河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4093号上诉人（原审原告）：张小燕，女，1982年4月9日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：牛宾，河南英展律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷露露，河南英展律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南众企联合售电有限公司，住所地郑州市高新技术开发区西三环283号18号楼15层68号。法定代表人：李雪，总经理。委托诉讼代理人:夏晓玮，河南程功律师事务所律师。委托诉讼代理人:张沙沙，北京泽盈律师事务所律师。上诉人张小燕、河南众企联合售电有限公司（以下简称众企联合公司）合同纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初21023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张小燕上诉请求：1、依法判决撤销原审判决第二、三判项,改判河南众企联合售电有限公司继续支付张小燕欠款2885927.74元;2、依法判决河南众企联合售电有限公司把郑州天河服务有限公司大同宾馆等11份售电合同的售电利润按照70%标准自2019年3月1日起继续支付给原告,直至清偿完毕;3、一、二审诉讼费用由河南众企联合售电有限公司承担。上诉理由:、原审判决认定《河南众企联合售电有限公司市县级分公司经营合同书》(简称合同)已实际终止(解除),认定事实错误。上诉人张小燕与被上诉人法定代表人李雪在合同履行中,因为李雪(众企联合售电有限公司总经理)对张小燕(众企联合售电有限公司洛阳分公司经理)不公开与电厂谈判的实际利润违反合同约定的知情权,双方相互产生不信任感和矛盾,随后李雪以张小燕拖欠股金50万元为由,扣减第二次、第三次利润分成比例至50%。张小燕自感再继续签订新的售电合同与事无补,就多次主动找李雪协商对已签售电合同至合同期限届满之前的利润分配比例的解决办法,张小燕提出先退还股金50万元,后续利润仍按原来约定70%的比例继续支付。李雪口头答应可以先退还股金,但后续利润比例只给20%,张小燕拒绝接受,双方一直僵持不下。到2018年2月初,双方默认就无争议的注销分公司、退还股金事宜先予履行。上诉人张小燕交回合同原件,被上诉人退还股金50万元,但对不再继续合作及后续利润结算分配没有达成一致意见。原审判决以洛阳分公司注销、退还股金50万元、证人段某证言、张小燕手中不持有合同原件的实际情况,认为合同关系在洛阳分公司注销后已实际终止。以上这些事实不能推论出合同已经终止(解除)的唯一结论,且原审判决认定的事实之问相互矛盾。1、双方对于合同是否解除各执一词、存在争议。被上诉人河南众企联合售电有限公司答辩及反诉均称,合同于2017年12月底已经协商解除。上诉人张小燕认为,合同自2017年4月11日签订,有效期限5年,合同有效期既没有届满,又没有书面解除合同协议,虽然双方决定不再继续合作,但对已签售电合同后续所产生的利润如何分配存在分歧,所以合同没有实际解除,仍应继续履行。双方的意见相互矛盾。依据法律规定,双方之间既没有解除合同的书面协议,又在主观上无法达成一致认识,不能据此认定合同已经解除。2、原审判决认定的合同解除时间与被上诉人自认解除时间相互矛盾。原审判决认定合同关系在洛阳分公司注销(时间2018年2月8日)后已实际终止,合同解除时间应为2018年2月8日,这与被上诉人自认的合同解除时间2017年12月底相互矛盾。但原审判决第二项判项中又认定支付利息的截止时间为2017年12月31日,合同解除时间到底是哪一天?具体时间不准确,不能作统一认定。证人段某的证言不足采信。3、被上诉人第四次支付利润分成款时间与原审判决认定合同解除时间相矛盾。如果原审判决认定合同于洛阳分公司注销(2018年2月8日)后解除是正确的,那么依据《合同法》第九十七条规定,合同解除后,未履行的不再履行。被上诉人无须再继续支付张小燕任何费用了。在此之后,被上诉人2018年2月12日退还股金50万元尚在情理之中。但到2018年5月6日被上诉人继续支付张小燕第四次费用200380.6元,支付比例20%(金沣汇公司代张小燕收款),这就不符合生活常识和人之常情了。被上诉人的后履行行为反倒说明了合同没有解除。原审判决认定合同解除时间无法律和事实依据。鉴于以上诸多事实矛盾之处,足以说明原审判决认定合同于洛阳分公司注销(2018年2月8日)后解除是完全错误的。合同没有解除,被上诉人应继续履行合同义务。二、河南众企联合售电有限公司应继续支付郑州天河服务有限公司大同宾馆等11份合同70%利润分成款给张小燕。