四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终804号 上诉人（原审被告）：谢泽贵，男，1961年5月出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：田禾，重庆渝峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王天玉，女，1963年5月出生，汉族，住四川省长宁县,系谢泽贵之妻。 被上诉人（原审原告）：杜永桥，男，1964年12月出生，汉族，住四川省长宁县。 原审被告：肖强，男，1982年9月出生，汉族，住四川省长宁县。 原审被告：韩廷旗，男，1986年6月出生，汉族，住四川省长宁县。 上诉人谢泽贵因与被上诉人杜永桥、原审被告肖强、韩廷旗身体权纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2019）川1524民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谢泽贵上诉请求：撤销原判或查清事实后依法改判。事实与理由：原判认定“杜永桥在用手掐住谢泽贵的脖子时，谢泽贵被杜永桥推向墙的过程中，谢泽贵在情急之中，随手抓了放在墙边纸箱子里的一个啤酒瓶向杜永桥的左下肢砸去，肖强、韩廷旗在杜永桥与谢泽贵抓扯过程中，进入六六饭店劝解杜永桥时，与杜永桥发生扭打，肖强用拳头击打杜永桥的上半身及头部，并用脚踢了杜永桥的下半身，韩廷旗在被杜永桥打伤后，随即用手打了杜永桥的头部，并用脚踢了杜永桥的腿部。”事实不清，证据不足。实际上杜永桥左膝髌骨粉碎性骨折是公安派出所干警在强制执法过程中将杜永桥按在地上所致，根本不是谢泽贵的行为造成，其法律后果不应由谢泽贵承担。 杜永桥辩称：一审时提交的现场录像证实杜永桥就是被肖强、韩廷旗拉着，由谢泽贵持啤酒瓶砸伤左膝。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 原审被告肖强、韩廷旗的意见与谢泽贵一致。 杜永桥向一审法院提出诉讼请求：1.判令谢泽贵、肖强、韩廷旗赔偿后续医疗费9000元、护理费12800元、误工费12800元、住院伙食补助费3840元、残疾赔偿金66432元、精神抚慰金5000元、鉴定费3500元、交通费200元、被抚养人生活费30529.20元等，共计144101.20元；2.案件受理费由谢泽贵、肖强、韩廷旗负担。 一审法院认定事实：2016年11月21日21时许，杜永桥酒后到长宁县“六六饭店”因寻找女儿与其妻子吕世芬发生争吵。谢泽贵在劝解杜永桥的过程中与杜永桥发生争吵，杜永桥用手掐住谢泽贵的脖子，击打谢泽贵的左胸，谢泽贵随手抓起身边的电磁炉，用电磁炉打击了杜永桥的头部。“六六饭店”的监控录像显示：杜永桥在用手掐住谢泽贵的脖子时，谢泽贵被杜永桥推向墙的过程中，谢泽贵在情急之中，随手抓了放在墙边纸箱子里的一个啤酒瓶向杜永桥的左下肢砸去。肖强、韩廷旗在杜永桥与谢泽贵抓扯过程中，进入“六六饭店”劝解杜永桥时，与杜永桥发生扭打，肖强用拳头击打杜永桥的上半身及头部，并用脚踢了杜永桥的下半身，韩廷旗在被杜永桥打伤后，随即用手打了杜永桥的头部，并用脚踢了杜永桥的腿部。杜永桥伤后送至长宁县普仁医院住院治疗，诊断为左髌骨粉碎性骨折，两次住院98天，于2017年3月1日出院。2017年5月31日，四川鑫正司法鉴定所对伤残等级、后期医疗费及治疗时限进行鉴定，作出鑫正司鉴【2017】临鉴字第0284号司法鉴定意见书，该意见书载明：1.杜永桥被他人致伤后遗留左膝关节活动功能部分丧失，评定为十级伤残；2.杜永桥被他人致伤后应进行左髌骨粉碎性骨折内固定物取除术，需住院治疗30天，后期医疗费共计约需人民币9000元。用去鉴定费2200元（其中，伤残1000元、后续医疗费及治疗时限1200元）。2016年12月13日，长宁县公安局因谢泽贵殴打他人对谢泽贵作出行政处罚决定书决定：给予违法行为人谢泽贵罚款300元的处罚；长宁县公安局因肖强殴打他人对肖强作出行政处罚决定书决定：给予违法行为人肖强罚款300元的处罚；长宁县公安局因韩廷旗殴打他人对韩廷旗作出行政处罚决定书决定：给予违法行为人韩廷旗罚款300元的处罚。2019年7月29日，长宁县公安局治安管理大队对2017年10月25日立案侦查的谢泽贵涉嫌故意伤害一案予以撤案。2012年6月，杜永桥在长宁县购买房屋，并居住在该处。 