北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终224号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘芮利，女，1991年1月30日出生于四川省成都市，汉族，大学本科文化，案发前曾任神舟国旅南三环西路门市部负责人，户籍地北京市海淀区；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年4月10日被羁押，同年5月6日至2018年3月6日期间进行精神病鉴定，2018年3月16日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。辩护人冯继刚，北京博刚律师事务所律师。辩护人李孟霖，北京博刚律师事务所实习律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控被告人刘芮利犯合同诈骗罪一案，于二〇二〇年一月二十一日作出（2018）京0106刑初1356号刑事判决。被告人刘芮利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2016年1月，被告人刘芮利担任神舟国旅南三环西路门市部负责人。同年3月4日，北京神舟国际旅行社集团有限公司派人收回南三环西路门市部的业务确认章、营业执照正本等经营所需材料，并登报声明将该门市部关闭，停止营业。2016年6月23日，被告人刘芮利取回南三环西路门市部的业务确认章。2016年8月19日，神舟国旅集团再次派人收回南三环西路门市部的业务确认章、营业执照等材料。2016年间，被告人刘芮利在北京市丰台区南三环西路16号2号楼12层1512室，以神舟国旅南三环西路门市部的名义，对外以交25000元押金可以送两次全球免费旅行并在半年后返还押金为名诱骗多名被害人与其签订出境旅游合同，并谎称出境旅游办理签证需要交纳签证押金或者能为被害人办理签证但须收取签证押金等名义与被害人签订合同，向被害人收取数万至数十万不等的签证押金钱款。被告人刘芮利收取钱款后未安排被害人出境旅游或未实际为被害人办理签证，并以将钱款交给地接社等虚假理由拒不退还收取的钱款，将上述钱款占为己有，骗取被害人江某、刘某、张某1等多人共计人民币300余万元。经审查，被告人刘芮利与被害人签订的合同上均仅盖印业务确认章，且经鉴定，被告人刘芮利与上述被害人签订的部分合同上加盖的业务确认章前后不一致，部分印章与神舟国旅总部提供的印章样本非同一枚印章所盖印。北京市丰台区人民法院认定上述事实的证据有：被害人张某2、褚某、韩某、王某1、徐某1、钱某、杨某1、杨某2、杨某3、江某、刘某、杨某4、郭某、邓某、李某1、徐某2、徐某3、徐某4、孙某、王某2、王某3、张某1的陈述，证人王某4、翟某、曹某、杨某5、李某2、高某、周某、李某3、黄某、麻某、梁某、付某、李某4、李某5、李某6的证言及银行交易记录、查询记录，北京市出境旅游合同、收据、转账记录，银行明细、银行客户回单、微信支付截图、支付宝付款凭证、POS机刷卡单，欠条、还款计划、还款协议、刘芮利出具的证明、承诺书、欠款证明，工商注册材料，王某4提交的神舟南三环西路门市部交接物品清单表、业务确认章、门市部章、合同样本、北京神舟国际旅行社证明信、神舟国旅集团门市管理文件、新建门市办理相关证件、领取物品登记表，询证函，报纸声明，刘芮利相关银行账户明细、李某6尾号5254工商银行账户明细、李素霞尾号8855工商银行账户明细，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，法大法庭科学技术鉴定研究所司法鉴定意见书，北京盛唐司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，北京盛唐司法鉴定所出具的手机相关的司法鉴定意见书，北京盛唐司法鉴定所出具的笔迹相关的司法鉴定意见书，破案报告、到案经过,被告人户籍信息，被告人刘芮利供述等。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为：被告人刘芮利向被害人虚假承诺交押金送旅游且返还押金，使用不符合规定的公章及来源不明的公章与被害人签订出境旅游合同并收取被害人钱款，且明知未安排被害人出境旅游、未办理签证而以收取签证押金名义与被害人签订合同并收取被害人钱款，后被告人刘芮利未履行合同并将钱款非法占为己有，其行为已构成合同诈骗罪，数额特别巨大，应予处罚。