江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终9006号上诉人(原审原告):杨传运，男，1965年11月25日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：杨娜娜，女，1984年12月5日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人(原审被告)：徐州市顺天钼业有限公司，住所地徐州市铜山区刘集镇政府驻地。法定代表人：张言顺，该单位总经理。委托诉讼代理人：顾文龙，江苏尊鼎力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张放，江苏尊鼎力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李洪钢，男，1972年7月19日出生，汉族，住徐州市铜山区。上诉人杨传运、上诉人徐州市顺天钼业有限公司（以下简称顺天钼业公司）因与被上诉人李洪钢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312民初4787号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨传运的委托诉讼代理人杨娜娜，上诉人顺天钼业公司的委托诉讼代理人顾文龙，被上诉人李洪钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨传运上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人一审主张医疗费用为81606.9元，包括急诊费用三千元，相应票据已提交法院。一审法院仅认定79899.12元，请求二审法院予以调整。二、李洪钢作为雇主，应承担赔偿责任。李洪钢因不便以自己名义承接顺天钼业公司屋顶维修工程，故安排雇员杨传运以杨传运名义对外承接。李洪钢安排杨传运等四名工人施工，工期8天、每人每天工资200元，共计6400元。杨传运将本人身份证交予李洪钢，由其办理开票及工程款结算事宜。案涉工程款税后17532元，2018年12月26日，顺天钼业公司将16332元工程款汇至杨传运农业银行账户，杨传运扣除四名工人工资6332元后，将10000元工程款汇给李洪钢。2019年1月25日，杨传运收到顺天钼业公司工程尾款1200元后，将其中1000元转给李洪钢。综上，通过以上事实，能够认定李洪钢为雇主，应承担赔偿责任。顺天钼业公司辩称，杨传运的上诉没有事实依据，本案不属于雇佣法律关系，上诉人杨传运与顺天钼业公司签订的是施工合同，该施工合同类似于承揽法律关系，李洪钢系顺天钼业职工，其居中介绍促成施工合同的签订，系履行公司的职务行为，上诉人的上诉理由不能成立。其次，关于上诉人主张的医疗费用，上诉人在一审中递交的病历资料部分为复印件，真实性无法查实。李洪钢辩称，其系他人介绍认识的杨传运，与杨传运之间不存在雇佣关系，请求二审法院维持原判。顺天钼业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、顺天钼业公司系基于双方签订的合同而给予杨传运报酬，并非一审判决提到的工资。2、按照合同约定，杨传运施工应自行携带工具，李洪钢虽然向被上诉人提供梯子，但该工具没有任何质量问题，系其操作不当导致。3、一审法院既已认定杨传运长期从事房屋顶棚安装和维修，对于其施工技能应予以认定，安全注意事项和操作规范理应强于普通人，其自身工作过失责任应由其本人承担。二、一审判决适用法律错误。一审法院查明顺天钼业公司与杨传运之间系承揽法律关系，也基于该法律关系判处上诉人承担30%的赔偿责任。但上诉人认为，承揽法律关系中并没有对承揽人资质有相关规定，因此上诉人在选任方面也没有存在过错。首先，合同法中关于承揽合同有明确规定，承揽人在承揽工作过程中对第三人及自身造成的损害由承揽人自行承担责任，基于承揽合同法律关系，上诉人不应承担赔偿责任。其次，顺天钼业公司与杨传运签订的合同也明确约定，杨传运施工过程中造成的一切损失由其承担，该约定系双方真实意思表示，应认定为合法约定，真实有效。一审法院认可双方合同约定，但没有按照该合同适用法律。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。