河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终633号 上诉人（原审原告）：刘永铭，男，出生，汉族，住江苏省丰县。 被上诉人（原审被告）：长春市淇明建筑劳务有限公司，住所地吉林省长春市绿园区同心路11号同心花园3栋1门401号。 法定代表人：高增喜，该公司经理。 委托诉讼代理人：靳旭，河北正纲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张学成，男，出生，汉族，住吉林省抚松县。 被上诉人（原审被告）：华润燃气郑州工程建设有限公司，住所地河南省郑州市中原区汝河西路50号。 法定代表人：方永干，该公司董事长。 委托诉讼代理人：权化军，该公司员工。 委托诉讼代理人：牛帅，该公司员工。 上诉人刘永铭因与被上诉人长春市淇明建筑劳务有限公司（以下简称淇明建筑公司）、张学成、华润燃气郑州工程建设有限公司（以下简称华润燃气郑州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初1788号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月16日立案后依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭对本案进行了审理，上诉人刘永铭、被上诉人淇明建筑公司委托诉讼代理人靳旭、被上诉人张学成、被上诉人华润燃气郑州公司委托诉讼代理人权化军、牛帅到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。 刘永铭上诉请求：1、依法撤销邯山区人民法院（2019）冀0402民初1788号民事判决，改判淇明建筑公司、张学成、华润燃气郑州公司连带给付刘永铭工程款165311.25元、履约保证金150000元及利息67897.30元，合计383208.55元；2、本案一、二审案件受理费13446元由淇明建筑公司、张学成、华润燃气郑州公司共同承担。 事实和理由：1、淇明建筑公司向于海洋支付的190440元与刘永铭主张的本案款项无关，长春淇明建筑公司等存在付款对象的严重错误，请二审依法改判。于海洋系淇明建筑公司的项目经理，其权利义务只代表淇明建筑公司与华润燃气郑州公司、刘永铭进行联系，办理有关代表淇明建筑公司的职务手续，于海洋与淇明建筑公司、张学成存在利害关系。2015年12月19日的付款凭证是刘永铭签字后交给张学成，当时并没有于海洋的签字，于海洋的签字是在刘永铭不知情的情况下违法擅自补写的，不但与刘永铭无关，同时损害了刘永铭的独立的合法的权益，其他付款凭证均是于海洋自己签字，刘永铭对此根本不知情也不认可。淇明建筑公司提交2017年11月15日的证明，因于海洋是张学成的项目经理，刘永铭委托于海洋办理事项，只能说明这一时间点之后，刘永铭委托于海洋办理以后的相关事宜，于海洋在2017年11月15日之后的行为刘永铭认可，之前于海洋的任何行为均与刘永铭无关，即不能代表刘永铭，刘永铭也不予承认，于海洋的行为对刘永铭不产生任何法律效力。2、刘永铭通过许良娟银行卡向张学成转的150000元，是垫付的履约保证金，请二审应依法改判支持。双方签订的《劳务施工协议》中存在保证金条款，虽然数额空格处有划线，但是约定履约保证金由刘永铭垫付的条款是明确的，只是具体数额没有体现。合同签订后，刘永铭实际将150000元履约保证金转入张学成个人账户事实存在，该笔款项就是履约保证金的具体数额。张学成辩称150000元是合同外另行给付的“好处费”，足以证明属于不当得利，理应返还。且在重审中刘永铭与张学成、于海洋等人的录音证据，张学成特意说出包括保证金，证明存在保证金，于海洋与刘永铭也提示有保证金，足以证明张学成代表淇明建筑公司收取的150000元是履约保证金的客观事实。3、一审法院存在严重的程序违法事实。重审主审法官故意拖延时间、违反法律规定的审限。2019年5月28日立案，却在刘永铭多次电话追促下于2019年12月2日下判。