广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4782号上诉人（原审原告）：段水红，女，1969年8月12日出生，汉族，身份证住址安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：王海森，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳媚，广东诺臣律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广东秋鹿实业有限公司，住所地广东省广州市白云区江高镇秋鹿路2号。法定代表人：方俊楷。委托诉讼代理人：曾庆标，该公司员工。委托诉讼代理人：李翰青，该公司员工。被上诉人（原审被告）：钟秀尧，男，1964年4月14日出生，汉族，身份证住址浙江省舟山市定海区。上诉人段水红因与被上诉人广东秋鹿实业有限公司（以下简称秋鹿公司）、钟秀尧劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初21888号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。段水红上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认段水红与秋鹿公司自2007年11月29日至2014年10月31日、2015年2月28日至2019年1月19日期间的劳动关系；3.改判秋鹿公司、钟秀尧共同连带支付段水红未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额合计66000元(6000元/月×11个月)；4.改判秋鹿公司、钟秀尧共同连带支付段水红工作日延长、休息日与法定节假日的加班费合计1151171元及25%的经济补偿金308620元；5.改判秋鹿公司、钟秀尧共同连带支付段水红违法解除劳动关系的经济补偿金合计165000元。6.判令秋鹿公司、钟秀尧承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定段水红与秋鹿公司的劳动关系于2015年7月30日协商一致解除是事实认定错误，一审法院认定离职审批表是秋鹿公司欺骗所签无证据证明是错误的，秋鹿公司将整个车间“承包”涉及裁员并未履行法定程序，也未充分告知员工法律后果，未依法办理补偿手续，和劳动关系的转移手续。秋鹿公司以“租赁或承包”为外衣，逃避法律责任的行为是严重损害劳动者合法权益的，行为违法，不能将违法行为视而不见。首先，虽然段水红签了7月30日离职审批表，但段水红并没有实际离职，无论是签订审批表之前，还是签订审批表之后，段水红均在秋鹿公司的绣花车间工作。其次，在秋鹿公司改变经营模式之时，段水红根本没有放弃经济补偿金而主动填写离职申请表的动机。而秋鹿公司却有必须解决员工问题、欺骗员工单方离职逃避责任的时机和动机。再次，秋鹿公司将整个车间“承包”涉及裁员并未履行法定程序，也未充分告知员工法律后果。根据秋鹿公司方提供的《租赁合同》和庭审陈述可以确认以下事实：2015年7月左右，秋鹿公司改变内部经营管理模式，将绣花车间这一生产环节给员工钟秀尧承包经营管理。对于整个车间改变经营管理模式，涉及裁员，秋鹿公司应事先通知工会、向全体职工说明情况、并提出裁减人员方案(当然包括经济补偿方案)。显然，秋鹿公司涉及裁员并未履行法定程序，也未充分告知员工法律后果，而以欺骗员工签订离职表的形式，以逃避法律责任。另外，段水红属于从事接触职业病危害作业的劳动者，秋鹿公司依法不得与患有职业病的段水红解除劳动关系。最后，认定2015年7月30日后段水红与秋鹿公司没有劳动关系，需要认定秋鹿公司将绣花车间承包给钟秀尧后，绣花车间与秋鹿公司已无劳动上的关系。二、段水红与秋鹿公司符合劳动关系成立的实质特征，秋鹿公司应对段水红承担用工责任。1.秋鹿公司与段水红同时符合劳动关系成立的三种情形，双方构成劳动关系。先撇开不谈秋鹿公司与钟秀尧《厂房出租协议书》的真实性，该协议是一份内部承包合同。根据该协议的第一条“承租原则”、第三条第一项“乙方的权利和义务”、第三条第二项“甲方的权利和义务”，可知秋鹿公司才是符合法律规定的用工主体；作为在绣花部车间工作的段水红必然也要受秋鹿公司规章制度和劳动管理的约束，从事秋鹿公司安排的有报酬的劳动；在绣花部车间工作的段水红所提供的劳动正是秋鹿公司的业务组成部分。2.