安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终716号上诉人(原审被告)：鲍玉萍，女，1973年7月14日出生，汉族，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：方超，上海博行律师事务所律师。委托诉讼代理人：高婷亭，上海博行律师事务所律师。上诉人(原审被告)：郭亚先，男，1964年10月25日出生，汉族，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：衡绍峰，安徽君智律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：何辉，男，1969年4月13日出生，汉族，住安徽省五河县。委托诉讼代理人：邵贤君，安徽国梦律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：郭永，男，1971年6月12日出生，汉族，住安徽省五河县。上诉人鲍玉萍、郭亚先因与被上诉人何辉、郭永民间借贷纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲍玉萍上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.何辉与郭永是否系虚假民事诉讼，一审未作出判断。何辉与郭永之间的借款行为，仅有借条，无相关银行转账记录加以证明。何辉与郭永系表兄弟关系，郭永与鲍玉萍已经离婚，鲍玉萍提出对借款行为毫不知情。原审（2018）皖0322民初3135号民事判决认定何辉与郭永之间的利息起算点为2015年11月20日后，郭永向何辉出具情况说明。以上事实充分说明本案系虚假民事诉讼，一审认定事实错误，适用法律不当。2.一审未查清利息起算点及利息实际支付情况。何辉提供的情况说明载明“自借条签字之日起即开始付息，口头约定按月付息”，充分说明郭永自借条出具之时就一直在按月支付利息，并非在2016年5月6日才第一次向何辉支付利息。本案涉及的借款行为是多次累计形成，如郭永未能按照第一次借款金额按月支付利息，说明郭永在第一次借款之后就已经开始违约，何辉继续将款项出借给郭永，明显不符合常理，结合何辉提供的情况说明及本案的借款合同，可以推断出2016年5月6日并非郭永第一次向何辉支付利息。3.一审认定“所借款用于建筑脚手架投资，但这种投资足以对家庭生活产生影响”没有依据，资金的真实用途一审未能查清，同时该投资对家庭生活产生何等影响一审也未予以阐明。一审通过两家系亲戚关系认定“鲍玉萍应该知道借款的事实”没有法律依据，何辉未能提供证据证明郭永的借款用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示。何辉辩称，1、在一审的法庭调查中，鲍玉萍对其与郭永在婚姻关系期间的债务是没有异议的，对利息表示不知情，在一审判决为夫妻共同债务后，又提出是虚假诉讼、没查清利息的上诉理由，与一审查明的事实不符，且没有提供证据证明，二审不应支持。2、本案郭永的借款是在与鲍玉萍婚姻关系存续期间且共同生活期间所借，借款系用于建筑脚手架投资，用于夫妻共同生产经营，因此该借款属于夫妻共同债务。借款合同证实，郭永借款做建筑脚手架投资，鲍玉萍没有证据证明其与郭永有过财产约定婚姻关系存续期间个人取得的财产归个人所有。现在何辉有借款合同证明借款用于郭永与鲍玉萍的共同生产经营。一审判决认定在夫妻关系存续期间，虽然郭永借款用于建筑脚手架投资，但这种投资足以对家庭生活产生影响，是完全基于事实的公正认定。且何辉与鲍玉萍、郭永是亲戚关系，又都是在五河县工作生活，经常走动见面或联系，鲍玉萍是知道郭永借款用于生产经营的事实，郭永从事建筑脚手架投资占用了大量时间，与其共同生活的鲍玉萍也是必然清楚知道郭永的活动范围及生产经营事项。鲍玉萍没有证据证明郭永在借款时与鲍玉萍约定该借款为个人债务，也没有证据证明郭永从事建筑脚手架投资所得归郭永个人所有。因此借款时何辉有理由相信该借款属于郭永与鲍玉萍夫妻共同债务。3、鲍玉萍与郭永在本案诉讼之前协议离婚，离婚财产约定名下已经抵押给何辉的拆迁房屋归其女儿所有、双方无债务、债权另行处理的内容，明显虚假，其离婚行为的目的显然是恶意逃避债务，该离婚财产约定无效。郭亚先辩称，鲍玉萍的上诉不涉及郭亚先的权利义务，对其上诉无异议。郭永未作答辩。郭亚先上诉请求：撤销原判第二项。