辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2482号上诉人（原审原告）：孙长星，男，1951年5月28日出生，汉族，住辽宁省大连市沙口区。委托诉讼代理人：杨惠，北京市盈科（大连）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海全筑建筑装饰集团股份有限公司。住所地上海市青浦区朱家角镇沪青平公路6335号7幢461。统一社会信用代码91310000631265080C。法定代表人：朱斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张滇珲，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：李永正，男，1969年4月14日出生，汉族，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：郑伟，北京大成（大连）律师事务所律师。上诉人孙长星、上诉人上海全筑建筑装饰集团股份有限公司（以下简称“全筑公司”）因与被上诉人李永正建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙长星上诉请求：撤销一审判决，改判支持孙长星一审诉讼请求。事实与理由：1、2019年1月20日双方签订的工程量签单应当认定为双方对于增加的工程量最后结算单据，工程结算金额为82,500元。2019年1月20日双方签订的工程量签单有项目经理张有的确认签字。张有作为证人出庭作证，当庭陈述上诉人确系增加了上诉工程量。孙长星为查明案件事实当庭申请对于工程量进行司法鉴定，但一审法院并未理睬即否认上述工程量结算单缺乏事实和法律依据。2、关于收条中载明的60,000元，孙长星从未收到过该款项。李永正骗取孙长星签署收条，并承诺事后将款项打到孙长星银行卡中，但李永正至今未向孙长星给付该笔60,000元款项。收条中没有载明收款日期，也没有载明交付款项人，李永正陈述的交付款项人系其亲属，交付款项人应当出庭接受询问，否则李永正的陈述不应被采纳。同时李永正应当提供其他没有利害关系的人证明款项确己交付给孙长星，否则应当承担举证不能的法律后果。全筑公司辩称，请求驳回孙长星的上诉请求。理由：关于欠款的金额一审法院查明的事实清楚，因此孙长星要求改判相关金额没有事实依据；其要求全筑公司与李永正承担连带给付的责任没有法律上的依据，涉案工程中全筑公司与李永正不存在任何法律上的关系。李永正辩称，不同意孙长星的上诉请求，请求维持原判。理由：关于82,500元问题，张有在法庭上明确表示他所签字的工程量需要李永正本人签字才能生效，李永正没有签字，故一审没有采纳该证据，82,500元的工程量是不存在的。关于6万元，孙长星也承认收条是其签字，其又主张未收到该笔款项，孙长星应举证证明，一审时孙长星认可其收到了所有的钱，但是后来又改变意见。全筑公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回孙长星对全筑公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审法院认为，全筑公司将其承包的涉案工程违法转包给李永正与事实不符。全筑公司在承接了涉案工程后，将工程项下劳务部分合法分包给了案外人上海蓉申建筑劳务有限公司，全筑公司与李永正之间无任何直接法律关系。全筑公司就涉案工程并无与李永正结算及支付工程款的义务。二、一审违反法定程序。一审中，李永正提供的证据全筑公司项目部与李永正签订的《施工班组责任协议书》未经过各方当事人的质证，因此一审法院通过上述证据来认定全筑公司与李永正之间存在法律关系严重违反了法定程序。三、一审法院适用法律错误。本案系劳务合同纠纷，并非建设公司施工合同纠纷，一审突破合同相对性判令全筑公司承担责任没有法律依据。四、即便法院认为全筑公司应当在欠付李永正工程款范围内承担给付责任，本案中全筑公司实际没有欠付李永正任何工程款，并且据全筑公司向案外人上海蓉申建筑劳务有限公司了解，该公司与李永正之间的款项也全部结清，同时如果李永正认为全筑公司欠付其工程款，李永正也没有通过任何的途径向全筑公司进行催讨，因此一审法院要求全筑公司在欠付工程款范围内承担给付责任也是没有法律依据的。五、2018年3月13日李永正与全筑公司大连项目部签订的施工班组责任协议书，该协议书上全筑公司落款处使用的印章为技术专用章，并且印章上对印章的使用范围进行了明确的规定，一审法院忽略了这节重要事实，因此一审法院认定全筑公司与李永正之间存在发包与承包的法律关系没有任何事实依据。孙长星辩称，不同意全筑公司的上诉请求，全筑公司与总发包人恒大签订了承包协议，并且违法转包给李永正，根据相关法律规定，应当承担连带给付责任。李永正辩称，不同意全筑公司的上诉请求，理由是：本案就是建设工程施工合同纠纷，不是劳务纠纷，二者有重大区别。