江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终901号上诉人（原审原告）：徐州利阳投资发展有限公司，住所地徐州市经济技术开发区法定代表人：姜广辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘杰，男,该公司法务。被上诉人（原审被告）：吕永信委托诉讼代理人：朱珺，北京市盈科(徐州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈书斌托诉讼代理人：张滔，江苏苏彭律师事务所律师。上诉人徐州利阳投资发展有限公司(以下简称利阳公司)因与被上诉人吕永信、沈书斌建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初5738号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人利阳公司的法定代表人姜广辉及其委托诉讼代理人刘杰，被上诉人吕永信及其委托诉讼代理人朱珺，被上诉人沈书斌的委托诉讼代理人张滔到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。上诉人利阳公司上诉请求：1.撤销沛县人民法院作出的(2019)苏0322民初5738号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，上诉人与二被上诉人之间存在供应施工材料的事实。上诉人向一审法院提供了被上诉人吕永信出具的结算清单，结合上诉人提供的送货单、收料单等，足以证明上诉人提供的钢材、木材进入涉案天下河城项目工地，且二被上诉人予以认可，并由被上诉人沈书斌的工作人员实际签收。其次，关于本案系何种法律关系，一审时上诉人基于买卖合同提出主张，被上诉人抗辩存在股权及项目转让，一审法院释明后，上诉人明确表示愿意变更法律关系，但变更为何种法律关系，上诉人服从法院安排，后上诉人认为存在建设工程施工合同关系并主动进行了变更，绝不是一审法院认定的上诉人拒不变更法律关系。再次，无论本案是何种法律关系，上诉人持有被上诉人吕永信本人签名确认的结算清单，该清单下方吕永信手写注明“从沈书斌审计的350万元中支付”，沈书斌在庭审时也未否认，足以证明双方之间存在一定的法律关系。至于何种法律关系，可以由一审法院认定。第四，本案上诉人已失去对涉案项目的控制权，由沈书斌作为实际施工人实际占有并享有建设成果。一审判决第6页第20行载明“根据本案查明的事实，吕永信系将涉案项目以股权转让的方式转让给利阳公司，只是双方未能实际履行完毕”，第4页最后一行载明“吕永信后将涉案项目转让给他人”，而一审判决第6页第1行却载明“利阳公司向沈书斌提供的钢材、木材等施工材料，已经物化为施工成果，沈书斌并未据为己有，沈书斌的施工成果由作为发包方的利阳公司享有”。可见，一审法院事实认定不清、相互矛盾。第五，假如按照建设工程施工合同纠纷审理，上诉人主张材料款1656000元有被上诉人吕永信书写的结算清单，且材料全部运到了天下河城项目工地，交给了被上诉人沈书斌，沈书斌在一审时也未否认实际收到了上诉人提供的材料，一审法院如认为双方之间存在建设工程施工合同关系，那么上诉人依据前述证据向二被上诉人主张权利并无不妥。至于被上诉人沈书斌辩称存在合同保证金和钢材定金，其可提出反诉，由一审法院合并审理，但沈书斌未提出反诉，一审判决第6页第12行本院认为部分径行载明“利阳公司提供的施工材料可在与沈书斌结算涉案工程相关款项时一并予以扣除”，明显不当，进而作出错误判决。第六，上海市闵行区人民法院和无锡高新技术产业开发区人民法院已判决认定利阳公司承担还款责任，而所还款项系通过买卖合同的方式确定，利阳公司与案外人买卖合同的标的也实际运用到涉案天下河城项目。不管一审法院按照买卖合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷审理本案，其作出的一审错误判决导致上诉人再次主张权利或另行主张权利，均丧失了法律上的关系和基础，致使上诉人投诉无门。二、一审判决适用法律不当。一审法院认定上诉人与被上诉人之间的施工合同违反法律强制性规定，系无效合同。但一审法院却同时援引《合同法》第五十二条、第五十四条作出判决主文，而以上法律条文分别规定的是合同无效、合同可撤销的情形，二者之间有本质区别。如果原审法院认为上诉人主张的法律关系与法院的审理事实不符，也应当采取程序上的决定即采取判决驳回起诉的方式，不应当采取实体上的决定即判决驳回原告的诉讼请求。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销(2019)苏0322民初5738号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人吕永信答辩称：一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉请。