河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3482号上诉人（原审原告）：大盛微电科技股份有限公司，住所地河南省许昌经济技术开发区。法定代理人：牛怀清，该公司董事长。委托诉讼代理人：付玉，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王红帅，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王新东，男，1971年11月27日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：李春雨，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）农业南路51号2单元5、6、10、11层。负责人：刘敏，该公司经理。委托诉讼代理人：王佳强，贵州氧源律师事务所律师。上诉人大盛微电科技股份有限公司（以下简称大盛微电公司）因与被上诉人王新东、中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称太平洋保险公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依据《最高人民法院关于民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人大盛微电公司的委托诉讼代理人付玉、王红帅，被上诉人王新东的委托诉讼代理人李春雨，被上诉人太平洋保险公司的委托诉讼代理人王佳强，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大盛微电公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判王新东赔偿因保全错误给大盛微电公司造成的损失546586.68元，太平洋保险公司对该损失承担连带责任；2.一审、二审诉讼费等相关费用由王新东、太平洋保险公司承担。事实和理由：1.王新东的诉前保全申请不符合民事诉讼法及最高人民法院的相关规定。王新东必须有证据证明“情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害”，但王新东不能、也没有提供证据证明，相反，截至今天，大盛微电公司并没有转移、隐匿资产的情况，更没有不履行、不能履行人民法院生效判决的情况。王新东直接申请冻结对大盛微电公司生产经营活动影响较大的两个银行账户，大盛微电公司为减少对生产经营活动的影响，向原审法院提出了解封账户、查封大盛微电公司房产的置换申请，大盛微电公司提供房产的价值远远超过王新东诉请的数额，即便王新东的诉讼请求完全得到法院的支持，王新东的合法权益也不会受到影响，但由于王新东的异议，导致原审法院没能解封大盛微电公司的银行账户，王新东的诉前保全申请不符合最高人民法院关于“审慎查封”的规定；2.王新东未尽到合理的注意义务，对诉讼及保全行为存在过错。王新东非常清楚没有可分配利润，尚拖欠大盛微电公司115万元本息等事实，仍然诉请666.6万元的款项并保全大盛微电公司666.6万元银行存款，即便是尽到了一般的注意义务，王新东也不应该起诉并保全666.6万元；3.原审判决纵容了王新东滥用权利，违背了诚信诉讼的原则，给大盛微电公司正常生产经营造成了严重影响，损害了大盛微电公司的合法权益。王新东辩称，1.王新东申请诉前财产保全是依据相关证据依法提出申请，经荥阳市人民法院依法审查作出的财产保全措施，并没有违法之处；2.在王新东申请财产保全被法院作出保全措施时，大盛微电公司所述的银行账户内并没有可用的存款，并且其基本账户已经被两家法院查封数额800多万元近900万元，也就是说王新东申请财产保全在作出保全措施时并没有实际冻结任何款项；3.王新东申请财产保全依据的合作协议，约定的利润是根据合同款回款的进度，按比例支付原合作协议的约定利润共计720万元五五分成，因此，作为王新东向荥阳市人民法院申请财产保全及提起诉讼是有合同依据的；4.王新东申请财产保全666.6万元，该数额系王新东依据合作协议计算的利润及提前回款奖励，并且计算数额远远高于666.6万元，王新东在申请财产保全时及在诉讼时将高于666.6万元的其他数额暂时没有起诉；5.原借款合同也是因为合作协议涉及到西藏日喀则项目产生纠纷，原借款是大盛微电公司支付给王新东作为项目运作销售费用，并非借款。因此,在王新东被大盛微电公司起诉并且败诉的情况下，王新东寻求多种法律程序追求正义，但因为王新东自身对法律认识的浅薄，证据意识较差，最终因为其证据不足需要向上诉人承担该销售费用的返还。但大盛微电公司所称的借款合同纠纷案件与本案无关。太平洋保险公司辩称：1.一审认定事实准确，依法应驳回上诉请求。王新东基于基础法律关系，依事实、证据依法诉讼、保全是正当行使诉讼权利，无过错。王新东举证是客观真实的，保全已尽到合理注意义务，保全无过错，不构成侵权。在诉请的数额内申请保全，未超标的申请保全，也尽到了合理注意义务，保全无过错。王新东依据真实的合同关系及证据诉讼，法院的判决结果是王新东不能准确预判的，诉讼及保全不错在故意或过失，不能以判决未支持诉请认定保全错误；2.一审适用法律正确，依法应驳回上诉请求。本案属于一般侵权，王新东所承担的责任是过错责任。申请保全错误须以王新东主观存在过错为要件，不能仅以诉请未得到支持为充分条件；3.保全未造成损失，所谓损失与保全无因果关系不该赔偿。