四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川34民终274号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区广富路218号8栋1单元、2单元。 法定代表人：王连华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：熊东君，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人（一般代理）：杨陈怡，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川鼎盛丰建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市高新区交子大道88号3栋8层813号。 法定代表人：林而新，总经理。 委托诉讼代理人（一般代理）：张杰，四川知政律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林而新，男，汉族，1972年5月1日出生，福建省平潭县人，居民，住福建省平潭县。 委托诉讼代理人（一般代理）：张杰，四川知政律师事务所律师。 原审反诉被告：四川凉山水洛河电力开发有限公司,住所地：四川省成都市武侯区锦绣西路100号8楼北。 法定代表人：李化霜，董事长。 委托诉讼代理人（一般代理）：黄薇薇，女，该公司工作人员。 上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司（以下简称二十三局）因与被上诉人四川鼎盛丰建筑劳务有限公司（以下简称鼎盛丰公司）、林而新、原审反诉被告四川凉山水洛河电力开发有限公司（以下简称水洛河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省木里藏族自治县人民法院（2018）川3422民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，本院决定不开庭审理，经过阅卷、询问当事人，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 二十三局上诉请求：1.依法撤销四川省木里藏族自治县人民法院（2018）川3422民初180号民事判决第一、二、三、四、六项判项内容；2.判决驳回鼎盛丰公司一审反诉请求，支持二十三局一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费及鉴定费均由鼎盛丰公司、林而新承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定停工原因的事实完全错误。一审判决认定停工原因没有任何事实和依据，系鼎盛丰公司的单方陈述，并且自相矛盾。首先，鼎盛丰公司于2017年11月12日向二十三局提交的《申请退场报告》已经载明停工原因是其自身出现严重亏损，无法开展工作。其次，一审判决查明导致停工是施工方案问题，后又查明为鼎盛丰公司费用占比问题，明显自相矛盾。最后，鼎盛丰公司提交《申请退场报告》后，二十三局项目部于同年12月11日向鼎盛丰公司发出《通知》，希望其恢复施工，但鼎盛丰公司将6台机械设备堵住5#支洞口，阻碍工程建设长达半年之久。2.一审法院认定“二十三局并未就公司和股东林而新存在财产混同方面进行任何举证”完全错误。二十三局提交的证据载明林而新个人账户在2015年12月24日鼎盛丰公司开设账户之后有6次收款，足以证明其财产混同。依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，林而新没有举证证明其与鼎盛丰公司财产没有混同，应当承担举证不利的后果，对鼎盛丰公司承担连带责任。3.一审法院认定的施工安全措施费损失229907.00元、公共设施维护费损失250000.00元、甲供材料扣除金额12558143.27元、窝工损失226633.60元、停工损失4314157.73元、自卸车费用332800.00元，二十三局应返还履约保证金200000.00元、民工工资保证金125935.00元、质保金1114383.00元、分摊费用297073.17元、税金255084.30元，完全错误。（1）关于施工安全措施费损失及公共设施维护费损失。首先，该损失在《司法鉴定意见书》中已经计算在停工损失总金额和工程总价款中，不应重复计算。其次，该两项损失是鉴定机构根据全部合同内容减去已经完成合同内容计算出来的，鼎盛丰公司没有全部完成合同内容，根本违约，计算此费用没有事实和法律依据。（2）关于甲供材料扣除金额。该数据是《司法鉴定意见书》附件2中应扣款合计、分摊费用两部分之和，并非单指甲供材料款，且附件2是以二十三局与业主的总包合同计算的，不是当事双方的结算依据。（3）关于窝工损失。《司法鉴定意见书》对窝工损失的计算天数、计算标准、窝工项目的鉴定，不符合事实及合同约定，一审法院不应采纳该数据。（4）关于停工损失。首先，根据《申请退场报告》，鼎盛丰公司根本违约造成的停工损失应由其自行承担，不应计算停工损失。其次，鼎盛丰公司反诉主张窝工损失截止时间为2017年10月27日，一审法院判决赔偿损失至鉴定委托日是完全错误的，超出了一审反诉请求。（5）关于自卸车费用。首先，鼎盛丰公司的反诉状中没有自卸车费用的反诉请求，庭审中也没有审理任何关于自卸车费用的问题。其次，《司法鉴定意见书》表述的是鼎盛丰公司的单方陈述，没有任何事实依据，二十三局没有要求鼎盛丰公司使用当地自卸车辆。（6）履约保证金。鼎盛丰公司并未实际缴纳履约保证金，二十三局也没有扣除该保证金，不存在返还的问题。（7）民工工资保证金。首先，一审判决采用的《司法鉴定意见书》附件2中的数据，是以二十三局与发包人的总包合同计算，该数据不应作为当事双方的结算数据，应以《司法鉴定意见书》附件1作为结算数据。其次，鼎盛丰公司欠付农民工工资，导致部分民工对二十三局提起诉讼，该部分费用不应返还。（8）质保金。首先，质保金应按《司法鉴定意见书》附件1计算，且附件1已经在应扣款项中计算了。其次，案涉工程尚未竣工验收，不符合质保金退还的条件，暂不应返还。（9）分摊费用。当事双方在最后一期计价中已经签字确认为504754.71元，并附有明细，事实清楚，证据充分，不存在多扣除分摊费用的问题。