安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终2421号上诉人（原审被告）：京鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路9号，统一社会信用代码91130100737367122K。法定代表人：马志强，该公司总经理。委托诉讼代理人：任美红，该公司员工。委托诉讼代理人：于晨宏，河北远曌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥市包河区湘园建材经销部,住所地安徽省合肥市包河区金寨南路310号10幢,统一社会信用代码92340100MA2PCTK56H。经营者：周燕,女,1957年6月12日生,汉族，住安徽省合肥市包河区。原审被告：王本彩，男，1964年9月28日生，汉族，住安徽省肥西县。上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）因与被上诉人合肥市包河区湘园建材经销部（以下简称湘园经销部）、原审被告王本彩买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院(2019)皖0111民初7683号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2020年5月11日公开开庭对本案进行了审理，上诉人京鑫公司委托诉讼代理人于晨宏、被上诉人湘园经销部经营者周燕到庭参加诉讼，本院对原审被告王本彩合法传唤其无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。京鑫公司上诉请求：一、依法撤销安徽省合肥市包河区人民法院作出的(2019)皖0111民初7683号民事判决书第一项、第二项，改判驳回原告诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足。被上诉人提供的《新型墙体材料产品购销合同》的乙方处加盖的印章是伪造的，因而该合同对上诉人不具有约束力。上诉人与被上诉人无任何关系，并且被告王本彩承认与上诉人无关系，其是王兴武授权的，王兴武非上诉人员工，非授权人员，可见是王兴武让被上诉人送货，则被上诉人理应找王兴武要钱。并且上诉人未提供付款凭证证明真实的交易双方，证据不足，请法庭查清实际付款人，还上诉人公道。故该合同中的第九条违约责任中的律师费不适用于上诉人，上诉人不应支付律师费。并且被上诉人只提供了发票，发票并不能证明真实的交易，应提供相应的付款凭证。二、原审法院举证责任分配错误，适用法律错误。被上诉人为证明该工程已经结束并投入使用，提供了照片。但该照片并不能看出来拍摄时间与拍摄地点，不能证明与本案关系。关于涉案工程竣工验收进度及发包人是否已经使用建设工程问题，贵院根据公平原则，将举证责任分配给上诉人，举证责任分配错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。由此看来，对于当事人无法调取的证据，法院认为有必要的，应当调取。而不是分给上诉人。三、原审法院认定付款时间已到，证据不足。即使法院按照被上诉人逻辑，认定合同有效。合同约定结算方式“现金结算，年内付一部分，工程结束，验收合格后全部付清”现上诉人与格力电器(合肥)有限公司并未进行验收，不具备付款条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，适用于当事人对竣工日期有争议的，现发包方是否已经实际使用建设工程尚不确定，在偷换概念，即使工程已经竣工，也不一定是验收合格。因而付款时间未到。综上，原审法院认定事实不清，证据不足。请求二审法院依法改判或发回重审。湘园经销部辩称：1.说章子是伪造的不是事实，我们不敢伪造。2.投入工地的照片已经一两年就施工，厂房可以使用，法院让其提供证据，对方一审并没有提供证据。3.对方给我们付款17万元，剩余的8万元一直拖欠，对方公司姓吴的女士一开始说给，后来我们再给她打电话，她就不接了。王本彩在收材料签字是真实的。4.我们合同上说明了如果要上诉，对方要负责律师费。我们律师费也通过现金交给律师了，律师开了发票，有条据。原审被告王本彩未作答辩。湘园经销部向一审法院起诉请求判令：1、被告立即支付砖款81908元；2、被告承担原告利息损失20252元（自2018年1月1日起按银行同期贷款利息四倍计算至起诉之日，后续利息顺延至款清时止）3、被告承担原告律师代理费5000元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：王本彩陈述其是2015年到格力电器（合肥）商用仓库工地，当时是京鑫公司中标，实际施工人是王兴武，王兴武是老板，王兴武聘请我去收材料，工资是每月5000元。我们的材料进场流程是一个会计开票，开完票我去现场验收签字。我从2015年开始打工的，在2016年7-8月份左右离开工地的。我只是一个打工的，我不应当承担责任。签订《新型墙体材料产品购销合同》是事实，我是材料员作为代理人在合同上签的字，材料专用章确实是项目上用的，谁盖的这个章我记不清了。当时工地上需要红砖，是朋友介绍的，周燕联系送砖的。2015年开始供货，2016年结束的。周燕总共供货大约25万元，实际我们已经给过17万元多，还剩8万多元未付。格力电器（合肥）有限公司商用空调仓库项目由京鑫公司中标承建。2015年，湘园经销部（甲方）与格力电器（合肥）有限公司商用空调仓库项目部（乙方）签订《新型墙体材料产品购销合同》，约定因格力电器（合肥）有限公司商用空调仓库项目需要，甲方向乙方供应水泥空心砖等建材。双方就产品名称、规格型号、单价、数量、违约责任等均作出约定。