浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终206号 上诉人（原审被告）：杭州铭城物业管理有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路428号109室。统一社会信用代码：91330106691735857J。 法定代表人：王平川，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢亚，公司员工。 委托诉讼代理人：陈豪杰，浙江轩韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴兴振伟防水建材商行，住所地湖州市吴兴区杭长桥中路291号-2。统一社会信用代码：92330502MA29KD7LXM。 经营者：文振伟。 委托诉讼代理人：于欢，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人杭州铭城物业管理有限公司（以下简称铭城公司）为与被上诉人吴兴振伟防水建材商行（以下简称振伟商行）承揽合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2019）浙0502民初6218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日受理后依法组成合议庭进行了审理，经阅卷和调查、询问当事人，本案现已审理终结。 铭城公司上诉请求：1、撤销（2019）浙0502民初6218号民事判决，改判驳回振伟商行的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由振伟商行承担。事实与理由：一、铭城公司没有否认振伟商行于2018年3月份前清运过少量生活垃圾，但并不代表承认其清运过铭城公司要求其处理的2018年3月后的建筑垃圾。振伟商行诉请铭城公司支付建筑垃圾清运费并提交证据证明，但双方并未就建筑垃圾的清运签订书面委托清运合同，振伟商行亦未提交清运单和费用结算相关凭证。根据铭城公司与湖州市金色地中海业主委员会签订的《物业管理委托合同》，铭城公司的服务事项仅包括公共场所的清洁卫生、垃圾的收集、清运，非公共场所及业主装修产生的建筑垃圾并不包含在上述范围内，铭城公司本身又不产生建筑垃圾，无委托振伟商行处理的必要。建筑垃圾一般是业主自己负责清运，公司员工可能是帮业主搭线介绍，故建筑垃圾产生的清运费用应当是业主承担的。二、关于电梯井渗水的维修费用。一审中证人李某的证言可以说明两点：该维修当时尚在开发商的保修期内；李显组并未见过振伟商行一审中提交的维修单，一审却认定李某系验收人，与事实不符。该维修单应是先盖章后书写内容，属于伪造证据，并不能体现其上“湖州金色地中海物业服务中心”的真实意思表示，一审认定电梯井渗水维修的责任主体、维修事实及金额均有误。三、一审判决认为铭城公司退出金色地中海小区后将“湖州金色地中海物业服务中心”印章交由其他物业公司代管，因而构成对铭城公司的代理，适用法律错误。该印章非铭城公司刻制和所有，并无任何权利机构赋予该枚印章以铭城公司的意志，加盖行为本身不能约束铭城公司；印章上的物业服务中心非铭城公司设立的内设机构，在铭城公司进驻金色地中海小区时已经存在，非合法主体，不具有民事责任能力；且从《证明》的内容看，物业服务中心系作为独立主体以证人证言形式提供证明，而非以铭城公司名义进行结算，铭城公司退出小区后将材料移交给业委会，并未移交给其他物业公司，而一审认为铭城公司将印章交给其他物业公司系由其他公司代铭城公司行使意志，实为荒唐。综上，一审据以认定事实的加盖了“湖州金色地中海物业服务中心”印章的证明和维修单均不符合证据的有效形式，不具证明力，振伟商行的诉讼请求应予驳回。 振伟商行辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、铭城公司是否为金色地中海小区建筑垃圾的清运义务人及电梯井维修义务人，与其是否要求振伟商行为其清运垃圾及维修设备没有关系，案涉纠纷的关键在于振伟商行是否应铭城公司要求清运垃圾及维修设备。2、铭城公司一审中仅对反映电梯井渗水的金色地中海维修单表示质疑，认为存在先盖章后书写内容的可能性，但并未向法庭申请鉴定，现认为系伪造，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，铭城公司应当承担举证不能的法律后果。