四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终171号 上诉人（原审被告）：唐建伟，男，1985年12月16日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：钟兵，四川兆盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：伍渝松，男，1956年3月3日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：罗相红，四川浩菲律师事务所律师。 上诉人唐建伟因与被上诉人伍渝松合同协议纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 唐建伟上诉请求：1、依法撤销一审民事判决；2、依法改判驳回伍渝松诉讼请求；3、一、二审诉讼费由伍渝松负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。原判认定“伍渝松交付给唐建伟的500000元是作为雅安市名山区蜀中驿茶酒店有限公司股权的实缴，唐建伟应当按照合同约定及时将该款交至公司账户，完成约定事项。唐建伟在收到500000元投资款后，长达三年都没有将该款缴到公司，另做他用，导致500000元股份一直处于认缴状态，违反诚实信用原则和双方合同约定。”属于事实认定不清。其理由是根据《内部投资协议》第二条第二款：“乙方投资金额所占项目的股份比例（合伙份额，下同），需待整个项目完工开始营业时，结算所有项目成本，实际核算乙方所占投资比例后，由甲方向乙方出具股份确认书。乙方根据投资额所取得的股份及相对应的收益归乙方所有。”及第三款“乙方的股份由甲方行使项目合伙人的权利义务；如今后〔蒙山蜀中驿茶文化精品酒店〕企业性质变更为有限责任公司，则乙方所持合伙份额转化为公司股份，由甲方作为显名股东代持股份。”单从此条可见，签约时双方是明确所投资项目〔蒙山蜀中驿茶文化精品酒店〕操作流程。其投资的模式是有别于先成立公司实缴出资，再用公司注册资金开展经营的模式。项涉及的投资项目雅安市名山区蜀中驿茶酒店有限公司全部注册金均为认缴，所以股东包括伍渝松的投资都已经拽为企业的物化资产。并不能简单的以为股东认缴期限未至而认定投资款未实际投入。从目前证据，并没有证据证明伍渝松交付了投资款50万元，更没有证据证明唐建伟收到50万元另作他用。双方约定解除合同的条件并不成就。伍渝松投资50万元处于认缴状态，并不能推断出唐建伟违反城实信用原则和双方合同约定…。一审将该案案涉协议的性质定义为实际出资人与名义出资人之间订立的委托代持股权合同关系，对于此唐建伟认为也合适。但既然是委托代持股权合同关系，就应当受合同法关于委托合同专章的规制。伍渝松在合同关系中为委托人，唐建伟为受托人，受托人代理委托人的民事法律行为其法律后果都归由委托人。现在受托人所代理委托人的对目标公司的投资行为已经完成，剩余仅仅是代委托人持有股份并享有股东表决权的权利。委托人解除委托代股协议后的效力是自己显名和自己行使股东表决权，作为受托人来说无义务退还其投资款项。综上一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当驳回伍渝松的全部诉讼请求。 伍渝松辩称：唐建伟的上诉请求和理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 伍渝松向一审法院起诉请求：1.依法解除伍渝松与唐建伟签订的《蒙山﹒蜀中驿茶文化精品酒店内部投资合作协议》；2.唐建伟退还伍渝松投资款人民币500,000元，并赔偿截止起诉之日的利息105,040.68元，按照年利率8%计算至款清之日止的利息；3.唐建伟承担案件诉讼费用。 一审查明事实：2016年4月26日，唐建伟作为甲方，伍渝松作为乙方，双方签订《蒙山﹒蜀中驿茶文化精品酒店内部投资合作协议》（以下简称内部投资协议），协议主要约定：“第一条项目名称蒙山﹒蜀中驿茶文化精品酒店；第二条投资合作方式1.甲方作为项目的合伙人和发起人之一，乙方作为甲方的内部合伙人，双方约定：乙方以现金方式出资，并以甲方名义投资蒙山﹒蜀中驿茶文化精品酒店项目人民币500,000元；2.待整个项目完工开始营业时，结算所有项目成本，实际核算乙方所占投资比例后，由甲方向乙方出具股份确认书。