新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新23刑终8号 原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。上诉人（原审被告单位）新疆秀天房地产开发有限责任公司。住所地新疆昌吉市。诉讼代表人王某1，系秀天公司经理。上诉人（原审被告人）孙长凯，男，1964年7月18日出生，汉族，捕前住新疆昌吉市。2018年4月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被新疆昌吉市公安局刑事拘留，同年5月9日被依法逮捕。现羁押于新疆昌吉市看守所。辩护人顾勇，新疆新蓝天律师事务所律师。辩护人李泽，新疆新蓝天律师事务所律师。新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告单位新疆秀天房地产开发有限责任公司（以下简称秀天公司）、原审被告人孙长凯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月5日作出(2019)新2301刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告单位新疆秀天房地产开发有限责任公司、原审被告人孙长凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。原判认定,2012年12月18日，新疆秀天房地产开发有限责任公司（以下简称秀天公司）登记成立，注册资本为2000万元人民币。秀天公司注册地为乌鲁木齐市。实际经营地为昌吉市，经营范围为房地产开发和经营。秀天公司成立至今，被告人孙长凯为该公司法定代表人。被告人孙长凯担任秀天公司法定代表人期间，通过媒体、认筹会、业务员发放传单、手机短信等途径向不特定的群众，宣传秀天公司未取得《商品房预售许可证》和《施工许可证》的“中盈城市广场项目”，以售后包租的形式，与集资参与人签订《商品房买卖合同》，并以红星盈丰物业服务有限责任公司名义与集资参与人签订《委托经营合同》，将“中盈城市广场项目”尚不能施工建设和预售的商铺，私自对社会公众进行认筹销售，非法吸收资金共计人民币12185411元。1、2014年9月14日，被告单位秀天公司向陈某1出售商品房3套，收取被害人陈某1购房款人民币1232526元。2、2014年7月27日，被告单位秀天公司收取赵某1认筹款人民币10000元。3、2014年8月24日，被告单位秀天公司向王某2出售商品房1套，收取购房款人民币210307元。4、2014年8月24日，被告单位秀天公司向刘某1出售商品房2套，收取购房款人民币861476元。5、2014年10月2日，被告单位秀天公司向肉某出售商品房1套，收取购房款人民币204692元。6、2014年8月25日，被告单位秀天公司向李某出售商品房1套，收取购房款人民币381316元。7、2014年11月10日，被告单位秀天公司向王某出售商品房1套，收取购房款人民币245072元。8、2014年8月24日，被告单位秀天公司向朱某出售商品房1套，收取购房款人民币276981元。9、2014年8月8日，被告单位秀天公司向王某3出售商品房1套，收取购房款人民币420000元。10、2014年8月24日，被告单位秀天公司向高某出售商品房1套，收取购房款人民币645163元。11、2014年9月26日，被告单位秀天公司向张某出售商品房1套，收取购房款人民币465354元。12、2014年9月26日，被告单位秀天公司向海某出售商品房1套，收取购房款人民币491335元。13、2014年8月24日，被告单位秀天公司向马某1出售商品房1套，收取购房款人民币254101元。14、2014年8月26日，被告单位秀天公司向陈某2出售商品房1套，收取购房款人民币301693元。15、2014年8月26日，被告单位秀天公司向吴某出售商品房1套，收取购房款人民币386223元。16、2014年8月24日，被告单位秀天公司向王某4出售商品房1套，收取购房款人民币879864元。17、2014年8月24日，被告单位秀天公司向吴某出售商品房1套，收取购房款人民币677922元。18、2014年8月24日，被告单位秀天公司向陈某3出售商品房1套，收取购房款人民币523236元。19、2014年8月24日，被告单位秀天公司向常某出售商品房1套，收取购房款人民币221922元。20、2014年11月23日，被告单位秀天公司向王某5收取购房款人民币20000元。21、2014年8月24日，被告单位秀天公司向李某出售商品房1套，收取购房款人民币409604元。22、2014年8月24日，被告单位秀天公司向樊某出售商品房1套，收取购房款人民币446435元。23、2014年8月24日，被告单位秀天公司向尚某出售商品房1套，收取购房款人民币624444元。24、2014年8月24日，被告单位秀天公司向樊辉出售商品房1套，收取购房款人民币385722元。25、2018年8月24日，被告单位秀天公司向冯某出售1套商品房，收取购房款人民币336144元。26、2014年8月24日，被告单位秀天公司向马某出售商品房1套，收取购房款人民币428233元。27、2014年8月24日，被告单位秀天公司向许某出售商品房1套，收取购房款人民币420254元。28、2014年8月24日，被告单位秀天公司向王某6出售商品房1套，收取购房款人民币415392元。29、2014年8月24日，被告单位秀天公司向王某收取购房款10000元。案发后，2018年4月2日被告人孙长凯被公安机关电话传唤到案。