河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4943号上诉人（原审被告）：河南瑞祥建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区金桥路2号，统一社会信用代码：91410100170050991P。法定代表人：许跃鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张辉，河南大象律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨永超，男，1974年7月22日出生，汉族，住河南省睢县，统一社会信用代码：412325197407220915。委托诉讼代理人：浮称意，河南鸿润律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵瑜，河南路德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南启航建筑劳务有限公司，住所地郑州市惠济区江山路中段下坡杨西500米，统一社会信用代码：91410100579228820L。法定代表人：杨保生，该公司总经理。委托诉讼代理人：史广松，郑州市惠济区信誉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张文明，男，1980年11月1日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：朱冠桁，男，1983年1月3日出生，汉族，住郑州市管城回族区。被上诉人（原审被告）：靳晓东，男，1981年10月4日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：常颜群，男，1969年12月27日出生，汉族，住郑州市经济技术开发区。上诉人河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称“瑞祥公司”）因与被上诉人杨永超、河南启航建筑劳务有限公司（以下简称“启航公司”）、张文明、朱冠桁、靳晓东、常颜群建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初6565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瑞祥公司的委托诉讼代理人张辉、被上诉人杨永超及其委托诉讼代理人浮称意、赵瑜、被上诉人张文明、被上诉人常颜群到庭参加诉讼。被上诉人朱冠桁、被上诉人靳晓东经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞祥公司上诉请求：1、撤销郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初6565号判决，依法改判上诉人不承担责任；2、本案的诉讼费用、鉴定费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人和杨永超没有合同关系，瑞祥公司不是本案的适格被告。1、瑞祥公司与启航公司之间依法成立劳务分包法律关系。“通凯?鼎盛”商业广场经招投标后，瑞祥公司与河南通凯置业有限公司于2014年6月28日签订《建设工程施工合同》，由瑞祥公司作为案涉工程的总承包人。瑞祥公司又将劳务通过分包方式分包给具有施工资质的启航公司，签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，并于2014年8月20日在郑州市城乡建设委员会办理了备案，故，瑞祥公司只与启航公司之间成立分包法律关系。2、瑞祥公司和杨永超没有合同法律关系。在本案中，杨永超作为启航公司签订2014年4月的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》的委托代理人，同时，启航公司也认为杨永超是其项目负责人。且杨永超也没有提供任何证据证明其与启航公司之间的法律关系。故，杨永超和瑞祥公司之间并没有合同关系，其无权起诉瑞祥公司，瑞祥公司不是本案的适格被告。本案应由启航公司向瑞祥公司主张权利，而后由杨永超依据其和启航公司之间的内部法律关系，另行主张。3、原一审判决认定“杨永超和启航公司系挂靠关系”，举证责任分配错误，事实认定错误。原一审判决以“启航公司未提供杨永超系其员工、其为杨永超出具授权、其对施工现场实行管理的相关证据。”，进而认定杨永超是实际施工人，举证责任分配错误。杨永超主张其和启航公司系挂靠法律关系，应首先由杨永超就其和启航公司挂靠法律关系的成立承担举证责任，若启航公司加以否认的，再由启航公司举证。如前所述，杨永超并没有提供任何证据证明其与启航公司之间系挂靠法律关系，不能直接由启航公司承担举证证明责任。另，需说明的一点，若杨永超和启航公司之间系挂靠关系，双方会就管理费、责任承担等有关挂靠所产生的权利和义务签订相应的协议，这是最基本的常识和证据，但，本案中，杨永超亦未能举证。故，原一审判决举证责任分配错误，对法律关系设立具有举证责任的杨永超没有证据证明其和启航公司之间的法律关系，应由杨永超承担举证不能的法律后果。4、杨永超不是法律意义上的实际施工人。瑞祥公司和启航公司的《建设工程施工劳务分包合同》约定，由启航公司对劳务作业进行承包施工，瑞祥公司作为涉案工程的承包人，并没有将全部工程交由启航公司进行施工，瑞祥公司和启航公司不存在转包法律关系，同时启航公司具有施工资质，也不存在违法分包，双方之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》是有效的分包合同，杨永超作为启航公司的内部承包人或项目经理，并不符合“实际施工人”的概念，其无权依据“实际施工人”的身份提起诉讼。原一审判决在杨永超举证挂靠法律关系不能的情况下，仅以杨永超参与合同的履行和施工，就认定杨永超是实际施工人，事实认定错误、法律适用错误。二、本案应以备案的《建设工程施工劳务分包合同》所确认2550万元作为劳务分包工程的结算价。1、杨永超所主张的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》签订于2014年4月，该合同订立于瑞祥公司就涉案工程中标前，其效力被2014年8月20日备案的《建设工程施工劳务分包合同》所取代。案涉工程经招投标后，河南通凯置业有限公司于2014年6月24日向瑞祥公司发出中标通知书，双方于2014年6月28日签订《建设工程施工合同》。劳务分包是建立在工程量和施工范围、工期等因素已经明确的前提下，在瑞祥公司和河南通凯置业有限公司签订《建设工程施工合同》前，劳务分包不具备合同签订和成立的条件。即便瑞祥公司在中标前，与启航公司就劳务分包事宜进行过洽商，该《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》也仅是双方在磋商洽谈过程中所形成的中间文件，并不是生效文本；其效力已被后来形成新合同即2014年8月20日备案的《建设工程施工劳务分包合同》所取代，该《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》的效力已经终止。另，2014年4月的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》第三页（三）劳务分包结算及工程量的确认第（1）条规定：“本合同签订后2个月内，双方完成合同总价的结算确认，工程完工达到结算条件后，仅对变更签证进行结算”，根据本条的约定，可见涉案分包合同属于总价包干合同，即2014年4月的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》约定为总价合同，但在签订时没有对总价作出具体的约定，留待签订后对总价进行确认。而备案于2014年8月20日的《建设工程施工劳务分包合同》确认合同总价款为2550万元，故此，应以备案的《建设工程施工劳务分包合同》所确认2550万元作为劳务分包工程的结算价。2、2015年6月23日的《建设工程施工劳务分包合同》补充协议是针对2014年8月20日备案的《建设工程施工劳务分包合同》，2014年4月的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》并没有实际履行。从2015年6月23日的《建设工程施工劳务分包合同》补充协议第1条的内容来看，该补充协议是针对2014年8月20日备案的《建设工程施工劳务分包合同》就工程量变更事宜所形成的补充协议，不是针对2014年4月份的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》所形成补充协议。