广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3218号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州白云国际机场股份有限公司，住所地广东省广州市白云国际机场南工作区自编一号。法定代表人：邱嘉臣，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘涓，广东粤通律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡堉颖，广东粤通律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广东省装饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区石榴岗路10号生物工程大厦6楼。法定代表人：詹斌，职务：董事长。委托诉讼代理人：叶剑锋，广东品泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁凯琳，广东品泓律师事务所律师。上诉人广州白云国际机场股份有限公司（以下简称白云机场公司）因与被上诉人广东省装饰有限公司（以下简称装饰公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人白云机场公司向本院上诉请求：1.请求撤销广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20白云机场公司装饰公司464号民事判决第一至四项；2.依法改判确认双方的建设工程施工合同关系于2018年8月15日解除；3.依法改判装饰公司承担违约责任，向白云机场公司支付违约金人民币89万元。以案涉合同约定竣工期限，自2018年5月18日起直至2018年8月15日（合同终止之日）止，按每日一万元计付；4.判决本案一、二审本反诉讼费由装饰公司承担。事实和理由：1.白云机场公司于2018年1月11日向装饰公司送达《中标通知书》后，依照招标投标法第四十六条的规定，于2018年1月18日即中标通知书发出之日起三十日内将合同电子版发送给装饰公司，但装饰公司直到2018年2月26日才向白云机场公司回复了签约主体的相关信息，对合同其他具体条款只字未提，特别是合同价款一栏。装饰公司向白云机场公司反馈的是微信内容，并非一审法院认定的电子版合同。而白云机场公司的员工也并未收到来自装饰公司提供的合同。从装饰公司于2018年5月7日向白云机场公司送达的《致建设单位的回复函》中可体现出装饰公司意图变更合同价款，而本案的施工项目是通过招投标形式进行的，工程价款系属于建设工程合同的实质性内容，装饰公司的该行为已构成根本违约。故双方之间未签订书面合同的真实原因系装饰公司意图变更合同价款所致。一审法院漏查这一事实。2.本案的监理公司已于2018年3月3日发出开工通知，要求装饰公司根据开工通知时间进场施工，且白云机场公司在2018年4月11日的《施工联系函》中亦已明确表示涉案工程项目施工许可证已办理完成，要求装饰公司于2018年4月17日前领取并进场施工，但装饰公司在收到该函后怠于履行进场施工义务。同时，一审法院认定材料运输通道问题尚未解决，但在本案中装饰公司未提供证据证实材料运输通道问题，且其并未进场，甚至对施工现场未进行围蔽，不存在需要材料运输通道的问题。装饰公司的上述说法仅是为了掩盖其意图抬高合同价款的目的。装饰公司未按通知要求进场施工系由其自身原因所致，已构成违约。3.本案中白云机场公司系主张因装饰公司意图提高工程价款违反建设工程合同的实质性条款，构成根本违约，本案的合同无法继续履行的责任在于装饰公司，白云机场公司不存在违约责任。4.一审判决白云机场公司向装饰公司赔偿服务费43384.74元无事实和法律依据。本案属于建设工程合同纠纷，根据装饰公司的反诉请求，该部分不属于建设工程合同关系。且装饰公司支付的中标服务费43384.74元系其向中经国际招标集团有限公司广东分公司支付的招标代理服务费，是属于投标人只要参与招投标项目即需要产生的费用，与白云机场公司无关。5.招标文件的第二部分已明确约定了本工程实行固定综合包干，按实结算，及项目所采取的承包办法，约定了投标人需根据附件17主要材料报价表的单价限价进行投标报价，约定了卫生间的第一批次的改造时间。同时，涉案合同第十三条约定了承包人提供施工组织设计（施工方案）和进度计划的时间为收到中标通知书后2个工作日内。装饰公司对上述约定均未予严格履行，其在诉讼中反复提及的现场不具备施工条件、未有施工许可证均系其为其先行的违约行为寻求合理借口。