辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2931号上诉人（原审被告）：仕龙国际建设集团有限公司（原名：沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司），住所地沈阳市皇姑区昆山中路43巷3号。法定代表人：许宝平，该公司董事长。委托诉讼代理人：冷雪莲，辽宁英泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司第一分公司，住所地沈阳市皇姑区华山路109号（1-18-2）。负责人：周俊平，该公司经理。委托诉讼代理人：范玉龙，辽宁迅驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马琳，男，1990年7月24日出生，汉族，现住昌图县。委托诉讼代理人：孙明，铁岭市昌图县维权法律服务所法律工作者。上诉人仕龙国际建设集团有限公司（下称仕龙公司）、沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司第一分公司（下称仕龙分公司）因与被上诉人马琳建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初5408号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。仕龙公司上诉请求:1.撤销原审判决；2.驳回被上诉人马琳全部诉讼请求；3.判令被上诉人马琳承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予改判。原审认定“2016年9月6日，原告与分公司签订工程分包合同”，同时还认定“被告分公司系由建筑分公司设立，分公司隶属于建筑公司垂直管理，分公司向建筑公司上交管理费”。以上认定不符客观事实。首先，本案涉及的40中学相关工程上诉人是承包给本案原审被告仕龙分公司的，在双方合同里明确约定未经上诉人同意，分公司不允许将工程进行分包、转包。在本案中，上诉人根本不知道所谓分包事宜，不知道马琳这个人。另外，分公司从来没有向上诉人缴纳过管理费，也没有向上诉人汇报过将案涉工程分包给马琳的情况，因此分公司对外债务不应由上诉人承担连带责任。仕龙分公司辩称，同上诉理由和上诉请求。马琳辩称，同意一审法院判决。仕龙分公司上诉请求:1.驳回马琳对上诉人诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、马琳应当承担17%的税款。上诉人和马琳口头约定马琳承担17%税款，双方虽在协议中没有约定，但正常生活逻辑可以推断出马琳应当承担17%的税金，理由是：首先，上诉人和马琳只约定了12%的管理费，对税金没有约定，根据权利义务对等原则，谁受益，谁承担费用。本案中，受益方为马琳，因此，马琳应当承担税费。其次，上诉人承担税费不合理也不公平。案涉工程税率为17%，上诉人和马琳约定管理费仅为12%，如果管理费中包含17%的税款，加上上诉人需要支付给仕龙公司2%的管理费，那么上诉人在签合同就是赔了工程总价的7%，明显不合常理。二、根据上诉人和马琳的约定，应当根据40中学工作拨进度款。目前40中学拨款金额为292347元，而非324860元。三、周欣单独支付了55000元给马琳，应当从应付款中扣除。四、40中学的工程款直接支付至仕龙公司，如果欠款应当由仕龙公司承担。仕龙公司辩称,不同意上诉人第4条上诉理由，我方与分公司的承包合同中约定了分公司有任何的经营项目必须向总公司申报和审批，分公司将涉案工程转包给马琳，没有向我方汇报，我方与马琳没有任何接触，且根据我们与分公司之间的合同，分公司应当向总公司提交涉案工程除了至少70%的发票，而分公司没有向我方提供，因此涉案工程除了分公司上诉状中提到的前三点外，如果分公司对马琳由债务，也是分公司承担。马琳辩称，同意一审法院判决。马琳向一审法院起诉请求：1、判令仕龙公司、仕龙分公司共同给付工程承包款32万元；2、要求被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月6日，马琳（乙方）与仕龙分公司（甲方）签订工程分包合同，该合同约定，甲方将沈阳市第40中学校园文化设计第一、二层休闲厅装修工程承包给乙方，工程中途甲方不给乙方拨款，甲方收取乙方管理费总造价款的12%，若学校给甲方拨款，甲方需立即拨款给乙方等等。合同签订后，马琳进行施工，工程完成后经过验收。2018年4月被告仕龙公司收到第40中学支票，金额为292374元。2018年12月20日，马琳出具承诺书，内容为马琳已经收到仕龙分公司垫付的家具款及工程款11万元，并同意该款从总工程款中扣除。2017年10月17日，经40中学委托，辽宁同泽工程造价咨询有限公司对40中学阅览室及2楼休息厅的结算做出审核报告，审定金额为324860元。另查明，仕龙分公司系由仕龙公司设立，分公司隶属于仕龙公司垂直管理，仕龙分公司向仕龙公司上交管理费。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案马琳与仕龙分公司自愿签订工程分包合同，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规，合同合法有效，双方均应当按照约定履行自己相应的义务。马琳履行了施工义务，仕龙分公司应按约定支付工程款。马琳承包工程的工程款已经审定金额为324860元，扣除仕龙分公司已经垫付的11万元及管理费38983.20元（324860元×12%），仕龙分公司尚欠原告工程款175876.80元。