云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终447号上诉人（原审原告）：赵洪灿，男，1976年10月17日生，汉族，保山市隆阳区人，农民，住保山市隆阳区。委托诉讼代理人：李建武，云南弘蕊律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王先瑞，云南弘蕊律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：乔富林，男，1965年9月14日生，汉族，保山市隆阳区人，保山市公安局隆阳分局内退干警，住保山市隆阳区，现住保山市隆阳区。委托诉讼代理人：左文明、张艳，云南吉昌律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人赵洪灿因与被上诉人乔富林民间借贷纠纷一案，不服保山市隆阳区人民法院（2020）云0502民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定的可以不开庭审理情形，故不开庭进行了审理。上诉人赵洪灿及委托诉讼代理人李建武、王先瑞，被上诉人乔富林及委托诉讼代理人左文明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵洪灿上诉请求：一、对一审判决第一项、第二项予以改判，由被上诉人向上诉人归还借款本金500000元及利息650000（按月息2%计算，自2013年4月暂计至2020年4月，扣除已支付利息190000元），合计1150000元；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院依据双方未在借条上约定利息，认定案涉借款未约定利息属事实认定错误。依照法律规定，订立合同可以采取书面、口头或其他形式，结合案件事实，双方在借款时，曾口头约定月息5分，一审中上诉人提交的录音资料第28分钟30秒和第30分钟的谈话内容能够证实被上诉人认可借款时利息为5分的约定。上诉人出借款项时，被上诉人一次性现金支付了2个月的利息5万元，2014年又转账支付了2个月利息5万元，根据本金50万元，月息2分计算，刚好可以得出月息为5分的结论。上诉人在一审中曾阐述，被上诉人向其借款时提出月息5分已严重超过法律规定，故不要将该约定写入借条中，鉴于被上诉人曾任职于公安机关，对法律较为熟悉，故上诉人与被上诉人双方口头约定利息的事实符合逻辑，且一审中的录音证据能够证实被上诉人实际上向案外人赵某某收取了借款利息，口头约定利息又不将利息写入借条中是鉴于被上诉人的特殊身份而有意规避法律的行为。以上事实能够相互印证，可以证实案涉借款确实存在口头约定利息，和被上诉人已实际支付19万元利息的事实。一审法院认定双方借款未约定利息不仅与民间借贷交易习惯不符，而且缺乏事实和法律依据，不能成立；2、一审法院认定已支付的19万元为本金同样是认定错误，一审中的录音证据第48分钟的内容显示被上诉人曾一再要求上诉人出具收到19万元利息的收据，这说明被上诉人按照约定支付利息的事实。上诉人在被上诉人没有任何证据的情况下认可收到19万元利息，足以证明上诉人是诚实可信的。合同法第二百零五条及合同法司法解释（二）第二十一条规定借款利息可以按照交易习惯确定，实质上确立了先息后本的清偿顺序，法律其实更加注重保护借款人对于利息的获得，利息的支付要优先于本金的支付，先付息后偿本，是借款合同履行的通常交易习惯，所以被上诉人向上诉人支付的19万元应当属于借款利息。二、一审法院适用法律错误。一审法院依照民间借贷司法解释的规定，认定案涉借款未约定利息，但是“约定”一词本身就包含了书面约定和口头约定两种含义，而非一定要将利息写入借条中才算双方约定了利息，双方不但约定了利息，被上诉人还实际支付了利息，故一审法院适用法律存在明显错误。民事诉讼的证明标准是确信待证事实存在高度可能性，而非排除合理怀疑。最高人民法院的生效裁判已经认可民间借贷中可以通过口头的方式约定利息，上诉人一审中提交的录音证据能够证实双方口头约定利息的事实，且多个证据能够相互印证。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法判如所请。被上诉人乔富林辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，双方并未约定利息，被上诉人已实际支付本金19万元，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。上诉人赵洪灿一审诉讼请求：1.判令乔富林归还借款本金500000元及借款利息821000元（按月利率2%计算，时间从2013年4月3日至2019年12月31日），合计1321000元；2.判令从2020年01月01日起按月利率2%计算逾期利息至借款本金付清之日止；3.本案诉讼费由乔富林承担。一审法院认定事实：2013年4月2日，乔富林向赵洪灿出具《借条》一份，借条载明：“乔富林向赵洪灿借款500000元”。借条无借款期限和利息的约定。同日赵洪灿以其姨妹杨丽香在农村信社的银行账户转账给乔富林借款400000元，现金交付100000元，合计借款本金500000元。借款后，被告乔富林多次向原告赵洪灿归还借款本金共计190000元；现尚欠借款本金310000元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于民间借贷案件法律适用若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方对借款本金500000元均无异议，对乔富林抗辩的在借款后多次向赵洪灿归还借款本金230000元，但赵洪灿认可乔富林在借款后多次支付利息合计190000元，因双方在借条中并未约定利息，故赵洪灿认可的190000元系归还的借款本金，并非利息；而乔富林抗辩支付原告230000元，赵洪灿仅认可支付190000元，乔富林提供的证据并不足以证实确实支付230000元。乔富林向赵洪灿支付的190000元系借款本金，并非利息。赵洪灿的诉讼请求，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于民间借贷案件法律适用若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由乔富林于本判决生效之日归还赵洪灿借款本金310000元及以借款本金310000元为基数的资金占用费（自2020年1月2日起至实际还款之日止按年利率6％计算）。二、驳回赵洪灿的其他诉讼请求。二审审理期间，上诉人向本院申请证人杨某、李某出庭作证，两证人当庭证实如下事实：赵洪灿出借500000元借款时，曾与乔富林口头约定月息为五分，本案一审庭前调解时，两证人共同见证乔富林再次认可案涉借款月息为五分，调解过程中赵洪灿与乔富林协商将利息调整为月息2分，乔富林还提出让赵洪灿出具已支付的190000元利息的收条，乔富林已经支付了第一个月、第二个月的利息50000元。经质证，被上诉人乔富林对以上证据持有异议，认为证人杨某系上诉人妻子，两者之间存在关系，案涉借款出借时及后来归还部分借款时证人均不在场，以上证言属于间接证据，系非法提取，此外，以上证言也不属于二审新证据，故对以上证据均不予认可。本院认为，上述证据形成于一审审理期间，理应在一审审理期间提交，上诉人于二审期间提交无法定理由，且以上证据部分属于间接证据，部分属于当事人于调解期间认可的事实，依法不应当作为认定本案的依据，本院不予采信。上诉人对一审认定事实持有异议，异议主张与前述上诉状陈述的事实一致。被上诉人对一审认定事实不持异议。本院认为，一审法院认定事实于法有据，上诉人的异议主张无证据证实，不能成立，故本院不予采纳。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点归纳为：上诉人与被上诉人对于案涉借款是否口头约定了利息？本院认为，民间借贷是指公民之间，公民与非金融机构企业之间的借款行为。合法的借贷关系受法律保护，借款到期后，债务人应当按照约定及时偿还借款。本案在卷证据可以证实上诉人与被上诉人之间存在合法的民间借贷关系，借款金额为500000元。被上诉人辩称，案涉借款双方当事人曾口头约定利息，诚然，当事人可以对借款利息采取书面、口头或其他形式的约定，但综合分析本案的证据不能得出案涉借款存在约定利息的结论，被上诉人支付的款项依照法律规定应当认定为系借款本金，而非利息。被上诉人提交的证据不能证实其主张成立，故其应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16689元，由上诉人赵洪灿负担。本判决为终审判决。审判长  何延武审判员  刘光好审判员  杨明朗二〇二〇年五月二十五日书记员  段福有