江苏省南通市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏06民终2224号 上诉人（原审被告）：刘亚峰，男，1966年3月24日生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：殷春花，江苏濠阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈某，男，1956年8月17日生。 汉族，住灌云县图河乡腰庄村一组20号。 委托诉讼代理人：朱幼华，江苏启星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄佳凤，江苏启星律师事务所实习律师。 上诉人刘亚峰因与被上诉人陈某建设工程合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院(2018)苏0623民初3754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。 刘亚峰上诉请求：撤销原判，依不改判，并由陈某承担诉讼费用。事实与理由：1、原审认定东流槽吹土按16.5元/立方米计算，无合同约定，亦与事实不符。应当按照6元/立方米计算，该工程价款应为391876元(65312.67×6)。东流槽吹土系合同外工程，原审中其已向法庭详细阐述具体施工方法，是在大堤内用泥浆泵直接冲至堤外的散沙。因只有堤脚外有沙土，故业主采取先取沙后填土方案，先取沙是陈某施工，将沙土用泥浆直接冲至堤外的流槽，将流槽填平，从而在大堤内形成了一个深塘，后其另请唐福建用挖机推土机施工填平该深塘，此是东流槽吹土的全部施工过程。即案涉东流槽吹土工程实际包含两次相同土方量的施工过程，第一次吹土系陈某的班组完成，第二次填土系其另请唐福建施工完成，两次土方总价及其必须缴纳的税费之和，发包人仅按15元/立方米支付给其。原审中，其已提交与唐福建的施工协议，价格是按6元/立方米计算，故陈某应得的东流槽吹土金额应以6元/立方米计算，此也是其与陈某口头约定。2、主大堤断面方量5+103—7+200段中，应扣减其本人施工的106米、7+065—7+200段及转角加宽部分的工程量。证人刘某,4证明刘亚峰施工了中堤172米、大堤南边一段106米；证人曹某,4证明北大堤和东大堤转角处太窄，刘亚峰让曹某,4加宽，包括抢险在内，共计土方37000立方米。上述两部分的土方量应该在陈某的土方量中扣减。双方原审中确认，陈某采用布袋装沙堆积堤坝，其施工方式直接用泥浆泵吹土方式筑坝。在其申请现场勘验过程中，在7+065、7+090、7+185点均未挖掘到袋布，陈某及原审法院均在当时的挖掘现场，挖掘的点及深度也是双方共同确认。其认为既然陈某未对上述挖掘的点及深度持异议，就证明陈某已认可施工范围在7+065之前，7+065之后及至7+200段均应认定为其自行施工。但原审法院自行臆断“现场勘验时控掘至主大堤约3.5—4.5米深处未能挖掘到袋布，不能简单地说明陈某未实际施工”，从而认定7+065—7+200段陈某完成底部两层袋装砂工程量，显然与事实相悖。3、原审仅支持其现场勘验的挖机费300元显失公平，应当全额支持其支付的3万元。本案是陈某向其主张工程款，根据谁主张谁举证原则，应由陈某对其实际施工的工程量及价格承担举证责任。在陈某无法举证又不同意申请现场勘验的情况下，为了法庭查明事实，其自愿与发包方沟通，申请现场勘验，产生的费用显然应由陈某承担。其支付的3万元中，不仅仅是挖土机现场挖掘的费用，还包括挖机进场的装载费及挖土机驾驶员的人工费、现场勘验挖掘结束后的回填土费和后期防护等全部费用，原审仅片面理解为现场几个勘验点的挖掘费显然错误。二审中，刘亚峰增加新的事实和理由：案涉工程是滩涂筑堤坝工程，具体工作是外海堤袋装砂、吹填土填筑工程，该工程引起的纠纷应属于海事法院专属管辖。虽然其原审中未对原审法院的管辖提起管辖权异议，但根据民事诉讼法的相关规定，违反专属管辖的除外，故请求将该案移送海事法院审理。 陈某辩称，1、双方对案涉工程的综合单价进行过约定，原审综合具体情况，认定案涉工程按16.5元/立方米结算，为免讼累，其基本不持异议。