（10）税金。首先，多扣税金255084.3元是鼎盛丰公司单方陈述。其次，涉案税金的缴纳按照增值税实施前老项目计算，本案税款合计应为787687.69元，附件2少计算税金265275.09元，说明已经抵扣了鼎盛丰公司缴纳的税金。一审法院再次判决二十三局返还税金没有任何事实依据。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定计价按总包合同予以认定，违反法律规定。1.二十三局在案涉工程成立了工程项目部，设立项目经理、总工程师和各专门部门，安排专业技术人员30余人，对整个工程项目实施有效管理，完全履行承包人职责。案涉合同是对工程劳务进行分包，并非肢解分包，《劳务承包合同》合法有效。2.即使《劳务承包合同》无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条以及《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第19条规定，也应按照《劳务承包合同》约定的工程价款结算。三、二十三局超付工程劳务款事实清楚、证据充分。1.按二十三局一审证据，二十三局超付4251702.80元。当事双方最后一期计价鼎盛丰公司完成工程计价金额为22287669.00元，扣除各应扣费用后，应支付鼎盛丰公司金额为9887346.39元，二十三局已支付14139049.19元，超付4251702.80元。2.按《司法鉴定意见书》附件1中二十三局无异议的金额计算，二十三局超付5748973.76元。依据《司法鉴定意见书》附件1，除去二十三局无异议的，“应付款合计”是22287666.00元，“应扣款合计”是13484511.26元，“分摊费用”是458822.71元，窝工费损失为45743.40元。由此计算出“应付总额”是8390075.43元，二十三局已支付14139049.19元，超付金额为5748973.76元。四、本案合同合法有效，鼎盛丰公司根本违约，应依法承担违约责任，按《劳务承包合同》约定应向二十三局支付违约金28372002.40元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决完全错误。请求二审法院查明事实，依法改判。 鼎盛丰公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，二十三局的上诉理由不成立。1.二十三局认为一审法院认定停工原因没有任何事实和依据不能成立。首先，一审判决书认定来源于二十三局自己提供的水洛河公司2017年11月30日发出的《关于要求5#施工支洞尽快恢复施工的通知》。其次，二十三局提供的2017年5月28日的《现场处理问题会签单》中明确了洞内属于四类围岩，需要变更原有施工方案，将格棚支护改为I18钢拱架支护，其他施工工艺也进行了调整。鼎盛丰公司按此要求变更后，仍然在8月以后发生塌方，工程陷入停工状态。最后，二十三局对鼎盛丰公司更改施工方案后产生的超挖超填工程、材料调整等现场变更工程价款不予确认，不支付相应的工程款，导致工程无法推进。《申请退场报告》中鼎盛丰公司还提到业主结算不及时，已无法正常开展工作。因此一审对停工原因的认定，有上述客观证据为证。2.二十三局认为一审对停工原因事实认定完全错误不能成立。（1）鼎盛丰公司与二十三局签订的劳务合同名为劳务合同实为肢解转包合同，二十三局将自己总承包的工程肢解为两部分即4#、5#洞工程后违法转包给鼎盛丰公司。鼎盛丰公司还产生了大量的前期工程费用，由于二十三局支付不及时，造成鼎盛丰公司无力垫资，从而导致工程停工。（2）鼎盛丰公司将发包人已经发放的工程措施费等大量前期费用侵占，导致鼎盛丰公司大量垫资，造成鼎盛丰公司无法足额支付民工工资，导致停工，其责任在二十三局。（3）本案中导致工程无法继续实施的原因包括塌方、工程款支付不及时、前期大量垫资导致无法足额支付民工工资等多种原因，一审判决认定工程停工的多个原因与客观事实相符。（4）《申请退场报告》系鼎盛丰公司现场人员在没有经过公司同意的情况下，按照二十三局的要求书写。况且，二十三局对鼎盛丰公司提出的支付工程款、解决现场存在问题的诉求不予理睬，既不进行结算也不与鼎盛丰公司进行退场事宜的协商，并在双方尚未就解除合同、办理清算达成一致的情况下，另行聘请施工队进场占用鼎盛丰公司的设备、设施、材料进行施工。二十三局从占用鼎盛丰公司的措施费，到对鼎盛丰公司超挖、超填、增量工程不结算、不支付，迫使鼎盛丰公司无法继续施工，最后强迫鼎盛丰公司退场。3.二十三局认为一审判决按照总包合同计算完全错误不能成立。（1）案涉5#洞截止2018年3月以前的工程全部为鼎盛丰公司施工，《司法鉴定意见书》认定的工程造价客观真实，不存在错误。（2）《司法鉴定意见书》第六项计算的施工安全措施费、公共设施维护费是两项单列的费用，与停工损失中计算的停工措施费损失完全是两种费用，不是重复计算。鉴于鼎盛丰公司已经完成了一半的工程量，必然产生安全措施和公共设施的维护，因此鉴定人才在第六项单独对未计付的安全措施费按照50%计算，对已经计付25%的公共设施维护费再计算25%。《司法鉴定意见书》所涉及的停工措施损失则是对鼎盛丰公司因停工产生的所有措施费整体损失的综合核算。（3）鼎盛丰公司是案涉工程的唯一实际施工人，作为施工安全措施费和公共设施维护费这两项工程施工必然产生的措施费用应当支付给鼎盛丰公司，一审法院按照鉴定机构测算的比例将应付而未付的这两部分措施费依法判令补足正确。4.二十三局认为一审法院认定甲供材料扣除金额为12558143.27元错误不成立。一审法院将应扣款项和分摊费用两项合并后认定为应扣款项为12558143.27元，金额合计计算正确。鉴定机构在《司法鉴定意见书》中对此进行了说明，并要求二十三局应当提供分摊费用的有效明细。5.二十三局认为一审认定窝工损失226633.60元、停工损失4314157.73元错误不成立。(1)窝工损失、停工损失一审法院是根据《司法鉴定意见书》计算结果进行判决。二十三局并未提供证据推翻鉴定意见认定的窝工、停工事实和计算标准，也没有申请重新鉴定，其理由不能成立。（2）鼎盛丰公司无法施工导致停工的根本原因在于二十三局克扣工程款，对应计量、计价的工程不计价、不计量，不支付超挖、超填工程款，在施工中对塌方问题没有解决等多种原因导致，由此造成的停工损失应当由二十三局赔偿。