河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2913号上诉人（原审原告）：巩义市第二建筑有限公司，住所地河南省巩义市康店镇伊洛南路39号南侧。法定代表人：赵宗武，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵阿波，河南英泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张俊豪，河南英泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白丹鹏，男，1986年12月7日出生，汉族，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：王建伟，巩义市信助法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑州赛沃科技有限公司，住所地河南省巩义市站街工业园区。法定代表人：李献明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：曹卫东，男，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：岳强，北京海润天睿律师事务所律师。上诉人巩义市第二建筑有限公司（以下简称巩义二建公司）、白丹鹏因与被上诉人郑州赛沃科技有限公司（以下简称赛沃公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初9672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法适用独任制，于2020年5月7日通过云间网上庭审系统公开开庭审理了本案。上诉人巩义二建公司的委托诉讼代理人赵阿波、张俊豪，上诉人白丹鹏及其委托诉讼代理人王建伟，被上诉人赛沃公司的委托诉讼代理人曹卫东、岳强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巩义二建公司上诉请求：1.撤销原判，改判赛沃公司支付巩义二建公司工程款1573394.49元及该款自2015年9月16日起至实际付款之日止按照同期中国人民银行规定的同类贷款利率计算的逾期利息；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。（一）本案的基本事实是案涉工程由巩义二建公司承建。白丹鹏不是案涉工程的实际施工人和工程款结算的委托代理人，更不是巩义二建公司的员工。基于白丹鹏与赛沃公司副总经理曹卫东的特殊关系，巩义二建公司通过白丹鹏的介绍承揽了案涉工程。（二）原审法院没有调取巩义二建公司提交给巩义市公安局的报案材料等证据材料，并在证据材料不完善的情况下作出认定，本身就是严重错误的。（三）原审判决认定赛沃公司无审查真伪的法定义务，认定错误。赛沃公司和巩义二建公司签订的合同对工程价款的支付方式等做了明确约定，要求合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户。那么赛沃公司就有义务按照合同约定的方式支付合同价款。如果其改变支付方式就应当得到巩义二建公司的同意，并审查合同价款的支取凭证。这既是合同义务也是法定义务。即使赛沃公司对白丹鹏提供的《收据》无审查真伪的法定义务，但赛沃公司没有按照合同约定的方式支付合同价款，其也应当在付款时尽到合理的注意义务。（四）原审法院认定赛沃公司以宝马730轿车抵账70万元工程，并据此判决白丹鹏返还宝马730轿车冲抵70万元工程款和利息，无任何法律依据，认定严重错误。二、原审判决程序严重违法。原审中，巩义二建公司依法申请原审法院调取巩义市公安局涉及案涉工程的刑事案件材料，但原审法院并没有积极履行职责，未调取全部材料，严重违反程序，致使事实不能查清，并导致错误判决。三、原审法院依据《民法通则》第六十六条第二款作出判决，适用法律错误。本案的客观事实是赛沃公司和白丹鹏串通，损害巩义二建公司的利益。应当基于这一客观事实作出判决，而依据这一事实，应当适用《民法通则》第六十六条第三款的规定即代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。综上所述，原审判决事实认定错误、程序违法、适用法律错误，致使原审判决错误。特上诉，望判如所请。白丹鹏辩称：巩义二建公司的上诉请求和理由依法不能成立，没有法律和事实依据，请求依法驳回其上诉请求。赛沃公司辩称：一、赛沃公司在巩义二建公司一审起诉前，一直认为白丹鹏是实际施工人，巩义二建公司是被挂靠人。本案事实为，案涉项目前期招标时，白丹鹏持巩义二建公司的《授权委托书》等材料，向赛沃公司称其借巩义二建公司资质进行施工，其是实际施工人。赛沃公司在巩义二建公司一审起诉前，一直认为案涉建设工程为白丹鹏借用巩义二建公司的资质，以巩义二建公司名义进行施工。况且，案涉项目的招标投标、签订合同、履行合同、收取工程款、开具发票、收据等签订、履行合同的行为也确实均为白丹鹏所为。在此期间，巩义二建公司也并无任何异议。在赛沃公司看来，白丹鹏就是实际施工人。2013年7月，赛沃公司对外发包，白丹鹏因无相关建设工程施工资质，故借用巩义二建公司名义参与投标。中标后，赛沃公司与白丹鹏对接，签订《施工总承包合同》，白丹鹏实际施工。2014年9月16日，赛沃公司与白丹鹏对接签订《建筑工程结算书》，确认工程总金额为4573394.49元。