山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1630号上诉人（原审原告）：烟台永盛建筑开发有限公司，住所地烟台市莱山区澳柯玛大街69号。法定代表人：崔瑞荣，董事长。委托诉讼代理人：王玉平，山东誉岳诚恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台福美置业有限公司，住所地烟台市福山区福桃路59-12号。法定代表人：于洋，总经理。委托诉讼代理人：王磊，山东信谊律师事务所律师。上诉人烟台永盛建筑开发有限公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人烟台福美置业有限公司（以下简称福美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持永盛公司的诉求或发回重审；2.诉讼费用由福美公司承担。事实和理由：一、一审关于涉案工程实际施工人、工程总造价、工程款支付等问题的事实认定有误。1.一审认定案外人梁德伍为工程实际施工人证据不足。永盛公司与梁德伍之间的协议书并非针对涉案工程进行的非法转包、分包，协议书的形成时间为2012年8月6日，而永盛公司于2013年3月22日才通过依法参与招投标成为涉案工程的中标单位，进而与福美公司签订《建设工程施工合同》。永盛公司与梁德伍之间的协议书明显系针对2012年7月26日的《合作开发协议书》进行的约定，而非针对2013年4月2日《建设工程施工合同》涉及的内容进行转包，福美公司一审中也明确主张双方实际履行的是建设工程施工合同。故梁德伍不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关理解与适用意见中规定的“实际施工人”的条件。一审据以认定梁德伍为实际施工人的证据均不能作为本案认定实际施工人的依据，也不能证明梁德伍充当了合法承包人的角色履行了全部承包义务。梁德伍受永盛公司委托，负责涉案工程的施工管理，施工过程中的一应事项均以永盛公司的名义与福美公司进行沟通，梁德伍也是代表永盛公司与福美公司进行工程方面的沟通。2.一审法院对工程总造价认定有误。福美公司一审中出具了山东华维工程咨询有限公司对涉案工程的结算报告，但永盛公司从未委托过该公司进行审计，且当庭提出公章系假公章，并提供了《建设工程预（结）算表》及相关《汇总表》等证据。在双方对工程造价有异议且福美公司提供的《结算报告》明显为假的情况下，一审法院未对此重要事实进行详细调查。3.一审法院对工程款的支付情况认定有误。永盛公司系依法中标而与福美公司签订《建设工程施工合同》，工程款结算应在合同主体间进行。尽管永盛公司与梁德伍签订协议书进行了转包约定，但根据（2019)鲁06民终5141号民事判决书中认定的“即使转包关系确实存在，因梁德伍并无施工资质，双方的转包合同也应无效，现悦榕湾工程尚未完成结算，永盛公司仍有与福美公司决算工程款的权利及义务。”，据此永盛公司有权直接向福美公司要求结算工程款，否则将导致梁德伍、永盛公司均无权向福美公司主张工程款。福美公司在未通知永盛公司的情况下直接与梁德伍进行结算与法与理均不合，且收款收据中加盖的印章也非永盛公司的财务专用章。二、一审法院适用法律错误。本案为建设工程施工合同纠纷，“实际施工人”这一法律概念出自最高人民法院建设工程施工合同相关司法解释，一审法院最终却依据《民法总则》第一百一十八条作出判决，明显适用法律不当。三、梁德伍管理项目以来，漏洞百出，已多次导致永盛公司就涉案工程货款等支付问题承担责任，已生效的判决书认定由永盛公司承担工程货款及相应的付款责任，并未涉及梁德伍的任何责任(如:(2019)鲁06民终5762号、(2019)鲁06民终5141号）。梁德伍也认可永盛公司的承建单位资格，后期只能算作受永盛公司委托负责对涉案工程进行管理。此前多次诉讼中永盛公司均主张系梁德伍实际承包工程、应由其承担相应责任，法院均认定涉案工程系永盛公司承包负责工程的建设施工，判决永盛公司承担付款责任。