3、关于“湖州金色地中海物业服务中心”印章的效力。振伟商行在一审中除提交书面证据外，还申请了作为双方当事人员工的四位证人出庭作证，四人身份岗位各不相同，证人证言可以相互印证，能够证明铭城公司存在该印章，并在经营过程中多次对外使用该印章，且振伟商行长期为铭城公司运送垃圾并维修设备的事实。铭城公司一审中否认该印章的效力，但也承认该公司存在该印章，并称在退出金色地中海小区后交由其他物业公司代管；同时承认振伟商行为其运送垃圾，在一审法院要求其庭后进行说明的情况下，又无法予以说明，多次发表前后矛盾的答辩意见，且无法作出合理的解释。综上，铭城公司的上诉事实和理由缺乏法律依据，应予驳回。 振伟商行一审诉讼请求：一、铭城公司向振伟商行支付垃圾清运费81110元、维修费24105元及资金占用费2950.8元（以81110元为基数，自2019年3月5日起暂计算至2019年6月13日共100天，81110*6%/360*100=1351.83元；以24105元为基数，自2018年5月11日起暂计算至2019年6月13日共398天，24105*6%/360*398=1598.97元；其后按年利率6%计算至铭城公司实际付清止），以上费用暂共计108165.8元。二、铭城公司承担本案的诉讼费用。 一审法院查明：2016年，铭城公司与湖州市金色地中海业主委员会签订《物业管理委托合同》一份。约定铭城公司为湖州金色地中海小区提供委托管理服务，委托管理服务事项包括共用设施、设备的养护、运行和管理；附属配套建筑及其设施的维修、养护和管理；公共环境卫生，包括公共场所的清洁卫生、垃圾的收集、清运；房屋共用部位、共用设施设备的小修；并约定了委托管理期限为自2016年10月1日00时至2018年9月30日00时止。2018年3月17日至2018年9月30日期间，振伟商行应铭城公司要求为湖州金色地中海小区清运垃圾，共产生垃圾清运费81110元。2018年5月，因湖州金色地中海小区电梯井底坑渗水，振伟商行对其进行维修，产生维修费用24105元，同年5月11日，铭城公司在《金色地中海维修单》中对该笔费用予以确认。嗣后，振伟商行向铭城公司催讨上述款项无着，以致纠纷成讼。 一审法院认为：振伟商行、铭城公司之间的承揽关系，系双方当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护。振伟商行已依约完成电梯井维修、垃圾清运等事物，铭城公司亦应积极履行支付报酬的义务。现铭城公司拒不支付报酬，显属违约，应当承担支付报酬、赔偿损失的违约责任。针对铭城公司提出垃圾不是铭城公司的清运范围，以及电梯井维修应由开发商或业委会负责维修的答辩意见，该院认为，《物业管理委托合同》中已明确约定铭城公司的服务事项包括公共场所的清洁卫生、垃圾的收集、清运，以及对共用设施、设备的养护、运行和管理；对共用设施设备的小修等，故铭城公司有义务在合同期限内承担湖州金色地中海小区的垃圾清运及电梯井渗水维修等事务。针对铭城公司提出不存在其雇请振伟商行清运垃圾的事实，铭城公司在法庭调查中陈述“振伟商行方是运过几车垃圾的，但不是全部由振伟商行清运的，现在因为单据什么的无法核实几车……铭城公司应该是向振伟商行付过垃圾清运款的，具体怎么付的需与公司核实。”该院认为，铭城公司在法庭上作出相互矛盾的表述，并未能就此作出合理解释，且其在庭后向该院提交的《情况说明》中陈述到“即使振伟商行在2018年从金色地中海小区装运过建筑垃圾，也是业主叫振伟商行清运的，清运费由业主承担，费用的计算方式也由业主与清运方协商确定。”该院认为，民事诉讼活动中，尤其是庭审活动中，当事人应实事求是，秉持诚实信用原则。铭城公司在本案诉讼过程中针对案件主要事实作出相互矛盾的陈述，违反了民事诉讼“禁止反言”原则。故该院对铭城公司提出的振伟商行为铭城公司清运过垃圾的这一事实予以认定，对铭城公司提出的振伟商行未为其清运过垃圾的陈述不予认可。针对振伟商行主张的垃圾清运费金额，铭城公司于庭审中称“应该是向振伟商行付过垃圾清运款的，具体怎么付的需与公司核实。”铭城公司于庭后向本院提交的《情况说明》中陈述到“本公司没有找到振伟商行于2018年6月21日、7月25日开出的十份发票及振伟商行的清运单等资料。”