重审合议庭成员吴建峰不符合全员回避的审判规则，吴建峰曾是（2018）冀0402民初1486号审理后撤诉的（2018）冀0402民初254号案件的合议庭成员，依法必须回避。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律严重错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持刘永铭的诉讼请求。 淇明建筑公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；2、关于刘永铭上诉陈述一审程序违法一事向法庭说明如下情况，本案在发回重审后已定开庭时间，涉案当事人均已到庭，因刘永铭未做好准备，向一审法院提出延期审理，在未获准许的情况下，又当庭申请追加于海洋为被告，导致庭审未能进行。 张学成答辩称，张学成与刘永铭之间不存在合同关系，把张学成列为被告主体不适格，其他辩论意见与淇明建筑公司一致。 华润燃气郑州公司答辩称，本案与华润燃气郑州公司无关，华润燃气郑州公司与刘永铭之间不存在合同关系，且华润燃气郑州公司与淇明建筑公司之间已经结算完毕不存在争议。 刘永铭向一审法院起诉请求：1、依法判令淇明建筑公司、张学成共同给付刘永铭工程款165311.25元、履约保证金150000元和逾期付款的同类贷款利息67897.30元，合计383208.55元，以后利息按银行同期同类贷款利率计算至实际付清时止；2、判令华润燃气郑州公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由淇明建筑公司、张学成、华润燃气依法连带承担。 一审法院认定事实：涉案李家口村、赵张策村天然气项目建设单位为邯郸华润燃气有限公司。邯郸华润燃气有限公司将该天然气工程发包给华润燃气郑州公司。华润燃气郑州公司又将工程分包给淇明建筑公司。张学成原系淇明建筑公司法定代表人。 淇明建筑公司（甲方）与刘永铭（乙方）签订《劳务施工协议》，主要约定：乙方自愿承揽邯郸市赵张策村、李家口村燃气工程。项目范围:赵张策村113户、李家口村378户以实际为准。项目实施地点：南堡乡。项目实施期限：按照甲方与华润燃气有限公司签订的合同期限执行。结算标准根据《华润燃气集团常规工程计价标准-综合单价执行邯郸华润计价标准》，甲方承担所有税金。甲方收到建设单位的工程款后，扣除27%（含税金、支付成本及相关费用）及建设单位的罚款和赔偿款后，对乙方进行支付。工程质量保证金，建设单位扣除5%工程质量保证金，一年内没有质量问题返还。保证金:1.协议履约保证金：向建设单位缴纳履约保证金，由甲方负责承担。2.工程材料保证金：为保证工程材料按量保质使用，建设单位扣除的工程材料保证金——元整，由乙方先行垫付。协议尾部甲方处有淇明建筑公司法定代表人张学成签字并加盖淇明建筑公司印章，乙方处有刘永铭签字捺印。签订合同第二天既2015年9月18日，刘永铭通过许良娟银行卡分三次向张学成卡转入150000元，刘永铭称该款是工程保证金，张学成则称是自己个人收取刘永铭签订该合同的好处费。后刘永铭组织人员在赵张策村燃气工程施工。刘永铭提交李家口村及赵张策村村委会出具的工程完工证明，证明刘永铭工程队施工天然气入户工程,已全部完工并交付使用。淇明建筑公司分四次通过银行转账支付刘永铭工程款776344元。（其中2015年12月19日的付款凭证载明：长春市淇明劳务建筑有限公司付进度款：赵张策村、李家口村住宅天然气工程总计户数：491户进度款：157120.00元（拾伍万柒仟壹佰贰拾元整）收款人签字：刘永铭（签字捺印）于海洋（签字捺印）；的付款凭证载明：长春市淇明劳务建筑有限公司付进度款:赵张策村、李家口村住宅天然气工程进度款:1585110.00元（拾伍万捌仟伍佰壹拾壹元整）收款人签字：于海洋（签字捺印）；2017年6月14日付款凭证载明：长春市淇明劳务建筑有限公司付进度款:赵张策村、李家口村住宅天然气工程款90000元，于海洋（签字捺印）。的付款凭证载明：长春市淇明劳务建筑有限公司付进度款:赵张策村、李家口村住宅天然气工程370713元，进度款:370713.00元（叁拾柒万零柒佰壹拾叁元整）收款人签字：于海洋（签字捺印）；）对以上四笔工程款共计776344元刘永铭不持异议。