文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再7号再审申请人(一审被告）：广州稻谷资本管理有限公司（原稻谷资本管理股份有限公司）。住所地：广东省广州市海珠区广州大道南788号自编14栋184房。法定代表人：王锡平。委托诉讼代理人：陈俊贤，广州金鹏（白云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕春华，广州金鹏（白云）律师事务所律师。被申请人（原审原告）：广州祺智通信科技股份有限公司。住所地：广州经济技术开发区南翔支路1号自编一栋403（A403）。法定代表人：陈鹏举。委托诉讼代理人：郑怡玲，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟杰，上海锦天城（广州）律师事务所实习律师。再审申请人广州稻谷资本管理有限公司（以下简称稻谷公司）因与被申请人广州祺智通信科技股份有限公司（以下简称祺智公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院作出的（2017）粤0112民初5191号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月8日作出（2019）粤01民申147号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人稻谷公司委托诉讼代理人陈俊贤、吕春华，被申请人祺智公司委托诉讼代理人郑怡玲、李伟杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。再审申请人稻谷公司再审请求：1、依法撤销广州市黄埔区人民法院作出的（2017）粤0112民初5191号民事判决，改判驳回祺智公司的诉讼请求；2、依法判决由祺智公司承担本案一审和再审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未穷尽其他送达方式，导致稻谷公司被缺席宣判。本案自2017年9月6日由祺智公司向一审法院起诉，至2018年5月10日该院作出判决。在整个诉讼过程中，长达8个多月的时间里，稻谷公司并未收到任何诉讼文书包括传票。2018年11月7日，稻谷公司法定代表人被一审法院执行局传唤才知道被缺席判决。（一）祺智公司故意不提供真实地址，导致稻谷公司不能到庭行使诉权。2017年2月，因为稻谷公司与祺智公司具有合作关系，因此两家公司在同一地点办公。自2017年6月29日起，因为稻谷公司经营战略需要，经祺智公司同意，其住所地由广州市海珠区广州大道南788号自编14栋184房迁往越秀区沿江中路298号江湾商务中心43楼。（二）一审法院未穷尽其他送达方式，导致稻谷公司不能到庭行使诉权。稻谷公司与祺智公司所签订的《战略合作与资本运作财务顾问服务协议》（以下简称《顾问服务协议》），在该协议中，明确有稻谷公司的邮箱地址。然而，一审法院并未向该邮箱地址发送开庭通知，导致稻谷公司缺席审理，并且在判决公告期满后仍然未能知悉公司涉诉事宜。根据《民事诉讼法》第九十二条规定,公告送达是法院最后的选择，在本案中，一审法院并未根据稻谷公司相关的联系方式发送开庭信息，最终导致稻谷公司未能参加庭审而承担诉讼不利的后果。（三）祺智公司可以提供有效联系稻谷公司的方式而不提供，祺智公司的股东焦某与稻谷公司的股东马某长期邮件联系沟通工作事项。此外，祺智公司的员工邱志远、郑某也长期与稻谷公司进行邮件微信联系。然而，在本案一审期间，祺智公司故意不向法院提交有效联系稻谷公司的方式，导致稻谷公司无法到庭参与庭审答辩，法院也无法查明事实。二、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）一审判决认定稻谷公司未履行合同义务，构成违约，该认定属于严重的事实认定错误，且缺乏必要证据证明。1、一审中，祺智公司所提供的证据均未能直接证明稻谷公司未履行合同义务。相反，稻谷公司向祺智公司已提供大量的顾问服务，一审法院未能查明。2、一审法院忽略稻谷公司所投入的等价服务。稻谷公司在签订协议后，向祺智公司推荐了投资者并积极开展中介活动，促成祺智公司与投资者签订合作协议。由此可见，稻谷公司已履行《顾问服务协议》中的服务项目，然而，一审法院认为稻谷公司未履行顾问服务，支持全额服务费退还祺智公司，有失公平，缺乏法律依据。（二）祺智公司因自身原因导致上市挂牌计划被废止，并非稻谷公司造成。稻谷公司在签订《顾问服务协议》时并不知道祺智公司是空壳公司，名下并无任何运营资产。然而，稻谷公司促成其与投资者签订《投资协议书》，投资者向其履行投资款项800万元后，发现祺智公司存在违约事实，导致投资者拒绝继续投资（该案已另案处理）。根据上述事实，稻谷公司已促成其与投资者相关的投资义务，并为其准备上市提供了充分的服务。然而，稻谷公司仅能提供顾问服务而不能代替祺智公司做决策。因此，导致其上市挂牌计划被废止并非由稻谷公司造成。三、稻谷公司与祺智公司所签订的《顾问服务协议》已经履行完毕。根据《顾问服务协议》中所约定的服务内容，稻谷公司通过提供项目策划，协助祺智公司实现吸收持续发展资源和资金，帮助寻找投资人，并促成交易等服务，以上事实，均有相关文字记载即相互往来邮件作为事实依据。由于稻谷公司未能参加庭审，导致相关证据无法向一审法院举证。被申请人祺智公司辩称，一、《顾问服务协议》约定的付款条件并未实现，稻谷公司不能依据该协议获取财务顾问费，已经取得的财务顾问费应当退还。《顾问服务协议》第七条第2款约定：“甲方A轮融资全部投资款到账5个工作日内，甲方向乙方指定账号一次性支付费用。”事实上，稻谷公司推荐的A轮投资方珠海稻谷惠星投资合伙企业（有限合伙）（以下简称稻谷惠星）、珠海稻谷北斗壹号股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称稻谷北斗）一直未全面履行出资义务，该两名与稻谷公司存在关联关系的投资方已经严重违约。依据协议，稻谷公司无权获得相应的财务顾问费。已经取得的财务顾问费应当退还。二、稻谷公司并未依据《顾问服务协议》的约定，履行相应义务。（一）稻谷公司提供财务顾问服务的期限为2016年1月1日至2017年12月31日，而稻谷公司提供的证据显示其只是在2016年9月前提供了服务。（二）稻谷公司所提供的证据显示为祺智公司提供服务的人员马某是祺智公司的员工，曾在祺智公司处担任董事会秘书和财务总监的职务，且稻谷公司也未提供证据证明马某为其员工，因此马某提供的服务不能作为稻谷公司提供服务的证据。（三）稻谷公司同时也是稻谷北斗的合伙人，稻谷北斗于2016年7月与祺智公司及其原股东签署了投资协议，稻谷公司与祺智公司沟通的财务、战略规划等事宜，实际上是因其要投资祺智公司而作的调查和了解。因此，稻谷公司在此期间通过邮件等方式的沟通也不能视为其提供财务顾问服务的证据。三、稻谷公司在推荐A轮投资者过程中存在重大过错，未尽到财务顾问应尽的职责，应向祺智公司承担过错赔偿责任，赔偿祺智公司的全部经济损失。因稻谷公司为祺智公司引入的投资方稻谷惠星和稻谷北斗均未全面履行出资义务导致祺智公司的新三板挂牌计划终止，相应违约事实已在关联案件中得到确认，并非祺智公司违约。