广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终6560号上诉人（原审原告）：广州日报报业经营有限公司销售分公司。住所地：广州市越秀区同乐路14、16、18号二楼201室。负责人：文武军，该分公司总经理。上诉人（原审原告）：广州日报报业经营有限公司。住所地：广州市越秀区同乐路14、16、18号一、二楼。法定代表人：张强，该公司董事长。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：钟伟、卢翠雯，均为广州日报报业经营有限公司销售分公司员工。被上诉人（原审被告）：林金营，男，1979年1月4日出生，汉族，住广东省和平县。委托诉讼代理人：黎斌，广东隽博律师事务所律师。原审第三人：广州红海人力资源集团股份有限公司。住所地：广州市越秀区万福路137号三楼。法定代表人：蒋宏穗，该公司董事长。上诉人广州日报报业经营有限公司销售分公司（以下称广州日报销售分公司）、广州日报报业经营有限公司（以下称广州日报公司）因与被上诉人林金营，原审第三人广州红海人力资源集团股份有限公司（以下称广州红海公司）劳动争议一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初39676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州日报报业经营有限公司销售分公司、广州日报报业经营有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院判定由广州日报销售分公司、广州日报公司支付林金营解除劳动合同赔偿金251940元是错误的。林金营因个人主观原因被拘留构成旷工，属于广州日报销售分公司、广州日报公司规章制度规定可解除劳动合同之列。2018年7月18日林金营所在工作的南洲发行站报告林金营自2018年7月9日开始没有正常到站上班，期间广州日报销售分公司、广州日报公司多方联系林金营无果，后来得知林金营因涉嫌容留卖淫而被广州市公安局海珠分局于7月5日起拘留，至2018年8月2日取保候审止，拘留时间长达28天，已超出一般的治安拘留范畴。林金营被公安机关拘留期间，故意隐瞒了在职人员的真实身份，致使公安机关没能向广州日报销售分公司、广州日报公司及时通报情况，林金营突然长时间缺勤，造成其所工作的部门报纸无法正常投派，给广州日报销售分公司、广州日报公司的业务及商业信誉造成不可挽回的影响与损失，林金营拘留旷工是因个人主观故意隐瞒身份导致的，且林金营至今无法证明其是被公安机关错误拘留。因此，根据广州日报销售分公司、广州日报公司的穗报发(2006)44号《广州市报刊发行公司考勤管理规定》以及劳动合同约定，因林金营主观原因被拘留导致旷工的行为，已符合广州日报销售分公司、广州日报公司可以解除劳动合同的情形。二、解除林金营劳动合同属于广州日报销售分公司、广州日报公司用工自主权的合理行为，林金营虽然拘留后没有被进一步追究刑事责任和判刑，但林金营因参与违法活动被公安机关依法刑事拘留28天的事实无法改变，公安机关至今也没有撤销或改变对其的拘留处罚，何况其拘留时间已远超于一般的治安拘留，虽然林金营没达到被起诉的程度，但其行为以及被拘留的原因严重违背社会公德良俗，同样也违反了公司的有关规章制度和双方劳动合同的约定，因此，虽然林金营容留卖淫等违法违纪事实未达到应当承担刑事责任的程度，但广州日报销售分公司、广州日报公司按规章制度解除其劳动合同并无不当。综上，广州日报销售分公司、广州日报公司上诉请求：撤销判决书第二、三、四项，改判广州日报销售分公司、广州日报公司无须向林金营支付解除劳动合同赔偿金251940元。被上诉人林金营答辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回广州日报销售分公司、广州日报公司的上诉请求，维持原判。原审第三人广州红海公司陈述称，广州红海公司已提供与广州日报销售分公司签订的人事事务代理协议，为其提供人事事务代理服务，广州红海公司与林金营不存在劳动关系，林金营在仲裁开庭时已当庭撤销对广州红海公司的诉讼请求，本案与广州红海公司无关。广州日报销售分公司、广州日报公司向原审法院起诉请求：广州日报销售分公司、广州日报公司无须向林金营支付解除劳动合同赔偿金251940元。原审法院查明，2001年1月28日，林金营入职广州日报销售分公司，先任职投递员，后任职投递站组长，双方有签订劳动合同，最后工作至2018年7月4日。林金营在2017年7月至2018年6月期间获得的应发工资共85706.08元，计得月均工资为7142.17元。广州日报公司与广州日报销售分公司为总、分公司关系。原审法院另查，2018年8月2日，广州市公安局海珠区分局向林金营出发《取保候审决定书》，主要内容：我局正在侦查曾某等人涉嫌容留卖淫案，因犯罪嫌疑人林金营人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查，决定对其取保候审，期限从2018年8月2日起算。同日，广州市海珠区看守所向林金营发出了《释放证明书》，主要内容：林金营因涉嫌容留卖淫罪于2018年7月5日被拘留，现因检察院不批准逮捕，经广州市公安局海珠区分局决定予以释放。2018年8月3日，林金营向广州日报销售分公司递交复职申请一份，主要内容：本人林金营于7月4日向站申请休息4天，准备于7月5日回家看望父亲，但在7月4日晚8点30分在租住楼下（海珠区××西滘大街××）老乡士多店看电视期间，被公安机关带走调查，5号晚被拘留在海珠区看守所接受调查，直至8月2号晚，被公安机关由于没有任何证据、检察院不批准逮捕，要求本人取保候审，当晚释放。期间本人合同于2018年7月9号被公司终止，现已出来为了保证基本生活，现申请回复工作合同继续上班，望批准。