广东省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤刑终1251号 原公诉机关广东省广州市人民检察院。 上诉单位（原审被告单位）广州虎辉集团有限公司，地址广东省广州市荔湾区西华路134号，法定代表人胡守斌。 诉讼代表人王文辉，广州虎辉集团有限公司员工。 辩护人吴里新、郑城，北京大成(广州)律师事务所律师。 原审被告人赖某汉，男，1979年11月25日出生于广东省廉江市，汉族，文化程度大学，户籍所在地广东省廉江市，经常居住地广东省佛山市，原系广州虎辉集团有限公司母婴事业部经理。因本案于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月27日被取保候审，2017年8月26日被监视居住。 原审被告人谢某灵，男，1986年10月28日出生于广东省大埔县，汉族，户籍所在地广东省广州市花都区，经常居住地广东省广州市海珠区，原系深圳市澳妍食品有限公司法定代表人。因本案于2015年7月24日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕，2018年1月23日被取保候审。 广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告单位广州虎辉集团有限公司，被告人赖某汉、谢某灵犯走私普通货物罪一案，于2017年12月7日作出（2016）粤01刑初303号刑事判决：（一）被告单位广州虎辉集团有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币四百七十万元。（二）被告人赖某汉犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（三）被告人谢某灵犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年六个月。（四）扣押被告单位广州虎辉集团有限公司退缴违法所得人民币953773.43万元，被告人赖某汉代被告单位退缴的违法所得人民币20万元，予以追缴，上缴国库；不足部分，继续追缴。（五）扣押被告单位广州虎辉集团有限公司走私货物3票纸尿裤，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告单位虎辉公司不服，提出上诉。本院于2018年5月21日作出（2018）粤刑终42号刑事裁定书，以事实不清、证据不足，撤销原判，发回重审。广州市中级人民法院于2019年8月2日作出（2012）粤01刑初315号刑事判决。宣判后，原审被告单位虎辉公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取虎辉公司诉讼代表人及辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）2014年7月，被告单位广州虎辉集团有限公司(以下简称“虎辉公司”)经董事长杨某波(已判刑)批准成立母婴事业部，聘请被告人赖某汉为该部经理，负责经营管理。2014年7月至2015年7月，虎辉公司为谋取非法利益，由赖某汉联系深圳澳妍食品有限公司（以下简称“深圳澳妍公司”），被告人谢某灵（后担任虎辉公司母婴事业部市场经理助理）负责联系货源及在境内销售。赖某汉按虎辉公司安排通过香港高力公司垫资为虎辉公司在香港采购日本纸尿裤等货物，由谢某灵以香港高力公司的名义，以低于实际采购价格的价格制作申报用的合同、发票、装箱单等虚假申报资料，虎辉公司委托广州汽车贸易有限公司持上述虚假资料向海关申报进口纸尿裤等货物。在上述期间，虎辉公司走私进口纸尿裤等货物共135票，经海关关税部门核定，偷逃应缴税额共计人民币（以下未注明币种均为人民币）4684906.46元。 （二）2014年8月至2015年4月，深圳澳妍公司经谢某灵决定，为广州市加可斯商贸有限公司（以下简称“加可斯公司”，已判刑）低报价格走私进口纸尿裤等货物提供虚假申报资料5票，经海关关税部门核定，偷逃应缴税额共计168394.51元。 2015年7月24日，赖某汉、谢某灵接到侦查机关电话通知后主动接受调查。 原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据证实。 原审法院认为，被告单位虎辉公司违反海关法规，逃避海关监管，以低报价格方式走私普通货物入境，偷逃应缴税额，其行为已构成走私普通货物罪。被告人赖某汉作为被告单位其他直接责任人员，被告人谢某灵作为被告单位其他直接责任人员和深圳澳妍公司直接负责的主管人员，积极参与前述单位走私行为，情节严重，其行为均已构成走私普通货物罪。赖某汉具有自首情节，且积极代被告单位退赃，有悔罪表现，依法可以从轻处罚，并可宣告缓刑。谢某灵具有自首情节，系从犯，依法应当减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，判决：（一）被告单位广州虎辉集团有限公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币四百七十万元。（二）被告人赖某汉犯走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（三）被告人谢某灵犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年六个月。（四）扣押被告单位广州虎辉集团有限公司退缴违法所得人民币953773.43元，被告人赖某汉代被告单位退缴的违法所得人民币200000元，予以追缴，上缴国库；不足部分3531133.03元继续追缴，上缴国库。