安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终69号上诉人（原审原告）：陈德胜，男，1970年4月7日出生，汉族，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：赵雪华，安徽北正律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟水旺，北京德恒（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晓峰，男，1982年6月20日出生，汉族，住江苏省通州市。被上诉人（原审被告）：南京永之安建设工程有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区洪武路38号正洪大厦1102室，统一社会信用代码91320104562895686U。法定代表人：李从忠，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路41号，统一社会信用代码：9132102372902682X6。法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。委托诉讼代理人:殷勤，该公司员工。委托诉讼代理人:朱翔，该公司员工。被上诉人（原审被告）：蚌埠市三星置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市兴业街788号，统一社会信用代码91340300691096047F。法定代表人：黄建华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:王玉明，该公司员工。委托诉讼代理人：张吉，安徽径桥律师事务所律师。上诉人陈德胜因与被上诉人张晓峰、南京永之安建设工程有限公司（以下简称永之安公司）、江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、蚌埠市三星置业有限公司（以下简称三星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院(2018)皖0304民初3068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈德胜上诉请求:1.依法撤销原审判决,查清事实后改判支持其一审全部诉请;2.本案一、二审全部诉讼费用由张晓峰、永之安公司、三星公司、天宇公司承担。事实和理由:案件主要当事人张晓峰未到庭对账，一审法院并未查明案件事实，一审判决认定事实不清甚至错误:1.一审认定张晓峰、永之安公司已付总工程款5848406元有误。张晓峰、永之安公司实际支付工程款3250000元,另分别于2016年2月前、2016年3月,2017年2月垫付工人工资1203056元、1025000元、200000元,合计垫付工人工资2428056元,张晓峰、永之安公司在张晓峰自认金额之外多付工程款的事实与数额应提供证据支持,原二审已要求其在庭后10日提供付款凭证、支付清单等证据,但至一审重审庭审结束时仍未提供,其主张没有依据;另在一审重审庭审中张晓峰自认2016年1月前支付现金3250000元,永之安公司分别于2016年2月、2016年3月、2017年2月代为支付上诉人班组工人工资1200000元、1020000元、270000元,上述四项累计支付5740000元。2.一审认定给予陈德胜工程补贴200000元没有合同及事实依据。合同约定工程补贴是因为地下工程施工需完成进行排水等前期工作,工程复杂,施工难度大,230000元的工程补贴系对地下工程的补贴,并非是对整体工程的补贴,且该工程补贴是地下工程施工工程款的组成部分,并没有附完成所有工程后才应给予的先决条件,因此一审认定给予陈德胜工程补贴200000元没有合同及事实依据。3.一审认定扣除陈德胜楼梯粉刷工程款60000元认定事实不清。合同约定及建筑施工通常情况,楼梯踏步的施工属于地坪施工的组成部分,陈德胜楼梯未粉刷工程款应包括在未施工的地坪部分,不应该单独计算,另行扣除。4.一审认定给予陈德胜增加的点工补贴119165元不符合客观事实。陈德胜主张的临时增加的点工补贴279465元是根据临时用工签证单所记载的用工数及约定的用工单价计算得来,并附有计算明细,且该签证单有案涉工程代表季淑龙、冯国忠、冯志龙的签字确认。5.一审认定扣除陈德胜外墙保温专项工程款1495000元明显错误。（1）陈德胜与张晓峰签订的《施工承包协议》中关于“包含外墙保温砂浆等一切工序”的内容与协议主文内容不同,并非一并打印,而是另行手写添加的。