涉案项目的现场已具备施工条件，施工许可证的办理时间并不会影响装饰公司按时进场施工。装饰公司未按时提交施工方案、未按时配合签订合同、未按时进场施工等行为系为了提高合同价款。本案中，装饰公司于2018年1月18日中标后并未实质履行合同义务。综上所述，一审判决错误，请求撤销一审判决，支持白云机场公司的上诉请求。被上诉人装饰公司辩称，一审判决事实查明清楚，证据充分，认定白云机场公司构成违约，赔偿装饰公司损失合法合理。对于白云机场公司的上诉请求，装饰公司不予认可，就白云机场公司所提及的事实和理由，装饰公司认为白云机场公司避重就轻，多次指装饰公司“恣意提高工程价款改变合同的实际性条款”，对于事情整个过程的细节、对其不利的情形只字不提，企图歪曲事实。一、白云机场公司是合同签订、履行过程中处于主导地位的业主方，因其部分部门联合材料商逼迫两个中标单位（包括装饰公司）购买超限价材料未果，因此拖延、消极甚至故意为难装饰公司，是导致合同最终没有签订、履行的直接原因。涉案项目中标后2018年1月18日至2018年8月期间，关键时间节点所发生的几个重要事件：1、2018年1月18日白云机场公司将合同电子版发给装饰公司，要求填写签约主体信息，但实际上投标文件上已经有装饰公司的详细信息，白云机场公司完全可以自行完成主体信息的填写，先行盖章后提供给装饰公司。可见装饰公司填写主体信息并不是必要的环节。相反施工前准备是涉案合同履行的重要部分，影响到项目是否顺利开工。白云机场公司作为业主方，负责提供施工场地、材料运输通道、施工许可证、动火证等施工必要条件，装饰公司才可能开工，可见施工前准备阶段完全是白云机场公司做主导的。然而到了2018年2月23日白云机场公司才将办理动火证所需要的资料清单发给装饰公司，装饰公司均一一配合提供。2、2018年3月9日下午发生了最为关键的一事。白云机场公司设备工程部的刘广、汤志涛私下与TOTO公司，通知装饰公司与第一标段黄埔公司参加会议，要求两家中标单位当场签订确认TOTO卫浴设备具体清单供应的确认书，两公司人员认为程序违法、价格严重超标没有同意，拒绝后便产生一系列无法开展工作的情况。3、至2018年4月11日白云机场公司才发函告知装饰公司领取纸质版合同和施工许可证。可见在2月到4月接近两个月的时间里，白云机场公司并没有提供到满足进场施工的条件给装饰公司。此过程中，白云机场公司以内部审核为由不与装饰公司签订合同。4、2018年4月16日，装饰公司派项目部人员杨思册去到白云机场公司处只领取到了空白纸质合同，施工许可证白云机场公司并没有提供。5、2018年4月27日，装饰公司内部流程通过并盖章，由杨思册送已盖章的纸质合同到白云机场公司办公地点，但白云机场公司的员工汤志涛拒收。从上述事件可见，包括动火证、施工许可证的办理、签订纸质合同等最为关键的事项，白云机场公司都是持一种拖延甚至是拒绝配合的态度去对待，白云机场公司却对以上事实只字不提。反过来以装饰公司填写主体信息，指装饰公司故意不签订合同，甚为牵强。相较之下，白云机场公司是强势、主导的一方，装饰公司是配合的一方，白云机场公司的行为才是导致合同无法签订，装饰公司无法进场施工最终导致合同无法履行的根本原因。二、白云机场公司所谓“装饰公司恣意提高合同价款”，实际上是白云机场公司强迫装饰公司使用其指定品牌的洁具等主材。涉案项目招标文件明确规定，项目主材由承包方购买，并且对品牌型号在限定范围内有自主选择权。然而白云机场公司的主管部门人员却违反操作，违反招标文件的规定。2018年3月9日下午三点，装饰公司项目部的人员陈武强、黄鹏应白云机场公司要求到机场航站楼设备工程部会议室开会，当时白云机场公司设备工程部的刘广、汤志涛（刘广是机场设备工程部负责涉案工程的主要负责人，据了解汤志涛是刘广的下属）均在场，刘广要求与材料商当场签署涉案项目主材品牌、具体型号确认名单。黄鹏当时觉得该做法不妥，与招标文件的规定不符，而且当时要求装饰公司签订的型号价格均远超招标限定价甚至高于市场价，该工程部做法明显违法违规。当时黄鹏向刘广提出了上述疑问。后由于黄鹏方不同意当场确认，刘广则通知黄鹏离开。该事件发生后，白云机场公司就对装饰公司的工作不予配合，导致装饰公司及时做好了所有施工准备，包括单方签署了纸质合同送达给白云机场公司、提交施工保证金、提交施工计划，都无法开展施工，白云机场公司甚至拒收纸质合同，致使装饰公司想签订，履行合同都无法实施。特别提请二审注意，第一标段中标人黄捕公司也存在与白云机场公司一样的遭遇（案号：(2020)粤01民终3229号）。另外，白云机场公司指装饰公司在2018年5月7日的《致建设单位的回复函》当中体现装饰公司变更合同价的意图，是对装饰公司回复函的恶意曲解。