需要注意的是，稻谷惠星和稻谷北斗实际上均为稻谷公司控制的企业。作为控制方，稻谷公司对于两名投资者未能全面履行出资义务的情况早已知情，作为祺智公司的财务顾问，却甚至未向祺智公司提出一点建议或者警告，导致上市推荐机构获悉出资未到位的情况后，强烈建议祺智公司主动撤销挂牌，并终止与各方中介机构的委托，未能如期挂牌上市。前述事实均发生在祺智公司委托稻谷公司作为其资本运作项目的独家财务顾问期间。可见，稻谷公司完全没有履行其应尽的责任和义务，给祺智公司造成了巨大损失，理应赔偿祺智公司由此遭受的损失。综上，请求法院依法驳回稻谷公司的再审请求。祺智公司向一审法院起诉，请求：1、确认自起诉之日（2017年9月6日）起解除双方于2016年1月1日签订的《顾问服务协议》）；2、判令稻谷公司退还祺智公司已提前预付的顾问费用100万元及占用期间的利息（以顾问费用100万元为基数，从2016年5月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至顾问费用全部退还清偿之日止）；3、判令稻谷公司赔偿祺智公司实际经济损失4793608.71元（庭审中变更为4726108.71元）；4、判令稻谷公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年1月1日，祺智公司与稻谷公司签订了一份《顾问服务协议》。协议第一条约定：“甲方（即祺智公司，下同）委托乙方（即稻谷公司，下同）为甲方资本运作项目的独家财务顾问，乙方接受甲方委任作为甲方资本运作项目的独家财务顾问。”协议第三条合作范围约定：“乙方作为甲方的战略与资本运作财务顾问，将利用自身的品牌和专业优势，为甲方提供广泛而有效的服务，包括但不限于：1.为甲方提供项目策划、战略发展规划梳理与修订建议服务。2.私募融资财务顾问服务……。3.股权并购财务顾问服务……。4.上市策划服务……。5.价值管理策划服务……。6.按照中国证监会、证券交易所的法律、法规、政策要求向甲方提供资本市场咨询服务与资本市场战略规划，推动甲方市场价值的提升。7.为甲方推荐中介机构，并组织中介机构完成一系列资本运作方案。”协议第七条约定：“1.本协议项下本年度战略咨询及资本运作财务服务顾问费用为，甲方支付给乙方人民币100万元；2.付款方式：甲方A轮融资全部投资款到账5个工作日内，甲方向乙方指定账号一次性支付费用。”协议有效期限为一年，服务期限为2016年1月1日至2016年12月31日。2016年6月1日，祺智公司与稻谷公司双方签订了一份《补充协议》，约定将《顾问服务协议》中约定的有效期限变更为两年，服务期限变更为2016年1月1日至2017年12月31日。2016年5月10日，祺智公司向稻谷公司转账支付了100万元。2016年5月4日，案外人稻谷惠星与祺智公司及其股东、拟引入其他投资方共同签订了《投资协议书》，约定稻谷惠星以总额700万元投资祺智公司，成为祺智公司股东。2016年7月26日，案外人稻谷北斗及其关联企业稻谷惠星与祺智公司及其股东、拟引入其他投资方共同签订了《投资协议书》，约定稻谷北斗以总额1000万元投资祺智公司，成为祺智公司股东。2017年5月10日，稻谷北斗、稻谷惠星共同向祺智公司出具了一份《确认函》，主要内容为：稻谷北斗未向祺智公司支付的投资款900万元，稻谷惠星未向祺智公司支付的投资款38万元，上述两家企业均无意愿继续支付。2017年6月22日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司向稻谷公司出具了《关于废止广州祺智通信科技股份有限公司同意挂牌函的通知》，表示根据祺智公司的申请，其决定废止于2017年4月24日印发的《关于同意广州祺智通信科技股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》。一审法院认为，根据祺智公司提供的《顾问服务协议》及《补充协议》，稻谷公司、祺智公司双方之间已经建立了服务合同关系。关于解除《顾问服务协议》、返还顾问费用100万元及支付占用利息的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”祺智公司主张签订协议后，稻谷公司仅向其推荐了投资者、中介开展工作，对于协议约定的其他服务事项完全没有开展，且在其上市过程中，对于投资者没有足额支付投资款等未提供警告或建议，导致其只能撤回上市申请，并提交了两份《投资协议书》、《确认函》以及《关于废止广州祺智通信科技股份有限公司同意挂牌函的通知》予以佐证。一审法院认为，从祺智公司提交的上述证据来看，稻谷惠星、稻谷北斗未履行其与祺智公司签订的投资协议全额履行出资义务，以及祺智公司的上市挂牌计划被废止，均发生在祺智公司委托稻谷公司作为其资本运作项目的独家财务顾问期间。祺智公司主张稻谷公司在上述事件中并未履行其合同义务，构成在协议期限内以自己的行为表明不履行主要义务的合同解除情形。稻谷公司未对祺智公司的主张进行抗辩，也未提交证据证明其在协议服务期内履行了合同主要义务，应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信祺智公司的主张，认定稻谷公司的行为构成《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的合同解除情形。综上，稻谷公司请求解除《顾问服务协议》并返还顾问费用100万元，于法有据，一审法院予以支持。祺智公司提起本案诉讼的时间为2017年9月6日，故法院确认稻谷公司、祺智公司签订的《顾问服务协议》于2017年9月6日解除。因稻谷公司违约，故其应向祺智公司赔偿顾问费用100万元占用期间的利息损失。占用期间的利息应从祺智公司支付顾问费的次日即2016年5月11日起算。祺智公司请求占用利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准计算，未超出法律规定，法院予以照准。关于经济损失问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”祺智公司主张稻谷公司的违约行为导致其价值没有提升，上市不能成功，并给其造成了上市中介费用损失、公司裁员的补偿金损失、政府奖励金及资助金损失、出资不到位致支付其他违约金损失，故要求稻谷公司赔偿其上述损失共计4726108.71元。一审法院认为，祺智公司主张的上市中介损失为其委托第三方公司进行价值评估、财务状况调查、财务审计、顾问服务、中介服务等支出的费用，祺智公司未能举证证明该上市中介损失与稻谷公司的违约行为之间存在因果关系，祺智公司、稻谷公司在《顾问服务协议》中并未约定稻谷公司需保证祺智公司上市成功，故祺智公司要求稻谷公司赔偿上市中介损失，无事实及法律依据，一审法院不予支持。