安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1501号上诉人（原审原告）：陶世华，女，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。被上诉人（原审被告）：安徽鑫科铜业有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。法定代表人：陈锡龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：晋超，该公司员工。上诉人陶世华因与被上诉人安徽鑫科铜业有限公司（以下简称鑫科铜业公司）劳动争议一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院(2019)皖0291民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶世华诉请求：1.依法撤销芜湖经济技术开发区人民法院(2019)皖0291民初5594号民事判决；2.依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求;3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、否认上诉人还有加班费是错误的。(一)错误强调加班费的举证责任是上诉人,一审判决书中对上诉人在一审请求的三项加班费的请求和理由无一例外的采取直接否认的态度,即把上诉人一审诉请讲的很清楚的事实说成没有举证和被上诉人已经支付,根据判决书适用的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、举证责任在被上诉人一方。(二)一审法院认定被上诉人加班费已发明显证据不足。首先，判决书认定加班费按照基本工资计算没有事实依据,既没有劳动合同的依据,也没有被上诉人规章制度的依据;其次，加班天数都是考勤表专门标注的,怎能说三班倒不存在加班。第三，被上诉人所谓的支付加班费,计算基数是芜湖市月最低工资,计算倍数都是一倍,显然不符合《劳动法》平时加班1.5倍、公休日2倍、法定节假日3倍的标准,上诉人一审诉请第一项2010年10月到2018年2月公休日加班工资236381.60元,是当时尚未到芜湖市劳动争议人事仲裁委拿到2017年1月到2018年1月的考勤表而根据上诉人月平均工资3365元计算的;上诉人第二项请求2018年3月到2019年3月的公休日及平时加班工资的差额40668.21无,就是针对相同年度按照法律规定、考勤表标注的加班天数计算出的加班费减去被上诉人已发的加班费的差额;上诉人第三项请求判2010年10月到2017年12月的节假日工资35735.7元,基于同样方法计算的。二、歪曲《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的立法本意。一审判决书中所说:“但原告并未提供证据证明其曾主张签订无固定期限劳动合同”,似乎举证责任在上诉人,这个论断是错误的。根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定,上诉人如果不想签订固定期限的劳动合同举证责任应在被上诉人一方,被上诉人应当提供上诉人不愿意签订无固定期限劳动合同的书面证据,一审期间被上诉人未能提供上诉人第三次续订劳动合同时要求签订固定期限的证据,在这种情况下被上诉人与上诉人签订劳动合同就应当是无固定期限的。需要指出的是被上诉人与鑫科新材料股份有限公司是两个关联公司,上诉人工作地点、工作岗位一直没变都是在铜带分公司干操作工。一审判决书中说:“在符合《劳动合同法》第十四条规定的签订无固定期限劳动合同的情形下劳动者和用人单位协商,仍然可以签订固定期限劳动合同,……”劳动者与用人单位协商签订劳动合同，实践中几乎没有，能否成功订立劳动合同主动权在被上诉人而非上诉人,劳动者都是被动接受用人单位提出的合同条款,被上诉人要求签订固定期限的劳动合同,上诉人不同意,就意味着上诉人失业,上诉人要求签订无固定期限劳动合同的机会都没有。所以在双方第三次签订劳动合同时用人单位与劳动者签订无固定期限的劳动合同是用人单位的法定义务,是《劳动合同法》第十四条第一款的应有之意。一审判决书中还说:“原、被告在双方劳动关系存续期间,均订立了固定期限劳动合同,每份合同双方均签字盖章,系双方真实意思表示,应视为双方协商一致的结果,………”一审法官在此有意替被上诉人(用人单位)规避与上诉人第三次签订的劳动合同应当是无固定期限的法定义务,在这里义务必须履行,履行义务优先于意思自治,这是基本法律常识。三、一审判决适用法律不当。一审法院判决适用了如下法律条文:《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款。第一，一审法院适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条,其目的是想说明上诉人没有举证证明自己的加班费,实际在在一审起诉时就提交2018年2月至2019年3月的考勤表和工资表中,诉讼中又提供了2017年1月到2018年1月的考勤表,表明加班的事实;第二、上诉人在一审强调了考勤表和工资表全部掌握在被上诉人手中,一审提供的两年考勤表、一年工资表还是劳动仲裁期间从被上诉人手中获得的,在此之前的考勤表工资表被上诉人拒绝提供,完全属于与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供的情形;第三，承担不利的后果不应当是上诉人,而是这些法律、司法解释规定指出的“用人单位不提供的,应当承担不利后果。”而不应该是判决不支持上诉人在一审的诉讼请求。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款则是完全错误的,当事人是有举证义务,但没有对所有证据全部提供的义务,如果那样就没有《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第三款法院全面客观收集证据的规定了,就没有前段已经阐述的法条“用人单位不提供的,应当承担不利后果。”的规定了。一审法院仅适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条也是不完整准确的,首先该条是一个空白条款,还需要再适用《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款才对;其次结合该条款第(三)项“连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”规定,得出的结论应该是双方签订无固定期限的劳动合同,而不是一审判决书中的“不予支持”。所以上诉人一审起诉提出因未签无固定期限劳动合同,本案应该自2017年2月起一直计算到2019年3月,是87490元[3365x26(个月)],所依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”规定,在一审期间上诉人又提出即便按照有些法院法官参照《劳动合同法实施条例》第七条的规定满一年未签劳动合同支付11个月的双倍工资的做法此次法院至少可以支持11个月的双倍工资37015元(3365x11),没想到一审法院也没有采纳。