河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终964号上诉人（原审原告、反诉被告）：白伟民，男，1970年8月15日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：王彦召，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓楠，河南路德律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：吴新华，男，1973年4月8日出生，汉族，住江苏省吴江市。委托诉讼代理人：王彦召，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晓楠，河南路德律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：凌羊欣，男，1991年11月1日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：任路平，河南澄廓律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏铉烔，河南澄廓律师事务所实习律师。上诉人白伟民、吴新华因与被上诉人凌羊欣合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初21824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白伟民、吴新华上诉请求：1．撤销一审判决，改判凌羊欣向白伟民、吴新华支付100万元违约金；2．改判快手账号（heikengdiaoyu）归白伟民、吴新华所有；3．改判凌羊欣占用的快手账号（heikengdiaoyu）关联的淘宝店铺、微信店铺、有赞店铺的收入按合伙协议约定的份额支付白伟民30万元、吴新华30万元；4．一、二审诉讼费用由凌羊欣承担。事实和理由：一、一审法院对各项诉讼请求所涉事实均未查清。凌羊欣有明显的违约行为，凌羊欣以其实际行动表明退出三人合伙的意思表示，快手账号应当判令由剩下的两名合伙人白伟民、吴新华所有。快手账号系合伙财产，一审提交的证据证明凌羊欣占用快手账号期间有相当大的收益，虽无法明确具体到个位数，但可推测利润至少在100万元以上，白伟民、吴新华的诉求并无不当，一审法院以提供的证据是预估为由驳回白伟民、吴新华的诉求，处理不当。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《合伙企业法》第八十五条、第八十六条的规定错误。凌羊欣辩称，一、一审法院认定事实清楚。关于违约诉求，一审法院经过两次审理，均认定“双方均未按照合伙协议约定履行，均存在违约”，就此事实不再赘述。合伙协议虽约定快手账号（heikengdiaoyu）属于全体合伙人共有，但并未约定凌羊欣以其个人快手账户（heikengdiaoyu）出资，也未约定为合伙企业财产。白伟民、吴新华起诉时未主张对盈利进行分配，发回重审后增加诉讼请求主张对盈利120万元进行分配，白伟民、吴新华明确表示“合伙实际已终止，终止时间2018年10月份”，但增加的所谓盈利发生在2019年，并非合伙终止前的盈利。二、一审法院适用《合伙企业法》审理本案正确。请求驳回上诉，维持原判。白伟民、吴新华向一审法院起诉请求：1、凌羊欣支付白伟民、吴新华100万元违约金；2、快手账号（heikengdiaoyu）归白伟民、吴新华共同所有，凌羊欣协助办理相关转让手续；3、本案诉讼费用凌羊欣承担。诉讼过程中，白伟民、吴新华增加诉讼请求：凌羊欣将快手账号（heikengdiaoyu）关联的淘宝店、微信店铺、有赞店铺的收入按照合伙协议约定的份额支付给白伟民30万元、吴新华30万元（数额为按照淘宝店销量暂时预估，具体数额以庭审中查明为准）。凌羊欣向一审法院提出反诉请求：1、吴新华、白伟民支付凌羊欣100万元违约金；2、吴新华退还多领取的分红31.53万元，其中21.02万元给凌羊欣；3、反诉费用由吴新华承担。一审法院查明事实：2017年11月29日，凌羊欣作为甲方、白伟民作为乙方、吴新华作为丙方，三方共同签订合伙协议，约定甲、乙、丙三方自愿合伙经营快手直播平台（快手账号：heikengdiaoyu）销售渔具和鱼饵。合伙成立前甲方以劳务（劳务为其在快手视频平台上不断更新钓鱼及相关视频）及鱼食配方出资，占股比例50%，乙方以25万元现金出资，占股25%，丙方以25万元现金出资占股25%。该合伙成立后，由乙方担任法定代理人或负责人，负责合伙日常事务、财会、人力资源等，丙方负责进货和发货，甲方负责快手平台的操作及高效运营。该个人合伙的经营方式为通过快手视频平台销售渔具鱼饵等，该快手账号heikengdiaoyu属于全体合伙人共有，销售收入、广告收入归全体合伙人共有。全体合伙人共同建立一个财会账户，该账户由三合伙人共同管理和支配，支出费用时应由3个合伙人共同操作。