浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙04民终3133号上诉人（原审被告）：黄良平，男，1984年12月18日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：陈佳斌，浙江天鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：金霞霞，浙江天鸿律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张燕，女，1966年5月19日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：吴玉清，浙江景雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：王金霞，浙江景雅律师事务所实习律师。原审被告：王张雁，女，1983年10月25日出生，汉族，住浙江省桐乡市。原审第三人：罗云霞，女，1965年2月18日出生，汉族，住浙江省桐乡市。原审第三人：北京五方汇通投资管理有限公司。住所地：北京市朝阳区北四环东路39号院15号楼16层1902室。统一社会信用代码：91110105MA001RM140。法定代表人：冯晓艳，董事长。原审第三人：北京五方汇通投资管理有限公司桐乡分公司。住所地：浙江省桐乡市梧桐街道世纪大道1291号。统一社会信用代码：91330483MA28A53Y3Y。负责人：黄良平，经理。上诉人黄良平因与被上诉人张燕及原审被告王张雁以及原审第三人罗云霞、北京五方汇通投资管理有限公司（以下简称五方汇通公司）、北京五方汇通投资管理有限公司桐乡分公司（以下简称五方汇通桐乡分公司）民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初9302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，因本案案情复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。黄良平上诉请求：撤销一审判决并改判驳回张燕的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用均由张燕承担。事实和理由：2017年3月15日，黄良平用自带的ＰＯＳ机刷走张燕40万元，并非是黄良平本人向张燕的借款，而是黄良平作为五方汇通桐乡分公司员工履行职务行为，帮助公司收取张燕的投资款。而且，张燕没有任何证据证明双方之间存在借贷合意，原审第三人罗云霞的陈述及证人王某的证言根本不具任何证明力，同时，ＰＯＳ机虽然由黄良平携带，但该ＰＯＳ机并非黄良平所有，款项也未由黄良平取得。实际上，黄良平系履行职务行为。最后，一审法院将本应交给五方汇通公司的诉讼材料直接交给了黄良平，程序严重违法，综上，一审判决认定事实不清，程序违法，判决结果错误。张燕辩称，黄良平通过罗云霞介绍借款，当时还有其他三个人，借款的条件都一样，黄良平当时因为张燕不在场就没有书写借条，说是以后再写，款项也是黄良平带着POS机刷走的，黄良平抗辩不是其本人所借，但是其他案件都是这么认定的，其也无证据证明，借款与公司有何关联，故本案一审判定为黄良平的借款准确，请求驳回上诉，维持原判。罗云霞述称，黄良平的丈母娘说女婿的生意不错就是资金紧张，在相互熟悉后便介绍张燕等人给黄良平认识，并借钱给黄良平。张燕的借款因其本人身体不适，由罗云霞代办，刷完卡之后却一直拖着不写借条，后来就找不到人了。王张雁、五方汇通公司及五方汇通桐乡分公司均未作陈述。张燕向一审法院起诉请求：黄良平、王张雁共同偿还张燕借款本金计40万元，并支付逾期还款违约金46980元（按银行同期贷款利率的四倍自2018年3月15日暂计算至起诉之日即2018年11月13日，此后计算至实际款清之日止）；的律师费2万元由承担；本案诉讼费用由黄良平、王张雁承担。一审法院认定事实：2017年3月15日，黄良平在第三人罗云霞家中，用随身携带的POS机分两次将张燕中国工商银行牡丹卡上的40万元刷走，每次20万元，但未出具《借条》。张燕系罗云霞嫂子，黄良平与王张雁系夫妻关系。一审法院认为，本案的争议焦点为谁是真正的借款人。从现有证据来看，黄良平用自带的ＰＯＳ机刷走张燕40万元事实清楚，现在没有其它证据证明该款另有用途，且第三人罗云霞、证人王某都证实该款系黄良平个人借款，故一审法院认定本案借款人为黄良平。黄良平称当时约定借期三个月，现借期已至，应当及时归还，张燕请求判令黄良平立即归还借款40万元，符合法律规定，应予支持。张燕、第三人罗云霞、证人王某都称当时口头约定利息一分多一点，根据当前借贷情况，一审法院认为罗云霞、证人所述符合情理，予以采信，确定利息以40万元为基数，按月息1%，自2017年3月15日起算，至实际清偿之日止。张燕请求黄良平承担律师费2万元，因双方事先没有约定，故不予支持。张燕请求王张雁对借款承担共同还款责任，因没有证据证明王张雁参与了借款，故不予支持。黄良平称本案款项是张燕向第三人北京五方汇通公司的投资款，但未举证证实，且经《调查令》取证，黄良平刷取的40万元进入“廊坊凯胜利五金商店”，故黄良平的主张不予采信。