广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民再86号抗诉机关：广州市人民检察院。申诉人（原审被告）：麦锦棠，男，1965年6月10日出生，汉族，住广州市南沙区。委托诉讼代理人：廖育强，广东连越律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉群，广东连越律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：孙华，男，1974年9月20日出生，汉族，住广州市海珠区。申诉人麦锦棠因与被申诉人孙华民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初1805号民事判决，向检察机关申诉。广东省广州市人民检察院于2019年9月3日作出穗检民（行）监[2019]44010000354号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年10月14日作出（2019）粤01民抗31号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员曹军、书记员克玉辉出庭。申诉人麦锦棠及其委托诉讼代理人廖育强、刘玉群，被申诉人孙华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市人民检察院抗诉认为，原审判决违反法律规定，剥夺当事人辩论的权利。2017年2月21日，广州市越秀区人民法院向麦锦棠寄出特快专递，邮寄送达起诉状副本、开庭传票等资料。在此之前，法院未进行直接送达，也没有证据显示直接送达诉讼文书有困难。法院未采取直接送达方式，就向麦锦棠邮寄诉讼文书，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七章第二节有关送达的规定。即使法院采用邮寄送达，也违反《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条“邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址送达的，应当在规定的日期内将回执退回人民法院。邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由”的规定。在该案中，邮寄送达投递在9天内只投递2次后就退回人民法院，法院对此邮寄送达的违法操作予以确认，也是违反法律规定。而后，法院直接公告送达本案相关诉讼文书，麦锦棠未看到公告，未能出庭应诉。故法院送达违反法律规定，剥夺了麦锦棠参与诉讼及辩论的权利。麦锦棠述称，同意抗诉意见。再审请求：1.撤销原审判决；2.改判麦锦棠无需向孙华偿还借款80000元及利息。孙华述称，不同意抗诉意见及麦锦棠再审请求。1.民事诉讼法规定有直接送达、留置送达、电子送达、委托及邮寄送达等送达方式。这些送达方式并无先后顺序之分。法院一般都是采用邮寄送达的方式，邮寄无法送达就采用公告送达，所以原审法院送达是合法的。2.麦锦棠故意不接法院的电话、故意不签收法院的邮件，应由其承担相应的后果和责任。3.即使认为法院的送达存在一定瑕疵，但本案已经经过再审审理，麦锦棠提交了证据并充分发表辩论意见，并未剥夺其参与诉讼和辩论的权利。孙华向原审法院起诉请求：1.麦锦棠向孙华偿还借款本金80000元及利息2880元（以本金80000元为基数，按月息2%计算，从2015年2月7日至2015年3月29日，共计54天）；2.麦锦棠向孙华支付逾期未还款违约金（以本金80000元为基数，按月息2%计算，从2015年3月31日起计算至还清借款之日止）。原审法院查明，2015年2月7日，孙华（为出借人、乙方）和署名为“麦锦棠”（为借款人、甲方）签订《借款合同》，约定内容包括：乙方借给甲方80000元，并以银行转账单据、网银汇款打印单据、现金收据或收款收据之日期为准；还款日期为自签订本借款合同之日起至2015年3月30日；还款方式约定甲方应于借款期满日前以现金或银行转账的方式归还全部借款给乙方；双方违约责任甲方违约则乙方有权收取出借金额每日百分之叁的违约金等。同日，署名为“麦锦棠”出具《借款借据》，上载内容“本人麦锦棠（身份证号码：），现向：孙华借款现金人民币捌万元整（小写：￥80000、元）。