河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫01民终3109号 上诉人（原审原告）：吴强，男，1978年9月18日出生，汉族，现住新郑市。 委托诉讼代理人：吕游，河南天基律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张龙须，男，1981年10月21日出生，汉族，住新密市。 被上诉人（原审被告）：河南荣立建设有限公司，住所地新郑市迎宾街17号。 法定代表人：王庆贺，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩智勇，河南中土律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩芳，河南中土律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南华和置业有限公司，住所地新郑市龙湖镇第三商贸区。 法定代表人：来从严，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张哲，河南成务律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙攀登，河南成务律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：新郑市顺和置业有限公司，住所地新郑市新村镇望京路南侧1号。 法定代表人：郭树峰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭丹慧，河南豫新律师事务所律师。 上诉人吴强因与被上诉人张龙须、河南荣立建设有限公司（以下简称荣立公司）、河南华和置业有限公司（以下简称华和公司）、新郑市顺和置业有限公司（以下简称顺和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初5007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴强上诉请求：1.撤销原判，改判荣立公司依法清偿所欠上诉人工程款100万元及利息，张龙须承担连带清偿责任，华和公司和顺和公司在欠付荣立公司工程款限额内承担连带清偿责任，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案一审判决部分事实认定不清，部分事实认定错误。1.2013年11月18日，华和公司与荣立公司签订的《建设工程施工合同》，张龙须是荣立公司的委托代理人。2.暖泉湖社区一期14#、15#、16#楼建设工程早已完成施工。华和公司和顺和公司在一审庭审中均明确表示没有将该工程另行对外发包，可见2013年11月18日华和公司与荣立公司签订的《建设工程施工合同》已经实际履行。3.2015年9月23日，新村镇政府与华和公司签订补充协议时，暖泉湖社区一期14#、15#、16#楼建设工程已完成施工；张龙须在2016年3月7日代表荣立公司跟吴强结算并出具工程款欠条。荣立公司提交的《解除协议书》复印件，标示时间为2017年7月27日。假如真的有原件，也是在施工完成之后所签。案涉工程已经完成施工，却说2013年11月18日《建设工程施工合同》没有实际履行，分明是在造假。4.本案一审判决既认定了2013年11月18日《建设工程施工合同》的真实性，却说什么“张龙须虽依该《协议书》进行施工，但其在施工过程中并未与荣立公司产生挂靠关系或共同承包关系”，上诉人特别提请法庭注意，一审庭审表明，荣立公司是案涉工程的唯一承包人，如果张龙须不是荣立公司的委托代理人和该工程标段的项目负责人，该工程怎么会到张龙须手里？5.既然荣立公司辩称没有实际履行，那么从2013年11月18日签订《建设工程施工合同》到案涉工程完成施工期间，谁是该工程承包人，荣立公司是怎样转包出去的？转包给谁的？以上事实，一审判决或没有查清，或认定错误。二、本案一审判决适用法律错误。1.一审法院（2019）豫0184民初565号民事判决书已发生法律效力，该判决认定荣立公司应当承担清偿责任，从而驳回了上诉人的诉讼请求；一审法院本案一审判决判令荣立公司不承担清偿责任，明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定。2.荣立公司提交的《解除协议书》复印件，标示时间为2017年7月27日。