广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5576号上诉人（原审被告）：蓝程凯，男，1981年7月8日出生，壮族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：黄朝良，广东利合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖维华，男，1979年1月6日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：周寒，广东固法律师事务所律师。上诉人蓝程凯因与被上诉人肖维华委托合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人蓝程凯及其委托诉讼代理人黄朝良、被上诉人肖维华委托诉讼代理人周寒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蓝程凯上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回肖维华的全部诉讼请求；2.肖维华承担本案一、二审的全部诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体如下：蓝程凯与肖维华签署的《股权代持协议》具有双重的性质，既是股权转让协议也是股权委托代持协议，即通过股权委托代持的方式实现股权的转让。肖维华的案涉股权来源于蓝程凯的转让。肖维华受让蓝程凯在佛山市云葡汽车服务有限公司（以下简称云葡公司）15%的股份时，云葡公司已经在正常运营并具有一定的业务基础，故各股东将云葡公司股权估值为120万元，蓝程凯以18万元的价格将其15%的股份转让给肖维华，该股份对应的认缴出资额为9万元，肖维华也愿意以该价格受让蓝程凯的15%股份，同时，肖维华以委托代持股权的方式将受让的股份保留在蓝程凯名下。在肖维华将股权转让款18万元转给蓝程凯后，蓝程凯早已将对应的9万元出资款投入云葡公司。同时，蓝程凯也确认在工商备案中登记在蓝程凯名下的51%股份中有15%的股份属于肖维华所有。蓝程凯始终未否认肖维华在云葡公司享有15%的股份，始终也未否认登记在蓝程凯名下51%的股份中有15%的份额属于肖维华所有。虽然云葡公司在工商备案登记中实缴出资额为零，但股权份额的确认并非是以股东实缴出资为要件，而是以工商备案登记股东占有股份或者其他股东确认其占有股份为要件。同时，工商备案登记的实缴出资额仅仅是股东出资情况的对外公示，但不是认定股东是否履行出资义务的唯一依据。股东是否出资关键是股东是否有实际向公司出资以及提供出资的凭证。在实践中，股东向公司实际出资后，在工商备案登记中仍然为认缴出资，而实缴出资为零的情形普遍存在，不能因工商备案登记的实缴出资额为零，就认定股东未履行出资义务。蓝程凯已向云葡公司实际出资，已经履行了股东的出资义务，仅仅是云葡公司未办理实缴出资的工商备案登记手续而已，且不办理实缴出资额的工商备案登记手续，责任不在于蓝程凯，责任在于云葡公司的管理。蓝程凯已经按照《股权代持协议》的约定履行代持股份的所有义务，并无违约行为。同时，肖维华在受让蓝程凯转让的股权时，已经非常清楚云葡公司的注册资本为认缴制，并愿意接受，从未因云葡公司在工商备案登记的实缴出资为零提出异议。因此，一审判决以云葡公司在工商备案登记的实缴出资额为零为由，认定蓝程凯违约，而没有查清肖维华委托蓝程凯代持股权的原因，显然错误。蓝程凯与肖维华之间为无偿合同关系，蓝程凯并没有因为代持肖维华的股权而获得任何的利益，双方签署的《股权代持协议》仅仅可以作为确定蓝程凯名下在云葡公司的51%股权中有15%属于肖维华所有的依据，蓝程凯只需确认在其名下有肖维华15%的股份，只需根据肖维华的要求协助其行使股东权利或将股份登记在肖维华或其指定人员的名下。除此之外，蓝程凯不需对肖维华承担其他任何的义务，其中包括蓝程凯不需为肖维华对云葡公司的投资承担风险。