吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终478号上诉人（原审原告、反诉被告）：夏某，男，1970年4月16日出生，住吉林省长春市南关区。委托诉讼代理人：马某，吉林融达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘某，男，1971年6月28日出生，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：迟某，蛟河市民主法律服务所法律服务工作者。上诉人夏某与上诉人刘某因合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏某及其委托诉讼代理人马某、上诉人刘某及其委托诉讼代理人迟某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏某上诉请求：1.撤销吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初2153号民事判决第二项，改判支持夏某一审诉讼请求或者发回重审；2.诉讼费由刘某负担。事实和理由：一、夏某因刘某拖延支付脚手架租赁费，在另案中承担了5万元租赁费，有权向刘某追偿。二、刘某未将案涉塔式起重机交付给夏某，刘某要求夏某返还塔式起重机没有事实根据。刘某辩称：一、黑龙江省牡丹江市西安区人民法院判决刘某与夏某对债务承担连带责任，而非刘某一人负担。二、刘某承担了其中一份租赁费，不能叠加承担。三、夏某没有履行给付尾欠款义务，不存在追偿问题。四、夏某履行调解书确定的给付义务，不存在追偿问题。五、夏某未将案涉塔式起重机返还给刘某，应当支持刘某的诉讼请求。刘某上诉请求：1.撤销吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初2153号民事判决第三项，改判夏某返还刘某案涉塔式起重机及所有权凭证，否则按照市场价格赔偿刘某8万元；2.一、二审诉讼费由夏某负担。事实和理由：1.刘某退出工地时与夏某签订协议并出具借条，当日签订了抵押合同。双方之间并不存在民间借贷和其他债权债务关系。刘某陆续履行了给付义务，只欠付8500元。夏某未履行代偿义务，应当返还抵押物塔式起重机及所有权凭证。2.刘某已向相对方履行了给付义务，抵押合同目的不能实现，抵押合同解除、夏某向刘某返还抵押物或按照市场价格赔偿刘某的条件已经成就。夏某辩称：1.刘某要求夏某返还塔式起重机，应当出示向夏某交付塔式起重机的证据，刘某并未出示。一审中证人证明案涉塔式起重机实际交付给了案外人陶某。2.案涉塔式起重机系自案外人陶某处租赁，陶某收到案涉塔式起重机并可证实该事实。3.二审中证人孙某系当时施工现场经理，孙某能够证实刘某撤场时刘某与陶某共同将案涉塔式起重机拉走，并未交付给夏某。2016年7月27日协议亦并未约定夏某向刘某返还案涉塔式起重机。夏某向一审法院起诉请求：刘某给付夏某垫付款60,844元及利息17,850元，并承担诉讼费。刘某向一审法院反诉请求：一、解除夏某与刘某于2016年7月27日签订的抵押合同；二、夏某返还刘某塔式起重机一台及所有权凭证。如不能返还，夏某应当按照市场价格赔偿刘某8万元；三、诉讼费、鉴定费等费用由夏某承担。一审法院认定事实：2016年7月27日，刘某为夏某出具承诺书一份，脚手架租赁费3.5万元、钢筋电渣压力焊款8500元、营职公寓楼、临时来队住房砌筑款6000元、工地更夫款8580元，合计58,080元，由刘某负责给付。当日，刘某为夏某出具借条一份，刘某与夏某又签订了抵押合同。刘某将塔式起重机QTZ50（4810）质押给夏某。后刘某履行了给付营职公寓楼、临时来队住房砌筑6000元、工地更夫8580元的给付义务，夏某替刘某履行了钢筋电渣压力焊8500元的给付义务，刘某也履行了约定脚手架租赁费3.5万元的给付义务（详见（2019）黑10民终212号黑龙江省牡丹江市中级人民法院民事调解书）。现刘某尚欠夏某垫付的钢筋电渣压力焊8500元，在夏某处质押的塔式起重机QTZ50（4810）一台，夏某未予返还给刘某。另，庭审中夏某要求对抵押合同中夏某的签名进行鉴定，经吉林释然司法鉴定中心鉴定，抵押合同上夏某签名是夏某本人所签。一审法院认为：夏某替刘某给付8500元，刘某应当将此款返还给夏某。