北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京02民终4664号上诉人（原审互为原被告）：中军军弘保安服务有限公司，住所地北京市大兴区金苑路32号3幢3层301室。法定代表人：杨光，总经理。委托诉讼代理人：高晓龙，男，中军军弘保安服务有限公司员工。委托诉讼代理人：牛三东，男,中军军弘保安服务有限公司员工。被上诉人（原审互为原被告）：金良，男，1970年3月28日出生，蒙古族，无业，住内蒙古兴安盟科尔沁右翼前旗大石寨白音础鲁村乐础鲁。原审第三人：北京海通证券有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区中关村南大街甲56号方圆大厦六层601室。法定代表人：李建生，职务不详。上诉人中军军弘保安服务有限公司（以下简称中军军弘公司）因与被上诉人金良、原审第三人北京海通证券有限公司北京分公司（以下简称海通证券公司）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初28032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中军军弘公司上诉请求：1.撤销北京市大兴区人民法院（2019）京0115民初28032号民事判决；2.改判中军军弘公司无需支付金良违法解除劳动关系赔偿金11737.64元、2018年11月1日至2018年12月30日期间工资差额558.21元、2019年7月1日至2019年7月31日期间工资；3.改判金良退还中军军弘公司多支付的工资300元；4.依法追究金良伪造证人证言罪。事实与理由：1.中军军弘公司不存在违法解除事实，因金良不愿意调动工作，保安员应该服从保安公司的工作调动，是合同中的基本约定，中军军弘公司因金良不同意调动工作故解除劳动合同不属于违法解除，不应该支付赔偿金；2.双方约定的工资标准为2200元，中军军弘公司已经足额发放工资，但实际发放超过该数额，除了民生银行对账单还有其他发放方式，故不存在差额；3.2019年6月17日中军军弘公司向金良转账3500元，其中2400元是6月份工资，1100元作为借款预支的7月工资，后因金良的各种无理要求，中军军弘公司向其转账1600元，7月共支付金良2700元，工资为2400元，故中军军弘公司无需支付金良7月工资，且金良应该退还多支付的300元；4.北京市大兴区人民法院已经核实金良一审中提供的祝英周的证人证言并非祝英周所写，金良伪造证人证言，应承担相应法律后果。金良同意一审判决，不同意中军军弘公司的上诉意见。海通证券公司述称海通证券公司的保安均为军弘保安公司的保安员，非海通证券公司员工，同意一审判决。中军军弘公司向一审法院起诉请求：1.判令中军军弘公司无需支付金良违法解除劳动关系赔偿金3520元；2.本案诉讼费由金良承担。金良向一审法院起诉请求：1.确认金良与中军军弘公司自2018年1月1日至2019年7月31日期间存在劳动关系；2.中军军弘公司支付金良2019年7月1日至2019年7月31日期间工资3520元；3.中军军弘公司支付金良2018年1月1日至2018年11月22日期间延时加班工资26400元；4.中军军弘公司支付金良2018年11月1日至2018年12月30日期间工资差额600元；5.中军军弘公司支付金良违法解除劳动关系赔偿金14080元；6.中军军弘公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：金良主张于2018年1月1日入职中军军弘公司，岗位为保安，月工资2018年为2300元加600元补助，其中2300元由中军军弘公司发放，600元由海通证券公司发放，2019年变为2400元加1120元补助，2400元由中军军弘公司发放，1120元由海通证券公司发放，每月月末发放上个自然月的工资，工资发放有个人账户发放，也有中军军弘公司账户发放。工作地点入职时在海通证券公司中关村营业部，后2018年11月22日被调往海通证券公司工体营业部。2019年7月31日被中军军弘公司高晓龙辞退。2019年8月2日，金良到北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认金良与中军军弘公司自2018年1月1日至2019年7月31日期间存在劳动关系；2.中军军弘公司支付金良2019年7月1日至2019年7月31日期间工资3520元；3.