四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终192号 上诉人（原审原告）：罗仕红，男，1982年7月出生，汉族，村民，住四川省德昌县。 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司德昌支公司，住所地：四川省德昌县新区香城大道片区1幢。 负责人：周吉英，系公司总经理。 委托诉讼代理人：徐卫东，四川能言律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：阿都你哈，男，1993年3月出生，彝族，村民，住四川省昭觉县。 被上诉人（原审被告）：童定波，男，1975年8月出生，汉族，村民，住四川省德昌县。 委托诉讼代理人：胡正明，男，住四川省德昌县，由四川省德昌县六所镇永兴村村民委员会推荐，代理权限为特别授权。 上诉人罗仕红因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司德昌支公司（以下简称平安保险德昌支公司）、被上诉人阿都你哈、童定波机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院（2019）川3424民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗仕红、上诉人平安保险德昌支公司的委托诉讼代理人徐卫东、被上诉人阿都你哈、被上诉人童定波的委托诉讼代理人胡正明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗仕红上诉请求：1.撤销四川省德昌县人民法院（2019）川3424民初974号民事判决；2.二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3.被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院依据成都联合司法鉴定中心的司法鉴定意见书计算上诉人的误工费、护理费、营养费错误。成都联合司法鉴定中心的司法鉴定意见书并未载明依据的标准与规定。上诉人在德昌县中医院住院天数为141天，虽于2019年1月9日病情好转出院但并未治愈，治疗并未终结。成都联合司法鉴定中心没有根据上诉人的实际损伤情况而出具的合理住院天数为122天，院外误工期99天，院外护理期、院外营养期不予评定的鉴定结论不合理、不正确。原审法院以此计算上诉人的误工费、护理费、营养费错误。德昌县中医院作为上诉人接受治疗的医疗机构，对上诉人的伤情最了解，其出具的伤（病）情鉴定书，虽然用了鉴定二字，但不影响其作为认定上诉人出院后误工、护理、营养天数的依据，应作为本案上诉人相关赔偿费用的计算依据。二、原审法院认定被上诉人阿都你哈在上诉人住院期间垫付医疗费12000.00，由平安保险德昌支公司在交强险赔偿款中支付给阿都你哈错误。被上诉人阿都你哈垫付的医疗费12000.00，平安保险德昌支公司并没有在交强险赔偿款中向上诉人支付。上诉人在住院期间支付的医疗费36178.45元，后续医疗费2733.00元，共计38911.45元，由平安保险德昌支公司在交强险责任医疗限额内赔偿10000.00元后余28911.45元，平安保险德昌支公司在商业三者险内按40%比例承担赔偿责任即11564.58元，即被上诉人阿都你哈垫付的医疗费12000.00，扣除40%的责任后，尚余435.42元应由平安保险德昌支公司支付给阿都你哈。综上所述，原审法院在采用依据与赔偿计算方法上均有错误，应依法撤销原判后改判由被上诉人平安保险德昌支公司在机动车交强险内赔偿上诉人88942.00元，在商业三者险范围内赔偿上诉人18953.16元，支付给被上诉人阿都你哈435.42元。 平安保险德昌支公司辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不应得到支持。二审法院应驳回上诉人的上诉请求。 童定波辩称，答辩人购买了保险，所有赔偿费用都在保险赔偿范围内，应由保险公司承担赔偿责任。 阿都你哈辩称，答辩人服从一审判决，赔偿责任应由保险公司承担。 平安保险德昌支公司上诉请求：1.撤销四川省德昌县人民法院（2019）川3424民初974号民事判决，依法改判；2.被上诉人承担本案诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：一、一审判决认定阿都你哈承担事故40%责任，而判决上诉人在商业三者险内承担40%责任缺乏合同和法律依据。案涉车辆的《商业第三者责任保险-机动车辆保险条款》第十二条明确约定：“保险车辆方负次要责任的，事故责任比例不超过30%，德昌县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定罗仕红驾驶的二轮摩托车属于机动车不属于非机动车，因此本案不适用四川省《中华人民共和国道路交通安全法》实施办法第五十二条的规定。