新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民终199号 上诉人(原审被告、申请执行人)：中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 负责人：骆驰，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：李歌，女，该分公司工作人员。 委托诉讼代理人：罗志新，新疆天阳律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、案外人)：郭本良，男，1955年3月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县。 负责人：赵文章，该分公司经理。 上诉人中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司（以下简称长城资产新疆分公司）因与被上诉人郭本良、新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁县天源分公司（以下简称天源分公司）案外人执行异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭未开庭审理了本案。本案现已审理终结。 长城资产新疆分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判恢复对位于新疆呼图壁县×××1号商业楼一层2号商铺的执行；2.由被上诉人郭本良、天源分公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决错误适用法律，应予纠正。本案为执行异议之诉，而一审法院适用的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）是针对执行异议的审理，而非执行异议之诉的审理。执行异议是在执行程序中对权利救济的一种方式，执行程序仅是对生效法律文书明确内容的执行工作，不涉及任何实体权利的审核，本身属于程序法范畴。本案中，郭本良提供的证据，仅是符合了在执行程序中中止执行的规定，而对于案件所涉实体内容，应当由《中华人民共和国物权法》等明确的实体法予以调整。退一步讲，如果人民法院认为本案可以适用上述规定，一审法院在适用上仍存在错误。本案中，涉案房产仍登记在天源分公司名下，其作为房地产开发企业，本案所涉房屋为商铺，非住宅，不能用于居住，根据该条规定，本案所涉房屋也不应当适用上述规定的第二十八条，而是适用第二十九条的规定。根据物权法定的基本原则，长城资产新疆分公司享有排他性的物权，郭本良仅是依据《商品房买卖合同》享有对天源分公司的债权追偿权。郭本良与天源分公司虽然签订了《商品房买卖合同》，但并未办理权属变更登记，也未办理预售备案登记，本案所涉不动产并未发生任何转让效力。新疆天山农村商业银行股份有限公司经济开发区支行（以下简称天山农商行）根据物权法规定，依法办理了抵押登记，并取得了他项权利证书，已取得抵押权，长城资产新疆分公司受让债权获得了抵押权。从物权优先于债权这一基本法理，长城资产新疆分公司的权利也应当优先于买受人郭本良，应当恢复对涉案商铺的执行。 郭本良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。其与天源分公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效且在法院查封前已签订。其在一审提交的证据足以证明其已按照合同约定向天源分公司支付了全部房款，并实际占有、使用多年，且其对该商铺的占有、使用均在涉案债务形成、抵押权设立以及法院查封之前。其作为涉案商铺买受人，未取得房产登记并非其自身原因。其已履行全部合同义务，合法权益理应受到法律保护，其就涉案商铺享有的民事权益可以排除长城资产新疆分公司因抵押权对该商铺的执行请求。 天源分公司未提交书面答辩意见。 郭本良向一审法院起诉请求：1.不得执行新疆维吾尔自治区呼图壁县×××1号商业楼一层2号商铺（建筑面积为510.38平方米）；2.本案诉讼费及邮寄费等由长城资产新疆分公司、天源分公司承担。 一审法院认定事实：1．涉案债权及执行情况。2016年4月28日，新疆宝源建设投资有限公司（以下简称宝源公司）与天山农商行签订了《中长期贷款合同》，借款金额为5,800万元。当日，天山农商行与天源分公司签订《抵押合同》，天源分公司将其开发的位于×××1、2、3号楼的房产进行抵押担保，天山农商行办理了他项权登记。乌鲁木齐市第二公证处出具（2018）新乌诚信证内字第30267号《赋予强制执行效力的债权文书公证书》。2018年1月8日，天山农商行与长城资产新疆分公司签订《转让协议》，确认天山农商行将其对宝源公司60,936,645.06元债权转让给长城资产新疆分公司。长城资产新疆分公司于2019年3月28日向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2019）新01执48号执行裁定及查封公告，查封了天源分公司名下位于×××1号、2号、3号楼及所对应的土地使用权，查封期限为2019年3月28日至2022年3月27日。2019年6月6日，郭本良向一审法院提出了执行异议，一审法院作出（2019）新01执异83号执行裁定书，驳回郭本良的异议请求。2．郭本良购买涉案商铺情况。2011年6月13日郭本良与天源分公司签订了《拆迁补偿协议书》，约定天源分公司因建设汇福家园三期需要，须拆除郭本良使用的房屋420平方米，补偿面积330平方米门面房。补偿门面房分别为一层200平方米，二层130平方米。如果补偿整套房屋面积超出应补偿面积时，则郭本良按照天源分公司该商品房的市场卖价将超出面积的房款以货币资金的方式支付天源分公司。同日，案外人李平代天源分公司负责人赵文章与郭本良签订《协议》，约定将《拆迁补偿协议书》中约定由天源分公司补偿给郭本良的二层130平方米的门面房换成一层130平方米的门面房，郭本良需另行向天源分公司补交现金130,000元。