广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终213号 原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）覃继德（曾用名覃佼），男，1987年6月10日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，中专文化，居民，户籍登记住址：北流市，住北流市。因涉嫌诈骗罪，于2019年9月22日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 上诉人（原审被告人）肖鑫（曾用名肖维维），男，1988年3月19日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，初中文化，居民，住北流市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人覃继德、肖鑫犯诈骗罪一案，于2020年3月15日作出（2020）桂0981刑初24号刑事判决。原审被告人覃继德、肖鑫不服，向本院提出上诉。本院于2020年4月8日立案并依法组成合议庭，经审阅案卷材料及讯问上诉人覃继德、肖鑫，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年6月至2018年，被告人覃继德、肖鑫等人冒充北流市房地产管理所的工作人员，对需要租房的住户谎称能帮助他们申请办理北流市的廉租房租住，但需要交付各种费用，如果办不到廉租房租住便全额退还所交办的款项。被害人信以为真，覃继德、肖鑫等人先后诈骗了被害人尹某的2500元、被害人潘某1的3100元、被害人李某1的3100元、被害人张某1的4100元、被害人梁某1的4100元、被害人陈某1的3100元、被害人蔡某1的3000元、被害人缪某的3100元、被害人罗某1的4100元、被害人梁某2的4100元、被害人陈某2的3000元、被害人刘某1的4100元、被害人刘某2的4100元、被害人李某2的4100元、被害人梁某3的4100元、被害人党某1的3100元、被害人梁某4的3100元、被害人杨某的3100元、被害人邱某1的4100元、被害人邱某2的4100元、被害人黄某1的4000元、被害人黄某5的4000元、被害人李某3的4100元、被害人傅某的4100元、被害人周某1的3100元、被害人梁某5的5100元、被害人王某1的4100元、被害人陈某3的4100元、被害人王某2的4100元、被害人万某的3000元、被害人曾某1的3100元、被害人卢某1的3100元、被害人蔡某2的3000元、被害人伍某1的3100元、被害人伍某2的3100元、被害人陈某4的3000元、被害人蒙某1的3100元、被害人陈某5的4100元、被害人党某2的3100元、被害人王某3的3100元、被害人李某4的4100元、被害人李某5的3000元、被害人曾某2的7500元、被害人潘某2的3500元、被害人黄某2的4500元、被害人谢某1的4500元、被害人胡某1的4500元、被害人甘某的4500元、被害人胡某2的5000元、被害人廖某1的6100元、被害人林某1的10800元、被害人林某2的4600元、被害人林某3的10800元、被害人梁某6的10800元、被害人陈某6的3500元、被害人曹某1的10800元、被害人林某4光的4000元、被害人曾某3的3500元、被害人邹某1的4600元、被害人吴某1的4600元、被害人梁某7的30000元、被害人彭某的10800元、被害人林某5的10800元、被害人罗某2的10800元、被害人谭某的10800元、被害人黎某1的10800元、被害人梁某8的10800元、被害人周某2的10800元、被害人黄某3的10800元、被害人谢某2的10800元、被害人谢某3的10800元、被害人颜某的10800元、被害人廖某2的4000元、被害人李某6的4000元、被害人殷某的4600元、被害人林某6的3500元、被害人陈某7的3500元、被害人林某7的2000元、被害人林某8的3500元、被害人林某9的3000元、被害人陈某8的3000元、被害人邹某2的3500元、被害人易某的9000元、被害人李某7的5500元、被害人罗某3的6600元、被害人罗某4的5600元、被害人田某的9100元、被害人钱某的6000元、被害人伍某3（韦某）的8000元、被害人陈某9（樊某）的7000元、被害人卢某2（卢某3、卢某4）的16200元、被害人廖某3（李某8、廖某4）的20200元、被害人张某2的7000元、被害人晏某的7000元、被害人罗某5的7000元、被害人曾某4的7000元、被害人徐某1的14000元、被害人骆某的8500元、被害人封某的8500元、被害人麦某的8500元、被害人顾某的8500元、被害人刘某3的7000元、被害人梁某9的8000元、被害人林某4的7000元、被害人龙某的8000元、被害人黄某4的10800元、被害人蒙某2的10800元、被害人吴某2的10800元、被害人曹某2的10800元、被害人蒙某3的3100元、被害人李某8的25000元，诈骗了由中介张某3收取被害人申请办理廉租房转交的款项共868200元。上述合计158万元。 原判另认定，案发后，被告人覃继德退赔6600元给被害人罗某3、退赔5600元给被害人罗某4、退赔9100元给被害人田某、退赔6000元给被害人钱某、退赔7900元给被害人伍某3。 