山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1060号上诉人（原审原告）：孟华，男，1966年2月8日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：李小金、张邵军，山东恺维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丛胜芝，男，1970年5月16日出生，汉族，威海市环翠区。委托诉讼代理人：王军华，山东荣威律师事务所律师。上诉人孟华因与上诉人丛胜芝土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟华上诉请求：撤销一审判决，依法改判丛胜芝向孟华支付违约金6万元。事实和理由：1.丛胜芝否认与孟华的合同关系，将地上建筑物转让给孙宏良，属于严重违约行为，且丛胜芝未请求法院调整违约金数额，故应当依据合同约定支付违约金6万元；2.涉案“小房”属于构筑物，不具有物权属性，不能单独买卖，故丛胜芝与孙宏良之间关于涉案“小房”买卖无效，孙宏良受领“小房”的时间晚于孟华。丛胜芝答辩称，1.丛胜芝不存在违约行为，不应承担违约金。孟华提供的《土地承包经营权流转合同》为虚假合同，鉴定过程中遗漏鉴定项目，鉴定结果不具有证明效力，应重新鉴定笔迹形成方式；2.丛胜芝认为违约金数额仍然过高，要求调整；3.沟北的涉案房屋及周围原由丛胜芝承包的土地已于2012年左右被村委会收回，并在别处调换一块土地给丛胜芝，涉案房屋由村委会于2013年发包给孙宏良，因村委会欠孙宏良款项，村委会答应代替孙宏良给付丛胜芝付房款3万元，但一直未予支付，后孙宏良与丛胜芝另行签订涉案房屋买卖协议，支付款项并一直占有使用，丛胜芝将自己建设的看护房处分给孙宏良最为村委发包给孙宏良的附属合同，意思表示真实且不违法，应为有效。请法院在补充鉴定的情况下查明事实并依法改判。丛胜芝上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实错误，审理程序违法。1.本案在2019年11月8日之前未经庭审即中止审理，且在丛胜芝参加（2019）鲁1002民初1567号案件（以下简称1567号案件）时告知本案当庭复庭，剥夺丛胜芝的举证权利，未经任何举证、质证程序即结束，剥夺丛胜芝的申请调查取证及辩论权；2.丛胜芝在1567号案件中申请法院调取备案于羊亭镇北上夼村的涉案《土地承包经营权流转合同》，一审法院未予调取违法。丛胜芝为证明《土地承包经营权流转合同》系伪造，申请鉴定，对津天鼎（2019）文书鉴字第579号司法鉴定意见书的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，1567号案件未予采纳，不予重新鉴定，剥夺丛胜芝的权利；3.一审法院在1567号案件中自行调查村书记王敦胜，但王敦胜作为证人，未出庭接受质询。孟华答辩称，丛胜芝的上诉请求没有法律及事实依据，一审程序合法，请求驳回其上诉。孟华向一审法院起诉请求：判令丛胜芝支付违约金6万元。一审法院认定事实：2017年5月5日，孙宏良与丛胜芝签订协议书，内容如下：丛胜芝自愿将位于环翠区房屋一处（约53平米）卖给孙宏良，价格为人民币3万元。交付方式为孙宏良于本协议签订之日将房款交付给丛胜芝，丛胜芝将房屋交付给孙宏良。因北上夼村欠孙宏良钱，北上夼村书记王敦胜协调，孙宏良不用给丛胜芝购房钱，该3万元由村里支付给丛胜芝，但村里一直未支付。2018年2月23日，丛胜芝与钓鱼台旅游有限公司、北上夼村委签订土地承包经营权流转合同，内容为：丛胜芝将自己承包的部分土地2.5亩连同沟北上的地上建筑物（两栋小房，东户40平米，西户56平米）的所有权、使用权、地面附着物及柿子树、核桃树等123棵树木的承包经营权转让给钓鱼台公司经营，使用到2029年12月30日止。转让价款20万元。如有一方违约，违约方包赔守约方合同总价30%的违约金。2018年2月23日，丛胜芝出具收条，收到佟晶（钓鱼台公司法定代表人，孟华的儿媳妇）土地流转款5万元。2018年3月23日，孟华之父孟范珍以银行转账的方式支付给丛胜芝土地流转款15万元。为查明事实，一审法院调查了北上夼村书记王敦胜。王敦胜证明：丛胜芝与孟华商定将河南沿的土地、两栋小房流转，款物交割完毕后，北上夼村委为照顾本村村民，为丛胜芝在别处调换了一处2.5亩的土地。王敦胜参与了双方磋商的过程，代表村委对双方土地、小房流转过程进行见证，但在签署合同的时候，村委曾明确告知丛胜芝，西侧小房2017年已卖给了孙宏良，再卖给孟华存在法律风险。一审审理中，孟华为证明其系本案适格原告，提交钓鱼台公司出具的证明、佟晶、孟范珍出具的证明材料，证明钓鱼台公司虽然在《土地承包经营权流转合同》上盖章，但是钓鱼台公司与合同无关，所有的合同权利义务归孟华所有。