广西壮族自治区德保县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂1024民初1403号 原告（反诉被告）：德保县水利电业有限公司，住所地：广西壮族自治区德保县城关镇德盛路198号。 法定代表人：李开宁，董事长。 委托诉讼代理人：邓俊义，国浩（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谈华锐，国浩（南宁）律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：四川省南充市水电工程有限公司，住所地：四川省南充市高坪区航空港工业集中区机场路。 法定代表人：卢琴，总经理。 委托诉讼代理人：赵巧玲，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄金秀，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 原告（反诉被告）德保县水利电业有限公司与被告（反诉原告）四川省南充市水电工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案受理后，被告四川省南充市水电工程有限公司在答辩期间提出反诉，本院依法合并进行审理，由审判员黄涛担任审判长，与人民陪审员黄立初、苏志大组成合议庭，法官助理谢皓婷参加庭审，书记员农碧珠担任法庭记录，公开开庭进行了审理。原告德保县水利电业有限公司的委托代理人邓俊义、谈华锐，被告四川省南充市水电工程有限公司的委托代理人赵巧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，2016年5月10日，原告与被告签订《建设施工工程合同》，约定：由被告为原告完成德保县35KV朴圩送变电工程，工程总价款305.5947万元，开工日期为2016年5月16日，竣工日期为2016年9月16日。后来因被告原因，2018年仍在施工。2018年2月6日被告向原告申请春节停工，停工期为2018年2月6日至3月7日，但停工后被告至今未返回复工。由于被告持续停工，导致工程至今未能全部完成，原告多次进行协调，被告也未复工。被告的行为已构成违约，致使原告的农网改造升级项目也因此停滞，因变电站无法按时投入使用，给原告造成巨大经济损失，为此，请求判令：1.要求被告在判决生效起十日内，对被告施工部分，完成竣工验收及结算前各项准备，并提请相关主体进行竣工验收及结算，同时被告向原告移交全部竣工验收及结算材料（起诉之后变更）；2.退还超额领取的工程款514523.93元（变更）；3.由原告没收被告的履约保证金305594.7元，其中238392元在原告账户，被告还应补足67202元（变更）；4.被告支付逾期违约金864869.3元（变更）；5.被告支付给原告因评估被告已完成工程量造价的评估鉴定费26332元，律师代理费58974元，合计85306元。 被告四川省南充市水电工程有限公司辩称:1.被告在2018年春节后要求复工，因原告清赔工作一直未完成，被告于2018年10月19日提出解除合同，并将相关材料提交原告，本案是原告推迟，一直没有进行结算导致，因此，违约责任应由原告承担。2.本案原告已经支付的进度款与被告施工进度相对应，每期申请季度表中均有原告方进行核实无误后报原告领导审核后才支付的，现原告以多付工程款没有任何依据，违反合同法的诚信原则。3.对履约保证金，因原告没有结算，因此，被告才提出反诉。4.原告要求支付逾期违约金也没有依据，违约责任在原告方，退一步讲，原告逾期违约金的计算方式与合同约定不符，合同约定逾期违约金的上限是合同价款的5%。5.评估费和律师费在合同中没有约定，不应由被告承担。 反诉原告四川省南充市水电工程有限公司诉称，反诉人与被反诉人签订《建设施工工程合同》后，合同约定竣工日期为2016年9月16日，后因被反诉人原因致使工期顺延，2018年2月6日反诉人申请返乡过春节，春节复工后，因被反诉人清赔工作一直未完成导致本案所涉项目工期多次推迟。后本案项目已经实际使用，反诉人多次向被反诉人申请办理保证金退还事宜，被反诉人拖延至今未付，请求被反诉人退还履约保证金238392元，由被反诉人承担律师费和反诉费。 反诉被告德保县水利电业有限公司辩称，反诉原告主张反诉被告违约没有任何事实和法律依据。因被答辩人违约，导致涉案工程未完工，根据合同约定，被答辩人违约，答辩人可以没收履约保证金。 