浙江省宁波市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙02行终637号 上诉人（原审原告）：宁波中雀机电有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区集士港镇丰成村。 法定代表人：杨光宇，董事长。 委托诉讼代理人：乔**，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李永明，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:宁波市海曙区市场监督管理局，住所地浙江省宁波市海曙区白云街255号。 法定代表人:张承骏，局长。 委托诉讼代理人:王海洪，宁波市海曙区市场监督管理局工作人员。 委托诉讼代理人:张晓，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 原审第三人:松冈机电（中国）有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区桥南区高新十路122号。 法定代表人：魏国华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵梦芳，该公司职工。 上诉人宁波中雀机电有限公司（以下简称中雀公司）因与上诉人宁波市海曙区市场监督管理局（以下简称海曙市监局）、原审第三人松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈公司）工商行政管理处罚一案，不服宁波市海曙区人民法院作出的（2019）浙0203行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年3月23日公开开庭进行了审理，上诉人中雀公司的委托诉讼代理人乔**、上诉人海曙市监局的委托诉讼代理人王海洪、张晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 海曙市监局于2018年9月20日对中雀公司作出甬海市监处字[2018]第362号行政处罚决定。该决定认定，中雀公司在其生产并销售的麻将机及其配件的外包装和商品上，以及其在京东网上所发布的麻将机销售网页上使用了“日本雀友麻将株式会社中国有限公司监制”的字样，上述引号内字体为繁体。据可供统计的数据，2017年9月至12月，中雀公司生产经营的上述标有“雀友”字样的麻将机销售金额共计1021287.32元；2018年1月，中雀公司生产经营的上述麻将机122台，销售金额为369500元；案发时库存待售主机1180台，销售价格为600元/台到700元/台不等，货值金额767000元；中雀公司2017年的违法经营额合计1021287.32元，2018年的违法经营额合计1136500元。海曙市监局认为中雀公司在2018年1月1日之前的上述行为，违反了《浙江省反不正当竞争条例》第七条第一款之规定，属于擅自使用他人的企业标志，引人误认为是他人的商品的行为，根据《浙江省反不正当竞争条例》第二十五条的规定，决定对中雀公司罚款40000元；中雀公司在2018年1月1日至案发的上述行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条第（一）项的规定，属于擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为，根据《反不正当竞争法》第十八条第一款的规定，对中雀公司作出责令停止违法行为、没收违法经营的麻将机主机1180台、罚款2841250元的行政处罚；上述罚款合计2881250元。 原审法院经审理认定，第1110578号商标系松冈公司在中国注册，注册有效期至2027年9月27日，核定使用商品为第28类麻将（包含麻将的辅助器材麻将机）。2007年3月1日，该商标被评定为“萧山区著名商标”；2009年2月被评定为“浙江省著名商标”；2010年10月8日，被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”。此外，松冈公司还拥有第4519890号、第4100197号等注册商标，核定商品为第28类。 中雀公司于2011年3月9日成立，经营范围包括麻将机及配件等。日本雀友麻将株式会社中国有限公司于2011年2月9日在香港登记注册，持有在中国核准注册的注册号为9152692号、第9152706号的两个商标，该公司并未从事麻将机生产，实际由中雀公司的法定代表人杨光宇负责在香港的周年申报事宜。