浙江省绍兴市柯桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0603刑初260号 公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 被告人胡力峰，男，1982年11月6日出生于天津市河东区，汉族，大专文化，居民，住天津市河东区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人谢伟强，浙江广缘律师事务所律师。 被告人曹雪鹏，女，1983年7月20日出生于辽宁省开原市，汉族，大学文化，居民，住开原市，因涉嫌犯非法经营罪于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，经绍兴市柯桥区人民检察院决定于同年12月5日被取保候审，经本院决定于2020年4月3日被再次取保候审于住所地。 辩护人陈洋，浙江纳森律师事务所律师。 被告人何立超，男，1988年6月24日出生于天津市武清区，汉族，大专文化，居民，住天津市武清区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人王定高、王祖红，浙江金柯桥律师事务所律师。 被告人庄敏，女，1984年10月12日出生于山东省济南市，汉族，硕士文化，居民，住济南市历城区，因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月27日被刑事拘留，同年9月23日被取保候审，经本院决定于2020年4月3日被再次取保候审于住所地。 辩护人谌波平、许晓地，浙江大公律师事务所律师。 绍兴市柯桥区人民检察院以绍柯检二刑诉〔2019〕446号起诉书指控被告人胡力峰、曹雪鹏、何立超、庄敏犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2020年4月1日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市柯桥区人民检察院指派检察员张新洪出庭支持公诉，被告人胡力峰、何立超通过远程视频参加诉讼，被告人曹雪鹏、庄敏及辩护人谢伟强、陈洋、王定高、谌波平到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市柯桥区人民检察院指控： 1、2018年6月以来，被告人胡力峰在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人何立超等人处购买Marlboro、HEETS、Fiit等品牌的加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”），并通过微信向被告人曹雪鹏及俞某、伍某等人销售，销售金额共计31万余元。 2、2018年6月以来，被告人曹雪鹏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人胡力峰等人处购买Marlboro、HEETS、Fiit等品牌的加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”），并通过微信向孙某1、郭某1等人销售，销售金额共计28万余元。 3、2018年6月以来，被告人何立超在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从他人处购买Marlboro、HEETS、Fiit等品牌的加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”），并通过微信向被告人胡力峰及劳某等人销售，销售金额共计23万余元。 4、2018年6月以来，被告人庄敏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从孙某2（另案处理）等人处购买Marlboro、HEETS、Fiit等品牌的加热不燃烧卷烟（俗称“烟弹”），并通过微信或实体店向李某1、巩某等人销售，销售金额共计20万余元。 经鉴定，涉案“烟弹”均系真品卷烟（无“由中国烟草总公司专卖”字样）。 绍兴市柯桥区人民检察院认为被告人胡力峰、曹雪鹏、何立超、庄敏违反国家规定，未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中，被告人胡力峰、曹雪鹏属情节特别严重，被告人何立超、庄敏属情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任；建议对被告人胡力峰、曹雪鹏判处有期徒刑五年，并处罚金；对被告人何立超判处有期徒刑三年八个月，并处罚金；对被告人庄敏判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金。公诉机关提交了微信记录、支付宝记录、银行流水、快递信息、扣押清单、绍兴市烟草专卖局移送材料及证明、民警出具的抓获经过，俞某、伍某、梁某、董某、孙某2、张某1、郑某1、郑某2、黄某1、黄某2、吴某、金某、陈某、汪某、睢渲、杜某、孙某1、韩某、宋某、贾某1、贾某2、徐某1、王某1、李某2、李某3、李某4、李某5、何某、郭某1、何伟业、谢某梁、田某1、郭某2、劳某、尹某、田某2、程某、王某2、李某1、高某、徐某2、张某2、巩某的证言，烟草鉴别检验报告，搜查笔录、提取笔录，电子数据等证据证实。 被告人胡力峰、曹雪鹏、何立超、庄敏对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 辩护人谢伟强的意见是：1、对起诉指控的事实及罪名无异议；2、被告人胡力峰的主观恶性及社会危害性较小，其行为虽触犯法律，但情有可原，建议对其从轻处罚。 辩护人陈洋的意见是：1、对起诉指控的事实及罪名无异议；2、被告人曹雪鹏能如实供述，主观恶性及社会危害性较小，获利也较少，建议对其从轻处罚。 辩护人王定高的意见是：1、对起诉指控的事实及罪名无异议；2、被告人何立超的部分犯罪金额，其角色是代理发货，虽然亦是属于销售行为，但可酌情予以从轻处罚；3、被告人何立超有坦白情节，且自愿认罪认罚，建议对其从轻处罚。 辩护人谌波平的意见是：1、对起诉指控的事实及罪名无异议；2、被告人庄敏主观恶性较小，系初犯、偶犯，能如实供述，并认罪认罚，建议对其从轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人胡力峰、曹雪鹏、何立超、庄敏被抓获后如实供述了上述事实。公安机关从被告人胡力峰处扣押了华为牌手机2部、“烟弹”20条；被告人曹雪鹏处扣押了苹果牌8plus手机1部、华为牌手机1部（用于作案）；从被告人何立超处扣押了vivo牌手机1部（用于作案）；从被告人庄敏处扣押了苹果牌X型手机1部（用于作案）、账本7本及3张。被告人胡力峰自述其个人获利2万元左右。被告人曹雪鹏、何立超、庄敏自述其个人获利1万元左右。 本院认为，被告人胡力峰、曹雪鹏、何立超、庄敏违反国家烟草专卖法律法规，在无烟草专卖许可证的情况下，非法销售烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，其中，被告人胡力峰、曹雪鹏属情节特别严重，被告人何立超、庄敏属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人胡力峰、曹雪鹏、何立超、庄敏归案后如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，依法予以从轻处罚。采纳各辩护人分别建议对各被告人从轻处罚的意见。根据被告人庄敏的犯罪数额、情节及认罪悔罪表现，可予宣告缓刑。采纳辩护人谌波平建议对被告人庄敏宣告缓刑的意见。公诉机关的量刑建议适当。作案工具及违禁品，予以没收。个人物品，予以发还。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人胡力峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年七月二十六日起至二○二四年七月二十五日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人曹雪鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人何立超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年九月二十五日起至二○二三年五月二十四日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 四、被告人庄敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 五、追缴被告人胡力峰人民币二万元；被告人曹雪鹏、何立超、庄敏人民币各一万元； 六、暂存于绍兴市公安局柯桥区分局的手机六部、“烟弹”二十条、账本七本及三张，其中华为牌手机一部（手机号码为13821098025）及苹果牌8plus手机一部，分别发还给被告人胡力峰、曹雪鹏；其余物品，予以没收，由绍兴市公安局柯桥区分局负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  余霖涛 人民陪审员  李 燕 人民陪审员  王建红 二〇二〇年五月八日 书 记 员  郑佳飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。