河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3583号上诉人（原审被告）：河南联基建筑工程有限公司，住所地郑州市管城回族区中州大道1899号58号楼2单元22层261号。法定代表人:王振永，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张鹏，河南千业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王军营，男，1978年3月21日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：刘文海，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永强，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。原审被告：王振永，男，1989年10月25日出生，汉族，住郑州市管城回族区。上诉人河南联基建筑工程有限公司（以下简称联基公司）因与被上诉人王军营，原审被告王振永建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初6421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联基公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审判决仅依据一份被上诉人王军营没有签字的《工程合作协议》即认定被上诉人王军营系涉案工程的实际施工人不当；涉案工程实际施工方系河南创洁土石方工程有限公司，系由上诉人与案外人王永刚联系，工程款也是上诉人与王永刚安排人员向该公司结算，被上诉人王军营系上诉人委托的授权代表，代表上诉人与河南正商中州置业有限公司签订施工合同；上诉人已经向被上诉人王军营支付现金1097200元的事实应当予以认定。庭审前上诉人补充如下上诉意见：涉案工程的实际承包人系被上诉人王军营与案外人王永刚、李军丽，三人系合伙关系，上诉人2017年7月15日之后向王永刚支付的款项系本案涉案工程的工程款；涉案工程之前的工程项目同样系三人合伙，并且已经进行分红；案外人王永刚在涉案工程中对工程记录了详细的账目，充分证明了其作为合伙人深度参与、管理合伙工程；被上诉人王军营主张2017年7月21日其并未收到109.72万元，但其并未合理证明7月25日其向户号为623059100703629219农村信用社账户中存入99万元现金的来源。王军营辩称，一审判决认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。王振永辩称，同意上诉人联基公司的意见。王军营向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告欠付工程款2962368元及利息（以2962368元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年7月5日起，计算至实际还清之日止；2、判令被告赔偿因拒付工程款给原告100台车辆造成的损失100万元；3、判令被告承担与本次诉讼有关的诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用。诉讼过程中，原告变更第一、二项诉讼请求为：1、判令被告支付欠付的工程款4416701元及利息356936元（以4416701元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年7月5日起，暂计算至2019年3月18日）；2、判令被告向原告支付余留的10%工程款925961.4元。一审法院经审理查明，一、2017年1月8日，正商公司（发包方、甲方）与联基公司（承包方、乙方）签订《垃圾土方开挖清运工程施工合同》，主要约定：1．工程名称：郑州正商中州城C区垃圾土方开挖清运工程。工程地点：郑州市管城区郑新路东侧；2．承包范围：郑州正商中州城C区地表上层垃圾清运及下层基础土方开挖清运。承包方式：包工包料；3．合同价款暂估价1400万元整，暂定土方量为40万立方，桩间土未含。垃圾土方开挖清运综合单价：35元/立方米，桩间土价格在土方基础上增加5元/立方米，深度不超过1.5米；4．开工时间2017年1月18日，竣工时间2017年2月18日；5．垃圾土方开挖必须按甲方提供的方案施工并据此结算。工程验收合格后，乙方人员和材料设备撤离施工现场后，甲方对工程量进行实际核实，按实际核实的工程量进行结算；6．土方量每完成3万立方米，支付至已完成工程量的90%工程款。土方工程全部完成后支付至已完成工程量的90%，剩余10%待主体回填完成后经甲方验收合格，实测实量，按实结算完成后一次性付清；7．甲方指派陈兆年为驻工地代表，负责合同履行。正商公司在该合同甲方处加盖公章，联基公司在该合同乙方处加盖公章，授权代表处有王军营签名。同时，联基公司向王军营出具《授权委托书》、《付款账号承诺书》，主要载明：现委托王军营具体负责该公司承建的郑州正商中州城C区垃圾土方开挖清运工程，代理人在合同谈判、合同签约、合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，该公司予以承认。所有与本工程相关的工程款都通过此银行账户进行结算（收款人为：河南联基建筑工程有限公司，开户银行为：中原银行股份有限公司郑州金水路支行，银行账号为41×××08。二、2017年1月8日，正商公司（发包方、甲方）与联基公司（承包方、乙方）签订《垃圾土方开挖清运工程施工合同》，主要约定：1．工程名称：郑州正商中州城E区垃圾土方开挖清运工程。工程地点：郑州市管城区南三环与紫辰路交叉口；2．承包范围：郑州正商中州城E区地表上层垃圾清运及下层基础土方开挖清运。承包方式：包工包料；3．合同价款暂估价2030万元整，暂定土方量为58万立方，桩间土未含。垃圾土方开挖清运综合单价：35元/立方米，桩间土价格在土方基础上增加5元/立方米，深度不超过1.5米；4．开工时间2017年1月18日，竣工时间2017年2月18日；5．垃圾土方开挖必须按甲方提供的方案施工并据此结算。工程验收合格后，乙方人员和材料设备撤离施工现场后，甲方对工程量进行实际核实，按实际核实的工程量进行结算；6．土方量每完成3万立方米，支付至已完成工程量的90%工程款。土方工程全部完成后支付至已完成工程量的90%，剩余10%待主体回填完成后经甲方验收合格，实测实量，按实结算完成后一次性付清；7．甲方指派陈兆年为驻工地代表，负责合同履行。