吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终857号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。负责人：陈某，经理。委托诉讼代理人：庞某，吉林享和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春云峰吉科技有限公司。法定代表人：刘某，经理。委托诉讼代理人：孙某，男。委托诉讼代理人：王某，女。被上诉人（原审原告）：白某，男，1988年6月10日出生，住吉林省吉林市。被上诉人（原审被告）：高某，男，1987年1月19日出生，住吉林省吉林市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险上海分公司）因与被上诉人白某、高某、长春云峰吉科技有限公司（以下简称云峰吉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初3587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险上海分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判平安保险上海分公司不承担误工费10,566.24元、伤残赔偿金30,172元、精神损害抚慰金3,000元、住院伙食补助费3,500元、交通费300元、后续治疗费13,000元、合计60,538.24元。二、二审诉讼费用由白某、高某、云峰吉公司承担。事实和理由：关于误工费，保险合同中约定最多赔偿90日即三个月的误工费，超过三个月的误工费不属于平安保险上海分公司赔偿范围。关于伤残赔偿金，保险合同中约定按照每人死亡赔偿限额及所附伤残等级赔偿限额比例表规定的比例计算伤残赔偿金额，因此平安保险上海分公司只承担5％的伤残赔偿金，超过5％的30,172元部分不属于平安保险上海分公司赔偿范围。关于精神抚慰金、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费在保险合同中约定不属于平安保险上海分公司赔偿范围。一审法院不顾商业保险合同中约定的赔偿范围，判决平安保险上海分公司超过保险范围承担赔偿责任，认定事实和适用法律错误，请求二审人民法院查清事实依法改判，维护平安保险上海分公司的合法权益。白某、高某、云峰吉公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持一审判决。白某向一审法院起诉请求：一、高某、云峰吉公司、平安保险上海分公司赔偿医疗费44，344.91元、误工费29，147.40元、护理费14，573.70元、住院伙食补助费3，500元、后续治疗费13，000元、交通费300元、其他财产损失820元、伤残赔偿金60，344元、精神损失费3，000元，共计118，321.01元；二、高某、云峰吉公司、平安保险上海分公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、诉讼费、鉴定费、律师费由高某、云峰吉公司、平安保险上海分公司承担。一审法院认定事实：2018年9月25日，高某骑电动自行车沿中东路行驶至中东路时，与骑电动自行车的白某发生碰撞，造成两车车损，白某受伤。此事故经吉林市公安局交通管理支队船营大队认定：高某负事故的主要责任，白某负事故的次要责任。2018年9月26日白某入住北华大学附属医院住院治疗35天。另查明：1.高某为云峰吉公司的员工，系履行职务期间发生的本起交通事故；2.云峰吉公司在平安保险上海分公司投保了雇主责任险（责任限额400，000元），本起交通事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权依法应受法律保护。高某驾驶电动车将白某撞伤，根据交通管理部门出具的道路交通事故责任认定书，认定高某承担事故的主要责任，白某负事故的次要责任。据此，高某应按事故中的所负责任承担赔偿义务，即承担70％责任，白某在本起事故中亦有过错，应自担30％责任。因高某系履职期间发生的本起事故，故作为用人单位的云峰吉公司应对此事故承担赔偿责任。另外，本案争议的焦点是雇主责任保险投保单中特别约定的“除外责任”即“免除保险人责任”的条款是否产生效力。案涉雇主责任保险的第三者责任扩展条款属于格式合同，系通过网络投保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十二条、第十三条的规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，允许保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款进行提示和明确说明，但履行提示和明确说明义务的举证责任在保险人，否则相关免除保险人责任条款不生效。本案中，平安保险上海分公司未能举证证明其曾以网页、音频、视频等形式向投保人就相关免责条款尽到了符合上述司法解释第十一条规定的“提示”和“明确说明”两项义务。