吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终343号上诉人（原审原告）：德州亚太集团有限公司，住所地山东省德州经济开发区。法定代表人：杨东堂，董事长。委托诉讼代理人：袁晓晖，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵兴明，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中钢集团吉林机电设备有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区。法定代表人：王爱春，总经理。委托诉讼代理人：邵国强，男，该公司职工。委托诉讼代理人：张国东，北京昂晟律师事务所律师。上诉人德州亚太集团有限公司（以下简称德州亚太公司）因与被上诉人中钢集团吉林机电设备有限公司（以下简称中钢吉林机电公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2019）吉0203民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。德州亚太公司上诉请求：撤销一审判决，改判中钢吉林机电公司支付德州亚太公司剩余合同款208,844.11元或将案件发回重审，由中钢吉林机电公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院将未经公证、认证的域外证据作为有效的证据使用，导致案件事实认定错误；又因举证责任分配错误，适用法律错误，最终做出违法裁决，应予改判或者发回重审。一、一审法院认定事实错误。本案是原买卖合同纠纷遗留的208,844.11元代购数额的争议。中钢吉林机电公司为了抗辩德州亚太公司的诉求以及阻却支付合同余款义务的履行，应该就其主张的代购事实的存在、代购产生费用的真实性承担举证责任。其在2019年8月5日首次开庭不能完成举证的情况下，本应承担举证不能的法律后果，但其却获有法庭责令其提供证据的诉讼利益，致使开庭时间延缓至2019年9月16日。在庭审中，中钢吉林机电公司提交的域外证据，不仅存在未经公证、认证的瑕疵，且该域外证据自身就存在着诸多有违交易习惯和不符合域外证据形式要件的瑕疵（没有附有中文译本），很难证实其代购行为的真实性。（一）未经公证认证的域外证据不得作为证据使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。中钢吉林机电公司向一审法院提交的代购证据，只有证据形成国的公证，而未经中国驻该国使领馆的认证，或者履行相关证明手续，一审法院采信该证据，严重违反了上述规定。（二）中钢吉林机电公司提交的公证书合同主体与本案无关且自身问题突出，不符合证据规则的要求，不能作为有效证据使用。1.公证书形式上不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”的规定。该公证文书除前面部分附有翻译外，附件部分未附中文译本。2.提起公证的主体和公证合同的主体均与本案无关。德州亚太公司、中钢吉林机电公司之间的涉案合同的项目业主是OM资源（砂捞越）有限公司，项目EPC承包商为中国水电（马来西亚）有限公司，指定的分包商为本案的中钢吉林机电公司。而申请该公证的是博泰（马来西亚）有限公司[Brilihant(malaysia)Sdn.Bhd]（以下简称“博泰公司”）的董事张晓东。买卖合同的主体博泰公司，与德州亚太公司无关，博泰公司的采购行为既不能证明是为了德州亚太公司进行的代购，也不能证明该采购物品用于了该项目。中钢吉林机电公司不能据此阻断支付合同价款的义务。3.公证的合同自身存在违反市场交易规则和习惯的问题。2014年9月29日签订的106699马币合同，出具的编号为2013、2016、2017的三张发票开具时间分别为2014年8月7日、2014年的8月9日、2014年8月20日；2014年10月9日镀锌角钢合同对应的编号为000019的发票开具的时间是2014年9月26日。合同发票开具的时间均早于合同签订的时间，有违市场交易规律和习惯。另外，在2014年9月29日签订的106699马币的合同中，还存在乙方授权人签字的时间为2014年10月24日，此时间晚于合同书的签订时间，与发票开具的时间差更大。结合以上两份合同所购货物与德州亚太公司所发货物存在着重合，与该两份合同均为先付款后签合同及签署合同时间上存在的不确定性的情形，德州亚太公司有理由怀疑该两份合同自身的真实性、两份合同公证s的真实性。（三）一审法院错误地分配举证责任导致错误裁判。中钢吉林机电公司在一审中提出了代购的主张，应为其主张的成立承担举证证明责任。但中钢吉林机电公司向法庭提交的未经认证的公证文书，不满足证据真实性、合法性、关联性的要求，不能就其代购行为和代购物品的品种、数量、价款等真实性进行证明，中钢吉林机电公司对此应承担举证不利的后果。而一审法院错误的将德州亚太公司对中钢吉林机电公司提供的证据的质证、反驳作为德州亚太公司的新的证据，要求德州亚太公司在限期内提供证据加以证明，不符合举证责任分配的原则和质证的规定。另外，判决书中所书的“庭审中已经要求原告限期提供对公证书异议的证据，如不能提供将承担不利后果”。与事实不符，庭审笔录中也未记载。二、一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定存有断章取义，明显不当的倾向。（一)《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。这一条款明确规定了是对主张提供证据，而非对反驳提供证据。而一审法院却把此条款适用于德州亚太公司对中钢吉林机电公司提供的域外证据不具有合法性真实性、关联性的反驳当作德州亚太公司提出的主张，并要求德州亚太公司提供足以推翻公证书的证据错误；（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。中钢吉林机电公司提供的证据不符合法定形式，未通过公证、认证，且自身存有瑕疵，不能作为证据使用，中钢吉林机电公司以此抗辩支付合同余款，是典型的没有提供证据加以证明的情形。一审法院所据此认定中钢吉林机电公司为德州亚太公司在马来西亚代购胶料等材料代购款为208,844.11元的情况属实，不能起到服判息讼的作用。