湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终8370号上诉人（原审原告）:易某甲。委托诉讼代理人：聂国安，岳阳楼区岳阳楼法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：蒋水光，湘阴县南湖法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队第九二一医院（原名中国人民解放军第一六三医院），住所地湖南省长沙市开福区洪山桥1号。法定代表人：**社，院长。委托诉讼代理人：张灿华，湖南欣晟律师事务所律师。上诉人易某甲与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队第九二一医院（原名中国人民解放军第一六三医院，以下简称“九二一医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称“一审法院”）（2019）湘0105民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人易某甲提出上诉请求：1、请求上诉审法院依法撤销一审法院（2019）湘0105民初3289号民事判决；2、请求上诉审法院在一审法院判决以诉人赔偿上诉讼医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、医疗过错鉴定费、医疗伤残鉴定费、被抚养人生活费（上诉人之大儿子、小儿子、母亲）等各项费用共计87577元基数上，依法改判被上诉人向上诉人赔偿485127元（详见易某甲案赔偿项目计算明细）。3、请求上诉审法院改判被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：1、一审法院在判决书第11页倒数第2行行至第12页第2行中认定：“因提交的鉴定材料不包含上诉人在被上诉人门诊处就医的病历，因此，该法医学鉴定意见书记载的‘医方第二次术后复查发现左股骨断端间隙较宽医方未予合理处置’的鉴定意见存在缺陷”。上诉人认为，依据《病历书写基本规范》第11条规定：“门（急）诊病历内容包括门（急）诊病历首历，（门（急）诊手册封面）、病历记录、化验单（检验报告）、医学影像检查资料等”。根据该条规定，上诉人于2015年3月16日、2015年4月15日、7月5日、9月8日等多次在被上诉人门诊处复查、检验报告、诊断报告、医学影像检查等资料，因此，提交的鉴定材料实际上包含了上诉人在被上诉人门诊处就医的病历资料，即为被上诉人门诊病历的内容。在法院通知下，已全部交给法院转交给鉴定机构，有一审法院判决书第7页倒数第8行至第5行记载为证。湘雅法医学鉴定意见书记载的“医方第二次术后复查发现左股骨端间隙较宽医方未予合理处置“的鉴定意见存在缺陷，被上诉人必须提供相关证据证明湘雅司法鉴定机构及鉴定人员存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的情形，在被上诉人不能提供证据或者证据不足以证明存在上述情形之一，一审法院凭什么法律依据认定湘雅法医鉴定意见书记载的“医方第二次术后复查发现在股骨端间隙较宽医方未予合理处置”的鉴定意见存在缺陷，分明是枉法认定包庇被上诉人。因此，一审法院认定因提交的鉴定材料不包含上诉人在被上诉人门诊处就医的病历的理由不能成立，以及认定湘雅法医学鉴定意见书记载的“医方第二次术后复查发现左股骨端间隙较宽医方未予合理处置”的鉴定意见存在缺陷的理由不能成立。2、一审法院在判决书第12页第13行至第18行中认定：“经庭审释明，原告拒绝提交相应时间段内在被告门诊就医的病历，也没有提交其门诊病历经其同意交付被告的依据，因此，本案就原告第二次术后复查发现的问题医方是否给予了合理处置已不具备补充鉴定的可能，也无法通过质证等其他方式予以确认，对该争议事实无法认定的后果应由原告承担”。上诉人认为，上诉人没有拒绝提交相应时间段内在被上诉人门诊就医的病历，而是“门诊病历”系被上诉人所掌控，没有填写，没有交给上诉人，怎不能叫上诉人伪造“门诊病历”交给法院吧。