陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕10民终69号 上诉人（原审被告）：商洛比亚迪实业有限公司。住所地：陕西省商洛市商州区商丹循环工业区。 法定代表人：何龙，董事长。 委托诉讼代理人：石楚，系该公司主任法务专员。 被上诉人（原审原告）：上海厦弘节能科技有限公司。住所地：上海市闵行区。 法定代表人：杨辉，执行董事。 委托诉讼代理人：姚永奇，陕西鹏鲲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李五一，陕西鹏鲲律师事务所律师。 上诉人商洛比亚迪实业有限公司（以下简称商洛比亚迪公司）因与被上诉人上海厦弘节能科技有限公司（以下简称上海厦弘公司）服务合同纠纷一案，不服陕西省商洛市商州区人民法院（2019）陕1002民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。 商洛比亚迪公司上诉请求：1、撤销陕西省商州区人民法院（2019）陕1002民初1164号民事判决第一项，依法予以改判；2、本案上诉费由被上诉人负担。 事实和理由：一、根据双方的《能源改造服务合同》的相关约定，上诉人对节能设备的开启具有一定的调整权，一审未考虑上诉人的该项权利，导致作出判决有误。按照《能源改造服务合同》第15.3条的约定，上诉人有权以2015年9月上诉人开启的车间区域为基础，在该范围内增开或者关闭20%的区域。故在上述范围内关闭行为属于正常的生产调整，不构成违约。二、上诉人开启节能设备已经无实际意义，一审判决第一项在客观上无法实际履行，应当予以撤销。上诉人的生产线因工艺落后以及受到政府政策和市场环境的影响而整体停止了生产，这属于不可抗力，上诉人不应对此承担责任。被上诉人的节能设备只有在上诉人的生产线正常的情况下才有开启的意义。上诉人开启节能设备非但不能起到节能效果，反而会造成资源浪费。一审法院未查明上诉人关闭节能设备的原因以及节能设备是否具有开启的可能性，导致第一项判决实际无法履行。 上海厦弘公司答辩称，双方签订的《能源改造服务合同》合法有效，上诉人应当全面履行合同，被上诉人对节能设备有投资，上诉人不开启设备，被上诉人的投资就无法收回，至于政府政策的变化以及市场环境的变化导致上诉人业务量的减少属于正常的市场风险，并不是不可抗力。上诉人不履行合同构成违约，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。 上海厦弘公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告继续依约履行合同，按照合同约定开启运行（产一PCW节能改造1台、产四一期新增热泵系统3台、产三一空调变频节能改造6台、产三一期PCW旁通冷却水节能改造1台、产三二期空调变频节能改造3台、产三二期PCW集控节能改造12台、产三一、二期风机变频节能改造11台、产三一期AHU-1/AHU-2，产三二期五车间，产三二K3/K4/K5/K6/K7/2#/3#/六、七车间）设备；2、判令被告支付拖欠原告节能效益款1916363.02元，承担从2018年6月1日起至2019年3月25日的违约金93690.63元，律师代理费72362元，总计2103753.02元；3、诉讼费由被告承担。原告当庭变更违约金为93270.42元。 一审法院认定事实：原告上海厦弘公司从事节能技术领域内技术开发、技术转让、技术服务、节能环保设备的研发及销售等业务。2015年10月23日原告上海厦弘公司（乙方）与被告商洛比亚迪公司（甲方）签订了《能源管理服务合同》，工程项目：商洛比亚迪二期能源整合改造工程。乙方按“合同能源管理”服务模式向甲方提供（EMC项目名称：商洛比亚迪二期能源整合改造工程）项目节能服务一事。合同2.2项目内容：a、产一PCW系统节能改造；b、产四一期新增热泵系统；c、产三一期PCW及空调系统节能改造；d、产三二期PCW及空调系统节能改造；e、产三新增环保及改善项目。2.3通过项目实施，达到降低能耗，降低成本。