安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终2208号 上诉人（原审原告）：汪祖炎，男，1991年12月26日生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。 上诉人（原审原告）：张永，男，1985年5月19日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：王泽平，北京京师（合肥）律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：程建强，北京京师（合肥）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：安徽安能建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇环球世家26#1501室，统一社会信用代码9134012377735780X9。 法定代表人：孙胜，总经理。 委托诉讼代理人：徐磊，安徽卓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈自强，安徽卓泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙凯文，女，1996年2月10日生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县。 上诉人汪祖炎、张永、安徽安能建设集团有限公司（以下简称安能公司）因与被上诉人孙凯文合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 汪祖炎、张永上诉请求：撤销一审判决，改判安能公司、孙凯文共同返还汪祖炎、张永投标保证金110万元，并自2018年3月11日起按月利率2%支付利息至款清之日止。事实与理由：一审认定双方签订的合同为挂靠合同是认定事实错误，双方签订的合同应为劳务合同。汪祖炎、张永并没有承建中标项目，并进行实质性的经营管理，只是为安能公司提供招投标劳务，提供信息，办理招投标具体事项业务，双方签订的合同实质上符合劳务合同要件。关于投标保证金的利息。在双方签订的《企业内部承包经营合同》中有明确约定，双方签订的是合法有效的合同，安能公司、孙凯文未按合同约定履行归还保证金的义务，应当承担违约赔偿责任。 安能公司针对汪祖炎、张永的上诉答辩称，第一，案涉《企业内部承包经营合同》应当依法认定无效，2017年8月10日安能公司（甲方）与汪祖炎、张永（乙方）签订了一份《企业内部承包经营合同》，约定甲方应积极配合乙方提供经营过程中投标所需的相关材料，乙方实行自主经营、独立核算、自负盈亏的运行模式并独立承担经营中的债权债务和由此引发的经济、安全和法律责任，年度承包费30万元，乙方承接工程所需的投标证件及相关资料由甲方提供。乙方自行负责中标项目的所有事务，及时与业主签订施工合同、施工管理以及承担履行约定的全部责任，同时乙方还向甲方出具一份承诺书承诺不得违法转包分包中标项目。上述合同从其内容追溯其本质就是汪祖炎、张永借用安能公司资质，对外进行投标、自主经营、独立核算、自负盈亏，同时双方不存在任何劳动关系，更非劳务关系，完全符合挂靠的基本法律特征，因此该份协议应当依法认定为挂靠协议属于无效合同。第二，（2019）皖0123民初5604号民事判决书和（2019）皖01民终10215号民事判决书均对该份合同认定为挂靠协议，属于无效，因此汪祖炎、张永的上诉请求缺乏基本的事实依据和法律依据，依法应当全部予以驳回。 安能公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪祖炎、张永的全部诉讼请求。事实与理由：汪祖炎、张永为证明其诉请，向一审法院提交了一组转款凭证作为证据，其诉请110万元分别是以下两笔转款：1.2017年12月29日，汪祖炎转款957900元至孙凯文账户；2.2018年2月11日，汪祖炎转款142100元至孙凯文账户，该两笔转款均没有注明系保证金。汪祖炎、张永在上述两笔大金额的转款之时就应当明知其款项用途，其没有加以备注保证金的行为以及庭审笔录中承认借给案外人使用的事实足以证明该两笔转款并非其交纳的工程保证金。汪祖炎、张永提供的转款凭证显示汪祖炎、张永转款给公司财务孙凯文共计4260180元，汪祖炎、张永收到公司财务孙凯文转款共计4115000元。扣除上述该两笔备注的保证金后，汪祖炎、张永共计转款3945180元，收到款项3847500元。该证据足以证明转款、收款差额仅仅只有97680元。依据谁主张谁举证的原则，汪祖炎、张永依法应当承担举证不能的法律后果。汪祖炎、张永上述两笔转款后，安能公司又转回款项合计91万元，依法可以主张抵销。在（2019）皖0123民初5603号案件庭审中，汪祖炎、张永陈述投标保证金是案外人周万福、蒋银交纳，履约保证金是汪祖炎、张永借给案外人周万福、蒋银交纳。