吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉06民终221号 上诉人（一审被告）：谭秋梅，住吉林省白山市浑江区。 委托诉讼代理人：曹玉廷，白山市浑江区法律援助中心律师。 被上诉人（一审原告）：佟吉海，住吉林省临江市。 委托诉讼代理人：黄海言，吉林颖慧律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：富平春，住吉林省临江市。 委托诉讼代理人：刘维彦，临江市新市街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：临江市长兴实业（集团）有限公司，住所：临江市滨江路。 法定代表人：崔焕生，系该公司经理。 上诉人谭秋梅因与被上诉人佟吉海、富平春、临江市长兴实业（集团）有限公司（以下简称“长兴公司”）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服吉林省临江市人民法院（2019）吉0681民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭秋梅上诉请求：撤销吉林省临江市人民法院（2019）吉0681民初1235号民事判决，判令谭秋梅不承担致害责任和赔偿义务；鉴定费、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。富平春与老关东文化艺术发展有限责任公司（以下简称老关东公司）是承揽合同关系，负责老关东公司承包的2019临江冰雪嘉年华项目的雪雕工程。2019年1月29日富平春在临江市人民法院起诉谭秋梅支付劳务费中，自认其于2018年12月11日经长兴公司陈经理介绍，承揽江心岛雪雕施工工程，负责完成6个雪雕后，一次性付清劳务费。根据《合同法》251条规定，富平春系承揽合同。佟吉海于2019年10月21日起诉状中称，是富平春找佟吉海等工人为工程进行施工；并在诉讼过程中表述其由富平春联系，与谭秋梅并不相识，工资是由富平春支付，故佟吉海系富平春的雇工。在从事雇佣活动中受到伤害，理应由雇主承担责任。一审判决认定工人工资由谭秋梅发放给富平春错误。事实是工程结算时由老关东公司的法人蒋某和禹某某共同发放给富平春的，也就更证明这是承揽合同关系。二、一审判决认定“谭秋梅自认与老关东公司是该工程的合伙人”的事实认定错误，导致适用法律错误。一审判决认定合伙关系的来源系第一次庭审笔录第8页中，审判员问谭秋梅是怎么跟老关东公司联系上的，谭秋梅的回答是在描述老关东公司法定代表人蒋某找谭秋梅投资借钱时蒋某的单方说辞，系其单方意思表示，并非谭秋梅的主观意思，也不是客观事实，因此，不能认定为谭秋梅的自认。事实是谭秋梅当时为了降低资金风险，与老关东公司的委托人禹某某签订了借款协议并约定了利息。为了取得借款，蒋某还让谭秋梅到工地现场监管资金流向，并说好了给谭秋梅工资10000元。谭秋梅在现场的记账记工等均是履行职务的工作行为，支付佟吉海的部分医药费用也是按照老关东公司蒋某的授意代老关东公司支付，以此也不能认定是合伙关系。正如一审判决第5页所述“合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的......”谭秋梅与老关东公司之间并无合伙协议。老关东公司法定代表人蒋某于2019年1月11日给谭秋梅出具一张欠条，内容为：“2019临江冰雪嘉年华项目共欠谭秋梅77万，于项目运营结束后一次性结清。”更说明谭秋梅与老关东公司不是合伙而是投资借款关系，故谭秋梅不应承担赔偿责任。三、为查清事实应追加老关东公司和分享旅游公司为本案被告共同参加诉讼。从谭秋梅一审提交的2019临江冰雪嘉年华彩色照片可见，该项目的承办方也就是雪雕工程的发包人为老关东公司和分享旅游公司，从老关东公司与中国人寿保险股份有限公司临江支公司于2019年1月11日对该项目收取门票的游客进行投保的意外伤害保险协议可以看出，该协议中老关东公司系该项目的受益人，因此，证明老关东公司亦是该工程的实际承包人。综上所述，一审判决认定事实错误，拒不追加应承担责任的主体，程序违法，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护谭秋梅的合法权益。 