河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5686号上诉人（原审被告）：郑州今朝钢材有限公司。法定代表人：张凡斌，总经理委托诉讼代理人：谷焕贞，河南法学汇信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：河南建业海马置业有限公司。法定代表人：张春峰，总经理。委托诉讼代理人：李晓芳，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭志宏，金博大律师事务所律师。原审第三人：段青海。原审第三人：黄真枝。上诉人郑州今朝钢材有限公司（以下简称今朝公司）因与被上诉人河南建业海马置业有限公司（以下简称建业海马公司）、原审第三人段青海、黄真枝执行异议之诉一案,不服郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人今朝公司的委托诉讼代理人谷焕贞、张燕，被上诉人建业海马公司的委托诉讼代理人李晓芳到庭参加诉讼，第三人段青海、黄真枝经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。今朝公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回建业海马公司的诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由建业海马公司承担。事实与理由：案涉房屋被查封的时间是2017年12月18日，建业海马公司起诉段青海解除合同的时间发生在2019年5月23日，该时间晚于案涉房屋查封的时间，法院出具调解书的时间也晚于案涉房屋被查封的时间，依据相关法律规定，建业海马公司不能依据该调解书排除执行。今朝公司对形成本案诉讼无过错，不能由今朝公司承担诉讼费。建业海马公司答辩称：段青海购买案涉争议房屋，以现金方式支付首付款1804367元，剩余4190000元房款以向兴业银行股份有限公司郑州分行按揭贷款方式支付，建业海马公司为该贷款提供连带责任担保。后因段青海逾期偿还银行贷款致使建业海马公司承担连带责任，建业海马公司将段青海诉至郑州高新技术产业开发区人民法院，高新区法院作出（2019）豫0191民初16296号民事调解书，解除建业海马公司与段青海之间签订的《商品房买卖合同》符合合同约定和法律规定。现该《商品房买卖合同》已解除，该预告登记基于的事实消灭，预告登记的效力亦已消灭。因此建业海马公司对执行标的享受足以排除强制执行的民事权益，请求驳回上诉，维持原判。段青海、黄真枝未出庭也未提交书面意见。建业海马公司向一审法院起诉请求：1.请求依法确认位于建业海马九如园项目17号楼东1单元6层房屋的产权归建业海马公司所有；2.请求依法排除建业海马九如园项目17号楼东1单元6层房屋的查封和强制执行；3.本案诉讼费由今朝公司承担。一审法院认定事实：2016年6月2日，建业海马公司（出卖人）与段青海（××）签订《商品房买卖合同》（合同编号：D16002474412），主要约定：1.出卖人将位房屋以总价款5994367元的价格出售给段青海，其中首付款1804367元，付款方式为现金，付款时间为2016年6月2日，剩余房款4190000元，付款方式为商业贷款，付款时间为2016年6月2日；2.如果××采用银行按揭方式支付房款，并由出卖人提供阶段性贷款担保的，××未按期归还银行按揭贷款本息，导致出卖人承担保证责任的，××应在出卖人向其送达告知函之日起3日内，将出卖人代其向银行偿还的全部款项及出卖人的全部损失支付给出卖人，出卖人实际承担上述款项之日起至××实际向出卖人支付全部款项之日止，××按日向出卖人支付相当于上述全部款项万分之五的补偿金。××没有按上述约定付清款项延迟30日，构成严重违约，出卖人有权立即解除合同。2016年8月11日，兴业银行股份有限公司郑州分行作为债权人（××）、段青海作为主债务人（××）、黄真枝作为抵押物共有人、建业海马公司作为保证人签订《个人购房抵押借款合同》，约定段青海向兴业银行贷款，贷款金额为4190000元，由建业海马公司提供连带责任担保。建业海马公司提交不动产权证书一份、不动产登记资料查询结果一份，以证明本案房屋登记所有权人为建业海马公司。依据不动产登记资料查询结果记载，本案房屋于2016年6月22日进行了预售商品房买卖预告登记，权利人为段青海。后因段青海未按时偿还房贷，兴业银行股份有限公司郑州分行从2019年3月起开始扣划建业海马公司保证金用于偿还段青海房贷月供。2019年5月23日，建业海马公司以段青海为被告诉至郑州高新技术产业开发区人民法院，要求：1.解除双方签订的《商品房买卖合同》（合同编号：D16002474412）；2.