江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5423号上诉人（原审原告、案外人）：铜山区檀香山北区业主委员会，住所地徐州市铜山区黄河西路檀香山北区。负责人：祖丞东，该委员会主任。委托诉讼代理人：刘建业，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丹阳，江苏红杉树律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：经庆彬，男，1963年12月26日生，汉族，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告、被执行人）：徐州同创房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320312756406166Y，住所地徐州市铜山新区华山西路、黄河路延长段。法定代表人：倪乐中，该公司经理。委托诉讼代理人：牛建华，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。上诉人铜山区檀香山北区业主委员会（以下简称檀香山北区业委会）因与被上诉人经庆彬、徐州同创房地产开发有限公司（以下简称同创公司）执行异议之诉一案，不服徐州市铜山区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2018）苏0312民初10585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人檀香山北区业委会向本院提起上诉称，请求：1.撤销原审法院（2018）苏0312民初10585号民事判决书，依法改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院对案件事实认定不清，法律适用错误。第一，未依法将铜山区三期会所房产（以下简称涉案会所）中的物业用房明确为小区全体业主共有。在原审法院审理过程中已明确檀香山北区总建筑面积为30662.97平方米，涉案会所建筑面积为1044.9平方米，同创公司为物业公司在涉案会所东部位置设立了办公地点。依据《江苏物业管理条例实施细则》第三十五条规定，新建住宅物业管理区域内，建设单位应当按照不低于地上地下总建筑面积千分之四的比例配置物业服务用房，低于一百平方米的按照一百平方米配置，并无偿移交。同时依据《徐州物业管理条例实施细则》第二十二条规定，物业管理用房产权属住宅区全体业主共有，由物业管理企业使用，任何单位和个人不得擅自转让物业管理用房或者改变物业管理用房使用性质。而原审法院已查明小区建筑面积及涉案会所中存在物管用房等事实，庭审中被执行人同创公司对此亦表示认可，而且存在明确法律规定物管用房的比例及其权属归小区业主共有。但原审法院并未据此判决会所中涉及的物管用房归檀香山北区全体业主共有，明显属于认定事实不清。第二，原审法院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，举证责任分配显失公平。在原审法院审理过程中，上诉人提供了同创公司制作的《徐州市新建住宅商品房价格申报表》，该表中项目四明确标注有附属公共配套设施费，其中包含物业管理用房建筑成本及其他两项公共配套设施费用支出，即涉案会所包含会所的装修。由此说明同创公司在建设该小区时已将涉案会所的实际建筑成本包含在商品房总建筑成本中。结合业主购房合同第三条买受人所购商品房的基本情况，具体载明了檀香山北区业主购买商品房建筑面积中包含套内建筑面积和公共部位与公共房屋分摊建筑面积，也可证实小区业主已分摊会所建设成本。因该价格申报表中关于附属公共配套设施费存在两项未列明实际用途的项目，为了详细核查小区建设成本，原审法院曾让同创公司庭后核实价格申报表中对应的建设成本具体核算情况及与物业公司交接的手续与资料，然而同创公司此后不再出席庭审，原审法院也再未要求同创公司承担举证不能的不利后果，反而让上诉人对同创公司出具的价格申报表中未列明事项承担不利的举证后果，明显有违证据规则，举证责任分配不当，适用法律错误。第三，被上诉人同创公司早已将涉案会所移交给小区业委会占有使用，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。涉案会所在销售时便作为小区配套设施进行宣传，结合小区规划，案涉小区仅涉案会所一处作为业主公用设施用房，根据该解释第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。业主购买该小区均是看过小区宣传画册、视频后，会所性质对业主选购该小区有着重要的影响。上诉人在庭审中已提交案涉小区销售宣传视频，结合涉案会所平面图和小区规划设计图足以证实涉案会所的性质和用途。而原审法院并未查明事实，便草率否决，属于认定事实不清。第四，原审判决不符合最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》，原审判决未写明本案争议焦点、无双方举证质证意见及无争议的证据、未列明法院分配给被上诉人举证范围及其应承担的不利后果、未认定被上诉人举证不能后的证据认定情况。