江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终787号上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司，住所地徐州市铜山区汉王风景区原新河矿院内。法定代表人：胡长兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：李欣，江苏永伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张东成,男,1965年6月20日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：季顺，江苏义行律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕洁，江苏义行律师事务所律师。上诉人江苏省矿业工程集团有限公司因与被上诉人张东成建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初5260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人江苏省矿业工程集团有限公司的委托诉讼代理人李欣、被上诉人张东成的委托诉讼代理人季顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏省矿业工程集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判我公司向张东成支付质保金114373.67。事实和理由：一、一审法院认为我公司不能证明维修费181930.33元存在错误。一审法院认为我公司委托徐州林夕公司、徐州恒怡公司维修金额和项目不能对应不当，我公司提供了委托徐州林夕公司维修房屋的《华美生态园一期、二期维修工程协议》，徐州林夕公司出具的25-27号楼，P4车库维修费明细、维修汇总表、结算书以及上诉人委托徐州恒怡公司更换玻璃的《产品购销合同》及费用明细。上述证据包含了维修项目、金额、维修时间、结算时间等维修工程的详细信息，能够证明张东成施工的项目实际发生的维修费用。二、我公司多次通知张东成维修，但张东成从未维修，张东成以客观行为拒绝履行维修义务事实清楚。1.张东成提供的江苏省高院的判决可以证明案涉工程在2014年9月各方发生工程款纠纷时，我公司已经在案件中就向其提出了工程存在质量问题，张东成作为实际施工人应当承担维修责任，至少在2014年各方在庭审中，张东成已经获知案涉工程存在质量问题，其需要承担维修义务。此次纠纷长达两年之久，张东成从未有任何维修行为，已经以客观行为拒绝履行维修义务。2.我公司已向一审法院提供了通知张东成维修的EMS邮政快件封皮、我公司孟某某与张东成下属施工负责人房某某录音以及双方联系的短信截图，用以证明通知张东成承担维修义务的情况。即使部分证据为复印件，但是综合全案证据依然可以确认张东成拒绝履行维修义务的事实。三、张东成系自然人，不具有维修案涉房屋资质，我公司即使没有通知其维修亦符合法律规定。根据生效的江苏高院(2016)苏民终520号判决书，案涉工程系张东成实际施工。张东成作为自然人，无任何施工资质，不可能作为施工方对工程进行质保维修。我公司直接委托第三方维修，由张东成承担相应的维修费用不仅符合法律规定，也是为了保证案涉工程的维修质量。张东成辩称，一、江苏省矿业工程集团有限公司在一审中并没有充分举证证明其主张的维修费存在，以及和本案的关联性，因此一审法院关于所谓维修费的事实认定正确。二、江苏省矿业工程集团有限公司没有提供确实充分的证据，证明其履行了维修通知义务。我从未收到江苏省矿业工程集团有限公司的维修通知，因此不存在拒绝维修的客观事实，一审法院的认定符合法律规定，江苏省矿业工程集团有限公司应承担举证不能的不利法律后果。三、江苏省矿业工程集团有限公司的第三条上诉理由没有任何法律依据。综上，一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律正确。江苏省矿业工程集团有限公司的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张东成向一审法院起诉请求：1.江苏省矿业工程集团有限公司支付质保金296304元；2.江苏省矿业工程集团有限公司支付质保金利息（以296304元为本金，从2018年3月21日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准，计算至实际付清之日）；3.本案诉讼费用由江苏省矿业工程集团有限公司承担。一审法院认定的事实：2010年4月20日，江苏华美工程建设集团有限公司建筑工程处代表该公司与徐州金阳建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》。由江苏华美工程建设集团有限公司将其承包建设的鼓楼生态园B北地块部分项目分包给徐州金阳建筑工程有限公司施工。合同约定：由徐州金阳建筑工程有限公司承包鼓楼生态园B北地块25、26、27号楼、P-4地下车库工程的土建和安装工程。工程质量标准为市优质结构，合同价款为15587020元（其中甲供材3813367元）。张东成为该工程项目经理。质保金5%。关于质保金的返还，合同约定：1、保修期自竣工验收合格3个月后起计算。2、质量保修金在工程交付使用后转至经公开招标选定的物业公司，物业公司代行发包人与保修相关权利、义务，发生质量问题时，物业公司通知承包人，若未能及时修复，由物业公司组织实施修复并从质保金中扣维修费用。3、两年保修期满后，在确认承包人已完成保修期内的责任和相关工作后，支付保修金的60%，五年保修期满后，在确认承包人已完成保修期内的责任和相关工作后，发包人在扣除该保修期间的相关费用支出后，一次性结清余款（保修金不计银行利息）。涉案工程于2010年5月开工建设，2012年12月20日通过竣工验收。2012年4月28日徐州金阳建筑工程有限公司变更为江苏洋海建筑工程有限公司。2014年8月28日，江苏洋海建筑工程有限公司出具证明一份，内容为:兹证明我公司承建的鼓楼生态园B北地块25、26、27号楼、P-4地下车库工程系张东成个人出资实际施工，只是用我公司名义，有关该工程的一切权利和义务均由其个人享有和承担，与我公司无关，我公司不主张任何权利。特此证明。