新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵01民终20号 上诉人（原审被告）：阿拉尔市天力建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91659002781797437W,住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市十三团原林牧站办公室。 法定代表人：何绪刚，公司董事长。 委托诉讼代理人：何凯，男，阿拉尔市天力建设工程有限责任公司总经理，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。 委托诉讼代理人：王锋，新疆君协律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈小保，男，1981年10月2日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司（以下简称“天力公司”）因与被上诉人陈小保建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2019）兵0103民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天力公司的委托诉讼代理人何凯、王锋与被上诉人陈小保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天力公司的上诉请求：1、撤销（2019）兵0103民初175号民事判决，改判由上诉人天力公司向被上诉人陈小保支付工程款9918元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人陈小保负担。事实及理由：1、本案诉争工程的总造价为569，813.28元，因被上诉人陈小保未能按时完成工程进度，上诉人天力公司无奈只能另行雇佣袁某某、邓某某等人完成剩余工程；2、由于涉案工程总量是不变的，被上诉人陈小保应得的工程款数额计算方式为：工程总造价569，813.28元-袁某某班组工资186，000元-邓某某班组工资81，500元-大理石勾缝工资16，500元-一体板勾缝工资6000元-完场垃圾清运费1000元-被上诉人陈小保已取得的工资240，405元-大理石损耗27，990元-丢失仪器赔偿费500元，即还剩9918元尚未支付。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判。 陈小保答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈小保向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付承揽报酬278,462元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：一、2018年9月，原告陈小保（乙方）从被告处（甲方）承揽了阿拉尔农业科技创新驱动研发中心外墙装修的劳务工作，并签订《外墙大理石、一体板工程项目的施工合同》，约定：1、工程人工单价为：外墙大理石130元/㎡，一体板为72元/㎡，大理石面岩棉保温板为30元/㎡，乙方包工，完工后按实际完成工作量计算并结合签证按实结算，门窗洞口，一体板和岩棉保温板不除。2、甲方对工程质量的要求：乙方在保质期内完成所出现的质量问题的维修。3、甲方按照乙方已完工单项工程结算为准，龙骨焊完付大理石的30%。4、乙方严格按照施工图纸进行施工，保证质量，按时完工，大理石损耗不超过2%，一体板损耗不超过5%。5、甲方必须准备吊篮，吊篮必须合格，如因吊篮不合格，造成的后果由甲方承担；6、违约责任及争议解决方法：乙方按合同规定的质量标准进行施工，如属乙方责任所发生施工质量问题，乙方必须返工，由此产生的费用均由乙方承担，本合同签订生效后，乙方不得以任何理由私自退场，否则所造成的损失及产生的费用由乙方承担。提前退场，须支付合同价30%的违约金。工期影响到各阶段及部位验收，按10,000元/天处罚。