事实和理由：2016年9月30日郭亚先与何辉、郭永签署的保证抵押协议明确约定了具体的还款期限，尤其是对全部款项的还款期限做了具体约定，包含对房屋抵偿借款的不能也做出了预估，无论房屋是否折抵成功，都不能突破最迟的还款期限，即2016年12月31日前。郭亚先的担保是附条件的，但该条件的履行期限也是2016年12月31日前，在2016年12月31日前应当进行房屋抵押，不能抵押的，郭亚先承担保证责任，保证责任的起算点应是2016年12月31日。该保证抵押协议没有明确约定郭亚先的保证期间，无论是一般保证还是连带保证，包括附条件的保证，保证期间均为有约定的从约定，无约定的为主债务履行期限届满之日起六个月，本案保证抵押协议约定了主债务履行期即2016年12月31日前，因此郭亚先保证责任的截至期限为2017年6月30日，何辉没有在2017年6月30日前向仲裁部门或司法机关要求郭亚先承担责任，故郭亚先对于何辉2018年8月8日的起诉要求郭亚先承担保证责任应予免责。何辉辩称，1、何辉是在保证期间内要求郭亚先承担保证责任。到期清偿10万元欠款的保证协议，何辉已经在六个月内要求郭亚先承担保证责任，郭亚先在2016年12月10日从郭永处要来3万元交给何辉，就是何辉主张保证责任的结果，有收条为证，所以对郭亚先的诉讼时效在2016年12月10日中断，重新计算三年，虽然一审法院没有支持这10万元的保证责任，何辉也认可，没有上诉。郭亚先认为29万元债务的保证责任超过保证期间的上诉请求，是针对第四个协议条款，由于在签订抵押协议时，该抵押房屋尚未建成，只是按照拆迁安置补偿协议内容签订，因此该抵押房屋的交付是需要一定的期间的，而且当时无法办理抵押登记，何辉能否实现抵押权也是存在风险，所以这是一种附条件的保证约定，即房子抵偿完毕，何辉实现了抵押权，郭亚先的保证责任才能免除。第四条协议条款约定内容是，何辉不能实现房屋抵押权时，郭亚先对应抵偿的29万元承担连带责任。由于保证抵押协议签订于2016年9月份，房屋是在2018年8月份还原，因此，在签订协议至抵押房屋还原之时，存在一个当事人无法确定的期间，所以该保证合同是约定了保证期间，但是期间不明确。根据相关规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。故郭亚先对29万元债务保证责任的保证期间为主债务履行期满之日起两年，即2016年12月31日至2018年12月30日止。本案何辉起诉立案日期是2018年8月14日，属于在保证期间内要求保证人承担保证责任，郭亚先不能免除保证责任。2、郭亚先在上诉状中陈述抵押期限不能突破还款期限的说法，与法律规定不符。担保法的立法目的，是为了保证债权的实现，抵押保证期限必然要超过所保证的债权还款期限才有其立法意义，在还款期限内，保证责任不发生，只有在债务期满违约不还款时，保证期间才开始计算，保证责任才会因债权人主张而发生，对保证人的诉讼时效才开始计算。如果保证合同约定的保证期间等于主债务履行期间，反而会被视为没有约定。鲍玉萍辩称，郭亚先的上诉不涉及鲍玉萍的权利义务，对其上诉无异议。郭永未作答辩。何辉向一审法院起诉请求：判决郭永、鲍玉萍、郭亚先连带偿还借款本金56万元及利息2万元（利息以实际为准），并由郭永、鲍玉萍、郭亚先承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：郭永于2014年10月25日、11月10日、2015年2月19日分别向何辉借款19万元、27万元、10万元，合计56万元，均出具了借条，但借条没有注明利息。2015年11月20日，何辉作为甲方与作为乙方的郭永就上述款项签订了一份《借款合同》，合同载明乙方急需资金做建筑脚手架投资需向甲方借款，借款金额56万元，借款利息为月利率2%，借款期限为2015年11月20日至2016年5月21日止。因郭永没有完全按该《借款合同》约定还本付息，2016年9月30日，何辉作为甲方与作为乙方的郭永、丙方的郭亚先又签订了一份《保证抵押协议》，主要内容：“乙方保证在2016年10月31日之前将偿还甲方款项壹拾万元，剩余部分款项于2016年12月31日前全部还清。乙方用其还原的《五河县漴河及周边区域综合改造拆迁补偿安置方案》中的CH21地块3号楼1单元402室的房屋作为抵押。如乙方不按时还款，该房屋折价29万元用于抵偿借款，剩余借款及利息，乙方仍应及时偿还。丙方对乙方2016年10月31日前应还款项及乙方抵押的房屋提供担保。