湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂12民初193号原告：上海金岭建设有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇万枫公路99号1号楼。法定代表人：狄玉增，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡燕早，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑敏峰，湖北得伟君尚律师事务所律师。被告：湖北嘉洲旅游开发有限公司，住所地湖北省嘉鱼县经济开发区。法定代表人：王涵立，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷德红，湖北凝聚律师事务所律师。原告上海金岭建设有限公司（以下简称金岭公司）与被告湖北嘉洲旅游开发有限公司（以下简称嘉洲公司）合同纠纷一案，本院于2018年8月1日作出了（2016）鄂12民初61号民事判决，金岭公司与嘉洲公司均不服提出上诉。湖北省高级人民法院于2018年12月10日作出（2018）鄂民终1144号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。重审期间，本院组织了两次庭前会议，嘉洲公司在两次庭前会议之后提起了反诉。本院依法组成合议庭于2019年12月10日公开开庭对本诉进行了审理，原告金岭公司的委托诉讼代理人胡燕早、郑敏峰，被告嘉洲公司法定代表人王涵立及委托诉讼代理人殷德红到庭参加了诉讼。本案本诉现已审理终结，本案反诉将另行审理并作出判决。原告金岭公司向本院提出诉讼请求：1.依法解除金岭公司与嘉洲公司签订的《嘉鱼县三湖工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》）；2.确认双方于2015年4月17日签订的《建筑工程施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议》）无效；3.依法确认嘉洲公司2016年5月10日发出《解除合同通知书》单方要求解除合同的行为无效；4.依法判令嘉洲公司向金岭公司支付工程款共计27446585.5元，并以27446585.5元为基数，从2016年5月6日起按年利率6%支付利息至实际付清时止；5.依法判令嘉洲公司承担违约责任，赔偿金岭公司经济损失以及合同履行完毕的期待利益，违约损失以27446585.5元为基数，从2016年5月6日起按中国人民银行公布的同期同档贷款利率的四倍给付利息至实际付清时止，计算至2016年8月31日为1543926.84元；6.依法判令嘉洲公司退还金岭公司履约保证金200万元；7.依法判令嘉洲公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：嘉洲公司通过与嘉鱼县人民政府签订《嘉鱼县三湖项目BT投资合同》，取得嘉鱼县三湖项目的发包权，并于2014年2月20日通过招投标程序与中标人金岭公司签订《总承包合同》。合同约定，由金岭公司承包嘉鱼县三湖工程，工程规模是三湖长约2.3公里，工程暂定价5000万元，工程承包范围是嘉鱼县三湖市政工程（包括道路、市政管网、交通照明等一切项目内容），开工日期为2014年3月，具体以施工许可证为准。合同工期11个月，工程总价款33504965元。《总承包合同》专用条款第十条第25.2款确定合同价款的方式约定，工程定额按现行《湖北省建筑安装工程定额》（2008年）和《湖北省建筑安装工程费用定额》（2008年）等配套定额计价规则执行。专用条款第十条第27.1款“工程款的支付”约定为：“发包人向承包人支付工程预付款：路基完成后付已完工程量的75%，路面完成付已完工程量的75%，工程全部完工后付至工程计量款的85%；工程审计结算后10天内付至结算价的95%（以审核结算书为准）；留5%作为质保金，质保期到期后1个月内付至结算价的100%。”“安全文明施工费的比例及数额：按工程款支付比例支付。”专用条款第十六条第38.3款约定：“履约担保金额和支付担保金额为300万元。”合同签订后，金岭公司在人、财、物各方面进行了积极的准备，但嘉洲公司一直未办理施工许可证。2014年10月20日，根据嘉鱼县人民政府下属嘉鱼县旅游局聘请的工程监理单位北京中景恒基工程管理有限公司（以下简称监理公司）的指令，金岭公司开始施工，至2016年5月5日，金岭公司垫资完成了三湖的路基工程、排水管道工程及其他工程。2016年5月6日，监理公司对金岭公司已完成的工程量进行确认，金岭公司已完成工程量的工程款为27446585.5元。按照《总承包合同》专用条款第十条第27.1款的约定，嘉洲公司应支付金岭公司已完成工程量75%的工程款。金岭公司将根据初步计算得出的《嘉鱼县三湖大道工程款支付申请表》提交给嘉洲公司、监理公司及嘉鱼县人民政府下设的嘉洲旅游项目建设指挥部（以下简称指挥部），三方均已签收，但嘉洲公司拒绝履行付款义务。同年5月10日，嘉洲公司致函金岭公司单方要求解除《总承包合同》。同年5月16日，嘉鱼县人民政府下属嘉鱼县旅游局、指挥部、监理公司、嘉洲公司、金岭公司及嘉鱼县人民政府相关职能部门对三湖工程由金岭公司施工完成的路基分部工程进行验收。同年5月31日，嘉洲公司在未支付分文工程款的情况下，组织不法人员对金岭公司施工人员进行殴打、威胁，阻止金岭公司施工；同年7月9日，嘉洲公司再次组织不法人员将金岭公司现场施工人员打伤，强制金岭公司退出施工现场，并组织第三方湖北华生市政公司施工队进入现场施工。嘉洲公司未履行合同约定的提供支付担保金、支付工程预付款和进度款的义务，在金岭公司依约索要工程预付款、进度款时，单方解除《总承包合同》，已构成违约，侵犯了金岭公司的合法权益，应承担违约责任，嘉洲公司单方解除合同的行为无效，给金岭公司造成了损失。特此起诉。被告嘉洲公司辩称，1.2014年1月22日及2014年2月20日，原、被告双方共签订了三份建设工程施工合同和一份补充协议，但原、被告真实履行的是2014年1月22日签订的《建筑工程施工总承包协议》（以下简称《总承包协议》）及《补充协议》，按该协议约定，工程造价在中标价基础上下浮8%。该8%的比例就是嘉洲公司的获得的利益。在补充协议中再次确认了实际履行的是2014年1月22日签订的《总承包协议》，当时因为笔误将时间误写为2014年3月22日，改为2014年1月22日后金岭公司在改动处加盖了公章。2014年2月20日签订的《总承包合同》仅作备案用，并非双方真实履行的合同。2.