浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终694号 上诉人（原审被告）：宁波国联工程设计有限公司。住所地：宁波市高新区丁香路118号2号楼1134室。 法定代表人：赵伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孟长春，浙江素豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波博朗工程设计有限公司。住所地：宁波市江北区扬善路75号2幢11楼11-1-12。 法定代表人：王春波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐梦琳，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林若雯，浙江天册（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波国联工程设计有限公司（以下简称国联公司）因与被上诉人宁波博朗工程设计有限公司（以下简称博朗公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服宁波高新技术产业开发区人民法院（2019）浙0291民初2262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 国联公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判并驳回博朗公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、国联公司已按约向案外人宁波东钱湖信达中建置业有限责任公司（以下简称东钱湖公司）交付设计成果，该设计成果与博朗公司没有任何关系。一审判决认定博朗公司自行完成设计成果并交付案外人东钱湖公司，属于事实认定错误。国联公司在与博朗公司签订《信息咨询合同》前早已开展项目设计，并按照与案外人东钱湖公司签订的设计合同于2017年5月17日交付了设计成果最终稿（第三稿），那时博朗公司还不存在。一审时博朗公司并未提供证据证明其依照合同约定向国联公司提交设计成果的事实。一审法院因案外人东钱湖公司向国联公司支付设计款而推定博朗公司完成设计并交付设计成果是错误的。博朗公司未交付设计成果且在签订合同时隐瞒资质不符的情况，其应对合同无效承担主要责任，国联公司有权就因其过错导致合同无效而造成的损失行使追索权利。二、国联公司与博朗公司法定代表人之间存在劳动合同关系，不存在“挂靠”合同关系。国联公司一审时提交的《劳动合同》、社保缴费凭证、工资表都表明王春波系国联公司员工，双方之间只存在劳动合同关系，且王春波个人所拥有的设计资质及资格也属于国联公司所有，根据相关法律，王春波作为专业建设工程勘察、设计注册执业人员受聘并与国联公司建立劳动合同关系就不得受聘于其他设计单位。其提供的劳动设计成果是国联公司业务活动的组成部分，其只能代表国联公司对外履行其在国联公司的工作岗位职责，且国联公司从未授权其以他人公司名义与案外人直接沟通、提供相关服务。博朗公司不具有法定资质、法定资格，设计人员对设计成果承担的是终身负责制，即便是博朗公司提交设计成果，在博朗公司及王春波不具有法定资质、法定资格的条件下，其设计成果属于违法交付，案外人也不敢使用该设计成果。 博朗公司辩称，博朗公司成立于2017年2月并在当月与国联公司签订《信息咨询合同》并提供咨询服务，并非国联公司所称其与案外人签订设计合同时博朗公司还不存在。博朗公司保留有设计成果的原始过程稿、电子稿及相关原始版本。国联公司提交的仅为电子打印稿，并非最终版本，故与案外人东钱湖公司之间的设计成果是博朗公司制作并提供的，系博朗公司的智力成果。结合本案证据及其他陈述，能够证明博朗公司已经完成并交付设计成果。国联公司称博朗公司未向其交付设计成果，但又认可该项目是由王春波组织外部人员完成，且因该项目国联公司向博朗公司支付了《信息咨询合同》所约定的合同价60%的款项共计178000元，国联公司的陈述自相矛盾。国联公司未能举证证明设计成果不合格或者由他人完成，且在博朗公司一审起诉前，国联公司对博朗公司提供的服务和《信息咨询服务》从未提出任何异议。博朗公司从未隐瞒自身资质问题，国联公司对此明知。博朗公司法定代表人王春波虽是国联公司员工，但本案王春波系为博朗公司提供设计成果，履行《信息咨询合同》的合同义务，并非王春波履行国联公司岗位职责。 博朗公司一审诉讼请求：1.国联公司支付博朗公司工程咨询服务费119610.20元，并支付违约金（以未付金额为基数按年利率24%，逾期付款违约金暂算至2019年9月10日，实际违约金计算至判决确定的履行日止）；2.本案诉讼费、保全费由国联公司负担。 一审法院认定事实如下：博朗公司设立于2017年2月27日，原名宁波江北博朗景观设计有限公司，经营范围为景观工程设计、施工等，2018年1月3日更名为宁波博朗工程设计有限公司。博朗公司法定代表人王春波为国联公司员工。2016年9月，国联公司（乙方）与案外人东钱湖公司（甲方）签订《宁波信达万科公望项目景观工程设计合同》（以下简称设计合同），为甲方提供宁波信达万科公望项目的景观施工图设计，包括景观总平面图、硬景和软景的定位图、竖向布置图等，图纸内容包括景观建施部分（如道路方向定位图、施工图，社区围墙、组团、庭院施工放样定位图）、绿施部分（如上木、中木、下木种植图片、定位图）、结构部分（如景观建筑结构图）、电气及设备部分（如景观电气与设备系统图）、给水排水部分（如给水排水系统图）。