新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终433号 上诉人：张琼花，女，1965年12月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和静县。 上诉人：新疆信必达人力资源服务公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济开发区。 法定代表人：赵友刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：闫红梅，该公司办公室主任。 委托诉讼代理人：贺署惠，新疆启丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市铁路工务段。 负责人：倪佩，该工务段段长。 委托诉讼代理人：何彩虹，该工务段职工。 委托诉讼代理人：瞿茂春，该工务段职工。 上诉人张琼花、新疆信必达人力资源服务公司与被上诉人中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。上诉人张琼花，上诉人新疆信必达人力资源服务公司的委托诉讼代理人闫红梅、贺署惠，被上诉人中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段的委托诉讼代理人何彩虹、瞿茂春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张琼花的上诉请求：1.依法判决新疆信必达人力资源服务公司及中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段补发加班费437,365元；2.依法判决新疆信必达人力资源服务公司及中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段支付（经济补偿）违法解除劳动合同赔偿金90,000元。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。首先，上诉人张琼花夫妇自2002年9月被招聘至铁路沿线锅炉房从事司炉工工作，两人实行倒班工作制工作，从未休息或调休，上班时间超过合同约定的8小时，理应获得加班费。其次，新疆信必达人力资源服务公司在未召开职工大会的情况下，于2018年9月7日单方解除与张琼花之间的劳动关系，严重违反法律规定。综上，请二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。 新疆信必达人力资源服务公司辩称，首先，张琼花在申请仲裁时，并未主张赔偿金。按照法律规定，劳动者主张赔偿金，应当经过劳动仲裁程序，其未经过劳动仲裁程序，现主张赔偿金的上诉请求应予以驳回。其次，张琼花主张的加班费无事实和法律依据，通过一审提交的工资表和考勤表可以证实，张琼花并不存在加班的事实。 中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段述称，首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证的责任。张琼花工作的站点全年分供暖期和非供暖期两个阶段，故张琼花主张在非供暖期值班的行为，不属于其工作范围。其次，涉及法定节假日的加班费，被上诉人工务段已经按照要求进行支付。再次，被上诉人工务段与上诉人张琼花之间不存在劳动关系，被上诉人工务段将锅炉供暖及维修的业务发包给上诉人新疆信必达人力资源服务公司，上诉人新疆信必达人力资源服务公司招录的上诉人张琼花，故赔偿金不应由被上诉人工务段承担。 上诉人新疆信必达人力资源服务公司的上诉请求：依法判令新疆信必达人力资源服务公司不支付张琼花解除劳动合同经济补偿金16,517.6元。事实及理由：1.原审法院违反了“当事人不告不理”的原则进行违法裁判，张琼花在原审起诉时既主张经济补偿金又主张违法解除劳动合同赔偿金，在第一次庭审时其变更诉讼请求选择违法解除劳动合同赔偿金，原审法院在裁决本案时支持经济补偿金超越权限。2.原审法院认定的经济补偿金的年限及解除劳动合同前12个月的平均工资有误。通过原审时提供的工资表及张琼花的银行流水清单可以证实，张琼花在解除劳动合同前12个月平均工资是1628.68元，并非原审法院计算的2064.7元。综上，请二审法院查明事实，支持上诉人信必达公司的上诉请求。 张琼花辩称，我每月工作天数是30天，而非22天，故应该支付加班工资，请法院依法判决。 中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段述称，2017年5月1日后工务段接手涉案锅炉房的管理工作，对于之前的事实，工务段并不知情。 张琼花向一审法院起诉请求：1、请求依法判决中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段向原告补发加班工资437,365元；2、请求依法判决新疆信必达人力资源服务公司支付原告赔偿金90,000元。 