贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1213号上诉人（一审原告）：龙见明，男，1963年6月24日出生，侗族，户籍住址：贵州省锦屏县，现住锦屏县，委托诉讼代理人：张小铨，男，1955年6月23日出生，侗族，住贵州省锦屏县三江镇飞上社区148号。被上诉人（一审被告）：欧品金，男，1969年1月21日出生，侗族，锦屏县政协公务员，住贵州省锦屏县。委托诉讼代理人：姜再堂，贵州洲联合（锦屏）律师事务所律师。上诉人龙见明因与被上诉人欧品金民间借贷纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院(2019)黔2628民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙见明上诉请求：1、依法撤销（2019)黔2628民初1118号判决；2、对本案改判；3、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、本案是诉请被告履行内部合同，归还原告的借款28万元及违约金5万元。但判决没有突出“履行合同”的诉讼焦点，对《欧品金借钱内部合同书》的真实性、有效性没有定论，断章取义，以上诉人“无提供现金流水的相应证据”，否认合同的真实性，撇开与“合同”相关联的真实内容,把合同纠纷当成民间借贷认定，否认上诉人出借28万元现金的来源及提交现金给欧品金的真实性，认定事实错误。二、欧品金申请鉴定其签名笔迹、手印、纸张。但到2019年12月18日，欧品金及律师不到场，主动放弃鉴定要求。一审判决以语句不通顺否认合同真实性，显失公平。为此上诉，应改判支持如前所请。欧品金答辩意见:一、答辩人并未向龙见明借一分钱，也没有向龙见明承诺办理4000m3木材手续，更没有向龙见明借款28万元。原审法院结合龙见明提供的证据和庭审查明的事实，根据当地交易习惯，以龙见明出具的证据不具有高度盖然性为由驳回其诉讼请求，符合证据规则和民间借贷司法解释的规定。二、答辩人与龙见明借贷关系不成立。首先，《欧品金内部借钱合同书》和《借条》虽属直接证据，但系彩色复印件，未有原件与之对应；又系电子打印，非答辩人真实意思表示；签名、捺印亦非答辩人所为。该复印件具有较大的易改性，也无其他证据佐证，不应采信。其次，假使龙见明出具的《欧品金内部惜钱合同书》和《借条》为真，因借款金额为28万元，数额巨大，借款目的是让答辩人和案外人梁恩禹包办4000m3木材手续，至少案外人梁恩禹应当知情。同时，龙见明未有任何证据证明答辩人已经收到该笔借款。因此，借款合同生效但借款事实未成立。最后，从出借能力上审查，龙见明仅出具了杨永平（系被答辩人生意上的合作伙伴）的证人证言，但证人未出庭作证；且该现金出借与一审法院（2012)锦民初357号民事判决书上“龙见明于2008年3月11日向答辩人借款12.5万元”的内容相矛盾。2012年的诉讼中龙见明从未向答辩人主张债权债务的抵销，也未及时向人民法院主张权利。综上，应驳回上诉，维持原判。龙见明向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告未履行内部合同，办理4000?木材手续，归还与原告的借款二十八万元（小写：280000元）；2、被告支付未履行合同的违约金5万元；3、被告承担本案诉讼费。庭审中，原告放弃办理4000?木材手续的诉请，只要求被告欧品金归还借款本金28万元。一审判决认定事实:原告龙见明与被告欧品金原系朋友关系。2008年3月3日，被告欧品金向原告龙见明出具“借条”一张，内容为：“我欧品金为了不出现纠纷，我欧品金向龙见明借得现金28万元整小写，大写贰拾捌万元整。等我欧品金和梁恩禹二人包办得4000方木材手续证给龙见明后，慢扣回龙见明的现金28万元整小写，大写贰拾捌万元整，龙见明同意借现金给欧品金，借钱后由龙见明保管条子好，取得龙见明放心欧品金，我欧品金签字后长期有效”。2008年3月3日，原告与被告欧品金和案外人梁恩禹签订《欧品金借款内部合同书》，合同主要内容为龙见明与欧品金、梁恩禹合伙做生意，欧品金和梁恩禹各投资5万元，欧品金和梁恩禹包疏通关系和办理4000立方米木材砍伐手续，同时龙见明借现金28万元给欧品金办证，但该合同书没有龙见明和梁恩禹签名，仅有借款人欧品金一人签名。2008年3月3日，原告与被告欧品金和案外人梁恩雪又签订《欧品金和梁恩雪、龙见明三人内部合同书》，合同载明龙见明有烟草局47号附1号房产证在被告欧品金手里，欧品金包办林业手续4000立方米木材，如得不到4000立方米手续，欧品金自愿退回龙见明房产证。同时，原告为证明出借资金来源，向法院出具证人证言和借条各一份，内容为在2008年3月1日，龙见明以烟草局47号房子作为抵押向其朋友杨永平借到现金30万元整。后原告以被告未有履行办理木材砍伐手续，也未退还原告借款为由，提起诉讼，诉请如前。同时查明，2012年，被告欧品金起诉原告龙见明归还借款12.5万元一案，认定2008年3月11日原告向被告借款12.5万元，判决原告龙见明偿还被告欧品金借款本金12.5万元及利息。