秋鹿公司与钟秀尧签订的《厂房出租协议书》，实际上是企业内部承包协议，是秋鹿公司内部经营管理的一种方式，并未改变秋鹿公司和段水红的劳动关系。首先，钟秀尧是在2015年7月30日与秋鹿公司签订承包协议，而根据秋鹿公司提供的离职申请表显示钟秀尧是在2015年8月15日才离职，即表明在钟秀尧与秋鹿公司签订承包协议时，钟秀尧还是秋鹿公司职工。其次，从《厂房出租协议书》可看出钟秀尧履行该协议的过程仍然是劳动者完成劳动任务，获取报酬的行为，双方之间的劳动关系并不因为合同名称和经营管理方式变更而发生变化。最后，钟秀尧自承包后一直以秋鹿公司的名义对外经营，而秋鹿公司对此一直未加以阻止，表明其对外默认绣花部车间仍为其公司部门。由此可知，秋鹿公司将绣花部车间承包给钟秀尧是公司经营机制转变，属于企业内部个人承包性质，不能改变绣花部车间员工与其还存在劳动关系的事实。3.秋鹿公司将绣花部车间承包给不具有用工主体资格的钟秀尧经营后，用工主体仍应是秋鹿公司，由秋鹿公司承担用工主体责任。用人单位实行承包经营的，不管是发包组织还是承包方招用劳动者，只要承包方不具备用工主体资格，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。而在本案中，绣花部车间不具有独立承担民事责任的主体资格，秋鹿公司将车间承包给钟秀尧经营并未改变车间的所有权和企业的性质，段水红与秋鹿公司之间当然形成劳动关系。4.众多司法实践判例都认定此种情形为企业内部承包性质，并未改变企业和职工的劳动关系。三、秋鹿公司应与钟秀尧对段水红承担共同连带赔偿责任，一审法院以个人不具有用工资格为由排除钟秀尧的责任，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”钟秀尧直接用工本应直接承担相应责任，但由于是自然人，不具有用工主体资格，故应与具备用工主体资格的发包组织秋鹿公司承担连带责任。而一审法院片面以个人不具有用工资格为由排除了钟秀尧的责任，限制了段水红维护合法权益的途径，显然不符合法律规定。四、关于秋鹿公司应否支付段水红未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额问题。首先，段水红在职期间为2007年11月29日至2014年10月31日、2015年2月28日至2019年1月19日，在秋鹿公司的工作年限已满10年，秋鹿公司应当从2018年2月28日起与段水红签订无固定期限劳动合同。而因秋鹿公司未能提供证据证明其与段水红已签订书面无固定期限劳动合同，故依法应当从2018年2月28日起向段水红每月支付二倍的工资。其次，段水红在2019年1月19日离职，即秋鹿公司应支付段水红11个月的工资差额。最后，根据段水红提供的银行流水单记录显示其离职前十二月的月工资固定为6000元，故秋鹿公司应支付段水红未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额为66000元。五、关于秋鹿公司应否支付段水红工作日延长、休息日与法定节假日的加班费问题。第一，关于加班事实的举证责任。秋鹿公司采取上班打卡考勤方式，打卡记录保存在秋鹿公司，应由其提供相关考勤证据。而秋鹿公司并未能提供证据证明段水红的工作时间，应承担不利后果。第二，对于加班费的计算。段水红自2007年11月29日至2014年10月31日、2015年2月28日至2019年1月19日的在职期间，每日均工作12个小时，每月工作28日，2015年8月钟秀尧承包后没有法定节假日。即段水红总工作日延长加班时数计算为14448小时，总休息日加班时数计算为10560小时，总法定节假日加班时数计算1452小时。段水红总工作日延长加班费747310元【每小时工资(6000元/月÷(21.75天×8小时)×总工作日延长加班时数(14448小时)×150%】；总休息日加班费54620元【每小时工资(6000元／月÷(21.75天×8小时)×总休息日加班时数(6272小时)×200%】；总法定节假日加班费54620元【每小时工资6000元/月÷(21.75天×8小时)×总法定节假日加班时数(528小时)×300%】。第三，对于25%的经济补偿金。秋鹿公司还应支付段水红工作日延长、休息日与法定节假日总加班工资的25％作为经济补偿金，故应支付经济补偿金308620元【总拖欠加班费(工作日延长加班费+休息日加班费+法定节假日加班费=1234481元)×25%】。六、关于秋鹿公司应否支付段水红解除劳动关系的经济赔偿金问题。