河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3129号上诉人（原审原告）：李妍妍，女，1986年1月25日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：王桐艳，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王舒，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨青青，女，1986年9月23日出生，汉族，住河南省渑池县。被上诉人（原审被告）：郑州鑫湖房地产营销策划有限公司，住所地郑州市二七区碧云路与丹枫路交叉口东500米青秀佳苑13号楼1层5号。法定代表人：胡高奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张伟阔，男，该公司员工。上诉人李妍妍与被上诉人杨青青、郑州鑫湖房地产营销策划有限公司（以下简称鑫湖公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初17049号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月19日立案后依法采用独任制，于2020年4月8日公开开庭对本案进行了审理。上诉人李妍妍的委托诉讼代理人王桐艳和王舒、被上诉人杨青青、被上诉人鑫湖公司的委托诉讼代理人张伟阔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李妍妍上诉请求：1.撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初17049号民事判决第四项，并依法改判杨青青、鑫湖公司向李妍妍支付违约金91690元。2.本案一审、二审诉讼费、保全费全部由杨青青、鑫湖公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。李妍妍与杨青青、鑫湖公司于2018年7月13日签订《房屋买卖合同》，当日，李妍妍缴纳佣金及定金。自2018年7月16日起李妍妍及鑫湖公司多次与杨青青联系办理房屋解押相关手续，但杨青青及其家人以各种理由推脱，拒绝办理相关手续，有鑫湖公司出具的情况说明、与杨青青及其家人通话记录5份（超过40次电话沟通，杨青青及其家人均拒接）予以佐证。同时，鑫湖公司2018年9月5日出具的情况说明显示，杨青青已于2018年8月11日明确表示涉案房屋不再出售。以上足以认定杨青青的违约行为及违约日期。一审法院以“涉案合同中对双方合同义务履行时间约定并不明确，其违约金起算时间无法确定”为由驳回李妍妍关于诉请杨青青、鑫湖公司支付违约金的请求，明显事实认定不清。二、一审法院事实认定错误，杨青青违约在先，违约金起算时间应为违约行为发生日即合同签订后第二日。根据李妍妍与杨青青签订《房屋买卖合同》第五条约定，甲乙方签订合同后办理按揭贷款手续。而办理按揭贷款手续前提是甲方需向银行申请房屋解押。甲方即杨青青房屋系贷款购买，其作为房屋产权人，转让房屋需向银行申请解押，由乙方缴付房款后，银行办理解押手续，甲方获得不动产权证，向乙方办理过户手续。杨青青具有合同先履行义务即履行申请解押义务，杨青青不履行解押协助义务，后续李妍妍支付房款、解押手续办理房本及过户手续都无法进行，杨青青违约在先。合同签订当天，李妍妍支付定金和佣金共计50000元，说明李妍妍履行合同的诚意。合同签订后，需要杨青青向银行申请解押，杨青青不仅不履行申请解押义务，而且自合同签订后第二天以各种理由推脱不履行合同，以致后来失联，一直到2018年9月5日鑫湖公司书面告知李妍妍：杨青青不卖房了，其单方解除合同。李妍妍一审提交的证据足以说明杨青青一开始就不是诚心卖房，合同签订后即违约，违约金起算时间应为合同签订后第二日。三、定金和违约金可以同时适用。参照《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导》第二十三条第二款规定：房屋买卖合同中同时约定了解约定金和违约金，当事人一方已构成违约的，在约定条件成就时解约定金处罚与违约金可以同时适用。可见，擅自解除合同一方以双倍返还定金为代价解除合同。解约后，仍可以追究合同违约方的违约责任。本案中，李妍妍与杨青青、鑫湖公司签订的《房屋买卖合同》第十二条第1款约定：甲方违约致使本合同不能履行的，视为单方解除合同，双倍返还定金。该条款约定的定金罚则适用条件是甲方不履行合同，视为解除合同。可见，本合同约定的定金为解约定金。杨青青拒绝履行合同，视为单方解除合同，其解除合同的代价为双倍返还定金。涉案合同定金适用情形是解除合同；而违约金是指杨青青恶意违约不申请解押导致合同目的无法实现应承担的违约损失，即合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，一个是不申请解押，一个是解除合同，所以两种责任形式是可以并用的。