（3）关于窝工部分的损失，鉴定人是按照实际施工中窝工的时间来认定的。鼎盛丰公司提交的《损失补偿汇总表》中没有计算损失的截止时间，鼎盛丰公司在损失中明确提出了2017年塌方以来的损失4560000.00元。反诉中鼎盛丰公司明确提出二十三局赔偿自2017年10月因塌方导致停工以来给鼎盛丰公司造成的全部损失，一审判决没有超出反诉范围。6.二十三局关于一审法院认定鼎盛丰公司支付332800.00元自卸车费用错误不成立。一审反诉中鼎盛丰公司就对应付未付的工程款提起要求支付之诉，在提供的相关证据中已经包含了自卸车费用。自卸车费用已经实际发生，虽然二十三局对此没有签字确认，但该费用的支出与案涉工程施工有关，不支付该费用当地人阻工无法推进工程施工。一审法院判令二十三局承担符合法律规定。7.二十三局认为一审法院认定返还保证金、分摊费用、税金错误不成立。（1）履约保证金200000.00元。在第一期结算时，该费用已经从应付工程款中扣除未付，二十三局提出保证金根本没有发生的理由不成立。（2）民工工资保证金125935.00元。按照工程款的2%由二十三局预扣，现鼎盛丰公司已经退场，且合同无效，依法应当退还给鼎盛丰公司，由鼎盛丰公司自主安排支付农民工。（3）质保金1114383.00元。质保金按照工程价款的5%预扣，现鼎盛丰公司已经退场，且合同无效，中期工程已经经过验收并被其他施工队使用，应当退还质保金。（4）分摊费用297073.17元。分摊费用已经实际发生，主要涉及炸药库的建设、安评、10KV高压接线、广告牌制作费、项目部协调费，这些费用都是涉及5#洞整体工程前期一次性付出的费用，一审法院按照鼎盛丰公司完成工程量和总体工程量的比例确定鼎盛丰公司承担一次性分摊费用207681.54元，判令二十三局退还多承担的分摊费用297073.17元符合案件客观实际和公平原则。（5）税金255084.30元。二十三局所扣税金性质为代扣代缴，鼎盛丰公司在一审提供的自行缴纳的税票金额为255084.30元，如二十三局已经为鼎盛丰公司代缴税款则应当提供代缴税款的凭据，二十三局并未提供其代为缴纳税金的证据。因此其扣留的税金中，鼎盛丰公司已经自行缴纳的税金二十三局应当退还，不能重复代扣，一审判决正确。二、一审法院适用法律正确。1.鼎盛丰公司与二十三局签订的《劳务分包合同》系将总包工程肢解后其中的5#洞的整体施工违法分包给鼎盛丰公司全部实际施工，同时也没有得到发包人的同意和认可。分包的工程范围和内容与二十三局承包的工程相同，从合同性质、施工范围、责任、权利等内容来看，其实就是名为劳务分包实为非法转包、违法分包，违反法律禁止性规定，应属无效。因此，一审法院认定二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务分包合同》无效符合法律规定。2.关于本案工程按照分包合同约定还是按总包合同约定进行工程款结算，不能简单的引用法条而应当根据本案的案件实际情况，结合法条本身的立法目的和含义来适用。首先，涉案合同虽无效，但已实际履行，因合同成果为建筑工程，不能返还，只能折价补偿。折价补偿应符合公平、合理的原则。其次，从本案分包合同与总包合同在结算单价和总价的差异来看两者相差2343735.00元，造成这一情况的原因之一在于二十三局将发包人清单单价扣减了约1%，加上变更工程和增量工程，导致差额约为210000.00元。原因之二是二十三局将总包合同中发包人支付的措施费进行了相应的下浮，甚至将有些发包人已经支付和确定支付的项目直接扣除不给鼎盛丰公司，导致产生差额约2100000.00元。措施费支出全部是施工前期一次性投入，而案涉工程前期投入全部为鼎盛丰公司垫资完成。现鼎盛丰公司仅完成了工程施工的一半就被迫退场，但这些措施费所形成的资产和产生的效益全部由二十三局和其新招聘的施工队占有、使用、享受，如对该部分费用不给予合理补偿违背公平原则和折价补偿的原则。再次，鼎盛丰公司并未在二十三局所谓的《博瓦项目部5#洞2017年08-10（总第四期）计价书》上签章确认，该计价书对鼎盛丰公司没有约束力。一审庭审中鼎盛丰公司提出应按总包合同将二十三局取得的差额部分支付给鼎盛丰公司用于支付民工工资，一审判决未超过反诉请求。最后，根据合同无效的过错原则，应当将二十三局违法获取的利益优先用于弥补民工工资、材料款等。3.《司法鉴定意见书》合法有效，依法应当采信。二十三局提出超付4251702.8元，没有事实依据，其上诉理由不能成立。窝工、停工原因根据施工日志完全系二十三局和业主的原因导致，由此造成的损失依法应由二十三局赔偿。4.案涉《劳务分包合同》系无效合同，二十三局主张鼎盛丰公司承担违约责任于法无据。 林而新辩称，1.在鼎盛丰公司账户没有设立之前，有2980000.00元工程款转入林而新个人账户，一审庭审中已经提交了该部分款项用于案涉工程的证据且该部分费用仅占案涉工程款的10%,不能认定林而新与公司存在财产混用；2.二十三局还应支付鼎盛丰公司工程款，其主张林而新承担连带责任没有实际意义。 水洛河公司述称，对一审判决中涉及水洛河公司的内容无异议。 二十三局向一审法院起诉请求：1.判令鼎盛丰公司返还二十三局多支付工程款4251702.80元及利息(利息从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日)；2.判令鼎盛丰公司支付二十三局违约金28372002.40元；3.判令林而新对上述两项请求承担连带责任；4.本案案件受理费、财产保全费、鉴定费等均由鼎盛丰公司、林而新承担。 鼎盛丰公司向一审法院反诉请求：1.确认二十三局、鼎盛丰公司于2015年5月28日签订的《劳务合同》为无效合同；2.判令二十三局支付鼎盛丰公司工程款10625004.41元；3.判令二十三局退还多扣的费用税金255084.30元、甲供材料款602739.25元、火工品238357.54元、空心砖和砂石料186000.00元、分摊费用504754.71元,五项共计1786935.80元；4.判令二十三局退还民工保证金125935.00元、质量保证金1114383.00元、履约保证金200000.00元,共计1440318.00元；5.判令二十三局赔偿鼎盛丰公司的现场物资损失5122878.00元和窝工损失7083501.00元,两项共计12206379.00元；6.