双方在合同尾部签字盖章后，又在合同签章下方处书写以下内容：工期要求：龙骨焊完2018年9月7日至2018年9月16日（每天8个人焊）；岩棉板2018年9月17日至2018年9月21日（每天6个人贴）；大理石装完2018年9月22日至2018年10月15日（每天8个大工贴，2个小工）；一体板装完2018年9月7日至2018年10月15日（每天8个大工贴，2个小工）；停水停电，停料，不可抗拒因素，工期自动顺延；每周3000元生活费打入工人卡中；工期每延误一天，罚款1000元/天。 二、合同签订后，原、被告双方又口头约定了焊接龙骨的单价为40元/㎡。因吊篮安检未完成，原告无法按照合同约定的期限进场施工，后原告陈小保于2018年9月30日在吊篮调试合格后组织工人进场施工，因陈小保工作进展缓慢，被告又将承包给陈小保的部分劳务工作承揽给袁某某、邓某某，其二人分别组织工人进场施工，并于2018年11月10日完工后离场。同时被告又替原告陈小保寻找多名工人，原、被告双方约定：被告替原告寻找的工人由被告单独计算工天，工人工资从陈小保的合同价款中予以支付。2018年11月28日工程竣工。 三、被告于2018年10月17日向原告支付3000元，10月26日支付了6000元，11月1日支付33,750元，11月13日向陈小保雇佣的工人谭祖玉支付2625元，2018年12月9日在未向原告确认工人劳务工资的情况下向陈小保雇佣的工人支付172,680元，经比对陈小保提供的欠付工人工资表后，确定在扣除工人应当领取的工资外，超额向工人支付17,650元。2018年12月17日，被告向其为原告寻找的工人支付22,350元。 四、庭审中，原、被告双方对于陈小保施工的大理石面积为1284㎡，保温板为2500㎡无异议，一审法院在原、被告双方对于陈小保施工一体板的范围无异议的情况下，要求原、被告对于一体板的施工面积进行测量，被告方拒绝测量，经原告单方面测量为1782㎡。陈小保主张龙骨施工面积为790㎡，被告主张659㎡。陈小保张贴的大理石、一体板的部分勾缝由其他班组完成，分别产生工人工资8988元、5080元，共计14,068元，陈小保施工过程中丢失项目部价值500元的仪器一台，同时造成大理石损耗，损耗价值为2700元。 一审法院认为，被告将阿拉尔农业科技创新驱动研发中心外墙装修的劳务工作承揽给原告陈小保，双方之间形成了合法的承揽合同关系。双方争议焦点为：陈小保的工程价款以及被告已付工资如何确定。 关于工程价款问题，原、被告双方对于陈小保施工的大理石面积为1284㎡，保温板为2500㎡无异议，应当予以确认。关于一体板面积，因被告拒绝配合对陈小保施工的、双方已无异议的一体板施工范围进行测量，故对原告单方面测量的面积1782㎡予以确认。因龙骨双方均认可系陈小保组织工人焊接，陈小保未按照合同约定的先后顺序对龙骨、岩棉板、大理石进行施工，导致龙骨现在无法测量，责任在于陈小保，故应以被告认可的龙骨面积659㎡进行认定。综上，根据被告施工面积以及合同单价，原告的承揽报酬为396,584元（1284㎡×130元/㎡＋2500㎡×30元/㎡＋1782㎡×72元/㎡＋659㎡×40元/㎡）。 关于被告已付工资问题。原告对于被告向其支付的承揽报酬42,750元（3000元＋6000元＋33,750元）无异议，依法予以确认。因被告向原告雇佣的工人谭祖玉支付2625元发生在施工过程中，原告提交《陈小保班组工资统计表》中也反应谭祖玉领取了工资,因此该款应当视为支付给陈小保的承揽报酬。原、被告双方对于被告替原告寻找工人，并由被告单独记录工人工天，工人工资从陈小保的合同价款中予以支付的事实均无异议。因此，被告按照其记录的工天数向工人支付的22,350元也应当视为支付给陈小保的承揽报酬。对陈小保主张工人工资没有22,350元的意见，因陈小保未提交证据证实被告存在超额支付的情况,故对陈小保的意见不予采纳。对于被告向工人支付的172,680元，因被告与陈小保雇佣的工人之间并不存在合同关系，被告在未向原告确认工人工资欠付数额的情况下按照工人考勤发放工资，不符合陈小保与工人之间约定的工资结算方式，经比对陈小保提供的《陈小保班组工资统计表》，核算被告多向工人支付17,650元，该款应当从被告已支付的承揽报酬172,680元中扣除，综上，被告向原告支付的承揽报酬为222,755元（42,750元＋2625元＋22,350元＋172,680元-17,650元）。