辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽10民终1154号上诉人(原审原告）：任同生，男，汉族，1948年9月5日出生，住沈由市铁西区。委托诉讼代理人:赤鸣轩，辽宁凯临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳环宇房地产开发有限公司，住所地辽阳市白塔区劳动街5-14号。法定代表人：陈陆游，公司董事长。委托诉讼代理人：邱娜，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：沈阳顺天建设集团有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街123号。法定代表人：张放，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟宪宇，该公司员工。上诉人任同生因与被上诉人辽阳环宇房地产开发有限公司（以下简称环宇公司）、沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称顺天公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人任同生的委托诉讼代理人赤鸣轩，被上诉人环宇公司的委托诉讼代理人邱娜、顺天公司的委托诉讼代理人孟宪宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。任同生上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法裁判。二、请求判令本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人因作为实际施工人具体施工建设第三人承建被上诉人开发建设的数码机电城三期二标段建筑工程施工合同纠纷一案，一审法院驳回了上诉人的诉讼请求，上诉人认为一审法院对于案件事实及相应证据没有查明，从而做出错误判决。一、被上诉人环宇地产对上诉人的实际施工身份持有异议，其目的是为了拖欠工程款，逃避付款义务。被上诉人环宇地产一审庭审提供的其与第三人顺天集团就诉争项目所签订的《施工合同补充协议》中第九条第3项明确注明“本工程乙方（顺天集团）项目经理为任同生，乙方管理人员在工程施工期间均须专职在岗，非甲方同意不得更换”。而且该补充协议落款承包人签字盖章处除了顺天集团的公章和法人章外就是任同生在经办人处签名。另外，上诉人环宇地产在上诉人施工过程中以诉争项目房产抵顶部分工程款，所签订的《顶账协议》中也由上诉人作为代理人与被上诉人签订。至于后期工程款抵房明细有上诉人签字也有其它被授权人签字。但从上诉人与被上诉人双方签订施工合同及工程款顶账协议来看，上诉人是被认可的项目负责人即实际施工人。被上诉人称根本没见过不认识上诉人显然是说谎，上诉人作为该项目的项目负责人，而且多次与被上诉人签订合同，就工程款抵顶房屋办理交接，期间长达两三年的时间，被上诉人所述并不属实。二、原审法院在一审判决书中本院认为部分论述第三人顺天集团对于上诉人是否为实际施工人、工程承包关系及工程量等关键因素表述不清楚。一审顺天集团当天开庭是临时派去的法务，是一个二十出头的小姑娘，对于本案所有案情及工程项目情况施工人都不清楚，但明确“如果被上诉人与我方结算，我方在扣除管理费之外，可以将剩余款项支付给原告”。并且第三人顺天集团的代理人在电话询问顺天公司后明确肯定上诉人就是该项目的实际施工人。所以原审法院此项认定是错误的、没有事实依据的。三、上诉人一审提供了施工合同、补充协议、工程量签证单、验收报告等原件，如果上诉人不是实际施工人是不可能掌握这些证据材料原件的。同时，上诉人在一审时还当庭播放了一段与被上诉人肖英杰肖经理的对话，是上诉人到被上诉人单位催要拖欠工程款时所录。作为被上诉人庭审的代理人的肖英杰对此也没有异议。综上，上诉人在一审提供的证据不仅可以证明工程量及被上诉人的欠款数额，结合第三人的陈述也能证明上诉人实际施工人的身份。一审法院没有对庭审各方的陈述及相应的证据认真核实审查，仅凭被上诉人一句不认识上诉人，就否定本案的全部证据事实，显然是错误的。为此上诉人提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法做出公正的裁判，维护上诉人应得的合法的权益。环宇公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。原审认定事实清楚，上诉人称自己是工程实际施工人、项目经理，但被上诉人与顺天公司签订的施工备案合同里没有上诉人的名字，在第一份补充协议中，项目经理和经办人的署名都是“任相生”，不是上诉人。两个人都不是现场的实际负责人，未与我方人员实际接触，我方只认可第三人顺天公司的承包方身份，无法确认实际施工人的身份。一审从始至终，上诉人均未拿出挂靠在第三人处的任何凭证，第三人也未能说清。上诉人作为原告未能完成自己系实际施工人的证明责任，应当承担举证不能的不利后果。顺天公司辩称：经我公司核实，上诉人确系案涉工程的实际施工人，我公司只收取税费和管理费，剩余款项应全部支付给上诉人。任同生向一审法院诉讼请求：2012年11月第三人与被告就被告发包的位于白塔区项目进行承包施工。双方于2012年11月17日签订了《建筑工程施工合同》，后又签订了《施工合同补充协议》就施工期限及工程造价进行了调整，工期从2012年11月21日至2015年12月31日，合同价款为29,013,950.00元。