河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5524号上诉人（原审被告）：朱晓兴，男，1973年12月23日出生，汉族。委托诉讼代理人：蒋鸿斌，河南辰初律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：濮阳市华通建设有限公司。法定代表人：李广华。委托诉讼代理人：张东东，河南长庚律师事务所律师。上诉人朱晓兴因与被上诉人濮阳市华通建设有限公司（以下简称华通建设公司）追偿权纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法采用独任方式进行了审理。上诉人朱晓兴的委托诉讼代理人蒋鸿斌，被上诉人华通建设公司的委托诉讼代理人张东东到庭接受了询问。本案现已审理终结。朱晓兴上诉请求：撤销一审判决，依法改判抵销价款248505.74元。事实与理由：一审判决认定事实错误。1.华通建设公司、朱晓兴不存在借用资质关系。2.双方签订的合同价款为603万元，是一次性包死价。朱晓兴负责执行该合同。在施工中增加了扬尘治理费415000元，但朱晓兴仅收到411261.26元。相差3738.74元。上述款项共计6441261.26元。这是华通建设公司应收到的工程款。但华通建设公司称只收到6391261.26元，相差5万元。该5万元应为朱晓兴的利益，一审法院应予保护。3.工程于2016年8月5日竣工交付，质保期为1年，后发生2次因供货商产品质量出现的焊缝漏气问题，供货商来维修，开挖的费用由供货商支付。2018年1月19日，华通建设公司与供货商万通公司签订了《质保期延长协议书》，将质保期限延长至2018年8月30日，质保期出现的问题应由万通公司负责所有维修费用。2018年3月-4月，在质保期内工程3次出现问题需要开挖维修，但朱晓兴负责的质保期已过，开挖工作不属于朱晓兴责任范围，华通建设公司要求先由朱晓兴垫付，后由华通建设公司向供货商索要或在货款中扣除。共支付开挖费17万元。朱晓兴将相应凭证交给华通建设公司。华通建设公司以200多万元的标的额向郑州市管城区法院起诉万通公司，其中一项请求为支付开挖费17万元。该笔款项是朱晓兴替华通建设公司垫付的，且相应凭证已交给华通建设公司，华通建设公司据此也进行了诉讼。一审判决认定17万元开挖费是因朱晓兴施工质量问题产生的维修费用是错误的。4.华通建设公司起诉万通公司系其自己行为，没有朱晓兴签字。华通建设公司为获得更多利益将标的额设定为200万元，不是朱晓兴造成的。一审判决认定朱晓兴承担诉讼费用24767元是错误的。综上，朱晓兴依法可以抵销的债权有：17万元开挖费用、5万元工程款，替华通建设公司垫付的二审诉讼费用24767元，合计248505.74元。华通建设公司辩称，根据华通建设公司、朱晓兴签订的协议书，约定由朱晓兴独立进行核算，自负盈亏，并享有组建项目班子的权利。若工程发现质量问题有超越授权范围的行为，一切后果由朱晓兴自行负担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。华通建设公司向一审法院起诉请求：1、判令朱晓兴支付华通建设公司垫付的材料款、执行费等共计757612.1元及利息（利息按照年利率6%自2019年4月29日计算至还清之日止）。一审法院认定事实如下：2016年5月6日，华通建设公司与朱晓兴签订《工程项目管理及安全生产责任协议书》一份，主要约定：由华通建设公司作为总承包单位，承包国电驻马店热电有限公司蒸汽联络线（中原大道-老厂）工程C标段工程，由朱晓兴作为该项目负责人，工程总价为6037821.3元，朱晓兴承包该工程项目必须全面履行华通建设公司与建设单位签订的《工程施工合同》和该工程施工过程中签订的补充合同或协议，如不能履行，一切责任由朱晓兴承担。建设单位拨付该工程工程款，华通建设公司在扣除应缴纳的各种费用和税费后及时拨入朱晓兴账户，全部由朱晓兴支配使用，独立核算，自负盈亏。若工程发生严重质量问题、一切后果由朱晓兴负责，并承担全部责任。朱晓兴只负责完成华通建设公司与建设单位签订的工程合同内容的授权范围，朱晓兴组建的该工程项目部工作人员超越华通建设公司授权范围的行为，均由朱晓兴自行负责。国电驻马店热电有限公司通过招投标的方式发包蒸汽联络线（中原大道-老厂）工程C标段工程，华通建设公司以6037800元的金额中标。2016年5月13日，华通建设公司(乙方)与国电驻马店热电有限公司（甲方）签订《蒸汽联络线（中原大道-老厂）工程C标段施工承包合同》，合同价格为603万元，朱晓兴在乙方法定或委托代理人处签字并加盖华通建设公司印章。华通建设公司提供的单位工程竣工报告显示，其承建的国电驻马店热电有限公司蒸汽联络线（中原大道-老厂）工程C标段单位（单项）工程项目，已于2016年8月5日经验收合格。2016年7月14日至2019年2月2日，国电驻马店热电有限公司就该工程向华通建设公司转账6391262.26元；2016年7月14日至2016年9月28日，华通建设公司通过乔文如向朱晓兴累计转账4530450元；2016年7月21日至2019年4月11日，华通建设公司就案涉工程累计缴纳税款159932.36元。万通公司曾因华通建设公司、朱晓兴拖欠货款诉至郑州市管城回族区人民法院，后经该院调解，三方达成调解协议。