江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10442号上诉人（原审原告）：覃丽华，女，1983年7月22日出生，汉族，户籍地在广西荔浦县，实际居住地在江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：于大治，男，系覃丽华配偶。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司，住所地在江苏省南京市庐山路226号。法定代表人：刘中儒，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆璐，江苏亿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洁，江苏亿诚律师事务所实习律师。上诉人覃丽华因与被上诉人中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司（以下简称移动公司）电信服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初5503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。覃丽华上诉请求：撤销一审判决，请二审法院审核一审中移动公司提交合同的真实性，调取双方之间的原始合同、录音，审查移动公司存在的侵权行为，并由移动公司负担一、二审诉讼费。事实和理由：覃丽华的移动号码138××××5802于2004年左右第一次办理20元不限流量套餐，不使用不付费，使用按流量收费，但封顶为20元。由于移动公司单方面以技术革新为由拒绝该套餐的升级和继续使用，并于2015年开始通过10086多次邀请覃丽华办理20元新套餐，原套餐将不提供服务，任何活动都不允许参加。迫于无奈，覃丽华于2016年9月19日在瑞金路营业厅办理了受邀套餐，20元包1G流量，用多少算多少1G流量内只收20元，不用不收费，超过1G的流量按现行标准收取。但移动公司实际给覃丽华办理的套餐并非邀请电话中承诺的套餐，而是20元包1G流量，用不用当月均收取20元。经查，移动公司内部系统中有两个版本的20元包1G流量套餐，在现场办理的过程中工作人员对此并未告知覃丽华。直到2018年10月份，覃丽华发现该手机号经常停机，去瑞金路营业厅询问，才发现有2个版本套餐。经与10086、10088数次沟通，均无果。一审中，移动公司提交的证据业务受理单中也仅显示一个版本的20元包1G的套餐。案涉手机套餐办理是受邀进行，且是原先套餐的延续，并非改变成新的套餐。关于新套餐的两个版本，覃丽华并不知晓。直至今日，该两个套餐也只是之前有20元不限流量套餐的人才可以办理，并不是任何人都可以办理。对于一审中移动公司提交的业务受理单，覃丽华明确表示不认可。庭审结束后，覃丽华已向一审法院致电叙述该业务单存在虚假问题。覃丽华在一审中要求移动公司提供2005年的受理单、10086和10088的通话录音及2016年9月办理的业务受理单，但移动公司并未提供。如果移动公司提供了相应证据，即可证实覃丽华的上诉理由。因时间比较久远，覃丽华无法提供该证据，也未料到会有诉讼。2016年9月19日办理套餐后，移动公司并未向覃丽华交付任何单据，覃丽华对一审中移动公司提交的业务受理单不认可。综上所述，一审判决未依据证据及事实，在没有批准覃丽华申请调取证据的情况下，仅依据一份覃丽华未曾见过的业务受理单，确定了覃丽华败诉，不符合法律事实。移动公司辩称，一、移动公司依据双方在2016年9月19日签订的业务受理单，按照覃丽华选定的套餐，收取相应的套餐费用，不存在强制收取或多收取的情形。二、移动公司依据合同履行约定义务，不存在欺诈情形，也不存在三倍赔偿。三、本案是合同纠纷，而覃丽华在诉请中主张的赔礼道歉及精神损失是针对人身权受到的侵害，属于侵权纠纷。移动公司按照双方约定收取费用，不存在违约行为。四、覃丽华主张恢复20元1G流量，如果这个套餐还存在，覃丽华可以去营业厅自行变更，移动公司也可以配合变更。故请求驳回覃丽华的上诉，维持原判。覃丽华向一审法院起诉请求：1.移动公司退还强制收取138××××5802号码全部未用网络套餐费180元（2018年10月-2019年6月）；2.移动公司赔偿强制收取138××××5802未用网络套餐费三倍共计540元（2018年10月-2019年6月）；3.移动公司书面公开向覃丽华赔礼道歉；4.移动公司赔偿覃丽华精神损失0.1元；5.移动公司无条件恢复覃丽华138××××5802号码原20元1G流量不用不收费套餐，并不得附加其他条件；6.移动公司负担诉讼费用。一审认定事实：2016年9月19日，覃丽华尾号为“5802”的手机号码在移动公司办理了WAP升级套餐20元包1G（新）的服务套餐。业务受理单明确载明覃丽华办理的商品名称为WAP升级套餐20元包1G（新），以及该商品的具体收费标准。庭审中，覃丽华陈述其办理的是另外一个版本的20元包1G的服务套餐，因为移动公司未向其告知有两个不同的版本导致其产生了损失，移动公司的行为构成侵权。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。覃丽华提供了移动用户掌上营业厅的截图，只能证明其在移动公司办理了WAP升级套餐20元包1G（新）。