江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8682号上诉人（原审被告）：江苏欧皇建设工程有限公司，住所地徐州市铜山区何桥镇商业街(派出所东侧)。法定代表人：徐志冬，该公司总经理。委托诉讼代理人：张畅银，江苏永安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李兴江，男，1978年9月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。被上诉人（原审原告）：汪宜超，男，1982年10月25日出生，汉族，住安徽省枞阳县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨志刚，江苏苏韵律师事务所律师。原审被告：陈宝连，男，1964年2月6日出生，汉族，住南京市六合区。上诉人江苏欧皇建设工程有限公司(以下简称欧皇公司)因与被上诉人李兴江、汪宜超，原审被告陈宝连建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初3780号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人欧皇公司的委托诉讼代理人张畅银、被上诉人汪宜超及其与李兴江的共同委托代理人杨志刚，到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。上诉人欧皇公司上诉请求：依法撤销沛县人民法院(2019)苏0322民初3780号民事判决书，驳回被上诉人李兴江、汪宜超的诉讼请求。事实理由如下：第一，一审存在程序错误，没有追加徐州海楼置业有限公司(以下简称海楼公司)参加诉讼，导致本案基本事实无法查清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第172条之规定，原判决遗漏当事人应当撤销一审判决，发回重审。1.根据《最高人民法院关于适用的解释》第73条规定：“当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回”,上诉人和原审被告陈宝连在答辩中均主张依法追加海楼公司参加诉讼，以查明本案建筑工程扩大劳务承包协议的效力及影响效力的原因、该项目具体地点、批准规划情况、实际施工情况、工程验收情况等，但一审法院拒绝追加，也没有作出裁定。2.一审法院以被上诉人李兴江、汪宜超不具备施工资质直接认定被上诉人与上诉人、陈宝连签订的建筑工程扩大劳务承包协议违反法律、行政法规的强制性规定系无效合同，理由不全面。由于未能追加海楼公司参加诉讼，没有查明该项目的地点、批准规划情况等。被上诉人和陈宝连均主张该项目是由于海楼公司没有办理规划批准手续导致被政府责令停工，那么建设工施工总承包合同和本案建筑工程扩大劳务承包协议均认定无效，且无效原因在于海楼公司和被上诉人自身。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第3条规定，被上诉人的诉讼请求应当属于赔偿损失的主张，因此被上诉人应当就过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系等进行举证，并由法院查明包括海楼公司在内的各方当事人的责任，因此海楼公司在本案中属于必要共同诉讼的当事人。一审没有追加海楼公司属于审理程序错误。第二，一审认定案件基本事实错误，导致判决错误，应当依法改判。1.一审认定被上诉人主张的支付陈宝连借款12万元为建筑工程扩大劳务承包协议保证金，判决由上诉人承担连带责任明显错误。首先，被上诉人没有将该款项交付给上诉人，仅凭授权委托书被上诉人没有充分理由相信陈宝连有权代表欧皇公司收取保证金，李兴江、汪宜超主观上具有恶意，本案不适用代理或者表见代理。其次，被上诉人将款项交给陈宝连个人，应当知道该款项不受上诉人控制，存在较大的被陈宝连挪用的风险，与实现劳务合同的目的不符。其次，被上诉人实际交付陈宝连款项的时间分别为2018年6月13日3万元、2018年6月21日3万元、2018年7月10日5千元、2018年7月19日5千元、2018年7月24日2千元、2018年7月25日1万元、2018年7月26日5千元、2018年7月29日1.3万元、2018年8月5日1.999万元，合计为11.999万元。但是劳务合同签订于2018年7月29日，其中8.7万元发生在建筑工程扩大劳务承包协议之前，且陈宝连主张有10万元借款与沛县鹿楼项目无关，实际为铜山区伊庄工地项目借款。因此不能将全部款项认定为本案借款或保证金。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第8条规定，被上诉人请求返还质量保证金的条件不成就，本案劳务合同约定的返还保证金期限未到，且本案项目处于停工状态未进行任何验收。2.一审法院认定工程款为468990元并判决上诉人承担连带责任明显错误。