山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁06刑终187号原公诉机关山东省莱阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈磊，男，1986年8月13日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，个体，住湖北省天门市城市。2018年11月23日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年12月29日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于莱阳市看守所。辩护人孙德健，山东乾元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈侃，男，1987年8月22日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，农民，住湖北省天门市。2018年11月23日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年12月29日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，2019年12月20日被逮捕。现羁押于莱阳市看守所。上诉人（原审被告人）高勇，男，1992年12月7日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，农民，住湖北省天门市。2018年11月23日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年12月29日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，2019年12月20日被逮捕。现羁押于莱阳市看守所。原审被告人李斌，男，1992年2月2日出生于湖北省天门市，汉族，大专文化，农民，住湖北省天门市。2018年11月23日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，2018年12月29日、2019年12月29日因涉嫌犯诈骗罪两次被取保候审。原审被告人毛维，女，1982年9月7日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，农民，住湖北省天门市。2018年11月23日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，2018年12月29日、2019年12月29日因涉嫌犯诈骗罪两次被取保候审。山东省莱阳市人民法院审理山东省莱阳市人民检察院指控原审被告人陈磊、陈侃、高勇、李斌、毛维犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）鲁0682刑初420号刑事判决。原审被告人陈磊、陈侃、高勇均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了各上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人陈磊于2018年3月至11月间，在湖北省天门市民房内，先后雇佣被告人高勇、李斌、陈侃、毛维等人为业务员，四人根据被告人陈磊提供的“话术”，以能治疗男性阳萎、肾虚等方面疾病为噱头，通过微信联系患者，冒充老中医，骗取患者信任，进而推销“大清仁医黄精杞参片”、“鱼油软胶囊”等非药品。经烟台市食品药品监督管理局认定，鱼油软胶囊系保健品，养生贴和大清仁医黄精杞参片不是药品。至案发，被告人陈磊销售额为人民币810000余元（以下币种同），被告人陈侃销售额360927元，被告人高勇销售额为241814元，被告人李斌销售115101元，被告人毛维销售额96318元。被告人高勇非法所得27700元，主动向公安机关退缴30000元；被告人李斌非法所得19081元，主动向公安机关退缴20000元；被告人陈侃非法所得32723元，主动向公安机关退缴35000元；被告人毛维非法所得7972元，主动向公安机关退缴10000元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：证人任某、臧某、杨某1、王某、蔡某、吴某、于某、杨某2、陈某1、陈某2、方某、贾某、程某、温某、韩某、段某、李某、石某等所作证言，莱阳市公安局出具的户籍证明、前可查询、扣押清单、现场登记明细表、办案说明、扣押物品清单、接受物品清单、青岛市即墨公安局出具的情况说明、菏泽市鄄城公安局出具的情况说明、工资表、工资标准、工资明细、业绩表、成单表、考勤表、烟台市食品药品监督管理局2018年12月18日出具的《关于养生贴、大清仁医黄精杞参片和鱼油软胶囊等3种产品无法认定为药品的函》等书证，微信转账截图、聊天记录、照片等电子数据，山东正恒检测技术有限公司检测报告等鉴定意见及被告人陈磊、陈侃、高勇、李斌、毛维的供述等。原审法院认为，被告人陈磊利用网络投放虚假广告，留下微信二维码，吸引被害人主动添加微信，并雇佣陈侃、高勇、李斌、毛维等人冒充老中医骗取信任，按照话术对被害人进行虚假诊疗，谎称所卖“药品”有治疗男性疾病、提高性能力的药效，实际所卖并非药品。