北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终855号上诉人（原审原告）：王雪生，男，1985年1月18日出生。上诉人（原审被告）：董建洪，男，1982年2月6日出生。委托诉讼代理人：任晓洁，河北紫微星律师事务所律师。上诉人王雪生因与上诉人董建洪建设工程分包合同纠纷一案，均不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117民初10736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王雪生，被上诉人董建洪之委托诉讼代理人任晓洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王雪生上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判董建洪给付王雪生工程款55050元，垫付的辅料款8968元，共计64018元（对一审判决不服数额为45298元）；2.一、二审诉讼费用由董建洪承担。事实与理由：第一，一审法院事实认定错误。一审法院仅认定王雪生与董建洪就维也纳酒店改电及电焊工程形成建设工程分包合同关系是错误的。一审中，王雪生提交了维也纳酒店、夏各庄别墅、老邮局工地、大兴庄工地等工程的施工记录、购买施工材料的收据、考勤簿、施工现场的照片，同时证人朱某出庭作证，均证明王雪生进行了上述工程的施工，且董建洪认可大兴庄安装监控的活是其介绍给王雪生的，一审法院仅认定维也纳酒店的部分是王雪生施工是错误的。一审法院认定一个工240元/天是错误的。王雪生组织的工人均是电工、电焊工等特殊工种，均具有相应的资质，如果雇佣此类人员，每天不少于350元，王雪生长期雇佣这些工人，每人每天300元，且相应的劳务费已经支付，对此王雪生已经提交了工人领取工资的收据。董建洪从一审开庭至庭审结束，均称双方之间不存在工程分包关系，但结合王雪生提交的证据等，可以证明王雪生与董建洪之间存在建设工程分包合同关系。二、一审中，王雪生口头申请所有工人出庭作证，一审法官以工长一人出庭就行为由未予以准许，但一审法院却以证据证明力不足为由对王雪生施工的其他工程及垫付的辅料款不予支持是错误的。董建洪辩称，一、董建洪不是涉案工程发包人和承包人，不是涉案工程合同相对方，王雪生起诉董建洪系主体不适格。二、王雪生的诉讼请求没有证据支持，王雪生与董建洪之间既没有施工合同也没有验收文件，只有间接证据不能证明王雪生与董建洪存在分包法律关系，王雪生主张的工程款没有经董建洪认可，就其提供考勤记录只是单方记录没有向对方认可，也没有鉴定机构评估认定，主张工程款没有计算依据，更何况这些证据仅能证明王雪生与其记录的人员是劳务关系，关联性和真实性有待核实。三、王雪生提交的证人朱某的证言，是王雪生的雇佣工人，存在利害关系，证人证言不应予以采纳，朱某与董建洪没有直接关系，其仅能证明朱某与王雪生存在劳务关系，对于王雪生与董建洪之间的事情，只是从王雪生处道听途说而来，不能证明王雪生和董建洪之间是分包法律关系。董建洪上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，驳回王雪生一审诉讼请求；2.请求依法判令王雪生承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误。王雪生起诉董建洪主体不适格，维也纳酒店改电及电焊工程并非董建洪承包，案件审理至今王雪生未能提交有效证据证明维也纳工程由董建洪承包，一审法院仅依靠王雪生提交的微信聊天记录及证人证言就支持王雪生的诉讼请求，委实不妥，且王雪生提交的微信、语音聊天记录及视频、音频等证据不符合法定证据形式，录音谈话的来源及其内容的客观性无法查证。王雪生辩称，微信聊天记录可以作为证据，还有视频，王雪生证据充分。王雪生向一审法院起诉请求：一、判令董建洪支付王雪生工程款55050元，垫付的辅料款8968元，共计64018元；二、判令董建洪承担本案诉讼费。一审法院认定事实：王雪生围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.王雪生与刘某、董某、董建洪等人的微信、语音聊天记录；2.王雪生书写的夏各庄别墅、维也纳酒店、老邮局工地、大兴庄工地等工程的施工记录及购买施工材料的收据；3.王雪生记录的2018年7-10月的工人考勤簿；4.