辽宁省葫芦岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）辽14行终65号上诉人（原审被告）葫芦岛市市场监督管理局，住所葫芦岛市龙港区。法定代表人王兴华，该局局长。委托代理人李红梅，该局政策法规科科长。委托代理人郭巍，辽宁一鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告)兴城市兴柳加油站，住所地兴城市。法定代表人张伟，该加油站经理。委托代理人韩启，辽宁杨洪伟律师事务所律师。上诉人葫芦岛市市场监督管理局因被上诉人兴城市兴柳加油站诉行政处罚一案，不服兴城市人民法院（2019)辽1481行初78号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛市市场监督管理局委托代理人李红梅和郭巍，被上诉人兴城市兴柳加油站委托代理人韩启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，被告葫芦岛市市场监督管理局于2019年3月8日作出葫市监处字[2019]1号行政处罚决定，认定2017年11月21日经对原告兴城市兴柳加油站92＃车用乙醇汽油和0＃柴油抽检后检验，均不合格。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的规定，给予罚款35795.328元；没收违法所得2134.52元的行政处罚。2017年7月11日，兴城市服务业局发布《服务业局加油站地下油罐防渗改造工作实施方案》，对本市范围内加油站地下油罐进行更新改造，原告兴城市兴柳加油站在更新改造范围内，并于2017年11月1日至11月19日施工改造。2017年11月15日，原辽宁省工商行政管理局向原葫芦岛市工商行政管理局下发涉嫌销售不合格油品的案件线索转办通知。2017年11月21日，原葫芦岛市工商行政管理局工作人员与锦州市产品质量监督检验所人员以加油枪取样的方式对原告所售92＃汽油和0＃柴油进行抽检后，送锦州市产品质量监督检验所检验，该所于2017年12月5日出具编号2017661500000447号检验报告，经检测92＃汽油“乙醇含量和其他有机含氧化合物不合格”；于2017年12月4日出具编号2017661500000451号检验报告，经检测0＃柴油“硫含量不合格”。2017年12月6日该检验所出具编号2017661500000451A号检验报告，注明“原编号2017661500000451号检验报告作废，由编号2017661500000451A号检验报告替代。”2017年12月11日，被告将检验报告编号2017661500000451和2017661500000447向原告送达，由原告工作人员签收，并加盖印章。2018年1月23日原葫芦岛市工商行政管理局作出辽葫工商处字[2018]1号行政处罚决定，以原告销售不符合国家标准产品为由，作出罚款36968.8元，没收违法所得2031.2元的行政处罚。原告不服，向本院提起诉讼，本院于2018年9月11日作出(2018)辽1481行初14号行政判决，以未在法定举证期限内向本院提交作出行政行为的全部证据材料，所作处罚决定证据不足为由予以撤销。被告不服，向葫芦岛市中级人民法院提起上诉，该院于2019年2月13日作出(2019)辽14行终12号行政判决，驳回上诉，维持原判。2019年3月8日，被告以原告所售油品不合格为由，再次作出葫市监处字[2019]1号行政处罚决定，罚款35795.328元，没收违法所得2134.52元。原告不服，再次向本院提起诉讼，请求撤销该处罚决定。另查明，原告原企业法人营业执照，申办日期为2011年7月13日，法定代表人为周洪柱，经营范围主营为零售汽油，柴油，润滑油。2018年6月5日，原告取得新营业执照，法定代表人为张伟，经营范围为零售汽油，柴油，润滑油(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。原葫芦岛市工商行政管理局因机构改革名称变更为葫芦岛市市场监督管理局。原审法院认为，本案争议焦点是，被告作出的葫市监处字[2019]1号行政处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否确实充分，程序是否合法，适用依据是否正确。一、有关认定事实是否清楚，证据是否确实充分的争议。