佟吉海辩称，认可一审法院认定的事实，也是谭秋梅在一审庭审中自认的事实，即谭秋梅是项目的投资人，并且分配利润。在一审中也有证据证明谭秋梅与富平春之间是雇佣关系。一审判决正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 富平春辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 长兴公司未到庭，也未提交书面答辩意见。 佟吉海向一审法院提出诉讼请求：判决富平春、谭秋梅、长兴公司向佟吉海支付医疗费39664.61元、住院伙食补助费2500元（100元×25天）、护理费4210.18元（161.93元×[24+1×2]天）、误工费92700元（300元×309天）。事实与理由：谭秋梅、长兴公司共同在临江市江心岛投资建设“冰雪嘉年华”雪雕项目。2018年12月份，富平春找佟吉海等工人为工程进行施工。2018年12月30日下午2点左右，佟吉海在拆除外架钢管过程中，因钢管上冻太滑，且无防护设施，导致佟吉海从钢管上摔落下来受伤住院。佟吉海治疗期间产生的所有费用均自行承担。基于以上事实，佟吉海依法提出起诉，请求法院支持佟吉海的诉讼请求。 一审法院认定事实：2018年12月，富平春找到佟吉海等人为临江市江心岛“冰雪嘉年华”雪雕工程进行施工。佟吉海于2018年12月21日进入施工现场，约定每天支付佟吉海工资300元。谭秋梅自认老关东公司与谭秋梅是该工程的合伙人，老关东公司承包雪雕工程，谭秋梅是该雪雕工程的实际出资人。佟吉海等工人的工资是由谭秋梅支付给富平春，然后，再由富平春统一发放给佟吉海等工人。2018年12月30日下午2点左右，佟吉海在拆除雪雕工程的钢管架过程中从钢管架上摔落，导致第二腰椎压缩性骨折。佟吉海在通化矿业（集团）有限责任公司总医院住院治疗25天，其中一级护理1天，二级护理24天，共花医药费39664.61元，其中，谭秋梅支付医药费4103.50元，佟吉海支付医药费35561.11元。 2019年1月11日，老关东公司的法定代表人蒋某为谭秋梅出具《项目欠款》，载明：2019临江冰雪嘉年华项目共欠谭秋梅77万（柒拾柒万元整），于项目运营结束后一次性结清。谭秋梅自认该欠款中包含谭秋梅为雪雕工程投资的全部款项及为佟吉海支付的医药费4103.50元。 另查，2019年1月29日，富平春以“劳务合同”纠纷向临江市人民法院起诉谭秋梅。富平春诉称：2018年12月11日，富平春经长兴公司陈经理介绍，与谭秋梅联系，富平春承揽江心岛雪雕施工工程，当时与谭秋梅口头约定，劳务费每天100元、110元、150元、300元、500元不等，工程结束一次性付清劳务费。劳务工程量经谭秋梅签字确认为49395元，谭秋梅支付了44750元，还差4645元，富平春经多次催要，谭秋梅不予支付。请求法院依法支持富平春的诉讼请求。由于谭秋梅主动支付给富平春劳务费4645元，2019年4月22日，富平春向法院提出撤诉申请，法院于当日作出（2019）吉0681民初486号民事裁定：准许富平春撤诉。 2019年8月1日，佟吉海向临江市人民法院起诉老关东公司，要求确认佟吉海与老关东公司之间存在劳动关系，由于老关东公司不在其工商登记的地点营业，也无法联系到老关东公司的法定代表人蒋某，法院在公告送达开庭传票后，老关东公司未到庭参加诉讼，佟吉海又未向法院提供充分的证据证明其与老关东公司之间存在劳动关系，临江市人民法院于2019年9月2日作出（2019）吉0681民初896号民事判决：驳回佟吉海的诉讼请求。 2019年11月21日，吉林佳昌司法鉴定中心作出吉佳昌司鉴中心[2019]临鉴字第441号司法鉴定意见书：被鉴定人佟吉海误工期限180日。 一审法院认为，本案系提供劳务者致害责任纠纷。当事人对自己的诉讼请求应当提供证据加以证明。由于谭秋梅自认其与老关东公司之间是合伙关系，老关东公司负责承包雪雕工程，谭秋梅负责雪雕工程项目投资，佟吉海等工人施工雪雕工程的工资均由谭秋梅支付给富平春，然后再由富平春支付给佟吉海等人，而且佟吉海受伤后的前期医疗费用也是由谭秋梅支付。