浙江省湖州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙05民终288号 上诉人（原审原告）：冯建民，男，1965年1月20日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮琳，浙江汉本律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：大陆交通建设集团有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区南溪东路918号。 法定代表人：严建英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屠辰晨，浙江嘉诚中天律师事务所律师。 原审被告：湖州吴兴南太湖建设投资有限公司，住所地浙江省湖州市湖东路457号。 法定代表人：曹建强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王艳萍，该公司法务。 原审第三人：潘必正，男，1974年2月21日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 原审第三人：金杏江，男，1949年9月24日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 原审第三人：冯立新，男，1971年12月16日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 原审第三人：沈新春，男，1952年6月12日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 上诉人冯建民因与被上诉人大陆交通建设集团有限公司（以下简称大陆公司）、原审被告湖州吴兴南太湖建设投资有限公司（以下简称南太湖公司）、原审第三人潘必正、金杏江、冯立新、沈新春建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初7439号之一民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 冯建民上诉请求：撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初7439号之一民事裁定书，指令浙江省湖州市吴兴区人民法院进行审理。事实与理由：一、冯建民为本案实际施工人，具有适格的诉讼地位，本案应以冯建民为原告进行审查并判决。一审认定冯建民等四人“补签名”的行为表明冯建民等四人认可潘必正与大陆公司的内部承包协议且大陆公司对潘必正与冯建民等四人合伙承包工程的事实予以追认，系事实认定错误。该“补签名”行为构成合同加入，对潘必正构成并存的合同转让，冯建民等四人与大陆公司之间并未因此成立合同关系，冯建民与金杏江、冯立新、沈新春之间系隐名合伙关系，与本案无涉，冯建民具有适格的原告诉讼主体地位。二、大陆公司与第三人潘必正间实为挂靠关系，其与潘必正签订的《工程项目内部承包协议书》因违反法律禁止性规定无效，其无权要求收取挂靠费（管理费）等费用。三、大陆公司向潘必正支付款项的行为只在其双方间发生支付效力，冯建民收到的本案工程款金额的认定，应当以潘必正向冯建民履行的支付事实为根据。四、就未付工程款南太湖公司应当向作为实际施工人的冯建民在本案工程款范围内承担支付义务。 大陆公司辩称，一审法院认定冯建民诉讼主体不适格正确，冯建民与金杏江等四个原审第三人是合伙关系，应作为必要共同诉讼人共同起诉，在一审法院释明后，冯建民未予变更，应驳回起诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 南太湖公司辩称，一审法院驳回起诉合法有效，冯建民应与潘必正、金杏江、冯立新、沈新春共同作为原告起诉。南太湖公司应按进度足额支付涉案工程款，不存在拖欠工程款的情况。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 潘必正辩称，涉案工程中标后，考虑到资金需求大，故其让冯建民参股，冯建民与金杏江、冯立新、沈新春合伙并约定分成的事实并不清楚。