首先，一审中上诉人举证鹿楼项目现场照片，但被上诉人否认照片中显示项目为其施工项目，因此一审中被上诉人诉称的项目施工是否真实存在没有查明。同时建设工施工总承包合同与建筑工程扩大劳务承包协议约定的项目是否为同一项目被上诉人没有确认，如果按照被上诉人否认上诉人提供的现场照片关联性的逻辑，那么被上诉人实际上否认了其建筑工程扩大劳务承包协议与建设工施工总承包合同的项目属于同一地点，因此一审不能认定上诉人应当承担连带责任。其次，陈宝连签字的结算清单没有经过上诉人认可，效力不能及于上诉人。且建筑工程扩大劳务承包协议为陈宝连私自刻制上诉人印章与被上诉人签订，因此应当认定陈宝连该行为是建筑工程扩大劳务承包协议无效的理由之一，陈宝连签署的结算单效力当然不能及于上诉人。再次，本案不符合支付工程款和质保金的条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，合同无效时建设工程经竣工验收的才能支持支付工程价款。而本案中一审法院由于遗漏必要共同诉讼当事人海楼公司而没有对项目施工验收与竣工验收的事实进行查明。因此本案中被上诉人主张付款的条件不成就。然后，本案被上诉人的诉讼请求属于赔偿损失的主张，因此被上诉人应当就过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系等进行举证，但一审中被上诉人没有证据证明相关事实。因为陈宝连和被上诉人均主张该项目由于没有规划批准手续而停工，则建设工施工总承包合同、建筑工程扩大劳务承包协议因海楼公司的过错导致无效，且被上诉人没有资质也属于建筑工程扩大劳务承包协议无效的原因，因此被上诉人主张的工程款保证金等根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第3条规定应当属于赔偿损失。因此本案应当就被上诉人、海楼公司等具体过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系等进行审查，并由法院根据查明事实依法确定损失大小及各方责任。但一审法院把赔偿损失的责任全部判决由上诉人和陈宝连承担明显违反法律规定和公平原则。最后，上诉人不能基于无效合同获取非法利益，一审法院应当查明被上诉人请求是否有合理的事实基础，在陈宝连主张被上诉人强迫其签署结算单的情况下，一审法院应当依法对被上诉人具体施工的量、价、质进行审查，以确定事实清楚，排除虚假诉讼的可能。3.2019年6月28日上诉人到沛县公安局鹿楼派出所报案要求追究陈宝连私刻公章假借上诉人名义进行违法活动，2019年7月31日陈宝连到沛县公安局鹿楼派出所接受调查，一审法院已经调取陈宝连相关笔录。但一审法院没有就该举报是否可能涉及刑事立案进行查证，在缺乏公安机关结论的情况下，认定上诉人与陈宝连承担连带责任没有依据。综上，一审判决程序错误，认定事实错误，应当依法撤销,改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人李兴江、汪宜超答辩称：一、一审没有追加海楼公司参加本案诉讼，不违反法律规定。在一审时法庭向答辩人进行释明，是否追加海楼公司为被告，答辩人明确表示不追加。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第26条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。而本案答辩人是直接起诉的分包人，不追加发包人是答辩人的权利处分，上诉人认为一审不追加海楼公司属于程序错误，没有法律依据。上诉人认为不追加可能损害其权益，那是上诉人与海楼公司之间的关系，他们之间的合同效力及损失赔偿问题不是本案的审理范围，上诉人可以另案主张，而不能要求法庭强制追加。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。在一审中陈宝连认可收到12万元，收到的时间也是在签订建筑工程扩大劳务承包协议的前后，并且陈宝连在结算单上也写明将借款作为建筑工程扩大劳务承包协议的保证金，现涉案的工程已经无法履行，双方已经就工程款包括保证金一并进行了结算，答辩人要求按照结算单进行支付是有事实依据的。三、上诉人和陈宝连在一审时对于海楼公司签订的建筑工程总承包合同和陈宝连的授权委托书的真实性均不持异议。上诉人仅认为答辩人与陈宝连签订的建筑工程扩大劳务承包协议的项目部印章是私刻的，并非上诉人的印章，故不应承担责任。答辩人认为其理由不成立。上诉人既然“授权陈宝连就涉案合同工程谈判过程中签署一切文件和处理与之有关的一切事务，我方均承认。”那么陈宝连以上诉人名义签订的建筑工程扩大劳务承包协议及结算单就应当对上诉人产生约束力，其法律后果就应当由上诉人承担。上诉人事后以不知情、印章是伪造作为不承担责任的理由不成立。如其有损失可以另案向陈宝连主张。退一步讲，即便没有该建筑工程扩大劳务承包协议中项目部印章，也不影响上诉人的责任承担。