河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终578号上诉人(原审原告、反诉被告)：陶传江，男，1967年4月8日出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人：廖荣华，河南高普律师事务所律师。特别授权。上诉人(原审被告、反诉原告)：岳祖良，男，1970年8月3日出生，汉族，住罗山县。委托诉讼代理人：吕庆友，系罗山县楠杆镇魏湾村村委会推荐，公民代理，特别授权。上诉人陶传江、岳祖良因建设工程施工合同纠纷一案，不服罗山县人民法院（2019）豫1521民初956号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陶传江及其委托诉讼代理人廖荣华、上诉人岳祖良及其委托诉讼代理人吕庆友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陶传江上诉请求：1、撤销一审判决的第二项，改判驳回岳祖良要求陶传江赔偿其房屋损失的反诉请求；2、由岳祖良承担本案的一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：1、一审认定陶传江承建的案涉房屋存在质量问题没有事实依据。岳祖良在一审中撤回了对造成房屋损失原因的鉴定申请，一审在没有对造成房屋损失原因进行鉴定的情况下，认定陶传江建筑的房屋存在质量问题，没有依据，且双方已于2018年2月14日进行结算，岳祖良认可欠陶传江工程款30000元，在当天支付陶传江1万元，并写下20000元的欠条，充分说明岳祖良对房屋建设质量无异议。2、一审判决陶传江承担房屋维修费没有法律依据。案涉房屋已于2013年竣工并交付岳祖良，长达六年之久，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。岳祖良辩称：房屋损失是陶传江造成，应当由陶传江承担赔偿责任，请求驳回陶传江的上诉请求。岳祖良上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或是查清事实后改判驳回陶传江的全部诉讼请求、判令陶传江承担房屋损失的全部责任、判令对陶传江的虚假诉讼和证人梁某1作伪证的行为给予罚款5000元并采取拘留的民事制裁措施；2、本案的一、二审诉讼费由陶传江承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。因陶传江没有建筑资质导致案涉房屋出现严重的质量问题，上诉人才迟迟没有给付完陶传江的建房余款，2018年2月14日上午上诉人向陶传江出具了20000元的欠条，当天下午陶传江带着其妻哥梁某2（又名梁某1）又到上诉人家中要建房欠款20000元，上诉人向陶传江要建房欠条，陶传江称没带，在梁某1的说合下，陶传江出具了“岳祖良建房款已付清”的条据，梁某1也在该条具上签了字，但二人却出尔反尔，谎称只是结算没有给付建房款，一审却采信伪证，让上诉人再次承担20000元的建房款错误。2、因房屋损失原因的鉴定费用高达30000元，上诉人不得不放弃鉴定申请，经一审法院现场勘验，房屋确存在质量问题，但一审法院却将建房人陶传江的过错强加在上诉人头上，让上诉人承担50%的责任，属认定事实和适用法律错误。陶传江辩称：1、岳祖良上诉状陈述关于其2018.2.14向我方出具2万元欠条的事实经过，与其一审中陈述的事实经过互相矛盾，无法自圆其说。证人梁某2在一审中的出庭证言应当采信，梁某2是岳祖良亲表兄弟，是陶传江大舅子，与双方是比较近的亲属关系，双方在2018.2.14就建房款进行协商时共同邀请梁某2进行协调，所以说梁某2的证言是比较真实可信的，而且与常理相符与出具条据的逻辑相符。岳祖良说房款已经付清的上诉理由依法不能成立。2、要求陶传江承担全部房屋损失，我方认为该上诉理由依法不能成立，具体理由同我方上诉状。陶传江向一审法院起诉请求：1、判决被告岳祖良偿还欠款20000元及利息；2、诉讼费由被告岳祖良承担。