北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终471号上诉人（原审原告）:郑萍，女，汉族，1975年12月9日出生，住江苏省镇江市京口区。委托诉讼代理人：周爱春，江苏金荣恒顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨建平，国家知识产权局审查员。原审第三人：曾军，男，汉族，1977年6月29日出生，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：赖敏，北京京师（成都）律师事务所律师。上诉人郑萍因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3691号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、复审商标1.注册人：郑萍。2.注册号：第3110051号。3.申请日期：2002年3月11日。4.专用权期限至：2023年7月20日。5.标志：“兰桂坊”。6.核定使用服务（第41类）：组织表演（演出）；学校（教育）；书籍出版；节目制作；音乐厅；俱乐部服务（娱乐或教育）；夜总会；体操训练；供体育设施；健身俱乐部。二、被诉决定：商评字[2015]第30100号《关于第3110051号“兰桂坊”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2015年4月20日。该决定认定：复审商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题仍适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。复审商标的使用证据材料，包括商标注册人使用该商标的证据材料和商标被许可人使用注册商标的证据材料。本案中，郑萍提交的商标续展注册申请书及续展申请费发票、镇江市兰桂坊美容美发有限公司（简称兰桂坊公司）的章程、企业法人营业执照、公司章程修正案、公司年检报告书均不能证明复审商标的实际使用情况。郑萍公司照片为自制证据，且未显示形成时间，会员卡信息亦为自制证据，且无实际的履行证据与之佐证，不能证明复审商标在“高温瑜伽”服务项目上进行了真实、有效的商业使用。综上，郑萍提交的证据未形成完整的证据链，不能证明其在2010年5月27日至2013年5月26日期间（简称指定期间）内对复审商标在“组织表演（演出）”等服务项目上进行了真实、有效的商业使用。综上，依照2001年商标法第四十四条第（四）项、2013年商标法第五十四条、第五十五条的规定，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：复审商标予以撤销。三、其他事实2014年4月11日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出编号为撤201304364《关于第3110051号“兰桂坊”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤201304364号决定），以郑萍未在指定期间内提交其使用复审商标的证据材料为由，决定撤销复审商标。郑萍不服撤201304364号决定，于2014年5月16日向商标评审委员会提出复审申请。在商标评审阶段，郑萍提交了下列主要证据：1、复审商标注册证、复审商标续展注册申请书、续展申请费发票；2、兰桂坊公司章程、章程修正案、企业营业执照，其中显示郑萍系兰桂坊公司股东、法定代表人，该公司经营项目包括美容、美发服务，提供健身服务，开展体操训练活动等；3、江苏省镇江市工商行政管理局于2013年5月出具的兰桂坊公司的年检报告，该报告并未显示复审商标核定使用的服务项目；4、兰桂坊公司的经营照片及2010年-2011年期间的美容半年卡若干，卡上显示有“包年内容：高温瑜伽”。原审诉讼中，郑萍向法院补充提交了下列证据证明复审商标的使用情况（证据编号续前）：5、江苏省镇江市镇江公证处作出的（2015）镇镇证民内字第1480号公证书。2015年6月2日，兰桂坊公司的工作人员王修芝与镇江公证处公证员来到位于镇江市斜桥街的“兰桂坊”，对其现场进行拍照并摄影，共获得照片四十四张，视频文件四个；6、2011年-2015年期间兰桂坊公司的部分银行付款凭证、代扣补充凭证、银行对账单等证据材料；7、2015年10月，镇江市五月天广告有限公司出具的证明材料，证明兰桂坊公司于2013年8月29日至2013年12月5日在《镇江市五月天广告DM》上刊登招聘广告，广告内容为“兰桂坊医学美容诚聘美容师数名”；8、2010年-2015年期间兰桂坊公司部分销售单、出货单、进账单等证据材料，所涉产品为美容及医疗美容相关产品。