江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终872号上诉人（原审原告）：张玉霞，女，1982年11月11日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：党昭堂，国浩律师（南京）事务所律师。委托诉讼代理人：李玥，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人（原审被告）：南京希麦迪医药科技有限公司，住所地南京市江宁区科学园芝兰路18号。法定代表人：李祥豪，南京希麦迪医药科技有限公司执行董事。委托诉讼代理人：侯露蓉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京思睿生物科技有限公司，住所地南京市江宁区高新园天元东路1009号。法定代表人：YUWU，南京思睿生物科技有限公司总经理。委托诉讼代理人：侯露蓉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。上诉人张玉霞因与上诉人南京希麦迪医药科技有限公司（以下简称希麦迪公司）、被上诉人南京思睿生物科技有限公司（以下简称思睿公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初13080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张玉霞上诉请求：撤销一审判决第二项，改判希麦迪公司、思睿公司共同回购其8000份期权，向其支付回购对价122898元。事实与理由：一审法院认为“张玉霞与思睿公司签订的股权期权授予协议中，思睿公司股权期权回购的条件是张玉霞退休或工伤，与张玉霞和希麦迪公司是否存在劳动关系无关，且现该条件未成就”属于事实认定错误。首先，思睿公司与希麦迪公司系母公司与子公司关系，张玉霞之所以能够从思睿公司获得股权期权，系其为希麦迪公司员工，双方具有劳动关系。其次，根据希麦迪公司人力资源部向张玉霞提供的聘用意向书第五条第一项工资部分，公司分配的股权为工资的组成部分之一，系张玉霞通过认真工作所获得的可期待利益。因此，该部分属于劳动争议中的工资纠纷内容，理当在本诉中予以解决。再次，由于希麦迪公司违法解除与张玉霞的劳动合同，此种行为系典型的用人单位为私利不正当阻止期权行权条件成就的行为，根据合同法第四十五条规定，应当视为条件已成就。最后，根据股权期权授予协议第六条、第八条关于在期权未被取消情形下处理的相关约定，思睿公司目前尚未出现IPO或者被整体收购的情形。因此，该授予的期权目前以回购方式进行处理最为合理。希麦迪公司、思睿公司共同辩称，股权期权是企业授予员工在约定的行权期内以某一预先确定的价格购买企业股权的权利，股权期权在行权前，员工只享有对股权的期待权。根据《江苏省工资支付条例》第四条规定，工资支付应当遵循诚实信用原则，按时以货币形式足额支付。而股权期权是具有收益非固定可变现的可变性特点，是附条件和附期限的一种收益，具有不确定性，与企业的经营状况密切相关，并非企业定期支付给员工的收入。另外，期权的目的主要在于激励员工，具有一定程度的捆绑作用，与常规意义上的工资奖金不同，应当排除在工资之外，因此张玉霞要求思睿公司回购期权应当不属于本案的受理范围，且股权期权授予协议第五条也明确约定了股权期权自动取消的情形，思睿公司无需支付对价，张玉霞的情况属于其中的情形，也不符合协议当中约定的回购条件，请求驳回张玉霞的上诉请求。上诉人希麦迪公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回张玉霞的一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）张玉霞不符合希麦迪公司2018年度发放年终奖金的条件，一审法院认定希麦迪公司应向张玉霞支付2018年度年终奖且金额为最大值3个月工资没有事实和法律依据。1.年终奖是年末用人单位对劳动者的奖励，是对劳动者一年来工作业绩的肯定和激励，而且发放年终奖并非用人单位必须承担的强制性义务，属于用人单位自主决定的事项。2.张玉霞在一审中提交的《员工福利管理制度》规定，年终奖的分配以员工入职后工作年限、个人绩效考核、公司和部门业绩三项指标进行考核来确定，最大值为3个月工资，且附件一也写明，年终奖金发放的标准为0-3个月工资，希麦迪公司可以自主决定是否发放，发放多少。《员工福利管理制度》同时规定，即将办理或正在办理离职手续的员工，不参与年终奖分配。3.张玉霞2018年度在职期间给希麦迪公司造成了难以弥补的巨大损失，12月份即被要求全面停止工作接受调查，年度绩效考评为不合格。