江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终790号上诉人（原审被告）：浙江天科建设有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道北塘路358号。法定代表人：王晴川，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张诗星，江苏新浪潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：扬州市广陵区日月钢模租赁站，住所地江苏省扬州市广陵区曲江街道沙口村翟庄组翟庄。经营者：徐骏，男，1980年11月19日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：李晓雅，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董翔，北京市盈科（扬州）律师事务所实习律师。上诉人浙江天科建设有限公司（以下简称天科公司）因与被上诉人扬州市广陵区日月钢模租赁站（以下简称日月租赁站）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初4983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。天科公司的上诉请求：1.撤销原判，发回重审或者查清事实后改判；2.一、二审诉讼费、保全费由日月租赁站承担。事实和理由：一、日月租赁站诉请的租赁费不符合双方合同及补充协议约定的付款条件，日月租赁站主张的材料费付款条件未成就，一审判决天科公司向日月租赁站支付1242049.83元材料租赁费没有合同及法律依据。合同约定待材料归还后付至总租赁费的85%，而日月租赁站提起诉讼时，天科公司租用日月租赁站材料有的尚在使用过程中。二、日月租赁站无权向天科公司主张10万元违约金。首先，天科公司不存在逾期支付租赁费的事实。其次，即使存在天科公司向日月租赁站支付租赁费的条件已成就且逾期未付的情况，也应当以实际损失为基础，本案中天科公司并未恶意违约，因起诉时租赁材料部分还在使用过程中，合同约定待材料全部归还时支付至合同价款的85%。再次，日月租赁站应当提供证明其损失的相应证据。日月租赁站辩称，一审判决事实清楚，天科公司应当支付租赁款1242049.86元且归还剩余的租赁材料，双方在2019年5月30日拆除脚手架购，进行了租赁费的结算，双方也签字确认，依据合同第五条约定，所有款项应当在脚手架拆除后1个月内付清，因此天科公司应当支付租赁款。鉴于天科公司无法返还材料，应当作价赔偿。依据双方签订的合同第15条的内容，双方任何一方违约，需给对方10万元违约金，天科公司已经构成严重违约，且违约金主张并未过高。日月租赁站向一审法院提出诉讼请求：1.天科公司支付租赁费1229788.91元，返还材料或者赔偿材料费947666.66元，给付电梯租赁费59200元，合计2236655.57元，未返还材料的租金自2019年7月31日计算至实际归还日；2.天科公司承担违约金10万元。一审法院认定的事实：双方于2015年12月1日签订周转材料租赁合同，日月租赁站向天科公司出租钢模钢管等材料，租金按月结算，每两月给付65%租金，材料归还后租金付至85%，余款在脚手架拆除后1个月内付清，违约方承担违约金10万元。因工程延期，双方又于2017年12月24日签订补充协议，自2018年1月1日起租金调整为：钢管0.007元每米,元宝卡0.003元每只,上托架0.006元每只,扣件0.004元每只,钢管套管0.004元每只。天科公司于2019年8月27日返还部分材料，日月租赁站在庭审中将租金变更为1242049.83元，返还材料或者赔偿材料费930176.97元。天科公司对租金数额没有异议，对未返还的材料数量也没有异议：钢管15469.9米、扣件82049只、钢管接头2831只、上托架396套，对赔偿标准有异议。案经调解未果。天科公司在施工期间，租用第三人江苏易承租赁有限公司塔式起重机（电梯），约定租金费用全部用来抵房款。江苏易承租赁有限公司书面说明未与天科公司结算电梯费用。一审归纳本案争议焦点：一是租赁材料的折价标准，二是天科公司应否承担违约金10万元？三是天科公司应否给付日月租赁站电梯费用？双方在合同约定，工程结束无法归还的材料，天科公司应通知日月租赁站停止计算租金，作价赔偿。天科公司认为按照签订合同时的价格折算，日月租赁站认为按照赔偿时的市场价格折算。因材料仍由天科公司使用，逾期租金应继续计算，不能返还材料，按照实际返还时间的市场价格折价赔偿。至于违约金10万元，合同明确约定违约方承担，只要一方有违约事实，不论是否造成对方损失。