故判决：一、被告人刘芮利犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元。二、责令被告人刘芮利退赔违法所得，返还各被害人。三、在案扣押物品由扣押机关依法处理。刘芮利的上诉理由是：其没有实施诈骗犯罪。其所在门店直至2016年10月仍在营业，其不知晓“登报说明”的情况，公司的公章、营业执照没有被收回过；其没有伪造印章，因印章鉴定没有工商局备案的章作对比，不认可本案司法鉴定意见；“押金送旅游”活动是其之前的负责人杨新明开启的，其只是帮助继续履行，收取的押金有一部分是按要求打给地接社的，是正常经营，认定的300余万元系经营不善。辩护人的辩护意见是：原判认定事实不清，证据不足。第一，刘芮利是否伪造印章的事实不清，印章的鉴定结论仅证明了涉案合同当中存在业务确认章前后不一致，但不能证明神州国旅提供的印章就是合法的，也没有证据证明该印章就是刘芮利伪造的。第二，北京神州国旅集团南三环西路门市部并没有于2016年3月4日关闭停止营业，王某4称神州国旅于3月4日解除与南三环西路门市部的关系的证言系虚假。工商登记显示门市部2016年10月9日注销，也没有办理税务停业登记；神州国旅与南三环西路门市部是上下级隶属关系，不是合同关系，没有下发过门市部停业、免去和撤销刘芮利职务的书面文件；南三环西路门市部2016年5月18日至5月30日还支付给神州公司钱款，没有倒闭。第三，认定刘芮利具有非法占有目的的证据不足。“押金送旅游”活动从2013年开始，杨新明在经营门市部时就一直运营，不存在刘芮利以此为诱饵欺骗被害人，其通过此项活动来扩大经营；签证押金具有担保性质，刘芮利为了规避法律风险，向客户收取一定数量的签证押金合情合理；刘芮利在经营不善，资金链发生断裂，无力退还押金情况下，仍各方筹措资金，并不同程度地给每位客户退还部分款项，出具了还款协议，提供了保证人。第四，一审判决认定诈骗数额不准确。参加过旅游、有欠条、承诺书、还款协议、进行民事诉讼等被害人的涉案款项不应计入诈骗数额。经审理查明，北京市丰台区人民法院认定上诉人（原审被告人）刘芮利犯合同诈骗罪的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审举证、质证，属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理期间，上诉人刘芮利及其辩护人均未向法庭提供证据。关于上诉人刘芮利所提的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，本院综合评判如下：一、刘芮利系以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为和手段符合合同诈骗罪的构成要件1.关于刘芮利使用的公章北京盛唐司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证明，经对涉案出境旅游合同进行鉴定，徐某2等人的北京市出境旅游合同上的“神舟南三环西路门市业务确认章”印章印文与样本（王某4提交的神舟南三环西路门市业务确认章的印章样本）的“神舟南三环西路门市业务确认章”印章印文是同一枚印章盖印；江某等人的北京市出境旅游合同上的“神舟南三环西路门市业务确认章”印章印文与样本（王某4提交的神舟南三环西路门市业务确认章的印章样本）中的“神舟南三环西路门市业务确认章”印章印文不是同一枚印章盖印。结合合同签订日期，不是同一枚印章的时间均为2016年4月、5月、6月及2016年9月；是同一枚印章的时间均为2016年7月、8月。在案证据显示，2016年3月4日，神舟国旅收回南三环西路门市部的业务确认章，2016年6月23日，刘芮利取回南三环西路门市部的业务确认章，2016年8月19日，神舟国旅再次派人收回南三环西路门市部业务确认章。该鉴定意见程序合法，具有可采性，且与在案书证、证人证言能够印证。刘芮利虽然对公章被收回予以否认，但在案证据足以证明神舟国旅履行了相应的程序，刘芮利对于为何与不同被害人签订的合同中出现不同印章亦不能做出合理解释。