陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终397号 上诉人（原审被告、反诉原告）：郑品文，男，1967年2月11日出生，汉族，住石泉县。 委托诉讼代理人：杨帝楼，石泉县148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：石泉县三和建材有限责任公司。住所地：陕西省安康市石泉县。 法定代表人：罗利平，公司董事长。 委托诉讼代理人：杨建平，男，三和公司总经理。 委托诉讼代理人：刘平，陕西森云律师事务所律师。 上诉人郑品文因与被上诉人石泉县三和建材有限责任公司（以下简称三和公司）买卖合同纠纷一案，不服陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑品文上诉请求：撤销一审判决或依法改判。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，有关费用分担不公。1.2018年5月23日上半天现金40000元、下半天转账40000元共向三和公司支付货款80000元，并不是重复结算，一审认定事实有误。2.利息计算方式不公，不能将签订合同之前的欠款按照合同约定累计计算利息。3.鉴定费5000元应当由三和公司全部承担。 三和公司辩称，郑品文把一笔款项说成两笔款项，称2018年5月23日分两次共支付80000元纯属无理。2018年5月31日，双方对账时经过确认，没有争议。一审法院并没有将签订合同之前的欠款计算违约金。鉴定费、修复费用一审法院已经判决全部由三和公司承担。郑品文的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 三和公司向一审法院起诉请求：1.判令郑品文立即给付拖欠的商砼款397320元，并按《预拌混凝土买卖合同》（以下简称《合同》）第10条约定支付截止2019年9月30日拖欠商砼款损失63571.20元（一审庭审时变更为118383元）。自2019年10月1日起，拖欠商砼款损失按日2％计算至清偿之日止；2.诉讼费由郑品文负担。 郑品文向一审法院提出反诉请求：1.判令三和公司立即支付损失151024.8元；2.三和公司立即出具实际收款的增值税专用发票；3.本诉及反诉诉讼费由三和公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月25日，甲方（买方）郑品文与乙方（卖方）三和公司签订了《合同》，约定由三和公司向郑品文位于石泉县XX社区XX号、XX号楼（即现在现场标注的15号、16号、20号楼）供应预拌混凝土。《合同》约定了工期预计为2018年5月起至2018年9月止;《合同》第二条约定了预拌混凝土的单价及价格说明。单价含税，三和公司应当按照实际收款额向郑品文提供增值税专用发票;《合同》第三条约定了结算方式及货款支付方式：甲方指定郑品文为结算负责人，乙方指定钟群为结算负责人。甲乙双方按照合同第二条约定的价格每月进行一次对账结算。甲方收到乙方提交的《商品混凝土结算单》（以下称结算单）应在3个工作日内完成审核，由甲方指定的结算负责人签字或甲方盖公章确认。甲方对结算单有异议，应当及时通知乙方共同解决。如甲方无故在约定的期限内未完成结算单的审核、签认，则视为甲方已同意该结算单的内容。付款方式：按每月月底对账，次月5日内付清上月所用商砼80%货款，此付款方式直到主体封顶，剩余总欠款在封顶后三个月内付清。逾期未支付全部货款，甲方自愿由乙方阻止其一切商业活动，直至付清全部商砼款后，合同自然终止;《合同》第八条第四款约定的乙方责任：乙方车辆、人员进入施工现场，应服从甲方指挥，按规定佩戴安全帽等劳保用品，遵守安全操作规程。因乙方人员操作不当或不服从指挥造成事故，给双方人员、设备造成损害，由乙方承担责任；《合同》第十条约定了违约责任：甲方未按合同规定向乙方支付砼款，自付款延迟15日后起，每日向乙方支付所欠砼款2‰的违约金，同时乙方有权解除合同，要求甲方立即偿还合同项下所有到期、未到期货款及违约金，并要求甲方赔偿实际损失；《合同》第十一条约定了合同生效与终止：本合同自甲、乙双方签订或供货（以先发生的时间为准）之日起生效，至乙方供应完本合同项下所需砼及甲方付清所有砼款后自动终止。三和公司从2017年10月30日开始为郑品文供应预拌混凝土(砼)，月底或次月双方进行了对账。