天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津03刑终26号原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。上诉人（原审被告人）王文权，男，1992年6月15日出生于海南省临高县，汉族，初中文化，无职业，住海南省临高县。2017年9月26日因涉嫌犯诈骗罪经天津港公安局决定被取保候审，2018年4月23日经天津市滨海新区人民检察院决定被取保候审，2018年10月22日经天津市滨海新区人民法院决定被取保候审，2018年12月26日经天津市滨海新区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区公安局天津港分局看守所。辩护人杨劲柏，天津坤育霖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）符胜恩，男，1995年11月7日出生于海南省临高县，汉族，初中文化，无职业，住海南省临高县。2017年3月26日因涉嫌犯诈骗罪被天津港公安局刑事拘留，2017年4月28日经天津港公安局决定被取保候审，2018年4月23日经天津市滨海新区人民检察院决定被取保候审，2018年10月22日经天津市滨海新区人民法院决定被取保候审，2018年12月26日经天津市滨海新区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区公安局天津港分局看守所。原审被告人王群，男，1994年10月3日出生于海南省临高县，汉族，初中文化，无职业，住海南省临高县。2017年6月29日因涉嫌犯诈骗罪经天津港公安局决定被取保候审，2018年4月23日经天津市滨海新区人民检察院决定被取保候审，2018年10月22日经天津市滨海新区人民法院决定被取保候审，2018年12月26日经天津市滨海新区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区公安局天津港分局看守所。原审被告人李茂运，男，1991年5月6日出生于海南省临高县，汉族，初中文化，无职业，住海南省临高县。2017年3月25日因涉嫌犯诈骗罪被天津港公安局刑事拘留，2017年4月28日经天津港公安局决定被取保候审，2018年4月23日经天津市滨海新区人民检察院决定被取保候审，2018年10月22日经天津市滨海新区人民法院决定被取保候审，2018年12月26日经天津市滨海新区人民法院决定被依法逮捕。现羁押于天津市滨海新区公安局天津港分局看守所。天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院提起公诉的原审被告人王文权、王群、李茂运、符胜恩犯诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2019）津0116刑初20634号刑事判决。原审被告人王文权、符胜恩不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了天津市人民检察院第三分院检察员的阅卷意见以及上诉人王文权辩护人的辩护意见。认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定，2016年9月20日凌晨，被害人王某1使用的手机收到一条航班取消告知短信，后王某1拨打短信中预留的联系电话，电话接听人员谎称王某1所购买的航班已因故障取消，需要王某1使用银行ＡＴＭ机按照其指示进行改退签操作。当日9时许，王某1在天津国际邮轮母港候船大厅内，再次拨打上述电话，并按照接听人员指示通过银行ＡＴＭ机进行转账操作，致王某1银行账户内的人民币49868元被骗至他人账户中。本案其余被害人亦是因上述相似诈骗方式被骗取相应款项，其中，刘某被骗取人民币9999元、曾某被骗取人民币53881元、陈某1被骗取人民币20289元，田某被骗取人民币34774元。被告人王文权积极参与上述电信网络诈骗活动，并负责试卡、取现。被告人王群、李茂运、符胜恩明知王文权实施电信网络诈骗，仍然为王文权提供租赁车辆，并驾车协助王文权寻找银行网点，为王文权试卡、取现提供帮助。2016年9月19日、20日，王文权伙同王群、李茂运、符胜恩将被害人王某1、刘某、曾某、陈某1被骗取的上述款项共计人民币134037元予以提现。2017年1月25日，王文权将被害人田某被骗取的人民币34774元予以提现。2017年3月24日，被告人李茂运被公安机关抓获归案。2017年3月25日，被告人符胜恩被海南省临高县公安局和舍派出所民警以调查其涉嫌寻衅滋事案为由，电话传唤至和舍派出所后，即被天津港公安局民警抓获归案。2017年6月29日，被告人王群自动到公安机关投案。2017年9月26日，被告人王文权自动到公安机关投案。四被告人到案后均如实供述了上述主要涉案事实。2019年1月，王文权、王群、李茂运、符胜恩亲属代为分别退赔本案各被害人的相应经济损失，其中，王某1共计获赔人民币52000元，刘某共计获赔人民币9999元，曾某共计获赔人民币53881元，陈某1共计获赔人民币20290元，田某共计获赔人民币34774元，上述五名被害人均对本案各被告人的行为表示谅解。