江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4108号上诉人（原审被告）：南京虎凤蝶电子商务科技股份有限公司，住所地南京市秦淮区永丰大道12号首屏科技研发综合办公楼B栋3层、4层。法定代表人：眭军杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：卞丽，女，该公司人力资源工作人员。委托诉讼代理人：徐军，江苏百圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈海春，男，1980年4月18日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：孙国根，南京市秦淮区中华门法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：孙建，南京市秦淮区中华门法律服务所法律工作者。上诉人南京虎凤蝶电子商务科技股份有限公司（以下简称虎凤蝶电子商务公司）因与被上诉人陈海春劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初12327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。虎凤蝶电子商务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判虎凤蝶电子商务公司无需支付陈海春违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：1.虎凤蝶电子商务公司是电商企业，分线上和线下经营，服务意识和服务态度是公司对员工的第一要求。陈海春属线下零售部门，在门店工作。门店员工对客户热情、服务周到、礼貌用语是最基本的工作规范要求和规定。但陈海春没有工作热情和敬业精神，缺乏服务意识，对待客户态度冷漠、服务敷衍，连最基本的工作规范和规定都不能做到，多次被客户投诉。2.陈海春原在虎凤蝶电子商务公司雨花发行站从事后场事务管理，作为公司储备管理干部调至零售部门，并参与了门店的筹备工作。在筹备工作期间，公司总经理助理及零售部门主管藤军同志对陈海春进行门店零售工作指导。门店开业后，公司又从六合大厂门店调来店长对陈海春进行具体的零售业务培训。解除劳动合同不是因为陈海春工作能力差，不能胜任工作，而是因为其工作不积极，不服从公司管理，多次迟到，以及因服务态度问题多次被客户投诉。综上，请求二审法院依法予以改判。陈海春辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈海春向一审法院起诉请求：判令虎凤蝶电子商务公司支付解除劳动合同经济赔偿金26257.74元，诉讼费由虎凤蝶电子商务公司承担。一审法院查明：2016年10月14日，陈海春入职虎凤蝶电子商务公司工作。2017年1月3日，陈海春与虎凤蝶电子商务公司签订劳动合同，合同期限自2016年10月14日起至2017年12月31日止，工作岗位约定为管理岗位，从事管理员工作，每月10日为工资发放日，实行月薪制，但未约定月薪标准。2018年1月24日，陈海春与虎凤蝶电子商务公司签订第二份劳动合同，合同期限为2018年全年，工作岗位约定为管理员工作，实行月薪制，标准不低于南京市最低工资标准。2019年1月18日，陈海春与虎凤蝶电子商务公司签订第三份劳动合同，合同期限为2019年全年，其他约定同第二份合同内容。上述三份劳动合同第八条“其他约定条款”中第4项“其他约定”内容相同，其中第（2）点约定为“乙方（陈海春）不能在规定时间内完成甲方（虎凤蝶电子商务公司）交给的工作任务的，甲方有权提前解除劳动合同”，第（3）点约定为“乙方应该遵守甲方依法制订的《南京虎凤蝶电子商务科技股份有限公司规章制度》、《南京虎凤蝶电子商务科技股份有限公司发行站工作细则》的规定，乙方确认在签订本合同前已经收到上述规定，并知悉内容；乙方在工作过程中出现的问题，甲方可依据法律、法规和公司制度对乙方予以处理，或不经提前通知解除劳动合同”。2016年10月19日，陈海春在打印好的申明上签名，内容为“本人已详细阅读《南京虎凤蝶电子商务科技股份有限公司规章制度》及相关管理制度，对公司管理制度已知晓并承诺遵守该管理制度”。