辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1529号上诉人(原审被告)：恒大地产集团（沈阳）投资有限公司，住所地：沈阳市沈河区北站路77-2号（303室）。法定代表人：刘权，系该公司总经理。委托诉讼代理人：牟瑞瑾,北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璠,北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：沈阳颐和城地产开发有限公司，住所地：沈阳市浑南区汪家街道汪南村。法定代表人：熊雄，系该公司经理。委托诉讼代理人：牟瑞瑾,北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘璠,北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：天津康晖企业管理合伙企业（有限合伙），[曾用名：天津康晖股权投资合伙企业（有限合伙）]，住所地:天津开发区新城西路52号滨海金融街6号楼三层AC315室。负责人：张赟，系上海安显管理咨询有限公司委派代表。委托诉讼代理人：宋峰，浙江天册（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沛，浙江天册（北京）律师事务所律师。上诉人恒大地产集团（沈阳）投资有限公司（简称恒大地产公司）、沈阳颐和城地产开发有限公司（简称颐和城公司）因与被上诉人天津康晖企业管理合伙企业（有限合伙）（简称康晖合伙企业）借款合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭，依法进行了公开询问审理。上诉人恒大地产集团（沈阳）投资有限公司、上诉人沈阳颐和城地产开发有限公司共同委托诉讼代理人牟瑞瑾、刘璠，被上诉人天津康晖企业管理合伙企业（有限合伙）委托诉讼代理人宋峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒大地产集团（沈阳）投资有限公司上诉请求：1、撤销沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初234号民事判决书，发回重审或依法改判，驳回康晖合伙企业要求恒大地产公司承担返还7500万元借款及逾期违约金的请求；2、判决康晖合伙企业承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、恒大地产公司与康晖合伙企业未发生实际借款行为，亦无担保行为，不应当承担共同偿还7500万元借款及逾期违约金的责任。本案系因颐和地产集团有限公司（简称颐和集团公司）、康晖合伙企业作为颐和城公司的股东，董清波作为第三人，与颐和城公司之间的发生借款行为而引发，且本案案由定为借款合同纠纷。在这个借款行为中，恒大地产公司与上述各主体既无借款关系，亦无担保关系。本案一审第11页第五段，借款事实仅仅表述为：“颐和城公司在庭审笔录中承认，康晖合伙企业确实向其出借了7500万元”。首先，根据上述事实，康晖合伙企业诉请的是其与颐和城公司的借款返还问题。双方既没有签订书面借款合同，也没有约定借款期限。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”，从而确立了合同相对性原则。本案中，借款合同关系只存在于颐和集团公司与颐和城公司之间，不牵涉其他主体。一审对事实的认定仅仅为康晖合伙企业曾给颐和城公司借款7500万元，而对这个高达7500万元的借款的出借时间，借款期限，借期内以及逾期利息是如何约定的等重要事实环节均没有查清，属于事实不清。其次，颐和集团公司、康晖合伙企业、恒大地产公司通过签订《沈阳颐和城项目合作开发协议》及《补充协议一》确立了只存在于他们之间的合作开发房地产关系。最后，前述的借款关系与合作开发房地产关系是发生在不同主体之间，二者相互之间并无法律关系，不能混为一谈。本案以及之前的（2018）辽01民初628号案、（2018）辽民终825号案的案由，均定为借款合同纠纷。既然是借款合同，就应围绕颐和集团公司、康晖合伙企业与颐和城公司之间的借款事实是否存在，借款期限，借款利息，逾期借款利息等因素进行审查。康晖合伙企业用《沈阳颐和城项目合作开发协议》与《补充协议一》来证明恒大地产公司构成债务加入的目的就是要混淆事实，混淆两个不同的法律关系，从而造成一审在审理康晖合伙企业与颐和城公司之间的借款合同纠纷时，突破了合同相对性的原则，判令恒大地产公司承担共同偿还7500万元借款及逾期违约金，故一审显然是错误的。二、恒大地产公司并无债务加入的意思表示，一审判令恒大地产公司与颐和城公司共同返还借款7500万元及逾期违约金没有事实依据和法律依据。首先，《沈阳颐和城项目合作开发协议》与《补充协议一》系于2017年5月18日，由颐和集团公司、康晖合伙企业、恒大地产公司、董清波签订。该二份协议并无颐和城公司盖章确认，对颐和城公司无拘束力，一审判决也明确表达了这个观点。根据一审判决第17页倒数第十行，一审认为：“根据合作协议和补充协议的约定，康晖合伙企业在2017年12月31日前完成协议约定的全部义务后，有权请求颐和城公司与恒大地产公司返还第一期借款5000万元的义务。2018年12月31日前完成协议约定的全部义务后，有权请求颐和城公司与恒大地产公司返还第二期借款2500万元的义务。在未能按约定期限返还颐和集团公司借款的情况下，恒大地产公司应实体承担向康晖合伙企业返还借款的违约责任，并按约定的逾期返还应支付违约金的标准（第一期每日1万元/5000万元，第二期每日1万元/2500万元）向康晖合伙企业支付违约金”。按一审观点，在颐和城公司未能按约定期限返还借款的情况下，恒大地产公司应承担返还借款的违约责任。但同时原审第18页第三行还认为，合作协议和补充协议对颐和城公司并无拘束力，康晖合伙企业与颐和城公司并不存在还款期限的约定。既然无拘束力，上述一审中未按约定期限返还的说法显然是自相矛盾。很显然，一审判决对两个协议对颐和城公司到底有无拘束力的问题上，前后矛盾，逻辑混乱，事实不清。其次，《沈阳颐和城项目合作开发协议》第三条为“关于项目公司归还委托贷款及股东借款”，其中第1点第（1）、（2）、（3）小点，均明确股东借款的还款主体是颐和城公司。为了进一步明确意见，三方同日又签订了《补充协议一》对原合同内容进行了变更。其中，第一条约定：“原合同关于颐和城公司归还委托贷款及股东借款，若颐和城公司资金不足偿还的情况下，由恒大地产公司借款至颐和城公司归还委托贷款及股东借款，由于甲方一颐和集团公司向颐和城公司提供的股东借款均为无息借款，恒大地产公司向颐和城公司提供的股东借款也为无息借款，并对颐和城公司归还甲方股东借款还款条件及金额调整如下：”。从《补充协议一》的文字中，显而易见可以得出如下结论。即：恒大地产公司只是做出了在颐和城公司资金不足偿还委托贷款及股东借款的情况下，恒大地产公司可以借款给颐和城公司的意思表示，归还委托贷款及股东借款的主体始终是颐和城公司，并非恒大地产公司。而恒大地产公司从未有过代替颐和城公司还款的意思表示或对颐和城公司还款承担连带偿还责任的意思表示。自始至终，恒大地产公司从未有债务加入的意思表示。再次，债务加入并非现行法上的概念，因为法律法规对债务加入并无规定，最高人民法院也未出台有关债务加入的司法解释。