本案一审判决在没有证据原件核对且上诉人不予认可的情况下予以采信，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定。3.根据2013年11月18日《建设工程施工合同》，案涉工程承包人是荣立公司，无其他转包或者分包。荣立公司在案涉工程早已施工结束后制造了一份《解除协议书》复印件，既不真实，也不符合常理。本案一审判决判令荣立公司不承担清偿责任，违反了民法公平诚信原则。4.华和公司和顺和公司没有证据证明已向荣立公司结清案涉工程全部工程款的情况下，依法应在欠付工程款限额内承担清偿责任。本案一审判决判令华和公司和顺和公司不承担清偿责任，也明显违反了法律规定。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人各项上诉请求。二审庭审中，上诉人明确其上诉请求为坚持一审诉讼请求。 荣立公司辩称：一、上诉人在二审中变更诉讼请求不符合程序规定。二、新郑市人民法院（2019）豫0184民初565号民事判决书认定的代理关系已被（2019）豫0184民初10312号民事判决书重新查明和认定，上诉人依据565号判决书诉请荣立公司承担责任没有依据。1.2019年1月，上诉人以张龙须、华和公司、顺和公司为被告向新郑市人民法院提起诉讼，诉请张龙须支付工程款100万元及利息，华和公司和顺和公司承担连带清偿责任。显然，上诉人并不认为张龙须系代理荣立公司。2.因不可归责于荣立公司的事由，荣立公司未能参加（2019）豫0184民初565号案件，在荣立公司和张龙须均未到场，也没有相关证据佐证的情况下，认定张龙须和荣立公司之间存在委托代理关系，侵犯了荣立公司的合法权益。荣立公司遂向新郑市人民法院提起第三人撤销之诉。新郑市人民法院（2019）豫0184民初10312号民事判决书确认了华和公司与荣立公司签订的建设工程施工合同双方并未实际履行并已经解除的事实，同时认定张龙须与荣立公司之间是否存在委托代理关系，荣立公司可在相关案件中提供证据予以证明。3.依据荣立公司和各方向法庭提供的证据及各方当事人陈述，一审判决认定涉案工程的实际承包人为张龙须，张龙须并未与荣立公司产生挂靠关系或共同承包关系，荣立公司并非华和公司发包涉案工程的承包方，事实清楚，证据充分，具有事实依据。三、《解除建设工程施工合同协议书》真实有效，确认了荣立公司与华和公司签订的合同未实际履行的事实。新郑市人民法院（2019）豫0184民初10312号案件中，华和公司认可该解除协议系前华和公司与荣立公司签订，并认可华和公司和荣立公司之间并未履行签订的《建设工程施工合同》。结合华和公司、顺和公司直接向张龙须支付工程款，张龙须以其个人名义向吴强出具欠条，张龙须及其工人在刑事案卷中均自认张龙须个人承包涉案工程并自行组织工人进行施工的陈述，足以说明，涉案工程的实际承包人系张龙须。因此，张龙须以个人名义与吴强签订《建设安装工程施工合同书》并出具欠条，根据合同相对性，一审判令张龙须承担向上诉人支付工程款并无不当。四、张龙须的行为不构成表见代理，应由荣立公司承担支付工程款的理由不能成立。根据《最高人民法院印发的通知》第十三条的规定，本案中，荣立公司未向张龙须出具过任何授权委托书，张龙须与吴强签订合同时未见到与荣立公司相关的任何材料。张龙须出具欠条也以个人名义出具，客观上不存在使上诉人善意且无过失的相信张龙须系代理荣立公司与其签订合同并出具欠条的表象。上诉人应当对张龙须的行为构成表见代理承担举证责任。事实上，直至2019年1月上诉人提起的（2019）豫0184民初565号案件开庭之前，上诉人都不知道荣立公司的存在，更不可能在2014年与张龙须签订《建设安装工程施工合同》时有理由相信系代理荣立公司，故由荣立公司支付工程款不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉请求，维持原判。 华和公司辩称：华和公司与荣立公司之间没有实际履行2013年建设工程合同。在一审过程中，顺和公司、华和公司以及荣立公司都认可华和公司向法院陈述的在2015年暖泉湖社区项目因政府原因转让的事实。该证据已由新郑市人民法院在一审的事实认定部分调查清楚，华和公司已在2015年退出暖泉湖社区的建设工程项目，后续由新郑市政府成立的顺和公司予以承担，且根据后续的顺和公司所提供的付款凭证以及相关文件显示，其支付的金额已按照合同约定的节点支付完毕，不存在拖欠情况，该事实已在一审中由顺和公司举证查清，华和公司对此已没有付款义务。 