河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫05民终2112号上诉人（原审被告、反诉原告）：朱文军（又名朱文庆），男，1975年3月1日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：冯贺军，安阳市汤阴县鹏举法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王文军，男，1974年11月11日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：张明裕，大沧海律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄悦，大沧海律师事务所实习律师。上诉人朱文军与被上诉人王文军合同纠纷一案，河南省汤阴县人民法院于2019年4月16日作出（2019）豫0523民初473号民事判决，朱文军不服，向本院提起上诉，本院于2019年8月8日作出（2019）豫05民终3228号民事裁定，裁定撤销原判，发回河南省汤阴县人民法院重审，河南省汤阴县人民法院于2020年3月3日作出（2019）豫0523民初2876号民事判决，朱文军不服，向本院提起上诉，本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱文军上诉请求，撤销原判，改判减少上诉人支付30000元承包费、35000元违约金，并改判被上诉人返还上诉人价值10000元财产。事实与理由：1、原审认定事实不清。上诉人于2018年2月4日与被上诉人签订合同时已依约给付被上诉人30000元承包费，2018年12月再次支付7000元承包费，共计37000元，先付的30000元被上诉人未给上诉人写收据，但有汤阴农商银行的取款明细及卖粮食的证言证实。从签订合同到12月份，长达10月，若未支付承包费，不会让上诉人干这么久，应认定上诉人已支付承包费37000元。2、上诉人不应给付被上诉人35000元违约金。2018年12月19日上诉人遭房东殴打，房东被行政处罚，后被断电。被上诉人擅自转让房屋，导致上诉人无法正常使用而歇业，后被上诉人擅自撬开浴池的门变卖上诉人财产，解除与上诉人合同，被上诉人系过错方。双方解除合同就已收回房屋，未给被上诉人造成任何损失，不应判决上诉人支付被上诉人违约金。3、上诉人投资财产价值约10000元被被上诉人擅自撬门后变卖，应返还上诉人。王文军辩称，1、上诉人支付7000元承包费，上诉称支付另30000元承包费不属实。双方在2月份签订合同后约定结清租金时间为每年承包结束时的元月份，上诉人扔下浴室不管是在12月份，主动提前支付30000元承包费不可能；2、上诉人擅自停止经营浴池，给被上诉人造成损失远远大于合同约定50000元违约金，上诉人擅自停止经营，当地村民以诈骗澡票款为由向相关部门举报等，给浴池下一步经营造成严重影响，上诉人欠付电费、澡票款已达11000元，一审判决违约金35000元未超过造成损失；3、被上诉人不存在违约行为，2018年12月，上诉人因不想交6000元电费，拉走自己物品，离开浴池，且拒不接听电话，擅自终止合同事实清楚；4、被上诉人未接管上诉人的任何物品，上诉人离开时不可能留下自己多余的物品，要求返还10000元财产无事实依据。王文军向一审法院起诉请求，1、判令被告（反诉原告）支付原告2018年度下欠的承包费47000元，原告（反诉被告）为其垫付的电费款6542.50元，下剩的澡票款5000元，违约金50000元，共计108542.50元；2、由被告承担本案的诉讼费。朱文军向一审法院反诉诉讼请求，1、要求原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）违约金5万元；2、返回被告（反诉原告）格力空调1台、水泵3个（1大2小）、淋雨头38个、电闸刀1个、电表箱1个、55寸液晶电视1台（当时500元购买），上述物品价值1万元；3、本案本诉、反诉费用均由原告（反诉被告）承担。一审法院认定事实，2018年2月4日，原告（反诉被告）王文军作为甲方，被告（反诉原告）朱文军作为乙方，见证人袁某，甲乙方签订了《承包合同鹤壁市石林镇天鹅湖浴池》，该合同载明：“甲方：王文军，乙方：朱文军，见证人：袁某，甲乙双方协商达成以下协议：甲方决定天鹅湖浴池从2018年2月起至2022年5月1日为止，由乙方承包经营，包期四年。……浴池开放时间，规定乙方在2018年5月1日前除去春节期以外不可提前关门，并且对甲方之前所出售的澡票认证有效。