河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫01刑终236号原公诉机关郑州航空港经济综合实验区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱继伟，男，1982年12月11日出生，户籍地河南省尉氏县，汉族，小学毕业，无业，住河南省尉氏县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2018年9月1日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年9月28日被逮捕。上诉人（原审被告人）覃学猛，男，1980年3月7日出生，户籍地贵州省三都水族自治县，布依族，初中毕业，无业，住贵州省三都水族自治县。因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪于2018年10月31日被贵州省三都水族自治县公安局中和派出所抓获并羁押于都匀市看守所，同年11月2日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2018年11月17日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被逮捕。上诉人（原审被告人）余正强，男，1987年6月6日出生，户籍地四川省汶川县，羌族，初中毕业，无业，住四川省汶川县。因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪于2018年11月5日被郑州市公安局航空港区分局抓获并羁押于四川省阿坝州汶川县看守所，同年11月6日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2018年11月21日因涉嫌犯非法制造、买卖枪支罪被逮捕。上诉人（原审被告人）陈磊，男，1994年10月4日出生，户籍地四川省汶川县，羌族，小学毕业，无业，住四川省汶川县。因涉嫌犯非法持有枪支罪于2018年11月5日被郑州市公安局航空港区分局民警抓获并羁押于四川省汶川县看守所，因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪于2018年11月6日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年11月21日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被逮捕。上诉人（原审被告人）谢贤斌，男，1980年3月6日出生，户籍地四川省沐川县，汉族，初中毕业，务工，住四川省沐川县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2018年11月9日被郑州市公安局航空区分局民警抓获并羁押于犍为县看守所，同年11月13日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2018年11月27日被逮捕。上诉人（原审被告人）秦忠银，男，1986年12月12日出生，户籍地湖北省长阳土家族自治县，土家族，高中毕业，务农，住湖北省长阳土家族自治县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2018年11月15日被郑州市公安局航空区分局民警抓获并羁押于长阳土家族自治县看守所，同年11月19日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2018年11月27日被逮捕。原审被告人黄志文，男，1984年10月29日出生，户籍地陕西省平利县，汉族，小学毕业，务工，住陕西省安康市平利县。因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪于2018年9月13日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年9月28日被郑州市公安局航空港区分局取保候审。2019年7月25日被本院决定逮捕。原审被告人雷承波，男，1982年11月26日出生，户籍地湖南省城步苗族自治县，苗族，初中毕业，务工，住湖南省城步苗族自治县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2018年10月23日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，同年11月7日被逮捕。原审被告人肖玉祥，男，1973年3月2日出生，户籍地贵州省都匀市，布依族，小学毕业，务农，住贵州省都匀市。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2018年10月26日被都匀市公安局墨冲派出所民警抓获并羁押于都匀市看守所，同年11月2日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2018年11月17日被逮捕。2020年1月7日被郑州航空港经济综合实验区人民法院取保候审。