江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5401号上诉人（原审被告）：陆洪专，男，1972年1月28日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：焦国栋，江苏法舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭钊，江苏法舟律师事务所实习人员。上诉人（原审被告）：江苏宇盛建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道阳羡东路。法定代表人：王达余，该公司总经理。委托诉讼代理人：于晓仲，江苏倍思特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗志平，男，1967年11月16日生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：史俊，江苏顺邦律师事务所律师。上诉人陆洪专、上诉人江苏宇盛建筑安装工程有限公司（以下简称宇盛公司）因与被上诉人罗志平建设工程施工合同纠纷一案，均不服无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陆洪专上诉请求：撤销原判，改判驳回罗志平对陆洪专的诉讼请求。事实和理由：1、关于4m处钢结构、室内钢楼梯和瓦楞型楼层板三项工程，虽陆洪专与罗志平签订的《协议书》约定施工范围为一切钢铁构件，但因双方并未就该《协议书》项下的工程进行竣工验收，故仅凭《协议书》的约定无法判断罗志平是否完成了约定的全部工程，应由罗志平举证证明其完成的工程量是多少，一审法院将该举证责任分配给陆洪专错误。即便上述三项工程由罗志平施工完成，一审法院认定的结算价也是错误的。首先，《协议书》约定工程以吨计算，而一审鉴定已明确瓦楞型楼层板不计重量，则一审法院仍计算该部分工程价款95175元缺乏依据；其次，《协议书》约定单价6500元/吨指的是钢结构主体工程，而4m处钢结构、室内钢楼梯两项不属于主体结构，则一审法院仍以6500元/吨的单价计算该部分工程款缺乏依据。2、关于防火涂料工程，4m钢平台及室内钢楼梯处并未进行防火涂料施工，结算时应扣除约1500平方米的工程量，且现场施工的防火涂料厚度远不符合施工图纸和国家标准，一审法院按罗志平主张的329535.08元计算该部分工程款缺乏依据。关于彩钢板工程，陆洪专一审中认为彩钢板安装按10元/平方米、压瓦按2元/平方米是合理的，但并不认可存在压瓦费用，罗志平也未举证证明实际产生了压瓦费用，故一审法院按2元/平方米计算压瓦费用给罗志平缺乏依据。3、关于已付款，一审中陆洪专已举证证明向罗志平汇款共计4020300元，罗志平亦予以认可。对其中60万元汇款，罗志平认为系陆洪专归还的借款，但一方面罗志平未举证证明该60万元不是工程款，另一方面即便存在借款事实，也与本案系不同的法律关系，罗志平应另案诉讼，故一审法院将该60万元认定系陆洪专归还罗志平的借款缺乏事实和法律依据。另外，陆洪专通过现金及承兑支付罗志平58万元，即便罗志平否认，也无法否定该支付事实。4、根据一审法院认定的应付工程款范围，应付工程款金额应为6164764.56元，而非6165394.56元，一审法院计算错误。5、一审鉴定费61862元系由陆洪专预交，而非罗志平预交，一审法院认定错误。上诉人宇盛公司上诉请求：撤销原判，改判驳回罗志平对宇盛公司的诉讼请求。事实和理由：1、2013年11月10日的《协议书》系陆洪专以个人名义与罗志平签订，此时宇盛公司尚未与发包方签订总包合同，陆洪专也尚未与宇盛公司签订协议，故陆洪专不可能以宇盛公司名义与罗志平签订合同，应当认定陆洪专将钢结构工程违法分包给罗志平。2、根据2017年4月9日的汇总表，陆洪专确认宇盛公司已付工程款为1475万元，而非一审认定的14356572.4元，宇盛公司已支付完毕所有工程款。3、根据相关司法解释规定，宇盛公司仅在欠付工程款范围内对罗志平承担付款责任，因宇盛公司已向陆洪专支付完毕所有工程款，故无须向罗志平承担付款责任，一审判决宇盛公司承担连带付款责任没有法律依据。被上诉人罗志平二审辩称：1、根据发包方无锡百纳容器有限公司（以下简称百纳公司）与总包方宇盛公司签订的《解除合同协议书》，除未完成钢结构78000元外，其余均为已完成工程，且双方已经结算完毕，对此陆洪专予以确认。根据陆洪专与罗志平签订的《协议书》，钢结构工程均由罗志平完成施工，故陆洪专应按约支付工程款给罗志平。2、陆洪专向罗志平借款60万元均用于本案所涉工程，故应当在本案中一并处理。陆洪专主张已付58万元现金及承兑汇票，没有事实依据。3、一审法院存在的应付工程款金额计算错误以及鉴定费预交主体认定错误，由二审法院依法认定。4、陆洪专系挂靠宇盛公司与百纳公司签订《建设工程施工合同》，陆洪专也是以宇盛公司名义与罗志平签订《协议书》，故宇盛公司应与陆洪专承担连带支付工程款的责任。综上，请求驳回陆洪专、宇盛公司的上诉请求。罗志平向一审法院起诉请求：1、判令陆洪专偿付工程欠款3290694.86元，并支付该款自2016年6月15日起至生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；2、判令宇盛公司对陆洪专的上述付款义务承担连带责任。