河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5217号上诉人（原审被告）：林州中天建设有限公司，住所地林州市。法定代表人：冯启增，董事长。委托诉讼代理人：张永刚，河南新天河律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘强，河南新天河律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：柏龙，男，1970年10月2日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：刘四军，河南豫新律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇航，河南豫新律师事务所律师。上诉人林州中天建设有限公司因与被上诉人柏龙挂靠经营合同纠纷一案，不服新郑市人民法院（2020）豫0184民初381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法适用简易程序进行了审理。本案现已审理终结。林州中天建设有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回柏龙的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误，上诉人与柏龙之间不存在直接的挂靠合同关系。柏龙是接受了雷某的转包行为，并且被殷某、魏**层层转包，层层抽取手续费后才实施了该项目的施工。魏**才是与上诉人存在挂靠关系的实际施工人。一审法院遗漏关键当事人魏**，程序违法。柏龙辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。柏龙向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令林州中天建设有限公司向柏龙支付工程款124600元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2019年6月26日起计算至工程款付清为止）。2、本案其他一切费用均由林州中天建设有限公司承担。一审法院认定事实：林州中天建设有限公司、柏龙通过中间人雷某、殷某、魏**以林州中天建设有限公司名义参与“新郑市2016年农业综合开发第一批资金土地治理项目（第六标段）”的投标。2016年6月15日，柏龙向雷某配偶王丽账户转账履约保证金140000元；2016年6月16日，王丽向林州中天建设有限公司转账“2016农业综合开发土地治理项目6标合同保证金”140000元；当日，林州中天建设有限公司向新郑市财政局财政专户交新郑市2016年农业综合开发土地治理项目6标合同保证金140000元。新郑市农业综合开发中心于2016年7月8日向林州中天建设有限公司送达中标通知书，通知林州中天建设有限公司于接到通知后30日内与招标人签订合同。2016年7月16日，林州中天建设有限公司（乙方）与新郑市农业综合开发领导小组办公室（甲方）签订了《河南省新郑市2016年农业综合开发第一批资金土地治理项目施工合同》，后该水泥硬化路工程由柏龙实际组织人员施工。2018年12月28日，新郑市农业综合开发领导小组办公室出具的《证明》显示，涉案工程合同金额1400000元，审计金额1372000元，竣工日期为2016年11月10日，验收日期为2017年4月22日，该工程已完工并交付使用，工程质量合格，现工程质保期已满。另查明，1、2017年2月15日，林州中天建设有限公司向殷某转款817500元；当日，林州中天建设有限公司向魏**转账涉案工程管理费14000元；2017年2月16日，殷某向雷某配偶王丽账户转款810600元；2017年2月17日，雷某配偶王丽向柏龙转款810600元，转款备注“中天新郑农开六标款”。2017年8月18日，林州中天建设有限公司向殷某转农开资金工程款415750元，备注“农开资金工程款”；当日，殷某向雷某账户转款415700元；2017年8月21日，雷某向柏龙转款415700元，备注“中天农开6标水泥路款”。2017年9月18日，林州中天建设有限公司将139950元转账至殷某账户，备注为“退农开资金履约保证金”；2017年9月25日，雷某将139900元转账至柏龙账户，备注为“中天新郑项目履约金”。2018年12月18日，新郑市农业综合开发领导小组办公室通过新郑市财政局财政专户向林州中天建设有限公司支付涉案工程的工程款124600元。2、林州中天建设有限公司提交的《保证书》及《林州中天建设有限公司有关证件备案登记表》显示，林州中天建设有限公司行政章及财务章在郑州市范围内由魏**使用，魏**从公司领取营业执照、资质证、安全生产许可证等证件。