辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终834号上诉人（原审被告）：清原易和广场有限公司，住所地：辽宁省清原满族自治县土口子乡土口子村。法定代表人：王巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭峰，辽宁顺清满律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘悦，辽宁顺清满律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孟令宇，男，1986年7月8日出生，满族，住辽宁省清原满族自治县。委托诉讼代理人：翟文斌，辽宁数典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王辉，男，1988年8月27日出生，满族，住辽宁省清原满族自治县。被上诉人（原审被告）：抚顺市华盛建筑工程有限公司，住所地：辽宁省抚顺市顺城区永城街1-1号楼3号门市。法定代表人：王海峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：于大明，辽宁立诚律师事务所律师。上诉人清原易和广场有限公司（以下简称易和广场）因与被上诉人孟令宇、王辉、抚顺市华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛建筑）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2019）辽0423民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人易和广场委托诉讼代理人郭峰、潘悦，被上诉人孟令宇及其委托诉讼代理人翟文斌，被上诉人王辉，被上诉人华盛建筑委托诉讼代理人于大明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易和广场上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人孟令宇的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违背事实，认定法律关系错误，导致错误适用法律。孟令宇在一审起诉状中自认王辉挂靠于华盛建筑承包了易和广场的5号楼及12号楼的施工，王辉将两栋楼的打桩工程分包给了孟令宇，且王辉在庭审过程中也自认因无相关资质挂靠于华盛建筑，向华盛建筑交管理费用，以华盛建筑名义承揽了本项目。所以王辉与华盛建筑应属挂靠关系，但一审判决却错误认定华盛建筑与易和广场签订施工合同后将工程分包给了王辉，并据此错误依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实施施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但是最高人民法院在（2017）最高法民申3613号指导性案例已经明确说明，本条款适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形。根据法律规定，非法转包和违法分包只能是实际施工人在具有法定相关资质的前提下，依据主体、对象、合同效力及对应的义务进行确认。而挂靠则是不具有相关资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行的。王辉及孟令宇均无相关资质，其与华盛建筑属典型的挂靠关系，不应认定为分包，所以，以分包关系适用本条款做出的相关判决，属错误认定法律关系导致的适用法律错误。本条款赋予主张权利的主体只能是承包人，而非实际施工人，根据合同相对性原则，孟令宇无权越过被挂靠单位（华盛建筑），直接向易和广场主张权利。孟令宇辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。易和广场诉称王辉与华盛建筑系挂靠关系无事实依据，理由是王辉在法庭上自认是挂靠关系，答辩人认为是否是挂靠关系不能靠当事人理解，应当以事实为依据。案涉工程是华盛建筑直接参与招投标并中标的，期间王辉并没有以华盛建筑的名义参与招投标的活动，华盛建筑中标后才将该工程承包给王辉，其实这是比较典型的违法分包。根据住建部《建筑工程施工发包、分包违法行为认定查处管理办法》第十二条第一项，承包单位将其承包的工程发包给个人的，华盛建筑的行为就是分包行为。二、上诉人引用2017最高法民申3613号指导性案例，该指导性案例认为，最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条，使用违法转包和违法分包不适用挂靠，但是请法庭注意的是，该案例虽然适用法律有误，但是最高法认定其判决结果是正确的。推定到本案即便是挂靠，但是判定易和广场和华盛建筑支付工程款也是没有问题的。三、案涉工程由易和广场发包给华盛建筑，华盛建筑分包给王辉，王辉又将其中的桩基础分包给孟令宇。庭审中易和广场和华盛建筑均自认尚有25%工程款没有结算，这足够支付孟令宇的工程款。一审法院是在此事实基础上作出由易和广场和华盛建筑承担给付工程款责任的判决，该判决于情合理，于法有据。王辉辩称，认可一审判决我欠孟令宇工程款35.7万元，华盛建筑和易和广场把工程款给我，我就能给孟令宇。我是挂靠在华盛建筑，案涉工程是我招标获得，现在结算定案单没出来，所以拖欠工程款。华盛建筑辩称，对一审判决没有意见。如果认定本案存在挂靠情形也不是纯粹的挂靠，王辉挂靠在我公司后，又进行了转包，这又是分包行为。本案存在挂靠、转包、分包的竞合。所以，一审判决结果是正确的，实体权利对我们没有侵害。