浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终5054号 上诉人（原审原告）：上海帝殊实业有限公司，住所地上海市金山工业区夏宁路818弄70号2334室。统一社会信用代码91310116MA1J98AJ6C。 法定代表人：张克强，执行董事。 委托诉讼代理人：刘毅，浙江圣文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱丽，浙江圣文律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴上虞万赢置业有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道王充路568号颖泰大厦902室。统一社会信用代码91330604MA2BDBFL9J。 法定代表人：胡伟明，总经理。 委托诉讼代理人：陆汉明，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈刚，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 上诉人上海帝殊实业有限公司（以下简称上海帝殊公司）因与被上诉人绍兴上虞万赢置业有限公司（以下简称上虞万赢公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初4988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。期间，当事人申请案外和解两个月，到期未成。本案现已审理终结。 上海帝殊公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在认定事实方面存在漏判、错判。1.一审对于上诉人在一审中提供的2019年6月13日形成的楼红尧、王立权与唐强等人的录音证据没有认定，楼红尧是被上诉人老板，在该录音中，楼红尧在回答唐强为什么第三批对账后只付了100万元，没能按对账单载明的“实付1557304元”原因进行了说明：因资金不多，多余的钱过两天会再打过来，并非被上诉人一审中所辩称的扣除两期分割费的原因。该证据证明，被上诉人没有按第三批对账单载明的数额支付佣金属重大违约行为，上诉人发函催款及解除合同行为合法有据。2.《房地产销售代理合同》明确约定，被上诉人已将其全部房源授权上诉人独家销售代理，一审认定“13套房屋中除一套房屋属于一期销售房屋房源外，其余均不属于被告授权原告销售的房源”错误。3.一审没有对装修费数额进行查明、认定。4.一审对与本案300万元保证金罚没处置有重大关联的合同条款没有进行查明、认定，直接判处被上诉人不返还上诉人全部300万元保证金，明显违背合同约定，也不符合法律规定。5.一审判决存在多处错误，二审应予改判、纠正。如将“销售去化75%”表述为“销售去化72%”，对于合同解除时间的表述也不一致。二、一审判决存在明显的前后矛盾的认定及违背法律规定的不正确的判决结果。1.一审认定上诉人责任过错部分所依据的事实并非自己查明认定的事实，认定说理前后矛盾。2.一审既然认定被上诉人也存在违约却判决被上诉人不承担任何责任，将上诉人的300万元保证金全部判决归被上诉人所有，如此判决，违反合同法规定，显失公正。3.即使按照一审的事实认定及审判逻辑，一审的判决数额结论也是错误的。一审判决认定被上诉人在第三批对账中除已扣除570000元分割费外，另有权扣除557304元佣金作为第四批分割费。按此计算，已查明被上诉人再须支付的佣金1136243元，还需扣除第四批分割费570000元与已扣除557304元不足的部分12696元，判决数额为1123547元，一审判决1136243元为判决结果错误。三、一审适用法律方面存在明显错误及不当。本案不涉及企业法人分立、合并的情形，一审引用《合同法》第九十条不当；一审应当援引《合同法》第二十一章委托合同中的相关条款来判决本案。委托合同当事人承担的是过错赔偿责任，并非无过错赔偿责任。四、一审认定被上诉人未按第三批对账单载明的金额支付557304元佣金不构成违约，系错误认定。首先，《协议》约定其扣款时间推算为2019年2、3、4、5月份没有问题，但《协议》签署在前，双方对账单形成在后，实际履行扣款过程中，双方在履行第三批佣金支付时已明确对合同扣款进行变更，只扣第三期商铺分割费，而不扣第四期分割费。