江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终440号上诉人（原审被告）：涟水和誉房地产开发有限公司，住所地涟水县红日路与淮浦路交叉口（涟水县交通投资有限公司院内）。法定代表人：乐观，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林太龙，江苏甘露律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘以康，男，1957年8月28日出生，汉族，住涟水县。原审被告：江苏明远建设工程有限公司，住所地涟水县淮浦南路南首。法定代表人：王井明，该公司执行董事。上诉人涟水和誉房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称和誉公司）因与被上诉人刘以康、原审被告江苏明远建设工程有限公司（以下除判决主文外简称明远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2019）苏0826民初6109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和誉公司向本院上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判其少支付2033937.59元；2、由其返还被上诉人管桩1045米【其中桩型为HKFZ-AB-500（310）的管桩927米，桩型为HKFZ-AB-400（240）118米】；3、驳回被上诉人关于利息的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定案涉工程款为13735161.1元错误。1、根据被上诉人提交的《红日华府桩基工程结算单》显示，前述款项里包含未实际使用的管桩1045米计393390元，根据无效合同关于财产返还的原则，应由上诉人返还给被上诉人，并从工程款中扣减相应价款；2、根据被上诉人提交的《红日华府桩基工程结算单》，一审法院认定的13735161.1元，在剔除施工费用1447801.1元（桩基施工费1261910元+送桩费用185891.1元）和未使用的管桩费393390元后，实际投入施工使用的管桩材料费为11893970元。而根据双方签订的合同及附表1中关于“兴盛管桩现款价”和“明远垫资价”的标书，显示该材料费中包含有垫资8个月的利息（以月利率为2%计算为1640547.59元），一审判决将该垫资款的利息作为工程款错误，应为10253422.41元（11893970-1640547.59）；3、一审中被上诉人陈述其仅支付管桩款700余万元，而非其诉请规定1300余万元，故就管桩材料费，应按照被上诉人为购买管桩实际垫资的费用确定，应由其提供其支付给兴盛管桩厂费用的证据。综上，本案应支付的工程款为11701223.51元（实际使用的管桩材料费10253422.41元+施工费用1447801.1元），如被上诉人所举证据证明其购买管桩垫付价款要低于10253422.41元，则应按照其实际购买材料费用确定，对于未实际使用的1045米管桩，应判决返还，并从工程款中扣除。4、《结算单》虽名为结算单，但不具有结算单的性质，被上诉人签署的意见是要核对工程量，而非要求结算，上诉人回复的意见也是对于工程量的核定，一审法院以该《结算单》中的价格确定工程款错误。二、一审判决上诉人承担2019年6月26日起按年利率6%计算的利息错误，超出被上诉人的诉讼请求。1、被上诉人第一项诉请是要求上诉人支付违约金，并未主张利息。2、建设工程施工合同纠纷司法解释第六条第三款规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，双方对于超出垫资8个月后的利息没有约定，即便被上诉人主张了利息，对于超出垫资时间8个月后的利息也不应支持。3、一审判决适用6%计算利息错误，已超出人民银行规定的同期同类年利率4.35%的标准，适用法律错误。4、即便应支付利息，基于垫资8个月的事实，一审判决含有该8个月的利息的价款再支付利息适用法律错误。三、基于被上诉人主张从2019年6月1日开始计算违约金，根据双方《合同》、《补充协议》及《补充协议2》的约定，以及被上诉人主张2018年12月12日撤场的事实，被上诉人就管桩材料款的垫资时间不足8个月，差额部分应当扣减，一审法院对该部分事实未作审查，认定事实不清。被上诉人实际支付给兴盛管桩厂购买管桩的款项，与《补充协议》及《补充协议2》约定的单价乘以管桩实际数量形成的总价之间的差额就是垫资8个月的实际利息。被上诉人刘以康答辩称，一审判决正确，请求法院依法维持。明远公司未到庭陈述亦未提供书面陈述意见。刘以康一审起诉请求：判令和誉公司立即支付工程款13921052.2元，并支付逾期付款违约金（从2019年6月1日起按月息2%计算至工程款付清为止）；2、确认刘以康对涟水红日华府工程折价或拍卖的价款在13921052.2元内享有建设工程价款优先受偿权；3、和誉公司支付停工、误工损失30万元；4、判令和誉公司支付违约金696052.61元。