二、一审判决没有对案涉医疗费扣除非医保费用部分。《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第四十二条规定保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同扣除非医保费用部分。三、上诉人申请重新鉴定所支出的5000.00元费用，罗仕红实际支付3226.00元，还余下1774.00元，重新鉴定改变原鉴定结果，依法应当由罗仕红承担，一审判决遗漏重新鉴定费用的判决。 罗仕红辩称，保险公司认为只承担30%的责任非法律条款。是否扣除非医保费用部分是保险公司和投保人之间的关系与答辩人无关。重新鉴定答辩人实际支出4541.00元，还剩459.00元，按照谁主张谁举证的原则，应由保险公司承担。 童定波辩称，答辩人同意保险公司的意见，同意一审法院的判决。 阿都你哈辩称，答辩人同意保险公司的意见。 罗仕红向一审法院起诉请求：1.判令被告阿都你哈、被告童定波连带赔偿原告医疗费、护理费等共计187835.45元；2.被告平安保险德昌支公司对第一项赔偿费用在机动车交通事故强制责任保险和商业保险范围内承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月21日早上，原告罗仕红驾驶未按规定进行安全技术检验、未按规定投保机动车第三者强制保险的川Ｗ×××××号普通二轮摩托车，沿德昌县王所镇水塘村村道自德六路方向往德盐路方向行驶，8时许，当该车行驶至王所镇水塘村村道水塘3组路段时遇由阿都你哈驾驶川ＷＶ6396号小型普通客车由相对方向驶来，两车在会车过程中相撞，造成罗仕红受伤住院及两车受损的交通事故。事故经德昌县公安局交通警察大队勘查，于2018年8月30日作出第513424120180000156号《道路交通事故认定书》，认定：“1.当事人罗仕红承担此次交通事故的主要责任；2.当事人阿都你哈承担此次交通事故的次要责任。”事故发生当日，原告罗仕红被送往德昌县中医院住院治疗141天，于2019年1月9日好转出院，住院期间花费医疗费36178.45元（其中被告阿都你哈垫付12000.00元，被告平安保险德昌支公司垫付10000.00元）。出院诊断为：1.左股骨粗隆间、粗隆下粉碎性骨折；2.身体多处软组织挫擦伤；3.急性上呼吸道感染；4.贫血。其中，左股骨粗隆间、粗隆下粉碎性骨折；身体多处软组织挫擦伤为本次交通事故所致。2019年4月1日，原告罗仕红委托四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所对其致残程度及后续医疗费进行鉴定，四川鼎诚司法鉴定中心凉山分所于次日作出鼎诚凉山司鉴【2019】临鉴字第0121号《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人罗仕红之伤残等级评定为十级。2.被鉴定人罗仕红内固定器取出费用约需人民币柒仟伍佰圆（ＲＭＢ7500.00圆）。被告阿都你哈驾驶的川ＷＶ6396号小型普通客车系向被告童定波借用，该车注册登记于被告童定波名下属童定波所有，在被告平安保险德昌支公司投保了交强险及商业三者险（保额为50万元，附加不计免赔），事故发生在保险期间内。 一审审理过程中，被告平安保险德昌支公司对原告本次事故伤情治疗的合理住院天数及原告提交的《四川省德昌县中医院伤（病）情鉴定书》鉴定的院外误工期、院外护理期及院外营养期提出异议，并于2019年8月22日向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院于2019年10月9日委托成都联合司法鉴定中心对原告罗仕红的合理住院天数、院外误工期、院外护理期、院外营养期进行了鉴定。成都联合司法鉴定中心于2019年11月5日作出了成联【2019】临鉴字0552号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为:被鉴定人罗仕红因外伤致左股骨粗隆间、粗隆下粉碎性骨折，身体多处软组织擦挫伤。伤后经医院手术对症治疗出院。故其合理住院天数评定为122日；其院外误工期评定为99天，院外护理期及院外营养期在住院期间内，不予评定。 一审法院认为：被告阿都你哈驾驶小型普通客车与原告罗仕红驾驶的普通二轮摩托车相撞，造成原告罗仕红受伤及两车受损的交通事故，经交警部门认定被告阿都你哈承担此次交通事故的次要责任，原告罗仕红承担主要责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”，被告阿都你哈驾驶被告童定波所有的机动在被告平安保险德昌支公司投保了交强险，事故发生在保险期间内，故原告因此次交通事故受伤造成的损失应由被告平安保险德昌支公司在交强险责任限额内先予赔偿，不足部分由双方按照各自的过错比例分担责任。