辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终764号上诉人（原审被告）：绥中县金屋房地产开发有限公司，住所地绥中县新兴街一段30号。法定代表人：杨绍宽，该公司董事长。委托诉讼代理人:杨超,男,该公司员工。委托诉讼代理人：邵立新，河北德圣（北戴河新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇阳，辽宁众策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦皇岛天通房地产开发有限公司，住所地秦皇岛市海港区迎宾路阳光大厦8-D。法定代表人：卜杰，该公司经理。委托诉讼代理人：杨红霞，辽宁益行律师事务所律师。上诉人绥中县金屋房地产开发有限公司（以下简称金屋公司）因与被上诉人秦皇岛天通房地产开发有限公司（以下简称天通公司合同纠纷一案，绥中县人民法院曾于2018年11月12日作出（2018）辽1421民初2180号民事判决，天通公司不服该判决，上诉至本院，本院发回重审后，金屋公司对绥中县人民法院作出的（2019）辽1421民初2314号民事判决不服，上诉至本院。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金屋公司的委托诉讼代理人刘宇阳、邵立新，天通公司的委托诉讼代理人杨红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金屋公司向本院提出上诉请求：一、请求撤销绥中县人民法院(2019)辽1421民初2314号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决双方于2017年1月25日签订的合作开发协议有效是认定事实错误。上诉人必须特别强调、被上诉人亦认可的一个事实,就是双方之间早已存在债权债务法律关系,双方于2017年1月25日签订"协议"的核心目的是上诉人用自己立项开发的绥中县金屋华府5#住宅楼和4#商业楼的"楼花"抵偿所欠被上诉人的债务,这是不争的事实，该"协议”就是一份"楼花抵债协议"。而一审法院将双方签订的该"协议"判决认定为"原、被告之间于2017年1月25日签订的协议虽系双方权利义务关系几经变更而达成，名为合作实为借用房地产开发企业资质、转让土地使用权的合同"。一审法院认定协议有效是错误的。二、双方之间合作开发协议不能履行责任不在于上诉人，如若上诉人按照协议履行，也违反法律规定。一审判决上诉人承担违约责任，既是适用法律错误，更是认定事实错误。当时上诉人的法人代表在对该份协议的法律性质和后期可操作性存在重大误解的状态下，就在协议上签字盖章了。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第30条、38条、39条、40条及《城市房地产开发经营管理条例》第5条、第7条、第19条及其他相关法律、法规的规定，双方所签“楼花抵债协议”约定的内容根本无法履行，即违法又没有可操作性，完全符合我国合同法第一百一十条第一款规定的“法律和事实上无法履行”的情形。第三，双方签订协议后,上诉人因对协议约定的事项无法控制和履行，故双方所签“楼花抵债协议”并未实际履行,而是由上诉人与施工单位签订“建筑施工合同”并实际履行，工程款由上诉人实际支付(有工程款发票及转账凭证为据);监理单位亦是上诉人聘用并支付监理费用。该事实足以说明“楼花抵债协议”涉及的绥中县金屋华府5#住宅楼和4#商业楼工程是上诉人实际开发建设完成的,并非被上诉人建设完成。第四，本案应按民间借贷法律关系进行审理，并由一审法官向被上诉人释明变更诉讼请求。但是，一审法院未依据前述法律规定进行审理，属适用法律错误。综上，请求二审法院判如所请。天通公司答辩称：一审判决正确，应予维持。天通公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告履行关于金屋华府5#住宅楼、4#商业楼协议,协助原告办理预售许可证、开立银行账户等相关手续;二、自2017年11月23日以746万元本金为基数,按每日万分之五向原告给付违约金至实际履行之止839250元;三、本案全部诉讼费用均由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求：一、请求法院依法判令被告履行关于金屋华府5#住宅楼、4#商业楼协议,协助原告办理预售许可证、开立银行账户、办理房屋按揭贷款手续、提供网签平台关于金屋华府5#住宅楼、4#商业楼的登录密码并保证原告正常使用，并按照预售许可证中确定的5#住宅楼、4#商业楼的房屋套数提供盖章的纸质版合同以及收据并出具正规发票，配合原告对外销售，销售款项归原告所有;二、自2017年11月23日以746万元本金为基数,按每日万分之五向原告给付违约金至实际履行之日止;三、本案全部诉讼费用均由被告承担。