云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终388号上诉人（原审被告、反诉原告）：昌宁稳隆茶叶有限责任公司。住所地：昌宁县田园镇勐廷村护国寺村民小组。统一社会信用代码：9153052469569591X1。法定代表人：田稳荣，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李越玲，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨博渊，男，汉族，1973年3月25日生，云南省昌宁县人，初中文化，个体工商户，住昌宁县。委托诉讼代理人：王立涛，云南德天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昌宁县稳隆茶叶有限责任公司（以下简称稳隆公司）因与被上诉人杨博渊建设工程施工合同纠纷一案，不服昌宁县人民法院（2018）云0524民初1578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。稳隆公司上诉请求：1、请求撤销昌宁县人民法院（2018）云0524民初1578号民事判决；2、请求依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、请求依法改判由被上诉人向上诉人支付工程修复费575366.87元；4、由被上诉人承担本案的一、二审受理费、鉴定费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、认定事实不清。（一）涉案工程并非上诉人稳隆公司擅自使用，而是杨博渊完工后交付稳隆公司使用，一审法院认定事实错误。涉案工程虽未经竣工验收，但为杨博渊完工后向稳隆公司交付，并非稳隆公司擅自使用，后双方当事人就工程质量、工程款等问题发生了争议，但杨博渊对稳隆公司继续使用涉案工程并无异议，故稳隆公司使用涉案工程的行为不应属于擅自使用。涉案工程未经双方验收，从建成开始使用至杨博渊起诉，稳隆公司虽一直在使用该标的工程，但其亦以拒绝支付剩余工程款的方式对工程的质量提出异议，故不能因稳隆公司的使用行为即视为稳隆公司对标的工程的质量的认可。（二）涉案工程为地基基础工程，在合理使用期限内，合理使用下出现质量缺陷问题，杨博渊依法应当承担责任。一审法院未对相关法律关系进行实质审查，仅以《司法鉴定意见书》中未列明工程质量问题为杨博渊施工行为导致，就认定杨博渊对涉案工程质量问题不存在过错为认定事实不清。根据《司法鉴定意书》中列明：“昌宁稳隆翁都茶厂场地建设挖土、推土以及压平工程、翁都分厂的地坪建设工程项目进行建设的地基、地面工程存在质量缺陷。”的认定，也表明涉案工程为地基基础工程，地面工程。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内必须确保地基基础工程和主体结构质量。”、《中华人民共和国国家标准建筑地基基础设计规范GB50007-2011第3.0.7条规定：“地基基础的设计使用年限不应小于建筑结构的设计使用年限。”涉案工程属于普通建筑物和构筑物，地基基础工程的合理使用年限应当不小于50年。稳隆公司对于涉案工程为合理使用，不存在不当适用，也不存在所在地客观情况、自然条件的变化出现严重自然灾害、可认定为不可抗力的情形。《司法鉴定意见书》中所列工程质量缺陷形成的原因均属于稳隆公司对于涉案工程的合理使用，《司法鉴定意见书》并未指出稳隆公司的使用行为存在不当使用和恶意、故意破坏涉案工程的行为。意见书中列明的原因：“厂区东南面外侧3-4m处即为7-15m高的边坡，冰坡下面是公路，边坡在自身重量外加雨水和过往车辆的震动。”为涉案工程建设前即已存在的客观情况，为稳隆公司对于涉案工程建设的使用目的及需求范围内，即稳隆公司需要在涉案工程所在地已存在的“冰坡自重”、“雨水冲刷”、“过往车辆震动”的客观情形下使用涉案工程，杨博渊作为施工方，理应保证涉案工程建成后，可以保证稳隆公司在建设地的客观情况下使用涉案工程。且自2014年至今涉案工程所在地并未出现滑坡、泥石流、洪水、车流量急剧增加等构成不可抗力、情势变更的自然灾害和政策变动等，足以导致完全改变涉案工程所在地的自然状况、客观情况，进而导致涉案工程出现质量问题的情形。意见书中所列的加剧原因：“茶厂后期房屋建设、设备安装过程中在埋设电线、电缆、给排水管道时，对地面混泥土的切割。”，根据《施工协议》约定，涉案工程为稳隆公司的翁都分厂，厂区的使用自然需要放置生产设备，并根据生产设备铺设电线，设备安装、埋设电线情形均为稳隆公司对于涉案工程的使用需求和合理使用范围，且设备安装过程中不存在对于地面的切割，而是在地面上对于设备的放置进行加固。根据《司法鉴定意见书》中列明的质量缺陷的形成原因中，并未说明稳隆公司设备安装、埋设电线为不合理、不当使用的情形，或稳隆公司对于涉案工程存在不合理、不当使用的情形，并且埋设电线的切割缝较窄、较轻，且根据现场逐一核对，所在区域均未发生地基下沉，地面撕裂的情形。经过司法鉴定，涉案工程为地基基础工程、地面工程，在合理使用期限内且在合理使用的情形下，因合理使用行为产生地基下沉、地面开裂、瓷砖脱落等质量缺陷，承包人应当对该质量缺陷承担民事责任。