辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终717号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司，住所地辽宁省铁岭市银州区新华街南段18号。负责人：胡晶，该公司经理。委托诉讼代理人：张士杰，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：辛延春,男，1948年1月5日生，汉族，农民，户籍所在地辽宁省铁岭县，现住辽宁省铁岭市凡河新区。委托诉讼代理人：冯永光，辽宁国制律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆宏伟，男，1963年9月6日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人辛延春、陆宏伟机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省铁岭县人民法院（2019）辽1221民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民保险公司上诉请求：1.请求二审人民法院撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.诉讼费用由辛延春、陆宏伟负担。事实和理由：（一）一审法院判决人民保险公司承担鉴定费错误。（二）辛延春于2018年12月12日因交通事故受伤住院124天后出院，辛延春住院期间人民保险公司垫付医药费10000元，在一审庭审时人民保险公司已将垫付情况说明，并且判决已阐明，但在判决总额中未扣除。（三）营养费没有医院主治医师明确医嘱，不应给付，法院判决给付3个月营养费，严重超出法院酌定范围。（四）依据中院指导意见应扣除非医保用药，而一审法院未扣除，申请对辛延春的医疗费用进行鉴定，对非医保用药、高值耗材等费用，人民保险公司不承担赔偿责任。（五）辛延春误工费、交通费、精神损害抚慰金过高，一审法院没有严格按照中院指导意见执行。综上，请求支持人民保险公司的上诉请求。辛延春辩称，（一）原审判决赔偿各项费用，均有相应的证据予以证实，其中一审判决酌定的交通费、精神抚慰金属于合理范围，不存在过高情况；辛延春误工费的证据确实充分，能够证明辛延春的误工损失。（二）辛延春认可人民保险公司为辛延春垫付了医疗费10000元，二审法院应当以改判的方式对该笔费用予以纠正。综上所述，请求二审法院维持原判，驳回上诉人请求。陆宏伟辩称，请求二审法院维持原判，二审诉讼费用不应由陆宏伟承担。辛延春向一审法院起诉请求：1.请求法院判令人民保险公司、陆宏伟赔偿因交通事故给辛延春造成的各项损失166556.89元；二、诉讼费由人民保险公司、陆宏伟承担。一审法院查明：2018年12月12日，陆宏伟驾驶辽Ｍ×××××号小型轿车,沿铁岭市新城区钟山路由北向南行驶至农民新村三区门前时,与由东向西横过道路的行人辛延春相撞,造成辛延春受伤。事故经铁岭市公安局交通警察支队新城大队认定，陆宏伟承担事故的全部责任。肇事车辆辽Ｍ×××××号小轿车，车辆所有人陆宏伟，在中国财产保险股份有限公司铁岭市分公司投保了交强险和第三者责任险50万元。事故发生在保险期内。事故发生后，人民保险公司为辛延春垫付10000元医药费。辛延春在铁岭市中心医院住院治疗124天，其中一级护理5天，二级护理119天。诊断为左股骨粗隆间骨折等伤情。辛延春伤情经铁岭中天法医司法鉴定所司法鉴定为十级残疾，二次手术费用7573元。关于双方存有争议的事实，（一）辛延春提交商品房买卖协议、物业费收据、居住证明、交纳电费明细证明辛延春在凡河新区居住。人民保险公司提出异议，该组证据证明不了辛延春在城镇居住一年以上。经审查，因人民保险公司无证据证明其辩解，一审法院对辛延春提供的该组证据予以采信。（二）辛延春提交铁岭市凡河新城佰瑞德汽车美容中心出具的证明、工资表、营业执照证明辛延春在该汽车美容中心工作，月工资为1800元。人民保险公司提出异议，认为辛延春与用工单位无劳动合同，无法证明辛延春工资事实。经审查，一审法院对该组证据予以采信。辛延春合理的经济损失为:1.医疗费64868.49元；2.住院伙食补助费6200元；3.护理费18576元；4.交通费3000元；5.营养费4500元；6.伤残赔偿金33607.80元；7.二次手术费7573元；8.误工费16200元；9.精神损害抚慰金10000元；10.鉴定费1720元，总计166245.29元。一审法院认为，公民合法的人身、财产权利受到法律保护，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案肇事车辆在人民保险公司投保了交强险和第三者责任险，事故发生在保险期内，应在保险限额内承担理赔责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于判决生效后十日内，在交强险限额内赔偿辛延春医疗费10000元、残疾赔偿金33607.80元、护理费18576元、误工费16200元、交通费3000元、精神损害抚慰金10000元，总计91383.80元。