山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终869号 上诉人（原审原告）：泰安市沃得经贸有限公司，住所地：泰安市光彩大市场2区2栋。 法定代表人：李月，任经理。 委托诉讼代理人：姚新利，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李阳，该公司业务经理、股东。 被上诉人（原审被告）：泰安市祝阳建筑安装工程公司，住所地：泰安市岱岳区祝阳镇。 法定代表人：赵焕星，任经理。 委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。 上诉人泰安市沃得经贸有限公司（以下简称沃得经贸）与被上诉人泰安市祝阳建筑安装工程公司（以下简称祝阳建工）因买卖合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沃得经贸上诉请求：1、撤销原原判，依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、关于编号为0033390、0033392号出库单所涉及的货物是否收到的问题，王义川的证词不足以采信，王义川作为关键证人，应当在开庭时接受双方质询，而不应以询问笔录的形式进行询问。该两份出库单上载明的货物被上诉人已经收到，被上诉人的项目负责人及工地负责人均在验收完货物后在上面签字确认，这与法院调取的山东医药技师学院入账用的出库单第三联是相符的。而且当天送货的是赵家焕，不是王义川。2、被上诉人陈述虚开两张出库单的目的是让甲方提高付款比例，实际货未到。但之后每天送货数量都很多，完全可以达到让甲方付款的目的。3、证人高某和监理公司刘兴宏的说明均不能采信。高某是被上诉人的工作人员，与被上诉人有利害关系，刘兴宏仅出具说明，未出庭作证，不符合证人作证的法律规定，且刘兴宏仅说明在办公室内签字，未见现货，不能否定货已送到的事实。两张出库单显示卸货地点不同，一个在学校餐厅，一个在教学楼，因此，两份出库单签字一个是谷家昌，一个是刘兴宏。4、2017年9月11日的补充协议是上诉人在受到被告威胁的情况下签订的，应属无效协议。5、涉案两份出库单的原件并未有“应高峰要求多家”的字样。 祝阳建工辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2017年10月24日编号为0033390号和0033392号出库单载明的瓷砖，王义川在复印件上注明“此货实际未到”，王义川是上诉人的总经理，全权代表上诉人，其重新签字的行为是双方对货物交付情况的重新确认，应当作为结算依据，王义川在双方货物交付过程中签字行为是履行公司职务的职务行为。一审法院对王义川制作的询问笔录，符合法律规定。关于补充协议，上诉人对其真实性没有异议，其上诉主张无效不应支持。 沃得经贸向一审法院起诉请求：1、判令被告泰安市祝阳建筑安装工程公司立即支付原告剩余货款516662.92元。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告系从事建材、木材、装饰材料、陶瓷、灯具销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）的有限责任公司。2017年8月14日，山东招标公告网对山东医药技师学院综合教学楼（一期）及学生餐厅进行地砖、墙砖招标，原告以项目编号为SDDQ2017-046号的报价文件中得此标，报价文件载明：圣德保（白聚晶、黄聚晶）800*800规格瓷砖单价为59元/片；圣德保（瓷片配套）300*300瓷砖单价为6元/片；圣德保（镜面瓷片）300*600瓷砖单价为11元/片；圣德保踢脚线单价为111.90元/平方米。同时原告提供优惠条件：“1、我方可以承诺付款期限由工程竣工验收合格后7日内延长至3个月以内；2、基于我们对自己产品的信任，也为了让客户更加放心，货物质保期可以由2年延长至3年”。在该报价文件中附有法定代表人授权委托书一份，载明：“李月作为沃得公司的法定代表人授权王义川（总经理）为我公司的全权代表，全权代表在报价文件、评审过程中的书面承诺、合同等所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”，还载明王义川职务为销售部总经理。原告中标后，2017年9月2日，原告作为承包人，被告作为发包人，山东医药技师学院作为监督人，签订合同协议书一份，约定承包人发包山东医药技师学院综合教学楼（一期）及学生餐厅瓷砖货物及服务，合同总价格暂定为1955955.37元人民币，根据实际供货量据实结算；付款方式为工程相关验收合格后7日内付至实际供货量价款的95%，余款作为质保金，质保期满后无质量问题20日内无息退还；交货方式为承包人负责将合同货物运输到发包人指定地点，落地交货，并按规定进行质检后，四方在收货单上签字认可，作为结算凭证；质量保证期为工程竣工验收合格后2年；同时双方还约定了其它的权利和义务。2017年9月11日，原、被告签订补充协议一份，约定供货商即原告愿以供货总价款的百分之十四（14%）让利给采购人即被告（医药技师学院工地）。上述两份合同签订后，原告于2017年9月30日至2018年1月11日陆续向被告供应规格为800*800的瓷砖21372块，规格为300*600的瓷砖50840块，规格为300*300的瓷砖24981块，规格为110*800的踢脚线2840条，以上货物出库单中载明总货款为2016662.92元。