广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4807号上诉人（原审原告）：刘特标。委托诉讼代理人：梁庆，广东佰仕杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：桂欣，广东佰仕杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州燕达石材加工有限公司。法定代表人：尹志灵，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘小燕,该公司员工。上诉人刘特标因与被上诉人广州燕达石材加工有限公司（以下简称燕达公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2019）粤0118民初4520号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。刘特标上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判燕达公司赔偿三倍购货款共计75000元；3.本案一审、二审诉讼费用由燕达公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。一审未查明燕达公司提供的大理石除了存在多处裂缝外，还存在多处小坑及不明胶体，直接导致下列错误认定：1.一审对飘窗石的错误认定。刘特标提交的飘窗石照片图34、35、36、37、41均有很明显的小坑，这样的小坑明显不是安装过程导致的，如果安装时用力过大，其直接导致的是裂缝而不应该是不规则出现的小坑。2.一审推断入户门框石及阳台门框石的裂缝系由燕达公司安装不当所致从而作出燕达公司违约的判决，而忽略了该二处除了裂缝，还存在多处小坑及不明胶体这样的事实，安装可能导致裂缝，但安装不可能无故生出小坑及不明胶体，一审法院这样的认定明显就是否认大理石在交付前本身存在的质量问题，与事实严重不符。3.刘特标于燕达公司处购买大理石是以其展示的大理石样本为参照并以该类型产品正常市场价进行购买的，燕达公司提供的样品并无明显裂缝，也没有小坑及不明胶体，其通过微信发给刘特标的大理石大板实物图片也没有裂缝、小坑及不明胶体，但其实际交付、安装的大理石却有刘特标举证的包括裂缝、小坑及不明胶体在内的40多处瑕疵，这明显与双方之间的约定不相符，也不符合一般人对装修材料质量的最基本要求。刘特标提交的存在不明胶体的视频资料在法庭上经质证，燕达公司未予否认，该不明胶体用小刀轻刮即脱落，露出灰色水泥样渣土，其范围是延展性的，装修数天即出现该情形，而燕达公司又不能进行合理解释且提供不了产品合格证，同时因其余大理石（包括飘窗石、门槛石及楼梯石）是同一批次货品，不保证其余大理石不含胶体。而就最简单的常识来看，无论何种大理石，其本质都是天然的石头，而不可能是胶体。二、一审适用法律不当。一审仅适用《中华人民共和国合同法》第六十条第一款全面履行与附随义务原则及第一百零七条违约责任原则，但刘特标作为一名消费者，因燕达公司存在欺诈的事实，本案还应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五条、第十一条、第二十三条第二及第三款、第五十五条，理由如下：1.刘特标为家庭生活需要购买大理石建材，属于受该法保护的消费者，消费者因购买商品受到财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。2.燕达公司作为经营者理应保证提供符合质量要求的合格品，而一审却仅以推断裂缝系燕达公司在安装过程导致进行判决，完全忽视交付前大理石本身存在的质量问题，进而导致所适用的法律是明显减轻了燕达公司应承担的违约责任。3.刘特标是在燕达公司处经过对大理石样板挑选比对、并与燕达公司经充分沟通后才决定选用适合自己家装风格的大理石的，燕达公司应当保证其供货的大理石质量与样品质量状况相符；即使不是按照样品进行供货，在对质量要求约定不明的情况下，也应适用《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款的规定，按照国家标准、行业标准履行，而天然大理石建筑板材国家标准CB/T19766-2016规定“裂纹≥长度10mm的条数/条”其“技术指标”为“0”，裂缝、小坑及不明胶体这些瑕疵根本就不在合格品允许的外观缺陷范围之内。