辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1932号上诉人（原审原告）：丁兆兰，女，1939年10月27日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：牟桂玲，女，1963年12月30日生，汉族，住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：张荣君，辽宁圣邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大化集团有限责任公司医院，住所地大连市甘井子区樱花街一号。法定代表人：文涛，该医院院长。委托诉讼代理人：吕娇阳，该医院工作人员。委托诉讼代理人：包运东，辽宁新华律师事务所律师。上诉人丁兆兰因与被上诉人大化集团有限责任公司医院（以下简称大化医院）医疗损害责任纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初2296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁兆兰上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉请或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决上诉人应承担30%责任，是完全错误的。上诉人无任何过错，不应承担该起赔偿案件的任何责任。一审中，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》认为，被上诉人过错是造成上诉人本次损伤的主要原因。对此上诉人提出强烈异议。在整个诊疗过程中，被上诉人存在未履行风险告知义务、过度检查、损害发生后未采取有效的诊疗措施减轻上诉人损害，错误建议休息观察加重病情等过错，自始至终上诉人不存在任何过错。有过错，则应承担责任；无过错，则不应承担责任。迪安鉴定所在回复《函》中称，未认定上诉人存在过错。那么，同一鉴定机构作出的《司法鉴定意见书》和回复《函》两份文件内容存在严重矛盾。既然上诉人不存在任何过错，则不应判决上诉人承担相应的责任。对此，2019年12月16日，上诉人依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定向一审法院提交了《重新鉴定申请书》，申请对“1.被上诉人的医疗过错与上诉人肠穿孔的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度；2.上诉人在住院过程中及出院后是否需要护理，及护理人数、护理天数”进行重新鉴定。但一审法院根本不予理睬，并且在上诉人提交该《重新鉴定申请书》的第三天就匆匆地、漏洞百出地作出了判决，判决书中对重新鉴定事宜更是只字未提。二、一审法院认为上诉人的护理期为90日，系事实认定错误。北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所在《司法鉴定意见书》与《函》中均坚持上诉人的护理期为90日，且包含了住院期间，这是完全错误的。上诉人的七级伤残，系在永久性结肠造口的情形下得出的结论。而上诉人在损害发生后至完全康复前，每天都需要不定时更换造瘘袋、清理患处等，自己无法处置，均需他人护理。因此，90日的护理期明显错误，亦与上诉人的七级伤残情形存在矛盾，应当考虑长期护理。实际上，自2018年4月28日损害发生至今，上诉人均需他人护理，更换造口袋、清理皮肤均非上诉人一名80岁高龄的老人自己所能完成。根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014)关于护理期的相关规定，也应当考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，但鉴定机构完全机械照搬，随意认定护理期为90日，是完全歪曲事实的行为。在上诉人于2019年12月16日向一审法院提交的重新鉴定申请书中，亦对此项提起了重新鉴定申请，但一审法院亦丝毫不予理睬。在基本事实尚有争议的情形下，一审法院不考虑实际情况，仅机械的依据鉴定机构错误的鉴定意见作出判决，是认定事实不清，严重损害了上诉人的合法权益。三、一审法院认为上诉人的残疾器具辅助费未实际发生，是完全错误的。一审法院认为，残疾辅助器具费用没有实际发生，在本案中不能预先判付，待该笔费用实际发生后凭票据可另行主张权利，该项事实认定错误。上诉人自2018年4月28日发生损害至今，一直未能进行造口还纳手术，因此需要一直依靠造口袋和底盘等残疾辅助器具生活，该残疾辅助器具费用一直在发生。事实上，该辅助器具使用周期很短，2-3天就需要更换一次，所以上诉人的儿女每隔20多天就会去医院购买。因上诉人系通过医院购买的造口袋和底盘等器具，相关费用己含在本次诉讼中的医疗费中，故在残疾辅助器具费中未再重复主张。根据相关票据，从上诉人购买该器具的数量、频率和使用周期看，费用远超于鉴定机构确定的上限1700元/月的标准。因该费用确实实际发生，上诉人出于节约司法资源、避免诉累的目的，且考虑到本次损害己对上诉人及家属造成较重的经济负担，上诉人请求按照1700元/月的标准连续计算5年具有合理性。一审法院在并未了解案件事实，全面核查证据的情形下，对上诉人的合理诉求不予支持，严重不负责任，存在明显错误。退一步讲，亦应计算至一审作出判决之日。这是已经确定的。四、一审法院判决上诉人负担57,578元存在严重错误，该笔费用应由被上诉人全部承担。在一审庭审中，被上诉人提出曾为上诉人垫付过医疗费用共计57,578元，应予扣除。一审法院完全依照被上诉人的观点，判决由上诉人承担此款存在严重错误。上诉人在本次诊疗过程中不存在任何过错，损害后果完全是由于被上诉人的诊疗过错所造成，其应当承担全部责任，无权要求上诉人负担此费用。退一步讲，即使要上诉人负担该费用，也应当是按照一审法院所谓的30%的比例负担而不是全额负担。