四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）川14民终337号 上诉人（原审被告）：**，男，1981年4月1日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：龙建才，四川维是律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜川，四川维是律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：中国大地财产保险股份有限公司四川分公司。住所地：成都市武侯区领事馆路7号保利中心西区1栋1单元16、17楼。统一社会信用代码：915100007566065479。 负责人：张战军，总经理。 委托诉讼代理人：郭歌，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘之琳，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓永生，男，1981年10月17日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人：李红燕，四川衡平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈东，四川衡平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司。住所地：眉山市新区南北干道（旭光小区西大门），统一社会信用代码：91511400720830272J。 负责人：陈军，总经理。 委托诉讼代理人：王洪，四川维是律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省尚美永钦广告有限公司。住所地：四川省成都市武侯区晋阳巷2号会所花园A3幢1楼3号。统一社会信用代码：915100000560886469。 法定代表人：李帅锋，总经理。 被上诉人（原审被告）：成都泰瑞斯广告有限公司。住所地：四川省成都市武侯区百花正街32号1层。统一社会信用代码：915101070549185110。 法定代表人：唐萍，总经理。 委托诉讼代理人：叶明军，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王开欣，四川润方律师事务所律师。 原审第三人：杨材，男，1987年1月20日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 上诉人**、中国大地财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称大地保险四川分公司）因与被上诉人邓永生、中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司（以下简称人保眉山公司）、四川省尚美永钦广告有限公司（以下简称尚美永钦公司）、成都泰瑞斯广告有限公司（以下简称泰瑞斯公司）、原审第三人杨材生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2019）川1403民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月27日对本案进行了询问。上诉人**的委托诉讼代理人龙建才、上诉人大地保险四川分公司的委托诉讼代理人郭歌、刘之琳；被上诉人邓永生的委托诉讼代理人陈东；被上诉人保眉山公司的委托诉讼代理人王洪、被上诉人泰瑞斯公司的委托诉讼代理人王开欣；原审第三人杨材到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求是：1、撤销（2019）川1403民初1105号民事判决第一、二、五、六项；2、改判**不承担自费药损失55820.55元；3、尚美永钦公司、泰瑞斯公司承担本案赔偿责任。4、邓永生承担本案事故50%责任比例。事实和理由：1、本案中，泰瑞斯公司是本次广告施工项目总承包方，邓永生是其雇请的安装工人。上诉人**只负责现场广告牌的吊装作业，现场指挥和广告牌位置的安防固定是由施工方负责。本次事故发生的原因是泰瑞斯公司的现场指挥人员指挥不当及广告牌位置固定人员操作不当致广告牌斜角撞击起重机吊臂，致使起重机吊臂前端因受力不均断裂，邓永生随广告牌掉落受伤。