辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终504号上诉人（原审被告、反诉原告）：喀左鑫龙旅游项目开发有限公司，住所地喀左县六官营子镇化石沟村。法定代表人：彭吉佳美，经理。委托诉讼代理人：付大全，辽宁颂鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：朝阳市天鹿园艺景观工程处，住所地朝阳市双塔区辽河街330号。经营者：鹿俊杰，男，1958年9月2日出生，汉族，住朝阳市双塔区。上诉人喀左鑫龙旅游项目开发有限公司（以下简称“鑫龙公司”）因与被上诉人朝阳市天鹿园艺景观工程处（以下简称“天鹿工程处”）承揽合同纠纷一案，不服喀左县人民法院（2019）辽1324民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人鑫龙公司的委托诉讼代理人付大全、被上诉人天鹿工程处的经营者鹿俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫龙公司上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：1．原审认定事实错误。一是合同内工程是被上诉人施工，但合同外工程上诉人雇佣鹿俊杰等个人提供的劳务，二者不是同一法律关系。二是书简喷涂、刻字、改色等是合同内工程，再次鉴定错误；被上诉人施工中自建的临时厕所、炉灶、库房、宿舍等工程是被上诉人自用工程，不是上诉人要求施工范围。三是合同外只是雇佣个人提供劳动关系，是日工资，合同外工程均是上诉人提供材料，按工程建工造价鉴定、判决错误。四是双方已经签字确认的有17项争议工程作为鉴定依据、材料错误，鉴定报告不应采信。五是在造价鉴定中包含税金、利润、规费等，与个人提供劳动的事实不符。六是被上诉人诉请人工费包括合同内工程的用工费用，重复计算。七是榕树改造工程量不清，鉴定依据不足。八是被上诉人是借支，而不是上诉人给付工程款。2．原审证据采信违法。一是原审判决没有证人笔录、勘验笔录及（2018）辽1324民初2457号民事裁定书等证据进行举证、质证，就作为定案依据违法。二是鉴定报告不能作为定案依据。3．原审判决错误。一是被上诉人起诉支付人工费是被上诉人合同外工程，是上诉人人雇佣鹿俊杰等个人进行施工，权利主体不是被上诉人，法院判决向被上诉人支付合同外工程款错误。二是被上诉人诉请是支付人工费，判决按照工程造价支付错误。三是被上诉人为施工自用部分施工及合同内工程费用判决给付错误。四是被上诉人施工工程没有完毕，双方合同没有经过验收，并且不符合合同约定条件，被上诉存在严重违约，上诉人要求解除合同、返还借支款项、支付违约金合法有据，原审判决驳回没有任何依据。上诉人三本院庭审中补充上诉意见称，1．被上诉人诉请人工费按日支付，被上诉人的负责人诉状明确承认自己的工资不低于美工，原审法院调取证人董某的证言，法人承认是按日支付工资，双方是劳务关系，而且是按日给付工人工资，不是原审的承揽关系。二是关于工程量，一审法院调取的证人证明双方争议工程是由于初利群施工，鉴定报告将其施工部分工程作为鉴定依据事实错误。三是鉴定报告本身工程量双方有争议，并且包括双方有争议的初利群施工部分，还有被上诉人方自己施工所使用的厕所、库房、炉灶、宿舍等自用部分费用，还包括合同内双方的书简、喷涂、改色人工费，鉴定结论是工程造价，不是被上诉人诉请的人工费，鉴定报告不应该作为判决依据。天鹿工程处辩称：被上诉人服从原审判决结果。一审法院判决认定事实清楚,证据充分，对于涉案的工程造价经过鉴定以后予以采信，对涉案的装修价格认定是合理的，上诉人的上诉意见不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。