河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4889号上诉人（原审原告）：中国健康产业投资基金管理股份有限公司。法定代表人：梁雨，系该公司董事长。委托诉讼代理人：高超，北京市中闻（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王博雅，北京市中闻（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：杜豫萍。委托诉讼代理人：邢社君，系其配偶。原审第三人：河南省祥博投资担保有限公司。法定代表人：李江。上诉人中国健康产业投资基金管理股份有限公司（以下简称“健康公司”）因与被上诉人杜豫萍、原审第三人河南省祥博投资担保有限公司（以下简称“祥博公司”）执行异议之诉一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初26601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人健康公司的委托诉讼代理人高超、王博雅，被上诉人杜豫萍及其委托诉讼代理人邢社君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。健康公司上诉请求：1、撤销河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初26601号民事判决，改判为撤销（2019）豫0191执异442号执行裁定书，驳回杜豫萍对健康公司的追加请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、杜豫萍所称的借款合同系捏造，借款事实并未按照借款合同的约定履行，其与祥博公司的转账往来系双方共同恶意捏造，且杜豫萍债权形成于健康公司增资人入股祥博公司之前，杜豫萍无权要求健康公司承担责任。二、一审判决认定祥博公司9100万元资金分5笔全部转出缺乏证据。该资金未转向5个账户，而是转出至同一银行账户，属于企业的经营行为，而不是股东抽逃出资。三、一审判决适用法律错误，健康公司系祥博公司名义股东，已履行出资义务，且已经尽到了作为名义股东审慎的注意义务，至于9100万元增资款具体用于何种经营的举证责任不在名义股东而是在实际出资人与实际经营者，应依法追究实际出资人与实际经营者的法律责任。四、祥博公司涉嫌非法吸收公众存款、非法集资犯罪，应当驳回原告的起诉，移送公安机关处理。杜豫萍辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。健康公司向一审法院起诉请求：1、判决不得追加原告健康公司为（2018）豫0191执4154号案件的被执行人；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：杜豫萍申请执行祥博公司、李江等民间借贷纠纷一案，执行依据为已发生法律效力的（2017）豫0191民初10725号民事判决书，一审法院于2018年5月3日立案执行，执行案号为（2018）豫0191执4154号。执行过程中，因被执行人名下无可供执行的财产，2018年9月5日，一审法院终结了本次执行程序。后杜豫萍向一审法院提出书面异议，以祥博公司的股东健康公司等股东抽逃出资、不实出资等行为造成祥博公司运营资产总额低于注册资本、导致公司利益受损已不能偿还所欠申请执行人的债务为由，请求追加健康公司为被执行人。2019年8月20日，一审法院作出（2019）豫0191执异442号执行裁定书，追加健康公司为（2018）豫0191执4154号执行案件的被执行人，在9100万元范围内承担责任。健康公司不服该裁定，2019年9月10日，其向一审法院提起执行异议之诉。另查明，2009年5月26日，第三人祥博公司注册成立，注册资本100万元。2009年5月31日，第三人公司股东会决议增资7900万元，增资后注册资本为9000万元。2010年7月5日，第三人公司股东由李江、李二江、杨红现变更为李江、陈涛、贾建强、崔锦堂、杨红现。2011年9月22日，第三人公司作出股东会决议，增加注册资本1900万元，增资后的注册资本为10900万元。2013年9月5日，第三人公司作出股东会决议，决议增加注册资本9100万元，该9100万元由原告公司（原名为中国改革实业股份有限公司）增资入股第三人公司，入股后，原告公司持股比例为45.5％；同日，原告公司向第三人公司账户内汇入9100万元，银行流水显示摘要为“中国改革实业股份有限公司投资款”；同日，第三人公司股东变更为李江、中国改革实业股份有限公司、崔锦堂、陈涛、汝州市中瑞矿业有限公司，李江为法定代表人。2013年9月6日，该9100万元从第三人公司汝州农商行账户汇出，分别转入河南三槐王商贸有限公司账户800万元、河南银丰仓储服务有限公司账户2200万元、信阳永兴农林有限公司账户1000万元、汝阳盛州矿产品有限公司账户4000万元、郭会杰账户1100万元。郑州市公安局郑东分局分别于2018年11月6日、2018年11月12日对余保综所作的询问笔录显示，上述9100万元增资款，系余保综、邢红旭、李江从孙亚、裴战勇等处所借，汇入原告公司账户，由原告公司完成增资后次日，从第三人公司汝州农商行账户转出。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一项规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东将出资款项转入公司账户验资后又转出且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”。本案中，被执行人祥博公司于2013年9月5日决定增资9100元，该9100万元由原告健康公司增资入股祥博公司，上述款项于增资次日即转出，该行为缺乏正常经营的合理性，可以认定该行为构成抽逃出资，祥博公司现无财产可供执行，侵害了被告杜豫萍的合法权益，作为股东的健康公司应在其抽逃出资的范围内依法承担责任，故被告杜豫萍申请追加原告健康公司为（2018）豫0191执4154号执行案件的被执行人并在9100万元范围内承担责任，符合上述法律规定，一审法院予以支持。对于原告健康公司主张不得追加其为被执行人的诉讼请求，理由不能成立，一审法院不予支持。第三人祥博公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其民事诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一项、第十四条第二款、第二十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条之规定，判决如下：驳回原告健康公司的诉讼请求。案件受理费8352元，由原告健康公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，健康公司主张其未抽逃出资，对此应从两个方面分析,一、健康公司是否具备抽逃出资的主体身份；二、健康公司是否有抽逃出资的行为。分析如下：一、健康公司主张其与昌荣公司存在隐名投资合同法律关系，其并非实际投资人。《中华人民共和国公司法》第三十二条规定，“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条第一款规定“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，即便如健康公司所称其系代持昌荣公司股份，但其系祥博公司的名义股东，杜豫萍基于商法交易中的公示主义与外观主义原则，请求健康公司对祥博公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任合法有据。至于健康公司与昌荣公司之间是否系代持股份关系，系两公司之间的内部约定，并无对抗第三人的法律效力；健康公司的资金来源亦并不影响其名义股东的身份。综上，健康公司对抽逃出资承担责任的主体身份并无不当。二、健康公司作为祥博公司的股东，负有对祥博公司履行忠实勤勉的义务，但健康公司所投入祥博公司的9100万元投资款于2013年9月5日到账，遂又于次日转出，祥博公司的实际注册资本并未有实质性增加，对祥博公司对外偿债能力造成损害，损害了祥博公司和债权人利益，为抽逃出资行为，应承担相应责任。关于健康公司是否直接实施抽逃资金行为，并不影响其对抽逃资金行为承担相应的责任。因此，健康公司应当对祥博公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。关于上诉人所述祥博公司涉嫌非法吸收公众存款罪、非法集资罪，应当驳回一审原告的起诉，移送公安机关处理。因本案系执行之诉，作为执行依据的生效民事判决书已确认河南祥博投资担保有限公司对汝州市中瑞款矿业有限公司所欠杜豫萍的债务承担连带清偿责任，上诉人所称本案涉嫌非法集资犯罪，应当中止审理或者中止执行，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，中国健康产业投资基金管理股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8352元，由中国健康产业投资基金管理股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡忠宇审判员范亚玲审判员张晔二〇二〇年五月十五日书记员 裴      蒙      丽