2、根据**与尚美永钦公司签订的《协议书》，案涉事故是由于尚美永钦公司指挥不当造成，与**无关。而尚美永钦公司与泰瑞斯公司属于广告牌项目共同施工方，根据侵权责任法的规定，本次事故应由尚美永钦公司、泰瑞斯公司承担。3、邓永生自身不具备相应的技术操作证，在起重机起吊时，邓永生不应当位于广告牌内侧，应与起重机和广告牌保持安全距离，且在起重机起吊时，没有按照要求将安全绳固定在上端相应位置。4、邓永生提供的证据不能证明其在城镇居住，因此残疾赔偿金不应按照城镇标准计算。同时，一审判决计算邓永生的护理费和误工费天数有误，只能计算其住院期间。5、根据保险法的规定，保险公司应对其免责条款向投保人进行提示和说明，大地保险四川分公司没有证据证明其对应由投保人承担自费药进行了提示和说明义务，因此应由大地保险四川分公司承担举证不能的法律责任。 大地保险四川分公司答辩称：同意**上诉意见1、2、3、4。**上诉的第5点意见，应以一审法院认定为准。 邓永生答辩称：1、本次事故的发生，邓永生不存在过错。2、邓永生在一审中提供的证据足以证明邓永生的残疾赔偿金应按城镇标准计算、邓永生的工资每天为300元，一审判决认定邓永生误工费按每天200元计算并无不妥。3、邓永生的护理期和误工期是通过司法鉴定确定的。遂请驳回上诉，维持原判。 人保眉山公司答辩意见与大地保险四川分公司的答辩意见一致。 泰瑞斯公司答辩称：1、泰瑞斯公司与尚美永钦公司没有任何关系，二者不是共同施工方。2、泰瑞斯公司租赁**的起重机后，广告现场人员和作业的指挥均是由**以及驾驶员负责，整个事故中泰瑞斯公司没有过错。3、本案是侵权之诉，一审法院已经明确侵权主体，应由侵权责任人直接承担赔偿责任。4、本案发生安全事故的原因是**所有的起重机上臂断裂至广告牌、邓永生、母彦林一起坠落，与是否具有资质没有关系。遂认为，泰瑞斯公司不是侵权主体，不应承担任何责任。 杨材未发表意见。 大地保险四川分公司上诉请求是：1、撤销（2019）川1403民初1105号民事判决，改判发回重审或判决驳回对大地保险四川分公司的诉讼请求。事实和理由：根据双方签订的保险合同约定，**拒不调取案涉起重机的数据进行鉴定的行为属于保险合同中免责条款中的故意毁灭证据行为，因此，大地保险四川分公司应在商业三者险免赔。2、依据**与杨材在一审中的陈述，尚美永钦公司与泰瑞斯公司在本次事故中存有过错，应承担一定责任。3、根据《建筑施工塔式起重安装、使用、拆卸安全技术规程》第4.0.12规定“当吊物上站人时不得起吊”以及《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，邓永生存有过错，亦应承担相应责任。4、本案鉴定费系其他损失，不应在保险赔范围内。一审判决认定误工费、护理费过高。 **答辩称：1、大地保险四川分公司在一审时并没有提出案涉赔偿大地保险四川分公司应在商业险免赔，且大地保险四川分公司也没有提供案涉保险条款以及该免责条款向投保人**进行了提示和说明。即使大地保险四川分公司对免责条款进行了提示和说明，但根据保险合同，只有在操作人员存在故意破坏以及毁灭证据的情况下才可以免赔。本案中没有证据证明**雇请的驾驶员故意破坏现场，其电子数据无法恢复是因为时间久远，而基于专业性角度客观上无法调取，并非**故意毁灭证据。2、尚美永钦公司、泰瑞斯公司均是责任主体。3、邓永生在吊车起吊过程中，站在广告牌上，没有保持安全距离，其本身存有过错。4、同意大地保险四川分公司上诉误工费、护理费过高的意见。 邓永生答辩称：1、**与大地保险四川分公司是保险合同关系。2、事情发生是由于**所有的吊车臂断裂至邓永生随广告牌一同甩下受伤，该事故的发生邓永生没有过错。3、至于误工费、护理费，邓永生在一审中提供了证据予以证明，一审判决也是综合考虑进行认定。遂请求驳回上诉，维持原判。 泰瑞斯公司答辩称：1、广告牌安装现场和指挥是由起重机的出租方**全面负责指挥和安装，泰瑞斯公司只是租赁**的起重机，因此本次事故的发生，泰瑞斯公司没有过错。2、本案的侵权主体是**，应由**承担责任。3、一审中泰瑞斯公司申请了对事故原因进行鉴定，但**拒绝提供起重机的相关数据，根据民事诉讼法的规定，应由**承担不利后果。遂请求驳回上诉，维持原判。 人保眉山公司答辩称：请求人民法院依法判决。 