湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1531号上诉人（原审被告）：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区岳阳大道东279号。法定代表人：周鸿，总经理。委托诉讼代理人：廖德智，湖南天朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶辉，男，1968年1月19日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：曾国祥（叶辉之姐夫），住华容县。被上诉人（原审被告）：邓广，男，1965年4月22日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：曾广益，岳阳楼区阳光法律服务所法律工作者。上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称四化建公司）因与被上诉人叶辉、邓广合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。四化建公司上诉请求：撤销原判决，改判四化建公司不承担叶辉工程款539730.5元的补充清偿责任。事实与理由：一、叶辉与邓广均为四化建公司多年的职工，明知项目承包经营系自筹资金自负盈亏，属于明知风险而为，四化建公司对此不应承担任何责任。二、《班组承包协议》是邓广与叶辉签订的，结算也是在邓广与叶辉之间进行的。四化建公司既不是《班组承包协议》的相对方，也不是结算相对人，作为本案承担民事责任的被告，主体不适格。三、案涉施工项目虽由四化建公司总承包，但实际四化建公司只承包了其中1#、2#倒班楼工程，其他工程均是邓广以独立承担责任的风险承包人的身份承包的，叶辉分包的工程属于邓广独立承包的施工范围，且四化建公司不结欠邓广的工程承包款，邓广还多领取了承包工程款。叶辉要求四化建公司承担补充支付责任没有法律依据。四、四化建公司在案涉项目施工工程中，对邓广与叶辉之间发生的劳务分包、工程款结算并不知情，对邓广结欠叶辉劳务费也无过错，且四化建公司派员接管工程的时间是在案涉项目施工项目完毕后，仅为办理结算需要，不应承担过错责任。叶辉辩称，一、四化建公司系一审适格被告。邓广不具有建筑资质，自负盈亏，并向四化建公司交纳固定比例的管理费，与四化建公司之间达成内部风险承包协议，因此双方就案涉承包工程形成挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第54条规定，叶辉请求挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，作为挂靠人的邓广和被挂靠人的四化建公司为共同诉讼人，且四化建公司是案涉项目工程的最终受益人，四化建公司作为本案被告主体适格。二、四化建公司知晓邓广将案涉电气仪表安装工程违法分包给叶辉的事实，具有过错。1、叶辉和邓广均是四化建公司的老职工，邓广又是四化建公司的承包代理人，并任四化建公司案涉工程项目部经理。叶辉在实际施工中也组织了大量社会人员参与，并自筹工具机开展工作，四化建公司对此完全知悉。2、从已付工程款中可知，付款明细有四化建公司领导签字确认或由其子公司直接支付，且根据《关于公司分包工程、联合经营项目管理费利润基数核定的补充通知》，四化建个对分包工程进行了规范管理。因此四化建公司对违法分包合同的履行应当承担过错责任，符合权利与义务对等的原则。三、四化建公司通过风险承包方式出借建筑企业施工资质，应承担连带清偿责任。四化建公司虽未在邓广与叶辉签订的《班组承包协议》上盖章，但其对外是工程总承包方，系案涉工程权利义务的实际承受人，对于邓广在施工过程中以其名义对外签订合同应有一定预期。同时邓广又是四化建公司任命的案涉工程项目经理，故叶辉作为实际施工人有足够理由认为邓广系代理四化建公司签订的分包合同。四化建公司对邓广的代理行为产生的法律后果应承担责任。综上，四化建公司的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。邓广辩称，一、案涉工程项目是四化建公司总承包的，虽然不是《班组承包协议》的相对方，但是结算付款方，邓广也是在四化建公司的同意下支付每一笔款项。叶辉从项目部领取工资165000元，足以证明邓广将工程部分分包给叶辉实际施工，已经过四化建公司的认可。因此，四化建公司作为本案承担民事责任的被告，符合诉讼主体资格。二、四化建公司对邓广与叶辉之间发生的劳务分包工程结算完全知情并实际参与，且四化建公司派员进行了工程的后续管理，对邓广与叶辉的案涉行为应当知晓，由此可确认四化建公司默认了邓广与叶辉之间的案涉分包行为。叶辉作为实际施工人承担风险能力较差，且工程款中包括了民工民资，因此一审判决认定四化建公司对邓广不能清偿部分在工程款本金范围内承担补充赔偿的次要责任，具有事实和法律依据。