河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4847号上诉人（原审被告）：新密市米村镇柿树湾村幼儿园（新密市和盛嘉园社区幼儿园），住所地新密市米村镇柿树湾村四组。负责人：张建国。被上诉人（原审原告）：曾恒全，男，汉族，1969年9月9日出生，住河南省光山县。委托诉讼代理人：张福涛，河南心连心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马冠军，男，汉族，1969年9月29日出生，住新密市。委托诉讼代理人：苏剑英，郑州市新密尖山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：程俊莉，郑州市新密尖山法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：河南省双扶建筑安装有限公司，住所地新密市开阳路46号。法定代表人：王树乾。上诉人新密市米村镇柿树湾村幼儿园（新密市和盛嘉园社区幼儿园）（以下简称幼儿园）因与被上诉人曾恒全、马冠军、河南省双扶建筑安装有限公司（以下简称双扶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2020）豫0183民初485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。幼儿园上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项；2.本案的上诉费用由曾恒全承担。事实与理由：幼儿园与双扶公司之间的建设工程施工合同纠纷尚未解决，是否欠付工程款尚不明确。2014年7月12日，马冠军代表双扶公司与幼儿园签订了一份《施工承包合同》，根据合同约定，幼儿园将“和盛嘉园社区幼儿园工程项目”交由双扶公司承建，施工负责人为马冠军，工程建筑面积约4607.98平方米，合同造价480万元。协议签订后双扶公司按照约定进场施工，幼儿园也按照协议约定向其支付工程款，至双扶公司在尚未施工完毕撤离施工场地时，幼儿园共向马冠军支付工程款386.27万元。因幼儿园与双扶公司之间就未完工工程部分工程量及是否拖欠工程款没有达成一致意见，导致幼儿园是否拖欠双扶公司工程款无法确定。2019年12月10日，新密市米村镇人民政府信访办通知幼儿园到信访办了解双扶公司欠付曾恒全劳务费的情况。在信访办，幼儿园代表毋灵枝向信访办说明了事情经过，幼儿园将工程发包给了双扶公司。幼儿园没有允许双扶公司将幼儿园工程转包给他人，双扶公司也没有将工程转包的情况告知幼儿园，对于双扶公司与曾恒全之间劳务关系的真实性无法确认。信访办了解情况后，组织对三方进行调解。因幼儿园和双扶公司就已付工程款金额、未完工工程部分工程量及是否拖欠工程款没有达成一致意见，导致幼儿园是否拖欠双扶公司工程款无法确定。信访办建议通过诉讼途径解决。后马冠军向新密市人民法院提起诉讼，要求幼儿园向其支付工程款，但因其在法定期间内未缴纳诉讼费，被新密市人民法院裁定按撤诉处理。2019年12月25日，曾恒全向新密市人民法院提起诉讼要求幼儿园在欠付双扶公司工程款的范围内承担责任。幼儿园认为，因幼儿园与双扶公司、马冠军之间就幼儿园未完工工程部分工程量及是否拖欠工程款存在争议，在不能确定幼儿园欠付双扶公司工程款的情况下，不应仅凭马冠军的单方自认就判决幼儿园与马冠军承担连带责任。曾恒全辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。1.一审判决对各当事人的主体资格认定正确。幼儿园是发包人，马冠军是转包人，曾恒全是实际施工人。2.幼儿园没有对马冠军欠曾恒全的工程款金额提出异议。一审判决判马冠军支付曾恒全工程款是正确的。3.幼儿园在上诉状中认可本案工程造价480万元。一审判决认定的工程款造价也是480万元，一审判决认定的事实是正确的。4.幼儿园在上诉状中承认支付工程款386.27万元，马冠军仅认可378.77万元。退一步讲，就按幼儿园的自认幼儿园仍欠马冠军94万元，马冠军欠曾恒全仅42.53万元。一审判决让其承担连带责任也是正确的。5.幼儿园在上诉状中认可本案纠纷经过米村镇政府的调解，在调解过程中，幼儿园也派人参与了调解。