河南省商丘市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫14刑再1号原公诉机关：河南省商丘市梁园区人民检察院。二审上诉人（一审被告人）：高德占，男，1973年5月6日出生，汉族，大学文化，夏邑县住房和城乡建设规划管理局原党组成员、施工股股长，住夏邑县。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年6月24日被商丘市公安局平原分局刑事拘留，因涉嫌犯玩忽职守罪于同年7月9日被商丘市公安局平原分局执行逮捕，同年8月19日被商丘市梁园区人民检察院取保候审。2018年3月21日被本院以玩忽职守罪判处拘役二个月。现已刑满释放。辩护人：王明闯、刘建国，河南良承律师事务所律师。河南省商丘市梁园区人民检察院以商梁检刑诉（2014）295号起诉书指控高德占玩忽职守一案，河南省商丘市梁园区人民法院于2014年12月3日作出（2014）商梁刑初字第00220号刑事判决，以玩忽职守罪判处高德占有期徒刑三年，缓刑三年。高德占不服，提起上诉。本院于2016年5月23日作出（2015）商刑终字第36号刑事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，河南省商丘市梁园区人民法院于2017年11月29日作出（2016）豫1402刑初307号刑事判决，以玩忽职守罪判处高德占拘役二个月。高德占不服，提起上诉。本院于2018年3月21日作出（2018）豫14刑终28号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。高德占向河南省高级人民法院提出申诉，河南省高级人民法院于2019年8月28日作出（2018）豫刑申703号再审决定书，指令本院再审。本院依法组成合议庭，于2019年12月4日、2020年4月3日两次公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察院杨中良、杨永香、刘占领出庭支持公诉，申诉人高德占及其辩护人王明闯、刘建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明，2008年4月，时任河南省夏邑县住房和城乡建设规划管理局党组成员、施工股股长的被告人高德占，在为夏邑县府前花园开发项目办理施工许可证时，未按照建设规划许可证确定的14340平方米的建筑面积办理施工许可证建筑面积，而办理了19340平方米的施工许可证，致使该项目容积率提高，土地出让金漏缴，经商丘市中级人民法院委托河南昭源土地与房地产评估有限公司重新评估，估价结果为应补缴土地出让金为138万元。另查明，夏邑县人民政府2012年以前对土地使用权出让金收取政策均按土地总价的40%标准实施。2014年6月23日，梁园区人民检察院决定对高德占玩忽职守案立案侦查。同年7月7日、8月21日夏邑广厦房地产公司向商丘市梁园区人民检察院三次交案件款分别为100万元、100万元、40万元，共计240万元。一审法院认为，被告人高德占玩忽职守，工作不负责任，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控罪名成立，该院予以支持。关于被告人及辩护人辩解辩护称公诉机关指控办理了19340平方米施工许可证，证据不足的辩解辩护意见。经查，被告人高德占辩称当时曾向规划股袁建营核对规划证上记载的信息没有证据证实；公诉机关提供的建设工程规划许可证与施工许可证虽为复印件，但来源合法，有复制时间、被收集单位印章、复制人签名，有“与原件无误”字样，内容填写明确，字迹清晰，未发现有涂改痕迹，且办理施工许可证的施工档案由被告人高德占负责保管，其未能提供原件，经侦查机关侦查亦未能提取。故辩护人辩称仅凭复印件不能确定被告人所办施工许可证建筑面积是19340平方米，不能作为认定事实依据的理由不能成立。关于被告人及辩护人辩称给国家造成土地出让金损失152.5万元，估价过高，应依商丘市中级人民法院委托的评估机构作出的估价报告138万元为准，本案已超追诉时效，本案应终止审理的辩解辩护意见。经查，侦查机关委托鉴定机构评估出让金损失152.5万元，鉴定人员未出庭接受质询，商丘市中级人民法院依照法定程序另行委托河南昭源土地与房地产评估有限公司进行了重新评估，鉴定人员出庭接受质询，该评估结果客观真实，故本案所涉需补缴的土地出让金数额应为138万元，因夏邑县人民政府2012年以前对土地使用权出让金收取政策均按土地总价的40%标准实施，故本案中因被告人高德占的玩忽职守行为造成的土地出让金损失应为55.2万元。