辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终413号上诉人（原审被告）：王亚斌，男，1955年2月28日生，汉族，退休干部，现住辽宁省兴城市。委托诉讼代理人：卢宏，系辽宁卢宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葫芦岛市连山区联众厨具设备中心，住所地葫芦岛市连山区连山街电机厂综合楼2#。经营者：孟秀丽，女，1956年6月2日生，汉族，现住葫芦岛市连山区。委托诉讼代理人：王秀颖，系辽宁义帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈小宝，男，1971年8月8日生，汉族，个体业者，现住江苏省宿迁市城区。委托诉讼代理人：许志刚，辽宁劲声律师事务所律师。上诉人王亚斌因与被上诉人葫芦岛市连山区联众厨具设备中心、被上诉人陈小宝合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2019）辽1402民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王亚斌的委托诉讼代理人卢宏；被上诉人葫芦岛市连山区联众厨具设备中心的委托诉讼代理人王秀颖、被上诉人陈小宝的委托诉讼代理人许志刚、到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王亚斌上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或直接驳回被上诉人厨具设备中心在一审中对上诉人之诉，2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实与适用法律存在错误。首先，上诉人虽与被上诉人陈小宝签订了联合经营协议书，但是双方就投资联合经营的酒店等项目尚未进行任何经营，尚处在陈小宝个人对合伙体出资400万元的投资义务履行阶段。陈小宝在该履行义务阶段因其履行出资义务所欠的任何债务上诉人无承担的合同义务及法律义务。其次，涉案的厨房设备买卖安装合同上诉人不是合同主体，上诉人既没有聘请赵宝库为所谓的厨师长，也未授权赵宝库签订该方面的合同，上诉人对此并不了解。就连被上诉人陈小宝也在一审中否认知道涉案买卖安装合同的存在及否认对赵宝库有此方面的授权，因此赵宝库属于无权代理。甚至，被上诉人陈小宝也无权聘请赵宝库为厨师长，再次，我国虽设立了表见代理的法律制度，但尚不完善，实践中存在诸多争议，民事代理制度任然是有权代理为基础的。本案被上诉人厨具设备中心在赵宝库既没有出具其为酒店或合伙体“厨师长”的身份证明，也没有出具合伙体介绍信、空白合同、公章等可证明其能够代理签订合同的表见代理客观依据的情况下，被上诉人厨具设备中心就相信赵宝库有权代理签订涉案合同，其说明被上诉人在签订涉案合同过程中存在判断失误，本案表见代理不成立，一审法院判定表见代理成立不符合事实及法律规定。总之，望二审法院查清本案事实，正确适用法律，纠正一审判决存在的错误，支持上诉人的上诉请求及上诉理由。葫芦岛市连山区联众厨具设备中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。赵国库构成表见代理，正清和大酒店于2016年3月10日设立，大酒店的牌匾已悬挂于该酒店之上，因此正清和大酒店应于成立之日起具有民事行为能力，应独立承担民事责任。通过一审庭审可知赵国库由王亚斌之子推荐为该酒店厨师长。2016年8月赵国库以正清和大酒店的名义与联众厨具签订了购销合同，同时联众厨具应赵国库的要求到正清和大酒店进行了量尺定做，并且在制做完毕后又将所有的设施设备包括排风等安装于正清和大酒店，以上事实足以证明赵国库所代表的是正清和大酒店，而不是赵国库本人或其他个人，即使赵国库没有向联众厨具公司提供授权委托等，但是根据行业习惯对于酒店筹备阶段聘请的或者雇佣的厨师长，对于酒店厨房的设计是厨师长的职权，而且对于本案所涉的合同标的7万多元，给予联众厨具过于苛刻的要求，显失公平。对于联众厨具而言已经尽到了普通的合理的注意义务，有理由相信赵国库具有代理权，根据民法总则172条，合同法49条规定构成表见代理，而且其代理的是正清和大酒店。2017年2月6日，王亚斌将该酒店注销，注销之前并未进行清算，在未注销之前存在债务的，没有清算的债务应该由合伙人进行承担。虽然陈小宝与王亚斌签订了联合经营协议，但是该协议仅对二人有效，不能对抗善意第三人。综上被上诉人联众厨具认为应当维持一审判决。陈小宝辩称，一审法院的判决部分事实是错误的，关于厨具购买合同是赵国库代表正清和酒店签订的，赵国库是王亚斌的儿子委派到正清和大酒店做厨师长，陈小宝没有委派赵国库出面签订购销合同，因此陈小宝不应该对该购销合同的义务承担责任，因为陈小宝在兴城的投资没有任何收益，目前还背负着几百万的债务，没有上诉费，因此没有上诉。请求法院依法查清事实，作出公正判决。葫芦岛市连山区联众厨具设备中心向一审法院起诉称，2016年8月23日，原告与兴城市正清和大酒店签订厨房设备购销合同，合同对工程总价、所需设备数量、规格、型号、质量、付款方式及违约责任等进行了明确约定。合同签订后，原告已如约全部履行，即将合同项下所有设备全部运送至该酒店并安装完结，但酒店方却始终未能履行付款义务。根据合同约定，酒店方不仅应给付全部设备款77851.2元，而且因酒店方已构成违约，需要给付违约金23355.36元，并承担占用期间利息。