省一级的法院中，仅有江苏高院发布的《江苏省高级人民法院关于适用若干问题的讨论纪要(一)》（苏高法审委〔2005〕16号）对债务加入进行了定义，该纪要第十七条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺，由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”。本案中，三方达成的《沈阳颐和城项目合作开发协议》及《补充协议一》中约定“原合同关于颐和城公司归还委托贷款及股东借款，若颐和城公司资金不足偿还的情况下，由恒大地产公司借款至颐和城公司，归还委托贷款及股东借款”，该约定显然不是恒大地产公司单方向康晖合伙企业等主体承诺由恒大地产公司履行颐和城公司的债务的意思表示，也不是恒大地产公司与康晖合伙企业达成双方协议由恒大地产公司履行债务人的债务的意思表示。一审直接判令恒大地产公司实体承担向康晖合伙企业返还借款的违约责任无事实和法律依据。最后，恒大地产公司代理人查阅了裁判文书网上能够查到的最高人民法院所有关于债务加入的239份法律文书，没有一份法律文书确认的事实是因为第三人承诺借款给债务人，由债务人偿还借款，而被认定第三人承诺借款的意思表示就是债务加入，最终要承担共同偿还债务的先例，说明最高人民法院对认定债务加入成立的司法观点是要求加入方要有明确的意思表示。最高人民法院（2016）最高法民申83号张桂英与哈尔滨会友轩天保金厦加工有限公司、李昌民间借贷纠纷申请再审民事裁定书中，明确：“债务加入是债务转移的一种形式，是并存的债务承担，需债务加入作出明确的意思表示方能得以认定”的司法观点。而（2018）最高法民终816号，重庆朝天门国际商贸城股份有限公司、重庆商投石化有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书中，法院认为：“《民法总则》第一百三十三条规定：民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。其中，意思表示是民事法律行为的核心要素，即行为人主观上具有追求效果意思的动机，客观上存在一般相对方可理解与接受的外化行为，同时该行为方式应符合法律的规定或者双方的约定。本案中，如何认定《董事会决议》中由商投石化公司股东方商投集团公司、北京贸易公司、青岛化工公司按股比分三次共同向重庆商贸公司担保1.5亿元，并出具保证文件等内容所设立的民事法律关系是本案的关键。首先从字面含义可解读为，三股东有为公司债务向债权人重庆商贸公司提供担保所形成的意思表示，但没有三股东与商投石化公司共同向债权人承担债务清偿责任的意思表示。重庆商贸公司主张三股东所作出的承诺应为债务加入，与当事人的意思表示不相符。同时，重庆商贸公司认为，因承诺担保的债务已到期，第三人所作出的担保承诺便视为债务加入，亦缺乏相应法律依据”的司法观点。而本案中根据《补充协议一》第一条，各方明确约定：关于颐和城公司归还委托贷款及股东借款，若颐和城公司资金不足偿还的情况下，由恒大地产公司借款至颐和城公司归还委托贷款及股东借款。从字面含义可解读为，恒大地产公司只有在颐和城公司资金不足偿还的情况下，借款给颐和城公司的意思表示，并没有担保或加入到康晖合伙企业与颐和城公司之间的债务中去的意思表示。康晖合伙企业主张恒大地产公司所作出的承诺就是债务加入，显然与恒大地产公司的意思表示不符，也缺乏相应的法律依据。恒大地产公司并无债务加入的意思表示，一审判令恒大地产公司与颐和城公司共同返还借款7500万元及逾期违约金没有事实依据和法律依据。三、借款合同系实践合同，恒大地产公司与颐和城公司未实际发生借款行为，则不存在借款关系。依据《合同法》第一百九十六条规定：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同是实践合同，自提供借款时生效。本案中，《补充协议一》恒大地产公司表示借款给颐和城公司，由于没有颐和城公司的盖章确认，仅仅是恒大地产公司单方的意思表示，对颐和城公司无拘束力。由于恒大地产公司与颐和城公司之间未实际发生借款行为，故对恒大地产公司也无拘束力。即使颐和城公司依据《补充协议一》起诉恒大地产公司，请求法院判令恒大地产公司借款给颐和城公司，法院也不会支持。四、即使恒大地产公司要承担借款给颐和城公司的责任，借款条件也尚未成就；如需借款，应扣减6778万元。首先，虽然康晖合伙企业与颐和城公司存在借款关系，但二者之间并未订立书面借款合同，亦未约定借款期限。康晖合伙企业可以随时依其与颐和城公司之间发生的事实借款行为，向颐和城公司主张还款。同时，二者之间未约定借款期限，则一审认定颐和城公司违约显然是错误的。康晖合伙企业可以随时向颐和城公司主张偿还全部或部分借款，但颐和城公司不应当承担违约金，只应承担资金占用期间的利息。其次，2017年6月9日的3亿元借款是恒大地产公司借款给颐和城公司，由颐和城公司偿还给康晖合伙企业，并非恒大地产公司直接偿还给康晖合伙企业的，也就是说并无恒大地产公司直接偿还康晖合伙企业3亿元的事实，一审判决第15页倒数第三段认定的事实错误。最后，恒大地产公司借款给颐和城公司的条件尚未成就。根据《项目合作开发协议》第三条第1款：“本协议签订后，甲方即康晖合伙企业完成本协议第二条第1款至第6款和第9款义务。且在2017年6月9日前，恒大地产公司有权协调金融机构对颐和城公司发放不少于3亿元贷款或乙方借款给颐和城公司3亿元，用于颐和城公司归还康晖合伙企业对颐和城公司的委托借款3亿元”。现恒大地产公司早已约定时间协调颐和城公司，由该公司将3亿元借款归还给康晖合伙企业公司，但康晖合伙企业却未按约定完成协议中的义务。根据《沈阳颐和城项目合作开发协议》第二条第2款第（3）项约定：“其中甲方一即康晖合伙企业向恒大地产公司提供税务部门认可的可计入土地成本、可在项目公司即颐和城公司企业所得税、土地增值税税前抵扣的发票总金额不少于人民币82242万元（其中土地成本45997万元，开发建设成本36245万元）,发票应当真实、合法、有效。康晖合伙企业还应提供与上述发票相关的合同及资料。如康晖合伙企业未按本协议及补充协议约定向恒大地产公司提供发票及相关合同及资料或未足额提供的，则恒大地产公司或项目公司按差额部分直接扣减康晖合伙企业应得利润或颐和城公司应返还康晖合伙企业借款，康晖合伙企业须无条件配合（其中，未足额提供包括康晖合伙企业提供的发票金额未达到本协议数额，及康晖合伙企业提供的发票金额已达合同约定金额，但税务机关等政府主管部门认定的可计入颐和城项目土地成本的发票金额少于合同约定的情形）”。本案中，康晖合伙企业应提供的82242万元发票，只提供了60742万元的发票，有21500万元金额只提供了中国人民银行沈阳分行的国库往来专用凭证，未提供相应的发票，严重违反了上述约定。此外，康晖合伙企业提供发票中的江苏高力集团有限公司开出的4000万元发票，也与土地出让方沈阳市国土局浑南分局明显不符，导致无法进行相应的抵扣。而依据2016年3月31日，国家税务总局发布的《房地产开发企业销售自行开发的房地产项目增值税征收管理暂行办法》第六条：“在计算销售额时从全部价款和价外费用中扣除土地价款，应当取得省级以上（含省级）财政部门监（印）制的财政票据”，以及2008年3月18日沈阳市财政局发布的《沈阳市非税收入收缴管理办法》第三十三条：“执收单位收取非税收入应使用辽宁省财政厅统一监（印）制的票据（国家另有规定的除外），包括《非税收入一般缴款书》、《辽宁省非税收入统一收据》等”规定，康晖合伙企业的行为不但违反了《合作开发协议》，也违反了上述规定。第三十四条：《非税收入一般缴款书》是缴款人或执收单位向财政缴款时必须使用的票据。《非税收入一般缴款书》既是缴款的凭证，也是给缴款人的收据。