河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3097号上诉人（再审被申请人、原审被告）：中机新能源开发有限公司，住所地郑州市金水区东明路187号C座405号。法定代表人：胡卫广，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵记，该公司员工。委托诉讼代理人：路彭方，该公司员工。被上诉人（再审申请人、原审原告）：河南第一火电建设有限公司（原河南第一火电建设公司），住所地郑州高新技术产业开发区长椿路30号2号楼1-11层。法定代表人：阮现州，该公司总经理。委托诉讼代理人：高鸿雁，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟东，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。上诉人中机新能源开发有限公司（以下简称中机公司）因与被上诉人河南第一火电建设有限公司（以下简称火电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民再56号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年2月19日立案后，依组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中机公司上诉请求：撤销河南省郑州市金水区人民法院作出的（2019）豫0105民再56号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决证据认定严重失实，作为一个再审案件，在被上诉人所谓的“新证据”缺乏真实性和关联性以及无法相互印证的情况下，直接予以采信并作为认定工程价款的唯一依据，导致判决结果严重背离案件事实。1、被上诉人三份新证据都存在真实性无法确定的情况。一审开庭时，被上诉人首先就申请了工程造价鉴定并提交了鉴定申请书，并将三份其所谓的“新证据”作为鉴定材料进行提交，分别为：《工作量清单》13页、《工作联系表》16页、以及《关于长沙项目安装施工的紧急联系函》1页，三份证据中均没有上诉人公章，后两份也都是复印件，真实性无法核实及印证，第一份13页的《工作量清单》中，也仅有其中的一页显示有我方己离职人员的“签名”，但因为涉案工程是2006年的，距今己经十多年，本案从2012年诉讼至本案一审开庭前，被上诉人从未提交过该份证据，因此，此时上诉人的确难以联系当事人员进行签字的核实，因此，三份证据的真实性上诉人均不认可，被上诉人也没有其他证据来印证上述三份证据的真实性。需要特别指出的是，13页的《工作量清单》是订书机简单装订，且明显多次拆装过，前边12页均没有上诉人任何信息，从形式上无法判断其具有连续性及完整性，从载明的形成时间上看也在多年以前，且由被上诉人保存，但其之前却从未提交，不属于新证据的范畴，这也是上诉人怀疑其真实性的原因之一。2、关联性方面（此处暂不考虑真实性问题），分析三份证据内容可知，其与被上诉人的证明目的，即证明工程结算价款没有关联性。首先，13页的《工程量清单》与最终工程结算根本就没有关系。从清单的内容看，其仅是对施工过程中的施工工程量的清点确认，如果想要转化为合同价款，必须经专业人员依据结算规则计算或进行鉴定，但本案最终未进行鉴定，因此，在法庭审理时作为法官对该份证据所能证明的事实根本就无法认定，也没有认定的资格与能力。此外，该证据无论真假都不可能作为结算的依据。涉案合同采用的是固定总价加部分可调的方式进行结算，即合同暂定总价为1658万元，在只有发生了设计变更、工程量差（施工图工程量及合同清单工程量之差）以及另行委托的情况下，才依据合同调整规则进行价款的调整，简单来讲，就是本案合同不是按照实际施工工程量进行结算的，而是预设的有暂定总价，如果最终经计算与预设偏差不大，则不予调整，如果偏差较大（单项工程变动差额在士10万元），则只相应调整超出10万元的部分，因此，最终结算时只考虑设计变更、施工图工程量与合同清单报价量的对比情况以及合同外另行委托的情况，根本就不考虑施工过程中实际的施工量。简单举例来说明该问题，如果最终以施工方的实际施工量乘以合同约定单价进行合同总价的结算，那么实际施工量主要由施工方把控，对于发包方来说，这将导致工程成本难以预估及把控，对于发包方及建设单位来讲带来的损失及风险将无比巨大，这也是重大工程都采用固定总价加部分可调的重要原因。