湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终977号上诉人（原审被告）：刘鸿鑫，男，1982年5月12日出生，汉族，户籍地辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：方亚平，郴州市北湖区蓝剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郴州市维尼亚娱乐有限公司，住所地郴州市北湖区香雪路天润天城商业广场7栋四楼。法定代表人：梁华，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹芷健，湖南金州（郴州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐立，湖南金州（郴州）律师事务所律师。上诉人刘鸿鑫因与被上诉人郴州市维尼亚娱乐有限公司（以下简称维尼亚公司）劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2019）湘1002民初6978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘鸿鑫上诉请求；1.撤销一审判决；2.判令维尼亚公司支付刘鸿鑫2018年6月1日至2019年2月期间的工资74793.1元，并由维尼亚公司支付刘鸿鑫解除劳动关系的经济补偿32683.5元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公。1.2018年6月至2018年12月，维尼亚公司在郴州市内的门店装修，扣发了刘鸿鑫在门店装修期间的工资，并不代表双方已经重新更改原劳动合同的条款，只是刘鸿鑫作为公司董事长助理兼总经理一职，在公司没有效益之时，配合公司暂时领取部分工资，且公司也承诺会在重新开业后补发。2.关于《考勤记录表》中体现的考勤状况，刘鸿鑫作为公司董事长助理兼总经理一职，需要对公司所有五家门店的经营负责，2018年6月起，维尼亚公司郴州市内门店装修，并不要求所有员工每天前往公司打卡，而刘鸿鑫在此期间的主要工作职责在其他四家门店工作，工作量并没有减少，一审法院没有要求维尼亚公司提交刘鸿鑫在装修以前的考勤记录比对以及其他门店的考勤记录，仅凭维尼亚公司提交的郴州市内门店的考勤记录认定刘鸿鑫工作量大幅度减少来认定双方对劳动合同内容变更的事实，显然不公。3.双方在《薪资核算办法》中注明“新店开业或修路、装修翻新等长期影响店内业绩的情况，需重新制定指标”，但实际上在装修期间双方并没有重新制定指标，因而，依据该核算办法第三条，维尼亚公司在经营业绩受影响的情况下，应按照双方约定的保底工资每月20000元支付给刘鸿鑫，而一审法院认为刘鸿鑫在装修期间的职务已经变更为顾问，并且按照顾问的工资每月发放了13000元，因而判决维尼亚公司不需支付刘鸿鑫在2018年6月至2019年2月1日期间的工资没有事实依据。4.维尼亚公司单方面作出的撤职降薪决定缺乏事实依据，也不符合法律规定。5.依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，解除劳动合同的经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，一审法院认定维尼亚公司应当支付刘鸿鑫解除劳动合同经济补偿，却并没有按照刘鸿鑫解除劳动合同前的十二个月平均工资计算。维尼亚公司辩称，1.刘鸿鑫2018年6月至2019年2月期间职务已从董事长助理变更为顾问，每月实发工资为13000元；2.刘鸿鑫系主动离职，维尼亚公司认可刘鸿鑫的离职行为，因此，维尼亚公司无需支付刘鸿鑫经济补偿。维尼亚公司向一审法院起诉请求：1.判令维尼亚公司不支付刘鸿鑫2018年6月1日至2019年2月期间的工资74793.1元；2.判令维尼亚公司不支付刘鸿鑫解除劳动关系的经济补偿32683.5元。一审法院认定事实：一、2017年6月10日，维尼亚公司以通告形式发文“任命刘鸿鑫为维尼亚KTV董事长助理兼总经理一职，全面负责公司日常经营管理；于2017年6月10日起担任工作，工作汇报呈报董事长”。同时，刘鸿鑫与维尼亚公司签订了《刘鸿鑫薪资核算方法》，该办法明确了刘鸿鑫的正常薪资基数为每家门店5000元；在未完成指标（指标为上一年度营业额）的情况下，保底工资为20000元；如超出指标5%以上的则开始核算提成（含5%在内），提成按超出部分的3%核算；新店开业或者修路、装修翻新等长期影响店业绩的情况，需重新制定指标等等。2018年6月，维尼亚公司的维尼亚KTV郴州店开始停业装修，刘鸿鑫从2018年6月至2019年2月期间每月领取工资13000元。2018年12月30日，维尼亚公司装修完毕并对外试营业。2019年2月12日，维尼亚公司发文撤销了刘鸿鑫的顾问职务。二、另认定，维尼亚公司在郴州市范围内共有5家门店，因此刘鸿鑫在完成对应门店上一年度指标的情况下，正常薪资为25000元/月（计算式：5家店×5000元/家）。2019年2月1日至12日的工资没有支付。2018年郴州市城镇非私营单位在岗职工平均工资为65367元/年。2018年10月，刘鸿鑫承包维尼亚公司KTV厨房，为KTV提供小吃，承包期为一年。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷，刘鸿鑫在2017年6月10日对刘鸿鑫的任命通告以及双方签订的《薪资核算办法》，是双方当事人对刘鸿鑫任职情况和工资的约定，该约定是双方当事人的真实意思表示，也未违反法律规定，是合法有效的，对双方具有约束力。本案双方当事人的争议焦点是：一、维尼亚公司是否存在未及时足额支付刘鸿鑫劳动报酬的情形；二、维尼亚公司是否应当支付解除劳动合同的经济补偿金。本案争议焦点一，维尼亚公司主张从2018年6月1日到2019年2月12日期间，维尼亚公司将刘鸿鑫的工作岗位由董事长助理调整为顾问，工资调整为每月13000元，刘鸿鑫不予认可，认为是维尼亚公司拖欠工资。一审法院认为，1.关于刘鸿鑫职务问题。