广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5976号上诉人（原审被告）：裕金酒业（广州）有限公司，住所地：广东省广州保税区广保大道1号。法定代表人：周晓军，董事长。委托诉讼代理人：谢钊华，广东维强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西中秦建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市南二环西段157号大洋时代国际A座1511室。法定代表人：成康，总经理。委托诉讼代理人：刘静亮，系该公司职员。原审被告：松日数码发展（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市坪山新区大工业区创景路松日电子研发厂区（研发车间、研发办公楼）。法定代表人：吴铤，董事长。委托诉讼代理人：张欣，系该公司职员。原审第三人：中建三局集团有限公司，住所地：湖北省武汉市关山路552号。法定代表人：陈华元，董事长。委托诉讼代理人：王美娟，系该公司职员。委托诉讼代理人：刘和平，系该公司职员。上诉人裕金酒业（广州）有限公司（以下简称裕金酒业公司）因与被上诉人陕西中秦建设工程有限公司（以下简称中秦公司）、原审被告松日数码发展（深圳）有限公司（以下简称松日公司）、原审第三人中建三局集团有限公司（以下简称“中建三局公司”）债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7346号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。裕金酒业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判驳回中秦公司诉讼请求，裕金酒业公司无需向中秦公司支付工程款5336093.3元及利息；2.一、二审诉讼费由中秦公司承担。事实和理由：一、一审判决遗漏对部分事实的认定。2017年4月裕金酒业公司与中建三局公司结算后，广州富大公司于同年6月、8月向中建三局公司支付了2281万元，这足以证明中建三局公司当时有足够的能力支付中秦公司的工程款。二、一审判决未查明中建三局公司拒不支付中秦公司工程款的原因。三、中建三局公司以裕金酒业公司拖欠其工程款为由拒绝支付中秦公司工程款的理由不能成立，中建三局公司应当依法履行向中秦公司的付款义务。中秦公司与中建三局公司之间的合同为违法分包合同，故背靠背条款为无效条款，且广州富大公司已经向中建三局公司支付2281余万元，根据中建三局公司公开的财务报表信息，其2017年-2018年的净利润有几十亿元，可见，足以支付中秦公司的工程款。四、中秦公司未举证证明中建三局公司怠于行使债权对其造成损害后果，也不足证明其工程款未获中建三局公司支付系因为裕金酒业公司拖欠中建三局公司工程款所造成的。五、一审判决未能准确适用《合同法解释一》第十三条第一款规定。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当，应依法予以撤销并改判。中秦公司辩称：据中建三局公司陈述，其与裕金酒业公司多次谈判，但裕金酒业公司至今未支付任何款项。中秦公司认为，中建三局公司对裕金酒业公司的债权合法有效，且已到期。中建三局公司一直怠于行使其对裕金酒业公司的债权，从而影响其债权的实现。松日公司辩称：认可一审判决。中建三局公司述称：中建三局公司与裕金酒业公司存在《红酒库施工合同》，中建三局公司是总承包方，红酒库项目在2015年已经竣工验收，且裕金酒业公司已经在使用。我司在2017年1月份，就红酒项目与裕金酒业公司达成结算协议，结算金额约5.9亿元；裕金酒业公司因为自身公司资金问题，在2015年已经停止向中建三局公司支付工程款，截至目前，还尚欠中建三局公司2.9亿元左右工程款没有支付。裕金酒业公司尚欠中建三局公司大额工程款，导致中建三局公司无法向中秦公司支付工程尾款。中秦公司向一审法院起诉请求：1.判令裕金酒业公司向中秦公司支付工程款及利息累计5684273.32元（利息按照同期银行贷款利率暂算至2018年11月30日）；2.判令松日公司为裕金酒业公司的债务承担连带保证责任；3.本案受理费、鉴定费由裕金酒业公司、松日公司共同承担。一审法院认定事实：2012年11月，裕金酒业公司（雇主）与中建三局公司（承包商）签订《广州红酒库建设项目基坑支护及地下连续墙工程合同》，工程名称：广州红酒库建设项目，工程内容：基坑支护及地下连续墙工程，工程立项、规划批准文件穗开规建证[2012]210号。