江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终273号上诉人（原审被告,反诉原告）：江苏枫宇建设工程有限公司，住所地南京市鼓楼区和燕路63号。法定代表人：缪函益，该公司董事长。委托诉讼代理人:蔡林,男，该公司项目负责人。被上诉人（原审原告，反诉被告）：洪泽海融教育咨询有限公司，住所地淮安市洪泽区东九街东侧、东五道北侧。法定代表人：宋露，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵越，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：马旭，江苏君萃律师事务所律师。上诉人江苏枫宇建设工程有限公司（以下除判决主文外简称枫宇公司）因与被上诉人洪泽海融教育咨询有限公司（以下除判决主文外简称海融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2019）苏0813民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枫宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决造价认定错误。1、一审未将原现场制作变更为加工厂定制的柜子所造成的20万元材料费和人员工资10万元合计30万元的损失纳入造价范围；2、地浇板工程是上诉人施工内容，由被上诉人介绍他人施工并代付款也是事实，但双方结算时仍应将该地浇板工程按合同约定的计价方式计算工程款，再扣除被上诉人代付外的其他费用应归上诉人享有，而不应将该项工程从上诉人工程合同范围中去除；3、厨房增补工程造价一审按双方合同约定下浮了18%，但计价方式却不按合同约定以苏州市现行计价表进行计算，鉴定部门自作主张按淮安市的标准计价，明显错误，且厨房工程量亦未与上诉人进行核对确认。海融公司答辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，上诉人上诉理由没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。海融公司一审诉讼请求：1.判令原审被告返还原审原告超额给付的工程款296759.64元，并承担利息（以296759.64元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2.原审被告承担本案诉讼费用。枫宇公司反诉请求：判令海融公司支付欠付的工程款1526664.03元，并支付逾期利息，反诉费用由海融公司负担。一审法院认定事实如下：2018年5月15日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，由枫宇公司对位于淮安市洪泽区东三街三之三洪泽幼教园装修工程进行施工，工期总日历天数102日。签约合同价为4072064.58元，合同价＝让利前投标报价*（1－18%），让利前投标报价为4965932.42元。工程竣工验收合格后7天内支付工程总价85%，工程竣工验收合格之日起，一年内付工程总价95%；余款5%作为工程质量保修金，工程竣工验收合格二年期满保修期结束后一周内结清。合同签订后，枫宇公司对涉案工程进行施工，并委托居九祥全权代表枫宇公司处理涉案工程项目有关事宜。2018年11月1日双方对枫宇公司完成涉案工程量进行确认，居九祥签字并写明以上23项工程量已核对无异议，少量未核实。因双方对海融公司委托的江苏海外集团国际工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书有异议，双方于2018年11月30日达成一致协商意见：同意委托第三方审计（委托法院摇号确定），审计费用由双方各承担50%，2019年1月29日淮安市洪泽区清理拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室要求海融公司先行垫付枫宇公司拖欠的涉案工程农民工工资245811.5元，海融公司据此代枫宇公司垫付涉案工程农民工工资197050元。此外，海融公司还给付枫宇公司涉案工程款合计3428931.4元（双方均无异议），而对海融公司给付唐建方5200元、管树青3000元，枫宇公司不予认可。一审审理中，经海融公司申请，一审法院委托江苏顺天工程项目管理咨询有限公司对枫宇公司所完成的装修工程全部工程量造价进行鉴定，鉴定单位于2019年8月20日出具鉴定意见书：鉴定意见一：该项目工程鉴定造价（含双方认可的签证项目）为3090325.63元；鉴定意见二：有争议的签订项目鉴定造价为174132.44元。双方工程量无争议的，参照签字的工程量清单执行；存在争议的，按图纸及实际施工情况重新计算…工程现场签证单（签证号025、027－032、51、52、57）无具体证据支持故未计算；工程现场签订单（签证号07、011－018）参照施工内容及图纸合并计算；工程现场签订单（签证号010、033、049、054）已在合同清单内计取，不重复计算；工程现场签证单（签证号024、035、036、047、055、058）双方存在争议（建设方不认可），故列为争议项目；灯槽双方存在争议（施工不符合设计图纸及规范要求），故按比例折算计取列为争议项目；工程现场签证单（签证号039）双方存在争议（建设方陈述现场未施工），故列为争议项目；对于施工方提出的新增厨房项目不在本次鉴定范围内，故未考虑）。后枫宇公司对新增厨房项目申请补充鉴定，鉴定结果为200399.67元。一审庭审中，海融公司对鉴定意见一均认可，对鉴定意见二中的定制成品白板36000元及灯槽58212.92元不予认可，其余均认可。