江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终401号上诉人（原审原告）：熊书林，男，1955年4月18日生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：李建中，湖南云盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢衍竹，湖南云盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳市经济技术开发区岳阳大道东279号。法定代表人：周鸿，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。上诉人熊书林因与被上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称四化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初8045号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。熊书林上诉请求：一、请求撤销一审法院判决，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；二、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一、一审法院认定上诉人举证不能，与法不符，对上诉人明显不公。理由如下：首先，上诉人作为实际施工人承建工程，工程完工后，需要进行验收，而工程进行验收，需要有严格的程序，工程量等结算验收依据是进行工程验收的必备材料，从工程已经交付使用的情况表明，上诉人早已将工程情况的相关材料交付给了被上诉人，且上诉人提交的预结算书签，收清单、职工和人账户查询单，证实被上诉人公司员工冷伟于2002年6月23日签收了被上诉提交预结算书以及工程量签证单等结算验收材料。因此，涉案工程的工程量资料明显由被上诉人掌控，为查明案件事实一审法院应当要求被上诉人提供，但一审并未要求。其次，本案涉案工程早已竣工完成，被上诉人与业主结算，势必用熊书林所提供的工程量等结算依据，熊书林向被上诉人公司提供工程量等结算依据，也提供了《工程任务竣工签证单》，但被上诉人一直找各种理由拖着不予结算，导致本案工程未最终结算的责任完全在于被上诉人。不管是依据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（中华人民共和国建设部令第107号）第十六条关于结算中有明确规定“……发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对结算的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”，还是2014年2月1日生效的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条：“承包方应当按照合同约定向发包方提交已完成工程量报告。发包方收到工程量报告后，应当按照合同约定及时核对并确认”之规定，被上诉人都有及时进行结算的义务，但涉案工程被上诉人至今都未进行结算，也并没有对工程量等结算问题提出异议。因此上诉人认为涉案工程款数额依法应当按照上诉人提交的预结算数额为准。最后，被上诉人有权利也有义务对工程造价进行审核并予以结算，如果认为提供的资料不全，被上诉人也有义务通知上诉人，要求上诉人将材料补充齐全，但从上诉人提交材料至今已十几年之久，被上诉人从未向上诉人提出过需要补充材料等问题，涉案工程未进行结算完全是因被上诉人自己不履行自己的结算义务导致。在此种情况下因被上诉人不履行自己权利义务，将所有义务推向上诉人，对上诉人实为不公。二、上诉人再三恳请法院组织双方对账，这也是上诉人多年来的请求，一份没有结算的工程，被上诉人有义务也是必须要保存账目，如果被上诉人称没有账目，那只能说明被上诉人存在违法行为，被上诉人就是不敢对账，怕对账。四化建公司辩称：对一审判决的结果认同，但本案超过了诉讼时效，不应当认定为上诉人为本案的实际施工人。