吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉05民终360号上诉人（原审被告）：辽宁壹诺环境有限公司，住所地：辽宁省鞍山市铁东区。法定代表人：韩向明，总经理。委托诉讼代理人：王丛笑，辽宁坤言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁志弘环境工程有限公司，住所地：沈阳市沈河区北。法定代表人：胡耀志，总经理。委托诉讼代理人：阚德智，辽宁冠维律师事务所律师。上诉人辽宁壹诺环境有限公司（以下称壹诺公司）因与被上诉人辽宁志弘环境工程有限公司（以下称志弘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2019）吉0503民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人壹诺公司的法定代表人韩向明及委托诉讼代理人阚德智，被上诉人志弘公司的委托诉讼代理人王丛笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。壹诺公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求支付违约金的诉讼请求；2、由被上诉人承担关于违约金部分的一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人认为，一审法院判决上诉人向被上诉人支付违约金319,293元认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判，具体理由如下：1、上诉人21,000元工程进度款未支付给被上诉人，是由于在多次支付工程款的过程中抹零凑整累计形成的尾款，且付款过程中存在多次被上诉人延误工期、上诉人提前付款的情形，因此这21,000元款项未能支付的行为不应认定为上诉人的违约行为。2、即便认定上诉人21,000元工程款未支付的行为构成违约，一审法院判决上诉人承担319,293元的违约金也过高，远超出了被上诉人的实际损失，使上诉人承担的法律责任明显失衡。违约金的确定应当以当事人的实际损失为基础，兼顾合同履行的情况、当事人的过错程度以及预期利益。本案中上诉人未支付的工程款只有21,000元，就算不考虑这21,000元尾款是如何形成的，被上诉人的实际损失最多也不可能超过这21,000元，而一审法院却判决上诉人承担319,293元的违约金明显失衡，所判决的违约金畸高。3、被上诉人提供的录音及微信证据证明，因被上诉人的原因导致工期顺延，在被上诉人误工的情况下上诉人仍按约定向其支付工程款。施工结束后至今，上诉人多次向被上诉人发出书面通知提出工程存在众多缺陷和质量问题，被上诉人至今未予整改。综上所述，上诉人认为，一审法院判令上诉人支付319,293元违约金错误，恳请二审法院依法予以改判。志弘公司辩称，1.上诉人在一审答辩意见中已经明确欠付21,000元的事实，对该部分构成违约不存在争议。2.上诉人未及时提供保温材料导致工期延误的事实是客观存在的，根据合同约定被上诉人并没有任何合同义务向上诉人提供保温材料的明细及尺寸，因为被上诉人承包该工程的方式仅负责安装，而且该工程是上诉人以他方名义转包而来，上诉人在承接工程时应该完成全部工程的设计，包括相关保温材料的施工需求，在合同中有体现，即便如此被上诉人也在上诉人的要求下向上诉人提供了保温材料的明细和尺寸，并与上诉人方经理魏学刚确认于2019年春节后立即施工，但事实是截止2019年5月份在被上诉人多次催促下，被上诉人才得以拿到上诉人提供的保温材料并开始施工，因此对上诉人该部分违约行为应该予以确认。3.上诉人在一审及二审上诉补充意见中所做的陈述存在严重的矛盾及逻辑错误，上诉人称被上诉人在进场施工后即存在违约行为导致工期延误，但在2019年1月22日所做出的关于审核定价的回复却确认了上诉人存在误工的事实，显然是前后矛盾，不符合常理，根据上诉人称，上诉人均是提前付款或超出付款进度约定的工程款进行付款，但事实是上诉人每次付款行为均是在被上诉人发出付款申请后进行的，上诉人并未对付款申请提出异议，也未提出被上诉人导致的工期延误，因此上诉人逾期付款行为十分明显。4.关于违约金过高的问题，双方签订的合同版本及内容均由上诉人提供，合同中约定的违约责任及标准均是双向的，公平的，若被上诉人存在违约行为也会受该违约责任的约束，因此该违约责任标准由上诉人制定，如今又由上诉人推翻，严重违反了诚实信用的原则，也侵害了被上诉人的利益，该工程至今已经2年有余，上诉人至今仍拒绝进行工程决算，在工程中一台机组已经持续运行一年以上的情形下，仍然拖延验收，上诉人行为过错十分明显，导致了预计的工程保修期，超出合同逾期2年有余，甚至更长，无异会加重被上诉人后期进行维护保养的责任和义务。