河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1077号上诉人(原审被告)：吴权威，男，1972年11月1日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：何国华，河南大乘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范海亮，男，1974年8月5日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。被上诉人（原审原告）：冯现坡，男，1967年1月17日出生，汉族，住河南省叶县。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈芳刚，河南坤鹰律师事务所律师。上诉人吴权威因与被上诉人范海亮、冯现坡劳务合同纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2020）豫0403民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人吴权威及其委托诉讼代理人何国华，被上诉人范海亮及范海亮、冯现坡的共同委托的诉讼代理人陈芳刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴权威上诉请求：一、撤销原审判决并改判驳回范海亮、冯现坡的一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由范海亮、冯现坡承担。事实和理由：一、一审对本案合同效力的认定和诉讼主体的适格问题判定错误。(一)一审没有依法审查和适用法律对案件涉及的合同的效力作出合法判定，认定合同无效属于错误的认定和法律适用；(二）本案诉讼主体不适格，且应追加相关劳务公司。二、一审存在选择性使用法律，错误认定相关事实。(一)范海亮、冯现坡的履约违约行为导致的其擅自离场，并非是他人的行为导致,一审认定系邓海昌的原因导致范海亮、冯现坡不能继续履约与事实不符,其认定违背了客观事实和案件的基本逻辑规律；(二)范海亮、冯现坡没有完成合同义务属于客观事实，其中包含几个部分：第一,虽然在合同签订范围内但在实际履行时已经摘除由其他公司和个人实施的劳务，不应计算在范海亮、冯现坡名下；第二,因范海亮、冯现坡的能力不能完成而由他人完成的劳务；第三,范海亮、冯现坡违约离场时没有完成的劳务(由吴权威和第三人完成的劳务完成相关劳务)；(三）涉案的劳务单价是综合单价,不是固定单价,不应按照120元每平方米的价格计算，而应按照范海亮、冯现坡完成的劳务分项价格计算；(四）涉案工程二次结构总劳务款是涉案劳务的总计价和结算依据,其中包含税务问题；应当由范海亮、冯现坡在3430000元中支付给实际施工的工人的劳务款范海亮、冯现坡并没有支付,由吴权威再次进行了支付。三、范海亮、冯现坡的行为属于严重违约，另外相关履约情况的举证责任应有范海亮、冯现坡承担。另补充：一、本案涉及的邓海昌班组实际是祥硕公司的内部组织机构，范海亮、冯现坡应当向祥硕公司主张责任；二、一审判决在合同的适用当中有选择性适用，既判定合同无效，又采用合同的条款，对吴权威有用的条款又不采纳，但合同价款又采纳了，效力判定问题前后矛盾。范海亮、冯现坡辩称，原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,判决结果正确,应驳回上诉,维持原判决。理由如下:一、关于涉案合同的效力问题。一审庭审中,吴权威、范海亮、冯现坡均主张案涉合同为无效合同,对此并无异议,特别是吴权威在一审答辩及庭审中,一直主张案涉合同为无效合同；同时,案涉合同违反了法律的强制性规定,一审判决关于该涉案合同为无效合同的认定和判决是完全正确的。二、关于一审中的诉讼主体资格问题。双方签订有劳务承包合同,在范海亮、冯现坡与吴权威之间形成了劳务合同法律关系,且吴权威向范海亮、冯现坡支付了部分工程价款,根据合同的相对性原则,范海亮、冯现坡作为劳务承包合同的一方当事人,起诉作为该劳务承包合同的另一方当事人的吴权威,符合法律规定。三、关于退场的原因，一审中吴权威提供的证据一中建七局岗崔项目部2017年9月22日《关于祥硕劳务二次结构邓海昌班组退场的请示》建岗崔(2017)16号文件)、“三重一大决策流程表”显示,邓海昌退场的原因与范海亮、冯现坡无关，而正是因邓海昌退场才导致范海亮、冯现坡也被迫退场。四、关于范海亮、冯现坡完成的劳务量问题。