福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终408号 上诉人（原审原告）：张来凤，女，1988年2月19日出生，汉族，居民，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：刘祥桂，福建联合信实（龙岩）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：福建金岸房地产开发有限公司，住所地福建省武平县城厢镇园丁客都汇3-25号二楼，统一社会信用代码913508245811049669。 法定代表人：孙建中，董事长。 委托诉讼代理人：兰贵生，江西章贡律师事务所执业律师。 上诉人张来凤因与被上诉人福建金岸房地产开发有限公司劳动争议一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张来凤上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判福建金岸房地产开发有限公司应当支付张来凤经济补偿金42948元。事实和理由：一、一审法院认为福建金岸房地产开发有限公司对张来凤进行调岗降薪的行为符合法律规定，认定事实和适用法律错误。1.福建金岸房地产开发有限公司与张来凤事先通过合同约定调岗调薪的条款违反法律强制性规定，应当认定为无效条款。涉案《劳动合同书》约定福建金岸房地产开发有限公司可以单方面调岗调薪违法规避了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的法律规定，从而排除劳动者在整个劳动合同关系中法律赋予的权利，而用人单位则规避了法律的强制性义务；2.退一步讲，即使双方对于调岗调薪的约定有效，福建金岸房地产开发有限公司调岗降薪的行为，滥用经营自主权，损害了劳动者的合法权益。张来凤在入职时应聘的岗位是销售经理。福建金岸房地产开发有限公司在未与张来凤协商的情况下便告知张来凤因经营模式变更，需解散销售一部。让张来凤双向选择，但两个选择均没有明确新的具体的工作岗位是什么，薪资待遇是多少，在张来凤表示福建金岸房地产开发有限公司未明确新的工作岗位与待遇问题，而拒绝交接时，福建金岸房地产开发有限公司下发《员工调岗通知书》单方面将张来凤的岗位从销售岗位调整至招商运营部岗位，变更了劳动合同约定的岗位。张来凤在销售一部的工资组成部分为基本工资3300元加业绩提成，离职前十二个月的平均工资为10737元，而变更后的基本工资降低为3000元，其他待遇未明确。法律虽然并未禁止用人单位具有对员工调岗调薪的经营自主权，但这个权利应当受到限制，应当合理使用。二、一审法院认为福建金岸房地产开发有限公司解除与张来凤的劳动合同关系未违反法律规定属认定错误。1.福建金岸房地产开发有限公司依据张来凤不服从调岗从而解除与张来凤劳动合同关系，违反法律规定，属违法解除。根据《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函芳办发【1996】100号》第一条规定“一、关于用人单位能否变更职工岗位问题。按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第二十一条的规定精神，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同;因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理”订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，不属于用人单位可以约定并规避法律规定的自主权，应当按照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第(三)项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(三)项的规定，在无法协商一致的情况下，提前三十日或者额外支付张来凤一个月的工资与张来凤解除劳动合同关系。福建金岸房地产开发有限公司先毫无征兆的下发解散通知及调岗降薪通知(并且未明确具体的解决办法)，滥用企业自主权，在未与张来凤协商一致的情况下解除合同，违反法律强制性规定，应当认定为违法解除；2.一审法院认定福建金岸房地产开发有限公司在解除与张来凤的劳动合同时通知了福建金岸房地产开发有限公司工会委员会，认定事实错误。福建金岸房地产开发有限公司在一审庭审过后提交一份由工会于2019年12月5日出具的《情况说明》，该组证据属于庭审后制作，在庭审过程中张来凤代理人提出福建金岸房地产开发有限公司解除与张来凤的劳动合同关系程序违法之前，福建金岸房地产开发有限公司未提出其已经通知工会解除的理由。 福建金岸房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。