原审被告人陈志红，男，1975年9月18日出生，户籍地四川省汶川县，羌族，初中毕业，无业，住四川省汶川县。曾因犯抢劫罪于2004年12月2日被四川省阿坝藏族羌族自治州汶川县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金2000元。因涉嫌非法持有枪支罪于2018年11月5日被郑州市公安局航空港区分局抓获并羁押于四川省阿坝州汶川县看守所，因涉嫌犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪于2018年11月6日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，因涉嫌犯非法买卖枪支罪于同年11月21日被逮捕。郑州航空港经济综合实验区人民法院审理郑州航空港经济综合实验区人民检察院指控原审被告人朱继伟、黄志文、雷承波、肖玉祥、覃学猛、余正强、陈志红、陈磊、谢贤斌、秦忠银犯非法制造、买卖枪支罪一案，于2019年7月25日作出（2019）豫0192刑初33号刑事判决，被告人朱继伟、黄志文、雷承波、肖玉祥、覃学猛、余正强、谢贤斌、秦忠银均不服，分别提起上诉，本院于2019年9月25日作出（2019）豫01刑终1004号刑事裁定，撤销原判，发回郑州航空港经济综合实验区人民法院重新审判。郑州航空港经济综合实验区人民法院于2020年1月7日作出（2019）豫0192刑初346号刑事判决。原审被告人朱继伟、覃学猛、余正强、陈磊、谢贤斌、秦忠银均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2016年11月至2017年2月，被告人朱继伟在郑州市紫荆山路与陇海路附近紫荆小区的租住房内开设淘宝网店“讯拓五金”，代卖宝马X5射钉枪。2017年2月18日，朱继伟通过“讯拓五金”淘宝网店卖给被告人肖玉祥宝马X5射钉枪1支，经鉴定，朱继伟卖给肖玉祥的1支宝马X5射钉枪能够认定为枪支。2018年8月31日，被告人朱继伟在河南省南阳市镇平县一处出租屋内被民警抓获，其到案后如实供述上述事实。二、2017年2月的一天，被告人黄志文在名为“讯拓五金”的淘宝网店购买宝马X5射钉枪1支，后黄志文又在淘宝网上购买了一根约60厘米长的无缝钢管、红外线瞄准器等加装在宝马X5射钉枪上。经鉴定，该改装后的宝马X5射钉枪能够认定为枪支。2018年9月12日，民警电话传唤被告人黄志文到其户籍地派出所配合调查，其到案后如实供述上述事实。三、2017年2月26日，被告人雷承波在名为“讯拓五金”的淘宝网店购买宝马X5射钉枪1支，又在其他网店购买无缝钢管等配件进行改装。经鉴定，该改装后的宝马X5射钉枪能够认定为枪支。2018年10月22日，被告人雷承波在广东省东莞市大岭山镇汉尊沙发厂内被民警抓获，其到案后如实供述上述事实。四、2017年2月18日，被告人肖玉祥提供给韦某一个淘宝店铺和选好的射钉枪型号让韦某帮其在淘宝上代买1支射钉枪，随后韦某在肖玉祥提供的名为“讯拓五金”的淘宝店铺购买宝马X5射钉枪1支。经鉴定，该宝马X5射钉枪能够认定为枪支。2018年10月26日，被告人肖玉祥在贵州省都匀市被都匀市公安局墨冲派出所民警抓获，其到案后如实供述上述事实。五、2017年1月27日，被告人覃学猛在名为“讯拓五金”的淘宝网店购买宝马X5射钉枪1支，又于2月11日在“九州精密钢管工厂”网店购买了一根长80厘米，内径6.8毫米的无缝钢管，并将该无缝钢管加装在宝马X5射钉枪上。经鉴定，该宝马X5改装射钉枪能够认定为枪支。2018年10月31日，被告人覃学猛到贵州省三都水族自治县公安局中和派出所投案，其到案后如实供述上述事实。六、2016年11月4日，被告人余正强在“五君工具商行”的淘宝网店购买宝马X5射钉枪1支，后通过在枪体上开槽、加装枪管对该射钉枪进行改装。经鉴定，该改装的宝马X5射钉枪能够认定为枪支。2016年11月18日，被告人余正强在“number1000”的淘宝网店购买宝马X5射钉枪1支，又在淘宝上买了无缝钢管，通过在枪体上开槽、加装枪管对该射钉枪进行改装。经鉴定，该改装宝马X5射钉枪能够认定为枪支。2016年12月1日，被告人陈志红得知被告人余正强曾买过射钉枪，因其没有淘宝账号，便让余正强帮其网购射钉枪，余正强遂在“兴利五金工具行”的淘宝网店帮陈志红购买宝马X5射钉枪1支，又在其他网店帮陈志红买了瞄准器、枪托等配件，后余正强组装好交给陈志红。经鉴定，该改装宝马X5射钉枪能够认定为枪支。2017年1月22日，被告人陈磊让余正强帮其网购1支射钉枪，被告人余正强遂在“讯拓五金”淘宝网店帮助陈磊购买宝马X5射钉枪1支，又在淘宝的其他店铺帮陈磊购买了枪管，二人一起进行组装改造。经鉴定，该改装的宝马X5射钉枪能够认定为枪支。2018年11月4日，被告人陈志红、陈磊经民警传唤携带宝马X5射钉枪到汶川县公安局龙溪乡派出所投案。另查明，2018年11月4日，郑州市公安局航空港区分局民警通过当地公安机关联系被告人余正强，后余正强在家中等候民警到来，民警在余正强家中将余正强带回公安机关，经讯问，余正强主动供述其购买并帮助被告人陈志红、陈磊购买宝马X5射钉枪的犯罪事实。七、2017年2月7日，被告人谢贤斌在名为“讯拓五金”的淘宝网店购买宝马X5射钉枪1支，又在其他网店购买一根无缝钢管加装在射钉枪上。