被告作出的处罚决定中认定的违法事实主要证据为锦州市产品质量监督检验所出具的三份检验报告，上述报告是否合法有效对违法事实的认定起关键性作用，故应对三份检验报告的合法性进行审查。就本案所涉产品为车用汽油和柴油而言，取样程序应按国家标准《车用乙醇汽油(E10)》(GB18351-2017)和《车用柴油(V)》(GB19147-2016)进行，前述国家标准中“6取样”均明确规定：“取样按照GB/T4756进行，取4L作为检验和留样用”，而依抽检时（2017年11月21日）依法应当适用的GB/T4756-2015《石油液体手工取样法》7.5规定“加油机(油枪)取样，本方法适用于从零售加油机上采集轻质燃料的样品，为油枪配一个加长管，使燃料在没有飞溅的情况下，直接到达样品容器的底部。在油枪配备蒸气回收系统的情况下，需要一个垫片来压住油枪的套筒。通过油枪的加长管向样品容器内缓慢注入样品，直到注满样品容器大约85%的空间。移开油枪及加长管，立即封闭或盖住样品容器。当为分析蒸气压而采样时，样品容器在注样前应予先冷却。关于商业加油枪取样的详细内容可参见附录B和附录C。”附录B为《商业加油机手工取样法》，其中B2对样品容器，B3对安全要求，B4对采样步骤等均作出明确规定；附录C为《采集汽油样品的油枪加长管及其使用》，其中C2对加长管方式，C3对取样方法等均作出明确规定。本案中，被告在未留存样品的情况下，将所取样品全部提交检验机构进行检验，但其在诉讼中未完全举证证明其取样方式、程序及过程等均已按照上述标准进行依法取样，在其不能证明合法性时，应视为取样过程合法性证据不足，其检验结论不应被采纳，而依检验结果作出的处罚决定，视为主要证据不足。被告作出处罚决定的日期为2019年3月8日，而原告新营业执照颁发日期为2018年6月5日。可见，被告在作出处罚前原告已领取新的营业执照且除名称未变更外，有关统一社会信用代码、法定代表人和经营范围等登记内容均已发生变更，被告在未核实的情况下，以原营业执照登记内容进行处罚，与客观事实不符，处罚对象及基本信息的错误，会在实际执行过程中造成执行障碍，且不利于执法机关执法公信力的确立，在此予以纠正。另外，处罚决定中罚款数额为35795.328元，而现行通行货币流通币种仅到分，而被告处罚决定中在分后又列到厘，不符合现行流通币种的规定。虽然《中华人民共和国产品质量法》第四十九条，对处罚数额规定为货值金额等值以上三倍以下的罚款，但处罚数额通常以倍整数为单位进行计算，较少出现倍余数的计算标准，即使按倍余数进行计算，也应符合流通币种的规定。本案中，被告认定货值共计14914.72元，而上述处罚数额是该认定货值的2.4倍，故出现了以厘为货币单位的计算数额。而有关抽样基数即库存量和违法所得的计算，均是依据证人刘某的陈述作出。证人证言相对其他证据稳定性较弱，如证人证言发生变化，被告将面临举证效力低下的证明效果，被告取证过程中应在结合证人证言的基础上，对油罐内存量进行测算，违法所得应在考虑销售油价是否存在涨降的情况下再按实际销售价进行计算，从而获得实际数据和数额，而被告在无其他证据予以佐证，仅依据证人证言确定的存量和违法所得额，因其证明效力较低，对该事实未达确实充分的证明标准。二、有关处罚程序是否合法的争议。依照原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十一条规定：“为查明案情，需要对案件中专门事项进行鉴定的，工商行政管理机关应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有法定鉴定资格的鉴定机构进行鉴定；没有法定鉴定机构的，可以委托其他具备鉴定条件的机构进行鉴定。鉴定结论应有鉴定人员签名或者盖章，加盖鉴定机构公章”。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定：“被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”本案中，锦州市产品质量监督检验所出具的三份检验报告，没有被告出具的载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，没有鉴定人员资格的证明材料，没有分析过程，有悖上述强制性规定。而被告在2017661500000451号报告作废，由2017661500000451A号报告替代后，未向原告送达或依法告知。