浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1214号 上诉人（原审被告）：项德庆，男，1955年10月1日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：任金标，浙江聚腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金乐阳，男，1981年12月27日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：娄国樵、缪高峰，浙江学通律师事务所律师。 原审被告：浙江元恒建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯岩街道埠头村，统一社会信用代码91330621792090322X。 法定代表人：沈来园。 上诉人项德庆因与被上诉人金乐阳、原审被告浙江元恒建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初13324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人项德庆及其委托诉讼代理人任金标、被上诉人金乐阳的委托诉讼代理人娄国樵到庭应询。本案现已审理终结。 项德庆上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清，应再扣减被上诉人未做的工程款158712元。因建设单设备及工艺要求，对二层三层楼面暂不予浇筑，验收时作抛项处理。故双方在结算单中明确对粉刷班工程款有异议。后被上诉人对此推脱未施工，上诉人只能委托周某施工，工程款154012元应予扣除。二、关于475万劳务发票，虽合同中未作约定，但被上诉人应履行开具发票的附随合同义务，一审对此未予审查。 金乐阳答辩称，双方签订的合同并未约定要浇筑耐磨地坪，浇筑耐磨地坪并非施工范围，粉刷班组也不承担楼地面钢筋混凝土浇筑，双方亦未约定需提供发票。 浙江元恒建设有限公司未作答辩。 金乐阳向一审法院起诉请求：1.判令被告项德庆、浙江元恒建设有限公司支付工程款800000元；2.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月1日，被告项德庆（协议简称甲方）与原告金乐阳（协议简称乙方）签订《建筑工程清包合同》一份，约定乙方对位于兴滨路众华家纺厂区内的众华家纺技改项目进行劳务大清包，承包范围为按施工图纸要求的土建项目（包含主体工程，木工，钢筋，粉刷，油漆涂料，井架与塔吊的租赁，楼地面及屋面网筋及浇捣），开工日期为2017年5月1日，竣工日期为2017年10月30日，工程总面积约15330平方米（面积的计算以国家及地方的相关标准为准），承包单价：310元/平方米，工程拨款方式：基础工程完工拨付工程总价10%，主体完工拨付工程总价50%，工程完工拨付75%，决算完成付95%，留5%的保修金，保修二年期满没有质量问题，保修金全部退还乙方。按甲方付款方式比例付款。施工中注意安全施工，如发生大小事故，均由乙方全部承担。按国家及地方相关规定，保修期内，乙方无条件地对本工程出现的问题进行维修。合同同时还对双方其他权利义务作了约定。合同签订后，原告依约履行了合同义务，案涉工程已于2018年3月27日竣工验收合格。 2018年3月31日，被告项德庆与原告金乐阳签订《众华家纺一车间工程清包结算单》（以下简称《结算单》）一份，约定：“一、建筑面积15300平方，每平方价格310元/平方米，总价4743000元。二、至2018年8月28日止共计付工程款305万元，还应付1693000元。三、粉刷班工程款有异议，经协商后再定。四、因工程事故金乐阳个人承担26万元，还有22万元金乐阳将在班组款结算时先协商好再付清。五、以上余款扣除金乐阳承担26万元，应付1433000元整，还有22万到最后结算。六、以上条款经双方协商同意签字为准。”嗣后，原告又收到被告工程款共计88万元。 2019年2月2日，被告项德庆向原告金乐阳出具《金乐阳清包付款情况》（以下简称《付款情况》）一份，载明“总工程款475万元整，到2019年2月2日止共计支付工程款395万元整，还需支付80万元整（明细账单另附）。注（众华家纺一车间工程）付款人项德庆”等内容。 另查明，案涉工程的施工单位为被告浙江元恒建设有限公司，建设单位为浙江众华家纺集团有限公司。 一审法院认为，案由应当依据当事人主张的民事法律关系性质来确定。根据双方当事人陈述以及提供的证据，原告系案涉工程的土建项目分包合同承包人，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。原告金乐阳与被告项德庆之间签订的《建筑工程清包合同》系建设工程分包合同，但原告以自然人身份作为承包人，无建筑施工企业资质，双方之间的建设工程分包合同违反了国家法律规定，应认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，涉案工程已竣工验收合格，现原告起诉主张工程价款，于法有据，该院应予支持。本案的主要争议焦点有二：一是2019年2月2日《付款情况》中的未付工程款80万元中有无扣除因工程事故原告金乐阳个人承担的26万元以及是否应再扣除最后结算的22万元；二是案涉工程的保修金是否应提前支付。 