辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终3414号上诉人（原审被告）：沈阳亚特重型装备制造有限公司，住所沈阳市沈北新区道义经济开发区道义四街34号。法定代表人：孙伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王喜毓，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张聃，男，1964年9月11日出生，汉族，住沈阳市于洪区。上诉人沈阳亚特重型装备制造有限公司与被上诉人张聃劳动争议一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初6778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳亚特重型装备制造有限公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项。事实和理由：被上诉人不能胜任工作的情况下，上诉人为其进行调岗，被上诉人同意调岗，到新岗位后无故旷工，上诉人办公室主任与被上诉人通话录音可知，被上诉人要求解除劳动关系，但不到上诉人处办理离职手续，无奈上诉人通知被上诉人解除劳动合同，上诉人解除劳动合同合法。张聃辩称，被上诉人不存在不能胜任工作的情况，双方当事人协商被上诉人日工资从120元涨到130元后，上诉人强行调岗。2019年6月被上诉人休病假，上诉人扣除工资100元，2019年7月被上诉人继续休病假，上诉人以被上诉人违反规章制度为由解除劳动合同违法。张聃向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令沈阳亚特重型装备制造有限公司返还张聃自2018年12月1日至2019年2月30日期间垫付的养老保险费1335元及医疗保险费1011.63元;2.请求法院判令沈阳亚特重型装备制造有限公司支付张聃自2019年4月1日至2019年6月30日期间的拖欠的工资760元；3.请求法院判令沈阳亚特重型装备制造有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金6760元。一审法院经审理查明：双方当事人于2018年11月30日签订了劳动合同书，期限从2018年11月30日至2021年1月29日，约定日工资120元，从2019年4月1日起日工资涨至130元。张聃以个体缴费形式，补缴了沈阳亚特重型装备制造有限公司欠缴的2018年12月至2019年2月共计3个月的养老保险，张聃共支出2225.43元，其中，个人缴费额合计为890.16元。沈阳亚特重型装备制造有限公司于2019年7月8日出具解除劳动（劳务）合同通知书并邮寄给张聃，该通知书载明：因张聃存在严重违反公司规章制度、不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作情形，根据《公司企业内部用工管理制度》第十条、第十一条规定，自2019年7月8日起解除劳动合同。另查，张聃于2019年8月16日，向沈阳市沈北新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委员会于2019年8月16日，做出沈北劳人仲不字（2019）203号不予受理通知书，张聃对此不服，于2019年8月19日起诉到一审法院。一审法院认为，法律旨在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。关于张聃要求沈阳亚特重型装备制造有限公司返还自2018年12月1日至2019年2月30日期间，垫付的养老保险费1335元及医疗保险费1011.63元的请求，劳动者享有享受社会保险和福利的权利，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，张聃自行补缴了养老保险，沈阳亚特重型装备制造有限公司欠缴张聃社会保险费，违反了法律的强制性规定，造成张聃自行缴纳保险费用损失，应将应属单位缴纳部分返还给张聃，扣除张聃个人应缴部分，沈阳亚特重型装备制造有限公司应返还张聃垫付的养老保险费1335元。因张聃并未实际缴纳医疗保险费，故对张聃要求沈阳亚特重型装备制造有限公司返还医疗保险费1011.63元的请求，一审法院不予支持；关于要求沈阳亚特重型装备制造有限公司支付自2019年4月1日至2019年6月30日期间拖欠工资760元的请求，沈阳亚特重型装备制造有限公司同意支付700元，且张聃亦同意，故一审法院予以认定；关于要求沈阳亚特重型装备制造有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金6760元的请求，沈阳亚特重型装备制造有限公司主张因张聃存在严重违反公司规章制度、不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作之情形，根据《公司企业内部用工管理制度》第十条、第十一条的规定，自2019年7月8日起解除劳动合同。对此张聃予以否认，现沈阳亚特重型装备制造有限公司提供的证据不足以证明张聃存在违反公司的规章制度的行为，且未能证明员工手册系经合法程序作出、并已对其所有员工公示的情形，故应承担举证不能的不利后果，对沈阳亚特重型装备制造有限公司的上述主张，一审法院难以采信。沈阳亚特重型装备制造有限公司应向张聃支付违法解除劳动合同赔偿金，离职前十二个月平均工资为3348.14元（根据张聃提供的工资条），故赔偿金数额为6696.28元（1个月×3348.14元×2）。一审法院判决：一、沈阳亚特重型装备制造有限公司返还张聃垫付的养老保险费1335元；二、沈阳亚特重型装备制造有限公司支付张聃工资700元；三、沈阳亚特重型装备制造有限公司支付张聃违法解除劳动合同赔偿金6696.28元；上述款项，义务人自本判决发生法律效力后十日内付清;如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回张聃其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳亚特重型装备制造有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方当事人争议的解除劳动合同问题。上诉人一审期间提供的双方当事人2019年7月5日通话录音中，上诉人问：那你是干不了，是想继续干啊还是不想干啊？那你现在是和质检部请假了？还是没请假？被上诉人答：啊，我和那部长都说了，说那个干不了，干不了，嗯，那就不干了呗。那你说还能干啥啊，不干了呗。被上诉人虽主张双方曾多次电话沟通，此次通话仅是其中的一次，但上述录音中，被上诉人的意思表示非常明确：不再继续提供劳动，提出解除双方劳动合同。且劳动者解除劳动合同，意思表示通知到用人单位即发生法律效力，故本案应认定为被上诉人于2019年7月5日主动解除劳动合同。一审判决认定是上诉人违法解除被上诉人劳动合同属于认定事实错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。因上诉人存在拖欠被上诉人劳动报酬的事实，故上诉人应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。因被上诉人在上诉人处工作不满一年，上诉人应支付被上诉人一个月的工资3348.14元作为经济补偿金。一审判决上诉人支付被上诉人经济赔偿金不当，本院予以纠正。综上所述，沈阳亚特重型装备制造有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初6778号民事判决第一、二项；二、撤销沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初6778号民事判决第四项；三、变更沈阳市沈北新区人民法院(2019)辽0113民初6778号民事判决第三项为：沈阳亚特重型装备制造有限公司于本判决发生效力后十日内支付张聃经济补偿金3348.14元；四、驳回被上诉人张聃其他诉讼请求；五、驳回上诉人沈阳亚特重型装备制造有限公司其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由沈阳亚特重型装备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘风霞审判员  谢 宏审判员  孙晓芳二〇二〇年五月十五日书记员  石 双