2016年1月21日淇明建筑公司通过银行向于海洋转账支付工程款180000元，于海洋认可其本人实际收到淇明建筑公司工程款190400元。2017年11月15日，刘永铭向淇明建筑公司出具证明，内容为：今有邯郸李家口村、赵张策村施工人刘永铭委托于海洋全权办理这两个村所有工程款及其他事宜，特此证明。基于前述证明，淇明建筑公司认为其与刘永铭签订的《劳务施工协议》应支付的工程款均已通过于海洋向刘永铭支付完毕，刘永铭则认为淇明建筑公司向于海洋支付工程款不等于向其支付工程款，于海洋也并未将收到的190400元工程款付给其本人。还认为已付工程保证金1500000应予退还，因协商不通导致诉讼。 另查明，邯郸华润燃气有限公司对李家口村天然气项目作出《邯郸华润“煤改气”工程（结）算审查表》，记载开工时间，完工时间，审核结算价为984208.92元；2017年7月20日。对赵张策村天然气项目作出《邯郸华润“煤改气”工程（结）算审查表》，记载开工时间，完工时间，审核结算价为305744.85元。 再查明，针对案涉工程款，邯郸华润燃气有限公司与华润燃气郑州公司之间已经结算完毕，华润燃气郑州公司与淇明建筑公司已经结算完毕。 一审法院认为，刘永铭与淇明建筑公司签订的《劳务施工协议》系当事人真实意思表示，双方均应严格按照协议约定履行各自义务。刘永铭按协议约定履行了对协议中赵张策村、李家口村天燃气安装工程，淇明建筑公司应按协议约定向刘永铭支付工程劳务费。双方协议约定“结算标准为：根据《华润燃气集团常规工程计价标准-综合单价执行邯郸华润计价标准》”，即邯郸华润燃气有限公司对李家口村、赵张策村天然气项目工程（结）算审查表中分别确定的审核结算价为984208.92元、305744.85元。《劳务施工协议》中约定“甲方收到建设单位的工程款后，扣除27%（含税金、支付成本及相关费用）及建设单位的罚款和赔偿款后，对乙方进行支付。”故依法确认淇明建筑公司应向刘永铭支付劳务施工的工程款为941666.25元[(984208.92元+305744.85元)×（100%-27%）]。本案淇明建筑公司是否已向刘永铭支付工程款。淇明建筑公司向刘永铭通过银行转账支付工程款776344元，双方均无异议。对于剩余工程款，淇明建筑公司主张已向刘永铭的合伙人于海洋支付款190400元，工程款已经结算完毕。对于于海洋的身份刘永铭虽不认可系其合伙人，但淇明建筑公司提交的收款人为刘永铭、于海洋共同签字捺印的付款凭证、于海洋个人签字捺印的付款凭证及刘永铭向淇明公司出具的证明“今有邯郸李家口村、赵张策村施工人刘永铭委托于海洋全权办理这两个村所有工程款及其他事宜”，可以认定刘永铭与于海洋就涉案两村工程款及其他事宜存在委托关系，故淇明建筑公司向于海洋支付的涉案两村天然气工程的工程款应为对刘永铭施工工程支付的工程款。另于海洋在原一审中当庭作证其和淇明建筑公司已经对账结算完毕，故对淇明建筑公司向于海洋支付工程款190440元视为淇明建筑公司向刘永铭支付工程款的计966784元，按照《劳务施工协议》约定计算出的工程款数额941666.25元，故刘永铭诉请淇明建筑公司、张学成共同向其支付工程款165311.25元及利息不予支持。刘永铭主张淇明建筑公司、张学成支付其履约保证金150000元，该150000元系刘永铭通过许良娟给张学成转款，张学成在原一审及重审中均当庭陈述认可收到过这150000元，是签约劳务施工协议的好处费。于海洋作为证人在原一审中当庭作证陈述双方没有约定保证金，这150000元是其和刘永铭找张学成承揽该劳务时，先行向张学成个人支付的利润。从《劳务施工协议》看，双方并未约定刘永铭需在施工前交纳150000元保证金，刘永铭亦未提交证据证明其通过许良娟给张学成的150000元转款系依据《劳务施工协议》约定应付的保证金，故对刘永铭诉请淇明建筑公司、张学成共同给付履约保证金150000元，不予支持。因华润公司将案涉工程款与淇明建筑公司已经结算完毕，故对刘永铭诉请华润燃气郑州公司对淇明建筑公司与张学成的付款义务承担连带清偿责任，不予支持。