安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）皖08刑终96号 原公诉机关安徽省潜山市人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）方某，男，汉族,1962年2月1日出生于安徽省潜山市，公务员,住潜山市。 上诉人（原审被告人）周斌，男,汉族,1990年5月15日出生于安徽省巢湖市,大学专科文化,住巢湖市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月10日被长沙市公安局抓获，5月14日被潜山市公安局刑事拘留,经潜山市人民检察院批准,于2019年5月30日被潜山市公安局执行逮捕，2020年3月9日被潜山市人民法院取保候审。 指定辩护人吴成成，安徽中天人律师事务所律师。 原审被告人**川,男,汉族,1989年9月22日出生于湖北省郧西县,大学本科文化,住郧西县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月23日被潜山市公安局刑事拘留，经潜山市人民检察院批准,2019年5月30日被潜山市公安局执行逮捕，2020年2月22日被潜山市人民法院取保候审。 原审被告人田佳耿,男,汉族,1994年12月28日出生于广东省普宁市,大学专科文化,务工,住普宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年1月22日被潜山市公安局刑事拘留，同年2月21日被潜山市公安局取保候审，同年11月4日被潜山市人民法院取保候审。 原审被告人章亮亮,男,汉族,1991年4月24日出生于浙江省苍南县,大学本科文化,住苍南县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月28日被潜山市公安局刑事拘留,于2018年9月3日被该局取保候审，2019年11月4日被潜山市人民法院取保候审。 原审被告人苏考印,男,汉族,1991年10月4日出生于浙江省苍南县,高中文化,个体工商户,户籍地苍南县,现住苍南县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月7日被潜山市公安局刑事拘留,同年11月16日被该局取保候审，2019年11月4日被潜山市人民法院取保候审。 原审被告人谢紫妍，曾用名谢尖尖，又名谢娟,女,汉族,1998年4月18日出生于贵州省六盘水市,初中文化,务工,现住六盘水市六枝特区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年8月10日被潜山市公安局刑事拘留，同年9月3日被该局取保候审，2019年11月4日被潜山市人民法院取保候审。 安徽省潜山市人民法院审理潜山市人民检察院指控原审被告人周斌等人犯非法经营罪及附带民事诉讼一案，于2020年1月16日作出（2019）皖0824刑初189号刑事附带民事裁定及刑事判决。原审附带民事诉讼原告人方某及原审被告人周斌不服提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问原审附带民事诉讼原告人，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定：2018年4月份,周斌伙同**川在共同经营深圳市新恒泰信息科技有限公司期间,利用虚假软件，自称代理“香港怡发国际期货”业务,招聘田佳耿等人为业务经理，让田佳耿等业务经理通过网络发布招商信息，招聘“香港怡发国际期货”代理商。待遇为底薪3500元加提成，提成为发展下级代理为公司盈利的40%。 2018年1月份,章亮亮、苏考印注册经营杭州龙价信息科技有限公司,期间招聘被告人谢紫妍为业务员。后章亮亮通过互联网看到田佳耿发布的“香港怡发国际期货”招商信息后,遂按招商信息上预留的电话号码与田佳耿取得联系。后田佳耿发展章亮亮为下级代理商，代理虚假的“香港怡发国际期货”业务,并注册“怡发期货”代理账号。 章亮亮、苏考印、谢紫妍等人代理假“香港怡发国际期货”期间,分工负责,被告人章亮亮自称是“新湖国际”首席指导老师**，谢紫妍自称是**的助理杨晨,苏考印利用电脑虚假制作“**老师”指导客户操作股票、期货赚钱的图片及文字,并让谢紫妍将虚假的图片及文字在互联网上宣传,诱使被害人通过预留的联系方式,与谢紫妍取得联系，谢紫妍再向被害人虚假宣传“**老师”指导客户操作股票、期货赚钱的信息,诱使被害人与章亮亮自称的“**老师”取得联系,章亮亮再以资深指导老师的身份,虚假告知股票、期货的内部信息,诱骗被害人注册假“香港怡发国际期货”账户并入金操作,从而赚取被害人入金操作的高额手续费。 2018年4月，方某通过虚假宣传图片预留的客服微信号,添加了谢紫妍的微信号×××（江老师助理杨晨）为好友,谢紫妍多次向方某发送虚假的图片及文字,方某信以为真,添加由章亮亮伪装的“**老师”为微信好友,章亮亮再以资深金融专家的身份虚构股票、期货赚钱的信息,诱使方某在“香港怡发国际期货”注册账户，并分多次入金共计194100元进行操作,方某操作该平台前两天账户显示盈利100余万元,第三天显示亏损,仅剩2236.8元后出金成功。后方某再次入金40500元进行操作,全部亏损。方某的损失为232263.2元。 经调取涉案银行卡相关明细,方某用于投资“香港怡发国际期货”平台的现金234600元,分别进入了上海融冠金融服务有限公司、王杰及徐细绍的账户内,后被转入江西海创信息科技有限公司及李求豪的账户,之后再转进李求豪注册的上海昶杰网络科技有限公司在北京畅捷通支付技术有限公司账户内,最后由该账户转到章亮亮、周斌、方某等人银行卡内,整个过程均未通过“香港怡发国际期货”平台交易。 代理假“香港怡发国际期货”平台期间,周斌收到上海昶杰网络有限公司多次汇款合计255277.55元、徐细绍六笔汇款25835.6元、王杰四笔汇款13372.26元，即非法所得共计294485.41元,**川分得约70000元,田佳耿分得41226元，周斌得183232.41元;章亮亮2018年5月份至7月份期间收到上海昶杰网络科技有限公司多次汇款计620311.25元，收到王杰五笔汇款合计10952.3元、徐细绍四笔汇款合计14903.75元，合计646167.3元，其中非法所得444267.3元。苏考印分得161981.82元,谢紫妍分得41292.90元，章亮亮分得240992.58元。 