江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终874号上诉人（原审被告）：优估（上海）信息科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路211号302部位368室。法定代表人：曾真，该公司首席财务官。委托诉讼代理人：沈鹏程，男，1992年11月21日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：吴君，女，1995年9月25日生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：唐志军，男，1994年6月30日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人优估（上海）信息科技有限公司（以下简称优估上海公司）因与被上诉人唐志军劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初14257号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。优估上海公司上诉请求：撤销一审判决，改判优估上海公司无需支付唐志军代通知金9000元、解除劳动合同赔偿金45000元。事实和理由：2017年2月20日，唐志军入职，担任销售顾问/市场业务一职。唐志军分别于2019年5月16日、5月23日、5月28日下班、5月30日上班移动打卡时，未按照公司要求的打卡方式进行，应视为旷工，累计2天。其中在2019年5月30日上班打卡时，唐志军利用之前打卡的图片再次打卡，伪造了考勤记录。依据经唐志军己签署的《考勤管理办法》《优信集团员工违规行为管理制度》等规章制度，因唐志军存在旷工及伪造考勤记录的违规行为，故优估上海公司根据劳动法第三条、劳动合同法第三十九条及《优信集团员工违规行为管理制度》第6.1.1.7条，《考勤管理办法》第4.4.1J条的相关规定，于2019年6月3日向唐志军送达了《劳动合同过错性解除通知》，并于2019年6月5日与唐志军合法解除劳动合同，故优估上海公司应不予支付代通知金、赔偿金。一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。唐志军未作答辩。唐志军向一审法院起诉请求：优估上海公司支付其违法解除劳动合同赔偿金45000元、代通知金9000元。一审法院认定事实：2017年2月20日，唐志军入职优估上海公司。2019年6月3日，优估上海公司向唐志军邮寄劳动合同过错性解除通知，内容为因唐志军严重违反公司的规章制度和劳动纪律决定于同年6月5日终止双方劳动关系。就案涉诉讼请求，南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月30日作出宁宁劳人仲案字（2019）第2587号仲裁决定书。优估上海公司制定的《员工违规行为管理制度》第5.1.1条规定，属于高压线行为，指员工触犯法律法规、违反公司规章制度并可能给公司造成重大经济损失或恶劣影响的；第5.1.2条规定，员工有A类违规行为，公司有权即时解除劳动合同且不支付经济补偿金；第6.1.1.7条规定，伪造考勤记录的行为A类违规。《考勤管理办法》第4.2.2条规定，员工需按照公司要求的打卡方式进行打卡，打卡方式包括固定打卡及移动打卡，其中移动打卡需使用人脸识别功能或上传本人正面自拍照片且含有工作所在地背景信息。优估上海公司公示了上述规章制度，唐志军于2018年12月6日查阅后签字。一审中，优估上海公司称因唐志军伪造考勤记录、虚假打卡，才解除其劳动合同，并提供员工打卡记录明细一页及照片两页，均系复印件，证明唐志军在2019年5月16日下班打卡照片为全黑，看不出任何图像，5月23日下班未打卡，5月28日下班照片的背景与公司要求不符，系虚假打卡，5月30日上班唐志军使用之前的打卡图片再次打卡（即翻拍，因为有反光），且上下班衣服不一样，存在伪造考勤记录的情形。唐志军对上述证据真实性无异议，称2019年5月16日下班很晚，打卡手机是公司提供的没有前置闪光所以是黑的；5月28日下班打卡是经领导同意在车里打卡，且其穿着工作服、打卡地点是单位；5月30日上下班都是正常照片不是翻拍，只是其出门一趟更换了衣服。唐志军提供了招商银行流水复印件19页，证明其2018年6月15日至2019年5月15日间月平均工资为9133元。优估上海公司对该流水真实性无异议，但对数额不予认可，并提供唐志军2018年6月至2019年5月的工资清单明细打印件一份，载明该期间税前月平均工资为9514元。一审法院认为，唐志军入职优估上海公司，双方形成劳动关系，双方均应依法按约履行。本案中，优估上海公司制定的《员工违规行为管理制度》《考勤管理办法》进行了公示，唐志军也查阅并签字确认。现优估上海公司以唐志军伪造考勤记录、虚假打卡为由解除与其的劳动合同，但针对员工打卡记录明细和照片，唐志军一一做了解释，且符合常理，优估上海公司亦未提供其他证据证明，即使唐志军的考勤存在瑕疵，优估上海公司也不能证明唐志军伪造了考勤记录，优估上海公司不能依据唐志军伪造考勤记录解除与唐志军的劳动合同，亦即优估上海公司解除劳动合同不当，应当支付代通知金和违法解除劳动合同赔偿金。关于支付数额，因唐志军的工作年限为2年3.5个月，且双方均认可唐志军离职前12个月的月平均工资高于9000元，故对于唐志军要求优估上海公司支付代通知金9000元、解除劳动合同赔偿金45000元的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第二款、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，判决：优估上海公司于判决生效之日起10日内向唐志军支付代通知金9000元、解除劳动合同赔偿金45000元。二审中，优估上海公司对一审查明的唐志军称“不是翻拍”提出异议，认为唐志军提供的2019年5月30日上班打卡的照片系翻拍。双方未提交新的证据。经查，因上述异议事实系唐志军陈述内容，并非一审法院作出的认定，故本院对优估上海公司该异议事实意见不予采纳，对一审查明的事实依法予以确认。另查明，优估上海公司制定的《考勤管理办法》第4.4.3条规定，员工连续旷工3天及以上，或一年之内累计旷工5天及以上，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同而不支付经济补偿。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，优估上海公司认为唐志军分别于2019年5月16日、5月23日、5月28日下班、5月30日上班移动打卡时，未按照公司要求的打卡方式，确认唐志军累计旷工2天。同时认为唐志军2019年5月30日上班提交移动打卡的照片系翻拍（照片有反光），伪造考勤。以唐志军违反公司规章制度为由解除与唐志军的劳动合同。但依据优估上海公司《考勤管理办法》第4.4.3条的规定，员工一年之内累计旷工5天以上，才视为严重违反公司规章制度。同时，唐志军2019年5月30日上班打卡的照片即使有反光，也是因拍摄照片时灯光本身发光所引起，且优估上海公司并未能进一步举证证明该照片确系翻拍，故应当承担举证不能的法律后果。一审法院据此判决认定优估上海公司向唐志军支付违法解除劳动合同的赔偿金45000元，并无不当，本院依法予以维持。关于优估上海公司是否应向唐志军支付代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，因劳动者患病或者非因工负伤、不能胜任工作、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化等情形的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，优估上海公司是基于唐志军违反公司规章制度作出解除劳动合同，并非基于唐志军患病或者非因工负伤、不能胜任工作、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化等情形的解除劳动合同，不符合支付代通知金的条件。故一审判决优估上海公司向唐志军支付代通知金适用法律错误，本院依法予以纠正。综上所述，优估上海公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决优估上海公司向唐志军支付代通知金适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初14257号民事判决为：优估（上海）信息科技有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向唐志军支付违法解除劳动合同的赔偿金45000元；二、驳回唐志军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人优估（上海）信息科技有限公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年五月十八日法官助理  孙传涛书 记 员  朱亚芳