该手写部分的字迹也与其他字迹不同,明显是在合同签订后添加,双方并未就变更协议内容达成合意。（2）张晓峰与永之安公司签订的《茗香金庭小区建筑施工劳务承包合同书》中列明的泥工、砼工及内外装饰施工项目中不包含外墙保温专项工程项目,故张晓峰分包给陈德胜的施工项目不应包含外墙保温项目。如永之安公司已将外保温工程承包给张晓峰,那在陈德胜退场之后就应由张晓峰另行找人完成后续工作,但永之安公司举证主张外保温后续工作是其找人完成,且费用也由永之安公司支付,由此可见外保温工程不属于陈德胜承包范围。（3）施工承包协议手写部分“包括外墙保温砂浆在内的外墙一切工序”中注明的是“外墙保温砂浆”,但涉案工程以及陈德胜实际完成的是外保温专项工程,两者不是同一概念。上述两个不同施工工艺从工程造价到施工工序都有很大差异。外保温砂浆单价每平方米10元左右,外保温专项工程则是30元左右;外保温砂浆工序简单,而涉案工程外保温是按照专项工程的工艺完成,陈德胜在原审庭审中向原审法院详细说明了外保温专项工程需10道工序。张晓峰、永之安公司庭审中使用“外保温砂浆”、“外墙抹灰”、“保温后抹灰”等不同概念掩盖外保温专项工程不属于陈德胜承包范围的事实。另从陈德胜已经调取相应庭审笔录中,也明确载明被上诉人确认外保温专项工程不包含在双方确认的施工范围内。（4）如果外保温工程是属于陈德胜的承包范围,张晓峰将该工程转由他人施工应与陈德胜协商并取得陈德胜同意,即便是陈德胜已完成的外保温工程质量不合格,也应当经鉴定确认并经陈德胜修复仍不合格的情况下方能解除合同,将案涉工程转包他人。张晓峰未经陈德胜同意擅自将外保温工程转包他人,反证外保温专项工程不属于陈德胜承包范围。（5）永之安公司原审一审时提交的《张晓峰班组结算依据》中明确载明外保温项目是已经从张晓峰合同中剔除的,费用已经由项目部直接支付。由此可见永之安公司根本未将外保温项目分包给张晓峰,该部分项目所涉费用也与张晓峰无关,张晓峰与外保温项目没有任何关系。（6）陈德胜与张晓峰签订合同约定的施工单价仅为125元/平方米,按照合同签订时当地政府主管部门公布的指导价,陈德胜分包的项目的也不应包括外墙保温项目的施工,如包含外保温专项工程,施工单价至少要150元至160元/平方米。同时,永之安公司在原审二审中确认外保温后抹灰的工价最多为9元/平方米,与33元/平方米的反驳意见差异巨大。由此可知陈德胜承包范围并不包含外保温专项工程。张晓峰辩称，其对陈德胜的上诉不予认可。1.对于已付价款。是永之安公司垫付，其不了解。2.关于合同上23万元的补贴。整个地下室未完工，不应给陈德胜补贴，原审判决不合理。3.关于楼梯，是后期粉刷、清洁部分，陈德胜很多未完工，原审中扣除6万元小于实际开出的工资。4.陈德胜提出的24万元中只有11万元多经过季淑龙、冯国忠签字确认。5.外墙保温部分，因陈德胜只施工了一部分，其余均由永之安公司施工，据其所知，南京永之安已经超出支付款项。另外，陈德胜提出的外墙保温等一切工序，在其和陈德胜约定的施工范围之内，均是在合同签订时书写的。1495000元是属于合同约定，但属于未施工的部分。永之安公司辩称，1.原审认定公共部位地坪10元/平方米不妥当；2.4号楼的外墙保温价款为690400元；3.楼层粉刷部分扣减的30000元不当，远低于成本价；4.陈德胜自己提供的诉讼材料中记载了外架延期费用；5.陈德胜无施工能力被清退出场，应取消合同补贴；6.扫尾工程和后续修补工程仅仅认定150000元不合理；7.原审中的所有酌情认定不合理。天宇公司辩称，1.其对陈德胜上诉请求不予认可。涉案工程分包给永之安公司，永之安是具有施工资质的单位，不存在违法分包的问题。2.其和永之安的工程款已结清，其不欠南京永之安工程款，因此一审法院认定其承担连带责任，于法无据，与事实不符，请求二审法院改判、驳回陈德胜对其诉求。三星公司辩称，其与江苏天宇公司所有工程款已经结算、支付完毕，没有任何欠付。陈德胜向一审法院起诉请求：1.判令张晓峰立即向其支付工程款2296670元及逾期利息（逾期利息以未付工程2296670元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年12月13日起计算至工程款全部付清之日止，暂计至2018年7月10日为171856.99元）,合计2468526.99元。庭审中，陈德胜申请将该项诉讼请求变更为判令被告张晓峰立即向陈德胜支付工程款2155978元及逾期利息（逾期利息以未付工程1764276.3元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2016年12月13日起计算至工程款全部付清之日止，暂计至2018年7月10日为132018.62元），合计2287996.62元。