该公司授权中雀公司为中国大陆特约总代理商，该授权涉及商品含上述两个商标的麻将桌系列，并于2012年6月29日与中雀公司签订《委托加工生产合同》，委托中雀公司生产加工麻将机。中雀公司在其生产并销售的麻将机及其配件的外包装和商品上，以及其在京东网上所发布的麻将机销售网页上使用了繁体的“日本雀友麻将株式会社中国有限公司监制”字样。据可供统计的数据，中雀公司2017年生产经营标有“雀友”字样的麻将机经营额合计1021287.32元，2018年的经营额合计1136500元。 松冈公司向海曙市监局举报中雀公司在未经其许可的情况下，实施了在实体店、网络店以及生产制造的产品中擅自突出使用含“日本雀友”字样的贴标、印字等的行为。海曙市监局接到举报后，于2018年1月25日对中雀公司现场检查，并于当日立案，查明上述事实后，于2018年9月20日对中雀公司作出甬海市监处[2018]362号行政处罚决定，认为中雀公司在2018年1月1日之前实施的上述行为，违反了《浙江省反不正当竞争条例》第七条第一款之规定，属于擅自使用他人的企业标志，引人误认为是他人的商品的行为，根据《浙江省反不正当竞争条例》第二十五条的规定，决定对中雀公司罚款40000元；认为中雀公司自2018年1月1日至案发的上述行为，违反了《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，属于擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的行为，根据《反不正当竞争法》第十八条第一款的规定，对中雀公司作出责令停止违法行为、没收违法经营的麻将机主机1180台、罚款2841250元的行政处罚。 原审法院认为，当企业名称的字号和在先具有很高知名度商标相同或相近似，并使他人对市场主体及其商品来源或者服务的来源产生混淆，即引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解时，使用该企业名称的行为可认定为不正当竞争行为。本案中，松冈公司的“雀友”商标注册在先，“雀友”商标与“日本雀友麻将株式会社中国有限公司”中的“雀友”字号文字部分相同。根据已查明事实，“雀友”商标经权利人的多年使用、宣传和维护，在相关公众中已具有较高的知名度和影响力,“雀友”牌麻将机在相关公众中也具有了一定的美誉度。中雀公司属于同行业竞争者，且与“日本雀友麻将株式会社中国有限公司”存在关联关系，其应知“雀友”商标享有较高的知名度，但仍在其生产销售的麻将机外包装以及产品上使用与松冈公司持有的知名商标“雀友”商标的文字部分相同的“雀友”名称，并容易使消费者误认误购，造成市场混淆，应属构成不正当竞争行为，但该行为并不属于《浙江省反不正当竞争条例》第七条第一款规定擅自使用他人企业标志的行为，海曙市监局适用该条款认定中雀公司的违法行为，其法律适用错误。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，原审法院判决撤销海曙市监局于2018年9月20日作出的甬海市监处[2018]362号《行政处罚决定书》。 中雀公司上诉称：一、原审法院在认定事实方面有误。1.第1110578号商标核定商品是麻将，并不包含麻将机，商标局曾认定第110578号商标驰名的商品也只是麻将，而不是麻将机；2.松冈公司从未要求法院认定驰名商标，原审法院在麻将机类别上对第1110578号商标作出驰名商标保护认定是越权行为，故在此基础上得出的该商标在麻将机上是知名商标等一系列结论都是错误的；3.第1110578号商标已获注册，不应再通过知名商品特有的名称包装装潢进行保护。二、原审法院刻意回避了被诉行政处罚决定程序违法的事实。1.海曙市监局在查封、扣押涉案物品时，未向宁波市市场监督管理局主要负责人书面报告，更未获批准，在违法程序下查封、取证，该行政处罚无效；2.海曙市监局相关工作人员威胁中雀公司法定代表人在延长查封、扣押期限的送达回证上倒签日期；3.海曙市监局的工作人员章宗铭未到现场，却在有关笔录上签字；4.海曙市场监管局未收集任何具有原始载体形式的相关数据，整个执法过程缺乏执法笔录、执法录音录像等证明取证过程合法性的证据；5.海曙市监局通过其违法抽检结果错误认定了金额，其将现场所有纸箱均认定为涉案侵权产品，取证过程严重违法，事实上，现场有许多包装箱装载的是智尊乐系列麻将机，而非被控侵权产品。三、原审法院回避的其他重要事实。1.被诉行政处罚决定认为日本雀友麻将株式会社中国有限公司与当事人之间的委托加工生产合同签订日期与该合同涉及的被许可的第9152706号商标获准注册日期倒置，属于事实认定错误；2.