安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终553号上诉人（原审被告）:福建省中兴建设发展有限公司，住所地福建省惠安县螺阳新霞开发区惠兴大厦1-2号二层，统一社会信用代码91350521768557105C。法定代表人：康宝忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王标志，福建求为律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘移峰，福建求为律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:淮南市东龙建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区三和乡王圩村，统一社会信用代码9134040059865469X2。法定代表人：程东风，该公司董事长。被上诉人（原审被告）:胡传江，男，1975年1月5日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。被上诉人（原审被告）:王银辉，男，1971年2月4日出生，汉族，住安徽省合肥市滨湖新区。上诉人福建省中兴建设发展有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人淮南市东龙建筑工程有限公司（以下简称东龙公司）、胡传江、王银辉建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。中兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判胡传江、王银辉支付东龙公司工程款及利息。事实与理由：一、东龙公司的诉求已发生变更，一审法院未进行调整，影响本案的实体审理和法律适用。一审法院同意中兴公司追加胡传江、王银辉为共同被告的申请，且一审庭审中，承办法官亦向东龙公司释明是否同意胡传江、王银辉共同支付工程款，东龙公司当庭表示同意，应认定东龙公司的诉求已发生变更，但一审判决中却未对东龙公司的诉求进行调整，擅自处分东龙公司的民事权利，对中兴公司明显不公。二、一审认定胡传江为涉案工程实际施工人，却以表见代理为由判决胡传江无需支付东龙公司工程款，属于法律适用错误。一审查明，胡传江与中兴公司存在挂靠与被挂靠关系，胡传江为涉案工程的实际施工人。在东龙公司同意向胡传江、王银辉主张工程款的前提下，本案不应认定胡传江的行为是否构成表见代理，而应直接适用最高人民法院的司法解释的规定，认定胡传江为挂靠人直接承担支付工程款的法律责任，而作为被挂靠单位，中兴公司对胡传江上述债务承担连带责任。因此，一审法院对胡传江签订合同及出具结算单等行为，认定为表见代理行为判决胡传江无需支付工程款属法律适用错误。三、王银辉是涉案工程的实际施工人，一审认定“王银辉仅仅是代表中兴公司与胡传江签订《工程施工内部承包合同》，不是涉案《楼梯扶手施工合同》的当事人，与涉案工程施工纠纷无关联性，王银辉依法不承担民事责任”，属于事实认定错误。首先，根据中兴公司与王银辉签订的《合作合同书》及企业信用信息公示报告，可证实王银辉为中兴公司安徽阜阳市办事处主任，为福建省中兴建设发展有限公司阜阳分公司负责人。合同书签订后，王银辉一直借用中兴公司资质，在安徽省区域内承揽工程项目。涉案工程为王银辉实际承揽，其代表中兴公司与胡传江签订承包合同，与其安徽工程业务实际经营者、阜阳市办事处主任或阜阳分公司负责人的身份吻合。其次，根据一审庭审提问，王银辉陈述“其为中兴公司的员工，中兴公司从未向其发放工资，在涉案工程又从未向胡传江收取任何管理费和挂靠费”。王银辉的陈述说明其参与涉案工程的管理，却未在涉案工程获取任何利益，该陈述明显不符合正常逻辑。经一审法院继续提问，中兴公司如何计算其工资问题，王银辉转而陈述其根据工程项目提成拿工资。该陈述与前面陈述中兴公司未向其发放工资自相矛盾，而根据工程项目提成拿工资与建设工程收取挂靠费和管理费的方式高度吻合。第三，王银辉在庭审中一直陈述涉案工程是中兴公司实际承揽，却无法对其与中兴公司财务王莉的电话录音内容给出合理解释。王银辉在录音中陈述“因为我这边你也知道，所以项目我这边全部都给他那个……都是委托，没有一个烂尾跟那个的，包括胡传江我也天天在催他，现在其实你也看得出来，我很为难，公司的钱也把我留着”，该陈述可以证实，涉案工程实际是王银辉转包给胡传江，涉案工程实际由王银辉承揽，一审法院未能认定王银辉为涉案工程实际施工人，属于事实认定错误，王银辉作为涉案工程实际施工人，应承担支付东龙公司工程款的民事责任。四、中兴公司无需承担7600元鉴定费，应对一审判决鉴定费分配进行调整。东龙公司在《山南新区芙蓉苑（安置点三）配套九年一贯制学校项目科技楼采光顶棚钢梁工程量》的结算单上，虚增主钢梁及连系梁的吨数，致使一审法院委托鉴定机构对上述两项工程量进行鉴定，两项工程量的鉴定结论低于东龙公司的主张。