江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终533号 上诉人（原审原告）：李铁，男，1977年11月23日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：单森林，江西司达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西萍钢实业股份有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道890号，统一社会信用代码：913601001590664154。 法定代表人：敖新华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆春燕，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵航飞，江西求正沃德律师事务所律师。 上诉人李铁与上诉人江西萍钢实业股份有限公司（以下简称萍钢公司）因劳动争议纠纷一案，均不服江西省南昌市东湖区人民法院(2018)赣0102民初5811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人李铁及其委托诉讼代理人单森林和上诉人萍钢公司的委托诉讼代理人赵航飞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李铁上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项和第三项，改判被上诉人向上诉人支付未休年休假工资24万元和经济补偿金19万元；2.本案上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认为原告主张2017年之前的年休假工资，已经超过仲裁时效的认定是适用法律错误，应纠正。二、2018年5月14日，李铁以萍钢公司未及时足额支付其劳动报酬为由向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决拖欠的工资、未休年休假工资及经济补偿金等，就意味着双方劳动合同在5月14日解除。一审判决认为被告以原告无故旷工为由于2018年5月29日解除与原告之间的劳动关系符合法律规定，故不予支持原告诉请的经济补偿金，系错误裁判，应予改判。 萍钢公司答辩称，一、被答辩人向答辩人主张支付未休年休假工资240000元明显过高，且劳动者要求用人单位支付其未休年休假工资中的法定补偿（200%部分）的应适用一年的仲裁时效。而被答辩人在2018年才向答辩人主张2008年至2016年应休未休的年休假，即便存在未休年假，其明显已过仲裁时效。被答辩人认为年休假工资属于“工资”明显错误。一审法院认定被答辩人2017年以前的年休假工资已超过诉讼时效并无不当。二、被答辩人主张190000元经济补偿金无任何事实及法律依据。被答辩人自2018年4月18日起休病假，自2018年4月28日结束。但被答辩人在病假结束后即未办理病假延长的手续，也未正常返岗工作，连续旷工时间高达26日，严重违反了答辩人的规章制度。而答辩人系在被答辩人严重违反规章制度的情况下解除与其之间的劳动合同，一审法院据此认定答辩人无需向被答辩人支付经济补偿金认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，请求贵院依法查明本案事实真相，驳回被答辩人的诉讼请求，保护答辩人的合法权益。 萍钢公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人无需支付2016年6月至2018年8月工资差额637343.3元。2、依法撤销一审第二项并改判。3、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定上诉人应按照35万元/年的标准支付2016年6月至2018年4月工资差额属于认定事实错误。在李铁未完成相应绩效的情况下，其劳动报酬即为基本工资，2016年6月至2018年8月期间工资均已足额发放，不存在拖欠的情况。如存在未足额发放工资的情形，李铁可依据法律规定解除与上诉人的劳动关系，但其并未主张。即便李铁完成了相应的绩效考核任务需补发工资差额，其基本工资也不应按照税前35万元/年计算，因处于停产期间，工资仅能按照年薪标准的50%发放。二、原审认定上诉人应向被上诉人主张支付未休年休假工资56321.78元属于认定事实错误。被上诉人提交的证据并不能证明其在1996年就已入职上诉人处工作，劳动合同反而能证明其入职时间为2009年，即便存在未休年休假，其享有的年休假也仅为6天，故即便李铁完成了绩效考核任务，工资按17.5万元计算6天未休年休假工资也仅为8045.97元。 李铁辩称，一审判决第一项合理，第二项和我们上诉状表述的主张一致，根据法律规定未休年休假属于一般报酬，李铁要求未休年休假的工资是合法的。关于经济补偿金，因为公司拖欠李铁工资是事实，李铁拥有随时解除合同的权利并有权主张补偿金。公司解除劳动关系是违法解除，公司的考勤规定没有送达给李铁，李铁本人不知情，一审判决不支持经济补偿金不符合事实和法律规定，请求予以改判。 