新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终226号上诉人（原审原告）：高于莲子，女，1987年12月26日出生，俄罗斯族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：徐珍，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张后发，男，1976年8月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：柳洋，新疆巨百律师事务所律师。上诉人高于莲子因与被上诉人张后发合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初5020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人高于莲子的委托诉讼代理人徐珍，被上诉人张后发及其委托诉讼代理人柳洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高于莲子上诉请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1．经过双方合伙清算，应由被上诉人承担相应比例的亏损后，返还上诉人的入伙款及剩余投资款。本案中，本案的合伙事务针对的是整个经营中的昌吉时尚丽人美容养生会所，合伙期间的清算范围不仅仅是三个月经营期间的收入和支出，还应包括美容养生会所本身的价值，包括装修价值、设备价值、产品价值、客户资源价值等。2．上诉人给付被上诉人现金250000元，未再做合伙店铺的投入使用。在合伙店铺没有投入使用该款、仅清算了三个月经营款为亏损的情况下做出合伙清算的判决，存在遗漏事实。3．双方确认上诉人最终投入资金为318487元，其中250000元为现金，68487元为合伙事务经营中的投入，用于购买设备、发放工资等。上诉人离开时，并未搬离购买设备，而是由被上诉人将包括上诉人购买在内的设备一并与案外人合伙，该部分款项上诉人支出后并未灭失，理应属于合伙清算范围。4．原审法院举证责任分配错误，适用法律错误。在双方建立合伙关系三个月时，被上诉人张后发就将店铺以合伙形式与案外人程迪勇合作，并一直经营至2018年3月。在上诉人离开，被上诉人作为继续经营店铺的一方，应对上诉人离开时的店铺价值进行举证。原审中并没有对此举证责任分配，而是简单的询问了被上诉人与案外人合伙时的金额，而无论是合伙金额还是店铺价值，都不应是上诉人承担举证责任。上诉人在经营了三个月离开时，店铺经营款只亏损20000余元，但是被上诉人无法证明店铺还有其他亏损，亦无法证明店铺存在贬值情况下，上诉人已经完成了基本举证责任。张后发辩称，上诉人陈述不符合事实，上诉人作为合伙体的实际经营者占合伙体90%的股份，在原审清算时，所有的数据都是上诉人一方提供并核算的，经被上诉人确认，最终对于清算结果是没有争议，所以上诉人称一审法院认定事实错误没有任何事实依据。上诉人称一审法院举证责任分配错误，适用法律错误，被上诉人认可一审的清算结果，即收入63360元，支出85631元，实际亏损22271元，被上诉人从未主张过除上述亏损外还有其他亏损，也从未主张过店铺贬值的问题。上诉人不能编造被上诉人从来没有提出过的主张，所以被上诉人不存在对未提出过的主张承担举证责任的问题，更不存在一审举证责任分配错误的问题。请求驳回上诉，维持原判。高于莲子向一审法院起诉请求：1．解除原、被告的合伙关系；2．被告返还原告入伙款250000元及投资款68487元，合计318487元；3．被告偿还利息34157.73元（318487元×4.875‰×22个月，2015年10月至2017年8月）。一审法院认定事实：2015年6月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合伙人入股合作协议书》一份，约定：第一条：甲方已充分了解乙方的创业计划和能力，并认同乙方的观点及市场发展前景，经双方协议，甲方同意将《昌吉时尚丽人美容养生会所》90％的股份以500000的价格转让给乙方，甲方留10％的股份（作为前期投资，同时享有会所后期盈利10％的权利）；第二条：共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。共同投资人各自以其出资额为限对共同投资承担责任，共同投资人以其出资总额为限对美容养生会所承担责任。共同投资人的出资形成的股份为共同投资人的共有财产，由共同投资人按其出资比例共有；第三条：共同投资人委托乙方代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务：1．在美容养生会所成立期，行使及履行作为美容养生会所发起人的权利和义务。2．在美容养生会所合作期，行使其作为美容养生会所股东的权利、履行相应义务；乙方执行共同投资所产生的收益归全体共同投资人，所产生的亏损或者民事责任，由共同投资人按持股的百分比承担；第四条：共同投资人向共同投资人以外的人转让其在共同投资中的全部或部分出资额时，须经全部共同投资人同意，如投资方私自或者隐瞒其他投资人转让股份或者变卖，给其他共同投资人所产生的一切损失由转让方全部承担；第五条：乙方及其他共同投资人不得私自转让或者处分共同投资的股份。共同投资人在昌吉时尚丽人美容养生会所登记之日起三年内，不得转让其持有的股份及出资额。美容院成立后，甲乙双方需根据运营情况继续合作经营投入，分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损，另每季度按各方所持股份的百分比对总利润总额进行分配。上述协议签订后，原告向被告支付股份转让款250000元。2015年8月17日，经原告与被告对账，双方确认总账共计318487元。2015年10月5日，被告张后发（乙方）与沙依巴克区扬子江路印象思路烫染沙龙（甲方）签订《合作经营协议书》。2016年9月27日，案外人沙依巴克区扬子江路印象思路烫染沙龙向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院起诉被告张后发及高于莲子要求撤销被告张后发与沙依巴克区扬子江路印象思路烫染沙龙签订的《合作经营协议书》。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2017年5月23日作出（2016）新0103民初7352号民事判决书，判决撤销被告张后发与沙依巴克区扬子江路印象思路烫染沙龙签订的《合作经营协议书》。