孟令宇向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款357，000.00元及利息(利息计算自2019年1月30日起至给付之日止按照年息6%计算)；2、被告支付562吨水泥款168,600.00元；3、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年4月10日，易和广场(作为发包方)与华盛建筑(作为承包方)签订了《清原易和公馆Ⅱ期施工总承包工程(二标段)施工合同》，合同约定华盛建筑的承包范围为清原易和公馆Ⅱ期施工总承包工程二标段，包括不限于多层住宅4栋楼5号、6号、11号、12号楼的主体施工工程，双方约定合同总价款19，410，056.00元。之后华盛建筑将该工程分包给了王辉(无资质)，双方未签订书面合同。王辉又将5号楼、12号楼打桩基础工程分包给孟令宇施工，双方未签订书面合同，王辉于2017年4月20日、2017年4月22日、2017年4月23日为孟令宇出具清原易和广场12地块Ⅱ期5#楼的结算书；于2017年5月12日、2017年5月15日、2017年5月16日为孟令宇出具清原易和广场12地块Ⅱ期12#楼的结算书。王辉于2019年1月30日为孟令宇出具欠条，载明：欠条，易和5#、12#楼欠打桩工程款357，000.00元整(叁拾伍万柒仟元整)，王辉在欠款人处签字、捺印确认。另查明，工程已经竣工合格，该工程总价款19，410，056.00元，现经结算5号、6号、11号、12号楼工程款为17，006，497.00元，易和广场已支付(现金及顶账)华盛建筑约75%工程款12，803.540.00元，剩余25%工程款约3，352，632.15元，质保金850，324.85元未支付。再查明，孟令宇将他人抵顶给其的水泥转卖给王辉。王辉于2019年1月30日为孟令宇出具欠据一份，载明欠孟令宇水泥562吨胜利水泥。双方对水泥价款、使用情况约定不明。现孟令宇工程款一直未被给付，孟令宇诉至法院请求支持其诉讼请求。一审法院认为，法律规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中华盛建筑将涉案工程转包给无资质的王辉进行施工建设，双方已经形成事实上的建设施工合同关系。王辉又将该工程转包给没有资质的实际施工人孟令宇，该合同应当认定为是无效的，但孟令宇已经将工程施工建设完成，并提供了工程竣工书能够证明该工程已经竣工并验收合格，孟令宇作为实际承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，王辉为孟令宇出具了欠据证明了拖欠孟令宇工程款357，000.00元的事实，故王辉、华盛建筑应当承担给付责任。因双方未约定利息，故对于孟令宇对利息的请求一审法院不予支持。法律规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，易和广场作为发包方仍拖欠被告华盛建筑工程款3，352，632.15元未结算完毕，易和广场辩称双方未结算完毕，拖欠工程款数额不确定还需第二次核算为由的主张，因系双方内部结算，且未提供相关证据证明，对外无法抗辩易和广场仍然拖欠工程款的事实，易和广场的主张一审法院不予支持。故孟令宇请求发包人易和广场在欠付工程款范围内承担给付拖欠的工程款责任的一审法院予以支持。关于孟令宇请求的王辉拖欠的水泥款，经审理双方对水泥款项事实约定不清，且均未提供有效证据证明其主张，一审法院无法查明，故孟令宇的请求一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、王辉于判决生效后十日内给付孟令宇拖欠的工程款357，000.00元；如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、抚顺市华盛建筑工程有限公司对上述第一项承担连带给付责任；三、清原易和广场有限公司对上述第一项在欠付的工程款范围内承担连带给付责任；四、驳回孟令宇的其他诉讼请求。案件受理费4，528.00元，由王辉、抚顺市华盛建筑工程有限公司、清原易和广场有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。除“之后被告华盛建筑将该工程分包给了被告王辉（无资质），……”外，本院对一审查明事实予以确认。另查明，王辉借用华盛建筑的名义承揽案涉工程并组织施工，王辉与华盛建筑系挂靠关系。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案，争议焦点是孟令宇能否向发包人易和广场主张权利。根据在卷证据，结合当事人庭审陈述，能够证实王辉系借用华盛建筑的名义承揽清原易和公馆Ⅱ期工程并进行分包施工，王辉与华盛建筑之间形成挂靠关系，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。王辉承揽案涉工程后，将5#、12#楼打桩基础工程违法分包给没有施工资质的孟令宇，即本案所涉工程系由孟令宇实际施工。实际施工人孟令宇与发包人易和广场已经实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。现工程已经竣工合格，在已查明易和广场尚有部分工程款未支付且数额明确的情形下，孟令宇作为实际施工人请求易和广场支付工程价款，符合法律规定。因孟令宇与华盛建筑之间系违法分包，而非挂靠关系，故易和广场依据（2017）最高法民申3613号民事裁定书主张本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定于法无据，本院不予支持。综上，易和广场的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6655元，由上诉人清原易和广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开智审判员  张庆敏审判员  张 秦二〇二〇年五月二十七日书记员  任慧娆