浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终554号上诉人（原审被告）：嘉兴万昆房地产开发有限公司。住所地：浙江省嘉兴市城北路1699号弘霖大厦1208室。统一社会信用代码:91330401MA28B58A4Q。法定代表人：陈永，董事长。委托诉讼代理人：张春元、丁梦希，浙江天鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴房产超市经纪有限公司。住所地：浙江省嘉兴市昌盛南路1560号201室。统一社会信用代码:91330402757095881D。法定代表人：王来军，执行董事。委托诉讼代理人：孙伟南、刘湘杰，浙江开发律师事务所律师。上诉人嘉兴万昆房地产开发有限公司(以下简称万昆公司)因与被上诉人嘉兴房产超市经纪有限公司（以下简称房超公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万昆公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回房超公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由房超公司承担。事实和理由：一、一审认定案涉房屋219套、车位214个由房超公司代理销售，错误。1.当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明。房超公司未完成初步举证义务，一审将举证责任转移至万昆公司，并以万昆公司未提供相反证据为由对房超公司的主张予以认定，违反举证规则。2.房超公司提交的证据不能证明其主张的销售业绩。首先，《浙江省商品房买卖合同》仅能证明己销售的房产和车位，不等于均系房超公司销售。根据《中环公园项目2018年度销售代理合同》(以下简称《销售代理合同》）第一条第四点约定，万昆公司保留自行销售或选择第三方渠道进行分销的权利，客户来源具有多种可能性。实际销售中也存在多家代理公司一同销售及大量自行上门的客户，不能作为房超公司的代理业绩。其次，客户确认单、万科中环公园统计表不具有证明效力，上述证据均为复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，且系房超公司单方制作，未经万昆公司盖章或万昆公司授权人员签字确认，不对万昆公司产生法律效力。客户确认单与万科中环公园统计表、《浙江省商品房买卖合同》载明的客户姓名无法一一对应。二、即便假设案涉房屋219套、车位214个系房超公司销售业绩，一审认定佣金金额错误，应就逾期请款进行扣减。1.房超公司没有提供及时请款的证据，即便按照房超公司主张的2018年7月12日作为请款时间，也属于未及时请款。2.房超公司主张免责，但未就免责的法定或者约定理由进行举证。万昆公司是否及时将购房者的付款情况通报房超公司并对销售代理业绩进行确认，与房超公司的及时请款行为并无直接关联。双方未约定万昆公司负有及时将购房者的付款情况通报房超公司的义务。一审以此为由认定构成对房超公司的免责，不能成立。3.即便万昆公司未将购房者的付款情况通报房超公司，亦不会直接导致房超公司拖延请款。房超公司的合同义务不仅限于协助签署房屋及车位买卖合同，还包括协助客户办理按揭贷款手续、对其所成交的房产及车位的督促回款（全款)、协助万昆公司联系办理第三方业务手续等，其完全可以在催款、协助按揭办理过程中知晓付款情况，无须依赖万昆公司通知。故房超公司拖延请款的原因为：第一，怠于向万昆公司提交请款所需材料；第二，未依据双方合同约定履行完全合同义务，至少未履行完毕督促回款义务，错失按时请款时间。上述原因不能成为免除房超公司承担逾期请款责任的正当理由。依据《销售代理合同》第九条第4.5.4.2、第4.5.4.3以及第4.5.4.4款约定，房超公司存在无故拖延正常可请款佣金结算情形的，应当结合各套房产和车位的佣金应请款时间、实际请款时间等实际情形对佣金予以扣减。（1）万昆公司与房超公司己明确每套房源的应请款时间均应定于该房源符合支付条件的次月5日前，超过上述期限即视为逾期。（2）房超公司请款时应提交等额的正式发票以及可结算资料，万昆公司至今仍未收到上述完整材料，应视为房超公司至今未按约履行请款义务。即便房超公司提交的证据符合作为请款需提交资料的所有条件，也应以万昆公司收到起诉状副本之日作为房超公司实际提起请款的时间。