湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑再2号原抗诉机关湖南省衡阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）谢孝春，男，1969年5月17日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，无业，住衡阳县岘山乡金仙村张老屋组。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2016年7月24日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年8月29日被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2017年1月5日衡阳市蒸湘区人民法院以原审被告人谢孝春犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金五千元。判决生效后，在湘南监狱服刑。现羁押于衡阳市看守所。指定辩护人：毛志慧，湖南秦湘律师事务所。上诉人（原审被告人）罗婷，女，1989年3月7日出生于湖南省衡阳市，汉族，中专文化，经商，住衡阳市雁峰区新家村101号102户。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年7月24日被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪，同年8月29日被衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2017年1月5日衡阳市蒸湘区人民法院以原审被告人罗婷犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金三千元。判决生效后，在湖南省女子监狱服刑。现羁押于衡阳市女子看守所。指定辩护人：黄旋，湖南八方律师事务所。原审被告人周建辉，男，1972年4月26日出生于湖南省衡阳市，汉族，高中文化，工人，住衡阳市石鼓区五一路67号27栋302户。因涉嫌犯非法持有毒品罪，2016年7月24日被衡阳市公安局蒸湘分局指定监视居住于衡阳市公安监管医院。2017年1月5日衡阳市蒸湘区人民法院以原审被告人周建辉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四千元。现在湘南监狱服刑。衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人谢孝春、罗婷犯非法持有毒品罪，衡阳市蒸湘区人民法院于2017年1月5日作出（2016）湘0408刑初207号刑事判决。该判决发生法律效力后，衡阳市人民检察院于2019年6月20日以衡检公诉审刑抗（2019）4号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年6月21日作出（2019）湘04刑抗5号指令再审决定书，指令衡阳县人民法院再审本案。衡阳县人民法院于2019年11月18日作出（2019）湘0421刑再1号刑事判决。谢孝春、罗婷不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭进行审理。上诉人谢孝春及其辩护人毛志慧、上诉人罗婷及其辩护人黄璇出庭参加诉讼，衡阳市人民检察院指派检察员邓开丁、雷为红出庭履行职务。本案现已审理终结。原一审认定，2016年7月22日晚，衡阳市公安局蒸湘分局禁毒大队民警接到群众举报后，在衡阳市蒸湘区太子酒店将原审被告人周建辉抓获，并从其随身携带的挎包内搜出毒品甲基苯丙胺（冰毒）160.7克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）6.3克。周建辉在公安机关控制下，通过微信和电话的方式与原审被告人罗婷联系，2016年7月23日凌晨，衡阳市公安局蒸湘区禁毒大队民警在周建辉的配合下将罗婷抓获，并从罗婷随身携带的手提包内搜出毒品甲基苯丙胺98.2克。罗婷在公安机关控制下，通过微信和电话的方式与一个叫“老刘”的男子联系，2016年7月23日13时，衡阳市公安局蒸湘分局禁毒大队民警在罗婷的配合下将原审被告人谢孝春抓获，并从谢孝春驾驶的车辆内搜出毒品甲基苯丙胺207.5克、甲基苯丙胺片剂2.6克。原一审认为，原审被告人谢孝春、周建辉、罗婷违反国家对毒品的管理制度,明知是毒品而非法持有,数量大,其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控原审三被告人犯非法持有毒品罪事实清楚，定性准确，证据确实、充分，罪名成立。原审被告人谢孝春、周建辉、罗婷归案后能如实供述自己的犯罪事实,庭审中自愿认罪,有坦白情节,依法可从轻处罚。原审被告人周建辉、罗婷均有协助公安机关抓获同案犯的立功情节，依法可减轻处罚。判决：一、原审被告人谢孝春犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑九年,并处罚金五千元；二、原审被告人周建辉犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑六年，并处罚金四千元；三、原审被告人罗婷犯非法持有毒品罪,判处有期徒刑五年八个月,并处罚金三千元；四、公安机关查获的甲基苯丙胺(冰毒)466.4克、甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)8.9克,予以没收、销毁。