江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏03刑终73号原公诉机关徐州市云龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢琼锋，男，1992年4月17日生，汉族，大专文化，信贷员，现住广东省广州市海珠区，户籍地广东省高州市。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月13日被广东省广州市公安局公共交通分局民警抓获，临时羁押于广州市第一看守所，2018年6月15日被江苏省徐州市公安局新城分局刑事拘留；因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年6月29日经江苏省徐州市云龙区人民检察院批准逮捕，同日由江苏省徐州市公安局新城分局执行逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。辩护人袁道林，江苏苏旭律师事务所律师。原审被告人陈卓，男，1982年3月25日生，汉族，本科文化，无业，住江西省南昌市红谷滩中心区，户籍地江西省南昌市东湖区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年5月16日被抓获，临时羁押于广东省广州铁路公安处看守所，2018年5月18日被刑事拘留，2018年5月19日被指定居所监视居住，2018年5月25日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年6月29日被逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。原审被告人樊朋朋（外号：爬墙、陕北），男，1990年12月3日生，汉族，小学文化，建筑工人，住陕西省西安市，户籍地陕西省延安市延川县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年5月14日被抓获，2018年5月15日被刑事拘留，2018年5月16日被指定居所监视居住，2018年5月25日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年6月29日被逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。原审被告人武明菲（外号：光头），男，1985年10月14日生，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省渭南市临渭区。因犯故意伤害罪，2009年11月9日被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，2016年8月10日刑满释放。此次因涉嫌犯诈骗罪，2018年5月4日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年6月7日被逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。原审被告人刁冬阳，男，1998年11月18日生，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省渭南市临渭区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年5月10日被抓获，2018年5月11日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年6月7日被逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。原审被告人杨育育（曾用名：杨香育），男，1997年5月20日生，汉族，小学文化，无业，户籍地陕西省渭南市临渭区。因吸毒，2017年3月16日被行政拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪，2018年4月20日被抓获，2018年4月21日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年5月28日被逮捕。2020年4月19日被取保候审。原审被告人张文冲，男，1996年3月16日生，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省渭南市临渭区。因寻衅滋事，2017年3月18日被行政拘留十五日。因涉嫌犯诈骗罪，2018年4月25日临时羁押于渭南市临渭区看守所，2018年5月4日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年6月1日被逮捕，2019年6月24日被取保候审。原审被告人张晨，男，1997年2月3日生，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省渭南市临渭区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年4月20日被抓获，2018年4月21日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年5月28日被逮捕，2019年5月19日被取保候审。原审被告人高增光（曾用名：贾增光），男，1998年2月25日生，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省渭南市临渭区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年5月3日主动投案，2018年5月4日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年6月7日被逮捕，2019年9月2日被取保候审。原审被告人孙卫安，男，1986年5月1日生，汉族，高中文化，无业，户籍地陕西省西安市长安区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年5月24日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年6月29日被逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。原审被告人刘召，男，1987年7月15日生，汉族，高中文化，建筑工人，户籍地陕西省西安市长安区。因犯抢劫罪，2009年8月4日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，2011年11月3日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2018年5月8日被刑事拘留，2018年5月10日被指定居所监视居住，2018年5月25日被刑事拘留；因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年6月29日被逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。