同理，祺智公司、稻谷公司在《顾问服务协议》中未约定稻谷公司违约应承担的违约责任，祺智公司也未能举证证明其主张的裁员补偿金损失、政府奖励金及资助金损失、出资不到位致支付其他违约金损失与稻谷公司的违约行为之间存在因果关系，故祺智公司要求稻谷公司赔偿其上述损失，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、祺智公司与稻谷公司于2016年1月1日签订的《战略合作与资本运作财务顾问服务协议》于2017年9月6日解除；二、稻谷公司于判决生效之日起五日内向祺智公司返还顾问费用100万元及支付占用期间利息（以100万元为基数，按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率的标准，从2016年5月11日起计算至顾问费用全部退还之日止）；三、驳回祺智公司的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52288.8元，由祺智公司负担38488.8元，稻谷公司负担13800元。（祺智公司已预付案件受理费）一审判决后，各方当事人均未提起上诉。再审期间，稻谷公司围绕再审请求提交了下列证据：            1              国家企业信用信息公示系统查询祺智公司人员资料              祺智公司主要人员及股东信息，其中邱某为监事，焦某为董事兼总经理                  2              祺智公司监事邱某与稻谷公司股东马某邮件来往              祺智公司一直以来用邮件与稻谷公司进行联系，不存在无法联系情况。                  3              祺智公司股东大会通知邮件              祺智公司召开会议均采取邮件方式通知稻谷公司，但在一审中并未向原审法院提供稻谷公司电子邮箱的联系方式                  4              稻谷公司董事马某与祺智公司监事焦某邮件往来              祺智公司长期与稻谷公司一直邮件联系，证明稻谷公司具有履行服务合同事实（部分资料）。                  5              稻谷惠星与黄某、徐某、杜某、陈鹏举、焦某、杜某江及卢某关于祺智公司投资协议书              稻谷公司促成投资人向祺智公司签署投资协议书                  6              祺智公司2016年第一次股东大会延迟召开通知邮件              2017年6月25日祺智公司监事邱某发邮件给稻谷公司马某，证明祺智公司有稻谷公司联系方式                  7              祺智公司尽职调查报告7.21              稻谷公司为祺智公司提供价值管理服务对其财务进行合法合规的了解。                  8              BD第五次会议内容               稻谷公司为祺智公司提供资本市场规划和推动其市场价值的提升                  9              祺智公司2016年年度股东大会召开通知（2017年7月20日）              2017年6月28日祺智公司监事邱某发邮件给稻谷公司马某，证明祺智公司有稻谷公司联系方式                  10              祺智公司第一届董事会第二次临时会议通知              2017年9月8日祺智公司监事邱某发邮件给稻谷公司马某，证明祺智公司在起诉稻谷公司后，仍然有稻谷公司的联系方式                   11              解聘通知书（马某）              2018年2月6日祺智公司监事邱某发邮件给稻谷公司马某解除劳动关系。                   12              祺智公司董事会会议通知              2018年5月24日祺智公司监事邱某发邮件给稻谷公司马某。                  13              祺智公司拟挂新三板第一次中介会议工作安排20161017              2016年10月17日稻谷公司马某发邮件给祺智公司监事邱某。证明履行提供项目策划、战略发展规划梳理和为将来上市提供策划服务                  14              新三板挂牌专项法律顾问合同（祺智通信vs华商律师）20160909              2016年9月19日稻谷公司马某发邮件给祺智公司焦某。证明稻谷公司为祺智公司推荐中介机构。                  15              广州北斗&稻谷资本第二次会议纪要              2015年12月26日祺智公司焦某发邮件给稻谷公司马某。证明祺智公司对稻谷公司所提供的服务给予肯定。                  16              BD第三次会议内容20160105              自2016年1月4日起至2016年1月7日。祺智公司焦某与稻谷公司马某邮件往来。证明广州稻谷为祺智公司提供了顾问服务                  17              广州北斗&稻谷资本第二次会议纪要              2015年12月24日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。证明稻谷公司向祺智公司提供资本市场咨询服务与资本市场战略规划，从而使祺智公司市场价值有所提升。                  18              祺智公司股转系统挂牌业务约定书              自2016年9月19日至2016年9月20日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。证明稻谷公司向祺智公司提供上市策划服务，推荐中介机构（会计所辅导祺智上新三板协议、全国股份转让系统挂牌财务顾问协议、专项法律顾问合同）。                  19              北斗融资计划书              2016年3月9日，稻谷公司马某发邮件给万菱汇高层。证明稻谷公司为祺智公司旗下的广东北斗寻找融资机会。                  20              广东北斗财务预测              2015年12月31日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。证明稻谷公司提供股权并购财务顾问服务。给祺智公司提供行业报告参考。                  21              BD第三次会议内容准备              2016年1月4日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。证明稻谷公司提供市场战略规划。                  22              工作计划表              2016年1月17日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。证明稻谷公司为祺智公司提供服务规划。                  