安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1820号 上诉人（一审原告）：高柱，男，1981年7月29日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：程晋畅，安徽安援律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘洪亮，安徽安援律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：王军富，男，1963年1月18日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 被上诉人（一审被告）：伍柒华，男，1968年12月12日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：钱春龙，国浩律师（合肥）事务所律师。 上诉人高柱因与被上诉人王军富、伍柒华民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初6007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 高柱上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉请；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案的事实：伍柒华、王军富、高柱系无为县同乡，王军富因工程需要向高柱借款，高柱担心王军富没有能力还款，不同意借款。王军富便让伍柒华做担保，王军富、高柱都知道伍柒华是安徽盐业的高官，便同意借款，前提是伍柒华对借款承担连带责任保证。遂于2017年12月6日签订协议书约定了本金、还款期限、逾期还款利息等。但王军富未依约还款，高柱找王军富也找不到，高柱很焦急，便不间断的给伍柒华打电话、发短信、到其办公室等地方找他当面讨要等等方式主张权利。在高柱的追要下，伍柒华分别于2018年12月13日还款9万元、2019年1月31日还款2万元。之后便不在还款。二、一审法院认为“但高柱在短信中并未直接要求伍柒华偿还款项，因高柱并未在六个月的保证期间内要求伍柒华承担还款责任，故对于高柱要求伍柒华对王军富的全部欠款承担连带清偿责任的主张，本院不予支持”系没有事实根据的错误认定。借款后不久高柱联系不上王军富，高柱以明示的方式向伍柒华主张，且伍荣华偿还了部分款项。l、从现有的短信可见：2018年7月23日、2018年7月24日、2018年9月11日、2018年10月21曰、2018年12月7日、2018年12月12日、2018年12月13日、2018年12月14日、2019年1月11日、2019年1月27日、2019年1月30日、2019年3月15日、2019年3月21日、2019年6月8日均有短信互动。2019年1月11日短信，高柱明确表示“哪钱什么时候能拿到？年底了，我要用，真的等不起了”。2019年1月27日短信，高柱明确表示“哪钱什么时候能拿到？过年一定麻烦你搞部分钱给我过个年，今年盖房子实在没有办法”。2019年6月8日短信，高柱明确表示“那钱什么时候能给我？我欠别人的钱都在要，实在顶不住了”以这么直接的明显的短信方式主张权利，不知一审法院为何视而不见。一审法院认定：高柱向伍柒华发送短信询问王军富所承建项目的工程进度款情况，伍柒华回复均为审计决算报告未出。系有选择性的认定，上述数次明确要求的短信刻意回避，不认定不评价。事实是高柱在向伍柒华主张时，伍柒华提出不用担心，王军富有安徽盐业的工程在做，会有办法的还款的，但高柱不同意，坚持要伍柒华承担保证责任。且伍柒华在一审时也辩称“相识但并无经济上往来”。因此发短信就是高柱明示方式向保证人伍柒华主张权利，并无他意。高柱除了以短信的方式主张外，还不间断的以带电话向伍柒华主张担保责任、以到伍柒华单位当面讨要的方式主张担保责任、以到其家门口（芜湖路安港酒店旁）找他面谈的方式主张担保责任以及到伍柒吃饭的酒店向其主张担保责任。故绝对不存在超过六个月保证期间。2、在高柱的主张下，伍柒华分别于2018年12月13日还款9万元、2019年1月31日还款2万元。2018年12月12日高柱将开户行为招商银行合肥马鞍山路支行的银行卡信息以短信的形式发给伍柒华，2018年12月13日08：41伍柒华回复收班账户信息，随后当日17：33高柱便回复收到玖万。高柱向保证人伍柒华主张还款，伍柒华也予以还款，账户信息是给伍柒华的，高柱收到款项也向保证人伍柒华反馈了，并表示谢谢伍柒华，这么清晰显而易见的事实一审法院刻意回避，不予认定、评价。三、一审法院关于借款利息的认定系错误认定。2017年12月6日三人签订的协议书己明确约定未按时还款按照月息2%承担利息。因王军富、伍柒华未按时还款应自违约时按月息2%计算利息。2018年6月13日的还款计划书是王军富、伍柒华对高柱作出的还款承诺，高柱无任何的放弃之前利息约定的意思表示。一审法院认定“但第二份还款计划对各期还款金额及还款期限均进行了重新约定，且未再约定利息”系明显认定错误。还款计划是王军富与伍柒华对高柱的单方承诺，不存在任何的双方约定。综上，高柱己不间断的向保证人伍柒华主张权利，不存在超过六个月保证期间，伍柒华应承担保证责任。