湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘01行终301号上诉人(原审被告)长沙市雨花区圭塘街道办事处，住所地湖南省长沙市雨花区月塘村金字垛组。法定代表人刘明生，主任。委托代理人甘橙辰，湖南金凯华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）乐建武，男，1967年10月8日出生，汉族，身份证住址长沙市雨花区。委托代理人程浩，北京市京师律师事务所律师。委托代理人张某，北京市京师律师事务所实习律师。原审被告长沙市雨花区城市管理综合执法大队，住所地长沙市雨花区香樟路592号3号楼。法定代表人石远康，大队长。委托代理人张腾，系该大队工作人员。委托代理人邓向阳，湖南湘达律师事务所律师。上诉人长沙市雨花区圭塘街道办事处（以下简称为圭塘街道办）因与被上诉人乐建武、原审被告长沙市雨花区城市管理综合执法大队（以下简称为雨花区城管大队）行政强制纠纷一案，不服长沙铁路运输法院(2019)湘8601行初502号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，乐建武系圭塘街道月塘村许家祠组村民，于2008年在其居住老屋旁东侧私自搭建了一处砖木结构的房屋，面积达103.4㎡，未到相关部门办理建房手续。2018年3月28日、4月11日，圭塘街道办就乐建武违法占地建房问题致函长沙市国土资源管理局雨花区分局及长沙市城乡规划局雨花区分局，两部门复函意见一致，核实乐建武未到国土部门办理相关用地手续，所建（构）筑物未取得《建设工程规划许可证》及建设工程设计方案审查文件进行建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十二条的规定，以及《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，系违法建设，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，建议交由圭塘街道办依法处理。2019年5月20日，雨花区城管大队对乐建武作出长雨综罚字06﹝2019﹞《行政处罚决定书》，认定：你（原告建涉案房屋）的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《湖南省实施办法》第二十六条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《湖南省实施办法》第四十七条第一款的规定，参照《住建部关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》和《长沙市城市管理和行政执法局行政处罚自由裁量权基准》的有关规定，本机关对你作出责令10日内拆除违法建筑的行政处罚决定。你应当在收到本处罚决定书之日起10日内自行拆除你位于长沙市雨花区老屋东侧的面积为103.4平方米的建筑物。逾期不拆除的，本机关将报请雨花区人民政府责成有关部门依法强制拆除。如对本处罚决定不服，可在接到本处罚决定之日起60日内，向长沙市雨花区人民政府或者长沙市城市管理和综合执法局申请行政复议，也可在6个月内直接向长沙铁路运输法院提起行政诉讼。2019年7月19日，圭塘街道办组织将乐建武涉案房屋强制拆除，原告不服，提起本案诉讼。一审法院认为：一、关于雨花区城管大队是否实施了强制拆除乐建武涉案房屋的问题。首先，据雨花区城管大队庭审陈述称，其并未组织或参与拆除乐建武涉案房屋的行动，其既没有委托过其他机关，也没有受其他机关委托参与涉案强拆。本案乐建武所提交的强拆视频亦无法证明雨花区城管大队参与了涉案强拆的行动。其次，圭塘街道办在答辩状和庭审中均认可：2018年3月28日、4月11日，其就乐建武违法占地建房问题致函长沙市国土资源管理局雨花区分局及长沙市城乡规划局雨花区分局，两部门复函一致认定乐建武所建（构）筑物系违法建设，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，建议交由圭塘街道办依法处理。再次，乐建武提供的强拆视频证明了其诉称的“被告圭塘街道办主任刘明生带领工作人员和施工人员将原告平房强制拆除”的事实。故乐建武关于雨花区城管大队参与涉案房屋的强制拆除行为的诉称无事实依据，应依法裁定驳回对雨花区城管大队的起诉。二、关于圭塘街道办强制拆除乐建武涉案房屋的行政行为是否合法的问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”依据上述法律规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的，县级以上政府可以责成有关部门强制拆除违法建筑。本案中，圭塘街道办未取得县级以上政府的授权，没有强制拆除房屋的执行权，属于超越职权的行政行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第六条之规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。