被上诉人应依据对账单上载明的内容及数额支付佣金。上诉人按对账单上载明的应支付佣金数额进行催讨，完全符合法律规定和当事人对账支付约定。其次，第三批对账单中被告手写载明并盖章确认：“本次对账单税后佣金为2127304元，扣除第三期商铺分割费用570000元，实付1557304元”。若被上诉人要依照协议书约定补扣第四期分割费，为何未在对账单中载明，或是在上诉人于2019年6月15日发出催款函时回复，是因为扣除了第四期分割费。再次，被上诉人认为2019年5月第三次对账单中，扣除两次分割费57万元，被上诉人主张一月两付，显然违背了《协议》第四条每月一付的约定。最后，上诉人认为5月份同时扣除两期分割费理由不成立，还可从被上诉人当月实付款100万元的财务数据中得到证明。五、一审法院认定上诉人存在根本违约的两点理由不成立。1.上诉人不否认在2019年5月31日前未能完成第一期房源的销售任务，依据法律规定或代理合同约定，上诉人承担的责任是佣金减少的结果，上诉人依约履职代理销售，无过错失职行为，因房地产市场、周期原因或政府政策等其他原因，致项目不能如期完成销售目标，上诉人仅构成一般违约，不存在根本违约。2.一审关于上诉人以自己的名义对外签订订购协议并收取定金违反了双方签订的《房地产代理销售合同》第3.9条的禁止性规定，与委托代理销售的宗旨相悖，属于根本违约行为的认定不当。第一，上诉人作为项目全案独家代理销售公司，涉案所有房源在上诉人代理销售合同授权范围之内，在双方约定进一步分期销售房产的情况下，上诉人未通报被上诉人，以收定金的形式预售一期以外部分房源，最多属履行瑕疵，不存在违反合同基本义务之说。第二，根据《合同法》关于委托合同的规定，法律许可受托人以自己的名义与第三人订立合同，受托人有权代收钱款财产。本案经公安审查，上诉人不存在侵占被上诉人房款的违法行为。本案《房地产销售代理合同》第3.9条约定，如发生乙方未经甲方书面同意以乙方名义与购房者签订合同的，需承担一切责任和损失。故上诉人与第三人签订销售合同收取定金的行为并不违反法律规定，而合同对于违反此条的责任及后果进行了明确约定，即赔偿相应损失的责任，并无解除合同、罚没全部保证金的约定。第三，一审在事实认定部分认定上诉人以被上诉人名义对外签订13套订购协议，在此处又以上诉人以自己的名义对外签订订购协议卖房构成违约，显然，该前后矛盾的认定与说理是明显错误的。综上，一审认定事实、适用法律错误，判决结果不公。请求依法改判。 被上诉人绍兴上虞万赢公司辩称，一、原审判决并未漏判、错判。1.关于录音问题，因为当时该二人未核对财务情况，事实确实是应该扣除两期分割费，这符合合同约定，原审在查明事实后未采纳该录音内容是正确的，被上诉人根本不存在重大违约问题；2.虽合同约定房源由上诉人独家销售，但对房屋销售时间是有约定的，上诉人只有对被上诉人授权销售的房屋才能对外销售。现上诉人以自己名义销售的13套房源中，只有一套是经过被上诉人授权的，其余12套未经授权，上诉人是不得销售的，故原审认定完全符合事实；3.关于300万元保证金问题，首先，该保证金是对整个合同履行的保证金。根据合同约定，只有在上诉人完成去化70%时可退保证金150万元，完成去化100%时，退还50万元，交房后退还100万元，但现上诉人根本没有达到去化70%，所以被上诉人根本不应退还300万元保证金。虽然合同第4.7条约定二种情况罚没保证金，但并不能否定其他情况下可以罚没保证金。再次，本案中上诉人存在根本违约行为。同时上诉人也明知自己在二个节点及2019年7月31日完不成自己承诺的销售指标才恶意解除合同以阻碍合同约定内容到期违约的行为，故保证金不应退还。二、关于原审的事实认定。原审事实认定与查明理由并不矛盾；被上诉人在付佣金时有延付问题，但在合同履行过程中上诉人并未提出，上诉人在起诉时也并未就佣金延付要求支付违约金；关于分割费在扣除55万余元后，多余应扣的12696元问题，因本案中被上诉人仅主张扣除55万元分割费，根据不告不理原则，在判决给上诉人佣金时不予扣除是正确的。三、原审适用法律并无不当。四、对于上诉人未付557304元佣金是否存在违约问题，在上诉状中，上诉人也承认分割费应在2、3、4、5四个月内扣除，但因二月份上诉人无佣金可结，分割费未予扣除，那么在3、4、5月份中有多余佣金理应扣除2月份佣金。