事实与理由：1、2013年11月初，陆洪专挂靠宇盛公司承接了由百纳公司发包的百纳公司2#厂房工程（以下简称2#厂房工程）。2013年12月20日补签合同，合同采用固定单价形式，签约合同总价为1580万元。2、2013年11月10日，陆洪专以宇盛公司的名义与罗志平签订《协议书》1份，约定由陆洪专将2#厂房工程钢结构主体工程（以下简称案涉钢结构工程）分包给罗志平施工，单价6500元/吨，该价格包括主材料、辅材料、安装费等，暂按650吨计算。后罗志平完成钢结构钢板等734.605吨（包含全部钢结构以及4m钢平台、屋面检修梯、室内钢楼梯、吊车梁增大、天沟下檩条增加在内的全部工程），工程款为4774932.5元；钢楼层板951.75平方米，单价是100元/平方米，工程款为95175元。3、2014年9月、12月，陆洪专又将2#厂房工程的防火涂料工程、彩板安装工程、钢结构塑钢门窗80系普通单层玻璃工程（以下简称门窗工程）发包给罗志平，但未签订书面合同，约定防火涂料工程大约1万平方米，单价为33元/平方米，彩板安装工程大约2万平方米，单价（劳务）12元/平方米，门窗中固定窗单价（包括材料）155元/平方米、移窗单价（包括材料）175元/平方米。防火涂料工程款为329535.08元、彩板安装工程款为264000元、门窗工程款为291357.6元。4、罗志平另为陆洪专垫付材料款：从无锡宝思迪钢结构有限公司（以下简称宝思迪公司）购买的彩钢板96000元，彩卷羽博钢丝螺丝等477800元，彩钢板加工费31700.38元，760型阳光板57372元，外墙砖14592.5元，增加角驰加工25291元。5、由于发包方百纳公司的原因，陆洪专承接的工程未能履行完毕致使罗志平的工程款也未能及时支付。2016年，陆洪专以宇盛公司名义起诉百纳公司，要求支付已完成工程的工程款，其诉讼请求得到法院的支持。百纳公司按生效判决支付8714480元。6、上述陆洪专应付工程款合计为6482734.876元，但陆洪专合计付款3192000元：在施工期间支付100万元，在百纳公司履行生效判决付款后仅在2017年9月份分二次给付罗志平130万元、692000元，2018年春节前给付了银行承兑汇票20万元，还欠3290734.876元未付。7、根据《协议书》最后25%的工程款按总承包合同约定的付款方式类推，总承包合同约定除质保金外其余工程款应在结算后30天内支付，而宇盛公司与百纳公司结算的时间为2016年5月14日，故陆洪专未在2016年6月14日前付清工程款的，应支付逾期付款利息。8、宇盛公司作为被挂靠单位依法应对陆洪专的欠款承担连带责任。陆洪专一审辩称：1、其与宇盛公司共同洽谈了2#厂房工程，由其挂靠宇盛公司进行该工程的实际施工，投入的人工、材料购买、机械设备的购买或者租赁等费用均由其负责，宇盛公司派出的项目经理等五大员的工资也均由其支付。2、后其将案涉钢结构的主体工程分包给罗志平，案涉钢结构工程量应按照鉴定结论确定，即钢结构主体工程650.908吨，屋面检修梯1.079吨、吊车梁增大3.868吨、天沟下檩条7.877吨，共计664.358吨，按单价6500元/吨确定。但4m钢平台31.476吨和钢楼层板951.75平方米的工程款95175元都是其亲自组织人员施工，其中有部分施工人员系陆洪专委托罗志平代为招聘，但所有人员工资、材料款均由陆洪专支付，故罗志平无权向其主张。3、罗志平所述的防火涂料工程、彩板安装工程、门窗工程不是陆洪专转包给罗志平的，只是陆洪专委托罗志平管理、招聘人员施工及购买材料，实际产生的人工费、材料费由陆洪专支付完毕，具体是由陆洪专给罗志平，再由罗志平支付给相应工人和供货商，陆洪专与工人及供货商之间没有直接往来。4、罗志平所述垫付材料款的金额无异议，但是这些材料款其已全部支付给罗志平了，罗志平无权再额外主张。5、百纳公司未将全部应付工程款支付宇盛公司，宇盛公司已将其收到的款项按约全部支付给陆洪专了。陆洪专已向罗志平银行汇款4020300元，交付银行承兑汇票200万元，支付现金58万元，代付工人工资等217370元，合计支付工程款6817670元，已全部付清。综上，请求法院驳回罗志平的诉讼请求。宇盛公司一审辩称：1、《协议书》系罗志平与陆洪专签订的，宇盛公司并非合同当事方，罗志平与陆洪专之间的纠纷与其无关。依据陆洪专提供的证据，陆洪专已将所有工程款支付完毕，并不存在结欠罗志平工程款的情况。2、陆洪专挂靠宇盛公司进行案涉2#厂房工程的实际施工，包含案涉钢结构工程在内的2#厂房工程均由陆洪专实际施工，人工、材料购买、机械设备的购买或者租赁等费用均由陆洪专负责，宇盛公司派出的项目经理等五大员的工资也均由陆洪专支付。3、宇盛公司已经按其与陆洪专之间的协议约定在每次收到百纳公司支付的款项后及时支付给陆洪专。合同约定管理费是7%，但是实际并没有扣除这么多比例，现已将工程款全部支付给陆洪专，不存在欠付情况。一审法院经审理查明：一、合同签订情况2013年11月10日，甲方宇盛公司陆洪专与乙方罗志平签订《协议书》1份，约定：甲方就案涉钢结构工程主体工程（暂按650吨计算）以单价6500元/吨的价格分包给乙方施工（此单价内容包含主材费、辅材费、油漆费、制作费、安装费、运输费等一切成本费用）。甲方支付乙方施工进度费按甲方和业主的施工总包合同履行，具体内容为：甲方第一次工程款到位，同时乙方钢柱等材料到场，甲方支付乙方工程款120万元。待甲方第二次工程款到账后，甲方支付乙方130万元。主体结构完工支付至工程总价款的75%。以下按总承包合同付款方式类推。