本案的诉讼费、鉴定费、保全费等合理费用由二十三局承担。 一审法院认定事实：二十三局以招投标方式中标水洛河公司位于四川省木里县水洛博瓦电站引水隧洞（隧5＋585~隧9+290）工程。2015年5月18日，水洛河公司作为发包人与承包人二十三局签订了《四川省木里县水洛河博瓦水电站工程施工合同文件》，合同约定水洛河公司将该工程专业承包给二十三局，其中与本案有关的约定如下“第一章第二节第一款工程概况，1.1工程名称：博瓦水电站引水隧洞（隧5+585~9+290）工程，1.5合同总价：129678118.00元。第三章第一节第四款，承包人承诺本工程不转包，不违法分包，转分包情况务必严格遵守承诺书的要求执行；第4.1款，承包人不会对本项目工程进行转包或者违法分包，不会将主体工程、关键性工作分包给第三人，或将全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人”。2015年5月28日，二十三局（甲方）与鼎盛丰公司（乙方）签订了劳务承包合同，合同约定如下“一.工程概况1.1工程名称：博瓦水电站引水隧洞工程5#施工支洞控制段工程，1.3承包范围：博瓦水电引水隧洞工程5#施工支洞控制段工程的全部工作内容【含5#施工支洞工程（长1320m，交主洞桩号8＋479.4434m）、引水隧洞工程（隧7＋485~隧9＋290）以及与之相关的项目措施、临时设施等但不限于上述内容】，1.4主要施工内容：5#施工支洞工程（长1320m,交主洞桩号8＋479.4434m）的支洞口土石明挖、石方洞挖、锚喷支护、临时支撑等全部土建工作；引水隧洞工程（隧7＋485~隧9＋290）工程的石方洞挖、钢筋制安等全部土建工作。二、工程价款：563440004.80元（合同为固定单价合同，在合同执行过程中不因人员、设备、材料的价格及工程量的增减发生变化而调整单价。清单中的工程量为暂定工程量，最终以甲方验收合格的实际工程量为准，合同价款为暂定总价，不作为结算支付的依据，具体以最终的结算金额为准）。九、甲方义务:主材料供应，甲方供应材料范围包括水泥、钢筋、粉煤灰、块石料，其中水泥、钢筋、粉煤灰乙方负责卸车、验收、二次转运及保管；块石料乙方负责卸车、验收、二次运转及保管，块石料乙方负责从各都沟料场自行运输至本队砂石加工场并负责卸车、验收、二次转运及保管；其他材料，除合同约定由甲方提供的主材或者设备之外，本工程施工所需的小型材料（属于甲控材料）、周转材料和机具设备由乙方提供。十六、材料及机器设备：16.12除由甲方提供的主材、设备及周转材料之外，本工程所需的施工机械、设备、大型材料及机具设备、其他周转材料及油料均由乙方自备，其费用已包含在相应的单价中，在合同履行期间，该费用不予调整。十九、施工变更：19.2对超过本合同名义总价部分甲方另外增加5%管理费”。上述合同签订后，鼎盛丰公司即开始按照合同的约定组织人员、机械设备等对涉案工程进行施工。2017年5月26日，鼎盛丰公司因在施工过程中遇5#隧洞主洞下游掌子面隧8＋685.5处发生较大塌方，按照二十三局的施工方案进行恢复施工，2017年7月6日至8月2日基本完成塌方处理，但二十三局的施工方案存在重大瑕疵，之后继续向前掘进时塌方部位再次发生塌方，导致鼎盛丰公司施工恢复不顺，此时二十三局未能提供有效、具有可行性的施工方案，故而工程一直处于停工状态。另查明，鼎盛丰公司从2015年6月进场施工至2017年10月停工期间，二十三局已向鼎盛丰公司支付了14139049.19元工程款，经四川省华建项目管理有限公司对博瓦水电站引水隧洞工程5#施工支洞控制段工程司法鉴定意见书“二、按总包合同计算，鼎盛丰公司已经完成工程量造价为22526500.00元”。鼎盛丰公司在收到二十三局的工程款后，一部分用于购买设备材料，一部分用于支付民工工资。由于该工程总价为56344004.80元，前期支付的材料款、机械设备等费用占较大部分，导致鼎盛丰公司被迫停工，无法足额支付民工工资。为引起二十三局重视，2017年11月鼎盛丰公司向二十三局提交《申请退场报告》，但二十三局一直未以积极态度予以协调解决退场事宜。二十三局于2018年3月19日发出书面《通知》，同时电话通知鼎盛丰公司法定代表人林而新于2018年3月23日前（自接到通知起三日内）到项目部办理交接工作，二十三局在处理退场事宜时，未能给鼎盛丰公司合理答复，在未妥善处理、协调退场相关事宜的情况下，于2018年3月26日带领下一施工队进场施工。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于二十三局与鼎盛丰公司签订的劳务合同是否有效的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”在本案中，二十三局将工程承包后，将主体工程5#洞肢解分包给鼎盛丰公司，虽然二十三局与鼎盛丰公司签订的合同名为劳务分包合同，但劳务分包是指建设工程的总承包人或专业承包人将其承包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖等）发包给具有相应资质的劳务作业承包人完成的行为。劳务作业承包人一般仅仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械设备等均由总承包人负责，劳务费用一般通过工日的单价和工日的总数量进行结算，不发生主要材料、大型机械设备等费用的结算，且不能收取管理费。而二十三局与鼎盛丰公司签订的劳务分包合同，根据双方合同中对工程概况、施工内容、工程价款、施工义务、材料及机器设备、管理费用的收取等条款的约定，可认定该劳务分包合同实际上为非法分包，其合同签订的内容、实际施工形式与非法转包一致。同时，二十三局在与水洛河公司签订的合同中明确约定，不能转包、违法分包，二十三局无视总承包合同的约定，对承包的总工程肢解将建设工程主体结构的施工合同分包给鼎盛丰公司，鼎盛丰公司虽具有相应资质，但该分包行为是在发包人水洛河公司未同意的情况下施工的。综上，二十三局与鼎盛丰公司签订的劳务合同无效。因该劳务合同是违法转包、分包中的整体转包，工程量及计价应按总包合同予以认定。关于水洛河公司是否承担连带清偿责任的问题。二十三局从水洛河公司以招投标的方式承包了该工程，随后二十三局将部分工程即5#隧洞违法分包给鼎盛丰公司，在施工过程中，双方对每期工程量进行了结算，但未足额予以支付。