4.因双方的合同约定安装完毕经验收合格再付剩余费用，刘特标有理由经安装后再验收，而不是交付时验收。一审应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款的规定，由燕达公司承担包括大理石本身质量在内的有关瑕疵的举证责任，否则应当承担举证不能的违约责任。5.燕达公司利用其行业专业知识对刘特标进行误导，导致刘特标作出错误判断，其后实际为刘特标交付安装的大理石与图片严重不符，应当认定为消费欺诈。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定以及《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第十六条的规定，燕达公司以不合格商品冒充合格商品属于欺诈行为。刘特标与燕达公司的合同包括订货、加工、送货、安装四个环节，燕达公司首先应该确保所提供的商品符合要求，刘特标认为就一般普通人的理解，用于家居安装的天然大理石，最基本的要求就是经加工处理后表面光滑，没有裂缝，没有其它掺杂物，但是涉诉商品并没达到这一基本标准，作为经营石材多年的燕达公司不会不清楚，但当刘特标质疑时，却一再保证涉诉大理石没有问题，认为是刘特标自己不懂行，特别是交付并安装的大理石还存在不明胶体及小坑，这样掩盖事实误导对方以达到实现合同目的的行为就是欺诈行为，但是一审对燕达公司的欺诈行为并没有进行认定，并认为刘特标三倍赔偿的主张缺乏理据，不予支持。因此，一审适用法律不当。6.刘特标请求拆除并取回飘窗石、入户及阳台门框石与请求三倍赔偿二者是相互联系不可分割的。一审仅判决燕达公司拆除，但没有给予刘特标赔偿，刘特标因燕达公司的违约行为导致的财产损失不仅没有得到救济，还有可能因拆除不当扩大损失，这对于刘特标来说显然是不公平的。如果经营者为达到利润最大化都去以次充好，不仅会扰乱市场秩序，还会挑战公众的道德底线，社会再无诚信二字可言。综上，请求二审法院支持刘特标的上诉请求。二审庭审中，刘特标发表如下补充上诉意见：一、一审法院遗漏查明板材除了有裂缝，实际上还有一些小坑，和不明胶体，特别是不明胶体是有视频的，在一审的时候也是经过庭上质证、当场查看了的；同时遗漏查明燕达公司在消费者权益争议调解书中，称需要与厂家确认，当时就已经自认是产品质量问题，但是这些在判决书中都没有体现出来。二、一审存在认定事实错误，主观认定飘窗石的大量裂缝，系刘特标安装导致，但是我方认为该裂缝是存在质量问题，而一审法院对燕达公司负责交付、加工以及安装的大理石为什么会有裂缝的原因并没有查明，且没有查明是在交付的时候，还是安装的时候，或者是加工的时候产生的裂缝，一审法院就主观臆断的把这同一批次的大理石分作了两种判断，一种就是认为是刘特标自己安装时候造成的裂缝，一种就认为不知道为什么有裂缝。三、一审判决书中有几个时间节点有误，第一个时间节点是刘特标是在4月18日的时候，就发现飘窗石有严重的裂缝问题，就提出了质疑，但是判决书上写是4月22日发现裂缝。在判决书的第二页第六行提到4月26日，燕达公司才完成入户门框石和阳台门框石的，安装是到4月26号，也就是说4月18日刘特标已经发现有问题了，这期间燕达公司一直还在进行安装，但刘特标已经提出质疑了。还有刘特标在5月2日发现门框石有不明胶体，从4月26日到5月2日，有一周的时间，4月26日就没有发现，直到5月2日才发现，说明不明胶体不是当时就呈现出来的，而是过了一段时间才出现，说明了它的质量是有问题的。同时现场看到的裂缝比我方提交的照片的裂缝更明显，因为照片是拍出来的，显示出来效果是不一样的，我方对一审认定的该部分事实存在异议。四、一审判决法律适用的错误。1.本案应该优先适用特别法即消费者权益保护法的第55条和第23条，认定本案存在欺诈的事实，我方作为消费者，本案应当适用举证责任倒置，由燕达公司进一步举证涉案产品不存在质量问题。2.一审判决书适用合同法第107条，即使适用该条款，也应该赔偿刘特标的损失。但是在判决书里面根本没有体现赔偿损失，只是判决拆除，但我方一审的诉讼请求不仅是要求拆除，还要求进行赔偿。3.