湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终979号上诉人（原审被告）：永州市和壹房地产开发有限公司，住所地：永州市冷水滩区西区路北潇湘大道东（西南花园小区C2-C3）。法定代表人：周方军。委托诉讼代理人：何芳斌，男，汉族，1967年10月26日出生，系该公司员工，住湖南省永州市冷水滩区。上诉人（原审被告）：杨俊荣，男，1954年7月20日出生，汉族，居民，现住广西壮族自治区桂林市象山区。被上诉人（原审原告）：道县力创房地产开发有限公司，住所地：湖南省道县商业步行街9栋117号。法定代表人：陈英，系公司执行董事长。委托诉讼代理人：李兴华，湖南中航律师事务所律师。上诉人永州市和壹房地产开发有限公司（以下简称“和壹公司”）、杨俊荣因与被上诉人道县力创房地产开发有限公司（以下简称“力创公司”）排除妨碍纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2019）湘1124民初1969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式，进行了书面审理。本案现已审理终结。和壹公司、杨俊荣上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决程序违法。上诉人在没有收到传票和判决书的情况下开庭，剥夺了上诉人参与诉讼抗辩的权力，造成了重大经济损失；二、上诉人与被上诉人是合作建房的关系，湖南省永州市中级人民法院的另一份判决书对该事实作出了认定，上诉人出资，被上诉人出土地，现基础工程已完成，上诉人前后投入资金两千余万元。被上诉人在本案尚未结案的情况下，私自拆除了工地上的两台塔吊和变压器，给上诉人造成的损失，应当由谁来承担；三、被上诉人力创公司起诉主体不合法，因为土地不是力创公司的。力创公司辩称：一、被答辩人的送达地址系一审法院专门前往永州市冷水滩区人民法院处查询到的送达地址，一审法院按照该地址进行送达，合法有效；二、答辩人与被答辩人虽然是合作开发房地产关系，但双方之间的合作开发合同已经解除，合同解除后，答辩人有权要求恢复原状，被答辩人应当拆除其在答辩人土地上的所有设备恢复原状，但合同解除长达两年之久，被答辩人并未将土地恢复到原来的状态，侵害了答辩人的合法权利。力创公司向一审法院起诉请求：1、判令被告拆除在原告土地上（原道县地税局后勤基地地块）的所有机械设备（含吊塔），将土地恢复原状，费用由被告承担；2、判令被告支付原告违约金人民币60万元；3、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告力创公司与被告和壹公司、杨俊荣于2011年11月1日签订了《合伙建房协议》，于2014年12月21日签订《道县世纪华府工地补充合同》，协议约定双方合伙开发道县道州北路与寿富大道交汇处西北角地块（即原道县地税局后勤基地地块）及双方的权利义务。后因《合伙建房协议》约定的开发地块未办理国有土地使用权证，《合伙建房协议》及《补充合同》的目的未能实现，原告诉至道县人民法院要求解除双方2011年11月1日签订的《合伙建房协议》，道县人民法院于2016年12月10日作出（2016）湘1124民初921号民事判决，认定双方签订的协议的目的均未能实现，且协商无果，应予以解除。被告和壹公司、杨俊荣不服该判决，上诉至湖南省永州市中级人民法院，永州市中级人民法院于2017年6月9日作出（2017）湘11民终1170号民事判决，驳回了被告和壹公司、杨俊荣的上诉，维持了道县人民法院（2016）湘1124民初921号民事判决。判决生效后，被告和壹公司、杨俊荣原在道县地税局后勤基地地块）使用的二台吊塔、一台变压器、一台搅拌机等机械设备未搬离，故原告诉至法院。一审法院认为：本案属排除妨害纠纷。原、被告双方签订的《合伙建房协议》、《道县世纪华府工地补充合同》已经被法院生效的判决撤销，被告在原告管理的土地上放置的吊塔、搅拌机、变压器却未及时拆除，原告力创公司系该土地的合法使用权人，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害。现被告和壹公司、杨俊荣将建设使用的机械设备放置在原告力创公司使用的土地上，侵害了原告力创公司对土地的合法使用权，构成侵权，原告请求二被告排除妨害有事实和法律依据，应当予以支持。原告力创公司在庭审中自愿将要求被告支付违约金人民币60万元的诉请另行起诉的行为，不违反法律规定，依法应予准许。