原审原告邓永生在一审中的诉讼请求（变更后）是：1、判令**、尚美永钦公司、泰瑞斯公司及杨材赔偿邓永生医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、后续治疗费、误工费、交通住宿费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计586347.64元；2、人保眉山公司和大地保险四川分公司在保险责任范围内承担给付义务；3、本案诉讼费由**、人保眉山公司、泰瑞斯公司、尚美永钦公司承担。 一审判决认定的事实：邓永生受雇于泰瑞斯公司从事广告牌制作安装工作。2018年11月27日泰瑞斯公司租用**所有的车牌号为川Ｚ×××××的起重机在眉山市彭山区项目”内进行广告牌安装，该起重机的驾驶员系**雇佣的杨材（具有建设机械施工作业操作证），在起重机将案涉广告牌吊装到位后，邓永生和另一位工人母彦林爬上去将广告牌的螺丝拧紧，由于案涉广告牌的安装位置需要修正，邓永生和母彦林又将拧紧的螺丝松开，此后在起重机重新调整广告牌位置的过程中，由于起重机吊臂断裂，致使邓永生和母彦林随广告牌一起从高处摔下受伤。杨材陈述是因为地面控制广告牌位置和方向的人员在拉动广告牌时撞到起重机吊臂才造成起重机吊臂断裂，泰瑞斯公司认为起重机吊臂断裂的位置广告牌根本无法撞击到，并要求调取起重机的数据进行鉴定，但**陈述起重机的数据是专业数据，现在已经无法提取，并在经一审法院释明后明确表示不愿意对起重机吊臂断裂的原因进行鉴定。邓永生随即被送至眉山市彭山区中医医院治疗，支付医疗费2797.90元。后因伤情严重又于当日被送至四川大学华西医院住院治疗至2019年1月31日，共支付医疗费、检查费等共计239027.30元，其中2018年12月4日至31日共28天的护理费3858元支付给了成都甘露清洁服务有限公司。出院医嘱载明：继续康复治疗。2019年2月12日邓永生继续在四川大学华西医院住院康复治疗至2月27日，支付医疗费26830.96元，出院医嘱载明：定期到骨科、康复科随访，避免剧烈活动，防跌倒。2019年2月27日至2019年3月27日邓永生在四川省第五人民医院住院治疗，支付医疗费20134.60元及陪伴费119元共计20253.60元，2019年3月27日至2019年4月30日邓永生继续在四川省第五人民医院住院治疗，支付医疗费14800元及陪伴费91元共计14891元，出院医嘱载明：继续康复治疗，避免剧烈活动，防跌倒。此后邓永生于2019年5月9日和17日在四川大学华西医院继续康复治疗，共支付医疗费1555.40元。 2019年5月25日邓永生委托成都联合司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工费、护理期、营养期进行鉴定，成都联合司法鉴定中心经对邓永生进行检查后于2019年6月3日出具鉴定意见书评定：邓永生的伤残等级为九级、十级、十级，后续治疗费约为人民币23000元，误工期为250日，护理期为150日，营养期为120日。邓永生为此支付鉴定费共计2800元。 另查明，邓永生与其妻子唐春花一家于2016年9月29日起租住在成都市金牛区西华大道608号22栋15楼1506号，并办理了房屋租赁备案登记。其父邓祖金已于2009年因病去世，其母杨先秀出生于1957年2月26日，其子邓文彬出生于2006年10月27日，现在成都市金泉小学就读6年级，其女邓子怡出生于2016年11月15日。另外邓永生还有一个妹妹邓晓艳（出生于1992年5月19日）。 还查明，**为案涉车辆（川Ｚ×××××）在大地保险四川分公司投保了特种车综合商业保险，其中第三者责任保险限额为人民币100万元，同时在人保眉山公司投保了交强险。事发后大地保险四川分公司根据**的申请向邓永生预赔（垫付）了医疗费10万元，泰瑞斯公司在四川大学华西医院也为邓永生垫付了医疗费126316.70元。 诉讼中，大地保险四川分公司要求对邓永生的伤残等级进行重新鉴定，后又明确表示撤回重新鉴定的申请。同时大地保险四川分公司要求对邓永生的医疗费扣除至少17%的自费药部分，其他当事人均请求人民法院根据实际情况依法予以认定。 一审判决认为，公民依法享有生命健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、住院生活补助费、交通费等为治疗支出的合理费用。 本案中，邓永生虽然受雇于泰瑞斯公司从事广告牌的安装工作，但邓永生是以生命权、健康权、身体权（即侵权之诉）来主张自己的权利，即本案的焦点在于侵权人的确定。