新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新21民终148号 上诉人（原审被告）：新疆云峰物业管理有限公司，住所：新疆吐鲁番市鄯善县楼兰街区15号公建楼南侧3楼。 法定代表人：昝永，职务：总经理。 委托诉讼代理人：杨敏，新疆蒲昌律师事务所律师。 被上诉人(原审原告）：黄美萍，女，1961年8月11日出生，汉族，现住新疆鄯善县。 委托诉讼代理人：何新敏，新疆楼兰律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：王吉全，男，1954年12月14日出生，回族，现住新疆鄯善县。 委托诉讼代理人：毕艳梅(系王吉全妻子)，女，1964年6月8日出生，回族，现住新疆鄯善县。 原审被告：中国人民财产保险股份有限公司吐鲁番市分公司，住所：新疆吐鲁番市高昌区高昌中路29号。 负责人：马杰，职务：总经理 上诉人新疆云峰物业管理有限公司（以下简称：云峰物业公司）因与被上诉人黄美萍、被上诉人王吉全及原审被告中国人民财产保险股份有限公司吐鲁番市分公司（以下简称：保险公司）交通事故责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区鄯善县人民法院作出的（2018）新2122民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云峰物业公司的委托诉讼代理人杨敏、被上诉人黄美萍的委托诉讼代理人何新敏、被上诉人王吉全及其委托诉讼代理人毕艳梅到庭参加诉讼，原审被告保险公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 云峰物业公司上诉请求：撤销原审判决的第二项，改判驳回被上诉人黄美萍对上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定：“……被告王吉全与被告云峰物业公司存在雇佣关系，被告王吉全给原告黄美萍所造成的伤害是在其浇水过程中造成的，……二被告还需对原告的440597.5元经济损失负连带赔偿责任。”云峰物业公司认为一审判决的上述认定不符合法律的有关规定和本案的基本事实，理由为：一、法院认定王吉全给黄美萍造成的伤害是在其浇水过程中造成的，没有有效的证据支持，除王吉全本人陈述外没有任何其他证据可以佐证。另外这一认定不符合常理，王吉全的工作内容是为小区的绿化带浇水，难道王吉全驾驶制动功能缺失的电动车在小区院内狂奔是在浇水吗因此，一审判决的认定既没有有效的证据支持更是不符合常理的错误认定。二、本案是发生在2018年4月26曰17时30分，云峰物业公司在一审中提供了2018年4月23日公司组织的会议，会上传达了县城建局、自来水公司关于错峰用水的文件，会上还专门强调小区绿化浇水的时间为每天零时至6时30分，白天是不准浇水的。会后的第三天王吉全就驾驶制动功能缺失的电动车，在小区院内狂奔肯定是在做与浇水职责毫无关系的其他私事的，这一点是毫无疑问的。综合以上两点，一审判决认定王吉全给黄美萍造成的伤害是在其浇水过程中造成的认定是错误的。一审中云峰物业公司和王吉全均对黄美萍在其出院后四个月就单方委托进行司法鉴定提出质疑，并申请一审法院重新委托鉴定，可一审法院没有支持。按常理委托鉴定的通常做法是在治疗已经完全终结后才能进行鉴定的，黄美萍委托鉴定的时间2018年10月27日，这一时间点还是在黄美萍全休的恢复时间内，特别是黄美萍的伤很重，治疗、恢复的时间需要更久，这是常理。因此，一审法院没有重新委托鉴定的做法是剥夺了王吉全和云峰物业公司的正当诉讼权利，这是本案审理程序中存在的问题，对此呈请二审法院予以重视。由于一审判决认定事实错误，必然导致判决的错误，应当被撤销。云峰物业公司的上诉请求合法有据，呈请二审法院依法支持。 黄美萍辩称，第一、云峰物业公司与王吉全之间系雇佣关系，王吉全作为雇员在从事雇佣活动过程中致人损害，云峰物业公司作为雇主应当对此承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。”本案中，云峰物业公司作为用人单位，员工不管是否是故意或者重大过失，都不影响其承担民事赔偿责任。第二、云峰物业公司的上诉理由和证据，存在推定的成分，无法证实上诉观点，不足以推翻一审认定的基本事实。第三、对于人身伤残鉴定时间，没有明确具体的规定，一般是出院3个月作伤残鉴定，本案黄美萍个人委托的鉴定机关合法，鉴定程序合法有效，鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定结果合理合法，符合证据要求，应当依法采纳。结合交通事故认定书“事故经过”、一审、二审法庭调查，以及“证人证言”等证据，已经形成完整的证据锁链，王吉全作为雇员在从事雇佣活动过程中致他人受伤，作为雇主云峰物业公司应当承担赔偿责任。