文书内容江苏省连云港市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏07刑终112号原公诉机关江苏省东海县人民检察院。上诉人（原审被告人）马志贤，男，1970年2月22日出生于江苏省东海县，汉族，高中文化，无业，住江苏省东海县。曾因犯虚开增值税专用发票罪于2016年2月27日被刑事拘留，2016年3月25日被取保候审，2016年12月25日刑事拘留，2017年1月25日被逮捕,2017年10月9月被东海县人民法院判处有期徒刑十年。因本案于2019年7月24日被从监狱解回。现羁押于江苏省东海县看守所。原审被告单位连云港佛星贸易有限公司（现变更为灌云银田贸易有限公司），住所地江苏省灌云县杨集镇条丰村杨陡路136号。法定代表人李品太，负责人。诉讼代表人范育娥，该公司原法定代表人。原审被告人李洪平，男，1965年11月18日出生于江苏省灌云县，汉族，高中文化，个体户，住江苏省灌云县。因本案，于2018年1月11日被刑事拘留，2018年2月6日被取保候审，2019年2月5日被监视居住，2020年2月8日被取保候审。东海县人民法院审理东海县人民检察院指控原审被告单位连云港佛星贸易有限公司、原审被告人马志贤、李洪平犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年11月20日作出(2019)苏0722刑初599号刑事判决。原审被告人马志贤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院审理查明：2015年5月至2015年10月26日间，为牟取非法利益，被告人李洪平在没有实际货物销售的情况下，按照开票金额的千分之六左右收取开票手续费，以连云港佛星贸易有限公司名义向北京隆萍海盛商贸有限公司、北京京鑫福达商贸有限公司、北京夏某广吉商贸有限公司、北京宏宇帆商贸有限公司、北京吉某鸿鑫商贸有限公司、北京兴硕盛源商贸有限公司、北京诚瑞宇达商贸有限公司虚开增值税专用发票共计325份，金额共计31501729.06元，税额共计4095224.94元，其中已申报认证抵扣增值税专用发票共计276份，税额共计3473857.49元。其中，经被告人马志贤介绍和帮助虚开给上述四家受票公司增值税专用发票222份，金额共计21515870.53元，税额共计2797063.47元，其中已申报认证抵扣增值税专用发票共计203份，税额共计2554962.32元。另查明，被告单位连云港佛星贸易有限公司获取开票手续费21万元。案发后，被告单位连云港佛星贸易有限公司在公安机关退缴人民币19万元，向原审法院退缴12万元。被告人马志贤、李洪平检举他人犯罪经查证属实。上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：被告人马志贤、李洪平供述和辩解，证人柳某等的证言，涉案增值税专用发票复印件、连云港佛星贸易有限公司2015年5月至10月26日间销项统计表、银行查询账户明细、北京隆萍海盛商贸有限公司等涉案受票公司税务资料、税务登记资料、户籍证明及照片、灌云银田贸易有限公司工商登记及变更资料、刑事判决书、检举立功材料、发破案及到案经过、立案决定书等。原审法院认为，被告单位连云港佛星贸易有限公司违反国家税收征管和发票管理规定，虚开增值税专用发票，被告人马志贤介绍被告单位连云港佛星贸易有限公司虚开增值税专用发票，虚开的税款数额均巨大，被告人李洪平系被告单位连云港佛星贸易有限公司直接负责的主管人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪，且被告人马志贤与被告单位连云港佛星贸易有限公司是共同犯罪。被告人马志贤、李洪平到案后如实供述犯罪事实，是坦白，依法予以从轻处罚；被告人马志贤、李洪平揭发他人犯罪，经查证属实，构成立功，依法予以减轻处罚。被告人马志贤在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，与原判数罪并罚。根据被告人李洪平的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：1.被告单位连云港佛星贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十五万元（罚金款已缴纳）。2.被告人马志贤犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元，与原判有期徒刑十年并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。3.被告人李洪平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。4.对被告单位连云港佛星贸易有限公司退缴的违法所得人民币21万元予以没收，上缴国库；对被告单位连云港佛星贸易有限公司退缴的人民币10万元予以冲抵国家税款损失，上缴国库；对被告单位连云港佛星贸易有限公司、被告人马志贤虚开增值税专用发票给国家造成的税款损失继续予以追缴。上诉人马志贤提出的上诉理由：请求二审法院重新开庭审理本案。1.本案认定其犯罪的事实，其已于2017年1月19日作了有罪供述，因李洪平未到案证据不足，检察机关当时未指控，现在李洪平到案，应撤销原判决、裁定与本案合并审理或免予起诉，不应以漏罪分开审理。2.其本案涉案税额没有2554962.32元，其中北京京鑫福达商贸有限公司、北京吉某鸿鑫商贸有限公司的涉案税额前案已判决，不应重复计算；北京夏某广吉商贸有限公司不是其介绍的。