新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终358号 上诉人（原审原告）：石河子市华闽物业服务有限责任公司，住所地：新疆石河子市北泉镇兴盛小区17栋102号。 法定代表人：李莉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王宏诣，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师石河子总场，住所地：新疆石河子市北泉镇大连西路6号北泉科创大厦1001室。 法定代表人：谢玲，该总场场长。 委托诉讼代理人：张长生，新疆七合律师事务所律师。 上诉人石河子市华闽物业服务有限责任公司（以下简称华闽物业公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团第八师石河子总场（以下简称石河子总场）物业服务合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初4556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华闽物业公司的委托诉讼代理人王宏诣、被上诉人石河子总场的委托诉讼代理人张长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华闽物业公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、四项，改判被上诉人给付上诉人物业服务费740786.53元，并赔偿违约金44447.19元。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：根据上诉人与被上诉人签订的《车位物业服务合同》，上诉人依约提供了物业服务，被上诉人接受了上诉人提供的物业服务，被上诉人应依照合同约定支付物业服务费。合同明确约定地下停车位按40元每月收取费用。根据双方签订的《前期物业服务合同》第十一条第7项的约定，被上诉人有义务交纳已竣工但尚未出售或因被上诉人原因尚未交给物业买受人的物业服务费用。合同是双方真实意思表示，亦不违反法律或行政法规的禁止性规定，故被上诉人应依照约定支付全部物业服务费。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。 石河子总场辩称，依据《前期物业服务合同》第九条约定，每月收取40元费用为使用费，上诉人应向车辆占有人收取，现上诉人向被上诉人主张收取地下车位物业费及违约金无事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 华闽物业公司向一审法院起诉请求:1.判令被告给付拖欠原告的物业服务费740786.53元（2018.5.1-2019.4.30）；2.判令被告赔偿违约金44447.19元（740786.53×6%×1年，2018年5月1日-2019年4月30日）；3.判令被告赔偿原告律师费29857元；4.判令被告承担全部的诉讼费。 一审法院认定事实：2016年6月1日，原告作为乙方与作为甲方的新疆生产建设兵团第八师石河子总场北泉镇兴盛社区居民委员会签订了《前期物业服务合同》一份。合同约定：就甲方选聘乙方对××小区实施前期物业管理服务的事宜，订立本合同。物业名称：××小区，物业类型：保障性住房，坐落位置：××××路南，占地面积：68604.6平方米，建筑面积：155578.1平方米；本物业服务区域的物业服务收费选择包干制（物业服务费用的构成包括物业服务成本、法定税费和物业企业的利润），根据本物业服务区域物业服务收费指导价格，双方约定物业服务费用按年收取，其收费标准如下（按建筑面积计算）：1.住宅物业1.4元/月·平方米（含电梯费及水、电公摊费），2.商业物业2元/月·平方米（含电梯费及水、电公摊费，需要说明）餐饮等经营性垃圾由经营者自行清运至政府指定垃圾处理场地，业主向乙方按约定标准交纳物业服务费后，乙方按本合同约定的服务内容和标准提供物业服务；业主应于开发商书面通知的房屋交付之日起缴纳物业服务费，如房屋买卖合同及其附件有约定的，按其约定执行，纳入物业服务范围的已竣工但尚未出售、或者因甲方原因未能按时交给物业买受人的物业，其物业服务费用由房屋所有人按98%交纳，业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费的，从其约定，物业使用人不按照约定交纳的，业主负连带交纳责任，业主与物业使用人之间的缴费约定，业主应当自约定之日起告知乙方，物业服务费用按年交纳，业主或物业使用人应在每年物业费到期前10日前履行交纳义务；……甲方应履行的义务包括：交纳已竣工但尚未出售或者因甲方原因尚未交给物业买受人的物业服务费用；乙方享有的权利包括：按照本合同和有关规定向甲方、业主或物业使用人收取物业服务费用和其他相关费用；……合同期限为3年，自2016年6月1日起至2019年5月31日止；房屋所有人、业主或物业使用人违反本合同的约定，未能按时如数交纳物业服务费的，应按每日千分之三的标准向乙方支付违约金，并承担由此造成的律师费用及诉讼费。