浙江省缙云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1122民初2580号 原告：王美强，男，1973年8月9日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：陈瑞球，女，1972年3月1日出生，汉族，住浙江省缙云县，系原告妻子。 委托诉讼代理人：胡益光，浙江民晖律师事务所律师。 被告：缙云县五云街道雅施村民委员会，住所地：浙江省缙云县五云街道雅施村综合办公楼。 法定代表人：施伟忠，该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：施品尚，男，1945年10月2日出生，汉族，住浙江省缙云县，系被告村民。 第三人：缙云县水电建设工程公司，住所地：浙江省丽水市缙云县五云街道南塘路2号。统一社会信用代码：91331122148600459X。 法定代表人：潘雄，该公司经理。 委托诉讼代理人：卢炳钧，浙江博翔（缙云）律师事务所律师。 原告王美强与被告缙云县五云街道雅施村民委员会（以下简称雅施村委会）、第三人缙云县水电建设工程公司（以下简称水建公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告以雅施村委会为被告于2019年7月12日向本院起诉。根据原告保全申请，本院依法裁定冻结雅施村委会在缙云县农村信用合作联社五云信用社城北分社的银行账户，账号20×××89，保全金额355248元。诉讼期间,本院依职权追加第三人水建公司参加诉讼。本案依法适用简易程序于2019年8月7日公开开庭进行了审理。2019年9月4日，被告雅施村委会向本院提出申请要求对案涉今古塘水库保安工程造价进行重新鉴定。经原、被告双方同意，本院依法委托浙江圣加工程管理咨询有限公司（以下简称圣加公司）进行司法鉴定。2020年4月29日，本院收到圣加公司出具的工程造价鉴定报告书。本案于2020年5月20日第二次公开开庭审理。原告委托诉讼代理人胡益光、被告雅施村委会法定代表人施伟忠、委托诉讼代理人施品尚、第三人委托诉讼代理人卢炳钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王美强向本院提起诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款355248元；2.本案诉讼费用和保全费由被告承担。事实与理由：2007年1月6日，第三人水建公司与城北乡雅施三村水利会（以下简称雅施水利会）签订了《缙云县今古塘水库保安工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，由第三人水建公司承包了被告雅施村委会的缙云县今古塘水库保安工程的建设。由于被告前期政策处理不到位，导致施工一直中断。2012年6月29日，有关部门召开协调会进行了协调。2012年8月24日，被告雅施村委会、雅施水利会与第三人水建公司重新签订了《缙云县今古塘水库保安工程施工补充协议》（以下简称补充协议）。原告作为实际施工人对该工程进行了具体的施工。施工完成后，工程经有关部门组织完工检查鉴定，结论为工程质量合格，并交付给被告，现已蓄水使用。2019年1月15日，被告雅施村委会、雅施水利会委托丽水市中兴工程咨询有限公司对工程进行了竣工结算审计，审定工程总额为1655248元。在施工过程中，被告已经陆续支付给原告工程款共计1300000元（不包括在施工期间为支付农民工工资等向被告所借的200000元，该款被告已经起诉，并经法院判决原告归还被告），因此，被告还应支付原告工程款355248元。 原告王美强为证明自己的主张，向本院提交了如下证据材料： 1.施工合同复印件一份，待证本案被告将案涉工程承包给第三人的事实； 2.补充协议复印件一份，待证被告和第三人于2007年签订协议后，由于被告政策处理没有到位导致案涉工程施工中断，双方又于2012年8月24日签订补充协议，约定双方权利义务的事实； 3.《关于缙云县今古塘水库工程建设协调会议纪要》复印件一份，待证2012年6月29日，由缙云县五云街道办事处组织，召开了由县水利局、五云水利服务站、雅施村、水建公司等单位相关人员参加的协调会，会议就前期政策处理不到位，给施工单位造成的损失补偿问题、工程施工单价的编制组价、工程结算等问题形成一致意见等事实； 4.丽水市中兴工程咨询有限公司出具的丽中基审（2019）3005号审核报告书原件一份，待证案涉工程总价款审计结果为1655248元的事实； 5.