湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘03行终20号上诉人（原审第三人）岳阳市鸿基建筑工程有限公司湘乡分公司，住所地湘乡市新湘路办事处北门向红路43号。法定代表人肖伟明，经理。委托代理人胡俪君，湘乡市环市法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）谭国中，男，1953年9月2日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湘乡市。委托代理人谭艺林，女，1983年12月29日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湘乡市，系被上诉人谭国中之女。委托代理人罗雪伦，湖南立仁律师事务所律师。原审被告湘乡市人力资源和社会保障局，住所地湘乡市东山街道书院路6号。法定代表人罗玉高，局长。委托代理人周海波，系湘乡市人力资源和社会保障局工伤保险股股长。委托代理人蒋炜，湖南湘原律师事务所律师。上诉人岳阳市鸿基建筑工程有限公司湘乡分公司（以下简称鸿基建筑湘乡分公司）因与被上诉人谭国中、原审被告湘乡市人力资源和社会保障局（以下简称湘乡市人社局）不予认定工伤决定一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304行初47号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定，2017年9月20日，岳阳市鸿基建筑工程有限公司与湘乡市农业综合开发办公室签订了湘农综施[2017]01号《2017年湘乡市月山镇、白田镇、育塅乡、金薮乡高标准农田建设项目施工承包合同书》，由岳阳市鸿基建筑工程有限公司承包施工高标准农田建设项目第一标段。在此之前，第三人鸿基建筑湘乡分公司已于2017年9月11日成立，系建设项目的实际承包人。在月山镇高标准农田建设项目施工过程中，第三人聘请了刘建湘为管理人员，刘建湘组织原告谭国中等人到项目工地工作，工人平时在工地住宿，原告的工作内容是修砌石墙。工资结算方式为按日计算工时，项目做完一次性支付工资，由刘建湘将工时数报给第三人法定代表人肖伟明，刘建湘代领工资后再支付给工人。2017年10月15日下午，因下雨导致工地无法正常施工，部分工人于下午回家。次日早晨仍下雨，原告谭国中和工友谢乔辉、陈玉辉、王树桥、叶国伏搭乘工友谭建平的正三轮载货摩托车回家。当日7时30分，谭建平驾驶摩托车沿湘乡市049县道由月山镇向泉塘镇行驶，至月山镇犁头桥地段时，因操作不当导致翻车，造成摩托车受损，谭建平及车上搭乘人员共六人受伤的交通事故。谭国中被送至湘乡市人民医院住院治疗，于2017年10月23日出院，诊断为脑外伤、颈3椎体棘突及左侧椎弓骨折、多处软组织挫伤、双眼轻度白内障（考虑外伤性）等。2017年10月30日，湘乡市公安局交通警察大队出具乡公交认字【2017110057】道路交通事故认定书，认定谭建平在本次事故中承担全部责任，谭国中、谢乔辉、陈玉辉、王树桥、叶国伏不承担责任。2018年5月18日，原告谭国中之女谭艺林向被告湘乡市人社局提交了工伤认定申请资料，被告于2018年5月22日受理。2018年5月28日，被告向第三人鸿基建筑湘乡分公司发出《工伤认定协助调查通知书》，要求第三人在2018年6月4日前到被告处进行陈述或提交不认为是工伤的相关证明材料。2018年6月1日,第三人回函告知，第三人公司的工作人员中没有谭国中此人，第三人未与谭国中签订劳动关系，谭国中未在第三人公司发放工资。2018年6月4日，被告向谭国中发出《工伤认定补正材料通知书》，告知因用人单位不认可存在劳动关系，谭国中应向湘乡市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动关系确认申请。原告谭国中答复被告“因本人与用人单位不存在劳动关系，只要求用人单位承担工伤保险责任，故提供不出与用人单位存在劳动关系的材料”。2018年6月5日，被告作出湘乡人社工伤认[2018]916号不予认定工伤决定书，认定谭国中与鸿基建筑湘乡分公司不存在劳动关系，谭国中此次受伤不符合《工伤保险条例》认定工伤或者视同工伤的条件，决定不予认定工伤或者视同工伤。原告谭国中不服该决定，向湘乡市人民法院提起行政诉讼。2018年9月26日，湘乡市人民法院作出（2018）湘0381行初19号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服上诉至湘潭市中级人民法院，湘潭市中级人民法院于2019年2月25日作出（2019）湘03行终19号行政判决，认为湘乡市人社局未向刘建湘调查核实有关情况，未查明鸿基建筑湘乡分公司与刘建湘、刘建湘与谭国中之间的关系以及其他与工伤认定相关的事实，亦无充分证据证实谭国中与鸿基建筑湘乡分公司不具有劳动关系（包括劳动合同关系和事实劳动关系），湘乡市人社局作出不予认定工伤决定主要证据不足，原审判决认定事实不清、主要证据不足、处理不当，判决撤销湘乡市人民法院（2018）湘0381行初19号行政判决和湘乡市人社局于2018年6月5日作出的湘乡人社工伤认[2018]916号不予认定工伤决定，并责令湘乡市人社局于判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。之后，被告湘乡市人社局补充调查，于2019年3月25日对叶国伏、刘建湘制作了调查笔录。2019年4月19日，被告湘乡市人社局作出湘乡人社工伤不予认[2018]916号《不予认定工伤决定书》，认定鸿基建筑湘乡分公司与刘建湘无承包协议，鸿基建筑湘乡分公司与谭国中劳动关系不成立，不符合《工伤保险条例》认定工伤或者视同工伤的条件，决定不予认定工伤或者视同工伤。