湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终1161号上诉人（原审被告）：湖南省红日园林建设有限公司，住所地永州市冷水滩区育才路爱琴海10楼。法定代表人：张芳芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：何宇宏，湖南湘源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:华新混凝土（道县）有限公司，住所地道县寿雁镇鲤鱼坝村。法定代表人：卢国兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：涂立建，该公司员工（特别授权）。委托诉讼代理人：王湘彪，湖南中航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省弘日八旗建设集团有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路中建芙蓉公社1-3层。法定代表人：叶舟，该公司董事长。委托诉讼代理人：匡政，该公司法务。原审被告：蒋翔宇，曾用名蒋贤志，男，1990年1月1日出生，汉族，湖南省道县人，居民，住道县。第三人：湖南省烟草公司永州市公司，住所地永州市冷水滩区珍珠北路69号。法定代表人：幸勤，该公司经理。上诉人湖南省红日园林建设有限公司（以下简称红日公司）因与被上诉人华新混凝土（道县）有限公司（以下简称华新公司）、湖南省弘日八旗建设集团有限公司（以下简称八旗公司）、原审被告蒋翔宇、第三人湖南省烟草公司永州市公司（以下简称烟草公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初1444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。红日公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。被上诉人与上诉人设立的祥霖铺烟草站项目部签订的《商品混泥土买卖合同》不是上诉人的真实意思表示，上诉人亦从未对该无权代理签订的合同进行过追认，故该合同自始无效。张秋花二人对账确认行为不能代表公司对“对账确认函”的认可，实际结算应以送至祥霖铺烟草站的送货单为准，更不存在支付违约金的情形。二、一审法院错误认定被告，遗漏案件当事人，严重违反法定程序。首先，一审将八旗公司和蒋翔宇列为被告是错误的，上诉人中标后从未将该项目转包给八旗公司，八旗公司亦从未转给蒋翔宇。其次，上诉人以项目内部承包的方式于2015年5月13日将祥霖铺烟草站项目承包给肖良英，而肖良英又于2015年12月25日将工程转给贺建辉，此二人才是实际施工人，一审法院应当追加二人为当事人。华新公司辩称，一、一审认定事实清楚，上诉人与我方签订了商品混凝土买卖合同，是真实存在的客观事实；二、被上诉人将签好的合同交由上诉人去盖章的时候，是先发货的，拖了很久后，上诉人拒不盖章，我们调取的设立和注销该账户的信息显示都是上诉人，上诉人没有任何证据证明是张秋花掌握公章，而是项目经理掌握的；三、这个合同是双方真实意思表示，合法有效；四、在祥霖铺的项目部工作人员的签字是真实有效的，由于买方没有盖章，华新混凝土没有户头，送不了货，所以就同意他借用其他项目的名字为烟草公司项目送货；五、一审证据充分，且形成了完整的证据链，我方提供了24组证据，足以证明我方按照对方的要求现场签收，我们在备注上都写明了是烟草站的工地。陈启环、张秋花这一事实在一审中有证据证实，我方付给对方的混凝土材料钱在一审中少算了20块钱；六、一审适用法律正确，上诉费和财产保全费由上诉人承担。八旗公司辩称，一审法院判决正确。蒋翔宇未作答辩。烟草公司未作陈述。华新公司向一审法院起诉请求：1、判令诸被告连带给付原告混凝土材料款315,280元；2、判令诸被告连带赔偿原告自2015年6月19日起（分段计算）至本案一审终结之日止应付总材料款乘以每日万分之五违约金（203,279.52元）；3、判令诸被告给付原告诉讼保全费、保全保险费，一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告湖南省红日园林建设有限公司与第三人湖南省烟草公司永州市公司签订《湖南省建设工程施工合同》，承包了湖南省烟草公司永州市公司道县分公司祥霖铺烟叶基地单元烟草站工程。2015年6月5日，原告华新混凝土（道县）有限公司（甲方）与被告湖南省红日园林建设有限公司设立的道县祥霖铺烟草项目部（乙方）签订了一份《商品混凝土买卖合同》，原告向道县祥霖铺烟草项目部出售混凝土，合同主要约定：1、混凝土总方量约2300立方米，预计人民币70万元；2、混凝土交付方式：甲方委托乙方组织运输；3、付款方式采取月结，下月15日之前付款，对公账户结算，乙方负责出具发票商品价格为含税价；4、结算方量以实际送货为准，以现场签收单据结算；5、未按合同约定支付货款，按总价款的每日万分之五支付违约金。