北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终295号上诉人（原审被告）：常州钟楼经济开发区投资建设有限公司，住所地江苏省常州钟楼经济开发区玉龙路6号钟楼高新技术创业服务中心大楼6638号。法定代表人：朱强，总经理。委托诉讼代理人：杨志勇，江苏友联律师事务所律师。委托诉讼代理人：王理之，江苏友联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佩尔优节能科技股份有限公司（曾用名：北京佩尔优科技有限公司），住所地北京市海淀区西三环北路89号A座11层1109室。法定代表人：江源泉，董事长。委托诉讼代理人：朱益岩，女，该公司法务专员。委托诉讼代理人：赵京京，北京华馥律师事务所律师。上诉人常州钟楼经济开发区投资建设有限公司（以下简称钟楼公司）因与被上诉人佩尔优节能科技股份有限公司（以下简称佩尔优公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初8369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟楼公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回佩尔优公司的全部诉讼请求；本案诉讼费全部由佩尔优公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审判决书第七页第一行及第九页最后一行，认定佩尔优公司依约履行了合同义务，但佩尔优公司并未全面履行合同义务。依据《服务合同》及招标文件，佩尔优公司应当完成3#（9709m2）、4#（12700m2）、7#（42400m2）及其他总建筑面积87000m2的施工，但实际上佩尔优公司仅完成了3#、4#两块地的工程，面积最大的7#工程没有数额，具体投资款数额应当以实际审计为准。2.一审法院违反了不告不理的民事诉讼原则。一审判决第七页第十七行至第八页第七行中，论证了佩尔优公司的损失范围。然而本案中，佩尔优公司提出诉讼请求为支付合同价款，而非赔偿损失。一审法院超越诉讼请求处理赔偿损失问题违反了不告不理的民事诉讼原则。3.双方确定权利义务的依据应当是《协议》而非《常州钟楼开发区科技园能源管理中心能源管理服务合同》（以下简称《服务合同》）。一审法院认定双方结算依据为《服务合同》的理由是《协议》第5条约定如钟楼公司未按时支付上述款项，双方同意按原合同书执行。那么，按照原合同书执行，则双方空调系统安装合同关系则继续存续，佩尔优公司则应当继续完成未完成工程，钟楼公司才有付款义务。但本案中，双方均认为《服务合同》已经解除并无法履行，因此在《服务合同》已经客观无法履行的情况下，双方确定权利义务关系的依据应当是《协议》而非《服务合同》。4.关于欠付佩尔优公司工程款具体数额。依据《协议》第2条，钟楼公司应付费用为：能源站费用2924.64万元；弱电部分费用未查清；3#、4#末端费用7887399.24元。上述一、三项合计37133799.24元，钟楼公司已经支付完毕。《协议》第2条第（1）项约定了能源站费用的计算方法，即审计成本价及44％毛利率，审计价2031万元是明确的，并且不仅明确了计算方法，《协议》第2条第（1）项的弱电部分、第（2）、（3）项，也都约定了以审计价为基础增加一定毛利率确定最终价格的价款计算方法，合同关于价格条款约定前后一致，因此根据《中华人民共和国合同法》六十一条，可以确定《协议》中“能源站收购总价为3636万元”为计算错误，应当按照“误载不害真意”规则处理，双方应按照2924.64万元的数额结算。即使第一项能源站费用以3626万元计算，1、3项合计44147399.24元（不含弱电部分），扣除钟楼公司已经付的4202万元，剩余欠付工程款应为2127399.24元。5.关于欠付佩尔优公司运行费用，起算点应为2012年6月，终止点应为《协议》签订日2013年12月，因《协议》第2条第（4）项明确约定能源站运行费签订前按照原合同执行，签订后双方另行协商，钟楼公司并未与佩尔优公司就运行费达成任何新的协议。