山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁15民终863号上诉人（原审被告、反诉原告）：聊城中通轻型客车有限公司，住所地聊城市东昌府区凤凰工业园经一路北端西首。法定代表人：王传甫，董事长。委托诉讼代理人：王庆亮，山东智祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秋来，男，该公司法务人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市沃博源科技有限公司，住所地深圳市坪山区龙田街道老坑社区丹梓大道中粮一品澜山9栋47号。法定代表人：卫泽青，经理。委托诉讼代理人：王明清，北京金台（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱铭，男，该公司员工。上诉人聊城中通轻型客车有限公司（以下简称中通轻客公司）因与被上诉人深圳市沃博源科技有限公司（以下简称沃博源公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初5874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中通轻客公司上诉请求：1.撤销一审法院作出的(2019)鲁1502民初5874号判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.依法支持上诉人一审的全部反诉请求；3.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，依法支持上诉人的反诉请求。一、合同既然约定了付款的方式，视为双方均应对经营的风险承担责任，被上诉人违背合同约定拒收汇票，导致大量风险转嫁给上诉人，应当认定被上诉人无权向上诉人主张其他类型的付款方式。合同既然作了约定，那么双方均应按照合同行使自己的权利，履行自己的义务，承担自己的责任及贸易的风险。依据双方签订的《购销合同》约定，沃特玛联盟车辆购买方欠付上诉人大量款项，上诉人并无任何付款义务，另外被上诉人拒开增值税发票，不履行合同约定义务，根据合同上诉人享有对被上诉人的先履行抗辩权。二、合同付款及欠款冲抵条款约定不违背法律法规的强制性规定，双方的自愿约定也是根据当时的交易背景慎重做出的，约定受法律的保护及应受到人民法院的尊重及认可。双方于2017年7月19日签订了《购销合同》，合同第六条结算方式第1款明确约定：“沃特玛创新联盟企业或其推荐的第三方企业购买甲方车辆并签订买卖合同的，甲方收到买卖合同中买方的款项后3个工作日内按比例足额支付乙方相应货款，(货到检验合格，电池接收后开具发票。付款方式为商业承兑汇票。乙方严格按合同价格及到货数量开具增值税发票，如第一次出现多开发票现象，乙方赔偿甲方因此造成的损失)”被上诉人沃博源公司属于中国沃特玛新能源汽车产业创新联盟会员企业，无论其具体有没有实际加入，也不会影响被上诉人依法受合同条款约束。因合作采购生产的原因，创新联盟指定沃博源公司作为上诉人启动电源的供应方。创新联盟成立于2013年10月，18家上市公司共同发起，整合新能源汽车产业链上下游185家核心企业，共有1000余家会员企业。2016年11月，联盟经科技部中国科技产业化促进会正式批准为国家级新能源科技产业组织。合同严格约定上诉人收回货款后才进行结算支付，付款方式为商业承兑汇票，商业承兑汇票的开具方为联盟副理事长单位深圳新沃运力汽车有限公司。双方合同第六条结算方式第3款约定：“沃特玛创新联盟企业或其推荐的第三方企业购买甲方车辆并签订买卖合同的，如买卖合同中买方未按约定履行款项合作支付义务，乙方同意甲方可不予支付乙方相应款项，并直接冲抵买卖合同项下的欠款。”根据双方签订的《购销合同》上诉人为联盟企业车辆特需并应联盟要求使用被上诉人生产的启动电源。车辆购买方欠付上诉人大量款项，并没有收到买卖合同买方款项，根据合同上诉人并无任何付款义务。