四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终270号 上诉人（原审原告）：雷永贵，男，1975年10月7日出生，汉族，住重庆市南川区。 委托诉讼代理人：邓岗平，男，住辽宁省盘锦市双台子区，系重庆市南川区东城街道办事处大铺子社区居民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：罗辅春，男，1978年5月4日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 委托诉讼代理人：黄礼均，四川宸佐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡文全，男，1957年10月5日出生，汉族，住四川省内江市市中区。 上诉人雷永贵因与被上诉人罗辅春、胡文全合伙协议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2019）川1002民初2421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷永贵及其委托诉讼代理人邓岗平，被上诉人罗辅春的委托诉讼代理人黄礼均到庭参加诉讼。被上诉人胡文全经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雷永贵上诉请求：1.撤销内江市市中区人民法院（2019）川1002民初2421号民事判决；2.依法改判罗辅春退还雷永贵入股股金30万元；3.本案一、二审诉讼费用由罗辅春负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。2016年11月初，罗辅春找到雷永贵投资入股案涉工程，双方口头约定“雷永贵须向罗辅春交入股资金30万元，罗辅春收到雷永贵履约的入股资金后，雷永贵即是该工程的入股人，如果工程在2016年12月没有正式开工，罗辅春就退还雷永贵的入股资金30万元”。雷永贵按约向罗辅春转了入股资金30万元，但罗辅春在至今已长达两年多时间里都没有通知雷永贵工程开工的事宜。雷永贵自2017年以来数次找罗辅春退还股金，但罗辅春都未退还。故本案应是在案涉工程开工时双方才算合伙人，合伙才算成立。在已生效的一审法院审理的（2019）川1002民初2405、2406号案件中，罗辅春也没有向法院申请追加雷永贵为被告承担责任。且胡文全当庭证实罗辅春与雷永贵的口头约定（即案涉项目于2016年12月底未正式开工，罗辅春退还雷永贵交纳的保证金）。2.一审判决适用法律错误。本案不能适用民法通则关于合伙的规定，应适用合同法第十条及民诉法司法解释第108条规定，判决罗辅春退还入股股金30万元。 罗辅春辩称，各方当事人的合伙是从约定之日起算合伙的开始，不是雷永贵所说的开工之日。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 胡文全未答辩。 雷永贵向一审法院起诉请求：1.判令罗辅春退还雷永贵入股股金30万元；2.本案诉讼费用由罗辅春承担。 一审法院认定事实：2016年9月13日，攀枝花南泰投资有限公司作为发包人与作为承包人的四川省科茂建筑工程有限公司签订《攀枝花市东区五十四金华巷片区旧城改造项目建设工程施工合同》，约定由四川省科茂建筑工程有限公司承建攀枝花市东区五十四金华巷片区旧城改造项目；约定了承建范围、合同工期及其他事项；两公司在合同上加盖印章，李堂群作为四川省科茂建筑工程有限公司的委托代理人签名。2016年11月4日，四川宏德建筑劳务有限公司出具授权委托书，授权罗辅春作为代理人与四川省科茂建筑工程有限公司洽谈攀枝花市东区五十四金华巷片区旧城改造项目相关事宜，委托书有效期至2016年12月4日止。同日，四川省科茂建筑工程有限公司作为甲方与作为乙方的四川宏德建筑劳务有限公司签订《劳务施工承包合同》，约定的工程名称是攀枝花市东区五十四金华巷片区旧城改造项目；合同还对开工时间，承包形式、内容、结算单价等进行了约定；其中对保证金约定为“本合同签订乙方向甲方指定账户交纳200万元履约保证金，合同签订时交纳100万元，进场三日内交纳100万元”等；两公司在合同上加盖公章，李堂群作为甲方的委托代理人签名，罗辅春作为乙方的委托代理人签名。2016年11月21日，雷永贵通过其中国农业银行的账户62×××16向罗辅春的62×××15的账户转款30万元，罗辅春出具《收据》，载明：“今收到雷永贵交款300000元（叁拾万元整），用于攀枝花工地入股资金”，双方并口头约定雷永贵只参与分配，不参与管理。此外，罗辅春通过其中国农业银行账户62×××15于2016年11月3日和22日向李堂群分别转账20万元和40万元，并于11月5日向罗礼芬转账19万元；罗辅春还通过其中国建设银行账户62×××46于2016年11月22日和26日向李堂群分别转账20万元和40万元，并于11月5日向罗礼芬转账19万元。李堂群于2016年11月3日和4日向罗辅春出具《收据》两张，载明共计收到四川宏德建筑劳务有限公司交攀枝花市东区五十四金华巷片区旧城改造项目民工保证金100万元。2018年2月11日，李堂群向罗辅春出具《还款承诺书》，载明：“本人李堂群于2016年11月3日及11月4日收到罗辅春交攀枝花市东区五十四金华巷片区旧城改造项目保证金100万元，2016年11月26日及12月26日借款100万元，共计200万元。现就该保证金及借款还款一事郑重承诺如下：1.在2018年4月30日之前归还欠款50万-100万元；2.在2018年6月30日之前将余下欠款一次性还清......”李堂群在尾处作为承诺人签名捺印，罗礼芬作为见证人签名捺印。