被上诉人对一审判决的结果表示认同，但是对认定的实际施工人身份和没有超过时效的事实有异议。熊书林向一审法院起诉请求：一、判令四化建公司支付熊书林工程款5058617.4元、利息2453429元（该利息自2009年11月18日按中国人民银行同期贷款利率计算至2017年12月19日）及自2017年12月20日始按中国人民银行同期贷款利率计付利息至还清本息为止；二、由四化建公司承担诉讼费。一审法院认定事实如下：1996年4月中下旬和同年10月15日，熊书林代表湘潭县保温防腐安装公司第四工程处（以下简称乙方）并加盖单位印章，与四化建第一工程处（以下简称甲方）先后签订二份工程承包合同书，约定由乙方分别（分）承包南京扬子石油化工总厂第一污水处理厂全部防腐蚀及保温工程和前一总厂空分料仓钢结构防腐蚀工程，承包方式均为包工包料，但乙方采购主材须经甲方审核。前述二份合同中均未注明合同总价款，而是约定了取费标准和依据、上浮比例及优惠率、预结算程序等，如乙方在合同签订后50日内做出施工图预算交甲方审核至合格，作为工程竣工合格后办理工程结算的基本依据；工程开工后，乙方每月向甲方报工程进度报表，经甲方计划经营科审核后支付工程进度款，待工程进度款付至百分之八十五时暂停支付，待竣工验收且乙方交工资料合格后即支付至百分之九十五，余下的百分之五作为工程质量保证金，待竣工验收之日起半年后，如无质量问题，即由甲方付清所余百分之五；如发生违约行为，则由违约方支付给守约方本合同结算总价款的百分之一给守约方，作为罚金，等等。2002年6月23日，乙方就案涉工程向甲方提交了四份预结算资料，名称分别为⑴南京扬子一污改造防腐保温，预算值2802992.29元，⑵南京扬子二污改造防腐保温，预算值3015241.84元，⑶南京扬子二污改造防腐保温签证，预算值81921.77元，⑷南京扬子石化工程民工工资，预算值54750元，签收人为四化建公司职工冷伟。在1989至2004年期间，熊书林曾以湘潭县保温防腐安装公司第四施工队、湘潭县保温防腐安装公司第四工程处或湘潭市岳塘保温防腐有限公司的名义分别承接了四化建公司下属多个机构分包给的多个工程。至2009年11月18日，四化建公司支付了一笔19906.77元工程款后便未再向熊书林支付过款项，双方也未就工程款支付情况进行核算。此后多年熊书林催款未果。2017年前后，熊书林向多地法院提起包括本案在内的多起诉讼。根据湖南省高级人民法院（2016）湘民终213号民事裁定书载明，湘潭县保温防腐安装公司是乡镇企业，于1996年停办，目前当地工商行政管理局没有该公司的登记资料，该公司的原法定代表人徐泽鹏认可熊书林是实际施工人，并裁定确认熊书林具备诉讼主体资格。除各地诉讼案件外，熊书林区分已结算工程和未结算工程并分为二个案件将一批工程集中诉至湖南省岳阳市中级人民法院（案号分别为（2016）湘06民初76号和（2016）湘06民初68号）。本案诉讼中，四化建公司未能明确指出前二个案件中与本案存在重复诉讼的具体内容（工程）。一审法院认为：熊书林实际完成工程施工，有权主张相应的工程款，四化建公司抗辩称本案已过诉讼时效、存在重复诉讼、遗漏必要的诉讼参加人，无事实依据或缺乏合理性，一审法院不予采纳。但熊书林作为诉讼发起人，有责任证明其具体诉讼主张及请求的确定、合法、有效，其提交的预结算资料系单方制作且仅有对方签收单，尚无合同约定可将此作为能够约束对方的工程结算依据，一审法院也无法通过其他简单方式审核、判断相关数值的可靠性，进而核算出所谓的欠款数额。因案涉工程距今已有23年，原工程面貌已无法复原以便查明案涉工程量及其价款，故熊书林应承担举证不能的不利后果。一审法院判决：驳回熊书林的本次诉讼请求。一审案件受理费64384元由熊书林负担。二审中，本院查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。二审中，上诉人熊书林提交以下证据：第一组证据：一、2004年11月2日熊书林发给被上诉人请求支付工程款的函，证明一直在找四化建公司要求支付工程款和要求工程结算。二、2006年12月10日熊书林自行制作的记录，证明熊书林一直在找四化建公司催讨工程款和要求对未结算的工程进行结算。三、2007年9月20日熊书林发给四化建公司的信函，证明要求对未结算的工程要求结算和已结算的工程要求支付工程款。