四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终502号 上诉人（原审被告）：四川宏远上铖超市有限公司，住所地：眉山市东坡区二环东路273号。 法定代表人：江明勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：羊永德，男，1973年11月13日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：胡群，女，1978年10月18日出生，汉族，住四川省丹棱县。 委托诉讼代理人：颜川，四川维是律师事务所律师。 上诉人四川宏远上铖超市有限公司（以下简称：宏远上铖公司）因与被上诉人胡群劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2020）川1402民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 宏远上铖公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人仅承担胡群2018年3月19日受伤治疗的费用。2、一、二审诉讼费由上诉人负担。事实和理由：1、一审认定事实错误。胡群并未举证证明3月19日交通事故导致“枕骨骨折，骨折线下硬膜外血肿”的伤害后果。一审错误认为双方未约定工资报酬，胡群入职时双方已明确月工资2100元，所以工作11天支付了881元工资。2、一审认定事实证据不足。一审采信的《初次鉴定结论书》是胡群单方申请，上诉人并未参与鉴定过程，剥夺了上诉人参与鉴定的法定权利。虽然上诉人当时未申请重新鉴定，但是不代表该鉴定结论就是真实合法的。3、一审适用法律错误。一审计算住院伙食补助费和护理费标准与2018年眉山地区生效裁判标准不一致。在计算停工留薪期待遇时应当依据《工伤保险条例》第三十三条规定，原工资福利待遇不变，按照双方约定的月工资2100元计算。4、错误适用法律认定胡群未向侵权人主张权利前可无条件要求双赔。最高院审理工伤保险行政案件司法解释第八条第二款规定是针对职工未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿可起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇，而上诉人不是社会保险经办机构，不应适用该条支持胡群的主张。 胡群答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 胡群一审诉讼请求：1.解除双方的劳动关系。2.被告赔偿原告各项工伤待遇费用：⑴停工留薪期工资9888元（4944元/月×2个月）；⑵一次性伤残补助金34608元（4944元/月×7个月）；⑶一次性医疗和就业补助金49440元（4944元/月×10个月）；⑷住院伙食补助费600元（30元/天×20天）；⑸护理费2000元（100元/天×20天）；⑹鉴定费300元；⑺交通费1000元。 一审认定事实如下：胡群于2018年3月8日在宏远上诚公司入职，岗位为生鲜，2018年10月18日双方劳动关系解除。宏远上铖公司未为胡群缴纳工伤保险。 2018年3月19日14时40分许，胡群驾驶电动自行车行驶至眉山市东坡区33号外路段时，与案外人吴光安驾驶的小型客车相撞。胡群在事故中受伤，经眉山市公安局交通警察支队直属二大队认定，胡群在此次事故中不承担责任。事故发生当日，胡群被送往眉山市人民医院治疗，经眉山市人民医院院前诊断为“头部外伤，左踝挫伤”。后胡群在回家休养中感到不适，于2018年3月21日再次到眉山市人民医院进行复查，随即入院治疗。《眉山市人民医院入院记录》现病史记载“入院前约2天，患者骑电瓶车被一小车撞倒（具体情况不详），导致头部等处受伤，……被人急送我院，急诊行头部ＣＴ检查颅内未见血肿及挫裂伤，……今日复查头部ＣＴ提示枕骨骨折，骨折线下硬膜外血肿，遂收入住院。……”载明的初步诊断结果为“1.中型颅脑伤（左侧枕部硬膜外血肿，枕骨骨折）；2.头皮挫伤；3.左下肢软组织损伤”。经治疗后于2018年4月11日出院，共计住院20天。出院诊断结果为“1.中型颅脑伤（左侧枕部硬膜外血肿，枕骨骨折）；2.头皮挫伤；3.左下肢软组织损伤”。出院医嘱及建议：1.……；２.注意休息，加强营养，建议休息一月；3.……。2018年6月29日胡群向眉山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年8月20日，眉山市人力资源和社会保障局作出（市）认［2018］140号《工伤认定决定书》，认定胡群于2018年3月19日受到的事故伤害为工伤。宏远上铖公司不服该决定，依法向眉山市东坡区人民法院提起行政诉讼，该院于2019年3月1日作出（2019）川1402行初34号行政判决，认定眉山市人力资源和社会保障局作出的（市）认［2018］140号《工伤认定决定书》主体适格、程序合法、事实清楚、证据确凿、适用法律正确，依法判决驳回被告宏远上铖公司的诉讼请求。宏远上铖公司不服判决，向四川省眉山市中级人民法院提起上诉，四川省眉山市中级人民法院于2019年7月5日作出（2019）川14行终61号行政判决：驳回上诉，维持原判。 