新疆信必达人力资源服务公司向一审法院起诉请求：判令新疆信必达人力资源服务公司不支付张琼花解除劳动合同经济补偿金元16,517.6元。 一审法院认定事实：张琼花于2010年10月1日起在新疆信必达人力资源服务有限公司处工作，双方签订了书面劳动合同，并被安排到中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段铁路站点从事司炉工工作。中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段于2017年6月与新疆信必达人力资源服务有限公司签订了《服务承包合同》，约定：新疆信必达人力资源服务有限公司承包中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段管辖范围内的锅炉供暖维修，承包方式为技术业务服务、岗位值守或操作，期限2017年5月1日至2018年12月31日。2018年9月7日，新疆信必达人力资源服务有限公司向张琼花出具了《解除或终止劳动合同（关系）证明书》，依据第五条：符合《劳动合同法》第四十一条第四款规定，解除劳动合同（关系）。张琼花在离职前12个月月平均工资为2064.7元。 张琼花向巴音郭楞蒙古自治州劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。巴音郭楞蒙古自治州劳动人事争议仲裁委员会做出巴劳人仲字［2019］第39号仲裁裁决书，裁决：1．被申请人向申请人支付解除劳动合同的经济补偿金16517.6元（2064.7元×8）；2．驳回申请人其他仲裁请求。原、被告双方均不服诉至法院。 一审法院认为，新疆信必达人力资源服务有限公司从2010年10月1日与张琼花签订劳动合同，双方建立劳动关系，被告新疆信必达安排张琼花在中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段铁路站点从事锅炉工工作。2018年9月5日，中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段需要关闭张琼花所工作的站区，提前向新疆信必达人力资源服务有限公司告知，2018年9月7日，新疆信必达按照《劳动合同法》第四十一条第四款规定解除了与张琼花之间的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条所规定的内容为经济性裁员，需要用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告后，才可以裁减，而本案新疆信必达人力资源服务有限公司与张琼花解除劳动关系明显与法律规定相悖，故新疆信必达人力资源服务有限公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条、四十七条之规定，向张琼花支付解除劳动合同的经济补偿金。张琼花主张经济补偿金超出法律规定范围的部分，本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；本案庭审过程中张琼花未出具证据证实加班的事实，故本院对张琼花要求加班工资的请求不予支持。张琼花主张经济赔偿金45000元，无事实和法律依据，本院不予支持。遂判决：一、被告（原告）新疆信必达人力资源服务有限公司向原告（被告）张琼花支付解除劳动合同的经济补偿金16517.6元（2064.7元×8）；二、驳回原告（被告）张琼花其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）新疆信必达人力资源服务有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人张琼花提供的证人米洪亮、王正勇的证言，用于证实其从2002年开始提供烧锅炉的劳动事实，上诉人新疆信必达人力资源服务有限公司及被上诉人中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段不予认可。因证人证言仅能证实张琼花于2002年从事司炉工工作且接受业务培训的事实，并不能证实其劳动关系持续至2018年9月且未发生中断的事实，故本院对证人证言的真实性、合法性予以认可，对其关联性及上诉人张琼花的主张不予认可。对于上诉人新疆信必达人力资源服务有限公司提供的工资表，上诉人张琼花、被上诉人中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段予以认可，本院对工资表的真实性、合法性、关联性予以确认。 对于双方有争议的事实，本院经审理查明：2010年10月1日，张琼花与新疆信必达人力资源服务有限公司签订《劳动合同书》后，张琼花接受新疆信必达人力资源服务有限公司安排，被派遣至新疆铁路沿线锅炉房从事司炉工工作。