北京知识产权法院认为：2013年商标法虽已于2014年5月1日起施行，但因本案所审查的指定使用期间处于2001年商标法施行期间，故参考《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案相关实体问题的审理适用2001年商标法。郑萍在原审诉讼过程中提交而在行政程序中未提交的证据虽然不是商标评审委员会作出被诉决定的依据，但鉴于本案涉及的是复审商标能否存续的问题，而2001年商标法第四十四条规定连续三年停止使用的商标予以撤销的目的在于促使商标真实的投入商业使用，故从维护商标注册的稳定性和平衡当事人利益的角度出发，对该部分新证据予以考虑。本案中，郑萍提交的在案证据能够表明兰桂坊公司在指定期间内开展了经营活动，但其经营活动指向的均系美容服务，而美容服务并不属于复审商标核定使用的服务，故在案证据不能证明复审商标的实际使用情况。郑萍提交的公司营业执照上记载的经营范围不能证明实际经营情况。郑萍称证据4中美容半年卡上显示有“高温瑜伽”，可以证明复审商标在健身俱乐部等服务上的使用，但该证据系自制证据，且无其他证据佐证，故不足以证明其上述主张。郑萍称商标评审委员会有意回避商标局审查阶段存在的程序问题。对此，并无证据表明商标局未向郑萍送达举证通知，即便商标局确未向郑萍送达举证通知，因商标评审阶段及原审诉讼阶段均给予郑萍充分举证的机会，郑萍亦已实际举证，故郑萍的举证权利已得到充分保障，对其相关主张不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回郑萍的诉讼请求。郑萍不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，改判支持其原审诉讼请求。其主要上诉理由是：郑萍在本案中提交的“兰桂坊”会员卡的形成时间为2010年至2011年，兰桂坊公司的经营项目包括提供健身服务等，（2015）镇镇证民内字第1480号公证书照片中有瑜伽地毯等，能够证明兰桂坊公司经营健身项目、体操训练。复审商标于指定期间内在核定使用的服务上进行了实际使用，应予维持注册。商标评审委员会和曾军服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、复审商标的商标档案、撤201304364号决定、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，郑萍向本院提交了下列证据材料：施荣、顾雪萍、蒋白娟、蔡晓丽、卢玉飞、笪菊珍、李曼、黄虹的书面证人证言。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有郑萍在二审诉讼中提交的证据材料等在案佐证。本院认为：本案的实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。2001年商标法第四十四条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。本案的焦点问题为复审商标于指定期间内在核定使用的服务上是否进行了商标法意义上的使用。本案中，郑萍提交的复审商标注册证、续展注册申请书、续展申请费发票无法证明复审商标的使用情况；电子缴税凭证显示时间在2014年，在指定期间之外；代扣补充凭证仅显示兰桂坊公司的纳税情况，客户利息入账凭证、客户付款入账通知仅显示兰桂坊公司的资金往来情况，销售单、其他公司出具的销售清单、出货单、对账单等证据或形成时间在指定期间之外，或为自制证据，其真实性难以确定，且以上销售清单、出货单中显示商品为面膜、注射剂等美容医疗产品，即使以上证据真实，亦只能证明兰桂坊公司在指定期间内开展了美容医疗经营活动；招聘广告显示的招聘时间为2013年8月29日至2013年12月5日，在指定期间之外；半年卡为自制证据，兰桂坊公司营业执照、公证书中的现场照片亦无法证明复审商标在高温瑜珈及健身器材等服务上进行了实际使用。证人证言无照片、录像或其他实物证据相佐证，亦无法证明复审商标在高温瑜伽或健身体操服务上的实际使用。综合考量在案证据，不足以证明复审商标于指定期间内在核定使用的服务上进行了商标法意义上的使用，故复审商标已构成2001年商标法第四十四条第（四）项规定所指情形，应予撤销。被诉裁定和原审判决对此认定正确，郑萍的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑萍的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由郑萍负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年五月八日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