岳祖良向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告陶传江赔偿因房屋质量问题造成的损失暂定10000元（具体以鉴定结果为准），庭审中又变更诉讼请求为28627元；2、对反诉被告恶意虚假诉讼采取罚款5000元、同时采取拘留等强制措施；3、反诉费、鉴定费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2012年7月15日，原、被告双方签订一份书面《建房合同》，被告岳祖良为甲方，原告陶传江为乙方，合同内容为：“甲方需建三间五层楼房一幢以包工不包料方式对外发包，经甲乙双方多次协商，甲方承包给乙方承建，具体协议协商如下：一、承包方式：包工不包料。甲方负责提供建房一切材料，保证水、电、路三通，乙方负责建筑中所需的一切工具。二、乙方按甲方提供的图纸要求进行施工……，三、承包价格：按建筑每层楼面实量，每平方贰佰肆拾伍元整。四、工期：自阳历2012年7月15日至阳历2013年6月14日止。五、付款方式为：每层封顶付款贰万伍仟元整，内外粉刷完毕付叁万元整，生育款待工程完工经甲方验收合格后一次性付清，不拖欠。六、工期及质量要求：房屋尺寸、梁、柱子误差不得超过两公分以外，内外粉刷墙面以对面楼房为标准，如出现以上质量问题，由乙方负责一切损失。七、……。本合同一式二份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起生效，如有一方违约，违约方负责赔偿对方全部损失。”原、被告均在合同上签名。合同签订后，被告给原告提交了一份自己画的图纸，原告方开始建房，房屋竣工后没有相关部门进行验收，被告欠原告建房款一直未付清，经原告多次催要，双方于2018年2月14日下午邀请梁某2（梁某1）一起到岳祖良家进行结算，双方经结算被告共欠原告工钱30000元，被告当时给付原告10000元，剩余20000元口头约定第二年农历2月份给付，并为原告出具了一张“今欠现金2万元正小写贰万元正下欠人岳祖良2018年2月14日”的欠条，同时，原告为被告出具内容为“岳祖良建房款已付清2018年2月14日陶传江证明人梁某1”的结算凭条。欠条出具后，被告没按约定付款，原告遂诉至一审法院。诉讼中，被告以原告建房有质量问题提出反诉，并在诉讼中申请该院对其房屋损失及造成损失的原因进行司法评定，该院依法委托信阳市三维资产评估所对被告房屋损失进行评定，该所经现场勘验发现：被告房屋三四层闲置，屋顶没有粉刷，现浇板面层明显可见钢筋痕迹，五层已装修入住，西侧墙壁装饰面层成片脱落，临近墙壁的吊顶面层开裂，楼梯间墙壁装饰面层多处脱落，脱落处可见水浸痕迹，遂于2019年8月1日出具鉴定意见为，经评估，罗山县人民法院委托拟用于依法审理案件之目的所涉及的岳祖良位于罗山县楠杆镇街道西组的房屋损失在评估基准日2019年7月25日的评估值为人民币28627元，鉴定中，被告岳祖良申请撤回了对造成房屋损失原因的鉴定申请。一审法院另查明，原告与被告系亲戚关系。证人梁某2（梁某1）与原、被告均有亲戚关系，原告是梁某2妹夫，被告系梁某2亲表兄。2018年2月14日结算系双方邀请其去做见证人的，其当庭证言内容为：“原、被告让其当见证人，进行建房款结算，经协商约定被告共欠原告建房款30000元，当天给10000元现金，剩余20000元被告为原告出具欠条，同时原告为被告出具房款结清的条子，两个条子用的纸张也是一样的”。原告亦称两张条子系同时出具，其出具的系证明条，证明房款结算清楚，未付的建房款由被告出具欠条。被告称欠条是上午原告来要钱出具的，下午又把钱付了，才出具的已结清条子。原告现持欠条主张权益，被告持原告出具的结算条提出抗辩并提出反诉。一审法院经现场查看，发现反诉原告房屋现状与信阳市三维资产评估所发现状况一致。一审法院认为，本案原、被告之间虽签订了书面的《建房合同》，但原告及其所带工人均没有相关从业资格证书，其承建被告位于楠杆镇西街三间五层楼房，依《建筑法》相关规定，其双方签订的建房合同属无效合同，但工程已于2013年竣工，虽未经合格验收，被告却已入住多年，双方于2018年2月14日经结算，被告欠原告20000元建房款未付，并为原告出具了欠条，证人梁某2（梁某1）亦证实，结算时被告只给付原告10000元现金，剩余20000元未付，才为原告出具欠条，同时原告为被告出具房款付清的条子，梁某2（梁某1）与本案原、被告均有亲戚关系，且是双方共同邀请其到场作证的，梁某1的证言应是客观公正的，该证言该院予以采信，故可以认定被告欠原告建房款20000元未付属实，原告为被告出具的建房款已付清的凭据为结算凭证，而不是建房已支付的依据，故原告现持欠条主张权利事实清楚，证据充分，该请求该院依法予以支持。