湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4305号上诉人（原审被告）：肖剑。委托诉讼代理人：黄新，湖南德都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马建湘。委托诉讼代理人：孙治刚，湖南芙蓉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周万红，湖南芙蓉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：方振国。委托诉讼代理人：刘雨欣，湖南吟正律师事务所律师。委托诉讼代理人：武少华，湖南吟正律师事务所律师。原审第三人：长沙市雨花区茶巢阁茶馆，住所地湖南省长沙市雨花区东山街道星光名座佳苑10栋4层。经营者：刘义。上诉人肖剑因与被上诉人马建湘、方振国及第三人长沙市雨花区茶巢阁茶馆（以下简称茶巢阁茶馆）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初10407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖剑上诉请求：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院(2019)湘0111民初10407号民事判决书,依法改判或发回重审;二、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、原审法院对上诉人肖剑与被上诉人马建湘之间形成雇佣劳务关系的事实认定错误。1.原审判决第8页认定“拆除现场由肖剑负责”的事实错误2.后续劳务报酬的发放(即拆墙工资结算的经过),是被上诉人方振国与上诉人肖剑单独直接结算,有力证明马建湘的雇佣方是方振国。3.多处显示,被上诉人方振国有从拆墙报酬中获利赚钱。二、被上诉人马建湘因自身疏忽大意、危险违规作业导致受伤应承担主要责任,原审法院判决上诉人承担主要赔偿责任(70%)显失公平,事实认定不清。三、原审法院认定被上诉人马建湘医疗费损失为45293.46元事实认定错误,依据不足,已经医保报销的16868元医疗费用应予扣除。四、原审法院认定营养费标准过高,没有事实依据。五、精神损害抚慰金认定不当。马建湘辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉。方振国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人主张其与马建湘之间不存在雇佣关系不符合事实。根据一审调查，是上诉人肖剑请过去临时提供劳务，并且与肖剑本人谈定了价格，方振国在此过程中不存在承包关系，也不存在获利，不应承担责任。原审第三人茶巢阁茶馆经本院依法传唤未到庭参与诉讼，未予答辩。马建湘向一审法院起诉请求：1.判令肖剑、方振国及第三人茶巢阁茶馆连带赔偿马建湘医疗费25393元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费1380元、营养费13596元、残疾赔偿金73396元、护理费7200元，误工费57600元，交通费1000元，精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具336元及鉴定费2200元，共计202101元；2.肖剑、方振国承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：茶巢阁茶馆于2019年5月30日注册为个体工商户，经营场所为长沙市雨花区东山街道星光名座佳苑10栋4层，经营者为刘义。2019年2月20日，刘义与肖剑签订《承包合同书》，约定：由肖剑为位于金轮星光名座10号栋4层的妙巢茶语堂（后登记为茶巢阁茶馆）进行室内装修；承包方式为刘义负责提供主材、水电供应，肖剑提供承建制劳务队包工包小型工具及相应工种所需设备、包安全文明施工、保质量、包工期；肖剑在施工（工作）过程前需将各工种人员购买意外保险，禁止安排有疾病人员施工（工作），由于安全设施不健全和违章以及其他原因造成的人员伤害、责任由肖剑自己承担和自负，与刘义无关。