山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终647号 上诉人（一审原告）：范开香，女，1978年1月5日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。 委托诉讼代理人：丁士超，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。 上诉人（一审被告）：金松，男，1980年6月14日出生，满族，居民，住日照市东港区（新蓝网吧）。 委托诉讼代理人：胡元亭，山东元亭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伟伟，山东元亭律师事务所实习律师。 一审第三人：汪兆国，男，1973年4月6日出生，汉族，居民，住日照经济技术开发区。 上诉人范开香、金松与一审第三人汪兆国车辆租赁合同纠纷一案，日照市东港区人民法院于2018年10月9日作出（2018）鲁1102民初551号民事判决，范开香不服向本院提起上诉，本院于2018年12月19日作出（2018）鲁11民终2335号民事裁定，发回日照市东港区人民法院重审，双方均不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 范开香上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判金松赔偿车辆损失167500元；2.一、二审诉讼费由金松承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。本案经原一审、二审、现一审程序，认定了范开香与金松形成租赁关系，在审理中经鉴定涉案车辆价值为167500元，金松应按评估价值赔偿范开香车辆。对于一审法院调取案外人葛大志的笔录，真实性虽然没有异议，但其不能充分说明车辆是葛大志租赁，与范开香与金松形成租赁关系的事实前后矛盾。一审认定汪兆国系范开香代理人错误，一审没有审查范开香与汪兆国的代理权限，也从未让范开香或汪兆国出具任何委托手续，汪兆国作为范开香的朋友，范开香只是同意汪兆国将车辆交付与金松，车辆丢失后，汪兆国只是作为车辆交付人，碍于朋友亲情面子，帮范开香寻找车辆，但并未取得范开香的授权与葛大志协商赔偿事宜。汪兆国在范开香与金松之间，只是一个介绍人，金松委托汪兆国与范开香租借车辆，经范开香同意，金松将车辆开走，自金松占有车辆后，汪兆国介绍人的义务已经完成，之后汪兆国在租赁关系中，既不承担义务也不享受权利。 金松答辩意见同同其上诉意见。 金松上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由范开香承担。事实与理由：1.金松与范开香不存在车辆租赁合同关系。本案是发回重审案件，而一审判决以“日照市中级人民法院于2018年12月19日作出的(2018)鲁11民终2335号民事裁定书已经认定范开香已经提供初步证据证实其与金松之间形成车辆租赁合同关系”为由，认定金松与范开香存在车辆租赁关系，属认定事实有误，适用法律错误。我国法律规定重审程序是为了保护当事人的审级利益，发回重审的案件，一审须另行组成合议庭，确定举证期限、送达、开庭、判决，是一个诉讼程序的重新开始，二审判决对重审和当事人当然没有拘束力。综观本案所有证据，难以认定金松与范开香形成车辆租赁合同关系，还是居间合同关系，根据证据规则，应由负有举证责任的范开香一方承担不利后果。2.即使认定金松与范开香存在车辆租赁合同关系，一审认定的租赁天数也有误。根据重审中双方都认可的法院对葛大志的调查，“涉案的凯美瑞轿车一开始是葛大志从金松手里借的，但是车开到武汉之后，葛大志便告诉汪兆国车在他手里，汪兆国也同意让葛大志用”，汪兆国意见“后期给葛大志发银行账号是要车辆租金而不是同意赔偿价格”，可以认定葛大志开车去武汉后，车辆租赁关系实际上是案外人葛大志与汪兆国，与金松无关。因此，即使认定金松与范开香存在车辆租赁合同，租赁天数也应为2017年3月28日至葛大志开车去武汉之日，而非一审认定2017年3月28日至2017年7月15日。3.一审对诉讼费用的分担明显不合理。依照国务院制定的《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用原则上由败诉方承担；部分胜诉、部分败诉的，法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案判决案件受理费、保全费、鉴定费均由金松负担显然不合理。