北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5791号上诉人（原审被告）：余天兵，男，1969年11月20日出生，汉族，北京市盛世华睿装饰有限公司经理，住北京市通州区。委托诉讼代理人：贺海东，河北振功律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙祺，男，1979年2月16日出生，汉族，美诺电器有限公司北京分公司市场部员工，住北京市通州区。被上诉人（原审第三人）：北京加华恒业房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区通胡大街15号1号楼1-7。法定代表人：高振将，经理。上诉人余天兵因与被上诉人孙祺、被上诉人北京加华恒业房地产经纪有限公司（以下简称加华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初14483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余天兵的委托诉讼代理人贺海东，被上诉人孙祺，被上诉人加华公司的法定代表人高振将到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余天兵上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回孙祺的该项诉求；2.二审上诉费及一审诉讼费全部由孙祺承担。事实与理由：一审判决认定事实有误，进而作出判令余天兵向孙祺支付违约金32412.9元的错误判决。一、余天兵并无解除《北京市存量房屋买卖合同》之意，但鉴于孙祺已在×另行购房，不可能再购买余天兵的房屋，故余天兵同意解除该合同，同意一审判决第一项。二、余天兵将收取的定金及首付款12万元退还给孙祺并非解除合同之意，而是因为合同中有明显的错误之处，余天兵想完善合同后继续履行。1.《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》于2019年4月7日同时签订，签订前加华公司已将内容填写完毕，直接让双方签字按印，后余天兵发现所签合同存在明显错误，如将余天兵与孙祺身份调换、总房款小写严重错误，当时余天兵未加思考便将收取的费用先退给孙祺，想完善合同后再继续履行。余天兵的退款行为并非要解除《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》。余天兵与加华公司的法定代表人在微信聊天记录中并未提出要解约，而是表明合同有问题，希望完善合同并准备约时间见面沟通，但因余天兵所在公司在河南新乡承建工程项目，余天兵在河南新乡出差，在此时间内未能腾出时间见面沟通此事，没想到孙祺于2019年4月23日直接起诉。2.加华公司提交的其法定代表人与“余天兵之妻”的微信聊天记录，余天兵对其真实性及证明目的均不认可，其不能证明聊天对方为余天兵之妻，即便确是余天兵之妻，余天兵妻子所述房屋不卖了也不能代表余天兵的意思，且未征求余天兵的意见。如余天兵真有此意，在与加华公司法定代表人微信聊天时就会直接表明，而无需合同外第三方转达解约意思。3.余天兵无解约的任何动机，在房屋出售后房屋价格并未上涨，在房市如此萧条的情况下房价也不会在短期上涨。而孙祺利用余天兵这一不恰当（所谓不恰当是指不应以先行退款的方式要求完善合同）的行为索要高昂违约金。据了解，孙祺在2019年5月4日另行购买了×的房屋（1室1厅，面积57.54平米），违约方恰是孙祺，而非余天兵。三、余天兵不存在违约行为，故不应支付孙琪主张的违约金。余天兵对一审判决认定的中介费用为24933元不予认可，根据一审情况来看，孙祺向加华公司支付的中介费应为1万元，故应在中介费1万元的基础上，结合加华公司的服务内容退还中介费，即中介费实际损失不足1万元，具体数额由法院酌定。孙祺辩称，服从一审判决，不同意余天兵的上诉请求。余天兵明确表示不卖房了并把首付款退给孙祺，孙祺让中介询问余天兵是否需要再次协商，但是余天兵不接受。而且余天兵的妻子也明确回答不再卖房。孙祺的中介费损失不止1万元。加华公司辩称，不同意余天兵的上诉请求和理由。1.余天兵称其将定金及首付款12万元退还给孙祺是想完善合同后继续履行，但其就此未提供任何证据予以证明。余天兵找各种借口推辞，完全是其单方解除合同且违约。因余天兵无任何履行合同之意，孙祺才在2019年5月另行购买房屋，孙祺原来可以购买两居室，一个月后只能选择一居室，损失最大的是孙祺。2.加华公司工作人员曾给余天兵之妻发微信，余天兵之妻明确表示房子不卖了，不卖原因是“孩子不让卖，卖了就不去上学”，且只愿意赔偿2万元。余天兵在一审时曾认可上述微信中的人是其妻子，后来又不认可。签订案涉房屋买卖合同时，是余天兵和其妻子一起来的，一起签的字。孙祺向一审法院起诉请求：1.依法判决解除孙祺与余天兵于2019年4月7日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及孙祺与余天兵及加华公司共同签订的《补充协议》；2.依法判决余天兵向孙祺支付违约金680000元；3.