河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终390号上诉人（原审被告）：赵中强，男，1973年11月23日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：李青伟，河南日月星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明，男，汉族，1969年1月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张卫华，河南熙盛律师事务所律师。上诉人赵中强因与被上诉人李明建设工程施工合同纠纷一案，不服汝南县人民法院（2019）豫1727民初3786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵中强的委托诉讼代理人李青伟、被上诉人李明的委托诉讼代理人张卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵中强上诉请求：撤销汝南县人民法院（2019）豫1727民初3786号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、赵中强于2014年1月25日向李明返还质量保证金500000元，李明如果认为没有收到该款则其应当提交赵中强出具的保证金收条，否则对返还质保金的事实应予认定；2、赵中强于2015年1月20日向李明支付工程款600000元，李明亲笔签字的收据和证人的证言足以证明该事实。李明辩称，赵中强没有向其支付500000元保证金和600000元工程款，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。李明向一审法院起诉请求：判令赵中强支付李明工程款1170000元及同期银行利息。一审庭审中，李明将诉讼请求变更为，要求赵中强支付工程款、返还保证金，合计1770000元。一审法院认定事实：一、当事人对以下事实不持异议，一审法院据以认定。（一）、2013年9月20日，被告以天中建筑公司的名义与原告签订《建筑施工劳务合同》。合同约定的工程名称为天中花园7号楼；合同约定的劳务承包方式为大清包（包人工费、包辅材、包机械设备、架材设备等），采用固定单价合同，每平方340元；工程结算合同约定为以图纸实际面积为准，完成框剪及二次砌体，付总工程款的60％，内外粉结束后付总工程款的20％，初验结束后付总工程款的10％，交工验收后付总工程款的97％，剩余3％保证金到交工一年后付清；合同约定，合同签订时原告向被告缴纳质量保证金1000000元，主体完工时，保证金全部退完。合同签订后，原告进行了施工，现所建工程已交付使用。天中花园7号楼建筑面积为13043平方米，被告应付原告工程款的金额为4434620元（13043×340＝4434620）。原告于2013年3月3日通过银行转账，支付被告质量保证金500000元；于2013年4月25日存入被告银行账户500000元，作为支付被告的质量保证金，两次合计，原告共支付被告质量保证金1000000元。（二）、除天中花园7号楼外，原告另为被告施工一商业楼，建筑面积为489平米，每平米单价306元，被告应付原告商业楼工程款的金额为149634元（489×306＝149634）。（三）、2014年1月25日，被告支付原告工程款100000元，原告给被告出具有收条；2014年9月28日，被告支付原告工程款600000元，原告给被告出具有收据；2015年7月19日，被告支付原告工程款200000元，原告给被告出具有收据；2016年2月5日，被告支付原告工程款100000元，原告给被告出具有收条；2018年9月8日，被告支付原告工程款10000元，原告给被告出具有收条。二、当事人存在争议的事实及认定：（一）、被告称其于2014年1月25日返还原告质量保证金500000元，对此原告予以否认。为证明该事实成立，被告申请证人许某、郭某出庭作证。许某系被告聘请的技术总工，许某证明，2014年1月25日许某和郭某在许某办公室交给原告现金600000元，钱是经许某的手交给原告的，其中500000元是返还原告的保证金，100000元是支付给原告的工程款，100000元原告出具了收条，500000元原告无出具收条，给钱时有原告、许某、郭某三人在场。证人郭某是被告的员工，郭某证明，2014年1月25日，被告派许某支付原告600000元现金，钱送到汝南工地，给钱时郭某是否在场记不清了，具体在哪给的记不清了，钱给谁了记不住了，给钱时谁在场记不清了，就该款的支付，被告会计赵某记有一页流水账，记明许某拿走现金600000元，郭某在后面备注其中500000元是保证金，其中100000元是工程款。对该争议事实，一审法院认为，被告主张其于2014年1月25日返还原告保证金500000元的事实不能成立，不予认定。理由如下：1、证人许某、郭某均是被告雇佣的人员，与被告有利害关系，其证言的可信度较低。2、证人许某、郭某的证言不能相互印证。3、一次支付600000元，其中的100000元出具了收条，其中的500000元未出具收条，不合常理。4、庭审中证人许某提供了一页流水账，该页流水账就是证人郭某证言中提到的流水账，该页流水账载明，2014年1月25日汝南徐时勇拿走600000元，并注明其中500000元为保证金，100000元为工程款。