河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终976号上诉人(原审原告、反诉被告)：河南罗麦装饰工程有限公司，住所地：郑州市管城区东明路东郑汴路北绿都广场办公楼2单元24层2402号、2403号。法定代表人：张裔可，经理。委托诉讼代理人：潘京广，河南豫石律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：岳桂珍，女，汉族，1965年7月5日生，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：毕林飞，北京市京师（汝州）律师事务所律师。上诉人河南罗麦装饰工程有限公司（以下简称罗麦公司）因与被上诉人岳桂珍合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初10223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人罗麦公司的委托诉讼代理人潘京广、被上诉人岳桂珍及其委托诉讼代理人毕林飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗麦公司上诉请求：1.撤销（2019）豫0482民初10223号民事判决第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，并支持上诉人利息及违约金的诉讼请求或发回重审;2.判令诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定基本事实不清。第一、罗麦公司在起诉前及诉请中均未要求解除合同,而是再三催促岳桂珍支付进度款。第二、岳桂珍反诉中也没有解除合同的诉讼请求。然而一审法院却违背“不告不理”原则，竟然“推测”双方以自己的实际行动解除了合同。二、一审法院程序违法,严重侵害了罗麦公司的诉讼权利和合法权益。首先，原一审案件罗麦公司于2019年12月14日正式立案并收到案件受理通知书，罗麦公司2020年1月7日上午开庭时才收到落款时间为2020年1月2日的《民事反诉状》，法院却在2019年12月11日委托了鉴定，罗麦公司没有看到反诉缴费票据，也没有收到《鉴定申请书》，更没有收到鉴定权利义务告知书和选举鉴定机构通知书，更没有对鉴定所用检材进行质证。在原一审判决中，本诉案件诉讼标的为193683.75元，案件受理费4174元，而反诉案件标的为243079元，案件受理费为2473元,是明显违反《人民法院诉讼费用交纳办法》第六条，原告提出两个以上诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院需要合并审理的,案件受理费根据不同的诉讼请求分别计算收取之规定。三、首先，岳桂珍并没有出示《工程洽商单》的证据原件进行质证,且对复印件的真实性罗麦公司也没有认可,然而一审法院却径直采信一个无法与原件核实其真实性的复印件。其次,既然一审法院认定2019年5月14日双方对工程进行竣工验收，竣工验收记录表上显示综合验收结论为:“各分项工程均符合设计及规范要求,资料和报告齐全、合格,工程观感良好,同意验收”,且认定2019年6月25日案涉工程投入使用,根据《施工合同》第七条第3款“工程竣工验收后，甲方方可使用,如工程未经甲、乙双方验收，甲方提前使用或者擅自动用,则视为验收合格”之规定，该工程应视为验收合格。最后，根据《施工合同》第七条第4款“工程竣工后，乙方按照规定对工程实行保修,在保修期内因乙方施工造成的质量缺陷应由乙方无偿保修”之规定，该工程已进入保修期,假如该工程存在问题,罗麦公司可以根据双方签订的合同要求进行保修,但至今未收到岳桂珍要求修复的书面通知，罗麦公司亦愿意继续履行该合同。四、一审判决应支持罗麦公司主张的利息及违约金。岳桂珍辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应驳回罗麦公司的上诉，维持原判。一、罗麦公司未按照合同约定对施工中存在的质量问题进行整改，其行为导致双方的合同已经无法继续履行。二、一审诉讼程序合法，罗麦公司资源放弃在司法鉴定中的权利和义务。