2018年8月23日，广州日报销售分公司向林金营发出《关于林金营严重违纪解除劳动合同通知》，主要内容：你因涉嫌容留卖淫罪，于2018年7月5日被广州市公安局海珠分局拘留，2018年8月2日因检察院不批准逮捕被广州市海珠区看守所释放。鉴于你的行为严重违背社会公德良俗，同时亦严重违反公司规章制度，继续留在公司工作会造成恶劣影响。根据公司有关规定，自2018年7月9日起公司对你作严重违纪解除劳动合同处理。请你收到本通知后七天内到人力资源部办理相关离职手续。逾期不到，责任自负。2019年7月30日，广州市公安局海珠区分局向林金营发出了《解除取保候审决定书》，主要内容：被取保候审人林金营，我局于2018年8月2日起对其执行取保候审，现因取保候审期限届满，依法决定予以解除。原审法院另查，2018年10月15日，林金营作为申请人以广州日报销售分公司作为第一被申请人、广州日报公司作为第二被申请人、第三人作为第三被申请人向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：一、确认申请人与第一被申请人在2001年1月28日至2018年8月23日期间存在劳动关系；二、确认第一被申请人违法解除与申请人的劳动合同，并支付违法解除劳动合同的赔偿金251940元；三、第一、第二、第三被申请人承担连带责任。申请人于2018年12月5日开庭时要求撤销第三被申请人的诉讼主体，2018年12月7日中止审理，申请人于2019年8月2日提起恢复审理申请。该委员会于2019年8月12日作出穗越劳人仲案[2018]1813号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人与第一被申请人2001年1月28日至2018年8月23日期间存在劳动关系；二、本裁决生效之日起三日内，第一被申请人一次性向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金251940元；三、第二被申请人对上述支付承担连带责任。广州日报销售分公司、广州日报公司不服上述仲裁裁决，遂于2019年8月28日向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为：首先，双方当事人对于林金营与广州日报销售分公司2001年1月28日至2018年8月23日期间存在劳动关系的事实未存争议，故原审法院予以直接认定。现本案争议焦点在于广州日报销售分公司解除劳动合同的行为是否合法。本案中，广州日报销售分公司、广州日报公司主张林金营自2017年7月9日至2018年8月2日旷工28天，但上述期间为林金营涉嫌违法犯罪被公安机关收容审查期间，非主观原因恶意旷工。与此同时，前述《取保候审决定书》、《释放证明书》并未能反映广州日报销售分公司所主张的存在治安拘留或刑事处分的情形，而广州日报销售分公司亦未有其他证据足以证明林金营存在容留卖淫等违法违纪事实，因此，广州日报销售分公司在林金营涉嫌违法犯罪被公安机关限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，但无权直接解除劳动关系，故广州日报销售分公司直接解除与林金营的劳动关系依据不成立，构成违法解除劳动合同。因此，广州日报销售分公司依法应支付林金营违法解除劳动合同的赔偿金257118.12元（计算方法：7142.17元×18个月×2倍，注：林金营实际工作年限取整月为17年7个月）。鉴于林金营在劳动仲裁时仅主张251940元，亦未就仲裁结果提起诉讼，此为其自身权利处分事项以及对仲裁结果的认可，故原审法院亦予照准。鉴于广州日报销售分公司、广州日报公司为总、分公司关系，故广州日报销售分公司、广州日报公司应对本案支付事项承担连带支付责任。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认广州日报报业经营有限公司销售分公司与林金营在2001年1月28日至2018年8月23日期间存在劳动关系；二、判决生效之日起三日内，广州日报报业经营有限公司销售分公司一次性支付林金营违法解除劳动合同的赔偿金251940元；三、广州日报报业经营有限公司对上述支付承担连带责任；四、驳回广州日报报业经营有限公司销售分公司、广州日报报业经营有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州日报报业经营有限公司销售分公司、广州日报报业经营有限公司负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，广州日报销售分公司以林金营的行为违反公德良俗以及存在旷工，严重违反规章制度为由解除双方的劳动关系。从本案现有的证据来看，虽然林金营曾因涉嫌违法犯罪被公安机关刑事拘留，但是公安机关至今未对林金营的行为作出认定，故广州日报销售分公司以林金营涉嫌刑事犯罪主张林金营的行为违反公德良俗，缺乏依据，本院对此不予采信。对于广州日报销售分公司主张林金营旷工的理由，林金营2018年7月5日因涉嫌刑事犯罪被公安机关拘留，于2018年8月2日才变更为取保候审。林金营因前述情形客观上无法返岗上班，亦无法通知广州日报销售分公司办理请假手续，其并非故意擅自离岗旷工，且从广州日报销售分公司出具的《在职证明》可知，广州日报销售分公司至少于2018年7月23日已经通过林金营的家属知悉林金营被刑事拘留的情况。因此，广州日报销售分公司解除与林金营劳动关系的理由不能成立，属违法解除劳动关系，原审法院据此判决广州日报销售分公司、广州日报公司向林金营支付违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院予以维持。综上所述，广州日报销售分公司、广州日报公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州日报报业经营有限公司销售分公司、广州日报报业经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年五月十三日书记员  彭泽鑫冯晓雯