其次，再来分析第二份16页的《工作联系表》。同样，该工作表无论真假，只能是施工过程中双方沟通的部分琐碎事项，既无法反映施工全貌，更无法从中得出任何与工程结算有关的内容，该证据只有经过专业造价人员比照结算规则来最终确认是否被考虑进结算程序，但法庭在没有鉴定的情况下将其作为定案的依据之一明显是不当的。最后一个证据，所谓的《关于长沙项目安装施工的紧急联系函》一页，该份证据是一审判决认定工程价款的主要甚至是唯一的证据，该份证据的认定问题尤其严重。第一，该证据名为函件（复印件）,但从形式上采用了传真的模板进行的内容编辑，众所周知，在送达方式上，经过邮寄的函件要有签收的邮单，经过发送的传真要有回执，但该两种方式在该证据上均没有体现，因此其真实性及有效送达方面根本无法认定；第二，内容上也有巨大问题。一审判决中关于该证据讲到“根据上述证据，可以证明河南第一火电建设有限公司与中机新能源开发有限公司双方共同确认截至2007年10月份工程量价值为16495000元”一审判决此处明显进行了概念混淆，该联系函此处原话为“而截止10月份我公司审批工作量1649.5万，其中包括同外增加调整217.1万，按照合同约定按月进度80%及时支付给贵公司”，注意，关于1649.5万，函件上原话为我公司“审批工作量”，而一审判决中用的是“工程量价值”，因为缺少定义，我们无法得出一审判决所指的工程量价值是如何定义及计算的，但可以肯定的是，审批工作量绝对不是工程造价或工程结算。熟悉工程结算方式及流程的人员都知道，工程款多采用月进度结算加验收款加质保款的方式进行支付，月进度结算，指的是施工方将当月完成的工程量报给发包方，发包方现场人员进行简单审核（按照形象进度或大致估算），然后按照审批工作量的一定比例（多是80%)进行支付，因此，月进度的审批工作量与工程最终结算价款的工程量存在巨大差异，二者无论是计算方法、计算时间、计算人员、计算依据等均不相同，其结果也绝不会相等，但一审判决却将月进度的审批工作量当成“工程量价值”并作为认定工程价款的唯一依据是明显错误的。另外可以反证的一点是，函件中提到，截至2007年10月份，我司己经支付了月进度的80%，该数据是无法与事实对应的。本案上诉人所支付的款项及时间均已查明，但经对比计算可知，按照1649.5万元为准，截至2007年10月，上诉人支付的比例为70%，如果一审法院对该函件事实进行采信，那就应当全部采信，但付款事实却与已经查明的事实明显抵触，由此可知，该证据的真实性及关联性存在重大问题，不应如此草率得出工程价款的结论。一审判决在对涉案工程总造价进行认定时，提到“根据上述证据（三份“新证据”)，可以证明．.．工程量价值为16495000元”，由上述分析可知，三份证据不仅存在真实性无法认定的问题，相互之间更是难以相互印证，也不能够与本案其他证据相印证，因此，上诉人实在难以理解一审判决是如何“根据上述证据”作出工程总价的认定的。3、关于上述“新证据”，上诉人还需要特别强调一个程序性的问题。一审中，对于本案的审理程序是较为混乱和粗糙的，被上诉人在仅有书记员主持的质证程序中，先是提交了鉴定申请书，并将三份证据作为鉴定材料进行提交，在我方对其质证时，其又当庭明确表示只提交13页《工作量清单》，撤回16页的《工作联系表》和《联系函》，虽然是口头表示，但我方也当即表示同意，法庭也未表明反对意见，因此，我方仅对后两份证据进行了简单质证，上诉人认为法庭和被上诉人应当本着诚信原则将后续撤回程序进行妥善处理，但最终该《联系函》却成为了认定本案事实的重要证据，上诉人认为这违反了程序的正当性和诚信原则，不应当采纳该证据。二、本案中，经合法程序选择的两个鉴定单位，按照合同约定的结算方法，一致认为被上诉人所提交的鉴定材料无法进行鉴定并得出工程造价金额，但作为非专业机构的法庭，却依据同样的材料做出了工程造价的认定，明显缺乏正当性。本案从2012年成诉，至今己经将近8年时间，前后经历了三家鉴定单位，原审一审的鉴定单位依据被上诉人提交的施工图纸等资料，依法作出了鉴定结论，原审一审和二审也依法进行了采纳并作出了工程价款的认定，但后因被上诉人坚称图纸不全，并申请再审后进行了本次的重审，重审中，被上诉人找到了建设单位长沙电厂拿来了工程竣工图纸进行鉴定，但本次的两个鉴定单位都认为应当按照合同要求提交施工图纸，但被上诉人却拒绝提交，因此，本次两个鉴定单位最终都拒绝出具鉴定结论。