湖南省慈利县人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2020)湘0821行赔初1号 原告杨占友，男，1939年8月10日出生，汉族，现住吉林省长春市德惠市。 委托代理人杨永进，湖南省张家界市永定区子午法律事务所法律工作者，委托权限为特别授权代理。 被告湖南省张家界市商务局，住所地湖南省张家界市永定区崇文办事处迎宾路螺丝山1号。 法定代表人王光明，局长。 行政机关出庭负责人熊四清，副局长。 委托代理人王真平，湖南风云律师事务所律师，委托权限为特别授权代理。 被告湖南省张家界市市场监督管理局，住所地湖南省张家界市永定区子午西路。 法定代表人阚道文，局长 行政机关出庭负责人吴海，副局长。 委托代理人吴飞，男，1968年8月12日出生，土家族，住张家界市永定区南庄坪农行宿舍，张家界市市场监督管理局工作人员，委托代理权限为特别授权。 委托代理人张劲松，湖南人和人（张家界）律师事务所律师，委托权限为一般授权代理。 原告杨占友诉被告湖南省张家界市商务局、湖南省张家界市市场监督管理局行政赔偿一案，于2020年3月5日向本院提起行政赔偿诉讼。本院于同日立案后，于2020年3月9日分别向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。被告湖南省张家界市商务局以需要到相关部门调取证据且证据较多、在举证期限内提交证据确有困难为由，向本院申请延期举证，本院经审查认为其申请符合法律规定，依法予以准许其延长本案举证期限至2020年3月30日。本院于2020年5月12日组织庭前证据交换。本院依法组成合议庭于2020年5月15日公开开庭审理了本案。原告杨占友及其委托代理人杨永进、被告湖南省张家界市商务局行政机关负责人熊四清及其委托代理人王真平、被告湖南省张家界市市场监督管理局行政机关出庭负责人吴海及其委托代理人吴飞、张劲松到庭参加诉讼。在庭审中，本院依法进行调解未果。本案现已审理终结。 原告杨占友诉称，两被告为外企张家界博图建设开发有限公司（以下均简称博图公司）核发的外经贸湘张审字（2000）00004号“年检合格，现金出资一千万美元”中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书（简称证书）和“实收资本贰仟万美元”企业法人营业执照（简称执照），已被张家界市中级人民法院已经生效的（2003）张中行重初字第1号行政判决书（简称生效重审判决书）再次认定系“弄虚作假，滥用职权”，确认两被告为博图公司核发该证书和执照并迟延撤销该证书和执照的行为违法，并认定“2002年元月27日博图公司出具的收取定金、保证金统计审核表（登记金额为193万，实际为184.2万元）”和“确认名单”两份证据得到博图公司的认可，来源合法、客观真实，予以认定，依照湖南省高级人民法院（2008）湘高法行终字第42号裁定书的认定“外企博图公司未经清算，法人主体资格尚在，应先向博图公司请求民事赔偿或清算，以清算后博图公司的财产赔偿损失。通过上述途径还不能挽回损失，才能向两被告请求行政赔偿”。原告对生效重审判决不服，先后四次向最高院、省高院申诉，均被驳回。原告依据最高人民法院、湖南省高级人民法院和张家界市中级人民法院的生效判决和通知，申请清算，张家界市中级人民法院于2017年8月15日立案受理，2019年3月27日作出(2007)湘08破4号之一民事裁定书确认债权人杨占友的债权为184.2万元；查明开办企业未投资股东香港博图公司2007年9月27日已告解散（被除名）；张家界博图公司因逾期不投资，2002年9月2日被吊销营业执照；博图公司无办公场所、无办公人员、无财产、无法清偿对外所负到期债务，也无第三人债务人提供担保的“五无”。2019年8月5日，被告张家界市市场监督管理局作出（张家界）外资销准字（2019）85号外商投资企业注销登记通知书。至此，博图公司法人资格归于消灭，清算告终。原告认为，债权属于财产权，造成原告184.2万元的债权损害,属于法定财产权损害事实,是受法律保护的合法权益。具有国家赔偿法中应予赔偿的情形,是侵犯财产权的赔偿范围。原告按照生效重审判决的主张，索赔未果，穷尽了所有其他救济途径，仍未挽回损失，原告的财产损失与两被告的违法行政行为之间具有直接因果关系，两被告“弄虚作假，滥用职权”作出的具体行政行为，违法进入市场得以实施运行，欺蒙了原告，信以为真，是损害事实发生的直接原因，是两被告“迟延撤销该证书、迟延吊销该执照”的行政违法所造成的必然结果。原告向两被告请求行政赔偿，但两被告自2019年11月19日签收国内标准快递的“行政赔偿申请书”，超过法定期限未作出是否赔偿的决定，根据《国家赔偿法》第十四条的规定，向人民法院提起诉讼，请求法院依法判决两被告因行政违法共同赔偿原告直接损失共计3771687.5元，具体项目如下：1.债权本金1842000元；2.本金利息1779815元（按法律规定的中国人民银行历年一年期贷款基准利率计算，自2002年2月1日起至2019年6月末止）；3.误工费101270元（553天×190元，取日工费最高与最低平均额计算）；4.其他差旅费等直接损失原始凭证412张，金额18102元。 原告杨占友向本院提交了以下证据、依据： 第一组：外经贸湘张审字[2000]0004号中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书（简称证书）和企独湘张总字00080号企业法人营业执照（简称执照）及延迟撤销该证书、吊销该执照的两份证据。拟证明加害行为为具体行政行为的“年检合格、现金出资一千万美元的证书”和“实收资本贰千万美元的执照”进入市场违法运行，对原告产生了实际影响，信以为真，引起184.2万元的债权损害发生。其加害行为被生效重审判决再次认定系“弄虚作假、滥用职权”，确认该证书、该执照，并延迟撤销该证书，吊销该执照行为违法。证明与撤销、吊销行为产生了行政法律上的利害关系。 第二组：2002年元月27日博图公司出具的收取定金保证金审核确认表（登记金额193万元，实际为184.2万元）（简称确认表）。