新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新01民终253号   上诉人（原审被告）：张顺利，男，1972年5月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   上诉人（原审被告）：韩贺珍，女，1971年2月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   以上二上诉人共同委托诉讼代理人：彭峰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：贾兆龙，男，1966年3月3日出生，汉族，新疆绿嘉农业有限公司经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：姜礼，水磨沟区晋泰法律服务所法律工作者。   上诉人张顺利、韩贺珍因与被上诉人贾兆龙建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭于2020年4月9日公开开庭进行了审理。张顺利、韩贺珍及委托诉讼代理人彭峰，被上诉人贾兆龙及委托诉讼代理人姜礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张顺利、韩贺珍上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回贾兆龙一审全部诉讼请求。事实与理由：1．本案贾兆龙的诉讼请求已过诉讼时效，一审判决认定未超过诉讼时效错误。我方与贾兆龙之间的自建房工程发生在2014年7月，双方约定该工程包工包料850元/平方米。实际施工过程中，贾兆龙仅完成部分施工即撤离将工程搁置，对于贾兆龙施工，我方也已向其支付工程款1,614,379元，最后一笔支付工程款的时间为2015年6月。经我方核算，我方向贾兆龙支付的工程款已超额，所以不存在欠付情形。同时，自2015年6月以后，贾兆龙未向我方再主张过工程款，其亦未举证其主张过权利的事实。故本案诉讼时效已过，贾兆龙已丧失权利，人民法院应当依法裁定驳回起诉。一审判决认定“涉案的工程款是经过鉴定方式后才得以确定，故认定诉讼时效自鉴定报告出具之日起算”。我方认为，一审民事起诉状中，有明确的诉讼标的224万元，不存在其行使请求权的障碍，且该标的与本案是否需要鉴定无任何关联性，一审判决认定未超过诉讼时效错误。2．一审判决核算应支付款项868,114.98元错误。依据《鉴定意见书》中内容及价值与实际不符，鉴定价值过高，不应全额采纳。《鉴定意见书》中《单位工程实体预算表》，编号0107屋面及防水施工，价值合计：13,826.56元。本案中，屋面及防水施工由我方自己组织施工完成，并非贾兆龙完成，不应进行认定。屋面及防水施工本为房屋的收尾阶段，该施工是贾兆龙无故违约，停止施工后，我方自行组织人员完成的。《鉴定意见书》中《单位工程实体预算表》编号0104混凝土及钢筋混凝土工程，其中材料费鉴定价值1,420,477.54元。该鉴定价值过高与实际支出不符。贾兆龙施工中的全部材料亦均由我方自行联系商家购买，上诉人材料费实际支出100万元，其中混凝土材料40万元，钢筋材料60万元，但鉴定的价值已超出上诉人实际支出的40%，数额相差巨大，脱离现实，不应直接认定。《鉴定意见书》中《单位工程（可计量措施项目）预算表》序号1-3合计价值306,480元，该价值计算过高。实践中钢筋混凝土及支架普遍存在二次利用，不应按照市场新品购买价值认定。3．一审判决不应简单地以《鉴定意见书》结果作为本案定案依据，将案件结果完全依赖于鉴定结果。不应当依据鉴定报告中鉴定价值核算本案金额，该金额与实际支出不符，已超出贾兆龙实际工程量，应当就该项目整体核减。一审判决依据的《鉴定意见书》中鉴定项目高达90%以上（包括土石方工程、混凝土及钢筋混凝土工程以及建筑、安装部分等人工、材料、机械费）均由上诉人自行购买、支付价款，且均已全部支付完毕，故应进行比对核算，已支付项目应当予以抵扣、扣减。我方在施工初期就已经发现被上诉人贾兆龙毫无施工经验，施工质量粗糙，而且有挪用本应支付给施工人员费用的行为，故此之后，绝大部分款项都由我方亲力亲为进行购买支付。所以应对部分的项目应当进行扣减。我方认为，支付的工程款已经超出贾兆龙的实际工程量，不存在继续支付剩余款项的事实。综上，请求二审法院依法查明案情，支持我的上诉请求。   贾兆龙辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。张顺利、韩贺珍称超过诉讼时效与事实不符，张顺利、韩贺珍的上诉请求不成立，请求驳回上诉，维持原判。   贾兆龙向一审法院起诉请求：判令张顺利、韩贺珍共同支付贾兆龙自建房工程款224万元。   一审法院认定事实：张顺利、韩贺珍系夫妻关系。2014年7月，贾兆龙与张顺利、韩贺珍达成口头协议，张顺利、韩贺珍将位于乌鲁木齐市××区修建自建房工程以包工包料850元/平方米的方式承包给贾兆龙施工。