湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终208号上诉人（原审被告）：湖南创高建设有限公司。住所地：长沙市雨花区洞井中路108号珑璟雅苑3号栋。法定代表人：朱凯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李杰（系该公司员工），男，1983年3月19日出生，土家族，住湖南省古丈县。委托诉讼代理人：舒东彪，湖南茶源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧水刚，男，1965年2月8日出生，土家族，住湖南省泸溪县。委托诉讼代理人：张明保，吉首市东升法律服务所法律工作者。原审被告：李杰，男，1983年3月19日出生，土家族，住湖南省古丈县。上诉人湖南创高建设有限公司因与被上诉人欧水刚及原审被告李杰建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖南创高建设有限公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，导致适用法律错误。上诉人与被上诉人签订了《工程分包协议》，约定包工包料，承包价为每平方米110元；拦河坝每平方米280元。那么，本工程承包价采取固定价格承包，且以验收合格为准计量。被上诉人起诉时也是以该约定的承包价为主张权利，只是对工程量提出了异议。最终被上诉人对工程量申请了司法鉴定，一审法院支持了被上诉人的申请。上诉人认为一审法院的做法是错误的，理由如下：依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合本案的基本事实，本案的工程已经过湖南天信工程项目管理有限公司进行了质量结算审核，并对涉案工程确定有明细的工程量。那么本案的工程量就应当按照验收合格的工程总量来支付价款。然而一审法院却采取对涉案工程的工程造价进行鉴定。这种做法违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定。因此，一审法院支持被上诉人的申请对本案工程造价进行鉴定是错误的。被上诉人欧水刚答辩称，一、上诉人上诉理由不能成立，双方虽然合同约定了价款，但是实际的工程量，双方没有进行结算，上诉人仅仅是依他自己与发包业主结算的依据，来核算与答辩人的工程量，是不符合实际的；二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决无误。对被上诉人的实际工程量，工程价款作出了正确的判决。原审被告李杰陈述称，一、关于我们双方的结算是按实际工程来结算的，我应该给被上诉人结算17万，无论是公司结算或者我李杰个人给被上诉人结算都已经结算完了的，我在结算的时候也没有扣钱，在审计之前被上诉人没有提出异议，现在都审计核算完了又来提出异议；二、在一审的时候关于怀化鉴定报告我方提出反驳，但是书记员说我反驳的太多了记不了那么多。被上诉人欧水刚向一审法院起诉请求：1.请求判令两被告支付原告工程款150000元及相应利息（具体金额以鉴定评估造价为准）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月，被告湖南创高建设有限公司因中标承建吉首市土地开发整理中心发包的《吉首市社塘坡乡等三个组乡镇土地综合整治项目》。2016年4月29日，被告李杰与原告签订《工程分包协议》，将该项目部分工程转包给原告。2016年5月3日，被告李杰又与原告签订一份《工程分包增加协议》。同年底，原告完成施工，因双方对工程量有争议，一直未进行结算。另查明，原告在转包该工程时并无相关资质。施工的总工程量中有部分为验收未合格重新返工的，该部分工程造价为64740元。工程完工后，国土部门代替原告支付农民工工资、挖机款合计159074元。现原告因无法取得工程款，诉至该院，请求依法判决。诉讼过程中，原告申请对本案案涉工程造价进行鉴定评估。经该院委托，怀化市宏图工程造价咨询有限公司于2019年10月25日出具怀（宏）-鉴字第2019-010号司法技术鉴定意见书，评定欧水刚完成的吉首市社塘坡乡乡镇土地综合治理项目6处地段工程总造价249509.85元，另64740元因原、被告双方未签字，由法庭裁定。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人争议的焦点是：本案案涉工程量应当如何计算，被告应当支付给原告的工程款是多少？根据我国法律规定，建设工程施工合同的承包人、实际施工人都需要专业资质，否则合同无效。本案原告转包案涉工程时并没有相关资质，故与被告李杰签订的《工程分包协议》、《工程分包增加协议》系无效合同。两份合同无效，即原、被告对于工程量的约定无效。原告诉称，在施工过程中，工程全是应被告实际要求做的。被告虽辩称双方对于工程量有明确的约定，但除两份协议外，被告并未在本案中提交其他的证据证明双方对于工程量有实际的约定。