河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3614号上诉人（原审被告）：高继宝，男，1988年2月21日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：宋天友，辽宁法随律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佩锋，河南金色世纪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王海萍，女，1982年6月2日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：刘明玉，河南佐相律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柴予鹏，男，1982年1月28日出生，汉族，住郑州市。上诉人高继宝因与被上诉人王海萍、柴予鹏物权保护纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。高继宝上诉请求：一、撤销郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19169号民事判决；二、判决驳回王海萍的诉讼请求；三、二审案件受理费由王海萍承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，判处结果不当，且程序违法，应当撤销。一、王海萍与柴予鹏离婚在前，高继宝抵押在后，一审法院判决确认王海萍享有涉案房屋一半产权是在抵押登记之后。高继宝并不否认王海萍依据判决享有的一半产权，但应当是高继宝实现抵押权之后的余额部分。一审法院只谈王海萍的所有权，对高继宝的抵押权置之不理，作出错误认定。1、高继宝善意取得涉案房屋完整的抵押权，王海萍通过离婚协议、判决书获得的物权请求权不能对抗抵押权。2014年7月8日柴予鹏向高继宝借款当天，与高继宝签订《郑州市房地产抵押合同》，并共同到郑州市房产管理局办理了抵押登记，高继宝拿到了《受理凭证（领证通知单）》，虽然柴予鹏不配合没有领出他项权证，但抵押权已经登记，物权已经设立。高继宝在获得抵押权时是善意的，已经支付全额借款本金，抵押权已经办理了登记，根据物权法第一百零六条的规定，高继宝已经善意取得案涉房屋的抵押权。2012年1月11日，王海萍与柴予鹏离婚时约定房产有王海萍一半，但仅为离婚双方的约定，离婚协议的性质属于合同，并非法定的能够引起物权变动的法律文书，不能产生不动产物权变动效力。柴予鹏借款、抵押时，涉案房屋仍登记在柴予鹏名下，且显示为单独所有，故离婚协议中关于房产分割的约定，并未全面履行，涉案房屋未产生物权变动的法律效力，且离婚协议的约定属于内部协议，不能对抗第三人，更不能对抗依法登记的抵押权。王海萍未取得涉案房屋的物权，对涉案房屋不享有排他性的权利，高继宝设定的抵押权是完整的，并不存在份额问题。一审法院作出的（2016）豫0103民初5339号民事判决认定王海萍享有一半的所有权，但作出时间是2016年，远在高继宝抵押登记之后。并且，王海萍通过判决书获得的只是所有权请求权，在没有办理不动产登记之前，不具有对抗效力。2、（2016）豫0103民初5339号民事判决书作出后，高继宝曾向郑州市二七区人民检察院申请监督。检察院审查后不予立案，直接通知执行局：该判决并无不当，但不能阻碍执行，也不影响高继宝的抵押权，高继宝的抵押权实现后若有剩余，王海萍对剩余拍卖款享有一半的所有权。因此，高继宝执行柴予鹏公证债权文书一案才继续执行，涉案房屋已经评估，正在拍卖。二、适用法律不当。审理本案，应当物权法第一百零六条关于善意取得的规定，认定高继宝的抵押权系善意取得而来，应受法律保证。同时，适用《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》，该司法解释第一条、第十一条对本案有明确的规定。一审法院适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第八条，该条规定：离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理”。离婚的双方是王海萍和柴予鹏，但最终作出的判决并未判定柴予鹏有任何义务，而是否定第三人高继宝的抵押权。王海萍和柴予鹏因离婚协议产生的纠纷可另案处理，与高继宝的抵押权无关。三、一审程序违法，撤销抵押权登记是行政诉讼而不是民事诉讼。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”。根据以上规定，撤销抵押权登记的诉讼请求属于行政诉讼的审理范围，且王海萍已经提行政诉讼并被驳回起诉。王海萍诉郑州市住房保障和房地产管理局、第三人高继宝、第三人柴予鹏房屋抵押登记一案中，王海萍提出了与本案相同的诉讼请求，经郑州市中原区人民法院审理，作出（2019）豫0102行初385号行政裁定书，驳回王海萍的起诉。