山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终497号上诉人（原审原告）：济南永盛兴建筑劳务有限责任公司，住所地：济南市市中区王官庄小区10区14号楼。法定代表人：胡宪伦，经理。委托诉讼代理人：常明青，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东云山农业科技有限公司，住所地：山东省德州市齐河县表白寺镇政府驻地。法定代表人：杨德磊，总经理。委托诉讼代理人：杨军，山东兴齐律师事务所律师。原审第三人：孔凡东，男，1979年12月21日出生，汉族，住济南市历下区。上诉人济南永盛兴建筑劳务有限责任公司（以下简称“永盛兴公司”）因与上诉人山东云山农业科技有限公司（以下简称“云山公司”）及原审第三人孔凡东装饰装修合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。济南永盛兴建筑劳务有限责任公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。永盛兴公司与云山公司签订装修工程施工协议后，永盛兴公司按照合同约定进场施工，云山公司未按照合同约定的付款进度付款、在合同期限内提供经双方确认的施工图纸或者现场施工方案。因云山公司负责的主要供材在2017年10月份提供，导致合同未能如期竣工。第一、关于进度款问题。合同对项目进度款的支付进行了约定，但云山公司并未按照约定支付工程款，合同约定竣工日期前云山公司共向永盛兴公司支付工程款20万元，其行为已经构成严重违约，根据合同约定，甲方逾期未付，造成工期延误，永盛兴公司不予承担，损失由云山公司承担。第二、关于提供建材。本案中，永盛兴公司为包清工，云山公司负责采购全部材料，涉案的主要供材包括大理石均是2017年10月份提供的。并且，云山公司不提供确认的施工图纸、施工方案或建材，导致永盛兴公司无法施工。云山公司掌握材料采购的全部证据，要求永盛兴公司提供云山公司在合同约定期限内完成材料采购并按时送至工地的证据，有失公允。一审法院仅依据云山公司法定代表人杨德磊的证言认可云山公司已按照合同约定履行了全部采购任务与事实不符。第三、关于云山公司主张的损失。1.云山公司提交的证明其损失的证据为2017年9至12月工资，无相关劳动合同佐证，且其中刘士勇签字不一致；并且，其主张四个月损失超过逾期时间。2.云山公司提交的2017年12月20日至2018年3月19日的营业额，包括涉案工程以外的其他营业损失，不应由永盛兴公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，一审法院未查清双方是否存在过错、云山公司实际损失大小、工程逾期交工的原因，也没有结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，判决永盛兴公司承担违约责任错误。二、一审程序违法。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定，本案云山公司要求永盛兴支付违约金、赔偿损失应当依法提起反诉，一审在其未提起反诉的情况下直接判处永盛兴公司承担违约责任，违反了不诉不理的处分原则。山东云山农业科技有限公司辩称，永盛兴公司上诉事由缺乏事实依据，上诉请求不应支持。一、一审判决认定永盛兴公司逾期竣工的违约事实清楚。1.关于永盛兴公司逾期完成涉案工程的事实清楚，证据确凿，逾期长达3个月。根据双方签订的协议，涉案工程完工期为2017年8月15日，因永盛兴公司的原因，工程逾期。2017年8月23日，双方又签订了补充协议，延长至2017年9月20日，仍未按期竣工，2017年12月25日才完成。一审中，永盛兴公司未提供证据证实逾期原因在于云山公司。2.永盛兴公司辩称云山公司迟延支付进度款、迟延提供建材和图纸等原因导致工期延误无事实依据。首先，关于图纸，根据双方签订协议第5条和专用条款（4）第3条约定，施工图纸和竣工图纸均应由永盛兴公司提供，并不存在云山公司逾期提供的事实。其次，关于工程款支付，双方在合同中约定了工程款的支付时间及数额。