依法判决余天兵向孙祺赔偿居间费用74800元；4.诉讼费由余天兵承担。一审法院认定事实：2019年4月7日，孙祺（买受人）与余天兵（出卖人）签订《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版），主要约定：房屋基本情况：出卖人所售房屋坐落为××，建筑面积86.64平方米。用途为住宅。性质为商品房。该房屋已设定抵押，抵押权人为中国银行。成交价格、付款方式及资金划转方式：该房屋成交价格为340万元。买受人可以在签订本合同的同时支付定金2万元，直接支付给出卖人。关于贷款的约定：买受人拟贷款金额为100万元。关于房屋的交付，约定出卖人应当在过户当日（约定时间或约定条件）前将该房屋交付给买受人。违约责任：（一）逾期交房责任。除不可抗力外出卖人未按照房屋交付约定的期限和条件将该房屋交付买受人的，按照下列第1种方式处理。1.按照逾期时间分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在十日之内，自第六条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，并于该房屋实际交付之日起三日内向买受人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过十日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起三日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的20％向买受人支付违约金。（二）逾期付款责任。买受人未按照附件五约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理。1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在十日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起三日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过十日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起三日内按照累计的逾期应付款的20％向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。该份合同还约定了其他内容。该份合同在封面出卖人处手写签名为“孙祺”，买受人处手写签名为“余天兵”。2019年4月7日，甲方（出卖方）余天兵与乙方（买受方）孙祺及丙方（居间方）加华公司签订了《补充协议》，约定：经甲乙丙三方友好协商，针对座落于××房屋买卖及相关事宜所签署的《北京市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》作如下补充协议。第一条价款组成。甲、乙双方协商一致，在该房屋交易中甲方总房价款（不含税，即净得房价款，下同）为340万元。第二条房款支付方式及房屋交付。1.乙方于2019年4月7日向甲方支付定金2万元，甲方须同时出具同等金额的定金收到证明，该定金在交易中自动转为首付款的一部分。2.甲方应在签署本协议后60日内向该房屋的贷款银行预约一次性提前还款，并应于该贷款银行通知提前还贷之日（并不迟于2019年6月30日前）将其原贷款一次性还清。甲方应在接到丙方的评估通知3日内配合评估公司对房屋进行评估。2019年4月8日前甲方配合乙方、丙方房屋核验、建委查询抵押情况，乙方将首付款10万元支付给甲方。第二笔首付款90万元于2019年5月30日前支付给甲方用于银行还款，第三笔首付138万元于银行面签当日支付，根据贷款额度高低多退少补。关于违约责任。1.甲方的违约责任。如果因甲方提供的相关房屋产权手续、合同或相关产权过户手续不真实、不完整、无效或房屋被查封等，导致房屋产权无法过户或无法领取新的产权证；或者在签订本协议后，甲方不将该房屋出售给乙方；或者在签订本协议后，甲方提高房屋交易价格；或者甲方将房屋出售给第三方的情形，均为甲方违约。如果甲方违约，则应在违约行为发生之日起五个工作日内，以相当于房屋总价款的20％数额向乙方支付违约金；丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方。2.乙方的违约责任。如果因乙方提供的个人证件不完整、不真实或无效，从而导致房屋产权无法过户；或者在签订本协议后，乙方不购买该房屋的情形，均为乙方违约。若乙方违约，则乙方应在违约行为发生之日起五个工作日内，以相当于房屋总价款的20％数额向甲方支付违约金，乙方向甲方已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补；丙方收取乙方的费用不予退还。协议还约定了其他内容。在该份协议第一条总房价款括号中阿拉伯数字写为“340000元整”。2019年4月7日，出售方（甲方）孙祺与购买方（乙方）余天兵及居间方（丙方）加华公司签订《买卖定金协议书》，约定房屋坐落于××，建筑面积86.64平方米。