湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终542号上诉人（原审被告）：宜昌市夷陵区时作霖医院有限公司，住所地宜昌市夷陵区夷兴大道38号。法定代表人：时间，该院院长。委托诉讼代理人：张学众，男，该院员工。被上诉人（原审原告）：叶能荣，男，1962年10月25日出生，汉族，户籍地宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：娄绪太，枝江市中联法律服务所法律工作者。上诉人宜昌市夷陵区时作霖医院有限公司（以下简称时作霖医院）因与被上诉人叶能荣医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2018)鄂0506民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。时作霖医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶能荣一审的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由叶能荣承担。事实和理由：1.一审采信的湖北中真司法鉴定所鉴定意见是虚假鉴定，时作霖医院已提起行政诉讼，目前尚未开庭。因此，申请对本案中止诉讼。2.叶能荣所谓“左腿截肢损坏，造成七级伤残”，是在宜昌市夷陵医院住院期间造成的。无论宜昌市夷陵医院是否有过错，是否追究该医院责任，为了查明事实，都有必要将该医院追加为本案第三人。3.糖尿病足病无法治愈,最终都会自然转归为截肢。叶能荣在时作霖医院治疗时，就可以脚部截肢，但由于叶能荣要求保守治疗和时作霖医院比较好的治疗效果，延缓了截肢。故叶能荣左腿必须截肢。叶能荣在时作霖医院治疗时，左足有三个溃疡面，而在宜昌市夷陵医院治疗时，左小腿胫部9平方厘米溃疡面，故不能将左腿截肢的原因归结为时作霖医院。湖北中真司法鉴定所《法医司法鉴定意见书》中的分析说明载明“叶能荣糖尿病足并感染致下肢损害的后果应属糖尿病足自然转归。医方的医疗行为仅与医疗效果存在因果关系”，与鉴定结论“与损坏后果存有因果关系”自相矛盾。自然转归应该属于无责任A级，0参与度。且鉴定人出庭对鉴定意见的解释以及时作霖医院提供的证据，证明了时作霖医院不存在过错。鉴定人陈某承认虚假鉴定。因此，湖北中真司法鉴定所司法鉴定意见是错误的，应不予采信。4.一审认定叶能荣对治疗效果不满，要求出院的事实与住院病历相矛盾。5.叶能荣治疗自身疾病，本来就存在护理费、营养费、误工费等费用。叶能荣左足在时作霖医院入院时，已经丧失功能，最终自然转归为截肢，其应该自行购买残疾辅助器。糖尿病足病不适宜采用假肢作为残疾辅助器，该费用尚未发生，且假肢安装期限为21年，与糖尿病足病截肢后平均寿命相差大。《宜昌市仁和司法鉴定所鉴定意见》中的受伤之日没有明确具体时间，护理期、营养期、误工期为174天缺乏依据。因此，一审认定的有关损失与事实不符。叶能荣辩称，糖尿病属于血液科，时作霖医院无资格和能力治疗糖尿病。时作霖医院实际上是用自制的药膏土方治疗。时作霖医院记载的病历是为骗取国家医疗补贴编写的。叶能荣当时伤口严重化脓，而病历还填写好转。一审时，时作霖医院未提出重新鉴定。因此，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。叶能荣向一审法院起诉请求：时作霖医院赔偿叶能荣损失478722.22元[护理费17400元（100元/天×174天）、住院伙食补助费5700元（50元/天×114天）、营养费5220元（30元/天×174天）、误工费23930.22元（137.53元/天×174天）、残疾赔偿金255112元（31889元/年×20年×40%）、残疾辅助器费用155400元（18500元/年×1.2×21年÷3）、鉴定费3960元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元]，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月1日，叶能荣因左足2型糖尿病足病到时作霖医院入院治疗。治疗41天后于同年2月11日出院。叶能荣对治疗效果不满，要求出院。时作霖医院在出院医嘱记录：1.