北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）京民终1654号上诉人（原审被告）：北京好车无忧信息技术有限公司，住所地北京市昌平区回龙观西大街85号4层516。法定代表人：彭程，董事长。委托诉讼代理人：史学清，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙乐怡，女，汉族，1993年6月16日，北京金诚同达律师事务所实习律师，住河南省沈丘县。被上诉人（原审原告）：北京人人车旧机动车经纪有限公司，住所地北京市朝阳区创远路34号院1号楼3层301室。法定代表人：李辉，经理。委托诉讼代理人：刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜地，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人北京好车无忧信息技术有限公司（简称好车无忧公司）因与被上诉人北京人人车旧机动车经纪有限公司（简称人人车公司）确认不侵害商标权纠纷一案，不服北京知识产权法（2016）京73民初1219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理本案后，依法组成合议庭进行审理。2020年1月14日，上诉人好车无忧公司的委托诉讼代理人史学清、孙乐怡，被上诉人人人车公司的委托诉讼代理人刘艳锋、姜地到本院接受了询问。本案现已审理终结。好车无忧公司上诉请求：撤销一审判决，依法作出改判或者驳回起诉，由人人车公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。首先，好车无忧公司不是本案适格被告。好车无忧公司已于2017年6月13日将第14568556号“人人车”商标（简称第14568556号商标）转让给案外人优舫（北京）信息科技有限公司（简称优舫公司），由于该商标权益由优舫公司所有，本案判决结果与好车无忧公司无关，故好车无忧公司不是本案适格被告，本案应当裁定驳回人人车公司的起诉，或者追加优舫公司参加本案诉讼。其次，本案不具备确认不侵权之诉的受理条件，应当驳回人人车公司的起诉。一审法院同时审理的人人车公司针对优舫公司提起的关联诉讼即（2017）京73民初148号案件已经包含了本案涉及的核心问题，故本案不应继续审理。第三，人人车公司使用“人人车”标识构成对第14568556号商标专用权的侵害。第14568556号商标核准注册的商品与服务类别完全包含人人车公司的APP软件与相关网络服务，一审判决忽略“人人车”APP本身的服务类别，对注册商标核定服务类别进行变通表达，属于明显的法律适用错误。人人车公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。人人车公司向一审法院起诉请求：一、确认人人车公司使用“人人车”标识、文字的行为，不侵害好车无忧公司第14568556号“人人车”注册商标专用权；二、好车无忧公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：人人车公司设立于2014年6月9日，原名北京善义善美网络技术有限公司，2017年3月22日经核准名称变更为人人车公司，主要从事旧机动车经纪业务等。2019年8月，该公司执行董事由王清翔变更为李健，公司经理由王清翔变更为李辉，公司监事由李健变更为陈颖，法定代表人由王清翔变更为李辉。好车无忧公司设立于2014年5月14日，主要从事计算机技术推广、网络技术服务等业务。2014年5月29日，好车无忧公司在第9、35、42类商品及服务上向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第14568556号“人人车”商标。2015年5月19日，第14568556号“人人车”商标在法定异议期限内被提出商标异议申请。2017年6月13日，经商标局核准，第14568556号“人人车”商标由好车无忧公司转让至案外人优舫公司。后经商标异议程序，2017年12月18日，商标局作出（2017）商标异字第58235号《第14568556号“人人车”商标不予注册的决定》，决定第14568556号“人人车”商标不予注册。2018年12月10日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第229398号《关于第14568556号“人人车”商标不予注册复审决定书》，决定第14568556号“人人车”商标在复审商品及服务上予以核准注册，其专用权期限自商标初步审定公告三个月期满之日起算，即2015年7月7日至2025年7月6日。