陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕06民终401号 上诉人（原审被告）：延长油田股份有限公司志丹采油厂，住所志丹县，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX1250。负责人：刘志昌，该厂厂长。委托诉讼代理人：秦岭，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵志梅，女，1966年12月19日出生，汉族，住志丹县。委托诉讼代理人：马志强，陕西保安律师事务所律师。原审第三人：延安鲁达人力资源有限公司，住所延安市宝塔区文化沟广播电台家属院1-2-302，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2166。法定代表人：魏翠荣，该公司经理。委托诉讼代理人：樊昱希，男，汉族，1994年9月21日出生，陕西省延川县村民，现住宝塔区，该公司员工。 上诉人延长油田股份有限公司志丹采油厂与被上诉人赵志梅、第三人延安市鲁达人力资源有限公司劳动争议纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院(2019)陕0625民初2358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人秦岭、被上诉人赵志梅的委托诉讼代理人马志强、第三人委托诉讼代理人樊昱希均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。延长油田股份有限公司志丹采油厂上诉请求：1、依法撤销（2019）陕0625民初2358号民事判决书，并改判上诉人不向被上诉人支付二倍工资22000元、经济补偿金24000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实认定不清。原审判决认定2013年9月11日上诉人已与被上诉人解除了劳动关系，随后被上诉人与第三人建立了劳动关系，并被派遣至上诉人处提供劳务。对于被上诉人的请求超过仲裁和诉讼时效的事实却不予认定。二、原审法院事实认定不清，导致法律适用错误，判决错误。综上所述上诉人认为原审判决错误，根据《民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，请求二审法院支持上诉人的请求，撤销原审判决，依法改判，以实现法律的公正，维护上诉人的合法权益。被上诉人赵志梅辩称, 一、本案存在逆向派遣。逆向派遣也称反向劳务派遣，是指劳动者已经有了工作，用人单位却拒绝与其签订劳动合同，或与其解除原劳动合同，随后让劳动者与单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同由该劳务派遣机构将劳动者派回到用人单位工作。本案中，赵志梅自2006年6月进入志丹县采油厂（原西区采油厂）工作，从事后勤厨师工作。后志丹县采油厂单方通知赵志梅劳动关系转至延安市鲁达人力资源有限公司（以下简称鲁达公司），志丹县采油厂未给赵志梅任何的经济补偿。鲁达公司以劳动派遣的形式将赵志梅派往志丹采油厂从事厨师岗位的工作，直至2017年8月31日志丹采油厂单方通知解除劳动合同，虽然赵志梅的工资及社会保险费均由鲁达公司支付及交纳，但是赵志梅的工作场所一直没有变化，赵志梅一直在志丹采油厂从事厨师工作，《劳动合同法》对适用劳务派遣的工作岗位有明确规定，即只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位，而赵志梅在志丹采油厂的厨师工作岗位上工作至2017年8月31日已有12年多的时间，显然该工作岗位不属于临时性和辅助性岗位。另外，赵志梅事实上一直接受志丹采油厂的管理、支配，也须遵守志丹采油厂的规章制度，志丹采油厂与赵志梅存在管理与被管理的关系，赵志梅实际上是与志丹采油厂建立了事实劳动关系。赵志梅虽与鲁达公司之间有《劳动合同》，但双方之间未建立实质性的劳务派遣关系，该《劳动合同》应为无效合同。鲁达公司在一审中出示的《劳动合同》也不具备我国《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备的条款之1.合同期限2.劳动报酬关键条款约定，事实该合同的履行与否、劳动报酬均由志丹采油厂决定。志丹采油厂的行为已经构成逆向派遣，目的是为了逃避法律责任，故应由志丹采油厂承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。二、赵志梅的诉讼请求并未超出仲裁时效《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，志丹采油厂解除与赵志梅之间的劳动关系于2017年8月31日，赵志梅于2017年9月向志丹县劳动和人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效期间。