湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终430号上诉人（原审原告）：何金华，女，汉族，1981年10月3日出生，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人:解德辉，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南乐万邦房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山南路153号11栋705室。法定代表人：张少金。委托诉讼代理人：宾亮，湖南麓邻律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，湖南麓邻律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：谢创忠，男，汉族，1963年5月30日出生，住广东省揭阳市揭东区。被上诉人（原审第三人）：王力芝，男，汉族，1981年1月4日出生，住湖南省双峰县。上诉人何金华因与被上诉人湖南乐万邦房地产开发有限公司（以下简称“乐万邦公司”）、谢创忠、王力芝房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2019)湘0105民初4056号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何金华的委托诉讼代理人解德辉，被上诉人乐万邦公司的委托诉讼代理人宾亮、张磊到庭参加了诉讼。经本院依法通知，原审第三人谢创忠、王力芝未到庭应诉。本案现已审理终结。何金华上诉请求：1.请求二审查清事实后依法改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实即认定涉案《期房转让协议》是独立于被上诉人乐万邦公司出售涉案房屋行为而单独存在错误。1.原审法院及长沙市中级人民法院审理的同类案件及物价部门的行政处罚决定书充分表明被上诉人乐万邦公司不可能在商品房买卖合同约定的价款上出售涉案房产。2.上诉人在被上诉人乐万邦公司的售楼部购买新房而并非购买期房，也是直接与售楼部工作人员进行洽谈并按其指令签订《期房转让协议》，前述售楼部工作人员或者是被上诉人乐万邦公司的工作人员，或者是被上诉人乐万邦公司委托的代售公司的工作人员，其行为依法理应认定为被上诉人乐万邦公司的行为。3.被上诉人乐万邦公司并未举证证明第三人委托其代售涉案期房，也没有举证证明其委托了两代售公司代售涉案期房，同时《期房转让协议》中也看不出代售期房行为。4.上诉人与第三人不相识也未见过面，谈不上进行期房转让事宜协商，更不可能直接签订涉案《期房转让协议》且支付转让费，相关转让费的支付完全是按售楼部工作人员指令进行，且期房转让是与商品房买卖合同一并与售楼部工作人员洽谈，整个期房转让及支付转让费的过程应视为被上诉人乐万邦公司的行为。5.此同类型系列案中，黄圣凯等虽签订了《期房转让协议》，但其转让费是直接以现金形式支付给售楼部工作人员的，并没有支付给转让人，但其后来却签订了商品房买卖合同。6.原审法院认为其没有此同类型的系列案的管辖权的根本错误在于将涉案《期房转让协议》视为独立于出售涉案房屋行为而单独存在。二、在本次系列案中，原审法院在擅自终止鉴定、拒绝向代理律师签发调查令（14份申请只准许2份申请）且未依法追加两代售公司为第三人参加诉讼的情况下，草率认定存在重大伪造嫌疑的涉案《“润景园”认购协议书》真实、合法、有效错误。1.原审法院不顾长沙市关于限制认购人资格的规定，认为系列案的第三人认购多套房子是合理的，令人难以理解。2.涉案《“润景园”认购协议书》与原审法院审理的同一时期、甚至前后几天的其他大量双方认可的《润景园认购协议》内容完全不同，与常理不符。3.所有涉案《“润景园”认购协议书》的认购人即第三人，有些是被上诉人乐万邦公司的员工甚至是销售总监，且这些人却没有一人最终签订商品房买卖合同，与常理不符。4.涉案项目住宅在2017年4月14日才通过长沙市住建委“一房一价”核准备案，而涉案的2017年2月、3月、4月的《“润景园”认购协议书》中填写的房款却与核准备案的价格完全一样，与常理不符。5.