本案的争议焦点为：1.本案在履行合同过程中是哪方违约。2.双方对工程款是否已经进行结算，如工程未结算，导致工程不能结算的责任在哪方。3.被告方是否多领工程款。4.原告要求没收履约保证金是否符合合同的约定。5.原告要求被告支付违约金是否符合法律的规定。6.原告要求被告支付评估费及律师代理费是否有事实和法律依据。7.反诉原告要求反诉被告返还履约保证金是否有事实和法律依据。 原告针对本诉在举证期限内向法庭提供如下证据：1.企业营业执照复印件(拟证明原告主体资格)；2.被告营业执照复印件(拟证明被告的主体资格)；3.建设工程施工合同（拟证明双方存在承包合同关系，以及工程价款，竣工日期、违约责任等）；4.工程停工申请表（拟证明2018年2月6日被告申请返乡过春节，至今未复工的事实）；5.关于德保县35KV朴圩送变电工程尽快进场施工的承诺书（拟证明被告承诺进场复工的事实）；6.关于确定德保县35KV朴圩送变电工程进场施工日期的函（拟证明原告督促被告尽快进场施工，否则终止合同的事实）；7.情况汇报（拟证明原告向集团公司汇报情况）；8.关于2015年农网改造升级工程新增项目施工量清算工作的函（拟证明原告被告委托第三方清算的事实）；9.德保县水利电业有限公司支付四川省南充市水电工程有限公司工程款情况统计表（拟证明原告向被告支付工程款共计3270521.93元，包括工程预付款244475.76元，工程进度款2583370.73元，合同外变更增加部分工程款222675.44元，应对农民工讨薪从履约保证金中支付的220000元）；10.电汇凭证（拟证明内容与证据9相同）；11.付工程款发票（拟证明内容与证据9相同）；12.记账凭证（拟证明内容与证据9相同）；13.工程款支付申请表（拟证明内容与证据9相同）；14.德保县水利电业有限公司专项电网工程付款审批表（拟证明内容与证据9相同）；15.授权委托书（拟证明内容与证据9相同）；16.施工协议书（拟证明内容与证据9相同）；17.关于代付德保县2015年农网新增工程农民工工资的函（拟证明2017年11月被告因拖欠农民工工资，请求并委托原告代付370000元给杨洪林，其中220000元从履约保证金中扣除）；18.退还履约保证金申请表（拟证明内容与证据17相同）；19.德保县水利电业有限公司专项电网工程付款审批表（拟证明内容与证据17相同）；20.授权委托书（拟证明内容与证据17相同）；21.委托付款确认书（拟证明内容与证据17相同）；22.农民工工资支付承诺书（拟证明内容与证据17相同）；23.承诺书（拟证明内容与证据17相同）；24.结算审核汇总表（拟证明经第三方同泽评估鉴定，被告已经完成的工程造价为2755998元，被告多领取工程款514523.93元）；25.结算审核报告（拟证明的内容与证据24相同）；26.建设工程造价咨询合同（拟证明原告因评估鉴定支出26332元）；27.付咨询费发票（拟证明支付评估费26332元）；28.电汇凭证（拟证明支付评估费的事实）；29.委托代理合同（拟证明原告委托代理人的事实）；30.付律师费发票（拟证明付律师费58974元的事实）。同时，原告还补充提交如下证据：1.2019年4月1日朴圩变电站及东凌间隔现场需整改问题、现场照片（拟证明被告施工存在问题及没有完成全部工程的现场照片）；2.线路部分扫尾工程施工合同、工程签证单、支付凭证等相关材料（拟证明因线路扫尾，支付溢才公司232978元）；3.线路部分整改工程施工合同、工程签证单、支付凭证等相关材料（拟证明因线路整改，支付溢才公司73155元）；4.线路部分导线对地距离不够工程施工补充合同、工程签证单、支付凭证等相关材料（拟证明因追加线路扫尾工程，支付溢才公司26000元）；5.建设工程施工合同、支付凭证（拟证明因变电站扫尾工程，支付鉴水明珠公司49885元）；6.建设工程施工合同追加部分、会议纪要、支付凭证（拟证明因追加变电站扫尾工程，支付鉴水明珠公司39711元）；7.出线间隔工程建设施工合同、支付凭证（拟证明原告对东凌变电站出线间隔工程扫尾，支付宏湖公司38604元）；8.德保县35KV东凌至朴圩32＃至33＃杆跨越10KV迁移工程施工合同、会议纪要、竣工验收报告表、支付凭证等相关材料（拟证明原告对存在案例隐患的线路进行迁移，支付能建公司75119元）；9.关于德保县35KV朴圩送变电工程费用支付的请示、会议纪要、保安协议书、支付凭证等相关材料（拟证明被告撤场并撤手不管，原告不得不聘请保安看守场地等支付24700元、19200元）；10.