枫宇公司认为鉴定意见一没有计算地浇板，地浇板虽经枫宇公司同意由海融公司找第三人做，但规费、利润、管理费等应当由枫宇公司享有，同时鉴定意见一单价和工程量与枫宇公司计算不一致。对鉴定意见二，枫宇公司陈述其提供的工程现场签订单7－18应现场核对工程量，25－57、028、030、031、032没有计算费用，工程签证单1、33、49是合同外的，10签证单重新施工应计费，054签证单增加了556平方没有计算，灯槽是海融公司原因增加高度应计费，定制成品白板36000元是枫宇公司做的，027签证单是工厂定制，费用8万元应给付，028、031签订都是枫宇公司做的，应当计算在内。对此，鉴定机构陈述：025、028已经计算在内。对于鉴定机构所作的新增厨房项目补充鉴定意见，海融公司提出清单第6条价格偏高，厨房砖应根据同质量市场价格计取，天棚吊顶不应套满堂脚手架而应套工具式脚手架，铝板天棚吊顶面层格栅灯孔应扣除且面层主材含量应减少，税金应按11点计取；而枫宇公司提出增补项目应按照合同约定以苏州市工程造价指导价结算，也不应该下浮18%，工程量也少计算了如砌墙、碎石垫层、地面砖、墙砖等。一审审理过程中，枫宇公司撤回反诉。一审法院认为，海融公司将涉案工程发包给枫宇公司施工，而枫宇公司具有相应的资质，故双方之间的建设工程施工合同有效。本案争议焦点一审归纳为：一、枫宇公司所做的涉案工程造价如何认定；二、海融公司是否存在超付，如超付，枫宇公司应返还多少？关于争议焦点一，鉴定意见书中的工程造价为3090325.63元，系根据双方签订确认的工程量明细清单及双方认可的签证项目所作出，对于该工程造价，予以确认。枫宇公司提出鉴定意见一没有计算地浇板，地浇板的规费、利润、管理费等应当由其享有，未提供充分证据证明，不予采信；对于鉴定意见二，海融公司提出定制成品白板36000元（签证号039）现场并没有安装，因现场没有，故此费用应予扣减；对于灯槽58212.92元，海融公司陈述枫宇公司未按图施工，但枫宇公司实际进行了施工，而施工时海融公司并未制止，同时建设工程施工时根据实际情况改变施工图纸亦属正常，故对海融公司陈述，不予支持；对于枫宇公司提出的关于鉴定意见二的所有陈述，因其未能提供证据证明或鉴定单位已经在工程造价中予以计算，对其陈述不支持。新增厨房项目补充鉴定意见系鉴定机构现场测量，且经过双方现场确认，而对无争议部分所做的鉴定，枫宇公司提出不应该按照涉案合同下浮18%，一审法院认为新增厨房项目虽不在涉案合同范围内，但亦属于涉案工程装修范围，故按照涉案合同进行下浮，应予采信，如枫宇公司认为双方另有约定，其应负举证责任，故鉴定结论中的有关计取税点、人工及材料价格等基于双方签订的涉案合同作出，予以确认。枫宇公司提出柜子全部做好后，由于海融公司要求改变而损失20万元，未能提供充分证据证明，不予采信。故涉案工程造价应为3428857.74元（3090325.63+174132.44+200399.67－36000）。关于争议焦点二，双方无争议的海融公司给付涉案工程款数额3428931.4元。海融公司根据淮安市洪泽区清理拖欠工程款和农民工工资领导小组办公室建议先行垫付告知书给付的农民工工资197050元，予以采信；而对于唐建方、管树青分别领取的5200元、3000元，并没有居九祥出具的委托付款书佐证，不予采信，故海融公司给付枫宇公司的工程款合计为3625981.4元。因涉案工程造价3428857.74元，枫宇公司应返还海融公司工程款197123.66元。对于海融公司主张从2018年11月30日起至实际支付之日，按中国人民银行同期同档贷款利率计算利息，因未结算海融公司自身亦有过错，故对其主张枫宇公司承担相应利息的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，作出判决：一、枫宇公司于判决发生法律效力之日起十五日内向海融公司返还工程款197123.66元；二、驳回海融公司的其他诉讼请求。案件受理费5752元，鉴定费63000元，合计68752元，由海融公司负担34376元，枫宇公司负担34376元。本院审理中，双方均无新证据提供。本院经审理确认一审判决查明的事实。本院认为，涉案工程完工后，双方当事人对枫宇公司完成的装饰工程造价未能达成一致意见，应以专业部门鉴定确认，在双方当事人对鉴定结论均无证据推翻的前提下，应以鉴定所确认的工程价款作为认定事实的依据采信。诉讼中，枫宇公司提出现场制作改成定制的柜体，有20万元材料费损失及10万元的人工费损失漏算，海融公司对此不予认可。根据涉案工程在实际施工中对工程量的变更双方均采用签证方式处理的习惯，枫宇公司就其主张应提供相应的签证佐证，但枫宇公司未能提供，故对枫宇公司该主张，因证据不足，本院不予采纳。地浇板工程实际已经由海融公司另行发包给第三方施工，相应的工程款亦由海融公司支付，枫宇公司亦未能举证证明其实际对该项工程行使管理行为，故地浇板工程已经从枫宇公司施工工程中分离，相应的工程造价应从枫宇公司的工程款中剔除，枫宇公司主张该部分的管理、规费、利润等由其享有，无事实和法律依据。厨房增项工程亦是涉案装饰工程的组成部分，鉴定部门在对装修工程的鉴定意见一和意见二中，鉴定部门所采用的编制依据均是江苏省的定额标准，同理，厨房增项工程亦应适用同一原则的计价方式和依据，否则，有失公平。新增厨房工程造价的鉴定系由枫宇公司发起，对工程量的认定经鉴定部门现场测量，且经双方现场确认，鉴定部门确认的工程量具有一定的事实依据，应予认定，枫宇公司主张工程量未经其核实，与事实不符，对该主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人上诉证据不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费5752元，由上诉人江苏枫宇建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年五月八日书记员  葛凤凤