判决书第4页倒数第3行提到刘特标放弃一些诉讼请求，但是我方是保留对楼梯以及其他位置的追诉权利，并没有放弃。燕达公司答辩称，我方对刘特标主张我方存在欺诈和隐瞒的事实不认可，我方在3月28日聊天记录里面说得一清二楚，提到天然大理石容易碎裂，但天然大理石的优点是可修补的，我方不存在任何欺骗或者隐瞒。我方坚持一审的意见，也答应帮刘特标进行拆除工作，我方请求刘特标支付余款15994元。综上，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我方同意一审判决，请求二审维持原判。刘特标向一审法院提出诉讼请求：1.燕达公司在规定时间内退回所有存在裂缝的石材；后刘特标明确该项诉讼请求为：燕达公司负责拆除并取回飘窗石、门框石、楼梯石；2.燕达公司赔偿刘特标误工费；后刘特标明确不主张该项诉讼请求；3.燕达公司存在消费欺诈，要求根据《消费者权益保护法》三倍赔偿；后刘特标明确该项诉讼请求为：燕达公司向刘特标进行3倍赔偿，以25000元为基数计算得出为75000元；4.燕达公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：2019年3月9日，刘特标向燕达公司订购用在广州市增城区新塘镇东方明都12栋2604房的房屋门框、飘窗、楼梯等处的价值25994元的天然大理石，由燕达公司负责送货、加工及安装，刘特标并于该日支付款项10000元，剩余款项约定于安装完毕并经确认无问题后支付。此后，燕达公司交付上述大理石并完成了上述房屋中除二楼飘窗以外位置的大理石安装。2019年5月2日，刘特标就已安装在上述房屋的阳台门框、入户门框及二楼飘窗处的大理石存在裂缝等要求燕达公司进行拆除，燕达公司未同意。刘特标并于此后向相关部门投诉要求燕达公司对上述大理石进行退货退款，但未果。另查，安装于上述房屋的阳台门框、入户门框及二楼飘窗处的大理石价值分别为6229元、6117元、1683元。根据刘特标本案中提交的照片显示，安装于上述位置的大理石中存在多处较为明显的裂缝。刘特标称上述裂缝均产生于安装前，但确认二楼飘窗处的大理石系由其装修工人安装，阳台门框及入户门框处的大理石系由燕达公司安装。燕达公司则称若上述大理石存在质量问题，刘特标应于安装前提出而非安装后提出，且该大理石从选购到安装都经过了刘特标的确认，不存在质量问题。此外，刘特标、燕达公司均确认双方设立的是买卖合同关系。以上事实，有当事人的陈述以及刘特标提交的材料清单及收据、消费者权益争议调解书、照片等证据证实。一审法院认为：本案是买卖合同纠纷。刘特标、燕达公司之间设立的买卖合同关系是双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗，应为合法有效，双方均应恪守履行。本案中，燕达公司需向刘特标履行交付、加工及安装大理石的义务，而根据刘特标本案中提交的照片显示，安装于上述房屋的阳台门框、入户门框及二楼飘窗处的大理石中存在多处较为明显的裂缝。对此，一审法院认为，首先，对于安装于上述房屋的二楼飘窗处的大理石存在裂缝的问题。由于该处大理石并非由燕达公司进行安装，现刘特标提交的证据不能证实该处大理石存在裂缝的问题系于燕达公司交付前即存在或加工过程中导致，且刘特标未提交证据证实该处存在裂缝的问题与其自行安装无关，因此，刘特标应自行承担举证不能的不利后果。其次，对于安装于上述房屋的阳台门框、入户门框处的大理石存在裂缝的问题。因该处的大理石系由燕达公司负责交付、加工及安装，故燕达公司应提供证据证实该处的大理石存在裂缝的问题与其无关，现燕达公司未能提供相应证据证实，则相应的后果由其自行承担。因此，燕达公司在本案中的相关抗辩意见，一审法院不予采纳。为此，一审法院认定安装于上述位置的大理石存在裂缝的问题系由燕达公司所导致。基于上述，燕达公司已属违约，应承担相应责任。鉴于安装于上述位置的大理石系一个整体，若仅就存在裂缝问题的大理石进行局部处理，对整体效果会产生一定影响，现刘特标要求燕达公司进行拆除并取回，一审法院予以支持。据此，燕达公司应拆除并取回安装于上述房屋的阳台门框、入户门框的大理石。至于刘特标要求燕达公司拆除并取回超出上述位置大理石的主张，一审法院不予支持。另，根据本案查明的事实、结合本案证据及陈述，对于刘特标关于燕达公司向其进行三倍赔偿的诉讼主张，缺乏理据，一审法院不予支持。