辽宁省锦州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽07民终200号上诉人（原审原告）：吴春贵，男，1965年12月20日出生，满族，个体业者，住锦州市古塔区。委托诉讼代理人：刘春玲，辽宁戎达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州饭店，住所地锦州市古塔区山西街63号。法定代表人：刘子伟，该公司经理。委托诉讼代理人：李敬华，该公司职员。委托诉讼代理人：陆迎新，辽宁新阳律师事务所律师。上诉人吴春贵因与被上诉人锦州饭店合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴春贵的委托诉讼代理人刘春玲，被上诉人锦州饭店的委托诉讼代理人李敬华、陆迎新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴春贵上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判并对案件进行审理，支持上诉人一审诉讼请求。二、被上诉人应承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审裁定将上诉人与被上诉人之间的《风险投资协议书》认定为具有合伙联营特征并认定为借贷关系无事实和法律依据。具体理由如下：1、上诉人不具有合伙联营的主体资格。根据《中华人民共和国民法通则》第52条合伙型联营应是企业之间或者企业与事业单位之间的联营。所以上诉人作为个人不符合合伙型联营的主体特征。2、上诉人和被上诉人之间系投资关系，而非借贷关系。(1)《风险投资协议书》一审法院认定为合法有效的协议，是双方真实意思表示。被上诉人在一审诉讼时也认为双方系合作经营汉庭项目且投资有风险，可见双方签订协议的真实意思是风险投资，而非借款。(2)《风险投资协议书》内容无任何相关借款权利义务的约定，条款内容恰恰反应了双方系风险投资关系。首先、双方协议约定上诉人以货币出资，被上诉人提供场地,上诉人委托被上诉人对场地进行装修改造，被上诉人负责与汉庭公司的衔接，上诉人不与汉庭公司发生工作关系，以免影响汉庭的正常经营管理活动。在形成汉庭酒店经营能力后，上诉人委托1-2人全权代表投资人行使投资人权利，在被上诉人的协调下对汉庭的经营管理活动进行咨询和监督；或者委托被上诉人定期报告汉庭酒店的经营情况。以上内容可见上诉人并非在投资后，对汉庭酒店不行使任何权利，其对汉庭酒店行使监督权即是参与汉庭酒店的经营管理，而非不参与管理。该节事实足以说明上诉人与被上诉人之间不是借贷关系，借贷关系中出借人仅是借款人的债权人，只享有请求借款人按期还本付息的权利，别无其他权利义务。而本案事实显然不是这样。其次、《风险投资协议书》无任何条款约定上诉人不承担风险责任，不论盈亏均按约定收取利益。协议中被上诉人保证汉庭酒店8年的投资收益期的约定，是根据被上诉人与汉庭公司的特许加盟合同确定的8年加盟期而确定的，双方认定上诉人投资满足汉庭项目8年的需要。还有汉庭酒店项目的场地由被上诉人提供，基于此双方约定被上诉人应保证汉庭酒店经营满8年，而不是被上诉人应保证上诉人8年都取得收益。汉庭酒店是否有收益取决于酒店的经营情况，酒店收益是不固定的，上诉人是否有收益也是不固定的。一审法院以保证8年收益期由此认定上诉人不担风险，不论盈亏均按约定收取利益无事实依据。协议中还约定了由于被上诉人原因致使协议不能履行的，被上诉人承担赔偿责任，赔偿的限额为汉庭提供的预算收益为限。该条款是对违约责任的约定，约定了赔偿责任以及赔偿数额的依据。上诉人也是据此违约条款提起本案诉讼，本案是由于被上诉人在汉庭酒店项目具备开业条件下将场地另租他人，将上诉人的资产交由他人更名为锦州鼎沐快捷酒店并获取收益。被上诉人没有保证汉庭酒店的8年经营期，需承担违约责任，该违约责任和汉庭酒店正常经营状态下的盈利或者亏损是不同的，不能将二者混为一谈。一审法院又将二者混淆，认定上诉人不论盈亏均按约定收取利益属主观臆断，无事实依据。