辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终633号上诉人（原审被告）：许颖，女，1971年4月11日出生，汉族，住营口市站前区。上诉人(原审被告)：黄舒，女，1962年8月4日出生，汉族，住营口市站前区。二上诉人共同委托诉讼代理人：哈杰，营口市站前区东风法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：田永梅，女，1974年10月6日出生，汉族，住营口市老边区。委托诉讼代理人：王黎明，营口市老边区法律援助中心职员。原审被告：郭化庆，男，1966年5月7日出生，汉族，住营口市老边区。上诉人黄舒、许颖因与被上诉人田永梅及原审被告郭化庆生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2019）辽0811民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄舒、许颖及其委托诉讼代理人哈杰，被上诉人田永梅及其委托诉讼代理人王黎明，原审被告郭化庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄舒、许颖的上诉请求：一、请求二审法院依法改判老边区法院(2019)辽0811民初116号民事判决书；分清责任，判决上诉人不承担连带赔偿责任。二、依法调整被上诉人田永梅在治疗过程中不合理用药费用和残疾赔偿标准。三、被上诉人承担案件受理费。事实和理由：一、原审法院判令原审被告郭化庆对事故承担60%赔偿责任没有依据。二上诉人因屋顶常年漏水，协商共同修建屋顶阁楼。郭化庆常年在上诉人居住的小区为各住户做修建房屋，信誉和技术都很不错，所以二上诉人共同与郭化庆签订了承揽协议。被上诉人是郭化庆雇佣的参与施工的人员，事故当天负责操作升降机(卷扬机)运料，操作中多次违反操作规则，一边用控制器操控升降机，一边冒险用脚去踢升降线绳，包括上诉人及原审被告郭化庆在内的所有在现场的人员，都不止一次提醒、制止被上诉人，被上诉人不听制止，最后一次用脚去踢升降线绳时，右腿被卷进升降机。这起事故完全是被上诉人个人违反操作规则造成的，被上诉人是有完全行为能力的成年人，明知其用脚踢升降机线绳有危险而冒险去做，放任事故后果的发生，酿成大祸让无辜的上诉人去买单，显失公平。所以此起事故的责任应当由被上诉人承担全部责任。一审判决由郭化庆承担60%的赔偿责任没有依据和法律依据，上诉人更不应承担连带责任。二、人身损害赔偿案件的责任应依据过错而判定，原审被告郭化庆是否有资质不是承担赔偿责任的依据。上诉人的阁楼修建不属于大型建筑施工工程，在现实生活中，具有资质的建筑工程公司根本不承包这类修建工程，只有一些小的维修队来承接这些零星修建工程，维修队的特点，就是规模小、人员少、工钱即时结清，其实只是一种劳务，是否具有资质不是承担责任依据。本案系人身损害赔偿案件，赔偿责任就应当依据过错大小而判定，不能用资质来判定，所以一审以郭化庆无资质为由判决郭化庆承担主要赔偿责任系适用法律错误。三、上诉人对该起事故不应承担连带，原审法院不分责任让二上诉人共同对郭化庆的赔偿责任承担连带责任违背公平原则。郭化庆承揽了上诉人阁楼修建的项目，之间签了协议，强调安全第一，出现一切事故由郭化庆自行承担，而且这起事故纯属人为所致，没有理由让上诉人来承担连带赔偿责任。二上诉人各自维修自家的阁楼，各自承担自己相应的维修费用，原审判决二上诉人共同对郭化庆的赔偿责任承担连带赔偿责任没有法律依据，无论是对上诉人许颖，还是上诉人黄舒都是不公平的。四、上诉人对被上诉人田永梅医疗费用合理性和伤残补助赔偿计算标准有异议以及其他费用的计算也存在不合理性。被上诉人田永梅系腿部受伤，在其治疗期间有不合理用药，不合理用药的费用不应当由上诉人和原审被告郭化庆承担。且被上诉人系营口市老边区城东办事处示范三村村民。一审在计算残疾赔偿金时以辽宁城镇常住居民人均消费支出计算的，明显错误，二审法院应予调整。综上，上诉人认为原审判决认定事实有误，对本起事故的责任认定不正确，计算赔偿标准错误，适用法律不当，导致判决结果错误。上诉人提出上诉，请求二审法院予以纠正。田永梅辩称，一、上诉人与原审被告郭化庆签订的明显是建筑工程承包合同。二、上诉人将五楼的建房活动发包给不具有相应资质的原审被告郭化庆是违法的。除了临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动外，所有的建筑活动发包方都应当将建房活动发包给具有相应资质的单位，同样，所有的承包建筑活动的单位必须具有相应的资质，否则违法。三、上诉人应当承担连带责任。根据《人身损害赔偿解释》第11条规定，发包人知道或应当知道接受发包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。