山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁10刑终55号原公诉机关山东省荣成市人民检察院。上诉人（原审被告人）滕加驷，男，汉族，1971年4月21日出生于山东省威海市，中专文化，系荣成市荫子镇敬老院法定代表人，住荣成市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月27日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于山东省荣成市看守所。辩护人杜永锋，山东胶东律师事务所律师。山东省荣成市人民法院审理山东省荣成市人民检察院指控原审被告人滕加驷犯诈骗罪一案，于二○二○年一月十日作出（2019）鲁1082刑初345号刑事判决。原审被告人滕加驷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年至2016年3月期间，被告人滕加驷在承包经营荣某2市荫子镇敬老院期间，明知王某5等36名五保对象未实际在敬老院居住或仅居住一段时间，不符合集中供养标准，而采用隐瞒真相的手段，在每个季度末，向镇政府虚报敬老院供养五保老人的人数。在领取上述36名五保对象集中供养资金及配套工作人员经费后，按照分散供养标准向上述五保对象发放供养资金，将余款予以截留。期间先后累计骗取供养资金及配套工作人员经费共计人民币473405元。2015年10月，荣某2市财政局扣发荫子镇敬老院2015年第一、第二季度缺岗供养对象五保供养资金及配套工作人员经费人民币57950元；2018年6月，被告人滕加驷向某成市财政局退还其骗取的五保供养资金及配套工作人员经费人民币339875元。以上事实，有经原审庭审举证、质证，予以确认的下列证据证实：1.证人证言（1）姚某1、车某1、车吉堂、车某2、孙某1、孙某2忠、孙某3、王某2、王某3、王某4、王某5、王某6、秦某、王某7、姚某2、于某2、张某1、张某2、于某3、柯某1、李某、孙某4、王某8、张某3、王某9、于某4、王某10、单某、荣某1、王某11、王某12、于某5、柯某2等33位荫子镇五保户或其亲属证实，上述人员或未在敬老院居住或仅居住一段时间，但是农村信用社的账户定期会收到五保供养的补助金，不知是何人存入的。敬老院有时让他们去开会，应付检查。（2）王某1（滕加驷侄子）证实，滕加驷为了工作方便于2010年将荫子镇敬老院的法定代表人变更为他，2016年他到威海港务集团上班后，又将敬老院法定代表人变更为滕加驷。（3）于某1（原荫子镇民政办主任）证实，荫子镇敬老院有义务将未在敬老院居住或居住一段时间后离开的情况及时向民政办上报，民政办将名单上报给民政局，他曾经对滕加驷提出过上述要求，镇民政办很少到敬老院检查，一般都是接到民政局通知后协同民政局检查，民政局检查次数较多，主要检查入住老人的人数。他不知道有让五保老人回敬老院充数的现象。2.书证（1）荫子镇敬老院相关情况简介、荫子镇敬老院登记证书复印件、荫子镇政府与丛培民签订的合同书、丛培民与滕加驷签订的转让合同等证实，2006年1月17日，丛培民与荫子镇政府签订承包经营荫子镇敬老院，丛培民独立经营，按规定接收五保老人，接受镇政府和民政部门的检查，在保证五保老人供养的前提下，可以收费接收社会老人，敬老院的费用自理。2008年5月4日，丛培民将敬老院转让给滕加驷管理，权利义务按原合同执行。2006年，敬老院的法定代表人是滕加驷，2010年变更为王某1，2016年5月10日又变更为滕加驷。（2）荣政办发[2015]17号《荣某2市人民政府办公室关于印发荣某2市敬老院建设与管理规范的通知》证实，五保老人入住、离开敬老院的相关规定。（3）于某5、于某6、王某3、于某2、于某3、孙某3、姚某2、孙某1、单某、孙某2忠、车吉堂、柯某1、柯某2、姚某3、姚某1、荣某1、张某1、张某2、王某6、王某11、王某13、王某10、于某4、孙某4、张某4、王某8、张某5、李某、王某4、王某5、王某12、王某2、车某2、车某3、王某14、王某7等人的农村五保供养待遇审批材料证实，五保老人集中供养的申请批准情况。（4）荫子镇敬老院退款明细单证实，被告人滕加驷向某成市财政局退还其骗取的五保供养资金及配套工作人员经费人民币339875元。（5）荣某2市民政局荣某3字[2015]55号文件《关于对全市敬老院入住五保供养对象人数检查核实情况的通报》证实，荣某2市民政局在2015年检查中发现荫子镇敬老院在册人数与实际入住人数不一致，被扣发五保供养资金及配套工作人员经费人民币57950元。