安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2284号 上诉人（一审原告）：李光兵，男，1973年8月5日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：赵斗星，安徽国运律师事务所律师。委托诉讼代理人：张韩，安徽国运律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：李勇，男，1968年1月20日出生，汉族，住安徽省肥东县。 被上诉人（一审被告）：安徽省经纬新型建材有限公司肥东分公司，营业场所安徽省肥东县撮镇镇工业聚居区，统一社会信用代码91340122073903390H(1-1)。 负责人：李勇，总经理。 被上诉人（一审被告）：安徽省经纬新型建材有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇镇工业聚居区，统一社会信用代码91340100662919649C（1-1）。 法定代表人：李小云，执行董事。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。 上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：汪翰章，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人李光兵因与被上诉人李勇、安徽省经纬新型建材有限公司肥东分公司（以下简称经纬肥东分公司）、安徽省经纬新型建材有限公司（以下简称经纬公司）民间借贷纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初6510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条的规定，本院依法适用独任审理。本案现已审理终结。 李光兵上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人立即向上诉人偿还借款本金1200000元及利息346433.33元（利息以1200000元为本金，自2018年2月14日起，按银行同期贷款利率四倍为标准，暂计算至2019年8月15日，后期利息顺延至实际付清时止），保函费2500元，合计1548933.33元；2、依法判令被上诉人承担本案一审诉讼费、保全费，二审诉讼费。事实与理由：一审法院认可李光兵与李勇、经纬肥东分公司之间的借贷关系。但一审法院根据李光兵与李勇之间的短信记录认定李光兵与李勇就所借款项的利息及返还时间己作出变更是断章取义、缺乏根据。本案事实是：李光兵为安徽建海建设工程有限公司（下称建海公司）华盛．南院工程的内部承包人。华盛，南院工程的所有合同均由建海公司直接对外签订。因建海公司拖欠货款，经纬肥东分公司向肥东县人民法院提起诉讼。双方在肥东县人民法院达成(2018)皖0122民初1836号民事调解书，建海公司分期支付经纬肥东分公司货款。后建海公司未能完全按照调解书履行付款义务，尚有货款350余万元未支付。为协调建海公司与经纬肥东分公司之间的债务履行，李光兵向李勇提出：若经纬肥东分公司不申请对建海公司债务强制执行，李光兵不收取借款利息并待建海公司支付货款后再要求返还。然而经纬肥东分公司申请了对建海公司债务的强制执行。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案中，李光兵与李勇通过短信协商关于借款利息及还款时间事项，但未协商一致。原借款合同未变更。李勇、经纬肥东分公司应按照原合同的约定返还借款并支付利息。综上，一审法院认定事实断章取义、缺乏根据，请求二审法院在查明事实的基础上，依法支持李光兵的全部上诉请求。 李勇、经纬肥东分公司、经纬公司二审共同答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李光兵在上诉状中所述情形与事实不符，案涉借款事实发生于2018年2月14日，在双方短信记录清楚的显示2018年4月20日李光兵即已经做出承诺，不就案涉借款收取利息，而（2018）皖0122民初1836号民事调解书的作出时间为2018年4月23日，案涉借款发生即李光兵承诺不收取利息时，经纬肥东分公司与建海公司一案尚未结案，不存在生效法律文书，更不存在李光兵所称双方约定将经纬肥东公司不申请强制执行作为借款的偿还条件的情形。因此，李光兵的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原告李光兵向一审法院提出如下诉讼请求：1、判令三被告返还原告借款本金1200000元、支付利息346433.33元（利息以1200000元为本金，自2018年2月14日起，按银行同期贷款利率四倍为标准，暂计算至2019年8月15日，后期利息顺延至实际付清时止）、保函费2500元，合计1548933.33元。