根据上述事实，原审法院认为原审被告单位新疆秀天房地产开发有限责任公司在其生产经营活动中因资金严重不足无法继续经营,为了获取资金，在没有房屋预售许可、没有实际房产开发的情况下将其公司的一块土地以售后包租的方式，通过媒体、认筹会、业务员发放传单、手机短信等途径预售商品房，共计吸收29名集资参与人的资金12185411元，并将该资金用于其他项目建设，被告单位的上述行为属于不以房产销售为主要目的，通过售后包租的方式非法吸收资金的行为，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人孙长凯作为被告单位秀天公司的法定代表人，是非法吸收公众存款的直接责任人，其应当以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。被告人孙长凯电话传唤到案后如实供述其犯罪基本事实，系自首，可以对其及被告单位从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二款、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一项、第三条第二款、第三款的规定，判决：一、被告单位新疆秀天房地产开发有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金500000元。二、被告人孙长凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金200000元。三、对涉案财产进行追缴并返还陈某11232526元、赵某110000元、王某2210307元、刘某1861476元、肉某204692元、李某381316元、王瑞明245072元、朱某276981元、王某3420000元、高立健645163元、张春艳465354元、海宏伟491335元、马某1254101元、陈某2301693元、吴某386223元、王某4879864元、吴凤喜677922元、陈某3523236元、常某221922元、王某520000元、李东辉409604元、樊文斌446435元、尚桂花624444元、樊辉385722元、冯某336144元、马建国428233元、许桐瑞420254元、王某6415392元、王秀兰10000元。上诉人秀天公司上诉称，其作为招商引资企业，政府当时是大力支持的，事实是政府是默认在没有预售许可证情况下搞认购的，这也是行业的潜规则，公司的项目事实是在建的，只是因国家宏观经济调控和承包单位项目经理的突然去世，使项目停工了。公司违反的是房地产管理法律规定，而不是国家金融管理法律规定。秀天公司也没有实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，作为合法经营房地产开发的实体企业，房屋销售资金均投入到项目的开发建设中，涉案房屋属于规划在建项目，购房者与上诉人的真实意思均为房屋买卖，交付全款的27人中，26人已通过法院民事诉讼主张了权利，全部案件已进入执行阶段，不属于司法解释中“不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的”的情形。该案的委托经营合同，与返本销售、售后包租、约定回购等变相返还购房者全额购房款的行为有本质区别，合理、合法，并无不当。孙长凯并非违规销售行为的决策者和执行者，作为企业经营人员，为解决项目建设中资金问题，以个人名义和个人财产担保向外借款、举债，个人也有重大损失。目前秀天公司资产大于债务，通过民事诉讼，购房者的权益仍然可以得到保障。故请求撤销一审判决，宣告上诉人无罪。上诉人孙长凯上诉称，一审判决认定事实不清且适用法律错误，秀天公司违反的是房地产管理法律规定，而不是国家金融管理法律规定，在公司成立后，通过招拍挂程序取得涉案土地，在缴纳2500余万元的土地出让金后，先后投入1亿多元进行开发建设。其中主体工程红星美凯龙地下一层、地上五层已封顶，涉案附属项目A1-A4已完成地下室工程量。涉案的项目，由于土地出让金没有缴清，未能及时办理施工许可证。因为没有取得房屋销售许可而销售在建房屋，违反了相关建设行政法规，但违反的都不是金融管理法律规定，而且未批先卖作为一种常见的房地产行业的民事纠纷，法律也未作完全的否定性评价。本案中，秀天公司没有实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，公司具有出售房屋的真实意愿，购房者也有购买房屋的真实意思表示，主要目的还是销售房屋。双方签订的委托经营合同委托经营时间并不是无限期或长期至返还购房者所有购房款为止，而这种设定，是符合一般新建商业楼盘初期营业情况不佳，而采取统一运营管理的方式经营的商业习惯和商业实际。孙长凯虽然是秀天公司的法定代表人，但实际并不掌握公司的重大经营决策权，也不是涉案行为的决策人和执行人，不应当成为直接的责任人。请求二审法院进行相应改判。其辩护人除上诉意见外还认为，上诉人有检举、揭发杨斌、马占海、李热热等人犯罪行为的事实，经查证属实，具有立功的情节，建议二审法院对上诉人予从宽处罚。经审理查明，原判认定上诉单位秀天公司、上诉人孙长凯犯非法吸收公众存款罪的事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的秀天公司工商档案，营业执照，秀天公司XXXX账户流水49张，昌市发改投资[2014]57号文件、昌市发改投资[2014]58号文件，昌吉市城乡规划局出具情况说明、地字第XXXX号建设用地规划许可证，挂牌成交确认书、资金往来结算票据、昌吉日报新昌告字[2014]01号公告，昌吉市房地产管理局情况说明，昌吉市住房和城乡建设局情况说明，昌吉市建设工程招投标监督管理站情况说明，昌吉州非国有资金投资工程项目直接发包通知书、合同协议书、施工承包补充协议、中兴建设有限公司新疆分公司情况说明2份、结算单3份、三方协议书复印件1份、付款计划1份，DWSHT出租车媒体广告发布合同，商业短信应用合作协议书，户外高杆广告发布合同，新疆朝阳印刷有限责任公司印刷品定印合