辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终749号 上诉人（原审被告）：赵东，男，1986年9月6日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：周瑾（赵东妻子），女，1985年3月22日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市大洼区。 委托诉讼代理人：杨光，男，1978年4月28日出生，汉族，辽宁盛付通科技有限公司经理，住辽宁省盘锦市双台子区。 被上诉人（原审原告）：大洼事事灵物业有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区田家镇德品筑邦小区。 法定代表人：曾保民，该公司经理。 委托诉讼代理人：静宇，大洼事事灵物业有限公司法律顾问。 上诉人赵东因与被上诉人大洼事事灵物业有限公司物业服务合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院(2019)辽1104民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵东的委托诉讼代理人周瑾、杨光，被上诉人大洼事事灵物业有限公司的委托诉讼代理人静宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈述上诉请求及理由：一、请求上级法院依法撤销一审判决。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院在审理过程中，没有查清案件事实。实际上，关于上诉人与被上诉人之间的事实关系如下：1、被上诉人提供的业主手册，甲方署名为大洼事事灵物业有限公司而章为林海景天物业管理处客服部，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。业主手册盖章的章并不是任何一个企业的法律认可的章，合同法规定的是署名公司的公章或合同专用章才具备法律效力，一审法院对于只要署名了就合法的认定缺少法律依据。2、被上诉人不是适格原告，被上诉人提供的业主手册只是附属协议并不是真正法律上认定的《前期物业合同》，依据国务院《物业管理条例》第二十一条在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。《辽宁省物业管理条例》第四十一条建设单位应当按照国家有关规定选聘前期物业服务企业，并接受县物业行政主管部门、街道办事处或者乡镇人民政府的监督。建设单位应当与选聘的物业服务企业签订书面的前期物业服务合同，合同期限不得超过三年，并报县物业行政主管部门备案。合同期满继续聘用的，应当续签物业服务合同。更换前期物业服务企业的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。住宅前期物业服务企业应当通过招投标的方式选聘；建筑面积不超过三万平方米的，经县物业行政主管部门批准，可以采取协议方式选聘。前期物业合同存在于前期物业管理法律关系不是根据业主和物业服务企业之间签订的物业服务合同，而是根据幵发商与物业服务企业签订的前期物业服务合同形成的。《物业管理条例》作出前期物业管理规定的在于解决业主共同意志缺失情况下的物业服务单位选聘问题，前期物业管理的真正内涵，在于前期物业管理仅仅存在于在业主、业主大会选聘物业服务企业之前的过渡时间。从本质上说，前期物业管理阶段由开发商代为选聘物业服务企业，属于开发商的义务而不是权利。所以被上诉人起诉应以开发单位与物业公司签订的前期物业合同并有大洼区住建局进行备案的证明，只有这样被上诉人才具备诉讼主体资格。3、一审法院违反民法总则第一百三十九条人民法院不得主动适用诉讼时效的规定，在一审过程中被告多次提出过了诉讼时效的答辩，被上诉人并没有进行应辩，在一审判决书中法院以原告与被告签订的物业管理协议未约定管理期限，且只约定业主在办理入住手续时预交一年的物业管理费，电梯费，未约定以后每年缴纳物业管理服务费的期限，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。一审法院主动对于原告无法进行答辩诉讼时效的问题上直接给予答辩诉讼时效问题，有违司法公正存在既是裁判又是运动员的情况并且存有倾向性显失公平原则。4、一审法院运用法条正确判决错误，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条未约定履行期限的合同规定认定法律依照合同法第六十一条合同约定不明的补救合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。首先前期物业服务合同不是被申请人可以更改的，因为前期物业存在于开发商项目开发之初或建设完成之时，被告当时并不具备权责意识无法约定合同和修改合同权利，期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，被告合同真实性不明确，即使合同有效也同时超过了诉讼时效，在合同中没有明确约定按月或者季度交费而对具体支付时间没有约定或约定不明，即使建设部1997年颁发的《物业管理委托合同示范文本》第二十条“物业管理服务费”也是这样约定：“1、本物业的管理服务费住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米元向业主或物业使用人收取…”。