综上，上诉人的诉请缺乏事实与法律依据，应依法予以驳回。郭化庆述称，我不是包工头，是临时干活的，大伙共同干活，事故本不应该发生，安全问题我们做得很好，结果还是有人受伤，都是自己人为的。田永梅向一审法院起诉请求：1.被告支付原告因伤造成的医疗费、误工费等各项损失1200701.74元（原诉请金额151608.02元，诉讼中增加至1200701.74元）；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2018年5月11日，被告郭化庆（乙方）与被告许颖、被告黄舒（甲方）签订了一份工程承包合同，该合同主要约定“一、甲方把A12-1、A12-2楼房阁楼拆除，新建工程承包给乙方施工；二、该工程将原建筑物拆除，在原有的基层上新建一层；三、双方同意建房款每户六万元；四、乙方进入工地施工后，甲方把工程预付款付给乙方；五、甲方不得拖延工程款；六、乙方延误工程，甲方按5%收取罚金；七、工期；八、施工期间发生人身损害事件由乙方自行承担；九、乙方进入工程后，甲方为乙方提供水电设施条件；十、乙方应保证足够的建筑材料供应并保证所属建筑材料的质量；十一、乙方负责工程主体，不负责内装饰”等内容。被告郭化庆因施工需要，组织包含原告田永梅在内的数名工人实际施工。2018年6月17日下午，原告田永梅在施工现场工作时，不慎被施工所用的卷扬机将右下肢绞伤。受伤后，原告田永梅被送至营口市中心医院急救，并于当晚转入沈阳医学院附属中心医疗治疗，住院52天后出院，出院医嘱加强营养。经营口市中级人民法院委托，营口市中医院司法鉴定所对原告田永梅的伤残等级、护理期限、护理人数出具《司法鉴定意见书》，该伤残意见书认定原告田永梅右下肢膝上截肢术后伤残等级为6级，所需护理期限为8周（前4周为2人护理，后4周为1人护理）。原告田永梅所需假肢的配置价格及相应使用年限经沈阳佳奥假肢矫形康复中心出具《辅助器具评估意见书》认定，普通适用型大腿假肢（KB-J300）价格为38000元，使用年限3年，专用适用型硅胶接受腔价格为10000元，使用年限为1年。此外，假肢每年的维修保养费为假肢总价格的8%，初装康复训练时间为30天，需陪护一名，食宿费为每天50元。另查，事故发生时，卷扬机的控制器由原告田永梅实际操控。原告田永梅籍贯在河南省邓州市，其父母（父，田荣祥，1946年6月12日出生；母，张清丽，1949年3月14日出生）膝下子女四人。座落于营口市老边区房屋系原告田永梅与其夫孙歧玲共有。本院认定原告于本案中各项损失如下：1.医疗费148018.13元；2.住院伙食补助费2600元（50元×52天）；3.营养费2600元（50元×52天）；4.误工费48620元（130元×374天）；5.护理费12129.83元（辽宁省2019年服务业在岗职工平均工资52707元/365天×84）；6.交通费1000元；7.住宿费520元；8.残疾赔偿金418381.60元（辽宁省2019年城镇常住居民人均可支配收入37342元×20年×50%+辽宁省2019年城镇常住居民人均消费支出26448元×7年×50%/5人+辽宁省2019年城镇常住居民人均消费支出26448元×10年×50%/5人）；9.残疾辅助器具费80120元（38000元+10000元×3年+38000元×8%×3年+3000元）；10.精神损害抚慰金56000元；11.复印费243.50元；12.鉴定费2440元，总计772673.06元。上述费用，被告郭化庆已支付79664.20元，被告许颖、黄舒支付6000元。一审法院认为，结合本案各方当事人的诉辩主张，本案涉及三项核心争议：一、责任主体的认定；二、责任比例的划分；三、损失数额的认定。关于争议一，被告郭化庆雇佣原告田永梅施工，双方之间存在劳务关系，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“…提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，现原告田永梅因工负伤，被告郭化庆应依其过错承担赔偿责任。关于被告许颖、黄舒应否承担赔偿责任一节，结合被告许颖、黄舒举证的现场照片及工程承包合同、庭审中关于施工内容的确认可以看出，本案施工内容为建设工程承包，被告许颖、黄舒未提供足以证明被告郭化庆具备商品房改建的相关建筑资质或安全生产条件，现原告田永梅因安全事故遭受人身损害，被告许颖、黄舒作为发包人应与被告郭化庆承担连带赔付的责任。被告许颖、黄舒主张其不应作为赔偿主体的答辩意见，本院不予采纳。关于争议二，被告郭化庆不能举证证明受其雇佣的原告具备相应的施工资质，亦未能证明施工现场具备安全施工所需条件，作为原告田永梅的雇主，被告郭化庆存在过错。另一方面，原告田永梅作为成年人应具备安全施工的认知能力，其在未取得相应施工资质前擅自施工，自身存在过错，考虑到事发时卷扬机由原告田永梅自己操控的实际情况，由原告自负40%的责任，被告郭化庆承担60%的赔偿责任较为合理，故据此裁判。