北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3737号上诉人（原审原告）：邓益银，女，1967年4月21日出生，汉族，无业，住北京市北京经济技术开发区。委托诉讼代理人：黄应（邓益银之子），住北京市北京经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：北京市大兴区东方蒙特梭利亦城幼儿园，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街亦城景园小区4号院12号楼。法定代表人：徐小改，园长。委托诉讼代理人：李云香，女，该单位员工。上诉人邓益银因与被上诉人北京市大兴区东方蒙特梭利亦城幼儿园（以下简称亦城幼儿园）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初26257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓益银上诉请求：1.亦城幼儿园支付拖欠的加班工资14884.55元；2.亦城幼儿园支付违法解除劳动合同赔偿金10000元。事实与理由：一审法院对是否存在加班事实的举证责任分配错误，亦城幼儿园掌握上班录像资料，未提交应承担不利后果。我出于勤俭节约的观念，拿了要丢弃的菜叶，剩粥和剩包子，主观上无违反道德或法律的意识，我认可该行为可能造成不良的社会影响，但亦城幼儿园未证明我造成了实际经济损失或社会影响且双方无任何事先约定，亦城幼儿园对我的处罚决定都是违法的。亦城幼儿园辩称，同意一审判决，不同意邓益银的上诉请求及理由。邓益银向一审法院起诉请求：1.判令亦城幼儿园支付拖欠的加班工资14884.55元；2.判令亦城幼儿园支付违法解除劳动合同赔偿金10000元。一审法院认定事实：2019年6月10日，邓益银到开发区劳仲委申请劳动仲裁，要求：一、亦城幼儿园支付2018年9月4日至2019年5月31日期间平日延时工资14436.35元；二、亦城幼儿园支付2018年9月4日至2019年5月31日期间，共计4天的未休年休假工资1176.96元；三、亦城幼儿园支付违法解除劳动合同赔偿金10000元。2019年9月24日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2019]第2008号裁决书，裁决：驳回邓益银的全部申请请求。亦城幼儿园同意开发区劳仲委上述裁决书的裁决；邓益银同意上述裁决书中驳回其第二项申请请求的裁决，不同意驳回其第一、三项申请请求的裁决，诉至法院。经查，邓益银于2018年9月4日入职亦城幼儿园，双方签订了劳动合同，期限为2018年9月4日至2021年12月2日，试用期为2018年9月4日至2018年12月3日，任后勤职务，试用期月工资标准为3000元/月，转正后月工资标准为3200/月，执行标准工时制。案件审理过程中，邓益银提交了加班明细表以及其上班时的视频与照片，欲证明邓益银2018年9月4日至2019年5月30日期间平日延时加班。亦城幼儿园对此表示不认可，并主张上午上班时间为七点到十一点半，下午上班时间为冬季下午一点半至五点，夏季为下午两点至五点半，不存在加班事实。邓益银提交了视频及15个录音片段，欲证明2019年5月30日、31日，幼儿园的责任人口头与邓益银解除劳动合同。亦城幼儿园对录音片段的真实性不认可，对视频的真实性认可，证明目的不认可。邓益银提交了加盖亦城幼儿园公章的《关于邓益银的处理决定》，欲证明亦城幼儿园违法解除劳动合同。其上载明：“邓益银，女，于2018年12月2日在北京市大兴区东方蒙特梭利亦城幼儿园签订正式劳动合同，为期三年。邓益银在任厨房帮厨期间，利用职务之便多次偷拿幼儿园食品，此行为已严重违反《亦城幼儿园员工制度》第十六条和第十七条之私自将幼儿园物品带回家中据为己有的相关明文规定。经相关同事举证和监控核实后，于2019年5月29日中午，幼儿园后勤主任对当事人进行了说服教育，当事人并没有悔改之意，对幼儿园公告的处罚不服。尤为严重的是当事人在当日晚上又纠其家人聚众大闹幼儿园，惊动派出所民警出警，严重影响了幼儿园正常秩序，给幼儿园造成了严重影响，经北京市大兴区东方蒙特梭利亦城幼儿园办公室领导决定：2019年5月30日起对邓益银多次偷取幼儿园食品一事，废除2019年5月30日上午9:00的幼儿园处罚公告决定，开除邓益银厨房帮厨职务，扣除当月工资。2019年5月30日晚唐小兰带婆婆（邓益银）和老公大闹幼儿园，行为恶劣，给幼儿园造成严重影响，开除唐小兰保育员职务！公示全园教职工，幼儿园对触及道德底线之事绝不姑息，严重执行幼儿园的管理制度，树正幼儿园的风气。”落款为“北京市大兴区东方蒙特梭利亦城幼儿园办公室2019年5月31日”。