《非税收入一般缴款书》一式五联，第一联：回单，代理银行收款签章后由缴款人或代理银行退执收单位；第二联：缴款人开户银行作借方凭证；第三联：收款人开户银行收款后作贷方凭证；第四联：执收单位给缴款人的收据；第五联：存根，执收单位留存。同时，根据财政部《财政票据管理办法》第三条：本办法所称财政票据，是指由财政部门监（印）制、发放、管理，国家机关、事业单位、具有公共管理或者公共服务职能的社会团体及其他组织（以下简称“行政事业单位”）依法收取政府非税收入或者从事非营利性活动收取财物时，向公民、法人和其他组织开具的凭证。第六条：财政票据的种类和适用范围如下：（一）非税收入类票据：1、非税收入通用票据，是指行政事业单位依法收取政府非税收入时开具的通用凭证。2、非税收入专用票据，是指特定的行政事业单位依法收取特定的政府非税收入时开具的专用凭证。主要包括行政事业性收费票据、政府性基金票据、国有资源（资产）收入票据、罚没票据等。3.非税收入一般缴款书，是指实施政府非税收入收缴管理制度改革的行政事业单位收缴政府非税收入时开具的通用凭证。财政票据是财务收支和会计核算的原始凭证，是财政、审计等部门进行监督检查的重要依据。第三十一条：财政票据应当按照规定使用。不按规定使用的，付款单位和个人有权拒付款项，财务部门不得报销。康晖合伙企业未提供相应的发票也违反了上述制度。如康晖合伙企业认为此2.15亿元转账凭证以及江苏高力集团出具的4000万元发票符合协议约定和国家有关规定应当向法庭举证，同时承担举证不能的法律后果。因此，按《合作开发协议》及《补充协议一》的约定恒大地产公司借款给颐和城公司的条件尚未成就。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判，驳回康晖合伙企业要求恒大地产公司承担返还7500万元借款及逾期违约金的请求。天津康晖企业管理合伙企业答辩称：一、根据案涉《沈阳颐和城项目合作开发协议》（简称《合作开发协议》）及《〈沈阳颐和城项目合作开发协议〉补充协议一》（简称《补充协议一》）的约定，恒大地产公司在颐和城公司不履行还款义务的情况下，负有提供款项偿还借款的义务，该约定具体明确。一审判决恒大地产公司和颐和城公司共同承担还款责任，认定事实清楚、适用法律正确。首先，对于案涉借款真实发生，康晖合伙企业已进行了充分举证（见康晖合伙企业一审证据4），使用借款的颐和城公司也没有异议，有争议的是恒大地产公司是否应当还款。其次，关于恒大地产公司自愿承担还款责任，各方签订的《补充协议一》（见康晖合伙企业一审证据2）第一条即明确约定：原合同（即《合作开发协议》）关于颐和城公司归还委托贷款及股东借款，若项目公司资金不足偿还的情况下，由恒大地产公司借款至项目公司归还委托贷款及股东借款。根据上述约定，恒大地产公司偿还股东借款的意思表示具体明确，并且《合作开发协议》第三条也多次使用了由恒大地产公司直接向康晖合伙企业还款的表述和约定，一审据此判决恒大地产公司共同承担还款责任，认定事实清楚，适用法律正确。至于恒大地产公司提出“债务主体仅为颐和城公司”的上诉理由，仅涉及恒大地产公司债务履行方式，无论由恒大地产公司直接还款，还是借款至项目公司后由项目公司还款，均不能否认恒大地产公司提供款项的义务。最后，关于恒大地产公司和颐和城公司共同承担还款责任，已经最高法院（2019）最高法民申4523号《民事裁定书》所确认，也可作为合议庭的参考。综上，一审判决恒大地产公司和颐和城公司共同承担还款责任，认定事实和适用法律正确。二、案涉两期借款实现的条件均已成就，恒大地产公司、颐和城公司主张偿还条件未成就的上诉理由没有事实和法律依据。1、恒大地产公司主张的案涉2.15亿元银行转账凭证不符合约定与事实不符，且无证据证明。首先，上述6张凭证系颐和城公司2013年支付土地出让金时的转款凭证，名称为《中国人民银行国库往来专用凭证》，上面载明了土地出让金金额及地块信息，收款人为沈阳市财政局，符合计入土地成本的要求。其次，上述6张凭证系由沈阳市浑南区政府出具，属于政府行政机关对收款情况的确认，形式非当事人可以选择的事项。最后，恒大地产公司主张上述凭证无法计入项目土地成本使用，应承担相应的举证责任，但其未提供任何证据证明。2、恒大地产公司主张税务机关不认可江苏高力集团有限公司（简称高力集团公司）4000万补偿款发票缺乏证据证明。首先，因案涉项目需要征收高力集团公司土地，所以在浑南区政府协调下，颐和城公司和高力集团公司签订补偿协议，颐和城公司向高力集团公司支付补偿金4000万元，高力集团公司向颐和城公司开具拆迁补偿发票，该发票真实合法。其次，双方签订合作协议后，税务机关曾对颐和城公司进行稽查，未对高力集团公司出具的补偿金发票提出质疑。最后，如恒大地产公司主张该发票无法计入土地开发成本，也有责任提供证据证明，但恒大地产公司未进行任何举证。3、恒大地产公司主张康晖合伙企业未协调办理60户退房手续完全与事实不符。首先，之所以出现60户退房，是因为《合作开发协议》签订时，颐和城公司已经出现了延期交房的情形，且因为2017年沈阳房地产市场行情不好，所以其中60户购房者提出退房。根据《合作开发协议》的约定，上述60户的退房款应由颐和城公司承担，康晖合伙企业因属于老股东，所以协调完成相关手续。因要求解除合同的是购房者，不是颐和城公司，所以显而易见的是，只要颐和城公司愿意退款，解除购房合同不存在任何障碍。但实际情况是，《合作开发协议》签订后，恒大地产公司不愿意支付退款，康晖合伙企业也就无从协调配合。此后，沈阳市房价持续上涨，所以60户购房者再未提出退房的要求。其次，《合作开发协议》签订后，无论是各方召开董事会，还是各种往来函件，甚至颐和城公司在和颐和集团公司提起的借款合同纠纷提出反诉，颐和城公司从未提出60户合同解除的问题，如其真想退房，显然不符合常理。最后，根据康晖合伙企业了解，颐和城公司已将所涉房屋交付给买受人，说明其以事实行为放弃了合同解除。如其坚持解除，显然应通知康晖合伙企业协调配合，而不会径行交付房屋。4、恒大地产公司主张项目公司负债比承诺高出6778万元完全没有事实依据。首先，根据《合作开发协议》及其附件的《资产负债表》，康晖合伙企业承诺项目公司82242万元负债的日期为2017年3月31日，而恒大地产公司一审提交《资产负债表》的日期为2017年6月16日，是《合作开发协议》签订后较长时间的结果，该部分合同履行产生的债务情况并不能证明2017年3月31日合同履行产生的债务情况，且合同履行亦会形成对应的产值，为颐和城公司资产的一部分，颐和城公司及其现股东恒大地产公司对此受益，为此对应新增的负债也应由颐和城公司和恒大地产公司承担。其次，恒大地产公司提交《资产负债表》中的新增负债既有可能是因为履行合同新产生，也有可能因为以前履行的合同到了付款期。根据《合作开发协议》第一条第3项，本协议签订时，项目公司签订的所有合同详见附件三《合同清单》。截至2017年3月31日，项目公司对外签订合同309份，合同金额733,411,747.15元，其中完成产值297,792,824.97元，累计应付224,398,836元。可见完成产值超出应付款7300多万元，负债增加可能因为没有到付款期的产值到期，应由颐和城公司承担。最后，颐和城公司提交的《资产负债表》系经双方签字确认，说明颐和城对于2017年6月16日的负债是明知和认可的。三、关于利息及违约金的起算点问题。鉴于康晖合伙企业已经在第一期、第二期借款到期前完成了全部合同义务，而恒大地产公司借款到期未还款构成违约，一审判决颐和城公司从康晖合伙企业提起诉讼之日起支付利息，恒大地产公司按照《合作开发协议》第七条“违约责任”的约定承担违约金，认定事实清楚，适用法律正确。