请求二审法院驳回四化建公司的诉讼请求。叶辉向一审法院起诉请求：1、判决邓广和四化建向叶辉支付货款人民币766678元整（含本金618362元和利息148316元，利息自2018年1月19日起算)，并自起诉之日按月利率1%偿还利息至清偿之日止；2、由四化建公司、邓广承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：一、当事人的关系，建设项目情况,签约情况。叶辉和邓广均系在四化建公司（国企）工作多年的管理人员。2008年9月16日，四化建公司发出《关于加强项目承包经营和联合经营管理的通知》，向各单位发出《公司直属项目部、项目承包经营和联合经营管理规定》，规定项目承包经营必须遵守的原则是：自筹资金、自揽业务、自主经营、自负盈亏、确保上交。2011年3月，四化建公司下属建筑工程分公司任命邓广为实验检验质控责任人员。2011年7月，四化建公司授权邓广作为公司代理人，办理青海五彩碱业有限公司年产110万吨纯碱项目热电站安装工程的投标报名事宜，授权期限2011年7月19日至2011年10月19日。2012年5月4日、2012年11月20日，四化建公司（承包人）分别与发包人青海五彩碱业有限公司签订《110万吨/年纯碱项目及成品库安装工程施工合同》、《协议书》，邓广以承包人代表身份签名。四化建公司主张上述项目由邓广风险承包。2012年6月17日，叶辉（以承包班组身份）和邓广（发包单位四化建五彩110万吨项目）签订《班组承包协议（电气仪表）》，约定叶辉承包工程的范围为以四化建公司五彩110万吨项目的电气仪表，承包价款为扣除工程结算款价内的主材后的造价的69%，发包单位支付税金和一个技术人员工资，承包方式为叶辉包人工工资、工机具、消耗材料、交工资料，发包单位负责主材采购；付款方式为每月按完成量的80%支付进度款（每月业主付款后的三人内），整体验收合格后工程款支付到95%，工程结算后支付5%。2013年1月11日，四化建公司下发《公司风险承包管理实施办法》，明确邓广为风险承包人之一。二、履约和结算情况。叶辉签约后,2011年开始组织人员（四化建以外的社会人员）进场施工，并陆续向邓广领取了工程款。已付款中，2013年4月15日的18000元借款，2018年2月12日的付款明细（包括叶辉725000元）有四化建公司领导的签字；2010年2月13日四化建公司全资子公司湖南中化劳务有限公司向叶辉转账两笔共计150000余元。四化建公司也安排了胡莽林等管理人员到现场负责。工程施工完毕后，四化建公司与建设单位2014年10月办理了《竣工工程移交证书》。2017年12月29日，四化建公司作出《关于“青海五彩”项目专题会议纪要》，明确胡莽林代表公司全面负责处理五彩项目工程款回收及后续事宜，建筑分公司和风险承包人邓广全力协助；邓广在该纪要上签字。2018年1月19日，叶辉和邓广在《叶辉五彩工程结算》上签字，认可成品库土建工程款880749.33元，成品库安装2603551078元，泵房及工艺装置厂前变电所合计933154元，合计4417500元（含税价；庭审中，原告主张含税标准按照劳务1.78%，四化建公司认可该标准，邓广主张含税标准按照3.24%），另工资165000元；至2018年1月19日支付工程款3078000元。叶辉主张，邓广此后仅支付886138元（686138元+200000元），其中包括了叶辉的工资165000元。2019年1月29日，四化建公司开会形成《关于青海五彩项目债权债务问题会议纪要》，邓广保证承担并负责支付完毕青海五彩项目一切债务，与四化建公司无关，并在会议纪要上签字。2019年7月，四化建公司因与邓广结算纠纷，以邓广作为风险承包人，在与四化建公司共同合作承接青海五彩碱业有限公司工程项目过程中多领取工程款为由，提起诉讼，要求邓广及其妻子返还不当得利款2394583.94元。一审法院认为，一、关于合同关系及合同效力的认定。根据四化建公司会议纪要和邓广个人支付部分工程款给叶辉的事实，结合叶辉和邓广签约时邓广未加盖四化建公司印章的事实，以及该分包协议未到四化建公司备案的事实，叶辉2019年8月1日以邓广为合同相对方起诉的事实，可以认定邓广以青海五彩项目的内部风险承包人身份，开展青海五彩项目施工活动，同时以项目承包人的身份与叶辉签订建设工程施工分包合同的事实。四化建公司和邓广未提交建设工程内部风险承包合同，但根据公司规定和会议纪要的规定或签字，以及邓广组织人员进场施工并经手收取建设单位工程款、支付分包人工程款的事实，可以认定邓广和四化建公司形成了事实上的风险承包合同。该合同受邓广资质和四化建公司是否派员参加施工管理，是否提供工机具等生产资料等因素的影响，效力存在问题。而邓广与叶辉签订的《班组承包协议（电气仪表）》因叶辉资质不足且组织社会人员参加施工，应当认定为无效合同。二、邓广付款责任、欠款金额的认定。叶辉和邓广均系在国企工作多年的管理人员，签约时应当知道项目承办人自主经营、自负盈亏的公司规定，以及无资质承建建设施工项目的分包合同无效的法律规定。