佩尔优公司称2015年11月其公司员工才撤场无相关证据，其以电费账户变更时间证明能源站由其实际运行的时间也是偷换概念，因为签订《协议》之后，钟楼公司只能通过原有电费账户支付电费，在此期间佩尔优公司并未参与能源站运行，也没有实际证据证明其实际运行能源站。所以，应支付费用为475万元，扣除已支付费用，欠付150万元。6.关于《协议》第5条的理解，双方对此理解不同。钟楼公司《协议》签订目的是为解除《服务合同》，并制定后续处理依据。所以第5条实际意思为如钟楼公司未按时支付款项，则《协议》的违约金条款参照原合同违约金条款执行。《协议》第5条性质是附生效条件的违约金条款，并非佩尔优公司起诉状所称的“该条款为附条件解除之条款，因条件成就而《协议》失效”。钟楼公司认为佩尔优公司主张的违约金过高，请求法院降低。佩尔优公司在一审庭审中表示实际损失为资金占用损失，钟楼公司请求法院将违约金降至以欠付的工程款及运行费为基数的银行同期贷款利息。7.关于《服务合同》性质，本案中《服务合同》标的为中央空调系统的施工，其性质符合建设工程合同的特征，根据法律规定施工单位应当具备施工资质，否则合同无效。佩尔优公司无施工资质，《服务合同》应当以无效合同处理。佩尔优公司辩称，不同意钟楼公司的上诉请求，请求法院维持一审判决。1.钟楼公司未对佩尔优公司一审证据真实性、合法性提出异议，说明佩尔优公司已经履行完合同义务。2.佩尔优公司认为一审法院对“佩尔优公司要求赔偿损失的范围”的表述和佩尔优公司诉讼请求对违约金的表述无实质区别。3.《协议》第5条约定的是未按时支付款项的处理方式，根据双方履行情况，付款金额应按照《服务合同》履行。4.佩尔优公司认可一审法院认定的工程款，《协议》不存在笔误，即使是笔误，钟楼公司有设备款和服务款未支付，应按照《服务合同》约定履行，双方不存在争议。5.佩尔优公司认可一审法院对实际提供维护时间工作量的认定。6.根据实际履行的情况，说明双方对《协议》第5条的理解并无分歧。7.关于《服务合同》的性质，佩尔优公司在管辖异议中已经做了充分的阐述，《服务合同》不属于建设工程合同。佩尔优公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令钟楼公司向佩尔优公司一次性支付固定设备投资款余额3728万元、2013年2月至2015年11月的能源站运行费用850万元，两项合计4578万元；2.判令钟楼公司支付佩尔优公司逾期付款违约金372.9万元；以上共计4950.9万元；3.本案诉讼费由钟楼公司承担。一审法院认定事实：佩尔优公司与钟楼公司在2010年10月18日签订《服务合同》，约定由佩尔优公司提供制备和专有技术，按钟楼公司要求建设“钟楼科技创业园水源热泵水蓄冷（热）中央空调系统”项目的能源中心和整个空调系统的末端及室外管网；并为建成后的项目能源站提供为期15年的运行维护服务。《服务合同》第5.1条约定佩尔优公司的投资收益（即全部合同价款）由设备投资款和能源站运行费用两部分组成，其中固定的设备投资款为闭口价款，不因材料涨跌或设计变更或其他原因调整，第5.2.1条约定该价款共计7930万元，第5.3条约定能源站运行费用为4500万元。《服务合同》第12.7条约定“如果钟楼公司违约不按时向佩尔优公司足额支付投资收益，每逾期一天，按应付金额的千分之一支付违约金，累计并付，最高不超过合同总额的3％”。该《服务合同》签订后，佩尔优公司依约履行了合同义务，但钟楼公司并未按合同约定时间节点支付相应合同款项，为此佩尔优公司多次发函请求付款，但钟楼公司一直未就拖欠付款问题作出回应。2012年12月1日佩尔优公司向钟楼公司发出《关于解除合同的工作联系函》，通知解除合同，并要求其一次性支付全部设备投资款及所有费用。后经双方协商，佩尔优公司与钟楼公司于2013年12月5日签订《协议》，对原《服务合同》的价款及支付时间作出了变更，同时《协议》第5条约定：“如果甲方未按时支付上述款项，双方同意按原合同书执行”。该《协议》签订后，钟楼公司并未按约定时间支付款项。现钟楼公司应付的固定设备投资款为7930万元，目前只实际支付了4202万元，尚有3728万元未付；佩尔优公司自2012年1月开始为能源站提供运行维护服务至钟楼公司于2015年11月将佩尔优公司逼撤，自2013年2月至2015年11月产生的能源站运行费用共计850万元，钟楼公司亦未支付。一审法院认为：一、佩尔优公司要求赔偿损失的范围。