湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终10072号上诉人（原审原告）：任丽华，女，1968年10月4日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：刘尚，湖南河清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：任贵华，女，1970年11月19日出生，汉族，住。上诉人（原审被告）：郭伟平，女，1982年4月27日出生，汉族，住。任贵华、郭伟平委托诉讼代理人：李桂梅，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。任贵华、郭伟平委托诉讼代理人：魏语珊，北京德和衡（长沙）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：胡全美，女，1985年1月12日出生，汉族，住。上诉人（原审被告）：任立明，男，1964年4月2日出生，汉族，住。胡全美、任立明委托诉讼代理人：杨跃飞，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任泉，男，1982年2月27日出生，汉族，住长沙市天心区。被上诉人（原审被告）：王平，女，1972年9月12日出生，汉族，住。上诉人任丽华与上诉人任贵华、郭伟平、胡全美、任立明，被上诉人任泉、王平公司设立纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0124民初5792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人任丽华及其委托诉讼代理人刘尚，上诉人任贵华、郭伟平及两人共同委托诉讼代理人李桂梅、魏语珊，上诉人胡全美、任立明及两人共同委托诉讼代理人杨跃飞，被上诉人王平均到庭参加诉讼，被上诉人任泉经本院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼。本案现已审理终结。任丽华上诉请求：撤销一审民事判决第二项并依法改判由任贵华等人赔偿货物损失536577.7元。事实与理由：任丽华对试营业期间向任贵华等人仓库配送的总计536577.7元的货物损失不应当承担责任，该货物损失是任贵华等人拒不返还且未采取及时有效措施防止损失产生、扩大导致的，该损失应由任贵华等人全部承担。1、在诉讼过程中，任丽华一直积极主张要求退还出资、门店营业款及配送的货物等，但任贵华等人一直拒绝退还并一再要求任丽华承担巨额违约金，整个诉讼过程中其无退还货物的意思表示，也无退还货物的实际行为，任丽华曾多次向法院和通过其他第三方向任贵华等人表达过取回配送货物的要求但均遭拒绝未果。2、任丽华与对方代理人杨跃飞律师就退还货物有过联系，但就退还货物事宜后期并没有再联系过，一审法院认定“在2016年7月30日前经杨跃飞律师向任丽华表达了可退部分货物的意思表示，任丽华未积极联系受领”的事实无任何证据证实，属认定事实错误。3、任贵华等人是日化产品的经销商，对日化产品的保质期了然于胸，在明知任丽华配送的日化产品长时间存放会导致过期不能销售并造成巨额损失的情况下，作为该商品的占有者、控制人，不但未采取任何积极有效的措施防范，而是刻意拖延时间听任损失的扩大，所以任丽华配送的日化产品失效损失的产生、扩大是任贵华等人的行为直接造成的，应由其全部承担。4、任贵华等人是日化产品的经销商，对任何非特定的日化产品完全可以进行销售，任丽华配送的商品属日化经销商均可销售的种类商品，所有该类商品在诉讼期间完全有可能已经销售完毕，不存在失效过期损失的事实，一审判决认为“对该部分货物，各方当事人已共同确认因超过日化产品最长保质期而丧失全部价值，应认定为任丽华因公司设立未成所致的损失”，任丽华对此不予认可，任丽华从未确认任贵华仓库至目前为止还保留有该批配送产品且过期失效造成损失的事实，只是在法官问询配送商品保质期的时候确认了日化产品一般保质期为三年的事实。综上所述，任丽华对试营业期间向任贵华仓库配送的总计536577.7元的货物损失不应当承担责任，该货物损失是任贵华等人拒不返还且未采取及时有效措施防止损失产生、扩大导致的，且该批配送商品完全存在由任贵华等人已经进行销售完毕的合理可能性，故该配送商品损失应由任贵华等人全部承担，一审法院认定事实不实，判决错误，故请求依法改判。任贵华、郭伟平辩称：任丽华的上诉请求与事实严重不符。1、在本案2016-2017年的审理中，法官就减少损失、货物处置实际是组织任丽华、任贵华进行了谈话。2、本案并不是公司设立纠纷，应是发起人责任纠纷或者说纳入大的合同纠纷。公司设立纠纷解决的是公司发起主体与第三人就公司的成立、设立、变更、终止民事权利义务关系的行为。本案涉及的是为设立公司的发起人之间的就公司设立失败在设立过程中就发起人的过错给其他发起人造成的损失，是典型的根据民事案由规定第二百五十三条的发起人纠纷。因此，请依法查明本案事实，厘清本案基本法律关系及适用案由，驳回任丽华的上诉请求，支持任贵华的上诉请求。胡全美、任立明辩称：1、对于双方合作存续期间的日化产品，在杨跃飞律师要求下，考虑双方的止损，在法官办公室，杨跃飞律师与任丽华就货品的处理进行了简单的沟通，任丽华认为此项处理要跟其代理人刘尚商量后确定。在湖南河清律师事务所，刘尚律师提出此批产品是否能明确区分，但任丽华认为此货物在原共同租赁仓库停放有半年之久，担心产品有可能受任贵华故意损坏，以产品可能存在安全隐患为由，不予接收。