安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终103号上诉人（原审被告）：浙江建安实业集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹东街道丹峰东路299-315号，统一社会信用代码91330200264097623X。法定代表人：黄兆飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张志国，江苏德沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽大明园旅游发展股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市龙子湖区汤和南路大明文化产业园，统一社会信用代码913403005532946862。法定代表人：孙辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌远龙，安徽径桥律师事务所律师。上诉人浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称浙江建安公司）因与被上诉人安徽大明园旅游发展股份有限公司（以下简称安徽大明园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2018）皖0302民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江建安公司上诉请求：1．撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2018）皖0302民初194号民事判决第二、三项，依法改判浙江建安公司不承担违约金和律师费、公证费；2．一、二审诉讼费用均由安徽大明园公司承担。事实和理由：一、一审判决第二项判决浙江建安公司承担工期延误的违约金100万元无事实依据。（一）造成涉案工程工期延误的最主要原因是其他配套工程如消防、弱电等未能及时跟进，责任在安徽大明园公司。一审庭审中，浙江建安公司向法庭提交的2016年9月21日工程联系单表明是浙江建安公司向安徽大明园公司提出因消防、空调、弱电等前置工序未完成，申请工程延期的请求，工程监理和安徽大明园公司均签名或盖章对该情况予以认可，并同意延期至2016年11月28日。到2016年11月11日，浙江建安公司反映的情况并没有得到解决，于是当天浙江建安公司无奈再次向安徽大明园公司提交工程联系单，陈述上述消防、空调、弱电等问题并未得到任何解决，且具体施工周期及完工时间均不明确，另甲供材料如木门、门套、窗套、衣柜等因甲方资金问题始终未能到位，导致浙江建安公司的施工无法进行。在该份工程联系单上，虽然没有安徽大明园公司的确认，但有工程监理单位的盖章和签字予以认可。因此，浙江建安公司认为两份工程联系单均可以充分证明是安徽大明园公司其他配套工程未能按计划统一跟进，而装修工程的特点决定了在其他配套工程未能及时跟进的情况下无法再开展施工。而一审法院对上述证据和相关事实置若罔闻，径直判决浙江建安公司承担违约责任令人感到严重费解。（二）造成涉案工程工期延误的另一原因是安徽大明园公司未能按合同约定和现场工程量及时支付工程款。在一审庭审中，浙江建安公司已经举证安徽大明园公司通过现场管理人员签字确认的工程量为4824812元，按合同约定应付95%即4583571元，而安徽大明园公司已付工程款是3397368元，尚欠工程款1186203元。一审法院对《工程款项申请、审查表》等证据不予采信的理由是该证据为影印件且无安徽大明园公司签章，在安徽大明园公司已明确给付工程款要依据《工程款项申请、审查表》的情况下，因相关审查表均在安徽大明园公司保存，安徽大明园公司拒不出示该审查表原件应承担不利法律后果。该审查表虽无安徽大明园公司盖章，但相关工程、财务等主管人员均签字认可，该证据的真实性应该得到确认，该份证据能证明安徽大明园公司欠付工程款的事实。因此，工期延误是安徽大明园公司未能及时给付工程款所致，这一点从安徽大明园公司自己提供法庭的现场工人要求给付工资的相关证据也可以看出。另在双方签订的工程施工承包合同第2页第四条第三款第2小项中明确约定因发包人进度款未能按时支付的可以顺延工期。综上，一审判决浙江建安公司承担100万元违约金无事实依据且金额畸高，浙江建安公司无法接受。二、一审判决第三项判决浙江建安公司承担律师费、公证费105000元无事实依据。