安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖10民终167号上诉人（一审被告、反诉原告）：黄山汇泰置业有限公司，住所地安徽省黄山市。法定代表人：卢凌峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：柯伶俐。委托诉讼代理人：吴鹏。被上诉人（一审原告、反诉被告）：黄山赢时房地产营销策划有限公司，住所地安徽省黄山市。法定代表人：唐敏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汪学军。原审第三人：杭州蓝泽房地产代理有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：孙秋艳，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王高峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：张磊。上诉人黄山汇泰置业有限公司（以下简称汇泰置业公司）因与被上诉人黄山赢时房地产营销策划有限公司（以下简称赢时营销策划公司）、原审第三人杭州蓝泽房地产代理有限公司（以下简称蓝泽代理公司）委托代理销售合同纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院（2019）皖1002民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。汇泰置业公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回赢时营销策划公司的诉讼请求，支持汇泰置业公司一审的反诉请求。2.本案的一审和二审的诉讼费由赢时营销策划公司承担。事实和理由：1.一审法院以赢时营销策划公司只是找第三人蓝泽代理公司工作人员来帮忙而否定赢时营销策划公司转委托的事实显然是认定基本事实不清，判决汇泰置业公司支付赢时营销策划公司销售代理佣金更是认定事实和适用法律错误。汇泰置业公司提供的证据以及蓝泽代理公司当庭陈述已经足以证明赢时营销策划公司违反法律规定，将房产销售事宜转委托给蓝泽代理公司。2.既然赢时营销策划公司违法转委托构成明显违约，且其亦未按照约定完成第一阶段的销售任务致使合同提前解除，赢时营销策划公司应当承担违约责任，赔偿由此给汇泰置业公司造成的损失。3.案涉商品房销售代理合同约定如赢时营销策划公司未能完成第一阶段销售任务，其须付给汇泰置业公司未完成任务部分房款的10%作为保证费用，该费用的性质应当是违约金。4.赢时营销策划公司未经汇泰置业公司同意转委托，电商刷卡3万元的损失应当由赢时营销策划公司承担。赢时营销策划公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，答辩意见同一审答辩意见。本案赢时营销策划公司并未转委托，只是找了蓝泽代理公司员工帮忙。蓝泽代理公司述称：1.一审法院认定我方为无独立请求权第三人，否定了我方独立提起诉讼请求的权利。2.一审法院认定事实不清，我方为本案的实际代理人，销售活动是公司行为，并非汇泰置业公司所说的“找了员工帮忙”。赢时营销策划公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求汇泰置业公司依据合同约定支付销售代理佣金547856元（并自起诉之日起按银行同期贷款利率计算利息）；2.诉讼费用由汇泰置业公司承担。汇泰置业公司向一审法院提出反诉诉讼请求并当庭变更反诉诉请：1.请求法院依法判令赢时营销策划公司赔偿汇泰置业公司损失10万元；2.案件诉讼费用由赢时营销策划公司承担。一审法院认定事实：2019年4月26日，甲方汇泰置业公司与乙方赢时营销策划公司签订了《休宁-汇泰.鑫海湾项目全案销售代理合同》，双方约定甲方委托乙方对汇泰.鑫海湾二期二标住宅、储藏室、车库、商铺进行底价代理销售，代理期限于2019年5月1日起至完成委托销售任务的90%止，销售任务分三阶段，第一阶段从2019年5月1日至2019年7月31日，第二阶段从2019年8月1日至2019年10月31日，第三阶段从2019年11月1日到2020年1月31日，每阶段的销售套数均不低于总委托套数的30%，每个阶段未完成销售任务累计至下一阶段，并由乙方支付甲方相应数额的保证费用。