江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终591号上诉人（原审被告）：彭以兵，男，1977年6月4日出生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人（原审被告）：陈旻，男，1971年8月29日出生，汉族，住扬州市开发区。两上诉人共同委托诉讼代理人：樊洁白，江苏理华律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘阳，江苏理华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭如祥，男，1964年7月20日出生，汉族，住扬州市开发区。委托诉讼代理人：姚恭生，扬州市广陵区竞翔法律服务所法律工作者。上诉人彭以兵、陈旻因与被上诉人谭如祥民间借贷纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2019)苏1003民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。彭以兵、陈旻上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由谭如祥承担。事实与理由：1.谭如祥分别于2018年向扬州市邗江区人民法院起诉借款人张炜，要求其归还借款本金100万元，并按照年利率24%归还相应利息，承担律师费3万元；于2018年向扬州市邗江区人民法院起诉借款人江苏精湛光电仪器股份有限公司，要求其归还借款本金100万元，并按照年利率24%归还相应利息，承担律师费用3万元；于2019年向扬州市广陵区人民法院起诉借款人江苏远洋东泽电缆股份有限公司，要求其归还借款本金100万元，并按照年利率12%归还相应利息，承担律师费用3万元；于2016年起诉借款人樊鸿钧，最终调解确认樊鸿钧欠其借款本金197万元及相应利息。基于以上事实，上诉人认为谭如祥在法院起诉的四个借款人均不相同，有法人也有自然人，借款人之间也无必然联系，一审法院认定谭如祥出借行为均发生在远洋东泽公司、何卫东等人之间，谭如祥的出借行为无法体现向不特定对象出借资金，没有任何事实依据。2.谭如祥多次起诉提供的证据均高度一致，显然是为了多次出借资金，赚取高额利息设计的格式化操作，一审法院未对该节事实进行审查。根据江苏省高级人民法院《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第二条的规定，通过案件审理或者其他途径能够确认出借人系职业放贷人，人民法院可以认定其为职业放贷人，而谭如祥的行为完全符合经常从事放贷业务的行为特征，应认定为职业放贷人。此外经了解，谭如祥对外出借资金远远超过其向人民法院起诉的金额和次数，为此上诉人已经向法院提出申请再审的案件中，申请调查谭如祥名下银行卡的流水。综上，上诉人认为谭如祥经常对外出借资金，赚取高额利息的行为符合职业放贷人的认定要件，其行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定，相应借贷合同应认定无效，上诉人彭以兵仅需返还借款本金，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用。上诉人陈旻亦不应当承担连带担保责任。被上诉人谭如祥答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所提供的证据在一审审理过程中都已经向人民法院提交，一审判决也对所有证据进行了判决。扫黑除恶专项斗争中对职业放贷行为进行了清理，被上诉人并未被确认为职业放贷人，一审法院根据省高院关于《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》的规定作出了判决。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。谭如祥向一审法院提出诉讼请求：一、彭以兵偿还借款本金100万元及利息（以100万元本金为基数，自2017年12月1日起按年利率24%计算至实际清偿之日止），并给付律师费3万元；2、陈旻对彭以兵的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由彭以兵、陈旻承担。一审法院经审理查明：2016年4月29日，彭以兵（甲方）与谭如祥（乙方）、陈旻（担保方，丙方）签订《借款协议》一份，主要内容为：1.甲方因业务需要资金，向乙方借款人民币100万元整，所借款现金人民币全部打到彭以兵农行卡上；2.借款期限为到2016年6月28日前甲方必须一次性偿还借款；3.借款到期后，如甲方不能按约定时间偿还款，且未得到乙方同意借款延期的情形下（以另行订立书面延期借款协议为准），将视为甲方违约。4.如甲方违约，甲方承担乙方违约金人民币10万元整，同时该款由丙方负责偿还本金和违约金。5.如甲方到期不能履行还款协议，乙方有权对甲方或丙方的财产等依法进行冻结、查封、处置。6.担保人负责将借款人全部本金、利息及违约金全部还清为止。2016年4月29日，谭如祥通过银行向彭以兵账户汇款100万元。