吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终213号 上诉人（原审被告）：刘繁林，男，1989年10月18日出生，汉族，个体工商户，住吉林省长春市二道区。 委托诉讼代理人：张利锋，吉林东镇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏玉霞，吉林东镇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王帅，男，1993年1月29日出生，汉族，个体工商户，住吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：张新记，吉林群兴律师事务所律师。 被上诉人：长春铭泰建筑工程有限公司。 法定代表人：尹树龙，总经理。 委托诉讼代理人：刘国志，吉林浩原律师事务律师。 委托诉讼代理人：刘苛，吉林浩原律师事务所律师。 上诉人刘繁林因与被上诉人王帅、长春铭泰建筑工程有限公司（以下简称铭泰建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初5242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘繁林及其委托诉讼代理人张利锋、苏玉霞，被上诉人王帅及其委托诉讼代理人张新记，被上诉人铭泰建筑公司的委托诉讼代理人刘国志、刘苛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘繁林上诉请求：1.撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初5242号民事判决；2.依法改判，驳回王帅的原审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由王帅、铭泰建筑公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.刘繁林系与长宁建设公司形成合同关系而非铭泰建筑公司。2019年3月27日，刘繁林与长宁建设公司签订书面的《建筑施工劳务承包合同》一份，约定刘繁林为其承包的金鼎幸福家园小区3#、6#、11号楼土建工程施工，每平方米的工程价款为470元。刘繁林系与长宁建设公司形成合同关系而非铭泰建筑公司。2.刘繁林与铭泰建筑公司签订协议系接受长宁建设公司委托形成，刘繁林不能承担基于协议产生的法律后果。本案基本事实是：2019年6月21日，长宁建设公司委托刘繁林就王帅班组撤场一事进行协商，承诺如果王帅履行协议，长宁建设公司就给付25万元作为离场的补偿，但王帅没有按约履行，故即使该协议有效，刘繁林在长宁建设公司没有支付的前提下，不能承担该后果。3.诉争协议没有生效。从诉争协议的内容来看为附条件的协议，所附条件一是必须无条件撤场，二是需要刘繁林作为甲方将25万元一次性给付王帅账户，协议才能生效，但后来两个条件均没有成就，故协议无效，应按照承包协议处理。二、一审法院采信证据违法，适用法律错误。一审判决采信协议书作为裁判的依据明显错误，该协议既不是双方当事人的真实意思表示，又不是一份生效的协议，不能作为债权债务产生的依据。同时适用《中华人民共和国合同法》第六十条的规定明显错误。 王帅辩称，刘繁林与铭泰建筑公司应是同一责任主体，因为二者属于挂靠关系，一审过程中提供的退场协议、补充协议等证据也是刘繁林与铭泰建筑公司签订的，不是刘繁林与长宁建设公司签订的。本案中要审理的是王帅和刘繁林之间的合同关系，而且这25万元协议是刘繁林与王帅二人的真实意思表示，现在刘繁林不愿意履行该给付责任是没有意义的。协议是在双方自愿的基础上签订的，如果刘繁林对于该协议有任何异议完全可以在法定期间内行使撤销权，但是刘繁林并未行使撤销权，而且该协议既不存在显示公平的情形，也没有其他效力瑕疵，所以该协议成立并生效，且双方当事人应依照协议约定行使权力履行义务。王帅已经按照协议约定撤场，刘繁林就应按照协议约定向王帅支付25万元的撤场费。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 铭泰建筑公司辩称，1.铭泰建筑公司不承担给付责任是正确的。