23              投资意向书              2016年1月18日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。证明稻谷公司为祺智公司提供一系列资本运作方案。                  24              广东北斗战略规划              2016年2月22日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。证明稻谷公司为祺智公司发展提供市场战略规划。                  25              救缓平台2016开支预计              2016年3月22日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。证明提供项目策划。                  26              祺智公司股权架构变更计划表              2016年3月4日，稻谷公司马某向祺智公司提供股权架构变更计划。                  27              祺智公司与稻谷资本合作备忘录              2016年3月8日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。证明稻谷公司履行合作协议。                  28              广东北斗项目相关资料              2016年3月9日，稻谷公司马某向资本方发邮件。证明稻谷公司履行融资财务顾问服务                  29              广东北斗&稻谷资本第四次会议提纲              2016年3月14日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。证明稻谷公司为祺智公司上市策划做前期准备。                  30              BD第三次会议内20160105              2016年1月10日，祺智公司焦某向稻谷公司马某发邮件。证明双方均有联系方式。                  31              祺智公司焦某与稻谷公司马某邮件往来              2016年1月20日起至2016年3月10日工作往来邮件。证明稻谷公司对祺智公司提供财务相关服务。                  32              工作进度表截止2016.3.18              稻谷公司要求诚安信会计所对祺智公司及其控股子公司广州广嘉电子科技有限公司的财务进行尽调                  33              北斗新三板战略说明              稻谷公司为祺智公司做的拟上新三板战略说明。证明稻谷公司履行上市策划服务                  34              祺智公司收购广嘉股权的合同扫描件与黄董与杜总监的股权转让合同              2016年3月23日，祺智公司邱某向稻谷公司马某发邮件。                  35              祺智公司战略规划建议              2016年3月25日，稻谷公司向祺智公司提供公司战略规划建议方案。2016年3月26日得到祺智公司焦某的认可。                  36              祺智公司尽调资料往来邮件              稻谷公司所推荐的中介机构向祺智公司提供合法合规的尽调审查，及时向祺智公司提出合法合规的建议。                  37              广东省北斗应用技术支持中心与稻谷资本战略合作框架协议              2016年5月6日，祺智公司焦某要求稻谷公司按照这个协议签订。                  38              祺智公司与稻谷公司签订的《战略合作与资本运作财务顾问服务协议》              2016年5月10日祺智公司监事郑某与稻谷公司马某往来邮件。证明祺智公司高层可以联系稻谷公司。                  39              祺智公司邱某、郑某与稻谷公司马某邮件往来              证明稻谷公司为祺智公司融资做前期准备                  40              慧星和北斗壹号的投资协议书              2016年6月28日，稻谷公司为祺智公司寻找到投资人并草拟投资合作协议。                  41              北斗新三板战略说明              2016年3月22日，稻谷公司为祺智公司寻找投资人并向投资人介绍祺智公司                  42              BD第四次会议内容20160321              2016年3月21日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。证明稻谷公司为祺智公司上市策划提供意见。                  43              祺智公司战略规划建议              稻谷公司为祺智公司提供战略规划建议                  44              公司变更中外合资企业操作流程              2016年4月6日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。稻谷公司向祺智公司法律风险提示及操作流程建议。                  45              祺智公司财务尽职调查报告              2016年3月30日，稻谷公司马某向祺智公司焦某发邮件。稻谷公司推荐的中介机构所作出的财务尽调报告。                  46              知识产权转让协议              （1）2016年11月2日，稻谷公司促成祺智公司与广东省北斗应用技术中心签订《知识产权转让协议》。      （2）2016年11月3日，稻谷公司促成祺智公司与惠州市北斗应用中心签订《知识产权转让协议》。                  47              王某手机微信群              稻谷公司前法定代表人王某与祺智公司董事兼总经理焦某是同学。祺智公司有稻谷公司管理层的联系方式，却故意不向法院提供联系方式                  48              祺智公司与稻谷公司战略合作与资本运作财务顾问服务协议              （1）稻谷公司根据合同约定履行合同。      （2）合同中有稻谷公司法定代表人的电子邮箱，祺智公司未向法院提供相应联系方式，导致广州稻谷未能出庭应诉。                  