辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽14民再80号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：绥中亚胜置业有限公司，住所地辽宁省绥中县滨海经济区前所镇洪家村25号447室。法定代表人：李时峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张明科，男，1982年6月23日出生，汉族，该公司职员，现住辽宁省绥中县东戴河新区。委托诉讼代理人：张玉刚，辽宁杨洪伟律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东省中港装饰股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田保税区桂花路西红树福苑5栋125号。法定代表人：朱梦飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞飞，广东君强律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢辉煌，广东君强律师事务所律师。再审申请人绥中亚胜置业有限公司（以下简称亚胜公司）因与被申请人广东省中港装饰股份有限公司（以下简称中港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）辽14民终192号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2019年8月29日作出（2019）辽民申2874号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人的委托诉讼代理人张明科、张玉刚、被申请人的委托诉讼代理人俞飞、卢辉煌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。亚胜公司申请再审称，请求撤销二审判决，维持一审判决，由中港公司负担本案的诉讼费用。事实和理由：（一）二审判决认定事实不清，证据不足。1、二审判决认定中港公司合理停工，违背事实；2、二审判决认定亚胜公司未按约定支付工程进度款，有失偏颇；3、室内装修公司一般并不受北方冬季气温影响，对此，中港公司在订立合同时，应当且已经将该因素考虑在内，该公司主张案涉工程工期变更、天气寒冷等因素造成工程延期，没有提供任何证据，二审法院却予以认定，违反法律规定。（二）二审判决适用法律错误。1、亚胜公司因为事先与小部分业主签订了售房合同并约定了交房日期，在中港公司工期一再拖延的情况下，将中港公司装修的公寓少量出售业主，但每套房屋独立，大部分没有使用的房屋保修期内产生的质量问题是客观存在的。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条并没有免除法律规定的施工单位保修义务。中港公司在保修期内仍应按照《建设工程质量管理条例》相关规定承担工程保修责任。二审判决相关认定与上述行政法规相违背。3、本案中司法鉴定确定部分损失明显与工程是否擅自使用无关，但二审法院仍以亚胜公司擅自使用为由对其诉讼请求不予支持，属于适用法律错误。综上，请求二审法院支持亚胜公司的再审请求。中港公司辩称，（一）亚胜公司主张的事实不成立。1、中港装饰公司合理停工，事实清楚、证据充分。2、亚胜公司确实未按时支付工程款，存在先违约行为，至今仍拖欠中港公司工程款。（二）亚胜公司主张二审判决适用法律错误不成立。亚胜公司在本案中主张的是工程质量责任，而非保修责任，该公司至今从未主张过中港公司承担保修责任。况且，亚胜公司至今仍拖欠中港公司工程款，无权主张保修责任。综上，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，亚胜公司未经竣工验收即擅自使用，二审判决对其要求中港公司承担质量保证责任的诉讼请求不予支持，不存在适用法律错误。（三）二审判决不采纳涉案司法鉴定报告，适用法律正确。1、因亚胜置业公司擅自使用，其已无权以质量问题主张权利，故质量鉴定不应受理；2、鉴定范围非委托鉴定范围，鉴定报告严重违反鉴定程序；3、鉴定报告超越鉴定机构业务范围；4、作为鉴定依据的工程资料未经双方一致认可；5、未施工工程严重与事实不符，与法律相悖，且不属于委托鉴定范围；6、可视为有效鉴定部分并非委托鉴定范围，且严重与事实不符；7、多领用材料计算缺乏依据，亦不属于工程造价的范围；8、鉴定结论内容重复计算；9、鉴定意见中相关费用扣减缺乏依据；10、鉴定费用高达389,700元，没有事实和法律依据；11、亚胜公司缴纳鉴定费不符合法律规定，以及鉴定费是否属于本案鉴定费存在疑问。综上，二审判决认定事实准确，适用法律正确，亚胜公司的再审请求无事实和法律依据,不应予以支持。亚胜公司向一审法院起诉请求：一、判令双方签订的《万家昆仑公寓项目5#楼精装修专业分包工程施工合同》及补充协议解除；二、判令中港公司赔偿亚胜公司违约金50万元；三、判令中港公司整改由其施工的不合格工程或承担整改所产生的全部费用；四、诉讼费用由中港公司负担。在本案审理过程中亚胜公司申请增加诉讼请求：一、中港公司赔偿亚胜公司工程损失560万元；二、由中港公司负担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2012年8月31日，亚胜公司向中港公司发出了《中标通知书》，工程名称为万家昆仑公寓5#楼精装修专业分包工程，中标范围为A标段，合同形式为总价包干合同，中标价格为1,020万元，中标通知书要求中标人于收到通知书二日内与招标人签订合同。2012年9月1日，双方签订了《万家昆仑公寓项目5#楼精装修专业分包工程施工合同》，合同约定亚胜公司为万家昆仑公寓项目5#楼精装修专业分包工程发包人，中港公司作为该工程分包人，负责完成万家昆仑公寓5#楼精装修专业分包工程A标段（1-9层、26-33层）施工。合同第6条约定该合同为总价包干合同，合同总价为1,020万元。合同第8条约定工程工期为275天，开工日期为2012年9月1日，竣工日期为2013年5月30日。根据双方提供的工程联系单，本案装修工程至2013年10月仍未完工。