吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终278号上诉人（原审原告）：王淑华，女，1966年9月13日出生，汉族，农民，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：刘俭，吉林诚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张群，吉林诚元律师事务所律师。上诉人（原审原告）：马淑芳，女，1946年9月5日出生，汉族，农民，住吉林省农安县。委托诉讼代理人：刘俭，吉林诚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洋洋，吉林信维律师事务所律师。上诉人（原审原告）：袁洪伟，男，1988年12月24日出生，汉族，农民，住吉林省农安县靠。委托诉讼代理人：刘俭，吉林诚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张群，吉林诚元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市。法定代表人：黄裕辉，董事局主席。委托诉讼代理人：严双勇，男，该公司项目经理。原审第三人：大连人人建筑劳务有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区。法定代表人：王贺，总经理。委托诉讼代理人：葛增誉，吉林博仑律师事务所律师。原审第三人：吉林省泽然商贸有限公司，住所地吉林省长春市南关区。法定代表人：李东旭，总经理。委托诉讼代理人：赵海洋，男，该公司职员。上诉人王淑华、马淑芳、袁洪伟因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、原审第三人大连人人建筑劳务有限公司（以下简称大连人人公司）、原审第三人吉林省泽然商贸有限公司（以下简称泽然公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初1357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王淑华、马淑芳、袁洪伟上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认袁占海与南通三建公司之间存在劳动关系；三、确认南通三建公司承担用工主体的工伤保险责任；四、诉讼费由南通三建公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。一、一审判决认定袁占海与南通三建公司未成立劳动关系错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照其他劳动者的证言等。一审法院已对王淑华、马淑芳、袁洪伟提交的证人刘某2、徐某的证言的真实性予以认定，两名证人是袁占海在吉林恒大城项目工地的工友，足以证明他们在南通三建公司承建的吉林恒大城项目工地从事劳务工作并受南通三建公司的监督及管理。袁占海在工地负责监督劳务人员的施工，按照南通三建公司安全生产要求，遵守规章及管理制度，袁占海需向南通三建公司的项目经理汇报工作，每天到南通三建公司的项目经理办公室领取项目进度以及其他工作。证人杨某证明的内容与证人刘某2、徐某的证明内容能够相互印证。二、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”南通三建公司系具有建筑资质的建筑企业，袁占海系具有建筑技术的劳务工人，南通三建公司与袁占海均具备符合规定的主体资格。相关法律法规规定，施工总承包企业、专业承包企业承担相应的劳务用工管理责任。按照“谁承包、谁负责”的原则，施工总承包企业应对所承包工程的劳务管理全面负责。施工总承包企业、专业承包企业将劳务作业分包时，应对劳务分包企业的日常管理、劳务作业和用工情况、工资支付等负担监督管理责任。施工总承包企业应在工程项目部配备劳资专管员，建立施工人员进出场身份证实名登记制度和考勤计量、工资支付等管理台账，实时掌握施工现场用工及其工资支付情況。施工总承包企业和分包劳务企业应将经农民工本人签字确认的工资支付书面记录保存两年以上，以备劳动监察部门检查。所以，南通三建公司作为吉林恒大城项目的总承包人，依法负有监督、管理责任。一审判决对王淑华、马淑芳、袁洪伟提交南通三建公司在吉林恒大城项目工地对外公示图片的真实性予以认定，其对外公示的所有管理制度及负责人员均系南通三建公司工作人员，袁占海受项目经理严双勇的管理，属于受南通三建公司管理。袁占海在吉林恒大城项目工地从事的有偿劳动服务是南通三建公司承建案涉工程的重要组成部分，故一审法院认定袁占海与南通三建公司之间未成立劳动关系错误。三、在未认定南通三建公司与杨某之间关系的前提下，一审判决认定袁占海与杨某之间存在劳务关系属于认定事实不清。建筑工程行业属特殊行业，对从事建筑施工的建筑企业要求的从业资质都系强制性规定，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定:“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定:“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”第五条规定:“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。”