米村镇政府作为第三方出具的调解情况说明是客观真实的。6.幼儿园没有证据能够证明其不欠马冠军工程款。幼儿园提出的欠款情况不明确是一种无赖行为。工程造价480万元，支付378万元(按其自认386万元，仍欠94万元)。7.幼儿园提出的扫尾工程没有完工，无法计算工程款是不符合事实的。本案涉及的工程已经竣工验收，并且在2015年1月已经实际使用。所以，不存在工程没有完工的问题。综上所述，上诉人的上诉没有任何事实依据和法律依据，纯属恶意拖延时间。因此，请求驳回上诉，维持原判。马冠军辩称，2014年7月12日，马冠军是实际施工人与张建国签订了施工合同。合同签订后，马冠军按照合同约定进行了施工。施工完毕后，在2019年1月9日，双方进行了算账。截止到2019年1月9日，张建国还欠马冠军1012300元，有合同及算账的收据予以证明。上诉人的上诉理由不能成立。双扶公司未答辩。曾恒全向一审法院起诉请求：1.请求判令被告马冠军、双扶公司立即向原告支付劳务款425300元，并自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项全部付清为止；2.被告柿树湾村幼儿园在欠付被告马冠军、双扶公司工程款范围内对上述款项承担付款责任。一审法院认定事实：新密市和盛嘉园社区幼儿园（以下简称和盛幼儿园）与柿树湾村幼儿园系同一单位。2014年7月12日，被告双扶公司与和盛幼儿园签订了《施工承包合同一份》，合同主要内容为：发包人（简称甲方）和盛幼儿园，承包人（简称乙方）双扶公司；工程名称：新密市和盛嘉园社区幼儿园；工程地点：新密市米村镇柿树湾村；工程承包方式：包工、包料；建筑面积约为4611平方米（竣工后按实际面积计算），单方造价1041／㎡，合同造价4800000元，设计变更及工程变理资料，超出图纸部分工程量双方确认签订等依据，按实际决算；合同工期：2014年7月18日至2014年11月18日；工程款支付：合同签订后，工人、设备进场付10％，基础完成后付10％，一层主体完成后付10％，二层主体完成后付10％，三层主体完成后付20％，粉刷工程完成后付25％，验收合格付10％，剩余5％保证金在3个月不出现质量问题合格结清。和盛幼儿园委托代理人张建国在发包人处签字，被告马冠军在承包方双扶公司委托代理人处签字。2014年7月18日，原告与被告马冠军签订了《工程劳务承包协议》一份，主要内容为：甲方（发包方）马冠军，乙方（承包方）曾恒全；工程地点：新密市米村镇柿树湾村；工程名称：新密市和盛佳园社区幼儿园教学楼；工程概况：本工程为框架结构，共四层，外加斜屋顶；甲方根据工程进度、合同条款合理支付工程款；乙方承担本工程图纸内土建工程的劳务施工，按照甲方指定的方位、标高、图纸所示的尺寸、规格要求施工；工程承包价格及结算：每平方米370元，本工程斜屋顶增加半面积；付款方式：主体封顶时支付合同款50％，交工验收再付合同款的47％，下余3％作为质保金，质保金为一年；工期：总工期为180天，开工日期2014年7月30日，竣工日期2015年3月20日，被告马冠军在甲方处签字，原告曾恒全在乙方处签字。合同签订后，原告进行了施工，和盛幼儿园工程竣工后经五大责任主体验收合格。工程竣工验收意见表上显示和盛幼儿园建筑面积为4607.98㎡，工程造价为5237470.23元。2019年1月9日，马冠军出具收据一份：今收到和盛幼儿园支付工程款3787700元整。备注：付款方：张建国（包含给曾恒全现金37700元整）。原告在庭审中认可被告已经支付给原告工程款1492700元，剩余工程款425300元被告一直未付，原告为此诉至该院形成纠纷。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。被告马冠军在审理过程中认可欠原告工程款425300元，被告马冠军与被告双扶公司系挂靠关系，对上述事实一审法院予以确认。