文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终757号上诉人(原审原告):郭照湘，男，1953年6月6日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：包俊，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晨，北京宸章律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周建清，男，1955年8月9日出生，汉族，住江苏省张家港市。被上诉人(原审被告)：许军，男，1965年5月9日出生，汉族，住江苏省张家港市。被上诉人(原审被告)：张家港市新天宏铜业有限公司，住所地江苏省张家港市塘桥镇北环路2号。法定代表人：万学飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛凌霄，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙娟，北京市中银（南京）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏沙钢股份有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇沙钢大厦。法定代表人：何春生，该公司董事长。委托诉讼代理人：王德众，江苏剑桥颐华律师事务所律师。原审第三人：中国国投高新产业投资有限公司，住所地北京市海淀区东北旺中关村软件园信息中心201B。法定代表人：潘勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘林森，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庆明，北京大成律师事务所律师。上诉人郭照湘因与被上诉人周建清、许军、张家港市新天宏铜业有限公司（以下简称新天宏公司）、江苏沙钢股份有限公司（以下简称沙钢公司）及原审第三人中国国投高新产业投资有限公司（以下简称国投公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院(2016)苏05民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人郭照湘的委托诉讼代理人包俊、吴晨，被上诉人周建清、许军，被上诉人新天宏公司的委托诉讼代理人毛凌霄、孙娟，被上诉人沙钢公司的委托诉讼代理人王德众，原审第三人国投公司的委托诉讼代理人刘林森到庭参加诉讼，本案现已审理终结。郭照湘上诉称：1、关于新天宏公司的诉讼地位。郭照湘提起本案诉讼目的是承担担保责任后向同为担保人的周建清、许军提起追偿权诉讼，后变更诉讼请求，追加新天宏公司、沙钢公司为被告，理由是沙钢公司的前身高新张铜股份有限公司（以下简称高新张铜公司）是新天宏公司的关联企业，对新天宏公司具有实际控制权，新天宏公司不具有独立法人人格，高新张铜公司作为实际控制人应当对新天宏公司债务承担连带责任。即使公司人格混同不成立，上诉人作为新天宏公司的债权人可以向新天宏公司的债务人高新张铜公司行使代位求偿权。上诉人对沙钢公司的请求权基础是法人人格否认或代位求偿权，并不否认借款合同相对方，与北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号民事案件（以下简称81号案件）认定新天宏公司是借款人并不矛盾。且虽然基于不同法律关系，但是基于同一法律事实产生，合并审理有利于查明案件事实，提高效率，减少讼累，并不存在突破追偿权边界的问题。2、高新张铜公司与新天宏公司、张家港市大华铜业有限公司（以下简称大华公司）存在人格混同，一审法院不予认定错误。首先，案涉电解铜交易并非真实交易。从所有证据均可显示，三家电解铜供应方均是高新张铜公司直接联系，货物直接发给高新张铜公司，发票开票流程均是按照高新张铜公司指示开票。账面记载是货物和资金流转由新天宏公司以市场价将电解铜销售给大华公司，大华公司以二次开票的形式开发票给高新张铜公司，一张根据实际价格低开，一张是低开价格和实际价格的差额，第一张开票计入高新张铜公司成本。上述流转均系高新张铜公司为了解决上市公司亏损问题，降低采购成本，人为操作虚增利润。一审法院仅因新天宏公司、大华公司就案涉电解铜交易具有真实交易的外观就不予审查真实性，显然是认定事实错误。其次，新天宏公司与高新张铜公司虽然在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上，新天宏公司的财务、人员、经营全部处于高新张铜公司的控制之下，连企业印鉴章也在高新张铜公司处保管。在对外交易中，更是由高新张铜公司的采购人员、财务人员直接代劳。在营业场所、对外业务、财务方面都直接控制了新天宏公司，新天宏公司的人事任命、项目决策都由高新张铜公司决定。新天宏公司甚至完全不惜牺牲自己公司利益配合高新张铜公司制造虚假利润，不符合一个独立企业法人追求自身利润的本质。综上，高新张铜公司对新天宏公司在人员、财务、业务等多方面存在实际控制，导致新天宏公司完全丧失对外偿债能力，严重损害新天宏公司债权人的利益，其行为本质和危害结果符合《公司法》第二十条第三款的规定，应认定属于公司人格否认。3、郭照湘可以行使代位求偿权。一审法院认为高新张铜公司对新天宏公司享有债权认定事实错误。本案中企业征询函、往来征询函和审计报告虽然显示新天宏公司欠高新张铜公司1.31个亿，但上述证据不具有实质真实性。新天宏公司、大华公司的工商年检资产负债表显示，2007年新天宏公司的总负债才1.08亿，而且主要负债对象是银行而非高新张铜公司，该证据与上述审计报告相矛盾。而且在苏州市中级人民法院（2013）苏中商初字第0118号案件中，高新张铜公司也是举证征询函、审计报告来证实高新张铜公司对沭阳凯尔顺铜制品有限公司（以下简称凯尔顺公司）有债权，但该案中采纳了周建清笔录对征询函、审计报告未予采信。本案应当参考上述案件的认定标准，对本案做相同处理。上诉人还提交了银行流水证据证明所谓的高新张铜公司对新天宏公司、大华公司存在大量应收款的事实是虚假的。高新张铜公司反而欠新天宏公司3.2亿元，其对新天宏公司不存在债权。郭照湘、李昌清在公安的询问笔录也予以证实，并与高新张铜公司2007年度审计重大事项沟通纪要相互印证。上诉人申请法院对高新张铜公司与张铜系企业及大华公司、新天宏公司特定时间段发生的债权债务关系进行专项审计，以查明新天宏公司与高新张铜公司之间的真实债权债务关系。新天宏公司对高新张铜公司存在不定期债权，而怠于行使，上诉人有权提起代位权诉讼。4、周建清、许军应对案涉债务承担责任。国投公司并没有申请新天宏公司作为被执行人，自然不存在判决主文第二项新天宏公司未清偿部分，郭照湘在81号案件的执行中承担的是判决主文第三项，而不是第二项的义务。虽然郭照湘是将沙钢公司股票过户给国投公司的方式履行赔偿责任，但不代表履行的就是质押协议中质押合同的义务，因为81号案件中保全了郭照湘名下的现金、股票等财产，在执行中因股票易于变现才决定执行股票，郭照湘承担的是连带担保责任。依据担保法司法解释第20条的规定，郭照湘完全可以要求各连带保证人平均分担。即使郭照湘承担的是81号判决主文的第二款，也有权依据担保法司法解释第三十八条向周建清、许军追偿。5、一审法院关于国投公司与本案利害关系以及对于《承诺函》的认定程序违法，严重超出诉请范围审理。本案中，若郭照湘诉沙钢公司的诉讼请求得到支持，沙钢公司承担完赔偿责任后有权根据《重组协议》向高新张铜公司的原股东追偿，国投公司作为原股东之一，可能承担违约责任。