经鉴定，该改装的宝马X5射钉枪能够认定为枪支。2018年11月9日，被告人谢贤斌被民警传唤至沐川县公安局，其到案后如实供述上述事实。八、2017年2月9日，被告人秦忠银在名为“讯拓五金”的淘宝网店购买宝马X5射钉枪1支，又通过其他网店购买无缝钢管、红外线瞄准镜，加装在宝马X5射钉枪上。经鉴定，该改装的宝马X5射钉枪能够认定为枪支。2018年11月15日，秦忠银经传唤后，携带其宝马X5射钉枪等相关物品到公安机关投案，其到案后如实供述上述事实。原判认定上述事实的证据,有被告人朱继伟、黄志文、雷承波、肖玉祥、覃学猛、余正强、陈志红、陈磊、谢贤斌、秦忠银的供述,证人蒋某、韦某的证言，郑州市公安局物证鉴定所鉴定书，提取笔录及照片，扣押决定书、扣押物品清单，订单详情，交易记录，指认笔录，户籍证明，到案经过等。根据上述事实和证据，原审法院认定被告人朱继伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人黄志文犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；被告人雷承波犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人肖玉祥犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人覃学猛犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；被告人余正强犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑四年零六个月；被告人陈志红犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；被告人陈磊犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；被告人谢贤斌犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；被告人秦忠银犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑二年；扣押在案的枪支，由扣押机关依法予以没收。上诉人朱继伟上诉称，其出售给肖玉祥的射钉枪仅是用于装修的工具，不具备枪支发射功能，不能排除肖玉祥对购买的射钉枪进行改装，故其不构成非法买卖枪支罪，请求二审改判。上诉人覃学猛上诉称其构成非法持有枪支罪；枪支鉴定意见不客观，不能作为证据使用，请求二审改判。上诉人谢贤斌上诉称其行为应构成非法持有枪支罪而非非法制造、买卖枪支罪，请求二审改判。上诉人余正强、秦忠银、陈磊上诉称，三上诉人均系初犯、偶犯，有自首情节，原判量刑过重，请求二审改判。经二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院经审核无误，予以确认。关于上诉人朱继伟的上诉理由，经查，被告人肖玉祥的供述，证人韦某的证言，淘宝交易记录证明，朱继伟出售给肖玉祥射钉枪后，肖玉祥并未继续购买无缝钢管等配件进行改装，该射钉枪经鉴定，能够认定为枪支，朱继伟出售给肖玉祥射钉枪的的行为依法构成非法买卖枪支罪，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人覃学猛上诉称枪支鉴定意见不客观，不能作为证据使用的上诉理由，经查，该枪支鉴定意见系侦查机关委托有枪支鉴定资质的郑州市公安局物证鉴定所进行鉴定，检材客观、真实，程序合法，该鉴定意见能够作为证据使用，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人覃学猛、谢贤斌上诉称其行为应构成非法持有枪支罪而非非法制造、买卖枪支罪的上诉理由，经查，覃学猛、谢贤斌的供述，淘宝交易记录，鉴定意见等证据证明，覃学猛、谢贤斌在网上购买射钉枪后，分别又购买了枪管等配件对射钉枪进行改装，改装后的射钉枪经鉴定均为枪支，故上诉人覃学猛、谢贤斌的行为依法构成非法制造、买卖枪支罪，该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人余正强、秦忠银、陈磊上诉称原判量刑过重的上诉理由，经查，原判根据三上诉人的犯罪事实，在本案中的作用、地位，系初犯，且有自首情节等量刑情节，在法定量刑幅度内对三上诉人量刑适当，故该上诉理由不能成立，不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）朱继伟，原审被告人肖玉祥、陈志红非法买卖枪支，其行为均已构成非法买卖枪支罪；上诉人（原审被告人）覃学猛、余正强、陈磊、谢贤斌、秦忠银，原审被告人黄志文、雷承波非法制造、买卖枪支，其行为均已构成非法制造、买卖枪支罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人朱继伟、覃学猛、余正强、陈磊、谢贤斌、秦忠银的上诉理由均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李传芳审判员  季士方审判员  王新茹二〇二〇年五月十八日书记员  邱庆朋