被上诉人沈书斌答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。一审已经查明了上诉人与被上诉人吕永信之间系涉案工程项目的转让的法律关系，上诉人与沈书斌系涉案工程的承发包关系。在一审中，法院已经向上诉人释明了对吕永信主张债权，系依据建设施工合同关系还是买卖合同关系。上诉人选择了建设工程施工合同关系。根据一审查明的事实，上诉人与吕永信之间没有建设工程施工合同关系，因此，从实体上作出判决驳回其诉讼请求，并无不当。其次，原审在已经查明上诉人与沈书斌系涉案工程的承发包关系的情况下，同时查明了案涉工程施工合同无效。上诉人从未向沈书斌支付过工程款，并且沈书斌基于施工合同关系向上诉人交付了工程履约保证金和钢材定金共计100万元。在上诉人解除与吕永信之间的项目转让关系后，导致沈书斌无法继续履行施工合同。对已经施工完成的部分工程，上诉人没有履行工程价款的结算支付义务，上诉人主张的所谓材料款是基于建设工程施工合同而产生的部分甲供材，那么即便甲供材的款项抵扣，也应当在工程价款结算时一并处理。一审庭后，对于上诉人提交的钢材木方的供货票据的复印件，经沈书斌及其材料员罗旭东辨认，上诉人提交的供货票据大部分系伪造罗旭东签字，实际供应的钢材价款约60余万元。上诉人虚构钢材、木方的供货单，总计约100万。答辩人在向一审口头提出申请笔迹鉴定后，一审法院没有进一步的审查便做出一审判决，因此我方认为上诉人的行为已经涉嫌构成了诈骗，请求法庭依法查明事实，将本案移送公安机关审查处理。利阳公司一审诉请：1.判令吕永信、沈书斌连带给付钢材、木材款1656000元（利息另行主张）；2.本案诉讼费用由吕永信、沈书斌承担。一审法院认定事实：一、关于利阳公司与吕永信之间股权及项目转让的事实。2013年2月5日，吕永信作为甲方，利阳公司作为乙方，签订《关于股权转让前期工作的协议书》，约定甲方将沛县河口镇“天下河城”项目全部转让给乙方，转让价480万元；本协议签订，乙方即可进场施工，享有开发权、建设权、销售权等，甲方全力协助；甲方摘牌后，取得国有出让土地双方共同注册新开发公司，甲方作为法定代表人，股权比例分配：甲方60%，乙方40%，按约定时间签订正式股权转让协议时，甲方将股权全部转让给乙方，以本协议为基础，股权转让价以本协议股权转让价为准，土地摘牌后施工至±0十日内办理公司法定代表人及股权变更登记手续等。姜广辉代表利阳公司签字。2013年6月26日，吕永信、徐州汉达工程建设有限公司竞得位于河口镇*、文明路**地块国有建设用地使用权。2017年12月9日，吕永信以徐州汉达工程建设有限公司的名义向沛县国土局申请解除沛县2013—15G地块成交确认书并退回160万元竞买保证金。徐州汉达工程建设有限公司于2008年6月24日开业，法定代表人为姜广辉，姜广辉同时是该公司股东。利阳公司与吕永信一致确认，双方并未按《关于股权转让前期工作的协议书》共同注册新开发公司。利阳公司主张上述协议书自签署后就没有实际履行，吕永信主张双方于2013年8、9月份口头解除上述协议书，期间利阳公司控制涉案项目。吕永信后将涉案项目转让给他人。2017年12月21日，吕永信向利阳公司出具《沛县河口镇天下河城工地材料清算单》，内容为：“天下河城工地使用徐州利阳投资发展有限公司钢材380吨，计1420000.00元，木材二车，计236000元，总计1656000.00元。此款本人同意结算。”吕永信在该结算单下方手写“从沈书斌审计的350万元中支付。”二、关于利阳公司与沈书斌之间施工及供应材料的事实。利阳公司自认沈书斌系涉案工程实际施工人，利阳公司主张与沈书斌之间存在施工合同关系。沈书斌主张系挂靠海南中航鑫建设工程有限公司（以下简称中航鑫公司）与利阳公司签订施工合同，沈书斌系实际施工人。2015年11月12日，无锡市高新技术产业开发区人民法院作出（2013）新商初字第0895号民事判决书，认定中天银都（天津）建设工程有限公司徐州分公司（以下简称中天银都徐州分公司）向无锡市中顺贸易有限公司（以下简称顺公司）采购钢材，用于徐州的工地，利阳公司为中天银都徐州分公司提供连带责任保证，判决中天银都徐州分公司支付中顺公司货款3701581元及违约金，利阳公司承担连带清偿责任等。一审法院认为，利阳公司主张与沈书斌之间存在施工合同关系，沈书斌陈述系挂靠中航鑫公司与利阳公司签订施工合同，无论利阳公司以哪种方式向沈书斌发包涉案工程，双方之间的施工合同均违反法律强制性规定，系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，利阳公司认可沈书斌进行了施工，利阳公司向沈书斌提供的钢材、木材等施工材料，已经物化为施工成果，沈书斌并未据为己有，沈书斌的施工成果由作为发包方的利阳公司享有。沈书斌作为实际施工人并不对工程成果享有权利，其仅对工程价款享有权利。庭审中，利阳公司自认未支付沈书斌任何工程款项，即沈书斌并未因与利阳公司之间的施工合同取得任何财产，故利阳公司要求沈书斌返还材料款，无事实和法律依据。