新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终612号 上诉人（原审被告）：辽宁海帝升机械有限公司，住所地辽宁省沈阳市东陵区浑河站乡满融村。法定代表人：朴海平，该公司经理。委托诉讼代理人：林亚琴，新疆名顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙小松，男，1978年8月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区温宿县。委托诉讼代理人：陈强，新疆叠峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李兵，男，1967年5月1日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区温宿县。委托诉讼代理人：王玉波，新疆同惠律师事务所律师。原审被告：林园春，男，1976年4月1日出生，汉族，辽宁海帝升机械有限公司员工，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。上诉人辽宁海帝升机械有限公司（以下简称辽宁海帝升公司）、龙小松因与被上诉人李兵、原审被告林园春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2019）新2922民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人辽宁海帝升公司委托代理人林亚琴、上诉人龙小松及委托诉讼代理人陈强、被上诉人李兵及委托诉讼代理人王玉波、原审被告林园春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁海帝升公司上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2019）新2922民初989号民事判决，改判驳回李兵对辽宁海帝升公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.根据辽宁海帝升公司与龙小松签订《果蔬保鲜冷库设备安装合同》约定，辽宁海帝升公司与龙小松之间系承揽关系而非工程转包关系，在一审法院认定李兵系龙小松雇佣情形下，李兵在完成龙小松承揽项目工作中发生的损害赔偿责任应由承揽人龙小松承担。2.从《果蔬保鲜冷库设备安装合同》可知，龙小松仅是从事简单的设备安装，不需要具备相应资质，且合同第六条第二款明确约定，由龙小松负责为员工缴纳意外伤害保险，龙小松雇佣的雇员发生损害，应由龙小松承担赔偿责任。3.2014年4月11日，最高人民法院发布的全国民事审判工作会议纪要规定：实际施工人与其招用的劳动者之间应当认定为雇佣关系，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在雇佣关系及劳动关系。据此，李兵与辽宁海帝升公司不存在雇佣关系，亦不存在劳动关系，辽宁海帝升公司不应承担赔偿责任。二、一审法院认定误工费、护理费、残疾赔偿金的计算依据有误。1．李兵误工费应按照实际减少收入计算，李兵在（2018）新2922民初495号案件中认可其工资为150元/天，应按此标准计算；2．李兵护理费应当按照2017年护理人员的工资标准177元/天计算，且李兵在（2018）新2922民初495号案件中对177元/天护理费表示认可；3．残疾赔偿金应当按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入计算，本案一审法院于2018年受理，一审按照2018年度标准计算残疾赔偿金违反法律规定。三、一审判决适用法律错误。本案应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，判决龙小松承担赔偿责任。一审法院因认定事实错误，导致适用法律错误，损害辽宁海帝升公司的合法权益。请求查明事实，依法支持辽宁海帝升公司的上诉请求。龙小松辩称，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，辽宁海帝升公司将工程发包给不具有施工资质的龙小松施工，龙小松与辽宁海帝升公司签订的合同应属无效，龙小松对李兵遭受的损害不应承担赔偿责任。李兵辩称，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定，辽宁海帝升公司应该将工程发包给具有施工资质的施工方施工。辽宁海帝升公司将冷库建设工程项目发包给无资质的龙小松施工，具有过错，应当承担赔偿责任。本案系2019年审理，一审法院依据2018年度赔偿标准计算各项赔偿费用正确。林园春述称，对辽宁海帝升公司上诉意见无异议。