浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终392号 上诉人（原审原告）：台州市绣都服饰有限公司，住所地浙江省台州市椒江区前所椒北大街。 法定代表人：卢钇宏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：傅宏文，浙江海豪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海明合文吉建筑设计有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路2889号2幢A1196室。 法定代表人：徐明。 上诉人台州市绣都服饰有限公司（以下简称绣都公司）因与被上诉人上海明合文吉建筑设计有限公司（以下简称明合文吉公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初4582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 台州市绣都服饰有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决缺乏基本公平。上诉人委托被上诉人负责“绣都Asilk”设计。由于被上诉人延误，上诉人在杭州大厦的样板店被迫取消。被上诉人仅提出设计概念图，后续工作根本没有启动。在此情况下，一审判被上诉人获取上诉人132500元缺乏基本公平。二、原审认定涉案的132500元是定金，又认为该款是设计费，造成认定事实上的混乱。如果是定金，只是被诉违约就应该双倍返还。三、原审认定事实错误。原审认为，被上诉人最早向上诉人提交设计图纸为2018年9月13日，确实存在延迟交付设计图的情况。但上诉人于2018年8月18日提出增加流动设计博物馆的需求，超出了合同约定，应该给被上诉人增加期限，同时认为被上诉人交付图纸并未明显超期，故不构成违约。这显然与事实相违背。首先，上诉人有权在合同约定范围内提出自己的建议，而设计的方案也应当按照上诉人的实际需求开展，上诉人提出的设计需求属于合同的约定范围；其次，根据上诉人与被上诉人的微信聊天记录显示，上诉人虽然提出了这一设计需求，但被拒绝后并未坚持要求增加该设计需求。2018年9月13日，被上诉人向上诉人提交的图纸中并未出现上诉人要求的设计，从这一结果来看，被上诉人的设计工作并未增加。因此不存在被上诉人增加了工作量需要延期的情形；第三，违约责任是无过错责任，除非存在法定的免责事由。本案中，并未存在不可抗力等免责事由，因此被上诉人的行为理当认定为违约。四、原审对合同内容认定错误。合同中约定上诉人支付给被上诉人的50%的设计费作为定金。作为定金，该费用应对被上诉人的整个设计行为产生约束作用，包括设计结果。原审法院认为该定金对应的仅仅是概念设计阶段的进度款，不以确认效果为前提，这显然违背了合同的宗旨。被上诉人未能在合同约定期限中交付设计图纸，已构成了违约，定金理当返还。合同中同时约定了违约金条款。原审法院认为，被上诉人并未存在单方修改、变更、终止、解除合同这些情形，故无需承担违约金。事实上，被上诉人在未经上诉人同意的前提下，擅自延期交付图纸，已经变更了合同的履行期限；在违约后，上诉人多次催促要求被上诉人按照合同约定履行义务、采取补救措施，被上诉人均置之不理，构成了根本违约。被上诉人的行为符合合同约定支付违约金的情形，应当向上诉人承担违约责任。五、原审对双方当事人的行为认定错误。在一审判决中，原审法院认为，上诉人在被上诉人超期提供设计图后并未提出异议；同时还认为，被上诉人于2018年9月26日、10月9日陆续向上诉人提供设计图纸，上诉人在被上诉人超期提供设计图后，继续与被上诉人就设计图纸进行沟通的行为是对被上诉人延期交付效果图的认可，被上诉人的行为不构成违约。这种判断具有明显的倾向性和错误性。首先，上诉人对效果图的最终意见不是法定或者合同约定的免责事由。被上诉人已经延期履行构成违约。其次，微信聊天记录显示，在被上诉人预期未按照合同约定履行义务时，上诉人多次催促，这是最明显的异议表达方式；第三，延期交付后上诉人与被上诉人之间的沟通，是上诉人为了合同目的减少损失采取的必要措施，不是被上诉人违约的免责事由，更不是对被上诉人延期交付效果图行为的认可。基于此，原审法院作出的判断显失公平。六、原审适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方式。七、关于杭州大厦首店，被上诉人第一阶段的设计根本没有完成，我们认为按照双方的合同第4章规定，第一阶段应该从形式上完成设计理念分析草图、店内各区域平面布置图、特制图纸效果草图，他向我们提供过平面布置图的草图、特制效果图草图，但是设计理念分析草图没有提供，从设计的完成内容形式来看，三样应该完成的东西他只提供了两样。