福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终179号 上诉人（原审被告）：福建一建集团有限公司，住所地福建省三明市三元区新市中路395号9-11层，统一社会信用代码913504001555807674。 法定代表人：林镇土，董事长。 委托诉讼代理人：张坚刚，福建闽中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖宝林，福建如贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙岩瑞华通用机械有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区工业西路68号龙州工业园6号，统一社会信用代码91350800611209997A。 法定代表人：江远章，董事长。 委托诉讼代理人：郑小林，福建公治律师事务所律师。 上诉人福建一建集团有限公司（以下简称一建集团公司）因与被上诉人龙岩瑞华通用机械有限公司（以下简称瑞华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初4872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人一建集团公司的委托诉讼代理人张坚刚、廖宝林，被上诉人瑞华公司的委托诉讼代理人郑小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建集团公司上诉请求：一、撤销（2019）闽0802民初4872号民事判决，发回重审或者在查明事实后依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。二、判令瑞华公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由： 原判决认定基本事实不清，适用法律错误，且遗漏当事人严重违反法定程序。本案系建设工程施工合同纠纷，查清案涉建设工程具体施工情况，进而理清各当事人之间的法律关系，是案件审理的基础，是准确适用法律的前提。一审判决对此并未查清，对关键问题刻意回避。 1、原审法院仅凭《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》及中标公示结果，就认定案涉工程系一建集团与瑞华公司共同施工完成是错误的。联合协议仅仅是投标文件的附件，公示结果也只能说明在投标中瑞华公司是中标人的联合加工单位。原审法院完全不顾实践中大量存在的中标后拒绝签订书面合同、可能出现的挂靠、转包、分包等情形，简单地将工程中标等同于工程实际施工。瑞华公司既主张其为钢构工程的实际施工人，应当向法庭提供其对案涉工程实际进行施工的证据，例如施工设计图、施工组织计划、施工记录、材料采购合同、施工机具使用登记表、监理单位签证、竣工图等与工程施工本身相关的证据，而不是仅凭一份联合加工协议书。而一建集团提供证据《工程项目经营承包协议》《承诺书》、银行转帐回单、委托书及银行转帐回单等充分证明案涉工程另有实际施工人范道桂，且已向范道桂支付了2856208元工程款。 2、退一步而言，瑞华公司即使有充分证据证明其实际施工完成案涉工程的钢构工程，也还需证明其有权向一建集团主张工程款。本案涉及一建集团、瑞华公司、范道桂三方当事人。只有查清各方当事人之间的法律关系，才能准确认定三方权利义务关系。瑞华公司自己提交的主要证据《南环天桥钢结构双方审定工程造价》《龙腾路1号和南环中路天桥钢结构费用分配清单说明备忘录》清楚地表明其相对方为“范道桂方”，而自始未将“省一建”作为其合同相对方。该工程自招投标开始至工程竣工，双方就从未有过任何接洽。瑞华公司既未就工程的具体施工事项与一建集团协商，也未就其工程款主张过任何权利。为何在工程竣工九年后，才突然向一建集团主张工程款，原审对其间原因完全不理。原审法院不顾种种不合理疑点，仅凭《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》及中标公示结果，就认定一建集团与瑞华公司建立合同关系，是履行合同的相对方，而故意“遗漏”实际施工人范道桂，不予准许一建集团要求追加范道桂为第三人的申请，严重违反程序，损害当事人诉讼权益。 3、原审通过庭审发问，对《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》的签订过程进行查明：瑞华公司明确陈述，整个过程均由范道桂操办，其间瑞华公司从未与一建集团接洽过。