任何一阶段乙方未能完成销售任务50%的，甲方有权随时单方解除合同。双方对代理销售住宅、储藏室、车库约定了底价，具体以《委托销售房源及底价表》为准，其中对储藏室、车库包销底价约定不低于5500元/平方米。住宅、储藏间、车库的代理销售佣金，按超出约定底价部分的88%支付，商铺的代理销售佣金按成功销售总额的2%支付。乙方进行的代理销售、活动策划、宣传招商、经营管理及营业场所内一切费用均由乙方承担。此外，销售代理合同还对甲乙双方的权利义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，截止2019年7月31日，赢时营销策划公司共销售汇泰.鑫海湾项目三期住宅12套（其中包括二期尾盘住宅2套）、储藏间1套、车位1套。2019年7月31日，汇泰置业公司向赢时营销策划公司发出解除合同通知，称第一阶段销售数量为总委托数量的25%，未完成销售任务，故通知解除合同，并由赢时营销策划公司将未完成销售任务的保证费用支付给汇泰置业公司。2019年8月6日，赢时营销策划公司回函同意解除合同，并要求结算代理销售佣金，同时指出保证费用的支付前提是合同继续履行，现合同已经解除，无需再支付保证费用。此后双方再次复函，但对结算代理佣金及支付保证费用均未达成一致意见。2019年8月1日，赢时营销策划公司和汇泰置业公司完成鑫海湾售楼部材料交接。另查，在赢时营销策划公司代理销售鑫海湾项目期间，其销售团队中有第三人蓝泽代理公司的工作人员参与，但赢时营销策划公司与蓝泽代理公司之间未签署相关的转委托代理合同。对赢时营销策划公司代理销售期间的电费、电话费查证属实，同意从代理销售佣金中予以扣除。因赢时营销策划公司和汇泰置业公司在代理销售合同解除后，对是否支付保证费及代理佣金结算问题始终未达成一致意见，双方依法诉至法院。一审法院认为：综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、赢时营销策划公司与汇泰置业公司的代理销售佣金应当如何计算；二、赢时营销策划公司在代理销售合同解除后是否应当继续支付保证费用；三、汇泰置业公司的反诉诉请是否应当得到支持。关于争议焦点一，对双方的代理销售佣金认定如下：1.赢时营销策划公司代理销售雷海珍购买的19-2-102和朱浩杰购买的20-1-502系鑫海湾二期尾盘，不属于赢时营销策划公司和汇泰置业公司销售代理合同约定的代理楼盘范围，赢时营销策划公司称汇泰置业公司法定代表人口头承诺按销售总价的2%结算佣金未提交证据证明，且汇泰置业公司对此不予认可，故对该两套房屋的代理销售佣金结算目前没有结算依据，不予支持，如赢时营销策划公司庭后有结算依据可另案主张。2.对汪有好、汪玉巧、汪剑涛购买的21-2-502号住宅及120号储藏间，赢时营销策划公司称是以赠送储藏间销售住宅这种打包销售形式进行出售的，虽然汇泰置业公司答辩称未授权赢时营销策划公司赠送储藏间，但在庭后组织调解时，汇泰置业公司对赢时营销策划公司扣除储藏间底价再计算佣金不持异议，对该笔佣金予以确认。该住宅销售总价为844944元，扣除储藏间价格后为818214元，住宅的销售底价为740748元，经计算佣金应为68170元。3.汇泰置业公司称应当退还电商刷卡的3万元，但该3万元由谁刷走，双方均未提交证据证明，赢时营销策划公司称其并未收到3万元电商款，故对汇泰置业公司该项辩称不予支持。4.对赢时营销策划公司销售的其他9套住宅及1套车位，住宅总销售价格为7472805元，车位销售价格为162162元，9套住宅的销售底价为7017170元，车位销售底价为115830元。经计算住宅代理销售佣金为400959元，车位代理销售佣金为40772元。5.汇泰置业公司称赢时营销策划公司销售代理期间的电话费744元、电费4189.13元经查明属实，予以认可，赢时营销策划公司同意在销售代理佣金中予以扣除，予以确认。综上，汇泰置业公司应支付赢时营销策划公司销售代理佣金504967.87元。关于争议焦点二，根据赢时营销策划公司和汇泰置业公司合同约定，赢时营销策划公司未完成销售任务50%的，汇泰置业公司可随时单方解除合同。