河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终486号上诉人(原审被告)：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。上诉人(原审被告)：江苏南通三建集团股份有限公司濮阳县分公司，住所地河南省濮阳县城关镇东关街144号。主要负责人：邢挺，该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：汤镇宇，男，该公司员工。二上诉人共同委托诉讼代理人：郁建彬，上海福湾律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：濮阳市定海混凝土有限公司，住所地河南省濮阳市高新区王助镇崔寨村东。法定代表人：谢佳兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝利民，河南若澍律师事务所律师。上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称江苏三建公司）、江苏南通三建集团股份有限公司濮阳县分公司（以下简称江苏三建濮阳分公司）因与被上诉人濮阳市定海混凝土有限公司（以下简称濮阳定海公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初7632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司共同委托诉讼代理人汤镇宇、郁建彬、被上诉人濮阳定海公司委托诉讼代理人郝利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回濮阳定海公司的起诉，或驳回濮阳定海公司对江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司的一审全部诉请。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.经财务核算:濮阳县魏庄城中村改造项目（以下简称魏庄改造项目）货款共计24028009.83元（2655923.89+21538759.02-166673.08=24028009.83），濮阳定海公司一审提供魏庄改造项目货款21610766.45元。其中:（1）关于双方货款总金额差距2655923.89元。一审中江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司已提交双方签字的对账单及2019年1月15日濮阳定海公司出具的承诺书，证明双方确有混凝土交易及濮阳定海公司未按约定开具相关税票的事实。因双方关于魏庄改造项目仅有一份买卖合同，2655923.89元货款应纳入本案合同一并计算。（2）关于双方货款总金额差距72007.43元（21610766.45-21538759.02）。一审判决以双方货款数额差距为2655923.89元为由将72007.43元纳入总货款中认定事实不清。72007.43元差距存在于濮阳定海公司提供的2018年《购销合同补充协议》的约定，该份补充协议为濮阳县东街城中村改造项目（以下简称东街改造项目）《购销合同补充协议》，对魏庄改造项目货款不具有法律效力。（3）关于双方货款总金额差距166673.08元。一审未将166673.08元税收差额从货款总金额中扣除错误。濮阳定海公司未足额开具税票，已构成违约责任，该商业风险应由濮阳定海公司承担。针对该笔税收差额，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司如继续履行支付义务，濮阳定海公司不需要上缴国家税收，濮阳定海公司存在不当得利的情形，依法应退还江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司。2.一审判决江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司支付剩余所有货款错误。一审庭审笔录明确记载涉案两项目均未完成主体结构验收，濮阳定海公司针对该事实并未有不同意见。至于是否继续使用濮阳定海公司的混凝土，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司并未明确表明不予继续采购，且双方签订的合同中也未对项目是否仅使用濮阳定海公司一家供应商作出约定，故一审判决对此认定事实不清，适用法律错误。3.关于濮阳定海公司合同违约的认定。2019年1月15日濮阳定海公司出具的承诺书，针对税票未足额开具有明确说明，基于濮阳定海公司的违约行为及双方签订的购销合同约定，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司有权暂停货款支付，并保留追究濮阳定海公司的合同违约责任，同时应认定江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司不构成合同违约责任。濮阳定海公司辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确。