但上诉人在相应时间段内在被上诉人门诊就医的资料，即“门诊病历”的内容资料，都向法院提交再转交鉴定机构，有一审判决为证。“门诊病历”按照常规来讲，是由被上诉人书写保管，又何须经被上诉人同意。侵权责任法对病历资料作了强制性规定，规定医疗机构及医务人员有填写、妥善保管和提供病历资料的义务。因此，本案就上诉人第二次术后复查的问题医方是否给予了合理处置已不具备补充鉴定的可能。如果医方给予了合理的处置在病历上应该就有记录，如果医方没有给予合理的处置，在病历上就没有处置记录，对病历资料应由被上诉人提供，被上诉人有义务填写、妥善保管，而不提供或者未填写致使该病历资料无法提供，导致无法通过质证等其他方式予以确认，对该争议事实无法认定的后果也应该由被上诉人承担。3、上诉人因车祸受伤在被上诉人处住院治疗过程中，两次住院治疗，两次内固定断裂，经法院委托湘雅司法鉴定中心鉴定，被上诉人医疗行为两次均存在过错、医方过错参与度为同等原因力，即过错参与度100%的原因是同一样的，现一审法院反过来认定上诉人有60%的过错，承担本案损失的60%是凭什么事实证据证明？4、关于上诉人因被上诉人的医疗行为遭受的损失金额。上诉人认为，上诉人的医疗费为38305.7元，故一审法院认定上诉人医疗费为38285.8元是错误的。一审法院认定上诉人误工费为57240元，上诉人认为受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，故本案误工费应为307200元。一审法院认定上诉人护理费为17628元，根据鉴定意见1人护理180天，按照上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资35745元计算为17628元。上诉人认为，本案在一审法庭辩论终结时间是2019年5月27日，则上一统计年度时间应为2018年度的标准，按照居民服务、修理和其他服务业年平均工资为47885元计算，即护理费为23615元。一审法院认定上诉人交通费为2000元，上诉人认为根据上诉人多次入院治疗的情况，应认定为3000元。一审法院认定上诉人住院伙食补助费2280元，上诉人认为应参照湖南省财政厅颁布的《湖南省省直机关差旅费管理办法》每人每天100元的标准确定即住院伙食费为3800元。一审法院认定上诉人营养费为2000元。上诉人认为，浏阳市骨伤科医院出院医嘱，回当地医院继续康复治疗，加强营养，说明上诉人在住院治疗和继续康复治疗期间是需要护理的，故营养期限按护理期限计算，即营养时间为180天，营养费为10800元。一审法院认定上诉人残疾赔偿金为28186元，上诉人认为，应按城镇居民人均可支配收入36698元标准计算，即为73396元。一审法院认定上诉人精神抚慰金为5000元，因上诉人多做两次左股骨切开复位内固定手术，造成上诉人残疾走路跛行，不能从事重力劳动，造成心理上阴影，精神上伤害，上诉人提出精神补偿10000元并未过高。上诉人被抚养人生活费问题，一审法院认定在交通事故中得以赔付，不再支持无法律依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求上诉审法院予以纠正。被上诉人九二一医院答辩称，1、虽然被上诉人对于一审判决有意见，但一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、上诉人断章取义，歪曲正常人员对相关规定的一般合理，其上诉理由不能成立。3、关于医疗机构病历管理规定书写管理规范里面明确门诊病历是由患者自行保存，只有患者的住院病历以及相关的其他病历由院方保存。关于侵权责任法第61条规定，明显说清楚了是住院志，不包括门诊病历，并不象上诉人所说的门诊病历由院方保管。证明门诊病历是患者保管责任，不是医院的责任。而患者在2015年3月之后所在医院的复查都是门诊复查，相关的病历、图片都是由患者本人保管，在申请鉴定之前，上诉人曾经向鉴定机构提交了其复查时候的影像片，但是没有提交门诊病历。一审法院向其释明以后仍然拒绝提供。一审法院的认定是正确的。