后来双方不能达成一致，只好作罢。后续几次调解和审判过程中，我方都积极要求止损，但任丽华方一直未予配合，才导致损失的存在。此批货品一直是在仓库储存，几经搬迁，但仓库的保管费用一直由任贵华承担。2、对于这批货品因品牌不同，各日化产品都是区域代理制，不可能任贵华方销售，因总代理权和经销权在当时都不是任贵华代理的，所以没法处理。因此，我方认为此批货物的损失，责任方在对方。原丽华日化的大部分货品都已发至原丽华日化的门店，造成了我们几个小股东的经营损失。请求法院驳回任丽华的上诉请求。王平对任丽华的上诉意见无异议。任泉未发表答辩意见。任贵华、郭伟平、胡全美、任立明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回任丽华的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决对事实认定不清，适用法律错误，依法应发回重审或查清事实后改判。一、本案所涉450万元是任丽华在任贵华两人进行资产重组时因任丽华在合作期间想取得50%的控制权而向任贵华主动支付的履约定金，不是出资款，也不是公司设立运营的费用，与其他发起人无关。此项诉讼请求与该案股权设立纠纷是两个相对独立的事实，不能混为一谈。第一、2015年7月25日签订的第二次会议确认书是任丽华与任贵华基于靓人堂日化和丽华日化重组而签订的协议。在这个协议签订之时，因考虑定金不超过投资总额的20%，故双方在确定总资产为3240万之时约定如一方反悔，则承担450万元的损失。在这个协议签订时，任立明反复强调，如果任丽华不搞了（不合作了）则450万元不予退还；如果任贵华不搞了（不合作了）则任贵华退还900万元。因此这450万元担保的并不是任丽华的给付权益转让对价的行为，而是合并运营行为。在本案中合并运营是公司成立的基础，因此只有在任丽华与任贵华不推翻合并运营的行为的情况下，公司才能设立并有序运营。因此该担保行为并不因任丽华给付权益转让对价而结束，而是一个持续的过程。第二、450万元在股东协议中没有体现，在庭审中其他小股东也表示对此事不知情，以上说明了450万是任贵华与任丽华两人之间的约定，与其他小股东都无关，更不是任丽华给付给其他小股东的定金。第三、虽然450万元为定金是任立明书写的，在整个二次确认书中，除了打印体以后，还有任丽华和任贵华两人的签名，其余所有的手写都是任立明所写。在这种情况下，不会出现按手印的，我们平时的任何一个字未必都会按个手印，不合常理。在这个二次确认书中，任立明是以卡生公司第三方联系人的身份出现，也是卡生公司在做重组服务的联系人。目的是为了保障靓人堂日化丽华日化合并会第二次会议确认书的顺利履行，任丽华与任贵华双方日后不得以其他理由终止两大日化的合并。任立明不是该协议的当事人之一，仅仅是作为一个中间人参加了此次会议，并对该会议确认书上的内容进行填写。二、一审法院仅依据湖南友谊联合会计师事务所的司法鉴定意见书对试营业期间的盈亏情况、试营业停产后资产的分配和各自执有情况以及因公司设立的支出情况片面进行认定，对于任贵华等人提交的任丽华在前两次庭审中所认可的证据都未予以确认。营业收入的返还仅考虑未扣除属事实认定不清，将试营业亏损情况的举证责任全部划分给任贵华有失公允且与实际情况不符。第一、无论是在庭审中还是审计中，任贵华等都穷尽救济措施提供能够提供的证据材料，为了查明试营业期间的盈亏情况，任丽华也提交了试营业期间所用的银行账号的交易流水，既然交易流水反映出丽华日化门店的收入，为何又不能反映出靓人堂日化的收入呢？第二、综合几次审判过程，试营业期间“丽华日化”向试营业仓库配送货物的货值总额和已向原供应商支付货款后供应商送货至营业仓库货值总额未发生改变，但是任贵华等人需向任丽华支付的门店营业收入却越来越高。在本案中，一审法院仅依据司法鉴定意见判决任贵华返还任丽华经营的“丽华日化”门店营业收入，以及要求任贵华、郭伟平、胡全美、任立明全体对任丽华的货物损失承担责任，但是却忽略了“丽华日化”门店经营的收入是将营业仓库内的货品商品转化而获得的价值。而一审法院在审理过程中完全依据司法鉴定意见对于营业仓库发往“丽华日化”门店的货物完全不予认可，此处有违生活常理，与事实不符，对任贵华等人也不公平。第三、新设公司的财务总监是黄振先，财务主管是王平，此两人之前都是丽华日化的员工，任丽华单方面宣布退出后，此二人并未将相关财务资料移交给任贵华，因此不是任贵华不配合举证，而是因为客观原因上的举证不能。三、一审判决书存在多次事实错误。第一、任贵华、郭伟平的诉讼代理人为北京德和衡（长沙）律师事务所律师李桂梅和赵铭，并非湖南纲维律师事务所律师和实习律师。第二、一审判决认定“周某于2015年5月4日出庭作证”错误。第三、一审法院认定“本案已另案判决确认合同于2017年7月10日解除”有误。第四、一审法院认定的审计鉴定费用有误。综上所述，一审法院对案件的情节未准确把握，事实认定不清，适用法律错误，且判决不合常理、片面引用评估机构的数据，请求撤销原判，查清事实后改判驳回任丽华全部诉讼请求。任丽华辩称：一、任丽华于2015年8月17日和8月31日两次向任贵华支付共计450万元的性质不是定金，且任贵华等也实际未向任丽华主张定金权利，故任丽华不应承担450万元的定金责任。1、2015年7月27日，任丽华和股东签订的《公司股东协议》中只有违约金的约定条款，无任何关于定金的约定内容，同时在一审过程中也查实其他出资人也无任何人知晓关于此450万元定金的约定事实，《公司股东协议》系七出资人签订，对七出资人均有约束力，定金之说不知从何谈起。