河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3001号上诉人（原审原告）：李天君，男。委托诉讼代理人：蒋晓燕，河南风驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海南天祥药业有限公司，住所地洋浦经济开发区。法定代表人：陈蕊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘启，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国轩，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区。法定代表人：王韬，该公司董事长。委托诉讼代理人：单鹏，男。系该公司员工。原审被告：郑州前锦众程华信人力资源有限公司，住所地郑州市二七区大学路80号9号楼14层1406号。法定代表人：曹红娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：来慧娟，女。系该公司员工。上诉人李天君、海南天祥药业有限公司（以下简称天祥药业）因与被上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络）、原审被告郑州前锦众程华信人力资源有限公司（以下简称郑州前锦）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初17923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法审理了本案。本案现已审理终结。李天君上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院对被上诉人天祥药业是否构成违法解除劳动合同基本事实认定不清。定位考勤并不能作为唯一决定岗位是否合格及违纪的主要判断事由，一审判决将定位考勤作为唯一决定性旷工指标与事实不符。上诉人自入职以来的考勤方式一直是MBB定位系统考勤加业绩增长率、产能等多标准等综合考核，其中系统考勤即客户回访系统只是考核的指标之一而非唯一指标。根据天祥药业提交的《员工手册》关于不定时工时制的表述，必须同时具备没有拜访记录，没有会议记录，没有请假记录才能视为旷工。而天祥药业一审提交了证据证明上诉人8月份参加公司会议，9月份还跟上级沟通工作。一审以考勤打卡未达标认定上诉人构成严重违纪不公平不合理。天祥药业辩称，对于一审法院认为“被上诉人存在违纪行为，上诉人按员工手册的规定对其按旷工处理，退回用工单位并无不当内容”，答辩人无异议。一审法院认为被答辩人李天君2019年8月份实际从事了相关工作错误。《员工手册》中明确规定了各个岗位的工作内容及性质，李天君明确知道答辩人的规章制度和工作内容，但其并没有按照规定录入拜访及考勤记录。其应提供实际从事了相关岗位工作的证据予以证明，但李天君并未提交证据证明其按《员工手册》履行了规定的工作，部分回复邮件的行为也并不符合答辩人的岗位要求，也不能证明其履行了岗位职责。李天君在一审中承认其是因为和公司领导有私人矛盾，故意违反公司规章制度的。其故意违纪行为是为了造成答辩人区域公司陷入经营混乱，以此为要挟。从其违纪行为及主观意图可知，其并未实际从事岗位工作。答辩人提交的李天君的工资组成表，可以证明其9月份应发工资为4477元，答辩人已实际全额支付，并不存在欠付工资。天祥药业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人李天君的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人李天君在2019年8月份并未实际出勤，上诉人不应承担其8月份公司。李天君9月份的工资已全部发放，不存在欠付行为。上诉人不存在违法解除劳动合同的行为也不存在欠付李天君工资的情况，李天君诉请无任何法律及事实依据，应予驳回。李天君辩称，一审判决对于答辩人李天君2019年8、9月份工作情况认定正确，对于答辩人工资基数的认定也是正确的。前锦网络辩称，被答辩人李天君是2016年7月26日入职答辩人公司，同日被派遣至天祥药业工作。2019年8月份，李天君没有正常出勤，未提供任何劳动，无故旷工一个月，在2019年的9月份正常出勤后未按照用工单位的要求就2019年8月份未正常出勤进行合理解释，已经构成旷工，严重违反公司规章制度，前锦网络与其解除劳动合同。李天君要求支付2019年8月份工资没有事实依据。郑州前锦述称，郑州前锦没有与李天君订立任何劳动合同，故郑州前锦不是法律意义上的诉讼主体，郑州前锦没有与李天君签订任何劳动合同或是派遣劳动合同，也没用与李天君所属的实际用工单位签订任何劳务派遣协议，郑州前锦不属于劳务派遣单位。郑州前锦于2018年10月至2019年10月受前程无忧委托，为员工李天君缴纳社会保险，在此期间郑州前锦是严格根据委托合同为申请人代理缴纳社会保险，在此操作过程中，郑州前锦无过错。没有赔偿责任。李天君向一审法院起诉请求：1．判决被告向原告支付拖欠的2019年8月份工资12312.5元和2019年9月份（截至9月20日）工资11321.8元；2．判决被告向原告支付非法解除劳动合同赔偿金233937.5元。一审法院认定事实：1.2010年6月12日，原告与海南长发药业有限公司签订《劳动合同书》，约定双方合同期限为3年。自2010年6月17日起至2013年6月16日止，原告从事销售管理工作。2012年7月26日，原告（乙方）与被告前锦网络（甲方）签订《劳动合同书》，约定：本合同为固定期限劳动合同。双方合同期限为2年。自2012年7月26日起至2014年7月25日止。乙方的用工单位为天祥药业，派遣期限同本劳动合同书期限。乙方在工作岗位为深度主管，采用不定时工进制，工资标准为每月人民币1800元。公司于每月10-15日以人民币形式，向乙方支付上月工资。乙方有下列情形之一的，甲方可以解除合同，辞退乙方：10.4乙方严重违反甲方劳动纪律、员工手册或规章制度的；《员工手册》、岗位职责、规章制度等作为本合同的附件，具有同等法律效力。