苏考印家属代为退赃130000元、谢紫妍家属代为退赃41292.9元、田佳耿家属代为退41226元、章亮亮退赃30000元。2019年11月7日，周斌家属、**川家属分别代为退赃70000元给方某，并取得方某谅解。 原审法院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定：被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。方某提起的附带民事诉讼不符合受理条件。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定，裁定驳回附带民事诉讼原告人方某的起诉。 被告人周斌、**川、田佳耿、章亮亮、苏考印、谢紫妍未经国家有关主管部门批准,非法经营“香港怡发国际期货”业务,周斌、**川、田佳耿非法经营所得为294485.41元，章亮亮、苏考印、谢紫妍非法经营所得为444267.3元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。上游平台和下游平台分别系共同犯罪。上游平台中周斌、**川系主犯，田佳耿系从犯；下游平台中章亮亮、苏考印系主犯，谢紫妍系从犯。周斌、**川、苏考印主动到案,且如实供述其犯罪事实,系成自首，可以从轻或者减轻处罚。田佳耿、章亮亮、谢紫妍到案后如实供述其犯罪事实,系坦白，可以从轻处罚。各被告人均主动退赃，且周斌和**川取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。各被告人均认罪认罚，依法可以从轻处罚。浙Ｃ×××××号小轿车系被告人章亮亮用违法所得购买，依法应予没收。该院决定对周斌、**川、田佳耿、章亮亮、苏考印、谢紫妍从轻处罚，对田佳耿、章亮亮、苏考印、谢紫妍适用缓刑。依照刑法相关条款之规定，作出如下判决：一、被告人周斌犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十八万五千元；二、被告人**川犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币七万元；三、被告人田佳耿犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万二千元；四、被告人章亮亮犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二十四万五千元；五、被告人苏考印犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十六万五千元；六、被告人谢紫妍犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万二千元；七、被告人田佳耿、章亮亮、苏考印、谢紫妍退缴的违法所得除退赔被害人方某93263.2元外，依法予以没收，上缴国库；八、公安机关扣押的浙Ｃ×××××号小汽车，由公安机关依法变现后作为被告人章亮亮的违法所得予以收缴，对被告人章亮亮的违法所得继续予以追缴,上缴国库；九、继续对被告人周斌的违法所得113232.41元、被告人苏考印的违法所得31981.82元予以追缴，上缴国库；十、随案移送的物证依法予以没收。 方某提出上诉称：周斌等原审被告人利用虚假期货交易盘面掩盖真实期货交易盘面骗取其财产，应构成诈骗罪，原判认定事实不清，对案件定性错误，其起诉符合刑事附带民事诉讼受案条件，请求二审法院指令原审法院对其起诉予以审理。 周斌以原判对其违法所得数额认定错误为由提出上诉，二审过程中，其自愿撤回上诉。 原审法院认定的上诉人周斌、原审被告人**川等人犯非法经营罪的事实，原判已列举充分的证据予以证实，所列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实。二审中周斌对上述事实未提出新的证据，故本院对原判所认定的事实及证据均予以确认。 针对方某的上诉理由，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下： 方某提出原判定性错误，其起诉符合刑事附带民事诉讼受案条件的上诉理由。经查，根据现有的在案证据，仅能证实周斌等人在无期货经营资质的情况下，非法代理期货业务，扰乱市场秩序，构成非法经营罪，并无证据证明周斌等人以非法占有为目的，骗取方某财物，原判对案件定性正确。同时依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条规定，方某的起诉不符合刑事附带民事诉讼的受理条件，原审法院裁定驳回其起诉正确，其该项上诉理由不能成立，依法不予支持。 本院认为：上诉人周斌、原审被告人**川、田佳耿、章亮亮、苏考印、谢紫妍未经国家有关主管部门批准,非法经营期货业务,扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，且系共同犯罪。周斌、**川、章亮亮、苏考印在共同犯罪中起主要作用，系主犯；田佳耿、谢紫妍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；周斌、**川、苏考印案发后自动投案,如实供述犯罪事实,系自首，可以从轻或减轻处罚。田佳耿、章亮亮、谢紫妍到案后如实供述其犯罪事实,系坦白，可以从轻处罚。各原审被告人均认罪认罚，可以从轻处罚。田佳耿、章亮亮、苏考印、谢紫妍符合适用缓刑条件，可依法适用缓刑。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，对周斌撤回上诉的申请应予准许。方某在原审中提出的附带民事诉讼不符合受理条件，原裁定驳回其起诉正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人方某的上诉，维持安徽省潜山市人民法院（2019）皖0824刑初189号刑事附带民事裁定； 二、准许上诉人周斌撤回上诉。 安徽省潜山市人民法院（2019）皖0824刑初189号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。 本裁定为终审裁定。 审判长  方热烈 审判员  张 跃 审判员  王 涛 二〇二〇年五月九日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。