河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀08民终964号上诉人（原审被告）：闫英杰，男，1991年5月29日出生，汉族，农民，河北省滦平县人，住滦平县。委托诉讼代理人：孙志华，河北省兴滦律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：卢成旺，男，1966年6月10日出生，汉族，农民，河北省滦平县人，住滦平县。委托诉讼代理人：王平，河北金山岭律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：王兰青，河北金山岭律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：梁晓艳，女，1971年10月26日出生，满族，农民，河北省滦平县人，住滦平县。被上诉人（原审被告）：芦槐国，男，1969年12月24日出生，男，满族，农民，河北省滦平县人，住滦平县。上诉人闫英杰因与被上诉人卢成旺、芦槐国、梁晓艳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人闫英杰及其委托诉讼代理人孙志华、被上诉人芦槐国、被上诉人梁晓艳、被上诉人卢成旺及其委托诉讼代理人王平、王兰青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫英杰上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任或者发还重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，采信证据错误。上诉人与被上诉人芦槐国系转包关系，上诉人承包危房改造工程后，将换瓦工程以每间房1000元的价格转包给被上诉人芦槐国，芦槐国承包工程后，雇佣卢成旺工作，卢成旺系芦槐国雇佣的工人，其在提供劳务的过程中受伤，所受损失应当由芦槐国承担。芦槐国与卢成旺之间系雇佣关系，理由如下：首先，根据《建筑法》第八十三条规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。根据该规定上诉人闫英杰承揽该工程后，将换瓦工程转包给芦槐国并不违反建筑法。承揽该工程均不需要资质。芦槐国具有用工主体资格，芦槐国可以成为卢成旺的雇主。其次，虽然芦槐国一直强调他给上诉人打工，系上诉人所雇佣的人员，但在问及工资如何约定及结算时，一直支吾不语，在一审庭审时，法官及上诉人均有提及此问题，但芦槐国回避不答。一审庭审时，芦槐国认可被上诉人卢成旺受伤后，曾与卢成旺协商解决赔偿事宜。如果真如被上诉人芦槐国所述，他系上诉人闫英杰所雇佣人员，在卢成旺受伤后，他不应与卢成旺协商赔偿事宜。最后，卢成旺受雇主芦槐国的安排、指挥、管理，双方存在隶属关系，被上诉人卢成旺按照芦槐国提供的施工设备、施工方案进行施工，其听从芦槐国的指挥并受其管理。工资数额也是与芦槐国约定，卢成旺与上诉人闫英杰并不认识。综上所述，芦槐国系雇主，卢成旺系雇员，双方为雇佣关系。二、一审法院认定卢成旺损失数额过高，显失公平。一审法院依据卢成旺提供十个月工资流水认定误工费标准错误，根据被上诉人卢成旺提供的2018年8月份工资流水为13440元，而2017年11月至2018年7月的平均工资数额均为4000元左右，而一审法院在没有任何证据的情况下，推定卢成旺2018年8月份工资为6720元与事实不符。依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，受害人有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审过程中，原告未提供证据证明近三年的平均工资，也未举证证明其一直从事建筑行业。一审法院认定卢成旺按照建筑标准计算误工费明显认定事实错误。因此应当按照农民的标准每天64元计算误工费。卢成旺住院期间停止用药长达一个月时间，即使按照一审法院的判决理由，认为其在停止用药一段时间内继续住院以便观察骨折部位愈合情况没有明显违背常理，但“一段时间”的标准也不应长达一个月。