根据双方签字确认的对账单显示,2017年12月1日对账：2017年10月30日供应砼合计金额42160元，郑品文未付款，三和公司应收砼款42160元；2018年1月2日对账：2017年12月24日供应砼合计金额114810元，欠款42160元（上月），郑品文于2017年12月23日付款100000元，应收砼款56970元；2018年1月28日对账：2018年1月3日供应砼合计金额128640元，欠款金额56970元（上月），2018年1月2日回款100000元，应收砼款85610元；2018年4月28日对账：2018年4月23日供应砼合计金额13120元，欠款金额85610元（上月），应收砼款98730元；2018年5月31日对账：2018年5月13日、5月14日供应砼合计金额202770元，2018年5月23日付款40000元，欠款98730元（上月），应收砼款261500元；2018年6月30日对账：2018年5月29日、6月6日、6月15日、6月24日供应砼合计金额353430元，2018年5月29日、6月13日、6月23日付款合计290000元，欠款261500元（上月），应收砼款324930元；2018年7月30日对账：2018年7月3日、7月10日、7月11日、7月18日供应砼合计金额196940元，2018年7月9日、7月17日、7月25日付款合计210000元，欠款金额324930元（上月），应收砼款311870元；2018年10月3日对账：2018年8月27日、8月30日、9月5日、9月8日供应砼合计金额135580元，9月4日付款金额100000元，欠款350040（上月），应收砼款385620元；2018年10月29日对账：2018年9月27日、9月28日、10月5日、10月10日供应砼合计金额258700元，2018年10月9日付款200000元，欠款金额385620元（上月），应收砼款444320元。2018年11月24日，郑品文付款50000元。根据结算对账单显示，郑品文房屋于2018年7月26日主体完工。庭审中，三和公司同意对本月货款从次月20日开始计算违约金，签订合同之前所欠砼款不计算违约金。另查明，三和公司泵车在浇筑18号楼时泵管破裂出现事故，对郑品文修建的15、16号楼墙面及部分窗户造成污染损害。根据郑品文的诉讼请求及三和公司的意见，郑品文申请对其墙面及窗户损害恢复费用进行价格评估。经安康市中级人民法院司法技术鉴定室委托陕西宏图价格评估有限责任公司进行了评估，郑品文的真石漆墙面重做费用及窗户修复费用合计为62824.13元。产生鉴定费5000元。 一审法院认为，三和公司与郑品文签订的《预拌商品混凝土供需合同》，双方对合同效力均未提出异议，法院予以认定合法有效。关于三和公司主张的郑品文所欠砼款金额，双方争议的2018年1月12日付款12950元，在双方结算单中未有显示，庭审中郑品文认可12950是支付非本合同的砼款，对郑品文认可的事实予以确认。关于双方争议的2018年5月23日郑品文是否支付了两笔40000元的问题，根据双方签字认可的2018年5月31日对账单显示，2018年5月23日只有一笔40000元。再根据合同中“甲方收到乙方提交的《商品混凝土结算单》（以下称结算单）应在3个工作日内完成审核，由甲方指定的结算负责人签字或甲方盖公章确认。甲方对结算单有异议，应当及时通知乙方共同解决。如甲方无故在约定的期限内未完成结算单的审核、签认，则视为甲方已同意该结算单的内容”之约定，对2018年5月23日付款双方已经进行了对账，郑品文未在合同约定的期限内提出异议，审理中才提出，已超出双方合同约定的时间。故对郑品文提出的2018年5月23日支付了两笔40000元砼款的意见不予采纳。关于郑品文辩称，三和公司2018年9月14日调价后多收其4600元，根据调价函显示，三和公司是上涨了砼的单价，而非降价，郑品文辩称因三和公司调价多收其4600元，没有提供计算依据，且双方进行了结算，对郑品文的该意见不予采纳。但在审理中，三和公司认可所欠砼款为394320元，予以认定。关于违约损失应如何计算的问题，三和公司起诉按月2%计算郑品文拖欠砼款损失，郑品文无异议，予以认定。庭审中，三和公司增加损失郑品文有异议，对三和公司增加的对2019年10月1日后违约损失上浮30%的请求，不予采纳。根据合同“次月5日内付清上月所用砼80%货款，此付款方式直到主体封顶，剩余总欠款在封顶后三个月内付清。甲方未按合同规定向乙方支付砼款，自付款延迟15日起后，每日向乙方支付所欠砼款2‰的违约金”之约定。2018年7月26日主体封顶前的结算付款方式双方无争议，予以确认。对主体封顶以后的付款方式，庭审中双方发生争议。根据三和公司的陈述以及郑品文对付款方式自认计算意见，计算过程中，其双方均是认同了次月付清上月80%砼款的给付方式。