河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终857号上诉人(原审被告)：河南恒基建设集团有限公司，住所地新乡市宏力大道418号。统一社会信用代码:9141070075387014XH(2-10)。法定代表人：许春叶，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张光平，男，1982年4月5日出生，汉族，住。被上诉人(原审原告)：河南千田实业集团有限公司，住所地平顶山市新华区中兴路367号。统一社会信用代码：9141040071122115XF(1-1)。法定代表人：李恒建，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宏，女，1970年7月5日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：郭文红，上海君拓律师事务所律师。原审第三人：丁蔡俊（曾用名丁永酷），男，1966年7月6日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：齐青杰，北京市中创（郑州）律师事务所律师。原告河南千田实业集团有限公司（以下简称千田公司）与被告河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）及第三人丁蔡俊建设工程施工合同纠纷一案，千田公司于2017年4月28日向平顶山市湛河区人民法院提起诉讼，该院于2018年9月30日作出（2017）豫0411民初1460号民事判决，千田公司不服该判决上诉，本院于2018年12月14日作出（2018）豫04民终4871号民事裁定，将该案发回湛河区人民法院重审。案件发回重审后，丁蔡俊申请湛河区人民法院全体回避。本院于2019年3月29日作出（2019）豫04民辖3号民事裁定，将该案移送舞钢市人民法院审理。舞钢市人民法院经审理于2019年12月20日作出（2019）豫0481民初1181号民事判决。恒基公司不服，提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒基公司的委托诉讼代理人张光平，被上诉人千田公司的委托诉讼代理人张宏、郭文红，第三人丁蔡俊的委托诉讼代理人齐青杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒基公司上诉请求：一、请求撤销舞钢市人民法院(2019)豫0481民初1181号民事判决书第一项,改判恒基公司不支付千田公司1810000元违约金。二、一、二审诉讼费用由千田公司承担。事实和理由:一、一审法院认定案涉《建设工程施工合同》为有效合同与事实和法律不符,应为无效合同,无效的《建设工程施工合同》约定的违约条款不能作为确定恒基公司违约责任的依据。1.案涉项目至今手续不全,无建设工程规划许可证、施工许可证等规划审批手续,因此,案涉《建设工程施工合同》应当为无效合同。依据《建设工程司法解释(二)》第二条约定,当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。因此,千田公司在起诉时未取得建设工程规划许可证等规划审批手续,案涉《建设工程施工合同》应当为无效合同。2.案涉工程为应当招标而未进行招标的项目,违反了法律的强制性规定,因此,案涉《建设工程施工合同》为无效合同。案涉项目为安置房工程,依据《建设工程施工合同》内容,项目名称为千田新开元安置区5#楼,总造价为2000余万元。依据《招投标法》第三条以及2000年原国家发展计划委报经国务院批准发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家发展计划委第3号令,以下简称3号令)、2018《必须招标的工程项目规定》(国家发展和改革委员第16号令)的规定,依据案涉项目的项目性质、合同估算价均属于必须进行招投标的项目,而千田公司未进行招投标,违反了《建设工程施工合同司法解释一》第一条第三款的规定,案涉《建设工程施工合同》应当为无效合同。3.本案为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订案涉《建设工程施工合同》应属于无效合同。本案中第三人为实际施工人,其自行组织人员、自行购买材料组织施工且最终取得了工程款,为借用资质行为(2019豫0481民初1829号之三民事裁定书第33页倒数第六行以及2019豫0481民初1829号民事判决书第35页认定的事实),依据《建设工程施工合同司法解释一》第一条第二款的规定,案涉《建设工程施工合同》应当为无效合同。基于以上理由,案涉《建设工程施工合同》应当为无效合同,一审法院认定该合同为有效合同并依据合同约定作为依据判决违约金与事实不符,也不符合法律规定。