被诉行政处罚决定认为“商标权属于在先权利”并无法律依据；3.中雀公司委托鉴定机构作出的鉴定意见显示：虽然中雀公司和松冈公司产品的名称相同、包装类似，但通用名称和通用包装无显著性，不构成混淆；中雀公司的企业名称和松冈公司的企业名称不同，不构成混淆。但海曙市监局无视该鉴定结论，仍然作出错误的被诉处罚决定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判认定原审判决书事实认定、法律适用错误、程序严重违法，并撤销涉案被诉行政处罚决定，一、二审诉讼费用由海曙市监局负担。 海曙市监局辩称：一、关于“雀友”系列商标麻将机的知名度问题，原审法院认定无误。1.已有足够证据证明“雀友”牌麻将机拥有较高知名度。涉案权利人的“雀友”商标包含了多个注册商标，并不仅限于第1110578号商标，权利人还于2004年注册了第4100197号“雀友”文字商标、2005年注册了第4519890号“雀友及图”商标，核定使用商品均包含自动麻将机（桌）。麻将与麻将机是类似商品，第110578号注册商标在麻将商品上的驰名商标保护记录对于认定“雀友”文字商标在麻将机上的知名度或判定该标识是否在麻将机商品上具有一定影响，有重要参考作用。京东网店留言记录表明，“雀友”牌麻将机具有较高市场美誉度，且足以引起市场混淆，中雀公司应当知道“雀友”牌麻将机的知名度和市场占有率。2.原审法院认定中雀公司的行为构成不正当竞争正确。“雀友”牌麻将机在相关公众中享有一定的美誉度，中雀公司系同行竞争者，在其生产销售的麻将机外包装上使用与权利人持有“雀友”文字部分相同的“雀友”名称，足有造成市场混淆，构成不正当竞争。二、中雀公司主张被诉行政处罚程序违法，但未举证。1.中雀公司主张的行政强制措施应经宁波市市场监督管理局主要负责人审批同意及延期，属于另一行政行为，无需在本案中评价；2.涉案产品的数量和金额，已经现场确认并查封，此类事项也无需鉴定或抽样取证，故中雀公司主张认定事实有误，依据不足。综上，原审法院对被诉行政行为所涉事实及程序予以认定，并判定中雀公司构成不正当竞争并无不妥，请求二审法院驳回中雀公司的上诉请求。 海曙市监局上诉称：一、海曙市监局在被诉行政处罚决定中适用的法律并无不当。1.中雀公司在其商品上及宣传中使用“日本雀友麻将株式会社中国有限公司监制”的文字，“日本雀友麻将株式会社中国有限公司”包含了松冈公司有较高影响力的“雀友”系列商标之文字相同的内容，而该企业系中雀公司以他人名义在香港注册，并使用在涉案商品上。中雀公司存在攀附他人知名度，搭便车的故意，也使相关公众误认为其生产销售的商品系松冈公司的麻将机。从一般公众的认知看，“雀友”同时也是松冈公司的企业标志，“雀友”文字商标经松冈公司长期使用、宣传和维护，“雀友”麻将机已在相关公众中具有了一定的美誉度，相关公众已将“雀友”文字与松冈公司建立了长期、稳定的特定联系，“雀友”商标已不仅限于识别商品来源的功能，也具有识别市场主体身份和产品提供者的功能，可以认为是企业标志；2.《浙江省反不正当竞争条例》是依据1993年《反不正当竞争法》制定的，该条例是针对浙江省内具体情况作出的规定，其中第七条是为了执行1993年《反不正当竞争法》第五条第三项的规定。注册商标与企业标识并无明确界限，尤其是注册商标经长期使用、宣传和维护后，已经与企业有了稳定联系，中雀公司在其生产销售的产品上使用“雀友”文字，构成不正当竞争，可以适用该条款作为处罚依据。3.浙江各地市场监管局在2017年《反不正当竞争法》出台前，对于中雀公司类似行为的处罚都适用了该条例第七条。二、被诉行政处罚行为是按照时间段进行处罚的，具有可分性。即使如原审法院所认为的海曙市监局适用该条例错误，也应撤销部分行政行为，原审法院将被诉行政处罚行为全部撤销显属不当。故请求撤销原判，改判驳回中雀公司的一审诉请。 中雀公司辩称：海曙市监局与松冈公司存在利益捆绑，中雀公司的行为不构成不正当竞争，被诉行政决定认定事实错误，适用法律错误，程序违法，应予撤销。 松冈公司述称：1.第1110578号商标的核定商品包括麻将机，且被诉行政处罚的基础是松冈公司所有“雀友”系列商标，松冈公司“雀友”系列商标是稳定的；2.“雀友”系列商标具有独特显著性，经多年使用和宣传，在中国享有较高知名度，作为同类商品生产企业，应当知晓，故中雀公司在其生产的机器、外包装显著位置使用“日本雀友麻将株式会社中国有限公司”、“日本雀友公司监制”等字样，显然是为了让消费者相信其产品与松冈公司的产品有某种联系；3.中雀公司的行为已经构成不正当竞争，可以适用《反不正当竞争法》对其行为进行惩处；4.