当事人均认可《服务合同》已无法履行，并均认为《服务合同》已经解除。一审法院对《服务合同》解除的事实予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复履行，采取补救措施，并要求赔偿损失。具体到本案，佩尔优公司要求赔偿损失的范围是依据《服务合同》还是《协议》，当事人有争议，对此一审法院认为，《协议》内容共有五条，第一条约定“关于原合同书：各相关问题在双方协商达成一致后，双方签署本协议，原合同废止”，第二至四条分别对原合同金额、计算标准、支付方式等做出了新的约定，第五条即最后一条约定“如甲方未按时支付上述款项，双方同意按原合同书执行”，现钟楼公司未按《协议》支付款项，赔偿损失的范围应当依据原合同即《服务合同》来确定。双方当事人虽对解除合同的时间存在争议，但不影响一审法院依据查明的事实对双方当事人的权利、义务作出裁判。二、关于钟楼公司欠付设备投资款和违约金的问题。对于钟楼公司未能按时支付约定款项时双方当事人应当以《服务合同》为依据履行义务的问题，一审法院已在争议焦点一中论述，此处不再赘述。因此无论是设备投资款的数额问题还是违约金问题都应当依照《服务合同》的约定履行。关于设备投资款，《服务合同》第5.2.1条约定固定的设备投资款总额为7930万元，佩尔优公司和钟楼公司对于钟楼公司已支付的4202万元设备投资款均予认可，因此钟楼公司欠付的设备投资款为3728万元。关于违约金，《服务合同》约定钟楼公司逾期支付的应当向佩尔优公司支付违约金，违约金的计算标准为每逾期一天，按应付金额的千分之一支付违约金，累计并付，最高不超过合同总额的3％。由于按照每日千分之一的标准计算违约金的数额超过了合同总额的3％，因此应当按照合同总额的3％计算违约金，即372.9万元。三、关于能源站运行费用的计算问题。在案两份《能源站正式运行报告》，2011年12月22日的报告并未载有“申请验收”的内容，而2012年5月22日的报告明确载有“达到验收标准，申请验收”的内容，按照《服务合同》第5.3条的约定，能源站运行费用的起算时间为钟楼公司收到佩尔优公司于第一次供冷时提交的竣工验收申请报告之日，因此对于钟楼公司关于能源站运行费的起算点为2012年6月而非2011年12月的主张予以采信。关于能源站运行费用结算的终止时间，一审法院认为，在案证据中只有用电缴费账户可以证明。根据用电缴费账号显示，佩尔优公司最后一次缴纳电费的日期为2015年7月10日，因此一审法院认为能源站运行费用的结算终止时间为2015年7月10日。综上，能源站运行费用为2012年6月至2015年7月共计950万元。佩尔优公司主张收到325万元运行费用，但钟楼公司主张已支付385万元运行费用，一审法院认为，钟楼公司所主张金额中的60万元并非付给佩尔优公司，一审法院对该部分金额在本案中不予认定，故钟楼公司欠付的运行费用为625万元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。佩尔优公司与钟楼公司之间的合同关系是各方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应严格履行各自的合同义务。佩尔优公司按照合同约定提供设备、技术和服务，钟楼公司未依约支付合同价款，已属违约，故对佩尔优公司要求支付剩余设备投资款及支付违约金的诉讼请求一审法院依法予以支持，对于佩尔优公司主张的能源站运行费用中合理的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：1.钟楼公司向佩尔优公司支付固定设备投资款余额3728万元、能源站运行费用625万元，于判决生效之日起10日内付清；2.钟楼公司支付佩尔优公司逾期付款违约金372.9万元，于判决生效之日起10日内付清。二审中，当事人没有提交新证据。本院依法补充查明以下事实：《服务合同》第5.2.2条约定“浮动设备投资款及支付时间：双方按附件2《浮动部分设备价格与工程量》确定的结算原则及方法进行浮动的设备投资款的结算……”。附件2中，浮动部分设备价格及工程量表格中第9项4#地块末端空调……，第10项3#地块末端空调……，第11项7#地块末端空调……。