陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕05民终399号 上诉人（原审原告）：兰榜焕，男，1962年7月17日出生，汉族。 委托诉讼代理人：袁旭峰，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马梽进，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙德胜，男，1976年3月17日出生，汉族。 委托诉讼代理人：王瑜晨，陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李平，陕西海普睿诚律师事务所律师。 上诉人兰榜焕、上诉人孙德胜合伙协议纠纷一案，双方均不服潼关县人民法院（2019）陕0522民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兰榜焕及其委托诉讼代理人袁旭峰、马梽进、上诉人孙德胜及其委托诉讼代理人王瑜晨、李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙德胜上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判上诉人仅需支付被上诉人经营期间的利润36094.7元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。首先，利润的核算应从合伙开始的2015年9月1日计算至2017年8月30日，不应以2017年1月至12月的总利润为计算基础，明显多计算了2017年9-12月四个月的利润。其次，2017年8月份产生的水电等费用65160元应从2016年9月1日到2017年8月30日的利润中扣除。再次，在2017年1月至2017年8月30日经营中，产生的呆账应当从经营收入中扣除。二、一审判决年利率6%的资金占用期间利息损失无法律依据。三、被上诉人在2017年2月12日，曾取走20000元；2017年4月份，因要在酒店门前画制停车位取走10000元。证据在被上诉人方的会计的两处账务结算单中均于体现证实。应在被上诉人利润中扣除。四、被上诉人多次打砸酒店设施，封堵酒店大门，给上诉人造成经济损失。 兰榜焕辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分，被答辩人认为原审判决认定事实存在错误无任何依据。（一）2017年9月到2017年12月的经营利润属于第二个承包年内的利润，应当由双方分配。1、双方属于个人合伙关系且权利义务明确具体。2、被答辩人和蓝钻大酒店签订的《酒店承包合同》是双方真实意思表示。3、2017年1到12月份的利润双方应当按协议分配。（二）被答辩人在上诉状中提出应当扣减的水电等费用无任何事实依据。二、原审判决适用法律正确，论证充分。（一）个人合伙关系合法有效，双方均应当按照合同约定履行自己的权利义务。（二）原审判决判令被答辩人按照年利率6%的标准支付资金占用的利息损失符合法律规定。 兰榜焕上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持原告的全部诉讼请求。2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定酒店的经营一直由被上诉人一人经营，进而不支持原告要求将被上诉人给自己发放的48000元作为利润分配，与事实不符，属于事实认定错误。 孙德胜辩称，一审认定孙德胜每月领取4000元工资合理合法，应予维持。 兰榜焕向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付合伙经营期间所得利润217447.08元及利息19337.69元（按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年1月1日暂计算至2019年11月16日，最终以实际支付之日为准）；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月1日，被告孙德胜与蓝钻大酒店签订酒店承包合同，主要内容为：承包期限三年自2015年9月1日至2018年12月31日（顺延四个月）；承包上交利润包干，即不论盈亏，每年上交发包方３０万元，每年提前四个月支付租金。同时，原告兰榜焕与被告孙德胜签订了合作协议合伙承包蓝钻大酒店，双方约定：一、双方自愿合伙经营；二、两人各持５０％的承包费用（共同投资方）；三、本协议双方之间不存在任何雇佣关系；…2017年1月13日，原告与被告对2016年12月以前的所有账务进行了结算。2017年1月13日以后，原、被告在酒店经营期间发生纠纷，酒店由孙德胜一直经营至承包期限届满。 