定于2015年3月30日归还全部款项”等。诉讼中，孙华表示：孙华和麦锦棠系经朋友介绍认识，麦锦棠借款用途为资金周转。上述借款合同在越秀区签订。麦锦棠的签名是麦锦棠本人所签，指模是麦锦棠本人所按。由于孙华身上没有带够现金，故之后孙华与麦锦棠到孙华在海珠区工业大道的公司处，由孙华直接取现金交给麦锦棠，款项是孙华存放在公司的备用现金。麦锦棠在孙华公司收到现金之后出具收据，收据上的字迹都是麦锦棠亲笔书写。同时，孙华还表示：双方口头上有约定借款期内利息，但书面上没有写。合同第四条第三点约定了违约金。但约定过高，故自行调整为诉讼请求的标准。另，孙华提起本案诉讼时，主张彭红云系麦锦棠的配偶，将彭红云列为本案被告要求共同承责，但孙华未能提交到麦锦棠与彭红云的夫妻关系证明，为此，孙华向一审法院申请先行撤回对彭红云的起诉，待查明婚姻关系状况后另行主张相关权利。经审查，孙华在本案中撤回对彭红云的起诉，系其对自己权利的处分，于法不悖，故一审法院已口头裁定予以准许。一审法院判决：一、麦锦棠应于本判决发生法律效力之日起七日内向孙华偿还借款本金80000元及利息（以其中的80000元为计算基数，从2015年3月31日起计至还清借款之日止，按月利率2%计付）。二、驳回孙华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2630元（孙华已预付），由麦锦棠负担。一审判决后，双方当事人均未上诉。本院再审期间，麦锦棠向本院提交以下新证据：1.（2017）粤0104民初1805号民事判决书、（2019）粤0104民申7号民事裁定书，拟证明孙华向越秀区人民法院起诉麦锦棠，法院在麦锦棠未到庭的情况下缺席判决的事实。在申请再审审查阶段，法院在收到麦锦棠提供的新证据后严重违反程序不组织开庭审理，对新证据没有进行审查，严重损害麦锦棠的利益，导致再审申请被错误裁定。2.广州市越秀区人民法院执行通知书、报告财产令、限制消费令，拟证明孙华在一审判决后向人民法院申请强制执行，麦锦棠是在收到强制执行通知后才得知一审判决的事实。3.起诉状、证据清单、借款合同、借款收据、收款收据、开庭笔录、询问笔录，拟证明麦锦棠通过调取一审案件的档案资料后才得知孙华利用麦锦棠与第三人罗护州已经履行完毕的借款资料进行虚假诉讼的事实。4.情况说明、罗护州的身份证复印件，拟证明麦锦棠在得知被越秀区人民法院强制执行后，找到第三人罗护州，由罗护州本人亲笔书写关于借款证据由来的情况说明。5.借款合同、借款借据、收款收据、客户个人信息表，拟证明麦锦棠在偿还第三人罗护州所有借款本息后，第三人罗护州退还该借款资料原件壹套给麦锦棠的事实。6.广州市越秀区人民法院执行笔录，拟证明麦锦棠是向案外人罗护州借款且该借款本息早已还清。麦锦棠并不认识孙华，更不存在向其借款的事实。7.广州市鸿州华资产管理有限公司的工商信息。8.广东省广州市海珠区人民法院民事判决书，证据7、8拟证明罗护州和孙华两人曾经均为广州市鸿州华资产管理有限公司的股东，罗护州曾为该公司的法定代表人，两人长期从事放贷业务。孙华在海珠区法院有很多类似的民间借贷纠纷案件。若本案为真实的借贷关系，孙华在保管借款合同资料上一定是专业的、严谨的。9.2017年3月21号罗护州所写的收条，中国农业银行交易明细单。孙华质证称，对证据1-3的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可。证据2中法院邮寄送达给麦锦棠的传票等材料时，其故意不接电话、不签收材料；到执行时法院邮寄的材料，麦锦棠却能收到，证明麦锦棠是故意不签收材料的。证据3中孙华提供的所有证据材料都是客观事实，都是麦锦棠亲自签名确认的，双方自愿签订的借款合同，不存在任何虚假诉讼的情形。对证据4的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据并非新证据，对证明目的不予认可。对证据5的真实性、合法性、关联性不予认可。这些材料与本案无关，麦锦棠和罗护州并未提供他们之间的借款记录以及还款凭证等证据来证明他们存在所谓的民间借贷事实。证据6的真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明目的不予认可。对证据7-8的真实性、合法性予以认可，但是对关联性不予认可，对证明目的不予认可。证据9与本案无关。