辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽06民终745号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司丹东振安支公司，住所地：辽宁省丹东市振安区鸭绿江街道办事处东平大街6-4、6-5号。 负责人：顾恩东，该公司经理。 委托诉讼代理人：李璐，辽宁中天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张世发，男，1954年8月10日出生，汉族，住辽宁省丹东市元宝区。 委托诉讼代理人：赵依成，丹东市振兴区法研法律服务所法律工作者。 原审被告：于德善，男，1965年8月22日出生，汉族，住辽宁省丹东市振兴区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司丹东振安支公司（以下简称人保保险公司）因与被上诉人张世发、原审被告于德善机动车交通事故责任纠纷一案，不服丹东市振兴区人民法院（2019）辽0603民初3959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人保保险公司的委托诉讼代理人李璐、被上诉人张世发的委托诉讼代理人赵依成、原审被告于德善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人保保险公司上诉请求：请求依法撤销一审判决中营养费、伤残赔偿金、精神损害赔偿金等，合计144899.6元，本案依法改判或发回重审。事实与理由：1．关于被上诉人伤残等级鉴定此前已经法院摇号选择丹东市第一医院法医司法鉴定所，不应因被上诉人撤诉而重新选择鉴定机构，被上诉人伤残不应由丹东市中医院法医司法鉴定所进行鉴定。2．丹东市中医院司法鉴定所作出被上诉人构成一处九级伤残依据评残标准有误，鉴定结论存在瑕疵，不能成为定案的依据。3、关于被上诉人张世发的护理期、营养期，一审判决有失公允。 张世发辩称，1．案发时，被上诉人受伤特别严重，有多处骨折等伤情，在诉讼时已经申请多项鉴定，其中包括耳鸣等鉴定，因第一医院司法鉴定所对耳鸣这一项明确表示不鉴定，期间，被上诉人提出申请做三期鉴定，第一医院司法鉴定所也明确说明对三期鉴定不予鉴定，后被上诉人撤诉，另行起诉。2．关于丹东市中医院司法鉴定所鉴定意见，被上诉人认为，鉴定机构及鉴定人均具有合法的资质，鉴定程序合法，鉴定意见应予采信。3．关于护理期，事故发生时，被上诉人已经是65周岁高龄的老人，身体多处骨折，受伤情况严重，完全不能自理，遭受巨大痛苦，住院时间长达197天，主治医生医嘱均为二级护理197天客观事实存在，而且住院期间也未有挂床回家这一事实。综上，被上诉人认为，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。 于德善辩称，同意保险公司的请求。 张世发向一审法院起诉请求：请求依法判令被告赔偿张世发医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、辅助用具、交通费、复印费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，财产损失，合计267772.97元。 一审法院审理查明：2018年3月4日9时20分，案外人牟志义驾驶辽Ｆ×××××号小型轿车，行驶至元宝区路段停车时，将前方同向路边骑自行车的张世发撞伤。张世发因此受伤在丹东市第一医院住院治疗197天（2018年3月4日至2019年9月17日），均为二级护理，出院后休息90天，花费医疗费66419.97元，其中人保保险公司为张世发垫付医疗费10000元。张世发伤情被诊断为胸椎骨折（T11）、骶骨骨折（骶3）、颈椎骨折（颈7）、颈部脊髓损伤、左侧肋骨骨折（3、4肋骨）……。经张世发申请，本院委托，丹东市中医院法医司法鉴定所于2019年11月28日对张世发的伤情作出丹中医司法鉴定所【2019】临鉴字222号鉴定意见书，结论为：张世发胸11、骶3椎体压缩性骨折评为九级伤残；张世发护理期60日；营养期60日。鉴定费2696.80元由张世发垫付。丹东市公安交通警察支队交通事故处理二大队于2018年3月15日对该起交通事故作出第2106016201800389号道路交通事故认定书，认定案外人牟志义负本次事故的全部责任，张世发无责任。 于德善系肇事车辆辽Ｆ×××××号小型客车的实际所有人。案涉车辆在人保保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，其中死亡伤残赔偿限额为11万元，医疗费用赔偿限额为1万元，财产损失赔偿限额为2000元；同时投保了机动车辆保险（商业险），第三者责任险的限额为50万元，双方约定了第三者责任险为不计免赔险。 张世发户籍丹东市元宝区，系非农业户口。 依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照辽宁省2019年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据，确定张世发损失合计为235425.77元。 一审法院认为：本案涉及下列法律关系：一是案外人牟志义在从事于德善所指示的雇佣活动过程中与张世发所形成的侵权法律关系；二是被告于德善与人保保险公司间的保险合同关系。涉案交通事故已经交警部门认定，案外人牟志义负本次事故的全部责任，张世发无责任，该事故认定合法有效，该院予以采信。案外人牟志义系执行职务行为，其责任依法应转承由该车辆的实际所有人即于德善承担，按该交通责任认定，该院确认于德善承担全部的事故责任。于德善与人保保险公司签订的机动车交通事故责任强制保险合同和第三者责任保险合同，符合法律规定，该院确认该两份保险合同有效。