湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终82号原公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈涛，男，1980年6月3日出生，汉族，无业，户籍所在地湖北省蕲春县，住蕲春县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月31日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于蕲春县看守所。辩护人田清，湖北邦法律师事务所律师，执业证号14211201610474738。湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人陈涛犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年12月27日作出（2019）鄂1126刑初308号刑事判决。宣判后，原审被告人陈涛不服，提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪（一）2014年，被害人熊某1通过微信认识了被告人陈涛。2014年9月，陈涛谎称自己投资了一家纸厂，以纸厂扩建需要投资邀约熊某1入股和需要购买两台平台印刷机为由，骗取熊某1现金共计12000元。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：1、书证（1）2016年3月6日熊某1提供当票一张，证实熊某12014年10月19日典当首饰1件。（2）2018年12月31日熊某1提供欠条三张，证实陈涛欠熊某1现金48600元。（3）漕河镇瓮门村委会出具关于终止《租赁合同》情况说明，证实承租方蕲春众鑫印务有限公司自2008年10月1日承包小学教学楼以来效益一直不景气，于2011年10月与村委会协商终止合同，并退出村小学办公楼。2、被害人熊某1的陈述：2014年9月至2014年10月，被告人陈涛先后以扩建纸厂、包中轴线路段等理由，骗取其现金48600元。3、被告人陈涛的供述与辩解：我认识熊某1，我们是2014年在微信上认识的，是普通朋友关系。2014年9月份，我因为办个事情缺钱，向熊某1借了12000元钱，当时熊某1将钱送到漕河一路路口（大润发附近），将12000元钱当面给了我。2014年底，我因为没有钱用了，所以向熊某1借钱作生活费，当时她也没钱，她说去典当点她的首饰，再把钱借给我，后来我和熊某1一起到漕河四路的一家当铺，将熊某1的黄金首饰当了6000元，熊某1就把这6000元给了我。后来因为我一直没还钱给熊某1，2015年初，熊某1就找人逼我打了两张欠条，一张是28000元，另外一张也是两万多，具体数目我记不清楚了。（二）2014年12月，陈涛到蕲春县理工中专玩时，认识了被害人熊某2，陈涛自称在广东东莞昌平一家洗脚城做总监，两人接触一段时间后，确立情侣关系。2015年1月，陈涛谎称他任职的洗脚城老板要转让，其想把洗脚城接下来，但是自己只有六十多万，要熊某2出钱共同投资，骗取熊某2现金56000元。此后熊某2多次找陈涛讨要这笔钱，陈涛拒不归还，且不与熊某2联系。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：1、书证借条一张、欠条一张、身份证一张、借款结算单一张、银行流水3张、短信记录28张、照片4张。证实陈涛给熊某2写下金额204020元的欠条。2、被害人熊某2的陈述：我是蕲春县李某职校（原称理工中专，后与芝麻山技校合并为李某职校）教师，陈涛是理工中专毕业的，2014年12月陈涛到理工中专玩，我们就认识了，后来发展为男女朋友。2015年1月份的一天，陈涛又到我家里玩。我们聊天的时候，陈涛说起东莞昌平的一家洗脚城老板是香港人，要回香港发展。他想把洗脚城盘下来，需要两百万元的资金。陈涛说他与一个山东老板各出一百万元，目前山东老板的资金已经到位了。陈涛说他自己有六十多万现金，目前还差四十万左右，正在四处筹钱。陈涛问我愿不愿意投资，我说我没有钱投资。陈涛听我说没钱后也没有勉强，但是后来陈涛到我家玩，总是说洗脚城很赚钱，他自己也会经营，有大量客源。陈涛在我家里说了几次后，我就心动了。2015年3月份陈涛从广东回来，又到我家里看我。