江苏省徐州市中级人民院民 事 裁 定 书（2020）苏03民终1679号上诉人（原审原告）：王全友，男，1963年3月11日生，汉族，住丰县。委托诉讼代理人：王进，江苏开承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏天许建设有限公司，住所地徐州市汉源大道西LOFTA-1-411。法定代表人：董月峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：马服啸，徐州市云龙区先锋法律服务所法律工作者。上诉人王全友因与被上诉人江苏天许建设有限公司（以下简称天许公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2019)苏0312民初11031号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王全友上诉请求：撤销一审裁定，指令审理。事实和理由：一、上诉人与被上诉人存在劳动关系。1、被上诉人与案外人李华签订的建设工程承包合同属于内部承包合同，并未公开。上诉人对此并不知情，也不认可。该合同对上诉人无任何效力。李华属未注册个人施工队，根据合同法第五十二条规定，该承包合同违反法律、行政法规的强制性规定，是无效合同。李华以被上诉人身份管理工地的，并不是以其个人名义管理工地的，案外人李华的一切行为代表被上诉人。案外人李华代表被上诉人招用上诉人，上诉人与被上诉人存在劳动关系。2、李华是自然人，无任何资质。劳社部发（2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工，矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权承包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。因此，即使是李华招用的劳动者，被上诉人也必须承担用工主体责任，这说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。3、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用的劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形时，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。本案被上诉人是天许公司，被上诉人聘用上诉人为项目部技术负责人，符合法律、法规规定的主体资格。(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案被上诉人是天许公司，各项劳动规章制度适用于上诉人，被上诉人按照约定给上诉人支付了部分工资，上诉人按被上诉人要求从事项目管理工作。(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上诉人按被上诉人要求(见被上诉人法定代表人董月峰微信工作安排，一审时已交法庭)从事本职工作，工作内容属于用人单位业务的组成部分，这说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。4、《江苏省高级高级人民法院劳动争议案件审理指南》第三章第二节第一条规定，劳动关系的界定标准：认定劳动关系必须采取综合认定的方法，即劳动关系应该根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥，劳动者提供的劳动是否用人单位的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动着支付报酬等综合认定。具体说，对于用人单位未与劳动者订立书面合同的，应综合考虑下列情形认定是否存在劳动关系。(1)劳动者是否用人单位管理、指挥、监督。上诉人工作的地点是天许公司承包的徐州浩海伟业汽车科技有限公司工地，上诉人为天许公司徐州铜山新区汽车修理厂项目部技术负责人，接受被上诉人管理、指挥、监督，按被上诉人要求从事工作，这说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。上诉人有被上诉人天许公司法定代表人董月峰亲自安排上诉人工作内容的微信聊天记录打印件为证（一审已交)。⑵用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录，劳动者在经济上依赖于用人单位。被上诉人按照约定给上诉人支付了部分工资，上诉人的工资依赖于用人单位(上诉人有被上诉人天许公司法定代表人董月峰亲自安排发放上诉人工资的微信聊天记录打印件为证，一审已交)。⑶劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动。上诉人按被上诉人要求的工作是用人单位业务的组成部分。(4)劳动者无权将工作分包他人完成。上诉人按被上诉人要求工作，无将工作分包他人完成的情况。(5)劳动工具、原材料一般由用人单位提供。上诉人的办公场所、办公设备由用人单位(被上诉人)提供。(6)工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制。上诉人工作时间、场所由被上诉人指定时间、地点工作，受被上诉人控制，按被上诉人规定时间上下班。(7)劳动者只为一个用人单位提供服务。上诉人只为被上诉人一个用人单位提供服务。(8)劳动者提供的劳务是连续性的，而不是一次性的。上诉人从2018年10月16日开始为被上诉人工作，至2019年9月4日放假，提供的劳务是连续性的，而不是一次性的(上诉人有亲自写的七本施工日志为证，一审已举证、质证)。(9)劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。上诉人从2018年10月16日开始为被上诉人工作，至2019年9月4日放假，一直为被上诉人工作，提供的劳务时间10个月另20天。