辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终494号上诉人（原审原告）：王泰发，男，1955年3月19日生，汉族，住大连市中山区。委托诉讼代理人：宫延成，辽宁朋达律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫艳朋，辽宁朋达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘明宇，男，1963年6月8日生，住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：大连长弘投资有限公司。住所地：辽宁省大连市沙河口区黑石礁西村街17号3楼303。统一社会信用代码：91210200097183594M。法定代表人：刘中华，董事长。委托诉讼代理人：李雅清，辽宁华金律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莹，辽宁华金律师事务所律师。上诉人王泰发因与被上诉人潘明宇、大连长弘投资有限公司(以下简称长弘公司）股权转让纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院(2019)辽0204民初5956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王泰发上诉请求：1、请求撤销（2019)辽0204民初5956号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、案涉《代持股份协议》是双方达成的合意，内容系双方真实意思表示，合法有效。二、上诉人的诉讼请求有合同依据。三、一审判决认定后在合同上签字就不能认定为双方达成了一致合意的观点错误。潘明宇及长弘公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。代持股份协议不存在真实性和合法性。首先公司股权转让协议不同于其他的一般协议，具有人合性，一个公司的股东，不可能将自己的部分股权转让给素不相识的人。上诉人在一审庭审时提出认识潘明宇，并在签订合同时签字，在被上诉人提出鉴定申请且一审法官要求上诉人提供与潘明宇的通话记录或微信记录或短信记录后，上诉人又改口说不认识潘明宇，从未见过潘明宇。上诉人自始至终没有陈述真实情况，而是以一份伪造的代持股协议来主张权利，请求维持一审判决。王泰发向一审法院起诉请求：1、请求判令潘明宇支付王泰发200万元违约金，长弘公司对上述款项承担无限连带责任。2、请求判令潘明宇、长弘公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：王泰发依据于2018年8月18日，由其与潘明宇签字及长弘公司加盖公章的一份《代持股份协议》，向潘明宇主张支付违约金200万元，并由长弘公司承担无限连带责任。基于《代持股份协议》，其约定：实际股东为（甲方）王泰发、代持人（乙方）潘明宇。因甲方帮助乙方所持有股份的长弘投资有限公司获得大连彦德国际贸易有限公司1000万元借款以及获得银行借款1000万元用于长弘公司投资经营，乙方将其持有的长弘公司52%股份中10%以一元人民币转让给甲方，甲方享有作为长弘公司股东的一切权利与义务；由乙方协调长弘公司另一股东同意甲方实际担任执行董事或总经理职务。现甲方不要求办理工商登记的变更，由乙方代持股份；甲方在公司的出资情况：甲方所占股份为公司实际注册资本10%，金额200万元；乙方的基本情况：姓名潘明宇身份证号码：2102031963××××××××；委托事项：与公司股东身份有关的一切事宜，包括但不限于：由乙方以自己的名义将受托行使的代表股份在公司股东登记名册上具名，以公司股东身份参与公司相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利；委托事项的处理规则：所有涉及甲方作为股东的权利与义务，均由甲方作出决定，乙方根据甲方的决定，以自己的名义，办理公司相应事宜；公司的经营决策、管理等一切事务，乙方同意由甲方处理决定，并保证现有的登记法定代表人同意。乙方仅对公司享有其余42%的股权，享有相应的股东身份，但对公司的决策、管理不享有决定权，除非甲方书面授权或其他方式明确授权指示。公司章程授予登记股东的权利和义务，10%部分由甲方亲自完成的或甲方授意乙方完成的，均由甲方承担相应的法律责任；如乙方未能配合甲方行使公司的经营管理权，甲方有权要求乙方承担200万元违约金（即股权折算成现金给付），长弘公司承担连带责任，本代持股协议直接解除；如甲方需要乙方办理变更工商登记作为公司的显名股东，乙方应无条件配合。