北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3284号上诉人（原审原告）：周爱平，男，1968年3月19日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：晏飞翔，北京市东方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市日盛达建筑企业集团有限公司，住所地北京市朝阳区大郊亭北站。法定代表人：律文秋，董事长。委托诉讼代理人：方莉敏，北京市高科律师事务所律师。委托诉讼代理人：于洋，男，1981年11月16日出生，汉族，北京市日盛达建筑企业集团有限公司第十六分公司工程部经理，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：王天祥，男，1963年7月15日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：苑喜报，北京市中海律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：潘金书，男，1969年9月24日出生，汉族，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：孙海波，北京大铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫殿安，北京大铭律师事务所律师。上诉人周爱平因与被上诉人北京市日盛达建筑企业集团有限公司（以下简称日盛达公司）、王天祥、潘金书建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初9692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周爱平上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判支持周爱平的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定潘金书与周爱平为涉案工程的共同分包人无事实和法律依据，虽然潘金书在与日盛达公司签订的《建设工程分包合同》中签字，但潘金书只是该分包合同的中间人，不是实际施工人及分包人，并且该分包合同被一审法院认定为无效合同，因此一审认定潘金书为分包人是错误的。2、一审法院认定涉案工程款数额错误。一审中周爱平提交了其与日盛达公司项目经理于洋的电话录音及《潘金书施工队装修分包结算》，涉案工程款总金额为7903119元。3、日盛达公司支付的726万元工程款并未全部支付给实际施工人周爱平，潘金书及王天祥均截留一部分款项，剩余部分工程款应当由王天祥和日盛达公司承担连带支付工程款的责任。日盛达公司辩称，同意一审法院判决，不同意周爱平的上诉请求和理由。王天祥辩称，同意一审法院判决，不同意周爱平的上诉请求和理由，请求驳回周爱平的上诉请求。潘金书辩称，同意一审法院判决，不同意周爱平的上诉请求和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周爱平向一审法院起诉请求：1、日盛达公司支付工程施工劳务工程款2413119元；2、王天祥承担日盛达公司向周爱平支付劳务工程款2413119元的连带支付责任；3、日盛达公司与王天祥承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：本案所涉位于昌平区白各庄新农村改造三期23＃、24＃楼工程建设方是北京昌平白各庄房地产开发有限公司，日盛达公司是总承包方。2012年3月20日，日盛达公司第十六分公司（发包人）与孝昌县天祥建筑有限公司（承包人）签订《北京市建设工程劳务分包合同》，约定内容有：“工程名称：白各庄新农村改造三期23＃、24＃楼；工程概况：全现浇砼住宅楼；分包工作内容：建筑工程扩大劳务分包，包含范围：基础垫层至层面的全部结构工程工作内容，（基础工程～主体结构），不包含范围：机械挖土～基础桩工程～防水工程。合同工期：计划开工日期2012年3月20日，完工日期2012年9月30日；合同价款为13986000元，本合同价款为单方造价合同，每平方米420元，建筑面积暂定为33300平方米，建筑面积以建设单位最终认定的面积为准。合同价款内容：施工图纸所标注的结构工程全部工作内容……。”王天祥（甲方）与周爱平（乙方）签订《协议书》，约定双方就白各庄三期住宅楼工程后期施工事宜达成如下协议“一、工程概况：白各庄三期住宅楼23＃、24＃楼工程建筑面积32829㎡。二、工作内容：二次结构、初装修。三、工程价款：7417321元。……五、经双方协商工程款在2015年6月5日前再付1500000元，2015年10月1日前付工程款的95%，剩余工程款在保质期后10日内一次付清……。”合同落款日期为2015年4月23日。日盛达公司提交了两份《建设工程分包合同》，该合同载明日盛达公司作为总包方将白各庄三期23＃、24＃楼二次结构及室内外装修工程分包，分包综合单价暂定为23＃226元/㎡、24＃195元/㎡，合同落款日期均为2014年4月23日，落款签字处总包方签字人为日盛达公司项目经理于洋，分包方签字人为周爱平、潘金书。王天祥、周爱平、潘金书对该证据真实性均不持异议，但周爱平、潘金书称该合同中潘金书仅是涉案工程的中间人而不是实际施工人，在合同上签字是应日盛达公司的要求，实际施工人只是周爱平。