新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新民申645号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省第三工程有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路36号。 法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚震，新疆廉正律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蒲文武，男，1962年9月2日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。 委托诉讼代理人：牛建鹏，新疆方天律师事务所律师。 一审被告：湖南省第三工程有限公司哈密分公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市建国南路7号。 负责人：蔡虎，该分公司经理。 一审第三人：哈密市伊州区教育局，住所地新疆维吾尔自治区哈密市融合路教育大厦。 负责人：王庭权，该局局长。 再审申请人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）因与被申请人蒲文勇、一审被告湖南省第三工程有限公司哈密分公司（以下简称湖南三建哈密分公司）、一审第三人哈密市伊州区教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院作出的（2020）新22民终6号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 湖南三建申请再审称，一、原审法院在证据不足的情况下错误认定由蒲文武完成全部工程，分配举证责任错误，损害再审申请人的合法权利。根据再审申请人提交的发包方、施工方、监理方和使用方出具的证明，足以推翻蒲文武主张全部工程由其完成的事实，但原审法院却未予采信。监理单位于2012年8月20日就要求更换蒲文武的施工队伍，由朱虎继续完成屋面、地板砖、外墙保温的装修工程，剩余工程由再审申请人自行完成后交付使用。案涉工程开工时间为2012年4月初，开工后再审申请人就已经自行组织施工，被申请人于2012年5月、6月才进场施工，后续工作还是再审申请人自行组织施工至竣工验收。二、原审法院按照审计价结算不符合事实，缺乏依据。被申请人未能提供相关证据证实按审计价格结算的情况下，按照中标价格结算更加合理，原审法院错误分配举证责任，而且抛开本案的基本事实即被申请人是中途进场，提前退场，被申请人在退场时都没有作出本案审计价，而且被申请人也没有证据证实审计中变更签证所增加的工程量由被申请人完成。三、原审法院认定工程款尚未付清的事实错误，根据再审申请人提供的证据证实案涉工程款项全部已经付清。针对蒲文武施工队完成的砌体部分工程所应当支付的款项，再审申请人提供了由被申请人签名确认的借款单共计784390元，同时被申请人蒲文武在2013年1月31日也书面出具了承诺书，该承诺书对案涉工程是否已经付清具备终结性的证明效力，可以证实蒲文武的全部工程款已经付清。被申请人在庭审中提交的证人证言和录音证据能够证实工程款已经付清，原审法院以证据不能确定为由，不予采信错误。为了进一步证明被申请人仅完成案涉工程砌体的事实，再审申请人提交了对外支付材料费、人工费等凭证以及朱虎完成的装修工程的证人证言，支付给孟广文的转款更能够推翻被申请人所称包工包料完成全部工程的虚假事实。被申请人在庭审中未能提交对外支付材料费、人工费等凭证。原审法院以再审申请人提交的证据付款时间与涉案工程施工时间不符为由，不予采纳，但众所周知，工程款、材料费等的支付延迟于实际发生时间合情合理。四、被申请人的诉讼时效已经超过诉讼时效，2013年1月31日被申请人出具《承诺书》证明款项已经全部付清，据此应当开始计算诉讼时效。被申请人在此期间未主张权利，即便2016年5月10日、9月8日有过录音，但也已经经过诉讼时效。被申请人主张其要求与湖南省第三工程公司对账，但未提交证据予以证实。综上，特此申请再审。 蒲文武接受询问称，再审申请人的再审理由不能成立，我方原审中提交的证明、现场监理的证人证言能够证实案涉工程从开工到竣工都是蒲文武本人施工的，我出具承诺书是因为当时面临农民工上访的情况，但是对方在出示该证据的时候将承诺书的下半部分撕掉。如果我出具承诺书表示对方款项已经付清，但是录音里面对方负责人又表示需要清账。再审申请人主张我未完成的工程由朱虎施工，但是我提交的证据包括我和朱虎的结算凭证。我们双方曾经签订过书面合同，合同约定的结算方式就是以审计价格为准，对方以合同送回总公司审核为由要回合同，后面拒绝再出示。综上，请求驳回再审申请。 本院经审查认为，一、关于如何认定蒲文武完成工程量的问题，再审申请人主张蒲文武仅完成案涉工程的砌体部分，剩余部分由朱虎继续施工和再审申请人自行组织施工完成。对此，被申请人蒲文武不予认可，辩称案涉工程全部由其施工完毕，对朱虎施工的部分已经由蒲文武进行结算。