湖北省鄂州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂07行终3号上诉人（原审被告）鄂州市自然资源和规划局，住所地：湖北省鄂州市吴都大道81号。法定代表人祝健，局长。出庭行政负责人胡正国，党组成员。委托代理人商彪、朱金发，湖北长捷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）鄂州市华育教育科技有限公司，住所地：鄂州市凤凰路中段58号。法定代表人李建营，总经理。委托代理人李伟，湖北中和信律师事务所律师。原审第三人鄂城区凤凰街道百子畈股份经济合作联合社。法定代表人周水平，董事长。委托代理人周进，鄂城区。上诉人鄂州市自然资源和规划局（以下简称市自然资源和规划局）因与被上诉人鄂州市华育教育科技有限公司（以下简称华育公司）、第三人鄂城区凤凰街道百子畈股份经济合作联合社（以下简称百子畈经联社）规划行政命令一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703行初64号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审审理了本案，上诉人市自然资源和规划局的行政负责人胡正国、委托代理人商彪、朱金发；被上诉人华育公司的委托代理人李伟；原审第三人百子畈经联社的委托代理人周进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定如下事实：华育公司拟在鄂州开设幼儿园，对位于第三人的鄂城区凤凰街道百子畈第三股份经济合作社（以下简称百子畈第三经合社）的鄂州市凤凰路中段原“莲花一号酒店”的房屋及场地进行改造装饰。2018年7月31日，原鄂州市城市管理局凤凰城管大队发现“原莲花一号酒店的房屋及场地”在施工，遂对百子畈第三经合社以“进行改变房屋结构”的行为，作出《违法建设停工通知书》[鄂州凤执停字（2018）001号]，责令其自接到通知书之日起，立即停止上述行为，并于8月3日前携带书面说明或检查、规划审批手续到凤凰城管大队听候处理。2018年8月9日，华育公司取得鄂州市装饰装修行业管理办公室颁发的工程名称为“华中师范大学附属鄂州幼儿园改造装饰工程”、施工单位为“湖北金荣鑫建设工程有限公司”的《建设工程施工许可证》(编号2018012)。另查明，在鄂州市机构改革中，原鄂州市规划局、城管局整合为鄂州市自然资源和规划局。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，原告华育公司是涉案房屋装修阶段的建设方，由于被告责令停工的行为，与其有利害关系，故原告鄂州市华育教育科技有限公司有权提起诉讼。《违法建设停工通知书》是被告在行政管理过程中，认为百子畈第三经合社在装修过程中改变房屋结构，作出控制性的强制措施，该行政行为属于《中华人民共和国行政强制法》第九条规定的“其他行政强制措施”的范畴。根据该法第十八条的规定，被告明知行政行为相对人为本案第三人的第三村民小组，但没有依法通知百子畈第三经合社人员到现场，也未提供已经听取当事人陈述和申辩的证据。周晓春作为施工人员参与的《询问笔录》，亦未证实装修过程中改变了房屋结构，且周晓春拒绝在笔录上签名，见证人身份不明。故被告作出案涉行政行为时，认定改变房屋结构的事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，判决:撤销原鄂州市规划管理局于2018年7月31日作出的《违法建设停工通知书》[鄂州凤执停字（2018）001号]。上诉人市自然资源和规划局上诉称，1.被上诉人华育公司不具有原告的主体资格，华育公司并非涉案建筑的产权人或承租人，其取得建设工程施工许可证亦在行政行为作出之后，且该证已被依法撤销，故华育公司与行政行为没有合法的利害关系。2.根据2002年建设部颁布的《住宅室内装饰装修管理办法》规定，改变住宅外立面应当经城市规划行政主管部门批准。被上诉人未经城市规划行政主管部门批准，改变了房屋整体规划对外墙的设计要求，明显违反法律规定，被诉行政行为有充分的事实依据和法律依据。一审判决认为上诉人“认定改变房屋结构的事实不清”错误。3.被诉行政行为是行政命令而非行政强制措施，原审判决对被诉行政行为的性质认定错误，不应适用《中华人民共和国行政强制法》第十八条的程序规定。4.《违法建设停工通知书》载明：“于8月3日前携带书面说明或检查到凤凰城管大队听候处理”，包含了告知当事人陈述和申辩权利的意思表示，一审法院认定上诉人“未提供已经听取当事人陈述和申辩的证据”没有事实依据。5.被上诉人在行政行为作出之时属于违法施工，一审判决即使撤销被诉行政行为，也应一并判处重作，否则，上诉人将无法对涉案的违法行为进行合法有效的行政管理。故一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求法院撤销一审判决，判如所请。被上诉人答辩称，华育公司属于适格的原告，上诉人错误认定华育公司改变了房屋结构，且程序违法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审期间，上诉人提交房屋租赁合同一份，拟证明被上诉人既不是涉案房屋的产权人或承租人，不是本案适格原告。被上诉人认为，该合同不属于新证据，不认可其关联性和证明目的。第三人对该证据无异议。本院认为该证据不属于新证据，不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明：2018年7月，华育公司作为发包方将幼儿园装饰工程发包给湖北金荣鑫建设工程有限公司施工，双方签订了装饰工程施工合同，合同价款360万元。鄂州市凤凰街道办事处百子畈村委员会已更名为鄂城区凤凰街道百子畈股份经济合作联合社，百子畈村第三组更名为鄂城区凤凰街道百子畈第三股份经济合作社。