三、原审判决认定张小燕支付河南众企联合售电有限公司自应付款之日至2017年12月31日的利息,适用法律错误。首先,根据前面理由可知,原审判决认定合同解除错误。合同解除之后,仍然判决继续解除之前的没有及时支付的50万元股金利息损失,逻辑矛盾,适用法律错误。其次,双方之间的合同既没有约定应支付100万元股金的具体时间,也没有约定不足额支付股金的违约责任。而《合同法》第107条、第109条规定的是在合同没有解除的情况下不予履行或者不当履行的违约责任,原审判决适用该法律条文,也没有法律和事实依据。众企联合公司辩称，合作经营书已实际终止，上诉人上诉请求没有事实及法律依据。众企联合公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销(2019)豫0109民初21023号民事判决书,依法审理后改判或将案件发回重审;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对部分事实认定不清。根据上诉人与被上诉人一审提交的相关证据显示,上诉人已经向被上诉人支付完毕2018年2月之前的利润分成款,并且一审法院也已认定双方签订的《合作经营合同书》于2018年2月8日实际终止,上诉人没有理由依据已经终止的《合作经营合同书》在时隔三个月之后再向被上诉人支付利润分成款,因此被上诉人称2018年5月6日上诉人支付的200380.6元是20%的利润分成款没有事实依据。若根据上诉人提交的公证书等证据显示,被上诉人违反了《合作经营合同书》的竞业禁止条款,理应向上诉人退还200380.6元的竞业禁止费用。退一步讲,上诉人与被上诉人就竞业禁止的期限、地域、范围和补偿金标准没有进行详细约定,那么上诉人向被上诉人支付的200380.6元就相当于上诉人向被上诉人发出的邀请,现被上诉人的行为已经表明其不愿接受上诉人的邀请,那么其占有该款项就没有合法依据,应当将该款退还至上诉人。二、依据权利义务相一致的原则,因被上诉人履行合同义务不符合约定,存在违约行为,上诉人按照50%的比例向被上诉人支付利润分成款是依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定,采取适当措施防止损失继续扩大的行为,一审判决上诉人按照70%比例向被上诉人补齐利润分成款有失公平。根据权利义务相一致的原则分析双方签订的《合作经营合同书》,被上诉人要求70%的利润分成的权利对应的是被上诉人交纳了一百万元股金的义务。而被上诉人在支付50万元股金后,截止洛阳分公司注销时都未补齐剩余50万元股金,根据《合同法》第一百零七条的规定,被上诉人的行为已经构成违约,上诉人有权利依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定,采取适当措施防止自己的损失继续扩大,因此上诉人在多次与被上诉人协商补齐股金无果后,按照50%的比例向被上诉人支付了2017年8月至2017年12月的利润分成。一审基于双方对于调整分成比例没有进行约定,判决上诉人要在被上诉人违约的前提下,仍然按照70%的比例向其支付利润分成,而没有考虑到上诉人有权利采取减损措施,有失公平。张小燕辩称，众企联合公司应按约定支付利润分成，其不承担50万元的利息损失。张小燕向一审法院起诉请求：1、被告支付原告利润分成费用3564127.39元，并支付自起诉之日至实际清偿之日止的同期银行贷款利息；2、被告将原告签订的郑州天河服务有限公司大同宾馆等11份售电合同的售电利润按照70%的标准自2019年3月1日起继续支付给原告，直至清偿完毕。众企联合公司反诉请求：1、解除双方于2017年12月签订的《河南众合企联合售电有限公司市县级分公司合作经营合同书(持股合作版)》；2、确认反诉被告存在合同解除后竞业禁止的违约行为;3、反诉被告向反诉原告支付逾期支付50万元股金的利息16010.42元(按照同期银行贷款利率标准，自2017年4月11日计算至2017年12月31日)；4、反诉被告向反诉原告支付违约金200000元、退还已获得的竞业禁止补偿金200380.60元。一审法院认定事实：2017年4月11日，张小燕作为乙方，众企联合公司作为甲方，签订《河南众企联合售电有限公司市县级分公司合作经营合同书》一份，约定：1、甲方授权乙方在河南省洛阳市成立河南众企联合售电有限公司洛阳市分公司，并将经营权承包给乙方，代表甲方在当地从事营业执照准许经营范围内的电能销售、新能源开发应用，综合能源合同管理及电力工程建设安装等业务。2、甲方以每股一元的价格，向乙方转让河南众企联合售电有限公司原始股100万股，乙方出资一百万元，合同签订之日起当日打到甲方账户，以受让方式收购甲方一百万股股权，取得甲方法定股东权益。