云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终442号上诉人（原审被告）：雅居乐雅生活服务股份有限公司西双版纳分公司，住所地云南省景洪市嘎洒镇雅居乐大道西双林语售楼部。统一社会信用代码：915328003096267655。负责人：陈志奎，区域副总经理。委托诉讼代理人：叶尤平、玉香叫，该公司员工。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李新正，男，1967年6月2日出生，汉族，身份证住址河南省息县。委托诉讼代理人：欧阳岚，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。上诉人雅居乐雅生活服务股份有限公司西双版纳分公司（以下简称雅生活版纳分公司）因与被上诉人李新正劳动争议一案，不服云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人雅生活版纳分公司的委托诉讼代理人叶尤平、玉香叫，被上诉人李新正的委托诉讼代理人欧阳岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人雅生活版纳分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人无须支付被上诉人加班工资或将本案发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对被上诉人的劳动报酬认定事实错误，没有以双方签订的劳动合同补充协议的约定作为依据，被上诉人周末加班的工资已经包含在月工资中，且在签订合同之前已经明确进行告知，该约定并不违反法律的强制性规定，是双方意思自治的表现，理应遵守。2.被上诉人2017年9月-2017年12月4个月的加班天数共计14天的认定完全错误，被上诉人在加班时间都不能确定的情形下就以举证倒置推断被上诉人存在14天的加班不公平也不合理，四个月就有14天加班是如何得出的缺乏依据。关于工作时间和休息时间，双方签订的劳动合同第七条约定：甲方安排乙方每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时。甲方保证乙方每周至少休息一日。甲方由于工作需要，经与工会和乙方协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时。一审法院的认定违反了法律规定及双方的约定。3.上诉人提供的考勤表是根据被上诉人的电子版考勤中打印出来的，被上诉人在2017年9月-2017年12月4个月期间不存在加班，即使存在也已全部调休完毕。上诉人的劳动人员有300多人，考勤由班组负责，所有的考勤表均没有员工的签字确认程序，只有电子存档，法院可以和上诉人进行确认。上诉人提供的考勤系真实的，应该被采纳，一审法院以考勤表没有被上诉人的签字就进行否定，属于对事实的认定错误。4.被上诉人没能提供相应的证据，不利后果应由其承担。本案被上诉人自仲裁到一审阶段，没有提供劳动合同、工资单、考勤，不利后果由被上诉人承担。被上诉人李新正辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。李新正向一审法院起诉请求：1.判令雅生活版纳分公司向李新正支付未签订劳动合同期间的二倍工资共计15084.71元；2.判令雅生活版纳分公司向李新正支付加班工资共计10749元；上述二项共计25833.71元；3.诉讼费由雅生活版纳分公司承担。一审法院认定事实：2014年10月，李新正到雅生活版纳分公司处工作并订立劳动合同。2016年1月1日，双方商定原三年一签的劳动合同改为一年一签，并订立《云南省劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，约定：雅生活版纳分公司安排李新正工作岗位（工种）为清洁副主任，期限为2016年1月起至2017年10月27日止。双方执行综合计算工时工作制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间，按计时工资形式执行，李新正转正后基本工资为3941元/月（以李新正所领工资条显示金额为准），之后按雅生活版纳分公司制度调整工资，雅生活版纳分公司根据企业经营效益、李新正出勤情况及表现向李新正发放奖金2628元/月，每月15日为工资支付日，雅生活版纳分公司于支付日前代扣缴项目金额后向李新正支付上月实发工资。雅生活版纳分公司安排李新正每周末在工作五天的基础上另行按正常工作时间加班，每月随工资发放周末加班费797元，或者在不影响工作的情况下申请补休，雅生活版纳分公司需要安排李新正在其他时间加班加点，李新正如无合理理由，应当服从。另双方对合同其他事项进行了约定。李新正2017年9月应发工资11222.7元（含周末加班费971元）扣除五险一金后实发8684.04元、10月应发工资12454.28元（含周末加班费971元和法定超勤加班费2648.28元）扣除五险一金后实发9629.56元、11月应发工资9606元（含周末加班费971元）扣除五险一金后实发7535.46元、12月应发工资10037.75元（含周末加班费971元）扣除五险一金后实发7731.25元。合同到期后，李新正、雅生活版纳分公司未续签合同，李新正在雅生活版纳分公司工作至2017年12月。2017年9月至12月期间，雅生活版纳分公司每月均安排李新正加班，加班时间（天数）共计14天。2018年1月1日，李新正申请到雅居乐雅生活服务股份有限公司金坛分公司工作。