一审法院审理查明的事实：2011年3月22日，天通公司、金屋公司签订了一份《合作开发协议》，天通公司为乙方，甲方为金屋公司。协议约定，甲方所拥有的土地使用权（东园子村改造工程，占地面积85368.97平方米，规划用途为商品住宅、商业及配套公建设施，规划建筑面积18万平方米。）占项目65%的股份，乙方出资3500万元，占项目的35%的股份，共同开发建设该项目。协议签订后，天通公司依约将投资3500万元注入金屋公司账户。2013年12月9日，双方签订了《补充协议》，天通公司为乙方，金屋公司为甲方。协议约定，2011年3月甲乙双方签订共同开发建设金屋华府住宅小区协议，协议内容为：乙方投资3500万元占35%股份，甲方以土地及前期投资作价6500万元占65%的股份，2011年12月至2012年10月，乙方以借款的形式从金屋华府项目资金中借出1400万元，至今未归还，而乙方的入股资金变为2100万元。双方协商，乙方退出金屋华府住宅小区的股权，其所投资款项处理方式为：其中1620万元转为甲方借款，甲方于2013年12月15日前付给乙方500万元，其余1120万元甲方按年息7%计算，在2016年12月15日前一次性付给乙方。另外480万元转为王文杰个人股份，具体股份及协议内容另行起草。协议签订后，金屋公司向天通公司支付500万元投资款。2015年6月6日，双方签订《补充协议》，天通公司为乙方，金屋公司为甲方。协议约定，甲方所欠乙方的投资款1120万元，其中有卜杰的款项为600万元，截止到2015年6月8日的利息64万元，本息合计664万元，乙方同意该款项转为卜杰与甲方合作开发金屋华府4#楼的投资款，具体合作方式内容由卜杰和甲方另行确定。扣除卜杰的款项后，甲方还欠乙方投资款520万元，该欠款的偿还和计息仍按双方2013年12月9日签订的协议内容执行。2017年1月25日双方再次签订《协议》一份。天通公司为乙方，金屋公司为甲方。该协议约定，甲乙双方在2013年12月9日和2015年6月8日签订的补充协议的前提下，因甲方原因未能按双方签订协议中约定的日期偿还乙方的借款，后经双方友好协商，达成如下协议：1、甲方用其要开发的金屋华府5#住宅楼和4#商业楼(总建筑面积7906.84平方米)的楼花(除工程建安费、销售税金之外,包括但不限于该两栋楼号的土地使用权、具备开工建设时的前期各项行政事业性收费和前期各项开发费用、具备销售入住条件的各种基础配套设施建设费用和绿、硬化工程费等)作价746万元,给付乙方,用于解决甲方所欠乙方的款项和相应承担的违约补偿。2、乙方用一辆作价55万元奔弛轿车和637万元(截止到2016年12月15日)的甲方欠款,以及乙方获得该两栋楼花后损失的资金机会成本和增加的资金投资风险成本(楼花的建设、销售周期一般为2年),甲方同意用以上三项来抵顶金屋华府5#和4#商业楼的楼花款。4、乙方获得该两栋楼花后，甲方应向乙方提交涉及该两栋楼的所有开发资料，并负责为乙方办理该两栋楼的建设工程施工许可证、协助办理预售许可证。未经乙方许可，甲方不得把该两栋楼号的各类证件和在建工程进行抵押或担保，否则，因此给乙方造成的损失全部由甲方承担。5、该两栋楼在建设过程中，乙方享有自行建设权，涉及的各分项工程的施工队伍由乙方自行确定。6、关于该两栋楼花的销售工作，乙方可自行或委托甲方统一组织销售，乙方享有销售利润获得权，在销售过程中乙方可使用甲方售楼处，发生的水、电及场地租赁费用均含在楼花款中。甲方不得明示或者暗示销售人员延迟销售乙方所有的房屋，乙方房屋的销售价格自定，但均价不得低于3200元。甲方应协助乙方办理相应的银行按揭贷款手续，若因甲方原因，造成乙方无法与银行签署按揭贷款手续，所造成的损失由甲方承担并负责协调解决。7、乙方同意以甲方的名义开设用于该两栋楼花销售和按揭贷款的单独银行账户，该账户须预留乙方私章，并交由乙方专项、独立使用，乙方对账户资金的使用享有所有权。8、在该两栋楼花的建设销售过程中，乙方承担销售额10%的综合税金（包括但不限于社保基金、土地增值税、所得税等）。9、为了保证乙方在该两栋楼花销售的便捷性，在达到销售条件时，甲方应提供给乙方应销售房屋套数的预售合同和收据，乙方给甲方出具相应的凭证，乙方所有房屋的销售所得由乙方自行收款，甲方财务人员负责给房屋购买人开具相应票据。甲方需保证开具票据的及时性，保证乙方销售工作的正常进行。甲方应及时将该两栋楼号的销售款项转入该两栋楼号的独立银行账户中。