但这与本案是不同的法律关系，即使在本案中作为第三人，国投公司也是无独立请求权第三人，一审法院认定“即便沙钢公司应向郭照湘支付案涉2亿元本息，由于沙钢公司可向国投公司主张该款项，国投公司付款后又可依据《承诺函》要求郭照湘赔偿，形成追偿关系的闭环，本案诉讼已失去意义”，无疑是在沙钢公司作为被告的责任未予明确的前提下，审理了沙钢公司承担责任之后是否有权向国投公司主张权利以及认定可以获得支持，以及认定国投公司可以依据承诺函向郭照湘主张权利，一审法院以文书说理的形式作出了沙钢公司与国投公司的违约之诉和国投公司依据承诺函向郭照湘追偿之诉两个案件的判决，在被上诉人未反诉，第三人未提出独立诉讼请求的情况下，严重超出了上诉人的诉讼请求。而且上诉人已经另案提出了《承诺函》的撤销诉讼，一审法院不应对正在进行另案诉讼的法律关系在本次诉讼中予以审理。一审法院直接认定承诺函的真实性错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，超出上诉人一审中的诉请审理，请求二审依法改判。新天宏公司答辩称：1.关于本案请求权基础，上诉人认为实际用款方是高新张铜公司，新天宏公司对此不认可。2.关于上诉人认为81号案件中新天宏公司当庭表示实际用款人是高新张铜公司的问题，81号案件中新天宏公司没有代理人出庭，孙国平早已从新天宏公司离职，不能代表新天宏公司做任何陈述。3.关于新天宏公司是否属于实际借款人的问题，郭照湘不论基于担保人承担责任还是赔偿责任，在81号案件中已经进行了审理，确认了新天宏公司是借款人，在本案中再对谁是实际借款人进行审理违背了“一事不再理”的原则。4.关于公司人格混同问题，新天宏公司与高新张铜公司不构成财务混同，新天宏公司的业务是铜业销售，与高新张铜公司的业务不一样，新天宏公司有独立的审计、财务体系，上诉人主张公司人格混同没有事实和依据。5.关于代位求偿权问题，在沙钢公司重组前高新张铜公司和张铜系企业之间存在3.5亿元的债权债务关系，作为当时高新张铜公司的法定代表人郭照湘签字确认询证函确认新天宏公司欠高新张铜公司2.3亿元，而不是高新张铜公司欠新天宏公司钱，不存在代位求偿的问题。新天宏公司对郭照湘主张审计的请求不同意。涉案财务问题各方已经提供了充分合法的证据，郭照湘没有提出任何相反的证据来主张这些证据具有瑕疵，提出审计申请没有任何依据和事实前提，只是为拖延诉讼。此外，由于高新张铜公司是上市公司，每年均有审计报告，这些审计报告均经过公示和监管部门审核通过，数据完全覆盖涉案2亿元债权债务，郭照湘未提供相关证据前提下对该证据提出质疑没有依据。本案不需要再次审计。6.关于承诺函，郭照湘无权替代新天宏公司在承诺函上作出承诺，郭照湘是积极推进2亿元借贷和公司重组的，其有巨大利益驱动去做的担保，其承担担保责任并承诺不再向国投公司主张权利完全是自身真实意思表示。综上，请求驳回郭照湘的上诉请求。沙钢公司答辩称：1.本案本质是郭照湘利用担任张铜系企业负责人，和担任高新张铜公司法定代表人的身份虚构利润出现问题，找到国投公司为解决应收款问题而发生的借贷。郭照湘为该笔借贷提供担保才能解决高新张铜公司被证监会预警的问题，其股权才能保值，其是为个人巨大利益才提供担保。2.郭照湘主张新天宏公司和高新张铜公司是关联企业，没有证据证实。两公司有独立人员，独立的物资仓储，财务、业务都是分开的，不存在相互混同，高新张铜公司是经过审核的上市公司，独立性是排在第一位的，而新天宏公司是镇办集体企业。3.关于实际用款人的问题与本案没有关系，借款人是新天宏公司，至于款项如何使用，是否最终到了沙钢公司不影响借贷主体的认定。4.关于张铜系企业跟高新张铜公司之间债权债务真实性问题，这个债权债务是经过有资质的审计企业进行审计的，并且上报证监会通过审查，上诉人没有提供证据证明这个数字虚假，在高新张铜公司重组为沙钢公司的过程中，根据该审计报告，将这些债权以2.5亿元转让给高新张铜公司的原股东才重组成功，如果法院最终否认这个审计报告数据真实性，等于认定公司虚假重组，将导致上市公司上市地位的动摇和无数投资沙钢公司股份投资人的利益受损。周建清、许军答辩称：同意一审判决认定，请求驳回上诉，维持一审判决。国投公司答辩称：1.如果本案判郭照湘胜诉，将违背任何人不得以过错而获得利益的法律原则，导致各方权利义务失衡。因郭照湘涉嫌损害上市公司利益，个人单独操作导致张铜系公司欠高新张铜公司应收款2.533亿元至今未收回，郭照湘对该债务应负有责任，其提供案涉借款的担保是为解决自身上述违法问题。该2.5亿元债务最后处理方式是由高新张铜公司其他股东以现金予以偿还，通过其他股东偿还的方式，上市公司获得重组，而郭照湘保留了股票继续上市，即使扣减其应承担的保证责任，扣减其当时投资股票的本金至今收益已经超过1.8亿元现金，其并不存在损失。如果法院再判决其胜诉，将严重违背任何人不得以过错而获得利益的法律原则，严重损害其他股东的利益，导致本案各方权利义务失衡。2.郭照湘对新天宏公司不具有代位追偿权，代位追偿权成立前提是债务人对次债务人之间拥有债权，无论是证监会、审计机关、郭照湘本人签字确认的交易凭证都明确无误的证明了新天宏公司对上市公司有欠款，而非郭照湘所主张的新天宏公司对上市公司有债权，因此其主张追偿权在本案中不能成立。郭照湘否认经本人签字确认、中介机构审计确认并经证监会确认的应收账款数额，违背诚实信用原则。3.关于周建清、许军的连带责任问题，同意一审法院判决认定周建清、许军是受其领导郭照湘的指示签署相应的担保协议，该担保并非其真实意思表示。根据股票质押协议，周建清、许军名下的股票，是郭照湘本人直接负责予以处置，该处置的行为表明郭照湘也清楚周建清、许军并无承担担保的义务，更无需用质押协议当中的股票承担保证责任；郭照湘本人签字确认的情况说明明确了周建清、许军系名义担保人，并不需要承担实际的担保义务。一审判决周建清、许军无需承担责任有相应的事实依据。4.关于公司人格混同问题，根据最高人民法院指导案例，仅有在人员、业务、资产、财务完全混同，公司完全丧失人格独立性方可认定人格混同，本案中公司的人员、业务、资产、财务均独立，并且案涉企业均可以独立出具审计报告，并且公司之间不存在股东或者股权关系交叉，无论从实体还是程序上面，均无法证明案涉企业存在人格混同。5.关于承诺函的问题。从委托借款纠纷发生的过程来看，郭照湘和国投公司都明确知道承诺函中所谓的其他方指的就是沙钢集团。在81号案件和最高人民法院（2014）民一终字第162号案件中，郭照湘多次主张沙钢公司是实际用款人，国投公司明确知道一旦郭照湘承担保证责任，势必会另案再主张，因为沙钢公司重组协议明确原有债务由原股东承担，沙钢公司在2015年多次向国投公司主张，如其承担责任将向国投公司予以追偿。因此国投公司才要求郭照湘出具承诺函后才与其达成执行和解。承诺函中的其他方包括沙钢公司。作为沙钢公司的大股东，郭照湘对承诺函所可能产生的任何法律后果是完全知悉和了解的，其完全了解承诺函中的其他方肯定包括沙钢公司。本来国投公司完全可以将郭照湘名下全部股票予以执行，还可以追诉郭照湘名下其他资产，通过该承诺函，让郭照湘承诺放弃对沙钢公司对其他方的追偿，国投公司才与郭照湘达成和解，让郭照湘得以保留近500万股的股票，获得了大量的收益，该收益核算下来超过亿元，因此承诺函不存在任何可以被撤销或者任何显失公平的情形。此外，郭照湘另案诉讼撤销该承诺函，生效判决并未支持其诉讼请求。本案中，根据承诺函郭照湘提起本案诉讼已经失去意义，应当驳回其全部诉讼请求。郭照湘向一审法院起诉称：1、周建清、许军对其已履行的担保义务承担连带赔偿责任，共同向其支付139108003.96元；2、周建清、许军对其实现本案债权的全部费用承担连带赔偿责任；3、周建清、许军承担本案全部诉讼费用。审理中，郭照湘申请追加新天宏公司、沙钢公司为本案被告，并变更诉讼请求为：1、新天宏公司、沙钢公司连带赔偿郭照湘已向国投公司履行的担保债务本金207020420.92元及利息1641527.55元(自2009年10月28日起，按银行同期五年档贷款利率计算)、利息204315133.37元（自2016年1月7日起，按银行同期一年档贷款利率计算）、利息1063781.78元（自2014年1月15日起，按银行同期一年档贷款利率计算）。