湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终71号 上诉人（原审被告）：宿迁宇鑫建筑劳务有限公司，住所地江苏省宿迁经济技术开发区义务精品街二期商业街18幢26-2号。 法定代表人：胡玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李文华，湖南风云律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道998号。 法定代表人：张晓华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：季小春，男，通州建总集团有限公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：杨健，男，1966年3月10日出生，汉族，农民，住湖南省慈利县。 被上诉人（原审原告）：向世雄，男，1982年7月26日出生，土家族，居民，住湖南省慈利县。 二被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈勇，湖南慈姑律师事务所律师。 上诉人宿迁宇鑫建筑劳务有限公司（宇鑫劳务公司）、通州建总集团有限公司（通州建总公司）因与被上诉人杨健、向世雄劳务合同纠纷一案，不服慈利县人民法院（2019）湘0821民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宇鑫劳务公司的委托诉讼代理人李文华，上诉人通州建总公司的委托诉讼代理人季小春，被上诉人向世雄及其与被上诉人杨健的共同委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宇鑫劳务公司上诉请求：1.撤销慈利县人民法院（2019）湘0821民初67号民事判决第一、二项,驳回被上诉人的全部诉讼请求;2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决对被上诉人提交的不符合证据三性的相关证据予以采信,而对上诉人提交的合法有效的证据不予采信错误，导致认定事实错误。1.涉案博联天街房产已经验收并交付,本案的三方当事人在质证时对通州建总公司提交的其与上诉人之间的结清证明的三性均表示无异议，合议庭经当庭合议后认定了该证据的效力，该证明出具的时间与人民法院保全的时间为同一天的巧合并不能否认通州建总公司与上诉人已经结算的事实，一审法院将该证据在判决时又予以否认明显违反《民诉法》及证据规则规定。2.一审判决将被上诉人提交的所谓的机械费用汇总表、土方单位机械挖土及回填土方费用结算表复印件证据予以采信是错误的。被上诉人向一审仅提交该证据的复印件,内容明显虚假。被上诉人提交的2017年11月13日的《土方单位机械挖土及回填土方费用结算表》上的土方回填的计价方式明显与合同约定的不相符合。庭后经张贵民辨认其并未在该单据上签名,经钱来祥等人辨认确定没有在该项结算单上签名，故双方没有进行这一次结算。被上诉人的机械费用双方每月都进行了结算并由上诉人支付了相应的款项,双方不存在另行结算的情况。且该证据与上诉人提交的三方当事人均无异议且已经被当庭认定的2017年11月13日《挖机土方工程量》以及被上诉人自己提交的其他证据的数据明显矛盾。上诉人及通州建总公司均不认可该证据。3.一审判决将造价鉴定意见书予以认定是错误的。上诉人于2019年12月10日收到该鉴定意见后即于2019年12月13日提交了《鉴定意见说明函》，对该鉴定存在的问题作出了说明并要求重新鉴定，但一审并未按照法律规定要求鉴定人对当事人提出异议的内容进行解释、说明或者补充,明显违反《证据规定》第三十七条规定。因该鉴定存在法定的可重新鉴定的情形,上诉人要求重新鉴定,但一审并未同意也未说明理由违反了《证据规则》第四十条规定。被上诉人所提交的供该鉴定使用的所有证据材料都是没有经过上诉人及通州建总公司予以质证,不能作为鉴定依据。