湖北省来凤县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2827民初102号原告:来凤县龙凤民间资本管理有限公司，住所地：湖北省来凤县翔凤镇武汉大道龙凤夏威夷，统一社会信用代码：91422827352325810F。法定代表人：唐彪，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：黄艳明，湖北谦顺律师事务所律师。被告：刘群，男，生于1970年5月19日，土家族，湖北省恩施市人，住恩施市，委托诉讼代理人（特别授权）：冉启安，湖北震邦华广律师事务所律师。原告来凤县龙凤民间资本管理有限公司（以下简称龙凤资本公司）与被告刘群借款合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案受理后，依法组成合议庭于2019年2月22日公开开庭进行了审理，在审理中，原告龙凤资本公司于2019年1月18日申请诉讼保全并提供500000元的担保。本院依法作出（2019）鄂2827民初175号民事裁定书，查封被申请人刘群在恩施市建安房地产开发有限公司享有的150平方米的还建房权益，期限为两年。2019年6月3日,本院作出（2019）鄂2827民初175号民事判决书，被告刘群不服该民事判决书，向湖北省恩施州土家族苗族自治州中级人民法院上诉，湖北省恩施州土家族苗族自治州中级人民法院于2019年12月4日作出（2019）鄂28民终2055号民事裁定书，撤销原判决，发回本院重审。本院于2020年1月6日重新立案，依法另行组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭进行了审理，原告龙凤资本公司的法定代表人唐彪及其委托诉讼代理人谭笔铭、黄艳明，被告刘群委托诉讼代理人冉启安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙凤资本公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即偿还原告借款100万元，并按月息2分的利率支付从2018年8月29日起至还清借款之日止的利息；2、判令被告支付原告律师代理费5万元；3、判令被告在其享有的位于恩施市的恩施州建安公司宿舍楼棚户区还建的原有房屋产权证号为州直114188号还建的150平方米的房屋抵押物价值的范围内对债务承担连带清偿责任；4、案件受理费由被告承担。在2019年3月1日的询问笔录中，原告将第三项诉讼请求变更为对已经抵押的被告在其享有的位于恩施市的恩施州建安公司宿舍楼棚户区还建的原有房屋产权证号为州直114188号还建的150平方米房屋享有优先受偿权。在原审庭审时，原告增加诉讼请求：原告申请诉讼财产保全所产生的保全费3020元和保全保险费500元由被告负担。事实及理由：2016年4月29日，被告向原告申请借款100万元，用于资金周转。当日，双方即签订了《短期财务性投资合同》及《个人抵押合同》。双方约定借款期限为6个月，利率为月息3.5分。被告承诺用其原恩施州建安公司宿舍楼翻建改造还建房的面积为76.23平方米的房屋一套作抵押。合同签订后，原告当日即给被告支付借款100万元。但是，被告未按约定期限还清借款，而是将利息付至2018年8月28日，被告再未偿付借款本息，故依法起诉，以维护原告的合法权益。被告刘群辩称，1.《短期财务性投资合同》实际上是《借款合同》或者《贷款合同》，该合同因违反法律的强制性规定而无效，即来凤龙凤民间资本管理有限公司所从事的放贷业务，并没有得到有权批准的部门批准，没有取得《金融许可证》，属于非法经营，是法律、法规明确禁止的行为。2.虽然《短期财务性投资合同》约定的借款本金为100万，其中有7万元是预先扣除的2个月利息，本案的实际借款本金应为人民币93万元。3.《个人抵押合同》因涉及到案外人赵兰、刘昀君的财产，因此是无效的。由于没有办理抵押登记，原告对《个人抵押合同》所指向的财产依法不享有优先受偿权。4.原告借贷给刘群的款项中的本金，刘群应当全部返还。刘群所借款项的利率最多只能参照人民银行公布的1-5年期的贷款年利率4.9%的标准计算利息。已经偿还款项共计人民币91万元，只能按年利率4.9%的标准计算利息，扣除利息后剩余的已经实际偿还的款项，应当充抵借款本金，利息的计算应当按照每期实际偿还的款项的具体日期分段据实计算。5、如果人民法院认定《短期财务性投资合同》为有效合同。刘群已经偿还的款项人民币91万元，分时段按月利率3%的标准计算利息后，剩余的已经偿还款项，分不同时段充抵借款本金，按此规则计算，截止2018年9月12日，刘群已经偿还原告借款人民币91万元（共计27笔），其中偿还原告利息（按月息3%计算）739838.95元，抵扣本金170161.05元，尚欠原告本金769838.95元，并按月利率2%从2018年9月12日开始计算利息。