辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终750号上诉人（原审被告）：葫芦岛天利益诚物业有限公司，住所地南票区打渔山新区安康5号小区。法定代表人：郭怀宝，该公司经理。委托诉讼代理人：徐颖，辽宁大鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葫芦岛市南票区安康社区业主委员会，住所地葫芦岛市打渔山南票新城安康社区5-小区物业中心办公室。负责人：兰永志，该委员会主任。委托诉讼代理人：李勇，辽宁木鱼石律师事务所律师。上诉人葫芦岛天利益诚物业有限公司（以下简称天利物业公司）因与被上诉人葫芦岛市南票区安康社区业主委员会（以下简称安康业主委员会）排除妨害纠纷一案，南票区人民法院于2019年12月5日作出（2019）辽1404民初122号民事判决，天利物业公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天利物业公司上诉请求：1.请求依法撤销南票区人民法院作出的（2019)辽1404民初122号民事判决书，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，作出的判决严重侵害了上诉人的合法权益。依据《辽宁省物业管理条例》第四十条第三款的规定：“建设单位应当与选聘的物业服务企业签订书面的前期物业服务合同，合同期限不得超过三年，并报县物业行政主管部门备案。合同期满继续聘用的，应当续签物业服务合同。更换前期物业服务企业的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。在庭审中安康业主委员会代理人提供的《安康5-小区业主选聘物业公司表决票》1682张，上诉人在质证中发现该1682张的表决票有900多张选票是有问题的，经上诉人庭后核实，其中一份表决票的业主在划选票时已经死亡、无签字无楼号的选票10张、一户业主两份表决票的284张等，所以被上诉人提供的证据都是虚假的，被上诉人选聘的物业服务企业不符合法律规定。相反，上诉人与打渔山住建局签订的前期物业合同，到期后，上诉人仍然继续提供服务，业主接受服务后，90%的人交了物业费，上诉人与提供服务的业主已实际履行合同主要义务，根据《合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”，且本案在诉讼中，全体业主都在续交2019-2020年度的物业费，如此可见该小区全体业主以缴纳物业费履行合同义务，成立了事实合同否定业主委员会选聘的物业服务企业。事实上,被上诉人业主委员会是受王炳恒的操控，王炳恒是恒远物业的法定代表人，是王炳恒想自己的物业公司进入该小区，才以被上诉人的名义选聘了自己的物业服务公司（葫芦岛恒远物业服务有限公司），但代表的不是全体业主的意思。一审法院程序违法。被上诉人的委托代理人王炳恒的代理身份，不符合民事诉讼法第五十八条的规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一)律师、基层法律服务工作者；（二)当事人的近亲属或者工作人员；（三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。王炳恒无资格作为本案被上诉人的代理人。一审中上诉人对被上诉人的出庭人员的身份提出异议，一审法院对此未予理会，加上王炳恒的特殊身份，提供的虚假证据。足可见本案的审理有失公平。综上，一审法院作出的判决认定事实不清，证据不足，程序违法，有失公平，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人安康业主委员会二审答辩称：一审判决正确，应予维持。安康业主委员会向一审法院起诉称：被告系打渔山南票新城安康社区5-小区提供前期物业的公司，其业委会是在2018年8月14日由该小区成立的业主大会选举产生。同年8月小区以书面征求意见的投票方式召开业主大会决定后其与新选聘的葫芦岛恒远物业管理有限公司于9月5日签订《物业管理服务合同》，该合同已生效，也进行了公告，被告的前期物业合同就应终止，但被告至今未能撤离小区并向其移交用房、手续等。现诉至法院，要求被告退出物业服务区域、移交物业服务用房及相关设施与资料等。一审法院查明事实：案涉物业管理区域为葫芦岛市打渔山南票新城安康社区5-小区。2015年3月23日葫芦岛市南票区物业管理办公室作为甲方与被告暨乙方天利物业公司就该小区物业管理事宜签订《前期物业服务合同》，约定主要内容为期限自同年4月1日始至2018年3月31日止、本合同期限内业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同生效时本合同自动终止、本合同期满前2个月业主大会尚未成立的甲乙双方应就延长本合同期限达成协议等。该小区于2018年8月成立业主大会并选举产生安康业主委员会；9月5日以书面征求意见即投票形式召开业主大会决定选聘新物业服务企业后由原告作为甲方与案外人葫芦岛恒远物业管理有限公司即乙方就物业管理事宜签订《物业管理服务合同》，约定期限自同年9月始至2021年9月止、本合同自签字始生效等。该小区至今仍由被告提供物业服务。现原告诉至本院，要求排除妨害等。一审法院认为，物业管理区域内全体业主组成业主大会；业主大会或业主委员会的决定对业主具有约束力；前期物业服务合同期限未满，但业主委员会与物业服务企业签订物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。因双方对案涉物业管理区域及诉前物业服务情况等事实均无异议，故法院予以确认。原告提出排除妨害的诉求，因与新聘物业企业间合同系其执行业主大会决定签订，前期物业合同又于此前期满，被告主张存在的事实合同亦应即时终止，故法院予以支持。被告提出业主大会召开方式及选票形成具有瑕疵等的答辩意见，因载卷证据未能优势佐证，故法院不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第七十八条、《物业管理条例》第八条、第十一条、第十二条、第二十六条、三十四条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：被告葫芦岛天利益诚物业有限公司退出葫芦岛市打渔山南票新城安康社区5-小区，向原告葫芦岛市南票区安康社区业主委员会移交该物业服务用房及相关设施、必需资料。上述义务于判决生效之日始十日内履行完毕。案件受理费100元，由被告葫芦岛天利益诚物业有限公司负担。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，天利物业公司与葫芦岛市南票区物业管理办公室签订的前期物业服务合同于2018年3月31日到期，物业服务合同的权利义务终止。2018年8月南票区新城安康社区5-小区业主大会成立，并选举产生了安康业主委员会。《物业管理条例》第十一条第（四）项规定，业主大会有选聘和解聘物业服务企业的权利；第十五条规定，业主委员会有代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同的权利。故安康业主委员会与其他物业服务企业签订的物业服务合同符合法律规定。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。天利物业公司与葫芦岛市南票区物业管理办公室签订的前期物业服务合同的权利义务已终止，安康业主委员会请求天利物业公司退出物业服务区域的主张符合法律规定，应予支持。天利物业公司以已与大部分业主形成事实合同关系的主张，违反《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，本院不予支持。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》的规定，业主大会的设立和业主委员会的选举，由物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府负责指导协助，日常活动也由上述部门指导监督，并且上述部门有权撤销业主大会和业主委员会违反法律的决定。故天利物业公司认为，安康业主委员会在更换物业服务企业过程中存在弄虚作假行为的主张，不属人民法院审理范畴，应由相关部门解决。因本案一审程序已完成，王炳恒在一审期间作为代理人参加诉讼，对本案实体审理未构成影响，天利物业公司认为一审违反法定程序的主张，本院不予支持。综上，天利物业公司的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由葫芦岛天利益诚物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 康永杰审判员刘亚伟审判员 郭   逸   群二〇二〇年五月十二日书记员 贾       霄本判决书援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。