北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终5462号上诉人（原审被告）：北京灵境传讯广告有限责任公司，住所地北京市朝阳区广渠路36号院5号楼4层458。法定代表人：黄爱娣，经理。委托诉讼代理人：朱玉伯，北京唯盾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京蜂树无线广告有限公司，住所地北京市朝阳区广渠路11号院1号楼7层(06)701内A703。法定代表人：张秀敏，总经理。委托诉讼代理人：赵小红，广东方典律师事务所律师。上诉人北京灵境传讯广告有限责任公司（以下简称灵境传讯公司）因与被上诉人北京蜂树无线广告有限公司（以下简称蜂树无线公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初78519号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人灵境传讯公司的委托诉讼代理人朱玉伯，被上诉人蜂树无线公司的委托诉讼代理人赵小红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。灵境传讯公司上诉请求：一、撤销一审判决;二、将本案发回重审,或查清事实后改判驳回蜂树无线公司全部诉讼请求;三、一审、二审诉讼费用、鉴定费用由蜂树无线公司承担。事实及理由：诉争广告项目不真实，李某对结算明细邮件予以确认的行为属无权代理，即使构成表见代理，也因其与蜂树无线公司恶意串通而无效。一审判决认定事实、适用法律错误、程序违法。一、一审判决认定事实错误。1.关于蜂树无线公司诉争项目是否真实投放的问题。广告推广业务的交易惯例是业务双方首先确定预期投放的媒体和单价，然后签订书面合同，之后承揽方对广告计划投放的媒体、单价、形式等内容进行排期。排期得到发包方的确认才可以对外发布。广告发布后承揽方应将广告发布的证据和效果反馈至发包方，以便于双方对广告效果确认后签订结案报告。最后双方根据广告总体投放效果进行结算，并出具书面的结算单。广告推广项目的发包与建设工程发包类似，具有洽商、签约、施工、结算等流程。一审判决仅依据结算明细确认邮件进行判断是草率的；蜂树无线公司关于“纯三国”项目的主张不属实。在李某离职后，灵境传讯公司对李某要求向蜂树无线公司支付的项目款项进行调查，未发现该项目投放的任何证据。蜂树无线公司也未举证证明就该项目进行了任何形式的投放。一审法院认定系“双方此前的交易历史”实属错误；除利害关系人的所谓的最终确认函外，蜂树无线公司回避提供《圣斗士星矢》项目的具体内容、展现形式、投放载体、双方确认的页面或者核对无误的具体数据等证据。灵境传讯公司向一审法院提交了交易惯例和该项目已由灵境传讯公司业务伙伴承揽并结算的证据（该承揽方均能提供书面的合同、推广排期单、结算单等文件），可以证明蜂树无线公司并未承揽该项目的事实。但一审法院未予审查认定；2.一审判决采信李某的证言并据此认定其行为属职务行为，进而认定双方形成事实服务合同关系错误。李某在灵境传讯公司任职期间为蜂树无线公司服务并谋利，事发后不得不离职。离职前夕李某将《迷城物语》项目私下转交聚点互动公司，并在离职后入职该公司。一审判决对此未予查明。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决对职务代理、表见代理的法律规定适用错误。根据《民法总则》第一百七十条、第一百七十一条、第一百四十五条的规定及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）的指导思想，一审判决曲解和滥用了表见代理规定。李某的行为并非职务行为，应由蜂树无线公司与李某根据过错分别承担责任；2.一审法院主观推测采纳蜂树无线公司无依据的陈述、与其有严重利害关系的李某的证言、同另案对比合同条款、纸张、LOGO等富含主观推测性的理由证明双方存在服务合同关系的观点，违反了中立立场及相关法律规定；3.一审判决未主动审理李某与蜂树无线公司恶意串通、损害灵境传讯公司利益的无效民事法律行为，违反了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法【2019】254号）关于合同纠纷案件的审理相关规定。三、一审判决程序违法。