2、判令三被告承担本案诉讼费、保全费。 一审经审理查明：2016年1月10日，安徽建海建设工程有限公司（以下简称建海公司）因承建建设单位合肥华盛凯达置业有限公司（以下简称华盛公司）华盛?南苑1#-18#、幼儿园、地下车库工程的需要，与经纬肥东分公司签订《预拌商品混凝土购销合同》一份，约定由经纬肥东分公司向建海公司承建的涉案工程提供商品混凝土。2016年11月21日，李光兵与建海公司签订安徽建海建设工程有限公司内部承包合同，约定该工程采用公司项目自然人投资人承包责任制，实行工程费用全额包干方式，李光兵按照工程决算造价1%上交建海公司管理费；因工程进度、质量、安全事故、材料供应商诉讼及农民工工资投诉等造成建海公司的一切经济损失均由李光兵承担责任。合同还对工程款拨付、工程资金专款专用、安全要求、质量要求、组织验收以及双方的权利义务、违约责任等事项作出明确的约定。合同特别约定条款中规定，对于建筑大宗材料款，李光兵必须执行建海公司文件，提供材料购销合同及对方账号，每次拨付材料款时由李光兵确认，建海公司监督汇出或直接汇入对方账户。合同签订后，华盛?南苑1#-18#、幼儿园、地下车库工程由建海公司交由李光兵实际施工。后由于建海公司未能按照购销合同的约定履行付款义务，作为经纬肥东分公司的负责人即本案李勇拟向法院提起诉讼，要求解除与建海公司的购销合同并要求建海公司支付货款及违约金等。李光兵作为涉案工程的实际施工人，得知上述情况后，主动与李勇联系，提出其个人出借120万元给李勇临时周转。李勇同意后，李光兵于2018年2月14日，通过银行转账的方式将120万元汇至李勇个人账户。同日，李勇向李光兵出具借条一份，载明：“借条借款人李勇因资金周转需要向李光兵借现金人民币壹佰贰拾万元整。借款人在填写本借条时已以现金方式收到借款本金人民币壹佰贰拾万元，并出具此借条。双方约定此借款在2018年5月14日前归还，借款人若逾期未还，则按银行同期利率的四倍向李光兵支付利息。本借条在履行过程中，若发生纠纷，应协商解决，协商不成可向肥东县人民法院提起诉讼，所产生的一切费用由败诉方承担。借款人：李勇，2018年2月14日”。同时，经纬肥东分公司亦在借款人处盖章确认。后建海公司拖欠经纬肥东分公司货款9544158元经多次催要未付，经纬肥东分公司于2018年3月20日向本院提起诉讼。案经一审法院（2018）皖0122民初1836号民事调解书确认，1、解除经纬肥东分公司与建海公司所签订的预拌商品混凝土购销合同；2、建海公司于2018年4月23日支付经纬肥东分公司货款30万元，于2018年5月10日前支付肥东分公司货款270万元，于2018年6月15日前支付肥东分公司货款200万元，于2018年9月21日前支付肥东分公司货款2272079元，于2019年1月25日支付肥东分公司货款2272079元。建海公司如果未按上述期限履行付款义务，肥东分公司有权要求建海公司立即支付欠付的全部款项，同时建海公司应自2018年1月1日起，以9544158元为基数，按照月利率2%向经纬肥东分公司支付违约金至款清时止；3、建海公司于2018年4月23日支付经纬肥东分公司律师代理费2万元等。后建海公司未能完全按照调解书履行付款义务，仅支付经纬肥东分公司货款600万元，尚有货款3544158元至今没有执行到位。 一审另查明：在经纬肥东分公司与建海公司买卖合同纠纷一案审理和执行期间，李光兵作为建海公司涉案工程的实际施工人，多次参与经纬肥东分公司和建海公司案件协调工作。2018年4月20日，李光兵以短信方式向经纬肥东分公司负责人李勇作出说明，明确2018年2月14日，李勇向其借款120万元，经友好协商，其答应该笔款项不收取任何利息；2018年9月23日，李光兵短信表示，你（经纬肥东分公司）和建海约定就差220万元，我这边借你120万，我们说好节前节后给，节后我想办法都给你搞100万吧，这么多年我们一点感情都没有吗？你要是搞建海，不就是搞我吗，希望理解；2018年10月8日，因涉案工程部分扫尾项目施工需要混凝土，李光兵又短信与李勇联系，要求李勇与经纬肥东分公司业务关经理说一下，混凝土安排打，经纬肥东分公司把合同搞好（因经纬肥东分公司与建海公司在调解书中已解除购销合同），其安排来盖章。后经纬肥东分公司又向李光兵实际施工的涉案扫尾工程提供混凝土，但双方（包括经纬肥东分公司与建海公司）间并未签订书面的购销合同。2018年10月11日，李光兵短信联系李勇，告知其与周总（建海公司法人）、华盛（开发商）丁总在一起，其把手机扬声器打开，并称“我给你230万，你不要提退我120万事情。你要逼我，他们去朝鲜今天才上班，要不然钱这个星期不能够到”。同时，李光兵要求经纬肥东分公司开票，让建海公司委托开发商华盛公司付款。但李勇明确，明天肯定要见到钱。