辽宁省丹东市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）辽06行终28号 上诉人（原审原告）：高占宝，男，1958年12月18日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 委托代理人：张传勇，系辽宁远方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丹东市人力资源和社会保障局，住所地辽宁省丹东市振兴区滨江西路6号。 负责人：卢学坤，系该局局长。 委托代理人：沈琳薇，系辽宁圣权律师事务所律师。 委托代理人：吕慧，女，1984年3月26日出生，汉族。 系该局企业养老科科员，住辽宁省丹东市元宝区金山镇山城村山城村民组1212号。 被上诉人（原审被告）：辽宁省人力资源和社会保障厅，住所地辽宁省沈阳市沈河区中山路377号。 负责人：段君明，系该厅厅长。 委托代理人：宗自强，男，1981年1月21日出生，汉 族，系该厅政策法规处工作人员，住沈阳市皇姑区嫩江街44号。 上诉人高占宝诉被上诉人丹东市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）、辽宁省人力资源和社会保障厅（以下简称“省人社厅”）人力资源和社会保障行政确认一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高占宝及委托代理人张传勇，被上诉人市人社局的委托代理人沈琳薇、吕慧，省人社厅的委托代理人宗自强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审根据被告举证并经庭审质证认定：原告出生于1958年12月18日，1984年9月被中华人民共和国丹东边防检查站招用为无军籍劳动者，从事司炉和维修工作，1993年1月起，原告参加社会养老保险，2019年3月12日原告向被告丹东市人力资源和社会保障局提出退休申请，2019年3月20日，被告丹东市人力资源和社会保障局同意原告退休并自2019年1月开始发放养老金，确定高占宝首次缴费年限为1993年1月。因原告对审批退休时工龄核算不服，于2019年5月7日向被告辽宁省人力资源和社会保障厅提出复议申请，要求自1984年9月起计算工龄，被告辽宁省人力资源和社会保障厅经审查，于2019年5月30日作出辽人社复字[2019]07号行政复议决定书，决定维持被告丹东市人力资源和社会保障局对原告的工龄核算。原告不服，提起行政诉讼，请求判令被告依法认定原告1984年9月至1992年12月在用人单位工作期间为履行工龄并重新核算连续工龄。 原审法院认为：根据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作”的规定，被告具有退休审批的行政职权；根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，被告辽宁省人力资源和社会保障厅对作出行政复议决定具有法定职权。根据社会保险法的规定，基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定，缴费年限是指用人单位和职工按照规定缴纳养老、医疗、失业等有关社会保险费的累计年限，它不同于连续工龄，因此，审批退休时的工龄核算实质是对缴费年限及视同缴费年限的核算，而非对劳动者为用人单位提供劳动并获得报酬的年限的核算，被告丹东市人力资源和社会保障局依相关文件规定对原告缴费年限进行的核算并无不当，被告辽宁省人力资源和社会保障厅依法对原告的复议申请进行了审查，作出的行政复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，因此，原告的诉讼请求本院不予支持，综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告高占宝的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。 上诉人高占宝上诉称，一、上诉人的诉讼请求有事实根据。振兴区法院（2008）振兴民二初字第204号民事判决书已认定本案用人单位系国家机关，类似于国有企业、事业单位。上诉人是本案用人单位招用的无军籍劳动者，不是所谓的临时工或计划外临时工。上诉人1984年9月开始到用人单位工作，并具有1984年9月至1993年前的工作年限，属于1993年国家正式实施基本养老保险制度之前的连续工龄，应为视同缴费年限。二、上诉人的诉讼请求有法律依据。依照《中华人民共和国劳动法》第三条规定，上诉人作为劳动者，具有平等享受社会保险待遇的权利。被上诉人以计划外临时工的名义，剥夺上诉人平等享有养老保险待遇的权利，是不合法的。其次，依照《中华人民共和国社会保险法》第十三条规定，上诉人作为本案用人单位的职工，在1993年参加基本养老保险前，1984年9月至1993年期间属于视同缴费年限期间，不需要补缴基本养老保险费。被上诉人以未补缴基本养老保险为由，拒绝核算上诉人此段工龄并计发退休费，不符合法律规定。且《中华人民共和国劳动法》第七十三条三款规定，工龄和退休费直接挂钩，属于劳动者享有社会保险待遇的条件和标准，应当由法律、法规规定，被上诉人依据的劳辽字（1986）150号文件和丹政发（1993）42号文件，是最低层政策性文件，不能作为本案核算工龄的依据。三、上诉人具有1984年9月至1993年前的工作年限，或称为连续工龄，事实清楚，证据充分，符合法律规定，综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人市人社局答辩称，根据政策规定，不能认定上诉人1984年9月至1992年12月为连续工龄并重新核算连续工龄。理由是：一、振兴区人民法院作出（2008)振兴民二初字第204号民事判决书和丹东市中级人民法院作出（2008)丹民二终字第286号民事判决书，认为上诉人系案外人中华人民共和国丹东边防检查站招用的无军籍劳动者，于1984年9月开始到案外人单位从事司炉和维修工作。二、上诉人的连续工龄计算以缴费年限为依据。根据丹东市人民政府《丹东市企业职工个人缴纳基本养老保险费办法》的规定，“计算连续工龄一律以缴费年限为依据。”