法院依职权调取证据编号6、确认名单（2份）。特别授权委托书。拟证明加害行为造成184.2万元的债权损害证据，在2002年元月27日经当时外企博图公司审核确认，并得到法院依职权调取确认名单（2份）的印证；且经一审审委会议决定、并经生效重审判决再次庭审质证、采信，证据来源合法，客观真实，予以认定（见证据编组三）。 第三组：1.生效的（2003）张中行重初字第1号张家界市中级人民法院行政判决书。2.维持原判的（2009）湘高法行终字第74号湖南省高级人民法院行政判决书。拟证明加害行为被生效重审判决再次认定系“弄虚作假、滥用职权”；确认该证书、该执照并延迟撤销该证书、吊销该执照行为违法。对原告提供的184.2万元审核确认表和法院依职权调取印证债权184.2万元的确认名单（2份），再次经生效重审庭审质证、采信，来源合法，客观真实，予以认定。可以作为定案的依据。 第四组：省高院、最高院四次驳回申诉通知书。拟证明经审查仍维持生效重审判决的认定“博图公司法人主体尚在”，“应先清算”的主张。 第五组：生效的（2017）湘08破4号之一，即张家界市中级人民法院民事裁定书和（张家界）外资销准字（2019）85号外商投资企业注销登记通知书。拟证明生效民事裁定书确认债权人杨占有的债权为184.2万元；开办企业未投资股东香港博图公司2007年9月7日已告解散（被除名）；张家界博图公司2002年9月2日因逾期不投资被吊销营业执照；博图公司“五无”，索赔未果；通过清算仍未挽回损失，穷尽了其他救济途径。原告可以向两被告请求行政赔偿，可以向人民法院提起诉讼。 第六组：两被告2019年11月19日签收的国内标准快递的“行政赔偿申请书”回执凭证。拟证明向两被告请求行政赔偿，两被告超出法定期限未作出是否赔偿的决定，根据《国家赔偿法》第十四条规定，可以向人民法院提起诉讼。 第七组：吉正则会师咨字（2019）D01号债权本金184.2万元的利息咨询报告。拟证明利息是法定孽息，与本金不可分割，属于直接损失范畴。其计算的本金利息1779815元合理合法，应受到法律保护。 第八组：一审两被告反诉原告的两份报告、捏造事实的刑事立案表、律师取证的证明、违法中止诉讼裁定书、延迟履行法定职责的撤销案件决定书。拟证明两被告违法“中止”诉讼、非法刑事立案，长达五年之久，由此引发造成原告的损害两被告应承担赔偿责任。 第九组：1.经一审审判委员会讨论决定的（2003）张中行初字第1号张家界市中级人民法院行政判决书。2.二审撤销一审判决，发回重审的（2008）湘高法行终字第42号湖南省高级人民法院行政裁定书。拟证明一审对两被告“年检合格、现金出资一千万美元证书”和“实收资本贰千万美元执照”，认定系“弄虚作假、滥用职权”，判决确认延迟撤销该证书、吊销该执照行为违法。对原告所举的第一组证据编号8、确认表（简称）和法院依职权调取印证184.2万元证据编号6、确认名单（2份），经庭审质证采信、来源合法，客观真实，予以认定，并确认合法有效，这两份证据可以作为定案的依据，判决了赔偿。 第十组：其他差旅费等原始凭证412张。拟证明因行政违法原告所发生的差旅等费用48602.5元应给予补偿。 被告张家界市商务局辩称，一、人民法院准许原告撤诉后，原告又以同一事实和理由起诉的，人民法院不予立案，应当驳回起诉。原告于2019年9月19日提起行政诉讼后又向法院撤回起诉，法院依法准予撤回起诉，但原告又于2020年1月29日以同一事实和理由再次向法院起诉，构成重复起诉。二、原告的诉讼请求不符合法定的受案范围，人民法院应当依法驳回原告的诉讼请求。1.原告不符合法定的行政案件主体资格，因为只有行政行为的相对人或者与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织才有权提起诉讼，原告因与张家界博图建设开发有限公司（以下简称博图公司）从事商业活动而发生的所谓损失，与原张家界市对外经济贸易委员会没有关联，因此原审均存在审查不严的问题。2.原告的诉讼请求不符合我国《行政诉讼法》第12条规定的行政机关因违法行政造成损失的受案范围。原告的所谓损失系博图公司违约造成的，即使该博图公司没有能力偿还其他债权，原告亦可通过其他方法维权，而不是在没有法律根据的前提下长期纠缠行政机关。3.原告的赔偿请求不属于《国家赔偿法》第三条、第四条规定的赔偿范围。4.根据有关部门调查，闫长喜虽然担任博图公司总经理，但是原告系博图公司的副总经理，原告对博图公司的情况了如指掌，原告为何被骗？既然原告明知闫长喜的行为属于诈骗，为何极力反对公安机关对闫长喜进行刑事追究？5.原告不但以自己的名义起诉两被告，而且还于2008年5月代理刘凤池、吴庆升、章树宏、应其昌等13名受害人向永定区法院起诉两被告行政赔偿，因其自身案件没有结案，才被永定区法院裁定中止诉讼。三、原告的诉讼请求与本局的行政执法之间，没有因果关系。1.原张家界市对外经济贸易委员会在1999年7月及2000年7月依法为博图公司颁发《台港澳侨投资企业批准证书》的行为，只是为当事人申请企业法人营业执照而进行的程序性前置行为，虽然有迟延撤销《台港澳侨投资企业批准证书》的行为，违反的是行政管理法规，但该行为系另一个法律关系，并不能直接导致原告的所谓经济损失。2.被告依据法律以及上级政府授权，依法为当事人颁发批准证书的行为，只对当事人的身份进行形式审查，没有资格对当事人进行实质性审查，且根据当时市人民政府的要求为加快招商引资必须特事特办。3.原告的所谓损失系原告与博图公司之间开展民事经济活动产生的费用，并非行政侵权或行政执法导致的直接损失，原告的损失没有事实依据。上述事实表明原告的经济损失与被告的颁证行为之间没有因果关系。四、原告声称的法院破产程序确认所谓184.2万元债权系虚构的伪命题。1.根据张家界市中级人民法院在（2017）湘08破4号之一《民事裁定书》裁定的结论为：（一）宣告博图建设开发有限公司破产；（二）终结博图公司的破产程序。在陈述中说明资产管理人即唐方仁律师对债权人申报的债权进行核查，确认债权人杨占有的债权为184.2万元，并不是法院判决确认杨占有的债权为184.2万元。