但是需要说明的是，合同约定的借款是每期借款分别对应每日1万元的违约金，但是判项里边对于第一期借款，法院支持了每天1万元的违约金，但是对于第二期借款，因为一审法官的计算是笔误把违约金每天算成了5000元钱。判决书第18页的第一行他有一个括弧说第一期每日1万元，之后比上一个5000万，第二期每日1万元比上这个了。这一点的话看合议庭是否处理，如果不需要处理的话，我们认为可以通过我们自己来联系，一审法院的合议庭来进行补充的裁定。四、康晖合伙企业主张的第一期、第二期借款，已分别由法院作出的两份生效判决所支持和确认，可作为合议庭裁判的参考。康晖合伙企业和案外人颐和集团公司均系颐和城的股东和债权人，且案涉《合作开发协议》及《补充协议一》约定颐和城公司向两债权人的还款条件完全相同。就第一期、第二期借款，颐和集团公司分别提起诉讼，法院分别以（2018）辽民终825号、（2019）辽民终1217号民事判决书支持和确认了颐和集团公司上述两期借款，可作为合议庭作出本案判决的参考。综上，恒大地产公司提出的上诉请求和事实理由均无法成立。康晖合伙企业恳请合议庭在查明案件事实的基础上，驳回恒大地产公司的全部上诉请求，维持一审判决。沈阳颐和城地产开发有限公司陈述称：同意恒大地产公司的上诉意见。沈阳颐和城地产开发有限公司上诉请求：1、撤销沈阳市中级人民法院做出的（2019）辽01民初234号民事判决书第二项、第四项或依法改判；2、判决康晖合伙企业承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、颐和城公司并未参与《沈阳颐和城项目合作开发协议》与《补充协议一》的订立，该两份协议对颐和城公司并无拘束力，一审判令颐和城公司支付逾期还款违约金无事实依据和法律依据，属于认定事实错误，适用法律错误。根据《合同法》第二百零六条的规定：“对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。本案中，康晖合伙企业与颐和城公司对本案中的7500万元借款，并未签订借款合同，亦未约定借款期限。既然未约定借款期限，何来颐和城公司未按约定的借款期限还款从而违约一说？本案一审判决在第18页第三行已经明确《沈阳颐和城项目合作开发协议》与《补充协议一》未经颐和城公司盖章确认的事实，以及“该两份协议所约定的颐和城公司还款期限及数额对颐和城公司没有拘束力，即颐和城公司与康晖合伙企业并不存在还款期限的约定”的裁判观点。故，一审判令颐和城公司支付所谓的“逾期还款违约金”无事实依据和法律依据。二、一审判决颐和城公司从2019年2月1日起支付逾期还款违约金属于适用法律错误。根据《合同法》第二百零六条的规定：“对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。本案中，康晖合伙企业并没有提交在提起本案诉讼之前向颐和城公司是否催告还款的证据，本案应以康晖合伙企业提起本案诉讼后，起诉状送达至颐和城公司之日视为催告还款之日。本案起诉状送达日期为2019年2月14日。根据规定，一审法院应当确定起诉状送达至颐和城公司之时即2019年2月14日为催告还款之日。同时，一审应根据本案借款发生的时间、借款金额、双方借款目的等因素综合确认催告还款的合理期限，并最终判令颐和城公司在该合理期限届满的次日支付逾期利息。一审法院直接判令颐和城公司从2019年2月1日起支付5000万元的逾期还款违约金，从3月19日起支付2500万元的逾期还款违约金，而没有给颐和城公司留出合理期限，显然违反了上述规定，属于适用法律错误。最高人民法院（2018）最高法民终1112号陈兆亮、克拉斯.彼得.瑞丁民间借贷纠纷民事判决书中明确：“双方当事人未就还款期限作出约定，根据合同法第二百零六条的规定对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。克拉斯.彼得.瑞丁没有提交在提起本案诉讼之前向陈兆亮催告还款的证据，一审判决以克拉斯.彼得.瑞丁提起本案诉讼后，起诉状送达至陈兆亮之日即2016年10月21日视为催告还款之日，并确定催告还款的合理期限为一个月，并无不当”。故，一审未给颐和城公司还款设定合理期限，直接判令从一审立案第二天起就要偿还借款，违反《合同法》规定以及最高院相关司法观点，显然属于法律适用错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求发回重审或依法改判驳回康晖合伙企业要求颐和城公司承担返还7500万元借款及逾期违约金的请求，撤销沈阳市中级人民法院做出的（2019）辽01民初234号民事判决书第二项、第四项或依法改判的请求。天津康晖企业管理合伙企业答辩称：不同意颐和城公司的上诉请求及理由。对于上述借款真实发生，颐和城公司并没有提出任何异议，只是双方没有约定还款期限。在此情况下，康晖合伙企业有权随时要求颐和城公司履行还款义务，所以颐和城公司还款的责任和义务已经产生。而一审判决从康晖合伙企业主张权利之日起，要求颐和城公司支付一定和合理的资金占用费，康晖合伙企业认为是合理的。颐和城公司已经从2015年到2019年无息使用上述贷款，将近四年的时间，我方认为让其支付一定的资金占用费符合公平原则。恒大地产集团（沈阳）投资有限公司述称：同意颐和城公司的上诉意见。天津康晖企业管理合伙企业向一审法院起诉请求：1、判决恒大地产公司、颐和城公司立即共同返还康晖合伙企业第一期借款本金5000万元；2、判决恒大地产公司、颐和城公司共同向康晖合伙企业支付第一期借款5000万元的逾期还款违约金（从2018年1月1日起，计算至实际给付完毕之日止,按每日1万元计算，暂计至2018年12月10日共343天，为3,430,000元）；3、判决恒大地产公司、颐和城公司立即共同返还康晖合伙企业第二期借款本金2500万元；4、判决恒大地产公司、颐和城公司共同向康晖合伙企业支付第二期借款2500万元的逾期还款违约金（从2019年1月1日起，计算至实际给付完毕之日止,按每日1万元计算，暂计至2019年2月28日共59天，为590,000元）；5、判决恒大地产公司、颐和城公司共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月颐和城公司作为甲方一，康晖合伙企业作为甲方二与乙方恒大地产公司、丙方董清波签订《沈阳颐和城项目合作开发协议》，约定：由恒大地产公司收购颐和城公司和康晖合伙企业持有的颐和城公司70%股权。还约定：2017年12月31日前，由颐和城公司返还9000万元股东借款，其中7500万元支付给康晖合伙企业，1500万元支付给颐和集团公司。恒大地产公司同意向颐和城公司借款，确保颐和城公司资金充足，否则应承担日万分之二或每日1万元的违约金。同日，各方又签订一份《〈沈阳颐和城项目合作开发协议〉补充协议一》，约定：2017年12月31日前颐和城公司向康晖合伙企业返还7500万元股东借款变更为5000万元，2018年12月31日前，返还我方余欠的2500万元。若颐和城公司资金不足偿还的情况下，由恒大地产公司借款至项目公司归还委托贷款及股东借款。颐和城公司在庭审笔录中承认，康晖合伙企业确实向其出借了7500万元。2017年5月18日，颐和城公司作为甲方一，康晖合伙企业作为甲方二（甲方一和甲方二统称甲方）与乙方恒大地产公司、丙方董清波签订《沈阳颐和城项目合作开发协议》，协议第二条约定了合作程序，主要内容为：乙方对项目公司（颐和城公司）尽职调查完成后5个工作日内，乙方以货币资金认缴11666万元对项目公司进行增资，增资后，甲方出资5000万元，占30%的股权；乙方出资11666万元，占70%的股权。