这种只约定按在此(月、季、年)收取而没有约定或约定不明具体支付时间的情形，司法实践中一般会适用《合同法》第六十一条，“按交易习惯”即服务行业先服务后付费惯例按照约定的月季/的相应届满之日起算而不会适用《合同法》第六十二条“债权人可以随时要求履行”。因此，依据盘锦市物业行业规则，都是按年度缴纳以办理入住当天开始计算的原则，被上诉人己经超过诉讼时效，一审法院运用法律错误。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。依据本条规定物业服务收费盘锦市按照年度缴纳的规则予以确认。事事灵未提供相应的物业服务，应减少物业服务费兴隆台区法院查明，在案涉小区刚办理入住、各业主开始装修的时期，事事灵通过禁止其他经营者、装修公司进入小区，以及强迫报告外来售沙信息等方式，帮助王俊生恶势力集团实现了对案涉小区吊装、砂石料、地热回填、封闭阳台等的垄断经营。事事灵的行为与本案具有关联性，其行为严重违背了物业服务宗旨，不但构成违约，并且害被告合法权益，应当减少物业服务费。此外，自2012年被告入住林海景天小区以来，事事灵一直未能提供合格的绿化，未全面履行物业服务义务，应当相应减少物业服务费。上诉人提供的图片可以结合录像确定拍摄时间，图拍摄地点如有异议可以现场勘查是否为案涉小区。事事灵未按照合同约定提供相应的物业服务，并且侵害上诉人合法权益，应减少物业服务费。如果事事灵否认上述事实，认为其按照合同约定提供了相应的物业服务，因本案属于合同纠纷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”事事灵一审并未提供其全面履行物业服务合同的证据。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请上级法院依法予以撤销，维护上诉人合法权益。 被上诉人进行答辩：双方签订的物业服务合同合法有效，且被上诉人依约进行了物业服务。上诉人应根据约定交纳物业费用及滞纳金，原审法院判决并无不当之处。 一审原告大洼事事灵物业有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告给付物业管理服务费(含电梯费)5257.00元及延期给付的滞纳金3838.00元，合计金额9095.00元；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：原告与被告签订了林海景天林枫苑物业管理服务协议，协议第四条约定：原告按年度向被告收取物业管理服务费、电梯费，被告应预交一年的物业管理服务费，自业主入住开始按每月每平方米1.5元收取，双方在协议中约定不按期交付的按千分之二交付滞纳金。被告从2014年9月1日起未交纳物业管理服务费，根据协议规定被告应交纳从2014年9月1日至2017年3月20日期间的物业管理服务费3982.00元，电梯费1275.00元，并应承担自违约之日起的滞纳金3838.00元，合计9095.00元。原告多次向被告催要，被告至今没有给付，故原告诉至法院。 一审被告赵东辩称：1.我不是不想交物业费，原告从未与我沟通过。当初签合同是在被迫情况下，因为当时如果不签就不给房子钥匙。2.我不知道原告什么时间撤出小区。3.原告违约在先，原告服务达不到1.5元的标准。2012年至2014年小区环境未完善，有照片证明。喷泉一直没有喷过水。门口对讲机电线露在外面，给业主带来危险。小区井盖有时出现没有井盖的现象，建筑垃圾长时间没有清理，物业管理没有做到封闭管理。4.我家在2012年开始装修，受到黑恶势力打压，原告禁止外来材料进入，不交打点费无法入住。原告雇佣沈阳律师恐吓威胁，给我造成身心伤害。5.小区内设幼儿园、超市等盈利性场所，小区楼梯随处可见盈利性广告，没有健身场所，消防设施无法使用。6.下雨天物业不及时排水，小区楼道随处摆放电动车。7.园区内有800个停车位，原告卖出1000多张，价位不等，原告非法谋利，业主车经常刮碰，给业主造成损失。8.原告捆绑收电梯费500元属于重复收费，不合理。我要求原告退回我以往交的电梯费等其他费用总计20000.00元。9.原告给我们出具的发票均为手写，我怀疑原告偷税漏税。 一审认定事实如下：被告系盘锦市大洼区林海景天林枫苑10-2-301的业主，房屋面积为86.7平方米。2012年7月7日，原告与被告签订物业管理服务协议，约定原告为被告所在的小区提供物业服务，住宅物业管理服务费每月每平方米1.5元，电梯费二层以上住户每月50元，电梯费实际按每年500元收取。原告按年度向被告收取物业管理服务费，计费时间按开发单位在《商品房销售合同》中约定的交房日期计算。被告在办理入住手续时预交一年物业管理服务费、电梯费和超时供水费等费用。业主不按照约定交纳物业管理服务费的，原告可以依照合同约定收取违约金或滞纳金，按每逾期一日加收应缴额的千分之二支付滞纳金。双方未约定合同履行期限。