第14568556号“人人车”商标核定使用在第9类上的具体商品为“已录制的计算机操作程序；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；已录制的计算机程序（程序）；计算机程序（可下载软件）；计算机游戏软件；电子出版物（可下载）”。第14568556号“人人车”商标核定使用在第35类上的具体服务为“直接邮件广告；计算机网络上的在线广告；成本价格分析；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；电话市场营销；替他人推销；将信息编入计算机数据库；计算机录入服务；计算机数据库信息系统化；在计算机中进行数据检索（替他人）”。第14568556号“人人车”商标核定使用在第42类上的具体服务为“车辆性能检测；计算机编程；计算机软件设计；计算机系统设计；替他人创建和维护网站；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；计算机软件咨询；计算机软件维护；提供互联网搜索引擎；把有形的数据和文件转换成电子媒体”。2016年7月21日，人人车公司收到华为开发者联盟转发的好车无忧公司发出的投诉函，要求华为开发者联盟下架人人车公司的“人人车二手车”APP。其后，人人车公司于2016年11月1日、2016年11月11日、2016年11月22日、2016年12月7日、2016年12月23日等分别收到百度手机助手、苹果商店、小米应用商店、腾讯应用宝等转发的好车无忧公司发出的投诉函，要求相关平台下架人人车公司的“人人车二手车”等APP。针对以上投诉，人人车公司曾于2016年11月11日、2016年12月2日、2016年12月8日、2017年1月23日通过苹果商店、小米应用商店、腾讯应用宝平台发出侵权投诉反通知，表明自身并未侵权，同时表示：“我公司将继续与投诉人协商，同时不会放弃尽全力通过商标行政确权与诉讼解决相关商标的使用和归属争议”。腾讯应用宝等平台在转发反通知的过程中表明：“希望投诉方另行通过行政投诉、诉讼等方式或直接与开发者协同解决相关问题”。2016年11月26日，好车无忧公司在对苹果商店回复投诉事宜的邮件中明确表示：“我公司已经充分了解到人人车公司、北京善义善美科技公司的申诉函、授权委托书等相关资料”。2016年12月12日，好车无忧公司向北京市石景山区人民法院起诉人人车公司及北京善义善美科技有限公司侵害其第14568556号“人人车”注册商标专用权，该案于2016年12月19日被依法受理。2017年3月10日，好车无忧公司就该案提出撤诉申请，北京市石景山区人民法院于2017年3月10日作出（2016）京0107民初17102号裁定准许其撤诉。2017年12月14日，优舫公司向一审法院起诉人人车公司及北京善义善美科技有限公司侵害其第14568556号“人人车”注册商标专用权，该案于2017年12月19日被依法受理。2018年8月9日，优舫公司就该案提出撤诉申请，一审法院裁定准许其撤诉。原审庭审过程中，人人车公司明确表示不再主张其“人人车”标识构成未注册驰名商标，好车无忧公司明确表示撤回追加优舫公司作为共同被告参加本案诉讼的申请。上述事实，有公证书、工商登记信息、网站域名备案信息、生效的判决书及裁定书、商标档案、商标不予注册决定书、双方当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。一审法院认为：本案的争议焦点包括：一、好车无忧公司是否为本案的适格被告；二、本案是否符合确认不侵害商标权之诉的受理条件；三、人人车公司使用“人人车”标识是否构成对好车无忧公司商标权的侵害。一、关于好车无忧公司是否为本案的适格被告本案中，人人车公司曾于2016年7月收到华为开发者联盟转发的好车无忧公司发出的投诉函，要求华为开发者联盟下架人人车公司的“人人车二手车”APP。其后，人人车公司于2016年11月1日、2016年11月22日、2016年12月7日、2016年12月23日等分别收到百度手机助手、小米应用商店、腾讯应用宝等转发的好车无忧公司发出的投诉函，要求相关平台下架人人车公司的“人人车二手车”等APP。鉴于好车无忧公司在此过程中，包括本案立案前后，均以其自身名义依据第14568556号“人人车”商标发出侵权警告并主张相关权益，且在此期间好车无忧公司仍为第14568556号“人人车”商标的注册商标专用权人，因此其作为本案的适格被告并无不当。二、关于本案是否符合确认不侵害商标权之诉受理条件问题从现行法律规定看，除有关司法解释规定了确认不侵害专利权纠纷的受理条件外，涉其他知识产权类别的法律和司法解释并未对确认不侵权之诉的受理条件予以明确规定。