北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1647号上诉人（原审被告）：北京亚都环保科技有限公司，住所地北京市昌平区流村镇政府北侧北京亚都室内环保科技股份有限公司院内。法定代表人：龙林，董事长。委托诉讼代理人：蔡慧，北京市则度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡摩兰新材料有限公司,住所地江苏省无锡市新吴区硕放工业园六期D18-1号地块。法定代表人：谢伟南，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：江雪，江苏法舟律师事务所律师。上诉人北京亚都环保科技有限公司（以下简称亚都公司）因与被上诉人无锡摩兰新材料有限公司（以下简称摩兰公司）定作合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初10864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。亚都公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判驳回摩兰公司的全部诉讼请求或发回重审；二、判令摩兰公司承担本案的全部诉讼费用和保全费用。事实和理由：一、一审判决关键事实认定不清。摩兰公司生产的模具及交付的塑料件存在质量瑕疵，摩兰公司未通知亚都公司模具的修复是否完成，也未向亚都公司交付模具修复后的试模件，导致合同无法继续履行。以下证据可证明:1.从摩兰公司提交的证据2中可看出，摩兰公司生产出的黑色塑料件顶部有气孔瑕疵。该证据与亚都公司一审庭审所述一致，无须亚都公司另行举证即可认定。2.亚都公司于2018年1月16日从摩兰公司取走一套塑料件时就口头向摩兰公司提出过气孔瑕疵问题，摩兰公司按照亚都公司的要求对模具进行修复。此事实有摩兰公司鲁旭2018年1月26日微信通话记录证明。3.摩兰公司不能证明模具已完成修复，已经向亚都公司提供模具修复后的塑料件。如前所述，模具及塑料件存在质量瑕疵，摩兰公司也知晓并同意完善修复模具，但一审法院对证明关键事实的证据未予采信，也未做出任何论证，就得出“亚都公司就质量瑕疵举证不充分”的结论，明显缺乏事实依据。二、一审法院在审理程序上违法。摩兰公司生产的模具及交付的塑料件在质量、颜色上均存在瑕疵，交付时间也严重逾期，导致亚都公司根本无法实现合同目的，属于根本违约，亚都公司就此提出反诉并主张赔偿，一审法院未按照民诉法及司法解释进行合并审理存在程序违法，侵犯了亚都公司合法诉权。1.因模具生产出的试模件质量存在瑕疵，亚都公司要求修改模具，摩兰公司承诺于2018年春节后修复模具并提供白色或浅色塑料件，但摩兰公司至今未提供。该迟延交付行为导致亚都公司相关产品无法按时生产、快速上市，丧失商机，项目只能终止。2.黑色塑料件有气孔瑕疵，如果是白色或浅色塑料件更容易识别，亚都公司要求摩兰公司交付白色或浅色塑料件是为了确定模具的生产效果，也是进行批量生产的前提。3.摩兰公司存在根本违约，亚都公司提出反诉。在一审期间，亚都公司提出书面反诉状，主张解除《定作合同》并请求摩兰公司承担违约金948000元。按照法律规定，对于反诉请求一审法院应与本诉合并审理，但一审法院却告知亚都公司仅将反诉申请记入笔录，需另行起诉，该行为违反法律规定。4.由于摩兰公司在先履行行为存在根本违约，一审法院对此认定不清，其后果会导致亚都公司另行起诉时摩兰公司将一审判决中所认定内容直接作为证据使用，在此情形下不仅违背了基本事实，对亚都公司也极为不公。摩兰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.摩兰公司已经根据合同约定完成了定作产品的交付义务，亚都公司没有提出异议，应认为验收完毕。2.亚都公司未在摩兰公司交付货物之前明确提出过要求摩兰公司制作白色或米色的塑料件，在交付后才提出要白色、米色的塑料件，属于新的邀约。3.根据2019年10月25日寄送的《告知函》，明确《定作合同》已经终止，亚都公司应向摩兰公司支付模具款。摩兰公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2018年1月8日签订的《定作合同》；2.判令亚都公司支付结欠的货款总计427750元并支付逾期付款利息(自起诉之日起至实际支付之日止，按同期银行贷款利率计算）；3.请求判令亚都公司承担该案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2018年1月8日，亚都公司（甲方、定作人）与摩兰公司（乙方、承揽人）签订《定作合同》，约定甲方向乙方定作泡米模具（定作清单见附件：泡米模具清单），合同总金额为0元，即乙方为甲方免费定作泡米外观EPP模具（含2套按甲方指定颜色的塑料件，并以最快速度运至甲方指定地点）。如后续甲方未让乙方生产，甲方应向乙方支付模具款427750元。乙方应当根据甲方的要求和图纸来制作上述约定的定作产品，合同内容见附件1清单。