内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2020）内22民终193号上诉人（一审原告）：内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：王根喜，经理。委托诉讼代理人：柳宽勇，1968年6月1日出生，汉族，该公司董事，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：戴双喜，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：科右前旗佳田房地产开发有限责任公司。法定代表人：刘鑫，经理。委托诉讼代理人：苑明丰，内蒙古奥斯律师事务所律师。委托诉讼代理人：张军，1965年2月26日出生，汉族，该公司职员，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫安公司）因与被上诉人科右前旗佳田房地产开发有限责任公司（以下简称佳田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人鑫安公司的委托诉讼代理人柳宽勇、戴双喜；被上诉人佳田公司的委托诉讼代理人张军、苑明丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鑫安公司上诉请求：1、依法撤销一审法院判决，依法改判或发回原审人民法院重审；2、依法判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：1、一审法院适用法律正确，程序违法。双方合同约定的面积是40905.20平方米，但施工图纸的面积为44220.71平方米，该施工图纸是双方认可，审图中心审核同意的，施工面积已经发生变化是毋庸置疑的。2、在庭审中对工程量增加部分，被上诉人对经过签证变更的部分予以认可，但一审认定是我方自行制作，增量在施工中属于正常的行为，法庭并未核实经过签证变更部分的工程量，认定其主张的增量部分未经被上诉人确认，胡乱作出结论。3、上诉人自始至终没有主张过专用条款对工程价款做了调整，而是强调根据专用条款14.1约定的标准进行结算，即“按定额结算价让利3%加上现场签证汇及变更增减项方式（注：让利3%是直接费让利），材料差价按实际施工季节平均材差结算”，上诉人正是根据合同约定结合工程的增减、材料差价、定额结算出工程实际造价为68338391.21元。上诉人与被上诉人根据中标通知书，签订了施工合同，该合同的内容与中标通知书相一致，不存在对中标通知书进行实质性变更，一审法院错误理解基本概念和基本术语，作出错误判决。4、一审法院审理案件程序违法，未审先决。一审法院适用建工解释第22条的规定，认为该合同属于固定价格合同，是典型的未审先决的行为。一审法院在未查清事实之前就驳回上诉人的鉴定申请属于违反法定程序，严重侵害了上诉人的诉讼请求。综上，请求二审法院予以维护。佳田公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。鑫安公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款13189160.37元，并自2016年6月10日起（交付之日），按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至款项付清之日止；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实如下：2013年5月3日，佳田公司作为招标人对其开发的聚龙源商业住宅小区B区5、6、7、8、9号楼工程进行公开招投标。2013年5月7日，招标机构发出中标通知书，确定鑫安公司为中标人，中标价5344.44万元，建设规模40905.20平方米，工期自2013年5月15日开工，2014年7月31日竣工，总工期为442日历天。2013年5月15日，鑫安公司与佳田公司签订建设项目工程总承包合同书，该合同由合同协议、通用条款、专用条款三部分组成。合同第一部分约定由佳田公司将聚龙源商业住宅小区工程B区5、6、7、8、9号楼项目发包给鑫安公司承建；工程内容及规模为全部土建、暖工、电照、通风、强电工程；开工日期为2013年5月15日，竣工日期为2014年7月31日；合同第一部分第五条约定，合同价格为5344.44万元，详见合同价格清单分项表。除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。第二部分通用条款第14.1.1条约定，本合同为总价合同，除根据第13条变更和合同价格调整，以及合同中其他相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。第三部分专用条款第13.2.6条约定，双方根据本工程特点，商定的其他变更范围：地下障碍物、基础起深、设计变更等内容；第13.5.4条约定，变更价款按实结算；第14.1条约定，合同总价是按定额结算价让利3%加上现场签证及变更增减预试（注：让利3%是直接费让利）材料差价按实际施工季节平均材差结算；14.3.1条约定，预付款金额为：按工程中标价30%预付；14.3.3条约定，预付款的抵扣方式、抵扣比例和抵扣时间安排：待工程量完成70%后逐步扣回；14.4.1条约定，工程进度款的支付方式、支付条件和支付时间：按形象进度完成，按月支付。