关于金岭公司完成的工程量及工程价款必须以财政审计结论为准，因金岭公司提供的资料不全，没有工程验收报告及完整的隐蔽工程资料，且未进行现场实测和验收，湖北新达工程造价咨询有限公司的鉴定报告不能作为结算依据。且该鉴定机构在2018年11月9日的补充证明中强调：案涉工程未完成部分有K1+480至K1+540段土石方回填及部分管道、井等。3.金岭公司擅自停工，违法分包转包，拖延不交纳工程验收所需的技术资料，违反约定，应承担违约责任。金岭公司的履约保证金不予返还。4.因金岭公司擅自停工，在监理公司及嘉洲公司催促复工后，2016年春节后再次停工。为了保障工程进度，嘉洲公司只好通知金岭公司解除合同。涉案工程中由金岭公司施工的路基工程并未完工，没有达到合同约定的支付工程款的条件。在金岭公司不肯复工的情况下，嘉洲公司只能找他人继续施工，目前工程仍尚未通过竣工验收。综上，金岭公司未完成路基工程，不具备支付工程款的条件。金岭公司无故擅自停工，延误工期，违约在先，且目前该工程仍未竣工验收，金岭公司不得要求嘉洲公司支付工程款。按照《补充协议》的约定，金岭公司亦不能要求嘉洲公司支付工程款。请求法院驳回金岭公司的诉讼请求。金岭公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：第一组，金岭公司营业执照、建筑业企业资质证书、法定代表人身份证明书，嘉洲公司工商登记信息，拟证明原、被告的诉讼主体适格。第二组，2014年2月20日的《嘉鱼县三湖工程（施工）中标通知书》及原、被告双方于同日签订的《总承包合同》，拟证明原、被告之间经招投标订立总承包合同关系，双方在合同中对承包范围、价款及计价方式、工期、工程质量、工程款支付方式，履约担保金及违约责任等作了约定。第三组，金岭公司分四次向嘉洲公司支付履约保证金的银行付款凭证及被告出具的收款收据，拟证明金岭公司共向嘉洲公司支付工程履约保证金200万元。第四组，《工程开工申请报审表》、《嘉鱼县三湖工程工作联系单》、《嘉鱼县三湖工程现场签证单》、有嘉洲公司、金岭公司、监理单位、指挥部四方参加的《例会纪要》、《三湖项目施工图纸会审记录表》、《关于三湖路基填筑原材料及其它设计变更等问题专题会议纪要》、《关于三湖工程原设计排水边沟变更为暗沟专题会议纪要》。拟证明合同签订后，金岭公司按合同约定开始施工，并履行了合同约定的义务，嘉洲公司一直拖延未办理好施工许可证。因工程量增加，金岭公司要求支付部分工程进度款，嘉洲公司以未达到付款条件为由拒绝支付，双方应当按照《总承包合同》约定支付工程进度款。第五组，《关于申请嘉鱼县三湖工程进度款的报告》、《嘉鱼县三湖工程款支付申请表》、《请求付款通知书》、《三湖已完工程量确认表》、金岭公司请求付款的报告及申请表的签收记录，2016年1月17日金岭公司向嘉洲公司、监理公司、指挥部发出的联系函。拟证明截至2016年4月底，金岭公司已完成路基工程及排水管道工程施工，相关工程量得到监理公司及指挥部的认可，监理公司组织各方及相关部门人员对三湖工程路基分部工程进行了验收，确认工程质量合格，嘉洲公司应依合同约定支付已完成工程量75%的工程款，嘉洲公司不按合同约定支付工程款，构成违约。第六组，2016年5月16日的《会议签到表》、会议现场录音、验收现场照片，拟证明金岭公司承建的三湖路基分部工程已完成并经各方验收合格。第七组，嘉洲公司与湖北华生市政公司签订的承包合同、嘉洲公司单方作出的《解除合同通知书》及要求金岭公司对三湖现场设备、资料进行清理退场的《通知》，拟证明嘉洲公司在未按合同约定支付工程款的情况下，单方解除合同，强制金岭公司退出施工现场，在与金岭公司解除承包合同前，与湖北华生市政公司另行签订施工合同。嘉洲公司违约行为严重损害了金岭公司的权益。第八组，2015年6月30日嘉鱼县人民政府与嘉洲公司签订的《协议书》，拟证明嘉鱼县人民政府与嘉洲公司达成合意解除了2013年8月30日签订的《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》，故原、被告于2015年4月17日签订的《补充协议》适用的前提条件不复存在。第九组，2016年4月27日指挥部发给嘉洲公司的《工作联系单》，拟证明涉案工程工期延误的原因是征地、施工、争议等，属于嘉洲公司的原因，与金岭公司无关。同时，指挥部已认可该工程完成了路基及排水管道工程，说明金岭公司已完成路基部分，达到合同约定的付款条件。第十组，2016年4月25日嘉洲公司与湖北华生市政公司就涉案工程签订的《建筑工程施工总承包协议》，拟证明嘉洲公司在未解除施工合同的情况下，又与湖北华生市政公司就涉案工程签订了施工合同，嘉洲公司已构成违约，且原、被告之间的承包合同已履行不能。第十一组，金岭公司根据监理公司代表签字的实际工程量计算的《嘉鱼县三湖工程结算支付报表》，拟证明金岭公司完成的工程量的工程价款为27446585.5元。第十二组，2016年1月21日及2016年3月14日的两份《例会纪要》，拟证明两次例会中原、被告双方均认可实际履行的是2014年2月20日签订的《总承包合同》而不是2014年1月22日履行的《总承包协议》，且各方均不否认路基已经基本完工，并应确保农民工工资到位，应按合同协商解决工程款支付问题。第十三组证据，2015年10月8日《例会纪要》，2015年12月12日金岭公司、嘉洲公司、监理公司、指挥部四方代表参与，实地询价后随机抽查石渣价格的记录，2015年12月13日工程联系单，2014年10月27日监理公司的《三湖道路工程》监理交底。拟证明施工材料石渣的原供应地白云山料场因政策原因关停，经四方两次考察询价一次计量计价，同意使用舒桥料场石渣，按55.23元/m3，关于石渣价格调整问题，参与的四方中三方均已签章确认，因为嘉洲公司当时未盖章，三个月后才盖章，指挥部因为嘉洲公司盖章不及时当时亦未盖章，后来因为指挥部代表嘉鱼县人民政府，与工程造价有利害关系而未盖章，但四方代表共同参与并同意调整石渣价格，嘉洲公司及监理公司均签字盖章同意了，可以认定更换石渣供料单位后，石渣价格应调整为55.23元/m3。嘉洲公司为反驳金岭公司的诉讼请求和证明自己的主张成立，向法院提交了如下证据：第一组，2014年1月15日，嘉洲公司与嘉鱼县人民政府签订的《嘉鱼县三湖项目BT投资合同》，拟证明嘉洲公司合法取得涉案工程承建权。第二组，《嘉鱼县三湖项目BT投资补充合同》，拟证明嘉洲公司与嘉鱼县人民政府补充约定的相关内容。第三组，2014年1月22日，原、被告双方签订的《总承包协议》，拟证明原、被告双方在协议中约定了进场时间、开工日期、违约责任等，同时约定工程计价方式按中标价下浮8%，最终以审计结果为准，工程履约保证金300万元，不得违法分包。如果与招投标后签订的施工合同有冲突的，以《总承包协议》为准，招投标后签订的施工合同作备案用。