湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终740号上诉人（原审原告）：邱武文，男，1973年9月20日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：陈小明，株洲市法学会法律服务中心法律工作者，代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：湖南天茂景观建设工程有限公司，住所地：长沙市雨花区劳动东路华菱新城地标1702房。法定代表人：谭超。上诉人（原审被告）：湖南天茂景观建设工程有限公司醴陵分公司，营业场所：醴陵市阳三石街道城南大道124号。负责人：童昀娟。上诉人（原审被告）：贺炬，男，1971年4月28日出生，汉族，湖南省宁乡县人，住湖南省长沙市雨花区。上诉人（原审被告）：童昀娟，女，1976年1月10日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省长沙市开福区，系贺炬之妻）。四被告共同委托诉讼代理人：贺炬，男，1971年4月28日出生，汉族，湖南省宁乡县人，住湖南省长沙市雨花区，代理权限：特别授权。上诉人邱武文因与上诉人湖南天茂景观建设工程有限公司（以下简称天茂公司）、湖南天茂景观建设工程有限公司醴陵分公司（以下简称天茂醴陵分公司）、贺炬、童昀娟建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省醴陵市人民法院（2019）湘0281民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人邱武文上诉请求：一、请求撤销一审法院判决书，改判为支持上诉人一审诉讼请求，判令四位被上诉人共同支付上诉人工程款、施工保证金、工程协调补偿金、剩余材料款、利息等合计3996087元；二、请求判令四位被上诉人承担一、二审诉讼费、保全费。事实与理由：一、一审认定应从支付给原告工程款中扣除6.91%的税费和15%管理费是错误的，因被上诉人违反法律规定违法转包被原审法院认定合同无效，法院也应判决被上诉人收取管理费的条款无效，应当认定为2%，税费也应该按照国家规定实际缴纳为准，不应认定为6.91%，应当是5.77%；二、上诉人有相关证据证明上诉人的诉求，特别是工程款利息的计算是否需要支付的问题，被上诉人出具的《承诺书》对工程款的结算等问题进行了约定，故利息应该要支持。上诉人天茂公司、天茂醴陵分公司、贺炬、童昀娟答辩称：税费是按照实际缴纳的交的，15%的管理费是邱武文自己认可的。上诉人天茂公司、天茂醴陵分公司、贺炬、童昀娟上诉请求：一、请求二审法院就一审判决书第一条中认定的需要支付给原告工程款、施工保证金、剩余材料款等共计1945501元重新核算认定，上诉方请求应支付款项应减去重复计算的签证工程费用490859.66元（详见附件：签证单明细第一项）；非被上诉人方施工的土石方工程量670957.38元（详见附件：醴陵马脑祥龙实业公司所施工的土石方工程单项汇总表）；二、请求二审法院认定一审判决书未认定的需被上诉人承担的因被上诉人施工质量问题产生的建设单位检查评比中给予的罚款12000元、质量问题修复费用206689元以及停工损失20万元（上诉方缴纳给建设单位的施工保证金在停工时间内产生的利息）；三、上诉人与被上诉人是背靠背支付协议，因建设单位暂未付款给上诉人，所以上诉人暂无工程款支付义务；四、请求二审法院认定已付被上诉人工程款5094617元，而不是5040470元；五、一审法院只认定了向建设方开票后上诉人应缴纳的税金，而被上诉人未曾向上诉人公司提供任何成本发票，请求法院判定被上诉人提供已收款项70%的材料及机械发票以及提供30%的劳务工工资支付明细，并要求其在后续款项的支付中按此执行；六、本项目的施工、结算资料全部被被上诉人保留未交给上诉人，请求二审法院督促被上诉人归还所有项目相关的资料和图纸；七、本案一、二审诉讼费用由被上诉人邱武文承担。