3.其涉案金额低于李洪平，原审判决对李洪平适用缓刑，却对其适用实刑；其本案涉税税额与原判认定的虚开税额之和比张玉永虚开税额少近千万元，其还有退赔、坦白、立功情节，张玉永刑期比其低，不公平。4.其在与李洪平共同犯罪中是从犯。5.其认罪认罚，应当对其从宽处理。本院审理查明的事实、证据与原审法院审理查明的事实、证据相同，原审判决列举的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院依法予以确认。关于上诉人马志贤提出“本案认定其犯罪的事实，其已于2017年1月19日作了有罪供述，因李洪平未到案证据不足，检察机关当时未指控，现在李洪平到案，应撤销原判决、裁定与本案合并审理或免予起诉，不应以漏罪分开审理”的上诉理由，经查，上诉人马志贤虽然曾供述其通过李洪平虚开增值税发票，但该犯罪事实在东海县人民法院作出（2017）苏0722刑初208号刑事判决及本院作出(2017)苏07刑终393号刑事裁定期间，侦查机关尚未查实，该判决生效后，刑罚执行完毕以前公诉机关将其漏罪提起公诉，原审法院依法对其漏罪作出判决并与前罪数罪并罚符合法律规定，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马志贤提出“其本案涉案税额没有2554962.32元，其中北xxx商贸有限公司、北京吉某xx贸有限公司的涉案税额前案中已判决，不应重复计算。北京夏某广吉商贸有限公司不是其介绍的”上诉理由，经查，上诉人马志贤参与夏某xxx有限公司虚开增值税发票的事实有李洪平的供述及相关票据等证据证实。东海县人民法院作出（2017）苏0722刑初208号刑事判决认定上诉人马志贤虚开增值税专用发票犯罪系其以东海县xxx购销有限公司名义开具的增值税专用发票，非本案认定的以连云港佛星贸易有限公司名义开具的增值税专用发票，故不存在重复计算的问题，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马志贤提出“其涉案金额低于李洪平，原审判决对李洪平适用缓刑，却对其适用实刑；其本案涉税税额与原判认定的虚开税额之和比张xx虚开税额少近千万元，其还有退赔、坦白、立功情节，张xxx刑期比其低，不公平”的上诉理由，经查，上诉人马志贤原判刑罚为有期徒刑十年，与其所犯漏罪并罚，应在十年以上量刑，不符合适用缓刑的法定条件。原审判决根据其犯罪情节，包括犯罪数额、退赃情况、认罪态度等，以及本案一审时具有立功情节，已经对其减轻处罚，并依法对其数罪并罚，对其量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马志贤提出“其在与李洪平共同犯罪中是从犯”的上诉理由，经查，上诉人马志贤通过李洪平实际控制的连云港佛星贸易有限公司虚开增值税发票，并实际控制连云港佛星贸易有限公司印章，虚开增值税发票的销售渠道及销售的资金均是其控制，在共同犯罪中其与李洪平作用相当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马志贤提出“其认罪认罚，应当对其从宽处理”的上诉理由，经查，我国刑事诉讼法规定的认罪认罚，是指承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，上诉人马志贤虽然在一审庭审时表示认罪认罚，但对一审认定其在犯罪中的作用及判决的刑罚均不服且提出上诉，其行为与其庭审时表明的态度不相符，不属于我国刑事诉讼法规定的“认罪认罚”，且原审判决对其如实供述犯罪事实认定为坦白并予以从轻处罚。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人马志贤介绍原审被告单位连云港佛星贸易有限公司向他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，上诉人马志贤与原审被告单位连云港佛星贸易有限公司均构成虚开增值税专用发票罪，原审被告人李洪平系原审被告单位连云港佛星贸易有限公司直接负责的主管人员，依法应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。上诉人马志贤与原审被告单位连云港佛星贸易有限公司是共同犯罪，在共同犯罪中上诉人马志贤与原审被告单位连云港佛星贸易有限公司、原审被告人李洪平作用相当。上诉人马志贤、原审被告人李洪平到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；上诉人马志贤、原审被告人李洪平揭发他人犯罪，经查证属实，构成立功，依法予以减轻处罚。上诉人马志贤在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，与原判决数罪并罚。根据原审被告人李洪平的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                  审 判 长    李作超                    审  判  员    张清磊                  审  判  员    倪  洁                                                                    二Ｏ二Ｏ年五月二十日                                               法官助理     徐  敏                 书  记  员   高萌萌