本案中，被告阿都你哈驾驶的WV6396号小型普通客车系向被告童定波借用，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条：“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的”的规定，被告童定波作为肇事车辆的所有人，只有在对交通事故损害的发生存在过错时，才应承担责任。本案审理过程中，原告罗仕红并未提交证据证明被告童定波对损害的发生有过错，故对原告罗仕红主张要求被告童定波承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。因此，由被告平安保险德昌支公司在交强险责任限额内先予赔偿后，不足部分应按照原告罗仕红，被告阿都你哈在此次事故中各自过错的比例分担责任。 各方当事人对事故的发生均无异议，但对责任承担及相关费用的问题争议较大，主要争议的焦点为：一、本次事故中责任如何承担的问题；二、原告是否应当按照城镇居民标准计算赔偿问题；三、精神抚慰金是否应当计算的问题；四、误工、护理、营养的时间应当如何认定的问题。 一、关于本次事故中责任如何承担的问题。德昌县公安局交通警察大队就此次交通事故出具了道路交通事故认定书，认定原告罗仕红承担主要责任、被告阿都你哈承担次要责任。原告虽对事故认定书中交通事故的责任认定存在异议，诉称被告阿都你哈破坏了现场，原告不应承担责任，但在本案审理过程中亦未提供该交通事故责任认定书存在错误认定的相关证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告罗仕红未提交证据予以证实该事故认定书存在认定错误，应承担举证不能的责任，故对原告的该主张，不予支持。德昌县公安局交通警察大队依法作出的《道路交通事故认定书》，事实清楚，程序合法，对其认定划分的责任，予以认定。从德昌县公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》中，对本次事故形成原因分析来看，原告罗仕红驾驶未按规定进行技术检验的机动车上路、未减速靠右行驶存在主要的过错责任；被告阿都你哈驾驶机动车对路面车辆行驶状态观察不力、未确保安全通行存在一定的过错责任。根据原告罗仕红、被告阿都你哈在此次事故中各自的过错程度并结合本案的实际，由原告罗仕红承担本次事故60%的责任，被告阿都你哈承担本次事故40%的责任较为适宜。二、关于原告是否应当按照城镇居民标准计算赔偿问题。原告虽提供了户口簿一份及证人证言二份、2008年至2009年在浙江省玉环县份，同时申请了证人刘某出庭作证，以此证明原告的主要收入来源非农收入，应当按照城镇居民的标准来计算相关赔偿。一审法院认为，原告虽提供了暂住证并提交了证人证言申请了证人出庭作证，但由于原告提交的暂住证已过期，且并未提供相关劳务合同、工资收入明细等与证人的证言予以佐证，并不足以证明其收入主要来源于城镇的事实，故被告平安保险德昌支公司辩称原告提供的证据不能证明其主张，应当按照农村居民赔偿标准计算相关赔偿的理由成立，予以采信。原告相关赔偿按照农村居民赔偿标准予以计算。三、关于精神抚慰金是否应当计算的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金”之规定，原告所受之伤构成残疾，一审法院将根据其伤残情况予以支持其相应的残疾赔偿金，故对其另行主张精神抚慰金的请求，不予支持。四、关于误工、护理、营养的时间应当如何认定的问题。被告平安保险德昌支公司对原告的合理住院天数、院外误工期、院外护理期、院外营养期提出异议，并申请了重新鉴定，并由成都联合司法鉴定中心进行了鉴定，成都联合司法鉴定中心也出具了鉴定意见书，原告虽对该鉴定意见书提出异议，但其并未提交相关证据证实该司法鉴定意见书作出的结论不充分、不确定。从该司法鉴定意见书载明的内容来看，原告罗仕红的合理住院天数评定为122天，其院外误工期评定为99天，结合其目前检查情况，误工期评定为240天，护理期及营养期评定122天。关于被告平安保险德昌支公司辩称鉴定费不属保险赔付范围，不予赔付的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”原告罗仕红为确定其损失程度，进行伤残等级及后续医疗费鉴定所支付的鉴定费用，属必要的、合理的费用，属保险理赔范围，故被告平安保险德昌支公司的该辩称理由，不能成立，不予采信。虽然交强险赔偿项目不包括鉴定费，但属于保险理赔范围，可由被告平安保险德昌支公司在商业第三者保险范围内予以计算赔付。