杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初704号 原告：浙江公望工程管理有限公司，统一社会信用代码：913301834703336003。住所地：杭州市富阳区富春街道桂花西路25号。 法定代表人：许玉加，执行董事。 委托诉讼代理人：汪根强，杭州市富阳区新城法律服务所法律工作者。 被告：杭州大立过滤设备有限公司，统一社会信用代码：91330183776609972L。住所地：杭州市富阳区新登镇贝山北路1号。 法定代表人：何骁腾，总经理。 委托诉讼代理人：祝习鹏，北京德和衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦颖，北京德和衡（杭州）律师事务所实习律师。 原告浙江公望工程管理有限公司（以下简称公望公司）与被告杭州大立过滤设备有限公司（以下简称大立公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2020年2月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人汪根强、被告委托诉讼代理人祝习鹏、焦颖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付监理报酬152907.16元，并支付自2018年1月10日起至实际履行日止按同期银行贷款利率计算的逾期利息；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告在2013年5月7日签订《建设工程委托监理合同》，被告委托原告监理被告位于新登新区的新建厂房的建设工程。工程规模约32325平方米，总投资约3500万元。合同约定监理报酬按工程决算总造价的0.65%计取。案涉工程于2013年8月30日开工，至2014年12月15日竣工验收，至2015年1月20日办理竣工验收备案，原告已经履行全部义务。工程造价由浙**耀建设咨询有限公司在2018年1月2日鉴定为41024179元。根据约定，被告应当支付监理报酬266657.16元，并于决算审计完成一星期内付清。但被告仅支付113750元，余款152907.16元经原告多次催要，被告至今未付，构成违约。故原告向法院提起诉讼，请求判如所请。审理中，原告变更第一项诉讼请求为：要求被告支付监理报酬152907.16元。其余诉讼请求不变。 被告大立公司辩称：1、原告未按合同约定履行监理义务，构成违约。在大立公司与浙江立方建设有限公司建设工程施工合同纠纷中，“中浩鉴定报告”载明案涉工程存在多处质量缺陷、不满足设计要求及不符合设计要求的情形。2、原告违约造成被告巨大经济损失，应当承担赔偿责任。根据《建设工程委托监理合同》第二十六条关于监理人责任的约定：“监理人在责任期内，应当履行约定的义务。如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额（除去税金）。”被告怠于行使监理权利、履行监理义务，导致工程总价款增长约400万元，工程修复费用经鉴定估算需1726314元，被告还因此支出鉴定费用32万元。该经济损失已远远超过合同约定的范围，故被告有权不支付监理费。3、在被告与浙江立方建设有限公司的建设工程施工合同纠纷的审理过程中，被告要求原告提供监理资料，被告拒不配合，属于不完全履行合同相应义务。2019年3月7日，被告通过发函形式向原告要求在2019年4月10日前提交监理工作全部月报和监理的地基土石方、门窗工程、墙体保温及油漆项目的专项报告，但原告始终没有提供上述专项报告，故原告主张监理费用的条件不成就。4、在原告陈述监理报酬的构成上，包括工程总造价的3900万元及有争议项的120万元，其中有争议项在工程总造价鉴定报告中未被法院采纳，故据此主张监理报酬没有依据。5、监理费用报酬与逾期利息没有关联，原告主张的逾期利息部分不予认可。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 对于被告的答辩意见，原告补充陈述：1、原告如约履行了监理义务，被告拒付监理费所持的主要理由是工程存在一些质量问题，但在（2018）浙0111民初2943号判决书及该案终审判决书中均对被告所提的质量问题未予采信和支持，说明工程没有质量问题。2、即使原告怠于履行监理义务，造成被告损失的，被告也应通过反诉或者另行起诉主张权利，而不构成拒付监理报酬的理由。3、案涉工程已于2015年5月7日在富阳区建设局备案登记，原告已按约提供了所有资料，除此以外的资料，如非必要，原告可不予提供。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据：《建设工程委托监理合同》一份，证明原、被告于2013年5月7日签订合同及约定相关权利和义务的事实，《民事判决书》二份，证明浙**耀建设咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书已被法院认定合法有效，被告质证后无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交的证据2.