湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3829号上诉人（原审被告）：长沙爱思特医疗美容有限公司长沙爱思特医疗美容医院，住所地湖南省长沙市雨花区人民中路568号融圣国际6-7栋1-4层。法定代表人：万贤德，经理。委托诉讼代理人：王永贵，湖南万和联合律师事务所律师。上诉人（原审原告）：杨某某。委托诉讼代理人：袁辉，湖南联合创业律师事务所律师律师。委托诉讼代理人：朱艳红，湖南联合创业律师事务所律师律师。上诉人杨某某与上诉人长沙爱思特医疗美容有限公司长沙爱思特医疗美容医院（以下简称爱思特医院）医疗损害责任纠纷一案，不服长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨某某上诉请求：一、依法撤销长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初5215号民事判决书；二、一、二审诉讼费、鉴定费、交通费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实有误。原判决只参考了鉴定意见，根本不看上诉人自身的真实情况。二、对鉴定结果不服，鉴定结果避重就轻，只重点作了疤痕方面的鉴定，假体费用不计算在内，对方重要的医疗过错没有明确。三、后续治理费存在很大的争议。综上，请求二审法院查明事实，维护上诉人合法权益。爱思特医院上诉请求：请求依法撤销长沙市雨花区人民法院(2019)湘0111民初5215号民事判决,发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决对于涉案事实认定错误,法律适用错误,其所作出的判决对于上诉人严重不公,依法应予撤销。其具体理由如下:一、一审法院对于杨某某损失后果、精神损害等涉案重要事实刻意作出错误认定。二、一审法院判决适用法律错误,明显偏袒被上诉人,其判决结果对上诉人严重不公综上所述,本案一审判决事实认定错误,适用法律错误,依法应予撤销。杨某某辩称，爱思特的上诉理由均不能成立。一、其主要的观点，鉴定意见仅仅认为杨某某只需要做切口疤痕处理，这是明显的断章取义。鉴定意见明确说了杨某某还需要做整体隆乳修复的手术。只有做了整体隆乳修复手术，才能达到一个正常状态。二、对于上诉状第二点，一审法院将向上诉人缴纳的隆乳费用作为总损失计算，这是正确的。上诉人的观点是在误导法庭。杨某某这六万多不是为了治疗自身本身存在的疾病花费的，这笔钱是做隆乳手术的，大量证据证明手术是失败的，上诉人是存在重大责任的，所以一审法院判决将钱全部退回是符合客观事实也是公平正义的。三、一审法院对于百分之九十的责任认定和四万元精神抚慰金的认定是正确的。对于责任比例是基于鉴定意见对爱思特在事故中承担主要责任的比例体现。主要责任可以在百分之五十一到百分之九十九之间。在本案中，爱思特作为医疗机构，她应当具有专业水平和专业能力的，作出百分之九十的认定是正确的。对于精神抚慰金也是自由裁量权的体现，乳房对于女性的重要性以及隆乳失败造成的心理创伤。综上，爱思特的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回其上诉。爱思特医院辩称，一、杨某某接受的是假体隆乳手术，杨某某陈述有疼痛、形态效果不理想等情形。对于疼痛我们无法感知，对于形态不理想我们在一审期间提出了，假体只是一个支撑物，完全可以取出来，就可以基本恢复到原有形态，假体取出手术是相对简单便捷的，回复也很快，但是杨某某至今没有取出。反而以此为由，不仅在一审情绪激动，反复冲击爱思特医院，给我们正常经营带来了不利影响。杨某某该系列的行为不是正常维权，而是属于典型的医闹行为，杨某某以效果不理想为由行吵闹骚扰之实。我们是无法理解和容忍的。因此对方主张情况很严重，我们不能理解。完全可以取出假体。二、在一审中我们对鉴定意见有充分的意见。这个鉴定意见很明确，杨某某只需要做疤痕处理，而并不涉及到杨某某所说的需要再次隆乳修复。杨某某向一审法院起诉请求：一、爱思特医院返还杨某某医疗美容费60000元；二、爱思特医院赔偿杨某某伤残赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、后续医疗费等各项损失暂计225118元，具体以司法鉴定确定的意见为准；三、爱思特医院赔偿杨某某精神损害抚慰金50000元；四、爱思特医院承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月2日，杨某某因“乳房形态不佳”到爱思特医院就诊。