同时，根据利阳公司提供的民事判决书、送货单、收料单等，可以看出利阳公司曾通过中天银都徐州分公司向涉案工程供应施工材料，利阳公司亦自认中天银都徐州分公司与利阳公司的法定代表人系同一人，两者存在关联，沈书斌亦向一审法院提供了案外人中天银都徐州分公司出具的收据，载明中天银都徐州分公司收取了保证金、材料定金合计100万元，双方确存在关于保证金、定金的争议。利阳公司提供的施工材料可在与沈书斌结算涉案工程相关款项时一并予以扣除。至于利阳公司主张其并未实际享有涉案项目的权益，涉案项目现由其他人控制，利阳公司可基于相应的法律关系向相关当事人主张权利。关于吕永信的责任。庭审中，利阳公司先是基于与吕永信存在买卖合同关系主张权利，后又变更为基于与吕永信之间存在建设工程施工合同关系主张权利，但利阳公司并未提供与吕永信存在建设工程施工合同关系的证据。根据本案查明的事实，吕永信系将涉案项目以股权转让的方式转让给利阳公司，只是双方未能实际履行完毕。经一审法院释明后，利阳公司明确表示不变更诉讼请求。故利阳公司基于与吕永信之间存在施工合同关系要求吕永信返还材料款，无事实依据，不予支持。一审法院判决：驳回原告徐州利阳投资发展有限公司的诉讼请求。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：1.上诉人主张吕永信、沈书斌承担连带给付钢材款、木材款1656000元责任是否有事实和法律依据。2.原审判决驳回诉讼请求程序是否合法。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。一、关于上诉人主张吕永信、沈书斌承担连带给付钢材款、木材款1656000元责任是否有事实和法律依据问题本院认为，上诉人以其持有的《沛县河口镇天下河城工地材料清单》及送货单,主张与二被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，要求吕永信、沈书斌应对其承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据。第一，根据查明事实及二审期间上诉人及其法定代表人的自认，上述材料清单载明的材料使用时，吕永信已按照双方的股权转让协议将涉案项目转让给上诉人，上诉人作为项目发包人将工程发包给中航鑫公司，沈书斌作为实际施工人对涉案项目进行施工，在沈书斌施工期间上诉人供应了清单载明的钢材与木材。现上诉人及沈书斌均认可双方尚未对工程款进行结算，上诉人作为发包人在未与沈书斌对工程款进行结算的情况下，仅向沈书斌主张甲供材材料款缺乏法律依据。第二，上诉人认可其就材料清单上载明的建材及价款未与实际使用人沈书斌进行结算，现沈书斌对材料清单上载明的材料款金额及上诉人提供的供货单真实性提出异议，且上诉人利阳公司为证明其实际承担了涉案建材的付款义务，提供上海市闵行区人民法院（2013）闵民二（商）初字第1053号民事判决书，载明木材供应的工地并不包含案涉工程，故该证据不足以证明上诉人主张的1656000元材料款为确定债权。第三，材料结算清单主文部分虽载明“此款本人同意结算”，但在签字部分吕永信又特别注明“从沈书斌审计350万中支付”，因此，吕永信并无个人愿意支付的意思表示，吕永信仅表示同意结算材料款。上诉人亦未提供证据证明对该材料款吕永信负有与其结算的义务。第四，2013年2月5日上诉人与吕永信签订《关于股权转让前期工作的协议》承接沛县河口镇天下河城项目，吕永信将涉案项目转让给上诉人开发，双方之间存在项目转让关系，且上诉人亦作为发包人将案涉工程发包给中航鑫公司，并由上诉人的关联公司收取了沈书斌的履约保证金70万元，因此，上诉人称上述股权转让协议未能实际履行，本院不予采信。至于上述协议已履行部分及未能继续履行的法律后果，上诉人可依据相应的法律关系另行主张。综上，上诉人以建设工程施工合同法律关系，主张吕永信、沈书斌对案涉材料款承担连带付款责任，本院不予支持。二、关于原审判决驳回诉讼请求是否程序合法本院认为，一、二审法院均要求利阳公司明确其诉讼请求所依据的基础法律事实，利阳公司均坚持认为其与吕永信、沈书斌为建设工程施工合同关系，一审法院还向利阳公司释明“如果你们主张的法律关系和最终认定的法律关系不一致，将承担不利的法律后果。”一审法院亦对上诉人与沈书斌之间的建设工程施工合同效力做出评判。因此，上诉人主张一审法院未尽释明义务，缺乏事实依据。至于上诉人以其与吕永信、沈书斌之间存在建设工程施工合同关系，主张二被上诉人承担连带还款责任的请求，该主张缺乏事实和法律依据，故，一审法院判决驳回利阳公司的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，一审判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19704元，由上诉人徐州利阳投资发展有限公司负担。审 判 长 张向东审 判 员 单雪晴审 判 员 崔金城二〇二〇年五月七日法官助理 曹 勇书 记 员 侯梦池