该补充协议进一步证实，2014年4月份的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》已被2014年8月20日备案的《建设工程施工劳务分包合同》所取代，其效力已经终止，双方亦没有实际履行，双方实际履行的是2014年8月20日备案的《建设工程施工劳务分包合同》。3、本案应以备案的《建设工程施工劳务分包合同》所确认2550万元作为劳务分包工程的结算价。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2004]14号)第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”2014年4月份的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》并没有约定合同总价，而根据该合同的约定，合同总价款另行由备案合同约定，而2014年8月20日备案登记表所约定的合同总价款为2550万元，再结合上述司法解释规定，本案应以备案的《建设工程施工劳务分包合同》所确认的2550万元作为劳务分包工程的结算价。同时，涉案的《建设工程施工劳务分包合同》系总包合同下的劳务分包合同，其有关工程量确认、劳务报酬的支付时间、工期、违约责任等有关细节参照瑞祥公司和河南通凯置业有限公司签订的《建设工程施工合同》执行，瑞祥公司没有收到河南通凯置业有限公司支付的工程款，其也就不可能向劳务承包人支付劳务报酬，这也是工程领域的惯例。4、按照2014年4月份的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》所鉴定的劳务工程价款37618534.5元，高达按照施工同期河南省建筑行业定额及规定计算的劳务费用（23731387.15元）的1.59倍，其所占工程总价款（8249万元）的46%，亦远远超过劳务费用占工程总价款25%的行业惯例，瑞祥公司和启航公司作为建设工程领域的施工企业，双方较普通人更具工程经验，双方亦不可能履行明显偏离市场价格和行业惯例的2014年4月份《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》。故，2014年4月份的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》并没有约定合同总价，其总价而是由2014年8月20日备案的《建设工程施工劳务分包合同》所约定，本案应以备案合同所确认的2550万元作为劳务分包工程的结算价。三、本案已付工程款36006474元，但一审法院仅认定工程款30584484元，相差5421990元，一审法院认定事实错误。1、一审法院在各方当事人都认可马某现金发放工资50万元和59万元的情况下，却否定了被告工程款的支付方式，认为120万的收条是对该现金支付的结算，无论从金额上，还是产生的时间上都说不通，不符合正常的逻辑。2、本案存在杨永超出具的收据丢失的现象，在同一时间段内，在收据金额与支付金额不一致的，以实际支付的金额结算，更能接近客观事实，在2015年9月17日至2016年10月22日期间，若借条与实际支付不能一一对应的情况下，应以实际结算为准。四、一审判决法律适用错误。1、瑞祥公司已向启航公司支付了352万元，又判决瑞祥公司对该笔工程款承担连带责任，法律适用错误。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2004]14号)第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即便将杨永超认定为实际施工人，参照上述司法解释，瑞祥公司仅在欠付工程价款范围内承担连带责任。本案中，在瑞祥公司将352万元已经实际支付给启航公司的情况下，该352万元已不再属于瑞祥公司欠付的工程款，瑞祥公司不再对该352万元承担连带责任。启航公司是否支付给杨永超属于其内部关系，应由其依据内部法律关系加以解决。2、涉案工程的维修费1361990元应当从应支付的工程款中扣除。瑞祥公司和朱冠桁已经举证证明，因劳务工程存在质量缺陷，瑞祥公司和朱冠桁支付维修款1361990元，但原一审判决认为证据不足，一审法院在举证分配的责任上存在错误。2014年4月的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》第七条乙方义务第15款约定：因工程质量缺陷问题造成的返工、修补（如混凝土麻面、空洞、漏筋、混凝土错台、接缝过大等）造成的工程返工，其材料浪费、工期延误等一切损失由乙方负责，同时甲方对造成的返工部位的影响大小，对乙方处于每次每处不小于1000元的罚款。按照上述约定，工程质量缺陷问题所造成的一切损失均有乙方负责，由此而产生的维修费用亦应由乙方承担，在应付工程款中予以扣减。因涉案劳务工程的作业人员死亡，瑞祥公司垫付赔偿金70万元，一审法院让承担50%，适用法律错误，对瑞祥公司显示公平。2014年4月的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》第九条第2款约定：施工中乙方人员若发生伤亡事故，双方应尽力进行抢救，费用在两万元以下的由乙方自行承担，两万元以上（含两万）由甲乙双方视责任划分共同承担。本案中，杨永超作为实际施工人，负责施工人员的选聘、管理工作，是第一责任人，对伤亡事故应当承担全部责任，或主要责任，一审判决就该部分认定事实不清，适用法律错误。3、原一审判决将同为签订2014年4月的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》委托代理人的杨永超认定为实际施工人，却将朱冠桁认定职务行为，凸显逻辑混乱，适用法律错误。（1）瑞祥公司从未同意并认可朱冠桁作为瑞祥公司委托代理人签订涉案合同，也未确认常颜群为瑞祥公司的项目经理。瑞祥公司已提供证据证明，将工程交由常颜群承包经营，常颜群承包经营后，是何时、如何将工程交由朱冠桁、张文明、靳晓东承包的，瑞祥公司均不知情，瑞祥公司在签订2014年4月的《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》时，并没有朱冠桁的签字，朱冠桁代表常颜群何时签字，瑞祥公司亦不知情。不难看出，瑞祥公司和常颜群之间因《工程承包协议书》产生承包法律关系，常颜群与被上诉人张文明、朱冠桁、靳晓东因工程转包或分包产生工程转包或分包法律关系。（2）原一审判决在杨永超同样没有提供挂靠合同的情况下，认定杨永超是实际施工人，但却以“瑞祥公司未提交相关转包合同等证据”将常颜群、朱冠桁的行为认定为职务行为，事实认定太随意。首先，如前所述，瑞祥公司已经提供和常颜群之间的《工程承包协议书》，法院可对该协议书的性质作出认定。其次，为何在没有证据证明的情况下，将杨永超和启航公司认定为挂靠关系，得出杨永超是实际施工人的结论；却在有证据证明的情况下，将常颜群、朱冠桁的行为认定为职务行为。综上所述，原一审判决事实不清、法律适用错误。特提出上诉，请求依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。杨永超辩称：原审认定事实基本清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、杨永超是本案系争工程的实际施工人，瑞祥公司与杨永超之间存在实际施工关系，瑞祥公司应当向杨永超支付剩余工程款。1、2014年4月，朱冠桁拿着瑞祥公司给其出具的任命书找到杨永超，双方协商由杨永超承建该公司通凯鼎盛商业广场项目的劳务大清包工程，双方就工程的相关细节协商一致后，朱冠桁告知杨永超如果做这个工程，就必须用启航公司的名义做，这是瑞祥公司的要求。杨永超在见了启航公司的法人杨保生后，杨保生称用启航公司只是为了启航公司的业绩，不会增加任何额外费用，不会要求其签订挂靠合同交纳管理费。杨永超在看了瑞祥公司和启航公司给出的合同文本后（也就是2014年4月签订的《建设工程施工劳务大清包分包合同》），见确实没有增加他的费用支出，才同意用启航公司的名义与瑞祥公司签订合同。2014年4月15日，杨永超与瑞祥公司以及瑞祥公司的授权代表朱冠桁签订了《建设工程施工劳务大清包分包合同》（以下简称《劳务大清包合同》），瑞祥公司和启航公司均在该合同上加盖公章。该合同对劳务大清包的范围、工程量、工程单价、计算方式等进行了详细的约定。同日，杨永超向瑞祥公司交纳工程保证金200万元（瑞祥公司代表朱冠桁、常颜群、张文明向杨永超出具工程保证金收据一份，一审时瑞祥公司作为证据提交法庭，证明瑞祥公司在收杨永超工程保证金时，即知道杨永超是本案的实际劳务大清包承包人）。