乙方承包施工范围为本工程的一切钢铁构件（主体结构、支撑附件等，天沟除外）。双方工程量结算按现场实物量计算。2013年12月20日，百纳公司与宇盛公司签订《建设工程施工合同》（以下简称总包合同），约定百纳公司将无锡百纳容器有限公司2#厂房、水电安装等工程发包给宇盛公司；合同价款为固定单价方式（实际施工中有增减按实结算），签约合同价为1580万元，付款方式为：1、基础工程完工后支付工程款550万元；2、主体结构完成一半时（树立钢柱80只时），支付工程款395万元；3、主体结构完工，支付工程款270万元；4、工程验收合格后，支付工程款150万元；5、在工程结算后30天之内，支付工程款150万元；6、工程款65万元作为质量保证金。2014年8月1日，发包人（甲方）宇盛公司与承包人（乙方）陆洪专补签《工程项目承包考核协议》1份，约定：为了共同全面履行总包合同，实施2#厂房工程，甲方聘请乙方陆洪专为该项目现场负责人，管理该项目，甲方对乙方管理该项目实施项目利润考核经济承包机制。工程范围为2#厂房，其中土建部分（包括土方开挖及回填、钢筋制作、混凝土浇筑，地上活动房制作、钢结构制作安装等）由乙方组织编制施工实施方案，报甲方批准实施。工期、质量均按总包合同要求由乙方负责组织实施。所有安全事故所产生的费用均由乙方承担。乙方负责土建部分的所有债权、债务均由乙方自负，与甲方无关。乙方的收益甲方采取项目部考核经济承包方式，本工程乙方应承担：税金+企业管理费为工程造价的7%（不开材料发票）。每次收到甲方付款时从中扣除后交给项目部。甲方派驻的企业管理人员协助乙方做好工程前期资料，乙方从项目部费用中支付1万元作为一次性补助；项目经理及五大员技术负责人等工资乙方从项目部费用中每月支付2万元，自2014年3月11日开始计算直至项目验收合格（工程停工期间只收取项目经理、安全员压证费用共计7500元/月）所有证件解除押证为止。工程款的支付根据发包人与甲方签订的合同付款方式同步进行支付。工程质量等级与经济指标直接挂钩考核。乙方领取建设方支付工程款必须经过公司账户，然后再支付给乙方，未经过甲方账户的工程款，甲方不予确认。诉讼中，陆洪专与宇盛公司一致陈述：宇盛公司与陆洪专共同至百纳公司洽谈了2#厂房工程，陆洪专挂靠宇盛公司进行该工程的实际施工，由陆洪专负责相应的人工、材料购买及机械设备的购买或者租赁等。罗志平亦认可陆洪专与宇盛公司系挂靠关系。陆洪专于2013年11月份开始进行2#厂房工程土建部分的施工，罗志平于2014年8、9月份开始进行案涉钢结构工程的施工，至2014年12月完工。此后防火涂料工程、彩板安装工程、门窗工程开始施工，于2014年底完工。上述事实，有当事人陈述、《协议书》、总包合同、《工程项目承包考核协议》等证据在卷佐证。二、宇盛公司收款及付款情况2016年5月14日，甲方百纳公司与乙方宇盛公司签订《解除合同协议书》1份，载明：双方签订了总包合同，约定由乙方承建甲方的2#厂房工程，工程总投标价为1622万元，执行合同价为1580万元（即投标价的97.4%），由于种种原因，工程没有依据合同执行完成，现双方协商一致确认解除合同。现就乙方的实际工程完工量及各种损失费经甲乙双方协商，一致认可以下内容：1、实际完成工程量：（1）土建及安装费用12248662元；（2）未完成钢结构78000元，故（1）-（2）*0.974=11854224元，打折按1185万元计。2、新增：（1）钢结构399742元；（2）土建1071209.02元，因此(1)+(2)=1470951.02元，打折为135万元。3、新增围围墙费用9万元，因停工等原因产生的水电及人工等费用146万元。4、因停工等原因，造成的损失费、垫资利息等154万元。5、综合以上：1+2+3+4=1629万元。6、甲方已支付乙方工程款8035520元，尚余款项为8254480元。7、甲方应于2016年5月31日前给付所欠款项，如到期未付，则乙方诉讼所产生律师费用及诉讼费用均由甲方承担。8、甲方所欠乙方债务6714480元[即余款8254480元-154万（第4项）]在甲方所有债务中具有优先受偿权。2016年8月25日，宇盛公司诉至法院，要求判令：1、百纳公司立即向宇盛公司支付工程款8254480元，宇盛公司就其施工的涉案工程折价或拍卖所得价款在6714480元范围内享有工程价款优先受偿权；2、百纳公司立即支付律师费315434元；3、诉讼费由百纳公司承担。该案案号为（2016）苏0291民初4938号（以下简称4938号案件）。该案诉讼中，宇盛公司表示涉案工程于2013年12月16日开工，但因百纳公司拖欠工程款导致其无法继续施工，从而双方协商解除合同，且涉案工程已经完成的项目均由其自行完成，并未进行过分包，故主张在6714480元的工程款范围内享有优先受偿权。百纳公司对于宇盛公司的上述主张均无异议。经审理后，法院判决：一、百纳公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付宇盛公司工程款8254480元及律师费315434元；二、宇盛公司可就6714480元工程款在涉案工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权。案件受理费71789元，由百纳公司负担。百纳公司在4938号案件诉讼之前支付百纳公司8035520元，4938号判决生效之后，宇盛公司向法院申请执行，实际执行到位6714480元，并由法院于2017年3月28日向宇盛公司发放该款。