2019年2月26日，肖剑因其承包的前述茶巢阁茶馆装饰装修工程需要几名人员进行隔墙的拆除工作，由方振国介绍案外人龙生田、熊方明、万俊国、谭宏飞等4人进行拆除。同日，肖剑与马建湘建立联系并通过微信向马建湘发送了施工地点的位置。次日上午，肖剑和马建湘及前述另外四名工人先后到达位于长沙市雨花区金轮星光名座10栋4楼的拆墙施工现场。马建湘和肖剑、龙生田首先到达，三人先用大锤将其中的一面隔墙（水泥砖材质）下部拆空，因施工场地没有脚手架，马建湘便站在1米多高的木梯子上用大锤破除上部墙面，当上面局部墙面开始松动时，肖剑和龙生田站在楼面用钢管推墙面，因上部部分墙面突然掉落，马建湘为躲避掉落的砖块不慎从高处摔落至楼面受伤。马建湘受伤后，由肖剑和龙生田一起将马建湘送到长沙年轮骨科医院检查，经Ｘ线诊断，马建湘骨盆多发骨折，右侧第5肋骨骨折。马建湘于当天转院至长沙星沙年轮骨科医院住院治疗，入院诊断为：1.右侧髋臼、髂骨、坐骨支、耻骨上下支骨折；2.右侧第5肋骨折；3.Ⅱ型糖尿病；4.右肺上叶肺大泡；5.全身多处软组织挫伤。2019年3月4日，马建湘转入中南大学湘雅医院住院治疗，于2019年3月13日在全身麻醉下行右髋臼骨折切开复位内固定术，2019年3月22日出院。出院诊断为：1.髋骨骨折（右）；2.骨盆骨折（右）；3.糖尿病（Ⅱ型）；4.肋骨骨折（右侧第5肋）。出院医嘱为：糖尿病饮食注意加强营养，预防感冒；术后2-3天伤口换药一次，术后14天拆线；术后1月带骨盆正位片（可在外院或我院拍片）务必来我院门诊复查以指导功能锻炼，不适随诊；术后1月内可在床上行肢体功能锻炼，可坐轮椅并锻炼，但不可下地。出院后内分泌科门诊就诊指导血糖控制。2019年4月18日，马建湘到中南大学湘雅医院复查一次。2019年6月14日，马建湘自行委托湖南法证司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期与营养期等进行鉴定，产生鉴定费2200元。2019年7月12日，湖南法证司法鉴定中心出具湘法证司鉴中心［2019］临鉴字第276号《司法鉴定意见书》，评定马建湘的伤情构成十级伤残，后续治疗费约15000元或以实际发生的为准，误工期为150日，护理期60日，营养期60日。因就相关费用未能与肖剑、方振国方达成一致意见，马建湘遂以肖剑、方振国、湖南妙巢酒店管理有限公司为被告于2019年9月9日向一审法院提起本案诉讼。另查明：一、肖剑不具有装饰装修施工的相关资质。二、肖剑承包了湖南妙巢酒店管理有限公司位于绿地之窗25栋11层的装饰装修工程，并将其中的木工劳务分包给方振国，马建湘、龙生田、熊方明、万俊国、谭宏飞均在方振国承包的木工班组工作。三、肖剑与方振国没有就茶巢阁茶馆的装饰装修签订任何书面协议。但肖剑与方振国之间就茶巢阁茶馆装修工程的拆墙、吊顶、木工施工事项在微信中进行了交流，且肖剑将茶巢阁茶馆隔墙拆除工资2200元（含马建湘1个工共7个工，每个工计价314元）和吊顶人工工资4500元支付给方振国，由方振国将工资进行分发。方振国诉讼中称茶巢阁茶馆的装修他并未承包，只是因与肖剑存在妙巢酒店的承包关系，碍于情面帮助肖剑介绍工人，所有的工资都是肖剑与工人自行协商确定的，其本人并未从中赚钱。四、方振国将其承包的妙巢酒店部分木工业务分包给马建湘，承包价款为3600元。马建湘受伤后，方振国共支付马建湘3900元（含拆墙工资）。肖剑主张方振国实际支付马建湘的拆墙工资为300元，从中赚取差价。方振国称马建湘受伤后，其在妙巢酒店的木工有部分未完成，双方同意按3900元进行结算，其并从马建湘拆墙工资中赚钱。马建湘对方振国的前述陈述意见予以认可。五、马建湘在长沙年轮骨科医院检查产生医疗费931.72元，在长沙星沙年轮骨科医院住院产生医疗费5669元，在中南大学湘雅医院住院产生医疗费38724.34元。上述医疗费用合计45325.06元，马建湘已按城乡居民医保政策报销16868元。肖剑已向马建湘支付费用20500元。马建湘称其出院后多次到望城仁安医院复查，并提供了142.46元医疗费收据复印件，但未提供原件及病历。六、马建湘受伤前在长沙县购买商品房居住多年，并在长沙从事装修工作。马建湘诉讼中称事发前一年收入140000元，并提供了手写记账本、微信转账截图等证据进行证明，肖剑对此不予认可。本案审理过程中，马建湘自愿撤回对湖南妙巢酒店管理有限公司的起诉，一审法院依法追加茶巢阁茶馆作为第三人参加诉讼。