涉案《“润景园”认购协议书》与原审法院审理的（2018）湘0105民初7785号中的《润景园认购协议书》除第二条第二款“关于22万元违约金”内容不同之外，其余内容完全一样，但该案中22万元是被上诉人乐万邦公司在商品房买卖合同价外直接多收取的房款，故上诉人完全有理由怀疑、肯定涉案《“润景园”认购协议书》产生于2017年8月3日之后。6.涉案《“润景园”认购协议书》所涉及的众多第三人没有一个到庭应诉，与常理不符。三、原审法院审理程序违法，致使原审法院认为影响案件结果的相关事实无法查清，导致同一被告、同一楼盘、同期购买房屋的同类案件，裁判结果截然不同。1.系列案中申请了对涉案《“润景园”认购协议书》相关形成时间进行鉴定，鉴定机构要求补充鉴定材料后，代理律师向原审法院提交了回复并申请法院责令对方当事人提供鉴定补充材料，但原审法院一直没有回复。一审开庭时代理律师收到《终止鉴定委托书》,代理律师当庭陈述相关内容并要求重新委托省外鉴定机构鉴定，但原审法院却仓促判决结案。比对样本必须双方无异议，但原审法院没有责令被上诉人乐万邦公司提交双方认可的比对样本，也没有在其拒绝提供时做出对其不利的结论。原审法院用不同诉讼策略的案件内容进行比对，以（2018）湘0104民初2945号判决认定被上诉人乐万邦公司在2017年3月已使用该版本认购协议书属于认定错误。2.原审法院审理的共32件同类型系列案共涉及到14个第三人，但在给我方律师签发两份调查令后根据查询结果，代理律师发现重大问题后对12人申请调查令，原审法院没有批准。3.原审法院没有依法追加代售公司参加诉讼。4.原审法官违反《法官执业行为规范》。四、认定事实错误导致适用法律完全错误。新房的总价不能超过政府核准备案的价格，众多业主起诉的理由是被上诉人乐万邦公司利用第三人规避政府监管政策，损害了社会公共利益，依法应当认定无效。原审法院考量被上诉人乐万邦公司与第三人是否恶意串通通过《期房转让协议》的方式向上诉人加价收取了购房款，从而加重了上诉人的举证责任。五、被上诉人乐万邦公司称上诉人违背诚实信用原则，但诚实信用原则必须建立在遵守法律、政策的基础上。被上诉人乐万邦公司拥有做鉴定的比对样本而拒不提供，却实实在在违背了诚实信用原则。乐万邦公司辩称，1.一审法院认定事实清楚。被上诉人不是《期房转让协议》的签订主体，《期房转让协议》的签订、履行均由上诉人与第三人实施，被上诉人并没有参与涉诉房屋销售过程，从未指使或授意第三人向上诉人转让房屋。被上诉人没有在合同约定价款外收取任何其他购房款，没有违反长沙市的限价政策，没有损害社会公共利益。上诉人在与第三人签订《期房转让协议》时，对其需要向第三人支付转让费以及向被上诉人支付购房款后才能取得案涉房屋是清楚的，其处于真实意愿自愿支付对价确房屋，没有陷入错误的意思表示。2.原审法院审理程序合法。本次开庭的26个案件中，仅徐雪娇、戴广敏两案申请了对第三人签字的形成时间进行鉴定，其他上诉人均未申请鉴定。在该两案中，原审委托了专业鉴定机构进行鉴定，因为徐雪娇、戴广敏没有按照鉴定机构的要求提供比对样材料，导致终止鉴定，责任应当由徐雪娇、戴广敏自身承担。本案没有遗漏主体，上诉人认为应当追加两家销售代理公司为本案第三人，与事实不符，于法无据。3.原审判决适用法律正确。4.案涉房屋预售许可证在限价政策之前已经取得，案涉房屋不受长沙发改委限价政策的调控，被上诉人也没有通过签订所谓《期房转让协议》加价收取购房款的动机。综上，请求二审法院维持原审判决。何金华向一审法院起诉请求：1、依法判决乐万邦公司与两第三人共同退还在《长沙市商品房买卖合同》的合同价外多收取的何金华购房款16.5万元；2、乐万邦公司承担诉讼费。一审法院认定事实：乐万邦公司开发建设了长沙市开福区东风路382号“润景园”（又名上园）项目。2017年2月14日，第三人谢创忠与乐万邦公司签订《“润景园”认购协议书》，约定第三人谢创忠自愿认购乐万邦公司出售的“润景园”项目5号楼2602房，面积111.06㎡，总价1296075元，第三人谢创忠应向乐万邦公司交纳购房定金10000元。协议签订后，第三人谢创忠于当日向乐万邦公司交纳定金10000元。2017年9月2日，何金华与谢创忠签订《期房转让协议》，约定谢创忠同意将其认购的“润景园”5栋2602号期房转让给何金华，何金华同意按照谢创忠与开发商订立的认购协议书中约定的条件承担向开发商支付该期房的全部房款及其他税费的义务，并同意向第三人谢创忠另行支付期房转让费165000元；在付清转让费后，何金华取得认购协议书中买受人的全部权利和义务；第三人谢创忠在收到全部期房转让费后，应该负责将期房转让告知开发商，何金华按照开发商的要求在开发商约定的时间和办公地点办理好认购协议书的更名或重签手续及资料。