根据涉案的劳务合同约定,吴权威将涉案的8#、11#楼二次结构劳务发包给范海亮、冯现坡施工。范海亮、冯现坡退场后,项目部将范海亮、冯现坡未完的施工电梯口、地下室三层及一层地坪等8#、11#楼二次结构剩余尾活劳务交由袁存德实施,项目部已对该尾活进行结算,结算款金额为510340元。一审中范海亮、冯现坡提供的剩余尾活交接明细、清单、法院依范海亮、冯现坡申请调取的对袁存德的询问笔录及吴权威提供的证据均证明上述事实。五、关于劳务款的单价及劳务价款问题。涉案劳务中除剩余尾活由袁存德实施外,涉案劳务的其余部分全部由范海亮、冯现坡施工,因此吴权威应付范海亮、冯现坡的劳务款总额为涉案劳务款总额减去袁存德实施的尾活劳务款金额。一审判决据此计算范海亮、冯现坡的应得款项，并无不当。六、关于已付劳务款数额问题。在范海亮、冯现坡组织人员为本案涉案工程提供劳务过程中,吴权威及项目部多次向范海亮、冯现坡及范海亮、冯现坡雇佣的劳务工人支付劳务款,在双方无异议的343万元已付款中,已经包含吴权威代范海亮、冯现坡向范海亮、冯现坡雇佣的劳务工人支付的劳务款。吴权威主张该343万元已付款是吴权威直接向范海亮、冯现坡付款，其中不含代范海亮、冯现坡向范海亮、冯现坡雇佣劳务工人付款，但未提供证据证实其主张,应承担举证不能的法律后果。另外,关于履约情况,一审中,范海亮、冯现坡提供了充分的证据,足以证明上述事实,不存在举证不能问题。范海亮、冯现坡向一审法院起诉请求：一、判令吴权威向范海亮、冯现坡支付劳务款654032.5元及逾期付款利息26161.3元（利息自2017年8月9日起按年息6%计算至自2018年4月8日，以后利息按年息6%顺延计算至欠款本金付清之日），以上两项合计680193.8元；二、本案诉讼费用由吴权威承担。一审法院认定事实：本案所涉的郑州市高新技术开发区岗崔安置房项目，建设单位是中建（郑州）城市发展有限公司（以下简称中建城市发展公司），施工总承包单位是中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）。中建七局将8＃、11＃楼的劳务工程分包给河南省祥硕建筑劳务有限公司（以下简称祥硕公司）；祥硕公司将8＃、11＃楼的二次结构劳务工程转包给邓海昌，邓海昌把8＃、11＃楼的二次结构劳务工程转包给吴权威。2016年11月4日，范海亮、冯现坡与吴权威双方签订《劳务承包合同》一份，该合同约定，吴权威将其承包的郑州市高新技术开发区岗崔安置房8＃、11＃两栋家属楼的二次结构工程发包给范海亮、冯现坡，承包方式为包工不包料，劳务款按建设面积综合120元/平方米计算，工期为1年，自2016年11月4日开始到2017年11月5日结束。范海亮、冯现坡必须保证50个人员在场施工。若范海亮、冯现坡施工进度达不到工期要求或变相违约的，吴权威有权组织人员突击施工，由此产生的一切费用由范海亮、冯现坡承担或责令退场，按已完成工程量的60%结算。此外，合同还对范海亮、冯现坡与吴权威双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，范海亮、冯现坡开始组织人员进行施工。2017年9月22日，中建七局岗崔项目部作出的《关于祥硕劳务二次结构邓海昌班组退场的请示》（建岗崔（2017）16号文件），该请示显示：“。邓海昌班组施工的二次结构工程经过三层转包，且包给工人价格超出我单位与其签订的合同价，项目部付给邓海昌班组的工程款已不足以支付工人工资，工人多次到项目部堵门讨薪，给项目部造成了恶劣影响。经项目部协商认为，该班组风险过大，且不可控，存在不稳定性因素，考虑到十九大维稳工作，拟决定将邓海昌班组清算退场，对于其已施工的部分按合同约定办理最终结算。”。该请示附件《中建七局岗崔项目部“三重一大”决策事项流程表》显示，上述邓海昌班组退场、清算事项已经中建七局岗崔项目部“三重一大”会议决策程序通过。2017年10月9日，邓海昌向项目部提出退场申请，项目部当日作出《关于邓海昌班组二次结构工程施工内容的情况说明》，同意邓海昌退场，对其已施工内容，按照合同约定进行清算，办理最终结算。2017年11月3日，项目部作出的《劳务分包最终结算计价表》显示，涉案的8＃、11＃楼二次结构劳务中扣除了扣款及罚款94101元。2017年3月15日至2017年4月20日，在范海亮、冯现坡组织施工过程中，项目部先后对涉案劳务开具违约金罚款单26张60100元；2017年10月29日，项目部的《二次结构分包领用材料节超对比表》显示：超金额35000元（－35000元），2017年7月17日的8＃楼外墙移交单显示，祥硕公司应支付北京城邦防水工程有限公司外墙漆班组8＃楼造型檐口维修费用35000元，2017年4月9日的11＃楼外墙抹灰交接单显示，吴权威、范海亮同意把11＃楼外墙抹灰交由项目部，项目部交给魏满成施工，项目部每平方米补贴0.25元给吴权威，补贴费用由魏满成承担。