上述事实，有当事人陈述、《解除合同协议书》、百纳公司对宇盛公司的银行转账凭证、出票人为百纳公司收票人为宇盛公司的银行承兑汇票、4938号民事判决书、法院执行款的转账支票、法院执行案件结案审批表等证据在卷佐证。诉讼中，宇盛公司提供陆洪专于2017年4月9日签字的工程款汇总表及相应转账凭证、银行承兑汇票、收条等证据，并主张其已将扣除了不到4%的管理费后剩余的款项14356572.4元均支付给陆洪专，最后一部分款项支付时间为2017年3月31日。2015年2月2日的277万多元是陆洪专直接从百纳公司领取的未经过宇盛公司，故陆洪专给宇盛公司写了收条，后陆洪专也在其制作的付款汇总表上签字。因为有了最终的这两份凭证原件，且宇盛公司现濒临破产，此前的付款凭证保管的就不完善只有复印件，汇总表中涉及的代付岗位人员津贴费、增值税增加费用、代付借款及利息、代付税金及总部管理人员工资分摊的相关凭证也无法找到。经质证，陆洪专对证据的真实性均无异议，对汇总表上载明的付款情况亦无异议，但认为增值税增加费用335714元不应扣除。罗志平对宇盛公司对陆洪专的银行汇款部分无异议，但银行承兑汇票及收条没有原件不予认可，其他代付代扣费用无相应证据亦不予认可；对汇总表不予认可，认为2015年2月2日的收条系陆洪专于本案立案后补写的。陆洪专对此予以否认。后罗志平申请对该份收条的形成时间进行鉴定，但因罗志平未提供符合鉴定要求的材料导致不符合鉴定条件而无法进行。三、陆洪专应支付罗志平的款项1、钢结构工程诉讼中，罗志平提供自行制作的百纳公司2#厂房结算明细表1份、2#厂房报价明细表1份，并主张总包合同解除后宇盛公司与百纳公司是对照报价明细表，将未施工的就直接去掉，已施工的就按照投标书载明的工程量计算，依据《解除合同协议书》载明钢结构工程部分未施工78000元，新增工程量399742元，按报价明细表单价为9600元/吨计算分别为8.125吨、46.14吨，如此计算宇盛公司与百纳公司关于钢结构工程是按照738.051吨结算的，虽然与罗志平自己计算的工程量略有差异，但仍在合理范围，故应按照罗志平自己统计的734.605吨确定案涉钢结构工程的工程量。经质证，陆洪专认为结算明细表系罗志平自行制作，未经其确认故不予认可，且罗志平所列项目中有些是陆洪专自行施工有些是总包合同解除后实际没有施工，而罗志平实际施工的项目所列的工程量也不实。罗志平施工偷工减料严重不符合设计要求，导致其与百纳公司只能按上述罗志平所述按照报价明细表结算价款，其与罗志平之间未对案涉钢结构工程进行过结算，实际的工程量应依法进行鉴定。宇盛公司认为总包合同解除时2#厂房工程并未施工完毕，罗志平应举证证明其实际施工具体情况及工程量，而不能将宇盛公司与百纳公司之间的结算情况直接套用。罗志平与陆洪专签订的《协议书》约定工程量按实结算，故在罗志平与陆洪专未对工程量进行结算的情况下应以鉴定的方式确定实际工程量。陆洪专向法院提出申请，要求对2#厂房工程中钢结构部分的实际钢材用量进行鉴定。罗志平表示经其查看，2#厂房工程现场除不是其施工的部分临时设施被拆掉外，现状与其施工结束时的状态是一致的，同意按照2#厂房工程现状鉴定其施工的工程量。宇盛公司同意以2#厂房工程现状鉴定工程量。后法院依法委托无锡江南工程造价咨询有限公司对案涉2#厂房工程中钢结构部分的实际钢材用量进行鉴定，鉴定结论为：本案鉴定工程总用钢量696.914吨。其中4m处钢结构用钢量31.476吨，除4m处钢结构用钢量650.908吨，屋面检修梯1.079吨，室内钢楼梯1.705吨，吊车梁增大部分3.868吨，天沟下檩条增加7.877吨，瓦楞型楼层板按平方米计算，不计重量。同时该报告针对罗志平提出的应按照2014江苏省建筑工程与装饰工程计价表计算规则，在实际钢结构用料的基础上乘以1.05损耗系数及辅材费的异议，作出如下说明：根据陆洪专与罗志平签订的《协议书》，陆洪专就案涉钢结构工程以单价6500元/吨分包给罗志平施工（此价格内容包含主材费、辅材费、油漆费、制作费、安装费、运输费等一切成本费用）。此单价为全费用综合单价包含了制作费、安装费及辅材费等一切成本费用,本案中鉴定的是钢结构用量，并未涉及到计价问题，所以不存在1.05损耗系数。经质证，罗志平对鉴定报告的真实性无异议，但仍坚持应考虑1.05损耗系数的意见。陆洪专及宇盛公司对鉴定报告均无异议。罗志平与陆洪专对钢楼层板951.75平方米95175元无异议，但陆洪专认为4ｍ钢平台、钢楼层板及室内钢楼梯均系其亲自组织人员施工，虽然其中有部分施工人员系陆洪专委托罗志平代为招聘，但所有人员工资、材料款均由陆洪专支付。为此，罗志平申请证人杨某出庭作证，杨某陈述：其于2015年夏天至无锡新区内钢平台50平方米，工作了不到一个月，具体是烧电焊、下料、刷油漆、楼层板和一个楼梯等。其本来是想从罗志平处承包这个工作的，当时带了工具叫了4个人一起去做，但罗志平说工地上他有两个长期的人配合其做工作，不需要其承包，会直接支付其及其喊来的4个人的工资。后来知道陆洪专是总包，但陆洪专未向其支付过款项。罗志平不常在工地上，是由工地上烧饭阿姨的丈夫周应才进行考勤的。其向罗志平要生活费，后也是由周应才支付的。完工后经其催讨，罗志平称没钱并带其到陆洪专处要钱，但最后钱是去罗志平家里结到的。陆洪专申请证人周应才出庭作证，周应才陈述：其与罗志平、陆洪专都是亲戚，陆洪专是其妻子的妹夫，罗志平是其妻子的表弟。2＃厂房工程的现场管理都是由其负责，包括给工人发生活费和给工人考勤，但工地上的工人不知道是谁喊来的。