福美公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回永盛公司的上诉请求。一、永盛公司不是实际施工人，无论从法院审理的房屋买卖纠纷案还是本案，永盛公司均自认其把涉案工程非法转包给案外人梁德伍，按照相关司法解释梁德伍就是实际施工人。永盛公司主张梁德伍无法向福美公司主张权益没有法律依据，且永盛公司因非法转包而被案外人主张权利，根据相关法律规定其可以向梁德伍主张权利。永盛公司对本案案情并不了解，福美公司与梁德伍已将全部工程款超额结清，且将起诉永盛公司非法转包及借用资质的行为，要求其承担相应的法律责任。二、福美公司并不欠付永盛公司及梁德伍任何款项，永盛公司及梁德伍应承担向福美公司返还的责任。福美公司要求按照中标合同履行合理合法，应以中标合同约定的工程价款653775.19元结算。三、永盛公司与福美公司或者福美公司与梁德伍已经结算完毕。根据2016年7月28日建设局备案的烟台市建设工程竣工结算备案表，涉案工程定案总造价为67673425.02元，这是经过双方对账结算后的协议达成的。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二》第十二条规定，双方对建设工程中造价的达成均有约束力。虽然永盛公司在一审中对《工程竣工结算备案表》中的印章真实性不予认可，但明确不对印章的真实性申请鉴定，且在一审法院其他案件中对该印章也表示认可，因此该《工程竣工结算备案表》对双方均有约束力。福美公司已实际向永盛公司及梁德伍支付103780353元，双方已结算完毕。四、梁德伍签字及使用公章行为代表永盛公司，构成表见代理。永盛公司自认梁德伍为实际施工人，梁德伍在涉案工程施工、结算及购置各种物资均使用该印章，无论收款还是售卖房屋，均系永盛公司认可并授权。基于梁德伍的特殊身份，福美公司无法获知其印章的来源及合法性，因此梁德伍的用章行为构成表见代理。永盛公司向一审法院起诉请求：1.判令福美公司立即支付工程款1500万元（实际金额以审计数据为准），并以上述拖欠工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算罚息至款付清之日；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由福美公司承担。一审法院认定事实：2012年7月26日，永盛公司（乙方、承办方）与福美公司（甲方、发包方）签订了协议书一份，约定永盛公司承包福美公司开发的位于福山区政务接待中心北侧、福桃路西侧的烟台市低碳示范小区（福美嘉苑）工程，规划总建筑面积约47870.82平方米（最终按实确定），其中住宅建筑面积30723.12平方米；商业网点、社区服务及其他公建面积3330.50平方米；地下建筑面积14267.20平方米；本开发项目的楼房、车库、小棚、商业网点、社区服务及其他公建建成后双方按甲方41.5%、乙方58.5%的比例分配房屋等等。2013年3月29日，永盛公司中标福美公司开发的福美嘉苑小区工程。2013年4月2日，双方签订建设工程施工合同，约定福美嘉苑小区工程建筑面积约49600平方米，合同价款约65357755.19元，开工日期为2013年4月2日（以监理公司开工令为准），竣工时间为2014年12月30日；并约定组成本合同的文件包括2012年7月26日签订的协议书等。对有争议的事实和证据，双方举证、质证如下：1.永盛公司主张涉案工程是按照2012年7月26日协议书约定内容进行履行。福美公司不予认可，认为建设工程施工合同对2012年7月26日协议书的合同价款内容进行了修改，双方实际是按照建设工程施工合同内容进行履行。2.福美公司主张涉案工程是永盛公司转包给无资质的案外人梁德伍实际施工的，永盛公司并非真正的施工人，永盛公司不是本案适格主体。福美公司提供永盛公司与梁德伍于2012年8月16日签订的协议书、烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初1844号民事判决书予以证明。