肖剑对马建湘的伤残等级、后续治疗费、误工期申请重新鉴定，经一审法院依法委托，湖南湘雅司法鉴定中心于2019年11月26日作出湘雅司鉴中心［2019］临鉴字第605号《司法鉴定意见书》，结论为：马建湘右侧髂骨、髋臼、耻骨、坐骨支、耻骨上下支骨折内固定术后遗留骨盆畸形愈合构成十级伤残，误工期为5个月，后期医疗费用约需15000元，或按实际发生费用计算。肖剑已支付本次重新鉴定费2410元。一审法院认为，一、关于马建湘系在从事谁雇请的劳务中受伤的问题。对于马建湘是受谁雇请到茶巢阁茶馆的装修工地从事隔墙拆除劳务，肖剑和方振国之间存在争议。一审法院结合肖剑和方振国的聊天记录、拆除现场由肖剑负责、以及后续劳务报酬的发放等情况，认定马建湘与肖剑之间形成了临时的雇佣劳务关系，马建湘与方振国之间在茶巢阁茶馆隔墙拆除事项中不存在雇佣关系。肖剑主张马建湘系受方振国指派从事拆墙工作、方振国从拆墙报酬中赚钱，没有事实依据，一审法院不予采信。二、关于责任承担的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。马建湘系在为肖剑提供劳务的过程中受伤，肖剑未提供安全的劳动条件和相应的安全保障义务，是马建湘受伤的主要原因，应当对马建湘的受伤承担主要责任；马建湘在施工过程中忽视安全，未尽到谨慎合理注意义务，是导致自身受伤的次要原因，亦存在一定的过错，应对自己的受伤承担相应的责任。方振国在本案中对马建湘受伤没有过错，不应承担责任。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，第三人茶巢阁茶馆在明知肖剑不具有相应资质的情况下，将装饰装修工程发包给肖剑，依法应对肖剑承担连带赔偿责任。一审法院根据本案的实际情况，酌情确定由肖剑和茶巢阁茶馆连带承担70%的责任，马建湘自身承担30%的责任。三、关于马建湘的具体损失。马建湘自行委托湖南法证司法鉴定中心作出的湘法证司鉴中心[2019]临鉴字第276号《司法鉴定意见书》，评定马建湘的护理期60日，营养期60日，肖剑、方振国和第三人未要求重新鉴定。经一审法院委托，湖南省湘雅司法鉴定中心作出的湘雅司鉴中心[2019]临鉴字第605号《司法鉴定意见书》，评定马建湘的损伤程度为十级伤残，误工期为5个月，后期医疗费用约需15000元。一审法院对上述鉴定意见均予以采信。1.医疗费。马建湘因本次事故所产生的医疗费有：长沙年轮骨科医院的门诊治疗931.72元，长沙星沙年轮骨科医院住院治疗5637.4元（已扣除31.6元胰岛素注射液），中南大学湘雅医院住院治疗38724.34元，合计45293.46元。马建湘主张的医疗费中治疗糖尿病的费用31.6元以及望城仁安医院复查142.46元，因没有收据原件和病历进行印证，未纳入损失。马建湘因医保政策报销的16868元，须以马建湘缴纳社会保险费为前提，医疗保险部分不能减轻侵权人的侵权赔偿责任，肖剑提出医疗费用应当扣除医保报销费用的抗辩意见，没有法律依据，一审法院不予采纳。2.后续治疗费。马建湘主张后续治疗费15000元，有鉴定意见为依据，一审法院对该项诉讼请求，予以支持。3.住院伙食补助费。马建湘住院治疗23天（5天+18天），其主张按照60元/天的标准计算住院伙食补助费为1380元（60元/天×23天），未超出现有标准，一审法院予以支持。4.营养费。根据鉴定意见，马建湘的营养期为60日，结合本案具体情况，一审法院酌情按每天50元的标准支持营养费3000元；对马建湘超出部分的诉讼请求，不予支持。5.残疾赔偿金。鉴定意见评定马建湘的损伤构成十级伤残。马建湘虽为农村户籍，但多年居住在城镇，应按照2018度湖南省城镇居民人均可支配收入36698元计算其残疾赔偿金，即马建湘的残疾赔偿金为73396元（36698元/年×10%×20年）。6.护理费。根据鉴定意见，马建湘护理期为60日，一审法院按100元/天的标准计算马建湘的护理费为6000元（60元/天×100天），对马建湘超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。7.误工费。