一建集团也陈述，其间从未与瑞华公司有过任何接洽，其间只有范道桂前来办理相关事宜。对于一建集团与瑞华公司之间没有任何直接的磋商谈判及其他交涉，双方均没有异议。双方没有任何联合承揽案涉建设工程的共同意思表示是显而易见的。联合协议书仅仅是因为城发公司的招标文件有相应要求，范道桂在找到瑞华公司商谈并拿到瑞华公司盖章协议书后交由一建集团盖章，再由范道桂作为投标文件的附件提交给城发公司。正因为如此，瑞华公司甚至连《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》原件也不持有。 4、瑞华公司主张工程款数额的依据为《南环天桥钢结构双方审定工程造价》《龙腾路1号和南环中路天桥钢结构费用分配清单说明备忘录》。对于这样两份真实性、合法性、关联性均有重大疑议的“证据”，原审法院竟然可以不加分析地直接予以采用。原审法院既未对如此形式的文件是否符合工程结算的要求进行审查，也未对参加“结算”的人员的身份是否符合法律规定或合同约定、程序是否合法有效、依据的材料是否真实、结论是否可信、一建集团是否应当受其约束等问题做出任何分析，即认定瑞华公司与一建集团在龙岩市南环中路人行天桥钢结构工程造价1927676元。在一建集团明确表示异议，申请“结算”的相关人员出庭接受质询的情况下，原审法院却完全不予理睬。然而，根据“谁主张，谁举证”的原则，瑞华公司本应主动申请相关“结算”人员到庭作证。 5、原审法院基于对《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》《南环天桥钢结构双方审定工程造价》《龙腾路1号和南环中路天桥钢结构费用分配清单说明备忘录》的性质及作用的错误认识，错误地认定一建集团应在工程结算后，及时给付瑞华公司应得的工程款，进而错误地认定瑞华公司应得的工程款数额为1927676元。 6、瑞华公司提供厦门开联装饰工程有限公司支付45万元的凭证，主张系一建集团向其支付的案涉工程款，一建集团予以否认，原审法院在没有其他证据的情况且存在合理质疑的情况下，直接采纳瑞华公司主张，将该款认定为一建集团的付款是错误的。根据瑞华公司提供的（2018）闽0802民初988号民事调解书显示，厦门开联装饰工程有限公司系该案的被告之一，瑞华公司明确要求其支付工程款907328.95元。据此，一建集团已经完全有理由相信该45万元付款是厦门开联公司基于其他工程向瑞华公司支付的工程款。需要特别指出的是，前述（2018）闽0802民初988号案件，瑞华公司虽以福建三建工程有限公司、厦门开联装饰工程有限公司为被告，就龙腾路1号钢结构人行天桥工程款提出诉讼，但福建三建系由“范道桂方”进行结算，与本案如出一辙。同时，该案也显示早在2009年08月，范道桂与瑞华公司即有业务合作。 7、原审法院认定一建集团与瑞华公司建立合同关系，是履行合同的相对方，对申请追加范道桂为第三人不予准许。然而在处理一建集团关于诉讼时效主张时却认为，“与瑞华公司（一审笔误？实际应是想表述为一建集团？）有挂靠关系的范道桂的工作人员于2018年与瑞华公司进行结算确认”，因此对一建集团主张瑞华公司的主张超过诉讼时效不予采信。原审法院既认为在案涉工程中范道桂与一建集团存在挂靠关系，“范道桂方”的“结算行为”导致诉讼时效未超过。又不准许将范道桂作为当事人追加，查明本案中“范道桂方”究竟能否构成表见代理。原审法院明显是采用两套标准，自相矛盾。 8、一建集团在原审中提出本案颇多不合理之处，原审均刻意回避，不加以回应。例如：根据瑞华公司提供的证据，范道桂在2009年即与其有业务合作，且“代表”福建三建。至2011年，范道桂怎么又能“代表”一建集团与瑞华开展合作。况且，在案涉工程投标时，范道桂为福建杭鑫建设有限公司法定代表人。再如，一建集团在龙岩新罗区有设立分公司，瑞华公司就案涉工程为何近十年间既不与一建集团联系也不通过分支机构与一建集团联系。还有，案涉工程自合同签订后，建设单位即开始支付预付款及工程进度款，瑞华公司为何从不主张，无怨无悔垫资190余万元施工。还有，工程结算时，为何表述为“范道桂方”而不是“省一建方”。2009年龙腾路天桥工程与2011年案涉南环中路天桥工程的工程款结算为何可以合并进行，数额为何可以随意调整。凡此种种，一审法院全都刻意回避，以至于采用高度盖然性规则审理本案。 综上，原审判决事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，裁判结果严重不公。请求二审依法查清事实，作出公正裁决。 