永盛公司对福美公司提供的证据无异议，认可梁德伍不是永盛公司员工，属于挂靠永盛公司建设资质进行施工；并主张在施工过程中，永盛公司安排人员到施工现场参与管理，并且往复函件与福美公司就工程施工情况进行沟通。3.永盛公司主张涉案工程竣工验收时间为2015年9月30日，是福美公司与梁德伍之间组织的竣工验收和交接，不清楚具体情况。福美公司主张涉案工程竣工时间为2015年10月份，综合验收时间为2019年，房屋交接时间为2016年5月份。4.永盛公司主张涉案工程总价款为141418939.97元，其中土建工程价款100168410元，安装工程价款41250530元，提供其制作的《建筑工程预（结）算表》7份及《汇总表》2份予以证明。福美公司对永盛公司的主张不予认可，认为《建筑工程预（结）算表》、《汇总表》系永盛公司单方制作的，与福美公司无关，与本案工程无关。福美公司主张涉案工程决算数额确认为67673425.02元，由永盛公司委托山东华维工程咨询有限公司进行造价汇总，然后由双方共同盖章确认。福美公司提供《烟台福美置业工程结算报告书》予以证明。永盛公司对福美公司提供的该报告书提出异议，认为该报告中加盖的永盛公司印章并非永盛公司在公安备案的印章，永盛公司没有对工程造价委托山东华维工程咨询有限公司进行审计，对其证明内容不予认可。根据福美公司的申请，一审法院调取了涉案工程的《烟台市建设工程施工合同备案表》，备案表中记载定案总造价为67673425.02元。双方对《烟台市建设工程施工合同备案表》的真实性均无异议，但永盛公司认为该表中加盖施工企业的印章并非永盛公司的真实印章，载明的总造价并非涉案工程的真实造价。5.福美公司主张已支付工程款103780353元，超额支付工程款，相应抵顶房产已交给梁德伍。福美公司提供梁德伍签字的收据17张及永盛公司出具的工程费发票5张予以证明。永盛公司对福美公司的主张及提供的证据提出异议，认为收款收据中加盖的财务专用章并非永盛公司的印章，永盛公司没有收到相关的房产，福美公司应提供收款收据中载明房屋的具体情况。福美公司提供业主明细、抵顶明细，主张为双方及梁德伍出售的房屋情况。永盛公司对此提出异议，认为业主明细中加盖的印章不是永盛公司的真实印章，福美公司自行制作的抵顶明细与事实不相符，福美公司应提供有梁德伍签字确认的清单明细。一审法院认为，依据双方签订的协议书、建设工程施工合同以及施工标通知书的内容，均可证明双方当事人对涉案工程的建设形成合意，永盛公司作为合同相对方有权对合同争议提起诉讼，故对福美公司关于永盛公司并非本案适格主体的主张不予支持。依据永盛公司与梁德伍于2012年8月16日签订的协议书，永盛公司在另案中的答辩、陈述，梁德伍在另案中的证言，以及永盛公司在本案中的自认情况，可证明永盛公司并非涉案工程的实际施工人，梁德伍为涉案工程的实际施工人；工程款的结算由梁德伍与福美公司之间进行，永盛公司对结算情况并不清楚；故永盛公司对涉案工程的工程款不享有真实的权利。永盛公司在本案中主张工程款，缺乏事实依据和证据支持，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回烟台永盛建筑开发有限公司的诉讼请求。案件受理费111800元、保全费5000元，由烟台永盛建筑开发有限公司负担。二审中，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。永盛公司提交（2019）鲁06民终5141号民事判决书一份，拟证明：1.法院认定即使转包关系存在，因梁德伍无施工资质，双方的转包合同也无效，现工程尚未完成结算，永盛公司仍有与福美公司决算工程款的权利及义务；2.因梁德伍的不当管理行为导致永盛公司作为责任承担主体，最终被判决承担付款义务；3.该判决书第22页对双方建立施工合同关系及永盛公司有权向福美公司主张工程款进行了认定。经质证，福美公司对证据的真实性无异议，对证明内容有异议：福美公司在该案中并未出庭，法院对工程款结算情况并不了解，也没有对福美司进行调查，双方之间工程款已结算完毕。