天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终1587号上诉人（原审被告）:天津市保障住房建设投资有限公司，住所地天津市和平区大理道88号。法定代表人：曹林，总经理。委托诉讼代理人：尤迪，北京盈科（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘革新，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:天津富凯建设集团有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇津沽路39号。法定代表人：吴加庆，总经理。委托诉讼代理人：付宁，天津致行律师事务所律师。原审第三人：天津中冶和苑置业有限公司，住所地天津市红桥区勤俭道200号区建委大楼东南角204号。法定代表人：邓洪青，董事长。上诉人天津市保障住房建设投资有限公司（以下简称保障住房公司）因与被上诉人天津富凯建设集团有限公司（以下简称富凯公司）、原审第三人天津中冶和苑置业有限公司（以下简称中冶和苑公司）建设工程合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2019）津0106民初4048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保障住房公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人富凯公司的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人富凯公司承担。事实和理由：一、上诉人保障住房公司已经依照合同约定履行了全部付款义务，不应重复给付被上诉人工程款；二、案涉款项由保障住房公司向中冶和苑公司支付，再由中冶和苑公司向被上诉人富凯公司支付，被上诉人认可该工程款的履行方式；三、被上诉人富凯公司在双方于2016年1月15日签署的结算备案书中确认收到了案涉款项，上诉人有理由认为已经全面履行了付款义务，而被上诉人富凯公司迟迟不向上诉人说明情况，也未曾向中冶和苑公司主张工程款，才导致自身损失。被上诉人故意扩大损失，应当自行承担部分损失。富凯公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，富凯公司并未收到案涉工程款。上诉人在一审中认可违约金的计算标准及起算时间。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。中冶和苑公司未作陈述。富凯公司向一审法院起诉请求：依法判令保障住房公司支付拖欠的工程款537363.88元；依法判令保障住房公司返还文明施工措施费85035.12元；诉讼费由保障住房公司承担。一审法院认定事实：2011年9月27日，保障住房公司（委托方）与中冶和苑公司（受托方）订立《天津市红桥区和苑新城起步区民康园公共租赁住房项目委托开发合同》。双方约定，中冶和苑公司作为民康园项目的开发单位，对于土建（含桩基）工程费由中冶和苑公司按照施工合同约定的付款方式和工程进度提出用款申请，报保障住房公司3个工作日内审核、确认后拨付，再由中冶和苑公司向施工单位支付。2011年11月7日，保障住房公司作为发包人与富凯公司作为承包人订立了《天津市建设工程施工合同》，合同编号：2011115074。工程名称为民康园（和苑公共租赁住房项目D地块桩基工程项目）。工程内容为直径700mm钻孔灌注桩610根，约25010米；直径500mm钻孔灌注桩168根，约4368米，合计788根桩，29378米。合同约定的开工日期为2011年11月7日，竣工日期为2012年2月7日。合同价款为13286736元。后双方又订立了《建设工程施工补充合同》，约定因打桩工程图纸设计变更、签证及洽商、施工增减项等，变更合同价款为15522033元。合同的《专用条款》第26条对工程款（进度款）支付进行了约定：在工程进行过程中每月按工程形象部位进度拨付工程款，经监理及甲方确认后支付其工程价款的70%，工程竣工验收合格后工程款付至95%。竣工资料提交合格、竣工结算完成后一个月内，建设单位向施工单位付清结算价款的剩余工程款。第35.1条对发包人违约的具体责任进行了约定：执行《通用条款》第26.4条，发包人每拖延一天支付进度款，承担合同价款万分之三的违约金。《通用条款》第26.4条的具体内容为：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。2012年12月28日，保障住房公司通过国家开发银行向中冶和苑公司支付涉诉工程款900万元。富凯公司与中冶和苑公司及监理单位曾共同向保障住房公司出具《付款申请》，内容为桩基工程已全部完成，合同金额为13286736元，截至目前已付款9085035元，特申请支付3537364元。2015年6月4日，保障住房公司向中冶和苑公司支付了上述工程款。2016年1月15日，保障住房公司与富凯公司就涉案工程签署了《建设工程结算备案书》，进行了第三方的建设工程结算审定以及建设项目工程款财务付款审定，其中财务付款审理情况表写明：竣工验收时间为2013年4月12日，工程付款情况：2012年11月22日付款900万元，2013年8月20日付款200万元，2013年8月29日付款100万元，2015年4月14日付款85035.12元，2015年8月10日付款537363.88元。其中最后一笔款项537363.88元，显示的收款凭证号为00140846元。结算备案显示尚剩余2899633.88元工程款未支付。后三方又共同出具了一份《付款申请》，内容为桩基工程已全部完成，且结算备案工作已完毕，特申请支付工程款2899633.88元。2016年1月29日，保障住房公司向富凯公司支付上述工程款。2018年7月9日，民康园1#至6#及地下车库工程取得了《天津市建设工程竣工验收备案书》。一审法院认为，案涉双方就涉案工程订立的《天津市建设工程施工合同》、《补充合同》及《专用条款》，系双方的真实意思表示，且施工合同也按照法律规定进行了备案，上述合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方均应当按照约定全面履行自己的义务。