建议至上级医院继续治疗；2.定期复查，不适随诊。同年2月21日，叶能荣因病情未好转，到宜昌市夷陵医院继续就诊治疗。宜昌市夷陵医院在叶能荣病情稳定后，于同年3月16日对叶能荣实施左小腿截肢术。同年5月5日，叶能荣出院。2019年3月7日，一审法院因叶能荣申请鉴定，而委托湖北中真司法鉴定所对时作霖医院医疗行为对叶能荣糖尿病足的诊疗行为是否存在过错，如有过错，与叶能荣截肢损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。湖北中真司法鉴定所对叶能荣在时作霖医院的病例和宜昌市夷陵医院的病例综合检验和分析后，于同年4月24日出具司法鉴定意见。鉴定意见：时作霖医院在对叶能荣的诊疗中存有医疗过失（错），与损害结果存在因果关系，建议医疗过失（错）的原因力（参与度）应为次要原因（参与度理论数值范围21%-40%）。一审法院认为，本案系叶能荣因左足糖尿病足病在时作霖医院住院治疗过程中引发的医疗损害赔偿纠纷。本案争议焦点：1.时作霖医院的诊疗行为是否存在过错及过错参与度问题；2.叶能荣的损失认定问题。针对以上争议焦点，评述如下：一、关于时作霖医院的诊疗行为是否存在过错及过错参与度问题。一审庭审中，鉴定人出庭接受质询，对湖北中真司法鉴定所的鄂中司鉴2019临医鉴字第9号《法医司法鉴定意见书》中的鉴定意见作出解释说明。虽然双方对鉴定结论存在异议，但是鉴定人进行了较为合理的解释，时作霖医院提交的证据不足以推翻鉴定结论，故参照该《法医司法鉴定意见书》确定的时作霖医院对叶能荣的诊疗过程存在过错及参与度，并综合本案案情，认定时作霖医院的过错参与度为30%。二、关于损失的认定问题。结合当事人提交的证据和质证意见，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，依法确认以下各项损失：护理费17400元（100元/天×174天）、住院伙食补助费5700元（50元/天×114天）、营养费5220元（30元/天×174天）、误工费23930.22元（137.53元/天×174天）、残疾赔偿金255112元（31889元/年×20年×40%）、残疾辅助器费用155400元、残疾鉴定费3960元、交通费2000元、湖北中真司法鉴定所鉴定费10000元。以上各项费用合计478722.22元。根据时作霖医院30%的过错参与度，则其应承担143616.7元。叶能荣主张精神损害抚慰金10000元，结合案情，酌情认定7000元，则时作霖医院应承担的各项费用合计为150616.7元。本案经调解，双方当事人不能达成协议。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第三款、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、时作霖医院于判决生效之日起十日内向叶能荣支付各项费用合计150616.7元；二、驳回叶能荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1447元（叶能荣已预交），由叶能荣负担821元，时作霖医院负担626元，应由时作霖医院负担而叶能荣已预交部分，由时作霖医院在履行判决支付义务时一并支付给叶能荣。二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。本院另查明，湖北中真司法鉴定所出具的鄂中司鉴2019临医鉴字第9号《法医司法鉴定意见书》载明“医患双方表示对司法鉴定人不申请回避和对人民法院移送的鉴定材料无异议”。2018年5月5日，宜昌市夷陵医院出具的叶能荣《出院诊断证明》载明：“建议：轮椅下床活动，预防感染，预防左胫骨骨髓炎，预防深筋膜血栓形成，加强患肢功能及肺功能锻炼，加强营养，控制血糖，加强贫血治疗，1人护理；3月内每4周复查一次；不适随诊。左小腿创面必要时需二期手术治疗”。同年6月4日，宜昌仁和司法鉴定所出具了宜仁和司鉴所[2018]临鉴字第520号《司法鉴定意见书》。鉴定意见：被鉴定人叶能荣左小腿膝下截肢术后的伤残等级为七级，护理时间从受伤之日起至定残前一日为止，营养时间从受伤之日起至定残前一日为止。同年6月16日，宜昌现代康复辅助器具有限公司出具了宜昌现代康复司鉴[2018]辅具鉴字第29号《司法鉴定意见书》。