广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4765号上诉人（原审原告）：罗霞。委托诉讼代理人：闫涛，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晟，广州金鹏律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：广州雅度口腔门诊部有限公司。法定代表人：范德厚。委托诉讼代理人：薛涛，广东岭南律师事务所律师。委托诉讼代理人：李程霞，广东岭南律师事务所实习人员。上诉人罗霞、广州雅度口腔门诊部有限公司（以下简称雅度门诊部）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初24874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。罗霞一审诉讼请求：1.判决雅度门诊部向罗霞支付非法解除劳动合同的赔偿金35000元；2.判决雅度门诊部向罗霞支付欠付的2018年2月、3月工资51550.42元；3.判令雅度门诊部向罗霞支付2017年10月11日至2018年3月20日加班工资138793元；4.判决雅度门诊部向罗霞支付2017年10月11日至2018年3月20日年休假工资14096.5元。一审法院判决：一、雅度门诊部自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付罗霞违法解除劳动合同赔偿金35000元；二、雅度门诊部自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付罗霞2018年2月1日至2018年3月20日期间工资18932.91元；三、雅度门诊部自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付罗霞应休未休年休假工资5517.24元；四、驳回罗霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由罗霞负担。判后，上诉人罗霞、雅度门诊部均不服，向本院提起上诉。罗霞上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判雅度门诊部向罗霞支付欠付的2018年2月及3月工资51550.42元；2.撤销一审判决第三项，改判雅度门诊部向罗霞支付2017年10月11日至2018年3月20日的年休假工资14096.5元；3.撤销一审判决第四项，改判雅度门诊部向罗霞支付2017年10月11日至2018年3月20日的加班工资138793元；4.本案一审及二审诉讼费由雅度门诊部承担。事实和理由：2017年10月11日，罗霞入职雅度门诊部任运营总监，负责企业业务拓展管理职责，月劳动报酬标准为35000元，当月业绩超过1800000元，按照业绩的2%提取提成工资。当日双方签订《广州市劳动合同》，约定工作时间为标准工时制，每日8小时，每周工作6天，每周正常工作不超过40小时。为减少缴纳社会保险费用，根据雅度门诊部要求，劳动报酬约定为“2000元/月+完成该岗位的工作量及业绩提成”。罗霞入职后按照约定履行了工作岗位职责，每日工作10小时，每周工作6天，未享受任何年休假待遇。2018年2月，雅度门诊部以罗霞业绩不佳为由，仅向罗霞发放劳动报酬5722.26元。2018年3月20日，雅度门诊部以相同理由，要求罗霞离职，单方非法解除了劳动合同。罗霞因雅度门诊部拒绝支付劳动报酬和赔偿，故申请劳动仲裁。罗霞认为，一审判决认定事实不清，适用法律部分错误，理由如下：一、双方未就变更工资达成一致意见。雅度门诊部提交的《劳动合同岗位（工种）变更协议》并非罗霞签订的，罗霞在一审中已经申请鉴定。双方的聊天记录显示，双方关于任务指标的协商未能达成一致意见，且所述底薪是35000元，并非一审法院认定的变更后的15000元。二、关于加班工资的问题。首先，一审法院查明罗霞曾经领取过加班工资，即说明加班工资不包括在约定工资底薪之内，而一审法院又认定罗霞的工资标准较高，即使罗霞确有加班，罗霞实际领取的工资中包含加班工资费用，属于前后矛盾。其次，既然约定工资底薪之外仍需支付加班工资，则需要查明加班事实及计算是否应当支付加班工资。现雅度门诊部拒绝提供足额支付工资的相应证据，雅度门诊部应当承担举证不能的后果。雅度门诊部不同意罗霞的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。雅度门诊部上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判雅度门诊部无须支付罗霞违法解除劳动合同赔偿金35000元；2.撤销一审判决第二项，改判雅度门诊部无须支付罗霞应休未休年假工资5517.4元；3.涉诉二审费用全部由罗霞承担。事实和理由：一、雅度门诊部不存在违法解除劳动合同的情形，罗霞在职期间利用职权便利营私舞弊严重侵害雅度门诊部管理规定及合法权益，罗霞对于谈妥的回归计划出尔反尔双方已经无合作基础，双方的劳动合同解除过错在于罗霞，雅度门诊部无须支付赔偿金。1.罗霞在岗期间未经雅度门诊部同意擅自为进行牙齿整形矫正及洗牙而未支付相应对价导致雅度门诊部遭受损失，且严重影响雅度门诊部管理，罗霞的该行为已经严重违反《雅度口腔门诊部员工手册》第八章第二项中第八条关于滥用职权、违反公司制度、挥霍浪费公司资产、损公肥私的相关规定，亦违反《劳动合同法》第三十九条的规定。雅度门诊部有权解除与罗霞之间的劳动合同关系并且无须支付任何赔偿金。