广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1818号上诉人（原审原告）：广州珠江职业技术学院，住所地：广东省广州市增城区雁塔大道南山开发区。法定代表人：温智洺，该学院董事长。委托诉讼代理人：张哲彬，广东世港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东增城鑫蜀置业有限公司，住所地：广东省广州市增城区荔城街南山开发区新亚花园。法定代表人：任成龙。清算组负责人：陈铭。委托诉讼代理人：郑闻哲，广东达盛律师事务所律师。原审第三人：广州增华白蚁防治有限公司，住所地：广东省广州市增城区荔城街城北路东二巷二号102房。法定代表人：邹永龙。上诉人广州珠江职业技术学院（以下简称珠江学院）因与被上诉人广东增城鑫蜀置业有限公司（以下简称鑫蜀公司）及原审第三人广州增华白蚁防治有限公司（以下简称增华公司）追偿权纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初7940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人珠江学院的委托诉讼代理人张哲彬，被上诉人鑫蜀公司清算组负责人陈铭及委托诉讼代理人郑闻哲到庭参加诉讼，原审第三人增华公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。珠江学院上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持珠江学院的诉讼请求。2.案件全部诉讼费用由鑫蜀公司承担。事实与理由：一、原判决事实认定不清，适用法律错误。1.本案债务并未发生债务转移，第三人自认不构成债务转移的条件成立。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务的转移一般应当由债权人、债务人和第三人就债务的转移签订三方协议，不仅债务人要有转移债务的意思表示，第三人也要有愿意承接债务的意思表示，更要有债权人同意债务转移的意思表示。如果仅仅有第三人的意思表示，不构成债务的转移。本案中，根据（2008）增法民一初字第223号案（以下简称223号案）民事判决以及2009穗中法民五终字第2069号案（以下简称2069号案）民事判决所查清的事实，债权人增华公司从未同意该笔债务转移给第三人，而是要求第三人（珠江学院）承担连带担保责任。珠江学院在该案庭审中仅是承诺温智洺的债务由珠江学院承担，其对鑫蜀公司并没有转移债务的意思表示。2.223号案民事判决以及2069号案民事判决均已生效，且已在执行。该判决对于债权人（增华公司）、债务人（鑫蜀公司）、第三人（珠江学院）三者间的债权债务关系已作明确定性。判决一旦形成即具有既判力。原审判决查明确认了珠江学院为鑫蜀公司承担了担保责任、有追偿权的情况下，又采信鑫蜀公司主张认为债务转移，而否定珠江学院的追偿权利，自相矛盾、明显错误。珠江学院替鑫蜀公司履行了债务，在上述两案庭审及判决中均已确认。珠江学院在之前其他诉讼中对该债权债务的性质有不同的描述，但并未放弃对该债权的追偿权利。二、原审已查明涉案工程权利人是鑫蜀公司，涉案工程的全部利益均由鑫蜀公司及关联公司获取。珠江学院的追偿权利被否定，会造成鑫蜀公司单方获利、珠江学院单方受损，违反公平原则。根据上述两案民事判决所查清的事实：2005年，鑫蜀公司与增华公司签订《建设工程施工合同》，约定将珠江学院专家别墅楼施工项目发包给增华公司；2005年8月至9月间，增华公司与鑫蜀公司对涉案部分工程进行结算，工程总造价为4439234元；2005年10月27日增华公司与鑫蜀公司签订《还款协议》（增华公司为乙方，鑫蜀公司为甲方）约定：专家别墅楼工程已完工并验收合格，双方对已完工工程进行结算工程款合计4439234元；按合同应付工程款2699234元（余1740000元未到付款期），仍欠应付工程款共计款2279234元，欠付工程款在2005年12月底前还清。后因鑫蜀公司到期未履行协议，2006年1月18日鑫蜀公司再次向增华公司出具《还款保证》，2006年1月19日珠江学院在该保证书上担保人处盖章确认。