一审判决后，王帅没有上诉，刘繁林在上诉状中也未对铭泰建筑公司提出请求，可以认定铭泰建筑公司不向王帅承担给付责任是正确的。2.案涉工程是长宁建设公司和铭泰建筑公司合作承包的项目，铭泰建筑公司对于案涉工程享有权利承担义务，对此刘繁林也予以认可，所以才与铭泰建筑公司进行工程款结算。如果需要承担责任的话也应该是长宁建设公司承担责任。3.无论是长宁建设公司，还是铭泰建筑公司委托刘繁林与王帅签订给付25万的协议，最终该协议是由刘繁林以个人名义与王帅签订的，也没有长宁建设公司的公章，所以铭泰建筑公司或者长宁建设公司均不应承担给付该笔25万元款项的义务。 王帅向一审法院起诉请求：1.判令刘繁林给付工程解除款25万元，并自起诉之日按照年利率6％给付利息至给付时止；2.铭泰建筑公司对刘繁林的给付义务承担连带责任。 一审法院认定事实：铭泰建筑公司建设金鼎幸福家园棚户区改造一期3#、6#、11#楼工程，将其中的土建大清包（劳务）工程发包给刘繁林。2018年8月25日刘繁林将上述工程中木工包工包料转包给王帅，每平方米160元，合同约定如刘繁林违约将此项工程承包给他人，则赔偿王帅每栋楼两万元赔偿金；2019年4月1日王帅与刘繁林签订《合同书》，将金鼎幸福家园3、6、11的外墙保护架（双排）以携工租料的工程发包给王帅施工，此项工程支模所用的内支撑施工用具也由王帅供给，工程13,000平方米，造价每平方米38元，承包费总造价为494,000元。2019年6月21日刘繁林与王帅签订《协议书》一份，约定刘繁林一次性给付王帅25万元，包括木工与架子工的人工费及王帅现场一切管理人员的人工费，含现场已经配好的模板及木方及给付王帅的损失费。2019年7月23日铭泰建筑公司与刘繁林签订《退场协议书》，解除3#、6#、11#楼的承发包关系，双方对工程价款进行清算，对已完成的2018年及2019年产值和款项明细进行了盘点和核算；同日双方签订《补充协议》一份，铭泰建筑公司给付刘繁林其他费用60,000元及租赁塔吊的费用44,000元。 一审法院认为，王帅和刘繁林之间签订的《协议书》中对25万元的组成进行了详细的记载，25万元所涉及的工程均系王帅施工完成的，且包含刘繁林对王帅的部分补差款，该协议是刘繁林与王帅在自愿协商的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，该协议有效，双方当事人应按照协议履行，刘繁林应将25万元支付给王帅。铭泰建筑公司与刘繁林之间的工程款已经结算完毕，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“……实际施工人以转包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，分包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，铭泰建筑公司无需承担给付责任。王帅和刘繁林对利息没有约定，且对给付钱款的日期也没有明确约定，故王帅主张的利息请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十三条的规定，判决：一、刘繁林给付王帅工程解除款25万元。二、铭泰建筑公司不承担给付责任。案件受理费2,525元由刘繁林承担。 本院二审期间，刘繁林提供了新证据，本院组织各方当事人进行了质证。证据一：中标结果公告。证明金鼎幸福家园棚户区改造一期项目中标单位是长宁建设公司，刘繁林与王帅所争议的工地中标单位也是长宁建设公司。 证据二：《劳务承包合同》，长宁建设公司与刘繁林所签订的，日期是2019年3月27日。约定的施工范围是金鼎家园小区3、6、11号土建工程，每平方米单价和按照形象进度付款等相关内容。 证据三：长宁建设公司项目部给刘繁林出具的《关于刘繁林与王帅签订协议情况的具体实情说明》。内容：2019年6月21日我方项目部指派刘繁林与王帅班组就其撤场一事进行协商达成共识，王帅自协商之日起退出场地，刘繁林代表项目部承诺王帅班组退场，并支付给他25万元，作为一次性补偿。6月21日下午达成协议，王帅班组依然没有履行协议退出现场。王帅班组并且强力阻挠工地进行施工进度，给我方项目部造成巨大经济损失，给工程造成严重误工。