乙方根据投资额所取得的股份及相对应的收益归乙方所有；3.乙方不参与项目经营管理，乙方股份由甲方代持，并由甲方行使项目合伙人的权利义务，如今后蒙山﹒蜀中驿茶文化精品酒店企业性质变更为有限责任公司，则乙方所持合伙份额转化为公司股份，由甲方作为显名股东代持乙方股份；第四条双方权利与义务一、甲方的权利与义务4.甲方应当依照诚实信用的原则适当履行受托义务，并接受甲方的监督；二、乙方的权利与义务1.乙方作为代持股份的实际拥有者，享有对项目的知情权，包括财务、经营状况、分红等情况；第五条甲方有下列行为时，乙方有权解除本协议，并要求甲方全额退还乙方投资并承担投资额10%的违约责任：1.本协议签订且乙方已经将投资款支付至甲方指定账户时，甲方单方面违约；2.甲方未按约定支付乙方投资收益；3.甲方将乙方投入的资金挪作他用的”。 2016年7月28日，雅安市名山区蜀中驿茶酒店有限公司成立。庭审中唐建伟确认，案涉《内部投资协议》中的蒙山﹒蜀中驿茶文化精品酒店就是雅安市名山区蜀中驿茶酒店有限公司。雅安市名山区蜀中驿茶酒店有限公司股东有唐建伟、高廷洪、四川品驿旅游发展有限公司。截止2019年9月6日唐建伟实缴额为0元，认缴额为500,000元，认缴出资日期2028年12月30日。 2016年8月26日，唐建伟出具收条，载明“今收到伍渝松投资款500,000元，收款人唐建伟”。 伍渝松签订协议后，因一直未收到投资收益，要求解除协议引发本案诉讼。 一审法院认为，本案立案案由确定为合伙协议纠纷，审理中发现本案案涉协议在性质上系实际出资人与名义出资人之间订立的委托代持股权合同关系，案涉法律关系应为合同纠纷，故变更案由为合同纠纷。伍渝松和唐建伟签订的《内部投资协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。 唐建伟辩称，伍渝松解除《内部投资协议》应当通知唐建伟，伍渝松未书面通知建伟解除《内部投资协议》，直接提起诉讼，不符合法律规定。一审法院认为根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”如只能是当面送达或邮寄送达解除合同通知，当对方下落不明或有意躲避时，这种送达的局限性会造成当事人解除权无法行使，不符合立法本意。通知行为的目的是为了让对方知晓，当事人直接通过诉讼的途径要求解除合同，尽管当事人不是采用独立直接传达的方式向对方解除合同，但通过诉讼的方式亦充分传达了向对方要求解除合同的意思。故伍渝松以起诉的方式解除合同，法院送达起诉状副本归唐建伟时，因视为伍渝松将解除合同的意思表示同时送达给了唐建伟，故对唐建伟的辩解，本院不予采纳。 本案中《内部投资协议》约定：“第四条双方权利与义务一、甲方的权利与义务4.甲方应当依照诚实信用的原则适当履行受托义务，并接受甲方的监督；第五条甲方有下列行为时，乙方有权解除本协议，并要求甲方全额退还乙方投资并承担投资额10%的违约责任：……3.甲方将乙方投入的资金挪作他用的”。伍渝松交付给唐建伟的500,000元是作为雅安市名山区蜀中驿茶酒店有限公司股权的实缴，唐建伟应当按照合同约定及时将该款交至公司账户，完成约定事项。唐建伟在收到500,000元投资款后，长达三年都没有将该款缴到公司，另做他用，导致500,000元股份一直处于认缴状态，违反诚实信用原则和双方合同约定。故依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”现解除合同条件已成就，伍渝松有权解除双方签订的《内部投资协议》，并要求唐建伟退还500,000元投资款。 对于伍渝松要求唐建伟以500,000元为基数按年利率8%赔偿利息，因双方合同中未进行约定，但考虑到本案的实际情况，本院酌定参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》按照同期同类贷款基准利率计算，至于利息起算时间，应以伍渝松起诉要求解除合同时起算。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、唐建伟于本判决发生法律效力之日起十日内归还伍渝松委托投资款500,000元以及从2019年4月15日起以本金500,000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日止的利息；二、驳回伍渝松的其他诉讼请求。