三、一审认定万昆公司应向房超公司返还250万元保证金并支付逾期付款利息，错误。(一）案涉250万元保证金未达到返还条件，不应返还。1.房超公司支付的保证金系具有担保功能的履约保证金，其合同义务还包括售后客户的满意度维护、交付工作配合等。房超公司未做任何满意度维护、交付配合工作，合同义务尚未完全履行。2.依据《销售代理合同》第六条第1.2款、第十三条第4款等约定，如因房超公司操作不当造成万昆公司违约或合同撤销等情形，由房超公司赔偿万昆公司遭受的全部损失。一审判决后部分案涉房产及车位的业主以车位信息错填等理由向万昆公司索赔、投诉，如最终经法院认定上述房产及车位均系房超公司销售业绩，相应法律后果及赔偿均应由房超公司承担。目前万昆公司因房超公司的不当行为而可能产生的不利后果尚未完全确定，万昆公司存在较大的客诉风险。（二）万昆公司与房超公司未约定应支付保证金利息，万昆公司就返还保证金事宜并不存在违约情形，也未收到过房超公司寄送的催讨佣金及要求归还保证金的信函，一审认定的利息起算时间毫无依据。房超公司辩称：一、本案证据足以证明房超公司为万昆公司代理销售案涉房屋的事实。1.房超公司一审提供的《销售代理合同》、客户确认单、微信聊天记录、《地下车位使用权转让合同》、收款回执等均为合同履行过程中形成，涵盖了客户报备、客户接待、签订合同、收取款项等环节，且能够相互印证。房超公司提交的客户确认单系原件，其中的接待置业顾问与《地下车位使用权转让合同》中的经办人签名对应一致，足以证明房超公司代理销售案涉219套房屋及214个车位。2.万昆公司认为一审举证责任分配错误，不能成立。一审系对万昆公司进行正常询问，而非转移举证责任，但万昆公司均以其不承担销售代理业绩的举证责任为由拒绝回答，实质是将举证责任作为其拒绝回答询问的挡箭牌。二、逾期请款佣金不应当进行扣减。一审对逾期请款的佣金扣减作了详细分析、论证，符合《销售代理合同》第九条第4.5.4.1款及第4.5.4.3款约定及法律规定。根据一审查明的事实，购房者的购房款均直接付至万昆公司账户，其付款时间只有万昆公司知晓，房超公司并不清楚。即使根据合同约定房超公司负有督促回款、催款等合同义务，万昆公司从未告知房超公司购房者逾期付款的事实，也未要求房超公司督促回款，万昆公司关于房超公司因负有督促回款等义务而应知晓购房者的付款时间的逻辑不成立。三、万昆公司应当向房超公司返还250万元保证金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因此，若当事人没有约定保证金系具有担保功能的履约保证金，房超公司支付的250万元保证金就不具有担保功能。一审已查明双方合同没有对250万元保证金的性质作出约定，万昆公司将上述保证金理解成履约保证金，不符合司法解释的规定。房超公司一审诉讼请求（变更后）：1.判令万昆公司立即向房超公司支付销售代理费1347757.84元，并赔偿房超公司逾期付款利息14777.04元（按同期人民银行贷款基准利率4.35%，从2018年7月12日起暂计算至2018年10月11日，要求计算至付清之日止）；2.判令万昆公司立即向房超公司退还保证金5000000元，并赔偿房超公司逾期付款的利息54375元（按同期人民银行贷款基准利率4.35%，从2018年7月12日起暂计算至2018年10月11日，要求计算至付清之日止）；3.判令万昆公司立即向房超公司支付实现债权的律师费194000元；4.本案的诉讼费由万昆公司承担。一审法院经审理认定：2017年12月29日，万昆公司（甲方）与房超公司（乙方）签订《委托授权书》，约定甲方项目万科·中环公园现委托乙方作为独家渠道总代理…委托期限2018年1月2日至2018年3月31日。2018年1月8日，房超公司向万昆公司汇款200万元并备注中环公园保证金。同日，房超公司向万昆公司汇款50万元并备注中环公园满意度保证金。2018年1月22日，房超公司向万昆公司汇款200万元并备注新都会项目保证金。同日，房超公司向万昆公司汇款50万元并备注新都会满意度保证金。2018年3月，万昆公司（甲方）与房超公司（乙方）补签《销售代理合同》，约定甲方同意委托乙方为其联合销售代理之一…代理物业项目名称：中环公园…代理期限自2018年1月12日至2018年3月31日…双方同意以月度为一个考核周期，联合销售代理方中，住宅（含储藏室）销售回款金额胜出方，该月度佣金费率按0.6%结算，车位销售回款金额胜出方，该月度佣金费率按0.6%结算…为确保销售完毕的房源达到符合公司要求的交付，每次结付代理佣金时，甲方扣留乙方当次应结代理费的5%作为乙方的收楼保证金。