中雀公司虽然提供了鉴定意见书，但该鉴定机构资质、鉴定程序、鉴定结论都不符合法律规定，不能作为证据和鉴定意见采用。综上，松冈公司认为被诉行政处罚决定正确。 二审审理期间，中雀公司提交了以下证据： 第一组证据为听证会录音、文字说明以及松冈公司另案提交的公证书，用以证明海曙市监局听证会程序违法，松冈公司强行伪造混淆误认的证据，打击竞争对手；第二组证据为本案一审庭审笔录，用以证明一审法院遗漏或错误认定了部分事实；第三组证据为中雀公司自行打印的中国裁判文书网上的判决书，用以证明使用企业全称且不突出企业字号的行为不构成侵权的案例；第四组证据为中雀公司自行打印的知产宝、北京法院审判信息网上的判决书，用以证明“雀友”不属于知名商品的特有名称，不适用《反不正当竞争法》，历史上被认定为驰名商标不当然可以被再次认定；第五组证据为网页打印，用以证明sunbird旗舰店与雀友旗舰店京东店铺首页均有醒目提示，消费者能够主动识别，不会被混淆。本院经审查，第一、二、五组材料不属于新证据，第三、四组证据属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定的当事人无需举证证明的事实，故本院不予接纳。 第六组证据为中雀公司在微法院提交的关于第1110578号“雀友”商标撤销复审决定书和信封，用以证明第1110578号商标在2015年至2018年持续未使用，这一事实在2020年被确认，第1110578号商标被撤销。松冈公司是基于上述商标投诉，海曙市监局也是基于上述商标所获的荣誉进行了处罚，现该商标被撤销，松冈公司投诉以及海曙市监局处罚的基础已不复存在。对该组证据，海曙市监局经质证认为，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本案所涉行政行为认为“雀友”标识在麻将机商品上有一定影响，涉及的商标包括第1110578、4100197、4519890号等多个“雀友”文字标识，“雀友”二字在麻将机上具有一定影响，并不以其是否存在商标注册为前提，即使第1110578号商标被撤销也不影响“雀友”文字是在麻将机商品上具有一定影响的标识。因连续三年不使用而撤销与无效宣告的法律后果不同，不能按照商标法有关宣告无效的后果，即认为该商标自始不存在，故第1110578号商标作为驰名商标保护的记录仍可以作为“雀友”标识在麻将机商品上有一定影响的依据。松冈公司经质证认为，“雀友”商标是一个系列商标权，不仅仅包括第1110578号商标，中雀公司使用“日本雀友麻将株式会社中国有限公司”的字样，引起消费者产生误认的标识是“雀友”标识，并非单独指向第1110578号商标标识。就第1110578号商标被撤销，松冈公司已经向法院提出行政诉讼，目前正在等待立案。本院经审查，对第六组证据的真实性、合法性予以认定，但海曙市监局作出处罚的基础是松冈公司所持有的一系列“雀友”商标在市场上具有的知名度，并不单独基于第1110578号商标的知名度，故无论该商标是否因连续三年未使用而被撤销，都对被诉处罚决定不形成实质性影响，更何况，该商标被撤销的决定是2020年2月26日作出的，海曙市监局在作出被诉行政处罚决定时，该商标仍在有效期，且该复审决定也仅认定2015年7月26日至2018年7月25日期间该商标在“麻将”商品上未使用，并未具体到麻将机上的使用情况，故本院对该组证据的证据目的不予认定。 审理中，中雀公司向本院提交调查取证申请书三份，分别申请本院调取包菊兰、张晓结婚证信息、海曙市监局有关本案的听证会录音录像、海曙市监局法律顾问合同，本院认为，中雀公司申请调取的证据与待证事实无关，故不予准许。 经审查，本院与一审法院认定事实一致。另查明，国家知识产权局于2020年2月26日作出《关于第1110578号“雀友QUEYOU”商标撤销复审决定书》，该决定载明，松冈科技（浙江）有限公司提交的证据不足以证明其在2015年7月26日至2018年7月25日期间在“麻将”商品上对复审商标进行了商标法意义上的使用。故作出决定如下：复审商标在复审商品上的注册予以撤销。 本院认为，根据有关法律规定，海曙市监局对于中雀公司的行为是否违法，具有依法查处的法定职权。本案的争议焦点是：一、被诉行政处罚认定的事实认定是否正确；二、被诉行政处罚适用法律是否正确；三、海曙市监局作出的被诉行政处罚决定程序是否合法。 关于争议焦点一，被诉行政处罚决定认定事实包括：松冈公司在中国注册的商标，注册号：1110578，核准分类号：第28类，核定使用商品为第28类麻将（包括麻将的辅助器材麻将机）。中雀公司认为，松冈公司注册的该商标核定使用商品是麻将，并不包括麻将机。