四、《房屋买卖合同》约定的定金不足以弥补李妍妍的损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2012〕8号）第二十八条规定：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。杨青青恶意违约以致其后来明确不履行合同义务，单方解除合同，给李妍妍造成了巨大经济损失，涉案合同约定李妍妍损失额度即涉案房屋的溢价部分。涉案房屋在合同签订时的单价为13392元/㎡。李妍妍在杨青青单方解除合同后，于2019年初购买房屋，涉案房屋在2019年4月份的单价约为14176元/㎡，溢价部分101277元，该部分损失计算为杨青青违约金来弥补李妍妍损失。杨青青辩称：1.杨青青不存在恶意违约。2.签订合同第二天杨青青即去贷款银行办理解押手续，因手续不齐全未被受理，之后没有再去办理。3.违约时间不应从签订合同第二日计算。4.合同没有约定解押具体时间，杨青青没有违约，不应承担违约金。鑫湖公司辩称，认可李妍妍的上诉理由，不认可杨青青所说的办理解押手续程序繁琐。李妍妍向一审法院起诉请求：1.依法解除李妍妍、杨青青、鑫湖公司于2018年7月13日签订的《房屋买卖合同》；2.依法判令杨青青、鑫湖公司承担违约金及其他经济损失，共计128290元；3.依法判令杨青青、鑫湖公司返还李妍妍双倍定金共计26800元；4.本案诉讼费、保全费等费用由杨青青、鑫湖公司承担。一审法院认定的事实：2018年7月13日，李妍妍（乙方）与杨青青（甲方）及鑫湖公司（丙方）三方签订《房屋买卖合同》，约定将杨青青所有的位于管城回族区贺江路南、秋实路东15号楼2单元19层1904号房屋出售给李妍妍，房屋约定成交价格为1730000元，乙方应予合同签订时支付定金、佣金及代办费50000元（其中佣金及代办费36600元）；并约定付款方式为按揭贷款，乙方在网签时支付首付款（以银行评估为准）；定金冲抵房款，暂由丙方（鑫湖公司）保管，甲乙双方应在不动产证下发之日起100个工作日内共同到房管局办理产权过户手续；如甲方房产已抵押，甲乙双方明确应由乙方负责解押；因甲方原因致使合同不能履行的，则视为单方解除合同，应双倍返还乙方定金，并承担乙方由此产生的其他经济损失；甲乙双方立契后，如甲乙任一方未按本合同的约定履行义务，每逾期一日，违约方应向守约方支付合同约定总房价1‰的违约金。该合同还对双方违约责任进行了约定。李妍妍提交郑州市地方税务局契税税务分局162豫地现契耕01283903号税收缴款书及郑州绿基置业有限公司005610610142923200186885号销售不动产统一发票复印件，以证明杨青青对涉案房屋享有处分权，杨青青以该证据系复印件为由不予质证，该院认为该证据李妍妍不可能持有原件，其内容是否属实杨青青应予以明确认定，且该证据与合同能够相互印证，杨青青异议不能成立。李妍妍、杨青青、鑫湖公司合同签订后，李妍妍向鑫湖公司支付50000元，鑫湖公司向李妍妍出具了收据，并备注50000元中包含中介费及代办费36600元。庭审中，李妍妍及鑫湖公司均称，签订合同时，三方口头约定：签订合同第二天由杨青青申请解押，李妍妍将解押款准备齐，等银行预约到期即去办理。杨青青对此陈述不认可，称签订合同时，对解押手续等均没有约定，具体情况时间久不记得了；鑫湖公司在签订合同后联系过杨青青，但电话内容也不记得了；签订合同后没多久杨青青去申请过解押，因为需要补充手续所以当时没有预约上，接下来就没管了。李妍妍提交鑫湖公司出具的关于涉案房屋买卖事宜的证明、情况说明及鑫湖公司员工与杨青青及其老公通话、短信记录截图、录音等证据以证明李妍妍依约积极履行了合同义务，但是自2018年7月16日以后，杨青青及其家人一直以各种理由推脱不予办理相关手续，并于2018年8月11日表示该房不再出售。杨青青对此提出异议，认为该证据系鑫湖公司推卸责任所为，合同没有约定相应的履行期限，同时涉案房屋尚未取得房屋产权证，李妍妍方因为手续不全，无法继续履行房屋贷款，也无法继续履行房屋买卖合同，李妍妍及鑫湖公司均有过错，杨青青仍愿意履行合同，但按照合同，杨青青无法履行其义务。李妍妍当庭陈述其已另行购置房屋，故要求解除合同。李妍妍缴纳的款项现在鑫湖公司。一审法院认为，本案李妍妍与杨青青及鑫湖公司签订《房屋买卖合同》，李妍妍向鑫湖公司交纳佣金及定金后，因杨青青未配合办理相关手续，合同未能继续履行，现李妍妍已另行购置房屋，事实清楚。杨青青称其同意继续履行合同，但其对关键时间陈述含糊、违背常理，且其陈述前后不一，该院对其陈述不予采信。当事人一方明确表示不同意履行合同义务或合同目的不能实现的，当事人可以解除合同。本案杨青青以己方行为表示不履行合同，且李妍妍作为买方已另行购置房屋，涉案合同已无履行必要，故本案李妍妍请求解除李妍妍、杨青青、鑫湖公司签订的合同，该院予以支持；当事人应当按照合同约定，全面履行合同义务，违反合同约定应当承担相应违约责任。