2012年7月21日郭本良与天源分公司签订《芳草湖汇福家园商业街拆迁户定房协议》，约定郭本良在芳草湖汇福家园商业街赔付协议面积为330平方米，位于x号楼x层x号至x号房，签订协议增加面积为270平方米，增加面积的单价为8,680元/平方米，商铺及公摊面积最终以测绘面积为准，增加面积的价格以该楼层定价计算另补交给天源分公司。上述协议签订后，郭本良于2012年7月21日向天源分公司转账600,000元，2012年7月31日郭本良向天源分公司转账400,000元，2014年1月13日郭本良向天源分公司转账200,000元，2014年2月26日郭本良向天源分公司转账100,000元，2014年4月3日郭本良向天源分公司转账149,152元，天源分公司对上述款项均开具收款收据，2014年4月3日郭本良向芳草湖农场出具166,546元的领款单，天源分公司向其开具166,546元收款收据，以上付款共计1,615,698元。2016年3月11日，郭本良与天源分公司签订《商品房买卖合同》，约定郭本良购买天源分公司名下位于×××1号楼商业楼一层2号商铺，建筑面积为510.38㎡。涉案房屋按建筑面积计算的成交单价为8,523.25元/㎡，成交总价为4,350,096.34元，付款方式为其他方式。郭本良于2013年12月开始占有使用涉案商铺。经现场勘查，涉案的×××1号楼商业楼一楼2号商铺由郭本良及其家人自行使用。3．其他情况。天源分公司就涉案商铺所在商业楼于2013年取得新建房许字（2013）96号商品房预售许可证书。现涉案商铺只办理了不动产权登记但未对商铺进行分证登记，无法办理产权登记手续。另，一审法院依职权前往涉案商铺所在的不动产管理部门新疆维吾尔自治区生产建设兵团第六师芳草湖农场城镇管理服务中心，查询了涉案商铺及所在楼栋办理不动产登记的情况、涉案商品房买卖合同办理备案登记的情况、涉案商铺是否进行预告登记的情况，郭本良、长城资产新疆分公司、天源分公司对法院调查的情况均表示认可。 一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，判断案外人提出的执行异议能否成立的标准，是案外人对于执行标的是否享有足以排除强制执行的所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的民事权益。本案中，长城资产新疆分公司认为其以债权转让的形式取得债权，同时取得了天源分公司名下涉案商铺的抵押权，于涉案商铺上所享有的权利优先于郭本良的权利。郭本良作为案外人，认为其于抵押权设立之前，已经与天源分公司签订了《商品房买卖合同》，按合同约定交纳了房款并实际占有了涉案商铺，其于涉案商铺上所享有的权利可以对抗长城资产新疆分公司的抵押权。天源分公司认为长城资产新疆分公司无权行使抵押权。本案的争议焦点是郭本良对涉案商铺是否依法享有受法律保护的实体权利或其他足以排除强制执行的民事权益，并进而决定是否停止执行。一审法院对双方的争议问题分析如下：一、关于长城资产新疆分公司是否已取得了天源分公司名下涉案商铺的抵押权的问题。涉案债权为宝源公司与天山农商行之间因借款关系形成，天源分公司作为担保人，将其名下位于×××1、2、3号楼的房产向天山农商行进行了抵押并进行了登记。长城资产新疆分公司通过债权转让的方式取得涉案债权，并依据具有强制执行效力的公证债权文书向一审法院申请强制执行，向宝源公司主张债务并要求行使抵押权。经查，长城资产新疆分公司在取得债权后，以公告的形式通知了宝源公司及天源分公司，但未于房产部门就涉案商铺进行变更抵押权的登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条关于“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，抵押权作为债权的从属权利，根据“从随主”的规则，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同当事人、未办理变更登记为由提出抗辩，人民法院不予采纳。故长城资产新疆分公司有权行使抵押权，天源分公司关于因长城资产新疆分公司未尽通知义务、未进行变更登记而不享有涉案商铺抵押权的意见，一审法院不予采纳。二、郭本良对涉案商铺是否依法享有受法律保护的实体权利或其他足以排除强制执行的民事权益的问题。《执行异议和复议规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。郭本良就涉案商铺所享有的权利是否足以排除强制执行，可参照上述司法解释的相关规定及原则予以认定。本案中，首先，郭本良与天源分公司于2016年3月11日签订了《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该涉案商铺于2019年3月28日被依法查封，故一审法院认定郭本良与天源分公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；其次，根据一审法院现场勘查的情况，涉案商铺由郭本良自行使用，且长城资产新疆分公司对郭本良实际占有使用涉案商铺的情况不持异议，故一审法院认定郭本良于法院查封前已实际占有涉案商铺；第三，郭本良与天源分公司之间签订了多份协议，其中约定的商铺位置、单价等内容均有不一致的情况，对此，一审法院认为，当事人协商一致可以变更合同，因此，郭本良与天源分公司于2016年3月11日签订的《商品房买卖合同》系双方之间签订的最后一份合同，应视为对之前协议内容的变更，一审法院以该合同约定的内容为准。根据该合同约定，涉案商铺位于“第1幢1层2号房”，面积为510.38平方米，单价8,523.25元/平方米。由于本案中还涉及郭本良原有商铺拆迁补偿面积330平方米，因此，郭本良应向天源分公司给付房款的面积应为180.38平方米，应以该面积计算应付款数额为1,537,423.84元。庭审中，郭本良向法庭出示了其向天源分公司交纳购买涉案商铺款项1,449,152元的收据及银行转账凭证，此证据与一审法院在天源分公司财务凭证中核对的内容一致，长城资产新疆分公司对以上证据也表示认可。