本案被告人办理施工许可证的时间是2008年4月份，涉案项目的开发公司于2014年8月21日才将土地出让金补交完毕，被告人高德占犯罪行为的危害结果持续至土地出让金补交完毕之日止。故本案不超追诉时效。其辩解辩护意见部分予以采纳。本案已挽回全部损失，可以酌定从轻处罚。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决如下：被告人高德占犯玩忽职守罪，判处拘役二个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）高德占不服一审判决，上诉称:1.高德占出具的施工许可证是14340平方米，不是19340平方米。2.如果构成犯罪,已超过诉讼时效,应终止审理。辩护人意见:1.检察机关提供的施工许可证是复印件，不能作为定案依据。2.因评估依据有瑕疵,估价报告不能作为证据使用;3.高德占没有玩忽职守行为，不构成犯罪。商丘市人民检察院意见:维持原判。本院二审认为，1.关于辩护人称评估报告有瑕疵，不应作为定案依据的问题。经查，原判采信的评估报告，系本院依法委托，由河南昭源土地与房地产评估有限公司出具，来源合法，并经质证内容客观真实，且与本案有关联，应作为定案的依据。辩护人称该证据有瑕疵无事实依据，不予采纳。2.关于辩护人称施工许可证系复印件，不应作为定案依据的问题。经查，施工许可证原件因客观原因未能收集；该复印件系梁园区人民检察院依法提取，已注明复制时间、被收集单位印章、复制人签名，“与原件无误”字样，内容清晰，未发现有涂改等痕迹，高德占经辨认对该证据无异议，在一审期间高德占及辩护人对该证据亦无异议，并与高德占的庭前供述等证据相互印证，应作为定案的依据。此辩护意见不予采纳。3.关于辩护人称高德占没有玩忽职守的行为，不构成犯罪，以及高德占称出具的施工许可证不是19340平方米的问题。经查，高德占在侦查阶段供述称，在办理府前花园项目施工许可证时，只核对了建设规划许可证的真伪，未对记载内容进行核实，也没有核对原始信息，就办理了19430平方米的施工许可证。梁园区人民检察院依法调取的建筑许可证复印件、规划许可证复印件，与高德占庭前有罪供述相互印证。在一审期间，高德占对起诉书指控其犯玩忽职守罪及犯罪事实均无异议，并书面认罪、悔罪。现有证据足以认定高德占没有恪尽职守，向府前花园项目开发商出具了19340平方米的施工许可证，属于在工作中严重不负责任，并造成土地出让金损失55.2万元，其行为构成玩忽职守罪。此辩护意见及上诉理由不能成立。4.关于高德占称已超过诉讼时效，应终止审理的问题。我国刑法规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。本案中，高德占一直担任该局施工股股长，长期没有发现工作中存在的错误，未能及时采取必要的补救措施予以纠正，最终造成了危害结果的发生，其渎职行为处于继续状态，至案发后开发商才补缴了土地出让金，未超过诉讼时效。此上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。本院二审认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。高德占申诉请求：撤销一、二审判决，改判宣告申诉人高德占无罪。事实和理由：1.高德占办理的府前花园施工许可证记载的建筑面积就是14340平方米，没有超过规划许可证记载的面积。侦查机关和一审法院工作人员对高德占进行逼供、诱供，从而使高德占作出不利于自己的供述。2.办理的府前花园施工许可证记载的面积与开发商应该缴纳多少土地出让金没有联系。3.本案已超过追诉时效，应该终止审理。辩护人称：认定高德占犯玩忽职守罪的证据不足，应宣告高德占无罪。理由如下：1.一、二审法院依据施工许可证复印件对二审上诉人高德占作出有罪判决是错误的。侦查机关调取的施工许可证复印件复印于房管局留存的档案材料，该档案材料中的施工许可证也是复印件，因此本案的施工许可证是“复印件的复印件”，公诉机关没有提交施工许可证的原件，无法进行比对，不能确认复印件的真实性，不能认定高德占办理的施工许可证记载的建筑面积是19340平方米。2.施工许可证的原件由开发商保存，一、二审推测认定由高德占保存是错误的。3.