江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏08行终2号 上诉人（原审原告）淮安华信房地产开发有限公司，住所地淮安市清江浦区水渡口街道办事处318室。 法定代表人许晟，职务总经理。 委托代理人姜明月、沈大勇，江苏海越（淮安）律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）林伟建，男，1972年9月3日出生，汉族，住淮安市淮阴区。 委托代理人苏坡、刘凤歌，江苏瀛广达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淮安市自然资源和规划局，住所地淮安市厦门路6号。 法定代表人韩文军，职务局长。 委托代理人熊卫忠，该局权益和开发处处长。 委托代理人朱苏宁，江苏引航律师事务所律师。 上诉人淮安华信房地产开发有限公司（以下简称华信公司）、林伟建因与被上诉人淮安市自然资源和规划局（以下简称市资源规划局）履行法定职责一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初190号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明：2010G139H54地块于2010年9月29日公开挂牌出让，林伟建于2010年10月29日缴纳了3240万元竞买保证金，后以6700万元竞得该块国有土地使用权。2010年11月10日，林伟建与原淮安市国土资源局（以下简称“市国土局”）签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同编号为3208012010CR0295。合同约定，受让人同意于2011年1月9日前一次性付清国有建设用地使用权出让价款。受让人签订出让合同后不能按时缴纳出让价款的，由出让人收回土地。 2011年3月31日，林伟建在淮安成立由其个人独资的华信公司。2011年4月6日，林伟建申请将涉案宗地办至华信公司名下，市国土局负责人韩文军签字同意。2011年11月30日，华信公司由林伟建独资变更为林伟建占股70%、何洁明占股30%的自然人控股公司。2015年6月，林伟建因债务纠纷，其在华信公司的股份被法院分别执行给何洁明17.45%、周慧军52.55%。2017年2月，周慧军、何洁明将其在华信公司的股份转让给许晟，华信公司成为许晟独资的有限公司。 2017年7月20日，原告华信公司与淮安市清江浦水渡口街道办事处签订“招商协议书”，约定原告确认该办事处为唯一的招商引资单位，该办事处积极协助原告办理涉案项目的立项、工商、税务登记、环保等相关手续的办理，做好项目实施建设过程中的服务工作，原告项目的工商、税务登记应当在清江浦办理，并确保项目产生的所有税收在清江浦缴纳。同日，原告向淮安市清江浦财政局缴纳了3460万元土地出让款。2017年7月20日，原告华信公司、原市国土局清江浦分局对涉案地块进行交接。2018年7月2日，淮安市清江浦发展和改革委员会出具清发改复【2018】44号文件，同意原告建设旺旺家园北侧地块项目。2018年7月19日，原淮安市规划局向原告华信公司颁发了涉案地块的建设用地规划许可证。 2018年11月15日，原市国土局向林伟建发出《关于解除旺旺食品北侧地块〈国有建设用地使用权出让合同〉的函》，书面通知其解除出让合同，第三人林伟建于2018年11月26日签收该函。2018年12月4日，第三人林伟建向被告递交《异议书》，其主张按照合同的约定，原市国土局于2011年3月9日前将涉案宗地交付受让人，交付条件为净地。但市国土局直至2015年8月才交付涉案宗地。出让人先违约，建议互不追究违约责任，继续履行合同，由其重新成立公司开发该地块。 原告华信公司于2019年3月12日书面向被告申请颁发宗地编号2010G139H54地块的建设用地批准书、国有土地使用证。被告于2019年3月29日书面复函原告，因原告华信公司、林伟建未与被告签订《国土土地使用权出让合同变更协议》，将3208012010CR0295号合同中双方权利和义务转让给华信公司，因此，华信公司不能履行该合同中林伟建的权利和义务。同时，该合同已经解除。原告华信公司对此不服，提起本案诉讼。 再查明，2019年1月，因机构调整，原市国土局与原淮安市规划局合并为被告市资源规划局，其职权由被告市资源规划局行使。 一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第五条规定，单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认所有权。第二十二条规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门审查。通过招标、拍卖方式提供国有建设用地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门拟定方案，报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施，并与土地使用者签订土地有偿使用合同。土地使用者应当依法申请土地登记。本案中，原国土局作为本市土地行政主管部门，具有审查建设用地批准书、国有土地使用证发放的法定职责。 本案中，原告华信公司于2019年3月12日向被告市资源规划局邮寄了要求颁发涉案地块建设用地批准书和国有土地使用权证的申请函，被告于2019年3月29日作出《关于华信公司申请函的复函》，告知了不能颁发的原因。 