新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终365号 上诉人（原审被告）：安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯市。法定代表人：刘峰，该分公司经理。委托诉讼代理人：郭新梅，新疆同惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯泽生，男，1957年5月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。原审被告：新疆民唯化工有限公司，住所地新疆维吾尔自治区新和县。法定代表人：田嘉，该公司董事。委托诉讼代理人：潘国俊，该公司员工。委托诉讼代理人：欧忠，该公司员工。原审被告：安徽索凯特建设工程有限公司，住所地安徽省萧县。法定代表人：李正民，该公司董事长。上诉人安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司（以下简称索凯特奎屯分公司）因与被上诉人冯泽生、原审被告安徽索凯特建设工程有限公司（以下简称安徽索凯特公司）、原审被告新疆民唯化工有限公司（以下简称民唯化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新和县人民法院（2018）新2925民初398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人索凯特奎屯分公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区新和县人民法院(2018)新2925民初398号民事判决第1、2、3项，改判驳回冯泽生对索凯特奎屯分公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.本案中冯泽生、许金龙共同与索凯特奎屯分公司签署合同及承揽涉案工程，索凯特奎屯分公司收取的工程保证金也是许金龙交纳，本案涉及许金龙合法权益，一审缺少必要共同原告，程序违法。2.本案一审法院未依法扣除15%管理费严重损害了索凯特奎屯分公司的合法权益。一审法院以冯泽生与索凯特奎屯分公司签署的合同无效为由，对于双方合同约定的15%的管理费未予扣除，一审法院对此认定事实和适用法律均错误。该扣除的15%管理费包含了应向国家缴纳的各类税金(工程款的发票由索凯特奎屯分公司开具，相关的税费由索凯特奎屯分公司承担)，法院对此不予认可，即工程款由冯泽生享有，而应向国家缴纳的税金却由索凯特奎屯分公司承担，这显然于法无据且显示公平。另,索凯特奎屯分公司为此工程成立了项目部，投入了大量人力对工程进行管理和质量管控，相关的费用也是从该15%管理费中获取，法院对此不予认可，使得项目部工作人员的工资等无从着落，严重损害了索凯特奎屯分公司和项目部工作人员的合法利益;3.根据冯泽生与索凯特奎屯分公司签署的合同和实际履行情况，涉案工程大部分主要材料均是由索凯特奎屯分公司供应，该主材材料款应从索凯特奎屯分公司的工程款中予以扣除。根据一审法院委托鉴定机构出具的工程造价报告，其中部分主材款法院依法予以了扣除，但对于索凯特奎屯分公司供应的“沥青、红砖、加砌块”等主要材料的材料款造价报告却并未单列。一审中鉴定机构明确表示，如有需要其可出具补充意见，但一审法院在查明上诉主材系索凯特奎屯分公司所供应的情况下，未要求鉴定机构出具补充意见，也未对上述主材款予以扣除，严重损害了索凯特奎屯分公司的合法权益。更为重要的是，涉案工程的砂石料、戈壁料全部由索凯特奎屯分公司提供，这些材料从产地运输至工程施工现场会产生运费，该运费是由索凯特奎屯分公司预先支付的，冯泽生实际使用上述材料，该运费依法也应由冯泽生承担，造价报告以索凯特奎屯分公司无法提供运费发票为由未将该运费列出，但在造价报告中和一审庭审中，鉴定人也明确表态如法院需要其可单列。但一审法院却对此未予以回应，未要求鉴定机构计算运费，未将该款从工程款中扣除，严重损害了索凯特奎屯分公司合法权益。4.本案中索凯特奎屯分公司收取的保证金已全额交付给了民唯化工公司，应由民唯化工公司退还。被上诉人冯泽生辩称，冯泽生与索凯特奎屯分公司形成转包关系，不存在挂靠，故索凯特奎屯分公司所主张的15%挂靠管理费无事实及法律依据。许金龙为工程介绍人，工程保证金全部由冯泽生出资，冯泽生使用索凯特奎屯分公司的材料都需要签字，索凯特奎屯分公司未能提交冯泽生签字确认的单据，且施工过程中冯泽生所用的苯板、零件均由冯泽生自行购买。原审认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人民唯化工公司辩称，民唯化工公司已向索凯特奎屯分公司支付了部分工程款，还有部分工程款未支付。