同时，原审中，刘亚峰的发言以及证人的证言也能佐证原审判决的合理性，且该单价与《如东万亩海参养殖园工程工程理核定表(三)》确定的单价18元/立方米基本相符。2、刘亚峰要求在5+103—7+200段中，扣减106米、7+065—7+200段及转角加宽部分的工程量，对此，原审按照查明事实已在判决中体现，原审中刘亚峰提供的证人证言无法证实所述内容的真实性。同时，刘亚峰已确认其的施工工程长度为2000米，刘亚峰确认在前，否认在后，前后矛盾，难以信服。此外，其也在原审中确认过有极少部分工程施工三层布袋，原审判决也予以体现。虽其认为，就该处原审判决扣除其工程量过多，但亦基于施工资料的不尽完善，故认同原审判决。另外，基于现场勘查依据，刘亚峰的该点上诉理由也不能成立。3、刘亚峰主张现场勘验的挖掘机费用3万元，明显高于市场价，根据其了解，勘验现场的挖掘机一般每工作一个小时在150元至200元左右，加之现场该挖掘机实际施工不超过一小时，原审支持300元，已考虑刘亚峰雇请挖掘机的全部费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。对于刘亚峰二审中的管辖权异议，陈某未置可否。 经审理查明，为承包南通宝华水产品养殖有限公司外海堤匡围工程，王伟、宋鹏鸣与南通海润水利建设有限公司协商，借用南通海润水利建设有限公司的资质。2011年1月6日，王伟以南通海润水利建设有限公司委托代表人的名义与南通宝华水产品养殖有限公司签订了关于如东万亩海参养殖园外海堤匡围工程的《建设工程施工合同》。 2011年1月6日，刘亚峰以南通盛洋水利工程建设有限公司的名义与王燕琦签订《建设工程施工分包合同》，约定：刘亚峰将南通宝华水产品养殖有限公司滩涂围堤工程中的大堤吹沙工程量交由王燕琦施工，2011年3月20日大堤成形交付验收的综合单价为17元/m3，如超期完成按16.5元/m3计算（上述费用为不含税不开票），付款方式为大堤龙口封闭付已完工程量款项的70%，此70%中应扣除甲供的袋布和油款（如乙供即不扣），工程结算验收合格后付施工总工程量款项的70%，余款到2011年底、2012年春节前付清，王燕琦在合同签订之日提交履约保证金1万元，机械进场后出土时返还。工程于2011年1月17日开工，于2011年4月10日完工，经过验收，质量标准合格，同意交付使用。 2017年8月2日，刘亚峰出具书面材料，载明：“主大堤陈某做长度为贰仟米，其中，转角加宽部分工作量由刘亚峰施工，丁字坝一条。”同年8月25日，陈某与刘亚峰形成《初步结算单》，内容为：一、共识部分，1、东北角丁坝5429.25m3；2、龙口排布补贴30000元；3、闭气沙（龙口）3201m3；4、东流槽吹土65312.67m3；二、有争议部分，主大堤断面方量（5+103～7+200）。 本院经审查认为,根据案涉《建设工程施工合同》《建设工程施工分包合同》的约定，以及刘亚峰与陈某的结算，可以认定刘亚峰与陈某之间系海洋水下疏浚、围海造堤分包合同关系，双方因履行上述合同发生的纠纷，系《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》第55条规定的“海洋、通海可航水域工程建设纠纷案件(含水下疏浚、围海造地等建设)”。依据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第四条关于“海事法院受理当事人因海事侵权纠纷、海商合同纠纷以及法律规定的其他海事纠纷提起的诉讼”和《最高人民法院关于适用的解释》第二条第二款关于“海事、海商案件由海事法院管辖”的规定，本案应由海事法院专门管辖。因合同履行地属于南京海事法院管辖范围，故本案应由南京海事法院管辖。刘亚峰关于一审法院对本案不具有管辖权，本案应移送至海事法院审理的上诉理由成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、第一百二十七条第二款规定，裁定如下： 一、撤销江苏省如东县人民法院(2018)苏0623民初3754号民事判决； 二、本案移送南京海事法院处理。 上诉人刘亚峰预交的二审案件受理费34941元予以退回。 本裁定一经作出即生效。 审判长 吴 风 审判员 王建勋 审判员 谭松平 二〇二〇年五月八日 书记员 陈 宁