高德占办理的施工许可证是14340平方米，开发商为了获取更大的利益，将其篡改成19340平方米，应追究开发商的刑事责任。4.商丘市梁园区人民检察院在2014年6月23日对高德占的讯问笔录中显示检察院出示了从夏邑县房管局调取的府前花园房产档案中的施工许可证复印件，但侦查机关在2014年6月26日才从夏邑县房管局调取该施工许可证复印件，因此侦查机关在2014年6月23日对高德占出示的所谓施工许可证复印件来源不明，没有入卷留档，程序违法。侦查机关依据该来源不明的施工许可证对高德占所做的笔录是诱供得来，不具有真实性，是非法证据，应予排除。5.本案已超过追诉时效，应该终止审理。本案认定的土地出让金损失数额为55.2万元，达不到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中规定的“情节特别严重”的情形，依据《刑法》第八十七条的规定，本案的追诉时效应当为五年。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条“以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算。”一审法院认定本案危害结果发生在2008年4月份，到2014年案发，明显超过五年的追诉时效，本案应裁定终止审理。商丘市人民检察院意见:1.本案事实清楚，证据确实、充分。2008年4月，时任河南省夏邑县住房和城乡规划建设管理局党组成员、施工股股长的高德占，在为夏邑县广厦房地产开发有限公司开发的府前花园商住楼项目办理建筑工程施工许可证时，未按照建设工程规划许可证确定的建设规模14340平方米办理建筑工程施工许可证，而办理了19340平方米的建筑工程施工许可证，致使该项目容积率提高，土地出让金漏缴，给国家造成重大经济损失。其在侦查机关的有罪供述及讯问同步录音录像；证人袁建营、张某等人的证言；高德占办理的施工许可证等书证相佐证。上述证据合法、属实，与本案密切关联，完全符合我国刑诉法关于证据客观性、关联性、合法性的要求，证据之间能够形成完整、严密的证据锁链，足以认定申诉人高德占玩忽职守的犯罪事实，一审判决认定事实清楚，证据确实充分。2.申诉人高德占的申诉理由不成立。关于高德占申诉称公诉机关指控其办理了19340平方米建筑工程施工许可证，证据不足。高德占辩称当时曾向规划股袁建营核对规划证上记载的信息，但没有证据证实；公诉机关提供的建设工程规划许可证与施工许可证虽为复印件，但来源合法、有复制时间、被收集单位印章、复制人签名，有“与原件无误”字样，内容填写明确，字迹清晰，未发现有涂改痕迹，且办理建筑工程施工许可证的档案资料由申诉人高德占负责保管，其未能提供原件，经原侦查机关侦查亦未能提取。故申诉人称仅凭建筑工程施工许可证复印件不能确定申诉人所办施工许可证建筑面积是19340平方米，不能作为认定事实的依据的理由不能成立。关于申诉人高德占辩称本案已超追诉时效，本案应终止审理的申诉理由。本案申诉人办理施工许可证的时间是2008年4月份，涉案项目的开发公司于2014年8月21日才将土地出让金补交完毕，高德占犯罪行为的危害结果持续至土地出让金补交完毕之日止。所以本案不超诉讼时效。综上，原审判决定性准确，适用法律正确，审判程序合法，申诉人的申诉理由不能成立。如果申诉人能够认罪、真诚悔过，可以对其判处缓刑或免于刑事处罚。再审中，商丘市人民检察院向本院提交下列证据：1.2014年6月2日商丘市梁园区人民检察院工作人员杨光印、李福友向商丘市纪委出具的暂借条一份；2019年12月23日商丘市梁园区人民检察院工作人员田伟、杨光印、刘辉分别出具的情况说明三份。以上证据证明该案前期由商丘市纪委查办，在纪委查办阶段已经从夏邑县房管局调取了房管局留存的府前花园项目的原始档案。该案从商丘市纪委移交到商丘市梁园区人民检察院后，在2014年6月2日商丘市纪委将包含涉案建设工程许可证的全部材料移交到商丘市梁园区人民检察院。2014年6月23日办案人员刘辉、田伟向高德占出示的建设工程施工许可证复印件就来源于商丘市纪委移交的档案材料。侦查卷宗中的2014年6月26日从夏邑县房管局复印的施工许可证复印件是为了规范卷宗装订需要。因此2014年6月23日商丘市梁园区人民检察院对高德占的讯问笔录是合法有效的，不属于非法证据，不应被排除。2.2014年11月12日商丘市梁园区人民检察院从夏邑县住房和城乡建设局质量监督站调取的府前花园竣工验收备案档案材料和当日的借条。