依照原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条第一款规定：工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。本案中，被告未举证证明已对样品加贴封条，由办案人员和当事人在封条上签名或者盖章，有悖上述程序性规定。依照原《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第四十五条第(一)项的规定：案件调查终结，认为违法事实成立，应当予以行政处罚的，写出调查终结报告，草拟行政处罚建议书，连同案卷交由核审机构核审。第五十条规定：核审机构经对案件进行核审，提出以下书面意见和建议，(一)对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件，同意办案机构意见，建议报机关负责人批准后告知当事人。本案中，被告所示证据中无案件调查终结报告，虽在审核表中审核意见和建议栏中有审核承办人员意见，但该意见系呈报意见，而在审核机构负责人意见中无负责人签名，无法确定审核机构主体意见，有悖上述程序性规定。三、有关适用依据是否正确的争议。被告在上述认定事实不清，证据不足，程序违法时，依《中华人民共和国产品质量法》第四十九条的规定作出处罚决定，系适用依据错误。综上，因被告葫芦岛市市场监督管理局作出的行政处罚决定主要证据不足，违反法定程序，适用法律错误，依法应予撤销。原告兴城市兴柳加油站的诉求于法有据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：撤销被告葫芦岛市市场监督管理局2019年3月8日作出的辽葫市监处字[2019]1号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告葫芦岛市市场监督管理局负担。上诉人葫芦岛市市场监督管理局上诉称，请求依法撤销（2019)辽1481行初78号判决书，发回重审或依法改判；本案一审、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。一、一审法院认定案件基本事实错误。1、第三方检测机构“锦州市产品质量监督检验所”是独立的鉴定机构，上诉人是委托抽检机构，一审法院以鉴定机构的工作内容来论证上诉人的职权，属于偷换概念，一审法院事实认定错误。案涉鉴定程序均是由鉴定机构完成，上诉人为委托抽检机构，具体抽检、封存、送检、检验等程序均是由鉴定机构的工作人员完成，一审法院以鉴定机构的工作程序约束上诉人，属于事实认定错误。2、第三方检测机构依据法定程序进行抽样并对案涉检验油品留存样品，一审法院以未留存样品为由判定违反法定程序属于事实认定错误。根据《辽宁省流通领域商品质量抽查检验工作单》可知，第三方检测机构抽样过程所执行标准为GB18351-2017，抽样过程中一共提取检验用样品数量2L，备份用样品数量2L，符合国家标准，备份样品已留存、被上诉人对第三方检测机构的抽样过程无异议，因此抽样程序合法，一审判决认定抽样程序违法属于事实认定错误。3、被上诉人授权的代理人刘某所述事实应当视为当事人自认，而非证人证言，一审法院事实认定错误。根据被上诉人2017年12月20日出具的授权委托书可知，被上诉人已经授权刘某作为代理人到葫芦岛市市场监督管理局就抽检的成品油事宜配合询问，并承诺刘某在办理业务过程中所签署的一切文件予以承认，因此，刘某在具备代理权限的前提下所陈述、确认的事实，均应视为被上诉人的自认，现被上诉人无正当理由推翻自己已承认事实，违反“禁止反言”原则。一审法院以刘某所做出的陈述均为证人证言，认定被上诉人自认的库存量和违法所得额证明力不足属于偷换概念，且关于库存量还有《辽宁省流通领域商品质量抽查检验工作单》、《检验报告》予以佐证，上诉人所做行政处罚的抽祥基数即库存量不仅有当事人自认，还有实际测算，故一审法院事实认定错误。4、上诉人做出的行政处罚，事实清楚证据充分，一审法院事实认定错误。上诉人作出行政处罚后依法向被上诉人送达了听证告知书，结合上诉人提交的《案件审核表》、《行政处罚案件有关事项审批表》、《行政处理决定审批表》等证据可证明审批流程合法，其中《案件审核表》审核机构负责人意见已经明确“同意，报局长审批后，送达听证告知书”，即行政处罚审核机构主体意见明确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款“不属于人民法院行政诉讼的受案范围”中列举的“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”，因此行政机关内部审批、报批、请示手续是行政机关内部公文往来，无需出示给当事人。