江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终150号上诉人（原审被告）：江苏德实建筑工程有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇杨坨村。法定代表人：王道利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孟庆阳，江苏四季青律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港艾冠贸易有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇文化路后陈庄3巷底层门面（文化路77号）。法定代表人：李少杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李家静，江苏盈喆律师事务所律师。上诉人江苏德实建筑工程有限公司（以下简称德实建筑公司）因与被上诉人连云港艾某贸易有限公司（以下简称艾某贸易公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初7656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人德实建筑公司上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判驳回被上诉人艾某贸易公司的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实部分错误，证据不足。1、被上诉人现场安装的部分设备及使用的辅料与双方签订的《锦绣江南小区智能化升级改造工程施工项目内部协议书》约定不符，被上诉人应当将其更换为协议书约定的设备及辅料。虽然被上诉人提交了工程变更单，但该工程变更单只有上诉人的工作人员刘某签字，没有加盖上诉人公章予以确认，上诉人对该工程变更单并不知情，刘某签字系个人行为，并非履行职务行为，该工程变更单对上诉人不具有法律拘束力。2、协议书附件工程量清单及报价中约定的安装调试费137000元过高，应予调整按照3万元计算。被上诉人在施工过程中开挖地槽未进行恢复，由上诉人花费7000余元人工及材料进行恢复，该费用应当从被上诉人的工程款中扣减。3、一审判决认定被上诉人已经按照协议约定就涉案工程施工完毕，依据不足。虽然被上诉人提交了江苏润德梁物业管理服务有限公司（以下简称润德梁公司）签字确认的验收报告、管道排列隐蔽工程验收记录、监理工程竣工验收单，但上诉人对上述材料并不知情，上诉人也没有盖章确认，故不能认定涉案工程已施工完毕。因涉案工程没有完工，且没有验收合格，依据协议书第十一条第4项的约定，付款条件不成就。被上诉人艾某贸易公司答辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人上诉的观点缺乏证据支持，上诉人在其起诉润德梁公司建设工程施工合同纠纷一案中对于本案所涉工程已经自认了完工、验收等事实，足以推翻其上诉理由。上诉人与润德梁公司的建设工程施工合同中的工程量包含了本案的工程量。请求二审查明事实，依法判决。艾某贸易公司向一审法院起诉请求：1、判令德实建筑公司支付艾某贸易公司施工款230500元及自起诉之日起的利息（按照人民银行规定的同期银行贷款利率计算）；2、诉讼费用由德实建筑公司承担。一审法院经审理查明：2018年12月17日，德实建筑公司与艾某贸易公司签订《锦绣江南小区智能化升级改造工程施工项目内部协议书》，约定德实建筑公司将锦绣江南小区智能化升级改造部分工程发包给艾某贸易公司施工，工程造价为319000元，合同为固定单价合同，合同后附工程量清单单价作为最终结算单价，最终结算以实际工程量为准。关于工程款约定在工程施工过程中，完成设备安装并调试验收合格付款至合同价款的97%，剩余3%作为质保金，质保金在设备正常运行满2年后1个月内无息付清。该协议书由艾某贸易公司代表顾某、德实建筑公司代表刘某签字，艾某贸易公司、德实建筑公司加盖公章予以确认。协议书后附的工程量清单及报价表对产品型号、数量、单价及辅料线材等均予以列明，其中立杆型号为3.5米不锈钢，数量为50条，单价为490元；安装调试费为137000元；该工程量总报价为319117元。德实建筑公司已付工程款88500元。关于工程量问题，艾某贸易公司主张其所施工工程价款为319000元，对于立杆变更同意每根扣减30元，57根共计扣减1710元。艾某贸易公司提交工程量清单及报价、锦绣江南小区安防设备安装总清单、工程变更单，用以证明其施工的工程量。德实建筑公司辩称安装调试费137000元过高，且艾某贸易公司提交的安装总清单、工程变更单均没有德实建筑公司盖章不予认可。德实建筑公司提交现场安装设备与合同约定设备对比清单及照片，用以证明艾某贸易公司在现场安装设备与合同约定的部分设备型号、规格不符，其中网络摄像机更换型号增加8台，交换机更换型号，立杆3.5米不锈钢更换为3.5米铸铁喷漆，并由50根增加至57根。艾某贸易公司称对于部分设备型号的变更是经过德实建筑公司同意，其提交的艾某贸易公司向德实建筑公司出具的工程变更单显示，应小区物业公司要求改装、加装部分设备，其中最初设定使用监控立杆31跟，后增加立杆26根，另更换机器型号、新增摄像头8台等，艾某贸易公司同意商定更换型号，增加数量，合同总价不变，并出具工程变更单，该工程变更单由物业公司润德梁公司代表李某2、德实建筑公司代表刘某签字确认。艾某贸易公司提交的工程变更单虽未加盖德实建筑公司公章，但有德实建筑公司代表人刘某签字确认，一审法院予以采信。德实建筑公司辩称艾某贸易公司施工过程中开挖地槽未进行恢复，由德实建筑公司花费7000元进行恢复，但未提交证据予以证明。德实建筑公司辩称安装调试费137000元过高，亦未提交证据予以证明。关于工程验收问题，德实建筑公司辩称艾某贸易公司施工的工程至今未经验收，且艾某贸易公司擅自截断监控设备线路，造成设备不能正常使用，并提交通过邮寄向艾某贸易公司发的《关于锦绣江南智能化系统的通知函》，用以证明其告知艾某贸易公司其安装的智能化设备不能正常使用，要求其恢复智能化系统的使用。