同时，2006年1月19日珠江学院向增华公司出具《还款计划》对如何履行担保责任还款作出具体安排。据此，珠江学院没有在《建设工程施工合同》签字盖章，也没有参与合同的履行，不是合同主体而是合同外的第三人。实际上珠江学院亦为涉案别墅工程的最终受益人，涉案别墅工程在建成之后因为鑫蜀公司的债务问题被依法查封后用于清偿负债，珠江学院并未实际使用过案涉别墅工程，原审判决珠江学院承担所有债务显然有悖民事关系中最基础的等价有偿原则与公平原则。事实上，2006年1月19日珠江学院在担保人处盖章确认，并向增华公司出具《还款计划》，珠江学院为《还款保证》《还款计划》提供担保的意思表示真实清楚，且已经实际履行了担保义务。作为上述两份协议的主体，应受上述两份协议的约束，上述两份协议分别确认了珠江学院的担保与清偿的民事责任，故223号案民事判决认为“珠江学院承担的担保责任与承担清偿工程款的民事责任重合”。三、原审判决认为珠江学院与鑫蜀公司之间属于债务转移与生效判决认定事实相左。根据生效判决，珠江学院与鑫蜀公司之间为连带债务关系，共同承担对案外人增华公司的工程欠款承担清偿义务。若是鑫蜀公司的债务已经转移给珠江学院，为何鑫蜀公司在2069号案民事判决中仍需向增华公司承担清偿义务？综上，珠江学院并非《建设工程施工合同》的主体，代鑫蜀公司垫付工程款没有法律事实基础。根据《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条以及《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，珠江学院有权向鑫蜀公司追偿。鑫蜀公司辩称：一、鑫蜀公司与珠江学院在223号案件庭审中作出了债务由珠江学院承担清偿工程款责任的意思表示，确认了债务由珠江学院承担；二、223号案、2069号案判决均认定珠江学院与鑫蜀公司为共同承责方。珠江学院和鑫蜀公司在2010增法执字第1137号案件的执行笔录中已就各方应当承担的还款份额进行了约定，我方已就约定的份额全部履行完毕，珠江学院不应再向鑫蜀公司偿还其所主张的款项。增华公司二审未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。珠江学院向原审法院起诉请求：1.判决鑫蜀公司偿还珠江学院代偿款3269601.77元及利息（自起诉之日起至实际清偿之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判决鑫蜀公司承担全部诉讼费。原审法院认定事实：珠江学院于2007年11月经批准设立，其前身为广州华粤科技专修学院。2005年3月1日鑫蜀公司与增华公司签订《建设工程施工合同》，约定：鑫蜀公司将珠江学院的专家别墅楼工程发包给增华公司施工，合同价款约300万元；开工日期为2005年3月1日，竣工日期为2005年5月30日。2005年8月30、31日增华公司与鑫蜀公司对涉案部份工程进行结算，工程造价为3469194元；2005年9月29、30日增华公司与鑫蜀公司对涉案的另部分工程进行结算，工程造价为970040元。工程总造价为4439234元。原审法院于2009年1月15日作出223号案民事判决书，判决如下：一、鑫蜀公司、珠江学院、温智洺于判决发生法律效力之日起五日内向增华公司支付尚欠工程款1640000元。二、鑫蜀公司、珠江学院于判决发生法律效力之日起五日内向增华公司支付尚欠工程款的利息（计算利息的标准以拖欠的工程款额分段按每月百分之二计算）。三、驳回增华公司的其他诉讼请求。温智洺2009年向本院提起上诉，本院于2009年12月4日作出2069号案民事判决书，判决如下：驳回上诉，维持原判。另查明，珠江学院于223号案中答辩称，增华公司主张的工程款债务已经转移给珠江学院。债务应由珠江学院承担。根据温智洺与邹展平的协议书，由于温智洺是代表珠江学院，对他职务行为予以确认。在此之前，2006年1月18日还款保证的110万元都是转给邹展平。2007年8月29日的协议书也是与邹展平签订，所以该协议中的工程款认为应由邹展平向我公司（学院）主张。