王张雁、第三人五方汇通公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，应当缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、黄良平于判决生效之日起十日内归还张燕借款40万元，并支付利息（以40万元为基数，按月息1%，自2017年3月15日起算，至实际清偿之日止）；二、驳回张燕其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8304元，由黄良平负担。二审中，黄良平提供证据1、情况汇总表一份，用以证明，张燕、罗云霞及一审中的证人王某曾在桐乡市公安局振东派出所做过登记，当时明确登记为五方汇通受害者情况汇总，即张燕等人已自认本案款项并非黄良平的借款而是对五方汇通公司的投资款。证据2、询问笔录及报案材料一份，用以证明，黄良平曾向桐乡市振东派出所报案，案涉款项并非借款。证据3、聊天记录一份，用以证明，罗云霞一直清楚张燕的涉案款项为投资款且一直代表张燕出面沟通相关事宜。证据4、服务协议、受让协议、收款确认书、POS流水及银行转账流水一组，用以证明，本案款项的性质属于投资款，并非借款。黄良平另申请证人杜某、陈某出庭作证，杜某作证称，黄良平与其系朋友关系，自己当时手里面有44万元本来预备还贷款，但黄良平说，这么多钱放银行还不如投资，便在黄良平提供的ＰＯＳ机上将钱刷给了五方汇通公司。后来，黄良平说五方汇通公司出事了，便让报案，报案是与黄良平一起去的派出所做的登记。陈某作证称，黄良平与其系同事关系，其在职时主要负责五方汇通桐乡分公司做账，主要是公司业务员将自己拉来的客户，在此自己只负责入公司账并出具收款凭证及债权表给客户。张燕经质证认为，对证据1、2中的取自公安派出所的证据真实性没有异议，但属于自我陈述，不予认可，对证据1、2中的其余部分材料的证据三性均不予认可；证据3中的聊天内容不完整，而其中也有黄良平转罗云霞利息的记录，也谈到了介绍案外人金建玮借款的事情，反而能印证本案款项系借款而非投资款；对证据4的三性均有异议，不能支撑黄良平的上诉主张。对杜某的证言三性均有异议，该证人系黄良平的朋友，证言不具客观性，该证人所谓的投资关系并且因此获取了利息，没有任何证据证明，不足采信。对陈某的证言证明力不予认可，本案款项与该证人主张的所谓投资款关系不符，本案款项并没有签订任何投资协议，也没有凭条显示本案ＰＯＳ刷卡的款项进入了五方汇通公司的账户。罗云霞经质证认为，对两位证人的证言不清楚，与自己无关。当时包括自己，金建玮、王某等人借钱给黄良平的时候都有借条，同样的，本案借款也应该有借条。对其他证据未发表质证意见。张燕二审中提供微信收款凭证一份，用以证明，黄良平个人通过微信支付利息给罗云霞，并且在五方汇通出事之后，同样的，也可以反映出本案属于个人借款的事实。同时，受害者登记表中张燕、罗云霞等人投资五方汇通的内容并不真实。黄良平经质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案无关。罗云霞与黄良平之间的存在过的借款关系与本案投资款之间没有任何关系，也不足以推翻公安部门报案记录的真实性。罗云霞对该证据未发表质证意见。本院审查认证为，对黄良平所举证据1-3的真实性予以确认，对以上证据的证明力将在裁判说理部分一并阐明；黄良平所举证据4及张燕所举证据与本案缺乏关联性，对其证明力均不予认定。罗云霞二审中未提供新的证据，王张雁、五方汇通公司及五方汇通桐乡分公司二审中既未提供新的证据，也未发表质证意见。本院经审理，除对一审法院认定的事实予以确认外，另查明：黄良平作为五方汇通桐乡分公司的负责人于2016年及2017年，在桐乡市及周边地区向多人销售五方汇通公司的投资理财产品，多采用与本案相同的ＰＯＳ机刷卡的方式收取“投资款”。黄良平于2018年4月9日以受骗为由向桐乡市公安局振东派出所报案。后来，在公安机关做的五方汇通公司受害者情况登记表中，有包括本案原告张燕及第三人罗云霞以及一审时的证人王某在内的受害者三十余人。本院认为，黄良平系五方汇通桐乡分公司的负责人，期间多有为五方汇通公司销售投资理财产品的行为。本案中，张燕并未举出证据证明其与黄良平本人之间存在借贷合意；同时，根据已查明的案件事实，案涉款项经POS机刷卡后，虽未直接进入五方汇通公司，但最终流入何处尚未明确，故仅依据现有证据及事实，尚不能排除黄良平有关执行职务行为的抗辩合理性，更无法确定案涉款项的真实性质。另外，款项最终的流向不仅对五方汇通公司及相关人员是否构成犯罪以及何人构成犯罪，甚至对本案民事法律关系的处理亦有重大影响，有鉴于此，本案应移送公安机关。本案系因二审中出现新的证据导致的改判，不属于一审裁判错误。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初9302号民事判决；二、驳回张燕的起诉。一审案件受理费8304元，退还张燕；上诉人黄良平预交的二审案件受理费8304元予以退还。本裁定为终审裁定。（本页无正文）审判长  宁建龙审判员  褚 翔审判员  王 浩二〇二〇年五月八日法官助理谢蔚然书记员杨海峰