三、一审法院认定反诉费用减半收取是符合法律规定的。四、罗麦公司提供的证据即2019年9月2日的《工程洽商单》是真实的，且约定了岳桂珍支付尾款的条件未“维修完成后，验收合格”。由于罗麦公司未进行整改，双方也未进行验收，故岳桂珍不具备支付尾款的条件。五、罗麦公司在装修施工中，未按照涉及图纸进行施工且严重逾期，还存在大量质量问题，岳桂珍反诉罗麦公司要求赔偿经济损失243079元，是有事实和法律依据的。罗麦公司向一审法院起诉请求：1．依法判令岳桂珍向罗麦公司支付装修款94250元、利息及违约金99433.75元（暂计至2019年12月1日），共计193683.75元；2．本案诉讼费用由岳桂珍承担。岳桂珍向一审法院反诉请求：1．依法判令罗麦公司赔偿岳桂珍经济损失243079元；2．判令罗麦公司承担本案的反诉费用。一审法院认定事实：2018年11月26日，岳桂珍作为甲方、罗麦公司作为乙方签订《设计合同》一份，约定乙方为甲方的汝州市洪山福地幼儿园项目室内空间及外立面工程进行施工方案设计，设计费用为60000元，双方还约定若后期施工由乙方承接，则设计费减免一半。2018年12月27日，双方签订了一份《施工合同》和一份《工程造价》，约定工程总造价为1977929.78元，最终优惠价为1885000.00元，工程名称为汝州市外国语学校附属幼儿园，工程施工范围为室内及外立面，建筑面积为2200平方米，工程期限为90天，自2019年1月1日至2019年4月23日，4月30日竣工验收。双方又对工程价款的支付与清算进行约定：合同签订2日内支付30％的工程款565500元，施工30日内支付30％的工程款565500元，施工60日内支付30％的工程款565500元，施工竣工后3日内支付5％的工程款94250元，工程竣工验收完毕后365日支付5％的工程质保金款94250元；工程质量的标准为国家质量评定合格；工程验收：工程竣工验收后甲方方可使用，擅自动用视为验收合格，工程竣工后乙方按规定对工程进行保修，保修期内凡因乙方施工造成的质量缺陷应由乙方无偿保修，保修期一年。双方在附件中约定：乙方严格按照施工图、报价进行施工，后期不恶意增项增量，如因乙方失误造成的漏项漏量，产生的费用均由乙方承担，如果后期甲方进行方案变更产生的增项增量，甲方按照实际发生量进行支付。上述合同签订以后，罗麦公司组织人员进场施工。2019年5月14日双方对工程进行竣工验收，竣工验收记录表上显示综合验收结论为：“各分项工程均符合设计及规范要求，资料和报告齐全、合格，工程观感良好，同意验收”，施工单位监理检查评定结果为“需再次验收，部分问题整改”。2019年6月25日，案涉工程投入使用，之后双方就施工中存在问题如：1.36扇拱形门框结合处两侧缝隙大且高低不一需要维修；2.26个儿童便池边缘和地砖不在同一平面，便池边缘低1cm左右，需要拆除重安；3.粉刷的墙体中共出现约45米长的裂纹，需要修复；4.大约638平方米的木墙裙鼓包严重需要拆除重做；5.蛋壳造型门和设计图纸不符需要拆除重做；6.院墙四周围栏防腐漆脱落严重，需要重装；7.楼梯台阶不平整，塑胶铺设不规整，颜色不对称，有需要拆除重做等进行协商，还于2019年9月2日对上述问题形成《工程洽商单》，就工程质量问题和工程尾款问题进行约定，但均未实际履行。2019年12月11日，一审法院委托郑州宏信价格评估咨询有限公司对岳桂珍的汝州市洪山福地小区行知幼儿园（原名汝州市外国语学校附属幼儿园）装修损失的价格进行评估，郑州宏信价格评估咨询有限公司于2019年12月29日作出郑宏价估字［2019］1132号价格评估意见书，结论为汝州市洪山福地小区行知幼儿园装修损失的价格为236079元。一审法院认为，岳桂珍和罗麦公司签订的《设计合同》、《施工合同》、《工程造价》均系双方真实的意思表示，且不违反法律的强制性规定，为有效合同，双方均应按约定履行。双方在履行合同过程中，于2019年5月14日对工程进行竣工验收，竣工验收记录表上虽然显示综合验收结论为：“各分项工程均符合设计及规范要求，资料和报告齐全、合格，工程观感良好，同意验收”，但是施工单位监理检查评定结果为“需再次验收，部分问题整改”，可见竣工验收时岳桂珍方就对工程质量提出异议，投入使用后双方就工程存在的问题多次协商，一直未达成一致意见，随后罗麦公司向一审法院起诉，要求岳桂珍支付工程尾款，岳桂珍提起反诉，要求罗麦公司赔偿装修损失，双方均以自己的实际行为表示要解除合同。