江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终576号上诉人（原审原告）：陈正标，男，1974年6月8日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：吴庭祥，江苏圣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐燕，江苏圣典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏祺迈科技集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区凤栖苑113—8。法定代表人：王映珍，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：蔡文林，男，1982年5月24日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁岩，江苏胜衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市金陵中学，住所地南京市鼓楼区中山路169号。法定代表人：孙夕礼，该学校校长。委托诉讼代理人：李艳丽，江苏刘洪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华明，江苏刘洪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：刘峰，男，1965年9月20日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。原审被告：南京吾姜装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区幕府东路199号。法定代表人：刘峰，该公司总经理。原审第三人：陈小宁，男，1955年7月13日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人陈正标因与被上诉人江苏祺迈科技集团有限公司（以下简称祺迈公司）、南京市金陵中学（以下简称金陵中学）、蔡文林、刘峰，原审被告南京吾姜装饰工程有限公司（以下简称吾姜公司）、原审第三人陈小宁劳务合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈正标的委托诉讼代理人吴庭祥、唐燕，被上诉人祺迈公司和蔡文林的共同委诉讼代理人梁岩，被上诉人金陵中学的委托诉讼代理人李艳丽、陈华明，原审第三人陈小宁到庭参加诉讼，被上诉人刘峰、原审被告吾姜公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈正标上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判所有被上诉人连带承担责任；2.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院法律适用错误，应当由被上诉人连带承担责任。一、祺迈公司应当承担连带责任。一审法院已经认定祺迈公司将案涉全部工程转包给吾姜公司，违反了相关法律规定，构成非法转包，并且因此导致拖欠上诉人农民工工资。根据国务院《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”《江苏省工程建设领域农民工工资支付管理办法》第三条“农民工工资支付实行‘谁承包谁负责，总包负总责’的原则，总承包企业对所承包工程发生的农民工工资承担全部支付责任，分包企业对分包工程发生的农民工工资承担直接支付责任。”“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”的相关规定，本工程由祺迈公司总承包，并且由祺迈公司非法转包给吾姜公司，祺迈公司应当对上诉人的农民工工资承担连带清偿责任。总承包祺迈公司至今仍未向吾姜公司支付完毕工程款项，所以祺迈公司应当对上诉人的工资承担连带清偿责任。二、刘峰、蔡文林应当承担连带责任。案涉已支付的工程款52.5万元并非从总承包祺迈公司账户直接支付给吾姜公司，全部是由祺迈公司法定代表人蔡文林及爱人转给金陵中学工地代表陈小宁，再由陈小宁转给吾姜公司的法定代表人刘峰，均由刘峰个人微信、银行账户收取并支配使用，无一分钱进入吾姜公司账户。刘峰亦未说明该资金的实际使用情况，一审法院即草率认定上诉人未提供充分证据证明刘峰与公司存在人格混同。在上诉人完成初步举证责任的情况下，应当由刘峰举证证明其资金使用独立，否则应当由其承担人格混同的不利后果。刘峰在聊天记录中亦认可拖欠上诉人劳务工资事实，并承诺会在2018年5月1日前还清拖欠的工资，亦表明其个人愿意承担连带责任。三、金陵中学在本案非法转包过程中具有主动性及存在重大过错，应当承担连带清偿责任。