所以被上诉人在5月份佣金中扣除57万元并无不当，不存在违约行为。五、关于上诉人是否存在根本违约问题。上诉人自己也承认未按期完成销售任务构成违约；虽然《合同法》第402、403、404条规定，受托人可以以自己的名义与第三人签订合同，受托人有权代收钱款及财产，但第404条明确规定，受托人取得财产后，应转交给委托人，上诉人并未依这条规定履行义务，属违法；在合同约定受托人不得以自己名义对外签订合同时，应按照合同约定履行义务，上诉人的行为是明显的违约行为；上诉人将卖房款据为己有，被上诉人根本达不到合同目的，上诉人的行为系根本违约。综上，原判认定事实清楚，证据充足，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告上海帝殊公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决确认双方于2018年8月22日所签订的《房地产销售代理合同》及相应补充协议于2019年6月25日解除。2、被告立即支付拖欠佣金1042014元（其中已开发票仍拖欠未付部分557304元，按揭未放款佣金484710元），并按银行同期贷款利率支付利息至被告清偿之日。3、被告返还原告分割费合计1910000元（其中以分割费名义扣留佣金1710000元，原告以分割费名义支付给被告200000元），并按银行同期贷款利率支付利息至被告清偿之日。4、被告返还项目保证金3000000元，并自2019年6月25日起按日万分之五支付违约金至被告清偿之日。5、被告补偿支付原告预售许可证迟延取得违约金150000元。6、被告返还原告售楼部装修费328000元。7、本案诉讼费、保全费由被告承担。案件审理过程中，原告增加以下诉请：判决被告支付给原告已签订正式合同尚未结算部分佣金501475.5元，已签订定定购协议书且已下定客户部分销售佣金1153741元，两项合计1655216.5元；同时明确其第2、3项诉请利息的计算时间自2019年7月2日起。 一审法院认定事实：2018年8月22日，原告上海帝殊公司与被告上虞万赢公司经协商一致，签订了《房地产销售代理合同》一份，合同有效期自2018年8月23日起至2020年1月24日止。合同约定，被告将位于绍兴上虞区的高铁新城Ｊ4-Ｅ地块ＳＯＨＯ办公、商业用房项目（《观澜国际》项目）委托原告销售，可售面积约22573平方米，商铺92套、公寓292套。合同2.5条载明，被告方负责销售中的房款收款工作；2.6条载明，被告有按时支付原告佣金的义务；2.7条载明，被告负责购房合同的签订及按揭手续的办理等工作，配合原告完成客户签约；2.9条载明，被告负责售楼部与样板房装修，原告提供设计方案，具体费用由双方协商承担；2.10条载明，被告保证在2018年底之前取得项目《商品房预售许可证》，若2019年1月15日前仍未取得许可证，则被告按10000元／天补偿原告至取得预售许可证为止；3.9条载明，未经被告书面同意，原告不得以其名义与购房者签订任何售房协议或向购房者收取任何款项；4.1条载明，合同签订后1个工作日内，原告支付被告300万保证金，合同即生效；4.3条载明，原告承诺在取得商品房预售许可证之日起8个月内，完成商铺和公寓销售去化率不低于80%，12个月内完成本项目所有房源销售；4.4条载明，销售节点以季度为单位，每个节点公寓和商铺销售比例按3：1进行，每批次房源销售去化达到72%，再可进行下一批次房源销售；5.1条载明，原告销售实际成交价高于《销售底价》以上金额均为原告方溢价，归原告所有，即被告作为佣金支付给原告；5.2条载明，佣金支付半月一结算，被告对佣金结算表进行书面确认后，原告向被告开具发票，被告在收到发票后3个工作日内完成佣金支付；6.1条载明，一方违反本协议约定条款，或者未履行本协议中约定的应尽责任和义务，守约方有权解除本协议。合同同时对其他权利义务等内容作了约定。2018年8月23日，原告根据合同约定向被告支付了合同保证金300万元。 2018年10月16日，原告上海帝殊公司与被告上虞万赢公司签订《协议》一份，双方约定将商铺由92套分割为127套。