佟晶、孟范珍均系代孟华付款。质证后，丛胜芝仍认为与钓鱼台公司签订的合同，并非孟华，但未能提供与钓鱼台公司之间的合同佐证。经一审法院委托天津天鼎物证司法鉴定中心鉴定，涉案《土地承包经营权流转合同》上的签字为丛胜芝本人所签。孙宏良提供丛胜芝提供的收条一份，证明丛胜芝收到了孙宏良支付的购买西侧小房的款项。质证后，孟华认为该收条没有具体时间，孙宏良也许至今也没有支付该3万元，该收条是为本次诉讼而伪造的。经询问丛胜芝、孙宏良该3万元付款时间，孙宏良主张2018年付款的，但是具体时间忘记了，丛胜芝回忆好像付款时间是18年7、8月份。一审法院认为，双方争议的焦点问题其实集中于土路西侧小房的归属。该小房虽被称之为“房”，但不具备普通房产的合法手续，只是地上一处构筑物，用于看管土地使用，日后如遇征收，能否得到补偿本次诉讼不做探讨，只将其作为砖头瓦块构成的“物”对待。参照买卖合同司法解释，出卖人就同一动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持。丛胜芝就涉案小房先后与孙宏良、孟华签订两份买卖合同，收取了两份款项，虽然孙宏良支付款项的时间不清楚，但无论孙宏良支付款项在孟华付款前还是在孟华付款后，孙宏良受领小房在前，根据法律规定，该西侧小房属于孙宏良。丛胜芝与孙宏良签署协议书，出售该构筑物小房，在村委的斡旋下，虽然当时没有收到房款，可视为接受双方对付款期限作出了变更，丛胜芝也未在合理期限内行使合同的解除权，反而在2018年将涉案小房再次卖给孟华，故孟华有权依据合同约定向丛胜芝主张违约责任。关于丛胜芝承担违约责任的数额。丛胜芝与孟华之间的合同约定，如有违约，违约方需支付守约方合同总价款30%的违约金。参照丛胜芝与孙宏良、孟华之间的合同，该小房购买价款为3万元,根据当事人实际损失以及过错程度，根据公平原则及诚实信用原则衡量，确定丛胜芝支付给孟华违约金4.5万元。综上，孟华之诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：丛胜芝于判决生效后十日内支付孟华违约金4.5万元。案件受理费620元，由丛胜芝负担465元，孟华负担155元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。丛胜芝陈述因本案与1567号案件合并审理，1567号案件最后一次庭审中其曾主张违约金过高，孟华对此无异议。本案一审审理时于2019年4月22日向丛胜芝邮寄送达起诉状、受理案件通知书及举证通知书，并将中止裁定送达丛胜芝。丛胜芝认可2018年2月23日签订土地承包经营权流转合同一式两份，该合同并未在北上夼村委会备案；并主张当时签订的合同共4页，但提供证据不足以证实其主张成立。王敦胜在1567号案件中出庭作证，双方当事人在1567号案件庭审中业已进行辩论、最后陈述。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.丛胜芝应否支付孟华违约金及数额。丛胜芝主张一审剥夺其举证、质证、申请调查取证、辩论权及重新鉴定的权利，但在案件证据表明，一审法院已于2019年4月22日向丛胜芝邮寄送达起诉状、受理案件通知书及举证通知书，在举证通知书中已经告知其相关权利及期限，并将中止裁定送达丛胜芝；丛胜芝认可2018年2月23日签订土地承包经营权流转合同一式两份，该合同并未在北上夼村委会备案，即使其申请一审法院调取该证据，亦无必要；因丛胜芝认可本案与1567号案件合并审理，王敦胜已经出庭作证，且在庭审中业已进行辩论、最后陈述；对于丛胜芝主张的重新鉴定申请，一审法院已在1567号案件中处理及认定。综上，丛胜芝主张一审程序违法理由不当，证据不足，本院不予支持。丛胜芝与孟华签订的土地承包经营权流转合同合法有效，丛胜芝应按照合同约定将土地、地上附着物等转让给孟华。涉案小房不具备普通房产的合法手续，只是地上一处构筑物，但双方在合同中约定为地上建筑物；因丛胜芝就涉案小房先后与孙宏良、孟华签订两份合同，一审综合分析案件证据认定孙宏良受领该小房在前，孟华有权依据合同约定向丛胜芝主张违约责任，并根据双方当事人的过错程度及实际损失，从公平原则及诚实信用原则恒量，确定丛胜芝给付违约金4.5万元并无不当，本院予以维持。孟华主张丛胜芝未请求调整违约金数额与庭审笔录不符，本院不予支持。综上所述，孟华、丛胜芝的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1105元，由孟华负担175元，丛胜芝负担930元。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  郑华章审判员  潘 慧二〇二〇年五月二十六日法官助理姜雅群书记员莫淑涵