广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终8043号上诉人（原审原告）：罗韦娟，女，1986年11月15日出生，汉族，住广西贺州市八步区。委托诉讼代理人：王亿彬，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州品唯软件有限公司，住所地广东省广州市荔湾区芳村大道中314号自编之一。法定代表人：沈亚，职务董事长。委托诉讼代理人：杨海微，女，1989年4月5日出生，汉族，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘颖妍，女，1988年1月11日出生，汉族，该公司工作人员。上诉人罗韦娟与被上诉人广州品唯软件有限公司（以下简称品唯公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初9045号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。罗韦娟上诉请求：1.撤销一审判决，改判品唯公司向我方支付加班费16787.6元、未休年休假工资18583.39元、餐补4075元、部分提成7500元、部分工资3428.75元、经济补偿金59718.6元，共计110093.33元；2.本案一、二审诉讼费用由品唯公司承担。事实和理由：一、品唯公司应向我方支付加班费16787.6元，基数按照我方每月平均工资来确定，而非按照原判所称的每月平均基本工资确定。二、品唯公司应向我方支付未休年休假174.5小时工资共计18583.39元。三、品唯公司应向我方支付2019年1月26日至2019年7月19日餐补共计4075元。一审判决并未对劳动合同中“用人单位根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整劳动者工资，劳动者在收到工资后五个工作日内未提出书面异议的视为同意”条款的合法性进行审查，教条主义认定我方在收到工资后五个工作日内未提出书面异议，按劳动合同约定视为同意薪资结构调整，属认定事实错误。四、我方已初步举证证明2018年11月提成的存在，品唯公司并未否认，提成如何分配及发放由品唯公司承担举证责任，其未能举证，应承担举证不能的不利后果。品唯公司应向我方支付该部分提成7500元。五、品唯公司应向我方支付2019年6月26日至2019年7月19日期间的工资3428.74元。六、品唯公司应向我方支付被迫离职的经济补偿59718.6元。一审法院无视我方因品唯公司未及时足额支付劳动报酬而被迫解除劳动合同的事实，错误判决品唯公司无需向我方支付经济补偿金，一审判决认定事实不清，证据不足，没有任何事实和法律依据。七、事实上，我方离职的原因并不仅是因品唯公司未及时足额支付劳动报酬，也因其强制要求我方与第三方劳务公司签订劳动合同，变更用工主体与社保缴纳主体，单方变更劳动合同内容，不再按照劳动合同约定提供劳动条件，导致我方离职。品唯公司答辩称同意原审判决，已按一审判决支付相应的加班费差额及未休年休假差额。罗韦娟向一审法院提出诉讼请求：1、判决品唯公司向罗韦娟支付在职期间加班费共计24811.3元；2、判决品唯公司向罗韦娟支付在职期间年假工资共计29063.9元；3、判决品唯公司向罗韦娟支付2019年1月26日至2019年7月19日餐补共计4075元；4、判决品唯公司向罗韦娟支付2019年6月26日至2019年7月19日的工资8143.4元；5、判决品唯公司向罗韦娟支付2018年10月部分提成7500元；6、判决罗韦娟因品唯公司拖欠加班工资、年假工资、餐补、2018年11月提成及品唯公司强迫罗韦娟转签导致罗韦娟被迫解除与品唯公司的劳动关系，品唯公司应向罗韦娟支付经济补偿金59718.6元。品唯公司在一审中辩称，对于剩余加班工时和法定年假工时，应按考勤汇总表显示的时间来确定。对于餐补，因薪资结构调整，2018年10月至2019年1月发放了部分餐补，自2019年2月起已经全部取消餐补项目。《薪资核算及发放》自2019年2月起适用，而且是整个店的提成而非个人提成。此前的商务提成已经按原来的条件发放。对于加班费，我司按罗韦娟基本工资计算。对于未休年休假工资，我司按罗韦娟离职前12个月平均工资剔除加班工资后的月平均工资作为基数计算。我司在工资周期内发放了加班工资、年假工资及2019年7月工资，不存在拖欠加班工资、年假工资、餐补、提成的情况，无需支付经济补偿金。一审法院经审理认定事实如下：罗韦娟于2013年11月12日入职品唯公司，在职期间与品唯公司均签订有劳动合同，约定工作时间实行综合计算工时工作制。品唯公司根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整罗韦娟工资，罗韦娟在收到工资五个工作日内未提出书面异议的视为同意。2018年11月和2019年2月，品唯公司对罗韦娟的薪资结构进行了调整，自2018年10月起逐渐取消餐补，自2019年2月起全部取消餐补。罗韦娟在收到工资五个工作日内未提出书面异议。品唯公司每月8日通过银行转账发放上月工资。