安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终165号上诉人（原审原告）：郭乾明，男，1982年2月1日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：夏圣兵，安徽昌淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：万会昌，安徽昌淮律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广厦湖北第六建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市武昌区公正路18号4楼，统一社会信用代码914200001775630603。法定代表人：肖金富，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨玲，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王涛，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮南市社会发展投资有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区陈洞南路21号金海大厦，统一社会信用代码913404005689731476。法定代表人：曹宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：史爱国，安徽从法律师事务所律师。委托诉讼代理人：米桂保，安徽从法律师事务所实习律师。上诉人郭乾明、上诉人广厦湖北第六建设工程有限责任公司（以下简称广厦六公司）因与被上诉人淮南市社会发展投资有限公司（以下简称淮南社投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2019）皖0403民初4826号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郭乾明的委托诉讼代理人夏圣兵，上诉人广厦六公司的委托诉讼代理人王涛，被上诉人淮南社投公司的委托诉讼代理人史爱国、米桂保通过网络庭审参加诉讼。本案现已审理终结。郭乾明上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持郭乾明一审中第三项诉讼请求，即判令淮南社投公司在欠付广厦六公司工程款范围内承担还款责任。事实和理由：一、根据郭乾明提交的《会议纪要》、淮南社投公司的当庭陈述及一审查明的事实，能够证明淮南社投公司至今还欠付广厦六公司工程款的事实。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”郭乾明根据该规定要求淮南社投公司在欠付广厦六公司工程款范围内承担责任，有明确的法律依据。该规定中的“查明”是人民法院审理案件的职责范围，针对“数额”的确定应该是发包人需要提供的内容，郭乾明作为实际施工人，只要有证据能够证明发包人拖欠承包人工程款的事实，即已经完成举证责任。至于法院有没有尽到“查明”的责任，发包人能不能提供具体的欠付数额，与实际施工人没有关系。三、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十三条规定，“实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任”。根据该规定，淮南社投公司欠付广厦六公司工程款数额的举证责任在于淮南社投公司，其应该知晓欠付的数额，却拒不提供，应承担举证不能的后果。广厦六公司辩称，同意郭乾明的上诉请求，如果法院判决广厦公司承担责任，那么淮南社投公司应该在欠款范围内承担连带责任。淮南社投公司辩称，郭乾明的上诉理由依法不能成立，请求依法驳回。事实和理由：一、郭乾明主张淮南社投公司欠付广厦六公司工程款依据不足，《会议纪要》与本案没有任何关联，该《会议纪要》既不是郭乾明签订，也不是同一工程，《会议纪要》记载的是职教园一期工程，郭乾明提供的《外墙保温工程施工合同》中约定的是二期工程，两者不一致。淮南社投公司没有认可欠付广厦六公司工程款。郭乾明提供的（2019）皖0403民初2122号民事判决书，与本案无关。二、郭乾明要求淮南社投公司承担责任没有法律依据。适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的前提是：淮南社投公司欠付工程款的基本事实存在。