当日住院，入院诊断为：小乳症。2017年9月2日中午，杨某某在全麻下行“假体隆乳术”。2017年9月5日，杨某某出院，住院3天。术后，右侧假体较左侧低。2018年5月7日，在长沙医疗纠纷人民调解委员会主持调解下，杨某某、被告双方达成协议：1.爱思特医院请专家胡可斌医生应用“傲诺拉”璀璨系列250CC假体给杨某某进行修复手术，免除修复手术费60000元，免除修复假体材料费160000元，免除杂费、麻醉费用5000元，择期进行手术；2.该修复手术为杨某某解决以下问题：⑴改善杨某某两边乳房高低不对称问题；⑵应杨某某要求，为改善丰胸手感问题，适当增加其乳房丰满度，由其自选乳房假体，增大其乳房假体型号（原假体235CC）；⑶尽量改善杨某某术后疤痕问题，如果术后仍觉疤痕明显，后期被告可以免费为其进行激光祛疤治疗；⑷杨某某认为后续如果有必要进行自体脂肪填充，可以来被告处协商，协商是否能进行以及进行后的效果问题。2018年5月18日，杨某某再次入住爱思特医院行修复术。入院诊断：假体丰胸术后。当日，在全麻下行取胸部假体材料假体丰胸术。第二次术后，双侧乳房下皱襞疤痕向上轻微牵扯、凹陷，影响双乳外观。2018年5月23日，杨某某出院，住院5天。杨某某在爱思特医院花费医疗费60000元。杨某某认为丰胸手术失败给其造成损害，杨某某、爱思特医院就赔偿事宜协商未果，杨某某诉至法院，请求依法裁决。本案在审理过程中，1.杨某某申请对爱思特医院的本次医疗行为是否存在过错，过错与损害后果是否存在因果关系，过错责任程度及本次医疗行为是否有损害后果、损害后果造成的伤残等级、所需护理人数及护理时间、误工时间、营养期、后期医疗费进行司法鉴定。2019年12月3日，湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二〔2019〕临鉴字第1480号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）爱思特医院在杨某某的诊疗过程中，切口瘢痕处理不彻底，与目前双乳下皱襞疤痕向上轻微牵扯、凹陷，影响双乳形状之后果存在因果关系，为主要原因；（2）杨某某不构成伤残；（3）建议杨某某手术修复双侧乳房下皱襞切口瘢痕，预计费用20000元（不含乳房假体）或以实际需要计算。自体脂肪填塞乳房之效果及费用因个体差异存在不确定性，建议以实际需要确定；（4）杨某某误工期评定为200日，1人护理45天，营养期评定为30日。杨某某为此支付鉴定费9700元。杨某某、爱思特医院均对上述鉴定意见有异议，但未提交反驳的证据；2.杨某某主张其从事美容服务工作，月平均工资为6000元，提交熙美国际美肤中心的《工作证明》、微信截图拟予以证明，爱思特医院对此不予认可，称《工作证明》中的机构是否存在无法判断，无该机构的营业执照和工资付款凭证及劳动合同，工资超过5000元的应当依法纳税，仅凭工作证明无法证明原告的工资收入。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，杨某某到爱思特医院做丰胸手术，杨某某、爱思特医院之间是医疗美容服务合同关系。湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二〔2019〕临鉴字第1480号《司法鉴定意见书》，程序合法，内容真实，杨某某、爱思特医院虽对鉴定结论提出异议，但均不能提供有效证据反驳，故一审法院对该鉴定意见予以采信。根据《司法鉴定意见书》，爱思特医院在杨某某的诊疗过程中，切口瘢痕处理不彻底，与目前双乳下皱襞疤痕向上轻微牵扯、凹陷，影响双乳形状之后果存在因果关系，为主要原因。爱思特医院为杨某某实施的美容手术存在过失，没有达到预期的效果，给杨某某的身心健康带来伤害，因此杨某某要求爱思特医院承担侵权赔偿责任符合法律规定。爱思特医院辩称其对杨某某的两次隆乳医疗美容服务无原则性过错与事实不符，一审法院不予采纳。结合病历资料、双方当事人陈述及上述《司法鉴定意见书》，考虑杨某某目前的损害后果，一审法院认为爱思特医院对本次医疗损害应当承担主要责任，一审法院确定其责任比例为90%。对杨某某所受损失分述如下：1.医疗费。杨某某向爱思特医院支付了治疗费用60000元，爱思特医院予以认可，一审法院予以确认。杨某某主张另行支付了检查费用2563.52元，提供了微信支付凭证、检查报告单予以佐证，一审法院予以确认。故杨某某支付医疗费合计62563.52元。2.误工费。杨某某因本次诊疗误工200天，杨某某主张按照200元/天计算其误工费，尽管提供了熙美国际美肤中心出具的《工作证明》、微信截图予以佐证，但该证据不足以证明杨某某的日平均工资为200元。