事实与理由：一、一审认定的承诺书是天茂公司与邱武文对农民工工资的承诺，而非我们双方之间的工程款承诺；二、二上诉人之间应当以当时签订的背靠背协议来定，甲方付款给我方，我方付款给他，不存在到期的债务；三、我们签订的退场协议中第一条已经包含了每个单项工程自己所属的签证工程，一审判决将现场签证部分计算了两次；四、东边护坡工程是单独的招标工程，应当从土方工程中扣除；五、邱武文交的50万元为履约保证金，不应退还。上诉人邱武文答辩称：关于土石方的计算，一审认定的金额是正确的，一审被告在一审中没有主张罚款12000元、质量问题修复费用206689元以及停工损失20万元，双方退场就按照承诺书执行，不是背靠背协议，业主单位已经付了840余万元给上诉人，已付工程款金额一审认定准确，一审被告在一审中没有主张税务发票、以及施工图纸等资料的问题，一审在程序上并没有违法。上诉人邱武文一审诉讼请求：一、判决被告共同向原告支付工程款、施工保证金、工程协调补偿金、剩余材料款、利息等合计3996087元[明细如下：1、除三清殿、老祖殿、圣帝殿桩外，六栋已完殿双方均确认共4000000元；2、桩基础、片石挡墙、土方和其他工地现场签证工程量审计局结论4202767元；3、应退保证金500000元；4、协调当地已实际付出东边护坡各方面原因补偿100000元，被告童昀娟已同意补偿；5、东边护坡清表、截洪沟施工和误工赔偿等，被告童昀娟已答应补偿80000元；6、所有附属工程当地人工不介入、所有材料当地不介入补偿100000元×50%=50000元，原告已实际付出；7、安责险24915元、工伤险27769元，童昀娟应分摊52684元×50%=26342元；8、工地剩余材料（钢筋）90430元、剩余电费10315元、装饰吊顶材料2750元、红砖690元、避雷镀锌杆450元、斗拱65000元，合计169635元；9、老项目地税、国税5.77个点税金、管理费2个点，原告应承担税费和管理费8202767元×0.08=656221元。上述1-8项总金额为9128744元，扣除税费和管理费656221元、已付款5048470元，还应付3424053元，3424053元+572034元（利息）=3996087元]。二、被告承担全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年10月21日，被告天茂公司中标了醴陵市仙岳山文化景区开发建设有限公司（现变更为醴陵市渌江文化旅游投资开发建设有限公司）的建设项目“醴陵市道教老祖殿建设项目（投融资施工总承包）”，中标总价格为15427495.46元,同年11月25日,被告天茂公司与醴陵市仙岳山文化景区开发建设有限公司签订了醴陵市道教老祖殿项目《建设工程施工合同》。合同约定工期为210天,融资金额600万元,期限为一年,质量保证金按工程结算款扣留5%。被告天茂公司为此成立天茂景观建设工程有限公司醴陵市道教老祖殿项目部（以下简称老祖殿项目部）,并委派被告童昀娟、贺矩为老祖殿项目部负责人，负责对老祖庙建设项目的工程管理和结算。同年11月1日，童昀娟、贺炬将老祖殿建设项目发包给原告，原告按其要求向被告贺矩个人账户支付了施工保证金50万元，之后，原告作为承包人组织施工队伍对老祖庙项目下老祖殿、灵官殿、圣帝殿、三清殿、辅助用房、钟鼓楼以及土石方、挡土墙、桩基础和签证工程等工程内容进行施工。2016年8月18日，被告天茂公司设立天茂醴陵分公司，负责人为贺炬，2018年9月14日负责人变更为童昀娟。2016年9月，因多方面的原因原告从该项目退出，停止施工，被告另外选择分包单位进行施工。