辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3158号上诉人（原审被告）：靳长志，男，1988年2月7日出生，汉族，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。委托诉讼代理人：黄兆国，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴清山，男，1971年7月21日出生，汉族，住吉林省辉南县。委托诉讼代理人：杨志强，辽宁政德律师事务所律师。原审被告：铁金刚（大连）服装服饰有限公司，住所地大连市中山区虎滩路11号19层4号。统一社会信用代码9121020231157049XK。法定代表人：双少美，该公司执行董事。上诉人靳长志因与被上诉人戴清山、原审被告铁金刚（大连）服装服饰有限公司（以下简称“铁金刚公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳长志上诉请求：1.依法撤销一审判决;2.改判驳回的戴清山的原审诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审审判程序违法。本案在2019年3月11日前就立案，直到2019年12月4日才出具判决书，审判超过《中华人民共和国民事诉讼法》规定的结案期限；法院通知上诉人和原审原审被告铁金刚（大连）服装服饰有限公司开庭时，给预留的举证期限不足一个月，属于违法开庭；没有查明原审第二被告身份，没有查明案涉工程是否为原审第二被告发包。二、一审判决认定事实错误。本案并非是上诉人承榄工程后原价转包给被上诉人，被上诉人施工的工程也没有能够交付使用（交付使用的是上诉人又花了30,995元工料更换隔断玻璃、维修后的工程）。案涉工程尾款3.5万元金刚（大连)服装服饰有限公司（以下称发包方）已经给付完毕，在上诉人处。事实是上诉人9.5万元承揽发包方装修工程后，以85%的价格口头转包给被上诉人，并没有经过原发包人同意。因被上诉人偷工减料，材料以次充好，不充分征求发包方意见等原因，造成发包方对于装修结果非常不满意，于是发包方找到上诉人解决，上诉人与被上诉人协商未果，上诉人自己出资3万余元维修，发包方才给付尾款。在上诉人与被上诉人没有协商一致损失承担方式的情况下，上诉人才未将发包方给付的尾款3.5万元支付给被上诉人。原审开庭时被上诉人也承认以上事实，承认在被上诉人装修完成后，上诉人更换了磨砂玻璃隔断，也承认进行了部分整改。法院不将此节事实写入审理查明是错误的。被上诉人只是辩称合同没有约定，是发包人同意后施工的，可是被上诉人没有拿出发包人同意的证明，发包人让上诉人更换隔断玻璃和整改是不争的事实。上诉人与被上诉人非亲非故，不同民族，只是普通同行，认识不到一年，上诉人承揽工程、承担责任和风险，怎能原价转包？提取15%中介费也是常理。上诉人提交了被上诉人的报价单（手机照片截屏，系被上诉人书写拍照发给的上诉人），被上诉人对于此工程报价为74,448元，也就是被上诉人74,448元就可以承揽此工程（包括被上诉人的利润）。上诉人9.5万承揽工程，给被上诉人85%的款项应该为80,750元，比被上诉人预期的数额还高6302元，也间接证明转包的价格。三、本案原审判决结果适用法律错误。根据原审引用法规，系被上诉人违约，没有全面履行装修义务，给上诉人造成了1万多元损失（工程中介费担保费15%为14,250元，加上维修更换损失3.5万元总计45,245元；扣除留置的3.5万元，还损失10,245元）。被上诉人应该赔偿上诉人损失。原审判决第一项“上诉人与发包方给付被上诉人工程款35,000元”没有法律依据。被上诉人与发包方没有任何合同，是转包关系，发包方已经将尾款给付上诉人，发包方不应该承担给付责任。发包方与上诉人承担的是何种责任没有法律依据。谁主张谁举证，被上诉人不能举证证明案涉工程系上诉人原价转包，被上诉人又不能证明整改前工程合格和经发包人同意，被上诉人应该承担不利的法律后果。综上，请求二审法院依法查明事实，驳回被上诉人全部诉讼请求。戴清山辩称,不同意上诉人的上诉请求。一审程序合法，涉及上诉人未要求举证期限问题，一审认定事实正确的，一审判决已经查明本案发包人是铁金刚公司，一审判决的审理查明部分被上诉人认可。证实工程是铁金刚公司发包，靳长志转包，戴清山实际施工。工程价款是9.5万元，已付款6万元，欠付3.5万元。在一审中铁金刚公司没有证据证明戴清山偷工减料，一审也查明了施工时铁金刚公司正常工作，现在工程已经使用。