皇阁对证据均持有异议，且上述证据无法直接证明谢某待证事实，证人证言亦互相矛盾，故本院对上述证据，均不予采信。玉皇阁未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案中，谢某提起财产损害赔偿之诉，应首先提交证据证明玉皇阁实施了侵权行为，现谢某提起本案诉讼距其主张的侵权行为发生之日（2015年8月20日）已达四年有余，其三次报警记录亦仅记载双方因工程款结算发生纠纷而并未记载玉皇阁扣留谢某设备材料，其间谢某与玉皇阁发生多起诉讼，谢某亦未主张财产损害赔偿之诉，结合以上事实及本案现有证据，无法认定谢某主张的侵权行为客观存在，故对谢某的上诉主张，本院不予支持。综上所述，谢某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,027元，由谢某负担。本判决为终审判决。审判长 郝 奇审判员 孙 伟审判员 于福超二〇二〇年五月二十八日书记员 徐俊茹