本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人华育公司是否具有本案原告资格；二、被诉行政行为认定事实的主要证据是否不足；三、被诉违法建设停工通知的性质属于行政强制措施还是行政命令；四、被诉行政行为程序是否合法；五、原审法院判决撤销被诉行政行为，未责令重作，是否属于适用法律错误。一、关于华育公司的原告资格问题。华育公司提供的装饰工程施工合同及建设工程施工许可证，能够证明其系涉案装饰装修工程的建设单位。虽然房屋承租合同非华育公司签订，但其投资装修行为被房屋出租人知悉并认可；建设工程施工许可证虽在被诉行政行为作出后取得，但装饰装修合同和实际投资装修行为发生在先，被诉行政行为作出之时华育公司未取得建设工程施工许可证及该证事后是否被撤销，只对建设行政主管部门判断其施工行为是否符合相关行政管理许可规定产生影响，不能以此否认其系涉案装饰装修工程建设单位的事实。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本条在原告资格方面确立的“利害关系”标准，通常要考虑三个要素:是否存在权利;该权利是否属于原告的主观权利;该权利是否可能受到被诉行政行为的侵害。本案中即便华育公司的建设行为违反建筑行政管理相关规定，也不能否定其在该装饰装修工程中具有法律保护的权益，因此，上诉人针对百子畈第三经合社作出停工通知，对华育公司的权益产生影响，原审法院认定华育公司与被诉行政行为有利害关系，是本案适格原告正确。上诉人关于华育公司不具有原告主体资格的上诉理由不能成立。二、关于被诉行政行为认定事实的主要证据是否不足的问题。行政法律文书是行政行为内容的载体，上诉人作出的违法建设停工通知书中仅表述进行改变房屋结构的行为，而改变房屋结构的行为属于对违法行为的定性，并不是具体违法事实，当事人实施了哪些改变房屋结构的行为，被诉行政行为未予认定。因此，原审法院认为被诉行政行为事实不清并无不当。上诉人关于一审判决评判被诉行政行为认定改变房屋结构的事实不清错误的上诉理由不能成立。三、关于被诉违法建设停工通知性质认定的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条的规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为，其约束的内容是相对人的人身权或财产权。行政命令是行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示，其约束的内容是相对人的行为。本案违法建设停工通知是要求相对人作出“停止施工”这一行为，对相对人的人身权或财产权并未进行控制，因此不属于行政强制措施，而属于行政命令。原审法院认为被诉行为属于行政强制措施错误，本院予以纠正。上诉人关于原审判决对被诉行政行为的性质认定错误的上诉理由成立。四、关于被诉行政行为程序是否合法的问题。如前所述，被诉行政行为系行政命令，而非行政强制措施，不适用行政强制措施的程序规定，上诉人关于本案不应适用《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定的上诉理由成立。但是，保障行政相对人的陈述、申辩权，既是正当程序原则的要求，更是上诉人在本次行政执法中应遵循的法定程序。《湖北省行政执法条例》第十七条第二款规定，“行政执法机关及其行政执法人员依法作出对行政相对人不利的决定前，应当告知行政相对人作出该决定的事实、理由及依据，并告知行政相对人依法享有陈述权、申辩权”。根据该条，陈述、申辩权的充分保障在时间上应该是行政行为作出之前的事前告知，在内容上应该是对行政行为的事实、理由、依据和行政相对人依法享有陈述权、申辩权等内容的全面告知。上诉人仅在《违法建设停工通知书》中告知相对人于8月3日前携带书面说明或检查到凤凰城管大队听候处理，不符合该条法规规定，不能认定为满足了保障相对人陈述、申辩权的法定要求。原审判决认定被诉行政行为程序违法所适用的法律条款虽不恰当，但结论正确。上诉人关于一审法院认定其“未提供已经听取当事人陈述和申辩的证据”没有事实依据的上诉理由不能成立。五、关于原审法院未判决责令重作，是否属于适用法律错误的问题。根据行政诉讼法第七十条规定，法院作出撤销判决时，可以判决被告重新作出行政行为，而不是必须判决重作。是否判决重作，需要考虑被撤销行政行为处理的事项是否需要得到重新处理，如行政相对人确实存在违法行为应承担法律责任，为了维护正常法律秩序，应附加重作判决。本案中，因上诉人查处的对象错误及被诉行政行为未认定违法事实，是否需要重新处理尚不确定，原审法院未判决上诉人重新作出行政行为符合法律规定。若上诉人认为需要重新处理，可依职权处理。上诉人关于原审判决未责令被告重新作出行政行为属适用法律错误的上诉理由不能成立。此外，上诉人查处的对象错误。行政机关查处违法行为的对象应该是违法行为的实施人。本案中上诉人查处的是未取得规划许可进行建设的行为，违法行为人应该是工程的建设单位或个人，涉案装饰装修工程的建设单位并非百子畈第三经合社，且其亦非施工单位，上诉人对百子畈第三经合社发出违法建设停工通知，对象错误。被诉行政行为未引用“违法建设停工”处理依据的法律条款。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第二条、第四十四条规定，其调整的是住宅室内装修和工程投资额在30万以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动。涉案装饰装修工程系非住宅装修，且工程投资额超过30万，不受该规章调整，上诉人依据该规章认为被诉行政行为合法，不能成立。综上，被诉行政行为主要证据不足，程序违法，适用法律错误，原审判决撤销被诉行政行为正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一、二审案件受理费各50元，由上诉人鄂州市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审判长 邹围审判员蔡玉珍审判员向红芳二〇二〇年五月二十六日法官助理刘霁萱书记员刘胡铭