在竣工审计完成前，云山公司累计支付203万元，超出合同价款200万元，不存在迟延支付的问题。此外，关于材料问题，永盛兴公司未主张和提交任何证据证实云山公司逾期提供建材，双方补充协议中并未提及云山公司逾期供料的事实。3.永盛兴公司过错，逾期交工给云山公司造成的损失数额客观存在。云山公司一审中仅提交了逾期期间工人工资和部分营业损失，实际损失远高于一审认定数额。一审结合永盛兴公司过错及实际损失情况，对云山公司的损失酌情认定并无不当。二、一审程序合法。对云山公司的损失，双方在补充合同第三条明确约定，因此，在结算工程款时，予以扣除并不违反法律规定。山东云山农业科技有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对永盛兴公司逾期竣工违约金的计算比例调整为全款的30%错误。根据双方签订的补充协议，永盛兴应于2017年9月20日竣工，约定了逾期竣工的违约责任，即每超期一天，按照工程总价款包含管理费10%的比例扣除违约金，作为云山公司迟延开业的损失补偿，从工程款中扣除。云山公司因逾期产生的损失有工人工资及逾期营业损失，总损失合计500多万元。结合实际损失，云山公司根据双方每迟延一天按工程总价款包含管理费10%比例扣除违约金的约定，逾期90天，云山公司仅主张按照100%比例计算，远低于实际造成的损失，符合客观情况。二、鲁三维审（鉴）字（2019）03004号造价鉴定审计决算中组价金额310845.08元，因此产生的管理费用及利润93253.52元，合计404098.96元。一审法院以鉴定机构坚持观点为由，给予认定为总工程款错误，该费用属于重复计算应予扣除。1.双方签订的协议中单价已考虑所有措施、机械等相关费用，再加上项目内容重复，且再加支付30%利润过高。2.施工中脚手架、三轮车、叉车等所有措施费用为甲方提供，角磨片、批头等耗材也由甲方采购提供，施工期间乙方没有文明施工等支出。3.决算报告中有相似价格的采用相似价格，没有相似价格的普遍高于市场价、合同价，另行收取重复，且与合同不符。济南永盛兴建筑劳务有限责任公司辩称，涉案合同是无效合同，补充协议也无效，云山公司按照无效合同主张损失无事实及法律依据，请求二审依法驳回云山公司的上诉请求。原审第三人孔凡东述称，一审判决未经实事调查，认定事实错误。对永盛兴公司提交的证据没有异议，施工计划是由杨德磊发给我的，提交的朋友圈视频和照片是我在杨连周的微信朋友圈下载和截图的。1.因逾期支付工程款，造成工期延误，乙方不承担责任。永盛兴公司2017年6月15日进程施工，根据双方协议约定，云山公司应于2017年6月25日支付工程进场费20万元（工程进场费是指承包商组织人员、设备进场时甲方需要支付的费用，此费用与进度款无关）。根据云山公司提供的项目账目明细表可以看出，其至7月21日才将工程进场费支付完；云山公司未按照约定支付工程进度款；根据山东三维项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，涉案工程总造价为3677704.09元，截至2017年12月30日共付款200万；以上情况可以看出，云山公司构成违约。2.已按照工程施工内容及计划的时间要求完成了项目内容。永盛兴公司与云山公司签订了补充协议，并针对补充协议制定了详细的施工计划，由项目负责人杨德磊发送给我。永盛兴的工程施工内容及计划约定了施工时间、完工时间、负责人，我组织工人在要求的时间内完成了项目内容。对云山公司安排外协的、确定不了材料到货期限的、不具备施工工作条件或者没确定施工方案等未约定。3.云山公司供材不及时、未提供确认的施工方案和图纸，导致项目工期延误。4.签订补充协议后增加的项目不在补充协议约定范围内，不存在工期延误。包括清涵公司退场后遗留项目东车间、室外零星、云山机动安排、变更项目、大厅、办公楼。5.根据云山公司现场项目负责人杨连周拍摄的现场视频可以看出，云山公司包括园区大门、主要道路等主要功能项目准备工作未完成，2017年9月20日不具备开业条件。