即使郑品文不认可该付款时间及付款方式，根据《合同法》第六十一条、第一百六十一条规定，对付款时间约定不明的，应按双方合同条款，交易习惯进行确定，仍不能确定的，买受人应当从收到货物同时给付货款。郑品文应当从收到货款之日全额给付砼款，但三和公司请求从次月五日给付砼款也不违反法律规定。结合违约责任的法律规定，逾期的也应从逾期之日支付违约损失，三和公司同意从次月20日计算上月应付款违约损失不违反法律规定，三和公司要求付款及计算违约金的时间方式相对法律规定对郑品文均有利。郑品文认为2018年7月26日后不计算违约损失的意见不符合法律及合同规定，不予采纳。2018年4月25日双方签订合同，2018年4月28日对账显示，截止该日郑品文应付砼款金额应为98730元，即该款为合同签订前的未付款金额，双方均无异议。虽然合同约定了合同生效时间以供货或签订合同先发生的行为为准，但三和公司同意合同签订前不计算违约金，是其真实意思表示，予以采纳。签订合同后，合同期内从2018年5月13日开始供应砼，根据对账显示，计算应付80%砼款的违约损失如下： 2018年5月：5月13日、5月14、5月29日砼款应为324270元。郑品文5月23日付款40000元，5月29日付款40000元，6月13日付款150000元，截止6月20日前合计付款230000元，根据通常的交易习惯，应先付清前面所欠货款。故应减去合同签订前欠款98730元，实际支付合同内的砼款131270元。5月未付砼款的80%为154400元，从6月20日计算违约金，因2018年7月9日付款60000元，该时间节点有付款行为，截止7月9日的违约金应为（154400×0.02÷30×20）2058.6元。2018年7月9日后未付5月砼款为94400元（154400-60000）。2018年7月17日付款100000元，截止该日的违约金应为（94400元×0.02÷30×8）503.4元。5月供应的砼款80%已付清，7月17日结余5600元按顺序转入6月应付款。5月应付砼款违约金共计2562元。 2018年6月：6月6日、6月15日、6月24日砼款合计231930元。2018年7月17结余款5600元，从7月20日开始计算违约金，6月的违约金计算基数应为179944元（231930×0.8-5600），2018年7月25日付款50000元，截止2018年7月25日违约金应为719.7元（179944×0.02÷30×6），截止7月25日，6月下欠款的80%为129944元。8月10日付款50000元，从7月26日计算违约金到8月10日应为1299.4元（129944元×0.02÷30×15）。截止8月10日下欠6月砼款79944元。8月25日付款30000元，截止8月25日违约金为799.4元（79944元×0.02÷30×15），截止8月25日下欠6月砼款49944元。9月4日付款100000元，截止9月4日违约金为299.6元（49944×0.02÷30×9）。至此6月80%砼款已付清，9月4日结余50056元按付款顺序转入7月。6月违约金共计3118.1元。 2018年7月：7月3日至7月26日供应砼款为271190元，基数为216952元（271190×0.8），从8月20日计算违约金，截止9月4日违约金为2169元（216952×0.02÷30×15）。9月4日结余50056元付7月欠款，9月4日前下欠166896元。10月9日付款200000元，截止10月9日违约金为4005.5元（166896×0.02÷30×36）。截止10月9日7月砼款付清，10月9日余33104元按付款顺序转入8月。7月违约金共计6174.5元。 2018年8月：从8月1日到8月30日，供应商砼款为114480元，按80%付款应付91584元（114480×0.8），从9月20日计算违约金，计算到10月9日违约金为1221.1元（91584×0.02÷30×20）。10月9日余33104元，扣减后8月下欠58480元。2018年11月24日付款50000元。截止11月24日违约金应为1754.4元（58484×0.02÷30×45）。11月24日后下欠8月砼款8480元。从2018年11月24后，郑品文再未付砼款，8480元应从2018年11月25日计算到2019年9月30日，违约金为1747元（8480×0.02÷30×309）。8月违约金共计4722.5元。 2018年9月：从9月5日到9月28日，供应砼款为208920元，按80%应付167136元（208920×0.8），从10月20日计算违约金至2019年9月30日。