2017年2月6日，兴城市正清和大酒店因经营不善申请注销，但该酒店并未就酒店的债务进行清算。该酒店是由陈小宝出资、王亚斌用自有门市房入股，合伙共同经营。陈小宝与王亚斌应共同承担连带责任，故诉至法院，要求向被告给付厨房设备工程总价款共计77851.2元，违约金23355.36元及占用期间利息，二被告承担连带责任；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，被告陈小宝、王亚斌于2015年11月29日签订《联合经营协议书》，约定双方联合经营临海温泉家园洗浴、酒店、旅店项目，并对投资方式、联合经营期限、经营利润分配、组织管理体系等进行约定，其中投资方式为王亚斌方以临海温泉家园的十八号楼的三个大雨棚的门市房一、二、三层面积共计3000平方米作为投资，核价1200万元；陈小宝确定投资金额400万元，用于3000平方米楼房的装饰装修以及经营项目所需的各种用品和设备投资，一直到开业前投资止。联合经营期限为2015年12月1日至2025年11月30日止。被告王亚斌于2016年3月10日注册成立正清和大酒店，该酒店系个体工商户，经营人为王亚斌。陈小宝于2015年12月1日开始负责投资该酒店的装修，并在装修期间招聘了赵国库为厨师长。赵国库于2016年8月23日以兴城市正清和大酒店的名义作为甲方与原告作为乙方签订了一份《厨房设备购销合同》，合同约定厨房设备总价为77851.20元，付款方式为甲方一次性付清全部货款，同时约定甲方无正当理由无权拒收设备及逾期支付货款，否则向乙方支付货款30%的违约金。赵国库于同日签署设备明细单，证明该明细单所列新产品安装完毕。2017年2月6日，被告王亚斌以经营不善为由申请注销兴城市正清和大酒店，工商登记部门于当日核准注销。一审法院认为，被告陈小宝、王亚斌作为自然人签订联合经营协议，应认定为个人合伙。正清和大酒店系二人合伙项目，赵国库在以该酒店名义与原告签订《厨房设备购销合同》并签收安装厨房设备时虽没有代理权，但赵国库系该酒店的厨师长，且设备安装至正清和大酒店，使原告有理由相信赵国库的行为代表正清和大酒店，因此，《厨房设备购销合同》对正清和大酒店有约束力，被告陈小宝、王亚斌作为该酒店的合伙人应对赵国库的该行为承担法律责任，故对原告要求被告陈小宝、王亚斌给付厨房设备工程款77851.2元，并承担连带责任的诉讼请求，予以支持。对被告陈小宝、王亚斌以未授权赵国库采购厨房设备、不是合同当事人为由不承担相关责任的抗辩主张，不予支持。原、被告在合同中未约定货款给付时间，应认定货款于设备交付时支付，被告方逾期支付，应按合同约定承担违约责任，故对原告要求被告给付违约金23355.36元的诉讼请求，予以支持。原告要求被告给付占用期间利息没有法律依据，不予支持。被告陈小宝辩称未收到厨房设备，但原告提供证据证明赵国库已代表正清和大酒店接收厨房设备且已安装完毕，且被告未提供反驳证据，故对被告陈小宝的该抗辩意见，不予采信。被告王亚斌辩称陈小宝个人对外所欠债务不是合伙债务，陈小宝在履行联合经营协议出资过程中所形成的个人债务与被告王亚斌及正清和酒店不存在任何法律关系，经查，涉案债务在二被告约定的合伙经营期限内，且为合伙所需投资，应视为合伙债务，故被告王亚斌作为合伙人应对该债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百六十三条及《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，判决如下：被告陈小宝、王亚斌于本判决生效后十日内连带给付原告葫芦岛市连山区联众厨具设备中心厨房设备款77851.2元及违约金23355.36元。如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1162.00元，由被告陈小宝、王亚斌负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为王亚斌与陈小宝是否承担连带给付葫芦岛市连山区联众厨具设备中心厨房设备款及违约金的责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，葫芦岛市连山区联众厨具设备中心提供证据及赵国库出庭作证，证实购买设备过程及设备已安装完毕，该设备中心完成举证证明义务，故王亚斌应对未安排赵国库购买设备及厨房未安装设备负有举证证明义务。经查，王亚斌提供门市房作为合伙投资，应知晓门市房内是否安装厨房设备，现王亚斌未能提供反驳证据。另，王亚斌与陈小宝签订《联合经营协议书》，应认定二人系合伙关系。故一审判决王亚斌与陈小宝承担连带给付葫芦岛市连山区联众厨具设备中心厨房设备款及违约金的责任事实清楚，证据充分，本院对原审判决予以维持。综上，王亚斌的上诉理由因证据不足不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2324.00元，由王亚斌负担。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇二〇年五月六日法官助理吕彬书记员时玉明本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；·（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。