根据各方当事人所提供的证据并结合庭审查明的事实可以确定，邓永生系在安装广告牌过程中由于吊装广告牌的吊车臂断裂致使其随同广告牌一同摔下受伤，而非被广告牌自身砸伤。从现场的图片观察看，广告牌根本无法撞击到起重机吊臂断裂的地方，因此吊车臂的断裂究竟是其自身质量原因还是受外力作用造成需要进行鉴定才能得知，但作为案涉起重机的所有者即**在经释明后拒绝对吊车臂的断裂原因进行鉴定，因此只能由其承担对其不利的法律后果，**应当对邓永生的合理损失承担民事赔偿责任。 现并无证据证实邓永生在广告牌的安装过程中存在过错，且根据杨材（起重机驾驶员）的陈述并结合事发后的现场图片可以确定，邓永生在安装广告牌过程中是佩戴了安全绳索，因此**及大地保险四川分公司主张邓永生自身也存在过错应承担相应责任的请求，依法不予支持。 杨材作为**的雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条的规定，其在从事雇佣活动中致人损害应当由雇主即**承担赔偿责任。 **所有的案涉车辆（川Ｚ×××××）在大地保险四川分公司投保了特种车综合商业保险，其中第三者责任保险限额为人民币100万元，根据《特种车综合商业保险条款》第三条的规定，大地保险四川分公司应当在保险限额范围内承担赔偿责任。同时案涉车辆在人保眉山公司投保了交强险，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条并结合中国保险监督管理委员会2008年12月5日“关于交强险条例适用问题的复函”《保监厅函（2008）345号》的规定，人保眉山公司应当在交强险的保险限额范围内承担赔偿责任。 从本案在案证据及查明的事实看，现在无法确定尚美永钦公司和泰瑞斯公司系直接的侵权责任人或共同的侵权责任人，因此对邓永生要求尚美永钦公司和泰瑞斯公司承担赔偿责任的请求依法不予支持。 邓永生的合理损失包括： 1、医疗费。根据医疗机构出具的医疗费用票据，确定医疗费共计305356.16元，另外根据鉴定意见书确定邓永生的后续治疗费为23000元，两项共计328356.16元（其中泰瑞斯公司垫付126316.70元，大地保险四川分公司垫付10万元）。根据各方当事人对自费药的扣除意见，为节约诉讼资源，减少当事人的诉累，根据本案的实际情况及司法实践依法确定扣除17%的自费药即55820.55元由**承担。剩余部分272535.61元先由人保眉山公司在交强险的保险限额范围内赔付50%（因还涉及同一事故中的另一伤者母彦林），超出部分由大地保险四川分公司在特种车综合商业保险第三者责任保险限额范围内承担赔付责任。 （二）住院期间的伙食补助费。30元/天×住院142天=4260元。 （三）护理费。根据鉴定意见书确定的护理期间，邓永生的护理费为120元/天×150天=18000元。 （四）营养费。根据邓永生的伤情并结合鉴定意见书确定的营养期间，邓永生的营养费为20元/天×120天=2400元。 （五）误工费。邓永生没有提供其准确的收入证明，也没有证明其最近三年来的收入状况，根据邓永生的年龄、职业情况并结合鉴定意见书确定的误工期间，酌情认定误工费为200元/天。200元/天×250天=50000元。 （六）残疾赔偿金：邓永生所提供的“租房协议”及备案登记、居住证明等证据能够证明其经常居住地为城镇，故其残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。33216元/年×20年×22%=146150.40元。 （七）精神损害抚慰金。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，并结合邓永生的伤残等级情况，支持其精神损害抚慰金12000元。 （八）被抚养人生活费。邓永生母亲在事发时已年满六十周岁（1957年2月26日出生），其子邓文彬（2006年10月27日出生）、女邓子怡（2016年11月15日出生）系未成年人，故对其请求的被抚养人生活费予以支持。具体为：23484元×16年×22%＋23484元×2÷2人×22%=87830.16元。 （九）鉴定费2800元。系为查明本案事实的合理性费用，依法予以支持。 （十）交通费住宿。根据邓永生就医的实际情况，酌情支持交通住宿费800元。 