顺和公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。 吴强向一审法院起诉请求：1.判令被告张龙须、荣立公司依法支付所欠原告工程款1000000元及利息，被告华和公司、顺和公司在所欠张龙须、荣立公司工程款限额内承担连带清偿责任。2.本案诉讼费用由被告张龙须承担。 一审法院认定事实：2013年11月6日，新郑市××村镇人民政府（甲方）与河南华和置业有限公司（乙方）签订《新村镇暖泉湖社区建设协议书》，主要内容为：项目概况：华和公司承建暖泉湖新型社区建设项目，工期24个月（自2013年11月30日至2015年11月29日）。合作方式：由华和公司负责出资，新郑市××村镇人民政府负责群众房屋拆迁、安置补偿、附属物补偿、协调管理费、过渡费等费用发放工作。乙方的权利和义务：6.3华和公司负责按新郑市××村镇人民政府提供的施工图纸组织施工，图纸变更需经甲方现场代表签字为准。在协议约定的时限内进行项目开发建设、按时竣工，工程质量达到国家规定合格标准。履约保证：7.1华和公司在本协议签订后三个工作日内向甲方支付1亿元保证金。 2013年11月18日，河南华和置业有限公司（甲方、发包方）与河南荣立建设有限公司（乙方、承包方、张龙须）签订《协议书》，主要内容为：华和公司将暖泉湖社区一期14#楼5879.39㎡、15#楼8822.72㎡、16#楼5735.26㎡发包给荣立公司。工程承包范围：施工图设计范围内的土建装饰及水电安装、消防通风工程内容。承包方式：包工、包料、包质量、包安全、包验收合格。工期2013年11月26日至2014年11月26日，合同价款27133866元。协议落款处发包人由河南华和置业有限公司盖章确认，承包人由河南荣立建设有限公司盖章确认，委托代理人由张龙须签字确认。 2014年3月10日，张龙须（甲方）与吴强（乙方）签订《建筑安装工程施工合同书》，合同主要内容为：张龙须将新村镇暖泉湖社区14#、15#、16#楼承包范围、施工图纸范围内给排水、电气安装和消防前期工程承包给吴强，承包方式包工包料，吴强负责施工现场给排水、电气安装施工，消防前期预埋。工程造价：单价为116元/㎡，计算规则：按2008建筑面积计算规则建筑面积计算，合同总价：建筑面积×单价。工程付款方式：工程款按工程主体封顶后付总价30%。排水、给水安装完成后，付总价的25%。电、避雷、接地等生活安装完成后，付总价的35%。工程完成后十日内付总价的7%，留保修金3%，保修期满后付清。 2016年3月7日，张龙须向吴强出具欠条一份，内容为：“今欠吴强暖泉湖四标水电工程款壹佰万元整（1000000元）欠款人：张龙须2016年3月7日身份证号：410182198110211451”。 2015年9月23日，新郑市××村镇人民政府（甲方）与河南华和置业有限公司（乙方）签订《新村镇暖泉湖社区建设协议书》之补充协议，主要内容为：鉴于1、2013年11月6日，新郑市××村镇人民政府与华和公司签订《新村镇暖泉湖社区建设协议书》，协议签订后，新郑市××村镇人民政府负责项目规划设计、土地征收、项目拆迁及地面附属物补偿等，并承担了相应费用。华和公司按照新郑市××村镇人民政府提供的设计施工方案及项目总体规划的要求，对项目工程进行发包和施工建设。项目一期的建设现状，一期社区安置房20栋，其中8栋九层、12栋十一层，总建筑面积154731.98平方米，已于2013年11月26日开工建设。2、在协议履行过程中，因华和公司出现资金周转困难，造成农民工多次集体上访、施工单位多次停工等，致使华和公司与各施工单位签订的施工合同无法正常履行。为帮助华和公司有效推进项目建设进程，经市、镇两级政府多次协调，新郑市××村镇人民政府及其全资子公司（顺和公司）先后向华和公司预支款项156005280元。同时，因土地指标问题及其他原因，致使甲方无法按照约定为乙方配置开发用地，双方签订的《暖泉湖社区建设协议书》无法继续履行。3、双方一致同意终止履行《暖泉湖社区建设协议书》，并对华和公司在该项目中的投资，按照建设工程承包模式（新郑市××村镇人民政府为工程发包方，华和公司为工程承包方，施工范围以目前华和公司发包给其他施工单位的工程范围为准）由新郑市审计局对工程造价进行审核确定，由新郑市××村镇人民政府按照审定价向华和公司支付工程款。本协议签订前，新郑市××村镇人民政府预支华和公司的款项及在项目工程建设中支付的其他有关费用，冲抵新郑市××村镇人民政府预支华和公司的工程款。为此，达成如下变更补充协议：工程价款的确定：1、项目工程的竣工图纸和变更、签证单确定项目工程的工程量。