浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终960号 上诉人（原审原告）：姚品均，男，1962年1月17日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：傅坚政，浙江一剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江锦天建设工程有限公司，住所地：浙江省兰溪市女埠街道上街新区。 法定代表人：龚福寿。 委托诉讼代理人：金艳平，浙江溪源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许晓峰，浙江溪源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰溪市嘉宝房地产开发有限公司，住所地：浙江省兰溪市云山街道和平北路274号3-10。 法定代表人：朱健华，执行董事。 上诉人姚品均为与被上诉人浙江锦天建设工程有限公司（以下简称锦天公司）、兰溪市嘉宝房地产开发有限公司（以下简称嘉宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781民初4999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚品均上诉请求：撤销一审判决第一项，增加判决锦天公司、嘉宝公司多支付剩余工程款1366223元，并对逾期应付利息的对应款额及期限予以改判，由锦天公司、嘉宝公司承担诉讼费用。事实与理由：一审判决认定的剩余工程款数额以及相应逾期利息的对应款额及期限计算、已付款数额均存在事实认定错误，应予纠正。一、一审判决对下列费用不予计算是错误的：1、关于规费、施工组织措施费，锦天公司与嘉宝公司签订的《建设工程施工合同》以及姚品均与锦天公司签订的《内部承包合同》均约定工程价款的计算按2003年《浙江省建筑工程预算定额》（以下简称03定额）执行，而按03定额规定，规费是工程结算款（即综合费）中间接费的组成部分，施工组织措施费是直接费的组成部分，都是应当计取的。《内部承包合同》对综合费、直接费的计取都是有约定的，并没有约定该两项费用不计取，以上费用实际发生，应当计取。2、关于人工补差，《关于调整浙江省现行定额人工单价的通知》于2009年7月1日起执行，《内部承包合同》签订于2010年5月6日，故约定人工费按定额含量每工补贴7元应是在调价通知31元基数上加7元为38元，且2010年3月15日官方发布的金华市造价信息中人工单价最低一类为38元，与双方约定的数额相同，可见双方签订合同时确定38元作为计算依据合理合规。因此，鉴定意见中鉴定的人工补差512662元应当计算在案涉工程结算款内。3、洞口照明费是实际已发生的费用，锦天公司称其他标段未计算并不是拒付理由，且其他标段打桩数量少，姚品均所建七幢房子全部都要打桩，而且地基特别深，土方量比其他标段也要大得多，照明费要比其他标段多，鉴定机构在回复中也有说明，故应当予以计算照明费42214元。二、关于屋面水泥彩瓦、脊瓦的材料费用完全是工程结算款应付、已付数额之外的款项，所涉材料由建设单位购买付款，与姚品均无关，锦天公司从应付给姚品均的工程款中扣除属于错扣，应当返还，故己付款数额10816450元应核减73073元，锦天公司的己付款应为10743377元。三、即使按照一审认定的工程结算款12702496元从2014年2月1日起计算逾期利息也是错误的。按照“工程初验合格后15天内付工程量的90%”的约定，2011年5月19日四方初验合格，在2011年6月3日前应支付工程款的90%，而锦天公司直至2015年2月14日才合计支付了10816450元，差额为615796.4元。为减少计算上的麻烦，就算款项都是2011年6月3日前支付的，差额部分也应当从2011年6月4日起计算逾期利息，然后才应按97%工程款减去已付款的差额为基数从2014年2月1日起计算逾期利息，也就是说，一审判决少算了615796.4元部分从2011年6月4日起至2014年2月1日止的逾期利息。以上是假设按照一审认定的案涉工程结算款12702496元的情况下，事实上工程结算款数额不能只认定12702496元。综上，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，作出公正裁判。 锦天公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、关于人工价差的问题，在建筑领域“定额”是专有名词，之后的各类调价通知在合同中表述为住建厅文件，具体到本案，按照姚品均的意思，合同条款的表述应该为“在2009年文件基础上每工补贴7元”或“按现行人工单价每工补贴7元”。其次，在定额的基础上补贴7元之后，与2009年文件人工单价已经基本一致，也符合当时的建筑市场的行情。另从合同文字表述“人工费按定额人工含量每工补贴7元”来看，2009年文件只有“人工单价”，没有“人工含量”。因此，该处的定额不是指浙江省住建厅（2009）135号文件。二、关于施工组织措施费的计取问题，从鉴定结论来看，按照1.5%计算的综合费和争议部分的施工组织措施费基本一致，综合费按照1.5%计取即是给予姚品均各项施工组织措施费。定额中的综合费用是指企业管理费和利润，这明显不是姚品均可以收取的费用。规费同理也是建筑企业收取的，该项目所有的管理费用和税金都是建筑公司承担的，并非由姚品均承担。三、关于洞口照明费收取的问题，鉴定机构回复中可以明确得出姚品均负责施工的七幢楼并不符合收取洞口照明费的相关条件。