证明夏邑县住房和城乡建设局质量监督站竣工验收备案档案中留存的施工许可证复印件和规划许可证复印件与夏邑县房管局留存的一致。再审庭审后，本院依职权和商丘市人民检察院共同调取以下证据：2019年12月13日对夏邑县住房和城乡建设局许辉、叶某的询问笔录两份。证明时任夏邑县住房和城乡建设局办公室主任叶某是听高德占说府前花园项目施工许可证档案材料丢失，在高德占的要求下才以单位的名义出具了丢失证明，具体丢失与否只有高德占本人清楚。上述证据，已经本院组织示证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，各证据之间相互印证。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。再审中，申诉人高德占向本院提交下列证据：1.夏邑县住房保障服务中心（原夏邑县房管局）于2018年4月14日出具的《编号为412326200804110101建筑工程施工许可证》复印件说明。证明商丘市梁园区人民检察院留存在侦查卷中的施工许可证复印件是从房管局档案保存的复印件中复印的。2.2018年5月18日府前花园开发商刘须连、蒋爱臣、洪先友出具的情况说明。证明申诉人高德占当初经办的府前花园施工许可证原件记载的建筑规模不是19340平方米。商丘市人民检察院经质证认为，高德占提交的两份证据在原审中已经提交，不属于新证据。法律规定，如果取得证据原件有困难，可以采用复印件，只要复印件是客观真实的，都可以作为定案依据，因此，即便本案中施工许可证是来源于复印件，也不影响该证据作为书证的效力。侦查机关在2014年6月23日向高德占出具的施工许可证内容与房管局调取的施工许可证内容一致，不影响证据效力。本院经审查认为，申诉人高德占提交的证据1客观真实，与原审判决认定事实无矛盾之处，予以采信。证据2，该证明与三位证人在一审中的证言不一致，亦与公诉人提交的洪先友、蒋爱臣证言内容不符，本院不予采纳。经再审审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，府前花园项目的竣工日期为2009年12月15日。本院再审认为，（一）关于高德占是否存在玩忽职守的行为，是否构成犯罪的问题。玩忽职守罪是国家机关工作人员对工作严重不负责任，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，高德占作为夏邑县城乡和住房建设局施工股股长，明知增加建筑面积需要经过再次审批并办理土地出让金补交手续，高德占疏忽大意，没有认真履行审查职责，在明知没有经过审批、开发商没有补交土地出让金的情况下，擅自超出规划许可证批准的14340平方米，向府前花园项目开发商出具了19340平方米的施工许可证，增加了5000平方米的建筑面积，属于在工作中严重不负责任，该行为侵害了国家对房地产市场的管理秩序，导致开发商漏交土地出让金55.2万元，损害了国家利益；同时，开发商依据高德占擅自批准增加的建筑面积施工，提高了楼盘的容积率，降低了业主居住的舒适性，侵害了社会公共利益。高德占对工作严重不负责任的行为与国家财产遭受损失和社会公众利益受到损害有刑法意义上的因果关系，其行为构成玩忽职守罪。以上事实有高德占在侦查机关的有罪供述及讯问同步录音录像；其在一审中的悔罪书；证人袁建营、张某、叶某等人的证言；袁建营办理的规划许可证；高德占办理的施工许可证等书证相佐证。申诉人高德占称其办理的涉案施工许可证就是14340平方米，侦查机关和一审法院工作人员对高德占进行逼供、诱供，从而使高德占作出不利于自己的供述；辩护人称，是府前花园项目开发商为了获取更大利益将建筑面积从14340平方米篡改为19340平方米，高德占没有办理过建筑面积为19340平方米的施工许可证，不构成玩忽职守罪。经审理认为，辩护人称是开发商篡改的施工许可载明的施工面积没有证据证明。高德占在侦查阶段供述称，在办理府前花园项目施工许可证时，其只核对了建设规划许可证的真伪，未对记载内容进行核实，也没有核对原始信息，就办理了19340平方米的施工许可证。商丘市梁园区人民检察院依法调取的施工许可证复印件、规划许可证复印件，与高德占庭前有罪供述相互印证。在一审期间，高德占对起诉书指控其犯玩忽职守罪及犯罪事实均无异议，并书面认罪、悔罪。现有证据足以认定高德占作为国家机关工作人员没有恪尽职守，超出规划许可证批准的14340平方米，向府前花园项目开发商出具了19340平方米的施工许可证，高德占及辩护人的此项申诉理由不能成立。