关于夏某要求刘某给付剩余款项52,344元及利息的诉讼请求，因其没有提供有效证据加以佐证，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，对夏某的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于刘某要求夏某返还塔式起重机的反诉请求，因其没有履行返还夏某8500元的义务，故根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，对刘某的反诉请求一审法院不予支持。一审判决：一、刘某于判决生效后立即给付夏某8500元；二、驳回夏某的其他诉讼请求；三、驳回刘某的反诉请求。二审中，夏某申请证人孙某出庭作证，证明：2016年7月份刘某到案涉施工场地拆除并拉走案涉塔式起重机。刘某认为该证据不属于新证据。本院认为该证据不属于新证据且并无其他证据予以佐证，故对该证据不予采信。刘某二审未向本院提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本案争议的脚手架租赁费即系（2018）黑1005民初118号判决书及（2019）黑10民终212号调解书中确认的租赁费。夏某、刘某已完成调解书确定的给付义务。刘某所称履行案涉协议书中确定的支付脚手架租赁费3.5万元义务即系在履行调解书过程中完成。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，夏某与刘某签订的协议书系双方真实意思表示，不违反相关法律法规规定，应属有效合同，双方均应依约履行。协议书中约定脚手架租赁费等费用由刘某负担，刘某应当承担给付相关费用的责任。刘某未如期履行合同义务，导致后续（2018）黑1005民初118号判决书及（2019）黑10民终212号调解书的产生，夏某为此向案外人牡丹江市阳明区天河建材租赁站支付租赁费5万元。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”刘某认为给付脚手架租赁费的义务已经通过履行调解书确定的给付义务履行完毕，而调解书生效时刘某已经违反其与夏某的协议约定。调解书确定的给付义务包含了脚手架正常租赁费及超期给付部分等费用，在脚手架正常租赁费以外的费用，均属因刘某违约的先行为产生的额外损失。虽夏某在另案中的给付义务系经调解书分配确定，但夏某的该笔支出系因刘某违约产生，故刘某应承担因自身违约给夏某造成的损失，即刘某应给付夏某向牡丹江市阳明区天河建材租赁站支付的5万元租赁费及该笔资金占用期间的利息损失。因夏某于2019年5月23日履行了调解书确定的给付义务，故应自2019年5月24日起计算该笔5万元资金占用期间的利息损失。刘某主张夏某返还刘某案涉塔式起重机及所有权凭证，否则按照市场价格赔偿刘某，应当举证证明夏某占有控制案涉塔式起重机。刘某对其主张的该事实并未提交直接证据予以证实。在本院询问过程中，与双方均相识的案外人陶某证实刘某从陶某处租赁案涉塔式起重机，后经夏某、刘某、陶某三方商定，该案涉塔式起重机由陶某拆卸走做抵顶拆除费和其他费用之用，当时夏某、刘某均未对陶某拆卸走案涉塔式起重机表示异议。夏某主张案涉塔式起重机不在夏某处，案外人陶某称其按照三方约定拆走案涉塔式起重机，刘某亦无证据证明案涉塔式起重机处于夏某占有控制之中。故刘某要求夏某返还塔式起重机或按照市场价格赔偿缺乏事实根据，其请求不应得到支持。综上，一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初2153号民事判决第一项、第三项；二、撤销吉林省蛟河市人民法院（2019）吉0281民初2153号民事判决第二项；三、刘某于本判决生效后立即给付夏某5万元及资金占用期间的利息损失（以5万元为基数，自2019年5月24日起至2019年8月19日止的利息按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日起至实际给付之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、驳回夏某的其他诉讼请求。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费229元、反诉受理费900元，二审案件受理费3355元，合计4484元，由刘某负担。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  郭立坤审判员  李 昂二〇二〇年五月二十七日书记员  张 昊