49              《公开转让说明书》关于祺智公司董监高的说明节选部分              （1）马某曾在稻谷公司处任职。后来由于投资方稻谷惠星委派至祺智公司担任董事会秘书及财务总监。      （2）邮箱账号“Moon”是稻谷公司与祺智公司进行沟通的渠道，由马某代为管理。      祺智公司对上述证据发表质证如下：            1              国家企业信用信息公示系统查询祺智公司资料              真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。                  2              祺智公司监事邱某与稻谷公司股东马某邮件往来              真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。这些邮件是发送给祺智公司股东惠星和北斗壹号的，而马某为该两家合伙企业的对接人员。况且马某2016年10月后成为了祺智公司的员工，她不是稻谷公司的员工，现在也不是稻谷公司的股东。马某的行为不能视为是稻谷公司的行为。                  3              祺智通信股东大会通知邮件              真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。马某2016年10月已经正式入职祺智公司，发给马某的邮件不能作为稻谷公司履行服务的证明。                  4              马某与焦某邮件往来              真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。稻谷公司并未证明马某与其存在劳动关系，且马2016年10月正式入职祺智公司，其邮件中的部分内容是代表投资者对公司进行的尽职调查的内容，且服务协议约定很明确，祺智公司支付服务费的条件是收到A轮投资者的全部投资款后5个工作日内。                  5              稻谷惠星与黄某、徐某、杜某、陈鹏举、焦某、杜某江及卢某关于祺智公司投资协议书              真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。后该关联企业并未完成实缴出资的义务，构成违约，依约稻谷公司不能获得财务顾问费。且稻谷公司作为关联方及财务顾问，未就此作出任何措施，直接导致祺智公司损失。                  6              祺智公司2016年第一次股东大会延迟召开通知邮件              真实性、合法性确认，对关联性均不确认。邱某明确指出，是因马某作为祺智公司的股东稻谷惠星及稻谷北斗的联系人而发送股东会相关文件到马某的邮箱。且日期是在2017年6月25日，马某2016年10月后已经正式入职祺智公司。                  7              祺智公司尽职调查报告7.21              真实性、合法性、关联性均不确认。邮件内容并非尽调报告，不能证明稻谷公司制作了尽职调查报告。                  8              BD第五次会议内容              真实性、合法性、关联性均不确认。该证据单方面制作，无参会人员的签名确认，无法确认其真实性。                  9              祺智公司2016年年度股东大会召开通知（2017年7月20日）              真实性、合法性确认，关联性不确认。该邮件与稻谷公司是否履行合同没有关系。                  10              祺智公司第一届董事会第二次临时会议通知              真实性、合法性确认，关联性不确认。该邮件为召开董事会的通知，与稻谷公司是否履行合同没有关系。                  11              解聘通知书（马某）              真实性、合法性确认，关联性不确认。因马某长期旷工，祺智公司发出解除劳动合同通知，与稻谷公司是否履行合同没有关系。                  12              祺智公司董事会会议通知              真实性、合法性确认，关联性不确认。该邮件通知董事召开董事会的通知，与稻谷公司是否履行合同没有关系。                  13              祺智公司拟挂新三板第一次中介会议工作安排20161017              真实性、合法性确认，关联性不确认。该邮件是祺智公司员工马某于2016年10月17日所发送，不能作为稻谷公司提供服务的证明。                  14              新三板挂牌专项法律顾问合同（祺智通信vs华商律师）20160909              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。该邮件是马某发送，不能作为稻谷公司提供服务的证明。                  15              广州北斗&稻谷资本第二次会议纪要              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。该邮件是2015年12月26日发送，服务合同尚未生效，所述内容也不详，不能作为稻谷公司提供服务的证明。                  16              BD第三次会议内容20160105              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。该邮件由马某发送，所述内容不详，不能作为稻谷公司提供服务的证明。                  17              广州北斗&稻谷资本第二次会议纪要              真实性、合法性予以确认，对其关联性不确认。该邮件是2015年12月24日发送，服务合同尚未生效，所述内容实际上是稻谷公司站在投资者角度对祺智公司情况的描述，不能作为稻谷公司提供服务的证明。                  18              祺智公司股转系统挂牌业务约定书              真实性、合法性予以确认，对其关联性不确认。该邮件是马某发送，不能作为稻谷公司提供服务的证明。                  19              北斗融资计划书              真实性、合法性、关联性均不确认。该证据均为稻谷公司与案外人的往来邮件，未经祺智公司方面的任何确认，不能视为其履行合同的证明，无法确认其真实性。                  20              广东北斗财务预测              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。