2、任丽华从未与任贵华有过450万元定金的约定，任贵华提交的2015年7月25日的《靓人堂日化丽华日化合并会第二次会议确认书》中关于“450万元作为定金”内容、笔迹明显系后来手写添加，非系打印一次完成，无人签字确认，且前后上下语意、语境不连贯，无传承，造假痕迹明显，同时此确认书是对丽华日化与靓人堂两个个体工商户所谓的合并、重组相关事宜的约定，是公司设立协议正式签订前的前期性法律行为，其签订的目的是要促使双方遵守确认书的约定直至各方签订《公司股东协议》，在《公司股东协议》签订后约束各出资人权利及义务的依据。3、根据日常生活常理、习惯及法律的规定，定金是指在合同订立前、合同订立时或在合同履行之前预先支付一定数额的金钱作为担保合同履行的一种担保方式，其具有预先支付性且其成立具有实践性，本案中任丽华支付450万元的时间分别是在2015年8月17日和8月31日，此支付时间段是《公司股东协议》已经订立且在履行过程中，并不是《靓人堂日化丽华日化合并会第二次会议确认书》签订当时或该确认书履行前，也不是该确认书约定的2015年8月15日之前，同时，任贵华在收到此450万元后也并未向任丽华出具定金收据，故该450万元不具有定金的预付性及实践性，同时该450万元的性质是任丽华根据双方确定的公司设立总出资额和各自的实际资产额以及双方约定的配资方式从而向任贵华支付的450万元资产差额，亦是拟成立公司总出资额中的组成部分，该450万元已实际支付，不具有定金性质。4、任贵华等在向人民法院起诉时，诉讼请求是根据《公司股东协议》约定要求任丽华承担1740万元的违约金责任，并未向任丽华主张450万元的定金，根据《合同法》关于“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可选择适用违约金或者定金条款”的规定，任贵华等选择适用了违约金条款，故不应对其定金主张再行实质性处理。二、试营业期间的盈亏情况、试营业停产后资产的分配和各自持有情况以及公司设立的支出情况应以湖南友谊联合会计师事务所司法鉴定意见书确定的事实和数据为准。王平辩称与任丽华答辩意见一致。任泉未发表辩论意见。任丽华向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认任丽华与任贵华等人于2015年7月27日签订的《公司股东协议》已依法解除；2.郭伟平、任贵华返还任丽华出资款450万元；3.任贵华返还任丽华价值1201135.15元的商品或赔偿相应损失；4.任贵华返还在2015年9月12日至2015年9月27日期间已收取任丽华门店的营业收入894857.62元；5.任贵华返还任丽华价值258259.18元的办公资产、仓库设备或赔偿相应的损失。在2019年5月28日的庭审中，任丽华变更诉讼请求为：1.请求确认任丽华与任贵华等人于2015年7月27日签订的《公司股东协议》已依法解除；2.任贵华返还任丽华出资款450万元及资金占用利息641250元（按年利率4.75%自2015年10月22日起计算至2018年10月21日止，后段照此继续计算至实际履行之日止）；3.任贵华、郭伟平、胡全美、任立明返还任丽华价值1201135.15元的商品或赔偿相应损失；4.任贵华返还在2015年9月12日至2015年9月27日期间已收取任丽华门店的营业收入894857.62元。一审法院认定：任丽华与任贵华、任立明系同胞兄姐妹。任丽华与任贵华原分别经营“丽华日化”、“靓人堂日化”品牌连锁店。后任丽华、任贵华为实现规模发展，双方协商决定将“靓人堂日化”、“丽华日化”合并重组，并共同聘请长沙卡生投资管理有限公司为合并重组顾问。2015年6月25日，任丽华（甲方）、任贵华（乙方）共同与长沙卡生投资管理有限公司（丙方，丙方代表为任立明）签订了《企业合并重组项目服务合同书》。2015年7月25日，任丽华与任贵华签订《靓人堂日化丽华日化合并第二次会议确认书》，其主要内容为：1.“丽华日化”对“靓人堂日化”的净资产确认为约1800万元，签字：任丽华。“靓人堂日化”对“丽华日化”的净资产确认为约900万元，签字：任贵华。双方的净资产差额为900万元。“丽华日化”同意于2015年8月15日将上述差额部分一次性支付给“靓人堂日化”。（任立明在该处手写增书内容：“￥450万元作为定金”，未经任丽华确认）。2.经过“靓人堂日化”和“丽华日化”协商，公司的净资产基础上实施20%的定向溢价配股，配股后的公司净资产为￥3240万元。签字：任贵华、任丽华。3.确定公司的股东人数，“靓人堂日化”的股东人数为三人，“丽华日化”的股东人数为三人，其他为一人，合计为七人。签字：任贵华、任丽华。2015年7月27日，任丽华、任贵华等人共同签订《公司股东协议》。协议约定的主要事项如下：1.拟成立公司名称为“湖南她时代日化连锁管理有限公司”，注册资本为696万元，法定代表人为任贵华，公司性质为有限责任公司。2.股份比例及认缴注册出资约定：公司由各股东共同投资设立，总投资额为3480万元。原靓人堂商标与丽华商标的知识产权及相关法律责任全部归新成立的公司所有且是无偿的产权划拨。其中任丽华占股35.5%，任贵华占股41%，郭伟平占股5%，胡全美占股1.5%，王平占股2%，任泉占股10%，任立明占股5%；2015年8月18日前将出资金额一次性支付给股份出让方。任一方股东违反上述约定，均应按本协议第八条第1款承担相应的违约责任。3.