邓海昌退场后，范海亮、冯现坡也随之退场。范海亮、冯现坡退场时，除施工电梯口处因施工电梯未拆无法继续施工、地下室三层及一层地坪未做及部分尾活未完成外，涉案的8＃、11＃楼二次结构工程中的其他工程已施工完毕。范海亮、冯现坡退场后，项目部将涉案8＃、11＃楼二次结构剩余尾活交给袁存德施工。截止2018年11月30日，该8＃、11＃楼二次结构剩余尾活袁存德已全部施工完毕，涉案的8＃、11＃楼已全部完工，并投入使用。项目部与袁存德已就该8＃、11＃楼剩余尾活进行了结算，结算总金额为510340元。范海亮、冯现坡退场后，吴权威只代付了范海亮、冯现坡施工期间部分劳务工人的剩余劳务款。庭审中，双方对已付劳务款3430000元并无异议。在双方无异议的3430000元已付劳务款中，范海亮、冯现坡诉称该3430000元已付劳务款包括五种情形：一是项目部直接向范海亮支付的劳务款，二是吴权威直接向范海亮支付的劳务款，三是项目部代范海亮、冯现坡向范海亮、冯现坡雇佣的劳务工人支付的劳务款，四是吴权威代范海亮、冯现坡向范海亮、冯现坡雇佣的劳务工人支付的劳务款，五是范海亮、冯现坡认可的吴权威同意由其向王彦奇支付的102000元劳务款。吴权威辩称该3430000元已付劳务款是由其直接向范海亮、冯现坡付款、不包含其代范海亮、冯现坡向范海亮、冯现坡雇佣劳务工人所支付的劳务款，但吴权威对此未能提供有效证据予以证实。一审庭审中双方均认可涉案8＃、11＃楼建设总面积为37500平方米，根据合同关于“劳务款按建设面积综合120元/平方米计算”的约定，涉案合同约定的劳务款总额为4500000元（37500平方米×120元/平方米）。范海亮、冯现坡在履行涉案合同过程中，吴权威将8＃、11＃楼二次结构工程中地下车库砌墙、粉墙及泵房、机房底座浇筑等工程劳务交由范海亮、冯现坡施工，该劳务不在上述《劳务承包合同》之内，双方未进行结算。范海亮、冯现坡主张该地下车库等工程是其组织工人施工，共产生劳务费94372元，吴权威对此不予认可。范海亮、冯现坡未能提供双方的结算证据，也未能提供其他有效证据予以证实。范海亮、冯现坡提供的2017年12月5日范海亮与吴权威电话录音显示，吴权威在电话录音中也说到了工地上还有四五十万元，要回来以后给范海亮、冯现坡，但范海亮要求吴权威支付60万元，双方未达成一致，双方形成纠纷，范海亮、冯现坡遂起诉至本院。一审法院认为，范海亮、冯现坡与吴权威均系无建筑资质的个人，吴权威给范海亮、冯现坡分包工程的行为违反了《中华人民共和国建筑法》关于建筑企业必须具有从业资格、禁止工程转包、和肢解分包的相关禁止性规定，故吴权威与范海亮、冯现坡签订的《工程劳务承包合同》属无效合同。但范海亮、冯现坡基于上述双方签订的合同，就范海亮、冯现坡主张的施工工程已完工并交付投入使用，吴权威就范海亮、冯现坡已完工的工程应向范海亮、冯现坡支付相应的工程劳务款。对于吴权威抗辩的范海亮、冯现坡与吴权威诉讼主体资格问题，吴权威与范海亮、冯现坡之间签订有《工程劳务承包合同》，吴权威向范海亮、冯现坡支付了部分工程款，范海亮、冯现坡作为合同的一方当事人，起诉该合同的另一方当事人吴权威并无不当，符合合同相对性原理，同时根据双方签订的《工程劳务承包合同》约定，范海亮、冯现坡必须保证50个人员在场施工，因此吴权威关于具体施工的工人是实际施工人，范海亮、冯现坡不是实际施工人以及范海亮、冯现坡与吴权威主体不适格的抗辩理由，与事实不符，其抗辩理由不能成立，应不予采信。对于涉案工程的造价，吴权威辩称未与范海亮、冯现坡结算，范海亮、冯现坡主张按涉案的8#、11#楼建筑面积37500平方米计算造价，因《工程劳务承包合同》约定劳务单价为每平方米120元，可以认定吴权威与范海亮、冯现坡签订的《工程劳务承包合同》属固定单价合同。双方对8#、11#楼建设总建筑面积37500平方米并无异议，故涉案的8＃、11＃楼二次结构劳务款工程总造价为4500000元（37500平方米×120元/平方米）。范海亮、冯现坡退场后，项目部将范海亮、冯现坡未完的施工电梯口、地下室三层及一层地坪等8＃、11＃楼二次结构剩余尾活劳务由袁存德施工，项目部已对该尾活进行结算，结算款金额为510340元，该尾活结算款应从上述4500000元总劳务工程款中予以扣除。对于范海亮、冯现坡主张的增项部分，其提交的地下车库砌墙、粉墙及泵房、机房底座浇筑等工程劳务量清单未经吴权威确认，庭审中吴权威又不认可，故对范海亮、冯现坡主张的该部分增项的劳务款，因其提供的现有证据和理由不足，应不予支持。