合同签订后，杨永超即组织工人进场施工、购买相应工程材料、与钢管租赁公司以及施工电梯公司签订相应租赁协议，按时开展施工。杨永超为案涉大清包工程前后共垫资上千万元。该大清包工程于2016年5月施工完毕，经瑞祥公司验收合格后，杨永超按照瑞祥公司要求依据《劳务大清包合同》约定撤出该工地。但是由于瑞祥公司的其他分项工程尚未施工完毕，需继续借用杨永超已经搭建好的施工电梯，瑞祥公司项目经理朱冠桁要求继续租用杨永超租赁的施工电梯，租赁费用由杨永超先行垫付，工程结算时一并计算。工程完工后，瑞祥公司却迟迟不予杨永超进行结算。直到2017年11月6日，瑞祥公司授权代表朱冠桁才同意让其工程师郭志愿核算工程量与杨永超进行结算并签署了《工程量结算单》。《工程量结算单》上的结算款项各被告至今未付。上述事实有杨永超与瑞祥公司签订的《建设工程施工劳务大清包分包合同》、瑞祥公司向朱冠桁出具的任命通知、瑞祥公司收取杨永超保证金200万元的收据、瑞祥公司授权代表朱冠桁与杨永超签订的《工程量结算单》、瑞祥公司向杨永超支付工程款时杨永超所打的收款条（收款条保管在瑞祥公司，瑞祥公司一审时提交法庭）等证据相佐证。上述证据和事实均证明杨永超是案涉劳务大清包工程的实际承包人和实际施工人，瑞祥公司与杨永超之间存在实际施工关系，瑞祥公司应当向杨永超履行支付工程款的义务。2、启航公司在管城区人民法院2018年1月19日调查笔录第二页中明确答复一审法院“我们公司（启航公司）与瑞祥公司是长期合作关系，该劳务是我们通过正常渠道取得的，杨永超在案涉项目中是实际施工人也是具体负责人”，该答复属于当事人自认，一审法院认定杨永超是本案的实际施工人符合事实。3、瑞祥公司、启航公司、朱冠桁在管城区人民法院2018年1月19日的质证笔录中，均向法院提交了瑞祥公司与杨永超和启航公司签订的2014年4月份的《建设工程施工劳务大清包分包合同》，《劳务大清包合同》真实性毋庸置疑。启航公司更承认案涉工程款均是直接支付给杨永超的，未经过启航公司。上述启航公司的陈述属于当事人自认，且与案件事实一致，一审法院予以确认合法，应当维持。4、瑞祥公司庭审时提交的工程款收据均是杨永超出具的，且瑞祥公司委托其下属郑州一分公司支付案涉工程工程款亦是直接支付给杨永超而非启航公司。亦证明不论是启航公司还是瑞祥公司，其对杨永超是案涉劳务大清包工程的实际承包人均是明知的。5、杨永超起诉后，瑞祥公司主动向杨永超履行了150万元的工程款，进一步证明杨永超是案涉大清包项目的实际承包人，而瑞祥公司对此是明知的和认可的。综上，杨永超是案涉劳务大清包项目的实际承包人，杨永超与瑞祥公司之间存在实际施工关系。瑞祥公司、启航公司、朱冠桁、张文明、常颜群等对杨永超实际承包人的身份是明知的和认可的，瑞祥公司应当向杨永超支付剩余工程款，瑞祥公司的上诉理由不能成立。二、一审依据《劳务大清包合同》、《通凯·鼎盛商业广场施工面积及工程造价鉴定意见书》及变更签证单，认定案涉工程款数额为37618534.5元，与事实相符，应当予以维持。瑞祥公司上诉中提到的2014年8月20日《建设施工劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同范本》），系瑞祥公司和启航公司恶意串通伪造的虚假合同，不应作为定案依据，一审法院对此不予采纳正确。1、《劳务分包合同范本》系瑞祥公司与启航公司恶意串通，为应付备案而炮制的，该《劳务分包合同范本》没有法定代表人或授权代表签字依法不生效。该《劳务分包合同范本》是一份空白合同，合同内容中没有合同价款、支付方式等主要合同条款的约定，均是空白的，不具备合同的法定特性，根本无法称之为“合同”，根本不存在履行的可能性。（1）该《劳务分包合同范本》第35条约定，合同需签字盖章后方发生法律效力，但是该合同仅有两公司盖章，而无法定代表人或者授权代理人签字，因此该合同未生效。（2）该《劳务分包合同范本》是一份“空白合同”，没有主要合同内容。该《劳务分包合同范本》中既没有对合同价格进行约定，也没有对工程进度，工程款支付（劳动报酬）等主要合同条款进行约定。此合同就是一个无任何实质性内容的空白合同，明显是为了应付备案而制作的。一个没有任何合同内容的空白合同根本无法称之为合同，也根本无法实际履行，因此该合同是虚假的，不应作为定案依据。瑞祥公司上诉称的所谓2550万元的备案价根本不存在于《劳务分包合同范本》中，其上诉理由当然不成立。（3）根据郑州市城乡建设委员会备案的工程竣工验收意见表显示，本案工程的实际开工日期为2014年5月1日，1号楼结构（主体）工程验收报告显示1号楼于2014年4月25日开始施工。《劳务分包合同范本》的签订晚于实际开工日期3个多月，进一步证明《劳务分包合同范本》是瑞祥公司和启航公司为应付备案而炮制的虚假合同。（4）根据朱冠桁的技术人员蒋建朋的现场单证可见，案涉工程在2014年6月14日已经出现了工程变更，亦证明该工程早在2014年6月之前就已经进行了长期施工，而非瑞祥公司和启航公司所主张的案涉工程是2014年6月20日签订的合同，2014年6月25日方才开工的。同时也证明了瑞祥公司称其与杨永超签订的劳务大清包合同就是真实并被实际履行的合同，而非所谓的磋商过程中形成的中间合同。2、本案的《劳务分包合同范本》不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，瑞祥公司属于偷换概念。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据”。该条款维护的是招投标合同的权威性，其前提条件有二：其一是适用该条款的建设工程合同依法是必须经过招投标的；其二是备案的合同必须是中标的合同。就本案而言，案涉工程的劳务分包并不属于必须经过招投标的合同且瑞祥公司也没有就此进行过招投标程序，根本就不存在中标的合同一说。其次，瑞祥公司和启航公司备案的是一份空白合同，该劳务分包合同范本中根本就没有工程价款。当然也就不存在以此为合同价款的可能性。综上，所谓的《劳务分包合同范本》根本就是瑞祥公司与启航公司私下炮制的不具有合同基本属性和履行可能性的“空合同”，当然不能作为定案依据。一审法院对该事实认定正确，应当维持。三、一审法院认定本案已付工程款为30584484元正确，应当予以维持。1、关于事故伤亡赔偿金的承担，一审根据公平原则，酌定由杨永超与瑞祥公司各承担50%，从杨永超应收到的工程款中扣除35万元，合法合理，应当予以维持。2、关于上诉状中提到的50万元，瑞祥公司称2015年9月26日现场发放工人工资50万元，朱冠桁仅提交其当日银行取现50万元的流水予以印证，但根据2018年庭审中张文明提交的杨永超于2018年5月28日出具的194.35万元的收据及周树海、王锐锋出具的承诺书可见，案涉工程工人工资的发放不仅需现场人员签署文书，还需实际施工人杨永超出具收据，而瑞祥公司及朱冠桁表述的该笔50万元工资发放完全违背该行为逻辑，不应采信。3、关于上诉状中另外一笔现金支付59万元，瑞祥公司及案件其他当事人并无充足证据支持其主张，且瑞祥公司对同一事实在两次一审中的陈述及所提供的证据明显不一致，另外也与2019年常颜群、朱冠桁、张文明、靳晓东、证人马某二人在庭审中对该笔款项支付情况的陈述互相矛盾，明显系虚假陈述，不应采信。瑞祥公司上诉所称的一审法院没有认定的款项，要么与本案无关，要么已经计入已付工程款之中。一审判决认定的已付款项和退还保证金数额正确，应当予以维持。综上，案涉工程的工程款为37618534.5元，尚未退还的保证金为1000000元，共计38618534.5元，扣除已付工程款30584484元，扣除事故伤亡赔偿金350000元，应支付杨永超剩余工程款6684050.5元及保证金1000000元，并支付迟延履行期间的利息。四、启航公司和瑞祥公司恶意串通，瑞祥公司更是伪造证据，企图合伙侵吞杨永超上千万元垫资款和数千万元工程款，其行为不仅严重妨碍民事诉讼的正常进行，更已经构成犯罪，应当依法追究其法律责任。1、如前所述，启航公司和瑞祥公司是关联公司，两公司财务高度混同，过账频繁，两公司在一审时均称启航公司是案涉工程的合法承包人，杨永超仅仅是其员工，履行的是职务行为，认为案涉的数千万工程款应当归启航公司所有。瑞祥公司和启航公司的上述行为实属恶意串通，侵吞他人合法资产，应当受到法律的严惩。2、瑞祥公司为了达到其非法目的，在2018年原一审时伪造瑞祥公司与常颜群之间的《工程承包协议书》，应当按照民事诉讼法第一百零二条规定追究其责任，或按照《刑法》第二百八十条、第三百零七条等规定追究其刑事责任。瑞祥公司原一审时提供的其与常颜群的《工程承包协议书》上瑞祥公司的印章是伪造的。