四、上诉人主张答辩人的诉讼请求属于赔偿损失，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第3条，按照过错大小在各方当事人之间分担，没有事实依据。答辩人在一审是依据结算单要求被答辩人支付工程款，没有向欧皇公司主张赔偿损失，因此不属于第3条的适用范围。退一步讲，结算单中载明愿意承担赔偿款，答辩人依然可以依据结算单向上诉人主张，因为有约定按照约定履行，没有约定的才可以按照司法解释的规定进行过错分担。李兴江、汪宜超一审诉讼请求：1.判令陈宝连、欧皇公司支付李兴江、汪宜超工程款468990元、保证金120000元及逾期付款损失（以588990元为基数，按照年利率6%自起诉之日起计算至实际付清之日止），合计588990元；2.本案诉讼费由陈宝连、欧皇公司承担。一审法院认定事实：2018年6月20日，欧皇公司的法定代表人徐志冬代表欧皇公司向陈宝连出具授权委托书一份，委托书上载明“……现授权委托江苏欧皇建设工程有限公司的陈宝连为我公司代理人，负责徐州海楼置业有限公司的鹿楼镇晶山府邸（二期）工程的投标活动，代理人在投标、招标会议、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认……”委托书落款处加盖欧皇公司及其法定代表人徐志冬的印章。同日，海楼公司作为甲方，与作为乙方的欧皇公司签订建筑工程施工总承包合同书，约定海楼公司将位于沛县农贸市场的鹿楼镇晶山府邸（二期）的土建、水电、室外配套工程发包给欧皇公司施工；工程造价暂计1.8亿元（计人民币），最终工程造价根据合同第五条结算方式按实结算；工程规模约15万㎡，按实际建筑面积等内容。合同落款甲方处由胡洪海签字并加盖“徐州海楼置业有限公司合同专用章”，乙方处由陈宝连签字并加盖“江苏欧皇建设工程有限公司合同专用章”。2018年7月29日，欧皇公司作为甲方，与作为乙方的李兴江、汪宜超签订建筑工程扩大劳务承包协议，约定甲方将位于沛县的晶山府邸（二期）工程以扩大劳务方式发包给乙方施工；总建筑面积约10万平方米；单价按建筑面积每平方米三百四十元计算；主体范围：混凝土浇筑工程、钢筋工程、模板工程、砌筑工程、抹灰工程；合同价款支付：住宅项目从基槽基础至主体施工支付进度款节点要求确定两幢单体结构施工到自然四层按完成工程量支付工程款75%（注明：做二次结构，必须完成并合格，如二次结构至施工四层甲乙双方协商可以预付二次结构部分工程款）；确定两幢结构施工统一到屋面封顶工程完成（包括二次结构完成并合格），具备主体结构验收，按实际完成工程量支付80%，粉刷阶段按月进度70%支付进度款，如年底不到节点，按工程量确保农民工工资付款；竣工验收合格后，按合同总价95%支付工程款；留5%保修金，保修期满一年，无质量问题一次性无息付清，保修期分包工程竣工验收之日起计算；乙方一次性付甲方100000元工程保证金，保证金第一次付款退50%，第二次付款退清全部履约保证金等内容。协议落款甲方处由陈宝连签字并加盖“江苏欧皇建设工程有限公司鹿楼晶山府邸二期项目部合同专用章”，乙方处由李兴江、汪宜超分别签字并捺印。2018年9月5日，陈宝连向李兴江、汪宜超出具结算清单一份，载明“徐州市沛县鹿楼晶山府邸（二期工程清单）欠李兴江、汪宜超工程款如下……计468990元，工程借款壹拾贰万元整（￥120000元）此12万作为保证金，总合计588990（捺印）元正……”陈宝连在落款处签字并捺印。2019年7月1日，欧皇公司在徐州日报04版刊登“关于对冒用我公司名义、私刻合同章行为的声明”，声明欧皇公司仅有一枚合同专用章，为在公安机关备案的合法公章，公司从未授权其他单位或个人办理业务代收款项。李兴江、汪宜超、陈宝连均不具备施工资质。一审法院认为：李兴江、汪宜超不具备施工资质，其与陈宝连、欧皇公司之间签订的建设工施工总承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。虽然建设工施工总承包合同无效，但案涉工程已经结算，李兴江有权参照结算清单要求欧皇公司、陈宝连支付工程款。李兴江、汪宜超主张其与欧皇公司之间签订的建筑工程扩大劳务承包协议系欧皇公司授权陈宝连作为欧皇公司的代理人与其签订，并提供了欧皇公司的授权委托书予以证明，欧皇公司抗辩授权委托书上载明只授权陈宝连参与晶山府邸项目的投标活动，不包括对外分包采购等其他事务，且签订的施工合同上所加盖的欧皇公司的印章系陈宝连私刻，并非欧皇公司的印章，欧皇公司已在徐州日报刊登相关声明，故欧皇公司不应承担责任。一审法院认为，欧皇公司对授权委托书的真实性不持异议，授权委托书上明确载明“代理人在投标、招标会议、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”等内容，且欧皇公司既然对其与海楼公司之间签订的建筑工程总承包合同上加盖的欧皇公司的合同专用章不持异议，亦即认可陈宝连系欧皇公司的代理人，则李兴江、汪宜超有理由相信欧皇公司对涉案施工合同的签订是知晓的，故一审法院认定李兴江、汪宜超与欧皇公司之间签订的建筑工程扩大劳务承包协议系欧皇公司的真实意思表示，欧皇公司应承担相应的法律责任。