湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民终115号上诉人（原审被告）：赵岳生，男，1971年3月6日出生，汉族，住邵东市。委托诉讼代理人：刘让瞩，湖南宏彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵正旺，湖南宏彦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南湘普餐饮管理有限公司，地址云南省昆明市官渡区畅园小区西2幢1单元5层501a室。公司负责人：李光辉。被上诉人（原审原告）：赵铁桥，男，1962年8月7日出生，汉族，住邵东市。委托诉讼代理人：黄利权，邵东市昭阳法律服务所法律工作者。上诉人赵岳生、云南湘普餐饮管理有限公司（以下简称湘普公司）因与被上诉人赵铁桥合同纠纷一案，不服湖南省原邵东县人民法院（2019）湘0521民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2020年4月2日公开开庭审理了本案。上诉人赵岳生及其委托诉讼代理人刘让瞩、赵正旺，上诉人湘普公司负责人李光辉，被上诉人赵铁桥及其委托诉讼代理人黄利权均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵岳生、湘普公司上诉请求：依法撤销湖南省邵东县人民法院（2019）湘0521民初2968号民事判决，改判赵岳生、湘普公司不承担责任，驳回赵铁桥的所有诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足。赵铁桥经营伊川县新华实验学校食堂是2018年8月28日开始的，因经营伙食不达标，不善经营，于2018年12月6日，自愿将经营权交于学校食堂自营，同时伊川县新华实验学校及时结算支付餐费，从未拖欠，并按协议书补贴被上诉人赵铁桥，一审法院认定赵铁桥不能正常经营的原因属认定事实错误；2、湘普公司不是2018年8月29日《协议》的当事人，赵岳生盖错了公章，并且赵岳生将所收的转包费交给了河南弘康后勤服务有限公司，一审法院判决湘普公司承担连带责任，没有事实根据和法律依据；3、2018年8月29日的《协议》已履行，是赵岳生代表河南弘康后勤服务有限公司同赵铁桥的真实意思表示，合法有效，赵岳生在签订《协议》后，将《食堂承包经营协议书》原件及押金20万元收条转交给了被上诉人赵铁桥，赵岳生已完全履行合同义务；4、一审法院适用法律错误，赵铁桥经营失利，理应自行承担损失。赵铁桥辩称，因为签订《协议》后，学校食堂人数没有达到合同约定的人数标准，又因为客观原因无法履行合同。湘普公司与赵岳生之间是公司和员工的关系，是以湘普公司名义与赵铁桥签订的合同，湘普公司也应承担责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。赵铁桥向一审法院起诉请求：2018年8月29日，原、被告就伊川县新华实验学校食堂转包事宜达成协议，协议约定原告共应向被告支付70万元的承包款，支付20万元的押金。协议签订后，原告向被告实际支付了55万元。但是原告接手管理该食堂后，该校食堂的实际就餐人数只有108人，远远不足协议约定的400人，根据双方协议约定，被告方只应按实际就餐人数收取原告承包款189,000元。故请求法院判令解除原被告之间就该食堂转包达成的协议，由被告返还原告现金361,000元，本案诉讼费由本案被告承担。一审法院认定事实：被告赵岳生系河南弘康后勤服务有限公司的业务员，同时也为湘普公司做业务，被告赵岳生拥有该两个公司的公章。2018年8月9日，被告赵岳生以河南弘康后勤服务有限公司的名义与河南省洛阳市伊川县新华实验学校签订食堂承包经营协议书，承包期限为8年，被告赵岳生向伊川县新华实验学校支付了食品安全保证金20万元。2018年8月29日，被告赵岳生以湘普公司的名义与原告赵铁桥签订协议，将伊川县新华实验学校食堂转包给原告赵铁桥经营，承诺食堂就餐人数400人，原告赵铁桥向被告赵岳生支付了转让费55万元。因食堂实际就餐人数为108人，且学校未能及时向原告支付餐费，原告无法经营下去，2018年9月1日，原告开始经营伊川县新华实验学校食堂，2018年12月6日，伊川县新华实验学校收回食堂经营权，由其学校自主经营。一审法院采纳原告提供的身份证证明、户籍信息、协议、学生花名册、证明、食堂承包经营协议书、庭审笔录及原、被告当庭陈述作为认定上述事实的依据。一审法院认为，被告赵岳生、湘普公司与原告赵铁桥签订关于伊川县新华实验学校食堂转包协议，原告支付了55万元的转包费，也实际入场经营。该协议是双方真实意思表示。协议签订后，学校食堂就餐人数只有108人，远未能达到协议约定的400人，且伊川县新华实验学校未及时向原告结算支付餐费，致使原告无法继续经营下去，现伊川县新华实验学校已收回食堂的经营权，由其自主经营，故原被告之间的合同目的已无法实现，原告要求解除双方于2018年8月29日签订的协议，符合法律规定。原告自愿承担经营食堂期间108人用餐人数的转包费用189,000元，要求由被告赵岳生返还其余361,000元的转包费，应予以支持。