山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终880号 上诉人（一审被告）：山东新力源餐饮管理有限公司，住所地日照市东港区福海路东关里小区9号楼1单元107室，统一社会信用代码91371102MA3M6HYG9Y。 法定代表人：张传顺，经理。 委托诉讼代理人：谷田，山东长润律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张家瑞，男，1995年9月29日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：陈维娟，山东隆诚律师事务所律师。 上诉人山东新力源餐饮管理有限公司因与被上诉人张家瑞租赁合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 山东新力源餐饮管理有限公司上诉请求：1.依法改判山东新力源餐饮管理有限公司无需承担管理费等21666.7元的返还义务并无需承担因此产生的利息；2.因本案产生的上诉费由张家瑞承担。事实与理由：张家瑞未能按照合同约定履行合同内容视为违约，山东新力源餐饮管理有限公司不存在违反合同约定的情形。1.对于张家瑞擅自停业的问题。双方签订的生效合同中的第八条明确约定“乙方在未接到甲方通知的情况下不得随意停止供餐”；第十条约定“乙方如果退出经营需经甲方同意方可”，甲方在该合同中如此约定就是考虑到会有承包业主考虑到淡旺季的情况，为了自身经营利益而选择性停业或开业，而乙方对外是以甲方公司名义经营的，作为甲方的管理方大学城管委会如对食堂不能正常经营而追究责任则会直接追究甲方责任而不是本合同的乙方。山东新力源餐饮管理有限公司从未向张家瑞发出过停止供餐的通知，根据证据规则规定，张家瑞认为是山东新力源餐饮管理有限公司通知其停止供餐，应当提供证据证实其按照协议约定收到过山东新力源餐饮管理有限公司的通知。2.对于山东新力源餐饮管理有限公司与案外人签订的租赁合同的问题。山东新力源餐饮管理有限公司与案外人刘某名下的公司签订有租赁合同，山东新力源餐饮管理有限公司因对方未能按约定交付及场地不符合消防要求等问题与刘某存在纠纷，刘某在本案中出庭作伪证，损害山东新力源餐饮管理有限公司利益，证人证言被一审作为有效证据认定案件事实。 张家瑞答辩称：首先，张家瑞不存在任何违约行为。本案不适用合同约定第八条、第十条“乙方如果退出经营需经甲方同意方可”，因为山东新力源餐饮管理有限公司未履行与案外人的合同致使张家瑞不能继续使用涉案餐厅，进而导致合同不能履行。另从山东新力源餐饮管理有限公司在一审中提交的证据二和证据五可以看出，山东新力源餐饮管理有限公司在扣除卫生费等费用后将张家瑞的经营收入打入张家瑞的账户以及退还POS机押金等行为，山东新力源餐饮管理有限公司也认可了张家瑞不存在违约行为；结合张家瑞在一审中提交的录音证据，2019年8月份张家瑞因涉案餐厅不能使用而一直与山东新力源餐饮管理有限公司协商处理的事实也可以看出，张家瑞并不存在违约行为。山东新力源餐饮管理有限公司主张张家瑞存在违约行为，也未提供充足的证据予以证实。山东新力源餐饮管理有限公司认为张家瑞违约在先错误，一审认定的事实正确。其次，关于刘某的证言问题。山东新力源餐饮管理有限公司与案外人山东电滴出行科技有限责任公司签订《使用协议书》，涉案餐厅使用期限自2019年1月15日至2020年7月14日，因租金、押金及管理费等问题，双方发生争议，山东新力源餐饮管理有限公司未依照合同交纳租赁费，致使山东电滴出行科技有限责任公司2019年8月15日停止了山东新力源餐饮管理有限公司继续使用涉案餐厅，造成张家瑞不能继续使用涉案餐厅经营，也即山东新力源餐饮管理有限公司存在根本违约，致使合同无法继续履行。证人刘某所陈述的证言都是与客观事实相符并提供了证据证实，结合张家瑞一审中提交的录音可以看出，证人陈述2019年8月15日后不再让山东新力源餐饮管理有限公司使用涉案餐厅是客观的。在山东新力源餐饮管理有限公司存在根本违约以及涉案合同在权利义务上存在显失公平的情况下，张家瑞要求山东新力源餐饮管理有限公司返还预交的管理费1万元、未使用期间的管理费1666.7元以及保证金1万元合法。一审认定事实清楚，证据之间相互印证足以证实张家瑞的主张，适用法律正确，请求驳回山东新力源餐饮管理有限公司的上诉请求，维持原判。 