现原告实际转包并完成案涉工程的施工，两被告对此并无异议，且被告除协议外未有证据证明原告未按被告的要求擅自进行施工，以至于所完成的工程量超出了合同的约定。故原告主张被告按照实际工程量结算工程款的诉请，该院予以支持。本案中，与原告签订协议及负责案涉工程的虽为被告李杰，但两被告均认可李杰为被告湖南创高建设有限公司员工，其行为代表公司，公司与李杰之间无分包行为，故本案应当承担向原告支付工程款责任的为被告湖南创高建设有限公司。原告要求被告李杰承担支付工程款的责任，因李杰与被告之间无分包行为，公司对李杰的行为代表公司未提出异议，故李杰的行为为公司行为，李杰不需要承担连带支付责任。经该院委托，怀化市宏图工程造价咨询有限公司对原告实际施工完成的吉首市社塘坡乡乡镇土地综合治理项目6处地段进行鉴定评估，工程总造价为249509.85元，该院予以确认。关于另一部分原告返工花费的64740元。该部分费用系原告施工的部分工程质量不合格，在国土部门验收时未通过，被要求返工导致的。原告工程质量不合格是返工的主要原因，应当承担返工的主要责任。但被告作为工程的承包人，开挖时未到现场，未对工程尽到监督义务亦是导致质量不合格的原因之一，应当承担返工的次要责任。结合本案的实际情况及各方当事人的过错，该院对各方当事人应当承担的责任划分如下：原告自行承担60%的责任比例，被告湖南创高建设有限公司承担40%的责任比例，即关于64740元，被告湖南创高建设有限公司应当向原告支付25896元。被告湖南创高建设有限公司应当向原告支付的工程款合计为275405.85元，因国土部分已经代替原告支付农民工工资、挖机款项合计159074元，予以抵减，被告湖南创高建设有限公司仍应向原告支付的工程款为116331.85元。被告未在完工后支付原告利息系因双方未对工程进行结算，故原告主张被告支付工程款利息的诉请，该院不予支持。原告主张的被告承担本案原告因鉴定垫付的费用合计14540元，原告申请鉴定是为了计算本案实际工程量，利于查清事实，该费用为必要费用，该院酌情判定由原告与被告湖南创高建设有限公司各承担50%。原告主张被告承担因在国土部门调解的花费1288.5元，该主张无法律依据，该院不予支持。故被告湖南创高建设有限公司仍应向原告支付的各项费用合计为123601.85元。综上所述，原告的诉讼请求，该院部分予以支持。被告的辩解意见，该院部分予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湖南创高建设有限公司支付原告欧水刚工程款116331.85元、鉴定费7270元，合计123601.85元，限本判决生效之日起五日内履行完毕；二、驳回原告欧水刚的其他诉讼请求。案件受理费3300元，保全费1520元，合计4820元，由原告欧水刚负担820元，被告湖南创高建设有限公司负担4000元。二审过程中，被上诉人欧水刚与原审被告均没有提交新证据。上诉人湖南创高建设有限公司向本院提交了一份《结算审核报告》，拟证明本案工程已通过第三方审核验收并系双方当事人合同约定的验收方式；本案工程量无需另行申请司法鉴定评估。被上诉人质证认为该份证据不是新证据，只是上诉人和发包单位单方面的送审报账搞的一个审计核算，里面只要涉及被上诉人的方面，都要与被上诉人一起核算，被上诉人不认可。原审被告李杰认为该份报告是通过三方审计，具有法律效力。本院认为被上诉人未在该报告上签名确认，上诉人也没有其他证据证明被上诉人认可了该报告，故该报告对被上诉人没有约束力，且被上诉人施工工程未完全在该报告之中，因此本院对其证明目的不予采信。本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是本案应当如何计算工程款。上诉人将自己中标的工程转包给没有相应施工资质的被上诉人，并签订了《工程分包协议》、《工程分包增加协议》。根据我国相关法律的规定，该两份协议无效。由于协议签订之后，上诉人又增加了防护堤、机耕道等工程量，现该工程已经全部完工并交付使用。但双方对增加的工程量如何计算工程款却没有明确约定，几年来双方也一直未能协商解决。考虑到该工程系一个整体，有些增加的工程与协议的工程密不可分，双方也未区分，故根据公平原则，应以实际工程量并结合市场价确定该工程的价款较为公平。一审法院委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司对被上诉人完成的工程进行鉴定评估并无不当。综上所述，上诉人湖南创高建设有限公司的上诉理由不能成立，本院对其提出的上诉请求不予支持。原审判决认定案件事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人湖南创高建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  杨安寿审判员  曾浩恒二〇二〇年五月十二日法官助理彭继武书记员张世奇附：本案适用的相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……