2.判令永之安公司、天宇公司、三星公司对张晓峰的上述债务承担连带清偿责任。3.本案全部诉讼费用由张晓峰、永之安公司、天宇公司、三星公司承担。一审法院查明：2014年3月15日，三星公司与天宇公司补签两份《建设工程施工合同》，三星公司将位于安徽省蚌埠市禹会区纬四路东、红旗一路南的茗香金庭一、二标段工程承包给天宇公司，后天宇公司将涉案工程分包给永之安公司。2014年1月6日，永之安公司与张晓峰签订一份《工程施工劳务承包合同》，永之安公司作为总包方将位于安徽省蚌埠市禹会区茗香金庭小区1#、2#、4#楼及地下室、部分商业楼工程分包给分包方张晓峰。张晓峰又将该工程部分转包给陈德胜，陈德胜实际于2014年2月份左右先进场施工。同年8月20日，陈德胜与张晓峰补签一份《施工承包协议》，主要约定：安徽省蚌埠市禹会区茗香金庭小区1#、2#、4#楼、地下车库及部分商业楼工程转包给陈德胜施工；承包单价为主楼按建筑面积125元/㎡结算、地下室按建筑面积80元/㎡结算、主楼及地下室补贴陈德胜230000元；主体工程全部完成，当年年度支付工程款的90%，5%的工程款待工程竣工后3个月内支付，另外外粉质保金5%待质保期满后支付。2015年年底，陈德胜完成了主体工程，尚有部分工程未做。2016年2月26日，陈德胜方代表陈德祥、陈德周与张晓峰的劳务代表人季淑龙对安徽省蚌埠市禹会区茗香金庭小区1#、2#、4#楼及地下车库平方量双方已认可进行了确认，双方签订了确认书，载明：“1#楼建筑面积26223.35平方，2#楼建筑面积8759.2平方，4#楼建筑面积21594.43平方，人防及地库建筑面积10555.83平方……”张晓峰本人在该确认书上签字认可。根据该确认书，涉案工程陈德胜应完成工程量的总价款为7916588.9元（26223.35㎡+8759.2㎡+21594.43㎡）×125元/㎡+（10555.83㎡×80元/㎡）。陈德胜、张晓峰、永之安公司均认可张晓峰、永之安公司已经支付了工程款3250000元。另外，永之安公司在安徽省蚌埠市禹会区劳动监察人事大队监督下代支付了陈德胜班组工人工资2598406元。此后，剩余部分工程由永之安公司负责施工完工。2016年12月13日，涉案工程通过竣工验收备案。诉讼中，陈德胜认可张晓峰已付工程款3250000元、垫付工人工资2428056元。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、陈德胜的施工工程价款如何认定；二、张晓峰、永之安公司、天宇公司、三星公司应否对陈德胜承担工程款给付义务。一、陈德胜的施工工程价款如何认定。本案中，陈德胜作为涉案工程的实际施工人，其进场进行了施工，完成了大部分工程，各方对于陈德胜应当完成的工程总量有各方签订的确认单，可以确认该总价款为7916588.9元，各方争议的焦点是陈德胜未完成的工程量，陈德胜的施工工程价款应为工程总价款扣除未完成的工程价款。对于陈德胜未完成的工程价款，庭审中各方均表示无法鉴定，在无法确定该价款的情况下，法院应本着客观中立的立场，根据双方合同约定和合同履行情况，依据法律规定和证据规则予以综合认定。对于未完成的工程价款，张晓峰和永之安公司主张为：（一）公共地坪3975.66平方米、人防地下地坪9797平方米、1、2、4号楼地坪41416平方米，合计55188.66平方米，价款是12.5元每平方米，陈德胜对于总55188.66平方米地坪未施工无异议，但只认可价款是8-10元每平方米，酌情认定为10元每平方米，故该部分未施工价款为551886.6元。（二）1号楼的外墙粉刷及保温875000元、4号楼外墙粉刷及保温690400元，陈德胜认可1号楼、4号楼外墙粉刷及保温工程大部分未做，自己仅施工了一小部分，也认可史艳珍班组的施工工程价款为875000元，但认为外墙保温工程不包括在工程范围内，应该单独计算。一审法院认为，陈德胜认可1号楼、4号楼的外墙粉刷保温工程没有完成，也认可史艳珍班组施工的1号楼外墙粉刷保温工程价款875000元且同意在自己工程款中扣除，其虽认为外墙保温工程应该另外计算，但其并没有提供证据予以证明，陈德胜与张晓峰签订的《施工承包协议》中手写约定包含外墙保温砂浆等外墙一切工序，且陈德胜在没有约定保温另外施工并明确施工费用计算标准的情况下即进行外墙保温施工也不合理，故认定1号楼陈德胜班组未施工工程价款为875000元。结合1号楼认定情况，酌情认定4号楼陈德胜班组未施工工程价款为620000元。