按照常理，观察时间仅需几日，如果伤情严重则医院会选择继续用药或者其他方式治疗，如果伤情渐好则会建议出院回家进行休养；伤筋动骨需要长时间休养以便恢复，一审法院以出院时系好转出院而非痊愈出院为由否认卢成旺扩大损失并不合理，因此住院天数应当重新计算。一审法院将误工费计算至定残前一日显然有失公允，根据卢成旺的实际伤情及伤残情况，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对尺桡骨折的误工期的规定，“尺桡骨折非手术治疗：误工90-120日，护理30-60日”，尺桡骨折的误工期建议90-120天，最多为120天；然卢成旺的误工期长达289天，明显与其伤情及伤残情况不符。再者依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，由此可见，法律也仅仅规定了误工期可以计算至定残前一日，非应当计算定残前一日，一审法院不考虑卢成旺的实际伤情就简单的将误工期计算至定残前一日是错误的。根据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函的规定，受害人在事故发生前一年居住在城镇，且收入来源于城镇的，可以按照城镇标准赔偿。被上诉人卢成旺一直强调在县城租房居住，但并未提供租房合同及缴纳水、电费等证明材料，无法证明其在事故发生前在县城居住满一年。一审在没有租房合同和相关缴纳水、电费相关证据相互印证的情况下，只依据一份社区出具的没有经手人签名的证明，就认定卢成旺居住在县城，明显认定事实不清。被上诉人所述其在住院期间，由其妻子对其进行护理，但并未提供其妻子的收入证明，而被上诉人妻子为农村户口，其护理费应按农民的标准计算。卢成旺在伤情稳定，不需要住院治疗的情况下，没有及时出院，在医院出具的临时医嘱单中，长达一个月都没有用药记录和治疗记录，属于卢成旺自行扩大损失部分，由此对应的医疗、护理费、住院伙食补助费均应予以扣除相应挂床天数。三、原审法院责任比例划分不当，显失公平。一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任”，按照法律规定，卢成旺在雇佣活动中所受损失应当由其雇主芦槐国承担，而不应由闫英杰承担责任。卢成旺作为从事具有危险性工作的工人，其本人对工作应当有安全注意义务，然其在工作时，没有尽到足够的安全谨慎注意义务，对损害的发生存在过错。依据《侵权责任法》第26条之规定，被上诉人卢成旺应对自身所受损失承担责任，一审法院让上诉人承担全部赔偿责任，适用法律错误。综上，芦槐国系卢成旺的雇主，其应当对卢成旺所受伤害承担赔偿责任，上诉人不承担赔偿责任。同时，卢成旺作为成年人，对其工作应当有安全注意义务，对其受伤也应承担责任。请求撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。卢成旺答辩称，一、一审法院认定事实清楚。上诉人认可由其承包了兴洲危房改造工程，改造工程包括被上诉人梁晓艳家的危房改造。答辩人在一审庭审中，提交了证人冯某出具的证明材料，证人冯某也出庭作证。该部分证据可充分证明答辩人经冯某介绍，到上诉人闫英杰承包的兴洲危房改造工程中干了小工工作。另答辩人亦提交了由被上诉人梁晓艳、芦槐国及另一在场证明人褚艳文三人共同出具的证明，该部分证据可证明答辩人在梁晓艳家危房改造中，因脚手架倒塌摔伤。答辩人的工作受上诉人的代工长指挥、支配，工作由上诉人发放。上诉人一直强调其将危房改造的部分工程转包给了芦槐国，但其并未提供可证明其所述属实的证据。该种说法是上诉人推卸责任、拒绝赔偿的说辞。二、一审法院认定答辩人的损失数额合理、合法。误工费，答辩人提交了与滦平县第一中学食堂签定的用工合同及工资表等证据，可充分证明答辩人在事故发生前其本人收入的真实情况。因答辩人工资构成及计算方式复杂，且存在部分资金发放不定期性，还有滦平县第一中学食堂支付给答辩人的解约经济补偿金等。故一审法院在充分考虑上述因素酌情认定了答辩人此前实际日工资为162.16元。因答辩人在起诉时是按照建筑行业每日158.03元进行主张，该主张的计算标准低于法院认定的实际工资标准162.16元，故一审法院按照较低的158.03元标准进行判决，而并非是一审法院认定答辩人此前一直从事建筑行业，而按建筑行业进行判决。答辩人多处骨折、伤情较重，完全按医嘱进行住院治疗，并不存在主观故意扩大损失等情形，住院时长完全符合治疗情况。