《开工报告》一份、《工程竣工报告》一份、《单位工程质量竣工验收记录》四份（其中一份为庭后补充提交）、《竣工验收备案表》一份，证明案涉工程的开工、竣工时间及原告已按合同约定履行监理义务的事实。 2.原告提交的证据4.《工程造价鉴定意见书》（浙华耀咨〔2017〕0804号）一份，证明案涉工程总造价为41024179元的事实，据此确认被告应当支付总的监理报酬为266657.16元的事实。 3.原告提交的证据5.《客户贷记通知单》一份，证明被告分两次工支付原告监理报酬113750元、尚欠监理报酬152907.16元的事实。 对原告公望公司提交的上述证据，被告大立公司质证后认为：证据2，对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为原告提交的是案涉工程1号、3号、4号楼的子单位的验收记录，但案涉工程包括了1－4号楼四幢楼，而且监理合同是委托合同，上述证据并不能证明原告履行了监理义务，原告的义务主要是报告义务，案涉工程存在多处不符合设计要求，但原告未履行报告义务。证据4，对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为工程总造价按照判决书确认的应为39767189元。证据5，对真实性无异议，对尚欠监理报酬152907.16元的证明目的有异议，认为原告计算依据有误。本院审查后认为，对证据2的真实性予以认定，并根据证据内容作为认定本案相关事实的依据。对证据4、5的真实性予以认定，对于其证明目的，由本院结合其他证据予以认定，并在判决说理部分加以阐述。 1.被告提交的证据1.《质量鉴定报告》（浙中浩质鉴〔2015〕第J008号）一份，证据2.《鉴定报告质证回复函》（浙中浩质函J字2016第041号）一份，证明原告未按合同约定履行监理义务、构成违约的事实。 2.被告提交的证据3.《司法鉴定报告》一份，证明因原告不履行监理义务，导致案涉工程存在多处需要重做或更换等修缮措施，给被告造成巨大经济损失的事实。 3.被告提交的证据4.《工程造价鉴定意见书》（浙华耀咨〔2017〕0804号）一份，证明因原告不履行监理义务，导致案涉工程造价增加400万元的事实。 4.被告提交的证据5.（2018）浙0111民初2943号《民事判决书》一份，证明因原告不履行监理义务，造成案涉工程修复费用估算约1726314元的事实。 5.被告提交的证据6.（2018）浙01民终5067号《民事判决书》一份，证明因原告不履行监理义务，造成被告支出鉴定费用32万元的事实。 6.被告提交的证据7.《告知函》一份、证据8.微信截图若干份，证明原告拒不提供监理资料、不履行监理义务的事实。 对被告大立公司提交的上述证据，原告公望公司质证认为：证据1、2，对真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为双方的监理合同中第27条有约定，监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工时限，不承担责任，而且被告与施工单位协商一致对门窗设计等做出了变更，后又验收通过并实际投入使用，故被告以工程存在质量问题为由主张原告未履行监理义务，没有依据。证据3，对真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，认为结合双方监理合同第27条，工程质量问题并不是由监理单位承担责任，而且被告与施工单位已就质量瑕疵部分出具了修缮方案，修复费用也由施工单位承担，并未对被告造成实际经济损失。证据4，对证据三性无异议，对证明目的有异议，认为工程造价的增加是被告工程量相应增加的结果，而且原、被告签订监理合同时，工程造价只是一个估算值，并不是最终的决算价，故不能达到被告的证明目的。证据5，对证据三性无异议，对证明目的有异议，认为无法证明因为原告不履行监理义务，产生案涉工程修复费用172万元的事实。证据6，对证据三性无异议，对于被告要承担32万元的鉴定费用的事实没有异议，但认为不能证明是由于原告未履行监理义务而导致上述费用由被告承担的事实。证据7、证据8，真实性没有异议，对于微信聊天的主体有异议，认为一方主体是原告公司总监“吴勇军”，对“告知函”的效力有异议，微信聊天的另一方当事人是祝习鹏本人，其身份仅为被告单位另一建设工程纠纷案件的诉讼代理人，当时没有被告授权，并不能代表被告发函给原告，而且发函时间在2019年3月7日，被告与施工单位的纠纷的终审判决书已生效。本院审查后认为，对证据1-8的真实性予以认定，并根据证据内容作为认定本案相关事实的依据，对于关联性和证明目的，应结合庭审情况作综合认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年5月7日，大立公司（委托人）、公望公司（监理人）签订《建设工程委托监理合同》一份。合同第一部分约定，大立公司委托公望公司对位于新登新区的新建厂房进行监理，工程规模32325平方米，总投资暂估3500万元。合同第二部分标准条件第三十三条，双方约定，监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承办人和委托人已签订工程保修责任书，监理人收到监理报酬尾款，本合同即终止。保修期间的责任，双方在专用条款中约定。第四十条，如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。