第八条规定：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。”第九条规定：“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。”以上从业资质规定均系强制性规定，一审法院认定杨某与袁占海之间系劳务关系属于认定事实不清。四、南通三建公司提交的与大连人人公司签订的劳务作业协议与其他证据均不能相互印证，证据之间存在疑点。大连人人公司提交的营业执照记载的经营范围为“建筑劳务分包”，大连人人公司需取得施工劳务资质才能从事建筑劳务施工工程。根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，建筑工程主体结构的所有施工内容必须由施工总承包企业自行承建。大连人人公司的工商注册地为辽宁省大连市，《大连市建筑劳务分包管理实施办法》第五条规定：“从事建筑劳务活动的施工总承包、专业承包和施工劳务等建筑施工企业实行资质管理制度，未取得资质证书的，不得从事建筑劳务活动。”大连市住房和城乡建设局网站公开的建筑企业施工劳务资质行政审批流程需通过建筑企业申报初审后到大连市住建部门审批，经过五个工作日公示公告无异议的，大连市住建局向申报建筑企业发证领取资质。大连人人公司在一审时未提交其取得资质的证据，在未查明此事实的前提下判决，侵害了王淑华、马淑芳、袁洪伟的合法权益。南通三建公司、大连人人公司、泽然公司、杨某之间存在通过签订虚假合同，协助南通三建公司规避法律责任的情形。一审庭审中，南通三建公司提交三份中国建设银行单位客户专用回单，虽然付款人与收款人系南通三建公司与大连人人公司，但双方的开户行均是中国建设银行股份有限公司大连青泥洼桥支行，南通三建公司的开户行在大连市不符合交易习惯，也不符合常理。故南通三建公司与大连人人公司之间存在恶意串通，虚假陈述的行为。五、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实错误，故适用法律错误。综上，请二审法院查清事实，依法改判。南通三建公司辩称，袁占海与南通三建公司无劳动关系，南通三建公司未与袁占海有过任何资金往来，南通三建公司作为总承包人，把劳务作业部分分包给大连人人公司，南通三建公司与大连人人公司签订了承包协议，故袁占海在吉林恒大城施工现场作业，南通三建公司对袁占海未予管理和安排工作。大连人人公司述称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、袁占海与南通三建公司或大连人人公司之间不存在劳动关系。南通三建公司将吉林恒大城项目劳务分包给大连人人公司，大连人人公司又将施工现场技术咨询服务分包给泽然公司，泽然公司又将技术服务项目转包给杨某，杨某雇佣袁占海为现场技术工长，袁占海在工作中突发疾病死亡。证人朱某、张某2、杨某均证实：2018年4月27日是杨某将袁占海调派到吉林恒大城项目现场作技术工长，袁占海仅在吉林恒大城现场工作五天，此前袁占海曾在松原市杨某承包的施工现场作技术工长，袁占海一共为杨某工作了四十多天，杨某每天支付袁占海400元的劳务费，杨某与袁占海之间存在劳务关系。证人徐某、刘某3在劳动仲裁阶段陈述，袁占海向杨某请假，工资由杨某支付，工作由杨某安排。证人刘某3证明袁占海是杨某雇佣。二、本案焦点为确认劳动关系，不应适用建筑行业规范性文件，《劳务分包合同》《建筑技术咨询分包合同》的效力与劳动关系的认定无关，泽然公司是依法设立的具备用工主体资格的法人单位，不能认定南通三建公司与袁占海存在劳动关系。无论袁占海是与杨某成立劳务关系，还是与泽然公司成立劳动关系，均与《劳务分包合同》《建筑技术咨询分包合同》的合同效力无关，亦与大连人人公司是否具备劳务分包资质无关。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。泽然公司述称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。二、袁占海是杨某雇佣，其工作受杨某个人控制、领导、安排，劳务报酬由杨某支付，袁占海与杨某之间存在劳务关系，与泽然公司之间不存在劳动关系。王淑华、马淑芬、袁洪伟的上诉请求不能成立，本案与泽然公司无关。王淑华、马淑芬、袁洪伟向一审法院起诉请求：一、依法确认袁占海与南通三建公司之间存在劳动关系；二、确认南通三建公司承担用工主体的工伤保险责任；三、本案诉讼费用由南通三建公司承担。一审法院认定事实：王淑华为袁占海妻子，马淑芳为袁占海母亲，袁洪伟为袁占海长子。南通三建公司将吉林恒大城项目土建劳务分包给大连人人公司，2018年4月20日，大连人人公司与泽然公司签订了建设工程技术咨询服务合同，2018年4月22日，泽然公司与杨某签订了建设工程技术咨询服务转包合同。杨某负责招用吉林恒大城15号楼及周边项目施工工人，并给工人发放工资。袁占海受雇于杨某，于2018年4月27日到杨某承包的吉林恒大城项目工地工作，任工地技术工长一职，并由杨某为其发放工资。