陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终360号 上诉人（原审被告）：铜川恒源房地产开发有限公司，住所地：铜川市新区，统一社会信用代码91610200741266084U。 法定代表人杜宝庆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阴卫宁，男，1972年12月26日生，汉族，该公司法务部职员，居民身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX 委托诉讼代理人：蔡新升，陕西秦人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王新社，男，1977年1月生，汉族，陕西乾县人，住乾县，干部，居民身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：贾鹏辉，陕西奉天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜永飞，（曾用名杜斌潮），男，1974年11月生，汉族，陕西乾县人，住铜川市印台区，居民，身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX 上诉人铜川恒源房地产开发有限公司（以下简称恒源公司）因与被上诉人王新社、杜永飞民间借贷纠纷一案，不服陕西省乾县人民法院（2018）陕0424民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭，经征得当事人同意，对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒源公司上诉请求：一、撤销陕西省乾县人民法院（2018）陕0424民初1920号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，认定事实错误，认定事实无证据。1、杜永飞和西乡项目之间是其个人和建筑商之间的分包关系。上诉人不是西乡项目的开发主体，更没有委托杜永飞经营管理部分事务；2、一审法院认定杜永飞2015年底用陕AXXXXX福特锐界向王新社折抵35万元借款本金错误；3、一审法院认定“借条出具人杨某某在电话中也向法院言明实际确系应由杜永飞偿还，经法庭释明，杨某某拒不来法庭书面说明，鉴于原告王新社在此诉讼中已放弃了此项请求，故不再评议。”系故意回避案件情节，上诉人从没有见到王新社放弃该项诉讼请求的明确表示。当庭电话询问杨某某时，杨某某也明确表示该款是由他来归还。4、2013年4月9日的35万元借款没有任何转账记录，根本就不存在，向杜永飞主张该笔债权的债权人应当是杨某某；5、上诉人没有为杜永飞向王新社的借款提供任何担保，不应承担连带保证责任；6、一审法院认定王同印为恒源公司物业经理错误。恒源公司没有物业公司，更没有物业经理；7、被上诉人王新社在一审出具的证据单独不能成立，相互之间不能印证。借条的时间和借款时间不符，全是后来补的借条，转账记录和借款金额不符。证据2借条是55万元，但提供的流水记录是48万元；证据3借条35万，王新社所附借条没有任何关联，该笔借款根本就不存在；证据4借条15万元，没有证据证明王新社付给杜永飞该笔借款；证据5借条20万元，转账和借款不符，不能相互印证；证据6借条10万元，没有任何付款交易的记录，无法证明借款发生的真实性；证据7借条10万元，王新社所附银行流水根本反映不出是转给杜永飞，借款真实性无法确定；证据10借据担保书，一是借款总金额和分项借款金额不能对应一致，三个人的总金额是185万元，而在分项中合计是195万元。二是对于三个人的分项借款数字同借条上的借款金额也不能完全对应一致。三是没有所谓的清算人员签字认可，并非担保书上描述的债权数额是清算结果。四是担保书中描述担保借款的时间范围是2013年5月到2016年年底，但原告所举的证据并经杜永飞认可后的借款有三笔不在上述约定的担保借款期间内。二、一审法院适用法律错误，认定法律关系混乱，前后自相矛盾。借据中的利息节点和法院认定的利息节点相差甚远。同时，从一开始起诉时的法律关系和诉讼请求的数字都可以看出原告并不认为上诉人是借款的担保人。