鉴于该制度所保护权利的类型性和设计目的的一致性，有必要在确认不侵害商标权案件中对其进行参照适用。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称专利法司法解释）第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理”。由此可见，确认不侵权之诉的立法目的在于规制权利人滥用诉权。在被警告人遭受侵权警告、而权利人怠于行使诉权使得被警告人处于不安状态的情形下，被警告人能够获得司法救济的途径。并且，由于侵权之诉在举证和事实查明上优于确认不侵权之诉，为了尽量促使当事人之间通过侵权之诉解决争议，防止被警告人动辄提起确认不侵权之诉，对于被警告人提起确认不侵权之诉，有必要设置被警告人向权利人催告行使权利的程序，以及留给权利人提起侵权之诉的合理期限。但是，如果确有证据证明权利人故意怠于行使权利且被警告人确实处于不安状态，从平衡双方地位和权益考虑，确认不侵害商标权之诉的该项立案条件可不受限于专利法司法解释规定的催告程序的时间、对象以及形式的限制。本案中，2016年7月19日起至2016年12月22日本案立案期间，好车无忧公司以其持有第14568556号“人人车”商标注册证为由，先后在华为应用市场、小米应用商店、苹果商店、腾讯应用宝等手机应用平台投诉人人车公司，人人车公司在收到警告且其相关经营服务受到实际影响长达近5个月之后，才提起本案诉讼。此前，虽然人人车公司并未直接向好车无忧公司进行书面催告程序，但是其通过苹果商店、小米应用商店、腾讯应用宝等平台发出侵权投诉反通知，腾讯应用宝等平台在转发侵权投诉反通知至好车无忧公司的过程中亦表明：“希望投诉方另行通过行政投诉、诉讼等方式或直接与开发者协同解决相关问题”。这一过程中，腾讯应用宝等平台的转发程序实质上起到了督促好车无忧公司行使诉权的功能，双方已经通过应用平台对对方的真实意思有了充分的了解。好车无忧公司在对苹果商店回复投诉事宜的邮件中亦明确表明已了解人人车公司等的申诉函。而好车无忧公司在本案受理前提起（2016）京0107民初17102号诉讼的行为，说明其并无撤回侵权警告的意思表示。此后好车无忧公司向北京市石景山区人民法院申请撤诉的行为，使人人车公司是否构成侵权再次处于不确定状态，不足以消除相关投诉可能对人人车公司带来的消极影响，此时受理确认不侵权之诉符合法律规定的确认不侵权之诉制度的立法目的。综上，人人车公司的起诉符合确认不侵害商标权纠纷的受理条件，对其相关主张予以支持。三、人人车公司使用“人人车”标识是否构成对好车无忧公司商标权的侵害本案在判断是否属于侵害商标权时，首先应考虑商品或服务相同或类似的问题。第14568556号“人人车”商标核定使用在第9类上的商品主要为“计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）”等，主要指向计算机及其外部设备；核定使用在第35类上的服务主要为“计算机网络上的在线广告；替他人推销；在计算机中进行数据检索（替他人）；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）”等,其主要目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助,对工商企业的业务活动或商业职能的管理提供帮助；核定使用在第42类上的服务主要为“计算机软件设计；替他人创建和维护网站”等，主要指向计算机编程及相关服务。本案中，人人车公司与好车无忧公司均为利用互联网、移动互联网技术，包括网页、APP等，整合二手车车源和二手车需求信息，实现二手车流通服务的二手车经纪机构。人人车公司在此过程中提供的服务本质上为以车源主体和买家主体为服务对象的居间经纪服务，与第14568556号“人人车”商标在第35类及第42类上的服务在目的、内容、方式、对象等方面并不相同，不属同一范畴。好车无忧公司亦未就第14568556号“人人车”商标构成驰名商标提交证据予以证明，因此,好车无忧公司无权禁止人人车公司在原使用范围内继续使用“人人车”商标，人人车公司在“二手车经纪”服务上使用“人人车”标识不侵害好车无忧公司在第9、35、42类商品及服务上享有的第14568556号“人人车”商标专用权。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十二条之规定，判决：确认人人车公司使用“人人车”标识、文字的行为，不侵犯好车无忧公司第14568556号“人人车”注册商标专用权。