装饰公司本意为要求白云机场公司尊重合约精神、遵守招标文件的规定，纠正其指定品牌的错误做法。根据白云机场公司的证据，白云机场公司无证据证明装饰公司曾明确要求提高工程价款。白云机场公司质疑一审法院的理由不充分。一审的判决是白云机场公司举证不能的结果，一审法院严格依据证据优势原则相关法律规定，对本案的认定正确且公正，二审法院应予以维持。从装饰公司所提供的证据，包括项目人员陈武强、黄鹏、肖志鹏、杨思册均是涉案项目上在现场负责具体工作的，都亲身经历了与白云机场公司项目部相关人员接触、商谈的过程，而且上述证人均出庭接受法庭以及白云机场公司的询问，对案件相关事实经过能够清晰说明。尤其是2018年3月9日白云机场公司强迫使用TOTO作为主材品牌一事、2018年4月白云机场公司未提供施工许可证以及拒收纸质合同一事、装饰公司的证人均能详细说明，同时有微信聊天记录助证。相反白云机场公司一直口否认上述事实，则负有举出相反证据的责任，但白云机场公司不仅不能提供相反证据，甚至连上述事件中的当事人刘广、汤志涛一审时都不敢出庭跟白云机场公司的证人对质。双方的证据相比较，显然白云机场公司的举证已经达到了优势证据原则的要求，足以说明白云机场公司指定主材品牌、拒收纸质合同等事件存在的高度盖然性。再结合常理，施工企业在如今经济下行、投资建设规模减少的大环境下，能承揽项目必然积极参与，更无可能花费大量时间精力财产去投标中标后，却故意毁约，这样对装饰公司来说毫无益处。尤其是，装饰公司为进行施工准备，缴纳保证金、办理人员证件、材料设备到位，可见中标后即在积极履行，假如装饰公司无履约意愿，何须继续支出？一审法院甚至多次给白云机场公司机会，三度组织开庭要求白云机场公司提供证据，但白云机场公司不但无法提供，甚至隐瞒事实。综上，一审基于证据、事实对案件作出的判决是严格遵守证据规则的结果，白云机场公司应对其举证不能承担后果。四、一审判令白云机场公司赔偿装饰公司为涉案合同的订立、履行而产生的费用损失符合事实以及法律规定。《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”中标服务费、交易服务费、安全手册费作为装饰公司承接项目的成本，本可以通过承接涉案项目获取相应的收益以覆盖成本。如今因白云机场公司违法解除合同，因为白云机场公司的过错导致上述费用已经成为了装饰公司的实际损失。而且该些费用是因为装饰公司签订、履行本案的合同而产生，也是基于本案的合同关系而主张。一审法院基于本案的合同关系，在合同解除的基础上判定白云机场公司赔偿装饰公司的损失符合法律规定。五、白云机场公司起诉出师无名。其诉称要求违约金，认为属于延误费用更毫无依据。白云机场公司认为由于装饰公司不履行签约及施工义务导致相关项目被延误，由此追究相应延误损失。关于无法履行施工义务的原因除了完全是机场航管部和设备部造成以外，作为项目业主在2018年当时就一心希望工程另行招标及实施。但一审开庭前，装饰公司就查询到2018年案涉项目在机场书面提出取消装饰公司中标资格后，白云机场公司并没有按照招投标法规定选定第二或第三名中标单位实施项目施工，也没有马上重新组织招标。而是相隔了一年多到了2019年7月2日才重新组织招标。由此可见，白云机场公司在本案中提出的所谓“工期延误”实属无理取闹。综上，一审事实查明清楚，严格依据证据规定认定白云机场公司违约的认定正确。白云机场公司指控装饰公司态意提高合同价格缺乏证据支撑，实际是白云机场公司企图掩盖其强迫装饰公司使用指定的洁具主材品牌、型号的违法违规操作，将过错责任推卸给装饰公司，无视合约精神，其行为不应得到助长。在装饰公司送交盖章合同未果的时候，装饰公司就已经马上和白云机场公司联系，但基于装饰公司还保持着和机场相关公司多个项目的合作，既然业主在本项目希望另行招标，装饰公司还是抱着以和为贵的态度。岂料，事情过去将近一年白云机场公司的法务部门却突然提起诉讼，此过程装饰公司都甚为不解甚至多番到白云机场公司处沟通，得到的信息原来还是相互部门隐瞒情况，说白了还是内部利益争夺最后把责任强行推诿到装饰公司身上。装饰公司作为项目的乙方，要承受的不公正待遇实在太多，恳请二审法院维持一审判决。白云机场公司向一审法院起诉请求：1.确认双方的建设工程施工合同关系于2018年8月15日解除；2.装饰公司承担违约责任，向白云机场公司支付违约金人民币89万元（以案涉合同约定竣工期限，自2018年5月18日起直至2018年8月15日合同终止之日止，按每日一万元计付）；3.本案诉讼费由装饰公司承担。装饰公司向一审法院反诉请求：1.