诉讼数字完全是拼凑出来的，起诉时诉讼请求用多个虚假的借贷事实来迎合借据中的数字。鉴于借款的真实性无法具体核实落实，债权人和债务人之间对没有证据落实的证据又都完全认可，对借贷发生的过程和真实性没有任何争议，共同矛头指向担保人，具有诉讼合谋性。这种欺诈行为，是一种无效行为，因此，该担保行为无效。三、一审程序违法。1、一审调解程序违法，在车辆抵账一节事实上，将两被上诉人的调解认可行为溯及上诉人程序违法；2、鉴定程序违法。在鉴定中仅因两被上诉人不同意对盖印时间进行鉴定，就放弃对上诉人的鉴定申请委托，程序错误；3、诉讼请求变更违反法定程序。一审法院对王新社主张的2013年6月27日借款50万元以王新社放弃该部分诉讼请求不做审理程序违法。王新社没有放弃的意思表示。四、对案件中涉及的违法犯罪行为不理不审。本案涉嫌非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪、虚假诉讼罪，应当依法裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。 王新社辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求不成立。XX乡XX花园项目是上诉人的项目。对于杜永飞抵债车辆一节，因抵债时说的是3.5排量，开回家后才发现只有2.0排量，该抵债车最终才变卖了21.5万元。一审在法官的调解下基于各方面因素考虑，同意以35万元抵账；对于杨某某50万元的借款，答辩人在一审明确表示同意另行解决，该笔50万元与杜永飞的35万元不是同一笔借款，不存在程序错误。答辩人所持有的借款及担保书上的公章是真实的，具有法律效力。答辩人还搜集了当年给杜永飞的转款记录，能够证明借款是真实发生的。二、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉人的上诉请求。1、杜永飞受上诉人委派作为其在XX乡XX花园项目的具体负责人，杜永飞对外借款属于职务行为，也符合表见代理的形式要件。并且上诉人在最终的借款及担保书中已经盖章确认借款属实；2、对上诉人提出的鉴定问题，因上诉人无法提供具体可供比对的鉴材，上诉人自愿放弃，不存在鉴定程序错误。 杜永飞辩称：一、上诉人原法定代表人杜永涛是自己的大哥，当时受大哥指派与现法定代表人一起在西乡项目上；二，王同印是受邀请给公司做清算；三、我们与王新社是亲戚关系，杜永恒是自己的二哥，在清算时让杜永恒做了见证，杜永恒不是清算组的人；四、关于鉴定，是上诉人基于多种原因放弃了鉴定；五、本案不存在诈骗问题，我们在铜川还有别的项目也面临经济危机，杜永涛让我想办法，最终商定慢慢还。同意维持原判。 王新社向一审法院起诉请求：判令两被告连带清偿原告195万元借款本金及相应利息；案件受理费由两被告负担。 一审法院认定事实：被告恒源公司（时任法定代表人杜永涛）在变相隐形开发XX乡XX花园部分楼盘期间，委派其弟被告杜永飞、其子杜宝庆（现任恒源公司法定代表人）先后经营管理部分事务。此期间，经杜永涛妻弟杨某某介绍，基于对被告恒源公司的信任，基于对借款介绍人杨某某（恒源公司时任法定代表人杜永涛妻弟，原告亲戚）的信任，原告多次多方筹款借给被告杜永飞。被告杜永飞2013年2月4日（现借条显示时间）借原告王新社人民币55万元，月息2.2分，利息清至2015年2月4日，本金现今未付；2013年4月9日（现借条显示时间）借原告王新社人民币35万元，月息2.2分，利息清至2015年4月9日，被告杜永飞2015年底用陕AXXXXX福特锐界向原告王新社折抵35万元借款本金，因抵款数额该笔借款本金相同，故该笔借款本金已抵消清偿；2013年7月1日（现借条显示时间）借原告王新社人民币15万元，月息2分，利息清至2015年7月1日，本金现今未付；2013年9月17日（现借条显示时间）借原告王新社人民币20万元，月息2.3分，利息清至2014年9月17日，本金现今未付；2013年7月6日借原告王新社人民币10万元，月息2.2分，利息清至2015年7月6日，本金现今未付；2012年12月12日（现借条显示时间）借原告王新社人民币10万元，月息2分，利息清至2014年12月12日，本金现今未付。后经原告多次催要，被告杜永飞偿还了部分本息，至今还有原告王新社上述110万本金及相应利息未付。