3.1本合同节能分享期限6年自甲乙双方签订项目验收合格证书后一日至合同分享期满为止。甲乙双方的节能期间可根据合同的约定自动顺延。如果本项目因故推迟，则节能分享开始时间顺延。3.2本项目的建设期为90天，自合同签订之日始。4.1上述项目总计节能效益为273.4万元/年，该前述预计收益为理论计算收益，实际收益按照附件C（商洛比亚迪二期节能量确认单）计算所得，实际分享金额以实际收益为准。4.2效益分享期内，乙方分享部分项目节能收益，具体的分期分享比例如下：a、自乙方项目验收投入运行之日下一个月起的72个月（6年）内，第一年至第三年甲方分成10%，乙方分成90%，第四年至第六年甲方分成20%，乙方分成80%。b、效益分享期内，若乙方累计分享收益达到13965024元时，合同提前完成。c、双方按上述方法实际完成后，项目设备的所有权自动归甲方，其年节能效益亦全部由甲方享有，乙方不再分享项目节能所带来的利益。双方应书面签署系统项目财产交接单。4.3节能的计算方法：4.3.1节能的计算方法：4.3.1能耗基准（本项目节能基准为天然气费用，电费、水费）a、电价按照甲方公司后勤给各产品部同期价格为准计算。b、水费按照商洛自来水公司给各产品同期为准计算。c、天然气费用按照商洛天然气公司给商洛比亚迪同期价格为准计算。4.5双方效益的分成：效益分成期为六年，节能改造后按协议本项4.3条的计算方法计算出甲方所节省的总能耗费，并按约定的比例进行分配：乙方当月应分配金额（元）=当月节能效益（元）×乙方分成比例（%）；单月节能效益（元）为附件C中实际计量数据计算所得，详见当月节能收益核算书。若乙方效益分成期内，累计分享收益达13965024元时，本节能改造项目提前完成，乙方将不再获得后续收益。4.6.1节能分享期内，在相应的节能量确认之后，乙方应当根据确认的节能量向甲方发出书面的付款请求，叙明需付款金额，对应的节能量，付款方式按照甲方的约定执行（即6个月商业承兑汇票）。4.6.2甲方应当在收到上述付款请求之后的5个工作日内确认付款金额和节能量，并通知乙方开具发票，收到乙方发票后，在25个工作日内将相应的款项按照约定（即每月确认当月的节能量结算，每月进行一次付款）支付给乙方。9.1甲方违约：9.1.1如甲方未按本合同的规定及时向乙方支付款项，则应当按照每月应付款项0.3‰的比例向乙方支付违约金。9.1.2如甲方违反除9.1.1的其他义务，乙方对由此而造成的损失有权要求甲方承担相应的违约责任。附件A商洛比亚迪实业有限公司节能改造技术方案书（二期）；附件B《二期节能效益计量方法》；附件C《商洛比亚迪二期节能量确认单》；附件D《二期节能确认单授权书》甲方授权以下人员第三产品部节能数据确认单签字人李发财；第四产品部节能确认单签字人刘建军；综合办节能数据确认单签字人晏艳强、王倩。2018年1月29日原告上海厦弘公司（乙方）与被告商洛比亚迪公司（甲方）签订了《能源管理服务合同》，工程项目商洛比亚迪三期金刚线污水回收工程。乙方按“合同能源管理”服务模式向甲方提供（EMC项目名称：商洛比亚迪三期金刚线污水回收工程）项目节能服务一事。2.2项目内容：a、新增压滤机4套250平方；b、新增袋式过滤器2套；c、新增拼接水箱6套；d、新增螺杆泵5套及其他水泵若干；e、新增阀门、管道及控制系统一套；以上项目内容详见《节能改造技术方案书（三期）》。2.3项目目的：通过项目的实施，达到降低能耗、降低成本。3.1本合同节能分享期限为2年，自甲乙双方签订项目验收合格书后一日至合同分享期满为止。3.2本项目的建设期为80天，自合同签订之日始，如遇国假日顺延。4.1效益分享期内，每日污水处理量达到800吨的情况下，预计节能效益为546.75万元/年，该前述预计收益为理论计算收益，实际收益按照附件C(三期节能量确认单)计算所得，实际分享金额以实际收益为准。4.2效益分享期内，乙方分享部分项目节能收益。具体的分期分享比例如下:a、自乙方项目验收投入运行之日起的24个月(2年)内(每年均完成预计节能收益的情况下)，双方分成比例为5:5，即甲方和乙方平分节能收益。