浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终3147号上诉人（原审原告）：上海彩誉纳米科技有限公司。住所地：上海市闵行区金都路4299号C幢1-721。办公地：上海市黄浦区黄河路288号5楼F座。统一社会信用代码：9131011276300611XP。法定代表人：费正道，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈兵，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：费民锋，该公司股东。上诉人（原审被告）：上海沪东装饰工程有限公司。住所地：上海市虹口区广中路40号H81室。办公地：上海市杨浦区大连路1548号莱克大厦11楼C座。统一社会信用代码：9131010913311620X2。法定代表人：周舟，该公司董事长。委托诉讼代理人：王悦建，北京德和衡（上海）律师事务律师。委托诉讼代理人：石海磊，北京德和衡（上海）律师事务律师。原审被告：平湖万孚置业有限公司。住所地：浙江省平湖市当湖街道环城西路188号。统一社会信用代码：913304826891163445。法定代表人：张际松，该公司董事长。委托诉讼代理人：程斌，该公司员工。上诉人上海彩誉纳米科技有限公司（以下简称彩誉公司）因与上诉人上海沪东装饰工程有限公司（以下简称沪东公司），原审被告平湖万孚置业有限公司（以下简称万孚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经双方当事人申请，扣除审理期限三个月。本案现已审理终结。彩誉公司上诉请求：撤销浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初2359号民事判决第四项，依法改判沪东公司返还彩誉公司投标保证金15万元及资金占用费（以15万元为基数，自2015年1月29日起计算至实际支付之日止，按银行同期贷款基准利率计算）。事实与理由：彩誉公司提供的投标保证金收据原件可以证明，该15万元工程投标保证金系彩誉公司缴纳，故沪东公司应当返还该款，并向彩誉公司支付资金占用费。沪东公司、万孚公司答辩称，该15万元投标保证金是沪东公司向万孚公司支付，与彩誉公司无关，彩誉公司无权要求沪东公司返还。沪东公司上诉请求：1.撤销浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初2359号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回彩誉公司的全部诉讼请求。2.案件诉讼费用由彩誉公司负担。事实与理由：施工合同约定的发包方是万孚公司，承包人是沪东公司，与彩誉公司没有法律关系。施工合同中虽有费正道的签字，但其签字身份是沪东公司的受托人。费正道个人从沪东公司领取的款项都是材料款不是工程款，所开发票也非彩誉公司开具。本案没有确凿证据证明彩誉公司是涉案项目的实际施工人，彩誉公司仅仅是以材料供应商的名义盖章确认《供应商行为承诺书》。从涉案合同的实际履行情况来看，沪东公司与南陵建福建筑劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》并支付劳务费用，项目组成员也都是沪东公司自行聘用，并非彩誉公司实际施工。彩誉公司自己在原审质证时也认为：“沪东公司利用强势地位擅自将施工劳务部分揽入自己负责，对于涉案工程施工劳务的责任也应该由沪东公司负责”“该材料只能证明施工工艺导致的问题，并非材料所导致的问题，如果该问题属实，也应该由沪东公司及其所签订劳务分包单位承担全部责任”，这也可以证明涉案工程的实际施工人是沪东公司而非彩誉公司。除此以外，涉案工程的保修义务也是沪东公司在履行，彩誉公司没有履行过任何保修义务。沪东公司与彩誉公司于2012年4月28日签订的《担保协议书》与本案没有关联，该协议仅限于已签订合同。此外，原审将案件列入预立案阶段也属于程序违法。彩誉公司答辩称，彩誉公司是案涉工程的实际施工人，这从彩誉公司法定代表人费正道负责案涉工程招投标、签字经办相应流程、彩誉公司支付工人工资、缴纳相关税费等事实均可看出，故彩誉公司有权向沪东公司、万孚公司主张支付工程款。万孚公司答辩称，无法区分彩誉公司现主张的工程款具体是指材料费还是劳务费，故原审认定万孚公司承担责任缺乏依据。彩誉公司一审起诉请求：1.万孚公司支付工程款244756.49元；2.沪东公司支付工程款2043952.40元；3.