济南永盛兴建筑劳务有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令云山公司支付欠付的装修工程款2285124元，其中2156570.29元支付工程款利息（按照同期银行贷款利率计算自2018年2月1日起至实际支付日止，截止2019年1月16日暂计90944.36元）；2.案件受理费、保全费等诉讼费用由云山公司负担。一审法院认定事实：2017年6月14日，云山公司（甲方）与永盛兴公司（乙方）签订《装修工程施工协议书》一份，双方约定，云山公司将位于山东省德州市齐河县表白寺镇潘家村及韩家楼村中间地块上云山公司园区温泉区装饰项目发包给永盛兴公司，项目内容包括云山公司大堂、温泉中心、自助餐厅的方案设计、施工图设计、竣工图完善；装修工程材料的统计报备、装修工程项目的施工与维护、施工现场整理与清理、施工完毕后的现场清洁与维护。合同工期约定为开工日期2017年6月15日，竣工日期为2017年8月15日，合同价款为暂定金额200万元整，实际合同金额以实际发生工程量为准，包清工单价、据实结算（双方以合同附件形式确定了装修工程决算定额表），并约定合同价款为含税价（含劳务费发票），在设计图纸范围内、装修工程定价表基础上增加30%作为承包公司设计、施工管理费。在合同通用条款的附件中，双方约定，施工中所用到的施工工具、器械、车辆、脚手架等一切施工设施由永盛兴公司自备（大厅、温泉泡池区满堂脚手架除外）。对项目进度款约定为，1.合同生效后，永盛兴公司进场10日后，云山公司视情况支付永盛兴公司工程进场费用20万元。每30天按工程进度或视单项区域工程进度向永盛兴公司付款1次，支付完成工程量的90%作为进度款。永盛兴公司每次进度付款节点前7天提交进度结算单，云山公司审核完毕根据工程进度实际情况付款。在付款节点期间，云山公司同意借款，用于永盛兴公司支付工人工资。2.逾期未付，造成工期延误，永盛兴公司不予承担，所造成的损失由云山公司承担，逾期超过5日永盛兴公司自动停工，办理结算退场。3.完工验收合格后，根据实际发生的工程量为准做项目总造价决算，留决算总价的3%作为质保金，支付审计总价减除之前付款部分及质保金后的余额，质保金在一年后无质量问题付清。竣工验收合格后7日内，永盛兴公司提报竣工结算单和竣工图纸，云山公司安排相关人员30日内审计完毕，如未审计完毕，云山公司按照乙方提报结算值，支付至工程总造价的97%，永盛兴公司继续配合云山公司审计完毕。关于永盛兴公司的违约责任，双方约定，项目每延期一周，需支付甲方总价款千分之三的违约金。若因永盛兴公司施工质量存在问题造成整体项目验收达不到原定质量目标，云山公司有权冻结未付项目款并没收履约保证金作为赔偿，云山公司保留追偿其他损失的权利。因不可抗力或者云山公司原因造成工期延误的，不视为违约，不需缴纳违约金。保修期为自验收合格正式运行之日起一年，质量保修期自项目竣工验收合格并将钥匙交付云山公司之日起计算。2017年8月23日，云山公司作为甲方与作为乙方的永盛兴公司签订了《印象云南生态园一期项目结尾工程补充协议》一份，双方约定，为保证云山公司2017年9月27日正式开园，双方在原协议基础上达成如下补充协议，其中约定，一、西区温泉、大堂、值班室及办公楼宾馆等全部装修装饰工程的竣工日期定为2017年9月20日。二、永盛兴公司按本协议第一条约定日期竣工，工程款云山公司保证如期按照“主合同”约定支付。三、永盛兴公司若不能按照本协议第一条约定日期办理竣工验收，视为永盛兴公司违约，则永盛兴公司应向云山公司支付违约金，每超期一天按照工程总价（含管理费）的10%扣除违约金，作为云山公司延期开业的损失补偿，且从工程款中扣除。……另查，案涉工程实际完工时间为2017年12月15日，2017年12月20日，案涉工程投入使用。双方一直未予竣工验收。案涉工程，云山公司已经给付永盛兴公司工程款203万元。2018年11月份，永盛兴公司与云山公司共同对案涉工程工程量进行了测算，形成了工程量明细一宗，双方代表于2018年11月27日对工程量明细签字确认。后云山公司委托北京中兴基业工程项目管理有限公司山东分公司对工程款数额进行审计，2019年3月10日，北京中兴基业工程项目管理有限公司山东分公司出具结算初审报告书，审定数额为2869663.73元。