被告马冠军借用被告双扶公司的资质与被告柿树湾村幼儿园签订《施工承包合同》，承建和盛幼儿园工程，后涉案的劳务工程由原告实际施工，因涉案工程存在借用建筑施工企业资质、违法分包等情况，故涉案合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告对涉案工程的框架结构进行了实际施工，工程现已施工完毕并经验收合格，对原告要求被告马冠军支付工程款425300元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告马冠军以自己的名义与原告曾恒全签订了分包合同，被告马冠军应当承担付款责任，原告要求被告双扶公司承担付款责任没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告柿树湾村幼儿园作为工程发包方，原告是实际施工人，被告柿树湾村幼儿园应在其所欠付的工程款范围内对原告承担支付责任，根据本案证据可以认定被告柿树湾村幼儿园现在欠付被告马冠军工程款数额超过425300元，因此对原告要求被告柿树湾村幼儿园在欠付被告马冠军工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。原告在庭审中明确放弃要求被告支付利息的诉讼请求，系其真实意思表示，一审法院予以准许。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告马冠军于本判决生效后十日内向原告曾恒全支付工程款425300元；二、被告新密市米村镇柿树湾村幼儿园对被告马冠军的上述还款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告曾恒全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7680元减半收取为3840元，由被告马冠军负担。本院二审期间，上诉人幼儿园提交下列证据：1.新密市人民法院民事裁定书；2.情况说明；3.工程款收据；4.没有完工和没做的工程图片。曾恒全质证称，对证据1民事裁定书真实性没有异议，但与本案没有关系。证据2情况说明内容不真实。证据3不能证明幼儿园不欠马冠军工程款，证据4图片不能证明本案工程没有完工。马冠军质证称：1.新密市人民法院民事裁定书真实性没有异议，但是证明目的有异议。当时因为马冠军有病在医院住院，没有交纳诉讼费被新密人民法院裁定按自动撤诉处理。2.情况说明虚假，付款情况与证据不一致。3.幼儿园上诉的证据及照片，均不能证明马冠军施工的工程没有完工。马冠军提交下列证据：1.幼儿园与马冠军签订的合同书，证明幼儿园与马冠军是依据合同约定内容建的幼儿园；2.2019年1月9日新密市米村镇和幼儿园结算收据2份，证明幼儿园与马冠军之间已经结算过，并欠马冠军1012300元工程款的事实。幼儿园质证称，合同真实，幼儿园也有一份，两张收据都是幼儿园向马冠军支付的款项。曾恒全质证称，对于马冠军提交的证据没有异议。本院经审查对幼儿园提交的裁定书、工程款收据的真实性予以认定；对于情况说明，因无出具证明人员签字，不予认定，对图片亦不予认定。对于马冠军提交的合同及收据的真实性予以认定。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，幼儿园作为工程发包方，与双扶公司（马冠军借用双扶公司的资质）签订“和盛嘉园社区幼儿园工程项目”的施工承包合同，马冠军又与曾恒全签订工程劳务承包合同，由曾恒全承包“和盛嘉园社区幼儿园教学楼”工程施工。因马冠军挂靠、转包行为，曾恒全无相关资质等，马冠军与曾恒全签订的工程劳务合同无效，曾恒全是实际施工人，幼儿园应在其所欠付双扶公司、马冠军的工程款范围内对曾恒全承担责任。案涉幼儿园已经竣工验收并投入使用，幼儿园称还未与马冠军和双扶公司结算，并无证据证明因马冠军和双扶公司一方的原因导致未结算。参照幼儿园与双扶公司、马冠军的合同约定价款480万元作为案涉工程预估价款，结合现有证据确定的已付款情况，可以确定幼儿园欠付马冠军工程款数额应当超过425300元，因此幼儿园应当在欠付马冠军工程款范围内承担付款责任。一审判决幼儿园对马冠军的还款义务承担连带清偿责任并无不当。幼儿园与马冠军、双扶公司之间若存在其他争议，可另行解决。综上所述，新密市米村镇柿树湾村幼儿园（新密市和盛嘉园社区幼儿园）的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7680元，由新密市米村镇柿树湾村幼儿园（新密市和盛嘉园社区幼儿园）负担。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年五月二十日书记员  刘 洋