中军军弘公司支付金良2018年1月1日至2018年11月22日期间延时加班工资26400元；4.中军军弘公司支付金良2018年11月1日至2018年12月30日期间工资差额600元；5.中军军弘公司支付金良违法解除劳动关系赔偿金14080元。2019年10月9日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第5933号仲裁裁决书，裁决：1.金良与中军军弘公司自2019年4月1日至2019年7月31日期间存在劳动关系；2.中军军弘公司支付金良2019年7月1日至2019年7月31日期间工资1920元；3.中军军弘公司支付金良违法解除劳动关系赔偿金3520元；4.驳回金良的其他仲裁请求。中军军弘公司认可仲裁裁决第1项、第2项，不服第3项，起诉至法院，金良不认可仲裁裁决，起诉至一审法院。关于劳动关系的起始时间，中军军弘公司主张为2019年4月1日，并在仲裁阶段提交保安临时用工合同，合同的起始时间为2019年4月1日，金良被派往海通证券公司，中军军弘公司提交与海通证券公司的保安服务合同书，合同书载明签订日期为2019年1月1日，期限至2021年12月31日，海通证券公司聘用中军军弘公司保安员19人，保安管理岗8人，人力防范岗11人，押运岗1人，技术防范岗1人。中军军弘公司称，与海通证券公司的合同系2019年1月1日开始，在此之前，海通证券公司与谁合作不清楚。金良主张入职时间为2018年1月1日，主张一直在海通证券公司担任保安岗位，只是工作地点有过变化，2018年1月1日至2018年11月22日在海通证券公司中关村营业部，之后被调往海通证券公司工体营业部，工资主要通过案外人田银侠账户发放，通过中军军弘公司账户发放的工资很少，此外通过高晓龙账户发过工资。关于金良的工资收入，金良主张2018年时每月2300元工资及海通证券公司补助600元及400元饭补，600元通过海通证券公司账户发放，400元饭补系打到饭卡中，后2019年，工资标准为2400元每月，海通证券公司每月通过其账户支付1120元补助，并提交银行流水佐证，从银行流水中看出，自2018年1月31日起，海通证券公司北京中关村南大街证券营业部转账支付金良600元，之后每月亦有海通证券公司转账支付600元，至2019年2月22日，海通证券公司转账支付金良1212.9元，2019年3月18日，海通证券公司转账支付金良1120元，自此之后每月支付金额变为1120元，与金良所述基本相符。中军军弘公司则主张金良每月工资为2400元。双方均认可2019年7月31日劳动关系解除，中军军弘公司主张系金良自己走了，自2019年8月1日起不到岗，金良则主张被中军军弘公司高晓龙违法辞退。中军军弘公司为证明未违法解除双方的劳动关系，申请证人出庭作证。证人武某证明的主要内容为“武某系中军军弘公司的保安员，2019年6月11日，跟着队长高晓龙前往海通证券公司工体营业部，要将金良调走，金良情绪激动，与高晓龙吵架。后来，具体哪天记不清了，金良拿着工作服找高晓龙，高晓龙不在，武某就和金良聊了一会，金良给高晓龙录音的时候，把武某也录进去了，其中有一句好聚好散是武某说的，目的是为了劝和，武某是在门外听着。”证人李某证明的主要内容为“李某原系中军军弘公司的保安，2019年2、3月份的时候离职，认识金良，2018年中军军弘公司开会的时候见过金良。在中军军弘公司离职后，2019年6月11日，李某想继续回来上班，高晓龙带着李某去海通证券公司工体营业部，要把金良调往其他岗位，高晓龙与金良发生了冲突。”金良认为证人系中军军弘公司员工，不敢说实话，且2018年开会的时候李某就见过金良，说明金良2018年就已经入职。武某在2019年7月31日谈离职的时候，没有在现场，没有具体听到金良与高晓龙的对话内容。金良为证明被高晓龙违法辞退，提交2019年7月31日与高晓龙的谈话录音，主要内容有“金良：你这是什么意见？高晓龙：这是公司规定，历来这样，你走我给你结清，一般是下个月发工资的时候才给。金良：高队我问您我走工资得给我啊。高晓龙：什么钱。金良：工资啊。高晓龙：工资你写完我马上给你。金良：高队我想问您，你让我走让我死的明白，为什么解雇我。高晓龙：没因为啥，那天我让你去别的地方，调动你不去。金良：调动啥呀，你就说因为啥解雇我，我犯没犯错误，我干活实不实在……金良：我就问你，我干得挺好的，咋说不用就不用了呢，我一心朴实的干着工作，上面的领导也挺认可我的工作，而且咱也没到岁数。