2016年2月，鑫安公司将涉案工程完成建设并交付给佳田公司，并有部分居民入住。2016年11月9日，鑫安公司与佳田公司经对账后签订往来款项确认书，确认佳田公司预付给鑫安公司工程款55149231.35元。鑫安公司自行制作涉案工程建筑面积统计表，认定涉案工程施工面积为44220.71平方米；自行制作了工程量变更及增加表对涉案工程施工中增加的工程量进行了统计；同时，自行制作工程结算汇总表及预（决）算书，计算涉案工程总价款为68338391.21元，扣减佳田公司已支付的工程款55149231.35元，主张佳田公司尚欠工程款13189160.37元。审理中，鑫安公司向该院提出鉴定申请，要求：1、对涉案工程按实际施工量以定额价格鉴定工程价款；2、要求对实际施工面积及超出招投标部分的面积对应工程造价进行鉴定；3、要求对施工中变更图纸部分工程造价进行鉴定。后变更鉴定请求：1、要求对地上、地下施工面积进行鉴定；2、对图纸变更部分增加工程量的工程价款进行鉴定；3、对工程成本价进行鉴定；4、对该工程的工程款按定额价进行鉴定。后经该院审查，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，对鑫安公司关于“对涉案工程按实际施工量以定额价格鉴定工程价款”的请求未予准许。其他鉴定事由经释明并准许鉴定，该鉴定事项进入司法鉴定程序后，因鑫安公司未按要求缴纳鉴定费用，其鉴定申请被退回。上述事实有鑫安公司提供的佳田聚龙源小区5、6、7、8、9号楼图纸1份、面积统计表1份、工程量变更证明1份、往来款项确认书1份、财务对账明细1份、工程结算汇总表1份、预（决）算书27份、建筑工程总承包合同1份、中标通知书1份、中标通知书备案函1份；佳田公司提供的工程总承包合同1份、中标通知书1份、中标通知书备案函1份、施工合同备案登记表1份、往来款项确认1份、财务对账明细单1份、通知1份、授权书1份、证明1份、兴安盟建设工程规费缴纳审批（通知）单1份、往来款明细单1份、公证书1份以及双方的当庭陈述在卷为证，该院予以确认。一审法院认为，佳田公司作为房地产开发企业就涉案房地产开发项目进行招标，鑫安公司告作为具备相应资质的施工企业通过法定程序中标，双方以中标价签订了建设工程施工合同，该合同系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行各自的义务。关于合同第一部分约定的“合同价格5344.44万元”及第三部分专用条款所约定的“合同总价是按定额结算价让利3%加上现场签证及变更增减预试（注：让利3%是直接费让利）材料差价按实际施工季节平均材差结算”。鑫安公司主张合同第一部分的总价款5344.44万元，已经由专用条款作出调整，合同第一部分约定的合同价格不是固定价格，是预算价格，预算价格和决算价格有出入是常识，如佳田公司认为工程造价有异议，应当向法院申请鉴定。佳田公司认为，鑫安公司正是在投标时按照专用条款中的计算标准计算工程价款，并在让利3%后确定了合同总价款为5344.44万元，同时提出关于增减量部分，应以变更签证为准。经该院审查，涉案工程由鑫安公司按照法定程序中标取得。双方针对合同中工程价款的约定引发争议，按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”据此，当事人订立的中标合同与招投标文件载明的工程价款、建设工期、工程质量、工程范围不一致，且无正当理由的，不一致的相关条款应属无效，应当将招投标文件作为结算工程价款的根据。如果允许当事人另行变更中标价款，则当事人违反《招投标法》规定，背离招投标文件实质性条款时，完全可以在合同中约定排除招投标文件的适用，从而使《招投标法》的规定被架空，违背了立法意旨，使《招投标法》成为一纸空文。本案审理中，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2019年2月1日施行，该解释第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”按照上述法律规定，鑫安公司虽主张合同专用条款对工程价款作出了调整，但就该调整是否变更了中标工程价款未能充分举证证明，即使专用条款对中标价款作出了调整，按照上述法律规定，佳田公司亦有权请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。鑫安公司以自行制作的决算书要求佳田公司给付工程价款，其主张的工程总价款未经佳田公司确认，且该工程价款中中标施工范围内的价款已经由佳田公司按照中标价向鑫安公司支付完毕，鑫安公司超出中标价部分主张无法律依据，该院不予支持。鑫安公司主张的工程价款中有部分工程量变更所发生的工程价款，但鑫安公司依据单方制作的增量清单自行计算对应工程价款，其主张的工程量增加部分价款未经佳田公司确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，鑫安公司要求佳田公司给付增加工程量部分对应价款，应就该部分工程量的实际发生及对价负有举证责任。鑫安公司提供的工程增量及对应价款证据均系其单方制作，无佳田公司签证确认，不能证明其主张的事实，举证责任未能完成。审理中，鑫安公司向该院申请对涉案工程价款进行鉴定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故该院对其该项申请未予准许。