安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终552号 上诉人（原审原告）：淮北伯爵陶瓷有限公司，住所地安徽省淮北市烈山区吴山口项目工业园。 法定代表人：张云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程伟，安徽泽黎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁振国，安徽泽黎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘凤英，女，1968年8月16日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 上诉人淮北伯爵陶瓷有限公司（以下简称伯爵公司）因与被上诉人刘凤英劳动争议一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伯爵公司的委托诉讼代理人程伟，被上诉人刘凤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 伯爵公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持伯爵公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由刘凤英承担。事实与理由：一审判决认定伯爵公司与刘凤英之间系劳动关系错误,双方之间应系劳务关系。劳动关系的双方主体之间不仅存在财产关系,还存在行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外,还要接受用人单位的管理,服从其安排,遵守其规章制度(如考勤、考核)等,成为用人单位的内部职工。劳务关系的双方主体之间只存在财产关系,不存在行政隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务,劳动者提供劳务服务,用人单位支付劳务报酬,各自独立、地位平等。本案中,刘凤英劳务报酬每月不固定,上班时间也不确定,想来就来,想走就走,可以和其他劳务者随意调班。刘凤英与伯爵公司之间只存在财产关系,不存在行政隶属关系,没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务,刘凤英提供劳务服务,伯爵公司支付劳务报酬,各自独立、地位平等,所以双方是劳务关系,不是劳动关系。政府因公共利益需要征用伯爵公司的土地，伯爵公司于2017年3月停产关闭。一审判决伯爵公司支付刘凤英停工期间的生活费、经济补偿金、补缴社会保险无事实依据和法律依据。 刘凤英辩称，伯爵公司为其办理了工资卡并支付相应工资，为其缴纳工伤保险，其在工作过程中也接受伯爵公司的管理，其与伯爵公司之间系劳动关系。 伯爵公司向一审法院起诉请求：1.判决伯爵公司与刘凤英系劳务关系，伯爵公司不支付刘凤英停工期间的生活费6615元、不支付刘凤英经济补偿金5697元、不为刘凤英补缴2014年6月至双方解除劳动合同之日止的养老、医疗、失业、生育保险；2.诉讼费用由刘凤英承担。 一审法院认定事实：2014年6月，刘凤英到伯爵公司工作，伯爵公司仅为刘凤英缴纳了工伤保险，开始缴纳的时间为2014年6月，截止时间为2017年7月。2017年3月，伯爵公司停产，伯爵公司称停产之后，公司分别于2017年3月和10月份发布了公告，公告主要内容为因公司场地被政府征收，公司不再生产，如有需安排工作的，公司可以推荐到淮北三诚管桩有限公司工作。刘凤英在一审法院对其所作问话笔录中陈述伯爵公司于2017年11月开始停工，当时单位在大门口张贴告示通知因厂区拆迁，公司不再生产，所有工人以后不再上班。刘凤英认可伯爵公司于2017年3、4月份停产。刘凤英陈述在2017年10月10日-10月25日期间,其又到伯爵公司工作了16天。 刘凤英提供的徽商银行账户明细显示2017年11月20日发放工资1507元，2017年10月20日发放工资1538元，2017年3月10日代发工资1228元，2017年1月26日代发工资1061元，2017年1月26日代发工资998元，2016年12月26日代发工资1310元；2016年12月2日代发工资862元；2016年10月28日代发工资1153元；2016年9月30日代发工资1735元；2016年9月14日代发工资1177元；2016年8月23日代发工资1129元。2016年7月22日代发工资1577元。2016年6月7日代发工资1565元。2016年4月18日代发工资474元。伯爵公司陈述，公司根据工人的考勤情况，按月发放工人工资。刘凤英陈述2017年10月20日发放的是2017年3月份的工资，2017年11月20日发放的是2017年10月份的工资。 刘凤英向淮北市烈山区劳动人事争议仲裁委员会提出的仲裁请求为：1.依法解除刘凤英与伯爵公司之间的劳动关系；2.请求裁决伯爵公司支付刘凤英经济补偿金14850元；3.依法支付刘凤英停工期间的生活费12285元；4.依法裁决伯爵公司为刘凤英补缴自2007年6月至2018年6月的养老保险、医疗保险、失业保险和生育保险。 淮北市烈山区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.解除刘凤英与伯爵公司之间的劳动关系；2.伯爵公司按1350元/月*0.7的标准支付刘凤英生活费6615元；3.伯爵公司支付刘凤英经济补偿金5697元（1266/月）；4.伯爵公司为刘凤英补缴自2014年6月至双方解除劳动合同之日止的各项社会保险；5.伯爵公司在15日内支付完毕停工期间的生活费用、经济补偿金并履行完毕补缴各项社会保险；6.