四、姚品均主张的其他各项费用，除了鉴定报告列明的争议项以外，都需要建设单位的签证认可后才可以计算，否则不应当予以支付，工程造价应当以鉴定结论为准。 嘉宝公司未作答辩。 姚品均向一审法院起诉请求：1.锦天公司立即返还保证金50万元，并赔偿姚品均自工程竣工之日即2011年5月19日起至实际履行日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2.锦天公司立即支付工程欠款7345482元，并承担从2011年5月19日起至实际履行之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；3.嘉宝公司在欠付锦天公司工程款7345482元及其利息损失范围内对锦天公司支付姚品均的工程欠款及其利息损失承担连带清偿责任；4.由锦天公司、嘉宝公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年4月15日，锦天公司与嘉宝公司签订建设工程施工合同一份，约定，由锦天公司承建嘉宝公司的嘉宝·金色家园二期（园里董2#地块）工程，工程内容为A1-3、A5-12；B1-3、B5；C1-3、C5-12；D1-3、D5-10施工图所示土建及水电安装，总建筑面积为54392.13m2，框混结构。合同价款为6527万元。同年5月6日，姚品均与锦天公司签订《内部承包合同》一份，约定，锦天公司将其承建的金色家园二期工程的B段项目分包给姚品均，面积约13870m2，完工日期以发包方和监理签字确认的竣工日期为准。采取包工包料（部分材料如钢材，水电部分材料由发包方按市场价提供，由姚品均签收）。直接费按2003年《浙江省建筑工程预算定额》计算。直接费项内的措施费按实际发生（经发包方认可签证）计算。综合费按1.5%计取。承包方公司管理费及税费由锦天公司交付。人工费按定额人工含量每工补贴7元。工程初验合格后（四方验收）15天内付工程量的90%（锦天公司经审核量），工程竣工验收后，收到姚品均决算书之日10天内送审，2个月内审价完毕后双方签字认可，并在签证之日1个月内付至工程款的97%。余额作为保修费按三年保修期，第一年付30%，第二年付40%，第三年付清。2010年5月20日，姚品均向锦天公司交纳工程保证金50万元。2011年5月19日，经锦天公司、嘉宝公司及设计、监理公司共同签章确认，姚品均承包的所有工程的主体结构四方初验合格。2012年8月20日，金色家园二期B05工程经勘察、设计、施工、监理、建设单位五家联合签章竣工验收并向兰溪市住房和城乡建设局进行备案。2013年2月5日，经姚品均签字确认，锦天公司扣除双方确认部分款项，已退还姚品均50万保证金的剩余部分。锦天公司于2010年8月26日、10月15日、11月9日、2011年1月6日、1月27日、1月30日、4月5日、6月17日、8月8日、2012年1月10日、1月16日、8月28日、10月17日、2014年1月29日、2015年2月14日分别支付原告工程款70万、40万、273万、100万、125万、208250、1038200、40万、56万、60万、40万、14万、14万、50万、75万元，合计10816450元。经浙**耀建设咨询有限公司工程造价鉴定最终认定，本工程鉴定造价12668450元（不含工程有争议部分造价）；工程有争议部分造价1327192元（规费536604元、施工组织措施费201666元、人工差值512662元、洞口照明费42214元、土方装车费用12344元、挖掘机进出场费21702元）。 一审法院认为，相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。锦天公司将工程违法分包给没有施工资质的个人，违反了法律的相关强制性规定，应认定合同无效，虽姚品均、锦天公司之间的建设工程施工合同无效，因涉案工程已实际交付业主单位使用，相关部门已出具相应工程竣工验收报告，可以证明该工程已竣工验收合格，锦天公司应支付相应工程款。双方未对工程款进行决算，应以法院摇号委托的司法鉴定机构出具的工程造价鉴定意见书为准，对该意见书中工程有争议造价中的土方装车费用、挖掘机进出场费为实际已发生费用，锦天公司按合同约定应予支付，对该意见书中工程有争议其他部分造价，姚品均未提供充足证据证明已实际支出且应按双方约定须由锦天公司负担，因此，应由其承担举证不能的法律后果。考虑到双方均有在规定期限内对工程款决算审价的义务，该院酌定以姚品均自认的提交审计报告的2013年10月的3个月后为锦天公司的付工程款97%的义务履行时间。嘉宝公司未在法院指定日期内提供其未付锦天公司的工程款数额，该院依法认定其应对锦天公司在未付工程款金额部分承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、锦天公司于判决生效后十日内支付姚品均剩余工程款1886046元（12668450+12344+21702-10816450）及相应逾期支付利息，（其中1504971.12元自2014年2月1日，另质保金381074.88元的30%，即114322.46元自2013年8月21日，质保金的40%，152429.96元自2014年8月21日，剩余质保金的30%，114322.46元自2015年8月21日，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，之后的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）；二、嘉宝公司对上述款项承担连带责任；三、驳回姚品均的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33859元（已减半收取，由姚品均预交），由姚品均负担25719元，由锦天公司负担8140元。