违约金为38441.2元（167136×0.02÷30×345）。 2018年10月：2018年10月5日、10月10日供应砼款为114800元，按80%应付91840元（114800×0.8）。从2018年11月20日计算至2019年9月30日违约金应为19225.1元（91840×0.02÷30×314）。 以上6个月按80%计算的违约金合计为74243.4元。2018年5月-10月未付款总金额的20%为226864元，该违约金根据合同约定应从封顶后3个月后付款，即应于2018年10月26日付款，再延长15日计算违约金,时间为2018年11月10日，结合三和公司意见，从2018年11月20日计算至2019年9月30日的违约金为47490元（226864×0.02÷30×314）。综上截止2019年9月30日违约金合计121733.4元。三和公司请求截止2019年9月30日前的违约金118383元予以支持。2019年10月1日后的违约金按月2%计算。 对反诉，经鉴定评估，郑品文损失恢复费用为62824.13元，三和公司与郑品文均无异议，予以认定。产生鉴定费5000元，根据合同约定，由违约方三和公司承担。开具发票在合同中明确进行了约定，郑品文诉请三和公司开具发票的行为，三和公司无异议，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、限郑品文于本判决生效后三十日内一次性支付石泉县三和建材有限责任公司商砼款本金394320元及违约损失。截止2019年9月30日违约损失118383元，2019年10月1日之后的违约损失以394320元为本金，按月2%利率标准从2019年10月1日计算直至清偿之日止；二、限石泉县三和建材有限责任公司于本判决生效后三十日内一次性支付郑品文67824.13元；三、限石泉县三和建材有限责任公司于本判决生效后三十日内向郑品文出具已收砼款的增值税专用发票；四、驳回石泉县三和建材有限责任公司及郑品文其他诉讼请求。本诉案件受理费9383元，减半收取4691.5元，由郑品文负担4600元，由石泉县三和建材有限责任公司负担91.5元；反诉案件受理费3320.5元，减半收取1660.25元，由石泉县三和建材有限责任公司负担690元，郑品文负担970.25元。本诉、反诉案件受理费冲抵后在履行判决时郑品文直接给付石泉县三和建材有限责任公司诉讼费3910元。 二审中，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案的焦点在于违约金计算方式和数额。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”三和公司和郑品文就所欠货款约定日2‰的违约金标准明显过高。一审庭审中郑品文要求按所欠货款月利率2%计算违约金，三和公司同意违约金标准调整到所欠货款月利率2%。二审庭审中郑品文明确“我们（上诉）一直没提违约金（标准）高低的问题”，郑品文并未要求在所欠货款月利率2%基础上再降低违约金标准，可见双方就违约金标准已达成合意，本院予以确认。 关于2018年5月23日付款数额的问题，郑品文主张2018年5月23日向三和公司支付了两个40000元共80000元货款，应当承担举证责任。银行转款凭据是付款人的付款凭证，收款收据是收款方对收到付款方付款的确认，是支付行为在不同阶段的证明。郑品文提供自己的转账凭证和三和公司出具的收款收据记载的金额相同，并不能证明其当天向三和公司现金、转账付款两次。而且2018年5月31日，郑品文与三和公司签字确认的对账单上明确记载2018年5月23日只支付40000元，郑品文并未提出异议。故一审法院对郑品文提出的2018年5月23日支付了两笔40000元货款的意见不予采纳，并无不当。 关于鉴定费的问题。一审法院已判令鉴定费全部由三和公司承担并同修复款一次性支付给郑品文，并没有让郑品文负担鉴定费，郑品文关于其不应分担鉴定费的上诉请求不成立。 关于违约金数额的问题。双方签订的《预拌混凝土买卖合同》载明“第三条3.3付款方式：按每月月底对账，次月5日内付清上月所用商砼80%货款，此付款方式到主体封顶，剩余总欠款在封顶后三个月内付清。第十条：自付款延迟15日后起……支付……违约金。”一审庭审时，双方再次确认从每月20号开始计算违约金，三和公司声明“对方说签合同之前所欠不计算违约金，我们接受这个意见。整个工程的所用商混都适用本合同。”一审法院认定2018年7月26日主体封顶，但三和公司主张是8月24日封顶，根据有利于债务人的原则，应以三和公司主张的2018年8月24日封顶为宜。