湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂12民终61号上诉人（原审被告）：咸宁欣龙置业有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区浮山办事处双泉村民委员会4楼。法定代表人：李存存，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：湖北理想之家装饰工程有限公司,住所地湖北省咸宁市长安大道168号(福星城小区)9幢1单元1-2层105号。法定代表人:吴学东，该公司总经理。委托诉讼代理人:费冲，湖北佳成律师事务所律师。上诉人咸宁欣龙置业有限公司(以下简称欣龙置业公司)因与被上诉人湖北理想之家装饰工程有限公司(以下简称理想之家装饰公司)装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2019）鄂1202民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。欣龙置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.双方合同中约定，被上诉人先向上诉人开具工程总价款的发票后，上诉人才有义务付款，被上诉人在诉讼中补开发票，违约在先，上诉人行使先履行抗辩权完全合法，一审未予认定错误；2.被上诉人使用的装修材料和设备与双方约定严重不符，偷工减料，为赶工期擅自变更施工材料和设备，一审法院推定被上诉人所使用的材料、设备系经上诉人验收并许可使用，无事实和法律依据，本案工程款应按照实际施工的材料和设备进行决算；3.被上诉人未按约定开具全额发票，未按约定使用与样品相符的材料及设备，构成违约，一审判决认定被上诉人履行了合同义务，其交纳的20000元保证金应予退还错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。理想之家装饰公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。理想之家装饰公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付装修工程款220000元；2.判令被告向原告退还履约保证金20000元；3.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月，原、被告签订了一份《龙泉花园项目临时售楼部装修工程施工合同》，合同约定：甲方（即被告欣龙置业公司）将龙泉花园售楼部装修工程发包给乙方（即原告理想之家装饰公司）施工，合同价款（含设计费20000元）共计550000元，其中不含税价人民币533980元，税金16020元；工程完工，保洁完成，经发包人及监理验收达到竣工验收标准，发包人支付至合同项下工程合同价款的85%，结算完成后支付至结算总价的95%，付款前，乙方须提供结算总价100%的增值税发票，结算金额的5%作为质保金，保修金按照《工程质量保修协议》要求支付，未按100%支付的产值及预留的质保金均不计利息；乙方延迟开具发票、无法开具发票或开具发票金额低于约定金额，甲方有权延迟付款、暂不付款或按低于约定金额的发票来付款，并不承担任何责任，本工程增值税税率为3%；工期从2018年8月25日开工至2018年9月25日；乙方投标保证金20000元转为履约保证金，履约保证金在合同工程竣工验收合格且乙方无违约情形下后予以无息退还；甲方不按合同约定付款，每逾期一天，按应付款数额的千分之二支付乙方违约金，乙方按月提交付款申请交甲方审核，7个工作日内完成审核后，30个工作日内支付；工程免费保修期自竣工验收合格之日起2年；不论是甲方提供材料设备还是承包商关于的材料设备，进场时都由承包人按照国家规范、合同要求和样板进行检验，检验合格后方可进行样板施工，对音响结构和使用功能的，还要按照要求进行见证取样试验，未经检验合格，任何材料不得使用在公车上；业主单位不定期组织对现场使用材料进行检查，如发现与封样不符，将对承办人处以使用不合格材料价值2倍的违约金，同时承包人应按照业主单位要求无条件返工，并承担工期延误责任相应经济损失；乙方制作安装的材料、设备均需与投标书相符并应在采购和进场前向监理单位、甲方提供产地、牌号、规格、价格有关质保资料并封样，由监理和甲方认可，否则监理单位和甲方不予验收进场，进场材料、设备需监理和甲方认可方可使用，材料、设备发生资料问题或规格差异，对工程造成损失，责任由乙方承担等内容。合同签订后，原告承诺放弃设计费20000元，同时原告向被告交纳的20000元投标保证金转为履约保证金。随后，原告对案涉工程进行了装修施工完毕。被告于2018年9月中旬对该工程进行验收，同年10月投入了使用。原告于2018年9月12日、11月2日共向被告开具365000元增值税发票，但被告仅支付工程款320000元。因被告对剩余工程款未予支付，且未退还履约保证金，原告诉至一审法院。一审法院另查明，本案在诉讼过程中，原告已另外开具165000元的增值税发票。一审法院归纳本案争议的焦点为：1.被告是否有权延迟付款,是否存在违约行为;2.