另外被上诉人拒开增值税发票，根据合同上诉人享有对被上诉人的先履行抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。三、上诉人在反诉中提出的鉴定申请具备鉴定条件，人民法院应当予以准许。因为被上诉人提供的产品为批量化的同种类电池产品，对未拆封的单个电池鉴定是否存在设计等方面的缺陷，足以确定单个电池维修花费。因产品批量化的原因，确定了单个电池便可以轻易的计算出整体预计的维修花费，鉴定还没有将差旅费用、拆装费用等包含在内，上诉人的鉴定申请是合理、科学的。鉴定依据方面，被上诉人已经提供了多项鉴定材料，咨询相关鉴定机构后，鉴定机构也认可被上诉人的鉴定请求，表示可以进行鉴定。被上诉人的产品存在严重的质量问题，产品设计存在缺陷，被上诉人提供的产品(12.8＼12V30AH启动电源)外壳存在硬度不达标和设计缺陷，导致经常发生进水烧毁电路板，其产品给上诉人造成了巨大的经济损失，不进行鉴定，无法确定上诉人具体的损失数额。四、被上诉人违背合同约定，拒开增值税发票，应承担合同约定的违约责任。《购销合同》第五条明确约定了违约责任，第六条结算方式也明确约定了开具发票义务。上诉人在合同履行期间多次催促，但至今被上诉人仍没有履行开具发票义务，合同条款系双方自愿作出的约定，具有约束双方当事人的效力，被上诉人应为自己的行为承担违约责任，请求人民法院支持上诉人的违约金索赔请求。综上所述，被上诉人违约在先，上诉人依据合同享有对被上诉人的先履行抗辩权，并有权反诉被上诉人主张赔偿，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。沃博源公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一审判决确定的付款方式是正确的。中通轻客公司提出的：“被上诉人违背约定拒收汇票”在一审中没有提及，也没有任何事实依据，中通轻客公司无任何证据支持上述论点。可以兑付的商票被上诉人愿意接受。但是不能兑付的白纸一张的“空头支票”不仅被上诉人，任何人都不能接受。事实上，上诉人对一审诉请的款项一直未以任何方式支付，在合同签订当年，甚至在去年上半年被上诉人都愿意接受。但是目前我单位因为账户被封，不适合再接受承兑汇票。二、（一）合同部分条款是霸王条款，违反合同目的。一审判决上诉人收货后付款是正确的。合同第六条第一款的付款条款不是附条件的民事法律行为，而是附履行期限的民事法律行为。“合同之外的第三方买车方付款后3个工作日内按比例付款……”不是关于附条件的付款期限的约定，而是关于履行期限的约定。履行期限只是对实际履行合同义务的规定，并不是对合同效力的规定。在履行期限到来之前合同己经发生效力，当事人的权利义务已经发生，双方都应当受到合同的约束。上诉人仅能行使期限未届至的抗辩权，但其付款义务仍存在，沃博源公司实体权利不消灭。如果上诉人具有不付款权利，则完全违背了沃博源公司的合同目的和买卖合同的初衷，沃博源公司没有任何必要和可能将近800万元左右的货物（新能源电池）放弃。本案中，因在“待案外买车第三方付款后”的问题上双方存在“谁付款”、“向谁付款”、“付多少款”的分歧，因此实际无法具体确定该条款约定的付款时间，故该条款实为一约定不明的付款期限，该条款不以确切的年月日来界定期限，而是以作出一个行为的时点来确定期限，因此该期限依附于该行为的履行情况，是一个变数。合同约定附履行时间，但时间不确定。由人民法院确定上诉人履行时间。一审法院确定了上诉人履行期限符合法律规定。另，合同具有相对性，不能因合同外第三方原因向沃博源公司增加义务。买卖合同的主义务是卖方交货买方支付货款，本案沃博源公司作为卖方己经完成交货，沃博源公司己经完成合同义务，上诉人应当履行合同义务支付货款。（二）部分合同条款因为排除沃博源公司主要权利而无效，显然上诉人应当付款，一审法院确定了上诉人履行期限符合法律规定。支持了沃博源公司要求货款的诉请。涉案合同第六条第三款约定：“沃特玛创新联盟企业或其推荐的第三方企业购买甲方车辆并签订买卖合同的，如买卖合同中买方未按约定履行款项支付义务，乙方同意甲方可不予支付乙方相应款项，并直接冲抵买卖合同项下的欠款”。