原判认定上述事实有受案登记表，被害人曾某5、陈某2、万某、梁某5、梁某3、许某、廖某1、林某7、易某、罗某3、罗某4、田某、伍某3、钱某、陈某9、卢某2、廖某3、张某2、徐某2、蒙某3的陈述、收据收条，被害人陈某10、梁某2、邱某1、李某8的陈述，被害人张某3的陈述、中国农业银行转账业务客户回执、关于办理廉租房的保证书、收条，证人何某的证言、协议书，辨认笔录及照片，南宁市公安局兴宁分局责任区刑事侦查二大队出具的抓获经过、北流市公安局陵城派出所出具的抓获经过，被告人覃继德在侦查阶段的供述、辨认收条（收据）、保证书，被告人肖鑫在侦查阶段的供述、辨认收条（收据）等证据证实。 原判认为，被告人覃继德、肖鑫以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。覃继德、肖鑫共同故意实施诈骗犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，覃继德、肖鑫均参与事前商量、事中积极配合骗被害人财物、事后共同分赃，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；但肖鑫是罪责相对较轻的主犯，在量刑时予以考虑。案发后，覃继德赔偿了被害人的部分经济损失，确有认罪、悔罪的表现，可以从轻处罚。因被告人的犯罪行为致被害人的合法财产损失，应当责令被告人退赔。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人覃继德犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年三个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人肖鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年三个月，并处罚金人民币十万元。三、责令被告人覃继德、肖鑫共同退赔各被害人的经济损失。（责令退赔的名单详见一审判决书附件） 覃继德上诉提出，原判对其量刑过重。 肖鑫上诉提出：1、其只是帮覃继德接听电话、写收据，其是因为帮朋友的忙才参与了犯罪，也没有分得赃款，应认定其为从犯；2、其在接到办案民警的电话后主动到办案机关接受问话，其行为应认定为自首。3、原判对其量刑过重。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认定属实，本院依法予以确认。本院二审审理期间，上诉人覃继德、肖鑫未向本院提交新的证据。 对于上诉人覃继德、肖鑫的上诉理由，本院综合评析如下： 1、上诉人肖鑫提出其是从犯，经核查，覃继德、肖鑫二人在侦查阶段的供述证实，二人商量以能帮助办理北流市的廉租房，并需要交付各种费用为由诈骗钱财，实施诈骗过程中，肖鑫负责向被害人出具部分收条，而且在有被害人询问办理廉租房进展情况的，则由肖鑫冒充北流市房管所的领导接听被害人的电话，向被害人释惑解疑；其二人的供述与相关被害人的陈述及辨认笔录等证据可相互印证，足以证实事前肖鑫参与了商量，事中积极参与诈骗被害人的钱财，在本案中起到了主要作用，原判认定其为主犯有事实和法律依据。 2、上诉人肖鑫提出其有自首情节，经核查，肖鑫在接到办案民警的电话后主动到办案机关接受问话并供述自己的犯罪事实，但其在一审庭审中辩称其对本案的诈骗犯罪不知情，对其诈骗的主要犯罪事实予以翻供。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首。因此，上诉人肖鑫的行为不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。 3、上诉人覃继德、肖鑫均提出，原判量刑过重，经核查，覃继德、肖鑫诈骗犯罪的数额属特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，一审判决在量刑时已综合考虑肖鑫是罪责相对较轻的主犯，覃继德赔偿了被害人的部分损失，对其二人予以酌情从轻处罚，在法定刑幅度内判处覃继德有期徒刑十三年三个月、判处肖鑫有期徒刑十二年三个月，罪责刑相适应，不存在量刑过重的问题。 综上，上诉人覃继德、肖鑫提出的上诉理由不成立，本院依法不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）覃继德、肖鑫以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为构成了诈骗罪。覃继德、肖鑫共同故意实施诈骗犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，覃继德、肖鑫作案前共同商量，作案过程中分工合作，互相配合骗取被害人财物，事后共同分赃，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；但肖鑫是罪责相对较轻的主犯，在量刑时予以酌情考虑。案发后，覃继德赔偿了被害人的部分经济损失，可以酌情从轻处罚。覃继德、肖鑫的犯罪行为造成被害人的经济损失，依法应责令予以退赔。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持；覃继德、肖鑫的上诉理由不成立，依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 陈一田 审 判 员 粟春雄 二〇二〇年五月六日 法官助理 方 晓 书 记 员 林 泳