本院再审查明，孙华向一审法院提交一份《借款合同》，出款人、乙方为孙华，借款人、甲方为麦锦棠，约定，乙方借给甲方80000元，并以银行转账单据、网银汇款打印单据、现金收据或收款收据之日期为准；还款日期为自签订本借款合同之日起至2015年3月30日；还款方式约定甲方应于借款期满日前以现金或银行转账的方式归还全部借款给乙方；甲方违约则乙方有权收取出借金额每日百分之三的违约金等。落款处甲方有“麦锦棠”签名及捺印，联系电话为151××××1863，甲方住址书写为两行，落款处乙方栏有孙华签名。落款下方记载合同签订地为广州市越秀区。落款日期为2015年2月7日。孙华向一审法院提交一份署名为“麦锦棠”，于2015年2月7日出具《借款借据》，记载“本人麦锦棠（身份证号码：），现向：孙华借款现金人民币捌万元整（小写：￥80000、元）。定于2015年3月30日归还全部款项”等。落款“2015年2月7日”处无修改痕迹并有捺印。麦锦棠再审中向法院提交了一份《借款合同》，抬头出款人（乙方）栏空白，借款人（甲方）栏为“麦锦棠”，约定，乙方借给甲方40000元，并以银行转账单据、网银汇款打印单据、现金收据或收款收据之日期为准；还款日期为自签订本借款合同之日起至2015年3月30日；其余打印字体内容孙华提交的金额8万元的借款合同一致，落款处甲方有“麦锦棠”签名及捺印，甲方住址书写为一行，落款处乙方栏未签章。落款下方记载合同签订地为广州市海珠区。落款日期为2015年2月7日。麦锦棠再审中向法院提交了一份麦锦棠于2015年2月7日出具《借款借据》，记载“本人麦锦棠（身份证号码：），现向：借款现金人民币四万元整（小写：￥40000、元）。定于2015年3月30日归还全部款项”等。落款“2015年2月7日”中“2”有修改痕迹且有捺印。麦锦棠再审中向法院提交了一份麦锦棠于2015年2月7日出具《借款收据》，记载“兹收到：借给本人麦锦棠（身份证号码：），现金人民币四万元整（小写：￥40000元）整。麦锦棠再审向本院提交了罗护州出具的《情况说明》，内容：2015年2月7日，麦锦棠向本人借的款于2018年1月30日前已全部还清，期间本人将上述与麦锦棠的《借款合同》、《借款借据》、《收款收据》交由孙华保管，因本人与孙华之间出现不同意见，孙华将麦锦棠起诉至越秀区法院，案号（2017）粤0104民初1805号，法院错判麦锦棠承担责任。原审诉讼中，孙华表示：其与麦锦棠系经朋友介绍认识，麦锦棠借款用途为资金周转。上述借款合同在越秀区签订。麦锦棠的签名是麦锦棠本人所签，指模是麦锦棠本人所按。由于孙华身上没有带够现金，此后两人到孙华在海珠区工业大道的公司处，由孙华直接取现金交给麦锦棠，款项是孙华存放在公司的备用现金。麦锦棠在孙华公司收到现金之后出具收据，收据上的字迹都是麦锦棠亲笔书写。同时，孙华还表示：双方口头上有约定借款期内利息，但书面上没有写。合同第四条第三点约定了违约金。但双方约定过高，故自行调整为诉讼请求的标准。再审诉讼中，孙华陈述，两人是由罗护州介绍认识的，合同的签约地是海珠区鸣翠花园的鸿洲华公司，当时起诉时称合同在越秀区签订是因为合同记载的签约地为广州市越秀区；其在公司的保险柜经常存放几万元现金，签订合同当天交付现金给麦锦棠，有罗护州在场；签订合同后就无法联系麦锦棠；口头约定利息3分，但没有书面记载。再审诉讼中，孙华称其向一审法院提交了《借款合同》、《收款收据》原件，再审开庭后，孙华向本院提交了《借款合同》、《借款借据》原件，但称《收款收据》原件无法找到。麦锦棠陈述，《借款合同》及《借款借据》上的“麦锦棠”签名是其本人签名，但指模模糊无法确认；其未向孙华借款，从未签订过8万元的借款合同；其在2015年初共向罗护州借款两次，均为4万元，第一次是2015年1月，第二次相差一个月，第一笔借款偿还后借了第二笔借款；第一笔借款是其前妻的姐妹带其到公司找罗护州。关于申诉时只提出存在一笔4万元借款，而再审庭审才提出两笔同为4万元借款的问题，麦锦棠代理人陈述开庭当天中午当事人才向其提出存在两笔4万元借款的情况。2019年6月27日，广州市越秀区人民检察院对罗护州做了《询问笔录》，罗护州称，2015年麦锦棠向其借款，时间应该是2015年2月，地点在鸣翠花园其办公室，合同约定借款4万元，2017年春节前麦锦棠将借款还清；其与麦锦棠的借款合同是打印好放在公司，客户来就将空白处填上；麦锦棠与孙华是罗护州介绍认识的；其只见过4万元的借款合同、借款借据、借款收据，没有见过8万元的借款合同、借款借据、借款收据，不清楚8万元的相关资料是哪来的；不知道当天麦锦棠是否向孙华借款；其与孙华是同事，将麦锦棠4万元借款相关资料交孙华保管，麦锦棠还清借款后，其将4万元的借款合同等原件从孙华处取回后退还了麦锦棠。