关于争议三，民事主体的合法权益受法律保护。原告田永梅受伤致残，主张医疗费损失148461.52元，其中的148018.13元证据充分，予以支持，诉请超出部分，不予支持。原告田永梅住院52天，住院伙食补助费应认定为2600元，诉请超出部分，不予支持。关于营养费，考虑到原告田永梅病志载明的实际伤情及出院后医嘱建议休息和检查实际情况，其主张2600元有据可依，本院予以支持。关于误工费，结合原告田永梅的实际工时费标准及因伤致残误工的实际情况，其误工费损失48620元有据可依，本院予以支持。关于护理费损失，结合原告田永梅的伤情、住院天数及伤残意见书，并参考服务业在岗职工平均工资，认定护理费应为12129.83元，诉请超出部分，依据不足，不予支持。关于交通费、住宿费，结合原告田永梅的住院天数、住院地点、实际伤情，其主张1520元并无不当，应予支持。原告田永梅因伤造成6级伤残，应得残疾赔偿金418381.60元（含被扶养人生活费），相应精神损害抚慰金认定为56000元较妥，诉请超出部分，不予支持。关于残疾辅助器具费，考虑到原告田永梅的康复需要及假肢的契合程度，暂支持一个周期内的辅助器具费用80120元较妥，后续费用可待实际发生后另诉。综上，原告田永梅的各项损失772673.06元，被告郭化庆应赔偿463603.84元，扣除已支付的79664.20元，尚需支付383939.64元，被告许颖、黄舒对其中的377939.64元（383939.64元-6000元）承担连带给付责任。原告田永梅的剩余损失，由原告田永梅自行负担。判决：一、被告郭化庆赔偿原告田永梅医疗费、残疾赔偿金等各项损失383939.64元，被告许颖、被告黄舒在377939.64元范围内承担连带赔偿责任；上述判决主文确定款项限本判决发生法律效力后5日内给付。逾期给付应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告田永梅的其他诉讼请求。案件受理费15610元，由被告郭化庆、许颖、黄舒连带负担7060元，原告田永梅负担8550元；鉴定费2440元，由被告郭化庆、许颖、黄舒连带负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为法律关系的适用以及责任的承担问题。关于本案法律关系的适用问题。许颖、黄舒与郭化庆形成承揽合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。其二者不同之处主要在于建设工程合同的标的是进行工程建设，而承揽合同的标的是承揽人独立完成一般的加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作后取得报酬的行为，本案中，许颖、黄舒与郭化庆签订《工程承包合同》，该合同系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，应为有效，合同约定郭化庆从事阁楼拆除工作，郭化庆以其设备及人员独立从事该项工作后向许颖、黄舒取得报酬，故许颖、黄舒与郭化庆之间形成承揽合同法律关系。田永梅受郭化庆指派从事工作，其与郭化庆形成雇佣合同法律关系。关于责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，郭化庆作为田永梅的雇主，在田永梅从事其指派工作受伤后，其应当承担赔偿责任。但本案中，由于田永梅独立操作卷扬机控制器，在其操作过程中，未尽到安全施工注意义务，故其自身应当承担部分责任，一审认定由其自负40%的责任，郭化庆承担60%的赔偿责任较为合理。而许颖、黄舒作为定作人，无定作、指示或选任过失，且其二人与郭化庆所签订的《工程承包合同》明确约定，施工期间发生人身损害事件由乙方（郭化庆）自行承担，故对于田永梅所受损害应由郭化庆个人承担，许颖、黄舒不应承担赔偿责任，一审对此认定不当，应依法予以纠正。综上所述，上诉人黄舒、许颖的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省营口市老边区（2019）辽0811民初116号民事判决；二、郭化庆赔偿田永梅医疗费、残疾赔偿金等各项损失383939.64元；三、驳回田永梅的其他诉讼请求。上述判决主文确定款项限本判决发生法律效力后5日内给付。逾期给付应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15610元，由郭化庆负担7060元，田永梅负担8550元；鉴定费2440元，由郭化庆负担。二审案件受理费2390元，由郭化庆负担1434元，由田永梅负担956元。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年五月二十日法官助理狄荣书记员王静