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，裁判显失公平，请求二审法院依法改判。 明合文吉公司答辩称：一、我们在合同之中提到的是15到20个工作日，而不是15到20天，设计理念分析草图都已经提供了，而且我们采用的是当面和卢先生接洽的，当场都阐述了所有的概念，他也看到了我们的平面布置图和其他草图，在概念设计这个阶段我们已完成了我们要做的一切。由于卢先生的思路不是很清晰，他跟我们提的时候我们也提了自己的建议，我们认为这是一个商店，而且是一个在商场里面的商店，如果做一个博物馆的话要重新考虑，同时也会增加我们的工作量，因为做一个博物馆和商场的店是不同的概念，所以我们提出了一些善意的建议，但是我们并没有拒绝他的要求，而是继续，我们在工作当中是没有任何诋毁对方的。根据绣都Asilk专卖店概念设计合同约定，我们只需对杭州大厦样板店提供设计方案，但事实上我们为对方三家店面提供了设计方案，比合同中约定的店面增加了两个。二、是对方主动提供解除合同，并不是我们提出解约，故对方存在违约。因为我们没有停下工作，而是绣都公司突然发了一封信告诉我们，说我们违约了，我们也不太理解是为什么。我们在设计当中会出现一些问题，卢先生会给我们提出一些毫无意义的意见，经常把所有的方向都打乱。我说要做好一个店的话概念要清晰，这是商业策略，我们用专业的知识和卢先生解释要怎么处理，我们没有主动提出来停止工作或者违约的情况。卢先生说我们没有完成工作，但我们做了696个效果图，变成了三个方案，从某种意义来说，上诉人增加了工作量，改变了项目的性质，现在反过来说我们违约，这是有些不太恰当的。三、在一审结束的时候，上诉人提出要和我们和解，希望我们继续帮他们做设计，而且愿意支付剩余的设计费。如果对我们的工作不满意，为什么在一审之后还要我们做设计。既然希望我们重新帮他们设计的话，需要按照合同的正常情况来走，就是付预付金再设计。四、上诉人要求加入博物馆，在所有交流当中，博物馆的形式都是存在的，我们多次跟绣都服饰公司的负责人沟通过，以商业为主，以博物馆为辅，让大家了解绣都的知识和文化，但不能在商场作为博物馆存在，否则不会有任何的商业效益，本身刺绣就是平面的，所以我们以平面展示的方式设计，所以在这里面我们没有拒绝过绣都服饰公司提出来的设计需求。 绣都公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告已支付的定金132500元；2.被告支付违约金79500元。依法撤销原、被告于2019年4月23日签订的赔偿协议书。 一审法院认定事实：2018年7月30日，原告为甲方与被告为乙方签订绣都Asilk专卖店概念设计合同一份，约定甲方委托乙方负责“绣都Asilk”设计服务；设计内容为“绣都Asilk”综合概念店，以杭州大厦为首店（样板店），面积约50平方米，包括品牌店室内风格概念设计、品牌店室内区域规划、品牌店门头设计、品牌专卖店墙体，天花吊顶，地面设计（整体色调）、品牌专卖店灯光设计及线路、产品陈列道具设计，“绣都Asilk”综合概念店效果图（包括购物中心mall综合店、店中店、专柜）；甲方责任包括向乙方提供设计所需的基础数据及文件，（品牌的特点及商业定位等）并对其完整性、正确性、及时性负责。每一设计阶段甲方负责在商定的时间内完场甲方的设计审批工作，以便乙方进行下一阶段工作；乙方责任包括如期向甲方交付本合同规定的设计文件；项目的设计分为三个阶段，分别为概念设计阶段（15-20工作日）、方案扩出设计阶段（10-20工作日）、施工图阶段（5工作日）；设计费265000元，50%的设计费作为定金在签订合同后，设计开始时付，25%的设计费在方案扩出设计阶段开始时付（以效果图由甲方确认后），15%的设计费在施工图阶段开始时付，10%的设计费在施工图阶段结束后付；甲、乙双方任何一方不得单方修改、变更、中止、解除本合同，否则应当按照本合同设计费总额30%的标准向对方支付违约金。合同签订后，原告于2018年8月2日向被告账户转账132500元，被告进行了概念设计阶段的工作，并于2018年9月13日第一次向原告提供设计图纸，2018年9月26日、10月9日被告又陆续向原告发送了修改后的效果图。另查明，原告曾向被告发送公司函一份，要求被告承担违约责任。 一审法院认为，原、被告双方签订的绣都Asilk专卖店概念设计合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。根据合同反映，设计费的支付系根据双方约定的三个设计阶段为节点来支付，50%的设计费作为定金在签订合合同后，设计开始时付交，25%的设计费在方案扩出设计阶段开始时付交（以效果图由原告确认后），15%的设计费在施工图阶段开始时付，10%的设计费在施工图阶段结束后付。上述付款情况能够体现出双方对于设计款的支付系以被告完成的工作进度为依据。