案涉工程没有约定磨砂玻璃种类、款式、图案，也无施工图纸、样品和效果图。关于上诉状中提及的并非原价转包的部分，靳长志在提交的微信截图系戴清山就部分工程量提交的报价单，是74,448元，后靳长志就该部分提交给铁金刚公司报价为79,941.5元，但又增加工程量报价为22,060元。共计102,001.5元，最后确定为95,000元，靳长志转包报酬是5000元，戴清山已经在廖达强支付第一笔工程款时，现金支付给了靳长志，支付日期是2018年10月27日。戴清山施工完全是按照合同约定履行的，案涉磨砂玻璃的安装已经征得靳长志和铁金刚公司法定代表人同意，且也看了样品。只是装修后廖达强的朋友告知廖达强不满意，反悔。正如一审判决所认定的双方并没有约定玻璃的种类、款式、图案、样式和效果图，工程款应该按照戴清山实际完成的工作成果确定。至于靳长志提及的更换磨砂玻璃和维修产生的30,995元工程款的问题，是因为靳长志对于铁金刚公司工程安装后反悔的纠纷，没有通过正常途径解决而产生的损失。对于靳长志擅自超出合同约定的要求履行，增加的工程款戴清山没有义务承担。铁金刚公司辩称，同意上诉人的上诉请求。铁金刚公司和戴清山之间没有合同关系，只和上诉人有合同关系，并且与上诉人的合同已经全部履行完毕。戴清山向一审法院起诉请求：判令二被告共同支付工程款3.5万元，并承担诉讼费用。一审法院认定事实：被告靳长志承揽了被告铁金刚公司位于大连市中山区及车间装修工程，2018年10月19日，被告靳长志将该工程转包给原告，固定价款9.5万元，工期40天。原告承揽后，按照约定进行施工。两被告已付原告工程款6万元，剩余工程款3.5万元。被告铁金刚公司认为原告施工中偷工减料，但没有提供相关证据。原告施工时，被告铁金刚公司仍正常工作。被告靳长志对欠35,000元工程款无异议。双方没有约定施工磨砂玻璃的种类、款式、图案，也没有施工图纸、样品以及效果图。原告施工的工程已经使用。一审法院认为：原告按照约定将承揽的工程完工后，被告应及时将工程款支付给原告。双方对磨砂玻璃的种类、款式、图案等没有做出约定，工程款则应当按照实际工作成果确定，二被告应将尚未结清的工程款支付给原告，原告的请求应当支持。被告铁金刚公司经一审法院传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审判。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、被告靳长志、铁金刚（大连）服装服饰有限公司给付原告戴清山工程款35,000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、诉讼费680元，由二被告负担。本院二审期间，各方当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于戴清山提供的办公室报价明细，靳长志和铁金刚公司对真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。该报价单系靳长志向铁金刚公司为案涉工程报价时提出，分上下两个部分，上半部分报价为79,941.5元，下半部分报价为22,060元,总价款是102,001.5元，最终双方确定工程价款为95,000元。铁金刚公司认可该报价单上所列项目即为双方约定的全部施工项目。该报价单上半部分报价所列的施工项目与靳长志一审向法庭提交的戴清山向其提供的74,448元的报价单所列项目基本一致。对于戴清山提供的银行交易明细清单，靳长志和铁金刚公司对该证据的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。该证据显示戴清山于2018年10月27日分四笔取款7500元，戴清山称其中5000元支付给靳长志作为转包费，靳长志否认收到上述款项，鉴于戴清山未能提供向靳长志支付该笔款项的证据，现有证据不足以证明戴清山已向靳长志支付了该5000元。对于铁金刚公司提供的银行及微信转账凭证，拟证明铁金刚公司已向靳长志支付了案涉工程款9万元，靳长志予以认可，戴清山认可收到了6万元，其余款项不清楚，鉴于案涉工程款系铁金刚公司与靳长志结算，现靳长志认可已收到铁金刚公司支付的9万元工程款，故本院对上述事实予以确认。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院补充查明，二审中，铁金刚公司认可施工时对磨砂玻璃种类等并无约定，亦没有提供样品和施工图纸，铁金刚公司有人在施工现场进行口头指令。