10、甲方负责该两栋楼花的所有前期工作，履行各项审批手续，并保证于2017年4月15日前，完成该两栋楼花的工程规划许可证审批，并达到施工许可证办理的前置条件，以便施工单位具备开工建设的条件。若因甲方原因，乙方未能在2017年5月15日前，取得施工许可证并正式开工建设，则本协议无效。乙方将不再购买该两栋楼楼花，甲方应按该两栋楼楼花款的金额偿还给乙方。11、甲方负责为乙方办理该两栋楼花的竣工验收事项。12、按照该两栋楼花商品房买卖合同中约定的交钥匙标准，甲方应及时完成该两栋楼花的所有外网的接入工作和楼周边绿、硬化工程，并承担相应费用。14、甲乙双方违背该合同中的任何条款视为违约，并承担由此造成的经济损失。若双方未按合同约定的日期完成各自的责任，逾期之日起每日向对方支付万分之五的违约金。协议签订后，双方开始履行。天通公司承建的5#住宅楼、4#商业楼主体工程完工后，于2017年11月23日向金屋公司提出申请，请求金屋公司为其办理商品房预售许可证申请表加盖公章时被金屋公司拒绝，致天通公司未能取得该合同约定的预售许可证及相关合同约定手续。另查明，天通公司在履行合同期间，共支付各种费用2815240元。金屋公司支付工程款1000万元。一审法院认为，天通公司与金屋公司之间2017年1月25日的协议虽系双方权利义务关系几经变更而达成，名为合作实为借用被告房地产开发企业资质、转让土地使用权的合同，但该合同出自双方当事人真实意思表示，并不损害国家利益和社会公共利益，其效力应予确认。双方在合同履行过程中，金屋公司拒绝为天通公司办理独立的房屋预售、设立银行账户等手续，属违约行为，依法应承担违约的民事责任。天通公司诉讼请求中主张金屋公司为其办理诸如预售许可证、银行账户等诉求，因该诉求与金屋公司身份相联系且与金屋公司身份不可分割，不适于强制执行。天通公司诉讼请求中主张金屋公司向其支付违约金之诉求，符合法律规定，一审法院确定为以746万元为基数按日万分之五为标准计算违约金，起始时间为2017年11月23日天通公司向金屋公司发出申请办理商品房预售许可证请求，金屋公司拒绝为其办理该手续日始，至本判决发生法律效力日止。金屋公司提出，双方签订合同时，该建设项目5#住宅楼、4#商业楼施工许可证并未办理，企业所签出售楼花的抵债行为违反法律的强制性规定，该合同无效。该抗辩无法律依据，一审法院不予支持。金屋公司提出，本合同中第十条约定：若因金屋公司原因，天通公司未能在2017年5月15日前取得施工许可证并正式开工建设则本协议无效，天通公司将不购买该两栋楼的楼花，根据双方合同中的除斥性约定，关于该两栋楼抵债行为应是无效的。因合同是否有效是由法律规定而非由当事人自行约定，该案中，金屋公司办理的建设施工许可证虽然晚于合同约定的期限，但天通公司接受了这个结果并依约履行了与金屋公司之间的合同，亦不存在合同未生效的情形。金屋公司抗辩一审法院不予支持。金屋公司提出，协议第二条约定：天通公司承诺用价值55万元的奔驰车用于抵债，但是该轿车金屋公司方从未收到，该约定也没有履行，不应以746万元为基数。但金屋公司并未向一审法院提交证据证明，该抗辩一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十条之规定，判决：一、秦皇岛天通房地产开发有限公司与绥中县金屋房地产开发有限公司之间2017年1月25日《协议》有效。二、绥中县金屋房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向秦皇岛天通房地产开发有限公司支付自2017年11月23日至本判决生效日止的违约金（违约金标准以日万分之五计，数额以不超过746万元的30%为限）。三、驳回秦皇岛天通房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12200元，邮寄送达费80元，保全费5000元，由绥中县金屋房地产开发有限公司负担。本院经审理查明，涉案的5号住宅楼、4号商业楼建筑施工许可证于2017年7月27日取得。5号住宅楼、4号商业楼由金屋公司建设完工，共投入建设资金1000万元。二审期间，双方当事人没有提交新的证据，本院经审理查明的其他事实同一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是双方于2017年1月25日签订的协议效力如何认定以及能否履行的问题。对此，本院作如下分析认定：首先，关于涉案协议的效力问题。双方当事人在平等自愿的基础上签订的协议不违反效力性强制性规定，应认定为合法有效。其次，关于涉案协议能否履行的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高……。