因此，本案“第三者责任扩展条款”所涉误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、伤残赔偿金的免责条款不产生法律效力，平安保险上海分公司应当承担给付保险金的责任。针对白某的诉讼请求，经过审核计算，确定其赔偿项目、赔偿范围及赔偿数额如下：（一）医疗费：白某医疗费为44，344.91元，属于合理支出，予以支持；（二）护理费：参照吉林省高级人民法院《关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》，非医护人员的护理费参照“居民服务、修理和其他服务业”的误工标准计算的规定，白某的护理费应以上述标准161.93元／天计算。参照吉金星司鉴所（2019）临鉴字第39号司法鉴定意见书的鉴定意见，自受伤之日起需1人护理90天，故其护理费为14，573.70元（161.93元×90天）；（三）误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度平均工资计算”。因白某当庭表示其误工费可按“居民服务业”误工标准主张，故参照吉林省高级人民法院《关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》中2018年度国民经济各行业职工平均工资中“居民服务、修理和其他服务业”月平均工资标准3，522.08元／月，并参考吉金星司鉴所（2019）临鉴字第39号司法鉴定意见书的鉴定意见，白某误工期限为180天（即六个月），故其误工费为21，132.48元（3，522.08元×6个月）；（四）住院伙食补助费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，其伙食补助费参照吉林省高级人民法院《关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》住院伙食补助费为每人每天100元标准计算，白某在北华大学附属医院住院治疗35天，故其住院伙食补助费为3，500元（100元／天×35天）；（五）残疾赔偿金：参考吉博信司鉴中心（2019）临鉴字第469号司法鉴定意见书的鉴定意见，白某的损伤构成十级伤残一处，故其残疾赔偿金为60，344元（30，172元／年×20年×10％）；（六）精神损害抚慰金：考虑白某的伤残程度及本地区的经济状况，对其请求精神损害抚慰金3，000元，予以支持；（七）后续治疗费：参考吉金星司鉴所（2019）临鉴字第39号司法鉴定意见书的鉴定意见，白某后续治疗费13，000元，予以支持；（八）交通费：考虑实际支出，对其请求300元，予以支持；（九）车辆损失：考虑实际发生，对其请求820元，予以支持；（十）鉴定费2，600元：考虑实际发生，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条规定，作出判决。一审法院判决：一、平安保险上海分公司于判决送达之日起三日内赔偿白某医疗费44，344.91元、护理费14，573.70元、残疾赔偿金60，344元、误工费21，132.48元、精神损害抚慰金3，000元、住院伙食补助费3，500元、交通费300元、后续治疗费13，000元、车辆维修费820元，合计161，015.09元的70％即112，710.56元；二、云峰吉公司于判决送达之日起三日内赔偿白某鉴定费2，600元的70％即1，820元。案件受理费1,310元（白某已预交），由白某负担20元，由云峰吉公司负担1,290元，云峰吉公司负担部分于判决生效之日起三日内径付白某。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，平安保险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款、保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作出提示或者说明的，该条款不发生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，平安保险上海分公司就案涉纠纷提起上诉内容的实质为其就保险合同中免除相应责任的条款是否作出了明确说明以及应向谁说明的问题。经审理，对于案涉《饿了么雇主责任险合作协议》及相关附件中减免相应责任的条款，对投保人上海拉扎斯信息科技有限公司亦或是云峰吉公司，平安保险上海分公司均未提供证据证明其尽到了符合法律规定的提示及明确说明义务，仅凭单方表述曾于合同拟定时与上海拉扎斯信息科技有限公司进行磋商，无法认定其尽到了提示说明义务，故依据上述法律规定，保险合同中关于免除平安保险上海分公司相应义务的条款，不发生法律效力。本案审理中，平安保险上海分公司对于在本案中依据案涉保险合同对高某承担相应的赔付责任并无异议。综上，对其认为应依据保险合同约定改判伤残赔偿金、医疗费、护理费、误工费、后续治疗费及精神损害抚慰金的上诉请求，本院不予支持。综上所述，平安保险上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,314元，由中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝 奇审判员 孙 伟审判员 于福超二〇二〇年五月十八日书记员 徐俊茹