另查明，2017年1至12月蓝钻酒店总利润为386894.4元。自2017年元月起，孙德胜每月给自己发工资4000元。2017年计发工资48000元。 一审法院认为，原告兰榜焕与被告孙德胜之间形成个人合伙关系。按照合伙协议的约定，被告孙德胜应将2017年1月至12月利润386894.4元的一半，即193447元支付给原告兰榜焕。被告没有在2017年度经营期限届满后一个月内将利润分配给原告，应赔偿原告按年利率6%自2018年2月1日起至实际给付之日资金占用期间的利息损失。由于双方在经营期间发生纠纷，酒店的经营一直由被告一人经营，故被告给其每月发放4000元的工资在情理之中，原告要求将该部分作为利润进行分配，本院不予支持。被告在答辩状中，明确原告没有交纳第三年的承包费，其间接地承认了原告交纳第二年承包费的事实。另外再结合被告与蓝钻大酒店签订的承包合同，该合同约定是每年提前四个月支付租金，即2017年的租金应在2016年8月份交纳。原、被告双方在2017年元月13日已对前期账务进行了清算。可见，不存在原告未交纳第二年承包费的事实。被告主张原告从财务处支走3万元，证据不足，本院不予采纳。被告主张原告及他人打砸酒店设施，给其造成的损失，系另一法律关系，被告可另行主张其权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定判决如下：一、限判决生效十日内，被告孙德胜给付原告兰榜焕合伙经营期间的利润193447元，并按年利率6%给付自2018年2月1日起至实际履行完毕之日止的资金占用期间利息损失。二、驳回原告兰榜焕的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6160元，由原告兰榜焕与被告孙德胜各半负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。另查明，2017年2月12日，兰榜焕从孙德胜处支取2万元，2017年4月，支取1万元。上述事实有孙德胜账务记录以及会计朱峰奇的账务结算单为证。 本院认为，上诉人兰榜焕与上诉人孙德胜之间形成个人合伙关系。合伙协议约定双方共同经营承包蓝钻大酒店，出资数额两人各占50%。合伙协议履行期间，双方发生纠纷。双方对2016年12月以前的所有账务进行了结算,对2017年年度的利润分配有争议。第一，上诉人孙德胜主张利润的核算应从合伙开始的2015年9月1日计算至2017年8月30日，不应以2017年1月至12月的总利润为计算基础。2015年9月1日签订的《酒店承包合同》约定承包期限三年，顺延四个月，每年提前四个月支付30万元的承包费，结合双方的合伙协议约定有装修内容，以及缴纳承包费的情况，能够认定2015年9月到2015年12月31日为装修免租期。双方对2015年9月到12月的经营利润也实际进行了单独核算。故2017年年度的利润应当从1月计算到12月。第二、上诉人孙德胜主张经营收入中应扣除呆账，但未提供证据证明，依法不予支持。第三、上诉人孙德胜主张上诉人兰榜焕支取的3万元应予扣除。上诉人兰榜焕对支取3万元的事实未明确表示否定，上诉人孙德胜提供的证据能证明该事实，故该3万元应予以扣除。双方合伙协议虽未具体约定盈余分配时间，但在经营期间，上诉人孙德胜实际一直在次月将上个月利润支付给上诉人兰榜焕，上诉人孙德胜未按照以往交易习惯支付上诉人兰榜焕2017年年度应分得利润，一审判决自2018年2月1日起至实际给付之日资金占用期间的利息损失并无不当。上诉人孙德胜主张上诉人兰榜焕及他人堵门打砸及破坏设备等，给其造成的损失，系另一法律关系，可另行主张其权利。上诉人兰榜焕上诉称上诉人孙德胜48000元的工资应作为利润进行分配，2017年上诉人孙德胜一人经营酒店，每月领取工资4000元，记录在账，上诉人兰榜焕并未提出异议，其上诉理由不予采信。 综上所述，上诉人孙德胜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持潼关县人民法院（2019）陕0522民初341号民事判决第二项； 二、变更潼关县人民法院（2019）陕0522民初341号民事判决第一项为：限判决生效十日内，上诉人孙德胜给付上诉人兰榜焕合伙经营期间的利润163447元，并按年利率6%给付自2018年2月1日起至实际履行完毕之日止的资金占用期间利息损失。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6160元，由上诉人兰榜焕与上诉人孙德胜各半负担。二审案件受理费5847元，由上诉人兰榜焕负担700元，由上诉人孙德胜负担5147元。 本判决为终审判决。 审判长  吴丽宁 审判员  秦文强 审判员  李 谦 二〇二〇年五月二十五日 书记员  徐文晴