江苏省睢宁县人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0324民初8174号原告：刘伟，男，1975年8月25日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：朱春，江苏仁台律师事务所律师。被告：周大勇，男，1977年5月25日生，汉族，住睢宁县。委托诉讼代理人：朱雪，江苏千秋业律师事务所律师。第三人：陈康，男，1979年7月12日出生，汉族，住睢宁县。原告刘伟诉被告周大勇、曹戈、徐州华夏建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，经公开开庭审理，于2018年4月17日作出（2016）苏0324民初7586号民事判决书。原告刘伟不服该判决提起上诉，徐州市中级人民法院审理后，作出（2019）苏03民终5255号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）苏0324民初7586号民事判决书，案件发回本院重审。本院于2019年11月20日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2020年4月22日公开开庭进行了审理。审理过程中，原告申请撤回对被告曹戈和徐州华夏建设工程有限公司的起诉，本院依法予以准许。另外根据原告的申请，追加陈康为本案第三人，并通知其参加诉讼。开庭审理时，原告刘伟及其委托诉讼代理人朱春、被告周大勇及其委托诉讼代理人朱雪，到庭参加了诉讼。第三人陈康经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘伟向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告周大勇给付工程款324900元。2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：徐州华夏公司将其承包的睢宁县南城上品外墙保温和真石漆工程分包给被告周大勇施工，周大勇又将工程转包给案外人陈如意施工。陈如意施工至中途退场后，原告于2014年7月25日前后续建了该工程，并购置腻子、涂料、油漆等材料，租用吊篮，组织人员施工。2014年8月1日、8月2日，原、被告分别补签建筑施工工程协议书两份，合同约定：原告清包南城上品外墙保温工程，27元/㎡；包工包料承包南城上品外墙真石漆工程，预计20000㎡，48元/㎡；面积按实际测量数计算。合同还对工程质量、工程款支付做了约定。2014年10月初，因被告周大勇不按协议履行义务，原告退场。退场后工程由陈康于2015年春节后施工完毕。1号楼、3号楼的外墙保温工程大部分由陈如意施工，少部分由原告找补完工，工程量分别为5900㎡、2000㎡；2号楼外墙保温工程均由原告施工，工程量7500㎡；1、2、3号楼的外墙真实漆工程量为12700㎡，其中原告施工了腻子和底漆两道工序。但截至目前被告仅向原告支付工程款60000元（向陈康支付260000余元、垫付工人工资近30000元、垫付真石漆材料费及租金144000元），尚欠原告工程款324900元未支付。经原告多次催要，被告周大勇均拒绝支付，原告无奈诉至法院，请求判如所请。被告周大勇辩称，原告诉请无事实和法律依据。原告诉状中的陈述与真实情况不符，原告是因为使用不合格的材料而中途退场，其未按合同约定实际施工完毕，该合同后期由被告实际施工。同时，被告对原告诉状中表述的1、3号楼外墙保温及外墙真石漆的工程量面积，2号楼的外墙保温工程量及原告主张的工程款数额均不予认可。请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对于双方当事人无争议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的庭审陈述及法庭审核认定的证据，本院查明如下案件事实：曹戈挂靠徐州华夏建设工程有限公司承建睢宁县南城尚品建设工程，并将1、2、3号楼的外墙保温及外墙真石漆部分工程分包给被告周大勇施工。被告周大勇承包该工程后，将工程转包给案外人陈如意进行施工。陈如意在施工过程中因故退场，但双方未对已完成工程量进行确认，也未有对施工界面进行交接、固定。陈如意退场后，由原告对涉案工程进行续建。2014年8月1日，原、被告签订《建筑施工工程协议书》一份，约定原告包工包料承建睢宁县南城上品外墙真石漆工程，合同单价为48元/㎡，预计20000㎡，按实际测量数计算。2014年8月2日，原、被告又签订《建筑施工工程协议书》一份，约定原告清包承建睢宁县南城上品外墙保温工程，合同单价为27元/㎡，按实际施工面积计算。双方另在合同中约定了施工工期、质量要求、工程款付款方式及进度等内容。原告聘请第三人陈康在现场负责工程的施工及管理，在合同履行的过程中，原、被告因材料质量问题发生争议，原告中途退场。退场时，双方亦未对原告已施工的工程量或工程价款进行结算，也没有对施工界面进行交接或固定。原告退场后，由第三人陈康完成剩余工程施工。因向被告索要工程款无果，原告曾于2016年5月18日向本院提起诉讼，要求周大勇、徐州华夏建设工程有限公司给付工程款684000元。在该案审理过程中，原告申请陈康作为证人出庭作证，陈康在回答原告询问时陈述：其受原告刘伟雇佣，帮其施工带班，工资由刘伟发放。在回答被告周大勇询问时陈述：工资由周大勇发，材料也在周大勇处领取，刘伟在这个工地一直没退场，刘伟让我做哪我就做哪，我所有的工作都是请示于刘伟。该次庭审结束后，陈康又于当日向本院出具书面情况说明一份，主要内容为：涉案工程自2014年7月15日左右，原告刘伟交给我施工，我跟刘伟干到2014年农历八月十五，刘伟退场后由周大勇接手施工。自周大勇接手施工后，刘伟就不到工地了，施工材料是周大勇买的，工人工资也是周大勇发。我两次陈述不一致的地方，都是刘伟叫我这样说的，2014年8月15日之前的施工量记不清了。后该案因简易程序转为普通程序时，原告未在规定期限内缴纳案件受理费，本院于2016年10月27日裁定按原告撤诉处理。原告刘伟于2016年12月19日，再次提起诉讼，请求判如前请。本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同，属于无效合同。原告刘伟及被告周大勇作为个人，均不具备法律规定的建设工程施工资质，涉案建设工程施工合同违反了法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，均应认定为无效合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案工程，双方并未进行结算，工程款数额并不明确，加之原告施工前后均有他人施工，且均未固定交接界面，导致原告施工的工程量无法计算，也不具备鉴定条件，无法通过鉴定来确定工程量或工程款数额。故原告主张的工程量及工程款数额，证据均不充分，本院不予采信。至于第三人陈康的两次陈述内容相互矛盾，且经本院传唤拒不到庭参加诉讼，故其陈述内容的真实性无法确认，其证言效力本院不予认定。综上，原告的诉讼请求证据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告刘伟的诉讼请求。案件受理费4823元、保全费1350元、公告费600元，合计6773元，均由原告刘伟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  刘宝玉审 判 员  张新娟人民陪审员  王 丽二〇二〇年五月九日书 记 员  薛 冉附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。