本院认为：结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为靳长志和铁金刚公司应否向戴清山给付工程款35,000元。根据本案已查明的事实，铁金刚公司将案涉工程发包给靳长志，靳长志将该工程转包给戴清山，工程由戴清山实际施工。故戴清山与靳长志之间存在转包合同关系，因戴清山未能提供其与靳长志之间签订的合同或能够证明双方约定应付工程款数额的相关证据，且靳长志对于戴清山主张按照其与铁金刚公司之间约定的工程款数额结算的意见不予认可，故一审判决直接认定靳长志与戴清山约定的装修款总额为95,000元欠妥。鉴于一审中靳长志提供的戴清山向其发送的案涉工程报价单上载明的装修款金额为74,448元，而二审中戴清山提供的靳长志向铁金刚公司报价的《办公室报价明细》中上半部分记载的工程项目及施工内容与戴清山的报价单基本一致，该部分工程靳长志报给铁金刚公司的报价为79,941.5元，两者之间的差价应视为靳长志转包案涉工程的利润，即5493.5元（79,941.5元-74,448元）。关于《办公室报价明细》下半部分的内容主要系材料费，靳长志认可案涉工程的材料费由戴清山提供，在靳长志无据证明其对材料款部分应得利润的情况下，本院认定该部分款项均系戴清山应得的装修款。基于此，戴清山与靳长志之间的装修款总额应为89,506.5元（95,000元-5493.5元）。戴清山认可已收到装修款60,000元，尚欠装修款数额应为29,506.5元（89,506.5元-60,000元），应由靳长志支付。至于靳长志上诉称，其与戴清山之间约定的转包利润为总装修款的15%的主张，因未能提供相应证据予以证明，本院不予采纳。至于靳长志上诉称，在戴清山施工完毕后，其应铁金刚公司的要求更换了隔断玻璃，并对案涉工程进行了部分整改一节，本院认为，因铁金刚公司与靳长志、靳长志与戴清山之间均未对案涉工程应使用何种类型、款式及图案的隔断玻璃做出约定，且二审中铁金刚公司认可案涉工程施工时并无图纸，亦未提供样品，其公司有工作人员对施工过程进行现场指令，故无法证明戴清山施工的隔断玻璃存在不符合合同约定、需要重做的情形，故即使靳长志确实更换了隔断玻璃，亦不足以证明该笔费用应由戴清山负担。至于靳长志主张的整改部分，因未提供充分的证据证明其维修的事实及由此产生的相关维修费用，故对其该项上诉理由本院亦不予支持。关于铁金刚公司应否给付戴清山装修款一节，本院认为，各方当事人均认可，戴清山系从靳长志处转包的案涉工程，故戴清山与靳长志之间存在合同关系，靳长志应向戴清山支付相应装修款项。而发包人铁金刚公司只应在欠付靳长志工程款的范围内对戴清山承担清偿责任。靳长志与铁金刚公司约定的工程价款为95,000元，二审中，铁金刚公司提供证据证明其已向靳长志支付了90,000元工程款，靳长志予以认可。铁金刚公司称因案涉工程未如期完工，故扣除5000元工程款，靳长志则表示没有免除工程款，5000元系铁金刚公司扣留的质保金。在铁金刚公司无据证明双方均认可免除5000元工程款的情况下，不能发生免除该笔款项的法律后果，应认定铁金刚公司与靳长志之间的应付工程款数额为95,000元。据此，铁金刚公司应在欠付靳长志5000元工程款的范围内对戴清山承担给付责任。铁金刚公司虽未对一审判决提出上诉，但其在二审中提供已向靳长志付款的证据，且靳长志认可已收到铁金刚公司支付的工程款，故若再判铁金刚公司向戴清山给付全部工程欠款有失妥当，为减少当事人诉累，保护各方当事人利益，本院对一审法院对铁金刚公司的判项一并予以调整。综上所述，靳长志的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1135号民事判决第二项；二、变更大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初1135号民事判决第一项为：靳长志于本判决发生法律效力之日起10日内向戴清山支付工程款29,506.5元；三、铁金刚（大连）服装服饰有限公司在欠付靳长志5000元工程款的范围内对上述款项承担给付责任；四、驳回戴清山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费680元，由靳长志负担573元，戴清山负担107元；二审案件受理费680元，由靳长志负担573元，戴清山负担107元。本判决为终审判决。审判长  吕瑛审判员  季烨审判员  王亮二〇二〇年五月二十六日书记员  王亮