增资入股后，恒大地产集团为项目公司归还甲方二向项目公司提供的30000万元委托借款本金提供集团担保；甲方一为甲方二提供的担保至甲方二收回30000万元委托借款本金及利息后解除……。协议第三条约定项目公司归还委托贷款及股东借款，主要内容为：1、本协议签订后，甲方完成本协议第二条第1款至第6款和第9款义务，且在2017年6月9日前，乙方有权协调金融机构对项目公司发放不少于30000万元的贷款或乙方借款给项目公司30000万元，用于项目公司归还甲方二对项目公司的委托借款30000万元。截至2017年6月9日该项借款的利息不超过7222万元，由项目公司按以下进度归还：第一期：2017年10月30日前归还50%。第二期：2017年12月31日前归还剩余50%。归还此部分利息期间不再计息，归还总金额不超过7222万元。其余甲方借给项目公司的股东借款30499万元（甲方一对项目公司借款22999万元，甲方二对项目给公司借款7500万元），由项目公司分三期归还给甲方，每期还款条件及数额如下：（1）第一期，2017年12月31日前，甲方完成本协议第二条约定义务后，项目公司应向甲方返还人民币9000万元股东借款，其中7500万元支付给甲方二，1500万元支付给甲方一，又因甲方一欠丙方借款1500万元，乙方归还甲方一的1500万元借款由乙方直接支付给丙方，甲方一视为乙方已经归还此部分股东借款，出具等额的股东借款归还证明并完善项目公司财务手续。同时丙方用此款收购甲方二在项目公司所占有的股份，甲方二退出项目公司，同时办理丙方股东变更手续，丙方行使股东权利。（2）第二期，2018年12月31日前且甲方完成本协议约定的全部义务后，项目公司向甲方偿还人民币9400万元股东借款。（3）第三期，2019年12月31日前，项目公司向甲方返还人民币12099万元股东借款。乙方每次归还甲方借款后，甲方出具等额的借款偿还证明并完善像没有给公司财务手续。2、乙方借给项目公司的运营款项在确保项目公司资金充足的情况下，逐步归还。同日，颐和城公司作为甲方一，康晖合伙企业作为甲方二（甲方一和甲方二统称甲方）与乙方恒大地产公司、丙方董清波签订《补充协议一》，约定对《沈阳颐和城项目合作开发协议》作出变更，具体为：一、原合同关于项目公司归还委托贷款及股东借款，若项目公司资金不足偿还的情况下，由乙方借款至项目公司归还委托贷款及股东借款，由于甲方一向项目公司提供的股东借款均为无息借款，乙方向项目公司提供的股东借款也均为无息借款。并对项目公司归还甲方股东借款还款条件及金额调整如下：（1）第一期，2017年12月31日前，甲方完成本协议第二条约定义务后，项目公司应向甲方返还人民币9000万元股东借款，其中7500万元支付给甲方二调整为5000万元支付给甲方二，2500万元支付给甲方一，剩余1500万元不变。（2）第二期，2018年12月31日前且甲方完成本协议约定的全部义务后，项目公司向甲方一返还人民币6900万元股东借款（当项目新开盘且项目公司资金满足项目公司正常运营的情况下，项目公司在2017年12月31日前向甲方一返还股东借款2000万元，如无法返还则于2018年4月1日前视项目公司可支配资金情况下返还，其余资金在销售回款满足项目公司正常运营的情况下按季优先支付甲方一股东借款。若2018年底前项目公司无法支付，由乙方借款至项目公司归还），向甲方二返还2500万元股东借款。（3）第三期，2019年12月31日前，项目公司销售回款满足项目公司正常运营的情况下按季优先支付甲方一股东借款12099万元股东借款，若2019年底前项目公司无法支付，由乙方借款至项目公司归还。另查明，2017年5月31日，工商登记的营业执照载明沈阳颐和城地产开发有限公司的注册资本为16666.6万元。2017年6月9日至2017年6月19日期间，颐和集团公司将颐和城公司的财务档案资料交付与恒大地产公司，并有双方工作人员在移交单上签字确认。2017年9月20日，恒大地产公司向颐和集团公司、董清波、康晖合伙企业发出《工作沟通函》，载明：关于颐和城公司印鉴共管事宜，应贵方要求在我司依法完成项目公司验资前由贵方对项目公司的印鉴进行共管。现我司已于2017年9月12日完成验资并出具验资报告，请贵方配合于工作沟通函发出之日起1个工作日内解除项目公司的印鉴共管，并将项目公司印鉴移交给我司。2017年9月25日，颐和集团公司将颐和城公司的公章、合同专用章、财务专用章、工会委员会公章、工会委员会财务专用章等印鉴交付与恒大地产公司。由双方工作人员在印章移交表上签字确认。2018年3月1日，恒大沈阳公司向颐和集团公司提供其他应收款及预付帐款未收回发票明细，要求予以解决。2018年3月2日，颐和集团公司向恒大地产公司回函《其他应收款及预付帐款未收回发票的函》，该函由恒大地产公司工作人员史泊阳签收。该函载明：颐和集团公司在函中承诺对未收回的12,743,715.59元发票，配合在下一步支付工程款时协调取得该部分发票；对应于交割日前应收回的824万元仍有600.23万元未收回，配合积极收回，如未能收回，可在恒大地产公司偿还最后一笔股东借款中予以扣除。恒大地产公司承认其已于2017年6月9日经将案涉《沈阳颐和城项目合作开发协议》约定的30000万元委托借款偿还给康晖合伙企业。再查明，2013年12月9日，颐和城公司向沈阳市财政局分别给付6个地块的土地出让价款总计21500万元，中国人民银行沈阳分行营业管理部向颐和城公司出具6份国库往来专用凭证。江苏省高力集团有限公司(甲方,简称高力集团公司)与颐和城公司(乙方)签订《协议书》，约定高力集团公司计划用地400公顷在沈阳东陵区岸地块建设沈阳高力国际汽车博览园，并已获得辽宁省国土资源厅的用地批复，颐和城公司拟在上述沈阳高力国际汽车博览园内部分地块从事项目投资建设，同意一次性支付给甲方人民币4000万元作为补偿。高力集团公司向颐和城公司出具税务部门认可的合法发票，发票内容为土地补偿款。前期甲方与乙方股东颐和公司已就本协议事项签署相同内容协议，协议所指标的完全一致，是因为乙方并未完成公司注册，所以由乙方股东代为签署，现乙方已经完成公司注册，原协议中止，所有权利义务以本协议为准，乙方股东颐和公司代乙方已支付给甲方的四千万就是本协议约定的补偿款。2013年8月30日，江苏高力集团有限公司向颐和城公司出具开票项目为补偿费，金额为4000万元的发票。颐和集团公司和案外人董清波曾于2018年4月26日以恒大地产公司、颐和城公司未按《补充协议一》约定于2017年12月31日前返还股东借款4000万元，向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年8月31日作出（2018）辽01民初628号民事判决书，判决恒大地产公司、颐和城公司共同向颐和集团公司和案外人董清波返还借款4000万元，并承担逾期还款的违约金。恒大地产公司、颐和城公司提出上诉，辽宁省高级人民法院作出（2018）辽民终825号民事判决：驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案为康晖合伙企业针对《沈阳颐和城项目合作开发协议》和《补充协议一》确定的项目公司颐和城公司返还第一期、第二期股东借款提起的诉讼。恒大地产公司与颐和集团公司、康晖合伙企业、董清波签订的《沈阳颐和城项目合作开发协议》、《补充协议一》均系各方当事人真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。一审法院根据相关证据，确认康晖合伙企业与颐和城公司间存在真实借款债务。