综上，德州亚太公司认为一审法院认定事实错误，举证责任分配错误，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，请求二审人民法院依法查清事实，予以改判，维护德州亚太公司的合法权益。中钢吉林机电公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回德州亚太公司的上诉请求。一、德州亚太公司与中钢吉林机电公司签订的《冷却塔设备买卖合同》，因德州亚太公司未能如期交付胶料等货物导致拖延设备安装工期，属于违约行为。二、因其违约，对中钢吉林机电公司代购胶料等货物的事实无异议。三、中钢吉林机电公司已经提交马拉西亚公证书，可证明代买胶料的事实。博泰（马来西亚）有限公司系中钢吉林机电公司在马拉西亚设立的全资子公司。关于合同时间及发票问题，一则属于马拉西亚当地交易习惯和惯例，二则系因当时情况紧急，德州亚太公司违约延误工期，为降低损失，中钢吉林机电公司履行了非违约方的减损义务，先要求供应商发货后办理相关手续。另外，马来西亚司法部出具了公证书，证明该合同及发票的真实性。如德州亚太公司认为域外形成的证据虚假，其应承担举证证明责任，而不是利用证据规则来寻找证据瑕疵，程序上的异议不能否定实体上的客观存在和事实。因德州亚太公司的违约行为，恳求中钢吉林机电公司代买胶料，如今反咬一口，有违诚信原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第16条的规定，德州亚太公司的上诉理由已不能成立。同时，按照新证据规则的规定，订单合同、发票不属于法定的“文书公证”范畴，其实并无办理公证的必要，但中钢吉林机电公司仍办理的马来西亚的公证。因疫情原因，未能办理认证，属于客观原因和不可抗力。待疫情结束，仍可办理，但该既往的程序上的规定已不重要，因为法律上的客观事实以及实体上的证据不容否定。综上，请求驳回德州亚太公司的上诉请求。德州亚太公司向一审法院起诉请求：一、判令中钢吉林机电公司支付原告剩余合同款208,844.11元；二、诉讼费用由中钢吉林机电公司承担。一审法院认定事实：2013年6月20日，德州亚太公司与中钢吉林机电公司签订冷却塔设备买卖合同修改书，双方在工程完工后，对工程款进行了结算，中钢吉林机电公司对工程款中的208,844.11元有异议，认为208,844.11元是其为德州亚太公司所付的代购款，应在工程款中予以扣除，庭审中中钢吉林机电公司提供了马来西亚公证人所做公证书，公证书证实中钢吉林机电公司在马来西亚为德州亚太公司代购胶料等货物，代购款为107149马币，折合人民币208,844.11元。以上事实有冷却塔设备买卖合同修改书、（2018）吉0203民初1548号民事判决书、马来西亚公证书为证。一审法院认为，庭审中德州亚太公司自认其公司同意由中钢吉林机电公司在马来西亚为德州亚太公司代购胶料等材料，但是具体数额不清楚，根据中钢吉林机电公司提交的马拉西亚公证书，综合本案其他证据可以证实中钢吉林机电公司为德州亚太公司代购了胶料，代购款为208,844.11元，庭审中已经要求德州亚太公司限期提供对公证书异议的证据，如不能提供将承担不利后果，因德州亚太公司未能提供足以推翻公证书的证据，一审法院认定中钢吉林机电公司为德州亚太公司在马来西亚代购胶料等材料代购款为208,844.11元的情况属实。故德州亚太公司要求中钢吉林机电公司支付剩余工程款的主张，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十一条规定，判决：驳回德州亚太公司的诉讼请求。案件受理费2,216元，由德州亚太公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。中钢吉林机电公司向本院提交如下证据：中钢吉林机电公司设立马来西亚分公司事宜的批复及企业境外投资证书，证明在马来西亚代购胶料的公司以及签订合同的主体是博泰马来西亚有限公司，为中钢吉林机电公司在马来西亚的分公司。德州亚太公司质证称，该证据不是二审新证据，且为扫描件，无法与原件核实。如在域外形成，需进行公证。本院经审查认为，中钢吉林机电公司提交的证据为复印件，且德州亚太公司对证据的真实性有异议，故不予采信。德州亚太公司未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，德州亚太公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。在中钢吉林机电公司与德州亚太公司签订的买卖合同履行过程中，因德州亚太公司未能提供部分胶料，双方已达成由中钢吉林机电公司代为购买的合意，并实际履行。上述事实，德州亚太公司在前案诉讼中并无异议，仅对代购材料款的金额有异议。现德州亚太公司起诉要求中钢吉林机电公司支付剩余合同款208,844.11元，中钢吉林机电公司抗辩称其代为购买的材料款即为208,844.11元，故无需支付剩余合同价款，中钢吉林机电公司应对自己的主张承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十六条第一款规定：“当事人提供的公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”第十七条规定：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。”本案中，中钢吉林机电公司提交了经马拉西亚司法部公证的书证，且在书证中附有中文翻译，符合证据的形式要件，结合双方签订的买卖合同及往来邮件，可证明中钢吉林机电公司以Brillihant(Malaysia)Sdn.Bnd名义购买胶料，发生的货款为107149马币，折合人民币208,844.11元。在中钢吉林机电公司完成举证责任的情况下，德州亚太公司如对公证书证中购货合同内容、价格及发票等存有异议，应对此提供足以反驳的证据以证明其主张，但德州亚太公司未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，本院对德州亚太公司的该项上诉主张不予支持。同时，德州亚太公司称代购胶料价值仅约人民币2至3万元，亦未举证证明，本院无法支持。综上所述，德州亚太集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2216元，由德州亚太集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙海波审判员  李 炜审判员  王 东二〇二〇年五月十五日书记员  滕怀哲