山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终854号 上诉人（原审原告）：陈保燕，女，1954年11月1日出生，汉族，夏县解放南路党校小区居民，现住夏县。 委托诉讼代理人：李刚，山西金朝律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：庞红霞，女，1982年4月7日出生，汉族，夏县人，住。 委托诉讼代理人：张荣军，山西勇谋律师事务所律师。 上诉人陈保燕因与上诉人庞红霞服务合同纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2019）晋0828民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈保燕及其委托诉讼代理人李刚，上诉人庞红霞及其委托诉讼代理人张荣军，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人陈保燕上诉请求：1、撤销原判第二条；2、改判被上诉人赔偿上诉人医疗费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等各项损失共计15万元。事实和理由：1、原审应当依职权进行医疗事故鉴定及后续治疗费用鉴定。2、根据夏县卫生监督所对庞红霞的处罚和鉴定意见书可证实陈保燕有损害结果。3、庞红霞不具有医疗美容资质，美容效果为达到宣传的效果与陈保燕的损害具有因果关系。4、原审判决返还美容款但不支持赔偿，明显矛盾。5、原审合议庭应当回避，遗漏当事人，法律文书文字错误，程序违法。 上诉人庞红霞针对陈保燕的上诉答辩称：驳回陈保燕的上诉。事实和理由：1、原审程序合法。2、陈保燕无损害结果，即便有也与庞红霞无因果关系。 上诉人庞红霞上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉请。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人提供的所有美容服务，履行了合同义务。所收取费用被认为非法所得已被罚没。2、陈保燕出具保证后期修复及产生问题均责任自负，纠纷已经解决。 上诉人陈保燕针对上诉人庞红霞的上诉答辩称：驳回庞红霞的上诉。事实和理由：1、陈保燕进行超声刀美容后，没有达到效果庞红霞构成违约。2、庞红霞承担行政责任不影响其承担民事责任。3、陈保燕的两份保证是无效的。 上诉人陈保燕原审诉讼请求：1、依法判令被告返还收取原告的22800元；2、判令被告赔偿原告因非法行医给原告造成的医疗费、交通费、住宿费及残疾赔偿金68264元、精神损失费156000元及毁容恢复费、住院吃住行费90000元。3、诉讼费、鉴定费由被告承担（并追回应没收给原告造成伤残的医疗器械（超声刀）30万元）。 原审查明,被告庞红霞在夏县经营“天灏健康减肥店”，2016年10月至2017年5月，原告陈保燕先后三次到被告庞红霞经营的天灏养生减肥店接受美容服务，共计支付费用22800元。之后，原告因美容项目效果不满意向被告提出赔偿主张，均协商未果。 另查明，原告陈保燕在被告庞红霞处接受的美容服务项目为被告庞红霞和山西润泽春天商贸有限公司联盟合作的美容项目，该项目在前期宣传的内容为“意大利超声刀”，2017年8月25日，夏县卫生和计划生育委员会对夏县瑶峰镇天灏养生减肥店做出行政处罚决定，内容为：1、停止执业活动；2、没收器械，非法所得22800元整，3、罚款人民币3000元。在2017年11月14日山西润泽春天商贸有限公司发布声明，称宣传关于“超声刀”的信息有一定的误导效果，现更正为“养生美容仪”。同时查明，受山西瑶峰律师事务所委托，山西省临猗司法鉴定中心于2018年1月9日做出原告陈保燕的面部组织器官损伤导致的一般功能障碍构成十级伤残的鉴定意见。 原审认为,一、关于本案案由的确定。根据原告提供的被告营业执照可以认定被告经营范围为美容美体、养生保健服务、化妆品零售等，其经营范围为生活美容服务。原告陈保燕在被告庞红霞处接受服务并支付对价，双方之间形成的是服务合同关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故本案案由确定为服务合同纠纷。二、关于原告陈保燕要求返还22800元的诉讼请求的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”第二十三条第二款“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”具体到本案中，被告庞红霞提供给原告陈保燕的服务项目在前期宣传时宣称为“超声刀”，但在2017年11月14日时，发布声明，称前期宣传的内容信息有一定的误导效果，该证据可以证明被告庞红霞对美容项目的宣传存在不实。因原被告双方已形成了事实上美容服务合同，被告庞红霞提供的服务实际效果没有达到其广告宣传效果，因此原告陈保燕要求其返还22800元的诉讼请求合理，本院予以支持。