陈涛又说起投资洗脚城的事情，还把一份拍摄的洗脚城经营的流水清单的视频给我看，我看到上面有一天的消费，大概有一万元。陈涛问我愿不愿意投资，我问陈涛投资怎么算。陈涛说年底给我分红，确实投资不赚钱的话，我投资的钱算他借我的，按照两分的利息还钱给我。我听这样说就动心，2015年3月的一天我就借了两万元钱交给了陈涛，陈涛收钱后就到了东莞。这之后，我跟陈涛联系的比较频繁，逐渐确定了男女朋友关系，但是我没有跟朋友和家人公开。2015年3月之后，陈涛又找各种理由要我投资，我先后筹集了20万元，分多次将钱给了陈涛，其中大部分是现金给的，部分是转账给的。我给陈涛的钱大部分是向亲戚朋友借的，2015年8月底9月初的时候，有朋友向我要钱，我就向陈涛要钱。陈涛说钱已经投资到了洗脚城，暂时拿不出来，叫我等年底再说。2015年上半年，陈涛多次邀请我去东莞看洗脚城，但是我女儿读高三要高考，另外我在学校要上班根本没有空去看。2015年7月份放暑假的时候，我要求去看洗脚城陈涛以各种理由阻止我去看。3、被告人陈涛的供述与辩解：今天中午我在漕河镇夜市城路口等一个装修师傅，熊某2和一个男的看到了我，他们就把我带过来了，因为我诈骗了她的钱。我以前跟熊某2在2014年到2016年是男女朋友关系，现在我跟她没有关系。因为我之前在广东省东莞市家夜明珠洗脚城里打过工，和里面的员工有联系，听一个技师说洗脚城一直在亏损，老板不想做了，要转让，我就想着把这个洗脚城盘下来，有一天，我到熊某2的家里去玩，跟熊某2说了这个事情，还说我想去那边看看这个洗脚城能不能盘下来，熊某2也说好，我当时身上没钱，就问熊某2借了一万元，去了黄江，随后就回来对熊某2说这个洗脚城盘下来要七十万元，熊某2问这个洗脚城赚不赚钱，我说赚钱，但是我身上没那么多钱，想要熊某2给我凑一点，熊某2第一次给了我两万元，第二次给了我一万多（具体数目我不记得了），第三次给了我八千元，一共就给了我四万六七千元。直到2015年底，熊某2问我怎么样了，我就说洗脚城没有盘下来，熊某2问我那些钱到哪里去了，我就说钱都被我输掉了，当时熊某2让我还钱，我说钱已经输了，没有钱还。从熊某2那里拿来的钱都被我在刘河镇骆中全的赌场赌博输掉了。我一共给熊某2打了二十一万的欠条，有五万七千元是2015年3、4月份我在武汉中南医院住院，当时没有钱向熊某2借的。平时我们两个在一起花了有两三万元钱，还有我去第一次去广东黄江谈洗脚城的事，向熊某2借了一万元，第二次去借了熊某2四万六七千元，另外我给熊某2打这个二十一万欠条的时候，算了两万元的利息在里面，还有就是后来我偷偷拿了熊某2的黄金手镯去当了九千元，这个钱也算进去了，还有熊某2的学生找我办证，我收了几万元钱。我是向熊某2借的钱，没有及时还给她，所以我说我骗了她。（三）2015年初，熊某2的学生王某、苏某、陈某、周某2到熊某2家给其拜年，陈涛恰好在熊某2家中。期间王某等人问起了报考湖北电大的事情，后王某等人离开熊某2家，陈涛便谎称自己可以以较低的价格办理湖北电大的入学及毕业手续，并且学生不用考试。熊某2了解到陈涛的哥哥陈琳确实在湖北电大旁办了一家培训机构，便跟王某等四人说了此事，后陈涛向王某、苏某、陈某、周某2每人收取了5000元办证费用，共20000元钱。2015年初，吴某听苏某说起不用考试就可以拿证的事情后，告诉了高某，高某便问熊某2是否可以办理普通话证和教师资格证，熊某2找到陈涛，陈涛谎称自己也可以办理普通话证和教师资格证。后陈涛收取了高某五千元办证费用。2015年3月份，被害人夏某听说熊某2可以办理教师资格证的事情后，便找到熊某2，缴纳了五千元办理教师资格证费用后，熊某2将五千元转交给了陈涛。2015年7月，夏某多次找到熊某2咨询自己的教师资格证办理进度，熊某2便将陈涛的手机号码给了夏某。2015年11月2日，陈涛以办理夏某的证件需要乘车费用为由，向夏某索要五百八十元路费，后夏某通过支付宝转给了陈涛。2014年初，周某1通过蕲春县李某职校就读了湖北电大的大专班，2015年6月，周某1为了能够提前转聘，便找到熊某2，问其是否能够让自己早点拿到大专文凭，以提前转聘。后熊某2问了陈涛，陈涛谎称2015年8、9月就可以帮周某1提前拿到大专毕业证。周某1听说后，又告诉了同事鲍某，随后周某1、鲍某将提前办理大专毕业证的费用共两万一千元通过熊某2交给了陈涛。2015年11月，周某1临近单位转聘，便问起陈涛提前办证的事情，陈涛谎称需要钱去打点办文凭的人，周某1便给陈涛打了三千三百元钱。