吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2169号上诉人（原审被告）吉林省保安押运护卫有限公司，住所地长春经济技术开发区南湖大路与金川街交汇处。法定代表人张弘驰，董事长。委托代理人邬春旭，吉林永耀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王亮，男，汉族，1988年1月11日生，住吉林省舒兰市铁骑街。委托诉讼代理人高杰，吉林星恒律师事务所律师。上诉人吉林省保安押运护卫有限公司（以下简称保安押运公司）因与被上诉人王亮劳动争议一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王亮原审时向法院提出诉讼请求：1.请求依法判令解除王亮与保安押运公司之间的劳动关系；2.请求依法判令保安押运公司支付王亮经济补偿金20498.43元、加班工资118944元、带薪年休假工资17700元（2007年4月入职至2017年10月31日）；3.请求依法判令保安押运公司为王亮补缴2007年4月至2011年7月的养老保险。事实及理由：王亮自2007年4月至2017年10月在保安押运公司担任押运员职务，月无休息，自王亮入职起即存在加班情况，至今已有10年半，但保安押运公司一直未能支付加班费及带薪年休假工资，且保安押运公司也未能及时给王亮缴纳养老保险，保安押运公司之不作为已损害到王亮合法权益，故诉至人民法院。保安押运公司并未及时为王亮缴纳养老保险，且仲裁时也未就缴纳保险事实进行举证，依举证原则，该待证事实举证方为保安押运公司，现保安押运公司举证不能，其未及时为王亮缴纳保险事实存在。且保安押运公司也未能足额支付王亮加班费及带薪年休假工资，仲裁时保安押运公司也表示同意解除劳动关系，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第36、38、46条的规定，保安押运公司负有支付经济补偿金的义务。另因王亮一直存在加班情况，加班费应自王亮入职时开始计算。保安押运公司原审时辩称，一、王亮自2017年10月末就离开工作岗位，不再上班，离职前未提供任何书面离职申请，也未办理任何离职手续，应当认定为违法离职。王亮于2017年11月13日申请仲裁，证明了王亮于2017年10月末离职时并未履行离职手续也没有请假。在多次联系未果的前提下，我公司于2017年11月14日向王亮发出《督促通知书》，通知王亮限期办理离职手续。2018年8月15日，经开劳动仲裁委向我公司送达申请书和应诉通知书，我公司才得知王亮提起劳动仲裁。为此，我公司认定王亮属于旷工事实清楚，证据充分。由于王亮长期不上班且不依法办理离职手续，公司不存在违法解除合同情形，不需向劳动者支付相应的经济补偿金。二、第三项请求不在劳动争议案件范围，应由社保行政管理部门解决。三、王亮应对加班时间承担举证责任。王亮自2016年5月至2017年9月期间，长期请病、事假，在此期间不存在加班情形，不需支付加班费。年假工资不属于劳动报酬，应当受诉讼时效限制，我方同意给付劳动者离职前一年的未休假工资，且我方已支付当日工资，只需再支付200%工资即可。原审法院经审理查明，王亮自2007年4月至2017年10月在保安押运公司工作。期间，王亮先后与该公司签订六份劳动合同，最后一次劳动合同期限至2018年6月30日，工作内容为押运员或车长，标准工时制。根据保安押运公司提供的工资明细显示，王亮每月工资中除了合同约定的基本工资外，还有工龄工资、车长补助、加班费、线路补助、电话费、奖励、节日补助，并代扣保险金。另查，王亮作为申请人于2017年11月13日向长春经济技术开发区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决保安押运公司支付其双休日加班费18947.60元、年假工资898.98元。王亮对此仲裁结果不服，故诉至我院。原审法院认为，一、关于保安押运公司与王亮之间的劳动关系何时解除、保安押运公司是否应当支付经济赔偿金的问题。本案中，王亮在双方劳动关系存续期间，于2017年10月以保安押运公司拖欠加班工资为由提出解除劳动合同，保安押运公司亦于2017年11月以登报形式督促王亮办理离职手续，双方的行为表明双方对解除劳动合同已达成一致意见。鉴于双方在仲裁开庭审理过程中共同认可解除劳动合同的时间为2017年10月，故确认合同解除的时间为2017年10月。针对王亮经济补偿金的诉求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，保安押运公司未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同。加班工资是劳动报酬的一部分，拖欠加班工资，同样构成支付经济补偿金的法定要件。王亮关于支付经济补偿金的诉讼主张，于法有据，予以采纳。具体金额，根据王亮在合同解除前十二个月的月平均工资水平（1952.23元），并参考王亮实际工作年限，数额为1952.23元/月×10.5个月＝20498.42元。二、关于加班费的问题。按照保安押运公司认可的工资构成明细显示，王亮工作期间确实存在加班的情形，且保安押运公司亦在每月发放数额不等的加班费。