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国物权法》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（二）项、第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的规定，判决：限被告永州市和壹房地产开发有限公司、杨俊荣在本判决生效后十日内拆除在原告道县力创房地产开发有限公司使用的土地（原道县地税局后勤基地地块）上的吊塔、变压器、搅拌机等机械设备。二审期间上诉人为证明其诉请，向法院提交了一下新证据：证据一、合伙协议，拟证明上诉人与被上诉人是合伙关系，上诉人基于双方的合伙关系所实施的行为，应按照合伙事务进行处理，而不应认定为侵权；证据二、土地登记档案【道国用（2004）01031107）】，拟证明土地是道县税务局的，与被上诉人没有任何利益关系，侵权纠纷是保护合法民事主体的利益，而被上诉人不是本案的土地权益所有人，上诉人没有侵害被上诉人的利益，因此被上诉人不是本案的适格主体；证据三、建设用地规划许可证，拟证明被上诉人伪造的建设用地规划许可证。被上诉人质证认为：对证据一的三性没有异议，（2016）湘1124民初921号民事判决书和（2017）湘11民终1170号民事判决书已经确认这份建房协议已被解除；证据二、三性没有异议，这块土地我们买过来了，只是没有登记过户；证据三、被上诉人没见过这个证明。经当事人举证、质证，本院认证、认为：证据一、该证据被上诉人一审时已向法院提交，故其不属于新证据，本院不予采信；证据二、（2017）湘11民终1170号民事判决书中已确认，上诉人的股东已通过招标拍卖的方式取得了涉案土地的使用权，仅并未办理相应的登记手续，故该证据无法达到其证明目的，本院不予采信；证据三、该证据无原件进行核实，真实性存疑，故本院不是采信。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案一审立案时确定为本案系恢复原状纠纷，而后在说理部分又将本案确定为排除妨害纠纷，两者相互矛盾。经本院审查，被上诉人主张涉案土地的使用权受到侵害，起诉要求两上诉人拆除涉案土地上的相关机械设备。被上诉人的起诉是因其物权受到他人的现实妨害而引发以排除这种妨害为目的的纠纷，故本案应定为排除妨害纠纷。本案中，涉案土地虽未登记在被上诉人名下，但从两上诉人与被上诉人签订的《合伙建房协议》、《道县世纪华府工地补充合同》以及（2017）湘11民终1170号民事判决书查明的事实可以看出，两上诉人已知晓并认可被上诉人已取了涉案土地的使用权。现两上诉人与被上诉人签订的《合伙建房协议》、《道县世纪华府工地补充合同》已被法院生效判决撤销，两上诉人已无权将相关的机械设备放置在涉案土地上，被上诉人据此主张两上诉人侵害了其土地使用权，合理合法，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定要求两上诉人限期拆除相关设备，于法有据，本院予以维持。关于两上诉人主张一审送达程序违法的问题。本案中，一审法院已在案卷中就送达程序进了说明。因一审法院向两上诉人邮寄的传票均被退回，一审法院在了解到两上诉人在永州市冷水滩区人民法院有相关案件的情况下，前往永州市冷水滩区人民法院复印了两上诉人的送达地址确认书及其诉讼副本，并依据《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的规定，按照上述地址再次向两上诉人邮寄送达了本案传票，但被两上诉人均再次退回。经查，一审法院按照上诉人杨俊荣一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址，进行送达的，符合相关规定。一审法院于2019年8月7日向上诉人和壹公司荣邮寄送达了开庭传票，从EMS法院专递的回执来看，和壹公司2019年8月10日接到MES的电话通知后，要求MES将该法院专递退回，对此情况，应视为和壹公司已知晓法院向其送达开庭传票的情况，而后和壹公司一审未到庭参与本案审理，应视为其对自身诉讼权利的处分，并不能以此认定一审送达程序违法。结合上诉案情，本案认为上诉人主张的一审送达程序违法的上诉理由，于法无据，本院不予支持。至于两上诉人提出的其安装的两台塔吊和变压器遭上诉人强行拆除的问题，因该问题与本案并无关联，故本院不予审理。上诉人可就该问题，另行主张相关权利。综上所述，上诉人永州市和壹房地产开发有限公司、杨俊荣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人永州市和壹房地产开发有限公司、杨俊荣负担100元。本判决为终审判决。审判长  唐治生审判员  杨世清审判员  李 飞二〇二〇年五月十二日法官助理蒋文毅书记员曾嵘附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。