谭秋梅还自认在雪雕工程结束后，老关东公司为其出具的《项目欠款》中包含谭秋梅为雪雕工程投资的全部款项及为佟吉海支付的医药费4103.50元。此后，富平春又对雪雕工程中拖欠的工人工资单独起诉谭秋梅，谭秋梅在未要求追加老关东公司为被告的情况下，主动将拖欠的工人工资款支付给富平春。通过以上事实，足以证明在雪雕工程中发生的一切费用均应由谭秋梅出资，然后再由谭秋梅与老关东公司结算。由于合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。从合伙主体角度划分，合伙可分为公民之间的个人合伙、企业之间的企业合伙以及公民与企业之间的混合合伙。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。因为法律并未禁止个人与企业之间的合伙关系，故谭秋梅与老关东公司应当按照合伙法律关系对其债务承担连带责任。通过庭审举证质证，没有证据证明佟吉海的伤情是因其在雪雕工程施工过程中存在过错而造成的，因此，佟吉海在雪雕工程施工中发生的医疗费等费用应由谭秋梅先行支付，然后再由谭秋梅与老关东公司按照合伙协议的约定进行结算。故不需要追加老关东公司为本案被告。 由于吉林佳昌司法鉴定中心作出的吉佳昌司鉴中心[2019]临鉴字第441号司法鉴定意见认定佟吉海的误工期限为180日，故佟吉海的误工损失应按180天计算。佟吉海在雪雕工程中的劳务费为每天300元，但该工资标准是为完成一定工作任务而制定的临时性工资标准，并不是佟吉海的日常固定工资标准，佟吉海不能证明其固定收入为每天300元，故佟吉海的误工工资应按照《吉林省二〇一九年度人身损害赔偿执行标准》中“居民服务、修理和其他服务业”的工资标准计算（161.93元/每天）。谭秋梅应当支付给佟吉海的各项费用共计71418.69元{医疗费35561.11元+住院伙食补助费2500元（100元×25天）+护理费4210.18元（161.93元×[24+1×2]天）+误工费29147.40元（161.93元×180天）}。本案作为提供劳务者致害责任纠纷，仅处理佟吉海的医药费用等应当由谁先行支付的问题，对于长兴公司与老关东公司、谭秋梅之间在“冰雪嘉年华”雪雕工程中是否存在合伙法律关系，富平春在“冰雪嘉年华”雪雕工程中是否存在承揽法律关系，可另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、谭秋梅于本判决生效后十日内支付佟吉海医药费、住院伙食补助费、住院护理费、误工费共计71418.69元{医疗费35561.11元+住院伙食补助费2500元（100元×25天）+护理费4210.18元（161.93元×[24+1×2]天）+误工费29147.40元（161.93元×180天）}。二、驳回佟吉海的其他诉讼请求。鉴定费1400元，由谭秋梅负担。案件受理费1586元，减半收取793元，由谭秋梅负担。” 本院二审时，谭秋梅申请证人张某某、禹某某出庭作证。 张某某证实：（知道）蒋某找禹某某谈资金的事情，具体细节不知道，是否找过谭秋梅也不清楚，因为其在屋里睡觉。 谭秋梅对张某某的证言没有异议。 佟吉海认为，该证人的证实和本案没有关系。 富平春认为，该证人证言不属于新证据，且与本案无关。 禹某某证实：临江冰雪节项目老关东公司的法人代表蒋某找其说项目缺钱，让其帮忙找几个人借钱。后来其找到谭秋梅，让谭秋梅借钱给蒋某。因为蒋某有事就委托其和谭秋梅谈，谭秋梅当时说要五分的利息，其说都是朋友太高了。后来又和蒋某说谭秋梅不太放心，蒋某说要是不放心就来她那干财务，一个多月给一万元工资。后来我和谭秋梅签了个协议，内容就是钱由谭秋梅负责监管，只要三分利息。 谭秋梅认为，禹某某的证言可以证实谭秋梅与蒋某之间系民间借贷关系。谭秋梅是为了出借欠款后有保障到临江工地进行现场记账，并以现场支出为准，是蒋某借款，双方不是合伙投资关系。 佟吉海对禹某某证言及证明问题有异议，认为该证人和谭秋梅是朋友关系，证言不能作为定案依据；该证人称施工时一直在现场，但是却不知佟吉海受伤一事，说明证人证言不属实；该证人不能证实谭秋梅与老关东公司之间是借贷关系还是合伙关系的事实，证言与谭秋梅的一审答辩完全相反。 富平春的质证意见与佟吉海的意见一致。 对以上二证人的证言，本院认为，张某某的证言只证实了蒋某找禹某某谈资金的事情，谈的具体内容其并不知情。