产权人余天兵。第二条定金首付约定。1.乙方经现场勘验甲方上述房屋后，对甲方出售的该套房产的权属状况、设备、装修等进行了解，确认以340万元的成交价格购买该房屋。乙方的房款支付方式为公积金贷款。乙方购买上述房屋向甲方交付购买定金2万元，甲方收取定金应向乙方出具收据。第三条其他：1.甲乙双方应于签署本协议后3个工作日内签署《北京市存量房屋买卖合同》及《居间成交确认书》等相关法律文件。2.甲方违约应双倍返还定金，乙方违约则定金不予返还。3.违约方须支付房款的2.2％作为代理费给丙方。该份协议书还约定了其他内容。该份协议书首部出售方签名处手写为“孙祺”，购买方签名处手写为“余天兵”。《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》及《买卖定金协议书》签订当日，孙祺向余天兵转账2万元。2019年4月7日，余天兵向孙祺出具《收条》一份，载明“本人余天兵现收到购买位于×××购房定金2万元”。后，孙祺通过手机转账转出两笔5万元。2019年4月8日，余天兵出具《收条》一份，载明“今收到孙祺购买×××第一笔首付款壹拾万元正”。2019年4月12日，余天兵将10万元转账给孙祺。2019年4月13日，余天兵将2万元转账给孙祺，在转账附言处载明为“买房订金”。一审庭审中，孙祺向一审法院提交加华公司工作人员与一名备注为“云景里43.132业主刘姐”的微信聊天记录用以证明余天兵不同意卖房的事实。其中截图显示“云景里43.132业主刘姐”称“我确定不卖了”，后加华公司工作人员询问“姐，您确定不卖的话我找您一趟，您写一个文字的东西告知客户这个房子不卖了，愿意赔偿违约金2万，可以吗”，“云景里43.132业主刘姐”回复“我老公出差了等他回来，我们找你去”。余天兵对于孙祺提交的该份微信聊天记录真实性不予认可，但经法庭询问“云景里43.132业主刘姐”是何人，余天兵认可是其妻子，但其所称“确定不卖了”并非余天兵本意。余天兵亦向法庭提交一份其与加华公司工作人员于2019年4月12日、4月13日的微信聊天记录截图，显示加华公司工作人员询问“为什么把首付款打回客户？您是不卖了吗？客户并没有接到任何通知您就把首付款退还给客户了”，余天兵回复合同不规范的问题。之后，加华公司工作人员提出见面聊。另，一审庭审中加华公司称孙祺在签约当天以现金形式支付57800元的中介费，后于2019年5月5日通过微信转账17000元。孙祺为证明中介费金额亦向一审法院提交一张手写《收据》，载明：今收到孙祺交来××中介费74800元，收款人高振将并加盖加华公司财务专用章，交款人孙祺，日期为2019年4月7日。余天兵对该收据不予认可。加华公司对此予以认可。经法庭询问，加华公司表示其与孙祺虽没有签订正式的居间服务协议，但按照行业惯例服务内容包含撮合签约、网签、贷款、过户等流程，本案中完成了撮合签约、资质审核、首付交割等内容，剩余服务项目因原被告之争议未能进行，可以退还孙祺中介费14800元，退还依据为未进行项目的成本价。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，孙祺和余天兵签订的《北京市存量房屋买卖合同》、《补充协议》、《买卖定金协议书》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守。合同签订后，孙祺于2019年4月7日给付余天兵2万元定金及2019年4月8日给付第一笔首付款10万元后，余天兵又于2019年4月12日将孙祺支付的10万元、于2019年4月13日将孙祺支付的定金2万元原路退还，之后余天兵妻子在与第三人加华公司工作人员微信沟通中明确表示房屋不卖了。余天兵向法庭辩称余天兵本人并无不出售房屋的意思表示，退还已支付款项是因《北京市存量房屋买卖合同》封面处误将出卖人写为买受人、《补充协议》误将房屋价款小写部分写为34万元、《买卖定金协议书》首部误将购买方写为余天兵这三处明显错误，欲与孙祺及第三人更改合同错误之处。但是余天兵在将款项退还后，面对加华公司工作人员提出三方见面协商的建议，余天兵未积极响应、亦未出面沟通，更未与孙祺就合同的继续履行事宜进行过商洽，余天兵在退还孙祺已支付款项前后均未就其所称合同有明显错误作出积极的解决措施。一审法院认为余天兵所称合同中三处明显错误系笔误，并不能影响双方就出售房屋达成一致意思表示的事实，亦不影响合同的继续履行，余天兵退还款项后虽跟加华公司工作人员一直在强调合同存在错误，但是又未积极与其他两方沟通协调，故对于余天兵辩称退还款项仅是为了更改合同错误并非不履行合同约定的答辩意见，一审法院不予采信。余天兵退还定金及第一笔首付款且后续未采取任何措施的行为，一审法院认为系以其实际行为表明不再履行合同约定，构成违约，孙祺有权就此解除合同，故一审法院对于孙祺主张解除其与余天兵于2019年4月7日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及孙祺、余天兵及加华公司签订的《补充协议》的诉讼请求予以支持。