为要此款，原告王新社曾多次找（联系）时任被告恒源公司法定代表人杜永涛及其妻子。2016年4、5月间，被告杜永飞让原告王新社到被告恒源公司清算，原告王新社于是到被告恒源公司位于铜川市XX城XX座XX单元XX室的清算组提交了债权资料，当时清算组成员陈建强（杜永涛弟弟、杜永飞二哥杜永恒女儿婆子爸）、崔拉团（杜永涛、杜永飞表侄）、王同印（恒源公司物业经理）、杜永飞共同审核了原告的借款手续后，让原告等候通知。此后，被告杜永飞给原告王新社交付了杜永飞借原告等人的被告恒源公司连带还款担保书。 一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护。被告杜永飞因生意周转先后向原告王新社多次大额借款，至今还有原告王新社110万本金及相应利息未付，被告恒源公司对原告的上述相应款项提供了连带责任担保，事实清楚，证据确实充分，应依法及时连带向原告王新社偿付。本案借款为大额生意借款，依照法律规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。以常理、常识，被告恒源公司的担保也应包含借款本息。对于双方约定的、还未偿付的超过月息2分的部分利息，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、杜永飞、铜川恒源房地产开发有限公司自本判决生效之日起20日内连带偿付清王新社的借款本金人民币110万元及其相应利息（其中，55万元利息以月息2分计，自2015年2月5日至本判决确定的应还款之日止；35万元利息以月息2分计，自2015年4月10日至2015年12月6日止；15万元利息以月息2分计，自2015年7月2日至本判决确定的应还款之日止；20万元利息以月息2分计，自2014年9月18日至本判决确定的应还款之日止；10万元利息以月息2分计，自2015年7月7日至本判决确定的应还款之日止；10万元利息以月息2分计，自2014年12月13日至本判决确定的应还款之日止）；二、驳回王新社的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，以月息2分利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元（王新社预交了5000元），由杜永飞、铜川恒源房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，被上诉人提交了一组从信用社调取的王新社与杜永飞及陕西同盛实业有限公司之间的资金流水明细。证明案涉借款真实发生。其中2010年9月17日的20万元对应2013的9月17日借条的首次给付；2012年2月4日的45万元对应2013年2月4日借条项下55万元借款本金的转账部分；2013年7月1日15万元对应当日当笔借款金额的发生；2012年4月9日给陕西同盛实业有限公司转账70万元，对应案外人杨某某将对王新社50万元的债务转移给杜永飞而形成的2013年4月9日35万元的借条（在杜永飞已偿还15万元的基础上形成）。上诉人对上述证据的真实性、证明内容及证明目的均不认可。认为一、该证据上加盖的是乾县农村信用合作联社财务会计部章子，正常的是查询业务专用章；二、45万元借款对应不上55万元借款，不认可关于10万元现金给付的说法；15万元借款属实；关于给同盛公司的70万元不认可，该笔贷款发放给了同盛公司，与本案借贷无关。被上诉人杜永飞质证对与自己发生的资金往来及对应的借条均予以认可，对与杨某某之间的70万元不发表质证意见。经合议庭评议认为，被上诉人王新社提交的资金明细客观真实，予以认定。另查明，2016年6月30日“杜永飞借王新社、王某某、王小峰现金借据及还款担保书”在“借款金额、用途及说明”一栏载明：1、杜永飞在2013年5月至2016年6月底借现金共计壹佰捌拾伍万元。2、资金用于陕西省汉中市XX乡XX花园工程。3、该借款本息算至2016年6月30日。4、以上杜永飞借款金额经杜永涛组建清算小组核实，情况属实。在“借款金额确认”栏载明：今借王新社人民币壹佰伍拾伍万元整。经与当事人核实，杜永飞陈述在公司清算账务时，将债权人的原始凭证收回作为统计依据，债权人保留复印件。王新社名下的155万元系以王新社195万元借款凭证（包括向杨某某主张的50万元）为基础，将杜永飞陕AXXXXX车辆折抵40万元形成的。