本案天科公司迟延给付租金、返还材料已经构成违约，理应承担违约责任，且天科公司没有证据证明违约金过高。关于电梯费用，双方之间没有租赁协议，天科公司与第三人之间有租赁合同，并且租赁合同明确约定电梯租金抵房款。天科公司与第三人是否结算并未变更合同内容，日月租赁站在本案中向天科公司主张电梯费用没有依据，可以另行解决。一审认为，双方建筑设备租赁合同合法有效，各方应该按照约定诚实履行义务。天科公司迟延给付租金、返还材料显属违约，应及时支付租金、返还材料，并承担违约金。日月租赁站要求天科公司给付电梯费用没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、二百一十二条、第二百一十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、天科公司在判决生效后十日内给付日月租赁站材料租赁费1242049.83元；二、天科公司在判决生效后三十日内返还日月租赁站钢管15469.9米、扣件82049只、钢管接头2831只、上托架396套，并自2019年8月28日至实际返还之日按照合同约定标准继续给付租金；三、天科公司在判决生效后十日内给付日月租赁站违约金100000元；四、驳回日月租赁站的其他诉讼请求。案件受理费12747元、保全费5000元，合计17747元，由天科公司负担。本院二审期间，日月租赁站向本院提交情况说明一份，载明：一审判决时，针对判决第一项，法院判决租赁费1242049.86元，应当减去电梯租赁费59200元，应为1182849.86元。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1.案涉租赁费的付款条件是否成就；2.天科公司在履行中是否存在违约行为，日月租赁站主张10万元违约金有无事实和法律依据？针对争议焦点一，本院认为，案涉租赁费的付款条件已经成就，依据双方当事人于2015年12月1日签订的《周转材料租赁合同书》第五条的内容，租金结算与支付方式为租金费用按月结算，每两月付当前租金总额的65%，材料归还后付总租金的85%，余款在外脚手架拆除后1个月内付清。后双方又于2017年12月24日签订补充协议，但补充协议中并未对租金的给付时间予以变更，仍应按照《周转材料租赁合同书》中关于租金费用的给付时间计算。而天科公司认为因租赁材料尚在使用过程中而付款条件并未成就，因天科公司在一审中对于欠付的金额予以认可，且对于日月租赁站提出的脚手架拆除时间，天科公司未予以反驳，亦未能提供尚不能付款的相关证据，应当认定付款条件已经成就。因日月租赁站主张的电梯租金尚无相应证据证实，一审法院对该主张并未支持，但是在日月租赁站同意的租赁费中已经重复计算该笔费用，日月租赁站在二审期间主张对于电梯租赁费59200元在其主张的租赁费款项中予以扣除，本院予以确认。日月租赁站作为原告在一审中提出的诉讼请求为返还租赁物或赔偿损失，系选择性的诉讼请求，一审未查明租赁物能否返还径行判令返还租赁物有失妥当，但鉴于日月租赁站在二审中明确若租赁物不能返还，其将就不能返还的责任另行主张权利，故本院依法对于一审判决的第二项予以维持。若天科公司不能依照判决内容返还租赁物，日月租赁站可就不能返还租赁物的赔偿责任另行主张权利。针对争议焦点二，案涉合同中明确约定，如有一方违约，违约方承担责任金100000元，该约定并不违反法律规定，在天科公司未能给付案涉款项的情况下，日月租赁站主张违约金并无不当，且违约金的承担标准符合法律规定，本院依法予以支持。综上，上诉人天科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实有误，本院依法予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初4983号民事判决第二项、第三项；二、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初4983号民事判决第四项；三、变更江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初4983号民事判决第一项内容为：浙江天科建设有限公司在本判决生效后十日内给付扬州市广陵区日月钢模租赁站租赁费1182849.86元。四、驳回浙江天科建设有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费12747元，保全费5000元，合计17747元，二审案件受理费12747元，均由上诉人浙江天科建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘莉莉审 判 员 韩 凯审 判 员 袁海兰二〇二〇年五月八日法官助理 张成军书 记 员 周媛媛