高晓龙：后来我又让你干了一个月……金良：其实你啥意思我也明白，我不想跟你说太多，你给我解释辞退我的原因，咱在好聚好散的。反正你给我解雇了，工资都给我停了，我怎么干，我也干不了。高晓龙：金良，咱啥问题也没有。金良：啥问题也没有你解雇我。高晓龙：我把你调动你不去，就这一点不行。金良：你都把我撵出去了是调动吗，哪天你也是这句话，就停你工资，就无缘无故的给你撵了，安排别人了，你能怎么地，也是你说的话，为啥无缘无故解雇我，把原因说出来就行……”中军军弘公司认可录音的真实性，但认为录音不完整，是金良诱导下说的，且其中的好聚好散并不是中军军弘公司说的。此外，金良提交保证书，并说明系中军军弘公司提交仲裁，金良从仲裁卷宗中调取，载明“2019年6月11日，高队长调到知春路营业部，本人不愿意，经过协商，本人继续留在本营业部上班，本人保证在工作中严格要求自己，遵守公司各项规章制度，保证在6月11日到2019年12月31日不出现任何问题，如本人造成问题，由本人承担全责。”用以证明双方约定由金良工作至2019年12月31日，但仍被迫离职。中军军弘公司否认违法辞退，主张系调动，金良不服从安排，协商金良工作至2019年7月31日，即录音当天，金良拿着工作服来办离职手续，离职手续没有办，双方劳动关系于当日解除。关于加班情况，中军军弘公司提交录像视频截图，并说明每日8：00上班，下午17:00下班，中间12:00-13:00休息一个小时，不存在加班。金良则认为中军军弘公司所述的工作时间系海通证券公司的工资时间，金良每日7:00上班，晚上8:00-9：00下班，每日延时加班3-4个小时，但未提交证据佐证。关于2019年1月1日至2019年7月31日期间工资，中军军弘公司认可未发放，但主张金良在仲裁期间认可收到1600元，系2019年7月初支付，系金良的借款，算是提前预支的工资。金良认可2019年7月初收到中军军弘公司支付的1600元，但主张该款项系因为没有休年休假支付的补偿，且给中军军弘公司写的收条也是休假补偿。经询问，中军军弘公司认可金良在收到1600元时出具了收条，现已找不到，无法提供，但主张收条载明的内容为预支工资。海通证券公司未到庭，但向本庭邮寄保安服务合同，合同期限自2017年1月1日至2018年12月31日，海通证券公司聘用军弘保安公司保安员20人，并附名称变更文件，载明军弘保安公司自2017年7月18日起变更名称为中军军弘公司。中军军弘公司对上述情况认可，但认为中军军弘公司给海通证券公司提供保安，并不能证明金良与中军军弘公司存在劳动关系。金良认可上述情况，主张自入职一直在海通证券公司工作，只是营业部有变化。一审法院认为，第三人有到庭陈述的权利，海通证券公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃到庭陈述的权利。金良与中军军弘公司建立劳动关系，对双方的合法权益，均应予以保护。关于金良的入职时间，中军军弘公司主张为2019年4月1日，但其证人李某于2019年2月、3月离职，确主张曾经于2018年中军军弘公司会议上见过金良，可见金良的入职时间早于中军军弘公司主张的2019年4月1日。海通证券公司在2018年1月1日至2019年7月31日期间与中军军弘公司存在保安服务合同关系，但在庭前问话中，中军军弘公司提交与海通证券公司2019年1月1日起的保安服务合同，并否认在此之前与海通证券公司存在保安服务合同关系，现海通证券公司提交的保安服务合同显示自2017年1月1日起，双方即已经存在保安服务合同关系，法院认定在此，中军军弘公司未做如实陈述，应当承担不利后果。从金良提供的银行流水看，自2018年1月31日即有海通证券公司向其转账支付款项的情形，结合金良主张的每月海通证券公司定期发放补助，金良主张其2018年1月1日入职中军军弘公司，法院予以确认。双方均认可2019年7月31日劳动关系解除，故法院确认双方自2018年1月1日至2019年7月31日期间存在劳动关系。关于双方劳动关系的解除，中军军弘公司认可金良提交的录音系双方在2019年7月31日的谈话录音，综合考虑录音的内容，金良一直要求中军军弘公司高晓龙给出解雇金良的原因，但高晓龙一直含糊其辞，并未正面回答，亦未否认中军军弘公司解雇金良，对此，综合考虑录音的整体内容及本案的实际情况，法院认定中军军弘公司与金良解除劳动关系系违法解除，应当支付违法解除劳动关系赔偿金，具体金额以法院核算为准。