沪东公司返还投标保证金15万元及资金占用费（计算方式：以15万元为本金，从2015年1月29日起算至实际支付之日，按银行同等贷款基准利率计算）、保证金20万元及资金占用费（计算方式：以20万元为本金，从2014年11月20日起算至实际支付之日，按银行同等贷款基准利率计算）；4、沪东公司、万孚公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2012年5月3日，费正道（乙方）与沪东公司（甲方）签订《内部经济责任大承包协议书》，约定：“甲方同意乙方为第四项目部的经济责任大承包人，甲方负责与发包方签订工程施工合同，乙方负责工程全部施工，乙方必须及时将建设方盖好章的合同原件交给甲方。乙方在经营上独立核算，自负盈亏。……协议期限2012年1月1日至2012年12月31日。”2012年12月12日，彩誉公司与沪东公司签订协议书1份，约定:“一、沪东公司负责与发包方签订工程施工合同。(本协议仅限于已签合同)二、由沪东公司招聘有经验的安全督察员（持证）到现场进行安全管理。……”2012年12月20日，沪东公司向万孚公司缴纳投标保证金15万元，并参与平湖万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料工程投标。2013年2月28日，万孚公司发放工程中标通知书给沪东公司，通知其平湖万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料工程已由沪东公司中标。2013年4月8日，万孚公司与沪东公司签订《万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料施工合同》，约定：“沪东公司承包万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料工程的材料采购、施工、验收及资料汇总万孚尊园高层于总承包单位备案等；本工程总工期为120日历天，开工日期暂定为2013年5月1日，具体以开工报告为准；施工面积暂定为工程量45000平方米，综合单价88元/平方米，工程暂估总价为396万元，具体工程量按实调整，综合单价固定不变，总价相应调整；发包人在开工前7日向承包人支付合同总价的10%，同时承包人向发包人提交10%履约保证金，工程施工完毕，验收合格后一个月内退还履约保证金……完成结算审计后一个月内支付至结算审定价款的95%，留5%作为质量保修金，工程保修期满二年后15天内退3%，工程保修期满三年后15天内退2%；涂料施工验收合格后，本工程的质量保修期为3年，质量保修期自工程竣工通过验收合格之日起计算……关于最终工程结算审增减费用的问题：其中审增减额率超过5%的，由承包人支付咨询费，由发包人直接从承包人结算价款中扣除。沪东公司、万孚公司及彩誉公司的法定代表人费正道在该施工合同的合同协议书及房屋建筑质量保修书上分别加盖公章及签名，在附件三供应商行为承诺书上彩誉公司及其法定代表人费正道分别签名盖章。”2013年4月28日，彩誉公司、沪东公司与费正道、费民锋签订了《担保协议书》，约定：“因彩誉公司承包沪东公司的工程项目业务，彩誉公司无法缴纳100万元的保证金，故四方达成如下一致意见：1、如彩誉公司在履行工程合同过程中，因彩誉公司及彩誉公司员工的过错致沪东公司及沪东公司员工或任何第三方人身或财产损失的，由彩誉公司承担一切赔偿责任，乙方用以下财产共赔偿甲方及第三方人员：A……B……甲方应支付给乙方的项目工程款……2、如彩誉公司的财产不足以承担其应承担的赔偿责任，则费正道、费民锋提供如下财产担保……。”2013年6月17日，沪东公司（甲方）与南陵建福建筑劳务有限公司（乙方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定：“乙方为万孚尊园高层1-2号楼外墙涂料工程提供劳务，承包范围为该项目外墙仿石涂料系统；本工程的劳务报酬采用甲乙双方商定的工作量综合单价，按确定的工作量计算，多彩漆施工单价27元/平方米，乳胶漆施工单价10元/平方米；本工程的劳务报酬，在工期内除因所承担的施工任务和工程量增减变化需调整劳务报酬的总价外，其余均为一次性包死，不因其它任何原因再做调整；劳务报酬结算支付：……完成结算审计后一个月内支付至结算审定价款的95%，留5%作为质量保修金，工程保修期满二年后15天内退3%，工程保修期满三年后15天内退2%。”劳务合同签订后，南陵建福建筑劳务有限公司组织施工，并为万孚尊园高层3-4号楼外墙涂料工程也提供了劳务。2013年7月3日，彩誉公司向沪东公司支付保证金20万元，并约定工程结束后一次性返还。2013年6月19日、2013年12月2日、2014年1月9日、2014年4月18日，彩誉公司分4次以沪东公司名义向平湖市地方税务局缴纳税款。2013年10月28日、2013年11月12日、2013年11月27日，彩誉公司的法定代表人费正道共向南陵建福建筑劳务有限公司法定代表人宋仕明转账10万元。