本案中，被诉行政行为所依据的《行政处罚决定书》是雨花区城管大队于2019年5月20日作出的，该决定书中载明，如对本处罚决定不服可在六个月内提起行政诉讼，目前仍在乐建武行使救济权的期限内，圭塘街道办于2019年7月19日将乐建武涉案房屋强制拆除，剥夺了乐建武的陈述、申辩等救济权利，程序违法。因涉案房屋已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故应确认圭塘街道办的上述行为违法，故对乐建武提出的要求确认圭塘街道办强制拆除原告房屋的行为违法的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项，该院判决：一、确认被告圭塘街道办强制拆除原告乐建武涉案103.4㎡房屋的行为违法；二、驳回原告乐建武对被告雨花区城管大队的起诉。案件受理费50元，由被告圭塘街道办承担。上诉人圭塘街道办不服上述一审判决，向本院提起上诉称：一审认定上诉人强制拆除行为违法错误。1、2018年3月28日、4月11日，上诉人就被上诉人违法占地建房问题致函长沙市国土资源局雨花区分局及长沙市城乡规划局雨花分局，两部门复函意见一致，核实被上诉人未到国土部门办理相关用地手续，所建房屋系未取得建设工程规划许可证及建设工程设计方案审查文件建造。2019年5月20日，原审被告雨花区城管大队已对被上诉人作出案涉处罚决定书，责令其限期拆除，据此可知，本案房屋系违法建筑。2、上诉人系雨花区政府派出机构，具有法定管理职权。因案涉违法建筑处于长沙市储备2号地块内，为保证公共利益，国家利益，如期交付该块宗地，上诉人加速拆迁进程，在被上诉人违法建筑被拆除前，该储备地上建筑已所剩无几。在已确定被上诉人房屋系违法建筑，且案涉违法建筑所处地块位于拆迁范围内的前提下，上诉人多次与被上诉人协商未果，上诉人在平衡公共利益、国家利益与个人违法利益之间，采取积极措施，拆除被上诉人违法建筑，虽程序上存在瑕疵，但不应确认行为违法。综上，请求：撤销原审第一项判决。被上诉人乐建武答辩称：第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。第二，上诉人作出处罚书，认定涉案房屋为违建，更无强制拆除被上诉人房屋的法定职权，原审法院认定上诉人超越职权认定正确，且涉案房屋是否取得房屋规划建设许可证与上诉人拆除房屋无关，即使未取得规划许可，上诉人无权违反法定程序越权拆除涉案房屋。第三，上诉人提到的7号文件，上诉人作为行政机关，职权来源于法律的授权，该文件不能起到法律授权作用。第四，以拆违代替拆迁，不具备正当性。上诉人意见第二点陈述，涉案房屋属于储备地块，上诉人依法行使行政职权，应当依法协商补偿，协商不成应当依据法定程序作出补偿或者申请强制执行，不应当不顾被上诉人的合法利益，可以通过补正规划，强行认定涉案房屋为违法建筑，不予补偿，甚至超越法定职权强拆房屋，背离了作为行政机关应当遵守的行政为民的理念，不具有正当的行政目的，应当驳回上诉人上诉请求。原审被告雨花区城管大队述称：赞同圭塘街道办的意见，补充两点：1、街道办事处根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条，并参考《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《北京市街道办事处条例》第五条、第二十五条的相关规定，可以视为具有行政强制拆除的行政主体资格。2、为维护公共利益，根据《湖南省行政程序规定》第十一条第四款、第十二条的规定，街道办事处对于违法建设实施强制拆除有依据。本院二审期间，各方均无新的证据提交。经审理，本院认为一审查明事实无误。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”本案中，圭塘街道办实施的强制拆除行为，并非基于长沙市雨花区政府的责成而实施，并未取得县级以上人民政府的授权，其强制拆除行为并无任何法律依据。据此，原审确认圭塘街道办拆除行为违法正确，本院予以确认。圭塘街道办以自身系长沙市雨花区人民政府的派出机构为由主张自身具有法定管理职权，系对法律的理解有误，不影响人民法院对其拆除行为合法性问题的审查认定。此外，圭塘街道办以案涉房屋系违法建筑为由主张案涉强制拆除行为合法。本院认为，对于违法建筑的强制拆除，应当遵循《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》等法律规定的主体、程序和条件实施。行政机关在依法行使对违法建设及违法占地行为的行政管理职权的同时，应主动按照法律规定保障行政相对人的程序参与等权利，严格遵守国家法律相关规定。圭塘街道办以案涉建筑系违法建筑为由主张自身强制拆除行为合法没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人长沙市雨花区圭塘街道办事处提起上诉的各项理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人长沙市雨花区圭塘街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  杨林华审判员  董强强审判员  刘 青二〇二〇年五月二十日书记员  廖 苏附：法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。