请求二审法院支持上诉请求。 金杏江辩称，冯建民因涉案工程施工资金不够，故其投资参加工程，未说明是合伙，协议上“补签字”是大陆公司要求的。请求二审法院支持上诉请求。 冯立新辩称，冯建民因涉案工程施工资金不足故让其投资加入工程，冯建民与潘必正的关系不清楚。请求二审法院支持上诉请求。 沈新春辩称，冯建民因涉案工程施工资金不足故让其投资，按比例分红，后找大陆公司要工程款时，大陆公司要求我们在协议上“补签字”。请求二审法院支持上诉请求。 冯建民向一审法院起诉请求：1.大陆公司支付冯建民工程款5261121元；2.大陆公司按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍向冯建民支付上述拖欠的工程款自2015年4月24日起至实际清偿完毕日止的迟延付款利息；3.南太湖公司在欠付工程款范围内对上述付款承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由大陆公司、南太湖公司承担。 一审法院认定事实：2011年10月31日，大陆交通公司与南太湖公司签订纬五路1号桥工程的建设工程施工合同，约定承包范围为桥梁工程，开工日期为2011年11月1日（具体根据开工报告），竣工日期为2012年4月28日（具体根据竣工报告），合同工期180天，工程质量标准为合格，合同价款20940038元（其中安全防护、文明施工项目措施费用125503元）。合同就工程款支付约定，桥梁桩基础完成50%后支付实际完成工程量的60%，桥梁桩基础完成后支付至实际累计完成工程量的60%，桥梁梁板安装完成后支付至实际累计完成工程量的70%，工程竣工验收合格后工程款付至实际累计完成工程量的75%（其中安全防护、文明施工措施费用全部支付完毕），工程竣工验收完成一年内支付至实际累计完成工程量的85%，余款待竣工验收后两年内并在结算审计完成后付清。合同还对双方权利义务等其他事项作了约定。嗣后，大陆公司（甲方）于2012年2月20日和第三人潘必正（乙方）签订工程项目内部承包协议书，将上述工程建设交由潘必正内部承包。该协议书约定，合同造价20940038元；内部承包范围桥梁工程；总工期180日历天；质量目标为合格工程；本工程项目乙方上缴甲方管理费为工程审定总造价的2%（不包括政府有关部门规定交纳的税金、规费、所得税）。政府有关部门规定交纳的税金及规费，由甲方代扣代缴。乙方所占用的甲方建造师费用每月5000元，由乙方承担（起始时间为工程开工至竣工验收完成）。甲方有权派出本工程项目经理（工资10000元/月/人）、技术人员（工资8000元/月/人）及一般人员（工资5000元/月/人），上述工资按甲方实际派出人员为准由乙方承担；乙方协助甲方做好工程款收取工作，本工程中所有工程款无论是银行转账、汇票还是现金方式均应先入甲方账户，再由甲方支付给乙方或乙方指定的供应商或分包商，乙方只能要求甲方按业主实际付款进度同比例支付（扣除公司应收的管理费和应缴纳的税金后，若材料由甲方提供，则还应扣除材料款，工程款应支付给乙方），乙方对本工程项目资金应专款专用，不得挪作他用。协议书还对甲乙双方的责任等其他事项作了约定。经查，潘必正原系大陆公司湖州分公司的负责人，2015年1月23日，大陆公司湖州分公司变更负责人潘必正为严建英。大陆公司湖州分公司于2019年2月19日注销登记。2012年4月20日，潘必正与冯建民、金杏江、冯立新、沈新春共同签订合伙经营建造纬五路桥梁工程协议书，就内部合伙的经营方式、股份比例、资金投入、利润分配和内部分工安排等作了约定。该协议书约定，潘必正股份占30%，冯建民等四人占70%，平均分摊；中途不得任意增加或减少股份，如中途退场必须按比例承担责任，不享受利润等。庭审中，冯建民与潘必正、金杏江、冯立新、沈新春共同确认，潘必正为干股形式，实际不投入资金，全部合伙出资由冯建民及金杏江、冯立新、沈新春等四人承担。工程建设过程中，潘必正未将该合伙关系向大陆公司进行披露。案涉工程实际于2012年5月2日开工建设，于2014年10月22日竣工。南太湖公司至今已支付大陆公司工程款17752600元，其中最后一笔工程款的支付时间为2016年2月2日，支付金额为67万元。