金陵中学工地代表陈小宁安排祺迈公司将工程非法转包给刘峰，系其履行职务的行为，对由转包产生的拖欠上诉人工资纠纷事宜，应当承担相应的过错责任。根据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”以及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任”的规定，金陵中学应当承担连带清偿责任。祺迈公司、蔡文林辩称，祺迈公司和蔡文林不应对本案承担连带责任。一、本案是劳务合同纠纷，合同具有合同相对性，本案合同的相对方是祺迈公司和陈正标，与其没有任何关系；二、祺迈公司已基本上将工程款支付给了吾姜公司；三、陈小宁已向祺迈公司出具了案涉工程的材料款及劳务工资全部结清，后面出现任何其它纠纷与祺迈公司无关的承诺；四、蔡文林原系祺迈公司的法定代表人，其行为是职务行为，其与祺迈公司不存在人格混同。金陵中学辩称，陈小宁只是金陵中学的工程现场负责人，不能说他就代表金陵中学。陈小宁个人向祺迈公司推荐刘峰没有征得金陵中学的同意，也没有因此获利，他的行为不属于经营活动，同样没有给他人造成经济损失。本案属于劳务合同纠纷，金陵中学并非合同相对方，也不是实际用工主体，且金陵中学已经按照合同约定支付了全部工程款，本案纠纷与金陵中学无关。陈小宁述称，其是金陵中学后勤处的退休反聘工作人员，学校安排陈小宁负责联系图书馆后楼改造工程，2016年暑假学校进行工程招标，祺迈公司中标了。为了在一个月内完成出新，赶工期不影响学校开学，其就介绍祺迈公司和刘峰认识，没有参加他们的商谈，也没有从中获利；承诺书是其在受胁迫的情况下写的，应认定其无效。刘峰、吾姜公司未作答辩和陈述。陈正标向一审法院起诉请求：1.判令吾姜公司、祺迈公司、金陵中学、蔡文林、刘峰共同支付劳务费48000元及利息（从2016年8月25日至判决确定给付之日，暂计算至2019年3月5日为5280元）；2.本案诉讼费由吾姜公司、祺迈公司、金陵中学、蔡文林、刘峰承担。一审法院认定事实:2016年6月25日，金陵中学（发包人）与祺迈公司（承包人，原江苏泰轩建筑安装工程有限公司）签订《南京市政府采购合同》，约定工程名称为金陵中学图书馆后楼改造工程（以下简称案涉工程），工程内容为装饰装修；开工日期为2016年6月25日（具体以发包人开工通知书为准），竣工日期为2016年8月10日，合同工期总日历数为45日；合同价款为68万元，工程量完成50%，支付到合同总额的40%，竣工交付，支付到合同总额的80%，审计完成，支付到审定价的95%，留结算审定价的5%作为工程质保金，余款质保期满后一次性退还，不计利息等等。上述合同签订后，祺迈公司将案涉工程全部转包给吾姜公司，但吾姜公司与祺迈公司未签订书面合同。审理中，刘峰、祺迈公司确认双方口头约定工程价款为58万元。案涉工程已于2016年8月21日竣工，于2016年8月22日经验收合格，并于2016年10月21日经审计确认审定价为679478.95元。金陵中学于2016年7月22日、2016年8月30日、2016年10月31日、2017年10月23日分四笔向祺迈公司支付工程款合计679478.95元。吾姜公司在具体施工过程中，祺迈公司原法定代表人蔡文林于2016年11月2日、11月11日直接向刘峰转账12万元。2016年7月至2018年2月期间，祺迈公司通过蔡文林及蔡文林妻子胡洁向陈小宁转账40.5万元。陈小宁又将该款项转给刘峰，故刘峰确认其收到祺迈公司工程款共52.5万元。一审审理中，吾姜公司、刘峰确认另案原告刘金松是其委派在工程现场的负责人，刘金松在现场工作1个月后，因其有事离开现场，转委托另案原告张生林为现场负责人，刘峰对此事知晓。工程结束后，刘金松、张生林书写一份工程量核算单，载明陈正标脚手架38000+铲墙10000，合计48000元。刘峰对脚手架的38000元确认，但对陈正标铲墙一事表示不知晓。工程现场陈小宁也确认陈正标从事脚手架工作，对于铲墙，陈小宁表示不清楚，但确认吾姜公司的工作中包含铲墙工作。2018年2月3日，另案原告刘金松向刘峰讨要劳务费，刘峰保证5.1前一定全部还清，附加利息，要求刘金松向“他们”打个招呼，并安慰刘金松“都是我对不起你，让你受牵连，只能支付利息来解决他们的平衡。”此后，刘金松多次通过微信方式向刘峰讨要劳务费,刘峰还表示有钱也要先给没有拿到钱的小王和脚手架。一审法院认为，案涉工程由金陵中学发包给祺迈公司，祺迈公司又将工程全部转包给吾姜公司，违反了相关法律规定。祺迈公司与吾姜公司虽未签订书面合同，但工程实际由吾姜公司进行施工。吾姜公司的法定代表人刘峰委派另案原告刘金松、张生林作为现场管理人员，刘金松、张生林招聘人员、管理现场、结算劳务费的行为系代表吾姜公司的职务行为，所招聘的人员陈正标为吾姜公司在金陵中学图书馆项目提供劳务，故陈正标与吾姜公司形成劳务关系，吾姜公司应当按照劳务费结算单支付陈正标的劳务费48000元。关于金陵中学、祺迈公司、刘峰、蔡文林的责任问题。法院认为，金陵中学作为发包方，已经将全部款项支付给建设方即祺迈公司，故陈正标向金陵中学主张劳务费无事实和法律依据。