辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1337号上诉人（原审被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号。法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴志宽，北京天驰君泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李振林，男，1966年8月14日出生，满族，住沈阳市苏家屯区。委托诉讼代理人：李明昌，辽宁开宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱玉武，男，1968年3月12日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。被上诉人（原审第三人）：高建，男，1971年4月9日出生，汉族，住辽宁省绥中县。上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇建设公司）因与被上诉人李振林、朱玉武、高建劳务合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2019)辽0111民初3897号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。辰宇建设公司的上诉请求为：1、请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1、一审判决对于本案基本事实认定不清。（1）上诉人从未与李振林签订过《建筑施工劳务承包合同》，上诉人从未刻制过或使用过合同上所加盖的项目部公章。（2）张勇不是上诉人的员工，也从未授权张勇从事任何活动。（3）高建不是上诉人的工作人员。（4）一审法院对于劳务作业的具体履行情况未依法查清，谁雇佣李振林进行的砌工和抹灰的主体，谁就应承担相应的责任。2、上诉人不是雇佣李振林进行劳务作业的主体，故上诉人不应承担本案的支付责任，案涉工程是由朱玉武借用上诉人的资质来对李振林所劳务作业的项目进行实际施工。3、本案李振林的起诉已过法定的诉讼时效。一审中证人武某与李振林具有明显利害关系。被上诉人李振林答辩称：张勇是辰宇建设公司的正式员工，职务是项目部的副经理，是涉案工程的项目部经理。高建是涉案工程的项目负责人，在苏家屯区人民法院发生法律效力的（2018）辽0111民初1017号民事判决书中认定，在沈阳市建设工程质量监督站分站备案质量保修书中显示，高建系涉案工程辰宇建设公司的负责人，另外，根据李振林向法庭提供的涉案工程永久公示牌显示，施工单位辰宇建设公司负责人高建，所以根据上述判决书认定事实，高建代表辰宇建设公司与李振林出具的结算单所确认的欠付工程款均应该视为由辰宇建设公司承担。李振林从未与朱玉武签订过任何施工合同，朱玉武也从未给李振林发放过工程款。在沈阳中院（2016）辽01民终8327号判决书中认定涉案工程所欠沈阳奥丰混凝土公司货款一案中，辰宇建设公司承认朱玉武奥园项目部是公司的内部职能部门，由项目部与奥丰公司签订的对账单所确认的欠款数额由辰宇建设公司承担。辰宇建设公司上诉中陈述其将工程手续借给朱玉武，其实际未参与工程项目经营和管理与实际不符，工程项目按照合同法规定不应当整体转包给不具有资质的个人，是违法行为，不应当受到法律保护，另外，在法院（2018）辽0111民初1017号民事判决书中认定辰宇建设公司人员牟长俊、于志刚都是涉案工程的工程管理人员，参与了工程的施工与管理，此案在发生拖欠工程款后李振林每年都多次向辰宇建设公司主张权利，不存在超过诉讼时效的问题。原审原告李振林向一审法院起诉请求：1.请求法院判令辰宇建设公司给付李振林砌筑和抹灰工程款和到期质保金共计1204276元、利息418026元，总计1622302元（利息暂计算截止到2019年5月23日，之后利息计算按欠款数额的银行同期贷款利率比例支付到欠款给付完毕之日止）。2.诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实，2011年至2013年期间，辰宇建设公司及辰宇建设公司分公司（沈阳辰宇建设集团有限责任公司建筑分公司）承建了沈阳奥园会展广场一期A区及奥园国际新城部分工程，在施工过程中，李振林于2012年8月13日与辰宇建设公司项目部签订了《建筑施工劳务承包合同》，合同约定，辰宇建设公司1#、楼2#楼及1-2#网点砌筑工程（含放线、植筋、构造柱钢筋模板混凝土、过梁钢筋模板混凝土、窗台压顶钢筋模板混凝土、屋面炉渣工程，室外散水工程）；其他未尽但按砌筑工程惯例应该包含的分项工程，承包给李振林完成。2013年12月23日，辰宇建设公司项目部与李振林签订《沈阳奥园会展广场1#2#楼砌筑工程及1#11#楼抹灰工程等人工费确认单》，确认沈阳奥园会展广场一期工程累计发生人工费3357022元，已给付2430000元，剩余未付927022元。后辰宇建设公司又将沈阳奥园国际城楼号的抹灰工作及其他工作交给李振林完成。辰宇建设公司项目部于2014年5月23日与李振林签订《抹灰结算单》，确认工程款总计4390321元，同时双方签订《扣除款项》（结算单），确认扣除应扣除的款项及质保金162758元之后，辰宇建设公司尚欠李振林沈阳奥园国际城工程款704496元，后被告于2015年10月份给原告房屋一套，折抵欠奥园国际城的工程款590000元。现被告尚欠李振林工程款包括到期后质保金合计1204276元，此款经李振林多次索要未果，故李振林诉至法院。另查明，根据一审法院发生法律效力的（2018）辽0111民初1017民事判决书中确认的，在沈阳市建设工程质量监督站分站处备案工程质量保修书中显示，高建系涉案工程施工单位即辰宇建设公司的负责人。根据李振林提供的涉案工程公示牌上显示施工单位沈阳辰宇建设集团有限公司责任人为高建。一审法院认为，虽李振林是以劳务合同纠纷诉至法院，但双方之间的劳务分包合同性质属于建设工程施工合同。劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，因此，原、被告之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，因此，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。