案件审理中，永盛兴公司对于云山公司委托审计工程款数额不予认可，申请对案涉工程造价进行了鉴定，一审法院委托山东三维建设项目管理有限公司进行鉴定，2019年8月18日作出鲁三维审（鉴）字[2019]03004号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为，永盛兴公司施工的涉案工程的无争议工程造价3566675.29元，争议工程造价为111028.80元。后，云山公司对该鉴定意见提出了书面异议，认为鉴定意见存在重复计算等问题，后鉴定机构对云山公司予以了书面回复，坚持已经作出的鉴定意见。另，案件审理中，永盛兴公司申请对云山公司银行存款2376068.37元或者等值印象云南生态园办公楼采取了保全措施。一审法院认为，本案的主要争议问题为，一、对于案涉合同效力问题；二、案涉工程款是否具备支付条件问题；三、对于案涉工程工程款数额的确认问题；四、对于违约责任及违约金数额认定问题。对于争议一，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法解释第五十二条第(五)项的规定,认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，第三人孔凡东陈述案涉工程系其借用永盛兴公司资质与云山公司签订，按照上述法律规定，案涉施工合同虽具有合法形式，但实际应属于无效合同。针对争议二，在双方签订施工合同无效的情况下，案涉工程未经验收但已经实际使用是否具备工程款支付条件。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程虽未经验收，但云山公司已经实际使用，且2018年11月份，双方组织人员对案涉工程量进行了测算，并且云山公司还委托评估公司对工程价款进行了审计，可见说明双方均有结算工程款的意向，案涉工程应具备支付工程款条件，虽然双方承包合同无效，但支付工程款方式仍应参照合同约定。关于永盛兴公司主张的质保金问题，依照双方合同约定，质保金为工程总造价的3%，在完工验收合格一年后无质量问题付清。云山公司虽主张案涉工程有严重质量问题，但至永盛兴起诉时案涉工程实际使用已经超过一年，云山公司未提交证据证明案涉工程其在一年内主张出现了质量问题，故，案涉合同质保金应具备支付条件，云山公司应将双方约定质保金一并支付给永盛兴公司。但需要说明的是，案涉工程质量问题，并不因为质保金返还，永盛兴公司就不再承担相应的保修义务，因双方承包合同无效，依照《建设工程质量管理条例》第四十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”可见，对于建设工程法律规定了强制性保修义务，如云山公司对案涉工程的质量有保修需要，可以依照相关法律规定，双方协商解决或另案主张。针对争议三，永盛兴公司申请对案涉工程造价进行鉴定，依照鉴定意见，双方无争议工程造价为3566675.29元，对此数额，云山公司虽仍有异议并提出书面异议，鉴定机构予以回复，并坚持鉴定结论，一审法院对鉴定意见中确定的无争议工程造价数额予以确认。对于双方有争议的工程量及价款问题，一审法院按照双方在现场查勘记录中确定非合同价的定价原则（1.参照合同价相同或相似施工工艺的合同价，根据施工工艺复杂程度进行调整；2.根据实际工作成本定价；3.租用器械费用按实际支出；）并结合查明案情及举证责任分析认定如下：对于大堂脚手架费用，依照双方合同约定，大堂脚手架应由云山公司提供，在2019年5月30日鉴定机构现场勘查中，云山公司认可永盛兴公司支付大堂脚手架费用，鉴定机构意见为“因大堂脚手架费用尚未支付，需根据付款人确定”，庭审时，关于该笔费用，永盛兴公司提交了账户名称为张某的银行流水明细复印件，证明刘秀双向张某转款两次共10000元，云山公司对此不予认可，一审法院认为，永盛兴公司提交的流水明细系复印件，且明细也不足以证明系支付的脚手架费用，永盛兴公司对此主张证据不足，一审法院不予支持。对于一层办公室门上亮及南北进户门封堵问题，鉴定意见为“因云山公司称未核实工程量，故列为争议。”云山公司主张的未核实工程量不应成为不支付工程款的理由，对此，一审法院按照鉴定意见确定的数额4049.5元确定。