认定上述事实的证据有，被害人王某1、刘某、曾某、陈某1、田某陈述，证人张某、符某、王某2、陈某2证言，被告人王文权、王群、李茂运、符胜恩供述，现场勘验笔录及照片，辨认笔录，银行账户交易明细，银行转账凭证，机票行程单，营业执照、汽车租赁登记表、行驶证复印件，人像对比截图，银行卡卡主信息，刑事谅解书、和解协议，户籍证明等证据证实。一审法院认为，被告人王文权以非法占有为目的，伙同他人积极实施电信网络诈骗活动，被告人王群、李茂运、符胜恩明知王文权实施上述活动，仍协助王文权多次提取诈骗所得，数额巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪，王群、李茂运、符胜恩就其参与部分与王文权构成共同犯罪。王文权积极参与诈骗犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；王群、李茂运、符胜恩在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。王文权、王群具有自首情节，李茂运、符胜恩具有坦白情节，依法从轻处罚。王文权、王群、李茂运、符胜恩通过退赔方式取得本案五名被害人谅解，酌情从轻处罚。鉴于王文权在整个电信网络诈骗共同犯罪中罪责相对较轻，可在量刑时酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第一款及第三款、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人王文权犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；二、被告人王群犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人李茂运犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人符胜恩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。一审宣判后，原审被告人王文权以部分事实不清，量刑过重为由提出上诉，原审被告人符胜恩的上诉理由是量刑过重。上诉人王文权的辩护人提出如下辩护意见:1、上诉人王文权受诈骗犯“三哥”指使帮助试卡、取款，在案证据不能证明王文权与诈骗人员事先同谋，共同实施电信网络诈骗，因此王文权不构成诈骗罪，应构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。2、上诉人王文权系初犯，因贪图小利被动参与犯罪，非本案发起者、组织者，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，且具有自首情节，3、上诉人王文权在家境困难情况下退赔被害人的经济损失后取得谅解。综上，一审量刑过重，提请本院对上诉人王文权的上诉请求作出公平裁量。天津市人民检察院第三分院检察员认为，一审判决认定上诉人王文权、符胜恩犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审法院对认定本案犯罪事实的证据，经当庭举证、质证，证据的来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。据此，本院对一审法院判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人王文权以非法占有为目的，积极参与电信网络诈骗，上诉人符胜恩及原审被告人王群、李茂运明知王文权实施电信网络诈骗，仍协助王文权提取诈骗所得，数额巨大，上诉人王文权、符胜恩及原审被告人王群、李茂运的行为均已构成诈骗罪。上诉人王文权与他人事先同谋，分工负责试卡、取款，将他人诈骗所得取款变现，一审判决认定上诉人王文权构成诈骗罪，定性准确。上诉人王文权纠集王群、李茂运、符胜恩共同完成取款变现，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人符胜恩协助取款，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。一审法院综合上诉人王文权、符胜恩犯罪性质、社会危害程度，在共同犯罪中的地位、作用及自首、坦白、退赃等悔罪表现，对上诉人王文权依法予以从轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；对上诉人符胜恩依法予以减轻处罚，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。量刑均在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第三分院检察员的意见理由充分，应予采纳。上诉人王文权、符胜恩的上诉理由以及上诉人王文权辩护人关于王文权犯罪定性不准且系从犯的辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳，其他辩护意见，一审法院已予考虑。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李少鸿审判员  刘宗民审判员  赵 侃二〇二〇年五月二十日法官助理李雅宁书记员卜征征附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；