江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民再29号 再审上诉人（原审被告）：戴莉，女，1977年5月4日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 委托代理人：吴书博，江西华兴律师事务所律师。 再审被上诉人（原审原告）：赣州银行股份有限公司南昌分行，住所地：江西省南昌市西湖区八一大道176号。统一社会信用代码：360100120012712。 负责人：任湘郴，系该分行行长。 委托代理人：田松、董婷，系该公司员工。 原审被告：谭琴华，男，1968年7月31日出生，汉族，住南昌市东湖区。 原审被告：姜小英，女，1970年11月25日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 原审被告：谭梦露，女，1992年10月23日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 原审被告：南昌市淑慧服饰有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区后墙路66号，统一社会信用代码：360102210000566。 法定代表人：谭琴华。 再审上诉人戴莉与再审被上诉人赣州银行股份有限公司南昌分行（以下简称赣州银行）、原审被告谭琴华、姜小英、谭梦露、南昌市淑慧服饰有限公司（以下简称淑慧服饰公司）金融借款合同纠纷一案，不服南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103民初5832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 戴莉上诉请求：一、撤销一审判决书中第三项,第四项判决,并依法改判南昌市淑慧服饰有限公司对上述债务向赣州银行承担连带清偿责任。二、判令被上诉人和谭琴华共同承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一、赣州银行发放金融借款存在重大过错,应当承担经济责任。本案金融借款合同中,谭琴华用了三套房产来担保抵押,其中,姜小英签名的有坐落于南昌市青山湖区房屋，谭梦露签名的有坐落于西湖区房屋。同时,姜小英、谭梦露亦签订了保证合同。在一审过程中,姜小英、谭梦露经过鉴定证实其所签名系伪造。赣州银行与姜小英、谭梦露等人签订合同时,按照银行及相关法律法规的规定,合同的签订必须当事人亲自到场,当面签订合同。在庭审过程中,赣州银行也证实了签订合同时,各方当事人必须当面签订,而事实上本案的两个保证人所做的抵押及保证却系伪造。由此可见,赣州银行在签订抵押合同与保证合同时是在当事人并未在场的情况由他人伪造两原审被告的签名,其至有可能赣州银行就参与到此伪造之中,因为三套房屋的现场照片是如何拍摄的？是谁打开的房门？姜小英当时是否就在现场？等等…。赣州银行作为具有专业金融知识以及完备程序体系的最具权威性的银行,在合同的签订过程中如此过错是不可原谅的。为此,在借款合同中被上诉方必须承担大部分的责任。而一审法院罔顾这一事实,不顾我方庭审中提出的观点,把赣州银行所应当承担的责任分配给没有任何过错的上诉人身上,此行为具有明显的偏向性。为此,上诉人认为本案中赣州银行至少应当承担百分之五十的责任。二、赣州银行过错导致了戴莉担保责任的增加,一审法院判令戴莉承担全部担保责任存在明显错误,同时亦违反相应的法律规定。戴莉担保合同的签订是基于谭琴华提供了足够的抵押物和保证人的情况下签订的,在扣除掉相应的担保物的价值以后,戴莉实际上所应当承担的保证责任仅仅一点而已,这仅有的保证责任还是和另外两个保证人姜小英、谭梦露共同承担。而现在赣州银行因为自身的重大过错或者说故意为之导致了抵押物和保证人的减少,转而把相关的责任全部转接于戴莉身上,这是明显不符合法律规定。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃债权的范围内免除保证责任。也就是说,在保证与债务提供物的担保并存情形,应当先首先实现债权人对债务人的抵押权,当抵押物不足以清偿债权人,余额部分由保证人在保证范围内承担保证责任。由此可见,在保证与债务人提供物的担保情形下,保证人承担是一种补充责任。因此,上诉人仅需在扣除抵押物以外,对所剩余的部分承担责任。而一审法院违反法律之规定,把相应的抵押物与保证责任强加于戴莉身上是明显违反法律规定的。综上所述,一审法院判决事实不清,适用法律不当。请求二审法院查明事实,依法改判。 被上诉人赣州银行答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告谭琴华答辩称，上诉人戴莉与我关系特殊，我俩曾经拍过婚照。姜小英、谭梦露的签字均系戴莉让其同学张艳所签。上诉人戴莉是明知的，请求维持原判。 原审被告姜小英、谭梦露答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告淑慧服饰公司未答辩，视为放弃权利。 