鉴定费中，日租赁费的鉴定与本案有关，车辆价值的鉴定与本案无关，该部分的鉴定费用理应由申请鉴定的一方承担。4.一审判决违反了“不告不理”的原则。“不告不理”是民事诉讼的基本原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。案件在审理中，法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。一审在案外人葛大志未参加诉讼的情况下，在判决中明确表述“涉案车辆应由实际使用人葛大志赔偿”，并进一步明确“涉案车辆的价格应按照评估结论书评估的167500元为准”，显然超出诉讼请求审理。 范开香答辩意见同其上诉意见。 一审第三人汪兆国对范开香和金松的上诉均未陈述意见。 范开香向一审法院提出诉讼请求：1.判令金松返还鲁Ｌ×××××丰田凯美瑞轿车，价值193800元；2.判令金松支付车辆有偿使用费每天240元(计算至还车日止)；3.判令金松清除车辆违章记录；4.诉讼费、保全费由金松承担。审理过程中，范开香明确诉讼请求为：1.解除范开香、金松的车辆租赁合同关系；2.判令金松赔偿范开香车辆损失167500元；3.金松给付车辆租赁费178天240元每天42720元；4.金松承担诉讼费、鉴定费、保全费。同时，范开香申请撤回对鲁丽影的起诉。事实与理由：范开香系汪兆国的弟妹，汪兆国与金松系朋友关系。2017年3月27日晚21时，金松打电话给汪兆国，称家中有事需要用车，汪兆国没有车辆，随即打电话给范开香，告知金松有偿使用车辆一事。经双方协商，范开香将鲁Ｌ×××××丰田凯美瑞轿车借给金松有偿使用，使用费为每天240元。在开发区宋家湖村生活区，汪兆国将车辆、钥匙交付给金松，双方因系朋友关系没有形成书面协议。金松在使用车辆期间产生多起交通违章，范开香及汪兆国担心出事，多次打电话给金松要求支付租金并返还车辆，金松均以各种理由拒绝。金松与鲁丽影在借车时系夫妻关系，故鲁丽影也应承担相关法律后果。 金松一审辩称：1.范开香与金松不存在租赁合同关系，涉案车辆实际所有人为汪兆国，范开香与葛大志存在租赁关系，葛大志已经支付给汪兆国部分租金，并且商量如何将车辆从武汉取回；2.金松申请对其与范开香之间是否存在租赁关系进行调查，请求合议庭征询中院发回重审的意见；3.因范开香与金松没有租赁合同关系，不存在解除合同的问题；4.对于返还车辆价值款167500元，于法无据，鉴定报告存在重大瑕疵，评估过程未向车主范开香征询，而是向汪兆国了解情况，鉴定机构未实际见到涉案车辆，违反鉴定程序，鉴定标准是根据市场法作业进行咨询，鉴定依据错误；车辆在2017年3月27日的价值是167500元，而范开香要求42720元的租赁费时，车辆必然要贬值。 汪兆国一审对范开香的诉讼请求无异议。 庭审中，一审向范开香、金松及汪兆国出示（2018）鲁1102民初551号案件正卷、（2018）鲁11民终2335号案件调查笔录、民事裁定书，各方均无异议，同意将上述材料作为本案的审理依据。 庭审中，范开香及汪兆国未向法庭提交证据。金松在庭审中申请证人赵某1出庭作证，申请对案外人赵某2作了法庭调查。证人赵某1陈述称，其与范开香、金松及汪兆国系朋友关系，2018年11月左右，金松找其帮忙到武汉找个车，其听赵某2说是车主发现涉案车辆在武汉，赵某2拿着备用钥匙还有车的大本去找车。赵某2在调查笔录中陈述，汪兆国有一辆凯美瑞轿车，该车是否出租以及租赁给谁，其不知情，车辆租赁关系以及租赁人与金松的关系，其亦不知情，只是在2017年11月份左右，其替汪兆国和金松去武汉找车。庭审结束后，金松提供其与北京路派出所民警对话录音一份，证实其于2017年9月22日在该派出所所做笔录的相关情况，但从该对话录音来看，对方表示对该笔录“想不起来，事太多了”“没印象”，并没有明确否认制作过笔录或笔录的真实性。 对证人赵某1的陈述，并不能直接证实金松的主张。对证人赵某2的调查笔录，其亦未能证实金松的主张。对金松提交的其与派出所民警的通话录音，因该录音系录制的汪兆国，真实性无法核实且该录音中汪兆国并未明确否认笔录的真实性；金松主张笔录系虚假的，但该笔录系公安机关出具的具有公示性和证明力的行政文书，在未经法定机关予以否认之前，其真实性是不容置疑的，因此对金松主张其提交的录音可以推翻公安机关询问笔录的真实性的主张，一审不予采信。 为了查明案件事实，一审对案外人葛大志进行了调查，葛大志陈述：1.葛大志不认识范开香，金松系葛大志的朋友，其通过金松认识的汪兆国；2.