辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终798号上诉人（原审被告）：营口豪泰房屋开发有限公司，住所地辽宁省大石桥市哈大南路58。法定代表人：潘国辉，总经理。委托诉讼代理人：刘爽，辽宁学思律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶阳，女，汉族，1982年1月3日出生，住大石桥市。被上诉人（原审原告）：王少清，女，1962年8月7日出生，汉族，住所地辽宁省大石桥市。原审被告：姚承虎，男，1981年8月15日出生，汉族，住所地辽宁省大石桥市。上诉人营口豪泰房屋开发有限公司因与被上诉人王少清，原审被告姚承虎民间借贷纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2019）辽0882民初5751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人营口豪泰房屋开发有限公司的委托诉讼代理人刘爽、王晶阳，被上诉人王少清到庭参加诉讼。原审被告姚承虎经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人营口豪泰房屋开发有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决书中第三项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人并没有为原审被告姚承虎向被上诉人借款提供担保。首先，被上诉人并无任何证据证明上诉人同意为原审被告姚承虎所谓借款提供担保，本案既无上诉人的担保函也无担保合同，更没有任何上诉人做为担保人的签字盖章，一审法院在没有任何直接证据证明的情况下，仅依被上诉人的陈述贸然认定上诉人对借款承担担保责任，是认定事实上存在错误。其次，一审认定先开具《收款收据》后被上诉人才向原审被告借款，以此推定上诉人是提供担保，该推定没有任何事实及法律依据。且不论并无证据证明是先开具《收款收据》还是先支付借款，仅就《收款收据》本身而言，上诉人已经出示原始书证《御河壹号小区门窗制作安装施工工程合同》证明上诉人开具案涉13张售房《收款收据》仅是因原审被告姚承虎请求上诉人向其拨付工程预付款，按双方约定，预付款的支付方式为拨付上诉人开发的御河壹号房屋，上诉人依约向其拨付，并应其请求将房屋开具至被上诉人名下。此时被上诉人与原审被告的关系只有他们自己清楚，并无人告知上诉人，在上诉人不知道借贷关系存在的情况下，被上诉人声称上诉人同意为借贷关系提供担保显然是无源之水，无本之木。上诉人并举证证明该拨付的13套房屋在与姚承虎结算时已经明确收回。一审仅凭姚承虎要求开具到被上诉人名下的《收款收据》去认定担保关系，是证据不足。第三，在庭审过程中，上诉人除提供《御河壹号小区门窗制作安装施工工程合同》外，还提供了与此合同相关联的《铝合金门窗工程施工承包补充协议》及《终止合同协议书》。在《铝合金门窗工程施工承包补充协议》中明确规定对于上诉人预拨给原审被告并己开出三联收款收据的房源，原审被告不得擅自出售、抵押，由此可以认定上诉人仅仅是将开出三联收据房源作为预付款暂时开给原审被告，是不允许原审被告将此房源抵押。同时上诉人举证的《终止合同协议书》也明确说明了预拨付的13套房屋在与姚承虎结算时己经明确收回，可见上诉人并无以此13套房屋为原审被告担保的行为。一审法院没有结合以上两份书证作为判决依据，是为认定依据存在缺失。第四，一审错误的运用证据规则。一审中被上诉人仅能举出其与被告姚承虎的借款流水，因没有任何证据能够证明担保关系的存在，被上诉人提供了两位证人的证言。但证人拒不出庭接受质询，仅由主审法官对其制作了笔录。上诉人提供的证人到庭接受了质询并证明被上诉人提供的证人所述不实。在证人证言相互矛盾且未到庭接受质询，而上诉人提供的书证能够证明相反事实的情况下，一审仍然坚持采纳未到庭证人的证言,去认定没有任何书证可以证明的担保关系存在，是错误的适用证据规则，错误的适用法律。被上诉人王少清答辩称：营口豪泰房屋开发有限公司同意给我开房票做抵押，现在还有四张房票在我手里。原审被告姚承虎未作答辩。被上诉人王少清在一审法院诉讼请求：1.要求被告姚承虎偿还借款200万元及从2018年9月15日起至付清之日止按月利率2分计算支付利息；2.要求豪泰公司为借款向原告开房票作担保而承担连带给付责任；3.诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：被告姚承虎系营口顶鼎装饰工程有限公司的法定代表人，曾与被告豪泰公司开发建设的御河一号房屋楼房的门窗制作安装有施工合同关系。2016年9月14日，被告姚承虎因工程需要和其他原因缺少资金，便通过中间人王某1和王某2联系到原告，4人一同到御河一号售楼处协商借款事宜，最后确定向原告借款300万元，原告当即表示同意，但要求被告姚承虎提供担保才能出借，后被告姚承虎经与被告豪泰公司协商同意后，在御河一号售楼处财会室给原告开具了以原告为付款人的18张售房《收款收据》，其中5张《收款收据》因已偿还原告部分借款本息被告收回，另外13张《收款收据》仍在原告手中，分别为：高层1-3-1305，金额504987元；高层1-3-1205，金额513179元；高层1-3-1306，金额352071元；高层1-3-1106，金额357782元；高层1-3-1206，金额357782元；高层1-3-906，金额357782元；高层1-3-1105，金额513179元；高层1-3-1006，金额361589元；高层1-3-806，金额352071元；高层1-3-705，金额499527元；高层1-3-706，金额348264元；高层1-3-606，金额342553元；高层1-3-1406，金额352071元。