河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终553号上诉人(原审原告、反诉被告)：廖广秋，男，1974年5月3日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：张鹏，河南学新律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹏飞，河南针石律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：河南海韵置业集团有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路226号10层1011号。法定代表人：梁坤鹏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：姚欣雨，女，该公司法务经理。委托诉讼代理人：杜林威，河南裕达律师事务所律师。上诉人廖广秋因与被上诉人河南海韵置业集团有限公司（以下简称海韵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省范县人民法院（2019）豫0926民初3645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖广秋上诉请求：撤销原判，改判海韵公司偿还廖广秋工程款360000元及利息(利息以360000元为基数，从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止)。事实和理由：1.一审时廖广秋提交的协议书、证明、廖广秋的银行交易明细以及海韵公司庭审中承认的事实都说明本案工程的实际施工人为廖广秋。本案工程系海韵公司发包给河南新基建设工程有限公司（以下简称新基公司），又经过层层分包给廖广秋，海韵公司范县项目部负责人给廖广秋出具证明,涉案工程与廖广秋决算而不是与新基公司或其他案外人结算。海韵公司称涉案工程二次结构大部分由新基公司完成不是事实，新基公司早于2016年7月24日被海韵公司清场，海韵公司才通过层层分包将涉案工程分包给廖广秋。在廖广秋施工过程中，海韵公司分别于2017年6月19日、2018年2月11日转给廖广秋涉案工程劳务费共计200000元，转账附言中明确记载是给廖广秋的涉案工程二次结构劳务费，说明本案工程二次结构项目的实际施工人为廖广秋。2.涉案案工程工程量及单价都在协议书中有明确约定，根据图纸及实际建筑面积计算，工程量为10800平方米，单价为135元每平方米，全部劳务款为1458000元，海韵公司仅支付了1098000元，剩余360000元未支付。海韵公司一审中称廖广秋仅对涉案工程的一楼地面进行施工，人工费为15216.44元，明显不符合常理，海韵公司不可能向廖广秋先后两次时间跨度长达8个月支付劳务费200000元。海韵公司辩称，1.廖广秋不是实际施工人。海韵公司将涉案工程8#楼发包给新基公司，由新基公司承建，新基公司撤场时8#楼的二次结构已基本完成，一审中海韵公司提交的证据施工现场录像光盘已证明了该事实。海韵公司已就新基公司承建的所有项目进行了结算，海韵公司支付给廖广秋的200000元是8#楼剩余工程（一楼地面）款项，不是二次结构款项。2.海韵公司与廖广秋之间不存在建设工程施工合同关系，廖广秋所称135元每平方米的单价无法律依据。廖广秋仅施工了8#楼剩余的工程（一楼地面）。工程发包给新基公司后，新基公司再交由谁海韵公司不清楚，罗某某、苏某某签订的协议书与海韵公司无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。廖广秋向一审法院起诉请求：判令海韵公司支付廖广秋劳务费360000元。海韵公司向一审法院反诉请求：判令廖广秋返还海韵公司多支付的工程款184783.56元及利息（利息按照年利率6%计算，从起诉之日起计算至实际支付之日止）。一审法院认定事实：案外人苏某某曾承包海韵公司的部分工程，海韵公司向苏某某预支工程款300000元，后苏某某退出该工程的承包，由廖广秋对8#楼的部分工程进行承建，承建完毕后，海韵公司向廖广秋支付工程款200000元。一审法院认为，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。廖广秋主张海韵公司仍欠360000元工程款，其提交的证据无法证实，且360000元的工程款是如何计算得出的，廖广秋也未提交证据予以证明。