协议第一条载明项目分割费用共计248万元，其中规划设计费55万元，建筑成本及配套设施费用193万元；第二条载明规划设计费中的35万元由被告先行垫付至设计公司，20万元由原告直接支付给被告；第三条载明建筑成本及配套设施费用193万元及被告先行垫付的设计费35万元，共计228万元，由原告分四次支付给被告，即每次支付57万元，被告可自应付被告的佣金中直接扣除，不足部分原告补足；第四条载明协议第三条中所述费用支付时间为每月一付（即四个月内付完），第一次支付时间为本项目取得商品房预售许可证之日起一个月内付清，以后各期依此类推。原告于2018年10月16日按协议约定向被告支付了20万元规划设计费。 2018年12月30日，原告上海帝殊公司与被告上虞万赢公司签订《补充协议》一份。协议对装修费收取及销售底价进行了变更，佣金结算方式由半月结算变更为五日内一结算。协议同时明确满足以下条件之一的可结佣：1、一次性付款客户签署正式《商品房买卖合同》且全款到账后；2、分期付款客户签署正式《商品房买卖合同》且首付款到账后（首付不低于总房款的50%，且分期付款周期不超过6个月）；3、银行按揭贷款客户签署正式《商品房买卖合同》后首付款到账，并备齐按揭资料得到银行受理后。 2019年3月22日，原告上海帝殊公司与被告上虞万赢公司签订《补充协议》一份。协议第一条载明项目一期销售房源原有66公寓、35套商铺，现剩余公寓35套，商铺28套；第五条载明一期房源在2019年5月31日前完成销售目标。一期房源主要涉及三幢房屋中的中间一幢，即2号楼1楼和2楼的商铺及3、4、6楼的公寓。 原告根据上述合同及协议展开代理销售工作。被告上虞万赢公司实际取得《观澜国际》项目《商品房预售许可证》的时间为2019年1月31日。根据双方合同约定，被告上虞万赢公司应支付被告违约金150000元。截止2019年6月14日，原告完成了一期房源（66套公寓、35套商铺）中52套公寓、9套商铺的销售工作，其中2019年6月份销售的套数为7套。原告与被告就佣金进行了三批对账：第一批对账时间为2019年3月20日，佣金总计1932263元，被告发票签收日期为2019年3月29日，扣除570000分割费后，被告于2019年4月16支付佣金1362263元；第二批对账时间为2019年4月20日，佣金总计1493173元，被告发票签收日期为2019年4月26日，扣除570000分割费后，被告于2019年5月7支付佣金923173元；第三批对账时间为2019年5月23日，佣金总计2127304元，被告发票签收日期为2019年5月27日。扣除570000分割费后，被告于2019年6月13日支付佣金1000000元，尚欠佣金557304元。 2019年6月15日，原告上海帝殊公司向被告上虞万赢公司邮寄了《暂停销售代理服务及催收佣金款项通知书》，通知书指出被告屡次拖延支付佣金，尚欠佣金557304元；迟延领取《商品房预售许可证》应支付原告补偿款150000元；要求被告收到通知书后3日支付欠付佣金及补偿款总计707304元，并表示在款项收到之前暂停销售工作；如被告未及时支付欠款，原告将通过法律手段维护自身权益。被告于2019年6月16日收到该通知书。2019年6月21日，原告向被告邮寄了《解除通知书》，通知书载明自2019年6月24日起解除双方于2018年8月22日签订的房地产代理销售合同及补充协议，并要求被告支付项目保证金、项目分割费、售楼部装修费、未结算佣金。被告于2019年6月25日收到该份通知书。被告自此停止代理销售工作至今，销售人员也全部撤离。被告于2019年7月9日向原告支付了因迟延领取《商品房预售许可证》所产生的违约金150000元。 原告上海帝殊公司另起诉被告上虞万赢公司应支付未开具发票但已与客户签约并办理按揭贷款未放款部分的佣金484710元、已与客户签订正式合同未结算部分佣金501475.50元。被告经核实后对上述两部分应付佣金均予以认可。原告同时起诉被告应支付已与客户签订定购协议书且已支付定金部分的佣金1153741元。根据被告提供的相关材料及本院向有关部门核查，该部分实际涉及3套商铺、8套公寓，截止2019年11月12日，有1套商铺及4套公寓已签订正式合同，涉及的佣金为300115元，其余尚未签订正式合同。 同时查明，原告在代理销售被告开发的《观澜国际》项目期间，曾以被告名义对外签订了13套房屋的定购协议书，并由原告销售人员向客户收取了定金，上述协议上加盖的均是“观澜国际销售中心专用”印章，非被告公司印章。且13套房屋中除1套房屋属于一期销售房屋房源外，其余均不属于被告授权原告销售的房源。