河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3272号上诉人（原审原告）李玉琴，女，1950年7月15日出生，汉族，住郑州市金水区。委托代理人魏晔，河南祥煜律师事务所律师。委托代理人郭旭，河南祥煜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘放，男，1968年10月5日出生，汉族，住海南省海口市金龙路43号市。原审被告刘磊，男，1963年10月22日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。原审被告海南中正一鼎投资管理有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸路2号海南时代广场25层办公室。法定代表人刘磊。上诉人李玉琴因与被上诉人刘放及原审被告刘磊、海南中正一鼎投资管理有限公司（以下简称中正公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初31402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭进行了审理。上诉人李玉琴及其委托代理人魏晔到庭参加诉讼。被上诉人刘放、原审被告刘磊及中正公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李玉琴的一审诉讼请求为：1、判令刘磊偿还李玉琴借款本金6500000元、利息14116600元（自2016年6月1日计算到2019年9月30日，按照年利率20%计算）、违约金812500元、律师费206166元，共计21635266元及实际清偿日的利息继续主张；2、判令李玉琴对刘放名下的位于海南省海口市××区西南××河公寓××＃楼××号房屋（备案号：L00222577）享有处置优先受偿权；3、判令中正公司、刘放对刘磊的上述债务承担连带偿还责任。原审法院审理查明：1、2016年5月31日，深圳市东方鸿业科技实业有限公司出具《对账确认协议》一份，主要载明“经深圳市东方鸿业科技实业有限公司、刘磊和河南广田实业有限公司、河南百汇贸易有限公司、李玉琴确认以下经济往来：1、2006年6月12日河南广田公司借与刘磊及深圳市东方鸿业公司人民币叁佰万元整。2、2007年1月26日百汇公司借与刘磊及深圳市东方鸿业公司人民币叁佰万元。3、2007年12月1日李玉琴女士借与东方鸿业公司壹佰万元。4、2007年3月27日百汇公司借与东方鸿业公司壹佰伍拾万元，到2016年5月31日为止，借款本金共计陆佰伍拾万元，共计利息人民币壹仟万元，以上借款都转入李玉琴名下，保证于2017年5月31日之前归还本息，并从即日起执行20%年利息（本协议在郑州签定）”。该《对账确认协议》加盖有深圳市东方鸿业科技实业有限公司的公章，法定代表人处有刘磊的签字捺印。2、2006年6月12日，河南百汇贸易有限公司向深圳市东方鸿业科技实业有限公司转账300万元，附加信息及用途：借款；2007年3月29日，河南百汇贸易有限公司向深圳市东方鸿业科技实业有限公司转账150万元，附加信息及用途：支付借款；2007年1月29日，河南百汇贸易有限公司向深圳市东方鸿业科技实业有限公司转账100万元，附加信息及用途：支付借款；2008年1月16日，河南百汇贸易有限公司向深圳市东方鸿业科技实业有限公司转账100万元。3、李玉琴提交《借款担保合同》一份，显示，李玉琴系甲方、出借人、抵押权人，刘磊系乙方、借款人，中正公司系丙方、担保人，刘放系丁方、抵押人，主要约定：鉴于深圳市东方鸿业科技有限公司、刘磊自2006年以来，多次向李玉琴借款，双方经对账核实并确认债务有刘磊承担，刘磊于2006年5月31日书写对账确认函，载明债务明细为2006年6月12日借款本金300万元、2007年1月26日借款本金100万元、2007年12月1日借款本金100万元、2007年3月27日借款本金150万元，上述共计借款本金650万元，经各方确认债权本金、利息（计算到2018年6月30日）共计壹仟捌佰肆拾叁万伍仟元（18435000元）均有李玉琴享有，今后双方债权债务关系以本协议为准。为体现乙方诚意，乙、丙、丁方承诺提供履约担保，具体其中的叁佰万元（小写：300万元）由乙方弟弟、丁方刘放以其购买的房屋提供抵押担保。现丙方自愿为乙方向甲方的借款本金、利息壹仟伍佰肆拾叁万伍仟元（小写：15435000元）的履行提供连带责任保证担保。乙方承诺借款本息在2019年底之前全部还清，并由乙方本人经丁方办理的借用海口市公安局特警支队陈庆华名义购买的海口市××区西南××河公寓××＃楼××号房屋提供抵押担保；丁方刘放对上述借款本息中的叁百万元（3000000元）用自己购买的位于海口市××区西南××河公寓××＃楼××号房屋（备案号：L00222577）提供抵押担保。