综上，邓永生因本次事故造成的损失包括医疗费（含后续治疗费）272536.61元（已扣除17%的自费药55820.55元）、住院伙食补助费4260元、护理费18000元、营养费2400元、误工费50000元、残疾赔偿金146150.40元、精神损害抚慰金12000元、被抚养人生活费87830.16元、鉴定费2800元、交通费住宿800元，共计596777.17元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，以上款项应先由人保眉山公司在交强险限额内赔付50%，超额部分由大地保险四川分公司在特种车综合商业保险第三者责任保险限额范围内承担赔付责任。 本案中，属于交强险医疗项目赔偿范围的是：医疗费272536.61元（已扣除17%的自费药）、营养费2400元及住院伙食补助费4260元，合计279196.61元，由人保眉山公司在交强险医疗项目限额10000元范围内赔付50%即5000元，超出部分274196.61元大地保险四川分公司在特种车综合商业保险第三者责任保险限额范围内承担赔付责任；属于交强险伤残项目赔偿范围的是：护理费18000元、误工费50000元、残疾赔偿金146150.40元、精神损害抚慰金12000元、被抚养人生活费87830.16元、鉴定费2800元、交通费住宿800元，合计317580.56元，由人保眉山公司在交强险伤残项目限额110000元范围内赔付50%即55000元，超出部分262580.56元由大地保险四川分公司在特种车综合商业保险第三者责任保险限额范围内承担赔付责任。故人保眉山公司在本次事故中应在交强险医疗、伤残项目限额范围内赔付60000元（5000元+55000元），大地保险四川分公司在特种车综合商业保险第三者责任保险限额范围内赔付536777.17元。扣除大地保险四川分公司已经预先赔付的10万元，大地保险四川分公司还应赔付436777.17元。因上述费用中包含了泰瑞斯公司垫付的医疗费126316.70元，为减少当事人的诉累，经对泰瑞斯公司垫付的医疗费品迭后，大地保险四川分公司应向原告赔付310460.47元，向泰瑞斯公司支付垫付的医疗费126316.70元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条；《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条；参照中国保险监督管理委员会“关于交强险条例适用问题的复函”《保监厅函（2008）345号》之规定，判决： 一、被告**于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓永生因此次事故产生的各项损失共计55820.55元。二、第三人中国大地财产保险股份有限公司四川分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓永生因此次事故产生的各项损失共计436777.17元，其中向原告邓永生赔付310460.47元，向被告成都泰瑞斯广告有限公司支付126316.70元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告邓永生因此次事故产生的各项损失共计60000元。四、驳回原告邓永生对第三人杨材的诉讼请求。五、驳回原告邓永生对被告四川省尚美永钦广告有限公司的诉讼请求。六、驳回原告邓永生对被告成都泰瑞斯广告有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4832元，由**负担（此款邓永生已垫付，由**在支付邓永生上述赔偿款时一并支付）。 二审中，双方当事人没有提供新证据。 二审经审理查明的事实与采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中，当事人争议的焦点为：1、本案的侵权主体？2、大地保险四川分公司在商业三者险是否免责？3、本案责任划分？4、邓永生的赔偿范围及标准是否正确？ 关于焦点1。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任时，可以向雇员追偿……”的规定，杨材是**所雇请的起重机操作员，其在从事雇佣活动中致人损害的，应由雇主承担责任。本案中，首先，根据查明的事实，邓永生系在安装广告牌过程中由于吊装广告牌的吊车臂断裂致使邓永生随同广告牌一同摔下受伤。其次，从现场图片看，广告牌无法撞击起重机吊臂断裂的地方，因此吊车臂的断裂是其自身质量原因还是受外力作用造成需进行鉴定才能得知，但作为案涉起重机的所有人**在经法院释明后拒绝提供数据进行鉴定，此后果应由**承担。