山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终476号 上诉人（原审原告）：汪兴平 委托诉讼代理人：王康，山东崇诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈少波 上诉人汪兴平因与被上诉人陈少波民间借贷纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汪兴平及其委托诉讼代理人王康、被上诉人陈少波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪兴平的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判陈少波支付汪兴平本息；2.本案一、二审诉讼费用由陈少波承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.本案借款是陈少波多次向汪兴平借钱所形成，有的是通过现金方式，有的是在汪兴平委托陈少波到胜利油田长安建筑工程有限责任公司（以下简称长安公司）领款后扣留的，这些均有证据支持，在陈少波账户流水[存于（2018）鲁0591民初1668号案卷]中均有体现。2.天津市天鼎物证司法鉴定所的鉴定结论是“前后字迹不是一次书写形成”，汪兴平认可龚亚香的签字与陈少波的签字确实不是同一人、同一时间形成的，但陈少波对上述文字的形成时间先后仍然负有举证责任，陈少波应当证明是列出了各个借款科目后签字还是先签字后列出了各个借款科目。3.本案中汪兴平提交的大部分证据在一审判决书中均未体现，一审中汪兴平申请两名证人出庭作证，另有长安公司的证明、协议书等书证，但一审判决并没有对这些证据的真实性、关联性进行认定，导致认定事实不清。4.长安公司出具的证明可以认定陈少波从长安公司代领的金额，陈少波交付给汪兴平的金额应当由陈少波承担举证责任，但一审判决并未对此调查。5.“合伙”亦不影响“借贷”的成立，对此汪兴平的代理人在一审庭审后提交代理词进行了详细说明，但一审判决并没有对该代理词中的观点进行分析，也没有回应该案件中的多处矛盾。二、一审判决程序违法。1.关于鉴定。一审法院并没有向陈少波释明对形成时间进行鉴定，导致本案事实查清困难，属于程序违法。2.一审法院未对陈少波代领后扣款原因、签字原因、该条由汪兴平持有的原因等依职权调查，属于程序违法。 陈少波辩称，一审程序合法，认定事实及适用法律正确，请依法驳回汪兴平的上诉请求。 汪兴平向一审法院起诉请求：1.判令陈少波立即支付汪兴平借款本金704000元及自2014年3月26日起至实际清偿之日止的利息（以704000元为基数按年利率6%计算）；2.诉讼费、公告费用由陈少波承担。 一审法院认定事实：汪兴平与陈少波系朋友关系。汪兴平因不当得利向一审法院提起诉讼，一审法院于2019年4月4日作出（2018）鲁0591民初1668号民事判决书，对汪兴平主张陈少波向其借款704000元的诉求，与本案不属于同一法律关系，本案不予审理，汪兴平可基于借款合同关系另行向陈少波主张权利。汪兴平向法庭提供由汪兴平妻子龚亚香书写的2014年陈少波预支条一份，该条载明“3月26日15000元，3月29日25000元，8月2日20000元，9月30日20000元，11月11日20000元，12月13日100000元，2015年2月28日卡上余额480000元，7月27日2次共4000元，2016年2月29日小张还20000元，共计柒拾万肆仟元整。”陈少波在该条下方签有名字，陈少波在东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初1668号案件中，对其签名及该条上的其它字迹是否一次书写形成进行鉴定，经天津市天鼎物证司法鉴定所鉴定，前后字迹不是一次书写形成。汪兴平自述704000元借款是陈少波在长安公司领款扣留的或在工地上的借款。 一审法院认为，公民间合法的借贷关系受法律保护，根据法律规定主张民间借贷合同关系成立的汪兴平应对民间借贷关系的存在承担举证责任。