2、周建清和许军向郭照湘各承担上述第一项诉请三分之一的赔偿责任。3、本案诉讼费用由被告方承担。一审法院经审理查明：第一部分，关于本案当事人的主体资格：1、郭照湘（别名郭照相）根据江苏省张家港市人民法院（2011）张刑二初字第0006号及一审法院（2011）苏中刑二终字第0117号刑事判决的认定，于1997年5月至2006年8月任江苏张铜集团有限公司法定代表人、董事长，负责该公司全面工作，2006年8月至2008年5月实际负责该公司的工作。1998年10月至2002年8月任张家港市宏图铜管厂法定代表人，负责该厂全面工作。1999年9月至2008年5月先后任高新张铜金属材料有限公司、高新张铜股份有限公司总经理、副董事长；2006年5月至2008年5月任高新张铜股份有限公司法定代表人，负责高新张铜金属材料有限公司、高新张铜股份有限公司的经营管理等全面工作。2008年7月5日因涉嫌刑事犯罪被监视居住，8月13日被刑事拘留，9月19日被逮捕。郭照湘的刑期为2008年8月13日至2014年2月12日。周建清于2001年12月至2008年12月任高新张铜股份有限公司副总经理，2007年12月至2008年12月兼任董事，先是分管公司内外贸销售、电解铜的采购供应工作，2008年1月起主管原材料采购、套期保值等工作。郭照湘、周建清在上述刑事判决中被认定在2007年4月至2008年2月间，与案外人李美蓉、李敬华经事先预谋，在明知高新张铜公司经营亏损的情况下，仍采用虚假销售、虚构期货投资收益等手段虚增利润，并在深圳证券交易所披露该公司盈利的财务报告。2、许军在一审庭审中自认在案涉2亿元借款发生时其身份系高新张铜公司副总，受郭照湘领导，对此自认各方当事人均予认可。3、新天宏公司经最高人民法院（2014）民一终字第162号民事判决查明：江苏张铜集团有限公司为新天宏公司法人股东。4、沙钢公司经上述刑事判决认定其前身即高新张铜公司，高新张铜金属材料有限公司成立于1999年9月，企业类型为有限责任公司，2001年12月该公司变更为高新张铜股份有限公司，公司类型为股份有限公司。一审法院2015年5月8日的（2013）苏中商初字第0118号及江苏省高级人民法院2015年12月17日（2015）苏商终字第00437号民事判决补充查明：2001年11月23日，《高新张铜股份有限公司章程》载明：“公司经批准发行的普通股总数为10800万股，全部股份均由发起人认购持有。公司发起人股东及持股数额与比例为：1、高新集团公司（即国投公司）持有5940万股，占公司总股本的55%；2、杨舍资产持有1944万股，占公司总股本的18%；3、郭照湘持有1080万股，占公司总股本的10%；4、许军持有648万股，占公司总股本的6%；5、姜兆南持有540万股，占公司总股本的5%；6、周建清持有648万股，占公司总股本的6%”。高新张铜公司的法定代表人于2006年5月19日由俞蔚东变更为郭照湘，并于2008年5月23日变更为李敬华，其后又于2009年4月24日变更为韩大力。2008年11月20日，沙钢公司与国投公司等共同签署《备忘录》一份，明确各方就沙钢公司重组高新张铜公司事项达成共识，其中：自本备忘录签署后至沙钢公司完成重组高新张铜公司前，高新张铜公司应切断与江苏张铜集团有限公司及其关联方（即张铜系企业）的一切关联关系。……高新张铜公司与张铜系企业的所有债权债务以及未发现的债务和或有负债，均由高新张铜公司的原股东负责予以解决，使高新张铜公司不因此而承担债务、造成损失；……2008年12月19日，沙钢公司、国投公司、杨舍资产、高新张铜公司等签署《关于高新张铜股份有限公司之重组协议》及《补充协议》对高新张铜公司的资产重组做出安排，明确：……“张铜系企业”指江苏张铜集团有限公司直接或间接控制的企业，包括但不限于江苏大华实业投资有限公司、张家港大华铜业有限公司、张家港新天宏有限责任公司、张铜物流有限公司、张家港市苏常物资商贸有限公司、张家港市五金拉丝厂、青岛张铜管件有限公司、凯尔顺公司等。……与张铜系企业的债务处理，各方一致确认，截至基准日张铜系企业拖欠高新张铜公司债务合计256935700元，高新张铜公司其对张铜系企业2.2亿元的债权在重组完成日按本金原值有偿转让给原国投公司及杨舍资产……各方一致确认，如张铜系企业就该协议签署之前高新张铜公司对张铜系企业的应付款项等债务，张铜系企业主张权利的，高新张铜公司不承担任何责任，由杨舍资产负责处理。……2010年12月24日，中国证券监督管理委员会通过《关于核准高新张铜股份有限公司重大资产重组及向江苏沙钢集团有限公司发行股份购买资产的批复》，确认核准高新张铜公司上述资产重组。2010年12月31日，国投公司、杨舍资产、高新张铜公司与新天宏公司、大华公司、江苏张铜集团有限公司等张铜系企业签署《协议书》，明确：张铜系企业对高新张铜公司欠款金额为302361166.86元。其中，新天宏公司134850384.59元、大华公司58095317.24元……。原国投公司及杨舍资产承诺在高新张铜公司资产重组后，按原值有偿受让上述债权中的252361166.86元。截止2010年12月31日，原国投公司及杨舍资产已按照55:45的比例向高新张铜公司支付受让款252361166.86元。自2010年12月31日起，原国投公司及杨舍资产按照55:45的比例受让高新张铜公司对张铜系企业的债权……。2011年2月21日，“高新张铜股份有限公司”名称变更为“江苏沙钢股份有限公司”。5、第三人国投公司的前身为中国高新投资集团公司。经工商核准，“中国高新投资集团公司”于2016年5月9日更名“中国国投高新产业投资公司”，又于2017年11月14日更名为“中国国投高新产业投资公司”。国投公司系高新张铜公司资产重组前的大股东，负责对高新张铜公司资产重组前债权债务的结算。第二部分，关于案涉债务的形成：国投公司向北京市高级人民法院起诉郭照湘、新天宏公司委托贷款合同纠纷一案，该院于2013年12月20日作出的（2013）高民初字第81号民事判决：一、新天宏公司于判决生效之日起十日内向原国投公司偿还借款本金2亿元及利息4392000元；二、郭照湘以其持有的14154500股“沙钢股份”（证券代码002075）股票及提存至该院的部分股票变现款1641527.55元，对第一项所判债务未清偿部分承担赔偿责任；三、郭照湘对第一项所判债务承担连带清偿责任，在其承担连带清偿责任后，有权向新天宏公司追偿；四、驳回原国投公司其他诉讼请求。郭照湘不服该判决，向最高人民法院提出上诉，该院于2015年4月22日作出（2014）民一终字第162号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，国投公司向北京市高级人民法院申请执行郭照湘。该案查明：国投公司在该案中申请了财产保全，北京市高级人民法院依法进行了诉讼保全。郭照湘用于质押的股票（证券代码002075）未办理质押登记。郭照湘持有的高新张铜公司（证券代码002075）股份为：社会公众股3997950股，高管买入股份15356550股。北京市高级人民法院为第二手查封，江苏省南京市中级人民法院为第一手查封。此后，江苏省南京市中级人民法院于2009年对其查封的郭照湘持有的上述股票进行了部分处分，尚余1641527.55元的股票变现款。北京市高级人民法院将上述款项提存至法院案款账户。北京市高级人民法院由此变为第一手查封，共冻结郭照湘持有的“st张铜”（证券代码002075）高管锁定股14154500股。后由于高新张铜公司改制的原因，上述股票名称变更为“沙钢股份”，北京市高级人民法院继续冻结郭照湘持有的“沙钢股份”（证券代码002075）14154500股的股票。