白云机场公司向装饰公司返还施工保证金50000元及利息（以50000元为基准，从2018年4月27日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际付清之日止）；2.白云机场公司向装饰公司赔偿经济损失，包括退还投标保证金100000元、赔偿交易服务费4619.92元、中标服务费38732.82元、安全手册费32元、编制投标文件费用30000元；3.本案全部诉讼费用由白云机场公司承担。一审法院经审理查明，2017年10月26日，白云机场公司就白云机场航站楼卫生间改造工程（二期）委托案外人中经国际招标集团有限公司作为招标代理机构发布《工程类公开招标文件》（招标编号：CEITCL-GD-ZCGC-170707），该项目包含标段一、标段二两个标段，最高限价分别为人民币641.31万元、523.44万元。该招标文件第三部分投标人须知中第16条关于投标保证金载明涉案项目标段二的保证金为100000元，中标人的投标保证金在中标人缴纳了中标服务费并与招标人签订了合同后，凭合同正本到招标代理机构办理无息退还手续；中标后无正当理由放弃中标或不与招标人签订合同的，投标保证金不予退还。第33条关于中标服务费载明中标人在领取《中标通知书》时须向招标代理机构交纳中标服务费。第34.1条载明：招标人与中标投标人自中标通知发出之日起三十日内，按招标文件要求和中标人投标文件承诺签订合同，但不得超出招标文件和中标人投标文件的范围，也不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第四部分通用合同书格式第十二条f款约定承包人应办理各种施工行政许可及审批；第二十条关于违约责任载明：a.因承包人原因造成本工程工期延误时，承包人每逾期一天，扣减工程款1万元；承包人逾期30天，发包人有权解除合同。第五部分投标文件参考格式中附件16主材品牌选用表列明了各项设备材料推荐供应商名称，附件17列明了各项设备材料的单价限价金额。招标文件另就涉案项目概述、项目相关内容、工期要求、材料要求、项目款支付方式等作了明确要求。2017年10月17日，装饰公司就上述招标项目提交《投标文件》，该文件第13.4.2条关于施工进度目标部分载明：每个标段内的洗手间分2个批次实施，具体批次划分见下表：第一批次在中标人自收到中标通知书及招标人开具的第一批次开工通知书后75日历天内完成卫生间改造，第二批次在中标人自收到中标通知书及招标人开具的第二批次开工通知书后75日历天内完成卫生间改造；文件第17条招标人需求响应表中投标人表示对招标人关于项目概述、项目相关内容、工期要求、材料要求、项目款支付方式等均表示响应；第31条中附件16主材品牌选用表对选用的主材品牌或供应商进行了明确，所选品牌或供应商均在推荐供应商范围内；第32条中附件17主要材料报价表对主要材料的单价限价进行了明确。装饰公司依招标文件要求向招标代理机构支付了投标保证金100000元、中标服务费38732.82元，向广州公共资源交易中心支付了交易服务费4619.92元、后经公开招标，招标代理机构于2018年1月12日向装饰公司送达《中标通知书》，明确装饰公司为航站楼卫生间改造工程（二期）（第2标段）的中标单位，中标价为513.324005万元。2018年1月18日，白云机场公司将涉案合同电子版发送给装饰公司。2018年2月26日，装饰公司将填写好的合同电子版发送给白云机场公司。2018年3月3日，涉案项目监理机构广东海外建设监理有限公司就涉案工程向装饰公司发出《工程开工令》，明确同意装饰公司开始施工，开工日期为2018年3月3日。2018年3月8日，装饰公司向白云机场公司支付了购买工人进场安全教育手册（白云机场专用）的费用32元。2018年3月16日，白云机场公司与装饰公司签订《航站楼施工安全责任书》，双方约定装饰公司办理施工手续时，应先交纳施工安全风险保证金，建设项目结束后，如无违反该责任书规定的，将如数退还施工安全风险保证金。该责任书第（二十二）条载明装饰公司应按指定线路、地点清运建筑垃圾，不得擅自使用公共服务设施。2018年3月30日，装饰公司向白云机场公司支付该保证金50000元。2018年3月26日，白云机场公司向装饰公司发出《致施工单位的函》，称涉案项目的中标通知书已于2018年1月11日发出，监理机构已于2018年3月3日发出施工令，要求装饰公司根据项目招标文件提供施工组织设计和进度计划，安排与白云机场公司接洽的项目负责人尽快与其联系并尽快进场施工。2018年3月29日，装饰公司复函白云机场公司，称其收到中标通知书后已提交施工组织设计和进度计划等相关资料，且因涉案工程尚未批复施工许可证和动火证，未解决材料运输通道问题，未进行施工场地移交，现场不具备进场施工条件，故认为将2018年3月3日作为开工日期不合理，要求白云机场公司协调解决材料运输通道等问题，加快施工合同办理。