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，志丹县采油厂的上诉理由均不能成立，请人民法院依法驳回上诉，维持原判，维护劳动者的合法权益不受侵犯。第三人延安鲁达人力资源有限公司辩称，请人民法院依法判决。赵志梅向一审法院起诉请求：1、依法判决被告向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资22000元、欠付工资及工资补偿55000元、传染病接触补偿37777.5元、身体健康检查费20000元；2、判决解除原、被告劳动合同并判令被告支付经济赔偿金48000元；3、判决被告赔偿原告失业保险金28440元、未能享受养老保险待遇赔偿金480000元；4、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：原告原在延长油田股份有限公司志丹采油厂 （原西区采油厂）双墩采油大队358井场工作，2013年9月1日，双方解除了劳动关系。之后，原告在第三人鲁达公司工作，从事在被告处同样的厨师工作。第三人鲁达公司也未与原告签订书面劳动合同，原告一直在被告处进行工作，工作岗位及性质未发生变动，保持了稳定的用工关系持续至今，未签订书面劳动合同。原告在被告采油厂供职期间，被告采油厂依法给原告缴纳自2008年至2016年的社会保险，至起诉前也未通知原告解除、终止劳动关系，原告从2017年10月起处于待岗状态。原告以未签订书面劳务合同、拖欠工资及缴纳社会保险向志丹县劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，该委以原告年龄达到50周岁不予受理。故原告诉至人民法院请求支持其诉称中的诉讼请求。另查明：第三人延安鲁达人力资源有限公司将原告赵志梅的基本养老保险缴至2016年12月。2017年7月22日，被告延长油田股份有限公司志丹采油厂双墩采油大队给第三人延安鲁达人力资源有限公司发函，以原告赵志梅现年51岁，根据外包公司员工规定已超龄，将原告赵志梅退回。一审法院认为，被告延长油田股份有限公司志丹采油厂未与原告赵志梅签订劳动合同，故被告延长油田股份有限公司志丹采油厂应赔偿原告赵志梅未签订劳动合同二倍工资22000元和赔偿原告赵志梅经济补偿金24000元，共计46000元。原告赵志梅的其他诉讼请求不符合法律规定，故不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第八十二条规定，判决如下：一、被告延长油田股份有限公司志丹采油厂于本判决生效后10日内赔偿原告赵志梅二倍工资22000元和经济补偿金24000元，共计46000元；二、驳回原告赵志梅的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。本案中，赵志梅自2006年6月进入志丹县采油厂（原西区采油厂）工作，从事后勤厨师工作。后志丹县采油厂单方通知赵志梅劳动关系转至延安市鲁达人力资源有限公司，鲁达公司以劳动派遣的形式将赵志梅派往志丹采油厂从事厨师岗位的工作，直至2017年8月31日志丹采油厂单方通知解除劳动合同。虽然赵志梅的工资及社会保险费均由鲁达公司支付及交纳，但是赵志梅的工作场所、工作岗位一直没有变化。赵志梅在该岗位工作达11年之久从未中断，且其从2006年6月进入志丹县采油厂工作时一直接受志丹县采油厂的管理、支配，遵守志丹县采油厂的规章制度，故志丹县采油厂构成逆向劳务派遣。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，志丹采油厂与赵志梅2017年8月31日解除劳动关系，赵志梅于2017年9月向志丹县劳动和人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超过仲裁时效期间。上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，上诉人应当按照劳动合同法相关规定向被上诉人支付经济补偿金。关于双倍工资，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人赵志梅2013年9月11日与上诉人解除了劳动关系，但未与第三人签订合同，其主张未签订劳动合同的双倍工资应从2014年9月起算一年。赵志梅于2017年9月申请仲裁，显然超过了诉讼时效，一审适用法律错误，应予纠正。综上，延长油田股份有限公司志丹采油厂的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持陕西省志丹县人民法院(2019)陕0625民初2358号民事判决第二项，撤销第一项；二、上诉人延长油田股份有限公司志丹采油厂于本判决生效后10日内赔偿被上诉人赵志梅经济补偿金24000元；二审案件受理费10元，由延长油田股份有限公司志丹采油厂负担。本判决为终审判决。  审  判  长   赵正卫审  判  员   冯小炯审  判  员   齐进飞   二〇二〇年四月二十六日  法 官 助 理   刘  慧书  记  员   高  静   1