浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终808号 上诉人（原审被告）：缪富祝，男，1964年2月13日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：甘素珍，女，1965年12月22日出生，汉族，住台州市椒江区，系上诉人缪富祝妻子。 被上诉人（原审原告）：卢小微，男，1965年6月3日出生，汉族，住台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：郑丽钗，浙江维人律师事务所律师。 原审被告：陆明利，男，1963年11月25日出生，汉族，住台州市椒江区。 原审被告：王哇儿，男，1950年10月20日出生，汉族，住台州市椒江区。 原审被告：王俊卫，男，1975年2月15日出生，汉族，住台州市椒江区。 原审被告：王尚喜，男，1966年10月22日出生，汉族，住台州市椒江区。 上诉人缪富祝因与被上诉人卢小微及原审被告陆明利、王哇儿、王俊卫及王尚喜农村建房施工合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初4574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 缪富祝上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：原审法院判决缪富祝支付给卢小微工程款15620元属认定事实错误。1、卢小微在一审时诉称缪富祝己支付了工程款42400元，但实际上缪富祝己支付了工程款47400元，尚欠卢小微工程款15400元。2、缪富祝与四原审被告在2017年12月27日各支付给卢小微5000元，当时给付工程款时有卢小微和泥水师傅黄某在场，故缪富祝及原审被告在一审时申请了证人黄某出庭作证。然因卢小微对证人黄某威胁以不支付其工程款为由阻止其出庭陈述事实，也导致该笔付款支付情况无法查清。另经缪富祝了解证人黄某有书面记载缪富祝及原审被告有关工程款支付的记录，故缪富祝向贵院申请要求证人黄某出庭作证以便查明相关事实。3、一审中，缪富祝向卢小微人发问是否收到缪富祝及原审被告在2017年12月27日所交付的工程款各5000元，卢小微称其收到原审被告王哇儿交付的工程款5000元，其他人均未支付。然2017年12月27口之前缪富祝和四原审被告均按施工节点同时等额付款，现卢小微认可原审被告王哇儿在2017年12月27日交付了工程款5000元，却不认可缪富祝及四原审被告所支付的款项显然存在不当，不符合客观实际。综上所述，缪富祝认为原审法院在认定事实上存在错误，应予纠正。 卢小微辩称，原审法院认定事实清楚，判决缪富祝支付的工程款金额完全正确。根据双方签订的建房施工合同约定，卢小微已经履行了施工义务，缪富祝应该支付施工价款，本案不存在案外人泥水师傅黄某收取缪富祝5000元工程款的事实，且退一步讲，即便案外人黄某收取了缪富祝5000元款项，也不构成法律上的表见代理，不排除黄某与缪富祝方存在其他经济往来，因此请求法院驳回上诉，维持原判。 陆利明、王哇儿、王俊卫及王尚喜均未作陈述。 卢小微向一审法院起诉请求：要求缪富祝、陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜立即支付工程款76640元（其中陆明利20400元，王哇儿15400元，王俊卫10000元，王尚喜10400元，缪富祝20400元），并赔偿自2017年11月30日起至判决确定履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。审理过程中，卢小微明确缪富祝、陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜欠付的工程款各自承担，并放弃利息损失部分的诉讼请求。 一审法院认定事实：缪富祝、陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜及王冬花将一幢六间5层半坐落于椒江区王家村碧水西苑的房屋（含地下室）交由卢小微承建，双方签订了书面的建房施工合同。合同约定，承包方式为包工不包料，房屋整体要求按照街道村规划并参考前后左邻右舍房屋高度按照19.7米岸口。每间承包价为62800元，付款方式为分10次付给卢小微，基础浇好及地梁浇筑到一层时付6000元，正负零浇好付6000元，直至六层浇好付款额达42000元，余款拆架1月后付清。合同还约定处罚条款，卢小微如果没有按照图纸施工或者没有按照《建筑工程施工质量检查与验视规范》施工，造成返工及材料损失的，应由；卢小微负责赔偿。卢小微将房屋建好后交付缪富祝、陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜使用。卢小微在庭审中自认陆明利支付了工程款42400元，王哇儿支付了工程款47400元，王俊卫支付了工程款52800元，王尚喜支付了工程款52400元，缪富祝支付了工程款42400元，王冬花付清了工程款。另，杭州市汇鑫房地产土地评估有限公司台州分公司出具的杭汇鑫（2019）（估）字第TZ029号房地产估价报告，案涉五间房屋因高度未达合同约定的19.7米造成的质量缺陷损失补偿金额为24026元，其中陆明利所有房屋补偿金额为4780元，王哇儿所有房屋的补偿金额为4780元，王俊卫所有房屋的补偿金额为4780元，王尚喜所有房屋的补偿金额为4906元，缪富祝所有房屋的补偿金额为4780元。 一审法院认为，双方当事人之间签订的建房施工合同系各当事人真实意思表示，故该合同对双方当事人均具有约束力。