陆洪专是老板，由陆洪专发放其工资，发放生活费的单子和工人考勤的单子都给了陆洪专。其不清楚陆洪专与罗志平之间的事情，不清楚罗志平在这个工程里有没有做工程。钢结构的工程是陆洪专外包其他人做的，不清楚具体是什么人，只知道是一个姓史的。后经罗志平与陆洪专询问，周应才表示罗志平与陆洪专之间的事情不要问其，其不清楚的，二人之间的事情二人自己清楚，二人之间就是合伙人。经质证，罗志平认为杨某的证言属实，周应才所述与事实不符。陆洪专认为杨某的证言只能证明其拿工资的情况，无法证明罗志平与陆洪专之间的关系；对周应才的证言无异议，通过周应才的证言可以看出做钢平台的工人工资是陆洪专支付的。宇盛公司表示证人发表证言内容其均不清楚。2、防火涂料、门窗工程及彩钢板工程诉讼中，罗志平与陆洪专均认可上述三项工程分别由刘伟宏、史素强、蔡某实际施工，均是由罗志平喊来这些人施工及购买材料，由罗志平支付工人工资及向供应商支付货款，陆洪专向罗志平支付相应的款项，陆洪专与工人及供应商均无往来。但罗志平与陆洪专仍存在争议，罗志平认为上述三项工程系陆洪专分包给其后再由其分包出去的，而陆洪专认为其只是委托罗志平找人施工及购买材料等各项管理工作。此外，陆洪专对罗志平主张的工程价款除门窗工程价款同意按291357.6元确定外，还存在以下异议：罗志平主张防火涂料工程价款329535.08元，涂刷面积为9985.912平方米，至于涂刷厚度其均是按陆洪专的要求施工的，因为陆洪专认为价格便宜，其与陆洪专口头约定单价33元/平方米，但陆洪专对百纳公司的报价明细表相应单价为77.8元/平方米。陆洪专对涂刷面积无异议，但认为实际涂刷的厚度只有国家标准的2/7，故相应价款也只能以罗志平主张的329535.08元乘以2/7计算为94152.88元。罗志平主张彩钢板安装工程价款264000元，其与陆洪专口头约定单价为安装12元/平方米，现场压制成型的压瓦费2元/平方米，该单价远低于报价明细表中的相应综合单价，铺装面积为18000平方米。陆洪专对铺装面积为18000平方米无异议，但认为单价按照罗志平与刘伟宏签订的分包协议书约定的安装10元/平方米、压瓦2元/平方米是合理的，但不认可存在压瓦费用。上述事实，有当事人陈述、罗志平分别与史素强、刘伟宏、蔡某签订的分包协议书、蔡某及刘伟宏的收条、证人蔡某的证言等证据在卷佐证。3、垫付材料款罗志平主张其为陆洪专垫付如下材料款：从宝思迪公司购买的彩钢板96000元、彩卷羽博钢丝螺丝等477800元、彩钢板加工费31700.38元、760型阳光板57372元、外墙砖14592.5元及增加角驰加工25291元。并提供罗志平与宝思迪公司签订的产品购销合同2份、宝思迪公司盖章的清单2份、李卓恒的收条1份、李保军的收条1份、罗志平向李保军的转账记录1份、无锡惠兰特复合材料有限公司的送货单1份、溧阳市创新外墙发货清单1份、溧阳市康明五金日杂门市部收据1份、无锡亿之来钢品有限公司的收据2份、刘伟宏签字的结算清单1份、全部是打印字体的沈国祥的结算清单1份予以证明。经质证，陆洪专认为罗志平主张的这些材料确为罗志平购买，相应的价款也无异议，但罗志平是其妻子的表哥，在工地上兼任材料员，故这些材料是罗志平按其要求代其采购的，罗志平将相应单据和材料送至工地后，其已将全部货款支付给罗志平。四、陆洪专付款情况1、银行汇款陆洪专通过其妻子王慧芳的银行账户向罗志平汇款2558300元，通过其自己的银行账户向罗志平汇款1462000元。上述事实，有双方当事人陈述及陆洪专、王慧芳的银行卡往来明细予以证明。罗志平主张陆洪专在投标过程中的标书文件是由其找人制作的，其在陆洪专联系工程过程中出借给陆洪专的前期资金及施工过程中出借给陆洪专的借款合计1208300元，因双方存在亲属关系故未要求陆洪专出具借条，现在能够找到的凭证仅有4张ATM机存款业务回单合计60万元，另有2张凭证模糊不清无法辨认，现金30万左右未留下凭证，故上述银行汇款中有部分是陆洪专归还其上述借款，不应作为已付工程款扣除。经质证，陆洪专对银行存款回单的真实性无异议，对无法辨认的凭证不予认可，但认为银行存款回单是锁在其办公室内的，不知道为什么在罗志平手中。后罗志平又提供回款手续费回单2份及至银行调取的相应传票4份，用以证明上述存款手续均是由其办理的。经质证，陆洪专认为其银行卡上的流水较多无法区分每一笔的详细情况。罗志平在2#厂房工程开工之前曾多次向陆洪专借款，为了工程施工陆洪专要求罗志平还款，故罗志平提供的上述几份凭证合计60万元实际就是罗志平归还的借款，但无法提供此前罗志平向其借款的证据。2、银行承兑汇票陆洪专提供银行承兑汇票复印件13份及相应兑付情况，出票人均为百纳公司，收票人均为宇盛公司，金额合计180万元，并主张其将该些银行承兑汇票交付罗志平，加上罗志平在诉状中自认的收到银行承兑汇票20万元，其共计交付罗志平银行承兑汇票200万元。因为此前收集的材料有误，故其在答辩状中所写支付银行承兑汇票150万元不准确。经质证，罗志平认为其仅收到过陆洪专交付的银行承兑汇票20万元，陆洪专提供的上述银行承兑汇票均未背书给其，兑付的单位也与其无关，无法证明陆洪专向罗志平付款的情况。3、现金陆洪专主张其曾于2014年、2015年间陆续向罗志平支付现金58万元，并提供其自己记录的流水账予以证明。罗志平不予认可，认为流水账系陆洪专自行记录的，没有其签字，其从未收到过陆洪专主张的上述现金。