连同原审中的鉴定单位，本案前后涉及的三家鉴定单位，均是合法程序选择的有专业鉴定资质的鉴定单位，其专业意见理应得到采纳和尊重，三家鉴定单位，均一致认为应当按照合同约定的结算方式进行鉴定和资料的提交，在缺乏充足的鉴定材料的情况下，不能作出专业的合乎约定的鉴定结论，如鉴定单位之一的河南华明工程造价咨询有限公司在《退案函》中所说“认为如不能提供工程施工图纸，按工程竣工图纸作出的工程造价与施工分包合同相违背，不能反映合同双方的真实意图，因此将法院转交的各项资料予以退回”。上诉人认为，虽然本次鉴定单位未作出最终鉴定结论，但作为依法选取且具有专业资质的专业鉴定单位，其在上述《退案函》中的专业意见依然应当被采纳，即被上诉人所提交资料无法进行合乎合同约定的鉴定，在这种情况下，要求被上诉人补充提交资料或者重新选取鉴定单位较为适宜，或者应当依法作出被上诉人承担举证不能的不利后果的判断，但无论如何，都不应当依据非专业的个人经验进行工程价款的简单判断。三、本案原审二审判决书生效后，被上诉人申请了执行，上诉人也已经足额将款项支付给执行局，且案件己经执行终结，但本次一审判决未将该款项计入已付款，属于事实不清，明显也是错误的。本案原审二审判决书（2015）郑民一终字第2581号民事判决书，在部分维持原一审的基础上进行了改判，判令上诉人支付被上诉人本金57万余元及利息，判决生效后，被上诉人向金水区法院申请了执行，上诉人也将执行款合计69万余元支付给了执行局，后该案执行终结，因此，原审生效判决书事实上是处于履行完毕的状态，上诉人支付的执行款也应当视为已付的工程款，但一审判决也没有考虑，因此认定的剩余工程款的数额也是错误的。关于被申请人在己经执行完毕的情况下依然申请再审的原因，上诉人认为是为了故意对抗上诉人另案起诉被上诉人的另一案件，因涉案合同被上诉人拒不承担税金及垫付费用等问题，上诉人将被上诉人诉至金水区法院，后经一审、二审，以上诉人胜诉告终，在此期间，被上诉人提出本案再审，但上诉人认为，如此策略上的安排，不能成为认定本案相关事实的考虑因素。四、关于鉴定费用的承担，上诉人认为一审判决进行简单的平均，不符合事实。20.5万元的鉴定费用属于原审一审程序中的鉴定费，首先，原审二审生效且已经履行的判决书己经对鉴定费用进行了分配，上诉人也一并进行了履行，其次，更为重要的是，该鉴定费用属于原审程序中的鉴定，原审一审二审判决书均采用了该鉴定结论，但本案判决结果的作出和原审鉴定结论毫无关系，等同于不认同原审程序中的鉴定结论，或者认为原审鉴定结论是错误的，那么，这就产生了一个突出矛盾，如果要上诉人承担该费用，就说明采纳了原审鉴定结论，但一审判决的结果却实际上未采纳原审鉴定结论，是法庭自己根据证据作出的结论，那么，此时再让上诉人承担如此高额的鉴定费用就明显欠缺依据。根据民诉法鉴定程序的相关规定，如果鉴定机构作出的鉴定结论是错误的，应当向鉴定申请人退款或赔偿损失，或者按照举证规则，由于被上诉人所花费的鉴定费用得出的鉴定结论无法作为定案的依据，那么就应当由其自己承担全部不利后果及费用。综上所述，上诉人认为，本案作为建设工程施工合同纠纷，且涉及金额较大，案情较为复杂，又为再审案件，应当在事实查明、证据认定以及法律适用等方面作出严谨的、事实与理由充足的认定，望二审法院能够考虑上诉人上述主张，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人火电公司辩称：1、一审判决证据认定符合证据规则。证据的“三性”和证据资格问题在司法实践的《民事证据规则》中早已形成共识，本案一审判决提交的三项证据与案件待证事实存在实质的关联关系，本案的待证事实就是涉案工程的工程量和造价，火电公司提交的《工作量清单》、《工作联系单》、《关于长沙项目安装施工的紧急联系函》均与待证事实关系密切，《工作量清单》甚至可以直接证明工程量的多少，三项证据的关联性没有任何疑问。火电公司提交的三项证据的外在形式、收集方式、程序、主体都符合法律规定，合法性没有问题。证据是否具有真实性主要是看证据是不是原件、原物、或与原件原物能否印证相符，本案中《工作量清单》、《工作联系单》均是原物，有中机公司工作人员的签名，《关于长沙项目安装施工的紧急联系函》是中机公司自己发的传真，原件应该保存在中机公司处，中机公司不能拿出原件相印证，仅矢口否定是没有意义的。2、《关于长沙项目安装施工的紧急联系函》客观地反映出火电公司阶段工作量。从分包合同约定条款可知《紧急联系函》所确定的工作量是真实有效的。双方签订的施工分包合同第5条合同价格，第5.1条明确：“合同报价在合同实施期间不因政策及市场因素变化而变动”。