4、关于过错比例以及精神损害赔偿属于一审法院法官根据案情进行的自由权，被上诉人认为，一审法院的裁量正确。5、关于被上诉人的损失金额。上诉人是因为交通事故才到被上诉人处住院治疗，其交通事故曾经有过诉讼，对于其治疗费、误工费等费用都进行过认定，对于相关的标准以及上诉人身份的认定均有参照，并无过错，在本院认为中的认定以及扣减均是没有任何问题的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审原告易某甲提出诉讼请求：1、九二一医院赔偿易某甲医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、医疗过错鉴定费、医疗伤残鉴定费、被抚养人生活费等各项费用共计572704元；2、九二一医院承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2014年8月4日，易某甲因交通事故受伤被送往九二一医院住院治疗，2014年9月7日出院，住院33天，出院诊断：1、左股骨中下段开放性骨折；2、颌面部多处挫裂伤，擦伤并异物存留；3、双侧颧骨骨折。医生意见：1、继续佩戴支具关节功能锻炼，严禁暴力；2、患肢3月内严禁负重，防止再骨折；3、定期复查，一月复查X片一次；4、动态观察骨折愈合情况，如骨折不愈合可能须进一步处理；5、骨折愈合后内固定须取出。住院期间用去医疗费39795元。2014年12月26日，易某甲因左股骨骨折内固定术后骨不连、内固定物断裂第二次入住九二一医院，共住院18天。出院医嘱为：出院适当行患者功能锻炼，避免三个月下地负重；出院后继续口服利福平，护肝，促进骨愈等药物；定期来院行患肢照片及抽血行肝功能复查（1、2、3、6、9、12月）；根据复查情况考虑是否下地负重和停用口服药物；不适随诊。住院期间花费医疗费12921.6元。2016年3月2日至3月22日，易某甲再次因左股骨骨折术后内固定断裂入住浏阳市骨伤科医院，行左股骨内固定取出+重新内固定+植骨术，出院诊断为左股骨骨折术后内固定断裂，出院医嘱：回当地医院继续康复治疗；加强营养；适当伤肢功能锻炼，骨愈合之前勿负重行走活动；定期门诊复查，6-8周我院门诊复查；骨折愈合后拆除内固定；不适随诊。住院期间花费医疗费17729.3元。同时，2015年2月9日至9月8日期间，易某甲四次在九二一医院门诊处复查，共花费门诊费767.9元；2015年6月9日至10月12日期间，易某甲四次到湘阴县人民医院门诊处复查，花费334元；2015年11月5日至2019年3月1日期间，易某甲13次到浏阳市骨伤科医院门诊复查，共花费6533元。2018年8月31日，一审法院委托上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所对涉案骨折固定钢板和髓内钉化学成分、硬度、显微组织是否符合相关国家标准、行业标准进行鉴定及涉案骨折固定钢板和髓内钉的断裂是否与自身材料有关进行鉴定，该所出具沪华碧司鉴[2018]物鉴字第349号司法鉴定意见书，鉴定意见为：未发现涉案骨折固定钢板和髓内钉的化学成分、硬度、显微组织存在不符合相关国家标准、行业标准的物证特征，未发现涉案骨折固定钢板和髓内钉的断裂与其自身材料有关。易某甲因此次鉴定支付鉴定费38500元。2018年11月16日，一审法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心对医疗过错及因果关系、参与度进行鉴定，该中心出具湘雅司鉴中心[2018]临鉴字第Y118号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：163医院在对易某甲的诊疗过程中，第一次手术髓内钉长度选择不当，存在过错；第二次术后复查发现左股骨断端间隙较宽，医方未予合理处置，存在过错，上述过错延长了易某甲的治疗期限，增加了其医疗费用，建议医方过错参与度为同等原因力。易某甲因此次鉴定花费鉴定费6530元。九二一医院对湖南省湘雅司法鉴定中心出具的鉴定意见有异议，庭审中，九二一医院询问鉴定人员，第二次术后，易某甲2015年3月16日复查发现左股股断端间隙较宽，医方未予合法处理是否有依据。