费用开支明细、请示、借款单、收款收据、转账凭证等相关材料（拟证明被告离场后，不支付农民工工资，原告代付农民工工资，聘请门卫看守场地等共支付38863元）；11.关于支付35KV朴圩变电站外墙墙面装饰施工的请示、会议纪要、支付凭证等相关材料（拟证明原告因完成电站扫尾工程，支付锐志公司21138.41元）。原告还当庭提供一份快递回执单及物流查询情况（拟证明原告提供的证据8的材料被告已经收到的事实）。 经庭审质证，被告对原告提交的证据1至7、9至23、29、30的真实性无异议；只是对证明内容有异议。对原告提供的证据8、24至28、补充证据1至11的三性均有异议，认为结算审核是原告自行委托第三方进行审核结算，程序不合法；对补充提交的证据，认为费用总额与预算相差过大，原告提供的证据前后相互矛盾，不应采信。被告对原告当庭提交的证据的真实性无异议，但认为被告已经发出解除合同一个月后才寄出，属原告单方陈述。 被告当庭向法庭提供如下证据：1.工程联系单；2.合同解除通知书；3.签收回执单。被告提供的证据拟证明工程逾期的原因系原告未能完成清赔工作所导致，在被告多次联系无果后，已经将合同解除通知书发给原告，且已经签收的事实。 经庭审质证，原告对被告提供的证据1的真实性有异议，认为原告没有收到这份材料。对证据2、3的真实性、关联性没有异议，但对合法性有异议，认为被告的解除通知书无效，合同解除通知书发出的主体不合法，通知书上落款是项目部，发出解除通知没有效力。 本院根据各方的举证和质证意见，认证如下：被告对原告提交的证据1至7、9至23、29、30的真实性无异议，只是对证明内容有异议，这些证据本院予以采信。被告对原告提供的证据8、24至28、补充证据1至11的三性均有异议，但没有提供相反的证据予以反驳，而这些证据与本案要查明的事实有关联，本院予以采信。原告对被告提供的工程联系单有异议，认为没有收到这份材料，因被告没有提供相关的证据材料证实原告已经收到工程联系单，因此，这份证据本院不予采信。原告对被告提供的合同解除通知及签收回执单的真实性无异议，但认为被告以公司项目部的名义发出解除合同通知没有效力的辩解理由成立，本院予以采信。 根据上述举证、质证和认证意见及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2016年5月10日，原告（反诉被告）德保县水利电业有限公司与被告（反诉原告）四川省南充市水电工程有限公司签订一份《建设工程施工合同》，第一部分《施工合同协议书》约定：原告将德保县35KV朴圩送变电工程发包给被告建设施工。工程承包范围：1.35KV变电站工程：（1）初步设计图纸载明的所有建筑工程：场地平整、主变基础、油池及消防柜、电缆沟、设备及构支架基础、主控楼、配电装置室、进站道路、站外排水、围墙及大门、站区道路及地坪、站区排水、挡土墙、护坡等工程；但不包括站区绿化工程、站区供水、通风空调工程。（2）初步设计图纸载明的：站内消防工程、电气安装工程、48小时试运行，原有旧电气设备和土建拆除工程及旧材料回收，但不含无人值守系统、负荷转移。（3）除发包人提供的电气设备材料外包工包料，下列材料属本次招标范围：电气盘柜及设备所需基础型钢、所有预埋铁件、“三盘”、电缆防火灭火措施等装置材料。2.35KV送电线路工程：（1）初步设计图纸载明的：施工测量、工地运输、土石方工程、基础工程、杆塔工程、接地工程、架线工程、附件安装工程、辅助工程、电缆工程、修人抬道工程、线路三牌安装、双回路塔刷漆分色等，改造工程原旧线路的拆除及旧材料的回收。（2）除发包人提供的设备材料外包工包料。合同工期：开工日期：2016年5月16日，竣工日期：2016年9月16日，总工期120天。合同价款3055947元，其中含安全文明施工费140276元。双方还对组成合同文件、通用条款、附件、双方的责任与义务、支付方式、违约责任等进行约定。合同生效前，被告按照中标通知书的要求向原告的账户提交保证金人民币458392元（本施工合同价款的15%，其中：履约保证金占合同价10%，安全文明生产保证金占合同价3%和农民工工资保障金占合同价2%）。同时，双方还在合同第三部分《专用条款》第35.2.1约定：“本合同通用条款约定承包人违约承担的违约责任：应向发包人支付违约金。每误期一日，按合同价款的万分之四计罚，误期时间从规定竣工日期（含签证顺延工期）起直至全部工程或者部分工程，符合交工验收条件之日之间的天数，此项违约金限额为合同价款的5%”。