同时，该院向鑫安公司释明并准许了其就工程增量对应价款的鉴定申请，但鑫安公司放弃了该项权利。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，鑫安公司应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费108519元、财产保全费5000元，由原告内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司负担。二审中，鑫安公司提交内蒙古诚业工程项目管理有限责任公司出具的《说明》，用以证明案涉工程因开发商急于开工，没有编制标底，为了办理开工许可证、缴纳社保费、农民工保障金等费用，开发商同意按照兴安盟造价站下发的《二零一三年建筑安装工程单方造价参考数据表》确定标底价。经佳田公司质证认为该《说明》不能作为证据使用，确定不了是谁的意思表示，没有明确说明的人，对该证据不予认可。2020年5月6日，鑫安公司向本院提出鉴定申请，请求其施工的佳田聚龙源小区5、6、7、8、9号项目工程造价进行鉴定。对二审查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为，鑫安公司要求佳田公司给付工程款13189160.37元，并自2016年6月10日起（交付之日），按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至款项付清之日止的依据。鑫安公司围绕其诉请复举一审提交预（决）算书予以证明案涉工程的造价为68338391.21元，减去佳田公司已付55149231.35元，佳田公司尚欠13189160.37元。该预（决）算书经佳田公司质证没有收到不予认可。因鑫安公司未提交证据证明该预（决）算书已向佳田公司送达，故对鑫安公司以该证据作为工程价款结算依据的主张不予支持，对该证据不予采信。经本院查明后认为，案涉工程依法进行招投标，鑫安公司作为投标人之一以5344.44万元中标，中标通知书中亦载明中标价为5344.44万元。后双方签订《建设工程施工合同》第一部分合同协议书“五、合同价格和付款货币：合同价格为人民币（大写）伍仟叁佰肆拾肆万肆仟肆佰元整（小写金额：5344.44万元）。详见合同价格清单分项表。除根据合同约定的在工程施工过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整”。上述双方所签合同约定与中标通知书中载明价款相一致，其内容可以证明双方约定为固定总价。鑫安公司在二审中提交的《说明》无单位负责人或经办人的签字或盖章，不符合证据形式要件不具有证明效力，故对该证据不予采信。鑫安公司主张依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第14.1条合同总价和付款“按定额结算价让利3%加上现场签证汇及变更增减项方式（注：让利3%是直接费让利），材料差价按实际施工季节平均材差结算”的约定结算工程价款。双方该约定内容与中标通知书载明内容不一致，也与合同“第一部分合同协议书第五项”约定不一致。佳田公司在一、二审庭审中均主张要求按照招投标文件结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。此规定的立法背景是由于在建筑行业出现了双方所签合同内容与招投标文件内容不一致的情况。根据《招标投标法》规定招标人、中标人应当根据招标文件、中标文件订立书面合同，也称为中标合同，经过备案的则为备案合同。无论是中标合同还是备案合同均应与招投标文件保持一致，特别是在合同的实质性条款方面不能背离招投标文件，否则不能产生效力。因此，在书面合同与招投标文件不一致时以招投标文件作为结算工程价款的根据是严格执行《招标投标法》、维护招投标秩序严肃性的必然要求。涉案合同的“专用条款第14.1条款”与中标通知书载明内容不符，虽然在同一份合同中约定，但该约定属于对中标通知书和合同第一部分合同协议书第五项中确定的价款进行了实质性的改变。故佳田公司主张要求按照招投标文件结算，符合上述法律规定，应予支持。二审中，鑫安公司向本院提出鉴定申请，请求其施工的佳田聚龙源小区5、6、7、8、9号项目工程造价进行鉴定，且在庭审中鑫安公司明确是对合同整体进行造价鉴定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。以上已论述案涉合同内的价格为固定总价，此处不再赘述。当事人在建设工程施工合同中约定固定价格条款，实际上是起着分担风险的作用，由此决定着谁在实际上防御风险和承担风险。做这样的规定，可以最大限度地防止和限制不正当竞争行为的发生和蔓延，有利于建立和发展健康的建筑市场秩序。故鑫安公司的鉴定申请与上述法律规定相违背，本院不予支持。因双方所签合同内价款为5344.44万元，而佳田公司已付55149231.35元，故鑫安公司要求佳田公司给付13189160.37元的请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108519元，由上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 白宏楠审判员 曲 威审判员 杨丽君 二〇二〇年五月十三日书记员 金 龙