本案中，双方在协议中约定，由金屋公司负责履行各项行政审批手续，含规划许可证、施工许可证、预售许可证以及办理该两栋楼的竣工验收事项，上述事项的办理，均需由相关行政机关审批，并不能由金屋公司自由掌控，金屋公司能否如约履行上述合同义务，并不取决于自身，而是取决于是否获得相关行政部门的审批许可。也即是说，该几种涉及双方主要权利义务的约定，金屋公司客观上没有履行能力，事实上也不能履行。同时，协议还约定，由金屋公司协助天通公司办理相应的银行按揭贷款手续，以金屋公司名义开设单独银行账户，由金屋公司向天通公司提供房屋预售合同并出具发票等，上述约定，均不适于强制履行。因此，依照上述规定，因涉案合同约定的义务事实上不能履行，也不适于依法强制履行。对《中华人民共和国合同法》第一百一十条做相对解释可知，对于符合前述情形的合同，权利人无权要求义务人继续履行合同。在此情况下，应赋予双方法定解除权，否则双方利益将长期处于不确定状态，对社会经济流转殊为不利。本案中，金屋公司不同意继续履行该协议，应属于行使法定解除权的行为，故双方于2017年1月25日所签协议应予解除。再次，在涉案协议实际履行过程中，5号住宅楼、4号商业楼均是由金屋公司投入建设资金完成，此事实亦说明双方以实际行为解除了2017年1月25日签订的协议。在该协议已经解除的情况下，天通公司仍要求金屋公司按该协议的约定履行交房义务，显然欠缺事实及法律依据，其诉求本院不予支持。解决本案纠纷还需厘清的另一个关键问题是，双方于2017年1月25日所签协议体现出的法律关系性质。综合本院查明的事实，双方之间从最初的合作开发特定建设项目，形成了合作开发合同关系；后双方协议解除了合作开发合同关系，天通公司投入的资金转化为借款，双方达成了有偿借款的补充协议；后金屋公司履行了部分还款义务，双方于2015年再次达成补充协议，明确金屋公司尚欠天通公司借款520万元，并约定仍按2013年补充协议约定的按年息7%计算给付利息。经过上述一系列事实可以看出，双方之间最终形成的是借款合同法律关系。至于2017年1月25日签订的协议，系双方再次达成的以金屋公司开发的商品房抵顶前述债务的约定，系以物抵债合同，合同的目的是为了实现天通公司的债权，并非重新达成的合作开发合同，在该以物抵债合同因事实上不能履行而解除后，金屋公司仍应依据此前双方达成的还款协议，向天通公司承担还款责任。至于天通公司要求金屋公司承担违约责任的诉请，基于前述分析，金屋公司对该以物抵债合同具有法定解除权，且天通公司也未能举证证明其为履行该以物抵债合同产生相应损失，故本院不予支持。对于天通公司前期的投入资金,金屋公司应予返还。综上，对金屋公司提出的不予履行2017年1月25日签订的协议的上诉请求予以支持。原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销绥中县人民法院(2019)辽1421民初2314号民事判决；二、绥中县金屋房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付秦皇岛天通房地产开发有限公司借款520万元，并从2016年12月16日起至清偿之日止，按年利率7%给付利息；三、绥中县金屋房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付秦皇岛天通房地产开发有限公司借款利息117万元（从借款之日起至2016年12月15日期间的借款利息）；四、绥中县金屋房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内一次性返还秦皇岛天通房地产开发有限公司前期投入资金2,815,240.00元及利息（利息从2018年7月9日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回秦皇岛天通房地产开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,200.00元,二审案件受理费12.200.00元，共计29,400.00元，由绥中县金屋房地产开发有限公司承担20,580.00元，由秦皇岛天通房地产开发有限公司承担8,820.00元。保全费5,000.00元,由绥中县金屋房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  康永杰审判员  刘亚伟审判员  郭逸群二〇二〇年五月十一日书记员  岳欣彤本判决书援引的相关法律条款:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”