鉴定费15万元（已由姚品均预交），由锦天公司负担。 二审期间，锦天公司、嘉宝公司未向本院提交新的证据。姚品均提交以下证据：一、《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》（节录）一份，用以证明建设工程施工取费的相关规定，建设工程造价包括直接费、间接费、利润、税金，其中规费是间接费的组成部分，施工组织措施费是直接费的组成部分。二、金华建设工程造价信息一份，用以证明2010年第二季度金华市建设工程人工市场信息价即人工费计取标准，其中最低的一类工为每日38元，符合当时的约定和市场价。锦天公司质证意见：对证据一、二真实性没有异议，对证明一证明目的有异议，理由同答辩意见，证据二正好说明当初双方合同约定的单价与市场行情是相符的。嘉宝公司未发表质证意见。本院认证意见：对证据一、二的真实性予以确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点：1、一审法院认定的锦天公司应付工程款数额是否正确？2、一审法院对于欠付案涉工程款的利息损失计算是否正确？各方对本案基本事实并无争议，姚品均认为工程造价鉴定中作为争议部分的规费、施工组织措施费、人工差值、洞口照明费应当计入工程结算款予以支付。本院认为，首先，关于规费，姚品均自认该费用是以锦天公司名义交纳的，其虽提出该费用系其本人实际出资，但未能提供证据证明，双方签订的《内部承包合同》亦未有约定，故根据谁主张谁举证的原则，姚品均应当承担举证不利的后果。其次，关于人工差值，人工费作为工程直接费的一部分，《内部承包合同》中明确约定直接费按03定额计算，并约定人工费按定额含量每工补贴7元，姚品均认为应在2009年135号文件《关于调整浙江省现行定额人工单价的通知》确定的人工单价基础上补贴7元的主张与合同约定不符，且姚品均在二审审理中亦自认人工费是在03定额标准基础上每工加7元，故一审法院认定的人工费数额并无不当。再次，关于洞口照明费问题，鉴定机构在回复中明确说明该费用不符合03定额规定的计费条件，故该费用不应纳入工程造价。因此，一审法院认定姚品均主张的规费、人工差值、洞口照明费不应计入锦天公司应付的工程款数额内于法有据。另关于姚品均当庭提出的抽水台班费问题，因姚品均未提供鉴定所需的相关签证等证据，一审法院不予认可亦无不当。关于施工组织措施费问题，锦天公司认为该费用通过综合费予以体现，但姚品均不予认可，《内部承包合同》约定直接费项内的措施费按实际发生计费，直接费依约是按03定额计算的，且合同约定由姚品均负责施工范围内的安全及文明施工等义务并承担相关经济责任和法律责任，合同中也未约定施工组织措施费已纳入综合费，故本院认为鉴定机构依据03定额确认的施工组织措施费201666元应当计入案涉工程款中，一审判决未将该费用计入工程款不妥，二审予以纠正，故锦天公司应向姚品均支付的工程款合计为12904162元。另关于屋面水泥彩瓦、脊瓦的材料款问题，各方均认可该材料系建设单位提供，该材料款与姚品均主张的工程结算款无关，姚品均主张已付工程款中应当减去该费用，但姚品均一、二审中均认可其已收到10816450元工程款，故其主张与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于欠付工程款的利息计算问题。姚品均主张一审法院没有计算锦天公司未付至工程款90%的差额部分的利息损失有误，本院认为，《内部承包合同》约定，工程初验合格后（四方验收）15天内付工程量的90%，但《内部承包合同》并未约定工程固定总价，锦天公司与嘉宝公司签订的《建设工程施工合同》亦明确案涉工程合同价款采用可调整方式确定，姚品均和锦天公司当下也并未就工程量对应的工程款数额进行协商确定，故工程初验合格后的应付款数额无法确定，即无法认定锦天公司当下拖欠了应付工程款及具体数额。因此，对于姚品均主张的该部分利息损失，本院不予采纳，因案涉工程实际已竣工验收，且双方均有决算审价义务，一审法院在合同约定基础上酌定按照姚品均陈述的提交审计决算材料后3个月作为案涉工程欠款利息的起算日并无不当。 综上，姚品均的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781民初4999号民事判决； 二、浙江锦天建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付姚品均剩余工程款2087712元及逾期付款利息（其中1700587.14元自2014年2月1日，另质保金387124.86元的30%，即116137.46元自2013年8月21日，质保金的40%154849.94元自2014年8月21日，剩余30%的质保金116137.46元自2015年8月21日起均计算至实际履行之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、兰溪市嘉宝房地产开发有限公司对上述款项承担连带责任； 四、驳回姚品均的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33859元（已减半收取），由姚品均负担24849元，由浙江锦天建设工程有限公司负担9010元，鉴定费150000元，由浙江锦天建设工程有限公司负担；二审案件受理费27854元，由姚品均负担19326元，由浙江锦天建设工程有限公司负担8528元。 本判决为终审判决。 审 判 长  应 倩 审 判 员  周俊梅 审 判 员  金佳卉 二〇二〇年五月二十五日 法官助理朱骏焘 代书记员  徐锴欣