四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终261号 上诉（原审原告）：吴正坤，男，1963年10月7日出生，汉族，农民，住四川省青神县瑞峰镇黄桷村3组。 委托诉讼代理人：龚学明，四川江洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴玉清，男，1960年4月10日出生，汉族，农民，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：肖学群，（系吴玉清之妻），住四川省青神县。 被上诉人（原审被告）：吴正启，男，1967年1月10日出生，汉族，农民，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：肖翠英，（系吴正启之妻），住四川省青神县。 被上诉人（原审被告）：吴华清，男，1954年10月12日出生，汉族，农民，住四川省青神县。 委托诉讼代理人：肖学明，（系吴华清之妻），住四川省青神县。 上诉人吴正坤因与被上诉人吴玉清、吴正启、吴华清不当得利纠纷一案，不服四川省青神县人民法院（2019）1425民初975号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴正坤向本院上诉请求：撤销一审判决，改判由三被上诉人支付其代为护理母亲黄桂枝的护理费9200元（吴玉清4400元、吴正启4400元、吴华清400元），一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实不清和部分事实认定错误。2019年5月9日，吴正启、吴华清、吴玉清将其母亲黄桂枝送到上诉人家中，上诉人护理至2019年8月8日。按青神县人民法院（2018）川1425民初244号民事判决书第三条：“黄桂枝生活不能自理时，由五被告依次轮流护理，若不护理则按被护理人数每人每天200元给付护理费”，被上诉人应当支付上诉人护理费。2019年8月9日“关于赡养父母的协议”中对母亲黄桂枝的护理及期限安排是从2019年8月9日开始的，该协议并不涉及和包含之前上诉人已护理的在内。从吴某2已支付了上诉人已代理其护理天数22天，按照每天200元标准计4400元护理费也说明协议并没有包括上诉人护理的三个月。二、一审认定协议已将上诉人之前已经护理的三个月计算其中，上诉人在协议上签字视为认可协议是错误的。该协议解决黄桂枝不能自理的护理问题，一审认定黄桂枝去世后，上诉人和被上诉人之父吴某3还健在，协议仍在履行中错误，协议中并不包含其父吴某3。综上，请求二审法院在查明事实基础上还上诉人一个公道和公正的判决。 吴玉清、吴正启、吴华清辩称，因为吴正坤之前护理了3个月，所以协商的时候就考虑了吴正坤已经护理了3个月了，所以排轮子的时候才将吴正坤排到第五期了的。而且我们从来没有说过不赡养老人，出不到力的时候，该出的钱就出。所以，上诉人的上诉由及请求不成立，一审判决是正确的，请求驳回上诉维持原判。 吴正坤向一审法院起诉请求：1、判令吴玉清、吴正启各人支付其母亲黄桂枝的护理费4400元；2、判令吴华清支付其母亲黄桂枝的护理费400元。 一审法院认定事实：2018年7月17日，吴正坤、吴玉清、吴正启、吴华清之母黄桂枝因病生活不能自理，经其五兄弟协商，约定每人轮流护理一天。2019年5月9日，吴正启、吴华清、吴玉清将黄桂枝送到吴正坤家中，由吴正坤护理至2019年8月8日。吴正坤认为，按照青神县人民法院（2018）川1425民初244号民事判决书第三条：“黄桂枝生活不能自理时，由五被告依次轮流护理，若不护理则按被护理人数每人每天200元给付护理费”之内容，吴玉清、吴正启每人应付给吴正坤代为护理黄桂枝的护理费4400元（200元／天×22天），吴华清应给付吴正坤代为护理黄桂枝的护理费400元（200元／天×2天）。 另查明，1、吴华清、吴某2、吴玉清、吴正坤、吴正启五兄弟之父母吴某3、黄桂枝诉该五兄弟赡养纠纷一案，四川省青神县人民法院于2018年8月9日作出（2018）川1425民初244号判决：“一、原告吴某3、黄桂枝单独生活，仍居住原住房屋。