2018年9月28日，胡群向眉山市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委员会于2018年11月7日作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：符合伤残拾级。经一审询问，宏远上铖公司陈述收到《初次鉴定结论书》，但没有提起再次鉴定申请。 胡群于2019年11月6日向眉山市劳动人事争议仲裁委员会提出与本案诉讼请求一致的仲裁申请，眉山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月17日作出眉劳人仲案[2019]232号仲裁裁决：1.申请人与被申请人于2018年10月18日解除劳动关系；2.驳回申请人其他仲裁请求。胡群不服仲裁裁决，依法提起本案诉讼。 另查明，眉山市2017年度全部单位就业人员月平均工资4367.5元。 庭审中，宏远上铖公司提交的工资支付明细仅能证明胡群实领工资881元。经一审询问，宏远上铖公司陈述，在胡群入职时曾口头告知每月固定工资2100元，胡群上班11天，2100元除以21.75得出每天工资，实发工资即为881元。胡群对宏远上铖公司陈述不认可，陈述工资支付明细不能反映其月工资为2100元，因胡群从入职上班至受伤工作时间未满1个月，应当以统筹地区上一年度职工平均工资计算本人工资，最低也不能低于统筹地区职工平均工资的60%。 一审认为，胡群受伤系工伤，宏远上铖公司未为胡群缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”规定，宏远上铖公司应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向胡群支付费用。本案中，因胡群系在下班途中遭受机动车交通事故伤害，结合宏远上铖公司的抗辩意见，本案争议焦点为：1.胡群因遭受机动车交通事故伤害认定为工伤，能否请求宏远上铖公司支付工伤保险待遇的问题。2.初次鉴定结论书能否作为认定胡群因工致残等级为十级的依据问题。 第一个争议焦点：参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二款“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。”第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”规定，即使职工未对第三人提起民事诉讼，仍然可要求社会保险经办机构支付除工伤医疗费用以外的其他工伤保险待遇。故，本案中胡群有权要求宏远上铖公司支付工伤保险待遇。 第二个争议焦点：初次鉴定结论书能够作为认定胡群因工致残等级为十级的依据，理由如下：首先，初次鉴定结论书上载明了工伤职工及其用人单位基本信息、伤残情况、作出鉴定的依据、鉴定结论，符合《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第十四条对劳动能力鉴定结论书需具备载明事项的要求。其次，依照《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”规定，如果宏远上铖公司对初次鉴定结论有异议，可以在法定期限内提出再次鉴定申请，但宏远上铖公司没有行使该权利，其应当承担相应法律后果。最后，宏远上铖公司主张胡群受到了交通事故以外的二次伤害，则应当就该主张提交证据予以证实。从现有证据可以认定胡群两次就医连续、医治部位相同，系医治因交通事故受伤的伤情。虽然被告提交的入院记录，其上记载“入院前约2天，……被人急送我院，急诊行头部ＣＴ检查颅内未见血肿及挫裂伤，……今日复查头部ＣＴ提示枕骨骨折，骨折线下硬膜外血肿，遂收入住院。……”以上内容表示相隔两天胡群头部ＣＴ影像略有改变，但ＣＴ影像的改变是否因交通事故以外的二次伤害导致，宏远上铖公司没有进一步举证证明，对此应当承担举证不能的不利法律后果。对宏远上铖公司抗辩胡群受到交通事故以外的二次伤害，导致初次鉴定结论的真实性存有争议的理由一审不予采纳。 对胡群请求的各项工伤保险待遇项目及标准依照《工伤保险条例》的规定，依法认定如下： 1.工资标准，胡群主张按统筹地区上一年度职工平均工资计算，最低也不能低于统筹地区职工平均工资的60%。宏远上铖公司主张胡群工资为每月2100元。胡群在宏远上铖公司上班时间不足1月即受伤，实际领取工资为881元，双方均未能举证证明胡群受伤前12个月的平均工资。即使按照宏远上铖公司主张的月工资为2100元，也低于眉山市2017年度全部单位就业人员平均工资4367.5元/月的60%（即2620.5元/月）。依照《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”规定，一审依法认定胡群月平均工资为2620.5元，据此计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资。一次性伤残补助金为18343.5元（2620.5元/月×7个月）；停工留薪期工资为5241元（2620.5元/月×2个月）。2、双方劳动关系于2018年10月18日解除，计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当以解除劳动关系时的上一年度（即2017年度）统筹地区职工月平均工资为基数。