杨传运辩称，合同当时由李洪钢代念，杨传运只是签字而已。杨传运从来没有拿到合同，签字后也未再见到合同。至于病历复印件，原件在医院。梯子是厂里提供，杨传运摔下原因是梯子上面的第二节打转，并非顺天钼业公司所说的操作不当。李洪钢辩称，对于公司的上诉没有异议。杨传运向一审法院起诉请求为：判令顺天钼业公司、李洪钢赔偿医疗费78015.34元、误工费18000元、护理费18000元、住院伙食补助费1430元、营养费4500元、交通费400元，另行保留主张后期损失、后期治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金等损失的权利；2、诉讼费用由顺天钼业公司、李洪钢承担。一审法院认定事实：2018年12月7日，杨传运与顺天钼业公司签订了承包合同一份，约定：甲方：徐州市顺天钼（业）有限公司，乙方：杨传运。经双方协商，同意以下安装内容：一、承包方式：清工；二、承包内容：换徐州顺天钼业有限公司前车间约800平方彩钢瓦屋面板。拆装（包括吊车）共计每平方20元（不含税），总款约壹万六；三、付款方式：乙方工人到达工地，预付五千元。工程结束后，根据发票扣除质保金壹仟元后余款结清；四、甲乙双方责任（一）甲方责任，1、甲方负责将材料按乙方要求及时送到工地；2、甲方有权对乙方安全、工程质量、工程进度进行监督检查；（二）乙方责任，1、乙方负责人及所有工人必须缴纳建筑工程意外伤害保险；2、乙方必须保证在施工过程中对安装质量、进度及人员人身安全负责（安装过程中所产生的一切不安全费用由乙方承担）；五、质量要求1、保证6个月不漏水……后，杨传运依据该承包合同，对该公司前车间瓦屋面板进行拆装。该工程施工完毕后，顺天钼业公司的会计于2018年12月26日向杨传运支付16332元。在庭审中，顺天钼业公司陈述该承包合同系李洪钢经手与杨传运签订的，李洪刚对此无异议。根据李洪钢陈述，其为顺天钼业公司的职工，自1989年进入该公司，签订了劳动合同，缴纳养老保险，每月工资是叁仟多元，后在该公司从事业务经理，企业现在是停产。因公司法定代表人张言顺让其找人干活，李洪钢经本厂职工滕（佟）卫介绍，找到杨传运。根据杨传运提供的格式合同文本，李洪钢修改后，与杨传运签订了前述承包合同。该工程施工结束后，因屋顶漏水，李洪钢打电话给杨传运让其来维修，根据杨传运本人陈述“他说哪里漏了，李洪钢说那里有梯子，让我去搬，我就搬了个长的，搬梯子我想抓那个绳，保险带我带的好好的，李洪钢扶着梯子我上去的，我到梯子的最上面，是第二节的时候，说我踩到绳了，我就挪了一下脚，梯子中间的脚蹬转圈，我就倒下来了，摔昏过去了……”，杨传运摔伤后被送至徐州市第一人民医院入院治疗，2019年2月25日当日的入院诊断为：1、腰2椎体粉碎性骨折伴不全瘫；2、腰椎管狭窄……5、左肺下叶占位；6、双肺挫伤；7、左跟骨骨折。2019年3月4日，原告进行腰2椎体粉碎性骨折伴不全瘫椎管减压植骨手术，3月18日原告出院，出院医嘱为：1、出院带药：口服活血化瘀药物2周，口服吲哚布芬4周；2、休息时间3月；3、复诊时间：2周、6周、3月，不适随诊；4、目前患者的病情综合评估为：病情正在恢复期，全身状况比较好，生活基本自理……；5、注意事项：腰部支具固定3月，3月后腰围固定半年，腰部避免负重及剧烈运动，左足石膏固定4周，3月内患肢避免负重及剧烈运动，预防骨质疏松，定期复诊。杨传运共支付医疗费79899.12元。至一审起诉时，杨传运腰部尚有钢板未取出。在杨传运受伤住院治疗期间，顺天钼业公司、李洪钢未支付任何费用。另查明，李洪钢同时为徐州市博奥重工有限公司的员工，在2018年12月7日代表该公司与杨传运签订了另一份承包合同，该份合同载明：甲方：徐州市博奥重工有限公司，乙方：杨传运。经双方协商，同意以下安装内容：一、承包方式：清工。二、承包内容：换徐州市博奥重工有限公司后车间约1800平方彩钢瓦屋面板。拆装（包括吊车）共计每平方20元（不含税），总款约叁万陆仟元…….另，李洪钢提供了盖有徐州市顺天钼业有限公司印章的证明一份，内容为：“兹证明李洪钢同志（身份证号：）是徐州市顺天钼业有限公司的职工，任业务经理，特此证明”。杨传运在顺天钼业公司施工期间，工资系顺天钼业公司将工资发放给杨传运，杨传运再将工资发给工人。