河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终6180号上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司，住所地洛阳市老城区状元红路与经八路交叉口。法定代表人：韩松峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刑小迁，河南松盛永进律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵伊国，河南松盛永进律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张根中，男，1959年12月6日生，汉族，住新安县。委托诉讼代理人：王艳，河南慕容律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：闫小强，男，1974年6月21日生，汉族，住新安县。上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人张根中、被上诉人闫小强建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2018）豫0323民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人国安公司的委托诉讼代理人刑小迁、赵伊国，被上诉人张根中及其委托诉讼代理人王艳到庭参加诉讼。被上诉人闫小强经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。国安公司上诉请求：撤销原判，依法改判国安公司不承担补充付款责任或发回重审。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，程序违法。国安公司只是涉案项目的承包人，但是一审法院却将国安公司定为发包人，并错误地要求国安公司比照发包人责任承担方式在欠付工程款范围内承担补充责任，没有依据。即便一审判决国安公司承担“发包人”的责任，也应当在查清其欠付工程款的数额后再进行判决。新安县人民政府移民领导小组办公室（以下简称新安县移民办）系涉案工程项目的发包人，因其未支付完毕工程款，应当在欠付工程款范围内承担付款义务，国安公司一审已提出并递交追加被告申请书，一审法院对此未予理会，程序违法。另部分工程款系新安县移民办直接向闫小强支付，应当追加新安县移民办作为本案被告。闫小强经一审依法传唤未到庭参加庭审，实际上已经放弃答辩、抗辩等诉讼权利，其应承担相应的不利后果。一审法院在庭审程序结束7个月后对闫小强制作了所谓的“询问笔录”，虽然通知国安公司对该“询问笔录”进行了质证，但是闫小强系一审被告，其在“询问笔录”中所作陈述只是单方陈述，不属于证据，不应当进行质证，该程序违法。二、一审法院所作判决认定事实不清、依据不足。国安公司与闫小强之间没有进行结算，一审法院未依法查明，直接判决国安公司对闫小强的247026元债务承担补充赔偿责任没有依据。闫小强所作的“询问笔录”系其单方陈述，其并没有提供证据证明，一审法院依据该“询问笔录”作出认定，没有依据。张根中辩称：一、一审判决认定事实清楚、程序合法，应依法予以维持。本案涉案工程系新安县移民办对新安县北冶镇的扶贫项目，国安公司中标后作为承包方把部分工程分包给闫小强，闫小强又把其中的钢构部分分包给张根中。张根中按照双方的合同约定进行施工，现该工程已经正常使用，张根中和闫小强的工程款尚欠247026元未结清，以上事实一审中已提交证据证明。国安公司尚有45万元工程款未向闫小强结清，已经结清的举证责任在国安公司，国安公司在一审中也未提交其和闫小强的结算凭证，且张根中一审起诉数额明显小于45万元，所以一审判决国安公司承担补充赔偿责任正确。询问笔录系闫小强的陈述和辩解，就是证据的一种，况且和张根中一审中提交的证据可以相互印证，一审认定事实正确。二、国安公司虽系总承包人，但是并不妨碍一审法院依据相关规定判决国安公司承担责任。三、是否起诉新安县移民办是张根中的权利，一审程序没有问题。闫小强未到庭及答辩。张根中向一审法院起诉请求：判令闫小强与国安公司共同清偿欠张根中的工程款247026元及利息（利息自2015年8月12日起按银行同期贷款利率计算至本息还清之日）。一审法院认定事实：2014年7月3日，国安公司中标新安县第二标段北冶镇养殖场项目。2014年7月14日，新安县移民办（发包人，甲方）与国安公司（承包人，乙方）签订关于新安县北冶镇养殖场建设项目《建设工程施工合同书》，合同约定国安公司承包新安县北冶镇养殖场建设项目，工程总额221万元，在施工过程中不得转包，工期约定90天。后该工程几经转包给闫小强，闫小强无施工资质。2014年10月20日，闫小强（甲方）与张根中（乙方）签订关于仓西养殖场钢结构合同书一份，约定，甲方将仓西村养殖场钢结构以包工包料的方式发包给乙方。该工程已完工并投入使用。2015年4月8日，由新安县移民办主持，北冶镇移民办、北冶镇、国安公司参加，召开关于北冶镇养殖场建设逾期及拖欠农民工工资问题专题会议，会议中明确国安公司在前期施工中拖欠农民工工资问题，务必于2015年4月18日前自行解决到位，否则新安县移民办将通过一定方式兑付农民工工资，并从剩余工程款中扣除，避免再次引发农民工上访。2015年5月21日，国安公司（甲方）、北冶镇（乙方）、闫小强（丙方）签订关于闫小强反映在北冶镇养殖场工程建设经济纠纷的问题协议书一份，约定“1．该工程中标价221万元，扣除税金16万元后，余款205万元（含质保金），由甲方负责给丙方直接结算；2．