据葛大志了解涉案凯美瑞轿车实际归汪兆国所有，葛大志于2017年春节时第一次使用该车，葛大志对金松说要用车，金松说负责给葛大志联系一辆，后来汪兆国把凯美瑞轿车交给葛大志，过完春节之后，大概正月初七八的时候，葛大志直接将车还给了汪兆国，该次用车汪兆国并未向葛大志要任何费用，至于当时金松是借汪兆国的车还是租汪兆国的车，葛大志不清楚；3.第二次用凯美瑞轿车是2017年3月，葛大志去潍坊找的金松，当时在潍坊的一家宾馆，葛大志告诉金松其要去武汉，金松让葛大志开凯美瑞车去，并告诉葛大志其回来的时候直接把车给汪兆国送去。葛大志到武汉后没几天，汪兆国给葛大志打电话说车辆有违章，让葛大志注意点开，违章不好处理。2017年6月，葛大志在武汉因吸毒被抓，与汪兆国失去联系半个月左右，当时凯美瑞轿车已经被葛大志欠钱的债主扣了，葛大志给汪兆国打电话商谈了凯美瑞轿车的具体市场价格，汪兆国说车值13万，如果车找不回来，就赔汪兆国这些钱，葛大志同意了。再过了一个多月，葛大志被日照市东港区公安局抓捕后就一直没有出来。4.葛大志称，凯美瑞轿车一开始是葛大志从金松手里借的，但是车开到武汉之后，葛大志便告诉了汪兆国车在他手里，汪兆国也同意让葛大志用，不管怎么说，车是葛大志用的，葛大志也与汪兆国联系了，车辆找不到之后，葛大志与汪兆国联系就赔偿的价格达成了一致，葛大志同意赔偿该车损失，汪兆国也给过葛大志银行账号。涉案车辆自葛大志开到武汉后，就是葛大志向汪兆国借的，没有商量租金，是借的不是租的，自车辆开到武汉之后就与金松没有关系了，是葛大志向汪兆国借的。5.车辆已经被葛大志的债主扣了，车在何处不清楚，到现在葛大志也同意赔偿车辆损失，就按照当初和汪兆国商议的13万赔偿。 范开香、金松及汪兆国对葛大志调查笔录的真实性均无异议，一审予以采信。汪兆国对葛大志陈述第一次用车过程无异议，第二次用车是金松从汪兆国处开走交给葛大志的，金松打电话给汪兆国说车被葛大志开到武汉去了，后期给葛大志发银行账号是要车辆租金而不是同意赔偿价格。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，一审认定事实如下： 鲁Ｌ×××××丰田凯美瑞车辆登记在范开香名下，范开香主张经汪兆国介绍，其将车辆租赁给金松使用，范开香、金松并未签订车辆租赁协议。（2018）鲁1102民初551号一案开庭审理中，范开香提交了汪兆国与金松的手机通话录音，在录音中，通话双方多次提到租赁费数额和交纳问题。一审依范开香申请调取日照经济开发区北京路派出所对金松的询问笔录中，金松多次陈述车是从汪兆国处租赁，且知道车主是汪兆国的妹妹。另查明，金松与鲁丽影于2003年结婚，于2017年10离婚。 对于范开香与金松、鲁丽影及汪兆国租赁合同纠纷一案，一审于2018年10月9日作出（2018）鲁1102民初551号民事判决书，该判决以：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。范开香虽主张其将车辆出租给金松，但其提交的证据既不足以证明其与金松间就涉案车辆存在租赁合同法律关系，亦不能证明涉案车辆现在金松处，更不能证明涉案车辆具备返还的条件，范开香应当承担举证不能的不利后果，驳回范开香的诉讼请求。 范开香对（2018）鲁1102民初551号民事判决不服，向日照市中级人民法院提起上诉，该院于2018年12月19日作出(2018)鲁11民终2335号民事裁定书，裁定书认定：范开香诉称其与金松形成车辆租赁合同关系，其提交的机动车登记证书证实其系车辆的所有权人；提交的金松与汪兆国的通话录音中双方多次提到租赁费数额和交纳问题；一审法院根据范开香申请调取的日照经济技术开发区北京路派出所对金松的询问笔录中，金松明确承认其从汪兆国处租赁了案涉车辆，并且知道车主是汪兆国的妹妹；汪兆国到庭陈述其将车辆交付给金松，虽然金松在庭后向一审法院陈述其并非车辆的承租人，但未提交证据证实其主张。范开香已经提供初步证据证实其与金松之间形成车辆租赁合同关系，至于租赁期限和租赁费计算标准，可根据双方举证情况进行认定，或依法对租赁费委托专业机构进行评估；车辆现在何处、是否具备返还条件，应由金松举证，如其举证不能，或举证证实车辆已不具备返还条件，应视范开香是否变更其要求返还车辆的诉讼请求作出相应处理。 庭审中，一审根据范开香申请委托评估机构对涉案车辆的价值以及租赁费用进行评估，2019年4月29日，山东宸正价格评估有限公司出具价格评估结论书，认定涉案车辆市场价值为167500元；日租赁费用为240元。庭审中，金松对该评估结论不认可，但未提交相反的证据推翻该评估结论，亦未申请重新鉴定。