综上，一审法院以行政处罚未经审核机构审批认定行政处罚违反程序，属于事实认定错误。5、上诉人委托鉴定程序合法有效，一审法院事实认定错误。根据《辽宁省流通领域商品质量抽查检验工作单》、《检验报告》等证据可知，检验委托人：葫芦岛市工商行政管理局、委托鉴定事项:成品油商品质量抽检、鉴定依据：《成品油产品质量委托抽样检验实施方案》，GB19147-2016，GB18351-2017、使用的科学技术手段：铜片腐蚀等。另外，本案的鉴定结论明显不属于分析获得，而是科学技术检测数值判定，因此，不要求说明分析过程。关于鉴定人和鉴定部门资格上诉人已提交《资质认定书》证明第三方锦州市产品质量监督检验所是经辽宁省质量技术监督局审核，具有法定检验资质的单位。综上，在上诉人已经提供上述证据材料，可以清楚载明上述事项的情况下仍认定上诉人未提供证据证明上述事项，属于事实认定错误。6、《检验报告》已标明样品包装无破损、封条完好，结合《现场笔录》可知上诉人已经就抽检事项进行现场记录，结合《辽宁省流通领域商品质量抽查检验工作单》可知被上诉人对抽样过程无异议，因此一审法院认定未对样品封存属于事实认定错误。7、根据《行政处罚听证告知书》（葫市监处字[2019]1号）可知，上诉人已经将《检验报告》中抽样基数“错误打印为4t,更正后为1t”的事宜向被上诉人告知，一审法院以第三方检验机构笔误瑕疵判定整个《检验报告》无效过于严苛，且上诉人作出的行政处罚决定并未引用该数据，“车用0#柴油因进销价格波动无获利”（葫市监处字[2019]1号第2页），因此没有对被上诉人的权利义务造成影响。一审法院事实认定错误。二、一审法院对于本案存在法律适用错误。1、一审法院将被上诉人（原告）的举证责任分配给被告，属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予釆纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整”，即不采纳鉴定结论的举证责任在原告或第三人。即“主张鉴定结论违法，原告或第三人须承担举证责任。只有原告或第三人有证据证明行政鉴定结论违法，法院方能排除该鉴定结论”(最高人民法院关于《行政诉讼证据若干问题的规定》释评P.270)。本案中，被上诉人（原审原告）不但没有提供任何证据证明存在上述三种“不予釆纳鉴定结论”的情形，一审法院还将其举证责任分配给上诉人（被告），属于法律适用错误。2、上诉人并未违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定，一审法院法律适用错误。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（六）项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”因此，法律明确规定《检验报告》只需“载明”上述内容，该条款并未强制要求必须附有单独的委托鉴定书。故一审法院以《检验报告》中没有委托鉴定书、没有鉴定人员资格证明材料认定上诉人违反法律强制性规定（一审判决14页倒数第6行），属于法律适用错误。3、上诉人依据《中华人民共和国产品质量法》第四十九条作出的处罚决定，事实清楚、证据充分、程序正当，一审法院未依法适用该法律规定，属于法律适用错误。综上所述，兴城市人民法院作出的（2019)辽1481行初78号判决事实认定错误、法律适用错误，请贵院依法发回重审或改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。上诉人葫芦岛市市场监督管理局向原审法院提交以下证据：1.辽宁省工商行政管理局案件线索转办通知单；2.抽检现场笔录；3.辽宁省流通领域商品质量抽查检验工作单(2份)；4.锦州市产品质量监督检验所检验报告(3份)；5.检验结果通知书回执；6.企业法人营业执照；7.刘某身份证复印件和法人代表授权委托书；8.刘某询问笔录；9.山东省增值税专用发票(2张)；10.检验检测机构资质认定证书；11.葫芦岛市工商系统执法监督卡回执；12.