辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终827号上诉人（原审原告）：马俊国。委托诉讼代理人：翟文斌，辽宁数典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：雍朝成。委托诉讼代理人：童海仲，上海汉盛（沈阳）律师事务所律师。原审被告：清原满族自治县四方房地产开发有限公司，住所地清原满族自治县清原镇站南街（白云16a-4-102）。法定代表人：贾震，该公司总经理。委托诉讼代理人：高松，该公司职员。委托诉讼代理人：张孝忠，清原满族自治县明鉴法律服务所法律服务工作者。上诉人马俊国因与被上诉人雍朝成，原审被告清原满族自治县四方房地产开发有限公司（以下简称四方公司）案外人执行异议之诉一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2019）辽0423民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人马俊国及其委托诉讼代理人翟文斌，被上诉人雍朝成及其委托诉讼代理人童海仲，原审被告四方公司委托诉讼代理人高松、张孝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马俊国上诉请求：撤销一审判决，改判案涉房屋为其所有，享有优先权，停止对房屋的执行。事实与理由是：1、马俊国具有国家二级建造师资格，承包了案涉工程，是案涉工程的项目经理，和工程总承包发包方清原四方建筑工程有限公司（以下简称四方建筑公司）约定由马俊国垫付工程资金，工程款的结算方式为以开发的房屋抵顶工程款。案涉工程于2013年10月开工，2014年3月26日，四方公司与马俊国达成门市房抵顶工程款协议，将案涉房屋顶给马俊国，马俊国一直用房屋堆放建筑材料，直至配户，案涉房屋的门就是马俊国安装的，房门钥匙一直在马俊国处。2014年年末工程竣工后，马俊国和四方公司签订了商品房买卖合同，马俊国缴纳了物业费等代收费用，相关工程款由四方公司已经进行会计核算。2、原审法院对法律规定的实际占有法律概念进行了错误理解，将四方公司对案涉房屋抵顶工程款进行会计核算的时间作为实际占有的时间是对建设工程结算业务内容缺乏了解，导致判决错误。实际占有的真正含义是占有权人是否对所占有的房屋进行实际控制和管理，并非只有在房屋里生活和使用房屋才算占有。生活中，购房人签订了买卖合同，办理配户手续，接收钥匙后，购房人就已经实际控制了所购买的房屋，从法律上购房人就已经达到了实际占有的条件，至于购房人是否装修使用房屋，那是购房人的自由。本案中，马俊国是案涉工程的承建人，签订了抵顶房屋的协议，在施工过程中就一直在房屋里堆放各种建筑材料，房门是马俊国安装的，钥匙在马俊国手里，一直到今天。配户时就是履行了一些手续，可见马俊国一直在持续占有案涉房屋是不争的事实。关于案涉抵顶房屋会计核算时间是2016年6月14日一节，这是建设工程结算的常态，即该时间是工程款结算的时间，或者说是财务部门在这个时间对过去的工程款收支业务进行了会计核算，不能以此说实际占有的时间节点为2016年6月14日。马俊国工程开工时间为2013年10月份打基础，竣工时间为2014年末，期间一直在发生工程款的支出，包括人工、材料，而且以房抵工程款是收入，以房抵账协议的时间是2014年3月26日，签订房屋买卖合同时间是2014年12月7日，也就是说四方公司2016年对马俊国工程款进行结算的时候才对上述收支业务进行的会计核算。也就是说建设工程的结算永远都是在全部业务都结束后才进行的，业务发生在先结算在后。马俊国除案涉工程还承包了小区的大门等其他工程，所以核算滞后。3、原审法院审判程序违法。原审中马俊国的诉讼请求包括确认其对案涉房屋享有优先权，但原审法院并未审理和判决。雍朝成辩称，一审判决虽然适用法律错误，但认定事实正确，请求驳回马俊国的上诉请求。1、一审判决已经认定马俊国与四方公司之间是以房抵债法律关系，非商品房买卖关系，债权人不能基于以物抵债协议对抗金钱之债的执行。2、一审判决已经认定案涉抵债房屋是门市房非住宅。消费者的物权期待权保护的是消费者的居住权，消费者购房应直接用于满足其生活需要，而不是用于经营。3、一审判决适用执行异议和复议规定第二十八条错误，但判决结果正确。房屋买受人若要排除普通债权的执行，可以选择适用执行异议和复议规定第二十八条、二十九条。但要排除建设工程优先受偿权、担保物权等权利的执行，必须适用第二十九条的规定。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，交付全部或者部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，买受人仅限于商品房消费者，一般的商品房买卖合同的买受人不适用。4、马俊国主张的案涉房屋的优先权没有法律依据。建设工程价款优先受偿权，其主体限于承包人并不包括实际施工人，合同必须有效；行使方式限于对其施工的工程拍卖变卖，并不包括以物抵债。马俊国作为自然人承包工程，显然属于无资质而无效，无权主张优先受偿。本案执行的是雍朝成拥有抵押权的房屋，马俊国作为项目经理，所施工的是旭晨家园8号楼，雍朝成申请执行的11号楼号门市房，即使马俊国有优先权，其优先的范围仅及于所施工的工程，对11号楼主张优先权与法律相悖。四方公司述称，同意马俊国的上诉请求及事实理由。马俊国向原审法院起诉请求：请求确认清原镇旭晨家园门市，建筑面积206.22平方米的房屋为马俊国所有，马俊国享有优先权，停止对该房屋的执行。原审法院认定事实，四方公司先后于2014年4月30日、7月16日向雍朝成借款共计9，000，000.00元。