河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终667号上诉人（原审被告）：三门峡市嘉亿置业有限公司，住所地：河南省三门峡市湖滨区和平路嘉亿城市广场62号楼403室。法定代表人：宋汝增，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晶，男，汉族，1989年12月12日出生，住所地河南省登封市。系该公司员工。被上诉人（原审原告）：郑州鸿川建筑加固工程有限公司，住所地：河南省郑州市金水区南阳路96号5号楼2单元402号。法定代表人：王锡峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：武争艳，男，汉族，1984年1月1日出生，住所地河南省卫辉市。系该公司员工。上诉人三门峡市嘉亿置业有限公司（以下简称“嘉亿公司”）因与被上诉人郑州鸿川建筑加固工程有限公司（以下简称“鸿川公司”）建设工程合同纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2019）豫1202民初5630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉亿公司上诉请求：依法撤销河南省三门峡市湖滨区人民法院(2019)豫1202民初5630号民事判决中关于违约金部分的判决,改判驳回鸿川公司关于违约金的诉讼请求。事实和理由:一审判决认定我公司应自在2019年1月2日起按日万分之一支付违约金是错误的,我公司不应当向鸿川公司支付违约金。1、一审判决违约金从竣工报告签字日起算缺乏依据。2019年1月2日是我公司在竣工报告上签字之日，2019年1月8日是双方签订《工程结算书》之日。双方在《工程结算书》签字之日才确认了我公司应支付的工程款。2019年1月2日未确定我公司应当支付工程款数额，无法确定我公司履行金额,故一审认定从2019年1月2日计算违约金无事实依据。2、双方的实际履行应认定为对工程款项支付的变更。双方签订《工程结算书》时,对工程款进行了确认,该《工程结算书》应视为是双方对工程价款支付方式的变更，我公司在《工程结算书》签订之后分批次支付鸿川公司工程款，鸿川公司也接受工程款,并未提出任何异议，应视为鸿川公司认可变更付款时间。3、鸿川公司未开具发票导致未付款,不是我公司违约。双方的《施工合同》第七条明确约定:“每次付款，甲方凭乙方提供的现行有效的增值税普通发票支付”,由此可见，开具现行有效的增值税普通发票是支付工程款的前提,只有鸿川公司先履行了开具发票义务,我公司才有付款义务。在鸿川公司未履行开具发票义务的情况下,我公司有先履行抗辩权,有权利不履行付款义务。故本案中我公司没有违约。4、一审判决超过诉讼请求。鸿川公司起诉时计算之起诉之日的违约金为21471元,系以715700元为基数,按日万分之一计算,计算了300天的违约金，鸿川公司于2019年12月6日起诉,据此推算，其主张的是从2019年2月10日开始计算违约金。而一审法院判决自2019年1月2日期开始计算违约金，显然超出的鸿川公司的一审诉讼请求。鸿川公司答辩称，一、一审法院关于违约金起算时间的事实认定清楚。根据双方签订的《施工合同》合法有效，合同约定嘉亿公司应当在工程全部完成并取得检验报告后付款至合同总价的95%，剩余5%作为质保金在质保期满后一次性付清。若嘉亿公司逾期付款，应向我公司支付违约金，违约金按应付款项总额的万分之一计算。但嘉亿公司未能按时付款，应当自竣工报告签字之日起向我公司支付违约金。二、《工程结算书》系双方对增加工程价款的书面确认，并非对工程支付的变更。《工程结算书》是对工程总金额的确认，未变更《施工合同》关于工程款支付的约定。嘉亿公司主张双方对于付款时间进行变更，无法律和事实依据。三、开具发票仅为从合同义务，不能对抗我公司主张的支付工程款的主合同义务，嘉亿公司以我公司未开具发票不履行付款义务的抗辩理由不能成立。并且我公司并未拒绝向嘉亿公司开具发票，若嘉亿公司向我公司支付相应款项，我公司也将向其出具合法、等额的发票。四、一审法院判决为超过诉讼请求。一审法院以《施工合同》的约定为依据依法作出判决，并未超过我公司的诉讼请求。五、嘉亿公司拒不支付工程款的行为导致我公司不能向农民工按时、足额支付工资，造成不良社会影响。鸿川公司一审诉讼请求：1.判令嘉亿公司向鸿川公司一次性支付拖欠工程款715700元；2.判令嘉亿公司支付违约金暂计21471元（以拖欠工程款为基数，按拖欠工程款总额的万分之一计算至拖欠工程款项付清至日止，暂计算至起诉之日）；3.判令嘉亿公司承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：2018年8月3日，鸿川公司（承包方）与嘉亿公司（发包方）签订《三门峡市嘉亿城市广场B区裙房负一层结构加固工程施工合同》（以下简称施工合同），主要约定：第一条：一、工程名称嘉亿城市广场B区裙房负一层结构加固工程；二、三门峡市和平路与上阳路交汇处；三、嘉亿城市广场B区负一层结构加固工程施工图设计范围内（除新增梁以外）的全部结构加固工程的施工、检测、验收以及为满足达到图纸设计使用效果的全部工作内容的施工。第二条：本合同承包范围内的工作均采取由乙方包工包料的方式进行承包施工。第三条：本合同的承包价款为170万元，为固定总价，含人工、材料、检验价格、增值税普通发票等全部费用。第四条：二、施工工期为60天。四、质量保修期为两年时间，自整体工程竣工验收合格之日起计算。第五条：付款方式：1、合同附件中所列人员与设备材料进场后，付30万；2、每个月按实际完成工程量支付已完工程合同价款的80%；3、合同范围内的工作全部完成并取得检验报告后付到合同总价的95%；4、剩余5%留作工程质量质保金……7、每次付款，甲方凭乙方提供的现行有效的增值税普通发票支付。第六条：甲方应保证按合同约定时间向乙方支付工程款，每逾期一天，应按应付款项总额的万分之一向乙方支付违约金。