证人朱某出庭作证并提交了施工日志；5.施工现场照片。以上证据共同证明夏各庄别墅、维也纳酒店、老邮局工地、大兴庄工地等工程是董建洪让王雪生施工以及工程所支出的材料款及工人工资。法院组织当事人进行了证据交换和质证，董建洪认可大兴庄安装监控的活是其介绍给王雪生的，其他证据及证明目的均不认可。法院综合上述证据，认为王雪生、董建洪之间关于维也纳酒店改电及电焊工程的微信聊天记录、录音资料和证人朱某的证言，可以相互印证，故对于维也纳酒店工程相关的证据法院予以认定。但王雪生主张的辅料款收据及其他工地的证据系其单方制作，无法相互印证形成完整证据链，法院不予认定。一审法院认为，王雪生和董建洪就维也纳酒店改电及电焊工程形成建设工程分包合同关系，王雪生依约施工完毕，董建洪应支付相应的工程款。王雪生主张的维也纳酒店改电及电焊工程工人工资，有事实及法律依据，法院予以支持，王雪生主张的期限经核算属实，但标准过高，法院依据王雪生提交的录音谈话内容认定为一个工240元/天；主张的辅料款及其他工程款，证据证明力不足，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、董建洪于判决生效后7日内给付王雪生工程款18720元；二、驳回王雪生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王雪生提交王某、赵某、梁某1、梁某2、梁某3的身份证复印件及工人自己记录的记工表7份及记录本1个，证明王雪生与董建洪存在分包关系，以及工人干活了，王雪生也实际发了工资。另，王雪生申请证人金某、王某、范某出庭作证，证明活是给董建洪干的。董建洪针对王雪生提交的证据发表质证意见称：王雪生提交的记工表及记录本中记载的内容是工人自己手记的，与董建洪无关。且王某记录的内容与王雪生一审提供的记录冲突，工长记录的考勤与工人自己的记录也有矛盾的地方，梁某4（同音）的记录没有施工地点和时间，记录具有随意性，只能证明王雪生与工人的关系，不能认定本案双方当事人的法律关系，不能证明董建洪是发包方。对于证人，工资标准与王雪生起诉的数额不一致，根据一审提供的记录，王某是焊工、电工标准，但实际只是打杂工的，王雪生自己统计的工程款的标准没有计算依据，金某的陈述也与王雪生的记录不一致，对证人证言的真实性、关联性均不认可。董建洪提交1份施工合同原件及2张收条复印件，证明维也纳项目是董某发包给苏某的，与董建洪无关，董建洪不是该项目发包人，王雪生起诉董建洪属于被告主体不适格。王雪生针对董建洪提交的证据发表质证意见称：收条签名都是一个人写的，没有手印，苏某没有资质，不会干装修也不懂，苏某只是给董建洪打工的，真实性都不认可，证明目的也不认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：本案的争议焦点为王雪生与董建洪就维也纳酒店工程、夏各庄别墅工程、老邮局工地工程是否构成建设工程分包合同关系。董建洪上诉主张维也纳酒店改电及电焊工程并非董建洪承包并提供董某与苏某签订的施工合同及收条，但董建洪提交的施工合同中并无具体的施工项目明细，且该合同的相对方为董某与苏某，真实性无法核实，而王雪生提交的微信聊天记录、录音资料及证人证言，能够相互印证，故本院对董建洪提交的证据不予采信，一审法院综合在案证据认定王雪生与董建洪就维也纳酒店工程存在建设工程分包合同关系并无不当，本院对此予以确认。对于夏各庄别墅工程、老邮局工地工程，王雪生提交的证据无法相互印证，且其提交的记工表、记录本等均系自行单方制作，无法证明其证明目的，故本院对王雪生提交的上述证据不予采信，对于王雪生主张的夏各庄别墅工程、老邮局工地工程的工程款，因证据不足，本院不予支持。另，一审法院根据王雪生提交的录音谈话内容认定的用工标准数额合理，本院对此予以确认，王雪生上诉主张该标准过低，但其主张与其提交的证人证言所陈述的用工标准亦存在不符之处，故本院对王雪生主张的用工标准不予认可，对一审法院认定的用工标准予以确认。综上所述，王雪生与董建洪的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1668元，由王雪生负担1400元（已交纳），由董建洪负担268元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 王 黎审 判 员 江 惠二〇二〇年五月十八日法官助理 薛俣潇法官助理 禹海波法官助理 李海龙书 记 员 刘 欣