新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新43民终200号 上诉人（原审被告、反诉原告）：孙宗梅，女，1961年10月28日出生，住新疆维吾尔自治区青河县。 委托诉讼代理人：赵增强，新疆翔瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆神龙建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区巴楚县巴楚镇英买里西路7号。 法定代表人：王成立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李昌林，新疆仕诚律师事务所律师。 上诉人孙宗梅因与被上诉人新疆神龙建设工程有限责任公司（以下简称神龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青河县人民法院（2019）新4325民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙宗梅及委托诉讼代理人赵增强、被上诉人神龙公司的委托诉讼代理人李昌林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙宗梅上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回神龙公司要求孙宗梅支付违约金446,942元的诉讼请求。事实和理由：1.案涉宾馆至今未竣工验收，案外人张德旭所施工部分，工程质量是否合格无法判断。案涉宾馆应当由神龙公司或一审法院依职权对张德旭施工工程量及是否合格进行司法鉴定，孙宗梅不承担违约金。工程质量合格是支付工程价款的前提条件，案涉宾馆至今未完工，未进行竣工验收,神龙公司应当承担工程质量是否合格的证明责任。案外人张德旭实际施工期间，擅自将地下一层由3.9米改成3.6米,孙宗梅进行恢复，保留向神龙公司及张德旭索赔的权利，在本案中不作处理。这一重大变更双方存在巨大争议，一审应当依职权进行鉴定。因此，一审判决孙宗梅承担违约金没有依据；2.神龙公司诉讼主体不适格，张德旭系案涉工程的实际施工人，与神龙公司是挂靠关系。法律禁止借用资质的行为。因此，2014年8月29日的《建设工程施工合同》无效，由此衍生的一系列协议均属无效协议。孙宗梅不应向神龙公司支付违约金；3.张德旭可以向发包方主张工程款，张德旭未表明放弃其权利，应当追加张德旭为第三人或共同原告参加诉讼；4.孙宗梅挂靠青河县华建房地产开发有限公司开发案涉宾馆，后又由青河县边城房地产开发有限公司继续开发，该事实未查明，应当发回重审。 神龙公司辩称，1.孙宗梅上诉请求与事实理由之间无关，二审应当不予审查。孙宗梅请求驳回向神龙公司支付违约金的判项，不涉及工程款。其应当针对是否存在违约事实阐述意见，与工程质量及诉讼主体无关，二审应不予审查；2.神龙公司是基于生效判决认定有效的《付款协议》主张工程款及违约金，孙宗梅提出神龙公司诉讼主体不适格的理由不成立。《付款协议》约定孙宗梅不履行给付工程款的义务，按实际欠款的15%承担违约金，即446,942元；3.孙宗梅在神龙公司已施工建筑物上又加盖了三层，一审中孙宗梅放弃工程质量鉴定，案涉工程不存在质量不合格的问题。 神龙公司向一审法院起诉请求:1.孙宗梅支付工程款2,979,614元；2.孙宗梅支付违约金446,942元。 孙宗梅向一审法院提出反诉请求：1.提交青河县宾馆已经完工的施工资料；2.神龙公司出具工程款发票；3.神龙公司赔偿工程修复费用540,000元。 一审法院认定事实：2016年10月24日，神龙公司与孙宗梅就神龙公司承建青河县宾馆签订《付款协议》。双方共同确认工程总造价为3,688,849元，加上神龙公司借支孙宗梅的982,000元，共计4,670,849元。扣除孙宗梅已付劳务费1,691,235元及其他费用，孙宗梅还应支付神龙公司工程款2,979,614元。同时约定孙宗梅不履行本协议或不完全履行本协议，视为违约，违约金按实际欠款的15％计算，即446,942元。案涉工程孙宗梅已扣除神龙公司税金180,000元，神龙公司收款时不提供发票，发票由孙宗梅自行负责。该付款协议孙宗梅、颜波亲笔签字捺印，并加盖神龙公司印章。2017年8月11日，孙宗梅以《付款协议》存在重大误解和显失公平为由，向青河县人民法院申请撤销。青河县人民法院以（2017）新4325民初283号民事判决书判决驳回孙宗梅的诉讼请求。孙宗梅提起上诉，阿勒泰地区中级人民法院以（2018）新43民终323号民事判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，1.