山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终890号上诉人（原审原告）：刘淑玲，女，1958年4月2日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：孙付军，山东莱励律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱阳市巨浪电子有限责任公司，住所地：山东省莱阳市富水南路2号。法定代表人：曲建学,该公司经理。委托诉讼代理人：盖仲先，山东旌旗律师事务所律师。上诉人刘淑玲因与被上诉人莱阳市巨浪电子有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初2375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人刘淑玲及其委托诉讼代理人孙付军、被上诉人委托诉讼代理人盖仲先，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求依法改判被上诉人对一审判决之外的剩余欠款186000元归还给上诉人；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人对涉案借款的还款经过金地理财公司（以下简称金地公司），但是，被上诉人还以同样的方式通过金地公司向案外人刘鹏借款，还款也是通过金地公司转付的。所以，被上诉人无法证实其向金地公司及工作人员的汇款就是归还上诉人的借款。原审法院据此认定被上诉人归还上诉人借款486000元毫无依据。二、被上诉人应当对归还的借款是否交付给上诉人承担监管责任。本案借款合同的主体是上诉人与被上诉人，按照双方签订的《借款抵押合同》的约定，被上诉人有义务按时、如数归还借款及利息的。因此，被上诉人有义务监督于月鹏是否按时、如数将款项交给上诉人，如被上诉人未履行上述监督义务，则造成的后果理应由被上诉人承担。三、被上诉人向上诉人实际借款40万元，银行汇款37.6万元，现金给付2.4万元。被上诉人共偿还借款本息37.2万元，其中借款本金1.2万元，借款利息36万元，尚欠借款本金38.8万元未还。原审法院仅仅依据被上诉人给金地公司的打款记录认定归还上诉人借款及利息的数额明显错误，被上诉人归还借刘鹏的款项与被上诉人归还借上诉人的款项无法分清。所以，被上诉人所归还的上诉人的借款数额，应当以上诉人实际收到的数额为准。二审调查中，上诉人变更和补充上诉理由：一、上诉人向金地公司实际转账376000元，被上诉人和金地公司约定从借款总额内扣除管理费12000元，故金地公司扣除被上诉人应当支付的费用交付给被上诉人364000元。依据《借款抵押合同》第一部分第7条第5款约定，金地公司收取的服务费应当由被上诉人承担，故上诉人转给金地公司376000元，应当视为是上诉人实际出借的款项。二、借款利息应当按照年利率24%计算利息。按照《借款抵押合同》第一部分第1条第1款逾期还本付息，按照两倍合同利率即年利率24%计算。三、被上诉人和上诉人于2015年5月8日签订借款抵押合同，被上诉人通过金地公司和刘鹏于2015年4月24日签订借款900000元抵押合同。2016年4月23日起至2017年4月18日止，被上诉人共计向金地公司转账186000元，而上诉人仅仅收到48000元，除两笔借款管理费3万元外，其余款项由金地公司转付给另一出借人刘鹏指定的银行账户（户名刘炳浩）。被上诉人辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人向一审法院提出诉讼请求：1、被上诉人立即归还借款本金34万元并自2019年5月8日起，以34万元为基数按年息24%计算利息，律师费28000元由被上诉人承担。2、诉讼费、保全费、保全担保费等由被上诉人承担。一审法院经审理查明:2015年5月8日上诉人、被上诉人通过金地公司居间签定了一份借款抵押合同，被上诉人莱阳市巨浪电子有限责任公司向上诉人借款人民币40万元，约定：利息为年息12%，被上诉人两期付息，借款期限到2016年5月7日止，到期还本付息。被上诉人保证按时归还借款本息，逾期则自愿承担最高借款额25%的违约金，并自愿以富水南路2号2-201商业房作为抵押担保。上诉人和被上诉人莱阳市巨浪电子有限责任公司的法定代表人曲建学在协议上签字但未加盖公司印章，协议签订后，上诉人于2015年5月11日，通过银行转账给金地公司工作人员于月鹏个人账户376000元，同日，于月鹏向被上诉人莱阳市巨浪电子有限责任公司帐户打款364000元，之后，被上诉人分别于2016年5月10日、4月23日分二笔向金地公司于月鹏帐户付款100000元，自2016年5月24日起至2018年12月11日，被上诉人先后分12笔又向金地公司工作人员帐户上转款386000元，分别为:2016年5月24日二次付6000元、5月25日付50000元、2017年4月18日付30000元，2018年2月4日起向金地公司工作人员李培河帐户付款，2月4日付20000元、4月27日付30000元、6月13日付10000元、6月14日付40000元、6月20日二次付100000元、9月11日付50000元、12月11日付50000元。