另查明，李新正于2019年6月12日向景洪市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，景洪市劳动人事争议仲裁院于2019年8月28日作出景劳人仲案决字〔2019〕30号仲裁裁决。一审法院认为，李新正与雅生活版纳分公司订立的《云南省劳动合同书》及《劳动合同补充协议》是双方真实意思表示且未违反法律效力性强制规定，系合法有效合同,双方之间的劳动关系成立并合法有效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”本案中，李新正、雅生活版纳分公司于2014年10月已建立劳动关系并订立有三年一签的书面劳动合同，后变更为一年一签的书面劳动合同，即涉案《云南省劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，雅生活版纳分公司对李新正的用工时间为2014年10月而不是2017年10月27日，且李新正、雅生活版纳分公司在2014年10月已订立书面劳动合同,雅生活版纳分公司不存在有自用工之日起超过一个月不满一年未与李新正订立书面劳动合同的事实。因此，李新正要求雅生活版纳分公司支付未签订劳动合同期间的二倍工资共计15084.71元的诉请，不符合法律规定和本案事实，应不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，雅生活版纳分公司每月休息日均安排李新正固定时间加班并发放固定加班工资，雅生活版纳分公司每月向李新正发放的固定加班工资低于法定加班工资，不符合法律法规的规定，应予以调整。根据劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发[2008]3号）的规定，李新正2017年9月至12月应获得的加班工资计算如下：月计薪天数=（365天-104天）÷12个月=21.75天，4个月计薪总天数：21.75天/月×4个月=87天，雅生活版纳分公司安排李新正2017年9月至12月周末加班共14天，李新正2017年9月至12月应发工资总额为43320.73元，扣除李新正每月周末固定加班费971元和10月法定超勤加班费2648.28元后的应发工资总额：43320.73元-6532.28元=36788.45元，2017年9月至12月平均每天计薪：36788.45元÷87天=422.86元/天，李新正14天加班费：422.86元/天×14天×2=11839.96元，雅生活版纳分公司在已发放的4个月工资中已含每月周末固定加班费971元，共计3884元，应予以扣减，即11839.96元-3884元=7955.96元。因此，李新正要求雅生活版纳分公司支付加班工资的诉请，符合法律规定和本案事实，应予以支持，但超过部分应不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，雅生活版纳分公司支付李新正加班工资7955.96元；二、驳回李新正的其他诉讼请求。案件受理费10元，由雅生活版纳分公司负担，并由雅生活版纳分公司向李新正迳付。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人雅生活版纳分公司除对一审判决认定“2017年9月至12月期间，雅生活版纳分公司每月均安排李新正加班，加班时间（天数）共计14天”提出异议，认为李新正未加班14天外，对一审认定的其他事实无异议。被上诉人对一审判决认定的事实无异议。对当事人无争议的一审认定事实，本院予以确认，对上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合评述。综合当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：上诉人雅生活版纳分公司是否应支付被上诉人李新正加班工资7955.96元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，雅生活版纳分公司提交的工资表已显示李新正2017年9月至12月每月领取周末加班费971元，证明李新正有加班事实的存在，而员工考勤情况的证据应由用人单位掌握和保管,雅生活版纳分公司未能提交李新正考勤记录,应承担举证不能的法律后果,结合2017年9月至12月期间的节假日、休息日(双休日)天数，一审确认李新正在此期间的加班天数为14天，并无不当。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，应向劳动者支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。因雅生活版纳分公司支付给李新正的加班工资低于该条法律规定，一审依据李新正2017年9月至12月期间的工资收入、加班天数计算李新正的加班工资，扣除已支付的加班工资后，确认雅生活版纳分公司还应支付李新正加班工资7955.96元，符合法律规定，本院予以维持。上诉人雅生活版纳分公司认为李新正在此期间不存在加班，即使存在也已调休的主张，与其提交的工资表载明内容相矛盾，对调休的主张亦未提交证据证明，故对该主张，本院不予支持。综上所述，上诉人雅生活版纳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人雅居乐雅生活服务股份有限公司西双版纳分公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  臧翠玲审判员  蒋荣春审判员  徐艺华二〇二〇年五月十二日书记员  和 奇