2018年4月9日，装饰公司向白云机场公司提交施工组织设计、施工横道图、施工现场保洁方案。2018年4月11日，白云机场公司向装饰公司发出《施工联系函》，称涉案项目合同已于2018年4月10日审核完毕，告知装饰公司于2018年4月17日前联系领取纸质合同，完成签署、盖章后交回白云机场公司；并告知涉案项目施工许可证已办理完成，要求装饰公司于2018年4月17日前领取并进场施工等。2018年5月3日，白云机场公司委托广东经纶律师事务所邓晓君律师向装饰公司发出《律师函》，要求装饰公司在收到该律师函之日起叁日内与白云机场公司就涉案项目签订书面合同并按要求按时进场施工。2018年5月7日，装饰公司向白云机场公司发出《致建设单位的回复函》，回复称：装饰公司在收到书面的纸质合同（一式六份，双方未盖章的）后，已按要求先由该司盖公章，并于2018年4月27日提交给业主单位，但业主单位经办人当时不接收已加盖装饰公司公章的书面合同，故至今未签订书面合同的责任不在装饰公司；装饰公司在2018年3月5日的施工前期沟通会上以及2018年3月29日的回复函中已对开工日期提出异议，认为施工现场不具备进场施工的必备条件，并要求白云机场公司协调解决部分推荐品牌材料的市场报价超出材料单价限价、协调材料余泥进出运输通道等问题，并加快施工合同办理。2018年5月17日，白云机场公司委托广东经纶律师事务所邓晓君律师向装饰公司发出《律师函》，要求装饰公司在2018年5月23日前派该司投标文件的联络人或授权委托人到广州白云机场一楼23号门3513房与白云机场公司相关人员就涉案项目进行磋商。2018年8月15日，白云机场公司再次委托广东经纶律师事务所邓晓君律师向装饰公司发出《律师函》，以装饰公司在收到中标通知书后，无正当理由拒不与白云机场公司签订正式书面合同，且不按时进场施工为由，取消装饰公司的中标资格，并不予退还投标保证金。一审诉讼中，白云机场公司称涉案项目已于2018年4月办理了施工许可证及动火证，并已交付给装饰公司，但未能就此提供相应的证据证实。装饰公司主张其为编制投标文件产生费用30000元，其亦未能提供相应的证据证实。为证实白云机场公司曾强行要求其使用指定品牌的主材，装饰公司申请其员工黄鹏作为证人出庭，黄鹏在出庭作证时陈述称2018年3月其与白云机场公司的代表刘广开会，白云机场公司要求其使用指定的主材品牌并确认下来，其不肯确认，双方就散会了；除此之外，装饰公司未就此提供其它证据予以佐证。装饰公司另申请其员工杨思册作为证人出庭，杨思册出庭作证称其于2018年4月下旬将加盖有装饰公司印章的涉案项目的书面合同送给白云机场公司航管部代表汤志涛，但汤志涛拒绝签收该合同。白云机场公司确认汤志涛是其公司员工，但否认曾拒绝签收上述合同。另，装饰公司在诉讼中表示涉案合同已无法继续履行，如法院认定合同成立，其同意不继续履行合同。以上事实，有《工程类公开招标文件》、《投标文件》、《中标通知书》、《中标通知书签收表》、《工程开工令》、《致施工单位的函》、《施工联系函》、《致建设单位的回复函》、《律师函》及EMS信息、《航站楼施工安全责任书》、广州白云国际机场股份有限公司收据、付款凭证、发文登记表、微信聊天记录、证人证言及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，白云机场公司与装饰公司出具、签订的《工程类公开招标文件》、《投标文件》、《中标通知书》等招投标文件是双方的真实意思表示，合法有效。结合双方诉辩意见，本案主要存在以下争议焦点：一、双方之间的建设工程合同关系是否成立及生效。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定：承诺生效时合同成立。第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。从招投标程序来看，招标属于要约邀请，投标属于要约，中标通知书属于承诺，中标通知书送达之后，合同之要约承诺阶段已然结束，双方之间的建设工程合同关系已经成立。本案中，白云机场公司及装饰公司均未提供证据证实双方曾对双方之间的合同关系的生效条件作出过特别约定，则双方的合同关系自成立时已依法生效。《中华人民共和国合同法》第二百七十条虽规定建设工程合同应当采取书面形式，但该规定并非强制性的规定，未按该规定签订书面合同并不影响合同的成立及效力，且招投标文件本身亦是书面合同的一种形式。