该证言不能证实谭秋梅与老关东公司之间形成了何种法律关系。谭秋梅在一审答辩时自认禹某某是其出资合伙人。禹某某与谭秋梅具有利害关系，且其证言与谭秋梅自认的“谭秋梅与老关东公司之间是合伙关系，老关东公司负责承包工程，谭秋梅负责对工程投资。”的事实相矛盾，故本院对该证人证言不予采信。 谭秋梅另提交其他证据如下：1、2019年临江国际冰雪嘉年华现场舞台照片两张，证明该冰雪旅游节承办单位为老关东公司，协办单位为长兴公司，谭秋梅与老关东公司、长兴公司无任何书面合作或者口头协议，该冰雪旅游节的举办与谭秋梅毫无关系。2、《协议书》、《项目欠款》各一份，证明在2018年12月16日蒋某委托禹某某与谭秋梅签订了协议，谭秋梅出借给蒋某用于冰雪嘉年华建设型运营资金暂定一百万，出借资金以实际发生为准。蒋某于2019年1月11日给谭秋梅出具项目欠款，共欠上诉人77万元，因此，谭秋梅与蒋某之间系民间借贷而不是合伙投资关系。3、临江市冰雪旅游节组织委员会临组委发（2019）1号文件一份，证明临江江心岛嘉年华的举办责任单位及地点。举办两年来均由长兴公司承办。 富平春认为，上述证据不属于新的证据，不能推翻上诉人一审的答辩意见，在该案件中应当适用禁止反言原则。 佟吉海对照片的真实性有异议，认为事情已经时过境迁，无法辨别该照片是否可以证明当时的情况，根据临组委发的（2019）1号文件，一共是11项冰雪项目，11项的牵头单位有临江市政府及相关部门，但却不能证明牵头单位就是责任主体。对《协议书》和《项目欠款》的真实性均有异议。《项目欠款》中的蒋某是否为本人签写不清楚，也没有注明是借款关系，更像项目结算后的清算行为。《协议书》不能证明谭秋梅与蒋某以及老关东公司之间是借款关系，只能证明禹某某与谭秋梅之间曾达成过融资协议意向。对文件的真实性没有异议。同意富平春的质证意见，任何证据都不能反驳谭秋梅自己的答辩意见。 对谭秋梅举出的以上证据，本院认为，谭秋梅举出的两张照片和临江市冰雪旅游节组织委员会临组委发（2019）1号文件不能证明其与老关东公司之间是何种法律关系，本院不予采信；《协议书》签订人为禹某某与谭秋梅，谭秋梅未提供老关东公司法定代表人蒋某的授权委托书，不能证实禹某某系受蒋某委托与其签订协议，且协议内容与谭秋梅自认的事实亦相矛盾，故本院不予采信；谭秋梅在一审举证时已提交了《项目欠款》，故本院对该证据不再评判。 各方当事人再未提交其他新证据。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，富平春虽在临江市人民法院审理的另案中称，其经长兴公司陈经理介绍，与谭秋梅联系，承揽江心岛雪雕施工工程，但谭秋梅对此并不认可。谭秋梅在一审时称，其不认识富平春，其为工程投资后才知道富平春在工地干活，应该是蒋某施工中找的工人，蒋某为富平春等工人定的工资数额由其来支付，富平春是负责找干活的人，其只跟富平春对话。谭秋梅主张的富平春与老关东公司是承揽合同关系的事实，与富平春另案中诉称的其与谭秋梅联系，承揽施工工程的事实不一致，仅以富平春自认与谭秋梅联系，承揽施工工程的事实来认定富平春与老关东公司之间形成了承揽合同关系缺乏其他相关证据支持。谭秋梅的该项上诉主张不能成立。谭秋梅在一审庭审时自认：谭秋梅与老关东公司系投资人的关系，为老关东公司出资；蒋某为富平春等工人定的工资由谭秋梅来支付；是老关东公司找到谭秋梅，说合伙一起干，谭秋梅出资造雪，他们负责找人建设，运营结束后，长兴集团拿3成，谭秋梅和老关东公司拿7成平分。谭秋梅自认的以上事实可以证明其与老关东公司之间不是民间借贷关系，而是合伙法律关系，一审法院依据查明的事实，按照合伙关系的法律规定，判令由谭秋梅先行支付佟吉海的相关费用并无不当。 综上，谭秋梅的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1586元，由上诉人谭秋梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 綦家通 审 判 员 朱济生 审 判 员 林 梅 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 何姗姗 书 记 员 刘思辰