宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终297号上诉人（原审被告）：宁夏永生房地产开发有限公司，住所地石嘴山市大武口区。法定代表人：肖飞，宁夏永生房地产开发有限公司董事长。委托诉讼代理人：张姣，宁夏永生房地产开发有限公司职工。被上诉人（原审原告）：许云开，男，1955年7月8日出生，汉族，个体，住石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：刘伟，宁夏致和律师事务所律师。原审第三人：宁夏商建建筑工程集团有限公司，住所地石嘴山市大武口区。法定代表人：王贯伦，宁夏商建建筑工程集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：周青，宁夏信援律师事务所律师。上诉人宁夏永生房地产开发有限公司因与被上诉人许云开、原审第三人宁夏商建建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2019）宁0202民初4317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人宁夏永生房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张姣、被上诉人许云开的委托诉讼代理人刘伟、原审第三人宁夏商建建筑工程集团有限公司的委托诉讼代理人周青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏永生房地产开发有限公司的上诉请求：一、请求依法撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院(2019)宁0202民初4317号民事判决第一项，依法改判驳回许云开的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由许云开承担。上诉理由：1、本案所涉《建设工程施工合同》系宁夏永生房地产开发有限公司与宁夏商建建筑工程集团有限公司于2011年1月16日签订，宁夏永生房地产开发有限公司为发包方，宁夏商建建筑工程集团有限公司为承包方，该合同的签订经过招投标程序，施工合同的履行主体为宁夏永生房地产开发有限公司与宁夏商建建筑工程集团有限公司。在一审中许云开提供的证据不能证实许云开与宁夏永生房地产开发有限公司之间存在合同关系，许云开也未能提交相应证据证实其对涉案工程进行投入和管理为涉案工程实际施工人。2、退一步说，即使许云开被认定为涉案工程实际施工人，也不能随意突破合同相对性直接起诉宁夏永生房地产开发有限公司主张权利。3、宁夏永生房地产开发有限公司只在欠付宁夏商建建筑工程集团有限公司建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，而许云开诉讼请求是要求宁夏永生房地产开发有限公司依据施工合同直接向其支付工程款，而非主张宁夏永生房地产开发有限公司在欠付宁夏商建建筑工程集团有限公司工程款的范围内承担责任，其诉讼请求不符合法律规定。4、本案涉案工程款总额上千万，大部分工程款宁夏永生房地产开发有限公司已支付，现还有500余万元（当庭变更为还有1000余万元）工程款发票宁夏商建建筑工程集团有限公司、许云开未向宁夏永生房地产开发有限公司出具，因此，在发票未出具前宁夏永生房地产开发有限公司应将涉案工程款做为发票税款进行扣除，而不应向许云开支付。许云开辩称，宁夏永生房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，事实与理由也不属实，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，应予以支持。宁夏商建建筑工程集团有限公司述称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，宁夏永生房地产开发有限公司的上诉请求应当得到支持。许云开一审诉讼请求：1.判令宁夏永生房地产开发有限公司向许云开支付工程款730000元，返还保证金100000元，合计830000元；2.本案案件受理费由宁夏永生房地产开发有限公司承担。一审法院认定的事实：2011年1月16日，宁夏永生房地产开发有限公司与宁夏商建建筑工程集团有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由宁夏永生房地产开发有限公司将其开发建设的永生·星天地综合商业城1号、2号住宅楼、地下车库等工程发包给宁夏商建建筑工程集团有限公司施工，合同对双方的权利义务等内容进行了约定。2011年，许云开挂靠宁夏商建建筑工程集团有限公司的建筑资质，对宁夏商建建筑工程集团有限公司承包的永生·星天地综合商业城1号、2号住宅楼、地下车库等工程进行了实际施工。庭审同时查明，在支付工程款方面，是由宁夏永生房地产开发有限公司将工程款支付给宁夏商建建筑工程集团有限公司后，再由宁夏商建建筑工程集团有限公司支付给许云开。一审法院认为，许云开确系挂靠宁夏商建建筑工程集团有限公司的建筑资质，对永生·星天地综合商业城1号、2号住宅楼、地下车库等工程进行了施工，相对于宁夏商建建筑工程集团有限公司承包永生·星天地综合商业城1号、2号住宅楼、地下车库等工程而言，许云开是上述工程的实际施工人。许云开庭审中举证资产清查报告，在证明力上能证明宁夏永生房地产开发有限公司下欠宁夏商建建筑工程集团有限公司到期工程款723793.60元，在宁夏商建建筑工程集团有限公司未举证证明上述下欠工程款中有不是许云开施工量以外的价款的情况下，上述下欠工程款也应认定是宁夏商建建筑工程集团有限公司与许云开结算下欠工程款数额。