江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终6889号上诉人（原审被告、反诉原告)：安徽文卓消防工程有限公司合肥第一分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路69号印象西湖花园公寓区东组团3-1017号。主要负责人：陶庭木，该公司经理。委托诉讼代理人：孙劲草，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李润泽，北京蓝鹏（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：王传义，男，1971年11月7日出生，汉族，个体工商户，住江苏省丰县。原审被告：陶宇荣，男，1980年10月25日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。原审被告：安徽文卓消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新区天智路5号同创科技园3-510室。法定代表人：曹敏敏，该公司总经理。原审被告：丰县金牛置业有限公司，住所地江苏省丰县解放东路173号。法定代表人：张荟，该公司总经理。上诉人安徽文卓消防工程有限公司合肥第一分公司(以下简称文卓消防合肥分公司)因与被上诉人王传义、原审被告陶宇荣、安徽文卓消防工程有限公司（以下简称文卓消防公司）、丰县金牛置业有限公司（以下简称金牛置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院(2019)苏0321民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人文卓消防合肥分公司的委托诉讼代理人孙劲草、李润泽，被上诉人王传义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人文卓消防合肥分公司上诉请求：1、撤销一审判决，并改判文卓消防合肥分公司向王传义支付工程款2705284.93元，返还王传义保证金60万元。2、一、二审诉讼费用由王传义负担。事实与理由：一审判决认定事实部分不清，适用法律错误。1、文卓消防合肥分公司与王传义已经就涉案工程进行结算，结算价款为8230935.951元。结算材料具备独立性和约束力，应当以此作为结算工程款的依据。首先，文卓消防合肥分公司与王传义之间已经就涉案工程款签订《凤鸣城·凤鸣金街A区和C区消防设备施工安装工程结算汇总表（班组结算）》，该结算价经双方反复核算，一致确认，王传义亦认可其真实性。其次，结算材料的效力具有独立性，结算价款不因合同无效而不具备法律效力。因此，一审法院按照合同价款900万元进行结算工程款，属于认定事实错误，应当以结算价款8230935.951元为结算工程款的依据。2、应付工程款中，应当扣除电梯及公共部位维修费用60000元。文卓消防合肥分公司提交的证据《工程结算审定单》终审说明第3项明确：“电梯的维修费35000元，公共部位维修费25000元，此费用由财务部门在付款时代扣”，该项证据足以证明维修费用的存在，且发包人在支付工程款时已经扣除该笔维修费用，而该笔维修费用的产生是因王传义不当施工造成的，其应当承担该笔维修费用。综上，请求二审法院依法支持文卓消防合肥分公司的上诉请求，并予以改判。被上诉人王传义答辩称：1、合同约定结算时若未出现建设方认可签证的设计变更，则按合同约定的固定总价结算，不作任何调整。如发生现场签证，按建设方核定的变更同比例下浮。至目前为止，建设方未给王传义任何未做工程的签证单。王传义与文卓消防合肥分公司之间约定的合同总价是900万元，应当按照900万元结算。2、对于公共维修费用，王传义不承担任何责任，不应当承担该笔费用。原审被告陶宇荣二审未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。原审被告文卓消防公司二审未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩意见。