濮阳定海公司在濮阳县承包了东街改造项目和魏庄改造项目，与江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司共有四个买卖合同，每个项目达成两个混凝土买卖合同，一个是用于桩基工程及临建部分构件的混凝土买卖合同，另一个是用于垫层、基础墙、梁柱板、楼梯、二次结构、楼地面、屋面及零星结构的混凝土买卖合同，两个项目中用于桩基工程及临建部分构件的混凝土买卖合同，双方已履行完毕，濮阳定海公司主张的是两个项目中用于垫层、基础墙、梁柱板、楼梯、二次结构、楼地面、屋面及零星结构的两个混凝土买卖合同中的货款。1.关于东街改造项目。双方对欠748351.11元的货款没有异议。双方签字确认的两张对账单，显示江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司应付濮阳定海公司货款2498351.11元，已支付货款1750000元，下欠748351.11元，濮阳定海公司在一审起诉的诉讼请求中包括该笔货款。2.关于魏庄改造项目的桩基及临建的混凝土买卖双方合同。该合同是口头合同，自2017年8月7日至2017年10月31日，濮阳定海公司共供应混凝土2655923.89元，供货结束后，因税务机关对江苏三建濮阳分公司核定的是固定税率为3%的增值税专用发票，濮阳定海公司无法给其开具17%的增值税专用发票。2018年1月6日双方就开具发票问题达成一致意见，用17%的原材料增值税专用发票替代17%的商品混凝土增值税专用发票，作为对等条件，江苏三建濮阳分公司支付货款的时间可延后到2018年下半年。2018年1月27日，濮阳定海公司出具2655923.89元的增值税为17%的原材料水泥专用发票，江苏三建濮阳分公司收到该增值税专用发票后，分别于2018年2月、9月支付2200000元、455923.9元，该合同已经履行完毕，濮阳定海公司在一审时并未起诉该笔货款。3.魏庄改造项目中江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司共用濮阳定海公司价值21610766.45元的混凝土，仅支付了12500000元货款，尚欠9110766.45元货款。濮阳定海公司在一审提供双方签字认可的对账单共十份，十份对账单确认濮阳定海公司所供应的混凝土共计21610766.45元，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司付款15155923.9元，扣除用于支付桩基及临建工程合同的2655923.89元，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司用于支付本合同的货款为12500000元。二、江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司的上诉理由均不成立。1.江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司认为“桩基用的2655923.89元应作为合同中的总货款金额”错误。合同中不包括桩基所用混凝土。2655923.89元混凝土的使用时间是2017年8月7日至2017年10月31日，濮阳定海混凝土有限公司王助分公司（以下简称濮阳定海王助分公司）的成立时间是2018年3月30日，供应该批混凝土时，分公司还没有成立，不可能供应；且从对账单的内容看，对账单上的金额是不含税价，与合同中约定的价格也不相符。双方供货结束后，双方就如何开票、如何付款达成了协议，双方已经按照协议履行完毕，所以江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司认为该笔款项包含在合同内错误。2.江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司认为2018年《购销合同补充协议》对魏庄改造项目不具有法律效力错误。该补充协议上面加盖的是“江苏南通三建集团股份有限公司濮阳县魏庄、东街城中村改造项目（魏庄）技术资料专用章”，公章明显是魏庄改造项目的公章，必然要对魏庄改造项目发生法律效力，协议上有经办人赵辉的签名，在一审时江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司明确承认赵辉为魏庄改造项目的经理，因此该补充协议对魏庄改造项目具有法律效力。3.江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司认为税金有差额166673.08元错误。双方在税金上不存在差额。2018年8月2日合同约定开具16%的增值税发票，在2019年3月15日国家将税率由16%下调为13%以后，双方在2019年6月1日达成补充协议，按13%的税率对价格进行了调整，濮阳定海公司开具13%的税票，但按8%收取，所以不存在税金差额。依法纳税是每个企业应尽的法定义务，人民法院的判决具有引导作用，一审法院判决正确。4.江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司诉称能继续采购濮阳定海公司的混凝土错误。江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司承建的两个项目，楼房已经封顶，根本不可能再用混凝土。