涉案工程完工后，2017年12月25日被告将价值10301元的瓷砖（清单号：0126763）退还给原告。2018年2月2日被告通过中国建设银行网上银行以材料款名义转账支付原告货款1000000元，2018年2月13日被告通过中国建设银行网上银行以工程款名义转账支付原告400000元，2018年5月9日被告又通过银行支付原告当时的法定代表人李阳款100000元，以上共计支付原告货款1500000元。后原告分别于2018年2月6日、2018年5月31日、2018年6月1日为被告开具增值税专用发票18张，合计金额1790382.93元。另查明，2019年3月9日，泰安瑞兴工程咨询有限公司为被告出具证明一份，载明：“2017年我司接受山东医药技师学院委托担任综合教学楼（一期）和学生餐厅工程监理工作，该工程由泰安市祝阳建筑安装工程公司承包建设。建设过程中，所需瓷砖是由泰安市沃得经贸有限公司中标供应，在施工现场代表泰安市沃得经贸有限公司供货的具体经办人之一是王义川（电话183××××8333），特此证明”。再查明，涉案山东医药技师学院综合教学楼（一期）及学生餐厅工程竣工标志牌显示：施工单位为被告，监理单位为泰安瑞兴工程咨询有限公司，工程竣工时间：2018年1月16日。截止本次法院庭审涉案工程质保期尚未届满。再查明，2019年5月26日，在涉案编号：0033390、0033392号两份出库单上签名的刘兴宏为法院出具书面说明一份，载明：“本人刘兴宏于2016年10月至2018年1月在山东医药技师学院综合楼（一期）及学生餐厅项目任职监理员，期间瓷砖供应时有两张出库单，在办公室内签字，未见现货，特此说明，刘兴宏，2019年5月26日”。2019年9月在涉案编号：0033390、0033392号两份出库单第二联复印件上签署“此货实际未到，王义川，2017.11.13”的“王义川”在法院调查笔录中认可其曾任原告销售部经理，以上复印件上的内容系其亲笔书写，该两张出库单是当时被告为入账要求先开，实际该两张出库单上载明的瓷砖并未实际到货。另原告向法院起诉时提交的以上涉案两份出库单第一联存根（复印件）下方有“应高峰要求多加”字样，高峰系被告方工作人员。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告2017年9月2日签订的合同协议书，系双方真实意思的表示，内容及形式不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，一审法院依法予以确认。签订合同后双方均应严格遵守，履行合同义务，原告已依约向被告供应相应规格的瓷砖与踢脚线，被告2017年12月25日将价值10301元的瓷砖退还给原告，以上事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。本案焦点问题是：一、涉案编号为：0033390、0033392号两份出库单上载明的瓷砖是否实际收到。原告称出库单有被告工作人员及现场监理人员签字，原告也加盖公章确认，该两批货物我方送货人员为赵家焕，而非王义川，我公司对王义川的授权仅是投标、报价、签订合同等事务，且王义川只是在被告持有的出库单复印件上签字，我公司未加盖公章确认，因此以上瓷砖已实际交付。对原告陈述被告不予认可，称以上两份出库单系因工期紧张，为向甲方即山东医药技师学院证明已按合同到全了货物，同时想让甲方提高一下付款比例而出具，在该两份出库单上签名的涉案工地监理人刘兴宏（刘兴洪）也为法院出具书面说明，证实该两笔货物系在办公室内签名，实际货未到；被告方项目经理也证实货物实际未到；时任原告销售部总经理的王义川2017年11月13日也在被告持有的该两份出库单第二联复印件上书写“此货实际未到，王义川”，为此法院依被告申请向王义川做调查笔录一份，其在笔录中称当时其在现场负责将原告瓷砖交给被告，两份出库单系当时被告为入账要求先开，两笔瓷砖实际未送到；且原告起诉时向法院提交的以上两份出库单第一联存根（复印件）下方有“应高峰要求多加”字样，高峰系被告方工作人员，由此可看出原告对该两笔瓷砖是应当时被告要求多加，实际未到货是明知的，且庭审中经法院询问原告对此也未作出合理解释，对此应承担相应的法律责任。同时原告为被告开具的增值税专用发票金额共计1790382.93元，以上两笔瓷砖款项并不在发票数额中，也可侧面证实原告对该两笔瓷砖实际未到货是明知的。因此综上分析，以上两笔瓷砖被告并未实际收到，相应货款196572元应从原告起诉总数额中予以扣除。二、涉案规格为800*800的瓷砖价格如何认定。被告称报价文件中瓷砖价格为59元/片，原告起诉时以60元/片计算与事实不符。原告提供的出库单中虽载明瓷砖价格以60元/片计算，但原告在未经招标方审批及被告同意的情况下，擅自提高供货价格，违反相关法律规定，一审法院不予支持。因此以上800*800瓷砖价格应以报价文件中载明的单价59元/片计算。三、2017年9月11日补充协议中的让利如何认定。被告称补充协议中明确载明供货商即原告愿以供货总价款的14%让利给采购人即被告，让利部分不应计算在总货款中。该补充协议已经原、被告双方盖章确认，系双方真实意思的表示，属有效协议，双方均应严格遵守，因此对于被告辩称一审院予以支持，原告请求总数额中应扣除14%的让利。四、工程质保期如何认定。