索凯特奎屯分公司向民唯化工公司交付的工程保证金系基于双方之间合同的约定，至于冯泽生等人向索凯特奎屯分公司交付的保证金与民唯化工公司无关，应当由索凯特奎屯分公司向其退还。冯泽生向一审法院起诉请求：1.判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司支付拖欠的工程款2,982,000元；2.判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司支付逾期付款利息387,660元；3.判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司退还施工保证金500,000元；4.判令安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司、民唯化工公司赔偿施工中修建临时用房及看管工地费损失200,000元；以上合计4,069,660元。一审法院认定事实：2014年5月28日，安徽索凯特公司与民唯化工签订了一份《合作协议》，约定民唯化工作为甲方（发包方）将新和县30万吨/年沥青项目发包给安徽索凯特公司作为乙方（承包方）承建施工。工程内容为厂区围墙、办公楼、职工宿舍、食堂、仓库、厂区道路、罐区基础、油罐制作安装、厂区绿化等工程；承包范围为土建、油罐制作安装及厂区道路、绿化等全部工程项目；工期为200天；工程取费以图纸为准并按国家建筑规定的二类取费标准下限取费（阿克苏地区取费标准执行）；同时约定了甲乙双方各自的责任、付款方式、取费标准、违约责任等条款。《合作协议》签订后，安徽索凯特公司随即将工程各部分以内部承包或联合施工的方式分包给多名项目经理。其中，本案冯泽生与索凯特奎屯分公司于2014年6月28日签订了建设工程联合施工协议，协议约定索凯特奎屯分公司将其承建的工程中的部分包括道路、办公楼、宿舍楼、库房、基础等发包给许金龙、冯泽生；工程建筑面积按实际工程量结算；承包方式为施工总承包（包工包料）；承包内容为甲方发包的所有项目施工图的全部内容、设计变更。经济签证即招标文件；开工日期为2014年6月30日，竣工日期为2015年1月30日，总工期200天；工程价款按施工图预算执行；按建筑三类取费，调差执行阿克苏地区调差信息总价格文件，材差只记取税金；同时约定了工程价款的支付、双方的权利以及违约责任及其他；协议最后补充条款约定一切事宜按甲方按业主大合同为准。协议书由索凯特奎屯分公司负责人刘峰及许金龙、冯泽生签名，并有索凯特奎屯分公司印章。协议签订后，冯泽生于7月6日向索凯特奎屯分公司交纳履约保证金500,000元，随后冯泽生按协议约定进行施工。2015年9月7日，索凯特奎屯分公司负责人刘峰给冯泽生出具承诺书，载明“冯泽生所完成的土建工程量暂估价为230万元，实际工程款按合同条款以实际结算为准，结算日期为2015年10月31日前完成，扣除已付工程款和材料款后，可由新疆民唯化工有限公司潘国俊直接支付，刘峰本人同意。如2015年10月31日本工程量不能结算完毕，后此项目冯泽生产生的一切经济损失由安徽索凯特工程有限公司奎屯分公司刘峰负责承担。工程保证金返还与工程款同步。”2015年12月3日，索凯特奎屯分公司与冯泽生对工程决算进行确认，决算书载明“双方确认累计已完成工程计量款约467.2万元，以上确认的工程款，必须在2016年1月30日全部结清。备注称，以上工程量属实，以最终结算为准，决算时间定为2015年12月10日开始至2015年12月31日结束。如期间审计完不成则按以上款项的80%进行支付。”2015年12月21日，民唯化工时任法定代表人潘国俊、索凯特奎屯分公司负责人刘峰给冯泽生再次出具承诺书，承诺“在2016年1月15日前把工程款收回来，首先付保证金，并在10个工作日内完成决算并支付工程款。甲方付保证金和工程款的情况下，未完成的工程量由工程队自己完成。如2016年1月15日资金未到位，由政府拍卖后付工程款。如果出现破产清算资不抵债的情况由建筑公司支付施工的工程保证金和一切所造成的损失。以上由建筑公司监督完成，如完不成视公司无作为处理，自动放弃自身利益”。之后，双方均未履行两次承诺书及决算书确定的义务。随后冯泽生施工队民工上访，后经新和县信访局、新和县人社局劳动监察大队协调，安徽索凯特公司给付冯泽生工程款990,000元，余款至今未付。冯泽生诉至法院后，双方因工程决算价款意见不一致，安徽索凯特公司申请对工程造价进行审计，法院依对外委托程序委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对双方争议工程进行造价评估，鉴定结论为：冯泽生完成项目按二类取费金额为1,824,727.99元，按三类取费金额为1,790,559.22元，安徽索凯特公司提供主材价款合计707,288.85元。