四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终174号 上诉人（原审原告）：胡晓玉，女，1966年5月6日出生，汉族，农民，住四川省安岳县。 被上诉人（原审被告）：刘天志，男，1951年8月23日出生，汉族，农民，住四川省安岳县。 被上诉人（原审被告）：刘登（系被上诉人刘天志之子），1978年9月6日出生，汉族，农民，住四川省安岳县。 二被上诉人委托诉讼代理人：许珂，四川强德律师事务所专职律师。 二被上诉人委托诉讼代理人：倪文龙，四川强德律师事务所专职律师。 胡晓玉与刘天志、刘登民间借贷纠纷一案，四川省安岳县人民法院于2018年11月14日立案后，于2019年3月28日作出（2018）川2021民初4933号民事判决，胡晓玉不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，于2019年7月15日作出（2019）川20民终431号民事裁定书，裁定：一、撤销四川省安岳县人民法院（2018）川2021民初4933号民事判决；二、发回四川省安岳县人民法院重审。四川省安岳县人民法院于2019年8月8日立案后，于2019年12月2日作出（2019）川2021民初3340号民事判决，胡晓玉不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡晓玉，被上诉人刘天志及刘天志、刘登的委托诉讼代理人倪文龙到庭接受询问。本案现已审理终结。 胡晓玉上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘天志、刘登偿还胡晓玉借款400,000元及按借条约定支付利息12,000元/月至借款全部付清之日止。2.本案受理费和鉴定费均由刘天志、刘登承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.刘天志、刘登在一审中举示的证据：即胡晓玉出具的2015年12月18日《收条》原件中“原先一切借条作废”这8个字，虽经成都联合司法鉴定中心鉴定为：2015年12月18日的《收条》原件上“原先一切借条作废”字迹是出自同一人书写习惯体系的反映印象，但是该鉴定意见存在严重性瑕疵。该司法鉴定意见出具后，一审法院开庭前，胡晓玉向法庭递交了《鉴定人员出庭接受质询申请》，未得到一审法院准许，一审法院就盲目的采信了该司法鉴定意见，系程序违法，不符合审判程序规定，剥夺了胡晓玉的权利。同时，一审法院未对该司法鉴定意见进行询问双方当事人是否申请重新鉴定，不服该司法鉴定意见的当事人有权利申请法院选择更具有权威性鉴定机构进行重新鉴定。虽然成都联合司法鉴定中心是具有鉴定资质，但不具有权威性，况且属于企业性质，纯属以“创收”为目的。据胡晓玉走访打听了解到：该司法鉴定中心出具的（字迹）鉴定意见已经存在多次被权威性鉴定机构推翻，可想而知该司法鉴定意见的严重瑕疵性，胡晓玉最终肯定会追究该司法鉴定中心之责。该份司法鉴定意见纯属张冠李戴。2.一审判决书第4页至6页引用类似于“假设性、想象力”太丰富的逻辑性推理有悖常理和规律性，除非有证据作支撑。如：刘天志、刘登多次向胡晓玉借款均未支付过所谓“高利息3分”的概念，通过三次审理（即原审、二审、一审重审），刘天志、刘登自始至终均未举示证据来证明向胡晓玉支付过3分利息，所有借款利息都是支付的1分6厘。虽然“借条”上即使是载明了利息为3分，但刘天志、刘登从未按照约定的3分利息过支付，从2012年4月1日起全部借款均是按照1分6厘支付的利息。偏偏一律被一审判决认定为“既然是存在约定高利息3分，那么肯定会先归还高利息借款”的正常思维和已偿付案涉款本息具有高度盖然性，这纯属一审法院承办法官偏袒一方。究竟是哪一笔还款及利息属于案涉借款呢？模糊不清，笼统概括性质，让人难以理解。3.若是刘天志、刘登真正的第一次（即第一笔）还款就属于本案涉款，怎么会延续到长达四年之后的2015年12月18日在收条上载明内容“原先一切借条作废”来追究案涉借款呢？