一审法院未受理灵境传讯公司的反诉属于程序违法，灵境传讯公司合理的鉴定申请及调取证据申请一审法院未予准许亦违反法律规定。蜂树无线公司辩称：同意一审法院判决，不同意灵境传讯公司的上诉请求。蜂树无线公司向一审法院起诉请求：1.判令灵境传讯公司支付蜂树无线公司服务费2060000元；2.判令灵境传讯公司支付蜂树无线公司保函费9270元。一审法院认定事实：2016年5月25日，灵境传讯公司员工李某（电子邮箱地址：jiayu.li@mr-ad.com.cn）向蜂树无线公司员工王峰（电子邮箱地址：wangfeng@nbmob.com）发送电子邮件，同时抄送江帆、李娅楠等，载明：附件为纯三国，4月26-29日结算金额，请您确认，如下图所示。“下图”为“灵境广告客户结算明细单”，载明：客户名称为蜜蜂，月份为2016年4月，结算金额为34138.76元、196348.32元。2016年6月13日，蜂树无线公司向灵境传讯公司开具数额分别为100000元、100000元、30487元发票三张。2016年6月21日，灵境传讯公司向蜂树无线公司转账230487元，备注一栏载明“用途：信息服务费”。2016年8月9日，蜂树无线公司员工王峰向灵境传讯公司员工李某发送电子邮件，载明：经核对数据后，贵公司应给我公司支付2060000元的推广费，请确认后回复邮件。“附图”为“灵境广告客户结算明细单”，载明：客户名称为蜂树无线，月份为2016年5月，结算金额为2060000元。同日，李某回复电子邮件，载明：已确认，数据结算金额属实，应给媒体结算金额为2060000元。一审审理中，蜂树无线公司提交名为《北京灵境传讯广告服务框架合同》的合同文本一份，主要载明：甲方为灵境传讯公司，联系人为李某，邮箱为jiayu.li@mr-ad.com.cn；乙方为蜂树无线公司，联系人为王峰，邮箱为wangfeng@nbmob.com。甲方委托乙方通过乙方平台为甲方或其代理客户的产品、服务、形象、品牌等进行推广。服务期限自2016年4月26日至2017年4月25日。第九条约定，灵境传讯公司逾期付款超过10天的，蜂树无线公司有权终止合同并要求灵境传讯公司支付己发布广告的费用，同时灵境传讯公司需按照应付未付金额的50%向蜂树无线公司支付违约金。合同尾部盖有蜂树无线公司印章及“北京灵境传讯广告有限责任公司合同专用章”印章。灵境传讯公司就印章同一性提出鉴定申请，要求对该合同中的印章与其公司印章是否为同一枚进行鉴定。一审法院就此委托北京长城司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，北京长城司法鉴定所出具长城司鉴【2019】文鉴字第81号文书检验司法鉴定意见书，鉴定意见为：合同中所盖章印非灵境传讯公司提供的印章所盖。对此，蜂树无线公司表示，蜂树无线公司、灵境传讯公司签订合同时，系由灵境传讯公司盖章确认，然后快递给蜂树无线公司，故是否系灵境传讯公司备案章，其无从查询。2016年5月16日，灵境传讯公司向蜂树无线公司发送银行账户变动通知，载明该公司自2016年5月16日起银行账户发生变更。一审法院另查一，与本案审理同时期，一审法院受理另一起案外人北京聚点互动科技有限公司起诉灵境传讯公司服务合同纠纷。该案中，双方签订的合同与本案所涉合同不管是名称、格式，还是条款、纸张LOGO等均为一致。一审法院另查二，2016年9月，蜂树无线公司曾以服务合同为由将灵境传讯公司诉至一审法院。该案审理过程中，蜂树无线公司曾申请证人李某出庭作证，李某的作证内容主要为：灵境传讯公司有两个合同专用章；灵境传讯公司签订合同的流程为，由灵境传讯公司相关工作人员审核合同条款、盖章，并邮寄给合同相对方，双方各持一份；证人离职后，灵境传讯公司相关工作人员找到证人，要求其与蜂树无线公司沟通协商，表示“肯定不差蜂树无线公司的钱”。蜂树无线公司于2017年11月申请撤回该次诉讼。一审法院认为：根据双方当事人相关诉辩意见，总结本案存在如下争议焦点：其一，蜂树无线公司、灵境传讯公司双方之间是否存在服务合同关系；其二，蜂树无线公司是否履行了合同义务，灵境传讯公司是否应当支付服务费用。