抵押担保的借款还款期限为8个月，自2018年7月1日起至2019年2月28日止，在此期限内乙方、丁方归还叁百万元（3000000元）款项，则丁方抵押担保责任免除，该期限内没有归还完毕该款项，则甲方有权行使收回、占有并处置抵押房屋，如乙方、丁方对本条约定的款项最低还款额超过贰佰万元（2000000元），甲方可以予以宽限，暂不行使抵押权，具体条件另行协商。抵押担保期限内丁方可以对房屋进行装修居住。丙方自愿为第一条约定的乙方对甲方所负债务壹仟伍佰肆拾叁万伍仟元（15435000元）提供连带责任保证，连带责任保证期限自本合同签订之日起至2021年5月30日；保证范围：本合同约定的借款本金、利息共计壹仟伍佰肆拾叁万伍仟元（小写：15435000元）及产生的违约金、甲方实现合同项下债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费）。乙方未按本合同的约定偿还本金、利息、违约金及相关费用的，甲方可要求丙方、丁方承担抵押或连带偿还责任；乙方、丙方、丁方未按本合同约定履行还款和抵押、担保责任的，则2018年7月1日之后的利息正常继续计算承担外，另外承担违约金为应偿还债权总数额的10%。如乙、丙、丁三方按照约定归还款项或承担责任了，2018年7月份以后的利息不再计算。4、2019年12月6日，河南广田实业有限公司出具《证明》一份，载明：“河南广田实业有限公司成立于2005年6月13日，法定代表人马广跃，我河南广田实业有限公司成立即开始与李玉琴（女，汉族，1950年7月15日生，住郑州市××卫生路××号院12号楼7号，身份证号：）共同合作投资等事宜，2006年12月李玉琴通过我河南广田实业有限公司账户将借款本金人民币叁佰万元（3000000元）转给刘磊所有的深圳市东方鸿业科技实业有限公司。我河南广田实业有限公司、李玉琴于2016年5月31日和刘磊、深圳市东方鸿业科技实业有限公司对账时将该人民币叁佰万元（3000000元）确认为属于李玉琴个人所有，我河南广田实业有限公司不享有任何权益。如有虚假，愿意承担所有法律责任”。5、2019年12月6日，河南百汇贸易有限公司出具《证明》一份，主要载明“河南百汇贸易有限公司成立于2006年1月18日，法定代表人蔡爱民，河南百汇贸易有限公司成立后即与李玉琴（女，汉族，1950年7月15日生，住郑州市××卫生路××号院12号楼7号，身份证号：）共同对外进行投资合作等事宜。2007年1月26日李玉琴通过我河南百汇贸易有限公司账户将借款本金人民币壹佰万元（1000000元）转给刘磊所有的深圳市东方鸿业科技实业有限公司。2007年3月27日李玉琴通过我河南省百汇贸易有限公司账户将借款本金人民币壹佰伍拾万元（1500000元）转给刘磊所有的深圳市东方鸿业科技实业有限公司。我河南百汇贸易有限公司、李玉琴于2016年5月31日和刘磊、深圳市东方鸿业科技实业有限公司对账时将该人民币贰佰伍拾万元（2500000元）确认为属于李玉琴个人所有，我河南百汇贸易有限公司不享有任何权益。如有虚假，愿意承担所有法律责任”。刘磊在乙方处签字捺印，刘放在丁方处签字捺印，中正公司在丙方处加盖公章。6、庭审中，李玉琴和刘磊认可借款本金为650万元，截止到2016年5月31日的利息为1000万元，2016年5月31日之后的利息按照年利率20%计算。原审法院认为：债务应当清偿。刘磊向李玉琴借款，由相应的《借款担保合同》、转款凭证为证，李玉琴与刘磊之间形成民间借贷法律关系。现李玉琴要求刘磊偿还借款，于法有据。关于李玉琴诉请的借款本金6500000元，证据充分，予以支持。关于李玉琴诉请的利息，根据《借款担保合同》的约定，截止到2018年6月30日的利息共计11935000元，经计算，该利息数额并未超出法定标准，予以认可；因李玉琴及刘磊均认可2016年5月31日之后的利息按照年利率20%计算，故自2018年7月1日起的利息按照年利率20%的标准计算。因刘磊并未按照《借款担保合同》约定偿还借款，故刘磊应当承担违约责任，根据《借款担保合同》的约定，违约金为应偿还债权总数额的10%，李玉琴主张违约金812500元，未超出《借款担保合同》的约定，且经计算，李玉琴主张的利息、违约金之和亦未超出年利率24%的标准，予以支持。关于李玉琴主张的律师费，李玉琴仅提交《民事案件代理合同》一份，不能证明其实际支出的律师费，故不予支持。李玉琴要求对刘放名下的位于海南省海口市长流起步区西南侧五源河公寓50#楼22层2202号的房屋享有优先受偿权，但该房屋并未进行抵押登记，故不予支持。李玉琴要求刘放承担连带责任，但刘放并非连带责任保证人，虽上述房屋未办理抵押登记，但因该房屋并未办理产权登记，仅有合同备案，未办理抵押登记的原因并不能归咎于刘放，故对于李玉琴的该项诉请，不予支持。