如乙方不能在2016年10月31日前还款壹拾万元，丙方承担连带责任；乙方不能用本协议约定的房屋抵偿甲方借款，丙方对应抵偿的二十九万元承担连带责任”。郭永于2016年5月6日、6月17日、9月12日、11月16日、12月10日分别偿还给何辉9万元、3万元、5万元、8万元、3万元，合计28万元。2017年3月7日，何辉向郭永发出《催款函》，要求郭永按合同约定及时偿还本金56万元、结清利息及按合同约定履行违约义务，并明确“利息确切数值双方凭合同计算确认”，郭永在该函上签名。后郭永把《五河县漴河及周边区域综合改造拆迁补偿安置方案》中还原的CH21地块3号楼1单元402室的房屋钥匙交给了何辉，但该房屋尚未办理产权证，且鲍玉萍不同意办理房屋过户手续，无法过户到何辉名下。郭永与鲍玉萍原是夫妻关系，双方于2017年2月13日协议离婚。另查，何辉与郭永系表兄弟关系，2018年9月12日，郭永向何辉出具一份借款说明，确认双方口头约定月利率2%，自借条签字之日开始付息。一审法院认为，郭永先后三次共向何辉借款56万元，有郭永出具的借条为据，事实清楚，证据确凿。该借款当时双方口头约定利息为月利率2%，不违反法律规定，应予支持。2015年11月20日的《借款合同》及2017年3月7日郭永签名的《催款函》中均明确欠款本金仍为56万，而郭永的五次还款亦在此日期之间，且每次还款时都未达到当期应付利息数额，故应认定郭永所还之款为应付的到期利息。郭永应当及时偿还借款的本息。郭永向何辉借款56万元款是在其和鲍玉萍夫妻关系存续期间，虽然郭永有固定的工作，所借款用于建筑脚手架投资，但这种投资足以对家庭生活产生影响，且两家又是亲戚关系，鲍玉萍应该知道借款的事实，而鲍玉萍未提出异议，构成共同意思表示，故应该认定为夫妻共同债务。郭亚先与何辉、郭永三方于2016年9月30日签订的《保证抵押协议》是三方当事人真实意思表示，合法有效。郭亚先作为保证人保证郭永于2016年10月31日之前偿还何辉10万元，郭永未在2016年10月31日偿还10万元，现何辉无证据证明其在法定的保证期间向郭亚先主张过权利，故何辉起诉要求郭亚先对该笔10万元借款承担保证责任，一审法院不予支持。《保证抵押协议》约定郭永不能用本协议约定的房屋抵偿何辉借款，郭亚先对应抵偿的二十九万元承担连带责任，这是一种附条件的保证约定，即房子抵偿完毕，郭亚先的保证责任才能免除，现因客观原因郭永未能把《五河县漴河及周边区域综合改造拆迁补偿安置方案》中的CH21地块3号楼1单元402室房屋抵偿给何辉，所附条件未能成就，郭亚先对该笔29万元借款应承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、被告郭永和被告鲍玉萍共同偿还原告何辉的借款本金56万元及其利息365580.01元（截止2019年8月27日应付利息645580.01元，扣除已付28万元，尚欠365580.01元，其后的利息按照月利率2%计算，利随本清。利息计算清单附后。），于本判决生效之日起10日内付清；二、被告郭亚先对上述应付款项中的29万元本金及利息（自2016年12月31日起按月利率2%计算。）负连带清偿责任；三、驳回原告何辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13056元，由原告何辉负担800元，被告郭永与被告鲍玉萍共同负担12256元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。综合各方的陈述和举证、质证，本院综合分析、评判如下：一、鲍玉萍上诉主张本案是虚假诉讼不能成立。鲍玉萍上诉主张本案是虚假诉讼，二审中认为“对借条无异议，借款可能未实际发生”。分别分析如下：第一，如果出具借条后借款未实际交付，则郭永再次出具借条、签订借款合同、保证抵押协议以及还款的行为有悖常理，故不应认定为本案系出具借条后借款未实际交付的情况；第二，如果按照鲍玉萍上诉所述本案是虚假诉讼，那么就是借款双方恶意串通，企图通过诉讼等方式侵害鲍玉萍合法权益，则本案借条、收条、借款合同、保证抵押协议等证据有高度可能是为了虚假诉讼而准备的材料，经审查，三张借条时间为2014年10月25日、2014年11月10日、2015年2月19日，借款合同时间为2015年11月20日，保证抵押协议时间为2016年9月30日，四张收条时间为2016年6月17日、2016年9月12日、2016年11月16日、2016年12月10日，而郭永与鲍玉萍是2017年2月13日协议