第三、上诉人与被上诉人合作汉庭酒店项目，上诉人和被上诉人共享收益，共担风险和亏损。上诉人的风险取决于汉庭酒店经营的好与坏，该风险来源于汉庭酒店经营中的风险。协议中约定上诉人投资不可撤出，就体现了上诉人的风险。如酒店盈利，上诉人可取的收益，如酒店亏损，上诉人的投资都无法收回。二、一审程序违法。上诉人在一审诉讼中申请法庭调取评估报告以及申请证人出庭作证，一审法院均未准许，剥夺了上诉人的权利，请二审法院予以纠正。综上事实和理由，上诉人认为其与被上诉人之间系合作投资关系，上诉人是通过汉庭酒店的经营活动而取得收益和承担亏损，其收益和亏损都是不固定的。一审法院将投资法律关系认定为借款关系并由此驳回上诉人的起诉无事实和法律依据请二审依法查明事实，撤销原判并支持上诉人的诉讼请求。被上诉人锦州饭店辩称，不同意上诉人的请求，一审程序合法，判决正确。我方与汉庭的加盟协议被上海仲裁委员会依法解除，仲裁裁决由被上诉人承担全部赔偿费用。投资共担风险，上诉人是一个投资集合，投资集合在上访要钱的时候是刘铁汉代表的，投资已经要回。现在上诉人要求被上诉人支付8年的投资收益，我们不同意，可以证明是保底条款的协议。吴春贵向一审法院起诉请求：1、被告给付原告投资收益14253708元；2、被告应承担本案诉讼费，鉴定费等全部费用。经原审查明：原、被告签订的风险投资协议，是双方真实意思表示，不违反法律规定，属合法有效。原、被告签订的风险投资协议约定，被告按与汉庭协议对锦州市饮食服务公司在锦州市古塔区山西街63号房屋装修改造，以锦州饭店客房部名义加盟汉庭快捷连锁酒店，并与其签订相关加盟协议，以投资方式取得资金回报，并确认各个投资人的投资份额，投资人据此获得投资收益。上述约定可以看出原告进行投资，被告提供房屋并装修改造，之后以锦州饭店客房部名义加盟汉庭快捷连锁酒店以此获得投资收益，据此原、被告的上述约定具有合伙联营特性。协议还约定，被告负责实施与汉庭的各项工作衔接，原告不与汉庭发生工作关系，被告保证原告八年的投资收益期，由于被告原因致使协议不能履行时，被告承担赔偿责任，赔偿的限度为汉庭提供的预算收益为限，上述约定可以看出原告不参加共同经营，也不承担合伙联营的风险责任，不论盈亏均按约定收取利益，因此，依法应确认原、被告间实际形成借贷关系。本院依法向原告释明，但原告坚持自己的主张，未变更诉讼请求。故原告的起诉依法应予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五之规定，裁定如下：驳回原告吴春贵的起诉。案件受理费107322元退还原告吴春贵。二审期间，当事人未向本院提交新的证据。原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是双方当事人之间是借贷关系还是合同关系。一审法院在裁判文书“理由部分”既认定了双方签订的《风险投资协议书》合法有效、协议约定内容具有合伙联营特性，又确认上诉人一方不参与共同经营、不承担合伙联营的风险、不论盈亏按约定收取利益，进而确认双方之间实际为借贷关系，且以原告坚持自己的主张，未变更诉讼请求为由，作出驳回原告起诉的裁判。但二审审理中，双方均认为二者之间并非借贷关系，且上诉人认可《风险投资协议书》中约定的是甲方保证乙方八年的投资收益期，不是锦州饭店保证吴春贵获得八年收益，并不必然推定吴春贵仅享有收益而不负担风险。且《风险投资协议书》系双方真实意思表示，协议内容无法律、行政法规的禁止性规定，依据现有证据无法确认该协议存在隐藏的法律行为，一审法院确认双方之间为借贷关系所依据的事实和证据不足。故一审法院确认双方之间系借贷关系，并进行释明，进而驳回原告的起诉不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省锦州市古塔区人民法院（2019）辽0702民初479号民事裁定；二、本案指令辽宁省锦州市古塔区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  李宇辉审判员  王 广审判员  王金业314642517526000二〇二〇年五月十八日15938518288000法官助理田稷书记员高俊格