文书内容安徽省阜阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖12刑终304号原公诉机关安徽省太和县人民检察院。上诉人（原审被告人）汝玉春，男，1964年2月16日出生于安徽省利辛县，汉族，小学文化，住利辛县。曾因犯盗窃罪，于1992年3月10日被河南省商丘地区中级人民法院判处无期徒刑；因犯强奸罪、盗窃罪，于2011年3月10日被利辛县人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金2000元；因犯盗窃罪，于2018年5月31日被利辛县人民法院判处有期徒刑九个月，同年11月23日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪，于2019年9月21日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于太和县看守所。辩护人贾思源，安徽天联天律师事务所律师。安徽省太和县人民法院审理安徽省太和县人民检察院指控原审被告人汝玉春犯抢劫罪一案，于2020年3月20日作出（2020）皖1222刑初44号刑事判决。汝玉春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2019年1月2日23时许，汝玉春到河南省商城县丰集镇童畈村白坎组陈某家，在盗窃陈某放在家门口的三轮车内物品时被陈某发现，陈某追赶汝玉春到一菜地边将汝玉春抓获，汝玉春掰陈某的大拇指，并咬伤陈某右手小拇指后逃跑，经鉴定，陈某的伤情为轻微伤。原判认定上述事实的证据有。1、书证:（1）商城县公安局受案登记表、立案决定书证实:该案由陈某于2019年1月4日15时报案，该局于同日立案侦查。（2）商城县县公安局移送案件通知书证实：该局于2019年12月2日将陈某抢劫案移送太和县公安局并案处理。（3）太和县公安局抓获经过证实：2019年9月20日，太和县公安局民警将汝玉春抓获。（4）河南省商丘地区中级人民法院刑事判决书证实：1992年3月10日，汝玉春因犯盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。（5）安徽省利辛县人民法院刑事判决书证实：汝玉春于2011年3月10日因犯强奸罪、盗窃罪被判处有期徒刑七年六个月，并处罚金2000元；又因犯盗窃罪于2018年5月31日被判处有期徒刑九个月。（6）前科情况网上核查表证实：汝玉春，1992年因盗窃罪被河南省商丘地区中级人民法院判处无期徒刑，经减刑，于2005年5月23日刑满释放;2011年3月10日因强奸罪、盗窃罪被利辛县人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金2000元;2018年5月31日因盗窃罪被利辛县人民法院判处有期徒刑九个月，2018年11月23日刑满释放。（7）安徽省白湖监狱管理分局狱政科离监犯综合信息表证实:汝玉春于2018年6月15日入监服刑，2018年11月23日刑满释放。（8）商城县公安局鉴定意见通知书证实:该局民警于2019年12月20日在太和县看守所将陈某的伤情鉴定意见告知汝玉春。(9)汝玉春的户籍证明证实：汝玉春1964年2月16日出生于安徽省利辛县。2、被害人陈某陈述证实:案发当晚11点多，他发现有人在翻他停在家门口三轮车上的东西，他将大门打开，偷东西的人就向南跑，他就在后面追，偷东西的人戴着口罩、帽子及耳捂子，他在本村陈功江家菜地边将偷东西的人抓住了，偷东西的人和他撕扯，掰他的右手大拇指，并将他拇指后面咬伤后跑了，偷东西的人戴的口罩掉在菜地边上了，帽子和耳捂子掉在他家门口了。3、被告人的供述与辩解证实:他到河南商城县去过，但没有偷过别人家的东西，也没有把人家弄伤。鉴定意见（1）商城县公安局物证鉴定所出具的鉴定书证实：陈某的右手损伤程度构成轻微伤。（2）信阳市公安局物证鉴定所出具的鉴定书证实：陈某被抢劫案现场口罩上检出的DNA数据，与汝玉春血样在D3S1358等20个基因座基因型相同，其似然率为6.26×1029。现场勘验笔录、现场照片及提取痕迹、物证登记表证实:2019年1月4日，商城县公安局侦查人员在商城县丰集乡童畈村百坎组陈某家及现场附近发现口罩一个、灰色毛绒耳捂子一个、黑色皮绒毛翻边帽子一个，并将上述物品拍照固定并提取。二、2019年1月5日0时许，汝玉春到太和县三堂镇裴庙裴某1家中实施盗窃，将裴某1妻子冯东梅手机拿走，裴某1夫妻发现床头手机丢失，拨打手机后发现关机，怀疑家中有小偷，裴某1喊其弟弟裴某2来帮忙寻找，后在二楼一卧室内床下找到手中拿着冯东梅手机的汝玉春，裴某1兄弟二人将汝玉春抓获。