因原被告双方就原告退出后工程款的结算发生争议，经多方协商，2016年12月30日，原告与老祖殿项目部签订退出《协议书》，《协议书》主要内容为：1、六栋已完殿（三清殿、老祖殿、圣帝殿、辅助用房西、钟楼、灵官殿基础）除三清殿、老祖殿、圣帝殿桩外共肆佰万元整，双方均认可；2、保险费用按工程量产值双方分摊；3、土方、桩基础、片石挡土墙工程量产值双方三天内核定完成；4、工地剩余材料双方现场核实后作价移交甲方；5、电费以预交余额为准，签证部分以实际甲方、监理方已签部分为准，双方工程量以实际工程量结算方式为准。老祖殿项目部在协议上盖章，原告签字，业主单位主管签字见证。同年12月31日，业主单位文旅公司、工程项目所在村委会、来龙门派出所三家单位组织协调老祖殿项目部对原告工程款的付款事项，当日，老祖殿项目部对原告出具承诺，承诺年前(2017年1月27日）对本项目在2016年12月31日之前的工程款，由业主单位核定后，除留下质保金外予以结清。醴陵市来龙门派出所所长张铝、项目所在地村书记周江勇、业主单位部门主管肖水林签字见证。2017年4月，被告天茂公司编制结算书，将醴陵市道教老祖殿项目中间工程（挡土墙、夯扩桩、土方工程、签证工程）交醴陵市财政投资评审中心评审，2018年2月7日，醴陵市财政投资评审中心审定金额为4404344元（其中签证工程3475890元、土方工程928454元）。之后交醴陵市审计局审计，2018年8月28日，醴陵市审计局对醴陵市老祖殿工程（中间结算）造价审定总金额为4202767元。之后，原告多次向被告催问工程款，至今被告童昀娟、贺矩以及老祖殿项目部已向原告支付了工程款项（包括原告认可的其他款项）5050470元（庭后原告书面认可的金额，所有款项主要通过童昀娟、贺炬个人账户转款给原告）。原告为维护自身合法权益，故诉来本院要求处理。另查明:1、原告邱武文无相应建筑施工资质。2、醴陵市道教老祖殿项目因多方原因至今未完工，现处于停工状态。本案在诉讼过程中，原告于2019年12月3日向本院提出财产保全申请，要求冻结被告的银行存款4200000元或查封相当价值的财产。本院当天作出（2019）湘0281民初4210号民事裁定：一、冻结被申请人湖南天茂景观建设工程有限公司、湖南天茂景观建设工程有限公司醴陵分公司、贺炬、童昀娟的银行存款4200000元或冻结、扣押、查封其所有的相当价值的财产；二、冻结申请人邱武文所有位于湖南省醴陵市房屋（所有权证号：醴房权证阳三办字第××号，建筑面积为357㎡）的不动产过户手续。后查明，上述原告房产已抵押给长沙银行股份有限公司醴陵支行，不能作为财产保全中的担保财产，本院于2020年1月7日限申请人在2020年1月8日前提供新的担保财产。2020年1月7日，担保人丁继军、杨疆霞以其所有位于湖南省醴陵市烈士塔新美的房屋（所有权证号：醴房权证来龙门字第××号，建筑面积为191.69㎡）、位于醴陵市（所有权证号：醴房权证来龙门字第××号，建筑面积为20.19㎡）、1013（所有权证号：醴房权证来龙门字第××号，建筑面积为20.19㎡）的商铺为申请人提供担保。本院于2020年1月8日作出（2019）湘0281民初4210号之一民事裁定：冻结担保人丁继军、杨疆霞所有位于湖南省醴陵市烈士塔新美的房屋（所有权证号：醴房权证来龙门字第××号，建筑面积为191.69㎡）、位于醴陵市（所有权证号：醴房权证来龙门字第××号，建筑面积为20.19㎡）、1013（所有权证号：醴房权证来龙门字第××号，建筑面积为20.19㎡）的商铺的不动产过户手续。一审法院认为,本案为建设工程施工合同纠纷。首先，对于被告的主体问题，四被告未提出异议。其次，原告邱武文未取得相应的建筑施工资质，天茂醴陵分公司将醴陵市道教老祖殿项目以口头协议的形式转包给原告，系违法转包，转包协议应认定无效，对此双方均有责任。但鉴于原告作为实际施工人已对项目进行施工，原告退场后，双方在处理工程款结算争议时可参照双方的口头约定。原被告双方于2016年12月30日签订的退场《协议书》，系双方真实意思表示，其效力独立于本案其他合同的效力，应属有效，应作为处理本案双方争议的依据。