鼎盛丰公司要求水洛河公司承担连带清偿责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人仅在欠付工程款的责任范围内对实际施工人承担责任，现水洛河公司已付清本案工程款，要求水洛河公司承担连带清偿责任，缺少合同和法律依据，一审法院不予支持。关于林而新是否承担连带责任问题，根据鼎盛丰公司开户许可证、付款情况表、中国工商银行客户存款对账单、中国工商银行业务回单以及庭审笔录，在前期工程款拨付情况上来看，鼎盛丰公司开户许可证显示时间为2015年12月24日，而二十三局给林而新个人账户首次转账时间为2015年11月11日，在鼎盛丰公司还未开设账户时，二十三局前期将资金转入林而新私人账户中，对此二十三局当时是清楚且认可该转账行为的，在鼎盛丰公司开设账户后，二十三局与鼎盛丰公司的财务流水账单均系公对公账户进行转账。虽然《中华人民共和国公司法》第六十三条就一人有限责任公司股东与公司财产是否混同设置了举证责任倒置的原则，但不能完全免除二十三局的基本举证责任，二十三局仍应举出盖然性的证据证明股东存在滥用公司人格的行为或者公司营运存在瑕疵，本案二十三局并未就鼎盛丰公司和股东林而新存在财产混同方面进行任何举证，仅凭《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定便要求林而新承担连带清偿责任，根据公司法人人格独立和股东有限责任的基本原则，对于二十三局要求林而新承担连带清偿责任不予支持。关于鼎盛丰公司是否应返还二十三局多支付工程款以及二十三局是否应支付鼎盛丰公司剩余工程款、民工工资保证金等问题。一审法院认为，四川省华建项目管理有限公司的鉴定意见中，按总包合同计算鼎盛丰公司已完工的合同内的工程造价为25526500.00元，一审法院予以确认。二十三局已支付的工程款14139049.2元鼎盛丰公司予以认可，一审法院予以确认。以工程总造价减去甲供材料扣款，二十三局多支付工程款1170692.47元，对施工安全措施费损失及公共设施维护费按四川省华建项目管理公司的司法鉴定意见书第6项确定为229907.00元，公共设施维护费为250000.00元。关于双方是否构成违约，一审法院认为二十三局与鼎盛丰公司签订的劳务合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条第一款规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，在此情况下案涉合同约定的违约金条款也必然无效，故二十三局请求支付违约金的主张一审法院不予支持。关于甲供材料扣除应按四川省华建项目管理公司的司法鉴定意见书确认为12558143.27元。关于停工、窝工损失问题。一审法院认为，按照双方诉求时间提供的相关证据材料，四川省华建项目管理公司的司法鉴定意见书确认计算时间为起诉时间，窝工损失计算为226633.60元、停工损失为4314157.73元。关于使用当地自卸车的费用。一审法院认为，既然是二十三局要求鼎盛丰公司应使用当地自卸车，鼎盛丰公司为此支付了332800.00元自卸车费用，二十三局应予以支付。因二十三局与鼎盛丰公司之间签订的劳务合同无效，二十三局应返还鼎盛丰公司履约保证金200000.00元、民工工资保证金125935.00元、质保金1114383.00元。一次性分摊费用鼎盛丰公司应承担的费用按实际完成的工程量予以计算，即总分摊费用504754.71元×（总合同金额÷已经完成工程量金额）=20768154.00元，二十三局应退还鼎盛丰公司分摊费用为29707317.00元，二十三局应退还鼎盛丰公司多交税金255084.30元。关于鉴定费用的承担，依据《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。在诉讼中，二十三局、鼎盛丰公司均向一审法院提起司法鉴定申请，该笔费用已由鼎盛丰公司垫付，故该鉴定费用应由二十三局承担330000.00元，由鼎盛丰公司承担330000.00元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条第一款规定，判决如下：一、中铁二十三局集团第四工程有限公司于本判决生效起十日内返还四川鼎盛丰建筑劳务有限公司民工保证金、质保金、履约保证金及分摊费用总计1737391.17元（扣除中铁二十三局集团第四工程有限公司多支付工程款1170692.47元）共计566699.80元；二、中铁二十三局集团第四工程有限公司于本判决生效起十日内支付四川鼎盛丰建筑劳务有限公司停工、窝工损失共计4540791.33元；三、中铁二十三局集团第四工程有限公司于本判决生效起十日内支付四川鼎盛丰建筑劳务有限公司安全措施损失及公共设施维护费、垫付自卸车费用及多交税金共计1067197.00元；四、驳回中铁二十三局集团第四工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回四川鼎盛丰建筑劳务有限公司对四川凉山水洛河电力开发有限公司的诉讼请求；六、本案评估鉴定费660000.00元由中铁二十三局集团第四工程有限公司承担330000.00元，四川鼎盛丰建筑劳务有限公司承担330000.00元。中铁二十三局集团第四工程有限公司于本判决生效起十日内支付四川鼎盛丰建筑劳务有限公司垫付的评估鉴定费330000.00元。本诉案件受理费204919.00元由中铁二十三局集团第四工程有限公司负担；反诉案件受理费86047.00元，由中铁二十三局集团第四工程有限公司负担26621.00元，四川鼎盛丰建筑劳务有限公司负担59426.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二十三局提交证据如下：民事判决书5份。用以证明： 农民工起诉鼎盛丰公司和二十三局，一审判决鼎盛丰公司直接支付、二十三局承担连带责任的金额高达742110.00元。尽管二十三局已经提起上诉，但在二审未判决二十三局不承担连带责任之前，根据双方劳务合同约定，如鼎盛丰公司拖欠农民工工资，二十三局从民工工资保证金中支付，因此案涉民工工资保证金不应返还。 鼎盛丰公司质证意见：对判决书无异议，但判决书还没有生效，不能作为证据，即便生效，二十三局也是连带责任，与民工保证金不能混为一谈。 