广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终9074号上诉人（原审原告）:杨小密，女，1991年4月3日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：王亿彬，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州唯品会商业有限公司，住所地广东省广州市荔湾区芳村花海街20号自编6号楼。法定代表人：王婷，职务董事长。委托诉讼代理人：杨海微，女，1989年4月5日出生，汉族，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘颖妍，女，1988年1月11日出生，汉族，系该公司工作人员。原审第三人：唯品会（中国）有限公司，住所地广东省广州市荔湾区花海街20号自编6号楼。法定代表人：沈亚。上诉人杨小密与被上诉人广州唯品会商业有限公司（以下简称广州唯品会公司）、原审第三人唯品会（中国）有限公司（以下简称唯品会公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。杨小密上诉请求：1.撤销一审判决，改判广州唯品会公司向我方支付加班费8017.07元、未休年休假工资1271.06元、餐补4225元、部分提成16000元、部分工资3443.35元、经济补偿金38318.5元,共计71274.98元；2.本案一、二审诉讼费用由广州唯品会公司承担。事实和理由：一、广州唯品会公司应向我方支付加班费8017.07元，我方在职期间加班时间为333小时而非一审认定的313小时，且基数应按照我方每月平均工资来确定，而非按照原判所称的每月平均基本工资确定。二、广州唯品会公司应向我方支付未休年休假21小时工资共计1271.06元。三、广州唯品会公司应向我方支付2019年1月26日至2019年7月19日餐补共计4225元。一审判决并未对劳动合同中“用人单位根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整劳动者工资，劳动者在收到工资后五个工作日内未提出书面异议的视为同意”条款的合法性进行审查，教条主义认定我方在收到工资后五个工作日内未提出书面异议，按劳动合同约定视为同意薪资结构调整，属认定事实错误。四、我方已初步举证证明2018年10月提成的存在，广州唯品会公司并未否认，提成如何分配及发放由广州唯品会公司承担举证责任，其未能举证，应承担举证不能的不利后果。广州唯品会公司应向我方支付该部分提成16000元。五、广州唯品会公司应向我方支付2019年6月26日至2019年7月19日期间的工资3443.35元。六、广州唯品会公司应向我方支付被迫离职的经济补偿38318.5元。一审法院无视我方因广州唯品会公司未及时足额支付劳动报酬而被迫解除劳动合同的事实，错误判决广州唯品会公司无需向我方支付经济补偿金，一审判决认定事实不清，证据不足，没有任何事实和法律依据。七、事实上，我方离职的原因并不仅是因广州唯品会公司未及时足额支付劳动报酬，也因其强制要求我方与第三方劳务公司签订劳动合同，变更用工主体与社保缴纳主体，单方变更劳动合同内容，不再按照劳动合同约定提供劳动条件，导致我方离职。广州唯品会公司答辩称同意原审判决。唯品会公司未到庭参加诉讼，无答辩意见。杨小密向一审法院提出诉讼请求:1、判决广州唯品会公司向杨小密支付在职期间333个小时加班费共计19770.21元。2、判决广州唯品会公司向杨小密支付在职期间21小时未休年假工资共计2493.54元。3、判决广州唯品会公司向杨小密支付2019年1月26日至2019年7月19日餐补共计4225元。4、判决广州唯品会公司向杨小密支付2019年6月26日至2019年7月19日的工资6650.3元。5、判决广州唯品会公司向杨小密支付2018年11月提成16000元。6、判决杨小密因广州唯品会公司拖欠加班费、年假工资、餐补、2018年11月提成被迫解除与杨小密的劳动关系，广州唯品会公司应向杨小密支付经济补偿金38318.5元。广州唯品会公司在一审中辩称，对于剩余加班工时和法定年假工时，应按考勤汇总表显示的时间来确定。对于餐补，因薪资结构调整，2018年10月至2019年1月发放了部分餐补，自2019年2月起已经全部取消餐补项目。《薪资核算及发放》自2019年2月起适用，而且是整个店的提成而非个人提成。此前的商务提成已经按原来的条件发放。对于加班费，我司按杨小密基本工资计算。对于未休年休假工资，我司按杨小密离职前12个月平均工资剔除加班费后的月平均工资作为基数计算。我司在工资周期内发放了加班费、年假工资及2019年7月工资，不存在拖欠加班费、年假工资、工资、餐补、提成的情况，无需支付经济补偿金。唯品会公司在一审中没有答辩。一审法院经审理查明：2019年7月24日，杨小密向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、广州唯品会公司支付在职期间加班费19770.21元；2、广州唯品会公司支付在职期间未休年休假工资2493.54元；3、广州唯品会公司支付2019年1月26日至2019年7月19餐补4225元；4、广州唯品会公司支付2019年6月26日至2019年7月19日工资6650.3元；5、广州唯品会公司支付2018年11月提成16000元；6、广州唯品会公司支付经济补偿金38318.5元。