如乙方无法办理或拒绝办理，甲方有权要求乙方承担200万元违约金（即股权折算现金给付），长弘公司承担连带责任，本代持股协议直接解除；乙方行使的有关出资人或股东的权利与义务必须以甲方根据本协议，另行出具的授权委托书为依据，但遇有紧急情况的除外；乙方完成委托事项，必须以自己的名义亲自进行，除非另行得到甲方书面同意，不得转委托任何第三人；乙方根据授权书处理事务，应尽到善意管理人的责任，乙方如下行为造成对甲方、公司、公司其他股东及其他利益相关人造成损失的，乙方负责全额、及时的赔偿。另，协议对告知义务、风险承担、投资收益、协助处分甲方股份的义务、行为限制、代持股份协议的解除、保密责任、特别事项、争议解决等相关条款也进行约定。另，在该《代持股份协议》的第三页中下部右边，被剪掉约长4.5㎝×宽2㎝的一块长方形缺口。在诉讼中，潘明宇对《代持股份协议》真伪提出异议，认为系王泰发伪造，且该协议第三页中骑缝印被剪掉，伪造内容不实的协议内容，而提出司法鉴定，其鉴定事项：1、请求分别对《代持股份协议》第一页中“王泰发”及第三页中“王泰发”、“210202195503191212”的手写笔迹的墨迹形成时间是否自鉴定之日起一年内形成的作出鉴定；2、请求对《代持股份协议》第一页、第二页及第三页的第一行打印文字墨迹形成时间及页脚码“1”“2”“3”的打印墨迹形成时间是否是同一时间形成作出鉴定；3、请求对《代持股份协议》第一页、第二页及第三页的打印文字墨迹形成时间及页脚码“1”“2”“3”的打印文字墨迹形成时间及页脚码“1”’“2”“3”的打印墨迹形成时间是否自鉴定之日起一年内形成的作出鉴定。对于此，王泰发的委托诉讼代理人向本院出具一份《情况说明》，其内容为：“大连市沙河口区人民法院：原告王泰发诉被告潘明宇、大连长弘投资有限公司股权纠纷一案，现对法院要求说明的问题，经代理人与王泰发核实答复如下：一、王泰发与潘明宇是否认识的问题。1、王泰发与潘明宇之间不认识，从未见过面也没有通过电话。2017年9月18日之前，彦德公司的法定代表人周德海是王泰发指定的人，周德海为王泰发代持75%股份。2017年，因周德海持股的大连致和国际贸易有限公司在银行贷款即将逾期，周德海承担连带责任，在此情况下，周德海将其代持的股份转回王泰发个人名下。法定代表人由王泰发个人担任。2、张某一直是彦德公司的经理，潘明宇通过朋友**找到张某让帮助融资2000万元，承诺谁给融到2000万，潘明宇就把其持有长弘公司52%中的10%给谁，作为融资报酬。张某就找到王泰发协商，把潘明宇的承诺告知王泰发，王泰发同意用彦德公司到银行委贷帮助融资。王泰发就委托张某全权办理。2016年8月18日，张某就让潘明宇到公司来签订代持股份协议。二、关于代持股份协议如何签订的问题。1、2016年8月18日，潘明宇在张某办公室（大连保税区宜华大厦602室）签订了案涉代持股份协议。当时有潘明宇的朋友也是介绍人**在场。当时，潘明宇带着长弘公司的印章，当场签字盖印。因当时不确定王泰发一定能帮助融资2000万元，经张某与潘明宇协商，潘明宇说甲方处可以空着，只要融到2000万元，随时都可以把甲方名填上，潘明宇都认可。当时潘明宇签字、盖章了2份，潘明宇带走一份，张某留存一份，两份都没有装订没有启封印。2、代持股份协议签订后，王泰发同意张某以彦德公司的名义在银行贷款1000万元，及帮助长弘公司在银行贷款1000万元（方式为，王泰发委托张某联系了委托人以银行委贷的方式融资2000万元，潘明宇、刘中华持有的长弘公司全部股份质押给银行）。长弘公司收到上述两笔款项后，张某便告知潘明宇其承诺的10%股份给彦德公司的实际控制人王泰发，但因股份已质押给银行，无法办理股权变更，潘明宇告知等款还清后，质押解除就给办理。3、2017年12月份，彦德及长弘公司将银行贷款结清，符合银行解除股权质押条件，但潘明宇迟迟没有找银行办理解除股权质押。潘明宇也迟迟不按代持股份协议约定办理10股权变更。2017年末至2018年3月，张某多次要求潘明宇按代持股协议约定履行，将10%股份转给王泰发，但潘明宇一直拖延拒绝办理。故张某于2018年3月29日，找到潘明宇要求履行变更股权，并全程进行录音。三、关于代持股份协议被剪掉一块的问题2019年5月份，张某得知潘明宇要将长弘公司持有中商农产品交易公司的股权转让给他人，便告知王泰发。王泰发决定要起诉潘明宇和长弘公司。2019年6月，张某带着代持股份协议到王泰发家协商起诉事宜，王泰发在代持股份协议甲方处签字后，便把协议放在茶几上，王泰发的小孙女在茶几旁玩。后，王泰发把协议拿给律师起诉时，律师发现协议第三页缺一块，王泰发才知道，怀疑是被其小孙女剪掉了。代持股份协议三页原没有装订，也没有启封印。