水洛河公司质证意见：无异议。 本院认证意见：各方对判决书无异议，本院予以确认，但不能达到二十三局证明目的。 鼎盛丰公司、水洛河公司未提交证据。 2020年4月16日本院向鉴定机构四川省华建项目管理 有限公司作出（2020）川34民终274号通知，要求书面答复以下内容：《司法鉴定意见书》中涉及“按劳务合同计算”和“按总包合同计算”两个不同计算标准作出的各项目金额产生差异的具体原因。2020年4月23日四川省华建项目管理有限公司向本院作出书面回复，内容：1.“总包合同”是水洛河公司与二十三局签订的合同。“劳务合同”是二十三局与鼎盛丰公司签订的合同。“总包合同”价格是以清单计价方式形成的（包含措施项目清单、分部分项清单、其他项目清单三部分），“劳务合同”价格也是按“总包合同”的清单计价方式形成的，只是对措施项目价格有一定比例调整（测算结果详见附件）、分部分项项目单价有一定比例调整（大部分是调低，也有少量项目调高）。2.关于措施项目：（1）“总包合同”中有“施工通讯和邮政服务设施”、“（砂石料加工）勘测设计费”、“其它辅助工程”、“施工临时安全监测”、“其它环境保护措施”五项，但“劳务合同”中未计取。（2）其它措施费项目“劳务合同”的取费比“总包合同”均有一定比例调整（测算结果详见附件）。3.关于分部分项项目：大部分分部分项单价“劳务合同”比“总包合同”偏低，如“喷混凝土（挂网厚10cm）”由671.5元/m³调低为669.93元/m³，“喷混凝土（挂网厚10cm）”由657.07元/m³调低为650.14元/m³，“钢支撑”由4983.6元/t调低为4936.45元/t；也有少量项目调高，如“注浆小导管”由79.21元/m调高为81.56元/m。4.本次鉴定是针对二十三局、鼎盛丰公司的造价鉴定，按正常程序本应只针对“劳务合同”进行计算，但由于二十三局、鼎盛丰公司对“劳务合同”是否有效存在争议，在木里藏族自治县人民法院第一次领取鉴定资料时，法院在二十三局、鼎盛丰公司均在场时口头明确鉴定单位分别按“总包合同”和“分包合同”计算结果。本次鉴定是按“总包合同”和“分包合同”计算的，其中分部分项单价是按不同合同明确约定计算的，措施项目是根据合同约定引水隧洞长度比例并考虑施工支洞长度比例，以及总包未给分包的五项措施费测算确定的，鉴定过程中二十三局、鼎盛丰公司对测定结果均未提出异议。附件措施费差额计算表中载明“说明：若考虑施工支洞工程量，分包合同对措施费有一定比例下浮，本次鉴定结论已考虑了该因素”。 二十三局、鼎盛丰公司、水洛河公司对回复的真实性、合法性、关联性均未提出异议，对该回复本院予以采信。 二十三局对一审审理查明中针对鼎盛丰公司停工、退场原因表述有异议，鼎盛丰公司、水洛河公司对一审法院查明事实无异议。对一审法院审理查明的各方当事人均无异议的事实内容本院予以确认。 另查明：1.2017年11月12日鼎盛丰公司向二十三局作出《申请退场报告》，载明“由于业主结算不及时、当地政府要求强加车辆人员至工地现场及自身内部管理等问题的影响导致我公司出现严重亏损，工人工资及外欠材料款已无力支付，已无法正常开展工作，目前处于停工状态，为了避免此情况持续加剧各方损失，以及对二十三局在业主方造成的负面影响，我公司决定解除劳务合同，申请退场，望公司领导安排进行清算谈判工作，推进我公司退场事宜。”2.2017年11月30日水洛河公司博瓦电站建设管理部向二十三局博瓦项目部作出“关于要求5#施工支洞尽快恢复施工的通知”，载明“2017年5月26日引水隧洞5#主洞下游掌子面隧8+685.5处时发生较大塌方，5月28日参建四方现场确定了塌方处理方案，但直到6月30日塌方处理的注浆材料才采购进场，期间一直处于停工待料状态。7月6日至8月2日基本完成塌方处理，之后继续向前掘进时塌方部位再次发生塌方，工程又陷入停工状态。经建管部和监理部多次督促，5#号洞下游工作面目前仍未恢复施工。”3.鼎盛丰公司形成的施工日志载明：停工事实客观存在，停工原因基本均有记载，只有少量停工未记明停工原因。停工原因有：业主单位未及时提供甲供材料水泥导致停工，机械故障导致停工，停电导致停工，更换开挖班工人导致停工，无火工产品或不足导致停工，民工罢工导致停工。一审中，二十三局、水洛河公司对施工日志未提出异议。4.2017年第003号、007号、008号现场处理问题会签单，载明：专业鉴定围岩评定为III类。 本院认为，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，当事人未提起上诉的内容原则上均不属于本案二审审查范围，对此，本院不再审查。本案争议焦点在于:1.二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务合同》的合同性质和效力？2.案涉工程价款应当如何进行结算和清算？3.二十三局主张的违约金是否成立？4.林而新个人是否应当对公司债务承担连带责任？ 一、关于二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务合同》的合同性质和效力的问题。 本院认为，根据法律法规规定，转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。其特点是建筑施工企业通过采取各种形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他企业或个人施工，劳务分包企业承包的范围是建筑施工企业承包的全部工程，劳务分包企业计取的是工程价款。而劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。其特点是劳务分包内容是劳务作业而不是工程本身，劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不涉及主要材料、大型机械、设备等费用计取。经查,二十三局中标并与水洛河公司签订合同承包工程后，并未实际进行施工，而是将其承包的工程肢解为4#支洞和5#支洞并以签订《劳务合同》形式分别整体承包给鼎盛丰公司与另一公司进行实际施工。从2015年5月28日二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务合同》内容看，鼎盛丰公司施工内容实际是5#支洞全部工程内容，计取的工程价款除人工费用外还包括施工机械、设备、材料等费用，鼎盛丰公司承担工程产生税金及工程质量等全部工程责任，二十三局实际只收取总包合同与劳务合同差价的管理费用。