2019年9月6日，该仲裁委员会作出了穗荔劳人仲案终字[2019]842、846、848号裁决书。该裁决主要内容是:一、广州唯品会公司支付杨小密2019年6月26日至2019年7月18日工资差额411.78元;二、驳回杨小密其余的仲裁请求。杨小密不服，提起本诉。一审法院另查，杨小密与广州唯品会公司签订劳动合同,约定劳动合同期限自2017年10月26日至2020年9月30日，实行综合计算工时工作制;广州唯品会公司根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整杨小密工资，杨小密在收到工资后五个工作日内未提出书面异议的视为同意。2018年11月和2019年2月，广州唯品会公司对杨小密的薪资结构进行了调整，自2018年10月起逐渐取消餐补，自2019年2月起全部取消餐补。杨小密在收到工资后五个工作日内未提出书面异议。广州唯品会商业有限公司于本月8日通过银行转账发放上月工资。杨小密每月可通过电脑登录OA系统查询工资明细。杨小密每班次工作8小时，每周休息1天，采取打卡和签到方式考勤，店长负责审核加班工时、带薪休假等情况，每月制作考勤汇总表，经杨小密确认后通过邮件发送给广州唯品会公司。杨小密每月的基本工资，2018年7月至2018年10月为2750元；2018年11月至2019年1月为4800元；2019年2月至7月为3670元。2018年7月至2019年6月的每月平均基本工资3645.83元【（2750元×4＋4800元×3＋3670元×5）÷12】。2018年7月至2019年6月，杨小密剔除加班费后每月平均工资4989.57元【（4601.05元＋4826.08元＋5278.57元＋7078.87元＋4800元＋6051.05元＋9282.98元＋4970元＋3670元＋8550.48元＋3970元＋4526.21元－4879.43元－434.48元－1303.45元－606.9元－506.21元）÷12】。2017年7月至2019年7月考勤汇总表显示，截至2019年7月18日，杨小密剩余加班总工时439.5小时，剩余法定年假工时21小时。杨小密提供的系统考勤查询截图显示，截止2019年7月31日，杨小密工时结存剩余313小时，法定年假21小时;杨小密主张2019年7月16-18日尚有20小时加班时间,考勤系统中无显示,工时结存剩余时间应加入该20小时。2019年6月26日至2019年7月19日，杨小密出勤20天。2019年7月17日，杨小密以广州唯品会商业有限公司拖欠加班费、工资、提成、年假工资为由向其邮寄《解除劳动关系通知书》。广州唯品会商业有限公司于2019年7月18日签收。杨小密2019年7月薪资构成包括基本工资、其它税前补发。广州唯品会公司于2019年5月8日发放了2019年1月加班费4879.43元。2019年8月8日，广州唯品会公司向杨小密发放了2017年6月至2018年12月、2019年2月至2019年7月的加班费11753.14元、未休年休假工资1222.48元和2019年7月基本工资2794.2元、其他税前补发0.97元。2019年9月30日，广州唯品会公司向杨小密支付了2019年6月26日至2019年7月19日工资差额411.78元。一审法院认为：杨小密与广州唯品会公司建立了劳动关系，签订了劳动合同。双方对此事实没有异议，一审法院予以确认。关于加班费问题。杨小密主张在职期间333小时加班费共计19770.21元。首先，对于加班工时，杨小密主张按考勤系统显示的工时结存剩余确定。广州唯品会公司主张按考勤汇总表显示的剩余加班总工时确定。广州唯品会公司确认考勤系统查询截图的真实性。广州唯品会公司既不能提供原始的考勤记录，又不能对考勤汇总表与系统考勤存在的差异做出合理的解释，故一审法院采信杨小密的主张。杨小密提供的考勤系统截止2019年7月31日工时结存剩余313小时,而杨小密主张尚有20小时加班时间未加入该系统,一审法院不予采信。其次，对于加班费计算基数的确定。双方没有约定加班费计算基数。杨小密加班费按2018年7月至2019年6月的每月平均基本工资3645.83元标准计算。杨小密剩余加班总工时为313小时，应得加班费为9837.46元（3645.83元÷174小时×313小时×150%）。广州唯品会公司在杨小密离职后已足额发放了加班费11753.14元给杨小密,故一审法院对杨小密该项请求不予支持。关于未休年休假工资问题。杨小密主张在职期间21小时未休年休假工资共计2493.54元。首先，对于剩余法定年假工时21小时，双方没有异议，一审法院予以确认。其次，对于未休年假工资计算基数的确定。未休年假工资按杨小密2018年7月至2019年6月剔除加班费后每月平均工资4989.57元计算。杨小密剩余年假工时为21小时，广州唯品会公司应支付未休年休假工资为1204.38元（4989.57÷174小时×21小时×200%）。广州唯品会公司在杨小密离职后已足额发放未休年休假工资1222.48元给杨小密,故一审法院对杨小密该项请求不予支持。关于餐补问题。杨小密主张2018年11月26日至2019年7月19日餐补费。首先，根据杨小密薪资构成，自2019年1月26日起没有发放餐补。杨小密在收到工资后五个工作日内未提出书面异议，按劳动合同约定视为同意薪资结构调整。