另陈海春入职时收到虎凤蝶电子商务公司向其发放的员工手册一本，该手册第三节员工辞退管理规定第一条规定，公司对有下列行为之一的员工，可给予辞退，与其解除劳动合同：（一）一年内记过三次者；（二）连续旷工3日或全年累计超过10日者……（七）违反部门规定的，达不到部门工作要求的；……（十二）违反公司规章制度达到辞退条件者……。陈海春入职后一直在虎凤蝶电子商务公司的雨花发行站从事管理员工作，负责后场事务管理。2019年1月27日，虎凤蝶电子商务公司人事部门发短信要求陈海春次日到虎凤蝶电子商务公司所开的海峡城超市工作。随即陈海春便根据虎凤蝶电子商务公司安排到海峡城超市做营业员工作，但上岗前后均未进行专门培训。2019年3月7日陈海春迟到2小时以上，理由为“上班路上车子坏了”，3月8日、12日、13日又有三次迟到，理由为“在家吃午饭”，单位按规定对其进行了处罚，迟到2小时以上按旷工半天处理，1小时内按20元/次处罚。另对于3月7日的迟到，单位认为其明知迟到却未向分管领导电话报备，属于工作态度差，另罚款100元，共计罚款260元。后虎凤蝶电子商务公司在向陈海春发放的2019年4月份工资中扣发上述罚款，并由财务人员向陈海春进行说明。2019年5月19日，有客户在微信群内预约购买酒水，并至海峡城超市自提，当时陈海春当值，但未找到客户需要的货物，也未打电话询问超市主管，导致客户不满。陈海春当时向单位汇报的理由是“商品包装无标识，扫码枪扫不出来”。超市主管为此自请处罚，并表示以后会对陈海春加强业务培训，树立为客户服务理念。分管领导认为陈海春不熟悉相关产品知识，不及时向领导请示汇报，无责任心，拟对陈海春扣款200元，记过一次，总经理处理意见为扣罚30元，记过一次。后虎凤蝶电子商务公司在向陈海春发放的2019年5月份工资中扣罚30元。2019年6月份，有客户在微信群中向超市主管进行投诉，但从微信内容中看不出投诉是否针对陈海春。2019年7月19日，虎凤蝶电子商务公司向陈海春发出解除劳动合同通知书，内容为“公司接到客户投诉，反映你在海峡城超市工作期间服务态度差，业务不熟悉;另据超市负责人反映你在工作期间多次迟到。对此，公司进行了相关调查，现查明事实如下：一、关于迟到的问题：经填写调查单核实，你多次迟到，且未向超市负责人说明迟到情况。二、关于客户投诉服务态度差、业务不熟悉的问题：公司在了解相关投诉情况后，由公司对客户进行了电话回访，客户反映你在送货上门时，货物随手乱放客户门口，并在客户进超市购物时服务态度恶劣，在客户对店内产品进行咨询时，对超市内产品布局不熟悉，找不到客户要求的产品，导致客户在客户群投诉，对公司声誉造成了极其不好的影响。上述问题经公司调查，情况属实。你的上述行为已经严重违反劳动法、劳动合同及公司的规章制度，为加强公司管理和严肃员工劳动纪律，公司现依据公司规章制度第一章第三节第一条第（七）、（十二）（二十）之规定，自2019年7月20日起与你解除劳动合同”。2019年8月28日，陈海春向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求虎凤蝶电子商务公司给付违法解除劳动合同赔偿金。2019年10月23日，该委作出仲裁决定书，终结案件审理，陈海春遂在法定期限内向一审法院起诉。一审另查明，2018年7月至2019年6月期间，虎凤蝶电子商务公司向陈海春发放款项合计52465.12元，注明为工资38214.5元，劳务费9202.22元，慰问金370元，奖金4678.4元。其中陈海春每月工资均在每月10日前后发放，劳务费均在月底发放。陈海春的工资发放明细中包括基本工资、工龄补贴、加班费、岗位津贴及其他补贴及奖励项目，劳务费主要是陈海春自愿从事单位电商平台的商品投递而获取的劳务报酬，并非虎凤蝶电子商务公司为陈海春安排的工作任务。一审法院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。虎凤蝶电子商务公司通知陈海春解除劳动合同的理由是“多次迟到，且未向超市负责人说明迟到情况”、“客户投诉服务态度差、业务不熟悉”，解除劳动合同的依据是《员工手册》中关于员工辞退管理规定中的第一条第（七）、（十二）等规定。