该邮件是2015年12月31日发送，服务合同尚未生效，所述内容也不详，不能作为稻谷公司提供服务的证明。                  21              BD第三次会议内容准备              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。该邮件是马某发送给焦某，所提问题更多是为了投资祺智公司所做的准备工作，不是提供财务顾问服务。                  22              工作计划表              真实性、合法性、关联性均不确认。该部分证据为稻谷公司单方制作，未经祺智公司的任何确认。                  23              投资意向书              同22质证意见                  24              广东北斗战略规划              同22质证意见                   25              救援平台2016开支预计              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。该邮件是焦针对投资者所提问题作出的预计，不应作为稻谷公司提供服务的证据。                  26              祺智公司股权架构变更计划表              同19质证意见                  27              祺智公司与稻谷公司合作备忘录              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。该邮件是马某向焦某发送财务顾问协议版本，不应作为稻谷公司提供服务的证据。                  28              广东北斗项目相关资料              同19                  29              广东北斗%稻谷资本第四次会议提纲              真实性、合法性予以确认，对其关联性不确认。该邮件是马某所发送给焦某，内容是要求焦准备相关的会议，所提问题更多是为了投资祺智公司所做的准备工作，不是提供财务顾问服务。                  30              BD第三次会议内容20160105              真实性、合法性予以确认，对其关联性不确认。该邮件是焦某发送给马某，内容是说明公司的技术优势，以给稻谷公司作为投资人作为投资的参考，不能作为稻谷公司提供财务顾问服务的证据。                  31              祺智公司焦某与稻谷公司马某邮件往来              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。这些邮件是焦某或邱某发送给马某，内容是主要是因为稻谷公司作为投资人要投资祺智公司所想了解的事项以及相关的增资协议，不能作为提供财务顾问服务的证据。                  32              工作进度表截止2016.3.18              真实性、合法性、关联性均不确认。该证据均为稻谷公司与案外人的往来邮件，无法确认其真实性。也未能证明张是其聘请的人员为祺智公司提供财务服务。                  33              北斗新三板战略说明              同19质证意见                  34              祺智公司收购广嘉股权的合同扫描件与黄董与杜总监的股权转让合同              真实性、合法性确认，关联性不确认。邮件是邱某所发送，股权转让事项是按照稻谷方面的要求进行，这是投资的前提条件。不能作为其履行财务顾问合同的证明                  35              祺智公司战略规划建议              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。邮件显示公司战略规划方案并非稻谷公司所制作，稻谷公司未证明马某是其员工，不能作为其提供服务的证明。                  36              祺智公司尽调资料往来邮件              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。该部分证据是祺智公司聘请的中介机构完成的服务，并非稻谷公司完成，不能视为其履行合同的证明。                  37              广东省北斗应用技术支持中心与稻谷资本战略合作框架协议              真实性、合法性、关联性均不确认。该部分证据为稻谷公司与案外人签署的协议，与本案无关联。                  38              《战略合作与资本运作财务顾问服务协议》              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。这些邮件往来是发送财务顾问补充协议版本，不能作为提供财务顾问服务的证明                  39              祺智公司邱某、郑某与稻谷公司马某邮件往来              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。这些邮件往来是作为被投资方向投资者提供的投资信息披露，且在2016年10月之后，马某正式入职祺智公司，这些邮件不能作为提供财务顾问服务的证明                  40              惠星和北斗壹号的投资协议              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。虽然签署了投资协议，但是由于两名投资者违约未履行全部出资义务，财务顾问约定的付款条件并未达到。                  41              北斗新三板战略说明              同19质证意见                  42              BD第四次会议内20160321              真实性、合法性予以确认，对其关联性不确认。该邮件是马某所发送给焦某，内容是要求焦准备相关的会议，所提问题更多是为了投资祺智公司所做的准备工作，不是提供财务顾问服务。                  43              祺智战略规划建议              同22质证意见                  44              公司变更中外合资企业操作流程              真实性、合法性确认，对关联性不确认。