因此，二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务合同》性质名为劳务承包，实为工程转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务合同》因违反法律法规效力性强制性规定而无效。 二、关于案涉工程价款应当如何进行结算和清算的问题。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉工程鼎盛丰公司系中途退场，且退场前，二十三局新的施工队伍已经实际进场施工，故双方工程价款具备结算条件，对此，双方均无异议。根据法律法规规定，工程价款结算是对建设工程依据合同约定进行工程预付款、工程进度款、工程竣工价款结算的活动，包括与施工合同履行有关的全部经济性内容的清算。因此，案涉工程价款应当全面进行结算和清算。针对双方争议，本院一一进行分析认定。 1.关于本案工程价款结算应当采信《司法鉴定意见书》中按照劳务合同计算还是按照总包合同计算。鉴定意见为“本工程最终按劳务合同或总包合同执行，请法院裁决”。二审中本院向鉴定机构四川省华建项目管理有限公司去函要求明确“司法鉴定意见中按劳务合同计算和按总包合同计算两个不同计算标准作出的各项目金额产生差异的具体原因”，2020年4月23日四川省华建项目管理有限公司向本院作出书面回复明确“措施项目是根据合同约定引水隧洞长度比例并考虑施工支洞长度比例，以及总包未给分包的五项措施费测算确定的，鉴定过程中二十三局和鼎盛丰公司对测定结果均未提出异议”“若考虑施工支洞工程量，分包合同对措施费有一定比例下浮，本次鉴定结论已考虑了该因素”。因此，鉴定意见中按劳务合同计价已经考虑了措施费的全部因素，鼎盛丰公司主张总包合同和分包合同的价差基本是二十三局扣取的措施费及应当补偿给鼎盛丰公司的理由不能成立。由于合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，是适用相关法律所必须依据的一项重要规则，建设工程施工合同当然地适用合同的相对性原则。建设工程施工合同的合同主体、合同内容、合同责任以及合同诉讼等，都始终应当以合同相对性作为前提和基础。只有当法律有明确规定时，才会出现突破合同相对性的情形。一审法院在没有事实和法律依据情况下随意突破合同相对性进行判决错误。按照法律规定，实际施工人可以以发包人、转包人、违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。因此,二十三局与鼎盛丰公司的工程价款结算应当采信《司法鉴定意见书》中按照劳务合同计算的鉴定意见。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，在双方之间因非法转包行为而签订的建设工程施工合同被认定无效后，人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，对当事人已经取得的非法所得予以收缴。由于二十三局并未举证证明其实际产生了工程成本投入，因此，鉴定意见中按总包合同计算出的已完成工程量的造价25526500.00元与按劳务合同计算出的已完成工程量的造价23182765.00元的差价2343735.00元属于非法所得，应当依法予以收缴，本院将另行制作民事制裁决定书进行处理。 2.关于二十三局针对《司法鉴定意见书》中相关款项计算异议是否成立。由于《司法鉴定意见书》系当事人针对专门性问题申请鉴定而法院予以准许后依法委托专业性的司法鉴定机构作出，因此，对于《司法鉴定意见书》中鉴定机构已经作出明确鉴定意见的内容本院原则上均予以采信。二十三局虽对鉴定意见中以下项目费用持有异议：（1）新增工程中挡土墙费用、塌方处理费用；（2）公共设施维护费；（3）总扣款项中水泥超耗款；（4）分摊费用；（5）窝工损失；（6）安全措施费损失；（7）民工工资保证金；（8）质量保证金；（9）税金。但诉讼中，二十三局并未举出足以反驳或推翻《司法鉴定意见书》中鉴定意见的相反证据。按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，二十三局的以上相关主张均因证据不足，不能成立。分摊费用一审法院依据鉴定意见酌情按比例调整，鼎盛丰公司未提起上诉，本院予以确认。但分摊费用应按劳务合同价计算。鉴定机构系按照相关规范规定进行鉴定，鉴定意见中只有民工工资保证金和质量保证金扣款项，并无履约保证金的扣款项，本院亦予以确认。因鉴定意见中对保证金扣除项目和具体金额已有明确鉴定意见，对此，本院予以采信。一审法院未予采信并另行按照鼎盛丰公司未签章确认的二十三局制作的计价书上保证金项目和金额认定计算错误，本院予以纠正。一审法院对其余以上项目费用按照鉴定意见进行计算并无不当，本院予以维持。二十三局主张“鼎盛丰公司欠付农民工工资，导致部分民工对二十三局提起诉讼，民工工资保证金不应返还”，因二十三局可在执行程序中依据生效法律文书一并主张解决，故其不应返还民工工资保证金的主张本院不予支持。二十三局主张“案涉工程尚未竣工验收，不符合质保金退还的条件，暂不应返还”，由于2018年3月26日二十三局已经安排新的施工队伍进场施工，视为工程已经实际交付，且至今2年有余。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，二十三局主张质量保证金暂不应退还的理由不能成立，本院不予支持。二十三局返还工程质量保证金后，不影响鼎盛丰公司根据法律规定履行相关工程质量义务。另，二十三局所扣税金性质为代扣代缴，鉴定意见中已经扣除全部税金，鼎盛丰公司自行缴纳的税金255084.30元二十三局应当退还。一审判决认定应予退还正确，本院予以维持。 对于《司法鉴定意见书》中没有明确鉴定意见，需要法院依法裁决的二十三局有异议的项目费用，本院认定如下：（1）关于停工损失。停工损失金额鉴定机构已有明确鉴定意见，即按劳务合同计算停工损失为2569694.90元，对此，本院予以采信。