合同权利义务中止，不影响合同中结算和清理条款的效力。合同解除后，当事人可以根据合同履行情况要求赔偿损失，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失。当事人既约定定金，又约定违约金的，一方违约时，当事人可以选择适用定金或者违约金条款。本案杨青青在合同履行中，以己方行为明确表示不再履行合同，应当承担违约责任。本案鑫湖公司在签订涉案合同时，对履行时间约定不明，且对有具体履行内容的条款约定不详，其履行居间义务存在明显瑕疵，也应对本案纠纷的产生承担相应违约责任，故李妍妍请求判令杨青青、鑫湖公司承担违约责任，该院应当支持。但李妍妍同时选择定金及违约金，涉案合同中对双方合同义务履行时间约定并不明确，其违约金起算时间无法确定，该院支持其关于双倍返还定金的请求；李妍妍请求赔偿损失，其所支付的中介佣金及代办费系李妍妍合理损失，结合本案事实，由鑫湖公司返还代办费2000元及佣金17300元，由杨青青承担佣金17300元，对李妍妍过高请求该院不予支持；杨青青辩称其不存在违约行为，应继续履行合同，与事实及其前后陈述不符，且没有法律依据，其主张该院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除李妍妍与杨青青及郑州鑫湖房地产营销策划有限公司于2018年7月13日签订的《房屋买卖合同》；二、杨青青于本判决生效之日起十日内向李妍妍支付双倍定金13400元及中介佣金17300元；三、郑州鑫湖房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向李妍妍返还中介佣金17300元、保管的定金13400元及代办费2000元；四、驳回李妍妍的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3401元，减半收取1700.5元，财产保全费1295元，由李妍妍承担1497.5元，杨青青承担1498元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李妍妍提交房天下网上截图两页，拟证明涉案房屋存在溢价101277元，李妍妍存在损失，杨青青应当承担违约责任。杨青青质证称，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。计算标准不合理，该证据与本案无关。鑫湖公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。杨青青、鑫湖公司均未提交新证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为李妍妍提交的证据系网络截图，杨青青、鑫湖公司均不予认可，真实性无法核实且与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。即当事人向人民法院提交的由单位出具的证明，如仅加盖该单位印章，而无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章的，则不符合关于单位证明材料形式要件的法定条件，人民法院不予采信。本案中，李妍妍提交鑫湖公司出具的材料不符合法定形式要件，鑫湖公司为本案一方当事人且与裁判结果存在利害关系，一审法院不予采信，有事实和法律依据。李妍妍关于一审判决认定事实不清、认定事实错误的上诉理由缺乏证据支持，应当承担举证不利的后果，故李妍妍的该项上诉理由，本院不予认可。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，涉案合同对双方履行义务的时间约定不明，违约金起算时间无法确定，一审法院支持李妍妍关于双倍返还定金的请求有事实和法律依据。李妍妍上诉主张定金和违约金可以同时适用，不符合法律相关规定，本院不予认可。违约方不享有单方解除合同的权利。本案中，杨青青以行为表示不愿意继续履行合同，构成违约，应当承担相应的违约责任，但不能认定杨青青以行为解除了案涉合同。一审判决因李妍妍提起上诉而尚未发生法律效力，亦不能以一审判决双方解除案涉合同就认定案涉合同已经解除。故李妍妍关于“在杨青青单方解除合同后，于2019年初购买房屋，涉案房屋在2019年4月份的单价约为14176元/㎡，溢价部分101277元，该部分损失计算为杨青青违约金来弥补李妍妍损失”的上诉理由缺乏法律依据，且李妍妍关于《房屋买卖合同》约定的定金不足以弥补李妍妍损失的上诉理由亦缺乏证据支持，本院不予认可。综上所述，李妍妍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2092元，由上诉人李妍妍负担。本判决为终审判决。审判员  扈孝勇二〇二〇年五月十二日书记员  郭新新