江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终1623号上诉人（原审被告）：河南鑫昌新材料科技股份有限公司，统一社会信用代码914101007522575625，住所地河南省郑州市上街区工业路58号。法定代表人：曹长显，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈群英，河南守专律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏家勇，河南守专律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹长显，男，1968年12月6日生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：陈群英，河南守专律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏家勇，河南守专律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江阴辰佩商贸有限公司，统一社会信用代码913202810878004991，住所地江苏省江阴市临港经济开发区滨江西路2号5幢101室。法定代表人：邱鹏程，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵伟洪，江阴市月城法律服务所法律工作者。上诉人河南鑫昌新材料科技股份有限公司（以下简称鑫昌公司）、曹长显因与被上诉人江阴辰佩商贸有限公司（以下简称辰佩公司）买卖合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初8755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫昌公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项违约金80000元及第二项，依法改判鑫昌公司不承担违约责任及不支付代理费55868.41元。2.诉讼费由辰佩公司承担。事实和理由：1、一审法院判决鑫昌公司承担违约金80000元，没有事实及法律依据。根据法律规定，辰佩公司主张违约金应以鑫昌公司给其造成的实际损失为计算依据，但在一审程序中辰佩公司并未向法院举证证明其因鑫昌公司违约所遭受的实际损失额，故一审法院直接酌定鑫昌公司承担违约金80000元没有事实及法律依据。2.一审法院判决鑫昌公司承担辰佩公司支出的代理费用55868.41元，没有事实及法律依据。一审法院对该代理费用的计算有误，一审法院代理费用计算方式为(1388355元+80000元)/(1708355元+341671元)x78000元=55868.41元，该“1388355元”计算有误，应是1308355元。若按照一审法院代理费计算方式，该代理费用应为(1308355元+80000元)/(1708355元+341671元)x78000元=52824.54元。同时辰佩公司为实现其债权而产生的代理费是其诉讼成本，应由其自行承担，与鑫昌公司无关。辰佩公司辩称，1.根据2018年5月辰佩公司与鑫昌公司签订的《购销合同》之约定，辰佩公司供货后，鑫昌公司应当在次月5日前付清货款。该合同又约定鑫昌公司拖欠货款应当按照拖欠货款数额的20%支付违约金。辰佩公司据此提出了要求支付违约金341671元。一审法院判决时，根据拖欠的数额和拖欠的时间，对违约金进行了调整，确定为80000元，这是合法适当的。2.关于代理费的承担问题。《购销合同》约定因鑫昌公司拖欠货款，导致辰佩公司产生的追讨欠款的费用包括交通费、住宿费、诉讼代理费由鑫昌公司承担。现辰佩公司根据案件情况，要求鑫昌公司、曹长显承担本案诉讼代理费为52000元，其余部分自愿放弃。鑫昌公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫昌公司支付货款1708355元；2.判令鑫昌公司支付违约金341671元；3.判令鑫昌公司赔偿代理费损失78000元；4.判令曹长显对鑫昌公司的上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由鑫昌公司、曹长显承担。一审法院认定事实：2018年5月辰佩公司（甲方）与鑫昌公司（乙方）签订《购销合同》一份，约定：乙方向甲方购买水性丙烯酸压敏胶水。结算、付款方式为每月结清（1号-30号为一个月，次月5号前付清货款），当月欠款数额达150万元，则先付款后交货或者带款提货。乙方收货后五日内完成检验，若有质量不符约定，书面向甲方提出异议，若乙方收货后未在规定的期限内异议，则产品视为合格。乙方不得以任何形式任何理由拖欠甲方货款，如乙方发生拖欠货款行为，甲方有权停止供货，乙方应按照拖欠货款数额的20%向甲方支付违约金，并承担甲方追讨欠款的费用包括交通费、住宿费、诉讼代理费等。2019年3月11日辰佩公司（甲方）、鑫昌公司（乙方）、曹长显（丙方）签订协议书一份，约定：就甲乙双方购销协议，丙方对乙方结欠甲方货款的付款责任承担连带保证责任。丙方承担保证责任的范围为本协议签订时已结欠的货款及自本协议签订后另行发生的货款。丙方不再对每次业务的发生额另行确认，以乙方认可的货款为准。辰佩公司的发货明细单载明，2018年度鑫昌公司结欠辰佩公司货款为1338827元，2019年度1-5月份辰佩公司向鑫昌公司发货共2668975元，其中2019年3月27日货物价款为222000元、2019年4月19日货物价款为225000元、2019年4月23日货物价款为225000元、2019年4月26日货物价款为225000元、2019年5月16日货物价款为75000元、2019年5月18日货物价款为225000元、2019年5月22日货物价款为225000元，发货和欠款合计4007802元，2019年度鑫昌公司支付了2299447.2元，总欠款为1808355元，其中欠款为1408355元。鑫昌公司在辰佩公司的上述发货明细单上盖章确认。鑫昌公司于2019年5月30日支付了货款10万元。上述总欠款1808355元款项中包含了2018年12月18日辰佩公司向鑫昌公司背书的二张金额各为20万元的商业承兑汇票款项（一份票号为10230300211820180813237695519、金额为20万元，另一份票号为10230300211820180813237695498、金额为20万元）。