原审法院对利息计算错误，请求二审法院支持高柱的上诉请求。 伍柒华二审辩称：虽然高柱与伍柒华通过短信进行联系，但是高柱在短信中从未让伍柒华承担担保责任。而高柱在短信中一直提到的款项何时下来实际是询问王军富在定远所接的盐业公司下属房产公司的房屋开发项目工程审计报告和审计款，通过双方短信可以明显看出，一审据此认定并无不当。伍柒华没有给高柱11万，一审时王军富已经明确叙述11万如何归还的，伍柒华在短信里陈述其收到账号，是因为双方电话联系过，通过伍柒华转告王军富，实际11万是王军富支付的，高柱收到钱后会告知伍柒华，并不能证明该11万是伍柒华支付的。关于利息约定，一审认定事实清楚，虽有两份还款协议，但应以最后的还款协议为主。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 王军富二审未作答辩。 高柱向一审法院提出诉讼请求：1.判令王军富立即偿还高柱借款本金140万元及利息313933元（以欠款数额为基数，月息2分，暂计算至2019年6月2日，实际应计算至款清之日）；2.判令伍柒华对上述全部欠款承担连带给付责任；3.判令王军富、伍柒华承担本案全部诉讼费用。 一审法院经审理认定事实：高柱与王军富系朋友关系，双方之间有多笔款项往来。高柱向王军富账户转款具体如下：（1）2011年9月27日转款18万元；（2）2012年10月30日转款18万元；（3）2013年12月30日转款27万元；（4）2014年1月27日转款27万元；（5）2014年4月23日转款50万元；（6）2014年8月5日转款50万元；（7）2014年11月26日转款15万元；（8）2014年12月18日转款19万元；（9）2017年12月6日转款40万元。以上转款合计为264万元。王军富向高柱账户转款具体如下：（1）2014年10月8日转款4万元；（2）2014年11月3日转款4万元；（3）2015年1月4日转款4万元；（4）2015年1月29日转款1万元；（5）2015年3月9日转款5万元；（6）2015年7月30日转款5万元；（7）2015年9月15日转款5万元。以上转款合计为28万元。另，高柱认可王军富于2016年1月6日以房产抵偿借款594333元。 一审另查明：2017年12月6日，甲方（借款人）王军富与乙方（出借人）高柱及丙方（担保人）伍柒华签订《协议书》，协议书主要内容为：（1）甲方与乙方经核账确认。截止2017年12月5日，甲方欠乙方140万元；（2）甲方承诺2017年12月25日前偿还40万元，2018年2月10日偿还50万元，2018年5月1日偿还50万元，如甲方未按时还款，以欠款金额为基数，按照月息2%承担利息；（3）丙方对第（1）项约定的还款承担连带责任保证。王军富、高柱、伍柒华三人在上述协议书中签字确认。2018年6月13日，王军富作为还款人向高柱出具还款计划书，主要内容为：借高柱140万元，2018年6月底还款20万元，2018年7月底还款20万元，2018年8月底还款50万元，2018年9月底还款50万元。伍柒华作为担保人在还款计划书上签字确认。2018年9月11日、2018年10月21日、2019年1月11日、2019年1月24日，高柱分别向伍柒华发送手机短信，主要内容为“那钱什么时候能下来”、“哪钱什么时候能拿到”，伍柒华回复的主要内容为“审计决算报告未出”。 本案审理过程中，高柱自认分别于2018年12月13日收到案外人徐贤仓转账9万元，2019年1月31日收到案外人吴晓东转账2万元。王军富陈述系其委托徐贤仓、吴晓东二人代为还款。 一审认为：合法的借贷关系受法律保护，根据高柱提供的证据，可以证明其向王军富出借款项的事实。根据双方当事人提交的证据材料，经计算，高柱、王军富、伍柒华三方在2017年12月6日、2018年6月13日两次对账确认的借款本金均为140万元，符合法律规定。王军富辩称高柱从事放贷业务及按照月利率5%收取利息，未提供证据予以佐证，不予采信。关于借款利息，虽然第一份还款计划中约定逾期利息为月利率2%，但第二份还款计划对各期还款金额及还款期限均进行了重新约定，且未再约定利息。两份还款计划的还款金额均为140万元，即双方在签订第二份还款计划时，未计算第一份还款计划中约定的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，当事人既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。根据第二份还款计划的约定，王军富所应支付的各笔款项均已逾期，故利息以各逾期款项为基数，自逾期之日起按照年利率6%计算，2018年12月13日的还款9万元、2019年1月31日的还款2万元，按照先息后本的顺序抵扣，截至2019年1月31日，尚欠借款本金1325075.2元。关于利息部分，以本金1325075.2元为基数，按照年利率6%的标准暂计算至2019年6月2日为26943.2元，此后利息顺延计算至借款本金清偿完毕之日止。 关于伍柒华是否承担保证责任的问题，根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据第二份还款计划，最后一笔还款的期限为2018年9月30日，故高柱应当2019年3月31日之前要求伍柒华承担保证责任。