关于金良主张的2019年7月1日至2019年7月31日期间的工资，双方均认可中军军弘公司已经于2019年7月初支付金良1600元，金良在收取1600元时出具收条，仅就收条中载明的内容有分歧，中军军弘公司主张系预支的2019年7月1日至2019年7月31日期间工资，金良则主张系支付的休假补偿，现中军军弘公司无法提供收条，故其应当承担不利后果，法院认定中军军弘公司应当支付金良上述期间工资，具体金额以法院核算为准。关于金良主张的2018年1月1日至2018年11月22日期间的延时加班工资，金良应就加班事实承担举证责任，现其未提交证据证明存在加班，故法院不予支持。关于金良主张的2018年11月1日至2018年12月30日期间的工资差额，2018年11月1日至2018年11月30日期间金良发放工资2028元，2018年12月1日至2018年12月31日期间发放工资2000元，核查金良的工资发放情况，上述期间确实存在少发情况，中军军弘公司应予补发，具体金额以法院核算为准。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、金良与中军军弘保安服务有限公司自2018年1月1日至2019年7月31日期间存在劳动关系；二、中军军弘保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付金良违法解除劳动关系赔偿金11737.64元；三、中军军弘保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付金良2018年11月1日至2018年12月30日期间工资差额558.21元；四、中军军弘保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付金良2019年7月1日至2019年7月31日期间工资2400元；五、驳回中军军弘保安服务有限公司的其他诉讼请求；六、驳回金良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方未提交新证据，本院查明的事实与一审无异。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于劳动关系的解除，中军军弘公司主张因金良不服从调动故解除劳动关系，但是根据金良在一审中提交的2019年7月31日的谈话录音，中军军弘公司并未明确答复系因金良不服从调动遂解除劳动关系，中军军弘公司亦未提供证据证明金良存在违反公司规章制度应该解除劳动关系的情形，且在中军军弘公司与海通证券公司仍在保持保安服务合作的情况下，中军军弘公司以金良不服从调动为由解除劳动关系，缺乏合理依据，一审法院对违法解除劳动合同赔偿金所作认定并无不当。关于2018年11月1日至2018年12月30日期间工资差额，根据金良提交的中国民生银行个人账户对账单，上述期间工资低于正常月份工资，中军军弘公司上诉主张除了民生银行对账单还有其他工资发放方式，但未能就此提供证据证明，故一审法院认定中军军弘公司应补足上述期间工资差额，并无不当。关于2019年7月1日至2019年7月31日期间工资，中军军弘公司上诉主张2019年6月17日其公司员工高晓龙向金良转账的3500元中2400元是6月份工资，1100元系作为借款预支的7月工资，但未能提供证据证明该主张，另中军军弘公司主张曾向金良发放1600元为7月工资，但金良主张是休假补贴，双方均认可金良就该笔欠款向中军军弘公司出具收条，双方对收条中所载钱款性质意见不一致，但中军军弘公司无法提供该收条，应承担相应不利后果。故一审法院认定中军军弘公司应支付金良2019年7月工资，并无不当。关于中军军弘公司上诉主张金良应该退还多支付的300元，依据不足，本院不予支持。关于中军军弘公司上诉主张金良伪造证人证言一节，经本院阅查，在一审法院对该份证人证言进行庭审质证时，中军军弘公司即对证言真实性提出异议，一审法院在庭后进行了核实，未予采信该份证人证言，而是依据相关银行流水记录显示的内容采信劳动者有关入职时间的诉讼主张，故中军军弘公司此节上诉主张本院难以支持。综上所述，中军军弘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确、对本案所做处理并无明显不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中军军弘保安服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 施忆审 判 员 许英审 判 员 朱印二〇二〇年五月十一日法官助理 周珍书 记 员 熊杰