瑞华公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。 一、答辩人与一建集团公司之间形成联合协作关系，答辩人系南环中路人行天桥钢构工程的实际施工人。 《投标人和联合加工单位签订的联合协议书》约定了一建集团公司与答辩人双方的分工，瑞华通用机械有限公司为钢结构加工单位。2011年4月26日，发包方龙岩市城市发展集团有限公司发布中标结果公示，中标人为上诉人，答辩人为联合加工单位。根据瑞华公司一审提交的证据足以证实本案南环中路人行天桥钢构工程由答辩人实际施工。一建集团公司作为工程总承包人，对于工程实际由谁施工必然知情，在整个施工过程中，一建集团公司对于答辩人系实际施工人的事实从未提出反对，也没有通过协议等方式规避自身责任或限制答辩人权利，足以证明其对答辩人的实际施工人身份予以认可。一建集团公司与答辩人形成法律和事实上的联合协作关系。范道桂系一建集团公司的工程负责人，其与答辩人签订的《南环天桥钢结构双方审定工程造价》、《龙腾路1号和南环中路天桥钢结构费用分配清单说明备忘录》真实合法，应对一建集团公司产生约束力。 二、一建集团公司称范道桂与其系两个独立主体，且范道桂系实际施工人，答辩人对此不认可。 一建集团公司提交的《工程项目经营承包协议》，答辩人不知情，也不认可该协议的效力。范道桂并不具备相关资质，也未参与实际施工。如果一建集团公司陈述属实，则其与范道桂之间系违法转包关系。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。现工程已经竣工验收合格，发包人已经向一建集团公司支付了工程款，一建集团公司不予以支付工程款，已经侵害了实际施工人答辩人的利益，即使存在转包人范道桂，答辩人作为实际施工人，也可以直接向一建集团公司主张支付工程款。 综上，请求二审法院驳回一建集团公司的上诉，维持一审判决。 瑞华公司向一审法院起诉请求：判令一建集团公司立即向瑞华公司支付所拖欠工程款1477676元及逾期付款利息（利息自起诉之日起至工程款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计）。 一审法院认定事实： 2011年4月11日，龙岩城市发展集团有限公司发布《龙岩市曹溪路、人民路及南环中路人行天桥工程施工招标公告》，第二标段为龙岩市南环中路人行天桥工程，采用钢板材质，路径32.2m,桥宽3.628m，工程造价约为370万元。投标申请人必须具备的条件第四项投标人企业在龙岩中心城区内必须有一定规模以上的钢结构加工车间及相应的加工机械。投标人企业自身不具备此条件的，可以和达到此条件要求的钢构件加工单位签定联合体加工协议书后投标。2011年4月25日，福建省第一建筑工程公司与瑞华公司签订《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》，双方共同参加龙岩市南环中路人行天桥工程施工投标，就联合投标事宜订立协议。双方职责分工，福建省第一建筑工程公司为投标人即钢结构施工单位，负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关的材料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。联合双方就此次招标项目协议共同投标，若有机会中标承诺共同与招标人签字施工合同，并共同承担相应的责任。2011年4月26日，龙岩城市发展集团有限公司发布《龙岩市曹溪路、人民路及南环中路人行天桥工程》中标结果公示，第二标段中标人福建省第一建筑工程公司，联合加工单位龙岩瑞华通用机械有限公司。中标下浮率8.00%。2011年6月10日，福建省第一建筑工程公司与龙岩城市发展有限公司签订《建设工程施工合同》，由福建省第一建筑工程公司承包龙岩市南环中路人行天桥工程。承包范围：龙岩市南环中路人行天桥，采用钢板材质，路径为32.2m，桥宽3.628m，工程造价约为370万元，具体详见工程量清单及施工图纸。2011年6月10日，福建省第一建筑工程公司（甲方）与范道桂（乙方）签订《工程项目经营承包协议》，工程名称龙岩市南环中路人行天桥工程，工程地点龙岩市莲东路和南环路交叉口西侧，结构质式及规模钢板材质，工程造价暂按中标价360.55万元。乙方按工程总造价的3%向甲方净缴承包经营管理费。按规定应缴交政府等有关部门的本工程各项税费及与本工程有关的一切费用由甲方代扣代交，由乙方承担；乙方还应按本协议暂定造价预留的质量、安全、履约保证金。工程款由甲方协同乙方衣时向建设单位收取，采用银行转账方式转入甲方指定账户。