根据合同约定被上诉人计算违约金将近300万元，被上诉人考虑到实际情况作出适当放弃，不应该继续调低违约金标准，否则被上诉人作为严格遵守合同义务的一方不但不会得到法律的救济，反而会因此遭受更大的损失，这一点在一审庭审结束后上诉人频繁指出被上诉人存在施工质量问题，却又既不提出反诉，又不同意协商解决的现状，已可以判断，综上所述，应该维持一审判决。志弘公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付合同尾款21,000元、违约金319,293元，合计340,293元。二、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年10月22日，原告与被告签订了《布袋除尘器安装合同》。根据《布袋除尘器安装合同》的约定，被告应当于除尘器全部安装完成，经被告验收合格后，被告扣除已付的工程款后支付至决算金额的95%。同时，合同约定“乙方在施工过程中如因甲方供料不及时造成乙方停工待料二天以上，每延期一天甲方自愿承诺向乙方支付人民币（5,000元）的违约金”。合同生效后，原告按照合同约定履行了全部义务，被告陆续向原告支付了64.3万合同价款，但当合同履行至保温工程项目时，因被告迟迟无法提供施工所需的材料，导致原告始终无法施工，最终原告停工待料的时间为100余天。目前，工程已经施工完毕，但被告始终未按照合同约定支付合同尾款。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，望贵院依法裁判，作出公平公正的裁决。一审法院认定事实：2018年10月22日，原告与被告签订了通化钢铁集团有限公司炼铁事业部2#高炉矿槽、出铁场除尘系统改造项目《布袋除尘器安装合同》。根据《布袋除尘器安装合同》的约定，工程内容及规模为出铁场1台，矿槽1台。工程界面划分为：乙方负责两台除尘器的安装、除尘器保温安装，现场焊缝补漆；罩面漆的涂刷（油漆甲方负责）甲方来料乙方负责卸车、现场材料二次倒运。甲方负责施工场地达到三通一平。工程地点为通化钢铁集团有限公司炼铁事业部厂内，承包方式为甲方提供本工程所有主材料、设备及施工辅材、电费。乙方负责现场机械费、人工费、氧气乙炔、焊条、劳保用品等。合同约定，开工日期2018年10月21日，完工日期2018年12月25日，工程施工质量标准为按照国家相关规范标准及与通化钢铁公司所签订的技术协议执行。合同总价款（不含税价格）834,000元，合同约定了按照工程进度，分为a、b、c、d、e、f六个阶段给付工程款，合同还约定了违约和索赔标准。合同范围内已经于2019年6月13日全部完成，并经被告方甲方代表项目经理魏学刚与原告方共同签署了《初步竣工报告》《工程初步竣工报验单》和《单位工程质量竣工验收记录》，至庭审时止，原告已经按图纸进行决算，尚未通过被告审核，被告尚未对所有施工项目进行验收合格。施工期间，被告方分别于2018年11月8日、2018年12月6日、2018年12月30日、2019年1月31日、2019年5月15日给付原告工程款8.3万元、25万元、10万元、15万元、6万元，合计643,000元。双方对按照合同约定截止到施工项目结束，被告方应结清合同数额至合同总价款80%，均无异议。对于当事人双方没有争议的事实，原告提供了《布袋除尘器安装合同》《初步竣工报告》《工程初步竣工报验单》《单位工程质量竣工验收记录》和原告法定代表人胡耀志与被告项目经理魏学刚的微信聊天记录，被告方提供了《布袋除尘器安装合同》、原告方出具的收据五张、原告法定代表人胡耀志与被告项目经理魏学刚的微信聊天记录、原被告在庭审中的自认等予以证实，本院予以确认。一审法院认为，一、对于被告方应立即支付的合同价款，原告方主张的索要合同价尾款21,000元，认为合同已经施工结束，被告应按照工程进度支付欠付的工程款21，000元；被告对应按照工程进度支付欠付的工程款21，000元予以认可。截止到原告起诉，按照合同约定被告方应结清合同数额至合同总价款80％，其应支付的工程款为667,200元，被告已经实际支付643，000元，原告要求再支付21，000元，不超过被告按照合同约定应支付的数额，原告的诉讼主张应予以支持。二、对于原告要求被告支付违约金319,292元的诉讼请求是否应当支持。