2018年5月3日，袁占海在吉林恒大城项目施工工地突发疾病，被送至医院抢救，因抢救无效死亡。王淑华、马淑芳、袁洪伟因确认袁占海的劳动关系与南通三建公司发生纠纷，王淑华、马淑芳、袁洪伟向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2018年10月26日，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回王淑华、马淑芳、袁洪伟的全部仲裁请求。王淑华、马淑芳、袁洪伟不服吉市劳人仲字［2018］第241号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于第三人大连人人公司主张的王淑华、马淑芳、袁洪伟的起诉已超过15日的起诉期限,因一审法院在2018年12月24日接受了王淑华、马淑芳、袁洪伟诉讼材料,已立案，故王淑华、马淑芳、袁洪伟的告诉未超劳动仲裁裁决上规定的15日内向人民法院起诉的时间。合法的劳动关系受法律保护。本案中，王淑华、马淑芳、袁洪伟请求袁占海与南通三建公司之间存在劳动关系不成立。从王淑华、马淑芳、袁洪伟提供的证据上看，其不能证明袁占海与南通三建公司间具有劳动关系。袁占海在工地工作，其与南通三建公司未签订劳动合同，其无人事档案，其工作不受南通三建公司控制、领导、安排，袁占海工作亦不受南通三建公司各项规章制度约束，其在工地工作系受案外人杨某安排、领导，其是杨某所雇佣招用，并由杨某为其支付劳务报酬，可见，袁占海与杨某之间存在劳务关系，其与南通三建公司间未形成劳动关系。因袁占海未与南通三建公司具有劳动关系，王淑华、马淑芳、袁洪伟请求南通三建公司承担用工主体的工伤保险责任无据可依，于法无据，不予支持。综上，王淑华、马淑芳、袁洪伟诉请证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决。一审法院判决：驳回王淑华、马淑芳、袁洪伟的诉讼请求。案件受理费10元由王淑华、马淑芳、袁洪伟负担。本院二审期间，王淑华、马淑芳、袁洪伟围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。王淑华、马淑芳、袁洪伟提交证据：大连市住房和城乡建设局出具的《大连市住房和城乡建设局依申请公开政府信息告知书》，证明：一、大连人人公司自2018年4月17日成立至2019年10月未取得建筑业企业资质证书，不具备用工主体资格；二、依据法律法规等规范性文件，大连市对从事建筑施工劳务分包企业取得施工劳务资质证书采取行政审批制，有规范的审批流程。南通三建公司质证称，对大连人人公司的资质情况不知情，与本案无关。大连人人公司质证称，对真实性无异议，对合法性、关联性及证明问题均有异议。一、该份告知书只针对尹丽娜个人，尹丽娜不是本案当事人，该份证据与本案无关；二、大连市住房和城乡建设局作为行政单位，没有职权为个人出具告知书，证据来源不合法；三、该份告知书仅是“该公司未取得建筑业资质证书”，并没有说不具备用工主体资格，大连人人公司是依法设立的法人单位，享有用工主体资格；四、大连人人公司曾向大连市住房和城乡建设局申请建筑业资质证书，大连市住房和城乡建设局依据《住建城乡建设部办公厅关于培育新时代建筑产业工人队伍的指导意见》的规定，未受理大连人人公司的申请，大连市停止办理劳务资质的审批业务，何时恢复办理并未通知大连人人公司，所以并非未取得建筑业资质证书，而是尚未完成相应审批手续。泽然公司质证称，对证据的真实性无异议，对关联性及证明问题不予认可。本院经审查认为，王淑华、马淑芳、袁洪伟提交的证据仅能证明大连人人公司未取得建筑业资质证书，并非不具有用工主体资格，该份证据与本案不具有关联性，不予采信。南通三建公司、大连人人公司、泽然公司二审中均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，袁占海与南通三建公司之间未签订书面劳动合同，其不受南通三建公司的管理，双方不具有法律意义上的从属性，王淑华、马淑芳、袁洪伟未提供证据证明袁占海与南通三建公司之间存在长期、稳定、连续的劳动关系，应承担举证不能的不利后果。故王淑华、马淑芳、袁洪伟关于袁占海与南通三建公司之间存在劳动关系的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。南通三建公司将案涉工程中的劳务部分分包给大连人人公司，大连人人公司虽未取得建筑业资质证书，但其仍为具备用工主体资格的独立法人单位。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，袁占海为工作中突发疾病死亡，不属于因工伤亡情形，同时大连人人公司具备用工主体资格，南通三建公司不属于将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织，故王淑华、马淑芳、袁洪伟关于南通三建公司应承担工伤保险责任的主张，本院不予支持。综上所述，王淑华、马淑芳、袁洪伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王淑华、袁洪伟、马淑芳负担。本判决为终审判决。审判长 陈 卓审判员 郝振翔审判员 刘 静二〇二〇年五月七日书记员 李玉娇