一审法院经审理查明，2017年9月25日，和誉公司为发包方（简称甲方），明远公司为承包方（简称乙方），双方签订《建设工程桩基施工合同》一份，约定和誉公司将红日华府桩基工程发包给明远公司施工，双方对基桩型号、材料单价、施工费单价进行了约定，并对工程价款备注：1、以上价格含一次性机械进退场、组拆费、桩材料费、压桩的人工、机械费、税金、利息；2、材料单价为全垫资8个月价格，目前实际材料价执行兴盛管桩厂现款价格，见附表1，如以后桩材料价格有波动，正负3%之内不调整，如超出3%按实调整。双方还对工程款支付方式等事项进行了约定，并约定如果甲方未按合同规定时间付款，未付款部分每月按3%的违约金支付给乙方，直至帐款付清为止，非因乙方原因造成停工、误工的工期顺延，责任及损失费用由甲方承担，合同双方签字盖章后，双方不得违约，任何一方导致合同无法履行，违约方应承担合同总价款5%的违约金。2018年8月18日，和誉公司与明远公司签订《红日华府桩基工程补充协议》，载明由于图纸桩型变更、人工机械费价格波动较大、工程施工周期调整等情况，经双方协商，达成补充协议，对基桩型号与价格进行调整，并约定最迟在2019年5月31日前付清已完成工程量的全部款项。2018年10月23日，和誉公司与明远公司又签订《补充协议2》，载明由于图纸桩型增加，双方对增加的桩型和价格进行了约定，并约定最迟在2019年5月31日前付清已完成工程量的全部款项。上述协议签订后，刘以康即组织施工，后因和誉公司未能办理施工许可手续要求刘以康停工。刘以康于2019年6月6日，将已经完成的桩基工程送桩量及结算单提交给和誉公司，要求和誉公司进行核对，结算单载明刘以康已经完成的桩基工程及送桩量价款合计13921052.2元。和誉公司工程部人员于2019年6月25日在送桩量与结算单上签字，注明送桩量与打桩工程量属实。刘以康据此认为，因为和誉公司未能办理施工许可手续，致使刘以康未能完成施工合同约定的工程量，对已经完成的桩基工程及送桩量价款，双方已经结算，在刘以康提供的结算单中载明价款为13921052.2元，其中送桩费用为371782.2元，按补充协议约定，该费用按50%计取为185891.1元，刘以康实际应得工程款为13735161.1元，和誉公司应以此价款支付给刘以康，刘以康对案涉工程折价或拍卖的价款在13735161.1元内享有建设工程价款优先受偿权，同时因和誉公司原因造成刘以康停工、误工计21天，要求和誉公司承担损失30万元，和誉公司未能履行合同义务，应当承担违约责任，按合同约定向刘以康支付合同总价5%的违约金，不要求明远公司承担责任。和誉公司认为，刘以康借用明远公司资质承接工程，双方签订的施工合同及补充协议无效，相关违约责任条款也无效，刘以康诉讼请求中第一项逾期付款违约金及第四项违约金不应支持；案涉合同为垫资施工合同，约定的材料价格中包含了8个月的垫资利息和税金，虽然刘以康提供的结算单中的价格与补充协议约定价格一致，但垫资的利息标准已经超出同期银行贷款利率，其中的超额部分应当扣减，双方对垫资8个月后的垫资利息没有约定，因此，刘以康主张此后的利息没有依据；税金刘以康没有提供相应发票证明其已实际交纳，应当扣减；刘以康主张的停工、误工损失没有相应依据，和誉公司不予认可。刘以康对此不予认可，认为双方约定的只是结算价格，与利息无关；对于税金，双方约定的价格中包含税金，说明刘以康应当提供相应的发票，和誉公司要求扣除税金没有依据。一审法院认为，刘以康借用明远公司资质与和誉公司签订桩基施工合同，违反法律强制性规定，双方因此形成的施工合同及补充协议均为无效合同。因刘以康系借用明远公司名义承建工程，刘以康系实际施工人，明远公司也明确工程上的权利义务由刘以康享有和承担，且案涉工程经和誉公司验收合格，故刘以康有权参照合同约定，要求和誉公司支付工程价款。刘以康不要求明远公司承担责任，是对其权利处分，不违反法律规定，予以支持。因和誉公司未能办理施工手续，致刘以康未能完成全部工程量，刘以康将已经完成的工程量进行统计，经和誉公司工程部人员审核，对刘以康提供的工程量予以认可，故该工程量应当作为计算刘以康已经完成的工程量价款依据。对于价格，虽然双方在施工合同和补充协议中约定了价格，考虑到案件工程系刘以康垫资施工，所商定价格高于市场现金交易价格，其中可能包含了刘以康垫资期间资金占用利息，但双方仅约定该价格为垫资价格，并未明确价格构成，故该价格差异是否仅为资金占用的利息无法确认，也可能包含了市场经营风险等因素，而且即便其只是资金占用利息，也是双方自愿协商结果，该价格差也不等同于和誉公司向刘以康借用资金承担的利息，适用民间借贷的规则进行限制和调整，故和誉公司以贷款利率的标准要求调整价格无法律依据，不予采纳。而且因和誉公司未按约定时间支付工程款，按和誉公司意见，垫资期间可以计算利息，垫资期限外的价格因没有约定，不应计算利息，导致和誉公司承担逾期付款的价格反而低于约定期限内的价格，显然不公，也不符合双方协商时本意。因此，刘以康与和誉公司在签订的施工合同及补充协议中约定的价格仅为因刘以康垫资而确定的结算价格，与是否计算、如何计算利息无关，和誉公司以其中包含垫资利息要求重新确定价格的理由不能成立，不予采纳。刘以康与和誉公司约定的价格中虽然包含了税金，因刘以康系借用明远公司名义与和誉公司签订施工合同，按照建筑行业惯例以及价格构成，双方协商确定的价格一般均为含税价格，即意味着承包人应当向发包人提供相应的税务发票，和誉公司要求从价格中扣除税金依据不足，且双方并未约定税率，也无法扣除。