养殖场剩余工程丙方不再参与，但是丙方须提供该工程发生一切费用的支付凭证，保证分包工程款人工工资足额支付，并提供工资单、本人签字及身份证复印件，并写出保证书，甲方方能拨付工程款；3.2015年5月13日前已付给丙方160万元，剩余45万元（含质保金11.05万元质保期满后支付）给丙方时，保质期内工程出现质量问题，丙方负责维修……”。另查明，庭审中，国安公司称其并没有发包给闫小强任何工程，闫小强是从他人手里接的工程。闫小强在庭审后到庭说明情况，其称国安公司承包涉案工程后，几经转包，后转包给自己，自己承包后又将其中的钢结构工程发包给张根中，其与张根中之间的工程款为517026元，已支付270000元，剩余247026元未支付。一审法院认为，依据法律规定，建设工程合同总承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，国安公司与新安县移民办签订《建设工程施工合同书》后，其作为北冶镇养殖场建设项目的总承包人，将其所承包的工程转包，最终工程被转包给没有施工资质的闫小强，之后闫小强又将钢结构工程分包给同样没有施工资质的张根中，国安公司的转包行为、闫小强与张根中之间的分包行为因违反法律、法规的强制性规定均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。张根中承包的钢结构工程经验收合格后投入使用，现其要求闫小强作为合同相对人承担支付剩余工程款247026元的责任，闫小强也表示认可，一审法院予以支持。关于国安公司的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条是对合同相对性原则的一定突破，目的即在规范建设工程合同行为，侧面也加大了对实际施工人及实际施工人施工过程中所雇佣的农民工合法权益的保护力度。本案中，国安公司做为涉案工程的总承包人，在总承包合同约定不得转包的情况下，违法违约转包在前，在2015年4月因农民工工资引发信访问题，经多方协调达成基本处理意见后，怠于履行义务，且一审庭审中国安公司亦认可与闫小强之间工程并未结算，无证据证明其不欠付工程款，故其应比照发包人责任承担方式，在欠付工程款范围内承担补充赔偿责任。关于国安公司辩称的诉讼时效问题，在国安公司提交的证据材料中，2015年8月、9月就本案涉及问题仍在处理中，而本案起诉时间为2018年5月21日，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，向人民法院起诉请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，故本案未超出诉讼时效期间，对国安公司的该项辩称意见不予采纳。关于利息的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，闫小强与张根中2015年8月12日就钢结构工程结算完毕并出具结算单，虽双方未约定清偿日期，但闫小强至今未予支付，构成违约，应承担相应的利息损失，利息自起诉之日2018年5月25日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为宜。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、闫小强于本判决发生法律效力之日起十日内向张根中支付工程款247026元及利息（自2018年5月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、国安公司在欠付闫小强工程款范围内对闫小强的上述债务247026元承担补充赔偿责任；三、驳回张根中其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费5005元，由闫小强负担。本院二审期间，国安公司提交追加被告申请书两份、EMS邮寄单两份及邮件跟踪信息，用以证明其一审申请追加被告但一审法院未予准许，程序错误。张根中质证认为确定被告的权利在原告，被告依法不能申请增加被告，只能申请增加第三人，且需要经过法院准许。而且是否准许新安县移民办作为本案当事人参与诉讼，并不影响本案事实的认定和判决结果。本院经审理查明的事实与一审认定一致。另查明，二审庭审中国安公司认可未与闫小强结算，不直接向闫小强付款，而是向李云峰付款，与李云峰亦未结算。本院认为，国安公司承包新安县北冶镇养殖场建设项目后，几经转包由闫小强将养殖场钢结构工程分包给张根中施工。2015年5月21日，国安公司、仓西村、闫小强签订协议书，确定由国安公司直接与闫小强结算，并确认剩余45万元工程款未付，该协议书合法有效，对当事人有法律约束力。张根中主张的247026元工程款有与闫小强之间的清算单为证，闫小强一审亦到庭认可，可以确认。因国安公司与仓西村、闫小强签订的协议书已确定由国安公司直接与闫小强结算，国安公司亦未举证证明其依据协议书向闫小强支付了剩余45万元工程款，因此一审法院判令其对闫小强向张根中支付247026元工程款及利息的义务承担补充赔偿责任，处理并无不当。张根中作为一审原告未主张新安县移民办承担责任，国安公司一审申请追加新安县移民办作为被告参加诉讼于法无据，一审法院对其该申请不予支持并无不当。综上所述，国安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5005元，由上诉人河南国安建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年五月十九日书记员  高会茹