且2018年度希麦迪公司负利润，在以上情形下一审法院判决希麦迪公司支付张玉霞年终奖且为最大值，对希麦迪公司来说极不公平。（二）希麦迪公司与张玉霞解除劳动合同符合法律规定及双方约定，一审法院认定希麦迪公司系违法解除并支付赔偿金属于事实认定不清，法律适用错误。1.双方在劳动合同第二条第2项中约定，希麦迪公司在外地的分支机构或派驻机构有需要时，张玉霞同意服从希麦迪公司安排到外地工作。张玉霞系希麦迪公司的人力资源经理，从公司成立之日起即在希麦迪公司任职，其负责制定并完成了希麦迪公司员工手册等公司规章制度及劳动合同，与一般员工相比，其对各条款的理解熟悉程度更深。张玉霞在制定劳动合同时即加入该调岗的条款，且本人也签字确认表示同意，即表明双方就工作地点的变更协商达成一致意见，张玉霞同意希麦迪公司的调岗派驻安排，其应当按照约定到新岗位报到。由于其未按时报到，希麦迪公司根据劳动合同第七条的约定与其解除劳动合同，符合法律规定及双方约定。2.张玉霞有7年以上人力资源工作经历，先后担任过人事行政专员、人事行政主管及人力资源经理等职务，从业经验丰富。但其在希麦迪公司工作期间，严重失职，多次以不合理的高价与供应商签订合同，部分合同的签订亦未经希麦迪公司允许，给希麦迪公司造成的损失高达数万元。张玉霞劳动合同第七条第2项第三款中约定，张玉霞有严重失职，给希麦迪公司造成经济损失3000元以上的，希麦迪公司可以解除劳动合同。3.即使最终认定希麦迪公司系违法解除，赔偿金的计算也存在错误之处。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，工资不包括职工福利。张玉霞提交的《员工福利管理制度》规定，公司福利包含餐费补贴、话费补贴、节日补贴、生日祝贺和年终奖金等。张玉霞2018年1月至2018年12月的中餐费补贴为3585元、话费补贴为1800元、节日补贴为1400元、生日福利100元及年终奖金12000元，共计18885元，在计算经济补偿金标准时应当予以扣除。即使年终奖应当计算在内，2018年2月希麦迪公司给张玉霞发放的年终奖系对其2017年度考核合格后的奖励，应当属于2017年度的奖金，不应当计算在2018年度工资内。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后，依法驳回张玉霞的全部诉讼请求，以维护当事人的合法权益。张玉霞辩称，一审判决关于希麦迪公司系违法解除其劳动合同及应付赔偿金部分的认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回希麦迪公司的上诉请求。思睿公司述称，同意希麦迪公司的上诉请求。张玉霞向一审法院起诉请求：1.判决希麦迪公司向其支付2018年年终奖金21000元、违法解除劳动合同赔偿金34240元；2.判决希麦迪公司、思睿公司共同回购其8000份股权期权，向其支付回购对价122898元。一审法院认定事实：2017年2月10日，张玉霞作为乙方与作为甲方的希麦迪公司签订劳动合同一份，约定张玉霞任希麦迪公司的人力资源经理，期限为2017年2月6日至2020年2月5日；月工资为基本工资、岗位工资共计6000元及绩效工资；双方确认工作地点为南京。乙方同意，根据岗位及甲方的经营需要接受到外地出差的安排，甲方在外地的分支机构或派驻机构有需要时，乙方同意服从甲方安排到外地工作；绩效工资考核发放办法按乙方的业绩和甲方依法制定的相关规定考核确定。2019年1月16日，希麦迪公司向张玉霞出具了员工调岗通知书，称决定安排张玉霞外派至希麦迪广州分部负责招聘工作，让张玉霞当日将工作交接完毕后于2019年1月18日至新岗位报到，逾期不到按旷工处理。2019年1月18日上午，希麦迪公司以张玉霞未按期到广州报到为由向张玉霞发出劳动关系解除通知书。就案涉诉讼请求，南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月29日作出宁宁劳人仲案字〔2019〕第942-1、942-2号仲裁裁决书。一审另查明，希麦迪公司《员工手册》第二章第四条第8项规定，员工接到调岗通知书后，应于10日内办妥移交手续，前往新岗位报到，具体报到时间以通知为准。希麦迪公司《员工福利管理制度》第六条第三项规定，年终奖分配以员工入职后工作年限、个人绩效考核、公司和部门业绩三项指标进行核算，最大值为3个月工资（以12月份的月固定工资为基数），需要根据公司、部门和个人绩效考核数据确定年终奖，具体以相关邮件通知为准；在公司连续工作时间超过3个月的员工参加年终奖评定；即将办理或正在办理离职手续的员工不参与年终奖分配；发放时间为春节前一周。