汪兴平向法庭提供的借款证据为“2014年陈少波预支款”，未能提供每次借款借条及借款交付凭证，不能证实双方存在借贷合意及就借贷关系汪兴平已经履行了出借义务，因此汪兴平提交的现有证据不能证实其主张，对汪兴平的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回汪兴平的诉讼请求。案件受理费10840元，减半收取计5420元，诉讼保全费5000元，由汪兴平负担。 二审中双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明，汪兴平在本案中据以主张权利的借条为一张签有陈少波名字的白纸，该纸标题位置手写载明的文字为“2014年陈少波预支”，标题下靠左侧竖向按照时间顺序自上而下手写列明“3月26号15000元”“3月29号25000元”“8月2号20000元”“9月30号20000元”“11月11号20000元”“12月13号100000元”“2015年元月28号卡上余额480000元”“7月27号2次共4000元”“2016年2月29号小张还20000元”，在上述文字的下方居中接续手写列明“共计柒拾万肆仟元正704000元”，汪兴平认可以上文字均为其妻子龚亚香所书写。在上述“共计柒拾万肆仟元正704000元”文字的下方靠右处载有陈少波的手写签名，陈少波认可该签名系其本人所签。在陈少波的签名下方有龚亚香书写的落款时间“2016年6月16号中午”。另，该纸张底部有龚亚香书写的“2016年4月30号在长安公司有领取伍拾万元正500000元”，汪兴平认可该文句系在陈少波签字之后所形成。 汪兴平于2018年7月4日依据上述书面证据向一审法院提起诉讼，一审法院（2018）鲁0591民初1668号民事判决书对上述书面证据载明的704000元未予审理并告知汪兴平可基于借款合同关系另行向陈少波主张权利；对上述书面证据底部载明的500000万元，一审法院（2018）鲁0591民初1668号民事判决书认为，陈少波就该500000元构成对汪兴平的不当得利，判令陈少波于判决生效之日起十日内向原告汪兴平返还占用的工程款500000元及以500000元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的自2016年4月14日起至实际给付之日止的利息。陈少波不服该判决向本院提起上诉，本院（2019）鲁05民终952号民事判决书认为，陈少波与汪兴平就涉案工程存在合伙关系，陈少波从长安公司领取该50万元款项并非没有法律依据，汪兴平以不当得利为由请求陈少波返还该款项不能成立，汪兴平可依据双方之间实际的法律关系向陈少波主张权利，判决：一、撤销一审法院（2018）鲁0591民初1668号民事判决；二、驳回汪兴平的诉讼请求。 关于上述书面证据的形成经过，汪兴平述称，陈少波多次向汪兴平借款，汪兴平的妻子龚亚香进行记录后找陈少波签字，陈少波看了总数704000没错就签了字，该书面证据上“共计柒拾万肆仟元正704000元”及该文句之上的所有字迹均在陈少波签名之前形成，“2016年4月30号在长安公司有领取伍拾万元正500000元”系龚亚香后来书写。龚亚香在一审中出庭作证称，其负责汪兴平所承包的长安公司有关项目的财务，本案书面证据系其从记账本上抄下来的，抄下来后其找陈少波签字，陈少波好几次拒绝签，后来在府前大街的一个商贸城的门面房里签的，是龚亚香向旁边的门店借了一支笔让陈少波签的。 关于上述书面证据所载明的款项的支付问题，汪兴平一审中逐笔陈述了借款发生的原因及履行方式：“3月26号15000元”是2014年3月26日，因董姓瓦工向陈少波要钱，陈少波没有钱而向汪兴平所借的现金；“3月29号25000元”，亦系因董姓瓦工向陈少波要钱而向汪兴平所借的现金；“8月2号20000元”“9月30号20000元”“11月11号20000元”“12月13号100000元”“2015年元月28号卡上余额480000元”均系陈少波从长安公司领取了汪兴平的工程款后私自扣留的；“7月27号2次共4000元”是2015年7月27日陈少波以没有零花钱为由向汪兴平所借的现金；“2016年2月29号小张还20000元”系2016年6月29日陈少波介绍执法大队小张向汪兴平借款35000元，小张还款20000元时将还款给了陈少波，陈少波未将该20000元交给汪兴平。