第三，即使吊车臂断裂不是吊车自身质量原因所致，根据《中华人民共和国行业标准塔式起重机操作使用规程》第3.1.9条“司机在正常作业中，应只服从佩带有标志的指挥人员的指挥信号。对其他人员发布的任何信号严禁盲从。”、3.1.10条“在作业中有下列情况之一者，司机不得操作起重机：a、指挥信号辨别不清……”、3.1.11条“在作业中有两个或两个以上指挥人员，只有一个指挥人员发出指挥信号时，方可操作，凡是有两个或两个以上指挥人员同时发出信号时，不得操作。在作业的全过程中，必须有指挥人员指挥才能操作，严禁无指挥操作，更不允许不服从指挥信号，擅自操作。”的规定，案涉起重机在进行作业时，起重机司机必须在有指挥人员指挥时才能操作，且指挥人员应佩带标志。本案中，根据杨材的陈述，在操作案涉起重机时，不清楚具体指挥人员，吊车臂断裂是由于广告牌撞击致吊车臂断裂，因此杨材操作案涉起重机进行作业时违反了上述规定，也应承担责任。至于**主张事故发生当天，**已与尚美永钦公司达成协议约定案涉事故是因尚美永钦公司指挥不当导致事故发生，该损失应由尚美永钦公司承担的意见，本院认为，从**在一审中提交的2018年11月17日的《协议书》来看，该《协议书》合同双方是李帅锋与祝建春，不是本案双方当事人，因此该《协议书》只对协议双方产生产生法律效力。 关于焦点2。依据大地保险四川分公司提供的《中国大地财产保险股份有限公司特种车综合商业保险条款》第八条“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成被保险机动车的任何损失和费用，保险人均不负责赔偿。（一）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人或操作人员故意破坏、伪造现场、毁灭证据……”的规定，大地保险四川分公司主张在本案商业三者险中免责。首先，大地保险四川分公司应提供证据证明其将《中国大地财产保险股份有限公司特种车综合商业保险条款》送达了投保人；其次，大地保险四川分公司还应提供证据证明向投保人对免责条款进行了提示和说明义务；第三，大地保险四川分公司还应提供证据证明“投保人存在被保险人或其允许的驾驶人或操作人员故意破坏、伪造现场、毁灭证据”的情形。但大地保险四川分公司并未提供证据证明，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果。”的规定，应由大地保险四川分公司承担举证不能的法律责任。 关于焦点3。本案系起重机吊臂断裂致邓永生随广告牌一同摔下受伤，无证据证明尚美永钦公司与本案有利害关系，也无证据证明泰瑞斯公司在本次事故中存有过错，故尚美永钦公司、泰瑞斯公司不应承担责任。对于邓永生而言，在作业时佩带了安全帽和安全绳，因此一审判决邓永生在此事故中无过错正确。 关于焦点4。在一审中，邓永生提供了租房协议及备案登记、居住证明等能够证明其经常居住在城镇，故一审判决认定邓永生的赔偿标准按城镇标准计算并无不妥。关于误工费的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。”的规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。因邓永生评残日期为2019年6月3日，故邓永生的误工费只能从住院之日起计算至其评残前一日即2019年6月2日，一审判决根据鉴定结论计算邓永生误工费不当，应予更改。同时，邓永生的护理费因无医嘱载明邓永生出院后需护理，因此，邓永生的护理费只能计算其住院期间的护理费。一审判决根据鉴定结论计算邓永生的护理费不当，应予更改。对于邓永生的自费药问题，虽大地财险四川分公司要求扣除17%自费药，但其他当事人表示由人民法院根据实际情况依法予以认定，故本院认定邓永生的自费药扣除15%较为适宜。关于邓永生的赔偿范围如下：1、医疗费305356.16元+后续治疗费23000元，共计328356.16元；2、住院期间伙食补助费30天×142天=4260元；3、护理费100元/天×142天=14200元；4、营养费2400元；5、误工费100元/天×188天=18800元；6、残疾赔偿金146150.40元；7、精神抚慰金12000元；8、被抚养人生活费87830.16元；9、鉴定费2800元；10、交通费800元。以上费用共计617596.72元。