5.江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司诉称有权暂停付款错误。濮阳定海公司在本合同项下供应价值21610766.45元混凝土，开具了17993575.89元增值税专用发票，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司仅支付12500000元货款，5493575.89元货款已开发票而江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司未付款。在濮阳定海公司开票后，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司没有支付货款，应承担付款责任。请求驳回上诉，维持原判。濮阳定海公司向一审法院起诉请求：判令江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司支付拖欠货款9859117.56元及逾期违约金（自2019年9月27日起至履行完毕之日止，按月利率2%支付）。一审诉讼期间，濮阳定海公司自愿放弃要求江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司支付逾期付款违约金的诉讼请求。一审法院认定事实：江苏三建公司承建了濮阳县城区魏庄改造项目和东街改造项目。2017年7月5日，江苏三建濮阳分公司作为需方，濮阳定海王助分公司作为供方，签订《商品混凝土购销合同》一份（合同编号濮-材-17-09），主要内容为：……二、工程名称濮阳县魏庄、东街城中村改造项目施工。……四、商品混凝土供应要求及价格为：供货起止日期自2017年7月8日-2017年9月30日（按需方实际要求），浇筑主要部位：桩基工程及临建部分构件，强度等级C15-C35，数量按实计算（暂估6000m3），2017年7月8日-2017年8月21日期间C30按298元/立方米，2017年8月22日-2017年9月30日期间C30按318元/立方米，含税合同总价暂定为1788000元，税率为3%……。江苏三建濮阳分公司在需方委托代理人处加盖公章，并由委托代理人、经办人签字确认；濮阳定海公司在供方处加盖濮阳定海王助分公司公章，由委托代理人、经办人签字确认。濮-材-17-09合同，双方已经全部履行并结算完毕。2018年8月22日，江苏三建濮阳分公司作为需方，濮阳定海王助分公司作为供方，签订《商品混凝土购销合同》一份（合同编号濮-材-18-40），主要内容为：……二、工程名称濮阳县魏庄、东街城中村改造项目施工。……五、商品混凝土供应要求及价格为：供货起止日期暂定二年，自2018年5月1日-2019年12月30日，浇筑主要部位：垫层、基础、墙、梁柱板、楼梯、二次结构、楼地面、屋面及零星结构，强度等级C15-C35，暂估数量43000m3，本工程使用混凝土周期中使用混凝土单价按供货当月[《濮阳建设工程造价信息》同期同标号混凝土市场信息除税价+特殊砼除税价加价+泵送费]×各发生量×（1-11%）×（1+10%）得出的价款为双方结算金额（即开票额），增值税专用发票税率为16%；含税合同总价（暂定）18000000元，税率为16%，不含税为15517241.38元，税金为2482758.62元；上述合同总价为暂估价，实际以双方办理的结算单为准。六、混凝土付款方式和期限：结算方式为以月为单位结算，结算日期为每月25日；需方于次月20日左右支付上月供货货款数额的70%，当月余下30%在工程主体结构验收合格后6个月内付清……。九、违约责任:如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并参照合同法等有关条款，承担违约金或赔偿经济损失。江苏三建濮阳分公司在需方委托代理人处加盖公章，并由委托代理人、经办人签字确认；濮阳定海公司在供方处加盖濮阳定海王助分公司公章，由委托代理人签字确认。濮阳定海公司提交的2018年《购销合同补充协议》显示，江苏三建濮阳分公司作为买受人，濮阳定海王助分公司作为出卖人，对6、7、8月份混凝土价格进行了调整，泵送费不参与下浮。2019年6月1日《购销合同补充协议》显示，江苏三建濮阳分公司作为买受人，濮阳定海王助分公司作为出卖人，增加条款：1.因国家税率下调，供货方提供发票税率为13%的增值税专用发票，收取需方8个点；2.从2019年3月份开始混凝土价格按供货当月信息价在原合同基础上上调3个点；3.泵送费不参与下浮。上述两份补充协议供方处均加盖濮阳定海王助分公司公章及委托代理人张泽磊印鉴，需方处加盖“江苏南通三建集团股份有限公司濮阳县魏庄、东街城中村改造项目（魏庄）技术资料专用章（对内外签约均无效）”，并由经办人赵辉签字。2018年11月5日，江苏三建濮阳分公司作为需方，濮阳定海王助分公司作为供方，签订《商品混凝土购销合同》一份，主要内容为：……二、工程名称濮阳县魏庄、东街城中村改造项目（魏庄）……五、商品混凝土供应要求及价格为：供货起止日期暂定二年，自2018年5月1日-2019年12月30日，浇筑主要部位：垫层、基础、墙、梁柱板、楼梯、二次结构、楼地面、屋面及零星结构，强度等级C15-C35，暂估数量90000m3，本工程使用混凝土周期中使用混凝土单价按供货当月[《濮阳建设工程造价信息》同期同标号混凝土市场信息除税价+特殊砼除税价加价+泵送费]×各发生量×（1-11%）×（1+10%）得出的价款为双方结算金额（即开票额），增值税专用发票税率为16%；含税合同总价（暂定）45000000元，税率为16%；上述合同总价为暂估价，实际以双方办理的结算单为准。