关于神龙公司能否以2016年10月24日的《付款协议》作为要求孙宗梅支付工程款2,979,614元及违约金446,942元的依据问题。本案中，2017年8月11日，孙宗梅以《付款协议》存在重大误解和显失公平为由，向青河县人民法院申请撤销，青河县人民法院以（2017）新4325民初283号民事判决驳回孙宗梅的诉讼请求。孙宗梅提起上诉，阿勒泰地区中级人民法院以（2018）新43民终323号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。故该《付款协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。孙宗梅应按此协议全面履行自己的义务。故对神龙公司主张孙宗梅支付工程款2,979,614元及违约金446,942元的诉讼请求，予以支持；2.关于孙宗梅的反诉请求能否得到支持的问题。孙宗梅主张神龙公司提交青河县宾馆已经完工的施工资料，但未能举证证明施工资料在神龙公司处，且双方对此未作约定。故对该项请求不予支持。《付款协议》约定，案涉工程孙宗梅已扣除神龙公司税金180,000元，神龙公司收款时不提供发票，发票由孙宗梅自行负责。故对孙宗梅主张神龙公司出具工程款发票的诉讼请求，不予支持。孙宗梅以设计院出具的设计变更单、工程质量整改通知书和监理通知单等证据主张神龙公司施工的部分存有质量问题，但未能提供有效证据证明设计进行变更、工程进行整改系神龙公司的施工所致。孙宗梅申请对青河县宾馆工程质量进行鉴定，新疆宏滙建筑建材检测有限公司以孙宗梅未缴纳鉴定费退回鉴定申请。孙宗梅应承担举证不能的后果。故对孙宗梅主张神龙公司赔偿工程修复费用540,000元的诉讼请求，不予支持。综上，神龙公司的诉讼请求合法有据，予以支持；孙宗梅的反诉请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、孙宗梅于本判决生效之日起三十日内给付新疆神龙建设工程有限责任公司工程价款2,979,614元及违约金446,942元；二、驳回孙宗梅的反诉请求。本诉案件受理费34,212元，减半收取17,106元；反诉案件受理费9,800元，减半收取4,600元。以上共计21,706元，由孙宗梅负担。 本院二审期间，神龙公司未提供证据。 孙宗梅提供如下证据：《结算书》，建设工程社会保险费收费单，领款单。以证明《付款协议》中工程款已经包含了社会保障费（劳保统筹）103,717.87元。孙宗梅实际缴纳劳保统筹费280,280元，神龙公司收到退还的劳保统筹费196,196元之后，只向孙宗梅返还97,346.33元。神龙公司违反《付款协议》第四条的约定。 神龙公司质证意见，《结算书》真实性认可，是双方结算依据。劳保统筹单据是复印件不认可，该主张是新的诉讼请求，孙宗梅仅对违约金提出上诉，未对工程款提出上诉，不在二审审理范围。 本院认证意见，孙宗梅提供的证据与其上诉主张的违约金无关联性，不予确认。 二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本案争议焦点：神龙公司诉讼主体是否适格；一审是否遗漏当事人；《付款协议》的效力，孙宗梅应否承担违约责任。 本院认为，神龙公司是案涉工程的承包人，其有权作为原告提出本讼，孙宗梅认为神龙公司主体不适格的意见不予采纳；《付款协议》约定了孙宗梅与神龙公司之间的权利和义务，不涉及案外人张德旭，孙宗梅认为应当追加张德旭参加诉讼的意见不予采纳；孙宗梅与神龙公司签订的《付款协议》意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定，该协议效力已经生效判决予以确认，孙宗梅认为《付款协议》无效的意见不予采纳；《付款协议》约定履行期限是2017年8月20日前，履行期限届满，孙宗梅拒绝向神龙公司付款并成讼，存在违约行为，应当按照约定向神龙公司支付违约金446,942元；孙宗梅以案涉工程存在质量问题而拒绝支付违约金，该上诉理由无事实依据，不予采纳；孙宗梅认为二审应当查明其挂靠开发案涉工程的相应事实，但未阐述与其是否应当承担违约责任存在关联性，不予审查。 综上所述，孙宗梅的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,005元，由上诉人孙宗梅负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝  建  军 审 判 员 胥  彩  霞 审 判 员 黄  清  明 二〇二〇年五月十二日 法官助理 宋  奎  秀 书 记 员 米拉马斯库特