《人身损害赔偿解释》第20条规定受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。故误工费时长计算至定残前一日有法律依据。答辩人自2010年开始在滦平县城开翠翠小吃部便在滦平县城内租房居住，因答辩人2013年3月变换工作到滦平县第一中学食堂，便租住在滦平县西侧63号至今。因该房东老太太田桂云年岁高，没文化，故租住多年均未签订租房合同，另因租住的房屋是平房，用水无需缴纳水费、电费，因答辩人是租房，无法单独开电费缴纳账户，电费是答辩人直接交付房东田桂云，故无法提供票据。但答辩人提交的社区证明可充分证实答辩人在县城内连续居住的客观事实，另结合答辩人的收入来源，按照城镇标准计算伤残赔偿金符合法律规定。护理费虽未提供证据，但根据中院纪要规定，可按照每日每人100元标准计算。三、一审法院责任划分准确，公平。答辩人正常施工，无任何过错，但因上诉人提供的脚手架等施工用具不牢固，有安全隐患，致使答辩人在施工过程中倾倒摔伤，故上诉人应对答辩人全部损失承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。芦槐国答辩称，是闫英杰雇佣的卢成旺，活不是和我联系的，价格也不是和我讲的，是别人叫我去干活的。是二民子和闫英杰联系的活，然后我们几个就去了。我不承担任何责任。梁晓艳答辩称，我是危房改造的房主，国家跟我说给我修房子，我什么都不管，受伤与我没有关系，我不承担赔偿责任。卢成旺向一审法院起诉请求：要求被告梁晓艳、被告闫英杰、被告芦槐国共同赔偿原告卢成旺医疗费、误工费、护理费、交通费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、鉴定检查费、被抚养人生活费合计145,214.73元；本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告闫英杰承包大屯镇兴洲村危房改造工程。2018年9月8日，原告卢成旺冯某芹介绍到闫英杰建筑队从事小工工作。2018年9月29日上午10时许，在进行大屯镇兴洲村被告梁晓艳家危房改造施工时，工作架倒塌，导致原告卢成旺右臂摔伤。原告卢成旺受伤后被送至滦平县医院住院治疗，被诊断为：1、右尺桡骨远端粉碎性骨折；2、右肩部及右肘部软组织损伤。诊疗经过：入院后结合病史、临床查体所见、既往史及辅助检查所示做出诊断，右尺桡骨远端粉碎性骨折手法整复石膏外固定，应用活血化瘀、消肿止痛等相关药物治疗，功能锻炼，积极预防肌肉萎缩、关节粘连等骨科并发症。石膏去除后右腕关节功能锻炼。患者病情恢复平稳，患者今日好转出院。出院诊断：1、右尺桡骨远端粉碎性骨折；2、右腕三角骨骨折；3、右肩部及右肘部软组织损伤。2018年12月11日，原告卢成旺好转出院。出院情况：患者一般状况良好，无发热，自诉右腕部疼痛减轻，右肘部疼痛明显减轻，食眠及二便正常。查体：生命体征平稳，心肺腹查体未见明显异常。右腕部及右肘部肿胀减轻，右腕部及右肘部压痛减轻，右腕关节活动受限，尺桡动脉搏动好，手指活动可，末梢血运好，感觉正常。出院医嘱：继续休息，右腕关节功能锻炼，避免右腕关节持重，每月复诊一次，如有特殊病情变化，随时来院复诊。一审法院审理过程中，原告卢成旺申请一审法院委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，一审法院后委托北京中衡司法鉴定所对原告卢成旺的伤残等级进行了鉴定，北京中衡司法鉴定所作出中衡司法鉴定所[2019]临床鉴字第2408号司法鉴定意见书，认定原告卢成旺构成十级伤残。原告卢成旺因此事故造成的经济损失为：医疗费，原告卢成旺事故发生后在滦平县医院住院治疗9,380.25元，提交滦平县医院疾病诊断书、出院记录、住院病历、费用清单、医疗费发票6张予以证实，被告梁晓艳、被告闫英杰、被告芦槐国对原告卢成旺提交的证据无异议，一审法院对原告卢成旺提交的以上证据予以采信。被告闫英杰认为原告卢成旺住院期间存在一段时间没有用药的情况，认为原告卢成旺存在人为扩大损失部分，对这一部分不予认可，因原告卢成旺被诊断为：1、右尺桡骨远端粉碎性骨折；2、右腕三角骨骨折；3、右肩部及右肘部软组织损伤，住院期间经治疗，出院时只是右腕部、右肘部疼痛减轻而非疼痛消失，可以看出，原告卢成旺系好转出院而非痊愈出院，结合原告卢成旺粉碎性骨折的伤情，其在停止用药后一段时间内继续住院以便观查骨折部位愈合情况没有明显违背常理，故一审法院对被告闫英杰的辩解，不予认可。