三、原告要求被告赔偿给其造成的医疗费、交通费、住宿费及残疾赔偿金68264元，精神损失费156000元及毁容恢复费、住院吃住行费9万元的诉讼请求的问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条“经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当赔偿……”，根据上述法律规定，具体到本案中，原告陈保燕主张在被告庞红霞处接受美容服务时受到伤害，要求赔偿，必须对以下方面的内容提供证据：1、被告庞红霞在提供美容项目时候存在过错；2、原告陈保燕存在损害后果及被告庞红霞提供美容项目过程中的过错与原告陈保燕的损害后果之间存在因果关系，故对于本案中被告庞红霞是否应当承担赔偿的责任，应从以下两个方面进行认定：1、关于被告庞红霞是否存在过错的问题。本案被告庞红霞作为美容项目的经营者，根据原告的陈述及提供的宣传资料，可以证实被告庞红霞为原告陈保燕提供的美容项目，在前期宣传的时候是以“超声刀”的名义进行宣传，且在后期其合作的公司也对该宣传作出了更正声明，结合夏县卫生和计划生育委员会所作出的行政处罚决定书，可以证实被告庞红霞作为美容服务的经营者，对其提供的美容项目有不实宣传，故应被告庞红霞在提供美容项目过程中存在过错。2、关于原告陈保燕是否存在损害后果的问题。原告陈保燕起诉称其在被告处做完美容项目后，出现“面部两边严重失调，下颌部（木偶纹）明显，双侧眼部周围皮肤老化，左侧眼裂较右侧眼裂明显缩小，左眼内侧睑板皮肤老化，左下颌角下垂，面肌有痉挛症，一侧眼睑畸形，左嘴角留下流口水的后果”，原告提供的中心医院的诊断和鉴定意见均是原告本人的陈述，原告并未提供证据证实其存在陈述的症状，且原告在做完该美容项目后，也是以未达到美容效果为由要求原告继续提供服务，同时原告提供的照片不足以证明该美容项目给原告造成了损害后果。综上，原告提供的证据不足以证明其因被告提供美容服务的行为产生损害后果，故对其主张要求被告赔偿其医疗费、交通费、住宿费及残疾赔偿金68264元、精神损失费156000元及毁容恢复费、住院吃住行费9万元的诉讼请求，本院不予支持。四、对于原告要求追回应没收的器械超声刀的问题。根据原告提供的夏县卫生和计划生育委员会对被告庞红霞作出的夏卫医罚（2017）010号行政处罚决定书，可以证实行政部门已经作出对该器械进行没收的处罚决定，故对该诉讼主张，已由行政机关进行处理，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告庞红霞在本判决生效后十五日内退还原告陈保燕的费用22800元；二、驳回原告陈保燕的其他诉讼请求；案件受理费1093元，由被告庞红霞负担。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为,当事人应全面履行合同。本案中，上诉人陈保燕根据宣传在上诉人庞红霞经营的美容店内进行美容项目，二人之间具有服务合同关系。庞红霞在履行合同过程中对超声刀美容效果进行了不实宣传，在未取得资质的情况下使用医学美容器材进行服务活动构成违约，应承担违约责任。陈保燕接受了多次美容服务，其出具的保证书是因前几次美容未达到效果与庞红霞达成继续履行服务合同的意思表示。庞红霞作为美容服务从业者与接受服务对象约定放弃人身损害赔偿即人身权利的条款无效，庞红霞不因陈保燕的保证而免除民事责任。庞红霞因违反行政法规被行政处罚亦不是其免除民事责任的法定事由。上诉人庞红霞的上诉理由不能成立本院不予支持。陈保燕提供的医院诊断证明可证实其因庞红霞的服务活动造成了面部的损害，庞红霞的行为构成加害给付与陈保燕的损害具有一定的因果关系，综合考虑陈保燕面部皮肤目前状况及造成损害原因力的大小、伤残等级和其现年已经66岁面部皮肤老化也属生理变化的客观事实，酌定庞红霞承担30%的损害赔偿责任。陈保燕的损失为残疾赔偿金49656元（60周岁以上的人=伤残等级×受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入×（20年-60周岁以上增加的岁数），精神损害抚慰金3000元，共计52656元。庞红霞应承担上述两项损害赔偿15796.8元。陈保燕不能提供医疗费、交通费、住宿费、后续治疗费等损失的正式、合规票据及医疗机构、鉴定机构的意见，该部分主张本院不予支持。原审法院已经作出补正裁定，对判决书文字笔误予以更正。上诉人陈保燕的其他上诉理由均无充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定部分事实错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山西省夏县人民法院（2019）晋0828民初1245号民事判决； 二、上诉人庞红霞于本判决生效后十五日内赔偿上诉人陈保燕残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计15796.8元； 三、驳回上诉人庞红霞、上诉人陈保燕的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1093元，二审案件受理费1835元，共计2928元，由上诉人庞红霞负担2000元，上诉人陈保燕负担928元。 本判决为终审判决。 审判长 淮 钢 审判员 毛松伟 审判员 张山平 二〇二〇年五月二十五日 书记员 邢 明