人保保险公司应当依据相关法律、法规和保险合同的约定，在交通事故责任强制保险额度内先行赔偿张世发的合理损失，不足部分再根据张世发与于德善的事故责任比例确定各自分担的损失。对于于德善分担的损失，先由人保保险公司在第三者责任保险金额范围内向张世发予以赔偿，再不足部分则由于德善承担。张世发主张的鉴定费、诉讼费、不属于保险责任范围，依法应由于德善负担。 张世发请求的赔偿数据，依该院合法确定的数额为准，超出部分该院不予支持。关于人保保险公司提出的不同意赔偿张世发财产损失的辩解意见，根据现有证据张世发无法证明该损失实际发生，故这一辩解意见该院予以支持；关于人保保险公司提出的关于张世发存在超医保用药不予理赔的辩解意见，因其提供的证据系由其单方制作，故该院不予采纳；关于人保保险公司提出的不认可张世发鉴定结论并向该院提出的重新鉴定申请的辩解意见，该院审查认为，因该鉴定是经该院委托具有鉴定资质的机构作出，该院对该鉴定结论予以采纳并无不当，人保保险公司的请求没有事实及法律依据，故对该辩解意见及重新鉴定的申请该院不予支持和准许；至于人保保险公司对张世发第一次起诉时未选择摇号选取的鉴定机构进行鉴定，进而撤诉所提出的异议，因张世发第一次起诉后的撤诉请求已经人民法院裁定准许，故本案在此不予赘述；关于人保保险公司提出的不认可张世发主张的护理期计算时间为住院期间197天与经鉴定机构确认的护理期60天之和，应以经鉴定机构确认的护理期60天为准计算护理期，从而确定护理费用的辩解意见，该院审查认为，护理期亦称护理陪护期，是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期生活不能自理，需要他人扶助、设置陪护的期限，该期限应包括在住院期间内，若简单予以合并应属重复计算。该院结合张世发受伤的实际情况及住院诊断，以张世发提供的鉴定结论为依据但并不完全采纳该鉴定标准，故对这一辩解意见该院部分予以采纳，该院酌定对张世发的护理期以住院期间的197天予以保护；关于被告不认可张世发以287天请求营养费，而应以鉴定结论60天为准的辩解意见，该院审查认为，营养期是指人体损伤后需要补充必要的营养物质，以促进组织修复、提高治疗质量的时间。但营养的加强只能作为治疗的辅助手段，因已给予张世发住院期间相应的伙食补助，故该院对营养期以60天予以确认，对这一辩解意见该院予以采纳。张世发主张的复印费不属于合理损失的范畴，故该院不予保护。 一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司丹东市振安支公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告张世发医疗费10000元；护理费28446.80元、残疾赔偿金59148元、精神损害抚慰金22405.20元，合计120000元，上述给付扣除被告中国人民财产保险股份有限公司丹东市振安支公司对张世发事先垫付的医疗费10000元后，合计110000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司丹东市振安支公司于本判决生效后10日内在第三者责任险范围内赔偿原告张世发医疗费56419.97元、交通费394元、住院伙食补助费9850元、残疾赔偿金52878元、营养费3000元、辅助用具187元，合计122728.97元；三、被告于德善于本判决生效后5日内赔偿原告张世发鉴定费2696.80元；四、驳回原告张世发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与依据的证据与一审法院一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：本案所依据的鉴定意见是否应予采信。 公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的应当承担赔偿责任。本案机动车发生交通事故造成张世发身体伤害，机动车所有者于德善在人保保险公司投保交强险及商业第三者责任险。根据相关法律规定，首先应由人保保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，不足部分，在商业第三者责任险限额内向张世发赔偿。现各方当事人对医疗费等赔偿计算方式及数额均认可，本院予以确认。关于人保保险公司提出被上诉人撤诉后在另案中不应重新选择鉴定机构的意见，经查，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。本案张世发撤诉后，就同一诉讼请求可以再次起诉。原撤诉案件与新起诉案件属于不同案件，不能在新起诉案件中剥夺张世发选择鉴定机构的权利，人保保险公司的该节意见没有法律依据，故人保保险公司的该节意见本院不予支持。关于人保保险公司所提本案所依据的鉴定意见不应予采信的意见，经查，骶骨属于脊柱范围，鉴定机构认定张世发的伤情为九级伤残并无不当。人保保险公司虽以《＜人体损伤致残程度分级＞适用指南》的相关内容作为抗辩依据，但该适用指南仅为教育培训用书，不能作为定案依据，故人保保险公司的该节意见本院不予支持。关于人保保险公司提出不应保护张世发超过60天的护理费及营养费的意见，经查，张世发出院诊断书已经明确表明2级护理197天，结合张世发多处骨折的伤情，故应认定张世发197天的护理时长。本案营养费的鉴定意见，鉴定程序合法、鉴定结论并无不当，故人保保险公司的该节意见本院不予支持。 综上所述，人保保险公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3198元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司丹东振安支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢国华 审判员  徐 蕙 审判员  韩 丹 二〇二〇年五月十一日 书记员  王 翌