2014年1月15日，郭照湘将1063760元付至北京市高级人民法院。2015年11月18日，郭照湘向国投公司出具《承诺函》称：鉴于该案执行程序的进展情况，本人同意用持有“沙钢股份”的股票抵偿债务，并向贵公司做出如下承诺：1、如本案执行完毕，本人保证本人和其他方包括但不限于新天宏公司不以任何包括但不限于诉讼方式就本案涉及的该笔执行款项及委托借款事实向贵公司主张权利；2、本案执行完毕后，如本人和其他方包括但不限于新天宏公司以本案涉及的委托借款事项、事实及本人持有的股票所有权事宜向贵公司主张权利，并导致贵公司损失，则本人愿意以个人所有的财产向贵公司承担。因被冻结的郭照湘名下14154500股“沙钢股份”（证券代码002075）股票于2015年6月25日停牌，至今尚未复牌，故原国投公司与郭照湘于2016年1月4日签订了《执行和解协议》，确认双方债权债务总额为205460760元；除已扣划至法院的股票变现款1641527.55元直接清偿债权本金外，再按照每股21.21元的价格，以郭照湘名下9609582股“沙钢股份”（证券代码002075）抵偿剩余债权。北京市高级人民法院遂于2016年1月5日作出（2015）高执字第58-1号执行裁定：一、将郭照湘（证券账户号01×××01）持有的9609582股“沙钢股份”（证券代码002075）扣划至原国投公司名下；二、解除该院对郭照湘持有的除该裁定第一项内容之外其余“沙钢股份”（证券代码002075）及孳息所采取的冻结措施。同日，郭照湘支付执行费272860.76元。2016年1月7日，郭照湘名下9609582股“沙钢股份”扣划至原国投公司名下，郭照湘交纳印花税203819.23元、手续费19219.16元。郭照湘将其名下股票抵偿原国投公司后，又向北京市第三中级人民法院申请执行新天宏公司，因新天宏公司没有可供执行的财产，郭照湘于2016年11月25日同意终结本次执行程序。第三部分，关于案涉2亿元借款的出借及使用经过：1、北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号及最高人民法院（2014）民一终字第162号民事判决查明，2007年12月10日《备忘录》载明：“高新张铜公司在上市过程中，各股东为保证上市工作顺利做了大量的工作，但也留下了相关的问题。为切实妥善解决好相关问题，使上市公司规范完善，各股东都以积极解决问题的态度，各自承担在股份公司中相应的责任，经充分商量，先由以下方式予以解决：一、高新集团借出2.5亿元在2007年12月15日前借入新天宏公司，时间为四个月，不计利息，由张家港市杨舍镇资产经营公司（以下简称杨舍镇公司）、周某、许某、郭照湘四位股东协助办理相关抵押担保手续。资金到账后，先予还掉高新集团借给江苏张铜集团有限公司（以下简称张铜集团）收购华芳铜业资产的肆仟万元整，明年归还伍仟贰佰捌拾万元整。二、杨舍镇公司借出1亿元，不计利息，在2007年12月20日前借入张铜集团。三、周某、许某、郭照湘设法出售非限售股票，以不少于3000万元现金借入张铜集团。四、为切实解决好股份有限公司上市过程中的相关问题，高新集团在2008年4月底前收购新天宏公司，也可以以收购其95%以上的资产控股该公司。收购时，以评估价格来收购，以解决部分损失。五、其余相关遗留问题，另行协商处理。2007年12月20日，新天宏公司法定代表人孙国平授权公司财务科长沙东，“于2007年12月份起，全权代理法人代表孙国平，有权在兴业银行办理各项融资事宜，所签合同应承担的责任，均由本公司与本公司法人代表负责”。2007年12月27日，合同甲方高新集团（债权人），合同乙方新天宏公司（债务人），合同丙方郭照湘（出质人一）、周建清（出质人二）、许军（出质人三）签订《质押协议书》。主要内容为：经各方协商，甲方为乙方提供周转借款，丙方作为出质人对乙方的还款提供质押担保，即用其持有的高新张铜股份有限公司（以下简称高新张铜公司）股份（证券代码002075）作为质押物，出质进行连带责任担保。一、丙方承诺作为乙方按时归还借款的质押担保人，如乙方未按约定向甲方履行还款义务，丙方愿对乙方清偿全部借款2亿元及其利息、罚息、违约金、滞纳金承担连带担保责任，丙方的担保期间至借款协议书所约定的乙方应归还借款之日起2年。二、出质人一郭照湘所提供的其持有的高新张铜公司的出质股份数量为1620万限售股；出质人二周建清所提供的其持有的高新张铜公司的出质股份数量为972万限售股；出质人三许军所提供的其持有的高新张铜公司的出质股份数量为972万限售股。该三方出质人相互之间互负连带担保责任。三、如乙方未能按约定时间、金额履行相应的还款责任，则甲方有权依法处置上述质押的相应股权，但不得故意损害丙方利益。四、丙方同意在上述质押物出质的质押期间所取得的与质押物相关的红利提存在甲方指定的账户内；在上述借款期满视乙方的还款情况进行相应处理。甲方取得上述质押权的相应其他权利依国家相关法律法规确定。五、甲方及乙方不得隐瞒本协议书所涉相关事项的法律事实，以维护丙方的利益。上述协议加盖有高新集团、新天宏公司的公章及韩大力、孙国平、郭照湘、周建清、许军的签名，落款日期为2007年12月27日。此协议于签订的当日办理公证，张家港公证处对签约行为进行了公证，并出具了（2007）张证经内字第931号《公证书》。2007年12月28日，“委托人”高新集团、“贷款人”兴业银行、“借款人”新天宏公司签订《委托借款合同》。约定主要内容：一、“委托借款”系指由委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的借款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放并协助收回的借款。……二、委托借款金额为2亿元。……四、借款期限自2007年12月28日至2008年4月27日止。……同日，高新集团通过兴业银行向新天宏公司放款2亿元。高新集团提供另外一份甲方高新集团（债权人），乙方新天宏公司（债务人），丙方郭照湘（担保人一）、周某（担保人二）、许某（担保人三）签订的《质押协议书》。主要内容为：经三方协商，甲方为乙方提供周转借款，丙方对乙方的还款提供连带责任保证，并用其各自持有的高新张铜公司（证券代码002075）股份作为质押物，出质进行担保。丙方三人相互之间负担连带担保责任。丙方的保证期间至本协议书所约定的乙方还款期限届满后2年。一、丙方同意作为乙方按时归还借款的连带责任保证人，如乙方未按约定向甲方履行还款义务，丙方愿对乙方清偿借款及其利息、罚息、违约金、滞纳金和甲方为实现本协议书所约定权利而支出的费用承担连带保证责任；并在接到甲方付款通知当日，保证无延误履行上述付款。二、乙方的担保人丙方另提供的其持有的高新张铜公司的出质股份数量分别为：担保人一1620万股、担保人二972万股、担保人三972万股。担保范围与本协议书第一条约定的范围相同。三、如乙方未能按约定时间、金额履行相应的还款责任，则甲方有权依法行使债权人权利、处置上述质押的相应股权。四、丙方同意在上述质押物出质的质押期间所取得的与质押物相关的红利提存在甲方指定的账户内；在上述借款期满视乙方的还款情况进行相应处理。五、甲方取得上述质押权的相应其他权利依国家相关法律法规确定。六、甲方及乙方不得隐瞒本协议所涉相关事项的法律事实，以维护丙方的利益。上述协议加盖有高新集团、新天宏公司的公章，并有张紫微、孙国平、郭照湘、周某、许某的签名，落款日期为2007年12月29日。2、新天宏公司于2007年12月27日更换了其银行账户的预留印模，除财务专用章及法人章外，将经办人印鉴更换为高新张铜公司当时财务总监李美蓉的私章。大华公司也于同日将其银行账户预留的经办人印鉴更换为李美蓉的私章。