4、代付工人工资陆洪专主张其代罗志平支付外地施工人员的工资173770元，溧阳的工资23600元，史素强15000元，共计214340元，并提供工人的考勤本及工资收条予以证明。经质证，罗志平不予认可，表示不认识这些工人。经法院进一步询问，陆洪专表示虽然现在没有证据证明这些工人是罗志平手下的，但发款当时现场只有钢结构主体工程的工人，其也曾与罗志平确认过，但无证据留存。一审法院认为：本案中，陆洪专与宇盛公司一致陈述，2#厂房工程系由陆洪专挂靠宇盛公司进行施工，罗志平对此亦予认可，故法院对此事实予以确认。陆洪专挂靠宇盛公司承接2#厂房工程后将案涉钢结构工程分包给罗志平，该行为违反了法律强制性规定，应为无效。因2#厂房工程未完工总包合同即解除，发包方百纳公司与总包方宇盛公司已就工程价款进行了结算，宇盛公司除其主张的损失外已获得全部工程价款，且已将相应工程价款支付给挂靠人陆洪专，故罗志平作为实际施工人有权参照其与陆洪专签订的《协议书》主张工程价款。因宇盛公司与陆洪专之间系挂靠关系，故均应对支付陆洪专相应工程价款的义务承担连带责任。因此本案的争议焦点在于：一、陆洪专应付罗志平款项总额如何确定；二、陆洪专已付罗志平款项总额如何确定。关于第一项争议焦点。1、关于钢结构工程。首先，罗志平与陆洪专签订的《协议书》约定双方工程量结算按现场实物量计算，根据该约定，罗志平向陆洪专主张案涉钢结构工程的价款应以现场实物工程量为准。罗志平已经确认案涉钢结构工程的现状与其施工完毕时的状态一致，故现场实物工程量是能够通过鉴定的方式确定的。其次，百纳公司与宇盛公司签订了《解除合同协议书》，该协议书仅确定了工程价款，但未就案涉钢结构工程的工程量进行确认，故罗志平要求按《解除合同协议书》计算得出的钢结构工程量确认其施工工程量的主张，法院依法不予支持。第三，《协议书》约定罗志平承包施工范围为本工程的一切钢铁构件（主体结构、支撑附件等，天沟除外），罗志平依据《协议书》主张全部钢结构工程量并无不当，陆洪专主张4m钢平台、钢楼层板及室内钢楼梯系由其亲自组织人员施工，应提供充分证据予以证明。但陆洪专提供的证人周应才发表的证言语焉不详，不足以证明陆洪专的该项辩称意见，陆洪专对此未提供其他证据予以证明，结合陆洪专自述有部分施工人是其委托罗志平代为招聘的情况，法院对陆洪专的该项辩称意见依法不予支持。第四，根据鉴定结论，本案鉴定工程总用钢量696.914吨，因《协议书》约定单价6500元/吨，且此单价内容包含主材费、辅材费、油漆费、制作费、安装费、运输费等一切成本费用，故罗志平案涉钢结构工程价款应按696.914吨×6500元/吨计算为4529941元，再加上钢楼层板价款95175元合计为4625116元。2、关于防火涂料、门窗工程及彩钢板工程。虽然罗志平与陆洪专对该三项工程究竟是陆洪专分包给罗志平施工的还是陆洪专委托罗志平进行各项施工管理工作的存在争议，但罗志平与陆洪专对于该三项工程是由罗志平向实际施工的工人及供货商支付款项，而陆洪专向罗志平支付相应款项的方式并无异议。故无论罗志平与陆洪专就该三项工程是何关系，陆洪专均应向罗志平支付相应价款，需要解决的问题是陆洪专应付价款如何确定。首先，陆洪专就罗志平主张的门窗工程价款291357.6元无异议，法院予以确认。其次，陆洪专辩称罗志平防火涂料涂刷的厚度过薄，但如果按照其陈述的意见即罗志平只是受其委托进行防火涂料的施工管理工作，那么相应防火涂料涂刷情况的后果就不应由罗志平承担而应由作为委托方的陆洪专自行承担，且陆洪专挂靠宇盛公司与百纳公司就防火涂料工程结算工程款时也未提及厚度不足的问题，故陆洪专认为罗志平主张的工程款329535.08元应按照涂刷厚度的比例相应折减的主张，法院依法不予支持。第三，罗志平与陆洪专对于彩钢板安装工程的面积按18000平方米计算均无异议，法院予以确认。罗志平主张其与陆洪专口头约定安装单价为12元/平方米、压瓦费用3元/平方米，但陆洪专对此不予认可，罗志平亦未提供其他证据予以证明，故法院依法不予采信。因陆洪专认可罗志平签订的分包协议中的相应单价即安装单价为10元/平方米、压瓦费用2元/平方米，故应按该单价计算相应工程款为216000元。3、因陆洪专对罗志平主张的垫付材料款：从宝思迪公司购买的彩钢板96000元、彩卷羽博钢丝螺丝等477800元、彩钢板加工费31700.38元、760型阳光板57372元、外墙砖14592.5元及增加角驰加工25291元的金额均无异议，只是认为其已将上述款项支付完毕，故上述款项也应计入陆洪专应付罗志平的款项总额中。关于第二项争议焦点。首先，关于银行汇款。罗志平对收到陆洪专银行汇款合计4020300元无异议，法院予以确认。但罗志平认为其中有1208300元的性质是陆洪专归还之前向其的借款，对此罗志平应提供证据予以证明，但罗志平就此仅能提供金额为60万元的证据，故法院对其未能提供证据证明的金额不予采信。陆洪专对于罗志平交付其该60万元不存异议，但关于该60万元的性质仍有不同意见，其认为该60万元系罗志平归还之前向其的借款，陆洪专对其该项主张亦应提供证据予以证明，但陆洪专明确表示无法提供相应证据，故法院对陆洪专的该项抗辩意见依法不予采信。根据以上分析，陆洪专对罗志平银行汇款的部分应确定为3420300元。其次，关于银行承兑汇票。陆洪专虽提供了银行承兑汇票复印件13份及相应兑付情况，但这些票据载明的内容无法看出与罗志平的关联性，亦无法看出陆洪专向罗志平交付该些票据的情况，且其自银行调取的兑付情况也不能看出与罗志平的关联性，故陆洪专主张其向罗志平交付银行承兑汇票200万元的抗辩意见，法院依法不予采信。