河北省衡水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）冀11刑终198号原公诉机关衡水市桃城区人民检察院。上诉人（原审被告人）万杰，曾用名万权,男，1988年10月6日出生于江苏省东台市，汉族，大专文化，从事微商工作，住江苏省苏州市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月6日被抓获，同年2月7日被刑事拘留，3月13日转逮捕，现押于衡水市看守所。辩护人崔晓明，江苏多邦律师事务所律师。辩护人万曰宏，男，江苏省东台市三仓镇人民政府临时工作人员，系万杰之父。衡水市桃城区人民法院审理桃城区人民检察院指控原审被告人万杰犯开设赌场一案，于2018年12月24日作出（2018）冀1102刑初528号刑事判决。万杰提出上诉，本院于2019年7月17日作出（2019）冀11刑初64号刑事裁定书，以程序违法、事实不清发回桃城区人民法院重新审判。桃城区人民法院于2020年3月23日作出（2019）冀1102刑初593号刑事判决。宣判后，万杰提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人万杰，听取辩护人的书面意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判查明：2016年被告人万杰（微信昵称为“金融投资.阿某”）在微信昵称为“稳”的网友介绍下，通过“亿宝”赌博网站进行赌博。2017年10月份，万杰通过“稳”认识了微信昵称为“小册”的网友。在“小册”的指导下，万杰学习和熟练掌握赌博网站APP“千金城”的玩法，并注册名称为“W99999”的账户，开始进行“菲律宾1.5分彩后二直选单式”和“菲律宾后二定位胆十位六码”赌博活动。为了营利，被告人万杰以每天200元的工资收入为“小册”做带单员，通过“千金城”计划软件向“高倍菲律宾1.5分彩后二直选单式”微信群和“高倍菲律宾后二定位胆十位六码”微信群推荐中奖率高的计划方案。为了获取下线会员赌博流水分成、发展会员返点，被告人万杰在成为“高倍菲律宾1.5分彩后二直选单式”微信群和“高倍菲律宾后二定位胆十位六码”微信群群主及实际管理人之后，开始在自己的朋友圈发图片、小视频，进行“千金城”软件推广，借此发展下线会员。截止到案发时，万杰直接或间接发展下线会员账号共计752个。被告人万杰通过昵称为“金融投资.阿某”的微信号接受自己发展的下线会员充值，并以“W99999”千金城账户、银行卡、QQ支付等方式，为参赌人员进行充值。万杰“千金城”账户累计投注金额为25692062.87元。万杰通过下线流水分成、游戏返点、平台分红等方式非法获利399185.78元。案发后，该非法获利金额及万杰使用的作案手机一部已被公安机关扣押。被告人万杰到案后向公安机关提供其上线的部分情况，并交代了同案犯的共同犯罪事实。采信证据：1、被告人万杰的供述证实，2017年10月份，微信昵称为“金融投资.阿某”的万杰通过昵称为“稳”的网友，认识了微信昵称为“小册”的网友。在“小册”的指导下，万杰学习和熟练掌握赌博网站APP“千金城”的玩法，并注册了名称为“W99999”的账户。为了获取非法利益，万杰在成为“高倍菲律宾1.5分彩后二直选单式”微信群和“高倍菲律宾后二定位胆十位六码”微信群群主及实际管理人之后，通过自己账户发展赌博下线会员，并为下线会员充值。该账户投注总额25692062.87元，非法获利30余万元。2、证人岳某的证言证实，2017年10月份，岳某为微信昵称为“金融投资.阿某”的“千金城”账户做带单，后被“阿某”发展成了直接下线会员。岳某通过发展下线会员，获取流水分成等方式获利。有时岳某为下线充值时，因下线充值数额大，充不进去，岳某就联系账号权限大的“阿某”为其充值。3、证人刘某证言证实，其为岳某的“千金城”账户做带单，后被岳某发展成了下线会员。开始玩的时候，因刘某的账号充不进钱，通过岳某介绍认识了微信昵称为“金融投资.阿某”的人为其充值。4、电子数据远程勘验工作记录、电子勘查视频光盘、银行历史交易明细表、万杰实际套现获利账目核算表、账户截图、公安机关出具的补充证据材料的书面答复证实，万杰为“千金城”赌博网站担任代理，发展下线会员752名，账户赌资数额总计25692062.87元。