葫市监告字[2019]1号行政处罚听证告知书、回执、案件审核表、行政处罚案件有关事项审批表、行政处理决定审批表；13.葫市监处字[2019]1号行政处罚决定书；14.市场监督管理行政处罚信息公示告知单及送达回证、催缴通知书及送达回证。证明：被告作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应驳回原告诉讼请求。被上诉人兴城市兴柳加油站答辩称，一、答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。二、答辩人认为，上诉人的上诉无事实和法律依据，依法应当驳回其上诉。（一）答辩人认为，上诉人有关一审法院认定案件基本事实错误的观点不成立。首先，上诉人有关“一审鉴定机构的工作内容来论证上诉人的职权，属于偷换概念；备份样品已经留存；一审认定未对样品封存属于事实认定错误”的观点存在错误，依法不成立。根据《流通领域商品质量抽查检验办法》第十二条的规定，抽检是上诉人的法定职权和职责，上诉人必须依照法定程序进行，虽然上诉人委托其他人代为抽检，但受委托人系代表上诉人进行抽检，受委托人的抽检过程必须按照法定程序进行，抽检过程要符合规定，并现场对样品加贴封条，由办案人员、当事人等在封条上签名或者盖章，并依法向答辩人单位留样。本案中，上诉人没有提供证据证明抽检过程符合法定的程序要求，现场笔录中也没有样品从何处取得、如何取得的任何记载，上诉人提供的《辽宁省流通领域商品质量抽查检验工作单》的“备份样品接收记录”中明确记载“带回”，也没有样品现场加贴封条的记载和证据，虽然上诉人提供的2017年11月21日《辽宁省流通领域商品质量抽查检验工作单》中的“‘经营者公章’栏载明，对抽样过程无异议”，但“对抽样过程无异议”几个字非答辩人单位人员所写，且该处所加盖的印章系财务专用章，但是同为2017年11月21日形成的现场笔录上加盖的却是单位印章，同时形成的两份材料上却加盖不同的印章，从以上事实看，检验工作单并不是上诉人现场制作的，退一步讲，即使为现场制作，“对抽样结果无异议”，也不能证明上诉人的抽样过程合法，上诉人现场对样品进行了封存。检验时报告上载明的“包装无破损，封条完好”，不能证明是何时加贴的封条，且封条是否经过三方现场签字确认。答辩人认为，涉案油品检验不合格完全是上诉人未按照法定程序抽样，也未按照法定程序对抽检样品进行封存造成的。故一审认定，取样过程合法性证据不足，检验结论不当应被采纳，依据检验结果作出的处罚决定视为证据不足，有明确的事实和法律依据，上诉人有关“一审以鉴定机构的工作内容来论证上诉人的职权，属于偷换概念；各份样品已经留存；一审认定未对样品封存属于事实认定错误”的观点明显与本案现有事实矛盾，上诉人的以上观点不能成立。其次，上诉人未依法对涉案油品的数量进行实际测量，一审认定上诉人的证据未达到确实充分的标准，有明确的事实依据，上诉人有关刘某所述系自认非证人证言，一审事实认定错误的主张不成立。本案中，现场笔录中记载的库存基数1吨来源不明，上诉人未按照法定程序对抽检时库存油品的数量进行测算。本案抽检时间为2018年11月21日，对刘某询问的时间为2018年12月20日，刘某在询问时也明确陈述汽油购买的数额是0.8吨，虽然上诉人提供的现场笔录等证据中均证明系1吨，但是上诉人没有提供证据证明1吨的计算过程和存在现场测量的证据。故上诉人上诉时所称的“抽查时的基数有当事人的自认，还有实际测算”的主张不成立。一审认定以上事实上诉人的证据未达到确实充分的标准有明确的事实依据。第三，案涉处罚程序违法，缺少立案登记材料，没有证据证明执法人员有执法证，执法时未依法出示抽检通知，涉案处罚没有审核机构负责人签名，上诉人有关处罚事宜清楚，证据充分，行政机关内部审批、报批、请示手续无需出示的观点不成立。本案系上诉人依法对答辩人单位进行抽查检验，根据《流通领域商品质量抽查检验办法》第十条的规定，上诉人在对答辩人抽检时应当出示行政执法证和抽检通知书，但上诉人并没有提供以上证据材料，没有证据证明检查的工作人员具有执法资格，更没有证据证明上诉人向答辩人出示了抽检通知书，上诉人抽查检验程序违法。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十八条、第四十五条、第五十条对工商行政管理机关行政处罚的立案、调查终结报告及处罚的报批等有明确的规定，但是本案上诉人对答辩人的行政处罚并没有立案审批表，上诉人提供的证据材料中没有调查终结报告、《案件审核表》中审查机构负责人没有签字，处罚程序违法。