艾某贸易公司认可收到德实建筑公司邮寄的该通知函，但辩称函中提到的问题与艾某贸易公司无关。艾某贸易公司提交2019年1月19日，艾某贸易公司向润德梁公司出具验收报告和管道排列隐蔽工程验收记录，该验收报告及验收记录上均有润德梁公司代表李某2签字。艾某贸易公司另申请李某2作为证人出庭作证，证人李某2陈述，润德梁公司进驻锦绣江南小区后将对小区智能化改造工程发包给德实建筑公司，施工过程中其作为润德梁公司代表与德实建筑公司代表刘某进行对接，施工过程中有部分变更是经过双方协商确定的；2019年1月小区内开始使用监控系统，且在使用过程效果非常好。艾某贸易公司提交的验收报告、管道排列隐蔽工程验收记录虽未经德实建筑公司签字确认，但由工程总发包方润德梁公司代表签字确认，结合李某2的证言可以认定艾某贸易公司施工智能化改造工程已经交付润德梁公司使用，且运行良好。一审法院认为，德实建筑公司将锦绣江南小区智能化升级改造部分工程发包给艾某贸易公司施工,双方于2018年12月17日签订《锦绣江南小区智能化升级改造工程施工项目内部协议书》，该协议书是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照协议约定履行义务。对于德实建筑公司辩称安装调试费137000元过高、开挖地槽恢复费用7000余元，艾某贸易公司均不予认可，德实建筑公司亦未提交证据予以证明，一审法院不予采信。对于德实建筑公司辩称艾某贸易公司现场安装设备及使用辅料与双方协议约定不一致的，通过艾某贸易公司提交的工程变更单，可以看出工程相关变更是经过艾某贸易公司、德实建筑公司及润德梁公司协商一致，在合同总价不变的情况下变更相关设备型号、规格。对于立杆变更艾某贸易公司同意按每根核减30元，共计核减1710元，较为合理，一审法院予以采纳。按照艾某贸易公司、德实建筑公司协议约定，扣除核减部分，艾某贸易公司施工的工程总造价为317290元（319000元-1710元）。现艾某贸易公司已经按照协议约定施工完毕，2019年1月19日润德梁公司亦在验收报告及验收记录上签字确认，现艾某贸易公司施工智能化改造工程已经交付润德梁公司使用且在使用过程中运行良好，故对德实建筑公司辩称工程未经验收，付款条件不成就的辩解意见，一审法院不予采信。按照艾某贸易公司、德实建筑公司签订的协议书约定，德实建筑公司现应向艾某贸易公司支付97%工程款，即307771.3元(317290元×97%)，扣除德实建筑公司已付的88500元，德实建筑公司还应向艾某贸易公司支付工程款219271.3元。艾某贸易公司主张利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率至付清为止，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，对艾某贸易公司诉讼请求中合理合法部分，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，一审法院判决德实建筑公司应于判决生效之日起十日内支付艾某贸易公司工程款219271.3元及利息（自2019年8月28起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。一审案件受理费4758元，减半收取2379元，由德实建筑公司负担（以上费用艾某贸易公司已预交，德实建筑公司应于判决生效之日起十日内给付艾某贸易公司）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，上诉人在二审中确认涉案项目已经完工，本案的工程量包含在德实建筑公司起诉江苏润德梁物业管理服务有限公司连云港分公司、润德梁公司建设工程施工合同纠纷一案的工程量中，在该案起诉状中，德实建筑公司陈述该案项目已投入使用且正常运行。本案二审争议焦点：1、涉案工程付款条件是否成就；2、本案的安装调试费是否应当予以调整；3、挖槽修复费是否存在，如果存在，金额是多少；4、刘某签字是否可以代表德实建筑公司。本院认为，关于争议焦点1，根据双方合同约定，完成设备安装并调试验收合格付款至合同价款的97%，剩余3%作为质保金，质保金在设备正常运行满2年后1个月内无息付清。上诉人自认涉案项目已经完工且已投入使用、正常运行，故应视为涉案项目已验收合格，故涉案工程款已达到付款条件，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于争议焦点2，涉案工程已经完工并交付使用，承包人有权请求分包人参照合同约定支付工程款。上诉人上诉称双方合同约定的安装调试费用过高，应当予以调整。对此，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交证据证明应当调整的依据，故本院对上诉人该项上诉理由不予采纳。关于争议焦点3，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人上诉称其修复被上诉人在施工过程中开挖的地槽花费的7000余元应当予以扣除。对此，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交证据予以证明，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于争议焦点4，在双方签订的《锦绣江南小区智能化升级改造工程施工项目内部协议书》中，刘某作为德实建筑公司的代表在甲方代表处签字，德实建筑公司在刘某的签名处盖章予以确认，且德实建筑公司未提交刘某在后续工程施工过程中不再代表公司的有关证据，故刘某在工程变更单上的签字可以代表德实建筑公司对工程量进行了变更，本院对上诉人的该项上诉理由亦不予采纳。综上，上诉人德实建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4758元（上诉人江苏德实建筑工程有限公司已预交），由上诉人江苏德实建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年五月七日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。