龙小松上诉请求：依法撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2019）新2922民初989号民事判决，改判驳回李兵对龙小松的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案不应当定性为提供劳务者受害责任法律关系，应当确定为工伤赔偿法律关系。根据《劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。结合本案事实，李兵不是为龙小松提供劳务，而是为辽宁海帝升公司提供劳动。龙小松与辽宁海帝升公司非承揽关系，系承包关系。李兵在第一次诉讼时，李兵仅起诉了辽宁海帝升公司，未将龙小松作为被告提起诉讼，由此可见，李兵只是向辽宁海帝升公司主张工伤赔偿责任，李兵跨越工伤认定和工伤赔偿的仲裁程序，以提供劳务者受害责任纠纷进行诉讼，向龙小松主张赔偿责任，侵犯了龙小松的合法权益，李兵应当向辽宁海帝升公司主张工伤赔偿责任。二、一审法院适用法律错误。李兵为辽宁海帝升公司提供劳动期间受伤，符合《中华人民共和国工伤保险条例》关于工伤认定的构成要件，李兵应当以实际劳动关系主张工伤赔偿，一审法院应当以《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国工伤保险条例》为依据进行判决。三、一审法院认定赔偿损失的金额有误。李兵为农业户口，应按照农村居民标准计算残疾赔偿金；后续治疗费15,000元未实际发生，应当在实际发生后再进行诉讼；本案非侵权纠纷案件，不应支持精神抚慰金2,000元。龙小松已向李兵支付医疗费31,556.12元和生活费2,000元，合计33,556.12元，按照一审法院判决认定李兵应承担20%的赔偿责任，龙小松已支付33,556.12元的20%即6,711.22元，李兵应当予以退还。综上，请求二审法院查明事实，依法支持龙小松的上诉请求。辽宁海帝升公司辩称，一、依据《果蔬保鲜冷库设备安装合同》，可以证实辽宁海帝升公司与龙小松之间系承揽合同关系，龙小松非辽宁海帝升公司的带班人员，李兵系龙小松雇佣，双方系雇佣关系，辽宁海帝升公司不应承担赔偿责任。二、对龙小松提出关于医疗费、精神抚慰金、残疾赔偿金计算不合理的上诉意见无异议。李兵辩称，一、一审法院认定辽宁海帝升公司承担连带责任有事实及法律依据。事故发生后，龙小松未及时与辽宁海帝升公司协调为李兵申请工伤认定，导致李兵无法申请工伤认定。辽宁海帝升公司与龙小松系转包关系，辽宁海帝升公司应承担连带赔偿责任。二、一审法院按照2018年度标准计算赔偿费用依法有据。后续治疗费系必将发生的费用，一审判决正确。龙小松提出应当按照一审认定的责任分担比例，将龙小松已支付部分医疗费予以返还无事实依据，龙小松在一审庭审中表示自愿支付医疗费，根据禁止反言原则，此款不应返还。林园春述称，与辽宁海帝升公司辩称意见一致。李兵向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判令辽宁海帝升公司、龙小松、林园春赔偿李兵各项损失271,051.3元。［住院伙食补助费1,920元（120元／日×16天）、营养费2,250元（90天×25元／日）、护理费31,500元（150天×210元／日）、误工费76,709元（365天×210元／日）、残疾赔偿金137,608.8元（32,764元×20年×21％）、鉴定费3,800元、后续治疗费15,000元、精神抚慰金2,000元、交通费263.5元］一审法院认定事实：2016年7月3日，辽宁海帝升公司与龙小松签订《果蔬保鲜冷库设备安装合同》，将温宿县果蔬保鲜冷库设备安装作业交由龙小松承包。龙小松承包后雇用了李兵。2016年7月26日，李兵在温宿县柯柯牙管理区雄峰酒厂对面的两家农户修建冷库当日20点左右，李兵和其他四名工人从冷库屋顶坠落。李兵当日被送往新疆生产建设兵团第一师医院治疗，诊断为右肱骨粉碎性骨折伴桡神经损伤，左根骨骨折，全身多处软组织损伤。李兵出院后委托新疆维吾尔自治区振兴司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期和后期治疗费进行了鉴定，经新疆维吾尔自治区振兴司法鉴定所对李兵伤情鉴定为右上肢功能丧失75%以上构成7级伤残、左足弓结构1/3以上破坏构成10级伤残，误工期270日（休息期）、护理期90日、营养期90日和后期治疗费15,000元。辽宁海帝升公司与龙小松申请对李兵的伤情重新鉴定，经新疆祥云司法鉴定所重新鉴定，李兵的伤情为右上肢损伤伤残为9级及右足伤跟骨粉碎性内固定术愈合之伤残为10级，误工期365日（休息期）、护理期150日、营养期90日。李兵治疗住院的医药费由龙小松已支付完毕。