鉴定意见：被鉴定人叶能荣适合装配国产普及型骨骼式钛合金碳纤储能脚小腿假肢价格为18500元；配置假肢更换周期为三年，假肢保修期一年除外，其每年维修费用为假肢价格的10%；假肢安装期限为21年。2020年4月1日，湖北省高级人民法院作出（2020）鄂行辖2号行政裁定，将（2020）鄂0106行初2号时作霖医院诉武汉市司法局回复及湖北省司法厅行政复议一案，裁定由武汉铁路运输法院管辖。本院认为：本案中，湖北中真司法鉴定所的鉴定意见能否作为认定案件事实的根据，无须以行政诉讼案件审理结果为依据。因此，本案不应中止诉讼。宜昌市夷陵医院在本案中不属于需要查明事实和分清责任而必须参加诉讼的当事人。时作霖医院上诉称“鉴定人出庭对鉴定意见的解释以及时作霖医院提供的证据，证明了时作霖医院不存在过错，以及鉴定人陈某承认虚假鉴定”的理由，与本案事实不符。时作霖医院上诉称“糖尿病足病无法治愈,最终都会自然转归为截肢。叶能荣在该医院治疗时，就可以脚部截肢，但由于叶能荣要求保守治疗和时作霖医院比较好的治疗效果，延缓了截肢。故叶能荣左腿必须截肢。叶能荣在该医院治疗时，左足有三个溃疡面，而在宜昌市夷陵医院治疗时，左小腿胫部9平方厘米溃疡面，故不能将左腿截肢的原因归结为时作霖医院。以及湖北中真司法鉴定所《法医司法鉴定意见书》中的分析说明载明‘叶能荣糖尿病足并感染致下肢损害的后果应属糖尿病足自然转归。医方的医疗行为仅与医疗效果存在因果关系’，与鉴定结论‘与损坏后果存有因果关系自相矛盾’”的理由，不能对湖北中真司法鉴定所出具的鄂中司鉴2019临医鉴字第9号《法医司法鉴定意见书》中鉴定结论的科学性产生合理怀疑，且时作霖医院没有证据足以反驳该鉴定结论。因此，一审对湖北中真司法鉴定所出具的鉴定意见予以采信，符合法律规定。根据上述认定的鉴定结论，时作霖医院上诉称叶能荣应该自行购买残疾辅助器的理由不能成立，本院不予支持。叶能荣是否对治疗效果不满而出院，以及叶能荣治疗自身疾病，是否存在护理费、营养费、误工费等费用，均不影响本案的处理。时作霖医院上诉称“糖尿病足病不适宜采用假肢作为残疾辅助器，该费用尚未发生，且假肢安装期限为21年，与糖尿病足病截肢后平均寿命相差大”的理由，不能对宜昌现代康复辅助器具有限公司出具的宜昌现代康复司鉴[2018]辅具鉴字第29号《司法鉴定意见书》中鉴定结论的科学性产生合理怀疑，且时作霖医院没有证据足以反驳该鉴定结论。因此，一审对宜昌现代康复辅助器具有限公司出具的鉴定意见予以采信，符合法律规定。根据本案案情，宜昌仁和司法鉴定所出具的鉴定意见中“受伤之日”可确定为实施左小腿截肢术当日（2018年3月16日）较为合理。因此，叶能荣的误工期为80天、护理期为80天、住院伙食补助期为51天。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本院酌定叶能荣营养期为90天。故叶能荣的护理费8000元（100元/天×80天）、住院伙食补助费2550元（50元/天×51天）、营养费2700元（30元/天×90天）、误工费11002.4元（137.53元/天×80天）。叶能荣的物质损失合计为450724.4元，时作霖医院对此应承担142217.32元（物质损失450724.4元×30%+精神损害抚慰金7000元）赔偿责任。综上所述，时作霖医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市夷陵区人民法院(2018)鄂0506民初1950号民事判决；二、宜昌市夷陵区时作霖医院有限公司于本判决生效之日起十日内向叶能荣支付142217.32元；三、驳回叶能荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1447元（叶能荣已预交），由叶能荣负担847元，宜昌市夷陵区时作霖医院有限公司负担600元（该款在宜昌市夷陵区时作霖医院有限公司履行本判决支付义务时一并支付给叶能荣）；二审案件受理费2894元（宜昌市夷陵区时作霖医院有限公司已预交)，由叶能荣负担50元（该款在宜昌市夷陵区时作霖医院有限公司履行本判决支付义务时一并扣除），宜昌市夷陵区时作霖医院有限公司负担2844元。本判决为终审判决。审判长  陈继雄审判员  张原鹏审判员  王明兵二〇二〇年五月二十日书记员  张 娟