新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新22刑终60号   原公诉机关哈密市伊州区人民检察院。   上诉人（原审被告人）王红，女，1969年12月15日出生于新疆维吾尔自治区呼图壁县，汉族，大专文化，系新疆天山情乳业科技股份有限公司出纳，户籍所在地新疆维吾尔自治区呼图壁县，捕前住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区新疆天山情乳业科技股份有限公司员工宿舍。因涉嫌职务侵占罪，于2019年3月29日被上海市公安局浦东分局抓获，同年4月16日被哈密市伊州区公安局依法刑事拘留。同年5月1日被哈密市伊州区公安局依法执行逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。   新疆维吾尔自治区哈密市伊州区人民法院审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告人王红挪用公款罪一案，于2019年12月31日作出（2019）新2201刑初1095号刑事判决。原审被告人王红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人王红，认为案件事实清楚，决定不开庭进行书面审理，现已审理终结。   原审判决认定，新疆呼图壁种牛场有限公司于2004年12月3日成立，其中新疆畜牧业集团有限公司占有96%的股份，股权性质为国有法人股，新疆东泉棉纺厂占有4%的股份，股权性质为国有法人股。新疆天山情乳业科技股份有限公司于2018年5月7日成立，其中新疆呼图壁种牛场有限公司占有51%的股份，河南中原情乳业科技有限公司占有49%的股份。2019年1月6日，新疆呼图壁种牛场有限公司委派公司员工王红任新疆天山情乳业科技有限公司出纳。2019年3月10日至2019年3月26日，被告人王红私自将新疆天山情乳业科技有限公司在哈密天山村镇银行账户内的3852900元分十次转移至其个人在哈密天山村镇银行的银行卡内，后将该笔资金用于购买网络彩票进行赌博。   认定上述事实的证据有：   一、被告人的供述与辩解   被告人王红的供述与辩解证实，2017年开始接触网络彩票，以前都是用自己的积蓄玩小的，购买网络彩票之后，始终是输多赢少。2018年6月19日我从呼图壁种牛场调到新疆天山情公司任职会计，2019年1月降为出纳，因公司给的承诺没有兑现，对公司失去信心，为了证明自己的工作能力，为了公司的利益，挪用了公司资金购买网络彩票给公司提高收益。2019年3月10日到3月26日，分了二十余笔从新疆天水情乳业科技股份有限公司在哈密天山村镇银行的账户转到我个人名下天山村镇银行的账户，共计挪走了385万余元用于购买网络彩票赌博了，全部赌输了。2019年3月26日10我离开哈密公司去杭州通过杭州的投融资公司融资弥补买彩票给公司造成的损失以及开设分公司担任证明自己能力，我离开的时候给朱某发过微信，杭州的投融资公司通知我3月28日去杭州洽谈，3月27日晚21点多我给朱某打过电话告知他我在杭州，谈完项目就回去，我走的时候私自带走了公司的营业执照和合同章。我买的是2019年3月29日凌晨上海到乌鲁木齐的飞机，我是准备回来自首的，在机场安检的时候被警察抓获了。2018年6月19日我被呼图壁种牛场调至新疆天山情乳业科技股份有限公司工作，2019年1月任职新疆天山情乳业科技股份有限公司出纳。   二、证人证言   1.证人齐某的陈述证实，2018年6月19，被告人王红从呼图壁种牛场调到新疆天山情公司任职会计，2019年1月任职出纳。通过调取银行流水发现2019年3月10日至3月26日，被告人王红将公司账户里的资金分10笔，共计385.29万元转到她个人天山村镇银行的账号。   2.证人朱某的证言证实，2019年3月21日，王红请假回昌吉，3月25日回哈密，3月26日离开公司。3月21日至26日期间，王红给我说过要办什么牛奶销售公司，我说是她个人的行为和公司无关。3月27日我需要公司支付钱找不到王红，才知道王红离开了公司。