另，一审法院（2018）鲁0591民初1668号判决书查明：自2014年9月30日至2016年4月13日，陈少波受汪兴平委托代领工程款总计1020万元，汪兴平认可陈少波领款后通过现金和银行转账方式先后向其支付908万元。 关于上述书面证据的形成经过，陈少波述称，其在该书面证据上签字时只有“8月2号20000元”的文字，其余文字不存在，仅认可曾在汪兴平处拿过20000元。 陈少波在上述书面证据上签名的位置距离其所认可的“8月2号20000元”较远，在“共计柒拾万肆仟元正704000元”文字的右下方且位置较近。陈少波对其在距离“8月2号20000元”条目较远的位置签名的原因解释为其系随意签名。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 二审争议焦点为：汪兴平与陈少波就本案争议款项是否形成民间借贷法律关系，陈少波应否承担相应的还款义务。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。本案中，汪兴平主张涉案款项系陈少波向其借款，并提交了载有陈少波签名的书面证据，可以初步印证该书面证据载明的债权债务关系存在。汪兴平在一审中详细陈述了该书面证据所载明的每笔款项的发生过程，汪兴平关于借款履行方式的陈述结合陈少波曾代汪兴平领取有关工程款后未全额向汪兴平支付的事实，可以认定汪兴平主张的涉案书面证据所记载的款项均已实际支付存在高度盖然性，可以认定双方就该书面证据记载的704000元款项形成民间借贷关系。 关于陈少波抗辩的其在涉案书面证据上签字时该纸张上仅载有“8月2号20000元”的文字，本院认为，该书面证据上载明的各笔款项系按照时间先后顺序连贯书写，陈少波陈述的“8月2号20000元”位于该纸张的左上方，该文字上方及下方均载有其他款项发生的日期及金额，且陈少波的签名写在该书面证据载明的总计内容“共计柒拾万肆仟元整704000元”的右下方，从该书面证据文字书写的布局来看，陈少波抗辩的该书面证据所记载的“8月2号20000元”以外内容为其签名后汪兴平所添加与正常的书写方式并不相符。另，在一审法院（2018）鲁0591号民初1668号案件中，陈少波曾申请对其签名及该条上的其它字迹是否一次书写形成进行鉴定，天津市天鼎物证司法鉴定所得出鉴定意见为“检材一（陈少波签名）、检材二（其他字迹）字迹不是一次书写形成”，但该鉴定并未说明检材一、二字迹形成时间的先后，不能证实陈少波所主张的该书面证据上“8月2号20000元”以外内容为其签名后汪兴平所添加。陈少波抗辩的该事实无证据证实，本院对陈少波的该抗辩意见不予采信。 综上，陈少波在涉案书面证据上签字的行为视为对该证据载明款项的确认，该704000元应当认定为陈少波向汪兴平的借款，陈少波应当承担相应的还款责任。 关于汪兴平就上述款项所主张的利息，本院认为，上述款项未约定利息，亦未约定还款期限，汪兴平可以随时主张还款，陈少波在汪兴平主张还款之后仍拒绝偿还应当依法支付相应的利息。汪兴平2018年7月4日向一审法院提起（2018）鲁0591号民初1668号民事诉讼的时间视为汪兴平向陈少波主张还款的时间，结合汪兴平的诉讼请求，本院对本案利息按照以下方式予以支持：以704000元为基数，自2018年7月4日至实际清偿日，按照年利率6%计算。对汪兴平超出部分的诉讼请求不予支持。 综上，汪兴平的上诉请求能够成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3613号民事判决； 二、陈少波自本判决生效之日起十日内向汪兴平偿还借款704000元及利息（利息计算方法：以704000元为基数，自2018年7月4日至实际清偿日，按照年利率6%计算）； 三、驳回汪兴平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10840元，减半收取5420元，诉讼保全费5000元，均由陈少波负担；二审案件受理费10840元，由陈少波负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇二〇年五月十三日 法官助理张志倩 书记员周欣欣