广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6486号上诉人（原审被告）：冯海霞，女，1983年7月9日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：梁嘉玲，广东佳思特律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽桃，广东佳思特律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：广州广电城市服务集团股份有限公司，住所地广东省广州市天河区高唐路230号（自编物业大楼）。法定代表人：裴佳敏，职务总经理。委托诉讼代理人：何怡玉，男，1992年1月10日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：邓鹏祎，男，1997年6月4日出生，汉族，系该公司员工。上诉人冯海霞与被上诉人广州广电城市服务集团股份有限公司（以下简称广电公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初32625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯海霞上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项并径行改判；2.广电公司支付违法解除劳动合同赔偿金104558元；3.广电公司支付2019年4月1日至2019年4月23日期间工资3553.2元；4.本案一、二审诉讼费用由广电公司负担。事实和理由：一、广电公司的调岗行为违法，违反劳动合同的约定。广电公司对我方进行岗位调整，造成合同履行地变更，属于变更劳动合同的情形，依法依约均需与我方协商一致，广电公司在未与我方协商一致的情况下，擅自调岗属违法违约。二、广电公司行使用工自主权不符合《广东省关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》的规定。广电公司作为用人单位应当对调岗的动机、目的、必要性进行充分举证说明，如无法充分举证应承担不利后果。人民法院不应当仅凭一句经营管理需要就任由用人单位滥用企业用工自主权。广电公司在仲裁庭审时也自认未提供交通工具及住所或其他任何配套措施及补助，在我方每月税前工资仅4000余元的情况下，广电公司的调岗行为势必造成我方待遇实质降低，不符合上述会议纪要的规定。广电公司的调岗对我方造成巨大的负面影响，在明知我方不接受的情况下执意单方变更劳动合同，实质具有惩罚性质。三、我方不存在旷工的事实，广电公司解除劳动合同行为违法。我方系因广电公司的阻拦导致无法正常工作，并非我方主观故意，广电公司以我方旷工为由解除劳动合同违法。四、广电公司于2019年4月23日单方解除劳动合同且在此前故意阻止我方上岗履职，未支付我方继续履职期间应享有的劳动报酬。广电公司答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一审判决查明案件事实如下：（一）劳动关系情况：冯海霞于2008年3月2日入职广电公司任职清洁副主管。双方签订的最后一份劳动合同期限为2017年3月2日至2020年3月1日止。合同约定工作地点为“广东省”，劳动报酬（一）甲乙双方协商后确定乙方法定正常工作时间的工资不低于甲方所在地最低工资标准，具体按甲方单位工资制度执行。（二）甲方每月15日前向乙方支付上月的工资。（三）年度内未休的假期（包括但不限于年休假、补休假）及其他未发放的补贴，于年底以年度补贴的方式一次性结清、发放。2019年4月23日广电公司解除与冯海霞的劳动关系。（二）离职原因：冯海霞主张，2019年3月29日广电公司电话通知其由原工作岗位萝岗科学城（广州市黄埔区）调至番禺光谷项目（广州市番禺区），广电公司要求其2019年4月1日到岗，同时于2019年3月30日向其发出了书面调岗通知书。因新的工作岗位距离家庭太远（新旧项目公共交通通勤时间超过两小时），不同意调岗。冯海霞继续前往原岗位上班直至2019年4月8日下午开始无法打卡，2019年4月9日上班时不允许其进门工作。2019年4月18日，广电公司再次与其协商，要求返岗至番禺光谷项目上班，冯海霞再次表示不同意。2019年4月23日，广电公司以快递形式向冯海霞发出《解除劳动合同通知书》，载明“您于2019年4月1日起擅自脱岗，连续旷工17天，严重违反公司的规章制度，公司于2019年3月29日通过《岗位调整通知书》形式告知您因公司经营需要，结合签订的劳动合同关于工作地点的约定，将您工作地点从电力设计研究院项目调动至广州光谷项目，岗位薪资待遇不变，并要求您于2019年4月1日到岗，截至2019年4月23日，您仍未返岗，公司依法于2019年4月23日与您解除劳动合同。”