b、效益分享期内，若乙方累计分享收益达到510万元时，合同提前完成，甲方无需再向乙方继续支付收益:c、若该年内的日平均处理污水量达到800吨，累计收益却不能达到预计节能收益的，则乙方当年可分享的节能收益=实际节能收益一(预计节能收益的二分之一)，分享期满后乙方不再继续获得收益。若该年内，如因甲方排放不足导致日平均处理污水量不能达到800吨的，则乙方仍按照5:5比例分享实际收益直至分享收益累计达到510万元。d、双方实际分成完成后，项目设备的所有权自动归属甲方，当年开始节能效益亦全部由甲方享有，乙方不再分享项目节能所带来的利益。双方应书面签署系统项目财产交接单。4.3.1能耗基准(本项目节能基准为金刚线车间污水处理费用)。a、金刚线污水处理费单价参考现有公司污水处理站处理费用单价，项目第一年24元/m³，第二年22元/m³；4.3.2水费单价按照商洛自来水公同给各产品部同期价格为准计算。节能量测量和验证方案。4.4双方应当按照附件B约定的程序和方式共同对项目节能量进行测量和确认，并按照附件C的格式签发节能量确认单和当月节能收益核算书。节能量确认单和核算书的签署，以甲乙双方授权的责任人签字为准。4.5双方效益的分成：效益分成期为2年，节能改造后按本协议本项第4.3条的计算方法计出甲方所节省的总能耗费，并按约定的比例进行分配:乙方当月应分配金额(元)=当月节能效益(元)×乙方分成比例(%)。单月节能效益(元)为附件C中实际计量数据计算所得，详见当月节能收益核算书。若乙方效益分成期内，累计分享收益达到510万元时，本节能改造项目提前完成，乙方将不再获得后续收益。若该年内的日平均处理污水量达到800吨，累计收益却不能达到预计节能收益的，则乙方当年可分享的节能收益=实际节能收益一(预计节能收益的二分之一)，分享期满后乙方不再继续获得收益。双方在进行该年度结算时，乙方应进行相应扣除或向甲方返还。若该年内，如因甲方排放不足导致日平均处理污水量不能达到800吨的，则乙方仍按照5:5比例分享实际收益直至分享收益累计达到510万元。4.6节能效益由甲方按照第4.5条规定分期支付乙方，具体支付方式如下:4.6.1节能分享期内，在相应的节能量确认后，乙方应当根据确认的节能量向甲方发出书面的付款请求，叙明需付款的金额，对应的节能量:付款方式按照甲方的约定执行(即6个月商业承兑汇票)。4.6.2甲方应当在收到上述付款请求之后的5个工作日内确认付款金额和节能量，并通知乙方开具发票，收到乙方发票后，在25个工作日内将相应的款项按照约定(即每月确认当月的节能量结算，每月进行一次付款，如遇节假日或者其他特殊情况，可双方沟通后两个月抄表付款一次)支付给乙方。9.1.1如甲方未按照本合同的规定及时向乙方支付款项，则应当按照每日应付款项0.3‰的比例向乙方支付违约金。9.1.2如甲方违反除9.1.1条外的其他义务，乙方对由此造成的损失有权要求甲方承担相应的违约责任。10.1甲方违约的补救：如果甲方违约，乙方有权选择直接进入司法程序，收回应得和受损的款项。乙方有权要求甲方承担因此发生的所有费用，包括合理的律师费和项目其他费用。合同签订后，原告负责安装上述设备并进行调试、培训等工作。2016年5月11日双方对比亚迪二期能源整合改造工程设备安装、调试、改造项目进行工程完工确认，并签订了《工程完工确认单》。2018年5月8日双方对比亚迪三期金刚线污水回收项目的设备安装、调试、生产运行工程完工进行了确认，并签订了《工程完工确认单》。2016年2月17日上海市闵行区国家税务局第一税务所对原告申请办理的（应税服务）合同能源管理税项目免征增值税事项，已予以接受备案。2018年7月17日国家税务总局上海市闵行区税务局对原告申请的合同能源管理项目免征增值税优惠事项，符合受理条件，准予受理。本案诉及的节能设备投资、现场的施工安装，系统调试、维护均由原告负责。2016年7月-2017年12月原被告对每月的节能收益进行了确认后，由原告出具发票，被告已支付原告该期间的节能收益款3669941.45元。