根据合作协议和补充协议的约定，康晖合伙企业在2017年12月31日前完成协议约定的全部义务后，有权请求恒大地产公司和颐和城公司返还第一期借款5000万元的义务。2018年12月31日前完成协议约定的全部义务后，有权请求恒大地产公司和颐和城公司返还第二期借款2500万元的义务。在未能按约定期限返还康晖合伙企业借款的情况下，恒大地产公司应实体承担向康晖合伙企业返还借款的违约责任，并按约定的逾期返还应支付违约金的标准（第一期每日1万元/5000万元，第二期每日1万元/2500万元）向康晖合伙企业支付违约金。但该两份协议未经颐和城公司盖章确认，该两份协议所约定的颐和城公司还款期限及数额对颐和城公司没有拘束力，即康晖合伙企业与颐和城公司间并不存在还款期限的约定。康晖合伙企业依据与恒大地产公司间的约定请求颐和城公司返还借款，颐和城公司只应当在康晖合伙企业提起本次诉讼之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期还款利息范围内与恒大地产公司共同承担逾期返还借款的违约责任。本案焦点问题为康晖合伙企业是否全面履行了《合作开发协议》约定的全部义务，包括第二条第1款至第6款和第9款约定的义务，恒大地产公司和颐和城公司行使不履行抗辩权是否成立，对康晖合伙企业本案诉请是否应予支持。本案为康晖合伙企业对合作协议第一期、第二期项目公司借款返还提起的诉讼，在沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初628号（简称“中院628号判决”）、辽宁省高级人民法院（2018）辽民终825号判决（简称省院825号判决）中，已基于恒大地产公司承认于2017年6月9日返还康晖合伙企业3亿元委托借款作出论述。恒大地产公司本案所抗辩及说明事由和举证与中院628号案件基本相同，该案在恒大地产公司已对项目公司进行尽职调查，案涉《合作开发协议》已实际履行，股权及项目公司经营权发生变更和移交，省院825号判决亦认定康晖合伙企业已经完成《合作开发协议》第二条第1款至第6款和第9款约定的义务。本案中，恒大地产公司和颐和城公司未能进一步提供证据证明康晖合伙企业未完成《合作开发协议》第二条第1款至第6款和第9款约定义务的相反证据。对于恒大地产公司和颐和城公司提出的21500万元土地款电汇凭证和支付给高力公司4000万元补偿款发票，不能计入项目土地成本，及截止2017年6月16日项目公司负债超过89020万元，比康晖合伙企业承诺83342万元超出了6778万元，超出部分应在借款中予以扣减问题，省院825号判决均予以了相似论述和认定。且在一审法院628号案件中，恒大地产公司已提出相关反诉请求。现针对本案康晖合伙企业请求返还借款，颐和城公司和恒大地产公司仍不能享有不履行抗辩权，其所提出付款条件不成就仍不能成立。对于颐和城公司和恒大地产公司间或存在的其他纠纷及可能涉及的财务审计问题，不影响本案康晖合伙企业依合同约定行使请求权成立，恒大地产公司和颐和城公司可再行主张权利处理解决。关于恒大地产公司应否支付逾期付款违约金的问题。因恒大地产公司返还借款的条件已成就，其至今仍未返还借款，构成违约，应当支付逾期付款违约金。对于逾期付款违约金的计算方式，康晖合伙企业及恒大地产公司在《沈阳颐和城项目合作开发协议》中约定恒大沈阳公司逾期履行协议其他义务，按照每日10000元计算违约金，折成年利率为日万分之二，该约定符合法律规定，一审法院予以支持。另，颐和城公司也没有案涉履行其还款责任，亦应按照上述利率标准，自康晖合伙企业立案之日起支付逾期还款违约金。综上所述，康晖合伙企业的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、恒大地产公司、颐和城公司于本判决生效之日起十日内共同返还康晖合伙企业第一期借款5000万元；二、恒大地产公司、颐和城公司于本判决生效之日起十日内共同向康晖合伙企业支付第一期借款5000万元的逾期还款违约金（恒大地产公司支付的数额，自2018年1月1日起，至实际支付之日止，以5000万元为基数，按照日万分之二计算；颐和城公司只在以5000万元为基数，自2019年2月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的数额范围内与恒大地产公司共同支付）；三、恒大地产公司、颐和城公司于本判决生效之日起十日内共同返还康晖合伙企业第二期借款2500万元；四、恒大地产公司、颐和城公司于本判决生效之日起十日内共同向康晖合伙企业支付第二期借款2500万元的逾期还款违约金（恒大地产公司支付的数额，自2019年1月1日起，至实际支付之日止，以2500万元为基数，按照日万分之二计算；颐和城公司只在以2500万元为基数，自2019年3月19日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的数额范围内与恒大地产公司共同支付）；五、驳回康晖合伙企业其他诉讼请求。如果恒大地产公司、颐和城公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费436,900元，由恒大地产公司、颐和城公司负担。本院二审期间，上诉人恒大地产公司、被上诉人康晖合伙企业围绕诉讼主张，分别向本院提交了部分新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒大地产公司提交的新证据为：2017年6月9日中信银行上海分行的扣款通知书四份。拟证明：一、按照这个项目合作开发协议约定，恒大地产公司于2017年的6月9日将这个3亿元借款支付给了颐和城公司，同日颐和城公司分三笔将3亿元偿还给的康晖合伙企业，一审判决第15页倒数第三段认定的恒大地产公司于2017年6月9日将案涉项目开发协议约定的3亿元委托借款偿还给康晖合伙企业的这个内容与事实不符的，等于是一审认定是恒大地产公司直接偿还的，但事实上是按照约定先支付给颐和城公司，并最后由颐和城公司偿还的。二、一审判决第19页上数第一行中恒大地产公司承认于2017年6月9日返还康晖合伙企业3亿元委托借款作出论述。而省法院825号判决第22页倒数第四行陈述根据案涉证据情况，并结合恒大地产公司返还康晖合伙企业委托借款在一审的时候我们向法庭提交的2017年6月16日资产负债表，可以证明一条，资产负债表的形成时间是2017年6月16日，时间是晚于恒大地产公司借款给颐和城公司的6月9日。也就是说恒大地产公司借款给项目公司的时候，还不清楚这个公司的负债情况，也不清楚项目公司负债已经远远超出了本合同中约定的8.22亿元标准，因此不能由于恒大地产公司借款给颐和城公司的3亿元的行为，就认定恒大地产公司认可了甲方已经完成了项目开发协议第二条第一款的义务。根据这个项目开发协议第一条第五款，甲方承诺截止到2017年的3月31日，项目公司的负债不超过8.22亿元，而到了资产负债表的6月16日，多了6778万元的负债，这是第二点。三、即使恒大地产公司要承担借款给项目公司的责任，按项目开发协议的第三条第一款约定也就是甲方必须完成第二条的义务且恒大地产公司完成借款给颐和城公司后，再由项目公司偿还给康晖合伙企业。康晖合伙企业质证意见：对恒大地产公司提交的转款凭证真实性、合法性认可，关联性不认可。意见如下：一、合同约定的还款方式虽然是恒大地产公司借款给项目公司，再由项目公司还款给康晖合伙企业，但是仅涉及合同的履行方式问题，并不能否定恒大地产公司的还款责任。