对于医疗费数额，依原告卢成旺所举医疗费单据，医疗费数额应为9,380.75元，原告卢成旺主张医疗费数额为9,380.25元不违反法律规定，故对原告卢成旺主张的医疗费依法确认为9,380.25元。误工费，原告卢成旺主张误工费按290天计算，每日工资按建筑行业平均工资158.03元计算。对于误工费计算标准，因原告卢成旺提交的其与河北省滦平县第一中学食堂的用工合同及工资表均显示其在河北省滦平县第一中学食堂工作至2018年9月，原告卢成旺虽主张其实际在河北省滦平县第一中学食堂工作至2019年5月，但工资发放转账记录显示其只工作至2018年8月份，结合此前原告卢成旺在食堂工作期间，该食堂未出现拖欠工资未付的情况，也排除了原告卢成旺此后继续工作但因未支付工资，从而造成原告卢成旺举证困难的情况，故此，应认定，原告卢成旺在该食堂工作至2018年9月。故误工费应参照原告卢成旺在滦平县第一中学食堂工资平均水平予以确定，计算至定残前一日。综上，参照原告卢成旺2017年11月份至2019年8月份工资水平，计算原告卢成旺发生事故前的日平均工资，其中依据原告卢成旺的工资表，其2019年8月份工资显示13,440.00元，经庭后询问，原告陈述该月工资除正常的基本工资、绩效工资外，还有部分不定期发放的奖金，及滦平县第一中学食堂自愿给付的一部分解约经济补偿金，考虑到该月工资数额明显高于正常月份，而无论是从原告陈述还是工资转账凭证中，均无法确认每项工资的具体数额，综合各方面因素，一审法院酌情将该月工资数下调至原有数额的一半即6,720.00元。原告卢成旺的日平均工资应为（4,116.50元+4,941.50元+4,004.00元+2,006.14元+4,129.00元+1,600.00元+4,032.92元+4,089.00元+4,278.58元+4,169.00元+4,562.71元+6,720.00元）÷10个月÷30天＝162.16元，高出原告卢成旺要求按日工资158.03元计算的诉讼请求，故对原告卢成旺要求按日工资158.03元计算的诉讼请求，依法予以支持，对原告卢成旺的误工费，依法确认为158.03元/天×289天＝45,670.67元。住院伙食补助费：综合原告卢成旺住院天数，对住院伙食补助费依法确认为：50.00元/天×73天＝3,650.00元。护理费：综合原告卢成旺住院天数、住院地点、当地护工平均工资水平，对护理费依法确认为：100.00元/天×73天＝7,300.00元。交通费：综合原告卢成旺住院天数、住院地点、家庭住址、护理人员往返等因素，对交通费酌情确认为500.00元。营养费：原告卢成旺主张营养费，但提交的证据中不存在建议加强营养方面的医嘱，故对该项主张，依法不予确认。残疾赔偿金：原告卢成旺主张应按城镇居民人均收入标准计算伤残赔偿金，因原告卢成旺所举其与河北省滦平县第一中学食堂签订的用工合同及工资卡流水显示，其于2013年3月起至2018年9月起一直在滦平县第一中学食堂工作，收入来源于城镇，且滦平县中兴路街道北大街社区居民委员会出具证明，证明原告卢成旺自2013年3月起至今一直租住在聚贤道西侧63号，综上，原告卢成旺自2013年3月起居住在城镇、收入来源于城镇、消费发生在城镇，故其残疾赔偿金应按法庭辩论终结时的上一年度城镇居民收入标准计算，对其残疾赔偿金确认为：32,997.00元×20年×10%=65,994.00元。精神损害抚慰金：结合原告卢成旺的伤情、伤残等级，对精神损害抚慰金确认为5,000.00元。鉴定费、鉴定检查费：原告卢成旺主张鉴定费及鉴定检查费，提交证据为鉴定费收费票据、鉴定时检查发生的门诊收费单据，一审法院认为其主张符合法律规定，所举证据可以证实其主张，故对该项损失依法予以确认。被扶养人生活费：结合原告卢成旺所举滦平县大屯镇大屯村村民委员会出具的证明，原告卢成旺的母亲刘凤荣现年80岁，父亲已去世，刘凤荣现由包括原告卢成旺在内的四个子女赡养，现原告卢成旺因伤丧失部分劳动能力，且依原告卢成旺所举证据，不能证明刘凤荣固定生活在城镇、消费在城镇，故生活费仍应依农村消费水平确定，结合其伤残等级，对被扶养人生活费依法确认为：11,383.00元/年×5年×10%÷4人=1,422.86元。