该条约定使沃博源公司的合同权利全部归零，显然不是沃博源公司的合同目的。《中华人民共和国合同法》第五条规定，“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第一百零九条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”本案中，沃博源公司依约履行了买卖合同义务，享有要求上诉人支付价款的权利。上诉人以沃博源公司的货款因第三方未购买其车辆未付款为由拒绝支付沃博源公司价款，排除了沃博源公司的主要权利，违反了民事活动应当遵循的公平原则。沃博源公司货物已经交付，而且上诉人也没有在质保期内提出质量异议，故沃博源公司主张的全部货款已经符合支付条件，上诉人应履行支付沃博源公司货款的义务。上诉人在上诉状中诉称沃博源公司是沃特玛创新联盟会员单位没有依据，一审中己经予以驳斥，加入会员需要签署文件，沃博源公司没有签署相关文件且上诉人没有提出任何证据支持其论点。三、沃博源公司不同意中通轻客公司提出的鉴定申请。中通轻客公司提出的鉴定因不具可操作性及判决依据等被一审法院驳回。涉案合同第四条明确约定：“验收期为到货后七日”。中通轻客公司在提交法庭的反诉材料“告知函”中认可收到沃博源公司6000件启动电池。即使按照上诉人的反诉状中提及的质量问题也是在收货后一年左右发生的，该份材料恰好证明涉案电池己经超过验收期不存在质量问题，只存在后期质保问题。四、上诉人未履行合同义务，已构成违约，应当支付货款并承担违约责任，因上诉人拒绝付款沃博源公司也无法开具发票。另外，开具发票是附随义务，应当在收到货款后开具，提前开具不符合逻辑。毕竟开具发票后要产生巨额税款。当然，沃博源公司承诺只要上诉人付款沃博源公司配合开具发票。一审法院认定事实：2017年7月19日中通轻客公司（买受人、甲方）与沃博源公司（出卖人、乙方）签订《购销合同》一份，约定:物料号为12.8V30AH,物料描述为启动电源，单价（含税）为1300元，单位为PKS；以甲方下发并经乙方确认的订单为准，乙方严格按照甲方采购订单要求的时间到货，如不能满足，应接订单后2天内书面通知甲方；乙方交货至甲方仓库，收货人吕继报，运费及风险由乙方负责；验收期：货到后七日。验收不合格的，乙方予以退换；双方有一方违约的，对违约行为有具体约定的按双方约定执行，未作具体约定的，违约方按合同总价款的日万分之五向对方承担违约责任；结算方式：1.沃特玛创新联盟企业或其推荐的第三方企业购买甲方车辆并签订买卖合同的，甲方收到买卖合同中买方的款项后3个工作日内按比例足额支付乙方相应的货款（货到检验合格，电池接收后开具发票。付款方式为商业承兑汇票。乙方严格按合同价格及到货数量开具增值税发票，如第一次出现多开发票现象，乙方赔偿甲方因此造成的损失）。2.乙方提供的新产品或新工艺，产品进行报价时间需在接到甲方订单3日内回复报价，如未回复，甲方将对乙方进行订单调整，同时乙方承担不低于500元／次的违约金，本月超过3次，将暂停货款支付，同时乙方承担不低于5000元的违约金。3.沃特玛创新联盟企业或其推荐的第三方企业购买甲方车辆并签订买卖合同的，如买卖合同中买方未按约定履行款项支付义务，乙方同意甲方可不予支付乙方相应款项，并直接冲抵买卖合同项下的欠款。4.乙方接受甲方的商业承兑，并不得对商业承兑进行背书转让，否则产生的一切损失和责任由乙方承担。5.因出票人或甲方前手的原因导致商业承兑汇票到期不能兑付的，乙方不得对甲方行使追索权；质量保证期：电池系统本体提供五年保修期。自到货之日开始计算；合同有效期自2017年1月1日至2017年12月31日。合同到期后，在未签订新合同前，此合同继续有效；合同还约定了其他权利义务。至2017年12月底，中通轻客公司共收到沃博源公司提供的启动电源6000块（PKS），价款780万元，中通轻客公司已支付货款300万元，尚欠480万元。沃博源公司已开具增值税发票金额390万元。因中通轻客公司经催要未付货款，沃博源公司停止保修服务。