山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终549号 上诉人（原审原告）：山东金宇建筑集团有限公司，住所地广饶县大王镇政府驻地。 法定代表人：张忠诚，总经理。 委托诉讼代理人：黄萌，山东恒岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱丽婷，山东恒岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高青县兴隆建工有限责任公司，住所地高青县青城镇人民政府经委院内。 法定代表人：张滨玉，总经理。 委托诉讼代理人：王锐，男，高青县兴隆建工有限责任公司职工。 委托诉讼代理人：陈冬梅，山东广道律师事务所律师。 上诉人山东金宇建筑集团有限公司（以下简称金宇建筑公司）因与被上诉人高青县兴隆建工有限责任公司（以下简称高青兴隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金宇建筑公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁0591民初3153号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由高青兴隆公司承担。事实与理由：一、一审判决将自行招标与自行发包概念混淆。建设行政主管部门并没有涉案工程自行招标审核及备案的材料，说明金宇润苑一、二期项目不属于自行招标的项目。金宇润苑一、二期项目发包同期，政策上允许商品房住宅项目自行发包。因此，一审判决认定金宇润苑一、二期项目属于山东金宇房地产开发有限公司（以下简称金宇房产公司）自行招标的项目，金宇建筑公司中标承包，属认定事实错误。二、一审判决认定涉案合同的工期以东营市城建档案馆存档的建设工程施工合同为准，属认定事实错误。1.当事人对涉案分包合同的工期及工期延误损失存在争议，与总包合同没有任何关联性，一审判决以总包合同工期来判断分包合同是否存在工期延误，属认定事实错误。2.金宇润苑二期工程属于自行发包的项目，不适用“黑白合同”认定规则。3.涉案合同工期具有合理性。三、金宇建筑公司与高青兴隆公司之间签订的合同有效，双方关于工期及工期延误的违约条款有效。四、一审判决将总承包合同自行发包错误认定为自行招标，以总承包工期认定分包合同工期是否延误，将合法分包错误认定为非法转包，必然导致适用法律错误。 高青兴隆公司辩称，一、金宇建筑公司与高青兴隆公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同。二、涉案工程并不存在逾期竣工情况，金宇建筑公司不存在逾期竣工违约损失。金宇建筑公司与涉案工程的开发商金宇房产公司先后签订了两份建设工程施工合同。其中2016年4月19日签订的《建设工程施工合同》系经过招投标程序后签订并在行政部门备案的合同。该份合同明确约定二期工程开工日期为2016年4月29日，竣工日期为2018年4月29日，总工期为730日历天。签订中标且备案合同后，金宇建筑公司与金宇房产公司于2016年4月20日就涉案工程另行订立的建设工程施工合同，系在签订中标备案合同后签订，约定工期380天。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，应当以备案的中标合同约定730天工期为准。而涉案工程通过综合竣工验收的日期是2018年4月29日，因此涉案工程是在备案合同约定工期内完成竣工验收，不存在逾期竣工的违约事实。三、金宇建筑公司与金宇房产公司对外实际履行的合同是2016年4月19日签订的备案《建设工程施工合同》。金宇建筑公司在东营市城建档案馆、东营市人力资源和社会保障局、东营市住房和城乡建设局备案的施工合同均是2016年4月19日签订的中标建设工程施工合同。因此，金宇房产公司与购房业主签订的商品房买卖合同约定的交房日期均实际晚于备案合同约定竣工日期，因此涉案工程不存在逾期竣工、逾期交房事实。金宇建筑公司不存在逾期竣工违约事实，金宇房产公司也不存在逾期向购房业主交房违约事实。四、金宇建筑公司与金宇房产公司实际控制人相同，属于同一控制人下属的关联企业，存在利益和利害关系。金宇建筑公司利用两公司之间便利条件，就同一工程签订工期悬殊巨大的合同，且以未招标未备案的无效黑合同，以工程款抵扣违约金方式向高青兴隆公司主张数百万元逾期竣工违约损失，显然属于恶意诉讼。 金宇建筑公司向一审法院起诉请求：1.依法判令高青兴隆公司支付金宇建筑公司工期延误违约金6066000元；2.本案的全部诉讼费用由高青兴隆公司承担。诉讼过程中，金宇建筑公司变更诉讼请求第一项为：要求高青兴隆公司支付金宇建筑公司逾期交工损失6066000元。 一审法院认定事实：2016年4月19日，金宇房产公司与金宇建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：金宇润苑二期（1#-3#、5#-13#、15#-17#、地下车库），工程承包范围：工程自场地平整至施工蓝图范围内工作及措施性工作，工程量清单的全部施工内容；工期2016年4月29日至2018年4月29日，为730天，工期总天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总天数为准；固定总价为112916265元。该合同系在东营市城建档案馆存档合同。 