虽然该项目至今未完工，业主单位与被告之间未核定所有已完工程的工程量，但原被告之间已自愿达成退场协议，原告可以依据该协议向被告主张权利，故被告认为原被告之间没有到期债权的观点本院不予支持。下面对本案双方其他的争议焦点进行分析：一、双方口头转包协议内容的认定问题。双方违法转包没有书面协议，原告称原告只负担5.77%的税费和2%的管理费,被告要求原告负担7.8%的税费和15%的管理费。根据被告提交原告所抄录的多张工程款分配明细表，经计算该分配表上的综合税率约为6.91%,管理费为15%(其中天茂公司占2%、天茂醴陵分公司占13%)，故本院认定应从支付给原告工程款中扣除6.91%的税费和15%管理费。二、原告转到被告贺炬账户50万元资金性质的认定问题。此款转账时没有注明用途，原告认为是施工保证金应退还，被告认为是融资和投标的财务费用，不应退还。按照交易习惯，并考虑本案中被告的投标费用已分摊到较高的管理费中，本院认定该50万元属施工保证金，双方签订退场协议后，被告应将此款退还给原告。三、退场协议书第三条与审计结论的关联性认定问题。原被告签订退场协议后，双方就协议第三条的金额核定无法达成一致，项目没有完工，被告天茂公司以自己的名义就醴陵市道教老祖殿项目中间工程（挡土墙、夯扩桩、土方工程、签证工程）向醴陵市财政局和醴陵市审计局申请财评和审计（中间结算），原告虽然此时已退出该项目，但仍积极协助并提供资料，双方的目的就是为了核定协议第三条的具体金额，且双方均已对审计结论签字认可。被告提出财评和审计中包含签证工程，而协议第三条并没有提签证工程，故审计结果不能作为原被告之间的结算依据。据了解，签证包括合同外增加工程量的认定和对合同内实际完成工程量的认定两种情况，根据被告提交的财评审核单，其审定金额为4404344元，其中包括签证工程3475890元、土方工程928454元，即挡土墙和夯扩桩的工程量主要是通过签证的方式体现。而审计结果是在财评的基础上进行的，审定的总金额与财评结果变化不大。故财评和审计中包含签证工程，与协议第三条没有提到签证工程并不矛盾，其审计结果应作为原被告结算工程款的依据。四、是否应按工程结算款的5%扣留质保金的问题。虽然合同通用条款和承诺书中有质保金的约定，但原告退出至今已三年多，被告承诺也未兑现，且被告未提交原告所完成工程存在质量问题的证据，故本案不宜扣留原告质保金。五、被告已付原告工程款数额的认定问题。原告认可被告已付工程款5050470元，被告称已付原告工程款5094617元，经核对，原告退场后，该项目新发生的费用不应计入已付原告款中，故应认定原告已收工程款为5050470元。六、对原告诉讼标的3996087元所列明细的分项综合认定问题。对原告所列明细的第1项，原被告无异议，应予认定；第2、3项上述已作分析；第4至7项系原告自行记录，没有其他证据佐证，被告不认可，本院不予认定；第8项被告仅认可剩余材料钢材款90430元，其余不认可，原告没有提供其他证据佐证，故对其他金额本院不予认定；第9项中，因转包合同无效，且双方对应付工程款有争议，原告要求计算工程款利息的诉求本院不予支持。综上，被告应共同支付原告的费用为工程款8202767元（应扣除6.91%的税费和15%管理费）、施工保证金500000元、剩余材料款90430元，共计6995971元，扣除被告已付原告款5050470元，被告还应支付给原告1945501元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告湖南天茂景观建设工程有限公司、湖南天茂景观建设工程有限公司醴陵分公司、贺炬、童昀娟在本判决生效后五日内共同支付原告邱武文工程款、施工保证金、剩余材料款等共计1945501元；二、驳回原告邱武文其他的诉讼请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38768元，减半收取19384元，由原告邱武文负担9964元，被告湖南天茂景观建设工程有限公司、湖南天茂景观建设工程有限公司醴陵分公司、贺炬、童昀娟共同负担9420元。