一审法院委托鉴定的范围为按竣工备案的竣工图（以平地为条件）鉴定向世雄在慈利县新城区土方开挖的工程造价，不符合合同第三项的约定。该鉴定以竣工备案的竣工图为依据计算现场实际标高是错误的。上诉人在司法鉴定阶段向法院和鉴定机构提交了供评估的资料，该司法鉴定书第3页倒数第3行明确进行了记载，一审判决认定的上诉人未提交鉴定资料的事实是虚假的。故该鉴定意见不能作为本案工程量的判决依据。4.一审判决所认定的所谓的挖土回填费用624319.03元的工程价款超越了被上诉人的诉求,且上诉人及第三人亦不认可,所以一审判决缺乏事实依据。上诉人已经给被上诉人支付了所有的工程价款,上诉人无义务另行额外为被上诉人支付不应支付的虚假的工程价款。通州建总公司也就根本无需承担所谓的连带责任。 通州建总公司上诉请求：1.撤销慈利县人民法院(2019)湘0821民初67号民事判决的第一、二项,驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费。二审庭审过程中，通州建总公司放弃了要求撤销原审判决第二项的上诉请求。事实和理由：通州建总公司与宇鑫劳务公司于2019年1月31日结清了所有工程款,合同全部履行完毕,在慈利博联天街中再无任何债权债务关系,所以不必承担连带责任。2019年1月30日收到一审法院冻结宇鑫劳务公司、通州建总公司的银行存款342853元的裁定书后,宇鑫劳务公司告知通州建总公司宇鑫劳务公司账户有钱也不欠向世雄工程款,通州建总公司以为冻结的是宇鑫劳务公司账户的钱,故没有在五日内申请复议。一审中通州建总公司向法庭提交了宇鑫劳务公司出具给通州建总公司的结清证明、结算单及通州建总公司汇款给宇鑫劳务公司的所有银行回单和收款收据付款证明，本案三方当事人对结清证明表示无异议,合议庭当庭合议后认定了该证据的效力,一审法院在判决时又予以否认明显违反了《民诉法》及证据规则的规定。结清证明出具的时间与人民法院保全的时间为同一天完全是巧合，一审仅凭民事裁定书与结清证明在同一天而推断通州建总公司未和宇鑫劳务公司结清款项从而判决通州建总公司承担连带责任错误。 向世雄、杨健辩称，1.一审庭审中，虽然对宇鑫劳务公司与通州建总公司之间的结清证明予以采信，但一审判决对该证据不予以采信的理由符合逻辑，不违背常理，不违反《民诉法》及证据规则的规定。宇鑫劳务公司、通州建总公司不仅仅只与被上诉人有业务往来，还涉及其他公司和个人，因此，该结算证明不能证明宇鑫劳务公司、通州建总公司已经结清了工程款。2.上诉人认为被上诉人在一审中提交的《土方单位机械挖土及回填土方费用结算表》明显是虚假的，张贵民、钱来祥的签名不真实，但未能提供相关的证据证实，故一审认定被上诉人提交的两份表格复印件应予采纳并无不当。3.上诉人认为一审对造价鉴定意见书予以认定是错误的，理由是程序违法、鉴定结论具有不真实性以及鉴定依据不足等。被上诉人认为一审判决关于鉴定意见采信的说理是清楚的，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，该上诉理由不能成立，应予驳回。 向世雄、杨健向一审法院起诉请求：要求宇鑫劳务公司、通州建总公司偿还向世雄、杨健劳务工程款560333.36元；赔偿司法鉴定费损失17900元。 一审法院认定事实：2017年，通州建总公司承建了慈利县新城区房地产开发项目后，与宇鑫劳务公司签订土方分项工程分包合同，将博联天街土方工程分包给宇鑫劳务公司，宇鑫劳务公司又于2017年4月18日签订《土方工程施工合同》将博联天街土方工程转包给向世雄、杨健。向世雄、杨健按合同组织了施工，博联天街土方工程已经竣工。经过向世雄与宇鑫劳务公司的相关工作人员结算，机械费用9笔共计679046.6元，挖土及回填费用1笔624319.03元，合计工程款1303365.63元，宇鑫劳务公司已支付1009660元。下欠293705.63元未付。向世雄、杨健为本案司法鉴定支付了鉴定费17900元。 