江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏04民终1106号上诉人（原审被告）：通辽市鼎祥房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科尔沁区科尔沁大街东段（建材市场08-11号综合楼）。法定代表人：马佳芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王晋哲，内蒙古兴哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳双印，内蒙古兴哲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马佳祥，男，蒙古，1971年9月11日生，住内蒙古自治区通辽市科尔沁区。被上诉人（原审原告）：江苏圣通建设集团有限公司，住所地江苏省常州市金坛区晨风路19号。法定代表人：袁军，该公司董事长。委托诉讼代理人：司马军，江苏兴坛律师事务所律师。上诉人通辽市鼎祥房地产开发有限公司（以下简称鼎祥公司）、马佳祥因与被上诉人江苏圣通建设集团有限公司（以下简称圣通公司）民间借贷纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2019）苏0413民初3879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鼎祥公司、马佳祥共同上诉请求：撤销原判，改判驳回圣通公司对马佳祥的诉讼请求，并认定圣通公司系违法从事金融业务，对其主张的月利息2%不予支持，按照银行利息支付逾期支付工程款的违约责任；或认定双方之间系建设工程施工合同关系，将本案发回重审。事实和理由：1、本案双方之间系建设工程施工合同的资金垫付关系，圣通公司提供的资金并非真实的民间借贷法律关系，是因为圣通公司在施工过程中，需要大批量的雇佣农民工、租赁建筑器材、缴纳相应的农民工保证金及支付施工所发生的各项费用等，而将资金转入鼎祥公司账户，并在施工过程中进行结算，双方之间如果没有施工工程，根本没有任何资金和业务往来，不可能发生总金额达1050万元的融资借贷行为。2、马佳祥的行为属于职务行为，不应承担共同偿还责任。马佳祥系鼎祥公司经理，所有的行为均属于职务行为，该款项没有个人借贷使用，原审法院判决马佳祥承担共同偿还责任，违背了本案事实和法律规定。3、圣通公司没有从事金融业务的资质，其利用双方存在建设施工合作的关系，变相利用资金垫付的行为攫取高利，以民间借贷的方式从事非法金融业务。圣通公司向一审法院起诉请求：判令鼎祥公司、马佳祥共同偿还借款500万元，并承担自2014年11月14日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息。2、判令鼎祥公司、马佳祥共同偿还借款550万元，并承担自2015年4月23日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息。一审法院认定事实：2014年11月12日、2014年11月13日，圣通公司分别汇款50万元、450万元，合计500万元至鼎祥公司的银行账户内。2014年11月13日，鼎祥公司出具了一份借据，载明“金额伍佰万元整，暂借款”，鼎祥公司在借据上加盖公司财务专用章予以确认。2015年4月17日，鼎祥公司（甲方）与圣通公司（乙方）签订一份垫付协议，协议约定：“甲方开发的通辽市科尔沁区棚户区改造项目工程（康佳丽园小区工程），因甲方需支付该宗土地挂牌费，尚缺资金伍佰伍拾万元，现乙方同意予以垫付，有关事项约定如下：一、乙方同意于2015年4月20日将上述垫付款伍佰伍拾万元支付至甲方或甲方指定的账户；二、乙方垫付甲方上述款项期限为120天，甲方向乙方支付利息，按月利率两分计算利息；三、垫付期限届满日，甲方连本带息予以归还乙方……”2015年4月22日，圣通公司将550万元汇入鼎祥公司的银行账户内。圣通公司提交了落款时间为2016年7月1日还款计划书一份，载明:我本人在投资建设通辽康佳丽园小区过程中，从2014年4月起借用圣通公司资金1050万元，直至2016年6月30日止连本带息1429.8256万元。为了使项目如期推进，现还需资金垫付,为此本人承诺从2016年10月30日止第一批归还150万元，第二批2016年11月30日止归还260万元，第三批2016年12月30日（也是最后一批）结清上述欠款的尾款以及2016年7月1日至还款截止日的新产生的利息款项。