湘普公司在协议上盖章，对应返还的361,000元承担连带清偿责任。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十四条之规定，判决：一、解除原告赵铁桥与被告赵岳生、被告云南湘普餐饮管理有限公司于2018年8月29日所签订的协议；二、由被告赵岳生于本判决生效后十日内返还给原告赵铁桥转让款361,000元，被告云南湘普餐饮管理有限公司承担连带偿还责任。本案诉讼费减半收取6,715元，由被告赵岳生、云南湘普餐饮管理有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人赵岳生及其诉讼代理人提交伊川县新华实验学校证明1份、赵铁桥签名收条复印件2张，拟证明在赵铁桥经营期间，学校每天按每名学生补贴2.2元给经营者赵铁桥，因食堂经营伙食不达标，不善经营，赵铁桥自愿将经营权交与学校食堂自营；上诉人湘普公司提交公司公章印鉴样图，称公司公章与赵岳生、赵铁桥签订《协议》上加盖的公章不一致，赵岳生不是公司业务员。被上诉人赵铁桥及其诉讼代理人质证认为，上诉人提交的证据均不属新的证据，不具备合法性和关联性；对赵铁桥签名收条真实性不持异议；湘普公司何时启用现出示的公章不能体现。本院审查认为，在证据提交时间上，伊川县新华实验学校证明属一审判决后形成的证据，而对赵铁桥签名收条的真实性被上诉人一方不持异议，鉴于有异地取证不便等客观原因，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条第二款“当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期”的规定，本院接受学校证明及收条作为新的证据；但在证明力上，因伊川县新华实验学校系《食堂承包经营协议书》合同签订相对方，在证明解除承包经营协议，收回学校食堂自营的原因上，属有利害关系的案外第三方，对此方面证明力相对较弱，而赵铁桥在一审提交了加盖伊川县新华实验学校公章《学生花名册》亦证明确只有108名学生就餐，未达《协议》约定就餐有400人数。故结合全案证据，就证明力相比较，本院对实验学校在证明收回食堂自营原因上的说明内容不予采信，其他予以采纳；而上诉人湘普公司补充提交的证据拟证明主张，在相关联基本事实上，均与公司负责人李光辉、赵岳生在一审法院庭审陈述自认内容不相吻合，故本院对此证据及辩解主张不予采纳。被上诉人赵铁桥及其诉讼代理人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案系因学校食堂承包经营权被校方收回自营后，实际承包人与转包人就解除合同发生纠纷的案件。上诉人赵岳生上诉提出，因被上诉人赵铁桥经营不善，自愿将学校食堂经营权交还给学校自营，《协议》已实际履行，不得擅自变更或解除合同。经查，从双方当事人一、二审提交的全部证据来看，学校食堂就餐人数远未达到双方签订合同时可达400人的预期目标，而双方在合同中约定支付的对价主要是按就餐人数规模设定，还包括经营期限应为8年，但伊川县新华实验学校为落实上级管理要求，此后收回学校食堂自营，导致上诉人与被上诉人之间的合同目的无法实现，不能继续履行。被上诉人赵铁桥实际经营时间尚不足三个月。如不允许双方解除合同，则对《协议》相对方赵铁桥显失公平。上诉人赵岳生诉称“赵铁桥不善经营，主动交还学校食堂经营权，应自负其责”，但并无优势证据予以证明。一审法院支持赵铁桥诉请解除合同的主张，由赵铁桥按实际经营状况承担了部分转包费用，并由赵岳生返还其他转包费，符合法律规定，无明显不当，故对上诉人赵岳生的上诉理由，本院不予采纳。上诉人湘普公司上诉称，《协议》上加盖的公章与公司公章不一致，赵岳生不是公司业务员。经查，湘普公司负责人在一审庭审时明确陈述，认可赵岳生用湘普公司名义洽谈业务就是代表湘普公司的，也不否认为方便联系业务，许可赵岳生随身携带，按业务需要对外使用湘普公司公章的事实。故对湘普公司这一上诉理由，本院不予采信。赵岳生收取赵铁桥的55万元转让费后，诉讼中没有提交任何证据证明已将转让费用上交给河南弘康后勤服务有限公司或湘普公司，本院依法推定此款尚由赵岳生个人实际控制。双方解除合同，应由赵岳生负责返还。湘普公司允许赵岳生在转包《协议》上使用公司公章，实则为赵岳生的信用背书，确有管理责任和义务，一审法院判决由湘普公司承担连带偿还责任亦无不当。综上所述，赵岳生、湘普公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,175元，由赵岳生、云南湘普餐饮管理有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 云审 判 员  罗俊辉审 判 员  李习生二〇二〇年五月六日法官助理邵宣霖代理书记员  李宗珉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式，驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……