而虎凤蝶电子商务公司的《员工手册》中上述条目对于员工什么情况下达到辞退条件并未具体明确，如部门规定是指什么，部门工作要求有哪些，违反公司规章制度什么情况下达到辞退条件，可见虎凤蝶电子商务公司关于上述辞退条件的规定是模糊不清的，并无具体参照及可操作性。陈海春迟到次数虽有四次，但并未达到虎凤蝶电子商务公司《员工手册》中规定的因旷工或迟到被辞退程度，且虎凤蝶电子商务公司对陈海春的迟到行为也作罚款处理，陈海春已接受处罚，之后并未再犯。陈海春因业务不熟悉及服务态度差被投诉，现虎凤蝶电子商务公司提供的证据仅能证明发生过一次，且根据单位管理规定也被记过并罚款，陈海春也已接受处罚，并未达到《员工手册》中明确的一年中记过达三次即被辞退的严重程度。由此来看，陈海春的迟到及业务不熟悉、服务态度差等不当行为，确应受到单位约束与制裁，但实际反映陈海春工作能力问题，并未达到严重违反单位规章制度而被辞退的程度。虎凤蝶电子商务公司在发现陈海春不能胜任工作时，应对陈海春进行培训或调整工作岗位，如其仍不能胜任工作的，此时可依法解除劳动合同。现虎凤蝶电子商务公司并未对陈海春进行培训及调岗，直接以上述理由解除与陈海春之间的劳动合同缺乏事实与法律依据，其解除行为违法，依法应给予陈海春相应的经济赔偿金。关于陈海春离职前十二个月平均工资问题。陈海春劳动关系解除前十二个月应为2018年7月至2019年6月，其工资应包括计时或计件工资、奖金、津贴、补贴等货币性收入。关于本案中双方争议的劳务费用，系陈海春自愿参加电商平台送货而取得，并不属于陈海春工作任务之一，也与虎凤蝶电子商务公司发放的加班费及其他补贴相区别，而是陈海春在履行劳动合同之外另外向虎凤蝶电子商务公司提供劳务而取得。根据发放性质来看并不属于陈海春工资收入的一部分，故在计算陈海春十二个月工资时不应包括劳务费用在内。其他关于慰问金、奖金等项目，依法属于陈海春的工资收入，应一并计算在内。据此计算，陈海春2018年7月至2019年6月在岗月平均工资为3605.2元[（38214.5元+370元+4678.4元）÷12]。根据陈海春入、离职时间，陈海春在虎凤蝶电子商务公司工作年限合并计算应按三年计算，故虎凤蝶电子商务公司应当支付陈海春违法解除劳动合同赔偿金为21631.2元（3605.2元×3×2）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、南京虎凤蝶电子商务科技股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付陈海春违法解除劳动合同经济赔偿金21631.2元；二、驳回陈海春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由南京虎凤蝶电子商务科技股份有限公司负担，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据。虎凤蝶电子商务公司对一审法院认定的上岗前后未对陈海春进行专门培训的事实有异议，认为由店长对其进行了培训，对一审认定的其他事实无异议；陈海春对一审法院认定的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实依法予以确认。本案二审的争议焦点为：虎凤蝶电子商务公司是否违法与陈海春解除劳动合同。本院认为，虎凤蝶电子商务公司向陈海春发出的解除劳动合同通知书中，认定陈海春严重违反法律及单位规章制度，而与陈海春解除劳动合同的事实依据为陈海春多次迟到及遭客户投诉。但虎凤蝶电子商务公司在本案二审中主张与陈海春解除劳动合同的制度依据是《员工手册》第一章第三节第一条第（七）、（十二）项的规定即违反部门规定、达不到部门要求、达到辞退条件者。现虎凤蝶电子商务公司未能举证证明陈海春迟到及被投诉的行为违反部门什么规定，未达到部门什么要求。虎凤蝶电子商务公司在一审中提供的证人与其存在利害关系，在未提供其他证据的情况下，不足以证明其已告知陈海春该部门工作要求的事实。因此，虎凤蝶电子商务公司提供的现有证据不能证明陈海春存在《员工手册》规定的应予解除劳动合同的情形。虎凤蝶电子商务公司上诉认为其与陈海春解除劳动合同符合法律规定故无需支付违法解除劳动合同赔偿金的理由，证据不足，本院不予支持。综上所述，虎凤蝶电子商务公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年五月十九日书记员 王宇白