故，2018年4月25日合同签订前所欠货款98730元应自封顶后三个月即2018年11月24日再计算违约金；合同签订之后直至本项目供货完毕，均应按合同约定，每月20日起计算上月按对账单付款80%后欠款的违约金。三和公司一审中提供的违约金损失计算表，按月利率2%计算为91064.52元，上浮30%为118383元，包含了2018年4月25日前欠款的违约金。一审法院将郑品文2018年5月份的付款先抵扣4月25日之前所欠货款，虽符合交易习惯，但违反双方所签《预拌混凝土买卖合同》第十一条“本合同自甲、乙双方签订或供货（以先发生的时间为准）之日起生效，至乙方供应完本合同项下所需砼及甲方付清所有砼款后自动终止”和第三条：“按每月月底对账，次月5日内付清上月所用商砼80%货款”的约定，也不符合双方一审中关于签订合同前欠款不付违约金的合意。按合同约定，欠款额应以每月对账单双方确定的数字为准。郑品文一审反诉明确要求“反诉请求价款也应冲抵欠款数”，该请求符合法律规定，应予支持，可从一审判决之日起抵扣所欠三和公司货款本金。为便于抵扣，违约金计算的时间节点为2019年11月28日作出一审判决之日，按所欠货款月利率2%计算违约金如下： 1.2018年4月前，郑品文共欠三和公司货款98730元，从封顶后3个月即2018年11月24日起计算违约金； 2.2018年5月对账单确认货款202770元，按80%应付162216元，6月20日前已付230000元，超付67784元转入下月付款； 3.2018年6月对账单确认货款353430元，按80%应付282744元，7月20日前已付3267784元（260000元+67784元），超付45040元转入下月； 4.2018年7月对账单确认货款196940元，按80%应付157552元，8月20日前已付145040元（100000元+45040元），欠付12512元，计算至2018年8月25日产生违约金40.36元，当日郑品文付款30000元，先抵扣欠款12512元，7月份应付货款全部付清，余下17488元转入下月； 5.2018年8月对账单确认货款118170元，按80%应付94536元，9月20日前已付117488元（130000元-12512元），超付22952元转入下月； 6.2018年9月对账单确认货款135580元，按80%应付108464元，10月20日前已付222952元（200000元+22952元），超付114488元转入下月； 7.2018年10月对账单确认货款258700元，按80%应付206960元，11月20日前付款114488元，欠付92472元，计算至2018年11月24日产生违约金246.59元；2018年11月24日起，共欠货款394320元，按月利率2%计算至2019年11月28日产生违约金95688.32元。2019年11月28日前所有违约金合计95975.27元，之后按抵扣恢复费用后的欠款总数的月利率2%计算违约金至清偿完毕之日止。 综上所述，郑品文的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销陕西省石泉县人民法院（2019）陕0922民初1258号民事判决； 二、限本判决生效后三十日内郑品文一次性支付石泉县三和建材有限责任公司货款394320元及违约金；石泉县三和建材有限责任公司支付郑品文67824.13元。截止2019年11月28日违约金95975.27元；2019年11月29日及以后的违约金以326495.87元为本金，按月利率2%从2019年11月29日计算至清偿完毕之日止； 三、限石泉县三和建材有限责任公司于本判决生效后十日内向郑品文出具已收货款的增值税专用发票； 四、驳回石泉县三和建材有限责任公司的其他诉讼请求，驳回郑品文的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9383元，减半收取4691.5元，由郑品文负担4600元，由石泉县三和建材有限责任公司负担91.5元；反诉案件受理费3320.5元，减半收取1660.25元，由石泉县三和建材有限责任公司负担690元，郑品文负担970.25元；本诉、反诉案件受理费冲抵后在履行判决时郑品文直接给付石泉县三和建材有限责任公司诉讼费3910元。二审案件受理费925元，由郑品文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 程及海 审 判 员 张忠全 审 判 员 王 飞 二〇二〇年五月十八日 法官助理 李 涛 书 记 员 张 文 1