北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终573号上诉人（原审原告）：百利佳国际企业有限公司，住所地香港特别行政区中环德辅道中71号永安集团大厦2406-7室。法定代表人：何佩玲，董事长。委托诉讼代理人：邹锦富，广东瀚杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林素雯，广东瀚杰律师事务所律师。上诉人（原审原告）：百利佳糖果玩具礼品（东莞）有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：何佩玲，董事长。委托诉讼代理人：邹锦富，广东瀚杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林素雯，广东瀚杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨丰璟，国家知识产权局审查员。原审第三人：东莞市鸿兴食品有限公司，住所地广东省东莞市寮步镇向西村。法定代表人：徐伟鸿，总经理。委托诉讼代理人：赖科枫，广东太平洋联合律师事务所律师。上诉人百利佳国际企业有限公司（简称百利佳公司）、百利佳糖果玩具礼品（东莞）有限公司（简称百利佳糖果公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初442号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．注册人：百利佳公司。2．注册号：17132032。3．申请日期：2015年6月5日。4．专用权期限至：2026年12月13日。5．标志：6．核定使用商品（第29类）:牛奶制品；果冻；食用油；奶粉；奶酪；奶油（奶制品）；牛奶；酸奶。二、引证商标一1．注册人：东莞市鸿兴食品有限公司（简称鸿兴公司）。2．注册号：1574946。3．申请日期：2000年1月14日。4．专用权期限至：2021年5月20日。5．标志：6．核定使用商品（第29类）：水果蜜饯；花生酱；果酱；黄油；食用油脂；水果色拉；精制坚果仁；乳清；食用果胶。三、引证商标二1．注册人：鸿兴公司。2．注册号：4485888。3．申请日期：2005年1月28日。4．专用权期限至：2020年3月6日。5．标志：6．核定使用商品（第29类）：水果罐头；水果蜜饯；花生酱；番茄汁；牛奶制品；食用油脂；水果色拉；精制坚果仁；果酱；乳清。四、引证商标三1．注册人：鸿兴公司。2．注册号：7170657。3．申请日期：2009年1月19日。4．专用权期限至：2022年4月20日。5．标志：6．核定使用商品（第29类）：肉松；鱼制食品；奶酪；奶粉；食用橄榄油；食品用果胶；干食用菌；食用蛋白；椰子油（脂）。五、引证商标四1．注册人：鸿兴公司。2．注册号：8557890。3．申请日期：2010年8月9日。4．专用权期限至：2022年3月27日。5．标志：6．核定使用商品（第29类）：罐装水果；水果蜜饯；花生酱；果酱；芝麻酱；番茄汁；牛奶制品；食用油脂；水果色拉；果冻；精制坚果仁；食物蛋白；加工过的槟榔。六、被诉裁定：商评字[2018]第211593号《关于第17132032号“百利佳糖果玩具CandyToys及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年11月14日。被诉裁定认定：一、诉争商标与引证商标一至四已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、鸿兴公司称诉争商标侵犯其著作权及相关在先权利，但未提供充分证据证明，故对其上述主张不予支持。鸿兴公司已有在先注册商标获得保护，不再适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十二条关于未注册商标保护的规定。三、诉争商标的申请注册未违反2013年商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项之规定。综上，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定诉争商标予以无效宣告。百利佳糖果公司不服被诉裁定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。七、其他事实2017年12月15日，鸿兴公司就诉争商标向商标评审委员会提起无效宣告申请，并提交以下主要证据：产品包装及手册；2．媒体报道、鸿兴公司及其商标所获荣誉；3．广告合同、展会合同及照片；4．经销商合同、经营店招牌；5．相关发票。商标评审委员会于2018年3月22日作出《商标评审案件答辩通知书》，该通知书上记载的百利佳糖果公司地址为广东省东莞市石排镇塘尾村，发文编号为WXXG20170000021996DBTZX01。