汝玉春为抗拒抓捕，用拳头朝裴某1眼部击打，并抓伤裴某1颈部，为制止汝玉春反抗，裴某1用矿灯将汝玉春头部砸伤，待邻居到场后，汝玉春停止反抗，汝玉春言语威胁被害人。经鉴定，裴某1伤情系轻微伤，冯东梅手机价值为955元。原判认定上述事实的证据有。1、书证:(1)太和县公安局受案登记表、接处警情况说明、接处警综合单、立案决定书证实:该案于2019年1月5日0时报案，该局于同日受案，并于7日立案侦查。(2）太和县公安局提取痕迹物证登记表证实：在案发现场提取黄色手套一只，并在一楼院内及二楼客厅地面擦拭提取红色可疑斑迹。(3)太和县公安局鉴定意见通知书证实:该局民警分别于2019年10月15日、2019年1月31日在太和县看守所将该局司法鉴定中心的鉴定意见告知汝玉春。（4）太和县公安局调取证据通知书证实:太和县公安局于2019年2月13日向太和县第五人民医院调取裴某1的住院记录。2、证人证言（1）证人裴某2证言证实：案发当晚12时许，他听到哥哥裴某1喊他说“家里进贼了”，他跑到他哥二楼卧室里面看到他哥抱住小偷的腰，他去搂小偷的脖子，小偷用拳打伤了他哥的右眼，他们把小偷拉到一楼，小偷想进厨房拿刀，没有拿着把案板给推倒了，他哥拿矿灯把小偷的头砸伤了，他的手也被小偷抓伤了，他嫂子的手机在小偷身上。（2）证人裴某3证言证实：案发当晚凌晨，裴某1的媳妇冯东梅给他打电话，说家中进贼了，让他过去。他到裴某1家中，看到裴某1抓了小偷后，与小偷发生打斗，小偷的头部受伤了，裴某1的眼受伤，小偷威胁裴某1，听说小偷偷了冯东梅的手机和钱。（3）证人裴某4、裴某5、裴某6证言均证实：裴某1抓小偷是发生了打斗，裴某1眼部受伤，小偷的头部受伤，还遭到了小偷的威胁。（4）证人刘某证言证实：案发当晚，她听到她儿子裴某1的院子里乱哄哄的，她过去看见她大儿子裴某1和二儿子裴某2拉着一个人，她看见她裴某1的眼睛流血了，听裴某1说眼睛被小偷打的失明了。（5）证人汝国与妻子周影的证言均证实：汝玉春是他父亲，他父亲出了好几次事了，都是公安局抓的，他们平时不联系。（6）证人汝付东证言证实：他从汝玉春在太和犯过事后他就没有见过汝玉春。3、被害人裴某1与妻子冯东梅的陈述均证实:案发当晚0时许，他发现妻子冯东梅的手机找不到了，他感觉到家中进贼了，他就喊他弟弟裴某2过来，他在二楼客厅床下找到一个男子，这个男子起来就去抓他脖子右侧的锁骨，他就抓这个男子的胳膊，这个男子用力朝他眼上打一拳，当时他的眼就看不见了，他就用手中的手灯向这个男子头上砸了几下，他就搂着这个男子的腰。当时这个男子用语言威胁他，这个男子拼命挣扎，并把他从楼上带到一楼，这个男子就去他家的厨房准备拿菜刀，厨房的案板都被这个男子踢倒了，这时他弟弟裴某2赶到，把这个男子按倒在院子中间，这时邻居都起来了，这个男子就不挣扎了。他家丢失了一部手机和350元现金。4、被告人的供述与辩解证实:他没有去盗窃，没有和人发生打斗。5、鉴定意见（1）太和县公安局司法鉴定中心出具的鉴定书证实：裴某1的人体损伤程度构成轻微伤。（2）阜阳市公安局刑事科学技术研究所出具的鉴定书证实：汝玉春血样检出的STR分型与现场提取的“红色可疑斑迹一”、“红色可疑斑迹二”在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为1.10×1022。（3）太和县价格认证中心出具的被抢手机的价格认定结论书证实：被抢手机在价格认定基准日的认定价格取整为人民币为玖佰伍拾伍元。现场勘验笔录、现场照片、现场方位图证实:2019年1月5日，太和县公安局侦查人员对位于太和县三堂镇向阳村委会裴庙村裴某1家中被抢劫现场进行勘验，并对相关证据进行拍照固定。据此，原审法院认为：被告人汝玉春入户盗窃，为抗拒抓捕当场使用暴力，致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。汝玉春被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。汝玉春在实施盗窃后，不是以摆脱的方式逃脱抓捕，而是主动抗拒抓捕，使用暴力致被害人陈某、裴某1轻微伤，其行为符合转化抢劫的规定；汝玉春为盗窃非法进入被害人裴某1的住所盗窃价值955元的手机一部，根据刑法修正案（八）的规定，汝玉春的行为已经构成入户盗窃。后汝玉春被裴某1发现，为抗拒抓捕，汝玉春在裴某1的住所内将裴某1打伤，致裴某1轻微伤。