此前，广电公司曾于2019年4月3日按《劳动合同》约定的冯海霞的通讯地址邮寄《返岗通知书》因拒收被退回。一审法院认为：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权。1.调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；2.调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；3.不具有侮辱性和惩罚性；4.无其他违反法律法规的情形。首先，广电公司为从事物业服务管理的公司，其项目分布在广州市内，其调整劳动者工作岗位符合其经营范围及经营需要。其次，广电公司在调岗通知书中明确了岗位薪资待遇不变。再次，调岗内容不具有侮辱性，也未有证据证明广电公司对冯海霞具有惩罚的动机。最后，广电公司的调岗符合双方《劳动合同》关于工作地点的约定，且调取的地点位于广州市内而非其他城市，调动未超过双方订立合同时所能预见的范围。因此，广电公司调岗属于用人单位合法行使用工自主权。至于冯海霞提到的新岗位导致冯海霞通勤时间增加。不可否认，对于大部分普通工薪阶层，选择工作中“钱多、事少、离家近”的“离家近”是个重要的考虑因素。但该因素属于广电公司、冯海霞双方在订立劳动合同时就应当考虑的因素。如冯海霞作为劳动者将此视为是履行劳动合同非常重要的条件，应当于订立劳动合同时提出，由双方进行协商并最终签订对双方具有约束力的合同条款。或许某些时刻用人单位在招聘订立劳动合同时具有优势地位，但用人单位在面临用工荒时也会被迫改善劳动条件来吸引劳动者与之订立劳动合同。无论哪一方处于优势地位，均属于市场调节的范畴，不影响双方订立合同时合同的效力。综上，广电公司调岗为用人单位合法行使用工自主权。冯海霞未按调岗要求到岗位报到构成旷工。广电公司在按照合同约定的通讯地址邮寄返岗通知后合理期限内冯海霞未到岗。冯海霞以消极行为拒绝继续履行劳动合同。广电公司解除劳动合同合法，故广电公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。（三）关于2019年4月1日至2019年4月23日工资：冯海霞主张其在2019年4月1日起仍坚持回原岗位上班。但广电公司已在此日期前发出明确的调岗通知。冯海霞未按要求提供劳动，其主张2019年4月1日至2019年4月23日期间工资无事实依据，一审法院不予支持。广电公司无需支付冯海霞2019年4月1日至2019年4月23日期间的工资。（四）关于未休年休假工资：双方劳动合同约定了“年度内未休的假期（包括但不限于年休假、补休假）及其他未发放的补贴，于年底以年度补贴的方式一次性结清、发放”。广电公司作为用人单位应当就已足额支付了年休假工资进行举证证明。广电公司提交了2019年1月31日发放金额3880元的支付记录，附言“2018年度未休年休假及其他未发放补贴”；提交了2019年3月15日发放的金额485元的支付记录，附言“年终奖金、年度未休假期及其他未发放补贴”。冯海霞主张公司存在发放年终奖及年终双薪的制度，上述两笔奖金未包含广电公司单方备注的相关待遇。一审法院认为：广电公司发放的金额中，未明确区分及告知劳动者未休年休假工资金额及其他补贴奖金的金额。无法核实未休年休假工资具体发放金额，不排除发放的款项均为其他补贴及年终奖的可能。广电公司未能完成已足额发放未休年休假工资的举证责任，应承担举证不能的不利后果。根据冯海霞工作年限，其每年应休年休假为10天。双方确认冯海霞离职前月平均工资为4546元/月，据此核算2018年1月1日至2019年3月31日期间未休年休假工资。经计算为4546元÷21.75天×（10天+90天/365天×10天）×200%=5016.28元。（五）劳动仲裁情况：冯海霞于2019年6月11日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决广电公司1.确认自2008年3月2日至2019年4月23日期间存在劳动关系；2.广电公司支付违法解除劳动合同赔偿金115000元；3.广电公司支付2019年4月1日至2019年4月23日期间工资3908元；4.广电公司补发2008年至2019年未休年休假工资55172.41元；5.广电公司补发2008年6月至2018年10月的高温津贴8250元。该委于2019年7月24日作出仲裁裁决：1.广电公司支付冯海霞违法解除劳动合同赔偿金104558元；2.