第七条协议的解除或终止规定，发生以下情形本协议即终止：（1）公司因客观原因未能设立，（2）公司营业执照被依法吊销，（3）公司被依法宣告破产，（4）各方一致同意解除本协议。本协议解除后，（1）各方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算，（2）若清算后有剩余，各方须在公司清偿全部债务后方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产，（3）若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还。各方协商一致的公司设立配资情况为：1.“靓人堂日化”净资产确认为1800万元，“丽华日化”净资产确认为900万元，差额900万元，任丽华支付450万元予任贵华后，视为“靓人堂日化”、“丽华日化”向新公司的净资产出资均为1350万元，两者合计2700万元。2.在上述基础上，将总资产2700万元溢价至3480万元；3.就上述3480万元出资额，通过股权转让最终达成如下配股比例：任贵华出让部分资产权益后自持41%，郭伟平从任贵华处受让持有5%，胡全美从任贵华处受让持有1.5%；任丽华出让部分资产权益后自持35.5%，王平从任丽华处受让持有2%，任泉从任丽华处受让持有10%。此外任立明分别从任丽华、任贵华处各受让2.5%持有总股本的5%。2015年8月17日、8月31日，任丽华分别向任贵华指定、实际由任贵华控制的户名为“郭伟平”银行账户内汇入300万元、150万元，任贵华已认可收到了任丽华交付的450万元。2015年8月18日，任贵华向郭伟平出具收据确认收到郭伟平交付的“购买股份款”共计174万元，备注为“其中40万元打款至指定账户，134万元为郭伟平累计工资和奖金”。2015年9月3日，任贵华向胡全美出具收据确认收到胡全美交付的“购买股份款”共计52.2万元，备注为“其中47万元打款至指定账户，52000元为胡全美累计工资和奖金”。2015年7月31日，任丽华、任贵华等人召开第一届第一次股东会并形成决议：1.股东一致同意将其在公司登记注册（原文如此），注册的名称为“湖南任氏企业管理有限公司”；2.股东一致同意选举任丽华担任公司董事长，选举任贵华担任公司执行董事兼总经理，选举任立明担任公司监事长；3.股东一致同意选举任泉、郭伟平担任公司副总经理。2015年8月2日，案外人高香作为经办人以“湖南任氏企业管理有限公司”作为名称，向工商部门申请企业名称预先核准。湖南省工商行政管理局于2015年8月3日作出《企业名称预先核准通知书》，核准湖南任氏企业管理有限公司为拟设立公司的名称，保留期至2016年2月3日。后该拟设立公司没有注册成立。自2015年9月12日开始，为了使拟设立公司在成立后能顺利开展经营业务，任丽华、任贵华等人协商一致同意将“靓人堂日化”、“丽华日化”旗下各实体门店资产及员工整合统一进行试营业，试营业期间的盈亏由任丽华、任贵华等人按持股比例承担。任贵华作为公司设立的发起人之一、拟任法定代表人、执行董事兼总经理，为主承担公司设立前期有关工作及试营业期间管理工作。郭伟平作为拟任公司副总负责分管运营、采购、仓储等。“丽华日化”以其于2013年3月1日承租、租期为10年的坐落于宁乡市玉潭镇新康安置区一区九栋7至14号门面提供用于试营业组织办公。“丽华日化”旗下门店于2015年9月12日开始停用原电脑进销存系统，使用“靓人堂日化”的天美联盟进销存系统，“靓人堂日化”、“丽华日化”旗下各门店自此由试营业团队负责统一经营、统一收支。在试营业期间，任丽华作为发起人之一就试营业期间的采购、配送等事项与任贵华、郭伟平、任立明等产生重大分歧，但未通过召集发起人会议讨论票决等方式解决分歧，而是自2015年9月28日起决定退出合并重组。2015年9月29日，任丽华向宁乡晓扬商务咨询有限公司总经理陶晓晴发出短信：“任氏企业管理有限公司的注册请赶紧停止办理，我迫不得已只能退出”。同日任丽华以任贵华、郭伟平下单收货有悖行业规则、向门店配货不公允为由，到试营业仓库与任立明发生冲突，后经报警平息了事态。当日任丽华、任贵华等人召开股东会，任丽华提出“要么和平分手，要么走法律程序解散”，后与会人员发生激烈争吵，股东会未就经营中的具体分歧进行讨论。2015年9月30日，“丽华日化”旗下门店部分员工向拟设立公司提出集体辞职申请，任丽华还放任部分“丽华日化”员工以“本系丽华日化所有”为由在试营业场地及仓库中自行搬离部分办公设施和货物，并与任立明及部分“靓人堂日化”员工再次发生冲突，任丽华还在仓库内砸物品泄愤，后经报警控制事态。2015年10月1日，任丽华向前述宁乡市玉潭镇新康安置区一区九栋7至14号门面的出租人出具《房屋违约承诺书》，声明“因我本人已丧失实际使用权无法继续履行合同，同意房（原文如此）收回房屋更换门窗钥匙，并承担违约责任”，并发布书面通知：“我以丽华日化法人身份和被亲兄妹带笼子（欺骗）下担任的所谓任氏公司董事长身份通知，原靓人堂所有带到丽华办公室的办公用品和物料在今明两天内搬出现丽华办公室，从后天起所有靓人堂有关人员不得进入丽华日化法人合法拥有的办公室”。2015年10月1日、10月12日、10月19日任丽华、任贵华等人还多次发生纠纷均经报警处理，以上冲突导致发起人团队间矛盾升级，合作基础丧失直至形成了内部治理僵局。