吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉07民终287号 上诉人（原审被告）：王国加，男，1970年10月19日生，汉族，乾安县人，无业，现住吉林省乾安县。 委托诉讼代理人：王强，吉林巨石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金亮亮，男，1985年8月23日出生，汉族，乾安县人，水暖工，现住吉林省乾安县。 委托诉讼代理人：徐鑫泽，吉林群兴律师事务所律师。 原审被告：乾安县盛达房地产开发有限公司，住所地乾安县，统一社会信用代码：91**17N。 法定代表人：孙井腊，系经理， 委托诉讼代理人：靳亚娇，吉林正基律师事务所律师。 上诉人王国加因与被上诉人乾安县盛达房地产开发有限公司（以下简称盛达房地产公司）、金亮亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乾安县人民法院（2019）吉0723民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王国加的委托诉讼代理人王强，被上诉人金亮亮的委托诉讼代理人徐鑫泽，原审被告盛达房地产公司的委托诉讼代理人靳亚娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王国加上诉请求：1.请求二审人民法院撤销一审判决第一项，依法改判，驳回金亮亮诉讼请求。2.金亮亮承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，二审法院应纠正。（一）原审人民法院认定王国加雇佣金亮亮实属认定事实错误，王国加与金亮亮之间实为合伙关系,王国加不应承担金亮亮赔偿责任。根据金亮亮第一次起诉状诉称王国加与金亮亮等人共同受雇于盛达房地产公司（起诉状为证)，另金亮亮在乾安县住房和城乡建设局笔录称:王国加说这个活去了所有开支剩下的钱咱们两人平分。上述证据足以认定王国加与金亮亮之间实为合伙关系，王国加不应承担金亮亮赔偿责任，二审法院应依法改判。（二）原审法院认定王国加与盛达房地产公司属于承揽合同关系,实属认定事实错误，应该是劳务合同关系，二审法院应纠正一审法院错误认定。王国加认为承揽合同一个重要特征,应该是承揽人具备一定技术水平等基本要件。作为盛达房地产公司将挖土方等单纯体力活交由王国加和金亮亮等人进行施工,王国加金亮亮等人听从于盛达房地产公司的指挥管理,包括但不限于坑的深度，宽度，长度等等，且王国加和金亮亮等人既没有高级职称，又无相关的技能资质，有的只是一把力气，王国加与盛达房地产公司之间如何能形成承揽合同关系?二审法院应认定为劳务合同关系，金亮亮的损失应由盛达房地产公司承担，王国加不应承担金亮亮赔偿责任。（三）原审法院判决王国加承担金亮亮损失65%责任，明显适用法律不当，王国加与金亮亮之间是合伙关系，盛达房地产公司与王国加、金亮亮等人属于雇佣关系，王国加不是雇主，盛达房地产公司属于雇主，金亮亮损失应由盛达房地产公司承担，二审法院应予以认定。（四）金亮亮精神损害抚慰金明显过高，二审法院应纠正。综上，二审人民法院应查明本案事实，正确适用法律,以保护王国加的合法权益。 金亮亮辩称，原审判决事实清楚,证据充分。（一）王国加与金亮亮之间是雇佣关系。虽然王国加曾经在招工前说过和金亮亮平分剩下的钱这句话,但是戏谑行为，事实上王国加还是将金亮亮当成雇佣的工人,这句话并不能证明金亮亮和王国加之间存在合伙的关系。首先,金亮亮不具有管理其他工人的权力,金亮亮和其他工人一样，同吃同住同劳动,一起从王国加处受领等额的工资。金亮亮也从未在王国加处得到高于其他工人的待遇。其次，该笔工程项目是由王国加独自承揽的，所有的盛达房地产公司人员都只对王国加进行交流,王国加负责和盛达房地产公司之间所有的工程承揽和工程款结算等工作,相关清单上都只有王国加一人的姓名和签字。公司对工程指挥也是先将任务要求交与王国加，由王国加指挥金亮亮等工人进行工作。再次,合伙人之间共享利润，王国加在工程结束后没有将利润平分，也未表示过平分的意思，可以证明王国加自己也并未对该关系认定为是一个合伙关系，王国加说的话应该属于戏谑行为，还是将金亮亮当成工人来看的。金亮亮和王国加从形式上根本不具备合伙的要件，不能因为金亮亮一句要平分剩余价款的话就认定双方之间存在合伙关系，应从事实角度认定。金亮亮是个工人，根本不了解自己和盛达房地产公司之间的关系，因王国加在招工时利润平分的戏谑的话,在第一次开庭前对王国加和自己的关系产生了错误的认识,并且因为身体原因并未参加庭审,未能当庭及时否认代理人，直到后来重新起诉后才纠正过来。