“采用综合单价包死不变的原则”由此可知，双方签订的分包合同采用的是综合单价计价，而且是确定的综合单价计价，分包合同后附的《工程量清单标价表》对此规定得很明确。根据分包合同第6条付款、第14条竣工预结算约定，这种计价方式要求事先明确每一项安装工程的单价，并且对整个合同标段采用“总价承包方式”，也就是对合同的总价预设一个封顶总金额，施工单位施工开始没有预付款，只能按合同约定每月20号根据进度提交“付款申请书”和预先开的财务收据，并提交发包方现场项目经理和专业工程师签字确认审定的工程量和由此计算出来的工程款，发包方收到上述几种资料审核后付款，但所付款永远不超过工程进度款的80%。付款模式的此种设计中机公司要掌控工程的付款进度，就一定要卡死工程量认定，决定了对工程量的审核必然是严格的，程序复杂的，月度审批工程量也不是随意的。中机公司发出的传真件中认可截止2007年11月火电公司已完成“审批工作量1649.5万元”，这个审批工作量1649.5万元起码说明二个问题：1、涉案合同采用了确定的综合单价计价。2、有确定的工程量进度数。否则不能将工程量直接、准确换算出工程金额1649.5万元。因此，该传真基本反映了火电公司当时已经完成的工作量，虽然没有完全达到实际施工量，但在中机公司不提供施工图纸的无法鉴定的情况下，也是被迫承受。中机公司在上诉状中表述“月进度的审批工作量与工程最终结算价款的工作量存在巨大差异”，没有任何的依据。3、《工程量清单》是工程结算的依据，符合法律、规章的规定。华电集团建设的长沙电厂项目，大股东是华电集团，背后的投资人是国务院国有资产管理委员会，主要投资是国有投资。根据住建部《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2003)1.0.3使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价。4.0.3工程量清单应采用综合单价计价。并且在前言中明确，“使用国有资金建设工程发承包必须采用工程量清单计价”是强行规定。而且涉案合同明确采用了综合单价计价，且付款和竣工结算等约定完全符合住建部《建设工程工程量清单计价规范》的规范要求。因此，虽然涉案合同没有明确是采用工程量清单计价，但其实质是采用了工程量清单计价方式。采用工程量清单计价就是要以核定的工程量清单作为工程结算的唯一可变化的依据。在如此重要的依据上项目经理和所有工程专工都进行签字确认，作为经常采用这种模式运营的中机公司是深知其重要意义的。中机公司在竣工结算时不认可该工程量清单，即违反合同的约定又违背诚信原则。应依据全部工程量清单，全面认定涉案工程款，维护火电公司的合法权益。4、一判决依据中机公司自认金额，认定工程量依据正确根据分包合同的约定，施工图纸最终交由中机公司保管，在申请鉴定期间，中机公司不配合交出施工图纸，造成鉴定不能。一审法院依据民事诉讼法解释第90条的规定，由火电公司承担举证不能的不利后果，并没有支持火电公司起诉时诉请的全部工程款。而是依据现有证据，对能认定的部分给予了认定，并且在判决中明确：“其余部分河南第一火电建设有限公司有充分证据后另行主张”，完全符合最高院的相关判例精神（案例7:最高人民法院，(2016）最高法民申1289号。案例8：最高人民法院，(2013）民一终字第117号。)。一审法院对于工程量的认定于法有据，并非中机公司所说的“没有认证资格和能力”，而是中机公司没有注意鉴定应遵循的取舍原则。在鉴定的法律问题上是法官在起主导作用，不能够“以鉴代审”替代法官行使审判权。5、鉴定机构的退鉴理由和鉴定费用分担。鉴定机构的《退鉴函》的表述一方面超出了鉴定机构的定位，在没有见到全部资料的情况下，就认定会违背双方的意图，显然是不负责任的，有越权之嫌。另一方面这样的表述也是一家之言，先期选定的中建联鉴定机构就认为可以用竣工图进行鉴定。鉴定机构退鉴的理由更多的是一种推辞，没有任何的证据意义。最高人民法院（2014）民申字第362号民事裁定书明确竣工图纸可以作为鉴定工程量的依据。一审法院对于鉴定费用的分担是依据公平原则做出的，合理合法。况且该鉴定费用的分担在郑州市中级人民法院（2015)郑民一终字第2581号民事判决中已明确按50％双方分担，是符合事实的。