招投标文件虽约定中标人须与招标人签订合同，但并未明确约定双方之间的合同关系自签订合同后方成立及生效，故装饰公司以双方之间未签订书面合同为由，主张双方之间的建设工程合同关系尚未成立的抗辩意见一审法院不予支持。二、装饰公司是否存在违约行为。白云机场公司在诉讼中称装饰公司存在无正当理由拒不签订正式书面合同及不按时进场施工的违约行为，并主张以此为由解除双方之间的合同关系。从双方就合同签订的协商过程来看，白云机场公司于2018年1月18日将合同电子版发送给装饰公司，装饰公司于2018年2月26日方将填写好的合同电子版发送给白云机场公司，期间间隔时间确实过长，但白云机场公司在收到装饰公司发回的上述合同后亦迟至2018年4月10日才将合同审核完毕，可见双方对于未能尽早签订正式的书面合同均存在一定的责任；且装饰公司在诉讼中提交了加盖有其公司印章的施工合同，其员工杨思册亦出庭作证陈述曾将该合同送交白云机场公司，但白云机场公司的员工拒绝签收，由此足见装饰公司并非拒绝按照招投标文件的要求签订书面合同，虽然白云机场公司对此不予认可，但其亦未能提供充分证据证实双方之间未签订书面合同系因装饰公司的原因所致，故其以此为由主张装饰公司构成违约并要求支付违约金的诉请一审法院不予支持。关于装饰公司未按通知要求进场施工是否构成违约。根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑工程施工前，建设单位应当按照国家有关规定申请领取施工许可证。本案中，监理公司虽于2018年3月3日发出开工通知，但此时涉案项目并未取得施工许可证和动火证，并不具备合法的开工条件，对此装饰公司在2018年3月29日的复函中已向白云机场公司明确提出，白云机场公司在2018年4月11日的《施工联系函》虽称涉案项目施工许可证已办理完成，但直至本案法庭辩论终结之日亦未能提供证据证实已实际申领上述证件且已交付给装饰公司；对于装饰公司在函件中提出的材料运输通道等问题，白云机场公司并未在书面函件中作出明确具体的正面回应，在本案诉讼中亦未能提供证据证实其已实际采取措施解决了材料运输通道等事宜，在此情形下装饰公司未按通知要求进场施工并非其自身原因所致，白云机场公司据此主张装饰公司构成违约并要求支付违约金的诉请一审法院亦不予支持。如此，则白云机场公司主张于2018年8月15日已解除双方之间的建设工程合同关系并无事实与法律依据，然鉴于装饰公司在诉讼中亦同意不再继续履行涉案合同，一审法院对白云机场公司关于解除涉案合同关系的主张予以认可。三、白云机场公司是否承担违约责任。如前所述，白云机场公司以装饰公司无正当理由拒不签订正式书面合同及不按时进场施工为由解除双方之间的合同关系无事实与法律依据，现其要求解除合同，致使双方之间的合同无法继续履行，其行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，白云机场公司应依法向装饰公司返还施工保证金50000元，并赔偿其经济损失。关于经济损失的数额，装饰公司为涉案合同的订立及履行产生了交易服务费4619.92元、中标服务费38732.89元、安全手册费32元，现其要求白云机场公司赔偿该部分损失合法合理，一审法院对此予以支持。装饰公司未能提供证据证实其实际产生了编制投标文件的费用30000元，则其依法应承担举证不能的不利后果，故一审法院对其要求赔偿该项费用损失的诉请不予支持。关于投标保证金100000元，该款项装饰公司系支付给了招标代理机构而非白云机场公司，招标文件载明中标人可按规定向招标代理机构办理无息退还手续，装饰公司与白云机场公司未签订书面合同并非因装饰公司无正当理由放弃中标或不与招标人签订合同所致，不属于不予退还投标保证金的情形，装饰公司亦未提供证据证实招标代理机构明确拒绝退还保证金且有合法理由，在此情况下，装饰公司要求白云机场公司退还该投标保证金100000元无事实与法律依据，一审法院对此不予支持。装饰公司要求白云机场公司支付施工保证金的利息于法无据，一审法院对此亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第四十四条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百七十条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除白云机场公司与装饰公司之间就涉案的白云机场航站楼卫生间改造工程（二期）的建设工程合同关系；二、自一审判决生效之日起三日内，白云机场公司向装饰公司返还施工保证金50000元；三、自一审判决生效之日起三日内，白云机场公司向装饰公司赔偿交易服务费4619.92元、中标服务费38732.82元、安全手册费32元；四、驳回白云机场公司的其他诉讼请求；五、驳回装饰公司的其他反诉请求。