邮件所述变更为中外合资企业是按照稻谷方面的要求所进行，因为这是投资的前提条件，不能作为其履行财务顾问合同的证明                  45              祺智公司财务尽职调查报告              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。该部分证据是中介机构完成的服务，稻谷公司并未实际提供服务，不能视为其履行合同的证明。                  46              知识产权转让协议              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。该部分证据是祺智公司与案外人签署的协议，不存在稻谷公司促成的情形，与本案无关联。                  47              王某手机微信群              真实性、合法性和关联性均不确认。理由如下：王某不是稻谷公司的法定代表人，微信并非祺智公司依法需向法院提供的送达信息，不存在故意不提供联系方式的情形。                  48              祺智公司与稻谷公司战略合作与资本运作财务服务协议              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。由于A轮投资方（稻谷公司的关联方）一直未履行全额出资义务，稻谷公司根本无权获得相应的财务顾问费，且协议及其补充协议约定的期限是从2016年1月1日至2017年12月31日。                  49              《公开转让说明书》关于祺智公司董监高的说明节选部分              真实性、合法性予以确认，关联性不确认。不能证明马某在稻谷公司任职，反而能证明其是祺智公司的员工。也无法证明其与邮箱账号存在关联。      祺智公司在再审期间提交了下列证据：证据1、《劳动合同》，拟证明马某为祺智公司的员工，因此，祺智公司没有义务向法院提供该等信息。证据2、仲裁决定书、送达证明，拟证明本案关联仲裁案中，祺智公司提供了同样的稻谷公司的送达地址，稻谷公司收到相关的仲裁申请资料并委托律师参与仲裁庭。证据3、执行笔录，拟证明双方已于2019年3月18日达成执行和解。目前稻谷公司已按照和解协议履行部分义务。证据4、8、9、仲裁裁决书（2017穗仲案字12452、12453号案）、案件受理书（2019粤04执1023-1030号）、执行裁定书（2019粤04执1027-1030号之一）。拟证明关联仲裁案认定稻谷公司的关联企业未完成实缴出资的义务，构成违约，且已经进入执行程度。而稻谷公司作为其关联方及稻谷公司的财务顾问，未就此作出任何措施，未尽提醒注意义务，直接导致祺智公司的损失。根据《顾问服务协议》的约定，稻谷公司有权获得顾问费的条件是A轮融资全部投资款到账后5个工作日内。由于A轮投资方（稻谷公司的关联方）一直未履行全额出资义务，实际上稻谷公司根本无权获得相应的财务顾问费。证据5、国家信用信息公示平台企业报告（节选），拟证明稻谷公司于2017年6月9日完成住所地变更的程序，祺智公司于2017年9月提起本案诉讼。证明该地址应为稻谷公司可送达的地址，祺智公司不存在故意不提供有效送达信息的问题。庭前补充提交了4份证据，证据6、7、《珠海稻谷北斗壹号股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》、《珠海稻谷北斗一号股权投资合伙企业（有限合伙）变更决定书》。拟证明：1.稻谷公司在担任财务顾问期间，向祺智公司推荐稻谷北斗，作为投资方的控制方，对于投资者未能全面履行出资义务早已知情，作为财务顾问，却未有任何提示，稻谷公司对引入投资者的违约责任负有不可推卸的责任。2.稻谷公司与祺智公司沟通公司的财务、战略规划等情况，实际是因其要投资祺智公司继而对公司情况的调查和了解。在此期间通过邮件等方式的沟通不能视为提供财务顾问的证据。稻谷公司质证称：对证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，根据我方的证据49可以证明马某是稻谷公司委派担任的，马某身份具有双重性，其邮件沟通记录是双方邮件沟通联系和双方合作的记录，对方在一审诉讼过程中隐瞒沟通记录，导致一审法院认定事实错误，其主观恶意明显。对于证据3的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可，我方认为原审存在程序违法，事实认定错误的情况，决定提起再审，故原审执行程序应当中止。对于证据4、8、9的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。首先，两份裁决书内容与稻谷公司无关，稻谷公司只是作为促成交易的居间服务角色，投资方与祺智公司因投资协议的履行所产生的纠纷与稻谷公司无关。其次稻谷公司在其主张的服务费支付条件是否成就的问题，我方在辩论环节会详细说明。对于证据5的三性不予认可。对于证据6、7三性不予认可，稻谷公司与稻谷北斗属于不同的民事主体，双方均具有独立的意思阶层和机构，两者行为不能视为一体。再审查明：对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院再审予以确认。另查明：2017年9月，祺智公司、黄某、杜某、焦某向广州仲裁委员会申请仲裁，案号为（2017）穗仲案字第12452号。请求为：1、裁决稻谷北斗继续履行2016年7月26日签署的《投资协议书》，立即向祺智公司支付投资款900万元；2、裁决稻谷北斗分别向黄某、杜某、焦某支付逾期出资的违约金合计63万元；3、裁决稻谷北斗赔偿祺智公司经济损失4793608.71元；4、裁决稻谷北斗赔偿黄某、杜某、焦某经济损失合计4998000元；5、裁决稻谷北斗及稻谷公司、王某向祺智公司补偿律师费38万元；6、裁决稻谷公司对上述1至5项请求承担连带清偿责任；7、裁决王某对上述1至5项请求承担连带清偿责任；8、裁决本案仲裁费用由稻谷北斗及稻谷公司、王某承担。同时，祺智公司、黄某、杜某、焦某向广州仲裁委员会另案申请仲裁，案号为（2017）穗仲案字第12453号。请求为：1、裁决稻谷惠星继续履行2016年5月4日签署的《投资协议书》，立即向祺智公司支付投资款38万元；2、裁决稻谷惠星分别向黄某、杜某、焦某支付逾期出资的违约金合计26600元；3、裁决稻谷惠星赔偿祺智公司经济损失4793608.71元；4、裁决稻谷惠星赔偿黄某、杜某、焦某经济损失合计238000元；5、裁决稻谷惠星及深圳前海稻谷股权投资基金管理有限公司、王某向祺智公司补偿律师费7万元；6、裁决深圳前海稻谷股权投资基金管理有限公司对上述1至5项请求承担连带清偿责任；7、裁决王某对上述1至5项请求承担连带清偿责任；8、裁决本案仲裁费用由稻谷惠星及深圳前海稻谷股权投资基金管理有限公司、王某承担。2019年4月27日，广州仲裁委员会就（2017）穗仲案字第12452号作出裁决：1、稻谷北斗继续履行2016年7月26日签署的《投资协议书》，向祺智公司支付投资款900万元；2、稻谷北斗向黄某、杜某、焦某支付逾期出资的违约金；3、稻谷北斗向祺智公司补偿律师费22.8万元；4、仲裁费154128元，由稻谷北斗承担84795元，四申请人承担69333元；5、对四申请人的其他仲裁请求不予支持。