2013年12月25日、2014年4月2日、2014年8月5日，彩誉公司向涉案工程的总包方浙江宏建建设有限公司交纳配套费、水电费共计59000元。2014年5月8日，费正道以沪东公司项目承包责任人的名义（甲方）与南陵建福建筑劳务有限公司（乙方）签订补充协议1份，约定：“1、甲方向乙方补贴人工费5万元。2、工程款支付：甲方于2014年5月12日向乙方支付施工费30万元，于……3、因工地现场工期紧，施工方急需支付工人工资，特提出需我司提前预付5%质保金，介于以上情况我司同意在本项目竣工验收合格后向乙方支付5%质保金（2014年12月30日前支付）。”在工程施工过程中，由于施工存在问题，万孚公司于2014年6月5日发送合同解除通知函给沪东公司，要求解除双方的合同关系。2014年8月4日，彩誉公司委托律师发送律师函给沪东公司，要求其支付材料款，并在农民工问题上起到管理协调作用。2014年9月28日，万孚公司发送“关于要求清退涂料施工班组的通知函”给沪东公司。2014年9月29日，沪东公司回复万孚公司，已对费正道项目负责人以及施工班组进行了更换，并要求新的项目部完成尚未完成的工作以及维护整改。此后，工程继续施工。2014年11月20日，涉案工程竣工验收合格。2015年2月2日，沪东公司与南陵建福建筑劳务有限公司结清了全部劳务费，共计1892800元（其中新增的“落水管”项目按每平方米17元计算）。2017年10月25日，浙江新诚信工程造价咨询有限公司出具咨询报告书1份，载明：万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料工程的审定造价为5110756.49元（包含工期扣款5万元）；本工程核减率为11.31%，根据合同约定计算，本工程的审计追加费为18174元；“多彩”工程量共计为56041.60平方米，“乳胶漆涂料”工程量为10043.54平方米，“落水管”工程量为1858平方米。万孚公司共向沪东公司支付工程款4866000元，沪东公司共向彩誉公司支付工程款共计1226903元。一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。双方争议焦点为彩誉公司是否为涉案工程的实际施工人。彩誉公司主张其系涉案工程的实际施工人，沪东公司则辩称，其与万孚公司签订了施工合同，涉案工程由其进行施工，彩誉公司只是材料供应商。彩誉公司与沪东公司之间就涉案工程没有签订书面的挂靠协议，双方的关系可从以下几个方面分析：一、彩誉公司在庭审中陈述，除涉案工程外，其曾有5个工程挂靠于沪东公司，沪东公司对此予以认可。二、沪东公司主张彩誉公司系涉案工程的材料商，但其陈述的双方交易方式明显不符合常理。三、彩誉公司的法定代表人参与了涉案工程的招投标，彩誉公司向平湖市地方税务局缴纳税款、涉案工程的总包方浙江宏建建设有限公司支付了配套费，南陵建福建筑劳务有限公司清包工涉案工程是经费正道同意的，并且彩誉公司与南陵建福建筑劳务有限公司签订补充协议试图解决劳务费问题，彩誉公司与沪东公司签订的《经济责任担保协议书》中载明沪东公司应支付给彩誉公司工程款，上述种种情况均表明彩誉公司符合实际施工人的身份。综上，彩誉公司系涉案工程的实际施工人，挂靠于沪东公司。鉴于涉案工程已通过竣工验收，且现已远超三年的工程保修期，故有权要求沪东公司支付相应工程款。涉案工程已经通过审计，对于浙江新诚信工程造价咨询有限公司出具的咨询报告书，双方均无异议，予以认定。根据该咨询报告书，涉案工程的造价为5110756.49元，万孚公司主张应扣除幕墙损失38164.46元、审计追加费18174元，彩誉公司对此不予认可。万孚公司与沪东公司在《万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料施工合同》对于审计追加费作了约定，且该费用万孚公司确已支付给审价公司，故审计追加费应在总工程款中予以扣除；至于幕墙损失，万孚公司未提供证据证明其合理性，故该项主张不予支持。由于万孚公司已支付给沪东公司4866000元，故尚应支付彩誉公司工程款226582.49元。沪东公司收到的工程款4866000元，在扣除已支付给彩誉公司的进度款1226903元及垫付给南陵建福建筑劳务有限公司的人工费后，其余款项应支付给彩誉公司。南陵建福建筑劳务有限公司的人工费，应根据其与沪东公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定的单价，结合咨询报告书确定的工程量和工期因素，计算为1595144.60元。沪东公司实际支付了1892800元，多付的款项沪东公司未能提供证据证明其合理性，故应由其自行承担。综上，沪东公司尚应支付彩誉公司工程款2043952.40元。