一审法院认为，李兵主张其损失为住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金、交通费共计271,051.3元；一审法院根据李兵提交的证据、新疆祥云司法鉴定所出具的（2019）临鉴字第503号司法鉴定书认定李兵的损失共计263,838.8元［住院伙食补助费1,920元（120元／日×16天）、营养费2,250元（90天×25元／日、护理费30,600元（150天×204元／日、误工费74,460元（365天×204元／日）、残疾赔偿金137,608.8元（32,764元×20年×21％）、后续治疗费15,000元、精神抚慰金2,000元］；鉴定费3,800元、交通费263.5元，因伤残鉴定未采用，交通费无票据，一审法院不予支持；李兵主张超过263,838.8元的损失部分没有事实和法律依据，一审法院不予支持。李兵主张辽宁海帝升公司、龙小松、林园春共同承担以上责任，一审法院认为2016年7月3日，辽宁海帝升公司与龙小松签订《果蔬保鲜冷库设备安装合同》将温宿县果蔬保鲜令库设备安装作业交由龙小松承包。龙小松承包后雇用了李兵，李兵是在龙小松雇佣的过程中从冷库屋顶坠落受伤。龙小松对本次事故承担主要责任即80％。辽宁海帝升公司将该设备安装工程转包给没有资质的龙小松，应该对本事故承担连带责任。林园春只是辽宁海帝升公司的一个员工，对本次事故不承担责任。本次事故李兵从冷库屋顶坠落，也存在一定的过错，自己作为施工人，应该在冷库顶施工时，尽到做好防护措施和注意义务，对本次事故承担20％的责任，据此，一审法院确认龙小松向李兵赔偿各项损失共计211,071.04元（263,838.8元×80％主要责任）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、龙小松于本判决书生效后十日内向李兵赔偿各项损失共计211,071.04元；二、辽宁海帝升机械有限公司对龙小松的上述的赔偿承担连带责任；三、驳回李兵的其他诉讼请求。本院二审期间，龙小松围绕上诉请求依法提交了2016年6月29日，辽宁海帝升公司与温宿县农业局签订《温宿县2016年果蔬热风烘干房及冷藏库建设项目第一标段：冷藏库合同协议书》复印件，证明涉诉项目系辽宁海帝升公司招标项目，合同约定每座冷库安装费123,000元，而辽宁海帝升公司实际支付龙小松安装费为每座1,000元，辽宁海帝升公司与龙小松之间非承揽关系。经质证，辽宁海帝升公司对协议书的真实性、合法性、证明观点不予认可，龙小松承揽仅是单层彩钢顶板、吊顶风机角钢安装及预埋板、连接板的安装，合同约定龙小松的安装费为11,000元。李兵认为协议书约定每座冷库系123,000元，转包给龙小松系11,000元，龙小松与辽宁海帝升公司应该承担连带责任。林园春的质证意见与辽宁海帝升公司一致。因上述证据为复印件，本院对上述证据的真实性及证明效力均不予确认。辽宁海帝升公司及李兵、林园春均未提交新证据。本院二审审理查明事实除与原审查明事实一致外，另查明龙小松在李兵住院期间为其支付医疗费31,556.12元和生活费2,000元，合计33,556.12元。本院认为，本案的争议焦点为：一、李兵与龙小松之间是否构成劳务关系，龙小松应否对李兵损害承担赔偿责任；二、辽宁海帝升公司对李兵损害是否应当承担连带赔偿责任；三、一审法院计算赔偿金额是否正确。一、李兵与龙小松之间是否构成劳务关系，龙小松应否对李兵损害承担赔偿责任。本案龙小松与辽宁海帝升公司签订《果蔬保鲜冷库设备安装合同》后，龙小松雇佣李兵提供劳务，李兵系接受龙小松安排、指示及发放报酬提供劳务，故龙小松与李兵之间构成劳务关系，李兵在为龙小松提供劳务过程中受伤，李兵依据提供劳务者受害责任纠纷向接受劳务的龙小松主张损害赔偿责任符合法律规定。据此，一审法院根据李兵诉讼意思表示及李兵与龙小松之间存在劳务关系的客观事实，以提供劳务者受害责任法律关系审理本案并根据双方存在过错确定责任承担并无不当。龙小松上诉认为李兵与辽宁海帝升公司之间系劳动关系，本案应以工伤赔偿确定法律关系。确认用人单位与劳动者的劳动关系应当审查是否具备下列条件：用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动。本案中李兵所提供劳务系受龙小松安排及管理，李兵并未接受辽宁海帝升公司的管理和规章制度约束，以及发放报酬，李兵与辽宁海帝升公司之间并不具备劳动关系成立的条件，据此，龙小松上诉认为李兵与辽宁海帝升公司之间具有劳动关系，辽宁海帝升公司应当承担工伤赔偿责任，龙小松不应承担赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、辽宁海帝升公司对李兵损害是否应该承担连带赔偿责任。辽宁海帝升公司上诉认为，李兵与辽宁海帝升公司系承揽关系而非工程转包关系，且公司与李兵之间不具有雇佣关系，亦不具有劳动关系，不应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据上述法律规定，辽宁海帝升公司将工程分包给不具有施工资质及安全生产条件的个人龙小松施工，李兵在从事龙小松安排劳务活动中因安全事故受伤，辽宁海帝升公司应当与龙小松对李兵损害承担连带赔偿责任。