逾期还款利息上浮20%。”鼎祥公司在承诺人处加盖公司公章，马佳祥在承诺人处签字予以确认。原审法院认为：根据圣通公司、鼎祥公司及马佳祥的诉辩意见，结合查明的事实，本案的争议焦点为：一、1050万元是否属于借款，鼎祥公司是否需要支付利息。二、马佳祥是否承担还款责任。对于争议焦点一，虽然汇款凭证上用途备注为“保证金”、“往来款”，但2014年11月13日鼎祥公司出具的借据中明确载明500万元为“借款”；2015年4月17日的垫付协议中约定了550万元的垫付期限为120天，鼎祥公司需向圣通公司支付利息，到期还本付息；2016年7月1日的还款计划书中也明确载明“借用圣通公司资金1050万元”。综上，可以认定圣通公司与鼎祥公司之间具有借款1050万元的合意，并履行了交付该款项的义务，双方之间借贷法律关系成立，故鼎祥公司应向圣通公司返还借款1050万元。关于利息，本金500万元(50万元+450万元)从各自出借之日起至2016年6月30日按月利率2%计算的利息与本金550万元自出借之日起至2016年6月30日按月利率2%计算的利息之和为357.8667万元。该金额并未超出还款计划书中载明“借用圣通公司1050万元直至2016年6月30日止连本带息1429.8256万元”中的利息379.8256万元（1429.8256万元-1050万元）。虽然2014年11月13日借据上未明确写明利息，但足以认定双方约定了利息，现圣通公司按照月利率2%主张计算利息，并不违反法律规定，予以支持。关于争议焦点二，马佳祥系鼎祥公司的总经理，负责公司经营管理，其在还款计划书上承诺人处的签字承诺其本人还清鼎祥公司所借圣通公司款项本息，并向圣通公司出具了还款计划书，圣通公司接受且未提出异议，故圣通公司主张马佳祥对鼎祥公司借款承担还款责任的诉请，于法有据，予以支持。据此判决：鼎祥公司、马佳祥于本判决生效之日起15日内向圣通公司返还借款1050万元，并承担以借款500万元为基数自2014年11月14日起至还清之日止按月利率2%计算的利息，承担以借款550万元为基数自2015年4月23日起至还清之日止按月利率2%计算的利息。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84800元，由鼎祥公司、马佳祥负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，鼎祥公司、马佳祥为证明与圣通公司之间系施工合同关系、圣通公司通过翁荣保收取款项且款项已收回等事实，提供了鼎祥公司与圣通公司签订的建设工程施工合同、协议书、国内支付业务付款回单等证据。本院认为，综合鼎祥公司、马佳祥提出的上诉理由，二审审理焦点主要为：圣通公司是否可以依据涉案借款凭证向鼎祥公司、马佳祥主张归还借款。首先，对于工程发包方与承包方之间基于建设工程施工关系产生的工程借款，是否应当按照建设工程施工合同关系处理，法律并无明确规定，故该借款应当按照借款发生时双方的约定处理。根据鼎祥公司出具的借据以及鼎祥公司、马佳祥共同出具的还款计划书，可以证明鼎祥公司、马佳祥因承建工程项目向圣通公司借款1050万元的事实客观存在，合法有效，鼎祥公司、马佳祥应当按照借条约定的还款期限向圣通公司归还借款。至于双方之间因工程施工产生的权利义务关系，因与本案不属同一法律关系，本案中不宜理涉，鼎祥公司、马佳祥对此可另案主张。其次，马佳祥在还款计划书，明确作出其本人对涉案借款分批归还的承诺，该承诺应当系其真实意思表示，合法有效。再次，对于从事非法金融活动的认定，法【2019】254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。故认定职业放贷人的标准应当为未依法取得放贷资格的出借人存在多次反复从事有偿民间借贷的行为。涉案借款系基于双方之间存在的施工合同关系产生，鼎祥公司、马佳祥主张圣通公司向其出借的款项涉及从事非法金融活动，与法不符。综上，鼎祥公司、马佳祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84800元，由鼎祥公司、马佳祥共同负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  时 坚审判员  沈超彦二〇二〇年五月十三日书记员  朱 云