浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终208号 上诉人（原审被告）：安吉九州房地产开发有限公司，住所地安吉县昌硕街道昌硕广场6幢601室，组织机构代码55477045-3。 法定代表人：吴健红，总经理。 委托诉讼代理人：黄立科，浙江振源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司安吉县支行，住所地安吉县昌硕街道递铺路598号，统一社会信用代码913305236096009548。 负责人：吴穹。 委托诉讼代理人：陈凯，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董纯瑕，浙江浦源律师事务所律师。 被上诉人（原告被告）：汪盈，女，1968年10月19日出生，汉族，住安吉县。 被上诉人（原告被告）：陈锡龙，男，1964年12月26日出生，汉族，住安吉县。 上诉人安吉九州房地产开发有限公司（以下简称九州公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司安吉县支行（以下简称中行安吉支行）、汪盈、陈锡龙金融借款合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。 九州公司上诉请求：1.依法撤销（2019）浙0523民初2493号民事判决书第三项、第四项判决;2.请求判令汪盈与中行安吉支行之间的预抵押登记有效；3.请求判令对汪盈抵押给中行安吉支行的房屋（位于安吉县进行拍卖，由中行安吉支行对拍卖款项优先受偿，不足部分由九州公司承担连带保证责任。事实与理由：2014年8月29日，汪盈与中行安吉支行签订《个人商业用房贷款合同》，汪盈向中行安吉支行借款4490000元，汪盈以其位于安吉县房屋抵押，办理了预告登记，九州公司对该笔债务承担连带责任。一审判决否定了汪盈与中行安吉支行预告登记的效力，九州公司对此有异议。中行安吉支行认为本案预告登记有效，同时，根据物权法176条的规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”因此，二审法院对汪盈抵押的房屋应进行拍卖，中行安吉支行就拍卖价款具有优先受偿权，不足部分才由九州公司承担连带责任。综上，一审判决适用法律错误，请求将案件依法改判或发回重审。 中行安吉支行辩称：第一，对优先受偿权是认可的，因为预告的抵押登记确实是有效的，对涉案房屋银行是享有合法的优先受偿权。第二，针对中行安吉支行所说的物保优先于人保的这个观点，银行是有权选择清偿顺序的。贷款合同第10页第2款第10项已经明确约定了，因此不应当按照物权法176条后面的没有约定的情形来进行，而是应该按照第一条第一款有约定的情形处理，这个情形是银行有权同时行使抵押权和要求保证人承担保证责任。 汪盈辩称：认同中行安吉支行的上诉理由。 陈锡龙未发表答辩意见。 中行安吉支行向原审法院诉请判令：1.汪盈、陈锡龙立即归还借款本金2794064.83元、利息25904.88元（包含正常利息、罚息、复利,罚息、复利按照年利率8.085%暂计算至2019年6月3日，此后按照本金以及拖欠的利息计算罚息、复利至款清日止）；2.汪盈、陈锡龙支付实现债权费用50000元（律师费）；3.中行安吉支行对汪盈、陈锡龙抵押给中行安吉支行的抵押物（位于安吉县的变价款中享有优先受偿权；4.九州公司对上述债务承担连带保证责任；5.案件诉讼费由汪盈、陈锡龙、九州公司承担。 原审法院审理查明：2014年8月29日，汪盈与中行安吉支行签订《个人商业用房贷款合同》一份，约定：汪盈向中行安吉支行贷款449万元整；贷款期限为120个月，即自2014年8月29日起至2024年8月29日止；还款方式采用按月等额本息还款法，每月5日为还款日；贷款利率按浮动利率计算，在中国人民银行公布的同期同档次贷款利率的基础上上浮10%计算，浮动周期为12个月。自2016年1月1日起，中国人民银行上调五年以上贷款利率为4.9%，按照合同约定双方实际执行利率为年利率5.39%。双方关于违约责任，明确约定：如借款人未按期归还借款本金，自逾期之日起按合同约定利率加收50%的罚息利率计收罚息；欠付利息按罚息利率计收复息。借款人未按期偿还借款本金及利息，构成违约事件；或以本合同项下贷款所购房屋提供抵押的，借款人即抵押人拒绝或拖延获取房屋所有权证书，致使抵押权不能有效设立的；抵押人自可以办理房屋所有权证书之日起3个月内未办理的，视为抵押人拒绝或拖延获取房屋所有权证书，则中行安吉支行均有权宣布本合同项下贷款全部提前到期，要求借款人立即偿还全部贷款本金及相应利息，赔偿因违约造成的损失；并要求提前处分抵押物、保证人承担连带保证责任等。双方关于贷款合同的组成，该合同第十一条“附件”部分，还特别明确约定：“下列附件及经双方共同确认的其他附件构成本合同不可分割的组成部分，具有与本合同相同的法律效力。附件一：个人商业用房贷款合同通用条款（本合同当事方确认：在本合同上的签字或盖章即视为对本通用条款的确认，无需另行在本通用条款上签字或盖章）。附件二：抵押物清单”。2014年7月28日，陈锡龙签署《共同还款承诺书》一份，承诺对汪盈向中行安吉支行上述借款承担共同还款责任。2014年8月29日，汪盈、陈锡龙愿以本合同项下贷款所购房屋，即位于安吉县房屋向中行安吉支行提供抵押，为该笔借款提供担保，担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、复息、罚息、违约金以及实现债权的费用。双方并办理了预购商品房抵押权预告登记，证号为：安房预安吉字第××号。