关于于海洋与刘永铭是否系合伙关系，于海洋是否向刘永铭转交淇明建筑公司支付的工程款的问题，因本案系建设工程施工合同纠纷，刘永铭与于海洋双方之间的纠纷与本案并非同一法律关系，本案对此不作处理。判决：驳回刘永铭的诉讼请求。案件受理费6723元，由刘永铭负担。 经二审查明，刘永铭向本院提交短信记录复印件一份，证明2017年7月3日张学成给刘永铭发的短信“你那款出来后我会给你打电话，你上来对一下，没事”，说明张学成在2017年6月14日转给刘永铭最后一笔款后，2017年7月3日仍承认尚未结清刘永铭的工程款及保证金，同时也证明华润燃气郑州公司并未结清工程款。张学成质证称，该短信记录中的电话号码是我当时用的电话，但是这个内容记不清了。淇明建筑公司、华润燃气郑州公司因该证据与其无关未质证。 依据一审卷宗材料、当事人陈述及二审庭审情况，二审认定事实与一审认定事实一致。 另查明，本案重审期间，刘永铭向邯山区人民法院申请追加于海洋为被告，经邯山区人民法院审查后作出裁定，认为于海洋与刘永铭之间的纠纷与本案不属于同一法律关系，驳回刘永铭追加于海洋为共同被告的申请。 本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）一审法院程序是否合法；（二）淇明建筑公司是否还欠刘永铭工程款；（三）刘永铭支付给张学成款项性质。 （一）关于一审法院程序是否合法的问题。邯山区人民法院在本案发回重审后另行组成合议庭进行了审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款的规定，刘永铭上诉提出一审法院重审未重新组成合议庭违反回避制度没有事实和法律依据。 （二）关于淇明建筑公司是否欠刘永铭工程款的问题。2015年12月15日本案工程完工后，淇明建筑公司分别于2015年12月19日、2016年1月21日、1月29日、2017年1月22日、6月14日共五次向刘永铭、于海洋支付工程款共计966744元，刘永铭对淇明建筑公司转账支付的四笔工程款无异议，仅对淇明建筑公司2016年1月21日支付给于海洋的190400元有异议。对于刘永铭认可的四笔工程款，其中2015年12月19日的付款凭证由刘永铭和于海洋共同签字捺印，其他三笔付款凭证由于海洋签字捺印，并且刘永铭于2017年11月15日向淇明建筑公司出具了证明，证明委托于海洋办理本案工程款及其他事宜，虽然刘永铭在2017年11月17日向华润燃气郑州公司出具“证明”，终止了于海洋的委托事项，但是该终止证明并不能否认刘永铭和于海洋在此之前的委托关系，且于海洋原一审出庭作证认可收到了190400元的工程款，因此刘永铭上诉提出淇明建筑公司支付给于海洋的工程款与本案工程无关，并要求淇明建筑公司支付拖欠工程款缺乏充分的证据证明，本院不予支持。 （三）关于刘永铭支付给张学成款项性质的问题。刘永铭经于海洋介绍认识了淇明建筑公司原法定代表人张学成，后淇明建筑公司将其承包工程中赵张策村、李家口村燃气工程转包给刘永铭并签订了《劳务施工协议》，该协议约定由淇明建筑公司负担缴纳履约保证金，协议签订第二天刘永铭通过许良娟分三笔向张学成支付了共计150000元。张学成陈述收到的上述款项系刘永铭支付给他个人的好处费，于海洋在原一审出庭作证陈述淇明建筑公司与刘永铭之间未约定保证金，刘永铭支付给张学成的款项是承揽工程前商定先行支付给张学成个人的利润。刘永铭上诉提出其向张学成支付的款项是本案工程的保证金，但是刘永铭既没有淇明建筑公司开具收取保证金的收条，且在双方施工协议的约定中也未约定由刘永铭在施工前缴纳保证金，因此刘永铭提出淇明建筑公司应返还保证金请求，本院不予支持。 综上所述，刘永铭的上诉请求不能成立，一审判决适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7050元，由刘永铭负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 勇 审判员 段子勇 审判员 温永国 二〇二〇年五月七日 书记员 李 朋