综上，一审判决认定事实清楚、适应法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告火电公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款5361106元，利息1334183.93元（自2008年8月1日暂计算至2012年10月22日），合计6695289.93元；2、被告承担本案诉讼费用。一审法院原审认定案件事实：2006年11月，原告（××）与被告（××）签订《华电长沙电厂2×600MW机组烟气脱硫岛安装工程施工分包合同》一份，主要约定：华电长沙电厂2×600MW机组烟气脱硫岛中的所有设备、材料安装工程范围内的设备、材料除被告供货以外，其它均由原告供货。安装辅助性材料及为了安装方便或需要而必需的临时性材料和消耗性材料等由原告自行负责。施工用临时照明、安全文明施工及环境保护等措施由原告负责；合同价格为1658万元；工程竣工验收报告经××认可后一个月内，原告向被告递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同规定的合同价款计结算方式，进行工程竣工结算；合同还对其他内容进行了约定。合同签订后，原告进行了施工，工程完工后，原告出具了一份《华电长沙电厂2×600MW工程脱硫工程施工结算书》，结算金额为18692922元。因双方对工程款数额有争议，被告不认可原告单方出具的结算书，且双方对已付工程款也存在争议，原告认为被告已付涉案工程款金额为13331816元，尚欠原告部分工程款未付；被告认为其已经支付工程款金额为15002939元，不欠付原告任何工程款。双方由此产生纠纷，原告诉至本院。另查明，原、被告之间除本案涉案工程外，还存在其他工程合同关系，双方存在多笔经济往来。被告提交的其向原告支付工程款的凭证中，只有部分具体付款事由载明的有本案涉案工程。2010年5月18日原告给被告发的传真件中显示石灰石料斗原告未施工，可核减，对涉及的该部分款项67967.78元原告庭审中认可从工程款中予以扣除。被告提交其单方制作的单据以证明涉案工程应当从应付原告工程款中扣款的水电费、临建费用、垫付款项等，其中只有2008年9月10日原告向被告出具的收条中对15080元的现场电葫芦费用明确表示由工程款中予以扣除，其余单据均没有原告盖章或签字认可的手续，原告对其余部分亦不予认可。还查明，原告庭审中所称的油漆部分、管道支吊架部分、供材部分等没有计算到工程款中的问题，双方合同约定现场安装包括油漆、打磨、照明费，管道支吊架部分只有单价，没有数量，无法核算，部分材料系被告供应，不计材料费。诉讼中，经原告方申请对原告施工的本案涉案工程项目造价进行鉴定。2015年9月30日，河南省科健工程造价咨询有限公司出具《华电长沙电厂2×600MW机组烟气脱硫岛安装工程项目的工程造价的鉴定意见》一份，主要载明：原告施工的华电长沙电厂2×600MW机组烟气脱硫岛安装工程项目有图纸部分的工程造价为11961658.53元；原告施工的华电长沙电厂2×600MW机组烟气脱硫岛安装工程项目无图纸部分的工程造价为4626236.05元（此造价是根据法院转来的由原告提供的资料计算，此资料质证时，被告不予认可，根据被告提供的报表上的量，依据分包合同中工程量清单报价表上的综合单价计算出其工程造价为2828025.64元）。一审法院原审认为：原、被告双方签订的《施工分包合同》真实有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。原告对涉案工程进行施工后，被告未向原告清偿工程款，应当承担违约责任。关于涉案工程的总造价，根据鉴定机构出具的鉴定意见及双方证据，本院认定原告施工的华电长沙电厂2×600MW机组烟气脱硫岛安装工程总造价为14789684.17元（11961658.53元+2828025.64元），其余部分，证据不足，不予认定。关于被告已经支付过的涉案工程款，因双方有其他工程来往，被告提交的部分凭证没有载明具体付款事由，原告认可收到了原告支付的工程款13331816元，该13331816元该院予以认定，其余部分，证据不足，不予认定。扣除原告认可的应当予以扣减的15080元的现场电动葫芦所需费用及67967.78元的石灰石料斗费用，被告还应当向原告支付工程款1374820.39元（14789684.17元-13331816元-15080元-67967.78元）及自鉴定结论出具之日起按中国人民银行同类贷款利率计算的利息。关于被告提交的对鉴定意见书第十条第2项无图纸部分（保温、电气、控制及石膏脱水间管道系统）进行补充鉴定的申请，因被告未提供证据证明鉴定程序违法、鉴定机构存在不实鉴定等情形，被告申请补充鉴定理由不足，该院不予受理。