黄美萍及家人现已举债几十万元，后期康复治疗所需的费用无法估量，现如今的经济压力已经压垮黄美萍及子女们的几个家庭，王吉全带给黄美萍及家人重大的经济损害和巨大的精神压力，现云峰物业公司之所以一直想把责任推给王吉全，是因为王吉全不具有赔偿能力。因此，恳请二审法院明察秋毫，驳回云峰物业公司的上诉请求，依法维持原审判决，以维护黄美萍的合法权益。 王吉全辩称，出事那天，王吉全就是在上班时间浇的水，那一年的整个夏天都是白天浇水，晚上没有浇过水，一审法院判决正确。2018年12月4日，王吉全接到法院的传票，2018年12月7日的下午，云峰物业公司的王经理不让王吉全说是浇水，让王吉全说是捡纸板子，不说是上班，让王吉全作伪证，王吉全良心上过不去，没有同意，就如实陈述了整个案件的事实。 原审被告保险公司未到庭应诉答辩。 黄美萍向一审法院起诉请求：1、判令中国人民财产保险股份有限公司吐鲁番市分公司在交强险范围内赔偿黄美萍损失120000元；2、判令王吉全、新疆云峰物业管理有限公司共同赔偿黄美萍各项经济损失521658元（包括医疗费139116.85元、误工费40362元、护理费80724元、住院伙食补助费4440元、营养费6510元、交通费3000元、伤残赔偿金86245元，以上损失合计521658元[(772072元-120000元）×80%]。 一审法院认定事实：2018年4月26日17时30分，王吉全驾驶新电×××号天山豹牌三轮电动车，由西向东行使至××县段时，与由南向北正在追逐孙女的行人黄美萍发生碰撞，造成黄美萍受伤，车辆受损的一般交通事故。鄯善县公安局交警大队作出鄯公认字［2018］第20180042号道路交通事故认定书，认定电动车驾驶人王吉全负此次交通事故的主要责任，行人黄美萍负此次交通事故的次要责任。黄美萍受伤后自2018年4月26日至6月2日在鄯善县人民医院住院治疗37天，出院医嘱建议全休3个月，加强营养，住院及出院期间陪5护2人。黄美萍的伤情经新疆卓鼎（双语）司法鉴定所鉴定此事故造成原告多处伤残（肢体评定为四级伤残、失语评定五级、左锁骨骨折，致左肩关节活动功能障碍评定十级伤残、头左颞顶部颅骨缺损评定为九级伤残）。另查明，王吉全系云峰物业公司员工，负责小区绿化浇水工作，王吉全驾驶电动车在关水过程中将黄美萍撞伤。王吉全驾驶的新电×××号天山豹牌三轮电动车在保险公司处购买了电动自行车第三者责任保险，人身伤亡责任限额110000元，医疗费用限额10000元，交通事故发生在保险期限内。交通事故发生后，王吉全向黄美萍垫付了医疗费8500元。以上事实有双方当事人的陈述、道路交通事故认定书、鄯善县人民医院医疗住院收费票据、出院证明、辟展乡乔克塘村田园小区居住证明、卓鼎（双语）司法鉴定意见书、电动自行车第三者责任保险单（抄件）、收条、村委会证明、交通票据、证人证言等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案争议焦点为：司法鉴定意见书能否采信，黄美萍经济损失确定的问题以及赔偿责任承担的问题。关于争议焦点一，云峰物业公司对鉴定启动程序、鉴定时间、鉴定等级、鉴定结论均不认可，根据相关法律法规规定，当事人对鉴定结论有异议，应提出证据证明鉴定意见书程序违法、鉴定人员不具备相关鉴定资质、鉴定结论依据明显不足等情形，现云峰物业公司提出异议的理由并不符合上述情形，且云峰物业公司也未提供确实、充分的证据证明其抗辩主张，故本院对新卓法临鉴字【2018】第220号司法鉴定意见书予以采信。关于争议焦点二，本院根据全案实际，将本案的赔偿范围确定为：1、医疗费139116.85元，有医疗机构出具的发票证明，本院予以支持。2、误工费40362元【（37天+180天）×186元/天】符合法律规定，本院予以支持。3、护理费：80724元【（37天+180天）×186元/天×2人】符合法律规定，本院予以支持。4、伙食补助费1480元（37天×40元/天），本院予以支持。5、营养费6510元（37天+180天）×30元/天，本院予以支持。6、交通费：结合黄美萍住所地、医院所在地，住院天数、陪护人员，本院酌定支持1500元。7、伤残赔偿金486245元（30775元×20年×79%）本院予以支持。8、精神损失抚慰金，黄美萍在此次交通事故中受伤被鉴定多处伤残，精神受到一定程度的损害，本院酌定支持4000元。9、伤残鉴定费1630元，系为鉴定伤情所支出的合理费用，有司法鉴定机构出具的票据为证，本院予以支持。以上黄美萍经济损失共计761567.85元。关于争议焦点三，根据王吉全和保险公司的保险条款约定，电动自行车发生交通事故造成财产损失的，由保险公司在电动自行车第三者责任保险责任限额范围内对道路交通事故受害人承担赔偿责任，超过责任限额的部分，应根据双方的责任状况确定各自应承担的民事责任。