一审又查明，2018年3月19日，张玉霞作为乙方与作为甲方的思睿公司（希麦迪公司系思睿公司的全资子公司）签订一份《股权期权授予协议》，其中第二条约定，自协议生效之日起，甲方授予乙方8000份期权。第五条约定，在劳动合同期满不再续约以及劳动期限内提前解除劳动合同、因违反公司或其关联方的规章制度，或违反其与公司或其关联方订立的劳动合同，或法律、法规规定的其他原因被公司或其关联方依法辞退，乙方所持有的股权期权自动取消，甲方无需支付对价。第六条约定，乙方退休（达到法定退休年龄仍继续与公司签订劳动合同的除外）、因工伤死亡或丧失劳动能力以及正常原因死亡或丧失劳动能力，且未违反竞业禁止协议约定的，其持有的股权期权由公司回购，支付对价计算方式为股权期权对应的公司注册资本比例×公司最近一次股权融资的估值。第八条第一款约定，乙方持有的股权期权行权条件为公司被整体收购或在合格资本市场公开发行，行权方式为直接获取期权相对应的股权对价。第十四条第五款约定，协议双方签字盖章后生效。一审审理过程中，张玉霞称其2018年月平均工资为8560元（包含2018年领取的2017年年终奖12000元），但希麦迪公司认为2018年月平均工资不应包含2017年的年终奖，并提供工资明细表一份，证明张玉霞2018年的月平均工资为7573.75元，对该工资明细表张玉霞予以认可。就《员工手册》中规定的正在办理离职手续的员工不享受年终奖问题，张玉霞认为该规定适用员工自动解除劳动合同的情形，不适用公司违法解除员工的情形。一审审理过程中，希麦迪公司提供员工崔红、张玉霞2018年度员工绩效考评表（满分100分），证明张玉霞上级评价合计得分为42分，直接上级对员工的评价一栏无内容，仅有签名和日期；崔红考评表上有员工自评得分、员工签名及日期，直接上级对员工的评价处有内容且有签名和日期。该两份绩效考评表被考评员工处均无签名和日期。一审法院认为，张玉霞与希麦迪公司签有书面劳动合同，双方形成劳动关系，均应依法按约履行。本案中，张玉霞、希麦迪公司均确认张玉霞2018年的月平均工资为7573.75元，一审法院亦予以确认。按照希麦迪公司《员工福利管理制度》规定，员工有年终奖，最大值为3个月工资，但需以员工入职后工作年限、个人绩效考核、公司和部门业绩三项指标核算，张玉霞的工作年限已符合发放年终奖的条件，希麦迪公司应对其考评以决定是否对其发放年终奖及发放的数额。现希麦迪公司提供的考评表没有张玉霞直接上级的意见及本人意见，且未提供公司和部门业绩，应视为其不提供对其不利的证据，故认定希麦迪公司应向张玉霞发放2018年年终奖，且金额为最大值即22721.25元。希麦迪公司的调岗通知书要求张玉霞于2019年1月18日至新岗位报到，按照日常经验和法律规定，张玉霞于2019年1月18日24时之前或18点之前报到均不违反调岗通知，但希麦迪公司于2019年1月18日上午即以张玉霞未按期报到为由解除了双方的劳动关系，明显不当，故应向张玉霞承担解除劳动合同不当的责任，亦即支付违法解除合同赔偿金。虽然希麦迪公司《员工福利管理制度》规定年终奖的发放时间为春节前一周，2018年年终奖的发放时间确实晚于其公司解除与张玉霞劳动合同的日期，但张玉霞离职并非其自身原因，而系希麦迪公司不当解除所致，应视为希麦迪公司不当阻却张玉霞领取年终奖条件成就，希麦迪公司应向张玉霞发放年终奖，该年终奖应视为张玉霞2018年的报酬，经计算张玉霞2018年的工资报酬应为113606.25元，其月平均工资报酬为9467.19元，希麦迪公司应支付的违法解除合同赔偿金应为37868.75元。张玉霞要求希麦迪公司支付其年终奖21000元、赔偿金34240元的诉讼请求均不违反法律规定，予以支持。张玉霞与思睿公司签订的《股权期权授予协议》中，思睿公司股权期权回购的条件是张玉霞退休或工伤，与张玉霞和希麦迪公司是否存在劳动关系无关，且该条件尚未成就，故对张玉霞要求希麦迪公司、思睿公司回购股权期权的诉讼请求，不予支持，张玉霞可待条件成就时另行主张。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，判决：一、希麦迪公司于判决生效之日起10日内向张玉霞支付2018年年终奖21000元及违法解除劳动合同赔偿金34240元；二、驳回张玉霞的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据，且对一审查明的事实均无异议。故对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。本院另查明，希麦迪公司《员工手册》第三章“考勤与休假管理”第二条“出勤”部分规定，“2.