合同约定：裕金酒业公司将广州红酒库建设项目发包给中建三局公司施工，合同总价54600000元，合同通用条款总则工程分包7.2约定：承包人可依法将部分工程分包给具有相应分包资质的分包人。除专用条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分或任何工作分包给第三方。但下列情况例外：1.施工劳务作业分包；2.按照合同约定的标准购买材料和工程设备；3.合同中已制定的分包工程。合同补充条件A-合同通用条件14.7（c）约定最终付款证书确认的金额，支付时间在雇主收到该付款证书后56天内。合同补充条件B-合同专用条件20.3约定双方在遵守第20.2条友好解决的前提下，所有未能解决的争议均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会在深圳进行仲裁，按争议提交通过仲裁作出最终的解决。2013年1月17日，松日公司向中建三局公司出具《保证书》，载明：广州富大房地产开发有限公司与中建三局公司合作广州市科学城松日总部大楼，裕金酒业公司与中建三局公司合作广州市保税区红酒库项目，韶关福苑大酒店有限公司与中建三局公司合作韶关蝶峦酒店及住宅项目。现我司松日公司向中建三局公司保证：广州富大房地产开发有限公司、裕金酒业公司和韶关福苑大酒店有限公司三个公司在合同履约过程中对中建三局建设工程股份有限公司所产生的一切债务，我司都承担连带保证责任。2013年，中建三局公司（甲方）与中秦公司（乙方）签订《广州红酒库建设项目基坑支护及地下室连续墙分承包工程合同》，载明：乙方中秦公司资质等级为房屋建筑施工总承包三级，资质证书号码A30140610100181。并约定，甲方将广州红酒库建设项目中的基坑支护及地下室连续墙部分工程分包给乙方承包施工，合同暂定金额为37981130.08元,开工日期2012年9月21日，竣工日期2013年6月29日。竣工结算支付：工程完工验收达到合同要求且办理完竣工结算后，根据发包人支付甲方工程的实际情况1个月内支付至分包工程竣工结算价款的95%，甲方预留分包工程总价款的5%作为工程保修金，在本工程竣工验收合格满24个月内扣除相关乙方应承担的维修费用后一次性无息付清。乙方向甲方承诺：按照合同约定，履行总承包合同中与分包工程有关的甲方义务的所有，承担履行分包合同以及确保分包工程质量的连带责任，并在保修期内承担保修责任；若甲方未收到发包人支付的工程款而不能向乙方支付相应工程款时，乙方不得向甲方主张收取工程款的权利。合同签订后，中秦公司进场施工完成了分包的工程项目，涉案工程已经通过竣工验收，且已经投入使用。2017年1月4日，裕金酒业公司与中建三局公司就广州红酒库建设项目总承包工程进行结算签署《结算书》：1.《广州红酒库建设项目总承包工程（商业用地部分）》结算总价60753828.41元；2.《广州红酒库建设项目总承包工程（仓储用地部分）》结算总价380854314.48元；3.《广州红酒库建设项目基坑支护及地下室连续墙工程（仓储用地部分）》结算总价151492910.09元。2017年4月19日，中建三局公司与中秦公司办理结算手续，《分承包（供方）工程完工结算汇总表》载明：经理部审核完工结算总金额40665638元，备注栏：结算总额中累计已扣款1274108.21元，结算总金额为扣款后结算总金额，说明栏：本结算单以经理部审定金额作为财务入账、支付分包单位款项的最终依据。中秦公司在《分承包（供方）工程完工结算汇总表》分包人处盖章，中建三局公司的经理部商务部、经理部工程部、经理部分管领导、经理部总经理等均在《分承包（供方）工程完工结算汇总表》上签名。2018年1月12日，中秦公司向中建三局公司发出《关于红酒库项目基坑支护结算工程款支付事宜》称：我司已于2013年5月完成红酒库项目基坑支护工程施工至今已经56个月之久，尚有5336093.30元结算尾款未支付，要求春节前支付欠付工程款。2018年2月9日中建三局公司复函称因裕金酒业公司拖欠工程款2.88亿元，导致其无力支付。庭审中，中建三局公司与中秦公司均确认，中建三局公司已付中秦公司工程款35329544.7元，尚欠付中秦公司工程款5336093.3元。双方确认付款时间为工程结算后一个月以内支付。中建三局公司确认与裕金酒业公司总结算的金额共计约5.9亿元，实收工程款约3.3亿元，裕金酒业公司尚欠中建三局公司2.6亿元工程款，工程款的付款时间应在办理结算后45天内支付。裕金酒业公司对中建三局公司陈述尚欠款2.6亿元无异议，并确认付款时间应在办理结算后45天内支付。中建三局公司称就裕金酒业公司欠付上述工程款问题，多次发函要求裕金酒业公司支付，双方形成《备忘录》，但其未通过诉讼或仲裁方式向裕金酒业公司主张债权。