天鹿工程处向一审法院起诉请求：1．要求被告即时支付拖欠原告工资、工人生活伙食费、合同外工程的材料费、合同外工程的设备机械使用费：353,632.50元；2．诉讼费等费用由被告承担。鑫龙公司向一审法院反诉请求：1．解除白龙大峡谷假山书简施工合同。2．返还预付工程款12万元。3．给付违约金24,000元。4．反诉被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：天鹿工程处系经营园林园艺景观设计、制作服务的个体工商户。2018年5月31日，天鹿工程处（乙方）与鑫龙公司（甲方）签订《白龙大峡谷假山书简施工合同》，合同主要约定了工程名称为白龙大峡谷办公室西侧假山及书简工程，承包方式：乙方包工包料、包维保、服务，合同固定价款：总造价120,000元，付款方式为合同竣工验收后一次性支付，竣工截止日期为2018年7月10日，工程质保期为36个月，自工程全部验收合格并移交甲方之日起开始计算。保修期内乙方应当对工程质量问题进行免费维修。因乙方原因给甲方或他人造成的损失，由乙方承担。乙方必须在接到甲方通知后12小时内到现场。若乙方不能及时或不能胜任维修的甲方可以自行或者交由他人维修。乙方对于发生的费用无条件认可。该合同还约定了其他权利义务（略）。甲方鑫龙公司加盖了公章。乙方天鹿工程处加盖了公章，鹿俊杰签字。2018年5月31日。此后，鑫龙公司先后于2018年7月8日通过银行转账给付原告80,000元，2018年7月19日以借款形式给付原告30,000元，2018年8月4日以现金形式给付原告10,000元。以上，鑫龙公司共计给付原告120,000元。上述合同约定的工程施工期间，原告称其为鑫龙公司还施工了其他合同外工程，共计45项工程，并向本院提交了双方认可的工程清单及有争议的工程清单各一份，共包含45项工程，其中双方认可的工程项目如下（被告方彭吉佳美在签字处标明“工程项目无误、工程量未核”）：1、大殿上坡走廊雕塑木纹墙、两侧红砖墙抹灰、雕塑仿木板、喷色、罩光漆喷涂两边；2、大殿大鼎：整体雕塑；4、大殿下方石头墙，墙抹灰及雕塑板；5、大殿下方石头花纹墙对面三面；6、原有花墙上改色及罩光；8、办公室下方水泥地面压光、上色着光；9、办公室西下方三角：打眼、下膨胀螺丝、焊骨架、绑网抹灰，找平、雕塑仿木板、喷色、罩光两边；10、办公室门前扶手及S形台阶扶手、改色、罩光漆、人工费；11、踏步扶手两侧彩绘仿木板花纹及丙烯、喷罩光漆；12、荷花池外墙地面、地面压光；13、荷花池外墙上色罩光；14、原绿色假山清洗上色罩光、还有焊接两个铁门、并做石；16、接书简两面石头假山制作抹灰上色及喷绘（合同内）；17、假山西侧、石头墙抹灰、找平雕塑木纹板、上色、罩光；18、狐狸坡下大墙：赌石头墙缝、两遍灰雕塑木纹及上色抹灰等；19、最下面大三角石头墙、堵石头墙缝、抹灰两遍、找平压光、雕塑木板及上色、罩光、架子；20、二殿下方：贴网抹灰、雕刻仿木板花纹、上色、罩光；21、二殿踏步两侧坡面抹灰、雕塑木板纹、上色、罩光两遍；22、二殿大踏步抹色灰、雕刻圆木纹、上色、罩光两遍；23、二殿大踏步两侧扶手打眼、下膨胀螺丝、焊接、绑网、找平、抹灰、上色、罩光两遍；25、二殿北侧花池、上色、罩光两遍；28、办公室至二殿踏步打眼、下膨胀螺丝、焊接、抹灰、找平、制作、上色、罩光两遍；29、办公室至二殿缓步台小墙及踏步两侧小立面墙抹灰、雕刻木纹、上色、罩光两遍；30、靠绿色假山处制作仿塑圆木、打眼、下膨胀螺丝、焊接、绑网、找平、抹灰、造型、架子、上色、罩光两遍；31、大三角西侧石头墙顶压盖、雕刻木板纹、上色、罩光漆两遍；32、办公室水井上的小铁房、材料、打孔、下膨胀螺丝、焊接、打网、抹灰、拆除、焊接；33、办公室前绿色假山、新建两个铁门、材料焊接打网、上色罩光漆、喷绘；34、两颗榕树改造制作。