广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1299号 上诉人（原审被告）：广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司，住所地玉林市金港路388号26幢2层201房。统一社会信用代码91450900MA5KACPU6R。 法定代表人：徐光强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈明，玉林市金盾法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陶建中，男，1972年9月22日出生，汉族，住岑溪市。 委托诉讼代理人：陶柳林，广西万益律师事务所律师。 上诉人广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司（以下简称聚丰公司）因与被上诉人陶建中劳动争议一案，不服玉林市玉州区人民法院（2020）桂0902民初470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚丰公司上诉请求：一、驳回判决第一项上诉人与被上诉人在2016年1月6日至2019年9月23日存在的劳动关系。二、驳回判决第二项上诉人向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿30993元；三、驳回判决第三项上诉人返还工衣租金300元给被上诉人；四、驳回判决第四项上诉人赔偿被上诉人失业保险待遇18270元；五、支持判决第五项；六、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人于2018年8月1日才开始经营湟沙海鲜城，且被上诉人从2019年9月1日起并未出勤参加工作，故上诉人与被上诉人存在劳动关系的时间为2018年8月1日至2019年8月31日之间，故一审判决上诉人与被上诉人在2016年1月6日至2019年9月23日存在劳动关系是错误的。二、上诉人虽然与被上诉人存在劳动关系，但解除劳动关系是被上诉人主动提出的，且玉林市劳动人事争议仲裁委员会不支持上诉人向被上诉人支付终止劳动关系经济补偿金的请求，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付解除劳动关系补偿金30993元是错误的。三、被上诉人提供“工衣租金”的收据，未有公司相关人员的签字确认，亦未盖有公司公章确认。且玉林市劳动关系争议仲裁委员会不支持被上诉人要求上诉人返还工衣租金300元的请求，故一审判决上诉人返还工衣租金300元给被上诉人是错误的。四、被上诉人陶建中只是单位的临时工、农民工，且是其自己主动提出中断就业，根据相关法律规定是不能享受失业保险待遇的。且玉林市劳动争议仲裁委员会也不支持被上诉人享受失业保险待遇的请求，故一审判决上诉人赔偿被上诉人失业保险待遇18270元是错误的。五、一审法院在疫情期间审结此案，上诉人未能行使本案的诉讼权利。综上所述，一审判决确有错误，依法应予纠正，二审法院应支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 陶建中辩称，一、一审判决认定双方在2016年1月6日至2019年9月23日存在劳动关系是正确的。首先，工作年限应由用人单位举证，聚丰公司无法举证，应当承担不利后果，采信陶建中的主张。其次，工资流水单据及工衣租金收据可以证实陶建中最迟在2016年2月已经入职。二、一审判决聚丰公司支付经济补偿30993元是正确的。虽然解除劳动合同关系由陶建中提出，但解除的原因是聚丰公司未依法缴纳社会保险费，属于被迫解除劳动合同的情形，根据劳动合同法第46条规定，陶建中应当获得经济补偿。三、一审判决聚丰公司返还300元工衣租金是正确的。在劳动仲裁阶段，聚丰公司对此并无异议，现又辩称收据不实，违背禁止反言原则。四、一审判决聚丰公司支付陶建中失业保险待遇是正确的。陶建中具备领取失业保险待遇的资格，其无法享受失业保险待遇的结果与公司未缴社保的行为存在因果关系。五、一审阶段聚丰公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院缺席判决，符合法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陶建中向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告在2016年1月6日至2019年9月23日之间存在劳动关系；2.判令被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿31200元(计算方式：7800元/月×4个月）；3.判令被告向原告返还工衣押金300元；4.判令被告向原告赔偿失业保险待遇损失18270元（计算方式：1450元/月×70%×3年×3个月×2倍）；5.判令被告向原告支付2018年9月22日至2019年9月23日间的工作日延时加班工资17550元（计算方式：7800元/月+21.75天+8小时×I小时/天×12个月×21.75天×150%);6.判令被告向原告支付2018年9月22日至2019年9月23日间的休息日加班工资34427.5元（计算方式：7800元/月+21.75天×12个月×4天/月×200%)；7.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：一、被告广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司经依法登记于2015年12月8日成立，经营范围为餐饮服务、预包装食品、散装食品、酒类、乳制品、水产品、农副产品、日用品的批发、零售，具备用工主体资格。2018年7月30日被告将公司法定代表人卢光亮变更为徐光强。二、原告于2016年1月进入被告处从事厨房头砧工作，被告于2016年2月16日收取了原告工衣租金300元，出具了《收据》交原告。被告未与原告订立劳动合同，未为原告缴纳社会保险费。三、原告自2018年9月起至2019年8月每月工资分别为7724元、7745元、7770元、7741元、7770元、7765元、7746元、7754元、7740元、7715元、7741元和7768元，离职前12个月平均工资为7748.25元。