更不符合逻辑推理，违背常理。刘天志、刘登在一审中所举示的证据“2016年9月6日邮政快递回单”证明邮寄了《告知书》给胡晓玉，这更不符合常理，值得推敲。假如胡晓玉于2015年12月18日向刘天志、刘登出具的《收条》上末尾一句是胡晓玉本人真实意思表示所书写，那么刘天志、刘登手中已经持有保管好的胡晓玉出具的这份《收条》就足够证明是将截止当天（即2015年12月18日）之前的所有借款本金及其利息的“借条”借据了结清并作废，刘天志、刘登还用得着再向胡晓玉邮寄“告知书”吗？这是否属于刘天志、刘登多此一举？这更能体现出刘天志、刘登的《告知书》存在严重瑕疵。4.胡晓玉已在一审庭审时举示的“协议书”证明已经得到了双方认同取消2015年12月18日《收条》载明内容末尾一句“原先一切借条作废”这8个字，足够证明该内容的严重瑕疵，否则怎么会得到刘天志、刘登的认可和取消呢？一审法院未结合本案综合考虑该“协议书”的来历。5.民间借贷关系中的双方当事人存在多笔借款时，双方自愿先归还（或收回）某笔借款，不受法律禁止行为。或者双方自愿将某笔借款（即案涉款）借据用于待另一个法律关系（或另一件事）是否实现（或解决）为成就条件再进行追究归还借款，这仍然不受法律禁止，更不能用什么常理逻辑推理为已经偿付借款本金和利息，除非有证据确凿证明存在已经偿还借款本金和支付清利息而言，否则会于情无理、于理无法、于法无据。6.本案通过三次审理，胡晓玉均聘请了委托诉讼代理人，委托诉讼代理人也会慎重考虑代理此案，也会与胡晓玉进行沟通排除虚假诉讼，若是共同参与虚假诉讼，那么就会意味着胡晓玉及其委托诉讼代理人共同犯罪。若是刘天志、刘登及其委托诉讼代理人认为一审判决驳回胡晓玉的诉讼请求，更能证明胡晓玉属于虚假诉讼，那么就请刘天志、刘登申请法院根据最高人民法院、最高人民检察院规定移交公安机关进行处理，更能体现出司法鉴定意见的公信力。公安机关恐怕不会轻易采信成都联合司法鉴定中心意见书，肯定会移交权威性鉴定机构进行重新鉴定，以免出现冤假错案，那就更好了。造假行为，永远是会被揭穿的，那时，才能真正的体现出所谓的鉴定机构“成都联合司法鉴定中心”究竟权威性与否，其鉴定意见是否存在严重瑕疵。本案涉及到胡晓玉向刘天志、刘登出具的2015年12月18日《收条》载明的尾句内容“原先一切借条作废”这8个字究竟是谁书写的，只有胡晓玉自己最清楚，刘天志、刘登更清楚，假的真不了，真的假不了。 刘天志、刘登辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.成都联合司法鉴定中心系国家认可的合法鉴定机构，也是胡晓玉自己选择的鉴定机构，鉴定合法有效，一审予以采信正确。胡晓玉提出重新鉴定没有依据。2.刘天志每月用现金支付胡晓玉借款利息，当时因双方关系密切，就没有叫胡晓玉出具利息收据，2013年3月26日刘天志还清胡晓玉本案借款400,000元，已在多次审理卷宗中载明还清的依据，同时胡晓玉已认可了还款利息已清。现胡晓玉又重新提出此事，无任何理由和根据。3.2015年12月18日1,000,000元借条是双方多次借、还款结算后产生的，不是另行借的现金。鉴于胡晓玉在结算时没有交清原多次借款的凭证，胡晓玉在借条上写明了“原先一切借据作废”，包括本案的400,000元借款借据，而胡晓玉再次拿出刘天志、刘登各种借款的复印件作为借款证据，是没有法律效力的，应视为假证据，法院应不予采信。4.借条上“原先一切借据作废”经鉴定系胡晓玉所书写，且在安岳县人民法院周礼法庭提出鉴定后又自愿放弃鉴定，胡晓玉现提出“原先一切借据作废”不是其书写不成立。 胡晓玉向一审法院起诉请求：刘天志、刘登偿还胡晓玉借款400,000元，并按借条约定支付利息12,000元/月至付清借款为止。 一审法院认定事实：胡晓玉与刘天志系朋友关系，刘天志与刘登系父子关系。2011年至2016年期间，刘天志因建造安岳县周礼镇中兴街房屋需要资金多次向胡晓玉借款。