原告龙凤资本公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告提交的证据二，被告身份证复印件，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对于原告提交的证据一，原告营业执照复印件、法定代表人身份证明书及身份证复印件，被告对其真实性无异议，该证明能够证明原告的身份情况和诉讼主体资格，本院予以采信。证据三，《短期财务性投资申请书》、来凤龙凤民间资本管理有限公司短期财务性投资申请表复印件1份、被告中国建设银行账号为62×××79银行卡复印件、被告《承诺书》复印件、被告的《离婚证》复印件、《房地产抵押承诺书》复印件、《短期财务性投资合同》复印件、《抵押合同》复印件、《房地产抵押物清单》复印件、原《恩施州建安公司宿舍楼翻修改造协议》、《补充协议》、《补充协议（二）》复印件、《投资凭证》复印件、《银行流水》复印件各1份及签订合同时照片1张，证实原、被告之间签订了《短期财务性投资合同》，明确了双方的借款100万元、还款等相关权利义务。证据四、被告给原告出具的三份承诺书，该三份承诺书是原告偿还《短期财务性投资合同》逾期借款的期限确定，而非借款本金的确定，且仅仅该三份承诺书不足以证明借款本金为100万元。证据五，原告与湖北雄震律师事务所签订的委托协议书及《湖北省物价局、省司法厅关于印发我省律师服务收费管理办法的通知》。被告对于委托协议书的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，该证据能够证明原告与湖北雄震律师事务所签订了委托协议书，该协议书约定律师费伍万元，本院予以采信。《湖北省物价局、省司法厅关于印发我省律师服务收费管理办法的通知》属于法律规定，不属于证据。证据六，最高人民法院（2016）最高法民终613号民事判决书，该判决与本案不具有关联性，且该案不属于最高人民法院指导性案例，不具有普遍适用性，本院不予采信。证据七，湖北省2014-65号文件《湖北省人民政府办公厅关于规范发展民间融资机构的意见》，来凤县人民政府金融工作办公室文件2016-1号《关于来凤龙凤民间资本管理有限公司开业的批复》，被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，该证据能够证明原告经营范围包括短期性财务投资。对于被告提交的证据一，《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条、《非金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3、4、5条等法律法规，属于法律规定而不是证据。证据二，（2017）最高法民终647号民事判决书，与本案不具有关联性，本院不予采信。证据三、被告律师通过大数据搜集的涉及原告的相关案件（本院依被告申请调取的证据），该证据实际上是法院生效裁判，生效裁判文书确定的事实系免证事实，但有相反的事实足以推翻的除外，该组生效判决书能够证明原告龙凤资本公司在本院民事案件4件、恩施市人民法院1件，其中目录中的5.6.7系一案，但不能达到被告主张的原告长期从事贷款业务的证明目的。证据四、被告刘群在恩施农村商业银行股份有限公司的银行卡（卡号：62×××34,账户：81×××58）的流水明细14张，王传英通过中国工商银行恩施支行给唐彪转账的回单一张，王传英在中国工商银行股份有限公司利川支行的银行卡（卡号为62×××05）的流水明细六张以及王传英的情况说明及身份证复印件各一份。该组证据能够证明刘群通过自己银行卡和王传英的银行卡累计向唐彪转账91万元，且被告法定代表人唐彪于2019年3月12日发表质证意见书中对该91万元转账予以承认，本院对该组证据予以采信。证据五，2016、2019年最新“银行存贷款基准利率表”及《来凤龙凤民间资本管理有限公司诉刘群借款合同纠纷本金、利息详细计算表》各1份，银行存贷利率基准利率表属于中国人民银行对于商业银行存贷款利率的规定，不属于证据。《来凤龙凤民间资本管理有限公司诉刘群借款合同纠纷本金、利息详细计算表》系被告自己制作，对方当事人并未认可，本院不予采信。被告在重审时补充提交的证据即离婚协议书，能够证明被告刘群与案外人赵兰于2014年9月29日在恩施市民政局办理了离婚登记，离婚协议中约定将原登记的位于恩施市××大道××号的房屋的拆迁还建房及所有补偿的所有权全部归赵兰、刘昀君共同所有，但该组证据不能达到被告主张的该抵押合同无效及原告对抵押物不享有优先受偿权的证明目的。本院经审理查明的事实如下：原告龙凤资本公司于2015年8月14日注册登记，公司经营范围：股权投资、债权投资、资本投资咨询、短期财务性投资及受托资产管理；经批准开展私募融资；财务顾问、资产管理、企业咨询、营销策划（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。