江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终118号上诉人（原审原告）：王汝江，男，1969年7月1日生，汉族，住江苏省丰县。被上诉人（原审被告）：江苏金都置业有限公司，住所地江苏省丰县金都国际装饰城2-1-501。法定代表人：梁正清，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘雨水，男，该公司法务工作人员。上诉人王汝江因与被上诉人江苏金都置业有限公司（以下简称金都公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2019）苏0321民初2870号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王汝江、被上诉人金都公司的委托诉讼代理人刘雨水到庭接受询问。本案现已审理终结。王汝江上诉请求：1.判决撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审案件受理费及保全费由金都公司负担。事实和理由：一、本案诉争标的具有可履行性，一审法院认定事实错误。1.金都公司一审中提供的所谓三份总平面图均为复制件，没有提供原件核对，王汝江对上述平面图的真实性不予认可，因此诉讼中不得作为认定案件事实的依据。2.王汝江与金都公司签订的《金都VIP优先认购权证》及收据上注明了楼号及房间号，并没有所谓的一期、二期还是三期之约定。从王汝江签订《金都VIP优先认购权证》后至起诉，金都公司从未通知王汝江规划变更事宜，也没有提出因王汝江所购房产不能实际履行而要求解除合同。王汝江起诉前双方对于涉案房产争议的只是价格，说明双方对合同标的(7#商业1-114和214)的履行并无争议，具有可履行性。退一步讲，即便存有争议也要做出对购房者(弱势一方)有利的解释。双方约定的房号现实存在，具备履行的条件。诉讼中金都公司提出所谓的二期、三期之说法不能成立。二、《金都VIP优先认购权证》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受了8万元诚意金，该认购权证符合《最高院商品房买卖合同司法解释》第五条的规定，应当认定为商品房买卖合同，即认定其名为预约实为本约。1.江苏省高级人民法院(2013)苏民再提字第0067号民事判决书认为只要具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款中的(一)(二)、(四)项内容就可以将商品房认购协议认定为商品房买卖合同。”惠州市中级人民法院(2014)惠中法民一终字第771号案件中，该案的买受人与房地产公司签订的认购书只有4条内容，但人民法院认定该认购书为商品房买卖合同。本案中，优先认购权证确定了当事人的名称、姓名、住所、涉案房屋的坐落位置、房号、销售方式、单价，权证的办理方式，解决争议方式、违约责任等内容，本案的认购权证具备的内容远远不止上述几项内容。该认购权证是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均有法律约束力，能够解决房屋买卖过程中产生的纠纷，并不存在约定不明确而无法履行的情形。2.《商品房买卖合同》的主要内容认定不应局限于全部条款或大部分条款，房产开发商违背诚实信用原则，拒绝履行合同义务，侵害了购房者的合法权益，属于严重的违约行为，人民法院判令金都公司按照认购书的约定签订商品房买卖合同并非强制缔约，而是惩戒不守规矩的不良企业，提高社会的诚实诚信，鼓励促进正常交易。三、因金都公司违约引起本案诉讼，王汝江为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系王汝江支出的合理必要费用，属王汝江的损失部分，应由金都公司承担。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。金都公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。双方签订的《金都VIP优先认购权证》系预约性质，不具备商品房买卖合同的要件。双方约定的房屋因规划原因至今不能建设，不具备履行商品房买卖合同的前提，双方预约协议的目的不能实现，一审认定事实清楚。因政府规划原因，原来的7号楼不能建设，而改成了广场，现在的7号楼与认购书中载明的7号楼在间距、层高、层数等方面均不一致，目前建成的三期7号楼并非认购权证中所载明的7号楼。王汝江称双方曾协商就目前在建的三期7号楼拟签订买卖合同，但由于双方未达成一致导致无果。双方在纠纷出现后进行的调解属于协商过程，在协商过程中的意见不能作为本案的证据使用，协商行为不能认定双方能够实现原合同目的。综上，王汝江的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王汝江向一审法院提出诉讼请求：1.金都公司按双方《金都VIP优先认购权证》约定的单价与王汝江签订商品房买卖合同。