安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终697号上诉人（原审原告）：张淮生，男，1947年1月28日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。委托诉讼代理人：陈平贵，安徽大友昱达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王苏敏，安徽大友昱达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中贤建设集团有限公司，住所地江西省南昌县江西千亿建筑科技产业园A区8号，统一社会信用代码913601217567688538。法定代表人：廖耀清，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓振诫，江西国风律师事务所律师。委托诉讼代理人：周欢，江西国风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蚌埠市城市开发建设有限公司，住所地安徽省蚌埠市马场湖路88号2号楼2楼，统一社会信用代码91340300686861269。法定代表人：高坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：王栓继，安徽明锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪兵，安徽明锐律师事务所实习律师。原审第三人：江潮，女，1965年3月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。委托诉讼代理人：张连乐，系江潮丈夫。原审第三人：张连乐，男，1961年5月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。上诉人张淮生因与被上诉人中贤建设集团有限公司（以下简称中贤公司）、蚌埠市城市开发建设有限公司（以下简称城市开发公司）及原审第三人江潮、张连乐债权人代位权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初1375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张淮生上诉请求：撤销一审判决，改判支持张淮生的诉讼请求。一、中贤建设集团有限公司安徽分公司（以下简称中贤公司安徽分公司）与江潮存在转包合同关系，一审法院认定葛德新与江潮存在内部承包关系，属于认定事实错误。根据现有证据，可以证明案外人葛德新与中贤公司存在内部承包关系，葛德新对外以中贤公司安徽分公司的名义将案涉工程转包给江潮，由此产生的法律后果应由中贤公司安徽分公司承担，故中贤公司安徽分公司与江潮存在合同关系。二、一审法院认定本案“无证据证明债务人与次债务人存在合法到期债权”，属于在认定事实错误的基础上，对法律认识的错误判断。江潮以挂靠的形式，承接了案涉工程，各方对结算条款的约定属于无效条款。在工程竣工验收并审定工程款价格后，中贤公司、城市开发公司即应当履行支付义务。案涉项目于2016年1月28日即竣工验收合格，2019年1月31日工程价款经第三方审计后，江潮即可主张工程价款。三、江潮、张连乐存在怠于行使债权的客观事实和主观故意。案涉工程于2016年1月竣工验收。案涉工程竣工验收后，江潮、张连乐三年多来未积极主张债权。在城市开发公司明确付款的情况下，江潮、张连乐仍以没有钱开具税票为由不能主张债权，上述行为足以说明江潮、张连乐存在怠于行使债权的事实。故张淮生提起债权人代位权诉讼符合法律规定。四、一审法院认为张淮生向中贤公司和城市开发公司主张代位权超越了合同相对性无法律依据。综上，请求二审法院支持张淮生上诉请求。中贤公司辩称，张淮生的上诉请求及事实理由与客观事实不符，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。城市开发公司辩称，张淮生的前三点上诉理由都涉及施工合同纠纷，城市开发公司与张淮生的债务人没有债权债务关系。张淮生的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。江潮、张连乐陈述，张淮生的上诉意见均属实。张淮生向一审法院起诉请求：1、依法判令中贤公司和城市开发公司将拖欠江潮、张连乐的工程款146.7126万元支付给张淮生；2、依法判令本案诉讼费、保全费等由中贤公司、城市开发公司承担。