李铁向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付2016年6月至2018年4月拖欠的工资共计64万元（35万元/年÷12个月×23个月-1430元/月×23个月）；2、被告支付原告未休年休假工资24万元，即：35万元/年÷12个月÷21.75天/月×128天（2008年至2015年每年10天，2016年至2017年每年20天，2018年8天，共计128天）×300％＝514942元，原告只主张24万元；3、被告向原告支付经济补偿金19万元（63069元/年÷12个月×3倍×12个月）；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1996年8月1日原告参加工作，2009年11月1日，原告作为乙方与被告作为甲方签订一份劳动合同书，约定内容为：劳动合同期限为无固定期限，自2009年11月1日起至法定终止条件出现时终止；乙方的岗位职责和任务包括但不限于甲方的规章制度、员工手册及《岗位职责书》的内容；乙方的工作地点为甲方生活经营的业务区域及相关区域内；甲方根据企业的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本企业的工资分配方式和工资水平，并按本企业薪酬方案的工资标准，按基本工资和绩效工资的标准合并计算，用货币形式按月支付给乙方；甲方支付给乙方的工资不低于当地政府规定的当地最低工资标准，且不低于甲方与工会签订的集体合同或工资集体协议的规定，乙方在晋升、调资等方面与甲方其他职工享有同等的权利。2016年4月12日，根据江西方大钢铁集团有限公司和被告的决定聘任原告为江西宜春重工集团有限公司总经理，主要内容为：“在李铁任江西宜春重工集团有限公司总经理期间，按江西宜春重工集团有限公司制度管理和考核，同时接受萍钢公司制度管理和考核。”后又于2016年5月12日解聘原告江西宜春重工集团有限公司总经理职务，聘任原告为该公司副总经理（主持全面工作）直至2018年4月5日。2018年4月6日，被告向九江萍钢钢铁有限公司发出一份关于原告到九钢公司报到的函，内容为：“兹介绍我公司员工李铁于2018年4月8日前到贵公司报到，逾期未到按旷工处理，该员工在贵公司工作期间，同时按贵公司及我公司规章制度进行管理和考核。”同日，江西方大钢铁集团有限公司向九江萍钢钢铁有限公司作出（2018）方大钢铁集团人介字008号员工调配介绍信，内容为：“兹介绍李铁于2018年4月8日前到九江钢铁公司洗脚城（待岗站）报到，逾期未到按旷工处理。”后原告未去报到，同年4月18日原告向九江萍钢钢铁有限公司递交员工请假审批单，以身体不适为由请病假10天，之后亦未去报到，也未办理请假手续。在原告工作期间，被告为其缴纳了社会保险，截止至2018年原告社会保险累积缴费月数为232个月。在2018年5月14日，原告因工资、年休假工资、经济补偿金等问题向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被告支付原告2016年6月至2018年4月拖欠的工资共计64万元；2、被告支付原告2008年1月至2018年5月13日未休年休假工资24万元；3、被告支付原告经济补偿金19万元。在仲裁阶段，经工会同意后，被告于2018年5月29日作出关于解除李铁劳动合同的决定，内容为：“李铁自2018年5月2日开始，在未办理任何手续的情况下无故缺勤旷工，已连续旷工7天以上。为严肃工作纪律，教育广大员工，根据《劳动法》及公司有关规定，经公司研究决定，自下文之日起，解除李铁劳动合同。”2018年7月2日仲裁委作出洪劳人仲案字（2018）第146号仲裁裁决书，裁决：一、被告支付原告带薪年休假工资920.46元；二、驳回原告的其他仲裁请求。后原告对该裁决内容不服，提起诉讼，被告未提起诉讼，2018年8月8日，原告诉至一审法院。审理中，双方均认可原告未休年休假，亦未发放年休假工资。 一审庭审中，针对原告工资的发放情况，原告提交了银行账户明细清单，具体发放情况如下：2014年1月至12月合计发放了258099.96元；2015年1月至12月合计发放了221526.81元；2016年1月至5月合计发放118346.78元；2016年6月至2017年12月每月发放最低工资1430元；2018年1月至4月每月发放最低工资1580元。被告对真实性予以认可，并称之所以在长达二年时间内一直按照最低工资标准发放原告工资，系因原告未能完成专项绩效考核任务，为此提供江西宜春重工集团有限公司作出的关于成都建新案落实后续追偿责任的请示及宜工文（2016）28号文件呈阅单，内容为：“根据集团督办关于宜工集团成都建新买卖合同纠纷调解方案，请**强负责严格按照调解协议执行。按照调解协议，拿不回欠款，**强工资暂按照生活费标准核发，拿回欠款后补发工资，因**强已调离宜工，现就后续追偿责任问题汇报如下。……2015年3月，成都建新与宜工签订民事调解协议，宜春中院作出民事调解书。……截止2015年5月，成都建新实际付款593000元，尚欠9145250.5元，返还样机22台，还有4台样机未返还。该案从宜春中院转为区院执行中心进行强制执行后，先后执行款项414786元，扣押了成都建新13台二手旧机，并对二手旧机及股东朱正红、徐晓东的两套房产进行了估价，准备司法拍卖。