第47.1.3第三款约定：“当达到合同总工期100%时，承包人必须全部完成承包范围内所有工程量。否则，每逾期一天，按合同价款的万分之五计罚承包人的违约金；发包人可从应向承包人支付的任何款项中扣除此项违约金或以其他任何方式收回此项违约金。当此违约金累计达到合同价款的百分之五时，发包人有权终止合同，并全额不予退还履约保证金，由此造成的一切损失全部由承包人负责”。被告四川省南充市水电工程有限公司未能在规定的工期内完工，2018年2月6日，因临近春节，被告向原告德保县水利电业有限公司及监理单位申请停工，要求从2018年2月6日至2018年3月7日停工，原告也同意被告停工。2018年4月11日，被告向原告发出《关于德保县35KV朴圩送变电工程尽快进场施工的承诺书》的函，内容为：“我公司为德保县35KV朴圩送变电工程的施工承包单位，由于我方管理原因，导致该工程目前迟迟无法进场施工。在此，我公司承诺尽快处理我方农民工管理事宜，并于2018年4月27日进场施工，争取于2018年6月1日前将该工程完工”。2018年4月25日，原告向被告发出《关于确定德保县35KV朴圩送变电工程进场施工日期的函》，内容为：“你公司于2018年4月11日发来《关于德保县35KV朴圩送变电工程尽快进场施工的承诺书》，承诺于2018年4月27日进场施工。现距承诺进场时间不足2日，请你公司尽快与我公司联系，并办理进场复工报批手续。如不能按承诺日期进场施工，我公司为了保证工程进度，将实施合同权利，合法终止施工合同”。2018年9月18日，被告向原告发出《工程联系单》，2018年10月19日发出《合同解除通知》，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》。之后被告便撤离施工场地，不再对该工程进行施工建设。2018年12月1日，原告为了完成35KV朴圩送变电工程线路扫尾工作，与广西溢才水利电力有限公司签订一份《2015年农村电网改造升级工程新增项目35KV朴圩送变电工程（线路部分）扫尾工程施工合同》，对被告未完成的工程进行施工。从2016年6月21日至2018年9月29日止，原告已经预付工程款3270521.93元（含设计变更部分工程款222675.44元）。2018年11月26日，原告向被告发出《关于2015年农网改造升级工程新增项目施工工程量清算工作的函》，决定委托第三方对被告已完成工程量进行清算。2019年1月9日，原告委托广西同泽工程项目管理股份有限公司对被告完成的德保县35KV朴圩送变电工程进行结算审核，2019年3月7日，广西同泽工程项目管理股份有限公司作出结算审核报告，认定被告完成的工程量总造价为2755998元（含增加的工程量部分），原告实际多支付工程款514523.93元。由于被告中途退场，没有将其有关施工资料移交给原告，造成原告无法对该工程组织竣工验收。为此，原告向法院起诉，提出上述诉讼请求。在审理过程中，被告四川省南充市水电工程有限公司提出反诉，要求原告德保县水利电业有限公司返还履约保证金238392元。 本院认为，原告（反诉被告）德保县水利电业有限公司与被告（反诉原告）四川省南充市水电工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，应认定为有效合同。双方在履行合同过程中，因被告未能按约定的工期完工，且中途退场，构成违约，应承担相应的违约责任。由于被告退场后，没有将其施工的资料移交给原告，造成原告无法对该工程组织竣工验收，因此，原告要求被告移交全部竣工验收及结算资料的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。对原告要求被告退回超额领取工程款的主张，根据原告提供的转账凭证、发票等证实原告支付的工程款总额为3270521.93元，被告已完成的工程总造价为2755998元，实际多支付工程款514523.93元，因此，原告要求被告退回多领取的工程款514523.93元有事实和法律依据，本院予以支持。对原告要求被告支付违约金和没收履约保证金的主张，双方在合同中约定违约金和履约保证金能否同时适用的问题，根据《中华人民共和国招投标法》第六十条第一款规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任”。