范开香主张车辆租赁费计算方式为，自2017年3月28日至金松向派出所报案之日2017年9月22日，共计178天，乘以日租赁费240元，共计42720元。 金松于2019年7月26日以“案件发回重审后，审判长以二审法院认定存在车辆租赁合同关系为由，不再审理是否存在车辆租赁关系而是直接审理租赁期限和租赁费，该审判长如继续作为本案的审判长影响案件的公平审理”申请本案审判长回避，一审于2019年7月28日作出决定书，以申请人提出的回避申请不符合法律规定为由驳回了申请人金松的回避申请。 范开香系涉案鲁Ｌ×××××丰田凯美瑞车辆登记车主。金松与案外人葛大志系朋友关系，案外人葛大志通过金松而认识了汪兆国。案外人葛大志于2017年春节时第一次使用鲁Ｌ×××××丰田凯美瑞车，该次使用系金松给联系的，车辆使用完毕后，案外人葛大志直接将涉案车辆还给了汪兆国。该次用车汪兆国未向葛大志收取任何费用。案外人葛大志于2017年3月通过金松联系汪兆国第二次使用涉案凯美瑞轿车，金松在潍坊将涉案凯美瑞轿车交付给葛大志并告诉葛大志其回来的时候直接把车给汪兆国送去。葛大志到武汉后没几天，汪兆国给葛大志打电话说车辆有违章，让葛大志注意点开，违章不好处理。2017年6月，葛大志在武汉因吸毒被抓，当时涉案的凯美瑞轿车已经被葛大志欠钱的债主扣走。2017年7月，葛大志被日照市东港区公安局抓捕。涉案车辆开到武汉之后，葛大志便告诉了汪兆国车在他手里，汪兆国也同意让葛大志使用，车辆找不到之后，葛大志与汪兆国就涉案车辆的赔偿事宜进行协商，但具体协商的赔偿价格，汪兆国不予认可，但汪兆国在此期间给葛大志发过银行账号。 一审认为，虽范开香、金松未签订书面的车辆租赁协议，但通过范开香提交的汪兆国与金松的手机通话录音，以及金松在北京路派出所的询问笔录，足以认定范开香与金松已形成车辆租赁合同关系。金松虽否认其并非车辆实际承租人，但并未提交证据证明自己的主张；同时日照市中级人民法院于2018年12月19日作出的(2018)鲁11民终2335号民事裁定书已经认定范开香已经提供初步证据证实其与金松之间形成车辆租赁合同关系，只是对租赁期限和租赁费计算标准，要求发回重审后的法院根据双方举证情况进行认定，或依法对租赁费委托专业机构进行评估。同时根据案外人葛大志的陈述，涉案车辆系金松从汪兆国处开走，金松开到潍坊后才将涉案车辆交付给葛大志，葛大志只认可该车系从金松处借的而非租的，因此，金松不能以其已经将涉案车辆交付给案外人葛大志来否认其与范开香之间的租赁关系，其与案外人葛大志的关系不能成为否认其与范开香之间存在车辆租赁关系的法定理由，因此对金松主张其并非车辆租赁人的主张，一审不予采信。 合同当事人双方协商一致，可以解除双方之间的合同关系。因涉案车辆在金松租赁后交付给了案外人葛大志实际使用且出租人的委托代理人汪兆国亦知道该情况且同意由案外人葛大志使用，同时承租人金松亦认可车辆交付案外人葛大志之后便由葛大志全权负责和处理，因此葛大志可以与汪兆国就车辆的使用和租赁情况进行协商，包括租赁关系的解除和赔偿事宜。案外人葛大志在2017年6月份在武汉因吸毒被抓，与汪兆国失去联系半个月，后葛大志与汪兆国联系并告知车辆已经被案外人葛大志的债主扣留，车已无法找到，汪兆国知道车辆无法返还的情况后便与案外人葛大志就赔偿事宜进行了协商并将银行卡号发给案外人葛大志。因此范开香与金松之间的车辆租赁关系因涉案车辆的实际使用人葛大志与汪兆国之间的协商而解除，因此范开香与金松之间的车辆租赁协议于2017年7月15日已经解除（因双方对具体时间均记不清，只是记得月份，因此一审以整数时间认定双方合同解除的时间）。 因此对范开香主张租赁合同已经解除的诉讼请求，一审予以支持，但双方之间的租赁合同解除时间应为2017年7月15日而非范开香主张在金松向北京路派出所报案之日即2017年9月22日。车辆租赁合同解除后，承租人未按时给付承租期内租赁费的，仍应承担继续给付租赁费的义务，因此范开香主张的车辆租赁费应为，107天（2017年3月28日至2017年7月15日）240元（根据评估结论车辆日租赁费为240元）25680元。 在租赁合同关系中，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。日照市中级人民法院于2018年12月19日作出的(2018)鲁11民终2335号民事裁定书已经认定：案涉车辆现在何处、是否具备返还条件，应由金松举证，如其举证不能，或举证证实车辆已不具备返还条件，应视范开香是否变更其要求返还车辆的诉讼请求作出相应处理。