2.案件受理费、保全费由金都公司承担。事实和理由：王汝江与金都公司于2010年2月28日签订《金都VIP优先认购权证》一份，约定由王汝江认购金都国际装饰城7#楼14号1、2层（即7#商业1-114和214）门面房，单价5200元/平方米，同时对办理房证事项等作了约定，王汝江于认购当日按照约定缴纳了8万元诚意金。金都公司现已取得了商品房预售许可证。王汝江要求按照双方签订的《金都VIP优先认购权证》约定的单价5200元/平方米履行，双方多次协商未果，故诉至法院。一审法院查明：2009年，金都公司开发金都一期、二期工程，江苏华海建筑设计有限公司于2009年12月出具的总平面图显示，涉案金都7号楼位于4号楼北30米处，4层，南北长20米，东西长89.9米，层高4.2米。王汝江和金都公司于2010年2月28日签订《金都VIP优先认购权证》一份，约定由王汝江认购金都公司的金都国际装饰城7#楼14号1、2层（即7#商业1-114和214）门面房，单价5200元/平方米，同时对办理房证事项等作了约定，王汝江于认购当日按照约定缴纳了8万元诚意金。2010年3月因规划调整，涉案7号楼占地被规划为广场，由江苏华海建筑设计有限公司出具总平面图。2015年，金都公司取得金都3期的建设用地，徐州市建筑设计研究院有限公司于2015年6月出具金都三期总平面图，7号楼系金都三期规划，系二层商业和物业用房，楼高10.9米，一层7.3米，二层3.6米。一审法院认为，王汝江和金都公司签订的《金都VIP优先认购权证》系预约合同，其目的在于订立本约即商品房买卖合同。履行预约合同的结果是订立本约合同。因涉案金都二期的7号楼和现在的金都三期的7号楼，在建筑位置、楼的长度、层高、总楼层数均不一致，金都三期7号楼与金都二期7号楼不是同一楼。同时在本案审理过程中一审法院向王汝江释明是否变更诉讼请求及双方协商解决，但王汝江坚持不变更诉讼请求，双方亦协商未果。《金都VIP优先认购权证》所记载的涉案7号楼没有建设，无法实现合同目的订立本约，故王汝江主张金都公司按双方《金都VIP优先认购权证》约定的单价与其签订商品房买卖合同的诉讼请求已经无法实现，不予支持。王汝江可主张赔偿损失，另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百三十条之规定，一审法院判决：驳回王汝江的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取15150元、保全费5000元，合计20150元（王汝江已预交），由王汝江负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：涉案2010年优先认购权证是否符属于预约合同。二审中，王汝江提交如下证据：1.江苏省高院（2013）苏民再提字第0067号判决书（打印件），证明王汝江与金都公司签订的认购权证具备商品房买卖合同的要件。2.王汝江拍摄的航拍视频，证明7号楼位置没有变动，真实存在。正如金都公司出具的2009年二期的规划图纸一样，7号楼位于3号楼北。金都公司质证意见：1.证据1判决书系打印件，无法确定真实性。即使判决书真实，该判决所认定的事实与王汝江与金都公司签订的认购书也并不相同，没有参照的价值。2.证据2航拍视频显示现在三期的建设方位，不能与二期规划图比较。三期的位置有所改变，比二期南移许多米。航拍图也能显示目前7号楼是两层，而金都公司一审提供的二期规划图纸中的7号楼是四层，一层、二层是商业，三层、四层是商服。因此该航拍视频中的7号楼与双方签订的认购权证中的7号楼并不是同一栋楼。本院认证意见：对王汝江提交证据的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：涉案2010年优先认购权证属于预约合同，不符合商品房买卖合同的要件。本案中，王汝江与金都公司签订的《金都VIP优先认购权证》的内容并不具备《商品房销售管理办法》第16条等所规定的基本要件，《金都VIP优先认购权证》仅约定了单价及房号（7＃楼14号1.2层），对商品房的建筑面积、总价款，交付使用条件及交房日期等必备要件均未做明确约定，因此该认购权证不能认定为正式的商品房买卖合同。一审法院释明王汝江就预约合同目的无法实现而造成的损失，可另行主张权利，并无不当。王汝江主张一审保全时相关担保的保险费属于合理必要费用，该主张没有法律依据。另外，本案纠纷的产生主要归责于金都公司，故本院酌定本案诉讼费、保全费由金都公司负担。综上所述，上诉人王汝江的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费15150元、保全费5000元，二审案件受理费15150元，由江苏金都置业有限公司负担（江苏金都置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付给王汝江）。本判决为终审判决。审判长  单雪晴审判员  苏 团审判员  崔金城二〇二〇年五月八日书记员  侯梦池