2011年8月20日，刘天志、刘登向胡晓玉借款400,000元，刘天志、刘登在收到借款后出具一张借条交胡晓玉收执，借条载明：今借到胡晓玉人民币肆拾万元整（小写：400,000元正），借款人按每月壹万贰仟元整（小写：12,000元正）利息付给胡晓玉，计息时间从借款当日起至本借条收回为止，本借条没有收回长期有效，借款人付款付息以胡晓玉写的收条为准；借款人处刘天志、刘登签字、捺印，并注明：父子关系；借款时间为2011年8月20日。此后，刘天志、刘登陆续向胡晓玉借款，其中在2012年3月25日、6月9日刘天志、刘登曾向胡晓玉借款400,000元，双方对借款月利率约定在1-3%之间，胡晓玉承认2012年3月25日和2012年6月9日的两笔款项刘天志、刘登已还本付息，并且借条原件已归还刘天志、刘登。双方在金融机构的交易往来账达数十笔、金额达数百万元。2015年12月6日、18日，刘天志通过银行向胡晓玉转款800,000元后，胡晓玉于2015年12月18日向刘天志出具收回借款800,000元的收条。收条载明：“今收到刘天志还我借款捌拾万元整（注此款是原借壹佰万元其中的）原先一切借条作废。收款人：胡晓玉（签字并捺印），2015年12月18日”。庭审过程中，胡晓玉对该借条上载明的：“原先一切借条作废”的字迹称不是其本人书写并书面申请笔迹鉴定，经成都联合司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：2015年12月18日的《收条》正文第三行处“原先一切借条作废”字迹与样本字迹是出自同一人书写的习惯体系的反映印象，即为同一人书写笔迹。鉴定费用4500元，已由胡晓玉交纳。2016年1月2日，刘天志、刘登以月利率1.6%向胡晓玉借款720,000元；同年8月21日，刘天志、刘登偿付了借款本息。2016年9月6日，刘天志、刘登曾以邮政特快专递方式向胡晓玉邮寄书面告知书，表明双方之间发生借款关系以来的债权债务已经了结，但刘天志、刘登出具的借据胡晓玉未全部退还，因而要求胡晓玉在收到告知书后三日内退还，否则借据作废。2017年4月21日、22日，胡晓玉因需要资金向刘天志借款15,000元，并出具借条交刘天志收执。 一审法院认为，本案争议焦点为：2011年8月20日刘天志、刘登向胡晓玉借款400,000元是否已经偿还。现针对焦点分析如下：1.刘天志、刘登与胡晓玉在2011-2016年期间借贷往来频繁，刘天志、刘登需要资金时在胡晓玉处筹借，有闲散资金时又不断偿还，借款月利息在1-3%之间；双方在金融机构的交易往来账达数十笔、金额亦达数百万元；其中2012年3月25日、6月9日刘天志、刘登也曾向胡晓玉借款400,000元，双方对借款月利率约定在1～3%之间，胡晓玉承认该两笔借款刘天志、刘登已还本付息。2011年8月20日的利率为3%，超过之后的该两笔借款利率，按照还款顺序依照借款的时间以及先还利率高的借款的交易习惯，债务人借款后应会优先偿付借款时间早、利率高的借款，即应先偿付2011年8月20日的400,000元借款。双方因本案借款发生争议的时间为2015年，按照交易惯例，在双方对债权债务存在争议的情况下，一般是不会再发生借贷关系，但在2016年胡晓玉还在借钱给刘天志，有违债权人维护自身合法权益的正常思维。2.2015年12月18日胡晓玉向刘天志出具收回借款800,000元的收条，并且在收条上注明：“原先一切借条作废”。经司法鉴定，“原先一切借条作废”字样系胡晓玉本人书写，胡晓玉具有表达真实意思的行为能力，当时也不存在胁迫的情形。因此，2015年12月18日之前的借款，其中本案所涉的2011年8月20日的400,000元借款刘天志、刘登理应已偿付完毕；双方间在借条上有特殊约定，刘天志、刘登还款后胡晓玉立即把借条退还刘天志、刘登，但是胡晓玉一直未予以退还。2016年9月6日，刘天志、刘登曾以邮政特快专递方式向胡晓玉邮寄书面告知书，表明双方之间发生借款关系以来的债权债务已经了结，但刘天志、刘登出具的借据胡晓玉未全部退还，其中有2011年8月20日的借条没有退还，因而要求胡晓玉在收到告知书后三日内退还，否则借据作废。