本案二审审理期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审诉讼中，好车无忧公司提交了一份国家知识产权局于2019年10月25日作出的商评字[2019]第253195号《关于第14568556号“人人车”商标无效宣告请求裁定书》，用以证明人人车从事的涉案服务与第14568556号“人人车”商标核准注册的商品和服务相类似。人人车公司对该裁定书的真实性不持异议，但对于关联性和证明目的不予认可。双方当事人均确认上述裁定书尚未生效，目前已进入行政诉讼程序。另查，好车无忧公司主张的人人车公司针对优舫公司提起的（2017）京73民初148号案件系人人车公司于2017年3月15日针对优舫公司向一审法院提起的不正当竞争诉讼。人人车公司在该案中主张优舫公司在经营中使用“人人车”标识、“renrencheshi.com”域名属于擅自使用其有一定影响的“人人车”服务名称和“renrenche”域名主体部分，构成不正当竞争行为。以上事实，有当事人陈述及二审中补充提交的证据在案佐证。本院认为：根据好车无忧公司的上诉主张，本案二审的争议焦点可以概括为本案是否符合确认不侵权之诉的受理条件以及人人车公司涉案关于请求确认不侵害商标权的主张是否成立。一、本案是否符合确认不侵权之诉的受理条件本案为确认不侵害商标权纠纷。确认不侵害商标权纠纷是指利益受到特定注册商标专用权影响的行为人，以该注册商标专用权权利人为被告提起的，请求确认其行为不侵害该注册商标专用权的诉讼。我国现行法律及司法解释未对确认不侵害商标权纠纷的受理条件作出明确规定，判断原告提起的确认不侵害商标权纠纷是否符合受理条件，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民事诉讼法）第一百一十九条的规定进行审查。根据民事诉讼法第一百一十九条的规定，起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由；(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，好车无忧公司主张本案不符合确认不侵权之诉受理条件的具体理由为其不是本案适格被告、人人车公司未履行提起确认不侵权案件所必需的“催告程序”以及人人车公司提起的另案诉讼包含了本案核心问题。针对好车无忧公司的上述主张，本院分别予以回应。首先，好车无忧公司是否为本案适格被告。根据查明的事实，人人车公司提起本案诉讼的起因是好车无忧公司向华为开发者联盟以及百度手机助手等应用平台发出投诉函，要求后者下架人人车公司的“人人车二手车”APP。好车无忧公司作为上述行为的实施人，在实施该行为时，还是涉案第14568556号“人人车”商标的注册商标专用权人。因此，好车无忧公司是本案的适格被告，本院对其相关上诉主张，不予支持。其次，人人车公司未履行“催告程序”是否影响其提起本案诉讼。本案中，好车无忧公司以人人车公司未履行“催告程序”为由主张本案不符合确认不侵权之诉的受理条件，其主要依据是专利法司法解释第十八条的规定。如一审法院所言，在商标法有关司法解释未对确认不侵害商标权之诉受理条件作出明确规定情况下，专利法司法解释的上述规定可以参照适用。但对于该规定的理解不能过于机械，而是应当参照上述规定的文义，结合民事诉讼法第一百一十九条的规定，作出符合确认不侵权诉讼制度目的的解释。从文义解释的角度看。专利法司法解释第十八条以正向表述的方法进行了如下规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”从上述规定的文义看，在具备该条规定的具体情形时，法院应当受理被警告人或者利害关系人提起的确认不侵权之诉，但不能上述文义当然得出被警告人或者利害关系人提起确认不侵权之诉以履行书面催告程序和满足催告期间为前提。从民事诉讼法第一百一十九条规定的含义以及确认不侵权诉讼制度的目的来看。民事诉讼法第一百一十九条第一项规定所指的“原告与本案有直接利害关系”是指当事人自己的民事权益受到侵害或者与他人发生争议。在确认不侵害商标权纠纷中，当事人之间争议的法律关系是原告的行为是否构成对被告注册商标专用权的侵害。如注册商标专用权人在先提起侵害商标权之诉，则相对方可提出不侵权抗辩，此时不存在进行相应的确认不侵权之诉的必要。确认不侵权纠纷的产生，是由于权利人主张相对方侵权，但又不通过法定程序予以解决，使相对方处于不确定状态，确认不侵权诉讼的制度目的在于赋予相对方诉权，使其能够通过司法途径尽快结束其与权利人之间不稳定的法律状态，避免因法律权利义务的不确定状态对其正常的生产经营持续造成负面影响。因此，相对方收到权利人的侵权警告，但权利人未在合理期限内撤回警告或提起诉讼，从而导致双方之间的权利义务处于不确定状态，即足以使相对方产生诉的利益，从而具备了提起确认不侵权之诉的适格条件。