2.原告均没有向法院提交184.2万元损失的证据，原告应当承担举证不能的责任。3.法院虽然依职权向原审法院调取了原告向原审法院提交的部分损失证据，但并不能代表原告已经举证。因为这些证据都是原告自己打条子后盖的公章或者让别人打条子后加盖的博图公司公章，特别是原告多次向博图公司缴纳保证金的证据，没有银行转账凭证，其中原告缴纳的现金23万元和35万元均无证据证实该现金的来源。五、本案历经张家界市中级人民法院、湖南省高级人民法院、最高人民法院审理，相关判决或裁定均作出了驳回原告申诉或再审的请求。虽然张家界市中级人民法院确有“杨占有应先向博图公司请求民事赔偿或要求对博图公司进行清算后仍不能挽回损失的，才能向两被告请求行政赔偿”的建议,但该建议并没有要求行政机关必须赔偿，只有确系行政机关执法造成的损失，才能够判决由行政机关赔偿；最高人民法院也明确表示反对原告将博图公司违约造成的损失让商务局和工商局赔偿的观点。湖南省高级人民法院(以下简称省高院)于2011年9月15日作出了(2011)湘高法行监字第102号《驳回申诉通知书》认为原告的申诉理由不成立，依法应予驳回，希望原告服判息诉；省高院在2012年3月2日再次作出(2012)湘高法行监字第0031号《驳回申诉通知书》,认为原告的申诉理由不能成立,要求原告息诉服判；原告不服向最高院申请再审,最高人民法院于2014年12月29日作出的(2010)行监字第251-2号《通知书》认为“张家界博图公司的违约行为是造成你损失的直接原因,故你主张由张家界市工商局和张家界市商务局应当赔偿你全部损失的理由不能成立,依照《行政诉讼法》第63条规定,决定不对本案提起再审”。按照常理,本案已经经过了省高院、最高院两次审查并作出了申诉不能成立,依法不予再审的决定,且本案已经经过了二十一年,原告应当息诉服判,原告的缠诉严重扰乱了市政府组成局市商务局和市场监督管理局的工作秩序,属于恶意诉讼。六、投资额在100万元以上的都需要进行招投标，民族公园是张家界重点工程，涉及4000多万元，更应经过招投标，是我国招投标法规定的。我们认为46万元的设计费是虚构的，因为没有设计。综上,请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告张家界市商务局向本院提交了以下证据、依据： 证据1.原审证据第1至第85页,为2002年12月31日至2007年10月9日,张家界市中级法院受理并作出(2003)张行初字第1号《行政判决书》所涉及的原市工商局向市法院所提交的举证材料。该组证据证实：市工商局依法颁发企业法人营业执照的过程;其中显示,杨占有身为张家界博图建设开发有限公司(以下简称张家界博图公司)副总经理,直接参与了该公司的经营,张家界市公安局已经立案侦查,原告杨占有有涉嫌诈骗的犯罪嫌疑；此案因犯罪嫌疑人闫长喜等人逃躲未予侦破,案件被撤销。该证据自张家界市中级法院复印。 证据2.原审证据第86至89页,系杨占有诉原张家界市对外贸易经济委员会(以下简称市外经委)行政赔偿案中,市外经委的举证材料。根据博图公司王蓬蓬证实,杨占有为博图公司副总经理,具体负责博图公司招商引资；同时证实,当年市外贸委主要领导赵局长、彭科长(彭建)多次警告博图公司闫长喜、杨占有等人,在资金未到位之前不允许对外发包工程收取保证金的事实。 证据3.原审证据第90至129页,系博图公司向当时的市外经委申请办理《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》提交的申请报告、与永定区国营农场签订的中外合作经营合同、张家界市计划委员会(2000)67号《关于五子坡人民公园项目建议书的批复》、外商投资企业登记表、张家界博图公司章程、金城银行香港分行资金证明、香港博图公司注册证明、1999年7月和2000年10月,当年市外经委为博图公司颁发的批准证书复印件两份。 证据4.原审证据134至136页,系工商部门为博图公司颁发并吊销营业执照的过程。 证据5.原审适用的法律法规摘选:《外商投资企业法实施细则》、《公司法》、《公司登记管理条例》,主要证实当年市外经委根据原法律法规规定,依法为博图公司颁发批准证书的过程,证明市外经委的颁证行为与原告杨占有的损失之间不存在因果关系。 证据6.张家界市中级人民法院、湖南省高级人民法院、最高人民法院对杨占有行政赔偿案作出的行政判决或裁定书一组,拟证实原告杨占有的诉讼请求已经多次被市法院、省高院、最高院判决或裁定驳回起诉或申诉的系列事实。 证据7.市法院作出的(2017)湘08破4号之一《民事裁定书》裁定张家界博图公司破产并终结破产程序；并没有认定杨占有的债权为184.2万元,因此杨占有在诉状中虚构事实。 证据8.永定区法院2008年6月作出的《行政裁定书》十三份,拟证实杨占有代理刘凤池等十三人恶意向永定区法院起诉市工商局、市商务局行政赔偿的事实。 被告张家界市市场监督管理局辩称，一、杨占有非本案适格的原告。1.本案中，被告向博图公司作出的颁发营业执照、撤销营业执照的行政行为，其行政相对人是法人张家界博图建设开发有限公司，杨占有非该行政行为的相对人。2.博图公司是与景观艺术中心签订的施工方协议，杨占有不是施工合同的当事人，杨占有如果实际支付了款项，也是景观艺术中心支付的，杨占有本人也与博图公司不存在直接的债权债务关系。二、原告的起诉构成重复起诉。首先,2009年7月2日,张家界市中级人民法院作出(2003)张行重初字第1号行政判决书,判决驳回了原告就涉案行政行为要求行政赔偿的诉讼请求,原告不服该判决向湖南省高级人民法院提起上诉,湖南省高级人民法院作出(2009)湘高法行终第74号行政判决书,判决驳回上诉,维持原判。且2018年原告就本案又向张家界市永定区人民法院提起行政赔偿诉讼,张家界市永定区人民法院作出(2018)湘0802行赔初9号行政裁定书,认为原告构成重复起诉并裁定驳回原告的起诉。原告提起的诉讼请求已经经张家界市中级人民法院和湖南省高级人民法院进行审理判决,且原告又于2018年重复提起诉讼,被永定区人民法院以重复起诉为由驳回起诉。