六、混凝土付款方式和期限：结算方式为以月为单位结算，结算日期为每月25日；需方于次月20日左右支付上月供货货款数额的70%，当月余下30%在工程主体结构验收合格后6个月内付清……。九、违约责任:如合同一方或双方违约，由违约方承担责任，并参照合同法等有关条款，承担违约金或赔偿经济损失。江苏三建濮阳分公司在需方委托代理人处加盖公章，并由其委托代理人签字确认；濮阳定海公司在供方处加盖濮阳定海王助分公司公章，由委托代理人签字确认。濮阳定海公司提交2017年11月1日-2019年7月9日对账单显示：2017年11月1日-11月10日，供货金额为122738.36元；2018年3月11日-2018年7月20日，商砼费1015286.33元，超时费455元，泵送费1800元；2018年7月20日-8月10日应付货款872312.71元；2018年8月10日-8月26日应付货款1016557.11元；2018年8月22日-8月31日为954931.89元（总额1010025.77元扣除9月2日供应货款27394.18元、7225.9元、6962.26元、13511.54元）；2018年9月2日-11月11日应付货款7419093.93元；2018年12月3日-2019年1月21日应付货款2764744元；2019年3月20日-4月30日应付货款3685715.72元；2019年5月1日-6月30日应付货款3602316.33元；2019年7月3日-7月9日应付货款154815.53元。以上对账单均由江苏三建濮阳分公司负责接收材料的人员吴国新签字确认，货款共计21610766.45元。东街改造项目，经双方结算下余货款748351.11元，双方无异议，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司仍未支付濮阳定海公司。关于魏庄改造项目，濮阳定海公司主张已经支付货款12500000元，下余货款数额为9110766.45元；江苏三建濮阳分公司则主张魏庄改造项目已经支付货款15155923.9元，下余货款数额为8872287.75元。另查明，关于濮-材-18-40号合同，双方确认2018年5月25日-2018年8月30日期间供应混凝土金额为1511024.33元，2018年9月2日-2018年10月6日供应混凝土金额为987326.78元。关于魏庄改造项目，濮阳定海公司已开具增值税专用发票为17993575.89元。案件审理过程中，濮阳定海公司自愿申请放弃要求江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司支付逾期付款违约金。一审法院认为，濮阳定海公司与江苏三建濮阳分公司之间签订的《商品混凝土购销合同》，系签订双方真实意思表示，合法有效，依法予以确认。关于东街改造项目下余货款数额748351.11元，双方均予以认可，依法予以确认。关于魏庄改造项目下余货款数额。关于货款总额问题，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司主张魏庄改造项目货款总额为24028211.65元，濮阳定海公司主张货款总额为21610766.45元。根据双方提交证据看，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司提交的由项目材料接收人员吴国新签字确认的对账单与濮阳定海公司提交的2017年11月1日-2019年7月9日对账单部分内容能够相互印证，双方货款汇总数额存在的差距仅存于金额为2655923.89元这笔货款。江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司提交货款汇总表上显示该笔货款对账日期为2017年10月31日，方量为6978.71，金额为2655923.89元，但濮阳定海公司提交对账单上并未显示该笔货款，且濮阳定海公司认可2017年11月份之前的货款双方已经清算，其主张的欠款数额为2017年11月以后的货款数额；故关于魏庄改造项目货款总额，依法确认为21610766.45元。关于魏庄改造项目已付货款数额问题，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司主张魏庄改造项目已经支付货款数额为15155923.90元，濮阳定海公司主张自2017年11月份后，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司已经支付货款数额为1250000元，双方主张数额差距仅在于2018年2月2日支付的2200000元和2018年9月19日支付的455923.9元；但根据濮阳定海公司提交双方签字的对账单显示供货日期为2017年11月1日-2019年7月9日，江苏三建濮阳分公司付款时间为2018年2月2日、2018年9月19日，在2018年9月19日前，濮阳定海公司供货数量明显未达到该两笔款项所对应的供货量，由此，该两笔款项所对应的供货时间应早于2017年11月1日，不应包含在2017年11月份之后支付的货款数额中，故一审法院依法认定江苏三建濮阳分公司已经支付濮阳定海公司货款数额为12500000元。