（6）2013年至2018年荫子镇分散供养五保对象保障金发放表证实，2013年至2018年荫子镇分散供养五保对象保障金实际发放情况。（7）荫子镇敬老院2018年6月院民花名册证实，荫子镇敬老院2018年6月实际入住五保对象情况，涉案五保对象未实际在敬老院居住。（8）2013-2018年度荫子镇特困供养人员动态管理统计表、2013-2018年度农村五保供养标准及工作人员工资标准、2013-2018年度民政局拨敬老院等转款收付明细表、荫子镇政府2013年至今拨付敬老院工作经费明细表、荫子镇敬老院收支情况表等材料证实，2013年-2018年荣某2市五保供养对象分散供养、集中供养、以及配套工作人员经费标准。（9）2013-2018荫子镇敬老院集中、分散供养五保户名单，登记在册的荣成市分散供养五保户名单情况证实，上述五保对象申请五保供养的申请及批准情况。（10）荣成市民政局2010-2018年9月关于拨付农村五保供养保障金的请示证实，2010年-2018年度农村特困分散供养、集中供养金标准。（11）姚某1等36人存款账户查询明细、滕加驷上交的存款回执单和证明小票、农村商业银行个人存款业务凭证证实，滕加驷在领取集中供养资金后按照分散供养标准向上述五保对象发放资金情况。（12）荣成市公安局协助查询财产通知书、单某、王某2、王某15、张某2、荣某1、于某3、孙某2忠农商行账户交易明细证实，滕加驷领取集中供养保障资金后，按照分散供养标准支付给上述人员。（13）2010年-2016年荫子镇集中供养五保人员名单、2011-2012年荣某2市五保集中供养名单、荣某2市荫子镇敬老院工作人员2010-2016年工资发放花名册照片、公安机关整理的汇总明细、分散供养发放标准文件、2010年-2016年荫子镇敬老院为工作人员实际发放工资情况证实：①2010年工作人员8人，上半年工资总额为50500元，下半年工资总为为33600元；2011年工作人员为8人，1-4月工资总额为38200元，7-9月工资总额为17200元，10-12月工资总额为64800元；2012年工作人员为9人，1-3月工资总额为40370.40元，4-6月工资总额为35600元，7-9月工资总额为36600元，10-12月工资总额为43500元；2013年1-9月份工作人员人数为11人，10-12月份工作人员12人，1-3月工资总额为57880元，4-6月工资总额为45700元，7-9月工资总额为47400元，10-12月工资总额为143000元；2014年1-3、7-12月工作人员为13人，4-6月工作人员14人，1-3月工资为61870元，4-6月工资为63960元，7-9月工资为60360元，10-12月工资为55250元；2015年工作人员为13人，1-3月工资为80700元，4-6月工资为65600元，7-9月工资为67200元，10-12月工资为63600元；2016年1-3月工作人员为14人，4-12月工作人员11人，1-3月工资为103700元，4-6月工资为60540元，7-9月工资为60900元，10-12月工资为60900元。②2010-2016年期间荫子镇五保集中供养人员名单及每个季度发放保障金金额情况；2011年农村五保集中供养标准由每人每年2800元提高到4000元，分散供养标准由每人每年1400元提高到2400元；2012年将农村五保集中供养标准由每人每年4000元提高到5000元，分散标准由每人每年2400元提高到2500元。综合上述证据（6）至证据（14），按照对被告人有利的原则计算出，滕加驷先后累计骗取供养资金及配套工作人员经费共计人民币473405元。3.其他综合证据（1）犯罪信息移送表、受案登记表证实，荣成市纪律检查委员会于2018年11月14日向荣成市公安局移送滕加驷涉嫌违法线索，同日公安机关受理案件。（2）滕加驷基本情况、户籍证明证实，滕加驷案发时达到刑事责任年龄。（3）到案经过证实，滕加驷经公安机关电话传唤自动到案。4.被告人的供述和辩解滕加驷供述，其于2008年与丛培民签订了转包合同，承包荫子镇敬老院。荫子镇敬老院的经营由其负责，自负盈亏。敬老院还向社会老人提供收费服务项目，其个人花费与敬老院的财务混同。在其经营期间，部分在政府填报集中在敬老院供养的老人，有的在敬老院居住过一段时间回家了，有的长时间不在敬老院居住，平时五保老人是否在敬老院居住以及请假离开敬老院，有登记管理。其每个季度末向镇政府上报本季度有多少老人在敬老院居住的情况，镇政府根据其上报的情况，汇报给民政部门，然后民政部门根据其上报的人数分发补助。对没有在敬老院居住的老人，其都将其作为在敬老院居住的老人，按照在敬老院居住人数汇报。