湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终84号原公诉机关：湖南省东安县人民检察院。上诉人（原审被告人）：张某甲，男，1993年8月15日出生，汉族，初中文化，无业，广西壮族自治区南宁市人，户籍所在地广西壮族自治区南宁市宾阳县六和村委会老屋村，现住湖南省东安县大盛镇毛坪村8组。因本案于2019年8月23日被东安县公安局刑事拘留，2019年9月27日经东安县人民检察院以涉嫌犯诈骗罪批准逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕，现羁押在东安县看守所。辩护人：聂某甲，湖南君义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：何某甲，男，1991年8月14日出生，汉族，大专文化，无业，广西壮族自治区南宁市人，户籍所在地广西壮族自治区南宁市宾阳县宾州镇永武街，现住湖南省东安县大盛镇毛坪村。因本案于2019年8月23日被东安县公安局刑事拘留，2019年9月27日经东安县人民检察院以涉嫌犯诈骗罪批准逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕，现羁押在东安县看守所。辩护人：黄某甲，湖南湘永律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：韦某甲，男，2000年5月27日出生，汉族，初中文化，无业，广西壮族自治区南宁市人，户籍所在地广西壮族自治区南宁市宾阳县宾州镇顾明村，现住湖南省东安县大盛镇毛坪村。因诈骗罪于2018年5月17日被鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2019年8月23日被东安县公安局刑事拘留，2019年9月27日经东安县人民检察院以涉嫌犯诈骗罪批准逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕，现羁押在湖南省东安县看守所。辩护人：邓某甲，湖南君义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：韦某乙，男，1999年4月14日出生，汉族，初中肄业文化，无业，广西壮族自治区南宁市人，户籍所在地广西壮族自治区南宁市宾阳县宾州镇顾明村，现住湖南省东安县大盛镇毛坪村。因本案于2019年8月23日被东安县公安局刑事拘留，2019年9月27日经东安县人民检察院以涉嫌犯诈骗罪批准逮捕，同日由东安县公安局执行逮捕，现羁押在东安县看守所。辩护人：王某甲，湖南君义律师事务所律师。湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人张某甲、何某甲、韦某甲、韦某乙犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月六日作出（2019）湘1122刑初257号刑事判决。原审被告人张某甲、何某甲、韦某甲、韦某乙不服，分别于2019年12月9日、12月13日、12月14日向本院提起上诉。湖南省东安县人民法院于2020年3月10日移送案卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于2020年4月15日至4月31日借阅了案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）张某甲、何某甲、韦某甲、韦某乙，并听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2019年8月份，被告人何某甲、张某甲、韦某甲、韦某乙四人纠集在一起，共同商量诈骗作案。尔后，四人共同出资，购买了电脑、银行卡、手机等作案工具，租用湖南省东安县大盛镇毛坪村8组的江某甲家为据点，在网络上搜索公司的邮箱及联系方式，通过发送短信、拨打电话、发送虚假邮件等方式实施诈骗。2019年8月16日，四被告人在网络上获取了北京圣域建筑装饰工程有限公司的办公电话和邮箱后，通过发送邮件，将该公司的财务人员王某乙骗入事先建好的QQ群，再冒充该公司的吴总指示王某乙将公司账户上的486,000元转入其指定的银行卡账户中，后因王某乙及时发现并中止转账，其诈骗行为未能得逞。2018年8月22日，四被告人在江某甲家中被当场抓获。又查明，被告人韦某甲因诈骗罪于2018年5月17日被鄂尔多斯市东胜区人民法院判处有期徒刑七个月，2018年6月5日刑满释放。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据——1.物证：现场查获的作案工具照片一组；2.书证：北京圣域建筑装饰工程有限公司出具的《说明》一份、微信聊天、转账记录截图、扣押物品、文件清单、银行卡交易清单、通话清单、QQ聊天记录截图、作案电脑内的文件截图、户籍资料等；3.证人证言：证人王某丙、江某甲的证言；4.被害人陈述：被害人王某乙的陈述；5.被告人供述：被告人何某甲、张某甲、韦某甲、韦某乙的供述与辩解；6.勘验、检查笔录：现场勘查笔录、现场照片一组、电子证据检查笔录等证据证实。原判认为，被告人何某甲、张某甲、韦某甲、韦某乙以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，四被告人共同出资购买网络设备，共同利用电信网络技术手段实施诈骗，四被告人在共同犯罪中均起了主要作用，均系主犯。对被告人韦某甲的辩护人和被告人韦某乙的辩护人提出被告人韦某甲和被告人韦某乙系从犯的理由，该院不予支持。