晚于上班时间到岗者视为迟到；早于工作结束时间下班者，视为早退。未经请假无故缺勤，视为旷工……无故迟到或早退超过两小时，视为缺勤1天，每次扣款以日薪的100%计算”；该手册第八章“奖惩办法”第二条“处分管理”部分规定，“4.最后警告有下列情形之一的，给予最后警告并降职降薪；如造成公司经济损失的，公司保留追溯经济赔偿的权利：……14）年度内旷工1天或1次……”。以上事实，有劳动合同、员工调岗通知书、劳动关系解除通知书、宁宁劳人仲案字〔2019〕第942-1、942-2号仲裁裁决书、员工手册、员工福利管理制度、股权期权授权协议、工资明细表、绩效考评表及当事人陈述等证据证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.希麦迪公司解除与张玉霞的劳动合同是否有依据；2.希麦迪公司是否应支付张玉霞2018年度的年终奖；若支付，应付年终奖的数额；3.若希麦迪公司解除与张玉霞的劳动合同系违法，其应付张玉霞违法解除劳动合同赔偿金的数额；4.本案中，张玉霞是否有权要求希麦迪公司与思睿公司回购其持有的8000份股权期权。关于第一项争议焦点。虽然双方在劳动合同中约定，希麦迪公司在外地的分支机构或派驻机构有需要时，张玉霞同意服从希麦迪公司安排到外地工作，但本案中，希麦迪公司要求张玉霞于于2019年1月18日至新岗位报到，并未明确具体的时间截点。退而言之，即使理解为必须按正常上班时间到岗报到，根据希麦迪公司《员工手册》的相关规定，张玉霞上午未到岗只能理解为旷工一天。依据《员工手册》第八章关于处分的规定，希麦迪公司只能给予张玉霞“最后警告并降职降薪”等处分，而非解除双方之间的劳动合同。希麦迪公司解除与张玉霞的劳动合同没有依据，已构成违法解除，依法应支付张玉霞违法解除劳动合同赔偿金。关于第二项争议焦点。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案一审中，虽然希麦迪公司提供了张玉霞及另一名员工的2018年度员工绩效考评表用以证明张玉霞不应享受2018年度年终奖，但该考评表并未得到张玉霞签字确认，且根据希麦迪公司《员工福利管理制度》规定，员工年终奖的考核指标不仅包括员工入职后工作年限、个人绩效考核，还应包含公司和部门业绩，本案一、二审中，希麦迪公司均未提供证据证明公司和部门业绩，依法应承担举证不能的不利后果。另，张玉霞离职是希麦迪公司违法解除双方劳动合同所致，并非其自身原因，不应适用希麦迪公司《员工福利管理制度》中关于“即将办理或正在办理离职手续的员工不参与年终奖分配”的规定。故希麦迪公司应支付张玉霞2018年度年终奖。至于该笔年终奖的金额，张玉霞主张其应享受21000元（最大值为三个月工资22721.25元），但并未提供证据证明其在2018年度存在突出的业绩。结合张玉霞2017年度的年终奖发放情况，本院酌定希麦迪公司应支付张玉霞2018年度年终奖12000元为宜。关于第三项争议焦点。一审中，张玉霞、希麦迪公司均确认张玉霞2018年除年终奖以外的月平均工资为7573.75元，加上希麦迪公司应向张玉霞支付的2018年度年终奖12000元，张玉霞2018年的工资报酬应为102885（7573.75×12＋12000）元，其实际月平均工资为8573.75（102885÷12）元，故希麦迪公司应支付的违法解除合同赔偿金应为34295（8573.75×2×2）元。张玉霞要求希麦迪公司支付其违法解除合同赔偿金34240元的诉讼请求并未超出法律规定，本院予以支持。关于第四项争议焦点。因思睿公司并非张玉霞的用人单位，张玉霞要求希麦迪公司、思睿公司回购其在思睿公司名下的股权期权的诉讼请求，并不属于劳动争议案件的受案范围，对此本院不予处理。综上，张玉霞与希麦迪公司的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初13080号民事判决第二项；二、变更南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初13080号民事判决第一项为“南京希麦迪医药科技有限公司于本判决生效之日起10日内向张玉霞支付2018年年终奖12000元及赔偿金34240元”；三、驳回张玉霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，予以免收。二审案件受理费10元，由张玉霞与希麦迪公司各自负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 陆红霞审判员 吴晓静二〇二〇年五月十九日书记员 王宇白