2.由于罗霞能力不足，经多次培训仍无法胜任原工作岗位，故经双方协商一致实行调岗降薪的回归计划，罗霞一直到离职前突然反悔拒绝履行已经协商一致调岗协议，严重违背诚信原则，导致双方无法继续合作，过错在于罗霞。3.即使雅度门诊部需要支付赔偿金，计算的标准也不应是35000元/月。罗霞后来提交的工资表中的每月工资没有35000元。同时，雅度门诊部每月支付罗霞500元的培训费也不属于工资的组成。罗霞主张的工资标准远高于广州市2016年度职工月平均工资7425元的三倍，不应按照35000元计算赔偿金。二、不应依据罗霞一审庭后提交的《个人参保证明》及《缴费历史明细表》认定雅度门诊部需支付罗霞应休未休假工资5517元。罗霞应聘及任职期间从未向雅度门诊部提供上述证明文件以证明罗霞已经在其他单位连续工作满一年，且从雅度门诊部的排班表中可见2018年春节期间罗霞已经依法享受年假，不存在应休未休年休假的情形，故雅度门诊部无须支付罗霞年休假工资5517.24元。罗霞不同意雅度门诊部的上诉请求，答辩意见同其上诉意见。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。另查明，一审庭审时，罗霞主张雅度门诊部提交的工资明细中的“补加班费”项目不予确认，并主张该金额实际是业绩提成，雅度门诊部从未支付过加班费。再查明，根据双方确认的罗霞与范德厚董事长的微信聊天记录内容，罗霞入职时的工资待遇为保底35000元，总业绩超1800000元部分按照2%提成。根据双方确认的罗霞与梁颖恒的微信聊天记录内容，罗霞同意接受薪资调整和业务考核，并陈述“第一个月达不到前两名就只拿1.5，第2-3个月达不到前两名就只拿2.5……”、“梁院我都同意按您的回归计划，愿意承担达不成您要求的底薪还不行吗？”、“我达不到就降啊”。二审庭询时，罗霞主张此处的“1.5”并非指15000元，而是指提成比例。本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于工资标准问题。根据双方确认的罗霞与范德厚董事长的微信聊天记录内容，罗霞入职时的工资待遇为保底35000元，总业绩超1800000元部分按照2%提成。又根据双方确认的罗霞与梁颖恒的微信聊天记录内容，罗霞同意接受薪资调整和业务考核并主动陈述“第一个月达不到前两名就只拿1.5，第2-3个月达不到前两名就只拿2.5……”。虽然罗霞主张双方聊天过程中所的“1.5”并非指15000元，而是指提成比例，但是结合罗霞后面关于“梁院我都同意按您的回归计划，愿意承担达不成您要求的底薪还不行吗？”、“我达不到就降啊”等陈述可见，该“1.5”应指调整后的底薪15000元。另外，结合罗霞陈述的“第2-3个月达不到前两名就至拿2.5”等内容，若按照罗霞的主张此处“2.5”为提成比例，那么罗霞未达到目标的提成比例反而比其入职时约定的2%的提成高，显然不符合常理，也不符合罗霞关于愿意降薪的承诺。故，一审法院认定罗霞2018年2月之后的工资标准由原来的35000元变更为15000元，并无不当，本院予以维持。鉴于该事实已经有证据可以认定，故一审法院未同意罗霞关于《劳动合同岗位（工种）变更协议》的签名鉴定，亦无不当，本院予以确认。关于加班工资问题。根据双方签订的劳动合同以及在微信聊天记录中约定的工资构成，均为底薪加业绩提成，而未约定加班费。虽然罗霞提交的工资明细上有“补加班费”一栏，但是罗霞在一审时主张其中“补加班费”一项实际为业绩提成，而非加班工资。结合罗霞作为公司高管底薪较高、其工作岗位以及工作内容具有销售性质并按照业绩提成等事实，一审法院认为罗霞领取的提成属于多劳多得的性质，可以视为雅度门诊部已经足额支付罗霞加班工资，并无不当，本院予以认可。故，罗霞在领取了较高底薪以及相应提成后，在双方的约定之外另行主张加班费，本院不予支持。关于解除劳动关系的赔偿金问题。虽然雅度门诊部主张其未主动解除罗霞的劳动关系，但是根据双方确认的罗霞与梁颖恒的微信聊天记录内容可以反映，雅度门诊部提出双方没有办法继续合作，并且在罗霞不同意离职的情况下，要求罗霞办理交接手续，故一审法院认定系雅度门诊部主动解除了双方的劳动关系，并无不当，本院予以维持。而对于雅度门诊部主张罗霞能力不足的问题，双方已经达成了降薪并且进行业务考核的改进计划。虽然罗霞后来对于约定的工资标准提出异议，但是雅度门诊部以罗霞对工资标准提出异议即解除罗霞的劳动合同，依据尚不充分，故一审法院认定雅度门诊部属于违法解除并支持相应的赔偿金，亦无不当，本院予以维持。关于年休假问题。罗霞已经提交了社会保险缴费明细证实其已经连续工作满一年以及相应的工作年限，一审法院据此支持罗霞相应的年休假工资并无不当，本院予以维持。虽然雅度门诊部主张罗霞已经在春节时享受了相应的休假，但是未对该假期的性质进行举证，亦未举证证实雅度门诊部曾安排罗霞在春节假期内休相应的年休假，故本院对雅度门诊部的该上诉请求，亦不予支持。关于双方上诉的其它问题，一审法院已经作出了认定，且理由阐述充分，本院予以确认，理由不再赘述。本院审理期间，罗霞、雅度门诊部均未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对罗霞、雅度门诊部的上诉请求，均不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州雅度口腔门诊部有限公司、罗霞各负担5元。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  乔 营审判员  康玉衡二〇二〇年五月十八日书记员  王威淞杨昕