综上，魏庄改造项目货款总额为21610766.45元，已经支付货款数额为12500000元，下余货款数额为9110766.45元。关于江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司是否应将下余货款数额（东街改造项目下余748351.11元，魏庄改造项目下余9110766.45元）全额支付濮阳定海公司的问题。濮-材-18-40号合同，双方约定含税合同总价（暂计）1800万元，供货起止日期为2018年5月1日-2019年12月30日，但根据由双方签字确认的供货确认单来看，濮阳定海公司供货时间为2018年5月25日-2018年8月30日，2018年9月2日-2018年10月6日，供货期间远远短于双方约定的供货时间。2018年11月5日签订的关于魏庄改造项目的购销合同，双方约定含税合同总价（暂计）4500万元，供货起止日期为2018年5月1日-2019年12月30日，但根据由双方签字确认的对账单显示，双方于2019年11月18日签字确认的对账单，供货时间截止日期为2019年7月9日，此后无供货记录。濮阳定海公司称江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司已经不再使用其混凝土，且涉案主体工程已经完工，合同不存在继续履行可能性，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司的行为已经表明其已单方解除了双方之间的合同，双方签订合同目的不可能实现，虽双方约定江苏三建濮阳分公司于次月20日左右支付上月供货款数额的70%，当月余下的30%在工程主体结构验收合格后6个月内付清。但依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，濮阳定海公司主张江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司应将东街改造项目下余748351.11元、魏庄改造项目下余9110766.45元全额支付的诉请符合上述法律规定，予以支持。关于江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司主张的增值税发票开具问题。双方均认可关于魏庄改造项目濮阳定海公司已开具增值税发票的数额为17993575.89元，魏庄改造项目货款总额为21610766.45元，对未开具发票的货款数额3617190.56元，濮阳定海公司应按照相关规定及现行税收政策依法为江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司出具增值税专用发票。关于江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司要求从供货总金额中扣除税收差额166673.08元的主张，税款差价系因增值税税率发生变化产生的，税率变化属于国家政策调整范围，不属于双方签订合同时可以预估、避免的商业风险范畴，因此江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司要求从供货总金额中扣除税收差额166673.08元的主张依据不足，不予支持。关于江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司要求濮阳定海公司支付违约金731548.79元的主张，一审法院于2019年11月15日开庭审理，庭审中江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司并未提出要求濮阳定海公司按照未提供发票货款金额的20%支付违约金，也未提出反诉，而是于庭后2019年12月18日提交的代理词中提出该主张，故对江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司要求濮阳定海公司支付违约金731548.79元的主张不予支持，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司可另行主张。在案件审理过程中，濮阳定海公司自愿申请放弃要求江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司支付逾期付款违约金，依法予以准许。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零八条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，一审判决：一、江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司于判决生效后十日内支付濮阳定海公司货款9859117.56元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40407元，由江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证.