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，参照四川省2018年度有关统计数据，就原告罗仕红因本次交通事故造成的相关损失，认定如下：医疗费36178.45元（被告阿都你哈垫付12000.00元，被告平安保险德昌支公司垫付10000元.00），误工费31200.00元（240天×130元/天），护理费18300.00元（122天×150元/天），住院伙食补助费3660.00元（122天×30元/天），营养费3660.00元（122天×30元/天），残疾赔偿金26662.00元（13331元/年×20年×10%），鉴定费1800.00元，后续治疗费7500.00元，合计128960.45元。 根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”的规定，本案中，被告阿都你哈驾驶的机动车在被告平安保险德昌支公司投保了交强险和商业三者险，故被告平安保险德昌支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿后，不足部分应当由平安保险德昌支公司在被告阿都你哈应承担的赔偿范围内以不超过保险限额500000.00元予以赔偿。 原告罗仕红的相关损失共计128960.45元，属于死亡伤残赔偿限额赔偿项目及金额为：残疾赔偿金26662.00元、护理费18300.00元、误工费31200.00元，合计76162.00元，并未超出交强险的死亡伤残赔偿110000.00元的限额，应由平安保险德昌支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内予以全部赔偿。医疗费36178.45元属于医疗费用赔偿限额赔偿项目，仅此一项已超出交强险医疗费用赔偿10000.00元的限额，由平安保险德昌支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000.00元。被告平安保险德昌支公司应在交强险责任限额内共计赔偿原告罗仕红86162.00元。 原告罗仕红因本次事故产生的相关损失由被告平安保险德昌支公司在交强险责任限额内赔偿后，尚余不足的部分为医疗费26178.45元（36178.45元-10000.00元），住院伙食补助费3660.00元，营养费3660.00元，后续治疗费7500.00元，鉴定费1800.00元，合计42798.45元，由被告阿都你哈按40%比例承担赔偿责任，即赔偿原告罗仕红17119.38元。由于被告阿都你哈驾驶的川WV6396小型普通客车在被告平安保险德昌支公司投保了商业三者险（500000.00元，并附加购买了不计免赔险），被告阿都你哈应赔偿金额，并未超过商业三者险500000.00元的赔付范围，因此应由被告阿都你哈赔偿原告罗仕红的17119.38元，由被告平安保险德昌支公司在商业三者险赔付范围内直接向原告罗仕红进行赔付。 综上所述，原告主张依法判令被告支付原告人身损害赔偿金额187835.45元的诉讼请求，对符合法律规定的部分予以支持，即由被告平安保险德昌支公司在交强险责任限额内赔偿原告86162.00元。由于原告住院治疗期间被告阿都你哈已先行垫付医疗费12000.00元，被告平安保险德昌支公司垫付10000.00元，应由平安保险德昌支公司在向原告罗仕红支付的交强险赔偿款中予以扣除，故被告平安保险德昌支公司实际在交强险赔偿限额内赔偿原告罗仕红64162元（86162.00元-12000.00元-10000.00元）；向被告阿都你哈支付12000.00元。被告平安保险德昌支公司在商业三者险范围内赔偿原告17119.38元。对原告超出上述范围的诉讼请求，不符合相关法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司德昌支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿原告罗仕红医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费等86162.00元，扣除被告阿都你哈、中国平安财产保险股份有限公司德昌支公司先行垫付的22000.00元后，实际赔偿原告罗仕红64162.00元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司德昌支公司在机动车商业第三者责任保险范围内赔偿原告罗仕红医疗费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等17119.38元；三、由被告中国平安财产保险股份有限公司德昌支公司支付被告阿都你哈为原告罗仕红先行垫付的医疗费用12000.00元；上述三项限本判决生效之日起十五日内履行。四、驳回原告罗仕红的其他诉讼请求。