第四组，2015年4月17日，原、被告签订的《补充协议》，拟证明双方对工程款的支付方式重新进行约定的事实。第五组，2016年1月19日，金岭公司与嘉鱼鼎力工程机械租赁有限公司签订的《嘉鱼三湖工程路面稳定层劳务承包合同》，拟证明金岭公司违法分包的事实。第六组，2016年8月5日，嘉鱼县人民政府专题会议纪要，拟证明嘉鱼县人民政府对涉案工程重视程度。第七组，与金岭公司有关的通知及会议记录共11份，拟证明金岭公司严重违约及延误工期的事实。第八组，第二次招标文件，拟证明金岭公司违约擅自停工，嘉洲公司只能重新招标寻找其他施工单位的事实。第九组，嘉洲公司与湖北华生市政公司签订的建筑施工合同，拟证明嘉洲公司在解除与金岭公司的施工合同后重新发包给他人继续施工的事实。第十组，嘉鱼县人民政府相关部门项目情况说明两份、施工进度说明一份，拟证明路基工程验收未通过，涉案工程尚未施工完毕，没有竣工验收，嘉洲公司有权拒绝支付工程款以及金岭公司违约的事实。第十一组，嘉洲公司申请办理施工许可证的报告、嘉鱼县旅游局的回复，拟证明涉案工程为嘉鱼县人民政府重点工程，施工许可证由嘉鱼县人民政府组织办理。第十二组，湖北嘉信建设工程项目管理有限公司报告书一份，拟证明按金岭公司完成的工程量，工程实际造价总金额为12428928.14元的事实。本案重审过程中，嘉洲公司又补充提交了如下证据：第一组，《嘉鱼县三湖项目BT投资合同》，《总承包协议》、《补充协议》及解除合同的通知。拟证明原、被告签订有多份合同，但《总承包协议》的才是双方的真实意思表示。第二组，土地收储平整合同、相关说明、现场测量表格、回填协议，拟证明鱼塘土方回填由嘉洲公司完成，并非金岭公司完成。第三组，石渣协议书及相关凭证，拟证明石渣实际材料价款是535万元，而非评估价1000多万元。第四组，财务付款凭证，拟证明嘉洲公司代金岭公司支付给嘉鱼快捷渣土运输有限公司（以下简称快捷渣土公司）56万元石渣材料款，应冲减本案的工程价款。第五组，劳务合同及投标书上的进度安排、文明施工承诺、责令改正通知书，拟证明金岭公司违约，保证金不应退还。第六组，三湖验收情况说明及相关资料，拟证明金岭公司未完成约定工程，已完成的部分未验收，鉴定机构的鉴定报告不应采信。第七组，本案在湖北省高级人民法院二审时的庭审笔录，证明嘉洲公司的补充证据经过质证，本案因此发回重审的事实。第八组，国有建设用地使用权出让合同两份及交纳土地出让金的票据，拟证明嘉鱼县人民政府支付本案道路建设工程款的方式已变更，不再用出让土地使用权的方式抵付涉案工程的工程款。第九组，嘉洲公司、金岭公司及快捷渣土公司三方协商达成的《块石、石渣材料款委托支付协议书》、快捷渣土公司指定收款账户的函、银行转账记录、快捷渣土公司的收款收据。欲证明嘉洲公司基于三方达成的《块石、石渣材料款委托支付协议书》已代金岭公司向快捷渣土公司支付了石渣材料款66万元。对双方当事人提交的证据，本院组织双方进行了质证。经质证，嘉洲公司对金岭公司提交的第一、二、三、四、五、七、八、九、十组证据，金岭公司对嘉洲公司提交的第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十一组证据的真实性无异议，本院予以采信。嘉洲公司对金岭公司提交的第六组证据的真实性及证明目的有异议，认为没有提交原件，例会纪要只证明有开会协商的过程，工程验收有一套完整的程序。证据十一是金岭公司单方作出，工程量未经嘉洲公司认可，计价方式不符合双方约定。证据六及证据十二均不足以证明路基工程已经完工并验收合格，不具备支付工程价款的条件。证据十三只能证明金岭公司对石渣价格提出过异议，不能证明双方达成了调整石渣价格的合意。金岭公司对嘉洲公司提交的第十组、第十二组证据的真实性及证明目的均有异议，金岭公司提供的证据六和证据十二可以推翻嘉洲公司提供的证据十，证据十二是嘉洲公司单方委托鉴定机构作出的，不能作为认定涉案工程款的依据。对于重审过程中，嘉洲公司提出的九组证据，金岭公司质证认为对于证据一中嘉洲公司与嘉鱼县人民政府签订协议时，金岭公司没有参与，对其真实性不清楚，且存在变更，不知双方最终如何履行。对于原、被告之间签订的协议，应以招投标后签订并备案的《总承包合同》为准，金岭公司主张双方真实履行的是《总承包协议》缺乏证据证明。因嘉洲公司与嘉鱼县人民政府的投资协议已经解除，《补充协议》不能作为双方结算支付工程价款的依据。证据二中对于附件005号签证单的真实性无异议，其余证据有异议，补偿合同中金岭公司不是当事人，对合同内容不清楚，嘉洲公司除了涉案工程之外，还有其他工程发包给快捷渣土公司，快捷渣土公司的施工范围与本案工程有无关系不明。在附件005号签证单中施工单位为金岭公司，并有金岭公司、嘉洲公司、监理公司、指挥部盖章为证，该签证单应作为本案工程的结算依据，即使部分土方回填实际上由快捷渣土公司完成，也是金岭公司与快捷渣土公司之间的分包关系。对证据三的真实性无异议，但嘉洲公司代金岭公司向快捷渣土公司支付价款前，按约定应当由快捷渣土公司提供发票并经过金岭公司签字认可，因为嘉洲公司与快捷渣土公司另有承包关系，故他们之间的支付凭证不能证明系代付金岭公司欠快捷渣土公司的材料款，故对证据四不予认可。对证据五的真实性无异议，工程劳务分包是合法的，并非违法分包，且劳务分包合同并未实际履行。工程未按投标书的进度施工，是嘉洲公司的原因导致延期开工，嘉洲公司未按合同约定支付工程进度款，构成违约，金岭公司交付的保证金应全额退还。证据六系证人证言，证人的身份情况不明，且均未出庭作证，又与嘉洲公司存在一定的利害关系，对其真实性及证明效力不应采信。鉴定机构的补充说明是对嘉洲公司的回复，不是向法院出具，该补充说明并不能推翻鉴定结论。对证据七、八的真实性无异议，对关联性有异议，即使嘉洲公司支付了相应的土地出让金，也不能排除嘉鱼县人民政府再全额返还给嘉洲公司的可能性。证据九未履行《块石、石渣材料款委托支付协议书》约定的先由快捷渣土公司出票交由金岭公司审批之后再指示嘉洲公司代为付款的手续，但基于快捷渣土公司的认可，为有利于案件的审理执行，同意该66万元冲减本案的工程款，但此后，仍按《块石、石渣材料款委托支付协议书》约定履行出票审批手续。本院认为，金岭公司提交的第六组证据包含2016年5月16日由指挥部、嘉鱼县旅游局、嘉洲公司、金岭公司及工程勘察单位、设计单位、监理单位代表共同参与会议的《会议签到表》、会议现场录音和验收现场照片的光盘、会议现场录音的文字整理版，能够真实反映2016年5月16日各方代表共同参与三湖工程路基分部现场验收并召开会议的情况，与本案具有关联性，对该组证据本院予以采信。金岭公司提供的第十一组证据及嘉洲公司提交的第十二组证据均系当事人单方作出，对方当事人未参与，金岭公司已书面申请对本案的工程价款进行司法鉴定，故对金岭公司提供的第十一组证据及嘉洲公司提交的第十二组证据本院均不予采信。