同时，汪祖炎、张永明知案外人周万福、蒋银向安能公司主张保证金已经向全椒县法院提起诉讼，却又在肥西法院起诉索要同一笔款项，其主观明显具有虚假诉讼的恶意，依法应当予以移交公安机关。一审法院对该法律事实不予以审查，而是直接认定上诉人退还110万元保证金，属于认定事实错误。 汪祖炎、张永针对安能公司的上诉答辩称，一审法院审理已经明确，双方在合同履行过程中有多笔保证金的进出记录，但都遵循一一对应的关系，本案所涉110万的保证金，安能公司没有提供证据证明已经退还。为查明案件情况，汪祖炎、张永已经将履行期内的几乎所有交易记录提供给一审法院，均能证明安能公司将保证金退款的一一对应的事实。案涉110万元保证金的缴纳与周万福、蒋银无关。请求驳回安能公司的上诉。 孙凯文二审未答辩。 汪祖炎、张永向一审法院起诉请求：判令安能公司、孙凯文返还汪祖炎、张永投标保证金1100000元，并自2018年3月11日起，按月利率2%支付利息至款清之日止。 一审法院认定事实：2017年8月10日，安能公司与汪祖炎、张永签订《企业内部承包经营合同》，约定汪祖炎、张永以安能公司的名义对外进行工程项目投标，安能公司提供投标所需的相关材料，并在工程中标后配合汪祖炎、张永签订施工合同、办理施工手续。汪祖炎、张永自筹的投标保证金、履约保证金汇入安能公司账户，由安能公司转出退回的保证金，安能公司在1个工作日内按原账户退还给汪祖炎、张永。双方还对费用支出及如何分成作了相关约定。合同期自2017年9月1日至2018年9月1日。2018年9月13日，汪祖炎、张永再次与安能公司签订《安徽安能建设集团有限公司2018年度企业内部合作经营协议书》，合同期自2018年9月13日至2019年9月13日。为投标全椒县六镇镇镇区整治工程，汪祖炎按照安能公司的要求，于2017年12月29日向安能公司员工孙凯文的账户转款957900元，于2018年2月11日向孙凯文账户转款142100元，上述款项合计110万元。汪祖炎、张永诉称安能公司、孙凯文未按合同约定予以退还，引起诉争。另查，孙凯文系安能公司员工，其经手的款项均转入安能公司财务，对此，安能公司予以认可。再查，因全椒县六镇镇镇区整治工程，案外人周万福、蒋银起诉安能公司建设工程施工合同纠纷案，安徽省全椒县人民法院于2019年9月2日受理，周万福、蒋银诉请的其中一项也是要求安能公司退还保证金，提交的证据同样是汪祖炎转款至孙凯文账户合计110万元的两份转款凭证。 一审法院认为，（一）汪祖炎、张永系不具备从事建筑活动主体的个人，汪祖炎、张永对外以安能公司的名义投标承揽工程，与安能公司形成挂靠关系，双方签订的《企业内部承包经营合同》、《安徽安能建设集团有限公司2018年度企业内部合作经营协议书》，应为挂靠合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。双方签订的合同，违反了法律禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，双方签订的该合同为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。（二）关于汪祖炎、张永诉请的110万元是否为保证金。根据汪祖炎、张永与安能公司的资金往来的习惯，汪祖炎、张永转至安能公司账户的款项基本上都没有注明为保证金，而安能公司转至汪祖炎、张永账户的款项基本上都注明为“退保证金”，安能公司并未提供证据注明其与汪祖炎、张永存在其他资金往来，再结合双方合同内容：“甲方（安能公司）确保及时将乙方（汪祖炎、张永）账户汇入甲方基本账户的投标保证金、履约保证金等各款项及时汇至招标中心或业主指定账户，保证公司资料更新及时到位，退回保证金在1个工作日内按原账户退还给乙方……”，可以认定该110万元是汪祖炎、张永为投标，按约定转给安能公司，由安能公司以其名义向招标方代交的保证金。（三）安能公司是否将诉争的110万元保证金退还汪祖炎、张永。首先，依据双方的合同，汪祖炎、张永以安能公司的名义投标了多个工程项目，双方就每个工程项目的保证金的转入、退还是一一对应的。诉争的110万元保证金，对应的是全椒县六镇镇镇区整治工程项目。庭审中，安能公司并未提供对应该110万元保证金已退还的证据。其次，安能公司辩称，在汪祖炎、张永转款110万元后，安能公司委托财务人员分别向汪祖炎、张永转款计109万元，以证明已退还汪祖炎、张永保证金的事实。但从双方账户资金往来看出，在汪祖炎、张永转出该110万元保证金后，双方资金往来并未截止，此后汪祖炎、张永仍有数笔资金转入安能公司，即汪祖炎、张永仍有以安能公司名义投标行为的存在，安能公司的证据仍不足以证明后期退还的保证金是汪祖炎、张永诉请的110万元。最后，安能公司抗辩，案外人周万福、蒋银因全椒县六镇镇镇区整治工程，已对安能公司提起诉讼，同样向安能公司主张了汪祖炎、张永在本案中诉请的保证金，本案应中止审理。此抗辩也能够印证诉争的110万元保证金，安能公司并未退还的事实。