双方因工程质量和给付工程款发生纠纷后，中港公司于2014年7月撤场，亚胜公司共累计支付中港公司工程款7,376,190.28元。经亚胜公司申请，葫芦岛市中级人民法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所对本案装修工程进行质量鉴定，国家建筑工程质量监督检验中心BETC-SF-2016-18K号《鉴定检验报告书》鉴定意见为：“1、墙面垂直度、平整度检测：墙面的立面垂直度及表面平整度的偏差均存在不满足规范要求的测点，其中立面垂直度的不合格测点数量超过了总数的40%，所测项目中最大偏差超过了规范允许偏差的1.5倍，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定；2、墙面饰面砖施工质量检查：（1）所查房间墙面的饰面砖均存在不同程度的空鼓现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定；（2）所查房间墙面的饰面砖腰线普遍不平直、部分粘贴不牢固，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的相关规定；3、地面砖空鼓检查：所查房间的地面砖均存在不同程度的空鼓、粘贴不牢固的现象，不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）的相关规定；4、排风系统检查：部分房间吊顶未见安装排风管道，且卫生间通风道的预留排风口处也未见拆改的痕迹；5、电气安装工程质量检查：卫生间顶棚内大部分电缆直接明敷、未在线槽或配管中敷设，部分电缆安装的柔性套管未与接线盒可靠连接，不符合《民用建筑电气设计规范》（JGJ16-2008）的相关规定要求。经亚胜公司申请，葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司对本案涉及的工程质量不合格和未完工部分的整改费用，以及中港公司多订做领用墙砖、地砖给亚胜公司造成的损失，进行司法鉴定，葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司HLD-XL-2017012号《司法鉴定报告》鉴定内容汇总为：1、未施工工程金额1,708,585.04元，2、可视为有效签证部分金额14,940.36元；3、质量不合格清单扣减金额640,716.25元；4、质量不合格部分主材扣减金额664,931.27元；5、墙地砖质量不合格恢复费用（不含主材）金额808,771.15元；6、多领用材料金额655,977.52元。以上金额合计4,493,921.59元。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。双方签订的《万家昆仑公寓项目5#楼精装修专业分包工程施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法、有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条等相关规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。因施工人原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中亚胜公司主张解除双方签订的《万家昆仑公寓项目5#楼精装修专业分包工程施工合同》及补充协议，因中港公司已经履行并且完成了合同的主要义务，故对亚胜公司主张解除合同，不予支持。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年”，双方签订的合同中“其它补充条款”部分第一条（f）项也约定了“分包人还须负责整体工程竣工后两年的保修”。关于是否超过诉讼时效的问题，从双方的工作联系单、函件等对接材料来看，在2014年7月前，中港公司仍未完成本案装修工程，并且撤离施工现场，亚胜公司诉讼权利并未超出法律规定的工程保修期限。因本案中港公司未在2013年5月30日内，即合同约定的期限内完成全部工程施工，故中港公司应按约定承担工程延期的违约责任，延期期限从2013年6月至2014年7月，根据双方签订的合同中“其它补充条款”部分第一条（K）项“误期违约金”每日5,000元、最高不超过合同总价3%的约定，亚胜公司主张50万元的违约金高于合同总价款的3%，故工程延期违约金应该依照合同约定按1,020万元×3%，即306,000元予以支持。即使工程未经竣工验收，亚胜公司已经使用涉案工程，不影响承包方应尽的保修责任。经葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见，一审法院认为鉴定程序合法、合理，中港公司尚未提供充分证据予以否定该份鉴定意见，对此鉴定意见予以采纳，即支持4,493,921.59元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十一条、《建设工程质量管理条例》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告广东省中港装饰股份有限公司于本判决生效后十五日内支付原告绥中亚胜置业有限公司工期延误的违约金人民币306,000元；二、被告广东省中港装饰股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告绥中亚胜置业有限公司各项损失共计人民币4,493,921.59元；三、驳回原告绥中亚胜置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费59,800元，保全费5,000元，评估鉴定费389,700元，邮寄送达费120元，合计454,620元，由原告绥中亚胜置业有限公司负担4万元，由被告广东省中港装饰股份有限公司负担414,620元。中港公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回亚胜公司的诉讼请求；由亚胜公司负担本案诉讼费用。二审法院认定事实：万家昆仑公寓5#楼于2013年10月，无竣工验收手续情况下，经亚胜公司销售，部分业主已经入住。《建筑工程停工报告》记载，由于施工场地在海边天气寒冷，2012年11月25日申请停工预计至2013年3月15日。