彩誉公司要求沪东公司返还保证金并支付利息损失，彩誉公司与沪东公司在收取保证金时约定，保证金于工程结束后返还，现涉案工程已于2014年11月20日通过竣工验收，故该项诉讼请求予以支持，利息损失自竣工验收次日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。彩誉公司要求沪东公司返还投标保证金的诉讼请求，彩誉公司虽持有已交纳投标保证金的收据，但根据沪东公司提供的客户贷记通知单，交款人系沪东公司，且考虑到彩誉公司的法定代表人参与了投标活动，彩誉公司也未能提供充分证据证明该款项系其实际出资，故该项诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、万孚公司支付彩誉公司工程款226582.49元；二、沪东公司支付彩誉公司工程款2043952.40元；三、沪东公司返还彩誉公司保证金20万元，并支付利息损失（计算方式：以20万元为基数，自2014年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际支付之日止）；上述第一、二、三项，均于判决生效后十日内履行。四、驳回彩誉公司的其他诉讼请求。案件受理费29910元，减半收取14955元，财产保全费5000元，合计诉讼费19955元，由彩誉公司负担2889元，万孚公司负担1565元，沪东公司负担15501元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。沪东公司提供以下证据：1、沪东公司本部派驻万孚公司项目的人员名单、工资明细、社保缴费单据，证明沪东公司自行履行了涉案合同的施工义务。2、沪东公司的付款清单、发票、付款凭证及收据，证明沪东公司支付给费正道的款项都是材料款。3、沪东公司员工的领用申请单及相关票据、委托书、工程量结算稿、涂料决算书、完税凭证，证明案涉工程由沪东公司自行施工。对于上述证据，彩誉公司质证认为,此系沪东公司的内部财务资料，与本案争议无关。万孚公司未发表质证意见。本院对上述证据的真实性予以确认，对关联性将于说理部分中结合案件其他事实一并予以阐述。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉主张来看，本案二审争议焦点有二：其一，彩誉公司是否为沪东公司承包万孚公司项目的实际施工人；其二，彩誉公司是否有权要求沪东公司返还15万元投标保证金。关于争议焦点一。实际施工人是与名义承包人相对的概念，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人；实际施工人是实际投入资金、材料和劳力进行施工的企业或个人，实际施工行为通常包括购买施工材料、支付工人工资、支付项目水电费等。于本案中，其一，彩誉公司提供的《询标纪要》《开标记录》以及《施工合同》均可证明系彩誉公司法定代表人费正道代表沪东公司参加万孚公司工程招标，并与万孚公司正式签订合同。沪东公司对此解释费正道以材料供应商代表身份参与合同签订,显然不合常理，本院不予采信。其二，2013年4月28日，沪东公司曾与彩誉公司、费正道、彩誉公司股东费正锋共同签订《担保协议书》1份，该协议也载明：“因彩誉公司承包沪东公司的工程项目业务，彩誉公司无法缴纳100万元保证金给沪东公司，故四方达成如下一致意见”，可见沪东公司也认可彩誉公司与其之间存在着承包关系。其三，在《施工合同》的履行过程中，彩誉公司还为工程施工支付了工人工资、配套水电费用、工程进度款税金等，这与沪东公司称彩誉公司仅为材料供应商的主张明显相悖，沪东公司对此也无法作出合理解释。其四，至于沪东公司提出彩誉公司未能全面履行管理职责、保修义务等，均属彩誉公司是否按约履行施工义务的问题，并不构成可以否认彩誉公司实际施工人身份的合理理由。综上所述，本院认为，彩誉公司提供的证据已可证明其为涉案工程实际施工人，故其有权向承包人沪东公司、发包人万孚公司主张工程价款。关于争议焦点二。彩誉公司虽持有15万元投标保证金收据原件，但相应转账凭证却可证明该15万元系沪东公司以自有资金向万孚公司支付，故彩誉公司现要求沪东公司返还该款依据不足，本院不予支持。实际上，既然彩誉公司认为系因其他债务结算取得15万元收据原件，那么其自可再以投标保证金结算未果为由，向沪东公司主张所谓其他债务。据此，彩誉公司、沪东公司的上诉理由均无法成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28020元，由上海彩誉纳米科技有限公司负担3300元，由上海沪东装饰工程有限公司负担24720元。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二〇年五月十二日书记员 金佳欢-15-