2015年10月19日任丽华向任贵华等人发出短信内容为：“尊敬的各位股东：2015年7月27日，我与各位签订了《公司股东协议》，拟共同出资成立新的公司以图共同发展，但在新公司成立前期过程中，因任贵华一意孤行，拒绝接受合理意见及建议，且存在严重违约行为，故双方已无合作基础，2015年9月28日，我已口头向各位通知解除原签订的《公司股东协议》并实际撤出合作经营，自2015年9月28日起，《公司股东协议》即已解除，我不再履行该协议项下各项合同义务，为免误会，今特再次向各位重申并请理解！任丽华”，郭伟平、任立明、胡全美、王平确认收到了上述短信。试营业过程中，“靓人堂日化”、“丽华日化”旗下各门店的管理人员、员工未变动调整交流，仓库未经共同盘点确认，各门店的商品未进行实物盘点，原使用的电脑进销存系统数据也未经共同确认。期间各门店的营业收入均由各门店以现金存款、银联POS机刷卡等方式转入指定的户名为“郭伟平”、“任贵华”的银行账户，由任贵华实际控制。为查明试营业各方实际投资情况、试营业期间盈亏情况、试营业中止后资产的分配和各自持有情况等，一审法院于2018年12月12日委托湖南友谊联合会计师事务所进行审计鉴定。在诉讼中，一审法院已于2018年10月8日向任丽华、任贵华释明应提交试营业期间使用的天美联盟进销存系统数据存档，任贵华未提出异议。当日下午在一审法院工作人员前往调取数据存档时任贵华又以相关电脑已在2017年的水灾中损毁且数据未备份为由未予提供。在审计过程中，任贵华在明知委托事项之一即为“试营业期间盈亏情况”情况下，未移交全部财务会计资料尤其是未将“靓人堂日化”旗下各门店在试营业期间的营收账目及上交营业收入账目提交。后经审计，湖南友谊联合会计师事务所于2019年5月17日作出湘友鉴字[2019]第0007号司法鉴定意见书认定：1.试营业各方实际投资情况、试营业期间盈亏情况及试营业中止后资产的分配和各自持有情况，根据现有审计证据均无法确认；2.试营业期间“丽华日化”旗下各门店累计向任贵华上交营业款868239.61元，向试营业仓库配送货物共计货值506990.26元，“丽华日化”已向原供应商支付货款后供应商送货至试营业仓库货值29587.44元的货物及九阳电饭煲9个（电饭煲在本案重审中已由任贵华退还给任丽华）。试营业期间任贵华共支出预付货款1412203.88元，其中为“丽华日化”支付货款为16800元。此外任贵华还支付“靓人堂日化”门店费用19578.24元、“丽华日化”门店费用11499.62元，支付合作运营开支236201.90元（其中可归集到试营业期间的为62429.62元）。此外，试营业期间“丽华日化”旗下门店在2015年9月15日还上交给任贵华营业款1711.5元，该笔汇款未计入前述审计结论。2015年10月21日,任丽华提起本案诉讼要求确认《公司股东协议》已经解除并返还款项、货物、营业收入等。在2016年7月30日前，胡全美、任立明的委托诉讼代理人杨跃飞律师曾接受原审承办法官的建议，经与任贵华、郭伟平、胡全美、任立明协商后，经任丽华的委托诉讼代理人刘尚律师向任丽华表明了可退还无争议部分货物的意思表示，后任丽华未积极联系受领。2017年6月21日，任贵华、郭伟平、胡全美、任立明作为原告提起诉讼要求解除合同、判令任丽华支付违约金[（2017）湘0124民初3717号]。一审法院于2017年7月7日、7月10日向当事人送达了民事起诉状。在本案诉讼中，任贵华承认尚有部分原属“丽华日化”的货物（按进价计算货值69547.42元）未退还给任丽华，所在仓库系由任贵华、郭伟平、胡全美、任立明实际控制。任丽华、任贵华等人并共同确认“丽华日化”现存未予退还的货物因已超过日化产品的最长保质期，均已丧失全部价值。一审法院认为：本案系当事人因发起设立公司时的权利义务发生争议所致纠纷，故本案系公司设立纠纷。一、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条及《中华人民共和国担保法》等相关法律法规的规定，定金的适用具有要式性、实践性、限额性的特征。（一）任丽华与任贵华在签订《靓人堂日化丽华日化合并第二次会议确认书》时，对于打印条款都在每一条款下逐一签字确认，可见双方在订约时的严谨、审慎。而任立明手写增书的“￥450万元作为定金”，却与其他打印字体的内容并无必然关联，在该手写文字后面也没有任丽华及任贵华的签字认可，故该定金内容不能认定系当事人合意的条款，不符合定金的要式性。（二）综观当事人签订的协议及在诉讼中的陈述，尤其是拟成立公司资产3480万元全部是基于“丽华日化”、“靓人堂日化”原有资产共计2700万元溢价而来的事实，应认定任丽华向任贵华交付的450万元并非任丽华向拟成立公司的出资行为，而是在当事人共同确认“丽华日化”、“靓人堂日化”资产差额为900万的情况下，由任丽华支付给任贵华个人用于补偿该差额的资产权益转让对价。任丽华就该450万元资产权益转让对价所为的给付已全部履行完毕，应无必要再将该给付赋予定金的法律效果。如将该给付理解为保障《公司股东协议》履行而给付的定金，则难以解释为何七名发起人中仅任丽华需给付订金，且该450万元给付既是任丽华给付任贵华个人的资产权益转让对价，又是任丽华给付任贵华的定金，两种给付的意义及受领主体明显不同，事实上也不可能兼具两种法律效果。再者依照《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定，定金不应超过主债权额的20%，任丽华依《靓人堂日化丽华日化合并第二次会议确认书》向任贵华负有的全部支付义务也仅止450万元，则将该款性质认定为定金有悖定金的限额性。综上，对任贵华辩称的该450万元系定金的意见，不予采信。