因600000元的“6”系涂改而成，真实性存疑，且仅凭该页流水账不能证明被告主张的该项事实成立。（二）、被告提供票号为6023613的收据一张，以此证明被告于2015年1月20日支付原告工程款600000元。该收据的出具日期为2015年1月20日，该收据载明原告收到被告支付的工程款600000元。对该收据的真实性，原告不持异议，但称其出具收据后，被告未付款。对该争议事实，一审法院认为，原告给被告出具该收据后，被告未向原告支付工程款600000元。理由如下：1、庭审中原告称，该收据是原告提前写好的，写好后先把收据交给被告，被告后付款，结果被告拿到收据后一直未向原告付款。被告认可是原告先出具的该收据，被告后付的工程款600000元。据此一审法院认定原告给被告出具该收据时，被告未向原告支付工程款。2、被告为证明其在收到该收据后，向原告支付了600000元工程款，申请证人赵某出庭作证。赵某是被告的亲哥，其出庭证明2015年或2016年快过年时，被告让其给原告送600000元现金，其在汝南工地小板房里把600000元现金交给了原告，交钱时就其二人在场。因证人赵某与被告系亲兄弟关系，且其证言系孤证，仅凭该证言，不足以证明被告主张的该项付款事实成立。（三）、被告提供票号为6023611的收据一张，以此证明被告支付原告工程款3647520元。该收据的出具日期为2014年5月24日，该收据载明原告收到被告支付的工程款3647520元。对该收据的真实性，原告不持异议，但称被告实际付款金额比收据金额少付了100000元。原告为证明该主张成立，提供了录音证据，因原告提供的录音证据不足以证明其主张成立，一审法院因此认定被告于2014年5月24日支付原告工程款3647520元的事实成立。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。因原、被告均不具备相应的资质，双方签订的《建筑施工劳务合同》依法无效。但由于双方对所完工程质量均未提出异议，应视为工程合格。原告要求被告按合同约定支付工程款、返还质量保证金，予以支持。天中花园7号楼合同价款，一审法院认定为4434620元，因该工程已交付使用，应视为已交工验收，依合同约定，被告应向原告支付合同价款的97％，即4301581.4元（4434620×97％＝4301581.4）；商业楼价款，一审法院认定为149634元，加上被告应返还原告的质量保证金1000000元，被告共计应支付原告款的金额为5451215.4元（4301581.4＋149634＋1000000＝5451215.4），扣除被告已支付原告的款项计4657520元（3647520＋100000＋600000＋200000＋100000＋10000＝4657520），被告还应再支付原告款793695.4元（5451215.4－4657520＝793695.4），原告请求超出部分不予支持。被告关于本案的辩称理由，与查明的事实不符，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告赵中强于本判决生效之日起十五日内支付原告李明款793695.4元；二、驳回原告李明其余诉讼请求。本案受理费20730元，原告负担8993元，被告负担11737元。被告赵中强如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人赵中强提交以下证据：1、李明分别于2014年1月28日、2014年4月3日分别出具的50000元、60000元收条各一份，拟证明赵中强于2014年1月25日向李明支付保证金500000元，否则李明不会在那之后再向赵中强出具收条；2、申请证人白某出庭作证，拟证明赵中强向白某借款用于支付李明600000元工程款。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、两份收条与赵中强是否返还500000元质量保证金不具有关联性，不予采信；2、证人白某的证言只能证明赵中强曾经向白某借过款，不能证明赵中强将该款用于支付李明工程款，不予采信。二审查明的其他事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人争议的焦点是：上诉人赵中强是否分别于2014年1月25日、2015年1月20日向被上诉人李明返还质量保证金500000元、支付工程款600000元。关于质量保证金500000元，上诉人称系在汝南县劳动局劳动监察部门的主持下返还被上诉人，但是未能提交证据予以证明，故对其已经返还该款的上诉理由不予采信。关于工程款600000元，根据双方认可的事实，上诉人在被上诉人出具收据时并未支付该款，且该款数额较大，上诉人仍应就支付事实承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。上诉人称其委托赵某向被上诉人支付现金600000元，但是未能提交充分证据予以证明，对其该上诉理由不予采信。综上所述，上诉人赵中强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人赵中强负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  郭留会审判员  杨振松二〇二〇年五月十一日书记员  董福林