罗韦娟每月可通过电脑登录OA系统查询工资明细。经社保部门核算，罗韦娟产假期间（2018年2月18日-2018年6月25日共128天）的生育津贴待遇合计57856元，品唯公司在2019年10月份的工资周期中向罗韦娟发放了余额部分。罗韦娟每班次工作8小时，每周休息1天，采取打卡和签到方式考勤，店长负责审核加班工时、带薪休假等情况，每月制作考勤汇总表，经员工确认后通过邮件发送给品唯公司。罗韦娟每月的基本工资情况：2018年7月至2018年10月为2690元，2018年11月至2019年1月为4800元，2019年2月至6月为3610元。2018年7月至2019年6月，罗韦娟每月平均基本工资3600.83元[（2690×4+4800×3+3610×5）÷12]。2018年7月至2019年6月期间，罗韦娟剔除加班费和生育津贴待遇余额部分后，每月平均工资5233.24元[（3090+3090+4078.21+13847.39+4800+5976.05+9218.64+4910+4210+7207.73+4407.93+4457.93-2799.8-426.21-1278.62-496.55-497.93-497.93-497.93）÷12]。2017年6月至2019年7月考勤汇总表显示，截至2019年7月18日，罗韦娟剩余加班总工时202.5小时（293.5-91），剩余法定年假工时174.5小时。罗韦娟的系统考勤查询截图显示，截至2019年7月18日，罗韦娟工时结存剩余285小时，法定年假174.5小时。2019年7月18日，罗韦娟以品唯公司拖欠提成、加班费、年假工资为由向品唯公司邮寄《解除劳动关系通知书》。品唯公司于2019年7月18日签收。品唯公司按罗韦娟的基本工资作为基数计算加班工资，按罗韦娟离职前12个月平均工资剔除加班费后的月平均工资作为基数计算未休年休假工资。品唯公司于2019年5月8日发放了2019年1月91个小时的加班费2799.8元，2019年7月23日发放了2018年10月、11月的加班费5302.88元，2019年8月8日发放了2018年和2019年的未休年假工资10480.51元及2019年6月26日至7月18日的工资4714.66元，扣去社保和公积金及所得税等后实发13967.7元。2019年8月9日发放了2017年6月至2018年9月、2018年12月、2019年2月至7月18日加班费2720.82元，扣去所得税后实发2639.19元。为证明品唯公司未足额支付2018年10月提成工资，罗韦娟提供了《薪资核算及发放-奖金提成怎么算》，该部分记载目标销售额200万元，实际完成率120%，当月店铺提成16000元。品唯公司对真实性无异议，但是认为该提成方案是在2019年2月份才开始适用且16000元是店铺所有人的提成，并非是个人的。双方确认罗韦娟所在店铺2018年10月的累计销售额为1679570.4元。2019年6月27日，罗韦娟向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、品唯公司支付2017年6月1日起至2019年7月19日期间的延长工作时间加班费24175.1元；2、品唯公司向罗韦娟支付在职期间2013年至2019年年假工资29063.9元；3、品唯公司支付罗韦娟2019年1月26日至2019年7月19日的餐补共计4100元；4、品唯公司支付罗韦娟2019年6月26日至2019年7月19日的工资8143.4元；5、品唯公司支付罗韦娟2018年10月的部分提成7500元；6、品唯公司支付罗韦娟因品唯公司拖欠加班工资、年假工资、餐补、2018年11月提成而被迫解除与罗韦娟的劳动关系的经济补偿金59718.6元。2019年9月7日，该委员会作出了穗荔劳人仲案终字〔2019〕856号仲裁裁决书，裁决：驳回罗韦娟的全部仲裁请求。罗韦娟不服，提起本诉。一审法院认为：罗韦娟与品唯公司建立了劳动关系，签订了劳动合同。双方对此事实没有异议，一审法院予以确认。品唯公司在2018年10月发放的生育津贴余额部分是罗韦娟在2018年2月18日至6月25日期间产假工资与生育津贴待遇之间的差额部分，不应计算入离职前12个月的平均工资中。关于加班工资问题。首先，对于加班工时，罗韦娟主张按考勤系统显示的工时结存剩余确定，品唯公司确认考勤系统查询截图的真实性，但主张按考勤汇总表显示的剩余加班总工时确定。鉴于品唯公司不能提供原始的考勤记录，也不能对考勤汇总表与系统考勤存在的差异作出合理的解释，故一审法院采信罗韦娟的主张。其次，对于加班工资计算基数的确定，双方没有约定加班工资计算基数，现有证据也不足以证明罗韦娟285小时的加班时间发生的时间段，故一审法院按罗韦娟2018年7月至2019年6月期间的平均基本工资3600.83元计算罗韦娟剩余加班总工时285小时，应得加班工资为8846.87元（3600.83÷174×285×150%）。扣除品唯公司在罗韦娟离职后发放的加班费8023.7元（5302.88+2720.82），品唯公司尚应向罗韦娟支付加班费823.17元。关于未休年休假工资问题。双方对于剩余法定年假工时为174.5小时没有异议，一审法院予以确认。