本案一审本诉受理费12700元，由白云机场公司负担；反诉受理费2325元，由白云机场公司负担972元，装饰公司负担1353元。白云机场公司负担的上述反诉受理费应在一审判决生效之日起三日内直接支付给装饰公司。一审中，白云机场公司在庭审结束后提交一张由其航站楼管理部出具的《航站楼建设工程施工许可单》，未说明待证事实。一审法院向装饰公司送达该许可单，装饰公司提交书面意见，认为该许可单系白云机场公司单方制作，在经过3次开庭后才补充提交，又无送达证明，不认可该许可单的真实性、合法性、关联性。经审查，上述《航站楼建设工程施工许可单》不是法律规定由建设行政管理部门颁发的建筑工程施工许可证，白云机场公司也未能就其所述涉案工程不需要向建设行政管理部门报备的主张举证证明，故本院对上述《航站楼建设工程施工许可单》及其待证事实不予采纳。经审理，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明以下事实：1、装饰公司在2018年5月7日向白云机场公司发出的《致建设单位的回复函》除上述一审查明的内容，还述称：装饰公司在施工前期的沟通会上，已经多次向白云机场公司提出协调解决部分推荐品牌材料的市场报价超出材料单价限价、协调材料余泥进出运输通道等问题；目前上述问题仍然没有得到解决，为此，装饰公司再次向白云机场公司提出应尽快解决上述问题，并加快施工合同办理，共同推进施工各项工作。2、2018年5月10日，白云机场公司又一次委托广东经纶律师事务所邓晓君律师向装饰公司发出《律师函》，称装饰公司仍未与白云机场公司签订书面合同、按时进场施工，再次敦促装饰公司在收到该律师函之日起叁日内与白云机场公司就涉案项目签订书面合同并按要求按时进场施工。3、2018年8月29日，装饰公司就白云机场公司于2018年8月15日发出的《律师函》向白云机场公司发出《致建设单位的回复函》，认为装饰公司已于2018年4月27日将加盖公司公章的合同提交白云机场公司，但白云机场公司经办人当时不接收书面合同，至今未签订合同的责任不在装饰公司，现场不具备开工条件，装饰公司已积极配合白云机场公司前期各项工作，2018年5月22日下午，装饰公司项目经理等人参加白云机场公司组织的现阶段项目情况洽谈会。会后，白云机场公司提出双方“友好分手”的建议。装饰公司认为，若白云机场公司取消装饰公司的中标资格，应退回投标保证金10万元、施工安全风险保证金5万元等费用，该公司保留追索其他合法权益的权利。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对涉案建设工程施工合同关系解除的责任的上诉争议问题进行审查。白云机场公司发包的涉案建设工程经过招标、投标程序，由装饰公司中标，中标通知书已送达装饰公司，故订立合同所采取的要约、承诺方式已经完成，双方当事人之间的建设工程施工合同关系成立并发生法律效力。按照招标、投标文件约定，双方当事人自中标通知发出之日起三十日内，按招标文件要求和投标文件承诺签订合同，但不得超出该两文件的范围，也不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。此外，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同；依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式；依照《建筑工程施工许可管理办法》第四条第一款第四项关于建设单位申请领取施工许可证应当具备“已经确定施工企业”的条件的规定，及《住房城乡建设部办公厅关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知》第二条第一款第二项关于“已经确定施工企业”是指提交中标通知书和施工合同或者提交直接发包批准手续和施工合同的规定，签订施工合同系申领施工许可证应当具备的条件之一。因此，涉案建设工程施工合同关系成立并生效后，签订书面形式的施工合同系白云机场公司和装饰公司依约、依法应当履行的一项民事义务。本案无充分证据证明白云机场公司拒绝签订施工合同或者有向装饰公司提出背离合同实质性内容的要求以签订施工合同的情形。装饰公司就其答辩主张白云机场公司私下指定价格均远超招标限定价甚至高于市场价的部分主材料品牌、型号的事实，故本院不予采信。装饰公司在2018年5月7日的《致建设单位的回复函》称：装饰公司在施工前期的沟通会上，已经多次向白云机场公司提出协调解决部分推荐品牌材料的市场报价超出材料单价限价等问题，目前上述问题仍然没有得到解决，为此，装饰公司再次向白云机场公司提出应尽快解决上述问题，并加快施工合同办理。