二审中，上诉人天茂公司、天茂醴陵分公司、贺炬、童昀娟提交一组新证据，邱武文手写承诺及协议书，拟证明15%的管理费是上诉人邱武文事先认可的。上诉人邱武文质证称：对证据一，因没有原件，不符合证据规则，也不是新的证据，超过了举证期限；对证据二核对原件后发表意见如下：该协议双方都没有签字，与本案无关联性。本院对上诉人天茂公司、天茂醴陵分公司、贺炬、童昀娟提交的证据结合本案案情综合认定。本院二审经审理查明的案件事实与一审一致无异。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审双方争议的焦点是：双方各自的上诉请求能否得到支持？本院分析如下：一、上诉人邱武文上诉请求因被上诉人违反法律规定违法转包被原审法院认定合同无效，法院也应判决被上诉人收取管理费的条款无效，应当认定为2%，税费也应该按照国家规定实际缴纳为准，不应认定为6.91%，应当是5.77%。本案中，双方转包没有书面合同，且转包合同无效，但双方约定的工程款结算约定可以作为结算依据，从上诉人邱武文所抄录的多张工程款分配明细表，经计算该分配表上的综合税率约为6.91%,管理费为15%(其中天茂公司占2%、天茂醴陵分公司占13%)，结合二审中上诉人天茂公司、天茂醴陵分公司、贺炬、童昀娟提交证据参考，可以确定双方口头协议约定的结算方式是综合税率约为6.91%,管理费为15%(其中天茂公司占2%、天茂醴陵分公司占13%)，故上诉人邱武文此项上诉理由不成立，本院不予支持；关于上诉人邱武文提出应当计算工程款利息的问题，因转包合同无效，且双方对应付工程款有争议，故对其该项上诉请求，本院不予支持。上诉人天茂公司、天茂醴陵分公司、贺炬、童昀娟提出的上诉请求有六项，1、认为本案结算中土石方及签证工程有重复计算，要求核减，因四上诉人没有提交有重复计算的证据，故本院对其此项上诉请求不予支持；2、请求二审法院认定一审判决书未认定的需被上诉人承担的因被上诉人施工质量问题产生的建设单位检查评比中给予的罚款12000元、质量问题修复费用206689元以及停工损失20万元（上诉方缴纳给建设单位的施工保证金在停工时间内产生的利息），因四上诉人未提交相关证据及协议约定应由上诉人邱武文承担上述款项，故本院对其此项上诉请求不予支持；3、四上诉人与被上诉人邱武文是背靠背支付协议，因建设单位暂未付款给上诉人，所以上诉人暂无工程款支付义务的理由，因四上诉人没有提交双方对上述支付条件有约定的证据，本院对其此项上诉理由不予采纳；4、请求二审法院认定已付被上诉人工程款5094617元，而不是5040470元，一审判决对已付工程款核对后确认已付5040470元正确，本院予以确认，对四上诉人此项上诉请求，本院不予支持；5、四上诉人认为一审法院只认定了向建设方开票后上诉人应缴纳的税金，而被上诉人未曾向上诉人公司提供任何成本发票，请求法院判定被上诉人提供已收款项70%的材料及机械发票以及提供30%的劳务工工资支付明细，并要求其在后续款项的支付中按此执行，四上诉人的此项上诉请求，其一审中并未提出反诉请求，属于新的诉请，故本院对其此项上诉请求不予审理；6、本项目的施工、结算资料全部被被上诉人保留未交给上诉人，请求二审法院督促被上诉人归还所有项目相关的资料和图纸，因四上诉人在本案一审中并未提出反诉请求，故本院对其该项上诉请求不予审理，双方应协商解决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。双方当事人的各项上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费45514.51元，由上诉人邱武文承担23205元，由上诉人天茂公司、天茂醴陵分公司、贺炬、童昀娟承担22309.51元。本判决为终审判决。审 判 长 易文胜审 判 员 李少华审 判 员 张晓玲二〇二〇年五月二十日法官助理 曾海燕书 记 员 罗茜琼