一审法院认定事实：1、张淮生与江潮、张连乐债权债务情况张淮生2012年4月30日汇款50万给江潮，2013年8月15日汇款30万元给江潮，2013年8月16日汇款40万元给江潮，这三笔款项对应于2013年8月14日张连乐出具的借条，还有陆续现金合计6万元，共126万元。江潮、张连乐于2013年9月22日归还了10万元本金及之前利息，在12月27日还了18万元本金及之前利息。至此，江潮、张连乐欠张淮生借款98万元。张淮生2014年5月1日转给江潮79900元和100元，2014年3月28日合计转给江潮46000元，9月30日取了60000元现金，交给江潮64000元现金，至此，江潮、张连乐欠张淮生借款117万元。另有三笔借款是现金，2014年10月11日3万元，2016年7月21日4万元，2013年2月27日1万元，至此，江潮、张连乐欠张淮生借款125万元。2018年4月14日，江潮、张连乐向张淮生出具《借款还款计划》及还款协议。2018年11月10日，张淮生与江潮、张连乐确认，江潮、张连乐欠款金额为125万元，利息自借款日期起按月息百分之贰计，至还清止。2018年11月10日，江潮、张连乐向张淮生出具《承诺书》承诺：以此项目所有剩余款项优先偿还对于张淮生的欠款。综上，张淮生对江潮、张连乐享有到期债权为125万元本金及利息（自借款日期起按月息2%计算）。2、案涉工程承包、转包情况2012年10月，城市开发公司作为发包人与中贤公司作为承包人签订了《建设工程施工合同（GF-1999-0201示范文本）》，将蚌埠市淮河北岸滨河绿地景观工程（AB地块绿地景观工程）项目承包给了被告中贤建设集团有限公司。该合同约定，合同工期为90天，开工日期2012年11月1日（自开工令为准），合同价款为446.6311万元。该合同第33.4条约定，发包人在收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2012年1月1日，中贤公司与案外人葛德新签订《分公司设立协议》，约定将中贤公司安徽省分公司承包给安徽乾德建设工程有限公司企业法人葛德新经营。2012年12月6日，案外人葛德新与江潮签订《内部承包合同书》，约定江潮承包甲方承接的蚌埠市淮河北岸滨河绿地景观工程全部合同内容。该合同第十条第8款约定，在工程交工验收合格后，乙方应参照主合同约定的工程竣工决算时间、方式、要求向甲方提交结算报告，办理竣工结算。案涉工程于2012年11月1日开工，2016年1月28日竣工，2018年8月9日城市开发公司、中贤公司与安徽凯盛物业管理有限公司签署《淮河北岸滨河绿地景观工程（A、B地块）交接清单》，2018年11月6日，城市开发公司、中贤公司与蚌埠市园林管理局签署《园林绿化工程接收单》。3、江潮、张连乐对中贤公司、城市开发公司是否享有到期债权2019年1月31日，安徽信永中和工程管理咨询有限公司出具《蚌埠市淮河北岸滨河绿地景观工程A、B地块竣工结算审核报告》，审定结案为4651799.97元。城市开发公司与中贤公司在该报告的《建设工程结算造价审核定案表》中均盖章同意。自2013年2月7日至2015年3月21日，案外人葛德新账户转入江潮账户共计3182461.88元。按案外人葛德新与江潮签订《内部承包合同书》第十条第8款约定，应参照主合同约定的工程竣工决算时间、方式、要求向甲方提交结算报告，办理竣工结算。而按照《建设工程施工合同》第33.4条规定，发包人城市开发公司应在收到竣工结算报告28天内，即2019年2月28日内支付工程款；发包人在收到竣工结算报告56天内，即2019年3月28日仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。现有证据显示，在张淮生提起债权人代位权诉讼（2019年3月5日）之时，发包人城市开发公司与承包人中贤公司之间，中贤公司与中贤公司安徽分公司葛德新之间，中贤公司安徽分公司葛德新与江潮之间均未对工程进行结算，所以相互之间的债权债务数额并未明确，故不能确定江潮、张连乐对中贤公司、城市开发公司享有到期债权。4、第三人是否怠于行使其债权依照《中华人民共和国合同法》第73条规定，只有债务人怠于行使自己的到期债权，对债权人造成损害时，债权人才可以提起代位权诉讼。怠于行使表现为未及时作为，债务人未在合理期限内主张权利，即可认定为未及时作为。本案中，张淮生提起债权人代位权诉讼日期为2019年3月5日，该日期虽然在《建设工程施工合同》第33.4条约定的“28天”（2019年2月28日）之后，但并未到《建设工程施工合同》第33.4条约定的“56天”，即2019年3月28日，即转包人中贤公司按照第33.4条规定申请人民法院拍卖该工程的时间节点，所以，张淮生提起债权人代位权诉讼之时，并未给江潮、张连乐留有合理期限，容其行使自己的到期债权。