合同还对其他事项做出了约定。 庭审中，原告提交2018年5月1日至2019年4月30日的住宅空置房明细表，证实被告欠付住宅楼物业费236687.53元，社区配套住宅公建房物业费13389.72元（卫生服务站、活动室4673.16元+原劳动保障所5004.36元+原社区3712.20元），商业店铺物业费144149.28元（7#商业店铺75154.80元+16#商业店铺19649.28元+3#商业店铺22391.52元+4#商业店铺26953.68元），地下停车位物业费346560元，被告表示上述费用未经过对账，不予认可，地下停车位费用不同意支付。该庭给予原、被告两个月时间进行对账，被告仅对2019年4月的空置房数量提出异议，但未提交证据证实其异议问题。 另查明，1、兴盛社区系被告石河子总场下属的基层单位。 2、2018年6月21日，原告起诉被告要求支付2016年6月1日至2018年4月30日的物业服务费1775181.49元，庭审中被告认可物业服务费数额但表示因改革原因没有资金向原告支付，经石河子市人民法院（2018）兵9001民初4112号民事判决书判决被告石河子总场向原告华闽物业公司支付物业服务费1775181.49元。该判决已生效。 一审法院认为：原告华闽物业公司与被告石河子总场的下属单位新疆生产建设兵团第八师石河子总场北泉镇兴盛社区居民委员会签订的物业服务合同，是在平等自愿的基础上签订的，系双方真实意思的表示，亦不违反法律或者行政法规的禁止性规定，应认定为有效。双方签订合同后，原告依约提供物业服务，被告下属单位接受了原告提供的物业服务，被告在庭审中对于原告主张的物业服务费用愿意承担给付责任，但对原告提交的物业费数据不认可，该庭给予双方两个月时间回去对账，被告未提交证据证实物业费数额问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述法律规定，被告应当承担不能举证的不利后果。关于物业费具体数额问题，原告主张的费用包括住宅楼物业费236687.53元，社区配套住宅公建房物业费13389.72元（卫生服务站、活动室4673.16元+原劳动保障所5004.36元+原社区3712.20元），商业店铺物业费144149.28元（7#商业店铺75154.80元+16#商业店铺19649.28元+3#商业店铺22391.52元+4#商业店铺26953.68元），地下停车位物业费346560元，合计740786.53元。其中地下停车位物业费346560元，原告按照40元/个/月收取的费用，根据原、被告签订的物业服务合同可以看出，地下车库40元/个/月实际上收取的地下车库使用费而非物业服务费，原告主张的车位均未使用，故对地下停车位物业费346560元，该院不予认可。该院确认被告应当向原告支付的物业服务费数额为394226.53元（740786.53元-346560元）。被告未及时付款，构成违约，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，该院予以支持，该院确认应当支付违约金数额为17148.85元（394226.53元×4.35%×1年，2018年5月至2019年4月）。关于律师费29857元，原、被告合同中约定由被告承担，故对原告要求被告支付律师费29857元的诉讼请求，该院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决： 一、被告新疆生产建设兵团第八师石河子总场于本判决生效之日起十日内给付原告石河子市华闽物业服务有限责任公司物业服务费394226.53元； 二、被告新疆生产建设兵团第八师石河子总场于本判决生效之日起十日内给付原告石河子市华闽物业服务有限责任公司违约金17148.85元； 三、被告新疆生产建设兵团第八师石河子总场于本判决生效之日起十日内给付原告石河子市华闽物业服务有限责任公司律师费29857元； 四、驳回原告石河子市华闽物业服务有限责任公司其他诉讼请求。 