辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽11刑终52号 原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵欢欢，曾用名王东宁，女，1990年3月5日出生于辽宁省盘锦市，汉族，初中文化，户籍所在地盘锦市双台子区，捕前租住盘锦市兴隆台区，无职业。因吸食毒品于2016年11月27日被盘锦市公安局双台子分局行政拘留五日。因本案于2017年9月22日被刑事拘留，同年9月24日被监视居住，于2018年3月22日被执行逮捕，同年3月23日被监视居住，同年12月5日被刑事拘留，同年12月15日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 指定辩护人夏丽芙，辽宁向海律师事务所律师。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人赵欢欢贩卖毒品、容留他人吸毒一案，于2019年12月27日作出（2019）辽1103刑初82号刑事判决。被告人赵欢欢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷及讯问上诉人赵欢欢，听取了辩护人及公诉机关的意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定： 一、贩卖毒品事实： 1、2017年6月中旬的一天中午，被告人赵欢欢、王某3(已判决)在盘锦市兴隆台区于楼大桥下，以人民币300元的价格向吸毒人员岳某出售甲基苯丙胺(冰毒)0.3克。 2、2017年7月的一天下午，赵欢欢在盘锦市大洼区富田花园小区南门门前，以人民币200元的价格向吸毒人员岳某出售甲基苯丙胺(冰毒)0.2克。 3、2017年8月初的一天晚上，赵欢欢在其租住的盘锦市兴隆台区内，通过微信转账方式，以人民币300元的价格向吸毒人员岳某出售甲基苯丙胺(冰毒)0.2克。 4、2017年7月下旬的一天21时许，赵欢欢、王某3在盘锦市兴隆台区东方斯卡拉门前，以人民币500元的价格向吸毒人员白某出售甲基苯丙胺(冰毒)0.4克。 5、2017年9月20日晚，被告人赵欢欢在其租住的盘锦市兴隆台区恒泰尚城1期10号楼2单元602室内，以人民币200元的价格向吸毒人员白某出售甲基苯丙胺(冰毒)0.2克。 二、容留他人吸毒事实： 2017年8月初至9月21日，赵欢欢在其租住的盘锦市兴隆台区内，先后容留蔡某1吸食甲基苯丙胺(冰毒)三次，并提供毒品和吸毒工具。 2017年9月21日11时许，盘锦市公安局双台子分局刑事犯罪案件侦查大队根据线索，在盘锦市兴隆台区内抓获赵欢欢。案发后，公安机关在赵欢欢处扣押白色晶体25袋，棕色块状物1袋。 2017年10月13日，经盘锦市公安司法鉴定中心鉴定，在赵欢欢处扣押的白色晶体25袋、棕色块状物1袋共计重28.9克，检测出含有甲基苯丙胺成分的白色晶体13袋，共计14.92克。 综上，被告人赵欢欢共贩卖毒品五次，涉案甲基苯丙胺(冰毒)共计为16.22克。 上述事实有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、案件来源及抓捕经过，证实案发及赵欢欢到案经过。 2、户籍证明信、常住人口证明，证实赵欢欢的自然情况及已达到法定刑事责任年龄。 3、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安机关依法对赵欢欢租住的盘锦市兴隆台区内的白色晶体25袋、棕色块状物1袋及吸毒工具予以扣押的情况。 4、同案犯王某3的供述及刑事判决书，证实他与赵欢欢贩卖冰毒二次的经过及已被判处刑罚的情况。 5、被告人赵欢欢在侦查阶段的供述，证实她向岳某贩卖冰毒三次、向白某贩卖冰毒二次及先后三次容留蔡某1吸食毒品的经过。 6、证人岳某的证言，证实他先后三次从赵欢欢手里购买冰毒的经过。 7、证人白某的证言，证实他先后二次从赵欢欢手里购买冰毒的经过。 8、证人蔡某1的证言，证实2017年8月初至9月21日，赵欢欢租住的盘锦市兴隆台区，赵欢欢先后三次容留他吸食冰毒并提供毒品和吸毒工具的经过。 9、证人高某的证言，证实她于2017年8月3日将盘锦市兴隆台区租给赵欢欢居住的事实。 10、证人王某1的证言，证实他不认识赵欢欢，也未向赵欢欢购买过毒品的事实。 11、证人王某2的证言，证实她是赵欢欢的母亲，赵欢欢平时与她一起居住在盘锦市双台子区良种场5栋62号，在2018年3月22日12时许，赵欢欢曾因自己吞食刀片经公安机关带至盘锦市中心医院检查，公安机关对其变更强制措施，并向其进行告知的事实。 12、辨认笔录，证实被告人赵欢欢辨认蔡某1、岳某、王某3，王某3辨认岳某、赵欢欢，蔡某1辨认赵欢欢、王某3，白某辨认赵欢欢、王某3，岳某辨认赵欢欢、王某3，高某辨认赵欢欢的情况。 13、行政拘留执行回执，证实赵欢欢、岳某、白某、蔡某1因吸食毒品已被行政处罚的情况。 14、现场检测报告书，证实赵欢欢、王某3的甲基安非它明尿检板检测结果呈阳性的情况。 15、盘锦市公安司法鉴定中心物证检验鉴定报告及鉴定意见通知书、鉴定文书的说明，证实经鉴定，所送检的白色晶体25袋、棕色块状物1袋中检测出含有甲基苯丙胺成分的白色晶体13袋，共计14.92克及鉴定结论中未检出的检材不含有甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮三种毒品的情况。 