二、一审判决认定案涉工程于2016年5月26日竣工与事实不符,竣工日期应当以2014年7月30日或2015年12月21日。2016年5月26日竣工为整体竣工验收,而非《建设工程施工合同》中约定施工范围内的工程的竣工验收。依据2019豫0481民初1829号之三民事裁定书第30页以及2019豫0481民初1829号民事判决书第31页认定的事实,恒基公司于2015年12月21日已经制作了案涉工程住宅楼的竣工验收自评报告,可以证实最晚在此日期已经施工完毕的事实。而依据恒基公司提交的2014.7.30关于千田新开元安置区5#号楼收尾工作及分包单位的工作完成情况、2014.8.25会议纪要、2014.11.25会议纪要、2015.6.25会议纪要可以证明千田公司擅自将消防系统、门窗系统以及外墙漆工程肢解发包给他人施工导致主楼面防水无法进行的事实,从而导致《建设工程施工合同》中承包人所有工程已于2014.7.30达到验收条件而无法验收的事实。三、依据一审中恒基公司提交的证据,可以证实,千田公司未按照合同约定节点拨付工程款,工期应当顺延的天数为408天。一审中,恒基公司提交了工程款支付申请表、千田新开源5#住宅楼已完进度节点工程预算汇总及按比例拨款计算一览表、工程项目付款审批表、千田公司进账单、银行业务回执单(网银业务回单)等证据形成完整的证据链证明千田公司在审批过工程款后延期支付的具体情形,可以证实工期应当顺延的天数为408天。四、依据查明的事实,千田公司至今仍欠付工程款未支付,在此情形下要求恒基公司承担工期延误的责任明显违反了公平原则。依据2019豫0481民初1829号之三民事裁定书第31页以及2019豫0481民初1829号民事判决书第32-33页认定的事实:5#工程造价为20496030。92元(不含社保费,已经按照合同让利);社保费为582064.35元;5号楼施工期人工费平均价格与合同规定价格差额141832.54元;5号楼楼梯间及规格部分面层乳胶漆与仿瓷涂料差额51754.08公元。当庭鉴定人员出庭作出解释和说明认为应扣减垂直运输费279014.27元,让利部分扣减14684.96元。因此,千田公司应付工程款为20610179.34元(20496030.92+582064.35-141832.54-51754.08-279014.27+14684.96)。依据2019豫0481民初1829号之三民事裁定书第32页以及2019豫0481民初1829号民事判决书第33页认定的事实,千田公司支付的工程款总额为15463330.34元。由此可见,千田公司仍欠付巨额工程款,其反而要求恒基公司承担违约责任明显违反了公平原则。千田公司辩称，一、关于涉案合同的效力问题。一审判决关于该部分的认定和判决是完全正确的，恒基公司的该项上诉理由没有任何事实根据和法律依据，应予以驳回。1.就涉案的5#楼工程，千田公司与恒基公司于2012年9月9日签订有《建设工程施工合同》，合同签订后，恒基公司向工地委派有项目经理张春增，恒基公司向千田公司幵具有发票、提供了收款银行账户、出具了收款委托书、借条、关于丁蔡俊的任命文件，千田公司根据合同约定先后将工程款15463330.34元转入恒基公司的银行账户，因此，千田公司与恒基公司就5#楼签订的上述《建设工程施工合同》是千田公司与恒基公司双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且己得到正常履行，为有效合。2.涉案工程具有合法审批手续，不存在没有审批手续问题。涉案工程己经政府主管部门批复同意开工建设，本案涉案工程具有合法审批手续，不存在没有审批手续问题。因此，恒基公司的该项上诉理由没有任何事实根据和法律依据，不能成立。3.本案涉案工程不是必须进行的招标项目，是否进行招标不影响合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（三）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《招投标法》对强制招标的工程范围有明确规定，《招投标法》第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《招投标法》第3条规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”“法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”依照前述规定，2018年3月27日，经国务院批准，国家发展和改革委员会发布实施了《必须招标的工程项目规定》（发改委第16号令）。2018年6月6日，经国务院批准，国家发展改革委印发了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018)843号）。