其中被告人陈侃销售额360927元，被告人高勇销售额为241814元，被告人李斌销售额115101元，被告人毛维销售额96318元，四人诈骗数额巨大；被告人陈磊应对全部犯罪事实承担责任，其诈骗数额应认定为810000余元，数额特别巨大。各被告人行为均构成诈骗罪。该案是在被告人陈磊组织下而实施的共同犯罪，被告人陈磊为主犯，应对全部犯罪事实承担责任，其辩解称2018年10月之前的销售额系为公司销售，不能认定为个人诈骗数额的意见，未能提供证据证实，不予认可。被告人陈磊系采用互联网手段对不特定多数人进行诈骗，应从重处罚；对于被告人陈磊部分供述犯罪事实的情况，在量刑时予以考虑；另外，被告人陈磊并非采用虚假发货的手段，其行为性质与非实际交易的诈骗行为相比较轻，在量刑时亦予以考虑。被告人陈侃系受陈磊雇佣，在被告人陈磊诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，如实供述犯罪事实，且已交纳违法所得，可对其从轻或减轻处罚。被告人高勇系受陈磊雇佣，在被告人陈磊诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，如实供述犯罪事实，且已交纳违法所得，可对其从轻或减轻处罚。被告人李斌系受陈磊雇佣，在被告人陈磊诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可对其从轻或减轻处罚。其如实供述犯罪事实，且已交纳违法所得，对被告人李斌适用缓刑。被告人毛维系受陈磊雇佣，在被告人陈磊诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可对其从轻或减轻处罚。其如实供述犯罪事实，且已交纳违法所得，对被告人毛维适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，以诈骗罪判处陈磊有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；以诈骗罪判处陈侃有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；以诈骗罪判处高勇有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；以诈骗罪判处李斌有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；以诈骗罪判处毛维有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；继续追缴被告人陈磊违法所得赃款人民币810000元，发还被害人；被告人高勇退缴的违法所得人民币30000元、被告人李斌退缴的违法所得人民币20000元、被告人陈侃退缴的违法所得人民币35000元、被告人毛维退缴的违法所得人民币10000元，由收缴机关依法上缴国库；扣押在案的“大清仁医黄精杞参片”、“鱼油软胶囊”、“养生贴”，予以没收。一审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人李斌、毛维均服判，不上诉。原审被告人陈磊、陈侃、高勇均不服，分别提出上诉。陈磊的上诉理由为其行为不构成诈骗罪，仅构成虚假广告罪；其辩护人的辩护意见为陈磊的行为不构成诈骗罪，为欺诈营销的不正当竞争行为。陈侃的上诉理由为一审判决量刑过重，请求减轻处罚。高勇的上诉理由为一审判决量刑过重，请求减轻处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人陈磊、陈侃、高勇及原审被告人李斌、毛维以非法占有为目的，采取虚构所销售“药品”对治疗男性疾病等有效的手段，诈骗他人财物；其中上诉人陈磊犯罪数额特别巨大；陈侃、高勇及原审被告人李斌、毛维犯罪数额均巨大，该五人之行为均构成诈骗罪。上诉人陈磊组织领导上诉人陈侃、高勇及原审被告人李斌、毛维实施诈骗犯罪，系主犯，应对全部犯罪事实承担责任；上诉人陈侃、高勇及原审被告人李斌、毛维在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，且均有坦白情节，并已上缴违法所得，可予以从宽处罚。关于上诉人陈磊所提“其行为不构成诈骗罪，仅构成虚假广告罪”的上诉理由及辩护人所提“陈磊的行为不构成诈骗罪，为欺诈营销的不正当竞争行为”的辩护意见，经查，陈磊等人的供述与证人任某等人的证言、微信聊天记录、烟台市食品药品监督管理局出具的《关于养生贴、大清仁医黄精杞参片和鱼油软胶囊等3种产品无法认定为药品的函》及检测报告等鉴定意见等证据能够互相印证，证实上诉人陈磊通过网络宣传，吸引他人主动添加微信，冒充老中医骗取信任，利用“话术”与受害人沟通，将不具有治疗男性疾病等功效的产品推销给受害人，骗取受害人钱财，故上诉人陈磊之行为构成诈骗罪。上诉人陈磊辩解其行为构成虚假广告罪及辩护人认为陈磊的行为属于欺诈营销的不正当竞争行为的辩护意见与审理查明的事实不符，故对该上诉理由及辩护意见均不予采纳。关于上诉人陈侃、高勇所提“一审判决量刑过重，请求减轻处罚”的上诉理由，经查，原审法院在查明上诉人陈侃、高勇量刑事实的基础上，对二上诉人的从重处罚情节及坦白、从犯、上缴违法所得等从宽处罚情节已综合考量，量刑符合法律规定，且量刑适当，对二上诉人的上诉理由均不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴国岩审判员  王振明审判员  潘军岩二〇二〇年五月八日书记员  董雪婷