金岭公司提交的证据十三系施工过程中因石渣供应厂家发生变化，导致石渣价格变动，金岭公司提出调整石渣价格后，施工场所的其他各方代表共同调查询价的相关证据，该证据客观真实，应予采信。对嘉洲公司在重审过程中提交的第一组证据真实性予以认可，第二组证据与本案关联性不大，因双方对本案工程量及工程价款无法达成一致，法院委托鉴定机构根据查明的工程量对工程价款作出了鉴定报告，现双方对于鉴定报告中的鱼塘回填工程量未提出异议或提供反驳证据推翻鉴定报告，故对于鱼塘回填的工程量按鉴定报告认定。关于石渣价格如何认定是本案的主要争议之一，将作为争议焦点另行阐述。第四组证据包含在第九组证据中并得到补强，对第九组证据的真实性予以认可，可以确认嘉洲公司基于协议约定代金岭公司支付给了快捷渣土公司66万元材料款的事实。对嘉洲公司提交的第五、六组证据，将结合争议焦点问题予以阐述。第七组证据的真实性无异议，第八组证据嘉洲公司提供了原件，均可认定为有效证据。对于经金岭公司申请，本院委托湖北新达工程造价咨询有限公司作出的鄂新造字[2018]035号《关于嘉鱼县三湖市政工程项目争议部分工程量及造价司法鉴定的报告》，经质证，金岭公司对鉴定的部分工程量及石渣单价有异议，嘉洲公司对鉴定结论有异议。本院认为，该鉴定报告根据双方当事人的争议，针对不同的情况作出了四种不同的工程价款，由法院根据认定的案件事实来确认工程价款，对该鉴定报告如何采信，将在争议焦点中另行阐述。另查明，嘉洲公司提供的2018年11月9日湖北新达工程造价咨询有限公司对本案鉴定报告的补充说明内容为：1.造价鉴定结果只对已完工的部分进行鉴定，对于该工程中路基未完成部分未进行鉴定（未完成部分为：K1+480至K1+540段土石方回填及部分管道、井等）。2.因没有工程验收报告及完整的隐蔽工程资料，鉴定结果是按咸宁市中级人民法院提供的工程资料出具，如验收未达到施工图要求及质量不合格等情况，最终以政府审计结果为准。根据审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月30日嘉鱼县人民政府与嘉洲公司签订《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》约定，三湖大道由嘉鱼县人民政府负责规划，嘉洲公司负责设计与安排符合资质单位施工，由嘉洲公司出资建设。道路建设费用（含设计、征地、施工、配套等，造价以具有资质的第三方定额计算和审计为准）中的2250万元作为旅游低碳示范区产业项目225亩综合土地价款，超出2250万元部分从低碳生活地产区政府开发收益中支付，除此之外嘉鱼县人民政府不再支付道路建设费用给嘉洲公司。2014年1月15日，嘉洲公司与嘉鱼县人民政府签订《嘉鱼县三湖项目BT投资合同》，取得嘉鱼县三湖工程发包权。该合同约定，三湖大道工程款支付以项目结算审计扣减嘉鱼县人民政府在本项目概算（限工程费用、征地补偿费用、道路设计费用、地质勘探费用、环境评价费用、造价咨询费用等）中已支付的费用作为工程最终结算金额，按《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》约定的方式进行土地置换及现金还款。2015年7月2日，嘉鱼县人民政府与嘉洲公司签订《嘉鱼县三湖项目BT投资补充合同》约定，嘉洲公司承诺在2015年12月30日前完成三湖建设工程，并提出工程移交书面申请，嘉鱼县人民政府在收到申请后七个工作日内组织交工验收，并负责在验收合格后两个月内完成工程项目审计工作，在工程并工验收合格后15天内，嘉鱼县人民政府按道路工程财政投资评审核定工程造价的80%向嘉洲公司支付工程款，在审计完成后10天内，按工程审计报告核定的工程造价的95%支付工程款，剩余5%作为项目工程质量保证金。2014年1月22日，嘉洲公司与金岭公司签订《总承包协议》，约定：工程名称为嘉鱼县三湖工程，三湖长约2.3公里，工程暂定价约5000万元，最终价款以审计为准，报价方式采用固定价格报价，计价方法为工程量清单计价；承包范围为三湖市政工程（包括道路、市政管网、交通照明等一切项目内容），进场时间2014年2月18日前，开工日期以中标通知书为准。工程定额执行：建筑工程、安装工程、市政工程、室外配套工程、费用按现行湖北省建筑安装工程定额（2008年）、《湖北省建筑安装工程费用定额》（2008年）等配套定额计价规则执行。取费费率按定额计价栏费率计取，《工程造价信息价》中未包含的材料价格双方协商确认进入结算。市政工程按中标价下浮8%取费，市政工程材料价差调整依据《咸宁工程造价信息》第87期指导价，增减在10%以内上变动不做调整，超过10%予以调整。《工程造价信息价》中未包含的材料价格双方协商确认进入结算。人工费及其他费用调整按照工程所在地省、市造价主管部门发布的政策性文件执行。施工机械费用按现行标准执行。工程量的确认按施工图纸、设计变更、图纸会审记录、隐蔽验收记录、施工组织设计为依据，由监理工程师、甲方确认工程量，最终经审计部门审计为准。工程款支付方式约定：路基完成后付已完工程量的75%，路面完成付已完工程量的75%，工程全部完工后付至工程计量款的85%；工程审计结算后10天内付至结算价的95%（以审核结算书为准）；留5%作为质保金，质保期（质保期按国家相关规定执行）到期后1个月内付至结算价的100%。并约定履约保证金金额为300万元，履约保证金按工程进度款比例同步返还。承包方不得转包和违法分包。工程竣工验收后交付时，承包方应按照规定向发包方提供完整的验收资料和文件。合同还约定，本协议签订后，如与招标后签订的建设工程施工合同的相应条款有冲突的，以本合同为准。招标后签订的建设工程施工合同作为交政府施工备案。同年2月20日，金岭公司通过招投标程序成为嘉鱼县三湖工程施工单位。同日，嘉洲公司与金岭公司签订《总承包合同》（该合同已经备案），合同由协议书、通用条款、专用条款、附件组成。合同约定：案涉工程嘉鱼县三湖，长约2.3公里，双向车道，宽度35m，路面为混凝土结构，工程暂定价约5000万元；合同工期总日历天数11个月，合同总价33504965元。通用条款第26.3条关于工程量的确认约定：承包人应根据本工程进展情况及时就已完工程量向工程师提交计量报告，工程师应在收到计量报告后7天内对承包人提出的已完工程量进行计量，并在计量前24小时通知承包人。承包人应按时参加并提供所需的一切详细资料和必要协助。第27.1条关于工程款支付约定：发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。