赵长喜在发包方委托人处签字，嘉亿公司在发包方处加盖公章。王锡峰在法人代表处签字，鸿川公司在承包方处加盖公章。2018年11月20日，鸿川公司提交竣工报告，报告载明：实际开工日期2018年8月10日，实际竣工日期2018年11月20日，实际工作天数100天。提前竣工或延误工期主要原因：增加工程量（砌体拆除与恢复）。本工程已经完工，经检查确认工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求，请建设单位在2日内组织工程竣工验收工作。2019年1月2日，赵长喜在建设单位工程师意见处签名。2019年1月份，原、被告双方对工程进行结算，并出具“工程结算书”，结算书载明：合同总价款170万元，承包单位报送结算总价款1806586.55元，最终确认的结算总金额1806000元，其中质量保证金（5%）90300元。嘉亿公司在甲方处盖章，鸿川公司在乙方处盖章。嘉亿公司分别于2018年8月20日、2018年9月30日、2018年12月5日、2019年2月1日、2019年2月2日、2019年4月29日、2019年5月7日支付鸿川公司30万元、20万元、20万元、15万元、5万元、8万元、2万元，共计100万元。庭审中，嘉亿公司对应付工程款和已付工程款数额无异议。但是认为工程没有竣工验收以及鸿川公司没有提供增值税普通发票，不符合支付条件。一审法院认为：鸿川公司与嘉亿公司签订的施工合同，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约履行。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。鸿川公司已按约完成全部工程，且竣工报告中已明确“工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求”，嘉亿公司在竣工报告中签名确认，后嘉亿公司未组织工程竣工验收工作系被告原因，故本院认定该工程质量合格，达到支付款项的条件，嘉亿公司应当按照约定支付相应的工程款，鸿川公司要求嘉亿公司支付715700元（1806000元-1000000元-90300元）的请求，本院予以支持。嘉亿公司支付工程款时，鸿川公司应当向嘉亿公司提供现行有效的增值税普通发票。嘉亿公司未及时支付工程款，应当按合同约定支付违约金，合同约定的违约金未超过法律规定，故违约金自嘉亿公司在竣工报告上签字之日起即2019年1月2日起按照合同约定的日万分之一计算。综上所述，鸿川公司主张有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：三门峡市嘉亿置业有限公司支付原告郑州鸿川建筑加固工程有限公司工程款715700元及违约金（违约金计算方式：以715700元为基数，自2019年1月2日起按照日万分之一的标准计算至本判决确定的给付之日），限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费5590元（已减半收取），由三门峡市嘉亿置业有限公司负担。二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是嘉亿公司是否应当按照715700元为基数，自2019年1月2日起按照日万分之一的标准向鸿川公司支付违约金。鸿川公司与嘉亿公司之间于2018年8月3日签订的《三门峡市嘉亿城市广场B区负一层结构加固工程施工合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依约履行。施工合同第六条第一项甲方的责任、权利和义务中明确约定了“甲方（嘉亿公司）应保证按合同约定时间向乙方（鸿川公司）支付工程款，每逾期1天,应按应付款项总额的万分之一向乙方（鸿川公司）支付违约金。”故嘉亿公司未按照合同约定时间向鸿川公司支付工程款，应当承担合同约定的违约责任。关于违约金的起算点问题，合同第五条付款方式项下有“合同范围内的工作全部完成并取得检验报告后付到合同总价的95%”的约定，嘉亿公司应在鸿川公司完成工程并取得检验报告之日支付工程款。鸿川公司在2018年11月20日提交竣工报告申请组织工程验收，该竣工报告中已明确“工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，符合设计文件及合同要求”，嘉亿公司于2019年1月2日在竣工报告中签名确认，但其后并未组织工程竣工验收，应当认定2019年1月2日起符合合同约定的支付工程款条件，一审法院认定自2019年1月2日起支付违约金并无不当。关于嘉亿公司主张鸿川公司未履行开具发票义务，故有权不履行付款义务的抗辩理由能否成立的问题，由于建设工程施工合同是双务合同，支付工程款与开具发票是两种不同性质的合同义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，两者不具有对等关系，嘉亿公司以鸿川公司未开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。关于一审法院判决是否超出诉讼请求的问题，鸿川公司诉讼请求称“判令被告支付违约金暂计21471元”，在法庭审理过程中一审法院在诉讼请求基础上查明违约金计算的基数及时间起止点，明确了判决结果的内容，并未超出诉讼请求范围，嘉亿公司认为一审法院判决超出诉讼请求的上诉理由本院不予支持。关于嘉亿公司主张工程款支付方式发生变更的上诉理由，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，嘉亿公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费340元，由上诉人三门峡市嘉亿置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二〇年五月十三日书记员  刘锦锋