该院认为，基于振伟商行为铭城公司清运垃圾的这一事实，铭城公司认可其已向振伟商行支付过部分清运款，但其未能就已付款项提供相应证据，未能就“已付过垃圾清运款”与“清运费由业主承担”这一矛盾陈述作出合理解释，故对铭城公司的相应抗辩，该院不予采信。该院结合已认定的落款日期为2019年3月5日的《证明》，认定铭城公司结欠振伟商行的垃圾清运费为81110元。针对振伟商行主张以实际结欠金额为基数，按年利率6%计算违约损失的主张，符合法律规定，该院予以支持。经该院核算，截至庭审日2019年11月14日，共计产生违约损失5633.6元。针对铭城公司辩称振伟商行无相应资质，铭城公司作为专业的物业管理企业，不会找一家没有资质的单位来处理建筑垃圾。该院认为，评判铭城公司是否需要向振伟商行支付清运费的基础在于振伟商行有无为铭城公司清运垃圾，故对铭城公司这一答辩意见，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，判决：一、铭城公司应支付振伟商行垃圾清运费81110元、电梯井维修费24105，合计105215元，限于判决生效之日起十日内清偿；二、铭城公司应支付振伟商行逾期付款损失5633.6元（暂计算至2019年11月14日，自2019年11月15日起至实际清偿之日止期间的逾期付款损失以实际结欠金额为基数，按年利率6%继续计付）限于判决生效之日起十日内清偿。案件受理费2463元，减半收取1232元，由铭城公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审期间双方的争议焦点是铭城公司应否承担案涉垃圾清运费及电梯井维修费。对此，本院认证分析如下：首先，振伟商行提交盖具“湖州金色地中海物业服务中心”印章的证明及金色地中海维修单各一份，并申请证人兼铭城公司前员工李某、芮某证明振伟商行在其主张期间对金色地中海小区进行了电梯井渗水的维修、垃圾的清运及铭城公司在金色地中海小区服务期间系以该印章开展办公活动，铭城公司对与振伟商行发生交易进行否认，但其一审中对于振伟商行委托诉讼代理人的询问“2018年3月至9月的建筑垃圾、装修垃圾都是谁负责清运的”，称“振伟商行是清运过几车的，也不是全部由振伟商行清运的，应该是有付过款的”，后一审法官要求其庭后以书面方式提交振伟商行清运垃圾的车数和计价方式等，其出具的落款日期为2019年11月19日的情况说明称经查询公司台账资料二者没有劳务合同关系，认为“即使振伟商行在2018年从金色地中海小区装运过建筑垃圾，也是业主叫振伟商行清运的，清运费由业主承担，费用的计算方式也由业主与清运方协商确定”，庭审回答与庭后情况说明矛盾，未作合理解释。二审调查中称装修及建筑垃圾由业主自行处理，但并未提交证据证明。其次，铭城公司称在金色地中海小区进行物业管理期间对外使用的印章是“杭州铭城物业管理有限公司湖州分公司”，对小区开展物业服务并未使用过印章，并主张其对小区物业管理一般会刻制“公司名称＋物业名称的服务中心内部专用章”，但其对在金色地中海小区进行物业管理期间并未刻制上述形式的印章予以确认，并称“湖州金色地中海物业服务中心”的印章非其刻制但一直存在，对于是否使用过其委托诉讼代理人一二审均称不清楚，但结合其员工的证人证言，能够证明铭城公司在金色地中海小区进行物业管理时使用“湖州金色地中海物业服务中心”印章。再次，振伟商行称案涉证明系铭城公司前员工于三喜于2019年3月5日在公司退出金色地中海后的临时办公室出具并盖具前所述印章，铭城公司虽提交其与金色地中海业主委员会签订的物业管理委托合同证明其于2018年9月30日已经终止与金色地中海的委托管理服务，但对于三喜系公司职工予以确认，并称于三喜不是以公司名义联系的，有可能是以个人名义帮业主联系，由此产生的清运费应由业主承担，但并未提交证据证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。铭城公司提供证据不足以证明其主张，应承担举证不利的后果。 综上，铭城公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2463元，由上诉人杭州铭城物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  杨瑞芳 审判员  郑 扬 二〇二〇年五月九日 法官助理刘甜甜 书记员盛同舟