河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2020）豫10民终288号上诉人（原审被告、反诉原告）：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：万江涛，河南景焱律师事务所律师。委托诉讼代理人：郅晓辉，男，该公司律师事务部律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：楼志伟，男，1974年11月8日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：张金红，河南葛天律师事务所律师。原审被告：万永强，男，1971年9月19日出生，汉族，住浙江省东阳市。原审被告：许昌置腾房地产开发有限公司，住所地：河南省许昌市示范区中原电气谷核心区许昌留学人员创业园4楼39室。法定代表人：万晓静，该公司总经理。委托诉讼代理人：马澳辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：席悦，金博大律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人楼志伟及原审被告万永强、许昌置腾房地产开发有限公司（以下简称置腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2019）豫1003民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中天公司的委托诉讼代理人万江涛、被上诉人楼志伟及其委托诉讼代理人张金红、原审被告置腾公司的委托诉讼代理人马澳辉、席悦到庭参加诉讼，原审被告万永强经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉请求：1.请求依法撤销河南省许昌市建安区人民法院作出的（2019）豫1003民初4481号民事判决书，改判上诉人不承担支付被上诉人1139472元工程款的责任，并判令被上诉人返还上诉人多支付的1075228.91元工程款，或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费及反诉费用，均由被上诉人承担。事实和理由：楼志伟通过用实际施工和虚报施工等文书、电子材料误导一审法院，致使一审法院未查清案件的主要事实，诱使一审法院对瑕疵证据、不客观证据、不真实证据进行采信，导致一审法院作出的判决存在错误。一、一审法院对楼志伟与中天公司之间税费和管理费的约定理解不当。何航峰、何岳明对《情况说明》中文字意思的表述能够代表楼志伟，其双方对税金和管理费26.5%的约定，属于楼志伟对26.5%税费与管理费的认可，一审没有按照26.5%扣除税费和管理费的做法不恰当。二、一审法院没有查清本案涉及楼志伟施工水电工程范围的总工程量和总工程价款，以及其实际施工的工程量和工程价款，并进行了错误的理解及认定。1.楼志伟的自述之间存在矛盾，中天公司与楼志伟之间案涉的水电安装总工程量的工程价款即不是463万元，也不是539万多元，楼志伟所诉的内容不客观真实。2.一审法院根据查明事实，认定“已审核工程总量100%4630000元”错误。三、一审法院对部分关联证据的采信上存在错误，上诉人项目经理的妻子，并没有认可《世和府水电安装（楼志伟）标段一期二进度款一览表（截至12月）》中12月份的进度进程，即便按照该表格的统计，中天公司下欠楼志伟4万余元，一审法院认定和计算的数额也不正确。四、楼志伟施工的水电工程尚未完成，不存在客观完工工程量100%即463万的实际情况，一审判决书第12页已经查明：“本案中，涉案工程还未竣工”。一审法院在未实施工程量鉴定的情况下，按照楼志伟虚报的工程量，错误的以工程量100%即463万予以认定。五、一审法院没有精准引用建设工程合同的法律条款。1.一审法院仅以“由他人继续施工”就认为属于“交付”的理解不当。2.案涉工程未完工，亦未进行竣工验收，更不存在验收合格的现象，楼志伟的请求付款于法无据。综上，请求二审法院查明事实，判如所请。楼志伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、关于双方对税金和管理费的约定。万永强向楼志伟承诺税金和管理费按工程款16%比例计算，中天公司故意不签订施工合同，具有完全过错，其要求按26.5%的比例扣除税金及管理费没有事实和法律依据。二、关于本案一审诉状中5397195元工程款的说明。中天公司结算楼志伟已完成实际工程总价款为463万元，已支付2749728元。中天公司还拖欠楼志伟水电班组因扬尘停工期间的工人工资690820元和增加的点工工人工资76375元。三、楼志伟水电班组2017年6月进场，2019年2月离场，实际完成工程总价款为463万元的事实清楚，证据确实充分。四、万永强发给何岳明情况说明中：“楼志伟已审核工程总量100%、金额4630000元，已审核工程量80%、金额3710000元”，楼志伟对该金额数据没有异议。