在完成顺天钼业公司的施工之后，该公司会计共向杨传运付款16332元，扣除工人工资，杨传运向李洪钢支付11000元，李洪钢承认收到该笔款项，称是介绍费，李洪钢陈述“我先说一下关于11000的介绍费是怎么产生的，我们总共是两处厂房，签订合同的时候，我们在约定介绍费，是在原有他的10000元钱的基础上，一平方5元钱。11000块钱,顺天钼业给博奥重工，顺天和奥博工程当中产生的介绍费……”,“顺天钼业和博奥重工是一个老板。我1989年进厂子，在顺天钼业任职车间工人，业务员，到2013年是我到博奥重工任职，在期间顺天钼业我原有的业务还由我本人继续执行，所以我说我是顺天钼业的人……”。一审法院认为，关于杨传运与顺天钼业公司、李洪刚之间是何种法律关系，杨传运要求顺天钼业公司、李洪刚承担责任是否有法律依据的问题。从顺天钼业公司的陈述和其向本院出具的证明，结合顺天钼业公司向一审法院提供的加盖公章的合同书，可以认定李洪钢是顺天钼业公司的工作人员，是受顺天钼业公司的委托寻找施工方即杨传运为其公司的车间更换彩钢瓦屋面板，更换工作完成后，因出现漏水现象，杨传运履行后期的保修义务，以致造成杨传运从楼梯上滑落摔伤。杨传运与顺天钼业公司之间签订了书面的合同，就其合同的性质，杨传运主张是建设工程施工合同关系，顺天钼业公司辩称是承揽合同关系。虽然承揽合同与建设工程合同均属于有名合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可见建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，类属于承揽合同。《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。”由此可知，承揽合同的标的物应当为动产，故杨传运与顺天钼业公司之间签订的书面合同性质应当为建设工程施工合同。关于杨传运与李洪钢的关系，双方认可是通过他人介绍，李洪钢找到杨传运，杨传运分别与顺天钼业公司和徐州市博奥重工有限公司签订了车间更换彩钢瓦屋面板的合同，杨传运收到顺天钼业公司给付的工程款，除收取工人的工资，将11000元付给李洪钢。杨传运主张双方是雇佣关系，李洪钢则辩称自己仅是介绍人，收取的介绍费。杨传运是利用自己的技术，自己召集其他人员，独立的完成工作，交付的是劳动成果，并对自己施工的工程质量承担保修义务。杨传运与李洪钢之间不存在人身依附关系，杨传运提供的不仅是劳务而是劳动成果，其对自己的劳动成果履行质量担保的责任，李洪钢仅是促成了杨传运与顺天钼业公司和徐州市博奥重工有限公司签订了车间更换彩钢瓦屋面板的合同。根据以上分析，杨传运与李洪钢之间不具有雇佣关系的法律特征。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”该解释第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”杨传运要求李洪钢承担雇主责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”顺天钼业公司将前车间约800平方彩钢瓦屋面板更换工程发包给不具有施工资质的杨传运施工，存在选任过失，在杨传运对施工的工程进行维修时，顺天钼业公司提供了维修的必要工具梯子，梯子的脚蹬踏板滑转，对杨传运从高处跌落摔伤，顺天钼业公司应当承担30%的赔偿责任。关于杨传运因伤所产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费的金额问题。一审法院认为，杨传运主张医疗费用79899.12元，有票据为证，应予确认。误工费，杨传运主张18000元，杨传运在受伤前，长期从事房屋顶棚安装和修复工作，顺天钼业公司、李洪刚对此不存异议，目前杨传运的内固定尚未取出，杨传运按照100元/天主张180天的误工费，一审法院予以支持。住院伙食补助费，杨传运住院22天，结合杨传运住院天数及杨传运的伤情，对于杨传运主张的1440元住院伙食补助费一审法院予以确认。对于杨传运主张的护理费、营养费，因杨传运尚未治疗终结，更未对伤残等级及合理的误工、护理、营养期进行鉴定，一审法院现仅支持杨传运住院期间的营养费880（22天×40元/天）元、护理费1760（22天×80元/天）元，杨传运可待治疗终结后，根据鉴定结论或者相关证明再行主张权利。杨传运主张交通费400元，一审法院予以支持。