在没有足以反驳或推翻鉴定意见的相反证据情况下，一审法院对鉴定意见未予采信并将停工损失时间计算到鉴定委托之日缺乏依据，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”鉴定意见亦载明“停工损失应根据法院认定造成停工的责任方确定，即按最终认定的二十三局、鼎盛丰公司造成停工的责任确定应承担的损失费用。”因此，停工损失应当根据停工原因和责任进行综合认定。经查，对于停工原因和责任证据反映情况如下：2017年11月12日鼎盛丰公司向二十三局作出的《申请退场报告》载明“业主结算不及时、当地政府要求强加车辆人员至工地现场及自身内部管理等问题的影响导致鼎盛丰公司出现严重亏损，工人工资及外欠材料款已无力支付，已无法正常开展工作，目前处于停工状态”；2017年11月30日水洛河公司博瓦电站建设管理部向二十三局博瓦项目部作出的“关于要求5#施工支洞尽快恢复施工的通知”载明“2017年5月26日引水隧洞5#主洞下游掌子面隧8+685.5处时发生较大塌方，5月28日参建四方现场确定了塌方处理方案，但直到6月30日塌方处理的注浆材料才采购进场，期间一直处于停工待料状态。7月6日至8月2日基本完成塌方处理，之后继续向前掘进时塌方部位再次发生塌方，工程又陷入停工状态”；2017年第003号、007号、008号现场处理问题会签单载明“专业鉴定围岩评定为III类”；鼎盛丰公司形成的施工日志载明：停工事实客观存在，停工原因基本均有记载，只有少量停工未记明停工原因。停工原因有：业主单位未及时提供甲供材料水泥导致停工，机械故障导致停工，停电导致停工，更换开挖班工人导致停工，无火工产品或不足导致停工，民工罢工导致停工。以上证据反映出造成停工的主要原因和责任不在鼎盛丰公司。况且，二十三局在收到鼎盛丰公司的《申请退场报告》后，未与鼎盛丰公司对合同是否终止履行及办理合同结算与清算、有关善后事宜、遗留问题进行积极协商解决，并在相关事项均未协商一致的情况下，安排新的施工队伍进场施工以致又产生新的争议。因此，本院酌情综合认定二十三局承担90%的过错责任，鼎盛丰公司自行承担10%的过错责任。（2）关于垫付自卸车费用。鉴定意见载明“关于使用当地自卸车的费用：鼎盛丰公司提出按建设单位要求应使用当地自卸车，鼎盛丰公司由此向当地相关人员支付了332800.00元自卸车费用，鼎盛丰公司认为在施工过程中尚未使用当地自卸车，现已退场，该费用应由二十三局承担。本次鉴定结论中未计入该项费用，法院可根据举证酌情裁决。”由于鼎盛丰公司的一审反诉请求中并无垫付自卸车费用主张，二十三局亦持有异议，因此，该笔费用在本案中不作处理，鼎盛丰公司可另行主张权利。 三、关于二十三局主张的违约金是否成立的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，承担违约责任的前提是合同合法有效。而二十三局与鼎盛丰公司签订的《劳务合同》无效，二十三局依据无效合同主张违约金于法无据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 四、关于本案中林而新个人是否应当对公司债务承担连带责任的问题。 本院认为，由于工程价款结算和清算结果为二十三局还应支付鼎盛丰公司工程款项，二十三局关于超付工程款项的主张不能成立，因此，二十三局主张林而新个人应当对公司债务承担连带责任缺乏前提条件和基础，该项主张不能成立，本院不予支持。 另，一审判决中当事人名称“四川鼎盛丰劳务建筑有限公司”系笔误，应为“四川鼎盛丰建筑劳务有限公司”；经审理查明中工程价款“563440004.80元”系笔误，应为“56344004.80元”；本院认为中计算二十三局应退还鼎盛丰公司分摊费用为“29707317.00元”系笔误，应为“297073.17元”，本院均予以更正。诉讼费和鉴定费依法应由人民法院根据案件具体情况予以确定，不应作为判决主文判项内容，为此，本院将在二审判决诉讼费等费用负担部分根据实际情况对本案诉讼费、鉴定费的负担予以调整确定。 综上所述，二十三局应当支付鼎盛丰公司的工程款项为：《司法鉴定意见书》中按劳务合同计算附件1博瓦项目部5#洞结算汇总表“应支付合计”10983156.45元-已支付的工程款14139049.20元+鼎盛丰公司自行缴纳税金255084.30元+质量保证金1159138.25元+民工工资保证金130992.68元+应退还分摊费用196388.20元（23182765.00元÷56344004.80元×477249.58元=196388.20元）+公共设施维护121275.00元+施工安全措施111528.00元+窝工损失226633.60元+停工损失2312725.41元（2569694.90元×90%=2312725.41元）=1357872.69元。结合二审中的新证据，二十三局的上诉理由和上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，导致判决处理结果部分错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销四川省木里藏族自治县人民法院（2018）川3422民初180号民事判决； 二、中铁二十三局集团第四工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川鼎盛丰建筑劳务有限公司工程款项1357872.69元； 三、驳回中铁二十三局集团第四工程有限公司的诉讼请求； 四、驳回四川鼎盛丰建筑劳务有限公司的其他反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费204919.00元由中铁二十三局集团第四工程有限公司负担；反诉案件受理费86047.00元，由中铁二十三局集团第四工程有限公司负担26621.00元，四川鼎盛丰建筑劳务有限公司负担59426.00元；鉴定费660000.00元,由中铁二十三局集团第四工程有限公司负担330000.00元，四川鼎盛丰建筑劳务有限公司负担330000.00元。二审案件受理费55551.00元，由中铁二十三局集团第四工程有限公司负担35551.00元，四川鼎盛丰建筑劳务有限公司负担20000.00元。 本判决为终审判决。 审判长 袁 荃 审判员 陈慧玲 审判员 马 俊 二〇二〇年五月八日 书记员 向唯维 附本判决适用的法律条文如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。