关于该部分费用，范海亮、冯现坡可与吴权威协商解决，协商不成，可待范海亮、冯现坡取得相关证据后另行主张权利。对于吴权威抗辩的项目部与邓海昌的劳务结算款数额问题，本案中，就涉案的8＃、11＃楼二次结构劳务，形成了相关的建设工程劳务合同等法律关系，分别以中建七局作为劳务发包人、祥硕公司作为劳务承包人所形成的建设工程劳务合同法律关系，以祥硕公司作为劳务发包人、邓海昌作为劳务承包人所形成的建设工程劳务合同法律关系，以邓海昌作为劳务发包人、吴权威作为劳务承包人所形成的建设工程劳务合同法律关系及以吴权威作为劳务发包人、范海亮、冯现坡作为劳务承包人所形成的建设工程劳务合同法律关系。根据合同的相对性原则，中建七局与祥硕公司的建设工程劳务合同及祥硕公司和邓海昌之间的建设工程劳务合同对范海亮、冯现坡没有法律约束力，因此项目部与邓海昌的劳务结算款数额不能作为吴权威与范海亮、冯现坡劳务结算款的依据。吴权威与范海亮、冯现坡之间劳务结算款应根据双方的劳务合同约定及履行合同情况及范海亮、冯现坡所实际组织施工的工程劳务款等予以确定。对于吴权威抗辩的103880元罚款及违约金，庭审中吴权威提供的《劳务分包最终结算计价表》显示的罚款及违约金实际扣款金额为94101元，故吴权威主张的罚款及违约金数额应为94101元，超出部分因其未能提供相关证据予以证实，应不予认定。该94101元款项系范海亮、冯现坡施工期间的扣款及罚款，应从上述4500000元涉案总工程款中予以扣除。对于吴权威抗辩的按60%支付劳务款，根据双方签订的《工程劳务承包合同》约定，若范海亮、冯现坡施工进度达不到工期要求或变相违约的，吴权威有权组织人员突击施工，由此产生的一切费用由范海亮、冯现坡承担或责令退场，按已完成工程量的60%结算。由此可见，“按60%支付劳务款”是附条件的，即“范海亮、冯现坡施工进度达不到工期要求或变相违约，范海亮、冯现坡被责令退场”是按60%支付劳务款的前提条件。本案中，范海亮、冯现坡提前退场的原因，是吴权威的前手邓海昌退场，而邓海昌退场的原因是邓海昌包给工人价格超出项目部与其签订的合同价、项目部付给邓海昌班组的工程款已不足以支付工人工资、工人多次到项目部讨薪、给项目部造成了恶劣影响、在邓海昌提出退场申请、项目部出具情况说明、邓海昌在情况说明上签字确认后，邓海昌被项目部强制清算退场。同时，邓海昌2017年10月9日申请退场时，双方劳务合同约定的期限尚未届满，且也不存在范海亮、冯现坡被责令退场的情况，故本案不符合按60%支付劳务款的前提条件。同时，双方的《工程劳务承包合同》属无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力，上述约定条款对双方均不具有约束力，且上述约定条款不属于法律规定的有关解决争议方法的条款，故对吴权威辩称的范海亮、冯现坡提前退场应按60%支付劳务款的抗辩理由不能成立，应不予采信。对于吴权威应付工程款金额问题，在范海亮、冯现坡组织人员为本案涉案工程提供劳务过程中，吴权威及项目部多次向范海亮、冯现坡及范海亮、冯现坡雇佣的劳务工人支付劳务款，双方对已付劳务款3430000元中含范海亮、冯现坡认可的吴权威同意支付王彦奇的102000元并无异议，对此应予以确认，该款应从吴权威应付给范海亮、冯现坡的工程劳务款中予以扣除。吴权威辩称该3430000元已付款是其直接向范海亮、冯现坡付款、不含代范海亮、冯现坡向范海亮、冯现坡雇佣劳务工人付款的主张，因其未提供有效证据予以证实，且与法院查明的事实不符，应不予支持。综上，吴权威应支付范海亮、冯现坡工程劳务款465559元（工程款总额4500000元－袁存德继续实施的范海亮、冯现坡未完尾活510340元－已付款3430000元－扣款及罚款94101元）。范海亮、冯现坡主张吴权威支付其465559元的诉讼请求，理由正当，应予以支持。范海亮、冯现坡主张过高部分的工程劳务款，因其提供的证据和理由，与法院查明的事实不符，应不予支持。对于范海亮、冯现坡主张本案工程劳务款的利息问题，因双方签订的《工程劳务承包合同》属无效合同，对此双方均存在过错，对范海亮、冯现坡主张要求吴权威支付相应工程劳务款利息的诉讼请求，因其提供的证据和理由不足，应不予支持。综上，范海亮、冯现坡的诉讼请求，合理合法有据部分，应予以支持，无事实根据或法律依据部分，应不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、吴权威于判决生效之日起10日内支付范海亮、冯现坡工程劳务款465559元；二、驳回范海亮、冯现坡的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10602元，由被告吴权威负担7257元，原告范海亮、冯现坡负担3345元。