（五）扣押的被告单位广州虎辉集团有限公司走私货物3票纸尿裤，予以没收，上缴国库。 上诉单位虎辉公司上诉提出：1.一审判决认定事实错误：一是错误认定虎辉公司领导层面对走私行为知情；二是错误认定走私行为非法利益归于虎辉公司；三是错误认定虎辉公司和赖某汉的关系；四是错误认定虎辉公司是主犯，谢某灵是从犯，从现有证据显示，谢某灵主导和操控本案，谢某灵才是主犯。2.一审判决认定赖某汉、谢某灵是虎辉公司其他责任人员，属于自首，按照法律规定，虎辉公司也属于单位自首。综上，请求二审法院充分查明案件事实，依法改判虎辉公司无罪。 上诉单位虎辉公司的辩护人辩护提出：虎辉公司是国有企业，走私犯罪不符合企业的运行和管理体制，不具有走私牟利的动机，且虎辉公司对涉案走私行为不知情，该行为不代表公司意志，不构成走私普通货物罪；单位的内设机构（部门）可以以单位犯罪来认定，因此，即便本案存在单位犯罪，犯罪主体也是虎辉公司母婴事业部，而不是虎辉公司；虎辉公司母婴事业部所起作用较小，处于从属地位，只应承担次要责任。请求二审依法对虎辉公司作出公平、公正判决。 广州市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，已经一审庭审中当庭宣读、出示并质证。本院审理期间，上诉单位虎辉公司及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉单位虎辉公司的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下： 关于虎辉公司是否构成走私普通货物罪的问题。首先，虎辉公司具有走私普通货物的故意。虎辉公司董事长杨某波的证言及赖某汉的供述证实赖某汉告知杨某波用海关指导价申报进口涉案货物。虎辉公司总经理姚伟民的证言证实因低报价格与境外供货商产生货款支付问题时，由虎辉公司领导出面协调处理；香港高力公司总经理邱德政的证言证实香港高力公司在向虎辉公司追讨货款过程中，杨某波同意使用赖某汉个人账户支付部分货款到其公司属下的东莞高力公司；以上证据足以证实虎辉公司决策领导层对以低报成交价格申报进口涉案货物是知情的。其次，虎辉公司实施了走私的客观行为。合同、报关单、发票、代理报关委托书、付款凭证、财务审批手续等书证证实虎辉公司以自己的名义签订涉案货物进口合同，由虎辉公司接收货物、支付货款、委托代理报关并支付税费等，进口货物所需的资金也是虎辉公司提供，进口货物的非法收益亦归虎辉公司。综上，虎辉公司主观上具有走私普通货物的故意，客观上实施了走私普通货物的行为，原判认定虎辉公司的行为构成走私普通货物罪理据充分。因此，虎辉公司及其辩护人辩称虎辉公司无罪理由不成立，不予采纳。至于虎辉公司的辩护人辩称即便本案存在单位犯罪，犯罪主体应是虎辉公司母婴事业部的意见，在案证据证实虽然赖某汉与虎辉公司曾签订过承包母婴事业部的协议，但实际上并没有真正实施，对外的所有业务往来及经营资金支配、收益均由虎辉公司决定和操作。虎辉公司的辩护人提出的该项意见不成立，不予采纳。 关于虎辉公司有否自首情节的问题。经查，关于自首的相关规定，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定为单位自首。本案中，赖某汉、谢某灵在未被采取强制措施前，主动到案配合侦查机关接受调查，并如实交代其个人参与单位犯罪的事实，而虎辉公司直接负责的主管人员未自动投案，由于赖某汉、谢某灵的投案行为不能代表单位意志，仅系个人意志，因此，原判只认定自动投案并如实交代自己罪行的直接责任人员的自首，不认定为单位自首理据充分。虎辉公司的辩护人辩称虎辉公司具有自首情节理由不成立，不予采纳。 本院认为，上诉单位虎辉公司违反海关法规，逃避海关监管，以低报价格方式走私普通货物入境，偷逃应缴税额，其行为已构成走私普通货物罪。原审被告人赖某汉作为上诉单位其他直接责任人员，原审被告人谢某灵作为上诉单位其他直接责任人员和深圳澳妍公司直接负责的主管人员，积极参与前述单位走私行为，情节严重，其行为均已构成走私普通货物罪。赖某汉具有自首情节，依法可以从轻处罚。鉴于赖某汉积极代上诉单位退赃，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。谢某灵具有自首情节，且系从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。虎辉公司及其辩护人请求改判无罪的理由不成立，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第二款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭双堰 审判员  石春燕 审判员  梁 美 二〇二〇年五月六日 书记员  喻 勋 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。 （二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。 （三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。 对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二十四条单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪，依照本解释规定的标准定罪处罚。 单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。