湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终25号上诉人（原审原告）：杜金枝，女，1964年2月24日出生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：徐柏才，系上诉人杜金枝之夫，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：汪明，湖北华徽律师事务所律师，武汉市法律援助中心指派法律援助。被上诉人（原审被告）：武汉远成共创科技有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中山路426号。法定代表人：胡新华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜琼，女，该公司员工。委托诉讼代理人：胡旺，北京祥德（武汉）律师事务所律师。上诉人杜金枝因与被上诉人武汉远成共创科技有限公司（以下简称远成公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初2029号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。杜金枝上诉请求:1.依法改判远成公司向杜金枝支付双倍工资差额21,300元、经济补偿金3,550元、休息日加班工资8,568.97元、被扣发工资816.1元及欠发工资333元；2.本案的全部诉讼费用由远成公司承担。事实和理由：1.一审法院认定杜金枝与远成公司属于劳务关系，认定事实及适用法律错误。杜金枝1964年2月24日出生，入职时间为2018年2月27日，入职时己满54周岁，但是不足55周岁。关于女职工退休年龄的认定分为50周岁和55周岁两种。一审法院直接以年满50周岁己过退休年龄，明显不当。根据湖北省武汉市武昌区人民法院（2019)鄂0106民初8038号民事判决书，应认定远成公司是以劳动人员招聘的，可以适用55周岁退休的规定，不违反法律规定，应认定为劳动关系。（2017）最高法行申7070号判例确定根据《劳动部关于试行全员劳动合同制有关问题处理意见的通知》[劳力字（1992）46号]、《劳动部办公厅关于企业全员劳动合同制职工退休、退职问题的复函》[劳办发（1994）169号]、《劳动部关于印发的通知》[劳部发（1995）309号]等文件的规定，企业实行全员劳动合同制后，职工需要办理退休、退职手续的，要按照现工作岗位国家规定的年限和条件执行。2.根据劳动争议调解仲裁法第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。远成公司应提供完整的工作记录来核对加班时间、提供工资发放记录以及工资如何发放等进行说明，并核对是否欠发工资。远成公司答辩认为，一、杜金枝主张依据不足，一审判决认定事实清楚。1.远成公司与杜金枝之间建立的是劳务关系，不是劳动关系。2.杜金枝将案外人徐柏才的判决作为依据来认定其协议性质，属于认知错误。徐柏才与杜金枝系夫妻关系，徐柏才主张权利时才53周岁，没有达到国家规定的男性退休年龄，且该判决系一审判决，徐柏才就此提出了上诉，不是终审判决。3.杜金枝以远成公司未为其购买社会保险为由主张经济补偿金，于法无据。首先远成公司与杜金枝之间为劳务关系，远成公司无需为其购买社会保险；其次，杜金枝已经达到法定退休年龄，且购买过农村新型合作医疗保险，无法为其购买社会保险；再次，杜金枝于2018年3月29日签署书面承诺，因个人原因不愿意缴纳社会保险，其应当意识到该承诺书的法律后果。二、一审判决适用法律正确，判决结果合理。请求驳回上诉，维持原判。杜金枝一审诉请：1.远成公司向杜金枝支付未签订劳动合同双倍工资差额21,300元；2.远成公司向杜金枝支付经济赔偿金7,000元（3,550元×2）；3.远成公司向杜金枝支付加班工资8,568.97元（3,550元÷21.75×35×1.5）;4.远成公司向杜金枝支付欠发工资816.1元（3,550元÷21.75×5）；5.远成公司向杜金枝支付竞业限制经济补偿金44,375元。一审庭审中，杜金枝将第2项诉讼请求变更为远成公司支付其经济补偿金3,550元。一审审理查明，2018年2月27日，杜金枝入职远成公司，在中南仓库从事仓库分装工作，双方签订了临时用工协议，载明协议期限为1年，自2018年2月27日至2019年2月26日。远成公司安排杜金枝从事仓库分装岗位，劳动报酬为1,800元/月等，杜金枝还填写了入职通知书。2018年10月12日，杜金枝向远成公司出具了解除劳动关系通知书，以远成公司未为其缴纳社会保险费为由，解除双方劳动关系。