本院二审期间，吴权威围绕其上诉请求补充提交三组证据：一、二次结构分包领用材料节超对比表复印件1张，拟证明祥硕公司邓海昌班组扣材料浪费款35000元，该笔扣款不在罚款94101元款项中。二、零星用工明细表7页、含2017年2月28日5#地块外运渣土扣款明细1份，拟证明：实际发生杂工费用53784元和垃圾处理费55000元，该款项应从一审认定数额中扣除。三、票据57张（共计44笔付款项）、借据4张，拟证明：吴权威转包给范海亮的涉案劳务工程，在范海亮退场前实际产生的劳务款，范海亮承包劳务工程实际产生的工程量所对应的款项支付的事实证据，范海亮所借支的150.4万元不包含在343万元当中。范海亮、冯现坡对吴权威提交证据的质证意见为：一、对第一组证据，对证据本身有异议，该证据系复印件，不能作为证据，且该问题一审时双方也已经陈述辩论过，该笔材料浪费款项包含在94101元中。二、对第二组证据，范海亮、冯现坡只认可原件中由其签字的，即对5#地块外运渣土扣款明细表中有范海亮或冯现坡签字的10400元予以认可，其他的未经签字，不予认可，该笔款项也包含在扣款及罚款94101元中。三、(一)对57张票据（共计44笔付款项）的质证意见：1.第1笔“2017年11月3日的扣款及罚款94101元”，属实，在项目部的最终结算计价表中有记载，不包含在343万元己付款中，一审判决已认定并从应付工程款扣除（详见一审判决第23页）。2.第2-5笔系复印件，无法辨别其真伪，不予质证。3.第5笔微信转账的“2017年10月22日的微信转给范海亮、冯现坡4000元”，吴权威并未提交相关证据，但是范海亮、冯现坡认可，该4000元包含在吴权威己付给范海亮、冯现坡的681900元已付款之中，也已包含在343万元己付款中（详见一审判决第11页）。4.第6笔“2017年10月20日的付高振强6260元”与第38笔系同一笔，不属实，没有实际发生，范海亮、冯现坡不认可。5.第7笔“2017年3月10日的候闯植筋32000元”、第8笔“2017年10月3日的付吴小昆干收尾活21580元”、第9笔“2017年3月6日的付李天奇砌电梯底座施工道路等43000元”及第10笔“2017年12月30日的李天奇借给王艳奇30000元”均不属实，没有实际发生，所谓的收款人也没有到庭作证，不认可。6.第11笔“2017年8月20日的王进岭杂工8700元”不属实，没有实际发生，所谓的收款人也没有到庭作证，不认可。7.第12笔“2017年4月15日的付余铁成6050元”、第13笔“2017年4月15日的王春增51.5个半工6225元”均不属实，不能证明是余铁成、王春增本人签字，所谓的收款人也没有到庭作证，不认可。8.第14笔“2017年8月8日的支付老魏外粉工程款184000元”系项目部代付款，包含在项目部的代付款63万元之中，也已包含在343万元己付款中，已经从应支付给范海亮、冯现坡的工程款中扣除了。9.第15笔“2017年4月20日的付秦文振工程款52995元”和第42笔43000元系同一笔款项，涉及的下余款项52995元中，吴权威付款10000元，剩余43000元，由吴权威支付给了秦文振，吴权威把范海亮、冯现坡的上述证明收回，然后由秦文振又出具了一个收条。该款就是吴权威代付秦文振的43000元款项，也已包含在343万元己付款中。10.第16笔“2017年6月20日的付木工刘军工程款75000元”系项目部代付款，包含在项目部的代付款630000元之中，也包含在343万元已付款中，已经从应给范海亮、冯现坡的工程款中扣除了。11.第17笔105000元、第18笔的17800元均包含在第19笔的627900元和第20笔的334150元中，属重复记账，系项目部代付款，包含在项目部的代付款960000元之中，也包含在343万元己付款中。该3笔款项系项目部代付款，是负责内外粉的刘文学的工人，项目部当时是同着刘文学的面一起给的工人。12.第19笔627900元和第20笔334150元，系项目部代付款，包含在项目部的代付款960000元之中，也包含在343万元己付款中。该笔960000系刘文学和任平军干内外粉活的工程款。13.第21笔147500元不属实，没有实际发生。14.第22笔88600元、第23笔40400元、第24笔5000元和第25笔90000元均包含在第19笔的627900元和第20笔的334150元中，属重复记账，系项目部代付款，包含在项目部的代付款960000元之中，也包含在343万元己付款中，该笔960000元系刘文学和任平军干内外粉活的工程款。