此外，刘特标放弃部分诉讼请求，是其诉讼权利的自主处分，不违反法律和法规的强制性规定，一审法院予以准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广州燕达石材加工有限公司于判决发生法律效力之日起三日内拆除并取回刘特标订购的安装于广州市增城区新塘镇东方明都12栋2604房的阳台门框及入户门框的大理石；二、驳回刘特标的其他诉讼请求。本案案件受理费838元，由广州燕达石材加工有限公司负担。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，刘特标、燕达公司均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据刘特标的上诉及燕达公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：燕达公司是否应当赔偿三倍价款75000元给刘特标。本院对该争议焦点具体分析如下：《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……。根据上述法律规定，经营者在提供商品或者服务有欺诈行为时，才适用该惩罚性赔偿条款。对于燕达公司在本案中是否存在欺诈行为问题。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，燕达公司的经营范围包括装饰、室内石材零售等，其亦提供了国家石材产品质量监督检验中心（广东）出具的大理石板材的《检验报告》，燕达公司已提交初步证据证明涉案大理石质量合格。对于涉案大理石出现裂缝问题，如一审法院所分析，对于安装在二楼飘窗处的大理石存在裂缝的问题，由于该处大理石并非燕达公司安装，刘特标提交的证据不能证明该处大理石的裂缝系燕达公司交付前即存在或加工过程中导致，其亦未能提交证据证据证实该处裂缝与其自行安装无关，一审法院据此认定应由刘特标承担举证不能的不利后果并无不当。对于安装于上述房屋的阳台门框、入户门框处的大理石存在裂缝的问题。因该处的大理石系由燕达公司负责交付、加工及安装，故燕达公司应提供证据证实该处的大理石存在裂缝的问题与其无关，现燕达公司未能提供相应证据证实，则相应的后果由其自行承担。一审法院据此认定安装于上述位置的大理石存在裂缝的问题系由燕达公司所导致亦无不当。本案中，刘特标提交的证据不足以证明涉案大理石存在质量问题，其主张燕达公司销售涉案大理石存在欺诈行为依据不足，一审法院对其要求赔偿三倍价款的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条规定：经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。本案中，虽然本院对于刘特标主张燕达公司存在欺诈及要求赔偿三倍价款的诉讼请求不予支持，但由于本院已认定燕达公司在安装房屋阳台门框、入户门框处的大理石存在裂缝的问题系由其所导致，根据上述法律规定，燕达公司提供商品或者服务，造成刘特标财产损害的，应当承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任。由于刘特标在本案中的诉讼请求为要求燕达公司拆除并取回飘窗石、门框石、楼梯石及赔偿三倍价款，其并未提出要求燕达公司承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任的诉讼请求，故本院对燕达公司提供商品或者服务造成刘特标财产损害的问题不予调处，刘特标对此可以另循法律途径解决。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，刘特标既未有新的事实与理由，其二审亦未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对刘特标的上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人刘特标负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  苏韵怡审判员  印 强二〇二〇年五月十二日书记员  杨 琳黄翠婷