鑫昌公司将二张商业承兑汇票背书给上海鸿硕科技实业有限公司。因上述二张商业承兑汇票无法承兑，上海鸿硕科技实业有限公司向一审法院起诉追偿款项40万元，该案尚未审结。一审中，辰佩公司自愿撤回对该40万元部分的起诉，一审法院予以准许。对本案中鑫昌公司结欠辰佩公司货款1308355元，辰佩公司、鑫昌公司一致予以认可。另查明，辰佩公司因本案诉讼委托江阴市月城法律服务所，支付了代理费78000元。上述事实，有购销合同、协议书、发货明细、增值税专用发票、电子商业承兑汇票、委托代理合同、代理费支付凭证、代理费发票、原告辰佩公司的代理人、被告鑫昌公司、曹长显的共同代理人的当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，辰佩公司与鑫昌公司之间发生的买卖关系是双方当事人真实意思的表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。鑫昌公司、辰佩公司经对账一致确认本案中鑫昌公司结欠辰佩公司的货款为1308355元，系双方真实意思表示，该院予以确认。对该款项鑫昌公司应承担给付责任。故对辰佩公司要求鑫昌公司支付货款1308355元的诉讼请求该院予以支持。购销合同约定于次月5日前付清货款，鑫昌公司拖欠货款的，应按约承担违约金。鑫昌公司以违约金过高为由请求予以减少，该院予以支持。鑫昌公司可预见的辰佩公司的损失为未支付货款参照逾期罚息利息标准计算的利息。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。根据发货明细单载明的送货情况，鑫昌公司的应付款时间及实际付款情况，对辰佩公司主张鑫昌公司应承担的违约金，该院酌定为80000元。对辰佩公司要求鑫昌公司承担违约金80000元部分的诉讼请求该院予以支持，对其余部分违约金的诉讼请求该院不予支持。辰佩公司主张其支出的代理费由鑫昌公司承担，符合双方约定，对辰佩公司主张代理费55868.41元[（1388355元+80000元）/（1708355元+341671元）×78000元]部分的诉讼请求该院予以支持。辰佩公司自愿撤回的40万元诉讼请求及其他违约金部分的诉讼支出的代理费应由其自行承担，故对辰佩公司其余部分代理费的诉讼请求该院不予支持。曹长显于2019年3月11日自愿对鑫昌公司结欠辰佩公司货款的付款责任承担连带保证责任，系其真实意思表示。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。辰佩公司于2019年6月11日向法院申请追加曹长显为共同被告，未超出法律规定的期限。故对辰佩公司要求曹长显对鑫昌公司的债务承担连带清偿责任的诉讼请求该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、鑫昌公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付辰佩公司货款1308355元及违约金80000元。二、鑫昌公司应承担辰佩公司因本案诉讼支出的代理费55868.41元，于判决发生法律效力之日起十日内支付辰佩公司。三、曹长显对鑫昌公司的上述付款义务承担连带清偿责任。四、驳回辰佩公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20352元，财产保全费5000元，共计25352元（辰佩公司已预交），由辰佩公司负担6540元，由鑫昌公司、曹长显负担18812元，于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给辰佩公司，该院不再予以退还。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点：鑫昌公司是否应当承担违约金、代理费，数额如何确定。本院认为，鑫昌公司应当承担违约金80000元、代理费52000元。1.双方签订的《购销合同》约定了鑫昌公司的付款时间，但是鑫昌公司并未按约付款，鑫昌公司已构成违约，根据合同约定，鑫昌公司应按照拖欠货款数额的20%向辰佩公司支付违约金，鉴于鑫昌公司逾期付款给辰佩公司造成的主要是资金占用损失，故一审法院综合考虑了鑫昌公司逾期付款的金额、时间、违约程度以及辰佩公司的实际损失，将违约金调低到80000元是合理恰当的。2.根据《购销合同》的约定，如鑫昌公司发生拖欠货款行为，鑫昌公司应承担辰佩公司追讨欠款的费用包括交通费、住宿费、诉讼代理费等。由于鑫昌公司未按约付清货款，辰佩公司委托江阴市月城法律服务所提起诉讼、追讨欠款，根据约定，辰佩公司为此支付的代理费用应当由鑫昌公司承担。二审中，辰佩公司自愿放弃部分权利，仅主张鑫昌公司承担代理费52000元，既符合双方约定，也与辰佩公司胜诉比例相对应，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，但由于辰佩公司在二审中作出权利放弃，故判决结果应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江阴市人民法院（2019）苏0281民初8755号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更江阴市人民法院（2019）苏0281民初8755号民事判决第二项为：河南鑫昌新材料科技股份有限公司应承担江阴辰佩商贸有限公司因本案诉讼支出的代理费52000元，于本判决发生法律效力之日起十日内支付江阴辰佩商贸有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20352元，财产保全费5000元，共计25352元，由辰佩公司负担6552元，由鑫昌公司、曹长显负担18800元；二审案件受理费3018元，由鑫昌公司负担2932元，由辰佩公司负担86元（双方当事人各自预缴的一、二审诉讼费用相互扣减后，鑫昌公司、曹长显还需向辰佩公司支付18714元，由鑫昌公司、曹长显在本判决发生法律效力之日起十日内径付辰佩公司）。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 胡 伟审判员 钱 菲二〇二〇年五月十一日书记员 蒋欣悦