1.福建金岸房地产开发有限公司与张来凤签订的《劳动合同书》合法有效，涉及调整岗位和薪酬的约定不违反法律的强制性规定。张来凤在仲裁和一审程序中均未主张劳动合同的效力问题，张来凤状中也有“即使有效”的诉称，足见张来凤也是认可劳动合同合法有效；2.福建金岸房地产开发有限公司对张来凤调整岗位符合《劳动合同书》约定，根本不存在张来凤诉称的福建金岸房地产开发有限公司“滥用经营自主权”问题；3.福建金岸房地产开发有限公司解除与张来凤的劳动合同关系符合《劳动合同书》约定，系合法解除而非张来凤所称的“违法解除”；4.福建金岸房地产开发有限公司解除与张来凤的劳动合同事先通知了工会是不争的事实。 张来凤向一审法院起诉请求：1.依法判决福建金岸房地产开发有限公司向张来凤支付经济补偿金42948元；2.依法判决福建金岸房地产开发有限公司向张来凤支付扣押的2019年2月份至8月份基本工资合计3300元；3.依法判决福建金岸房地产开发有限公司向张来凤支付扣押的2019年1月份至8月份销售佣金合计36108元。 一审法院认定事实：张来凤于2016年在福建金岸房地产开发有限公司处从事销售主管一职，双方签订了书面劳动合同，约定张来凤的岗位工资为3000元。《劳动合同书》第二条第3项第（1）目约定：“合同履行期间，甲方（福建金岸房地产开发有限公司，下同）有权根据工作需要、生产经营的变化及乙方（张来凤，下同）的表现调整乙方的工作岗位及工作地点，同时乙方的工资等待遇也可做相应调整，乙方同意并服从甲方的工作安排及待遇调整，否则视为乙方严重违反本合同及规章制度，甲方有权单方解除本合同，乙方无权获得相应补偿金。”第四条第3项约定：“甲方可根据乙方的技术水平、熟练程度、贡献大小以及因工作需要的变化调整乙方的工资水平。乙方同意实行变岗变薪制度，即乙方的劳动报酬随工作地点、工种、工作岗位、工作内容的变化而改变，按照甲方的薪酬制度相应调整，无需另行协商。”第八条第4项约定：“甲方即时解除合同。乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同，且无需支付解除劳动合同的经济补偿金：（7）拒不服从甲方岗位调整及工作安排的。”2019年3月29日，张来凤代表销售一部与福建金岸房地产开发有限公司签订了《销售一部2019年目标责任状》，该责任状约定福建金岸房地产开发有限公司每月提取岗位工资的20%，业绩提成的30%进行年终考核。2019年2－8月份，张来凤告每月被提取年终考核的岗位工资合计3300元；2019年1－8月份，张来凤被提取年终考核的业绩提成合计36108元。2019年8月27日，福建金岸房地产开发有限公司鉴于公司销售模式的变化，向张来凤所在的销售一部下达《告知书》，告知销售一部全体人员：“2019年8月31日前完成销售一部所有楼盘资料的交接，接收方为江西钜之太房地产营销代理有限公司；2019年9月1日起解散销售一部。（1）销售一部工作人员可按照双向选择的原则对接代理公司工作岗位；（2）不选择代理公司岗位的，公司将另行安排新的工作岗位，重新定岗定薪定目标任务；（3）个人有其他安排的，可自行申请离职。”并于2019年8月31日和9月2日，两次向张来凤下发《员工调岗通知书》。张来凤在收到第一份《员工调岗通知书》后明确表示不同意福建金岸房地产开发有限公司的调岗调薪决定。福建金岸房地产开发有限公司于2019年9月2日又向张来凤下发一份《员工调岗通知书》，但张来凤仍然拒绝福建金岸房地产开发有限公司的调岗调薪决定。2019年9月4日张来凤向武平县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁：1.依法裁决解除张来凤与福建金岸房地产开发有限公司之间的劳动合同关系；2.福建金岸房地产开发有限公司赔偿张来凤违法解除劳动合同经济补偿金42948元；3.依法裁决福建金岸房地产开发有限公司向张来凤支付扣押的2月份至8月份基本工资合计3300元；4.依法裁决福建金岸房地产开发有限公司向张来凤支付扣押的2019年1月份至8月份销售佣金合计36108元。2019年9月6日，福建金岸房地产开发有限公司向张来凤下发《解除劳动合同通知书》，并通知了福建金岸房地产开发有限公司工会委员会，福建金岸房地产开发有限公司工会委员会对此未提出异议。2019年10月15日，武平县劳动人事争议仲裁委员会作出武劳仲案[2019]108-1号仲裁裁决书，裁决如下：一、张来凤与福建金岸房地产开发有限公司自2019年9月6日起解除劳动关系；二、驳回张来凤的其他仲裁要求。 一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。双方已构成劳动合同法律关系，该合同双方当事人意思表示真实、内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。