协议签订当天，第三人王力芝出具收条：今收到皮立、何金华壹拾陆万伍仟元整，帮其转账至谢创忠名下建行卡上，用于支付润景园5栋2602号期房转让费。王力芝并注明：本人协助5栋2602房后续购房手续，如无法购房成功，本人协助追回该期房转让费。2017年9月13日，何金华与乐万邦公司签订《长沙市商品房买卖合同》，约定何金华购买“润景园”项目5栋2602房，总房款1121075元。何金华后按合同约定交纳了购房款，乐万邦公司依约向何金华交付了房屋。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：乐万邦公司与第三人谢创忠是否恶意串通在《商品房买卖合同》约定的价格外通过《期房转让协议》的方式向何金华加价收取购房款。对此，一审法院评析如下：构成恶意串通需同时具备两个要件：当事人事先存在通谋及旨在损害第三人利益的主观恶意；客观上该恶意行为损害了第三人的合法利益。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零九条之规定，对于民事案件构成恶意串通事实的证明标准为排除合理怀疑，即要求当事人对其提出的存在恶意串通的事实主张，应提供充分的证据以达到足以排除合理怀疑的证明标准。本案中，根据现有证据，不能证明第三人谢创忠与乐万邦公司具有关联性，亦无证据证明谢创忠受乐万邦公司指使、或由乐万邦公司授意，第三人收取的期房转让费亦未流向乐万邦公司。因此，不能达到乐万邦公司与第三人谢创忠存在串通的主观恶意之证明目的。第二，从《期房转让协议》、《商品房买卖合同》履行情况分析，何金华向谢创忠支付转让费后，与乐万邦公司就购买涉案房屋签订了《商品房买卖合同》并已实际履行完毕，乐万邦公司亦向何金华交付了涉案商品房，何金华购房的合同目的已然实现。第三，何金华与第三人谢创忠签订《期房转让协议》并向第三人支付转让费的行为，表明其自愿向第三人谢创忠支付转让费且同意认购协议书所约定的内容即对于购房总成本予以认可（合同价加转让费），该意思表示系其真实意愿，不存在重大误解或受他人误导，且其购房目的已经实现，故其利益并未受到侵害。第四，《期房转让协议》、《商品房买卖合同》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在无法定无效、可撤销的情形下，合同当事人均应根据诚实信用的原则全面履行。综上理由，何金华未能提供充分有效的证据证明乐万邦公司与第三人谢创忠之间存在恶意串通的行为，根据庭审查明的情况亦不能达到排除合理怀疑的证明标准。故对于何金华主张乐万邦公司一手操控以达到在合同价外加价收取购房款的事实，一审法院难以采信。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，一审判决如下：驳回何金华的全部诉讼请求。本案受理费3600元，由何金华承担。经当事人的申请，本院委托律师调查调取如下证据：证据1.第三人康艳的建设银行银行流水。拟证明第三人收到十三户业主的转让款及购房定金后于当日或第二日转给了被上诉人的管理人彭罗湘，余下两户款项转给了被上诉人的工作人员张思平。第三人并未实际占有上诉人的转让款及定金。第三人康艳的工资、上园小区卖方提成、报销费用是由被上诉人的管理人员彭罗湘代发。第三人康艳是被上诉人的工作人员，彭罗湘也是被上诉人的管理人员；被上诉人与第三人签订的认购协议中，第三人已经支付所谓的购房定金10000元是不存在的。证据2.第三人长沙银行银行流水对账单。拟证明第三人蔡长缨收取了十户业主的转让款及定金。蔡长缨在收到转让款及定金后于当日或者第二日将其中六户业主的款项转给了被上诉人工作人员彭罗湘，其中四户业主的款项给了被上诉人工作人员张思平等人，第三人并未实际占有业主的转让款。经本院组织质证，被上诉人发表如下质证意见：对证据的真实性没有异议，对证据的关联性及证明目的有异议，该证据仅能证明康艳或蔡长缨与彭罗湘等人存在经济往来，该经济往来与被上诉人并无任何关联，即便康艳是由彭罗湘所聘请以康艳的名义购房，也仅仅是彭罗湘等人出于投资需求或其他原因所为，该购买行为与被上诉人没有关系。关于定金的问题，被上诉人对第三人已经支付的10000元有两种处理：1.