江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终290号原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。上诉人（原审被告人）冷柏龙，男，1969年8月20日出生，系南京心诚心保健用品有限公司（以下简称心诚心公司）法定代表人，住所地江苏省。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月13日被刑事拘留，2018年10月19日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。辩护人戴桂洪、王春兰，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王红，女，1967年1月3日出生，系心诚心公司经理，住所地江苏省南京市栖霞区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月21日被刑事拘留，2018年8月28日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人董志强，江苏天煦律师事务所律师。原审被告人邵传勤，女，1982年4月22日出生，系心诚心公司业务员，住所地江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月21日被刑事拘留，2018年8月28日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人汪晓芳，女，1978年2月24日出生，系心诚心公司业务员，住所地浙江省嘉兴市南湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月21日被刑事拘留，2018年8月28日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人夏晓超，男，1986年7月10日出生，系心诚心公司业务员，住所地江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月21日被刑事拘留，2018年8月27日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人付笑，女，1990年12月1日出生，系心诚心公司会计，住所地江苏省南京市秦淮区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月21日被刑事拘留，2018年8月28日被逮捕。现羁押于南京市看守所。原审被告人陈艳，女，1981年2月1日出生，系心诚心公司业务员，住所地江苏省南京市鼓楼区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月21日被刑事拘留，2018年8月28日被逮捕。现羁押于南京市看守所。南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控被告人冷柏龙、王红、邵传勤、汪晓芳、夏晓超、付笑、陈艳犯诈骗罪一案，于2019年12月24日作出（2019）苏0104刑初108号刑事判决。被告人冷柏龙、王红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月，被告人冷柏龙、王红所在的心诚心公司与东鼎生物科技有限公司（以下简称东鼎公司）商议合作共同诈骗老年被害人购买“保健品”事宜，并约定双方按照销售金额“六四”分成。东鼎公司在江苏省无锡市、溧阳市等地设立销售基地，招聘人员假冒医学专家、教授等对老年被害人进行“洗脑式”宣讲，并对被害人进行虚假体检和疾病诊断，肆意夸大东鼎公司生产的“国泰同康某、“覆膜365”等所谓保健品的治疗功效，以此骗取被害人高价购买保健品。2017年10月至2018年6月间，被告人冷柏龙、王红组织邵传勤、汪晓芳、夏晓超、付笑、陈艳等人以免费旅游的名义，先后将老年被害人骗至上述销售基地，并向东鼎公司提供被害人的身体疾病、消费能力等信息，配合东鼎公司采取上述方式共同骗取被害人购买保健品。其中被告人冷柏龙、王红诈骗金额共计人民币462330元；被告人邵传勤诈骗金额共计人民币79700元；被告人汪晓芳诈骗金额共计人民币67400元；被告人夏晓超诈骗金额共计人民币78000元；被告人付笑诈骗金额共计人民币56820元；被告人陈艳诈骗金额共计人民币50650元。具体事实分述如下：一、2017年10月，被告人王红采取上述方式，诈骗被害人赵某在无锡基地购买“国泰同康某，骗取人民币10680元。二、2017年12月、2018年4月，被告人王红采取上述方式，诈骗被害人陆某在溧阳基地、无锡基地购买“国泰同康某、“覆膜365”，分别骗取人民币70000元、39680元。三、2018年3月，被告人王红采取上述方式，诈骗被害人毛某在溧阳基地购买“国泰同康某，骗取人民币200元。四、2018年5月，被告人王红采取上述方式，诈骗被害人靳某在溧阳基地购买“国泰同康某，骗取人民币9200元。五、2017年10月、2018年4月，被告人邵传勤采取上述方式，诈骗被害人嵇某在无锡基地购买“国泰同康某、“覆膜365”，分别骗取人民币30200元、29760元。