故，一次性工伤医疗补助金为17470元（4367.5元/月×4个月）；一次性伤残就业补助金为26205元（4367.5元/月×6个月）。3、住院伙食补助，胡群住院20天，每天30元，金额为600元。4、护理费，胡群住院20天，每天100元，金额为2000元。5、鉴定费与交通费，胡群未提交证据证实，不予支持。 一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告胡群与被告四川宏远上铖超市有限公司的劳动关系于2018年10月18日解除。二、被告四川宏远上铖超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告胡群停工留薪期工资5241元、一次性伤残补助金18343.5元、一次性工伤医疗补助金17470元、一次性伤残就业补助金26205元、住院伙食补助600元、护理费2000元，合计69859.5元。三、驳回原告胡群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告四川宏远上铖超市有限公司负担。 二审中双方均未提交新的证据。 二审查明，2018年3月19日胡群发生事故后到眉山市人民医院治疗，《院前急救病历》现病史记载：20分钟前，患者骑电瓶车被一小轿车撞倒，伤后患者头枕部、骶尾部、左踝部疼痛，活动受限，无恶心、呕吐，无意识障碍。 其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，宏远上铖公司主张胡群未向侵权人主张权利前不能要求公司承担责任。本案中胡群要求宏远上铖公司承担工伤保险待遇支付责任，虽然宏远上铖公司并非社会保险经办机构，但根据工伤保险条例第六十二条规定，宏远上铖公司应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向其支付费用。职工因第三人侵权受到伤害，根据社会保险法和侵权责任法的规定，既可以向侵权的第三人要求民事侵权赔偿，也可以向工伤保险基金要求享受工伤保险待遇。社会保险法第四十二条又规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。工伤保险与民事侵权赔偿性质不同，前者属于公法领域的补偿，后者属于私法领域的赔偿，工伤保险金是用人单位而不是侵权的第三人缴纳，那么用人单位以外的第三人承担民事责任不能免除接受用人单位工伤保险金的工伤保险基金支付受伤职工工伤保险待遇的法定义务。在法律规定上，除工伤医疗费外，法律不禁止工伤职工享受工伤保险待遇后再获得民事赔偿。也即除工伤医疗费用外，工伤职工可以同时享受工伤保险待遇和获得民事侵权赔偿。故宏远上铖公司该主张于法无据，本院不予支持。 本案二审中双方争议焦点为：1、胡群头部受伤是否构成工伤。2、胡群是否构成十级伤残。3、一审对胡群各种损失的认定是否恰当。 关于焦点1。宏远上铖公司认为胡群未举证证明2018年3月19日交通事故造成“枕骨骨折，骨折线下硬膜外血肿”的后果。胡群在发生事故后到医院治疗时，虽然院前诊断为“头部外伤，左踝挫伤”，未明确是否枕骨骨折，但在病史里已明确记载“……伤后患者头枕部……疼痛”，胡群在伤后2天即3月21日再次到医疗治疗时，复查头部CT提示枕骨骨折，该受伤部位与发生事故第一时间到医院治疗的伤情一致。宏远上铖公司虽对胡群第二次治疗与交通事故之间的关联性有异议，但未举示证据证明，对此应由其承担举证不能的责任。胡群在下班途中发生交通事故受伤，并经生效判决认定为工伤，故其要求宏远上铖公司承担工伤保险待遇支付责任一审予以支持并无不当。 关于焦点2。胡群向眉山市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，被评定为拾级伤残。宏远上铖公司收到眉山市劳动能力鉴定委员会出具的《初次鉴定结论书》后，如对鉴定结论有异议，可根据工伤保险条例第二十六条规定可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。但宏远上铖公司并未提出异议或者提出再次鉴定申请。因此，一审以眉山市劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论作为评定胡群伤残等级的依据并无不当。 关于焦点3。宏远上铖公司认为应当按照胡群的实领工资标准即每月2100元计算其停工留薪期待遇。根据工伤保险条例第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中胡群在宏远上铖公司上班不足一月，故无法得知其受伤前12个月平均月缴费工资，一审据此按照统筹地区职工月平均工资4367.50元的60%即2620.50元作为胡群的工资计算其停工留薪期待遇并无不当。宏远上铖公司还认为一审按照住院伙食补助费每天30元和护理费每天100元计算胡群应享受的待遇不当。一审对该两项待遇的计算标准符合本地区实际情况，并无不当。 综上，宏远上铖公司上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宏远上铖公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 东 审判员 李建伟 审判员 王 敏 二〇二〇年五月二十日 书记员 张 瑜