案件受理费4056.00元，减半收取2028.00元，由原告罗仕红负担1128.00元，被告阿都你哈负担900.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人罗仕红向本院提交了以下证据：1.四川鼎诚司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，证明罗仕红的误工期评定为270.00日，护理日为180日，营养期为150日；2.司法鉴定发票2张，住宿费发票1张，交通费票据10张，餐饮费票据3张，证明自罗仕红花去司法鉴定费用2900.00元，交通费691.00元，住宿费300.00元，餐饮费424.00元。经本院主持质证，平安保险德昌支公司对上述证据的质证意见为：对第1组证据认为属于罗仕红自行委托鉴定，不具有真实性，不应采信；对第2组证据认为成都联合司法鉴定中心的鉴定发票2000.00元、交通费691.00元、住宿费300.00元、成都餐饮费274.00元予以认可，对四川鼎诚司法鉴定中心的鉴定发票900.00元，德昌餐饮费150.00元不予认可。被上诉人童定波、阿都你哈的质证意见与平安保险公司德昌支公司的质证意见一致。本院对上述证据的认证意见为：对第1组证据的真实性予以认可，但是否能达到罗仕红的证明目的本院将结合本案案件事实予以综合认定；对第2组证据，因平安保险公司德昌支公司、童定波、阿都你哈对成都联合司法鉴定中心的鉴定发票2000.00元、交通费691.00元、住宿费300.00元、餐饮费274.00元予以认可，本院予以采信，对四川鼎城司法鉴定中心的鉴定发票、德昌餐饮费150.00元本院将结合本案案件事实予以综合认定。 上诉人平安保险德昌支公司、被上诉人童定波、阿都你哈在二审中未向本院提交新证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在一审审理中，平安保险德昌支公司申请对罗仕红的合理住院天数、院外误工期、院外护理期、院外营养期申请重新鉴定，经一审法院组织摇号选定成都联合司法鉴定中心作司法鉴定，上诉人罗仕红、上诉人平安保险德昌支公司、被上诉人童定波、阿都你哈对选定的司法鉴定机构无异议。上诉人罗仕红于10月9日到成都联合司法鉴定中心鉴定，并于2019年10月10日又自行到四川鼎城司法鉴定中心对误工期、护理期、营养期鉴定。上诉人平安保险德昌支公司垫付给上诉人罗仕红鉴定费用5000.00元。二审中，上诉人平安保险德昌支公司、被上诉人童定波、阿都你哈认可上诉人罗仕红支出成都联合司法鉴定中心鉴定费用2000.00元、住宿费300.00元，交通费691.00元，餐饮费274.00元。上诉人罗仕红认可阿都你哈垫付了医药费22000.00元，上诉人平安保险德昌支公司、被上诉人童定波、阿都你哈认可该费用系阿都你哈垫付12000.00元，平安保险德昌支公司垫付10000.00元。二审庭审中，上诉人平安保险德昌支公司明确其上诉主张为在商业三者险范围内承担30%责任，上诉人罗仕红承担70%责任。 本案的争议焦点为：1.平安保险德昌支公司是否应按照40%的责任在商业三者险保险范围承担？2.如何认定上诉人罗仕红的医疗费、护理费、误工费、营养费？3.平安保险德昌支公司垫付的重新鉴定费用应由谁承担？ 本院认为，关于争议焦点1，德昌县公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书认定上诉人罗仕红负案涉交通事故的主要责任，被上诉人阿都你哈负案涉交通事故的次要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，一审法院依据本案案件事实认定上诉人罗仕红承担60%责任，被上诉人阿都你哈承担40%责任正确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，上诉人平安保险德昌支公司在交强险范围内予以赔偿后，对不足部分，应根据保险合同在商业三者险范围内承担赔偿责任，上诉人平安保险德昌支公司主张在商业三者险范围内只承担30%的责任，只是依据《商业第三者责任保险-机动车辆保险条款》予以主张，但未提供与被上诉人童定波之间的保险合同，本院无法确定平安保险德昌支公司与童定波之间的保险合同约定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”的规定，本院认为，《商业第三者责任保险-机动车辆保险条款》系通用格式条款，在无具体保险合同的情况下不能确定平安保险德昌支公司与童定波之间约定的权利义务，上诉人平安保险德昌支公司应承担举证不利的责任，故本院对其主张在商业三者险范围内承担30%的责任不予支持。同理，上诉人平安保险德昌支公司主张应扣除15%的非医保费用，也未提供与被上诉人童定波之间的合同约定，以及具体的扣除项目、费用，应承担举证不利的责任，本院对其主张不予支持。 