2019年7月31日汇泰置业公司依约向赢时营销策划公司发出解除合同通知，合同自通知到达对方时解除。双方的销售代理合同解除后，尚未履行的，终止履行。汇泰置业公司主张在合同解除后赢时营销策划公司还应按照合同约定支付保证金，其认为该保证金的性质是违约保证金。保证金条款是在销售代理合同第七条营销保障条款中约定，约定支付保证金的目的应是对营销代理公司的下一步代理工作的督促也是对营销代理活动的保障，而并非汇泰置业公司所称因未完成销售代理任务而支付的违约金，这不符合双方在营销保障条款中的约定目的。且在销售代理合同第十三条，双方已经约定了违约责任。2019年7月31日销售代理合同已解除，合同已终止履行，赢时营销策划公司无须继续支付保证金，故对汇泰置业公司称保证金系违约保证金，赢时营销策划公司应当支付的辩解意见不予支持。关于争议焦点三，汇泰置业公司称赢时营销策划公司在签署销售代理合同后，将销售代理事宜转委托给第三人蓝泽代理公司，违反了合同约定，应当赔偿汇泰置业公司因此遭受的损失。而赢时营销策划公司承认确实请了蓝泽代理公司的销售人员来帮忙，但并不是转委托，双方没有转委托协议，且该请人帮忙的行为也并未给汇泰置业公司造成损失。双方合同中并未禁止销售代理事宜不能找第三方帮忙，故赢时营销策划公司找蓝泽代理公司人员来帮忙销售并没有违约。如果因蓝泽代理公司工作人员的过错给汇泰置业公司造成损失的，赢时营销策划公司应当承担相应的赔偿责任，但汇泰置业公司并未举证证明其遭受了哪些直接损失或间接损失，故对汇泰置业公司要求赢时营销策划公司赔偿其损失的反诉诉请不予支持。对第三人要求赢时营销策划公司支付其公司员工的相关费用可以依据双方约定另行主张。综上，依法成立的合同受法律保护，赢时营销策划公司和汇泰置业公司签订的销售代理合同合法有效，予以确认。现合同已解除，合同权利义务终止，但不影响合同中结算清理条款的效力，对赢时营销策划公司已完成的营销代理任务，汇泰置业公司应当依据双方结算条款进行结算。经确认，汇泰置业公司应支付赢时营销策划公司销售代理佣金为504967.87元。赢时营销策划公司主张从起诉之日起计算利息，不违反相关法律规定，利率可以参照中国人民银行同期同类贷款利率计算。对汇泰置业公司提起的反诉，因无证据证明其所受的损失，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款，第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、汇泰置业公司在判决生效后二十日内一次性支付赢时营销策划公司销售代理佣金504967.87元，并从2019年10月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清之日止。二、驳回汇泰置业公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4639元，反诉案件受理费减半收取1150元，合计5789元由汇泰置业公司负担。二审期间，汇泰置业公司向本院提交了两份证据。证据一，蓝泽代理公司员工张磊和赵志锋的谈话笔录。证明其二人的工资和销售房屋的佣金均由蓝泽代理公司支付，其销售鑫海湾房屋的行为是蓝泽代理公司的行为，进而证明赢时营销策划公司将房屋销售转委托给蓝泽代理公司。证据二，POS机的刷卡记录单。证明案涉代理销售部分房款由蓝泽代理公司收取，蓝泽代理公司才是代理销售的实际主体。赢时营销策划公司质证意见：对证据一，仅说明我方让蓝泽代理公司的员工进行了销售，不能证明我方与蓝泽代理公司存在转委托关系。对证据二，不能证明蓝泽代理公司是代理销售的实际主体，销售代理过程存在多笔记录，仅这一笔是以蓝泽代理公司名义进行刷卡的。蓝泽代理公司质证意见：对两组证据三性均无异议。本院认证意见：对证据一，不能达到汇泰置业公司所述赢时营销策划公司将房屋转委托给蓝泽代理公司销售的证明目的。对证据二，鉴于赢时营销策划公司和蓝泽代理公司均认可其真实性，对其真实性予以确认。但不能达到证明蓝泽代理公司是代理销售的实际主体的证明目的。原审第三人蓝泽代理公司向本院提交了两份证据。证据一，员工证明书。证明蓝泽代理公司员工是接受公司委派进行销售工作，并非员工个人行为。