“已审核工程总量100%、金额4630000元”是指上报的楼志伟已经完成的工程量，“已审核工程量80%、金额3710000元”是中天公司根据约定先扣除20%，先支付80%进度款，全部验收付至85%，全部交房结算付至95%，5%是质保金。中天公司案涉项目水电安装负责人的陈述与楼志伟的陈述相一致，故一审认定事实正确。五、一审法院适用法律正确。楼志伟完成的工程已经交付，中天公司已又指派其他人继续该工程，双方之间实际施工合同关系已于2019年2月终止，因此中天公司应全额支付工程款。六、中天公司出具的“世和府项目一期东区水电班组诉讼情况说明”中让楼志伟倒付2435305.67元，一审反诉让楼志伟返还多付的1075228.91元，本次上诉又计算“下欠被上诉人4万余元”，前后矛盾，完全不符合逻辑，有违常理。综上，请求驳回上诉，维持原判。置腾公司述称，置腾公司作为涉案工程的发包方与楼志伟之间没有任何法律关系，置腾公司对本案的施工情况不了解，且置腾公司将涉案工程发包给有建筑承包资质的中天公司，不存在过错，置腾公司已经根据与中天公司签订的建设施工合同的约定，足额支付工程款，履行了合同的付款义务，所以置腾公司不应该承担中天公司与楼志伟之间的连带清偿责任。楼志伟向一审法院起诉请求：1.依法判决被告万永强、中天公司连带支付拖欠楼志伟工程款2647467元，并支付利息损失（从2019年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2.依法判决被告置腾公司在欠付工程价款范围内向楼志伟支付工程款2647467元，并支付利息损失（从2019年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；3.由被告承担本案的诉讼费用。中天公司向一审法院反诉请求：1.依法判令楼志伟返还中天公司多支付的工程费用1075228.91元；2.本案全部诉讼费由楼志伟承担。一审法院认定事实：被告置腾公司作为发包方与被告（反诉原告）中天公司作为承包方于2017年6月28日签订建设工程施工合同一份，由被告（反诉原告）中天公司承建许昌建业世和府项目工程。被告（反诉原告）中天公司将该工程一期3＃、5＃、8＃、9＃、15＃、16＃及车库，二期20＃、21＃、25＃、29＃及车库工程的水电工程通过案外人何航峰、何岳明交给原告（反诉被告）楼志伟承包，双方未签订书面的合同。原告（反诉被告）楼志伟于2017年6月进场，实际施工至楼房主体完工，于2019年2月份退场。被告万永强系涉案工程的项目经理，金彩亚与万永强系夫妻关系。2019年3月29日，万永强通过微信向何岳明（何航峰父亲）发送情况说明一份，2019年3月28日，金彩亚通过微信向何航峰发送情况说明及甲方已核对其水电产值金额表各一份，两份情况说明内容一致，该情况说明内容为“兹因何航峰班组（已委托楼志伟）承接的许昌建业世和府项目一期3＃、5＃、8＃、9＃、15＃、16＃及车库，二期20＃、21＃、25＃、29＃及车库工程，截止到2019年1月底，为多争取工程款，楼志伟水电班组虚报产值近20％，且楼志伟班组已停止施工，春节后无故退场。现甲方为确保三月底按时交房，多次催促我总包项目按时完成水电安装，具备交房条件，故项目部又指派别的班组全力施工，现就楼志伟班组完成产值及支付情况做以下说明：已审核工程总量100％4630000元；已审核工程量80％3710000元；应扣税金及管理费26.5％983150元；应扣承兑贴息费32896.19元；应扣个税7420元；应扣保理费用4000元；应扣奖励基金计提30000元；现金已支付2749728元；应减发票抵税金额72413.79元，合计3734780.4元。”同时甲方已核对其水电产值金额3710000元与情况说明中已审核工程量80％3710000元相一致。被告（反诉原告）中天公司共支付原告（反诉被告）楼志伟工程款2749728元。一审法院认为，关于当事人之间合同关系的问题，被告（反诉原告）中天公司与被告置腾公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，被告置腾公司为发包方，被告（反诉原告）中天公司为承包方。后中天公司将该工程一期3＃、5＃、8＃、9＃、15＃、16＃及车库，二期20＃、21＃、25＃、29＃及车库工程的水电工程承包给原告（反诉被告）楼志伟，包工包料，工程款的支付也直接支付给本案原告（反诉被告）楼志伟，双方虽未订立书面合同，但已经实际履行，故该院确认原告（反诉被告）楼志伟与被告（反诉原告）中天公司存在实际的施工合同关系，原告（反诉被告）楼志伟系涉案工程的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，被告（反诉原告）中天公司将其承包的工程分包给不具有相应资质的个人即原告（反诉被告）楼志伟，违反了上述法律的强制性规定，故双方的分包合同应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告（反诉被告）楼志伟的工程交付后，被告（反诉原告）中天公司又指派其他人继续该工程，可视为工程的交付，故对原告（反诉被告）楼志伟要求被告（反诉原告）中天公司支付拖欠工程款的请求予以支持。