江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终341号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江苏爱可青交通科技有限公司，住所地金湖经济开发新区国强路188号。法定代表人：刘志文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈俊熠，江苏同恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：淮安朗禾商贸有限公司，住所地淮安市清江浦区中鑫上城C1305室。法定代表人：梁皓，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆军，淮安市清江浦区淮海法律服务所法律工作者。上诉人江苏爱可青交通科技有限公司（以下至判决主文前简称爱可青公司）因与被上诉人淮安朗禾商贸有限公司（以下至判决主文前简称朗禾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初4858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人爱可青公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判，或将本案发回一审法院重新审理；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院未对本案工程款性质构成进行认定，导致原审判决对《协议书》、《承诺函》认定严重错误。一审庭审过程中双方认可护栏共安装用16292.48米、警示桩共计278根。被上诉人称安装费护栏40元/米，警示桩安装费用100元/根，共计679499.2元，税款20500.8元，合计约70万元。上诉人称护栏安装6元/米，警示桩安装10元/根，共计安装费用100534.88元，剩余价款均为上诉人承诺于被上诉人的利润。结合市场价格，安装劳务费用40元/米的护栏安装明显高于市场价格，而警示桩安装100元/根的价格，更是接近警示桩的销售价格的一倍。相反一审庭审中上诉人所称的安装价格符合市场价格，才是本案真实的劳务价格。在此基础上，可以看出本案中工程利润接近599465.12元是上诉人承诺于被上诉人的。可以看出实际上上诉人与被上诉人在本案所涉工程中并不仅仅是劳务的合作，还是整体销售的合作。本案主合同应当为《加工定作合同》。上诉人认为被上诉人取得了工程中额外的高额利润，自然不存在原审判决书中所述《协议书》、《承诺书》风险转嫁，有失公平。相反是双方风险共担，共分利润的体现。2、一审法院未对合同何时签订，目的是什么作出认定。一审庭审过程中上诉人辩称本案中《工程分包合同》真实签订时间为2017年12月7日，与《承诺函》、《协议书》为同一时间，并且目的是为了方便被上诉人开具发票。并且在一审庭审中询问主审法官是否可以申请鉴定，但是主审法官未置可否，也未对该部分事实调查与认定。上诉人认为本案中工程发包合同的签订时间可以反映本案中双方在合作过程中实际是依照《加工定作合同》履行，并给付利润的。3、一审法院未对《加工定作合同》认定。原审法院对《协议书》、《承诺函》进行了认定，但对《加工定作合同》未予认定。上诉人认为本案中《协议书》、《承诺函》出具的依据均为《加工定作合同》。如果不对《加工定作合同》进行认定，自然就会认为《协议书》、《承诺函》为无源之水、无本之木。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定《协议书》、《承诺函》实为风险转嫁、有失公平，故此不予支持，但未对如此认定说明法律依据。《中华人民共和国民法通则》第五条明确规定民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己意思设立、变更、终止民事法律关系。《中华人民共和国合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或解除合同。被上诉人朗禾公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告朗禾公司向一审法院起诉请求：1、判令爱可青公司给付工程款384928元，并从2017年8月21日起按年息6%计息至实际付清之日止；2、承担本案诉讼费用。原审反诉原告爱可青公司向一审法院提出反诉请求：判令朗禾公司支付仓储费、管理费及违约金504095.4元，并承担反诉费用。一审法院认定事实：“江苏爱可青交通科技有限公司”是“江苏爱可青实业有限公司”更名后的名称。一、关于本诉部分。2017年6月20日，淮安市市政设施养护处（甲方，以下简称“养护处”）与爱可青公司（乙方）签订《合同格式》，载明：甲乙双方根据项目编号HAZC2017030156的养护处隔离栏、隔离桩等采购项目公开招标采购结果及招标文件的要求，达成购销合同：养护处购得中央分隔带护栏、机非隔离道路护栏、中央分隔带护栏警示隔离桩及机非隔离道路护栏警示隔离桩，总金额为5952200元（最终结算金额以实际发生为准）等。