……如乙方出现违反以上情况时，甲方有权终止合同及所收的承包费不予退还。协议签订生效后，甲乙双方不得随意解除本协议，否则，甲乙双方须赔偿对方违约金5万元。……必须每年年前壹月份结清每年租金五万四千元整，如有违约，乙方付予甲方违约金五万元。甲方（签字）：王文军乙方（签字）：朱文军2018年02月04日。补充协议：租金五万肆千元只包括房租，签字立即生效。甲方：王文军，乙方：朱文军。”合同上有原、被告的签名及捺印。承包合同签订后，被告朱文军开始经营天鹅湖浴池。2018年12月19日，由于被告朱文军与浴池房主胡入义（女）发生纠纷，后导致被告朱文军无法经营浴池而暂时歇业。2019年2月初，原告将案涉浴池又承包他人进行经营。在诉讼中，双方均不同意继续履行承包合同及原告认可被告支付其2018年度浴池承包费7000元。在原一审庭审笔录中，原告认可被告实际承包浴池的时间为2018年2月4日至2018年12月21日。对有争议的事实和费用，一审法院认定：一、原告（反诉被告）称被告（反诉原告）应支付其2018年度下欠承包费47000元、为被告垫付电费款6542.50元、下剩澡票款5000元及违约金50000元的主张，是否应予以保护。原告主张被告应支付其2018年度下欠承包费47000元和违约金50000元，原告提供承包合同一份；为被告垫付电费款6542.50元，原告提供其委托诉讼代理人对刘金生（房主胡入义丈夫）调查的笔录和刘金生出具证明各一份；下剩澡票款5000元，原告未提供证据。被告称对原告提供的承包合同无异议，但被告按承包合同已支付原告承包费30000万元，故被告不欠原告承包费，被告提供其从汤阴农商银行取款的取款明细一份；对垫付电费款6542.50元、下剩澡票款5000元，被告不予认可。原告认可被告支付其2018年度浴池承包费7000元及被告实际承包浴池的时间为2018年2月4日至2018年12月21日，故对2018年度的承包费确定为40490.41元[54000元÷365日×（365日－44日）－7000元]。被告提供已给付原告承包费的相关证据不足证实其主张，故不予支持。对于原告诉请的违约金50000元，因被告未按合同约定履行义务非原告的原因造成，故被告应承担主要违约责任；而原告与被告未依法解除承包合同即将案涉浴池又承包他人进行经营，明显也存在违约行为，故原告应承担次要的违约责任，综上认为被告承担违约金的金额35000元（50000元×70%）为宜。原告主张为被告垫付的电费款6542.50元，并提供其委托诉讼代理人对刘金生（房主胡入义丈夫）调查的笔录和刘金生出具的证明为证，但被调查人刘金生的妻子与被告有利害关系，及证明上显示欠电费时间为：2018年12月2日至2019年元月23日，被告实际承包浴池的时间止于2018年12月21日，且证人也未出庭作证，故原告提供的相关证据无法证实被告承包浴池期间的实际用电量及所欠的电费，原告要求被告支付垫付的电费6542.50元，不予支持。对于原告要求被告支付下剩的澡票款5000元的诉讼请求，由于原告未提交证据证实，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。二、被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）支付其违约金5万元及原告应返回其格力空调1台、水泵3个（1大2小）、淋雨头38个、电闸刀1个、电表箱1个、55寸液晶电视1台（当时500元购买）的反诉请求，是否应予以保护。被告的上述主张提供其从汤阴农商银行取款的取款明细一份、收据一份、二联单一份等证据。原告对被告提供的证据均不认可。被告因案外人的原因未按承包合同履行义务，本案双方的违约责任已认定为主次责任，故被告主张的违约金5万元的反诉请求，不予支持。被告主张返回的财产，也未向本院提供充分的证据证实且原告当庭不认可，故也不予支持。一审法院认为，本案双方当事人在庭审时均同意解除承包合同，双方当事人的意思表示符合法律规定，予以准许。但当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的承包合同体现了当事人的真实意思表示，证明了双方之间的债权债务关系。承包合同签订后，原告已将鹤壁市石林镇天鹅湖浴池交予被告经营，故原告按照合同约定要求被告支付承包费的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，原告认可被告已给付其承包费7000元及被告实际承包浴池的时间为2018年2月4日至2018年12月21日，故对2018年度的承包费确定为40490.41元[54000元÷365日×（365日－44日）－7000元]。