因此，一审法院的此项判决无任何法律依据，认定事实存在严重错误。五、一审法院对诉讼费和鉴定费的分担错误。根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担。本次诊疗过程中上诉人不存在任何过错，不应当承担任何责任，上诉人的诉讼请求合理合法，应予以支持。诉讼费和鉴定费应当全部由被上诉人负担。大化医院辩称,不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。丁兆兰向一审法院起诉请求：1.医疗费11,459.19元；2.残疾赔偿金87,100元；3.护理费105,420元；4.营养费12,000元；5.住院伙食补助费6900元；6.交通费3,815.2元；7.残疾辅助器具费102,000元；8.精神抚慰金40,000元；9.其他实际支出费用1,688.1元。一审法院认定事实：2018年4月23日，原告以发作性头晕、头痛4余年、加重7天为主诉到被告医院进行就诊，期间，原告诉发酸、烧心等，被告为原告行胃肠镜检查。2018年4月28日，原告因胃肠道穿孔、急性腹膜炎被转至大连大学附属新华医院（以下简称“大连新华医院”）进行救治，2018年5月21日出院。2018年10月17日，原告以乙状结肠穿孔后行造瘘术后半年为主诉再次入住大连新华医院进行住院治疗，2018年11月8日出院。原告认为被告医院在诊疗过程中存在过错，对被告在诊疗过程中是否存在过错等申请进行司法鉴定。2019年9月18日，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所（以下简称“迪安司法鉴定所”）作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“1.大化集团有限责任公司医院对被鉴定人丁兆兰的诊疗行为存在医疗过错，医方过错与被鉴定人丁兆兰的损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为主要原因；2.被鉴定人丁兆兰的伤残等级建议以后期治疗稳定后实际情况进行评价；如因办案需要，其存在永久性结肠造口的可能性，符合七级伤残；3.被鉴定人丁兆兰的护理期为90日，营养期为120天，建议护理人数为1人；4.被鉴定人丁兆兰需要残疾辅助器具，具体费用建议以实际发生情况为准；如因办案需要，建议参照上述费用计算，具体情况详见分析说明”。原告对迪安鉴定所作出的该鉴定意见中护理期限及被告的诊疗行为与原告的损害后果之间存在因果关系的原因力大小建议为主要原因存在异议，并向一审法院提交书面异议书。针对原告提出的异议，迪安鉴定所作出回复《函》（北京迪安法润［2019］函字第582号），内容为“1.护理期指的是人在损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或者部分需要他人帮助的时间。而在医疗或者功能康复期间生活自理情况主要考虑为日常生活活动能力，即人在躯体健康的情况下，日常生活必需反复进行的、基本的、共性的活动能力。包括进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、大小便、用厕等能力。就本例而言，根据被鉴定人损害及后续相关治疗，并结合其日常活动能力情况，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）第8.6条及附录A之相关规定，符合评定被鉴定人的护理期为90日，此护理期90天包含被鉴定人的住院时间。2.医疗损害结果的发生，往往是多因一果的结果，就本例来说，根据送检材料所记载的被鉴定人诉反酸、烧心、便秘与腹泻交替等相关情况，认为被鉴定人存在肠镜检查的适用证，具有被鉴定人当时病情的需要性，此为损害后果发生的内在因素，故结合医方的过错、医疗本身存在的风险及被鉴定人自身因素等综合分析，认为医方过错与被鉴定人丁兆兰的损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为主要原因。在此，并未认为被鉴定人存在过错”。原告对迪安鉴定所作出的《函》亦不予认可，原告认为被告应承担全部责任，护理期以其主张为准。庭审过程中，被告对原告主张的医疗费11,459.19元、残疾赔偿金87,100元、营养费12,000元、住院伙食补助费6900元、交通费3,815.2元、精神抚慰金40,000元和其他实际支出费用1,688.1元的数额没有异议，同意按照主要责任即70%的比例支付给原告。同时，被告同意按照70%的比例及200元每天的标准向原告支付护理费，但天数为90天，残疾辅助器具费应实际发生后再主张，被告同意的标准为每月1250元。被告已经为原告垫付医疗费及支付现金共计57,578元。庭审过程中，被告表示应予以扣除。一审法院认为：关于原告要求被告向其赔偿其医疗费11,459.19元、残疾赔偿金87,100元、营养费12,000元、住院伙食补助费6900元、交通费3,815.2元、精神抚慰金40,000元和其他实际支出费用1,688.1元的诉讼请求。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定的内容，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告在被告医院进行就诊造成损害后果，经司法鉴定，被告在诊疗过程中存在过错，与原告之间的损害后果存在因果关系，原因力大小被建议为主要原因，一审法院认定被告对其在诊疗过程中给原告造成的损害承担主要责任，按70%的比例标准赔偿原告较为适宜。因被告对医疗费11,459.19元、残疾赔偿金87,100元、营养费12,000元、住院伙食补助费6900元、交通费3,815.2元、精神抚慰金40,000元和其他实际支出费用1,688.1元的数额均没有异议，结合其赔偿比例，被告应向原告赔偿医疗费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金和其他实际支出费用共计114,073.74元［（11,459.19元+87,100元+12,000元+6900元+3,815.2元+40,000元+1,688.1元）×70%］。