对于长城资产新疆分公司不认可的166,546元款项，郭本良向法庭出示了其向天源分公司交纳购买涉案商铺款项的收据及抵款单据，天源分公司也向郭本良出具了收到房款的收据，虽然郭本良的领款单中载明该款项为零星材料款，但天源分公司对上述债务抵偿的事实均予以认可，应当认定双方基础债权债务关系的存在，郭本良对天源分公司的债权转化为房屋转让的对价，双方之间基于买卖零星材料所形成的债权债务关系已被以房抵债的权利义务所取代。以上，郭本良共向天源分公司交纳房款1,615,698元，一审法院认定郭本良在法院查封前已按《商品房买卖合同》的约定支付了全部房款。第四，涉案商铺为天源分公司开发的房产项目，经一审法院与当地房产登记部门核实，涉案商铺只办理了不动产权登记但未对商铺进行分证登记，现阶段仍无法办理房产登记手续。综上，郭本良与天源分公司订立《商品房买卖合同》的时间、交纳房款和占有使用涉案商铺的时间均在涉案债务形成、抵押权设立以及法院查封行为之前，故郭本良作为案涉商铺买受人，未取得房产登记并非其自身原因所致。而天山农商行作为抵押权人在设立抵押权时未到现场进行查看，也未对抵押物是否已经出售进行了解。综合考虑交易安全、交易成本以及对一般买受人物权期待权的保护等因素，应当优先保护已经履行了全部合同义务的买受人的利益。综合上述分析，涉案商铺虽登记于天源分公司名下，但郭本良在执行过程中对涉案商铺提出的请求排除执行的异议，符合前述司法解释规定的情形，应予支持。郭本良认为其对涉案房屋享有的民事权益可以排除长城资产新疆分公司因抵押权申请对登记在天源分公司名下的涉案商铺的执行的诉讼请求，一审法院予以支持。判决：不得执行登记在新疆生产建设兵团农六师芳草湖天汇房地产开发有限责任公司呼图壁天源分公司名下位于呼图壁县×××1号商业楼一层2号商铺。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人长城资产新疆分公司对一审判决认定的事实不持异议，仅认为一审判决适用法律有误，故本案二审中的争议问题就是一审判决适用法律是否正确。包含:1.本案是否可以适用《执行异议和复议规定》进行审理；2.本案应适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定还是第二十九条规定；3.郭本良对涉案商铺享有的权利是否能够排除执行。 关于本案是否可以适用《执行异议和复议规定》进行审理的问题。本案系执行异议之诉，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五天内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条规定：“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。”第三百一十条规定：“包括案外人执行异议之诉在内的执行异议之诉案件的审理，适用普通程序”。由此可见，执行异议之诉属于实体审理，而执行异议的审理规定在执行程序中，属于执行程序中的行为。因此，两者的区别显而易见。但执行异议审查程序与执行异议之诉又存在以下关联性和共通性：1.执行异议审查程序为案外人、申请执行人提起执行异议之诉的前置程序。2.执行异议审查程序和案外人、申请执行人执行异议之诉均属于执行救济的一种方式，其目的均在于能否排除生效判决的强制执行。3.两者判断“可排除强制执行”的标准有共通性。鉴于以上原因，执行异议审查程序和执行异议之诉案件的审理虽为两个不同的程序，但都是以判断案外人的实体权利能否排除强制执行这一点为核心，所以二者关于该核心问题的判断标准，尤其是关于可以排除强制执行的判断标准应该统一。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条、第三十条等条文正是关于某些情形下案外人可排除强制执行的规定，故人民法院审理执行异议之诉案件可以参照适用上述规定。上诉人长城资产新疆分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于本案应适用《执行异议和复议规定》第二十八条规定还是第二十九条规定的问题。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据以上规定，对于买受人提出的案外人执行异议，二十八条和二十九条规定了不同的保护要件。两法条的构成要件存在交叉，而法律效果是相同的，符合其中一条之规定即可产生排除执行的权利。第二十八条和第二十九条的适用关系属于选择适用关系，故长城资产新疆分公司的此项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于郭本良对涉案商铺享有的权利是否能够排除执行。本案中，一审法院依法适用《中华人民共和国物权法》确认了长城资产新疆分公司对涉案房产依法享有抵押权，而郭本良购买涉案商铺的事实符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，依法享有对涉案商铺的物权期待权，而非上诉人长城资产新疆分公司提出的债权请求权。一审判决根据查明的事实认定郭本良享有的物权期待权可以排除长城资产新疆分公司的强制执行，适用法律并无不当。上诉人长城资产新疆分公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人长城资产新疆分公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41,600.77元（中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司已预交），由中国长城资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周  亚  卉 审 判 员 田  忠  顺 审 判 员 兰     宁 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 买尔旦 米吉提 书 记 员 艾力努尔马达尼