在原审诉讼阶段，百利佳糖果公司向法院提交以下主要证据：1．引证商标信息；2．带有诉争商标的产品照片；3．百利佳糖果公司参加展会照片；4．货物采购单；5．关于产品照片、展会照片及采购单的光盘。原审诉讼中，商标评审委员会为证明其已经依法向百利佳糖果公司送达答辩通知书，向法院提交商标评审委员会与邮局发文交接清单作为证据，该清单上记载2018年3月28日交邮的答辩通知发文件数为204件，其中包括收件人为百利佳糖果公司的答辩通知，发文号为WXXG20170000021996DBTZX01。在本案原审审理过程中，因诉争商标于2019年3月27日经核准，由百利佳糖果公司转让至百利佳公司。故原审法院追加百利佳公司为本案共同原告。原审法院另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，百利佳糖果公司主张商标评审委员会未向其依法送达答辩通知，致其未能答辩，被诉裁定违反法定程序。根据商标评审委员会提交的邮局发文清单及答辩通知书，可知其已于2018年3月28日以挂号信的方式向百利佳糖果公司邮寄送达答辩通知，邮寄地址为百利佳糖果公司在商标档案中留存的地址。虽然百利佳糖果公司称其未实际收到答辩通知，但其此后收到了商标评审委员会向该地址邮寄的被诉裁定，说明商标评审委员会邮寄地址无误。综上，可以认定商标评审委员会已经完成答辩通知的送达，被诉裁定作出程序并无不当。因此，对于百利佳糖果公司关于被诉裁定存在程序违法的诉讼主张，不予支持。关于商标近似问题，诉争商标由中文“百利佳糖果玩具”、外文“CandyToys”及图形构成，其中“百利佳”所占比例较大，视觉效果突出，为诉争商标显著识别部分。引证商标一为文字商标“百利”；引证商标二、三由文字“百利BERRY”及图形构成，其中中文“百利”所占比例较大，视觉效果突出，为其显著识别部分；引证商标四由中文“百利”及图形构成，“百利”为其显著识别部分。诉争商标的显著识别部分“百利佳”完整包含引证商标一及引证商标二至四的显著识别部分“百利”，并且未形成区别于“百利”的新含义，诉争商标与引证商标一至四在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似商标。诉争商标核定使用的牛奶制品等商品与引证商标一至四核定使用的牛奶制品等商品在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相同或类似，已构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标一至四共同使用在上述相同或类似商品上，易造成相关公众的混淆误认，故诉争商标与引证商标一至四已构成2013年商标法第三十条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决：驳回百利佳糖果公司、百利佳公司的诉讼请求。百利佳公司、百利佳糖果公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定。其中，百利佳公司和百利佳糖果公司的主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标一至四在字音、字形、图形的外观等方面均存在不同，未构成近似商标。并且，“百利佳”是百利佳糖果公司一致使用的企业名称，与诉争商标已形成了唯一对应关系,诉争商标的注册使用不会造成相关公众的混淆误认。二、商标评审委员会未出具送达回证或快递回单等证据，原审法院仅凭借商标评审委员会按照同一地址送达答辩通知书和被诉裁定，根据百利佳糖果公司收到了被诉裁定，即推定百利佳公司收到了答辩通知书，存在错误。被诉裁定的作出程序违法。国家知识产权局、鸿兴公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、诉争商标档案、各引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，百利佳公司、百利佳糖果公司提交了下列证据：1．百利佳（BIP）注册证书（1994-2020）、百利佳糖果公司营业执照（1997-2022）；2．东莞市会计师事务所出具的百利佳糖果公司验资报告（1998）；3．百利佳糖果公司1997年制定的公司章程及1998年至2012年间制定的八个补充章程；4．企业名称登记为百利佳糖果公司的外商投资企业财政登记证、申请单位为百利佳糖果公司的资本项目外汇收入结汇备案登记证；5．百利佳糖果公司2000年、2003年年至2005年签订的合同；6．百利佳糖果公司2000年至2003年出货通知单及2003年至2008年的运输装柜通知和清单；7．“百利佳”系列商标商标注册证;8．百利佳（BIP）宣传文件；9．香港进出口货物清单；10．百利佳糖果公司接受订做产品的文件；11．印制产品包装订单；12．