2016年4月20日，金宇房产公司与金宇建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：金宇润苑二期（1#-3#、5#-13#、15#-17#及地下车库），工程承包范围：施工蓝图范围内的所有工程（甩项部分除外）；工期2016年7月16日至2017年7月30日，为380天，工期总天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总天数为准；固定总价为112916265元，关于付款周期的约定：50%承兑，50%现金。主体四层框架完成（含地下车库）经甲方节点验收合格后，付至合同款的40%；内外装饰完成经甲方节点验收合格后付至合同价款的60%；工程全部完成后付至合同价的70%；工程竣工初验并结算完成付至合同价的80%；工程竣工备案完成后付至结算值的95%，余款留作保修金，保修期满付清。可用本小区现房抵顶工程款。甲方逾期支付合同价款的，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。因承包人原因造成工期延误的，逾期竣工违约金的计算方法为：总工期延误，每延误一天按合同价的0.05%支付违约金。金宇建筑公司已按期向高青兴隆公司支付工程款。金宇建筑公司、高青兴隆公司认可涉案工程实际完工时间是2018年5月30日，竣工验收时间是2018年6月26日。 2016年4月22日，金宇房产公司作出金房发[2016]5号《关于金宇润苑二期二标段工程允许分包的决议》文件，载明由金宇建筑公司中标的金宇润苑二期一标段、二标段工程，因工期紧，任务重，为了保证项目按期交房，尽快销售并回笼资金，现经集团公司董事会决议，允许金宇建筑公司将金宇润苑二期二标段（5#、6#、7#、8#、16#、17#住宅楼及J轴与15-B轴之间后浇带以南地下车库）进行分包，分包的单位必须具备二级施工以上资质。 2016年4月29日，金宇建筑公司（甲方）与高青兴隆公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：金宇润苑项目二期工程（5#-8#、16#-17#住宅楼及地下车库平面图J轴与15-B之间后浇带以南地下车库，其中J轴与15-B轴之间后浇带由第二标段负责施工）；工期为2016年7月16日至2017年7月30日，为380天，其中2016年12月31日前完成主体验收，工期总天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总天数为准；固定总价为3370万元。 2019年5月6日，金宇房产公司（甲方）与金宇建筑公司（乙方）签订协议书一份，双方约定，双方于2016年4月20日签订定“金宇润苑项目二期工程（1#-3#、5#、-8#、15#-17#及地下车库）”《建设工程施工合同》，由乙方按照工期（2016年7月16日至2017年7月30日）完成施工，但乙方工程施工中组织管理不到位，造成逾期完工，给甲方造成巨大损失，包括逾期售房损失，也包括恰遇楼房销售市场下滑造成的销售利润损失。根据乙方逾期造成甲方巨大损失，应当执行《建设工程施工合同》中《专用合同条款》7.5.2条“每延误一天按合同价的0.05%支付违约金”，双方确认：乙方施工第一标段1#、2#、3#、9#、10#、11#、12#、13#、15#，工程合同价款79216265元，工期2016年7月16日至2017年7月30日，实际交工日期为2017年12月30日，逾期天数为152天，应承担违约金6020436元；乙方施工第二标段（高青建筑公司施工）5#、6#、7#、8#、16#、17#，工程合同价款33700000元，工期2016年7月16日至2017年7月30日，实际交工日期为2018年7月2日，逾期天数为336天，应承担违约金5661600元。以上违约金共计11682036元，甲方暂时放弃6682036元的逾期违约金追索，现只要求乙方承担违约金500万元。对以上违约金甲方从乙方结算支付工程款中扣除，乙方在甲方工程款扣款单上签字盖章认可。 同日，金宇房产公司向金宇建筑公司出具收据，载明收到金宇润苑工程延期违约金（以工程款抵补）500万元；金宇建筑公司向金宇房产公司出具收据，载明收到金宇润苑项目工程款（抵补工程延期违约金）500万元。 （2018）鲁0591民初2656号金宇建筑公司诉高青兴隆公司建设工程施工合同纠纷一案，2018年11月1日庭审笔录中载明，金宇润苑一、二期项目均是经金宇房产公司自行招投标的，以上项目均由金宇建筑公司中标承包。 根据双方当事人的诉辩情况，本案一审争议焦点为：一、金宇建筑公司、高青兴隆公司签订的《建设工程施工合同》的效力如何认定。二、案涉工程工期为730天还是380天。三、高青兴隆公司应否向金宇建筑公司赔偿逾期交工损失。 关于第一个争议焦点，一审法院认为，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成，《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，属于违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。金宇建筑公司系金宇润苑二期工程的施工总承包单位，作为施工总承包单位，其必须自行完成工程的主体结构施工，主体结构关系到建筑物的整体安全，即使经发包单位同意，也不能将主体工程的施工分包给他人。