《关于印发缙云县今古塘水库保安工程完工检查鉴定表的通知》及附件缙云县今古塘水库保安工程完工检查鉴定表复印件各一份，待证案涉工程完工后验收合格，且已蓄水使用等事实； 6.缙云县人民法院（2019）浙1122民初90号民事判决书原件一份，待证本案原告是实际施工人，才向被告借款200000元用于案涉工程农民工的工资支出等事实； 7.《今古塘水库保安工程内部承包协议书》原件一份，待证原告与第三人签订书面协议，约定第三人将今古塘水库保安工程交由原告负责施工等事实。 被告雅施村委会辩称：一、案涉工程系经过公开招投标，由第三人水建公司中标取得施工权。被告和第三人水建公司签订施工合同、补充协议，案涉工程经过验收投入使用，被告已支付工程款1300000元等均属实。但对原告是实际施工人、案涉工程竣工结算审核结果及原告主张的欠付工程款有异议。二、原、被告没有签过合同。根据招标合同约定，工程款是950000多元，现已支付1300000元，超过近40%。三、案涉工程是2014年完工，原告现在才主张工程款，已超过诉讼时效。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人水建公司述称：一、基本同意被告的答辩意见。二、第三人水建公司和原告王美强没有签订过协议，而是与案外人李旭招签订过协议，原告不具有诉讼主体资格，工程款不能由原告主张。三、第三人认可原告领取了1300000元的工程款，但其领取工程款没有经过第三人，故其领取行为是违规的。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人水建公司为反驳原告的诉讼请求，向本院提交了工程项目施工责任承包管理协议复印件一份，待证第三人水建公司将案涉工程交给案外人李旭招施工的事实。 本院根据被告雅施村委会的申请，委托圣加公司出具的工程造价鉴定报告书、鉴定费发票原件各一份，待证案涉工程的工程造价以及因重新鉴定支出鉴定费等事实。 对上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并认证如下： 对于原告提交的证据，被告经质证，对证据1、2、5均无异议；对证据3的真实性有异议，该会议纪要缺乏相关人员的签字；对证据4的内容和制作程序有异议，被告没有见过完整的审计报告，只有一张工程结算审计核定单，而在该结算审计核定单上签字的三人分别是村监委凡子尚、水利会人员施耀龙、施遥鹞，审计时被告雅施村委会的法定代表人是施伟忠，审计报告未经其签字，程序违法；对证据6的待证事实有异议，并不能证明原告是实际施工人；对证据7的真实性有异议，该协议没有法定代表人签字，协议即使是真实也是无效。第三人对原告证据的质证意见同被告的质证意见，对证据6补充质证认为，判决书认定原告系实际施工人的事实有误。本院认为，原告提交的证据1、2、3、5能够证实被告与第三人就案涉缙云县今古塘水库保安工程签订合同，成立建设工程施工合同关系，后在工程实施过程中，由于被告政策处理未到位，经五云街道办事处组织，相关单位参加协调会，就案涉工程的继续施工等形成一致意见并签订补充协议，以及案涉工程经验收合格等事实，形成较完整的证据锁链，故本院确认其具有证明力，并作为认定本案事实的依据；证据4系被告雅施村委会和雅施水利会共同委托丽水市中兴工程咨询有限公司对案涉工程进行竣工结算审计后依法出具，并经被告雅施村委会工作人员凡子尚、施耀龙、施遥鹞等人签字确认，本院就被告雅施村委会委托对案涉工程进行竣工结算审计的事实予以确认，至于该审计结果能否作为认定本案案涉工程造价的依据将结合重新鉴定结果一并评判；证据6系生效判决，本院予以认定；证据7能证实原告与第三人之间就案涉工程签订内部承包协议，约定双方权利义务包括管理费收取标准等事实，予以认定。 对于第三人提交的证据，原告经质证，对真实性和关联性均有异议，协议是第三人水建公司和案外人李旭招签订，真实性无法确认，即使真实与本案也没有关联性；被告经质证，对真实性无异议。本院认为，第三人提交的该份承包管理协议系复印件，真实性无法查证，本院不予认定。 对于圣加公司出具的工程造价鉴定报告书及鉴定费发票，原告经质证，对报告的公平公正性持异议，其中上坝道路长度408米与事实不符，上坝道路工程量计算系数没有科学依据，放水隧洞石方开挖工程不客观，原告确实有参加保险，不应该扣除3660元的第三者保险费，溢洪道双侧导水墙系砂浆浆砌，该费用62327元应计算在工程造价内；对鉴定费发票无异议。被告及第三人经质证，对工程造价鉴定报告书及鉴定费发票均无异议，并提出补充协议补偿费用80000元不应该支付给原告，第三者保险费应凭保函支付，原告未提供保函，应在总价款中扣除。