15.第26笔的175395元、第27笔的165000元，系项目部代付款，包含在项目部的代付款630000元之中，也包含在343万元已付款中，已经从应给范海亮、冯现坡的工程款中扣除。第27笔165000元是任平军干的活，是吴权威代替范海亮给任平军的，因此不予认可。16.第28笔110000元、第29笔14300元、第30笔64213元均包含在第19笔的627900元和第20笔的334150元中，属重复记账，系项目部代付款，包含在项目部的代付款960000元（给任平军、刘文学的）之中，也包含在343万元己付款中。17.第31笔165000元，系项目部代付款，包含在项目部的代付款630000元之中，也包含在343万元己付款中。项目部直接支付给刘文学了，已经从应付我方工程款当中扣除。18.第32笔36000元，该笔款项是范海亮付的，不是吴权威付的，不认可。第33笔6000元，不了解具体情况，不认可。19.第34笔中的25000元和20000元，系吴权威代付款，就是吴权威代付高振强的45000元，也已经计算在已支付的343万元已付款中。20.第35笔32000元和第36笔5000元，系吴权威代付款，包含在其代付刘文学、任平军的83万元之中，也包含在343万元已付款中。21.第37笔中2笔各1000元共计2000元不了解情况，不认可。22.第38笔6260元与第6笔的6260元系同一笔，吴权威在证据目录中已经划除，我方质证意见同第6笔。23.第39笔9600元、第40笔24800元、第41笔1000元不清楚情况，不认可。24.第42笔43000元与第15笔秦文振工程款52995元系同一笔款项，第15笔涉及的下余款项52995元中，吴权威付款10000元，剩余43000元，由吴权威支付给了秦文振，吴权威把范海亮、冯现坡的上述证明收回，然后由秦文振又出具了一个收条。该款就是吴权威代付秦文振的43000元款项，也包含在343万元已付款中。25.第43笔180000元、第44笔17800元均包含在第19笔的627900元和第20笔的334150元中，属重复记账，系项目部代付款，包含在项目部的代付款960000元之中，也包含在343万元己付款中。26.第45笔其他扣款及罚款6200元，已包含在一审判决认定的上述扣款及罚款94101元之中。(二)关于对吴权威二审诉讼过程中所提交的4张共计150.4万元借条的质证意见:1.关于2017年6月8日的借条110万元，其中的83万元（该83万元与诉讼中所提到的96万元不是一回事）是在范海亮、冯现坡给吴权威出具手续后，吴权威把该83万元款项直接支付给了刘文学和任平军，也即2017年6月10日吴权威代范海亮、冯现坡支付给刘文学和任平军的83万元;另270000元系吴权威分数次支付给范海亮、冯现坡的款项，包括在316900元之内，该110万元均包含在343万元已付款中。2.关于2017年6月11日的借条50000元，该50000元是2017年6月7日吴权威代范海亮、冯现坡支付给任平军的50000元，在吴权威把该50000元款项直接支付给任平军后，范海亮、冯现坡于2017年6月11日给吴权威出具了该手续后，该50000元均已包含在343万元己付款中。3.关于2017年1月23日的借条300000元。该300000元是2017年1月22日吴权威支付给范海亮、冯现坡300000元，在吴权威把该300000元款项支付给范海亮、冯现坡后，范海亮、冯现坡于2017年1月23日给吴权威出具了该手续后，该300000元均包含在343万元己付款中。4.关于2017年8月16日的借条54000元，该54000元是2017年8月17日的付款50000元（该款吴权威通过范海亮的妻子平志萍的银行卡转账支付）和2017年10月22日的付款4000元（该款吴权威通过微信支付），该54000元均包含在343万元已付款中。对当事人有争议的证据，本院认定如下：一、对第一、二组证据，因范海亮、冯现坡仅认可《5#地块外运渣土扣款明细表》中有范海亮签字的10400元，且陈述称该组证据材料所指向的款项（包括范海亮签字的10400元）均包含在吴权威于一审诉讼过程中所提交的《劳务分包最终结算（第一分公司审定）计价表》中第四项“扣款及罚款”94101元中，并不认可该两组证据材料所指向的款项系额外产生，吴权威亦认可《劳务分包最终结算（第一分公司审定）计价表》系祥硕公司与邓海昌班组基于该组证据材料而产生的最终结算结果，且未提交其他有效证据证明该组证据所指向的款项未在《劳务分包最终结算（第一分公司审定）计价表》中一并结算之合理性，故本院不予采信。