（一）如前所述，工期延误及合同无法继续履行的责任在安徽大明园公司而非浙江建安公司，律师费用及公证费用应由安徽大明园公司自行承担。（二）一审庭审中，安徽大明园公司只出具了律师事务所委托代理合同，并没有出具律师事务所出具的相关票据，也没有出具安徽大明园公司实际支付该笔费用的证据，在不能证明律师费已实际产生的情况下，一审法院即判决律师费由浙江建安公司承担令人不能接受和难以理解。另，安徽大明园公司在最早诉讼中主张的费用约为380万元，而一审判决支持金额为1105000元，支持金额占主张金额三分之一不到，却判决律师费全部由浙江建安公司承担显失公平。（三）浙江建安公司对工程现状并非不予认可，安徽大明园公司采取对现场工程量进行公证实属无此必要，且安徽大明园公司对工程量进行公证的目的是为了要求浙江建安公司返还所谓的多付工程款，在安徽大明园公司撤回此项主张的情况下，所产生的公证费用明显应由安徽大明园公司自行承担。三、该案为（2017）皖0302民初134号案件判决后，双方上诉，经安徽省蚌埠市中级人民法院（2017）皖03民终1103号裁定发回重审的案件。在（2017）皖0302民初134号判决书中，也是判决浙江建安公司承担违约金1000000元及律师费、公证费105000元。二审法院既已认定此判决属于事实审查不清而发回重审，但一审法院在没有进一步查清事实的情况下依旧照搬之前判决，连判决书中的许多内容也与之前判决书重复部分甚多，如此判决令人难以信服。综上，一审法院审查事实不清，主要事实认定错误，判决尺度显失公平。请求二审法院查清事实，公平公正审理此案。安徽大明园公司辩称，一、一审法院根据安徽大明园公司提供的公证书、通知函以及蚌埠市龙子湖区劳动监察大队调查卷宗、报警记录等相关书证，查明浙江建安公司在履行合同过程中，未与安徽大明园公司协商即于2016年11月底擅自终止履行合同义务，造成案涉工程未能在约定的工期内完工，一审法院根据合同第十五条的约定判决浙江建安公司承担100万元违约金，符合合同约定。浙江建安公司上诉认为造成案涉工程工期延误的原因在于安徽大明园公司与事实不符，也无证据证实，该上诉理由不能成立。二、安徽大明园公司在一审中提交了委托代理合同、律师费转账凭证以及公证书、公证费票据，足以证实安徽大明园公司为追究浙江建安公司的违约责任实际支出了律师费和公证费。根据合同第十五条第17款“违约方须承担守约方因追溯违约方责任而产生的包括律师费在内的所有费用”的约定，一审法院判决浙江建安公司支付安徽大明园公司律师费、公证费105000元有事实和法律依据。浙江建安公司上诉认为其不应当承担律师费和公证费的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉，维持原判。安徽大明园公司向一审法院起诉请求：1．判决解除安徽大明园公司与浙江建安公司签订的大明园酒店2#楼装饰《工程承包施工合同》以及《建设工程施工合同补充协议》，浙江建安公司配合安徽大明园公司完善已完工程质量检验、验收、资料移交等相关事宜；2．判决浙江建安公司支付安徽大明园公司代付农民工工资款617605元；3．判决浙江建安公司给付安徽大明园公司违约金、损失1527880元；4．判决浙江建安公司承担安徽大明园公司因追溯违约责任支出的律师代理费、交通食宿费、公证费共计105000元；5．判决浙江建安公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月5日，浙江建安公司作为承包人与发包人安徽大明园公司就“安徽大明园酒店2#楼装修工程”的承包施工事宜签订《承包施工合同》（合同编号：DMY2016-028）。合同约定了工程建设规模、包干单价、130天的工程绝对工期、违约与违约责任及损失赔偿、工程结算支付进度、方式以及担保等条款。2016年5月18日，安徽大明园公司与浙江建安公司又签订一份《建设工程施工合同补充协议》（合同编号：DMY2016-028-补充），对上述《承包施工合同》的相关条款作了变更、补充。上述两份合同签订后，工程于2016年7月18日开工，浙江建安公司陆续组织人员、机械进场施工。2016年9月22日，因外部客观原因，经浙江建安公司申请，监理单位建议，安徽大明园公司同意将工期顺延至2016年11月28日，并约定以后无论何种因素工期不再顺延。后双方对工期未再有新约定。截至2016年11月28日，浙江建安公司未按合同约定竣工并交付工程。2016年11月23日，浙江建安公司委托安徽大明园公司代付10月份工人工资464970元，2016年11月和12月，安徽大明园公司又垫付工人工资，三次共计垫付工资617605元。