工作期间被告对原告实行指纹打卡考勤管理，原告每月休息4天。2018年、2019年被告未安排原告休带薪年休假。四、2019年9月20日被告法定代表人徐光强以原告不能胜任现厨房头砧工作为由，决定即日起暂停原告的本职工作，待公司通知重新安排岗位。原告自2019年9月20日起暂停工作。2019年9月23日，原告通过邮寄和发送短信的方式分别向被告发出《解除劳动关系通知》，以被告未为其缴纳社会保险费为由，于2019年9月23日解除双方的劳动关系。五、原告向玉林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，玉林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月4日作出玉劳人仲字(2019)第156-1号非终局裁决，裁决：1、确认原告自2016年6月至2019年9月23日间存在劳动关系；2、驳回原告的其他仲裁请求。并于同日作出玉劳人仲字（2019）第156-2号终局裁决，裁决：被告一次性支付2018年和2019年未休年休假工资报酬共计5699.9元给原告。六、2019年玉林市最低工资标准为1450元/月。 一审法院认为：一、关于原告与被告存在劳动关系的起止时间的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告主张2016年1月6日至2019年9月23日之间与被告存在劳动关系，被告未能举证反驳，该院对原告该主张予以支持。二、关于被告应否向原告支付终止劳动关系的经济补偿金的问题。2016年1月至2019年9月23日期间被告未与原告签订劳动合同，双方形成事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”被告与原告之间应视为已订立无固定期限劳动合同。被告未为原告缴纳社会保险费，原告以此为由于2019年9月23日提出解除与被告的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”规定的情形，被告应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同规定的；”的规定，原告在被告处工作3年9个多月，被告应按4个月的工资标准支付终止劳动关系的经济补偿金30993元（7748.25元/月×4个月）。三、关于被告应否向原告返还工衣押金的问题。原告提供的《收据》上显示为“工衣租金”字样，被告在仲裁委的庭审中表示对其真实性无异议，根据该《收据》，原告已将工衣退还，根据《劳动合同法》第九条的规定：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”被告向原告收取“工衣租金”违反法律规定，应当向原告返还该300元。四、关于被告应否向原告赔偿失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本意愿中断就业的；……”和《实施 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于聚丰公司收取陶建中工衣租金300元的事实认定。陶建中提交的收据虽然没有加盖聚丰公司印章，但经查，玉林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月15日开庭时，聚丰公司对该事实予以认可，只是主张该款系该公司原经营者、当时的法定代表人卢光亮收取。故对聚丰公司收取陶建中工衣租金300元的事实，应予以认定。一审判决认定该事实清楚。二、关于陶建中在聚丰公司工作年限的事实认定。根据2016年2月16日聚丰公司收取陶建中工衣租金以及聚丰公司分别于2016年3月24日、4月18日向陶建中支付2月份工资5962元、5852元的事实，对陶建中关于其于2016年1月6日入职的事实主张，应予以认定。陶建中在聚丰公司工作年限应认定为自2016年1月6日至其于2019年9月23日向该公司发出《解除劳动关系通知》之日止。聚丰公司提供的《聚丰湟沙经营权承包合同》以及广西玉林市民信餐饮管理有限公司的营业执照、聚丰公司原营业执照和企业变更通知书、广西湟沙水产品贸易有限公司营业执照仅证明聚丰公司法定代表人变更以及实际经营的事实，但用工主体仍是聚丰公司。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”故对聚丰公司关于其只是于2018年8月1日至2019年8月31日存在劳动关系的事实主张，不予采纳。三、关于陶建中离职前12个月平均工资的事实认定。双方没有签订书面劳动合同约定陶建中每月工资，陶建中对二审中聚丰公司提交《工资表》载明的工资构成项目不予认可，但双方对陶建中离职前12个月扣除水电费后实际领到的工资数额并无异议，一审以此计算认定陶建中离职前12个月平均工资为7748.25元，认定事实清楚。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，在用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形下，劳动者享有单方解除劳动合同的权利。该法第四十六条规定，劳动者依照上述法条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。同时，劳动者以上述事由解除合同，属于《实施若干规定》第十三条规定的“非因本人意愿中断就业”的情形。一审判决聚丰公司向陶建中支付解除劳动关系经济补偿金以及赔偿失业保险待遇损失，符合法律规定。聚丰公司以工衣租金名义向陶建中收取300元，一审判决其公司予以返还，合法有据。 综上所述，聚丰公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由广西玉林市聚丰餐饮服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邹丽娟 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 李雪英 二〇二〇年五月十日 法官助理 黎 稳 书 记 员 李 萌