另查，在一审诉讼中，钟楼公司曾提出管辖权异议，认为本案合同性质为建设工程施工合同，应当移送工程地法院专属管辖。一审法院认为，结合《服务合同》内容可以判断，本案应为服务合同纠纷，一审法院具有管辖权，裁定驳回钟楼公司对本案管辖权提出的异议。钟楼公司不服提出上诉，本院作出（2018）京01民辖终104号裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，涉案《服务合同》和《协议》均系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。钟楼公司上诉认为，双方确定权利义务的依据应当是《协议》而非《服务合同》，《协议》第5条实际意思为如钟楼公司未按时支付款项，则《协议》的违约金条款参照原合同违约金条款执行，第5条性质是附生效条件的违约金条款，并非佩尔优公司主张的“该条款为附条件解除之条款，因条件成就而《协议》失效”。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”首先，《协议》第5条表述为“如果甲方（钟楼公司）未按时支付上述款项，双方同意按原合同书执行”，从字面理解，当然应按原合同书即《服务合同》确定各方权利义务。其次，《协议》的签订背景为钟楼公司未按约支付款项的情况下，双方对原合同即《服务合同》的金额、计算标准、支付方式等做出变更，由于《服务合同》的金额等内容对于佩尔优公司更为有利，为避免钟楼公司再次违约，双方约定如钟楼公司未按时支付《协议》中的款项，则应按《服务合同》支付款项等，符合一般的交易习惯。《协议》签订后，钟楼公司再次违约，双方应当按照《服务合同》确定各方权利义务。综上，本院对钟楼公司的该项上诉意见不予支持。钟楼公司上诉认为，佩尔优公司未全面履行合同义务，投资款数额应当以实际审计为准。对此本院认为，《服务合同》约定的投资款分为两部分：一是5.2.1条约定的固定设备投资款，总金额为7930万元。二是5.2.2条约定的浮动设备投资款，需要在工程竣工后进行结算。本案中，佩尔优公司主张钟楼公司支付的是固定设备投资款，不涉及３#、４#、７#等浮动设备投资款的支付问题，所以不应以本案涉及的３#、４#浮动设备投资款的审计结果计算，而是应当依据《服务合同》第5.2.1条关于约定的固定设备投资款7930万元计算。现双方对已经支付部分4202万元并无争议，所以钟楼公司应支付剩余款项为3728万元。一审法院认定数额并无不当，对于钟楼公司的该项上诉意见本院不予支持。钟楼公司上诉认为，欠付佩尔优公司的运行费用，起算起点为2012年6月，终点为2013年12月，并非一审认定的截至2015年7月。对此本院认为，根据《服务合同》约定，能源站运行费用按月支付，双方对实际提供服务的截止时间存在争议，且均未提供确凿证据予以证明，一审法院依据用电缴费账户认定佩尔优公司提供服务截至2015年7月具有合理性，本院予以认可。钟楼公司上诉称，一审判决第二项违反了不告不理的原则，且即使需要支付违约金，违约金约定也过高，应当予以调整。对此本院认为，首先，佩尔优公司在一审诉讼请求中明确请求钟楼公司支付违约金，故一审判决并未超越当事人的诉讼请求。其次，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，《服务合同》约定的违约金为每日千分之一，上限为合同总额的3%。考虑到佩尔优公司的资金占用损失、各方的过错情况，合同总额的3%并非过高，本院对钟楼公司的该项上诉意见不予支持。钟楼公司上诉称本案中《服务合同》标的为中央空调系统的施工，其性质符合建设工程合同的特征，根据法律规定施工单位应当具备施工资质，否则合同无效。对此本院认为，关于《服务合同》的性质，在双方管辖权异议的处理中已经认定为服务合同性质，且钟楼公司并未举证证明本案《服务合同》存在无效的具体情形，本院对其该项上诉意见不予支持。综上所述，钟楼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费278095元，由常州钟楼经济开发区投资建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 利审 判 员  黄占山审 判 员  甄洁莹二〇二〇年五月十一日法官助理  郭 帅书 记 员  刘奕萱