上述(1)--(9)条，进一步说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。5、《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第二章第二节第三条第四款规定，建设工程层层转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者与其发生的劳动争议的，最近上一层转包、分包关系中具有用工主体资格的单位和实际施工人为共同当事人。这说明上诉人与被上诉人存在劳动关系，同样说明李华是以被上诉人的身份管理工地的。6、上诉人是此项目的技术负责人，七本“施工日志”都是上诉人一笔一划亲自书写，上诉人写的七本技术方面的“施工日志”是工地仅有的技术方面的唯一一份，没有第二份存在。天许公司此项目工程竣工验收、资料存档，这份“施工日志”必不可少。由此可见，上诉人的工作内容是为天许公司服务的，这说明上诉人与被上诉人存在劳动关系。二、裁定适用法律错误。一审裁定认为“本案并不属于劳动关系纠纷”是错误的，被上诉人向上诉人出具盖有天许公司章的“欠款证明”说明认可存在拖欠工资的事实。上诉人提供的全部“施工日志”说明上诉人从事工程管理的事实。上诉人提供的仲裁委不予受理通知书等说明该案一审经过仲裁前置程序。从提供的微信截图说明被上诉人法定代表人亲自安排其工作，并亲自安排发放工资。结合工地项目现场照片，都是被上诉人公司的宣传，无任何李华施工队的字样。故上诉人对一审裁定引用的民诉法及解释的裁定驳回起诉的条款错误。综上，上诉人认为其于2018年10月中旬受聘于被上诉人天许公司徐州铜山新区汽车修理厂项目部从事工程管理工作，约定工资每月12000元，未签订劳动合同。这是客观存在的事实。据此上诉人作为一审原告提出的诉讼请求具有事实和法律依据，应予判决支持而非裁定驳回。天许公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原裁定。王全友向一审法院起诉请求：1、判令天许公司支付拖欠工资26000元；2、判令天许公司支付未签订劳动合同工资补助123600元；3、判令天许公司支付经济赔偿金24000元；4、判令天许公司支付社会保障费173600×33.6%=58329.6元；以上合计231929.6元；5、案件受理费由天许公司承担。一审法院认定事实：2018年9月5日，天许公司与案外人李华签订建设工程承包合同，约定工程名称为徐州浩海伟业汽车科技有限公司办公楼、厂房工程，发包人为天许公司，承包人为李华施工队。2018年10月中旬，经汤雷介绍，案外人李华招聘王全友到自己承包的工地干技术员，约定工资每月12000元，未签订劳动合同。因案外人李华拖欠王全友工资，故王全友诉至法院。一审法院认为，本案并不属于劳动关系纠纷，涉案建设工程项目的发包方为天许公司，承包方为案外人李华，王全友与李华之间形成劳务关系，与天许公司并不存在劳动关系，王全友起诉天许公司理由不成立，被告主体也不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回王全友的起诉。本院经审查认为，王全友主张与天许公司之间存在劳动关系的理由是：案外人李华代表天许公司招用王全友；案涉工地对外公示承包人为天许公司；天许公司法定代表人董月峰安排王全友的工作并支付报酬；天许公司在欠条上加盖印章等。王全友除陈述之外，在一审诉讼中提交欠条、案涉工地大门外景照片、施工日志、与董月峰的微信往来记录等证据。二审中，王全友为支持自己的上诉主张，补充提交了天许公司于2019年3月21日给案外人李华的授权委托书、王全友与董月峰之间自2018年12月13日至2019年9月13日期间完整的微信往来记录、案涉工地项目部管理人员架构表等证据。天许公司抗辩与王全友不存在劳动关系，在一审提供与李华签订的案涉工程承包协议、李华的证言、李华留存的支付王全友生活费和报酬的付款凭证。对王全友在二审提供的证据，天许公司对证据的真实性均认可，陈述项目部管理人员架构表与授权委托书系为应付建设主管部门的检查而制作，管理人员架构表中的人员为建设方、监理方、李华施工队派驻工地的代表；微信往来中涉及施工的内容是王全友代表实际施工人李华就施工技术问题与董月峰进行沟通，董月峰仅是为王全友向李华索要报酬提供帮助。本院在二审中就王全友进入案涉工地的时间、王全友进入工地时的实际施工人、与王全友联系人员的代表权进一步进行了审查。本院就案涉工程施工中的相关事实认定如下：王全友经案外人汤雷介绍与李华联系到案涉工地任施工方的技术总工，于2018年10月案涉工地放线前入场，当时的施工方为案外人董宪海，李华与王全友联系时未展示天许公司的书面授权委托书。因董宪海存在垫资及工程质量问题，在案涉工程土建基础未完工的情况下退场，李华接手承包施工案涉工程，并留用董宪海原有施工人员。王全友持有的欠款证明由李华签字确认，加盖天许公司项目部资料专用章。天许公司于2019年3月21日给李华的授权事项为：全面负责项目施工过程中的质量、安全、文明施工、进度及现场管理工作。因天许公司法定代表人董月峰与案涉工程建设方法定代表人之间存在亲属关系，董月峰在案涉工程建设过程中存在建设方与承包方代表身份的重叠。董月峰与王全友的微信往来记录能够反映，双方就案涉工程技术问题进行联系，就王全友索要报酬的事宜双方亦有交流，但指向的付款义务人为李华。基于上述查明的事实，结合王全友建筑业从业经历及工程师资质，本院认为，现有证据不足以证明李华代表天许公司招用王全友。王全友有关与天许公司之间存在劳动关系的主张，证据不足，本院不予采纳。鉴于在本院释明的情况下，王全友坚持以本案当事人之间存在劳动关系为基础主张权益，不以天许公司存在违法分包的事实向天许公司主张赔偿责任，故一审法院裁定驳回王全友的起诉这一结果未损害王全友的权益，本院予以维持。综上，王全友的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  史善军审判员  秦国渠审判员  汪佩建二〇二〇年五月十一日书记员  苗 鑫