对于多功能厅地面找平项目，鉴定机构认为“因云山公司主张非永盛兴公司施工，故列为争议。”依照双方签订的施工协议及查明情况，多功能厅施工应属于永盛兴公司的承包范围，云山公司主张非永盛兴公司施工，并未提交相应证据，现永盛兴公司提交张承忠出具的收到条一份，证明永盛兴支付地面找平项目款4800元，一审法院认为，该争议项目应属永盛兴施工，根据举证并依照双方约定的管理费及利润30%，总款合计6240元，一审法院按照此数额予以确认。关于西车间水电安装项目，鉴定机构分析认为“无相似合同价，北京造价公司报告审定价28元，云山公司在征求意见过程中又以双方曾经口头协商18元为由，主张单价18元，现有资料重新组价难度很大，因此，按照云山公司认可单价18元计算确定造价，按照北京造价公司造价报告审定价28元与18元的差价10元计算为争议造价。”，因双方对此项目施工价格并未明确约定，事后也未达成补充协议，鉴定机构亦未给出相似合同价，一审法院按照云山公司自认的18元予以确认工程款。关于室外连廊风雨廊防腐木顶面项目，鉴定机构意见为“相似合同价66元，北京造价公司报告审定价50元，经测算，单价50元确实较低，故按照云山公司认可单价50元计算确定造价，按照相似合同价66元与50元的差价16元计算为争议造价。”依照双方认可的非合同价的定价原则，参照合同价相同或相似施工工艺的合同价确定，故，对于该费用，一审法院按照相似合同价66元确定工程款，即将争议造价16351元计算在工程款内。综上，依此确认工程总价款为3593315.79元。对于争议四，关于云山公司主张的永盛兴公司应承担的违约责任，依照双方签订的补充协议及查明案情，案涉工程实际完工时间应为2017年12月15日，补充协议约定的应竣工日期为2017年9月20日，永盛兴公司实际竣工时间逾期近三个月时间，依照双方补充协议约定，每超期一天永盛兴公司应按照工程总价的10%扣除违约金，作为云山公司延期开业的损失补偿。庭审时，云山公司主张按照工程价款的100%支付违约金，云山公司为证明其实际因为违约的损失，提交了2017年9月份至12月份云山公司对已经招聘入职的温泉服务人员支付的工资，其中9月支付工资286113.57元，10月份支付285178.44元，11月份302743.24元，12月份支付335944.27元，共计1209979.52元，主张因为逾期完工，导致提前招聘的员工一直支付工资，并提交2017年12月20日至2018年3月19日期间营业额合计4283619元。综上，永盛兴公司的逾期竣工，导致云山公司开业延迟造成一定损失应为事实，但就双方约定违约金计算方式讲违约金过分高于云山公司实际造成的损失，根据公平原则及诚实信用原则，一审法院对违约金合理进行调整，一审法院认为，调整为双方合同总价款的30%较为适宜，即，永盛兴公司因逾期竣工应支付给云山公司违约金3593315.79元×30%=1077994.74元。对于永盛兴公司主张的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，双方对工程付款时间及利息没有明确约定，永盛兴公司主张自2018年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于鉴定费用80000元，由永盛兴公司预交，依照公平原则，云山公司与永盛兴公司分担较为适宜。判决：一、山东云山农业科技有限公司于本判决生效后七日内一次性给付济南永盛兴建筑劳务有限责任公司工程款485321.05元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年2月1日起至2018年12月20日，以377521.58元为计算基数，自2018年12月21日起至实际给付之日止，以485321.05元为计算基数）；二、驳回济南永盛兴建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12540元，由济南永盛兴建筑劳务有限公司负担8250元，山东云山农业科技有限公司负担4290元；保全费5000元，由济南永盛兴建筑劳务有限公司负担2053元，山东云山农业科技有限公司负担2947元；鉴定费80000元，由济南永盛兴建筑劳务有限公司负担40000元，山东云山农业科技有限公司负担40000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。