江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终921号上诉人（原审被告）：曹印锋，男，1968年9月14日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：魏中超，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹静，江苏红杉树律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：咸印楼，男，1973年12月18日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：曹娟，江苏苏沂律师事务所律师。原审第三人：新沂市农业农村局，住所地新沂钟吾路159号。上诉人曹印锋因与被上诉人咸印楼、原审第三人新沂市农业农村局追偿权纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初8045号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人曹印锋及其委托诉讼代理人魏中超、曹静，被上诉人咸印楼及其委托诉讼代理人曹娟到庭参加诉讼，原审第三人未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹印锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。1、依据（2018）苏0381民初278号判决，原审第三人新沂市农业农村局与被上诉人咸印楼承担连带赔偿责任，故咸印楼应依据侵权责任法应先向新沂市农业农村局追偿超出其赔偿数额的一半后，再向上诉人追偿。该案一审中，咸印楼放弃向原审第三人追偿，而直接向上诉人追偿，故咸印楼仅有权就自己赔偿数额的一半，向上诉人追偿。但一审法院判决上诉人承担全部责任应予纠正。2、王新忠受伤原因尚未经过权威鉴定机关认定。一审法院认定王新忠受伤的原因系电击造成无事实依据。3、上诉人曹印锋与被上诉人咸印楼、江西鼎和环境发展有限公司（以下简称：鼎和公司）之间系雇佣关系或劳务关系而非承揽关系。上诉人曹印锋系依照咸印楼（鼎和公司新沂标段的负责人）安排从事混凝土浇筑工作。尽管上诉人预备了吊车工具，但其从事浇筑的劳务不具备技术含量，且双方之间系按照“20多方混凝土的吊放价格650元”发放报酬，上诉人并没有享受劳务报酬之外的额定利益。因此，上诉人与被上诉人之间形成的是雇佣或劳务关系而非承揽关系，被上诉人无权向上诉人追偿。4、王新忠所受的伤害系多因一果混合过错形成，法院应依职权追加涉案过错方参与诉讼，分清责任。二、涉案事故发生后，安全机关并未作出结论，此时受害人系何种原因遭受伤害，各当事人之间是何种法律关系，一审法院并未查明，便随意依据法条作出判决，明显不妥，应予纠正。三、一审判决程序违法。1、被上诉人一审起诉上诉人属于诉的主体不适格。咸印楼系鼎和公司新沂标段的负责人。鼎和公司和原审第三人之间存在工程发承包关系，具体的实施者为被上诉人咸印楼。王新忠受伤的涉案标段应属于鼎和公司为原审第三人工程施工的标段，虽然咸印楼和原审第三人均否认，但根据(2018)苏0381民初278号庭审查明事实(如2018年2月9日庭审第7页，法庭询问，咸印楼你干这个工程是经过谁允许去干的?咸印楼回答：这个活是我抢干的，没有人允许。而原审第三人则陈述：工程是我局的，但没有发包给咸印楼，出事后才知道工程被干了)，足以认定王新忠为鼎和公司的工人而非咸印楼雇佣的人员。咸印楼之所以将此责任自行承担，系为了规避安全生产责任的处罚及鼎和公司的工伤赔偿责任，对此规避法律的恶意串通行为不应支持，所以被上诉人一审起诉上诉人属于诉的主体不适格。2、该案件委托代理人的代理行为存在程序瑕疵。曹娟律师在该案引发的一系列诉讼中，既担任过原审第三人新沂农业农村局的诉讼代理人，也担任本案被上诉人的代理人。而该案件的被上诉人与原审第三人之间有一定的法律利害关系，案件的审理中双方存在串通的嫌疑。故曹娟律师的代理行为违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定，不能接受委托的其他情形的程序瑕疵。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。咸印楼辩称，1、上诉人诉称被上诉人应先向连带责任人即原审第三人追偿一半金额，再向其主张权利没有事实和法律依据。本案中，上诉人系直接侵权人，被上诉人可以向上诉人行使追偿权。2、王新忠受伤系上诉人开吊车触电导致，已经经过一审、二审法院生效判决认定。3、上诉人和被上诉人的关系已经生效判决认定为承揽关系。而且根据查明事实，双方当事人具有承揽关系的构成要件，所以上诉人上诉理由不能成立。4、上诉人所述的混合过错没有任何事实和法律依据。5、上诉人诉称原审程序违法不能成立。被上诉人对本案工程的施工与鼎和公司无任何关系，被上诉人在其他标段的工程与鼎和公司具有挂靠关系，但案涉工程段并无挂靠关系。上诉人在上诉状中用推测的观点作为上诉理由不能成立。6、关于上诉人所称的代理行为问题，代理人认为代理被上诉人追偿权一案与新沂市农业农村局之间没有利害冲突，上诉人所称没有事实和法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院维持原判。咸印楼向一审法院起诉请求，判令曹印锋支付咸印楼代垫付医疗费266700元并承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实，自2017年5月25日起，王新忠在新沂市高标准农田建设项目（宋山尚河片）小蒋3M一孔混凝土平板桥工地上提供劳务，负责支模板、浇混凝土工作。2017年5月29日，曹印锋将吊车开到涉案工地东侧（吊车上方系高压线），从事混凝土浇筑工作，王新忠站在桥墩上负责掌料斗放混凝土，浇了10多吊混凝土后，因吊车触电，王新忠被电击倒摔落到地面，受伤严重。