二、中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于判决生效后十日内，在商业第三者责任保险限额内赔偿辛延春医疗费54868.49元、住院伙食补助费6200元、营养费4500元、二次手术费7573元、鉴定费1720元，总计74861.49元（中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司已垫付10000元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费1716元，本案适用简易程序，已减半收取，由陆宏伟承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的部分事实予以确认。另查明，本院对辛延春的合理经济损失重新认定如下:（1）医疗费54150.66元（已扣除人民保险公司垫付的医疗费10000元）；（2）住院伙食补助费6200元；（3）护理费18576元；（4）交通费1186元；（5）营养费4500元；（6）伤残赔偿金33607.8元；（7）二次手术费7573元；（8）误工费16200元；（9）鉴定费1720元，总计143713.46元。本院认为，关于人民保险辽沈支公司主张鉴定费不应由其承担一节。《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十六条第一款第七项约定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：（七）律师费，未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”，鉴定费的性质属于诉讼费，属于人民保险公司免赔的内容。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，本案中，人民保险公司在一审期间提交了陆宏伟签订的投保人声明1份，陆宏伟认可投保人声明中的签字系本人所签，该份投保人声明能够证明人民保险公司已经就免责条款尽到了向陆宏伟提示及说明义务，免责条款应为有效，故应免除人民保险公司对鉴定费的赔偿责任，鉴定费1720元应由侵权人陆宏伟负担。关于人民保险公司主张应在赔偿总额中扣除其垫付的医疗费10000元一节。人民保险公司、辛延春均对人民保险公司垫付了10000元医疗费的事实予以认可，且原审判决已经对该节事实作出认定，但原审判决的主文内容存在瑕疵，应予更正，应在人民保险公司承担的赔偿总金额中扣除已垫付的医疗费10000元。关于人民保险公司主张原审法院判决给付3个月营养费严重超出酌定范围一节。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案中，铁岭市中心医院出院小结中明确载明“继续加强营养”，原审法院根据医疗机构的意见，并结合辛延春的伤残等级、年龄等情况，酌定营养费4500元，并无不当。关于人民保险公司主张医药费中应扣除非医保用药费用、高值耗材费用一节。人民保险公司对其主张应承担举证责任，即人民保险公司应提供证据证明辛延春的医药费中包含非医保用药的事实，一审时，人民保险公司未提出对非医保用药、高值耗材进行分类的鉴定申请，应视为其放弃了申请鉴定的权利，人民保险公司应承担举证不能的不利后果，故对人民保险公司的此项主张不予支持。关于人民保险公司主张一审判决认定辛延春的误工费过高一节。辛延春为证明其误工损失，在一审期间提交了铁岭市凡河新城佰瑞德汽车美容中心出具的证明、工资表、营业执照等证据，上述证据能够形成证据链条，证明辛延春的误工损失，原审法院据此判决误工费并无不当，对人民保险公司的该项主张不予支持。关于人民保险公司主张一审判决认定辛延春的交通费过高一节。交通费数额应当根据被侵权人实际发生的交通费予以认定，辛延春在一审期间提交了交通费票据104张，总金额1186元，故辛延春的交通费损失应为1186元，原审法院酌定辛延春的交通费损失3000元缺乏事实依据，应予纠正。关于人民保险公司主张原审判决精神抚慰金过高一节。根据辛延春的伤残等级及本地区的平均生活标准，本院酌定辛延春的精神抚慰金为5000元，原审法院判决精神抚慰金过高，应予更正。综上所述，人民保险辽沈支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2019）辽1221民初1450号民事判决；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿被上诉人辛延春医疗费10000元、残疾赔偿金33607.8元、护理费18576元、误工费16200元、交通费1186元、精神损害抚慰金5000元，总计84569.8元；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额内赔偿被上诉人辛延春医疗费44150.66元、住院伙食补助费6200元、营养费4500元、二次手术费7573元，总计62423.66元；四、被上诉人陆宏伟于本判决生效后十日内赔偿被上诉人辛延春鉴定费1720元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费1716元，由陆宏伟负担；二审案件受理费3432元，由中国人民财产保险股份有限公司铁岭市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  关铁强审判员  张 杰审判员  李喜岩二〇二〇年五月二十日法官助理彭云龙书记员王兴旭