鉴定人陈述，法院送检的片子没有处置的体现，根据原、九二一医院双方及法院向鉴定机构提供的鉴定材料得出结论。至于易某甲看门诊时九二一医院是否作了相应的处置，因鉴定机构不具有主动调查的权限，因此，该事实问题由双方自行举证，由法院根据当事人举证情况对是否进行合理处置进行判断。为查明案件事实，本院庭审中释明，要求九二一医院列明发现左股股断端间隙较宽后，易某甲在九二一医院门诊处就诊的时间，并要求易某甲提供相对应的门诊病历。九二一医院提出相应的时间后，易某甲陈述相应时间内未在九二一医院处看过门诊，且没有提供所有在九二一医院门诊处就诊的病历资料。然，易某甲自行提交的门诊费票据、诊断报告单等资料显示，易某甲2015年3月16日在九二一医院门诊复查发现左股股断端间隙较宽后，又分别于2015年4月15日、7月5日、9月8日等多次在九二一医院门诊处复查。2019年2月27日，易某甲自行委托岳阳市金盾司法鉴定中心对因医疗行为所致的伤残程度及医疗事项进行评定，该中心出具岳金盾司鉴中心[2019]临鉴字第115号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人易某甲骨折骨不连的伤残程度应评定为拾级伤残；休息时间自2014年12月26日第一次内固定断裂入院始至2016年3月7日第二次内固定断裂，再加骨折愈合正常休息时间240天，共计666天；护理期限按两次股骨愈合护理期限计算为180天；适时取出左下肢内固定物。因此次鉴定，易某甲花费鉴定费2000元。九二一医院对岳阳市金盾司法鉴定中心鉴定意见中的伤残等级无异议，但认为休息时间的计算错误，易某甲第二次内固定断裂系易某甲自身不遵遗嘱所致，其休息期应该是第一次断裂之后与第二次断裂之间，也就是2014年12月26日至2015年1月13日住院期间。另查明：易某甲就交通事故造成易某甲的损失赔偿情况于2018年1月16日向湖南省湘阴县人民法院提起诉讼，该院作出（2018）湘0624民初136号民事判决书，该判决查明：2014年8月4日21时50分，甘怀陆驾驶湘Ａ×××××小型轿车与易某甲驾驶并搭乘易艳的普通两轮摩托车相撞，造成易某甲、案外人易艳受伤，两车受损的交通事故。交通事故发生的当日，易某甲被送往九二一医院住院治疗，2014年9月7日出院，住院33天，用去医疗费39795元。湘阴县公安局交通警察大队作出了道路交通事故认定书，认定甘怀陆负该事故的主要责任，易某甲负该事故的次要责任（易艳在该事故中无责任）。2017年12月21日，湖南师范大学司法鉴定中心对交通事故造成的易某甲的伤残等级及相关医疗事项进行鉴定，其意见为：1、被鉴定人因本次事故导致损伤构成二个十级伤残；2、建议受伤后误工期365天，壹人护理120天，营养期90天；3、后续医药费壹万伍仟元，康复费用贰仟元，取除固定材料费用壹万叁仟元。易某甲用去法医鉴定费2000元，2014年8月29日易某甲用去髋外展支架3000元。湘Ａ×××××小型轿车系被告甘怀陆所有，该车于2014年5月16日在大地财险长沙县支公司购买了机动车交通事故责任强制保险（限额122000元）、第三者责任险（限额100000元）及不计免赔特约险，此次事故发生在保险期限内。被告甘怀陆垫付易某甲医疗费用41595元，易某甲所在的香杉村委会出具证明：2005年易某甲的责任田被征收，易某甲长期在外打工，交通事故发生后在家休养，无法工作，其母亲易某丁（1959年2月6日出生）有精神残疾，无劳动能力，由三个子女抚养。易某甲夫妇生育两个孩子（易某乙，男，2014年5月12日出生；易某丙，男，2017年7月2日出生），发生交通事故时，易某甲在湖南福湘木业有限公司工作，月薪2200元。庭审中，原、被告协商同意医药费中非医保用药按15%比例剔除，伤残系数按11%计算，误工日期、护理日期、营养日期按司法鉴定结论确定的日期核减三分之一后作为核算相关损失的依据，即误工日244天，护理日80天，营养日60天，后续医药费按壹万伍仟元计算。