工程总价款是应当通过结算审计后确认还是以合同约定的总价款为准;3.原告是否存在未按约定的材质施工的违约行为，案涉工程是否存在质量问题，原告的诉讼请求是否应当得到支持。一、关于被告是否有权延迟付款,是否存在违约行为的问题。一审法院认为，原、被告签订的《龙泉花园项目临时售楼部装修工程施工合同》，系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应当按照约定履行各自的权利义务。双方合同明确约定“付款前，乙方须提供结算总价100%的增值税发票；乙方延迟开具发票、无法开具发票或开具发票金额低于约定金额，甲方有权延迟付款、暂不付款或按低于约定金额的发票来付款”，原告在诉讼前开具的发票金额低于约定金额，被告延迟付款不违反合同约定，因此被告不存在违约行为。二、关于工程总价款是应当通过结算审计后确认还是以合同约定的总价款为准的问题。一审法院认为，双方所签订的合同为固定总价合同，双方并未约定按实际工程量进行结算，原告对案涉工程施工完毕并通过了竣工验收，被告也实际投入了使用，被告应按照合同约定的总价款向原告支付工程款。三、关于原告是否存在未按约定的材质施工的违约行为，案涉工程是否存在质量问题，原告的诉讼请求是否应当得到支持的问题。原、被告双方在合同中明确约定“乙方制作安装的材料、设备均需与投标书相符并应在采购和进场前向监理单位、甲方提供产地、牌号、规格、价格有关质保资料并封样，由监理和甲方认可，否则监理单位和甲方不予验收进场，进场材料、设备需监理和甲方认可方可使用”，如原告提供的材料、设备未经监理单位和被告验收进场，则原告用于施工的材料、设备不可能在案涉工程使用，故一审法院推定原告所使用的材料、设备系经被告验收并许可使用，即使材料、设备与合同约定不相符，亦系双方对于合同的约定合意变更。故对于被告的该项辩称理由，一审法院不予采纳。被告提出案涉工程存在质量问题，但未能提交任何证据予以证实，因此对于被告的该项辩称理由，亦不予采纳。原告依合同约定对案涉工程进行施工完毕并通过验收，且及时交付给被告使用。被告应依约向原告支付应付工程款，但因工程的质保期未过，工程款5%的质保金应予以扣减，即被告应向原告支付工程款530000元的95%为503500元，扣除已支付的320000元，被告还应向原告支付工程款183500元。原告已依约履行了合同义务，其交纳的20000元履约保证金亦应予以退还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、限被告咸宁欣龙置业有限公司在本判决书生效后五日内向原告湖北理想之家装饰工程有限公司支付工程款183500元；二、限被告咸宁欣龙置业有限公司在本判决书生效后五日内向原告湖北理想之家装饰工程有限公司退还履约保证金20000元；三、驳回原告湖北理想之家装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，减半收取计2450元，由原告湖北理想之家装饰工程有限公司负担150元，被告咸宁欣龙置业有限公司负担2300元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，理想之家装饰公司与欣龙置业公司签订的《龙泉花园项目临时售楼部装修工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行各自义务，理想之家装饰公司完成工程施工，经欣龙置业公司验收、使用，欣龙公司应按照合同约定支付工程款。关于欣龙置业公司提出的被上诉人未按合同约定开具工程款发票，在诉讼中补开发票，违约在先，上诉人行使先履行抗辩权，一审未予认定错误的上诉理由，本院认为，一审判决对理想之家装饰公司在诉讼前开具的发票金额低于约定金额，欣龙置业公司延迟付款不存在违约行为已作出认定。但是开具发票只是属于合同的附随义务，在理想之家装饰公司于诉讼过程中补开发票后，欣龙置业公司有义务支付剩余工程款。欣龙置业公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于欣龙置业公司提出的理想之家装饰公司使用的装修材料和设备与双方约定严重不符，一审法院推定案涉工程经欣龙置业公司验收并许可使用无事实和法律依据，本案工程款应按照实际施工的材料和设备进行决算的上诉理由，本院认为，一审法院对此已作了充分阐述，本院继续予以认定，欣龙置业公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于欣龙置业公司提出的一审判决认定理想之家装饰公司履行了合同义务，其交纳的20000元保证金应予退还错误的上诉理由，本院认为，一审法院根据审理查明的事实所作出的认定并无不当。综上所述，欣龙置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由咸宁欣龙置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 斌审判员 李 伟审判员 沈朝明二〇二〇年五月十九日书记员 陈 莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；