综上，原告卢成旺的损失项目及数额为：医疗费9,380.25元、误工费45,670.67元、住院伙食补助费3,650.00元、护理费7,300.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金65,994.00元、精神损害抚慰金5,000.00元、鉴定费2,450.00元、鉴定检查费135.90元、被扶养人生活费1,422.86元，以上合计141,503.68元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告卢成旺受雇于被告闫英杰，从事危房改造施工工程，其在工作中受到人身伤害，作为雇主，被告闫英杰应赔偿原告卢成旺的全部经济损失。被告闫英杰辩称其将危房改造工程承包过来后，转包给了被告芦槐国，但其所举证据不足以证明转包行为的实际发生，故对其辩解，依法不予采纳。而被告梁晓艳系危房改造标的房屋业主，其在事故发生过程中不存在过错，原告卢成旺要求被告梁晓艳承担责任没有事实及法律依据，故对其主张，依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、由被告闫英杰于本判决生效后十日内赔偿原告卢成旺医疗费9,380.25元、误工费45,670.67元、住院伙食补助费3,650.00元、护理费7,300.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金65,994.00元、精神损害抚慰金5,000.00元、鉴定费2,450.00元、鉴定检查费135.90元、被扶养人生活费1,422.86元，以上合计141,503.68元。二、驳回原告卢成旺的其他诉讼请求。本案受理费3,200.00元，由被告闫英杰负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院审理查明事实与一审法院认定事实基本一致。另查明，二审期间，滦平县人民法院作出补正裁定，（2019）冀0824民初580号民事判决中的“梁晓燕”系笔误，更正为“梁晓艳”，二审法院经核实其身份证信息，确认为“梁晓艳”。本院认为，本案的争议焦点是：卢成旺与谁形成劳务关系、卢成旺的误工费、伤残赔偿金、护理费如何确定、承担责任的比例如何划分。关于卢成旺与谁形成劳务关系的问题。上诉人闫英杰从当地政府承揽了危房改造工程，其中包括梁晓艳家的危房改造。卢成旺在该危房改造从事小工工作过程中，从梯子上摔下受伤。本案梁晓艳虽然是房主，但其与其他自建民房的房主（发包方）不同之处在于，其既不用提供建筑材料和施工设施、工具，也没有一般发包人具有的选任和指示定做人的权限和能力，即梁晓艳系危房改造工程项目的被动接受者，只接受劳动成果即可，故在本案中，梁晓艳不存在法律意义上的选任、指示和安全保障方面的责任，所以对于卢成旺的损伤不存在过错，梁晓艳不应承担赔偿责任。闫英杰承揽了包括梁晓艳家在内多家的危房改造工程，在承揽的危房改造工程中，负责统一配备建筑材料，闫英杰主张将换瓦劳务清包给了芦槐国，但未能提供承包合同或者其它有效证据予以佐证分包的事实。芦槐国当庭否认自己承包了换瓦工程，且在工人工资给付方面不明确，闫英杰作为整个工程的承揽人，对于卢成旺的损伤，闫英杰应当承担赔偿责任。如闫英杰认为分包事实存在，可依法律规定或者双方约定，另行主张权利。关于卢成旺误工费、伤残赔偿金、护理费的确定问题。卢成旺虽为农村户籍，但自2013年至2019年一直在滦平县第一中学食堂工作，工资收入来源于城镇，且提供了社区证明，证实其在城镇居住一年以上，故一审法院按城镇标准计算卢成旺的伤残赔偿金，并无不当。卢成旺的主要损伤为：右侧尺桡骨远端粉碎性骨折，右腕三角骨骨折，住院治疗73天，好转出院。290天后评定为十级伤残等级。卢成旺的出院医嘱为继续休息，避免持重，并未明确休息时间。公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定，尺桡骨骨折非手术治疗的误工期为90-120日；腕骨骨折误工期为90-180日。根据卢成旺的实际伤情、治疗情况及医嘱，并结合上述误工期的评定标准，本院确定卢成旺的误工期为180日。一审法院核定误工期为289日明显过长，本院予以纠正。