大陆公司提交的证据显示，截至2015年2月，大陆公司与潘必正结算工程款，大陆公司累计收到南太湖公司工程款16282600元，实际累计支付潘必正工程款15583556.8元。在上述付款区间，潘必正与冯建民、金杏江、冯立新、沈新春等五人于2015年4月23日就案涉工程合伙事项进行结算并签署资金核算书，载明“大陆公司支付湖州分公司1号桥工程款共计1558万元，本工程实际支付工程材料款、民工工资等款项共计18499536元，施工方冯建民等人在工程款外自筹资金以确保工程进度，支付材料款、工资及工地现场开支计6008057元，湖州分公司实际支付1号桥工程款12491479元。经核算，湖州分公司移用纬五路1号桥工程款3088521元。”冯建民、潘必正等五人均在该份核算书上签名。本案庭审中，潘必正对该份核算书确认的移用工程款部分作了相应的抗辩。2015年6月29日，大陆公司与潘必正最后一次结算工程款，确认大陆公司累计收到南太湖公司工程款17082600元，实际累计支付潘必正工程款16340456.8元。本案中，大陆公司提交支付凭证、付款凭证及借条等证据，拟证明其在2015年6月29日结算前后已向潘必正、冯建民支付工程款以及向材料商等直接支付工程材料款、劳务工资等合计18409445.14元，付款金额已超过业主向其支付的工程款金额。冯建民认为，大陆公司与潘必正签订的内部承包协议无效，冯建民为本案工程的实际施工人，大陆公司向潘必正付款只能成立其向潘必正履行合同支付义务，不能同时成立向冯建民履行付款义务，截至2015年6月29日冯建民收到大陆公司工程款12491479元。另查明，2015年8月12日，嘉兴市公安局南湖区分局决定对大陆公司湖州分公司被伪造公司印章案立案侦查。2016年6月2日潘必正因涉嫌伪造公司印章罪被刑事拘留，后被提起公诉，并因犯伪造公司印章罪被判处有期徒刑。期间，冯建民及金杏江、冯立新、沈新春等四人向大陆公司催讨工程款，并向大陆公司披露合伙情况。大陆公司经核实，同意冯建民、金杏江、冯立新、沈新春等四人在2012年2月20日大陆公司与潘必正签订的工程项目内部承包协议书上补签名，补签时间为2015年8月19日。此后，大陆公司同意冯建民等人支领工程款。后因双方就欠付工程款产生争议，纠纷成讼。再查明，冯建民就案涉工程曾向大陆公司湖州分公司及大陆公司主张工程款，该院于2016年11月23日立案受理冯建民与大陆公司湖州分公司、大陆公司建设工程分包合同纠纷案，立案号为（2016）浙0502民初7145号。冯建民以发包方南太湖公司已向大陆公司支付工程款17752600元，但大陆公司未按合同约定向冯建民支付全部工程款为由，主张在抵扣由大陆公司垫付的混凝土费用30万元、钢材费用125000元、资料员工资6万元、借款40万元后，加上冯建民垫付税金26331元，大陆公司尚欠冯建民3552852元，要求大陆公司湖州分公司、大陆公司共同向冯建民给付，并共同承担延期付款利息。该院经审查认为，大陆公司湖州分公司负责人潘必正因涉嫌伪造大陆公司、大陆公司湖州分公司等印章，并用伪造印章对外签订合同、开具借款收据等被公安机关立案侦查，立案决定书文号为嘉南公（大）立字第（2015）12683号。而冯建民向该院提交了加盖大陆公司湖州分公司公章及潘必正签字的“内部承包协议书”，本案有经济犯罪嫌疑，依照有关法律规定，驳回了冯建民的起诉。该份民事裁定书生效后，冯建民向该院提起本案诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为，一、案涉工程实际施工人如何确定，冯建民以个人名义提起本案诉讼主体是否适格；二、大陆公司湖州分公司与冯建民之间是否存在转包关系；三、大陆公司向潘必正付款或直接支付工程材料款、人工工资是否为支付实际施工人工程款，大陆公司有无结欠实际施工人工程款；四、南太湖公司尚欠案涉工程款的金额，在本案中应否承担付款责任。关于争议焦点一，本案诉讼中，经大陆公司申请，该院依法追加潘必正、金杏江、冯立新、沈新春为本案第三人参加诉讼。经审理查明，2011年10月31日，大陆公司通过招投标承建案涉纬五路1号桥工程，并与业主南太湖公司签订建设工程施工合同。后大陆公司通过内部承包的方式将案涉工程交由大陆公司湖州分公司的负责人潘必正包工包料进行施工，并于2012年2月20日与潘必正签订工程项目内部承包协议书。