段青海配合办理商品房买卖合同的信息备案撤销及预告登记的撤销手续；3.段青海支付违约金191元；4.段青海返还建业海马公司保证金95664.59元。双方在该案中达成调解，郑州高新技术产业开发区人民法院于2019年5月29日作出（2019）豫0191民初16296号民事调解书：1.建业海马公司与段青海同意解除双方签订的《商品房买卖合同》（合同编号：D16002474412）；2.段青海于2019年6月6日前协助建业海马公司办理商品房买卖合同的信息备案撤销及预告登记的撤销手续，产生费用由段青海承担；3.建业海马公司已收取段青海购房款5994367元，扣除代段青海支付保证金95664.59元后，建业海马公司于本协议第二条事项办理后30个工作日内退还段青海5898702.41元，段青海于2019年5月29日前支付建业海马公司违约金191元；4.双方再无其他纠纷。另查明，2018年1月30日，今朝公司以段青海、黄真枝为被告诉至该院，要求：1.判决段青海、黄真枝支付钢材款1175864.58元及违约金（截止2018年1月29日违约金共84340.44元，之后以1175864.58元为基数按月利率2%计算至实际付清之日）；2、段青海、黄真枝支付律师费20000元；3.本案诉讼费、保全费由段青海、黄真枝承担。该院于2018年3月26日作出（2018）豫0104民初1411号民事判决：段青海、黄真枝于判决生效后十日内向今朝公司支付钢材款1175864.58元及违约金（2018年1月29日前的违约金为84340.44元，之后以实欠钢材款为基数按月利率2%计算自2018年1月30日起至实际付清之日）。在该案诉前阶段，依今朝公司申请，该院于2017年12月14日裁定查封了段青海名下房屋一套，查封期限三年，自2017年12月18日至2020年12月17日。建业海马公司向该院提出执行异议，该院于2019年12月25日作出（2019）豫0104执异144号执行裁定书，驳回建业海马公司的异议请求。建业海马公司不服，向该院提起诉讼。一审法院认为，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。故该院对涉案房屋进行预查封，符合法律规定。但预查封的执行对象应是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行的财产权益，而非房产本身。郑州高新技术产业开发区人民法院于2019年5月29日作出（2019）豫0191民初16296号民事调解书，确认解除建业海马公司与段青海签订的《商品房买卖合同》（合同编号：D16002474412）、且要求段青海配合建业海马公司办理撤销商品房买卖合同备案手续及注销商品房预告登记手续，故段青海并未对涉案房屋取得《中华人民共和国物权法》上规定的所有权，预告登记的效力消灭。建业海马公司作为房屋出卖人要求确认涉案房屋所有权归其所有，于法有据，该院予以支持。因涉案房屋系建业海马公司所有，故建业海马请求停止对房屋的执行，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下：一、确认房屋归建业海马公司所有；二、不得执行位于房屋。案件受理费53761元，由今朝公司负担。执行法院（2019）豫0104执异144号执行裁定书于本判决生效时自动失效。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”案涉争议房屋于2017年12月18日被原审法院查封，因此，郑州高新技术产业开发区人民法院于2019年5月29日做出（2019）豫0191民初16296号民事调解书，虽确认双方解除涉案房屋买卖合同，建业海马公司依据该16296号民事调解书也不能排除执行。现案涉争议房产预告登记在被执行人段青海名下，建业海马公司请求对案涉房屋排除执行的异议请求，法院不予支持。对于段青海因未按期偿还银行按揭贷款，建业海马公司垫付的按揭款，在执行涉案房产时应予保护，在拍卖款中优先扣除。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律错误，裁判结果错误，故对今朝公司的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初1054号民事判决；二、驳回河南建业海马置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费53761元，二审案件受理费53761元，均由被上诉人河南建业海马置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  鲁金焕审判员  徐国庆审判员  钟晓奇二〇二〇年五月二十八日书记员  刘红玉