司法鉴定评估委托书【2016】葫中法评鉴委字第562号，委托鉴定事项为：对本案涉及的工程质量不合格和未完工部分的整改费用进行鉴定；对被申请人多定做领用墙砖、地砖给申请人造成的损失进行鉴定。葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司HLD-XL-2017012号司法鉴定报告的鉴定范围：“对于绥中万家昆仑公寓5＃楼精装修专业分包工程进行工程造价鉴定”。合同总价款为1,020元，实际给付7,194,112.28元。另查明，中港公司以亚胜公司拖欠工程款为由，2018年1月29日在绥中县人民法院起诉，案号为（2018）辽1421民初345号，并对已完成工程量及价款进行了司法鉴定。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院二审认为：建设工程关系国计民生，竣工验收是建设单位的法定义务，万家昆仑公寓5#楼于2013年10月，未竣工验收情况下，亚胜公司擅自销售致使部分业主已经入住，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故亚胜公司对于质量缺陷的修复责任应当自行承担。一审判决混淆建设工程施工合同履行中的质量保证责任与竣工验收合格后的保修责任，以承担保修责任为由规避擅自使用应承担的质量责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司HLD-XL-2017012号《司法鉴定报告》是否应予采信的问题，双方约定合同总价款为1,020万元，实际给付7,194,112.28元，只有在支付全部工程款的情况下，才存在扣除未施工工程金额的问题，本案支付部分工程款的情况下，鉴定未施工工程金额予以扣除不符合逻辑。关于质量不合格方面的鉴定结论，因亚胜公司擅自使用涉案工程，依法无权再以质量问题主张权利。其他鉴定的内容并非委托鉴定范围，违反法定程序。故该鉴定报告本院不予采信。一审判决认定中港公司承担工程延期违约责任的依据是，中港公司未在合同约定的2013年5月30日内完成全部工程施工，但施工的过程中部分工程发生了相应的变更，工程款的拨付双方存在争议，因天气寒冷造成的合理停工等，是否构成违约应综合考量，单凭合同约定的日期认定违约依据不足，故本院无法支持。综上，中港公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销绥中县人民法院（2018）辽1421民初1449号民事判决；二、驳回绥中亚胜置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费59,800元，保全费5,000元，评估鉴定费389,700元，邮寄送达费120元，合计454,620元；二审案件受理费45,199元，由绥中亚胜置业有限公司负担。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。本院再审认为，关于中港公司撤离施工现场是否构成违约的问题。双方签订的《万家昆仑公寓项目5#楼精装修专业分包工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。在2014年7月，中港公司在未按照合同约定完成工程项目的情况下，虽撤离施工现场，但结合工程施工过程中部分工程量发生了相应的变更，工程款的拨付双方存在争议及合理停工等因素，亚胜公司主张中港公司构成违约的证据不足，故本院对该项再审请求不予支持。关于亚胜公司主张由中港公司承担整改费用及赔偿损失的问题。中港公司辩称亚胜公司诉请为工程返修责任，而非保修责任，因亚胜公司未经竣工验收即擅自使用，中港公司不应再承当工程质量责任。本院认为，依照《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，中港公司撤场后，亚胜公司实际使用涉案工程不能再行要求中港公司承担工程质量返修责任，但并不能免除中港公司的保修义务。中港公司以工程质量返修责任进行抗辩其理由不能成立。关于亚胜公司主张整改费用及赔偿损失的范围认定问题。葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司HLD-XL-2017012号《司法鉴定报告》中关于未施工工程1,708,585.04元、可视为有效签证部分14,940.36元、多领用材料655,977.52元应当属于在工程款决算中双方予以解决的问题，该部分请求不属于本案建设工程质量纠纷的诉讼范围，亚胜公司应当另诉解决。对于《司法鉴定报告》中所认定的质量不合格清单扣减640,716.25元、质量不合格部分主材扣减664,931.27元、墙地砖质量不合格恢复费用（不含主材）808,771.15元属于亚胜公司的合理诉讼请求范围，本案一审法院审理过程中鉴定人出庭质证，中港公司对《司法鉴定报告》其他部分虽持有异议，但证据不足，本院对《司法鉴定报告》该部分内容予以采信。中港公司在拒绝履行保修责任的情况下，应当承担由此产生的经济损失赔偿责任。综上所述，绥中亚胜置业有限公司的部分再审请求成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销本院（2019）辽14民终192号民事判决及辽宁省绥中县人民法院（2018）辽1421民初1449号民事判决；二、广东省中港装饰股份有限公司于本判决生效后十五日内赔偿绥中亚胜置业有限公司各项损失2,114,418.67元。三、驳回绥中亚胜置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费59,800元，保全费5,000元，评估鉴定费389,700元，邮寄送达费120元，二审案件受理费45,199元，合计499,819元，由绥中亚胜置业有限公司负担326,569元，由广东省中港装饰股份有限公司负担173,250元。本判决为终审判决。审判长  白文革审判员  薛 丽审判员  席 贺二〇二〇年五月九日书记员  徐 悦本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《建设工程质量管理条例》第四十一条建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。