原告当拿到18张售房《收款收据》后，便一同到银行汇款和取现金，原告按照被告姚承虎的要求从其在中国银行的账号内汇入被告姚承虎的弟媳李欢开设在中国银行营口大石桥新开路支行255万元，又由于被告姚承虎欠王某145万元，原告按被告姚承虎的要求又到大石桥工商银行给王某1取现金15万元，按王某1的要求汇给其同学索丽杰30万元。以上款出借后，被告姚承虎于当日给原告出具300万元借条，约定月息3分，同时还给原告出具一张300万元的收条。此外，于同日被告姚承虎还给原告出具一张200万元的借条，原告称出具该借条是因姚承虎想证明他实际借用200万元，另100万元由被告豪泰公司实际使用且100万元的本息已偿还完毕才抽回5张用于抵押的房票，被告豪泰公司对原告此种说法予以否认。现被告姚承虎尚欠原告借款本金200万元及从2018年9月15日起至付清之日止按月利率2分计算的利息至今未付。另查，豪泰公司提供其曾与营口顶鼎装饰工程有限公司签订了御河一号高层窗制作安装的建设工程施工合同一份，未标有具体签订时间，又提供了一份2016年9月14日由姚承虎出具的收条复印件，其内容为：“收到营口豪泰房屋开发公怀预付御河壹号项目门窗工程款3872982元，大写:叁佰捌拾柒万贰仟玖佰捌拾贰元，以御河壹号高层18套住宅抵顶，具体房源附后，收款人：姚承虎，2016年9月14日”。此外，被告豪泰公司还提供了一份其与营口顶鼎装饰工程公司之间于2019年7月15日签订的《终止合同协议》复印件，主要约定了双方终止之前签订的建设工程施工合同，完成工程量总造价为：3965368元，以及豪泰公司多拨付的工程款即预付房源按附表二所列13套房屋对应的三联单交还甲方（豪泰公司），相应房屋乙方（顶鼎公司）不得再自行出售等内容。一审法院认为：虽然被告姚承虎未到庭参加诉讼，但原告诉请其尚欠借款200万元有其出具的300万元借条和收条，以及原告通过银行转汇款的银行流水可以证明借款已实际交付，原告又自认收到100万元借款本息及另200万元的利息已结算至2018年9月14日，而对尚欠其利息按月利率2分计算又不违反相关法律规定，故本院予以支持。关于原告诉请被告豪泰公司对被告姚承虎尚欠借款本息承担连带给付责任的请求，本院认为，现在原告手中持有的由被告豪泰公司出具的付款单位（交款人）为原告王少清，收款单位（收款人）豪泰公司的13套房屋《收款收据》的房屋总价款为：521.2837万元，原告称是当时被告姚承虎向其借款300万元时，被告豪泰公司对其中尚欠200万元借款本息所提供的担保。原告的此种说法，得到了现场见证人王某1及王某2的证实，而原告并未实际向被告豪泰公司交付13套房屋521.2837万元购房款，尽管在13套房屋的《收款收据》上没有标明用于姚承虎借款作担保，但购房付款人为王少清，借款时间和豪泰公司给原告出具《收款收据》的时间均为2016年9月14日，且是先开具《收款收据》后，原告从银行向被告姚承虎汇转借款，再结合两个现场见证人王某1和王某2的证实，可以认定被告豪泰公司与原告之间的真实法律关系是被告豪泰公司为被告姚承虎向原告其中的200万元借款本息用其开发建设的13套房屋价款提供保证担保，并非是真实发生房屋买卖关系，故被告豪泰公司对被告姚承虎尚欠原告借款本息应在其提供保证担保的13套房屋总价款521.2837万元范围内承担连带给付责任。对于被告豪泰公司的辩解意见，因与事实不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告姚承虎于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告王少清借款本金200万元，并从2018年9月15日起至付清之日止按月利率2分计算向原告支付利息；二、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、被告营口豪泰房屋开发有限公司对上列第一项被告姚承虎应付原告的借款本息在其提供保证担保的13套房屋总价款521.2837万元范围内承担连带给付责任。案件受理费27280元，减半收取13640元，由被告姚承虎负担，原告多预交的9160元，返还原告。二审期间，当事人没有提交新证据，本院除一审认定事实外另查明，2016年3月，上诉人营口豪泰房屋开发有限公司与案外人营口顶鼎装饰工程有限公司签订《建设工程施工合同》约定工程名称为：御河一号、高层、联排门窗制作安装工程。工程内容为：窗制作安装。工程数量及价格：平开窗每平方米为高层400元/米2、联排580元/米2。付款方式为：全额顶房，按工程进度和工程造价分批顶房。2016年9月8日营口豪泰房屋开发有限公司与营口顶鼎装饰工程有限公司签订《铝合金门窗工程施工承包补充协议》约定，一、原合同“第六条合同价款二、付款方式：全额顶房，按工程进度和工程造价分批顶房”修改为：1、全额顶房，按工程进度和工程造价分批顶房，可按乙方指定姓名出具三联收据，且不得更名；2、对于甲方预拨给乙方并己开出三联收款收据的房源，乙方不得擅自出售、抵押；3、如乙方需出售或抵押预拨并已开出三联收款收据的房源，需待甲方按实际工程进度认定工程量，并出具工程款拨付手续后方有效。