本案中，好车无忧公司于2016年7月至2016年12月期间以人人车公司开发的“人人车二手车”APP侵害其享有的第14568556号“人人车”注册商标专用权为由，分别向华为开发者联盟、百度手机助手、华为应用市场、小米应用商店等多个应用平台投诉人人车公司，属于向人人车公司及其关联方发出侵权警告的行为。人人车公司在2016年11月、12月以及2017年1月陆续向相关平台发出了侵权投诉反通知，主张其不构成侵权，腾讯应用宝等平台在向好车无忧公司转发侵权投诉反通知的过程中亦明确表示希望好车无忧公司另行通过行政投诉、诉讼等方式解决争议或直接与人人车公司协同解决相关问题。好车无忧公司于2016年11月26日发送给苹果商店回复投诉事宜的邮件中亦明确表示收到了人人车公司的申诉函、授权委托书等材料。在好车无忧公司以发送投诉函的方式，主张人人车公司的“人人车二手车”APP构成侵权，而人人车公司以反通知方式声明不构成侵权的情况下，好车无忧公司在收到应用平台转发的反通知后，既未撤回警告，也未提起诉讼，此种情况下，双方之间的权利义务关系即产生了不确定状态，人人车公司为消除因该不确定状态对其正常经营持续造成影响，有权提起本案诉讼。此外，虽然好车无忧公司在一审法院受理本案后，向北京市石景山区人民法院以及一审法院提起了侵害商标权之诉，但此后均撤回了起诉，双方当事人之间关于人人车公司是否构成侵权的争议始终处于不确定状态，该事实亦可说明一审法院对本案进行审理的必要性。第三，人人车公司提起另案诉讼是否影响本案审理。根据查明的事实，好车无忧公司所称一审法院同时审理的人人车公司针对优舫公司提起的（2017）京73民初148号案件争议的法律关系与本案并不相同，不影响本案的审理。综上所述，一审法院认定人人车公司的起诉符合确认不侵害商标权纠纷的受理条件，具有事实及法律依据，本院予以确认。二、人人车公司涉案关于请求确认不侵害商标权的主张是否成立《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标权的行为。根据上述规定，判断诉争行为是否属于侵犯商标权的行为，应当考虑商标标志的近似程度、商品或服务的类似程度以及请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等因素，以是否容易导致相关公众的混淆误认为判断标准。本案中，双方当事人的主要争议在于第14568556号“人人车”商标核准注册的商品和服务与人人车公司通过“人人车二手车”APP开展的服务是否构成类似商品与服务。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”该解释第十二条规定：“人民法院认定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”本案中，人人车公司通过“人人车二手车”APP开展的服务是借助计算机网络和通讯工具等开发移动应用程序，并通过计算机网络整合二手车车源和二手车需求信息，为实现二手车流通提供二手车经纪服务，该服务本质上是利用信息网络通过应用软件提供以车源主体和买家主体为服务对象的居间经纪服务。对于该类利用信息网络通过应用软件提供的服务，与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或者类似，应结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定，不应当然认定其与计算机软件或者互联网服务构成类似商品或者服务。本案中，第14568556号“人人车”商标核定使用的第9类商品、第35类服务和第42类服务，分别主要指向计算机及其外部设备、商业经营管理、计算机编程及相关服务，上述商品的功能、用途、消费对象以及服务的目的、内容、对象，均不涉及“人人车二手车”APP开展的二手车经纪服务，二者在服务的目的、内容、方式、对象等方面差异明显。一审法院认定第14568556号“人人车”商标核准注册的商品和服务与人人车公司通过“人人车二手车”APP开展的服务不构成类似商品与服务，进而确认人人车公司在二手车经纪服务上使用“人人车”标志不侵害好车无忧公司在第9类商品和第35、42类服务上享有的第14568556号“人人车”注册商标专用权，并无不当，本院予以确认。综上所述，好车无忧公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费七百五十元，由北京好车无忧信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年五月八日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