赣州银行在一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告谭琴华归还原告流动资金借款本金人民币120万元；2、请求判令被告谭琴华给付原告流动资金借款本金人民币120万元贷款期内欠付的利息，从2015年6月21日算至2016年2月14日止，按年利率9.24%计算的利息为73612元；3、请求判令被告谭琴华给付原告流动资金借款本金人民币120万元逾期利息，从2016年2月15日算全部本息清偿完毕之日止，按年利率13.86%计算；4、请求判令被告谭琴华给付原告流动资金借款120万元的罚息（以上述诉讼请求2、3确定的金额为计算基数，从2016年2月15日算全部本息清偿完毕之日止，按年利率13.86%计算），利随本清；5、请求判令被告谭琴华承担原告为实现债权支付的律师费1万元；6、请求判令被告姜小英、戴莉、谭梦露、南昌市淑慧服饰有限公司对被告谭琴华的上述1、2、3、4、5项义务在担保责任范围内承担连带清偿责任。7、请求判令原告对被告谭琴华、姜小英提供的抵押物［坐落于青山湖区的商铺，产权证号：洪房权证青山湖区字第××号］、被告姜小英提供的抵押物［坐落于西湖区的房屋，产权证号：洪房权证西字第××号］、被告戴莉提供的抵押物［坐落于东湖区，产权证号：洪房权证东湖区字第××］享受优先受偿权。8、本案诉讼费、财产保全费、公告费等由被告承担。 原审法院经审理查明：被告谭琴华因采购服装，与原告赣州银行签订了《个人借款合同》一份，合同约定：被告谭琴华从原告处借得人民币120万元，借款期限一年，自2015年2月15日至2016年2月14日。借款用于采购服装，借款利率9.24%（同期同类贷款利率上浮65%）。按季缴息，结息日为每季末月20日，逾期加收50%，挪用加收100%，还本方式为一次还款，担保方式为抵押及保证。2013年11月26日被告戴莉与原告签订了一份《最高额抵押合同》，约定：戴莉将坐落于东湖区的房屋在最高债权额度27万元内对原告债权承担抵押担保责任，债权发生期间为2013年11月26日至2018年11月26日止。双方于2013年12月5日办理抵押登记手续，取得他项权证（他项权证号为1000859145号）。2015年2月15日，被告戴莉、南昌市淑慧服饰有限公司分别与原告签订了保证合同，被告戴莉、南昌市淑慧服饰有限公司承诺对被告谭琴华向原告借款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金以及为实现债权所支付的诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费等其他应付费用承担连带保证责任，保证期间为两年，自主合同约定的债务，履行期间届满之次日起计算。同日，原告依据借款合同，向被告谭琴华发放贷款120万元。从2015年6月21日始被告谭琴华就拖欠利息未付，至今也未按期归还借款本金及利息。原告为本案聘请律师，并支付律师费1万元。再查明，被告谭琴华、姜小英所有的坐落于青山湖区人民法院于2019年7月30日以500000元价格拍卖处置，拍卖款491288元已转至原告。另经原告申请，本院委托江西神州司法鉴定中心对1.合同编号为280600132145092101的《赣州银行最高额抵押合同》原件第7页中甲方处的“姜小英”署名字迹是否为姜小英本人书写而成，同部位押名指印是否为姜小英本人捺印形成。2.抵押人（代理人）谭琴华、姜小英的《南昌市抵押权设立登记申请书》原件中落款抵押人（代理人）处的“姜小英”署名字迹是否为姜小英本人书写而成，同部位押名指印是否为姜小英本人捺印形成。3.合同编号为280600132145092102《赣州银行最高额抵押合同》原件第7页中甲方处的“姜小英”署名字迹是否为姜小英本人书写而成，同部位押名指印是否为姜小英本人捺印形成。4、抵押人（代理人）为姜小英的《南昌市房屋抵押权设立登记申请书》原件中落款抵押人（代理人）处的“姜小英”署名字迹是否为姜小英本人书写而成，同部位押名指印是否为姜小英本人捺印形成。5.合同编号为280600150811000006的《赣州银行最高额保证合同》原件尾页落款甲方处的“姜小英”署名字迹是否为姜小英本人书写而成，同部位押名指印是否为姜小英本人捺印形成。6.合同编号为280600150811000006的《赣州银行最高额保证合同》原件尾页落款甲方处的“谭梦露”署名字迹是否为谭梦露本人书写而成，同部位押名指印是否为谭梦露本人捺印形成等事项进行鉴定，鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》鉴定结论为上述合同及申请书上均非被告姜小英、谭梦露本人签名及捺印。上述事实，有原、被告的陈述及其提交的相关证据证实。 原审法院认为，各方当事人的争议焦点在于：一、被告姜小英是否要承担保证及抵押责任；被告谭梦露是否要承担本案的担保责任。二、原告与被告谭琴华在涉案合同中约定的复息、罚息是否符合法律规定。关于被告姜小英和被告谭梦露是否要承担涉案的担保和抵押责任问题。因原审法院依照原告申请，委托江西神州司法鉴定中心鉴定后出具的《司法鉴定意见书》证实，合同ｂ编号为280600132145092101、280600132145092102《赣州银行最高额抵押合同》、合同编号为280600150811000006《赣州银行最高额保证合同》及两份《南昌市房屋抵押权设立登记申请书》上的“姜小英”署名字迹不是姜小英本人书写而成，同部位押名指印亦不是姜小英本人捺印形成；合同编号为280600150811000008的《赣州银行最高额保证合同》上“谭梦露”署名字迹不是谭梦露本人书写而成，同部位押名指印亦不是谭梦露本人捺印形成。