张家瑞向一审提出诉讼请求：一、解除张家瑞、山东新力源餐饮管理有限公司签署的《特色小吃内部考核协议》承包合同；二、判令山东新力源餐饮管理有限公司返还张家瑞承包费11666.7元、保证金10000元及利息；三、诉讼费由山东新力源餐饮管理有限公司承担。事实与理由：2019年3月1日，张家瑞与山东新力源餐饮管理有限公司签订《特色小吃内部考核协议》承包合同，张家瑞从山东新力源餐饮管理有限公司承包位于东港区秦楼街道文湖路69号文泽园二楼餐厅部分窗口用于特色小吃经营，承包期限为2019年3月21日至2019年9月20日，半年承包费10000元。为了促进更好的合作，张家瑞先行一次性缴纳一年承包费20000元，并缴纳保证金10000元。2019年8月6日，因山东新力源餐饮管理有限公司未向原房东缴纳房租及水电费致使张家瑞无法在文泽园二楼餐厅继续经营，多次磋商未果，山东新力源餐饮管理有限公司拒不返还张家瑞剩余的承包费11666.7元及保证金10000元。 山东新力源餐饮管理有限公司一审辩称：山东新力源餐饮管理有限公司没有违反合同约定，是张家瑞违反合同约定，其诉讼请求主张返还承包费及保证金等费用，按照合同约定依法不能支持。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下： 2019年3月19日，张家瑞向证人刘某的支付宝账号转款10000元。2019年3月20日，案外人山东电滴出行科技有限责任公司（甲方，房屋方）与山东新力源餐饮管理有限公司（乙方，使用方）签订了《使用协议书》，约定“……第一条房屋基本情况甲方房屋（以下简称该房屋）位于：大学城文泽园生活区餐厅；位于第二层南侧，共1（套）（间），房屋结构为二层，建筑面积约1300平方米（甲方保留一间办公室，便于与大学科技发展集团协调）……第三条房屋使用期限该房屋使用期限为一年半，自2019年1月15日起至2020年7月14日止。第四条收益甲方将房屋提供给乙方经营使用，乙方给予甲方房屋使用费为（人民币）300000.00元整，大写叁拾万元整，乙方分三次打给甲方，经营中所取得的收益归乙方所有。第五条付款方式1.乙方应在签订合同后三个工作日内向甲方支付使用费（人民币）100000.00元整，大写拾万元整。第二笔余款100000.00元，大写拾万元整，于2019年7月15日前支付给甲方……2.本协议签订前，乙方须向甲方缴纳履约保证金30000.00元整，大写叁万元整……2019年3月20日”。同日，张家瑞向曙阳（山东新力源餐饮管理有限公司方）的支付宝账号转账10000元。 2019年3月21日，张家瑞（乙方）与山东新力源餐饮管理有限公司（甲方）签订《特色小吃内部考核协议》，载明“为加强管理，搞活经营，经甲乙双方协商，甲方在文泽园二楼餐厅有部分窗口承包给乙方经营，承包期限为半年（自2019年3月21日至2019年9月20日）……三、甲方提取承包窗口营业额的20000/年为其管理费。甲方每月一次给乙方结清上月账款……四、乙方向甲方缴纳10000元保证金……本协议结束后，如无重大事故发生，甲方将在一年后退还乙方保证金……八、乙方没有接到甲方通知的情况下，不得随意停止供餐，否则将扣除所有营业款和押金……附加条款：1.如校方对餐厅管理情况有变动本协议需要调整的，各窗口应无条件接受。2.本协议每学期续签一次。3.乙方毛利润不得高于45%，超出的利润公司全部扣除。”张家瑞在该协议上签字，山东新力源餐饮管理有限公司在该协议上捺印。同日，张家瑞向曙阳（山东新力源餐饮管理有限公司方）的支付宝账号转账10000元。同日，山东新力源餐饮管理有限公司为张家瑞出具收据两张，分别为收到租金20000元和保证金10000元。 2019年7年22日，山东电滴出行科技有限责任公司出具催款函一份，载明“山东新力源餐饮管理有限公司：现就贵司拖欠我司文泽园餐厅使用费及大学城管委水电费、食材费、设备使用费等事情向贵司致函如下：2019年3月20日贵司与我司签订了文泽园餐厅二楼使用协议，按照约定你司需在签订合同时支付我司押金30000元，租金100000元，共计130000元，直至目前你司只支付了30000元押金，70000元租金，第一笔租金差30000元，按照合同约定第二笔租金需在2019年7月15日前支付，你司直至目前尚未支付，已严重违反合同协议约定。再者你公司拖欠大学城管委设备使用费第一个月的到现在为止已长达三个月没有支付，大学城管委也曾下达书面通知催款，我司也在2019年7月15号前后多次与你方人员沟通催要租金等款项，直至现在你司仍不履行合同约定……二零一九年七月二十二日”。