其次,前述判决均认为原告只有在通过民事途径仍不能挽回损失、且有确实充分的证据证明该损失的造成与两被告的具体行政行为有直接因果关系的条件下,原告才能提起行政赔偿之诉。在本案中,虽然张家界市中级人民法院作出(2017)湘08破4号之一民事裁定书认为张家界博图建设开发有限公司无办公场所、无办公人员、无财产、无法清偿对外所负到期债务,并据此宣告张家界博图建设开发有限公司破产,但原告并未用尽民事救济途径,闫长喜作为张家界博图建设开发有限公司唯一投资人、法定代表人,其滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,应当与张家界博图建设开发有限公司对原告的损失承担连带赔偿责任,由此可知,原告并未用尽民事救济途径,原告可以向闫长喜主张赔偿的权利。因此,原告提起本案诉讼构成重复起诉。三、杨占有主张的损失没有事实依据和法律依据。（一）杨占有主张国家赔偿，举证责任在原告，其应该承担举证责任，但是原告并没有提交有效的直接证据证明。1.杨占有之前提起的行政事实及相关诉讼中，并没有提交有效的法律文书对涉案的损失证据及金额进行认定；2.杨占有、景区艺术中心、博图公司之间工程合同纠纷属于民事纠纷，应该在民事诉讼程序中对景区艺术中心、杨占有之间的法律关系、债权债务关系进行认定；3.杨占有违规适用大额现金支付保证金,并且对此没有作出合理解释.我国《现金管理办法》规定：各单位所有现金，除核定的现金库存外，其余必须存入银行，各单位经济往来，必须通过银行转账结算；4.杨占有在博图公司破产清算时，申报债权，仅仅是博图公司的管理人认为杨占有对博图公司享有债权，人民法院并没有认定杨占有对博图公司享有债权。（二）案涉损失赔偿金证据关联性和真实性存在问题，1.2007年7月28日35万元的款项没有景区艺术中心支出的财务凭证；2.2002年1月27日支付53万元的“现金”并非杨占有的财产，不应计入杨占有主张的损失赔偿金中；3.杨占有提供的“保证金”远远超过案涉工程合同的约定保证金的金额，并且是在博图公司明显违约、案涉工程项目不能进行时，明显不符合交易习惯和常情；4.杨占有主张的总体设计费用6项46万元，收条中没有这6条内容，杨占有也没有向法庭提交涉及该6项工程的施工图纸等设计成果资料，并且杨占有没有施工资质，不能确定案涉的设计任务已经完成或交付；5.案涉《收条》中字体与博图公司法定代表人的字体不一致，不排除存在伪造情况；6.杨占有没有提供博图公司的财务账目，无法有效证明博图公司确实收到杨占有所谓的巨额“保证金”。（三）案涉“损失”赔偿金证据的合法性存疑。1.博图公司和杨占有存在相互恶意串通的行为，博图公司在之前杨占有起诉的案件中的答辩状说明自己是违规经营公司，要被告承担责任，明显不符合常理；2.杨占有作为博图公司的副总经理，收取过其他施工人员的款项，能够接触到博图公司的公章，处理博图公司的事务，有可能虚构借条、收条、欠条等凭据。四、原告所称的损失与被告实施的相关行政行为没有直接关联，也不属于国家赔偿的范围。1.原告的损失是其与博图公司签订合同的市场行为造成的，与被告的行政行为没有直接关联。2000年10月1日实行的《招投标法》规定，200万以上涉及人民群众安全的工程应当招标、投标。我国《建筑法》规定，从事建设工程的单位和设计单位应当取得相应的资质，本案原告杨占有以及与博图公司签订工程合同的景观艺术中心，没有施工资质，其签订的合同是景观工程合同，合同标的4000多万，需要一级建造资质，因此，其签订的工程合同无效，杨占有对其所称的损失的可能发生，有直接、严重的过错责任；2.假使杨占有确有损失，也是其自己怠于行使民事权利形成，与被告的行政行为没有直接关联。2002年至2020年，杨占有没有向博图公司或者其他股东提出民事诉讼，也未向博图公司及其股东主张债权，明显不符合日常生活经验，也造成博图公司具有转移资产的条件。3.被告没有参与博图公司与景观艺术中心工程合同的签订，在为博图公司颁发营业执照时，不存在与博图公司恶意串通、损害景观艺术中心或者杨占有合法权益的行为。综上所述,原告的起诉没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。 被告张家界市市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据： 第一组证据：1.（2003）张行重初字第1号行政判决书，2.（2009）湘高法行终第74号行政判决书，3.（2012）湘高法行监字第0031号驳回申诉通知书，4.（2013）湘高法行监字第78号驳回申诉通知书，5.（2018）湘0802行赔初9号行政裁定书。拟证明：1.原告的行政赔偿已经人民法院审理，并作出实体判决，其提起本案诉讼构成重复起诉。2.原告的损害与答被告实施的相关行政行为不具有法律上的因果关系。 第二组证据：1.《张家界市市场监督管理局不予行政赔偿决定书》（张市监行赔字（2020）1号），2.《中华人民共和国国家赔偿法》，3.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》。拟证明被告适用《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第五条、第十三条、第十四条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定对被告提出的国家赔偿请求不予赔偿，被告作出的不予赔偿决定符合法律规定。 根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条的规定，“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。……”。