本案的情况是，本案案涉工程系淮南市政府投资的建设项目，凡是政府项目资金的投入与给付必须经过审计部门确认，本案涉案工程审计结果至今未出来。郭乾明把“欠付”工程款举证责任与“给付”工程款的举证责任予以混同。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第十三条规定的是发包人对已支付的工程价款负有举证责任，不是欠付工程款的举证责任。广厦六公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。郭乾明起诉的主要依据是《外墙保温工程施工合同》和结算单，广厦六公司于庭审后核查发现，已收回的安徽分公司财务专用章（方形）与上述合同及结算单上的财务专用章（圆形）明显不同。一审法院对此重大事实问题，未经鉴定，草率认定“从郭乾明在广厦六公司承包的工地上施工以及广厦六公司向郭乾明付款的事实看，不排除广厦六公司安徽分公司存在多枚财务专用章的可能性”。广厦六公司未授权黄某、蔡新洪代表公司或分公司签订合同和办理结算，虽然，广厦六公司受黄某委托，向郭乾明支付过工程款，但广厦六公司与郭乾明之间没有直接的合同关系，郭乾明依据无权代理人签订、加盖虚假印章的合同与结算单要求工程欠款于法无据。二、郭乾明的诉请超过诉讼时效。郭乾明起诉主要依据的结算单落款日期为2015年1月10日，至起诉时已经超过诉讼时效。郭乾明提供证人证言证明诉讼时效未超过，但是两位证人都与郭乾明存在利害关系，证人证言不具有客观性、真实性。一审判决认定未超过诉讼时效的证据不充分，达不到高度盖然性的标准。郭乾明辩称，一、广厦六公司在一审庭审过程中就《外墙保温工程施工合同》上的印章没有提出异议，也没有提交证据能够证明其主张，现在二审中主张明显依据不足。根据一审查明的事实可以看出黄某系广厦六公司派驻涉案工程的项目经理，对黄某履行职务的行为，应由广厦六公司承担。二、本案并未超过诉讼时效。广厦六公司的项目经理黄某是2016年8月在结算单上签字认可，郭乾明起诉是2019年5月，未超过三年的诉讼时效期间。广厦六公司对证人证言的证明存疑，但未提供证据予以推翻，应承担举证不能的后果。淮南社投公司陈述，一审认定事实清楚，广厦六公司的上诉请求无依据，请二审予以维持。郭乾明向一审法院起诉请求：1.依法判令广厦六公司支付工程款283911元及逾期利息61041元（按同期银行贷款利率计算自2016年1月26日至2019年8月25日期间的占有资金利息为61041元），合计344952元；2.依法判令广厦六公司支付以283911元为基数按照6%利率计算自2019年8月26日起至广厦六公司全部工程款偿还完毕之日止的资金占有期间的利息损失；3.依法判令淮南社投公司在欠付广厦六公司工程款范围内承担还款责任。一审法院认定事实：淮南社投公司系位于淮南市山南新区003乡道与206国道交汇处淮南市职教园区工程的开发建设单位，该工程由广厦六公司承建。2013年12月26日，广厦湖北第六建设工程有限公司安徽分公司（以下简称广厦六公司安徽分公司，已于2017年12月4日被注销）作为甲方与乙方郭乾明签署《外墙保温工程施工合同》一份，约定广厦六公司安徽分公司将职教园区二期内的图书馆、后勤服务楼、东食堂、1＃2＃女生宿舍楼、3＃4＃男生宿舍楼、6＃男女生宿舍楼、西食堂外墙保温工程发包给郭乾明施工，双方还约定：。三、承包方式为包工包料。四、工程质量要求及保修：合格（并能够通过专项验收及质检部门验收）。本工程保修期为两年。五、承包方式及价格为保温厚度3.0厘米厚钢丝网面为54元每平方米。网格布面为47元每平方米、2.5厘米厚钢丝网面为50元每平方米、网格布面为43元每平方米。（具体工程量按图纸计算）。六、付款方式及结算：双方在4月中旬左右协商付款事宜，暂定工程完工并验收合格后7天内支付已完工程量的80%；完工后2个月内支付总工程的95%；剩余5%两年保修期满后一次性付清。十、合同生效：合同订立时间：2013年12月16日，本合同双方签字、盖章后生效，保修期满后终止。双方还对乙方责任、安全职责等内容进行了约定。合同下方甲方栏加盖广厦六公司安徽分公司财务专用章，黄某在法定代表人栏签名，郭乾明在乙方法定代表人栏签名。合同签订后，郭乾明组织人员进场施工。工程完工后的2015年1月10日，广厦六公司工作人员蔡新洪与郭乾明就职教园区一期工程郭乾明保温工程量进行了结算，双方确认：包括S1＃宿舍楼、S2＃宿舍楼、S3＃宿舍楼、S4＃宿舍楼、S6＃宿舍楼、后勤服务楼、东食堂、西食堂、图书馆、外墙水泥砂浆在内的工程量合计为26019.87平方米，价值1333911.61元。