王红离开前后都没有和我联系过。   3.证人祁某的证言证实，河南中原情乳业科技有限公司是民营企业，2018年3月与新疆呼图壁种牛场有限公司达成合作协议，由河南中原情乳业科技有限公司占股49%，新疆呼图壁种牛场有限公司占股51%，成立了新疆天山情乳业科技股份有限公司。   4.证人卢某的证言证实，2019年3月27日，马光辉、朱某、袁艺给我打电话找王红，我给王红打电话未通，当日中午王红给我回电话说她要去杭州办事谈项目。当日下午，副总袁艺给我打电话说公司380多万元没有了，随后我给王红打电话，王红承认拿了钱，说被人骗了。晚上7点多，马光辉让我去找王红，把她带回来解决这个事情，3月28日我就飞往上海见了王红，我们订了3月29日的返回新疆的机票，29日早上就被在浦东机场抓了。   三、书证   1.新疆天山情乳业科技有限公司哈密天山村镇银行账号明细和王红账号明细证实，天山情公司账号支出、王红的账号收款为：3月10日至26日共计10笔钱款3852900元。   2.新疆天山情乳业科技有限公司网上银行电子回单证实，天山情公司账号向王红支出共计3852900元。   3.王红哈密天山村镇银行网上（支出）银行电子回单证实，王红收到资金后通过各类公司支付给了赌博公司，从2019年3月10日至3月28日，共计向青岛久过网络科技有限公司、广西聪博科技有限公司、金华欧昇贸易有限公司、浙江投融界网络有限公司、淮北琥苒兵建筑装饰工程有限公司、王红尾号8210的卡中、高密市诚轩建筑有限公司，共计支出转款3989600元。   4.桂林银行南宁分行调取的广西聪博科技有限公司账户明细证实，广西聪博公司从3月01日至3月31日收到王红的钱款共计160万元，这些钱款转给了金之发。   5.工行青岛分行调取的青岛久过网络科技有限公司账户明细证实，青岛久过网络科技有限公司的从王红账户收取的钱款共计1249900元。这些钱款转给了金之发。   6.农业银行高密新新分理处调取的高密市诚轩建材有限公司账户的明细证实，收到王红的钱款共计196000元。这些钱款转给了金之发。   7.建行汉寿辰阳中路支行调取的金之发账号2019年3月8日至4月12日期间的流水明细证实，即青岛久过网络科技有限公司、广西聪博科技有限公司、金华欧昇贸易有限公司、浙江投融界网络有限公司、淮北琥苒兵建筑装饰工程有限公司、高密市诚轩建筑有限公司收到王红支出的钱款后，上述公司又将钱款转给了金之发，金之发收取的钱款又转给13了苏素芬、范庆峰、洪军、钟松林，也有少部分支出给了张金培、肖宏霞、孙庆委、李国权。   8.协助冻结财产通知书证实，2019年3月28日已冻结王红哈密天山村镇银行账户×××内的12954.91元；2019年4月3日已冻结广西聪博科技有限公司桂林银行南宁分行账号×××，余额300.47元；2019年4月9日已冻结青岛久过网络科技有限公司工商银行青岛市分行的账号×××；2019年4月10日已冻结高密市诚轩建材有限公司农行高密新新分理处账号×××内的503.05元；2019年11月14日已冻结浙江投融界科技有限公司20000元；已冻结金华欧昇贸易有限公司579901266910601账户；已冻结金之发建行汉寿辰阳账号×××内的491.60元。   9.扣押决定书、扣押清单证实，扣押物品、发还物品情况，扣押现金1800元。   10.新疆天山情乳业科技股份有限公司营业执照、开户许可证、公司基本情况、公司创立大会纪要、董事会决议、职工代表大会纪要、股东大会纪要、监事会纪要证实，新疆天山情乳业科技股份有限公司于2018年5月7日成立，法定代表人为朱某，新疆呼图壁种牛场有限公司占股51%、河南中原情乳业科技有限公司占股49%；该公司在农业银行的账814号尾号为8183，在天山村镇银行的账号尾号为0010。   11.新疆呼图壁种牛场有限公司任职文件证实，2019年1月6日，该公司决定聘任齐某任哈密乳业公司会计职务，聘任王红任哈密乳业公司出纳职务（享受会计待遇）。   12.新疆天山情乳业科技股份有限公司工资明细表证实，2019年1月和2月，王红都从该公司领取了工资。   