2007年12月28日，高新张铜公司对曹宇、沙东作出书面付款指示：请将中国高新投资集团公司委托北京兴业银行贷给张家港市新天宏铜业有限公司的2亿元资金，作如下付款：            序号              单位              汇入行              账 号              金  额（元）                  1              东营方圆有色金属有限公司              山东东营市工行东城支行              1615002209024202276              30,599,030.00                  2              上海靖升金属材料有限公司              工商银行上海市中山支行              1001240119006850931              12,207,260.95                  3              万向资源有限公司              工商银行上海分行营业部              1001244309006728678              90,000,000.00                  4              万向资源有限公司              工商银行上海分行营业部              1001244309006728678              67,193,709.05                  小  计              200,000,000.00      同日，新天宏公司将2亿元按上表金额分别从其兴业银行账户电汇至方圆公司、靖升公司和万向公司。次日，万向公司按上表第4项金额向新天宏公司退款。2007年12月31日，新天宏公司又按该退款金额向大华公司开具转账支票，大华公司又开具转账支票将该款转入高新张铜公司，支票经办人印鉴均为李美蓉的私章。三家公司共计向新天宏公司供货3710.3455吨，金额136527800.57元，具体明细如下：1、方圆公司于2007年12月27日向新天宏公司供货499.576吨电解铜并开具27张发票共计30599030元。新天宏公司于2007年12月29日将该批货物提供给大华公司并开具27张发票共计30624008.8元。大华公司在收货次日将该批货物提供给高新张铜公司并开具27张发票共计30648987.6元。2、靖升公司于2007年12月29日向新天宏公司供货100.693吨电解铜并开具6张发票共计6096961.15元。新天宏公司在收货当日将该批货物提供给大华公司并开具6张发票共计6101995.8元。大华公司又在同日将该批货物提供给高新张铜公司并开具6张发票共计6107030.45元。靖升公司于2008年1月24日向新天宏公司供货99.8415吨电解铜并开具6张发票共计6110299.8元。新天宏公司在收货当日将该批货物提供给大华公司并开具6张发票共计6115291.88元。大华公司又在同日将该批货物提供给高新张铜公司并开具6张发票共计6120283.95元。3、万向公司于2007年12月28日向新天宏公司供货1450吨电解铜并开具74张发票共计8569.5万。新天宏公司于同日向高新张铜公司供货659.55782吨并开具34张发票共计39012844.57元。新天宏公司于次日向大华公司供货790.44218吨并开具40张发票共计46754655.43元；大华公司在收货当日将该批货物提供给高新张铜公司并开具41张发票共计46754655.43元。万向公司于2008年2月29日向新天宏公司供货55.1175吨电解铜并开具3张发票共计3257444.25元。新天宏公司在收货当日将该批货物提供给大华公司并开具3张发票共计3260200.13元。大华公司又在同日将该批货物提供给高新张铜公司并开具3张发票共计3262956元。万向公司于2008年2月29日向新天宏公司供货1505.1175吨电解铜并开具5张发票共计4769065.37元。新天宏公司2008年2月29日电解铜出库开票清单（大华公司）、新天宏公司在收货当日将该批货物提供给大华公司并开具5张发票共计4816376元。大华公司又在同日将该批货物提供给高新张铜公司并开具5张发票共计4891631.88元。2008年2月27日，时任高新张铜公司财务总监的李美蓉向时任高新张铜公司法定代表人的郭照湘及高管周建清、李敬华等报送了《2007年高新张铜公司利润表调整审批表》，郭照湘、周建清等均签字确认。该表将大华公司退原料差价入账直接冲销售成本6075780.34元及新天宏公司外购品差价入账直接冲销售成本16727229.15元、补收辅料耗用的成本直接冲销售成本7802456.69元作为高新张铜公司增利调整因素。但《高新张铜公司2007年度对新天宏公司预付账款明细账》已将“向新天宏采购铜管差额调整”的16727229.15元、“新天宏领用材料误入生产成本调整”的7802456.69元予以了剔除，故账目显示高新张铜公司与新天宏公司在2007度的预付账款持平，且《高新张铜公司转账支票借用申请书（代借据）》、《新天宏公司用款申请审批单（代借据）》的审批栏均由郭照湘签字确认，显示双方款项往来大多采用了票据形式。此外，《高新张铜公司2007年度对新天宏公司其他应收款明细账》显示截止2007年底，新天宏公司结欠高新张铜公司的余额为131714630元（项目为2007年12月31日将2050吨销售冲回税金）；2008年4月25日，高新张铜公司聘请的北京京都会计师事务所向新天宏公司发《企业询证函》，新天宏公司于同日确认上述债务。且《高新张铜公司转账支票借用申请书（代借据）》、《新天宏公司用款申请审批单（代借据）》的审批栏均由郭照湘签字确认，同样显示双方款项往来大多采用了票据形式。高新张铜公司聘请的江苏天衡会计师事务所于2009年1月13日向新天宏公司发《往来询证函》，该函显示：包含2007年末高新张铜公司应收新天宏公司余额131,714,630元，2008年末高新张铜公司应收新天宏公司余额为134,850,384.89元，新天宏公司当时法定代表人孙国平除对委托加工电解铜的数量提出异议外盖章确认上述债务。2009年9月14日，高新张铜公司再向新天宏公司发《往来询证函》称：截止2009年8月31日，新天宏公司欠高新张铜公司134,850,384.59元；新天宏公司于2009年10月23日盖章确认该函，经办人为黄忠。《高新张铜公司2007年度对大华公司其他应收款明细账》显示截止2007年底，大华公司向高新张铜公司销售了102771259.76元电解铜并转支67193689.05元后，结欠高新张铜公司的余额为8144608.96元；2008年4月25日，高新张铜公司聘请的北京京都会计师事务所向大华公司发《企业询证函》，大华公司于同日盖章及法定代表人方玉良签名确认了上述债务。且《高新张铜公司转账支票借用申请书（代借据）》等内部审批单均由郭照湘签字确认，同样显示该两公司款项往来也大多采用了票据形式。高新张铜公司聘请的江苏天衡会计师事务所于2009年1月13日向大华公司发《往来询证函》，该函显示：包含2007年末高新张铜公司应收大华公司余额8,144,608.96元，2008年末高新张铜公司应收大华公司余额为58,095,317.24元，大华公司当时法定代表人方玉良于2009年4月9日签名盖章确认该函。另，江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00437号民事判决查明：张家港市公安局经侦大队民警2008年7月10日对郭照湘的讯问笔录记载：郭照湘在回答高新张铜公司对江苏张铜集团有限公司及下属子公司的应收款的产生原因的问题时陈述：“高新张铜公司与江苏张铜集团有限公司及下属子公司发生业务往来，这其中使用的都是票据，……2008年2月27日，原国投公司向国资委统计评价局作了《关于借款给张家港新天宏公司用于解决清欠高新张铜股份有限公司资金问题的汇报》（高新办字[2008]13号文件），该文件称：……高新张铜公司是高新集团与张家港杨舍镇资产经营公司和郭照湘等经营人员设立的公司。