二原告所住房屋需要维修时，由被告吴华清、吴某2、吴玉清、吴正坤、吴正启负责维修，费用均摊；二、从2018年8月起，由被告吴华清、吴某2、吴玉清、吴正坤、吴正启每人每月给付原告黄桂枝生活费100元；由被告吴华清、吴某2、吴玉清每人每年给付原告吴某3、黄桂枝大米120斤、黄谷折价款100元；三、原告吴某3、黄桂枝的医疗费（扣除医保报销部分），五被告吴华清、吴某2、吴玉清、吴正坤、吴正启各承担1／5（住院费用及时履行，零星费用每年6月底、12月底各履行一次）；原告吴某3、黄桂枝生活不能自理时，五被告吴华清、吴某2、吴玉清、吴正坤、吴正启依次轮流护理，若不护理则按被护理人数每人每天200元给付护理费；原告吴某3、黄桂枝去世后，由被告吴华清、吴某2、吴玉清负责安葬，并均摊安葬费用；四、被告吴华清尚欠原告吴某3、黄桂枝生活费及医疗费1579元、黄谷100斤，被告吴某2尚欠原告吴某3、黄桂枝生活费及医疗费907元，被告吴玉清尚欠原告吴某3、黄桂枝生活费及医疗费2123元、黄谷100斤，被告吴正坤尚原告吴某3、黄桂枝生活费及医疗费907元，被告吴正启尚原告吴某3、黄桂枝生活费及医疗费1623元，在本判决生效后十日内履行；五、原告吴某3、黄桂枝生活使用的电费由被告吴华清、吴某2、吴玉清平均承担。” 2、2019年8月9日，五兄弟在吴华清家中达成“关于赡养父母的协议”，约定：“经2019年8月9日晚在家四弟兄：吴华清、吴某2、吴玉清妻肖学琴、吴正起之妻肖翠英协商，就母亲黄桂枝失去自理能力如何护理照顾一事协商如下：一、护理时间安排及期限：1、每个弟兄护理期限为三个月，即从2019年8月9日开始，三个月后期满9日止。2、护理安排：第一周期吴华清，第二周期吴某2，第三周期吴玉清，第四周期吴正启，第五周期吴正坤。二、护理期间职责：在护理期间一切费用开支由护理人负责，同时负责监管病人的日常起居及个人卫生，有责任告知其他弟兄病人的突发情况。三、以上协议大家共同遵守，不得违约，如果违约按《中华人民共和国老年人赡养法》之规定处理。四、以上协议一式七份，五弟兄各人一份，村民小组一份，报送瑞峰镇法律服务所备案一份。见证人：吴某1。杨柳漕村第九村民小组（盖章）法人代表：吴永东。协议人签字：吴华清，吴某2，吴正坤，肖翠英，肖学群”。 一审法院认为：四川省青神县人民法院（2018）川1425民初244号判决书载明的“五被告吴华清、吴某2、吴玉清、吴正坤、吴正启依次轮流护理，若不护理则按被护理人数每人每天200元给付护理费”。其中的“若不护理”是指轮流到五被告各自护理之时而拒不护理。其次，“轮流护理”未确定具体护理时间，应由五兄弟协商一致后执行。本案中，黄桂枝从2018年7月17日起生活不能自理后，五兄弟每人轮流护理一天至2019年5月8日系五兄弟协商一致的结果，符合法律规定。吴正坤从2019年5月9日起护理黄桂枝至2019年8月8日计三个月后，交由吴华清护理至8月28日黄桂枝去世，2019年8月9日，双方签订“关于赡养父母的协议”，约定“1、每个弟兄护理期限为三个月，即从2019年8月9日开始，三个月后期满9日止。2、护理安排：第一周期吴华清，第二周期吴某2，第三周期吴玉清，第四周期吴正启，第五周期吴正坤……”。该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定。从该协议约定的护理周期看，吴正坤虽然护理在先，签订协议在后，但该协议已将吴正坤之前已经护理的三个月计算其中。吴正坤在协议上签字，视为认可该协议。其次，协议并未约定轮流护理至最后（老人去世），护理天数少的人应当按每天200元支付给护理天数多的人。并且，黄桂枝去世后，五兄弟之父吴某3还健在，协议仍在履行中。故吴正坤的诉讼请求所依据的证据不足，一是法院不予支持。 综上所述，吴正坤的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回吴正坤的诉讼请求。