其上诉状称有程序问题，一审经过了几次开庭，证据出示了很多次，不存在没有质证问题。全筑公司称其没有与李永正有分包关系，一审全筑公司已经承认了全筑公司大连项目部的负责人是王玉涛，是王玉涛与李永正签订合同，而且加盖了全筑公司的印章，其称这是技术专用章，但不论这是什么章都不能抹去王玉涛与李永正签订的合同，而且工程验收已经合格，承包与分包的关系已经形成，其应当在欠付工程款的范围内承担责任，其称不欠李永正的款项不属实，全筑公司还欠李永正约两、三百万。孙长星向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告给付劳务费294,700元及逾期支付利息（按照银行同期贷款利息自2019年1月27日至支付完毕之日止）。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月13日，被告李永正与全筑公司大连项目部签订施工班组责任协议书，约定由李永正负责施工被告全筑公司承包的大连恒大四季上东2#楼室内、首层大堂、电梯厅等装修工程，合同清单内金额为7,753,958元，施工日期2018年3月12日至2018年7月30日。工程款支付方式：按照开发方支付进度款频率进行支付，每月按照审批产值扣除集团管理费余额的65%。人工费部分由劳务代理公司扣除3%管理费余额后，打入班组长银行卡中；材料费部分需提供与材料合同相符的供应商开具的17%增值税专用发票后，由集团财务直接打入各供应商账户中。2018年3月18日，李永正（甲方）与原告（乙方）签订装修木工工程承包合同，约定工程总造价为按甲方合量计算每月的工时费，每层20000元包括电梯前室及走道26-1层。付款方式：工程完全完工甲方项目负责人验收合格后，甲方月付乙方70%的工程款，9月末甲方付乙方总体工程款85%，剩下10%年底甲方付给乙方，余下的5%的工程款为质量保证金。2018年4月30日，双方签订协议，约定大连恒大四季上东2号楼1单元、2单元27层至31层每层2户，通层4户，总计20户。每层的厨房天棚封板和更改及安装排风管，室内石膏线安装，卫生间封棚和安装排风管。10个电梯前室公共区天棚吊顶，室内维修。承包给木工班组孙长星，总计30,000元整。李永正在负责人处签字，并加盖大连天福防水建筑装饰工程有限公司合同专用章。原告提供的2018年5月18日工程量签单，合计22,700元处盖有大连天福防水建筑装饰工程有限公司合同专用章，同时有孙盈善、张有签名确认。原告认可收到被告李永正给付的24万元及被告全筑公司项目经理王玉涛转账的10万元。李永正提供收条一份，载明：因本次进度款额度有限，经李永正与本人协商本次进度款支付人民币陆万元，剩余金额待下次进度款支付。收款人：孙长星，同意并按捺指印。一审法院认为，原告提交的装修木工工程承包合同、协议、全筑公司项目部与李永正签订的施工班组责任协议书及全筑公司项目经理王玉涛向原告支付工程款的行为均能证明原告为大连恒大四季上东2#楼的实际施工人，原告已经按照协议约定完成施工任务,虽然双方签订的承包合同及协议无效,但原告实际施工的工程经李永正验收合格并交付使用,原告有权要求参照合同约定支付工程款。关于原告要求李永正支付合同项外增项工程款的请求，2018年5月18日工程量签单中在合计22,700元处加盖了大连天福防水建筑装饰工程有限公司合同专用章，李永正代理人在庭审中认可该公章系由李永正保管，故该工程量应视为经双方合意，原告要求李永正支付22,700元增项工程款，一审法院予以支持，另外2019年1月20日工程量签单，系原告自行制作，双方并未约定增加的项目及单价，也未进行结算，原告未提供相应证据予以佐证，应承担不利的法律后果；关于李永正已支付的款项数额问题，原告认可收到工程款340，000元、餐费500元，不认可收到收条中载明的60，000元，但就原告签名并按捺指印的收条形式来看，应认为系原告收到款项出具的收条，且原告当庭表示看过收条的全部内容后签字，根据双方以往的交易习惯亦存在现金给付的情形，故原告不能提供相反证据予以推翻，应承担不利的后果。关于质保金是否保留一节，因工程质量保修责任是承包人的法定义务，即使建设工程施工合同无效，承包人仍应按照《建设工程质量管理条例》规定的建设工程最低保修期承担保修义务，装修工程为2年，自竣工验收合格之日起计算。案涉工程未经过保修期，故质保金应参照合同约定保留。故李永正应向原告支付剩余工程款127,200元(工程总造价530,000元＋增量工程款22,700元-已付工程款400,000元-餐费500元-质保金25,000元)。