2019年7月15日，刘建、陈润明向一审法院起诉，分别要求解除与罗辅春、胡文全二人签订的《外架组人工费承包合同》《钢筋组人工费承包合同》并退还保证金，两合同所涉项目均为攀枝花市东区五十四金华巷片区旧城改造项目。经该院主持调解，双方自愿达成解除合同和退还保证金的协议，该院作出（2019）川1002民初2405、2406号民事调解书。另查明，涉案工程至今未开工。雷永贵、罗辅春、胡文全三人未办理清算。在审理中，雷永贵明确表示不要求胡文全在本案中承担责任。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”之规定，涉案项目中，雷永贵投入入股资金并参与分配，其应视为合伙人；根据该院生效的（2019）川1002民初2405、2406号民事调解书确认的事实，胡文全与罗辅春就涉案项目存在合伙关系，故胡文全辩称其不是合伙人的主张，于法无据，该院不予支持。双方当事人属个人合伙关系，应共同承担合伙的事务风险。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”、第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”之规定，该合伙项目虽未实质启动，但结合本案证据，罗辅春已开展了合伙事宜，现双方当事人之间的合伙关系未解除，合伙事务尚未办理清算，无法确定合伙双方的出资、合伙期间的债权债务、盈亏及剩余资产残值等状况，故雷永贵简单地以双方组成合伙时的出资数额为依据要求退回入股股金的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。雷永贵可待双方清算后另行主张权利。罗辅春的辩称合法有据，该院予以采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条第二款、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第46条、第54条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回雷永贵的诉讼请求。案件受理费5800元，由雷永贵负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院另查明，胡文全在本案一审中提交了一份由罗辅春书写的关于案涉工程的费用开支明细，注明案涉工程总的开支是2,142,498元（含200万元保证金）。一审庭审中，雷永贵与罗辅春均认可以下事实：1.案涉项目启动资金为300万元，由雷永贵、罗辅春及胡文全合伙，雷永贵入股30万元，占股10%，剩余的90%股份由罗辅春与胡文全平分;2.雷永贵不参与合伙事务管理，只参与利润分配；3.三方未就合伙事务形成书面协议。胡文全认可以下事实：案涉工程由胡文全介绍，胡文全未投入资金；但胡文全不认可自己是合伙人。 其余审理查明的事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：罗辅春应否退还雷永贵入股资金30万元。 雷永贵在本案中主张罗辅春退还入股资金，其主要理由是：1.雷永贵与罗辅春等的合伙没有形成书面协议，合伙协议没有正式生效；2.罗辅春口头承诺案涉工程在2016年12月不能正式开工就退还雷永贵的入股资金30万元，故本案应在案涉工程开工后雷永贵才能成为合伙人。根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条第一款“依法成立的而合同，自成立时生效”的规定，雷永贵与罗辅春均认可各方当事人就案涉工程合伙事务达成口头合伙协议，虽双方就达成口头合伙协议的具体时间不能明确，但雷永贵于2016年11月21日向罗辅春支付入股资金30万元，这时即应认定雷永贵与罗辅春等的合伙协议成立并生效，各方均应按约履行合伙人的权利义务。故雷永贵主张合伙协议未能生效，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”的规定，个人合伙是合伙人共同出资、共同经营，对合伙事务经营的盈亏共享利益、共担风险，合伙人享有对合伙事务盈余的分配权。雷永贵虽不参与合伙事务管理，但仍应认定为合伙人。即使案涉合伙协议因合伙工程未能开工需要终止协议，合伙人对合伙事务也仅享有分配盈余的权利，即在全体合伙人对合伙事务进行清算以后，对合伙亏损由各合伙人按出资比例承担，对合伙盈余由各合伙人按出资比例分配。如果各方的合伙协议不终止，雷永贵要退出合伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务”的规定，雷永贵也须对合伙期间的债权债务承担责任，不能仅要求退还入股资金。雷永贵主张罗辅春口头承诺案涉工程在2016年12月未开工即退还其入股资金30万元，但罗辅春当庭并不认可，虽胡文全在庭审中为雷永贵证实，但因胡文全与本案具有法律上的利害关系，其所作陈述不能单独作为认定案件事实的证据，尚需其他证据佐证。雷永贵不能举出其他证据证明上述事实，对其该主张不予支持，对其提出的案涉工程应在开工后各方才能成为合伙人的主张亦不予支持。雷永贵在全体合伙人未就合伙事务进行清算的情况下仅主张退还入股资金，缺乏法律依据，本院不予支持，一审判决认定雷永贵应在对合伙事务进行清算后再行主张权利并无不当，应予维持。 综上，上诉人雷永贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人雷永贵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周利芬 审 判 员 吴 敏 审 判 员 王 侯 二〇二〇年五月二十日 法官助理 李 清 书 记 员 王 琳