山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终258号上诉人（原审原告）:刘某刘某，男，1973年7月18日出生，汉族，河南省南召县粮管所职工，住南召县，住南召县。委托诉讼代理人：张某张某，山西九原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑某郑某，男，1970年1月4日出生，汉族，陕西镇安县人，陕西镇安县人，现住镇安县，现住镇安县。上诉人刘某刘某因与被上诉人郑某郑某合同纠纷一案，不服代县人民法院（2019）晋0923民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某刘某及其委托诉讼代理人张某张某，被上诉人郑某郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘某刘某上诉请求：一、撤销代县人民法院（2019）晋0923民初882号民事判决；二、改判郑某郑某支付工程款1475000元；三、本案一、二审诉讼费用由郑某郑某承担。事实和理由：从郑某郑某处承包矿洞交纳风险抵押金是一直存在的事实和惯例，一审不做任何调查将举证责任分配给上诉人，认定风险抵押金不存在的认定是错误的。一审法院拒收上诉人提交的新证据，且未开庭质证不符合审判程序。上诉人的新证据可以证明所有人从郑某郑某处承包矿洞都必须交纳风险抵押金，上诉人交纳了100万元风险抵押金。郑某郑某提交的“证明”并未说明抵顶的是风险抵押金，也不能证明抵顶的是工程款。上诉人主张郑某郑某尚欠1475000元是事实，应当得到支持。一审判决对认定争议的欠款数额未确认。郑某郑某辩称，我没有收到刘某刘某的100万元风险抵押金。我收保证金都会出具收条，在工程完结后都会做一次性处理，没有钱就出具总条，所有的钱都统称为工程款。在刘某刘某退出时我把所有设备和材料费、采费、工程款、运费等加在一起还剩150万元，我给他出具了150万元的欠条，当天给了他30万元。刘某刘某称是先给钱后打条，时间太久我记不清了，一审判决后我没有上诉，所以我就认了。刘某刘某向一审法院起诉请求：一、依法判令郑某郑某偿还拖欠的工程款1475000元；二、本案诉讼费由郑某郑某承担。一审法院认定事实：2010年间，郑某郑某将其承包的代县兴旺矿业有限公司的采矿工程3?洞分包给刘某刘某，刘某刘某购置了设备和雇佣工人进行矿山开采，因郑某郑某拖欠刘某刘某工程款于2013年9月份前双方终止承包关系。2014年1月21日郑某郑某通过其女儿郑玲银行转账给刘某刘某工程款30万元，2014年1月21日郑某郑某为刘某刘某出具了欠条一支，内容载明“今欠到刘荣宝工程款壹佰伍拾万元整郑某郑某2014.1.21”。2014年8月29日刘某刘某为郑某郑某出具证明一份，内容载明“2014年8月29日将奥迪和丰田新款普拉多共值壹佰万元（1000000）抵给刘某刘某，予以证明”。2016年和2018年郑某郑某分两次共支付给刘某刘某2.5万元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方的诉讼请求，有责任提供充分证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘某刘某主张承包时现金支付过郑某郑某风险抵押金100万元，郑某郑某于2014年8月29日将奥迪和丰田新款普拉多折价壹佰万元（1000000）抵顶于刘某刘某该风险抵押金100万元；郑某郑某不认可刘某刘某缴纳过风险抵押金，抗辩抵顶的是工程欠款。刘某刘某并没有提供诸如缴纳风险抵押金钱款的来源、支付方式、收条等相关证据予以佐证，再者刘某刘某在为郑某郑某出具的“证明”里也未说明是抵顶的风险抵押金100万元；刘某刘某只提供了三份证人书面证言证据，未能形成证据链，不具有高度盖然性，由刘某刘某承担举证不能的不利后果。郑某郑某提供证据4用于证明刘某刘某撤场后其设备折款682834元，郑某郑某提供证据3用于证明其共拖欠刘某刘某工程款162354元，该两项的和为845188元，与郑某郑某为刘某刘某出具的欠条上的150万元不一致，郑某郑某并没有对此做出合理解释。通常理解，于2013年9月前郑某郑某拖欠刘某刘某工程款，于2014年1月21日银行汇款给刘某刘某30万元，双方结算后，郑某郑某为刘某刘某出具了一支欠条。郑某郑某抗辩于2014年1月21日为刘某刘某出具欠条后，当日银行汇款给刘某刘某30万元，本院对郑某郑某的该抗辩不予采信。郑某郑某认可于2016年和2018年两次支付给刘某刘某工程款共2.5万元，对此本院不持异议。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、郑某郑某于本判决生效后十日内支付刘某刘某的工程款47.5万元整；二、驳回刘某刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9038元，由刘某刘某和郑某郑某各负担一半。