2、参照《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）和河南省、郑州市公布的新取费标准，以及新郑市人民政府对政府投资建设项目工程预（决）算办法和取费办法等，确定项目工程的综合单价。3、新郑市审计部门或工程造价咨询机构依据前述第1条和第2条的约定，确定项目工程的工程量和综合单价，对项目工程的总造价出具审计报告，以审计局审定的金额作为新郑市××村镇人民政府向华和公司支付工程款的依据。4、华和公司应在项目工程竣工验收后30日内，向新郑市××村镇人民政府提交竣工结算报告，并提交与工程决算有关的文件和资料，待资料齐备后，新郑市新村镇人民政府按照新郑市政府的有关规定及时提交新郑市审计部门或工程造价咨询机构进行审计结算。项目分批竣工的，可以分批次提供。工程价款的支付：5、审计报告出具后，华和公司负责让各施工单位按照每个标段的审定金额，为新郑市××村镇人民政府指定的单位足额开具建筑业发票（新郑市××村镇人民政府指定单位暂定为新郑市顺和置业有限公司）。6、华和公司负责与各施工单位就工程款的决算与支付问题签署一致意见，作为新郑市××村镇人民政府向华和公司支付工程款的条件和依据。该意见的主要内容应包括：华和公司应支付各施工单位的工程总价款，已付工程款金额和下欠工程款金额；对于应付工程款，应在新郑市××村镇人民政府监督之下，由华和公司支付给各施工单位；按照施工合同的约定和扣留工程款质量保修金，履行质量保修责任。若华和公司违反上述约定，新郑市××村镇人民政府可在华和公司应支付的限额内直接支付给各施工单位，确保项目工程不出现农民工上访的情况。7、工程全部完工具备交工条件后14天内，新郑市××村镇人民政府按华和公司与施工单位签订的合同总价款的80%向华和公司付工程款。8、在满足本协议第5条、第6条、第12条和第13条约定的条件后，新郑市××村镇人民政府依据审定的工程造价，扣除预支华和公司的款项及在项目工程建设中支付的其他有关费用，并扣除结算总价的5%的质保金后，余款在结算总价确定后14天内付清。质保金按照建设工程施工合同约定的质保期限和支付办法进行使用和支付。10、鉴于新郑市××村镇人民政府意将新郑市顺和置业有限公司作为暖泉湖社区的业主，本协议签订后，由该公司负责项目后期土地及房屋手续的办理等，故在本协议履行过程中，应尽可能的将项目业主（发包人）体现为新郑市顺和置业有限公司，对此，华和公司予以认可。16、本协议自双方签章后生效。本协议生效后，双方于2013年11月6日签订的《暖泉湖社区建设协议书》自行终止。 2017年7月27日，河南华和置业有限公司（甲方）与河南荣立建设有限公司（乙方）签订解除《建设工程施工合同》协议书，主要内容为：2013年11月18日，华和公司和荣立公司经协商签订一份《建设工程施工合同》，合同约定荣立公司承建华和公司开发的位于新郑市××村镇的暖泉湖社区一期14#、15#、16#楼的土建装饰及水电安装、消防通风工程，合同总价为27133866元。自双方合同签订之日起到本协议签订之日止，荣立公司没有参与工程施工、华和公司也未支付任何工程款给荣立公司。因此荣立公司对合同约定14#、15#、16#楼的所有债权债务不承担任何责任。鉴于双方均没有实际履行合同，现华和公司与荣立公司经过友好协商，双方一致同意解除双方在2013年11月18日签订的《建设工程施工合同》，并同时承诺自本协议签订之日起双方2013年11月18日签订的《建设工程施工合同》即时解除并作废，该合同对双方均无法律上的合同效力，双方就合同再无其他任何纠纷。 荣立公司提交解除建设工程施工合同协议书、张龙须收取工程款的银行流水及张龙须伪造公司印章罪刑事案件中对陈辉鹏、陈晓鹏、张龙须的询问笔录，证明就涉案工程荣立公司与华和公司已解除了施工合同，张龙须自认其承包了暖泉湖社区14#-16#楼，张龙须为实际施工人，张龙须个人组织项目经理陈学鹏进行工地施工管理，并自行组织工人进行施工，荣立公司并非该项目承包人，涉案工程的工程款由华和公司直接向张龙须支付，荣立公司并未实际参与涉案工程的施工，并非涉案工程的权利义务主体。张龙须与吴强之间签订建设工程安装施工合同并出具欠条系其个人行为，与荣立公司无关，相应的法律责任不应由荣立公司承担。 以上事实，有原、被告双方的陈述，《新村镇暖泉湖社区建设协议书》及补充协议，《协议书》《建筑安装工程施工合同书》，欠条，解除《建设工程施工合同》协议书等相关证据证明。 