经查，王某、苏某、陈某、周某2、高某、夏某、周某1、鲍某向陈涛缴纳了办证的费用后，陈涛并未拿着钱去帮这些人办理相关证件，而是将钱用于自己挥霍和偿还赌债。王某等八人也并未通过陈涛成功办理到相关证件。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：1、书证夏某2015年11月2日支付宝转账截图1张、与熊某2聊天短信截图9张、与陈涛短信截图5张及2016年1月11日陈涛打欠条一张。证实陈涛以办证为由，收取夏某现金5580元。2、被害人陈述（1）被害人夏某的陈述：李某职校的熊某2老师是我在李某职校的语文老师。我找她办理过教师资格证。2015年上半年的一天，我在班级QQ群看到熊某2老师发布的信息，说是可以办理教师资格证。我就跟熊某2老师联系了，咨询怎样办理教师资格证。熊某2老师告诉我，把钱交给她就行了，她找人办理，费用是5000元。我就叫我妈妈交了5000元的办证费用给熊某2老师。到了7月份左右，我就跟熊某2老师联系办证的事情。每次熊某2老师都是叫我等等，我感觉熊某2老师是骗人的。我多次问了熊某2老师后，熊某2老师就把他委托办证的人的电话给我了。熊某2委托办证的人名字叫陈涛，当时的联系电话是185××××3966。我跟陈涛联系后，陈涛明确告诉我他可以帮我办理教师资格证，陈涛说7月份学校放假，要到9月份开学后才能办理好。2015年11月2日，陈涛又以需要乘车找人帮我办理教师资格证为名向我要钱，我说我已将办证费用给他了，陈涛说就当借钱给他，他以后会还给我。陈涛叫我通过支付宝转账给他，我就通过支付宝给陈涛转账了580元钱现金。过了一段时间我问他办证的事情，陈涛一直骗我。我后来通过自己考试考到了教师资格证。（2）被害人鲍某的陈述：2013年底，我通过朋友认识熊某2，我通过她到理工中专报了湖北电大的会计学大专班，要读三年才可以拿到毕业证。2014年底，熊某2跟我说她有一个朋友，是在武汉档案馆工作，可以把我们的学籍档案更改，让我们可以一年就拿到大专毕业证。我和朋友周某1听说后，就问了熊某2，熊某2说先交五千元，等我们拿到毕业证再交余下的六千元。我和周某1每人交了五千元给熊某2。2015年的时候，熊某2说我们毕业证还有一个星期就下来了，让我们把余下的六千元交给她，我和周某1便将余下的钱交给了熊某2，交了钱后毕业证迟迟没有下来，我们就问熊某2是怎么回事，熊某2才说她被那个朋友骗了，钱给了那个朋友，现在也联系不到那个朋友。2016年，我和周某1的毕业证也发了，就找熊某2，因为我们交了11000元就是要加急办理毕业证，现在还是用了三年才办下来，所以我们要求熊某2退钱，熊某2便给我们打了一张欠条。欠条一共25300元，有11000元是我的，周某1有14300元。（3）被害人周某1的陈述：2014年春季我和鲍某报考了电大一个大专文凭，2015年时我问熊某2老师能不能早点拿到文凭，熊某2后来告诉我她问了省电大的一个人（指陈涛），这个人说可以办理，到8、9月份就可以拿到文凭。我同事鲍某听说后也想办，我就问要多少钱，熊某2老师说陈涛说两人要两万元，一人一万，我当时没这么多钱，鲍某帮我出了2000元，我打8000元到熊某2老师卡上，鲍某打了12000元到熊某2老师卡上。2015年8、9月份，我问熊某2么时拿文凭，她说过几天可以。后来我问多次，熊某2告诉我她也是委托一个叫陈涛的老师办理的。叫我问陈涛。我跟陈涛联系后，陈涛说等一天就可以拿到，但是过了一两天我还是没有拿到文凭，我每次问陈涛，他都是这样回答我。到了2015年11月20号左右，我公司转聘时，我就逼陈涛抓紧帮我办理，陈涛说晚上12点之前一定帮我办好，叫我再给他打几千元钱，他要去打点帮忙办文凭的人，我听他这样说，就给陈涛打了几千元，当时不知是3000元还是4000元，打钱后，我急迫打陈涛电话，他就不接我电话了。2015年快过年时的一天下午，我和熊某2老师一起在漕河三路附近将陈涛抓住。陈涛说可以给我打一个欠条，到时还我，我说打欠条只能熊某2老师打，熊某2老师就给我打了一张欠条，欠条现在我同事鲍某手上。欠条写了后我就再没有找到陈涛，我这个文凭是在学校拿的，根本就不要陈涛帮忙。