综合双方提供的证据以及庭审中的陈述，陈宝连不具备施工资质，且与欧皇公司之间没有劳动或隶属关系，其实际上是借用欧皇公司的资质、以欧皇公司的名义承揽工程，二者之间系挂靠关系。至于欧皇公司抗辩陈宝连曾在公安机关承认在涉案的建筑工程扩大劳务承包协议上所加盖的欧皇公司的印章系陈宝连私刻，一审法院向沛县公安局鹿楼派出所调取了相关询问笔录，经查明，该询问笔录相关内容系陈宝连个人陈述，且公安机关尚未认定陈宝连私刻欧皇公司的印章，故欧皇公司的抗辩意见既不能否认陈宝连系欧皇公司的代理人，亦不能证明欧皇公司对涉案建筑工程扩大劳务承包协议的签订毫不知情。同理，结算单上虽未加盖欧皇公司的印章，但实为陈宝连出具。因此，李兴江、汪宜超要求陈宝连支付工程款及保证金588990元，法院予以支持。根据一审法院认定的事实，陈宝连与欧皇公司之间系挂靠关系，欧皇公司对此应与陈宝连承担连带责任。关于逾期付款利息，因案涉工程尚未竣工验收，且结算单上亦无相关约定，故李兴江、汪宜超要求按照年利率6%计算无依据，支持利息以588990元为基数，自起诉之日即2019年6月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率即年利率4.35%，计算至实际付清之日止。综上，一审法院判决：一、陈宝连于判决生效后十日内支付李兴江、汪宜超工程款及保证金588990元并支付利息（以588990元为基数，自2019年6月4日起按照年利率4.35%计算至实际付清之日止）；二、江苏欧皇建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回李兴江、汪宜超的其他诉讼请求。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：1.上诉人应否就涉案工程款及保证金承担连带责任；2.陈宝连出具的结算单能否作为定案依据。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。一、关于上诉人应否就涉案工程款及保证金承担连带责任的问题。上诉人认可向陈宝连出具授权委托书，并且在建筑工程施工总承包合同书上加盖印章，但同时，其又明确陈述未参与工程的承揽、施工、管理、结算等事宜，故而本案涉案工程应为陈宝连借用上诉人资质承接，上诉人与陈宝连之间系挂靠关系。在挂靠施工中，挂靠人以被挂靠人的名义特别是以被挂靠人项目部名义对外从事与项目部职能有关的民事行为，应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。陈宝连在与被上诉人签订建筑工程扩大劳务承包协议时，甲方是欧皇公司，落款处加盖欧皇公司项目部合同专用章，陈宝连在委托人处签字，说明陈宝连系以上诉人名义分包工程给被上诉人，故而上诉人应当就涉案工程款及保证金承担连带责任。二、关于陈宝连出具的结算单能否作为定案依据的问题。上诉人主张陈宝连出具的结算单中关于工程款部分系受胁迫所写，但并未提供证据予以证明；上诉人主张结算单中关于保证金部分系非本案工地的借款，但陈宝连已经将该借款转化为涉案工程的保证金；上诉人主张建筑工程扩大劳务承包协议中的项目部合同专用章系陈宝连私刻，工程分包与其无关，但即便该印章系陈宝连私刻这一事实属实，亦无证据证明被上诉人对此明知，而上诉人出具授权委托书并在陈宝连作为代理人签订的建筑工程施工总承包合同书上加盖印章，被上诉人有理由相信陈宝连加盖项目部合同专用章系代表上诉人公司签订分包协议，印章的真假不能影响对上诉人作为合同相对人的认定；上诉人主张陈宝连出具结算单是个人行为，但如上所述，陈宝连在向被上诉人发包工程系以上诉人公司名义，结算单上虽然只有陈宝连签字，但陈宝连的代理人身份早已确认，被上诉人据此向上诉人主张权利亦无不当。综上几点，上诉人主张结算单不能作为本案定案依据，理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。至于上诉人认为一审未追加海楼公司为被告，审理程序违法的问题，因本案审理系审理上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷案件，被上诉人作为实际施工人亦未要求海楼公司作为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任，因此海楼公司与上诉人之间因建设工程产生的纠纷，不在本案审理范围。上诉人主张合同无效与海楼公司和被上诉人有关，应当查清责任后再确定损失承担，但陈宝连已经与被上诉人进行结算，故一审法院未追加海楼公司作为被告并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9690元，应由上诉人江苏欧皇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 崔金城审 判 员 苏 团二〇二〇年五月二十二日法官助理 曹 勇书 记 员 侯梦池