日盛达公司称原本就是分包给潘金书，具体负责人也是潘金书，签合同时潘金书带着周爱平说周爱平也参与具体施工，所以公司要求和周爱平共同签署。庭审中，各方当事人均认可日盛达公司与孝昌县天祥建筑有限公司签订的《北京市建设工程劳务分包合同》是关于涉案23＃、24＃楼的一次结构工程，日盛达公司与周爱平、潘金书签订的《建设工程分包合同》是关于涉案23＃、24＃楼的二次结构工程及室内外装修工程，两份合同没有关联。日盛达公司与周爱平、潘金书签订的《建设工程分包合同》系补签，周爱平与王天祥签订的《协议书》亦系补签，《建设工程分包合同》补签时间在《协议书》之后，周爱平实际于2012年下半年开始进场施工，一个月后停工，2013年年底继续施工，2016年5月完工。该工程已验收合格并入住使用。各方当事人均认可涉案工程图纸面积共计33300平方米（其中23＃楼面积11700平方米、24＃楼面积21600平方米），周爱平称其诉求工程总款就是一个大概的数，根据完工之后与日盛达公司现场管理人员核对工程量和工程调整等对账后确认金额为7903119元。2018年6月27日，周爱平与日盛达公司项目经理于洋通话，通话中，周爱平表示要求日盛达公司出具证明才能找潘金书要钱，7900000元是经过于洋审核的；于洋表示应该由潘金书给；周爱平表示是由潘金书给，但要求日盛达公司提供相应金额的证明。日盛达公司提交了付款凭证，证明已就涉案工程向周爱平、潘金书支付了涉案工程款7260000元（其中按面积计算合同价款为6856200元、合同外增加额363672元、洽商金额44649元，扣除周爱平、潘金书材料使用扣款3500元），双方曾口头约定工程总价款的零头1021元抹掉，工程款已支付完毕。付款凭证显示：2013年12月3日支出凭单，即付23＃、24＃楼二次结构和外墙保温劳务费2000000元，领款人：潘金书；2014年1月25日支出凭单，即付白各庄三期工程23、24潘金书劳务费2090000元，领款人：潘金书；2015年2月12日费用报销单，白各庄工程分包款23＃、24＃，现金20000元、转账1980000元，领款人：潘金书，并附有银行转账至马育平账户凭证；2015年2月16日借款单，潘金书现金100000元，备注为“汇到马育平农行账户”，并附有银行转账至马育平账户凭证；2015年6月5日费用报销单，摘要为白各庄工程分包款23＃、24＃（周爱平），金额为150000元，领款人：潘金书，并附有银行转账至周爱平账户凭证；2015年6月9日费用报销单，摘要为白各庄工程23＃、24＃分包款，金额为100000元，领款人：潘金书，并附有银行转账至周爱平账户凭证（转账凭证上亦有潘金书签名）；2015年7月19日费用报销单，摘要为白各庄工程23＃、24＃分包款（周爱平），金额为100000元，领款人：潘金书，并附有银行转账至周爱平账户凭证（转账凭证上亦有潘金书签名）；2015年8月12日费用报销单，摘要为白各庄工程23＃、24＃装修款（周爱平），金额为100000元，领款人：潘金书，并附有银行转账至周爱平账户凭证（转账凭证上亦有潘金书签名）；2015年8月23日费用报销单，摘要为白各庄工程23＃、24＃装修款，金额为200000元，领款人：潘金书、周爱平，并附有银行转账至周爱平账户凭证；2015年11月17日费用报销单，摘要为白各庄工程23＃、24＃装修款，金额为50000元，领款人：周爱平，并附有银行转账至周爱平账户凭证（转账凭证上亦有周爱平签名）；2015年12月31日费用报销单，摘要为白各庄工程23＃、24＃装修款，金额为120000元，领款人：潘金书、周爱平代，并附有银行转账至周爱平账户凭证（转账凭证上亦有周爱平签名）；2016年2月5日费用报销单，摘要为潘金书23＃、24＃二次结构100000元、24#水电80000元、29#、30#220000元（其中100000元由十六分公司代发工人工资），金额为400000元，领款人：杨云辉、潘金书，并附有银行转账至杨云辉账户凭证；2016年4月7日费用报销单，摘要为白各庄工程23＃、24＃二次结构（潘金书），金额为50000元，领款人：周爱平、潘金书，并附有银行转账至周爱平账户凭证；2016年6月15日费用报销单，摘要为23＃、24＃装修（周爱平账户），金额为100000元，领款人：潘金书，并附有银行转账至周爱平账户凭证；周爱平对上述证据真实性、关联性予以认可，但不认可证明目的，认为该证据证明周爱平通过潘金书承接工程并实际施工，日盛达公司通过潘金书支付了大部分工程款，潘金书没有及时全额转付周爱平应得的部分，周爱平应得工程款7903119元，从日盛达公司、王天祥、潘金书处总计收到5490000元，但无法提交明细记录的相应证据。王天祥对上述证据未持异议。潘金书对上述证据中的签字未持异议，表示签字程序是潘金书先签字，日盛达公司审批后再领款，2013年12月3日及2014年1月25日支出凭单中的款项是该年春节前，日盛达公司、周爱平、王天祥均在现场直接发现金给农民工，未区分一次结构和二次结构劳务费，潘金书未参与工资的制作和发放。庭审中，周爱平还提交《潘金书施工队装修分包结算》一份，证明工程款金额为7903119元，该结算单显示合同签订金额为7498298元、合同外金额363672元、工程洽商金额44649元、材料使用扣款-3500元，合计金额7903119元，落款处甲乙双方均无盖章或签名。日盛达公司、王天祥、潘金书均不予认可。上述事实，有《北京市建设工程劳务分包合同》、《建设工程分包合同》、《协议书》、支出凭单、费用报销单、通话录音、银行转账凭证等证据及双方当事人陈述在案佐证。