九州公司自愿为汪盈、陈锡龙上述贷款承担阶段性担保，约定保证方式为连带责任保证；保证期限至汪盈、陈锡龙办妥贷款所购房屋的抵押登记手续，并且中行安吉支行收到他项权证之日；如主合同提前到期，九州公司对主合同项下已发生的债务承担担保责任。2014年8月29日，中行安吉支行按约向汪盈、陈锡龙发放贷款449万元，贷款汇入指定账户。但汪盈、陈锡龙自2019年4月5日起，未能按时偿还合同约定的每月等额归还的贷款本息。截止2019年6月3日，拖欠中行安吉支行借款本金2794064.83元、利息25904.88元；汪盈、陈锡龙一直未办理贷款所购房屋的所有权证书和抵押登记，九州公司也未履行连带清偿责任。 原审法院认为，中行安吉支行与汪盈、九州公司签订的《个人商业用房贷款合同》、陈锡龙向中行安吉支行出具的《共同还款承诺书》，均系当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，对各方当事人均具有约束力。汪盈、陈锡龙未按约偿还借款本金、支付利息，并办理房屋抵押登记，已构成违约，中行安吉支行以起诉形式提前收回贷款的行为正当，汪盈、陈锡龙应承担清偿剩余借款本金及利息、罚息、复息以及实现债权费用等违约责任；中行安吉支行为实现债权聘请律师提起诉讼，支付的服务费用在《浙江省律师服务收费标准》合理范围内，属于实现债权的费用。关于中行安吉支行就抵押预告登记的房产行使优先受偿权的诉请，原审法院认为，抵押预告登记是在房屋不具备法定物权形式，不能依法进行抵押登记的情况下，法律赋予抵押预告登记能够对抗第三人的物权效力，保全将来财产权变动能够顺利进行的临时性登记行为。只有当条件成就，办妥了抵押登记后，才产生优先受偿的抵押核心权利。但汪盈、陈锡龙一直未办理房屋产权权证，其不动产物权依法尚未成立，不具备法定的抵押登记条件，故不产生优先受偿的效力，中行安吉支行该项诉请，不予支持。九州公司作为该笔借款的连带责任保证人，在中行安吉支行难以实现物的担保的情况下，应对汪盈、陈锡龙上述债务承担连带保证清偿责任。综上，中行安吉支行合法有据的诉请依法成立，予以支持；对九州公司的抗辩意见，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、汪盈、陈锡龙偿还中行安吉支行借款本金2794064.83元及利息、罚息、复利25904.88元(罚息、复利按年利率8.085%暂计算至2019年6月3日；此后按照本金以及拖欠的利息计算，均至款清之日止，利随本清)，限汪盈、陈锡龙于判决生效之日起十日内清偿。二、汪盈、陈锡龙偿付中行安吉支行律师服务费50000元，限于判决生效之日起十日内清偿。三、九州公司对第一、二项判决给付内容承担连带清偿责任。在实际承担保证责任后，有权向汪盈、陈锡龙追偿。四、驳回中行安吉支行其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14575元（减半收取），由汪盈、陈锡龙、九州公司负担，限于判决生效后七日内缴纳。 九州公司二审提交如下证据：证据1,2014第10号通知书一份，复印件，证明涉案预抵押房产可办理产权证。证据2，安房权证安吉字第××号房屋所有权证一份，复印件，证明案涉预抵押房屋产权登记在九州公司名下。两证据共同证明九州公司已经通知汪盈办理房产证但是汪盈一直没有办理。 中行安吉支行质证认为：对两份证据没有异议，但不能排除九州公司的保证责任。 汪盈质证认为：对于两证据没有意见，九州公司之前交房和办证都通知过的，因为资金不够，所以一直没有去办证。 陈锡龙未发表质证意见。 中行安吉支行、汪盈、陈锡龙二审未提交证据。 本院对九州公司提交的证据进行了审查，中行安吉支行及汪盈对证据没有异议，本院予以认定。 二审对一审审理查明事实予以确认，另查明，九州公司于2014年8月份向汪盈发送了交房通知，但汪盈一直未办理过户手续。 本院认为，本案主要争议焦点是九州公司承担保证责任的范围是否应为中行安吉支行就物的担保实现债权后的不足部分。九州公司主张依据物权法第一百七十六条之规定，中行安吉支行应先就汪盈自己提供的物的担保实现债权，九州公司就不足部分承担连带保证责任。依据物权法第一百七十六条之规定，被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，根据该规定，物保与人保并存的情况下，债权实现顺序遵循约定优于法定的规则，债权人先就债务人自己提供的物的担保实现债权的规定是在没有约定或约定不明情况下的适用规则。本案中，中行安吉支行与汪盈、陈锡龙及九州公司签订的《中国银行股份有限公司个人商业用房贷款合同》附件一第三条第2款约定：出现借款人违约事件时，贷款人有权视具体情形分别或同时采取下列措施：……（8）依法及本合同约定对抵押房屋行使抵押权；……（10）要求保证人承担保证责任。根据上述合同约定，当事人就物保及人保并存情况下的债权实现顺序做了约定，故即使本案中行安吉支行对案涉房产享有优先受偿权，中行安吉支行也可以就行使抵押权及承担保证责任一并或单独主张，九州公司承担保证责任并不以中行安吉支行先就物的担保实现债权为前提。另，关于九州公司要求判令本案预抵押登记有效的诉请，原审并未对预抵押登记的效力进行否定性评价，仅是认定预抵押登记不产生优先受偿的法律后果，且预抵押登记是否产生优先受偿的后果并不影响九州公司就本案债务承担连带保证责任，据此，九州公司的上诉理由不能成立。 综上所述，九州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29153元，由安吉九州房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年五月十二日 书记员  樊 艳 -8- -9-