原告谭国中不服，向法院提起行政诉讼。原审判决认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号），劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，原告谭国中与第三人鸿基建筑湘乡分公司之间是否存在劳动关系，不能以原告及第三人的自我认知判断为依据，被告湘乡市人社局应在行政程序中根据查明的事实作出分析认定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，第三人鸿基建筑湘乡分公司系涉案建设项目的实际承包人，其聘请的管理人员刘建湘组织原告谭国中等人到项目工地工作，原告工作时在工地住宿受用人单位的劳动管理，由第三人支付工资报酬，符合上述劳动关系成立的情形。关于原告谭国中在工地歇工后于2017年10月16日早晨回家途中发生交通事故是否应当认定为工伤，被告在2019年4月19日作出不予认定工伤决定时，并未对此情况予以分析判断，故应由被告行使行政职权，在以原告及第三人存在劳动关系的基础上，适用有关法律规定进行综合分析认定。综上，被告作出的不予认定工伤决定，因事实认定错误导致适用法律错误，原告要求撤销该项行政行为的诉讼请求，法院予以支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销被告湘乡市人力资源和社会保障局于2019年4月19日作出的湘乡人社工伤不予认[2018]916号不予认定工伤决定书；二、责令被告湘乡市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告湘乡市人力资源和社会保障局负担。鸿基建筑湘乡分公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。其主要理由是：一审判决认定事实错误，且适用法律错误。1、被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，仅是临时雇佣关系。2017年9月20日上诉人承包了高标准农田建设项目后，雇请了被上诉人等多人到该工地做事，工资按日计算，是否来做事由被上诉人来定夺。同时，在该工地做临时工，也可以去其他地方务工，故双方仅是临时的雇佣关系，不存在劳动关系。2、被上诉人的交通事故不是发生在上下班途中，被上诉人在2017年10月15日下午因天雨在工地歇工后，当天下午没有回家，在工地宿舍休息，在2017年10月16日早晨在回家途中发生交通事故，不属上、下班途中。被上诉人谭国中答辩称，一、一审法院在查清本案全部基本事实的基础上，依法认定答辩人与被答辩人之间构成劳动关系，适用法律正确。二、答辩人在从工地返家途中受到非本人主要责任的交通事故，应是工伤。请求二审法院驳回上诉，维持原判。同时恳请二审法院督促湘乡市人社局尽快作出认定工伤的决定。原审被告湘乡市人社局答辩称，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤并依法享受工伤保险待遇的前提，如果劳动者并非基于劳动关系而从事劳动，其在劳动中受到的伤害则无法适用《工伤保险条例》的规定，故被上诉人谭国中称工伤认定不以存在劳动关系为前提的理由不成立。并且经答辩人重新调查，查明上诉人鸿基建筑湘乡分公司与刘建湘无承包协议，鸿基建筑湘乡分公司与谭国中劳动关系不成立，谭国中属完成项目工作的临时雇工，不符合《工伤保险条例》认定工伤或者视同工伤的条件。答辩人作出的不予认定工伤决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律准确。请求二审法院依法维护上诉人的合法合理诉讼请求。二审查明的与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（五）其他劳动者的证言等”。本案中，上诉人鸿基建筑湘乡分公司系涉案建设项目的实际承包人，其聘请的管理人员刘建湘组织被上诉人谭国中等人到项目工地工作，被上诉人谭国中工作时在工地住宿，从事被上诉人项目上的工作任务，并由管理人员在上诉人处上报工时数、代领工资报酬，再支付工资报酬给被上诉人，由此可知，被上诉人谭国中虽然未与上诉人鸿基建筑湘乡分公司签订劳动合同，但其从事上诉人安排的有报酬的劳动，接受上诉人的劳动管理，且该事实有上诉人谭国中其他工友的证言以及刘建湘的调查笔录予以证实，故上诉人鸿基建筑湘乡分公司与被上诉人谭国中之间符合上述关于劳动关系成立的规定。而原审被告湘乡市人社局对于上诉人谭国中在工地歇工后于次日早晨回家途中发生交通事故是否应当认定为工伤，在作出不予认定工伤决定时，并未对此情况予以分析判断，故应由其行使行政职权，在以上诉人及被上诉人存在劳动关系的基础上，适用有关法律规定进行综合分析认定。综上，原审被告湘乡市人社局以上诉人鸿基建筑湘乡分公司与刘建湘不存在承包协议，从而认定上诉人鸿基建筑湘乡分公司与被上诉人谭国中不存在劳动关系，作出的不予认定工伤决定，事实认定错误，适用法律错误，依法应当予以撤销并责令重作。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人岳阳市鸿基建筑工程有限公司湘乡分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 翔审 判 员  秦泽湘审 判 员  康 婷二〇二〇年五月九日代理书记员  刘宇瑶附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……