二被告并非上述合同的相对人，对二被告均不产生法律效力，二被告不需承担保证责任。姜小英所有的位于南昌市西湖区的房屋虽已办理抵押权登记，但该房屋抵押权设立登记申请书上非姜小英本人签名和捺印，故该房屋抵押权设立无效，被告姜小英不需承担抵押责任。关于原告赣州银行与被告谭琴华在涉案合同中约定的复息、罚息是否符合法律规定的问题。原告赣州银行与被告谭琴华签订的《个人借款合同》约定，借款利率9.24%（同期同类贷款利率上浮65%）。按季缴息，结息日为每季末月20日，逾期加收50%，挪用加收100%，借款到期后，如甲方（谭琴华）未依约定偿还本金及利息，乙方（赣州银行）有权要求甲方限期清偿，同时对逾期贷款在约定利率基础上加收利息，对未支付的利息计收复利。上述约定系双方真实意思表示，且未违反法律法规的规定，原审法院予以认可。原告赣州银行与被告谭琴华、戴莉、淑慧服饰公司签订的借款合同、保证合同及最高额抵押合同，系当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。被告戴莉与原告赣州银行签订的最高额抵押合同中第二条明确约定“甲方签订本合同完全出于自愿，对担保主债权发生的情况完全知情。本合同是最高额抵押，是抵押人在最高限额内，以抵押财产对将来一定期间内连续发生的不特定债权提供抵押担保”，且姜小英的抵押合同生效与否，与戴莉是否承担抵押担保责任无涉，故对于被告戴莉关于其签订最高额保证合同系因产生误解的抗辩理由，原审法院不予采信。被告谭琴华未按约归还借款、被告戴莉、南昌市淑慧服饰有限公司未承担保证责任，均应承担违约责任。现原告要求被告谭琴华立即归还借款本息、要求保证人戴莉、南昌市淑慧服饰有限公司承担连带责任并对抵押物享有优先受偿权，合理合法，原审法院予以支持。因被告谭琴华、姜小英所有的坐落于青山湖区的商铺已被其他法院处置完毕，本案不再行处理。其拍卖款虽已转至原告，但当事人对如何处置该款项尚存争议，该案亦不宜直接处理。对此，当事人可协商处理或另行主张权利。原告为实现债权支付的律师费，应由被告承担。被告姜小英在保证合同及最高额抵押合同上的签名捺印和被告谭梦露在保证合同上的签名捺印均不是本人署名和捺印，故原告要求被告姜小英承担保证责任并对其所有的位于南昌市西湖区的抵押房屋享有优先受偿权及要求被告谭梦露承担保证责任的诉讼请求，与案件事实不符，原审法院不予支持。被告谭琴华向原告提供非姜小英、谭梦露本人签名及捺印的合同，是酿成姜小英、谭梦露申请再审的主要原因，故被告姜小英、谭梦露为申请再审所花费的6000元鉴定费用，理应由被告谭琴华承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,判决：一、被告谭琴华于本判决生效后十日内向原告赣州银行股份有限公司南昌分行归还借款本金1200000元及利息、逾期利息、罚息（自2015年6月21日起至款清之日止，利息、逾期利息、罚息按双方合同约定且不超过年利率24%的标准计付）。二、被告谭琴华于本判决生效后十日内向原告赣州银行股份有限公司南昌分行支付律师费10000元。三、如被告谭琴华未履行上述债务，则依法拍卖、变卖被告戴莉所有的坐落于东湖区的房屋，所得价款由原告优先受偿。四、被告戴莉、南昌市淑慧服饰有限公司对上述债务向原告赣州银行股份有限公司南昌分行承担连带清偿责任。五、被告谭琴华于本判决生效后十日内向被告姜小英、谭梦露支付鉴定费用6000元。六、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。由原告赣州银行股份有限公司南昌分行预交的案件受理费16680元，财产保全费5000元，合计21680元，由被告谭琴华、戴莉、南昌市淑慧服饰有限公司承担。 本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，赣州银行与谭琴华、戴莉、淑慧服饰公司签订的借款合同、保证合同及最高额抵押合同，系当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效，各方当事人应依合同的约定享有权利承担义务。上诉人戴莉与被上诉人赣州银行签订的最高额抵押合同中第二条明确约定“甲方签订本合同完全出于自愿，对担保主债权发生的情况完全知情。本合同是最高额抵押，是抵押人在最高限额内，以抵押财产对将来一定期间内连续发生的不特定债权提供抵押担保”，据此，本院认定上诉人戴莉应依合同的约定承担民事责任。上诉人戴莉要求先排除姜小英、谭梦露的抵押合同之外再承担民事责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由上诉人戴莉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖江川 审 判 员 熊义元 审 判 员 姚永忠 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 郭雨歌 书 记 员 汪海星