原告主张，被告的违约事实分别为未按工程进度款支付价款以及因被告未及时提供施工材料导致原告停工待料。计算标准两项均为每天5,000元，原告根据两项违约事实计算违约金后，以319,293元作为诉讼请求，其余部分原告自愿放弃。未按工程进度支付价款自2018年12月24日计算至2019年9月9日。因被告未及时提供施工材料，导致原告停工待料的日期自2019年1月6日起至2019年5月17日止。据原、被告签订的《除尘器安装合同》第六条约定的工程进度款支付方式，第七条约定的违约金计算方式，以及合同的总价款的约定，第一部分未按照工程进度支付价款的违约金为5，000元每天乘以259天，总金额为1295,000元；第二部分被告未及时提供施工材料导致原告停工待料的违约金为5，000元每天乘以131天总金额为655，000元。两项合计195万元，提供《除尘器安装合同》、竣工验收报告、付款申请书、视听材料一份以证实自己的主张。被告主张，从被告方的付款情况可以证明被告没有恶意拖欠2.1万元进度款的行为和事实，被告每次的付款情况来看也确实是把零头凑整的付款方式，并非恶意减少付款金额。同时造成款项未能与合同约定的完全匹配进行支付，是由于保温工程拖延至竣工报告仅是现场项目负责人的初步验收，尚未经被告承包方进行最终的验收确认，保温工程的延误是原告方造成的，导致2019年春节以后才开工的情况，提供《布袋除尘器安装合同》一份、收据五张，被告方项目负责人魏学刚与原告方的法人在2018年12月13日、12月22日的微信聊天记录，用以证实自己的主张。一审法院认为，1．通过结合双方提供的原告法定代表人胡耀志与被告项目经理魏学刚的微信聊天记录及被告项目经理魏学刚在2019年1月22日签署的《关于对辽宁志弘环境工程有限公司2019年1月6日所交结算书内增项审核定价单的回复》来看，施工过程中，在2018年12月10日至2012年12月18日存在误工情况，该回复载明“2018年12月10日至2018年12月18日误工共计148工日，实际误工工日为116工日，扣除灰斗加热板没有施工工日（矿槽和出铁场）24工日，实际予以确认的误工工日为92工日。每个工日320元，共计92工日×320元／工日=29,440.00元。”对误工工日及金额予以了确认，该误工一审法院予以确认。后期的工期延误系双方在施工过程中，结合现场情况及气候情况对施工进度进行调整，不应认定为被告方原因导致延误工期，原告要求被告支付因被告原因影响工期以及自2019年1月6日至2019年5月17日原告一直为停工待料状态，被告应当按照每天5，000元的标准向原告支付违约金的请求，因其证据不足，不应予以支持。2．对于原告主张的被告未按工程进度款支付价款应支付违约金的请求，一审法院认为，根据原告提供的《布袋除尘器安装合同》《初步竣工报告》《工程初步竣工报验单》《单位工程质量竣工验收记录》，可以确认被告在2019年6月13日就应该支付合同约定工程款至80％，并及时进行审核、验收，但是在原告2019年8月1日书面申请后，直至2019年9月原告起诉，被告还用提起管辖权异议、申请延期开庭、拖延至今尚未对欠付的工程款予以结算，故被告的行为已经构成违反双方合同约定，未按工程进度付款，双方在《布袋除尘器安装合同》的第二部分专用条款，第7条裁决和违约、索赔当中约定“7.2.5甲方如违反本合同6.1条所约定的义务，超过付款节点时间5天以上，乙方有权停工，等待甲方付款，每延期一天甲方自愿承诺向乙方支付人民币（5，000元）的违约金”。被告应按照合同约定支付违约金，原告以319,293元作为违约金诉讼请求，不超过合同约定，其自愿放弃部分违约金的诉讼主张不违反法律规定，一审法院予以确认。被告主张违约金过高，未向法庭提供证据，一审法院认为，对于违约金过高的相关规定为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案双方当事人在签订合同时，约定了延期付款，“每延期一天甲方自愿承诺向乙方支付人民币（5，000元）的违约金。”从以上规定及约定来看，认定约定违约金是否过高，应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案原告在2019年6月13日前就已经完成了合同范围内全部工作量，被告的审核、验收、决算支付工作却一直未能按照合同约定履行，导致原告的工程款尾款至庭审时不能结算、质保金结算期限延后，被告主张违约金约定过高，却未对违约金是否过高、如何过高提供相关证据，故对被告的该主张一审法院不予支持。