我项目部多次找王帅进行协商未果，王帅班组单方面不履行协商共识，我项目部决定不予支付协商中承诺的25万元费用。经项目决定，按照正常完成工作量，及第三方签证为标准进行结算并支付。以上情况属实，项目负责人是廉丽庆，有长宁建设公司的公章。证明王帅没有按照约定撤出工地，不应按照约定给付25万元。 证据四：廉立庆、阚立友和王理士出具书面证明。证明时间是2019年的11月18日。内容：我是工地现场管理人员，我多次找王帅让把现场木方挪走，他不挪走，还多次阻挠我方人员，严重影响降水工作，让其上木工支模，以各种理由不让上工，耽误我方工期，还多次组织阻挡我方正常施工。以上情况属实。 证据五：视频资料。证明王帅没有履行刘繁林代表长宁建设公司签订的协议书，没有按协议书约定退场，影响正常施工。 证据六：证人乔建伟当庭证言。内容：铭泰建筑公司与刘繁林、王帅解除合同，让刘繁林报工程量，报完工程量，远远高于实际发生的工程量，当时我是公司经理，协商退场协议，最终刘繁林与王帅达成协议，王帅没有退场，东西没拿走，也不让别人干，现在还有两个板房没拿走，当时与王帅调解让他撤场，给他结算，已经报警了。 王帅质证意见：对中标结果公告没有异议，中标结果与本案没有实际的关联性。劳务合同与本案没有关联性。王帅认为只对刘繁林，至于刘繁林挂靠谁，与本案的王帅这方都没有实际关联性。而且长宁建设公司这个章，尤其现在看出两个协议，提供两个公司项目部的章明显不一致，一个是方章，一个是扁章，对这个章的真实性也存疑。而且这个章在宁江区法院有个起诉长宁建设公司的案件，长宁建设公司不认可这个章。情况说明不真实的，证实的事实和实际发生的事实不一致。围绕三个协议，而三方协议履行时间顺序也非常清楚。王帅与刘繁林签订的协议书时间是2018年6月21日，刘繁林与铭泰建筑公司是2018年7月23日签的协议，所以这时候王帅已经把所有的建筑材料，两个塔吊之外，剩下都交给刘繁林，包括塔吊，铭泰建筑公司接收后继续租赁。后面的补充协议，其它材料包括板材，全都给了给刘繁林了。刘繁林也直接给铭泰建筑公司了，所以2018年7月23日的协议中说周转的木方以及模板都归铭泰建筑公司所有。实际当时王帅已经全部交付给刘繁林，刘繁林才签订协议交付给铭泰建筑公司。证人证言因为证人没到庭，不予质证，真实性无法核对。当庭证人证言不能作为证据使用，证人最基本的事实都不清楚，包括签订退场协议，什么时间签的，谁签的怎么履行的，都说不清。最基本的事实都不知道下面单纯要证明整个事件的事实，显然就是片面的。 铭泰建筑公司质证认为，对中标结果真实性没有异议，确实长宁建设公司中标，但是长宁建设公司与铭泰建筑公司是合作关系。但在中标当中只能体现出长宁建设公司。对承包合同、劳务分承包合同真实性没有异议。确实是长宁建设公司签订的，但结算是铭泰建筑公司结算。对具体情况说明，不是很清楚，代理人需要回去问一下。对证明这些人出具证明是不是他本人写的，不是很清楚。据代理人了解，确实是现场有工人不撤场情况存在，但是签订退场协议以后，具体是不是阻挠不清楚，撤场协议签订以前确实有这个情况存在，撤场协议以后是不是还有撤场的情况不清楚，证明里头也没写清这个事情到底是什么时间。视频资料与铭泰建筑公司没有关系。乔建伟出庭证言是真实的，但没有证实相关争议太多东西。 本院审理查明事实：1.2018年金鼎幸福家园棚户区改造一期项目施工招投标，长宁建设公司中标。铭泰建筑公司与长宁建设公司共同合作承建案涉项目工程。2019年3月27日长宁建设公司与刘繁林签订《建筑施工劳务承包合同》约定金鼎幸福家园小区3#、6#、11#土建工程，由刘繁林承包施工，工程价款：每平方米470元，并每平方米加15元临建费，即485元每平方米。 2.2018年8月25日刘繁林与王帅签订《建筑工程承包合同》，约定刘繁林将金鼎幸福家园3、6、8、9、10、11号楼工程木工支模包工包料的形式承包给王帅，承包价为每平方米160元。关于违约责任合同约定：如刘繁林违约将此项工程承包给他人，则赔偿王帅每栋楼两万元赔偿金； 3.2019年4月1日刘繁林与王帅签订《协议书》，约定将金鼎幸福家园3、6、11的外墙保护架（双排）以携工租料的形式发包给王帅施工，及此项工程支模所用的内支撑施工用具也由王帅供给（王帅只负责提供钢管、扣件、油顶、炮筒、木跳板、施工由刘繁林施工）。总工程13,000平方米，造价每平方米38元，承包费总造价为494,000元（以实际施工面积为准）。 