正商公司在该合同甲方处加盖公章，联基公司在该合同乙方处加盖公章，授权代表处有王军营签名。同时，联基公司向王军营出具《授权委托书》、《付款账号承诺书》，主要载明：现委托王军营具体负责该公司承建的郑州正商中州城E区垃圾土方开挖清运工程，代理人在合同谈判、合同签约、合同履行过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，该公司予以承认。所有与本工程相关的工程款都通过此银行账户进行结算（收款人为：河南联基建筑工程有限公司，开户银行为：中原银行股份有限公司郑州金水路支行，银行账号为41×××08。三、王军营提交落款日期为2017年1月18日的《工程合作协议》一份，上面主要载明：甲方：河南联基建筑工程有限公司，乙方：王军营。工程名称：正商中州城E区垃圾土方开挖。由乙方借用甲方资质承接并负责所有施工，工程过程中所有责任和义务归乙方负责，甲方不承担任何责任，乙方保证工程顺利完成。乙方需在每次工程款支付之后支付给甲方税费、管理费等费用。甲方将费用扣除之后支付给乙方剩余工程款。该协议甲方处加盖有河南联基建筑工程有限公司公章并有王振永签名，乙方处签有王军营三字。诉讼过程中，联基公司对甲方处公章及签名认可，但称乙方处王军营三字非原告本人所签，原告称王军营三字确非其本人书写，系他人代签。合同签订后，原告即组织人员施工。2017年7月，原告被迫撤场。2018年8月29日，正商公司该项目部负责测量土方量的负责人向原告出具凭证，显示原告共完成工程量为254385立方（其中C区为46700立方，E区为207685立方），其中有按35元/立方结算，有按37元/立方结算。诉讼过程中，原告提交计算清单，表示依据原告提交的正商公司进度确认及款项支付申请表及该公司项目部负责测量土方量的负责人向原告出具凭证等证据，原告按36.4元/立方计算，共产生工程费用9259614元。被告王振永通过其本人银行账户陆续向原告支付工程款3916952元，下余款项5342662元（含余留的10%工程款925961元）经原告多次讨要未果，引起争讼。另查明，2019年3月14日，正商公司出具情况说明，主要载明：E区和C区土方开挖向河南联基建筑工程有限公司已经拨付的工程款为22385600元，未支付工程款暂无法确定。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该建设工程合同无效；建设工程合同和挂靠行为虽属无效，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人享有对工程价款的请求权。本案中，依据原告提供的《工程合作协议》，虽然上面原告签名不是其本人书写，但被告对协议上的印章及签名均予以认可，且双方按该合作协议实际履行，故一审法院认定原告系涉案工程的实际施工人，结合本案工程实际完成情况，被告联基公司应向原告支付剩余工程价款，故原告要求被告联基公司支付下余工程款（含余留的10%工程款）的诉请，事实清楚，证据充分，予以支持。关于254385万方工程应付工程款总金额的确定，综合申请表中记载的实际施工情况及合同约定，一审法院采纳原告的计算方式，认定案涉工程款总金额为9259614元；关于已支付工程款金额的确定，被告联基公司在庭审中称除已支付的3916952元外，另通过案外人王永刚向原告支付了1097200元，系现金交付，原告未出具凭证，应予扣除，但原告对此予以否认。一审法院认为，被告联基公司上述不符合交易习惯，且其仅提供了证人证言予以证明，故被告联基公司上述辩解证据、理由不足，不予支持。综上，被告联基公司应向原告支付下余工程款5342662元。关于原告要求支付工程款利息的诉求，因施工合同未对此进行约定，且该合同及原告与被告联基公司之间的挂靠协议均属无效，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。原告要求被告支付诉讼保全产生的保全费用8000元，于法无据，不予支持。被告王振永系联基公司的法定代表人，其支付款项的行为系职务行为，故原告要求被告王振永同被告联基公司承担共同还款责任，证据、理由不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，判决如下：一、被告河南联基建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王军营支付工程款5342662元；二、驳回原告王军营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51697，保全费5000元，由被告河南联基建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人联基公司、被上诉人王军营向法庭提交了相关证据，本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，一审法院审理期间，被上诉人王军营向法庭提交的《垃圾土方开挖清运工程施工合同》、《工程合作协议》、银行交易流水等证据，能够相互印证。一审法院据此认定被上诉人王军营系本案争议工程的实际施工人并无不当。上诉人联基公司上诉称涉案工程系由被上诉人王军营、案外人王永刚、李军丽共同合伙承包的请求，与其在一审法院审理期间的涉案工程系由王永刚承包、被上诉人王军营系王永刚项目经理的陈述相互矛盾，且上诉人联基公司提交的证据不足以证明案外人王永刚实际参与和管理涉案工程、不足以证明原审被告王振永向被上诉人王军营银行账户转款的行为系接受王永刚的委托进行的。故上诉人联基公司上诉称涉案工程的实际承包人系被上诉人王军营与案外人王永刚、李军丽以及被上诉人王军营不具本案诉讼主体资格的请求不能成立，本院不予支持。从2017年1月8日合同签订后，直到2017年7月21日被上诉人王军营与案外人王永刚因施工发生打架事件期间，原审被告王振永分多次向被上诉人王军营名下的河南省农村信用社账户中转款支付涉案工程的工程款3916952元，期间并未出现现金支付的情形。上诉人联基公司上诉称其于2017年7月21日通过王永刚向被上诉人王军营支付现金1097200元应予扣减的请求，因其提交的证据不足以证明其主张，又不符合双方交易习惯，且在一审法院审理期间上诉人又撤回了对相关事项的测谎申请。故上诉人联基公司的该上诉请求，证据不力，本院不予支持。综上所述，上诉人联基公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51697元，由上诉人河南联基建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张向军审判员  安 军审判员  侯军勇二〇二〇年五月十九日书记员  黄奕潇