广电公司支付冯海霞2018年1月1日至2019年4月23日期间未休年休假工资5434.29元；3.广电公司支付冯海霞2019年4月1日至2019年4月23日期间工资共计3553.2元；4.驳回冯海霞其他仲裁请求。（六）广电公司诉请：1.判令广电公司无需向冯海霞支付违法解除劳动合同赔偿金104558元；2.广电公司无需向冯海霞支付2018年1月1日至2019年4月23日期间未休年休假工资5434.29元；3.广电公司无需向冯海霞支付2019年4月1日至2019年4月23日期间的工资共计3553.2元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、广州广电城市服务集团股份有限公司无需支付冯海霞违法解除劳动合同赔偿金104558元；二、广州广电城市服务集团股份有限公司无需支付冯海霞2019年4月1日至2019年4月23日期间工资3553.2元；三、自判决生效之日起三日内，广州广电城市服务集团股份有限公司支付冯海霞2018年1月1日至2019年3月31日期间未休年休假工资5016.28元；四、驳回广州广电城市服务集团股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由广州广电城市服务集团股份有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为：本案双方主要争议焦点在于广电公司调岗的合法性、合理性问题。用人单位在经营管理中对劳动者进行岗位调整，一方面系其经营自主权的体现，一方面也应考量对劳动者合法权益的影响，一般应结合法律法规及双方约定予以综合认定。首先，本案中，双方虽未在劳动合同中约定固定的工作地点，但冯海霞自2011年即在调岗前的工作地点上班，一直未发生变化。现广电公司在未与冯海霞协商的情况下，单方面作出调岗行为，且调动前后工作地点相距甚远，势必造成通勤时间显著增加，影响冯海霞日常生活安排，而广电公司也未向冯海霞提供任何交通补贴等帮助。故仅就上述情况来说，其调岗不具合理性。其次，即使用人单位基于其经营自主权可进行调岗行为，也不意味着就可以随心所欲的对劳动者的岗位进行调整，其仍需对调岗的必要性进行说明或举证。本案中，广电公司仅对涉案调岗行为解释为生产经营需要，但该公司对系何种“生产经营需要”，对为何只是对冯海霞一人“忽然”进行工作调整等事项均未能作出合理说明或举证予以证实。故此，综上述，本院认定广电公司涉案的调岗行为不具有合法性、合理性，冯海霞不同意调岗并无不当，广电公司应对其调岗行为承担不利的法律后果。关于2019年4月1日至2019年4月23日工资问题。据上述，广电公司调岗不具合法、合理性，冯海霞在2019年4月1日起坚持回原岗位上班并无不当，而自2019年4月8日下午起，冯海霞未能继续上班非自身原因，故广电公司应向冯海霞支付2019年4月1日至双方劳动关系解除的2019年4月23日期间的工资，鉴于双方未对一审法院认定的冯海霞离职前月平均工资4546元提出异议，故本院以此作为计算基数，经计算，共计3553.2元（4546元/月÷21.75天×17天）。关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。据上述，广电公司以冯海霞旷工为由解除双方的劳动关系，应被认定为违法解除，应向冯海霞支付违法解除劳动关系的赔偿金。结合双方劳动关系存续期间和冯海霞上述工资水平，经计算，该赔偿金的数额为104558元（4546元/月×11.5个月×2）。综上所述，原审认定事实不清，导致判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初32625号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初32625号民事判决第一项为：广州广电城市服务集团股份有限公司应在本判决生效之日起十日内支付冯海霞违法解除劳动合同赔偿金104558元；三、变更广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初32625号民事判决第二项为：广州广电城市服务集团股份有限公司应在本判决生效之日起十日内支付冯海霞2019年4月1日至2019年4月23日期间工资3553.2元。如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广州广电城市服务集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 康玉衡审判员 李 婷二〇二〇年五月二十日书记员 姚 菲陈晓微