本院二审期间，刘某刘某提交了以下证据：1、证人孙某孙某出庭作证，“我与刘某刘某是老乡，2010年到2012期间我是郑某郑某的出纳。我证明刘某刘某交给郑某郑某风险抵押金100万元，交钱时我不在场，但郑某郑某把自己写有承包人姓名和风险抵押金金额的清单让我下账”；2、证人徐某徐某出庭作证，“我是刘某刘某的财务人员。2010年5月12日，刘某刘某在海鑫宾馆交给郑某郑某现金100万元，当时说交的是风险抵押金，郑某郑某当时没有写收条，我和刘荣魁在场。第二天，刘某刘某将郑某郑某写的收条交给我保存。2014年8月时，我把收条交给了刘某刘某，刘某刘某又把收条给了郑某郑某的儿子郑维健，刘某刘某给郑维健写了收到两辆车的证明。我妻子与刘某刘某的妻子不是亲姐妹关系”；3、证人王某王某出庭作证，“我听说，矿山每个洞口都交风险抵押金，小洞口50万元，大洞口100万元，刘某刘某是否交过我不在场”；4、石某石某的书面证明一份，内容是“证明石某石某2011年-2012年底任郑某郑某的会计，刘某刘某在郑某郑某财务交压金风险金壹佰万元，石某石某，2019年12月11号”。郑某郑某的质证意见是，证人孙某孙某是我手下办保险理赔和投保的，他不是出纳。他与刘某刘某是亲戚关系，我对证人孙某孙某的证词不认可。郑维健当时还是个学生，他没有来过山西，我当时在代县，100万元的条子为什么不交给我而要交给我儿子？徐某徐某既然是会计，为什么当天不写收条要等到第二天才写？刘某刘某的妻子和徐某徐某的妻子是亲姐妹关系。证人王某王某的证词都是听说的。石某石某不是我的会计，是会计统计，他没有参加过矿山的结算业务，他如何证明是我的会计？石某石某的年纪大了，头脑有问题。郑某郑某没有提交新证据。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是，刘某刘某关于改判郑某郑某支付工程款1475000元的上诉请求是否应予支持？刘某刘某主张郑某郑某欠付其工程款1475000元，其在一审中提交的郑某郑某于2014年1月21日书写的欠条，可以证明郑某郑某在当时欠付刘某刘某工程款150万元。刘某刘某2014年8月29日的《证明》可以证明郑某郑某用两辆汽车向刘某刘某清偿了100万元。《证明》中没有明确该100万元究竟是工程款还是风险抵押金，刘某刘某主张该100万元为风险抵押金，其对此负有举证责任。证人孙某孙某陈述郑某郑某把写有承包人姓名和风险抵押金金额的清单让其下账，由此其知道刘某刘某交给郑某郑某风险抵押金100万元，但交钱时其不在场。该事实和清单是否真实存在只有证人孙某孙某一个人陈述，无其他证据佐证，且将个人书写的清单作为制作财务账目的依据不符合财务规定，也与孙某孙某自述其为郑某郑某个人出纳的身份不符。无论孙某孙某是否为郑某郑某的出纳，其证言存疑。证人徐某徐某陈述刘某刘某2010年5月12日在海鑫宾馆交给郑某郑某现金100万元风险抵押金，但其陈述郑某郑某当时没有写收条不符合日常经验法则。证人徐某徐某陈述刘某刘某把100万元风险抵押金的收条给了郑某郑某的儿子郑维健，除了刘某刘某之外再无其他证据佐证。案涉债权债务与郑某郑某的儿子郑维健无关，刘某刘某为什么要将该重要证据交付给郑维健，证人徐某徐某并未给出合理解释。证人王某王某的证言系听说而来，且其陈述“刘某刘某是否交过我不在场”，故不能证明刘某刘某向郑某郑某交付100万元风险抵押金的事实。证人石某石某没有出庭作证，对署名“石某石某”的书面证明无法核实其真实性，故不予采信。刘某刘某二审期间提交的证据不能相互印证，没有形成完整的证据链条。且证人证言有主观、易变的特点，证人或者当事人事后关于案件情节的描述存在根据利害关系重新取舍的可能，在没有其他证据予以佐证的情形下，本院对前述证人证言不予采信。刘某刘某的上述举证不能证明其向郑某郑某交付了100万元风险抵押金的事实，亦不能证明其2014年8月29日书写的《证明》中郑某郑某向其清偿的是100万元风险抵押金。假设刘某刘某确曾向郑某郑某交付过100万元风险抵押金，其主张2014年8月29日《证明》中的100万元是风险抵押金亦应提交相应的证据证明。刘某刘某在本案一审和二审审理过程中提交的证据不能证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审判决由刘某刘某承担举证不能的不利后果依法有据，刘某刘某关于改判郑某郑某支付工程款1475000元的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由刘某刘某负担。本判决为终审判决。审判长  杨建荣审判员  冯慧波审判员  刘海霞二〇二〇年五月十二日书记员  张雅芬