陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕08民终481号 上诉人（原审互为原、被告）：梁如意，男，1987年10月20日出生，汉族，住榆林市横山区。 委托诉讼代理人：鹿瑞骍，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巨韦薇，北京市尚公（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审互为原、被告）：陕西玉林集团阳光热电有限公司，住所地：陕西省神木市神木镇南郊。 法定代表人：高玉林，董事长。 委托诉讼代理人：白宇，公司员工。 上诉人梁如意因与被上诉人陕西玉林集团阳光热电有限公司（以下简称玉林公司）劳动争议纠纷一案，不服神木市人民法院（2019）陕0881民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 梁如意上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项；2、依法改判一审判决第二项为被上诉人支付上诉人2018年5月1日至2018年10月15日期间的工资23012元；3、依法判令支持上诉人第三、五、六、七、八项诉讼请求；4、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、因被上诉人未给上诉人交纳社保、未及时发放工资，上诉人通过合法程序要求信访部门解决未果后，通过劳动仲裁提出确认解除劳动关系，符合《劳动合同法》第三十八条规定，亦符合第四十六条第一款第一项应予支付经济补偿金的情形，一审认定上诉人违反劳动纪律擅自离职存在过错，致劳动合同解除的事实认定及适用法律错误。2、一审认定了上诉人因劳动待遇经相关部门协调仍未处理的事实，并判决支付上诉人2018年5月1日至10月15日期间的工资，且依据被上诉人未依法支付加班工资及带薪年休假工资的事实，符合《劳动合同法》第八十五条规定应加付赔偿金的情形，一审对上诉人该项请求的事实认定及法律适用均存在错误。3、被上诉人在非供热季连续放假，发放给上诉人50%工资，不符合“职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”规定，上诉人并未实际享有带薪年休假，一审混淆概念及法律规定，对上诉人请求的未休年休假工资的事实认定及法律适用错误。4、被上诉人未经批准，擅自实行三班倒工时制度，违反行政法规强制性规定，上诉人每周均有加班，工资表显示有加班工资项目，但未按照不低于工资300%足额支付，每月出勤在26-30天之间，均符合《劳动法》第四十四条规定支付加班工资的三种情形，一审对三班倒制度理解错误，上诉人的加班费请求应予以支持。5、一审认定被上诉人5月至10月放假期间职工工资为原工资的50%，属于被上诉人单方擅自变更劳动合同内容，该行为无效，且忽视了对未超过一个工资支付周期部分的工资计算，此外，一审将放假日期计入年休假，则应支付与正常工作期间相同的工资。6、订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，故被上诉人应对是否与上诉人订立劳动合同承担举证责任，一审对此分配举证责任错误，被上诉人未出示书面劳动合同，应向上诉人支付未签订书面劳动合同11个月工资。综上，请求二审查明事实，依法裁判。 陕西玉林集团阳光热电有限公司辩称：1、上诉人不按照答辩人《告示》要求到岗上班，并聚众罢工，严重违反公司规章制度，致使解除劳动关系，不属于支付经济补偿金的范畴。2、《劳动合同法》第八十五条规定责令支付赔偿金的主体是劳动行政部门，上诉人并未启动该程序，且上诉人舍弃较低的生活费而选择按照原工资50%发放停产期间工资，不属于该法律规定的情形，一审驳回加付赔偿金正确。3、上诉人平均每工作三天后休班三天，每年5月至10月放假，按照《职工带薪年休假条例》第四条规定，休班时间远超过年休假时间，不应享受年休假及年休假工资，且上诉人对年休假工资的请求已超过仲裁时效。4、答辩人实行的是“四班三运转”，上诉人对“三班倒”理解错误，且上诉人提供的工资表显示有加班工资项目，一审表述为答辩人提供，应属笔误。