根据这两个规定，商品房住宅项目不属于强制招标的范围。涉案项目不属于招投标法规定的必须进行的招标项目，是否进行招标不影响合同效力。同时，根据千田公司一审中提供的证据显示，千田公司也进行了招标，因此，恒基公司的该项上诉理由没有任何事实根据和法律依据，不能成立。4.关于第三人丁蔡俊的身份问题。第三人丁蔡俊作为恒基公司关于涉案项目的委托代理人，其所实施于该工程有关的行为均是代表恒基公司所实施的职务行为，其法律后果均应由恒基公司承担，第三人丁蔡俊在本案中不具备实际施工人身份，也不存在借用资质问题。因涉案《建设工程施工合同》，恒基公司给千田公司出具有发票、转款委托书、借款申请书、借条、项目经理委托书，千田公司通过银行直接向恒基公司转款方式支付工程款16051330.34元，且恒基公司项目经理张春增代表恒基公司分别在开工报告、施工记录、监理日志、竣工验收方案、竣工验收签到表、竣工验收报告签字，由此说明，在千田公司、恒基公司之间形成建设工程施工合同法律关系，第三人丁蔡俊只是恒基公司关于涉案项目的委托代理人，丁蔡俊实施于该工程有关的行为均是代表恒基公司所实施的职务行为，其法律后果均应由恒基公司承担，丁蔡俊与千田公司没有任何法律关系，丁蔡俊在本案中不具备实际施工人身份，也不存在借用资质问题。综上，对外部而言，恒基公司与第三人丁蔡俊之间系委托代理关系，对内部而言，恒基公司与第三人丁蔡俊之间，不存在所谓的借用资质关系，因此，恒基公司的该项上诉理由没有任何事实根据和法律依据，不能成立。二、关于涉案工程的竣工日期问题。从一审中千田公司提供的工程竣工验收方案、竣工验收签到表、工程竣工验收报告及工程竣工验收照片，足以证明，涉案工程的竣工验收时间为2016年5月26日。同时，该竣工验收报告有恒基公司委托代理人张春增、李沛签字确认，恒基公司的该项上诉理由没有任何事实根据和法律依据，不能成立。三、关于工程进度款及工程欠款问题。1.涉案工程不存在工程进度款支付不及时问题，同时，在涉案工程没有结算的情况下，工程款数额处于不确定状态，因此，恒基公司关于工期顺延及欠付工程款的上诉理由不能成立。2.根据一审法院查明的事实，涉案工程历时1311天，合同约定的工期为650天，逾期661天，根据合同关于“每拖延工期一天，按5000元/日的标准承担违约责任”的约定，恒基公司应向千田公司支付330.5万元逾期交工违约金（5000元/日X661天），因千田公司仅要求322万元，一审判决仅支持其中的50%，即161万元（322万元×50%)，涉案的违约金是支持少了，而不是多了，因此，恒基公司的该项上诉理由没有任何事实根据和法律依据，不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，恒基公司的上诉没有任何事实根据和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判决。丁蔡俊述称，同意恒基公司的上诉请求。一、丁蔡俊作为实际施工人的地位得到一审的认可。二、丁蔡俊的挂靠关系得到三方认可，在2019豫0481民初1829号之三民事裁定书第四页，千田公司承认根据住房和城乡建设部2019年1月3日发布的管理办法第9条、第10条第一项规定，丁蔡俊与恒基公司属于挂靠关系，且在二审中丁蔡俊与恒基公司认可是挂靠关系。三、以丁蔡俊名义与千田公司签订的合同是无效的，根据合同法第52条、最高法关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应认定无效，本案三方均认可丁蔡俊是挂靠关系，根据住建部（2019）1号文件第九条规定，本办法所称挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，因此签署合同是无效的。四、既然合同无效应当依据合同法第58条规定按照双方过错划分原则承担相应的赔偿该损失责任。千田公司向一审法院起诉请求：1.请求判令恒基公司返还千田公司工程款1035221.68元、偿付千田公司违约金3520000元；2.本案诉讼费用由恒基公司承担。在本案审理过程中，千田公司将诉讼请求变更确定为：1.判令恒基公司向千田公司支付违约金共计3720000元；2.本案诉讼费用由恒基公司承担。