该合同原告公司及代表人涂立建在上面盖章、签名，道县祥霖铺烟草项目部加盖的印章为“湖南省红日园林建设有限公司安全文明措施专户”，授权代表人唐大工、曾志今等在上面签名。合同签订后，原告用借华新混凝土（郴州）有限公司的送货单（部分手改为道县）向湖南省烟草公司永州市公司道县分公司祥霖铺烟叶基地单元烟草站工程送货，施工单位借用永州市第五工程有限公司、陈金良名义，工程名称部分为祥霖铺烟草站，部分借用新世纪大厦、道县妇幼保健院名称，道县祥霖铺烟草项目部由工作人员罗平或张凯在送货单上签名。2015年11月19日，原告出具了“对账确认函”，原告公司及代表人涂立建在上面盖章、签名，道县祥霖铺烟草项目部于2015年12月26日由张秋花核实欠款315,280元并签名，陈启环确认属实并签名。张秋花证明陈启环系道县祥霖铺烟草项目部的材料员。另查明，被告湖南省红日园林建设有限公司为湖南省烟草公司永州市公司道县分公司祥霖铺烟叶基地单元烟草站工程在中国建设银行股份有限公司道县支行设立了“湖南省红日园林建设有限公司安全文明措施专户”，该专户的留存印章为“湖南省红日园林建设有限公司安全文明措施专户”，个人印章为“裴文”和“张秋花”。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。原告华新混凝土（道县）有限公司和被告湖南省红日园林建设有限公司设立的道县祥霖铺烟草项目部签订的《商品混凝土买卖合同》，虽然合同上没有加盖被告湖南省红日园林建设有限公司的行政公章或合同专用章，但加盖了被告湖南省红日园林建设有限公司为湖南省烟草公司永州市公司道县分公司祥霖铺烟叶基地单元烟草站工程在中国建设银行股份有限公司道县支行设立的“湖南省红日园林建设有限公司安全文明措施专户”印章，应当代表被告湖南省红日园林建设有限公司的真实意思表示，该合同合法有效。被告湖南省红日园林建设有限公司设立的道县祥霖铺烟草项目部没有法人资格，本案的民事责任应由被告湖南省红日园林建设有限公司承担。被告湖南省红日园林建设有限公司对“对账确认函”不予认可，但上面有张秋花核实欠款数额并签名，陈启环确认属实并签名，从被告湖南省红日园林建设有限公司为湖南省烟草公司永州市公司道县分公司祥霖铺烟叶基地单元烟草站工程在中国建设银行股份有限公司道县支行设立的“湖南省红日园林建设有限公司安全文明措施专户”，留存有“张秋花”的印章，可以认定张秋花系湖南省红日园林建设有限公司设立的道县祥霖铺烟草项目部的财务人员，张秋花也证明陈启环系项目部的材料员，可以认定二人对账确认的行为系可以代表被告湖南省红日园林建设有限公司的职务行为，且原告的混凝土确实用于湖南省烟草公司永州市公司道县分公司祥霖铺烟叶基地单元烟草站工程，因此，法院对“对账确认函”予以认可，被告湖南省红日园林建设有限公司应依据“对账确认函”确认的数额给付原告货款315,280元。被告湖南省红日园林建设有限公司拖欠原告货款未付，应依照合同约定按所欠总价款315,280元的每日万分之五向原告支付违约金，计算日期应从“对账确认函”确认之日（2015年12月26日）开始计算，根据原告的诉讼请求计算至本案一审终结之日，计算的金额大于原告诉讼请求的违约金金额，故对原告起诉的违约金203,279.52元法院予以支持。原告没有举证证明被告湖南弘日八旗建设集团有限公司、蒋翔宇系《商品混凝土买卖合同》的相对方，对原告要求被告湖南弘日八旗建设集团有限公司、蒋翔宇承担责任的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百四十四条、第一百六十一条规定，判决：一、限被告湖南省红日园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告华新混凝土（道县）有限公司所欠混凝土货款人民币315,280元；二、限被告湖南省红日园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告华新混凝土（道县）有限公司拖欠货款的违约金203,279.52元；三、驳回原告华新混凝土（道县）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8986元，由被告湖南省红日园林建设有限公司负担（被告负担的案件受理费原告已预交，由被告在给付本案判决款款时一并支付给原告）。二审期间，上诉人红日公司向本院提交三份新证据。证据一、项目内部承包协议书，拟证明肖良英于2015年5月13日至12月25日实际承包烟草站工程施工；证据二、道县祥霖铺烟草工作站扩建项目三方补充协议，拟证明自2015年12月25日起，肖良英将祥霖铺烟草站工程所有权益转让给贺建辉；证据三、委托授权书，拟证明自2015年11月28日起，上诉人委托贺建辉以上诉人名义参加祥霖铺烟草站项目所有事宜。华新公司质证认为，对三份证据的真实性和关联性无异议，对合法性有异议，上诉人将中标工程违法分包是事实，肖良英是八旗公司的代理人和员工，八旗公司是适格的被告。授权委托书和协议书的时间均在后，不能达到上诉人的证明目的。