故对廖广秋的诉讼请求，不予支持。海韵公司反诉要求廖广秋返还多支付的工程款184783.56元，根据海韵公司提交的证据，不能证实双方具体的施工范围及施工面积，无法计算得出具体的工程款，故对海韵公司的反诉请求，不予支持。当事人可补强证据后另行主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、驳回廖广秋的诉讼请求；二、驳回海韵公司的反诉请求。本诉受理费3350元，由廖广秋负担。反诉受理费1998元，由海韵公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。廖广秋向法庭提交：1.施工完成业主入住视频1份，证明廖广秋已完成实际施工，该工程已经竣工验收并使用。2.工程量单据1份，证明施工完成后，廖广秋对工程量进行测算，8#楼二次结构施工面积为100800平方米。3.双方承诺书2份，证明海韵公司欠廖广秋工程款未付的事实。海韵公司质证意见，1.对证据1的真实性无法核实，对其证明目的有异议，8#楼系由新基公司承建。2.对证据2的真实性有异议，该证据来源不明，对证明目的有异议，海韵公司未就涉案工程与廖广秋进行过对接，该证据不能反映真实的施工面积和施工范围。3.对证据3的真实性不予认可，同时证据3与涉案8#楼没有关系，证据3中涉及的工程已在另案达成调解协议并履行。本院认证意见为，廖广秋提交的三组证据均不能直接证明海韵公司欠其工程款360000元，本院不予采信。廖广秋申请证人赵某出庭作证，证人到庭后提交外内粉施工合同一份，合同系与廖广秋签订，并述称其为海韵公司项目即涉案工程8#楼施工了外内粉、楼梯抹灰、楼顶抹灰、散水等工程，海韵公司未支付工程款。廖广秋已支付赵某工程款235000元，尚欠265000元未付。廖广秋申请证人宋某出庭作证，证人到庭后述称，其从廖广秋处承揽了海韵公司的项目，为涉案工程8#楼砌砖，工程价款280000元，廖广秋支付了210000余元，尚欠70000元未付。廖广秋质证意见，对证人证言无异议。海韵公司质证意见，对证人证言有异议，一审中海韵公司提交的证据能够证实苏某某曾让海韵公司代扣工人工资235000元，不是廖广秋。证人证言证实本案工程存在层层转包，实际施工人是赵某不是廖广秋。本院认证意见为，证人证言不能证明海韵公司欠廖广秋360000元工程款的事实。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题：海韵公司是否欠付廖广秋工程款360000元。本案中，廖广秋没有提交证据证实与海韵公司之间就涉案工程签订了建设工程施工合同，根据现有证据不能确定廖广秋的施工范围及其诉请的360000元工程款计算依据。1.廖广秋一审提交的《协议书》是案外人罗某某与苏某某就涉案工程签订的合同，廖广秋主张新基公司员工罗某某将涉案工程转包给苏某某和廖广秋，其与苏某某系合伙关系，但廖广秋未提交证据证实与苏某某存在合伙关系，廖广秋称新基公司被清场后，海韵公司让其将涉案工程继续施工完毕，之前已完成的工程款360000元由海韵公司负责结算。海韵公司对此不予认可，不认可与廖广秋之间存在建设工程施工合同关系，并称已与新基公司结清涉案工程款。2.廖广秋一审提交的银行转账流水证实海韵公司向其支付了涉案工程200000工程款，海韵公司仅认可廖广秋施工了一楼地面，海韵公司反诉称多支付工程款的说法虽有不合常理之处，但据此认定廖广秋对涉案全部工程进行了施工的依据不足，廖广秋依据其单方确定的施工面积及罗某某与苏某某签订的协议约定的工程单价计算得出的工程款数额，扣减相关工程款后，要求海韵公司支付360000元工程款，缺乏事实依据。3.廖广秋二审提交的《双方承诺书》显示与海韵公司协商的工程不是涉案工程楼号，虽内容中提及“原新基公司下欠的36万元的工程款由海韵公司与新基公司决算后代扣”字样，但不能确定与本案争议的工程有关。综上，依据本案现有证据，廖广秋主张海韵公司欠其工程款360000元的事实证据不足，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，廖广秋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6782元，由上诉人廖广秋负担。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年五月十一日书记员  吴旭龙