（4）被害人高某的陈述:2015年3月20日，吴某告诉我她的老师熊某2可以帮忙在湖北省黄冈市蕲春县报名考普通话证、教师资格证、大专证、本科证等，于是我于2015年3月21日第一次转账6500.50元给熊某2帮忙办理报名考普通话证和教师资格证，在2015年4月2日收到熊某2发来的湖北广播电视大学在校就读证明，于是我于2015年5月1日第二次转账7500.01元，2015年6月22日第三次转账7500.01元给熊某2帮忙报名考大专证，三次共计转账金额21500.52元。2016年3月13日突然接到熊某2发来的信息告知我证件办不了，当时我才意识到熊某2欺骗了我，根本没有帮我报名。3、证人熊某2的证言：陈涛给周某1及王某、苏某、陈某、周某2、夏某、鲍某、高某等八人办证的事，是2015年开年，我的学生王某、苏某、陈某、周某2到我家拜年，刚好陈涛也在。我的几个学生问起学校报考电大办理毕业证的事情，陈涛听到了。我的学生走后，陈涛说他可以办理而且学生不用考试。我知道陈涛的哥哥陈琳在湖北省电大旁边办了一家培训机构，可以办理各种证件价格比我们学校便宜一些。我就把陈涛说的这个情况跟四个学生说了，这几个学生就选择在陈涛手上办理大专毕业证。陈涛收取了我的四个学生每人5000元钱费用。我的另外一个学生吴某听到苏某等人说办理大专毕业证不用考试，就把这个消息告诉了高某。高某找到我，问除大专毕业证外可不可以办教师资格证，我问了陈涛，陈涛说可以。陈涛收取了高某20000元钱，办理教师资格证和大专毕业证。周某1在我学校读电大，但是他工作中急需用大专毕业证，问我能不能想办法提前办理毕业证。我说没有办法，刚好陈涛在我边上听到这个事情，陈涛说他有办法可以提前办理，但是要10000元费用。周某1交了10000元钱给我让我给陈涛。周某1又告诉了鲍某这个消息，鲍某也需要提前办理毕业证。我就把鲍某的情况告诉了陈涛，陈涛说周某1是我朋友他只收10000元，但是鲍某要收11000元。鲍某就给了我11000元，我给了陈涛。2015年3月份的时候，熟人夏某通过QQ问我可不可以办理教师资格证，我问陈涛能不能办理，陈涛说三个月可以拿证，办证费用需要5000元。夏某就把钱给了我，我给了陈涛。直到现在，陈涛也没有帮他们办理好证件。陈涛完全就是骗人。4、被告人陈涛的供述与辩解：2015年5月，我跟熊某2说我有关系可以办理本科毕业证，但是需要收取费用，熊某2就向周某1说了这个事情，后来熊某2就把周某1的一万元钱交给了我。我收取了王某、苏某、陈某、周某2、夏某、鲍某、高某关于办理大专毕业证的费用。当时是熊某2收的，后来熊某2交给了我。具体数字我不记得，每个人最低费用是五千元。我赌博输了好多钱，办证的钱被我还了赌债，以及用于赌博输掉了。二、盗窃罪2015年12月一天，被告人陈涛谎称有算命大师说被害人熊某2近期有劫难，让熊某2不要佩戴黄金首饰，陈涛在熊某2家中，用一张黄裱纸将熊某2的一个黄金手镯包好，放在衣柜里。随后熊某2外出到武汉三天，陈涛趁熊某2不在家中之际，用钥匙打开熊某2家大门，进入卧室，将衣柜内的黄金手镯偷走，又将该手镯拿到当铺当了9000元钱，用于偿还自己的赌债。上述事实，有经庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：1、书证陈涛出具的欠条一张，证实陈涛承认乘熊某2家中无人，陈涛取得熊某2黄金手镯（21克）后典当。2、被害人熊某2的陈述：2015年12月份陈涛回蕲春了，有一天我和陈涛一起开车到武汉接我女儿回家过寒假，在车上陈涛接了一个电话，我在电话中听到对方说陈涛的老婆（指我）有劫难，还说陈涛也不顺利。接完电话后，陈涛把情况告诉了我。然后陈涛又给这个大师打电话问怎么化解，这个大师说叫我最好不要佩带黄金，我告诉陈涛我有黄金怎么办。陈涛问了这个大师，大师说叫把黄金首饰用黄裱纸包好，然后放在衣柜内三天不能见光。从武汉回来后，陈涛在我家中把我的黄金手镯当着我的面用黄裱纸包起来，然后放在我家衣柜内。做好这些后，陈涛就回家了。三天后，我到柜子内找手镯发现手镯不见了。因为陈涛有我家钥匙，我就打电话给陈涛，陈涛就不接我电话。我就给陈涛发信息，我问陈涛手镯是不是陈涛拿的，如果不是他拿的我就报警。陈涛叫我不要报警，说等他回来当面给我解释手镯的事情，但是陈涛也没有说手镯是他拿的。3、被告人陈涛的供述与辩解：2015年年底，熊某2身体不好，我就去蕲春县人民医院门口找了一个算命的，算命的说熊某2要辟邪的话，不能佩戴黄金首饰，随后我就给熊某2打电话，说算命的要她把身上的黄金首饰拿下来，让黄纸包着，放在家里。