支付代理费必须同时满足以下条件：买家签订《商品房买卖合同》并完成备案登记；选择一次性付款方式的买家，付清所有房款并完成备案登记；选择按揭付款（含公积金）方式的买家在付清首期款的同时，银行按揭款也必须全额到账；乙方按本协议应承担违约金、罚款等，甲方有权从当期结算佣金中扣除。全款到账后，根据该套房源房款的到账时间换算逾期天数，逾期一个月内则对应房源的佣金按95%结算，逾期1-2个月内的按照90%结算，逾期超过2个月按照0%结算。以上约定包含按揭付款回款时间的要求为30天…甲乙双方同意从2018年甲方应支付给乙方的销售代理服务费中留存10万元作为本案的销售服务保证金，分别于2018年7月销售代理服务费结算时扣留5万元，2018年10月销售代理服务费结算时扣留5万元。甲乙双方同意每月5000元的月度签约保证金在月度结算中现结…该笔服务保证金的结算将于2019年3月31日前完成…收楼保证金的结算在实现销售面积取得大产证后三个月内支付…佣金支付以月为单位，按照全款到账金额予以结算。同批次可结算房源不得进行拆分。乙方提供等额的正式发票，于每月5日前提交上月可结算资料至甲方审核。经审核通过后，甲方于本月末向乙方支付上期销售代理费。乙方不得无故拖延正常可请款佣金的结算。佣金请款申请及资料延迟3个月未提交，则该笔请款额予以10%的扣减；佣金请款申请及资料延迟超过6个月未提交，则应请款额予以30%的扣减；请款超过9个月该笔佣金不予以结算。同日，双方还签订《阳光合作协议》，就双方的法律责任进行了补充约定。2018年7月12日，万昆公司收到房超公司的催款函，要求万昆公司向房超公司支付代理佣金1410366元并要求返还中环公园、开元新都会项目保证金500万元。在一审审理过程中，房超公司自愿放弃了9套商品房及14个车位佣金的主张。经浙江新联会计师事务所鉴证，房超公司主张其代理销售房屋219套、车位214个，房款金额共计172886305元，车位款金额共计51735000元。一审另查明：万昆公司与购房者签订的《浙江省商品房买卖合同》约定，“若买受人选择贷款方式付款的，买受人应于签订购房合同当日向出卖人推荐银行办理贷款手续，并提供银行所需的所有材料。若出卖人在本合同签订之日起30日之内未收到买受人的全部贷款，无论何种原因，买受人承诺自愿在上述30日届满之第二日起7天内自筹资金付清全部剩余房款”。房超公司就本案已支付律师费194000元。一审法院经审理认为，针对本案的争议焦点，一审法院评析如下：一、关于房超公司为万昆公司代为销售房屋的问题一审法院经查，房超公司已提供了万科中环公园统计表、客户确认单复印件、浙江省商品房买卖合同复印件等相关证据，虽证据为复印件，但能互相印证，且相关证据原件，按照一般交易习惯，存放于万昆公司处也符合常理。万昆公司未提供相反的证据，同时也认可房超公司确实为其销售了部分房屋及车位的事实，又不能对房超公司为何能留存完整的销售资料复印件作出合理解释，故一审法院认定房超公司主张的案涉房屋219套、车位214个系由房超公司代理销售，万昆公司应按约支付房超公司佣金。二、关于是否排除格式条款使用的问题格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中的双方均系专业的商事主体，其在对外签订书面合同从事商业活动中，应审慎审查，并合理预知商业风险。现房超公司主张逾期请款扣减佣金等条款系格式条款，要求排除使用，一审法院不予支持。三、关于购房者逾期付款时间计算的问题因房超公司代理销售的部分商品房或车位的购买者未及时支付相关的购房款或车位款，根据双方签订的《销售代理合同》应部分扣减房超公司的佣金。虽然万昆公司与购房者签订的商品房买卖合同中约定，万昆公司在30天内未收到购房者按揭款的情况下，购房者有在30日届满后的第二日起七天内自筹资金付清全部房款的期限，但这仅是万昆公司与购房者合同中对于付款时间的约定，该条款并不必然适用于万昆公司与房超公司之间。房超公司在2018年1月起就实际为万昆公司代理销售房屋，也应知晓商品房买卖合同中对于购房者付款时间的约定，但双方在2018年3月签订的《销售代理合同》仍仅约定按揭回款的时间为30天，房超公司并未对7天的自筹资金时间进行主张，根据合同相对性的原则，故逾期付款的时间应按30日计算。