被告公司员工王立权为此于2019年7月2日以被告合同诈骗为由向绍兴市公安局上虞区分局百官派出所报案。绍兴市公安局上虞区分局百官派出所于当日受理报案，于2019年8月1日以没有犯罪事实为由决定不予立案。13套房屋中已有两客户在本院对被告提起诉讼。 一审法院认为，对本案争议的焦点问题，具体分析如下： 一、原告上海帝殊公司是否享有合同任意解除权及双方合同解除的时间。原告认为本案属房地产委托代理销售合同纠纷，该合同系委托合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，原告依法享有任意解除权。被告上虞万赢公司则认为本案不应定性为委托合同，不应适用上述第四百一十条所规定的任意解除权，而应根据合同法关于合同解除的一般规定。该院认为，根据原、被告双方的合同约定，原告的主要合同义务为接受被告委托代理销售房产，被告的主要合同义务为支付佣金，在本质上属于委托合同的范畴。《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明确规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或其他法律最相似的规定”。本案中原、被告之间的纠纷属于委托合同纠纷，应当参照合同法分则中关于委托合同的规定。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”故原告据此行使任意解除权符合法律规定，本院依法予以支持。关于合同解除的时间，应当以解除通知书到达被告时确定。根据本院查明的事实，被告系于2019年6月24日收到原告邮寄的解除合同的通知书，双方之间的委托合同也应自此解除。二、被告是否存在违约行为及违约程度。原告认为系被告存在违约行为，导致双方之间的信任基础丧失，故依法解除合同。原告所主张的被告违约行为主要表现在以下几个方面：1、被告违反合同约定，拖延、拒绝支付佣金。前三批佣金对账后，被告在收到发票后均未按合同约定及时支付佣金，特别是第三批对账后，被告尚欠佣金557304元至今未支付。2、被告未及时支付因迟延领取《商品房预售许可证》所产生的违约金150000元，且因被告迟延领取《商品房预售许可证》，导致被告没有完成销售业务。3、被告承诺所销售的房产可以就读学区，导致消费者产生不信任，进而影响原告的销售业绩。4、被告违约干扰原告的具体代理销售工作，不按合同约定限制公寓和商铺销售比例。5、被告虚假承诺涉案“观澜国际”项目为当地最后一块可以进行小面积分割户型的商业公寓房源，但事实并非如此。原告针对其主张的第2项目违约行为，提供了《观澜国际》房产销售报备材料予以证明；针对其主张的第3项违约行为，提供了涉案“观澜国际”项目房产销售的广告予以证明；针对第4、5项目违约行为，提供了录音光盘及文字材料予以证明。被告认为：1、被告虽未严格按照合同约定支付前三批佣金，存在迟延支付情况，但原告也接受了佣金，不应视为违约。尚欠的557304元根据原、被告2018年10月16日签订的《协议》约定可以在分割费中予以扣除，并不存在欠付情况。2、被告应按合同约定支付迟延领取《商品房预售许可证》所产生的违约金150000元，但双方的合同中并未约定具体的支付时间，且被告已在2019年7月6日支付该笔款项。原告提供的《观澜国际》房产销售报备材料只是信息登记，并不代表要购买，与本案无关联性。3、根据广告内容，原告所要证明的学校没有，实际有学校可以就读，为此提供了虞教体普（2018）36号文件予以证明。4、对原告提供的录音光盘及录音材料的真实性没有异议，但据此不能达到原告的证明目的。就原告所主张的被告违约行为，该院结合已查明的事实及对双方提供的证据审查后分析如下：1、对佣金的支付，合同约定为被告在收到发票后3个工作日内完成佣金支付，但前三批的佣金实际支付时间均超过了3个工作日，显属被告违约，不因由于原告接受佣金视为被告不存在违约事实。根据双方约定，第一次分割费的支付时间为被告取得商品房预售许可证之日起一个月内付清，以后依此类推，四个月内付完。根据被告取得商品房预售证的时间，原告根据约定应当在2019年2月、3月、4月、5月四个月内付清分割费。故对原告诉称欠付的佣金557304元，根据前三批佣金的应支付时间及双方关于分割费从佣金中扣除（分）的约定，被告主张欠付款在分割费中扣除符合双方合同的约定和合同基本宗旨，不应视为被告违约。