5、答辩人同意上诉人主张放假期间按原工资50%支付无效，答辩人亦同意按照《陕西省企业工资支付条例》第二十五条的规定，以最低工资标准的75%支付上诉人停工期间的生活费，该条两款应择一适用，一审对此法律适用正确。6、答辩人作为行业技能向社会公开培训，签订《培训合同》并不必然产生劳动关系，上诉人混淆了试用期与培训的概念。用人单位仅有保存两年劳动合同的法定义务，答辩人举证证明2016年4月续签了书面劳动合同，上诉人应知晓之前未签订书面劳动合同侵犯其权利，于2018年11月提出仲裁，已超过仲裁时效，故要求支付未签书面劳动合同11个月工资的请求，不应予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 梁如意向一审法院起诉请求：1、确认玉林公司与梁如意的劳动关系已经解除；2、判决玉林公司为梁如意补缴2011年3月至2018年10月的养老、医疗、工伤、失业、生育保险金；3、判决玉林公司支付梁如意未签书面劳动合同11个月工资46024元；4、判决玉林公司支付梁如意2018年5月1日至2018年10月15日期间的工资23012元；5、判决玉林公司支付梁如意2011年3月至2018年10月15日休息日加班费153894.3元；6、判决玉林公司支付梁如意2011年3月至2018年10月15日未休年休假工资20198.6元；7、判决玉林公司支付梁如意未及时支付工资、加班费、未休年休假工资的经济补偿金49276.2元；8、判决玉林公司支付梁如意未缴纳社会保险及未按时发放工资的经济补偿金；9、本案诉讼费由玉林公司承担。 陕西玉林集团阳光热电有限公司向一审法院起诉请求：1、判决玉林公司无须向梁如意支付经济补偿金；2、判决玉林公司无须向梁如意缴纳劳动关系存续期间的各项社会保险；3、判决玉林公司无须向梁如意支付2018年5-9月份假期工资；4、诉讼费由梁如意承担。 一审法院认定事实：梁如意于2011年3月在玉林公司处上班，担任汽机司机一职。期间玉林公司为梁如意缴纳了部分失业保险。玉林公司实行每日三班倒制度，每班8小时工作制，每工作三天后休班三天，2017、2018两年非供热期间连续放假。2018年5月1日至2018年10月15日间，玉林公司停产放假，玉林公司发文规定放假期间职工的工资为原工资的50%，发放时间为收假工作一个月后一次性发放，在此期间玉林公司未给梁如意支付工资。梁如意在玉林公司处放假前实际参加生产劳动享有全额工资期间（即从2017年10月16日至2018年4月30日间）月平均工资为4057元。2018年10月，因梁如意要求玉林公司分配福利住房，并请求玉林公司补缴劳动关系存续期间未足额缴纳的社会保险费用等事项发生纠纷，梁如意拒绝参加生产劳动。经玉林公司张贴复工告示要求梁如意上班，梁如意与其他员工聚集在一起，未回到工作岗位，多次到政府部门上访，并经相关部门协调处理，双方不能就上述纠纷达成一致。梁如意于2018年10月24日向神木市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，神木市劳动争议仲裁委员会于2019年2月11日作出神劳仲案（2018）129号裁决书，对双方的劳动争议作出裁决。梁如意、玉林公司均对此裁决不服，向法院互为原、被告提起诉讼。 一审法院认为，梁如意、玉林公司在平等自愿、协商一致的基础上签订了劳动合同，形成了合法的劳动关系。1、双方均认可之间的劳动合同已于2018年10月15日解除，应予确认；2、梁如意要求玉林公司补缴2011年3月至2018年10月的养老、医疗、工伤、失业、生育保险金，玉林公司以其已缴纳了养老、失业保险，以及购买了商业人身团体意外险，抗辩理由虽不恰当，但根据《社会保险法》第八十四条规定，该诉请应到劳动行政部门申请处理，不属于人民法院的受案范围。3、梁如意诉请玉林公司支付未签书面劳动合同11个月工资，因入职登记表载明其入职时间为2011年3月，但梁如意提供的证据不能证明其入职时未签订劳动合同，应承担举证不能的法律后果，依法不予支持；4、梁如意诉请玉林公司支付其2018年5月1日至2018年10月15日期间的工资。玉林公司以公司每年5月至10月放假，放假期间职工工资为原工资的50%，收假后工作满一个月予以支付，该抗辩理由违反了《劳动法》第四十八条及《陕西省企业工资支付条例》第二十五条关于停工停业对劳动者工资保障规定，梁如意的该项诉请系放假期间，双方未解除劳动关系，且玉林公司规定的放假期间工资标准高于法定标准，故玉林公司应按梁如意上年度月平均工资的50%支付放假期间工资，共计11158元；5、梁如意诉请玉林公司支付2011年3月至2018年10月15日休息日加班费。