四川省内江市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川10刑终46号 抗诉机关四川省内江市市中区人民检察院。 原审被告人刘勇，男，1979年6月30日出生，汉族，四川省资中县人，小学文化，无业，住资中县。因犯贩卖毒品罪于2001年12月26日被四川省内江市市中区人民法院判处有期徒刑一年。因犯盗窃罪于2014年4月21日被内江市市中区人民法院判处有期徒刑六个月。因犯盗窃罪于2017年8月31日被内江市市中区人民法院判处有期徒刑七个月。因犯盗窃罪于2019年3月7日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕，2019年5月24日被资中县人民法院判处有期徒刑二年四个月。原审被告人刘勇在监狱服刑期间，因本案于2019年11月29日被逮捕。现羁押于内江市看守所。 四川省内江市市中区人民法院审理内江市市中区人民检察院指控原审被告人刘勇犯盗窃罪一案，于2019年12月9日作出（2019）川1002刑初349号刑事判决。内江市市中区人民检察院认为一审判决适用法律错误，以内市区检公诉刑抗〔2019〕3号抗诉书向本院提起抗诉。本院于2020年3月23日受理案件后，依法组成合议庭，并于2020年5月20日公开开庭审理了本案。四川省内江市人民检察院指派检察员李雪梅、刘小凤出庭支持抗诉。原审被告人刘勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。 一审法院认定：2019年2月20日13时许，被告人刘勇伙同黄正伟（已判）在内江市市中区北街与人民路交叉路口附近，趁被害人艾某不备之机，采取由黄正伟负责望风，刘勇动手的方式，将艾某一部ｖｉｖｏ牌Ｙ93手机扒窃。被告人刘勇销赃后，赃款同黄正伟挥霍。经鉴定，被盗手机价值1173元。 另查明，被告人刘勇因犯盗窃罪于2019年5月24日被四川省资中县人民法院判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万三千元。尔后，刘勇被交付川西监狱执行刑罚，因本案于2019年11月29日被逮捕。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、拘留证、挡获情况说明、户籍证明、情况说明、刑事判决书、手机购买发票、现场监控截图、逮捕证、逮捕回执等书证;被害人艾某的陈述;被告人刘勇的供述；同案犯黄正伟的供述;价格认定结论书；人身安全检查笔录、辨认笔录、现场辨认笔录;盗窃现场监控视频等证据予以证实。 一审法院认为，被告人刘勇以非法占有为目的，伙同他人扒窃公民财物，其行为已触犯刑法，构成盗窃罪，且系共同犯罪。刘勇在其前罪判决宣告完以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他漏罪没有判决的，系漏罪，依法应当与其前罪未执行完毕的刑罚进行数罪并罚。刘勇被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；其自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，认定刘勇犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；与前罪未执行的刑罚有期徒刑一年七个月零八天，并处罚金人民币一万三千元数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金一万四千元。责令刘勇退赔被害人艾某经济损失1173元。 抗诉机关认为，原审被告人刘勇本案犯罪是在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现的其他未判决的罪，应依照《中华人民共和国刑法》第七十条规定，对新发现的罪作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定将前罪判决刑期和新罪判决刑期并罚，而非一审判决将前罪的剩余刑期和新罪刑期并罚。一审判决在决定执行刑罚时，适用法律确有错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，提起抗诉。 四川省内江市人民检察院同意抗诉机关的抗诉理由，支持抗诉。 原审被告人刘勇对一审判决认定的事实和罪行均无异议。 经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，原审被告人刘勇以非法占有为目的，伙同罪犯黄正伟扒窃他人财物的行为，构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二人地位作用相当，不区分主从犯。刘勇曾因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。归案后，刘勇能如实供述罪行，系坦白，依法可从轻处罚。刘勇因犯盗窃罪被四川省资中县人民法院判处刑罚，在刑罚执行完毕前，新发现有遗漏罪行尚未处理，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。一审法院把前罪没有执行的刑罚与新发现的罪行所判处的刑罚并罚，属适用法律错误，应予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，但因适用法律错误，应予以改判，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）之规定，判决如下： 一、撤销四川省内江市市中区人民法院（2019）川1002刑初349号刑事判决； 二、原审被告人刘勇犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；与前罪所判有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万三千元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万四千元； （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月7日起至2021年8月6日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 三、责令原审被告人刘勇与罪犯黄正伟共同退赔被害人艾某经济损失一千一百七十三元。 本判决为终审判决。 审判长 曾 箭 审判员 郑 强 审判员 唐 强 二〇二〇年五月二十日 书记员 张淋蕊 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪物品的处理，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。