新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终198号 上诉人（原审原告）：鄯善三川建材有限公司，住所地鄯善县柯克亚以西。 法定代表人：刘庆利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**,新疆**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鄯善天伦新型建材有限公司，住所地鄯善县G312国道北侧飞机场东北侧。 法定代表人：衣江龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾书康，该公司生产经营负责人。 委托诉讼代理人：黄培菊，该公司生产经营负责人。 被上诉人（原审被告）：新疆豪瑞建设工程有限公司，住所地鄯善县二号小区对面。 法定代表人：杨红银，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱睿，新疆信达律师事务所律师。 上诉人鄯善三川建材有限公司（以下简称三川公司）因与被上诉人鄯善天伦新型建材有限公司（以下简称天伦公司）、新疆豪瑞建设工程有限公司（以下简称豪瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服鄯善县人民法院（2019）新2122民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三川公司的委托诉讼代理人**，被上诉人天伦公司的委托诉讼代理人，豪瑞公司的委托诉讼代理人朱睿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 三川公司上诉请求：1、请求依法撤销(2019)新2122民初634号民事判决，改判由二被上诉人按300元／吨增加水泥款差额49708.6元，并支付逾期付款违约金298251.6元。2、本案的一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：原审事实认定不清，适用法律错误。一、关于水泥欠款金额的问题。2017年5月25日，上诉人三川公司与第一被上诉人天伦公司及第二被上诉人豪瑞公司签订《工业品买卖合同》。购买上诉人水泥用于鄯善县看守所的建设项目。上述项目属于政府主导工程，因财政问题难以按时支付工程款。在县领导的一再协调下，上诉人作为地方大型企业，不光考虑到经济效益，更多地考虑到社会责任，以及大局观的问题。最终，上诉人以赊欠的方式向被上诉人天伦公司供应水泥，由被上诉人天伦公司生产混凝土供应给被上诉人豪瑞公司的方式销售水泥。这种欠款销售方式，在新疆水泥销售行业是不存在的。而且交易价格比现款现货散装水泥每吨还低10元。当然，价格比正常价格低并且以赊账的方式供货前提是二被上诉人每月能够按期付款，如不能按期付款显然是不会同意290元／吨供货价格的。因此三方在合同第九条明确，每月25日对账，如每月27日之前不能按约结算水泥款，只能按照正常300元／吨的价格进行决算。而原一审法院根据合同约定的25日对账单认定三方真实意思表示是290元／吨，共计价值1441549.4元，显然违反了合同意思自治的原则，也违背了三方签订合同时真实的意思表示。因二被上诉人并未按约付款，因此应当按照300元／吨，重新计算决算价格，欠款本金应当是1491258元。二、关于逾期付款利息。l、三方《工业品买卖合同》合同中第九条明确约定，当月27日结清所有货款，否则停发水泥，所欠水泥按300元／吨进行结算并承担每日1‰的违约金。时至今日二被上诉人已拖欠水泥款整整28个月。根据合同意思自治的基本原则，及三方合同约定，二被上诉人应当支付本金部分70％的违约金，而上诉人只主张了合同标的额20％的违约金，显然符合法律相关规定及三方合同约定。而原审法院却基于《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”来认定违约金为4.35％/年，显然违背合同法基本原则，也违背了三方真实意思表示。即便按照原审适用法律的逻辑，也应当在中国人民银行同类人民币贷款基准利率为基础，加收30-50％的罚息利率。而并非单纯的按照银行同期贷款基准利率判定上诉人的损失。2、合同法司法解释(二)第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”上述司法解释的适当减少不是一刀切，不是任何逾期付款都根据银行同期贷款基准利率计算，如果按照原审逻辑，违约金并没有约定的必要，原审并未考虑合同法关于违约金的立法本意。3、约定的违约金过分高于造成的损失的，应由主张过分高于损失的一方当事人承担(在本案中也就是二被上诉人)举证责任，可以请求人民法院或者仲裁机构进行合理调整予以适当减少。主张违约金过高需要被上诉人承担举证责任，而在庭审中二被上诉人并未提出相关证据证实违约金过高事实，原审却将举证责任全部强加给上诉人，上诉人如无法举证证实违约金合理的诉求，就推定二被上诉人大额降低违约金的诉求合理，违背了适当调整的立法精神。三、关于第二被上诉人豪瑞公司的连带责任。原审开庭时，被上诉人天伦公司向法庭出示欠据一张，证实2018年6月29日，被上诉人豪瑞公司向被上诉人天伦公司出具欠款4684952元欠据，在欠据中明确1232349.12元水泥款由其支付，也就是债务加入行为。在原债务依然存在的情况下，第二被告人豪瑞公司已由担保人身份转变成连带债务人，应当对债务清偿承担连带清偿责任。综上所述，原审事实认定不清，适用法律错误，请求贵院依法撤销原审判决，判令二被上诉人支付上诉人混凝土款1491258元，并支付逾期付款违约金298251.6元。 天伦公司辩称，对于上诉人要求增加的请求不予认可，违约金和本金应由豪瑞公司来承担。 豪瑞公司辩称，担保期间已过，双方签订的买卖合同没有担保期间约定的，根据买卖合同约定，每月25日，履行届满的日期是2016.6.27日，豪瑞公司是往后延期六个月，本案中上诉人起诉的日期为2019.3.22日，已经过了担保期间，豪瑞公司不承担担保责任。支付货款的和本案没有关系。 