离婚的，如按照鲍玉萍上诉主张本案是虚假诉讼，则从2014年10月25日至2016年12月10日长达两年多的时间跨度内的上述借条、收条、借款合同、保证抵押协议，它们的实际出具时间与书证上的落款时间完全一致的可能性基本不存在，鲍玉萍上诉虽主张本案是虚假诉讼，但既未提供反证，也未申请对借条、收条、借款合同、保证抵押合同的书写时间进行鉴定，再结合保证人郭亚先对借款认可，以及郭永提供证据证明2016年5月6日转款9万元到何辉妻子陈文君账户用以证明还款，且还原房虽未办理过户手续但钥匙已交付给何辉，综合以上，能够确信本案借款已实际发生的事实具有高度可能性，应当认定借款事实存在，鲍玉萍上诉主张本案是虚假诉讼不能成立。虽然56万元的交付没有转账凭证、在借款是否实际交付问题上存在疑点，但该疑点不足以推翻依据上述借条、收条、借款合同、保证抵押合同、转款凭证、以及当事人陈述等认定的借款事实。二、本案借款应认定为鲍玉萍、郭永夫妻共同债务。在（2018）皖0322民初3135号案件庭审中鲍玉萍代理人陈述“房屋是被告唯一房屋，现在房屋没有产权证，而且鲍玉萍不同意办理房屋过户”，该案庭审中，何辉与郭永双方均认可签订抵押协议时房屋没有建成，也均认可郭永已把房屋钥匙交付给何辉。（2019）皖0322民初1174号案件庭审中鲍玉萍代理人认可两人离婚前在一起居住。在鲍玉萍认可其与郭永离婚前在一起居住、仅有一套房屋、并且离婚协议书对该一套拆迁房的归属约定归女儿的情况下，凭借日常生活经验及逻辑推理，应认定鲍玉萍对房屋钥匙交付何辉是知情的，且即使鲍玉萍当时不知情，在“鲍玉萍不同意办理房屋过户”时也已知情，却未提供证据证明在知情后以报警、起诉或其他方式向何辉主张过相关权利，基于此，本案虽债务数额较大，已超出家庭日常生活需要，但债务发生于夫妻关系存续期间，结合何辉的举证及各方当事人陈述综合分析，可以推定鲍玉萍对负债知晓且未提出异议，从而可以推定夫妻有共同举债的合意，故应认定为夫妻共同债务。三、保证人郭亚先免除借款中29万元的保证责任。郭亚先对本案债务中的29万元承担连带责任的保证期间，债权人与保证人未约定，则债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。保证抵押协议约定的主债务履行期为：10万元的履行期限为2016年10月31日；余款的履行期限为2016年12月31日。对用房屋抵偿的期限虽没有约定，但通过保证抵押协议中约定的“剩余部分款项于2016年12月31日前全部还清。如乙方不按时还款，该房屋折价29万元用于抵偿借款，剩余借款及利息，乙方仍应及时偿还”可以看出，主债务最后履行期限为2016年12月31日，故郭亚先对借款中的29万元承担保证责任的保证期间应当是自2017年1月1日起6个月，现何辉未提供证据证明在上述保证期间内要求郭亚先承担保证责任，故郭亚先免除保证责任。何辉辩称：由于保证抵押协议签订于2016年9月份，房屋是在2018年8月份还原，因此，在签订协议至抵押房屋还原之时，存在一个当事人无法确定的期间，所以该保证合同是约定了保证期间，但是期间不明确，故郭亚先对29万元债务保证责任的保证期间为主债务履行期满之日起两年。经审查保证抵押协议的内容，可以看出郭亚先是对借款中用房屋抵偿的29万元承担连带责任，即是对该部分借款承担连带责任，保证抵押协议中“乙方用其还原的《五河县漴河及周边区域综合改造拆迁补偿安置方案》中的CH21地块3号楼1单元402室的房屋作为抵押。如乙方不按时还款，该房屋折价29万元用于抵偿借款，剩余借款及利息，乙方仍应及时偿还”和“乙方不能用本协议约定的房屋抵偿甲方借款，丙方对应抵偿的二十九万元承担连带责任”的条款只是对物的担保与人的担保在顺序上的约定，并非是对保证期间的约定，且房屋抵押未办理登记，抵押未生效，故房屋抵押约定以及房屋还原时间对约定的主债务履行期并不产生影响，从而对郭亚先承担保证责任的保证期间不产生影响，何辉该辩解不能成立。四、借款利息起算时间应分别从三张借条签订之日起计算。何辉在本院第一次二审即(2018)皖03民终2143号案件中提供了郭永于2018年9月12日出具的借款说明原件。在一审法院第二次一审即（2019）皖0322民初1174号案件庭审中提供了上述证据的复印件（原件在二审法院），证明约定了利息的起算日期及支付方式，鲍玉萍、郭亚先质证未认可该证据的真实性，但二人均未申请对该证据是否郭永出具进行鉴定，郭永无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利，故对该证据真实性应予确认。