衡阳市人民检察院于2019年6月20日以衡检公诉审刑抗（2019）4号刑事抗诉书称，原审认定原审被告人谢孝春、罗婷犯非法持有毒品罪定性错误，适用法律错误，量刑畸轻，同时，谢孝春、罗婷还涉嫌其他贩卖毒品犯罪。具体理由如下：1、本案的事实为：（1）2016年7月23日凌晨0时30分许,原审被告人周建辉在公安机关控制下,与原审被告人罗婷电话联系购买毒品,双方约定好交易地点,随后警方在衡阳市八中附近的马路边将罗婷抓获,并当场从罗婷随身携带的手提包内查获甲基苯丙胺98.2克。（2）2016年7月23日,罗婷在公安机关控制下电话联系肖功文(已判决)购买甲基苯丙胺,双方约定价格为45元每克,交易地点在衡阳市雁峰区高兴小学旁。后肖功文安排原审被告人谢孝春开车送毒品给罗婷,随后警方在高兴小学的公路旁将谢孝春抓获,当场在其车辆内查获甲基苯丙胺207.5克、甲基苯丙胺片剂2.6克；2、原审被告人谢孝春、罗婷均是通过下线要约,携带毒品到约定地点准备进行交易,被警方抓获并当场查获毒品,且数量大,其行为均应适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款之规定。衡阳市中级人民法院作出的(2017)湘04刑初35号刑事判决书也已认定在原审被告人罗婷要约肖功文购买毒品过程中,原审被告人谢孝春与肖功文系贩卖毒品共同犯罪。原审认定原审被告人谢孝春、罗婷的行为定性为非法持有毒品罪属明显错误,从而导致法律适用错误；3、根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款之规定,原审被告人谢孝春、罗婷均涉嫌贩卖甲基苯丙胺50克以上,法定刑为十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产。原审以非法持有毒品罪分别判处谢孝春、罗婷有期徒刑九年、五年八个月，并处罚金,属于量刑畸轻；4、经审查查明,原审被告人谢孝春还涉嫌伙同肖功文两次贩卖共计187.01克甲基苯丙胺给蒋岳平,分别是：（1）2016年6月上旬,原审被告人谢孝春伙同肖功文通过邮寄的方式,以每克100元的价格将40克甲基苯丙胺贩卖给蒋岳平。（2）2016年7月2日,原审被告人谢孝春在肖功文安排下乘坐火车前往天津送货至天津一宾馆内,以每克100元的价格将150克甲基苯丙胺贩卖给蒋岳平；5、另查明,原审被告人罗婷还涉嫌贩卖甲基苯丙胺200克给原审被告人周建辉,具体为:2016年7月22日21时许,原审被告人周建辉通过电话联系原审被告人罗婷称要购买甲基苯丙胺200克,并约定在衡阳市五一路加油站见面。两人见面后一同去附近一个煤房内,罗婷将200克甲基苯丙胺贩卖给周建辉,周建辉当场支付现金5100元,并通过微信转账3600元。据此，衡阳市人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，对衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408刑初207号刑事判决提起抗诉，请依法判处。原再审（一审）认定：（一）、原审被告人谢孝春贩卖毒品事实：2016年6月至同年8月初，原审被告人谢孝春与肖功文（已判决）共同贩卖甲基苯丙胺共计394.51克（含被查获的207.5克）、甲基苯丙胺片剂2.6克。（二）、原审被告人罗婷贩卖毒品事实1、2016年7月22日21时许,原审被告人周建辉通过电话联系原审被告人罗婷要求购买200克甲基苯丙胺,双方约定在衡阳市五一路加油站见面。两人见面后一同去附近一个煤房内,罗婷将200克甲基苯丙胺贩卖给周建辉,周建辉当场支付现金5100元,并通过微信转账3600元给罗婷。2、2016年7月23日凌晨0时30分许,原审被告人周建辉在公安机关控制下,与原审被告人罗婷电话联系购买毒品,双方约定好交易地点,随后警方在衡阳市八中附近的马路边将罗婷抓获,并当场从罗婷随身携带的手提包内查获甲基苯丙胺98.2克。以上原审被告人罗婷共计贩卖甲基苯丙胺2次，共计298.2克，得8700元。原再审认为，原审被告人谢孝春、罗婷单独或者伙同他人违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，其行为均构成贩卖毒品罪，且属贩卖毒品数量大。原审被告人周建辉明知是毒品而持有，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。原审认定原审被告人周建辉犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，程序合法。衡阳市人民检察院抗诉称原审认定原审被告人谢孝春、罗婷犯非法持有毒品罪的定性和适用法律错误，量刑畸轻的理由成立，本院予以支持。抗诉机关指控原审被告人谢孝春与同案人肖功文于2016年6月上旬通过邮寄的方式贩卖40克甲基苯丙胺给蒋岳平，经查，该次贩卖的毒品已被公安机关缴获，经称重为37.01克，且该次贩卖毒品事实及毒品数量已经湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04刑初35号刑事判决书和湖南省高级人民法院（2017）湘刑终478号刑事裁定书认定并发生法律效力，故应认定原审被告人谢孝春与同案人肖功文该次贩卖毒品的重量为37.01克。原审被告人谢孝春辩称其未收到蒋岳平10000元，因抗诉机关未指控该项事实，本院亦不予认定。