同样的诉讼请求既在行政诉讼中提出，又在民事诉讼中提出，都作出了相关裁判。抵押登记是具体行政行为，王海萍的诉讼请求实质上是对具体行政行为的合法性进行审查，属于行政诉讼的范畴，因此本案一审法院受理、判决并无法律依据，高继宝、柴予鹏并非抵押登记的实施机关，判决撤销抵押登记也不是高继宝、柴予鹏的义务，一审法院错误受理、错误判决。本案中，涉案房屋已经办理了抵押登记，据行政法相关规定，行政机关依法作出的具体行政行为与同样代表国家作出的生效判决一样，只要没有依法定程序撤销，就具有公定力和法律效力，即使发现登记是错误的，也只能依法定程序撤销。一审中对高继宝的抵押权未作任何评判就判决撤销抵押登记，与登记公示的抵押权相矛盾，而郑州市住房保障和房地产管理局在行政诉讼中已经证实抵押登记并无过错，故抵押登记是有效的，非经行政程序或行政诉讼判决违法不得任意撤销。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款规定：“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”。本案中，高继宝善意取得抵押权，应当受到法律保护，不得撤销抵押登记。如果撤销一半的抵押登记，则抵押登记的物权基础不复存在，抵押权人的合法权利得不到保护，势必造成社会公共利益的损害。一审程序不合法，依据我国法律规定，生效的判决未经法定程序不能撤销。一审案由不正确，物权的取得是法定行为，非产权部门的登记不能取得物权，本案争议的房屋，王海萍至今没有进行登记，所以没有取得本案房屋的物权，所以本案不应该是物权纠纷，应该是案外人执行异议的纠纷。综上，请求改判驳回王海萍的诉讼请求。被上诉人王海萍答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。一、王海萍与柴予鹏原系夫妻关系，但已经在2012年1月11日双方在二七区民政局登记离婚，离婚协议约定：男女双方的婚后房产位于二七区航海xx8号楼x元xx1室，房产证在男方名下，房产由双方平均分配（一人一半），双方婚姻关系存续期间无共同债务纠纷。王海萍对涉案房屋享有百分之五十的所有权，且在2016年11月17日郑州市二七区人民法院作出（2016）豫0103民初5339号民事判决书认定：王海萍享有百分之五十涉案房屋的所有权。王海萍对涉案房屋享有的权利为物权，并不是上诉人所说的请求权，且本案就是对物权保护纠纷的处理。二、2014年7月8日，柴予鹏向高继宝借款并办理涉案房屋抵押一事，王海萍本人并不知情，且抵押所依据的《离婚协议》系伪造，该《离婚协议》上的签字与王海萍的字迹明显不相符，并非王海萍本人所签字，并且也与郑州市二七区民政局留存的《离婚协议》不符。王海萍认为高继宝与柴予鹏之间的债务跟王海萍没有任何关系，且其债务产生于双方离婚2年之后，故此该债务与王海萍无关。三、2012年，王海萍与柴予鹏离婚在前；2014年，高继宝办理抵押在后；2016年，郑州市二七区人民法院判决确认王海萍对涉案房屋享有百分之五十的所有权。虽然法院判决确认王海萍享有涉案房屋百分之五十的所有权在本案的抵押权之后，但不影响涉案房屋面积一半的物权属于王海萍这个客观存在的事实，即双方在2012年离婚时王海萍就已经享有对涉案房屋的天然物权。四、王海萍的物权取得在先，自夫妻双方离婚时已经享有物权，本案抵押权的设立在后，后设立的抵押侵犯了王海萍在先的物权，一审将本案认定为物权保护纠纷，判决解除抵押符合物权法的规定，事实清楚程序合法，应予维持！王海萍向一审法院起诉请求：1、中止位于郑州市××区××路××院××楼××单元××号房屋中原告享有部分房屋执行；2、依法撤销抵押登记在被告高继宝名下位于郑州市××区××路××院××楼××单元××号房屋中属于原告一半产权的抵押权；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告柴予鹏原系夫妻关系，双方于2012年1月11日在二七区民政局登记离婚，当日签订的《离婚协议书》第二条显示，“1、男女双方婚后的房产位于二七区航海南路2号院58号楼2单元601室，房产证在男方名下，房产权由双方平均分配（一人一半）。2、男女双方婚后无共同财产分割”。位于二七区xx路2号院xx号楼x单元x号房屋（产权证号：08××82）登记在柴予鹏名下，登簿日期为2010年4月20日。蔡江涛诉柴予鹏民间借贷纠纷一案，一审法院于2014年9月17日作出（2014）二七民二初字第1288号民事判决书，判令：一、被告柴予鹏于本判决生效后十日内向原告蔡江涛支付借款本金114,500元，并支付从2014年6月10日至判决确定还款之日止的同期银行贷款利率的利息。二、驳回原告蔡江涛的其他诉讼请求。该判决生效后，蔡江涛申请强制执行，一审法院于2014年11月13日立案执行。在执行过程中，一审法院作出（2014）二七法执字第2137号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人柴予鹏银行存款121,556元或查封、扣押相应价值的财产。