据此，不能认定江潮、张连乐“怠于行使”其债权。另查明，江西中贤建筑集团有限公司于2014年6月3日，更名为中贤公司；中贤公司安徽分公司于2016年5月24日注销。再查明，案涉《建设工程施工合同》约定的争议解决方式为第37.1条，在履行合同过程中发生争议时，请有关部门调解，调解不成的，按照以下第（1）种方式解决：（1）向蚌埠仲裁委员会提请仲裁。一审法院认为，本案为债权人代位权纠纷。本案争议焦点为：张淮生是否有权向发包人城市开发公司主张权利；张淮生向中贤公司、城市开发公司主张代位权条件是否成就。首先，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，江潮与葛德新签订《内部承包合同书》，根据合同相对性，其仅有权基于该合同向葛德新主张债权，并不享有对城市开发公司的债权，即城市开发公司并非本案江潮的债务人。虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人江潮可以突破合同相对性，向发包人、转包人、违法分包人主张权利，但该法条是保护实际施工人利益的特殊规定，依据该规定主张权利的主体仅限于实际施工人，张淮生基于其与江潮、张连乐之间的民间借贷关系而取得的债权，无权代位江潮向发包人城市开发公司主张此权利。其次，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人（本案张淮生）与债务人（本案张连乐、江潮）以及债务人与次债务人（本案中贤公司、城市开发公司）之间的债权必须合法、到期且债务人怠于行使其债权，张淮生方能向中贤公司、城市开发公司主张代位权。现张淮生提交的证据无法证明债务人与次债务人之间存在合法到期债权，也不能证明债务人怠于行使其债权，故张淮生的代位权依法不能成立，一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，判决驳回张淮生的诉讼请求。案件受理费18004元，保全费5000元，合计23004元（张淮生已缴纳），由张淮生负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。张淮生对一审法院查明的“2012年12月6日，案外人葛德新与江潮签订《内部承包合同书》”、“按案外人葛德新与江潮签订《内部承包合同书》第十条第8款约定……优先受偿。”、“现有证据显示……故不能确定江潮、张连乐对中贤公司、城市开发公司享有到期债权。”、“4、第三人是否怠于行使其债权……据此，不能认定江潮、张连乐“怠于行使”其债权。”的事实有异议。经审查，一审查明的“2012年12月6日，案外人葛德新与江潮签订《内部承包合同书》”属于事实性陈述，张淮生该异议不能成立。“按案外人葛德新与江潮签订《内部承包合同书》第十条第8款约定……优先受偿。”、“现有证据显示……故不能确定江潮、张连乐对中贤公司、城市开发公司享有到期债权。”、“4、第三人是否怠于行使其债权……据此，不能认定江潮、张连乐“怠于行使”其债权。”属于说理部分，不应作为查明的事实予以认定，张淮生该异议成立，本院予以支持。中贤公司对一审查明的“自2013年2月7日至2015年3月21日，案外人葛德新账户转入江潮账户共计3182461.88元。”事实有异议，中贤公司不能确定已付工程价款的数额。因上述工程价款是江潮、张连乐认可的部门，如中贤公司对此有异议，其应提供证据予以反驳。在中贤公司未提交证据予以反驳的情况下，本院对中贤公司提出的异议不予支持。城市开发公司对一审查明的第1项事实不清楚，对其他事实无异议。江潮、张连乐对一审查明的事实无异议。综上，本院对一审查明的“按案外人葛德新与江潮签订《内部承包合同书》第十条第8款约定……优先受偿。”、“现有证据显示……故不能确定江潮、张连乐对中贤公司、城市开发公司享有到期债权。”、“4、第三人是否怠于行使其债权……据此，不能认定江潮、张连乐“怠于行使”其债权。”事实不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。二审查明事实：2012年12月6日，中贤公司安徽分公司与江潮就案涉工程签订《安全承包协议》。本院认为，综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：张淮生主张的债权人代位请求权是否成立。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”根据上述法律规定，债权人提起代位权诉讼应当符合上述四个条件。