金地公司自2015年5月至2018年12月共向上诉人陆续支付了本金及利息等共计348000元后再未付款，上诉人为此案支出律师费28000元，上诉人诉至一审法院，此为本案事实。一审法院认为，本案争议的焦点一是双方借款本金的数额，二是被上诉人通过金地公司转付的款项是否承担监管责任。对于借款本金的数额，上诉人、被上诉人双方虽通过金地公司居间签定了借款400000元的协议，但上诉人实际向金地打款376000元，而金地公司实际向上诉人转款只有364000元，根据有关法律规定双方当事人应以实际支付标地为准，故上诉人、被上诉人双方借款本金应确认为364000元。二是上诉人、被上诉人双方虽然独立签定了借款抵押合同，但实际履行合同中，双方并未单独进行款项的交付，所有资金均是通过金地公司交付，其足以证明上诉人、被上诉人双方均同意由金地公司转交，故被上诉人对通过金地公司转付给上诉人的款项不承担监管责任。综上，被上诉人莱阳市巨浪电子有限责任公司通过金地公司居间与上诉人签定借款抵押合同并通过金地公司实际交付款项，双方借款事实清楚，一审法院予以确认。上诉人要求被上诉人按合同偿还借款及按年息24%支付借款利息，并承担为此支出的律师费28000元，理由正当，一审法院予以支持，但超出实际履行部分与法无据，一审法院不予全部支持。根据上诉人双方庭审中提交的证据一审法院对上诉人、被上诉人双方借款数额确认如下:2015年5月8日至2016年5月8日本金364000元，利息43680元(364000X12%=43680),被上诉人实际支付50000元,剩余本金为357680元，2016年5月8日至2017年5月8日本金357680元，利息85843.2元(357680X24%=85843.2),被上诉人实际支付136000元,剩余本金为307523.2元，2017年5月8日至2018年5月8日本金307523.2元，利息73805.6元(307523.2X24%=73805.6),被上诉人实际支付50000元,欠利息为23805.6元，2018年5月8日至2019年5月8日本金307523.2元，利息73805.6元(307523.2X24%=73805.6),上年度欠利息为23805.6元，被上诉人实际支付250000元,尚欠上诉人本金155134.4元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及相关民事法律法规之规定，判决：一、被上诉人莱阳市巨浪电子有限责任公司于本判决生效后十日内偿还上诉人借款人民币155134.4元，并自2019年5月8日起，以155134.4元为基数按年息24%计算利息；律师费28000元由被上诉人承担。二、驳回上诉人的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3428元，保全费1932元由被上诉人莱阳市巨浪电子有限责任公司负担。二审期间，上诉人提交三份证据。证据一：2015年4月24日被上诉人与刘鹏签订的借款抵押合同复印件，证明被上诉人通过金地公司与刘鹏签订借款合同，被上诉人转付给金地公司的款项包括偿还刘鹏的借款。证据二：于月鹏的2016年4月14日至25日、2016年5月16日至27日借记卡账户历史明细清单，证明被上诉人付给金地公司186000元，其中金地公司转给上诉人48000元，其余款项转给了刘鹏指定的收款人刘炳浩。证据三：于月鹏出具的书面证明，证明被上诉人付给金地公司186000元，金地公司扣除30000元作为被上诉人向刘鹏和上诉人借款的管理费，其中转给上诉人48000元，其余款项转给了刘鹏。被上诉人质证称，上诉人的上述证据均不属于新证据。证据一是复印件，不确定其真实性，需进一步核实。证据二无法确定与本案的关联性。证据三中有明显的涂改痕迹，且应当由证人出庭作证，证人证明的内容扣除半年利息24000元，与上诉人在上诉人状中主张现金交付给被上诉人24000元相矛盾，对该证据不予认可。本院认为，对于证据一，虽然是复印件，但该材料中加盖有莱阳市不动产登记中心档案查询专用章，且在本院限定期限内，被上诉人对该证据的真实性及证明的事项亦未提交书面核实意见，对该证据本院予以确认。对于证据二，因被上诉人予以否认，且该清单不具有完整性，故对该证据本院不予采信。对于证据三，因被上诉人予以否认，且该证明部分内容有修改，证人对修改的内容亦未盖章确认，故对该证据本院不予采信。本院二审审理查明，2015年4月24日被上诉人与案外人刘鹏签订借款抵押合同。但在本院限定期限内，被上诉人对其是否通过金地公司与案外人刘鹏签订借款抵押合同、是否通过金地公司偿还借款等事项未提交书面核实意见。