且区法院于2016年5月18日判处成都建新法定代表人王元刚有期徒刑二年，缓刑四年。在刑事案件审理过程中，成都建新向宜工归还现款222800元，王元刚家属将其筹措的77万元汇至法院账户。一审判决作出后，宜工向萍钢股份相关领导进行了汇报，并综合案情建议该案不上诉，并按流程上报集团，批准同意。截止2016年6月20日，通过各种方式共追回3698003元，成都建新仍欠款7851997元。……目前，根据法院的判决结果，宜工将继续做好成都建新后续欠款的追索工作，加强与法院、公安的沟通配合，组织人员加大对王元刚及其他担保股东在银行存款、房产、车辆、证券等相关财产线索查询力度，及时通报处置，持续进行追偿。……通过采取上述措施，确保该案在2016年12月31日前收回80万元现款（不含已汇至法院账户的77万元），其他损失仍会尽力追索。鉴于**强2016年4月开始已不在宜工担任何职务，宜工建议后续考核为：如拿不回80万元现款欠款，对宜工副总经理李铁暂按照生活费标准发放工资，拿回欠款后补发工资。”该请示文件系原告签发，经被告及方大钢铁集团等会签后生效。原告对此予以认可，但认为其于2016年8月25日至2016年12月14日完成了849528元的追偿款，且于2017年就成都建新案还追回了1178000元，故被告应按约以税前工资35万元/年补发原告工资，该年薪35万元系经被告承诺，并从方大钢铁文（2016）127号文件呈阅单及方大钢铁文（2016）143号文件呈阅单中予以显示。被告称原告于2016年12月31日前虽追回80余万元款项，但并非现款，另原告亦未完成绩效考核任务，不能主张绩效工资，由于江西宜春重工集团有限公司属于停产状态，高管工资按50%发放，根据成都建新案落实后续追偿责任的请示及宜工文（2016）28号文件呈阅单，原告追回欠款补发工资应为税前工资35万元/年的50%，即发放175000元。 一审另查明，从原告提交的企业信息显示：江西方大钢铁集团有限公司系被告的股东，出资比例为21.4255%。 一审法院认为，原、被告签订了劳动合同，即确立了合法的劳动关系，劳动者合法权益受法律保护。本案中，原、被告于2009年11月1日签订了一份无固定期限劳动合同，后被告于2016年5月12日聘任原告担任江西宜春重工集团有限公司副总经理一职直至2018年4月5日，在原告主持全面工作期间，江西宜春重工集团有限公司作出关于成都建新案落实后续追偿责任的请示，该文件经被告及方大钢铁集团会签后予以批复，明确了成都建新案后续追偿责任的专项考核，鉴于江西宜春重工集团有限公司于2016年12月31日前已收回成都建新案的执行款80余万元，原告在规定的时期内完成了考核任务，被告应按照约定补发原告工资。被告辩称由于江西宜春重工集团有限公司属于停产状态，原告追回欠款补发工资应为税前工资35万元/年的50%即发放175000元，因被告提供的证据不足以证实其事实主张，其应承担对其不利的法律后果，对被告的辩解意见，不予支持，被告应以税前工资35万元/年补发原告工资，另被告于2016年6月至2017年12月每月发放原告最低工资1430元，于2018年1月至4月每月发放原告最低工资1580元，已支付的款项应予以扣除，故被告应支付原告2016年6月至2018年4月的工资差额637343.3元（税前工资35万元/年÷12个月×23个月-1430元/月×19个月-1580元/月×4个月）。关于原告主张经济补偿金19万元，结合本案相关证据，被告于2018年4月6日将原告派至九江萍钢钢铁有限公司工作，原告于2018年4月18日以身体不适为由向九江萍钢钢铁有限公司请病假10天直至2018年4月28日，但原告在病假结束后并未办理请假手续，也未正常返岗工作，故被告以原告无故旷工为由于2018年5月29日解除与原告之间的劳动关系符合法律规定，原告诉请被告支付经济补偿金不予支持。关于原告主张年休假工资，其主张的2017年之前的年休假工资，已超过仲裁时效，不予支持，根据原告的实际工作年限，经核算，其2017年可享受年休假为15天，鉴于原、被告双方于2018年5月29日解除劳动关系，原告2018年在被告处已过日历天数为149天，其可享受年休假为6天（149天÷365天×15天），因原告未休年休假，被告应支付原告未休年休假工资56321.78元（35万元/年÷12个月÷21.75天×21天×200%）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，一审判决如下：一、被告江西萍钢实业股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告李铁支付2016年6月至2018年4月工资差额637343.3元（税前工资）；二、被告江西萍钢实业股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告李铁支付年休假工资56321.78元；三、驳回原告李铁的其他诉讼请求。原告李铁预交的案件受理费10元，由被告江西萍钢实业股份有限公司承担（限于判决生效之日起十日内交纳）。 本院二审审理期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题，本院评析和阐述如下： 关于拖欠工资的问题。