一审法院原审判决：中机新能源开发有限公司于判决生效后十日内支付河南第一火电建设公司工程款1374820.39元及利息（以1374820.39元为计算基数，自2015年9月30日起至判决规定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；驳回河南第一火电建设有限公司的其他诉讼请求。后，河南第一火电建设有限公司、中机新能源开发有限公司均不服上述判决，并上诉至河南省郑州市中级人民法院。2016年3月10日，河南省郑州市中级人民法院作出（2015）郑民一终字第2581号民事判决，查明，除河南第一火电建设有限公司认可中机新能源开发有限公司已付涉案工程款金额为13331816元外，中机新能源开发有限公司于2007年11月30日以现金形式支付河南第一火电建设有限公司801643元，河南第一火电建设有限公司为中机新能源开发有限公司开具的收据为829000元，显示为工程款，2008年7月21日中机新能源开发有限公司以现金支付河南第一火电建设有限公司43000元，河南第一火电建设有限公司为中机新能源开发有限公司开具的收据上显示为工程款奖励款。其他事实与原审法院查明的事实一致。判决：维持河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第5673号民事判决第二项，即“驳回原告的其他诉讼请求”；二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第5673号民事判决第一项为：上诉人中机新能源开发有限公司于判决生效后十日内支付上诉人河南第一火电建设有限公司工程款573177.39元及利息（以573177.39元为计算基数，自2015年9月30日起至本判决规定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。火电公司不服河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民一终字第2581号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2018年9月6日作出（2017）豫民申44号民事裁定，指令由河南省郑州市中级人民法院再审本案。2019年2月15日，河南省郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民再493号民事裁定：撤销河南省郑州市中级人民法院（2015）郑民一终字第2581号民事判决和河南省郑州市金水区人民法院（2014）金民二初字第5673号民事判决；本案发回河南省郑州市金水区人民法院重审。一审法院再审认定案件事实与原审及（2015）郑民一终字第2581号民事判决查明的事实一致，另查明：1、再审中，河南第一火电建设有限公司提交《华电长沙电厂2×600MW机组烟气脱硫工程安装工程工作量清单》13页（尾部有项目经理赵某，安全专工张某，工艺专工王某，电气专工姜某，审批孙某签字）、《工作联系表》16页（专责工程师分别为姜某、王某签字）及2007年11月17日中机新能源开发有限公司《关于长沙项目安装施工的紧急联系函》传真一份。该传真显示：“发件人王某，签发人赵某，根据华电集团副总经理程念高11月7日现场办公精神要求……而截止10月份我公司审批工作量1649.5万，其中包括合同外增加调整217.1万，按照合同约定按月进度80%及时支付给了贵公司”。中机新能源开发有限公司对上述证据质证意见为：1、上述证据不属于新证据，原告起诉至今已经七年时间，该证据作为原告方保存的证据，从未出示过，且本案开庭前，法庭组织过庭前证据交互，原告称未有证据提供；2、该证据没有被告方盖章，内容上不能证明原告方的真实有效的施工情况，而且本案为施工合同，结算依据必须有合法有效且经过双方认可的结算书作为依据；3、对于16页工作联系单复印件，原件应当由原告予以保存，但原告提交的系复印件，用来印证工作内容，对于其真实性我方不予以认可；一张传真复印件的真实性不予以认可。2、再审中，河南第一火电建设有限公司申请对河南第一火电建设有限公司施工建设的“华电长沙电厂2×600MW机组烟气脱硫岛安装工程”项目的工程造价进行鉴定。该院依其申请移送本院技术部门处理。