瑞祥公司称该《工程承包协议书》是其与常颜群在2015年1月8日签订的，但是该《工程承包协议书》上加盖的瑞祥公司的公章代码编号后五位是19704，但是瑞祥公司于2014年8月20日在郑州市××委备案的《劳务分包合同范本》加盖的公章的代码编号后五位是15718，瑞祥公司在2015年8月28日案涉工程结构主体工程验收报告加盖的公章的代码编号后五位也是15718。也就是说，瑞祥公司2014年到2015年8月用的公章上面的代码编号后五位都是15718。那么，要么瑞祥公司在2015年1月8日与常颜群签订的《工程承包协议书》上面的公章是瑞祥公司私刻的假章，要么该《工程承包协议书》上面瑞祥公司的公章是后来更换的，但是协议是假的，日期是倒签的。如果是第一种情况，应当按照《刑法》第二百八十条、第三百零七条等规定追究瑞祥公司的刑事责任，如果是第二种情况，则应当按照民事诉讼法第一百零二条规定追究瑞祥公司的责任。当然瑞祥公司依据该伪证所提出的任何主张均不应认定。3、瑞祥公司向启航公司转账352万元属恶意行为，其应当对其恶意转移资金，故意制造杨永超执行困难的行为承当不利后果。由于瑞祥公司和启航公司是关联公司，内部转账频繁，财务高度混同，启航公司名下没有任何可供执行的财产，瑞祥公司转账到启航公司的资金极有可能分文不剩的被启航公司“合理”挂掉，到时即便法院判决启航公司支付杨永超工程款352万元，启航公司无力偿还，杨永超将实际无法取得该工程款。这也就是为什么瑞祥公司在一审案件审理过程中无缘无故突然向启航公司转款的原因。4、关于瑞祥公司提到的2018年2月5日转账给启航公司的92万元及朱冠桁向李志伟微信转账的441990元，瑞祥公司主张该两笔款项系因杨永超施工部分存在质量问题修复支出的维修费，但瑞祥公司及其他当事人并未就质量问题通知杨永超，杨永超施工的工程已经于2016年5月30日交付瑞祥公司，经瑞祥公司验收后才退场，杨永超施工工程质量不存在问题。杨永超仅仅是通凯鼎盛商业广场项目劳务大清包的实际承包人和施工人，该项目还存在众多其他分包、转包人，瑞祥公司及其他当事人并未提供任何证据，以证明其支付的上述两笔款项系哪一方面的工人工资，因此不能认定是杨永超所做工程的维修工资和费用，当然不应当从杨永超的工程款中予以扣除。一审认定正确，应当予以维持。综上，瑞祥公司的上诉理由均不能成立，应当驳回其上诉请求。启航公司辩称：同意瑞祥公司的上诉请求及理由。张文明辩称：我和朱冠桁、靳晓东与上诉人签订的有合作协议，我们是以上诉人的名义进行施工的。我和朱冠桁、靳晓东是合伙进行施工的，我们三个人签订的有合伙协议。上诉人给我们三人签订的是一个亿的工程，但是到现在上诉人才给我们1000多万，剩余的工程款也没有与我们三人结算，剩余的工程款也没有给我们三人，也没有给工人进行结账。我保留向上诉人主张权利的权利。靳晓东庭后提交的书面答辩意见称：1、对瑞祥公司二审提交的证据1真实性无异议，证明目的无异议。具体阐述如下：朱冠桁、张文明、靳晓东我们三人与杨永超在2014年4月签订的《劳务大清包分包合同》是在工程开始施工前由于工程进度需要所签订的临时合同，合同中已明确约定在两个月后对工程价款进行最终的确定，其余条款不变，在2014年6月28日瑞祥公司与启航公司签订了《建筑工程施工合同》，对工程价款进行了最终的确认，并在建委备案，启航公司作为杨永超的挂靠公司，其对最终签订的合同予以认可，也代表了杨永超的意见，且该价款2550万也符合市场行情，是多方真实意思的表示。该《建筑工程施工合同》已覆盖了《劳务大清包分包合同》。如合同有效，应以《建筑工程施工合同》为准，若合同均无效，应按照实际完成工程量进行核算，需按照施工同期河南省建筑行业鉴定造价23731387.15元进行结算。2、对瑞祥公司提交的第二组证据，证明目的有异议。具体阐述如下：瑞祥公司作为该涉案工程的总承包，在施工开始前与河南通凯置业有限公司签订合同价款为1亿，且委托其公司副总杜留成，项目负责人常颜群与我们对接，此二人作为瑞祥公司管理人员代表瑞祥公司与我们三人签订合同，由我们进行施工。但在瑞祥公司所谓我们三人为实际施工人的情况下，并未将已得工程款支付于我们，而是在其内部进行转账，致使工程款流向不明以及被挪用。我们仅从常颜群处得到工程款1400万左右，剩余8000多万工程款不知去向，瑞祥公司而后在不支付我们工程款的前提下，又以垫资的形式向我们收取利息，其非法占有工程款的不当得利行为已涉嫌刑事犯罪。瑞祥公司在工程竣工验收合格后，故意隐瞒实际施工人，擅自给河南通凯置业有限公司加盖项目备案章，与通凯置业恶意串通，通过特殊手段，将该工程的最终价款定义为7100多万，严重侵害了实际施工人的权益，涉嫌刑事犯罪。3、朱冠桁作为该项目的生产经理，瑞祥公司为其出具的有红头文件任命书，对该项目的运营履行其职务行为。我们三人向杜留成，常颜群支付每月5万元的费用，针对的也是他们二人介绍来项目上工作的人员工资，其二人为瑞祥公司员工，与我们无关，我们也不可能支付其二人工资。我们向瑞祥公司支付管理费和关系协调费，由瑞祥公司和杜留成，常颜群安排。综上所述，一审判决存在严重漏洞，法律适用条款错误，未查明事实真相，主观臆断明显，仅从杨永超出具的收条就断定工程款支付额度，没有结合更有说服力的银行流水来加以核对，造成确以支付的工程款没有计算进去。故我们三人认为，二审法院应查明事实真相，做出公证判决，发回重审或直接改判。常颜群辩称：我是在工地进行协调各方关系，是张文明、朱冠桁、靳晓东给我发的工资，一审提交的有证据。对上诉人的上诉理由不认可。上诉人与我签订工程承包合同的半年前，其他人已经进场施工了，我签字的工程承包合同根本就无法履行，也没有实际履行，不存在上诉人所说的非法转包关系。关于我履行的是职务行为，一审法院已经认定，请二审法院予以维持。杨永超向一审法院起诉请求：1.判令被告连带支付工程款16916329元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率、自2016年5月30日起支付至全部付清之日止）；2.被告承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告多次变更诉讼请求，本次一审庭审辩论终结前，原告将第一项诉讼请求变更为判令瑞祥公司、启航公司、朱冠桁、常颜群连带支付原告工程款8580245元、保证金100万元及上述款项的逾期付款利息（自2016年5月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付至上述工程款全部付清之日止)。一审法院认定事实：2014年4月，被告瑞祥公司（劳务发包人、甲方）与被告启航公司（劳务承包人、乙方）签订《通凯·鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》（以下简称《劳务大清包合同》），主要内容：1.工程规模：建筑总面积64514.96平方米(以最终结算面积为准）地下两层，地上分别为1#楼、2#楼、3#楼；2.劳务承包范围：以施工图为准，基础配合清理土方、配合破桩头、主体三大工程（模板、钢筋、混凝土）、人工、脚手架、机械、周转材料、砌体综合、二次结构砼、墙体室内外抹灰、地坪找平、屋面土建部分；3.开工日期为2014年5月20日，竣工日期以甲方实际施工进度计划为准;4.合同价款及结算：按建筑面积平米包干单价，正负零以下部分550元/平方米，其中主体单价为450元/平方米,正负零以上部分为400元/平方米，其中主体单价为300元/平方米,本合同价款为完成整个工程(承包范围内）的综合价格，其中，地下室基础按地下室建筑面积另加半层，屋面花架按花架部分面积加半层。特别约定：1#楼、2#楼、3#楼屋面以上不能计算面积的部分按建筑施工图屋面面积一半建筑面积计算，其余按规定计算建筑面积。外墙双排脚手架搭拆、电渣压力焊及直螺纹连接（甲供材）均已包括在建筑面积平米包干价中，不再计取费用。设计变更按据实增加，属于甲方原因造成的返工现场签证。承包范围以外的零星用工，按70元/工日结算。套丝人工费由甲乙双方各承担一半费用。工程履约保证金为200万元，正负零完成返还保证金100万元，主体全部封顶返还保证金100万元；5.劳务分包结算及工程量的确认：合同签订后2个月内完成合同总价的结算认定，工程完工达到结算条件后，仅对变更签证进行结算。建筑面积计算规则以建筑施工图按国家建筑面积计算规范执行；6.合同价款的支付：主体四层全部封顶，按约定主体单价支付已完工程量之相应工程款的80%，主体全部封顶，按约定主体单价支付已完工程量之相应工程款的95%，但最低不少于80%。完成二次结构及装修总工程量的50%，付已完工程量之相应工程款的80%。达到竣工验收条件时付款额至已完工程量的85%，结算完毕无争议后付至总结算造价的95%，预留5%质量保修金。保修期满一年后，一个月内无息支付所余质量保修金等。7.