关于拖欠工程款的数额问题，被告（反诉原告）中天公司的项目经理即被告万永强，及万永强的爱人金彩亚通过微信方式，分别向介绍人何岳明、何航峰发送了关于涉案工程楼志伟班组完成产值及支付情况的情况说明、进度款一览表，可以确认原告（反诉被告）的已审核工程总量为4630000元，原告（反诉被告）对该表中的已审核工程总量、已审核工程量没有异议，但其称应按工程总量4630000元全额支付原告（反诉被告）楼志伟。关于情况说明中“已审核工程总量100％4630000元；已审核工程量80％3710000元”的解释，被告（反诉原告）中天公司涉案项目水电安装负责人陈述“已审核工程总量是指上报的已经完成的工程量，已审核工程量80％是甲方发包方根据合同约定扣除了20％，合同约定进度款付到80％，全部竣工验收付至85％，全部交房结算付至95％，5％是质保金”，与原告陈述相一致，对该事实予以确认，被告（反诉原告）中天公司称4630000系预算价没有事实及证据支持，且与其提供的工程项目表中的预算总价款并不一致，故对其辩称理由，不予采纳。一审法院确认原告（反诉被告）楼志伟的实际工程总价款为4630000元，被告（反诉原告）中天公司应当全额给付原告（反诉被告）。被告（反诉原告）中天公司辩称楼志伟班组工程量的实际价值为2456573元，原告（反诉被告）不予认可，且与其项目经理被告万永强出具的情况说明、产值金额、进度款一览表不一致，也未提供其他充分有效证据证明其所谓的实际工程量，故对该辩称理由，亦不予采纳。关于应扣费用的问题，涉案工程中双方未对应扣的项目及种类进行约定，对应扣税金及管理费的比例，原告（反诉被告）楼志伟认可应扣税金及管理费的比例为16％，被告（反诉原告）中天公司主张应扣税金及管理费的比例26.5％及其他应扣的承兑贴息费、个税、奖励基金计提、发票抵税金额没有证据予以证明，不予支持。被告（反诉原告）中天公司辩称，扣除25％税金及管理费系中天负责人与原告授权人何航峰达成的协议，但被告（反诉原告）中天公司并不能证明何航峰与涉案工程存在关联性，且何航峰称其仅仅是介绍人，故对被告（反诉原告）中天公司主张扣除25％税金及管理费的说法证据不足，不予支持。遂判决：一、被告中天建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告楼志伟工程款共计1139472元；二、驳回原告楼志伟的其他诉讼请求；三、驳回被告中天建设集团有限公司的反诉请求。案件受理费27980元，由被告中天建设集团有限公司承担15055元，由原告楼志伟承担12925元。反诉费14477元，由被告中天建设集团有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中天公司向本院提交了两组证据，分别为第一组：证明、民事起诉书、工程造价鉴定申请书；第二组：情况说明、变更记录、监理日志（土建）、工程监理日志（安装）、2018年12月份合同完工进度确认单（土建）、照片。经审查本院认为，中天公司提供的证据不属于新的证据，且不足以证明其证明目的，本院不予采纳。本院认为，根据各方当事人意见，经各方当事人确认，本案二审争议的主要焦点为：1.案涉工程的总工程款及应付工程款的数额；2.一审判决适用法律是否正确；3.案涉工程的工程量是否需要鉴定。针对争议焦点1，中天公司的项目经理万永强及其爱人金彩亚通过微信方式发送的案涉工程楼志伟班组完成产值及支付情况的情况说明，楼志伟对该情况说明中的已审核工程总量、已审核工程量和现金已支付款项予以认可，已经形成结算合意，并自认应扣税金及管理费的比例为16%，通过该情况说明及楼志伟认可的内容可以计算出中天公司欠付楼志伟工程款1139472元。虽然中天公司不认可该情况说明中记载的工程价款并主张按照26.5%扣除税金及管理费等费用，但中天公司不能提供有效证据予以证明，故一审法院不予支持符合法律规定。针对争议焦点2，案涉工程的承包人中天公司将其承包的部分工程分包给不具有相应资质的楼志伟进行施工，楼志伟系实际施工人，楼志伟在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用。楼志伟撤场时，其完成的工程量已经确定，中天公司也已经对楼志伟施工的工程量进行了审核及工程款结算，中天公司应当及时支付楼志伟已完成的工程价款，因此一审判决适用法律并无不当。针对争议焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，中天公司已经就楼志伟班组完成产值及支付情况进行审核，楼志伟对中天公司审核的工程总量和已付款情况予以认可，可以认为双方已就楼志伟施工工程的价款达成结算协议，因此中天公司申请就楼志伟施工工程的工程量进行造价鉴定应不予准许。综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42457元，由中天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐晓勇审判员颜森审判员郭林山二〇二〇年五月十五日法官助理李仕元书记员李萍执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口