三张原始借条中仅有2014年10月25日的19万元的借条中载有“息1500元”，该利息约定不明，其他两张借条均未约定利息，2015年11月20日补签的借款合同约定了利息为月利率2%及借款期限为2015年11月20日至2016年5月21日，即何辉与郭永2015年11月20日补签的借款合同对利息进行了约定，但未约定利息从何时起算，应认定从约定的借款期限起始时间即2015年11月20日开始约定利息，而郭永于2018年9月12日出具的上述借款说明载明利息起算时间为借条签订之日起及月利率2%，这与上述借款合同在利息的起算时间上不一致，系对之前约定的变更，系当事人真实意思表示，应予确认，且情况说明中载明“自借条签字之日起即开始付息，口头约定按月付息”，这说明三张借条虽未约定或明确约定利息，但借款双方口头约定了利息，故本案借款的利息起算时间应分别从三张借条签订之日起计算。另，在（2018）皖0322民初3135号案件庭审中郭永代理人陈述是从签订借款合同时才开始约定利息，郭永代理人该陈述虽然与郭永出具的借款说明的内容不一致，但二者并不矛盾，郭永出具的借款说明在后，系对之前借款合同约定进行了变更。五、鲍玉萍上诉认为郭永自借条出具之时就一直在按月支付利息不能成立。鲍玉萍上诉认为情况说明载明的内容“自借条签字之日起即开始付息，口头约定按月付息”，充分说明郭永自借条出具之时就一直在按月支付利息，本院认为该理由不能成立，“自借条签字之日起即开始付息”系对利息起算时间的约定，而不应仅依据该句就认定郭永自借条出具之时就在按月支付利息，还款的事实还应结合其他还款证据予以认定。六、关于鲍玉萍上诉认为一审未查清利息实际支付情况的问题，具体计算如下：郭永于2016年5月6日、6月17日、9月12日、11月16日、12月10日分别偿还给何辉9万元、3万元、5万元、8万元、3万元，只有最后两笔8万元、3万元的还款注明为偿还利息，其他几笔均未约定偿还的是本金还是利息，故对其他几笔还款应按照先息后本的顺序进行计算。自借条签订之日起至2016年5月6日期间的利息：2014年10月25日的19万元的利息为19万元×2%×18个月+19万元×（2%/30日）×11天=69793.33元；2014年11月10日的27万元的利息为27万元×2%×17个月+27万元×（2%/30日）×26天=96480元；2015年2月19日的10万元的利息为10万元×2%×14个月+10万元×（2%/30日）×17天=29133.33元；以上合计利息195406.66元。2016年5月6日、6月17日、9月12日偿还9万元、3万元、5万元，均应认定为偿还尚欠利息，无偿还本金部分。2016年5月7日至2016年11月16日的利息：56万元×2%×6个月+56万元×（2%/30日）×9天=70559.99元，2016年11月16日偿还利息8万元，至此尚欠利息195406.66元+70559.99元-9万元-3万元-5万元-8万元=15966.65元，无偿还本金部分，即至此尚欠本金56万元及利息15966.65元。2016年11月17日至12月10日期间的利息：56万元×（2%/30日）×24天=8959.99元，至此尚欠利息为15966.65元+8959.99元=24926.64元，2016年12月10日偿还3万元，按收条载明系约定偿还利息，至此的利息还清，超出应付利息的5073.36元应为偿还本金，故截至2016年12月10日尚欠本金554926.64元，仍应偿还借款本金554926.64元及利息（自2016年12月11日起按月利率2%计算至付清之日止）。综上所述，郭亚先的上诉请求成立，鲍玉萍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省五河县人民法院（2019）皖0322民初1174号民事判决；二、郭永、鲍玉萍偿还何辉借款本金554926.64元及利息（自2016年12月11日起按月利率2%计算至付清之日止），于本判决生效之日起10日内付清；三、驳回何辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元，由何辉负担84元，郭永、鲍玉萍负担9516元；二审案件受理费9600元，由何辉负担84元，鲍玉萍负担9516元。本判决为终审判决。审判长  王宇堂审判员  杭军红审判员  卞新春二〇二〇年五月二十六日法官助理王锦书记员张明梅