……2006年高新张铜公司上市……高新集团是第一大股东，相对控股……2007年12月，江苏证监局核查发现高新张铜公司与江苏张铜系企业存在大额欠款的情况，要求高新张铜公司说明原因并尽快收回欠款。……据初步了解，存在约3.6亿元的欠款，主要为江苏张铜系企业在与高新张铜公司有关交易等方面形成的拖欠。……高新集团12月初在张家港市召开总经理办公会，决定与其他股东共同解决高新张铜公司的问题，高新集团以借款的方式借给江苏张铜下属最大的企业新天宏公司资金不高于25000万元，通过张家港市相关企业转账，帮助偿还欠高新张铜公司款项，并同时已资产质押作为保障。……高新集团借出资金减少了5000万元，实际借出2亿元。……郭照湘作为高新张铜公司总经理，没有经过该公司董事会的批准，在经营中形成了大额欠款，应附有一定责任。……对高新张铜公司，高新集团准备在解决好现有问题后出售……2010年12月31日，原国投公司、杨舍资产、高新张铜公司、新天宏公司、大华公司及江苏张铜集团有限公司及下属两家张铜系企业签订《协议书》一份，约定：为支持高新张铜公司重大资产重组，解决新天宏公司、大华公司等张铜系企业欠付高新张铜公司资金，根据原国投公司及杨舍资产等在高新张铜公司资产重组中所作出的承诺，……原国投公司及杨舍资产按债权原值有偿受让……各方明确、新天宏公司、大华公司等五家张铜系企业对高新张铜公司欠款金额302,361,166.86元，其中新天宏公司134,850,384.59元、大华公司58,095,317.24元……第四部分，关于本案其他事实：1、2013年12月21日，郭照湘、周建清在一份《情况说明》上签字确认，内容为：根据2007年12月10日三方所签《备忘录》：……四、中国高新出资给股份公司的2亿元，委托兴业银行先以借款的形式给新天宏，然后再走账到股份公司使用，并通过收购新天宏公司资产来平账。因汇款时还没有收购新天宏公司，中国高新提出先由杨舍镇资产经营公司、郭照湘、许军、周建清四位股东协助办理借款手续。因杨舍镇资产经营公司已履行了7000万元，后由郭照湘、许军、周建清提供了名义形式的担保。2、本案诉讼过程中，郭照湘对其向国投公司出具的《承诺函》提起撤销权诉讼，诉请撤销该函第1、2项承诺内容并由国投公司承担该案诉讼费用。在该案中，郭照湘陈述《承诺函》出具的原因和目的：《承诺函》出具时，郭照湘是沙钢公司的股东和副董事长，国投公司是沙钢公司的大股东，各方对于互相之间持股的真实情况是了解的，郭照湘名下的股票有一部分是代他人持有，在执行中，面临实际权利人对于抵债股票主张权利的可能，郭照湘在执行中担心国投公司不接受股票抵债，所以出具《承诺函》，保证抵债的股票不受任何人追索；如果有人基于股票所有权事宜进行追索，郭照湘承诺赔偿国投公司因此而遭受的损失。关于《承诺函》的内容，郭照湘陈述：《承诺函》第一项内容的含义是保证没有第三人就股票所有权问题向国投公司主张权利；第二项内容的含义是如因案外人主张抵债股票的所有权导致国投高新公司有损失，其负责赔偿，第二项承诺是郭照湘对其违反《承诺函》第一项承诺内容的后果的承诺；至于为何在其自身对国投公司负有付款义务的前提下，承诺不就执行款及委托借款事实向国投公司主张权利，为何承诺新天宏公司不向国投公司主张权利，郭照湘陈述是对于条款理解不到位所致，具体无法作出合理解释。北京市第一中级人民法院于2017年11月17日立案受理后作出（2017）京01民初826号民事判决，认为郭照湘提供的证据尚不足以证明《承诺函》的出具存在重大误解，其结果显示公平的情形，该院对其主张不予支持，遂判决：驳回原告郭照湘的诉讼请求。案件受理费1030896元，由郭照湘负担。郭照湘不服该判决，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2018年12月21日作出（2018）京民终252号民事判决，认为郭照湘曾任江苏张铜集团有限公司董事长，高新张铜公司金属材料有限公司、高新张铜股份有限公司总经理、副董事长，沙钢股份公司的总经理，长期担任公司的高级管理人员，且聘请了律师参与《承诺函》的起草、谈判，其在签署《承诺函》时理应知晓《承诺函》对其本人及有关各方的利益影响和法律后果，遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1060896元，由郭照湘负担。3、江苏省高级人民法院（2015）苏商终字第00437号民事判决查明，该案二审庭审后，沙钢公司从江苏省张家港市人民法院调取了中国证券监督管理委员会于2008年10月23日向公安部发出的《关于高新张铜股份有限公司郭照湘、周建清涉嫌犯罪的移送函》，该函件包括以下内容：“2008年2月28日在2007年业绩报表中披露利润总额为4995.88万元，而实际亏损17495.68万元，虚增利润总额22491.56万元，……另外，中国证券监督管理委员会调查中发现以下犯罪线索：（1）郭照湘涉嫌背信损害上市公司利益。2008年7月9日高新张铜公司发布《关于其他应收款的说明公告》称，截止到2008年6月29日，张铜集团、新天宏公司、大华铜业公司、大华实业公司、凯尔顺公司共计欠高新张铜公司应收款25330亿元，至今尚未收回。上述采购预付款和资金往来是由高新张铜公司原总经理郭照湘口头同意并签字确认，未提交高新张铜公司董事会或者股东大会审议。……一审法院认为：关于本案的诉讼时效：就新天宏公司向原国投公司所借2亿元，经生效判决认定后进入执行程序，郭照湘是在2016年1月7日将其在《质押协议书》约定的名下股份过户给原国投公司用于代偿新天宏公司债务，此时郭照湘的实体权利方受到实际损失。郭照湘遂于2016年6月6日提起本案诉讼，向其认为的债务担保人、主债务人、实际债务人或主债务人的到期债务人主张权利，并未超出法定的诉讼时效，故周建清、许军、沙钢公司对于诉讼时效的抗辩，一审法院不予采纳。关于周建清、许军是否应就案涉债务承担责任：最高人民法院（2014）民一终字第162号民事判决认定，《质押协议书》有效，但用于质押的郭照湘持有的股票由于未办理质押登记，导致质押权未设立，原国投公司不得主张上述股票的质押优先受偿权。对质押未成功设定责任的认定，郭照湘与原国投公司签订《质押协议书》后，郭照湘作为股票的所有权人、协议的质押人，理应去证券登记结算机构办理质押登记，但其怠于办理，致使质押权未设立，过错在于郭照湘，郭照湘应以《质押协议书》项下约定的股票及其收益对高新集团承担赔偿责任，包括江苏省南京市中级人民法院执行完毕后剩余的股票变现款1641527.55元，及郭照湘现在仍然持有的“沙钢股份”14154500股股票，赔偿的范围为新天宏公司未清偿的债务部分。根据上述生效判决的认定，郭照湘将名下“沙钢股份”过户给原国投公司，履行的是北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号民事判决主文第二项，即对新天宏公司债务未清偿部分承担赔偿责任。因此，郭照湘履行的并非是新天宏公司债务的保证责任，其并未按《质押协议书》的约定获得担保人的身份资格，不具向该债务的其他担保人周建清、许军追偿的权利。此外，郭照湘2013年12月21日出具的《情况说明》从内容来看，其本人自认许军、周建清对案涉2亿元债务仅是提供了名义上的担保，并不需要承担真实的担保义务。故一审法院对郭照湘提出涉及周建清、许军的诉讼请求不予支持。关于新天宏在本案中的诉讼地位：虽然郭照湘根据北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号民事判决主文第二项对新天宏公司债务未清偿部分向原国投公司承担了违约赔偿责任，但其也已按该判决主文第三项向北京市第三中级人民法院申请执行新天宏公司，已在该案中向新天宏公司行使了追偿权。