扣除医疗费15%的自费药后医疗费为279102.74元，故应由人保眉山公司、大地保险四川分公司在交强险和第三者责任险中赔付的损失为568343.3元。因邓永生在本案中无过错，故15%的自费药应由**承担即：49253.42元。因本案同一事故还涉及另一伤者，故人保眉山公司应在交强险限额范围内赔付50%，超出部分由大地保险四川分公司在商业第三者责任险限额范围内承担赔付责任。本案中，属于交强险项目赔偿范围的是：医疗费279102.74元、营养费2400元、住院伙食补助费4260元，共计285762.74元，由人保眉山公司在交强险医疗项目限额10000元内赔付50%即5000元，超出部分280762.74元由大地保险四川分公司在商业三者险限额范围内承担赔付责任。属于交强险伤残项目赔偿范围的是：护理费14200元、误工费18800元、残疾赔偿金146150.40元、精神抚慰金12000元、被抚养人生活费87830.16元、交通费800元，鉴定费2800元，共计282580.56元，由人保眉山公司在交强险伤残项目限额110000元范围内赔付50%即55000，超出部分227580.56元，由大地保险四川分公司在商业三者险中予以赔付，故人保眉山公司在本次事故中应在交强险医疗、伤残项目限额内赔付60000元（5000元+55000元）；大地保险四川分公司应在商业三者险限额范围内赔付280762.74元+227580.56元=508343.3元，扣除大地保险四川分公司已垫付的10万元，大地保险四川分公司还应赔付408343.30元。因上述费用中包含了泰瑞斯公司垫付的医疗费126316.70元，为减少当事人的诉累，经品迭后，大地保险四川分公司还应赔付邓永生282026.60元，向泰瑞斯公司支付126316.70元。 综上，上诉人大地保险四川分公司、**的上诉理由部分成立，其请求应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在计算邓永生住院伙食补助费、护理费、误工费上有误，应予更改。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省彭山区人民法院（2019）川1403民初1105号民事判决第三、四、五、六项，即“被告中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告邓永生因此次事故产生的各项损失共计60000元。”、“驳回原告邓永生对第三人杨材的诉讼请求。”、“驳回原告邓永生对被告四川省尚美永钦广告有限公司的诉讼请求。”、“驳回原告邓永生对被告成都泰瑞斯广告有限公司的诉讼请求。”。 二、变更四川省彭山区人民法院（2019）川1403民初1105号民事判决第一项“被告**于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓永生因此次事故产生的各项损失共计55820.55元。”为“被**于本判决生效之日起十日内赔偿邓永生因此次事故产生的各项损失共计49253.42元。”。 三、四川省彭山区人民法院（2019）川1403民初1105号民事判决第二项“第三人中国大地财产保险股份有限公司四川分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓永生因此次事故产生的各项损失共计436777.17元，其中向原告邓永生赔付310460.47元，向被告成都泰瑞斯广告有限公司支付126316.70元。”为“中国大地财产保险股份有限公司四川分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓永生因此次事故产生的各项损失共计282026.60元。”。 四、中国大地财产保险股份有限公司四川分公司于本判决生效之日起十日内向成都泰瑞斯广告有限公司支付126316.70元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4832元，由**负担4500元，由邓永生负担332元。二审案件受理费18015元，由**负担8300元，邓永生负担389元，由中国大地财产保险股份有限公司四川分公司负担9326元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓梅 审判员  覃 棱 审判员  罗卫平 二〇二〇年五月九日 书记员  陶 作