因罗志平自认曾收到陆洪专支付的银行承兑汇票20万元，而根据陆洪专的陈述该20万元不在其提供的上述票据范围内，法院依法予以采信，故陆洪专交付罗志平的银行承兑汇票金额应确定为20万元。第三，陆洪专主张曾陆续支付罗志平现金合计58万元，但罗志平对此不予认可，且陆洪专自己记录的流水账并无罗志平签字，陆洪专亦未提供其他证据予以证明，故法院对陆洪专的该项抗辩意见依法不予支持。第四，陆洪专提供的工人考勤本及工资收条无法看出与罗志平的关系，罗志平亦不认可这些工人与其有关，而陆洪专虽主张曾与罗志平确认过但未提供证据予以证明，故法院对陆洪专的该项抗辩意见依法不予支持。综上，陆洪专应支付罗志平的款项总额为6165394.56元，已支付款项总额为3620300元，还应支付2545094.56元。宇盛公司与百纳公司虽然在《解除合同协议书》中对2#厂房工程价款进行了结算，但百纳公司实际并未按约支付工程款，后宇盛公司通过诉讼并依法向法院申请执行后才获得相应工程价款，而陆洪专获取相应工程价款的时间则为2017年3月31日，此时陆洪专应在合理期限内及时向罗志平支付工程价款，结合《协议书》的约定，该合理期限确定为30天为宜，故罗志平主张逾期付款利息的起算时间应为2017年5月1日。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、陆洪专于判决发生法律效力之日起十日内支付罗志平工程款2545094.56元并支付利息损失（以2545094.56元为基数，自2017年5月1日起至判决确定的应支付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、宇盛公司对陆洪专的上述付款义务承担连带责任；三、驳回罗志平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33126元，鉴定费61862元，合计94988元（此款已由罗志平预交），由罗志平负担21522元，由陆洪专、宇盛公司负担73466元。罗志平同意其预交的诉讼费73466元由陆洪专、宇盛公司向其直接支付，法院不再退还，由陆洪专、宇盛公司于判决发生法律效力之日起十日内向罗志平支付。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审中，陆洪专提供：1、《无锡飞畅物资有限公司（结算单）》6份，证明4m处钢结构、室内钢楼梯和瓦楞型楼层板工程系由陆洪专采购材料，总价为200375.54元。2、王慧芳银行交易流水1份，证明陆洪专已向无锡飞畅物资有限公司法定代表人刘盛忠支付上述材料款20万元。3、机械车辆作业证明单9份、台班结算单1份、收条1份，证明4m处钢结构、室内钢楼梯和瓦楞型楼层板工程系由陆洪专完成吊装并支付吊装费。4、照片2张，证明4m钢平台及室内钢楼梯处并未进行防火涂料施工。5、记账流水，证明陆洪专向罗志平支付了下述款项：2014年11月6日承兑40万元，2014年12月2日承兑50万元，2014年12月9日承兑10万元和现金5万元，2015年1月7日现金28万元。6、陆洪专银行交易流水1份，证明陆洪专于2015年1月7日从兴业银行取款35万元，陆洪专于该日支付罗志平现金28万元即来源于该35万元，而罗志平于该日支付角驰加工费10046元、15245元及支付宝思迪公司9万元即来源于该28万元。7、王慧芳银行交易流水1份，证明王慧芳于2014年12月8日从兴业银行取款15万元，陆洪专于次日支付罗志平现金5万元及来源于该款。8、史素强出具的收条复印件16份，证明罗志平向史素强支付的265万元工程款中，2014年11月7日的35万元、5万元来源于2014年11月6日陆洪专支付给罗志平的40万元承兑，2014年12月2日的50万元来源于陆洪专于该日支付给罗志平的50万元承兑，2014年12月9日的10万元来源于该日陆洪专支付给罗志平的10万元承兑。罗志平质证称：上述证据不属于新证据，对真实性与关联性均不予认可，如证据2汇给刘盛忠的款项无法证明与本案工程相关，证据3吊装费收条明显是伪造的，证据5是陆洪专自己记录的，不能证明付款事实等；4m处钢结构、室内钢楼梯和瓦楞型楼层板工程系由罗志平承包施工，关于材料由谁提供的问题，陆洪专在一审漫长的诉讼过程中均未提供相关证据，现其二审中提供的《无锡飞畅物资有限公司（结算单）》载明的钢材购买量与现场实际用钢量差异很大，根据一审委托鉴定的结论以及考虑材料损耗的情况，罗志平认可4m处钢结构的钢材共计79200元（33吨×2400元/吨）由陆洪专提供，以及认可结算单中楼层板、折弯共计27685元由陆洪专提供，对结算单中的其他材料不予认可。宇盛公司认为上述证据与其公司无关，由法院依法认定。二审中，关于压瓦费用，罗志平解释称：一审中其已提供出库销售结算单，证明购买的系彩钢板、彩卷而非压制过的彩钢瓦，如果直接购买压制过的彩钢瓦，品名上会注明型号，不同的压制幅度对价格是有影响的。关于已付款60万元，陆洪专先陈述该60万元系其支付给罗志平的工程款，又陈述该60万元系归还罗志平的借款但应另案处理，最后陈述罗志平没有出借款项给其，最初是其借款给罗志平，罗志平给付的60万元是还款。关于一审鉴定费61862元，罗志平认可系由陆洪专预交。上述事实，有结算单、证明单、收条、照片、银行交易流水、记账流水及当事人的陈述等证据在卷佐证。