合同约定，工程按景观设计面积55113平方米，设计单价6元/平方米计算，费用总计330678元，包括景观方案扩初优化设计费、景观施工图设计费、现场服务和工程监督配合费等（设计费不予调整）；设计进度、费用和支付方式为：第一阶段合同签订，在合同签订后10个工作日内，乙方提供景观方案扩初优化设计报告，在乙方提交成果后15个工作日内，甲方支付总设计费的20%即66135.60元；第二阶段示范区景观施工图设计，第一阶段工作完成后的20个工作日内，乙方提供示范区施工图设计成果，在乙方提交成果后15个工作日内，甲方支付总设计费的20%即66135.60元；第三阶段非示范区景观施工图设计，在乙方提交成果后15个工作日内，甲方支付总设计费的50%即165339元；第四阶段现场服务和设计变更，竣工验收完成后15个工作日内，甲方支付总设计费余款10%即33067.80元。之后国联公司（发包方）又与博朗公司（咨询方）签订《信息咨询合同》，约定工程咨询服务内容为景观施工图咨询、现场咨询服务，合同价格形式为总价包干，合同价为297610.20元，付款方式以国联公司与案外人签订的前述设计合同为基础，在进度款到账并提供有效发票后7个工作日内向博朗公司支付进度款；若未按合同条款约定的金额和期限向咨询方支付设计费的，应按合同总额的2‰每天支付违约金；发包方应检查督促设计合同的全面实施，协助解决施工过程中出现的重要事项，协调、协助咨询方进行施工图会审及出图盖章，做好付款节点收款事宜；咨询方应绘制设计图纸，提前3天交与发包方审图、出图，做好设计工作资料的积累、整理和归档工作等。2017年7、8月，博朗公司共向国联公司开具了金额267849.18元的增值税发票，国联公司于2017年9月7日支付博朗公司178000元。另查，案外人东钱湖公司于2019年5月30日向国联公司支付了33067.80元。 一审法院认为，根据双方签订的《信息咨询合同》约定，博朗公司不仅仅是提供咨询服务，还包括了绘制图纸、审图、出图盖章等工作，主要涉及建筑景观的具体施工设计，故应将本案案由由原来的服务合同纠纷调整为建设工程设计合同纠纷。根据《建设工程勘察设计管理条例》第八条规定，“建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务”，因此，博朗公司与国联公司之间签订的《信息咨询合同》因违反行政法规的禁止性规定，应为无效。合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。据此，博朗公司本应向国联公司返还已收取的设计费，国联公司则应向博朗公司返还设计成果，然，设计成果作为一种智力成果，本身不具有可返还性，涉案设计成果又是基于国联公司与案外人的设计合同形成，仅针对信达万科公望这一项目，具有专属性和特定性，于博朗公司而言也不具有再利用价值。在此前提下，要求双方互负返还义务已客观不能。国联公司辩称博朗公司未向其交付设计成果，但国联公司实际在2019年5月30日收到案外人支付的设计尾款，在2017年9月也已向博朗公司支付了约60%的合同价款，国联公司还陈述相关工作是博朗公司法定代表人王春波组织外部人员完成，故在国联公司未举证证明设计成果不合格或部分工作另由他人完成的情况下，一审法院对该项辩称未予采信，应当认定博朗公司已经完成合同义务。此外，博朗公司法定代表人王春波虽为国联公司公司员工，但其完成涉案设计工作是履行博朗公司的合同义务，而不是为国联公司提供劳动，国联公司认为王春波是履行岗位职责，明显违背诚实信用原则，一审法院未予采纳。为此，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，国联公司仍应按《信息咨询合同》约定支付欠付的设计款119610.20元。因《信息咨询合同》无效，博朗公司主张违约金缺乏依据，一审法院未予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零九条规定，作出判决：一、宁波国联工程设计有限公司于判决生效之日起十日内支付宁波博朗工程设计有限公司设计款119610.20元；二、驳回宁波博朗工程设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3595元，减半收取1797.50元，保全费1345元，合计3142.50元，由宁波博朗工程设计有限公司负担678.50元，宁波国联工程设计有限公司负担2464元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。在本案中，国联公司与博朗公司签订《信息咨询合同》，由博朗公司实际负责案涉万科项目景观工程设计工作，国联公司协助博朗公司施工图会审及出图盖章。国联公司也向博朗公司支付了约60%的合同价款。并且，国联公司在一审中也认可案涉项目系王春波在外面找人完成。现国联公司称其向东钱湖公司交付的设计成果与博朗公司没有任何关系，本院难以采信。首先，国联公司与案外人约定的案涉项目进展时间，并不能推定博朗公司没有提供设计服务。国联公司2016年9月与东钱湖公司签订设计合同后，按约90日内完成设计成果，其并没有合理解释，既然设计成果已经完成，为什么还要再与博朗公司就案涉项目签订《信息咨询合同》，并且支付了大部分款项。其次，王春波作为博朗公司法定代表人，明确表示其参与案涉项目完成的各项工作，系为博朗公司履行《信息咨询合同》所为，并不是为国联公司提供劳动。博朗公司作为新成立的一人有限责任公司，国联公司需要博朗公司就案涉项目提供专业的咨询等服务，未去了解公司情况，有悖常理。国联公司应当知道王春波为博朗公司法定代表人，而仍与博朗公司签订《信息咨询合同》，其辩称签订合同时，并不知道王春波为博朗公司法定代表人，本院难以采信。最后，国联公司已收到案外人东钱湖公司于2019年5月30日支付的设计费尾款，其也并没有提供证据证明案涉项目系由他人完成或者设计成果不合格，更没有提供设计成果的原始底稿等材料。故，国联公司主张博朗公司与案涉设计成果无关，不应支付设计费的主张，缺乏依据。 综上所述，国联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2692元，由上诉人宁波国联工程设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 孙长虎 审 判 员 黄永森 审 判 员 郑 辉 二〇二〇年五月十二日 代书记员 项凌燕