第三人认购房屋向上诉人转让后，被上诉人按照上诉人与第三人的要求签订房屋买卖合同，上诉人按照合同约定支付首付款，被上诉人将第三人在认购房屋时支付的定金退还给第三人，再收回定金收据，第三人在收据上签字确认定金已经收回；2.第三人认购房屋向上诉人转让后，第三人要求其在认购房屋时交的定金直接转为上诉人需要支付的购房款，因此，上诉人在支付首付款时就少支付10000元，同时在支付转让款时将该10000元定金支付给第三人，在这种情况下，被上诉人并没有将定金退还给第三人。因此该证据并不能证明认购协议约定的定金没有实际支付，不能达到其证明目的。同时上诉人称彭罗湘系被上诉人的管理人员，并未提供相应证据予以支持，被上诉人不予认可。本院经审查认为，上述证据仅能证明康艳或蔡长缨与彭罗湘等人存在经济往来，不能证明该经济往来与被上诉人存在关联，故本院对上述证据的关联性不予确认。本院查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点系上诉人要求被上诉人与第三人退还在《长沙市商品房买卖合同》的合同价外多收取的款项是否应予支持。针对该争议焦点，本院评析如下：首先，上诉人主张，涉案《期房转让协议》的签订并非协议当事人的真实意思表示，何金华与协议相对方并不认识。本院认为，上诉人并不否认其在涉案《期房转让协议》上签字，其作为完全民事行为能力人，对于涉案《期房转让协议》的内容及法律效果具有预见性，且涉案《期房转让协议》已经履行，上诉人履行了协议约定的支付价款义务，亦成功购买了协议约定的房产，协议目的已经实现，现上诉人并无证据证明其在签订涉案《期房转让协议》时意思表示不真实、不自由，而第三人已经接受上诉人的履行并履行了自己的义务，故上诉人认为涉案《期房转让协议》不真实的上诉主张不能成立。其次，上诉人主张，涉案《“润景园”认购协议书》不真实，第三人、被上诉人均未提交证据证明该协议订立并生效，第三人与被上诉人并未按照该协议约定履行义务，且在本批群体案件中，有多个第三人与被上诉人签订了多份《“润景园”认购协议书》，与常理不符，故该协议不真实。本院认为，《“润景园”认购协议书》相对方即被上诉人、第三人，如何处分协议权利、义务系合同当事人自由，上诉人并非涉案《“润景园”认购协议书》当事人，现《“润景园”认购协议书》的当事人双方均未对该协议效力提出异议，上诉人亦无相应证据证实《“润景园”认购协议书》损害了其合法权益，故上诉人认为涉案《“润景园”认购协议书》不真实的上诉主张亦不能成立。综上，涉案《“润景园”认购协议书》、《期房转让协议》、《长沙市商品房买卖合同》系当事人的真实意思表示，合法有效，当事人依约履行了合同义务，上诉人亦未能提供证据证实证明被上诉人与第三人之间恶意串通加价收取购房款，故上诉人主张退还在合同价外多收取的款项的请求缺乏依据，一审判决驳回其请求并无不当。上诉人主张，一审未调查取证，程序错误。本院认为，上诉人未在一审指定举证期间内向一审法院申请调查取证，且在此同类型案件中本院委托律师调查取证后，所取得的证据并不能证明第三人的资金去向与被上诉人有关联性，故上诉人以该程序错误为由要求改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人认为,一审法院鉴定程序不当。经查，一审在此同类型案中鉴定程序并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人认为，一审法院没有追加代售公司参加诉讼。本院认为，代售公司并非必须参加诉讼的当事人，一审法院并未遗漏诉讼主体。上诉人认为，本案法律适用错误。本院认为，本案系上诉人认为被上诉人、第三人恶意串通损害其合法权益提起的诉讼，一审法院经审理依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条规定作出判决并无不当。综上所述，何金华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由上诉人何金华负担。本判决为终审判决。审 判 长  何豪杰审 判 员  刘国清审 判 员  李龙玺审 判 员  金新贵审 判 员  赵佳玮二〇二〇年五月二十二日代理书记员  李佳洪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。