王传义向一审法院起诉请求：1、依法判令文卓消防合肥分公司给付拖欠工程款546.806万元并支付利息（工程款以90万元为基数，按年利率7.8%，自2017年12月6日起计算至实际付清之日止。以456万元为基数，按年利率7.8%，自2019年1月19日计算至实际付清之日止）；2、退还保证金60万元并支付利息（自2017年12月6日起按同期银行贷款利率计算至付清为止）；3、陶宇荣、文卓消防公司承担连带责任，金牛置业公司在未付工程款范围内承担还款责任；4、一审案件的诉讼费、保全费由陶宇荣、文卓消防合肥分公司、文卓消防公司、金牛置业公司承担。文卓消防合肥分公司提出反诉请求：1、依法判令王传义向其支付税费损失585000元；2、依法判令王传义向其支付维修费60000元（电梯维修费和公共部位维修费）；3、一审案件的反诉诉讼费由王传义承担。一审法院审理查明：2017年7月13日，金牛置业公司（甲方）与文卓消防合肥分公司（乙方）签订了《凤鸣城·凤鸣金街A区、C区消防及通风工程施工合同》，合同编号为丰县金牛-工-[2017]-007，工程地点为徐州市丰县人民路与工农路交叉口凤鸣城项目A区、C区工地现场，承包范围为“凤鸣城·凤鸣金街”A区、C区施工图纸范围内的消防及通风系统施工安装工程，承包方式为包人工、包材料、包机械、包质量、包安全、包检验、包调试、包维护、包消防验收合格。对于工期，乙方承诺C区在2017年9月10日前、A区在2017年11月10日前完成消防工程施工，并将消防验收合格报告上报甲方。第六条合同借款及结算中约定：本工程的承包方式为固定总价包干；合同固定总价为1260万元；总包服务费不含在本价格内，工程竣工结算完成后，由甲方与总包方直接结算。第八条双方责任中约定甲方指派毛明友、乙方指派陶宇荣为驻工地代表，负责本合同履行。2017年4月12日，陶宇荣（甲方）与王传义（乙方）签订了《凤鸣城·凤鸣金街A区、C区消防及通风工程班组施工合同》，合同编号为AHWZ-T2017413，工程地点为徐州市丰县人民路与工农路交叉口凤鸣城项目A区、C区工地现场，承包范围为“凤鸣城·凤鸣金街”A区、C区施工图纸范围内的消防及通风系统施工安装工程，承包方式为包人工、包材料、包机械、包质量、包安全、包检验、包调试、包维护、包消防验收合格。对于工期，乙方承诺C区在2017年8月25日前、A区在2017年10月25日前完成消防工程施工，并将消防验收合格报告上报甲方。第六条合同借款及结算中约定，6.1本工程的承包方式为固定总价包干(甲方认可的设计变更或签证除外)，合同固定总价不含70%的材料税为900万元【注：乙方需要按甲方要求及税务部门规定开具30%的人工费发票给甲方；主要材料发票由乙方在材料供应商处开具增值税专用抵扣发票提供给甲方，甲方按8%的税额给乙方另行结算】。6.2结算时若未出现建设方认可的设计变更或签证，则本工程按合同固定总价包干，不做任何调整。6.4工程结算价=合同包干总价±建设方认可的设计变更等签证。第七条工程款支付及履约保证金，7.2各分区（即A区和C区）进度款支付条款：当单个分区工程的管道安装全部结束，经建设方、甲方、监理、乙方、总包五方验收合格后，支付已完工程量的50%(此时乙方需要提供工人工资表及身份证复印件）；当单个分区工程全部完工，消防验收合格，工程资料和物品交接完成后15天内支付至已完工程总价的60%；单个分区工程竣工验收合格后乙方上报完整的竣工结算资料给甲方，待甲方与建设方办理完结算后，双方无分歧条件下，在三个月内支付至结算总价的95%(此时乙方需要提供全额工人工资表及身份证复印件）；留5%质保证金待质保期满无质量问题一次性无息付清，质保期二年。7.3合同签定后三日内乙方向甲方缴纳600000元的履约保证金，A区工程竣工验收合格后15天内无息返还300000元，C区工程竣工验收合格后15天内无息返还300000元。第八条双方责任中约定甲方指派潘培安、乙方指派郭传宝为驻工地代表，负责本合同履行。