乙方应在签订本合同后25天第一次试模，若试模后甲方无设计修改，乙方应在10天内交付定作产品。《定作合同》还对双方的其他权利义务做了约定。《定作合同》附件1列举了泡米模具清单以及一张黑色实物图片。2018年1月16日，亚都公司工作人员在摩兰公司工厂内取走黑色塑料件。双方认可，交付塑料件时，摩兰公司工厂内同时有其他7-8套黑色塑料件成品。2019年10月25日，亚都公司向摩兰公司发出《告知函》，主要内容为：由于摩兰公司仅交付黑色试模件且存在质量问题，未尽快修缮模具并交付浅色塑料件，导致产品无法按时生产、快速上市，不得不终止该项目，并保留追究摩兰公司的权利。一审庭审中，亚都公司主张解除双方的《定作合同》，理由为摩兰公司未交付符合约定的产品，导致涉案项目商机已经丧失，合同目的无法实现。摩兰公司要求解除合同，理由是行使不安抗辩权，且亚都公司该项目已经终止。一审诉讼中，摩兰公司向该院申请财产保全，该院于2019年5月10日作出民事裁定书，裁定冻结亚都公司名下银行存款45万元或查封、扣押同等价值的其他财产。一审法院认定上述事实的证据有：《定作合同》、（2019）京0114民初10864号民事裁定书及当事人一审陈述等。一审法院认为：摩兰公司与亚都公司于2018年1月8日签订的《定作合同》是当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应依约定履行各自的义务。根据《定作合同》及其附件的约定，摩兰公司应该免费为亚都公司定作泡米外观模具，同时含2套按照附件约定的塑料件。因为附件中明确载明的实物图片就是黑色塑料件，亚都公司主张摩兰公司应提供1套黑色塑料件和1套浅色塑料件，依据不足。一审庭审中，双方均认可摩兰公司于2018年1月16日交付黑色塑料件，且摩兰公司制作的黑色塑料件远远超过《定作合同》约定的2套，现亚都公司认为摩兰公司未如期交付2套塑料件，该院不予认可。亚都公司认为摩兰公司交付的塑料件存在质量瑕疵，但未提交充分证据予以佐证，该院亦不予采信。故亚都公司关于摩兰公司提供的产品在颜色、质量和交付时间均存在违约的辩解，该院不予采信。另外，根据《定作合同》及其附件的约定，如后续亚都公司未让摩兰公司生产，亚都公司应向摩兰公司支付模具款427750元。一审诉讼期间，亚都公司明确表示涉案项目后续无法生产，摩兰公司要求按照约定进行后续生产的合同目的无法实现，现摩兰公司要求解除《定作合同》，亚都公司亦要求解除合同，该院予以支持。因为涉案项目后续无法让摩兰公司生产，摩兰公司根据双方约定要求亚都公司支付模具款，该院予以支持。双方关于支付模具款的时间没有约定，对于摩兰公司要求支付模具款利息的诉讼请求，该院不予支持。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决：一、解除摩兰公司与亚都公司于2018年1月8日签订的《定作合同》；二、亚都公司于该判决生效后七日内支付给摩兰公司模具款427750元；三、驳回摩兰公司的其他诉讼请求。二审中当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。本院认为：综合当事人一、二审诉辩主张，结合本院查明的事实，本案争议焦点有二，一是亚都公司提出的摩兰公司生产的模具及交付的塑料件存在质量瑕疵且未对模具完成修复的主张是否成立；二是一审法院未受理亚都公司反诉请求是否构成二审改判或发回重审的事由。针对焦点一，本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中双方在《定作合同》及附件中约定摩兰公司为亚都公司制作EPP模具及2套按亚都公司指定颜色的塑料件，而双方附件中载明的塑料件即黑色塑料件，摩兰公司已按照双方合同之约定按期交付了涉案产品。根据证明责任分配原则，主张已发生的权利或法律事实变更或消灭的当事人，须就存在变更或消灭的事实承担举证责任。亚都公司主张摩兰公司生产的模具及交付的塑件存在质量瑕疵及摩兰公司未通知亚都公司模具的修复是否完成，也未向亚都公司交付模具修复后的试模件，导致合同无法继续履行，对此，亚都公司应承担相应的举证责任，而亚都公司提交的现有证据无法充分证明上述主张，故亚都公司关于摩兰公司生产的模具及交付的塑料件存在质量瑕疵且未对模具完成修复的主张不能成立，本院对此不予支持。针对焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回人民法院重审。”本案中，一审法院未受理亚都公司的反诉请求，并不属严重违反法定程序之情形，因此对于亚都公司的该项上诉主张本院亦不予采纳。综上，亚都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7716元，由北京亚都环保科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜卫红审 判 员 刘 慧审 判 员 邵 普二〇二〇年五月十九日法官助理 耿 瑗法官助理 德 智书 记 员 王 磊