最后，答辩人认为上诉人有关鉴定程序合法的主张不成立。本案系上诉人委托第三方鉴定，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三十条的规定，上诉人应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，本案中上诉人提供的证据中并没有载明委托事项及相关材料的委托鉴定书，鉴定文书没有分析过程，检验封样人员“辛欣、杨帆”没有在检验报告上签字，检验报告上载明的主检签字人“王红艳”，但没有证据证明王红艳参与了鉴定，检验封样人员“辛欣、杨帆”没有资质，根据《最高人民法院关于行政诉讼法证据若干问题的规定》第十四条、第六十二条的规定，涉案鉴定因缺少委托书、鉴定人员无资质、鉴定人员未在鉴定上签字、鉴定内容不完整，不能作为认定案件事实的依据。另外，上诉人在向答辩人送达鉴定报告时未向答辩人告知权利，截止目前上诉人也未按照法定程序向答辩人送达尾号为A的报告。如果上诉人向答辩人送达，答辩人将依法要求重新鉴定。综上，答辩人认为涉案鉴定不能作为认定案件事实的依据，上诉人有关鉴定程序合法的主张不成立。（二）答辩人认为，上诉人有关一审对本案存在法律适用错误的观点不成立。本案中，因行政处罚程序存在错误，抽样过程不合法、缺少鉴定委托的证据，鉴定人员没有资质、鉴定人员也没有在鉴定报告上签字、鉴定报告内容不全，未按照法定程序向答辩人送达等多项事实不清、证据不足，一审依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条、第六十二条的规定对鉴定报告不予采信，并认定上诉人的处罚事实不清，证据不足有明确的事实和法律依据，上诉人有关一审举证责任分配、法律适用错误的观点不成立。（三）答辩人认为，上诉人明显滥用权力。答辩人单位2018年6月5日已经领取了新的营业执照，涉案处罚的时间为2019年3月8日，葫市监字[2019]1号《行政处罚决定书》上载明的法定代表人为周洪柱，注册号为211481004026389，经营范围为零售汽油，均存在错误。现有处罚的基本事实错误，以上事实证明，上诉人处罚前并没有进行任何调查，明显系滥用权力。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人兴城市兴柳加油站向原审法院提交以下证据：1、兴城市兴柳加油站营业执照(副本)；2、葫市监处字[2019]1号《行政处罚决定书》；3.辽葫工商处字[2018]1号《行政处罚决定书》、；4.兴城市人民法院(2018)辽1481行初41号《行政判决书》；5.葫芦岛市中级人民法院(2019)辽14行终12号《行政判决书》；6.《服务业局加油站地下油罐防渗改造工作实施方案》；7.《工商行政管理机关行政处罚程序规定》；8.《流通领域商品质量抽查检验办法》；9.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。证明：自2018年6月5日起，原告经营者已经变更为张伟，统一社会信用代码为912114811237905245，经营范围是零售汽油、柴油、润滑油空白(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)，与被告处罚决定中所载事实不一致；被告在原处罚决定被撤销后，基于同一事实和理由作出相同的处罚决定，违反了“一事不再罚”原则；被告工作人员王志伟、陈舒没有执法资质，抽检程序违法；另鉴定人员没有鉴定资质，鉴定报告中没有报告单位出具的委托书，鉴定人员未在鉴定报告上签字，且送达时没有告知原告权利，也没有给原告留存样品，程序违法。原审查明的事实本院予以确认。本院另查明，2017年11月21日，原葫芦岛市工商行政管理局工作人员对兴城市兴柳加油站进行检查并委托锦州市产品质量监督检验所对兴城市兴柳加油站经营的油品进行检验，该检验所人员取样时，兴城市兴柳加油站的法定代表人周洪柱委托该公司工作人员刘某为代理人，刘某当日在外地，电话授权站内加油员赵明亮接受抽检、配合检查。在2017年12月20日原葫芦岛市工商行政管理局工作人员对刘某进行询问时，刘某对于电话授权一节予以认可。2017年11月21日，在辽宁省流通领域商品质量抽查检验工作单上被上诉人工作人员赵明亮签字，并注明对抽样过程无异议。