潘明宇说第三页被剪掉的是启封印，其陈述前后矛盾，潘明宇否认在协议书上盖章、签字，既然没有签过代持股份协议，怎么会主张存在启封印呢？”对此，潘明宇提出“鉴于王泰发承认代持股份协议中的签名系王泰发于2019年6月份签的，所以我方不再申请鉴定，因为该证据就不具有真实性，股权代持协议不是电影票，不是不记名的有价证券，可以任意的书写转让，且代持股份协议有明显剪切痕迹，不能作为证据使用，我方不再申请鉴定”。另查，王泰发当庭提供了《一般委托贷款借款合同》、《欠条》、《银行业务回单》、《一般委托贷款展期协议》、《借条》的证据，以此证明按照《代持股份协议》的约定，帮助潘明宇所持有的长弘公司获得了彦德公司1000万元借款以及获得工商银行借款1000万元，履行了约定义务。另，王泰发提供了张某与潘明宇电话录音的证据，并当庭进行播放，该录音中体现张某要求潘明宇将股份进行变更等事宜，且潘明宇对该录音真实性无异议；王泰发又申请证人张某、李某出庭作证，张某证实：“2016年6月份，潘明宇找我说要借2000万，给10%的股份，后来我把这个事给王泰发说了，王泰发说，这个钱现在没有，我说银行做了委贷，王泰发说，行，去办理吧，就这样王泰发就同意彦德公司给潘明宇做了1000万元的委贷，当时就签了10%的股份的合同，当时签合同时，是**领着潘明宇来我办公室签的，当时**、我、潘明宇在场”等其他事实；李某证实，潘明宇向其借过钱，承诺给其股份，后出借给潘明宇一些款项，并说给其股份，但没有给，也没有还款等其他事实。对此，长弘公司提供了《起诉状》、民事裁定书、《收款收据》、《协议书》、《和解协议书》、《股权出质登记申请》、微信截图、（2019）辽0291民初717号民事判决书、工商信息等证据，予以证明王泰发不是彦德公司的实际控制人，而证明张某作为彦德公司实际控制人，在已签署了与长弘公司及潘明宇的和解协议后，伪造了代持股协议书，而不能以本人身份在进行诉讼。再查，大连彦德国际贸易有限公司于2016年6月20日注册成立。2017年9月18日，法定代表人由周德海变更为王泰发。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王泰发向潘明宇主张200万元违约金，由长弘公司承担无限连带责任，就此应对主张违约金这一基本事实负有举证责任，虽提供了《代持股份协议》、《情况说明》、《一般委托贷款借款合同》、《欠条》、《银行业务回单》、《一般委托贷款展期协议》、《借条》、录音资料、证人证言的证据，足以证明了潘明宇所持有的长弘公司获得了大连彦德国际贸易有限公司1000万元借款以及获得工商银行借款1000万元，亦证明了张某向潘明宇主张股份进行变更的事实，但由于王泰发提供的《代持股份协议》的证据原件残缺，不具有完整性，而具有瑕疵性；其次，在王泰发与潘明宇互不认识情况下，潘明宇、长弘公司先于2016年8月18日在《代持股份协议》落款处签字及加盖公章，后王泰发于2019年6月在《代持股份协议》上签字。基于此，王泰发所提供的证据，未能证明潘明宇及长弘公司对违约责任条款（《代持股份协议》第4.4条）达成一致合意，也未能证明其行为系真实意思表示，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立。法人、非法人组织依照法律或者章程规定的议事方式和表决程序作出决议的，该决议行为成立”、第一百四十三条“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”的规定，因而《代持股份协议》第4.4条不具有约束力，故对王泰发的请求，于法无据，不予支持。另，如有损失，可另案告诉。综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回王泰发的诉讼请求。案件受理费22800元、保全费5000元（王泰发已预付），由王泰发负担。二审中，当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人提交的《代持股份协议》第三页存在缺损，证据形式不具有完整性，被上诉人亦以此为由，抗辩上诉人将案涉协议第三页的骑缝印减掉并篡改了案涉协议的第一、二页内容，对此，上诉人未能提交证据予以反驳，一审法院对其诉讼请求未予支持并无不当。上诉人二审期间仍未能进一步提供证据证明其主张成立，应当承担举证不能的不利后果，其上诉请求缺乏事实根据，本院不予支持。综上所述，王泰发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由王泰发负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  李淑红审判员  王家永二〇二〇年五月十二日书记员  姜 珊