因此，刘以康与和誉公司之间应当按照补充协议约定的价格计算刘以康已经完成工程量的工程价款，和誉公司对刘以康提供的结算单中价格并无异议，故刘以康提供的结算单上载明价款13921052.2元应当作为认定刘以康完成工程量的价款依据，扣除应当减半计算的送桩费用后，刘以康实际应得工程价款应为13735161.1元。刘以康与和誉公司签订的施工合同及补充协议无效，双方在合同中约定的逾期付款及违反合同的违约责任亦为无效，故刘以康要求和誉公司承担逾期付款及违反合同违约责任的请求依法应不予支持，但和誉公司未能依照补充协议约定按时付款，应当承担占用刘以康资金的损失，其损失可按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，酌定为年利率6%。刘以康与和誉公司虽在补充协议中约定和誉公司应当在2019年5月31日前付清全部款项，但刘以康在2019年6月6日才将结算单提交和誉公司，和誉公司在6月25日审核完毕，故逾期付款的损失应当自2019年6月26日开始计算至付清之日。刘以康以明远公司名义与和誉公司签订施工合同，刘以康作为案涉工程的实际承包人，依法享有工程价款的优先受偿权，其可以对所承建的工程，在和誉公司欠付工程款范围内，对工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。刘以康未就其主张的因和誉公司原因导致其停工、误工的事实提供证据，故其要求和誉公司承担停工、误工损失的请求，应依法不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，作出一审判决：一、和誉公司于判决生效后十日内向刘以康支付工程款13735161.1元，并承担以13735161.1元为基数，自2019年6月26日起按年利率6%计算至付清之日的利息。二、刘以康对所承建的桩基工程折价或拍卖的价款，在和誉公司欠付价款13735161.1元范围内享有优先受偿权。三、驳回刘以康其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全申请5000元，由和誉公司承担。案件受理费111303元，由刘以康负担7092元，和誉公司负担104211元。本院确认一审法院查明的事实。二审另查明，案涉桩基工程停工后，尚有393390元的桩基停放在工地未予施工。二审中，刘以康认可施工合同中约定的单价包含有垫资利息，但还包含机械进退场、组拆费、压桩的人工、机械费、税金等，还包含因当时桩基材料价格不稳定带来的市场风险，因为案涉工程是其全垫资工程，所以约定了垫资利息。但后来因对方设计图纸变更，进而全部变更了施工合同约定的桩基型号，故双方重新签订了补充协议，重新约定了桩基型号和单价，故施工合同中的价格约定不再适用。二审中，上诉人对于一审判决的逾期付款利息的起算时间没有异议。本院认为：关于应付工程款应否扣减未使用管桩费用393390元及8个月的垫资利息1640547.59元的问题。1、本案系上诉人原因导致案涉工程停工，最终致双方合同关系解除。而在此之前，被上诉人已经按照上诉人的要求向厂家订购了相应管桩，管桩是根据上诉人设计图纸所特别订购，现工程无法继续施工，管桩闲置在工地，给被上诉人造成了损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停工、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。该部分管桩费用应由上诉人支付给被上诉人；2、上诉人主张案涉管桩单价中包含8个月垫资利息，应从工程款中扣减。对此，虽然双方在施工合同中约定的单价要高于被上诉人从厂家采购的单价，但并无法律规定施工合同中承包方的材料单价必须要等同采购单价，且双方合同中也明确载明，被上诉人是全垫资，合同单价不仅包含垫资利息，还包含了一次性机械进退场、组差费、送桩压桩的人工、机械费、税金，及当时桩基材料价格不稳定带来的市场风险等，故被上诉人的采购单价与合同约定的单价之差，并非仅指垫资利息，上诉人现仅凭计算推断前述两单价之间的差额全部是垫资利息与事实不符，而其也无证据能够确定双方所约定垫资利息的具体金额及是否超出法律规定的上限，故应承担举证不能的法律后果。也基于此，上诉人庭审中向本院申请调取被上诉人向管桩生产厂家实际支付款项的相关证据无必要，本院对其申请不予准许。如前所述，上诉人关于工程款中应扣减垫资利息和闲置管桩的款项缺乏法律和事实依据，一审法院不予支持正确。关于因逾期付款，上诉人应承担的利息的计算标准。双方在施工合同中曾约定，上诉人未按合同规定的时间付款，未付款部分每月按照3%的违约金支付给被上诉人。因双方所签施工合同无效，该约定亦无效，但并不能视为上诉人占用被上诉人资金给被上诉人造成的损失责任的免除，一审法院按照年利率6%的标准计算并无不当。综上所述，上诉人和誉公司的上诉理由和请求均不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费23072元，由上诉人涟水和誉房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江东新审判员  张兆宇审判员  邹艳萍二〇二〇年五月六日书记员  李 戎