证据二，票据一组。证明蓝泽代理公司对鑫海湾项目的支出费用，蓝泽代理公司是实际委托代理人，给业主的成交奖励也是蓝泽代理公司支出的。汇泰置业公司质证意见：对两组证据三性均无异议。这两份证据与我方提交的两份谈话笔录及赢时营销策划公司在一审提交的第九组证据房屋认购书均能相互印证，证明了赢时营销策划公司转委托的事实。赢时营销策划公司质证意见：对证据一，不能证明转委托的成立。对证据二，关联性不予认可，交通费、加油费票据我方并不知情，工资和佣金票据是否是案涉项目的酬金也存在疑问。本院认证意见：对证据一和证据二均不能达到证明蓝泽代理公司与赢时营销策划公司之间存在转委托关系。汇泰置业公司对赢时营销策划公司在一审中提交的证据四发表补充质证意见，对该证据的关联性提出异议，该证据不能证明赢时营销策划公司已经完成销售任务。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方其他质证意见也同于一审。二审查明：一审法院认定赢时营销策划公司504967.87元销售代理佣金中包含了案涉陈素云、汪华斌购房佣金。二审期间，汇泰置业公司、赢时营销策划公司和蓝泽代理公司均认可2019年6月9日陈素云电商刷卡3万元由蓝泽代理公司收取。该3万元实际系陈素云、汪华斌购房款。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于赢时营销策划公司与蓝泽代理公司是否存在转委托关系的问题。赢时营销策划公司与蓝泽代理公司之间并未签订书面转委托合同，汇泰置业公司亦未充分举证证明赢时营销策划公司与蓝泽代理公司之间存在实质上的转委托法律关系，故对汇泰置业公司关于赢时营销策划公司与蓝泽代理公司之间存在转委托关系的观点不予认可。关于第一阶段保证费用的性质问题。案涉合同第七条营销保障中第2款虽约定：若赢时营销策划公司未达到第一阶段销售任务，其须付给汇泰置业公司未完成任务部分房款的10%作为保证费用。但该保证费用是规定在营销保障条款中，并未规定在“第十三条：违约责任”中，将其解释为违约金不符合案涉合同的体系安排。且案涉第一阶段赢时营销策划公司未完成任务部分房款的10%数额过高，如将其认定为违约金将致使案涉合同双方当事人权利义务明显失衡，不符合案涉合同的合同目的，将其认定为项目合作保证金既符合房地产行业的交易习惯，也与“第七条：营销保障”的约定意旨相契合。综上，该款约定的“保证费用”的性质应为项目合作保证金，而非汇泰置业公司所主张的违约保证金。2019年7月31日销售代理合同已解除，合同已终止履行，故赢时营销策划公司无须继续支付汇泰置业公司保证金。关于2019年6月9日业主陈素云电商刷卡3万元是否应当在代理佣金中予以抵扣。本案系商品房委托代理销售合同纠纷，赢时营销策划公司系案涉合同的受托方应将收取的购房款交由委托方汇泰置业公司。现业主陈素云电商刷卡3万元由蓝泽代理公司收取，无证据证明赢时营销策划公司与蓝泽代理公司之间存在实质上的转委托法律关系，故蓝泽代理公司员工在案涉房屋销售活动中实施的法律行为的后果应归属于赢时营销策划公司。对汇泰置业公司主张在赢时营销策划公司的佣金中予以抵扣3万元的上诉请求予以支持。综上，汇泰置业公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初1080号民事判决第二项；二、变更安徽省休宁县人民法院（2019）皖1022民初1080号民事判决第一项为黄山汇泰置业有限公司在本判决生效后二十日内一次性支付黄山赢时房地产营销策划有限公司销售代理佣金474967.87元，并从2019年10月9日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清之日止。一审案件受理费减半收取4639元，反诉案件受理费减半收取1150元，合计5789元由黄山汇泰置业有限公司负担；二审案件受理费8850元，由黄山汇泰置业有限公司负担8324元，由黄山赢时房地产营销策划有限公司负担526元。本判决为终审判决。审判长 黄 征审判员 戴英杰审判员 刘 晨二〇二〇年五月五日法官助理王艳书记员汪卫东附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。