为查明案件事实，本院依法调取了以下证据： 第一组：张家界市中级人民法院（2003）张行初1号行政案件第2本卷宗：1、2000年7月9日博图公司邀请原告开发建设张家界民族公园的《邀请函》；2.2000年7月15日张家界博图公司闫长喜出具原告杨占有交付6万元定金的收条；3.2000年7月28日原告杨占有与张家界博图公司签订造价4820万元的《公园艺术景观的设计制作工程合同》；4.2000年7月28日张家界博图公司出具的原告支付定金35万元收据及原告公司财务出具的记账凭证；5.2000年8月11日原告公司财务出具的12万元记账凭证及现金支票；6.2000年8月12日张家界博图公司出具的原告交付北方设计院落藉费6000元及景观工程定金11万元的收条一份及原告公司财务出具的记账凭证；7.2000年8月17日张家界博图公司给原告出具的承诺委托书，承诺工程款46万元在第一稿完成时给付50%，交付时间为2000年10月30日；8.2000年9月10日原告公司财务出具的13万元记账凭证及现金支票；9.2000年9月12日张家界博图公司出具的原告杨占有交付路桥设计院落籍费26000元及景观工程定金13万元的收条一份；10.2000年10月23日张家界博图公司下发确认书、通知书要求11月15日机械进场，16日给拨工程款的通知；11.2000年10月26日张家界博图公司出具欠条欠杨占有设计费46万元，于开工工程款付款时一起给付；12.2001年6月6日原告公司财务出具的23万元记账凭证及现金支票；13.2001年6月8日张家界市博图公司出具的原告交付工程定金23万元的收条一份；14.2002年1月2日经原告杨占有介绍自2000年8月29日至2001年7月27日八人共交公园艺术景观工程保证金款项共计53万元的收交款据一份； 第二组证据：张家界市中级人民法院调取的（2003）张行初1号案卷4本卷宗：15.原告杨占有提供的材料说明原告杨占有在博图公司担任过副总一职。 第三组证据：16.张家界市永定区人民法院调取的（2008）张定法行初字第21号裁定书复印件一组：原告杨占有于2008年3月20日起诉张家界市工商行政管理局、张家界市商务局行政违法及行政赔偿一案已撤回起诉，且起诉案由与本案并未重复。 第四组证据：17.张家界市公安局调取闫长喜、姜万治合同诈骗案证据一组。 原告对本院依职权调取的证据发表以下质证意见： 对人民法院依职权调取的证据1－16证据三性均没有异议；证据17中姜万志的询问笔录中称与杨占有一起在北京做过土方工程与事实不符，原告与姜万志是在北京博图公司办事处相互认识的，在认识过程中姜万志说北京有做土方工程的事，邀请我们一起去做。建筑安装工程承包合同中承包方委托代理人一栏杨战友的签名不是原告所签。 被告张家界市商务局对本院依职权调取的证据发表以下质证意见： 对人民法院依职权调取证据1有异议，无法核实真实性；证据2、4、5、6、8、9、12、13等交款方面的证据有异议，不能证明原告交纳分别支付了这些款项，这些均是现金支付，没有一张是银行转款凭证，如果这些都是支付给博图公司的话，那么应有公司财务公章，原告无法证实向公司实际支付了证据4中的35万元等款项。对其他证据均没有异议。 被告张家界市市场监督管理局对本院依职权调取的证据发表以下质证意见： 人民法院依职权调取的证据程序合法。对行初1号第2本卷宗中的证据都是原告杨占有作为该案的原告提交的，没有对相关金额予以确认，作为收据或记账方对涉及的金额是否实际收到无法核实，故对收取定金的收条合法性和关联性均有异议，涉及金额达百万元，但均没有通过银行支付凭证，原告也没有出具已支付的证据。对记账凭证的来源不合法，没有会计人员的帐目佐证，原告也无相关说明。对于欠条都是设计方面的内容，杨占有没有向法庭出具设计成果，如果没有交付，欠条不能采信。证据2是复印件，不是原件，同时杨占有不是以个人名义签订的合同，而是以长春电影制片厂景观艺术中心来签订的合同，景观艺术中心没有相关资质，故该合同是无效的，合同的造价与收据欠条等是相矛盾的，该证据2有异议。证据1－15请人民法院综合认定。对证据16没有异议。对证据7由人民法院综合认定。 本院对上述证据认证如下： 原告提交的证据第一、二、三、四、五、六组证据的真实性予以认定；第七组证据的关联性不予认定；第八、九组证据的真实性予以认定；第十组证据的关联性不予认定。 被告张家界市商务局提交的八组证据的真实性予以认定。 被告张家界市市场监督管理局提交的二组证据的真实性予以认定。 经审理查明，2002年12月31日，原告杨占有向张家界市中级人民法院起诉被告原张家界市工商行政管理局、张家界市商务局行政违法及行政赔偿，请求1.判决两被告因具体行政行为违法过错，故意迟延吊销批准证书和营业执照，而给原告造成的直接经济损失184.2万元；2.判决两被告承担本案诉讼费及相关损失。张家界市中级人民法院于2002年12月31日立案受理。因张家界市公安局对博图公司法人代表闫长喜及相关人员涉嫌诈骗一案立案侦查，2003年3月31日张家界市中级人民法院裁定中止该案诉讼。2006年5月，张家界市中级人民法院恢复本案审理并在2006年5月29日公开开庭。2007年6月19日张家界市公安局撤销对杨占有的刑事立案，2007年10月9日张家界市中级人民法院再次公开开庭。并于2007年11月1日作出(2003)张行初字第1号行政判决。原告杨占有、被告原张家界市工商行政管理局和张家界市商务局均不服，向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南高院于2008年6月11日以（2008）湘高法行终字第42号裁定发回重审。张家界市中级人民法院另行组成合议庭，于2008年12月2日作出（2003）张中行重字第1号行政裁定，驳回杨占有的起诉。杨占有不服，向湖南省高级人民法院提起上诉，湖南高院于2009年4月10日裁定由张家界市中级人民法院继续审理。张家界市中级人民法院将原张家界博图建设开发有限公司列为第三人参加诉讼，查明了以下事实：1999年7月6日，自称在香港注册、以闫长喜为董事长的香港博图投资有限公司向原张家界市对外经济贸易委员会（现市商务局）申请设立台港澳侨投资企业。原张家界市对外经济贸易委员会经审核于1999年7月8日向香港博图投资有限公司颁发外经贸湘张审字（1999）0004号《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》，批准设立张家界博图建设开发有限公司。