（二）王国加与盛达房地产公司应属于承揽合同关系。金亮亮认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果，定作人给付报酬的合同。为了满足人们生产和生活中的实际需求,承揽人运用自己的设备、技术和劳力来完成一定的工作成果,并不一定需要相应的职称和资质，重要的是定作人相信承揽人可以运用自己的设备和劳力完成自己要求。盛达房地产公司要求王国加建设一个符合标准的排污系统,符合承揽合同的要件，所以盛达房地产公司和王国加之间存在承揽合同关系并没有问题，并不是王国加主张的劳务关系。（三）原审法院对精神损害抚慰金数额判决合理。金亮亮不仅遭受了身体上的损伤,该事故对金亮亮的心理也造成了严重的伤害，该精神抚慰金对数额的判决合理。综上所述，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，请驳回王国加的上诉请求。 盛达房地产公司辩称，同意金亮亮的代理人的答辩意见，同时再补充两点，第一点，一审对事实情况查明清楚，证据充分，法律适用正确，王国加与盛达房地产公司属于承揽关系。同时在原审庭审中金亮亮在乾安县住房和城乡建设局调取的询问笔录当中已经自述清楚。其是由王国加雇佣，雇主为王国加，所以金亮亮与王国加属于雇佣关系。第二点，根据上诉状王国加对主体列明的地位，即上诉请求，可以说明一点，王国加只是对金亮亮主张侵权权利，即承担金额有异议，并不是对作为原审被告的盛达房地产公司权利义务承担责任及金额有意见，所以依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定,第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求进行审理，当事人没有提出的诉请，不予审理。王国加只对原审判决第一项提出上诉，所以二审法院应对王国加承担的金额依法裁判。 金亮亮向一审法院起诉请求：1.判令第一被告赔偿原告各项损失合计总额：590,088.03元；2.判令第二被告就上述赔偿承担连带责任；3.判令二被告承担本案案件受理费、鉴定费。 一审法院认定事实：2018年王国加承包了盛达房地产公司建设的乾安县盛达印象小区外网排水工程，双方未签订书面合同，口头约定：工程款8万元，盛达房地产公司负责出料，王国加负责人工与机械并按图纸要求施工，乾安县盛达房地产开发有限公司按工程进度支付王国加工程款。后王国加联系金亮亮等人从事此项工程，此期间王国加到盛达房地产公司领取工程，并为工人和机械设备支付报酬。2018年11月25日下午乾安县盛达印象小区停电，盛达房地产公司派人告知王国加施工队停止施工。下午五点左右，乾安县盛达房地产公司发现施工现场仍有工人施工，便让孙彦祥前去查看并制止施工。孙彦祥到达现场后在沟通停止施工期间，王国加施工队施工的沟壁坍塌，将在沟底施工的金亮亮砸伤。事故发生后，金亮亮立即被送至乾安县人民医院救治，于2018年11月25日入院治疗34天，被诊断为：胸部闭合性损伤、双侧创伤性湿肺、右下肺撕裂伤、双侧气胸、双侧胸壁气肿、双侧胸腔积液、双侧多个肋骨骨折（左侧第1-11肋骨、右侧2-9肋骨）盆腔积液、骨盆多处骨折、左侧桡骨骨折。花去医药费131,637.66元、门诊费1,224元；金亮亮于2019年4月18日又入治于乾安县人民医院，被诊断为：陈旧性右肩锁关节脱位，住院治疗10天，花去医药费31,162.74元；2019年5月5日花去门诊检查费151.70元；2019年5月20日花去门诊检查费120元。金亮亮于2019年1月15日以生命权、健康权、身体权纠纷一案将盛达房地产公司作为被告诉至本院。金亮亮于2019年3月27日申请伤残鉴定，吉林正达司法鉴定中心出具司法鉴定意见：1、被鉴定人金亮亮此次外伤肋骨骨折评定为九级伤残，骨盆多处骨折行内固定术治疗评定为十级伤残，左桡骨远端骨折后遗左腕关节活动功能受限评定为十级伤残。2、被鉴定人金亮亮后续治疗费需人民币4.5万元。3、被鉴定人金亮亮出院后的护理期限评定为45日。4、金亮亮出院后的误工期限评定为120日。5、被鉴定人金亮亮此次损伤出院后的营养期限评定为45日。金亮亮花去鉴定费用3,900元。金亮亮住院治疗期间王国加为其垫付费用共计9,324元。庭审中金亮亮将诉讼请求总数变更为458,580.61元。 金亮亮与王婷婷共生育两名子女：金鑫童（2009年5月15日出生）、金鑫淼（2011年2月6日出生）。 一审法院认为，人民法院确定民事案件案由是反映案件所涉及的民事法律关系的性质。本案受害人金亮亮在提供劳务过程中受到伤害，因此，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。