山东省东营市垦利区人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁0521执异8号异议人（被执行人）：山东鲁建工程集团有限公司（原公司名称为：山东鲁建工程有限公司）。住所地：山东省济南市经五路小纬四路46号。统一社会信用代码：9137010016308208XJ。法定代表人：张玉兴，董事长。委托代理人：张渝梓，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托代理人：苗登彪，北京市君致（济南）律师事务所律师。申请执行人：刘东泉，男，1952年2月19日出生，汉族，现住山东省东营市垦利区。委托代理人：杨福岗，山东歧贵律师事务所律师。被执行人：垦利海生汽配有限责任公司。住所地：山东省东营市垦利石化工业园。统一社会信用代码：9137052174453323XE。法定代表人：裴海生，董事长。被执行人：山东鲁建工程集团有限公司。住所地：山东省济南市经五路小纬四路46号。统一社会信用代码：9137010016308208XJ。法定代表人：张玉兴，董事长。本院在执行申请执行人刘东泉与被执行人垦利海生汽配有限责任公司（以下简称：海生公司）、山东鲁建工程集团有限公司（以下简称：鲁建公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人鲁建公司以本院（2008）垦执字第90号之一执行裁定书裁定冻结的异议人在济南西城投资开发有限公司所享有的工程款900000元违反执行程序和执行先后顺序为由，提出书面异议，请求撤销（2008）垦执字第90号之一执行裁定书并解除对涉案工程款的查封。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。异议人鲁建公司异议称，本案债务具有先后履行顺序，异议人属于次债务人，法院在未确认第一债务人海生公司是否存在不能清偿债务的情况下，直接执行异议人财产属于程序错误。本案执行依据（2007）垦民初字第1198号民事调解书中明确载明，海生公司负责支付刘东泉工程款，其是实际的债务承担主体，异议人对海生公司不能清偿的部分承担连带清偿责任。由此可见，本案债务具有先后履行顺序，海生公司系第一债务人，异议人为次债务人。法院在强制执行过程中，就应当先执行海生公司，查明海生公司名下是否具有存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具、珠宝玉器等可以执行的动产，房产、土地等不动产和其他方便执行的财产，现有资产是全部不能清偿还是部分不能清偿，如果存在不能清偿的情形，那么不能清偿的金额是多少，只有确认海生公司确实存在不能清偿的情形时，就不能清偿的金额才能执行异议人。需要说明的是，2012年海生公司所处位置有一部分土地和房产被政府拆迁，取得了大额补偿款，还在位于垦利区一宗土地【土地证号为：垦国用（2004）字第×××号】，该公司具备债务偿还能力，根本不存在“不能清偿”债务的情形，就本案而言，法院应当继续执行海生公司。本案于2008年立案执行，法院应当通过执行系统、申请执行人提供财产线索、海生公司提交的财产报告等应清楚掌握海生公司的资产现状。在执行过程中，法院首先应当对2012年海生公司所取得的拆迁款予以冻结扣划。如因海生公司人员恶意转移上述拆迁款逃避执行，法院应当依法追究相关人员拒不履行法院判决罪的刑事责任。同时对海生公司名下的土地采取评估拍卖措施。法院在海生公司存在资产可供执行的情况下，不采取相关执行措施，时隔12年后于2020年1月10日作出裁定并向济南西城投资开发有限公司发出协助执行通知，要求冻结涉案款项，明显违反执行程序和执行的先后顺序，侵犯了异议人得合法权益。为此，特提出执行异议，请求撤销（2008）垦执字第90号之一执行裁定书并解除对涉案工程款的查封。就其异议主张，异议人向本院提出申请，请求法院依法调取存放于东营市垦利区档案馆的2011-2013年期间关于海生公司拆迁征收情况的相关档案资料，本院依法进行了全部调取，并入卷备查。申请执行人刘东泉辩称，1、垦国用（2004）字第×××号土地虽然登记在债务人海生公司名下,但该土地实际已经不属于海生公司所有,已不能再进行拍卖执行。海生公司取得涉案土地使用权后，已按照规划建设了商品房并已全部出售，业主也取得了房屋所有权证，因海生公司债务问题导致涉案土地被查封，从而导致无法办理土地证的分割手续。根据物权法第一百四十七条的规定，购买海生公司开发商品房的业主系商品房占用范围内土地的使用权人，除去应当分割给业主的土地使用权外，剩余土地均为公共道路、停车场等公共设施用地，依法不能拍卖。