2019年1月15日，杜金枝向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决远成公司：1.支付未签订劳动合同双倍工资差额21,300元；2.支付经济赔偿金7,000元；3.支付加班工资8,568.97元；4.支付欠发工资816.01元；5.支付竞业限制经济补偿金44,375元。2019年1月18日，该委作出昌劳人仲不字[2019]第28号不予受理通知书，因杜金枝超过法定退休年龄决定不予受理。杜金枝不服，诉至法院。一审法院审理认为，杜金枝于1964年2月24日出生，其在2018年2月27日入职远成公司时就已经超过了法定退休年龄，故杜金枝与远成公司之间建立的是劳务关系，杜金枝主张的基于劳动关系的建立才存在的未签劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、竞业限制补偿金等诉讼请求，均无事实与法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。杜金枝主张的欠发工资816.1元、加班工资8,568.97元，因双方签订的临时用工协议，载明劳动报酬为1,800元/月，根据杜金枝的工资卡银行流水明细显示，杜金枝在远成公司工作期间，远成公司发放的工资分别为3,375元、3,373元、3,695元、3,830元、3,563元、3,464元、2,900元、3,200元，均不存在未足额发放劳动报酬的情形；且杜金枝未提交任何证据证明存在加班情形，故杜金枝主张欠发工资816.1元、加班工资8,568.97元的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回杜金枝的诉讼请求。案件受理费10元，应减半收取5元，予以免收。二审审理中，杜金枝提交如下证据：证据一、（2019）鄂0106民初8038号民事判决书，是徐柏才与远成公司劳动争议案件一审判决，拟证明徐柏才与杜金枝为同一工作岗位、一审判决已认定徐柏才与远成公司是劳动关系，且徐柏才存在加班的事实，对杜金枝也应认定上述事实；证据二、最高人民法院（2017）最高法行申7070号行政裁定书，拟证明工人管理岗位可以55岁退休；证据三、徐柏才与远成公司劳动争议案件中远成公司提交的证据目录、徐柏才的考勤、徐柏才的工资表，拟证明远成公司对所有员工都有考勤管理，且杜金枝也存在加班的事实。对上述证据，远成公司质证认为，证据一真实性没有异议，但系一审判决，因徐柏才提起上诉，该判决尚未发生法律效力；证据二不能达到杜金枝的证明目的，杜金枝不属于管理岗位；证据三是徐柏才案件相关证据，与本案缺乏关联性，且不能达到杜金枝的证明目的。远成公司在二审未提交新的证据。对上述证据，本院审核认为，杜金枝提交的证据，与本案缺乏关联性，且无法达到证明目的，对上述证据，本院不予采信。二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系，是指用人单位与劳动者之间依法确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬。劳动者和用人单位之间成立劳动关系，首先应当符合法律、法规规定的主体资格。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工退休年龄为60周岁，女职工退休年龄为50周岁,《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）规定，国家法定的企业职工退休年龄，是指国家法律规定的正常退休年龄，即男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。杜金枝与2018年2月入职远成公司时，已年满54周岁，双方约定杜金枝的岗位是仓库分装，系普通女工人，不属于女干部或者管理层岗位，因此，杜金枝入职时已经超过法定退休年龄，不符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，杜金枝和远成公司之间应为劳务关系。杜金枝认为其与远成公司之间应成立劳动关系的上诉理由，缺乏法律依据，其基于劳动关系主张的未签订劳动合同双倍工资差额、经济补偿金等，本院均不予支持。关于加班工资，双方签订的协议书明确约定了劳动报酬，且实际发放的每月报酬均高于约定，杜金枝提交的证据，不足以证明其在完成相应工作外，还存在未支付相应报酬的加班行为。杜金枝主张欠发工资、加班工资的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜金枝负担，予以免交。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陈 祥审判员  陶 歆二〇二〇年五月八日法官助理张利钦书记员徐梦窈