一审法院认定事实：2012年9月9日，千田公司作为发包人、恒基公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，该合同约定工程名称：千田·新开元安置区5#楼；工程地点：平顶山市神马大道南侧西铁炉村；工程内容：框剪18层；工程面积：17469㎡；资金来源：自筹；工程承包方式：包工包料；承保范围：施工图纸范围内的土建工程及安装工程，其中消防系统、门窗工程由千田公司指定品牌、规格，并按市场价确定价格，防盗门、电梯、建筑智能化等不计入发包范围；开工日期以收到千田公司或总监理工程师签发的开工令之日为开工日期，合同工期总日历天数650天；工程质量标准达到现行施工验收规范和质量评定标准规定的合格标准；合同价款：最终工程承包价=（施工图预算价+变更+签证）×（1-5%），其中安全文明施工措施费、住房公积金、意外伤害保险等不可竞争费用不参与让利；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同专用条款中约定：发包人派驻的工程师为魏志峰、恒基公司的项目经理为张春增；如承包方擅自更换项目经理承担违约金30万元；如承包方转包工程承担违约金20万元；工期提前奖金为5000元/天，工期迟延罚金同为5000元/天。上述《建设工程施工合同》所涉的5#号楼《开工报告》显示的开工时间为2012年10月23日，《竣工验收方案》显示的工程竣工验收时间为2016年5月26日。《建设工程施工合同》签订后，千田公司将5#楼的铝合金门窗、外墙漆、消防等工程发包他人实际施工。2012年11月15日，恒基公司下发恒基综字（2012）第48号文件《丁蔡俊同志任命委托书》，该文件载明：“鉴于项目经理长期发展，业务素质能力深造提高的需要，我单位项目经理张春增同志因学习培训，无法正常参与千田新开元5#、2#楼正常工作，经公司领导研究决定，委托丁蔡俊同志代表张春增同志参与5#、2#楼现场管理与验收等工作，并将相关情况及时汇报公司并通知项目经理张春增同志”。在案涉《建设工程施工合同》履行期间，千田公司对准恒基公司支付工程款，由恒基公司扣除相关税费后向丁蔡俊支付工程款，在千田公司向恒基公司支付工程款的过程中，存在千田公司实际支付时间晚于恒基公司申请支付时间的情形。在本案审理过程中，丁蔡俊称其借用恒基公司的资质对案涉工程进行了施工，其本人为案涉工程的实际施工人，并称千田公司对丁蔡俊借用资质的情况系事先明知，丁蔡俊未向恒基公司支付管理费（酬金）等款项。对此，恒基公司予以认可，并称其未对涉案的5#楼进行任何资金投入和人员派驻。另查明：在本案审理过程中，千田公司与恒基公司针对案涉工程各提交《建设工程施工合同》一份，两份《建设工程施工合同》的签订主体、签订时间、条款内容均一致，区别在于恒基公司持有的《建设工程施工合同》尾部承包人委托代理人有丁永酷（丁蔡俊）签字，而千田公司持有的《建设工程施工合同》在承包人委托代理人处为空白。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的主要争议在于：案涉《建设工程施工合同》的效力问题；千田公司所主张的3720000元违约金是否有事实和法律依据。关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。本案中，恒基公司与丁蔡俊主张其双方之间系借用资质关系，由丁蔡俊作为实际施工人借用恒基公司的资质对案涉工程进行施工。认定一项工程系借用资质承建还是转包，应重点从实际施工人前期是否直接联系发包方并参与建设工程施工合同的订立，发包方对实际施工人借用资质是否知情，实际施工人是否向有资质的单位缴纳管理费以及建设工程施工合同的具体履行等方面综合进行审核。具体到本案：首先，根据查明事实，千田公司与恒基公司持有的《建设工程施工合同》在合同签字签章处存在差异，在双方对存在差异的原因各持己见，且均未提供证据证明的前提下，应对两份《建设工程施工合同》的一致部分进行确认、差异部分不予确认，根据恒基公司、丁蔡俊提供的证据不足以证明千田公司同意或明知案涉工程由丁蔡俊借用恒基公司资质实际施工；其次，合同具有相对性，案涉《建设工程施工合同》由千田公司作为发包人、恒基公司作为承包人签订，案涉工程的项目经理由恒基公司派驻、工程款由千田公司向恒基公司支付，在该合同的具体履行过程中承包人一方均以恒基公司为主体，使发包人一方形成了一定的信赖基础。故结合丁蔡俊未向恒基公司缴纳管理费的事实，恒基公司与丁蔡俊之间的关系应认定为转包，恒基公司的转包行为不影响其与千田公司签订《建设工程施工合同》的效力。丁蔡俊和恒基公司之间的权利义务双方可另寻其他合法途径解决。关于违约金问题。千田公司与恒基公司作为案涉《建设工程施工合同》的签订主体，均应当依照合同约定全面履行各自义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照上述合同约定承担违约责任。