2019年5月20日，原审法院（2010）增法执字第1137号执行笔录中鑫蜀公司、珠江学院、温智洺均同意就223号案判决书中第一项判决支付的工程款1640000元，由三方承担，各承担三分之一清偿责任，即鑫蜀公司承担546600元；珠江学院承担546600元；温智洺承担546600元；利息部分经计算结果为5445870.2元，即鑫蜀公司承担2722935元；珠江学院承担2722935元。珠江学院已将执行款3269601.77元划付给案外人增华公司。原审法院认为：增华公司不具备建设工程施工资质，增华公司与鑫蜀公司签订的《建设工程施工合同》无效。但本案讼争工程已施工完毕并验收合格，故鑫蜀公司仍应支付相应工程款，增华公司与鑫蜀公司签订的《还款协议》《还款保证》，珠江学院向增华公司出具的《还款计划》，以及邹展平与温智洺签订的《协议书》均合法有效，各方应恪守履行。珠江学院于原审庭审中陈述223号案中法院判决的是珠江学院承担担保责任，但根据223号案民事判决书本院认为中“珠江学院承担的担保责任与承担的清偿工程款的民事责任重合，据此珠江学院、鑫蜀公司应共同向增华公司清偿工程款的民事责任”以及第一项判决中将鑫蜀公司与珠江学院、温智洺进行并列而承担付款责任，故此，珠江学院承担的是清偿工程款的民事责任而非担保责任，对珠江学院主张的其承担的是担保责任而非清偿工程款的民事责任，原审法院不予确认。珠江学院在223号案民事判决书中自认增华公司主张的工程款债务已经转移给珠江学院。并且珠江学院与鑫蜀公司均已经按照原审法院（2010）增法执字第1137号执行笔录中所确定履行清偿责任向案外人增华公司进行了清偿，因此，珠江学院要求鑫蜀公司偿还代偿款3269601.77元及利息，原审法院不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定于2019年12月2日判决：驳回广州珠江职业技术学院的诉讼请求。案件受理费16478元、诉讼保全费5000元，由广州珠江职业技术学院负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明，223号案民事判决书本院认为记载：“……珠江学院承担的担保责任与承担的清偿工程款的民事责任重合，据此珠江学院、鑫蜀公司应共同向增华公司清偿工程款的民事责任。……”2069号案民事判决书本院认为记载：“……事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。……”二审中，珠江学院、鑫蜀公司双方确认存在合作关系。珠江学院主张鑫蜀公司是其投资人，其是在此情况下作出的还款承诺。涉案工程是鑫蜀公司承诺作为投资财产给珠江学院使用，但最终并没有实现该目的。鑫蜀公司则称涉案工程的真正目的是为了给珠江学院使用，事实上，珠江学院也使用了，应当由珠江学院承担支付工程款的义务。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方的争议焦点是珠江学院在向增华公司支付工程款后能否直接向鑫蜀公司行使追偿权。对此本院分析如下：首先，根据已生效的223号案民事判决，珠江学院与鑫蜀公司承担的是共同责任，珠江学院向增华公司清偿工程款是基于其基础的民事责任，担保民事责任与该基础民事责任存在重合，珠江学院的担保民事责任已被该基础民事责任所吸收；其次，珠江学院是基于与鑫蜀公司存在的合作关系而作的担保，并非是无因，其不能直接以行使追偿权的形式向鑫蜀公司主张权利，而应当基于双方的基础合作关系主张权利；再次，珠江学院在223号案的答辩中已明确表示涉案工程款债务已转移给珠江学院，在没有充分相反证据否认的情况下，根据“禁反言”的法律原则，对珠江学院具有约束力。因此，珠江学院在向增华公司支付工程款后不能直接向鑫蜀公司行使追偿权。综上所述，上诉人珠江学院的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32956元，由上诉人广州珠江职业技术学院负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年五月十二日书记员  胡惠玲黎杏玲