被告辩称两张条子不是同一时间出具的，欠条是上午出具，下午又将剩余房款给付原告，原告才为其出具房款付清的条子的辩解意见与证人梁某2（梁某1）证言不相符，且没有其他证据相应证，故该辩解该院不予采纳，其反诉原告虚假诉讼，要求对原告其虚假诉讼罚款、拘留等的反诉请求该院依法不予支持。关于原告主张从欠条出具之日起计算利息问题，欠条上虽没有明确约定利息，但出具欠条之日即为结算之日，原告主张的利息从欠条出具之日起计算不违反相关法律规定，该请求该院依法予以支持，利息按同期中国人民银行贷款利率计算。关于反诉原告要求反诉被告赔偿损失的诉讼请求，反诉被告认为反诉原告房屋损失与其无关，房屋漏水是因为防水及装修的原因造成的，其没能提交证据予以证实，该院认为，原告为被告承建的房屋已竣工长达5年之久，反诉原告以房屋存在质量问题，一直拖欠反诉被告部分建房款，且反诉被告承建反诉原告房屋没有相关的从业资格证书，其在专业技术方面受限却承建与其能力不相符的工程，主观上有过错，反诉原告房屋经鉴定确有钢筋外露等情况出现，故可以认定反诉被告承建的房屋存在质量问题，其应对被告维修房屋的损失承担相应的赔偿责任，其辩称反诉原告共欠其建房款六万多元，因发生纠纷经结算最后只要三万，没有证据证实，被告也不予认可，该辩解该院不予采纳。反诉原告与反诉被告系亲戚关系，其应知道反诉被告有无相关建房资质，且建房是其家庭的一项重大事件，其应事先核实反诉被告有无相关资质，却没有核实，故反诉原告在明知反诉被告没有相关资质的情况下将工程发包给超出承建能力的反诉被告承建，其主观上也存在一定过错，应适当减轻反诉被告的赔偿责任，其辩称发包时不知道反诉被告没有相关资质的辩解意见与事实不符，该院不予采纳，该院结合本案实际情况，酌定反诉被告承担50%的赔偿责任即14313.50元（28627×50%），反诉原告剩余损失其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十二条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决:一、被告（反诉原告）岳祖良于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陶传江建房款20000元及利息（从2018年2月14日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、反诉被告陶传江于本判决生效后十日内赔偿反诉原告岳祖良房屋损失费14313.50元；三、驳回被告（反诉原告）岳祖良的其他反诉请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于建房款是否已结清的问题。上诉人陶传江以上诉人岳祖良于2018年2月14日出具的20000元欠条为证，向岳祖良主张支付建房款，岳祖良以陶传江于当天出具的建房款已付清的条据抗辩，经本院询问该条据上署名的证明人梁某1（梁某2），梁某2对欠条及该条据形成经过的陈述与其在一审庭审中的陈述一致。梁某2与双方当事人都有亲属关系，且是在双方邀请下参与见证，其证言具有客观真实性，一审采信梁某2的证言，认定陶传江出具的建房款已付清的条据为结算凭证，而不是建房已支付的依据，岳祖良欠陶传江建房款20000元未付的事实，本院予以确认。关于维修房屋损失责任的认定问题。虽然岳祖良在一审中因鉴定费用过高，撤回了对造成房屋损失原因的鉴定申请，但经一审法院现场查看，发现案涉房屋现状与一审法院委托信阳市三维资产评估所对案涉房屋损失进行评定时所发现状况一致，确实存在钢筋外露、装饰面层成片脱落等情况存在，一审法院据此认定陶传江承建的房屋存在质量问题，应对岳祖良维修房屋的损失承担相应的赔偿责任，同时根据岳祖良已入住多年，且在建造案涉房屋时明知陶传江没有相关资质，却将工程发包给陶传江承建，主观上也存在一定过错，酌定维修房屋损失由岳祖良自己承担50%的责任，并无不当。综上所述，上诉人岳祖良、上诉人陶传江的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人陶传江负担158元；由上诉人岳祖良负担558元。本判决为终审判决。审判长  蔡红莉审判员  张 杰审判员  姚 涛二〇二〇年五月六日书记员  黄莹莹