关于违约责任第32.1条约定：发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的损失，顺延延误的工期。当发生下列情况时，发包人应当根据专用条款的约定承担违约责任。……（2）通用条款27.1款所指发包人不按时支付工程预付款；（3）通用条款27.7款所指发包人不按时支付工程进度款；……。第32.2条约定：承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，应当承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。当发生下列情况时，承包人应当根据专用条款的约定承担违约责任。（1）通用条款18.5款所指承包人未按时竣工；（2）通用条款22.1款所指工程质量达不到合同约定的质量标准。第32.3条约定：除非另有约定，发包人和承包人一方违约后，另一方要求违约方继续履行本合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。专用条款关于确定合同价款的方式及工程价款支付方式约定的内容中，除了没有“市政工程按中标价下浮8%取费”的约定外，其余内容与《总承包协议》相同。《总承包合同》签订后作了备案，金岭公司实际支付了履约保证金200万元，并于2014年10月20日进场施工。嘉洲公司在工程开工前未办理涉案工程施工许可证。2015年4月17日，嘉洲公司、金岭公司签订《补充协议》，约定：一、按照嘉洲公司（甲方）与嘉鱼县人民政府2013年8月30日签订的《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》约定，若甲方未获得低碳旅游示范产业项目土地使用权，嘉鱼县人民政府对甲方三湖工程款支付方式的约定，同样适用于金岭公司（乙方），对乙方具有同等效力。二、若甲方获得此土地开发使用权后未按《总承包协议》约定向乙方支付工程进度款，乙方有权保留对费用和工期索赔的权利，若甲方在一个月内还未按《总承包协议》约定支付工程进度款，乙方有权单方终止本合同，违约责任按《总承包协议》执行。乙方有权要求甲方将已完成的工程款及损失费用以土地作抵押，土地单价按甲方摘牌价及上交的税费再增加8万元/亩计算；若甲方已开始建房（土地不再作抵），则同意以一期地上建筑物产权为抵押物（位置由乙方优先选择），单价按开盘价75%抵给乙方，办理程序与商业房购买程序相同。三、《总承包协议》中的履约保证金300万元，因甲方实收乙方履约保证金200万元，在退款时按实收履约保证金为准。2016年4月28日，金岭公司认为案涉工程的路基工程已经完工，遂于同月29日向嘉洲公司递交《关于申请嘉鱼县三湖工程进度款的报告》，要求嘉洲公司支付已完工程量75%的工程款。同年5月6日，监理公司对金岭公司已完工的工程量进行确认，并在《三湖已完工程量确认表》上加盖北京中景恒基工程管理有限公司湖北分公司嘉鱼县三湖工程项目监理部印章。监理工程师夏清浪签字载明：已完工程量属实，其中检查井的井盖、井座未完成，具体以结算为准。同日，金岭公司向嘉洲公司递交《嘉鱼县三湖工程款支付申请表》，请求嘉洲公司支付已完成路基工程、排水管道工程及其他工程量75%的工程款19287630.96元。同年5月31日，金岭公司再次向嘉洲公司发出通知书，要求嘉洲公司对上述工程进度款报告作出回复。嘉洲公司一直未回复，亦未向金岭公司支付相应的工程款。2016年5月16日，指挥部、嘉鱼县旅游局、案涉工程的勘察单位、监理单位、嘉洲公司、金岭公司的相关代表在嘉鱼县南门大道云湖别院召开嘉鱼县三湖工程路基分部工程验收会议，会议基本达成共识，金岭公司施工的路基分部基本完工，会议结束后未形成书面的验收报告。此后金岭公司陆续退出施工现场，至同年7月9日全部撤离。2016年11月3日，金岭公司向本院提起诉讼。金岭公司撤离后，双方经实际行动终止了施工合同，但是金岭公司以嘉洲公司未支付工程款为由，拒绝将其所施工的工程技术资料移交给嘉洲公司，影响了嘉洲公司的整体竣工验收及政府审计。另查明，2016年4月25日，嘉洲公司与湖北华生市政工程有限责任公司签订《建筑工程施工总承包协议》，同年5月10日，嘉洲公司向金岭公司发出《解除合同通知》，单方要求解除承包合同。同年7月9日，湖北华生市政工程有限责任公司通过招投标程序成为嘉鱼县三湖后续工程的施工单位。还查明，2015年6月30日嘉鱼县人民政府与嘉洲公司签订协议，约定在嘉洲公司竞得首批约30亩土地后，该协议生效，协议生效后，双方同意解除于2013年8月30日签订的《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》。2016年6月20日，嘉洲公司竞得位于三湖西侧的面积合计约29.2亩商业用地使用权，合计出让金1022万元，分三期交付，其中2016年7月12日交付511万元，2017年4月12日交付306.6万元，2017年6月12日交付204.4万元。嘉洲公司仅向法院提供了第一期付款凭证511万元，未提供第二、三期的付款凭证。2016年9月3日，嘉洲公司、金岭公司及快捷渣土公司三方协商达成《块石、石渣材料款委托支付协议书》，确认金岭公司经最终结算，应付快捷渣土公司材料款5355066元，累计已付3507800元，未付材料款为1847266元。三方协商同意由金岭公司委托嘉洲公司向快捷渣土公司支付下欠材料款1847266元，该材料款扣减嘉洲公司应付给金岭公司的工程款。嘉洲公司向快捷渣土公司付款时，快捷渣土公司应先提供等额有效发票（不含税）给金岭公司，由金岭公司在发票复印件上盖章确认，嘉洲公司根据金岭公司确认的发票复印件付款。嘉洲公司承诺在2016年10月底一次性支付给快捷渣土公司。如果2016年10月嘉鱼县人民政府未结项目款，嘉洲公司应在第一批结算款到位后再一次性支付给快捷渣土公司。重审中，嘉洲公司提供了其转账给快捷渣土公司指定的收款人孔华杰的银行进账单复印件三份及快捷渣土公司的收据两份，两份收据载明，快捷渣土公司共收到嘉洲公司受金岭公司委托支付的材料款66万元（其中2017年1月25日代付56万元，2019年1月30日代付10万元）。本案审理过程中，金岭公司于2017年6月30日向本院递交司法鉴定申请，要求对嘉鱼县三湖市政工程项目争议部分工程量及工程造价进行司法鉴定。经原、被告共同选择，确定由湖北新达工程造价咨询有限公司对上述项目进行司法鉴定。2018年1月18日，湖北新达工程造价咨询有限公司作出鄂新造字[2018]035号《关于嘉鱼县三湖市政工程项目争议部分工程量及造价司法鉴定的报告》（以下简称《司法鉴定报告》）。该鉴定报告载明工程施工情况：道路工程完成路基土石方；污水管工程基本完工；雨水管工程基本完工；部分零星项目。