河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4766号上诉人(原审被告)：河南京都建筑安装有限公司。法定代表人：付现林，总经理。委托诉讼代理人：王鹏，河南国基律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：耿长林。被上诉人(原审原告)：吉勇。二被上诉人共同委托诉讼代理人：雷世科，河南聚尚律师事务所律师。原审被告：郑州兴联置业有限公司。法定代表人：**，总经理。上诉人河南京都建筑安装有限公司（以下简称京都公司）因与被上诉人耿长林、吉勇、原审被告郑州兴联置业有限公司（以下简称兴联公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市上街区人民法院（2019）豫0106民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人京都公司的委托诉讼代理人王鹏，被上诉人耿长林、吉勇的共同委托诉讼代理人雷世科到庭参加诉讼。原审被告兴联公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南京都建筑安装有限公司上诉请求：依法改判原审判决书第一项为“上诉人河南京都建筑安装有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人吉勇支付工程款4401401元及利息（以4401401元为基数自2019年3月13日至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人申请鉴定灰土工程造价数额的《鉴定意见书》存在严重错误，不能作为认定案涉灰土工程造价的依据，一审法院据此意见书判定上诉人应向吉勇支付工程款5688212元系事实认定不清。2、上诉人与被上诉人在诉前就案涉工程价款进行结算，一审法院准许被上诉人对灰土工程造价申请鉴定，属于适用法律错误。耿长林、吉勇辩称，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，且与其一审陈述相互矛盾，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。郑州兴联置业有限公司未到庭答辩。耿长林、吉勇向一审法院起诉请求：一、请求依法判令被告京都公司立即清偿工程款6233237.47元并支付利息716822.31元（以工程款余额6233237.47元为基数按月利率5‰暂计算至2019年3月11日），共计6950059.78元；二、请求依法判令被告兴联公司在欠付工程价款范围内就被告京都公司的上述债务承担连带清偿责任；三、被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中原告将第一项诉讼请求数额变更为，要求被告京都公司立即清偿工程款6927756.28元并支付利息（以工程款余额6927756.28元为基数，自2017年4月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至2019年8月20日至清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；庭审过程中，原告将第一项诉请数额变更为5688212元，鉴定费20000元，并由被告京都公司支付利息。一审法院认定事实：2015年9月被告兴联公司将上街第一城项目土方及建筑垃圾清运工程发包给被告京都公司。2015年9月7日被告京都公司与原告吉勇签订了一份《建筑工程内部承包经营合同书》，合同中约定：该工程名称为上街第一城，工程地点为郑州市上街区二十里铺村，工程名称为土方开挖及建筑垃圾清运工程，承包方式包括但不限于包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包违约责任、包项目盈亏等，承包期限为一年。在合同结算中，约定原告承包的工程结算总价款到达京都公司账户后，由双方办理结算事务，原告应根据该工程的资产负债情况向被告京都公司提交结算报告，京都公司应在14个工作日内审计完毕，被告京都公司扣除原告应缴纳的管理费、税费、应付款、赔偿金、违约金等费用后，余款在结算完毕后的14个工作日内支付给原告。合同签订后，原告耿长林即组织人员进场施工，由原告耿长林负责与被告进行工程的结算等事务，2018年2月工程施工完毕，且已投入使用。在施工过程中，被告京都公司向原告耿长林支付工程款6490182元。施工过程中，经对账，原告施工的工程款总金额为11604073.03元，但原告耿长林对其中的灰土工程价款不予认可，双方未能达成最终的结算意见。诉讼过程中，原告对上街第一城项目灰土工程造价申请工程鉴定，汇龙工程咨询有限公司于2019年12月12日作出《鉴定意见书》，认定证据充分的灰土工程造价为2419680.26元；有待进一步核实、认定证据、单独列示部分的工程造价为985070.59元，为此原告支付鉴定费20000元。《鉴定意见书》送达双方后，被告京都公司认为鉴定机构采用套定额计算灰土工程造价，认定依据不符合实际情况及双方的结算习惯，申请重新进行灰土工程造价鉴定。经合议庭评议后，认为被告京都公司的重新鉴定申请，不符合重新鉴定的条件，不予准许。庭审过程中，原告主张按以下项目及标准计算其工程款总额：被告京都公司认定的总工程款11604073.03元，认可其中灰土工程款款1048691元，鉴定结论认定的灰土工程款2419680.26元（含税金、规费）；根据鉴定意见计算出的总工程款和未经对账的土方开挖和垃圾清运工程：11604073.03-1048691＋2419680.26=12975062.29元，扣除6.14％的管理费及税费为12178393.47元，扣除被告京都公司已支付的工程款6490182元，剩余工程款数额为5688212元，即变更后的诉请数额。