济南永盛兴建筑劳务有限公司提交证据十组，证据一、邮箱邮件截图一组，证明永盛兴公司按照协议约定，定期向云山公司报送永盛兴公司具体负责装修工程的设计方案及施工图；证据二、邮箱邮件截图及工程施工计划，证明造成永盛兴公司延期交工的原因是因云山公司给永盛兴公司增加工程量所致；证据三、云山公司方土建、装修施工现场技术负责人杨连周在微信上发的朋友圈截图及施工现场视频光盘一张，证明云山公司逾期开业的主要原因并非永盛兴公司所致，即使其有损失也不应由永盛兴公司承担；证据四、行政许可、行政处罚详情各一份，证明云山公司在没有通过建设项目设防要求审核、办理食品安全许可证及未经消防安全检查的情况下营业，是法律不允许的，属于无证经营，其经营收入也属于违法所得不应受法律保护；证据五、梁姗姗、姜业南、刘树霞劳动争议一、二审民事判决，证明云山公司提交给法庭的工资表系其伪造的，不应做为定案依据；证据六、云山公司运营部经理邱士振出具证明一份，证明云山公司提交给法庭的工资表系其伪造的；证据七、张某银行转账凭证及证明一份，证明合同中约定的由永盛兴公司支付的大厅温泉泡池区满堂脚托架费用1万元已经支付；证据八、涉案合同卡门灰（大理石）收货确认单一份，证明2017年9月19日云山公司才将涉案合同所需要主材料装修材料卡门灰（另名大理石）送至施工现场，涉案合同延期交工是由云山公司造成的；证据九、2017年7月11日、8月23日和11月15日开具的增值税发票三张，证实永盛兴公司根据合同约定向云山公司主张应付工程款，云山公司未按期支付的事实，通过云山公司提交的付款进度单可以印证云山公司已经收到永盛兴公司为其开具的增值税发票并进行了相关扣减；证据十、清涵公司与云山公司签订的施工合同，证明清涵公司具体的施工范围，也证实云山主张的工程只包给永盛兴的说法是错误的。云山公司质证称，对证据一的真实性、关联性有异议，从邮件中看不出传输的是否是全部工程图纸，还是平面效果图，且根据合同约定提供图纸是永盛兴公司的义务；对证据二施工计划无异议，对证明目的有异议，提供施工计划是永盛兴的义务，但计划表中不能证实永盛兴主张的西车间和大厅是增加工程量，因双方在施工和补充协议中均约定了该部分工程的装饰部分由永盛兴负责，详见补充协议第一条、装饰协议第一、二条，使用的西车间大厅是合同约定的西区大堂温泉中心，是原协议范围内的，在施工期间并未增加工程量。装饰协议中仅列明了主要施工部分，对零星部分使用“等装修工程”，其中包含了双方所称的零星施工。第一次协议中双方已经确定了总工程量和竣工时间，并不是在8月23日补充协议中才确定的，因永盛兴未能按照约定时间竣工，双方才签订了补充协议，根据计划表中的进度也与补充协议的竣工时间吻合，该表中也看不出永盛兴所主张的增加工程量；对证据三的真实性、关联性和证明对象均不认可，提交的截图是不真实无法确定，内容上与证明对象间无关联性，双方之间对工程竣工时间有明确约定，永盛兴只能根据自己的能力的情况自主安排施工及进度；证据四与本案无关联性；对证据五真实性无异议，工资是通过银行转账发放，对绩效是通过个人账户发放，一审提交的工资总量都是通过银行转账的；对证据六真实性有异议，证人应出庭，且邱士振与云山公司有利害关系；对证据七真实性有异议，脚手架云山公司已经承包给一个固安公司，不存在永盛兴公司支付该款项的事实；对证据八真实性、关联性不认可，根据补充协议第五条，永盛兴公司在施工中如需要材料应提前一周报计划，提前五至七天申请，后制定工人领取，领取材料时间永盛兴根据进度决定，逾期施工、领取材料都是其个人原因，如果认为云山公司没有及时进购材料应提交证据证明。对证据九真实性无异议，根据已经查明事实云山公司已经付款203万元，永盛兴公司应开具相应发票。但该发票并非按照合同进度开具，是根据云山公司付款情况开具的发票与施工进度无直接关系。