其次，根据杨小密提交的工资明细，广州唯品会公司有发放2018年11月26日至2019年1月25日餐补。杨小密主张2019年1月26日之后的餐补，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于提成问题。杨小密主张2018年11月提成16000元。提成具有激励性质，发放与否属于用人单位的经营自主权范畴。广州唯品会公司主张《薪资核算及发放》自2019年2月2日起适用，而且提成是属于整个店的而非个人提成。杨小密虽然有异议，但未能举证反驳。杨小密主张2018年11月按《薪资核算及发放》计算为16000元，并按该标准补发提成16000元，证据不充分。故一审法院对杨小密该项请求不予支持。关于工资问题。杨小密主张2019年6月26日至2019年7月19日工资6650.3元。首先，广州唯品会公司已发放杨小密2019年7月工资2795.17元。其次，2019年6月26日至2019年7月19日，杨小密出勤20天，应得工资3336.36元（3670元÷22天×20天）。扣除广州唯品会公司已发的工资2795.17元及2019年9月30日补发的411.78元,广州唯品会公司尚应支付工资差额129.41元。杨小密主张按平均工资计算上述期间工资6650.3元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金问题。杨小密主张因广州唯品会公司拖欠加班费等而提出解除劳动关系并要求支付经济补偿金。首先，双方对于加班时间和加班费计算基数存在异议，杨小密应给予广州唯品会公司合理时间核算加班费。其次，广州唯品会公司在2019年8月1日前向杨小密足额支付了加班费，没有超过合理期间。再次，双方对支付加班费不存在争议，仅是对加班费的计算标准有争议，杨小密因此辞职，广州唯品会公司无需支付经济补偿金。综上，杨小密请求广州唯品会公司支付经济补偿金，一审法院不予支持。唯品会公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、广州唯品会商业有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向杨小密支付2019年6月26日至2019年7月19日工资差额129.41元。二、驳回杨小密的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由杨小密负担。二审中，广州唯品会公司提供了一份汇款回单打印件，用以证实其已经按照一审判决向杨小密支付了相应款项。杨小密确认收到该笔款项。另，杨小密提供了四份广州唯品会公司企业微信截图，用以证实其存在20个小时的加班工时未计付加班费。广州唯品会公司不确认该些证据的真实性、合法性、关联性，广州唯品会公司有内部考勤系统，杨小密提供的证据不是其公司的内部系统。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：关于加班工资和未休年休假工资的问题。本案中，杨小密主要对计算其加班工资和未休年休假工资的工资基数提出异议。对此，本院分析如下：其一，双方未约定加班工资计算基数，且现有证据也不足以证明杨小密加班时间发生的时间段，故一审法院参照杨小密2018年7月至2019年6月期间的工资水平来确定其加班工资计算基数，并无不当，本院予以确认。而审查杨小密2018年7月至2019年6月期间的工资发放情况，除了基本工资固定发放外，其余的津贴、奖金均未一直发放，均系在部分时间段发放了相对固定的数额，故一审法院仅计算其平均基本工资为3645.83元，亦无不当，本院予以支持。至于杨小密主张除一审认定的加班时间外，其另有20小时的加班时间，审查其一、二审提交的证据，均无法予以证实，故本院不予支持。其二，一审法院按杨小密离职前12个月平均工资剔除加班工资后的月平均工资作为基数计算未休年休假工资，符合法律规定，杨小密上诉主张的计算基数明显不当，本院不予支持。且审查杨小密关于此项的上诉金额系以工资基数、未休年休假时间乘以3倍予以计算，明显错误，扣除用人单位平时正常发放的工资，劳动者未休年休假工资的计算应以工资基数、未休年休假时间乘以2倍计算。故，据上述，本院对一审法院认定的杨小密的加班工资和未休年休假工资数额，予以维持。关于餐补、提成和拖欠工资的问题。杨小密虽提出上诉，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张。一审法院已对此作出分析认定，且理由阐述充分，合法合理，本院予以确认。对杨小密的上述上诉请求，本院均不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。杨小密提出解除劳动关系的原因是认为广州唯品会公司拖欠提成、加班费、未休年休假工资等，如上述，并不成立，故广州唯品会公司无需向其支付解除劳动关系的经济补偿金。至于杨小密提出该公司要求其强制转签劳动合同的问题，即使属实，但并非其提出解除劳动关系的原因，不应因此要求广州唯品会公司支付解除劳动关系的经济补偿金。唯品会公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人杨小密负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年五月二十五日书记员  姚菲陈晓微