宁夏永生房地产开发有限公司在庭审中抗辩许云开施工工程质量有问题，但其并未举证进行证明，不足以采纳。又因资产清查报告具有对宁夏商建建筑工程集团有限公司所承包工程进行全面审核确定的效果，虽许云开借用宁夏商建建筑工程集团有限公司的建筑资质对案涉工程进行了施工，其与宁夏商建建筑工程集团有限公司之间的建筑工程施工法律关系应被认定为无效，但宁夏永生房地产开发有限公司仍有向许云开支付下欠工程款723793.60元的民事责任。还有，许云开主张宁夏永生房地产开发有限公司向其返还保证金100000元，而资产清查报告对所审核确认的债权中无该笔债权，故该项请求因欠缺证据佐证，不能成立。综上所述，为维护民事主体所享有的合法财产权等民事权益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、宁夏永生房地产开发有限公司于判决生效后十日内向许云开支付下欠工程款723793.60元；二、驳回许云开的其他诉讼请求。案件受理费12100元，减半收取计6050元，由许云开负担531元，由宁夏永生房地产开发有限公司负担5519元。二审期间，宁夏永生房地产开发有限公司当庭出示证据一、宁夏法制报一份，欲证明涉案工程在交付使用过程中，多处出现质量问题，宁夏永生房地产开发有限公司告知宁夏商建建筑工程集团有限公司在一定时间内进行维修，否则造成损失及法律后果由其承担的事实。证据二、2019年4月10日宁夏永生房地产开发有限公司向宁夏商建建筑工程集团有限公司出具的函件两份，照片9张，证明宁夏永生房地产开发有限公司于2019年4月10日再次向宁夏商建建筑工程集团有限公司致函，督促其对涉案工程存在的质量问题进行维修，否则宁夏永生房地产开发有限公司将在剩余工程款里三倍扣除维修费的事实。上述证据经许云开质证认为，对证据一形式上的真实性予以认可，但内容不具有真实性，该份报纸公告日期是2018年7月31日已超过质保期，与本案没有关联性，且其未在一审时出具，也未提起反诉，不应在本案审理中予以审查。对证据二的三性及证明目的均不予认可，系宁夏永生房地产开发有限公司单方制作，且不属于新证据，也未向许云开送达，故不能作为二审认定事实的依据。宁夏商建建筑工程集团有限公司质证意见同许云开质证意见一致。许云开当庭出示证据：建筑施工轻工承包协议书一份，单项工程承包协议一份，安全协议两份。欲证明涉案工程系2011年开始施工，在施工过程中作为实际施工人的许云开将其中的部分轻工单项工程承包给他人施工，并签署安全协议的事实，能够证明许云开是涉案工程的实际施工人。宁夏永生房地产开发有限公司对许云开出示证据的三性及证明目的没有异议。宁夏商建建筑工程集团有限公司对许云开出示证据质证意见：对证据的三性及证明目的均不予认可，两份协议书中“许云开”签名错误且不一致，即使盖有宁夏商建建筑工程集团有限公司第五分公司印章的合同是真实的，因许云开在此期间是第五分公司的经理，其对外签订合同也属职务行为，因此，无法达到许云开的证明目的。宁夏商建建筑工程集团有限公司二审期间未提交新证据。本院经分析认为，许云开及宁夏商建建筑工程集团有限公司对宁夏永生房地产开发有限公司出示的证据一、证据二的真实性认可，对其证明目的不予以认可，宁夏永生房地产开发有限公司出示的证据一、证据二是宁夏永生房地产开发有限公司的单方意见，单凭上列证据并不能证明工程存在质量问题。宁夏永生房地产开发有限公司对许云开出示证据的三性及证明目的没有异议，宁夏商建建筑工程集团有限公司对许云开出示证据不认可，本院认为，许云开出示的协议中加盖有宁夏商建建筑工程集团有限公司第五分公司印章，结合本案中其他证据，能够认定许云开为涉案工程实际施工人。本院经审理查明的事实与一审认定一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案中，宁夏永生房地产开发有限公司上诉主张许云开不是涉案工程合同的相对方，许云开不是涉案工程的实际施工人，但是在二审庭审中，当庭认可许云开为涉案工程的实际施工人，并且在一审中，宁夏商建建筑工程集团有限公司认可涉案工程是由许云开组织施工，雇佣工人、购买材料，许云开所举证据能够认定许云开是涉案工程实际施工人；故，宁夏永生房地产开发有限公司关于许云开不是涉案工程实际施工人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于工程款发票问题。依法纳税是公民、企业应尽的义务，宁夏商建建筑工程集团有限公司、许云开应当履行各自的纳税义务；但是宁夏永生房地产开发有限公司在本案一、二审中均未提交证据证实宁夏商建建筑工程集团有限公司、许云开已经交纳多少税款，出具多少金额的税票，欠付多少税款，上诉状也陈述宁夏商建建筑工程集团有限公司、许云开还有500余万元发票未出具，庭审中又陈述大约有上千万元工程款发票未出具，具体金额并不清楚，宁夏永生房地产开发有限公司在本案中未提起反诉，一审关于宁夏永生房地产开发有限公司该项抗辩意见处理并无不当。宁夏永生房地产开发有限公司如果认为宁夏商建建筑工程集团有限公司、许云开少缴税或未缴税，可以向税务部门反映，由税务部门进行征缴，宁夏永生房地产开发有限公司不能以此作为不支付工程款抗辩理由。综上所述，宁夏永生房地产开发有限公司上诉主张与客观事实不符，与法相悖，上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11038元，由上诉人宁夏永生房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨中军审判员 马春茂审判员 孙 翔 二〇二〇年五月十一日法官助理 王 建书记员 高 强附：本案所适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。