首先，根据查明事实，案涉工程的开工时间为2012年10月23日、竣工验收时间为2016年5月26日，工程历时1311天，合同约定的工期为650天，逾期661天，根据千田公司与恒基公司关于工期迟延罚金5000元/天的约定，经核算，案涉工程逾期交工的违约金为3305000元（千田公司主张3220000元），考虑千田公司在合同履行过程中亦存在延迟付款的情形，双方对工期延迟均存在过错，故应各承担50%的责任，结合千田公司的主张，恒基公司应向千田公司支付逾期交工违约金1610000元（3220000元×50%）；其次，千田公司与恒基公司在案涉《建设工程施工合同》中列明了不得转包的禁止性规定，恒基公司将案涉工程转包与丁蔡俊的行为构成违约，应依照合同约定向千田公司支付违约金200000元；最后，千田公司主张恒基公司在案涉工程施工过程中擅自将项目经理由张春增更换为丁蔡俊，并因此需依照合同约定支付违约金300000元，根据查明事实，恒基公司下发的恒基综字（2012）第48号文件并未对项目经理进行更换，该文件系对丁蔡俊进行委托，丁蔡俊仅代表张春增参与案涉工程的现场管理与验收等工作，仍需将相关情况及时汇报公司并通知项目经理张春增，故一审法院对千田公司该项违约金请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、河南恒基建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向河南千田实业集团有限公司支付违约金1810000元；二、驳回河南千田实业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36560元，由河南千田实业集团有限公司负担17789元、河南恒基建设集团有限公司负担18771元。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，千田公司与恒基公司签订的涉案《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，双方均按照合同约定履行了相应义务。该合同约定的工程项目属于城中村改造安置房工程，在双方签订合同之前，涉案5号楼项目已经平顶山市相关部门批准优先开工建设，相关的规划审批手续在陆续办理过程中。涉案工程已经进行了招标程序，尽管招标程序存在瑕疵，但结合该项目工程存在政策性推进等因素，该瑕疵不影响双方合同的实际履行。本案无论是合同的签订、工程量的确认、工程款的申请与支付、工程的验收等，均是在千田公司与恒基公司双方合同主体之间进行，丁蔡俊在施工中的行为系恒基公司的授权或委托行为，且恒基公司也未提供千田公司明知丁蔡俊借用恒基公司的资质进行施工的充分证据，其应承担不利后果。结合涉案工程已经履行并竣工验收的实际，一审认定涉案《建设工程施工合同》为有效合同，并无不当，本院予以确认，故恒基公司认为该合同应为无效合同的上诉理由，均不能成立。恒基公司于2015年12月21日制作的的竣工验收自评报告系单方制作，未经监理方和发包方认可，不符合双方《建设工程施工合同》关于工程竣工验收的约定。根据千田公司提供的验收方案及验收程序、竣工验收签到表、竣工验收报告等证据，结合涉案工程建筑节能分部工程验收记录及监理工程师通知单等载明的时间节点，一审认定涉案工程于2016年5月26日竣工，符合本案实际，本院予以确认。按照涉案《建设工程施工合同》关于工期顺延的约定，发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行且承包人要求工期顺延已经被发包方确认的，工期可以顺延，本案千田公司尽管存在迟延支付工程进度款的事实，但并未导致施工不能正常进行的情形，恒基公司也未在工期顺延情况发生后，按照合同约定要求千田公司对顺延工期进行确认。故恒基公司以千田公司未按照合同约定节点支付工程款为由，要求顺延工期共计408天的上诉理由，不符合双方的合同约定，本院不予支持。本案，恒基公司逾期交工系事实，一审根据恒基公司的工期延误天数，按照合同工期迟延罚金5000元/天的约定，结合千田公司的主张，考虑千田公司在合同履行过程中亦存在延迟付款的情形，综合认定双方对工期延迟均存在过错，酌定双方各承担50%的责任，支持恒基公司向千田公司支付逾期交工违约金1610000元，符合双方合同约定和本案实际，本院予以确认。关于千田公司是否欠付恒基公司涉案工程工程款问题，非本案的审理范围，可另案处理。综上所述，恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21090元，由河南恒基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年五月七日书记员  张丹阳附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(1原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(1原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(1原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。