汝玉春基于盗窃目的非法入户，为抗拒被害人的抓捕而在户内当场使用暴力致被害人轻微伤，根据2016年《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，汝玉春的行为应转化为“入户抢劫”；上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见相互印证，形成了完整的证据锁链。根据被告人汝玉春的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第二百六十九条、第五十五条、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人汝玉春犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币2000元，剥夺政治权利二年。汝玉春上诉提出其到河南省商城县是去卖牛肉，没有到过陈某家里，应当鉴定陈某的伤是不是其咬伤；其因为喝醉酒到裴某1家，是因为听到有人说话，其害怕才躲到床底下，其没有偷东西。裴某1的眼镜和脖子上的伤不是其打的，是他的邻居来打其，其头上流血流的满地都是，裴某1怕把其打严重了，在拦着的时候被他邻居误伤的。其往厨房爬是为了喝水，不是为了拿刀。其没有说威胁裴某1的话，是其被他们打得浑身是伤，原判认定事实错误，请求本院改判其无罪。辩护人提出原判认定汝玉春第一起事实构成抢劫的事实不清，证据不足，现场遗留的口罩属于间接证据，没有被害人的辨认，也没有其他证据证明是汝玉春与本案有直接关联，无法做到排除合理怀疑。原判认定的第二起抢劫事实定性错误，应认定为系盗窃未遂。被害人及证人隐瞒了被害人伤情是被害人劝阻邻居殴打汝玉春时被邻居误伤的事实，而认定被害人伤情系汝玉春造成的证据只有裴某1、冯东梅陈述及裴某2证言，三人系直系亲属，证明力较弱，即使认定被害人伤情是汝玉春造成，汝玉春也是属于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果，根据司法解释可不认定为使用暴力。即使认定汝玉春构成犯罪，第一起事实也应认定为盗窃未遂，第二起即使认定为系抢劫，也不应认定为入户抢劫，请求本院依法查明事实后，发回重审或依法改判减轻汝玉春的刑罚。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，二审期间上诉人及其辩护人均未提出新的证据，本院予以确认。对汝玉春及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合本案的证据综合分析如下：1.陈某陈述其与在三轮车内偷东西的人撕扯过程中将该人所戴的口罩弄掉了。经鉴定，在该口罩上检出的DNA数据比中安徽库内违法犯罪人员汝玉春。汝玉春被抓获后经采集血样复核后，鉴定出口罩中检出的NDA数据与汝玉春血样在D3S1358等20个基因座基因型相同，其似然率为6.26*1029，上述证据能够相互印证证明第一起犯罪事实系汝玉春实施。2.汝玉春在裴某1家实施盗窃后被发现，汝玉春为抗拒抓捕，在厮打的过程中使用暴力致裴某1眼睛构成轻微伤，且该暴力系在裴某1家中实施的事实，不仅有裴某1、冯东梅陈述予以证实，并有裴某2的证言予以佐证。本案中的其他证人也均证明他们到达裴某1家院子的时候，盗窃的人已经在裴某1家院子里躺着，没有其他人再参与殴打盗窃的人，汝玉春关于裴某1的伤是他邻居误伤的辩解与在卷证据相矛盾。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，均不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人汝玉春入户盗窃，为抗拒抓捕当场使用暴力，致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪，应依法惩处。汝玉春被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法应当从重处罚。汝玉春在实施盗窃后，不是以摆脱的方式逃脱抓捕，而是抗拒抓捕，使用暴力致陈某、裴某1轻微伤，其行为符合转化抢劫的规定。汝玉春非法进入裴某1的住所盗窃手机一部，为抗拒抓捕，在裴某1住所内击打裴某1眼部致其轻微伤，根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，汝玉春的行为应转化为“入户抢劫”。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  贾继华审判员  邢轶慧审判员  王远东二〇二〇年五月八日法官助理孙庆堂书记员白育附：本案相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。