2017年6月25日，爱可青公司（工程发包方、甲方）与朗禾公司（工程承包方、乙方）签订《工程发包协议书》，载明：……现就甲方将淮安市北京路、淮海东西路、解放路等路段护栏安装项目发包给乙方承包施工达成如下协议：工程基本内容包括：护栏安装、警示柱安装、现场清理。施工期限为2017年6月30日起至2017年7月30日止，共5个日历日。安装费及结算方式：1、本协议中分护栏安装约17000米，警示柱300根，总包费用70万元（该价格含税、车费、食宿费、工具费、材料费、保险费等）；2、在乙方完工后结算80%的施工费，余款凭有效验收报告结算。乙方凭施工发票结算。乙方应确保甲方产品的信誉程度，不得恶意浪费和转手买卖甲方产品。安装后的剩余产品（含残次品）及时退返甲方。如有缺失，乙方将承担原值10倍的赔偿责任等。依照合同约定，朗禾公司组织人员对本市淮海东西路（水渡口至北京路）、解放路（天津路至城西路）、北京路（延安路至黄河桥）、承德路（延安路至黄河桥）、健康路（淮海北路至动物园）护栏及警示桩进行安装。爱可青公司提供护栏及警示桩。爱可青公司已付朗禾公司款项数额为315072元。爱可青公司认可尚欠朗禾公司安装费384928元。朗禾公司向爱可青公司出具“江苏增值税专用发票”，载明项目名称淮安市主城区道路护栏安装，金额679611.65元，税率3%，税额20388.35元，价税合计70万元。二、关于反诉部分1、关于仓储费4万元、管理费6万元。爱可青公司反诉称，要求朗禾公司支付护栏运输到淮安安装前储存费用4万元、支付派人协调工程施工、安装、组织管理现场产生的费用6万元。朗禾公司辩称，我公司不认可爱可青公司主张的仓储费4万元、管理费6万元，没有仓储损失，协议没有履行，不形成管理费。爱可青公司举证：2017年11月18日，爱可青公司（甲方）与梁皓（乙方）签订《协议书》，载明：关于淮安市政养护处市政转经销项目，目前双方达成一致如下：（1）根据经销合同约定结算条款，逾期按垫资方式结算，即按经销合同价的10%计提垫资费，由乙方承担，从返还中扣减；（2）因市政方人事调动及资金来源调解的原因，在回款及后续工作开展中，乙方同意增加甲方6万元人员管理费及4万元仓储费，合计10万元，从返还款中扣除。（3）在返还款结算中，甲方的5%质保金由乙方承担，等市政全部付款后返还支付，其他款项在市政付款70%后返还支付；（4）因本次项目还有5000米机非护栏已生产好未发货，乙方协助尽快处理，否则乙方承担货物总价10%的滞纳金且甲方有权将货物另行安排处理。朗禾公司质证称：对协议书真实性无异议，梁皓没有实际履行。2、关于违约金404095元。爱可青公司反诉称，要求朗禾公司支付违约金404095元，包括：（1）协议约定的机非护栏5000米逾期未提货的违约金82500元；（2）未按加工定作合同按期付款产生的违约金321595元。朗禾公司辩称：不认可爱可青公司主张的违约金404095元，因双方之间虽然有合同，但未实际履行，其没有损失。爱可青公司举证：（1）2017年11月18日，爱可青公司（甲方）与梁皓（乙方）签订的《协议书》（具体内容同上）。（2）2017年12月7日，朗禾公司出具《承诺函》，载明：针对淮安市市政设施养护处护栏采购项目一事，因人事变动及沟通不畅等问题，导致尚有部分机非护栏未能及时落实，现承诺协助瞬通公司消化，具体办法：①继续协助做好市政工作，督促其实施完毕。②在淮安交警项目中消化，时间截止为2018年6月前。（3）爱可青公司（供方）与梁皓（需方）于2017年6月20日签订的《加工定作合同》，载明：一、供货内容：中央分隔带护栏，17000米，195元/米，计3315000元；机非隔离道路护栏，3900米，165元/米，计643500元；中央分隔带栏警示隔离桩，1400根，140元/根，计196000元；机非隔离道路护栏警示隔离桩，1800根，113元/根，计203400元；合计4357900元，含给业主开票税金、运费，不含安装费。二、供货时间：合同生效起十五日内供货。需方收货人梁皓，收货所在地淮安。……四、交付方式及运费：由供方承担运输及运费。由本合同指定需方收货人验收并签字确认。五、结算方式：合同签订后预付30%，施工过程中根据路段完工督促业主方支付进度款冲抵货款；货物全部进场后，所有货款需到账。逾期按供方垫资方式与需方结算（即本合同价基础上供方增加10%的垫资成本费）……朗禾公司质证称，承诺函是朗禾公司出具的，因承诺函来源于《加工定作合同》，该合同未履行，故不能作为参照依据。对《加工定作合同》真实性无异议，该合同与本案无关联性，是梁皓签订的，与本案工程施工无关。对协议书的真实性无异议，与本案无关联性。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合同期限内支付价款。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。