本院认为，该工程造价鉴定报告书系具有法定资质的机构经法定程序并依据招投标文件、施工合同、联系单等相关材料作出，可以作为认定本案事实的依据予以采信。至于原告参与施工的案涉工程价款，本院根据本案事实予以综合评判。 本院根据双方当事人的当庭陈述以及确认的有效证据，认定本案法律事实如下： 2007年1月6日，雅施水利会与第三人水建公司签订施工合同，约定今古塘水库保安工程由第三人水建公司负责施工，合同总金额为人民币952070元，同时还约定了其他权利义务。2012年6月29日，由缙云县五云街道办事处组织，在县水利局召开了今古塘水库保安工程建设协调会议，县水利局、五云水利服务站、雅施村、水建公司等单位相关人员参加会议。经过讨论，与会代表最终达成统一共识，形成如下意见：1.本工程由原中标单位水建公司继续负责施工；2.与会人员一致同意：由于前期政策处理不到位，导致停工，造成施工单位的损失，业主予以承认，经双方核实后予以补偿，并在第一期工程款支付时予以落实；3.业主抓紧委托中介单位重新对本工程施工单价进行编制，施工单价组价原则：按照浙江省水利水电建筑工程预算定额、编规（2010年）进行编制，原材料价格参照2012年第二季度的信息价，并按照原招标文件规定：施工单价以业主重新组价的预算单价*(1-投标下浮率)作为结算单价。业主与施工单位之间就相关内容签订补充协议；4.要求施工单位在7月底进场施工，农历2012年底前完成全部建设内容；5.业主做好政策处理工作，做到无障碍施工；6.业主组织2-3人现场监管人员，做好现场管理工作，具体负责质量、安全、进度及工程量现场签证。2012年8月24日，被告雅施村委会、雅施水利会作为甲方与第三人水建公司作为乙方就缙云县今古塘水库保安工程恢复施工建设签订了补充协议，约定：1.本工程由原中标单位水建公司继续负责施工；2.协议双方共同遵守本工程原有施工合同，原招标文件相关进度、质量、安全等方面的内容继续适用本工程，原合同中双方义务和责任继续适用本工程；3.因原施工合同履行中断时间较长，当时的合同单价已不适合当前合同的履行，双方同意由甲方委托中介机构重新编制施工单价，组价原则为：按照浙江省水利水电建筑工程预算定额、编规（2010）进行编制，原材料价格参照2012年第二季度的建筑市场信息价组价。并按照原招标文件规定，施工单价以业主重新组价的预算单价*(1-投标下浮率)作为结算单价；4.双方就原施工队上报的因甲方前期政策处理不到位导致的停工损失进行核实及协商，甲方向乙方补偿因前期政策处理不到位造成乙方机械设备、人工、材料损失费用8万元。本项补偿在施工单位重新进场后，甲方向乙方支付第一期工程款中予以落实；5.甲方加紧做好本工程的政策处理工作，确保乙方无障碍施工。2012年9月14日，第三人水建公司与原告王美强签订《今古塘水库保安工程内部承包协议书》，约定第三人将今古塘水库保安工程进行施工承包管理，交由原告负责施工。协议约定工程名称：今古塘水库保安工程；工程地点：缙云县五云街道雅施村；工程范围：今古塘水库保安工程施工图纸的全部内容；承包方式：原告上交第三人3%管理费。本工程施工段的所有税金由原告承担。协议还约定了双方其他权利义务。嗣后，原告组织人员进场施工。2014年1月9日，缙云县水利局组织召开缙云县今古塘水库保安工程完工检查会议，检查结论为：外观尺寸达到设计要求；质量符合国家规范和设计要求；工期控制不够合理；工程档案资料基本规范、齐全，达到验收要求；鉴于检查情况，本工程质量合格。受被告雅施村委会和雅施水利会委托，丽水市中兴工程咨询有限公司于2019年1月1日至15日对案涉工程进行竣工结算审计，并出具丽中基审（2019）3005号审核报告书，审核结果为总送审金额1688778元，审定1655248元。被告已向原告支付工程款共计1300000元，第三人向原告收取管理费36900元。现案涉工程已投入使用。本案在审理过程中，被告雅施村委会对案涉工程的造价申请重新鉴定。本院依法委托圣加公司进行鉴定。圣加公司于2020年4月23日出具工程造价鉴定报告书，具体鉴定结论为：1.鉴定造价为1426454元，其中包含第三者保险费金额3660元，此项依据保函资料予以计算，无保函资料提供则予以扣减；2.溢洪道双侧M10砂浆浆砌块石导水墙253.28米，合计金额62327元。鉴定费用21367元已由被告雅施村委会垫付。 另查明，原告在施工过程中，于2013年1月25日、30日向被告借款共计200000元，用于案涉工程的建设和支付农民工工资。2019年1月4日，雅施村委会向本院起诉，要求王美强归还上述借款。