八旗公司质证认为，对证据一的三性都有异议，被上诉人提到的签订授权书是在供货之后，八旗公司有理由怀疑证据真实性；二、目前的证据证实混凝土的买卖合同跟八旗公司没有事实和法律上的权利义务关系，即使法院最终确定授权委托书和三方协议是合法的真实的，也可以证明弘日八旗公司与该项目没有任何关系；三、上诉人没有提供任何红日公司给肖良英授权书的证据，八旗公司不应为此承担责任，且该证据在一审之前已经存在，应由上诉人承担不利后果。华新公司向本院提交了四份新证据。证据一、生效裁判认定事实，拟证明里面的收货单据收货人和我们的收货人完全吻合，是一致的；证据二、第二份民事调解书，拟证明都是张秋花、陈启环签的字；证据三、（2018）湘1124民初2688号民事判决书，拟证明陈启环是红日园林道县烟草基地工程项目经理部工作人员，且已经发生法律效力；证据四、明细表，拟证明是陈启环制作的欠款数额与我方的一致无误。红日公司质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议，项目部在有公章的情况下没有在华新公司的合同上加盖，对华新公司的合同也是不认可的；对证据二的真实性、合法性无异议，对于对账时间有异议，是2016年7月20日，与华新公司的是2016年12月25日；证据三的真实性不予认可，张秋花和陈启环是肖良英聘请的工作人员；证据四可以看到收条，也加盖了红日公司项目部的公章，我们都是加盖了公章才认可，其他公司合同和收条都加盖了公章，而华新公司的没有加盖。八旗公司质证认为，对四份证据无异议。蒋翔宇、烟草公司未发表质证意见。本院对双方当事人提交的新证据认证如下：红日公司提交的项目内部承包协议书系其公司内部行为，不能达到肖良英对外承担责任的目的，且与证据二的三方补充协议和证据三的授权委托书所载明的时间均在其与华新公司签订买卖合同之后，故本院对红日公司提交的三份证据不予采信。华新公司提交的证据一至证据三能够证明张秋花、陈启环代表红日公司签署收货单据，证据四又可证明双方对所欠货款核算一致，故本院对华新公司提交的四份证据予以采信。本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案是买卖合同纠纷。双方争议焦点为：一、红日公司是否应当承担向华新公司支付货款的民事责任；二、如何确定本案的违约金。焦点一、华新公司与红日公司设立的道县祥霖铺烟草项目部签订的《商品混凝土买卖合同》加盖了红日公司为湖南省烟草公司永州市公司道县分公司祥霖铺烟叶基地单元烟草站工程在中国建设银行股份有限公司道县支行设立的“湖南省红日园林建设有限公司安全文明措施专户”印章，且在中国建设银行股份有限公司道县支行设立的“湖南省红日园林建设有限公司安全文明措施专户”留存有“张秋花”的印章，可认定张秋花系红日公司设立的道县祥霖铺烟草项目部的财务人员，张秋花也证明陈启环系项目部的材料员，而张秋花与陈启环二人在合同存续期间也与华新公司接洽签单及核算货款等事宜，可认定二人的行为系代表红日公司的职务行为。综上，华新公司与红日公司设立的道县祥霖铺烟草项目部签订的《商品混凝土买卖合同》合法有效，红日公司作为设立道县祥霖铺烟草项目部的法人应承担向华新公司支付货款的民事责任。焦点二，双方合同约定，未按合同约定支付货款，按总价款的每日万分之五支付违约金。红日公司未按约定履行支付货款的义务，构成违约，应当承担违约责任。考虑到一方面，华新公司未根据合同履行情况及时采取适当措施以防止货款不能如期收回；另一方面，红日公司内部管理问题导致未能如期向华新公司支付货款，双方对此均存在过错。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，一审法院按合同约定的总价款的每日万分之五计算违约金过高。本院以华新公司实际损失及红日公司应承担违约责任为基础，兼顾合同的履行情况、双方的过错程度等综合因素，酌定红日公司自2015年6月19日起至一审终结之日止按照总价款的每日万分之二向华新公司支付81,311.81元违约金。综上，上诉人湖南省红日园林建设有限公司主张无需向被上诉人华新混凝土（道县）有限公司支付货款和违约金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但违约金处理不当，本院予以调整。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初1444号民事判决第一、三项；二、变更湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初1444号民事判决第二项为：限被告湖南省红日园林建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告华新混凝土（道县）有限公司拖欠货款的违约金81,311.81元。一、二审案件受理费共计17,972元，由上诉人湖南省红日园林建设有限公司负担12,000元，被上诉人华新混凝土（道县）有限公司负担5972元。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  彭样平审判员  魏 蓉二〇二〇年五月七日书记员  杨 能附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。