叶辉和邓广且签订分包合同时未向四化建公司报备，未经四化建公司的许可；叶辉也未取得经四化建合法授权邓广签约的资料；叶辉和邓广之间出现纠纷，首先应当在双方之间解决。合同法规定，因无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。邓广通过无效合同及叶辉的劳动获取的工程款，应当参照分包合同的约定返还给原告，是邓广付款责任的法理基础。叶辉作为实际施工人，在项目竣工后，有权参照其与邓广的约定（包括分包合同和结算资料）向邓广主张工程款。2018年1月19日，叶辉和邓广在《叶辉五彩工程结算》上签字，认可叶辉施工项目工程款合计4417500元（含税价）；关于含税标准的问题，约定不明，双方举证均不能证明；邓广通过违法分包获取了超过20%的收益，应当承担更多的义务和举证责任，应当对结算单该约定不明确的部分承担举证责任；故对叶辉和四化建公司主张的含税标准按照劳务1.78%的事实予以认定，确定叶辉施工项目不含税的工程款为4338868.5元【4417500元*（1-1.78%）=4338868.5元】。上述结算单还认可叶辉工资165000元，至2018年1月19日支付工程款3078000元；邓广和四化建公司未举证证明结算后付款给叶辉的事实，应当承担举证责任，故对叶辉主张的此后仅支付886138元（686138元+200000元，其中包括了叶辉的工资165000元）的事实予以认定。故邓广还应当支付叶辉工程款539730.5元【4338868.5元-3078000元-（886138元-165000元）】。邓广迟延付款，应当自应付款之日开始，按照银行同期同类贷款利率标准，承担迟延付款损失，酌情认定邓广按照年利率6%承担迟延付款损失。三、四化建公司的补充清偿责任。叶辉在实际施工过程中在四化建公司工作人员以外组织了大量社会人员参与，并自筹工具机开展工作，四化建公司在后续管理过程中应当知悉，故应认定四化建公司默认了邓广和叶辉之间的分包行为,对无效合同的履行也存在过错。三方中叶辉作为实际施工人，处于弱势，承担风险能力较差，且其工程款中包括了民工工资，故经人民法院强制执行后邓广不能偿还的叶辉债务，由四化建公司承担主要责任，叶辉承担次要责任。经人民法院强制执行后邓广不能偿还的叶辉债务，其中的工程款部分由四化建公司承担补充清偿责任，迟延付款损失等其余损失由叶辉自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第七条的规定，判决:一、限邓广于判决生效后10日内，向叶辉还清货款539730.5元，并按照年利率6%的标准，支付从2018年1月19日至债务清偿之日止的迟延付款损失；二、经人民法院强制执行后被告邓广不能偿还的工程款，由四化建公司承担补充清偿责任；三、驳回叶辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11466元，由叶辉负担1458元，由邓广负担10008元。本院二审期间，当事人未提交证据。本院对原判决查明的事实予以确认。本院认为：本案焦点系四化建公司应否对邓广不能偿还的工程款承担补充清偿责任。叶辉作为在四化建公司工作多年的管理人员，理应知悉四化建公司关于项目承包经营的相关规定和原则，其在对邓广作为案涉项目内部风险承包人自主经营、自负盈亏知情的情况下，通过与邓广签订《班组承包协议（电气仪表）》，分包案涉项目的电气仪表安装施工，由此确认叶辉明知所签合同相对方系邓广个人，对相应法律后果亦应有所预见并予以认可。四化建公司并非《班组承包协议（电气仪表）》的合同相对方，亦未向叶辉明确作出承担付款责任的意思表示，因此叶辉要求四化建公司对案涉合同产生的工程款承担清偿责任没有事实依据。故四化建公司称其不应对邓广不能偿还的工程款承担补充清偿责任的上诉理由成立。在现并无证据证明四化建公司对邓广欠付叶辉工程款存在过错的情况下，一审判决以四化建公司对案涉合同的履行存在过错为由，认定四化建公司对经人民法院强制执行后邓广不能偿还的工程款承担补充清偿责任，没有法律依据，本院依法予以纠正。综上所述，四化建公司的上诉请求成立，应予支持；原判决适用法律正确，但认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6741号民事判决第一项；二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6741号民事判决第二项；三、驳回叶辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11466元，二审案件受理费9198元，合计20664元，由叶辉负担6057元，邓广负担14607元。本判决为终审判决。审判长  胡伏军审判员  徐 艳审判员  黄 昭二〇二〇年五月十八日书记员  胡 悦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。