福建金岸房地产开发有限公司因经营模式的变化对张来凤进行调岗调薪，但张来凤拒不服从，福建金岸房地产开发有限公司依据合同约定解除双方的劳动合同关系，并通知了福建金岸房地产开发有限公司工会委员会，其解除劳动合同关系合法。张来凤诉称福建金岸房地产开发有限公司违法解除与其劳动关系的意见，证据不足，不予支持。据此，张来凤主张由福建金岸房地产开发有限公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的请求，不予支持。福建金岸房地产开发有限公司在张来凤履行考核目标任务期间改变销售经营模式，致使张来凤无法继续履行考核目标任务，其责任在于福建金岸房地产开发有限公司，故应视为张来凤已完成工作目标任务，张来凤于2019年2－8月份每月提取年终考核的岗位工资合计3300元；于2019年1－8月份每月提年终考核的业绩提成合计36108元，上述两项合计39408元，福建金岸房地产开发有限公司应如数支付给张来凤。 综上所述，对张来凤的诉讼请求，依法予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款，第三十九条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、福建金岸房地产开发有限公司应于判决生效后十五日内支付给张来凤岗位工资和业绩提成合计39408元；二、驳回张来凤的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张来凤负担3元，福建金岸房地产开发有限公司负担2元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 对一审法院查明的事实，张来凤有如下异议：1.对“原告2016年在被告处从事销售主管一职”有异议，张来凤于2016年5月1日到福建金岸房地产开发有限公司上班；2.“2019年9月6日，福建金岸房地产开发有限公司向张来凤下发《解除劳动合同通知书》，并通知了福建金岸房地产开发有限公司工会委员会，福建金岸房地产开发有限公司工会委员会对此未提出异议”有异议，福建金岸房地产开发有限公司没有通知工会委员会；3.遗漏查明变更岗位之后张来凤的薪资由3300元+提成变成工资3000元。双方当事人对一审法院查明的其余事实无异议，本院予以确认。 二审经审理查明，福建金岸房地产开发有限公司将其销售业务外包给江西钜之太房产营销代理有限公司。劳动合同解除前十二个月张来凤的平均工资10737元。 本案争议焦点：福建金岸房地产开发有限公司是否应向张来凤支付解除劳动合同的经济补偿金。 本院认为，福建金岸房地产开发有限公司将其销售业务外包给江西钜之太房产营销代理有限公司,张来凤原工作所在岗位销售主管已而不存在,福建金岸房地产开发有限公司与张来凤在签订劳动合同时所依据的客观情况已发生重大变化。福建金岸房地产开发有限公司在解除双方合同前,已多次向张来凤沟通岗位裁撤以及调整岗位的事宜,但双方未能就此达成协议,从而未能就调整工作岗位达成一致意见,即双方未能就变更劳动合同内容达成一致意见。福建金岸房地产开发有限公司主张张来凤未按公司安排到新的岗位上班，严重违反公司规章制度，才和张来凤解除劳动合同，与事实及法律规定不符，不予支持。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除合同，但应当向劳动者支付经济补偿，故福建金岸房地产开发有限公司应向张来凤支付经济补偿金。张来凤2016年5月入职，2019年9月解除合同，劳动合同解除前十二个月的平均工资10737元，张来凤经济补偿金为10737元×3.5个月=37579.5元。 综上所述，张来凤的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初3104号民事判决第一项：“福建金岸房地产开发有限公司应于判决生效后十五日内支付给张来凤岗位工资和业绩提成合计39408元”； 二、撤销福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初3104号民事判决第二项：“驳回张来凤的其他诉讼请求”； 三、福建金岸房地产开发有限公司应于本判决生效后十五日内支付给张来凤解除劳动合同的经济补偿金37579.5元； 四、驳回张来凤的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建金岸房地产开发有限公司负担。二审案件受理费10元，由福建金岸房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  廖松福 审判员  傅胜荣 审判员  陈小曼 二〇二〇年五月六日 法官助理卢丰华 书记员熊枫 附注： 引用的主要法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。