2、海生公司有众多执行案件，经查询该公司名下无银行存款、车辆、证券等财产可供执行，故可以确定该公司不能清偿涉案债务。3、本案中，异议人的地位相当于一般保证人身份，即使海生公司存在部分财产，在该部分财产严重不方便执行的情况下，可以执行异议人财产。综上，在本案执行过程中，海生公司已经达到“不能清偿”的条件。法院依法裁定冻结异议人在济南西城投资开发有限公司的工程款900000元，认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回异议人的异议。被执行人海生公司未向本院提交书面答辩意见。经审查查明，1、刘东泉因与海生公司、鲁建公司建设工程施工合同纠纷于2007年8月1日向本院起诉，案号为（2007）垦民初字第1198号。2007年8月8日，本院依据申请执行人的财产保全申请，依法查封了异议人在山东济南润丰农村合作银行市中心支行账户内的存款680000元（实际冻结金额11.36元）。于2007年9月28日查封了垦国用（2004）字第×××号国有土地使用权。目前均已过查封期限。2、案经审理，双方当事人自愿达成调解协议，本院于2007年9月29日作出（2007）垦民初字第1198号民事调解书，该调解书载明的协议内容为：一、海生公司于2007年10月30日向刘东泉支付工程款611972.29元；二、鲁建公司对海生公司不能清偿的部分承担连带责任。3、因被执行人海生公司未按照调解书约定的期限履行法律文书确定的义务，2008年1月3日刘东泉向本院申请强制执行，案号为（2008）垦执字第90号。2008年3月6日,本案因无财产可供执行，本院裁定中止执行结案。4、2019年12月4日，申请执行人刘东泉向本院提出财产保全申请，要求查封被执行人鲁建公司在济南西城投资开发有限公司享有的工程款1100000元。2020年1月10日，本院根据申请执行人的申请依法作出了（2008）垦执字第90号之一执行裁定书，并向协助义务人济南西城投资开发有限公司进行了送达。5、2020年3月10日，异议人鲁建公司向本院提出书面异议，以本院冻结其公司在济南西城投资开发有限公司所享有的工程款1100000元违反执行程序和执行先后顺序为由，请求撤销（2008）垦执字第90号之一执行裁定书并解除对涉案工程款的查封。另查明，本院（2007）垦民初字第1198号民事调解书中被告的名称为“山东鲁建工程有限公司”，现变更名称为“山东鲁建工程集团有限公司”。为进一步查明案件事实,根据异议人的申请和本院依职权依法调取了相关证据材料,并再查明如下事实：1、本院依法向东营市垦利区不动产登记中心调取的海生公司名下不动产登记情况，其出具的不动产登记信息查询证明和房屋权属登记信息显示，海生公司名下只有垦国用（2004）字第×××号土地使用权，且已被多次查封，目前有效查封有两个，分别为（2006）垦执字第463号和（2012）垦执字第38号。海生公司名下没有房产登记信息。2、本院依法调取的海生公司名下土地【垦国用（2004）字第×××号】卫星地图两张，该两张图片能够证实当前情况下涉案土地的现状。3、（2019）鲁0521执1292号执行案件财产查询反馈汇总表一份，该案件的被执行人为海生公司。2019年9月3日，本院通过最高人民法院总对总查控系统对海生公司的银行存款、不动产、互联网银行、证券、车辆、民政、工商总局、保险进行了查询，反馈信息显示海生公司无银行存款、互联网银行存款、车辆、保险等财产信息，亦无公司对外投资信息，除本院线下查明的垦国用（2004）字第×××号土地使用权外，无其他不动产信息。公司信息显示海生公司目前企业状态为吊销。4、本院根据异议人申请，依法调取的东营市垦利区档案馆关于海生公司迁占费赔偿的记账凭证两份。该证据材料显示2011年11月14日和2011年12月30日，因垦利县城区改造工程政府对黄河路以东涉案土地上的×号楼进行了征收，共计支付迁占补偿费9012848元，拆迁奖励145000元。上述款项已由涉及拆迁的×号楼29户业主授权王洪海分别于2011年11月10日和2012年1月18日分两次全部领取（第一次领取金额为5000000元，第二次领取金额为4157848元）。5、本院依法在办案系统中对海生公司为被执行人的案件进行了查询，查询结果显示系统中共有涉及海生公司为被执行人的案件166件，除少部分案件以执行完毕和申请执行人撤回执行申请终结执行以外，其他均以终结本次执行程序结案。本院认为，本案争议的焦点为：1、本院（2007）垦民初字第1198号民事调解书载明的异议人对“海生公司不能清偿的部分承担连带责任”的性质问题。