2019年12月2日，中建联勘测规划设计有限公司作出《退函》，将该案委托材料予以退回；2020年1月6日，河南华明工程造价咨询有限公司作出《退案函》，认为如不能提供工程施工图纸，按工程竣工图纸作出的工程造价与施工分包合同相违背，不能反映合同双方的真实意图，因此将法院转交的各项资料予以退回。一审法院再审认为，一、关于涉案工程的总造价。再审中，原告河南第一火电建设有限公司提交了《华电长沙电厂2×600MW机组烟气脱硫工程安装工程工作量清单》、《工作联系表》及2007年11月17日中机新能源开发有限公司作出的《关于长沙项目安装施工的紧急联系函》，根据上述证据，可以证明河南第一火电建设有限公司与中机新能源开发有限公司双方共同确认截至2007年10月份工程量价值为16495000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中机新能源开发有限公司未有足够证据反驳河南第一火电建设有限公司，且认可在河南第一火电建设有限公司再审中提交的证据中签字者系中机新能源开发有限公司工作人员，但辩称该4名工作人员已全部离职，现河南第一火电建设有限公司已初步完成举证责任，中机新能源开发有限公司应承担举证不能的不利后果。鉴于河南第一火电建设有限公司申请的鉴定被退回，故该院确认截至2007年10月份案涉工程量价值为16495000元，其余部分待河南第一火电建设有限公司有充分证据后另行主张。二、关于中机新能源开发有限公司已付工程款问题。根据查明的事实，河南第一火电建设有限公司认可收到工程款13331816元，该院对此予以认定。另，2008年7月21日，中机新能源开发有限公司以现金形式支付河南第一火电建设有限公司801643元，该801643元是根据合同约定，支付合同总价5%的运行168小时的验收款，该院对该款项予以确认。2008年7月21日，中机新能源开发有限公司以现金支付河南第一火电建设有限公司43000元，因河南第一火电建设有限公司为中机新能源开发有限公司开具的收据显示为工程款奖励款，本案不予处理。鉴于本案中中机新能源开发有限公司对已支付款项予以认可，故中机新能源开发有限公司还应向河南第一火电建设有限公司支付工程款为2278493.22元（16495000元-13331816元-15080元-67967.78元-801643元）。关于本案鉴定费205000元，系为查清事实，实际发生的费用，双方应共同分担。因鉴定机构于2015年9月30日出具鉴定意见，故本案利息起算日期应以鉴定结论出具之日为宜。一审法院再审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百条、第二百零七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百八十六条、第四百零七条之规定，判决如下：一、原审被告中机新能源开发有限公司于判决生效后十日内支付原审原告河南第一火电建设有限公司工程款2278493.22元及利息（以2278493.22元为基数，自2015年9月30日起至实际还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）；二、驳回原审原告河南第一火电建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费58667元，由河南第一火电建设有限公司负担38702元，中机新能源开发有限公司负担19965元。鉴定费205000元，由河南第一火电建设有限公司、中机新能源开发有限公司各自负担102500元。本院二审期间，中机公司向法庭提交河南省行政事业单位资金往来结算票据复印件一张，票据号0250724。证明目的：本案原二审判决书即（2015）郑民一终字第2581号民事判决书生效后，经被上诉人申请执行，上诉人已按照申请执行的金额，以及执行法院的要求足额支付了执行款共计697289.3元。该笔款项应当视为上诉人在涉案工程中已经支付的工程款，应当在计算剩余工程款中予以扣除。火电公司对上诉人提交的证据发表质证意见：该证据是个复印件，无法核对真实性，不予认可。本院经审查认为，中机公司提交的河南省行政事业单位资金往来结算票据可以支持其证明目的，且经核实，火电公司认可该款项用于抵扣了另案（2016）豫0105民初20161号民事判决书中部分执行款。故本院予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院再审认定的事实相同。