16、涉案财物入库凭证，证实涉案毒品移送情况。 17、通话记录，证实赵欢欢与白某和岳某之间的通话情况。 18、租房协议，证实赵欢欢租住盘锦市兴隆台区的情况。 19、门诊病历、报告单、暂不收押通知书及情况说明，证实被告人赵欢欢因怀孕不予收押，变更强制措施为监视居住的情况。 原审法院认为，被告人赵欢欢明知是毒品，仍多次向他人贩卖，涉案甲基苯丙胺达到十克以上，其行为违反了国家对毒品的管理法规，妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪。赵欢欢先后三次为他人吸食毒品提供场所，其行为妨害了社会管理秩序，已构成容留他人吸毒罪。公诉机关的指控罪名成立。对赵欢欢应数罪并罚。经查，公诉机关提交的证人蔡某1的证言、赵欢欢在侦查阶段的供述能够印证赵欢欢容留蔡某1三次吸毒的事实，故对赵欢欢及其辩护人提出的仅容留蔡某1吸食毒品一次的辩解辩护意见，本院不予采纳。现没有证据证明在赵欢欢住处查获的毒品系他人所有，且赵欢欢有贩卖毒品行为，被查获的毒品数量明显超出个人用于吸食的数量，应计入贩卖数量，故对赵欢欢提出的公安机关扣押的疑似冰毒26袋不是她的及其辩护人提出的赵欢欢贩卖毒品的数额应当以贩卖行为成功的数额来认定，对于在赵欢欢处扣押的疑似冰毒26袋不应认定的辩解辩护意见，本院均不予采纳。公安机关庭后只提交了关于通过赵欢欢的报案查获一名犯罪嫌疑人的情况说明，鉴于所提供材料不全，对赵欢欢是否属于立功，本院暂不予评判。赵欢欢多次贩卖毒品，应酌情从重处罚。在赵欢欢与已决犯王某3的共同犯罪中，二人作用相当。鉴于被扣押的毒品尚未流入社会造成危害，对其可酌情从轻处罚。赵欢欢能够如实供述部分犯罪事实，对其如实供述的部分可酌情从轻处罚依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十四条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条，第六十九条第一、三款，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人赵欢欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万五千元。二、依法继续追缴被告人赵欢欢非法所得人民币1500元，上交国库。 上诉人赵欢欢的上诉理由：1、扣押的疑似冰毒的14.92克，并没有产生交易，不应以贩卖认定；2、自己举报他人犯罪的立功情节，既然已查获了犯罪嫌疑人，足以证明举报是真实有效的。 上诉人赵欢欢的指定辩护人提出：1、扣押的冰毒14.92克不应认定为赵欢欢贩卖毒品的数额，因为赵欢欢经常吸食毒品，同室的王某3也吸食毒品，存在二人长期吸食所用的合理性，也不能排除是王某3持有该毒品的可能性；2、赵欢欢容留他人吸毒没有贩卖和牟利的目的，犯罪情节较轻；3、赵欢欢此次犯罪是初犯、偶犯，对其应从轻处罚。 盘锦市人民检察院认为，认定赵欢欢立功情节的材料不全，即使被检举人构成犯罪，犯罪数额刚够起刑点，不足以对其从轻处罚，因赵欢欢的刑罚已属该犯罪数额的刑罚起点。 二审审理查明的事实和证据与原判一致。原判认定被告人赵欢欢犯罪事实的证据经一审庭审质证、认证，二审予以确认。 二审审理期间，盘锦市人民检察院随案移送了赵欢欢检举他人犯罪的受案登记表、立案决定书、案件来源、赵欢欢的询问笔录，赵欢欢收犯罪嫌疑人许某退回3610元的收条。 本院认为，上诉人赵欢欢明知是毒品，仍多次向他人贩卖，涉案甲基苯丙胺数量达到10克以上，其行为妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪。赵欢欢先后三次为他人提供吸食毒品场所，其行为妨害了社会管理秩序，已构成容留他人吸毒罪。关于上诉人赵欢欢及其辩护人提出的扣押14.92克不应计算在贩卖的数量中；赵欢欢提出自己有立功情节；其辩护人提出在赵欢欢处查出的毒品不排除同室王某3所有的可能性，容留他人吸毒未从中牟利情节较轻，其属初犯、偶犯应从轻处罚的辩护意见及赵欢欢的上诉理由。经查，本案现有的证据不能证明该毒品为王某3（另案已判决）所有，赵欢欢虽然有过吸食毒品的历史，但吸食量与扣押量差异巨大，从其每次贩卖成交量足以确认其提出的扣押毒品系非贩卖毒品的理由不能成立，故对赵欢欢的上诉理由及辩护人的辩护意见，不予支持。赵欢欢检举他人实施网络诈骗，虽然公安机关已立案侦查，诈骗嫌疑人已将诈骗款返还赵欢欢，但该案犯罪嫌疑人的犯罪数额刚达到定罪标准，尚未对其作出生效判决，即使对其作出有罪判决，因赵欢欢的一审量刑已处于应判有期徒刑七年的量刑起点，该检举行为亦不足以对其作出减轻处罚。待该检举他人犯罪事实经人民法院判决确认其有重大立功后，可另行依法处理。其辩护人提出的赵欢欢容留他人吸毒未从中牟利情节较轻，系偶犯、初犯应从轻处罚的辩护意见，因一审判决中对其从轻情节予以充分考虑，是否牟利不影响其构成此罪的定罪量刑，故二审对其辩护意见不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确。审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉新 审判员  王 勇 审判员  韩雪姣 二〇二〇年五月二十五日 书记员  石婧琳