吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2165号上诉人（原审被告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地长春经济技术开发区南湖大路与金川街交汇处。法定代表人张弘驰，董事长。委托代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘奇，男，汉族，1985年7月13日生，住长春市南关区民康街道。委托诉讼代理人唐美晶，北京尚公（长春）律师事务所律师。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）因与被上诉人刘奇劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘奇原审时向法院提出诉讼请求：请求依法判令保安押运公司向刘奇支付经济赔偿金52785.60元、加班费58246.18元、年休假工资报酬18201.93元，共计人民币129233.71元。事实和理由：刘奇于2009年9月5日就职于保安押运公司处，并与其签订劳动合同，合同约定每天工作八小时，每周休息两天。刘奇工作期间，保安押运公司违反合同规定，要求其超时加班工作8余年，且不支付加班费，也未曾安排过年休假，也不支付未休年休假工资。2017年9月8日，刘奇与保安押运公司解除了劳动关系。刘奇为维护自身合法利益，根据我国相关法律规定向长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并由长春经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出长经劳人仲裁字（2018）第72号仲裁裁决书，因刘奇对裁决结果不服特向法院提起诉讼，望依法判决。保安押运公司原审时辩称，1.双方劳动关系是由于刘奇拒绝签订劳动合同而终止。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项，用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订，用人单位终止劳动合同的，不需向劳动者支付相应的经济补偿金或赔偿金。2.刘奇应当对其主张的加班时间承担举证责任。另外，年休假工资不属于劳动报酬，应当受仲裁时效限制，我方同意给付刘奇离职前一年的未休年假工资，且我方虽未安排年休假，但已支付了当日工资，故只需再支付200%工资即可。原审法院经审理查明，刘奇于2009年7月到保安押运公司处工作。工作期间，双方先后签订六份劳动合同，合同期限分别为2009年7月1日至2010年12月31日、2011年1月1日至2011年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日、2013年1月1日至2013年12月31日、2014年1月1日至2014年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日，工作内容为押运员，标准工时制。2017年11月14日，保安押运公司出具《终止劳动合同证明书》，载明劳动关系终止日期为2017年10月28日，终止的事实与理由为：双方劳动合同到期，劳动者拒绝签订新合同。根据保安押运公司提供的2015年11月至2017年10月工资明细显示，刘奇每月工资中基本工资为2200元，加上工龄工资、车长补助、加班费、线路补助、电话费、奖励、节日补助并代扣代缴的社会保险金后，该12个月月平均工资为3094.98元。另查，刘奇作为申请人向长春经济技术开发区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决保安押运公司支付其双休日加班费13361.38元、年假工资1422.98元，后不服仲裁裁决，形成本案。原审法院认为，一、关于保安押运公司是否违法解除与刘奇的劳动关系、是否应当支付经济赔偿金的问题。本案中，保安押运公司与刘奇连续签订超过两份以上的固定期限劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，双方已自2012年1月1日起形成无固定期限劳动关系。在双方履行劳动合同过程中，并未发生《劳动合同法》第三十九条、第四十条所规定的用人单位可以单方行使合同解除权的法定情形，故保安押运公司不得随意解除或终止与刘奇的劳动关系。保安押运公司在刘奇正常履行劳动合同时，仅以刘奇不续签劳动合同为由解除劳动关系，其行为显然不具合法性。根据《劳动合同法》第八十七条的规定，保安押运公司应当向刘奇支付违法解除劳动合同赔偿金。具体赔偿金额，根据《劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，应为49519.68元（3094.98元/月×8个月×2=49519.68元）。二、关于加班费的问题。双方对于刘奇工作中存在加班的事实均无异议，双方的争点在于加班的时长。