双方在履行合同过程中均未完全按照约定履行自己的义务，但构不成根本违约，故罗麦公司要求岳桂珍支付利息及违约金99433.75元的诉讼请求，一审法院不予支持；但岳桂珍应将合同约定的尾款94250元支付给罗麦公司。对于岳桂珍装修损失236079元，该损失系由罗麦公司没有按照合同约定的质量完成工程所致，应由其赔偿，扣除罗麦公司5％的工程质保金款94250元后为141829元，罗麦公司不再承担工程质保责任，岳桂珍的其他诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十五条、第九十六条、第九十七条之规定，判决如下：一、岳桂珍于本判决生效后十日内支付给罗麦公司94250元；二、罗麦公司于本判决生效后十日内支付给岳桂珍141829元；三、驳回罗麦公司的其他诉讼请求和岳桂珍的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4174元，减半收取计2087元，反诉案件受理费2473元，评估费7000元由罗麦公司与岳桂珍各负担5780元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.一审鉴定程序是否违法；2.一审判决诉讼费分担是否合法；3.一审判决认定事实及处理结果是否适当。对此，本院评析如下：一、关于一审鉴定程序问题。本案所涉装修工程的损失问题，一审法院委托郑州宏信价格评估咨询有限公司进行评估，该公司接受委托后，于2019年12月29日出具评估意见书。尽管在评估意见书后附的评估人员登记情况显示有效期至2019年3月8日，但该登记事项记载的内容不属于效力性规范约束的内容，而属于管理规范调整的内容；且郑州宏信价格评估咨询有限公司在二审中出具的评估人员登记情况中，显示评估人员登记有限期至2022年2月26日。综上，罗麦公司认为一审鉴定程序违法的理由，不能成立。二、关于一审判决诉讼费分担问题。《诉讼费用交纳办法》第十八条规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”本案中，本诉案件诉讼标的额为193683.75，应交纳案件受理费4174元，减半收取2087元，反诉案件诉讼标的额为243079元，应交纳案件受理费4946元，减半收取2473元。一审判决对双方当事人案件受理费的分担，符合上述规定，故罗麦公司关于诉讼费用分担违法的理由不能成立。三、关于本案事实问题。一审中，罗麦公司陈述，本案工程于2019年5月14日经双方验收竣工（一审卷宗正卷第173页第18行），而岳桂珍陈述该工程于2019年7月1日办了一个暑假班（一审卷宗正卷第178页第6行）。2019年9月2日，岳桂珍与罗麦公司签订《工程商洽单》，该商洽单记载了装修中存在的问题及维修、维修费用等问题，且有岳桂珍及罗麦公司项目负责人签字。尽管该商洽单是复印件，但由于原件保存在罗麦公司，且罗麦公司拒不提供，故应当认可该商洽单的真实性。商洽单约定，在维修工程完成后验收合格，支付尾款。从该商洽单可以看出，尽管工程已经竣工验收，但仍然存在质量问题，且约定了尾款支付的条件。根据该约定，在维修工程验收合格前，岳桂珍可以不支付尾款，故罗麦公司认为岳桂珍未支付尾款属于违约的理由，不能成立。就该质量问题造成的损失，岳桂珍提起反诉，一审法院根据岳桂珍的反诉请求及评估意见，确认罗麦公司应当承担岳桂珍的损失，并无不当。2019年9月2日的《工程商洽单》表明本案所涉工程存在质量问题，且该问题至今未得到维修；虽然罗麦公司认为工程已经验收，但由于其未按照合同约定进行施工，属于违约行为，一审法院基于此未支持其关于利息的请求，并无不当。综上所述，河南罗麦装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4919元，由河南罗麦装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员李洁审判员李泉钦二〇二〇年五月二十日法官助理孔宪宇书记员张皓硕