一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为侵权事实及责任承担问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杜永桥与其妻子吕世芬因寻找女儿问题发生争执，谢泽贵因劝解而与杜永桥发生争执拉扯、扭打，杜永桥在用手掐住谢泽贵的脖子的过程中，谢泽贵用电磁炉打击了杜永桥的头部以及用啤酒瓶砸向杜永桥的左下肢；同时，肖强、韩廷旗在参与劝架过程中，分别击打了杜永桥的上半身及头部，脚踢了杜永桥的下半身及腿部，而致杜永桥受伤，谢泽贵、肖强、韩廷旗侵权行为对杜永桥的损害后果之间存在法律上的因果关系，故，谢泽贵、肖强、韩廷旗对杜永桥的损害后果应承担主要的赔偿责任。杜永桥在该案中处理方法欠妥，而且，酒后主动挑起事端，不听劝解，造成纠纷的发生，具有一定过错，依法应减轻谢泽贵、肖强、韩廷旗的赔偿责任。根据长宁县公安局的行政处罚决定书中表述的事发经过以及现场监控录像记载的事发过程，谢泽贵、肖强、韩廷旗辨称杜永桥所受的损害与其行为不存在因果关系的理由不成立，谢泽贵、肖强、韩廷旗请求驳回杜永桥的诉讼请求一审法院不予以采信。长宁县公安局治安管理大队对2017年10月25日立案侦查的谢泽贵涉嫌故意伤害一案予以撤案，该故意伤害一案仅系是否符合追究刑事责任而作出的相应处理决定，并不是免除或者是确认其应否承担民事责任的处理决定，故谢泽贵的抗辩理由不成立。根据查明的事实，谢泽贵、肖强、韩廷旗连带承担60%的民事责任，杜永桥承担40%的民事责任较为适宜。综上所述,公民享有生命健康权。杜永桥受伤造成的损失依法应得到赔偿。一审庭审中，各方当事人均未对住院过程中产生的医疗费进行举证，致使无法核实，故当事人应承担举证不能的法律责任。杜永桥对其损伤程度的鉴定对民事赔偿及民事责任不发生直接联系，故对该鉴定的费用，一审法院不予以支持。鑫正司鉴【2017】临鉴字第0284号司法鉴定意见书中未曾载明杜永桥的劳动能力丧失的相关情况，故对其被抚养人生活费的请求，一审法院不予以支持。杜永桥对是否存在持续误工的现状未提供证据予以证明，故误工天数以实际住院天数为准较为适宜。根据本案实际，杜永桥的残疾赔偿金可参照城镇居民标准予以计算。杜永桥请求过高的项目，予以调整。一审法院经庭审举证、质证，对本案赔偿的项目和金额作如下确定：后续医疗费9000元、护理费100元/天×98天=9800元、误工费100元/天×98天=9800元、住院伙食补助费30元/天×98天=2940元、残疾赔偿金33216元/年×20年×10%=66432元、精神抚慰金5000元、鉴定费2200元、交通费300元，共计105472元。杜永桥承担40%的责任即42188.80元，谢泽贵、肖强、韩廷旗连带承担60%的责任即63283.20元。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、谢泽贵、肖强、韩廷旗在判决生效之日起十日内连带赔偿杜永桥各项损失63283.20元；二、驳回杜永桥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，杜永桥负担1276元，谢泽贵、肖强、韩廷旗连带负担1424元；杜永桥已预缴纳案件受理费1350元。 二审期间，各方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据本案现有证据材料综合分析，2016年11月21日杜永桥在与谢泽贵、肖强、韩廷旗发生抓扯、扭打之前，下午还组织亲友挖红苕，其左髌骨并未受伤。2016年11月21日21时许杜永桥晚饭喝了酒，在与谢泽贵、肖强、韩廷旗发生?扯、扭打并被强制到派出所后，其左髌骨粉碎性骨折。结合事后长宁县公安局因谢泽贵、肖强、韩廷旗殴打他人分别对谢泽贵、肖强、韩廷旗作出行政处罚决定书，可以认定谢泽贵、肖强、韩廷旗在与杜永桥抓扯、扭打过程中致杜永桥左髌骨粉碎性骨折的可能性极大，并且杜永桥在一审、二审中坚持认为其左髌骨粉碎性骨折就是在与谢泽贵、肖强、韩廷旗抓扯、扭打过程中造成的，谢泽贵、肖强、韩廷旗应当承担赔偿责任。谢泽贵上诉认为杜永桥左髌骨粉碎性骨折系派出所干警在强制执法过程中造成的证据不充分，本院不予采纳。 综上所述，谢泽贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费633元，由上诉人谢泽贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  何锡强 审判员  越太强 审判员  张问桃 二〇二〇年五月二十六日 书记员  赖 秋