与此同时，博图公司向市工商局申请登记注册，被告市工商局经审核于1999年7月8日为博图公司颁发企独湘张总字第000080号《营业执照》，闫长喜为该公司的法定代表人。博图公司设立后，作为投资方的香港博图投资有限公司未按期缴纳出资。但博图公司却开始对外展开招商引资、工程发包等经营活动。在1999-2000年度外商投资企业联合年检中，原张家界市对外经济贸易委员会未收集新的申请材料，依据外经贸湘张审字（1999）0004号台港澳侨投资企业批准证书于2000年5月18日为博图公司换发了外经贸湘张审字第（2000）0004号《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》；被告市工商局也于2000年4月4日、2000年5月19日两次为博图公司换发了《营业执照》。在2000年-2001年度的年检中，被告市工商局于2001年5月21日再次为博图公司换发了营业执照。2002年5月8日，原张家界市对外经济贸易委员会通知撤销博图公司的台港澳侨投资企业批准证书；同年8月12日，被告市工商局在张家界日报刊等关于拟定吊销博图公司营业执照的公告，并于同年9月2日以博图公司逾期不缴付出资为由作出张工商监管处字（2002）第07号行政处罚决定书，对博图公司营业执照予以吊销。 1994年11月20日，原告杨占有与长春电影制片厂附属企业总公司签订协议，约定由杨占有以长春电影制片厂附属企业总公司景观艺术中心法定代表人的名义承包长春电影制片厂附属企业总公司景观艺术中心，并约定该中心对外签订经济合同，产生的债权债务都由杨占有个人承担。2000年，杨占有得知博图公司对外发包张家界民族公园工程项目，遂前往考察。经考察于同年7月28日，以长春电影制片厂附属企业总公司景观艺术中心的名片与博图公司签订《湖南省张家界民族公园景观艺术设计制作工程合同》，杨占有对张家界民族公园景观艺术设计、制作工程予以承包。合同签订后，杨占有编造了方案、组织进行了设计，积极筹备施工，并先后为该工程缴纳定金或垫付费用。由于博图公司无注册资金，未取得对外所称的张家界民族公司工程的建设项目，工程未能开工，博图公司法定代表人闫长喜等主要成员携款潜逃。 2002年5月，张家界市公安局对闫长喜、杨占有等人立案侦查（后于2007年6月19日撤销了该案）。2002年6月，杨占有以博图公司和市工程局为被告提起民事诉讼，请求偿付景观项目设计费及违约损失。后杨占有又因该案中市工商局的行为牵涉到行政关系而撤诉。2002年12月，杨占有以两被告滥用职权、故意做假，拖延撤销批准证书、吊销营业执照，造成了原告的经济损失，向法院提起行政诉讼，请求：1、判决两被告因具体行政行为违法过错，故意迟延吊销批准证书和营业执照，而给原告造成的直接经济损失进行赔偿，金额184.2万元；2、判决两被告承担本案诉讼费及相关损失。张家界市中级人民法院于2009年7月2日作出（2003）张中行重字第1号行政判决，判决：一、确认被告张家界市商务局核发外经贸湘张审字第（2000）0004号中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书，并迟延撤销该证书的行为违法；二、确认被告张家界市工商行政管理局三次为张家界博图建设开发有限公司换发企独湘张总字第000080号中华人民共和国企业法人营业执照，并迟延吊销该营业执照的行为违法；三、驳回原告杨占有的赔偿请求。杨占有、博图公司不服，向湖南省高级人民法院提起上诉。湖南省高级人民法院于2009年11月13日作出（2009）湘高法行终字第74号行政判决，认定二审查明的事实与张家界市中级人民法院一审认定的事实一致。认为：2000月7月28日张家界博图建设开发有限公司与原长春电影制片厂附属企业总公司景观艺术设计制作合同，杨占有取得“张家界民族公园景观艺术制作工程”。合同签订后，杨占有编造了方案、组织进行了设计，积极筹备施工，并先后为该工程缴纳定金或垫付费用。博图建设公司承诺待资金到位、工程开工后全部返还。由于博图公司资金迟迟未到位，工程未能开工。2002年，博图公司法定代表人闫长喜等主要成员携款潜逃，致使合同不能继续履行，杨占有缴纳的定金及垫付费用未能收回。可见，造成杨占有损失的直接原因是博图公司的违法行为，杨占有可以依据《中华人民共和国合同法》及相关法律的规定，追究博图公司的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》以及最高人民法院相关司法解释的规定，企业法人注册资本不实，并不等于该企业自始至终不存在；企业开办地领取了企业法人营业执照但实际没有投入自有资金，或者投入的自有资金未达到规定最低限额的企业，不具备法人资格，其民事责任由开办企业的企业法人承担，外经贸湘张审字第（2000）0004号《中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书》载明张家界博图建设开发有限公司系香港博图投资有限公司独资开办。因此，如果博图公司实际没有投入自有资金或者投入的自有资金未达到规定的最低限额，根据上述规定，其民事责任则应由开办博图公司的香港博图投资有限公司承担。只有在通过民事途径仍不能挽回损失、且有确实充分的证据证明该损失的造成与两被上诉人的具体行政行为有直接因果关系的条件下，杨占有才能提起行政赔偿之诉。因此，认定一审判决认定“杨占有应先向博图公司请求民事赔偿”，是正确的，湖南高院遂作出驳回上诉，维持原判的终审判决。原告杨占有仍然不服，先后向最高院、省高院提出申诉，均被驳回。 2019年3月26日，博图公司的管理人以博图公司无可供分配的破产财产为由，申请张家界市中级人民法院终结博图公司破产清算程序，张家界市中级人民法院于2019年3月27日作出（2017）湘破4号之一民事裁定书，查明：张家界博图建设开发有限公司成立于1999年7月8日，企业类型为有限责任公司（外国法人独资），法定代表人闫长喜，注册资本2000万美元（认缴）。经营范围：水利、水电及城市基础设施投资开发，建筑材料生产、销售。