河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀08民终957号上诉人（原审原告）：赵树臣，男，1960年8月12日出生，汉族，农民，住承德县。委托诉讼代理人：赵立民（赵树臣之子），男，1987年1月20日出生，汉族，住承德县。委托诉讼代理人：杨静，河北蓝岛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：承德县梁金山五金建材门市部，住所承德县磴上镇磴上村。经营者：梁金山，男，1962年6月25日出生，汉族，住承德县。委托诉讼代理人：王立刚，河北承天律师事务所律师。上诉人赵树臣因与上诉人承德县梁金山五金建材门市部（以下简称梁金山建材门市部）提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服河北省承德县人民法院（2019）冀0821民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人赵树臣及其委托诉讼代理人赵立民、杨静、上诉人梁金山建材门市部的经营者梁金山及委托诉讼代理人王立刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵树臣的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持赵树臣的一审诉讼请求；２、一二审的诉讼费由梁金山建材门市部承担。事实及理由：一、原审认定事实不清。本案事实为事发当日因天气下雨的原因（原审中证人陈述当天下雨的事实），导致瓷砖包装箱被浇湿，因瓷砖是较重物体，包装箱浇湿后无法承载瓷砖造成散裂，包装箱散裂后瓷砖倒压将上诉人推下车致上诉人受伤。上诉人受伤住院治疗后，梁金山多次催促上诉人出院回家养伤，上诉人基于情面是在无奈情况下出院，而非上诉人不积极治疗。另外上诉人受伤最终造成截肢的后果，追其原因仍是被砸伤所致，砸伤与截肢存在直接的因果关系，而非是未复查造成的截肢后果。上诉人作为直接受害者，无论在卸车的过程中还是在受伤后的治疗过程中，截肢是上诉人比任何人都不愿意接受的一个事实，所以上诉人在卸车过程中和治疗过程中都尽到了最大的审慎义务，所以上诉人不存在过错。二、本案中并无证据证明上诉人存在过错。本案中，原审法院根据几名证人的证言就认定上诉人在卸车过程中存在过错，上诉人认为，如何装卸车并没有相关技术标准，也无相关绝对正确的操作流程，没有任何证据来证实被上诉人的指示是正确的，也就是说，即使上诉人按被上诉人的指示，是否能避免损害发生是无从考证的。上诉人截肢的后果与上诉人未复查之间亦不存在因果关系。术后感染是医疗常识，也不是医疗技术能绝对予以排除的风险，仅从上诉人未复查这一事实来认定上诉人存在过错同样无证据来支持，未复查导致截肢的结果的参与度应是医疗技术来判定，而本案中并无相关的鉴定来证实未复查在多大幅度内种造成了截肢的后果。三、原审法院适用法律错误。《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，上诉人系在为被上诉人从事雇佣活动中遭受的损害，所以本案应适用无过错原则，由被上诉人承担全部赔偿责任。综上，请求二审法院予以纠正。梁金山建材门市部上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；２、一二审的诉讼费由赵树臣承担。事实与理由：上诉人认为一审法院判决认定的部分赔偿项目金额及上诉人承担赔偿的比例过高，请予以改判。一、通过一审庭审及双方提交的证据能够证明，被上诉人在为上诉人搬卸瓷砖之前及搬卸的过程中，上诉人均对被上诉人如何进行搬卸操作进行了明确的告知及演示，但被上诉人一意孤行，不遵从上诉人的安全告知，最终由于被上诉人随意搬卸的行为导致其本人受伤，因此上诉人已经完全尽到了作为接受劳务一方的提示及告知义务，其对被上诉人的受伤不存在过错。一审判决认定的“因需要搬卸的瓷砖较重，为确保搬卸人员及货物安全，上诉人应提醒搬卸人员合理进行分工，并根据情况对可能发生的危险采取安全保障措施，故上诉人对损害的发生存在主要过错”问题，搬卸瓷砖在车上的人员相对于车下搬运人员工作是轻松的，而且本事故的发生并非因被上诉人体力不支等因素导致，完全是由于其未按照上诉人告知的操作顺序导致，因此一审法院判决基于此认定上诉人承担主要过错是错误的。二、被上诉人第一次住院出院医嘱明确注明“出院后请于正规医院由专业医师给予创面换药，换药时注意观察创面情况，给予对症处理；如不及时处理则导致肌腱坏死，骨外露感染等风险；避免患肢剧烈运动，严格按医嘱进行康复锻炼，如不遵医嘱，出现一切后果患者自负；定期复查一月一次等”。被上诉人第二次住院入院记录显示“患者于10天前出现左手食指骨外露并发生感染，就诊于当地医院，给予换药处理，于４天前左前臂肿胀，疼痛，于2018年12月11日就诊于我科门诊，建议住院治疗，但患者拒绝。