以上事实有《广州红酒库建设项目基坑支护及地下连续墙工程合同》《广州红酒库建设项目基坑支护及地下室连续墙分承包工程合同》《保证书》《结算书》《协议书》《函》、《会议纪》要等书证及当事人陈述等证据证实，上述证据经过庭审质证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案债权人中秦公司以自己的名义代位行使债务人中建三局公司对次债务人裕金酒业公司的债权而引起的诉讼，本案系债权人代位权纠纷。虽然中建三局公司与裕金酒业公司之间约定了仲裁条款，但债权人中秦公司并非该仲裁条款所涉协议的一方当事人，亦非仲裁条款所涉协议的权利义务的受让人，该仲裁条款对中秦公司不具有约束力。因此，裕金酒业公司认为其与中建三局公司的合同涉及仲裁协议，应当裁定驳回中秦公司的起诉的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。本案争议的焦点一：中秦公司的主张是否符合代位权诉讼的条件。依据《合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”及第十三条第一款“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。根据上述规定，一审法院分析如下：其一，中建三局公司对裕金酒业公司享有到期债权。中建三局公司依约完成总承包工程合同项下的义务，裕金酒业公司已实际投入使用，双方于2017年1月4日已经办理结算并签署《结算书》，裕金酒业公司应按照合同约定支付工程结算款。本案庭审时中建三局公司陈述，裕金酒业公司尚欠其工程款2.6亿元，且该欠款应于结算日期即2017年1月4日后45天内支付。裕金酒业公司确认2017年1月4日已经办理结算，确认尚欠中建三局公司工程款2.6亿元，该款项的支付时间是结算后45天内支付。根据合同约定及双方确认的事实，一审法院确认中建三局公司对裕金酒业公司享有的债权已到期。同时，该债权是裕金酒业公司欠付中建三局公司工程款，属于普通的具有金钱给付内容的到期债权。其二，中建三局公司存在怠于行使权利的情形。债务人是否构成怠于行使到期债权的判断标准为其是否向次债务人采取诉讼或仲裁方式主张债权，只有采取诉讼或仲裁方式才能成为其对债权人行使代位权的法定抗辩事由，债务人采取其他私力救济方式向次债务人主张债权仍应视为怠于行使到期债权。本案中，虽然裕金酒业公司提交中建三局公司向其主张债权的函件、会议纪要等证据，但仅属于中建三局公司采取其他私力救济方式主张债权，中建三局公司并未以诉讼或仲裁方式向裕金酒业公司主张债权。可见，中建三局公司存在怠于行使其到期债权的情形，导致中秦公司的债权未得到中建三局公司清偿，对债权人中秦公司造成损害。其三，中秦公司对中建三局公司享有合法的债权。裕金酒业公司与中建三局公司签订《广州红酒库建设项目基坑支护及地下连续墙工程合同》约定，除专用条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分或任何工作分包给第三方。裕金酒业公司与中建三局公司在合同中没有约定可以分包工程的范围，而中建三局公司未经裕金酒业公司同意将其承接工程分包给中秦公司，违反了《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，中建三局公司与中秦公司签订的《分承包合同》的行为属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中秦公司与中建三局公司于2012年签订《广州红酒库建设项目基坑支护及地下室连续墙分承包工程》无效。虽然合同无效，但中秦公司作为实际施工人已经实际投入劳动，且工程已经结算并投入使用，中秦公司的合法权益应予以保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，中秦公司可以请求参照合同约定主张工程款。双方经过工程结算，确认中建三局公司尚欠中秦公司工程款5336093.3元，中建三局公司对欠款数额及付款时间均无异议，该事实一审法院予以确认。根据涉案工程竣工验收时间以及合同约定的付款时间，中建三局公司欠付中秦公司的所有工程款已经全部到期，中建三局公司应支付中秦公司工程款5336093.3元及利息。裕金酒业公司认为中秦公司对中建三局公司的债权系基于违法分包产生的债权，其享有的债权不合法缺乏依据，其抗辩意见，一审法院不予采纳。一审法院确定中秦公司对中建三局公司享有合法到期债权。综上，中秦公司的主张符合代位权诉讼的条件，其作为实际施工人以中建三局公司怠于向发包人裕金酒业公司行使到期债权，对其造成损害为由，向裕金酒业公司主张债权人代位权的诉请，应予支持。