另，在2019年2月27日对兴城市兴柳加油站的听证告知书中告知：对于编号为2017661500000451检验报告中抽样基数记载为“4t”的问题，系锦州市产品质量监督检验所笔误，正确基数为“1t”。抽样工作单等其他证据均能证实基数为“1t”。锦州市产品质量监督检验所出具了编号为2017661500000451A的检验报告，将抽样基数更正为“1t”，其他内容不变。本院认为，本案争议焦点是，上诉人葫芦岛市市场监督管理局作出的葫市监处字[2019]1号行政处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否确实充分，程序是否合法，适用法律是否正确。本案中，原葫芦岛市工商行政管理局接到原辽宁省工商行政管理局下发涉嫌销售不合格油品的案件线索转办通知。2017年11月21日，原葫芦岛市工商行政管理局到兴城市兴柳加油站对销售的油品进行检查，该局执法人员出示了执法证件，并告知权利义务。其委托锦州市产品质量监督检验所对兴城市兴柳加油站销售的油品进行抽样检验，锦州市产品质量监督检验所工作人员以加油枪取样的方式对兴城市兴柳加油站所售92＃汽油和0＃柴油进行抽检。在辽宁省流通领域商品质量抽查检验工作单上兴城市兴柳加油站工作人员赵明亮签字，并注明对抽样过程无异议。锦州市产品质量监督检验所于2017年12月5日出具编号2017661500000447号检验报告，经检测92＃汽油“乙醇含量和其他有机含氧化合物不合格”；于2017年12月4日出具编号2017661500000451号检验报告，经检测0＃柴油“硫含量不合格”。2017年12月6日该检验所出具编号2017661500000451A号检验报告，注明“原编号2017661500000451号检验报告作废，由编号2017661500000451A号检验报告替代”。2017年12月11日，原葫芦岛市工商行政管理局将检验报告编号2017661500000451和2017661500000447向兴城市兴柳加油站送达。2019年2月27日，葫芦岛市市场监督管理局对兴城市兴柳加油站的听证告知书中告知：对于编号为2017661500000451检验报告中抽样基数记载为“4t”的问题，系锦州市产品质量监督检验所笔误，正确基数为“1t”。抽样工作单等其他证据均能证实基数为“1t”。锦州市产品质量监督检验所出具了编号为2017661500000451A的检验报告，将抽样基数更正为“1t”，其他内容不变。虽然编号为2017661500000451A的检验报告，上诉人未送达被上诉人，属于程序瑕疵，但该检验报告仅对编号为2017661500000451检验报告中抽样基数记载为“4t”的笔误进行更正，其他主要检验内容均没有变化，且葫芦岛市市场监督管理局对兴城市兴柳加油站的听证告知书中也明确对编号为2017661500000451A的检验报告内容进行了告知，没有影响兴城市兴柳加油站的实体权利。葫芦岛市市场监督管理局作出处罚前告知了兴城市兴柳加油站有陈述、申辩和要求举行听证的权利。兴城市兴柳加油站在法定期限内没有陈述、申辩和要求举行听证。《中华人民共和国产品质量法》第四十九条规定，生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品（包括已售出和未售出的产品，下同）货值金额等值以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。兴城市兴柳加油站销售不合格产品货值共计14914.72元，违法所得2134.52元。葫芦岛市市场监督管理局2019年3月8日作出的辽葫市监处字[2019]1号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，程序适当，适用法律正确。原审判决认定基本事实不清，本院查清事实后依法予以改判。综上，上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销兴城市人民法院（2019)辽1481行初78号行政判决；二、驳回兴城市兴柳加油站的诉讼请求。一二审案件受理费100.00元，由被上诉人兴城市兴柳加油站负担。本判决为终审判决。审判长  李彦博审判员  花 勇审判员  刘思嘉二〇二〇年五月十四日书记员  谭思朦本判决援引的法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。