本案中，金松自2017年3月28日承租范开香车辆后，至今未按范开香要求返还车辆，且根据案外人即车辆的实际使用人葛大志的陈述，涉案车辆已经下落不明，无法返还，同时范开香已经在庭审中明确，因涉案车辆无法返还，其将返还车辆的诉求变更为赔偿损失。因案外人葛大志即涉案车辆的实际使用人已经就赔偿事宜与范开香的委托代理人汪兆国达成一致且已经将银行账户发给案外人葛大志，因此涉案车辆应由实际使用人葛大志赔偿，而非由金松赔偿，因此对范开香要求金松赔偿车辆损失的主张，一审不予支持。同时，虽然案外人葛大志称双方已经就赔偿价格达成一致为13万，但范开香并不认可该价格，因此涉案车辆的价格应按照评估结论书评估的167500元为准。 本案诉讼过程中，范开香撤回对鲁丽影的起诉，系范开香对自身合法权利在法律范围内的处分，一审予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十二条规定，一审判决：一、范开香、金松形成于2017年3月28日的车辆租赁关系已于2017年7月15日解除；二、金松于判决生效后七日内给付范开香车辆租赁费25680元；三、驳回范开香其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2088元，保全费1520元，鉴定费10194元，均由金松负担。 二审双方当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 金松主张，根据其在一审提交的一份涉案车辆违章记录，该车在2017年4月2日已经到了武汉，是由案外人葛大志使用。从2017年3月27日开始到车辆进入武汉，金松与范开香之间的租赁合同关系解除，金松租赁车辆时间只有4天，应承担租赁费用1040元。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.范开香与金松之间是否成立了车辆租赁合同关系；2.金松应否承担给付租赁费或赔付车辆损失等责任。 涉案车辆登记的所有人为范开香，金松通过第三人汪兆国使用涉案车辆，范开香主张与金松之间是租赁合同关系，汪兆国认可，金松不认可，金松应当对其使用车辆的合法性承担举证责任。一审结合当事人的陈述、北京路派出所的调查笔录、案外人的陈述以及当事人应负的举证责任，认定金松与范开香之间形成事实上的车辆租赁合同关系，并无不当。金松上诉主张与范开香没有车辆租赁关系的理由不成立。 关于车辆的租赁期间，金松与范开香没有明确约定，金松应当及时予以返还。金松作为承租人，在租用涉案车辆后又交由案外人使用，至今未返还；范开香作为出租人，知晓涉案车辆在案外人使用期间即2017年7月份可能灭失，一审酌定该时间为金松租赁车辆计算租赁费的截止时间，未采纳范开香主张的车辆返还时间，并无不当。金松上诉主张仅承担4天租赁费，没有事实依据和法律依据。《中华人民共和国合同法》第二百一十九条规定，承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失；第二百二十四条第一款规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。本案中，金松作为涉案租赁车辆的承租人，应当对租赁物车辆不能返还承担赔偿责任。涉案车辆价值一审委托第三方进行了鉴定，结论为167500元，金松应当据此进行赔偿。一审以第三人汪兆国与案外人葛大志协商车辆赔偿为由，确定由葛大志赔偿范开香的车辆损失，有违合同相对性和“不告不理”的诉讼原则，适用法律错误。范开香上诉主张金松赔偿车辆损失的上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，金松的上诉主张不成立，本院不予支持；范开香的上诉主张成立，本院予以支持。一审认定事实基本清楚，但适用法律错误，处分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初415号民事判决主文第一、二项及诉讼费用负担部分； 二、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初415号民事判决主文第三项； 三、金松于判决生效后七日内赔付范开香车辆损失167500元； 四、驳回范开香其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费5738元，由金松负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年五月八日 书记员  赵 鑫