因陈小保在施工过程中丢失原告价值500元的仪器以及安装大理石时存在损耗（2700元），同时陈小保所施工的大理石、一体板的部分勾缝工作系他人完成，产生劳务费14,068元。上述费用均应当从被告欠付原告承揽报酬中予以扣减，扣减后，被告尚欠原告陈小保承揽报酬为156,561元（396,584元-222,755元-500元-2700元-14,068元）。根据合同约定，原告的承揽报酬在完工后结算。现工程已经完工，故被告应当向原告支付剩余承揽报酬156,561元。对被告辩称“我们根据工程总量扣除另一批人干的方量计算原告的方量，根据原告的方量计算工程价款，至今尚欠原告9918.28元”的意见，因被告未提交充分证据证实工程总量以及他人干的方量，故对于其主张尚欠原告9918.28元的意见，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司于判决生效后三日内一次性向原告陈小保支付承揽报酬156,561元；二、驳回原告陈小保的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人为支持其上诉理由，向本院提交如下证据：1、上诉人天力公司与案外人袁某某工程核算清单一份，证明被上诉人陈小保施工的一体板工程面积为646.79㎡。被上诉人陈小保对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 2、《保证金返还申请表》一份，证明上诉人天力公司在本案诉争工程中按照规定足额支付了民工工资，不存在向被上诉人陈小保超额支付工资的事实。被上诉人陈小保对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。认为上诉人天力公司向民工支付工资时未与被上诉人陈小保进行核对，属于私自发放，部分工资并未支付给被上诉人陈小保的工人。 3、工资发放材料一组（银行打款凭证、收条、发放花名册），用于证明本案诉争工程向案外人袁某某支付工程款186，000元，支付替被上诉人陈小保大理石勾缝工资16，500元，同时证明被上诉人陈小保完成的一体板工程面积为646.79㎡。被上诉人陈小保对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。 4、证人袁某某的证人证言，证明本案诉争工程因被上诉人陈小保无法按时完成，其中一体板工程是由其组织工人进行收尾的事实。上诉人天力公司质证意见为，对证人袁某某证言的真实性、合法性、关联性均予以认可。认为证人袁某某的证言结合上诉人天力公司提交的证据1能够证实被上诉人陈小保施工的一体板工程面积为646.79㎡。被上诉人陈小保对袁某某的证人证言的真实性、合法性、关联性均不予认可。 被上诉人陈小保在本院二审期间未提交新的证据。 本院对上诉人天力公司提交的上述证据认证如下：对证据1的真实性、合法性予以确认，对证明目的需与其他证据综合认定；对证据2的真实性、合法性予以确认，但该证据并不能证实上诉人天力公司没有向民工超额支付工资的情形，故本院不予采信；对证据3的真实性、合法性均予以确认，对证明被上诉人陈小保施工的一体板面积需与其他证据综合认定；对证据4证实本案诉争工程一体板收尾工作由证人袁某某完成的事实及替被上诉人陈小保支付大理石勾缝工资16，500元予以确认，但对于证明被上诉人陈小保施工的一体板面积需与其他证据综合认定。 本院经审理查明：一、上诉人天力公司作为总承包单位承建阿拉尔农业科技创新驱动研发中心工程，2018年9月，上诉人天力公司将该工程的幕墙安装工程分包给被上诉人陈小保施工，并签订了《外墙大理石、一体板工程项目的施工合同》，合同约定：1、工程人工单价为：外墙大理石130元/㎡，一体板为72元/㎡，大理石面岩棉保温板为30元/㎡，乙方包工，完工后按实际完成工作量计算并结合签证按实结算，门窗洞口，一体板和岩棉保温板不除。2、甲方对工程质量的要求：乙方在保质期内完成所出现的质量问题的维修。3、甲方按照乙方已完工单项工程结算为准，龙骨焊完付大理石的30%。4、乙方严格按照施工图纸进行施工，保证质量，按时完工，大理石损耗不超过2%，一体板损耗不超过5%。5、甲方必须准备吊篮，吊篮必须合格，如因吊篮不合格，造成的后果由甲方承担；6、违约责任及争议解决方法：乙方按合同规定的质量标准进行施工，如属乙方责任所发生施工质量问题，乙方必须返工，由此产生的费用均由乙方承担，本合同签订生效后，乙方不得以任何理由私自退场，否则所造成的损失及产生的费用由乙方承担。