仕龙分公司主张其与马琳口头约定原告向被告支付17%的税款问题，因马琳对此予以否认，且被告未向本院提供相应证据予以证明，故本院对仕龙分公司该主张不予支持。因仕龙分公司系由仕龙公司设立，仕龙分公司隶属于仕龙公司垂直管理，并向仕龙公司上交管理费，因此被告仕龙公司承担连带给付责任。一审法院判决：一、被告沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司第一分公司于本判决生效之日起十日内给付原告马琳工程款175876.80元；二、沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司对上述第一项承担连带责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由被告沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司第一分公司承担3818元，原告承担2282元。本院二审期间，1、上诉人仕龙公司提供税款发票及相应完税凭证，拟证明税金是17%，应由马琳承担。仕龙公司另外主张管理费10%、材料成本发票、劳务费发票等费用。仕龙分公司、马琳质证认为，发票真实性没有意见，马琳认为其与无关。2、上诉人仕龙分公司提供周欣微信转账5.5万元的记录。被上诉人马琳质证认为2017年11月16日期间案外人沈阳市第四十中学尚未付款，该款项是其他项目的工程款。3、被上诉人马琳提供2017年11月4日周俊平与马琳的聊天记录，拟证明双方还有其他工程。上诉人仕龙公司质证认为，证据真实性合法性关联性均有异议，微信内容体现不出被上诉人与分公司之间还有其他工程，钱不是特定物，即使有其他工程，分公司主张又有5.5万原工程款给付了被上诉人，如果有其他工程应部分工程款会从其他工程的工程款中扣除，被上诉人可以另行主张。仕龙分公司质证认为，同意仕龙公司意见。本院查明的事实与一审法院基本一致。另查明，仕龙公司分别于2016、2017、2018三年度为案涉工程缴纳增值税及附加共计46903.07元。本院认为，上诉人仕龙分公司与被上诉人马琳签订《仕龙集团第一分公司工程分包合同》，将案涉工程分包给马琳，马琳为自然人，无施工资质，不符合我国《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法规中关于承包人资质的强制性规定，该合同因违反法律、行政法规的强制性规定归于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被上诉人完成案涉工程，发包方并未提出质量异议，经案外人沈阳市第四十中学审核，确定结算价款为324860元。一审法院依据审定结算金额确定工程价款并无不当，本院予以确认。但是因上诉人与被上诉人签订的合同无效，而上诉人与案外人沈阳市第四十中学的结算中没有扣除相应开具发票的税金，而上诉人实际为沈阳市第四十中学开具了工程款发票，按照行业惯例工程款发票是由收取工程款的施工方向给付工程款的建设方出具，因本案工程款由实际施工人马琳收取，故开具发票实际发生的税金应由实际收益的施工人马琳承担，该部分费用为46903.07元，应从工程款中扣除。关于上诉人仕龙分公司提出的管理费部分，因合同无效，管理费的约定无效，仕龙公司关于扣除管理费的主张均缺乏事实基础和法律依据，不应支持。但因被上诉人并未在本案中就管理费问题提出上诉请求，因此本院对一审法院在结算款中扣除的12%的管理费不予调整。综上，上诉人尚欠被上诉人工程款为128973元（324860元-110000元-38983.20元-46903.07元）。关于二上诉人提出的应承担17%税款问题，因合同无效，且上诉人无证据证明系被上诉人同意，故本院仅就事实支出部分予以确认，对其他主张不予支持。关于上诉人提出的案外人周欣付款5万元应从工程款中扣除问题，因上诉人提供的证据不足以证明转款系对案涉工程支付的款项，相比较双方提供的证据，本院认为被上诉人提供的证据较具有优势，故对上诉人的该项主张本院不予支持。关于仕龙公司提出的连带责任问题。仕龙分公司系仕龙公司依法设立的分支机构，不具备独立法人资格，一审法院依据总分公司关系判令仕龙公司承担连带责任并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初5408号判决第二项；二、变更沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初5408号判决第一项为“被告沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司第一分公司于本判决生效之日起十日内给付原告马琳工程款128973元”；三、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6100元，由马琳承担3660元，由沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司第一分公司、仕龙国际建设集团有限公司承担2440元。二审案件受理费12200元，仕龙国际建设集团有限公司交纳的6100元，由仕龙国际建设集团有限公司承担2440元，由马琳承担3660元；沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司第一分公司交纳的6100元，由沈阳市仕龙建筑装饰工程有限公司第一分公司承担6100元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇二〇年五月二十二日法官助理王兵书记员杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；