合同签订后，贾兆龙完成了自建房主体建设后终止施工。双方确认工程款支付情况如下：张顺利、韩贺珍于2014年8月至9月间向贾兆龙支付钢筋款60万元，同年8月22日支付挖土方人员马金奎8.8万元，11月5日向张立斌支付工程款11万元，11月7日向模板工支付现金10万元，11月15日向龙维诗支付工人工资3万元，2015年1月14日向钢筋工领班张爱民支付210,794元，同年2月至6月共计向唐东平支付人工工资3万元，支付张飞商混总款430,585元。另，2016年1月6日贾兆龙向韩贺珍借款1万元，8月2日借款5,000元。以上张顺利、韩贺珍支付贾兆龙本人及代付贾兆龙工人工资、材料款共计1,614,379元。审理中，根据贾兆龙申请，一审法院委托新疆建正工程项目管理咨询有限公司（以下简称建正咨询公司）对贾兆龙完工的乌鲁木齐市××区房屋主体工程部分造价进行鉴定。2019年8月5日，建正咨询公司出具建正造字［2019］0805–02号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：贾兆龙完成的乌鲁木齐市××街房屋主体部分造价为1．确定性意见2,310,963.15元；2．选择性意见174,890.73元。贾兆龙支付鉴定费2.5万元。后张顺利、韩贺珍提出工程造价鉴定异议，认为鉴定程序违法，《工程造价鉴定意见书》中鉴定人员落款处名章与实际参与勘查鉴定的人员不符，《现场勘查记录》亦有明显涂改痕迹，且鉴定内容及鉴定价值超出原告实际工程量，鉴定价值过高。2019年9月16日，建正工程咨询公司出具建正造字［2019］0916号《工程造价鉴定意见书》问题的答复，维持原鉴定意见。张顺利、韩贺珍又申请鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员黄磊、徐凌云到庭，黄磊就张顺利、韩贺珍提出的异议进行了答疑。鉴定人还确认回填部分造价是按全部回填计算的，造价为13,439.63元。张顺利、韩贺珍陈述工程三面未回填，贾兆龙陈述仅有靠宁波街一侧未回填。   一审法院认为，当事人未支付价款或者报酬的，对方当事人可以要求其支付价款或者报酬。本案中，贾兆龙对张顺利、韩贺珍乌鲁木齐市新市区六队宁波街6–38号修建自建房工程以包工包料850元/平方米的方式进行施工，贾兆龙施工到工程主体完工即撤场。对贾兆龙已完工工程量，一审法院依法委托建正咨询公司进行鉴定，鉴定意见为：1．确定性意见2,310,963.15元；2．选择性意见174,890.73元。对确定性造价2,310,963.15元，张顺利、韩贺珍主张工程三面未回填但不能举证，一审法院以贾兆龙自认一侧未回填酌情扣减3,359.90元（13,439.63元×1/4），故确定性造价应为2,307,603.25元（2,310,963.15元－3,359.90元）。对于选择性造价174,890.73元，张顺利、韩贺珍主张该工程为拎包入住亦不能提供证据，按照农村建房施工的惯例，一般为毛坯房交付。故该部分款项张顺利、韩贺珍亦应支付。一审法院核算张顺利、韩贺珍应支付贾兆龙的款项为868,114.98元（2,307,603.25元＋174,890.73元－1,614,379元），对贾兆龙多主张的部分，不予支持。张顺利、韩贺珍辩称本案起诉已过诉讼时效，一审法院认为，涉案工程款系贾兆龙申请本院委托建正咨询公司通过鉴定的方式才得以确定，故本案工程款诉讼时效起算时间应自鉴定报告出具之日起算，对张顺利、韩贺珍辩解意见，不予采信。判决：韩贺珍、张顺利支付贾兆龙工程余款868,114.98元。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实及所依据的证据予以确认。   本院认为，贾兆龙与张顺利、韩贺珍之间因涉案房屋建设过程中，双方当事人对涉案合同的效力、涉案工程的完成情况、鉴定意见是否应当被采用、诉讼时效等问题存在重大分歧，对此本院分析如下：   一、关于涉案合同的效力应当如何认定。《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质［2004］16号）第三条规定，农民自建低层建筑是指农民自建两层（含两层）以下住宅。根据上述规定，农民自建两层（含两层）以下住宅属于农民自建低层建筑，不适用《建筑法》，农民自建房三层（含三层）以上住宅适用《建筑法》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，涉案工程地下一层，地上五层局部六层，建筑面积3824.42㎡，本院认为，涉案工程不属于农民自建低层建筑，应适用《建筑法》及《解释》的相关规定，据此本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案案由认定有误，本院予以纠正。贾兆龙作为无建筑施工资质、劳务分包资质的自然人，不具备对涉案房屋的建设施工资质，张顺利、韩贺珍也未取得涉案工程的建设工程规划许可证等审批手续，根据上述规定，贾兆龙与张顺利、韩贺珍之间达成的口头协议应属无效。