安全管理与检查：施工过程中乙方人员若发生伤亡事故，双方应尽力进行抢救，费用在两万元以下的由乙方自行承担，两万元以上（含两万）由甲乙双方视责任划分共同承担，甲乙双方应相互配合处理事故。该合同甲方处加盖有瑞祥公司公章，被告朱冠桁在“甲方委托代理人”处签名，合同乙方处加盖有启航公司公章，原告杨永超在“乙方委托代理人”处签名。2014年4月15日，被告朱冠桁、张文明、靳晓东向原告出具《收到条》，载明：“今收到杨永超通凯·鼎盛商业广场项目劳务保证金200万元”。2014年6月20日，被告瑞祥公司（工程承包人）与被告启航公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同示范文本》（以下简称《劳务分包合同范本》），主要约定：鉴于瑞祥公司已经与发包人河南通凯置业有限公司签订施工总承包合同，瑞祥公司将通凯?鼎盛商业广场项目劳务分包给启航公司，分包期限自2014年6月25日起至2016年4月5日止，争议向郑州市仲裁委员会申请仲裁等。合同中工程承包人义务、劳务分包人义务、劳务报酬、工时及工程量的确认、劳务报酬的支付、违约责任等处均空白，未填写内容。该合同于2014年8月20日在郑州市城乡建设委员会进行合同备案登记。2015年6月23日，被告瑞祥公司（甲方）与被告启航公司(乙方）签订《通凯汽车广场建设工程施工劳务合同分包补充协议》（以下简称《补充协议》），主要内容：1.结合原施工图纸与新图纸增加工程量计算；2.图纸变更增加工程量单价明细：加气块砌筑按照每立方米185元计算，现浇混凝土含钢筋制作、绑扎、模板制作与拆除，以及浇筑，按每立方米930元计算，内墙粉刷按照每平方16元计算，外墙粉刷按照每平方26元计算；3.增加工程量结算方式按照《建设工程施工劳务分包合同》约定付款节点同步支付;4.加气块全部完成，主体结构五大责任主体验收合格后，粉刷工程开始之前，半月以内把剩余主体的15%工程款全部结清，但是不包含二次结构工程款等。被告瑞祥公司、朱冠桁在甲方处盖章并签名，启航公司及杨永超在乙方处盖章并签名。2017年9月30日，涉案工程竣工验收合格。《郑州市建筑工程竣工结算备案表》载明：1#楼合同总造价为2074.3464万元，结算总造价为2098.0013万元；2#楼合同总造价为1327.0947万元，结算总造价为1349.6029万元；3#楼合同总造价为691.7296万元，结算总造价为820.0980万元。《工程竣工验收意见表》载明：地下车库工程造价为4156.8万元。建设单位及施工单位提交备案时间为2017年11月14日,备案时间为2017年11月23日。2017年11月6日，原告杨永超作为项目实际承包人（乙方）与被告朱冠桁（甲方）签订《河南瑞祥通凯·鼎盛商业广场项目劳务工程量结算单》，载明：总承包单位瑞祥公司承建的通凯?鼎盛商业广场项目已全部完工，按照合同约定对于由杨永超实际项目承包人的劳务工程量进行结算。双方协定工程量结算如下：地下室部分，建筑面积35980.5平方米,单价550元/平方米,金额合计19789275元。地上部分，建筑面积46206.38平方米，单价400元/平方米，金额合计18482552元。以上结算内容不含签证及变更，以及项目施工过程中产生的签证，变更另行计算。以下是变更及签证结算金额，不在合同之内的杂工及变更签证。1.屋面变更三个，共计120000元；2.钢管埋地下一车，共计30000元;3.汽车吊卸钢材，共计88900元；4.杂工，共计150990元；5.施工电梯补助，共计120000元；6.二次结构变更，共计134612元，以上各项签证共计644502元。项目保证金100万元。工程各项费用总计39916329元,减去借支暂定2300万元，下欠16916329元。该结算单甲方处署名“瑞祥公司”，但未加盖瑞祥公司公章，朱冠桁在“审核人、项目经理”处签名；乙方处署名“杨永超”，但未加盖启航公司公章；结算单末尾手书“情况属实”字样，无手书人签名。本案原一审审理期间，被告瑞祥公司分别提起对原告施工量、工程价款、被告启航公司印章的真实性进行司法勘验鉴定申请，因被告朱冠桁认为其与原告签署的结算单非据实结算且被告启航公司、常颜群、张文明、靳晓东认为涉案合同无效、结算单无效而不予认可，为查明案件事实，一审法院同意对原告施工量和工程价款进行司法勘验，因被告启航公司对其印章的真实性予以认可，故驳回了被告瑞祥公司要求对启航公司印章真实性进行鉴定的申请。2018年8月14日，鉴定单位向一审法院出具《通凯·鼎盛商业广场施工面积及工程造价（杨永超施工部分）鉴定意见书》（档案号：ZJL20180815),鉴定结论为：（一）依据合同约定结算方式计算原告施工的施工面积及工程价款。1.证据充分部分：77144.90平方米，36202944.50元(其中，1号楼18927.51平方米，2号楼15219.22平方米，3号楼7364.94平方米，地下室35633.23平方米);2.有待核实部分：1927.72平方米,771088元（其中，1号楼空调板处伸出屋顶两层53.04平方米,1号楼空调板113.44平方米，2号楼下沉庭院处790.55平方米，3号楼连廊中空处625.69平方米，3号楼东侧走廊345.00平方米);(二）依据合同约定的施工范围、施工图纸和实际施工情况，根据施工同期河南省建筑行业定额及规定计算劳务费用：23731387.15元。一审法院又查明，2015年1月8日，被告瑞祥公司（甲方）与被告常颜群（项目经理部、乙方）签订《内部承包合同》，约定瑞祥公司将承揽的通凯·鼎盛商业广场项目承包给以常颜群为项目经理的项目经理部承建，工程造价8249万元，乙方享有项目的自主经营、管理权，有权按照协议约定向甲方申请提取并支配承包利润，同时享有合法的利润支配权及分项工程的承包权等。2017年12月25日，瑞祥公司（甲方）与常颜群、案外人杜留成（乙方）、朱冠桁及张文明、靳晓东（丙方）签订《协议书》，主要约定：1.三方确认丙方是通凯·鼎盛商业广场项目实际施工人、投资人、受益人、项目负责人；2.甲方收取项目税费按照总造价的7.5%，乙方收取项目总造价的2%，剩余工程款全部归丙方；3.如果该项目有纠纷或被主管部门处罚给甲方造成损失，由乙、丙两方承担等。同日，被告瑞祥公司出具《授权委托书》，授权被告朱冠桁、张文明、靳晓东负责通凯·鼎盛商业广场项目的维修、验收、决算、备案等。一审法院再查明，2018年1月12日，瑞祥公司向启航公司支付260万元，银行转账备注为：付河南通凯置业有限公司“通凯鼎盛商业广场”工程劳务费；2018年2月5日，瑞祥公司向启航公司支付92万元，银行转账备注为：付河南通凯置业有限公司“通凯鼎盛商业广场”工程劳务费；以上瑞祥公司共向启航公司支付涉案工程劳务费352万元。关于本案原告收到工程款数额及被告所述支付情况。原告认可收到的款项为：1.2014年11月至2018年1月期间，原告及其受托人共向被告瑞祥公司及朱冠桁出具《收据》及《收到条》23张，载明收到瑞祥公司工程款29186084元、退还的履约保证金100万元；2.原告认可收到瑞祥公司一分公司支付工程款115万元但未出具收据；3.原告于2016年11月13日收到瑞祥公司转账4万元；4.原告认可2016年1月1日朱冠桁向原告转款15万元作为工程款；以上共计31526084元（工程款30526084元，履约保证金100万元）。被告称支付工程款共计37156474元，该款项组成及原告意见如下：1.2015年6月24日前，原告出具的收据与支付的工程款金额24374084元，被告没有异议，双方予以认可。2.2015年9月17日至2016年10月22日，被告称共计支付原告工程款530万（被告计算时未包含2015年11月13日李北京出具的2万元），该期间原告共出具收据427万元（含2015年11月13日李北京出具的2万元收条），原告另认可2016年1月1日朱冠桁向原告转款15万元为工程款（原告称该款为其个人向朱冠桁借款15万元，现朱冠桁称该款为支付的工程款，原告尊重转款人个人意愿，原告自认为支付的工程款）；原告认可该期间共计收到工程款442万元。该期间双方产生争议的主要原因在于，原告方认为应当以收条为准，理由是在施工过程中存在先出具收条后转账或者支付现金、有的收据和支付的工程款不一致，存在一定时期内出具前段时间总收条的情况；被告认为应当以实际支付为准（其中被告错将2015年12月31日常颜群转账给朱冠桁的15万元作为朱冠桁支出给原告的工程款）。因此根据被告所述，该期间被告主张的支付工程款应当为517万元（扣除被告将朱冠桁收到15万元作为支出，加上李北京出具的2万元收条）；该期间还存在原告向朱冠桁转款的情况，整体该期间原告出具收条的数额超过被告（含朱冠桁）向原告转账的数额；原告不予认可的金额主要为现金支付。