2、原、被告双方在合同中虽然对被告因支付迟延领取《商品房预售许可证》所产生的违约金150000元的支付时间未作约定，但在被告2019年6月16日收到原告催款通知书后应当及时支付，而实际支付时间为2019年7月9日，应视为被告存在违约行为。原告提供的《观澜国际》房产销售报备材料的真实性无法确认，且据此不足以证明实际销售情况。同时，根据原、被告2019年3月22日签订《补充协议》，原告是在知晓被告延迟领取《商品房预售许可证》的情况下约定于2019年5月31日完成一期房源的销售目标，故原告再以被告存在迟延领取《商品房预售许可证》影响其销售任务的完成依据不足。3、根据被告提供的销售广告，广告仅载明“名校旁”，并未明确具体可以就读名校，且依据被告提供的虞教体普（2018）36号文件，确能证明购房后有学校可以就读，故本院认为不能据此认为被告存在违约行为。4、从原告提供的录音光盘及录音材料的内容来看，确涉及所涉房产项目唯一性问题及3:1的配比问题，但仅此不能反映被告干预销售及虚假承诺的事实。且从原告实际销售房屋的结果来看，其所售出的房屋中的公寓和商铺也并非3:1的比例，也能印证被告与原告的沟通并未对原告的销售产生实际影响。故录音光盘及录音材料不能证明被告违约。该院认为，被告在前三批佣金支付及150000元违约金的支付上确存在违约行为。但原、被告双方之间的合同涉及金额高达几千万元，被告拖延支付的时间也仅在半个月左右。故被告违约并不足以动摇原、被告双方之间的合同基础，不构成根本违约。三、原告是否存在违约行为及违约程度。被告认为原告主要存在以下违约行为：1、擅自解除合同，终止合同履行。2、未按合同约定完成销售任务。3、以自己的名义对外签订订购协议并收取定金。原告认为：1、原告并非擅自解除合同，而系依据合同法规定行使合同任意解除权。2、未完成合同销售任务主要是由于被告的违约行为所造成。3、原告以自己的名义对外签订订购协议并收取定金是为了灵活处理，目的是为了销售房屋，且原告原意根据合同约定自行承担责任。针对原、被告意见，该院认为：1、原告并非擅自解除合同和终止合同履行，而系依法解除，不应视为违约。2、根据合同约定完成销售系原告的基本合同义务，但原告在2019年5月31日前未完成第一期房源的销售任务，应属违约。3、原告以自己的名义对外签定订购协议并收取定金违反了双方签订的《房地产销售代理合同》中3.9条的禁止性规定，与委托代理销售的宗旨相悖，显然属于违约行为。原告的违约行为违反了合同的基本义务及与委托代理销售相悖的禁止性规定，应属于根本性违约。四、原告尚应支付被告的佣金数额。依据争议问题的分析及已查明的事实，被告对尚欠的557304元佣金可以分割费抵扣，无需支付。被告对原告主张的已与客户签约并办理按揭贷款未放款部分的佣金484710元及已与客户签订正式合同未结算部分佣金501475.50元均予以认可，该院依法确认。关于与已与客户签订定购协议书且已支付定金部分的3套商铺、8套公寓，截止2019年10月16日，有1套商铺及4套公寓已签订正式合同，涉及的佣金为300155元，其余尚未签订正式合同。对未签订正式合同部分，因房屋未正式销售，能否实际销售的情况待定，被告先行主张佣金不符合关于佣金结算的约定；对已正式签订合同部分，因对正式销售的房屋并非原告单方完成，实际系原告完成前期工作，被告完成了后续销售工作，本院酌情确定被告可主张的佣金为全部佣金的一半，即150057.50元。被告上述佣金总额为1136243元。合同虽已解除，但不应溯及已履行部分，被告应向原告支付上述1136243元佣金。关于应付的上述佣金系在本案诉讼过程中对账确认，诉前尚不符合结佣条件，原告诉请判令被告支付相应利息依据不足，该院不予支持。开具发票非合同的主要义务，且合同已解除，故被告以原告未开具发票拒不支付佣金的抗辩意见不能成立，该院不予采信。五、被告是否应当返还原告分割费、项目保证金及售楼部装修费。原告认为，因被告存在违约行为，故解除合同后被告应返还分割费191万元、保证金300万元、售楼部装修费328000元。为证明装修费损失，原告提供了装修合同、支付记录、指定付款说明、情况说明予以证明，被告对此不予认可。该院认为，原告提供的装修合同、支付记录均系复印件、指定付款说明及情况说明载明的付款人及收款人均非原告及原告称的装修承包方，故其真实性、关联性无法确认，本院不予认定。