江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司提交：1.2019年1月15日，濮阳定海公司出具的承诺书一份，证明：濮阳定海公司未按照承诺的时间开具2655923.89元货款增值税发票，构成了违约。2.三份东街改造项目主体结构验收记录、八份魏庄改造项目主体结构验收记录，证明：魏庄改造项目和东街改造项目主体验收合格的时间是2020年1月8日和2019年11月5日，濮阳定海公司要求江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司全额支付货款的诉求不符合合同的约定，不应得到支持。3.2019年3月20日财政部和国家税务总局公告一份，公告的内容主要是调整相关的增值税税率，由16%调整为13%，证明：由于濮阳定海公司违约没有按照合同约定及时开具16%的增值税发票，导致国家增值税税率调整后，致使江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司抵扣税款受到166673.08元损失。濮阳定海公司质证意见为：1.对证据1的真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据不是新证据，不能作为证据使用，且证据内容不真实，濮阳定海王助分公司成立于2018年3月30日，其陈述在2017年提供混凝土不属实；沙河市双基水泥有限公司开具的水泥发票并未作废，濮阳定海公司在一审起诉时，并不包含该笔货款，该证据与本案没有关联性。2.对证据2的真实性没有异议，对其证明目的有异议，东街改造项目合同标的额是18000000元，江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司仅收了2400000元货物，下余15000000元不接受供货，魏庄改造项目合同标的额45000000元，江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司只收了21610000元货物，江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司违约在先，濮阳定海公司有权要求其承担违约责任，给付应付的货款。3.对证据3的真实性没有异议，对证明目的有异议，国家调整税率后，双方在2019年6月1日签订《购销合同补充协议》，补充协议第一条第一款针对国家税率调整，对价格进行了相应调整，所以江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司并没有税款损失，且濮阳定海公司开票后，截止目前，江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司还有未付货款5500000元，更不可能存在税款损失。本院认证意见为：证据1江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司在一审期间已经提交，不属于新证据，本院不予认证；濮阳定海公司对证据2的真实性予以认可，本院对证据的真实性予以确认，该证据可以证明魏庄改造项目和东街改造项目主体验收合格的时间，但不能达到江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司的证明目的。证据3系财政部和国家税务总局公告，不属于证据范畴，是否参照考虑将根据相关焦点问题的分析情况而定。濮阳定海公司提交：濮阳定海王助分公司营业执照一份，证明该分公司成立于2018年3月30日，2017年8月7日至10月31日供应的2655923.89元混凝土，不应计入涉案货款。江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司质证意见为：对证据真实性没有异议，对证明目的有异议，濮阳定海王助分公司虽然是在2018年3月30日成立，但是该分公司的行为能代表濮阳定海公司，濮阳定海公司在一审提供的相关对账单也都是由该分公司确认，所以2019年1月15日濮阳定海王助分公司出具的承诺，应当由濮阳定海公司承担。本院认证意见为：对该证据的真实性本院予以确认。对2017年8月7日至10月31日供应的2655923.89元混凝土是否应计入涉案工程总货款，为本案第一个争议焦点内容，本院将在本院认为部分综合分析论述。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司在一审提交2017年8月7日-2017年10月31日对账单一份，该对账单显示货款总金额为2414476.26元，濮阳定海公司及江苏三建公司、江苏三建濮阳分公司均认可该价格为不含税价，含税价为2655923.89元。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、2655923.89元货款总差额是否应当记入涉案工程总货款；二、72007.43元货款差额是否应计入涉案工程总货款；三、166673.08元税款差额应否从涉案工程总货款中扣除；四、江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司是否有权暂停支付货款及应否支付剩余全部货款。