同书，昌吉中盈城市广场微信公众平台常规活动方案，中盈城市广场策划服务合同，数字创意产品制作合同，出租车免费送加气票活动合作协议，昌吉市某纸制品厂供货合同书，电梯品面媒介广告发布合同，广告业务合同，广告经营合同，站名冠名合同，秀天公司与昌吉市极简主义广告设计工作室合同，中盈城市广场模型合同书，广告发布业务合同，网站建设合同书，昌吉州东方嘉意影视文化传媒有限公司LED显示屏户外媒体广告发布合同，楼宇电视广告协议，网告合作协议，出租车免费送加气票活动合作协议，新疆秀天房地产开发有限责任公司章程、股东会决议3份、章程修正案4份、股权转让协议书1份，企业法人经营执照、组织机构代码证、税务登记证，昌吉市发展和改革委员会文件昌市发改投资（2014）57号、59号、532号、798号、799号文件、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，8月24日解筹礼品领用登记表7张、申请一份、申请说明一份、奖品兑换申请一份，A1、A2、A3、A4房源价格表，广告图共11张，扣押清单14份，《昌吉中盈城市广场项目全程服务委托合同》、深圳市市场和质量监督管理委员会调取的深圳中溢申发投资发展有限公司工商档案及相关信息，情况说明、昌吉市房地产管理局办理商品房预售许可证提交资料清单，新疆红星盈丰物业服务有限责任公司工商档案，被害人陈某1、赵某1、王某2、刘某1、肉某、李某、郭某、朱某、王某3、高某、海某、马某1、陈某2、吴某、王某4、江某、陈某3、常某、王某5、李某、郝某、马某2、田某、冯某、梁某、许某、王某6、陈述及报案材料，商品房买卖合同、委托经营合同、收款收据、认筹协议、中盈城市广场商品房保留单、民事判决书、民事调解书、退款协议书、收款收据、银行交易流水，孙长凯的供述与辩解，证人李某、刘某2、廖某1、王某1、陈某4、徐某、赵某2、李某、赵某3、赵某4、张某、余某、李某、廖某2、贾某的证言，现场勘验检查笔录，到案经过等证据证实，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人孙长凯的辩护人提交昌吉市公安局刑警大队昌公（刑）受案字（2018）1102号受案登记表及昌吉市人民法院（2019）新2301刑初96号判决书，拟以证实孙长凯在公司经营期间因债务问题被他人采取滋扰、纠缠、拉横幅、聚众造势、不间断跟随以及被非法拘禁，秀天公司举报后，经侦查、起诉、审判，后昌吉市人民法院以寻衅滋事罪、非法拘禁罪追究了该案被告人李热热的刑事责任。经讯问孙长凯，其承认举报发生在其被刑事拘留前。本院认为，上诉人新疆秀天房地产开发有限责任公司违反国家金融管理法律规定，未经批准，通过媒体宣传、召开认筹会、业务员发放传单、手机短信等方式预售商品房，并通过售后包租的方式共计吸收29名集资参与人的资金12185411元，并将一部分资金用于其他项目建设，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人孙长凯作为被告单位秀天公司的法定代表人，是非法吸收公众存款的直接责任人，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。原判定性正确。秀天公司及孙长凯关于其仅是行政违规而非刑事违法，并未违反国家金融管理法律规定，预售房屋是行业通行做法，没有实施非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的上诉理由，根据《商品房销售管理办法》规定，商品房预售实行预售许可制度；房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。虽然违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着刑事违法，但根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项规定，以及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，在违反行政法律规定外，还存在违法金融管理法规的行为，实施了向社会公众融资的行为，而未依法履行相关融资法律程序的，则具有非法集资所要求的非法性。本案中，秀天公司虽然在形式上是房产销售，但目的还是向社会公众融资以填补资金缺口，实质上还是侵犯了金融机构经营资本的权利，并且在公开范围内向不特定对象吸收了资金，扰乱了金融秩序，具备了非法吸收公众存款罪的构成要件，原判以秀天公司和孙长凯构成非法吸收公众存款罪追究刑事责任，符合法律规定，故对秀天公司及孙长凯以上辩解意见本院不予采纳。本案中，秀天公司及孙长凯通过非法吸收公众存款，不能及时清退所吸收资金，造成了众多被害人的损失，依法应当追究刑事责任。二审审理期间，孙长凯辩护人提出孙长凯构成立功的辩护意见。《中华人民共和国刑法》第六十八条及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。经审查，孙长凯检举他人犯罪发生在其被刑事拘留前，不符合认定立功的主体条件，故本院对孙长凯辩护人该辩护意见不予采纳。原判根据孙长凯的犯罪性质、情节和社会危害程度，并充分考虑其具有自首情节,在法定刑幅度内作出的量刑适当，对秀天公司科以罚金刑的处理结果正确。本院对秀天公司认为不构成犯罪的上诉理由以及孙长凯及其辩护人要求从轻处罚的上诉理由及辩护意见均不予采纳，对秀天公司、孙长凯的上诉请求不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   李 平审  判  员   刘艳蓉审  判  员   吴洁文二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 一 日法 官 助 理   高洁琼书  记  员   马文洁