因此，裕金酒业公司应向中秦公司支付工程款5336093.3元及利息。中秦公司与中建三局公司确认付款时间为工程结算后一个月以内支付，因此，利息应自2017年5月20日起，按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率标准计付。裕金酒业公司向中秦公司支付工程款5336093.3元及利息后，中秦公司与中建三局公司之间、中建三局公司与裕金酒业公司之间相应的债权债务关系即予消灭。本案的争议焦点二：关于松日公司是否应承担连带责任。松日公司虽在《保证书》中明确对裕金酒业公司与中建三局公司在合同履行过程中产生的一切债务，承担连带保证责任。该《保证书》中未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。本案中，中建三局公司与裕金酒业公司约定工程结算款支付时间是结算后45天内。双方签订《结算书》，办理结算手续日期为2017年1月4日，因此，中建三局公司应在2017年2月17日起六个月内向松日公司主张担保责任，但中建三局公司至今并未提供证据证明其向松日公司主张过权利，松日公司的担保责任已经免除。虽然中建三局公司称松日公司与裕金酒业公司是同一个公司、同一套人员管理，向裕金酒业公司主张债权即是向松日公司主张债权，但却未提供证据予以证实，应承担举证不能的责任。因此，现中秦公司要求松日公司承担连带担保责任，缺乏法律依据，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下：一、裕金酒业公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中秦公司支付工程款5336093.3元及利息（利息以5336093.3元为本金，从2017年5月20日起计算至实际支付之日止，按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率标准计付）;二、驳回中秦公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51589.9元，诉讼保全费5000元，由裕金酒业公司负担。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，裕金酒业公司提交了中建三局公司的工商注册信息、2017年的年度报告，2018年的年度报告，记载中建三局公司2017年度净利润为330212.27万元，2018年度净利润为465218万元，拟证明中建三局公司完全有支付能力支付陕西中秦的工程款。经质证，中秦公司对真实性、合法性无异议，对关联性有异议；中建三局公司对真实性无异议，认为根据中秦公司与中建三局公司签订的《广州红酒库建设项目基坑支护及地下室连续墙分承包工程》约定中建三局公司在收到裕金酒业的工程款前，中秦公司不得向中建三局公司主张涉案工程款，且认为根据公司内部规定，每个工程项目单独结算，在裕金酒业公司未向中建三局公司支付涉案工程款的情况下，公司其他项目的利润不能用于向中秦公司支付涉案工程款；松日公司对证据的三性无异议。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案为债权人代位权诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，代位权的行使必须具备以下条件：（1）债权人对债务人的债权合法且债权已届履行期；（2）债务人人的债权已经到期，且该债权不是专属于债务人自身的权利；（3）债务人怠于行使权利，对债权人造成损害。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条关于“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，中建三局公司在裕金酒业公司没有付清工程款的情况下，没有履行向中秦公司支付工程款的义务，使中秦公司的到期债权未能实现，损害了实际施工人中秦公司的合法权益，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，认定中秦公司符合债权人代位的法定要件并作出相应判决，合理合法，且理由阐述充分，本院予以维持。综上所述，裕金酒业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币49152.65元，由裕金酒业（广州）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞 颖审判员 徐玉宝审判员 李志明二〇二〇年五月二十一日书记员 李思泳刘嘉欣