二、任贵华履行《公司股东协议》中并无违约行为，察《公司股东协议》可见，当事人在达成协议拟共同设立公司时虽未依照《中华人民共和国公司法》第二十三条议定公司章程，也未见拟议成立公司董事会的表述，但已就“公司管理”达成了一致即任丽华任公司董事长、任贵华为法定代表人、执行董事兼总经理。结合《中华人民共和国公司法》第四十条关于公司组织机构的规定，及试营业期间的工作安排，可以认定任丽华、任贵华等人已协议一致由任贵华以拟任法定代表人、执行董事兼总经理的身份负责公司设立日常工作及试营业管理工作。任贵华对公司设立前期工作、试营业期间的经营及仓储配运事务有权作出决定。任丽华作为发起人之一及拟任董事长，就相关事项与任贵华意见不一致时，应当尊重任贵华作出的决定，就特定重大事项出现分歧意见时，亦应通过召集全体发起人讨论、票决的方式形成团体意志。因此任丽华主张任贵华独断专行拒绝接受合理意见及建议，缺乏相应的证据证明，也不符合商事组织的决策及治理规则。2.虽然各方于2015年7月27日签订的《公司股东协议》确立拟设立公司名称为“湖南她时代日化连锁管理有限公司”，但根据2015年7月31日《第一届第一次股东会决议》记载，全体发起人已决议将公司登记注册且注册名称为“湖南任氏企业管理有限公司”。任丽华诉称该次股东会未就公司名称形成决议，未提供充分证据予以证明。况且，即便如任丽华所主张，当日发起人会议并未就公司名称达成一致而是留空，亦可理解为当日发起人在讨论拟设立公司名称时未就原拟议的“湖南她时代日化连锁管理有限公司”名称达成有效决议，亦不能认定任贵华等人有擅自变更拟成立的公司名称申报核准的违约行为，且根据任丽华在2019年5月27日下午庭审中陈述的不接受“任氏企业”为公司名称的理由可见，以“任氏企业”为名申请公司名称预先核准也不属于导致合同目的无法实现的根本违约。三、任丽华在试营业期间对经营决策权力分配存在异议，就日常经营及仓储配运与任贵华等发生分歧，源于其对公司治理结构、方式及公司股东、高级管理人员赔偿责任等存在片面理解。任丽华作为主要发起人、拟任公司董事长，面临分歧时本应通过召集全体发起人讨论、票决的方式来求同存异，但其未依法行使出资人权利，而是实施了非正常干预仓储货品存管和调运、单方退租用于试营业组织办公的场地、放任原“丽华日化”员工搬离办公用品及部分货物、以发送短信的方式单方宣布解除协议等行为。任丽华是以自己的行为表明不再履行共同设立公司的协议，其单方宣布解除协议既无《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定的约定解除权行使基础，也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的单方解除条件，参考最高人民法院（2016）最高法民申1049号民事裁定对单方解除合同通知是否发生解除效力“还应审查其解除合同的理由是否符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定的情形”之观点，应认定任丽华的单方解除通知不发生合同解除的效力。四、任丽华的行为导致发起人团队间矛盾激化升级，合作基础丧失直至现已形成内部治理僵局，“丽华日化”、“靓人堂日化”合并成立新公司的协议已丧失了继续履行的现实基础。虽然当事人亦均同意解除协议，但任丽华系持协议已于2015年9月因其单方通知而解除的主张，与任贵华、郭伟平、胡全美、任立明存在根本分歧，故不能认定任丽华、任贵华等人协商一致解除合同。任贵华、郭伟平、胡全美、任立明提起（2017）湘0124民初3717号诉讼请求判令解除当事人间的协议，其实质是以本案任丽华存在根本违约为由、通过提起诉讼的方式行使单方解除权，该主张符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，发生单方解除的效力，一审法院已另案判决确认合同于2017年7月10日解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。任丽华诉请任贵华返还原已交付的450万元，符合上述法律规定，一审法院予以支持，但诉请利息应按年利率4.75%（同期贷款基准利率）自合同解除的次日即2017年7月11日计算。五、试营业期间“丽华日化”、“靓人堂日化”旗下各门店的盈亏本应依约由任丽华、任贵华等人依持股比例分享或承担，但因试营业开始时未共同盘点库存及清点门店货品资产，试营业过程中未执行仓储配货签收制度，试营业中止时也未经清算、分配资产，试营业盈亏情况已无法确认。故依照前述《中华人民共和国合同法》第九十七条“根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状”之规定，对任丽华诉请任贵华返还试营业期间上缴款853151.11元的诉讼请求，予以支持，其理由分述如下:（一）任丽华诉请任贵华返还“丽华日化”门店在试营业期间的上交款，任贵华主张不予返还的理由即为试营业期间曾向“丽华日化”门店配送货物、支付费用、导入积分奖励系统等，其抗辩的实质是该上交款已部分或全部用于试营业。但试营业期间“靓人堂日化”旗下各门店也必然有相当数额营业收入，在本案诉讼中任贵华应当提供却未能提供该情况，且未能提交试营业期间使用的天美联盟进销存系统数据存档，导致试营业期间“靓人堂日化”的收益及试营业盈亏情况均无法认定，任贵华又没有其他证据证明抗辩所依据的事实，应承担举证不能的不利后果。