一审法院未查明案件事实，未进行实质性审判，仅以《司法鉴定意见书》中未写明质量缺陷形成的原因为杨博渊导致，就认定杨博渊对于涉案工程不存在工程质量问题为认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。（一）涉案工程的工程质量缺陷为杨博渊过错导致，稳隆公司有权拒绝支付剩余工程分，一审法院认定稳隆公司应向杨博渊支付剩余工程款为适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条第二款的规定，杨博渊应当在合理使用期限内对于涉案工程的质量承担民事责任。但是一审法院认定涉案工程未经竣工验收，稳隆公司于2015年下半年即擅自投入使用，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条第一款的规定，认定稳隆公司不得再以使用部分质量不符合约定为由主张权利。（二）涉案工程质量问题为杨博渊过错导致，在稳隆公司要求杨博渊予以翻工修复，杨博渊不予理睬的情形下，稳隆公司有权要求杨博渊予以支付工程修复费用，一审法院认定稳隆公司主张杨博渊支付工程修复费、承担鉴定费无依据，为适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，杨博渊应当对涉案工程质量缺陷承担责任，根据《司法鉴定意见书》第七条第2项：“质量缺陷所需修复费用为575366.87元。”。综上，一审法院认定事实错误，且认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审法院判决，并予以改判。杨博渊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予以维持。一、关于本案工程质量问题。根据现有状况和司法鉴定意见书，被上诉人为上诉人承建的昌宁县翁都茶厂建设工程存在需返修的问题。导致存在返修问题的主要原因是：地质原因、上诉人开挖、填埋PVC管、每日大量用水冲洗地板，因此，上诉人主张的工程质量问题与被上诉人无关。二、被上诉人不应承担工程质量责任。质量成因系上诉人自身造成，依据司法解释规定，工程未经验收，上诉人一方自2015年底即投入使用，现提出工程质量问题，应不予支持。三、上诉人支付欠款的要求应予支持，依据司法解释规定，合同无效，但工程验收合格的，应依照约定支付工程价款。双方对工程进行过结算、确认，且上诉人一方还出具《欠条》，因此，被上诉人的诉讼请求应予以支持。杨博渊向一审法院的起诉请求：1、判令被告稳隆公司及时支付原告杨博渊施工费391491.44元；2、由被告承担本案诉讼费。稳隆公司向一审法院的起诉请求：1、判令反诉被告杨博渊支付反诉原告稳隆公司工程修复费2000000元（暂定，实际以最终工程鉴定核定金额为准）；2、由反诉被告杨博渊承担鉴定费及全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年3月24日，杨博渊与稳隆公司签订《施工协议》。该协议约定杨博渊为稳隆公司翁堵分厂施工，施工内容：1、场地建设挖土、推平以及压平为8.8元/㎡，地坪建设118元/㎡，并约定了双方的权利义务。杨博渊于2015年下半年完成上述工程并交付稳隆公司使用。2018年7月9日，稳隆公司出具《杨博渊工程明细》，该明细载明了杨博渊施工的稳隆公司翁堵分厂及河尾分厂工程款及其他款项合计3730757.44元。2018年7月13日，经双方结算，稳隆公司出具《欠条》一份，载明“兹有昌宁稳隆茶叶有限责任公司欠杨博渊翁堵及河尾工程尾款591491.44元”。稳隆公司于2018年8月22日支付工程尾款200000元，尚欠391491.44元未付。后翁隆公司以翁堵分厂工程存在严重质量问题为由拒绝支付工程尾款，并于2018年11月5日制作《律师函》。2018年12月21日，稳隆公司向一审法院提出司法鉴定申请，申请对案涉工程质量和修复费用进行鉴定。一审法院委托云南永鼎司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年3月31日制作《退鉴函》，该函载明“因双方仅有《施工协议》，而《施工协议》仅仅明确了各方责任，无设计图纸、无聘请监理等，该鉴定无评判规范及标准，致使鉴定无法进行，决定终止此次鉴定工作”。后稳隆公司申请调换鉴定机构，一审法院委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2019年11月29日出具云春鉴[2019]建鉴字第215号《司法鉴定意见书》，该鉴定书载明：一、地面下沉位于萎凋车间东南侧，面积约为30×3m，下沉深度为40mm。原因是萎凋车间东南外侧3-4m处即为7-10m高的边坡，边坡下面是公路，边坡在自身重量外加雨水和过往车辆的震动，导致边坡划移，地基、地面下沉；二、因质量缺陷形成的原因及修复方案。原因是厂区东南面外侧3-4m处即为7-15m高的边坡，边坡下面是公路，边坡在自身重量外加雨水和过往车辆的震动，导致边坡滑移，地基、地面下沉。茶厂后期房屋建设、设备安装过程中在埋设电线、电缆、给排水管道时，对地面混凝土的切割也是加剧地面开裂下沉的原因之一。修复方案：1、将地面下沉部位开挖900mm，采用3：7土夹石换填，C30混凝土恢复地面混凝土面层。2、地面开裂未下沉部位采用沥青填缝的方式弥补。3、墙体及瓷砖开裂部位采用填缝及重贴瓷砖的方式进行弥补。三、质量缺陷所需修复费用575366.87元。