原告诉称的分割费、装修费系原告在履行合同过程中应承担的费用，项目保证金根据合同约定具有担保合同履行的性质。原告虽可依据合同法的约定行使单方解除权而解除原、被告之间的委托代理合同，但合同履行过程中，被告即便存在违约行为，但并非根本违约，实际系原告存在根本违约行为。合同签订后，原、被告双方应遵循诚实守信原则，积极的履行合同义务。在被告未提出解除合同的情况下，双方之间的合同本可继续履行。但原告却提出解除了双方之间的委托合同。故对于本案中合同的解除，被告并不存在过错。原告在解除合同后要求被告返还为履行合同投入的分割费、装修费及为担保合同履行支付的保证金既不符合双方合同约定，也不符合法律规定，该院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十条、第三百九十六条、第四百一十条之规定，判决：一、确认原告上海帝殊实业有限公司与被告被告绍兴上虞万赢置业有限公司签订的《房地产销售代理合同》及相应补偿协议于2019年6月25日解除；二、被告绍兴上虞万赢置业有限公司应支付原告上海帝殊实业有限公司佣金1136243元，于本判决生效之日起七日内履行完毕；三、驳回原告上海帝殊实业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费68397元，财产保全费5000元，合计73397元，由原告上海帝殊实业有限公司承担63082元，由被告绍兴上虞万赢置业有限公司承担10315元。 二审中，上诉人向本院提交《观澜国际退房明细表》及《分销补偿款明细表》一份，证明上诉人已经将收取的定金全部返还给房屋的购买人，已经承担了提前销售房屋的相应责任和损失；提交工商登记信息一份，证明楼洪姚系公司监事，其有权代表被上诉人对外就财务事项作出说明。 被上诉人质证认为对《观澜国际退房明细表》及《分销补偿款明细表》真实性无异议，该证据可以证明上诉人违反了合同约定，构成根本违约；楼洪尧是公司监事，其没有权利对外就财务方面作出任何承诺。 本院认证认为，对《观澜国际退房明细表》及《分销补偿款明细表》真实性予以确认；楼洪尧系公司监事，并非法定代表人，该证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予确认。 被上诉人在二审中未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百一十一条规定，委托人或者受托人可以随时解除合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。本案双方之间系委托合同关系，委托合同关系是建立在当事人信任关系的基础上，当信任有所动摇时，则不问客观上是否有理由，均应准许当事人终止委托合同关系，因此该解除权属于法定解除权。本案中，上诉人系于2019年6月21日向被上诉人邮寄了《解除通知书》，被上诉人于2019年6月25日收到该解除通知书，一审确定双方的《房地产销售代理合同》及相应补充协议于2019年6月25日解除并无不当。虽然法律赋予委托合同任意一方享有法定解除权，但该权利的行使并非任意且无代价，对于可归责于一方当事人的理由导致合同解除的，应当赔偿对方损失。本案中，上诉人系以被上诉人迟延支付佣金为由要求解除合同，关于被上诉人是否存在迟延支付佣金的问题，双方于2018年8月27日签订的《房地产销售代理合同》约定，佣金每半月一结算，甲方对佣金结算表进行书面确认，乙方向甲方开具发票，甲方在收到乙方发票后3个工作日内完成该次佣金支付。同时，双方在2018年10月16日的《协议》中第三条约定“建筑成本及配套设施费用与甲方先行垫付的设计费累计共228万元，由乙方分4次支付甲方，即每次支付57万元，甲方可自应付乙方的佣金中直接扣除，不足部分由乙方补足”，第四条约定“本协议第三条所述费用支付时间为每月一付（即四个月内付完），第一次支付时间为本项目取得商品房预售许可证之日起一个月内付清，以后各期依次类推”，2019年1月30日，被上诉人取得商品房预售许可证，根据上述约定，上诉人应在2019年2月、3月、4月、5月四个月内付清分割费，且分割费可从其应得的佣金中扣除。本案中，双方分别于2019年3月20日、4月20日、5月23日对账，结算时分别扣除分割费57万元。