河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3699号上诉人（原审被告）：张卫民，男，1977年9月30日出生，汉族，住河南省许昌县。被上诉人（原审原告）：赵成福，男，1969年2月28日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：韩国富，河南雪阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛晋燕，河南雪阳律师事务所实习律师。上诉人张卫民因与被上诉人赵成福建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法采用独任制对本案进行了审理。上诉人张卫民、被上诉人赵成福及其委托诉讼代理人韩国富、牛晋燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张卫民上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30188号民事判决，依法改判驳回赵成福的诉讼请求；2.支持张卫民的反诉请求；3、上诉费由赵成福承担。事实与理由：一、一审不让证人出庭作证，不采信证人证言情况。1.开庭前，张卫民已申请证人出庭作证。2.庭审时张卫民多次要求证人出庭作证，均遭拒绝。3.不采信证人证言，偏心赵成福陈述，违背事实判决。二、判决张卫民承担26000元空调费错误，判决结果无事实依据。1.一审判决张卫民承担26000元空调费，事实上张卫民已支付给空调厂家1000元定金，双方在法庭上均已承认这一事实，而法庭依旧判决张卫民承担26000元空调费，毫无事实依据，属于偏袒赵成福（由双方笔录为证、张卫民和空调厂家签订的合同为证）。2.张卫民、赵成福在签订协议时约定：此工程为不含品牌材料的总承包价20万元。在施工样板工地确认了部分材料的市场价格：空调1.6万元；瓷片34元每平方米；蹲便器40到50元每个；小便器50元到60元每个，坐便器100元到130元每个，并确认所有的材料是按市场普通价进货（此事有中间人王建勋、施工工头杨福贤在现场证明）。3.张卫民想问赵成福26000元的空调价钱从何而来，约定好的1.6万元空调费是如何变成26000元的。4.双方确认过空调价钱是1.6万元，当甲方（建设方）提出必须使用指定品牌，并定下价位是2.6万元时，张卫民通过中间人王建勋给赵成福说了空调增加费用的事，赵成福承诺加钱，并通过中间人王建勋告知张卫民。经张卫民多次催要，赵成福一直未给，致使工程无法进行下去（此事有中间人王建勋、微信截图证明）。三、张卫民在答辩状上已经明确要求反诉赵成福，法庭在庭审期间一字未提，未给张卫民提出反诉要求的机会，张卫民认为法庭有意偏袒赵成福。四、赵成福违约不履行合同和承诺，导致张卫民无法履行合同，违约责任应由赵成福全部承担。施工到中间的时候，甲方要求洁具、瓷砖、空调、隔断等材料必须使用指定品牌，价钱一下子上去了，张卫民通过中间人王建勋给赵成福提出了增加品牌材料款的要求，赵成福承诺给增加钱，先让张卫民垫付，等一段购置其他品牌材料的时候一起给张卫民。然而到最后购买大量品牌材料时，赵成福未给张卫民双方商定的品牌材料增加款2.6万元，致使工程无法续进行下去。张卫民在多次催要、苦等无果的情况下，最终通知业主方和赵成福，撤离了工地。鉴于一审判决违背事实，严重侵害了张卫民的合法权益，因此张卫民依据相关法律规定依法提起上诉，请求依法审判，支持张卫民的诉讼请求。赵成福针对张卫民的上诉辩称：1.一审判决认定事实清楚，合法有据，张卫民支付赵成福空调价款26000元，有发票为证，应予维持。郑州市的公厕工程都是政府统一采购、统一指定的品牌，不可能自己随便买。张卫民主张空调价款16000元没有证据支持。2.一审法院依法公正裁判，不存在偏袒的问题。起诉时案涉工程并没有完工，赵成福后面还有垫资及其他一些费用。张卫民不仅应该退还2万的空调费，还有其他的54000元的费用再另行法律救济途径。赵成福向一审法院起诉请求：1.判令张卫民继续履行该建筑工程施工合同，完成剩余未完成价值3万元的工程项目施工；2.本案诉讼费由张卫民承担。在审理过程中，赵成福变更诉讼请求第一项为判令张卫民返还赵成福已支付空调价款26000元，判令张卫民承担未履行合同导致赵成福的实际损失54000元。一审法院认定的事实：2019年8月8日，赵成福（甲方）与张卫民（乙方）签订《协议书》，主要约定：承包范围按照设计图纸，除主体外的剩余部分（厕外3米外接部分除外），具体有水、电部分、装修部分、空调等；承包形式为包工包料；工程面积45平方米；工程总造价20万元，乙方垫付2万元，整体厕所乙方垫付15万元；工程工期为1个月，如遇大风，大雨等自然灾害天气工期顺延，若甲方未按时付款，延误工期不算在工期内；乙方进入工地，甲方必须支付部分备料款3万元；乙方墙砌筑、粉刷完成，甲方须支付水电外墙备料款4万元；乙方水电外墙完成，甲方须支付装修备料款6万元；装修完成后，甲方须支付空调购置款3万元；工程全部完工，甲方须在7日内验收，验收合格后支付全部剩余工程款4万元。赵成福提交的2019年10月7日案外人机电设备销售有限公司出具的《收据》，显示，赵成福支付中央空调尾款26000元。一审庭审中，经询问，张卫民认可已收到赵成福支付的160000元，认可已交付1000元空调定金。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。赵成福、张卫民之间签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院依法予以确认。按照协议约定的付款计划，赵成福支付至160000元时，应推定为已支付空调购置款。现根据庭审查明的事实，赵成福另行购置空调花费26000元，张卫民亦认可仅支付空调定金1000元，故赵成福请求张卫民返还空调价款26000元，有据、合法，该院予以支持。赵成福主张的其他损失，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张卫民于本判决生效之日起十日内支付赵成福26000元；二、驳回赵成福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取900元，由赵成福承担607元，张卫民负担293元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。赵成福（甲方）、张卫民（乙方）于2019年8月8日签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应依约履行。赵成福（甲方）、张卫民（乙方）签订的《协议书》约定，乙方进入工地，甲方必须支付部分备料款3万元；乙方墙砌筑、粉刷完成，甲方须支付水电外墙备料款4万元；乙方水电外墙完成，甲方须支付装修备料款6万元；装修完成后，甲方须支付空调购置款3万元；工程全部完工，甲方须在7日内验收，验收合格后支付全部剩余工程款4万元。一审庭审时，双方均认可甲方（赵成福）已经支付乙方（张卫民）16万元。故一审法院认定赵成福已支付张卫民的16万元中包含空调购置款，有合同和事实依据。案涉空调购置合同系张卫民与销售商签订，空调设备购置款总额为26000元，其中张卫民支付空调定金1000元。一审判决张卫民向赵成福返还空调价款26000元不当，张卫民支付的空调定金1000元应当予以扣除。张卫民一审答辩时称要“提出反诉”，但其未在法定期限内向一审法院提交反诉状。张卫民在答辩状中的陈述应当视为其对赵成福诉讼请求的抗辩，一审法院并未剥夺张卫民反诉的权利。张卫民的其他上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予认可。综上所述，张卫民的上诉请求成立部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初30188号民事判决；二、张卫民于本判决生效之日起十日内返还赵成福空调款25000元；三、驳回赵成福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取900元，由赵成福承担687.5元，张卫民负担212.5元。二审案件受理费1800元，由上诉人张卫民负担1375元，被上诉人赵成福负担425元。本判决为终审判决。审判员  扈孝勇二〇二〇年五月二十一日书记员  马倩倩