原告为该工程的实际施工人，全程负责施工管理并垫付了相关费用。其中施工过程中，因被告设计变更确认增加施工工程量计1,154,608.12元。原告按期完成施工，该项目于2015年9月交工验收，经建设单位、设计单位、第三人及监理单位共同出具报告，验收结论为符合设计及规范要求，同意验收。四方在建设工程竣工验收报告盖章确认。现工程项目早已交付使用，截止至原告起诉被告尚欠工程款，但被告迟迟不与第三人及原告结算剩余工程款。2018年4月被告办理了工程竣工验收备案，领取了验收合格证。为此原告又多次向被告催要工程款，被告负责人肖英杰答复说，工程款目前不能支付，需要等到领导研究后再决定。面对被告一拖再拖，根本没有支付工程款的诚意，被告违背了诚信原则严重的违反合同约定，侵害了原告合法权益。诉讼请求：被告支付工程款4,216,007.00元及利息；诉讼费由被告承担。环宇公司一审答辩：1、原告不具有诉讼主体资格。我方将数码机电城三期二标段发包给第三人顺天公司过程中，没有与原告接触过，我方不认识原告，我方与沈阳顺天之间的施工合同以及其他任何往来书面资料中都没体现过原告“任同生”的名字，原告其人也从未在工地现场出现过。因此原告不是案涉工程的实际施工人，不具有诉讼主体资格。2、我方与沈阳顺天之间存在建设工程施工合同关系，与原告不存在任何合同关系，依据合同相对性原则，原告无权向我方主张任何权利。3、我方与沈阳顺天之间就案涉工程先后签订过三份合同，即2012年11月17日签订的建设工程施工备案合同，2012年12月5日签订的补充协议以及最后签订的补充协议。原告只提交了第一份和第三份合同，第二份合同未向法庭提交。而第一份合同和第二份合同中均有说明，双方的合同不是固定价格合同，而是按实际工程量定额结算。4、我方与沈阳顺天尚未就案涉工程进行结算，按照双方合同约定，我方已超额支付了工程进度款，不存在拖欠沈阳顺天工程款的情况。综上，原告既不是适格主体，其诉请又没有事实与法律依据，请求驳回原告诉请。顺天公司一审述称：我不是我公司财会人员，具体是否结算，我不清楚，被告和我方结算了，我方在扣除管理费之外，可以将剩余款项支付给原告。一审认定事实：被告辽阳环宇房地产开发有限公司与第三人沈阳顺天建设集团有限公司于2012年11月17日签订《建设工程施工合同》，工程名称为数码机电城三期二标段。作为建设单位的被告辽阳环宇房地产开发有限公司与作为施工单位的大连实达建工集团有限公司、第三人沈阳顺天建设集团有限公司、辽宁远都建设工程有限公司、科光消防工程集团有限公司对数码机电城29#楼-38#楼及3#地下车库签订《建设工程竣工验收报告》，明确开工时间为2013年1月5日，验收时间为2015年9月20日。一审法院确认的上述事实有原告任同生出具的建设工程施工合同、建设工程竣工验收报告及原告、被告、第三人陈述笔录在卷为凭，这些证明材料已经开庭举证、质证和一审法院审查，可以采信。一审法院认为，原告任同生称其作为案涉工程实际施工人向被告辽阳环宇房地产开发有限公司主张给付工程款，但被告辽阳环宇房地产开发有限公司对原告任同生是实际施工人主体身份有异议，其系与第三人沈阳顺天建设集团有限公司达成建设工程施工合同，第三人沈阳顺天建设集团有限公司对原告任同生是否是实际施工人身份、工程承包关系及工程施工量等关键因素表述不清，且根据原告任同生提供的顶账协议可以看出第三人沈阳顺天建设集团有限公司的授权委托人不只原告任同生一人，还有其他案外人，故原告任同生对其系实际施工人的主张，因证据依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回原告任同生的诉讼请求。案件受理费40,528.00元，减半收取20,264.00元、保全费5,000.00元，由原告任同生负担。本案二审审理期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，建设工程施工合同纠纷中的“实际施工人”一般应指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。根据《最高人民法院》第二十六条的规定，实际施工人可以突破相对性原则向发包方主张给付欠付工程款的责任。上诉人任同生称其是案涉全部工程的实际施工人，并直接诉请发包方环宇公司给付其欠付工程款，而发包方环宇公司辩称其将工程发包给具有施工资质的顺天公司，已超额支付顺天公司工程款，并否认任同生是实际施工人。故根据“谁主张、谁举证”的诉讼规则，任同生首先应就其是案涉工程的实际施工人承担相应的举证责任。本案中，任同生与顺天公司之间没有任何书面转分包协议或挂靠协议，在顺天公司与环宇公司签订的补充协议中经办人一栏签字亦非上诉人本人名字。此外，从交易习惯上看，案涉工程施工过程中，在支付工程款时，基本由环宇公司打入顺天公司账户。故根据现有证据不足以确认任同生确系案涉全部工程的实际施工人，由于任同生与原审被告环宇公司之间没有合同关系，其作为原告提起诉讼，主体资格不适格，应当驳回任同生的起诉。至于环宇公司与顺天公司就案涉工程是否结算的问题，由于顺天公司的一、二审委托诉讼代理人就是否结算问题陈述明显不一致且顺天公司在本案中无独立请求权，当事人若确有纠纷，可依合同相对性原则另行解决，本案中不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初1248号民事判决；二、驳回任同生的起诉。一审案件受理费20,264元、二审案件受理费40,528元，退还任同生。本裁定为终审裁定。审判长  侯冀宁审判员  崔曦文审判员  高 鹏二〇二〇年五月二十二日法官助理张玉婷书记员宫从颜