3.2016年10月23日之后，被告称共支付7482390元（其中含2015年11月13日李北京出具的2万元，该部分已经在上个期间计算，实际被告主张应为7462390元），该部分费用原告认可收到273.2万元（含154.2万元及119万元转账），不认可的为：2016年11月12日，瑞祥公司支付给马某1万元，银行转账备注为杨永超；2016年11月24日，瑞祥公司郑州第一分公司转账给原告58400元，原告称该款为合同以外的外墙保温修补工程费用，并非本案争议的工程款；2018年1月12日，瑞祥公司向启航公司转账260万元，原告称瑞祥公司系恶意转款，该款未支付给原告；2018年2月5日，瑞祥公司转账给启航公司92万元，被告称该款系欠李志伟维修款，由启航公司代支付给李志伟，原告对此不予认可，该款未支付给原告；朱冠桁支付李志伟维修款441990元，原告对此不予认可，该款未支付给原告，与原告无关；施工过程中工人李宝亮在工地坠亡，朱冠桁代替支付工伤赔偿款70万元，原告认为不应当由其负担。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现就双方争议焦点主体问题、工程价款、工程款项支付等，一审法院逐一评述如下：（1）关于本案各方当事人的主体问题被告瑞祥公司与被告启航公司分别签订了标记时间为2014年6月20日的《劳务分包合同范本》和2014年4月的《劳务大清包合同》、2015年6月23日的《补充协议》。虽然《劳务分包合同范本》在建设部门进行了备案，但该备案合同未就劳务报酬、工时及工程量的确认、劳务报酬的支付、违约责任等合同主要条款进行约定，且在备案之前的2014年4月，瑞祥公司与被告启航公司已经就建设方案、开工时间、合同价款、结算方式、履约保证金等协商一致且签订了《劳务大清包合同》，并进行了施工，依各方举证证据，原、被告各方履行的是备案前签订的《劳务大清包合同》及《补充协议》。因此，一审法院确认《劳务大清包合同》及《补充协议》为确定原、被告各方权利义务关系的合同。虽然原告以启航公司委托代理人身份与瑞祥公司签订了《劳务大清包合同》，启航公司亦认为原告杨永超系启航公司的项目负责人，但启航公司未提供杨永超系其员工、其为杨永超出具授权、其对施工现场实行管理的相关证据，且原告自行组织施工队伍、将履约保证金直接交付给被告朱冠桁等的行为，足以证明原告系涉案劳务工程的实际施工人，原告与启航公司系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同应认定无效”的规定，涉案劳务分包合同应依法认定为无效，但原告组织人力投入劳务已经形成事实且涉案工程已经竣工验收合格，故原告的诉讼主体身份符合法律的相关规定。原告与瑞祥公司存在实际施工法律关系，涉案工程尚欠工程款应由瑞祥公司直接向实际施工人杨永超支付。杨永超要求被挂靠人启航公司对瑞祥公司欠付工程款的行为承担连带责任，无事实和法律依据。瑞祥公司辩称的合同又转包给了常颜群，常颜群又转包给了朱冠桁、张文明、靳晓东，但并未提交相关转包合同等证据证明，且其确认常颜群为瑞祥公司的项目经理、同意朱冠桁作为其委托代理人签订涉案合同等行为，可以认定常颜群、朱冠桁履行的是职务行为，不应承担付款责任。且瑞祥公司与常颜群、朱冠桁、张文明、靳晓东及案外人杜留成于2017年12月达成的《协议书》，系内部约定且事后签订，不能对抗善意第三人。被告瑞祥公司与常颜群、朱冠桁、张文明、靳晓东等人之间的结算另行解决，与原告诉求工程款无涉。（1）关于本案涉及工程价款的认定虽然原告与朱冠桁共同签署了《河南瑞祥通凯·鼎盛商业广场项目劳务工程量结算单》，但包括朱冠桁在内的所有被告均认为结算单非据实结算。根据《通凯·鼎盛商业广场施工面积及工程造价鉴定意见书》鉴定结论“证据充分部分工程量77144.90平方米，有待核实部分面积1927.72平方米”，因原、被告均认可向鉴定机构提供的施工图纸不完整，一审法院认为，综合考虑当事人之间结算的施工量、鉴定结论及争议的具体内容，原告的施工量应以鉴定机构核定的工程量79072.62平方米(地上面积43439.39平方米、地下室面积35633.23平方米)为宜，对《河南瑞祥通凯·鼎盛商业广场项目劳务工程量结算单》中关于“地上及地下室面积”部分不予采信。对该结算单中签证变更部分，被告虽不予认可，但因原、被告均认可涉案工程存在签证变更，被告均未提交相反证据予以反驳，故一审法院对该结算单中对签证变更部分工程款644502元予以确认。关于工程计价标准，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，《劳务大清包合同》中对工程计价标准进行了约定，且该约定系当事人真实意思表示，一审法院予以确认，故对《通凯·鼎盛商业广场施工面积及工程造价鉴定意见书》关于“根据施工同期河南省建筑行业定额及规定计算劳务费用”不予采纳。据此，涉案工程款应为37618534.5元[(43439.39平方米×400元/平方米＋35633.23平方米×550元/平方米)＋签证644502元]。（1）工程款项支付诉讼过程中，原被告对于2015年6月24日前原告出具的收据及认定支付的金额24374084元没有异议，一审法院予以确认。2015年6月24日以后，根据双方证据及当事人陈述，原告收到工程款共计721.04万元（其中581.2万元为收据金额，139.84万元为转账金额）。故，原告共收到被告瑞祥公司及其他被告支付的工程款31584484元。一审法院针对2015年6月24日以后双方争议款项部分，按照时间线评析如下：1.关于被告瑞祥公司称2015年9月26日现场发放工人工资50万元和马某2016年9月现金支付59万元工人工资问题。根据双方提交的证据，原告自2015年6月24日之后至2015年12月6日，原告向被告出具一张收到条，载明原告收到工程款120万元，被告未提交证据证明该120万元如何支付，应当视为对之前已支付款项的结算；同时根据被告自称该期间付款为147万元，该款项除2015年11月6日经常颜群支付的20万外，剩余被告所主张的127万元均为朱冠桁支付，该120万元的收据由朱冠桁持有，由此可见被告方在支付147万元后让原告出具120万元收据，与常理不符。同理，被告主张的马某现金发放工资59万元时间为2016年9月份，但原告向被告出具30万元的收据为2016年10月22日，被告未举证证明该30万元如何支付，在此之前被告举证2016年6月6日转账20万元，之后至2016年10月22日未举证证明支付过款项，因此在没有对应转账或者其他证据证明支付相应款项的情况下，原告出具收据30万元，亦与常理不符，仍应当认定2016年10月22日的收据系对之前款项支付的结算。2．对于朱冠桁2015年9月29日向原告转款的10万元。被告主张该款项系支付的工程款，原告称该款项系其与朱冠桁间个人借款，并提供之后原告向朱冠桁及其父亲各转账5万元的银行流水，因此一审法院对原告的意见予以采信，该笔款项不应认定为被告方支付的工程款；原告称该款与本案无关，一审法院予以采信。3.关于2015年11月6日10万元，被告常颜群称其在银行柜台取现10万元，将该现金支付给了周建施工队下面的李北京或李*（尚）珂，并提供了银行流水，因没有原告签字的相关凭证相互印证，原告对该款项不予认可，且被告并未提供李北京或李*（尚）珂收到现金的证据，原告已于2015年12月6日向被告出具120万元的收据，该收据仍然视为对之前工程款支付的结算，故一审法院对该款项不予确认。4.关于2015年12月31日15万元，朱冠桁称用其名下尾号为2320的银行卡向杨永超转账15万元，但银行流水显示该笔款项由常颜群向朱冠桁转账，系朱冠桁收到的款项，而非转出，且次日（2016年1月1日）该款朱冠桁转给原告，被告方存在重复计算，属计算错误，一审法院不予采信。5.关于2016年1月1日朱冠桁向原告转款15万元，被告朱冠桁向杨永超转账15万元，并主张该笔款项为支付的涉案工程款；原告认可收到该笔款项，但主张该款项为其与朱冠桁之间的借款，后诉讼过程中原告认可该笔15万元的款项可转换为工程款，一审法院将该笔款项作为已付工程款进行计算。6.关于瑞祥公司一分公司于2016年11月12日向原告转款4万元，该款虽然未出具收据，但原告已经予以认可，一审法院予以确认，一审法院将该笔款项作为已付工程款进行计算。7.关于瑞祥公司一分公司于2016年11月12日转账给马某1万元，被告瑞祥公司称马某将该款项支付给杨永超，但原告不予认可；根据证人马某在庭审中陈述及现有证据，不能证明原告收到该笔款，同时没有其他证据相互印证，一审法院对该笔款项不予采信。8.关于瑞祥公司一分公司2016年11月24日转账给杨永超58400元，原告认可收到该笔款项，但辩称该款项系支付其做的合同外的外墙保温工程。原告提交的证据不能证明该款非被告支付的工程款，故应当作为被告已付工程款进行结算。