（三）楼梯粉刷157层，600元一个楼层，共计94200元，陈德胜认可楼梯未粉刷，但认为楼梯粉刷应该包括在未施工的地坪部分，不应该再单独计算。一审法院认为，楼梯部分陈德胜确未施工，其主张楼梯部分应包含在地坪部分明显不符合建设工程施工通常情况，故酌情认定陈德胜楼梯未粉刷工程价款为60000元。（四）外架延期费用210000元，陈德胜不予认可。对于该部分费用，张晓峰及永之安公司并未提供证据证明，且陈德胜不予认可，故对该费用不予支持。（五）后续修补及扫尾款项王万青修补部分约计70余万元，陈德胜认可有扫尾及修补款项，但认为该部分工程价款为120000元左右。扫尾工程及后续修补工程确实存在，张晓峰及永之安公司未提供充分证据证明工程价款，陈德胜认可120000元，本院综合工程总量及合同履行情况酌情认定该部分未施工工程价款为150000元。综上，陈德胜未完工工程价款总计为551886.6+875000+620000+60000+150000=2256886.6元。陈德胜主张双方在合同中明确约定本工程补贴230000元，张晓峰、永之安公司认为该补贴系对于陈德胜完成所有工程后才应给予，陈德胜增加的点工也是基于该部分补贴计算的。双方在合同中明确约定补贴陈德胜230000元，但该约定明显是对于陈德胜完成全部工程量的约定，鉴于陈德胜完成了大部分工程量，酌情认定补贴200000元。故陈德胜施工的总价款是应完成工程量的总价款为7916588.9元，加上补贴200000元，加上增加点工119165元，总计为8235753.9元，再扣除未施工工程部分2256886.6元，陈德胜班组施工完成工程款为5978867.3元。2016年12月13日，涉案工程通过竣工验收备案，2017年12月13日质保期已满。张晓峰、永之安公司已付工程款3250000元，另外垫付工人工资2598406元，故已付工程款总计为5848406元，故欠付工程款为5978867.3—5848406元=130461.3元，因此，陈德胜诉请工程款2296670元，依法支持130461.3元。对于陈德胜关于利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，张晓峰应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准向陈德胜支付逾期利息，自涉案工程质保期满之日，即2017年12月13日起开始计算。二、张晓峰、永之安公司、天宇公司、三星公司应否对陈德胜承担工程款给付义务。陈德胜其本人虽不具备承包建设工程的相应资质，其作为实际施工人有权参照合同约定主张支付工程价款。涉案工程已经竣工验收合格，张晓峰作为与陈德胜签订合同的相对方，应当向陈德胜支付工程款，故对陈德胜要求张晓峰支付工程款的诉讼请求，依法予以部分支持，即支持130461.3元。永之安公司、天宇公司作为分包人和总包人，应当对违法转包人的债务承担连带清偿责任，故对陈德胜要求永之安公司、天宇公司承担连带清偿责任的诉讼请求，依法予以支持。三星公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故三星公司对张晓峰的上述债务在欠付工程款范围内承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张晓峰于判决生效之日起十日内支付陈德胜工程款130461.3元及逾期利息（自2017年12月13日计算至工程款付清之日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计）；二、永之安公司、天宇公司对张晓峰上述债务承担连带清偿责任；三、三星公司在欠付工程款范围内对张晓峰上述债务承担连带清偿责任；四、驳回陈德胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24530元，由陈德胜负担23134元，张晓峰负担1396元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张晓峰向本院提交证据：《施工承包协议》（原件）一份；拟证明协议中手写部分系双方签订合同时真实意愿的表达，陈德胜对此明知。经质证，陈德胜对该证据中“包含外墙保温紫砂等外墙一切工序”的添加部分真实性、合法性、关联性均有异议，其认为该内容是双方在签订合同之后由张晓峰另加上去的，手写部分是不同字体，系不同的笔书写的，用两支笔来书写手写部分不符合常理；对该证据中的其他部分三性均无异议。天宇公司称，其对陈德胜认可的内容无异议，其他部分与其无关，不予质证。三星公司称，该证据与其无关，不发表质证意见。