合同签订后，原告为林海景天林枫苑小区提供了物业服务，但服务内容存在一定瑕疵，故被告未向原告交纳2014年9月1日至2017年3月20日期间的物业管理服务费3983.87元((1.5元/月/平方米×86.7平方米×12个月×2年)+(1.5元/月/平方米×86.7平方米×6个月)+(1.5元/月/平方米×86.7平方米)：30天×19天)，电梯费1276.39元((500.00元/年×2.5年)+(500.00元/月一12个月=30天×19天))，合计5260.26元。故原告诉至法院。原告在诉状中主张物业管理服务费5257.00元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告与被告签订物业管理服务协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，该合同对双方具有约束力。原告依据合同为林海景天林枫苑提供了物业服务后，被告作为业主，应当按照合同的约定，履行交纳物业管理服务费的义务，故对原告要求被告给付物业管理服务费的诉讼请求，合理部分本院予以支持。双方在物业管理服务协议第九条第四项约定“乙方违反协议，不按照约定缴纳物业管理服务费的，甲方可以依照合同约定收取违约金或滞纳金，有权要求乙方按每逾期一日加收应缴额的千分之二支付滞纳金。”本案中的滞纳金实际是违约金的一种，但滞纳金是指行政机关对不按期限履行金钱给付义务的相对人，课以新的金钱给付义务的方法，目的是促使其尽快履行义务，属于行政强制执行中执行罚的一种具体形式。本案中，原告大洼事事灵物业有限公司不是行政机关，不是收取滞纳金的合法机关，另外，本案中原告在履行物业管理服务协议期间存在部分瑕疵，故对原告要求被告给付延期交纳物业管理服务费滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原告要求被告给付物业管理服务费的诉讼请求，符合法律规定，对合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，判决如下：一、被告赵东于本判决发生法律效力后十日内给付原告大洼事事灵物业有限公司物业管理服务费5257.00元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告赵东负担15元，原告负担10元。 本案争议焦点：上诉人应否交纳物业管理费5257元；被上诉人的主张是否已超过诉讼时效。 上诉人二审提供大洼政府信息公开告知书一份。该告知书明确了2016年被上诉人就已经与上诉人所居住小区解除了合同，被上诉人向上诉人起诉要求支付2014年至2017年3月20日的物业费的时间点不对，被上诉人没有提供物业服务存在欺诈。提供最高院裁定书一份，证明业主手册代表不了物业合同，被上诉人不能依据物业手册来起诉业主要求物业费，业主手册不能代表物业合同。关于诉讼时效问题，上诉人认为前期物业合同有主管部门的备案，物业行业主管部门出具的答复书具有行政力，被上诉人所述是错误的。根据民法通则第137条的规定，最后一笔物业费的缴纳已经超过诉讼时效，2013年开始欠付的物业费至今才起诉已经超过了诉讼时效。 被上诉人质证：第一份证据与本案没有关联性，仅凭该证据不能够证明被上诉人于2016年解除物业合同，被上诉人在一审中提交的物业服务撤出协议已经明确表明被上诉人于2017年3月20日撤出林海景天林枫苑，也就是说被上诉人所主张的物业费用及滞纳金均未超过诉讼时效。第二份证据也与本案无关联性，双方签订的物业合同合法有效，被上诉人依约进行服务，进而上诉人应按照约定交付物业费用及滞纳金。 本院认证，上诉人二审提供的政府信息告知书并不能证明被上诉人实际撤离小区的物业服务时间；提供的最高人民法院的民事裁定书并不能证明上诉人的诉求，该证据与本案并无关联性。该二份证据不能证明本案的事实，不予采信。 二审查明的事实与原审认定的事实一致。 本院认为：上诉人与被上诉人于2012年7月7日签订了《业主手册》，该业主手册具有物业服务合同性质。虽该手册中甲方处加盖了林海景天物业管理处的印章，但又加盖了被上诉人公章，且实际提供物业服务的也是被上诉人，故上诉人与被上诉人之间形成了物业服务合同关系，双方均应按照约定履行义务。至于上诉人二审提供的政府信息告知书以及最高人民法院的民事裁定书该两份证据并不能构成上诉人不交纳物业费的理由。因此原审法院判决上诉人缴纳物业费并无不当。 关于上诉人提出的诉讼时效问题。依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度》若干问题的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效的抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案上诉人在一审答辩和审理期间并未提及诉讼时效问题，因此，该上诉请求本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由赵东承担。 本判决为终审判决。 审判长 杨       敏 审判员 李宝明审判员孙继晨 二〇二〇年五月十四日 书记员 杨   皓   博