13.投资协议书证实，甲方新疆呼图壁种牛场有限公司与乙方河南中原情乳业科技有限公司达成协议：共同出资设立天山情公司，甲方占股51%，乙方占股49%。   14.人员电子档案证实，被告人王红已达到完全刑事责任年龄。   15.上海市公安局浦东分局江镇派出所出具的工作情况、伊州区公安局归案情况说明、临时羁押证明证实，2019年3月29日9时许江镇派出所民警在上海浦东机场将被告人王红抓获，当日羁押于上海市浦东新区看守所，2019年4月14日将被告人王红移交新疆公安，2019年4月16日被哈密市伊州区公安局刑事拘留。   16.全国民航订票记录证实，被告人王红预定了2019年3月29日9时15分从上海到乌鲁木齐的机票。   17.新疆维吾尔自治区畜牧厅文件、新疆维吾尔自治区国有资产监督管理委员会文件、企业国有资产产权登记证、新915疆呼图壁种牛场有限公司文件、营业执照、新疆呼图壁种牛场有限公司股东会决议、股东会纪要、新疆呼图壁种牛场有限公司章程、董事会决议、职工大会会议纪要、出资情况表证实、新疆呼图壁种牛场有限公司西域春饲料分公司营业执照、任命决定证实，新疆呼图壁种牛场有限责任公司的股东为新疆畜牧业集团有限公司占股96%（股权性质为国有法人股）、新疆东泉棉纺厂占股4%（股权性质为国有法人股）；因此，该公司是100%的国有法人股，即全资国有公司。2019年1月6日，新疆呼图壁种牛场有限责任公司下发文件，聘任王红同志任哈密乳业公司出纳职务（享受会计待遇），王红属于全资国有公司聘任的人员，属于国家工作人员。   18.王红6222023004000408210工商银行的流水明细证实，该卡目前余额2744.10元。   19.天山情鲜奶销售项目商业计划书证实，被告人王红去上海谈项目。   四、勘验、检查、辨认笔录   1.电子物证检查委托书、报告证实，公安机关对王红的手机进行检查。   2.辨认笔录证实，辨认人齐某能够辨认出被告人王红。五、电子数据   1.通话记录证实，被告人王红3月25日、27日与朱某通话；被告人王红3月25日、27日给马总拨打电话情况。   2.短信记录证实，被告人王红和朱某之间无短信记录、有多次短信提示；3月27日当天其丈夫卢某多次给被告人王红拨打电话，回电话的短信提示。   3.微信记录证实，①被告人王红与朱某3月26日给朱某发信息，内容为：“朱总，投资公司让去面谈，我给马总说了，中午你睡觉，我就不打扰你了，下午我就走了，给你说一声，这次机会我想试一试，谢谢你的支持。马总说不让告诉你他知道，我先关机了否则他们都打电话。”朱某并未回复信息。②被告人王红与浙江投融界网络有限公司的周云剑的微信聊天记录，全部是关于王红在该公司进行投融资的内容。③被告人王红与金牌导师李宁的聊天记录，“3月7日和3月8日两人的微信聊天记录显示，李宁带着王红在网上进行下单，每次下单多少钱”。④被告人王红与钻石导师陈龙的微信聊天记录，“3月12日的记录显示，王红让陈龙带着在网上下单、赌博。”   上述证据经当庭举证、质证，被告人王红不持异议，辩护人质证认为新疆呼图壁种牛场有限公司的文件没有与原件核对，不予认可，新疆维吾尔自治区畜牧厅文件加盖的公章和下发单位不一致，不予认可，对于其他证据均无异议。新疆呼图壁种牛场有限公司文件由该公司会计齐某提供并加盖新疆天山情乳业科技股份有限公司公章，侦查机关以证据形式接受，来源清楚，具有证据资格，予以确认；新疆维吾尔自治区畜牧厅文件由哈密市伊州区公安局调取，来源清楚，具有证据资格，本院予以确认；证据间能够相互印证在案事实，予以确认。   辩护人出示的证据有：登机牌、被告人王红与丈夫卢某的通话详单、王红手机短信、被告人王红与马总、朱某通话详单证实，被告人王红准备回新疆自首。   上述证据经公诉人质证，均无异议，本院予以确认。   原审法院认为，被告人王红作为国有公司委派到国有控股的股份有限公司从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金3852900元，购买网络彩票赌博，进行非法活动，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。