杨传运本次起诉一审法院确认合理的损失为：医疗费79899.12元、误工费18000元、住院伙食补助费1440元、营养费880元、护理费1760元、交通费400元，合计102379.12元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条的规定，判决徐州市顺天钼业有限公司赔偿杨传运医疗费23969.74元、误工费5400元、住院伙食补助费432元、营养费264元、护理费528元、交通费120元，合计30713.74元；驳回杨传运的其他诉讼请求。二审期间，被上诉人李洪刚申请证人滕某,4出庭作证，以证明案涉屋顶换彩钢瓦的工程是由其从中介绍，使杨传运与李洪刚相互认识。顺天钼业公司质证认为，证人陈述符合客观事实，真实有效。杨传运质证认为，证人陈述不符合实际，杨传运不是顺天钼业公司员工，工资已结算不是事实。对于该证人证言，本院结合其他证据综合认定。二审查明事实与一审查明事实一致。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：一、上诉人杨传运与李洪钢是否存在雇佣关系。二、上诉人顺天钼业公司应否承担责任。三、本案医疗费数额是否正确。一、关于上诉人杨传运与李洪钢是否存在雇佣关系问题。本院认为，对于雇佣关系的认定，主要从以下两个方面判断：1、受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动过程中受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系；2、当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或者设备，限定工作时间，按劳动时间给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系。具体到本案，杨传运主张其与李洪钢之间存在雇佣关系，对此，李洪钢予以否认，杨传运作为主张关系成立一方应对相关事实承担举证责任，其不能完成举证责任应承担不利后果。在本案中，杨传运主张雇佣关系存在的证据，系其从顺天钼业公司获得的17532元工程款中的11000元支付给李洪刚的行为。对此，李洪刚认可收到上述款项，但李洪刚辩称其仅是介绍人，收取的是介绍费。上诉人提供的该组证据，不能看出上诉人杨传运与李洪钢之间具有控制、监督的从属关系，而且案涉工程款是由顺天钼业公司转账至杨传运个人账户，并非李洪刚支付，不符合雇佣关系的构成要件。一审法院认定杨传运与李洪刚不存在雇佣关系并无不当。二、关于上诉人顺天钼业公司应否承担责任问题。杨传运主张其与顺天钼业公司之间构成建设工程施工合同关系，本院认为，建设工程施工合同的标的特指基本建设工程，按照《建设工程质量管理办法》规定，建设工程是指房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等工程。如果是为完成不能构成基本建设一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程合同，应属于承揽合同。本案中，顺天钼业公司与杨传运签订的更换彩钢瓦的合同，并非基本建设工程，而系承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，一审法院据此认为顺天钼业公司选任不具有施工资质的杨传运进行更换彩钢瓦，存在选任过失于法有据。同时，杨传运受伤是因为使用顺天钼业公司梯子导致，一审判令顺天钼业公司承担30%的赔偿责任裁量适当，本院予以确认。三、关于本案医疗费数额是否正确问题。一审法院结合上诉人杨传运一审中提交的医疗费发票，经审查确认医疗费用为79899.12元，以相应票据为证。杨传运上诉主张还有三千多元医疗费没有计算，但并未提供证据予以证明，本院不予采纳。综上所述，杨传运、顺天钼业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2240元，由上诉人杨传运负担1120元；由上诉人徐州市顺天钼业有限公司负担1120元。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  陈 禹审 判 员  孙守明二〇二〇年五月八日法官助理  冷潇潇书 记 员  吴雨臻