2、异议人主张的海生公司名下垦国用（2004）字第×××号土地使用权是否系可供执行财产。3、海生公司迁占补偿费是否存在。4、海生公司相关人员是否存在恶意转移迁占补偿费，是否涉嫌拒执罪的问题。5、本院冻结异议人债权是否符合法律规定。针对第一个问题，因双方涉诉的（2007）垦民初字第1198号案件系调解结案，调解协议的内容系双方经充分协商达成的，在不违背法律强制性规定和不侵害国家、集体、第三人利益的前提下，协议内容当然有效。调解协议第二项中鲁建公司做出的“被告鲁建公司对被告海生公司不能清偿的部分承担连带清偿责任”承诺，类似于《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”规定的一般保证责任,而并非系异议人在执行异议申请书中提到的次债务人地位。民法中的次债务人，通贯是指债务人的债务人，即民法意义上的具有协助执行义务的“第三人”，而本案中的异议人是作为被告出现在民事诉讼中，且其也并非本案中被执行人海生公司的债务人。虽然其在民事调解书中作出的承诺是以首先执行海生公司财产为前提，但也不能混淆次债务人与一般保证的概念。另外，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十一条规定“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”故参照上述规定，在查明被执行人海生公司无财产可供执行或有财产无处置可能的情况，异议人鲁建公司在调解协议第二项中所做出的承诺条件成就，为保护申请执行人的合法权益，本院执行异议人财产并无不当。针对第二个问题，通过本院依法调取的垦利区国土资源局关于海生公司名下垦国用（2004）字第×××号土地使用权的卫星地图（蓝色框线内的土地）及垦利区不动产登记中心出具的房屋权属登记信息，可以发现海生公司名下没有登记的房产，其开发的商品房已全部出卖，因此商品房占用范围内的土地使用权应当归购房者所有，土地使用权仍然在海生公司名下的原因系该涉案土地早已被查封，导致该土地使用权不能分割给各购买业主。另外，涉案土地卫星地图显示，除应当分割给购房业主的土地外，剩余土地绝大部分被道路和停车场等公共设施占用，仅在涉案土地西侧（靠近××路一侧）在政府于2011年拆迁后剩余零星闲置土地，已无处置可能，故海生公司名下的涉案土地使用权依法不属于可供执行财产。针对第三个问题，根据异议人的申请，本院依法向东营市垦利区档案馆调取了关于海生公司迁占费赔偿的记账凭证两份。该证据材料显示因城区改造工程政府对黄河路以东海生公司×号楼（已拆除）进行了征收，共计支付迁占补偿费9012848元和拆迁奖励145000元。上述款项已由涉及拆迁的×号楼29户业主授权王洪海分别于2011年11月10日和2012年1月18日分两次全部领取完毕。因此异议人主张的迁占补偿费并非被执行人海生公司财产，且目前已不存在。针对第四个问题，通过本院依法向东营市垦利区档案馆调取的关于海生公司地块迁占费赔偿记账凭证，可以看出上述迁占补偿费系政府补偿给涉案土地上×号楼29户业主的款项，并由全体业主授权王洪海全部进行了领取，并非补偿给被执行人海生公司。异议人认为海生公司相关人员存在恶意转移迁占补偿费，涉嫌拒执罪的问题，不属于执行异议审查的范围，异议人可以通过另诉或其他程序解决。针对第五个问题，综合上述四点，可以看出海生公司在目前情况下已无财产可供执行，双方当事人在（2007）垦民初字第1198号民事调解书中达成的第二项协议内容“鲁建公司对海生公司不能清偿的部分承担连带责任”条件已经成就，因此本院作出（2008）垦执字第90号之一执行裁定书，依法冻结异议人在济南西城投资开发有限公司所享有的工程款1100000元，有事实依据，符合相关法律规定。综上所述，在海生公司名下垦国用（2004）字第×××号土地使用权已无处置可能，且无其他财产可供执行的前提下，本院根据双方当事人在（2007）垦民初字第1198号民事调解书中达成的第二项协议内容执行异议人涉案工程款符合法律规定，异议人的异议主张，证据不足，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款、第十七条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回异议人山东鲁建工程集团有限公司的异议。如不服本裁定，可以自裁定书送达之日起十日内，向山东省东营市中级人民法院申请复议。审判长  杜海军审判员  胡军辉审判员  宋保卫二〇二〇年五月二十五日法官助理薛艺书记员李娜