提前退场，须支付合同价30%的违约金。工期影响到各阶段及部位验收，按10,000元/天处罚。双方在合同尾部签字盖章后，又在合同签章下方处书写以下内容：工期要求：龙骨焊完2018年9月7日至2018年9月16日（每天8个人焊）；岩棉板2018年9月17日至2018年9月21日（每天6个人贴）；大理石装完2018年9月22日至2018年10月15日（每天8个大工贴，2个小工）；一体板装完2018年9月7日至2018年10月15日（每天8个大工贴，2个小工）；停水停电，停料，不可抗拒因素，工期自动顺延；每周3000元生活费打入工人卡中；工期每延误一天，罚款1000元/天。 二、合同签订后，因前期上诉人天力公司提供的吊篮安全检测未完成，被上诉人陈小保无法按照合同约定的时间进场施工，2018年9月30日在吊篮调试合格后才组织工人进场施工，因被上诉人陈小保不能按照合同约定的期限完成工程进度，上诉人天力公司为不影响总工期延误，将双方合同约定的部分工程又分包给袁某某、邓某某二人施工，其二人分别组织工人进场施工，并于2018年11月10日完工离场。为提高被上诉人陈小保的工作效率，上诉人天力公司与其协商后约定，由上诉人天力公司替被上诉人陈小保另行组织工人完成收尾工作，工人工资从被上诉人陈小保的工程款中予以支付。2018年11月28日，本案诉争工程竣工验收合格。 三、本案诉争工程施工期间，上诉人天力公司于2018年10月17日向被上诉人陈小保支付3000元，10月26日支付了6000元，11月1日支付33,750元，11月13日向被上诉人陈小保雇佣的工人谭祖玉支付2625元，2018年12月9日在未与原告确认工人劳务工资的情况下向包括被上诉人陈小保雇佣的工人在内的工人支付172,680元，经比对被上诉人陈小保提供的欠付工人工资表后，确定在扣除工人应当领取的工资外，超额向工人支付17,650元。2018年12月17日，上诉人天力公司向其为被上诉人陈小保寻找的工人支付22,350元。 四、庭审中，经双方确认，被上诉人陈小保施工的大理石面积为1284㎡，保温板为2500㎡，龙骨施工面积为659㎡，焊接龙骨的单价为40元/㎡。被上诉人陈小保施工的大理石、一体板部分勾缝工作由其他班组完成，分别产生大理石勾缝16，500元，一体板勾缝被上诉人陈小保自认5080元，施工期间被上诉人陈小保丢失上诉人天力公司价值500元仪器一台，被上诉人陈小保自认其施工中大理石损耗2700元。 本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人天力公司与被上诉人陈小保之间形成何种法律关系的问题；2、上诉人天力公司应当支付被上诉人陈小保的工程款数额。 一、关于上诉人天力公司与被上诉人陈小保之间形成何种法律关系的问题。根据住建部《建筑业企业资质标准》（建市[2014]159号）的规定，建筑幕墙工程属于建设工程范畴，且需要施工单位具有相应的资质要求。根据上诉人天力公司与被上诉人陈小保之间签订的《外墙大理石、一体板工程项目的施工合同》中对本案诉争工程施工的范围的约定，被上诉人陈小保建设施工的内容为建筑幕墙工程。一审法院将本案双方之间的法律关系定性为承揽合同，并将案由定性为承揽合同纠纷确有不当，因被上诉人陈小保系个人承建，不具有相应资质，故双方签订的《外墙大理石、一体板工程项目的施工合同》也因违反法律强制性规定而无效。本案案由应定性为建设工程分包合同纠纷。 二、关于上诉人天力公司应当向被上诉人陈小保支付工程款数额的问题。如上所述，虽然双方签订的《外墙大理石、一体板工程项目的施工合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程司法解释”）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，现本案诉争工程已经竣工验收合格，被上诉人陈小保具有主张工程价款的权利。双方争议最大的问题为被上诉人陈小保施工的一体板面积以及上诉人天力公司已付工程款数额及应当扣减工程款的数额如何确定。对于被上诉人陈小保施工一体板的面积，因本案诉争工程一体板项目最终是由包含被上诉人陈小保在内的二人完成，对于被上诉人陈小保施工的一体板面积双方未在第一时间对施工现场进行确认及测量，致使现在已无法区分。