但胡晓玉一直未作回应，其之后向刘天志借款时，也没有主张本案所涉款项。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”规定，应当认定刘天志、刘登已偿付案涉借款本息具有高度盖然性。综上，胡晓玉要求刘天志、刘登偿还借款本息不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，判决如下：驳回原告胡晓玉的诉讼请求。本案受理费10,600元，由原告胡晓玉负担。 二审诉讼中，胡晓玉提交了如下证据材料： 1.蒋斌、胡晓玉、刘天志2012年4月5日的合伙协议2份。证明目的：合伙协议中3个人各投资200,000元，刘天志投资款200,000元是抵押给胡晓玉的，该款由胡晓玉收回后与刘天志算账，用于偿还刘天志欠胡晓玉的借款，但该款一直未收回，2011年8月20日的借款400,000元也就没有偿还。 2.2012年9月30日的利息结算凭证1份。证明目的：胡晓玉与刘天志于2012年9月30日对借款利息进行结算，刘天志按月利率0.6%补给胡玉利息79,200元。 刘天志、刘登的质证意见：胡晓玉提交的合伙协议是真实的，但与本案无关。利息结算凭证系刘天志所书写，2011年8月20日400,000元借款没有在凭证中，证明400,000元借款已经偿还。 刘天志、刘登在二审未提交新的证据。 刘天志、刘登对胡晓玉提交的合伙协议的真实性无异议，本院予以采信。刘天志、刘登对胡晓玉提交的利息结算凭证认可系其书写，本院予以采信。 本院二审查明，2018年12月12日，胡晓玉提出2015年12月28日收条中的“原先一切借条作废”系伪造，该字迹系刘天志添加，申请鉴定。2019年1月11日，胡晓玉与刘天志签订协议书，内容为：“经双方协商关于2015年12月28日，胡晓玉给刘天志捌拾万元收条一张上面有8个字‘原先一切借条作废’，双方否认是本人所写，双方协商同意取消‘原先一切借条作废’这8个字。双方签字生效”，胡晓玉在协议书上签名、捺印，刘天志签具同意后签名、捺印。2019年1月11日，胡晓玉撤回鉴定申请。2019年8月30日，胡晓玉申请对2015年12月28日收条中的“原先一切借条作废”8个字非胡晓玉本人所书写申请鉴定。2019年10月25日，一审法院向胡晓玉送达了成都联合司法鉴定中心成联[2019]文鉴字第211号鉴定意见书和2019年11月25日15时开庭的传票。胡晓玉在庭审中提交了书写时间为2019年11月24日的要求鉴定人出庭申请书，要求鉴定人员出庭接受质询，一审法院未予准许。2020年4月5日，胡晓玉向本院提出申请，请求对2015年12月28日收条中的“原先一切借条作废”8个字是否系胡晓玉所书写重新进行鉴定。 2012年4月5日，蒋斌、胡晓玉、刘天志签订合伙协议。内容为：蒋斌、胡晓玉、刘天志三人自愿共同投资入股江油市大康沙石厂，每人平均入股200,000元，共计600,000元。 2012年9月30日刘天志书写的利息结算凭证，其内容为：2012年3月25日，现金400,000元，利息14,400元；3月31日，100,000元，利息3600元；5月3日1,000,000元，利息30000元；6月9日，400,000元，利息9600元；代600,000元，利息21600元；截止2012年9月30日共计79,200元。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本案的争议焦点：1.胡晓玉在二审申请重新鉴定是否准许；2.2011年8月20日刘天志、刘登向胡晓玉借款400,000元是否偿还。 本院认为，（一）关于胡晓玉在二审申请重新鉴定是否准许。一审诉讼中，胡晓玉对成都联合司法鉴定中心成联[2019]文鉴字第211号鉴定意见书有异议，申请鉴定人员出庭接受质询。