被告张后发不服提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院于2018年4月24日作出（2018）新01民终573号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。上述判决书认定：本案原告与被告系合伙关系，原告负责时尚丽人会所日常经营，《合伙人入股合作经营协议书》尚未解除，被告不享有店面经营权。庭审中，经原、被告核算，合伙经营期间收入为63360元，支出为85631元。经双方核算，合伙人经营的三个月期间实际是亏损的。一审法院认为，原、被告签订《合伙人入股合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效。对于该协议书的性质，双方均认可双方之间系合伙关系，生效的乌鲁木齐市中级人民法院及沙依巴克区人民法院的民事判决书对此也进行了确认，故本院对原告与被告之间系合伙关系的事实予以确认。原告要求解除双方之间签订的《合伙人入股合作协议书》，被告亦同意，故一审法院予以确认。关于原告要求被告返还其投入款的问题。根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人所有。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。从上述法律规定可以看出，合伙人退伙时不能仅要求退还合伙时投入的财产，还应当对合伙期间经营积累的财产以及合伙期间的债权债务进行清算分割。退伙时对合伙期间的财产及债权债务进行分割是各合伙人的义务，合伙人没有选择的权利，即合伙人不能只要求退还合伙时投入的财产而不对合伙期间的债权债务进行分割。对合伙期间的财产及债权债务进行清算分割也是退伙的前提，未对合伙期间的财产进行分割前，合伙财产属于全体合伙人共同共有，而非某一合伙人专有或全体合伙人按份共有。本案原、被告签订《合伙人入股合作协议书》后，双方即开始履行合同，并由原告负责经营了三个月。庭审中，经双方核算，合伙经营三个月是亏损的，原告主张被告返还投入款无事实及法律依据。合伙期间处于亏损状态，被告无需向原告返还投资款，原告要求被告承担利息亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：一、解除原告高于莲子与被告张后发签订的《合伙人入股合作协议书》；二、驳回原告高于莲子的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，涉案房屋已被收回。被上诉人张后发同意将其取得的收益款90000元作为合伙收入进行分配。本院认为，本案的争议焦点为：合伙期间的财产如何认定及上诉人主张退还投资款有无依据。上诉人高于莲子与被上诉人张后发于2015年6月30日签订的《合伙人入股合作协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。上诉人高于莲子于2018年3月5日向一审法院提出解除双方之间的合伙关系的诉讼请求，2018年5月24日被上诉人张后发在庭审中亦表明同意解除合伙关系，故双方之间的合伙关系应予解除。从涉案《合伙人入股合作协议书》约定的内容：“共同出资人的出资形成的股份为共同投资人的共有资产”可以看出，上诉人高于莲子通过支付的转让款取得的股份才属于双方的合伙财产，而其支付的250000元并不属于双方合伙的财产。二审庭审中，双方均认可协议中转让的股份包括店面装修、设备产品、客户资源。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”。故双方合伙关系解除应当对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务进行分割。上诉人高于莲子主张返还出资款250000元及投资款68487元，其自认68487元已用于购买设备、发放工资的合伙事务经营。因涉案的《合作经营协议书》中并未对店面装修、客户资源等在退伙、散伙时如何处理进行约定，亦无双方签字确认的转让的具体资产明细清单，而客户资源属于无形财产，无法进行分割。关于店面装修问题，由于涉案的房屋已被收回，无法返还，双方均不能证实装修物存在残值的情况下亦无法进行折价处理。关于设备产品，2015年9月30日上诉人高于莲子离开时，双方并未对现存的设备产品具体名称及价值进行清点，故此部分亦无法退还原物或折价处理。上诉人高于莲子主张返还出资款250000元及投资款68487元的请求无法律依据，本院不予支持。基于被上诉人张后发同意将其取得的收益款90000元作为收入在本案一并处理，故本院确认上诉人高于莲子分得60956.1元【（90000元＋收入63360元-支出85631元）×90%】，由被上诉人张后发向上诉人高于莲子支付。上诉人高于莲子主张2015年10月至2017年8月期间利息34157.73元，因双方此期间并未进行清算，无法确定合伙财产及债权债务，故本院对上诉人高于莲子的该上诉理由不予支持。综上所述，高于莲子的请求返还出资款和投资款的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初5020号民事判决第一项，即：“一、解除原告高于莲子与被告张后发签订的《合伙人入股合作协议书》”；二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初5020号民事判决第二项，即：“二、驳回原告高于莲子的其他诉讼请求”；三、被上诉人张后发于本判决生效后十五日内向上诉人高于莲子给付60956.1元；四、驳回上诉人高于莲子的一审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6365元，二审案件受理费6590元，合计12955元，由上诉人高于莲子负担10753元，被上诉人张后发负担2202元。本判决为终审判决。                                                                   审 判 长   郑 洪 彪                                                                   审 判 员   李 静 蓉                                                                   审 判 员     孙 青 莲二 〇二〇年五月二十七日法官助理   孟   颖书 记 员   邱 文 丽