2016年12月2日，安徽大明园公司书面通知浙江建安公司要求派员商讨工程停滞解决方案及解除合同的意向，2016年12月4日，浙江建安公司复函告知书面通知收到并要求安徽大明园公司依约定支付工程进度款且表示安徽大明园公司无权解除合同。2017年1月，涉案工程施工人至安徽省蚌埠市龙子湖区劳动监察大队反映情况，在劳动监察部门的协助下，浙江建安公司出面解决了工资拖欠问题。安徽大明园公司分十次共计支付浙江建安公司工程款3377368元。安徽大明园公司因追溯违约方责任而产生律师代理费100000元、公证费5000元。一审法院认为：安徽大明园公司与浙江建安公司就“安徽大明园酒店2#楼装修工程”的承包施工事宜签订《承包施工合同》（合同编号：DMY2016-028）及《建设工程施工合同补充协议》（合同编号：DMY2016-028-补充）均系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护，双方应当依合同约定履行义务承担责任。关于合同解除问题。因双方对于合同的解除已作出一致意思表示，且不违反法律规定，故对安徽大明园公司解除合同的诉讼请求予以支持。对于工程造价问题。由于目前双方均未举证证明已完成的工程量及工程量造价情况，且双方未进行结算，安徽大明园公司虽申请对涉案工程量进行鉴定，但因鉴定材料不齐全，已撤回鉴定。现有证据无法核实浙江建安公司实际施工工程量，故无法证实安徽大明园公司已支付工程款项是否超出浙江建安公司实际工程量，故对于安徽大明园公司要求浙江建安公司返还工程款的请求，不予支持。关于是否存在违约及违约金额问题。经审理查明，2016年9月22日，因外部客观原因，经浙江建安公司申请，监理单位建议，安徽大明园公司同意将工期顺延至2016年11月28日，并约定以后无论何种因素工期不再顺延。截至2016年11月28日，浙江建安公司未按合同约定竣工并交付工程。浙江建安公司虽辩称工程延误系安徽大明园公司延迟支付工程款且配套设施未能跟进等原因，但未能举证予以证实，故对其辩称不予认可。根据《承包施工合同》中第十五条第2款第（2）项约定：承包人未按合同约定时间竣工或交付工程等情况的，延期超过14天以上的，发包人有权单方终止合同。因浙江建安公司未在约定的工期内完成工程项目，且经安徽大明园公司书面通知后又未能与安徽大明园公司达成协议，故浙江建安公司未依约定按期完成工程的事实已构成违约，应承担违约责任。合同虽约定延误工期、逾期退场等违约责任，但都是基于工程施工完毕及双方进行结算的基础上，浙江建安公司对涉案工程并未施工完毕，双方对涉案工程未进行验收及结算，安徽大明园公司也未能举证证实浙江建安公司何时退场，根据双方签订的《承包施工合同》中第十五条违约责任中若干条款对违约金的计算及各项费用承担不明确，结合双方在合同第十五条第18款第三项的违约责任上限1000000元的约定，故认为浙江建安公司应承担的违约责任及各项费用为1000000元为宜。另双方在合同第十五条第17款中对于律师费等费用做了明确约定，故对于安徽大明园公司要求浙江建安公司承担律师费等费用的诉讼请求，予以支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第六十九条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、安徽大明园公司与浙江建安公司签订的《承包施工合同》（合同编号：DMY2016-028）及《建设工程施工合同补充协议》（合同编号：DMY2016-028-补充）于判决生效之日起解除，浙江建安公司于合同解除之日起15日内配合安徽大明园公司完善工程验收，检验、资料移交等事宜；二、浙江建安公司于判决生效之日起10日内支付安徽大明园公司违约金1000000元；三、浙江建安公司于判决生效之日起10日内支付安徽大明园公司律师费、公证费105000元；四、驳回安徽大明园公司的其他诉讼请求。案件受理费36887元，减半收取18443元，由安徽大明园公司承担6144元，浙江建安公司负担12299元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：浙江建安公司对一审判决关于“安徽大明园公司同意将工期顺延至2016年11月28日，并约定以后无论何种因素工期不再顺延”的事实认定提出异议，认为这是安徽大明园公司的单方表述，并没有与浙江建安公司形成一致意见。