肖维华仅可以根据《股权代持协议》确认其股份，或者确认其实缴出资额，而不能要求解除协议，否则，随意解除协议，无形增加了蓝程凯的义务，肖维华就可以自由选择是否承担投资的亏损，而其中的风险必然转嫁给蓝程凯。事实上，肖维华起诉蓝程凯要求解除《股权代持协议》并返还18万元的真实目的，就是因为云葡公司经营亏损，肖维华不愿意承担投资的损失，而想方设法将该损失转嫁给蓝程凯。一审判决解除《股权代持协议》并要求蓝程凯返还肖维华18万元，超出了《股权代持协议》的约定，增加了蓝程凯的义务，显失公平。蓝程凯作为云葡公司的股东是否实缴出资，属于蓝程凯与云葡公司之间的关系，应当由云葡公司向蓝程凯追索，而不应在本案中审查。一审判决以蓝程凯未实缴出资为由认定蓝程凯违约，主动审查了蓝程凯是否实缴出资的问题，属于越权审判。肖维华辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回蓝程凯的上诉请求，维持一审判决。肖维华向一审法院起诉请求：蓝程凯返还肖维华18万元。一审法院认定事实：云葡公司于2016年12月26日成立，注册资本人民币60万元（以下币种均为人民币），股东为吴楚和蓝程凯，其中蓝程凯认缴货币出资30.6万元，吴楚认缴货币出资29.4万元，认缴出资时间为2018年3月26日，后经多次核准变更认缴出资时间为2019年4月26日，目前实缴出资额为0。2017年1月15日，肖维华、蓝程凯订立《股权代持协议》，约定如下内容：肖维华委托蓝程凯作为云葡公司15%股权的名义持有人，代为行使相关股东权利，包括在工商机关予以登记、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权等；蓝程凯受托代持股份期间，不收取任何报酬。同月18日，肖维华向蓝程凯转账18万元。云葡公司于2019年11月22日出具《出资确认书》确认蓝程凯于2016年12月30日向该司法定代表人吴楚名下账户转入出资款10万元，于2017年3月1日、4月25日先后向公司公帐转入出资款6万元、2万元，合计18万元。吴楚就其私人账户收取蓝程凯出资款10万元，于2019年11月22日出具《声明书》予以确认。蓝程凯就上述转账提供了相应的银行转账记录。肖维华不认同蓝程凯已将18万元投入云葡公司，理由是蓝程凯作为云葡公司股东自身亦需要出资，上述证据显示的10万元在肖维华、蓝程凯案涉协议签订前发生，应属于蓝程凯自行出资。庭审中，肖维华对于蓝程凯所称18万元中余下9万元作为云葡公司资本公积金不予认可，认为该9万元系云葡公司向其所借款项，但就此未能提供证据。经释明，肖维华认为该款项应由蓝程凯作出说明，无论是借款还是资本公积金，均应由蓝程凯一并返还。另查明，2016年12月29日，案外人郑国平亦与蓝程凯签订《股份代持协议书》，证明郑国平委托蓝程凯代持云葡公司5%股份，实际出资6万元。以上事实，有肖维华提交的《股权代持协议》、云葡公司工商登记资料，蓝程凯提交的《出资确认书》《声明书》等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，肖维华、蓝程凯签订的《股权代持协议》是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，涉案委托合同成立有效，双方均应依约履行。肖维华已依约向蓝程凯支付出资款，蓝程凯依约履行受托事项。根据合同约定，蓝程凯应以自己的名义将受托行使的代持股份在股东登记名册上具名并在工商机关予以登记。蓝程凯提供的《出资确认书》《声明书》虽显示蓝程凯曾向云葡公司及法定代表人吴楚支付款项，云葡公司对此确认为出资，但上述出资无法区分是否为蓝程凯自行出资，且依照公司章程约定，蓝程凯作为股东须在2019年4月26日前实缴出资，但至本案审理实缴出资额为零，足以认定蓝程凯并未依约履行代持股权约定。蓝程凯的行为已构成违约，肖维华主张解除合同成立，据此要求蓝程凯返还出资款9万元有理，一审法院予以支持。