一审法院认为，建设施工合同依法应具备相应资质，案涉博联天街项目土方工程由承建人通州建总公司分包给宇鑫劳务公司，宇鑫劳务公司又转包给了未取得建筑施工企业资质的向世雄、杨健，向世雄与宇鑫劳务公司签订的《土方工程施工合同》无效，但合同已经履行完毕，向世雄、杨健实施的工程已经竣工验收，与转包人宇鑫劳务公司已经进行结算，故对向世雄、杨健要求宇鑫劳务公司按结算支付工程款的请求予以支持，但对其根据鉴定结论主张的超过结算单数额的部分因与事实不符不予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。向世雄、杨健主张通州建总公司承担责任，一审法院已在诉讼中对通州建总公司采取保全措施，通州建总公司未就保全提出异议，亦未提交充足的证据证明其在一审法院保全实施前其欠付宇鑫劳务公司工程款的具体数额，故确认保全的额度应在保全之时通州建总公司欠付宇鑫劳务公司工程款的额度之内，通州建总公司应在一审法院对其财产保全的额度内承担连带责任。因宇鑫劳务公司未积极履行支付义务，致向世雄、杨健产生鉴定费损失，宇鑫劳务公司应当赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宿迁宇鑫建筑劳务有限公司给向世雄、杨健支付工程款293705.63元。由通州建总集团有限公司在一审法院财产保全冻结其存款的额度内承担连带责任；二、宿迁宇鑫建筑劳务有限公司给向世雄、杨健赔偿鉴定费损失17900元；三、驳回向世雄、杨健的其他诉讼请求。本案案件受理费9582元，由宿迁宇鑫建筑劳务有限公司、通州建总集团有限公司负担4867元，向世雄、杨健负担4715元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人通州建总集团有限公司提交的劳务费支付汇总表、转账凭证、收据、委托付款申请、结清证明、结算单、工程分包合同、工程劳务分包合同等证据，不能达到通州建总集团有限公司的证明目的，本院不予采纳。被上诉人向世雄、杨健提交的回填土工程量附件二虽为复印件，但其上相关人员的签名笔迹与各方当事人均认可的其他结算单据上相关人员的签名笔迹高度一致，且能够与其他证据相互印证，故对于该证据，本院予以采纳。本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案中通州建总公司与宇鑫劳务公司签订土方分项工程分包合同将其承建的慈利县新城区房地产开发项目中的土方分项工程分包给宇鑫劳务公司，后宇鑫劳务公司于2017年4月18日与向世雄、杨健签订《土方工程施工合同》将该土方工程转包给二人，向世雄、杨健作为未取得建筑施工企业资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该《土方工程施工合同》应当认定为无效。但因向世雄、杨健已按合同进行了施工，该土方工程已经竣工并验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，宇鑫劳务公司应当给向世雄、杨健支付相应的工程价款。本案中，各方当事人对于向世雄、杨健在一审中提交的11张工程结算单中除2017年11月13日的《土方单位机械挖土及回填土方费用结算》以及《土方单位2017年（11-12）月份机械费用汇总》有异议外，对于其他单据并无异议，故本院对于向世雄、杨健在一审中提交的其他单据中记载的结算款项亦予以确认。根据本案中上诉人的上诉请求，本案的焦点有以下几点：一、2017年11月13日的《土方单位机械挖土及回填土方费用结算》中的工程量以及《土方单位2017年（11-12）月份机械费用汇总》中的结算款项在本案中应否作为工程款结算依据予以确认。二、通州建总公司在本案中是否应当承担责任。 一、2017年11月13日的《土方单位机械挖土及回填土方费用结算》中的工程量以及《土方单位2017年（11-12）月份机械费用汇总》中的结算款项在本案中应否作为工程款结算依据予以确认。虽然向世雄、杨健提交的上述两份单据均为复印件，但该两份单据中向世雄与宇鑫劳务公司的工作人员张贵民的签字与其他原件中的签字笔迹高度一致。