本案中，王吉全驾驶新电×××号天山豹牌三轮电动车在保险公司投保电动车第三者责任保险，由保险公司在责任限额内先行承担120000元（交强险医疗费用赔偿项目下承担10000元、交强险死亡伤残赔偿项目下承担110000元）。另交警部门认定电动车驾驶人王吉全负此次交通事故的主要责任，行人黄美萍负此次交通事故的次要责任，综合【2018】交鉴字第990号鉴定意见书、交通事故地点、现场监控、行人行进路线、车辆状况，本院确定黄美萍与王吉全分别承担赔偿责任比例为3:7为宜。王吉全与云峰物业公司存在雇佣关系，王吉全给黄美萍所造成的伤害是在其浇水过程中造成的，其浇水行为并不违反相关法律法规，故对云峰物业公司以向王吉全传达过浇水时间来抗辩王吉全非职务行为，本院不予支持。另因王吉全在该交通事故中其履行职务过程中存在重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，王吉全、云峰物业公司对黄美萍的经济损失449097.50元【（761567.85元-120000元）×70%】互负连带赔偿责任，黄美萍自行承担经济损失192470.35元。减去王吉全已向黄美萍支付的8500元，王吉全、云峰物业公司还需对黄美萍的440597.50元经济损失互负连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十四条；《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司吐鲁番市分公司于本判决生效之日起十日内在电动车第三者责任保险范围内赔付原告黄美萍医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、精神损失抚慰金、交通费、伤残鉴定费等共计人民币120000元。二、被告新疆云峰物业管理有限公司、王吉全于本判决生效之日起十日内共同赔付原告黄美萍经济损失440597.50元，互负连带赔偿责任。三、驳回原告黄美萍的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一是一致。另查明，原审被告保险公司在一审判决送达后，已经赔付黄美萍120000元。 本院认为，本案的争议焦点是：云峰物业公司是否应当和王吉全共同赔偿黄美萍各项经济损失440597.5元，是否互负连带赔偿责任。云峰物业公司上诉认为，王吉全是云峰物业公司雇佣的绿化工，其具体工作是白天休息，晚上0:00至次日早上6:30为小区的绿化带浇水。事发当日，王吉全在小区院内驾驶电动车撞伤黄美萍，不是在履行工作职务期间发生的交通事故，云峰物业公司不应承担此次交通事故的赔偿责任。为证明该事实，云峰物业公司向法院提供了2017年6月21日鄯善县第一给排水公司下发的《关于限定绿化浇水时间的通知》、2017年6月20日鄯善县住房和城乡建设局下发的《通知》、2018年4月23日云峰物业会议记录，用以证明：云峰物业公司已经开会通知小区绿化工浇水时间为晚上0:00到早上6:30，王吉全发生此次交通事故的时间不在浇水工作时间内，王吉全不是职务行为。由于云峰物业公司没有向法院提供小区绿化工实际都是在晚上给绿化带浇水的相关有效证据，且王吉全在白天去小区给绿化带浇水的行为，亦属于职务行为，途中发生本次事故，云峰物业公司应依法承担相应的民事赔偿责任，故本院对云峰物业公司的此项上诉理由不予采纳。庭审中，云峰物业公司认为，委托鉴定的通常做法是在治疗已经完全终结后才能进行鉴定，但黄美萍在出院后四个月就单方委托进行司法鉴定，王吉全和云峰物业公司对此提出质疑，并申请一审法院重新委托鉴定，可一审法院没有重新委托鉴定的做法，是剥夺了王吉全和云峰物业公司的正当诉讼权利，属程序违法。经审查，黄美萍于2018年4月26日在鄯善县人民医院住院，2018年6月12日出院，医嘱全休3个月。2018年10月27日，黄美萍的女儿唐莉在其母亲治疗终结出院全休期满后，委托新疆卓鼎（双语）司法鉴定所对黄美萍的伤残等级、护理依赖程度进行司法鉴定，并无违法违规之处。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”由于云峰物业公司没有向法院提供证据，证明新疆卓鼎（双语）司法鉴定所作出新卓法临鉴字【2018】第220号司法鉴定意见书存在上述情形，故一审法院没有采纳云峰物业公司要求重新委托鉴定的申请，并无不当。 综上所述，云峰物业公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7909元，由新疆云峰物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  鑫 审 判 员 万  彬 审 判 员 赵  伟 二〇二〇年五月二日 （法官助理 丁茜) 书 记 员 钮 丽 婷