朗禾公司主张爱可青公司欠工程款384928元，爱可青公司认可，证据充分，应予认定。双方约定“在乙方完工后结算80%的施工费，余款凭有效验收报告结算。”因涉案工程早已投入使用，对付款期限约定不明，故朗禾公司要求爱可青公司支付尚欠工程款384928元，证据充分，应予支持。因双方对工程给付时间约定不明确、对计算利息的利率没有约定，故朗禾公司要求爱可青公司支付利息，确定从本案立案之日起至付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。朗禾公司主张计息起始时间及利率的请求，证据不足，不予支持。爱可青公司提出朗禾公司应按约定的税额出具发票，对税率如何确定，应由税务部门审核事项，不属本案审查范围，一审法院不予理涉。朗禾公司与爱可青公司于2017年6月25日签订《工程发包协议书》，爱可青公司将其中标的由养护处发包的隔离栏、隔离桩等安装工程发包给朗禾公司施工，相关隔离栏、桩等材料由爱可青公司提供给朗禾公司安装，按照约定的期限，朗禾公司应于2017年7月30日完成安装任务。2017年11月18日，爱可青公司与朗禾公司法定代表人梁皓就“淮安市政养护处市政转经销项目”签订《协议书》，该协议名为转经销，实为风险责任转嫁，有失公平。2017年12月7日，朗禾公司向爱可青公司出具的《承诺函》亦属风险责任转嫁，有失公平。为此，爱可青公司依照《协议书》的相关约定，要求朗禾公司支付仓储费、管理费及违约金，不予支持。一审法院判决：一、原审被告爱可青公司于判决生效后三十日内一次性支付原审原告朗禾公司工程款384928元，并支付利息（从2019年5月20日起至付清款日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原审反诉原告爱可青公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费7344元，反诉案件受理费4420元，均由原审被告（原审反诉原告）爱可青公司负担。二审中，上诉人爱可青公司提交以下证据：证据一，微信聊天记录复印件一份，是上诉人的员工桂书兵与被上诉人的法定代表人的聊天记录，证明双方实际是按照加工定作合同履行的，2017年12月6日双方已对工程款项进行了第一次结算，应当由上诉人支付给被上诉人504056.43元，70万元的合同仅是为了开具发票而订立的。证据二，同时期多个安装公司安装合同，证明安装的市场价，安装护栏劳务费是10元以下一米，警示柱的安装劳务价格约是每个20-30元，证明一审中被上诉人的陈述是虚假的，无法说明70万元的构成。被上诉人朗禾公司质证意见：证据一微信聊天记录的证明目的不能成立；证据二与本案没有关联性，合同是双方真实意思的表示，没有可比性和可参照性。本院认证意见：证据一的内容不能达到上诉人爱可青公司的证明目的，证据二与本案没有关联性，均不作为认定本案事实的依据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院认为：爱可青公司和朗禾公司在2017年6月25日签订的《工程发包协议书》中明确约定总包费用为700000元，在一审庭审中爱可青公司也认可其欠朗禾公司384928元。至于合同中约定的护栏和警示桩安装费价格，属于双方意思自治。爱可青公司与梁皓在2017年6月30日签订的《加工定作合同》中，需方为梁皓，不是以朗禾公司名义签订，亦无朗禾公司公章；爱可青公司与梁皓在2017年11月18日签订的《协议书》中，乙方为梁皓，不是以朗禾公司名义签订，亦无朗禾公司公章，故《加工定作合同》、《协议书》的合同双方应为爱可青公司和梁皓。在2017年12月7日朗禾公司出具的《承诺函》中，落款处有朗禾公司签章和梁皓签字，承诺内容为：针对淮安市市政设施养护处护栏采购项目一事，因人事变动及沟通不畅等问题，导致尚有部分机非护栏未能及时落实，现承诺协助瞬通公司消化，具体办法为：①继续协助做好市政工作，督促其实施完毕。②在淮安交警项目中消化，时间截止为2018年6月前。综上，《工程发包协议书》的合同双方为爱可青公司和朗禾公司，《加工定作合同》、《协议书》的合同双方为爱可青公司和梁皓，即《工程发包协议书》和《加工定作合同》、《协议书》的合同主体不一致。由于《加工定作合同》、《协议书》的合同相对方是梁皓而非朗禾公司，而《承诺函》中亦无法反映朗禾公司承担《加工定作合同》、《协议书》约定的义务，故爱可青公司依据《加工定作合同》、《协议书》、《承诺函》要求朗禾公司支付仓储费、管理费及违约金504095.4元的主张，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人爱可青公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11764元，由上诉人江苏爱可青交通科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 马作彪二〇二〇年五月十三日书记员 孙 欣