对于这部分补助款，其领取以后，又按照分散供养标准分发给相关老人，差额部分归敬老院。其没有权利发放居家养老的五保老人的费用。其之所以这样做，是因为其没有权利决定老人在家里还是在敬老院居住，他要给老人预留床位。另外敬老院里还招收部分不符合五保供养条件的老人，这部分老人费用自理。原审判决认定，被告人滕加驷在每季度末，向镇政府汇报其敬老院实际供养五保老人人数时，采用隐瞒真相的手段，虚报实际供养五保老人人数，在相关部门进行人数检查时，采取让分散供养的五保老人到敬老院开会的方式，欺骗民政部门，在骗取五保老人集中供养的款项及配套工作人员经费后，为掩盖真相，又按照分散供养的标准对相关五保老人发放补贴，其行为构成诈骗罪。原审法院认为，被告人滕加驷以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取供养资金及配套工作人员经费共计人民币473405元，根据《社会救助暂行办法》的相关规定，其所诈骗款项属于国家救济款，且诈骗数额超过45万元，应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”；被告人滕加驷自动到案，如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；被告人滕加驷多次实施诈骗行为，可酌情从重处罚；被告人滕加驷已返还人民币339875元并被扣发五保供养资金及配套工作人员经费人民币57950元，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人滕加驷犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；诈骗所得款项尚未退缴的75580元继续向滕加驷追缴，追缴后上缴国库。宣判后，被告人滕加驷以如下理由提出上诉：（一）原审采信证据及认定事实错误。1.2015年8月27日荣成市民政局、财政局荣民字〔2015〕55号文件《关于对全市敬老院入住五保户供养对象人数检查核实情况的通报》才确立每季度核查制度，此前没有行政机关核查制度，上诉人也没有每季度汇报人数的义务。即使五保对象由集中供养变更为分散供养，上诉人及敬老院也无通知镇政府的义务。2.没有证据证明民政部门对敬老院进行过人数核查，敬老院曾多次将集中供养老人请回，均系召开消防安全等方面的讲座，同时核实在世情况，调整床铺，并非应付检查，欺骗民政部门。3.上诉人尊重五保老人回家居住的权利，并做好随时返回的准备，对于回家居住期间的费用按照分散供养标准补足，系为老人着想的行为，并非诈骗。4.2015年荫子镇敬老院扩建之后才开始接纳不超过10名社会老人养老，2018年全部五保老人均离开后，才增加社会老人入院，原审表述笼统、混淆事实。此外，敬老院账目清晰，不存在资金与个人财产混同的情况。5.原审判决对36名供养老人以及于某7君的证言选择性采信、曲解性采信。允许公诉机关不作为证据出示黄迎宾的证言，掩盖本案事实、严重违反刑事诉讼法第50条规定。（二）上诉人并未以非法占有为目的实施诈骗行为。本案上诉人即使构成犯罪，综合主客观条件，也应当构成贪污罪。（三）原审判决量刑过重。原审判决对于集中供养老人回家居住期间敬老院为其保留床位及配备人员所支付的费用未予扣除，对集中供养老人自由选择居住地点及养老方式的权利所致敬老院提供养老服务的困难未予充分重视，对其行为性质认定有误，量刑过重。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求依法改判。辩护人与上诉人提出相同的辩护意见。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本院认为，上诉人滕加驷以非法占有为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取供养资金及配套工作人员经费共计人民币473405元，其行为构成诈骗罪。所诈骗款项属于国家救济款，且诈骗数额接近50万元，应当认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”；滕加驷自动到案，如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；多次实施诈骗行为，可酌情从重处罚；已返还人民币339875元并被扣发五保供养资金及配套工作人员经费人民币57950元，可酌情从轻处罚。关于滕加驷及其辩护人提出的“滕加驷不构成犯罪，即使构成，也应以贪污罪论处”的上诉理由和辩护意见。