被上诉人陈小保在一审中对此提供的证据为其自身测量的数据即1782㎡，对此,上诉人天力公司在二审中提供了其与案外人袁某某之间的工程量结算单及袁某某的证人证言，用于证实被上诉人陈小保施工的一体板面积仅为646.79㎡，但上述证据无法体现被上诉人陈小保实际施工的一体板面积，646.79㎡只是案外人袁某某对一体板的勾缝面积。对此问题，本院认为，首先，根据建设工程司法解释第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，现双方均无法提供签证文件来证明被上诉人陈小保对于一体板工程的实际工程量，双方对此均存在过错，只能依据双方提供的其他证据来综合认定被上诉人陈小保施工的一体板工程量；其次，双方不但对被上诉人陈小保施工的一体板面积存在争议，还对本案诉争工程整体一体板的施工面积也存在争议，上诉人天力公司认为一体板工程的整体施工面积为2200㎡，但未提供任何证据加以证明，被上诉人陈小保自认一体板整体施工面积为2600㎡，通过上诉人天力公司提供的其与案外人袁某某之间的结算清单显示，案外人袁某某施工的一体板面积为1545㎡，且上诉人天力公司已经按照该面积支付了相应工程价款。综上，本院综合认定被上诉人陈小保施工的一体板面积为1055㎡（2600㎡-1545㎡）。对于上诉人天力公司已经向被上诉人陈小保支付的工程款数额的问题，上诉人天力公司共计向被上诉人陈小保分6次支付工程款，其中五次支付的金额双方均无异议，本院依法予以确认。上诉人天力公司现对2018年12月9日支付的172，680元提出异议，认为一审法院认定其中17，650元属于超额支付认定有误。因本案诉争工程施工过程中不但有被上诉人陈小保班组施工，还存在其他班组施工的工人，上诉人天力公司在向工人支付工资时应当按照双方合同约定对支付数额进行核对、确认，不应仅根据自己登记的考勤信息来认定属于向谁支付的工程价款，一审法院经核对后将17，650元认定为超额支付的人工工资，不应视为支付给被上诉人陈小保的工程款并无不当，本院依法予以确认。对于应当扣减的工程款数额，其中他人替被上诉人陈小保施工的大理石、一体板勾缝工程，被上诉人陈小保认可应当扣除。上诉人天力公司在二审中提供的相关证据能够证实替被上诉人陈小保施工的大理石勾缝工程支付给他人16，500元的事实，本院予以确认。至于替被上诉人陈小保一体板勾缝所支付的金额以及垃圾清运费、大理石损耗金额，上诉人并未提供任何证据证实，一审法院按照被上诉人陈小保自认的金额予以认定并无不当。综上，被上诉人陈小保应取得的工程款数额为34，4240元（1284㎡×130元/㎡＋2500㎡×30元/㎡＋1055㎡×72元/㎡＋659㎡×40元/㎡），上诉人天力公司已支付工程款数额为222,755元（42,750元＋2625元＋22,350元＋172,680元-17,650元），应当扣减的其他工程款数额为24，780元（16，500元+5080元+500元+2700元），故上诉人天力公司还应当向被上诉人陈小保支付的工程款数额为96，705元。 综上，上诉人天力公司的部分上诉理由成立，一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2019）兵0103民初175号民事判决； 二、上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司于本判决生效后三日内一次性向被上诉人陈小保支付工程款96，705元； 三、驳回被上诉人陈小保在一审中提出的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2738元（已减半收取），由上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司负担958元，被上诉人陈小保负担1780元；二审案件受理费3431元，由上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司负担2093元，由被上诉人陈小保负担1338元。 本判决为终审判决。 审判长  闫立新 审判员  王 绯 审判员  张 婕 二〇二〇年五月七日 书记员  王 瑞 1