广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂05刑终113号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许超本，男，1984年4月4日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月5日被刑事拘留，2019年2月3日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 上诉人（原审被告人）王毅，曾用名“王亚娇”，男，1984年10月9日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，农民，住合浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月5日被刑事拘留，2019年2月3日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。 辩护人王德雪，广西中龙律师事务所律师。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人许超本、王毅犯非法经营罪一案，于2019年12月28日作出（2019）桂0521刑初493号刑事判决。原审被告人许超本、王毅均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，讯问了上诉人许超本、王毅，听取了辩护人王德雪和北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人王毅受老板“艺哥”雇请，叫上黄某作为其副驾驶，于2019年1月4日晚上驾驶牌号为赣Ｃ×××××乘龙牌货车到铁山港区的农村路边某处，由“艺哥”指派被告人许超本及其他搬运工将纸箱包装的香烟装上赣Ｃ×××××货车，随后被告人许超本受老板“艺哥”指派跟随被告人王毅驾驶的赣Ｃ×××××货车沿桂海高速前往广东省。次日凌晨3时，被告人王毅及黄某驾驶的赣Ｃ×××××货车在合浦县山口桂海收费站出口被公安民警查获，民警当场从赣Ｃ×××××货车上查扣利某（新牌）香烟6050条、中华（硬）香烟3000条、玉溪（软）香烟2500条、双喜（软经典）香烟2000条、双喜（硬经典）香烟5500条。经鉴定，上述香烟全部为假冒注册商标且属伪劣产品，价值为人民币3692500元。 上述事实，有原公诉机关提交的经原审质审质证、认证的提取笔录，扣押清单，受案登记表，立案决定书，户籍证明，车辆信息，微信截图，通话记录，鉴定意见，归案证明，代为保管函，回函，情况说明，证人黄某的证言，被告人许超本、王毅的供述，检验报告，涉案烟草专卖品核价表，价格认定协助书，鉴定意见通知书，现场勘验笔录，辨认笔录，照片等证据予以证实，原判予以确认。 原判认为，被告人许超本、王毅违反国家烟草专卖管理法律、法规，明知运输的是香烟，仍在没有烟草专卖准运证而为他人运输，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人许超本、王毅参与其中的运输环节，起辅助作用，是从犯，依法对其二人减轻处罚。被告人王毅归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人王毅用于作案的车辆及查获在案的香烟应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人许超本犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人王毅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、随案移送作案工具车辆一辆（赣Ｃ×××××乘龙牌货车）、VIVO手机一台及在案查扣的利某（新牌）香烟6050条、中华（硬）香烟3000条、玉溪（软）香烟2500条、双喜（软经典）香烟2000条、双喜（硬经典）香烟5500条予以没收，上缴国库。 上诉人许超本上诉称：其是受雇佣做搬运工的，事前不知道运输的是香烟，直到被办案人员带到烟草局开箱指认香烟时才知道是香烟；其在本案中起辅助作用，是从犯，原判对其量刑过重，请求本院对其改判三年以下有期徒刑或缓刑。 上诉人王毅上诉及其辩护人王德雪辩护均称：王毅是从犯、初犯、偶犯，犯罪未遂，认罪态度好，但原判量刑过重，请求本院改判王毅两年以下有期徒刑；赣Ｃ×××××货车是江西省高安市亿海物流有限公司（以下简称“亿海公司”）融资购买出租给王毅经营使用的，按《汽车租赁合同》的约定王毅未将租金及利息支付完毕，该车的所有权现归亿海公司，且亿海公司并不知晓王毅驾车从事违法活动，故原判判决没收该车错误，请求本院予以纠正。 北海市人民检察院审查认为，原判认定许超本、王毅犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯判决没收赣Ｃ×××××货车错误，建议本院依法作出裁判。 在二审审理期间，上诉人许超本、王毅和检察机关均没有提交新的证据。辩护人王德雪向本院提交一份亿海公司于2020年1月6日出具的异议书，称原判判决没收赣Ｃ×××××货车损害亿海公司的合法权益，请本院查明该车权属，将该车返还亿海公司。 经二审审理查明，原判认定许超本、王毅的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，具有客观真实性、关联性，本院予以确认。 根据已查明的事实和证据，本院对上诉人许超本、王毅的上诉意见评析如下： 一、关于上诉人许超本提出其事前不知运输的是香烟的意见。 