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质所签订的建设工程施工合同应为无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，周爱平、潘金书未取得建筑施工企业资质，其与日盛达公司签订的《建设工程分包合同》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。因各方当事人均认可涉案工程已验收合格并入住使用，故《建设工程分包合同》虽然无效，周爱平亦可依据该合同约定主张工程价款。《建设工程分包合同》中分包人处签字为周爱平和潘金书，周爱平和潘金书虽主张潘金书仅是中间人，实际施工人只是周爱平，但未提交充分证据予以证明，故周爱平、潘金书应是该《建设工程分包合同》的共同分包人。日盛达公司提交的付款凭证显示已就涉案工程向周爱平、潘金书支付了涉案工程款7260000元，潘金书作为分包人之一，已在支出凭单中领款人处签字，该支出凭单亦注明了工程名称系涉案工程，除2013年12月3日及2014年1月25日的款项系现场发放农民工工资，其余均附有转账记录，故日盛达公司提出已支付分包人工程款7260000元的主张，法院予以采信。周爱平虽提交《潘金书施工队装修分包结算》证明其工程款金额共计7903119元，但该结算单甲乙双方均无签字或盖章，周爱平亦未提交其他充分证据予以佐证，故周爱平以该结算单的金额主张工程款的数额，法院不予采信。根据《建设工程分包合同》中约定的单价，及双方当事人认可的涉案工程的图纸面积，可以计算出合同签订工程款金额为6856200元。日盛达公司与周爱平对合同外洽商金额363672元、工程洽商金额44649元、材料使用扣款-3500元均表示一致，故涉案工程总计金额应为7261021元。日盛达公司虽主张双方已口头协商抹去1021元的零头，但未提交相应证据予以证明，故扣除日盛达公司已支付的7260000元，日盛达公司还应支付周爱平工程款1021元。周爱平要求王天祥承担连带责任的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、北京市日盛达建筑企业集团有限公司于本判决生效后十日内给付周爱平工程款1021元；二、驳回周爱平的其他诉讼请求。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质的建设工程施工合同为无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，周爱平、潘金书未取得建筑施工企业资质，周爱平、潘金书与日盛达公司签订的《建设工程分包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。但涉案工程已经竣工验收合格，周爱平可以请求参照合同约定支付工程价款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。周爱平主张潘金书为涉案工程的中间人，并非分包人，该主张与《建设工程分包合同》中潘金书与周爱平共同在分包人处签字的事实不符，周爱平未提供足以推翻该事实的相应证据，且合同相对方日盛达公司对周爱平的该主张不予认可，故周爱平的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。一审法院认定潘金书、周爱平为《建设工程分包合同》的共同分包人正确，本院予以确认。关于涉案工程款总额一节。周爱平虽向一审法院提交了《潘金书施工队装修分包结算》，用以证明涉案工程款总额为7903119元，但《潘金书施工队装修分包结算》上并无甲乙双方的签字或盖章，且日盛达公司不予认可，故《潘金书施工队装修分包结算》不能作为双方确认涉案工程款总额的依据，本院对此不予采信。周爱平向一审法院提交了其与日盛达公司项目经理于洋的电话录音，日盛达公司对周爱平的证明目的不予认可，该电话录音内容亦不能作为双方确认涉案工程款总额的依据，本院对此不予采信。一审法院根据《建设工程分包合同》中约定的涉案工程23#、24#楼的分包综合单价及双方认可的涉案工程23#、24#楼的图纸面积、合同外洽商金额、工程洽商金额、材料使用扣款，经核算认定涉案工程款总额为7261021元正确，本院予以确认。周爱平主张日盛达公司支付的726万元工程款并未全部支付给实际施工人周爱平，其实际只收到部分工程款。根据日盛达公司在一审中提交的付款凭证，日盛达公司已将726万元支付给了潘金书、周爱平。潘金书、周爱平为《建设工程分包合同》的共同分包人，因此日盛达公司向潘金书或周爱平支付涉案工程款的行为并无不当。如潘金书、周爱平二人之间对已领取的涉案工程款分配有争议，其二人可另行解决。一审法院判令日盛达公司向周爱平支付尚欠工程款1021元正确，本院予以确认。周爱平主张的涉案工程款总额及其诉讼请求的工程款数额，缺乏相应证据，本院不予支持。王天祥并非《建设工程分包合同》的合同相对人，周爱平要求王天祥对日盛达公司应支付的工程款承担连带责任，无事实和法律依据，本院对周爱平的该项上诉请求不予支持。综上所述，周爱平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26105元，由周爱平负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王爱红审 判 员 辛 荣审 判 员 黄晓丰二〇二〇年五月十一日法官助理 张宏宇法官助理 付雅卓书 记 员 陈 雪