本院认为，第一，本案不符合贪污罪的构成要件。首先，滕加驷不具备国家工作人员的身份。其次，本案也不属于受国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的情况。经查，荫子镇敬老院属于民办非企业单位，滕加驷所非法占有的五保款项，是民政部门根据集中供养人数拨付给五保供养服务机构的，专用于集中供养对象生活的五保供养金及配套工作人员经费，此部分款项并非其受相关主体委托所经营、管理的国有财产。第二，滕加驷的行为符合诈骗罪的主客观构成要件。从主观看，滕加驷具有非法占有的目的。经查，2015年8月27日，荣某3字〔2015〕55号关于对全市敬老院入住五保供养对象人数检查核实情况的通报要求对存在五保供应对象“走读”、“空挂”以及五保供养对象死亡未及时上报问题的养老院按期进行整改，“走读”情况及时调整供养方式、空挂”以及五保供养对象死亡未及时上报情况追退本年度多发的供养资金。综合扣发情况以及相关老人的证人证言可见，荫子镇敬老院应属于“空挂”情况，而非“走读”情况。滕加驷在自行整改阶段避重就轻，仅将原集中供养变更为分散供养，隐瞒自2010年开始骗取补偿金的情况，并未主动退还多发的供养金。自2015年检查之后，敬老院仍存在集中供养人员“空挂”情况，至2016年4月才变更为分散供养。2018年，在主管部门要求自查自纠后，滕加驷才于6月27日退还2013年以来骗取的供养金339875元，2010年至2012年的供养金仍未退还。综合上述情况，滕加驷主观上具有非法占有相关款项的目的；从客观行为看，滕加驷隐瞒36名五保老人长期不在敬老院居住的真相，虚构所有登记在册的集中供养的五保老人都在敬老院居住的事实，欺骗民政部门的工作人员。在其领取集中供养金及配套工作人员经费后，为掩盖其犯罪行为，又对上述老人按照分散供养的标准发放补贴。期间，为应对民政部门的检查，其又以开会的名义通知分散供养的五保老人到敬老院应付检查。以上事实，有多名证人证言、姚某1等36人存款账户查询明细、滕加驷上交的存款回执单和证明小票、农村商业银行个人存款业务凭证等予以证实，属于虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。关于滕加驷及其辩护人“敬老院账目清晰，不存在资金与个人财产混同的情况”的上诉理由和辩护意见，与滕加驷原审所作“敬老院还向社会老人提供收费服务项目，其个人花费与敬老院的财务混同”的供述明显相悖，二审期间也未提供充分证据证实，对该上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于滕加驷及其辩护人“相关部门并未建立检查制度、敬老院没有报告义务，因此不能认定上诉人具有虚构事实、隐瞒真相的行为”的上诉理由和辩护意见。经查，此项补贴是按季度发放，即是考虑了人员可能变动的情况，定期向主管部门报告集中供养人数并更新情况是敬老院接受相关部门监督检查的当然义务，无论相关部门是否建立制度、是否组织检查，敬老院均应如实报告情况。滕加驷二审期间亦认可敬老院需要每季度上报集中供养人数等相关数据，民政部门按照上报的数据调整下季度补贴的发放数额。因此，该项上诉理由及辩护意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于滕加驷及其辩护人“对于其尊重老人入院自由、出院自由权利，为集中供养老人回家居住期间保留床位及配备人员所支付的费用未予扣除”及“原审量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查，入院自由、出院自由是指尊重五保老人对供养方式选择的权利，而并不意味着五保集中供养老人可以随意无固定期限离开敬老院。在案证人证言或陈述从未住过敬老院、或陈述居住几天不想再居住，均无“走读”意思。为集中供养老人回家居住期间敬老院保留床位及配备人员只有滕加驷个人供述，并无其他证据予以证实，涉案资金用途只是赃款去向问题，并不影响罪名的成立及犯罪数额的认定。原审法院综合考虑滕加驷的犯罪事实、犯罪情节及其归案后的认罪悔罪态度，对其判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元，并无不当。滕加驷及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见与事实不符，于法无据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  方 波审判员  王华胜二〇二〇年五月九日法官助理冷雪书记员邓玲瑶