因招投标文件中约定的设备材料价格属于合同实质性内容，故装饰公司上述协商、调整招投标文件中的设备材料的最高限价的行为，系以协商、调整设备材料价格作为签订施工合同的条件，属于要求订立背离合同实质性内容的其他协议的行为，违反了招投标文件的约定及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定。此外，装饰公司称于2018年4月27日将白云机场公司审核完毕的涉案工程施工合同加盖公司印章后送交白云机场公司，但白云机场公司的员工拒绝签收。装饰公司以此主张一直未签订书面合同的责任在白云机场公司一方。因白云机场公司对其员工拒绝签收的事实不予认可，且白云机场公司在此后的2018年5月2日、5月7日、5月10日的三份律师函中，均敦促装饰公司在收悉函件后三天内与白云机场公司签订书面合同。而装饰公司并未按律师函的要求尽快签订书面合同，直至白云机场公司于2018年8月15日提出解除合同时，仍未与白云机场公司签订涉案工程施工合同。因此，涉案工程的施工合同未能签订，装饰公司负有过错。至于装饰公司提出施工许可证和动火证未取得、材料运输通道问题未解决的主张，属于签订施工合同后的履行问题，不能作为拒绝签订施工合同的理由。而白云机场公司在施工合同未在招投标文件约定或者法律规定的期限内签订的情况下，未采取积极措施解决，而是在施工合同未订立、未领取施工许可证的情况下，要求装饰公司开工，由此引发双方争议，以及在装饰公司发回电子施工合同后迟至2018年4月10日才将施工合同审核完毕，拖延了签订涉案工程施工合同的时间。因此，涉案工程的施工合同未能签订，白云机场公司亦有过错，故白云机场公司于2018年8月15日通知装饰公司解除双方之间的建设工程施工合同关系，不符合法律规定，其上诉主张确认该通知解除合同的行为有效，本院不予支持。鉴于白云机场公司通知装饰公司解除施工合同关系后，装饰公司在2018年8月29日给白云机场公司的复函中也有同意解除施工合同关系的意思表示，且装饰公司反诉请求白云机场公司退还施工安全风险保证金，实际上亦无继续履行合同的意向，故一审法院采纳白云机场公司提出的解除涉案建设工程施工合同关系的诉讼主张，并作出相应的判决，并无不当，本院予以认同。因涉案工程的施工合同未能签订，造成涉案建设工程施工合同关系解除，双方当事人对此均有过错，应当各自承担相应的民事责任。根据涉案工程中标后的履行情况及双方当事人的过错程度，本院确定因涉案建设工程施工合同关系解除而造成装饰公司据此支出的交易服务费4619.92元、中标服务费38732.89元、安全手册费32元的损失，由装饰公司自行承担，故其诉请白云机场公司赔偿该损失，本院不予支持。白云机场公司对此提出的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院关于装饰公司对施工合同未能签订的事实没有责任及涉案建设工程施工合同关系解除的责任全部归于白云机场公司的认定有误，本院予以纠正。因涉案工程中标后没有签订书面施工合同，没有申领施工许可证，也没有进行施工，故白云机场公司上诉主张装饰公司承担逾期竣工违约责任并支付相应的违约金，以及不予返还装饰公司支付的施工安全风险保证金，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对此作出的判决正确，本院予以维持。综上所述，白云机场公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第四十四条第一款、第九十七条、第一百二十条、第二百七十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20464号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20464号民事判决第三项、第五项；三、驳回广东省装饰有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12700元，由广州白云国际机场股份有限公司负担；一审反诉案件受理费2325元，由广东省装饰有限公司负担1800元，广州白云国际机场股份有限公司负担525元。二审案件受理费13633.85元，由广州白云国际机场股份有限公司负担12749.23元，广东省装饰有限公司负担884.62元。本判决为终审判决。审判长  林旭群审判员  丁阳开审判员  茹艳飞二〇二〇年五月十八日法官助理胡涛书记员林丽敏