关于焦点一，2018年3月31日《结算单》载明“以上余款扣除金乐阳承担26万元，应付1433000元整”，而《结算单》签订后至《付款情况》出具前原告又收到工程款88万元，如已扣除26万元，则被告项德庆仅需支付553000元（1433000元-880000元），而非《付款情况》所载的80万元，故被告项德庆提出的由原告承担的26万元并未在《付款情况》未付工程款中扣除的抗辩意见，该院予以采信。根据《结算单》所载明的“还有22万元金乐阳将在班组款结算时先协商好再付清”以及“还有22万到最后结算”等内容，双方于2018年3月31日约定就该22万元的结算要求“金乐阳在班组款结算时先协商好再付清”，现案涉工程早已竣工验收，原告理应就其负责的班组款结算时是否“协商好”承担举证责任，但其并未提供协商结果或者拒付22万元的依据，由此应承担举证不能的相应不利后果，故该22万元由原告自行承担。 关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，《建筑工程清包合同》虽被认定为无效合同，但并不影响该合同中有关结算内容等条款的效力。《建筑工程清包合同》第七条规定“……留5%的保修金，保修二年期满没有质量问题，保修金全部退还乙方（原告金乐阳）……”。案涉工程于2018年3月27日完成竣工验收，现保修期未届满，故原告要求支付上述保修金，该院不予支持。被告项德庆主张应根据案外人浙江众华家纺集团有限公司与被告浙江元恒建设有限公司签订的《建设工程施工合同》中“二年到期，支付结算总价的2.5%”计算尾款为118750元，而非被告项德庆与原告合同约定的工程总价5%，系其对自身权利的处分，该院依法予以准许。 综上，被告项德庆应支付原告工程款为201250元（800000元-260000元-220000元-118750元），剩余尾款118750元原告可待保修期届满后另行主张。被告项德庆辩称案外人唐在强手指受伤后由其为原告垫付了3200元，要求在工程款中予以扣除，但其提供的《协议书》系案外人书写，其中关于款项的承担部分有明显涂改，且原告对此不予认可，故该院不予采信。被告项德庆辩称原告有8000平方米的楼面未做，但其提供的《竣工验收会议纪要》中的《抛项报告》仅记载“因甲方实际使用需要，故将电梯及楼地面作抛项处理”，并未就案涉工程的楼地面有无做、做了多少等作出明确认定，被告项德庆根据其与案外人周某签订的《浇耐磨楼面协议》要求扣除工程款144000元，于法无据，该院不予采信。被告项德庆辩称原告曾同意开具发票，并要求其开具相应发票，但未提供充分证据予以证明，故该院不予采纳。根据合同相对性原则，实际施工人原则上只能向合同相对人主张权利，发包人则只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但被告浙江元恒建设有限公司相对于原告而言，既非合同相对人，亦非工程发包人，故原告主张要求被告浙江元恒建设有限公司承担欠付工程款共同支付责任，于法无据，该院不予支持。被告浙江元恒建设有限公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院根据查明之事实依法作出判决。 综上所述，原告要求支付其剩余工程款的诉请，对其合理部分该院依法予以支持，对其不合理部分该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决:一、被告项德庆支付原告金乐阳工程款201250元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告金乐阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，减半收取5900元，由原告金乐阳负担4416元，被告项德庆负担1484元，限被告项德庆于本判决生效之日起七日内向该院缴纳。 二审中，项德庆向本院提交周某出具的收条，证人周某、徐某、何某的书面证言并出庭作证，证明二、三层楼面金乐阳未施工，项德庆另行发包给周某施工，支付工程款154012元，该工程款应从本案未付工程款中扣除。金乐阳质证不予认可，浙江元恒建设有限公司未作质证。本院认为，上述证据可以证明二、三层楼面的耐磨地坪并非金乐阳施工，但不能证明该耐磨地坪工程在金乐阳、项德庆双方约定的工程范围内，故不能达到项德庆的证明目的。金乐阳、浙江元恒建设有限公司未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，项德庆与金乐阳签订的《建筑工程清包合同》约定的工程承包范围系土建项目，包括楼地面及屋面网筋及浇捣等，并未明确约定楼面需浇耐磨楼面，项德庆所提供的证据仅能证明二、三层楼面的耐磨地坪并非金乐阳施工，但不能证明该耐磨地坪工程在金乐阳、项德庆双方约定的工程范围内。双方签订的《众华家纺一车间工程清包结算单》并未对项德庆所主张的二、三层楼面抛项处理后应扣除工程款等事项作约定。项德庆主张该结算单中“粉刷班工程款有异议，经协商后再定”即系双方对二、三层楼面抛项处理后应扣除工程款事项的约定，但本案证据并不能证明二、三层楼面系由粉刷班施工，且该辩称亦与一般理解相违背，故本院对项德庆的主张不予采纳。关于工程款发票问题，项德庆与金乐阳签订的合同中对此并未约定，项德庆主张因金乐阳未开具工程款发票而遭受损失，其可提供证据另行主张。 综上，项德庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4318元，由上诉人项德庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  张百元 审判员  梅 云 审判员  王 瑜 二〇二〇年五月二十五日 书记员  陶钿钿