对此争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”；原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，依据上述司法解释及部门规章的规定，在劳动者与用人单位就加班时长等加班事实产生纠纷时，应以劳动争议发生之日为时间节点，对于时间节点之前两年内加班时长的事实，因用人单位负有保存考勤记录及工资支付记录的法定义务，故由用人单位承担证明责任；而时间节点前两年之前的加班时长事实，则依法应由劳动者承担证明责任。本案中，保安押运公司在刘奇申请仲裁后，不能提供双方终止劳动关系前两年内的工资清单及对其进行考勤的记录，故依据上述证据规则的规定，应由其承担不利后果，即推定刘奇关于终止合同前两年内每月有两个休息日加班的事实成立。依此加班时数，保安押运公司应向刘奇支付的加班费为9710.34元（2200元/月÷21.75天×2天×24个月×200%）。对于终止合同前两年之前的加班时长，因刘奇未能提供充分证据，故应由承担不利后果，即其关于这一阶段加班费的诉请，因缺乏事实基础，故不予支持。三、关于带薪年休假工资的问题。年休假工资应当适用一年的仲裁时效。庭审中，保安押运公司同意给付刘奇离职前一年的未休年假工资，且保安押运公司虽未安排年休假，但已支付当日加班工资，故只需再支付200%差额工资即可。结合刘奇的年度月平均工资，保安押运公司应支付刘奇未休带薪年休假工资为：1422.98元（3094.98元/月÷21.75天×5天×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，原审判决：保安押运公司向刘奇支付违法解除劳动合同赔偿金49519.68元、加班费9710.34元、未休带薪年休假工资1422.98元，以上三项合计60653元，于判决生效后三日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（刘奇已垫付）减半收取计5元，由保安押运公司负担。宣判后，保安押运公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第一项,判决上诉人无需支付经济补偿金49519.68元及加班费9710.34元；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、认定上诉人违法解除劳动合同错误。双方经协商订立固定期限劳动合同，不能认定订立的是无固定期限劳动合同，否则多次签订的合同均为无效。二、加班工资计算方式和标准错误。双方在劳动合同中约定了基本工资数额，实发工资中包含加班费等偶然收入，不应当计算在加班费计算基数中。被上诉人在仲裁中已经主张休息日上诉人已经支付当日工资，故计算加班费时上诉人只需要支付另外一份即可。被上诉人刘奇二审答辩称，原审判决正确，本案应当驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于保安押运公司是否属于违法解除劳动合同关系问题。虽然2009年、2011年保安押运公司与刘奇连续两次订立固定期限劳动合同，但是2012年、2013年、2014年、2016年保安押运公司与刘奇续订的合同均为固定期限劳动合同，上述劳动合同经双方协商一致订立，属于双方真实意思表示，故原审法院认定自2012年1月1日双方之间成立了无固定期限劳动合同关系不当。2016年12月31日刘奇与保安押运公司的劳动合同履行期限届满后，双方未继续续订劳动合同，但是保安押运公司继续用工不满一年，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定的视为订立无固定期限劳动合同。保安押运公司与刘奇之间的劳动合同期限届满后，根据刘奇二审时陈述，其未继续订立劳动合同系双方之间对工作时间等内容未达成一致意见，刘奇亦未提供其在与保安押运公司协商时要求订立无固定期限劳动合同的证据，故双方订立劳动合同未达成一致，保安押运公司与刘奇解除劳动关系不属于违法解除，保安押运公司无需支付刘奇违法解除劳动合同经济赔偿金。二审中，刘奇主张要求支付经济补偿金，经审查，刘奇因保安押运公司未足额支付加班工资向仲裁机关申请仲裁，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定的支付经济补偿金条件，故保安押运公司应向刘奇支付经济补偿金24758.34元。二、至于保安押运公司主张计算加班工资标准错误的问题，由于保安押运公司提供的工资明细中没有劳动者的签名确认，不足以证明每月工资中包含加班费的具体数额，故其应承担举证不能的法律责任，故对其上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初783号民事判决为“上诉人吉林省保安押运护卫有限公司向被上诉人刘奇支付经济补偿金24758.34元、加班费9710.34元、未休带薪年假工资1422.98元，以上三项合计35891.66元”；二、驳回被上诉人刘奇的其他诉讼请求。一审、二审案件受理费20元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年五月八日书记员  高 珊