郭照湘提起本案诉讼主张沙钢公司为实际用款人，请求权基础是其作为担保人来向债务人来进行追偿，与郭照湘在前案中向新天宏公司进行追偿矛盾，生效判决已认定借款人为新天宏公司，不存在另外一个借款人。郭照湘向沙钢公司追偿突破追偿权的边界，其无权向借款实际最后用途归属的债务人来进行追偿。郭照湘在本案仍将新天宏公司作为被告行使追偿权，故一审法院对其提出涉及新天宏公司的诉讼请求亦不予支持。关于国投公司与本案的利害关系：沙钢公司与原国投公司于2008年11月20日签署的《备忘录》明确在沙钢公司完成重组高新张铜公司前，高新张铜公司应切断与张铜系企业的一切关联关系，对高新张铜公司与张铜系企业的所有债权债务以及未发现的债务和或有负债，均由高新张铜公司的原股东即原国投公司负责予以解决；双方签订的《关于高新张铜股份有限公司之重组协议》及《补充协议》也再次对此予以了明确。而关于本案诉争的2亿元借款系高新张铜公司重组之前发生，属于存在于高新张铜公司与张铜系企业之间的或有负债，如沙钢公司因此负债，其有权要求国投公司按照重组高新张铜公司时的约定予以解决，即案涉借款的最终责任承担者为国投公司，故本案的处理结果对国投公司具有利害关系，国投公司作为本案第三人加入诉讼并无不当。关于高新张铜公司与新天宏公司、大华公司是否存在人格混同：从2007年12月27日新天宏公司、大华公司将其银行账户预留的经办人印鉴更换为高新张铜公司当时财务总监李美蓉的私章，2007年12月28日高新张铜公司的书面付款指示显示，高新张铜公司当时对该两家公司的财务进行了控制。从高新张铜公司、新天宏公司的内部财务审批单等证据显示，三家公司的款项往来均由高新张铜公司当时的法定代表人郭照湘审批后方可支付。且根据郭照湘刑事判决认定的方玉良、周建清等人的证言及其在本案中举证的证人证言，可认定在2008年5月前张铜系企业的实际经营是由时任高新张铜公司法定代表人郭照湘负责,并由高新张铜公司的高管及工作人员协助。高新张铜公司与新天宏公司、大华公司虽然人员存在部分交叉，且新天宏公司、大华公司财务也不完全独立，均由郭照湘等高新张铜公司高管予以审批，但三家公司营业场所、内部账目、对外业务等均不混同。高新张铜公司是上市公司，若与其他公司人格混同实际侵犯了不特定的高新张铜公司股票持有人的利益。且新天宏公司、大华公司就案涉电解铜的交易均向高新张铜公司开具发票，售价在每一销售环节均有递进，新天宏公司并无高进低出，具备真实交易的外观。故高新张铜公司与的新天宏公司、大华公司人格混同的事实依据并不充分。关于郭照湘在起诉本案时高新张铜公司对新天宏公司是否负有到期债务即案涉电解铜的货款，可由郭照湘行使代位求偿权：新天宏公司、大华公司向高新张铜公司开具的发票显示交易真实发生，但本案当事人均未举证高新张铜公司就案涉电解铜支付相应对价，新天宏公司、沙钢公司举证了新天宏公司、大华公司认可的询证函等证据，证明因在案涉交易时两公司对高新张铜公司负有欠款，故用案涉电解铜折抵了相应欠款。为印证询证函的真实性，国投公司举证了新天宏公司、大华公司2007年度的财务账册并附有两公司与高新张铜公司款项往来的财务凭证及郭照湘签字的内部审批单，郭照湘在另案中也认可高新张铜公司与张铜系企业发生业务往来使用的都是票据，在票据的真实性未被否定的情况下，应认定两公司对高新张铜公司负有欠款的事实。故在本案诉讼提起时，新天宏公司对高新张铜公司享有到期债权的事实依据不足，郭照湘无权代位求偿。关于对郭照湘向国投公司出具《承诺函》的认定：根据生效判决的认定，郭照湘在出具该函时不存在存在重大误解，其结果显示公平的情形，理应知晓《承诺函》对其本人及有关各方的利益影响和法律后果，故《承诺函》是郭照湘真实意思表示。《承诺函》有两项承诺，第一项是针对程序作出的承诺，即郭照湘保证本人和其他方不以任何方式就执行款项及委托借款事实向国投公司主张，在本案中，郭照湘确未对国投公司提出主张权利；第二项是针对实体作出的承诺，即郭照湘保证本人和其他方以委托借款事项、事实及郭照湘持有的股票所有权事宜向国投公司主张权利，导致国投公司损失的，由郭照湘个人财产承担。首先从字面上理解，其他方泛指一切关联方，当然也不应排除郭照湘认定的借款实际使用人沙钢公司。其次从委托借款纠纷生效判决的执行过程看，郭照湘以名下股票抵偿债权人国投公司，本无需另行承诺判决以外的其他义务，郭照湘作此承诺有违常理。再次从郭照湘的主观认知看，其认为高新张铜公司系案涉2亿元的实际用款人，无论是人格混同或代位求偿，沙钢公司均应向其支付该款。而案涉2亿元借款发生在郭照湘实际控制高新张铜公司及新天宏公司、大华公司期间，即便存在虚构交易也是在此期间。因此，郭照湘对借款的使用情况是清楚且明知的，甚至是操纵者。在《承诺函》出具时，郭照湘仍是沙钢公司的股东和副董事长，其对沙钢公司资产重组前债务由国投公司负责清理的事实也是知晓的。因国投公司既是案涉2亿元借款的债权人，又如前所述系案涉借款的最终责任承担者。郭照湘与国投公司正是基于同样的认知，郭照湘遂向国投公司作出承诺，这才是出具《承诺函》的合理原因。郭照湘承诺其他方以委托借款事项向国投公司主张权利，导致国投公司损失的，由其承担。即便沙钢公司应向郭照湘支付案涉2亿元本息，由于沙钢公司可向国投公司主张该款，国投公司付款后又可依据《承诺函》要求郭照湘赔偿，形成追偿关系的闭环，本案诉讼已失去意义。综上所述，郭照湘的诉讼请求无确实充分的事实依据，一审法院判决驳回原告郭照湘的全部诉讼请求。各方当事人二审中并未提交证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、郭照湘就已履行的委托借款合同的责任是否有权向周建清、许军追偿。2、郭照湘就已履行的责任是否有权向新天宏公司、沙钢公司追偿。3、一审法院对承诺函性质的认定是否超出了诉请范围。关于第一个争议焦点，即郭照湘就已履行的委托借款合同的责任是否有权向周建清、许军追偿。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。本案中，郭照湘、周建清和许军分别于2007年12月27日和2007年12月29日签订了两份《质押协议书》，为新天宏公司向国投公司的借款提供股权质押担保和个人的保证担保，两份《质押协议书》均系当事人真实意思表示，合法有效，且已被北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号民事判决书和最高人民法院（2014）民一终字第162号民事判决书确认有效，郭照湘、周建清和许军均应当对新天宏公司的债务承担连带清偿责任。在上述案件中，国投公司仅起诉了三个保证人中的郭照湘，作为三名保证人之一的郭照湘，在承担了责任后是否有权要求其他保证人清偿其应当承担的份额，取决于其承担的责任性质。本院认为，郭照湘依据生效的北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号民事判决应承担两项责任，一是因未办理质押登记，导致质押权未设立而应当以质押协议书中约定的股票对原国投公司承担的赔偿责任，二是2007年12月29日《质押协议书》中约定的连带保证责任。从该案最终的执行情况来看，郭照湘实际履行的是连带保证责任而非赔偿责任，故可以向周建清、许军追偿。理由如下：第一，依据北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号民事判决第二项，郭照湘应当以其持有的股票及部分股票变现款对新天宏公司未能清偿的部分承担赔偿责任，但原国投公司并未申请执行对新天宏公司的判决，不存在由郭照湘赔偿新天宏公司未能清偿部分的问题，故依据该判决第二项郭照湘承担赔偿责任的条件并未成就，从81号案件执行内容看尚不能认定其承担的是赔偿责任。