宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终147号 上诉人（原审原告）：张东，男，1982年6月18日出生，汉族，宁夏隆德县人，高中文化，个体户，住宁夏隆德县。 委托诉讼代理人：李德隆，宁夏燕冀律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人(原审被告）：张剑，男，1985年3月7日出生，汉族，宁夏隆德县人，大专文化，个体户，住宁夏隆德县。 上诉人张东因与被上诉人张剑合伙协议纠纷一案，宁夏回族自治区隆德县人民法院于2019年4月23日作出（2019）宁0423民初215号民事判决，张东不服该判决,向本院提起上诉。本院于2019年6月19日作出（2019）宁04民终466号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。隆德县人民法院另行组成合议庭于2019年11月26日作出（2019）宁0423民初1285号民事判决，张东不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张东及其委托诉讼代理人李德隆、被上诉人张剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张东上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2019）宁0423民初1285号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、原审判决认定事实错误。原审对上诉人与被上诉人是否构成个人合伙关系的事实未予认定错误。上诉人原审提交的隆德县盛泰家具家电城的营业执照、负责人身份证复印件、管理费收据、购买设备证明等证据，足以证实上诉人与被上诉人挂靠于隆德县盛泰家具家电城，二人共同出资、共同施工、合伙承揽盐化工视频工程的事实。二、原审判决采信证据错误。1.原审判决对上诉人提交的固原市原州区康艺办公设备经销部、宁夏立嘉信科技有限公司出具的证明认定错误。上诉人出具的该两份证明足以证实上诉人出资购买涉案工程设备的事实，被上诉人也向法庭提交了采购清单，上诉人购买的设备与该清单部分内容是完全相符的，除了上诉人购买部分设备，其余设备系被上诉人出资购买。原审判决却以该两份证明与原一审提交的销售清单打印件不符为由，对该两份证明的证明效力不予确认，采信证据不全面，存在错误。2.原审判决对上诉人提交的隆德县盛泰家具家电城出具的证明以及上诉人缴纳管理费的收据未予采信，是错误的。隆德县盛泰家具家电城出具的证明，其内容明确证实上诉人挂靠的事实以及实际负责该工程实施的事实，且对上诉人与被上诉人合伙的事实、上诉人缴纳管理费的事实予以证实，原审判决却认为该证据只能证明挂靠事实，对合伙事实视而不见，采信证明明显错误。3.原审判决对上诉人提交的梁高峰出具的劳务费收据的证明效力予以确认，也就确认了上诉人实际参与涉案工程施工、支付施工人员劳务费。但是却未认定上诉人与被上诉人系合伙关系，对该证据的证明效力没有进行全面认定，认定案件事实前后存在矛盾之处，无法自圆其说。三、原审判决适用法律错误。上诉人提交的证据，能够充分证明其参与涉案工程的实际出资、施工、支付劳务费、缴纳管理费的基本事实，原审判决对上诉人提交的证据未予全面认定，导致认定案件事实错误，适用法律错误。综上，原审判决认定案件事实错误，适用法律错误，导致判决错误。恳请二审法院查明案件事实，依法公正改判。 张剑辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。 张东向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告工程款113965元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：隆德县盛泰家具家电城授权被告张剑为全权代表，参与固原市公安消防支队盐化工电视电话系统、通讯视频接警台采购安装招投工作。中标后，隆德县盛泰家具家电城于2017年9月18日与固原市公安消防支队经济技术开发区大队签订了《盐化工电视电话系统、通讯视频接警台采购安装合同》，约定合同价款259900元，采购设备为高清视频会议终端一台、视频会议高清摄像机一台、高清高速红外球型网络摄像机三台、IIB防爆数字手持机十五台、数字集群车载台（一台基地台以及和执勤车辆数量相同的车载台）。合同履行完毕后，固原市公安消防支队经济技术开发区大队支付隆德县盛泰家具家电城工程款246905元。 