问：“今天说的情况（不知道麦锦棠有无向孙华借款）与你提交给法院的《情况说明》（麦锦棠向你借款，你将合同交给孙华保管，孙华未经你同意依据合同起诉麦锦棠）内容不符，你有何解释？”罗护州称，“2018年10月的时候麦锦棠约我去南沙，麦锦棠的律师也在场，然后他们引导我写下这份《情况说明》。当时以为是同一笔借款合同，反正麦锦棠已经还款，按照他的意思写也没有什么问题，谁知道有两份数额分别为4万元和8万元的合同。”麦锦棠称从未向孙华还款。一审法院向麦锦棠户籍地广州市南沙区横沥镇长沙东街53号邮寄送达起诉状副本及开庭传票，邮件记载的电话为151××××1863，邮件由中国邮政广州速递公司于2017年2月21日收件，次日第一次投递未妥投，原因：收件人不在指定地址。3月1日第二次投递未妥投，原因收件人名址有误。3月2日邮寄退回妥投。邮寄送达未果公告送达。再审另查明，孙华在2016年至2017年期间，在广州市越秀区、海珠区等法院向不同个人提起民间借贷诉讼超过30件。本院再审认为，再审争议焦点一是麦锦棠、孙华之间是否存在8万元的借款合同关系。孙华对其主张提交了《借款合同》，麦锦棠确认其签名，双方借款意思表示成立。麦锦棠申诉称孙华起诉依据的《借款合同》是从罗护州交由孙华保管的借款金额4万元的《借款合同》变造而来，而根据再审查明的事实，孙华提交的金额为8万元的《借款合同》与麦锦棠提交的金额为4万元的《借款合同》虽打印内容基本相同，但手写的地址、打印字体的签约地均不同，无法证明是从4万元《借款合同》变造而来。而罗护州虽在《情况说明》中称孙华起诉的依据是交由孙华保管的金额为4万元的合同等资料，但当检察院出示孙华持有的金额为8万元的《借款合同》、《借款借据》、《借款收据》时，罗护州表示其不清楚麦锦棠与孙华之间的借款关系。综合双方举证证据，麦锦棠与罗护州、孙华之间分别存在4万元、8万元的借款合同关系。孙华依据其与麦锦棠金额为8万元的《借款合同》主张权利依法有据。再审争议焦点二是孙华是否向麦锦棠支付借款8万元。孙华陈述借款以现金支付，其办公室存放几万元现金，孙华原审提交了《收款收据》原件，记载麦锦棠已收取8万元，足以证实已支付借款8万元，本院对孙华的主张予以采纳。孙华在2016年至2017年期间向不特定个人出借款项超过30次，属职业放贷人，本案借款合同应属无效。双方未约定借款利息，原审判决合同期满后按月利率2%支付利息不当，应以同期贷款利率或拆借利率作为应付利率标准。关于送达问题。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第六条“邮政机构按照当事人提供或者确认的送达地址送达的，应当在规定的日期内将回执退回人民法院。邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由”的规定。本案中，邮寄送达在9天内只投递2次后即退回一审法院，存在瑕疵，本院予以纠正。但邮件记载的电话号码为麦锦棠在合同上书写的电话号码，原审邮寄送达未果存在麦锦棠自身原因。综上所述，原审判决对合同效力的认定及期满后利率认定不当，再审予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销越秀区人民法院（2017）粤0104民初1805号民事判决第二项；二、变更越秀区人民法院（2017）粤0104民初1805号民事判决第一项为：麦锦棠应于本判决发生法律效力之日起十日内向孙华偿还借款本金80000元及其利息（从2015年3月31日起计至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至还清款日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回孙华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2630元（孙华已预付），由麦锦棠负担1972.5元，孙华负担657.5元。本判决为终审判决。审判长  张卫勇审判员  张一扬审判员  兰永军二〇二〇年五月二十八日书记员  谭晓君刘立