2012年6月18日，新疆信必达人力资源服务有限公司与张琼花签订《劳动合同变更通知书》，对双方于2010年10月1日签订的《劳动合同书》内容做出变更，变更内容为“由原用工单位新疆铁路天汇（集团）有限责任公司库分公司变更为乌鲁木齐铁路局库尔勒房产公寓段”。另查明，2017年12月17日，张琼花摔伤住院治疗，后续请假养病过程中，新疆信必达人力资源服务有限公司未足额向张琼花支付工资。张琼花在受伤前12个月的月平均工资为3161.70元。二审查明的其他事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有两点，一、新疆信必达人力资源服务有限公司是否应向张琼花支付违法解除劳动合同的赔偿金，数额为多少？二、中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段应否向张琼花支付加班费。 关于违法解除劳动合同赔偿金的问题：解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均基于解除劳动合同这一事实，虽然张琼花申请劳动仲裁时主张经济补偿金，在一审诉讼中变更为主张违法解除劳动合同的赔偿金，但是其诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。”的规定，一审判决依据张琼花变更后的诉讼请求做出合并审理的方式并无不当。根据张琼花提供的《劳动合同变更通知书》记载内容及中国铁路乌鲁木齐局集团有限公司库尔勒工务段主张在2017年5月1日前是乌鲁木齐铁路局库尔勒房产公寓段管理涉案锅炉站点的陈述，可以证实张琼花自2010年10月1日起与新疆信必达人力资源服务有限公司建立劳动关系。新疆信必达人力资源服务有限公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项规定，在未召开职工大会，亦未向劳动行政部门报告的情况下，直接解除其与张琼花之间的劳动关系明显违反法律规定，其理应向张琼花支付违法解除劳动合同的赔偿金。因张琼花在2017年12月17日摔伤住院，直至2018年9月离岗前存在请病假休养的情况，在此期间内新疆信必达人力资源服务有限公司未足额向其支付工资，故依据《中华人民共和国劳动合同法》规定的保护劳动者合法权益的立法原则，本院依据张琼花在受伤前12个月的月平均工资3161.70元计算赔偿金，故新疆信必达人力资源服务有限公司应向张琼花支付的违法解除劳动合同赔偿金50587.2元（3161.7元/月×8个月×2倍）。对新疆信必达人力资源服务有限公司主张张琼花要求的违法解除劳动合同赔偿金未经过劳动仲裁前置程序，不应支付的意见，因该主张无法律依据，本院不予采纳。对新疆信必达人力资源服务有限公司主张张琼花在离岗前12个月平均工资是1628.68元的意见，因新疆信必达人力资源服务有限公司在张琼花摔伤休养期间未足额发放工资，按照张琼花休养期间的月平均工资计算赔偿金显失公平公正原则，故本院不予采纳。 关于加班费问题：根据新疆信必达人力资源服务公司工资表显示，自2017年1月至2018年9月期间，新疆信必达人力资源服务公司已将法定节假日加班费、夜班费等费用核算在劳动者工资中发放完毕，张琼花亦未对该工资表记载加班费事项提出异议，故张琼花主张补发加班费437,365元的上诉请求无事实依据，本院不予支持。 综上所述，张琼花的上诉请求部分成立，本院予以支持。新疆信必达人力资源服务公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初1685号民事判决第三项，即驳回被告（原告）新疆信必达人力资源服务有限公司的诉讼请求。 二、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初1685号民事判决第一、二项。即一、被告（原告）新疆信必达人力资源服务有限公司向原告（被告）张琼花支付解除劳动合同的经济补偿金16517.6元（2064.7元×8）；二、驳回原告（被告）张琼花其他诉讼请求； 三、由上诉人新疆信必达人力资源服务有限公司于本判决生效后三日内支付上诉人张琼花违法解除劳动合同赔偿金50587.2元； 四、驳回原审原告张琼花的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人张琼花的其他上诉请求； 六、驳回上诉人新疆信必达人力资源服务有限公司的上诉请求。 一审案件受理费20元，由上诉人张琼花负担10元，上诉人新疆信必达人力资源服务有限公司负担10元；二审案件受理费20元，由上诉人张琼花负担10元，上诉人新疆信必达人力资源服务有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 杨景强 审判员  孟梅君 审判员 张娟娟 二〇二〇年五月十五日 书记员 孟 新