被告称报价文件中质保期约定为3年，占货款总额5%的质保金因质保期未届满，不应支付原告。涉案报价文件中原告确实提出质保期可延长至3年的优惠条件，但在随后原、被告签订的合同协议书第八条约定，质量保证期为工程竣工验收合格后2年，协议书双方均已签字、盖章确认，因此质保期应以合同协议书记载为准，即涉案工程质保期应为2年。涉案工程综合教学楼（一期）及学生餐厅于2018年1月16日竣工（竣工标志牌显示），截止本次法院庭审结束涉案工程质保期尚未届满，因此原告要求的质保金也应从原告请求总货款数中予以扣除。综上，被告应向原告支付货款数额为：2016662.92元（原告所称实际供货量）-21372元（800*800瓷砖差额款）-10301元（被告退回瓷砖款数）-196572元(涉案未到货瓷砖货款数)=1788417.92元（实际供应瓷砖总货款数）；1788417.92元*86%（减除让利14%后应付货款比例数）=1538039.41元；1538039.41元-质保金89420.90元（1788417.92元*5%，被告答辩中计算质保金为总货款1790382.93元的5%即76986.47元，其计算本金依据及数额均有误，一审法院依法予以纠正，因质保期现未届满，被告现不应支付）=1448618.51元（被告应支付货款总数）；1448618.51元-1500000元（被告已付货款总数）=-51381.49元。综上，被告现已超支原告货款，原告要求被告支付剩余货款及利息，证据不足且无事实及法律依据，对于其诉讼请求法院不予支持，对于超支的货款如何处理，庭审中被告并未主张，一审法院不予一并处理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告泰安市沃得经贸有限公司的诉讼请求。案件受理费4484元，财产保全费3270元，以上共计7754元，由原告泰安市沃得经贸有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据1、上诉人一审立案时关于2017.10.24日两张出库单扫描件一份，证实上诉人一审立案时该扫描件中并未有“应高峰要求多加”的字样。证据2、录音光盘两份，证实上诉人公司李阳与涉案人员王义川的手机通话记录，记录中双方均认可被上诉人公司高峰多次给王义川承诺5万元钱的好处费，让其做假证伪证，也证实2017.9.11日的补充协议是上诉人受到多次威胁后违背真实意愿签订的协议。被上诉人对证据1的真实性和证明目的均有异议，主张代理人在一审开庭前阅卷时卷宗材料中复印件的下面部分确实有“应高峰要求多加字样”。对于证据2的真实性和证明目的均有异议，假设录音是真实的话，从录音摘要和录音来看，录音的对方王义川在录音中并没有认可高峰许给了5万元钱的事实，王义川在录音中说的话非常少，也没有认可高峰给其打过电话，仅称电话没有接。在第二段录音中王义川确认称高峰并没有找他出具假证言，原告所称的证明目的均是自己在录音中所称，并不是王义川的真实意思。而且该录音时间是在2019年3月，而法院对王义川的询问笔录是在2019年9月，应当以法院询问笔录中王义川的意思表示为准。被上诉人提供两份审计报告，涉及到教学楼瓷砖部分，800毫米乘以800毫米是9807.82块，涉及到学生餐厅800毫米乘以800毫米的瓷砖审计块数是是8307块和40块，三个数累计相加是18154.82块，而上诉人和被上诉人之间结算的规格为800毫米乘以800毫米瓷砖是19398块，中间的差额是实际施工中的损耗，这个块数不包括本案争议的0033390号出库单载明的块数。其中涉及到300毫米乘以600毫米的瓷砖，教学楼使用的是20058块，学生餐厅使用的是4850块和17368块，三个数合计42276块，而实际结算的是43024块，中间的差额也是施工损耗。上诉人质证称对该审计报告不知情，上诉人申请调取该报告的原意是认为涉案的两张单据会附在审计报告书中，据了解涉案的两张单据在审计时山东药材技师学院交付给审计部门。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为,关于被上诉人是否收到编号为0033390、0033392号出库单所涉及的货物的问题，王义川是上诉人的销售总经理，上诉人授权王义川为其公司的全权代表，对其在涉案报价文件、评审过程中的书面承诺、合同等所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均予以认可。在合同履行过程中，王义川也给被上诉人送过货物。一审法院对王义川调查时，其认可2017年11月13日编号为0033390、0033392号两份出库单第二联复印件上“此货实际未到”内容及签字是其所写。综合上述事实，可以认定被上诉人并未收到编号为0033390、0033392号出库单所涉及的货物，上诉人要求被上诉人支付所涉款项证据不足，本院不予支持。关于2017年9月11日补充协议能否作为定案依据的问题，上诉人对该补充协议的真实性没有异议，主张系受胁迫所签，但未提供证据证明，也未提供证据证明该补充协议因受胁迫而被依法撤销，故该补充协议有效，应作为定案依据。 综上所述，沃得经贸的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8968元，由泰安市沃得经贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二〇年五月十三日 书记员 李争艳