二、恒大地产公司向项目公司提供3亿元借款，偿还了康晖合伙企业的债务应视为其认可康晖合伙企业和颐和城公司完成了合作开发协议第二条约定的各项义务，如果其认为康晖合伙企业和颐和城公司没有完成上述义务，完全可以通过迟延偿还借款或者拒绝偿还借款的方式那一项康晖合伙企业提出相应的抗辩，而其借款行为应该视为其认可康晖合伙企业完成了第二条约定的义务。颐和城公司质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性都没有异议。康晖合伙企业提交的证据为：证据1、最高人民法院（2019）最高法民申4523号《民事裁定书》。拟证明：针对辽宁省高级人民法院对颐和城公司第一期借款作出生效判决，恒大地产公司、颐和城公司向最高法院申请再审，最高法院审查后驳回了其再审申请；证据2、沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初71号《民事判决书》；证据3、辽宁省高级人民法院（2019）辽民终1217号《民事判决书》。拟证明：针对第二期借款，颐和集团公司提起诉讼，沈阳中院一审及省法院二审均判决恒大地产公司、颐和城公司履行第二期还款义务，并认定恒大地产公司、颐和城公司提出的关于偿还借款条件尚未成就的抗辩不能成立。恒大地产公司：对这三份文书的真实性、合法性无异议，关联性有异议。首先最高人民法院的4523号裁定是针对辽宁高院825号判决的再审裁定。该案的当事人主体是颐和集团公司、董清波非本案中的康晖合伙企业，两案不具有同一性。辽宁高院（2019）1217号判决主体为颐和集团公司，也不是本案的康晖合伙企业，两案也不具有同一性。其次，在最高人民法院（2019）4523号裁定书中表述为恒大地产公司在辽宁高院825号二审程序中未对一审判决其作为履行还款义务的主体认定，提出上诉，未予否认义务主体身份，此观点系最高院驳回恒大地产公司申请再审的理由之一。而本案中恒大地产公司恰恰在上诉中旗帜鲜明地提出本公司不是还款义务主体的上诉理由。最后康晖合伙企业提供的三份裁判文书均不是指导性案例，无需参照执行。且截止到昨日，我方查阅裁判文书网中最高院239件，有债务加入内容的裁判文书，没有一例是第三人承诺借款给债务人由债务人还款的事实。而被法院最终认定是债务加入的先例恰恰证明了最高人民法院关于债务加入认定的慎重态度，及债务加入必须要有第三人明确的意思表示这一司法观点。颐和城公司质证意见：同意恒大地产公司的质证意见。本院对恒大地产公司所举证据的真实性、合法性予以采信，但恒大地产公司仅以此证据达到其全部证明目的，依据尚不充分。对康晖合伙企业提交的三份证据的真实性、合法性、关联性均予以采信。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，恒大地产公司与康晖合伙企业、颐和集团公司、董清波签订案涉《沈阳颐和城项目合作开发协议》、《补充协议一》签订后，因未履行协议约定的对股东借款还款义务，颐和集团公司、董清波先于2018年4月就第一期4000万元股东借款返还问题向本案一审法院提起诉讼，该院于2018年8月31日作出（2018）辽01民初628号民事判决：一、恒大沈阳公司、颐和城公司于判决生效之日起十日内共同返还颐和集团公司借款2500万元；二、恒大沈阳公司、颐和城公司于判决生效之日起十日内共同向颐和集团公司支付借款2500万元的逾期还款违约金（恒大沈阳公司支付的数额，自2018年1月1日起，至实际支付之日止，以2500万元为基数，按照日万分之2.5计算；颐和城公司只在以2500万元为基数，自2018年4月27日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的数额范围内与恒大沈阳公司共同支付）；三、恒大沈阳公司、颐和城公司于判决生效之日起十日内共同返还董清波借款1500万元；四、恒大沈阳公司、颐和城公司于本判决生效之日起十日内共同向董清波支付借款1500万元的逾期还款违约金（恒大沈阳公司支付的数额，自2018年1月1日起，至实际支付之日止，以1500万元为基数，按照日万分之2.5计算；颐和城公司只在以1500万元为基数，自2018年4月27日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的数额范围内与恒大沈阳公司共同支付）。恒大地产公司、颐和城公司提起上诉，被本院（2018）辽民终825号民事判决驳回上诉；又向最高人民法院申请再审，被最高人民法院（2019）最高法民申4523号民事裁定驳回申请。颐和集团公司后于2019年1月就第二期6900万元股东借款返还问题向本案一审法院提起诉讼，该院于2019年4月19日作出（2019）辽01民初71号民事判决：一、恒大沈阳公司、颐和城公司于判决生效之日起十日内共同返还颐和集团公司借款6900万元；二、恒大沈阳公司、颐和城公司于判决生效之日起十日内共同向颐和集团公司支付借款6900万元的逾期还款违约金（恒大沈阳公司支付的数额，自2019年1月1日起，至实际支付之日止，以6900万元为基数，按照日万分之1.45计算；颐和城公司只在以6900万元为基数，自2019年1月9日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的数额范围内与恒大沈阳公司共同支付）。恒大地产公司、颐和城公司提起上诉，被本院（2019）辽民终1217号民事判决驳回上诉。本案为该合作开发协议及补充协议另一借款债权人康晖合伙企业于2019年2月就合作开发协议及补充协议约定的7500万元股东借款返还问题向一审法院提起的诉讼。本院确认的上述事实，有（2018）辽01民初628号民事判决、（2018）辽民终825号民事判决、（2019）最高法民申4523号民事裁定、（2019）辽01民初71号民事判决、（2019）辽民终1217号民事判决在卷为凭，足资认定。本院认为，本案系借款合同纠纷之诉，恒大地产公司与康晖合伙企业、颐和集团公司、董清波签订的《沈阳颐和城项目合作开发协议》、《补充协议一》均系各方真实意思表示，合法有效。康晖合伙企业于2015年1月至11月间先后分六笔向颐和城公司账户转汇股东借款合计7500万元，证据充分。颐和城公司对于尚欠康晖合伙企业股东7500万元借款从未否认。本案二审争议焦点为：一、恒大地产公司应否承担共同偿还7500万元借款及逾期违约金责任；二、恒大地产公司提供借款条件是否成就，应否扣减6778万元；三、一审判令颐和城公司从2019年2月1日起支付逾期还款违约金是否错误。一、关于恒大地产公司应否承担共同偿还7500万元借款及逾期违约金责任的问题。本案恒大地产公司与康晖合伙企业、颐和集团公司、董清波签订的合作开发协议及补充协议虽然约定由恒大地产公司、康晖合伙企业、颐和集团公司三家股东的项目公司颐和城公司向康晖合伙企业返还所欠的7500万元股东借款，约定由恒大地产公司借款给颐和城公司还款，但颐和城公司未参加这两份协议的签订，协议只对恒大地产公司与康晖合伙企业、颐和集团公司产生法律效力。对于这两份协议条款内容的认定，最高人民法院在对基于本案两份协议先行起诉的颐和集团公司、董清波诉第一期4000万元股东借款返还纠纷一案，作出的（2019）最高法民申4523号民事裁定中已明确认定：该约定权利、义务内容较为明确，即在颐和城公司未还款的情况下，恒大地产公司负有提供款项的义务。恒大地产公司主张“属于借款”“债务主体仅为颐和城公司”的抗辩理由，仅是债务履行方式问题，不能否定恒大地产公司的款项支付义务。颐和城公司与恒大地产公司就借款产生的法律后果，亦仅在二者之间发生，不能否定合同已经约定的恒大地产公司付出款项的义务。