原审被告人罗婷辩称2016年7月22日22时许，她与周建辉联系是因为她在周建辉手中购买的学习机有问题，微信转账的3600元是周建辉退给她购买学习机的钱和偿还给她的借款，公安机关抓获她时她不是在等周建辉；她不认识肖功文；她在公安机关所作的供述不是真实的等及辩护人提出抗诉机关指控罗婷贩卖毒品给周建辉的证据不足，罗婷系非法持有毒品的辩解辩护意见，经查，抗诉机关就指控事实向本院提供了证人周建辉、肖功文、谢孝春的供述及三人对罗婷的辨认笔录、罗婷与周建辉的通话记录、周建辉转账给罗婷的微信记录等证据，上述证据能相互印证，且原审被告人罗婷及其辩护人未就其辩解辩护意见提供证据，本院依法不予采纳。原审被告人谢孝春在与同案人肖功文共同贩卖394.51克甲基苯丙胺、2.6克甲基苯丙胺片剂中起了主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。对原审被告人谢孝春的辩护人提出谢孝春系从犯的意见不予采纳。原审被告人谢孝春归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；第三次犯罪存在犯意引诱，且被缴获的毒品未流入社会，还可酌情对其从轻处罚。对原审被告人谢孝春的指定辩护人提出谢孝春贩卖毒品给罗婷的行为存在特情介入、归案后具有坦白情节、认罪态度较好，请求对谢孝春从轻处罚的意见予以采纳。原审被告人罗婷贩卖甲基苯丙胺298.2克，归案后协助公安机关抓获贩卖毒品的原审被告人谢孝春，具有立功表现，依法可以减轻处罚；第二次犯罪存在犯意引诱，且被缴获的毒品未流入社会，还可酌情从轻处罚。综上情节，对原审被告人罗婷适用减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十五条、第五十六条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十六条、第三百八十九条，判决：一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408刑初207号刑事判决第二项对原审被告人周建辉的定罪、量刑部分；二、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408刑初207刑事判决的第四项对公安机关查获的毒品予以没收、销毁；三、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408刑初207刑事判决的第一、三项对原审被告人谢孝春、罗婷犯非法持有毒品罪的定罪、量刑部分；四、原审被告人谢孝春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利一年，并处没收个人财产一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月24日起至2031年7月23日止）；五、原审被告人罗婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月24日起至2028年7月23日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）；六、对原审被告人罗婷收取的毒资八千七百元，依法予以追缴，上缴国库。谢孝春上诉称原审表面上采纳了其贩卖毒品给罗婷的行为存在特情介入，归案后具有坦白情节，认罪态度较好，具有从轻处罚情节。但原判实际上对其判处单罪有期徒刑最高刑期十五年，并处没收个人财产一万元，实属量刑过重。其辩护人另称其只起辅助作用，系从犯。罗婷上诉称其行为不构成贩卖毒品罪而是非法持有毒品罪。其辩护人亦持相同的意见。衡阳市人民检察院认为，原再审判决事实清楚，程序合法，实体处理恰当，建议二审维持原判。二审期间，上诉人谢孝春、罗婷均没有提供新证据。二审查明的事实和认定的证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人谢孝春、罗婷单独或者伙同他人违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，其行为均构成贩卖毒品罪。谢孝春上诉称原审表面上采纳了其辩护人提出谢孝春贩卖毒品给罗婷的行为存在特情介入，归案后具有坦白情节，认罪态度较好，具有从轻处罚情节。但原判实际上对其判处单罪有期徒刑最高刑期十五年，并处没收个人财产一万元，实属量刑过重。经查，从谢孝春贩卖毒品的数量来看，依法应当处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。因此，原审对其判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产一万元，已经充分考虑其在本案中从轻处罚的情节。上诉人谢孝春与同案犯肖功文多次共同贩卖毒品属实，且不存在主次之分，其辩护人辩称其系从犯的辩护意见，本院不予采纳。罗婷上诉称其行为不构成贩卖毒品罪而是非法持有毒品罪。经查，同案犯周建辉、肖功文、谢孝春的供述及对罗婷的辨认笔录、罗婷与周建辉的通话记录、周建辉转账给罗婷的微信记录等证据，经庭审质证、认证，足以认定罗婷实施的是贩卖毒品的行为。综上，上诉人谢孝春、罗婷的上诉理由均与事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款（一）项之规定，拟裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾 萍审 判 员  申宝华审 判 员  李芳仪二〇二〇年五月十四日法官助理  龙 飞书 记 员  钟 景