2009年12月16日，江苏省矿业工程总承包有限公司与江苏华美工程建设集团有限公司签订合并协议，由江苏省矿业工程总承包有限公司吸收合并江苏华美工程建设集团有限公司，合并后江苏华美工程建设集团有限公司依法注销。2010年2月3日，江苏省矿业工程总承包有限公司变更为江苏省矿业工程集团有限公司。2014年9月12日，徐州市中级人民法院立案受理（2014）徐民初字第00248号张东成诉江苏省矿业工程集团有限公司、江苏省矿业工程集团有限公司建筑工程处建设工程施工合同纠纷一案，张东成的诉讼请求为：二被告返还保证金1003171元，从2011年12月20日起按照同期人民银行贷款利率计算36个月；二被告给付工程款414万元，从2013年1月30日起按照同期人民银行贷款利率计算至给付之日；未按期支付工程款利息约30万元，判令被告承担本案诉讼费用。2015年8月，徐州市中级人民法院作出（2014）徐民初字第00248号民事判决书，判决：一、江苏省矿业工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还张东成履约保证金、廉洁从业保证金、民工保证金合计1003171元；二、江苏省矿业工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张东成工程款3494868元及利息（以3050411元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准，自2011年12月21日起计算至本判决确定给付之日至）；三、驳回张东成的其他诉讼请求。上述民事判决书作出后，江苏省矿业工程集团有限公司不服，向江苏省高级人民法院提起上诉，江苏省高级人民法院于2016年4月5日立案受理。2016年9月23日，江苏省高级人民法院作出(2016)苏民终520号民事判决书，判决：一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第00248号民事判决第一项；二、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2014）徐民初字第00248号民事判决第二、三项；三、江苏省矿业工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付张东成工程款3494868元及利息（以3050411元为本金，按中国人民银行三至五年期贷款基准利率6.40%为标准，自2013年3月5日起计算至本判决确定给付之日止）；四、驳回张东成的其他诉讼请求。庭审中，双方当事人一致确认，涉案工程保修期自2012年12月21日起计算，涉案工程总价款为14815223元，质保金总额为涉案工程总价款的5%。在江苏省高级人民法院作出(2016)苏民终520号民事判决书后，双方于2017年年初结清了质保金的60%。尚余质保金的40%即296304元（14815223元×5%×40%）。一审法院认为，关于江苏省矿业工程集团有限公司主张的维修支出181930.33元是否应予扣除问题，江苏省矿业工程集团有限公司首先应举证证明上述维修支出实际存在。庭审中，江苏省矿业工程集团有限公司主张上述维修支出包含委托徐州林夕劳务服务有限公司维修支出142441.12元、委托徐州市恒怡建筑装饰工程有限公司维修支出39489.21元，张东成对此均不予认可。江苏省矿业工程集团有限公司所举与徐州林夕劳务服务有限公司签订的维修工程协议即使是真实的，但江苏省矿业工程集团有限公司未能明确上述协议签订的具体时间及142441.12元维修支出相对应的维修项目、维修时间及维修金额等。江苏省矿业工程集团有限公司所举与徐州恒怡建筑装饰有限公司产品购销合同即使是真实的，从合同内容看，无法认定与涉案工程的关联性，且该合同签订主体“徐州恒怡建筑装饰有限公司”与江苏省矿业工程集团有限公司所举费用明细所盖公章主体“徐州市恒怡建筑装饰工程有限公司”不一致，江苏省矿业工程集团有限公司亦未能举证证明39489.21元维修支出相对应的维修项目、维修时间及维修金额等。因江苏省矿业工程集团有限公司未能举证证明181930.33元维修支出实际存在，故对于江苏省矿业工程集团有限公司主张的维修支出181930.33元应从尚余的质保金40%即296304元中予以扣除的主张，不予支持。此外，根据合同约定及行业惯例，涉案工程的维修应当首先由施工方即张东成进行，如涉案工程出现质量问题，应当首先通知施工方进行维修，现江苏省矿业工程集团有限公司未能提供证据证明张东成拒绝履行维修义务，故即使江苏省矿业工程集团有限公司上述主张的维修支出181930.33元实际存在，在有关主体未通知张东成进行维修且张东成拒绝维修的情况下，上述维修支付亦不应从剩余质保金中予以扣除。庭审中，双方当事人一致确认，涉案工程保修期自2012年12月21日起计算，现五年保修期已届满，江苏省矿业工程集团有限公司应向张东成支付剩余40%质保金，即296304元。关于利息。因合同已约定保修金不计银行利息，故张东成主张保修金部分银行利息，无事实和法律依据，不予支持。综上，遂判决：一、江苏省矿业工程集团有限公司于判决生效之日起十日内向张东成支付质保金296304元；二、驳回张东成的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江苏省矿业工程集团有限公司的上诉主张与其一审辩称基本一致，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案相应事实进行了认定，并在此基础上依法进行了确认，江苏省矿业工程集团有限公司所举证据不足以证实张东成拒绝履行维修义务，一审法院据此并结合江苏省矿业工程集团有限公司所举证与徐州林夕公司、徐州恒怡公司涉及的维修项目、维修时间、维修金额不一致的情况，以及江苏省高级人民法院作出的(2016)苏民终520号民事判决，判决江苏省矿业工程集团有限公司应向张东成支付剩余40%的的质保金296304元，符合本案实际情况。江苏省矿业工程集团有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，江苏省矿业工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5850元，由上诉人江苏省矿业工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二〇年五月八日书记员  李 雯