至于余下出资款9万元，现有证据并不足以证明该笔款项系肖维华借给云葡公司款项，但蓝程凯确认作为云葡公司资本公积金，鉴于委托合同业已解除，该笔款项同属出资性质亦应予返还。蓝程凯抗辩理由不成立，一审法院对此不予采纳。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年12月26日判决：蓝程凯于判决发生法律效力之日起十日内向肖维华返还款项人民币180000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3900元减半收取1950元，由蓝程凯负担。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，蓝程凯向本院提交下列七组证据：证据1.肖维华和蓝程凯的微信聊天记录，拟证明蓝程凯以18万元的价格将云葡公司的15%股份转给肖维华，肖维华按约将股权转让款支付给蓝程凯；证据2.关于将代持股权转让的通知，拟证明肖维华于2019年6月28日通知蓝程凯，将蓝程凯为其在云葡公司代持的15%股份转让给指定的人员，并确认该股权作价18万元；证据3.出资确认书，拟证明云葡公司确认蓝程凯占有该公司51%的股份，认缴出资30.6万元，实缴出资30.6万元，已经履行完毕出资义务；证据4.股权转让同意确认书、吴楚身份证复印件，拟证明云葡公司的股东及法定代表人吴楚确认，蓝程凯占有该公司51%的股权，同意蓝程凯在2017年1月15日将其15%的股份以18万元的价格转给肖维华，肖维华在该公司的股东身份以及占有份额已经得到了其他股东的同意并获得了公司确认；证据5.情况说明书，拟证明云葡公司确认各股东已经履行完毕出资义务，但由于无法进行验资，故未办理实缴出资的工商备案登记手续；证据6.图片，拟证明在云葡公司有较大规模的场地，其中有设备、装修等，证实各股东实际已经投入资金进入该公司，该公司如此规模的经营必然需要投入一定资金；证据7.公司章程，拟证明云葡公司各股东认缴出资在2036年12月6日前缴足，至今尚未期满，蓝程凯未办理实缴出资登记并没有章程约定。肖维华质证认为：上述证据不是新证据，蓝程凯当庭提交的证据已过举证期限，不符合举证的规定。二审查明以下事实：云葡公司章程约定的注册资本为60万元，认缴出资时间为2036年3月26日。关于为何以18万元对价仅获得云葡公司15%的股权，双方对此作出不同的解释。肖维华认为这是其以18万元作价的投资行为，蓝程凯则认为这是基于当时对公司市场估值120万元后按照股权比例确定的18万元金额，且认为这其中包含蓝程凯转让其股权中的15%份额给肖维华。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：蓝程凯是否违反股权代持协议的约定，应当退还款项给肖维华。蓝程凯实际已登记为云葡公司的股东，其依照公司法享有股东权利。而根据双方签订的《股东代持协议》，蓝程凯将其所占云葡公司51%股权中的15%约定为其代肖维华持有，蓝程凯应负担的义务就是按照15%的份额将享有的投资收益分配给肖维华。而肖维华主张蓝程凯应当将其支付的18万元股权对价作为公司注册资本金予以实缴，并非股权转让及股权代持法律关系中的法定义务，案涉协议也未作出该项约定。蓝程凯是否实际出资属于其作为显明股东与公司之间的另一法律关系。退一步来说，根据云葡公司章程，实缴出资时间为2036年3月26日，至今尚未届满，肖维华以蓝程凯未替其实际缴交出资为由主张蓝程凯违约，没有合同依据，不符合法律规定，故一审法院认定蓝程凯违约要求其退还肖维华代持股权的款项错误，本院予以纠正。综上所述，蓝程凯的上诉请求成立，应予支持。一审法院查明事实清楚，但适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初39846号民事判决；二、驳回被上诉人肖维华的诉讼请求。一审案件受理费1950元、二审案件受理费3900元，均由被上诉人肖维华负担。本判决为终审判决。审判长 邓 娟审判员 莫 芳审判员 杨 凡二〇二〇年五月二十一日书记员 尤志华李玉婷