案件受理费25元，由吴正坤负担。 二审中，上诉人吴正坤提交一份《青神县公安局现场治安调解书》复印件，拟证明三被上诉人是私自强行将母亲黄桂枝送到上诉人家中，并不是他们几兄弟协商好的。吴玉清质证意见，报警是事实，这个事情也是上诉人与我女婿解决的。本院经审查认为，对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明力结案件事实综合评定。 吴正坤申请证人吴某2、吴某3出庭作证。吴某2陈述：我在五兄弟中排行老二，赡养母亲老大过了就该我，我过了就该老三，老三过了就该老四，老四是吴正坤，协议上吴正坤写的是第五期，这个我就不清楚了，协议是否包将2019年5月9日至8月9日扣除我不清楚。吴某2起诉之后，在诉前调解过程中我是付了护理费的。吴某3陈述：我的儿子在送黄桂枝到吴正坤家之前是一人一天，送的当天是谁护理我不清楚，送的时候没有商量过，我不同意上去拦过，但我拦不住，所以我就没有管了。黄桂枝去世之后，我在老大家住了10天，因为之前黄桂枝在老大家住了20天，就喊我去老大家住10天，凑上30天。我想到福利院去，他们给我负责生活费、医疗费就行了。吴正坤的质证意见：2018年8月9日法院判决之后是按一人一天护理的，而2019年5月9日三被上诉人私自将黄桂枝送到吴正坤家，他们协商的护理是从2019年8月9日开始计算的，而没有包含吴正坤护理的3个月在里面。吴某2也证实吴正坤的3个月中有吴某2护理的天数，一审中他也按照相应的天数支付了护理费。吴玉清的质证意见:证人所述不是事实。本院经审查认为，两位证人的身份特殊，其证言的证明力结合案件事实综合评定。 二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点：被上诉人是否应当支付上诉人的护理费。吴正坤上诉主张“关于赡养父母的协议”未将其已护理的三个月算在其中，被上诉人应当按照赡养父母的判决及执行判决的约定支付其赡养费。吴玉清、吴正启、吴华清辩称，赡养协议已将吴正坤之前护理了3个月包含其中，其不应支付护理费。本案业已查明，四川省青神县人民法院（2018）川1425民初244号判决生效后，上诉人与被上诉人及案外人五兄弟在其母亲黄桂枝2018年7月17日起生活不能自理后协商一致，约定对其母亲每人轮流护理一天，该约定执行至2019年5月8日。2019年5月9日起由吴正坤连续护理黄桂枝至2019年8月8日，计三个月，交由吴华清护理至8月28日黄桂枝去世。其间，2019年8月9日，签订“关于赡养父母的协议”约定“1、每个弟兄护理期限为三个月，即从2019年8月9日开始，三个月后期满9日止。2、护理安排：第一周期吴华清，第二周期吴某2，第三周期吴玉清，第四周期吴正启，第五周期吴正坤……”。本院认为，上诉人与被上诉人及案外人五兄弟口头约定对其母亲黄桂枝轮流护理一人一天及在其后书面约定轮流护理一人三个月，均系当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，本院确认其效力。书面约定的护理期限及轮流顺序对口头约定作了变更，首先是护理时间变更，原口头约定为一人一天，书面约定变更为一人一期三个月；其次是护理顺序变更，原为兄弟五人从大到小依次轮流，吴正坤排行第四，护理顺序为第四，书面约定变更为吴正坤第五。根据书面协议对口头约定及变更的内容，结合被上诉人的陈述“因为吴正坤之前护理了3个月，所以协商的时候就考虑了吴正坤已经护理了3个月了，所以排轮子的时候才将吴正坤排到第五期了的”。双方“关于赡养父母的协议”包含吴正坤之前已护理的三个月具有高度的可能性，根据民事诉讼优势证据规则，一审法院认定该协议已将吴正坤之前护理的三个月计算其中并无不当，本院予以支持。 综上所述，吴正坤的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费50元，由上诉人吴正坤负担。 本判决为终审判决。 审判长  王美福 审判员  罗卫平 审判员  辛利平 二〇二〇年五月六日 书记员  李龙宇