高柱在向伍柒华发送的短信中询问内容为关于王军富所承建项目的工程款进度情况，伍柒华回复的内容也均为工程的“审计决算报告未出”。债权人向保证人主张权利的方式可以包括提起诉讼和送达清收债权通知书等明示方式，但高柱在短信中并未直接要求伍柒华偿还款项，因高柱并未在六个月的保证期间内要求伍柒华承担还款责任，故对高柱要求伍柒华对王军富的全部欠款承担连带清偿责任的主张，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、王军富于判决生效之日起十日内偿还高柱借款本金1325075.2元及利息26943.2元（此后按照年利率6%的标准，自2019年6月3日计算至借款本金清偿完毕之日止）；二、驳回高柱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20306元，由高柱负担4288元、王军富负担16018元。 二审中，本案各方当事人均未提供新的证据。 一审就本案所查明的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议：伍柒华在本案中是否应对王军富的借款向高柱承担连带清偿责任，本案案涉借款利息如何确定？ 《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。2017年12月6日，王军富、高柱、伍柒华三方签订《协议书》，载明：2017年12月5日，三方经协商达成如下协议：第一条：王军富与高柱经仔细核账，共同确认。截止2017年12月5日，王军富欠高柱140万元；王军富承诺还款计划：2017年12月25日前偿还40万元，2018年2月10日偿还50万元，2018年5月1日偿还50万元，如王军富未按上述约定还款，则承担利息（利息以欠款金额为基数，按照月息2%承担利息）；第二条、伍柒华对第一条约定的还款承担连带责任保证。2018年6月13日，王军富作为还款人向高柱出具还款计划书，主要内容为：借高柱140万元，2018年6月底还款20万元，2018年7月底还款20万元，2018年8月底还款50万元，2018年9月底还款50万元。伍柒华作为担保人在还款计划书上签字确认。由于王军富未能按照上述协议履行还款，伍柒华作为担保人对王军富的债务亦未向债权人高柱承担保证责任。因高柱与王军富索债无果，便不断地与伍柒华通过电话或手机短信方式进行联系，虽然双方手机短信内容涉及“定远项目、工程款、审计决算、那钱什么时候能给我”等字样，但高柱在2018年12月12日将其本人招商银行账号通过手机短信形式发送给伍柒华，伍柒华在次日回复“收到”，随后高柱在当日收到案外人徐贤仓转款9万元、2019年1月31日收到案外人吴晓东转款2万元。王军富在一审开庭时并未对已还款11万元进行抗辩，而伍柒华系中盐安徽润华盐业发展有限公司的法定代表人，案外人吴晓东系中盐安徽润华盐业发展有限公司市场部业务经理，其二人系上下级关系。高柱与案外人徐贤仓、吴晓东没有经济往来和债权债务关系，高柱与王军富在失去联系的情况下，将其本人银行账户发送给伍柒华，如果没有伍柒华的指示，案外人为何有高柱的银行账号，为何向高柱汇款，且伍柒华在庭审中不能提供将高柱的银行账号告知王军富的证据。上述事实足以证明，案外人徐贤仓、吴晓东向高柱汇款9万元、2万元系代替伍柒华向高柱还款。根据上述法律规定，在王军富2018年6月13日向高柱出具还款计划书，伍柒华作为担保人在还款计划书上签字的情形下，伍柒华的保证期间未过。因此，不能免除伍柒华的保证责任，其仍应对王军富的债务向高柱承担保证责任，一审法院以高柱未在六个月的保证期间内要求伍柒华承担还款责任，伍柒华对王军富的全部欠款不承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。 由于王军富在2018年6月13日出具的还款计划书对各期还款金额及还款期限均进行了重新约定，前后两份还款计划书的还款金额均为140万元，而第二份还款计划书变更了还款期限，对借款未再约定利息，视为没有约定利息。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，按照年利率6%的标准计算逾期利息，并无不当，本院予以维持。高柱此节上诉主张应按照月利息2%计算借款利息，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2019）皖0103民初6007号民事判决； 二、王军富于本判决生效之日起十日内偿还高柱借款本金1325075.2元及利息26943.2元（此后按照年利率6%的标准，自2019年6月3日计算至借款本金清偿完毕之日止）； 三、伍柒华对本判决上述第二项王军富所欠付的借款本金及利息向高柱承担连带清偿责任； 四、驳回高柱的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20306元，由高柱负担2288元，王军富、伍柒华共同负担18018元；二审案件受理费20225.5元，由高柱负担7125.5元，王军富、伍柒华共同负担13100元。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇二〇年五月七日 书记员  席 娅 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。