关于第一个争议焦点。双方当事人均认可货款总金额差额在2017年8月7日-2017年10月31日对账单上，且对账单显示的货款金额2414476.26元为不含税价，含税价为2655923.89元。濮阳定海公司提出因2017年11月之前的货款已经付清，故其提起的诉讼请求中并未包含该笔货款。江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司诉称双方就魏庄改造项目仅有一份《商品混凝土购销合同》，2655923.89元使用在魏庄改造项目，故应计入魏庄改造项目总货款中。经查，2017年8月7日-2017年10月31日对账单上的工程部位显示为桩基工程及临建部分，与2018年11月5日双方就魏庄改造项目签订的《商品混凝土购销合同》约定浇筑部位并不相同，结合双方就东街改造项目签订的两份合同浇筑内容情况，及濮阳定海公司对该笔款项并未主张的事实，本院对江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司主张应将2655923.89元计入涉案工程总货款的请求不予支持。关于第二个争议焦点。双方当事人均认可72007.43元货款差额是基于濮阳定海公司提供的2018年《购销合同补充协议》和江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司提供的2018年10月15日吴国新签字的对账单而产生。江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司认为该份协议是针对东街改造项目签订，72007.43元货款差额不应当计入涉案工程总货款；濮阳定海公司认为该份协议是针对魏庄改造项目签订，72007.43元货款差额应当计入涉案工程总货款。在该份协议中确实存在矛盾之处，协议中显示的合同编号是濮-材-18-40，但合同加盖的印章却是“江苏南通三建集团股份有限公司濮阳县魏庄、东街城中村改造项目（魏庄）技术资料专用章（对内外签约均无效）”，魏庄改造项目负责人赵辉在协议书上签字。对该补充协议的认定应结合本案其他证据及案件事实综合认定。经查，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司提供的2018年10月15日吴国新签字的对账单明确载明工程名称为魏庄改造项目，但该对账单未显示有单价及金额，而濮阳定海公司提供的相关对账单中也显示为魏庄改造项目，显示的单价和金额符合2018年《购销合同补充协议》约定内容，并有江苏三建濮阳分公司吴国新的签字，与2018年《购销合同补充协议》加盖的印章及魏庄改造项目负责人赵辉的签字可以相互印证，加之本案双方当事人对东街改造项目下余货款数额已达成一致意见，故江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司主张2018年《购销合同补充协议》是针对东街改造项目签订，72007.43元货款差额不应当计入涉案工程总货款的主张，证据不足，本院不予支持。综合以上两个争议焦点，可以认定魏庄改造项目的货款总额为21610766.45元，一审判决对此认定正确，本院予以维持。对于江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司已付货款问题，双方当事人存在争议。江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司主张魏庄改造项目已经支付货款数额为15155923.90元，濮阳定海公司主张自2017年11月份后，江苏三建濮阳分公司支付货款数额为1250000元，双方主张数额差距仅存在于2018年2月2日支付的2200000元和2018年9月19日支付的455923.9元两笔款项。濮阳定海公司认为该两笔货款总额为2655923.9元，即是江苏三建濮阳分公司支付2017年8月7日-2017年10月31日对账单的货款2655923.89元，该笔货款未包含在濮阳定海公司一审起诉的诉讼请求之内，应从江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司主张的已付货款中予以扣除。经核查，双方当事人争议的两笔货款2200000元、455923.9元，合计为2655923.9元，与2017年8月7日-2017年10月31日对账单含税价2655923.89元仅相差0.01元，与江苏三建公司支付的其他货款均以万计整数的付款方式明显不同，因此濮阳定海公司关于两笔货款2200000元、455923.9元系江苏三建濮阳分公司支付2017年8月7日-2017年10月31日对账单货款2655923.89元的陈述，更符合常理，且在2018年9月19日前，濮阳定海公司供货数量尚未达到该两笔款项所对应的供货量，因此，一审判决认定江苏三建濮阳分公司已付货款金额为12500000元并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点。