一审法院通过计算卢成旺在滦平县第一中学食堂工作时的工资收入流水，结合卢成旺的个人请求，确定的误工标准公平合理。护理费每天按100元计算，符合实际情况。上诉人闫英杰主张卢成旺住院时间较长，存在住院期间长时间未予治疗的情况，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，闫英杰并未提供相关证据证实卢成旺存在挂床等问题，故对闫英杰的该项主张，本院不予支持。综上所述，卢成旺的总损失为：医疗费9380.25元、误工费28445.40元（158.03元×180天）、住院伙食补助费3650.00元、护理费7300.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金65994.00元、精神损害抚慰金5000.00元、鉴定费2450.00元、鉴定检查费135.90元、被扶养人生活费1422.86元，以上合计124278.41元。关于责任比例如何划分问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。该规定的归责任原则为无过错责任；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该规定的归责原则为过错责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷，2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施后，针对本案中的损害情况，雇主承担无过错赔偿责任的归责原则已被该法第三十五条规定的过错责任归责原则所取代。本案中卢成旺基于劳务关系提起损害赔偿之诉，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。一审法院适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，属适用法律不当，本院予以纠正。本案适用过错责任原则。闫英杰作为总承揽人，对于整个建筑工程负有安全保障义务，包括保障建筑材料和施工设施的安全性，及时排除安全隐患，对雇员应该提供保障施工作业安全的安全帽，安全绳等安全防护工具，并对雇员负有安全教育和安全管理的职责义务。从本案的事实看，闫英杰对以上雇主义务的保障不足，存在过错，该过错与卢成旺的损伤之间存在因果关系，因此闫英杰依法应当对卢成旺的损害结果承担主要民事责任。卢成旺作为提供劳务一方，其多年来一直在学校食堂工作，事发前不久刚刚离职，其从事建筑小工工作属于新的工作领域，在干活过程中应高度警惕，在梯子上干活更应注意自身安全。庭审中卢成旺陈述梯子本身没坏，是由于梯子倒了导致自己摔下受伤，故卢成旺自身未尽到安全注意义务，存在一定过错，对损害后果的发生，应承担次要责任。一审法院适用无过错责任原则，确定由闫英杰承担全部责任，于法无据，本院予以纠正。结合案件事实，根据双方当事人的过错程度，本院确定对于卢成旺的损失，闫英杰承担70%的民事责任（即124278.41元的70%），卢成旺自担30%的民事责任。综上所述，闫英杰的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对误工期限的确定及责任比例的划分不当，本院依法予以调整。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省滦平县人民法院（2019）冀0824民初580号民事判决第一项、第二项；二、上诉人闫英杰于本判决生效后十日内赔偿被上诉人卢成旺医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、鉴定查检费、被扶养人生活费合计124278.41元的70%，即86994.89元；三、驳回卢成旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3200.00元，由上诉人闫英杰负担2240.00元，由被上诉人卢成旺负担960.00元；二审案件受理费3200.00元，由上诉人闫英杰负担2240元，由被上诉人卢成旺负担960.00元。本判决为终审判决。审判长  田立敏审判员  聂国智审判员  王 静二〇二〇年五月二十六日书记员  张鑫彤