该判决对易某甲因交通事故造成损失应获得赔偿项目及金额确定如下：1、医疗费39795元；2、住院伙食补助费1980元（33天×60元／天）；3、营养费3600元（60天×60元／天）；4、后续治疗费15000元；5、交通费2000元；6、误工费，误工时间244天，按上一年度农村牧、渔业年平均工资34031元计算，误工费为22749元；7、护理费，护理时间为80天，护理人数为1人，按上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资46458元计算，护理费为10182元；8、残疾赔偿金26246元（11930元／年×20年×11%）；9、精神损害抚慰金，结合易某甲的伤残等级及责任大小，酌情确定6000元；10、被抚养人生活费，易某甲的母亲易某丁未年满六十周岁，易某甲仅提供了村委会证明证实其母亲易某丁患有精神残疾，没有提供医院的诊断证明，故易某甲的母亲患精神残疾的证据不足，本院对易某甲的母亲易某丁的赡养费诉求不予支持。易某甲发生交通事故之后生育了第二个小孩易某丙，按照相关法律规定，计算被抚养人生活费是以发生交通事故时已出生的被抚养人人数为依据的，故本院对易某甲在发生交通事故后生育的第二个小孩易某丙的抚养费不予支持。被抚养人易某乙的生活费为8769元（10630元／年×15年×11%÷2）；11、法医鉴定费2000元；12、残疾辅助器具费3000元；13、摩托车损失，酌情认定为500元。以上1-13项共计141821元。按照交通事故责任比例划分后，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司在判决生效后十日内赔偿易某甲损失121580.03元；二、甘怀陆多支付的37066.52元待被告中国大地财产保险股份有限公司长沙县支公司款项到账后，由法院扣留返还；三、驳回易某甲的其他诉讼请求。该判决作出后，双方均未上诉。一审法院认为，一、本案为医疗损害责任纠纷，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。二、首先，本案中，本院根据当事人的申请，委托湖南省湘雅司法鉴定中心对九二一医院对易某甲的医疗行为是否存在医疗过错及因果关系、参与度进行鉴定，该中心依据双方提交的客观病历资料出具了法医学鉴定意见书，该意见书通过审阅双方提交的现有客观病历资料，按照法医临床检验规范和法医临床影像学检验实施规范对易某甲进行了法医临床学检查，并组织双方召开了听证会，经过综合讨论分析后得出本案的鉴定意见，因此，该中心以双方提交的现有材料作出的鉴定意见，具有客观性。但是，因提交的鉴定材料不包含易某甲在九二一医院门诊处就医的病历，因此，该法医学鉴定意见书记载的“医方第二次术后复查发现左股骨断端间隙较宽医方未予合理处置”的鉴定意见存在缺陷。其次，对于有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、质证等方式解决。同时，对于因鉴定资料不完整又无法补充从而无法要求鉴定机构就相关事实出具补充鉴定意见的法律后果应由负有举证责任的当事人承担。本案中，湖南省湘雅司法鉴定中心所出具的鉴定意见的缺陷在于缺乏相应的门诊病历。《医疗机构病历管理规定》第十条规定，原则上，门诊病历由患者负责保管，在医疗机构具备相应条件的情况下，经患者或者其法定代理人同意，也可以由医疗机构负责保管。本案中，现有证据显示，易某甲在九二一医院门诊处复查时已发现左股骨断端间隙较宽，发现后，现有证据没有体现九二一医院门诊作出的处置情况。经庭审释明，易某甲拒绝提交相应时间段内在九二一医院门诊就医的病历，也没有提交其门诊病历经其同意交付九二一医院保管的依据，因此，本案就易某甲第二次术后复查发现的问题医方是否给予了合理处置已不具备补充鉴定的可能，也无法通过质证等其他方式予以确认，对该争议事实无法认定的后果应由易某甲承担。综合上述分析，一审法院认为，本案因易某甲的原因致使对九二一医院在发现易某甲左股骨断端间隙较宽后是否进行了合理处置、诊疗行为有无过错等事实无法通过鉴定意见或质证等方式予以认定，易某甲应对此承担不利后果。