经审查，根据浙江建安公司2016年9月21日《工程联系单》载明的内容，该《工程联系单》是浙江建安公司以现场土建工程未完全施工完善及消防、空调、弱电等前置工序未能完成致其无法按合同约定时间组织施工为由请求将合同工期延期三个月，监理单位和安徽大明园公司同意将工期延长至2016年11月28日，并分别签署了“以后工期不再顺延”、“以后不论何种因素工期不再顺延，违约按合同条款执行”的内容，结合浙江建安公司2016年9月21日《工程联系单》载明的内容，“以后不论何种因素工期不再顺延”的审查意见应为安徽大明园公司的单方审查意见，在安徽大明园公司没有证据证明浙江建安公司认可“以后不论何种因素工期不再顺延”的审查意见的情况下，一审法院关于“并约定以后无论何种因素工期不再顺延”的事实认定依据不足，对浙江建安公司的该异议，本院予以采纳。浙江建安公司对一审法院“2016年11月23日浙江建安公司委托安徽大明园公司代付10月份工人工资464970元”的事实认定提出异议，认为浙江建安公司没有任何书面或口头的委托行为；安徽大明园公司认为一审法院关于该部分的事实认定表述不准确，实际上是安徽大明园公司向工人垫付工资之后，工人向龙子湖区劳动监察大队举报还有未发放的工资后，浙江建安公司把钱给劳动监察大队，然后由劳动监察大队发放给农民工。浙江建安公司认可安徽大明园公司的该陈述，故对该部分事实认定予以纠正。安徽大明园公司认为一审法院关于“三次共计垫付工资617605元”的事实认定实际上是五次垫付，具体是2016.11.30垫付金额208810元、2016.11.25垫付金额219615元、2016.12.2垫付金额30000元、2016.12.9垫付金额101182.5元、2016.12.26垫付金额57457.5元，共计617605元。经审查，安徽大明园公司的陈述与其付款报销单载明的金额能够印证，但合计金额应为617065元，本院对此予以纠正。双方当事人对一审法院查明的其他案件事实均无异议，本院予以确认。另查明：浙江建安公司2016年9月21日的《工程联系单》载明：我司承建的安徽大明园酒店区2#楼装修工程于2016年7月16日进场开始局部施工，我司对具备施工面积和施工条件的项目已完成。因现场土建工程未完全施工完善，及消防、空调弱电等单位的前置工序未能完成，致使我司的装修工程不能大面积展开施工。由于以上问题，在上一工序没有完成前，我司无法按合同约定时间组织施工，对我单位施工的2#楼装饰工程的施工进度造成重大影响，并大大增加了我司的管理成本和施工成本。现我司恳请业主根据施工现场的实际情况，将合同工期延期三个月。监理单位的审查意见：因业主消防、空调、弱电等原因，施工单位图纸等原因，同意将合同工期延长至2016年11月28日，以后工期不再顺延。建设单位审查意见为：9月21日下午例会通过，因工期影响由甲、乙双方共同承担，故同意工顺延至11月28日，以后不论何种因素，工期不再顺延，违约按合同条款执行。浙江建安公司2016年11月11日的《工程联系单》载明：我司大明园酒店2#楼装修工程，由于甲方消防、空调施工未能按期完工也未完全交付，且弱电尚未进场，具体施工周期及完工时间不明。我司无法按与贵司约定时间按期完工，请甲方尽快协调以便我公司拟定后期施工计划尽快完工，另甲方提供木门、门套、套窗、洁具、衣柜等请按我司采购申请单到货时间按期交货，以便施工计划能按期推进。监理单位审查意见：现场实际情况属实。再查明：浙江建安公司2016年9月23日的《工程款申请、审查表》载明：当期已完成工程造价4950平方米；￥3624812.13元；本次申请付款2424812.13元；之前累计已付款1200000.00元；工程首批进度款（2016.7.16-2016.9.23）；项目监理负责人：工程质量合格、进度与现场吻合、资料齐全；项目现场负责人：工程量进度报告基本与现场吻合；工程部负责人：水电完成5000平方，其他满足形象进度；成本控制总监：按合同付款方式2016年7月16日至9月23日完成总产值3624812元（含设计费），扣除已支付前期费用120万元为2424812元，本次支付2424812×70%＝1697368.40元。总工办、财务、分管副总经理均签署了审核意见，财务总监审核时间为2016年10月13日。2016年10月17日、19日，安徽大明园公司先后支付浙江建安公司824770元、872598元，共计1697368元。浙江建安公司2016年11月11日的《工程款申请、审查表》载明：申请第三批工程款1157230.158元；项目监理负责人：工程质量合格、资料齐全、进度能满足要求；项目现场负责人：工程量属实，为半成品。安徽大明园公司于2016年11月9日、17日分别支付30万元、18万元。