合同第三部分专用条件第四条约定，监理范围和监理工作内容：指该工程施工阶段施工图范围内的施工全过程监理。第二十六条，双方约定，委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：按工程决算总造价的0.65%计取酬金，基础完成支付20%，主体结顶支付30%，竣工时支付40%，余款在决算审计完成后柒日内付清。合同还就委托人和监理人的各自权利和义务及争议解决方式等进行了约定。 案涉工程于2013年8月30日开工，于2014年12月15日完工，于2015年1月20日申请竣工验收备案。2015年5月7日，富阳区住建局予以备案。 案涉工程监理报酬的支付情况：大立公司分别于2013年11月28日、2014年1月26日各支付公望公司监理报酬45500元、68250元，共计113750元。 另查明，2015年8月31日，案涉工程的施工方浙江立方建设有限公司（以下简称立方公司）以大立公司拖欠工程款为由诉至富阳区人民法院〔案号为（2018）浙0111民初2943号〕。该案审理中，大立公司提起反诉，要求立方公司支付延期竣工违约金及对质量不合格的地坪、铝合金门窗等进行维修。根据立方公司的申请，法院委托浙**耀建设咨询有限公司（以下简称华耀公司）对涉案工程造价进行了鉴定，华耀公司于2018年1月2日出具工程造价鉴定意见书一份，载明：“……四、造价鉴定结果：根据以上原则进行审核，本工程造价鉴定如下：1、杭州大立过滤设备有限公司迁建工程1#、2#、3#、4#楼合同工程内容鉴定造价为39767189元，具体详见附件2；2、被告提出部分工程（天棚抹灰、金属栏杆、土方外运等）非原告施工，该部分工程双方存在异议，故列为争议项一，鉴定造价为1256990元，具体详见附件3……”。该案一审判决中，法院确认涉案工程造价为39767189元，对争议项一未予认定，对大立公司主张的质量问题及反诉请求未予采信及支持。该案上诉至二审法院后，二审法院于2018年12月26日作出终审判决〔案号为（2018）浙01民终5067号〕，维持一审的上述判项内容，但对鉴定费承担部分的判项作出了变更，改判由大立公司支付立方公司鉴定费320000元。现二审判决已生效。 本院认为，公望公司与大立公司签订的《建设工程委托监理合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。公望公司要求大立公司支付监理报酬，大立公司辩称公望公司未按合同约定履行监理义务、造成大立公司经济损失，认为其诉请没有依据。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，大立公司提供的证据不足以证明公望公司怠于行使监理义务，且公望公司也未提交证据证明在整个工程的施工过程中曾向公望公司指出其怠于行使监理义务，故大立公司的抗辩依据不足，本院不予采信。按照双方合同约定，监理报酬的计算方法为按工程决算总造价的0.65%计取酬金。庭审中，公望公司主张按华耀公司出具的工程造价鉴定意见书，对迁建工程1#、2#、3#、4#楼合同工程内容的鉴定造价39767189元及争议项一的鉴定造价1256990元作为工程决算总造价，以此为依据计算监理报酬，大立公司则抗辩剔除争议项一、认为应以39767189元作为工程决算总造价计取酬金。本院认为，在案涉工程的施工合同纠纷中，法院一、二审判决均认定涉案工程造价为39767189元，而对争议项一未予认定，现公望公司主张将争议项一列入工程总造价计算酬金，因未提供充分证据证明，故本院不予采信。经本院核算，以39767189元为基数、按照0.65%的比例计算，监理报酬为258786.73元。上述款项扣减大立公司已支付的113750元后，大立公司尚应支付公望公司监理报酬145036.73元。按照双方合同约定，监理报酬为分期支付，但在决算审计完成后柒日内应付清所有款项。华耀公司的工程造价鉴定意见书完成时间为2018年1月2日，故本院据此认定大立公司应于2018年1月9日前付清监理费。现大立公司未按约履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。综上，公望公司诉讼请求的合理部分，本院予以支持。公望公司自愿变更诉讼请求，系其自行处分民事诉讼权利，本院予以许可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、杭州大立过滤设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江公望工程管理有限公司监理报酬145036.73元； 二、驳回浙江公望工程管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3358元，减半收取1679元，由浙江公望工程管理有限公司承担79元，由杭州大立过滤设备有限公司承担1600元。 浙江公望工程管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州大立过滤设备有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  陈琴霞 二〇二〇年五月十八日 书记员  章申孟