2015年5月8日上诉人、被上诉人通过金地公司居间签订借款抵押合同，上诉人和被上诉人的法定代表人曲建学在合同中签字并加盖被上诉人公司印章。金地公司自2015年5月至2018年12月共向上诉人转付348000元,其中2016年5月10日金地公司于月鹏转付给上诉人48000元，2016年6月7日、6月21日、12月13日金地公司李培河分别转付给上诉人50000元、150000元、100000元。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，2015年5月8日上诉人、被上诉人通过金地公司居间签订借款抵押合同约定，被上诉人向上诉人借款人民币40万元。2015年5月11日上诉人在扣除前期利息后通过银行转账给金地公司工作人员376000元，同日，金地公司在扣除相关费用后向被上诉人帐户转款364000元，之后，被上诉人先后向金地公司工作人员帐户转账486000元，金地公司共向上诉人转付348000元。本案争议的焦点问题为：被上诉人向上诉人借款及偿还借款的数额。第一，从双方当事人签订的合同内容看，合同约定被上诉人向上诉人借款40万元，且合同第七条借款人承诺载明：“5、订立、执行本合同所需费用(包括抵押、登记、公证、评估、服务费等一切费用)，由借款人负责支付”。第二，从双方当事人的主张看，二审中，上诉人主张，被上诉人转付给金地公司的款项中包括偿还案外人刘鹏的借款，且亦无法分清具体用以偿还谁的借款，故应当以上诉人实际收到的348000元，作为被上诉人偿还上诉人的借款；被上诉人认可除上诉人外，通过金地公司曾向其他人借款，金地公司按照标的额的3%一次性收取管理费。第三，从双方当事人履行合同情况看，双方当事人均认可通过金地公司居间签订借款抵押合同，且涉案款项亦均通过金地公司转付。上诉人在支付涉案借款时，预先在本金中扣除利息，金地公司亦在扣除相关费用后转付被上诉人364000元。按照法律规定及当事人的约定，涉案借款应当认定为上诉人实际转给金地公司的376000元。第四，从双方当事人提交的证据看，在本院指定期限内，被上诉人对其通过金地公司与其他案外人签订的借款合同，是否通过金地公司转付款项、归还借款时是否指定出借人及还款数额等事项，并未出具书面核实意见，亦未提交涉案借款的相关转账明细予以佐证，对此应承担举证不能的法律后果，故应以金地公司实际转付给上诉人的348000元作为被上诉人偿还的借款本息。综上，根据双方当事人陈述及本案现有证据，被上诉人现不能举证证明其转付金地公司的款项是偿还上诉人的借款，一审判决以金地公司转付被上诉人的364000元和被上诉人转付金地公司的486000元，认定为上诉人出借的借款和被上诉人偿还的借款，缺乏事实及法律依据。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。在当事人没有约定偿还顺序的情况下，一审法院按照先还利息后还本金进行抵充，并无不当。本院对双方借款数额确认如下:2015年5月8日至2016年5月7日，以376000元为基数，按照年利率12%计算，借期内利息为45120元；2016年5月10日，被上诉人偿还48000元，抵充利息后，偿还本金2880元，剩余本金为373120元；自2016年5月8日至2018年6月7日，以373120元为基数，按照年利率24%计算，逾期利息为186212元，2018年6月7日，被上诉人偿还50000元，抵充后尚欠利息136212元，本金373120元；自2018年6月8日至2018年6月21日，以373120元为基数，按照年利率24%计算，逾期利息为3189元，2018年6月21日，被上诉人偿还150000元，抵充利息后，偿还本金10599元，剩余本金362521元；自2018年6月22日至2018年12月13日，以362521元为基数，按照年利率24%计算，逾期利息为40522元，2018年12月31日，被上诉人偿还100000元，抵充利息后，偿还本金59478元，剩余本金303043元；自2018年12月14日至2019年5月8日，以303043元为基数，按照年利率24%计算，逾期利息为28693元。综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初2375号民事判决；二、被上诉人莱阳市巨浪电子有限责任公司于本判决生效后十日内偿还上诉人借款本金303043元，利息28693元，并自2019年5月9日起至实际清偿之日止，以本金303043元为基数，按照年利率24%计算利息。律师费28000元由被上诉人莱阳市巨浪电子有限责任公司承担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3428元，二审案件受理费3060元，由上诉人承担649元，由被上诉人承担5839元；一审保全费1932元由被上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  赵秀红审判员  陈日文审判员  张秀波二〇二〇年五月八日书记员  袁 倩