本院认为，由于汪祖炎、张永与安能公司存在大量资金往来，在双方账目未厘清的情况下，安能公司所提供的证据不足以证明其已退还汪祖炎、张永诉请的110万元保证金，故对汪祖炎、张永要求安能公司退还110万元保证金的诉请，法院予以支持。（四）孙凯文系安能公司员工，其通过个人账户收取汪祖炎、张永保证金是职务行为，对汪祖炎、张永要求孙凯文与安能公司共同返还保证金的诉请，不予支持。（五）因汪祖炎、张永与安能公司签订的合同系无效合同，汪祖炎、张永主张的利息无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、安能公司于本判决生效之日起十日内返还汪祖炎、张永支付的投标保证金110万元；二、驳回汪祖炎、张永的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18066元，减半收取9033元，财产保全费5000元，合计14033元，由安能公司负担。 二审中，安能公司提供2019年9月14日安能公司委托财务孙凯文向张永转款25万元的电子回单和记账单，证明安能公司在2019年9月14日向张永转款25万元，主张予以抵销。汪祖炎、张永对上述证据的真实性无异议，认为这笔款项是安能公司支付的协议约定的分成款，该款项已在（2019）皖0123民初5603号案件中予以确认。孙凯文未对此证据发表质证意见。本院对上述证据的真实性予以确认，至于能否达到安能公司所主张的证明目的，应结合本案的相关事实予以综合认定。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 二审另查明，关于安能公司主张的在案涉上述两笔共计110万元转款后，安能公司又转回款项分为下述四笔：1.2018年4月9日，安能公司委托孙胜向汪祖炎账户转款20万元，用于归还汪祖炎替安能公司于2018年4月4日支付给案外人李灵灵20万元。2.2018年4月25日，安能公司委托公司财务孙树亮向汪祖炎转款6万元，用于归还汪祖炎于2018年4月11日转至孙树亮账户的6万元。3.2018年9月14日，安能公司委托公司财务孙凯文向张永转款25万元。4.2019年2月3日，安能公司委托孙胜向汪祖炎转款合计40万元。上述第3、4笔款项共计65万元，汪祖炎、张永认为是根据《企业内部承包经营合同》约定由安能公司支付的分成款，在（2019）皖0123民初5603号案件中，安能公司认为《企业内部承包经营合同》无效，汪祖炎、张永无权主张合同约定款项，对该65万元安能公司保留追索的权利。 本院认为，汪祖炎、张永是不具备从事建筑活动主体的个人，对外以安能公司的名义投标承揽工程，与安能公司形成挂靠关系，双方签订的《企业内部承包经营合同》应为挂靠合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条禁止性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该合同依法应当为无效合同。因此一审判决未予支持汪祖炎、张永主张的利息并无不当。 根据汪祖炎、张永与安能公司的资金往来的习惯，汪祖炎、张永转至安能公司账户的款项基本上都没有注明为保证金，因此不能以未标注保证金为由否认该款性质。案涉110万元由汪祖炎、张永转至安能公司账户，汪祖炎、张永明确否认该款项系替案外人周万福、蒋银交纳的保证金，安能公司亦未提供证据证明汪祖炎、张永认可该款项系替案外人周万福、蒋银交纳的保证金。应认定该款项系由汪祖炎、张永交纳，应予退还给汪祖炎、张永。 关于安能公司主张的四笔共计91万元转款与本案110万元保证金抵销的问题。如前所述，第一笔2018年4月9日安能公司向汪祖炎账户转款20万元是用于归还汪祖炎替安能公司于2018年4月4日支付给案外人李灵灵20万元；第二笔2018年4月25日安能公司向汪祖炎转款6万元，用于归还汪祖炎于2018年4月11日转给安能公司的6万元。该两笔转款均是用于归还相应的债务，不能用于冲抵110万元保证金。第三笔2018年9月14日安能公司向张永转款25万元，第四笔2019年2月3日安能公司向汪祖炎转款合计40万元，上述款项共计65万元，双方均认可该款项是根据《企业内部承包经营合同》约定由安能公司支付的分成款，但对于汪祖炎、张永是否有权取得该款项，双方有争议，不宜在本案二审中直接与110万元保证金冲抵。就此款项产生的争议，双方可以另行解决。 综上所述，各上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23260元，由汪祖炎、张永负担8560元，安徽安能建设集团有限公司负担14700元。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 温占敏 审判员 古开利 二〇二〇年五月十一日 书记员 周 远 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。