3、乙方负责当地的售电市场、分布式光伏发电、风力发电、可再生能源发电、热电联产、需求侧节能改造、综合能源托管、客户侧受电工程安装施工等项目开发、施工建设和后期维护。甲方负责电能的市场化采购、分布式电源及需求侧节能改造的项目融投资，综合能源托管所需的软件研发及运行维护，对从中产生的收益，针对企业项目一事一议，例如乙方销售的电量，由甲方在电力交易中心交易成功且收回电费后，扣除购电成本企业利润分红及税收费用后所产生的净利润甲方30%，乙方70%进行利润分配。4、乙方负责按照约定及时出资，在甲方要求的时间内办理分公司所需经营场地、工商注册、税务登记及相应办公设施，并承担分公司在经营过程中产生的各种相关费用。洛阳市分公司是甲方不具备独立法人资格的分支机构，乙方投入的资产归乙方所有，分公司经营模式属于独立经营、自负盈亏的总承包模式。5、在本协议有效期内，甲方不得随意取消乙方分公司承包经营权，乙方不得无故停止经营。如确定需要停止经营，必须提前三个月以书面形式通知对方，经甲方批准同意后方可停止经营，分公司停止经营后，乙方必须配合甲方核对、清查乙方在承包期内的所有经营账目、财务账目及债权债务，并承诺一年内不得从事本合同约定的相关业务。双方通过法院申报，公开登报声明后，甲方将分公司回购或改签他人，所得款项依据分公司清算结果返还乙方应得部分，并在一年后按照甲方市值由甲方回购乙方持有的股份。6、甲乙双方未经对方许可，擅自绕越对方与第三方开展合作，给守约方带来经济损失的，违约方赔偿守约方三万元违约金，并承担一倍违约经济处罚责任。违反双方约定第5条，甲方有权取消乙方承包资格并支付甲方十万元违约金。违反双方约定第13条泄露双方有关公司经营内容、财务状况、运行管理等所有保密信息造成损失的，应向守约方支付十万元违约金并赔偿全部损失。7、合同有效期五年，发生下列情形之一时合同终止：双方经协商一致同意，书面终止本合同；乙方未按本合同第四条约定履行合同义务，或发生违约责任。上述合同签订后，张小燕向众企联合公司支付了500000元，其并于2017年10月3日注册成立了“河南众企联合售电有限公司洛阳分公司”，该公司负责人为张小燕，公司类型为有限责任公司分公司。众企联合公司于2017年11月15日向张小燕转款210849.37元，于2018年1月10日向河南金沣汇会议服务有限公司转款280000元，于2018年2月12日向该公司转款163120.37元，于2018年5月6日向该公司转款200380.6元。河南金沣汇会议服务有限公司于2019年4月15日出具有情况说明一份，称其从众企联合公司处收取的上述三笔转款系代张小燕所收取的售电利润分成款。庭审中张小燕称其与众企联合公司进行过四次费用结算，第一笔分成款210849.37元已按合同约定的70%比例付足，第二笔分成款280000元、第三笔分成款163120.37元均系按50%比例支付，第四笔分成款200380.6元系按20%比例支付，2018年3月之后未再支付过分成款。庭审中众企联合公司称因张小燕未付清合同约定的股金，故第二、三笔付款（2017年8月至2017年12月）系按50%比例支付，第四笔付款（2018年1月、2月）实为合同解除后支付给张小燕的竞业补偿金，并非合同约定的分成款。2018年2月8日，张小燕申请注销了河南众企联合售电有限公司洛阳分公司，众企联合公司于2018年2月12日向张小燕转款500000元，张小燕并出具收条一份，载明：“今收到河南众企联合售电公司退还原始股金500000元”。众企联合公司申请出庭的证人段某作证称：“我和张小燕、李雪都是认识十多年的朋友。2017年初的时候，张小燕和我一起到售电公司与董事长李雪几次面谈后，决定做洛阳市分公司，并在2017年4月签署了相应合同。2017年底张小燕找过我几次，要求退股金，不想继续做了。虽然我和李雪多次劝说，张小燕还是决定解除协议，要求退还股金。2017年12月底协议解除后，2018年2月他们注销了洛阳分公司，张小燕很快收到了返还的50万元股金”。以上事实，有张小燕提交的合作经营合同书复印件一份、确认函一组、招商银行转账记录、众企联合洛阳分公司注销情况说明、分公司营业执照、开户许可证、金沣汇公司出具的情况说明、银行转账记录、反诉状各一份、众企联合公司提交的合作经营合同书、准予注销登记通知书、分公司工商信息、收条、银行转账记录、承诺书、支付凭证各一份，以及当事人陈述、庭审笔录在案佐证。张小燕提交有情况说明二份、售电合同十一份、河南省售电公司参与市场交易实施细则一份，欲证明众企联合公司应向其继续支付代理服务费至2020年12月31日止。因张小燕已于2018年2月8日注销了合同所约定成立的洛阳分公司，众企联合公司亦向其退还了所交纳的500000元，故上述证据并不足以证明张小燕该证明目的，对上述证据本院不予采纳。众企联合公司提交有微信聊天记录一组，欲证明张小燕对其所支付的款项予以认可。