包括雕塑树根、钢筋钱线造型、枝杈、打眼沾胶、绑树枝、上色、罩光漆两遍、仿石底座上色罩光喷色、搭拆架子、艺术造型；41、修理二殿大鼎。其中双方有争议的工程项目如下：3、大殿下方红砖塑木板纹、墙抹灰；7、假山后方新增加塑方山石喷色罩光；15、粉刷腰线及变色墙面；24、二殿北侧砖墙、抹灰、雕塑木板纹、上色、罩光两遍；26、玉米地、红砖墙、抹灰、雕塑木板纹、上色、罩光两遍；35、老寿星底座：挖地基、土方、打钢筋混凝土、吊运安装大块石座石：1,200元；36、弥勒佛底座：挖地基、土方、打钢筋混凝土、吊运安装大块石座石；37、瀑布上下清理渣石；38、已完工的超大雕塑书简；39、改造后的书简重新喷涂；40、金泊漆重新描书轴大字、简面字、重新喷罩光漆、书简下面沿喷泰国金泊漆的料及人工、书简面字2917个需要用泰国金泊漆；42、两个炉灶；43、五楼搭架子安装提料机，三、四层安装窗檐护角；44、因修路拆迁搭建食堂、宿舍、库房；45、搭建男女厕所大工1人、力工2人一天，大工200元，小工130元每个。针对以上45项工程项目，原告申请进行工程造价评估，经一审法院委托本院选定辽宁方正项目管理有限公司进行工程造价评估，辽宁方正项目管理有限公司出具辽方正司鉴定［2019］第004号司法鉴定报告书，鉴定意见为：工程造价334,803.53元（含税）。原告为此支付鉴定费8300元。鑫龙公司不认可上述鉴定报告的工程造价，称原告起诉时只要求的是人工工资和伙食费等，且此工程系鹿俊杰个人所施工，并不存在税费等项目，不应以评估的工程价款为准，且原告起诉时所称的25名工人不是被告雇佣，所以工资、伙食费应由原告负担。而后，被告又称合同外工程都是工人给被告公司做零工，与鹿俊杰无关。对于合同外的材料费、设备使用费，原告亦无依据，材料及设备都是被告提供，原告只提供了劳务。对于《白龙大峡谷假山书简施工合同》中约定的工程原告并没有按要求施工，超过工期，至今没有竣工，构成严重违约，并就此提起反诉，要求解除《白龙大峡谷假山书简施工合同》，返还预付工程款12万元，给付违约金24,000元，表示保留修复工程所造成损失的诉权。并且被告针对原告施工的书简及假山与书简平面效果图不符之处于2019年2月27日申请鉴定，经一审法院委托本院选定辽宁省建设科学研究院有限责任公司（辽宁省工程质量检测中心）进行鉴定，辽宁省建设科学研究院有限责任公司（辽宁省工程质量检测中心）出具检验报告，鉴定意见为：假山及书简工程与平面效果图不符合情况，包括：（1）效果图中最左侧假山位置的，现场检测假山无高度差、无层次，与效果一图效果“假山有部分高低度，部分高度高，有层次”不符合；（2）书简上部假山位置，现场检测位置假山高度较低，与效果图效果“书简上部假山布置有一定高度”不符合；（3）效果图中最右侧假山位置，现场检测假山较高位置宽度约为最右侧卷轴两倍，右侧高度未及效果图中表现高度，与效果图效果“假山有一定宽度及高度，较高部位宽度约为最右侧卷轴三倍或以上宽度”不符合；（4）书简右侧卷轴及下部假山位置，现场检测卷轴长度比效果图中长，假山高度比效果图中矮，与效果图效果“卷轴长度相对较短，下部有一定高度的假山”不符合；（5）书简下部山石及园艺位置，现场检测书简下部处右侧下部置有山石，其他部位未布置山石及园艺，与效果图效果“书简下部布置有山石及园艺”不符合；（6）书简上部沿边缘花纹位置，现场检测花纹中间有间断，与效果图效果“花纹为连续花纹”不符合；（7）书简中部上缘残破造型及左右两侧位置，书简中部上缘无残破造型，且倾斜度一致，与效果图效果“书简中部上缘有一残破造型，残破造型左右两侧书简倾斜度不同”不符合。