第二，依据北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号民事判决第三项，郭照湘对第一项所判债务承担连带清偿责任，在其承担连带清偿责任后，有权向新天宏公司追偿。在该判决作出后，郭照湘在承担责任后，曾向北京市第三中级人民法院申请执行对新天宏公司的追偿权，该项权利是上述判决第三项赋予郭照湘在承担连带保证责任后向新天宏公司的追偿权，故可进一步证实郭照湘承担的是判决的第三项。第三，郭照湘最终与原国投公司达成《执行和解协议》，以每股21.21元的价格将其持有的9609582股沙钢股份扣划至国投公司，虽然以股票扣划的方式来执行符合（2013）高民初字第81号民事判决第二项的内容，但是判决如何执行并未有统一的标准，既可以现金，也可以以股票、债券或房产拍卖的方式，一审法院以郭照湘是用股票扣划的方式履行即认定其承担的是（2013）高民初字第81号民事判决第二项的内容，属于认定事实错误。第四，两份《质押协议书》中均注明郭照湘、周建清、许军三方之间互负连带担保责任，该约定表明三方在提供担保时已经明确三个人之间互相承担连带责任，基于该约定与《担保法》第十二条的规定，郭照湘也有权向周建清、许军追偿。第五，郭照湘虽然在最高人民法院（2014）民一终字第162号案件审理过程中出具《情况说明》，认可许军、周建清均系提供名义形式的担保，但该《情况说明》系郭照湘为否认自己担保责任的情况下提交，周建清、许军并未提交证据证实股票系为他人代持以及完全受郭照湘控制，在质押协议书上签字并非真实意思表示，亦未有证据证明郭照湘同意免除周建清、许军的责任，故应当与郭照湘共同承担连带担保责任。综上，依据《担保法》的规定和三方在《质押协议书》中的约定，郭照湘在承担担保责任后，有权要求另两位保证人周建清、许军承担相应的保证份额。本院对郭照湘请求周建清、许军共同承担保证责任的上诉请求予以支持。关于郭照湘承担保证责任的数额问题，根据北京市高级人民法院（2015）高执字第58-1号执行裁定书认定，郭照湘与国投公司于2016年1月4日达成《执行和解协议》，双方确认的债权债务总额为205460760元。故郭照湘以现金以及股票划扣承担的担保责任总额为205460760元，就该部分款项及利息其有权向周建清、许军追偿。至于郭照湘诉讼请求中的证券结算手续费、印花税、执行费、诉讼费等费用，系郭照湘自身未积极履行生效判决导致案件执行中增加发生的相关费用，其无权向周建清、许军追偿。关于第二个争议焦点，即郭照湘就已履行的责任是否有权向新天宏公司、沙钢公司追偿。本院认为，关于郭照湘向新天宏公司追偿的问题。北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号民事判决书已经判决郭照湘在承担连带清偿责任后，有权向新天宏公司追偿，而郭照湘在判决后亦已向北京市第三中级人民法院申请执行对新天宏公司的追偿权，后因新天宏公司没有可供执行的财产，郭照湘在北京市第三中级人民法院2016年11月25日的谈话笔录中明确同意终结对新天宏公司的执行程序。故郭照湘已经在上述案件的执行过程中主张过对新天宏公司的追偿权，其在本案中再次主张向新天宏公司追偿，违反了“一事不再理”的民事诉讼原则，一审法院对该诉请不予支持并无不当。关于郭照湘是否有权向沙钢公司追偿的问题。郭照湘的该主张基于两个请求权基础，一是新天宏公司与沙钢公司构成人格混同。二是新天宏公司对沙钢公司拥有到期债权而怠于履行，郭照湘具有代位求偿权。本院认为，第一，新天宏公司与沙钢公司不构成人格混同。所谓人格混同，是指关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格。而本案中，高新张铜公司与新天宏公司工商注册登记的股东、经营范围、经营场所、财务账册均不相同，虽然有部分时间内双方的人员有交叉，新天宏公司的付款需要接受高新张铜公司高管的指示，但系在特定时间特定背景下发生，时至今日，高新张铜公司已经重组并变更为沙钢公司，沙钢公司系上市公司，现有证据不能证明沙钢公司与新天宏公司存在财务混同。且从高新张铜公司购买电解铜的流程来看，两个公司的财务相互独立，每一个环节的买卖也都开具了相应的发票，显示出财务独立的特征。综上，郭照湘主张因新天宏公司与沙钢公司人格混同，故沙钢公司需对新天宏公司的债务承担连带责任无事实和法律依据。第二，郭照湘未有证据证实新天宏公司对沙钢公司拥有到期债权。天衡审字（2009）489号审计报告显示，高新张铜公司对新天宏公司拥有1.3亿元的债权，该审计报告是专业审计机构经过审计后作出，并与新天宏公司盖章确认的企业询证函、往来询证函上显示的新天宏公司对高新张铜公司的欠款数额一致，也与高新张铜公司、新天宏公司财务账册显示的数额一致。从各方签订的《备忘录》以及国投公司《关于借款给新天宏公司用于解决清欠高新张铜公司资金问题的汇报》亦能看出，高新张铜公司对新天宏公司有大量的应收账款未收回是导致本案借款发生的原因。郭照湘在江苏省张家港市人民法院(2011)张刑二初字第0006号案件中并不否认其虚增利润的方式仍然存在真实票据往来，从票据往来显示，新天宏公司对高新张铜公司负有欠款。此外，2010年12月31日高新张铜公司、新天宏公司为支持高新张铜公司资产重组而签订的《协议书》亦能证实，新天宏公司和大华公司等张铜系企业对高新张铜公司欠款高达3个亿，该债权在高新张铜公司资产重组时由国投公司和杨舍镇资产经营公司按债权原值有偿受让。以上证据均能证实高新张铜公司对新天宏公司拥有债权，故高新张铜公司未就案涉电解铜向新天宏公司支付对价，系折抵了新天宏公司的相应欠款，并不存在高新张铜公司因此而对新天宏公司负债的问题。郭照湘主张新天宏公司对沙钢公司拥有到期债权缺乏证据证实，本院不予采信。郭照湘无权行使代位求偿权。因为上述证据能相互印证并形成证据锁链，足以证实新天宏公司对于高新张铜公司的欠款事实，郭照湘主张应当对高新张铜公司的真实财务状况进行再次审计并无现实必要性，对其主张本院不予准许。关于第三个争议焦点，即一审法院对承诺函性质的认定是否超出了诉请范围，本院认为，郭照湘于北京市高级人民法院（2013）高民初字第81号案件执行阶段向国投公司出具的《承诺函》系其真实意思表示，其效力也已被北京市高级人民法院（2018）京民终252号生效判决所认定。从承诺函的内容看，该承诺函系郭照湘明确向国投公司表示本人及其他方不会就本案借款的事实再向国投公司主张权利的承诺，因国投公司受让了沙钢公司重组前的所有债务，如沙钢公司在本案中承担了责任，则势必会向国投公司追偿，将违背郭照湘对国投公司的承诺，一审法院据此认定从承诺函出具的本意来看，郭照湘提起本案的诉讼失去意义，从而不予支持郭照湘的诉讼请求，实质并未超出郭照湘诉请的范围，对该上诉理由本院亦不予采信。综上，郭照湘的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初388号民事判决书。二、周建清、许军对郭照湘已履行的担保义务即205460760元及相应利息各承担三分之一的连带赔偿责任。（利息标准按照其中1641527.55元自2009年10月28日起，其中203819234.22元自2016年1月8日起，至2019年8月19日止按照中国人民同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）三、驳回郭照湘的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1122040元、保全费5000元、公告费260元，合计1127300元，由郭照湘负担751534元，由周建清、许军负担375766元。二审案件受理费1122040元，由郭照湘负担748027元，由周建清、许军负担374013元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 高 洪审判员 秦岸东审判员 何 斐二〇二〇年五月二十六日书记员 张敏慧