潘必正在承包期间，与冯建民以及金杏江、冯立新、沈新春等人达成合伙协议，以个人合伙的形式承包施工案涉工程。对此，大陆公司开始并不知情。后冯建民及金杏江、冯立新、沈新春等四人在催讨工程款过程中，向大陆公司披露合伙情况，大陆公司经核实，于2015年8月19日同意冯建民及金杏江、冯立新、沈新春等四人在大陆公司与潘必正签订的内部承包协议书上补签名。此后，大陆公司同意冯建民等人领借支工程款或办理相关手续。冯建民等四人在大陆公司与潘必正签订的内部承包协议书上补签名的行为，表明大陆公司对潘必正与冯建民等五人合伙承包工程的事实予以追认，大陆公司与潘必正签订的内部承包协议亦得到冯建民等四人的认可，冯建民等四人自愿接受该协议的约束。综上，案涉工程实际由冯建民与第三人等五人合伙承包施工。《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。根据该条规定，本案全体合伙人应为共同诉讼人。同时该条规定，个人合伙在诉讼中，全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。根据该规定，被推选的代表人有权代表全体合伙人进行诉讼，但全体合伙人仍应列为共同原告。本案审理中，冯建民与第三人均承认合伙事实，亦不放弃自身权益。诉讼中，大陆公司辩称，本案五人合伙的事实明确，冯建民坚持以个人名义起诉，不符合法律规定，且有损其他合伙人的合法权益。该院认为，在大陆公司明确对冯建民主体提出抗辩意见的情形下，冯建民仍坚持以个人名义起诉，不符合法律规定。本案因遗漏必要的共同诉讼人，冯建民的起诉应予驳回。关于争议焦点二，冯建民提交的2011年10月30日大陆公司湖州分公司与冯建民签订的内部承包协议书显示，甲方为大陆公司湖州分公司，乙方为冯建民，签订时间为2012年3月9日，协议由潘必正作为甲方代表、冯建民作为乙方签名，未加盖分公司公章。双方约定乙方上交甲方管理费为工程审定总造价的10%（包括政府有关部门交纳的税金、规费、所得税），与潘必正与大陆公司签订的项目内部承包协议有关管理费的约定差距较大。大陆公司否认协议的真实性，认为协议是伪造的。潘必正在庭审中陈述，其与冯建民签订该协议大陆公司并不知情，本案亦没有证据证明大陆公司授权潘必正签订该份协议。本案所涉工程通过招投标程序，冯建民等人应当知道该工程的承包人为大陆公司而非其下属分公司，故该份证据的真实性难以认定。另一方面，潘必正未经大陆公司授权，将由大陆公司对外承包的案涉工程以大陆公司湖州分公司的名义发包给冯建民，即使该份内部承包协议为真实签订，也因潘必正的无权处分行为且未经大陆公司追认而对大陆公司不产生约束力。况且，根据争议焦点一的分析，大陆公司与潘必正签订的内部承包协议亦得到冯建民等四人的认可，冯建民等四人自愿接受该协议的约束，故冯建民应以该份内部承包协议的约定，向大陆公司主张合同权利。冯建民诉称大陆公司湖州分公司将案涉工程转包给冯建民，该诉称事实不能成立。关于争议焦点三，大陆公司承接案涉工程后，将工程以内部承包的方式交由潘必正承包建设，根据双方签订的工程项目内部承包协议书的约定，潘必正协助大陆公司做好工程款收取工作，案涉工程中所有工程款无论是银行转账、汇票还是现金方式均应先入大陆公司账户，再由大陆公司支付给潘必正或潘必正指定的供应商或分包商，潘必正只能要求大陆公司按业主实际付款进度同比例支付（扣除公司应收的管理费和应缴纳的税金后，若材料由大陆公司提供，则还应扣除材料款，工程款应支付给潘必正），潘必正对本工程项目资金应专款专用，不得挪作他用。故大陆公司向潘必正或承包人指定的供应商或分包商支付工程款，均符合合同约定。本案审理查明，截至2015年6月29日，南太湖公司实际已支付工程款17082600元，扣除管理费及税金等费用后，大陆公司已支付工程款16340456.8元。此后，南太湖公司支付大陆公司工程款67万元，南太湖公司合计已支付工程款17752600元。大陆公司向该院提交付款凭证、借条等证据，拟证明在2015年6月29日与潘必正结算后继续支付工程款的事实。