2002年9月2日因逾期不投资被吊销营业执照。投资股东为香港博图投资有限公司，该公司成立于1998年4月27日，2007年9月7日已告解散（被除名）。经管理人核查，博图公司现无办公场所、无办公设备，未发现公司财物账目及相关财产，法定代表人闫长喜亦下落不明。经管理人对债权人申报的债权进行核查，确认债权人杨占有的债权为184.2万元。经清算，债务人的财产不足以支付破产费用，以上情况管理人已向债权人予以通报，无债权人提出异议。张家界市中级人民法院遂作出裁定：一、宣告张家界博图建设开发有限公司破产；二、终结张家界博图建设开发有限公司破产程序。2019年8月5日，被告张家界市市场监督管理局注销博图公司的登记。 以上事实，已被已经发生法律效力的张家界市中级人民法院（2003）张中行重字第1号行政判决和湖南省高级人民法院（2009）湘高法行终字第74号行政判决以及张家界市中级人民法院（2017）湘破4号之一民事裁定所认定。 2019年10月10日，杨占有向本院提起行政赔偿诉讼，要求两被告赔偿其各项经济损失3771687,5元，后以需先向两被告提起赔偿为由，撤回起诉，并于2019年11月19日向两被告邮寄《行政赔偿申请书》，被告张家界市市场监督管理局于2020年1月6日作出张市监行赔字[2010]1号《不予行政赔偿决定书》，被告张家界市商务局于2020年2月5日作出（2019）张商决字第1号《不予行政赔偿决定书》。杨占有不服，于2020年3月5日再次起诉，本院依法受理。 本院另查明，2000年7月9日，博图公司邀请杨占有开发建设张家界民族公园，2000年7月28日，杨占有作为长春电影制片厂附属企业总公司景观艺术中心的法定代表人与博图公司签订《湖南省张家界民族公园景观艺术设计制作工程合同》，合同的主要内容为“1.工程名称：张家界民族公园艺术景观设计制作工程；2.工程地址：张家界永定区；3.签订时间：2000年7月28日；4.签订地点：北京市；5.投资开发单位：张家界博图建设开发有限公司；6.立项批文：张计设［2000］67号；7.主管单位：张家界市对外经济贸易委员会；8.承包方式；包工、包料、包设计制作、包工期（大包干）；9.承包范围和内容：根据甲方的意图，乙方编写出并经甲方确认的《民族公园艺术基础脚本》……10.工程总造价：四千八百二十二万三千二百七十九元;11.工程期限：二年（自2000年11月18日至2002年11月18日）；12.付款方式：2000年11月5日拨付工程预付、预制款总造价的15%，即720万元人民币，之后按月进度拨付，每月28日拨付，直至拨款总造价的95%为止，余款验收合格，交付使用三个月后付清……18.签订本合同，乙方（长春电影制片厂附属企业总公司景观艺术中心）缴纳工程定金60万元人民币（以缴款收据为准），待甲方预付款到乙方账户后，定金如数退还。如果合同不能履行的情况下，甲方（张家界博图建设开发有限公司）退回定金款，并自愿赔偿乙方经济损失90万元；19.双方约定的张家界民族公园景观艺术设计制作包干费用清单，是合同组成部分，与合同具有同等法律效力……”此外双方在合同中对双方责任、验收标准、保修期限等进行了约定。2000年8月17张家界博图建设开发有限公司签署《承诺委托书》，承诺“兹委托长春电影制片厂附属企业总公司景观艺术中心（杨占有）为张家界民族公园艺术景观总体规划设计……总体规划费为46万元人民币，第一稿完成后付款50%，第二稿修改后全部付清。设计交付时间为2000年10月30日前，交付委托方在15日内提出异议，否则视为同意，并支付剩余费用，如不能按期支付设计费用，按日加1%的滞纳金……”。2000年10月23博图公司给姜万志、杨占有下发《通知书》，通知其“公司决定在十一月十八日正式开工，请你们尽快将机器设备在十一月十八日前准备好进场，我公司在十一月十六日将工程款拨给你们”。 原告杨占有曾于2001年9月20日至2001年10月22日在博图公司担任副总经理兼技术科科长一职，并协助闫长喜接待外地来张家界考察的投资商。 本院认为，两被告为博图公司核发相关证书和营业执照及迟延撤销证书、吊销执照的行为，已经生效的张家界市中级人民法院（2003）张行重初字第1号行政判决、湖南省高级人民法院（2009）湘高法行终第74号行政判决确认违法。湖南省高院判决认定“只有在通过民事途径仍不能挽回损失、且有确实充分的证据证明该损失的造成与两被上诉人的具体行为有直接因果关系的条件下，杨占有才能提起行政赔偿之诉”，已经生效的张家界市中级人民法院2019年3月27日作出（2017）湘破4号之一民事裁定书查明，经管理人对债权人申报的债权进行核查，确认债权人杨占有的债权为184.2万元，裁定一、宣告张家界博图建设开发有限公司破产；二、终结张家界博图建设开发有限公司破产程序，原告认为已经通过民事途径仍不能挽回损失，因此本案审查重点：一、原告是否构成重复起诉？二、原告杨占有作为184.2万元的债权人，是否具有本案的主体资格？三、两被告为博图公司核发相关证书和营业执照及迟延撤销证书、吊销执照的行为已被生效的判决确认违法，原告是否有确实充分的证据证明该债权损失的造成与两被告的具体行为有直接因果关系？四、在本案中，原告的债权不能实现，原告自身是否有过错？ 下面对以上问题作如下分析阐明： 一、关于原告是否构成重复起诉的问题。对于当事人提起行政赔偿诉讼后，申请撤诉或者人民法院按照撤诉处理后，原告再次起诉，人民法院应否受理，行政诉讼法及其司法解释没有明确规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第六十条第一款规定，“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予立案。”该条规定适用的对象是当事人对行政行为不服而提起的行政诉讼，但行政赔偿诉讼与行政诉讼在审查对象、案件处理方式等方面存在不同，行政诉讼审理的对象是被诉行政行为的合法性，而行政赔偿诉讼审理的对象是违法行为是否对当事人的合法权益造成损失以及如何赔偿的问题。因此，行政赔偿诉讼在处理具体程序问题时，不能简单适用行政诉讼法及其司法解释的规定。