本案的争议焦点，在于王亮的具体加班天数。对此争议事项，保安押运公司作为负有保管考勤记录责任的用人单位，有义务提供考勤记录以便于查清事实。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”；《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”；《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”。现因保安押运公司无法提供近两年的考勤记录及工资清单，依据上述法律规范的规定，应由其承担不利后果，即推定王亮关于近两年每月加班8天的事实主张成立。与之相应的加班费用，依据仲裁机关对于本案加班费的仲裁结果，确认为18947.60元。三、关于带薪年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”；《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”；第十二条规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。根据王亮的实际工作年限，其在2016年度、2017年度的带薪年休假天数分别为5天及8天。结合王亮的各年度月平均工资，保安押运公司应支付王亮未休带薪年休假工资为2335.53元/月÷21.75天×5天×200%+1833.72元/月÷21.75天×8天×200%）＝2422.75元。王亮关于2016年之前的带薪年休假工资的诉请，因超过仲裁申请时效，故无法获得保护。关于王亮提出的补缴养老保险的诉请，因不属于人民法院诉讼审理范围，故不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款、《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原审判决：保安押运公司向王亮支付解除劳动合同经济补偿金20498.42元、加班费18947.60元、未休带薪年休假工资2422.75元，以上三项合计41868.77元，于判决生效后三日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（王亮已垫付），由保安押运公司负担。宣判后，保安押运公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决第一项,判决上诉人无需支付经济补偿金20498.42元、加班费18947.60元、年休假工资2422.75元；一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、认定上诉人违法解除劳动合同错误。被上诉人2017年10月离职时未告知公司亦未办理请假手续，其于2017年11月13日提交仲裁申请，可以证明其在此时已经决定不再履行劳动合同了，我公司直到2018年8月15日收到仲裁委送达的应诉通知，才知道被上诉人申请劳动仲裁。被上诉人未到公司上班，我公司认定其为旷工，公司依照内部管理规定要求其办理离职手续，符合法律程序。上诉人通知被上诉人离职是收到仲裁裁决之后，故双方不属于协商一致解除，不应当支付经济补偿。二、加班工资及未休年假工资错误。计算加班费应当扣除我公司已经发放的加班费，不应当重复计算在加班费基数之中。被上诉人王亮二审答辩称，原审判决正确，本案应当驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，关于应保护加班费的天数问题，王亮主张每月个8天休息日均存在加班，但是并未提供充分证据予以证实。故原审判决认定被上诉人近两年每月加班8日不当，结合保安押运公司公开发布的招聘信息中每月休息日为6天的内容，综合评判保护被上诉人全年共24天的加班费更为适宜，故对原审判决加班费数额予以调整，被上诉人的双休日加班费为9906元。至于上诉人主张计算加班工资标准错误的问题，由于上诉人未提供充分证据证实每月工资中包含加班费的具体数额，且被上诉人亦主张已发工资中不包含加班费，上诉人应承担举证不能的法律责任，原审判决认定加班费和年休假的工资基数没有错误。关于经济补偿金的问题。上诉人并没有为被上诉人缴纳社会保险及未足额支付加班工资，且在被上诉人申请仲裁要求支付经济补偿金之前，上诉人并未以旷工未由与被上诉人解除劳动合同，故上诉人上诉主张要求无需支付经济补偿金本院不予支持。综上，原审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1788号民事判决为“上诉人吉林省保安押运护卫有限公司向被上诉人王亮支付解除劳动合同经济补偿金20498.42元、加班费9906元、未休带薪年休假工资2422.75元，以上三项合计32827.17元，于本判决生效后三日内付清”；二、驳回被上诉人王亮的其他诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由上诉人吉林省保安押运护卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年五月八日书记员  高 珊