四、关于房超公司是否逾期请款的问题本案案涉房屋及车位款系由购房者直接或通过银行贷款付款至万昆公司处，并非通过房超公司转交，房超公司对款项的到账情况不能及时掌握。双方合同虽未明确约定，但万昆公司应及时将购房者的付款情况通报房超公司，使得房超公司可以了解其代理销售的房屋或车位的付款情况，并根据代理合同约定及时请款并提供相关材料及开具相应的发票。现万昆公司并未提供证据证明已将购房者的付款情况及时通知房超公司，且至一审庭审时，仍未对房超公司代理销售的房屋及车位数量、金额进行确认或否认。房超公司无法在合同约定的时间内与万昆公司进行核对，并按时提供材料及开具发票，该情形不宜认定房超公司无故拖延请款，不应就逾期请款进行佣金的扣减。五、关于房超公司请款时间的问题万昆公司收到房超公司的支付销售佣金及退还保证金的函件，应视为房超公司向万昆公司请款的时间。虽万昆公司辩称未收到房超公司的该函件，且函件不符合合同约定的条件，但通过查询单可知，万昆公司已于2018年7月12日签收了该函件。《销售代理合同》虽约定房超公司请款时应提供等额的正式发票及资料，但未对资料的具体内容进行明确，且事实上万昆公司未与房超公司进行对账，也不承认房超公司具体销售了多少房屋及车位，房超公司也无法就此开具具体金额的发票，故应将2018年7月12日视为房超公司请款的时间。按照《销售代理合同》约定，房超公司于2018年7月12日请款，则万昆公司应于2018年8月31日前支付销售代理费。六、关于保证金的退还的问题房超公司分四次向万昆公司转账500万元作为保证金，但其中200万元备注系新都会项目保证金，50万元备注系新都会满意度保证金。该两笔保证金虽汇入万昆公司账户，但从双方陈述及备注内容可知，该250万并非本案争议项目的保证金，与本案无关，房超公司应另行主张。另有200万元备注中环公园项目保证金，50万元备注中环公园满意度保证金，双方均认可系案涉项目的保证金。《销售代理合同》中对该两笔保证金并未有任何约定，合同虽约定了销售服务保证金，但该保证金系在代理费中扣留，也明确该服务保证金的结算将于2019年3月31日前完成。万昆公司也未提供证据证明双方在合同外对保证金另有约定，故万昆公司在房超公司要求返还后应及时返还保证金。综上，案涉房超公司代理销售的房款金额共计172886305元，车位款金额共计51735000元，合计224621305元，按照《销售代理合同》约定，商品房及车位销售佣金按房款及车位款的0.6%结算佣金，佣金共计1347727.83元。按照购房者付款时间扣减佣金后，万昆公司尚应支付房超公司商品房销售佣金1023970.96元、车位销售佣金303201元，合计1327171.96元。扣除双方均确认的尚未到支付条件的收楼保证金5%后，万昆公司尚应支付房超公司佣金1260813.36元及逾期付款利息（以1260813.36元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年9月1日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至实际履行之日止）。万昆公司尚应返还房超公司保证金2500000元及逾期付款利息（以2500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年7月13日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至实际履行之日止）。房超公司主张实现债权的费用，但双方未就此进行约定，一审法院不予支持。鉴证费在房超公司申请鉴证时，已同意由其承担，一审法院予以准许。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、万昆公司于判决生效之日起十日内给付房超公司佣金1260813.36元及逾期付款利息（以1260813.36元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年9月1日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至实际履行之日止）；二、万昆公司于判决生效之日起十日内返还房超公司保证金2500000元及逾期付款利息（以2500000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2018年7月13日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年8月20日计算至实际履行之日止）；三、驳回房超公司的其他诉讼请求。