（二）关于2014年6月23日商丘市梁园区人民检察院对高德占的讯问笔录应否作为非法证据予以排除的问题。申诉人高德占的辩护人认为，商丘市梁园区人民检察院在2014年6月23日对高德占的讯问笔录中显示检察院出示了从夏邑县房管局调取的府前花园房产档案中的施工许可证复印件，但侦查机关在2014年6月26日才从夏邑县房管局调取该施工许可证复印件，因此侦查机关在2014年6月23日对高德占出示的所谓施工许可证复印件来源不明，没有入卷留档，程序违法。侦查机关依据该来源不明的施工许可证对高德占所做的笔录是诱供得来，不具有真实性，是非法证据，应予排除。经审理认为，商丘市人民检察院在再审中提供了商丘市纪委向商丘市梁园区人民检察院移送涉案材料的暂借条和商丘市梁园区人民检察院相关办案人员的说明，能证明商丘市梁园区人民检察院在2014年6月23日对高德占讯问时出示的施工许可证复印件是商丘市纪委前期办案时从夏邑县房管局府前花园房产档案中调取的，该施工许可证复印件来源明确、合法，不属于非法证据，申诉人辩护人要求对该证据予以排除的理由不能成立，不予支持。（三）关于从夏邑县房管局府前花园档案材料中复印的“施工许可证复印件”能否作为定案依据的问题。涉案府前花园项目施工许可证原件应由开发商保存，但因客观原因未能收集；夏邑县住房和城乡建设局施工股作为施工许可证的办理单位，应留存有办理档案材料。但在2014年案件侦办过程中，该档案材料却莫名丢失。经向其所在单位夏邑县住房和城乡建设局出具丢失证明的负责人叶某核实，其称是高德占说涉案施工许可证的档案材料已在2010年丢失，并要求单位给其出具丢失证明，是否真实丢失只有高德占知晓。故该夏邑县住房和城乡建设局出具的涉案施工许可证丢失的证明不具有行政机关出具证明的公信力，不应采信。申诉人高德占作为办理涉案施工许可证的负责人，其应留存有涉案施工许可证办理的档案材料，但却以丢失为由拒不提供，应承担相应后果。该施工许可证复印件系商丘市梁园区人民检察院依法从夏邑县房管局提取，已注明复制时间、被收集单位印章、复制人签名，“与原件无误”字样，内容清晰，未发现有涂改等痕迹。该“原件”虽然也是夏邑县房管局留存的施工许可证复印件，但该复印件与夏邑县住房和城乡建设局质量监督站府前花园竣工验收备案档案中留存的施工许可证复印件一致，能够相互印证。高德占在侦查阶段对该“施工许可证复印件”经辨认无异议，认可是其办理，在一审期间高德占及辩护人对该证据亦无异议，并能够与高德占的庭前供述等证据相互印证，应作为定案的依据。申诉人辩护人称公诉机关没有提交施工许可证的原件，无法进行比对，不能确认复印件的真实性，不能作为定案依据的理由不予采纳。（四）关于本案是否已过追诉时效的问题。高德占称造成土地出让金损失数额为55.2万元，达不到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》中规定的“情节特别严重”的情形，依据《刑法》第八十七条的规定，本案的追诉时效应当为五年。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条“以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算。”本案中，高德占办理施工许可证时并未产生危害后果，当开发商依据施工许可证建成楼房时，才最终造成了府前花园项目建成面积远超规划面积的危害结果，造成土地出让金的漏交和侵害业主居住权等损害后果的发生。高德占一直担任该局施工股股长，长期没有发现工作中存在的错误，未能及时采取必要的补救措施予以纠正，该危害结果的发生应从开发商建成房屋时开始计算。涉案工程的竣工日为2009年12月15日，至2014年6月案发，未超过五年追诉时效。故高德占称本案已超过追诉时效，应当终止审理的理由不能成立。综上所述，一、二审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑诉法》第二百五十六条、第二百条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（一）项、第三百八十四条、第三百八十九条第一款之规定，裁定如下：驳回申诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  龚延华审判员  刘晓静审判员  崔召选二〇二〇年五月十二日书记员  高 雅