河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5350号上诉人（原审原告）：袁西芝，女，1962年4月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：韩海涛，河南裕禄律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南圆方物业管理有限公司，住所地河南省郑州市金岱产业集聚区文治路东、鼎盛街北D区D2栋6层8号。法定代表人：李娴莉，总经理。委托诉讼代理人：宋伟，该公司员工。委托诉讼代理人：赵国强，河南平民律师事务所律师。上诉人袁西芝因与上诉人河南圆方物业管理有限公司（以下简称圆方物业公司）劳动合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法采取独任审理的方式，进行了审理。上诉人袁西芝及其委托诉讼代理人韩海涛，上诉人圆方物业公司的委托诉讼代理人赵国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。袁西芝上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判圆方物业公司支付共计306510元。事实和理由：1.一审认定袁西芝的上班时间错误。袁西芝自2011年5月开始进入圆方物业公司工作，培训三天后被派往郑州大学第一附属医院家属院当保安看守管理车棚。圆方物业公司2011年5月之前是通过交通银行发放工资，之后是通过中国建设银行尾号006和183的两个账号发放工资。证人汪某、冉某1是袁西芝的同事，证人阴惠琴常年四季在车棚处存放电动车，以上三人均能证明袁西芝自2011年5月开始就在圆方物业公司上班。另外，袁西芝同事的银行工资明细均能够证实圆方物业公司通过中国建设银行尾号006和183的两个账号发放工资。2012年10月圆方物业公司曾通过183的账号为袁西芝发放过工资。2.认可一审法院支持2016年7月至2019年5月的经济补偿金、加班工资等，但同时应支持2011年5月22日至2016年7月期间的双休日加班工资198017.7元、法定节假日加班工资11873.69元、经济补偿金等及三天试用期工资262元。圆方物业公司辩称，1.双方并非劳动关系，应为劳务关系。袁西芝是1962年4月8日出生，已超出法定退休年龄50周岁，并且袁西芝已享受到城乡居民社会保险，不具备成为劳动者的基本要件，双方劳动关系无法缔结。一审判决解除劳动关系、经济补偿金没有事实和法律依据。2.圆方物业公司在2016年7月1日至2020年6月30日期间向人力资源和社会保障局递交了企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批表并通过审批，针对包括袁西芝在内的公共秩序维护员申报不定时工作制或者综合计算工时工作制，根据该审批表的内容，圆方物业公司不应向袁西芝支付双休日、法定节假日加班费。圆方物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.圆方物业公司认可与袁西芝之间自2016年8月25日至2019年4月存在劳务关系，并非一审法院认定的2016年7月至2019年4月存在劳动关系。因袁西芝1962年4月8日出生，至2016年7月已50周岁，超出法定退休年龄，双方仅能形成劳务关系。袁西芝没有保安上岗证，不能确定系圆方物业公司的员工。双方能够建立劳务关系是因为袁西芝的亲属袁平是郑州大学第一附属医院的项目经理。袁西芝未能享受养老保险待遇系因政府的不作为，不应由公司承担相应后果。2.由于双方系劳务关系，一审法院认定支付加班工资和经济补偿金错误。圆方物业公司提供2018年1月至2019年4月期间完整的考勤表。考勤表上记录的加班情形均已发放加班费，不存在未支付加班费的情形。一审法院对证据的采信存在偏向性。袁西芝辩称，1.袁西芝自2011年5月22日至2019年5月1日一直在圆方物业公司工作，双方之间形成劳动关系而非劳务关系。2.圆方物业公司从来没有给袁西芝缴纳养老统筹和医疗保险，也没有给其他保安缴纳医疗统筹和医疗保险。圆方物业公司曾经收取每个保安80元保安上岗证费用，但至今没有发放也没有退钱，其上诉理由不能成立。袁西芝向一审法院起诉请求：1.判令圆方物业公司支付袁西芝2011年5月23日起三天的试用期工资262元、双休日加班工资264844元、法定节假日加班工资23324元、最低基本工资差额1440元及加付赔偿金2880元、解除劳动关系的经济补偿金15200元等共计306510元；2.判令圆方物业公司给袁西芝补缴自2011年5月23日至2019年5月28日之间的养老保险、医疗保险等。一审法院认定事实：圆方物业公司系从事物业管理的有限责任公司，圆方物业公司将袁西芝派往郑州大学第一附属医院从事保安工作。圆方物业公司通过中国建设银行向袁西芝转账发放了2016年7月至2019年4月的工资，分别为2200元、2200元、2200元、2200元、2200元、2200元；2412元、2200元、2200元、2200元、2200元、2200元、2200元、2200元、2200元、2200元、2200元、2400元；2400元、2657元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元、2400元、2850元、2850元、3300元；3300元、3605元、3300元、3300元。2019年5月1日，袁西芝离职。另查明，圆方物业公司未为袁西芝缴纳社会保险，袁西芝在其户籍所在地河南省缴纳有城乡居民养老保险，尚未开始享受养老保险待遇。2017年10月1日至2018年9月30日，郑州市最低工资标准为1720元/月，2018年10月1日起郑州市最低工资标准为1900元/月。2019年12月27日，袁西芝向郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求同其本案诉讼请求。