2018年1月14日，陶宇荣（甲方）与王传义（乙方）签订了凤鸣城·凤鸣金街A区、C区消防及通风工程施工合同（补充协议1）内容如下：2017年年终将至，为切实落实年底农民工工资发到问题，确保工人工资全面发放，经发包人与承包人同意，现就合同中签证问题，做如下修改：1、原合同约定的工程签证部分，合同中6.2约定“结算时若未出现建设方认可的签证设计变更和签证，则按本合同固定总价包干，不做任何调整”；若发生现场签证，按建设方核定的签证同比例下浮，但到目前为止，甲方未对凤鸣城A、C区消防工程任何签证进行核定，现即将年关，为确保农民工工资发放到位，对未进行审核的签证，由我公司驻工地代表与乙方预算、班组人员进行现场审核，由发包人与承包人进行确认，确保2017年年终将工人工资发放到位。2、本次核定的为A、C区消防工程全部签证，费用共计壹拾叁万玖仟玖佰陆拾元整(¥:139960.00元)按实进入乙方结算造价，不纳入合同优惠范围。3、甲方与建设方结算时不论工程签证多与少，均与双方无关（多不退，少不补）。4、合同6.5中约定，“乙方送审后期签证造价在5%内部分，审计费用由甲方承担；超过核减额5%外部分，费用由乙方承担，此部分费用由甲方直接从应付工程价款中予以扣缴”。此条与乙方无关，乙方不在受此条合同约束。5、此协议不牵涉到合同中未施工的工程量，结算时，甲方按实进行扣除，双方不得有异议。甲方由文卓消防合肥分公司丰县凤鸣城项目部盖章，乙方由王传义签字。2017年12月6日至2018年12月29日，徐州市公安消防支队向金牛置业公司陆续出具了四份建设工程消防验收意见书，综合评定所验收的工程消防验收合格。2019年1月19日，陶宇荣与王传义签署涉案工程结算汇总表（班组结算），合计金额8230935.951元(其中班组签证139960元)，审核说明载明：“1、超合同工期罚款本次暂未考虑。2、总包服务费本次暂未考虑。3、施工用水、电费本次暂未考虑。4、审计费用结算完成后双方按审减比例支付。5、室外管道未施工部分造价含在本次决算价中，后由甲乙双方协商决定分配。”2019年1月19日，金牛置业公司与文卓消防合肥分公司签署工程结算审定单，载明最终审定金额为12998316元。文卓消防合肥分公司对部分未施工工程量核算为415487.67元，并已支付给王传义工程款450万元。一审法院认为：本案中王传义虽与陶宇荣签订消防及通风工程班组施工合同，但之后又与文卓消防合肥分公司签订补充协议，施工中收取了文卓消防合肥分公司的工程款，且陶宇荣在文卓消防合肥分公司与金牛置业公司签订的合同中是文卓消防合肥分公司指派的驻工地代表，根据以上证据可以认定陶宇荣是文卓消防合肥分公司委托代理人，《凤鸣城·凤鸣金街A区、C区消防及通风工程班组施工合同》的双方当事人应为王传义和文卓消防合肥分公司，两者之间存在建设工程施工合同关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效。因王传义不具有建筑施工企业资质，故《凤鸣城·凤鸣金街A区、C区消防及通风工程班组施工合同》应为无效合同。根据上述司法解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故虽本案合同无效，但涉案工程已竣工验收合格，王传义要求参照合同约定支付工程价款，于法有据。关于工程价款结算的问题。根据相关司法解释的规定：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量发生变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持。本案合同双方在合同中约定的是固定总价900万元，王传义有权按照固定总价主张工程价款，虽文卓消防合肥分公司辩称双方在2019年1月19日进行了结算，但该结算并非双方最终的结算结果，在没有支付该结算款前，王传义有权选择按合同约定固定总价或1月19日结算价格结算，法律对此并无禁止。双方在补充协议和1月19日的结算中均载明有未施工的工程量，在此后工程发包方组织了竣工验收，并验收合格，发包方也对整个工程项目与文卓消防合肥分公司进行了结算，可视为认可工程量发生变化，根据上述司法解释规定，文卓消防合肥分公司可以要求对未施工部分减少工程价款，在补充协议中约定“甲方按实进行扣除，双方不得有异议”，故对未施工部分工程价款415487.67元应从总价中扣减，同时班组签证部分139960元亦应予以增加。综上，王传义施工的工程总价为8724472.33元(9000000＋139960-415487.67)。