原审判决书仅列明上诉人所举证据，未结合实际开庭情况及双方当事人举证、质证环节及具体意见对证据和事实进行综合认定，不仅违反民事裁判文书的制作规范，同时违反裁判规则，存在判决疏漏。尤其是在原审法院明确要求被上诉人同创公司提供价格申报表对应的建设成本具体核算明目、与物业公司交接时的手续及材料，而同创公司拒不提供的情况下，未列明其应承担的不利后果，该做法违反公平原则，有违司法公正。综上所述，原审法院对案件事实认定不清，法律适用错误，从而导致判决结果有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，上诉人请求贵院撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人经庆彬答辩称，上诉人没有证据证明会所属于业主所有。被上诉人同创公司答辩称，涉案会所在建设过程中，有独立的规划手续，包括备案手续，因此上诉人没有证据证明，涉案会所归全体业主所有的事实。一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。原审法院查明，经庆彬诉同创公司建设工程施工合同纠纷一案，原审法院于2016年8月26日作出（2016）苏0312民初2179号民事判决书，判决同创公司于判决生效后十日内偿付经庆彬工程款1705329.82元、工程质量保修金1623826.6元，合计3329156.42元及利息（以3329156.42元为本金，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2015年8月20日至生效判决确认给付期间的利息，以100000元为限）。因同创公司未按照判决履行义务，经庆彬向原审法院申请强制执行，原审法院立案受理，案号为（2016）苏0312执4332号。2016年10月26日，原审法院对被执行人为同创公司的五件执行案件共同作出（2016）苏0312执3486号、（2016）苏0312执3230号、（2016）苏0312执1482号、（2016）苏0312执4332号、（2016）苏0312执0618号执行裁定书，裁定：冻结（划拨）被执行人同创公司的银行存款6000000元或查封（扣押）其价值相当的财产。2016年11月4日，原审法院作出（2016）苏0312执3486号、（2016）苏0312执3230号、（2016）苏0312执1482号、（2016）苏0312执4332号、（2016）苏0312执0618号公告，内容为：依法查封被执行人同创公司名下所有的坐落在徐州市檀香山北区会所房产一套。查封期间任何人不得处分上述房产。原审法院在涉案会所处张贴了上述公告。2018年3月22日，原审法院在涉案会所张贴（2016）苏0312执4332号公告，公告内容为：对查封的涉案会所进行评估、拍卖。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条的规定，责令同创公司及该房产使用人自公告之日起十五日内从上述房产迁出并将该房产内物品清理完毕。逾期，将依法强制执行，造成损失由同创公司或该房产使用人负责。檀香山北区业委会对此提出执行异议，认为涉案会所属于檀香山北区全体业主所有，要求中止对该房屋的执行。原审法院作出（2018）苏0312执异62号执行裁定书，裁定：驳回檀香山北区业委会的异议请求。檀香山北区业委会不服该裁定，向原审法院提出执行异议之诉，请求：1、判决铜山区三期会所房产（744.5平方米）产权归檀香山北区全体业主所有；2、中止对该房产的执行；3、诉讼费由被告负担。原审法院另查明，涉案会所位于铜山区小区次入口东侧，建筑面积1044.9平方米，2009年10月9日办理了独立的建设工程规划许可证，规划许可证号：铜规工程字2009-630号，为二层，高8.1米，至今未办理产权登记，涉案会所及檀香山小区均为同创公司开发建设。原审法院认为，檀香山北区业委会提供的江苏中住物业公司的说明、小区平面图仅是对小区现状的陈述，不能作为认定会所权属的依据；檀香山北区业委会提供的物业费缴费表即便属实，也不能作为认定涉案会所权属的证据。檀香山北区业委会提供的视频为小区广告宣传视频，其中并不包含会所权属的内容；檀香山北区业委会提供的物业招标、投标文件中虽然提及会所，但其内容并未表述涉案会所属于小区全体业主所有。经至铜山区规划局、不动产管理局、物价局等部门调查，亦未调取到对涉案会所约定为檀香山北区业委会所有或者建筑成本由小区业主分担等能够证明檀香山北区业委会主张的相关证据，故檀香山北区业委会提供的证据不能证明涉案会所属于全体业主共有，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回铜山区业主委员会的诉讼请求。本院查明事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院另查明：同创公司于2008年-2010年预售其开发建设的檀香山北区小区商品房，分别与檀香山北区业主签订了《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》第三条买受人所购商品房的基本情况第五款约定：该商品房【合同约定】建筑面积共XXX平方米，其中，套内建筑面积XXX平方米，公共部位与公用房分摊建筑面积XX方米（有关公共部位与公用房分摊建筑面积构成说明见附件二；装饰、设备标准见附件三）。