因此，东龙公司严重违背诚实信用原则，致使本案工程量需要鉴定，中兴公司无需对东龙公司的不诚信行为承担鉴定费，一审分配有误，应进行调整。东龙公司、胡传江、王银辉未发表答辩意见。东龙公司向一审法院起诉请求：依法判令中兴公司给付工程款315912元，并承担自2018年10月起按照315812元为基数，按照同类贷款利率计息至实际偿还日为止。一审法院认定事实：2017年3月23日，王银辉代表中兴公司与胡传江签订《工程施工内部承包合同》，王银辉在甲方栏签名并加盖中兴公司公章，胡传江在乙方栏签名。合同约定：中兴公司将其承包的淮矿山南新区有限责任公司发包的山南新区芙蓉苑（安置点三）配套九年一贯制学校项目施工工程转包给胡传江，工程现场项目部由胡传江组建，胡传江向中兴公司按工程总造价的百分之二上交管理费并承担一切税费。2018年4月18日，东龙公司（乙方）和中兴公司（甲方）签订《楼梯扶手施工合同》，约定：东龙公司承包中兴公司承建的“山南新区芙蓉苑安置点三”楼梯扶手施工项目，施工方式：包工包料。工程单价按实际完成工程量（确定），扶窗栏杆120元每米，楼梯扶手220元每米，钢化玻璃护栏300元每米，阳光房740元每平方，雨棚480-580元、百叶窗150元每平方。付款方式：按照月进度工程款付70%，工程结束后半个月内付清余款。注明：开3%的税。中兴公司在合同下方甲方栏加盖合同专用章，胡传江在授权委托人栏签名，东龙公司在合同下方乙方栏加盖公章。合同签订后，东龙公司组织人员进场施工。2018年9月29日，东龙公司向中兴公司出具山南新区芙蓉苑（安置点三）配套九年一贯制学校项目科技楼采光顶棚钢梁工程量计算表，要求确认：（1）科技楼采光顶棚钢梁工程价款为79020元，其中主钢梁7.9吨，单价6350元，合计50165元；连系梁1.1吨，单价6250元，合计6875元；除锈10.8吨，单价350元，合计3780元；配件、辅材3000元；装车卸车费、管理费3000元；运费4000元；吊车费4600元；安装费3600元。（2）科技楼玻璃栏板加固方管立柱共计22800元。合计工程价款为101820元。中兴公司在该计算表加盖项目专用章，胡传江在该计算表上签字，同时注明主钢梁与连系梁吨位（工程量）按实际计算量为准。同日，东龙公司与中兴公司确认案涉护窗及栏板百叶工程造价为464092元。本案审理中，一审法院根据东龙公司的申请，依法委托安徽明珠建设项目管理股份有限公司对主钢梁与连系梁的数量进行评估鉴定，结论为主钢梁为5.86t;连系梁为0.71t。东龙公司为此花去鉴定费8000元。综合结算单和鉴定报告，确认：主钢梁价款为5.86t×6350元/t=37211元；连系梁价款为0.71t×6250元/t=4437.5元。因此，科技楼采光顶棚钢梁工程量为37211元+4437.5元+3780元+3000元+3000元+4000元+4600元+3600元=63628.50元。东龙公司实际应得工程款为科技楼采光顶棚63628.50元+科技楼玻璃栏板加固方管立柱22800元+护窗及栏板百叶窗464092元-已支付250000元=300520.50元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.合同效力问题；2.胡传江与王银辉在本案中应否承担责任问题；3.东龙公司诉请有无事实法律依据，工程价款、利息、担保费用应当如何认定。关于争议焦点1,合同效力问题。评判认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。本案中，案涉《楼梯扶手施工合同》系胡传江以中兴公司的名义与东龙公司签订，胡传江并无施工资质，该《楼梯扶手施工合同》违反法律强制性规定，应当认定为无效。关于争议焦点2,胡传江与王银辉在本案中应否承担责任问题。评判认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，胡传江与东龙公司签订《楼梯扶手施工合同》时，加盖了中兴公司的公章。根据中兴公司与胡传江签订《工程施工内部承包合同》，授权胡传江组建项目部并收取管理费来看，胡传江与中兴公司之间应系挂靠关系，胡传江有对外以中兴公司名义实施与涉案工程相关行为的权限，并据此取得使用中兴公司公章的便利，形成了对中兴公司有代理权的外观。东龙公司基于相信胡传江有代理权而与之签订《楼梯扶手施工合同》，东龙公司善意且无过错，胡传江的代理行为有效，其后果应由中兴公司承担。同理，胡传江签字确认两份工程量结算单的行为后果，亦应由中兴公司承担。王银辉仅仅是代表中兴公司与胡传江签订《工程施工内部承包合同》，不是涉案《楼梯扶手施工合同》的当事人，与案涉工程施工纠纷无关联性，王银辉依法不承担民事责任。关于争议焦点3,东龙公司诉请有无事实法律依据，工程价款、利息、担保费用应当如何认定。评判认为，虽然东龙公司与中兴公司签订的《楼梯扶手施工合同》无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，东龙公司要求中兴公司支付工程款的诉讼请求，予以支持。