证据十，对证据真实性不认可，是复印件，根据永盛兴陈述清涵公司是在9月20日退场后入场的，根据补充协议2017年9月20日是双方合同竣工日。云山公司提交证据一、2017年7月23日合同一份、结算凭证和结算单各一份、银行流水和银行凭证两份，证明脚手架施工人是固安公司，双方于2017年9月23日进行了结算，云山公司在2017年9月23日前已经支付固定费用。证据二、平面图一份，证明永盛兴公司施工范围。永盛兴公司质证称，对证据一的真实性和证明目的均有异议，一审中已经查明云山公司认可永盛兴支付脚手架的费用，但一审未支持。对证据二不认可，证实不了补充协议与主合同施工范围一致。对当事人有争议的事实，本院认定如下：综合永盛兴公司及云山公司提交的证据，不能证实永盛兴公司在施工过程中存在违约行为，双方不能证明支付脚手架费用的事实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、一审判决认定工程款数额是否正确；二、山东云山农业科技有限公司主张的违约金、损失是否应予支持。关于第一个焦点问题。云山公司对一审法院委托的鉴定机构作出的涉案工程造价中无争议价款部分虽有异议，但均未能提出足以反驳的相反证据和理由，因此，一审法院根据该鉴定结论的内容确认涉案工程价款并无不当。关于西车间水电安装费用问题，永盛兴主张应当按照28元计算，但未提交证据证明其主张，本院不予支持；永盛兴公司主张已支付脚手架租赁费1万元，但证人张某未出庭作证，本院对其出具的证言不予认可。因此，一审认定涉案工程总价款为3593315.79元，云山公司尚欠付永盛兴公司工程款1563315.79元，数额正确。关于第二个焦点问题。云山公司主张永盛兴公司未按合同约定完工，导致工期拖延，产生工期延误损失，云山公司要求永盛兴公司赔偿工期延误损失的主张，已经构成独立之诉，并超出了永盛兴公司的诉讼请求范围，应作为反诉提出。因云山公司未提出反诉，就其延期竣工损失应另行主张。一审法院认定永盛兴公司承担违约责任赔偿损失错误，本院予以纠正。关于鉴定费的负担问题，《诉讼费用交纳办法》第十二条第十一款规定:“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用,人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位,人民法院不得代收代付”。一审法院基于上述规定的鉴定费负担原则,并根据本案永盛兴公司申请案涉工程造价鉴定的客观事实,确定由永盛兴公司与云山公司平均负担鉴定费,并无不当。综上所述，济南永盛兴建筑劳务有限公司的上诉请求部分成立；山东云山农业科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初345号民事判决第二项，即“驳回济南永盛兴建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。”；二、变更山东省齐河县人民法院（2019）鲁1425民初345号民事判决第一项为山东云山农业科技有限公司于本判决生效后七日内一次性给付济南永盛兴建筑劳务有限责任公司工程款1563315.79元及利息（以1563315.79元为基数，自2018年2月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回济南永盛兴建筑劳务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12540元，由济南永盛兴建筑劳务有限责任公司负担3105元，由山东云山农业科技有限公司负担9435元，保全费5000元，由济南永盛兴建筑劳务有限公司负担1238元，山东云山农业科技有限公司负担3762元；鉴定费80000元，由济南永盛兴建筑劳务有限公司负担40000元，山东云山农业科技有限公司负担40000元；二审案件受理费25080元，由济南永盛兴建筑劳务有限公司负担6210元，由山东云山农业科技有限公司负担18870元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 郭依静审判员 王飞雁二〇二〇年五月十二日法官助理巩书辉书记员张远南