另，本鉴定中由于当事人施工方有5人之多，且工程未完工，各自施工内容不易区分，当事人有协议约定按三类工程取费，如法院予以支持，则可采用按三类取费的金额。索凯特奎屯分公司提出的钢材、商砼、砂石料由其购买的意见，由于其他当事人未提出意见，因此本鉴定单独列出该材料的数量和金额，供法院裁定。对此，在庭审中向鉴定人询问时鉴定人称主材的价格参照当年市场定价认定。一审法院认为，本案的争议焦点为1.冯泽生、索凯特奎屯分公司之间的内部承包协议书是否有效，安徽索凯特公司、索凯特奎屯公司应否支付工程款？2.民唯化工应否承担连带给付工程款的责任。关于冯泽生与索凯特奎屯公司之间的内部承包协议书的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”，本案中冯泽生不具有建筑施工企业资质，且本案诉争的工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，冯泽生、索凯特奎屯分公司双方签订的内部承包协议无效。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，由于建设施工合同性质决定，合同无效后不能适用返还原则，而应适用补偿返还原则。结合本案冯泽生、索凯特奎屯分公司双方签订的协议及当事人的当庭陈述，冯泽生为此工程付出了劳务和部分施工材料，索凯特奎屯分公司应当予以补偿。关于冯泽生诉请赔偿利息损失，双方自开工至开庭未进行结算，故该项请求一审法院不予支持。关于冯泽生诉请退还保证金500,000元，庭审中索凯特奎屯分公司认可未退还，故索凯特奎屯分公司应退还500,000元保证金。关于冯泽生诉请应当承担看管工地、临时建房等损失，冯泽生没有提供双方的约定且未提交相应的有效证据予以证明，故冯泽生的该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。关于冯泽生施工的工程使用主材及主材单价是否与鉴定意见相符的问题，因双方签订的协议书中明确载明主材由安徽索凯特公司提供，鉴定机构鉴定人员出庭时明确表示因双方均未提供相关资料，故主材是按安徽索凯特公司提供证据的数量依照市场定价进行的核算。虽双方当事人对鉴定意见均有异议，但未提交有效证据反驳鉴定结论。故一审法院采信该鉴定意见。关于索凯特奎屯分公司提出应扣除双方约定的15%管理费的问题，本院认为双方签订的内部施工合同无效，现仅对冯泽生完工部分进行补偿，故对索凯特奎屯分公司要求扣除管理费的请求不予支持。关于索凯特奎屯分公司提出因民唯化工未给付工程款，要求民唯化工承担连带责任的请求，因本案冯泽生、索凯特奎屯分公司之间签订的协议足以认定冯泽生属于借用有建筑工程施工资质的安徽索凯特公司名义进行施工的实际施工人。由于本案工程因民唯化工原因停建，至今尚未全部完工并交付使用，冯泽生作为实际施工人，向发包人民唯化工主张权利，要求其在欠付本案工程价款范围内承担责任符合法律规定，冯泽生诉请民唯化工承担责任的意见予以支持。关于安徽索凯特公司、索凯特奎屯分公司认为该案应由许金龙作为共同原告出庭问题，冯泽生已当庭明确表示，许金龙与该案施工无关，仅是当时签订合同的介绍人,其无需出庭。综上所述，根据鉴定机构出具的鉴定报告，按双方协议约定的三类标准取费金额确定工程量，扣除冯泽生使用的主材金额、扣除冯泽生认可的已付工程款金额，剩余部分为未付工程款。一审判决：一、索凯特奎屯分公司于判决书生效后十日内给付冯泽生工程款93,270.37元；二、索凯特奎屯分公司于判决书生效后十日内退还冯泽生保证金500,000元；三、安徽索凯特公司对以上款项承担连带给付责任；四、民唯化工公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；五、驳回冯泽生的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。索凯特奎屯分公司提交2014年12月15日索凯特奎屯分公司法定代表人刘峰出具的欠条一份，用以证明涉案工程使用的材料（包含沥青、钢筋、五金工具）由索凯特奎屯分公司购买，欠付卖方材料款397,040元，上述材料费应予扣减。经质证，冯泽生对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该欠条上刘峰的签名不是刘峰本人书写，并且，该欠条上的材料并不能证实系用于涉案工程施工项目。本院认为，该欠条仅能证实索凯特奎屯分公司存在欠付材料费的情况，但仅凭该欠条并不能证实上述材料系用于涉案工程施工中，故对该证据的证明效力本院不予采信。