澳门嘉丰航运公司东莞代表处与百利佳糖果公司的联络函；13百利佳糖果公司的联络函；14．出入境检疫单据；15．出境货物通关单；16．百利佳糖果公司与运输公司的文件往来；17．百利佳糖果公司2016年公司简介文案；18．糖果玩具类、砂糖类、塑胶类商品的出入境载货清单；19．化工厂出具的收据；20．参加展会支付总账及2010年展会现场照片；21．百利佳糖果公司副董事长何焕珠书面陈述及百利佳公司使用“Belga”出货到欧洲的文件。鸿兴公司对上述证据不予认可。以上事实，有当事人二审补充提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案二审的争议焦点在于被诉裁定是否构成程序违法，以及诉争商标是否构成2013年商标法第三十条所指的应当不予核准注册的情形。商标行政诉讼中，当事人以其未收到案件相关材料为由主张送达程序违法的，商标评审部门应当提供当事人收到案件相关材料的证据，邮政部门按批次打印的交寄清单可以作为初步证据。本案中，商标评审委员会为证明其已经依法向百利佳糖果公司送达答辩通知书，于原审诉讼阶段提交了商标评审委员会与邮局发文交接清单及发文清单，其中与邮局发文交接清单显示发文日期为2018年3月28日，答辩通知发文件数204件，邮局收文确认签收盖章处盖有邮局印章，显示“北京2018．03．28．20阜成门7”字样，发文清单中第15件显示发文号为“WXXG20170000021996DBTZ01”，收文单位为“百利佳糖果玩具礼品（东莞）有限公司”，注册号为诉争商标注册号，该清单上盖有邮局印章显示“北京2018．03．28．20阜成门7”字样，邮寄地址为百利佳糖果公司在商标档案中留存的地址，并且，百利佳糖果公司收到了商标评审委员会按照相同地址邮寄的被诉裁定。在商标评审委员会举证证明其履行了正当的送达手续，且百利佳糖果公司实际收到了商标评审委员会采用相同方式送达的其他文件的情况下，百利佳糖果公司若坚持主张未收到答辩通知书，则其应针对商标评审委员会的举证提出反证，在其未能提供相反证据的情况下，原审法院依据现有事实认定商标评审委员会已经完成了答辩通知的送达、被诉裁定作出程序不构成违法的结论正确，本院予以确认。2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标一在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。审查判断相关商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者群体等是否相同或者具有较大的关联性。本案中，诉争商标是由“百利佳糖果玩具CandyToys”及闭合弧线图案构成的图文组合商标，其中汉字“糖果玩具”及英文“CandyToys”较小，显著识别部分为“百利佳”。引证商标一是由“百利”构成的纯文字商标，引证商标二、三是由“百利BERRY”及闭合弧线图案构成的图文组合商标，引证商标四是由“百利”及闭合弧线图案构成的图文组合商标，引证商标二至四的显著识别部分均为“百利”。对比诉争商标与引证商标一至四，诉争商标显著识别部分完整包含了引证商标一至四，在呼叫、含义、整体外观等方面较为相近，整体上构成近似商标。诉争商标核定使用的“牛奶制品、果冻”等商品与引证商标一、二核定使用的“食用油脂”等商品、引证商标三核定使用的“食用橄榄油、食品用果胶”等商品、引证商标四核定使用的“食用油脂”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面具有较大关联性，构成同一种或类似商品。在诉争商标与四引证商标标志高度近似情况下，结合鸿兴公司提交的四引证商标的宣传使用证据，如果诉争商标与各引证商标在同一种或类似商品上共存，在比对对象隔离状态下，相关公众施以一般注意力，容易对其各自所标识的商品来源产生混淆误认。因此，诉争商标与各引证商标已构成2013年商标法第三十条所指之情形，应当不予核准注册。原审法院及被诉裁定的相关认定具有事实和法律依据，本院予以确认。百利佳公司、百利佳糖果公司虽主张百利佳糖果公司从一直使用“百利佳”作为其企业名称，与诉争商标已形成唯一对应关系,但其提供的证据不足以证明诉争商标经使用足以使相关公众将之与其形成稳定联系，从而与各引证商标在同一种或类似商品上并存不会造成相关公众的混淆和误认。故本院对其相关主张不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。百利佳糖果公司、百利佳公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由百利佳糖果玩具礼品（东莞）有限公司、百利佳国际企业有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年五月二十日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