本案中，2009年11月1日，当事人双方签订无固定期限劳动合同，2016年5月12日，萍钢公司聘任李铁担任江西宜春重工集团有限公司副总经理一职至2018年4月5日。期间，为落实成都建新案后续追偿责任，江西宜春重工集团有限公司建议：如拿不回80万元现款欠款，对宜工副总经理李铁暂按照生活费标准发放工资，拿回欠款后补发工资。”该请示文件经萍钢公司及方大钢铁集团等会签后生效。鉴于江西宜春重工集团有限公司于2016年12月31日前已收回成都建新案的执行款80余万元，李铁在规定的时期内完成了考核任务，萍钢公司应按照约定补发李铁工资。从方大钢铁文（2016）127号文件呈阅单及方大钢铁文（2016）143号文件呈阅单中显示，李铁年薪为35万元，而在此期间，李铁工资发放情况为：2016年6月至2017年12月每月发放最低工资1430元，2018年1月至4月每月发放最低工资1580元，扣除上述已支付的款项，一审法院确定萍钢公司应支付李铁2016年6月至2018年4月的工资差额为637343.3元（税前工资35万元/年÷12个月×23个月-1430元/月×19个月-1580元/月×4个月），并无不当，本院予以维持。萍钢公司上诉主张的李铁追回的80余万元款项非现款，且江西宜春重工集团有限公司属于停产状态，补发工资应按税前工资的50%发放的该上诉主张，缺乏证据支持，本院不予采信。 关于经济补偿金的问题。厘清此问题的关键在于双方劳动关系解除的认定问题。一审法院依据萍钢公司2018年5月29日作出的《关于解除李铁劳动合同的决定》，认定当事人双方解除劳动关系的时间是2018年5月29日，该认定不当，理由如下，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定了在劳动者根据该法第三十八条的规定行使劳动合同单方解除权的情况下用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。本案中，2018年5月14日，李铁向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决萍钢公司支付拖欠的工资、未休年休假工资及经济补偿金等，并明确其申请理由为萍钢公司未及时足额支付其劳动报酬。在仲裁阶段，萍钢公司于2018年5月29日以李铁无故旷工为由作出关于解除李铁劳动合同的决定。可以看出，在萍钢公司作出关于解除李铁劳动合同的决定之前，李铁已经以萍钢公司未及时足额支付其劳动报酬为由向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，而据法院已查明的事实，萍钢公司存在未按约及时足额补发李铁工资的情形，故李铁提出解除劳动合同的经济赔偿金是由于萍钢公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形导致，依据上述法律规定，李铁要求解除劳动关系并要求支付经济补偿金的理由是成立的，其要求解除劳动关系的行为已发生解除劳动关系的法律效力，故李铁与萍钢公司解除劳动关系的时间应为2018年5月14日，李铁上诉主张解除劳动关系经济补偿金的请求，符合法律规定,本院予以支持，具体数额核算为141905元（江西省2017年度职工年平均工资63069元/年÷12个月×3倍×9个月）。 关于年休假工资的问题。一审中，双方均认可李铁未休年休假，亦未发放年休假工资。但李铁主张的2017年之前的年休假工资，已超过仲裁时效，一审法院不予支持并无不当。根据李铁的实际工作年限，结合上述查明的李铁年薪为35万元之事实，一审法院核算萍钢公司应支付李铁未休年休假工资为56321.78元（35万元/年÷12个月÷21.75天×21天×200%），亦无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人萍钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人李铁的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市东湖区人民法院(2018)赣0102民初5811号民事判决第一项、第二项； 二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院(2018)赣0102民初5811号民事判决第三项； 三、江西萍钢实业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向李铁支付经济补偿金141905元； 四、驳回李铁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 李铁预交的一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，江西萍钢实业股份有限公司预交的二审案件受理10元，共计30元，由被告江西萍钢实业股份有限公司负担20元，本院退回李铁10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  吴红龙 审 判 员  周朝阳 二〇二〇年五月九日 法官助理  周 燕 书 记 员  杨乾崇