冯泽生提交2020年4月5日许金龙出具的证明一份(电子版打印件)，用以证明工程保证金与许金龙无关。经质证，索凯特奎屯分公司认为该证明是复印件，无法核实。后经本院与许金龙核实，许金龙陈述工程全部由冯泽生施工，其未参与施工，工程保证金由冯泽生交纳，与其无关，应当退还给冯泽生，2020年4月5日系其出具。另，在吴纪亮、赵英等案件审理中，本院通知新疆有色冶金设计研究院有限公司鉴定人员出庭，鉴定人员肖益经本院通知后采用视频方式向法庭陈述，本案鉴定初稿经各方当事人审阅征求意见后，索凯特奎屯分公司提出的钢材、商砼、砂石料由其购买的意见，由于其他当事人未提出意见，遂按索凯特奎屯分公司提供证据证实的数量依照市场定价进行核算后，确认了索凯特奎屯分公司提供的主材价格，在鉴定意见中单独列出相关材料的数量和金额。关于砂石料、戈壁料产生的运费在已列明的材料单价中已经包含市场定价的运费，因索凯特奎屯分公司未能对运费提交证据，故未能单独列明运费。本院对鉴定人员的陈述予以确认。本院经二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院予以确认。本院认为，本案二审期间存在如下争议焦点：1.许金龙是否为本案共同原告；2.原审依据鉴定意见对索凯特奎屯分公司提供的材料费价款的认定是否正确；3.索凯特奎屯分公司要求扣减15%的管理费是否具有事实及法律依据；4.保证金的退还主体应否为索凯特奎屯分公司。1.关于索凯特奎屯分公司认为该案应由许金龙作为共同原告参加诉讼问题，虽《建设工程联合施工协议》、工程保证金收条中载有许金龙，但冯泽生已当庭明确表示，许金龙与该案施工无关，许金龙仅是当时签订合同的介绍人,且许金龙本人亦认可其并未参与施工，陈述工程保证金由冯泽生交纳，应当退还冯泽生。索凯特奎屯分公司也陈述在工地从未见过许金龙。即使许金龙是本案共同实际施工人，其自愿将退还的工程保证金由冯泽生领取，也系其对自身权益的处分，本案许金龙并非必须参加诉讼的共同原告，故对索凯特奎屯分公司主张许金龙为本案共同原告的上诉请求不予支持。2.关于索凯特奎屯分公司提供主材费用的认定问题。一审法院组织双方对涉案工程施工量和工程价款及索凯特奎屯分公司提供的主材价款进行了鉴定，索凯特奎屯分公司上诉认为鉴定意见少计算了沥青、红砖、砂石料等主材的价款及对砂石料的运费未予计算，申请对上述款项进行补充鉴定。本案鉴定机构系按索凯特奎屯公司提供证据的数量依照市场定价进行核算后对主材的价格进行的确认，索凯特奎屯分公司虽对鉴定意见认定的主材价格不予认可，但一审、二审期间均未能提交其支出上述款项的证据，故对索凯特奎屯分公司要求补充鉴定的申请，本院不予采信。另本案鉴定意见系在当事人对初稿进行审阅，并征求各方意见后鉴定机构方才出具，而索凯特奎屯分公司未能提交足以推翻该鉴定意见的证据，故，一审法院采信鉴定意见认定涉案工程价款及索凯特奎屯分公司提供的主材金额，符合本案已查明客观事实。2.关于是否应当扣减15%管理费的问题。本案中索凯特奎屯分公司将涉案工程分包给不具有建筑企业施工资质的个人冯泽生，依据法律规定，双方之间签订的内部承包协议应属无效。合同无效，因该合同取得财产应予返还。本案中冯泽生付出了劳务及提供了部分施工材料，已物化在该工程中，索凯特奎屯分公司应当对冯泽生提供的劳务予以补偿。现索凯特奎屯分公司上诉主张企业管理费、规费及各项保险费等相关管理费用已经实际产生，要求按照约定扣减15%的管理费，但涉案工程仅进行了部分施工，且索凯特奎屯分公司并未能提交其实际进行了工程管理，确已支出上述管理费用的相关证据，据此，对索凯特奎屯分公司的该项上诉主张，本院不予支持。3.关于保证金的退还主体问题。索凯特奎屯分公司主张保证金已交付民唯化工公司，应由民唯化工公司向冯泽生退还，本案中，冯泽生向索凯特奎屯分公司交付500,000元保证金系基于双方之间签订的协议，索凯特奎屯分公司认可未退还，一审法院根据合同的相对性原则，认定应由索凯特奎屯分公司向冯泽生退还500,000元保证金，具有事实及法律依据，索凯特奎屯分公司关于应由民唯化工退还保证金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,732.7元，由安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司负担。审  判  长   李伟力审  判  员   古再丽努尔·阿布都热西提审  判  员   高静二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 六 日法 官 助 理   赵培培书  记  员   吕雯