在颐和城公司未还款的情况下，恒大地产公司未履行支付款项行为，原审判决据此认定恒大地产公司构成违约，并无不当。可见，在颐和城公司未参与案涉两份协议签订的情况下，案涉两份协议虽未约定由恒大地产公司直接向康晖合伙企业偿还颐和城公司所欠7500万元股东借款，但因已明确约定由恒大地产公司借款给颐和城公司偿还股东借款，在颐和城公司未偿还案涉借款，恒大地产公司未向颐和城公司提供案涉借款款项的情况下，一审判令恒大地产公司履行协议约定的款项支付义务，偿还案涉借款，确属仅是债务履行方式问题。且在案涉《沈阳颐和城项目合作开发协议》第三条也明确约定：乙方（恒大地产公司）每次归还甲方（含康晖合伙企业）借款后，甲方出具等额的贷款偿还证明并完善项目给公司财务手续。从该条款内容，也可看出实际是由恒大地产公司向协议甲方（含康晖合伙企业）归还颐和城公司股东借款的意思表示。故此，一审判决恒大地产公司与颐和城公司共同承担偿还7500万元借款及逾期违约金责任证据充分，并无不当。恒大地产公司上诉主张其不应与颐和城公司共同承担偿还7500万元借款及逾期违约金责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。二、关于恒大地产公司提供借款条件是否成就，应否扣减6778万元的问题。对此，最高人民法院在对基于本案两份协议先行起诉的颐和集团公司、董清波诉第一期4000万元股东借款返还纠纷一案，作出的（2019）最高法民申4523号民事裁定中也已明确认定：从案涉《沈阳颐和城项目合作开发协议》的约定看，颐和集团公司和康晖合伙企业完成该协议第二条第1款至第6款和第9款义务，2017年6月9日前恒大地产公司协调金融机构对项目公司颐和城公司发放不少于3亿元的贷款或借款给颐和城公司，用于该公司归还康晖合伙企业对该公司的委托借款3亿元。恒大地产公司承认其已于2017年6月9日前返还康晖合伙企业委托借款3亿元，亦未提供足够证据证明颐和集团公司违约。原审根据案涉证据情况，并结合恒大地产公司返还康晖合伙企业委托借款3亿元的事实，认定颐和集团公司已经完成约定的义务，并无不当。本院认为，案涉《沈阳颐和城项目合作开发协议》第二条第1款至第6款和第9款约定的恒大地产公司提供借款条件甲方义务中，只是约定了甲方一即颐和集团公司需承担若干项义务，并未约定甲方二即康晖合伙企业需保证承担的条件义务。现在最高人民法院（2019）最高法民申4523号民事裁定，已经认定作为案涉《沈阳颐和城项目合作开发协议》甲方一的颐和集团公司完成了协议约定的提供借款条件义务，而恒大地产公司、颐和城公司在本案一、二审过程中也未能进一步提供充分有效证据证明康晖合伙企业未完成《合作开发协议》第二条第1款至第6款和第9款约定义务，在此情况下，恒大地产公司提出康晖合伙企业未完成《沈阳颐和城项目合作开发协议》第二条第1款至第6款和第9款约定义务，向颐和城公司提供借款条件未成就的上诉主张，合同依据不足，事实证据不足，不予支持。恒大地产公司上诉还提出如需向颐和城公司提供返还股东借款的借款责任，亦应扣减6778万元。对此，在基于本案两份协议先行起诉的颐和集团公司、董清波诉第一期4000万元股东借款返还纠纷上诉一案本院作出的（2018）辽民终825号民事判决中已明确认定：恒大地产公司、颐和城公司提供的资产负债表是前述309份合同的组成部分，其统计时间为2018年12月，系恒大地产公司、颐和城公司履行前述合同21个月后的结果，该部分合同履行产生的债务情况并不能证明2017年3月31日合同履行产生债务的情况，且相应合同的履行亦会形成对应的产值，该产值为颐和城公司所有，是颐和城公司资产的一部分，颐和集团公司无义务为颐和城公司新形成的产值支付费用，故对恒大地产公司、颐和城公司该节上诉主张和提供证据证明的事项不予采信。对于该案，最高人民法院作出的（2019）最高法民申4523号民事裁定也有明确认定：恒大地产公司、颐和城公司提供的资产负债表和相应合同系恒大地产公司、颐和城公司履行《合作开发协议》、《补充协议一》较长时间后的结果，该部分合同履行产生的债务情况不能证明2017年3月31日合同履行时产生债务的情况，且合同履行亦会形成对应的产值，为颐和城公司资产的一部分，颐和城公司及其股东恒大地产公司对此收益。对恒大地产公司、颐和城公司申请抵扣6778万元的再审申请理由，不予支持。本院认为，在基于本案合作开发协议及补充协议这两份协议先行起诉的颐和集团公司、董清波诉第一期4000万元股东借款返还纠纷一案，本院和最高人民法院作出的两份现已生效民事裁判，均已明确认定恒大地产公司、颐和城公司提供的资产负债表和相应合同系各方履行《合作开发协议》、《补充协议一》较长时间后的结果，相应合同的履行形成对应的产值归颐和城公司所有，故此，无论是颐和集团公司，还是康晖合伙企业均无义务为颐和城公司在上述两份协议履行中形成新产值而产生的新债务承担偿还与扣除责任。恒大地产公司上诉提出即使其承担借款给颐和城公司用于偿还股东借款，亦应扣减案涉两份协议履行后形成的6778万元新债务的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。三、关于一审判令颐和城公司从2019年2月1日起支付逾期还款违约金是否错误的问题。颐和城公司作为案涉合作开发协议及补充协议的目标公司虽未直接在两协议上面签字盖章，但恒大地产公司作为占有两协议目标公司颐和城公司70%股份的新控股股东，其代表本公司和颐和城公司与颐和集团公司、康晖合伙企业签订的两协议内容，颐和城公司应当是知晓的。从案涉两协议的签订履行及相关诉讼，可以看出颐和集团公司、康晖合伙企业向颐和城公司和恒大地产公司索要股东借款意思已经非常明显。颐和城公司作为负有向颐和集团公司、康晖合伙企业承担偿还股东借款责任的债务主体，虽然因未在两协议上面签字盖章而使两协议不对其具有法律拘束力，但在其控股大股东恒大地产公司已对外签订案涉两协议，约定严格期限履行向其借款让其还款情况下，其自身亦负有积极还款的义务，不可能也不应该无限期拖延还款。颐和集团公司、康晖合伙企业并非从未表示向恒大地产公司及颐和城公司索要股东借款欠款，颐和城公司对颐和集团公司、康晖合伙企业向其索要股东借款欠款的请求应当是清楚的。康晖合伙企业是在恒大地产公司、颐和城公司未按合作开发协议及补充协议约定的期限主动还款，自己索要欠款无果的情况下，才提起本案诉讼的。根据本案事实情况，已无需像颐和城公司上诉要求的自法院立案之日再给其多少时日期限，如不还款再开始计算逾期还款违约金或者利息。一审法院判令颐和城公司自康晖合伙企业2019年2月1日起诉立案之日起支付逾期还款欠款违约金，即占用欠款所应负担的同期中国人民银行同期贷款利息，符合《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条等相关法律的规定，适用法律正确。颐和城公司上诉提出一审判决其从2019年2月1日起支付逾期还款违约金属于适用法律错误的主张，证据不足，不予支持。综上，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。恒大地产公司、颐和城公司所提上诉请求及事实理由，证据不足，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。恒大地产集团（沈阳）投资有限公司、沈阳颐和城地产开发有限公司交纳的二审案件受理费416,800元，由恒大地产集团（沈阳）投资有限公司、沈阳颐和城地产开发有限公司自行负担。本判决为终审判决。审判长 华 锋审判员 郑锦弘审判员 陈 建二〇二〇年五月十五日法官助理王军书记员李婷（代）