段水红以秋鹿公司未签订劳动合同、未缴纳社会保险费为由离职的，而与劳动者签订劳动合同与为劳动者购买社会保险都是用人单位的法定义务，但是秋鹿公司未能提供证据证明其已与段水红签订劳动合同和购买社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项以及第四十六条第一项，秋鹿公司应支付段水红经济补偿金。段水红经济补偿金的工作年限为已满11年。而根据段水红提供的银行流水单记录显示其离职前十二个月的平均工资为7500元【(6000元×12个月+18000元年终奖)÷12个月】，即秋鹿公司应支付段水红经济补偿金165000元(7500元/月×11个月×2倍)。七、秋鹿公司将绣花部车间承包给无用工主体资格的钟秀尧属于规避用工风险责任的行为，严重损失劳动者的合法权益，段水红为秋鹿公司贡献了十几年青春，临退休年龄了因无社保生活没有任何保障，不利于社会秩序稳定。秋鹿公司辩称，段水红曾于2007年至2014年lO月在秋鹿公司处工作，后于2015年2月重新入职秋鹿公司后，于2015年7月从秋鹿公司离职，双方的劳动关系已于2015年7月30日终止，秋鹿公司也未拖欠段水红任何的薪酬(包括工资、奖金、加班费等)。段水红对秋鹿公司提出的诉讼申请是恶意的，应依法驳回段水红的全部诉讼请求。段水红与秋鹿公司之间不存在劳动关系。段水红已于2015年7月30日从秋鹿公司处离职，秋鹿公司特提供《离职申请审批表》予以证明，秋鹿公司完成了相关的举证责任。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，对于段水红要求确认2007年12月29日至2019年1月19日期间秋鹿公司与段水红存在劳动关系的请求已超过法律规定的诉讼时效，依法应驳回其该项诉讼请求。钟秀尧辩称，不同意段水红的上诉请求。段水红向一审法院起诉请求：1.确认段水红与秋鹿公司、钟秀尧自2007年11月29日至2014年10月31日、2015年2月28日至2019年1月19日期间的劳动关系；2.秋鹿公司、钟秀尧共同连带支付段水红未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额合计66000元（6000元/月×11个月）；3.秋鹿公司、钟秀尧共同连带支付段水红工作日延长、休息日与法定节假日的加班费合计1234481元及25%的经济补偿金308620元（工作日延长加班费：6000元/月÷21.75天÷8小时×14448小时×150%=747310元；休息日加班费：6000元/月÷21.75天÷8小时×6272小时×200%=432551元；法定节假日加班费：6000元/月÷21.75天÷8小时×528小时×300%=54620元；经济补偿金：1234481元×25%=308620元）；4.秋鹿公司、钟秀尧共同连带支付段水红违法解除劳动关系的经济补偿金合计165000元（6000元×12个月+18000）元÷12个月×11个月×2倍）；5.秋鹿公司、钟秀尧支付诉讼费用。一审法院认定事实：2007年11月29日，段水红入职秋鹿公司处工作，岗位为绣花部主管，于2014年10月31日离职，2015年2月28日再次入职秋鹿公司处。秋鹿公司为证明与段水红于2015年7月30日解除劳动关系，提供离职申请审批表，表上记载离职申请人为段水红，离职事由为劳动者提出解除劳动合同并与用人单位协商一致，离职日期为2015年7月30日，所在部门直接主管意见一栏记载“同意离职”，有钟秀尧的签名，人力资源部意见一栏记载“同意”，有秋鹿公司员工曾庆标的签名。段水红认为该审批表是秋鹿公司欺骗所签，段水红对此未提供证据证明。2015年7月30日之前，段水红的工资由秋鹿公司支付，之后由钟秀尧支付。段水红为证明与秋鹿公司存在劳动关系，提供职业健康体检表、顺丰托运清单、销售单、工资表及公司短号集群网。职业健康体检表是广州市白云区石井人民医院出具，单位为秋鹿公司，报告日期2018年9月6日，类型为上岗前体检。段水红称该体检表是秋鹿公司为了应付环保部门的检查做的，秋鹿公司否认组织段水红体检。顺丰托运清单有段水红的名字，托运物品有绣花线、文件等。销售单有段水红的签名，开票日期2019年1月17日。工资表显示段水红每月工资6000元。秋鹿公司对职业健康体检表、顺丰托运清单、销售单、工资表均不予确认，秋鹿公司对段水红上述证据无异议，但认为自2015年7月30日后与段水红之间是合作关系，段水红与秋鹿公司无关。一审庭审中，段水红确认其在填写离职申请审批表时，钟秀尧称绣花车间由其承包并发放车间员工工资，对外还是以秋鹿公司的名义经营。