对二期工程在2018年4月25日原告向被告公司的张振华电子邮件发送了2018年1-3月的节能收益表，1月180817.79元（2018年4月25日发票2张）；2月161240.88元（2018年4月25日发票2张）；3月173533.75元（2018年4月25日发票2张）；2018年4月-11月双方每月分别签订了该月的节能确认单，4月62498.96元（2018年7月26日发票1张）、5月90001.44元（2018年7月26日发票1张）、6月53904.59元（2018年7月26日发票1张）、7月38994.08元（2018年10月24日发票1张）、8月98097.55元（2018年10月24日发票1张）、9月43517.59元（2018年10月24日发票1张）、10月64859.12元（2018年12月11日发票1张）、11月45087.62元（2018年12月11日发票1张）。共计1012553.37元。三期金刚线污水回收工程双方确认节能收益的情况为：2018年8月-11月，8月266382.91元（2018年10月24日发票3张）、9月271956.57元（2018年10月24日发票3张）、10月213121.08元（2018年12月11日发票3张）、11月152349.09元（2018年12月11日发票3张）。共计903809.65元，上述二、三期共计1916363.02元，被告未支付。2019年1月28日原告向被告发出《催款函》：2018年1-11月（12月暂时停产）应付款项约1015943元，三期金刚线污水回收工程（2018年8月开始计算）2018年8-11月（12月暂时停产）应付款项约903809元，以上两笔至今未付。自收到催款函之日起截止2019年2月20日前结清前述款项。2019年2月28日陕西鹏鲲律师事务所向被告发出《律师催款函》：截止2018年12月11日贵公司拖欠款项1916363.02元，按照合同约定截止2019年3月25日须承担违约金93690.63元。函件发出后，被告未付款，停运的设备亦未开启。原告向本院提供委托代理合同以及律师代理费发票（律师代理费72362元）。 一审法院认为，原告上海厦弘公司与被告商洛比亚迪公司签订了《能源管理服务合同》两份，就商洛比亚迪二期能源整合改造工程、商洛比亚迪三期金刚线污水回收工程达成服务合同，对节能效益原被告进行分享收益，故原被告之间是服务合同法律关系，该两份合同均真实、合法、有效，原被告均应按合同约定履行各自义务。合同在履行过程中，节能设备停产,导致不能实现合同预期目的，故原告诉请被告按照合同约定，开启运行设备，符合双方签订合同的目的，亦不违反法律的强制性规定，故应予支持。被告已支付了2016年7月-2017年12月节能收益款，之后未支付，故原告要求被告支付二期能源整合改造工程节能效益款1012553.37元，三期金刚线污水回收工程节能效益款903809.65元，共计1916363.02元。原被告对此亦进行了逐月确认核算，并签署了节能收益确认单，被告在庭审中对此亦无异议，故本院应该支持。原告要求被告承担违约金，按照合同约定，被告收到原告出具发票后，在25个工作日内将相应的款项支付原告，逾期支付款项，则应当按照每日应付款项0.3‰的比率向原告支付违约金，故原告要求被告支付违约金请求，本院应予支持。具体计算应从原告出具发票时间及金额分别计算，原告的出票日应加上路途中邮递给被告的时间确定为3日再加上25个工作日计算至原告诉请的截止日期2019年3月25日来计算违约金。计算如下：2018年4月25日原告出具发票6张，金额为515592.42元，即从2018年6月4日起算至2019年3月25日为294天，515592.42×0.3‰×294=45475.25元；2018年7月26日票据3张，金额为206404.99元，即从2018年9月3日计算至2019年3月25日为203天，206404.99×0.3‰×203=12570.06元；2018年10月24日据9张，金额为718948.70元，即从2018年12月2日计算至2019年3月25日为113天，718948.70×0.3‰×113=24372.36元；2018年12月11日票据8张，金额为475416.91元，即从2019年1月20日计算至2019年3月25日为64天，475416.91×0.3‰×64=9128元；上述违约金共计91545.67元。