辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽02刑终94号抗诉机关大连市甘井子区人民检察院。上诉人（原审被告人）于政清，男，1961年9月14日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地辽宁省大连市沙河口区。因犯盗窃罪，分别于1981年9月16日、1984年6月7日被大连市中山区人民法院判处有期徒刑一年六个月、有期徒刑八年。因本案于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被取保候审，2019年2月28日被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。指定辩护人陈捷，辽宁宏都律师事务所律师。大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人于政清犯诈骗罪一案，于2019年12月1日作出（2019）辽0211刑初792号刑事判决。原审被告人于政清不服，提出上诉；大连市甘井子区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，大连市人民检察院指派检察员孔明爽出庭履行职务，上诉人于政清及其指定辩护人陈捷出庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年2月至11月期间，被告人于政清虚构自己为大连市文化局局长身份，编造陈树青、李副局长、赵某局长等人为被害人徐某1儿子办记者公务员工作的事实，冒充上述人员与徐某1微信聊天，多次通过现金、微信转账、银行汇款、打借条等方式共骗取徐某1人民币361404元，其中既遂266404元，未遂95000元。原判认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、银行流水、微信聊天记录、微信转账记录、前科材料、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人于政清以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人有前科、多次诈骗，酌情从重处罚。被告人部分犯罪系未遂，依法从轻处罚。关于被告人的辩解，经查，根据被害人徐某1与被告人于政清的微信聊天记录，能够证实于政清骗取了上述钱款，故对其辩解不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人于政清犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币叁万元。二、责令被告人于政清向被害人徐某1退赔经济损失人民币贰拾陆万陆仟肆佰零肆元。上诉人于政清的上诉理由是：本案事实不清，证据不足，其不构成诈骗罪。其辩护人的意见是：一审法院对上诉人量刑过重，请求从轻处罚。大连市甘井子区人民检察院抗诉意见是：《中华人民共和国刑法》第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。2019年2月27日，本院以甘检公诉刑诉[2019]131号起诉书对本案提起公诉，指控被告人于政清诈骗被害人人民币371404元，其中未遂数额99000元。2019年7月2日，大连市甘井子区人民法院以（2019）辽0211刑初149号判决书认定：于政清诈骗被害人钱财共计人民币371404元，其中未遂数额99000元，判决：于政清犯诈骗罪，判处其有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人于政清不服一审判决上诉，大连市中级人民法院裁定发回重审，大连市甘井子区人民法院开庭审理后，于2019年12月1日以（2019）辽0211刑初792号判决书认定：于政清诈骗被害人钱财共计人民币361404元，其中未遂数额95000元，判决：于政清犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元。法院两次判决均认定被告人构成诈骗罪，但是重审后认定诈骗数额减少1万元的情况下，仍然对被告人科以相同的刑罚处罚，违反了罪责相适应原则，导致量刑明显不当。大连市人民检察院支持抗诉意见是：本案被告人于政清虚构自己是大连市文化局局长身份，编造陈树青、李副局长、赵某局长等人为被害人徐某1儿子办理工作的事由，多次通过现金、微信转账、银行汇款、打借条等方式诈骗被害人钱款。关于犯罪数额，因本案系多次诈骗，虽被害人的多次陈述存在不完全一致的情况，但总数额一直稳定，均为30多万元。被害人与被告人的微信聊天记录中，被害人说：“我已经花了30多万”，被害人陈述亦与该书证吻合；且被害人关于打欠条、微信转账等陈述亦与欠条、转账记录等书证吻合。而本案被告人于政清对所有犯罪事实均不认可，在无工作、无收入来源的情况下，对欠条、对银行转账、微信收款等事实均不能提供合理解释，故本案应采信被害人陈述认定犯罪数额为361404元，既遂266404元，未遂95000元。本案初审判决认定犯罪数额为371404元，重审判决认定犯罪数额为361404元，在认定诈骗数额减少1万元的情况下，对被告人苛以相同的刑事处罚，违反了罪责刑相适应原则。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及指定辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人于政清以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪。关于本案诈骗数额的认定，被害人徐某1陈述被诈骗的数额及其自己整理的数据前后不一致。微信聊天记录中徐某1说花费了30多万元，但于政清并没有予以正面回应和认可。根据公安机关调取的徐某1浦发银行的取款记录看，案发时间段其共计取款152570元。于政清案发时间段内银行卡存款数额为104400元，微信收款共计33404元，转入于政清妻子银行卡内6000元，上述款项共计143804元，于政清本人到案后曾供述诈骗被害人27000元。于政清自述五年没有工作，而且案发前其银行卡基本没有交易记录，案发时间段有多次大笔存款记录，故本案既遂犯罪数额的认定应根据银行卡的交易记录、微信转账等记录及于政清供述收取被害人的现金数额予以认定，即为170804元。本案的未遂犯罪的数额，在案证据显示，徐某1给于政清出具的借条数额为105000元，徐某1转给于政清妻子6000元，未遂数额应为99000元。关于上诉人于政清提出本案事实不清、证据不足，其不构成诈骗罪的上诉意见，经查，于政清对于虚构身份，编造能帮助徐某1儿子办理工作的事实一直供认，且其到案后曾供述诈骗了徐某127000元，后期辩解并没有因办理工作收取徐某1款项，其银行卡内的存款是其多年前做买卖赚的钱，之前一直在家中存放。于政清五年没有工作，案发前银行卡几乎没有交易记录，案发时间段却有多次大笔存款记录，并且通过几个微信收取徐某1的款项，于政清的相关辩解没有证据证实且与常理不符，故于政清以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财产的行为，已构成诈骗罪，对其该上诉意见不予采纳。关于抗诉机关及上诉人辩护人提出的，一审法院在重审认定诈骗数额减少1万元的情况下，对上诉人苛以相同刑事处罚，违反罪刑相适应原则的意见，经查，诈骗犯罪数额调整的情况下，一般对被告人的刑期应予相应调整，故对抗诉意见及辩护人相关辩护意见予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211刑初792号刑事判决第一项对上诉人于政清诈骗罪的定罪部分，即“被告人于政清犯诈骗罪。”。二、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2019）辽0211刑初792号刑事判决第一项对上诉人于政清的量刑部分，即“判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币叁万元”；第二项责令上诉人于政清退赔违法所得部分，即“责令被告人于政清向被害人徐某1退赔经济损失人民币贰拾陆万陆千肆佰零肆元”。三、上诉人于政清犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元。四、责令被告人于政清向被害人徐某1退赔经济损失人民币170804元。本判决为终审判决。审判长 马  晓  国审判员 周  琳  琳审判员 李  晓  萃二〇二〇年五月九日书记员 孙燕妮（代）附：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。