2017年12月7日，彭以兵（借款人）与谭如祥（出借人）、陈旻（担保人）签订《还款协议书》一份，主要内容为：2016年4月29日，借款人向出借人借款100万元，三方签订了借款协议，到2017年11月30日，出借人和担保人不仅未能偿还本金，尚欠的利息和违约金20万元也未能偿还，借款人和担保人已严重违约。目前借款人和担保人再次要求延期还款，就相关延期还款事宜达成以下协议：一、借款人和担保人承诺在2017年12月31日前一次性还清所有的借款本金100万元以及利息、违约金。二、从借款到订立本还款协议时，借款人与担保人（从本人账户或其他人账户）转账转给出借人的所有款项均作为2017年11月30日前所欠出借人的利息和违约金，三方不再另外核算。从2017年12月1日起，标准按照年利率24%三方进行结算。三、订立本协议后，如果借款人与担保人又一次不能如期偿还该借款的本息，出借人除了有权要求借款人和担保人立即偿还本息外，还有权要求借款人与担保人再次承担违约金20万元以及出借人为了实现自己的合法利益而产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、诉讼代理费，诉讼代理费按照诉讼标的的3%计算），同时出借人有权对借款人与担保人的所有的合法财产进行冻结查封，所产生的损失与社会影响与出借人无关。另查明，2019年3月4日，谭如祥（委托方）与扬州市广陵区竞翔法律服务所（受托方）签订《诉讼委托代理合同》，约定谭如祥委托该法律服务所参与其与彭以兵、陈旻的民间借贷纠纷一案的诉讼，订立下列条款，受托方接受委托方委托，指派法律工作者姚恭生作为受托方的诉讼代理人。委托方向受托方缴纳代理费3万元。2019年4月2日，该法律服务所出具金额为3万元的法律咨询费发票。再查明，除本案诉讼外，2018年谭如祥与张炜、何卫东、陈旻、江苏精湛光电仪器股份有限公司、瞿世鲲等人还有两起民间借贷纠纷在一审法院诉讼，2019年谭如祥与吴建中、江苏精湛光电仪器股份有限公司另有一起民间借贷纠纷在扬州市广陵区人民法院诉讼，三起案件均为调解结案，要求归还的借款总额300万元。2016年另有一起是谭如祥起诉张益群、樊鸿钧等民间借贷纠纷。一审法院认为，该案争议焦点为：一、案涉100万元借款是否已全部归还；二、本案谭如祥是否系职业放贷人，案涉民间借贷及担保的效力应如何认定。关于争议焦点一，该院认为：本案借款人彭以兵对于2016年4月29日借款100万元并无异议，只是主张该借款已还清。在双方对还款事实存在争议的情形下，彭以兵应对其主张的还款情况承担举证责任。经审查彭以兵提供的证据，其主张于2017年3月16日分两次向谭如祥汇款5万元，合计汇款10万元。谭如祥对两笔汇款的真实性予以认可，但辩称其与彭以兵之间还有其他的借款，另提供了五份借款协议及汇款凭证，该院对该两笔汇款与案涉借款的关联性无法确认。彭以兵辩称其于2017年3月16日还委托朋友代其向谭如祥汇款10万元，未提供证据予以证明，还辩称记不起朋友的姓名，要求法院查询谭如祥农商行账户2017年3月16日前后的全部交易记录，该抗辩主张明显于法无据，该院不予采纳，对彭以兵调取证据的请求不予准许。关于彭以兵于2016年8月5日、2017年4月13日分别汇给案外人何卫东的合计80万元款项是否可以认定为归还本案借款的款项的问题。彭以兵辩称其系按照谭如祥和陈旻的指示将80万元还款汇入案外人何卫东的账户，但未提供证据予以证明，即使按彭以兵所述转账给何卫东的款项系归还谭如祥的借款，案涉100万元借款已经还清，彭以兵应当及时收回借据或要求谭如祥出具收条，但彭以兵至今未收回借条，也未要求谭如祥出具收条，显然不符常合理。另谭如祥在本案中还提供了其于2017年12月7日与彭以兵、陈旻签订的《还款协议书》，反映彭以兵、陈旻确认截止2017年11月30日未能按约偿还借款本金、利息及违约金，要求延期归还案涉借款本息及违约金，彭以兵目前主张的还款归还给谭如祥均是发生在2017年11月30日之前，其二人在2017年12月7日重新签订《还款协议书》要求延期还款的行为明显与其主张的款项在此之前已还清的事实相互矛盾，且彭以兵对此也未能作出合理解释。综上，彭以兵主张案涉100万元借款已还清的依据明显不足，一审法院对该主张不予采信。关于争议焦点二，该院认为，关于职业放贷人问题，江苏省高级人民法院《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》中明确“职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷行为为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人”。本案中，谭如祥虽然在2018、2019年度在法院有三起民间借贷纠纷，但实际均是与远洋东泽公司、何卫东、陈旻等人之间的借款往来，无法体现出是向不特定对象出借资金。另经通过法院系统的关联案件查询，也仅发现谭如祥在全省法院起诉的民间借贷案件也就是上述与远洋东泽公司、何卫东、陈旻的几起案件。远洋东泽公司、何卫东、陈旻目前也未提供证据反映谭如祥有向诸多其他主体出借资金并收取高额利息的情况，另从谭如祥提供的关于自有资金的相应信息材料来看，其系扬州市鼎鑫建材装备工程有限公司实际控制人，也可以反映其自身确实具有一定的资金能力。综上，彭以兵主张谭如祥系职业放贷人，并以此主张涉案民间借贷及担保无效的依据不足，该院对其主张不予采纳。综上，合法的借贷关系应受法律保护。