后李光兵又短信回复：“我已经把你的短信发给丁总和周总了，如果耽误一天，我叫（交）一万元现金给你，耽误几天，我按多少万给你好不好。你原谅和支持我啊，和华盛和建海没有关系，我们兄弟这么多年红脸没有翻过，如果钱明天没有到，我私人明天再去借100万给你急用，你看如何。谢谢!”。李勇回复李光兵“那肯定不行”。李光兵再次短信回复李勇：“你这边退我120万，不就欠你110万，明天不给你，我借110万全部给你，你230万到账全部还我，这样可以吧。我下午去借高利债（贷）给你，这样没有问题吧”。紧接着又短信给李勇“怎么说，你不要生气，你和我一样是讲义气的人，你不支持怎么办啊!”。后建海公司仅委托付款100万元。李光兵短信联系李勇称：“我知道你很生气，还有130万没有转，你还欠我120万。你生气也是为我好，你气他没有信誉，我的钱等他到了，你再给我”。但建海公司此后一直没有付款。2019年6月15日，李光兵短信通知李勇“今年资金真的很困难，我借给你的100多万，你去年就答应给我一部分，你看现在可方便给我解决”。李勇回复“李总真的不行，我现在太困难，建海这边一分钱没要到，请原谅”。2019年9月4日，原告李光兵便以诉称理由起诉来院并申请冻结了经纬肥东分公司的账户存款。 一审再查明：李光兵因本起诉讼申请财产保全，向亚太财产保险有限公司支付诉讼财产保全责任保险保险费2500元。 一审认为：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，李勇因资金周转困难，以其及经纬肥东分公司的名义从原告李光兵处借款120万元，事实清楚，证据充分，双方的借贷关系明确。李勇、经纬肥东分公司本应按照双方的约定返还原告借款本金并支付借款利息。但由于在借款期限内，李光兵作为案外人建海公司华盛?南苑工程的内部承包人和实际施工人，为协调承包方与材料供应商即本案经纬肥东分公司之间的债务履行以及使自己实际施工的工程扫尾项目得以顺利完工，要求经纬肥东分公司为扫尾工程供应混凝土，与李勇就所借款项的利息及返还时间作出变更，以短信方式明确，李勇所借其款项不需要支付利息，并承诺所借款项待建海公司所有款项到位后再予以返还。因此，李光兵现诉请要求被告返还借款并支付利息，违背了公平原则，不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回李光兵的诉讼请求。案件受理费18746元，减半收取为9373元，保全费5000元，合计14373元，由李光兵负担。 二审中：李光兵提供一份2020年1月14日13:36，李光兵（138××××2255）与李勇（138××××6999）的通话录音光盘（录音当庭播放），证明2020年1月及以前，李光兵一直在向李勇主张债权，要求还款，在录音发生之前，双方不可能达成以建海公司工程款到位后再返还的协议。 李勇、经纬肥东分公司、经纬公司对李光兵提供的录音进行质证：录音真实性庭后核实，通过录音内容来看，无法看出与本案所审理的借贷有任何关联。即便有关联，也无法看出李勇有还款的意思表示。 一审就本案所查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为：案涉借款120万元，系因建海公司拖欠经纬肥东分公司货款，经纬肥东分公司停止向建海公司提供混凝土，李光兵为了能让经纬肥东分公司继续提供混凝土的情况下出借给李勇。后因经纬肥东分公司向一审法院提起诉讼，诉请解除经纬肥东分公司与建海公司所签订的《预拌商品混凝土购销合同》。案经一审法院调解，经纬肥东分公司与建海公司达成调解协议，由建海公司分期向经纬肥东分公司偿还货款。由于李光兵以建海公司的名义与合肥华盛凯达置业有限公司签订华盛?南苑1#-18#、幼儿园、地下车库的项目工程，三方签订《内部承包合同》，李光兵按照工程决算造价1%向建海公司上交管理费，实际上李光兵系该工程项目的实际施工人，后因建海公司未能按期履行上述调解协议所确定的给付义务，李光兵便以手机短信方式多次与李勇沟通（手机短信内容本院在此不在赘述），言外之意在于协调建海公司与经纬肥东分公司的债权债务，意在经纬肥东分公司继续提供混凝土使其实际施工的工程扫尾项目能够顺利完工，与李勇就所借款项120万元的利息及返还时间作出变更，并承诺所借款项待建海公司所有款项到位后再予以返还。而李光兵在二审中提供的通话录音光盘，无法看出与本案借贷有任何关联。因此，本案名为借贷，实为提供《预拌商品混凝土购销合同》。一审法院纵观本案事实及李光兵向李勇所作出的变更承诺，判决驳回李光兵的诉讼请求，并无不当，本院对此予以维持。李光兵此节上诉理由，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18746元，由李光兵负担。 本判决为终审判决。 审判员  王政文 二〇二〇年四月二十八日 书记员  席 娅 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。