另辽宁海帝升公司上诉主张，依据合同约定，由龙小松负责为员工缴纳意外伤害保险，龙小松雇佣的雇员发生损害，应由龙小松承担赔偿责任。因该约定系双方内部约定，对第三人并不具有约束力，故辽宁海帝升公司不应承担赔偿责任的理由不能成立。三、一审法院计算赔偿金额是否正确。1．关于误工费计算的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。李兵在一、二审庭审中均认可受伤前工资为150元/天，故李兵的误工费应当按照实际减少的收入即150元/天计算较为合理，对误工费计算本院纠正为54,750元（365天×150元／日）。2．关于护理费、残疾赔偿金计算的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款明确规定，“上一年度”，是指“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。本案因发回重审重新启动一审程序，从司法解释规定的目的看，应当理解为最后作出判决时的一审法庭辩论终结的上一统计年度”，一审法院以重新审理时的法庭辩论终结时的上一年度标准计算护理费及残疾赔偿金符合法律规定，本院依法予以维持。3．关于残疾赔偿金是否应当按照农村标准计算的问题。根据《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》，人身损害赔偿纠纷案件中不再区分受害人住所地或经常居住地、收入来源等因素，其残疾赔偿金统一按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算的规定，一审法院依据城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当。4．关于后续治疗费的问题。龙小松上诉认为后续治疗费未实际发生不应支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：后续治疗费根据医疗证明确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，本案一审法院根据鉴定机构出具鉴定意见将后续治疗费与已发生医疗费一并判决并无不当。5．关于精神抚慰金的问题。龙小松上诉认为本案非侵权案件，不应支持精神抚慰金。李兵因此次事故造成右上肢损伤伤残为9级及右足伤跟骨粉碎性内固定术愈合之伤残为10级，给其生活造成不便。故一审法院判决赔偿精神抚慰金2,000元并无不当。6．关于已支付费用是否应当划分责任比例的问题。本案龙小松已支付李兵医疗费31,556.12元和生活费2,000元，合计33,556.12元，此费用因龙小松已支付，虽不在李兵诉讼请求范围内，但此费用亦为损害赔偿费用，应按责任比例分担，一审法院对上述已支付费用未按责任比例分担不当，本院予以纠正。经核算，龙小松已支付费用为33,556.12元，李兵应承担此费用的20%即6,711.22元，此费用应从本案龙小松赔偿费用中扣减。综上所述，龙小松与辽宁海帝升公司的上诉请求部分成立，一审认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区温宿县人民法院（2019）新2922民初989号民事判决；二、龙小松于本判决生效后十日内向李兵赔偿各项损失费用合计188,591.82元。［住院伙食补助费1,920元（120元／日×16天）、营养费2,250元（90天×25元／日、护理费30,600元（150天×204元／日、误工费54,750元（365天×150元／日）、残疾赔偿金137,608.8元（32,764元×20年×21％）、后续治疗费15,000元、精神抚慰金2,000元］，以上费用合计244,128.8元×80%-6,711.22元］;三、辽宁海帝升机械有限公司对龙小松的上述的赔偿款项承担连带赔偿责任;四、驳回李兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”一审案件受理费1,870元，由龙小松负担1,309元，李兵负担561元；二审案件受理费，龙小松交纳1,155.36元，由龙小松负担1,028元，由李兵负担127.36元，辽宁海帝升机械有限公司交纳1,155.36元，由辽宁海帝升机械有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   周琳俐审  判  员   李伟力审  判  员   高 静二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 八 日（法 官 助 理   黄 睿书  记  员   杨 欣