于2天前左前臂肿胀部位形成窦道，有脓液流出，患者为求诊治再次来我院门诊就诊，办理入院手续。”从以上被上诉人就诊记录就能看出，导致被上诉人肢体感染截肢的严重后果完全由于被上诉人未遵医嘱所致，该定期复查的不定期复查，该按时换药的不按时换药，出现病情加重的情形拖延治疗，而且并非如被上诉人所说，没有钱复查、治疗，因为第一次住院包括医疗费、护理费、伙食费等费用由上诉人所出，出院当天被上诉人还从上诉人处取得10000.00元现金。三、本案被上诉人主张的赔偿项目及金额中很多项目及金额的计算依据是被上诉人最终截肢的结果得来，但导致被上诉人截肢后果，过错方不在上诉人。因此上诉人没有义务对被上诉人的截肢导致的损害后果承担赔偿责任。而且一审判决上诉人向被上诉人赔偿16年残疾辅助器具期限过长，被上诉人已经年近60周岁，应当预先支持不超过10年辅助器具费用，如果到期仍需要更换应另行判定金额。一审也不应该判决支持精神抚慰金及营养费，因为导致受伤截肢的后果主要过错方是被上诉人，出院记录中没有需要加强营养的医嘱，因此营养费不应得到支持。综上，上诉人认为一审判决赔偿金过高，请二审法院改判。二上诉人的答辩意见均同自己的上诉意见。赵树臣向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告各项损失565145.74元。一审法院认定事实：2018年8月7日，原告及刘宪华、许某、辛某、孙某为被告从货车上往下卸瓷砖（原告负责在车上将瓷砖递给在车下的许某等人，由许某等人搬运至库房），在卸车过程中，原告被车上纵向（货车头尾方向）立放的瓷砖推至车下，并被落下的瓷砖砸伤。原告受伤后被送往中国人民解放军第二六六医院住院治疗，住院50天，花医疗费104738.57元（此款全部由被告垫付，结算时医保报销20000元，原、被告各取回10000元），被告雇人护理原告46天。出院诊断为：1.左肘部不全离断伤；2.左尺骨近端粉碎性骨折；3.左桡骨近端粉碎性骨折；4.左肱桡关节脱位；5.左肱骨内侧髁骨折；6.左桡动脉断裂；7.左尺动脉断裂；8.左头静脉断裂；9.左尺神经、桡神经、正中神经损伤；10.右足软组织损伤；11.左肘部不全离断伤保肢术后创面外露。出院时医生意见：1.建议继续住院治疗；2.出院后请于正规医院由专业医师给予创面换药，1-2天/次，换药时注意观察创面情况，给予对症处理；3.患肢可能长期处于功能、感觉、运动障碍或经正规康复治疗后上述症状无明显改善，根据复查情况，决定是否行患肢功能重建手术治疗；4.关于患者左手食指、中指背部浅表软组织坏死结痂情况，需进一步观察，待局部自然脱痂，如脱痂后骨及肌腱外露，需行创面覆盖手术治疗，如不及时处理则导致肌腱坏死，骨外露感染等风险；5.因患肢软组织损伤严重，血液循环差，现患肢肿胀，出院后患肢可能长期处于肿胀状态；6.现患肢感觉障碍，注意保护患肢，以避免热烫伤、冷冻伤等；7.避免患肢剧烈活动，严格按医嘱进行患肢功能康复锻炼，如不遵医嘱，出现一切后果，患者自负；8.避免吸烟及大量饮酒，以防增加血管危象的风险；9.关于患者肝功能异常，需继续应用保肝药物治疗；10.定期复查壹月壹次；11.病情变化及时就诊。2018年12月13日，原告又到中国人民解放军联勤保障部队第九八一医院（原中国人民解放军第二六六医院）住院治疗，住院22天，花医疗费18675.74元，出院诊断为：1.左前臂保肢术后感染伴窦道形成；2.左肱骨下段骨髓炎；3.左肘关节骨髓炎；4.左尺、桡骨骨髓炎；5.左手食指骨外露伴感染;6.××；7.低钾血症。在诉讼过程中，依据当事人的申请，本院委托北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所对原告伤残等级、三期及护理人数、安装假肢价格、安装费用、使用年限、更换次数、日常维修保养费进行鉴定。鉴定意见为：“1.被鉴定人赵树臣因意外致左上肢多发伤遗留左上肢肘关节以上缺失构成五级伤残。2.被鉴定人赵树臣本次所受损伤的误工期评定为180日，护理期评定为150日，营养期评定为150日；护理人数建议为1人。3.被鉴定人赵树臣目前需配置上臂假肢，其所配置的残疾辅助器具（上臂假肢）费用为（包括安装假肢、价格、安装费用）为18000元（壹万捌仟元整），使用年限为3年，更换次数请法院结合实际赔偿年限计算，每年维护费用建议为假肢总额的5%至10%”，原告支付鉴定费6450元。另查明，原告受伤后在中国人民解放军第二六六医院住院期间，被告梁金山门市部为其支付46天的护理费（护理期间自2018年8月7日起至2018年9月22日止）。上述事实有下列证据予以证实：1.中国人民解放军第二六六医院病案；2.中国人民解放军联勤保障部队第九八一医院病案；3.医疗费单据三张；4.护理费收据两张；5.证人许某、辛某、孙某的证言；6.北京协知鉴定技术服务有限公司司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票；7.原、被告的陈述。