案件受理费收取9,850元，由唐建伟负担。 二审中，唐建伟提交了一份雅安市名山蜀中驿酒店有限公司于2020年3月1日出具的《入股证明》，载明：“兹证明唐建伟（身份证号：5131011985××××××××）代伍渝松入股雅安市名山区蜀中驿酒店有限公司，入股金额为人民币500000元（大写：伍拾万圆整），该款已全部用于我酒店建设期间的装修支出。特此证明！”拟证明伍渝松所投资的款项已经转换成了企业资产，唐建伟没有义务返还，不能返还。伍渝松质证认为，该证据不是二审新的证据，诉讼是去年就开始了，唐建伟有足够的时间去提交证据，对证据的真实性提出怀疑，唐建伟应当承担举证不能的责任。 本院认为，以上证据虽然加盖了“雅安市名山区蜀中驿酒店有限公司”的公章，但属于孤证，不能达到唐建伟的证明目的。 伍渝松未提交二审新的证据。 唐建伟对一审查明的事实提出一审对合同第五条未完整引用，对违约责任中的内容没有引用。本院查明《内部投资协议》第五条第一款完整约定为：“甲方有下列行为时，乙方有权解除本协议，并要求甲方全额退还乙方投资并承担投资额10%的违约责任（乙方的投资乙方解除协议时的市场价值确定，双方无法达成一致的，以双方选择的评估机构作出的评估价值为准）……3.甲方将乙方投入的资金挪作他用的”，其他二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明：雅安市名山区蜀中驿酒店有限公司成立日期为2016年7月28日。 本院认为，本案双方当事人于2016年4月26日签订《蒙山﹒蜀中驿茶文化精品酒店内部投资合作协议》时，拟投资合作的酒店并未成立，2016年7月28日雅安市名山区蜀中驿酒店有限公司成立，2016年8月26日唐建伟向伍渝松出具收条，载明收到投资款50万元。二审中，对酒店开始营业时间，成立时的股东情况，前期投资的成本结算，各股东的投资额和占股比例，唐建伟在该酒店中的投资情况等，唐建伟均不能清楚陈述，也不能举证证明，虽然唐建伟在二审中提交了一份入股证明书，但该证明书不能证明唐建伟、伍渝松在该酒店的实际股东身份及占股情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，唐建伟应当承担举证不能的不利法律后果。一审法院依据查明的事实和双方的合同约定，认定唐建伟将伍渝松投入的资金挪作他用，并据此解除双方签订的《蒙山﹒蜀中驿茶文化精品酒店内部投资合作协议》并无不当，本院予以维持，因一审判项中对该事项未作出判决，本院予以纠正。 关于一审判决的案涉利息标准问题，因为自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已取消。故一审判决从2019年4月15日起以本金500000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至款清之日有误，本院依法予以改判。 综上所述，上诉人唐建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律和处理结果有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初853号民事判决； 二、上诉人唐建伟与被上诉人伍渝松签订的《蒙山﹒蜀中驿茶文化精品酒店内部投资合作协议》于2020年5月11日解除； 三、上诉人唐建伟于本判决发生法律效力之日起十日内归还伍渝松委托投资款500,000元以及相应利息。利息的计算方法为：从2019年4月15日起以本金500,000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至2020年8月19日，从2019年8月20日起以本金500,000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清之日； 四、驳回被上诉人伍渝松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费8800元，由上诉人唐建伟负担。一审案件受理费用按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 徐 剑 审判员 周玉蓉 审判员 陶明钢 二〇二〇年五月十一日 书记员 张晋瑜