（二）试营业实质是将“丽华日化”、“靓人堂日化”旗下各实体门店资产及员工整合进行统一运营，期间虽然仓储货物、已预付款货物及电脑进销存系统发生混同，但门店原有资产及货物未混同，各门店销售行为也均是独立开展，只是各门店的营业收入均上交由任贵华实际控制，故恢复原状具有部分现实可能性和合理性。任丽华就其已举证证明的部分请求恢复原状，理应支持。（三）试营业期间“丽华日化”合计上交给任贵华的营业收入为869951.11元，任贵华为“丽华日化”支付货款16800元应予扣除，故应返还的款项为853151.11元。其余任贵华为“丽华日化”门店支出的费用11499.62元、可归集到试营业期间的试营业开支62429.62元一审法院已另案作出认定和处理。此外任贵华支付的其余预付货款、运营开支及“靓人堂日化”门店费用，因任贵华均可由此在“靓人堂日化”门店的营收中实现收益，而任贵华未披露该收益情况，故均不予核减。六、试营业期间“丽华日化”向试营业仓库配送货物共计货值506990.26元、已向原供应商支付货款后供应商送货至试营业仓库货值29587.44元，合计536577.7元。对该部分货物，各方当事人已共同确认因超过日化产品最长保质期而丧失全部价值，应认定为任丽华因公司设立未成所致的损失。综合协议履行情况及试营业中止后的交涉情况，一审法院认为该部分损失应由任丽华自负85%即456091元，任贵华、郭伟平、胡全美、任立明承担15%即80486.7元。其理由分述如下:（一）任丽华就其主张的货值1201135.15元事实负举证证明责任而未能举证，就其主张的部分货物已由“靓人堂日化”销售获取收益的事实负举证证明责任而未能举证，任贵华、郭伟平、胡全美、任立明就其主张的试营业期间曾向“丽华日化”门店配送货物价值的事实负举证证明责任而未举证，均应承担相应的不利后果；（二）是任丽华的一系列违约行为导致发起人团队间矛盾激化升级，合作基础丧失直至形成了内部治理僵局，也是任丽华作为原“丽华日化”经营者放任原“丽华日化”员工从试营业仓储地搬离部分货物，导致试营业被迫中止且双方未能共同盘点、分配仓储货物，故任丽华对自己违约所致自己的损失应负主要责任；（三）2016年7月30日前任贵华、郭伟平、胡全美、任立明已经杨跃飞律师、刘尚律师转告，向任丽华表明了可退还无争议部分货物的意思表示，后任丽华未积极联系受领。任丽华怠于受领拟退还货物也是讼争货物因超过最长保质期而丧失价值的原因之一。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，任丽华不得就因自己原因扩大的损失要求赔偿；（四）任贵华、郭伟平、胡全美、任立明在试营业中止后未依诚实信用原则及时退还原属“丽华日化”的货物，在任丽华怠于受领时未依照《中华人民共和国合同法》第一百零一条提存应返还的货物，也是导致讼争损失的原因之一，故任贵华、郭伟平、胡全美、任立明应就此向任丽华承担15%即80486.7元赔偿责任。综上所述，对任丽华的诉讼请求，一审法院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、任贵华在判决生效之日起三日内返还任丽华人民币4500000元及资金占用期间利息（按年利率4.75%自2017年7月11日起计算至实际履行之日止）；二、任贵华、郭伟平、胡全美、任立明在判决生效之日起三日内赔偿任丽华货物损失80486.7元；三、任贵华在判决生效之日起三日内返还任丽华在2015年9月12日至2015年9月27日期间已收取任丽华经营的“丽华日化”门店营业收入853151.11元。如果任贵华、郭伟平、胡全美、任立明未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回任丽华的其他诉讼请求。案件受理费62460元，财产保全申请费10000元，审计鉴定费81037元，共计153497元，由任丽华负担69687元，任贵华负担83510元，郭伟平、胡全美、任立明共同负担300元。本院二审程序中，双方当事人均未提交新的证据材料。本院二审中查明，1、证人周某出庭作证时间为2016年5月4日；2、一审法院于2019年7月4日制作的（2018）湘0124民初5792号之六民事裁定书，对一审判决书中“李桂梅，湖南纲维律师事务所律师”补正为“李桂梅，北京德和衡（长沙）律师事务所律师”，“赵铭，湖南纲维律师事务所实习律师”补正为“赵铭，北京德和衡（长沙）律师事务所律师”。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、任丽华主张的货物损失承担问题；二、任丽华支付给任贵华的450万元款项认定问题；三、试营业期间盈亏、停产后资产分配、各自执有及公司设立的支出情况的认定问题。关于焦点一。经审查，试营业期间“丽华日化”向试营业仓库配送货物及其向原供应商支付货款后供应商送货至试营业仓库的货物，以上货值合计536577.7元，该部分货物各方当事人已确认因超过日化产品最长保质期而丧失全部价值，应认定为任丽华因公司设立未成而产生的损失。试营业期间各方当事人产生分歧，任丽华作为原“丽华日化”经营者，未采取恰当的方式解决问题，放任原“丽华日化”员工从试营业仓储地搬离部分货物，导致试营业被迫中止且双方未能共同盘点、分配仓储货物，故任丽华对自己违约所致自己的损失应负主要责任；任贵华、郭伟平、胡全美、任立明已经杨跃飞律师、刘尚律师转告，向任丽华表明了可退还无争议部分货物的意思表示，任丽华未积极联系领取，任丽华怠于受领货物导致讼争货物超过最长保质期而扩大了损失，一审法院认定任丽华应对讼争货物损失自负85%的主要责任并无不当，本院予以确认。