虽然被上诉人于2019年6月13日支付佣金1000000元后尚欠当期佣金557304元，但鉴于上诉人本应在2019年2月份支付第一期分割费570000却并未支付，且双方在2018年10月16日的《协议》中约定，“甲方可自应付佣金中直接扣除，不足部分乙方补足”，即上诉人依约对被上诉人负有228万元分割费债务，被上诉人可以从应支付给上诉人的佣金中扣除，也可以主张抵销，不足部分，由上诉人补足。故尚不能认定被上诉人在2019年6月13日后未支付尚欠当期557304元佣金的行为构成违约。虽然被上诉人向上诉人支付前三期佣金的时间均超过了3个工作日，存在迟延支付的情形，但从本案实际情况来看，该违约程度显著轻微，并不影响上诉人合同目的的实现，上诉人在被上诉人于2019年6月13日支付1000000元佣金后，即于2019年6月15日向被上诉人邮寄《暂停销售代理服务及催收佣金款项通知书》，2019年6月21日即向被上诉人邮寄解除合同通知书，其虽享有法定解除权，但其解除合同，停止代理销售工作、撤离销售人员的行为有违诚实信用原则和鼓励交易的原则，对于解除合同造成的相关损失应承担主要过错责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于被上诉人应否向上诉人退还履约保证金300万元的问题，根据《房地产销售代理合同》第4.7条约定，若乙方连续两个销售节点或取得预售许可证后8个月销售任务累计完成率低于销售计划的60%，甲方有权终止本协议，并罚没乙方保证金。从上述约定来看，案涉保证金性质上属于违约金。如前所述，上诉人因解除合同给对方造成损失的，应当根据其过错程度赔偿损失。鉴于被上诉人业已在另案中起诉上诉人要求上诉人承担违约责任，赔偿损失，且诉请金额大于本案中的保证金金额，故对于案涉保证金问题宜在另案中另行解决，本院对此不予处理。关于上诉人诉请的分割费1910000元的问题，此系上诉人的实际投入，为合同解除后产生的客观损失，鉴于上诉人自身对本案合同解除存有较大的过错，同时考虑到被上诉人在前三期佣金的支付上确实存在一定的迟延，而《房地产销售代理合同》中第6.1条也约定“一方违反本协议约定条款，或者未履行本协议中约定的应尽的责任和义务，守约方有权解除本协议”，而该合同条款也极易使当事人产生只要对方存在违约行为即可解除合同且不承担责任的错误理解，综合考量上述情况，本院确定由被上诉人赔偿上诉人分割费损失1910000×30%=573000元，上诉人诉请被上诉人支付分割费的相应利息损失，缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人诉请的售楼部装修费328000元，鉴于上诉人提供的装修合同、支付记录系复印件，指定付款说明及情况说明载明的付款人及收款人均非装修合同的承包方，对其真实性、关联性无法确认，故该项诉请依据不足，本院不予支持。关于原审确定的被上诉人尚应支付上诉人的剩余佣金1136243元，双方对此均无异议，本院予以维持。 综上所述，上诉人上海帝殊公司的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审认定事实清楚，但对分割费问题实体处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初4988号民事判决； 二、确认上海帝殊实业有限公司与绍兴上虞万赢置业有限公司签订的《房地产销售代理合同》及相应补充协议于2019年6月25日解除； 三、绍兴上虞万赢置业有限公司应支付上海帝殊实业有限公司佣金1136243元，限于本判决生效之日起七日内履行完毕； 四、绍兴上虞万赢置业有限公司赔偿上海帝殊实业有限公司分割费损失573000元，限于本判决生效之日起七日内履行完毕； 五、驳回上海帝殊实业有限公司的其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费68397元，财产保全费5000元，合计73397元，由上海帝殊实业有限公司负担57984元，绍兴上虞万赢置业有限公司负担15413元；二审案件受理费56432元，由上海帝殊实业有限公司负担44581元，绍兴上虞万赢置业有限公司负担11851元，绍兴上虞万赢置业有限公司应负担部分，限于本判决生效之日起七日内向法院交纳。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  茹赵鑫 二〇二〇年五月十五日 书记员  孙心怡