二、巩义二建公司起诉后称白丹鹏仅是其代理人，关于白丹鹏究竟是代理人还是实际施工人，以及白丹鹏是否损害了巩义二建公司的利益，赛沃公司认为这是巩义二建公司与白丹鹏之间的事情，与赛沃公司无关。三、赛沃公司在支付合同款过程中，依据与白丹鹏的协商结果，根据白丹鹏的指示，分别通过银行转账、承兑汇票、现金等方式向白丹鹏或巩义二建公司账户支付合同款项。巩义二建公司在一审起诉状中所称事实，即“白丹鹏是巩义二建公司的委托代理人，未经巩义二建公司许可私刻印章，从赛沃公司处取走工程款”，也证明了赛沃公司是善意第三人，支付给白丹鹏工程款无任何过错。四、巩义二建公司提交的所谓《报案材料》没有报案人盖章、签字和捺印，赵有政、赵道明与巩义二建公司有利害关系，二人的证言没有其他证据佐证；赵有政、赵道明、赵安新的证言与《报案材料》中所阐述的所谓“事实”，在时间、公司名称、人物等方面自相矛盾。因此，该部分证据对巩义二建公司有利部分依法不应采纳。五、巩义二建公司在一审诉状及二审上诉状中的部分主张，能够证明赛沃公司是没有任何过错的善意第三人，甚至能够部分证明白丹鹏是实际施工人。六、巩义二建公司在上诉状中称，巩义二建公司“通过白丹鹏的介绍承揽了案涉工程”、“白丹鹏与赛沃公司恶意串通”等陈述，无任何证据证明。巩义二建公司的陈述，有虚构事实的嫌疑，浪费宝贵的司法资源。七、案涉合同中未约定付款时间，也未约定逾期付款利息，巩义二建公司诉请逾期利息于法无据。故，巩义二建公司的诉请于法无据，与事实不符。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。巩义二建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赛沃公司支付原告工程款135万元及利息（从2015年9月16日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息）；2.被告白丹鹏在90万元及利息（从2015年9月16日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）的逾期利息范围内承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由二被告承担。后巩义二建公司变更其诉讼请求为：1.要求赛沃公司支付巩义二建公司工程款1573394.49元及利息；2.白丹鹏在153万元及利息范围内承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2013年7月16日，原告委托白丹鹏与赛沃公司签订《施工总承包合同》约定：赛沃公司将其巩义市中原新材料研发中心试验车间发包予原告施工；发包人应在收到承包人提交的最终结清申请单后向承包人颁发最终结清证书，并于7日内完成支付，逾期按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金等。合同生效后，工程施工期间，赛沃公司支付工程款的经手人为曹卫东。2014年9月16日前，白丹鹏从赛沃公司为原告讨回工程款7笔，共计260万元，其中白丹鹏持原告加盖印章的《收据》从赛沃公司取款5笔共计90万元，其余170万元经金融机构汇至原告账户。2014年9月16日，原告与赛沃公司对工程款进行结算，双方签订《建筑工程结算书》商定工程实际总造价为457.339449万元。后经白丹鹏讨要，赛沃公司又付工程款10笔共计193万元，其中一笔25万元系汇款至原告账户、二笔共计15万元系白丹鹏持加盖原告印章的《收据》收取，其余均为白丹鹏出具的《收款条》收取（该部分款项中有70万元以豫Ａ×××××号宝马730轿车一辆抵账）。本案在审理过程中，原告对决算后白丹鹏出具《收款条》从赛沃公司处的取款7笔共计153万元提出异议，并提交《报案材料》认为：2016年1月22日，原告发现白丹鹏与赛沃公司的付款管理人曹卫东擅自私刻原告印章从赛沃公司取款二笔共计90万元，当年原告曾递交《报案材料》报案至巩义市公安局，而此后的2019年8月13日至2019年11月4日，赛沃公司仍让白丹鹏出具三份《收款条》（白条）取出工程款共计58万元，明显不符合常理，该事实能够证明在赛沃公司没有原告出具的授权委托书的情况下，白丹鹏没有代取工程款的权利，白丹鹏与赛沃公司互相串通损害了原告的利益；2017年1月24日5万元的《收据》中显示的原告印章与原告所用印章有异，应予鉴定《收据》中印章的真伪；原告的诉讼请求应予支持。赛沃公司对原告提交的证据提出质证异议认为：本案工程实系赛沃公司与白丹鹏所签，赛沃公司将工程款支付白丹鹏应该；赛沃公司支付工程款经办人没有见到过《报案材料》。白丹鹏对原告提交的证据提出质证异议认为：本案工程实系赛沃公司与白丹鹏所签，赛沃公司应该将工程款支付白丹鹏；白丹鹏没有见到过《报案材料》。根据原告的申请，该院依法未从巩义市公安局调取到《报案材料》，仅调取到该局对白丹鹏、曹卫东及赛沃公司其他财务人员的询问笔录，该笔录中未显示白丹鹏、曹卫东认可私刻原告印章之实。对2017年1月24日白丹鹏提供的5万元《收据》中原告的印章，白丹鹏认可非系从原告处取得、与原告使用印章有异，但未认可系其私自刻制。本案在审理过程中，根据原告的申请，该院依法对赛沃公司在金融机构的存款采取了财产保全措施。