关于孙祺主张的违约金，虽《补充协议》约定“甲方违约，则应在违约行为发生之日起五个工作日内，以相当于房屋总价款的20％数额向乙方支付违约金；丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方”，但经一审法院释明，余天兵认为20％的违约金标准过高，要求按实际损失进行赔偿。一审庭审中孙祺称实际损失有已支付给第三人中介费用的损失、为购买房屋从银行取现的利息损失、从亲戚朋友处借款的利息损失。关于中介费用，孙祺向法院提交一张金额为74800元的收据，一审庭审中加华公司称可以退还孙祺14800元，一审法院根据居间服务实际履行情况，确定孙祺应负担的合理中介费为24933元，对于加华公司辩称仅退还14800元的意见，一审法院不予采信。关于其他利息损失孙祺并未提交相应证据，一审法院不予支持。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。因此，一审法院结合孙祺合理中介费损失，根据违约金过高标准，确定余天兵需支付孙祺违约金32412.9元。关于孙祺主张的余天兵向孙祺赔偿居间费用74800元的诉讼请求，在违约金处已经予以解决，故一审法院不再予以赘述。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除孙祺与余天兵于2019年4月7日签订的《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）、孙祺与余天兵及加华公司签订的《补充协议》；二、余天兵于判决生效之日起七日内给付孙祺违约金32412.9元；三、驳回孙祺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，各方均服从一审判决第一项，即解除孙祺与余天兵于2019年4月7日签订的《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）、孙祺与余天兵及加华公司签订的《补充协议》，本院对此予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为余天兵是否存在违约行为以及其是否应向孙祺支付违约金。根据已经查明的事实，《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）及《补充协议》签订后，孙祺依约向余天兵支付了定金2万元、第一笔首付款10万元，而余天兵却将上述款项全额退还给孙祺。余天兵主张其并无解除案涉房屋买卖合同的意思表示，退还孙祺已付款项系因《北京市存量房屋买卖合同》封面处误将出卖人写为买受人、《补充协议》误将房屋价款小写金额写为34万元、《买卖定金协议书》首部误将购买方写为余天兵，故欲与孙祺及加华公司更改合同错误之处。但是，余天兵在退还第一笔首付款10万元之前未与孙祺和加华公司进行协商，在退还该笔款项之后虽然提出了合同中存在错误之处，但未就此提出解决方案且对于加华公司关于笔误的解释未予回复，而是又退还了定金2万元。此后，对于加华公司工作人员提出三方见面协商的建议，余天兵未积极响应，亦未与孙祺就合同的继续履行事宜进行洽商。另结合加华公司工作人员与“云景里43.132业主刘姐”的聊天记录，可以证明“云景里43.132业主刘姐”明确表示房屋不卖了，且一审中余天兵认可“云景里43.132业主刘姐”系其妻子。综合上述情况，一审法院认定余天兵以其实际行为表明不再履行合同约定，构成违约，具有事实依据，本院予以确认。余天兵上诉主张其退还款项仅是为了更改合同错误并无解除合同的意思表示，缺乏依据，本院不予采信。孙祺在余天兵不再履行案涉合同后另行购买房屋，并无不妥，余天兵以孙祺另行购房为由主张孙祺违约，缺乏事实依据，本院亦不予采信。鉴于余天兵的上述违约行为，孙祺有权解除案涉合同，并要求余天兵支付违约金。关于违约金的数额，虽然《补充协议》约定“甲方违约，则应在违约行为发生之日起五个工作日内，以相当于房屋总价款的20％数额向乙方支付违约金；丙方收取乙方的所有费用不予退还，由甲方直接赔付乙方”，但余天兵认为房屋总价款20％的违约金标准过高，要求按实际损失进行赔偿。孙祺主张其实际损失包括已支付给加华公司的中介费、为购买房屋从银行取现及向亲朋借款的利息损失。关于中介费用，一审法院根据居间服务实际履行情况，确定孙祺应负担的合理中介费为24933元，并无不当。余天兵上诉主张孙祺的中介费损失不足1万元，缺乏依据，本院不予采信。因此，一审法院结合孙祺的合理中介费损失并根据违约金过高标准，判决余天兵向孙祺支付违约金32412.9元，亦无不当，本院予以维持。另，一审法院根据案件的具体情况决定孙祺和余天兵各自负担的诉讼费用数额，于法有据，本院予以确认。余天兵上诉主张应由孙祺负担全部诉讼费用，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，余天兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费610元，由余天兵负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 巴晶焱审 判 员 曹 炜审 判 员 王天水二〇二〇年五月六日法官助理 田子阳书 记 员 李星月