上诉人熊书林主张四化建公司的诉讼代理人在其他案件中认可收到了以上2004年和2007年的函件。第二组证据：湖南省高级人民法院（2019）湘民申1316号民事裁定书，湖南省高级人民法院依法驳回了四化建公司的再审申请。第三组证据：广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06民终7554号民事判决书，案情与本案基本类似，只是工程施工地点不一样，该案支持了上诉人熊书林的要求支付工程款的诉讼请求。第四组证据：湖南省高级人民法院（2018）湘民终317号民事裁定书，该院认定上诉人熊书林的诉讼没有超过诉讼时效，发回中级人民法院重审。第五组证据：四化建公司的股东中国化学工程股份公司的上市公告，该公司上市时间是2009年12月18号，最后给熊书林的付款时间是2009年的11月18号，也就是说等他们上市，就不再支付熊书林的工程款，这个时候开始熊书林的权利受到了侵害。被上诉人四化建公司质证称：第一组证据，三性都有异议。第二组证据的关联性有异议。第三组证据的关联性有异议，证明目的有异议。第四组证明目的有异议。第五组真实性没有异议，对证明目的有异议。被上诉人四化建公司提交以下证据：第一组证据：一组法院生效判决书和裁定书，证明上诉人熊书林与被上诉人的第一起案件，目前仍然在最高人民法院提审的程序中。第二组证据：一组全国各法院的判决书和裁定书，证明熊书林获得湖南省高级人民法院认可他的实际施工人身份以后，分别在全国各地提起了十起案件。其中在广州市天河区法院提起的案件，一审判决驳回其起诉，二审裁定维持。熊书林不服，上诉到广东省高级人民法院再审，该院驳回了他的再审请求。熊书林与四化建公司其他案件当中，除了他刚才提到的湖南宁乡法院的判决支持了他的诉讼请求外，其他案件都是以驳回起诉和驳回诉讼请求的方式结案。除了68号案件和宁乡法院的判决之外，其他都是驳回起诉或者驳回诉讼请求，或者裁定不予受理等形式结案。上诉人熊书林质证称：一、一审判决书提到的68号案件，湖南高院的86号案件，最高人民法院提审的这一起案件，都是没有结算的案件，但是支持了熊书林要求支付工程款的请求。二、四化建公司把公司的财务明细账拿到了法院，双方进行了对账，四化建公司只是对工程款的数额有争议。三、我们提出再审的理由是四化建公司没有支付利息、应当按照人民法院委托鉴定的工程价款来认定工程造价。第二个案件，仅仅是从熊书林不具备诉讼主体资格驳回，这个案子我们也在申诉，因为其他的案件，包括已结算的和没有结算的，都认定了熊书林为实际施工人，有诉讼主体资格，唯独广州天河法院的没有认定诉讼主体资格。第四个案件，我们也申请了再审，现在安徽高级人民法院已经受理了熊书林的再审申请。第六个案件，韶关市中级人民法院裁定发回重审，目前重审还没有开庭。第七个案件，是我们撤诉了，撤诉的理由就是这个案子确实是已结算。第八个案件，浙江省高级人民法院已经受理了熊书林的再审申请。第九个案件，云南省高级人民法院已经撤销了一审、二审的裁定，发回重审。本院认为，本案二审中的争议焦点为：被上诉人四化建公司是否应当向上诉人熊书林支付涉案工程款及相应的利息。根据相关司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人熊书林向被上诉人四化建公司主张涉案工程款和相应的利息，应当承担举证证明责任。从本案查明的事实看，上诉人在本案中仅提交了两份承包合同书、四份预结算资料和部分签证单等证据，因本案并无证据证明本案中出现的四份预结算资料可以作为双方直接结算的依据，且涉案工程年代久远，上诉人熊书林亦无法准确指认涉案工程地点，导致涉案工程亦无法通过其他方式确定工程价款，故本案举证不能的法律后果应当由上诉人熊书林承担，一审法院判决驳回上诉人熊书林的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人熊书林的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64384元，由上诉人熊书林负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 龚 达审判员 张卓慧二〇二〇年五月十八日书记员 陈晓君