本案二审的争议焦点为：一、宇盛公司、陆洪专、罗志平在涉案工程上的法律关系应如何认定；二、一审关于4m处钢结构、室内钢楼梯、瓦楞型楼层板以及防火涂料、彩钢板工程款的认定是否正确；三、一审关于陆洪专已付罗志平工程款的认定是否正确。本院认为：关于争议焦点一，陆洪专、宇盛公司一审中一致陈述涉案2#厂房工程系由陆洪专挂靠宇盛公司施工，罗志平亦无异议，故一审法院对挂靠事实予以认定并无不当，陆洪专在宇盛公司与百纳公司签订总包合同前一个月即以宇盛公司名义与罗志平签订《协议书》，进一步印证了陆洪专挂靠宇盛公司施工的事实，故陆洪专、宇盛公司应对支付罗志平工程款承担连带责任，本院对宇盛公司的上诉请求不予支持。关于争议焦点二，4m处钢结构、室内钢楼梯、瓦楞型楼层板工程是否由罗志平施工完成的问题，首先双方对上述三项工程施工现状没有异议，且一审委托鉴定也是以现状为基础进行的，目前双方争议的并非有无完成，而是由罗志平完成还是陆洪专完成，根据《协议书》的约定罗志平承包范围为一切钢铁构件，故陆洪专如认为上述三项工程由其实际施工完成应当举证证明，现其二审中提供的结算单、证明单、银行交易流水等最多能证明部分材料由其购买，不能证明系其组织人员施工，故一审法院认定上述三项工程由罗志平实际施工完成并无不当。其中，关于瓦楞型楼层板951.75平方米共计95175元，双方在一审中均无异议，现陆洪专上诉认为该部分工程款不应计算，明显依据不足，本院不予采纳。关于钢结构工程单价，《协议书》明确约定施工范围为一切钢铁构件（主体结构、支撑附件等，天沟除外），且仅约定了6500元/吨一种单价，陆洪专认为主体结构与其他钢构件应分开计价，但未举证证明存在不同的单价约定，故本院不予采纳。关于防火涂料工程，一审中陆洪专对罗志平主张的涂刷面积9985.912平方米没有异议，现其上诉主张扣除1500平方米，无事实依据，本院不予采信；关于防火涂料厚度，陆洪专主张不符合施工图纸和国家标准，但未举证证明，且在宇盛公司与百纳公司对防火涂料工程进行结算时亦未提到厚度问题，故对陆洪专的该上诉主张不予采信。一审认定防火涂料工程款为329535.08元并无不当。关于彩钢板工程，双方对按18000平方米计算无异议，但陆洪专认为不存在2元/平方米的压瓦费用。本院认为，罗志平与刘伟宏签订的分包协议约定彩钢板安装10元/平方米、压瓦2元/平方米，结合一审中罗志平提供的出库销售结算单以及二审中罗志平的解释，可以证明存在彩钢板压制工序，陆洪专不予认可，但未提供反证，故本院对其上诉意见不予采纳。一审认定彩钢板工程款为216000元亦无不当。经查，一审法院对应付工程款的范围及每个项目金额的认定无误，但在汇总应付工程款总额时存在计算错误，本院予以纠正，应付工程款总额应为6164764.56元。关于争议焦点三已付工程款的认定问题，其中60万元罗志平认为系陆洪专对其的还款，并提供证据证明曾出借60万元给陆洪专，而陆洪专对该60万元的陈述前后矛盾，故本院采信罗志平的主张，因双方未约定还款期限，故一审法院在本案中一并处理工程款和借款符合有关债务抵销的规定，且减轻了当事人诉累，并无不当。除一审认定的已付款外，陆洪专还主张通过现金、承兑汇票形式支付罗志平工程款58万元，但其提供的记账流水为其单方制作，银行交易流水仅能证明其取现事实，不能证明相关款项用于支付罗志平工程款，故本院不予采信。一审法院认定已付工程款为3620300元并无不当。另外，关于4m处钢结构、室内钢楼梯、瓦楞型楼层板的钢材、楼层板等材料由谁购买的问题，陆洪专二审中提供的结算单载明的钢材购买量已远超一审鉴定的实际用钢量，且结算单上未载明工地名称，亦无供货当时的单据予以佐证，故不排除购买的钢材用于其他工程的可能性。鉴于罗志平认可陆洪专购买钢材79200元（33吨×2400元/吨）以及购买楼层板、折弯27685元，合计106885元，本院予以确认，该款应予扣除。综上，陆洪专应付罗志平工程款为2437579.56元（6164764.56元-3620300元-106885元）。因二审中罗志平认可部分事实，本案予以改判。一审法院存在计算错误，本院予以纠正。一审鉴定费由陆洪专预交，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销无锡市新吴区人民法院（2018）苏0214民初1499号民事判决。二、陆洪专于本判决发生法律效力之日起十日内支付罗志平工程款2437579.56元，并支付利息损失（以2437579.56元为基数，自2017年5月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算；以2437579.56元为基数，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、江苏宇盛建筑安装工程有限公司对陆洪专的上述付款义务承担连带责任。四、驳回罗志平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33126元（罗志平已预交），鉴定费61862元（陆洪专已预交），合计94988元，由罗志平负担21522元，由陆洪专、宇盛公司负担73466元；二审案件受理费33126元，由罗志平负担1399元，由陆洪专、宇盛公司负担31727元。一、二审诉讼费一并核算后，陆洪专、宇盛公司应于本判决发生法律效力之日起十日内直接向罗志平支付诉讼费10205元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年五月二十日书记员  窦 玥