经查，本案被缴获的香烟经查证是假冒注册商标的伪劣产品，而运载该批香烟的赣Ｃ×××××货车上装有两台电子干扰器，用于干扰手机通话和GPS定位跟踪，逃避公安机关的侦查。上诉人许超本在公安侦查阶段多次供述“四哥”在雇其做工之前已明确对其说明雇其帮装运的是非法香烟，而且案发当晚赣Ｃ×××××货车在北海市铁山港区农村偏僻路段装上香烟后，其受“四哥”、“艺哥”（梁某）的指派跟该车前往广东省广州市，途中与“艺哥”不时地用微信联系，互通路上警察检查的情况；负责将该批非法香烟从北海市运送至广州市交货的梁某供述许超本受其与“四哥”的安排，跟该车运送香烟前往广州市，途中用微信与其联系，随时向其报告高速路口是否有不明车辆停泊等情况，并且其交代许超本跟车差不多到佛山时联系其，其再将广州联系接货人告诉他；手机通话记录、微信聊天记录、上诉人王毅的供述亦印证许超本在跟随赣Ｃ×××××货车运送香烟前往广州市的途中多次向梁某报告路况。可见，上诉人许超本在事前明知其参与运送的货物是非法香烟，其提出该项上诉意见无事实依据，本院不予采纳。 二、关于上诉人王毅提出犯罪未遂的意见。 经查，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重的，即构成非法经营罪，而经营行为包括生产、储存、运输、销售等各个环节，只要行为人在未经国家主管部门许可的情形下，实施上列行为之一就已经实质侵犯了刑法所要保护的法益，应当认定为既遂。在本案中，烟草是国家专卖物品，上诉人王毅为了获取运费，未经国家行政主管部门许可，帮助他人运送大量的卷烟前往广东省广州市，侵犯了国家烟草专卖管理制度，已构成非法经营罪既遂。 三、关于上诉人许超本、王毅提出原判量刑过重的问题。 经查，上诉人许超本、王毅违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经国家行政主管部门许可，伙同他人运送价值高达369.25万元的假假冒注册商标的伪劣香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，均构成非法经营罪，应判处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。在共同犯罪中，上诉人许超本、王毅受他人雇请，帮助他人运送香烟，起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人王毅如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。原判根据许超本、王毅犯罪的事实、性质、对社会的危害程度及其是从犯、认罪悔罪表现等情节，对其减轻处罚，量刑适当，许超本、王毅上诉请求改判更轻刑罚的理由不成立，本院不予采纳。 四、关于上诉人王毅及其辩护人提出原判判决没收赣Ｃ×××××乘龙牌货车错误的意见。 经查，车辆权属证书、行驶证、《汽车租赁合同》与上诉人王毅的供述相印证，一致证实赣Ｃ×××××乘龙牌货车是由亿海公司融资购买，出租给王毅使用，车辆所有权人是亿海公司，不是王毅，而且，现无证据证实亿海公司伙同王毅等人实施犯罪活动。原判判决没收该车错误，本院予以纠正。该车由扣押机关依法处理。 综上所述，本院认为，原审法院认定上诉人许超本、王毅的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，判决没收涉案香烟和王毅用于犯罪的VIVO手机正确，审判程序合法，对该部分判决应予维持，但判决没收赣Ｃ×××××乘龙牌货车错误，本院予以纠正。此外，上诉人许超本用于犯罪的苹果手机依法亦应予没收，上缴国库。原审法院遗漏对该手机的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（三）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初493号刑事判决的第一项、第二项，即“一、被告人许超本犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人王毅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元”； 二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初493号刑事判决的第三项，即“随案移送的赣Ｃ×××××乘龙牌货车、VIVO手机一台及在案查扣的利群（新牌）香烟6050条、中华（硬）香烟3000条、玉溪（软）香烟2500条、双喜（软经典）香烟2000条、双喜（硬经典）香烟5500条予以没收，上缴国库”。 三、查扣在案的利群（新牌）香烟6050条、中华（硬）香烟3000条、玉溪（软）香烟2500条、双喜（软经典）香烟2000条、双喜（硬经典）香烟5500条以及上诉人许超本、王毅分别用于犯罪的苹果MG4F2CH／A型手机、VIVOX20型手机各一台，依法予以没收，上缴国库（VIVOX20型手机已随案移送，由合浦县人民法院上缴国库；其余物品未随案移送，由扣押机关依法处理）。 本判决为终审判决。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年五月十五日 法官助理 姚香霞 书 记 员 黄 珏 附：本判决书引用的法律条文 1.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2.《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。