金亮亮在乾安县住房和城乡建设局调取其询问笔录中自述：“王国加找我干的活，干的是排水外网的活。王国加说盛达印象小区排水外网管线的轻工活全部被他承包下来，王国加让我和他一起干这个活。王国加说这个活总共八万元承包下来的，王国加说这个活去了所有开支剩下的钱咱们俩人平分，在这期间开支都是王国加和开发商算的钱，给工人和机械设备开支都由王国加支付。”根据该笔录及庭审查明可认定直接雇佣金亮亮的系王国加，形成劳务关系的系王国加与金亮亮。虽王国加主张其与金亮亮系合作关系，其对此并未提交证据予以佐证，故对其抗辩主张依法不予支持。劳务关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务，并约定给付报酬的权利义务关系。最高人民法院民事案件案由规定的劳务合同系指狭义的劳务合同，即雇佣合同，劳务合同即是指双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。本案中金亮亮在沟底施工，直接提供给王国加劳务的系金亮亮，王国加亦已经给付金亮亮劳务费，故应认定王国加与金亮亮之间存在劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”王国加作为提供劳务的一方对金亮亮具有安全注意和劳动保护的职责义务，王国加未能尽到该职责和义务，施工安全措施不力，这也是造成金亮亮伤害的主要因素，故其亦存在过错，本院认为以承担65%的责任为宜。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受劳动成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。《中华人民共和国合同法》将承揽合同和建设工程合同分别加以规定，但不能因此否认建设工程合同所具有承揽合同的基本属性，承揽合同是一大类合同的总称，传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类，盛达房地产公司将外网排水工程发包给王国加，其并提供材料，王国加按其要求图纸完成工作并交付劳动成果，故可认定盛达房地产公司与王国加之间为承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”盛达房地产公司作为定作人，2018年11月25日在排水外网管线施工中发现存在安全隐患后其及时与王国加沟通作出相应的安全指示并及时进行阻止施工，但其将该工程发包无资质的王国加，王国加不具备用工主体资格，盛达房地产公司未尽到其对承包人的资格审查责任，其选任王国加施工队中存在过失，盛达房地产公司应依法承担用工主体责任。因此综合认定乾安县盛达房地产开发有限公司承担25%责任为宜。根据《中华人民共和国民法通则》（2009年）第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，金亮亮作为雇员即施工人员，在提供劳务过程中其作为完全民事行为能力人，其在工作中应有安全意识，自身即应采取必要的安全措施，其自身未尽到安全注意义务，也是致其受伤的原因之一，故金亮亮在劳务过程中存在过错，亦应当承担部分责任，本院认为以承担10%的责任为宜。对于金亮亮主张的误工费，金亮亮并未提交证据证明其长期从事的系建筑业，故对其按建筑业标准主张的误工费本院依法不予支持；对于金亮亮主张的护理费，金亮亮提交的住院汇总单显示其一级护理10日、二级护理23日，故本院应按该护理级别天数予以支持保护该主张；对于金亮亮主张的二次住院的相关费用，金亮亮于2019年3月27日申请伤残鉴定，而金亮亮二次住院时间为2019年4月18日，故吉林正达司法鉴定中心出具司法鉴定意见中护理期与误工期后续治疗费均与金亮亮二次住院而产生的上述期限与费用相竞合，故其二次住院产生的费用均应已经包含在吉林正达司法鉴定中心出具司法鉴定意见所确定的期限与数额内，金亮亮于2019年5月5日、5月20日门诊检查费亦与其二次住院费用情况一致，故对金亮亮2019年5月5日、5月20日门诊检查费及2019年4月18日二次住院的相关费用本院依法不予支持；对于金亮亮主张的精神抚慰金15,000元，考虑金亮亮的伤残程度及过错程度，本院酌定为10,000元为宜。 