辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终970号上诉人（原审被告）：鞍山现代软包装有限公司，住所地鞍山市立山区东环路106号。法定代表人：何从，总经理。委托诉讼代理人：孙英杰，辽宁宇光律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔雨，辽宁宇光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄河市华飞胶带包装厂，住所地庄河市海港路843号。法定代表人：郑跃，厂长。委托诉讼代理人：周样，辽宁善成律师事务所律师。原审第三人：辽宁益德包装制品有限公司，住所地调兵山市南开发区。法定代表人：陈铭卿，总经理。上诉人鞍山现代软包装有限公司（以下简称现代软包公司）因与被上诉人庄河市华飞胶带包装厂（以下简称华飞胶带厂）、原审第三人辽宁益德包装制品有限公司（以下简称益德包装公司）债权人代位权纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院(2019)辽0304民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。现代软包公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回华飞胶带厂诉讼请求，一、二审诉讼费用由华飞胶带厂承担。事实和理由：一、益德包装公司对现代软包公司无经双方或司法确认的债权事实。1、益德包装公司与现代软包公司间存在多份供销合同关系。双方之间自2014年4月开始就一直有胶带膜供应合同关系，根据合同的约定益德包装公司应在合同成立后两日内向现代软包公司支付合同总款额30%支付订金，随后，现代软包公司为益德包装公司准备货品，待益德包装公司按合同约定先支付货款后，现代软包公司为益德包装公司发货，在益德包装公司与现代软包公司众多合同当中，绝大部份均已按合同履行完毕，但其中有2014年9月26日、10月14日、10月15日三份合同因益德包装公司未向现代软包公司支付货款而导至目前仍未履行完毕。现代软包公司认为，益德包装公司与现代软包公司之间的合同仍为有效合同，双方任意一方均未提出解除或终止合同，双方也未对该合同的履行进行结算清算，也未通过司法诉讼对于合同是否产生合同之债进行确认,故不能认定益德包装公司对于现代软包公司享有债权的事实。2、益德包装公司留存在现代软包公司处的钱款，系为供销关系购货订金。益德包装公司在签订2014年9月26日、10月14日、10月15日三份合同时，依约向现代软包公司支付订金款163720.46元，现该款现确实留存在现代软包公司，但因该订金所关联的合同仍为有效合同且未履行完毕，现代软包公司对于其依合同先行取得的订金合法占有，在益德包装公司未通过法律程序解除合同前，该款不能认定为是益德包装公司对现代软包公司享有的债权。3、益德包装公司与现代软包公司之间的合同随时可以继续履行，只要益德包装公司支付货款，现代软包公司可以随时发货。现代软包公司在与益德包装公司之间的合同履行过程中，也始终为守约方，没有违约行为，故益德包装公司也没有取得债权的依据和基础。二、既然益德包装公司没有对现代软包公司享有债权，那就更谈不上债权到期的问题。到目前为止，益德包装公司没有向现代软包公司提出过解除合同，或者是要求现代软包公司对于其留存的订金予以返还的请求。原审法院对此认定符合到期债权条件的认定缺乏事实及法律支持。三、益德包装公司与现代软包公司之间的合同问题有待于日后通过司法诉讼确认解决。益德包装公司是否应承担违约之债，有待益德包装公司与现代软包公司进一步通过司法途径确定解决。现代软包公司为能够实现违约之债，对于益德包装公司预付订金享有合法的占有留置权，在未得到最终确定债权债务关系之前，现代软包公司有权留置。又根据《合同法》解释一第十八条“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，华飞胶带厂在益德包装公司与现代软包公司之间债权债务关系明确之前，无权向现代软包公司主张代位权。综合，华飞胶带厂根本不能证明益德包装公司对现代软包公司有明确合法债权，更不能证明明确到期的债权，其提起的代位权诉讼不符合法律规定的实现代位权的条件，原审法院未作出客观评判，在缺乏事实及法律依据的前提下作出判决，严重损害现代软包公司的合法权益。华飞胶带厂辩称，不同意现代软包公司上诉请求及理由，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、一审中现代软包公司提供了两份《薄膜订购单》系复印件，日期为2014年9月26日、10月14日，现代软包公司从2014年4月开始与益德包装公司存在多份供销合同关系，双方合同终止的时间到2016年5月19日，按照《薄膜订购单》可知，订金应当是在订单两天内支付，现代软包公司没有提供2016年5月19日之后的订购单，无权占有益德包装公司剩余163720.46元购货款项，从2014年9月26日、10月8日、10月10日、10月13日、10月15日益德包装公司五次给现代软包公司打款情况，根据现代软包公司提交的订货单、流水、开具的增值税专用发票、益德包装公司的银行付款回单，均能证明益德包装公司已完成全部付款义务，不存在违约情况和未支付货款的情况，现代软包公司无权扣留益德包装公司剩余的货款。2、自2016年5月19日至今，现代软包公司与益德包装公司间无业务往来，且益德包装公司无力继续经营，现代软包公司应将占有的货款返还益德包装公司。3、现代软包公司及益德包装公司均主张163720.46元为2016年5月19日之后由现代软包公司占有益德包装公司的剩余货款。现代软包公司主张该款系履行2014年9月26日、10月14日、10月15日三份合同款项，但从上述证据能证明益德包装公司已完成付款义务，合同没有约定现代软包公司可以随意扣留益德包装公司货款，现代软包公司没有证据证明该款系订金，三份合同均已履行完毕，在庄河市人民法院（2018）辽0283执第1101号执行卷笔录中，明确该款系货款并非订金。4、现代软包公司主张益德包装公司在履行2014年三份合同中存在违约，但其提交的银行付款及开具的增值税发票，可以证明2014年4月至2016年5月一直有业务往来，如若2014年有违约，2015年之后现代软包公司和益德包装公司间就不会持续存在业务往来和打款记录并开具发票。