原告不认可该鉴定报告，称在施工过程中时刻都有被告进行监工，并随时要求改变设计方案，所产生的实际效果系按被告要求所改。且合同内的工程已完工，工程价款12万已付清，现要求鑫龙公司支付合同外工程价款，以评估的工程造价为准。一审法院另查，2018年10月25日，鹿俊杰作为原告起诉被告鑫龙公司，要求被告依据《国家园林景观工程计量计价标准》即时支付拖欠原告的园林景观工程的工程款：217,568.73元；并承担本案的诉讼费及评估等费用。被告鑫龙公司在该案答辩中称，第一，原告在本案中主体不适格，原告在诉状中称，以天鹿工程处与被告签订合同，应当以这个公司为原告。第二、被告与朝阳天鹿景观工程处存在法律关系，以原告鹿俊杰不存在合同法律关系，双方签订的白龙大峡谷合同，双方未履行完毕，到目前为止，该项工程仍未竣工，未达到天鹿工程处的设计效果；第三、天鹿工程处没有按照合同约定时间竣工，已经造成违约，应当支付违约金，赔偿被告损失。第四、天鹿工程处施工质量不合格，按照法律规定，被告有权拒绝支付工程款；第五、被告不认可原告计算的工程量；第六、原告要求以国家园林计量计价标准支付价款，没有依据，对合同外增加的工程量，当时双方约定以市场价格确定；第七、如法庭认定原告在本案诉讼中，主体适格，被告将提出反诉，要求原告返还已付工程款和借款，要求原告支付使用被告的材料、机械费用，承担违约责任和赔偿经济损失。一审法院审理后，于2018年12月17日作出（2018）辽1324民初2457号民事裁定书，因原、被告双方就所争议的合同外工程未签订书面的合同，被告否认合同外增加的工程系原告个人施工，原告提供的证据不足以证明合同外的工程与合同内的工程施工主体不同，不能证明合同外的工程的施工主体系其个人行为，应认定为系天鹿工程处，故鹿俊杰作为本案原告主体不适格，裁定驳回原告鹿俊杰的起诉。该文书已生效。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告双方就《白龙大峡谷假山书简施工合同》之外的工程虽未签订书面的合同，但原告按被告要求施工了合同外相应工程，双方之间形成事实上的承揽合同关系。关于原告要求被告给付合同外的45项工程的工程价款的诉讼请求。经原告申请对45项合同外工程进行造价评估，经一审法院委托本院选定辽宁方正项目管理有限公司进行工程造价评估，辽宁方正项目管理有限公司出具辽方正司鉴定［2019］第004号司法鉴定报告书，鉴定意见：评估工程造价为334,803.53元（含税）。被告在双方确认的工程项目清单、庭审中的陈述以及鉴定时的现场勘查记录中所认可的内容存在矛盾，对于涉案工程是否是原告施工、工程量也是单纯性否认，并未提供任何证据予以证明，结合本院现场勘查笔录、原告所提供相关证据及实际参与施工的工人的证言，应当认定合同外45项工程为原告施工，被告应及时给付原告工程款334,803.53元，故原告的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。对被告提出合同外工程的材料由被告提供的意见，被告未提供任何证据证明其为原告提供了材料，而原告提供了相应的材料票据等证据，故被告的该意见，该院不能采信。至于被告提出上述工程系鹿俊杰个人施工，不是原告施工，工程价款中不应计算税费的意见，因该院受理的（2018）辽1324民初2457号民事案件系鹿俊杰以个人名义起诉被告，要求支付合同外工程的相关款项，而被告在该案中明确表示合同外工程是原告进行施工，不是鹿俊杰个人施工，所以本案中被告又提出相反的意见，该院不能采信。关于被告提出原告未如约完成合同内工程，且书简及假山工程明细与合同所附的效果图不符，并要求解除《白龙大峡谷假山书简施工合同》，返还预付工程款12万元，给付违约金24,000元的反诉请求。