在诉讼中，中通轻客公司申请追加中通客车控股股份有限公司为本案第三人，后又撤回申请。中通轻客公司系法人独资公司，中通客车控股股份有限公司为中通轻客公司的股东。一审法院认为：中通轻客公司与沃博源公司签订的购销合同，系双方真实意思表示，合法有效。沃博源公司履行了货物交付义务，中通轻客公司应按约定支付货款。因沃博源公司未按合同约定足额开具发票，故沃博源公司要求中通轻客公司承担违约金的诉讼请求不予支持。中通轻客公司拒付货款的理由不当，不予支持。鉴于沃博源公司提供的产品尚在合同约定的质量保证期内，为公平保护双方当事人的利益，按照交易习惯，本院酌定5%的货款作为质保金，待质保期届满后双方可据实结算。中通轻客公司称沃博源公司提供的产品有质量问题，证据不足不予认定。中通轻客公司要求沃博源公司赔偿损失、支付违约金的诉讼请求，证据不足不予支持。综上所述，中通轻客公司给付沃博源公司货款4410000元（4800000元-7800000元×5%），驳回沃博源公司的其他诉讼请求，驳回中通轻客公司的反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、聊城中通轻型客车有限公司给付深圳市沃博源科技有限公司货款4410000元（可用合同约定的商业承兑汇票履行），于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回深圳市沃博源科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回聊城中通轻型客车有限公司的反诉请求。案件受理费45709.6元，减半收取计22854.8元，由深圳市沃博源科技有限公司负担1814.8元，由聊城中通轻型客车有限公司负担21040元；反诉受理费12971.6元，由聊城中通轻型客车有限公司负担。二审中,双方当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为本案的争议焦点问题为：1.涉案合同约定的付款方式能否作为上诉人给付被上诉人货款的依据；2.一审判决对上诉人在反诉中提出的鉴定申请不予支持是否正确；3.被上诉人应否向上诉人支付未开具发票的违约金。关于第一个争议焦点，中通轻客公司与沃博源公司签订的买卖合同合法有效，中通轻客公司在沃博源公司交货后7日内未提出异议，应视为对货物的验收，依法应向沃博源公司承担付款义务，根据合同的相对性，第三方是否向中通轻客公司购买车辆或支付货款不应成为中通轻客公司拒绝向沃博源公司支付货款的抗辩理由，且现有证据不能证明第三方欠中通轻客公司货款以及沃博源公司为沃特玛创新联盟会员单位，因此中通轻客公司拒付货款没有事实依据。中通轻客公司称沃博源公司提供的电池存在质量问题，属于违约行为，其该项主张证据不足，若电池在质保期范围内存在质量问题，则应在履行付款义务后由沃博源公司承担相应售后维修等义务。关于第二个焦点问题，中通轻客公司主张对单个电池进行鉴定，可以计算出6000块电池预计花费的改装维修费用，具备鉴定条件。本院认为，单个电池在6000块电池中占比极小，且其质量是否合格不能代替整体电池的状况，若以此鉴定，其结果不具有代表性。且中通轻客公司提交的质量标准不适用于涉案货物，亦未有双方认可的相关标准，故缺乏相应的鉴定标准，一审法院不准许鉴定申请并无不当。关于第三个焦点问题，根据查明的事实，沃博源公司出具的发票金额超过了中通轻客公司已经支付的货款金额，开具发票亦需要产生费用，在中通轻客公司欠付货款的情况下要求沃博源公司继续提前开具发票没有正当依据，因此，对中通轻客公司主张的未开具发票的违约责任不予支持。综上所述，聊城中通轻型客车有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45709.6元，由聊城中通轻型客车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周凤魁审判员  张运华审判员  陈家勇二〇二〇年五月十八日法官助理任天一书记员刁元龙