覃丽华认为其请求权基础为侵权，但本案纠纷系因双方之间的合同关系产生，且其未提供有效证据证明移动公司存在侵权事由，故对覃丽华的诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：驳回覃丽华的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由覃丽华负担。二审中，双方均提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。覃丽华提交中国移动江苏公司发布在其网站上的两则公告截图。一则为《关于WAP20元封顶套餐专属迁转套餐调整的公告》，是关于20元封顶套餐的邀请。另一则为《关于规范20元封顶等WAP不限量套餐上网服务的公告》。拟证明：移动公司在套餐中并未明确告知办理何种业务，亦未告知20元包1G有两个套餐，只是提供了让客户去改变套餐的公告。移动公司对两则公告的真实性未提出异议，但认为两则公告只能证明移动公司对原20元封顶等WAP用户推出了套餐转换的优惠活动，与本案无关联性。移动公司提交（2020）苏宁南京证字第27696号公证书，系南京市公证处在2020年4月3日针对移动公司的申请，调取移动公司系统中覃丽华及移动公司案涉业务受理单的行为进行保全的公证。拟证明：2016年9月19日的业务受理单中，记载的业务受理内容及签字均是覃丽华本人进行的。覃丽华质证意见为：对公证的内容不予认可；业务受理单和合同不同，业务受理单是移动公司的内部文件，公证亦不具有意义。本院认证意见：本院对覃丽华提交的公告截图和移动公司提交的公证书的真实性均予以确认，但覃丽华所提交的公告截图与其实际办理何种业务之间无必然的关联性，无法达到覃丽华的证明目的；公证书对案涉争议业务单是否为覃丽华本人所签予以公证，与本案争议焦点相关，本院予以采信。二审中，覃丽华明确其请求权基础为侵权之诉。二审中，双方确认案涉业务办理时因移动公司采用无纸化办公，故双方未签署纸质的业务受理单。覃丽华陈述，办理案涉业务后其曾收到过短信通知，但印象中只有原WAP套餐被关闭的信息，不记得收到过有新套餐内容的信息。移动公司陈述：采用无纸化办公方式，并非是客户不知晓所办理的内容，而是要求客户根据屏幕显示内容在屏幕上对相应业务内容进行签字确认，所有内容留存在移动公司的系统中；上述数据均储存在公证处与移动公司合作的管理系统中，无法修改，只能储存。本院认定以下事实：2020年4月1日，南京市公证处对移动公司自“移动前台无纸化”数据操作系统中提取覃丽华案涉号码于2016年9月19日形成的业务受理单的过程进行了公证，并形成（2020）苏宁南京证字第27696号公证书。该公证书附件显示：号码138××××5802于2016年9月19日进行了业务受理，受理编号为200019382504041754。业务受理单显示办理了业务类型变更，商品名称为WAP升级套餐20元包1G（新），生效时间：2016-10-0100:00:00，失效时间：2100-12-3100:00:00。月套餐费20元，包含1GB国内移动数据流量（2G/3G/4G网络）。月套餐费按0.29/MB实扣，月底补齐。每月超出套餐后按照0.29元/MB计费，套餐外500元和15GB双封顶，总流量50GB封顶。2015年10月起，手机客户使用本套餐当月剩余移动数据流量，可结转至次月使用，结转流量次月月底失效，如变更套餐，该套餐本月剩余移动数据流量无法结转至下月使用。非手机客户不适用。第二页印有“本人已经阅读并理解以上业务受理单相关内容，签字同意办理以下业务：业务流水：200019382504041754，身份证：452331198307220642”，并附有覃丽华身份证正反面复印件，下方有覃丽华签字，并盖有“中国移动通信集团江苏有限公司南京分公司合同专有章”。以上事实，有公证书、二审谈话笔录等在卷为凭。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：覃丽华主张移动公司在为其办理案涉WAP套餐转化为20元1G业务过程中未告知存在另一个相同名称的套餐,错误办理非邀约套餐行为故构成侵权，能否成立。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案中，覃丽华主张移动公司存在故意隐瞒其同时存在两种20元包1G流量的套餐业务的事实，在办理业务时错误为其办理案涉套餐的侵权行为，应当承担举证证明责任。本院认为，覃丽华提交的证据不足以证明移动公司存在侵权行为。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。本案中，移动公司提供的业务受理单，经过公证处进行电子数据保全，覃丽华并无相反证据推翻公证证明的事实，本院对移动公司二审提交的经过公证的业务受理单予以采信。其次，公证书载明移动公司为覃丽华所办业务的电子业务受理单上已明确业务办理时间、生效时间、套餐内容、资费标准，覃丽华本人已在该业务受理单上签字确认。覃丽华现主张其不知晓所办套餐的资费内容、移动公司错误办理套餐，与事实不符，覃丽华并无证据证明移动公司存在违背其真实意思、错误办理套餐的侵权行为，一审法院对覃丽华的主张未予支持，并无不当。综上所述，覃丽华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由覃丽华负担。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 刘阿珍审判员 王方方二〇二〇年五月十九日书记员 石晓英