被告申请对原告施工的书简及假山与书简平面效果图不符之处进行鉴定，经辽宁省建设科学研究院有限责任公司（辽宁省工程质量检测中心）进行鉴定，认定原告所施工程与效果图存在7处不符。但在涉案工程的施工过程中被告有专门人员进行监工，原告提供了相应证据证明被告对原设计进行过改变，尤其所涂颜色存在明显差别，非专业人员都可发现的问题，原告必然不会违背，被告的监管人员有义务亦有责任监督合同执行及相关工程的施工，而非放任，且被告已将合同内约定的12万元工程款全部给付原告，故被告现在以该部分不符合约定为由请求解除《白龙大峡谷假山书简施工合同》，返还预付工程款、给付违约金的反诉请求，该院不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审法院判决：一、被告喀左鑫龙旅游项目开发有限公司于该判决生效后十日内给付原告朝阳市天鹿园艺景观工程处工程款人民币334,803.53元。被告如不能按该判决确定的期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告朝阳市天鹿园艺景观工程处其他诉讼请求。三、驳回被告喀左鑫龙旅游项目开发有限公司的反诉请求。案件受理费6604元，鉴定费8300元，由被告喀左鑫龙旅游项目开发有限公司负担14,622元（诉讼费6322元、鉴定费8300元），由原告朝阳市天鹿园艺景观工程处负担282元。反诉费1590元，由被告喀左鑫龙旅游项目开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新据，本院对一审查明认定的事实予以确认。本院二审查明，对于经双方确认有争议的工程项目，原审遗漏了第27项，即“二殿24cm砖墙抹灰、雕塑木板纹、上色、罩光两遍”。本院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中，上诉人鑫龙公司与被上诉人天鹿工程处双方就《白龙大峡谷假山书简施工合同》之外的工程虽未签订书面的合同，但被上诉人按上诉人要求施工了合同外相应工程，双方之间形成事实上的承揽合同关系。原审经被上诉人申请，对45项合同外工程进行了造价评估，辽宁方正项目管理有限公司出具了辽方正司鉴定［2019］第004号司法鉴定报告书。对于双方书面明确的16项争议工程，天鹿工程处经本院询问，表示为尽快处理双方争议，同意放弃第15项（粉刷腰线及变色墙面）、第24项（二殿北侧砖墙、抹灰、雕塑木板纹、上色、罩光两遍）、第26项(玉米地、红砖墙、抹灰、雕塑木板纹、上色、罩光两遍，该部分在鉴定意见中未予计算，被上诉人主张为1067.1元)、第27项（二殿24cm砖墙抹灰、雕塑木板纹、上色、罩光两遍）、第42项(两个炉灶)、第43项（五楼搭架子安装提料机）、第45项（搭建男女厕所大工1人、力工2人一天，大工200元，小工130元每个）施工项目的权益，共计9089.92元。上述处理意见系天鹿工程处对自身诉讼权利的自由处分，本院予以准许并确认。关于双方当事人16项争议工程中的第7项（假山后方新增加塑方山石喷色罩光）工程，上诉人认为应包含在12万元的假山书简工程内，被上诉人辩称假山书简工程内部有排水结构，书简后山及排水沟平面效果图为内部结构效果图，与第7项护坡工程无关。本院结合现场勘验情况认为，第7项工程在外观上与书简后山及排水沟平面效果图中展示的效果接近，效果图中并未注明为该图为内部结构图，效果图排水沟中散布碎石，这通常系作为外部景观效果图展示的表现手法，如为内部结构图显无必要，从该护坡的功能上分析，在山坡前的假山书简工程修建该护坡对于保证假山书简工程长久使用也具有必要性，故应认定第7项工程包含在假山书简工程内，本院对此部分5263.66元费用予以扣除。