庭审中，被告京都公司对原告的计算方法、扣除税率、管理费的标准及已支付的工程款数额均无异议，认可尚欠原告工程款5688212元未付的事实。另查明，被告兴联公司与被告京都公司双方已就涉案工程进行了结算，且已向京都公司付清了工程款。一审法院认为，合同的当事人应当按照合同的约定履行义务；当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告吉勇与被告京都公司于2015年9月7日所签订的《建筑工程内部承包经营合同书》，能够证明原告对上街第一城土方开挖及建筑垃圾清运工程进行了施工，该合同的施工人应为原告吉勇，原告耿长林未在合同中签字，其负责项目的结算，故合同的相对方应为原告吉勇。工程施工完成后，双方对工程的灰土造价存在异议申请司法鉴定，鉴定机构作出的司法鉴定意见书，程序合法、结论客观公正，一审法院对该鉴定意见书予以采信。鉴定意见书中对有证据证明的灰土造价认定为2419680.26元，结合双方的工程结算单，庭审中，经双方核算对原告的工程总价款、税费、管理费扣除标准及已支付工程款的数额、未付工程款的数额均无异议，故原告主张被告京都公司支付剩余工程款5688212元，一审法院予以支持。被告兴联公司将涉案工程承包给具有施工资质的被告京都公司，不存在过错，且原告吉勇与被告兴联公司没有直接的合同关系，也没有证据证明工程的发包方兴联公司欠付承包方京都公司工程款未付，故其诉请被告兴联公司承担支付工程款的责任没有法律依据，依法不能成立。原告提交了鉴定费发票20000元，主张由被告支付，符合法律规定，一审法院予以准许。原告主张被告支付利息，以工程款余额6927756.28元为基数，自2017年4月11日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，至2019年8月20日至清偿完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，由于双方在工程承包合同中未进行明确的约定支付利息，且也未约定明确的付款时间及期限，事实是双方对灰土的造价存在异议，未能达成一致的结算方案，致使工程款未能全部支付；但被告京都公司应自原告明确主张支付利息之日（起诉之日）即2019年3月13日至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告吉勇支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南京都建筑安装有限公司应于本判决生效后十日内向原告吉勇支付工程款5688212元、鉴定费20000元及利息（以5688212元为基数自2019年3月13日至实际清偿之日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告耿长林、吉勇的其他诉讼请求。案件受理费51757元，由被告河南京都建筑安装有限公司负担（原告预交受理费不退，待被告履行上述还款义务时一并支付给原告）。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院另查明，一审中，被上诉人于2019年6月18日向一审法院申请鉴定，7月12日，一审法院组织双方当事人进行鉴定质证，8月2日鉴定机构复函收到委托鉴定书并要求补充证据。8月15日一审法院根据鉴定机构要求再次组织鉴定质证，兴联公司与京都公司均未到庭参加质证。2019年8月23日，鉴定机构组织各方当事人进行现场勘查，并对相关内容进行核实，9月6日，向当事人出具工程造价鉴定意见书的征求意见稿，当事人收到后，上诉人于2019年10月11日向鉴定机构出具回复意见，鉴定机构11月18日针对上诉人回复意见提出的异议进行答复，上诉人于11月28日再次向鉴定机构出具回复。鉴定机构于2019年12月12日出具《上街第一城项目灰土工程造价鉴定意见书》。鉴定人员牛晓静职业资格证书显示“初始注册日期2019年8月21日”。本院认为，被上诉人一审主张上诉人应当支付工程款5688212元及相应利息，一审庭审中，上诉人对被上诉人5688212元的计算方法无异议，称“如果按照鉴定结论确定的灰土工程金额2419680元，扣除我已支付的工程款6490182元，下欠数额与原告主张的金额一致。”根据上诉人的上诉意见和二审审理情况，本案的争议焦点为汇龙工程咨询有限公司2019年12月12日《鉴定意见书》能否作为定案依据。关于牛晓静的执业资格问题，鉴定机构收到委托后、组织现场勘查前，即鉴定机构实际开展鉴定业务时，牛晓静已经取得执业资格，有权从事本案委托鉴定事项。鉴定机构2019年8月23日组织各方当事人进行现场勘查前，一审法院先后两次组织对鉴定证据进行质证，上诉人第二次因自身原因未参加质证，视为对自己权利的放弃，并不影响鉴定机构依据移送的鉴定证据进行鉴定。关于鉴定机构鉴定方法问题，鉴定机构已经在出具鉴定意见书之前进行了答复，上诉人不予认可并申请重新鉴定，一审法院认为重新申请鉴定申请不符合条件不予准许并无不当。关于上方当事人在诉前是否已就涉案工程款进行结算问题，一审中，被上诉人对上诉人提交的对账凭证不予认可并申请司法鉴定，上诉人对被上诉人的计算方法无异议，仅对鉴定结论确定的灰土工程金额有部分异议，其主张双方诉前已经对涉案工程款进行了结算的意见不能成立。综上，上诉人认可被上诉人一审主张的计算方法和相关数额，在无相反证据推翻鉴定意见的情况下主张鉴定意见书不能作为本案定案依据的意见不能成立，本院不予支持。原审被告兴联公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。综上所述，河南京都建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51757元，由河南京都建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王玮琦审判员  张向军审判员  安 军二〇二〇年五月十九日书记员  张菲莉