2016年8月17日，郭乾明与证人王某、彭勇找到广厦六公司安徽分公司工作人员黄某催要工程款，次日，黄某对保温工程量清单予以签字确认，并加盖广厦六公司安徽分公司财务专用章。现广厦六公司和郭乾明均认可广厦六公司已经实际支付郭乾明涉案工程款105万元。2019年5月21日，郭乾明就本案向一审法院提起民事诉讼，后因需收集证据，撤回起诉。庭审中，淮南社投公司和广厦六公司均认可案涉工程正在审计中。一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案合同效力问题；2.本案是否超过诉讼时效；3.郭乾明诉请广厦六公司支付工程款及利息有无事实和法律依据，数额如何确定；4.郭乾明诉请淮南社投公司在欠付广厦六公司工程款范围内承担责任有无事实及法律依据。关于争议焦点1.本案合同效力问题。广厦六公司在承接案涉工程后，其分支机构安徽分公司将工程转包给无资质的郭乾明个人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效”的规定，案涉《外墙保温工程施工合同》无效。虽然案涉合同上加盖的广厦六公司安徽分公司财务专用章（圆形）与广厦六公司庭后向一审法院提交的书面情况说明上加盖的方型财务专用章不同，但是从郭乾明在广厦六公司承包的工地上施工以及广厦六公司向郭乾明付款的事实看，不排除广厦六公司安徽分公司存在多枚财务专用章的可能性，故对于案涉合同的真实性，予以确认。关于争议焦点2.本案是否超过诉讼时效问题。一审法院认为，郭乾明在完成施工任务后，2015年1月10日与广厦六公司安徽分公司工作人员蔡新洪进行了对账，蔡新洪作为审核人在职教园区一期工程郭乾明保温工程量清单上签名确认。2016年8月17日，郭乾明等人找到广厦六公司安徽分公司工作人员黄某，黄某在保温工程量清单上签名确认并加盖广厦六公司安徽分公司的财务专用章。之后郭乾明通过电话、短信的方式多次向广厦六公司工作人员黄某催要工程款，至2019年5月21日郭乾明提起诉讼，未超过三年诉讼时效期间，故广厦六公司关于本案超过诉讼时效期间的辩解意见，不予采信。关于争议焦点3.郭乾明诉请广厦六公司支付工程款及利息有无事实和法律依据，数额如何确定问题。关于结算单的效力问题。一审法院认为，郭乾明保温工程量结算单与《外墙保温工程施工合同》均加盖有广厦六公司安徽分公司财务专用章，庭审中广厦六公司对蔡新洪系广厦六公司技术人员、黄某系广厦六公司安徽分公司的工作人员不持异议，广厦六公司也按照施工合同的约定向郭乾明实际支付工程款105万元，故对于结算单的效力，予以采信。对于《外墙保温工程施工合同》和郭乾明保温工程量清单中显示的施工工地不一致问题，一审法院认为，郭乾明只在广厦六公司职教园的一个工地进行施工，其也只主张一个工地的工程款，广厦六公司也只与郭乾明就一个工地的工程款进行结算，上述两份文件对于施工地点的标注虽不一致，但不影响郭乾明向广厦六公司主张权利。关于民事责任承担问题。一审法院认为，虽然郭乾明与广厦六公司安徽分公司之间签订的《外墙保温工程施工合同》系无效合同，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郭乾明要求广厦六公司安徽分公司支付合同工程款的诉请，予以支持。因广厦六公司安徽分公司系广厦六公司开办的分支机构，且已经被注销，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，其民事责任应当由广厦六公司承担。关于应付款数额。根据合同第六条的约定，暂定工程完工并验收合格后7日内支付已完成工程量的80%；完工后2个月内支付总工程量的95%，剩余5%两年保修期满后一次性付清。因双方均没有向一审法院举证证明工程完工的具体时间和实际使用时间，一审法院确认以双方最终确定工程价款的2016年8月17日为工程完工时间，因此支付工程款至95%的时间为2个月后的2016年10月17日，保修期满时间为2018年10月17日。现保修期已满，广厦六公司应当全额支付工程款。