原告要求李永正自2019年1月27日起支付逾期付款利息一节，李永正于2019年1月27日向原告出具欠条，确认在2018年大连恒大四季上东2#楼室内精装修期间欠原告木工工人工费，虽双方对欠款数额存在争议，但李永正对签名及指印的真实性无异议，应视为双方在当日进行结算，故李永正欠付工程款利息的计算方式应为：自2019年1月27日起至2019年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月21日起至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于被告全筑公司是否应承担连带责任，全筑公司作为承包人，将其承包的工程违法分包给李永正，其应在欠付工程价款的范围内对原告承担责任。因全筑公司认可未进行工程造价决算,未给付全部工程款,故全筑公司应在欠付工程款范围内,对李永正欠付原告的工程款及利息承担责任。全筑公司辩称其与李永正无任何法律关系，但其项目部与李永正签订的施工班组责任协议书及其项目经理王玉涛代李永正支付工程款的行为，均与其说法相矛盾，故全筑公司该项辩解，一审法院不予支持。据此，一审法院判决:一、被告李永正于判决生效之日起十日内给付原告孙长星工程款127,200元及利息（利息计算方式：以实际欠付工程款为基数，自2019年1月27日起至2019年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月21日起至款项实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、被告上海全筑建筑装饰集团股份有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担责任；三、驳回原告李永正（笔误，应为孙长星）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5736元，由原告孙长星承担2892元，被告李永正承担2844元。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案二审争议焦点为：一、82,500元工程量签单上记载的款项数额是否为孙长星应取得的增项工程款；二、孙长星出具的6万元收条载明款项是否已经实际收取；三、全筑公司是否应对李永正欠付款项承担责任。关于焦点一，孙长星主张其应取得合同以外一笔增项工程款82,500元，为此其提交了有案外人张有签字的工程量签单。本院认为，关于张有的身份，依据一审已经认定的一笔22,700元工程量签单显示内容，该签单上有张有签名，李永正对于该认定并未上诉，故可以认定张有系李永正一方的工作人员。但一审法院之所以采信22,700元工程量签单系因该签单上加盖了李永正持有的案外公司合同专用章，而82,500元签单上仅有张有签字，且张有作为孙长星申请到庭的证人也表示其虽代李永正签字，但最终需由李永正对签单内容进行核实。本案中孙长星未能提交李永正对该份签单进行核实的证据，亦未提交李永正授权张有进行结算的证据，故孙长星应承担举证不能的不利后果。关于孙长星提出的对于该增项工程造价进行鉴定的申请，孙长星未能提供李永正与其签订关于增项补充合同的证据，亦未能提供李永正指示其对该增项进行施工的证据，对于增项工程范围无法确认，故本院对于孙长星提出的该鉴定申请不予支持。关于焦点二，孙长星主张其并未实际收到收条载明的6万元款项。本院认为，孙长星已经向李永正出具收到6万元款项的收条，结合孙长星与李永正以往既存在现金给付的情形，孙长星未能提供相反证据推翻其自己出具的收条显示的证明事项，应承担相应不利后果。孙长星该项主张不能成立，不予支持。关于焦点三，全筑公司主张其不应对李永正欠付孙长星款项承担责任。本案中，全筑公司系总承包人，其将承包的工程违法分包给李永正，李永正再将案涉工程违法分包给孙长星，本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定的情形。二审中，孙长星明确其要求全筑公司承担连带责任，但未能明确其该项主张的具体法律依据。故一审判令全筑公司对李永正欠付孙长星款项承担责任没有法律依据，应予纠正。综上所述，孙长星的上诉请求不能成立，不予支持；上诉人全筑公司的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但判令全筑公司承担责任没有依据，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8470号民事判决第一项；二、撤销大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初8470号民事判决第二项、第三项；三、驳回上诉人孙长星其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5736元（原审原告已预付），由原审原告孙长星负担2892元，原审被告李永正负担2844元；二审案件受理费8580元（上诉人孙长星已预交5736元，上诉人全筑公司已预交2844元），由上诉人孙长星负担。本判决为终审判决。审判长  王亮审判员  季烨审判员  吕瑛二〇二〇年五月二十五日书记员  宋敏