后来熊某2跟我说了东西放在家里的柜子里，正好那段时间，要债的人追的紧，我就拿着钥匙，去了熊某2家里，把她这个手镯拿到当铺当了9000元。第二天，熊某2从外面回来，问我有没有拿她的黄金手镯，我说我拿去当掉了，以后有钱去取出来还给她，熊某2也没说什么。当时我们是男女朋友关系，她把她家的钥匙给了我一把。我去拿这个黄金手镯的时候，没有跟熊某2说。当了9000元钱，还了赌债。针对控辩双方意见，结合本案的事实和证据，依照有关法律规定，评判如下：1、被告人陈涛及其辩护人提出公诉机关指控被告人陈涛涉嫌盗窃罪犯罪不成立的辩护意见。经查，被告人陈涛具有非法占有他人财物的主观故意，其供述与被害人陈述虽在细节上有出入，但足以证实被告人编造谎言，让涉案黄金手镯脱离被害人控制，后趁被害人不在家之机，秘密窃取黄金手镯典当9000元偿还赌债的事实。事发时双方系男女朋友关系，被告人持有被害人的家门钥匙，应仅限于双方住宿的便利，双方并未形成稳定的同居关系，更非家庭成员和近亲属关系，被告人不具有合法占有或代为保管涉案黄金手镯的前提条件，其行为不符合侵占罪的构成要件，被告人及其辩护人辩解被告人在典当手镯之前主动告知被害人的意见与事实不符，其辩护意见不能成立，不予采纳。2、被告人陈涛及其辩护人提出被告人陈涛诈骗的数额与公诉机关指控的事实不一致的辩护意见。经查，被告人陈涛骗取被害人熊某112000元、熊某256000元、王某、苏某、陈某、周某2共计20000元、夏某5580元、周某1、鲍某共计24300元均有相关证据证实，被告人及其辩护人提出已经偿还被害人熊某1部分款项，但未提供证据证实，故其上述意见，不予采纳。被害人高某转账21500.02元给熊某2，熊某2陈述转交20000元给被告人陈涛，但无其他证据佐证，该起事实以被告人陈涛供述的5000元认定，被告人及其辩护人的该项辩护意见予以采纳。原审人民法院认为，被告人陈涛以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物共计十二万二千八百八十元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。陈涛对公诉机关指控的诈骗罪供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。陈涛一人犯数罪，依法应予并罚。综合被告人犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条规定，判决：一、被告人陈涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币八千元；二、责令被告人陈涛退赔被害人共计人民币131880元。上诉人（原审被告人）陈涛上诉称：1、原判对于陈涛骗取受害人熊某312000元认定事实不清，证据不足。对于认定骗取熊某256000元的事实不清，证据不足。原判对于认定陈涛骗取被害人王某、苏某、陈某、周某2共计20000元，夏某5580元，周某1、鲍某共计24300元、高某5000元的证据不足。盗窃罪中上诉人陈涛不具有非法占有的目的。上诉人陈涛的辩护人所提的辩护意见同上诉理由。经审理查明，湖北省蕲春县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人陈涛上诉所提原判认定诈骗中部分犯罪事实不清，证据不足的理由与查明的事实和证据相悖，本院不予采纳。关于上诉人陈涛上诉所提诈骗罪不具有非法占有的目的理由一审法院已经充分予以评析，一审评析符合本案事实和法律规定。故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）陈涛以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；陈涛以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。陈涛一人犯数罪，依法应予并罚。综合被告人犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，原判对其定罪准确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 钢审判员 张应利审判员 童 琨二〇二〇年五月七日法官助理徐慧书记员熊韵文