关于利息支付问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，本案利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率分段计算，即从2016年10月18日起算，即利息以[283911-（1333911.61×5%）]=217215.42元为基数，按照中国人民银行同期同档次基准利率4.75%计算，即自2016年10月18日起计算至2018年10月17日止的利息为20635.46元（217215.42元×4.75%×2年）；2018年10月18日至郭乾明诉请第1项的2019年8月25日止的利息为11158.09元（283911元×4.75%÷365天×302天）；两项合计31793.55元。之后至款项实际付清止的利息以283911元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付。郭乾明诉请要求按照6%支付逾期付款利息，无法律依据，不予支持。关于争议焦点4.郭乾明诉请淮南社投公司在欠付广厦六公司工程款的范围内承担责任问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程范围内对实际施工人承担责任。因广厦六公司与淮南社投公司承包合同的最终审计报告尚未作出，淮南社投公司欠付广厦六公司的工程款的数额尚无法确定，故郭乾明要求淮南社投公司在欠付广厦六公司工程款的范围内承担民事责任的诉请，不予支持。判决：广厦湖北第六建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性给付郭乾明工程款283911元、利息31793.55元，合计315704.55元（利息暂计算至2019年8月25日，之后利息以283911元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项实际付清之日止）；二、驳回郭乾明其他诉讼请求。案件受理费6474元，减半收取计3237元，由郭乾明负担219元，广厦湖北第六建设工程有限责任公司负担3018元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院二审予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决广厦六公司支付郭乾明工程款及利息是否妥当；二、郭乾明诉讼请求是否超过诉讼时效；三、一审判决驳回郭乾明要求淮南社投公司在欠付广厦六公司工程款范围内承担责任是否妥当。针对上诉争议焦点，本院分析评判如下：（一）一审判决广厦六公司支付郭乾明工程款及利息是否妥当。本院认为，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案经审查，郭乾明主张广厦六公司拖欠工程款，向一审法院提交了《外墙保温工程施工合同》与保温工程量结算单，两份材料上均有黄某签字，广厦六公司在一审庭审中也认可黄某是广厦六公司分公司的工作人员，且认可蔡新洪是公司的技术人员。依照上述规定，郭乾明对其主张已完成了举证责任，广厦六公司认为两份材料中的印章系虚假印章，经一审法院当庭释明未按期提交书面鉴定申请，视为放弃鉴定。广厦六公司认为未授权黄某、蔡新洪代表公司或分公司签订合同和办理结算，应依法承担反驳证据的举证责任。因此，广厦六公司该项上诉理由不能成立，一审判决认定广厦六公司支付郭乾明工程款及利息并无不当，予以确认。（二）郭乾明诉讼请求是否超过诉讼时效。本院认为，广厦六公司的项目经理黄某是2016年8月在结算单上签字认可，郭乾明起诉是2019年5月，未超过三年的诉讼时效期间。广厦六公司对证人证言的证明效力存疑，但未提供证据予以推翻，应承担举证不能的后果，其该项上诉理由不能成立，一审判决认定郭乾明诉讼请求未超过三年诉讼时效并无不当，予以确认。（三）一审判决驳回郭乾明要求淮南社投公司在欠付广厦六公司工程款范围内承担责任是否妥当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本院认为，本条规定的宗旨是保护劳务合同中的农民工利益，由发包人在欠付工程价款的范围内向劳务分包合同的承包人，即劳务企业承担责任，实际施工人的范围仅限于劳务分包企业。本案中，《外墙保温工程施工合同》中明确承包方式为：包工包料，郭乾明主张的工程价款与劳务合同农民工工资性质不同，其要求淮南社投公司在欠付广厦六公司工程款的范围内承担民事责任的上诉请求不符合上述规定，不予支持。综上所述，郭乾明、广厦六公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12072元，由郭乾明负担6036元，由广厦湖北第六建设工程有限责任公司负担6036元。本判决为终审判决。审判长 代 奇审判员 魏 宁审判员 李 侠二〇二〇年五月八日书记员 张海燕