由于梁如意在玉林公司处上班实行每日三班倒制度，每班8小时工作制，平均每工作三天后休班三天，梁如意提供的证据无法证明其加班的事实，且提供的工资表显示有加班工资项目，故请求支付加班费无事实依据，不予支持；6、梁如意诉请玉林公司支付2011年3月至2018年10月15日未休年休假工资。梁如意的工作实行上三天休三天的倒班制度，且2017、2018两年非供热期间连续放假，实际休息天数均多于应享有的带薪年休天数，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，该项诉讼不予支持；7、梁如意诉请玉林公司支付未及时支付工资、加班费、未休年休假工资的经济补偿金，玉林公司抗辩无法律依据的理由成立，该项诉请予以驳回；8、梁如意诉请玉林公司因未缴纳社会保险、未按时发放工资致使解除劳动合同，应给予其经济补偿金。玉林公司以梁如意严重违反劳动纪律，拒不参加生产劳动，经张贴复工告示，仍不听劝阻、不服管理，擅自离职，主张不予支付经济补偿金。本案中，梁如意等人确因要求分配住宅房及落实劳动待遇集体上访，经相关部门多次协调处理，仍不能理性处理，拒不参加生产劳动、擅自离职、不服从管理，致使劳动合同解除，其过错在于梁如意一方，不符合《劳动合同法》第 本院二审期间，上诉人梁如意与被上诉人陕西玉林集团阳光热电有限公司均未提交新证据。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人入职到被上诉人玉林公司工作，双方建立了劳动合同关系，在履行劳动合同过程中，上诉人及多名员工未按玉林公司要求收假复工，为公司分配住宅房及劳动待遇问题集体上访，经有关部门多次协调未果，玉林公司张贴复工告示要求于2018年10月15日到岗上班，逾期解除劳动合同，但上诉人再未回岗工作，并申请劳动仲裁主张相关权利，因此，应认定上诉人违反用人单位劳动纪律，经通知拒不到岗参加生产劳动，用人单位玉林公司于2018年10月15日解除与上诉人的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，一审对上诉人请求确认双方劳动关系于2018年10月15日解除的判决正确。上诉人以玉林公司未缴纳社保及未及时发放工资，主张用人单位应支付经济补偿金，但该情形适用于劳动者单方解除劳动合同，本案用人单位系因劳动者严重违反劳动纪律而单方解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故上诉人主张经济补偿金的上诉请求不能成立。其次，玉林公司发文每年5月至10月对主值以下职工进行放假休息，放假职工工资为原工资的50%，于收假上班后一次性发放，玉林公司对放假期间工资标准的规定，高于《陕西省企业工资支付条例》第二十五条的规定，一审采用就高不就低的原则，判决玉林公司支付上诉人放假期间的工资，并无不当。第三，劳动者应对其加班的事实承担举证责任，因上诉人请求支付加班费无事实依据，一审未支持该诉请正确。第四，由于上诉人实际放假时间多于年休假天数，故一审认定其不享受年休假，上诉人请求支付未休年休假工资，依法不予支持。第五，上诉人依据《劳动合同法》第八十五条规定所追究的法律责任，非本案劳动争议审理范畴。第六，玉林公司提供了2016年与上诉人签订的书面劳动合同，上诉人于2018年申请仲裁，主张之前未签订书面劳动合同11个月工资，已超过法律规定的仲裁时效，故上诉人的该项诉请依法不予支持。此外，本案劳动者与用人单位均不服劳动仲裁提起诉讼，一审并案审理，符合法律规定，但当事人称谓不当，双方应互为原、被告，依法予以纠正，且一审虽对用人单位的诉请进行了审理，但未在判决中表述驳回玉林公司的其他诉讼请求，依法予以纠正。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，仅对并案审理当事人称谓不当，予以纠正，且虽未驳回玉林公司其他诉讼请求，但不影响实体判决结果，故本案裁判结果正确，应维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  高慧云 审判员  惠莉莉 审判员  霍 韬 二〇二〇年五月六日 书记员  杨 聃