我市是从1993年1月开始启动企业职工基本养老保险的，上诉人也是自1993年1月开始缴费。因此，被上诉人认定上诉人的连续工龄自1993年1月起准确无误。三、上诉人不适用视同缴费年限的政策规定。根据《关于贯彻辽宁省人民政府中的几个问题的处理意见》（辽劳字[1986]150号）,计划内的临时工在工作期间被本单位收为劳动合同制工人后，其在本单位最后一次当临时工的时间可与被招收为劳动合同制工人后的工作时间合并计算为连续工龄（需补交在本单位最后一次做临时工时间的全部养老保险费）。其参加工作时间从在本单位最后一次做临时工之日起算。高占宝并非案外人计划内的临时工，高占宝在案外人处工作的职工身份始终是临时工，没有任何转变，案外人亦未按照规定为上诉人补交养老保险费。另外，由于本案上诉人已经于2019办理退休审批，因此，由于案外人没有为上诉人按照法律规定交纳养老保险费，对其造成损失应当由案外人承担赔偿责任和义务，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》解释三第一条规定，结合本案上诉人实际情况，被上诉人计算得出按照2018年达到退休年龄，核算其养老保险费为1690元/每月。但是如果以上诉人1984年9月参加工作至2018年12月退休为例，对上诉人养老金重新核算，重新核算后养老金待遇为2015.29元，差额为325.29元，另外，按照2019年调整退休人员基本养老金调整办法和标准第二项挂钩调整的第一条，上诉人2018年调整基本养老金工龄增加18元。由于案外人原因未缴纳养老保险，被上诉人不能补办，对上诉人造成的损失，每月差额为343.29元（325.29元加上18元）应当由案外人承担赔偿责任。 被上诉人省人社厅答辩称，在1993年政策实施基本养老保险之前，退休人员退休待遇由所在单位支付。计划经济时代，劳动用工受到政府劳动行政部门管理，有严格用工人数限制，1993年实施养老保险制度后开始缴费，即缴费为工龄，但未经劳动行政部门批准的劳动用工记录批准年限，上诉人1984年至1993年工作是2008年经人民法院劳动争议判决确定，并非劳动行政部门批准，《中华人民共和国劳动法》是1994年颁布，1995年实施，而《中华人民共和国社会保险法》是2010年实施，依据法不羁束原则，不适用1984年-1993年。综上，被上诉人作出的复议决定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 被上诉人市人社局向原审法院提交的证据材料是：社会养老保险个人参保续保登记表、基本养老保险个人对账单、退休审批表、民事判决书。 被上诉人省人社厅向原审法院提交的证据材料是：行政复议申请书、申请人身份证、授权委托书、行政复议受理通知书、行政复议提出答复通知书、答复书、行政复议决定书、送达回证。 双方当事人一审向法院提交的证据均已随案移送本院。 经审查，本院认定被上诉人市社保局向原审法院提交的社会养老保险个人参保续保登记表、基本养老保险个人对账单、退休审批表，能够证明上诉人个人缴纳养老保险的时间是1993年，被上诉人市人社局作出同意上诉人退休的审批，核定上诉人个人首次缴费年限为1993年。民事判决书能够证明中华人民共和国丹东边防检查站（以下简称“边防检查站”）从1984年开始招用上诉人从事司炉工工作，系边防检查站招用的无军籍劳动者，1999年11月双方签订了《雇佣临时合同》，双方劳动关系明确。2006年，边防检查站按照市政府的统一规划拆除单位的锅炉，与上诉人解除劳动合同，双方解除劳动合同产生纠纷。经法院审理，判决边防检查站与高占宝解除劳动合同行为无效，边防检查站应按照相关的规定，为高占宝办理相应的参保手续，并承担单位应当缴纳的相应费用。 被上诉人省人社厅向原审法院提交的证据可以证明其作出的复议决定程序合法。 庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点：被上诉人市人社局作出的退休审批表的是否有事实根据，是否符合法律规定。对高占宝退休审批表、辽人社复字【2019】07号行政复议决定书及原审判决的合法性进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。 本院认为，本案的争议焦点在于上诉人1984年至1992年在边防检查站工作的年限是否为基本养老保险的视同缴费年限。视同缴费年限是指职工参加养老保险社会统筹（个人缴费制度）之前符合国家规定的连续工龄。人事部、劳动和社会保障部、中国人民解放军总后勤部《关于军队后勤保障社会化改革中人事和劳动保障工作有关问题的通知》（以下简称“《通知》”）中，第二部分第（一）项3点规定“军队职工随后勤保障项目非成建制移交到地方的，或正常调动到地方单位以及自谋职业的，从离开军队之日起，按规定参加当地养老保险统筹。其中，调入到事业单位的，执行事业单位养老保障制度；调入到企业单位的执行企业基本养老保险制度；自谋职业从事个体经营的，按个体劳动者的养老保险政策办理。职工原来的连续工龄视同缴费年限，不再补缴养老保险费。”本案中，生效民事判决书认定上诉人1984年被边防检查站招录为无军籍劳动者，在该单位从事司炉及维修工作，2006年9月，因市政府统一规划，该单位供暖锅炉被拆除，但双方劳动关系仍然存在。由此可以看出，民事判决确认上诉人自1984年开始与边防检查站建立劳动关系。因我市是从1993年1月开始启动企业职工基本养老保险缴费，边防检查站根据民事判决为上诉人补缴了1993年之后的养老保险费，上诉人1984年至1992年在边防检查站工作年限无法缴费。由于上诉人属于边防检查站招用的无军籍劳动者，被上诉人市人社局在对上诉人进行退休缴费年限审核过程中，认定上诉人不是计划内临时工，其在边防检查站工作的职工身份始终是临时工，并未考虑上诉人无军籍劳动者身份、生效的一、二审民事判决确定的内容和《通知》精神。一审未对上诉人是否属于《通知》确定的军队职工，是否应当适用该《通知》予以查清，属认定事实不清，适用法律不当。为保证案件的正确审理，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603行初103号行政判决； 二、发回丹东市振兴区人民法院重审。 审判长  张广林 审判员  李 莉 审判员  仲莉宇 二〇二〇年五月七日 书记员  高婧涵