该院于2018年1月19日作出（2017）豫0104民初6691号民事调解书，内容为华通建设公司、朱晓兴自愿支付万通公司货款2496592元并约定了付款时间及未按时付款的违约责任。调解后朱晓兴自动支付40万元，华通建设公司自动支付60万元。由于华通建设公司、朱晓兴未完全履行上述调解书，万通公司向该院申请强制执行，该院从华通建设公司账户扣划相关履行款、执行费等共计1607070元。华通建设公司因该纠纷累计支出2207070元。华通建设公司曾以万通公司提供材料不合格为由提起民事诉讼向万通公司索赔，并支付诉讼费24767元，河南省郑州市管城回族区人民法院作出（2019）豫0104民初644号民事判决书判决驳回华通建设公司的诉讼请求，后华通建设公司不服一审判决提起上诉，朱晓兴垫付24764元诉讼费。朱晓兴出示的《单项工程结算审核定案表》显示，国电驻马店热电有限公司穿越京广铁路涵洞工程，审定结算金额为142814.84元，国电驻马店热电有限公司在建设单位处盖章确认，华通建设公司在施工单位处盖章确认，审核单位为河南立亚工程造价咨询有限公司。案外人钱文茂就该工程款与华通建设公司发生纠纷，已诉至濮阳市华龙区人民法院，案号为（2019）豫0902民初9343号。一审法院认为：华通建设公司与朱晓兴签订《工程项目管理及安全生产责任协议书》系当事人真实意思表示，其实质为朱晓兴借用华通建设公司资质承包工程，朱晓兴为《蒸汽联络线（中原大道-老厂）工程C标段施工承包合同》的实际施工人。朱晓兴应承担因涉案工程所产生的费用。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于华通建设公司主张的管理费181000元及差旅杂项花费45654元，案涉协议书中并未明确约定，证据不足，一审法院不予支持。对于朱晓兴所述的华通建设公司少计算工程款5万元的意见，证据不足，一审法院不予支持。关于朱晓兴所主张的以17万元开挖费抵销华通建设公司诉请的意见，朱晓兴作为实际施工人，其所施工的工程出现质量问题，应承担相应的维修费用，对于其该项意见，一审法院不予采纳。关于朱晓兴所主张的涵洞款142814.84元应从抵销华通建设公司诉请的意见，朱晓兴无证据证明其为实际施工人，且其他人与华通建设公司就该工程款正在诉讼，一审法院对朱晓兴的该项意见不予采纳，双方因该部分款项可另行处理。朱晓兴借用华通建设公司资质，与他人产生争议形成诉讼，由此产生的诉讼费应由朱晓兴承担。结合华通建设公司、朱晓兴双方的关系及朱晓兴支付上诉费的事实，一审法院认定华通建设公司垫付的诉讼费24767元应由朱晓兴承担。根据银行转账记录、纳税凭证、网上银行电子回单等证据，可以认定朱晓兴向华通建设公司或代华通建设公司支付6922219.36元（4530450+159932.36+2207070+24767元）；扣除华通建设公司已从收到的工程款后，朱晓兴应需向华通建设公司支付530957.1元（6922219.36-6391262.26）。对于华通建设公司要求朱晓兴支付利息的请求，双方并无约定，亦无相应的法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、朱晓兴于判决生效后十日内向濮阳市华通建设有限公司支付530957.1元；二、驳回濮阳市华通建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11376元减半收取计5688元，由濮阳市华通建设有限公司负担1133元，朱晓兴负担4555元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。法院依法组织当事人举证、质证。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据华通建设公司、朱晓兴签订的《工程项目管理及安全生产责任协议书》，其中约定的工程内容为蒸汽联络线管道（中原大道-老厂）土建、安装等工程。朱晓兴作为土建、安装的实际施工人，不具有相应施工资质，故一审判决认定朱晓兴借用华通建设公司资质承包工程并无不妥。朱晓兴上诉称工程价款应为6441261.26元，华通建设公司收到国电驻马店热电有限公司工程款6391261.26元，工程价款少5万元，损害了其利益。但未提供证据证明国电驻马店热电有限公司实际拨付华通建设公司工程款6441261.26元，故该上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。根据《工程项目管理及安全生产责任协议书》的约定，朱晓兴负责全面履行华通建设公司与建设单位签订的《工程施工合同》及补充合同、协议，如不能履行，责任由朱晓兴承担，朱晓兴必须严格质量管理、严格执行现行规范、安全规程和验收标准，确保工程质量，造成重大质量事故和安全事故，由朱晓兴承担。据此，在施工过程中，因质量问题产生的开挖费用，应由施工人朱晓兴自行承担。故朱晓兴上诉称由华通建设公司承担其代垫的开挖费用的理由，本院不予采信。朱晓兴上诉称其在另案中代华通建设公司支付的诉讼费24767元应予抵销。朱晓兴作为涉案项目的实际施工人，其以华通建设公司名义与万通公司签订《购销合同》，在另案中实为朱晓兴主张权利，故一审判决该笔诉讼费用由朱晓兴承担并无不当。综上，朱晓兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11376元，由朱晓兴负担。本判决为终审判决。审判员 秦 宇二〇二〇年五月二十五日书记员 曹芳宇