天宇公司向本院提交证据：永之安公司出具的《结清证明》（原件）一份；拟证明其不欠永之安公司的工程款，其分包给永之安公司的工程款项已经结清。经质证，陈德胜认为仅凭该份《结清证明》不能证明天宇公司与永之安公司已就该工程结算完毕，尚需相应工程量的核算、工程款给付详单来进行佐证。张晓峰和三星公司对该份证据无异议。三星公司向本院提交证据：《工程款结算支付确认》（复印件）一份；拟证明其与天宇公司就案涉项目所有工程款含质保金已经全部于2019年11月结算完毕，其在本案中不应承担任何责任。经质证，陈德胜认为该份证据为复印件，对其真实性有异议。张晓峰和天宇公司对该份证据无异议。本院认证意见：对张晓峰提交的《施工承包协议》除手写添加的“包含外墙保温紫砂等外墙一切工序”之外的合同内容真实性予以确认；对于天宇公司提交的《结清证明》及三星公司提交的《工程款结算支付确认单》，鉴于一审法院判决天宇公司、三星公司承担相应的责任后，其并未对此提起上诉，该二份书证与本案二审争议的焦点无关，对该二份证据不予认定。针对一审查明的事实，陈德胜对“另外外粉质保金5%待质保期满后支付”及相应的外保温工程内容有异议，并主张合同中不包含外保温工程，对其他事实无异议。张晓峰、天宇公司和三星公司对一审查明的事实无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。本院认为，永之安公司提供的蚌埠市禹会区劳动监察人事大队出具的《证明》载明，建设单位在该部门的监督下支付陈德胜班组工人工资总款为2598406元，诉讼中，陈德胜认可张晓峰已付工程款3250000元，故一审法院认定案涉工程已付工程款总计5848406元正确。陈德胜与张晓峰签订的《施工承包协议》第四条中约定“主楼及地下室（含抽水等工作）补贴陈德胜23.0万元”，陈德胜主张该230000元的工程补贴系对地下工程的补贴,并非是对整体工程的补贴缺乏依据，一审法院根据陈德胜完成的工程量酌情认定补贴款200000元裁量适当。一审法院在计算未完成工程的价款时系将未完成的地坪工程量和楼梯粉刷工程量分别计算，不存在重复计算的情况，因陈德胜未完成楼梯粉刷工程而酌情扣减工程价款60000元并无不当。陈德胜主张额外增加点工的工程价款，其应当对该主张承担举证证明责任，一审法院根据张晓峰的自认、陈德胜所举证据综合认定陈德胜班组增加施工费为大工43560元、小工64545元、补偿费用11060元，合计119165元符合证据规则。陈德胜与张晓峰签订的《施工承包协议》明确约定，该协议一式二份，双方各执一份。陈德胜不仅未能提供未添加“包含外墙保温紫砂等外墙一切工序”内容的协议，而且其自己提供的协议书（复印件）亦载有该内容。永之安公司提供陈德胜署名的手写材料一份，该份材料系史艳珍保温班组相关款项的内容，在该份材料中陈德胜作出“该产生款同意公司直接扣除支付”的意思表示，诉讼中陈德胜本人认可其做了部分外墙粉刷及保温工作，以及史艳珍班组施工的外墙粉刷保温工程价款在其工程款中扣除，据此应当认定外墙保温工程系陈德胜所承包的施工范围。对于外墙保温工程款的问题，陈德胜主张“当时谈的时候外墙保温单独算”，鉴于陈德胜未能对此予以举证证明，故本院对该主张不予采信。据此，一审法院根据在案证据及外墙保温工作的完成情况酌情对陈德胜的工程价款作相应扣减并无不当。二审中，陈德胜申请对《施工承包协议》中“包含外墙保温紫砂等外墙一切工序”的书写时间与合同其他手写内容的书写时间是否一致进行鉴定，鉴于书写时间是否一致本身并不能达到否定该协议内容真实性的证明目的，故本院对该鉴定申请不予准许。陈德胜另申请责令永之安公司提供其与史艳珍、李成刚签署的关于1号楼、4号楼外墙保温专项工程的施工协议及施工内容等证据材料，鉴于本案中根据陈德胜的自认及相关证据可以认定外墙保温工程系其承包的施工范围，且责令永之安公司提供上述证据缺乏合理的理由，本院对陈德胜的该项申请亦不予准许。一审中，陈德胜诉请永之安公司、天宇公司、三星公司承担连带清偿责任，一审法院已经支持其要求永之安公司和天宇公司承担连带清偿责任的主张，并判决三星公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，鉴于陈德胜再行要求三星公司承担连带清偿责任于法无据，故本院对其该项主张不予支持。综上所述，陈德胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24530元，由陈德胜负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年五月二十六日法官助理祁克轩书记员孟昕亚附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。