品唯公司主张按罗韦娟离职前12个月平均工资剔除加班工资和生育津贴待遇余额部分后的月平均工资作为基数计算未休年休假工资，符合法律规定，一审法院予以支持，经核算为5233.24÷174×174.5×200%=10496.56元，扣除已经支付的未休年休假工资10480.51元，品唯公司还需向罗韦娟支付未休年休假工资16.05元。关于餐补问题。餐补属于福利待遇，罗韦娟的餐补项目被取消后，其并未在收到工资后五个工作日内未提出书面异议，按劳动合同约定视为同意薪资结构调整，故一审法院对罗韦娟该项请求不予支持。关于提成问题。提成具有激励性质，发放与否属于用人单位的经营自主权范畴。罗韦娟所在店铺2018年10月的销售额并未达到200万元，不符合领取超额销售提成16000元的规定，即使达到目标销售额，根据罗韦娟提交的证据亦显示该提成属于店铺提成，而非个人提成，故罗韦娟主张补发提成7500元，没有依据，一审法院不予支持。关于工资问题。罗韦娟主张2019年6月26日至2019年7月19日工资8143.4元。首先，罗韦娟2019年7月薪资构成包括基本工资、月度绩效奖金、工时补贴、其它税前补发。其次,罗韦娟与品唯公司的劳动关系于2019年7月18日解除，品唯公司已全额发放了基本工资、月度绩效奖金、工时补贴、其它税前补发给罗韦娟。罗韦娟主张按平均工资计算上述期间工资8143.4元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金问题。首先，罗韦娟提出解除劳动关系的原因是认为品唯公司拖欠提成、加班费、年假工资，而非强制转签；其次，根据一审法院查明的事实，罗韦娟主张的拖欠提成差额及年休假工资并不存在；最后，双方对支付加班费不存在争议，仅是对加班费的计算标准有争议，罗韦娟应给予品唯公司合理时间核算，而品唯公司也在合理期限内向罗韦娟支付了加班费。因此，罗韦娟因上述理由而辞职，品唯公司无须支付经济补偿金。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，作出如下判决：一、广州品唯软件有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向罗韦娟支付加班费差额823.17元；二、广州品唯软件有限公司在判决发生法律效力之日起十日内向罗韦娟支付未休年休假工资差额16.05元；三、驳回罗韦娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由罗韦娟负担。二审中，品唯公司提供了一份汇款回单打印件，用以证实其已经按照一审判决向罗韦娟支付了相应款项。罗韦娟确认收到该笔款项。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：关于加班工资和未休年休假工资的问题。本案中，上诉人主要对计算其加班工资和未休年休假工资的工资基数提出异议。对此，本院分析如下：其一，品唯公司在2018年10月向罗韦娟发放的生育津贴是其在2018年2月18日至6月25日期间产假工资与生育津贴待遇之间的差额部分，不应计算入涉案平均工资中。其二，双方未约定加班工资计算基数，且现有证据也不足以证明罗韦娟加班时间发生的时间段，故一审法院参照罗韦娟2018年7月至2019年6月期间的工资水平来确定其加班工资计算基数，并无不当，本院予以确认。而审查罗韦娟2018年7月至2019年6月期间的工资发放情况，除了基本工资固定发放外，其余的津贴、奖金均未一直发放，均系在部分时间段发放了相对固定的数额，故一审法院仅计算其平均基本工资为3600.83元，亦无不当，本院予以支持。其三，一审法院按罗韦娟离职前12个月平均工资剔除加班工资和生育津贴待遇余额部分后的月平均工资作为基数计算未休年休假工资，符合法律规定，罗韦娟上诉主张的计算基数明显不当，本院不予支持。且审查罗韦娟关于此项的上诉金额系以工资基数、未休年休假时间乘以3倍予以计算，明显错误，扣除用人单位平时正常发放的工资，劳动者未休年休假工资的计算应以工资基数、未休年休假时间乘以2倍计算。故，据上述，本院对一审法院认定的罗韦娟的加班工资和未休年休假工资数额，予以维持。关于餐补、提成和拖欠工资的问题。上诉人虽提出上诉，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张。一审法院已对此作出分析认定，且理由阐述充分，合法合理，本院予以确认。对上诉人的上述上诉请求，本院均不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。上诉人提出解除劳动关系的原因是认为品唯公司拖欠提成、加班费、未休年休假工资等，如上述，并不成立，故品唯公司无需向其支付解除劳动关系的经济补偿金。至于上诉人提出该公司要求其强制转签劳动合同的问题，即使属实，但并非其提出解除劳动关系的原因，不应因此要求品唯公司支付解除劳动关系的经济补偿金。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人罗韦娟负担。本判决为终审判决。审判员  乔营二〇二〇年五月二十五日书记员  姚菲陈晓微