并附预拨付房源18套。2016年9月14日姚承虎出具《收条》载明“收到营口豪泰房屋开发有限公司预付御河壹号项目门窗工程款3872982元，大写：叁佰捌拾柒万贰仟玖佰捌拾贰元，以御河壹号高层18套住宅抵顶，具体房源附后。”再查，姚承虎为案涉门窗工程的实际施工人。本院认为，本案争议焦点为上诉人营口豪泰房屋开发有限公司是否应当承担姚承虎借款的担保责任。1、《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十三条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”本案中被上诉人王少清未提供保证合同证明营口豪泰房屋开发有限公司为其债权提供保证。2、营口豪泰房屋开发有限公司将预付姚承虎工程款的房屋以王少清姓名开具三联收据的行为是否构成抵押。《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。第三十四条规定“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物”。第三十八条规定“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”。本案中王少清与营口豪泰房屋开发有限公司之间未订立抵押合同。双方又未依《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”之规定办理抵押登记。营口豪泰房屋开发有限公司是否承诺以案涉房屋作为王少清债权的保证。本案中王少清自述案涉房屋系营口豪泰房屋开发有限公司对姚承虎债务的抵押。并提供证人王某2、王某1以证明案涉房屋系抵押，一审法院对王某2、王某1进行了询问，两名证人均未与姚承虎一同会见营口豪泰房屋开发有限公司负责人，仅证明姚承虎说老大同意用御河壹号房票作为抵押贷款。营口豪泰房屋开发有限公司否认以御河壹号涉案房屋为姚承虎的债务作抵押。而且法律规定保证合同需采取书面形式，不能仅靠证人证言证明。营口豪泰房屋开发有限公司开具三联收据的行为符合营口豪泰房屋开发有限公司与营口顶鼎装饰工程有限公司签订的《铝合金门窗工程施工承包补充协议》的约定。2016年9月14日，姚承虎出具的《收条》明确其收到营口豪泰房屋开发有限公司预付御河壹号项目门窗工程款以御河壹号高层18套住宅抵顶。附具体房源。该收条与上述补充协议相印证。《铝合金门窗工程施工承包补充协议》亦约定了对预拨付并已出具三联收款收据的房源不得擅自抵押。如需出售或抵押预拨并已开出三联收款收据的房源，需待上诉人按实际工程进度认定工程量，并出具工程款拨付手续后方有效。而案涉房屋未按实际工程进度认定工程量及出具工程款拨付手续。故上诉人为王少清开具案涉三联收据是在履行其与姚承虎之间的协议行为。关于王少清持有案涉18套住房的三联据的行为，不应视为营口豪泰房屋开发有限公司将案涉房屋抵押给王少清为姚承虎的债务作抵押。应视为姚承虎将案涉房屋抵押。依据《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款第一项之规定“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物。”姚承虎对案涉房屋不享有所有权，其抵押行为无效，亦不能享有担保物未办理登记情况下，因担保人在担保合同中已经做出提供担保物以担保案涉债权的明确意思表示，担保人仍应就担保合同项下的相关义务承担担保责任之义务。但是，该担保责任无效致使债权人受到的损失应承担赔偿责任。综上，本案案涉房屋不能认定为保证债权人王少清债权的抵押担保，亦不能认定营口豪泰房屋开发有限公司为债务人姚承虎承担保证责任。一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院不予纠正，上诉人的上诉理由本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持大石桥市人民法院（2019）辽0882民初5751号民事判决第一项，即“限原审被告姚承虎于本判决发生法律效力之日起十日内偿还被上诉人王少清借款本金200万元，并从2018年9月15日起至付清之日止按月利率2分计算向原告支付利息”。二、维持大石桥市人民法院（2019）辽0882民初5751号民事判决第二项，即“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息”。三、撤销大石桥市人民法院（2019）辽0882民初5751号民事判决第三项，即“上诉人营口豪泰房屋开发有限公司对上列第一项原审被告姚承虎应付被上诉人的借款本息在其提供保证担保的13套房屋总价款521.2837万元范围内承担连带给付责任。”一审案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元减半收取13900元，二审受理费22800元，共计36700元，由姚承虎负担13900元，由王少清负担22800元。本判决为终审判决。审判长 张 丽 丽审判员 崔  卿审判员 盖 世 非二〇二〇年五月十八日法官助理：王睿书记员 ：李佩益