本院认为，涉案第1110578号注册商标申请注册的时间是1997年，根据当时商标局使用的《类似商品/服务区分表（1993）》并没有“全自动麻将桌（机）”这一商品项目，故申请人选择了“麻将”作为核定商品，1998年的《类似商品/服务区分表（1998）》列入了“全自动麻将桌（机）”，并将其列在与“麻将”相同的2803小类似群里，此外，全自动麻将机一般与麻将同时销售和使用，因此，被诉处罚决定认定第1110578号商标核定商品为第28类麻将（包括麻将的辅助器材麻将机）并无不当，本院对中雀公司的该项上诉主张不予支持。 关于争议焦点二，松冈公司是第1110578号“ ”、第4100197号“雀友”、第4519890号“ ”系列商标的商标权人，其向海曙市监局投诉中雀公司存在不正当竞争行为，根据松冈公司的投诉材料及海曙市监局的现场取证材料，本院认为，综合考量“雀友”系列商标曾经获得的荣誉、中雀公司京东网店上产品评价所显示的消费者对被控侵权产品与“雀友”牌麻将机混淆的评论、“雀友”牌麻将机在同行业中的影响力等，可以认定“雀友”系列商标在同行业中享有较高商誉、在市场上拥有较高知名度。日本雀友麻将株式会社中国有限公司于2011年在香港登记注册，未作生产经营，仅由中雀公司法定代表人杨光宇负责在香港的周年申报事宜，其于2012年委托中雀公司生产加工麻将机，并允许中雀公司使用“日本雀友麻将株式会社中国有限公司”的企业名称。日本雀友麻将株式会社中国有限公司成立时间晚于松冈公司取得和使用“雀友”系列商标的时间，根据保护在先的原则，松冈公司对“雀友”系列商标在中国大陆范围内具有排他性的法律效果。中雀公司在其产品包装上突出使用“日本雀友麻将株式会社中国有限公司”的企业名称，使该公司企业名称在产品包装上处于显著位置，该不适当使用行为客观上会使相关消费者对其中的“雀友”文字加以关注，容易使消费者误认为被控侵权产品来源于“雀友”商标的所有者松冈公司或松冈公司的关联企业。中雀公司的行为已经并可能对相关公众造成混淆和误解，主观上有明显“搭便车”的恶意，具有“傍名牌”的不正当竞争行为，其行为已经违反了2017年《反不正当竞争法》第六条第（四）项的规定。被诉行政处罚决定对中雀公司2018年的行为适用2017年《反不正当竞争法》第六条第（一）项进行处罚，属于适用法律错误。关于中雀公司2017年的行为，海曙市监局认为该行为违反了《浙江省反不正当竞争条例》第七条第一款的规定。根据该条规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称、姓名以及代表其名称、姓名的标志、图形、代号，引人误认为是他人的商品或者经营活动。本院认为，中雀公司擅自使用的是松冈公司享有系列的商标，海曙市监局认为该行为违反了上述条款有失妥当，故本院对海曙市监局主张被诉行政处罚决定适用法律正确的上诉主张不予支持。 关于争议焦点三，中雀公司主张海曙市监局在作出被诉行政处罚决定过程中存在多处程序违法，如在查封、扣押涉案商品前，未向监督检查部门主要负责人书面报告，海曙市监局工作人员存在威胁中雀公司法定代表人倒签延长查封、扣押期限送达回证日期的行为，未到场工作人员在笔录上签字，缺乏执法笔录和录音录像，违法认定抽检结果等。本院认为，海曙市监局在查扣被控侵权产品前是否履行相关程序、是否存在威胁中雀公司法定代表人倒签送达回证日期的行为，是该行政强制措施合法与否的问题，不影响被诉行政处罚决定的合法性。此外，中雀公司主张海曙市监局抽样检查了查扣物品，事实上部分被查扣物品包装虽然是被控侵权产品的包装，但内部装得是其他公司的产品。根据海曙市监局提供的笔录，中雀公司在查扣现场并未对此提出异议，而事后中雀公司已自行处理了被控侵权产品，致使无法对被查扣的被控侵权物品进行核对，故中雀公司应承担举证不力的法律后果，本院对其该项主张不予支持。关于中雀公司主张海曙市监局未到场工作人员在笔录上签字等程序违法情形，因该主张无相关证据予以佐证，故本院对中雀公司的该项主张不予支持。 综上所述，被诉行政处罚决定认定事实正确，程序并无明显不当，但适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人宁波中雀机电有限公司、宁波市海曙区市场监督管理局各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄海兵 审 判 员 张颖璐 审 判 员 祝 芳 二〇二〇年五月九日 代书记员 张袁亲 _1260359832/ole-[42,4D,06,23,01,00,00,00] _1393227440/ole-[42,4D,4E,78,01,00,00,00]