六、2018年5月，被告人邵传勤采取上述方式，诈骗被害人江某、包玉强、俞某、朱某乙在无锡基地购买“覆膜365”，分别骗取人民币4960元、4960元、4960元、4860元。2018年8、9月，心诚心公司已退还被害人江某的经济损失。七、2017年12月，被告人汪晓芳采取上述方式，诈骗被害人浦某在溧阳基地购买“国泰同康某，骗取人民币37640元。八、2018年5月，被告人汪晓芳采取上述方式，诈骗被害人李某乙在无锡基地购买“覆膜365”，骗取人民币29760元。九、2017年10月，被告人夏晓超采取上述方式，诈骗被害人王某丙、史某在无锡基地购买“国泰同康某，分别骗取人民币15200元、27760元。十、2017年12月，被告人夏晓超采取上述方式，诈骗被害人李某丙在溧阳基地购买“国泰同康某，骗取人民币15200元。十一、2018年4月，被告人夏晓超采取上述方式，诈骗被害人李某丁在无锡基地购买“覆膜365”，骗取人民币19840元。十二、2017年12月，被告人付笑采取上述方式，诈骗被害人吴某、周某在溧阳基地购买“国泰同康某，骗取人民币17500元。十三、2017年12月，被告人付笑采取上述方式，诈骗被害人袁某、李某戊在溧阳基地购买“国泰同康某，分别骗取人民币20500元、13880元。十四、2018年5月，被告人付笑采取上述方式，诈骗被害人张某乙在溧阳基地购买“国泰同康某，骗取人民币4940元。十五、2018年5月，被告人陈艳采取上述方式，诈骗被害人张某丙、王某丁在溧阳基地购买“国泰同康某，分别骗取人民币35200元、4100元十六、2018年6月，被告人陈艳采取上述方式，诈骗被害人王某戊在无锡基地购买“覆膜365”，骗取人民币7940元。十七、2018年6月，被告人陈艳采取上述方式，诈骗被害人陶某在溧阳基地购买“国泰同康某，骗取人民币3410元。2018年7月20日，被告人王红、邵传勤、夏晓超、付笑、陈艳被公安机关抓获归案；2018年7月21日，被告人汪晓芳被公安机关抓获归案；2018年9月13日，被告人冷柏龙被公安机关抓获归案。被告人冷柏龙、王红、邵传勤、汪晓芳、付笑、陈艳到案后均如实供述上述犯罪事实。案件审理中，被告人冷柏龙家属于2019年7月9日代为退赔被害人李某戊10680元；于2019年7月17日代为退赔被害人陶某、俞某、王某戊全部经济损失；于2019年7月19日代为退赔被害人王某丙全部经济损失；于2019年7月9日、19日代为退赔被害人史某全部经济损失；并取得被害人李某戊、王某丙、史某的谅解。被告人王红于2019年6月2日、14日分别退赔被害人赵某、陆某全部经济损失，并取得谅解；于2019年8月20日退赔被害人靳某全部经济损失，并取得谅解。被告人邵传勤家属于2019年6月3日代为退赔被害人嵇某购买“国泰同康某的货款，并取得被害人嵇某、包玉强的谅解。被告人邵传勤向本院退缴人民币39580元，被告人汪晓芳向本院退缴人民币67400元，被告人夏晓超向本院退缴人民币35040元，被告人付笑向本院退缴人民币46140元，被告人陈艳向本院退缴人民币39300元。原审判决认定的上述事实，有经原审庭审质证、认证的以下证据证实：被告人冷柏龙、王红、邵传勤、汪晓芳、夏晓超、付笑、陈艳的供述和辩解，证人贺健、鲁某、管某、佴仁磊、谢某、彭某、王某甲、王某乙、杨某甲、张某甲、李某甲、刘某甲、刘某乙、蒋某、朱某甲、杨某乙等人的证言、被害人赵某、陆某、靳某、毛某、江某、包玉强、俞某、朱某乙、嵇某、浦某、李某乙、王某丙、史某、李某丙、李某丁、吴某、袁某、李某戊、张某乙、张某丙、王某丁、王某戊等人的陈述，物证照片、住宿信息、银行交易明细、搜查笔录、扣押清单、会员信息备案表、话单、工商登记资料、收条、谅解书、抓获经过、户籍资料，心诚心公司账本、销售回款明细、欠款明细、被害人提供的收据、银行历史交易明细等书证，酒店顾客签到登记表、监控视频，辨认笔录等。原审判决认为，被告人冷柏龙、王红、邵传勤、汪晓芳、夏晓超、付笑、陈艳与他人共同采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取老年人财物，其中被告人冷柏龙、王红有其他特别严重情节，被告人邵传勤、汪晓芳、夏晓超诈骗数额巨大，被告人付笑、陈艳有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪且系共同犯罪。被告人冷柏龙、王红、邵传勤、汪晓芳、付笑、陈艳归案后均如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人夏晓超当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人冷柏龙、王红、邵传勤已退赔部分被害人损失并取得部分被害人谅解，被告人邵传勤、汪晓芳、夏晓超、付笑、陈艳主动退缴剩余违法所得，均可酌情从轻处罚。