综上所述，原、被告双方签订《布袋除尘器安装合同》后，应按照合同约定全面履行自己的义务，原告已经按照合同约定及双方在工程中的变更，完成了合同范围内全部工作量，被告有义务按照合同约定给付工程款，被告未按照合同约定给付合同约定工程进度款的行为，应当按照双方约定支付违约金，原告自愿放弃部分数额，不违反法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、壹诺公司于判决生效后十日内向志弘有限公司支付工程进度款尾款21，000元。二、壹诺公司于判决生效后十日内向志弘公司支付违约金319,293元。案件受理费3,202.00元，由壹诺公司负担。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，关于壹诺公司是否存在违约行为的问题。志弘公司主张壹诺公司的违约事实有两项，一项是因壹诺公司未及时提供施工材料导致其停工待料，一项是壹诺公司未按工程进度款支付价款。对于第一项违约事实，一审判决未予认定，但壹诺公司认为恰恰是志弘公司违约，壹诺公司才迟延付款。首先，双方对于保温材料的尺寸应由谁提供存在争议。因双方签订的合同中对此没有约定，壹诺公司提供的该公司项目经理魏学刚与志弘公司法定代表人胡耀志之间的微信聊天记录中体现，魏学刚曾于2018年12月13日、22日要求胡耀志提供保温彩板的尺寸。应认定保温彩板的尺寸由志弘公司提供的；其次，从志弘公司提供的胡耀志与魏学刚电话录音中体现，双方对保温工程施工时间做了重新约定；再次，从魏学刚提供的其与壹诺公司法定代表人之间的微信聊天记录中体现，期间双方又因志弘公司施工人员何时能进场施工、壹诺公司何时能购进彩板等又出现反复，导致该项工程于2019年5月才施工完毕。所以在保温工程施工的过程中双方应存在反复协商的情况，壹诺公司主张志弘公司违约不成立。对于第二项违约事实，虽然壹诺公司认为欠付的原因主要是由于在多次支付工程款的过程中抹零凑整累计形成的尾款和因志弘公司违约延误工期导致的。对志弘公司是否违约已如前述。按照双方合同约定及工程施工的进展情况，壹诺公司应于2019年6月13日就应该支付合同约定工程款至80％，但直至本案二审庭审结束时，壹诺公司也没有支付剩余工程款，故壹诺公司的反驳意见不能成立。关于违约金数额的问题。志弘公司主张，因按合同约定的违约责任计算的违约金高达近300万元，所以起诉时，其按照壹诺公司尚欠工程款为基数将违约金确定为319,293元。虽壹诺公司未能提供证据证明该违约金过高，但从前述对壹诺公司违约责任的分析来看，30余万元的违约金显然过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中志弘公司虽未提供证据证明因对方违约造成其损失的具体数额，但综合本案志弘公司已按合同全面履行了自己的义务，而壹诺公司在认可拖欠工程尾款的情况下仍迟迟不按约支付，违约过错明显，对违约金应调整为5,000元。本案中，双方签订的《布袋除尘器安装合同》第6条合同总价和付款6.1工程进度款的约定，共分为a、b、c、d、e、f六个阶段，至志弘公司起诉时双方仅履行至d阶段，志弘公司起诉时也仅要求壹诺公司对d阶段之前的违约承担责任，故本案也仅针对d阶段之前的违约责任进行评判。对于双方主张的d阶段之后的违约责任，应另诉解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，但违约金数额认定过高，应予调整，适用法律正确。壹诺公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持吉林省通化市二道江区人民法院（2019）吉0503民初955号民事判决第一项，即辽宁壹诺环境有限公司于判决生效后十日内向辽宁志弘环境工程有限公司支付工程进度款尾款21,000元；二、撤销吉林省通化市二道江区人民法院（2019）吉0503民初955号民事判决第二项，即辽宁壹诺环境有限公司于判决生效后十日内向辽宁志弘环境工程有限公司支付违约金319,293元；三、变更吉林省通化市二道江区人民法院（2019）吉0503民初955号民事判决第二项为：辽宁壹诺环境有限公司于判决生效后立即向辽宁志弘环境工程有限公司支付违约金5,000元；四、驳回辽宁志弘环境工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3,202.00元，二审案件受理费6,089.00元，共计9,291.00元，由辽宁志弘环境工程有限公司负担8,391.00元，由辽宁壹诺环境有限公司负担900.00元。本判决为终审判决。审判长  吕希连审判员  王文立审判员  王 红二〇二〇年五月十一日书记员  张安民