2015年9月2日，来凤县人民政府金融工作办公室给“龙凤资本公司”颁发《民间资本管理公司备案证》，并准予原告龙凤资本公司于2016年1月15日如期开业。2016年4月29日，被告刘群因业务发展需要，向原告龙凤资本公司申请短期财务性投资100万元，期限为六个月，并用恩施州建安公司宿舍楼还建房一套作为此笔投资资金抵押担保。同日，原告龙凤资本公司（乙方）与被告刘群（甲方）签订了投资期限从2016年4月29日至2016年10月28日的《短期财务性投资合同》，合同约定投资金额为100万元，用途仅限于资金周转，投资定额回报率为月回报率3.5%，投资期限内合同回报率不变。双方约定因甲方违反本合同任一约定导致的费用包括律师费、诉讼费、财产保全费等费用应由甲方承担。双方于2016年4月29日签订了《抵押合同》，以刘群在恩施市建国房地产开发有限公司享有的建筑面积为150平方米的还建房住宅作为抵押，用于担保龙凤资本债权的实现。2016年4月29日，原告龙凤资本公司一次性向被告刘群的银行卡转款93万元。被告刘群按照合同约定的月回报率3.5%结付，合同约定的还款期满后，被告刘群于2016年11月22日向原告出具承诺书，承诺在2016年11月30日结清所欠利息，本金待农商行贷款出来后结清。2017年3月9日，被告刘群向原告出具承诺书，承诺2017年2月和3月的利息在3月底之前付清，本金在2017年7月还清。2017年5月20日，被告刘群向原告出具承诺书，承诺按月支付利息，本金待2017年9月30日以前收取工程款后还清，工程款来源系利川市滨江壹号一期建设项目。截止到2018年8月28日，被告刘群共计给唐彪的银行账户转账91万元。因被告未按期偿还完借款本息，故向人民法院起诉。本院认为，本案争议焦点：（一）《短期财务性投资合同》是否有效；（二）被告刘群尚欠原告龙凤资本公司借款本金；（三）《抵押合同》的效力及原告龙凤资本公司对抵押财产是否享有优先受偿权；（四）律师费、保全费和保险费是否应由被告负担。关于焦点（一），本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间以及相互之间进行的资金融通行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。从该规定可知，自然人、法人、其他组织之间以及相互之间可以进行资金融资，但是要从事发放贷款业务（以民间借贷为业）则必须经金融监管部门批准。本案中，原、被告双方签订《短期财务性投资合同》中明确约定原告龙凤资本公司向被告刘群投资100万，投资定额回报率为固定回报率，月回报率3.5%。针对该投资款，原告龙凤资本公司仅享有固定收益，不享有投资风险，不符合短期性财务投资风险和利益并存的特征，故该《短期财务性投资合同》名为投资实为借贷。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款规定可知，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。原、被告签订的《短期财务性投资合同》系虚假的意思表示是无效的，但隐藏的借贷关系是双方真实的意思表示，不存在合同法第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，依法应当认定为有效，双方当事人均应当恪守。关于被告刘群主张的本案借贷系原告从事的放贷业务，因未取得金融行政许可，依法应当认定为无效的辩论意见，本院认为，出借行为是否构成放贷行为，要考虑出借行为是否具有经常性、反复性、营利性以及出借资金是否为自有资金等因素来综合认定。本案中，原告的注册资本为5000万，且根据《湖北省人民政府办公厅关于规范发展民间融资机构的意见》（鄂政办发[2014]65号）的规定可知，注册资本应为实收货币资本，须一次性足额缴纳。故原告龙凤资本公司主张资金来源于自有资金符合常理。被告刘群向本院提交的原告龙凤资本公司在本院及恩施市人民法院涉及借贷案件共计5起，不足以证明原告龙凤资本公司的出借行为具有经常性的特征，故对于被告刘群的该项辩论意见，本院不予支持。关于焦点（二），本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，虽然《短期财务性投资合同》中约定的借款金额为100万，但原告仅提供了93万元的转账记录，并主张另外7万元为现金支付。因原告龙凤资本公司准予开业时间为2016年1月15日，而本案借款时间为2016年4月29日，距离开业时间仅为三个多月，公司实缴注册资本为5000万且必须在当地一家商业银行设立基本账户和结算账户，由商业银行为其办理结算户或银行卡进行账户管理，不允许进行现金结算，原告法定代表人唐彪在原审庭审笔录中主张公司账户上仅有93万元，不符合常理，且支付现金7万元刚好为2个月利息。