江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司依据《关于深化增值税改革有关事项的公告》(国家税务总局公告2019年第14号)规定，认为濮阳定海公司给其造成166673.08元税款差额损失，主张应从涉案工程总货款中扣除，对此濮阳定海公司不予认可，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司对其实际损失应承担举证责任。江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司未提供其实际损失的相关证据，应承担举证不能的法律后果。此外，双方当事人均认可关于魏庄改造项目濮阳定海公司已开具增值税发票的数额为17993575.89元，而江苏三建濮阳分公司已付货款金额为12500000元。由此可知，在濮阳定海公司已开具发票后，江苏三建濮阳分公司仍有5493575.89元货款未支付给濮阳定海公司；即使按照江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司所主张的已付货款金额15155923.90元计算，江苏三建濮阳分公司仍有2837651.99元已开票未支付的货款，因此江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司主张应从涉案工程总货款中扣除166673.08元税款差额损失的主张，本院不予支持。关于第四个争议焦点。濮阳定海公司自2017年8月7日至2017年10月31日，共向江苏三建濮阳分公司供应混凝土2655923.89元，因濮阳定海公司无法为江苏三建濮阳分公司开具17%的增值税专用发票，双方于2018年1月6日就开具发票问题达成一致意见，由濮阳定海公司开具17%的原材料增值税专用发票，作为对等条件，江苏三建濮阳分公司支付货款的时间可延后到2018年下半年。2018年1月27日，濮阳定海王助分公司出具2655923.89元增值税为17%的原材料水泥专用发票，江苏三建濮阳分公司收到该发票后，分别于2018年2月、9月支付2200000元、455923.9元共计2655923.89元的货款。虽然濮阳定海王助分公司在2019年1月15日出具的承诺书中，认可该发票作废，同意再给江苏三建濮阳分公司开具新的发票，但是不能由此否认濮阳定海王助分公司曾经开具2655923.89元发票的事实。另双方当事人均认可关于魏庄改造项目濮阳定海公司已于2018年1月27日开具增值税发票的数额为17993575.89元，多于江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司已付货款，因此江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司主张其有权暂停支付货款的理由不能成立。魏庄改造项目货款总额为21610766.45元，濮阳定海公司已开具增值税发票的数额为17993575.89元，对未开具发票的货款数额3617190.56元，一审已经认定濮阳定海公司应按照相关规定及现行税收政策为江苏三建濮阳分公司出具增值税专用发票，故江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司认为濮阳定海公司不需要上缴国家税收、存在不当得利情形的理由，无事实和法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。按照双方当事人合同约定及履行情况看，东街改造项目双方约定江苏三建濮阳分公司应购买18000000元（暂计）混凝土，但江苏三建濮阳分公司仅购买2498351.11元混凝土，且自2018年10月6日之后不再购买，该时间远远短于双方约定的2019年12月30日供货截止时间。魏庄改造项目双方约定江苏三建濮阳分公司应购买（暂计）45000000元混凝土，但江苏三建濮阳分公司仅购买21610766.45元混凝土，且自2019年7月9日之后不再购买，该时间也短于双方约定的2019年12月30日供货截止时间。另江苏三建濮阳分公司就以上两份合同均未达到合同约定的70%付款比例，因此，一审认定江苏三建濮阳分公司以自己的行为表明不履行合同义务，对濮阳定海公司主张江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司应全额支付涉案货款的诉讼请求予以支持，符合上述法律规定。江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司主张涉案两项目完成主体结构验收的时间分别为2019年11月5日和2020年1月8日，其不应支付剩余所有货款的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司应付濮阳定海公司货款为9859117.56元（东街改造项目货款748351.11元+魏庄工程项目货款9110766.45元）。江苏三建公司及江苏三建濮阳分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80814元，由江苏南通三建集团股份有限公司、江苏南通三建集团股份有限公司濮阳县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  石文英审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年五月七日书记员  赵泽坤