合同约定：送货起止时间为2015年10月26日至工程完工；甲方联系人为周燕，乙方指定由王本彩等负责货物进场验收并对账；结算方式为“现金结算，年内付一部分，工程结束、验收合格后全部付清”；若乙方不能按约付款，按银行同期贷款利率的四倍支付利息;若一方违约，违约方应承担诉讼费、律师费等。该合同由湘园经销部签字盖章，王本彩在委托代理人一栏签字，加盖“京鑫公司格力电器（合肥）仓库项目材料专用章”。合同签订后，湘园经销部依据双方的约定履行送砖义务，由王本彩验收对账后在收款收据上签字确认，2016年5月14日供货完毕。期间，格力电器（合肥）有限公司商用空调仓库项目部向湘园经销部支付部分货款，余款81908元至今没有支付。一审法院另查明:为本案诉讼，湘园经销部支付律师代理费5000元。一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。根据本案审理查明的事实,格力电器（合肥）有限公司商用空调仓库项目由京鑫公司中标承建。王本彩作为案涉工程项目部委托代理人与湘园经销部签订《新型墙体材料产品购销合同》,加盖“京鑫公司格力电器（合肥）仓库项目材料专用章”，结合所供水泥空心砖等建材均用于涉案项目建设的事实,湘园经销部有理由相信项目部的行为系工程施工单位行为,而非王本彩个人行为，故案涉买卖合同的买方应认定为京鑫公司,双方形成买卖合同关系,京鑫公司在本案中应当承担合同项下的付款义务。关于付款期限是否均已届满问题。合同约定结算方式为“现金结算，年内付一部分，工程结束、验收合格后全部付清”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，湘园经销部结束供货至今已达三年多时间。关于涉案工程竣工验收进度及发包人是否已使用建设工程问题，湘园经销部进行了陈述并提供现场照片证明发包人已实际使用建设工程，对此被告方予以否认。从本案实际情况来看，比较上述待证事实的证据距离，京鑫公司应该掌握了相关证据且更容易获得证据，根据公平原则，一审法院将该举证责任分配给京鑫公司。京鑫公司在举证期限内没有举证。据此，结合湘园经销部所举证据，一审法院认定发包人已实际使用建设工程，付款期限均已届满。关于逾期付款利息问题。虽然双方约定如不能按约付款，按银行同期贷款利率的四倍支付利息，但根据本案实际情况，一审法院酌定自湘园经销部起诉之日起，按同期银行贷款利率计算利息。关于律师代理费问题，因双方合同已约定，且已实际发生，被告方应予支付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有对对方当事人提交的证据进行质证的权利，王本彩经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告京鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告合肥市包河区湘园建材经销部支付货款81908元及利息（利息自2019年4月26日起，以81908元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率，计算至款清时止）；二、被告京鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告合肥市包河区湘园建材经销部支付律师代理费5000元；三、驳回原告合肥市包河区湘园建材经销部其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2444元，减半收取1222元，由被告京鑫建设集团有限公司负担。二审中，京鑫公司提交本院（2019）皖01民辖终157号民事裁定书、（2017）皖0123民初1786号肥西法院判决书，证明对方提到的王兴武及原审被告王本彩不是我公司的员工。王兴武只是土建单项部分的实际施工人，并非其挂靠我司，也不是我公司的资质合作方，其与被上诉人之间的买卖合同不应突破合同的相对性，判决我方承担责任。与被上诉人有关的王兴武与我方提交证据显示的樊春城及环保公司均系案涉工程的单项的分包人，并不能代表我公司。湘园经销部质证认为：对方判决书与我们这个案件没有关系。王本彩合同上说的是分管材料，他当时是主任，上面签字都是盖了章，并且我们每个收条都有王本彩签字。京鑫公司在二审提供的证据不能达到其证明目的，本案项目实际施工人在案涉《新型墙体材料产品购销合同》中加盖项目部材料专用章，并非以其实际施工人名义签订合同。二审查明的事实与一审一致。本院认为：京鑫公司已认可王兴武系其案涉项目的实际施工人，而王本彩在一审中亦陈述其受实际施工人王兴武委托签订案涉合同并作为材料员接受所购货物，双方均与实际施工人王兴武相关联。湘园经销部依据合同向京鑫公司案涉项目供应所需货物材料，且该合同亦加盖京鑫公司该项目材料专用章，现京鑫公司认为该材料专用章系伪造，但并未提供证据加以证明，且在合同中已明确注明王本彩系案涉项目的委托代理人并作为货物进场乙方指定验收人，因此，王本彩在收款收据上签收了湘园经销部向案涉项目所供砖材，依法应由京鑫公司负担给付货款义务。湘园经销部提供照片证明案涉工程已经使用，但京鑫公司并未提供案涉项目仍未实际使用的证据予以反驳，湘园经销部主张实际使用则视为验收符合法律规定，因此，余欠货款的付款条件已视为成就，故京鑫公司应当给付下欠货款。综上，京鑫公司上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1973元，由上诉人京鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  万庆农审判员  王 倩二〇二〇年五月二十日书记员  许晓童附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。