2016年6月至9月，安徽大明园公司共计支付浙江建安公司120万元。前述共计支付3377368元。本院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为浙江建安公司应否支付安徽大明园公司违约金100万元、律师费和公证费105000元？当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，浙江建安公司上诉主张其不应支付违约金、律师费和公证费的主要理由是造成案涉工程工期延误的原因是消防、弱电等配套工程未能及时跟进、安徽大明园公司未能按照合同约定和现场工程量及时支付工程款，并提交了2016年9月21日、2016年11月11日的《工程联系单》和2016年9月23日、2016年11月11日的《工程款项申请、审查表》等证据加以证明。经审查，根据前述《工程联系单》和《工程款项申请、审查表》载明的内容，能够证明浙江建安公司的该上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定浙江建安公司未依约定按期完成工程构成违约，应承担违约责任有误，本院予以纠正。安徽大明园公司虽辩称2016年9月21日的《工程联系单》已明确将案涉工程延期至2016年11月28日，以后无论何种理由不再顺延工期。但安徽大明园公司在2016年9月21日的《工程联系单》上签署“以后不论何种因素，工期不再顺延”的内容，是其单方的审查意见，在其没有证据证明该审查意见已得到浙江建安公司认可的情况下，该审查意见不能作为工期不再顺延的依据，况且浙江建安公司后又于2016年11月11日提交了《工程联系单》，监理单位亦在该联系单上签署了“现场实际情况属实”的审查意见。安徽大明园公司虽辩称该《工程联系单》没有其审查意见，不能作为顺延工期的依据。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确定，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。该《工程联系单》上有监理单位签署的“现场实际情况属实”的审查意见；申请时间在合同约定的期限内，申请事由符合双方签订的《承包施工合同》第四条第3款的约定。结合2016年9月21日的《工程联系单》载明内容，消防、空调、弱电等是装修工程的前置工序，因此，在前置工序未完成的情况下，浙江建安公司以“甲方消防、空调施工未能按期完工也未完全交付，且弱电尚未进场，具体施工周期及完工时间不明”等为由主张工期顺延符合前述规定。故对安徽大明园公司的该辩称意见，本院不予采纳。安徽大明园公司虽不认可2016年11月11日的《工程款项申请、审查表》，但该表中有监理单位的签字盖章，亦有安徽大明园公司的项目现场负责人的签字确认；安徽大明园公司对其11月份支付的两笔款项共计48万元的陈述亦与双方认可的支付工程款程序不符；且根据双方签订的《承包施工合同》第十三条第二款“工程款付款申请表原件1份留存财务部”的约定，能够认定安徽大明园公司收到了该表并留存有原件。故对安徽大明园公司的该辩称意见，本院亦不予采纳。综上所述，浙江建安公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2018）皖0302民初194号民事判决第一项，即“安徽大明园旅游发展股份有限公司与浙江建安实业集团股份有限公司签订的《承包施工合同》（合同编号：DMY2016-028）及《建设工程施工合同补充协议》（合同编号：DMY2016-028-补充）于判决生效之日起解除，浙江建安实业集团股份有限公司于合同解除之日起15日内配合安徽大明园旅游发展股份有限公司完善工程验收，检验、资料移交等事宜”。二、撤销安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院（2018）皖0302民初194号民事判决第二、三、四项;三、驳回安徽大明园旅游发展股份有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费36887元，减半收取18443元，由安徽大明园旅游发展股份有限公司负担；二审案件受理费14745元，由安徽大明园旅游发展股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年五月二十六日法官助理梅莹书记员毛婉月附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。