案件受理费11950元（原告已预交），由原告石河子市华闽物业服务有限责任公司负担4032元，由被告新疆生产建设兵团第八师石河子总场负担7918元，与前款同期给付原告石河子市华闽物业服务有限责任公司。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审除认定一审查明的事实外，另查明：一、石河子市石总场北泉镇兴盛社区（甲方）与上诉人（乙方）签订的《前期物业服务合同》第九条第1项约定：地下停车场属于甲方所有的，业主在同等条件下享有优先使用权，乙方与车位使用人签订书面的《车位物业服务合同》，明确双方在停车位使用及管理服务方面的权利义务关系，乙方按40元/个/月收取车位物业服务费。第十一条甲方应履行的义务第7项约定：交纳已竣工但尚未出售或者因甲方原因尚未交给物业买受人的物业服务费用。该合同附件1物业构成明细包括了室内车库：1164个车位。 二、2018年中国人民银行六个月至一年期贷款基准利率为4.35%。 二审中，上诉人与被上诉人均认可室内车库即指的是地下车库的停车位。上诉人在本案中主张被上诉人给付上诉人所有的722个地下车位的物业费。 本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：地下停车场每个停车位每月40元是物业费还是使用费，被上诉人是否应向上诉人交纳该费用。 根据新疆生产建设兵团第八师石河子总场北泉镇兴盛社区居民委员会（甲方）与上诉人（乙方）签订的《前期物业服务合同》第九条第1项的约定：地下停车场属于甲方所有的，业主在同等条件下享有优先使用权，乙方与车位使用人签订书面的《车位物业服务合同》，明确双方在停车位使用及管理服务方面的权利义务关系，乙方按40元/个/月收取车位物业服务费。该合同第十一条甲方应履行的义务第7项约定：交纳已竣工但尚未出售或者因甲方原因尚未交给物业买受人的物业服务费用。物业构成明细又包括了地下停车场。分析上述合同内容，地下停车场每个车位每月40元应是物业服务费，被上诉人接受了上诉人的服务，理应向上诉人交纳该物业服务费，上诉人主张被上诉人支付尚未卖出722个车位物业费346560元（722个×40元×12个月）符合合同约定，本院予以支持。因此被上诉人应向上诉人支付物业服务费的数额应为740786.53元（394226.53+346560元）。一审认定地下车位每月40元收取的是使用费而非物业服务费错误。被上诉人未按约定支付物业费构成违约，应当承担违约责任，应按照2018年中国人民银行六个月至一年期贷款基准利率4.35%计算违约金，违约金数额计算为32224.21元（740786.53元×4.35%×1年，2018年5月至2019年4月）。 综上所述，华闽物业公司的部分上诉请求部分成立，予以支持。一审认定事实不清，导致实体部分处理错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2019）兵9001民初4556号民事判决第三项；即“被告新疆生产建设兵团第八师石河子总场于本判决生效之日起十日内给付原告石河子市华闽物业服务有限责任公司律师费29857元；” 二、撤销石河子市人民法院（2019）兵9001民初4556号民事判决第一、二、四项；即“被告新疆生产建设兵团第八师石河子总场于本判决生效之日起十日内给付原告石河子市华闽物业服务有限责任公司物业服务费394226.53元；被告新疆生产建设兵团第八师石河子总场于本判决生效之日起十日内给付原告石河子市华闽物业服务有限责任公司违约金17148.85元；驳回原告石河子市华闽物业服务有限责任公司其他诉讼请求。” 三、被上诉人新疆生产建设兵团第八师石河子总场于本判决生效之日起十日内给付上诉人石河子市华闽物业服务有限责任公司物业服务费740786.53元（394226.53元+346560元）； 四、被上诉人新疆生产建设兵团第八师石河子总场于本判决生效之日起十日内给付上诉人石河子市华闽物业服务有限责任公司违约金32224.21元； 五、驳回上诉人石河子市华闽物业服务有限责任公司一审其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11950元，二审案件受理费11652元，共计23602（上诉人交纳），由上诉人石河子市华闽物业服务有限责任公司负担372元，由被上诉人新疆生产建设兵团第八师石河子总场负担23230元，被上诉人新疆生产建设兵团第八师石河子总场负担的诉讼费与上述案款同时给付上诉人石河子市华闽物业服务有限责任公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘宁之 审 判 员 李红敏 审 判 员 胡春红 二〇二〇年五月十日 法官助理 林 丽 书 记 员 陈梓萱