4.2019年6月21日刘繁林与王帅签订《协议书》一份，约定双方签订了木工、外墙护架的施工合同，现经双方友好协商本着公平、自愿的原则签订了此解除协议，刘繁林一次性给付王帅25万元，包括木工与架子工的人工费，及王帅现场一切管理人员的人工费，含现场已经配好的模板及木方，及给付王帅的损失费。此协议签订后，刘繁林须一次性将上述约定款项一次性给付到王帅账户，此协议方能生效（王帅须自行处理发放木工、架工、管理人员工人工资，如有工人上访索要工资现象发生，由王帅承担法律责任并处理）。同时王帅无条件退场。若刘繁林不遵守协议一次性付清约定款项25万元，则按照原承包协议继续履行，双方另行商议继续施工或退场事宜。此合同是双方真实意思表达，双方签订后须共同遵守，如单方违约，则计价赔偿对方。 5.2019年7月23日刘繁林与铭泰建筑公司签订《退场协议书》，约定双方本着公平公正、互谅互让的原则，依据双方签订的“劳务成本合同”有关条款，签订本协议：解除3、6、11号楼土建大清包，即劳务部分。约定：三、双方经结算：刘繁林已完成工程进场设备投入及完成工程量情况：1.刘繁林已完成工程量（见竣工结算总价表）；2.刘繁林机械设备投入情况：塔式起重机2台；3.刘繁林周转材料投入情况：模版方300立方米。刘繁林已完成的产值及科学明细：2019年完成的工程款为84,283元；2018年双方认定价款为155,717元；2018年履约保证：50万元，2019年7月23日双方又签订《刘繁林解除合同补充协议》，约定：一、因在施工过程中由于多种因素发生矛盾和纠纷，刘繁林停工多日，给铭泰建筑公司带来很大损失，铭泰建筑公司为了减少损失及早恢复生产施工，经双方协商达成共识，合计其他费用给刘繁林60,000元；要求刘繁林有关的任何人、任何班组不得在合同范围内主张任何权利、权益去工地闹事阻止施工，互不追究任何经济、法律责任，否则追究其法律责任。二、铭泰建筑公司承担刘繁林两台塔吊两个月租赁费用44,000元，由铭泰建筑公司直接付给塔吊租赁公司，刘繁林不在负责塔吊事宜。 本院认为，案涉工程为金鼎幸福家园棚户区改造一期项目工程，系长宁建设公司中标后与铭泰建筑公司合作建设施工的项目工程。长宁建设公司与刘繁林签订《建筑施工劳务承包合同》约定由刘繁林负责金鼎幸福家园小区3#、6#、11#土建工程。刘繁林将其中的木工和外墙保护架及支模所用内支模施工用具分包给王帅。2019年6月21日刘繁林与王帅签订《协议书》，解除了双方上述承包合同，约定刘繁林一次性给付王帅25万元，包括木工与架子工人员工资、现场管理人员人工费及已经配好的模版及木方，还包括给王帅的损失费。上述约定应是双方真实意思表示。刘繁林称该协议书是附条件的协议，因王帅没有按照约定退出工地，条件没有成就，不能给付约定的25万元，但依据协议第二条中约定：刘繁林须一次性将上述约定款项一次性给付到王帅账户，此协议方能生效（王帅须自行处理发放木工、架工、管理人员工人工资，如有工人上访索要工资现象发生，由王帅承担法律责任并处理）。同时王帅无条件退场。若刘繁林不遵守协议一次性付清约定款项25万元，则按照原承包协议继续履行，双方另行商议继续施工或退场事宜。上述约定应为同时履行，即刘繁林应一次性给付25万元，王帅同时无条件退场，故不能据此认定刘繁林支付25万元是王帅撤场的前提条件或者王帅撤场是刘繁林支付25万元前提条件。现刘繁林没有给付25万元，且未提供充分的证据证明王帅没有退出工地，即使存在王帅没有及时退出工地的情况，也是刘繁林没有及时给付25万元。刘繁林主张该协议是受长宁建设公司的委托与王帅签订的。王帅与刘繁林之间有木工和支模协议书，解除协议书也是刘繁林和王帅之间签订的，并没有长宁建设公司或者铭泰建筑公司的参与。刘繁林在与王帅签订解除协议后，与铭泰建筑公司也签订了解除协议，该协议对刘繁林实际施工量和款项进行了结算，其中亦包括王帅施工的工程和木方等材料。因此，刘繁林主张是其是受长宁建设公司委托与王帅签订该退场协议的理由不能成立。 综上所述，刘繁林的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,525元，由刘繁林负担。 本判决为终审判决。 审判长  于福桐 审判员  邰伟莉 审判员  王丽丽 二〇二〇年五月十四日 书记员  高松松