一审法院认为，原告主张其与被告合伙承包涉案工程后，原告为履行合同义务支付了材料费（设备费）、人工费共计113965元，对此，被告否认双方系合伙关系及原告为涉案工程垫付费用的事实，因原告提供的其购买设备销售清单与其提供的固原市原州区康艺办公设备经销部、宁夏立嘉信科技有限公司出具的两份《证明》中原告购买设备名称、数量及价款均不符，上述证据不能证明原告为履行涉案工程垫付工程款的事实。故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，因被告提供的证据不足以证明其事实主张，应承担不利后果。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张东的诉讼请求。 二审中，上诉人张东向本院提交以下证据:1.隆德县农村信用合作联社的交易明细一份、固原市原州区康艺办公设备经销部出具证明一份；证明：上诉人张东向固原市原州区康艺办公设备经销部支付设备款13550元;2.宁夏立嘉信科技有限公司出具的收据一份；证明：上诉人张东向宁夏立嘉信科技有限公司支付设备款71300元；3.证人许强出庭作证；证明：上诉人张东挂靠隆德县盛泰家具家电城参与施工的事实。被上诉人张剑质证认为，第一组、第二组证据与本案无关，本案一、二审已经开了四次庭，张东均没有提供证据，现在二审庭审后制作打印的这些证据与本案无关。证人许强陈述我与张东合伙干案涉工程以及张东向其缴纳12950元管理费内容不属实，对其他内容无意见。被上诉人张剑未向法庭提供新的证据。本院认为许强的证言与上诉人在一审中提交的隆德县盛泰家具家电城出具的收条相互佐证、隆德县农村信用合作联社的交易明细与固原市原州区康艺办公设备经销部出具证明相互作证，证据客观真实，与本案具有关联性，能够证明张东支付管理费12995元，从原州区康艺办公设备经销部购买设备花费13550元的事实，对以上证据证明效力予以确认。张东提交的宁夏立嘉信科技有限公司出具的收据不具有客观真实性，不予认定。 二审经审理查明，张东与张剑共同借用隆德县盛泰家具家电城的资质，参与固原市公安消防支队盐化工电视电话系统、通讯视频接警台采购安装工程。张东向隆德县盛泰家具家电城支付工程管理费12995元，向固原市原州区康艺办公设备经销部支付13550元用于采购海能达MD780G车载对讲机一台、海能达PD780G手持对讲机一台、海能达MD780G基地台一台，向梁高峰支付劳务费、材料费共计13020元。隆德县盛泰家具家电城在张剑的要求下向张剑妻哥杜文斌支付工程款100000元。其余事实与一审认定的事实一致。 本院认为，通过张东支付管理费的行为及隆德县盛泰家具家电城出具的证明、证人证言、设备的购买凭证等证据能够证明张东与张剑共同借用隆德县盛泰家具家电城的资质参与固原市公安消防支队盐化工电视电话系统、通讯视频接警台采购安装工程，二人构成合伙关系。根据现有证据未显示对收益分配的约定及负有合伙债务，二人又就收益分配未达成一致协议，现张东主张张剑返还其在合伙中垫付的工程款合情合理，应予支持。根据张东提交的证据能够证明其向隆德县盛泰家具家电城支付工程管理费12995元、向固原市原州区康艺办公设备经销部支付设备款13550元、向梁高峰支付劳务费、材料费共计13020元，以上已垫付的款项合计39565元，张剑作为领取工程款一方应向张东返还，张东的该部分诉讼请求应予以支持。张东主张其通过宁夏立嘉信科技有限公司购买苏州科达科技股份有限公司的视频会议终端机、摄像机等设备花费71300元，但其未提供有效证据证明该部分事实成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应承担举证不能的法律后果。一审对张东提交的支付管理费12995元的收据及梁高峰出具的收条证据效力予以确认，又对该部分事实未予认定，导致处理错误。 综上所述，张东的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，导致处理错误，二审予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2019）宁0423民初1285号民事判决； 二、由被上诉人张剑于本判决生效后十日内向上诉人张东返还垫付的工程管理费、劳务费、材料费39565元； 三、驳回上诉人张东的其他诉讼请求。 一审案件受理费4450元，由上诉人张东负担4000元，被上诉人张剑负担450元；二审案件受理费2580元，由上诉人张东负担1583元，被上诉人张剑负担997元。 本判决为终审判决。 审判长  马晓红 审判员  马 萍 审判员  苟改莉 二〇二〇年五月六日 书记员  张银银 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。