工程结算以甲方与建设单位的结算数为准，扣除相关费用后作为乙方的结算款；乙方应在建设单位的最终结算结果出来后二十个个工作日内向甲方报送内部结算，逾期不报的，甲方有权单方编制内容结算并以此作为与乙方的结算依据。甲方派驻项目部的人员的工资按甲方的有关规定由乙方承担，甲方代扣代发。另查明，龙岩市南环中路人行天桥工程于2011年完成并交付使用。2014年11月26日完成财政部门的造价审核。 诉讼中，瑞华公司申请诉讼保全。一审法院作出（2019）闽0802民初4872号民事裁定，冻结一建集团公司在一审法院的履行款147万元。瑞华公司缴纳保全申请费5000元。 一审法院认为，龙岩城市发展集团有限公司发布《龙岩市曹溪路、人民路及南环中路人行天桥工程施工招标公告》，该公告对投标申请人必须具备的条件作出规定，并允许投标人企业与符合要求的加工单位签定联合体加工协议书后投标。为此福建省第一建筑工程公司与瑞华公司签订了《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》。中标公示明确第二标段中标人福建省第一建筑工程公司，联合加工单位龙岩瑞华通用机械有限公司。福建省第一建筑工程公司中标后，未与瑞华公司签订协议，但结合龙岩城市发展集团有限公司发布的公告要求可以认定龙岩市南环中路人行天桥工程系福建省第一建筑工程公司与瑞华公司共同施工完成。福建省第一建筑工程公司主张其公司与范道桂系挂靠关系，该工程实际上系范道桂与瑞华公司共同联合施工，则其在与瑞华公司签订协议时可以对福建省第一建筑工程公司、范道桂、瑞华公司三方的关系进行确定，而《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》足以认定福建省第一建筑工程公司与瑞华公司建立联合协作关系。工程结算后，福建省第一建筑工程公司应及时给付瑞华公司应得的工程款。现福建省第一建筑工程公司更名为一建集团公司，一建集团公司应承受福建省第一建筑工程公司在本次联合协作中的权利与义务。一建集团公司未与瑞华公司就龙岩市南环中路人行天桥工程进行结算，与瑞华公司有挂靠关系的范道桂的工作人员于2018年与瑞华公司进行结算确认工程造价，现一建集团公司主张瑞华公司的主张超过诉讼时效，一审法院不予采信。对于工程造价及已付工程款，瑞华公司提供费用分配清单说明备忘录、工程造价计算表、中国农业银行结算业务申请书予以佐证。一建集团公司作为龙岩市南环中路人行天桥的承包方，有理由有义务提供龙岩市南环中路人行天桥结算单据及其已支付工程款的证据予以反驳却未提供。对瑞华公司的主张，一审法院确信具有高度可能性，予以采信。一审法院认定瑞华公司与一建集团公司在龙岩市南环中路人行天桥钢结构工程造价1927676元，一建集团公司已支付工程款45万元，尚欠工程款1477676元。瑞华公司要求一建集团公司给付工程款1477676元并支付自起诉之日（即2019年6月4日）起至款清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定，一审法院予以支持。一建集团公司与瑞华公司建立合同关系，是履行合同的相对方，其申请追加范道桂为第三人，一审法院不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条规定，判决：一、福建一建集团有限公司应于本判决生效之日起二十日内给付龙岩瑞华通用机械有限公司工程款1477676元并支付自2019年6月4日起至款清之日止，以1477676为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；二、福建一建集团有限公司应于本判决生效之日起二十日内给付龙岩瑞华通用机械有限公司保全申请费5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18099元，由福建一建集团有限公司负担。 二审经审理查明，一建集团公司对一审认定的以下事实有异议：《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》是通过范道桂拿着瑞华公司事先盖好章的拿到一建集团公司，并不是双方当事人真实意思需要联合施工的意向。2012年3月9日厦门开联装饰工程有限公司支付给瑞华公司45万元将其认定为一建集团公司支付给其的工程款。对其余事实没有异议。一审遗漏认定以下事实：一、遗漏了截止到诉讼日。业主城发集团付给一建集团公司的工程款的金额为287.4584万元。二、遗漏了一建公司已就案涉工程向案外人范道桂支付了287.2493万元工程款。