被告人王红具有自首情节，量刑时依法从轻处罚。2019年1月6日新疆呼图壁种牛场有限公司（国有公司）委派被告人王红任新疆天山情乳业科技股份有限公司出纳，具有监督、管理职责，系国有公司委派到国有控股的股份有限公司从事公务的人员，因此，对被告人王红认为其不是国家工作人员的辩解意见，不予采纳；对辩护人认为被告人王红仅从事劳务，不具有从事组织、领导、监督、管理等职责，不是委派从事公务行为，不符合挪用公款罪的犯罪主体构成要件的辩护意见，不予采纳。辩护人认为挪用公款罪应依法由监察委员会依据《监察法》管辖，本案存在管辖错误导致取证合法性的问题，公安机关调取的证据就不能作为认定被告人王红挪用公款罪的定案证据的意见，因本案由公安机关以职务侵占罪立案侦查、移送起诉，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第（一）项的规定，人民检察院审查案件的时候，必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项，对第一审公诉案件，人民法院审理后，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉书指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；因此，检察院与审判机关有权改变案件定性，故对该项辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第九十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院》第五条的规定，判决：一、被告人王红犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年。二、从被告人王红处扣押的1800元，发还新疆天山情乳业科技股份有限公司；扣押的手机一部发还被告人王红；继续追缴赃款3851100元，发还新疆天山情乳业科技股份有限公司。   宣判后，原审被告人王红不服，提出上诉称：一、原判认定上诉人犯挪用公款罪，事实不清，证据不足。一审判决认定上诉人犯挪用公款罪的根据是一份新疆呼图壁种牛场文件《关于对张再国、马克想等同志的聘任决定》是一份复印件，是齐某个人向伊州区公安局提供的，由齐某在该证据上签署了“此件由我本人提供，与原件相符”字样并签名，并加盖了被害单位的公章，以证实该复印件与原件是相符的。该证据属于书证，法律规定书证应当调取原件，只有在取得原件确有困难时，才可以使用副本或者复制件。书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定为真实的，才可以作为证据使用。而且在侦查活动中发现的文件应当采取查封、扣押的方式，并且制作扣押决定书和扣押笔录，由侦查人员和见证人签名。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十九条明确规定了对书证着重审查：是否为原件、复制件是否与原件相符、是否由二人以上制作，是否制作人关于制作过程以及原件存放于何处的文字说明和签名、书证的收集程序、方式是否符合法律、有关规定。根据上述法律规定，《关于对张再国、马克想等同志的聘任决定》这份书证的收集程序是不合法的，其真实性也无法得到确认，该证据不能作为认定上诉人构成挪用公款罪的依据。公诉人在一审中向法庭提交的另外一份《关于对张再国、马克想等同志的聘任决定》的复印件，同样不能作为认定案件事实的依据，该复印件没有调取时间、也没有调取人员，更没有采取法定的调取方法，甚至该复印件上加盖的公章也与文件下发单位不一致，其真实性不能得到确认，不能作为认定案件事实的依据。二、上诉人王红应当以挪用资金罪定罪处罚。上诉人王红不符合受委派从事公务的形式要件和实质要件，王红作为涉案公司出纳，其没有资格代表呼图壁种牛场有限公司中的国有资本方。被害单位被挪用的款项也并非公款，上诉人王红的行为不构成挪用公款罪，应当以挪用资金罪对上诉人定罪处罚。