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；侵害他人身体造成损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金；侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以要求精神损害赔偿”。本案中，原告为被告卸瓷砖，被告支付报酬，双方之间形成劳务关系，原告在卸瓷砖过程中受伤，适用过错责任原则，即应根据原、被告双方各自的过错承担相应的责任。关于如何确定责任比例问题，一审法院认为，因需要搬卸的瓷砖较重，为确保搬卸的人员及货物安全，被告应提醒搬卸人员合理进行分工，并根据情况对可能发生的危险采取安全保证措施，故被告对损害的发生存在主要过错，应承担主要责任。原告在卸车过程中未按被告经营者梁金山提示进行操作、疏忽大意、未尽到审慎的注意义务，对损害后果发生亦存在过错，应承担相应责任。根据本案造成原告被伤的事实以及原告在治疗过程中应严格遵医嘱及时复查等实际情况，综合确定被告应对原告各项损失承担60%的赔偿责任。原告的损失确定为：医疗费扣除医保支付后103414.31元（包括被告已付部分94738.57元）、误工费11570.40元（64.28元/天×180天）、护理费15000元（100元/天X150天，其中包含被告梁金山门市部为其支付46天的护理费）、伙食补助费3600元（50元/天X72天）、营养费3000元（20元/天X150天）、残疾赔偿金168372元（14031元/年×20年×60%）、残疾辅助器具费及维护费116160元（18000元÷3×16年＋18000元×7%×16年）、精神损害抚慰金30000元、交通费酌定1000元，总计452116.71元。被告已给付部分的医疗费94738.57元及46天护理费4600元应予扣除。综上所述，为保护当事人的合法权益不受侵害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告承德县梁金山五金建材门市部于本判决生效后十日内再赔偿原告赵树臣医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾生活辅助器具费及维护费、精神损害抚慰金、交通费、精神损害抚慰金等人民币171931.46元；二、驳回原告赵树臣的其他诉讼请求。案件受理费3425.73元，原告赵树臣负担1370.29元，被告承德县梁金山五金建材门市部负担2055.44元。鉴定费6450元，原告赵树臣负担2580元，被告承德县梁金山五金建材门市部负担3870元。本院二审期间，赵树臣提交三份证人的证明材料，拟证明当天下雨了。经质证，本院认为上述三份材料不属于新证据，本院不予采信。二审法院查明事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，上诉人梁金山建材门市部雇佣上诉人赵树臣为其搬卸瓷砖，赵树臣在车上往下搬卸瓷砖过程中，被倒下的瓷砖致伤左臂。作为接受劳务一方的梁金山建材门市部，在搬运较重瓷砖之前，应当对搬卸人员进行合理分工，为雇员提供安全防护工具，并对雇员进行安全教育和安全管理，充分保障搬卸工人的人身安全。从本案事实看，梁金山建材门市部对雇主义务保障不足，对于赵树臣所受伤害应承担主要责任。赵树臣在搬卸瓷砖的过程中，未按梁金山的指示操作，疏忽大意、未尽到安全注意义务，对损害后果的发生存在过错，应自担相应责任。一审法院确定双方当事人承担责任的比例，公平合理。上诉人梁金山建材门市部主张造成赵树臣截肢的后果是由于赵树臣未遵医嘱导致，但赵树臣最终截肢除直接的处伤原因外，是否有其它参与因素，参与度多少，上诉人梁金山建材门市部并未提供有效证据予以证实，故上诉人梁金山建材门市部的该项上诉请求，无事实依据，本院不予支持。上诉人梁金山建材门市部主张一审法院确定的赵树臣残疾辅助器具期限过长,根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。本案中，参照假肢评估鉴定，赵树臣的残疾辅助器具费（假肢安装费）系明确损失，为了减少诉累，维护受害人的合法权益，结合赵树臣的年龄和健康状况、公民平均寿命、器具使用年限、赔偿人承担责任的经济能力等因素，一审法院暂定赵树臣的残疾辅助器具赔偿期限16年，于法有据，本院予以确认。一审法院对赵树臣营养费、精神抚慰金的确定并无不当。上诉人赵树臣主张自己尽到注意义务，不应当自担责任的观点，于事实不符，本院不予采信。综上所述，上诉人赵树臣、承德县梁金山五金建材门市部的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6851.46元，由上诉人承德县梁金山五金建材门市部负担3425.73元，由上诉人赵树臣负担3425.73元。本判决为终审判决。审判长  田立敏审判员  聂国智审判员  王 静二〇二〇年五月十八日书记员  张鑫彤