一审法院认为，张龙须经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，怠于行使法律赋予的权利，应视为对其答辩、举证、质证、辩论等权利的放弃。 本案的争议焦点为：张龙须与荣立公司是否是涉案工程的共同承包方。吴强向荣立公司主张承担付款义务的依据系2013年11月18日华和公司（甲方、发包方）与荣立公司（乙方、承包方、张龙须）签订的《协议书》，经庭审查明，该《协议书》签订后，荣立公司并未实际履行，张龙须虽依该《协议书》进行施工，但其在施工过程中并未与荣立公司产生挂靠关系或共同承包关系，且该《协议书》已于2017年7月27日经合同双方协商予以解除，故荣立公司并非华和公司发包涉案工程的承包方。张龙须与吴强于2014年3月10日签订的《建筑安装工程施工合同书》，荣立公司并未在合同上盖章确认；张龙须在刑事案件中自认其承包涉案工程，自行组织工人进行施工涉案工程；张龙须承包涉案工程后，华和公司向其直接支付部分工程款；张龙须向吴强出具欠条系以其个人名义出具，内容未涉及荣立公司，且荣立公司亦未盖章确认。综上，张龙须系涉案工程的实际施工人，吴强所提交的证据不能证实荣立公司与张龙须共同从华和公司处承包涉案工程，也不能证实荣立公司委托张龙须以荣立公司的名义向吴强发包涉案工程，荣立公司并非张龙须与吴强于2014年3月10日签订的《建筑安装工程施工合同书》中的发包方，吴强与荣立公司之间不存在合同关系，故对吴强请求荣立公司共同支付工程款的诉请该院不予支持。 吴强作为自然人，并无建筑工程施工资质，其与张龙须于2014年3月10日签订的《建筑安装工程施工合同书》因违反法律强制性规定，系无效合同。建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。吴强所承包的工程，经与张龙须结算后，张龙须出具的欠条证明其未付吴强的工程款为1000000元，故张龙须应支付吴强工程款1000000元。对于利息，张龙须未向吴强支付工程款，势必给吴强造成一定的损失，故张龙须应以1000000元为基数向吴强支付利息，自2016年3月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 关于华和公司、顺和公司是否应对张龙须的上述债务承担连带责任。就涉案工程，顺和公司作为新村镇政府的全资子公司，受新村镇政府委托代行发包人职权，系新村镇暖泉湖社区工程的业主单位，华和公司系该工程的总承包方，涉案工程是否已审计、是否已达到支付条件，吴强并未提供证据予以证明。庭审中顺和公司称其受华和公司委托按照合同约定已向张龙须足额支付工程款，未欠付工程款。顺和公司提供的证据足以证明，顺和公司在合同约定支付工程款的范围内已经履行完毕，剩余工程款因涉案工程未审计、未验收、不具备交工条件而无法确定，吴强请求华和公司、顺和公司在欠付工程款限额内承担连带清偿责任的诉请，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条规定，判决如下：一、被告张龙须应于本判决生效后十日内支付原告吴强工程款1000000元及利息（利息以1000000元为基数，自2016年3月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告吴强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告张龙须负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，吴强依据其与张龙须于2014年3月10日签订的《建筑安装工程施工合同书》进行了案涉工程的施工，并依据2016年3月7日张龙须向吴强出具的欠条主张工程款，故一审法院判令张龙须向吴强支付工程款及利息并无不当。吴强提交的证据，不足以证实荣立公司委托张龙须以荣立公司的名义向吴强发包涉案工程。荣立公司并非张龙须与吴强于2014年3月10日签订的《建筑安装工程施工合同书》中的发包方，一审法院认定吴强与荣立公司之间不存在合同关系，对吴强请求荣立公司共同支付工程款的诉请不予支持并无不当。吴强主张华和公司和顺和公司在欠付张龙须、荣立公司工程款限额内承担连带清偿责任，证据不足，一审法院对其该项主张不予支持并无不当。 综上所述，吴强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由吴强负担。 本判决为终审判决。 审判长  李传炜 审判员  黄智勇 审判员  曹逢春 二〇二〇年五月十八日 书记员  李志琳