具体工程价款，根据中兴公司、胡传江与东龙公司的结算，结合评估鉴定报告以及中兴公司的付款情况，综合认定中兴公司尚欠东龙公司工程款300520.50元。东龙公司与中兴公司约定工程结束后半个月内付清全部工程款。因东龙公司未能举证证明工程结束的具体时间，酌定以双方进行结算的2018年9月29日为工程结束时间，自2018年10月15日起，中兴公司应当向东龙公司支付工程款300520.50元。因东龙公司与中兴公司对于逾期付款利息无约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，中兴公司应当自2018年10月15日起至2019年8月19日止向东龙公司支付利息11066.98元（300520.5元×4.35%÷365天×309天），2019年8月20日起以300520.5元为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。担保费用系东龙公司为诉讼保全提供担保而产生的费用，该费用不是必须支出的费用，应当由东龙公司自行承担。判决：一、福建省中兴建设发展有限公司于判决书生效之日起十日内向淮南市东龙建筑工程有限公司支付工程款300520.50元、利息11066.98元，合计311587.48元（利息暂计算至2019年8月19日，2018年8月20日之后至工程款实际付清之日止的利息，以300520.50元为基数，按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回淮南市东龙建筑工程有限公司其他诉讼请求；三、胡传江、王银辉不承担民事责任。案件受理费6039元，由淮南市东龙建筑工程有限公司负担65元，福建省中兴建设发展有限公司负担5974元。诉讼保全费2120元，由福建省中兴建设发展有限公司负担。鉴定费用8000元，由淮南市东龙建筑工程有限公司负担400元，福建省中兴建设发展有限公司负担7600元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定证据的意见和理由符合法律规定，一审查明事实清楚，予以确认。根据中兴公司上诉的理由，本院归纳二审争议焦点为：一、中兴公司是否应承担支付工程款及利息责任；二、一审认定胡传江、王银辉不承担民事责任是否妥当；三、中兴公司是否应承担鉴定费用。关于争议焦点一，本院认为，中兴公司与东龙公司签订《楼梯扶手施工合同》，将山南新区芙蓉苑安置点三工程承包给东龙公司施工，因中兴公司未提交其与建设单位签订的建设工程施工合同，故无法确定建设单位是否允许中兴公司对案涉工程项目进行转包或分包，即无法确定本案所涉工程承包是否属于承包人非法转包或违法分包，但无论案涉工程承包合同的效力如何，该合同所涉工程已经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，一审判令中兴公司向东龙公司支付工程款及利息，符合法律规定，予以维持。关于争议焦点二，中兴公司上诉认为，一审依申请追加胡传江、王银辉为被告，但判决认定胡传江、王银辉不承担民事责任不当。本院认为，一审法院依据中兴公司的申请，同意追加胡传江、王银辉为被告符合法律规定，被追加当事人是否承担相应法律责任应结合案件事实和证据依法认定。本案中，2017年3月23日，王银辉作为中兴公司代表人与胡传江签订《工程施工内部承包合同》，胡传江负责山南新区芙蓉苑（安置点三）配套九年一贯制学校项目施工。王银辉系中兴公司代表，与中兴公司签订《合作合同书》，中兴公司任命王银辉为福建省中兴建设发展有限公司安徽阜阳市办事处主任，负责办事处人员的选聘、安徽阜阳市的招投标和工程施工管理等经营活动的管理,由此可见，王银辉代表中兴公司，对外作出的民事行为系代表中兴公司进行，东龙公司有理由相信王银辉系履行职务行为。故一审法院认定王银辉不承担民事责任并无不当。胡传江在代表中兴公司与东龙公司签订《楼梯扶手施工合同》时，系经中兴公司授权且合同加盖中兴公司合同专用章。一审法院依据《工程施工内部承包合同》认定胡传江与中兴公司之间为挂靠关系并无不当，予以确认；但胡传江在与东龙公司签订合同时属有权代理，责任应当由中兴公司承担，一审认定构成表见代理的表述不当，予以纠正。故一审法院认定胡传江、王银辉不承担民事责任并无不当。综上，对此节上诉理由不予采纳。关于争议焦点三，一审法院根据东龙公司的申请，依法委托安徽明珠建设项目管理股份有限公司对主钢梁与连系梁的数量进行评估鉴定，符合法律规定，鉴定费承担比例划分并无不当，予以维持。综上所述，中兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用部分法律虽存在瑕疵，但判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6088元，由福建省中兴建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永审判员  张晨审判员  魏宁二〇二〇年五月十五日法官助理李长梅书记员李时雪