二、关于44笔付款票据及150.4万元借据，因部分票据系复印件，范海亮、冯现坡不认可当中部分款项发生的真实性，且主张大部分款项票据存在重复记账情况，吴权威亦未提交其他有效证据证明其所主张的343万元与150.4万元借支款相互独立，故本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题是主要为以下三个方面：1.本案属于建筑工程施工合同纠纷还是属于劳务合同纠纷，涉案合同效力应当如何认定;2.本案诉讼主体是否适格,是否应当追加祥硕公司参加诉讼;3.一审法院认定的事实是否正确，吴权威是否应当向范海亮和冯现坡支付款项465559元。对此，结合一、二审查明的事实及各方当事人的上诉、答辩理由，综合分析评议如下：一、关于本案属于建筑工程施工合同纠纷还是属于劳务合同纠纷，涉案合同效力应当如何认定的问题。经查，涉案项目系郑州市高新技术开发区岗崔安置房项目，发包方中建城市发展公司，施工总承包单位是中建七局。中建七局把8＃、11＃楼的劳务工程分包给祥硕公司，祥硕公司又把8＃、11＃楼的二次结构劳务工程转包给邓海昌，邓海昌将8＃、11＃楼的二次结构劳务工程转包给吴权威。2016年11月4日，吴权威与范海亮、冯现坡签订合同，将其承包的郑州市高新技术开发区岗崔安置房8＃、11＃两栋家属楼的二次结构工程再次转包给范海亮、冯现坡，承包方式为包工不包料。本案中，吴权威与范海亮、冯现坡之间的合同关系系基于郑州市高新技术开发区岗崔安置房8＃、11＃两栋家属楼的二次结构工程而展开，故吴权威与范海亮、冯现坡之间的合同名为劳务合同，实为建设工程施工合同关系；鉴于双方关于“包工不包料”的约定及作为合同一方的范海亮、冯现坡只是提供劳务，原审认定双方之间系劳务合同关系亦无明显不妥。根据建设工程领域的相关法律法规要求，进行建设工程施工活动，必须具备相应的资质。而涉案合同的签订双方均系自然人，并未具备法律法规要求的相关资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，吴权威与范海亮、冯现坡所签订的合同应为无效合同。吴权威主张原审判决认定涉案合同为无效合同属适用法律错误之上诉理由，于法相悖，本院不予采信。因违约责任存在的前提是存在合法有效的合同，因涉案《工程劳务承包合同》属无效合同，自始不存在合同双方应否承担违约责任问题，故吴权威主张范海亮、冯现坡存有违约行为之上诉理由，于法无据，本院不予采信。二、关于本案诉讼主体是否适格，是否应当追加祥硕公司参加诉讼问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。”第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”合同法中的“施工人”是指有效建设工程合同中的主体，不应包括转包、违法分包合同中的施工人。基于建设工程合同的签订、履行过程中转包、违法分包、无资质的施工人借用资质挂靠施工等情形频发的现实，最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中设立“实际施工人”这一概念，专门与合同法》中“施工人”相区别——“实际施工人”特指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人等。本案中，吴权威与范海亮、冯现坡所签订的《工程劳务承包合同》系转包、违法分包之产物，且吴权威与范海亮、冯现坡作为自然人，均无相应施工资质，故该合同应属无效合同，原审判决认定范海亮、冯现坡为涉案二次结构工程的实际施工人，具备原告主体资格，于法有据，并无不当；且依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条关于“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，在吴权威并未提供有效证据证明祥硕公司系本案必须共同进行诉讼的当事人，且吴权威与范海亮、冯现坡存在合同关系之前提下，原审判决认定范海亮、冯现坡起诉吴权威，双方均主体适格，且未追加祥硕公司，不违反法律及司法解释的规定。吴权威主张邓海昌班组系祥硕公司内部组织机构，但未提交有效证据证明该事实存在。综上，吴权威关于本案诉讼主体不适格、应当追加而未追加祥硕公司参加诉讼、范海亮、冯现坡应当向祥硕公司主张等上诉理由不能成立，本院不予采信。三、关于一审法院认定的事实是否正确，吴权威是否应当向范海亮和冯现坡支付款项465559元的问题。