另查明，本案原（2015）郑民一终字第2581号民事判决书生效后，火电公司申请执行，中机公司于2016年9月7日向一审法院交付案件执行款697289.3元。一审法院作出（2016）豫0105执5253号结案通知书，内容：“河南第一火电建设公司：关于你公司申请执行中机新能源开发有限公司一案，被执行人已自动履行，案件款697289.3元已汇入本院账户。因本院作出的（2016）豫0105民初20161号民事裁定书裁定保全该执行款，故该笔执行款暂不予发还你公司。该款将根据（2016）豫0105民初20161号案件的裁决结果由本院处置。本案已于2016年9月9日结案。结案方式：自动履行。”本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据火电公司提交的《华电长沙电厂2×600MW机组烟气脱硫工程安装工程工作量清单》、《工作联系表》及2007年11月17日中机公司作出的《关于长沙项目安装施工的紧急联系函》，可以证明火电公司与中机公司双方共同确认截至2007年10月份工程量价值为16495000元的事实，中机公司虽提出异议，但中机公司未提供充分证据予以反驳，故一审法院根据双方当事人的举证情况，确认截至2007年10月份案涉工程量价值为16495000元，并无不当。鉴定费用是为了查清案件事实而向鉴定机构支出的费用，该费用应有双方合理承担，一审法院根据本案情况，由火电公司、中机公司平均分担本案原一审程序中的鉴定费用并无不妥。本案原审民事判决生效后，中机公司2016年9月7日向一审法院交付了执行款共计697289.3元，火电公司认可该款项用于抵扣了另案（2016）豫0105民初20161号民事判决书中部分执行款，故该款项应认定为中机公司已支付的工程款，应予扣除。扣除中机公司已付款项以及在本案原判决执行中交付的款项，中机公司应支付火电公司工程款为1581203.92元。中机公司应付工程款利息自2015年9月30日至2016年9月7日，以2278493.22元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2016年9月8日至实际还款之日止，以1581203.92元为基数计算利息，因2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故2019年8月20日之前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，对于2019年8月20日以后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，中机公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但未扣除本案原审判决执行款697289.3元，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民再56号民事判决第二项；二、变更河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民再56号民事判决第一项为：中机新能源开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南第一火电建设有限公司工程款1581203.92元及利息（以2278493.22元为基数，自2015年9月30日起至2016年9月7日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以1581203.92元为基数，自2016年9月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以1581203.92元为基数，自2019年8月20日起至实际还款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算）。一审案件受理费58667元，由河南第一火电建设有限公司负担38702元，中机新能源开发有限公司负担19965元。鉴定费205000元，由河南第一火电建设有限公司、中机新能源开发有限公司各自负担102500元。二审案件受理费58667元，由河南第一火电建设有限公司负担10772元，中机新能源开发有限公司负担47895元。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年五月十五日书记员 田宇恒