完工工程量工程监理人员已签字认可。争议部分工程量有：1.污水管道挖沟槽土方；2.污水管道沟槽回填土方；3.雨水管道挖沟槽土方；4.雨水管道沟槽回填土方；5.道路部分管道开挖土方；6.路基石渣填筑；7.排水沟块石回填；8.新增鱼塘石渣回填；9.复合土工布；10.混凝土边沟；11.松木桩；12.备用石渣；13.预制盖板。鉴定结论为：（一）争议部分工程量：1.污水管道挖沟槽土方19182.78m3，鉴定工程量12990.19m3；2.污水管道沟槽回填土方9702.8m3，鉴定工程量6471.65m3；3.雨水管道挖沟槽土方13464.98m3，鉴定工程量10459.47m3；4.雨水管道挖沟槽回填土方4904.88m3，鉴定工程量0m3；5.道路部分管道开挖土方4905.3m3，鉴定工程量2691.86m3；6.路基石渣填筑108136.5m3，鉴定块石工程量13027.2m3，石渣工程量95109.3m3；7.排水沟块石回填22770m3，鉴定石渣工程量22770m3；8.新增鱼塘石渣回填31407.7m3，鉴定石渣工程量31407.7m3；9.复合土工布24380m2，鉴定工程量23861.02m2；10.混凝土边沟307.3m，鉴定工程量306m；11.松木桩532.85m3，鉴定工程量311.42m3；12.备用石渣2000m3，鉴定工程量0m3；13.预制盖板1150块，鉴定工程量0块。（二）经鉴定嘉鱼县三湖市政工程造价结论：1.按2014年1月22日《总承包协议》工程造价19021264.31元。清单计价部分，按约定清单单价计算，总价下浮8%；定额计价部分，按约定定额计价，总价下浮8%，石渣价格按投标材料价42.51元/m3计算，不作调整。2.按2014年1月22日《总承包协议》工程造价21660092.81元。清单计价部分，按约定清单单价计算，总价下浮8%；定额计价部分，按约定定额计价，总价下浮8%，石渣价格后期调整为按55.23元/m3计算。3.按2014年2月20日《总承包合同》工程造价20675127.28元。清单计价部分，按约定清单单价计算；定额计价部分，按约定定额计价，石渣价格按投标材料价42.51元/m3计算。4.按2014年2月20日《总承包合同》工程造价23543659.14元。清单计价部分，按约定清单单价计算；定额计价部分，按约定定额计价，石渣价格后期调整为按55.23元/m3计算。湖北新达工程造价咨询有限公司在鉴定报告结尾对鉴定造价进行了说明：1.工程量原、被告双方已认可。块石价格四方已签证确认，石渣单价双方争议过大，原告提供依据55.23元/m3只有嘉洲公司、金岭公司、监理公司签字盖章，指挥部未确认。石渣合同价格为42.51元/m3。2.分别按2014年1月22日《总承包协议》与2014年2月20日《总承包合同》计算造价。该鉴定报告送达原、被告后，因该鉴定报告有几种结果供法院结合案件具体事实进行取舍，原、被告双方均未申请重新鉴定。2018年底，案涉三湖在未经竣工验收的情况下，因当地举行旅游节，政府部门将案涉三湖通车使用。2019年6月3日，本院在重审本案期间作出了（2019）鄂12民初193号之一号民事裁定书：限湖北嘉洲旅游开发有限公司于本裁定送达后七日内支付上海金岭建设有限公司工程款200万元。同时上海金岭建设有限公司向湖北嘉洲旅游开发有限公司交付上海金岭建设有限公司在嘉鱼县三湖工程施工部分的工程验收所需的相关资料。该裁定送达后，当事人均未履行义务。在该裁定执行过程中，金岭公司于2019年9月6日在本院执行人员督促下向嘉洲公司交付了工程验收所需的大部分资料，仍有部分资料未补充完善，嘉洲公司亦未向金岭公司支付200万元工程款。本院认为，1.关于2014年1月22日、2014年2月20日原、被告签订的三份施工合同的效力认定以及当事人实际履行的合同的认定问题。2014年1月22日原、被告对于涉案工程未经招投标程序签订了《总承包协议》。2014年2月20日，原、被告对于涉案工程经过招投标后签订了《总承包合同》和《湖北省建设工程施工合同》，2014年2月20日签订的两份合同除了开工日期约定不同外，其余条款均一致。《总承包合同》约定开工时间“2015年3月，具体时间以施工许可证为准”，《湖北省建设工程施工合同》约定开工时间以监理单位的开工令为准。原、被告均认可实际履行合同时以监理单位的开工令为准，故2014年2月20日签订的两份合同的内容无实质性变更。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，本案工程涉及公共安全，属于必须招标的项目。2014年1月22日原、被告未经过招投标程序签订《总承包协议》，并在该协议第十一条第二项约定“本协议签订后，如与招标后签订的建设工程施工合同的相应条款有冲突的，以本合同为准。招标后签订的建设工程施工合同作为交政府施工备案”，该合同的签订及约定违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项的规定，应当认定无效。2014年2月20日双方签订《总承包合同》及《湖北省建设工程施工合同》，虽然经过了招投标程序并进行了备案，但原、被告在招标前存在串标行为，在招标前双方就签订了《总承包协议》，并约定招标后签订的施工合同作为交政府施工备案用，实际履行仍以《总承包协议》为准，原、被告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的强制性规定，双方签订的《总承包合同》、《湖北省建设工程施工合同》亦应认定无效。在上述三份合同均被认定无效后，应审查认定双方真实履行的合同，根据双方在《总承包协议》第十一条第二项约定，如果招投标后签订的合同与本合同条款有冲突，以本合同为准。原、被告在2015年4月17日签订的《补充协议》中再次确认，对2014年1月22日签订的《总承包协议》中工程价款的支付方式及履约保证金数额进行变更。从《补充协议》的签订时间、协议内容分析，《总承包协议》才是双方真实履行的合同。施工过程中双方发生争议，嘉洲公司通知金岭公司解除施工合同。2016年5月16日经多方代表参与，对施工现场进行检查勘验，并召开了例会，对金岭公司前期施工的工程量进行了确认，后金岭公司退出施工现场，由湖北华生市政公司完成后期施工，嘉洲公司与金岭公司实际上已经终止了《总承包协议》的履行。2.关于《补充协议》变更工程款支付方式约定的效力问题。2015年4月17日原、被告签订《补充协议》约定，按2013年8月30日嘉鱼县人民政府与嘉洲公司签订的《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》约定，若嘉洲公司未获得低碳旅游示范区产业项目土地使用权，嘉鱼县人民政府对嘉洲公司建设三湖工程款支付方式的约定，同样适用于金岭公司，对金岭公司具有同等效力。