3、庭审中，证人殷某、雷某均陈述柏龙系涉案工程实际施工人，涉案工程材料款、税金、合同履约保证金等费用均为柏龙出资，殷某、雷某二人为中间人，未参与施工。另，殷某陈述魏**和林州中天建设有限公司是合作关系，魏**把建筑资质放在殷某处，柏龙通过朋友找其用林州中天建设有限公司的资质，柏龙接工程时约定管理费是工程款的1.5％；魏**未投资涉案工程，魏**向林州中天建设有限公司按年交管理费，该年费是一年向林州中天建设有限公司交一定数额的钱包死；涉案工程款都经殷某之手，魏**知道该项目，也和林州中天建设有限公司说过。雷某陈述柏龙找到其通过殷某找人安排投标涉案工程，投标保证金都是柏龙交的；工程款是林州中天建设有限公司付给殷某，殷某付给雷某或其爱人王丽，然后再转给柏龙。4、柏龙提交证据证明其垫付了涉案工程材料款、税金、工人工资及收到工程款，林州中天建设有限公司对柏龙提交的证据及殷某、雷某、王丽、王全顺证言的真实性无异议；林州中天建设有限公司认可与魏**存在挂靠关系，魏**是按年向公司交纳管理费，魏**可以使用资质。5、柏龙庭审时陈述涉案工程的挂靠管理费是从第一次工程款里扣除的合同价的1.5％，其收到工程款就是已经扣过的钱，具体是林州中天建设有限公司或者中间人扣的其不清楚。一审法院认为，柏龙挂靠林州中天建设有限公司以林州中天建设有限公司名义招投标并签订施工合同进行项目施工，林州中天建设有限公司对施工项目工程质量、工程安全履行监管职责，并收取挂靠费等管理费用，双方之间事实上已形成挂靠关系。林州中天建设有限公司与柏龙虽未签订书面的挂靠协议，且之间存在多个中间人，但并不影响双方之间挂靠关系的形成。实际施工人柏龙没有资质借用有资质的建筑企业林州中天建设有限公司名义签订的施工合同应为无效合同，但柏龙垫付了涉案工程的履约保证金、税费、材料款等费用并实际组织施工，涉案工程已验收合格，其作为涉案工程的实际承包方，有权请求依照施工合同的约定支付工程款。从本案查明的事实可以认定，双方关于款项结算是由新郑市农业综合开发领导小组办公室将款项支付给林州中天建设有限公司，林州中天建设有限公司扣除相关的管理费后将剩余款项通过中间人支付给柏龙，本案中，新郑市农业综合开发领导小组办公室通过新郑市财政局财政专户已将涉案工程的款项分次支付给林州中天建设有限公司，但林州中天建设有限公司仅向柏龙支付了部分款项，对2018年12月18日付款的124600元工程款未支付。根据2017年2月15日林州中天建设有限公司向魏**付涉案工程的管理费14000元事实，结合柏龙、林州中天建设有限公司庭审陈述及证人证言，可以认定涉案工程的管理费已于第一次支付工程款时扣除，因此，对124600元的工程款不应再扣除管理费，林州中天建设有限公司应当向柏龙支付该款项。林州中天建设有限公司未及时向柏龙支付工程款项的行为势必给柏龙造成一定损失，柏龙要求林州中天建设有限公司支付利息的请求，符合法律规定，一审法院依法调整为林州中天建设有限公司应自柏龙向本院主张权利之日即2020年1月10日起按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告林州中天建设有限公司应于本判决生效后十日内支付原告柏龙工程款124600元及利息（按照全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月10日起计至付清之日止）；二、驳回原告柏龙的其他诉讼请求。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，林州中天建设有限公司出借资质给魏**，应当承担由此产生的法律后果。柏龙以林州中天建设有限公司名义招投标并签订施工合同进行项目施工，林州中天建设有限公司对施工项目工程质量、工程安全履行监管职责，并收取挂靠费等管理费用，双方之间事实上已形成挂靠关系。实际施工人柏龙没有资质借用有资质的建筑企业林州中天建设有限公司名义签订的施工合同应为无效合同，但柏龙垫付了涉案工程的履约保证金、税费、材料款等费用并实际组织施工，涉案工程已验收合格，其作为涉案工程的实际承包方，有权请求依照施工合同的约定支付工程款。新郑市农业综合开发领导小组办公室通过新郑市财政局财政专户已将涉案工程的款项分次支付给林州中天建设有限公司，但林州中天建设有限公司仅向柏龙支付了部分款项，2018年12月18日付款的124600元工程款未支付，应当向柏龙支付该款项。林州中天建设有限公司认可涉案的124600元工程款未支付，其要求追加魏**的上诉理由，依据不足，本院不予采信。综上所述，林州中天建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2792元，由林州中天建设有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘贺锋二〇二〇年五月十八日书记员  马一达