参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”规定，胡晓玉应该在收到该鉴定书之日的2019年10月25日起至2019年11月25日开庭前十日内提出，而胡晓玉在庭审中申请鉴定人员出庭接受质询，由于胡晓玉未按法律规定的时间申请人民法院通知鉴定人员出庭接受质询，一审法院对胡晓玉申请鉴定人员出庭接受质询不予准许正确，由此导致的法律后果由胡晓玉承担。本案鉴定申请由胡晓玉提出，在一审法院组织下委托成都联合司法鉴定中心进行鉴定，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序不存在违法，鉴定结论不存在明显依据不足，一审判决对鉴定意见予以采信正确。胡晓玉在二审申请重新鉴定，未提供证据证明本案鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定，对其重新鉴定申请不予准许。胡晓玉关于本案鉴定意见存在严重性瑕疵，一审法院未准许鉴定人员出庭接受质询系程序违法，一审判决采信鉴定意见错误的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 （二）关于2011年8月20日刘天志、刘登向胡晓玉借款400,000元是否偿还。从一、二审审理情况看，胡晓玉与刘天志系朋友关系，双方间除民间借贷外，还存在胡晓玉帮助借贷、房屋买卖、合伙投资、胡晓玉帮助出售房屋、胡晓玉为刘天志提供劳务（帮助做房屋开发、修建资料）等诸多法律关系，这些多种复杂的法律关系致双方之间经济往来数额特别巨大，且时间跨度长、名目种类多。而本案所涉及的400,000元只是双方的其中一次借款，借款时间为2011年8月20日，从胡晓玉在二审提交的由刘天志书写的2012年9月30日的利息结算凭证看，没有本案的借款，而胡晓玉提出其在2012年4月5日与蒋斌、刘天志三人合伙投资江油市大康沙石厂，刘天志所投资200,000元，由胡晓玉收回后用于偿还刘天志欠胡晓玉的借款。但合伙协议中未载明该内容，胡晓玉亦未提交证据证明该主张，因此，对该主张本院不予采信。2015年12月18日的收条中书写“原先一切借条作废”的内容，说明了双方在结算出据收条时还存在以前出据的借条在借款偿还后未收回或销毁的情形。因收条系胡晓玉书写后交由刘天志收执，现双方就借条中“原先一切借条作废”为谁书写产生分歧，经鉴定，该内容系胡晓玉所书写。本案借款借条出具时间为2011年8月20日，发生于2015年12月18日前，因此，在胡晓玉未提供其他证据证明刘天志、刘登未偿还本案借款的情形下，胡晓玉仅凭该借条请求刘天志、刘登偿还该借款的证据不足，应承担举证不能的法律后果，一审判决驳回其诉讼请求正确。2018年12月12日，胡晓玉申请对借条中“原先一切借条作废”8个字非胡晓玉本人所书写申请鉴定，诉讼中，因双方否认“原先一切借条作废”系本人所写，在此情形，双方协商达成取消借条中“原先一切借条作废”8个字，胡晓玉了撤回了鉴定申请，但这并不因此否定借条中“原先一切借条作废”8个字的真实书写者。刘天志、刘登知道在与胡晓玉间借款过程中，已经偿还了的借款存在借条在胡晓玉处没有收回的情形，可能由此产生不必要的纠争，遂以邮政快递方式向胡晓玉邮寄告知书，告知其将已经偿还借款的借条在三日内归还给刘天志、刘登，若不归还，过期作废，该行为系刘天志、刘登维护自身权益的方式，并不能证实胡晓玉提出的刘天志、刘登邮寄告知书存在严重瑕疵。胡晓玉关于一审判决认定事实不清，适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，胡晓玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,600元，由上诉人胡晓玉承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梅 波 审 判 员  刘 彤 审 判 员  陈光彬 二〇二〇年五月十八日 法官助理  陈 艳 书 记 员  刘 学