任丽华主张其诉讼过程中一直主张要求退还配送的货物、任贵华等人拒不返还及认为任贵华等人完全有可能已经销售了涉案的种类商品，未提交合法有效的证据予以证实，本院不予采信。关于焦点二。任贵华、郭伟平、胡全美、任立明主张本案所涉450万元是任丽华在任贵华两人进行资产重组时因任丽华在合作期间想取得50%的控制权而向任贵华主动支付的履约定金，不是出资款，也不是公司设立运营的费用，与其他发起人无关。经审查，2015年7月25日任丽华与任贵华签订《靓人堂日化丽华日化合并第二次会议确认书》，双方关于“丽华日化”、“靓人堂日化”的净资产确认、定向溢价、股东人数各项约定均系打印体，且约定条款均逐项由任丽华、任贵华在条款相应位置签字确认，体现了极为审慎的订约态度。而争议的“￥450万元作为定金”系任立明手写添加而无任丽华、任贵华的签名确认，与前述各约定事项逐项由当事人签名确认的方式明显不一致。虽任贵华、任立明陈述定金表述系经任丽华同意后才手写增书的，但任丽华对此并不认可，任贵华、任立明亦未提交充分证据予以证实，故不能认定定金内容系双方当事人合意的条款，不符合定金的要式性。其次，根据各方协商一致的公司设立配资情况，“靓人堂日化”净资产确认为1800万元，“丽华日化”净资产确认为900万元，差额900万元，而拟成立公司资产3480万元全部是基于“丽华日化”、“靓人堂日化”原有资产共计2700万元溢价而来，一审法院认定任丽华向任贵华交付的450万元并非任丽华向拟成立公司的出资行为，而是用于补偿“靓人堂日化”、“丽华日化”资产差额的资产权益转让对价并无不当。再次，任丽华依《靓人堂日化丽华日化合并第二次会议确认书》向任贵华负有的全部支付义务也仅450万元，若将该款性质认定为定金确有悖定金的限额性，且如将该款性质认定为定金，也难以解释其他发起人中仅任丽华一人需给付定金的问题。综上，一审法院不予采信该450万元系定金的意见并判决应予返还并无不当，本院予以确认。但双方就450万元资金占用应否支付利息并无明确约定，本案中，任丽华的行为导致发起人团队矛盾激化升级，致使合作协议未能继续履行，基于公平原则，综合考虑双方当事人的过错及受损情况，对任丽华要求任贵华等人支付450万元资金占用利息的请求，不应支持，一审法院判决部分支持该项请求未考虑本案的违约及过错情况，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于焦点三。经审查，湖南友谊联合会计师事务所于2019年5月17日作出湘友鉴字[2019]第0007号司法鉴定意见书认定：1.试营业各方实际投资情况，根据现有审计证据无法确认；2.试营业期间盈亏情况，根据现有审计证据无法确认；3.试营业停产后资产的分配和各自持有情况，根据现有审计证据无法确认。一审法院查明：试营业过程中，“靓人堂日化”、“丽华日化”旗下各门店的管理人员、员工未变动调整交流，仓库未经共同盘点确认，各门店的商品未进行实物盘点，原使用的电脑进销存系统数据也未经共同确认。期间各门店的营业收入均由各门店以现金存款、银联POS机刷卡等方式转入指定的户名为“郭伟平”、“任贵华”的银行账户但未建立账簿，门店使用的天美联盟进销存系统亦未能收集调取。且试营业系意外中止，中止时因当事人间的矛盾升级激化已形成内部治理僵局，更发生了“丽华日化”原员工搬离部分办公用品、货物的行为，导致试营业中止后当事人未能共同组织对现存资产进行盘点、清算、分配。故对该争议事实，一审法院在穷尽救济措施亦已无法通过审理作出客观全面认定的情况下按照举证责任分配规则认定本案事实并无不当，本案予以确认。湖南友谊联合会计师事务所作出的司法鉴定意见系在一审法院依法委托和各方当事人参与下作出，任贵华、郭伟平、胡全美、任立明虽对一审法院依据该鉴定意见认定试营业期间的盈亏情况、试营业停产后资产的分配和各自执有情况以及因公司设立的支出情况进行认定存有异议，但未提交证据证实其异议成立，本院不予采信。另外，任贵华、郭伟平、胡全美、任立明认为一审判决对李桂梅、赵铭律师的身份及周某出庭作证时间认定错误，经审查一审法院对以上事实已予以补正，本院予以确认；任贵华、郭伟平、胡全美、任立明认为合同解除时间及审计鉴定费用有误，未提交相关证据予以证实，本院不予采信。综上所述，任丽华的上诉理由不能成立，应予驳回；任贵华、郭伟平、胡全美、任立明的上诉理由部分成立，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院(2018)湘0124民初5792号民事判决第二、三项；二、变更湖南省宁乡市人民法院(2018)湘0124民初5792号民事判决第一项为“限任贵华于本判决生效之日起十日内返还任丽华人民币4500000元”；三、驳回任丽华其他诉讼请求。如果任贵华、郭伟平、胡全美、任立明未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62460元，财产保全申请费10000元，审计鉴定费81037元，二审受理费49835元，共计203332元，由任丽华负担84166元，由任贵华负担117366元，郭伟平、胡全美、任立明共同负担1800元。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 杨立平审判员 李兴艳二〇二〇年五月十八日法官助理夏欢书记员郑丹妮附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。