三川公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付水泥款1491258元，支付违约金298251.6元，合计1789509.6元；2.判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年5月26日，原告三川公司与被告天伦公司签订《工业品买卖合同》，购买原告水泥，单价为290元，结算方式为：货款自合同签订之日起每5000吨结清一次，如当月未达到5000吨，按实际拉运量当月25日对账，27日前结清所有货款，否则停发水泥，所欠水泥按300元/吨进行结算并承担每日1‰的违约金。同时，豪瑞公司提供担保，担保条款的内容是：如需方未按合同约定期限结清货款，担保方愿意按约定偿还所欠货款及承担违约金。2017年6月25日，经原告及天伦公司财务人员对账，被告天伦公司欠原告水泥4970.86吨，金额为1441549.4元。另查明：天伦公司从原告处购买的水泥制作成混凝土后，天伦公司将混凝土又卖给豪瑞公司，用于鄯善县公安局看守所工地。经双方财务人员2018年6月29日结算，豪瑞公司欠天伦公司商混款4684952元，豪瑞公司财务人员注明：扣除三川水泥款，1232349.12元，下欠天伦公司3452576元，已付2051318.48元，下欠1401000元。上述事实有原被告双方签订的合同、对账单为证。一审法院认为，原被告双方签订的买卖合同意思表示真实、内容合法，是有效合同。经对账，天伦公司欠原告的水泥款为1441549.4元，该数字是双方均认可的数字，故对原告要求支付水泥款的请求本院支持1441549.4元。关于违约金，原告主张的违约金数额过高，本院予以调整，从2017年6月25日对账次日起，至2019年10月26日，按中国人民银行发布的短期银行贷款利息年息4.35%计算，被告天伦公司应支付原告违约金144227元。关于豪瑞公司是否应承担担保责任的问题，据双方签订的担保条款，没有约定担保方式和期限，担保方式未约定，故该担保是连带责任担保，据担保法的规定，连带责任担保未约定保证期间的，担保期间为主债权履行期届满6个月，按原告与天伦公司的买卖合同的约定，每月25日对账，27日前结清所有货款，故天伦公司欠原告货款的履行期届满日期为2017年6月27日，担保人的担保期顺延6个月，届满日期为2017年12月28日，故担保人的担保期间已过。至于天伦公司称豪瑞公司已扣除水泥款1232349.12元，扣除的水泥款应由豪瑞公司承担的请求，因豪瑞公司在本案中是担保人，且担保期限已过，判令豪瑞公司承担水泥款无法律依据，天伦公司可以另行向豪瑞公司主张货款。综上，据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告鄯善天伦新型建材有限公司应自本判决书生效之日起十日内支付原告鄯善三川建材有限公司货款1441549.4元，利息144227元合计1585776.4元。二、驳回原告其余诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、三川公司主张的水泥款数额应是多少。二、三川公司主张的违约金应如何认定。三、在本案中豪瑞公司是否承担连带偿付责任。 关于焦点一、三川公司主张的水泥款数额应是多少的问题。三川公司与天伦公司签订《工业品买卖合同》，系双方真实意思表示，应严格按照合同约定履行各自的权利和义务。合同第九条结算方式：货款自合同签订之日起每5000吨结清一次，如当月未达到5000吨，按实际拉运量当月25日对账，27日前结清所有货款，否则停发水泥，所欠水泥按300元/吨进行结算并承担每日1‰的违约金。同时，2017年6月25日双方对账后，确认三川公司给天伦公司发出水泥吨数为4970.86吨。三川公司依合同约定供应了水泥，天伦公司理应按照合同约定支付货款。现天伦公司未按合同约定结清货款，所欠水泥应按300元/吨进行结算。故三川公司主张天伦公司支付所欠水泥款为1491258元有事实和法律依据，本院予以支持。 二、关于三川公司主张的利息应如何认定的问题。原审法院以三川公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定利率标准以中国人民银行发布的短期银行贷款利息年息4.35%计算并无不当。因二审时，本院认定欠付货款为水泥款为1491258元，故天伦公司应支付三川公司利息为151599.65元（1491258元×4.35%÷365天×853天）。 三、在本案中豪瑞公司是否承担连带偿付责任。《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。据双方签订的担保条款，如需方未按合同约定期限结清货款，担保方愿意按约定偿还所欠货款及承担违约金。该约定明确了豪瑞公司的保证方式，应认定豪瑞公司的保证方式为一般保证责任。据《中华人民共和国担保法》第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。按三川公司与天伦公司买卖合同的约定，每月25日对账，27日前结清所有货款，担保人的担保期顺延6个月，届满日期为2017年12月28日，故豪瑞公司的担保期间已过，豪瑞公司无需承担保证责任。本院对此上诉请求不予支持。 综上所述，三川公司的上诉请求有事实根据，部分理由成立。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、维持鄯善县人民法院（2019）新2122民初634号民事判决第二项，即：“驳回原告其余诉讼请求”； 二、变更鄯善县人民法院（2019）新2122民初634号民事判决第一项为：“被上诉人鄯善天伦新型建材有限公司应自本判决书生效之日起十日内支付上诉人鄯善三川建材有限公司货款1491258元，利息151599.65元,合计1642857.65元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20906元，由被上诉人鄯善天伦新型建材有限公司负担；二审案件受理费10280元，由被上诉人鄯善天伦新型建材有限公司负担9437.5元，上诉人鄯善三川建材有限公司负担842.5元。 本判决为终审判决。 审判长 万 彬 审判员 南 斐 审判员 常昳华 二〇二〇年五月十二日 书记员 席文豪