本案七名被告人均系初犯，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，以诈骗罪判处被告人冷柏龙有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人王红有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；判处被告人邵传勤有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；判处被告人汪晓芳有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万五千元；判处被告人夏晓超有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；判处被告人付笑有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万四千元；判处被告人陈艳有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。被告人冷柏龙、王红退赔被害人毛某经济损失人民币200元。被告人邵传勤退缴的人民币39580元，发还被害人嵇某29760元，发还被害人包玉强4960元，发还被害人朱某乙4860元。被告人汪晓芳退缴的人民币67400元，发还被害人浦某37640元，发还被害人李某乙29760元。被告人夏晓超退缴的人民币35040元，发还被害人李某丙15200元，发还被害人李某丁19840元。被告人付笑退缴的人民币46140元，发还被害人吴某、周某17500元，发还被害人袁某20500元，发还被害人李某戊3200元，发还被害人张某乙4940元。被告人陈艳退缴的人民币39300元，发还被害人张某丙35200元，发还被害人王某丁4100元。上诉人冷柏龙及其辩护人提出，1.冷柏龙等人只是带客户到基地游玩并提供相关信息，不是诈骗实行犯，冷柏龙也不参与具体业务，也没有组织人员参与东鼎公司犯罪活动，应认定为从犯；2.原审判决认定冷柏龙诈骗老年人，有其他特别严重情节，没有法律依据；3.冷柏龙检举揭发徐有勤非法拘禁犯罪，构成立功，且有从犯、坦白、退赔等情节，一审量刑畸重，二审应对冷柏龙减轻处罚。上诉人王红及其辩护人提出，1.王红没有与东鼎公司商议共同诈骗被害人购买保健品，对东鼎公司实施的诈骗行为不知情，也没有非法占有目的，认定王红犯罪数额证据也不充分，原审判决认定王红犯诈骗罪事实不清，证据不足；2.王红在共同犯罪中仅起次要作用，应认定为从犯；3.王红有坦白、退赃等情节，原审判决量刑时未体现，量刑畸重。江苏省南京市人民检察院认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。各上诉人和辩护人在本院审理期间，均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。二审期间，检察员提交南京市公安局秦淮分局月牙湖派出所出具的情况说明和询问、讯问笔录，以证明冷柏龙的检举行为不构成立功。上述证据系检察机关依法调取，客观真实，且能相互印证，本院予以采信。针对上诉人和辩护人提出的相关意见，本院综合评判如下：关于上诉人冷柏龙及其辩护人提出原审判决认定冷柏龙诈骗老年人属于其他特别严重情节法律依据不足的相关意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等相关法律规定，诈骗老年人财物的，犯罪数额达到特别巨大即五十万元的百分之八十以上的，应认定为其他特别严重情节，本案被害人均为60岁以上老年人，冷柏龙诈骗犯罪数额为46万余元，符合上述其他特别严重情节的认定标准，故原审判决认定法律依据充分。该意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王红及其辩护人提出原审判决认定王红犯诈骗罪事实不清、应认定王红为从犯以及上诉人冷柏龙及其辩护人提出的应认定冷柏龙为从犯的相关意见，经查，冷柏龙、王红、邵传勤等人的供述，证人贺健、鲁某、管某等人的证言、被害人赵某、陆某等人的陈述、心诚心公司账本、销售回款明细等证据相互印证，证实冷柏龙先与东鼎公司共谋，后安排王红组织人员与东鼎公司共同实施针对老年人的诈骗犯罪活动，并按照约定分配赃款，冷柏龙、王红等人的行为符合诈骗罪特征，二人的行为并非起次要或辅助作用，均不应认定为从犯，原审判决认定事实清楚。相关意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人冷柏龙及其辩护人提出的冷柏龙检举揭发徐有勤非法拘禁犯罪构成立功的相关意见，经查，冷柏龙辩称其于2019年5月检举揭发徐有勤非法拘禁相关线索，而检察机关提供的证据证实，公安机关已于2017年1月即已掌握该线索，故不能认定冷柏龙有立功表现。该意见不能成立，本院不予采纳。关于二上诉人及其辩护人提出原审判决量刑过重的相关意见，经查，原审判决已认定二上诉人有坦白、退赃等从轻处罚情节，并结合各自犯罪事实判罚，量刑在法定幅度范围内，并无不当。该意见不能成立，本院不予采纳。江苏省南京市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）冷柏龙、王红、原审被告人邵传勤、汪晓芳、夏晓超、付笑、陈艳与他人共同采取虚构事实，隐瞒真相的方法骗取老年人财物，其中上诉人冷柏龙、王红有其他特别严重情节，原审被告人邵传勤、汪晓芳、夏晓超诈骗数额巨大，原审被告人付笑、陈艳有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪且系共同犯罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  汪 波审判员  刘明世二〇二〇年五月二十二日书记员  费熠璇