浙江省绍兴市上虞区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0604刑初219号公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。被告人余冬云，女，1984年10月1日出生于江西省波阳县，汉族，高中文化，案发前系上虞宾馆营销部销售经理，住浙江省绍兴市上虞区。因本案于2019年10月26日被刑事拘留，次月25日被取保候审。经本院决定，于2020年5月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2020〕657号起诉书指控被告人余冬云犯职务侵占罪、诈骗罪，于2020年4月13日向本院提起公诉，并因被告人余冬云涉嫌职务侵占罪，建议判处有期徒刑一年；被告人余冬云涉嫌诈骗罪，建议判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元。本院即日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派检察员徐程草出庭支持公诉，被告人余冬云到庭参加诉讼。现已审理终结。绍兴市上虞区人民检察院指控，一、职务侵占罪2019年1月至6月，被告人余冬云在担任上虞宾馆销售员期间，利用向顾客收取消费款的职务便利，将向姚娟红等5人收取的消费款占为己有，数额共计人民币193,156元（以下币种同）。被告人余冬云将上述款项全部用于网上赌博。案发后，被告人已退还被害单位150,000元并取得谅解。具体事实如下：1.2019年1月21日、2月13日、3月13日和3月14日分别向沈某收取915元、59200元、1366元和5000元，共计66481元；2.2019年1月25日和26日分别向姚娟红收取11,800元和16,300元，共计28,100元；3.2019年5月29日和6月1日分别向何某2收取5000元和32259元，共计37259元；4.2019年6月3日和4日分别向杜某收取13371元和37462元，共计51233元；5.2019年6月8日和21日分别向杨某收取4500元和5583元，共计10083元。二、诈骗罪2019年4月至10月，被告人余冬云虚构能办理上虞宾馆ＶＩＰ卡（消费能打折），骗取苏某等5人财物，数额共计36000元，骗取的财物用于网上赌博。案发后已退15000元，并取得王某、张某、ＷａｎｇＬｉＰｉｎｇ、何某1的谅解。具体事实如下：1.2019年4月8日，骗取苏某10000元；2.2019年5月17日，骗取王某3000元，已退还并谅解；3.2019年10月6日，骗取张某3000元，已退还并谅解；4.2019年10月13日，骗取WangLiPing10,000元，已取得谅解；5.2019年10月25日，骗取何某110000元，已退还9000元并取得谅解。被告人余冬云对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。经审理查明的事实与起诉书指控的一致。还查明，公安机关从被告人余冬云处扣押作案工具POS机一台、OPPO手机一部。另查明，被告人余冬云认罪认罚，并在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书。上述事实，被告人余冬云供认不讳，并由被害人苏某、王某、张某、ＷａｎｇＬｉＰｉｎｇ、何某1陈述，证人朱某、姚某、何某2、杜某、杨某、沈某证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、劳动合同书、员工调动通知单、解除劳动合同通知书、会员信息、刑事辨认笔录、护照，转帐记录、帐务明细、信用卡对帐单、银行交易流水、卡片照片、收条、收款收据、刷卡回执单、谅解书、抓获经过、常住人口信息等证据证实，足以认定。本院认为，被告人余冬云身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人余冬云以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为又已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名均成立，予以支持。被告人余冬云一人犯数罪，应数罪并罚。被告人余冬云自愿如实供述自己的罪行，认罪认罚，可依法从宽处理。被告人余冬云退出部分赃款，并取得部分受害人谅解，均可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人余冬云提出的量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人余冬云犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自二〇一九年十月二十六日起至二〇二一年十月十七日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人余冬云继续退赔被害单位上虞宾馆有限公司人民币四万三千一百五十六元、退赔被害人苏某人民币一万元、退赔被害人ＷａｎｇＬｉＰｉｎｇ人民币一万元、退赔被害人何某1人民币一千元；被告人余冬云所有的作案工具ＰＯＳ机一台、ＯＰＰＯ手机一部，由扣押机关绍兴市公安局上虞区分局予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡 燕人民陪审员  高彦春人民陪审员  杨浙东二〇二〇年五月十九日书 记 员  王文洁附：相关法律及司法解释条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。