双方对于合同无效均存在过错。   二、关于张顺利、韩贺珍是否应当向贾兆龙支付工程款及支付的数额问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方就涉案房屋的建设施工行为达成了口头协议，贾兆龙作为承包人组织对涉案房屋建设进行了施工，但涉案工程并未施工完毕，依当事人的申请一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程中贾兆龙完工部分进行了鉴定评估，涉案鉴定意见系以约定的固定单价乘以建筑施工面积计算出工程总价款，再通过造价鉴定计算出承包人施工完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的总价款确定承包人贾兆龙应得的工程款。此种计算方式，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当，本院对此予以确认。关于涉案鉴定意见能够被采纳的问题。本案中，张顺利、韩贺珍与贾兆龙没有签订书面协议，双方对工程的施工范围存在争议，张顺利、韩贺珍主张涉案工程为拎包入住工程，但并未提供相应的证据予以证实，因此，涉案鉴定意见中楼地面工程，不属于贾兆龙应进行的施工范围。本院认为，施工范围应按照贾兆龙所主张的进行测算，张顺利、韩贺珍应付工程款应按照贾兆龙主张的施工工程量测算相应比例。一审法院按照涉案鉴定意见中的根据贾兆龙主张，按照定额计算应付工程款与张顺利、韩贺珍主张按照定额计算应付工程款的重合部分作为确定意见，相差部分作为选择性意见，本院认为此种作差的计算方式，在扣除数额较小情况下，与按比例扣减法，两者相比虽然数值相近，但并不准确。一审法院采用的两种不同的施工范围比例作差不符合逻辑，本院对一审错误之处予以纠正。关于回填土夯填应当扣减的面数，同样，张顺利、韩贺珍上诉认为，贾兆龙三面未回填，亦没有提供相应的证据，一审法院按照贾兆龙的自认，扣除一面未回填的工程量，一审法院的对此认定正确，但是关于扣除的具体数额，本院认为，涉案应付工程款采用比例方式确定，其扣除亦应采用比例方式，故应扣除的一面回填土夯填的价款为3,587.80元（13,439.63元×1/4÷3,044,273.22元×3,250,757元）。一审判决没有按照比例计算，直接扣除一面回填土夯填费用3,359.90元（13,439.63元×1/4）的认定错误，本院予以纠正。因此，张顺利、韩贺珍应付工程款为867,887.08元（2,485,853.88元-3,587.80元-已付款1,614,379元）。张顺利、韩贺珍的部分上诉请求成立，本院予以支持。   三、关于张顺利、韩贺珍上诉主张的涉案鉴定意见采用的钢筋定额价格过高，模板支撑的价格系购置价、价格过高，屋面及施工防水系张顺利、韩贺珍施工应扣除的问题。本院认为，涉案鉴定意见中针对钢筋价格采用定额与信息价之间的价差进行了调差，本院对张顺利、韩贺珍上诉主张的钢筋价格过高的上诉请求，不予支持。模板支撑价按照周转材料价格进行计算，故对张顺利、韩贺珍主张的按照购置新模板支撑的价格进行计算，价格过高的上诉意见，不予采纳。涉案鉴定意见中屋面防水工程系基础的防水，不是屋顶的防水，该部分属于贾兆龙的施工范围，相应价款不应扣除，本院对屋面及施工防水系张顺利、韩贺珍施工应扣除的上诉观点，亦不予采信。关于诉讼时效问题。本院认为，张顺利、韩贺珍的应付工程款数额系通过鉴定方式予以确定，本案诉讼之间双方的债权债务数额并不确定，故对张顺利、韩贺珍上诉主张已过诉讼时效的上诉请求，本院不予支持。   综上所述，张顺利、韩贺珍的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实正确，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初567号民事判决为：张顺利、韩贺珍支付贾兆龙工程余款867,887.08元。   上述款项867,887.08元，张顺利、韩贺珍应于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案一审诉讼标的为2,240,000元，核定给付金额867,887.08元，占诉讼标的的38.74%，一审案件受理费12,360元（贾兆龙已预交），由张顺利、韩贺珍负担61.26%，即7,571.74元，由贾兆龙负担38.74%，即4,788.26元。二审案件受理费12,481.15元（张顺利、韩贺珍已预交），由张顺利、韩贺珍负担12,477.41元，由贾兆龙负担3.74元。   本判决为终审判决。   审  判  长   冯 宁   审  判  员   卫 杨   审  判  员   焦 玉   二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 九 日   书  记  员   赵紫薇