驳回刘凤英的其他仲裁请求。 一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，刘凤英根据伯爵公司的安排到伯爵公司上班，接受伯爵公司的考勤，伯爵公司按月向刘凤英支付报酬，双方之间形成事实劳动关系。伯爵公司辩称双方之间的关系为劳务关系的意见，不予采纳。2017年3月，伯爵公司停产，伯爵公司发布公告因公司场地被政府征收，公司不再生产，如有需安排工作的，公司可以推荐到淮北三诚管桩有限公司工作。刘凤英不存在严重违反公司规章制度等用人单位可以解除劳动合同的情形，伯爵公司通过发布公告的形式通知职工公司停产、职工不要再来上班，不能视为解除了与刘凤英之间的劳动关系。刘凤英要求伯爵公司按照淮北市烈山区劳动人事争议仲裁委员会裁决的停工期间生活费的数额支付，符合法律规定，予以支持。 伯爵公司未及时足额支付刘凤英停工期间的生活费，刘凤英有权解除与伯爵公司之间的劳动关系，并要求支付经济补偿金，根据刘凤英提供的社会保险个人参保情况，认定刘凤英开始在伯爵公司的工作时间为2014年6月，刘凤英于2018年6月22日向淮北市烈山区劳动人事争议仲裁委员会申请解除双方之间的劳动关系，应按刘凤英解除劳动关系前12个月的正常工作的平均工资计算4.5个月的平均工资。刘凤英要求伯爵公司按照淮北市烈山区劳动人事争议仲裁委员会裁决的经济补偿金的数额支付，符合法律规定，予以支持。 《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。缴纳社会保险费是用人单位必须履行的义务，伯爵公司应为刘凤英缴纳2014年6月至2018年6月期间的基本养老保险、医疗保险、失业保险和生育保险。判决：一、解除刘凤英与伯爵公司之间的劳动关系；二、伯爵公司于判决生效之日起十日内支付刘凤英生活费6615元；三、伯爵公司于判决生效之日起十日内支付刘凤英经济补偿金5697元；四、伯爵公司于判决生效之日起十五日内为刘凤英办理社会保险关系，并缴纳自2014年6月至2018年6月期间的基本养老保险、医疗保险、失业保险和生育保险，具体缴费标准和数额由社会保险经办机构核定，其中应由个人缴纳的部分由被告刘凤英承担；五、驳回伯爵公司的诉讼请求。案件受理费10元，由伯爵公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 一审庭审中，伯爵公司自认其有考勤制度，按照出勤数和岗位的不同支付工资，工资按月发放。二审庭审中，刘凤英辩称每月工资不一样是因为考勤数不同，伯爵公司自认其并无证据证明其上诉所称的刘凤英在上班期间想来就来、想走就走，不履行请假手续。 除上述事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.伯爵公司与刘凤英之间是否存在劳动关系;2.伯爵公司应否支付刘凤英停工期间的生活费、经济补偿金，并补缴社会保险。 关于争议焦点1。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据一审查明事实，伯爵公司与刘凤英虽未签订书面劳动合同，但其双方均具备法律、法规规定的主体资格,刘凤英根据伯爵公司的安排上班工作，在工作过程中接受伯爵公司考勤等劳动规章制度的管理，伯爵公司按月向刘凤英支付劳动报酬,并为刘凤英缴纳工伤保险，刘凤英入职伯爵公司处从事的工作系为伯爵公司业务的组成部分,故一审判决认定伯爵公司与刘凤英之间存在事实劳动关系并无不当。伯爵公司上诉称刘凤英劳务报酬每月不固定,上班时间也不确定,想来就来,想走就走,双方之间不是劳动关系，但经本院审查核实，刘凤英的劳动报酬系按月发放，每月数额虽非完全一致，但刘凤英关于该情况系因每月考勤数不同导致的辩称意见与伯爵公司在一审庭审中自认的其系按照出勤数和岗位的不同支付工资能够相互印证，本院予以采信；伯爵公司在二审庭审中亦自认其并无证据证明其上诉所称的刘凤英在上班期间想来就来、想走就走，不履行请假手续，故其该两项上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点2。如前所述，伯爵公司与刘凤英之间存在劳动关系，伯爵公司虽于2017年3月发布公告称因公司场地被政府征收而停工，但其一直未通过法定程序解除其与刘凤英之间的劳动关系，故双方劳动关系一直处于存续状态，伯爵公司应当支付刘凤英停工期间的生活费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…本案中，伯爵公司既未及时足额支付刘凤英停工期间的生活费，又未依法为刘凤英缴纳社会保险费，故刘凤英要求解除与伯爵公司之间的劳动关系，并要求支付经济补偿金的主张于法有据，一审判决予以支持并无不当。参加社会保险、缴纳社会保险费是用人单位和劳动者的法定义务。双方劳动关系存续期间，伯爵公司仅为刘凤英缴纳了工伤保险，并未依法为刘凤英办理、缴纳基本养老保险、医疗保险、失业保险和生育保险，故一审判决伯爵公司应当为刘凤英办理社会保险关系，并缴纳劳动关系存续期间的基本养老保险、医疗保险、失业保险和生育保险符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，伯爵公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人淮北伯爵陶瓷有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王咏梅 审判员  柏 莉 审判员  化启武 二〇二〇年五月二十日 法官助理朱莉 书记员刘培培 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。