《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（试行）规定，申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书上明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞买人签订《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》；也可按约定直接与新公司签订《国有土地使用权出让合同》。因原告华信公司未提供其与林伟建、被告市资源规划局签订的《国有土地使用权出让合同变更协议》，其并不当然取得了该宗地土地使用权，且原市国土局已经解除了其与林伟建之间的《国有土地使用权出让合同》，现原告华信公司要求被告市资源规划局颁发建设用地批准书和国有土地使用权证，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告淮安华信房地产开发有限公司的诉讼请求。 上诉人华信公司上诉称：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者改判支持华信公司一审诉讼请求。理由：1.一审法院认定事实不清，涉案出让合同是民事合同，不应在本案中认定解除。2.2011年4月6日的申请书是本案三方当事人合意形成，华信公司已经概括承受了林伟建在出让合同中的权利和义务，市资源规划局即使要解除合同，也不应向林伟建发出解除通知。3.被上诉人的负责人韩文军在申请报告上签字同意，且此后涉案地块的交接、出让金余款的缴纳以及规划许可证的办理，均是以出让合同和该申请书为依据。法律没有规定三方协议的格式，涉案的申请报告就是三方协议。4.华信公司已经缴纳完毕所有土地出让金，且被上诉人的下属分局也向华信公司交付了涉案地块，被上诉人至今不予办理建设用地批准书及建设用地使用权登记，属行政不作为，应当判决其履行职责。5.如果法院认定，因未签订正式的变更协议导致华信公司对涉案地块无法主张权利，未签订变更协议的责任也在市资源规划局一方，不应当由华信公司承担不利后果。 上诉人林伟建上诉称：请求二审法院撤销一审判决中涉及本案《国有土地使用权出让合同》是否解除的内容，并依法纠正。理由：1.国有土地使用权出让合同纠纷是民事争议，不属于本案审查范围，一审法院无权审理。此外，合同是否解除，根据最高院的答复，不能仅仅以是否逾异议期来判断，还必须对法定解除或约定解除的条件进行实质审查。2.涉案土地至今没有交付给林伟建，原市国土局向华信公司交地不能视为是向林伟建交地。国土局至今没有按合同交地，构成违约，不具有解除本案合同的权利。3.申请报告不是变更协议，合同主体从未变更为华信公司，林伟建个人向被上诉人缴纳了3240万元，与华信公司无关。 被上诉人市资源规划局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.案涉三方并未签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》，合同的主体没有变更，林伟建仍然是出让合同的主体，而华信公司并非合同中土地使用权的受让人，不具备申请土地初始登记的资格。华信公司的股权变化与本案无关。2.林伟建没有按合同约定支付土地出让金，被上诉人发出解除函要求解除合同有法律依据，涉案出让合同已经解除。华信公司不是合同相对人，被上诉人无需向华信公司发送解除函。3.2011年4月6日的申请报告不是变更协议，华信公司持该申请报告办理的规划许可证应当撤销，清江浦财政局收取的出让价款3460万元应当退回华信公司，错误交付的土地属于华信公司不当得利，应当收回。 各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送至本院，本院经审查对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》（试行）规定，申请人竞得土地后，拟成立新公司进行开发建设的，应在申请书上明确新公司的出资构成、成立时间等内容。出让人可以根据招标拍卖挂牌出让结果，先与竞买人签订《国有土地使用权出让合同》，在竞得人按约定办理完新公司注册登记手续后，再与新公司签订《国有土地使用权出让合同变更协议》；也可按约定直接与新公司签订《国有土地使用权出让合同》。本案中，林伟建于2011年成立个人独资的华信公司，但并没有直接以华信公司的名义与市资源规划局签订《国有土地使用权出让合同》，林伟建、市资源规划局、华信公司等三方也没有按照上述规范签订《国有土地使用权出让合同变更协议》，故现有证据不足以证明涉案国有土地使用权受让方是华信公司。 上诉人华信公司主张2011年4月6日的申请报告即为三方协议，对此本院认为，该申请报告仅有被上诉人当时的分管领导签字，并未加盖被上诉人公章，且申请报告中对于办理案涉土地哪些手续没有作明确、具体的说明。该申请报告体现了三方协商的过程，但并非《国有土地使用权出让合同变更协议》，华信公司根据此申请报告主张其已成为案涉土地的使用权人，并要求市资源规划局为其颁发建设用地批准书和国有土地使用权证，没有事实和法律依据，本院不予支持。 另，虽市资源规划局书面通知林伟建解除出让合同，但合同是否解除本案未予理涉，故一审判决表述“原市国土局已经解除了其与林伟建之间的《国有土地使用权出让合同》”不当，本院予以纠正。 综上，上诉人林伟建的上诉请求和理由成立，本院予以支持；上诉人淮安华信房地产开发有限公司的上诉请求和理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，上诉人淮安华信房地产开发有限公司负担50元；被上诉人淮安市自然资源和规划局负担50元；上诉人林伟建预缴的50元，予以退还。 本判决为终审判决。 审判长 徐 俊 审判员 梁新星 审判员 马玉宝 二〇二〇年五月十四日 书记员 陶晓航