2014年7月26日、2017年7月26日，双方又再次签订劳动合同，约定用工时间至2020年7月25日止，工资标准为每月1500元，其余合同内容与第一份合同一致。天祥药业《员工手册》第三章五大禁令规定，任何员工有以下行为之一的视为触犯公司禁令（严重违约），必须作开除处理：1.1拒不遵守考勤相关规定的；1.2一年累计旷工3天及以上；第八章考勤管理三、不定时工时制3.1不定时工作制员工进行考勤工作时通过EIP7S客户端摇一摇定位考勤，销售（深度）地区经理每月至少15天在医院有效拜访或者协访；3.6不定时工作制员工连续3天（工作日）及以上无任何有效拜访记录且无其他出勤打卡记录、会议记录和请假记录的视为旷工行为，连续几日无拜访即视为几天旷工；3.7销售人员当月连续3个工作日旷工或12个月累计旷工3天及以上的属于严重违纪行为，公司有权利解除劳动关系。天祥药业还于2018年7月12日将员工行为准则发送至原告邮箱，原告接收并签署。该劳动合同履行期间，原告均按规定在办公系统定位考勤并显示拜访记录，但自2019年8月1日至2019年9月2日无定位考勤及拜访记录。天祥药业于2019年9月5日向原告发出告知函，要求其提交8月份工作的相关书面证明拜访协访证明。原告未回复，后天祥药业又于2019年9月12日向原告发出《警告函》，原告收到后仍未回复。天祥药业遂于2019年9月19日向被告前锦网络发出《员工退回通知书》，称李天君严重违反公司规章制度，依约定退回该员工。后天祥药业未支付原告2019年8月的工资，支付原告2019年9月工资4477元。被告前锦网络于2019年9月19日向原告发出《解除劳动合同通知书》，通知原告于当日解除与其之间的劳动关系，解除理由以用工单位退回用工理由为准。后原告向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年10月10日作出二七劳人仲不受送字［2019］第xxx－1号不予受理通知书，以不符合劳动争议仲裁的受案条件为由不予受理。后原告诉至该院。另查明，被告天祥药业与被告前锦网络存在劳务派遣服务关系，原告到被告天祥药业工作后至2019年9月20日离职，期间的工资均由天祥药业发放。原告2018年9月至2019年8月的工资及奖金分别为：4782.33元、8280.93元（合计13063.26元），8614.59元、3832.59元（合计12447.18元），4782.59元、14785.03元（合计19567.62元），4782.03元、8613.83元（合计13395.86元），8497.64元、3845.64元（合计12343.28元），17041.20元，8120.60元，11727.13元，26358.49元，11662.53元，11662.67元，15390.19元，月平均工资约为12312.46元。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，被告前锦网络与原告李天君自2012年7月26日起签订《劳动合同书》，并派遣原告至被告天祥药业工作，被告前锦网络系原告的用工单位，被告天祥药业系原告的用人单位，被告郑州前锦作为仅受委托交纳社保的机构，与原告不存在劳动合同关系，对原告的诉讼请求不承担责任。原告到被告天祥药业工作后，对天祥药业的员工手册及相关考勤、录入拜访记录的规定是明知的，其因个人原因在2019年8月1日至2019年8月31日未按公司规定录入拜访记录和考勤记录，在天祥药业向其发出告知函后仍未回复，系违纪行为，天祥药业按员工手册的规定对其按旷工处理，退回用工单位并无不当。但原告提供的证据可以证明原告在2019年8月份实际从事了相关工作内容，天祥药业仍应向其支付工资。按原告解除劳动合同前12个月的平均工资计算，天祥药业应支付原告8月份工资12312.46元，支付原告9月份工资7797.89元，天祥药业已支付4477元，还应支付3320.89元。被告前锦网络以原告严重违反劳动纪律及规章制度为由解除与原告的劳动合同，符合双方合同约定，不属于违法解除劳动合同的情形，故不应承担支付原告非法解除劳动合同赔偿金的责任。综上所述，对原告的合理请求该院予以支持，对原告的过高请求该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告海南天祥药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李天君2019年8月份工资12312.46元、9月份工资3320.89元；二、驳回原告李天君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告海南天祥药业有限公司负担，剩余5元，退回原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定事实一致。本院认为，根据上诉人李天君与被上诉人前锦网络签订的《劳动合同书》中关于前锦网络解除劳动合同，辞退员工的情形的规定，以及上诉人天祥药业《员工手册》中关于属于触犯公司禁令（严重违约）须作开除处理的行为的阐述，结合天祥药业提交的相关证据，可以认定，李天君的行为已违反公司制度，前锦网络根据与其签订的《劳动合同书》的约定解除劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形，故无需向李天君支付违法解除劳动合同的赔偿金。前锦网络自2019年9月19日向李天君发出《解除劳动合同通知书》解除双方之间的劳动关系，在此之前双方的劳动关系一直存续，李天君亦处理了相关工作事宜，在双方劳动关系存续期间的工资仍应发放，故一审判决天翔药业向李天君支付2019年8月、9月的工资并无不当。综上所述，上诉人李天君与天祥药业的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海南天祥药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 张 晔二〇二〇年五月十一日书记员 宋亚瑞