综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》（2009年）第一百三十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：（一）王国加于本判决生效之日赔偿金亮亮经济损失263,406.32元【其中包括：医疗费132,861.66元(131,637.66元+1,224元)、误工费147.11元/天×（34天+120天)=22,654.94元、护理费（161.93元/天×10天×2人+161.93元/天×（24天+45天）=14,411.77元、伙食补助费（100元/天×34天）=3,400元、营养费（100元/天×45天）=4,500元、后续治疗费4.5万元、残疾赔偿金（30,172元×20年×23.2%）=139,998.08元、被抚养人金鑫童（金亮亮女儿）生活费（22,394元/年×8年×23.2%）÷2=20,781.63元、金鑫淼生活费（22,394元/年×10年×23.2%）÷2=25,977.04元、精神抚慰金10,000元，合计419,585.12元，419,585.12元×65%-9,324元（垫付）】。（二）乾安县盛达房地产开发有限公司于本判决生效之日赔偿金亮亮经济损失104,896.28元（419,585.12元×25%）。（三）驳回原告金亮亮的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。缓交案件受理费3,350元、鉴定费3,900元，由乾安县盛达房地产开发有限公司负担1,812.50元，由王国加负担4,712.50元，由金亮亮自负725元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。王国加虽对一审法院查明认定的事实即王国加与金亮亮、王国加与盛达房地产公司之间关系的认定有异议，但未提交证据证明其主张，本院不予认可。金亮亮、盛达房地产公司对一审法院查明认定的事实均无异议，故本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷，本案受害人金亮亮在提供劳务过程中受到伤害，其合法权益应受法律保护。本案的焦点问题是： （一）王国加与金亮亮、王国加与盛达房地产之间法律关系如何界定？依据金亮亮在原审起诉状中的自述以及调取的乾安住建局安全科询问相关人员的笔录，以及各方当事人在一、二审的庭审笔录及相关证据，能够确认金亮亮与王国加是雇佣关系，王国加与盛达房地产之间是承揽关系。 1.王国加主张其与金亮亮之间并不是雇佣关系而是合伙关系。但王国加未提供证据证明其主张。依据《中华人民共和国民法通则》（2009年）第三十条:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案中，王国加与金亮亮之间既没有书面的合伙协议，亦不符合个人合伙“共同出资、共同经营、共享利润、共担风险”的法律特征，仅仅凭金亮亮转述王国加找其干活时一句关于利润的单方允诺，且无证据证明双方达成合意，就认定双方之间存在合伙关系，与事实不符于法无据。本案中，王国加找的金亮亮干活，金亮亮向王国加提供劳务，王国加向金亮亮支付报酬，金亮亮和其他工人一样，同吃同住同劳动,一起从王国加处受领工资。因此，应认定王国加与金亮亮是雇佣关系。 2.王国加主张其与盛达房地产公司之间并不是承揽关系而是劳务关系。盛达房地产公司将盛达印象小区外网排水工程以8万元包给王国加，盛达房地产公司提供材料和图纸，王国加负责人工与机械设备，至于王国加雇佣谁或谁的机械与盛达房地产公司没有关系，只要其按盛达房地产公司图纸要求完成工作并交付劳动成果即可，故王国加与盛达房地产公司之间的法律关系符合承揽合同的法律特征，王国加与盛达房地产公司之间承揽关系成立，王国加主张其与盛达房地产公司之间是劳务关系，本院不予支持。 （二）案涉法律责任应如何承担？依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，金亮亮因为王国加提供劳务而自己受到损害，王国加对金亮亮具有安全注意和劳务保护义务，王国加未能尽到该职责和义务，施工安全措施不力，这是导致金亮亮受伤的主要因素，因此王国加承担65%的责任并无不当，王国加虽对一审的责任划分有异议，但未提供事实依据及法律依据证明其主张，本院不予支持。 （三）金亮亮的精神抚慰金是否适当？金亮亮起诉时要求精神抚慰金15,000元，一审法院依据金亮亮的伤残程度及过错程度，结合司法实践，酌定保护1万元，该自由裁量有事实依据，并无不当。 综上所述，王国加的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,350元，由王国加负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  李敏英 审判员  李 铭 审判员  杨小玉 二〇二〇年五月二十六日 书记员  高远欣