（一）关于合同单价认定以及工程量认定的问题。二审中，吴权威主张本案劳务单价系综合单价而非固定单价，涉案工程劳务款应当按照范海亮、冯现坡完成的劳务分项价格计算。经查，涉案《工程劳务承包合同》中虽约定了砌筑工程、内外粉、层面工程等分项，但未在这些分项后单列各分项工程价格，仅在《工程劳务承包合同》第七项单价及计算方式中约定“建设面积综合120元/㎡……”。一审诉讼过程中，原审法院就涉案工程的工程量问题向涉案工程的参与人袁存德进行调查询问，调查笔录中载明：“……8#、11#楼的二次结构经多次转包，最后是范海亮干的……”、“在我（袁存德）接8#、11#楼收尾之前，8#、11#楼的二次结构劳务一直是范海亮干的。”袁存德亦认可范海亮、冯现坡于一审诉讼过程中提交《8#-11#楼收尾交接》之真实性。鉴于吴权威于一审诉讼过程中未提供有效证据证明范海亮、冯现坡除邓海昌班组离场而产生的尾活外，还存在其他未完工的工程量，且未提交有效证据证明其所主张的各劳务分项的价格，故一审判决依据图纸面积及涉案《工程劳务承包合同》约定单价计算出涉案二次结构总价款，并减去已结算的袁存德所干尾活价款，得出范海亮、冯现坡应得之工程价款，并无不妥之处。二审中，吴权威主张范海亮、冯现坡未完成《工程劳务承包合同》包括三个部分：1.属合同范围内，但在实际履行时已经摘除后由其他公司和个人所完成的；2.因范海亮、冯现坡的能力不能完成、临时由他人完成的；3.范海亮、冯现坡违约离场时没有完成的劳务（由吴权威和第三人完成的），但吴权威并未提交有效证据证明其所主张的该三部分劳务工程超出袁存德所干劳务工程范围而独立存在，也未提交有效证据证明除范海亮、冯现坡及袁存德外，还有其他个人或公司参与本案所涉劳务工程，故其应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定“参照合同约定”系指合同所约定的计价方式，而非付款条件或违约责任。一审判决依该条规定，参照涉案《工程劳务承包合同》所约定的综合单价120元/㎡，作为涉案二次结构工程计价数额，并无不当。涉案《工程劳务承包合同》中第六项“乙方责任”中第3条“工期要求”中约定“……必须保证50人员在场施工。若乙方对自身施工人员做调整时，必须征得甲方同意，若乙方施工进度达不到工期要求或变相违约，甲方有权组织人员突击施工，由此产生的一切费用由乙方承担或责令腿长，按已完工工程量60%结算，并赔偿甲方由此产生的一切损失……”。从该约定内容可知，该条款系违约责任及付款条件范畴，并非前述司法解释所规定“参照合同约定”之涵摄范围。综上，原审判决认定120元/㎡为涉案工程计算单价，且未参照“按已完工工程量60%结算”之约定，于法有据，并无不当；吴权威关于涉案工程款应当按范海亮、冯现坡完成劳务分项价格计算的主张，因其未提供充分证据予以证明，本院不予采信。（二）关于吴权威是否存在向范海亮、冯现坡多支付工程款的问题。经查，一审诉讼过程中，吴权威仅主张其已向范海亮、冯现坡支付工程款343万元；而二审中，吴权威在原审主张其向范海亮、冯现坡支付工程343万元的基础上，新主张其向范海亮、冯现坡另就涉案工程多支付150.4万元。为还原案件事实，确保本案公正审理，本院特允许吴权威围绕其所主张的超付款项事实补充提交证据，并组织双方当事人质证、辩论。但针对吴权威所补充提交的证据材料，范海亮、冯现坡未予认可且主张存在大量重复记账情况，吴权威亦未提交其他充分有效证据证明其所主张的超付工程款之事实确实存在，故针对吴权威关于其向范海亮、冯现坡多支付工程款的上诉理由，本院不予采信。如果吴权威有充分有效的证据能够证明其确实向范海亮、冯现坡多支付工程款，吴权威可以另行解决。此外，因涉案《工程劳务承包合同》的签订主体均为自然人而非法人，自然人并非建设工程领域法定的纳税主体，且《工程劳务承包合同》中并无关于税费之相关约定，故吴权威主张涉案工程总价款中包含税费问题之上诉理由，本院亦不予采信。综上，一审法院认定事实并无不当，一审判决认定吴权威应向范海亮和冯现坡支付款项465559元亦无不当，应予维持。综上所述，上诉人吴权威的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8283元，由吴权威负担。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员李双双审判员李泉钦二〇二〇年五月十四日法官助理雷东书记员张皓硕附：本案裁判法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。