刘鸿鑫对维尼亚公司提交的证据即2018年6月至2019年1月的工资核算汇总表、2018年1月至2019年2月的考勤纪录表的真实性均无异议，2018年6月开始工资核算表中对刘鸿鑫的职务标明为顾问，刘鸿鑫也提交了维尼亚公司于2019年2月12日发给刘鸿鑫的撤销刘鸿鑫顾问职务的通告，证明刘鸿鑫的职务在2018年6月至2019年2月12日期间为顾问。2.《考勤记录表》体现刘鸿鑫在2018年2月至5月期间基本能正常打卡上班或有去向说明，从2018年6月至2019年2月期间刘鸿鑫每月打卡时间最多的为8天，7月份没有打卡记录，少的每月只有一次打卡记录，刘鸿鑫在这期间的工作量有大幅度的减少。3.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。刘鸿鑫从2018年6月开始至2019年1月期间，长达8个月的时间每月到维尼亚公司领取变更后的13000元工资，且刘鸿鑫降低工资期间工作量也大幅减少，维尼亚公司变更刘鸿鑫职务及工资的行为不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，刘鸿鑫以未采用书面形式为由主张劳动合同未变更，无事实和法律依据，不予支持。以上证据及事实足以证实维尼亚公司的主张即刘鸿鑫的职务在2018年6月至2019年2月12日期间为顾问，每月工资为13000元，且符合双方签订的《刘鸿鑫薪资核算方法》关于“新店开业或者修路、装修翻新等长期影响店业绩的情况，需重新制定指标”的约定，是双方对劳动合同的变更，亦不违反相关法律规定，予以支持。但维尼亚公司只支付了刘鸿鑫2019年2月1日前的工资，刘鸿鑫系2019年2月12日自动离职，故维尼亚公司还应支付刘鸿鑫2019年2月2日至2019年2月12日期间的工资4767元（13000元÷30天×11天）。本案争议焦点之二，刘鸿鑫主动离职，维尼亚公司是否需要支付其解除劳动关系的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案中，维尼亚公司自2018年6月起因装修等原因，调整刘鸿鑫职务及工资标准，刘鸿鑫于2019年2月12日离职后，维尼亚公司对刘鸿鑫离职行为予以认可，视为与刘鸿鑫就解除劳动合同达成了一致，刘鸿鑫可以据此要求维尼亚公司额外支付刘鸿鑫一个月工资13000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，判决：“一、原告郴州市维尼亚娱乐有限公司不予支付被告刘鸿鑫2018年6月1日至2019年2月1日期间的工资；二、原告郴州市维尼亚娱乐有限公司于本判决生效后十日内支付2019年2月2日至2019年2月12日期间的工资4767元；三、原告郴州市维尼亚娱乐有限公司于本判决生效后十日内支付被告一个月工资13000元；四、驳回原告郴州市维尼亚娱乐有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.0元，予以免交。”本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明：维尼亚公司提交的2018年6月至2019年1月的工资核算汇总表中，刘鸿鑫的职务标明为顾问。2018年2月至2018年5月期间，刘鸿鑫基本能正常打卡上班或有去向说明，2018年6月至2019年2月期间，刘鸿鑫每月打卡时间最多为8天，2018年7月没有打卡记录。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。本案的争议焦点是：一、维尼亚公司是否存在未及时足额支付刘鸿鑫劳动报酬的情形，是否还需支付刘鸿鑫2018年6月1日至2019年2月12日期间的工资74793.00元；二、维尼亚公司是否需支付刘鸿鑫解除劳动关系经济补偿32683.50元。关于争议焦点一。维尼亚公司于2017年6月1日以通告的形式发文任命刘鸿鑫为维尼亚公司KTV董事长助理兼总经理一职，保底工资20000元。维尼亚公司主张从2018年6月1日至2019年2月12日期间，维尼亚公司将刘鸿鑫的工作岗位由董事长助理兼总经理调整为顾问，工资调整为每月13000元。刘鸿鑫不认可，认为维尼亚公司拖欠工资。本院认为，维尼亚公司提交的2018年6月至2019年1月的工资核算汇总表中，标明刘鸿鑫的职务为顾问，刘鸿鑫对该工资核算汇总表的真实性无异议。刘鸿鑫从2018年6月开始至2019年1月期间，长达8个月的时间每月从维尼亚公司领取13000元的顾问工资，且刘鸿鑫在降低工资期间工作量也是大幅减少，符合双方签订的《刘鸿鑫薪资核算办法》关于“新店开业或者修路、装修翻新等长期影响店业绩的情况,需重新制定指标”的约定。维尼亚公司变更刘鸿鑫职务及工资的行为不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。刘鸿鑫在这8个月的时间里对维尼亚公司将其职务由董事长助理兼总经理变更为顾问也从未提出过异议。因此,双方对劳动合同进行了变更。刘鸿鑫主张劳动合同未变更，无事实和法律依据。刘鸿鑫主张维尼亚公司未足额支付其劳动报酬，还需支付其2018年6月1日至2019年2月12日期间的工资74793.00元的请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;（二）未及时足额支付劳动报酬的;（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，维尼亚公司没有上述法律规定的情形。刘鸿鑫于2019年2月12日主动离职后，维尼亚公司对刘鸿鑫的离职行为予以认可，视为双方就解除劳动合同达成一致。因此,维尼亚公司无需支付刘鸿鑫经济补偿。综上所述，刘鸿鑫的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 李红兵审 判 员 陈新德审 判 员 孟晋忠二〇二〇年五月十一日法官助理 曹 晰书 记 员 邓宇岑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。