山东电滴出行科技有限责任公司在该催款函上盖章。 2019年10月17日，刘某出具证明一份，载明“本人刘某（身份证号码：4102211986××××××××），系山东电滴出行科技有限责任公司的监事，负责与山东新力源餐饮管理有限公司签订《使用协议》，由山东新力源餐饮管理有限公司使用我单位位于日照大学城文泽园生活区餐厅，位于第二层南侧，共1（套），房屋结构为二层，建筑面积为1300平方米，使用期限为2019年1月15日至2020年7月14日止，约定分期缴纳使用费；但在履行合同的过程中，山东新力源餐饮管理有限公司拒不履行合同约定应于2019年7月15日向我单位缴纳使用费的义务，根据合同约定，山东新力源餐饮管理有限公司违约，我单位于2019年8月15日停止其继续使用大学城文泽园生活区餐厅；另张家瑞支付宝转给我的1万元系经山东新力源餐饮管理有限公司同意转给我抵顶该公司2019年3月25日之前应缴纳的使用费”。刘某签字捺印。 2019年10月30日，山东麦枫商业有限公司出具证明一份，载明“今证明我公司受日照新力源餐饮管理有限公司委托，分两次向张家瑞个人账户内转款共计7783元”。山东麦枫商业有限公司在该证明上盖章，许详迎签字。 庭审中，张家瑞主张诉讼请求为：依法解除张家瑞、山东新力源餐饮管理有限公司签署的《特色小吃内部考核协议》承包合同，退还保证金10000元，承包合同期限是2019年3月21日至2019年9月20日，该期限管理费是10000元，张家瑞为了促进更好的合作，在交纳该期限管理费的基础上又交纳了6个月的管理费，共计交纳管理费20000元。张家瑞主张退还承包费11666.7元是包括已经预交的6个月的管理费和因山东新力源餐饮管理有限公司违约无法让张家瑞继续使用涉案餐厅进行经营一个月(2019年8月21日-2019年9月20日)的管理费，即1666.70元。要求利息以21666.70元为基数，从2019年8月29日起按照同期银行贷款利率计算至付清之日止。 一审认为，本案的争议的焦点在于：一、双方之间的合同关系是否应予以解除；二、山东新力源餐饮管理有限公司是否应承担支付义务以及支付的数额的问题。 一、双方之间的合同关系是否应予以解除。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。张家瑞、山东新力源餐饮管理有限公司间签订的《特色小吃内部考核协议》系当事人的真实意思表示,双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，张家瑞、山东新力源餐饮管理有限公司签订《特色小吃内部考核协议》承包期限为2019年3月21日至2019年9月20日，山东新力源餐饮管理有限公司与案外人山东电滴出行科技有限责任公司签订《使用协议书》涉案餐厅使用期限为2019年1月15日至2020年7月14日。根据证人刘某的证言及催收函可以看出，因租金、押金及管理费等问题，2019年8月15日山东电滴出行科技有限责任公司停止了山东新力源餐饮管理有限公司继续使用涉案餐厅。山东新力源餐饮管理有限公司未提交证据证实在其与山东电滴出行科技有限责任公司出现纠纷后仍继续使用餐厅。张家瑞、山东新力源餐饮管理有限公司间签订的《特色小吃内部考核协议》于2019年8月15日起已经无法继续履行，对于张家瑞要求解除张家瑞、山东新力源餐饮管理有限公司签署的《特色小吃内部考核协议》的诉讼请求，一审予以支持。 二、山东新力源餐饮管理有限公司是否应承担支付义务以及支付的数额问题。因涉案《特色小吃内部考核协议》无法继续履行，应于2019年8月15日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行。山东新力源餐饮管理有限公司虽抗辩因张家瑞违约在先，保证金不退，并扣除营业额和押金的情况，因涉案场地为大学城学生内部餐厅，供餐对象为在校大学生，考虑到6月底学生考完试并开始放假的情况及证人证言，山东新力源餐饮管理有限公司提供的证据不足以证实系张家瑞单方停止供餐，还是涉案餐厅同层相关窗口统一停止供餐的事实，故对山东新力源餐饮管理有限公司的抗辩一审不予采信。张家瑞主张退还保证金10000元、预交6个月的管理费10000元和2019年8月21日-2019年9月20日的管理费1666.70元，不违反法律规定，一审予以支持。对于利息部分，张家瑞主张自立案之日即2019年8月29日计算，不违反法律规定，一审予以支持。