关于2015年8月1日后秋鹿公司、钟秀尧的关系，钟秀尧认为其承包秋鹿公司的一个车间，秋鹿公司认为是外部承包，独立运作，在公司的工序中没有绣花这个工序。关于段水红离职的时间，段水红称2019年1月19日春节放假后，未收到秋鹿公司上班的通知。钟秀尧于2015年8月15日从秋鹿公司离职。2019年2月28日，段水红向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，广州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日作出仲裁裁决书，驳回段水红的仲裁请求。段水红不服向一审法院起诉。以上事实有段水红工作证、围裙、银行账户流水、职业健康体检表、顺丰托运清单、销售单、工资表、公司短号集群网、求职申请书、离职申请审批表及当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，段水红的离职申请审批表有段水红所在部门原主管钟秀尧、人力资源部主管曾庆标的签名，段水红主张受秋鹿公司欺骗签名并未提供证据证实，结合段水红工资发放情况，2015年7月30日之前是秋鹿公司发放，之后是钟秀尧发放，而且段水红在庭审中亦确认当时清楚钟秀尧承包绣花车间。综上，可以认定段水红与秋鹿公司的劳动关系于2015年7月30日经协商一致解除。段水红主张此后仍与秋鹿公司存在劳动关系，依据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位等，个人不属于用工主体，不具有用工资格。段水红自2007年11月29日至2014年10月31日及2015年2月28日至2015年7月30日与秋鹿公司存在劳动关系。段水红主张2014年11月1日至2015年2月27日与秋鹿公司存在劳动关系，依据不足，一审法院不予支持。段水红主张2015年7月30日之后与秋鹿公司存在劳动关系，依据不足，一审法院不予支持。2015年7月30日之后，因段水红与秋鹿公司不存在劳动关系，段水红主张二倍工资差额、加班工资、经济补偿金，均于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、确认段水红与广东秋鹿实业有限公司自2007年11月29日至2014年10月31日、2015年2月28日至2015年7月30日存在劳动关系；二、驳回段水红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由段水红负担，段水红于本判决生效之日起三日内向一审法院缴纳。本院二审期间，各方当事人均未提出新证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见及庭审中确认，本案二审争议焦点为段水红与秋鹿公司在2015年7月30日至2019年1月19日是否存在劳动关系，以及若存在劳动关系需支付的各项费用数额。关于段水红与秋鹿公司在2015年7月30日至2019年1月19日期间是否存在劳动关系的问题，段水红于2015年7月30日向秋鹿公司提交了离职申请表，应认定双方之前的劳动关系在2015年7月30日终止，对于2015年7月30日之后是否与秋鹿公司存在劳动关系，应由段水红提供证据予以证实。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供劳动并由用人单位支付报酬而产生的权利义务关系。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案中，并无证据证实在2015年7月30日之后，段水红还需要接受秋鹿公司的用工管理，遵守秋鹿公司的规章制度，而从发放报酬的对象上看，均是由钟秀尧和钟秀尧的配偶张丽清向段水红发放报酬，并非是由秋鹿公司发放款项，因此，段水红在本案中并未提供证据证实在2015年7月30日之后其接受秋鹿公司的管理，由秋鹿公司安排工作任务并由秋鹿公司发放工资报酬，段水红应承担举证不能的不利后果。由于在此期间段水红与秋鹿公司不存在劳动关系，秋鹿公司也无需支付基于劳动关系产生的段水红诉争费用。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，段水红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人段水红负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 杨玉芬审判员 苏韵怡二〇二〇年五月二十七日书记员 唐亚玲陈培铮