关于是否有偷盗幼儿园食物行为，庭审中邓益银自认其拿过幼儿园食堂的菜叶、包子和粥，并称是因为担心吃不完扔了可惜，且拿的数量不多。证人孟某称其见到3次邓益银拿走单位食物，包括牛奶、鸡蛋、菜、姜，拿的都是新鲜食物。亦城幼儿园认可前述《关于邓益银的处理决定》的真实性。并且，亦城幼儿园在法院审理的案号为（2019）京0115民初26256号唐小兰诉亦城幼儿园劳动争议纠纷的案件审理过程中主张，日期为2019年5月31日的《关于邓益银的处理决定》系其出具，但不是对邓益银的最终处罚决定，最终处罚决定是日期为2019年6月6日的《公告》，该公告对社会进行了公示。该《公告》显示，亦城幼儿园因邓益银多次偷取幼儿园食品，开除其厨房帮厨职务，并要求其赔偿幼儿园损失5000元。此外，亦城幼儿园为证明其未违法解除劳动合同，提交了博大路派出所出警证明、日期为2019年6月3日的《关于亦城幼儿园食堂员工集体偷拿幼儿园食品处罚决定》、厨房员工询问记录及其身份证复印件、厨房员工交赔偿金收据、《亦城幼儿园员工制度》。其中询问记录显示，经徐小改询问，徐兆红、张红芳、孟某均称邓益银偷拿幼儿园小孩食品。《亦城幼儿园员工制度》第十六条规定，所有员工爱护公共财物，严禁出现盗窃、损坏行为，一经发现立即离职，并根据幼儿园办公室决定给予处罚公示。除认可博大路派出所出警证明真实性外，邓益银对上述证据真实性和证明目的均不认可，并称亦城幼儿园未向其告知过不能拿幼儿园食物，也未接受过此类培训。一审法院认为，亦城幼儿园和邓益银均同意开发区劳仲委作出的京开劳人仲字[2019]第2008号裁决书中驳回邓益银第二项申请请求的裁决，法院对此予以确认。当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于邓益银主张的延时加班情况，其提交的加班明细表系单方制作且无亦城幼儿园盖章或签字确认，其提交视频与照片无法确认亦城幼儿园安排邓益银延时加班的事实，故邓益银的该项主张，证据不足，法院不予支持。关于邓益银主张的违法解除劳动合同赔偿金，法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。在亦城幼儿园自认的《关于邓益银的处理决定书》上明确载明开除邓益银厨房帮厨职务，该材料已经盖有公章，且已经送达至邓益银。即使是亦城幼儿园自称的最终向社会公示的是2019年6月6日的《公告》，该公告也载明了开除邓益银的内容。邓益银于2019年5月31日起未到亦城幼儿园上班。法院认为开除邓益银的职务本质上就是解除与邓益银的劳动合同关系。案件审理过程中，亦城幼儿园称其从未作出过与邓益银解除劳动合同的意思表示，法院不予采信。劳动者享有权利的同时，也应履行相应义务，遵守劳动纪律，恪守职业道德。邓益银虽称其从幼儿园拿走食物是怕扔了浪费，且经过了其领导孟某允许才拿的，但其未举证证明其拿走的食物系幼儿园的丢弃物或拟丢弃物，且经查孟某与邓益银不存在管理与被管理关系，结合庭审情况，法院认定邓益银确有未经单位允许拿走单位食物的行为。即便亦城幼儿园未通过合理途径告知邓益银不能未经允许拿走单位财物。不盗取用人单位财物也是最基本的劳动纪律和职业道德，且直至本案庭审结束时，邓益银仍未对其行为表示歉意，加之其工作场所为幼儿园，未经允许拿走他人财物的行为可能引发的不良影响更为深远，法院认为亦城幼儿园解除与邓益银的劳动关系并无不当。一审法院判决：驳回邓益银的诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。邓益银二审主张亦城幼儿园应支付加班工资14884.55元，但其自行制作的加班明细表及提交的视频与照片均无法证明其存在加班的事实，且亦城幼儿园不认可邓益银存在加班，故一审法院未支持邓益银要求亦城幼儿园支付加班工资的主张，并无不当。邓益银二审主张亦城幼儿园违法解除与其的劳动合同，但邓益银自认其从幼儿园拿走食品，且未提供证据证明其拿走食品经过亦城幼儿园的允许，邓益银对亦城幼儿园关于其偷拿食品作出的处罚决定不满，其儿子黄应与儿媳唐小兰去亦城幼儿园交涉未果，直至亦城幼儿园报警，其自认该行为可能给亦城幼儿园造成不良社会影响，邓益银偷拿亦城幼儿园食品在先，不能正确处理双方争议在后，故一审法院以邓益银偷拿亦城幼儿园财物，违反最基本的劳动纪律和职业道德，并可能引发不良社会影响，认定亦城幼儿园解除与邓益银的劳动关系合法，亦无不当。综上所述，邓益银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邓益银负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  史 伟审 判 员  张 洁审 判 员  易晶晶二〇二〇年五月十五日法官助理  郝晓飞书 记 员  张翰超