综上，可以认定刘芮利系使用不符合规定的公章及来源不明的公章。2.关于南三环西路门市部是否合法经营的问题在案证据表明，2016年3月4日，神舟国旅派人收回南三环西路门市部的业务确认章、营业执照正本等经营所需材料，刘芮利在门市部交接物品清单表上签字确认；神舟国旅于2016年4月1日在《北京青年报》登报声明其于2016年3月4日将该门市部关闭，停止营业。在手续和程序履行完备的情况下，刘芮利称其没有看到该登报声明，其辩护人称南三环西路门市部工商注销滞后等意见不影响南三环西路门市部理应停止营业的事实。刘芮利系在没有经营权的情况下继续以神舟国旅南三环西路门市部的名义营业，且未经神舟国旅同意开展交押金送旅游等活动，未使用神舟国旅统一印刷的合同，以神舟国旅南三环西路门市部的名义使用非签署合同所用的业务确认章及非神舟国旅总部提供的业务确认章，与被害人签订交押金送旅游及收取签证押金合同。故在门市部被撤销，有关经营材料被收回后，不能认定刘芮利对该门市部有合法经营权。3.刘芮利是否诈骗了被害人交纳的钱款首先，缴纳钱款赠送旅游项目活动本身可能并不必然导致违法犯罪，但是，从刘芮利所开展的“交押金送旅游”活动内容看，交纳2.5万元押金即可免费参与两次出国旅行，且几乎不限国家、地区，并承诺在半年后退还押金，结合市场行情及本案查证的部分参与了出国游的情况，刘芮利收取的押金在不返还的情况下尚不足以承担一次出国旅行的费用，其宣传的“交押金送两次旅游”且承诺返还押金的活动已经超出正常经营的合理范围，本身就具有履行不能和虚假性。其次，从刘芮利收取钱款的性质看，刘芮利没有收取签证押金的合法依据，没有遵守收取押金的相关规定和流程，在收取被害人钱款后，绝大部分既未安排旅游又没有按承诺归还押金，亦没有为相关人员办理签证，不具有收取签证押金的合理基础。再次，从刘芮利收取钱款的去向看，根据刘芮利的供述，其收取的客人签证押金只有一小部分交给了地接社，其他钱款都被其挪作他用。同时在案没有证据证明刘芮利收取所谓签证押金后将钱款转给其所辩解的旅行社，相关旅行社人员的证言对此也予以否认；在案刘芮利相关银行账户明细亦证实其账户确有大量“消费”类性质支出。刘芮利以押金名义收取被害人钱款，未办理承诺事项亦未退还钱款，对收取的钱款具有非法占有的主观目的。最后，在被害人向刘芮利索要钱款时，刘芮利编造理由多次推拖，并不存在辩护人所提“不同程度地给每位客户退还部分款项”之情况。刘芮利于2016年10月至2017年1月间向杨某1等四名被害人出具了还款协议、还款合同、欠款单，但此举并不阻碍对其非法占有目的的认定。从刘芮利的资金链来看，此时其并不具有全部偿还能力，还款协议等内容也不具有任何执行效力，且还款计划到期后仍未偿还被害人损失，故并不能以此否认其非法占有的目的。综上，刘芮利以神舟国旅南三环西路门市部的名义，使用非神舟国旅集团统一印刷的出境旅游合同，以“押金送旅游”为由诱骗多名被害人签订合同，又谎称出境旅游办理签证需交纳签证押金，收取被害人钱款，系以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，其行为和手段符合合同诈骗罪的构成要件。故上诉人上诉理由及辩护人相关辩护意见不成立，本院不予采纳。二、关于诈骗数额的认定一审判决在认定诈骗金额时已将实际出国旅游的被害人所交纳的押金部分及刘芮利案发前归还被害人的钱款从犯罪数额中扣除。原判关于刘芮利诈骗数额的认定方式合法合理，认定数额准确，本院予以确认。故辩护人此节辩护意见不成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）刘芮利以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。北京市丰台区人民法院根据刘芮利犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对涉案物品的处理及责令退赔项亦无不当，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）刘芮利之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 浩审 判 员  陈胜涛审 判 员  周 耀二〇二〇年五月二十一日法官助理  王钰楠书 记 员  陈 珊