三、一审对上诉人判处有期徒刑十年，量刑过重。在一审中，公诉人及一审法院均认定了上诉人的自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，自首是可以从轻或者减轻处罚的。而且上诉人犯罪的动机不同于一般的犯罪人，其之所以犯罪是为了单位创造效益，该动机说明上诉人的主观恶性程度要轻于一般犯罪人。并且，上诉人在犯罪后积极地去上海融资，企图弥补自己对被害单位所造成的经济损失。在看守所关押期间，多次通过律师向其旧故借钱，尽力去挽回自己所造成的经济损失。上诉人在犯罪前一贯表现良好，无违法犯罪记录。上述情节请二审人民法院充分考虑，改判上诉人十年以下有期徒刑。四、一审法院对于赃款去向的事实没有查清。在起诉意见书中，伊州区公安局认定：经我局派员前往涉案银行帐户所在地开展资金查控工作后，共计冻结涉案资金165万余元，在一审庭审中，公诉人认为本案共计冻结涉案资金20万元，但在一审判决中，却没有认定被冻结的涉案资金，显然该事实没有查清。据此，上诉人特提起上诉，请二审人民法院依法撤销原判，依法予以改判。   经审理查明：本院二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。   本院认为，上诉人王红作为国有公司委派到国有控股的股份有限公司从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金3852900元，购买网络彩票赌博，进行非法活动，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成挪用公款罪。上诉人王红提出，原判认定上诉人犯挪用公款罪，事实不清，证据不足。一审判决认定的书证《关于对张再国、马克想等同志的聘任决定》收集程序是不合法，其真实性也无法得到确认，该证据不能认定上诉人构成挪用公款罪和认定案件事实的依据。经查，新疆呼图壁种牛场有限公司文件《关于对张再国、马克想等同志的聘任决定》由哈密市伊州区公安局调取，并出具情况说明证实哈密市伊州区公安局侦查人员于2019年11月前往昌吉州呼图壁县种牛场依法调取了相关证据材料，因与检察院在证据材料交接时不慎将调取证据通知书副本遗失，该证据材料为依法从呼图壁种牛场调取，呼图壁种牛场存有该调取证据通知书正本一联。因此，上述证据来源清楚，办案单位已作出合理解释，可以作为定案的根据。故该上诉理由不予采纳。上诉人王红提出，其不符合受委派从事公务的形式要件和实质要件，其作为涉案公司出纳，没有资格代表呼图壁种牛场有限公司中的国有资本方，被害单位被挪用的款项也并非公款，应当以挪用资金罪对其定罪处罚。经查，2019年1月6日，新疆呼图壁种牛场有限公司委派上诉人王红任新疆天山情乳业科技股份有限公司出纳，其具有监督、管理职责，系国有公司委派到国有控股的股份有限公司从事公务的人员，上诉人王红的行为符合挪用公款罪的构成要件。故该上诉理由不予采纳。上诉人王红提出，犯罪是为了单位创造效益，主观恶性程度要轻于一般犯罪人，犯罪后积极去上海融资，企图弥补自己对单位造成的经济损失的意见与查明的事实不符，故其上诉理由不予采纳。上诉人王红提出，一审法院对于赃款去向的事实没有查清。在起诉意见书中，伊州区公安局认定冻结涉案资金165万余元，在一审庭审中，公诉人认为本案共计冻结涉案资金20万元，但在一审判决中，却没有认定被冻结的涉案资金的意见与本院查明的事实不符，故其上诉理由不予采纳。上诉人王红提出，一审量刑过重，原审认定其自首，根据法律规定可以从轻或减轻处罚，其在犯罪前一贯表现良好，系初犯，上述情节请二审人民法院充分考虑，改判上诉人十年以下有期徒刑。经查，原审量刑时充分考虑上诉人王红自首情节，对其予以从轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审  判  长   张    军   审  判  员   依玛尔玉素甫   审  判  员   马    睿   二 〇 二 〇 年 五 月 十 一 日   书  记  员   李    彬