对于原告诉请的违约金50000元，因被告未按合同约定履行义务非原告的原因造成，又因原告与被告未依法解除承包合同即将案涉浴池又承包他人进行经营，明显也存在过错，结合双方过错程度，被告承担违约金的金额35000元（50000元×70%）为宜。原告主张为被告垫付的电费款6542.50元和下剩的澡票款5000元的诉讼请求，未提供相应的证据证实，故不予支持。关于被告（反诉原告）反诉原告（反诉被告）应支付其违约金5万元及应返回其案涉上述财产，本案双方的违约责任已根据各自的过错程度作出了认定及被告主张原告返回其案涉上述财产未提供充分的证据证实且原告当庭不认可，故对被告（反诉原告）反诉诉讼请求均不予支持。综上，被告（反诉原告）应给付原告（反诉被告）其在实际承包浴池期间下欠的承包款40490.41元及违约金35000元；对原告（反诉被告）王文军的其他的诉讼请求和被告（反诉原告）反诉的诉讼请求，不符合法律规定，依法予以驳回。本案经院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告朱文军（反诉原告）于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）王文军2018年度下欠的承包费40490.41元及违约金35000元，共计75490.41元；二、驳回原告（反诉被告）王文军的其他的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）朱文军反诉的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2470元，由原告王文军负担752元，被告朱文军负担1718元；反诉案件的反诉费650元，由被告（反诉原告）朱文军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。朱文军提交的证据有：李某1证人证言，用以证明朱文军已支付承包费30000元。王文军质证认为：对证人李某1证言陈述客观性存疑，证人李某1和朱文军均系汤阴人，鹤壁离汤阴40公里，李某1到石林打工，肯定是有目的的，他们认识系雇佣关系。即使李某1陈述看到朱文军查钱是客观的，也不能证明朱文军向王文军支付承包费，证据系孤证，不能证明朱文军主张的事实。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为：关于朱文军是否已按合同约定支付王文军承包费30000元的问题。朱文军二审申请证人李某1出庭作证拟证明已支付承包费30000元，王文军对李某1的证人证言的真实性有异议，且李某1的证人证言与本院审理（2019）豫0523民初473号案件时朱文军申请的证人李某2的证言相矛盾。李某1证明其是在到朱文军浴池打工烧锅炉约一周后见到朱文军给付王文军3万元，当时只有朱文军和王文军在场；而李某2则证明其是在到朱文军浴池打工搓背的第一天，2月4日，也即朱文军和王文军签订合同的当天见到朱文军给付王文军3万元，他们给钱时其在旁边。故对李某1的证人证言，本院不予采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。朱文军提交的证据不足以证明已支付王文军承包费30000元，对朱文军的此上诉理由，本院不予支持。关于一审法院判决朱文军给付王文军违约金35000元是否适当。王文军与朱文军于2018年2月4日签订的承包合同约定承包经营期为四年，从2018年2月起至2022年5月1日止，双方不得随意解除协议，否则须赔偿对方违约金5万元。本案朱文军因与房主发生纠纷导致无法经营浴池，并非系王文军责任，且双方约定的四年承包期其仅履行不到一年，将会给王文军造成预期承包费损失，故朱文军应承担主要违约责任。王文军在未解除合同的情况下将浴池承包于他人经营亦存在违约情形，一审法院综合双方过错程度，认定朱文军承担违约金35000元并无不当，对朱文军上诉称不应支付违约金的上诉请求，本院不予支持。关于王文军是否应返还朱文军价值10000元财产的问题，朱文军未提交相应证据证明其主张，应由负有举证责任的朱文军承担不利后果，对朱文军上诉要求王文军返还其10000元财产的上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，朱文军的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由朱文军负担。本判决为终审判决。审判长 张       静审判员 付文华审判员张利平二〇二〇年五月十五日法官助理孙燕书记员石梦阳