一审法院认为，白丹鹏以原告委托代理人的名义与赛沃公司签订了《施工总承包合同》；原告与赛沃公司决算前工程款260万元的结算，也系经白丹鹏催要，且有90万元由白丹鹏支取，原告无异议，上述事实能够证明白丹鹏系原告从赛沃公司支取工程款的代理人。依原告的申请，该院未从巩义市公安局调取到原告的《报案材料》，白丹鹏、赛沃公司对《报案材料》又不认可，而公安局对白丹鹏、曹卫东等的询问笔录，也不能够证明白丹鹏与赛沃公司存在串通私刻原告印章之事，故原告提交的证据不能证明其在公安机关报案后，白丹鹏代其从赛沃公司支取工程款的代理权已告知赛沃公司终止。原告对白丹鹏提供的在《收据》中的原告的印章，无审查真伪的法定义务。故原告与赛沃公司决算后，白丹鹏从赛沃公司的取款行为，仍系白丹鹏代理原告从赛沃公司的取款行为。原告与赛沃公司决算后，白丹鹏出具《收款条》从赛沃公司取款共计193万元，加之决算前赛沃公司支付的工程款260万元，赛沃公司已支付原告工程款共计453万元，赛沃公司尚应支付原告4.339449万元（457.339449万元-453万元）。原告不认可白丹鹏借用了其名义实际施工，白丹鹏也没有证据证明其系实际施工人，故白丹鹏对其代理原告从赛沃公司所取得的原告未认可收到的153万元应负返还责任（其中的70万元，可以返还豫Ａ×××××号宝马730轿车一辆抵账）。因原告未依约向赛沃公司提交最终结算申请单的证据，故原告对赛沃公司请求的违约金该院不予支持。原告对白丹鹏主张的违约金，其中90万元应自2016年1月22日起、9万元自2019年8月13日起、27万元自2019年9月26日起、22万元自2019年11月4日起，均至实际返还之日止。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告郑州赛沃科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告巩义市第二建筑有限公司4.339449万元；二、被告白丹鹏于本判决生效之日起十日内返还原告巩义市第二建筑有限公司153万元及该款相应利息（其中20万元应自2016年1月22日起、70万元及自2016年1月22日起的利息可以返还豫Ａ×××××号宝马730轿车一辆抵账、9万元自2019年8月13日起、27万元自2019年9月26日起、22万元自2019年11月4日起，均至实际返还之日止，2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告巩义市第二建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16950元，减半收取计8475元，财产保全费5000元，共计13475元，由白丹鹏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，白丹鹏提起上诉后，在收到法院催缴案件受理费的通知后未予缴纳二审案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，应按其自动撤回上诉处理。本院不再另行制作民事裁定书。关于巩义二建公司的上诉，本院分析如下：根据巩义二建公司与赛沃公司于2013年7月16日签订的《巩义市中原新材料研发中心试验车间工程施工总承包合同》的约定及该合同的实际履行情况，结合巩义二建公司提交的证据，可以认定系巩义二建公司对案涉工程进行的施工。关于巩义二建公司上诉所称报案材料，从公安机关调取的报案材料上报案人处落款为“巩义第二建筑有限公司赵安新”，并未加盖巩义二建公司公章。巩义市公安局经初查后，认为不属于刑事案件，未立案侦查。巩义二建公司上诉称已经解除了白丹鹏的代理权，称赛沃公司与白丹鹏串通损害巩义二建公司的利益，主张本案应适用《民法通则》第六十六条第三款的规定，由白丹鹏和赛沃公司负连带责任。巩义二建公司的上述主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。白丹鹏接受赛沃公司以车抵款，未经巩义二建公司的明确授权，巩义二建公司对白丹鹏的该行为亦未予追认，且白丹鹏已将抵账的车辆转卖他人，一审法院判令白丹鹏可以向巩义二建公司返还豫Ａ×××××号宝马730轿车抵偿70万元工程款及利息不当，本院予以纠正。综上所述，一审法院查明事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初9672号民事判决的第一项即“被告郑州赛沃科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告巩义市第二建筑有限公司4.339449万元；”，第三项即“驳回原告巩义市第二建筑有限公司的其他诉讼请求。”。二、变更河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初9672号民事判决的第二项为：白丹鹏于本判决生效之日起十日内返还巩义市第二建筑有限公司153万元及该款相应利息（其中90万元应自2016年1月22日起、9万元自2019年8月13日起、27万元自2019年9月26日起、22万元自2019年11月4日起，均至实际返还之日止，2019年8月20日前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16950元，减半收取8475元，财产保全费5000元，共计13475元，由白丹鹏负担。二审案件受理费16950元，由白丹鹏负担。本判决为终审判决。审判员  李传炜二〇二〇年五月十九日书记员  韩 冰