本案作为中标人的被告，已经与作为招标人的原告签订合同，双方约定的履约保证金，其性质是履约担保，如果被告不履行合同义务，给原告造成损失的，履约保证金实际就是作为赔偿原告的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。因此，本案约定的违约金，其目的也是为了赔偿对方的损失。根据双方在合同第三部分《专用条款》第35.2.1中约定：承包人违约的，每误期一天，按合同价款的万分之四计罚，误期时间从规定竣工日期起至全部工程或相应部分工程，符合交工验收之日的天数，此项违约金限额为合同价款的5%。合同第三部分《专用条款》第47.1.3第三款约定：当达到合同总工期100%时，承包人必须全部完成承包范围内所有工程量。否则，每逾期一天，按合同价款的万分之五计罚违约金，当此违约金累计达到合同价款的百分之五时，发包人有权终止合同，并全额不予退回履约保证金。本案的履约保证金具有违约金的性质，对同一违约事实，原告只能选择适用履约保证金或违约金条款，不能同时主张适用违约金和履约保证金，除非原告能够提供证据证明被告违约造成的损失超过履约保证金的数额或约定的违约金低于造成的损失，对超过部分予以主张赔偿。由于双方约定的违约金的最高限额为合同价款的5%，履约保证金占合同价10%，而原告没有提供证据证明被告违约造成的损失超过履约保证金的数额或约定的违约金低于造成的损失。即本案被告提交的保证金为458392元（其中履约保证金占合同价10%，安全文明生产保证金占合同价3%，农民工工资保障金占合同价2%），因被告在施工过程中拖欠农民工工资，被告申请原告退还履约保证金220000元，予以支付农民工工资，原告也同意退还，目前在原告账上还有履约保证金238392元。因双方在合同中约定，如果违约金累计达到合同价款5%时，原告有权终止合同，并全额不予退还履约保证金，因此，该笔款项应作为被告优先赔偿原告的违约损失。对原告要求被告退回履约保证金67202元，补足305594.7元，由原告没收的主张，与本院已查明的事实不符，本院不予支持。对原告要求被告支付逾期违约金864869.3元的主张，与双方约定的违约金限额为合同价款5%不符，也与履约保证金重复主张，因此，原告的这一主张，本院不予支持。对原告提出要求被告赔偿工程量造价评估费26332元的主张，因本案被告中途退场，对其施工建设的工程没有经过竣工验收和结算，原告委托第三方进行评估，所产生的费用属于原告的实际损失，其主张由被告承担，本院予以支持。但原告要求被告支付律师代理费58974元的主张，因双方在合同中没有约定，且原告聘请律师为其服务所产生的费用，不是本案必然产生的实际损失，因此，原告的这一主张，本院不予支持。反诉原告（被告）四川省南充市水电工程有限公司提出要求反诉被告（原告）德保县水利电业有限公司退还履约保证金238392元的主张，因反诉原告未能在合同工期内完工，且中途退场，其提出停工原因系反诉被告没有完成清赔工作，构成违约，但没有提供相关的佐证材料证实，其提出的这一主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百七十五条，《中华人民共和国招投标法》第六十条第一款之规定，判决如下： 一、被告四川省南充市水电工程有限公司应于判决生效后10日内向原告德保县水利电业有限公司移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料，配合原告办理竣工验收手续。 二、被告四川省南充市水电工程有限公司返还原告德保县水利电业有限公司超领取的工程款514523.93元。 三、被告四川省南充市水电工程有限公司赔偿原告德保县水利电业有限公司的违约损失238392元（从被告已交的履约保证金238392元中受偿）。 四、由被告四川省南充市水电工程有限公司赔偿原告德保县水利电业有限公司评估费26332元。 五、驳回原告德保县水利电业有限公司的其他诉讼请求。 六、驳回反诉原告（被告）四川省南充市水电工程有限公司的反诉请求。 本案受理费20733元，由原告德保县水利电业有限公司负担12440元，被告四川省南充市水电工程有限公司负担8293元。 反诉费4876元，由反诉原告四川省南充市水电工程有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院。 审 判 长  黄 涛 人民陪审员  黄立初 人民陪审员  苏志大 二〇二〇年五月十四日 法官 助理  谢皓婷 书 记 员  农碧珠