因此，确定在湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书确定的医方过错参与度为同等原因力意见的基础上，酌情降低九二一医院的原因力，由九二一医院承担本案易某甲损失的40%。关于岳阳市金盾司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，九二一医院对伤残等级并无异议，予以认可；至于九二一医院基于与湖南省湘雅司法鉴定中心出具的鉴定意见相同的异议理由，认为该鉴定意见确定的休息时间过长等问题，基于上述的分析，对鉴定意见予以采信，但以此计算的损失，九二一医院亦按照40%的比例承担。三、易某甲因九二一医院的医疗行为所遭受的损失金额。1、医疗费，易某甲第二次手术住院费12921.6元、第三次手术住院费17729.3元，第二次手术后至本案起诉前门诊医疗费共计7634.9元，共计医疗费为38285.8元；2、误工费，关于误工时间，根据鉴定意见，自2014年12月26日起计算666天，易某甲在交通事故案件的判决中已计算误工时间244天（自2014年8月4日起），故应扣减101天，本案中还应计算误工时间565天。按上一年度农、林、牧、渔业年平均工资标准36978计算为57240元；3、护理费，根据鉴定意见1人护理180天，按照上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资35745元计算为17628元；4、交通费，易某甲未提供票据，考虑易某甲多次复查等实际情况，酌情确定2000元；5、住院伙食补助费2280元（38天×60元/天）；6、营养费，本院酌情确定为2000元；7、残疾赔偿金，按照上一年度农村居民人均纯收入标准计算为28186元（14093元/年×20年×10%）；8、精神抚慰金，易某甲构成拾级伤残，长期接受治疗，酌情确定精神抚慰金5000元；9、鉴定费，本案多次鉴定共计鉴定费47030元，有票据为证，予以认可；10、被抚养人生活费，易某甲之子易某乙的费用已在交通事故中得以赔付，本案不再支持；易某甲之子易某丙2017年7月2日出生，由父母共同抚养，计算17年，金额为10812.85元（12721元/年×17年×10%÷2）；易某甲母亲易某丁，因本案诉讼时已年满60周岁，有村委会的证明，计算20年，金额为8480元（12721元/年×20年×10%÷3）；综上，易某甲的实际损失总计218942.65元，九二一医院应赔付易某甲87577元（218942.65元×40%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：九二一医院在本判决生效之日起10日内赔付易某甲各项经济损失共计87577元；二、驳回易某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3164元，易某甲承担2500元，九二一医院承担564元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院另补充查明，湖南省湘雅司法鉴定中心湘雅司鉴中心[2018]临鉴字第Y118号法医学鉴定意见书表述：报送检2014年12月20日X线片提示其远折端髓内钉长度较短，即其远折端力臂不足，使得远折端应力过多集中远端螺钉鞋与髓内钉交界处，继而出现髓内钉断裂，故医方髓内钉长度选择不当，存在过错。送检病历资料中，医方于出院医嘱中要求易某甲于出院后定期复查并每月复查X片一张；据现有送检影响学资料，未见易某甲出院后至内固定断裂期间复查的X线片，故易某甲医嘱依从性较差。医方于2014年12月30日为易某甲行左股骨髓内钉取出+取自体髂骨植骨+骨折复位内固定术，出院嘱避免3个月下地负重、定期行患肢照片等。送检2015年3月16日后复查左下肢X线片均提示骨折端植骨块被吸收，断端间隙较宽。对于此种情况，可再次植骨及加用外固定保护下肢，以避免钢板断裂；医方未予合理处置，存在过错。……建议医方过错参与度为同等原因力。