该合同附件二为空白。一审期间，檀香山北区业委会提供了同创公司制作的《徐州市新建住宅商品房价格申报表》，该申报表中的《建设项目基本概况及主要技术经济指标》注明项目名称栏为“徐州同创汉泉山庄”，开、竣工日期栏为“2006年11月-2008年11月”，房屋结构、层数、编号栏为“多层”；申报表中的《住宅商品房价格成本明细》第四项附属公共配套设施费总成本小计2080万元，其中（1）物管用房总成本640万元。为此，原审法院至徐州市铜山区物价局调取材料，该局表示没有同创公司开发的别墅价格备案材料，原因是当时别墅按照市场价自行销售，只有低于144平方米的商品房在后来才有价格备案。原审法院又至铜山区房管局物业管理中心调查，没有调取到开发商移交物业时的备案材料，只有物业招投标材料。还查明，同创公司于2009年取得铜山县规划局颁发的铜规工程字2009-630号建设工程规划许可证，项目名称为美达·檀香山低密度住宅区（汉泉山庄北区三期会所）即涉案会所，该工程于2011年5月竣工。在执行期间，原审法院于2017年12月20日向铜山区国土资源局、不动产登记交易中心发出（2016）苏0312执4332号《关于对美达·檀香山北区会所房产强制执行征询意见的函》，内容为：经查，涉案会所的建设已取得建设工程规划许可（铜规工程字2009-630），土地使用权证号为铜新土国用（2003）第250号，土地使用权人为同创公司。“该房产建成竣工后已经过验收，但至今未办理不动产登记。现向你单位征询意见，即是否同意本院对上述查封房产进行强制拍卖、发生所有权转移时能否协助买受人办理相关登记及所需条件。”铜山区不动产登记交易中心于2018年1月8日回函进行答复，内容为：涉案会所“未在我单位办理过不动产登记，因此我单位无法确定该不动产权属归属。”办理不动产初始登记需提供：1.不动产登记申请书；……3.不动产权证书（国有土地使用证）或土地权属来源材料；4.建设工程符合规划的材料（建设工程规划许可证、规划定点图）；……。檀香山北区物管用房设在涉案会所的东部（一、二层）。2018年12月12日，原审法院对檀香山北区业委会法定代表人祖丞东、委托诉讼代理人的询问笔录记载：问：“物业用房面积是多少？”檀香山北区业委会回答：“300平方米整的物业管理用房。我们要求确权是744.5平方米。”本案争议焦点为，檀香山北区业委会对涉案会所是否享排除执行的权利。本院认为，原审法院在执行经庆彬与同创公司建设工程施工合同纠纷一案，对查封的涉案会所进行评估、拍卖时，檀香山北区业委会以涉案会所归檀香山北区小区全体业主所有为由提起案外人执行异议而引发本案。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。檀香山北区业委会应举证证明其对涉案会所享有所有权并能够排除执行。本案中，涉案会所虽然未办理产权登记，但为同创公司建设双方没有争议，同创公司有涉案会所的土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证。涉案会所建筑面积为1044.5平方米，同创公司将涉案会所东部（一、二层）交给物业公司，作为物业管理用房，对此檀香山北区业委会也认可同创公司已交付物业管理用房为300平方米。符合物业管理规范性文件的相关规定。现檀香山北区业委会要求确认涉案会所除物业管理用房以外的部分即744.5平方米归其所有，依据不足。理由如下：首先，从檀香山北区业委会提供的物业公司出具的说明、小区平面图、物业费缴费、小区广告宣传视频的证据看，并不包含涉案会所权属的内容，檀香山北区业委会提供的物业招标、投标文件证据亦未表述涉案会所属于檀香山小区全体业主所有；其次，商品房买卖合同中约定的公共部位与公用房指向不明确，无法证实涉案会所即商品房买卖合同中约定的公共部位与公用房，檀香山北区业委会提供的同创公司制作的《徐州市新建住宅商品房价格申报表》中的住宅商品房价格成本明细包含附属公共配套设施费的总成本，但该申报表申报的是多层住宅商品房价格，檀香山北区业委会的业主购买的是别墅。檀香山北区业委会要求确认涉案会所中除物业管理用房以外的部分归其所有，依据不足。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，原审法院未支持檀香山北区业委会的诉讼请求，并无不当。原审法院在庭审时对当事人所举证据组织质证、归纳了本案争议的焦点，檀香山北区业委会及经庆彬、同创公司均无异议、无补充，虽判决书未写明当事人双方举证质证意见、本案争议焦点等，但不影响最后判决的结果。综上，上诉人檀香山北区业委会的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费90653元，由上诉人铜山区业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长  韩黎华审判员  孙 燕审判员  王 青二〇二〇年五月六日书记员  王 炎