按照合同约定，被告构成违约，原告有权选择进入司法程序进行解决，亦有权要求被告承担因此发生的所有费用，包括合理的律师费用。对此原告向本院提交了委托代理合同以及律师费收费发票，律师费为72362元。故原告要求被告承担律师费用，符合双方合同约定，亦不违反律师收费标准，故本院应予支持。被告辩称，对原告诉请的欠节能效益款的欠款属实，但金额不认可，不认可原告的计算方式，被告同意支付违约金、律师费，但律师费应该提交相应的证据证实。本案中原被告逐月对节能效益款分享金额进行确认，并签署了确认单，被告签订确认单，是对分享收益金额的认定行为，故对被告辩解理由本院不予采纳。对于律师代理费，原告提交了委托代理合同以及收款发票，能够证实律师费金额以及代理情况，也符合双方合同中对违约方应承担律师代理费的约定，故对被告辩解理由，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告商洛比亚迪实业有限公司开启运行（产一PCW节能改造1台、产四一期新增热泵系统3台、产三一空调变频节能改造6台、产三一期PCW旁通冷却水节能改造1台、产三二期空调变频节能改造3台、产三二期PCW集控节能改造12台、产三一、二期风机变频节能改造11台、产三一期AHU-1/AHU-2，产三二期五车间，产三二期K3/K4/K5/K6/K7/2#/3#/六、七车间）的设备；二、被告商洛比亚迪实业有限公司支付原告上海厦弘节能科技有限公司节能效益款1916363.02元、违约金91545.67元、律师代理费72362元，共计2080270.69元。 上述一、二项内容限判决书生效之日起15日内履行完毕。 二审中，商洛比亚迪公司向法庭提交了三组共11份证据。第一组6份证据为国家能源局官网的信息：1、2019年光伏发电并网运行情况；2、2018年光伏发电统计信息；3、2017年光伏发电新增装机5306万千瓦居可再生能源之首；4、2016年光伏发电统计信息；5、2015年光伏发电相关数据；6、2014年光伏发电统计信息。该组证据证明我国在2014年到2019年光伏电站装机情况，尤其是2018年及2019年新政策出台后，光伏电站装机规模出现大幅下滑。第二组3份证据为北极星太阳能光伏网三篇通讯报道：1、《光伏行业：2019年惨淡经营2020路在何方》；2、《再谈光伏“5.31”新政：前景没有那么晦暗！》；3、《5.31新政之后，光伏企业将生存还是毁灭？》。该组证据证明2018年、2019年后光伏市场出现大幅度下滑。第三组2份证据为：1、国家发展和改革委员会、财政部、国家能源局发布的《关于2018年光伏发电有关事项的通知》；2、国家能源局发布的《国家能源局关于2019年风电、光伏发电项目建设有关事项的通知》。该组证据证明影响光伏产业的具体政策内容。 上海厦弘公司质证认为，上述证据都是从网站上下载内容，真实性存疑，况且上述证据与本案没有关联性。 经审查，商洛比亚迪公司提供的上述证据属于公开网站上报道的内容对其来源的真实性予以认定。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院认为，上诉人商洛比亚迪公司和被上诉人上海厦弘公司签订的《能源管理服务合同》合法有效，具有法律约束力，双方应当全面履行。按照双方合同的约定，上诉人只能在20%的区域内调整，但上诉人将案涉生产设备整体关闭，显然违约。尽管在2018年和2019年国家对再生能源产业作出了新的政策调整，导致整个光伏产业业务量严重下滑，但是这属于正常的市场风险，并非不可抗力。目前双方的合同还具有法律效力，并没有解除，上诉人还应当依照合同的约定，全面履行。如果上诉人认为基于各种原因该合同继续履行会给自己造成更大损失，合同已经不具有履行的价值，那么上诉人应当另行主张解除合同。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由上诉人商洛比亚迪公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二〇年五月十八日 法官助理 刘庆华 书 记 员 宁 赟 1