若嘉洲公司获得土地投资开发使用权，而嘉洲公司未按《总承包协议》约定支付工程款给金岭公司，金岭公司有权保留对费用和工期索赔的权利，若嘉洲公司在一个月内未按《总承包协议》约定支付工程进度款，金岭公司有权单方终止合同，违约责任按《总承包协议》执行。《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》约定，三湖建设费用中的2250万元作为旅游低碳示范区产业项目225亩综合土地价款，超出2250万元部分从低碳生活地产区政府开发收益中支付，除此之外嘉鱼县人民政府不再支付道路建设费用给嘉洲公司。2014年1月15日的《嘉鱼县三湖项目BT投资合同》约定，三湖工程款支付以项目结算审计扣减政府在本项目概算（限工程费用、征地补偿费用、道路设计费用、地质勘探费用、环境评价费用、造价咨询费用等）中已支付的费用作为工程最终结算金额，按《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》约定的方式进行土地置换及现金还款。2015年7月2日，政府与嘉洲公司签订《嘉鱼县三湖项目BT投资补充合同》约定，嘉洲公司承诺在2015年12月30日前完成三湖建设工程，并提出工程移交书面申请，嘉鱼县人民政府在收到申请后七个工作日内组织交工验收，并负责在验收合格后两个月内完成工程项目审计工作，在工程交工验收合格后15天内，嘉鱼县人民政府按道路工程财政投资评审核定工程造价的80%向嘉洲公司支付工程款，在审计完成后10天内，按工程审计报告核定的工程造价的95%支付工程款，剩余5%作为项目工程质量保证金。《补充协议》是对《总承包协议》条款的补充，不能独立存在，《总承包协议》被认定无效后，《补充协议》亦应认定无效。为了有利于本案纠纷处理，亦应对双方是否真实履行《补充协议》条款作出认定。《补充协议》的约定分两部分，其中对于履约保证金由300万元变更为200万元，双方已达成合意，并已实际履行。关于支付工程款的约定，在签订补充协议之前，嘉洲公司与嘉鱼县人民政府2013年8月30日签订了《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》，若嘉洲公司未获得低碳旅游示范区产业项目土地使用权，嘉鱼县政府对嘉洲公司建设三湖工程款支付方式的约定，同样适用于金岭公司，对金岭公司具有同等效力。若嘉洲公司获得土地投资开发使用权，即三湖建设费用中的2250万元作为旅游低碳示范区产业项目225亩综合土地价款，则嘉洲公司应按《总承包协议》约定支付工程款给金岭公司，否则，金岭公司有权保留对费用和工期索赔的权利，若嘉洲公司在一个月内未按总承包协议约定支付工程进度款，金岭公司有权单方终止合同，违约责任按总承包协议执行。如果没有以三湖建设费用中的2250万元作为旅游低碳示范区产业项目225亩综合土地价款，则嘉鱼县人民政府对三湖建设工程款的支付方式约定同样对金岭公司具有约束力，这是双方签订《补充协议》时的真实意思表示。根据合同相对性原则，在签订《补充协议》前，嘉洲公司与嘉鱼县人民政府关于三湖建设工程款支付方式的约定对金岭公司具有效力，但在《补充协议》签订后，因嘉洲公司与嘉鱼县人民政府对工程款支付方式的变更涉及施工方金岭公司的利益，嘉洲公司应当征得金岭公司的同意才能作出变更。因《嘉鱼低碳旅游示范区项目投资协议》及《嘉鱼县三湖项目BT投资合同》对于以225亩土地使用权出让金折抵2250万元工程款约定不能履行的情况下，工程款如何支付未作明确约定，故2015年7月2日，嘉鱼县人民政府与嘉洲公司签订《嘉鱼县三湖项目BT投资补充合同》时，对工程款支付的期限及比例的约定，与《总承包协议》约定的工程款支付期限及比例不一致，且嘉洲公司未提供证据证明当时征得了金岭公司的同意。故不能推定《嘉鱼县三湖项目BT投资补充合同》中对于工程款支付方式的变更约定对金岭公司具有约束力。双方对于工程款的支付方式仍应当参照双方实际履行的《总承包协议》的约定执行。3.关于涉案道路的路基工程是否完成的问题。三湖施工过程中，因为工程进度款是否应当支付问题，原、被告发生争议，导致工程停工、复工、再停工，影响了工程施工进度，为了尽快完成道路施工，嘉洲公司通知金岭公司解除施工合同，与湖北华生市政公司另行签订了施工合同，在金岭公司已施工的路基上继续施工。为了确定金岭公司已经完成的工程量，为核算工程价款固定证据，避免今后发生争议，2016年5月16日，工程主管单位嘉鱼县旅游局、指挥部、工程的勘察单位、设计单位、监理公司、嘉洲公司、金岭公司的代表共同到施工现场对路基分部工程进行了检查验收，召开了例会，各自发表了意见。金岭公司提供了例会签到单，验收现场照片、召开例会的录音及根据录音整理的文字记录，因为三湖建设工程系在施工中途解除合同，当时仅路基工程基本完工，水稳层及路面尚未施工，故无法进行整体竣工验收，但从2016年5月16日参加例会各方代表的发言及最终表态意见证明，由金岭公司前期施工的路基工程基本完工，工程监理人员表态路基的测量数据及质保资料齐全，虽然有部分路基的纵横坡有瑕疵，但在做水稳层的时候可以调整，并无妨碍。故可以认定金岭公司已基本完成了三湖路基分部工程的施工。4.关于湖北新达工程造价咨询有限公司作出的《司法鉴定报告》如何采信问题。（1）关于工程总价款是否下浮8%的问题。因原、被告双方真实履行的是《总承包协议》，该协议约定，按2008年湖北省建筑安装工程定额计取工程价款，市政工程按中标价下浮8%。鉴定报告中第1、2种鉴定结论是以《总承包协议》为依据作出的，在工程总价基础上下浮了8%。而第3、4种鉴定结论是按《总承包合同》为依据作出的，未下浮8%，故对第3、4种鉴定结论不予采信。（2）关于后期施工的石渣价格是否据实调整为55.23元/m3问题。因为三湖路基施工中，石渣是主要施工材料，《总承包协议》亦约定工程材料价差调整依据《咸宁工程造价信息》指导价，上下浮动超过10%的予以调整。施工过程中，因前期提供石渣的白云山石渣料场关停，需要到舒桥石渣料场拖运石渣，运输距离增加了，石渣质量提高了，材料价格也提高了，金岭公司提出石渣价格需要调整，经过多方参与的例会讨论、市场询价、抽样检测，最后确定工程后期施工使用的舒桥石渣料场的石渣价格为55.23元/m3，金岭公司为此制作了工作联系单，并得到监理公司现场代表签字和盖章确认。嘉洲公司代表的意见为：“情况属实，请指挥部确认”，并签名盖章。指挥部虽然未在工作联系单上签字盖章，但指挥部的代表参与了例会和市场询价、抽样检测，其并非《总承包协议》的合同主体，故指挥部未加盖公章并不影响施工过程中因石渣供应单位变更、石渣运输距离扩大、石渣质量提高之后石渣价格相应调整的客观事实。