根据鉴定意见，马建湘的误工期为5个月，结合本案查明的事实，一审法院参照2018度湖南省城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资的标准计算马建湘的误工费为18909.17元（45382元/年÷12月×5月）。马建湘主张按140000元/年的标准计算误工损失，因其提交的手写记账单、微信转账截图不能证明系其固定收入，一审法院对该证据的证明力不予确认，故对马建湘超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。8.交通费。马建湘主张交通费1000元，虽未提交相关票据，鉴于本案实际情况，一审法院酌情支持600元。9.精神损害抚慰金。马建湘主张精神损害抚慰金5000元，考虑到马建湘的伤残程度和马建湘自身在本案中的过错责任大小和长沙市当地的经济发展状况等因素，一审法院酌情确定为2000元。10.残疾辅助器具费。马建湘主张残疾辅助器具费336元，结合马建湘病情需要及付款依据，马建湘实际购置折叠轮椅产生费用236元，故一审法院对马建湘主张残疾辅助器具费236元予以支持，对超出部分诉讼请求，不予支持。11.鉴定费。马建湘主张鉴定费2200元，有相关票据佐证，一审法院予以支持。综上，马建湘因本次受伤所造成的各项物质损失合计为166014.63元，精神损失为2000元。根据各方的责任大小，由肖剑、茶巢阁茶馆连带赔偿118210.24元（166014.63元*70%+2000元），肖剑已支付20500元，还应赔偿97710.24元；其余损失由马建湘自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、肖剑于本判决生效后10日内赔偿马建湘因伤造成的损失97710.24元；二、第三人长沙市雨花区茶巢阁茶馆对肖剑的上述赔偿责任承担连带责任。三、驳回马建湘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1010元，因适用简易程序减半收取505元，由马建湘负担205元，由肖剑、长沙市雨花区茶巢阁茶馆负担300元。本案鉴定费用2410元（肖剑已支付），由肖剑负担。本院二审期间，各方当事人并未向本院提交证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据已查明事实对本案争议焦点评判如下：一、肖剑与马建湘之间是否存在劳务雇佣关系。本案中，茶巢阁茶馆的经营者刘义与肖剑签订《承包合同书》，约定由肖剑承包茶巢阁茶馆的装饰装修工程，后马建湘等人在案涉工程为肖建提供劳务，马建湘在拆除墙体时发生本案事故。肖剑上诉称其将案涉工程的木工劳务分包给了方振国，但其并未提供证据证明方振国承包了案涉工程的木工劳务项目，且本案有证人证实肖建是包工头。故一审法院对肖剑与马建湘之间存在劳务雇佣关系的认定并无不当。二、关于本案责任比例承担的认定。本案中，在拆除墙体过程中，肖剑未提供足够的安全设施，未尽到安全保障义务，现场指示拆墙方法不当，致使马建湘在拆除墙体时受伤，其应承担主要责任。马建湘在施工过程中，未尽到安全注意义务，其应承担次要责任。一审法院认定肖剑承担70％的责任并不过高。三、关于本案医保报销费用是否应该予以扣除。医疗费，根据各项发票以及津市市城乡居民医保中心的证明，可以认定马建湘在本次事故中的医疗费为45363.34元，马建湘报销的16868元医疗费是以其缴纳城乡居民医保费用为前提，不应抵减肖剑的赔偿责任。四、原判关于营养费、精神抚慰金的认定是否适当。根据湘法证司鉴中心[2019]临鉴字第276号司法鉴定意见显示，马建湘的营养期为60日，一审法院按照50元每天的标准认定马建湘的营养费为3000元并无不当。精神损害抚慰金，根据湘法证司鉴中心[2019]临鉴字第276号司法鉴定意见显示，马建湘构成十级伤残，存在一定的精神损害，一审法院酌情认定其精神损害抚慰金为2000元并无不当。综上所述，肖剑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费778元，由肖剑负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  赵康宁审判员  匡梓精二〇二〇年五月十一日法官助理谢鋆书记员张奕颉附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。