关于原告要求被告向其赔偿护理费105,420元的诉讼请求。本案中，原告已经对其在住院和出院后是否需要护理、护理天数及人数提出司法鉴定，鉴定结论为原告需要护理，护理天数为90天，护理人数为1人。依据该鉴定结论及被告应负的赔偿比例，被告应向原告赔偿护理费12,600元（200元/天×90天×70%）。综上所述，被告共应向原告赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金和其他实际支出费用共计126,673.74元（114,073.74元+12,600元）。鉴于被告已经向原告支付共计57,578元，还应向原告支付69,095.74元（126,673.74元-57,578元）。关于原告要求被告向其赔偿残疾辅助器具费102,000元的诉讼请求。本案中，被告需要使用残疾辅助器具，其产生的费用应以实际发生为准。原告在庭审过程中未提供其实际发生残疾辅助器具的相关票据，原告可在实际发生且可提供相关票据后，另行主张权利，一审法院在本案中不予处理，涉及该部分诉讼请求的诉讼费用待该判决发生法律效力后退回原告。一审法院判决：被告大化集团有限责任公司医院自判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告丁兆兰医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金和其他实际支出费用共计人民币69,095.74元。如未按判决上述项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6856元（原告已预交），由原告负担3955元、被告负担1371元，退回原告1530元（待判决发生法律效力后）；鉴定费28,450元，由原告负担8536元，被告负担19,915元。被告应负担的案件受理费和鉴定费随判决履行期限一并给付给原告。本院对一审判决查明事实予以确认。本院补充查明：被上诉人二审期间同意在其垫付医疗费及支付现金共计57,578元中扣除344.19元，即被上诉人垫付医疗费及支付现金共计57,233.81元（57,578元-344.19元）。双方当事人二审期间共同确认：1.上诉人2019年实际发生的残疾辅助器具费11,459.19元，一审判决已判令被上诉人负担70%；2.2020年1月3日至2020年4月6日期间，上诉人发生残疾辅助器具费等5,026.66元。本院认为，被上诉人应按70%比例向上诉人赔偿医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金和其他实际支出费用共计126,673.74元。此外，上诉人自2020年1月3日至2020年4月6日期间实际发生残疾辅助器具费等5,026.66元，被上诉人亦应按70%比例赔偿，即3,518.66元（5,026.66元×70%）。又因被上诉人二审期间同意变更其垫付医疗费及支付现金数额为57,233.81元。故被上诉人共应赔偿上诉人医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、残疾辅助器具费和其他实际支出费用共计72,958.59元（126,673.74元+3,518.66元-57,233.81元）。关于上诉人主张一审判决其应承担30%责任及认定护理期为90日错误一节，本院认为，案涉鉴定结论为医方过错与被鉴定人丁兆兰的损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为主要原因，被鉴定人丁兆兰的护理期为90日。且鉴定机构针对上诉人提出的异议作出复函。复函已阐明了评定被鉴定人的护理期为90日的依据及医方过错与被鉴定人丁兆兰的损害后果之间存在因果关系，原因力大小建议为主要原因的理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。上诉人未提交充分证据证明存在上述应当重新鉴定的情形，故一审对上诉人重新鉴定申请未予准许，并无不当。对上诉人此项上诉主张，本院不予支持。此外，一审判决被上诉人赔偿上诉人69,095.74元，上诉人上诉要求被上诉人赔偿370,382.49元，上诉人不服一审判决对应的诉请额为301,286.75元（370,382.49元-69,095.74元），上诉人仅应支付该部分诉请对应二审案件受理费5819元，上诉人预交二审案件受理费6856元，故本院应退回上诉人1037元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211民初2296号民事判决；二、大化集团有限责任公司医院自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿丁兆兰医疗费、残疾赔偿金、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、残疾辅助器具费及其他实际支出费用共计72,958.59元；三、驳回丁兆兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6856元（丁兆兰预交），由一审法院退回丁兆兰1477元，剩余5379元，由丁兆兰负担3936元，大化集团有限责任公司医院负担1443元；鉴定费28,450元，由丁兆兰负担8535元，大化集团有限责任公司医院负担19,915元。二审案件受理费6856元（丁兆兰预交），退回丁兆兰1037元，剩余5819元，由丁兆兰负担5744元，大化集团有限责任公司医院负担75元。本判决为终审判决。审判长  陈姝丽审判员  张萍萍审判员  张 颖二〇二〇年五月二十二日书记员  罗蔓兰