因此，金宇建筑公司与高青兴隆公司签订的《建设工程施工合同》，违反了法律的强制性规定，为无效合同。 关于第二个争议焦点，金宇建筑公司认为，东营市住房和城乡建设委员会东建发[2014]8号文件注明,非国有投资建设的工程，除公开招标或邀请招标外可以不招标；山东省住房和城乡建设厅等部门《关于促进全省房地产市场平稳健康发展的意见》鲁建发[2015]3号文件第19条写明,除政府和国有控股企业房地产开发项目外，开发企业可以自主选择符合资质条件的施工企业，签订施工合同后到住房城乡建设部门备案，并未要求到招标办备案；《关于印发住房城乡建设部建筑市场监管司2016年工作要点的通知》建市综函[2016]12号文件第3条写明,试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包；2019年3月18日《住房和城乡建设部关于修改有关文件的通知》，明确废除了现行的建设工程合同到建设主管部门备案的制度；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条明确规定，多个合同，以实际履行的合同为准；2011年全省民事审判工作会议纪要写明，建设单位直接发包的工程，即建设工程无需招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形不适用“黑白合同”的认定规则。高青兴隆公司认为，根据招投标法和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（生效日期2000年5月1日，失效日期2018年5月31日）规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，属于招投标法第3条第1项明确规定的必须进行招标的范围，金宇建筑公司提交的上述规定，其效力低于招投标法及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，应以效力更高的招投标法规定为准。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。根据《中华人民共和国招投标法》规定，金宇润苑二期工程系商品住宅，属于必须招投标的范畴，根据金宇建筑公司提交的金宇房产公司金房发[2016]5号《关于金宇润苑二期二标段工程允许分包的决议》文件和金宇建筑公司2018年11月1日庭审中的陈述，金宇建筑公司已认可系金宇房产公司通过自行招投标与其签订《建设工程施工合同》，现又陈述文件中“中标”的字样是金宇房产公司工作人员行文不准确造成的，以此来主张应适用380天的工期约定，但未提交相应的证据证实，而建设工期属于实质性内容，本院认定涉案合同的工期以在东营市城建档案馆存档的《建设工程施工合同》为准，应为730天。 关于第三个争议焦点，案涉金宇建筑公司、高青兴隆公司签订的《建设工程施工合同》虽应认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，高青兴隆公司应按照合同约定及时竣工。金宇建筑公司陈述涉案工程开工日期为2016年7月16日，竣工日期为2018年6月26日，而高青兴隆公司主张开工日期为2016年7月21日，竣工日期为2018年4月29日，即使按金宇建筑公司主张的开工、竣工日期计算，亦未超过约定的730天工期，金宇建筑公司以其逾期向金宇房产公司逾期交工并承担了违约责任为由，向高青兴隆公司主张逾期交工损失，证据不足，不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回山东金宇建筑集团有限公司的诉讼请求。案件受理费54262元，由金宇建筑公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 二审中，金宇建筑公司认可涉案合同系无效合同，因此，本院将当事人二审争议焦点归纳为：金宇建筑公司主张的逾期交工损失是否应予支持。 本院认为，金宇建筑公司与高青兴隆公司之间的涉案建设工程施工合同无效，合同违约条款当然无效。合同无效时，有过错方应向对方承担损害赔偿责任，损害赔偿范围一般仅限于直接损失。涉案工程为商品房住宅项目，根据工程性质，金宇建筑公司向高青兴隆公司主张的逾期交工损失应限于直接损失，且其应承担举证证明责任。金宇建筑公司提出的参照合同违约条款计算逾期交工损失的观点于法无据，本院不予支持。本案中，金宇建筑公司诉请高青兴隆公司赔偿逾期交工损失的主要依据为金宇房产公司向其收取了延期违约金，对于金宇房产公司向其收取延期违约金的事实，金宇建筑公司提交了金宇房产公司出具的收款收据，但未提交关于因逾期竣工导致向房屋买受人支付逾期交房违约金等的实际损失证据。本院审查认为，金宇建筑公司与金宇房产公司系关联公司，双方之间存在利害关系。在没有其他证据相佐证的情形下，金宇建筑公司提交的金宇房产公司出具的收款收据不足以证明其所主张逾期交工损失的实际存在，一审判决对于金宇建筑公司主张的逾期交工损失不予支持正确。 综上所述,上诉人金宇建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54262元，由上诉人山东金宇建筑集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年五月六日 书记员  刘玉琪