2019年3月25日，本院经审理后依法作出判决，判令王美强归还雅施村委会借款本金200000元，并支付从2019年1月4日起至款还清日止按年利率6%计算的利息。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否系案涉工程的实际施工人，是否具备诉讼主体资格；二、案涉工程是否存在欠付工程款，如果存在尚欠付多少；三、本案是否已超过诉讼时效。 关于争议焦点一，本院认为，第三人水建公司在中标缙云县今古塘水库保安工程以后,又与原告签订《今古塘水库保安工程内部承包协议书》,将中标的工程全部内容交给原告施工,协议实质是将工程转包给原告。结合原告出示的本院（2019）浙1122民初90号民事判决书、《今古塘水库保安工程内部承包协议书》等证据,以及被告认可向原告支付工程款、第三人向原告收取管理费等事实,可以认定原告为缙云县今古塘水库保安工程的实际施工人。第三人将中标工程交由不具有施工资质的原告施工,双方签订的《今古塘水库保安工程内部承包协议书》违反了法律的禁止性规定,属无效合同。但原告所施工的工程已经完工并经验收合格和交付使用,原告有权请求参照合同约定支付工程价款。被告雅施村委会作为发包人，应在欠付建设工程价款范围内对原告承担责任。被告及第三人关于原告不是案涉工程的实际施工人及不具备诉讼主体资格的抗辩意见，与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。 关于争议焦点二，根据圣加公司出具的工程造价鉴定报告书，案涉工程造价为1426454元，该造价包含第三者保险费金额3660元，不包含溢洪道双侧M10砂浆浆砌块石导水墙费用62327元。由于原告未提交保函资料，且被告及第三人均未认可原告投保的事实，故第三者保险费金额3660元应在总造价中扣除。关于溢洪道双侧M10砂浆浆砌块石导水墙费用62327元能否全部计入工程造价的问题，本院认为，2012年2月7日的工程量验收监理签证单载明“M10浆砌块石导水墙”签证内容，结合现场勘查情况，被告抗辩不应将该费用纳入案涉工程总造价的依据不足，本院不予支持。综上，可认定案涉工程造价为1485121（1426454-3660+62327）元。扣除被告雅施村委会已支付的1300000元，被告尚欠第三人水建公司工程款185121元。关于第三人尚欠原告工程款问题。工程造价鉴定报告书载明金额包含补充协议约定的80000元补偿款，该80000元补偿款系对2012年8月24日之前的停工损失进行补偿，而原告系在2012年9月14日才参与实际施工，该80000元的补偿款与原告不具有关联性，本院予以扣除，故原告实际施工部分的工程造价应为1405121元。根据原告与第三人签订的《今古塘水库保安工程内部承包协议书》，原告应支付第三人管理费42153.63(1405121×3%)元。现原告已付管理费36900元，尚欠管理费5253.63元。故第三人应支付原告工程款为99867.37（1405121-1300000-5253.63）元。被告应当在欠付第三人工程款范围内对原告承担给付责任。 关于争议焦点三，虽然案涉工程于2014年1月份经竣工验收，但双方对工程款存在争议，工程造价才于2019年1月份进行最终的结算。故被告主张本案已过诉讼时效的抗辩意见，依据不足，本院不予采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定,判决如下: 一、被告缙云县五云街道雅施村民委员会在本判决生效后十日内支付原告王美强工程款99867.37元; 二、驳回原告王美强的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6629元，减半收取3314.50元，由原告王美强负担2165.50元，被告缙云县五云街道雅施村民委员会负担1149元。案件保全费2296元，由原告王美强负担1277元，被告缙云县五云街道雅施村民委员会负担1019元。被告负担的费用限于本判决生效后即向本院缴纳，逾期本院将强制执行。 鉴定费21367元，由原告王美强负担15360元，被告缙云县五云街道雅施村民委员会负担6007元。原告负担的费用于本判决生效后十日内径付被告缙云县五云街道雅施村民委员会。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员 钦建丽 二〇二〇年五月二十八日 代书记员 朱泳信 附：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。