本院认为，本案上诉争议的焦点在于：1、上诉人易某甲在被上诉人九二一医院门诊处复查时的门诊病历的举证责任由谁承担、及上诉人易某甲和被上诉人九二一医院对易某甲损失的责任承担比例；2、一审判决的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、医疗过错鉴定费、医疗伤残鉴定费、被抚养人生活费等是否适当。关于争议的焦点一，即上诉人易某甲在被上诉人九二一医院门诊处复查时的门诊病历的举证责任由谁承担、上诉人易某甲和被上诉人九二一医院对易某甲损失的责任承担比例的问题。《医疗机构病历管理规定》第十条规定：门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。住院病历由医疗机构保管。本案现有证据显示，上诉人易某甲在被上诉人九二一医院门诊处复查时已经发现左股骨断端间隙较宽，现有证据未体现九二一医院门作出的处置情况。根据上述管理规定，该复查时的门诊病历应当由易某甲提交，易某甲既未提交该病历，也不能提交其门诊病历经其同意交付给九二一医院保管的依据，易某甲应当承担该门诊病历举证不能的后果。由于提交湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定材料不包含易某甲在九二一医院门诊处就医的病历，致使对九二一医院在发现易某甲左股骨断端间隙较宽后是否进行了合理处置、诊疗行为有无过错等事实无法通过鉴定或质证等方式予以认定，故该鉴定中心法医学鉴定意见书记载的“医方第二次术后复查发现左股骨断端间隙较宽医方未予合理处置”的鉴定意见存在缺陷，上诉人易某甲对此承担不利后果。一审法院据此在湖南省湘雅司法鉴定中心司法鉴定意见书确定的医方过错参与度为同等原因力意见的基础上，酌情降低九二一医院的原因力，由九二一医院承担本案易某甲损失的40%有事实和法律依据。关于争议的焦点二，即一审判决的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、医疗过错鉴定费、医疗伤残鉴定费、被抚养人生活费等是否适当的问题。关于医疗费，一审法院根据相关票据认定易某甲第二次手术住院费12921.6元、第三次手术住院费17729.3元，第二次手术后至本案起诉前门诊医疗费共计7634.9元，共计医疗费为38285.8元，有事实和法律依据。关于误工费，根据鉴定意见，自2014年12月26日起计算666天，易某甲在交通事故案件的判决中已计算误工时间244天（自2014年8月4日起），故不能重复计算，应当扣减101天，即误工时间为565天。按上一年度农、林、牧、渔业年平均工资标准36978计算为57240元，有事实和法律依据。关于护理费，根据鉴定意见1人护理180天，按上一年度农、林、牧、渔业年平均工资标准36978计算为17628元。关于交通费，因易某甲未提供票据，一审法院考虑其多次复查等实际情况，酌情认定2000元适当。关于伙食补助费、营养费的计算亦适当。关于残疾赔偿金，上诉人主张应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算，未提供充分的证据证实，一审法院按照上一年度农村居民人均纯收入标准计算适当。关于精神抚慰金，因易某甲构成拾级伤残，长期接受治疗，一审法院酌情确定精神抚慰金5000元适当。关于被抚养人生活费，易某甲之子易某乙的费用已在交通事故中得以赔付，本案不再重复支持；易某甲之子易某丙2017年7月2日出生，由父母共同抚养，计算17年，金额为10812.85元（12721元/年×17年×10%÷2）；易某甲母亲易某丁，因本案诉讼时已年满60周岁，有村委会的证明，计算20年，金额为8480元（12721元/年×20年×10%÷3）。综上所述，上诉人易某甲的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。上诉费2963元，由上诉人易某甲负担。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年五月十一日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。