根据谭如祥提供的证据，可以证明其于2016年4月29日向彭以兵出借100万元，由陈旻提供连带责任保证担保的事实。彭以兵辩称其原本不认识谭如祥，系陈旻介绍其与谭如祥认识，其实际是向陈旻借款，无事实和法律依据，该院不予采纳。2017年12月7日，彭以兵、陈旻又重新签订《还款协议书》，约定100万元借款本息及违约金延期至2017年12月31日还款，系彭以兵、陈旻对仍结欠谭如祥上述100万元借款事实的确认。彭以兵抗辩该款项已还清，其提供的证据不足以证明其主张，且其汇款时间均早于2017年12月7日，故其抗辩意见，法院不予采纳。对于已支付利息的情况，原被告双方陈述不一，从双方的陈述可以确定彭以兵、陈旻已经支付的利息未超过月利率3%，在借款本息尚未清偿完毕的情况下，对借款人已支付的超过年利率24%部分的款项，如果已给付的款项双方明确约定或者按照交易习惯能够确定是利息的，对超过24%但不超过36%的部分无需折抵本金。故本院对谭如祥要求彭以兵偿还借款本金100万元并按照年利率24%支付自2017年12月1日起至实际清偿之日止的利息的诉求，依法予以支持。陈旻作为担保人分别在《借款协议》及《还款协议书》上签名，对彭以兵向谭如祥的借款承担连带保证责任，谭如祥的主张未超过保证期间，故陈旻在本案中应承担连带清偿责任。关于谭如祥主张的律师费3万元符合双方约定，金额也不超出律师服务收费标准，一审法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、彭以兵于判决发生法律效力之日起十日内偿还谭如祥借款本金100万元及利息（以100万元本金为基数，自2017年12月1日起按照年利率24%计算至实际清偿之日止）；二、彭以兵于判决发生法律效力之日起十日内给付谭如祥支出的律师费3万元；三、陈旻对彭以兵的上述第一、二项判决主文所确定的给付义务承担连带清偿责任。二审期间，上诉人彭以兵、陈旻提交民事起诉状3份、借款协议4份、分期还款协议3份以及民事调解书一份，拟证明谭如祥对外出借借款的行为不具偶然性，具备经常性的特征。上诉人谭如祥二审期间未提交新证据，对上诉人彭以兵、陈旻提交证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院对上诉人二审提交证据的真实性予以采信，对其证明效力在说理部分予以阐述。一审法院查明事实基本无误，本院依法予以确认。本案争议焦点为：被上诉人谭如祥是否系职业放贷人，案涉借款合同是否应认定为无效合同？彭以兵、陈旻应当承担何种法律责任？本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。彭以兵向本院提出上诉，认为被上诉人谭如祥系职业放贷人，案涉借款合同无效，其仅需承担返还借款本金及按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付资金占用使用费用，陈旻上诉认为其不应当承担连带担保责任，本院二审围绕谭如祥、陈旻的该上诉请求进行审理。关于出借人是否系职业放贷人的认定，《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》中明确“职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人”、“同一出借人及其实际控制的关联关系人作为原告一年内在全省各级人民法院起诉民间借贷案件5件以上的，该出借人应当纳入疑似职业放贷人名录。”彭以兵上诉认为谭如祥系职业放贷人，案涉借款合同无效，并提交了谭如祥涉及诉讼的相关裁判文书予以佐证，本院认为彭以兵提交的证据不足以证实其观点，理由如下：第一，本院经审查，自2016年以来包括本案在内，谭如祥作为原告起诉的民间借贷纠纷案件共计5件，其中2016年1件、2018年2件、2019年1件。从谭如祥涉诉的案件来看其出借资金的时间不具有连续性，所涉案件数量也未超出相关规定的合理范围。第二，从2018、2019年两年谭如祥起诉的民间借贷案件来看，2018年两案的被告分别为“江苏精湛光电仪器股份有限公司、陈旻、何卫东”和“张炜、陈旻、何卫东、江苏精湛光电仪器股份有限公司、瞿世鲲”；2019年所涉案件的债务人是“江苏远洋东泽电缆股份有限公司、吴建中”。上述案件的主体不能反映谭如祥系向社会不特定对象提供资金，以及借贷具有反复性、经常性的特点，亦不能证实谭如祥以放贷为其重要收入来源。第三，案涉借款合同系彭以兵自愿与谭如祥签订，彭以兵已经实际取得案涉借款本金，谭如祥出借借款与包括彭以兵在内的债务人约定的利息计算标准并未超出法律保护范围，不能证实谭如祥出借借款具有营利性特征。第四，彭以兵虽称谭如祥除了向法院起诉的案件之外，还有向其他人出借借款的事实，但彭以兵对此并未提交任何证据予以证实。因此，彭以兵提交的现有证据无法认定被上诉人谭如祥为职业放贷人，对其提出的该上诉理由本院不予采信。案涉民间借贷合同合法有效，各方当事人均应按约履行。陈旻认为其不应当承担连带担保责任，也无事实和法律依据，本院对此亦不予采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14070元，由上诉人彭以兵、陈旻负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓珺审 判 员 蔡胜友审 判 员 黄宝生二〇二〇年五月十一日法官助理 李 虹书 记 员 赵灿灿