三、遗漏了就案涉工程一建集团公司应该付给范道桂的工程造价结算金额。瑞华公司对一审认定的事实没有异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对一建集团公司异议的事实，没有相应证据支持，本院不予采信。 二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一建集团公司向本院提交龙岩南环天桥已领工程款的对账单，证明本案存在实际施工人为范道桂，一建集团公司和范道桂双方对工程有进行过结算。一建集团公司将案涉工程承包给案外人范道桂，截止到2015年一建集团公司已经支付给范道桂工程2872493元，而同期一建集团公司仅收到业主工程2874500元。瑞华公司质证认为，对真实性、合法性、关联性均有异议。没有看到原件，对证明对象有异议，所列的项目跟瑞华公司所主张的没有关联性，只能说明一建集团公司与范道桂之间的关系，所以不能证明一建集团公司的主张。本院经审查认为，该证据不能证明一建集团公司主张。 瑞华公司未向本院提交新证据。 二审中，一建集团公司向本院申请调查令，请求：调查1、范道桂银行账号（中国建设银行股份有限公司龙岩金凤支行，账号43×××33民），在2011年8月1日到2019年12月31日之间收支情况。2、福建杭鑫建设有限公司银行账号（福建海峡银行股份有限公司龙岩分行，账号10×××01）于2011年8月1日至2019年12月31日期间的收支情况。本院经审查认为，一建集团公司申请调取的内容与本案没有关联性，本院不予准许。 根据双方当事人的诉辩以及在二审中的陈述，本案的争议焦点为：1.瑞华公司是否本案工程的施工人？本案的钢结构是谁安装施工的，钢结构部分总的造价如何认定？2.瑞华公司是否有权向一建公司主张工程款？3.本案是否应当追加范道桂为本案当事人？对此，本院分析认定如下： 关于焦点1，本院认为，根据龙岩城市发展集团有限公司发布《龙岩市曹溪路、人民路及南环中路人行天桥工程施工招标公告》、福建省第一建筑工程公司与瑞华公司签订的《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》，中标公示明确第二标段中标人福建省第一建筑工程公司，联合加工单位龙岩瑞华通用机械有限公司。福建省第一建筑工程公司为投标人即钢结构施工单位，瑞华公司为钢结构加工单位。结合瑞华公司向一审法院提交的发货通知单、检测报告和施工图纸可以证实讼争工程的钢结构制作单位是瑞华公司。综上，瑞华公司是本案讼争工程的钢结构部分的制作、安装的施工人，福建省第一建筑工程公司是《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》约定的讼争工程土建部分的施工人。其中钢结构部分总的造价应当以业主单位2018年9月9日的《南环天桥钢结构双方审定工程造价》确定的内容为依据，福建省第一建筑工程公司作为该证据的持有人，经本院释明后仍拒不提交，应承担相应的不利后果。 关于焦点2，本院认为，瑞华公司作为本案讼争工程的钢结构部分的制作、安装的施工人及《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》的合同主体，有权依《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》向一建集团公司主张工程款。一建集团公司应当承担其在本次联合协作中的权利与义务。 关于焦点3，本院认为，本案讼争工程系福建省第一建筑工程公司与瑞华公司共同联合施工，根据《投标人和联合加工单位签定的联合协议书》约定，双方是联合协作关系，一建集团公司与瑞华公司是履行合同的相对方；根据《工程项目经营承包协议》约定，范道桂与福建省第一建筑工程公司是履行合同的相对方。现瑞华公司作为钢结构工程的实际施工人，直接起诉福建省第一建筑工程公司主张工程款符合法律规定。一建集团公司上诉认为，一审判决不予准许追加范道桂为第三人属严重违反法定程序理由不足，本院不予采信。 综上所述，一建集团公司的上诉请求不能成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18099元，由上诉人福建一建集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  范文祥 审判员  陈水柏 二〇二〇年五月九日 书记员  翁晓芸 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。