北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京04民终145号上诉人（原审被告）：中健健身集团有限公司，住所地山东省济南市历下区泺源大街66号。法定代表人：付维新，总经理。委托诉讼代理人：李文杰，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张丰毅，男，1956年9月1日出生，汉族，演员，住北京市东城区。委托诉讼代理人：许文，北京爱申律师事务所律师。上诉人中健健身集团有限公司因与被上诉人张丰毅网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（2020）京0491民初2292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员张勤缘独任开庭审理。上诉人中健健身集团有限公司的委托诉讼代理人李文杰，被上诉人张丰毅的委托诉讼代理人许文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中健健身集团有限公司上诉请求：1.撤销北京互联网法院（2020）京0491民初2292号民事判决第一、第二项；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人的宣传行为属于从事与经营有关的宣传活动具有营利目的属于事实认定错误。上诉人网站中“健康资讯”版块里的“健康知识”专栏，所宣传内容均为倡导健康意识、推广全面健身的公益版块，与营利无关。二、上诉人并未作任何足以引起浏览者将被上诉人与上诉人业务形成关联的编辑、改动和添加，不存在侵权的故意。三、上诉人行为不构成对被上诉人的侵权，不应承担经济损失赔偿责任，被上诉人主张经济损失赔偿无法律依据和损失证据。综上所述，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法查明事实公正判决。张丰毅辩称，同意一审法院判决。一、我方提交了涉案网站的截图能够证明上诉人是以营利为目的使用我方的照片；二、是否侵权应以主观目的为主，上诉人存在侵权的故意；三、使用肖像应当经过肖像权人的同意并支付对价，但是上诉人使用我方的肖像既未经过同意也未支付对价。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张丰毅向一审法院起诉请求：1.判令中健健身集团有限公司在《中国法制报》上向张丰毅公开赔礼道歉，内容应包含本案案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，版面不小于6cm×9cm；2.判令中健健身集团有限公司赔偿张丰毅经济损失20万元及张丰毅为制止侵权的合理支出5000元；3.本案诉讼费由中健健身集团有限公司承担。一审法院认定事实：张丰毅系知名文艺工作者，曾出演多部影视作品并参加多个综艺节目，并获得第8届澳门国际电视节最佳男演员奖等奖项。2020年1月13日，北京市求是公证处出具（2020）京求是内经证字第87号公证书（简称第87号公证书）。根据第87号公证书记载内容及公证截屏可知，中健健身集团有限公司是www.sinofit.cn、www.zhongjianyinzuo.com网站的主办单位。2017年4月14日，中健健身集团有限公司在www.sinofit.cn网站中“健康资讯”栏目下发布涉案文章，浏览量为694。涉案文章配图中有张丰毅的个人肖像2幅，影视剧《人民的名义》发布会群体照片1幅，该照片的背景为《人民的名义》的群体剧照，发布会群体照片和群体剧照中均有张丰毅。同日，涉案文章亦同步发布在www.zhongjianyinzuo.com网站“健康资讯”栏目中，浏览量为697。为支持其损害赔偿和合理支出请求，张丰毅向一审法院提交了向中健健身集团有限公司发出的《律师函》和邮寄底单、公证费发票、中健健身集团有限公司在全国的经营情况及在先判决，其中公证费发票显示金额为1000元。庭审中，双方均确认涉案文章已经删除。一审法院认为，肖像权，是指自然人对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，其表现形式包括人物画像、生活照、剧照等。剧照涉及影视作品中表演者扮演的剧中人物，如果一般社会公众能够将表演形象与表演者本人真实的相貌特征相联系，表演形象亦为肖像的一部分。自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。自然人的肖像权受到侵害的，有权要求停止损害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，涉案文章配图中既有张丰毅本人的个人肖像，亦有张丰毅在影视剧中扮演的角色形象，该角色形象能够清晰识别，一般社会公众能够将其与张丰毅的相貌特征相联系。中健健身集团有限公司转载的涉案文章及配图，与其经营业务紧密相关，具有营利的目的。据此，中健健身集团有限公司未经张丰毅许可，在经营活动中以营利为目的擅自使用张丰毅的肖像，构成对张丰毅肖像权的侵害，应当承担赔偿损失、赔礼道歉等责任。关于损害赔偿责任，张丰毅作为知名文艺工作者，其肖像具有一定商业价值，由于张丰毅未提供证据证明其因侵权行为造成的实际损失或中健健身集团有限公司所获得的经济利益，故一审法院将综合考虑张丰毅的知名度、中健健身集团有限公司的过错程度、张丰毅肖像被使用的方式、范围、用途等因素酌情确定。关于张丰毅主张的合理支出，因公证费有票据佐证，一审法院予以支持。张丰毅要求赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予以支持，但中健健身集团有限公司赔礼道歉的方式应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当，一审法院将酌情确定赔礼道歉的具体方式。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、中健健身集团有限公司于本判决生效后十日内在其网站（www.sinofit.cn、www.zhongjianyinzuo.com）连续十日登载声明，向张丰毅赔礼道歉（致歉内容须经一审法院审核，如逾期未履行，一审法院将根据张丰毅申请，选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，费用由中健健身集团有限公司负担）。二、中健健身集团有限公司中健健身集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿张丰毅经济损失5万元及公证费1000元。三、驳回张丰毅的其他诉讼请求。本院二审期间，双方对上诉人主办的www.sinofit.cn、www.zhongjianyinzuo.com网站是否为商业网站具有营利性的事实有争议。上诉人主张涉案网站不具有营利性，而被上诉人提交了www.sinofit.cn、www.zhongjianyinzuo.com网站的截图拟证明上诉人以营利目的使用被上诉人的肖像。被上诉人认可截图为其网站，对证明目的认可。本院认为，该证据不属于二审期间的新证据，故本院不予采信。关于争议事实，本院认定如下：中健健身集团有限公司是www.sinofit.cn、www.zhongjianyinzuo.com网站的主办单位，中健健身集团有限公司的经营范围包括健身服务、体育咨询、文化及体育用品器材的销售等，涉案网站“健康资讯”栏目属于其开展经营业务的内容之一，因此涉诉网站具有营利性，一审认定事实正确，本院予以确认。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案在二审期间的争议焦点为中健健身集团有限公司在其主办网站上使用张丰毅肖像的行为是否构成侵权及一审法院认定中健健身集团有限公司承担的责任形式和赔偿数额是否合理。本院认为，张丰毅系演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值，中健健身集团有限公司未经本人同意，使用张丰毅肖像，导致张丰毅人格权权能中包含经济性利益的部分受损，其行为构成对张丰毅肖像权的侵犯。公民的肖像权受法律保护，受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，被侵权人因人身权益受侵害造成的财产损失或者侵权人因此获得的利益无法确定的，人民法院可以根据具体案情在50万元以下的范围内确定赔偿数额。因此对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑张丰毅的知名度、中健健身集团有限公司的过错程度、张丰毅肖像被使用的方式、范围、用途等因素因素，对中健健身集团有限公司赔礼道歉的方式和应当赔偿张丰毅的经济损失及确有必要的维权成本酌情予以确定，并无不当。对于上诉人主张的使用照片的行为与营利无关，不存在侵权的故意，不存在侵权行为的上诉主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，中健健身集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费310元，由中健健身集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张勤缘二〇二〇年五月二十二日法官助理 杨宗腾书 记 员 秦 爽