现涉案工程已经竣工验收合格，保障住房公司作为发包人理应按照合同约定支付工程款。现富凯公司认为保障住房公司迟延给付工程款537363.88元。双方均认可保障住房公司于2015年6月4日向中冶和苑公司支付了工程款3537364元。富凯公司认可中冶和苑公司向其支付了上述工程款中的300万元，但剩余的537364元即本案第一项诉讼请求的工程款尚未实际收到。本案在事实上的争议焦点是第一项诉讼请求中富凯公司要求保障住房公司支付的工程款537363.88元，富凯公司是否已经收到。保障住房公司认为富凯公司与中冶和苑公司就上述款项共同提出向其提出付款申请，富凯公司应知晓保障住房公司向中冶和苑公司支付上述款项，并且富凯公司在《结算备案书》中也确认收到上述款项，故保障住房公司已经依约支付了上述工程款。富凯公司对此的解释是，富凯公司虽未实际收到上述款项，但为顺利办理结算，取得剩余工程款2899633.88元，就提前将涉案款项的发票开出，实际上并未收到。考虑到双方合同的实际履行情况及建筑行业的交易实际，依据现有证据可以证实确实存在垫资施工、先票后款的情况，为了查清上述事实，一审法院依职权追加了第三人中冶和苑公司，但该公司经合法传唤未到庭。经一审法院函询该公司及该公司原控股股东中冶建设高新工程技术有限责任公司，均答复无法核实上述款项的给付情况。根据庭审查明的事实，中冶和苑公司与保障住房公司就涉案工程的工程款给付存在委托代理支付的约定，且中冶和苑公司就涉案工程的工程款给付与富凯公司之间无书面协议。保障住房公司应就其代理人是否完成向富凯公司支付诉争工程款承担举证责任，举证不能的，应承担相应的法律责任。故一审法院认定富凯公司未收到本案第一项诉讼请求涉及的工程款。本案在法律上的第一个争议焦点：给付富凯公司上述款项的义务人是保障住房公司，还是中冶和苑公司,也就是说保障住房公司是否履行了付款义务。一审法院认为，按照法律规定，应由负有履行义务的一方承担证明责任，即由保障住房公司举证证明已经按照合同约定履行了付款义务。保障住房公司现举证证明已经向中冶和苑公司付款，但合同履行完毕的标志是中冶和苑公司将该款项向富凯公司履行，中冶和苑公司未履行或者不能证明履行的，应当由债务人即保障住房公司继续履行并承担违约责任。故保障住房公司抗辩双方在实际履行合同过程中以行为变更了合同约定，于法无据，对此抗辩意见，不予采纳。故对富凯公司要求保障住房公司给付工程款537363.88元的诉讼请求，予以支持。本案在法律上的第二个争议焦点：保障住房公司是否应就上述款项迟延给付承担违约责任。富凯公司主张依据双方的合同约定，上述款项的应给付时间为2016年1月15日，故要求保障住房公司支付自2016年1月16日至2019年5月22日的违约金。保障住房公司当庭表示对上述款项的应给付时间即违约金的起算时间无异议，计算方式也无异议。故对富凯公司要求保障住房公司支付自2016年1月16日至2019年5月22日的违约金196997.6元的诉讼请求，予以支持。保障住房公司抗辩已经按期支付了工程款，不存在应支付违约金的情形，依照上述第一个争议焦点的分析结论可知，该抗辩意见缺乏合同和法律依据，不予采纳。中冶和苑公司经合法送达起诉状副本及开庭传票后，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百二十一条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：“一、被告天津市保障住房建设投资有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告天津富凯建设集团有限公司工程款537363.88元；二、被告天津市保障住房建设投资有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告天津富凯建设集团有限公司延迟支付工程款违约金196997.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11144元，由被告天津市保障住房建设投资有限公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为：一是上诉人保障住房公司是否应当向被上诉人支付案涉工程款；二是上诉人保障住房公司是否应当向被上诉人富凯公司支付逾期付款违约金。关于第一个争议焦点，上诉人保障住房公司是否应当向被上诉人支付案涉工程款。上诉人保障住房公司主张该款项已经支付，对该事实上诉人保障住房公司应承担举证证明责任。上诉人保障住房公司与原审第三人中冶和苑公司之间签订委托开发合同，约定工程款由保障住房公司拨付给中冶和苑公司后，由中冶和苑公司向施工单位支付。上诉人主张已将案涉款项支付给了中冶和苑公司，而被上诉人富凯公司也认可该支付方式，故上诉人不应再承担付款责任。但与被上诉人富凯公司签订合同的系上诉人，被上诉人富凯公司与中冶和苑公司并无合同关系，上诉人保障住房公司与被上诉人富凯公司之间并无由中冶和苑公司向被上诉人富凯公司支付工程款的约定。现无证据证明中冶和苑公司已经将案涉款项支付给了被上诉人富凯公司，被上诉人富凯公司有权要求上诉人保障住房公司继续履行并承担违约责任。如果中冶和苑公司确有违约行为，上诉人保障住房公司应另行解决。关于第二个争议焦点，上诉人保障住房公司是否应当向被上诉人富凯公司支付逾期付款违约金问题，如前所述，上诉人应当向被上诉人承担逾期付款违约责任。在一审庭审中上诉人一方对于违约金的起算时间及计算标准予以认可，现其二审中提出的被上诉人存在故意扩大损失，对违约金予以调整的上诉理由不予支持。综上所述，保障住房公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11144元，由上诉人天津市保障住房建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  王润生审判员  刘 芳二〇二〇年五月二十日法官助理孔娇阳书记员陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……