本案原告于合同签订后设计开始时支付的50%设计费相对应为概念设计阶段的进度款，现被告已经完成了概念设计阶段所涉图纸的设计工作，而该阶段工作设计费的支付并不以原告确认效果图为前提，故原告要求被告返还涉案50%设计费没有依据，本院不予支持。至于原告提出的被告因延迟交付设计图而导致杭州大厦样板店被杭州大厦收回，被告存在违约的主张。该院认为，被告收到原告交付的首笔50%设计费为2018年8月2日，根据设计合同约定，被告应在15至20个工作日内完成概念设计阶段工作，而从被告提供的微信聊天记录反映，被告最早向原告提供图纸的时间为2018年9月13日，确实存在延迟交付设计图的情况。但是，原告在2018年8月18日向被告提出了增加流动刺绣博物馆的设计需求，超出了合同约定的设计内容，对于增加的设计部分应给予被告延长部分设计时间，而被告实际交付设计图的时间也并未明显超期，且被告在超期提供设计图后原告并没有提出异议，而是继续就设计图及效果图要修改的部分与被告进行沟通，被告在2018年9月26日、10月9日又陆续向原告发送了修改后的效果图，可见，原告对于被告上述延期交付效果图的行为予以认可，故不能视为被告违约。原告要求被告支付违约金79500元，该违约金的计算系按照设计合同中“甲、乙双方任何一方不得单方修改、变更、中止、解除本合同，否则应当按照本合同设计费总额30%的标准向对方支付违约金”的规定，而本案被告并没有存在单方修改、变更、中止、解除的情形，虽然涉案设计合同因杭州大厦样板店被收回而无法继续履行，但杭州大厦样板店被收回并没有证据证明系因被告的过错而导致，故原告要求被告支付设计费总额30%的违约金没有法律依据。综上所述，原告的诉讼请求于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告台州市绣都服饰有限公司的诉讼请求。案件受理费2240元（已减半），财产保全费1580元，合计3820元，由原告台州市绣都服饰有限公司负担。 二审期间，上诉人为证明其主张，向本院提供了以下证据：一、与被上诉人法定代表人的微信聊天记录19张、图纸14张。证明第一阶段图纸设计最后一稿提交的时间是2018年10月9日，且没有提交设计理念分析草图的事实。二、与徐明的微信聊天记录2张，证明“流动刺绣博物馆”的概念未在此次设计任务中增加，不应当是给予被上诉人延长部分设计时间的理由。三、《杭州大厦购物城专柜联营合同》、《商业展示及配套项目制作合同》各一份、与杭州大厦王主任微信聊天记录3张、与潘总微信聊天记录3张、围挡效果图1张、围挡制作费付款凭证1张、与徐明的微信聊天记录1张，证明被上诉人承认自己设计项目失败，与上诉人的门店被收回有直接关联，是他没有按约履行造成的损害。被上诉人质证认为上述证据不属于新的证据，不能证明待证事实。经审查本院认为，上述证据不能够支持上诉人的上述主张，故对其证明力不予认定。 综上，本院二审查明事实与一审认定一致。 本院认为，本案系建设工程设计合同纠纷，基本事实清楚，双方争议的主要焦点在于：一、被上诉人在履约过程中是否存在违约行为的问题。被上诉人收到上诉人交付的首笔50%设计费为2018年8月2日，根据合同约定，被上诉人应在15至20个工作日内完成概念设计阶段工作，从微信聊天记录可以反映，上诉人在2018年8月18日向被上诉人提出了增加流动刺绣博物馆的设计需求，这部分属于增量工作，应给予被上诉人延长部分设计时间，被上诉人于2018年9月13日向上诉人提供图纸，尚属合理。而且从双方后续的沟通交流中，也能看出双方在反复修改效果图，被上诉人在2018年9月26日、10月9日又陆续向上诉人发送了修改后的效果图，可见，上诉人对于被上诉人上述延期交付效果图的行为予以认可，故不能视为被上诉人违约。上诉人提出因被上诉人延迟交付设计图而导致杭州大厦样板店被杭州大厦收回，被上诉人存在违约的主张不能成立。二、被上诉人是否应当返还定金并支付违约金。根据合同反映，双方对于设计款的支付系以被上诉人完成的工作进度为依据。本案上诉人于合同签订后设计开始时支付的50%设计费相对应为概念设计阶段的进度款，现被上诉人已经完成了概念设计阶段所涉图纸的设计工作，而该阶段工作设计费的支付并不以上诉人确认效果图为前提，故上诉人要求被上诉人返还涉案50%设计费没有依据。上诉人要求被上诉人支付违约金79500元，而本案中被上诉人并没有存在单方修改、变更、中止、解除的情形，虽然涉案设计合同因杭州大厦样板店被收回而无法继续履行，但杭州大厦样板店被收回并没有证据证明系因被上诉人的过错而导致，故上诉人要求被上诉人支付设计费总额30%的违约金亦无法律依据。原审判决对上诉人要求被上诉人退还涉案已支付的定金并支付违约金的诉讼请求予以驳回，并无不当。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2240元，由上诉人台州市绣都服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  张妙君 审 判 员  戴莹莹 二〇二〇年四月二十日 代书记员  梁明霞