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定可知，负举证证明责任的当事人提供的证据证明待证事实所要达到的证明标准为高度盖然性。原告提交的证据并未达到该标准，依法应当承担举证不能的法律后果。本院依法认定本案借款金额为93万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定可知，法律所保护借贷利率为年利率24%，24%至36%为自然债务，超过36%的部分无效，出借人请求返还的，法院应当予以支持。本案中，《短期财务性投资合同》约定的月利率为3.5%，被告刘群主张超过年利率36%的部分折抵本金，未支付的利息按照月利率2%计息符合法律规定，本院予以支持。2016年4月29日至2018年9月12日共计28个月零15天，被告刘群共支付利息91万元，按照月利率3%计算的利息为794958.9元（93万元×3%×28月+93万元×36%×15天÷365天）。经折抵尚欠本金814958.9元（93万元—（91万元—794958.9元））。故截止2018年9月12日，被告刘群尚欠原告龙凤资本公司借款本金814958.9元。关于焦点（三），本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条以及《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，抵押人和抵押权人应当以书面的形式订立抵押合同，抵押合同中必须包含抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。本案中，原告龙凤资本公司与被告刘群签订《抵押合同》时，是双方当事人真实意思表示，以刘群在恩施市建国房地产开发有限公司享有的建筑面积为150平方米的还建房住宅作为抵押，用于担保龙凤资本债权的实现，依据双方签订的抵押合同，设置抵押物清单上标注是房产证号为“州直114188”,而被告刘群向本院提交的《离婚协议书》约定的“原以男方刘群登记的位于恩施市××大道××号（原恩施州建筑安装工程公司的房改房）的房权证：恩市私字第××号；土地证：恩市国用（2010）第034450号（两证已被还建开发商收缴），拆迁还建房及所有补偿的所有权归赵兰、刘昀君所有…”。该房权证号为“恩市私字第××号”，被告称两个房产证登记的是同一房子，并未向本院提交任何证据证实。本院在对设置的抵押物进行查封时，被告刘群及赵兰、刘昀君并未提出执行异议。故本案原、被告签订的抵押合同应为有效合同。但抵押清单上载明的抵押物为原恩施州建安公司宿舍楼翻修改造协议书一份；原恩施州建安公司宿舍楼翻修改造补充协议一份；原恩施州建安公司宿舍楼翻修改造补充协议（二），因前述三份协议均未确定还建房的具体位置，并非特定物，且未办理抵押登记，故原告要求对抵押财产享有优先受偿权的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于焦点（四），本院认为，根据《短期财务性投资合同》第八条约定，因甲方（刘群）违反本合同任一约定导致的费用（包括但不限于因甲方违约导致乙方即原告龙凤资本公司实际发生的诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费等费用）由甲方承担。原告龙凤资本公司因催讨欠款所发生的律师费5万元、财产保全费用3020元属于原告龙凤资本公司实际发生的必要费用，原告龙凤资本公司要求被告刘群承担前述费用，符合合同约定，不违反法律规定，本院予以支持。但保险费500元应由原告自己负担。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十四条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、被告刘群于本判决生效后十日内偿还原告来凤县龙凤民间资本管理有限公司借款本金814958.9元及利息（以借款本金814958.9元为基数，按照月利率2%，从2018年9月13日计算至借款还清之日止）。二、被告刘群于本判决生效后十日内支付原告来凤县龙凤民间资本管理有限公司所花费的律师费50000元。三、驳回原告来凤县龙凤民间资本管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费14255元，由被告刘群负担12455元，由原告来凤县龙凤民间资本管理有限公司负担1800元。财产保全费3020元由被告刘群负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  杨光红审判员  袁志平审判员  尤珍春二〇二〇年五月十八日法官助理姚宜均书记员张海波