故金岭公司主张石渣价格应相应调整为55.23元/m3符合客观实际，并得到嘉洲公司及监理公司的认可，对金岭公司的该项主张应予支持。故本院采信鉴定报告第二种造价结论，认定三湖路基分部工程造价为21660092.81元。2018年11月9日湖北新达工程造价咨询有限公司对本案鉴定报告的补充说明中明确了对金岭公司在路基中未完成部分未进行鉴定，系根据工程量据实计算工程价款，故湖北新达工程造价咨询有限公司的补充说明证实鉴定过程中对金岭公司在路基施工中未完成的部分亦未计算工程价款，该补充说明并不能否定鉴定意见中四种计取工程价款的方法都是根据实际完成的工程量计算工程价款的鉴定意见。5.关于金岭公司交付给嘉洲公司的履约保证金是否应予退回问题。因为嘉洲公司与金岭公司签订的《总承包协议》及《补充协议》、《总承包合同》、《湖北省建设工程施工合同》均无效，合同约定的违约条款亦无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，嘉洲公司实际收取金岭公司的200万元履约保证金应予退还。6.关于金岭公司请求嘉洲公司承担违约责任问题。因为嘉洲公司与金岭公司签订的三份三湖建设工程施工合同均认定无效，故对金岭公司主张嘉洲公司赔偿合同履行完毕的期待利益的请求不予支持。关于金岭公司请求嘉洲公司承担逾期支付工程款的利息损失问题。因本案嘉洲公司与金岭公司签订的三份施工合同均被认定无效，故施工合同中的违约条款亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，施工合同无效后，嘉洲公司因合同取得的财产不能返还给金岭公司，应当按照本院采信的司法鉴定的工程价款补偿给金岭公司。2016年5月16日在多方单位代表参与检查验收并召开例会后，确认金岭公司基本完成了三湖路基分部工程，金岭公司于2016年7月9日撤离了施工现场，双方实际终止了施工合同，金岭公司向嘉洲公司交付了施工成果，嘉洲公司亦与湖北华生市政公司签订了施工合同，由湖北华生市政公司完成后续施工任务。此时，嘉洲公司有义务向金岭公司支付相应的工程价款。但金岭公司在交付路基时故意拖延交付相应的施工技术资料，影响嘉洲公司对三湖整体的竣工验收和审计，存在过错，应自负部分责任。本案双方当事人实际履行的《总承包协议》约定，路基完成后付已完工程量的75%，路面完成付已完成工程量的75%，工程全部完工后付至工程计量款的85%，工程款审计结算后10天内付至结算价的95%，留5%作为质保金，在质保期满后1个月付清。结合原、被告对于合同无效的过错，并参照双方实际履行的《总承包协议》约定，酌定嘉洲公司应当在2016年7月9日金岭公司撤离之日支付应付工程价款的75%即16245069.61元，嘉洲公司未及时支付该工程款，应当从2016年7月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。其余25%即5415023.20元的工程价款，在金岭公司按照2019年6月3日本院制作的（2019）鄂12民初193号之一民事裁定书的要求向嘉洲公司交付工程验收的技术规范资料后，三日内支付完毕。综上，嘉洲公司与金岭公司签订的《总承包协议》、《总承包合同》、《湖北省建设工程施工合同》及《补充协议》均无效。双方实际履行的合同为《总承包协议》，后双方因工程进度款支付问题发生争议，双方以实际行动终止了《总承包协议》的履行，故金岭公司请求解除《总承包合同》及《补充协议》，确认嘉洲公司单方解除《总承包合同》的行为无效的诉讼请求已无实际意义。双方终止施工合同后，在多方代表现场参与下，对金岭公司已完工的工程量进行了确认验收，故对于金岭公司已完成的工程量可以参照《总承包协议》的约定，确定相应的工程价款，并在金岭公司撤离时按75%的比例支付。嘉洲公司逾期支付工程价款，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款利息。嘉洲公司收取金岭公司的履约保证金200万元应当退还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条第一款、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、上海金岭建设有限公司与湖北嘉洲旅游开发有限公司2014年1月22日签订的《建筑工程施工总承包协议》及2014年2月20日签订的《嘉鱼县三湖大道工程施工总承包合同》、《湖北省建设工程施工合同》，2015年4月17日签订的《建筑工程施工总承包补充协议》均无效；二、湖北嘉洲旅游开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向上海金岭建设有限公司支付工程款16245069.61元及利息（利息以16245069.61元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2016年7月9日起计算至本判决确定给付之日止，2017年1月25日已付工程款560000元，2019年1月30日已付工程款100000元，在执行中相应扣减该工程款及利息）；三、湖北嘉洲旅游开发有限公司在上海金岭建设有限公司履行完本院2019年6月3日作出的（2019）鄂12民初193号之一号民事裁定书确定的交付嘉鱼县三湖大道工程验收所需的技术规范资料后的三日内向上海金岭建设有限公司支付工程款5415023.20元；四、湖北嘉洲旅游开发有限公司于本判决生效之日起三日内返还上海金岭建设有限公司已经支付的履约保证金200万元；五、驳回上海金岭建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费198682元，财产保全费5000元，由上海金岭建设有限公司负担48178元，由湖北嘉洲旅游开发有限公司负担155504元。鉴定费100000元，由上海金岭建设有限公司、湖北嘉洲旅游开发有限公司各负担50000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  王洪斌审判员  徐金美审判员  陈继高二〇二〇年五月十三日书记员  李 灿附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第三十二条第二款投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十八条第（一）项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以调解，调解不成的，应当及时判决。