该判决书中梁德伍也亲口承认永盛公司将涉案工程向其转包，涉案工程的建设施工均由梁德伍本人完成，永盛公司未对涉案工程支付过工程款，仅是依据分包协议收取梁德伍的管理费。因此永盛公司不是实际施工人，对涉案工程并不了解，在本案中无论从诉讼主体还是其可能取得的收益，均不受法律保护，其案外人承担赔偿责任，根据法律规定可以向梁德伍主张权利，与福美公司无关。另查，永盛公司在本案一审中自认梁德伍系挂靠永盛公司的资质进行施工，二审中又主张正式施工后与梁德伍之间是委托管理关系，但无证据证实。永盛公司在二审中自认，在实际施工中主要由梁德伍组织人员施工，向福美公司申报施工进度、工程进度款并最终进行工程款结算，与福美公司办理工程竣工验收及交接手续，永盛公司法定代表人崔瑞荣及项目负责人董洪波等组织带领公司所有人员配合参与。永盛公司虽出具了2000万元的发票，但工程款由梁德伍以工程需要对外结算材料款等理由收取，未收到福美公司主张的400万元现金，收款收据都是梁德伍私自刻章制作的，永盛公司账户仅收到工程款200万元。永盛公司仅存有部分工程资料，没有完整的施工资料及工程签证。福美公司亦认可施工系由梁德伍具体组织，资金根据施工合同向梁德伍支付，梁德伍以永盛公司的名义申报施工进度及进度款，向梁德伍抵顶部分房屋，梁德伍以永盛公司的名义开具了收据，工程交接是与梁德伍进行的，最终也是梁德伍出面与福美公司进行最终决算。永盛公司、福美公司均认可系梁德伍委托山东华维工程咨询有限公司进行的造价评估，梁德伍代表永盛公司在《烟台福美置业工程结算报告书》上盖章确认，《烟台市建设工程施工合同备案表》也是梁德伍经办的。经查阅（2019）鲁06民终4917号吴永娜与永盛公司、福美公司商品房预约合同纠纷一案的卷宗，永盛公司在庭审中称其与福美公司之间的建设工程施工合同纠纷诉讼（即本案）旨在查明梁德伍与福美公司之间的工程款结算情况，因梁德伍等人私刻永盛公司公章，落实其给永盛公司造成的损失。该案件的判决书亦认定梁德伍系涉案工程的实际施工人，与永盛公司之间是挂靠关系。经查阅类似的王弘、吕明、唐涛、孙瑜蔚等购房户与永盛公司、福美公司的商品房预约（买卖）合同纠纷案件判决书，均认定梁德伍系涉案工程的实际施工人，与永盛公司之间是挂靠关系。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，永盛公司、福美公司与购房户之间的商品房预约（买卖）合同纠纷案件的民事判决已发生法律效力，均认定梁德伍系涉案工程的实际施工人，与永盛公司之间是挂靠关系，永盛公司在本案中亦认可梁德伍系挂靠其公司资质进行施工，且二审中并未提交充分的证据予以反驳，故其上诉主张梁德伍不是实际施工人，缺乏依据和证据，依法不应予以采信。在实际施工过程中，涉案工程主要由梁德伍出资建设及组织人员施工，亦由梁德伍向福美公司申报施工进度、申请支付工程进度款，福美公司根据施工合同向梁德伍支付相应款项，梁德伍与福美公司办理工程竣工验收、备案及交接手续，并在委托山东华维工程咨询有限公司进行造价评估后予以确认且与福美公司进行了工程款决算。永盛公司对前述事实均予认可，认可不清楚具体的竣工验收和交接情况，也没有完整的施工资料及工程签证。永盛公司在（2019）鲁06民终4917号民事案件的庭审中表示其提起本案诉讼的目的是查明梁德伍与福美公司之间的工程款结算情况，落实梁德伍给永盛公司造成的损失。由此可见，永盛公司并未实际与福美公司建立建设工程施工合同关系，其也无充分的证据证实与福美公司实际履行了建设工程施工合同的权利义务。基于此，永盛公司向福美公司主张工程欠款缺乏事实依据和法律依据，一审不予支持并无不当。综上，永盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元，由烟台永盛建筑开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾海宁审判员  杨卫东审判员  王家国二〇二〇年五月九日书记员  孙玉婷