关于双方当事人16项争议工程中的第27项“瀑布上下清理渣石”，原审鉴定依据为被上诉人单方记载施工量，依据并不充足，本院不予支持，对此部分1106.52元费用予以扣除。对上诉人提出合同外工程的材料由上诉人提供的意见，上诉人未提供证据证明其为被上诉人提供了材料，而被上诉人提供了相应的材料票据等证据，故上诉人的此点抗辩意见，本院不予支持。对于上诉人提出的其他异议，上诉人在双方确认的工程项目清单、庭审中的陈述以及鉴定时的现场勘查记录中所认可的内容存在矛盾，对于涉案工程是否是被上诉人施工、工程量是否准确，也是单纯性否认，不能提供充分证据予以证明，尤其是对16项争议项目之外的争议，双方已经在“白龙大峡谷工程清单（双方认可）”材料中进行了确认，上诉人方在签字处标明“工程项目无误、工程量未核”，应理解为双方对工程项目为被上诉人施工并无争议。结合现场勘查笔录、被上诉人所提供相关证据及实际参与施工的工人的证言，应当认定上诉人提出的上述其他异议项目为被上诉人施工，本院酌情确认上诉人应给付被上诉人工程款319,343.43元（334,803.53元-9089.92元-5263.66元-1106.52元）。关于上诉人提出被上诉人未如约完成合同内工程，且书简及假山工程明细与合同所附的效果图不符，并要求解除《白龙大峡谷假山书简施工合同》，返还预付工程款12万元，给付违约金24,000元的反诉请求。上诉人申请对被上诉人施工的书简及假山与书简平面效果图不符之处进行鉴定，经辽宁省建设科学研究院有限责任公司（辽宁省工程质量检测中心）进行鉴定，认定被上诉人所施工程与效果图存在7处不符。但在涉案工程的施工过程中上诉人有专门人员进行监工，被上诉人提供了相应证据证明上诉人对原设计进行过改变，尤其所涂颜色存在明显差别，非专业人员都可发现的问题，被上诉人必然不会违背，上诉人的监管人员有义务亦有责任监督合同执行及相关工程的施工，而非放任，且上诉人已将合同内约定的12万元工程款全部给付被上诉人，故上诉人现在以该部分不符合约定为由请求解除《白龙大峡谷假山书简施工合同》，返还预付工程款、给付违约金的反诉请求，本院不能支持。关于上诉人提出上述工程系鹿俊杰个人施工，不是被上诉人施工，工程价款中不应计算税费的意见，因原审法院受理的（2018）辽1324民初2457号民事案件系鹿俊杰以个人名义起诉上诉人，要求支付合同外工程的相关款项，而上诉人在该案中明确表示合同外工程是被上诉人进行施工，不是鹿俊杰个人施工，所以本案中上诉人又提出相反的意见，原审未予采信并无不当。综上所述，上诉人鑫龙公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，判决如下：一、维持喀左县人民法院（2019）辽1324民初157号民事判决第三项；二、撤销喀左县人民法院（2019）辽1324民初157号民事判决第一项、第二项；三、上诉人喀左鑫龙旅游项目开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人朝阳市天鹿园艺景观工程处工程款人民币319,343.43元；四、驳回朝阳市天鹿园艺景观工程处的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6604元，鉴定费8300元，合计14,904元，由喀左鑫龙旅游项目开发有限公司负担13,459元，由朝阳市天鹿园艺景观工程处负担1445元。一审反诉费1590元，由喀左鑫龙旅游项目开发有限公司负担。二审案件受理费9502元，由喀左鑫龙旅游项目开发有限公司负担8581元，由朝阳市天鹿园艺景观工程处负担921元。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年五月二十八日书记员  张 多