祺迈公司与吾姜公司虽然存在工程款未结清的情形，但陈正标案件的请求权基础为劳务合同纠纷，其是由吾姜公司现场人员招聘、管理、结算劳务费，故陈正标劳务关系的相对方为吾姜公司，祺迈公司并非劳务关系的相对方，其要求祺迈公司承担按照连带责任不符合法律规定。关于蔡文林、刘峰，因二人分别代表祺迈公司、吾姜公司行使职务行为，陈正标亦未提供充分证据证明与公司存在人格混同，故陈正标该项诉讼请求于法无据，法院不予支持。关于陈正标主张按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息系法定孳息损失，法院予以支持。因双方未约定利息，陈正标主张从工程竣工之日起计算并无依据。结合另案原告刘金松在2018年2月3日向刘峰讨要劳务费，刘峰回复“5.1前付清，附加利息”，故法院认定利息从2018年5月1日起算至实际给付之日。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吾姜公司于判决生效之日起十日内支付陈正标劳务费48000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2018年5月1日起计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回陈正标的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。经双方当事人确认，二审的争议焦点为：祺迈公司、金陵中学、蔡文林、刘峰是否应对欠付陈正标的劳务费承担责任。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款规定：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）第九条规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”本案中，案涉工程由金陵中学发包给祺迈公司，祺迈公司又将工程全部转包给吾姜公司。吾姜公司的法定代表人刘峰委派另案原告刘金松、张生林作为现场管理人员，刘金松、张生林招聘人员、管理现场、结算劳务费的行为系代表吾姜公司的职务行为，所招聘的人员陈正标为吾姜公司在金陵中学图书馆项目提供劳务，故陈正标与吾姜公司形成劳务关系，吾姜公司应当按照劳务费结算单支付陈正标劳务费48000元。祺迈公司作为施工总承包单位，对于拖欠农民工工资的，应当承担清偿责任，再依法进行追偿。且祺迈公司尚未将案涉工程款全部支付给吾姜公司。故陈正标上诉主张祺迈公司对拖欠的劳务费承担连带清偿责任，本院予以支持。陈正标上诉主张刘峰承担承担连带责任，因2018年2月3日另案原告刘金松向刘峰追索劳务费时，刘峰明确承诺“5.1前付清，附加利息”，还要求刘金松向“他们”打个招呼，并安慰刘金松“都是我对不起你，让你受牵连，只能支付利息来解决他们的平衡。”此后，刘金松多次通过微信方式向刘峰讨要劳务费,刘峰表示有钱也要先给没有拿到钱的小王和脚手架，以上证据表明刘峰愿意承担付款责任。且祺迈公司支付的52.5万元案涉工程款均汇入刘峰个人账户，刘峰并未提供证据证明其已将案涉工程款交付给吾姜公司，故陈正标的该项上诉意见，本院予以支持。陈正标上诉主张金陵中学承担连带责任，因金陵中学作为发包人，已经将案涉工程款全额支付给承包人祺迈公司，故陈正标的该项上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采信。陈正标上诉主张蔡文林承担连带责任，因祺迈公司认可蔡文林在案涉工程中的行为系职务行为，且刘金松无充分证据证明蔡文林与祺迈公司存在人格混同，故陈正标的该项上诉意见，依据不足，本院不予采信。综上所述，陈正标的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，因法律适用发生变化，本院依法予以调整。依照《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初3275号民事判决；二、南京吾姜装饰工程有限公司、刘峰于本判决生效之日起十日内支付陈正标劳务费48000元及利息（以48000元为基数分段计算，依照同期同类银行贷款基准利率自2018年5月1日起计至2019年8月19日，依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至实际支付之日止）；三、江苏祺迈科技集团有限公司对南京吾姜装饰工程有限公司、刘峰的前述债务承担连带责任；四、驳回陈正标的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1132元，由南京吾姜装饰工程有限公司、刘峰负担。二审案件受理费1132元，由江苏祺迈科技集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 何建华审 判 员 宛洪顺审 判 员 冯婧雅二〇二〇年五月二十一日法官助理 盛 健书 记 员 查菲菲