合伙的进货、销售及其他一切收入、支出必须记账，且于次月10号前公开上一月的账务明细及合伙账户的资金情况。每一季度结束后，必须在下一季度开始前15日内公开上季度的账务明细及合伙账户的资金情况。每年一月底必须公布上一年度的账务明细及合伙账户的资金情况，账务明细必须由全体合伙人签字确认。三合伙人未经其他合伙人的一致同意不能退伙，否则，应按照退伙时合伙快手平台市值估价的二倍或者合伙人实际出资的二倍赔偿各合伙人、乙方应当在合伙协议签订时1日内，把其出资全额存入合伙账户，丙方应当在合伙协议签订时1日内，把其出资全额存入合伙账户。合伙盈余分配以出资额为依据，按占股比例分配，合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以出资额为依据，按占股比例承担。当日，凌羊欣向白伟民出具收条一份，载明：今收到白伟民25万元合伙资金。凌羊欣另向吴新华出具收条，载明：今收到吴新华25万元合伙资金。对于白伟民出资的25万元，其中20万元系同日向凌羊欣的账户转账支付，5万元系现金支付给凌羊欣。吴新华出资的25万元，其中6万元以现金支付，另以江铃全顺牌多用途乘用车使用权作价19万元出资。吴新华作价出资的车辆现在停车场停放，车辆钥匙在白伟民处。庭审中，经双方共同确认，合伙协议签订后，双方均未按合伙协议约定履行。关于合伙的账务账号情况，原一审白伟民、吴新华申请的证人吴某称其2017年3月入职公司做销售及客服，其2018年7月离职时公司已有三个微信号，一个微信公众号和一个淘宝店铺，微信号×××绑定的是凌羊欣目前银行账户，guashi666绑定的是白伟民的账户，guashi999绑定的是王卫侠的账户，微信公众号绑定公司账户，淘宝绑定凌羊欣账户。原一审庭审中，双方共同确认合伙实际已于2018年10月份终止。终止后，双方并未对合伙进行结算。凌羊欣称还有王卫侠账户及白伟民账户共计190227.07元未分账。本次庭审中，白伟民、吴新华确认王卫侠、白伟民账户合计12万多元是合伙经营收入，目前尚未分账。另称在2018年11月之前大部分的合伙经营收入都在凌羊欣快手账号绑定的银行卡上，凌羊欣未披露经营收入，是导致合伙无法进行的主要原因。一审法院另查明，2017年12月7日，白伟民、吴新华、凌羊欣作为发起人召开河南瓜哥名品钓具有限公司（以下简称“名品公司”）股东会并作出股东会决议，该会议审议通过了公司章程，选举白伟民为公司执行董事兼经理，并为名品公司法定代表人，选举吴新华为名品公司监事。白伟民、吴新华各出资25万元分别占股25%，凌羊欣出资50万元占股50%。2017年12月8日，名品公司在郑州市工商行政管理局注册成立。一审法院认为，合伙关系终止后，应当对合伙财产（包括合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权债务）进行清算分割，清算分割后才能确定各合伙人应得的财产，要分割合伙财产，必须查明合伙财产的范围、价值和现状，同时还要查明合伙投入和盈亏情况，然后才能按照合伙协议的约定和有关法律规定，进行盈余分配、亏损分担。本案中，在合伙协议履行过程中，双方均未按合伙协议约定履行，均存在违约，故对白伟民、吴新华主张的违约金100万元，凌羊欣主张的违约金100万元，一审法院均不予支持。双方在原一审中共同确认合伙已于2018年10月终止，因双方均未提供合伙期间完整的账目凭证，故无法查清合伙经营期间的财务状况，双方亦未提交证据证明现存的实物状况，无法确定双方应分配的利润及财产。故对白伟民、吴新华主张快手账号（heikengdiaoyu）归白伟民、吴新华所有，凌羊欣主张吴新华退还多领取分红31.53万元的诉讼请求，一审法院均不予支持。白伟民、吴新华仅依据网店销量预估数额，要求凌羊欣支付白伟民、吴新华各30万元，其并未提交有效证据证明该计算依据，双方亦未进行合伙清算，故对白伟民、吴新华的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）白伟民、吴新华的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）凌羊欣的反诉诉讼请求。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为：白伟民、吴新华、凌羊欣三人在合伙协议履行过程中，均未按协议约定履行，均存在违约。白伟民、吴新华要求凌羊欣支付100万元违约金，依据不足，本院不予采信。涉案合伙已终止，诉讼中当事人并未提供合伙期间完整财务账目凭证，亦未提交证据证明现存实物状况，合伙经营期间的财务状况无法确定，合伙终止时合伙人之间的债权债务关系不确定。白伟民、吴新华的诉讼请求和凌羊欣的反诉请求均缺乏事实与法律依据。白伟民、吴新华上诉理由，依据不足，本院不予采信。综上所述，白伟民、吴新华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19,200元，由白伟民、吴新华负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇二〇年五月十三日书记员  马一达