利息应以21666.70元为基数，从2019年8月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、张家瑞与山东新力源餐饮管理有限公司签订的《特色小吃内部考核协议》于2019年8月15日解除；二、山东新力源餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内返还张家瑞保证金10000元；三、山东新力源餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内返还张家瑞管理费11666.70元；四、山东新力源餐饮管理有限公司于判决生效之日起七日内支付张家瑞利息（以21666.70元为基数，自2019年8月29日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果山东新力源餐饮管理有限公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费342元，由山东新力源餐饮管理有限公司负担。 二审时，山东新力源餐饮管理有限公司提交其律师于2019年6月19日向证人刘某所属的山东电滴出行科技有限责任公司发出的律师函及通过EMS邮递的回单，证实山东新力源餐饮管理有限公司公司与刘某在租赁合同期间因对方未能按合同要求提供租赁物，影响山东新力源餐饮管理有限公司的正常经营，造成山东新力源餐饮管理有限公司损失，因此向对方发函予以协调，也证实在山东新力源餐饮管理有限公司与张家瑞纠纷产生前，山东新力源餐饮管理有限公司与本案证人就房屋租赁一事存在纠纷，证人证言中对张家瑞有利部分不能采信，证人在一审庭审中做伪证，要求追究证人的相应的法律责任。张家瑞质证认为，1.该证据在山东新力源餐饮管理有限公司，并且是在山东新力源餐饮管理有限公司与张家瑞纠纷产生前已经存在，但其在一审庭审过程中没有向法庭提交，该证据不属于新证据，请求二审法院不予采信。2.通过该律师函可看出，山东新力源餐饮管理有限公司与案外人山东电滴出行科技有限责任公司就涉案餐厅的租赁使用发生争议，致使张家瑞在2019年8月15日之后无法继续使用该餐厅，因此，山东新力源餐饮管理有限公司存在根本违约，应当承担违约责任，退还张家瑞的相关费用。 山东新力源餐饮管理有限公司向本院申请调查令，查明涉案食堂前期租赁人及物业费交纳信息。张家瑞质证认为，1.山东新力源餐饮管理有限公司的申请书如果不是在举证期限届满前提交的，法庭应不予同意。2.山东新力源餐饮管理有限公司要求法院出具调查令，查明涉案食堂前期租赁人及物业费交纳信息的内容与本案无关联性；本案争议焦点是山东新力源餐饮管理有限公司是否存在违约，基于在一审庭审中的调查，涉案餐厅在2019年8月15日之后，张家瑞已经无法正常使用，山东新力源餐饮管理有限公司存在根本违约。 本院认为，山东新力源餐饮管理有限公司提交的证据不是新证据，证明内容与一审证人证言并不矛盾，不能推翻张家瑞一审证据证明的目的，也不能证明一审证人证言虚假；申请调查令的证明目的不明确，调查内容与本案没有关联性，本院不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：在合同履行过程中山东新力源餐饮管理有限公司是否违约，应否退还张家瑞相关费用。 张家瑞与山东新力源餐饮管理有限公司之间的租赁合同至2019年8月份已不能继续履行的事实，双方没有异议。山东新力源餐饮管理有限公司与案外人山东电滴出行科技有限责任公司就涉案餐厅的租赁使用发生争议，双方也没有异议。证人刘某作为案外人山东电滴出行科技有限责任公司的工作人员，一审出庭证实其所在公司因山东新力源餐饮管理有限公司未缴纳租赁费用而发生纠纷，证人证言客观真实，山东新力源餐饮管理有限公司主张证言虚假，但无反驳证据予以推翻，一审予以采信正确。张家瑞与山东新力源餐饮管理有限公司之间租赁合同无法继续履行，山东新力源餐饮管理有限公司主张张家瑞违约，与客观事实不符，其应将预收的管理费用、保证金等返还给张家瑞。一审对此认定正确。山东新力源餐饮管理有限公司的上诉主张不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及处分错误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费342元，由山东新力源餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年五月十四日 书记员  徐文娟