2015年2月5日，一审法院向郑州市住房保障和房地产管理局送达上述裁定和协助执行通知书，查封被执行人柴予鹏名下位于二七区xx2号院x楼2单元x号房屋（产权证号：08××82）。之后，一审法院在该涉案房屋门口张贴限期迁出公告。原告王海萍对此不服，提出执行异议，一审法院于2016年5月18日作出（2016）豫0103执异21号执行裁定书，裁定：驳回异议人王海萍提出的执行异议。原告王海萍不服该裁定，于法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院于2016年11月17日依法做出（2016）豫0103民初5339号民事判决书，判决如下：一、原告王海萍享有百分之五十位于二七区xx路2号院xx号楼x单元x号房屋（产权证号：08××82）的所有权；二、驳回原告王海萍的其他诉讼请求。2014年7月8日，被告柴予鹏向被告高继宝借款49.5万元，被告柴予鹏以位于二七区xx路2号院xx号楼x单元x号房屋（产权证号：08××82）作为抵押担保并办理了抵押登记，双方办理了公证。被告柴予鹏未按照约定时间偿还借款，被告高继宝依据（2014）郑黄证民字第17048号《具有强制执行效力的债权文书公证书》和（2015）郑黄证执字第1886号《执行证书》申请向一审法院申请强制执行。一审法院2015年6月11日立案执行，执行案号为（2015）二七法执字第1440号。在执行过程中，一审法院于2018年5月3日作出（2015）二七法执字第1440号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人柴予鹏银行存款613,307元或查封、扣押相应价值的财产。2018年5月4日，一审法院向郑州市住房保障和房地产管理局送达上述裁定和协助执行通知书，查封被执行人柴予鹏名下位于二七区xx路2号院xx号楼x单元x号房屋（产权证号：08××82）。原告王海萍对此不服，提出执行异议，一审法院于2019年7月25日作出（2019）豫0103执异108号执行裁定书，裁定：驳回异议人王海萍提出的执行异议。原告王海萍不服该裁定，于法定期间内向一审法院提起诉讼，后因故撤回起诉。一审法院认为，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。本案中，原告王海萍与被告柴予鹏在离婚时明确约定“男女双方婚后的房产位于二七区x南xx号院x号楼2单元x室，房产证在男方名下，房产权由双方平均分配（一人一半）”，原告基于该协议书取得涉案房屋50％的产权，该协议的形成早于二被告之间债权债务关系的形成时间，且一审法院（2016）豫0103民初5339号民事判决书已经确认原告王海萍享有百分之五十位于二七区xx路2号院xx号楼x单元x号房屋（产权证号：08××82）的所有权，所以，被告柴予鹏将涉案房屋中属于原告王海萍的50％产权抵押担保应予以撤销，原告的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。被告柴予鹏未履行生效判决确定的义务，上述房产登记在柴予鹏名下，且根据原告与柴予鹏的离婚协议约定，该房屋产权的一半应归柴予鹏所有，故一审法院执行实施机构对该房屋采取强制执行措施符合法律规定，原告王海萍要求中止对该房产的执行，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七条、第九条、第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销位于郑州市××区××路××院××楼××单元××号房屋（产权证号：08××82）中属于原告王海萍50％产权的抵押登记；二、驳回原告王海萍的其他诉讼请求。案件受理费3,300元，由被告柴予鹏承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为：一、原审卷宗28页显示，王海萍与柴予鹏于2012年1月11日协议离婚，存档于二七区民政局的《离婚协议书》第二条显示，“1、男女双方婚后的房产位于二七区航海南路2号院58号楼2单元601室，房产证在男方名下，房产权由双方平均分配（一人一半）。”二、原审卷宗55页的《离婚协议书》却载明，“1、男女双方婚后的房产位于二七区xx路2号院x号楼2单元x室，现协商归男方单独所有。”三、两份《离婚协议书》对案涉“60x室”房产所有人的记载存在矛盾。本院依法认定用于郑州市黄河公证处制作（2014）郑黄证民字第17x8号《具有强制执行效力的债权文书公证书》的《离婚协议书》的效力，明显低于婚姻管理机关存档材料原始的效力。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果有确凿证据支持，应予维持。高继宝主张撤销原判并驳回王海萍的诉讼请求的上诉观点，与一、二审法院查证事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,300元，由上诉人高继宝负担。本判决为终审判决。审判长  张建军审判员  董忠智审判员  李继军二〇二〇年五月七日书记员  汪 雨