扣除5%质保金后为8288248.7元。水电使用费在王传义与文卓消防合肥分公司合同中有约定，参照总包合同7‰计算，应为61071.3元(8724472.33×7‰)。再扣除王传义认可的人工费用8.1万元和已支付的450万元，文卓消防合肥分公司本案中仍欠工程款3646177.4元。王传义要求支付图纸打印费、赢天下管理费及甲方奖励，没有提供相应证据证明，一审法院不予支持。对于王传义要求工程款利息问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条:“利息从应付工程价款之日计付。”本案中双方约定了支付工程价款时间，即与建设方办理完结算后三个月支付至总价的95%，2019年1月19日结算，应在2019年4月19日支付至95%，故利息的起算日应为2019年4月19日。对于保证金双方约定是无息返还，故王传义要求计算保证金的利息不应支持。关于文卓消防合肥分公司的反诉请求能否支持的问题。文卓消防合肥分公司反诉要求支付税费损失和维修费，虽合同中对发票事项有约定，但是文卓消防合肥分公司没有与王传义按8%的税额进行结算，也没有提供造成损失的相关证据，对维修费也没有提供证据证明为王传义损坏所产生，故对文卓消防合肥分公司的反诉请求，因证据不足，一审法院依法不予支持。陶宇荣、文卓消防公司、金牛置业公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应缺席判决。遂判令：一、安徽文卓消防工程有限公司合肥第一分公司于一审法院判决发生法律效力之日起十日内向王传义支付工程款3646177.4元及利息(利息以3646177.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年4月19日起计算至实际付清之日止)。丰县金牛置业有限公司在欠付工程款范围内对王传义承担支付责任。二、安徽文卓消防工程有限公司合肥第一分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向王传义返还保证金600000元。三、安徽文卓消防工程有限公司对本判决第一、二项付款责任承担补充清偿责任。四、驳回王传义的其他诉讼请求。五、驳回安徽文卓消防工程有限公司合肥第一分公司的反诉请求。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审查明事实与一审一致。本院认为:2019年1月19日，陶宇荣以安徽文卓消防工程有限公司合肥第一分公司的名义与王传义签署了涉案工程结算汇总表（班组结算），该结算汇总表中载明的涉案工程总价款为8230935.951元，同时该表的审核说明中亦载明：“1、超合同工期罚款本次暂未考虑。2、总包服务费本次暂未考虑。3、施工用水、电费本次暂未考虑。4、审计费用结算完成后双方按审减比例支付。5、室外管道未施工部分造价含在本次决算价中，后由甲乙双方协商决定分配。”上述审核说明载明的内容表明存在室外管道未施工部分，但文卓消防合肥分公司在庭审中主张王传义未施工工程量的价款为415487.67元，远高于结算汇总表中的室外工程报审金额279090.36元。对此，文卓消防合肥分公司主张除了结算汇总表中载明的室外管道未施工部分外，还有其他的未施工部分。综合结算汇总表的内容以及文卓消防合肥分公司的主张，本院认为该结算汇总表并非双方最终的结算结果，除了该结算汇总表中载明的内容外，当事人之间还有其他内容未进行结算。故一审法院以涉案施工合同约定的固定总价900万元作为涉案工程的价款，并无不当。因文卓消防合肥分公司并未提供证据证明其所主张的电梯及公共部位维修费用是由王传义的施工行为导致，而王传义对该笔费用又不予认可，故文卓消防合肥分公司上诉主张从应付款中扣除电梯及公共部位维修费用60000元，本院依法不应予以支持。综上，安徽文卓消防工程有限公司合肥第一分公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用33242元，由安徽文卓消防工程有限公司合肥第一分公司缴纳。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年五月十八日书记员  侯梦池