广州仲裁委员会鉴于其对稻谷公司、王某无管辖权。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定，决定如下：驳回四申请人对稻谷公司、王某的仲裁申请。2019年4月27日，广州仲裁委员会就（2017）穗仲案字第12453号。作出裁决：1、稻谷惠星继续履行2016年5月4日签署的《投资协议书》，向祺智公司支付出资款38万元；2、稻谷惠星向黄某、杜某、焦某支付逾期出资的违约金；3、稻谷惠星向祺智公司补偿律师费4.2万元；4、仲裁费97751元，由稻谷惠星承担16820元，四申请人承担80931元；5、对四申请人的其他仲裁请求不予支持。广州仲裁委员会鉴于其对深圳前海稻谷股权投资基金管理有限公司、王某无管辖权。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定，决定如下：驳回四申请人对深圳前海稻谷股权投资基金管理有限公司、王某的仲裁申请。上述仲裁案件已生效，并已进入执行阶段。在再审庭审中，祺智公司确认稻谷公司获取服务费不以其挂牌上市成功为前提；确认稻谷公司已履行合同中约定七项服务义务中的第2项和第7项，即：2.私募融资财务顾问服务；7.推荐中介机构，并组织中介机构完成一系列资本运作方案。确认稻谷惠星、稻谷北斗与稻谷公司各自具备独立的主体资格。本院再审认为，因双方当事人对于解除案涉的《顾问服务协议》及《补充协议》均未提出异议，且合同早已未再实际履行而合同约定的履行期限已届满，故本院对此予以确认。本案的争议焦点在于稻谷公司应否向祺智公司全额返还顾问服务费100万元。首先，在庭审过程中，祺智公司确认稻谷公司已履行合同中约定七项服务义务中的第2项和第7项，即：2.私募融资财务顾问服务；7.推荐中介机构，并组织中介机构完成一系列资本运作方案。至于合同中约定的其他服务，即“1.为原告提供项目策划、战略发展规划梳理与修订建议服务；3.股权并购财务顾问服务；4.上市策划服务；5.价值管理咨询服务；6.按照中国证监会、证券交易所的法律、法规、政策要求向甲方提供资本市场咨询服务与资本市场战略规划，推动原告市场价值的提升”，据再审期间稻谷公司提交并经祺智公司质证的证据显示，稻谷公司均有提供或者涉及。其中证据21、35、36、44证实稻谷公司为祺智公司提供“1.项目策划、战略发展规划梳理与修订建议服务”；证据26、28、34证实稻谷公司为祺智公司提供“3.股权并购财务顾问服务”；证据13、29、42、43证实稻谷公司为祺智公司提供“4.上市策划服务”；证据18、36、44、46证实稻谷公司为祺智公司提供“6.按照中国证监会、证券交易所的法律、法规、政策要求向甲方提供资本市场咨询服务与资本市场战略规划，推动原告市场价值的提升”，至于“5.价值管理咨询服务”，证据20、25以及在提供其他服务过程中可证实稻谷公司为祺智公司涉及到了该项服务。其次，至于祺智公司称因稻谷公司引进的稻谷北斗、稻谷惠星未依据投资协议向其出资到位，导致其未能挂牌上市，稻谷公司存在过错因而应退还服务费问题。第一，祺智公司确认稻谷公司获取服务费不以其挂牌上市成功为前提；第二，祺智公司确认稻谷惠星、稻谷北斗与稻谷公司各自具备独立的主体资格，并不是同一主体。且对于稻谷惠星、稻谷北斗的违约行为，祺智公司已另行提起仲裁，追究了两公司的违约责任，上述案件已进入执行阶段。第三，祺智公司于2016年5月10日提前向稻谷公司全额支付服务费100万元，且于2016年6月1日又与稻谷公司签署《补充协议》延长服务期限1年，表明至2016年6月1日祺智公司是认可稻谷公司提供的服务的。祺智公司称稻谷公司从未提供任何服务，严重违约，与上述事实相矛盾。第四，祺智公司没有提供证据证明涉案合同未履行完毕，责任在于稻谷公司，即没有证据证明稻谷公司在履行涉案合同时存在违约行为。综上，在稻谷公司提供了合同约定的相关服务，祺智公司也确认稻谷公司获取服务费不以其挂牌上市成功为前提，祺智公司提前支付了服务费的情形下，祺智公司要求稻谷公司全额返还顾问服务费100万元，没有事实依据。一审认为认定稻谷公司存在违约行为，属于认定事实有误，本院予以纠正。祺智公司签订涉案服务合同并引进战略投资者，其目的是提升公司的价值，最终能挂牌上市，但祺智公司的目的未能实现。虽然其目的未能实现是多种原因导致，而稻谷惠星、稻谷北斗未能按期足额出资，祺智公司因战略发展调整废止上市挂牌计划，均发生在稻谷公司担任祺智公司独家的战略与资本运作财务顾问期间，作为专业财务顾问公司，稻谷公司未能预见到稻谷惠星、稻谷北斗的违约行为可能对祺智公司的影响，亦未为祺智公司提供合乎企业实际的战略规划，且稻谷公司确实没有为祺智公司提供两年的财务顾问服务，故稻谷公司提供的服务存在一定的瑕疵，应当退还部分服务费，根据查明的事实，本院酌情认定稻谷公司应当退还30万元服务费及上述费用占用期间的利息，利息应从2016年5月11日起算。利率标准为自2016年5月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用期间利息至还清之日止。至于祺智公司称《顾问服务协议》约定的付款条件未成就，稻谷公司不能依据该协议获取财务顾问费问题。虽然《顾问服务协议》第七条第2款约定了支付服务费的条件，但是该约定约束的是祺智公司而非稻谷公司，祺智公司自愿提前全额支付服务费，是其以实际行为变更付款条件的约定，且稻谷公司依约提供了相应服务，祺智公司现称付款条件未成就，不应当支付服务费，没有事实依据，本院不予采纳。综上所述，因再审出现新的事实，可以推翻原审处理结果，原审处理不当，本院再审予以纠正。稻谷公司的再审请求部分有理，本院再审予以支持。根据再审新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5191号民事判决第三项；二、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5191号民事判决第一项；三、变更广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5191号民事判决第二项为：广州稻谷资本管理有限公司于本判决生效之日起五日内向广州祺智通信科技股份有限公司返还顾问费用30万元及支付占用期间利息（以30万元为基数，自2016年5月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用期间利息至还清之日止）；四、驳回广州祺智通信科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52288.8元，由广州祺智通信科技股份有限公司负担47988.8元，广州稻谷资本管理有限公司负担5800元。再审案件受理费13800元，由广州祺智通信科技股份有限公司负担8000元，广州稻谷资本管理有限公司负担5800元。本判决为终审判决。审判长  龚连娣审判员  林 娟审判员  周国庆二〇二〇年五月九日书记员  余立颖周琼