2019年12月30日，郑州市管城回族区劳动人事争议仲裁委员以袁西芝已超过法定退休年龄为由作出（2019）管劳人仲不字第486号不予受理案件通知书。袁西芝不服该仲裁委员会的处理意见，提起诉讼。诉讼过程中，袁西芝提交证人冉某2、汪某、阴惠琴证言各一份，上述证言显示袁西芝在郑州大学第一附属医院工作期间没有双休日及法定节假日。圆方物业公司提交自2018年1月至2019年4月的考勤表，该证据显示袁西芝在郑州大学第一附属医院工作期间每个月都存在加班情形，圆方物业公司称该考勤表所显示的加班为正常工作日的加班，不是双休日及法定节假日的加班。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按照劳务关系处理。参照《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》([2015]民一他字第6号),对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。根据圆方物业公司于2016年7月为袁西芝发放工资的事实，认定袁西芝于2016年7月进入圆方物业公司工作，此时袁西芝虽已经超过50周岁，但袁西芝尚未享受养老保险待遇，袁西芝、圆方物业公司双方亦未签订劳务合同，故可认定袁西芝、圆方物业公司之间属于劳动关系。关于试用期工资，因袁西芝、圆方物业公司双方于2016年7月起建立劳动关系，故袁西芝主张圆方物业公司支付自2011年5月23日至2011年5月25日的试用期工资262元，缺乏事实依据，不予支持。关于双休日加班工资及法定节假日加班工资，袁西芝提交的证据对加班事实完成了其基本的举证义务，圆方物业公司对袁西芝加班的事实不予认可，但圆方物业公司提交的证据不足以否认加班事实的存在，故对袁西芝所称其在2016年7月至2019年4月期间无双休日、无法定节假日的意见，予以采信，圆方物业公司应支付袁西芝该期间的双休日加班工资及法定节假日加班工资。根据袁西芝的工资发放记录，袁西芝2016年月平均工资为2200元，2017年月平均工资为2234.33元，2018年月平均工资为2571.42元，2019年月平均工资为3376.25元。经计算双休日加班工资为66826.3元，法定节假日加班工资为11450.31元。袁西芝主张过高部分缺乏依据，不予支持。关于最低基本工资差额及其加付赔偿金，依据圆方物业公司向袁西芝发放工资情况，袁西芝该项诉请没有事实依据，不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金，因双方均无证据证明解除劳动关系的原因，考虑双方劳动关系已经实际解除的状态，应视为双方协商一致解除劳动关系，袁西芝在与圆方物业公司解除劳动关系前十二个月的平均工资为2875.42元，故圆方物业公司应支付袁西芝三个月的经济补偿金共计8626.26元。关于袁西芝要求圆方物业公司为其补缴自2011年5月23日起至2019年5月28日止的社会保险的请求，因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项和第三项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律规定，判决:一、河南圆方物业管理有限公司于判决生效之日起十日内向袁西芝支付双休日加班工资66826.3元、法定节假日加班工资11450.31元、经济补偿金8626.26元，以上共计86902.87元；二、驳回袁西芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由河南圆方物业管理有限公司负担。本院二审期间，当事人提交了证据。本院组织当事人进行了质证。双方当事人提交的证据均不能证明其证明目的，不予采信。二审经审理查明的事实与一审一致。另查明，圆方物业公司2016年7月至2019年4月向袁西芝发放工资的建设银行账户尾号为183。2006年10月圆方物业公司也曾通过该183账户向袁西芝发放工资2000元。本院认为，1.超过法定退休年龄能否成立劳动关系。判断已经达到退休年龄的劳动者是否与用人单位存在劳动关系，主要标志是劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。本案中，没有证据证明袁西芝已享受养老保险待遇或领取退休金，圆方物业公司认可袁西芝自2016年7月至2019年4月在其单位工作，并发放工资，双方形成劳动关系，一审认定双方建立劳动关系并无不当。2.双方劳动关系开始的时间。袁西芝提供了2012年10月圆方物业公司向其发放工资的事实，但之后至2016年7月，均未有圆方物业公司向其发放工资的证据。由于袁西芝提供的工资银行流水不连续，2016年8月发放的工资备注为7月份的工资，综合全案证据，认定双方劳动关系自2016年7月开始为宜，一审认定双方劳动关系的开始时间准确。故袁西芝要求支持其2011年5月22日至2016年7月期间的双休日加班工资198017.7元、法定节假日加班工资11873.69元、经济补偿金等及三天试用期工资262元的诉求，不应支持。关于袁西芝申请法院调取建设银行账户尾号006是否系圆方物业公司的账号，因袁西芝提供的其他银行流水明确显示了对方户名，故该申请不属于其因客观原因自身不能收集的证据，本院不予调取。3.关于2016年7月至2019年4月之间的加班工资，袁西芝作为劳动者，提供了初步证据予以证明，圆方物业公司未提供有力相反证据予以反驳，应承担不利的后果，一审综合全案证据判决支付在此期间的加班工资并无不当。综上所述，袁西芝、圆方物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。袁西芝、河南圆方物业管理有限公司预交的二审案件受理费各10元，由各自负担。本判决为终审判决。审判员  杨彦浩二〇二〇年五月十九日书记员  王晓真