万杰通过下线流水分成、游戏返点、平台分红等方式非法获利399185.78元。5、扣押决定书及扣押物品、文件清单证实，案发后，公安机关扣押了被告人万杰的违法获利金额及作案工具手机一部。6、公安机关出具的情况说明证实，万杰向公安机关供述了其上线的情况及同案犯的共同犯罪事实，公安机关通过万杰提供的部分线索及民警自己的侦查判断，锁定了万杰的上线为高某，并将其网上追逃。7、公安机关出具的案件来源及抓获经过证实案件的揭发侦破及被告人到案情况。上述证据，本院均予以确认。据此，原审法院判决：一、被告人万杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年零九个月，并处罚金人民币五十万元。二、扣押在案的违法所得人民币三十九万九千一百八十五元七角八分，予以没收，上缴国库，由扣押机关衡水市公安局经济开发区分局负责处理。三、扣押在案的被告人万杰使用的作案工具手机一部，予以没收，由扣押机关衡水市公安局经济开发区分局负责处理。万杰上诉称：1、起诉书指控其接受下线会员投注，一审认定其参与赌博网站利润分成，超出指控，不能成立，认定事实错，适用法律错误。2、一审认定其非法获利399185.78元超出起诉书指控非法获利4万元的指控数额，其已经通过为下线充值后，仅剩4万元。应当认定其非法获利为4万元。3、起诉书指控其2017年10月才开始在“千金城”赌博网站注册“W99999”账户，但公安机关提供的该账户截图载明的人数及投注金额、非法获利金额系自2017年5月6日开始。原判认定其非法获利399185.78元，累计投注金额25692062.87元，发展下线会员账号752个事实不清，其不构成情节严重。4、其揭发高某犯罪并非揭发同案犯，应当认定其构成立功。其辩护人的意见与其一致。还认为一审法院建议检察机关补充侦查违反程序法的规定。经审理查明的事实与原判认定一致。认定证据均经一审庭审质证核实，本院经审核予以确认。二审期间，上诉人及辩护人均未提交与案件有关的新证据。本院认为，上诉人（原审被告人）万杰利用互联网、移动通讯终端，为赌博网站担任代理组织赌博活动，接受其下线会员投注，参与赌博网站利润分成，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应予刑罚。对于万杰及辩护人辩称原判认定其参与赌博网站利润分成超出起诉书指控,其接受下线会员投注的指控范围的意见，经查，万杰接受其下线会员投注与其参与赌博网站利润分成的事实有大量的在案证据予以证实，且二者并不矛盾，原判对该部分事实的认定并没有超出公诉机关对其犯罪事实的指控，故该意见不成立，不予采纳。对于万杰及其辩护人辩称原判认定其非法获利399185.78元超出起诉书指控非法获利4万元的指控数额的意见，经查，万杰上诉状中辩称，其为下线会员充值后剩余4万元，其为下线会员充值的数额根据相关法律规定亦应当作为其非法获利的数额，故该意见不成立，不予采纳。对于万杰及其辩护人辩称原判认定其非法获利399185.78元，累计投注金额25692062.87元，发展下线会员账号752个事实不清，其不构成情节严重的意见，经查，该事实有电子数据远程勘验工作记录、电子勘查视频光盘、银行历史交易明细表、万杰实际套现获利账目核算表、账户截图及万杰的供述等证据证实，已属情节严重，故该意见不成立，不予采纳；对于万杰及辩护人关于时间节点的辩护意见，经查，“千金城”系“亿宝”赌博网站变身而来，万杰在赌博网站变身前就已经参与该赌博网站的赌博，故该意见亦不成立。对于万杰及其辩护人辩称其揭发高某系立功的意见，经查，高某系万杰开设赌场的上线，二人系共同犯罪，万杰揭发高某犯罪的事实不属于法律规定的立功范畴，系如实交代，且本次发回重审后，一审法院已经根据该情节对万杰从轻处罚，故该意见亦不成立。对于辩护人辩称一审法院建议检察机关补充侦查违法的意见，依照《最高人民法院〈关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见〉》第15条的规定，定罪存疑时，法院有权建议检察机关补充调查，且检察机关依法调取了相关证据并经当庭质证核实，未有违法之处，故该意见不成立。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 贺审判员 曹旭斌审判员 刘国华二〇二〇年五月十八日书记员 韩宇弘