从本案中当事人均无异议的相关机械费用汇总表来看，2017年4月至2018年6月期间向世雄与宇鑫劳务公司的工作人员张贵民每月均存在机械费用的结算，如果对于《土方单位2017年（11-12）月份机械费用汇总》不予认定，则本案中便缺乏2017年11月至12月的机械费用结算，与客观事实不符，且宇鑫劳务公司提供不出该两个月的机械费用没有发生或另行结算的依据，故对于该份汇总表中记载的款项本院予以确认。宇鑫劳务公司虽然对于2017年11月13日的《土方单位机械挖土及回填土方费用结算》不予认可，但该结算单上半部分即楼号为1-19号的工程量（挖土）与宇鑫劳务公司提交的机械挖土工程量（附件一）相一致，且2017年11月13日的《土方单位机械挖土及回填土方费用结算》下半部分记载的1、7、9、10、17、19号楼的工程量（挖土）与向世雄、杨健二审提交的回填土工程量附件二基本吻合（《土方单位机械挖土及回填土方费用结算》上记载的工程量还少于回填土工程量附件二中记载的工程量），如果对该部分工程量不予认定，则本案中缺乏回填土工程量的内容，与宇鑫劳务公司、向世雄、杨健于2017年4月18日签订的《土方工程施工合同》的约定不符。同时，根据常理，有附件一必有附件二，附件一又系宇鑫劳务公司自己所提供，为查明案件事实，本院要求宇鑫劳务公司提交与附件一所相匹配的附件二，但宇鑫劳务公司未在本院规定的时间内提交，也未提交证据证明回填由他人进行施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的”的规定，故对于前述两张单据上记载的工程款、工程量，本院亦予以确认，一审据此认定宇鑫劳务公司应当给向世雄、杨健支付相应的工程款并无不当，本院予以支持。宇鑫劳务公司上诉称一审开庭后，其将案涉的两份复印件交由张贵民、钱来祥（两人均系在涉案单据上签字的宇鑫劳务公司的工地负责人）二人进行辩认，二人均声称没有在该单据上签名，据此，本院要求宇鑫劳务公司通知该二人到本院接受调查询问，但宇鑫劳务公司没有通知到二人来本院，只向本院提交了张贵民出具的一份证明，根据法律规定，证人应当出庭作证，因张贵民未出庭作证，对宇鑫劳务公司所提交的该份证明不予采信，亦不能据此否认2017年11月13日的《土方单位机械挖土及回填土方费用结算》的客观真实性，该上诉理由不能成立，不予支持。宇鑫劳务公司上诉还主张张家界方正建设项目管理有限公司作出的鉴定意见不能采信，因该鉴定意见与事实上向世雄、杨健所做工程量差距甚远，双方当事人对于该鉴定意见均未予认可，一审法院也并未根据该鉴定意见认定涉案工程量，故鉴定意见与本案的处理结果没有直接关联，不予采纳。关于鉴定费用的问题，基于本案的鉴定是因为宇鑫劳务公司在第一次开庭过程中不提交相关的证据所造成，故一审判决该费用由宇鑫劳务公司负担并无不当。 二、通州建总公司在本案中是否应当承担责任。一审法院在一审诉讼过程中对通州建总公司采取保全措施，通州建总公司未在规定的时间内就保全提出异议。且通州建总公司虽提交了2019年1月30日宇鑫劳务公司出具的结清证明，但实际上通州建总公司系于2019年1月31日才将工程款6361000元转入宇鑫劳务公司的账户，故通州建总公司提交的证据不能证明其在一审法院采取保全措施前已与宇鑫劳务公司结清了所有的工程款，其以已经结清工程款作为不承担责任的抗辩理由不能成立，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，故通州建总公司应在欠付工程价款范围内对向世雄、杨健承担责任。 综上所述，宇鑫劳务公司、通州建总公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9582元，由宿迁宇鑫建筑劳务有限公司、通州建总集团有限公司各负担4791元。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年五月十九日 法官助理向源 书记员戴佳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。