房屋建造完成后，缪富祝、陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜未按约付清工程款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。关于欠款金额问题。1、缪富祝、陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜抗辩卢小微对已付工程款平均每户少算了5000元，但其未能提供证据证实，该院不予采信。2、缪富祝、陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜抗辩卢小微建造的房屋高度未达合同约定的19.7米，导致房屋价值受损，并通过委托鉴定确定补偿金额，要求在未付工程款中予以扣除。卢小微认为案涉房屋在每一层的建造过程中均跟房屋业主指定的相关人员进行确认，故该责任并不在卢小微。该院认为虽然卢小微认为房屋在每一层建造的时候均跟相关人员进行确认，但卢小微作为建筑从业人员，在业务素质明显高于相关确认人员的情况下仍应对案涉合同作总体上的把握。因此，案涉房屋未达到合同约定高度而造成的损失应由卢小微承担。关于补偿金额，缪富祝、陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜主张按照房地产估价报告确定的数额，该院依法予以支持。3、缪富祝、陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜抗辩除上述房屋高度存在偏差外，还存在其他部分的瑕疵，但其未举证证明，该院对该部分抗辩不予采信。综上，经计算，陆明利尚欠工程款15620元，王哇儿尚欠工程款10620元，王俊卫尚欠工程款5220元，王尚喜尚欠工程款5494元，缪富祝尚欠工程款15620元。综上所述，卢小微变更后诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。判决：一、陆明利于判决生效后十日内支付卢小微工程款15620元；二、王哇儿于判决生效后十日内支付卢小微工程款10620元；三、王俊卫于判决生效后十日内支付卢小微工程款5220元；四、王尚喜于判决生效后十日内支付卢小微工程款5494元；五、缪富祝于判决生效后十日内支付卢小微工程款15620元；六、驳回卢小微的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费858元（已减半），由卢小微负担269元，陆明利负担175元，王哇儿负担119元，王俊卫负担58元，王尚喜负担62元，缪富祝负担175元；鉴定费5000元（陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜、缪富祝垫付），由卢小微负担。 本院二审期间，缪富祝为证明其上诉主张，向本院提交通话录音光盘一份，用以证明案外人黄某在与王尚喜老婆通话过程中承认卢小微曾收取缪富祝、陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜每户各5000元工程款。 卢小微质证认为，对证据三性均有异议。该录音证据谈话人身份不明，通话内容模糊不清，不具有客观真实性和连贯性，无法排除是否存在剪切、伪造的可能，不能全面反映本案事实，不符合证据规则的要求。此外，缪富祝在该录音中陈述，其将5000元交给黄某而非交给卢小微，与缪富祝在上诉状中关于给付卢小微5000元的陈述存在矛盾，不排除缪富祝与黄某之间存在其他经济往来的可能。此外，缪富祝说该证据形成于一审开庭前，不符合证据规则，不属于二审新证据。 陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜未作质证。 本院认证认为，该通话录音并非二审新证据，且从证明效力看，无法确认通话录音的真实性及通话双方的身份，通话内容较为模糊，无法证明缪富祝主张的待证事实，对该证据不作为二审新证据予以认定。 本案二审期间，卢小微、陆明利、王哇儿、王俊卫、王尚喜均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审争议的是缪富祝是否在2017年12月27日向卢小微支付工程款5000元。对此，缪富祝应当提供证据予以证明，但其申请的证人黄某并未出庭作证，且提供的通话录音证明效力无法确认，则缪富祝应当承担举证不能的不利后果。此外，缪富祝主张卢小微自认收到王哇儿在2017年12月27日交付的5000元工程款，却不认可缪富祝在同日交付的工程款，与客观事实不符，但缪富祝与王哇儿系各自向卢小微支付工程款，卢小微对王哇儿付款情况的陈述并等同于对缪富祝付款情况的自认，在缪富祝未能就自己的付款情况提供证据证明的情况下，缪富祝的上述主张缺乏依据，不能成立，应予驳回。本案系农村建房施工合同纠纷，建造房屋层高达五层半，卢小微未取得建筑施工企业资质，双方当事人签订的建房施工合同应属无效，但涉讼房屋已经竣工交付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,可以参照协议约定确定工程款金额。原审法院虽然认定建房施工合同有效存有不当，但参照协议约定的工程款金额及房屋瑕疵情况确定的欠款金额并无不当。综上所述，上诉人缪富祝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费预收350元，应收50元，由上诉人缪富祝负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许战平 审 判 员 汤坚强 审 判 员 王晓婷 二〇二〇年五月二十五日 代书记员 李 萍