5、现代软包公司无权行使留置权，其没有证据证明益德包装公司违约，不符合留置适用范围和行使留置权的条件，益德包装公司与现代软包公司在业务往来期间，没有对剩余货款约定为违约金，也没有约定为订金，因此，现代软包公司应将剩余货款返还益德包装公司。益德包装公司辩称，同意一审判决。华飞胶带厂向一审法院起诉请求：请求依法判令现代软包公司向华飞胶带厂履行代位清偿义务，向华飞胶带厂支付163720.46元；2、诉讼费用由现代软包公司承担。一审法院认定事实：2017年12月15日，庄河市人民法院作出(2017)辽0283民初7004号民事判决书，判决益德包装公司于判决发生法律效力后5日内给付华飞胶带厂货款39.5万元及违约金3.95万元；陈铭卿对上述欠款承担连带保证责任。自2014年4月开始，现代软包公司与益德包装公司之间存在多笔薄膜订购合同往来，现代软包公司为合同供方，益德包装公司为合同需方；订购单主要约定，产品规格名称均为胶带膜PJ，结算方式为款到发货，在订购单签订两天内益德包装公司应付总货款的30%作为订金，益德包装公司同意以前货款金额余额作为本订单货物订金。益德包装公司尚有累计共163720.46元订金款在现代软包公司处，现代软包公司尚未向益德包装公司返还，现代软包公司也未向益德包装公司发货。益德包装公司未通过诉讼或是仲裁向现代软包公司主张过此债权。一审法院认为，债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权。该案中，经庄河市人民法院生效的判决书确认益德包装公司对华飞胶带厂负有欠款39.5万元及违约金3.95万元尚未清偿。同时，益德包装公司合法享有对现代软包公司的债权，且不属于专属于益德包装公司自身的债权，债权已到期后，益德包装公司未以诉讼方式或仲裁方式向其债权人即该案现代软包公司主张其享有的到期债权，该怠于行使其债权的行为致使华飞胶带厂对益德包装公司的到期债权亦不能实现，故华飞胶带厂以自己名义代位行使其债务人即益德包装公司对现代软包公司的债权，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条“债权人依照合同法的第七十三条规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”、第十二条“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”、第十三条“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人(即债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”之规定，判决：现代软包公司于判决发生法律效力之日起十日内向华飞胶带厂支付庄河市人民法院作出(2017)辽0283民初7004号民事判决书中确认益德包装公司应承担债务中的163720.46元。如未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3575元(华飞胶带厂已经缴纳)，由现代软包公司承担3575元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，代位权人行使代位权，必须符合上述条件。首先，华飞胶带厂对益德包装公司享有的债权已经庄河市人民法院（2017）辽0283号民初7004号民事判决书予以确认，益德包装公司对华飞胶带厂负有欠款39.5万元及违约金3.95万元尚未清偿。因此华飞胶带厂作为债权人对债务人益德包装公司的债权合法，华飞胶带厂具有行使债权人代位权的主体资格。其次，益德包装公司是否享有对现代软包公司的到期债权。现代软包公司对于现在仍占有益德包装公司163720.46元货款的事实无异议，现代软包公司主张其占有的该货款系履行2014年9月26日、10月14日、10月15日三份订购单的订金。二审中，现代软包公司认可从2014年至2016年间，双方间有过多笔买卖合同关系，益德包装公司付款和现代软包公司供货是滚动的，上一笔货款有余额就转到下一笔货款中作为定金，本案涉及的163720.46元货款属于益德包装公司多付的货款。同时，现代软包公司又陈述2014年三份合同履行情况均是按照益德包装公司实际付款数额提供了货物，并出具的相应发票。现代软包公司一审中提供了2014年9月26日、10月14日两份订购单，但并不能证明本案涉及的剩余163720.46元货款形成于其主张的两份订购单之前。按照现代软包公司陈述情况，从履行2014年三份合同后至2016年期间，益德包装公司与现代软包公司又发生了多笔买卖合同，现代软包公司未将剩余的163720.46元货款充抵后续买卖合同货款明显不符合常理。由此可知，现代软包公司主张的2014年的三份合同，双方已经按照实际付款数额履行完毕，并不存在将剩余货款163720.46元转为三份合同定金的事实。对现代软包公司主张163720.46元货款是履行2014年三份合同定金的主张，本院不予支持。同时，益德包装公司因倒闭明确表示无法再向现代软包公司购货，益德包装公司和现代软包公司均认可益德包装公司曾向现代软包公司索要过该笔货款。因此，现代软包公司无权继续占有益德包装公司多付的163720.46元货款，因现代软包公司未予及时返还163720.46元货款，属于益德包装公司享有对现代软包公司的到期债权。最后，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”的规定，益德包装公司从未对现代软包公司通过诉讼或仲裁方式主张过该笔债权，属于怠于行使到期债权行为。因此本案华飞胶带厂向现代软包公司主张的债权，符合债权人代位权行使的构成要件。对现代软包公司的上诉请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，现代软包公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3574元，由上诉人鞍山现代软包装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王延军审判员  许爱军审判员  顾书宇二〇二〇年五月二十六日书记员  王 娇