现对本案张淮生提起的代位权诉讼是否符合法律规定的条件，分析评判如下：一、债权人张淮生对债务人江潮、张连乐的债权合法《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中，张淮生与江潮、张连乐之间的借款有借条、转账记录予以为证，且江潮、张连乐对借款本金及利息均予以认可，双方之间存在借贷关系。张淮生对江潮、张连乐享有合法债权，江潮、张连乐应按照约定承担返还本金及利息的责任。二、江潮怠于行使其到期债权，对张淮生造成损害（一）江潮对中贤公司享有债权。根据案涉《分公司设立协议》的内容，中贤公司将中贤公司安徽分公司承包给葛德新经营，葛德新对外以中贤公司安徽分公司的名义经营。2012年12月6日，江潮与葛德新签订的《内部承包合同书》虽未加盖中贤公司安徽分公司的公章，但双方同日签订的《安全承包协议》加盖了中贤公司安徽分公司的公章。又因为葛德新对外以中贤公司安徽分公司的名义经营，葛德新签字行为应视为职务行为，产生的法律后果应由中贤公司安徽分公司承担，故江潮与中贤公司安徽分公司之间存在转包合同关系。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，中贤公司安徽分公司是中贤公司设立的分公司，其民事责任由中贤公司承担。同时，中贤公司安徽分公司已注销，应由中贤公司承担支付工程价款的责任。关于中贤公司尚欠工程价款数额问题。因案涉工程审计价款为4651799.97元，江潮认可已收到3182461.88元，中贤公司尚欠1469338.09元。虽然中贤公司对已付工程价款有异议，但因中贤公司未提供证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。（二）江潮怠于行使到期债权，且对张淮生造成损害《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。”根据该法律规定，承包工程需要取得相应的建筑施工企业资质，否则合同无效。本案中，中贤公司安徽分公司将案涉工程转包给江潮，其与江潮签订的《内部承包合同书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已于2016年1月28日竣工验收合格，江潮有权参照合同约定请求中贤公司支付工程价款。至张淮生提起本案诉讼之日，案涉工程已竣工验收三年多，江潮仍未积极主张工程价款，应视为其怠于行使到期债权。江潮怠于行使到期债权，影响张淮生实现债权，对张淮生造成了损害。三、江潮的债权不是专属于自身的债权《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十二条规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”本案中，江潮对中贤公司的债权是工程价款，不属于专属债务人自身的债权。根据上述分析，张淮生主张的债权人代位请求权成立。因张淮生请求的1467126元均在借款及工程价款欠付范围，故本院对张淮生要求中贤公司支付1467126元工程价款的请求予以支持。关于城市开发公司是否应承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该法律规定，应在查清发包人欠付工程价款的数额后，判决发包人在欠付范围承担责任。因张淮生提交的证据不足以证明城市开发公司欠付工程价款的数额，故本院对张淮生请求城市开发公司承担支付责任的请求不予支持。综上所述，张淮生的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初1375号民事判决；二、被上诉人中贤建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内将欠付第三人江潮的工程价款1467126元支付给上诉人张淮生；三、驳回上诉人张淮生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18004元，保全费5000元，由被上诉人中贤建设集团有限公司负担；二审案件受理费18004元，由被上诉人中贤建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 庞 玲审判员 陈二伟审判员 李小芹二〇二〇年五月三十日法官助理沈吉梅书记员夏婧楠附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；