双方当事人均应当提交证据证明其主张成立，再审申请人提交哈密市伊州区教育局、哈密市天山乡二道沟小学、哈密地区安厦工程监理有限责任公司、湖南三建哈密分公司于2012年9月10日出具的证明以及冯朝天、朱虎、哈密市伊州区教育局出具的证明，用以证实蒲文武仅完成砌体工程。蒲文武则提交哈密市天山乡二道沟小学出具的证明、莫合买提·司马义证人证言用以证实除零星工程外全部工程由蒲文武施工。对此，鉴于双方对蒲文武实际施工量各执一词，均提交单位、个人出具的证明等证据，结合再审申请人提出蒲文武剩余工程由朱虎、和再审申请人自行组织施工的主张，本院认为，首先关于朱虎施工部分工程量及工程款，根据一审法院查明事实，2015年12月1日，朱虎与原告蒲文武对于天山乡文化站、双语幼儿园清包工程进行结算，二人在结算单中签字，结算单载明：“对朱虎在天山乡文化站、双语幼儿园蒲文武工地干收尾附属工程清包工合计最终结算人工费玖万贰仟肆佰柒拾伍元整（92475元），双方签字认可，后附清单。”蒲文武认可朱虎的工程款由其承担，从主张的工程款中扣除。其次，关于再审申请人主张由其组织施工工程的工程量，包括蒲文武进场前期和蒲文武退场后的施工工程量，为证明其主张成立，再审申请人提交剩余工程中支付材料、人工费用的付款凭证，对此蒲文武均不认可，仅凭付款凭证无法确认上述款项是否实际支出，以及实际支出的款项与案涉工程是否存在关联性，故再审申请人是否实际组织施工以及施工的工程量未能提交相应证据予以证实。其提交的朱虎的证人证言因朱虎与本案当事人之间存在利害关系，不能作为单独证据采信，另外还提交哈密市伊州区教育局出具的证明，该单位在本案一审审理过程中，当庭表示对证明内容真实性不能确认。再审申请人主张在蒲文武进场前已经完成了三通一平，土方开挖工程。根据再审申请人于2012年4月20日出具的开工报告载明，天山乡二道沟幼儿园，施工现场“三通一平”情况良好。该证明证实，工程已经具备施工条件，可以申请施工许可。再审申请人主张其完成了前期土方开挖及后续部分工程，并无相关证据证实。故对于再审申请人主张的由其组织施工部分的工程量，其提交的各项证据均不足以证明其主张成立。 二、原审法院以审计价格作为工程款的结算依据有无不当的问题。现双方当事人均未提交就案涉工程签订的书面合同，再审申请人主张双方仅有口头约定并未签订书面合同，被申请人则认为双方曾签订过书面合同但被再审申请人收回，就该问题未能达成一致意见。再审申请人主张应当以双方口头约定的中标价1329800元扣除管理费及税金后，作为工程款的结算依据，对此，蒲文武不予认可，鉴于再审申请人未能提交证据证明该主张成立，且本案施工项目并非单一施工内容，涉及的权利义务较多，再审申请人作为转包人，应当与蒲文武签订书面合同明确双方权利义务，现无书面合同，不能仅以其单方陈述直接认定双方权利义务。另根据审计报告显示，案涉工程在施工过程中也产生了变更签证，中标价格不能反映工程实际价格，原审法院以审计机关作出的审计价格作为工程款的计算依据于法有据，并无明显不当。蒲文武同意扣除审计价格10%的管理费及5.39%的税金，也符合一般常理。 三、关于再审申请人是否已经向蒲文武全部付清工程款的问题。再审申请人主张已经向蒲文武支付784390元工程款，蒲文武于2013年1月31日出具《承诺书》，表明其工程款已经全部支付完毕。原审中，湖南三建哈密分公司提供2013年1月31日的承诺书（半张A4纸）一份，载明：“现有我蒲文武本人郑重承诺：天山三道沟文化站及天山双语幼儿园工地所产生的农民工资及所有欠款已由湖南省第三工程有限公司哈密分公司全部结清，现天山三道沟文化站及天山双语幼儿园农民工再与湖南省第三工程有限公司哈密分公司无任何关系，承诺人：蒲文武”。蒲文武认为此承诺系湖南三建哈密分公司为了解决民工追讨工资、与发包方教育局进行结算等问题，要求原告配合，用整张A4纸打印出承诺书，要求原告签字。该承诺下方还有另一份承诺，能够证明被告并未付清工程款，并向法庭提供整张A4纸的承诺书，下方承诺书中载明：“我蒲文武本人郑重承诺：保证在××沟竣工结算期间，所领导的施工队伍绝不发生任何有关民工上访、扰乱公司正常工作秩序，不发生任何有损我公司形象的行为，配合湖南省第三工程有限公司哈密分公司办理正常竣工结算手续…”。从两份《承诺书》的形式及内容来看，蒲文武作出的解释较为合理，故无法仅凭湖南三建哈密分公司提供的版本认定再审申请人已将工程款全部结清。更结合录音证据来看，湖南三建哈密分公司负责人蔡虎的作出双方仍未结算的意思表示，其辩称系与蒲文武的其他工程未计算，并非本案工程，对此辩称意见因无证据证明亦未作出合理解释，不予支持。 四、关于本案蒲文武工程款请求权是否超过诉讼时效的问题。承前所述，再审申请人以《承诺书》作为双方工程款最终结算结果的依据并不充分，故不能以该《承诺书》出具的时间作为诉讼时效的起算点。从蒲文武提交的录音证据来看，其于2016年5月、9月仍与湖南三建哈密分公司负责人蔡虎联系，索要工程款，而蒲文武就本案案件事实首次起诉的时间为2016年，未超过诉讼时效。 综上，湖南三建的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回湖南省第三工程有限公司的再审申请。 审 判 长 帕丽达依不拉音 审 判 员 伊     利 审 判 员 祁  万  杰 二〇二〇年五月十九日 法官助理  毛 静 怡 书 记 员 崔     雨