鑫科铜业公司辩称，陶世华的工作时间是三班倒，平时不存在加班，想加班，来接班的员工也不会同意。双休日、公休日工资都已支付，被上诉人加班工资的支付是有备案的，符合法律规定。当时签订固定期限合同是陶世华自愿签字的，不应支付双倍工资。陶世华向一审法院起诉请求：1.请求判决被告向原告支付2010年10月到2018年2月公休日加班工资236381.6元；2.被告向原告支付2018年3月到2019年3月的公休日及平时加班工资的差额40668.21元；3.被告向原告支付2010年10月至2017年12月的节假日工资35735.7元；4.被告向原告支付没有签订无固定期限劳动合同的双倍工资87490元；5.本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：2010年10月，陶世华入职安徽鑫科新材料股份有限公司。2010年10月20日，陶世华、鑫科铜业公司双方签订期限为2010年10月20日至2012年10月19日的劳动合同一份，合同约定陶世华工作地点为鑫科铜带，岗位为操作工。2012年双方续签劳动合同，期限自2012年10月20日至2016年12月31日。2017年1月1日，双方再次签订劳动合同一份，期限自2017年1月1日至2020年12月31日，合同约定：陶世华工作岗位为鑫科铜业铜带分公司生产岗位，月工资为：基本工资（不低于市最低工资标准）+绩效工资，加班工资按照基本工资计算。2019年3月26日，鑫科铜业公司向陶世华发出“告知函”称：因陶世华达到法定退休年龄，劳动合同终止。2019年3月28日，鑫科铜业公司向陶世华出具《解除（终止）劳动合同证明书》，双方劳动关系终止。另查明：陶世华的月工资由基本工资、社保补贴、绩效工资、加班费、津贴构成。2017年1月至2018年10月，月基本工资为1350元，2018年11月至2019年3月，月基本工资为1380元，上述期间的加班工资、节假日加班工资均已发放。陶世华第一次、第二次签订的劳动合同，用人单位是安徽鑫科新材料股份有限公司，第三次签订的劳动合同，用人单位是鑫科铜业公司。陶世华自入职以来，工作地点、工作岗位均未发生变化，鑫科铜业公司对此予以认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：陶世华的各项诉请能否得到支持。关于陶世华主张鑫科铜业公司支付陶世华的2010年10月到2018年2月公休日加班工资236381.6元的诉请。陶世华并未提供证据证明其2010年10月至2016年12月存在加班的事实，根据案涉考勤表及工资表，2017年1月至2018年2月期间内陶世华的加班工资，鑫科铜业公司已经发放，故对陶世华的该项诉请不予支持。关于陶世华主张的2018年3月到2019年3月的公休日及平时加班工资的差额40668.21元的诉请。根据案涉考勤表及工资表，2018年3月至2019年3月期间陶世华的加班工资，鑫科铜业公司已经发放，且陶世华亦未提供证据证明其主张，对其该项诉请不予支持。关于陶世华主张的2010年10月至2017年12月的节假日工资35735.7元的诉请。陶世华并未提供证据证明其2010年10月至2016年12月存在节假日加班的事实，且根据案涉考勤表及工资表，2017年1月至2017年10月期间内陶世华的节假日加班工资，鑫科铜业公司已经发放，故对陶世华的该项诉请不予支持。关于陶世华主张的鑫科铜业公司支付没有签订无固定期限劳动合同的双倍工资87490元的诉请。本案中，陶世华主张双方在第三次签订劳动合同时，鑫科铜业公司应当同陶世华签订无固定期限劳动合同，但陶世华并未提供证据证明其曾主张签订无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条规定，在符合《劳动合同法》第十四条规定的签订无固定期限劳动合同的情形下，劳动者和用人单位协商，仍然可以签订固定期限劳动合同。陶世华、鑫科铜业公司在双方劳动关系存续期间，均签订了固定期限劳动合同，每份合同双方均签字盖章，系双方真实意思表示，应视为双方协商一致的结果，故对陶世华的该项诉请，依法不予支持。综上，该院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陶世华的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由陶世华负担。本院二审期间，鑫科铜业公司提交一份综合集体合同、工资集体协商专项合同、薪酬管理制度及人社部门的审查意见书，拟证明鑫科铜业公司薪酬发放（含加班工资）是经备案的，是符合法律规定的。陶世华请求由法院依法认定。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是陶世华主张的加班工资及未签订无固定期限劳动合同的双倍工资应否予以支持。综合双方的诉辩主张，结合查明的案件事实，本院分析认定如下：关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班工资的，应对其加班事实承担举证责任。本案中，陶世华所举证据仅能证明其自2017年1月后存在加班的事实。陶世华也未有证据证明鑫科铜业公司掌握其2017年之前加班事实存在的证据，故不能当然推定陶世华2017年前存在加班的事实。故对陶世华主张的2017年之前的加班工资不予支持。对于2017年之后的加班工资，双方签订的劳动合同第九条明确约定，“实际加班工资按照基本工资依法计算”。据已查明的事实，陶世华的工资由基本工资、社保补贴、绩效工资、加班费、津贴构成，陶世华的工资表中反映其加班费均是按双方劳动合同约定核算，符合法律规定的标准。陶世华要求支付加班工资差额，无事实和法律依据，不应予以支持。关于未签订无固定期限劳动合同双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，在符合条件的情况下，是否订立无固定期限劳动合同，劳动者具有选择权，用人单位负有强制缔约的义务。但劳动合同的本质是合同，仍应遵循合同自由的基本原则和双方签字盖章合同生效的基本原理。劳动者如何行使选择权，可以明示，也可以默示。本案陶世华在固定期限劳动合同上签字的行为应视为其对订立何种劳动合同作出选择，双方订立的固定期限劳动合同应当真实有效。且本案中，陶世华于2016年5月20日已达法定退休年龄，在其达到法定退休年龄后已不宜与用人单位签订无固定期限劳动合同。故陶世华主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资不应予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陶世华负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年五月十四日书记员  黄 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。