王新社对该陈述表示认可。上诉人不认可该陈述，认为数字是拼凑出来的，不真实。经合议庭评议认为，该陈述符合客观实际，予以认定。另在“还款计划”栏载明：第一次还款时间2017年6月30日前还捌拾万元整；第二次还款时间2018年11月8日前还清余额。在“备注”栏载明：由于恒源开发公司资金紧张，因故杜永飞借此款用于XX乡XX花园工地资金周转。另外，二审中，对被上诉人王新社出具的关于“XX乡XX花园”项目系上诉人公司开发项目的相关视频证据，上诉人未在法庭限定的时间内发表质证意见，因该证明目的与本案关联性不大，故对该证据不予认定。对一审查明其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1、上诉人对案涉借款的保证责任是否成立？2、如果保证责任成立，应承担下欠借款本息是多少？经查，被上诉人王新社在一、二审提交了六张由被上诉人杜永飞出具的借条，并提供了绝大部分对应借款的流水明细。杜永飞对借条的真实性及借款已实际发生的事实无异议。另外，2016年6月30日上诉人铜川恒源房地产开发有限公司以担保人的身份在经过清算最终形成的现金借据及还款担保书上加盖公章的行为是对借款本息及承担连带保证责任的确认。上述事实可以证明王新社主张的借款真实发生，担保人铜川恒源房地产开发有限公司保证责任成立。借款人杜永飞与担保人铜川恒源房地产开发有限公司应承担连带还款责任。 上诉人铜川恒源房地产开发有限公司上诉主张王新社提交的资金流水时间与借条出具时间不符，两被上诉人之间存在合谋损害上诉人利益的行为。但资金流水在前，王新社关于一年借款周期之后重新形成借条的陈述符合客观实际，且借条上的具体日期与流水日期相对应，可以证明借款真实发生。上诉人铜川恒源房地产开发有限公司上诉主张2016年6月30日“现金借据及还款担保书”上单位公章系在公司公章被抢夺期间加盖，上诉人不应承担保证责任。上诉人对自己的公章负有妥善保管的义务，在无确凿证据证明案涉担保书上的公章是他人恶意加盖的情况下，应当认定盖有上诉人公章的“现金借据及还款担保书”对上诉人具有法律效力。上诉人铜川恒源房地产开发有限公司上诉主张“现金借据及还款担保书”上的总金额与分项金额不符，因被上诉人王新社提交了清算之前的六张借条，可以印证本案借款的金额，且被上诉人杜永飞亦就金额不符一节说明是因自己统计失误造成的，故“现金借据及还款担保书”上存在的瑕疵不影响本案借款金额的认定。 债权人王新社在上诉人铜川恒源房地产开发有限公司清算过程中，将作为债权凭证的原始借条交给了公司，同时接受了债务人出具的“杜永飞借王新社、王某某、王小峰现金借据及还款担保书”。故应以“杜永飞借王新社、王某某、王小峰现金借据及还款担保书”作为认定双方当事人权利义务的依据。一审以之前的借条复印件作为认定双方当事人之间权利义务的依据不妥，应予纠正。即，借款人杜永飞与王新社之间存在155万元的借款关系，因王新社明确表示其中50万元的债权另案向杨某某主张，故杜永飞在本案中应偿还王新社借款本金105万元。又因双方在“杜永飞借王新社、王某某、王小峰现金借据及还款担保书”中确定该借款本息算至2016年6月30日，而此前的借款利息约定均在月息2分以上，且双方当事人未就此节提出异议，故杜永飞应从2016年7月1日起按年息24%支付利息至借款本息付清之日。铜川恒源房地产开发有限公司对上述借款本息承担连带保证责任。 综上所述，铜川恒源房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销陕西省乾县人民法院（2018）陕0424民初1920号民事判决； 二、杜永飞于本判决生效之日起20日内归还王新社借款本金105万元并按照年利率24%支付自2016年7月1日至借款实际清偿之日的利息； 三、铜川恒源房地产开发有限公司对上述判决主文中杜永飞的还款义务承担连带保证责任； 四、驳回王新社的其他诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14700元、二审案件受理费14700元，均由杜永飞与铜川恒源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李春丽 审判员  樊国强 审判员  张作儒 二〇二〇年四月二十八日 书记员  郑 洁 -1-