关于争议焦点2，上诉人罗仕红在一审中提供的门诊医药发票2733.00元，因没有门诊病历相佐证，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，本院无法核实其门诊治疗是否与交通事故造成的伤情有关，故对门诊医疗费2733.00元不予认可。 一审审理中，上诉人罗仕红提供了四川省德昌县中医院伤（病）情鉴定书以证明自己的出院后误工期、院外护理期、院外营养期，上诉人平安保险德昌支公司申请重新鉴定，经一审法院组织，本案各方当事人共同选定成都联合司法鉴定中心，成都联合司法鉴定中心于2019年11月5日作出司法鉴定意见书，上诉人罗仕红主张不应采信，应采信四川省德昌县中医院（病）情鉴定书，并以四川鼎城司法鉴定中心的司法鉴定意见书为证据佐证。本院认为，成都联合司法鉴定中心是通过一审法院组织各方当事人共同选定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，上诉人罗仕红对成都联合司法鉴定中心的司法鉴定意见书有异议，应提出书面异议或申请司法鉴定人员出庭接受质证，而不是又另行自行委托其他司法鉴定机构再作出司法鉴定，并且成都联合司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条具备的内容，一审法院予以采信并不违反法律规定，一审法院以此计算上诉人罗仕红的误工费31200.00元、护理费18300.00元、营养费3660.00元正确，本院予以维持。上诉人罗仕红主张应按照四川省德昌县中医院伤（病）情鉴定书确定其误工费、护理费、营养费的主张不符合法律规定，本院不予支持。 上诉人平安保险德昌支公司垫付鉴定费用5000.00元给上诉人罗仕红，上诉人平安保险德昌支公司、被上诉人童定波、阿都你哈均认可上诉人罗仕红花去鉴定费用2000.00元、住宿费300.00元、交通费691.00元、餐饮费274.00元，本院对此予以确认。对上诉人罗仕红主张的四川鼎诚司法鉴定中心鉴定费900.00元，因该鉴定系上诉人罗仕红自行鉴定未取得上诉人平安保险德昌支公司、被上诉人童定波、阿都你哈的同意，且鉴定意见也未被采信，故该鉴定费用不能作为本案交通事故的损失依据。上诉人罗仕红主张的德昌餐饮费150.00元，因上诉人罗仕红家庭住址为德昌县，其到成都鉴定，在德昌县城消费餐饮具有合理性，本院对此予以认定。故对上诉人罗仕红因到成都鉴定花去鉴定费2000.00元、交通费691.00元、餐饮费424.00元、住宿费300.00元，共3415.00元本院予以确认，按照本案责任比例划分，由上诉人罗仕红自行承担60%，即2049.00元，上诉人平安保险公司德昌支公司承担40%，即1366.00元。即上诉人罗仕红应退还给上诉人平安保险德昌支公司3634.00（5000.00元－1366.00元）。 上诉人罗仕红认可被上诉人阿都你哈垫付医疗费22000.00元，被上诉人阿都你哈、童定波均认可其中上诉人平安保险德昌支公司垫付医药费10000.00元，一审法院在交强险限额内扣除医疗费10000.00元后再对剩余医疗费26178.45元、住院伙食补助费3660.00元、营养费3660.00元、后续治疗费7500.00元、鉴定费1800.00元，合计42798.45元，按照责任比例予以计算后，由平安保险德昌支公司在商业三者险范围内承担17119.38元赔偿责任正确，本院予以支持。上诉人罗仕红主**安保险德昌支公司应支付435.42元给被上诉人阿都你哈的理由，本院不予支持。 综上所述，罗仕红的上诉请求不能成立，应予驳回；中国平安财产保险股份有限公司德昌支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持四川省德昌县人民法院（2019）川3424民初974号民事判决； 二、上诉人罗仕红退还给上诉人中国平安财产保险股份有限公司德昌支公司垫支鉴定费用3634.00元，此款在上诉人中国平安财产保险股份有限公司德昌支公司给付给上诉人罗仕红的机动车第三者责任强制保险赔偿款和机动车商业第三者责任保险赔偿款总金额中直接扣除； 三、驳回上诉人罗仕红的上诉请求； 四、驳回上诉人中国平安财产保险股份有限公司德昌支公司的其他上诉请求。 一审案件受理费4056.00元，减半收取2028.00元，由上诉人罗仕红负担1128.00元，被上诉人阿都你哈负担900.00元；二审案件受理费4056.00元，由上诉人罗仕红负担2028.00元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司德昌支公司负担2028.00元。 本判决为终审判决。 审判长  李亚莉 审判员  朱 江 审判员  冯文婷 二〇二〇年五月八日 书记员  都晓强