大陆公司认为，其已收到南太湖公司工程款17752600元，在扣除内部承包合同约定的税金管理费568083.2元，建造师费用10万元后，其应向冯建民及其合伙人支付工程款17084517元，但冯建民及其合伙人实际已从大陆公司处领、支、借合计18409445.14元，大陆公司实际支付款项已经超过业主向其支付的工程款金额，故不存在其还欠冯建民工程款的事实。就大陆公司有无结欠实际施工人工程款的事实，因与本案处理缺乏关联性，各方亦存在争议，本案不作认定。关于争议焦点四，本案审理查明，南太湖公司已出具案涉工程造价的初审报告，初审工程造价金额为20422055元，南太湖公司已支付大陆公司工程款17752600元。按南太湖公司与大陆公司签订的建设工程施工合同约定，合同工程价款在工程竣工验收完成一年内支付至实际累计完成工程量的85%，余款在竣工验收后两年内并于结算审计完成后付清。本案工程在2014年10月22日已经竣工，南太湖公司在2016年已出具工程的初审报告，本案庭审中，各方当事人对初审报告认定的工程造价均未提出异议。南太湖公司称因大陆公司未在初审报告上盖章确认，其无法出具终审报告，故没有向大陆公司支付剩余工程款。该院认为，大陆公司对初审报告未明确表示异议，但长期未予确认，其行为显属怠于行使权利，法院在诉讼中亦有权确认审计报告的效力。综上，该院认为，大陆公司关于“本案五人合伙的事实明确，冯建民坚持以个人名义起诉，不符合法律规定，且有损其他合伙人的合法权益”的抗辩意见成立，本案因遗漏必要的共同诉讼人，冯建民主体不适格，应裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回冯建民的起诉。一审案件受理费67314元，予以退还。 各方当事人在二审中均未向本院提交新证据。 本院认为：本案二审争议焦点为：一审法院以本案缺少必要共同诉讼人为由驳回冯建民起诉是否正确。本案案涉工程系大陆公司通过内部承包的方式交由大陆公司湖州分公司的负责人潘必正包工包料进行施工，并于2012年2月20日与潘必正签订工程项目内部承包协议书。潘必正在承包期间，与冯建民、金杏江、冯立新、沈新春达成合伙协议，以个人合伙的形式承包施工案涉工程。虽大陆公司开始对合伙事宜并不知情，但冯建民、金杏江、冯立新、沈新春四人在催讨工程款过程中，向大陆公司披露了合伙情况，并于2015年8月19日在大陆公司同意下，冯建民、金杏江、冯立新、沈新春四人在大陆公司与潘必正签订的内部承包协议书上补签名，案涉工程实际由潘必正、冯建民、金杏江、冯立新、沈新春五人合伙承包施工。冯建民以2012年3月9日其与大陆公司湖州分公司签订的内部承包协议书为依据，主张其从大陆公司湖州分公司转包了案涉工程，金杏江、冯立新、沈新春为隐名合伙人，其原告主体资格适格的上诉理由，与其2015年8月19日的补签名行为相矛盾，且该内部承包协议书事前未经大陆公司同意、事后未经大陆公司追认，一审法院不予认定该证据的有效性，并无不当，故冯建民该节上诉理由本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、七十三条、七十四条规定，本案为必要共同诉讼，全体合伙人为共同诉讼人，潘必正、金杏江、冯立新、沈新春与冯建民应共同进行诉讼。本案一审中，潘必正、金杏江、冯立新、沈新春经释明，既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利，冯建民亦坚持以个人名义起诉，对此，一审法院仍应追加本案第三人为共同原告，追加后其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。一审法院在查明合伙承包工程之事实后，未予追加相关第三人为原告，而径直以冯建民坚持以个人名义起诉不符合法律规定为由，驳回起诉，于法不符，本案应追加相关第三人为原告进行审理。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销浙江省湖州市吴兴区人民法院（2018）浙0502民初7439号之一民事裁定； 二、本案指令浙江省湖州市吴兴区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 程 烨 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇二〇年五月十五日 法官助理张美琴 书记员沈雯雯