徐州市云龙区人民法院审理徐州市云龙区人民检察院指控原审被告人谢琼锋、陈卓、樊朋朋、武明菲、刁冬阳、杨育育、张文冲、张晨、孙卫安、刘召犯诈骗罪、高增光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，2019年8月30日作出（2018）苏0303刑初443号刑事判决。宣判后，谢琼锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定：2018年3月底，被告人谢琼锋在网络上发帖称“帮洗大量黑料，需要的来”并留下自己的电话号码，后电信诈骗团伙的党中科（另案处理）联系到被告人谢琼锋，要求其帮忙刷卡取钱，被告人谢琼锋同意并纠集了被告人陈卓参与。后党中科告知被告人谢琼锋该钱款系电信诈骗所得，要求其纠集他人办理武汉、北京地区的银行卡，用于接收被害人的钱款，并取现后交给诈骗团伙，同时还约定了办卡要求、接款时间、地点及报酬等内容。被告人谢琼锋遂将党中科的要求告知被告人陈卓，并由被告人陈卓负责纠集办卡接款人，以帮助诈骗团伙非法获取他人钱财。2018年4月初，被告人陈卓纠集了“王义波”（在逃），“王义波”纠集了被告人樊朋朋，被告人樊朋朋纠集了“黄冲”（身份不明）和被告人孙卫安，被告人孙卫安纠集了被告人刘召和余辰耀二人，“黄冲”纠集了被告人武明菲，被告人武明菲纠集了被告人刁冬阳，被告人刁冬阳纠集了被告人杨育育、高增光、张文冲及许某（另案处理）、高堃（另案处理）、胡星（另案处理），被告人杨育育纠集了被告人张晨。上述人员为了获取高额报酬，均同意帮助犯罪分子通过办理银行卡接账转款的方式非法获取他人钱财。期间，被告人孙卫安、刘召二人得知该情况后，预谋以帮忙取钱为借口将余辰耀银行卡中进账钱款占为己有。至2018年4月16日，被告人刁冬阳、杨育育和余辰耀等人使用各自身份信息在武汉等地办理了30余张银行卡，并分两批赶到河南郑州帮忙接账。到达郑州后，除被告人刁冬阳办理的银行卡之外全部交给诈骗团伙用于接收诈骗钱款。2018年4月16日，被害人张某等人被骗后将钱款打入诈骗团伙提供的被告人杨育育、张文冲、张晨三人银行卡中，其中被告人杨育育工商银行卡上有被害人张某、冯耀庭转款共计人民币24.3万元；被告人张晨工商银行、农业银行卡上有被害人聂某、李某等人转款共计人民币7万元；被告人张文冲农业银行卡上有被害人唐某、刘某、吴海员转款共计人民币18.2万元。其余被告人银行卡上未有被害人直接转款入账。诈骗团伙得手后，后经指示，被告人杨育育、张晨、张文冲分别向余辰耀银行卡上转款共计人民币24.5万元，该款项被被告人孙卫安、刘召二人以钱款没到账等理由侵吞。被告人武明菲指示被告人杨育育将银行卡内人民币10.8万元、被告人张晨将银行卡内人民币1万元转至被告人高增光银行卡上，后由被告人高增光将其中人民币1万元转给被告人樊朋朋。被告人张晨银行卡内剩余款项中的人民币2万元通过被告人武明菲被转给被告人樊朋朋，剩余款项中的人民币1万元由被告人武明菲作为好处费分给被告人刁冬阳等人。被告人樊朋朋获取的人民币3万元被其日常消费使用。后被告人武明菲带着被告人高增光等人离开郑州，并从被告人高增光银行卡内取出人民币5万元分给被告人高增光等人，剩余钱款留在被告人高增光银行卡内。原判决另查明，2016年6月2日被告人刁冬阳因犯寻衅滋事罪被陕西省渭南市临渭区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，2018年6月11日被陕西省渭南市临渭区人民法院裁定撤销缓刑二年执行部分，执行有期徒刑一年（未执行）。案发后，被告人武明菲、高增光、张文冲主动到公安机关投案。被告人刘召协助公安机关抓捕余辰耀。2018年5月17日，余辰耀父亲余星玉退还赃款人民币6500元。一审审理期间，被告人谢琼锋赔偿被害人张某人民币15000元，被害人张某对其表示谅解；被告人谢琼锋赔偿被害人李某人民币10000元，被害人李某对其表示谅解。被告人陈卓退缴赃款人民币20000元；被告人张文冲退缴赃款人民币15000元；被告人张晨退缴赃款人民币15000元；被告人高增光退缴赃款人民币15000元。原判决认定上述事实的证据有：被告人谢琼锋、陈卓、樊朋朋等人的供述，被害人张某、唐某、刘某等人的陈述，证人高堃、许某等人的证言，百度贴吧网页内容截图，微信聊天记录、转账记录、通话记录截图，银行卡交易明细，辨认笔录、扣押笔录、扣押清单，收条、谅解书，公安机关出具的户籍证明、行政处罚决定书、判决书、释放证明，发破案经过及到案经过等。原审人民法院认为，被告人谢琼锋、陈卓、樊朋朋、武明菲、刁冬阳、杨育育、张文冲、张晨、高增光以非法占有为目的，共同为电信诈骗犯罪团伙纠集他人或者直接提供银行卡用于接收诈骗所得赃款并帮忙转账，其中谢琼锋、陈卓、樊朋朋、武明菲、刁冬阳参与诈骗钱款人民币49.5万元，均属于有其他特别严重情节；杨育育参与诈骗他人钱款人民币24.3万元，张文冲参与诈骗他人钱款人民币18.2万元，张晨参与诈骗他人钱款人民币7万元，高增光参与诈骗他人钱款人民币11.8万元，均属于数额巨大，九被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人孙卫安、刘召二人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取诈骗团伙赃款人民币24.5万元，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人谢琼锋、陈卓、樊朋朋、武明菲、刁冬阳、杨育育、张文冲、张晨犯诈骗罪，被告人孙卫安、刘召犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以采纳。关于被告人高增光犯罪行为的定性问题，经查认为，高增光接受召集在电信诈骗团伙具体实施诈骗行为之前办理用于接款的银行卡，与被告人杨育育、张文冲等人共同接收电信诈骗得款，并有转接诈骗得款、上交诈骗得款及取款分赃行为，其行为系诈骗的组成部分，应以诈骗罪共同犯罪论处，公诉机关指控被告人高增光犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控高增光犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名不当，予以纠正。谢琼锋、陈卓、樊朋朋、武明菲、刁冬阳、杨育育、张文冲、张晨、高增光在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。谢琼锋、陈卓、樊朋朋、刁冬阳、杨育育、孙卫安、刘召到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。