9.关于瑞祥公司于2018年1月12日转账给被告启航公司的260万元，原告不认可该笔款项，称被告恶意转移资金。被告启航公司称该款项扣除应给瑞祥公司出具发票的税金和管理费后剩余部分愿意返还原告，一审法院对该抗辩不予认可。根据《劳务大清包合同》第一条第二款第10项约定，合同的固定单价不含税金，且启航公司并未提交证据证明其与原告约定交纳管理费，故对该笔转账被告启航公司不应当扣除税金和管理费，启航公司作为被挂靠人应当将工程款转给原告，故一审法院确认该款项为原告未收到的工程款。10.关于瑞祥公司于2018年2月5日转账给启航公司的92万元及朱冠桁向李志伟微信转账的441990元，被告主张该两笔款项系因原告施工部分存在质量问题修复支出的维修费，应扣减原告工程款；一审法院认为，被告虽提供了与案外人签订的《维修合同》，但并不足以证实系原告施工部分存在质量问题及其确因原告施工部分存在质量问题而其实际支出维修费，同时在出现质量问题时被告应当及时通知原告进行维修或双方协商解决，而非被告方自行维修；在原告否认的情况下，被告方应当举证证明该款项支出的必要性和合理性，被告方以此作为抗辩理由主张作为已支付工程款证据不充分，对于维修费用一审法院不予认可；故该部分款项不能作为原告收取的工程款进行结算。11.关于被告支付的原告在施工过程中造成的事故伤亡赔偿金70万元。被告朱冠桁称应当由原告承担，但双方并未约定工伤事故超过两万元时责任如何划分，根据公平原则，一审法院酌定由双方各承担50%，原告应收到的工程款中扣除35万元。综上，被告瑞祥公司及其他被告共计向原告付款31584484元（其中工程款为30584484元，返还的保证金为100万元），被告瑞祥公司欠付原告的剩余工程款为6684050.5元（37618534.5元-30584484元-35万元）、履约保证金为100万元（200万元-100万元）。因瑞祥公司称在诉讼阶段向启航公司支付工程款352万元，且启航公司予以认可，启航公司作为被挂靠人应将该款支付给实际施工人杨永超，故瑞祥公司应支付的工程款为3164050.5元（6684050.5元-352万元），启航公司应支付的工程款为352万元，瑞祥公司应对启航公司支付的工程款352万元承担连带责任。关于原告要求被告瑞祥公司退还剩余履约保证金l00万元的主张，符合双方约定的退还履约保证金的条件，故原告该项诉请，一审法院依法予以支持。原告要求被告支付逾期利息的诉讼请求，因当事人未对利息作出明确约定，原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，于法不悖，但工程款6684050.5逾期利息应从提交竣工结算文件之日即2017年11月14日起计付，应退还的履约保证金100万元逾期利息应从起诉之日即2017年11月28日起计算，原告诉请超出部分，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条、第十七条、第十八条第（二）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告河南瑞祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨永超工程款3164050.5元及利息（其中，以3164050.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年11月14日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日；以260万元为基数自2017年11月14日起计算至2018年1月12日止,按照中国人民银行同期贷款利率计算；以92万元为基数自2017年11月14日起计算至2018年2月5日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告河南瑞祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告杨永超履约保证金100万元及利息（以100万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年11月28日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；三、被告河南启航建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告杨永超工程款352万元及利息（其中，以260万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2018年1月13日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日；以92万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2018年2月6日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；四、被告河南瑞祥建筑工程有限公司对被告河南启航建筑劳务有限公司的上述第三项债务承担连带责任；五、驳回原告杨永超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78862元，由原告杨永超负担15610元，被告河南瑞祥建筑工程有限公司负担34277元，被告河南启航建筑劳务有限公司负担28975元；鉴定费32万元，由原告杨永超负担2万元，被告河南瑞祥建筑工程有限公司负担30万元；保全费5000元，由被告河南瑞祥建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人瑞祥公司提交证据1：（2019）豫01民终22638号民事判决书一份，拟证明：（1）案涉工程的总承包价款为71621385.64元，若按照一审所采信的劳务分包合同价款37618534.5元计算，劳务分包占工程总造价的52.5%，在建设工程施工领域，劳务大清包一般仅占工程总造价的25%至30%之间，但本案是正常比例的2倍左右，与市场惯例严重背离。（2）瑞祥公司和业主单位通凯置业公司于2014年6月28日才就总承包事宜签订《建设工程施工合同》，本案2014年4月《通凯?鼎盛商业广场工程劳务大清包分包合同》于总承包合同前，故此在4月份《劳务大清包分包合同》第三页（三）劳务分包结算及工程量的确认第（1）条特别约定：“本合同签订后2个月内，双方完成合同总价的结算确认，工程完工达到结算条件后，仅对变更签证进行结算”，根据本条的约定，涉案分包合同属于总价包干合同，即2014年4月的《劳务大清包分包合同》约定为总价合同，但因总承包合同还没有签订，所以无法对总价作出具体的约定，留待总承包合同签订后对总价进行确认。2014年6月28日总承包合同签订，双方对劳务分包合同总价进行了确认，并于2014年8月20日进行了备案，劳务分包合同总价为2550万元，该总价既符合当时合同签订的逻辑顺序，也符合《劳务大清包分包合同》的特别约定，且2550万元占总造价71621385.64的35%，比较接近行业惯例，也与按照施工同期河南省建筑行业定额造价23731387.15元相近。（3）本案应以备案的《建设工程施工劳务分包合同》所确认2550万元或施工同期河南省建筑行业定额造价23731387.15元作为劳务分包工程的结算价，而不应当是37618534.5元。证据2：（2019）豫01民终1417号民事判决书一份，拟证明：（1）中院生效判决认定瑞祥公司和朱冠桁、靳晓东、张文明就案涉工程施工而言系挂靠法律关系。（2）结合靳晓东所提交的2014年5月3日《协议书》、2017年12月25日《协议书》，结合本案工程款由瑞祥公司支付给常颜群，再由常颜群支付给朱冠桁、靳晓东、张文明或直接支付劳务款的实际情况，案涉公司由常颜群、杜留成以瑞祥公司的名义承包工程，但随后又将工程全部转包给朱冠桁、靳晓东、张文明。常颜群、杜留成进而收取项目总造价2.5%的费用，不可能只享受权利不承担义务，朱冠桁、靳晓东、张文明作为实际投资人、受益人，也不能只受益而不承担义务。（3）在挂靠施工情形下，无论是常颜群、杜留成还是朱冠桁、靳晓东、张文明均与瑞祥公司没有劳动关系，其行为对瑞祥公司不构成职务行为，职务行为也没有适用的空间可言。（4）根据工程款收支情况，瑞祥公司已将收到建设单位的工程款全部支出，除此之外，瑞祥公司还垫付款项高达1000多万元，瑞祥公司仅收取税费7.5%用于向建设单位开具发票，瑞祥公司所承担的责任与收益严重失衡，仅让瑞祥公司承担责任，不让挂靠人承担责任，有违权利和义务相一致的朴素法理。