本案系犯罪未遂，对四被告人可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人韦某甲在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯本罪，是累犯，应当从重处罚。四被告人其能当庭认罪，可酌情从轻处罚。据此，对何某甲、张某甲、韦某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，对韦某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人何某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。三、被告人韦某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人韦某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。张某甲上诉提出：其系初犯、偶犯，属犯罪未遂，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，悔罪，一审量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩护提出：被告人张某甲在本案中起次要作用，帮助行为有限，应认定为从犯，且到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，未造成重大社会影响，愿意缴纳罚金，一审量刑过重，请求从轻处罚。何某甲上诉提出：其系从犯、初犯，属犯罪未遂，到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪，悔罪，一审量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人辩护提出：1.被告人何某甲具有犯罪未遂情节，应从轻或减轻处罚。2.被告人何某甲如实交待自己的罪行，有坦白情节，认罪悔罪，系初犯，社会危害相对较小，可从轻处理。韦某甲上诉提出：其属犯罪未遂，并认罪悔罪，请求从轻处罚。其辩护人辩护提出：1.本案诈骗手段主要是打电话和发邮件，被告人韦某甲虽自称打了200多个电话，但其根本没打几个，所起作用小，应酌定从轻或减轻处罚；2.其属犯罪未遂，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，悔罪，一审量刑过重，请求从轻处罚。韦某乙上诉提出：一审认定事实不清，不分主、从犯，量刑过重。其辩护人辩护提出：1.被告人韦某乙系初犯，在案件中所起作用小，应定为从犯。2.被告人是对特定对象实施的诈骗，涉案金额不构成特别巨大；3.上诉人主观认知是诈骗5000元，而张某甲在未与上诉人商量的情况下诈骗486,000元，其不应对486,000元负责；4.属犯罪未遂，归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，悔罪，一审量刑畸重。经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）何某甲、张某甲、韦某甲、韦某乙以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。针对四上诉人及其辩护人提出的“1.系犯罪未遂，应从轻或减轻处罚；2.如实供述自己的罪行，认罪悔罪，应从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院已认定本案系犯罪未遂，上诉人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，已经予以从轻处罚，故本院不再重复认定。针对四上诉人及其辩护人提出的“不属主犯，在本案中所起作用不大，应认定为从犯，请求从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，在本案中，四上诉人事先有共同犯罪故意，共同出资购买网络设备，共同利用电信网络技术手段实施诈骗，虽每个人负责的区域不同，但最终目的都是为了诈骗，在共同犯罪中均起了主要作用，均系主犯。该事实有被告人何某甲、张某甲、韦某甲、韦某乙的供述与辩解、微信聊天、转账记录截图、扣押物品、文件清单、银行卡交易清单、通话清单、QQ聊天记录截图、作案电脑内的文件截图、户籍资料、电子证据检查笔录等证据予以证明，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于韦某乙的辩护人提出的“被告人是对特定对象实施的诈骗，涉案金额不构成特别巨大；上诉人主观认知是诈骗5000元，而张某甲在未与上诉人商量的情况下诈骗486,000元，其不应对486,000元负责”的辩护意见，经查，本案属电信诈骗，韦某乙对所诈骗公司的名称、法定代表人等情况的了解是诈骗的准备工作，公司是此次诈骗的对象，其向多家公司拨打诈骗电话，属于向不特定对象实施诈骗。本案是共同犯罪，根据部分实行全部责任原则，韦某乙应对共同诈骗的486,000元承担责任，故对该辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周艳君审 判 员 伍希永审 判 员 彭卫民二〇二〇年五月二十一日法官助理 张 敏书 记 员 周祖君附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。