案件受理费58138元、保全费5000元，合计63138元，由房超公司负担21222元，由万昆公司负担41916元，限于判决生效之日起七日内缴纳一审法院。鉴证费70000元，由万昆公司负担。二审中，双方均未提供新证据。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、房超公司代为成功销售的房产数量如何认定；二、房超公司是否构成逾期请款，应否因此扣减佣金；三、万昆公司是否应向房超公司返还250万元保证金并支付逾期付款利息。关于争议焦点一。经浙江新联会计师事务所鉴证，房超公司一审主张其代理销售房屋219套、车位214个，并要求万昆公司支付相应佣金。房超公司针对其主张提交了万科中环公园统计表、客户确认单复印件、《浙江省商品房买卖合同》复印件、《车位转让合同》复印件等证据。首先，万科中环公园统计表虽系单方制作，但其中载明的买受方、房号、购房合同总价等均能与其提交的《浙江省商品房买卖合同》相互印证。其次，房超公司提交的客户确认单上载明的内容基本能够与《车位转让合同》相互印证，客户确认单上的接待置业顾问与《车位转让合同》中的经办人基本一致。房超公司提供的客户确认单、《浙江省商品房买卖合同》《车位转让合同》虽均系复印件，但均能互相印证。万昆公司主张因存在其他销售公司共同销售案涉项目且有部分自行上门的客户，不能认为案涉房屋均系房超公司销售业绩。但一方面客户如未通过中介机构居间介绍，直接向开发商购买房屋，代理销售案涉项目的代销商无法取得客户确认单，一般情况下房超公司也无法取得其他代理销售公司的客户确认单，另一方面万昆公司也未提供证据证明不属于房超公司销售业绩的房屋及车位数量，故万昆公司的该项主张不能成立。综上，房超公司提供的上述证据能够相互印证，已达到民事诉讼中的高度盖然性要求，一审据此认可房超公司有关代理销售案涉项目房屋219套、车位214个的主张，并无不当。关于争议焦点二。《销售代理合同》第九条第4.5.4.3款约定：乙方不得无故拖延正常可请款佣金的结算。因此只有房超公司无故拖延时，万昆公司才可扣减房超公司的可请款佣金，且“无故拖延”应以具备请款条件为前提，即请款条件具备后房超公司无正当理由拖延请款才可能构成“无故拖延”。根据该合同约定，“佣金以月为单位，按照全款到账金额予以结算”“乙方提供等额的正式发票，于每月5日前提交上月可结算资料至甲方审核”。故具备请款条件的前提是全款到账。由于无论客户采用一次性付款方式还是按揭贷款方式，款项均转入万昆公司账户，单套房屋全额购房款何时到账为万昆公司所掌握的信息。万昆公司一审提交的案涉房屋房款单据、车位款单据亦可印证其掌握了房款及车位款的到账时间信息。若万昆公司未向房超公司告知房屋全款及车位款的到账时间，房超公司无法在每月5日前确认上月可结算的房屋，也无法就此提交结算资料和等额正式发票，在万昆公司未提供证据证明已将购房者的付款情况及时通知房超公司的情况下，一审未认定房超公司存在无故拖延请款情形并认为不应就逾期请款进行佣金扣减，并无不当。关于争议焦点三。房超公司向万昆公司支付200万元中环公园项目保证金与50万元中环公园满意度保证金，但《销售代理合同》对该250万元保证金未作约定。鉴于双方合同约定的代理期限已结束，而万昆公司也未提供证据证明其继续持有该保证金的合同依据。万昆公司主张的其可能面临的索赔、投诉，也非已发生的事实，因此，万昆公司主张不应返还保证金缺乏依据。2018年7月12日，万昆公司收到房超公司的催告函，要求万昆公司支付佣金并返还500万元保证金，万昆公司至今仍未返还案涉250万元保证金，应当支付逾期付款利息，一审认定万昆公司应向房超公司返还250万元保证金并支付逾期付款利息并无不当。综上所述，万昆公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36887元，由上诉人嘉兴万昆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年五月九日法官助理葛依依书记员赵婉沁