因该证据并不能证明其该证明目的，张小燕对此亦不认可，故对该证据本院不予采纳。众企联合公司提交有搜狐新闻、微信资料截图、公证书、业务员刘瑞瑞合作协议书各一份，欲证明张小燕在竞业禁止期内到同类企业工作，其应退还按20%利润比例支付的竞业补偿金并承担违约责任。因上述证据并不足以证明众企联合公司该证明目的，故对上述证据本院不予采纳。众企联合公司提交有段某证人证言一份，对该证人所述张小燕与众企联合公司解除协议、注销分公司、退还股金部分本院予以采纳，对其所述其他部分因无其他有效证据予以佐证，故本院对此不予采纳。一审法院认为：张小燕与众企联合公司签订的《河南众企联合售电有限公司市县级分公司合作经营合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行各自合同义务。该合同约定张小燕向众企联合公司交纳一百万元，成立洛阳分公司，并在当地从事营业执照准许经营范围内的电能销售、新能源开发应用，综合能源合同管理及电力工程建设安装等业务。该合同签订后，张小燕向众企联合公司支付了500000元，于2017年10月3日注册成立了洛阳分公司，后于2018年2月8日注销了该公司，众企联合公司并于2018年2月12日向张小燕退还了该500000元。因该合同所约定的合作模式为张小燕以设立分公司的形式在准许经营范围内开展业务，故根据上述查明事实，以及段某证人证言、张小燕手中已不持有该合作经营合同书原件的实际情况，该院认为双方之间的合同关系在洛阳分公司注销后已实际终止。因该合同已实际终止，故众企联合公司请求解除该合同的诉讼请求已不再具有处理的可能性及必要性。张小燕提交的费用结算单据显示有截止2018年2月的各项费用，众企联合公司并于2017年11月15日向其支付210849.37元，于2018年1月10日支付280000元，于2018年2月12日支付163120.37元，于2018年5月6日支付200380.6元。庭审中张小燕称第二、三笔付款仅支付了50%比例的利润分成，第四笔仅支付了20%的比例。众企联合公司对张小燕所述的该付款比例并无异议，但称其按50%的比例支付系因张小燕未付清股金，按20%比例支付部分为竞业补偿金。张小燕虽未付清合同约定的股金，但双方签订的合同并未约定在未付清股金的情况下对利润分成比例进行调整，亦未对竞业补偿金的支付及相应标准作有约定，故众企联合公司该主张依据不足，该院对此不予采纳。按照合同约定的70%利润比例计算，众企联合公司欠付张小燕的利润分成款数额为678199.65元（280000/50%×20%+163120.37/50%×20%+200380.6/20%×50%），就该费用应由众企联合公司支付给张小燕。对于张小燕请求数额过高部分该院不予支持。众企联合公司至今未向张小燕支付上述费用，已构成逾期，给张小燕造成有逾期利息损失，故该院认定其应自张小燕向法院提交起诉状之日起（即2019年4月26日）支付该逾期利息损失。张小燕请求众企联合公司按照纯利润70%的比例向其支付2018年3月之后的费用，以及其中十一份合同自2019年3月1日至清偿完毕之日的费用。因双方并未对2018年3月之后的利润进行过结算，且按合同约定除订立合同外乙方还负有其他合同义务，现张小燕注册成立的分公司已于2018年2月8日注销，众企联合公司并已向其返还了所交纳的费用，故在双方合同关系已实际终止的情况下，张小燕请求众企联合公司继续向其支付后续的利润分成费用依据不足，对其该请求该院不予支持。张小燕与众企联合公司于2017年4月11日签订的合同约定有其应在合同签订时支付1000000元股金，合同签订后张小燕仅支付有500000元，且就该费用众企联合公司在双方合同关系终止后已于2018年2月12日予以返还。故根据权利义务相一致的原则，在张小燕于双方合同关系存续期间已享有相应合同权利的同时，就其该未足额支付合同所约定1000000元的行为，众企联合公司请求其支付自应付款之日至2017年12月31日期间的利息损失并无不当，对众企联合公司该请求该院予以支持。众企联合公司称张小燕违反了竞业禁止义务，并请求其返还竞业补偿金200380.6元、支付违约金200000元。