谢琼锋自愿认罪认罚，部分退赔并取得谅解，可酌情从轻处罚。陈卓自愿认罪悔罪，系初犯，主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。樊朋朋自愿认罪，无前科，系初犯，愿意退缴赃款但未退缴赃款，可酌情从轻处罚。张文冲、张晨、高增光自愿认罪，退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。武明菲、高增光、张文冲在案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。张晨到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，其未主动归案，不应认定为自首。刘召协助公安机关抓捕同案人余辰耀，系立功，依法可以从轻或减轻处罚。武明菲曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕不满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。刁冬阳在缓刑考验期内犯新罪，执行原判刑罚，前罪和本案新罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十五条第一款、第七十七条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢琼锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人陈卓犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人樊朋朋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万八千元；四、被告人武明菲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万五千元；五、被告人刁冬阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万五千元，连同前判有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万五千元；六、被告人杨育育犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；七、被告人张文冲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万四千元；八、被告人张晨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万二千元；九、被告人高增光犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元；十、被告人孙卫安犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币四万元；十一、被告人刘召犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万二千元；十二、违法所得依法继续向各被告人追缴，发还各被害人。上诉人谢琼锋的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1.原判决认定罪名错误，上诉人应构成合同诈骗罪；2.原判决认定上诉人犯罪地位错误，其仅为居间者并非纠集者；3.原判决认定犯罪数额错误，李某被骗1万元而非原判决认定的3万元；4.原判决量刑过重。经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人谢琼锋及其辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人谢琼锋、原审被告人陈卓、樊朋朋、武明菲、刁冬阳、杨育育、张文冲、张晨明知他人欲实施诈骗犯罪，仍然以提供银行卡收款、转账等方式帮助转移犯罪所得，其行为均已构成诈骗罪；原审被告人孙卫安、刘召以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取诈骗团伙赃款，其行为均已构成诈骗罪。1.关于上诉人的犯罪性质问题，经查认为，被害人陈述等证据能够证实上游诈骗团伙通过拨打电话的方式寻找不特定人作为诈骗对象，在获取被害人初步信任后，又以购买货物为由骗取被害人钱款。在此过程中，合同仅系诈骗团伙实施电信诈骗的一种手段，被害人产生错误认识并非是对合同的信任，而是对诈骗团伙虚构事实、隐瞒真相的上当受骗。行为侵害的主要客体是被害人的合法财产，而非是市场经济秩序，故应当认定为电信诈骗而非合同诈骗。此外，上诉人在侦查阶段亦多次供述党中科明确告诉其要取的钱系电信诈骗所得，可以证实上诉人主观对上游犯罪系电信诈骗是明确的，在此情形下仍然积极参与，应当认定为诈骗罪的共犯。2.关于上诉人的犯罪地位和作用问题，经查认为，上诉人主动在网上发帖称“帮洗大量黑料，需要的来”，党中科和陈卓根据帖子联系到上诉人，上诉人将党中科的取钱需求及具体要求传达给陈卓，陈卓据此又纠集下线提供银行卡取钱。在此过程中，上诉人在诈骗犯罪中取钱这个环节起着不可替代的承上启下作用。原判决根据上诉人地位作用和所涉犯罪数额，在本案中将其列为第一被告人是正确的。此外，本案所涉取钱环节的几名被告人，相较于直接诈骗被害人的上游犯罪行为，在共同犯罪中所起作用相对较小，原判决据此认定谢琼锋等人为从犯，亦符合实际情况和共同犯罪的法律规定。3.关于上诉人的犯罪数额问题，经查认为，原审被告人张晨的供述、银行卡交易明细、被害人李某的陈述等证据能够证实张晨的工商银行卡收到赃款4万元，农业银行卡收到赃款3万元，其中包括被害人李某的1万元。原判决据此认定张晨的银行卡共收到被害人聂某、李某等人转款共计7万元是正确的，并未认定被害人李某被骗3万元。4.关于上诉人的量刑问题，经查认为，上诉人明知他人欲实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助转移诈骗所得，所涉犯罪数额达49.5万元，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原判决综合考虑上诉人的犯罪数额、犯罪地位及其所具有坦白、主动退赔、自愿认罪认罚等情节，所判刑罚在公诉机关量刑建议范围内，量刑适当、并非过重。二审期间上诉人对定罪及量刑均提出异议，不再符合认罪认罚条件，但基于上诉不加刑的原则，本院不再加重其刑罚。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢琼锋的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘明伟审 判 员 王胜宇审 判 员 孙 妍二〇二〇年五月十八日法官助理 李通达书 记 员 殷千惠