李振林与辰宇建设公司项目部就沈阳奥园儿会展广场一期A工程签订的《建筑施工劳务承包合同》和双方虽未签书面合同，但李振林已为辰宇建设公司承建的沈阳奥园国际城工程进行了砌筑及抹灰等工程，且现已全部施工并交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第36条规定：“……当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”具体到本案，李振林没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应属无效。”故原、被告之间的建设工程施工分包合同虽成立，但属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现李振林已按照辰宇建设公司的要求完成劳务工作并交付使用，辰宇建设公司应按照双方结算结果给付李振林工程款。故一审法院对李振林的诉讼请求予以支持。关于李振林要求辰宇建设公司给付利息的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付。关于原告要求被告给付质保金的主张，经核实，涉案工程共有质保金162758元，已过质保期，故一审法院对其该主张予以支持。关于辰宇建设公司在本院审理过程中，提出追加朱玉武为被告，并要求其承担责任的辩解，因朱玉武提出其没有将涉案工程分包给李振林，与李振林之间没有签订合同，第三人高建亦不是其所雇。虽然高建在庭审之前到一审法院接受询问时提出，其是朱玉武所雇用，没有提供相应证据。李振林提供的沈阳市建设工质量监督站分站出具的工程质量保修书上施工单位为辰宇建设公司（加盖公章)，负责人高建（名章），故可以认定高建为该公司工作人员，高建给李振林出具的结算单等确认的所欠工程款均应视为由辰宇建设公司承担。其辩解没有事实及法律依据，故对其该辩解不予采信。关于辰宇建设公司提出李振林的诉讼请求已超过诉讼时效的辩解，因李振林提供的证人武某出庭作证证明，其与李振林从2015年至2018年每年年末都去辰宇建设公司讨要工程款的事实，辰宇建设公司的该辩解无法律和事实依据，故对其该辩解不予采信。关于辰宇建设公司提出高建不是其公司项目经理的辩解，一审法院发生法律效力的（2018）辽0111民初1017号民事判决已对此予以确认，故对其该辩解不予采信。关于对辰宇建设公司提出李振林存在与朱玉武高建之间恶意串通的辩解，因其未提供证据证明，其辩解没有事实依据，故对其该辩解不予采信。关于辰宇建设公司提出进行工程造价鉴定的辩解，因该涉案工程已经竣工并交付使用，双方已经对该工程进行了工程结算，并对结算后的工程款部分履行，现已不具备对该涉案工程造价重新鉴定的条件，故对其该辩解不予采信。一审判决：一、沈阳辰宇建设集团有限责任公司于判决发生法律效力后十日内给付李振林工程款人民币1204276元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算：1.按927022元计算，时间从双方签订的《沈阳奥园会展广场1#2#楼砌筑工程1#11#楼抹灰等人工费确认单》时间2014年5月23日的次日2014年5月24日开始计算至给付之日止；2.（1）按704496元计算，时间从双方签订的《扣除款项》时间2014年5月23日的次日2014年5月24日开始至2015年10月1日被告给付原告590000元顶账房之日止；（2）按114496元计算，时间从2015年10月2日开始至给付之日止；3.按质保金162758元计算，时间从2014年5月23日的两年后即2016年5月23日的次日2016年5月24日开始计算至给付之日止）。二、驳回李振林其他诉讼请求。案件受理费19400元，由沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担。二审中，被上诉人李振林向本院提交了辽宁省住房和城乡建设厅建筑市场管理处设立的《辽宁建设信息网》中上诉人公司信息截屏复印件，拟证明张勇是上诉人的正式员工，其参与了涉案工程的施工和管理工作，涉案工程备案的项目经理是公司员工于志刚。上诉人质证称，真实性、合法性、关联性均有异议，该证据不属于新证据，即使张勇确实将证件放在上诉人处，也不能证明该份证据上的张勇与一审证据上的张勇为同一人。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，关于上诉人辰宇建设公司上诉提出的案涉劳务承包合同的主体问题。李振林已经实际施工了涉案工程的劳务部分，他认为合同相对方为辰宇建设公司，并向其主张权利，而辰宇建设公司予以否认。因辰宇建设公司及分公司是案涉工程的承包方，且案涉劳务承包合同是以辰宇建设公司名义签订的，并加盖了项目部章，结算单亦以项目部名义、相关工作人员进行签字确认，故一审法院对李振林提交的涉案工程结算单予以采信并据此裁判，并无不当。上诉人还提出工程实际由朱玉武借用其公司名义施工，对项目部章以及工作人员的身份亦予以否认。但上诉人不能以其内部的承包关系及项目部章真伪对抗原告的主张，且上诉人未能提供直接的有效证据证明朱玉武与李振林之间的施工合同关系存在，包括所签订的合同以及工程款实际支付等，李振林对此亦予以否认；对于高建的身份，有一审法院另案判决认定和工程质量保修书记载的身份信息进行证明，而对于张勇的身份，李振林在二审中提交了张勇与辰宇建设公司关系的证据，上诉人也称经与公司核实没有其他人员叫张勇，且二人持有上述项目部章并在合同以及结算资料中使用了项目部名义，故李振林有理由相信二人代表的为辰宇建设公司。所以，辰宇建设公司应对李振林主张的剩余工程款承担给付责任。关于上诉人上诉主张的诉讼时效问题。一审中，李振林的证人武某出庭证实李振林一直在主张余款，故李振林的请求未超过诉讼时效。上诉人上诉提出证人武某与李振林存在利害关系，但就此主张并未提供充分证据证明，故应承担举证不能的后果。所以，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19400元，由上诉人沈阳辰宇建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇二〇年五月二十五日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。