2018年1月4日，王新忠诉至一审法院，要求咸印楼、赵振伍、张仲子、新沂市农开局赔偿其各项损失共计1465645.68元，同时王新考、王磊、曹印锋作为第三人参加了诉讼。一审法院经审理后，于2018年11月20日作出（2018）苏0381民初278号民事判决，该判决认定咸印楼系王新忠的雇主，咸印楼在王新忠诉讼前已支付王新忠医疗费266700元，新沂市农开局与咸印楼存在事实上的发、承包关系。并判决咸印楼应赔偿王新忠其余各项损失合计830047元、新沂市农业资源开发局承担连带赔偿责任，后在上述判决已生效的情况下，咸印楼缴纳案款834424元（含案件受理费4377元）。2019年4月23日，就上述咸印楼支付的834424元款项，咸印楼提起追偿权诉讼，并诉至一审法院，要求判令曹印锋、王新考、王磊进行支付。一审法院经审理后，于2019年5月31日作出（2019）苏0381民初4246号民事判决，该判决认定咸印楼作为雇主已经履行赔偿义务，其有权要求造成雇员王新忠人身损害的曹印锋承担赔偿责任，并综合事故发生的原因、各自过错等因素，酌定曹印锋按70%的责任比例支付咸印楼赔偿款581032.9元（830047元×70%）。判决后，曹印锋不服，向徐州市中级人民法院提起上诉，2019年8月13日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2019）苏03民终5216号民事判决，该判决认定曹印锋与咸印楼之间为承揽关系，曹印锋对王新忠损害事故的发生具有重大过错，应承担70%的责任，咸印楼作为雇主，在承担赔偿责任后向曹印锋进行追偿符合事实和法律规定，遂判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。王新忠受伤系因曹印锋驾驶的吊车触电导致，曹印锋在驾驶吊车的过程中，未尽到谨慎注意义务，具有较大过错，应承担相应的赔偿责任。曹印锋虽辩称王新忠为鼎和公司工人，其与咸印楼、鼎和公司之间系雇佣关系而非承揽关系，咸印楼应先向新沂市农开局进行追偿，咸印楼和新沂市农开局之间系恶意串通等，但未提供充分证据证明，且无法律依据，故一审法院对上述辩称意见均不予采信。综合事故发生的原因、各自的过错程度等因素，一审法院酌定曹印锋对王新忠的损害承担70%的赔偿责任。现根据（2018）苏0381民初278号民事判决中查明的事实，咸印楼作为雇主已经履行了赔偿王新忠医疗费266700元的义务，其有权依据法律规定按照责任比例向曹印锋追偿186690元（266700元×70%），咸印楼超出以上范围外的请求，一审法院未予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决曹印锋于判决生效后十日内支付咸印楼赔偿款186690元并驳回咸印楼其他诉讼请求。二审期间，上诉人提交授权委托书、公证书、信访意见书以证明被上诉人主体不适格。被上诉人质证认为，认可上述证据的真实性，但对证据的关联性持有异议，上诉人提供的标段不是案涉施工标段。鉴于被上诉人对该组证据真实性不持异议，本院对该组证据真实性予以认可，对其证明对象结合本案其他证据综合认定。二审查明事实与一审查明事实一致。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：一、本案诉讼主体是否适格；二、上诉人与被上诉人以及鼎和公司之间系何种法律关系；三、被上诉人能否向上诉人进行追偿。本院认为，一、关于本案诉讼主体是否适格问题。经（2019）苏03民终5216号生效判决确认曹印锋对涉案事故发生具有重大过错，认定曹印锋承担70%责任。本案中，被上诉人咸印楼就已垫付的医疗费向曹印锋行使追偿权，有事实和法律依据。被上诉人咸印楼与本案有直接利害关系，生效判决也已确认曹印锋对涉案事故发生具有重大过错。因此，一审法院确认的本案诉讼主体并无不当。二、上诉人曹印锋与被上诉人咸印楼以及鼎和公司之间系何种法律关系问题。上诉人主张其与被上诉人、鼎和公司之间构成雇佣关系，本院认为，对于雇佣关系的认定，主要从以下两个方面判断：一是受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动中受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系；二是当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或者设备，限定工作时间，按劳动时间给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系。具体到本案，上诉人曹印锋使用自己的设备和技能进行施工，而非他人提供设备，且上诉人上诉状中自认双方约定的报酬为“20多方混凝土的吊放价格650元”，上诉人领取报酬的模式为完成一定的工作量，并非按照劳动时间领取报酬。同时，（2019）苏03民终5216号生效判决也已认定上诉人曹印锋与被上诉人咸印楼构成承揽关系，所以，上诉人主张其与被上诉人构成雇佣关系没有事实和法律依据。三、对于被上诉人能否向上诉人进行追偿问题。本院认为，一审法院根据（2018）苏0381民初278号民事判决中查明的事实，认定咸印楼作为雇主已经履行了赔偿王新忠医疗费266700元的义务，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，在第三人侵权的情形下，咸印楼作为雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。一审法院判决上诉人承担上述医疗费的70%于法有据，本院予以确认。至于上诉人主张被上诉人应先向连带责任人主张一半责任后，再向其行使追偿权，因本案不存在共同侵权的情形，其该项主张于法无据，本院对该项主张不予采纳。综上所述，曹印锋的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2650元，由上诉人曹印锋负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  陈 禹审 判 员  孙守明二〇二〇年五月八日法官助理  冷潇潇书 记 员  王俞卜