一审法院按照2018年城镇非私营单位其他服务业从业人员年平均工资61227元计算其误工费，即杨某某的误工费为33549元（61227元/年÷365天×200天）。3.护理费。杨某某因本次诊疗需1人护理45天，本案按照100元/天计算其护理费，故杨某某的护理费为4500元（45天×100元/天）。4.交通费。杨某某主张交通费1520元，未提供相应证据证明，考虑杨某某的就医需求，一审法院酌定为1000元。5.住院伙食补助费。杨某某两次住院共8天，一审法院按照60元/天标准计算其住院伙食补助费，故杨某某的住院伙食补助费为480元（8天×60元/天）。6.营养费。杨某某因本次事故需要营养期30天，一审法院按照60元/天计算其营养费，故杨某某的营养费为1800元（60元/天×30天）。7.关于后续治疗费。鉴定意见认为杨某某手术修复双侧乳房下皱襞切口疤痕，预计费用20000元（不含乳房假体）或以实际需要计算。自体脂肪填塞乳房之效果及费用因个体差异存在不确定性，建议以实际需要确定，由于后续治疗费用尚未实际发生，不予处理；待实际发生后，杨某某可另行主张合理的继续治疗费用。8.鉴定费。杨某某主张鉴定费9700元，提供了票据予以佐证，予以支持；9.关于精神抚慰金。杨某某主张的精神损害抚慰金50000元，考虑爱思特医院为杨某某实施的本次手术不但未达到预期手术目的，反而遗留双乳下皱襞疤痕向上轻微牵扯、凹陷，影响双乳形状，爱思特医院应当赔偿精神损害抚慰金，一审法院酌情支持40000元。综上所述，被告应赔偿杨某某各项损失共计142233元[（62563.52元+33549元+4500元+1000元+480元+1800元+9700元）×90%+40000元]。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告长沙爱思特医疗美容有限公司长沙爱思特医疗美容医院于判决生效后十日内支付原告杨某某各项赔偿款142233元；二、驳回原告杨某某的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3073元，因适用简易程序减半收取1536.5元，由被告长沙爱思特医疗美容有限公司长沙爱思特医疗美容医院负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据已查明事实对本案争议焦点评判如下：一、关于医疗费用是否应该计入杨某某损失范畴。本案中，杨某某在爱思特医院进行了假体隆乳术，后湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二〔2019〕临鉴字第1480号《司法鉴定意见书》，鉴定意见中载明，杨某某在爱思特医院的诊疗过程中，切口瘢痕处理不彻底，与目前双乳下皱襞疤痕向上轻微牵扯、凹陷，影响双乳形状之后果存在因果关系，为主要原因。杨某某向一审法院提交了转账凭证、微信支付凭证、检查报告单，形成了完整的证据链证明杨某某因接受爱思特医院假体隆乳术的医疗费总计62563.52元的事实。鉴于湘雅二医院的鉴定意见认为本案爱思特医院在治疗过程中存在过错，并未取得预期效果，故一审判决爱思特医院返还该治疗费用并无不当。二、关于精神损害抚慰金的认定。本案中，杨某某在接受爱思特医院的假体隆乳术后，导致双乳下皱襞疤痕向上轻微牵扯、凹陷，影响双乳形状之后果。案涉手术虽未导致杨某某构成伤残，但未达到手术预期之效果且对杨某某双乳造成了疤痕及变形的损害，导致杨某某心理受到较大损害。一审法院对爱思特医院赔偿杨某某40000元精神损害抚慰金的认定并无不当。三、关于鉴定意见的认定。本案中，一审法院委托具备鉴定资质的湘雅二医院司法鉴定中心进行鉴定，各方当事人虽提出异议，但均未向一审法院提交关于本案司法鉴定意见存在违法的证据。故一审法院采信湘雅二医院司法鉴定中心作出的鉴定意见并无不当。综上所述，杨某某、长沙爱思特医疗美容有限公司长沙爱思特医疗美容医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3073元，由杨某某负担1536.5元；由长沙爱思特医疗美容有限公司长沙爱思特医疗美容医院负担3073元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  赵康宁审判员  匡梓精二〇二〇年五月八日法官助理谢鋆书记员张奕颉附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。