但该案审理过程中，原告未有主张被告借到原告28万元。2018年4月11日，原告曾向一审法院提起诉讼，亦未提到被告向原告借款28万元的事实。一审法院认为:《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。第十九条规定：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（一）出借人明显不具备出借能力；（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（四）当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（六）当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；（七）借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；（八）当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；（九）当事人不正当放弃权利；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形”。本案中，原告仅凭一张“借条”提起民间借贷诉讼，被告辩称借条是假的，并提供（2012）锦民初字第357号民事判决书证明原告当时还欠被告欧品金借款本金12.5万元，可以证明原告当时没有出借能力。因双方借贷金额较大，原告所称通过现金出借，也未提供银行取款流水和证人取款流水等相应证据，亦未申请证人出庭作证。且借款至今已过十余年时间，原告一直未向法院主张权利，也没有在一审法院审理的另案中进行抗辩，不符合常理。原告提供的相关证据存在明显的语句不通顺、重复，没有逻辑性，与被告作为一名国家机关工作人员，有较高文化程度不吻合。综上，原告没有充足证据证明已经向被告交付了28万元的现金，其请求不予支持。对于原告诉请未履行合同的5万元违约金，因原告明确主张本案为民间借贷关系，故其诉请违约金无事实和法律依据。综上，一审法院判决：驳回原告龙见明的诉讼请求。案件受理费6250元，减半收取3125元，由原告龙见明负担。二审中，龙见明提交1、身份证；2、借条；3、内部合同书；4、证明；5、判决书。经查，上述1-4号证据均已在一审提交并质证；第5号为本案一审判决，并未生效，不予质证。二审查明的其他事实与一审查明一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张和事实理由，本案二审争议焦点:1、本案的性质；2、案涉合同的效力？龙见明的诉讼请求应否支持。关于焦点1，当事人订立合同的名称不影响人民法院对合同性质的认定。本案中，虽然2008年2月26日龙见明、欧品金和梁恩禹三人签订《合资协议书》，但因原件已毁，龙见明在2018年4月11日起诉确认2008年3月3日的《购房协议书》及《内部合同书》无效的诉讼中也以原件被毁而申请撤诉。同时，本案一审庭审中，龙见明自认“以民间借贷来起诉。是民间借贷的28万元，是单独跟我借的28万元”，并明确放弃“履行内部合同，办理4000立方米木材手续”和5万元违约金的诉讼请求。故本案的基础法律关系为民间借贷。龙见明所称一审法院没有突出内部合同履行的理由有违事实，不能成立。一审判决认定本案为民间借贷法律关系，并无不当。关于焦点2，根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第九条“具有下列情形之一的，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”的规定，本案中，龙见明主张现金出借28万元来源于杨永平，但证人未出庭作证，也无其他证据印证该出借资金来源。同时，龙见明于2008年3月1日向杨永平出具的借条中所载“龙建明借到我杨永平的现金30万元”的内容与出具借条的主体身份并不吻合；而“用烟草局47号房子抵杨永平”的内容与2008年3月3日的《借条》和《内部合同书》中该房抵押给欧品金办木材手续的内容，前后矛盾，未有合理解释。加之龙见明一审庭审中陈述该28万元现金出借时只有龙见明和欧品金在现场，但龙见明作为债务人在2012年被欧品金起诉时却未主张抵销，其行为有违常理，出借能力存疑。鉴此，现无充分证据证明龙见明实际出借现金28万给欧品金元的事实成立，故其诉请证据不足，不予支持。至于对《借条》未予鉴定是否违反程序的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”的规定，如前所述，民间借贷为实践性合同，自借款人收到借款时生效。因龙见明主张现金出借的事实证据不足，故该鉴定并无意义，一审法院不予鉴定并不违反法律规定，亦不影响一审判决结果。综上所述，龙见明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免予交纳。本判决为终审判决。审判长  陆小平审判员  刘志红审判员  郑厚祥二〇二〇年五月十五日法官助理马浩菱书记员顾静玲