司法鉴定意见为：1、“昌宁稳隆翁堵茶厂场地建设挖土、推土以及压平工程”、“翁堵分厂的地坪建设工程”项目进行建设的地基、地面工程存在质量缺陷。2、质量缺陷所需修复费用为575366.87元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、案涉《施工协议》是否有效；2、杨博渊诉请稳隆公司支付工程款391491.44元以及稳隆公司主张杨博渊支付工程修复费2000000元和承担鉴定费是否有依据。一、关于案涉《施工协议》效力问题。2014年3月24日，杨博渊与稳隆公司虽然签订了《施工协议》，约定将稳隆公司翁堵分厂的场地建设挖土、推平、压平、地坪建设等工程发包给杨博渊施工。但杨博渊作为自然人，并未取得相应的施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条合同无效情形中第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，上述《施工协议》应认定为无效。二、杨博渊诉请稳隆公司支付工程款391491.44元以及稳隆公司主张杨博渊支付工程修复费2000000元和承担鉴定费是否有依据。2018年7月13日，稳隆公司出具给杨博渊的《欠条》系双方对案涉工程尾款的结算凭据，属于双方债权债务的确认。杨博渊诉称稳隆公司已于2018年8月22日支付工程尾款200000元，尚欠391491.44元，属于杨博渊自认，一审法院予以确认。稳隆公司虽辩解称杨博渊的诉请工程款包含翁堵分厂和河尾分厂，属于两个不同的合同关系，应分别进行主张，但其在庭审中自认河尾分厂的工程款已支付完毕，则杨博渊现诉称的工程尾款仅为翁堵分厂，并不涉及河尾分厂，稳隆公司的上述辩解，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，案涉工程虽未经竣工验收，但稳隆公司已于2015年下半年投入使用，云南春城司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》中明确了案涉工程存在质量问题，但未确定是由于杨博渊的施工行为导致，稳隆公司的举证不足以证实杨博渊对工程质量问题存在过错，一审法院对其辩解不予采纳。故杨博渊诉请稳隆公司支付工程尾款391491.44元的主张，于法有据，一审法院予以支持。稳隆公司主张杨博渊支付工程修复费2000000元，未能提供相应证据证实，应承担举证不能的法律后果。稳隆公司未向一审法院提交鉴定费发票或收据，亦未明确鉴定费金额，且其诉讼主张未获支持，鉴定费应由其自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）昌宁稳隆茶叶有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）杨博渊工程款391491.44元；二、驳回被告（反诉原告）昌宁稳隆茶叶有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费3590元、反诉案件受理费11400元，由被告（反诉原告）昌宁稳隆茶叶有限责任公司负担。二审期间，上诉人稳隆公司向本院提交了（2019）云0524委鉴字第00009号司法鉴定项目收费函、缴费凭证及发票，证实该公司已缴纳鉴定费用160000元。二审查明上诉人稳隆公司为鉴定涉案工程质量，支出鉴定费160000元，其他的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：上诉人稳隆公司翁堵茶厂场地建设挖土、推土以及压平工程、翁堵分厂的地坪建设工程项目进行建设的地基、地面工程存在质量缺陷的责任应该由谁承担？关于该争议焦点，一审法院认定云南春城司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》中明确了案涉工程存在质量问题，但未确定是由于杨博渊的施工行为导致，稳隆公司的举证不足以证实杨博渊对工程质量问题存在过错，本院认为该认定意见正确，但不全面，应进一步阐明涉案工程质量缺陷的责任应由谁承担，双方于2014年3月24日签订的施工协议仅约定：“场地建设挖土、推平以及压平为8.8元/㎡，地坪建设118元/㎡；甲方在乙方施工期间，如发现乙方施工时未按甲方要求进行施工的，可以立即叫停乙方施工，并经甲乙双方协商达成一致后方可继续施工；乙方严格按照甲方图纸和做法说明施工，做好各项质量检查记录。”，而对其他的建设工程施工合同要件约定不明，最后导致施工主体无资质，工程无选址意见、施工图纸、水保环评、工程监理等，特别是没有约定明确的质量要求，因没有施工图纸和明确的质量要求，当然无从谈起具体怎么监督施工，在施工过程中上诉人稳隆公司并没有要求被上诉人杨博渊停止过施工，且最终导致工程没有验收就投入使用，由此可以看出，造成涉案工程质量缺陷的责任完全在发包方，即稳隆公司。综上所述，上诉人稳隆公司不应以涉案工程存在质量缺陷为由拒付剩余工程款，且应承担因自身过错造成质量缺陷的修复费用。稳隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13468元，由上诉人昌宁县稳隆茶叶有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  段明树审判员  黄映瑾审判员  杨 梅二〇二〇年五月十四日书记员  王继仁