根据《借款担保合同》，中正公司提供连带责任保证的范围为借款本金、利息共计15435000元及产生的违约金、李玉琴为实现合同项下债权的费用，故中正公司应当对刘磊上述债务中的本息15435000元及违约金812500元承担连带清偿责任。中正公司承担保证责任后，有权向刘磊追偿。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、刘磊于本判决生效后十日内向李玉琴偿还借款本金6500000元、违约金812500元及利息（截止到2018年6月30日的利息为11935000元，自2018年7月1日起的利息以6500000元为本金，按照年利率20%自计算至实际清偿之日止）；二、中正公司对刘磊上述债务中的本息15435000元及违约金812500元承担连带清偿责任；中正公司承担保证责任后，有权向刘磊追偿；三、驳回李玉琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取74988元，由李玉琴负担2644元，刘磊、中正公司负担72344元。保全费5000元，由刘磊、中正公司负担。李玉琴上诉称：一审判决适用法律错误，应当判决刘放对刘磊债务中300万元向李玉琴承担连带偿还责任。关于李玉琴和刘磊之间的债务，李玉琴和刘磊、刘放及中正公司于2018年7月签订了一份《借款担保合同》，合同约定刘放对上述借款本息中的叁佰万元由刘放以其购买的位于海南省海口市××区西南××河公寓××＃楼××号房屋（备案号L00222577）提供抵押担保。合同其他条款约定本合同项下的借款已经实际发生、新设定抵押、连带责任保证等相关条款是合同各方的真实意思表示，合同各方已阅读本合同内容并充分理解其含义，自愿按本合同执行。由于刘磊及其他各方没有履行义务，李玉琴起诉后，一审法院认为抵押没有办理抵押登记，抵押权无效，且不应归责于刘放，判决免除刘放的抵押担保责任，对此，李玉琴认为一审法院适用法律错误，判决结果错误。依据《物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定和合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的不影响合同效力。同时《物权法》第一百八十七条规定，以建筑物进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。法律关于不动产担保物权的设立必须履行登记手续的规定，系为贯彻公示原则以保护第三人的利益和交易安全，对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律基本价值所不容的行为，故本案中的抵押合同未办理抵押登记，抵押权未设立，但抵押合同的相关条款是具有法律效力的，为救济其法律效力的瑕疵，除可以通过补办登记手续方式加以补正使其发生效力外，还可以通过解释上的转换这一方式将其转换为有效的担保行为，以节约交易成本，促进交易发展，故本案中，刘放为其哥哥刘磊提供担保系其真实意思表示，且把其购买的用于提供抵押担保的房屋的全部资料手续复印一份交付给李玉琴，刘放作为国家机关工作人员，在法律知识上明显高于一般公民的李玉琴，李玉琴认为签订合同、交付相关资料即抵押有效和有优先权，否则便会需求其他方式的担保。现一审法院认为未办理抵押登记就不发生法律效力，进而认定刘放不承担任何责任，明显违背一般社会大众的公平认识，亦显然有违诚实信用原则，故本案中的抵押合同应转换为连带责任保证合同，刘放应在抵押合同约定的价值300万元款项的范围内承担连带责任。另补充：应当适用九民会议纪要关于担保案件的审理中的抵押权未办理登记的、抵押人应在抵押合同约定的数额内承担连带责任的规定。综上，一审法院适用法律错误，判决结果错误，请求撤销原审判决第三项，增加判决刘放对刘磊债务中的300万元承担连带偿还责任。刘放未答辩。刘磊、中正公司未陈述意见。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案所涉《借款担保合同》约定，刘放以其购买的位于海口市××区西南××河公寓××＃楼××号房屋对刘磊向李玉琴的借款本息中的300万元提供抵押担保，但未办理抵押登记，抵押权未设立，故李玉琴无权对所涉房屋行使优先受偿权。在签订《借款担保合同》时，刘放购买的涉案房屋仅进行了合同备案，尚未办理产权登记，李玉琴未提供证据证明未办理抵押登记系刘放的原因所致，其要求刘放对本案刘磊的债务中的300万元承担连带偿还责任缺乏事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。李玉琴的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由李玉琴负担。本判决为终审判决。审判员  张永军二〇二〇年五月十三日书记员  侯明杰