具体分析如下：关于争议焦点一，一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，蜂树无线公司主张与灵境传讯公司之间存在服务合同关系，并提交电子邮件纪录、网上银行电子回单、增值税专用发票、灵境传讯公司向蜂树无线公司发送的银行账户变更通知等证据予以佐证，相关证据显示双方员工之间就合同履行、费用结算、支付账户等进行协商并达成一致意见，结合双方此前的交易历史以及前案的审理情况，足以证明双方存在事实上的服务合同关系；另一方面，虽然蜂树无线公司提交的《北京灵境传讯广告服务框架合同》中有关灵境传讯公司的印章与灵境传讯公司备案的印章不具备同一性，且灵境传讯公司辩解称双方不存在合同关系，但根据灵境传讯公司员工在前案中的证言所述，双方之间存在服务合同关系，灵境传讯公司持有两枚合同专用章。灵境传讯公司的辩解意见与其员工陈述不符，且与其实际行为相悖，故一审法院难以采信。关于争议焦点二，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，蜂树无线公司与灵境传讯公司之间形成的事实服务合同关系是双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行。根据现有证据，双方员工已就蜂树无线公司在2016年5月期间所发生的服务费数额予以确认，灵境传讯公司员工的行为为职务行为，效力及于灵境传讯公司。灵境传讯公司未依约支付相应服务费，违反诚实信用原则，蜂树无线公司有权要求灵境传讯公司予以支付。此外，因蜂树无线公司支付的保函费用并非本次诉讼必须发生的费用，故对于蜂树无线公司要求灵境传讯公司支付保函费之诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、灵境传讯公司于判决生效之日起七日内支付蜂树无线公司服务费二百零六万元；二、驳回蜂树无线公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人提交了新证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。蜂树无线公司在二审中提交以下证据材料：加盖公章的灵境传讯公司营业执照复印件、银行转账凭证、蜂树无线公司与亿起联公司的推广服务协议，用以证明双方存在真实的推广合作关系，且灵境传讯公司已收到广告主的回款。灵境传讯公司发表质证意见称上述证据不属于新证据范畴，对营业执照复印件的真实性、关联性及证明目的均不予认可，对银行转账凭证的真实性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可，对推广服务协议的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于灵境传讯公司在上诉意见中称其与蜂树无线公司之间并不存在服务合同关系一节。虽蜂树无线公司提交的《北京灵境传讯广告服务框架合同》中灵境传讯公司的印章与其备案的印章不一致，但根据蜂树无线公司提交的电子邮件记录、网上银行电子回单、增值税专用发票、灵境传讯公司向蜂树无线公司发送的银行账户变更通知等证据，结合李某在另案中的证人证言，现有证据足以形成证据链，证明双方之间存在事实上的服务合同关系。灵境传讯公司认可李某曾系在其公司任职，二审庭审中亦认可李某负责工作涉及涉案争议项目，故其在上诉意见中称李某的行为并非职务行为缺乏充分依据。结合灵境传讯公司曾根据李某的请款申请向蜂树无线公司支付部分款项的情形，灵境传讯公司二审辩称其系基于对李某等人的信任放款，该主张不足以构成对其款项支付行为的合理解释，在灵境传讯公司提供的现有证据亦不足以证明其所称的李某与蜂树无线公司之间存在恶意串通情形成立的情形下，本院对灵境传讯公司的相应上诉意见不予采信。一审法院在此情形下认定双方存在服务合同关系并无不当。关于灵境传讯公司在上诉意见中称一审法院未受理其反诉属程序违法一节，本院经审查认为，本案系服务合同纠纷，灵境传讯公司一审中称其反诉系基于不当得利，与本案并非同一法律关系，一审法院在此情形下对其反诉不予受理并无不当。本院对灵境传讯公司的相应上诉意见亦不予采信。综上所述，灵境传讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23280元，由北京灵境传讯广告有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  鲁 南审 判 员  石 煜审 判 员  潘 蓉二〇二〇年五月十九日法官助理  常 欣法官助理  贾宇飞书 记 员  高 明