2014年7月17日四方开发公司借款同时就案涉门市双方又签订了《商品房买卖合同》，约定出售价格每平米4，000.00元，并于当日办理了预购商品房预告登记。2015年3月9日，雍朝成在房产登记机关放弃撤销包括案涉房产在内的八套门市房预购商品房预告登记，与四方公司办理了借款抵押登记。2016年1月6日雍朝成向四方公司提起了民间借贷纠纷诉讼。本院于2016年1月13日作出（2016）辽0423民初00013号民事调解书，调解约定四方开发公司给付雍朝成借款9，000，000.00元及利息。雍朝成申请执行后，本院于2016年5月13日作出（2016）辽0423执456号民事裁定，查封了四方公司名下案涉门市产权。2019年3月18日马俊国作为案外人就案涉门市的执行提出异议。本院于2019年5月18日作出（2019）辽0423执异31号执行裁定，驳回马俊国的异议请求。理由为：马俊国没有提供证据证明本院查封之前“非因买受人自身原因未办理过户登记”。马俊国于2019年6月13日向本院提起案外人执行异议之诉。另查明，清原镇站东街旭晨家园小区楼盘由四方公司开发，由四方建筑公司承建。马俊国与四方开发公司签订了门市房抵顶工程款协议，协议日期显示为2014年3月26日，并提供了工程款明细，其中支付工程款明细中记载2016年6月14日门市、2,063,100.00元。我院调取四方公司会计凭证，记载2016年工程款旭晨家园门市楼款顶工程款，交款人马俊国。原告与四方公司签订了商品房买卖合同，以每平方米10,000.00元的价格抵顶给马俊国，总计房款2,062,200.00元，为马俊国出具了结算清单。买卖合同与结算清单日期均显示为2014年12月7日。原告提供了2017年、2018年度四方物业公司出具的物业费收据及2017年5月16日与张玉石签订的租赁协议，同时提供了2013年6月18日至2015年12月18日间的电费收费记录，显示交费100元，用以证明原告在2014年12月7日占有案涉房屋及用案涉房屋抵顶工程款的事实。四方公司提供情况说明证明案涉房屋用以抵顶原告的工程欠款，并于2014年12月7日配户、结算入住，且未办理房照是四方公司原因，与原告无关。原审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二）在人民法院查封之前己合法占有该不动产；(三）已支付全部价款或者己按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四）非因买受人自身原因未办理过户登记。原告马俊国与四方公司签订的商品房买卖协议，本质上是以房抵债，双方不是真实的买卖关系，原告不是案涉房屋的买受人。原告曾是被告四方公司的项目经理，原告称四方公司拖欠工程款未还，案涉房屋已抵顶其作为工程款，但原告提供的支付工程款明细证据中记载以房抵工程款的时间为2016年6月14日。案涉房屋在2016年5月13日查封，以房抵工程款发生在案涉房屋查封之后，且原告提供的电费交费记录显示2013年6月18日至2015年12月18日间的交费仅为100元，与实际占有使用应当产生的用电量明显不符。物业费收据及租赁协议时间均在案涉房屋查封之后。因此，原告主张在查封前实际占有该房屋，一审法院不予采信。故原告作为案外人所提供证据并不足以证明其对案涉房产享有排除强制执行的民事权益，一审法院对原告的诉求无法支持。一审法院据此判决：驳回原告马俊国的诉讼请求。案件受理费23,298.00元，由原告马俊国负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为马俊国主张的民事权益是否足以排除法院的执行措施。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。据此本案马俊国应当承担举证责任，证明其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该规定是对无过错的买受人进行的特别保护，保护的是物权期待权，物权期待权优先于金钱债权。案涉房屋登记在四方公司名下，四方公司系案涉房屋的所有权人，据此，马俊国欲排除案涉房屋的执行，需符合上述司法解释的规定情形。经查，根据马俊国和四方公司的陈述，马俊国与四方公司之间非买卖合同法律关系，马俊国既不是商品房的买受人，也不是消费购房者，其与四方公司之间系金钱之债，该金钱之债非上述司法解释规定的应优先保护的物权期待权，故一审判决马俊国的民事权益不能排除执行，具有事实和法律依据，本院予以确认。对马俊国该项上诉请求不予支持。关于马俊国上诉主张的要求确认案涉房屋归其所有一节，法律规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。根据前述，案涉房屋登记在四方公司名下，马俊国与四方公司之间的金钱之债尚未导致案涉房屋物权变动。马俊国也不符合因法律文书或征收决定等导致案涉房屋物权变动的规定。故本院对马俊国该项上诉请求不予支持。关于马俊国主张的原审法院未予审理其优先权诉讼请求，审判程序违法一节，法律规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案系执行异议之诉，诉讼标的是马俊国对案涉房屋是否享有所有权和其民事权益能否排除执行。根据前述，无论马俊国对案涉房屋所属的工程是否享有建设工程价款优先受偿权，均不能排除案涉房屋的执行。原审判决在充分论述马俊国享有的民事权益不能排除执行的情况下驳回马俊国的诉讼请求，审判程序合法。故本院对马俊国该项上诉请求不予支持。综上，上诉人马俊国的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23298元，由马俊国负担。本判决为终审判决。审判长  史汉营审判员  秦 梦审判员  王 爽二〇二〇年五月二十二日法官助理于子扉书记员祝微微