因双方签订的合同并未对竞业限制条款作有明确约定，未对相应竞业范围、地域、期限、竞业补偿金的支付标准及期间作有约定，众企联合公司提交的证据亦不能证明其向张小燕支付有竞业补偿金，故其主张张小燕违反了竞业限制义务，请求其返还该200380.6元并承担违约金，其该请求不具有相应依据，对此该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南众企联合售电有限公司于本判决生效后10日内，支付原告张小燕欠款678199.65元及利息（2019年4月26日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、反诉被告张小燕于本判决生效后10日内，支付反诉原告河南众企联合售电有限公司利息损失（以500000元为基数，自2017年4月12日至2017年12月31日，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回原告张小燕的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告河南众企联合售电有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35313元、保全费5000元，由张小燕负担24731元，由河南众企联合售电有限公司负担15582元。反诉案件受理费3772.93元，由河南众企联合售电有限公司负担3672.93元，由张小燕负担100元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于双方签订的《河南众企联合售电有限公司市县级分公司合作经营合同书》是否已解除的问题。2017年4月11日，张小燕（乙方）与众企联合公司（甲方）签订案涉合作经营合同书，明确约定：乙方出资一百万元，合同签订之日起当日打到甲方账户，以受让方式收购甲方一百万股股权，取得甲方法定股东权益。乙方负责当地的售电市场、分布式光伏发电、风力发电、可再生能源发电、热电联产、需求侧节能改造、综合能源托管、客户侧受电工程安装施工等项目开发、施工建设和后期维护。甲方负责电能的市场化采购、分布式电源及需求侧节能改造的项目融投资，综合能源托管所需的软件研发及运行维护，对从中产生的收益，针对企业项目一事一议，例如乙方销售的电量，由甲方在电力交易中心交易成功且收回电费后，扣除购电成本企业利润分红及税收费用后所产生的净利润甲方30%，乙方70%进行利润分配。分公司是甲方不具备独立法人资格的分支机构，乙方投入的资产归乙方所有，分公司经营模式属于独立经营、自负盈亏的总承包模式。发生下列情形之一时合同终止：双方经协商一致同意，书面终止本合同；乙方未按本合同第四条约定履行合同义务，或发生违约责任。上述合同签订后，张小燕向众企联合公司支付了500000元，其并注册成立了“河南众企联合售电有限公司洛阳分公司”，该公司负责人为张小燕，公司类型为有限责任公司分公司。2018年2月8日，张小燕申请注销了河南众企联合售电有限公司洛阳分公司，众企联合公司于2018年2月12日向张小燕转款500000元。证人段某证言亦能予以佐证。上述事实清楚。双方对合同解除虽未签订书面解除协议，但段某的证言能佐证张小燕决定与众企联合公司解除协议，要求退还股金，实际上众企联合公司也已退还50万元股金，张小燕出具收条，对此并未提出异议，双方已以实际行为解除双方签订的案涉合作经营合同书，故张小燕关于该合作经营合同书已实际解除系认定事实错误的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定该合同已实际解除并无不当。合同虽已解除，但张小燕按照合同的约定要求众企联合公司支付其应得的利润分成合法有据，故众企联合公司关于不应当向张小燕补齐利润分成款的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因案涉合作经营合同书已实际解除，对于解除之后所签订的合同双方并未进行结算，众企联合公司洛阳分公司已被张小燕注销，故其请求支付11份售电合同后期利润分成缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因张小燕未按照案涉合作经营合同书约定履行付款义务，众企联合公司要求其承担支付该笔款项的利息损失合法有据，张小燕关于其不应当承担支付该笔款项利息损失的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于众企联合公司支付给张小燕第四笔200380.6元的款项性质问题。众企联合公司主张该笔款项系支付给竞业补偿金，张小燕对此不予认可，双方签订的合同并未对竞业范围、地域、期限等予以明确约定，故众企联合公司关于该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，张小燕、河南众企联合售电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49141.93元，由张小燕负担29887元，河南众企联合售电有限公司负担19254.93元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  刘泽军审判员  贾建新审判员  黄跃敏二〇二〇年五月八日书记员  张惠晓