同时，参照《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”所确立的司法精神，本案中，瑞祥公司已将收到的工程款全部支出，应免除其承担责任的义务。杨永超质证称：一、对证据1真实性无异议，关联性有异议，证明目的有异议。1、本案审理的是瑞祥公司、杨永超之间的劳务大清包合同纠纷，（2019）豫01民终22638号案件审理的发包方与承包方间的合同纠纷，完全是两个不同的法律关系。2014年4月签订的《劳务大清包合同》第五条明确约定了固定单价和施工面积计算，虽然该合同与瑞祥公司和通凯公司签订的总包合同具有一定关联性，但劳务大清包合同中并没有约定根据瑞祥公司与通凯公司的合同总价进行调整分包合同的相关内容。瑞祥公司作为常年从事房地产业务的公司，其应当知道对外分包定价所产生的正常商业风险，也就是说不见得每一个房地产公司对外分包就一定是赚钱的。瑞祥公司由于其自身对当时通凯鼎盛商业广场项目预期盈利情况的判断不当导致的经营风险应当由其自身承担，而不影响其单独对外签订的其他民事合同。2、《劳务分包合同范本》中瑞祥公司一直强调的合同单价在整个合同中我们没有找到，该合同相关条款中所有的费用均是空白的，也就是不论是总价还是单价，其完全不具有民法上合同应当具有的基本条款，因此该合同是无法执行也是无效的。根据本项目的实际开工情况可见，瑞祥公司与杨永超之间实际履行的系杨永超与瑞祥公司2014年4月签订的《劳务大清包合同》。二、对（2019）豫01民终1417号民事判决书的真实性无异议，关联性有异议，证明目的有异议。1、常颜群、杜留成、朱冠桁、张文明、靳晓东与瑞祥公司的关系，无论是挂靠关系亦或是雇佣关系，均系其内部关系，不能对抗作为善意第三人的杨永超。对于其内部关系的问题，与杨永超的诉求工程款无关，应当另案解决。2、案涉工程涉及的其他众多诉讼案件，因上述人等各自陈述的前后不一致，导致生效文书中对于其内部关系的认定也都不一致：早在2017年，管城回族区人民法院在审理（2017）豫0104民初2084号案时，瑞祥公司在庭审中即确认了朱冠桁的代理权限，认可朱冠桁的行为系职务行为；在郑州中院审理的（2018）豫01民终13403号案件中，郑州中院认定朱冠桁系瑞祥公司的工作人员，但在该案中瑞祥公司称常颜群为挂靠人，相应责任应由常颜群承担。上诉人在涉及案涉工程的多次诉讼中，先是认可朱冠桁等人的行为系履行职务，后又在项目已完工的情形下签订所谓的合作协议书，其之所以在不同案件中对于关系表述不同，同时在本案中再次纠缠其内部关系问题，目的与“在不同案件中申请印章鉴定后又撤回”一致，均为图谋拖慢诉讼进程，方便其转移资产。3、上诉人提到的《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条，明确的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而案涉工程发包人系通凯公司，而非上诉人，上诉人引用该条试图免除自己的付款责任，明显系偷换概念。根据上诉人提交的证据1（2018）豫01民终22638号判决书记载，郑州中院已查明通凯公司已将70275149.68元工程款支付给上诉人，上诉人在收到款项后并未将诉争的劳务大清包工程款支付给杨永超，理应承担诉争工程款的清偿责任。综上，瑞样公司与常颜群、杜留成、朱冠桁、张文明、靳晓东等人的内部关系，其收到的工程款的具体去向，杨永超不得而知，也与杨永超的诉求工程款无关。启航公司质证称：对两份证据的真实性和证明目的没有异议。张文明质证称：真实性无异议，证明目的不认可，和我没关系。常颜群质证称：真实性无异议，证明目的不认可，和我没关系。本院经审查认为，上诉人瑞祥公司二审所提交的两份判决书与本案的关联性不强，故本案不予采纳。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……”本案中，根据已查明事实，启航公司虽与瑞祥公司签订了标记时间为2014年6月20日的《劳务分包合同范本》和2014年4月的《劳务大清包合同》、2015年6月23日的《补充协议》，但是启航公司并未实际组织施工，具体组织施工的系杨永超；而杨永超并非启航公司员工，杨永超系自行将履约保证金直接交付给朱冠桁等、自行组织施工队伍。本案中，根据各方当事人举证、质证情况及庭审陈述等，足以证明杨永超系涉案劳务分包工程的实际施工人，杨永超以自己的名义提起本案诉讼，主体适格。本案中瑞祥公司以劳务发包人身份与以杨永超为委托代理人的启航公司签订2014年4月的《劳务大清包合同》、2015年6月23日的《补充协议》，杨永超以实际施工人的身份，请求案涉劳务工程分包人瑞祥公司承担责任，符合相关法律规定；瑞祥公司主张其作为被告主体不适格的理由，于法无据，一审法院未予采信，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收合格，故杨永超作为案涉劳务分包工程的实际施工，其诉讼请求的工程款项等，应依法在合理范围内予以支持。关于认定工程价款应参照的合同问题。本案中瑞祥公司与启航公司分别签订了标记时间为2014年6月20日的《劳务分包合同范本》和2014年4月的《劳务大清包合同》、2015年6月23日的《补充协议》。虽然《劳务分包合同范本》在建设部门进行了备案，但该备案合同未就劳务报酬、工时及工程量的确认、劳务报酬的支付、违约责任等合同主要条款进行约定，且在备案之前的2014年4月，瑞祥公司与以杨永超代表的启航公司已经就建设方案、开工时间、合同价款、结算方式、履约保证金等协商一致且签订了《劳务大清包合同》，并进行了施工。本案中，根据现有证据及各方当事人庭审陈述情况，可以认定关于案涉劳务分包工程的施工，各方实际履行的是2014年4月的《劳务大清包合同》、2015年6月23日的《补充协议》。一审法院确认以《劳务大清包合同》及《补充协议》作为参照，作为认定工程价款的依据，事实清楚，并无不当。瑞祥上诉主张应以备案的2014年6月20日《劳务分包合同范本》约定的2550万元或施工同期河南省建筑行业定额造价23731387.15元作为劳务分包工程的结算价，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，于法无据，本院不予支持。本案中，一审法院根据《通凯·鼎盛商业广场施工面积及工程造价鉴定意见书》鉴定结论以及2014年4月的《劳务大清包合同》、2015年6月23日的《补充协议》的相关约定，认定涉案工程价款应为37618534.5元[(43439.39平方米×400元/平方米＋35633.23平方米×550元/平方米)＋签证644502元]，事实清楚，证据充分，并无不当。关于工程款的支付问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，瑞祥公司为案涉劳务分包工程的分包人、工程款的支付方，应就其实际支付的工程款项承担举证证明责任。关于争议工程款项50万元、59万元，以及120万元收据的认定问题。本院经审查，一审法院关于该59万元、50万元款项，以及120万元收据的认定，符合本案实际情况，本院予以维持。关于瑞祥公司主张的其他争议款项问题，一审判决均予逐项进行了说明，本院经审查认为，一审判决的相关认定事实清楚，依据充分，故本院予以维持。关于瑞祥公司对在本案诉讼中向启航公司支付的352万元是否应向杨永超承担连带责任问题。本院认为，本案中，杨永超已经以实际施工人的身份提起本案诉讼，请求瑞祥公司等支付相应的工程款项；在双方争议未解决的情况下，瑞祥公司直接向启航公司支付工程款352万元，且启航公司在认可收到该352万元的情况下，亦未向实际施工人支付；故一审判决认定瑞祥公司应对该352万元向案涉劳务分包工程的实际施工人杨永超承担连带责任，事实清楚，依据充分，并无不当。瑞祥公司主张其不应承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。关于瑞祥公司主张杨永超应承担维修费1361990元问题。本院认为，本案中，瑞祥公司并未举出相应的证据证明其所主张的质量问题确系杨永超施工范围且已通知杨永超履行维修义务，故瑞祥公司主张杨永超承担维修费1361990元，依据不足，证明不充分，本院不予支持。关于瑞祥公司主张的应由杨永超承担全部伤亡赔偿金问题，与本案建设工程合同纠纷并非同一法律关系，双方应另行解决。综上所述，上诉人瑞祥公司的上诉理由依据不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65588元，由上诉人河南瑞祥建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇二〇年五月二十二日书记员  白雪岩