何况本案中原告在撤回起诉后，向两被告提起行政赔偿请求，两被告均作出不予行政赔偿决定,原告以此为由再次起诉，与原诉的事实和理由均有不同。因此原告起诉不构成重复起诉。 二、原告杨占有作为184.2万元的债权人，是否具有本案的主体资格？（一）最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第十三条规定“债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。”按照本条的规定，行政机关对债务人作出行政行为后，债权人如果认为该行为对其债权行使有不利影响的通常情况下不具有提起行政诉讼的原告资格。首先，债权是一种相对权，也就是说，债权的实现主要是靠作为债权关系相对一方债务人履行义务，这种特点就决定了债权人如果要主张债权，一般情况下只能对债务人提出要求，而不能向两者之外的第三方提出，这里的第三方也包括行政机关在内。通常情况下，行政机关在进行特定领域的管理活动时，法律不会要求其因相对人的负债情况而异，也就是说，债权受到民事诉讼司法保护，但通常不受行政规范保护。 三、两被告为博图公司核发相关证书和营业执照及迟延撤销证书、吊销执照的行为已被生效的判决确认违法，原告是否有确实充分的证据证明该债权损失的造成与两被告的具体行为有直接因果关系？行政机关违规批准设立经营性企业，企业违规从事经营活动，有可能造成社会不特定多数人的人身、财产损害。但是由于行政机关的审批行为，可能造成的危害后果是针对全社会不特定多数人的，受害人的损失是企业违规经营行为造成，与行政机关的审批作为，不具有直接的因果关系。本案中，杨占有并非被告核发相关证书和营业执照的行政相对人，两被告给博图公司核发相关证书和营业执照的行为，不会直接影响杨占有的合法权益。被告核发相关证书和营业执照的行为，并无区别与其他普通人的、特别的合法权益需要保护。本案原告的债权损失，主要是原告投资风险的直接后果，并非被告核发相关证书和营业执照被告颁证行为直接所致。 四、本案中，原告的债权不能实现，是否系原告自己的原因造成？原告杨占有在2000年7月28日，与博图公司签订的总造价48223279元的《湖南省张家界民族公园景观艺术设计制作工程合同》，根据原告杨占有自己提交给市中级法院的证据可以认定：博图公司于2000年8月17日签署承诺委托书，杨占有于2000年8月27日交付第一笔定金35万元，但博图公司一直未按委托书约定支付设计费，博图公司又于2000年10月23日下发给杨占有等人通知一份，约定同年11月16日拨付工程款，也未按约定支付工程款，但杨占有未意识到维护自己合法权益，于2001年6月8日给博图公司再次交纳工程定金23万元，并在2001年9月20日至2001年10月22日接受张家界博图公司聘任副总经理一职，杨占有在担任该职务期间，原张家界市对外经济贸易委员会下发博图公司要求年检的处理意见，在资金未到位的延长年检期限内，博图公司不得对外发包工程合同。博图公司于2002年1月12日下发通知因资金启动困难，决定退回部分合同收取的保证金，委托原告杨占有全权代表落实。但原告杨占有在明知博图公司不具有对外付发包工程的资格、且博图公司一直拖欠其设计费的情况下，并未及时止损，又于2002年1月27日介绍孙寿宇等9人给博图公司交纳保证金共计53万元。且依照2004年4月4日国务院批准、2005年5月1日原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年废止）第八条规定，建设项目的勘察、设计，采用特定专利或者有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经主管部门批准，可以不招标。本案原告在签订合同时，明知其主管单位是张家界市对外经济贸易委员会（被告张家界市商务局的前身）与博图公司签订总造价为48223279元的《湖南省张家界民族公园景观艺术设计制作工程合同》，可以不进行招标，但原告没有提交证据证明其向原张家界市对外经济贸易委员会提出申请并获得批准，从而失去了政府监管的机会。故原告杨占有的债权不能实现，系原告自己的行为造成。 综上所述，原告的诉讼请求理由不成立，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第十三条、《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（二）项、最高人民法院关于适用 驳回原告杨占有的诉讼请求。 本案免收案件受理费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。 审 判 长  刘际忠 审 判 员  杨 辉 人民陪审员  黎开金 二〇二〇年五月二十日 书 记 员  李 迅 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《最高人民法院关于适用的解释》 第十三条债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第五条属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任： （一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为； （二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的； （三）法律规定的其他情形。 《最高人民法院关于适用 若干问题的解释》（一） 第二条国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用修正前的国家赔偿法，但有下列情形之一的，适用修正的国家赔偿法： （一）2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的； （二）赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的。