大盛微电公司举证的7份借款合同，出借人均为其股东、高管、项目负责人、子公司等利益共同体，通过利益共同体制造高息，涉嫌杜撰、捏造证据，如获得赔偿，实际上也是自身共同体整体受益，因此，利益共同体之间的制造的借款证据不具证明力，不应被采信。保全银行存款采取冻结措施，并未采取划扣措施，存款正常产生利息，并不会造成损失。前诉保全之时，大盛微电公司的账户已经被法院采取二轮查封，王新东的保全属轮侯查封，不会造成损失。大盛微电公司向一审法院起诉请求：1.请求判令王新东赔偿因保全错误给大盛微电公司造成的损失69万元；2.太平洋保险公司对上述赔偿数额承担连带责任；3.本案诉讼费用等相关费用由王新东、太平洋保险公司承担。一审法院认定事实：2019年3月6日，王新东向该院申请诉前财产保全，请求保全大盛微电公司的银行存款666.6万元，并提交了太平洋保险公司向该院出具的诉讼财产保全责任保险保函，愿意为王新东的该申请提供担保，如王新东保全申请错误致使大盛微电公司遭受损失的，本公司保证向大盛微电公司在赔偿限额内赔偿，担保金额6666000元。该院于2019年3月7日作出（2019）豫0182财保92号民事裁定书，裁定如下：冻结大盛微电公司的银行存款666.6万元，开户行：中国工商银行股份有限公司许昌分行五一路支行，账号17×××77；开户行：中国建设银行股份有限公司许昌许继支行，账号41×××94。后该院于2019年3月12日，分别冻结上述两账户。2019年3月21日，王新东向该院提起诉讼，请求判令：1.大盛微电公司支付王新东利润360万元及利息（利息以360万元为基数，自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；2.大盛微电公司支付王新东利息奖励306.6万元；3.案件受理费、保全费等费用由大盛微电公司承担。该院于2019年4月26日作出（2019）豫0182民初2527号民事判决，该判决查明如下事实：2014年10月29日，龙源（北京）太阳能技术有限公司（以下简称龙源公司）与许继昌龙公司签订《西藏日喀则并网光伏电站一期（30MWp）项目电气安装合同》，将西藏日喀则并网光伏电站一期30MW光伏电站电气安装、调试等工程发包给许继昌龙公司，王新东作为许继昌龙公司委托代理人在合同上签字，龙源公司、许继昌龙公司签章。2015年1月9日，王新东就西藏日喀则并网光伏电站一期（30MWp）电气安装项目，与大盛微电公司签订《合作协议》，约定：大盛微电公司负责提供项目招标文件材料清单约定的所有电气设备及安装所需的辅材；王新东负责所转签给大盛微电公司合同货款的催收工作，若超过合同约定期限回款，王新东需向大盛微电公司支付相应的违约金，若王新东在合同约定回款期之前回款，大盛微电公司统一向王新东支付回款奖励款项（奖金=提前回款金额＊提前回款天数＊银行同期贷款利率）；双方按照项目预算利润总额720万元五五分成，大盛微电公司根据回款进度同比例兑现支付王新东；项目现场施工人员施工中与当地居民发生经济冲突以及整个项目的协调工作，由王新东负责协调。2015年1月23日，许继昌龙公司与大盛微电公司签订《工程合同书》，王新东作为许继昌龙公司授权代表在合同上签字，许继昌龙公司、大盛微电公司签章。合同约定：根据龙源公司与许继昌龙公司签订的《西藏日喀则并网光伏电站一期（30MWp）项目电气安装合同》，由大盛微电公司以许继昌龙公司的名义按照合同约定实施执行，满足龙源公司对合同的技术规范、设备供货、安装施工、工程质量、竣工期限、售后服务等要求并承担相应法律责任；合同价4519万元，采取背靠背及专款专用的付款方式；工程施工中任何事故由大盛微电公司自行解决，非大盛微电公司原因造成的事故，由许继昌龙公司指派的王新东配合解决。后大盛微电公司履行合同，2016年5月项目已带电运行。许继昌龙公司先后于2015年11月4日、2015年11月19日、2016年3月30日、2016年6月29日、2018年5月共支付大盛微电公司工程款2957万元。2018年5月29日，许继昌龙公司与大盛微电公司针对《工程合同书》签订《变更协议》，将合同原总价款4519万元变更为3478万元。按照变更后的合同总价款，大盛微电公司尚有521万元（3478万元-2957万元）工程款未获支付。现王新东与大盛微电公司就涉案项目利润分配产生争议，故诉至法院处理。该判决本院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王新东提供的其与大盛微电公司之间的《合作协议》，是基于大盛微电公司与许继昌龙公司之间的《工程合同书》所签订。关于项目实施、价款等系《工程合同书》约定内容，大盛微电公司与许继昌龙公司系该《工程合同书》的合同相对人。关于合同价款，大盛微电公司与许继昌龙公司已将合同价款变更为3478万元，根据许继昌龙公司付款情况，涉案项目尚有521万元未结清，大盛微电公司能够获得的利润并不确定。现王新东要求分配大盛微电公司在涉案项目中的利润、主张提前回款奖励证据不足，缺乏事实依据和法律依据，该院依法不予支持。该判决结果为：驳回王新东的诉讼请求。（2019）豫0182民初2527号民事判决宣判后，王新东提起上诉，本院作出（2019）豫01民终11204号民事判决，该判决查明的事实与一审法院认定事实一致。该判决本院认为：2015年1月，王新东与大盛微电公司签订《合作协议》一份，协议约定了提前回款奖励、利润分成模式及税款支付等。但该《合作协议》是基于大盛微电公司与许继昌龙公司之间的《工程合同书》所签订。一审法院依据本案情况认定大盛微电公司在涉案项目中能够获得的利润尚不确定，王新东现要求分配涉案项目中的利润、提前回款奖励证据不足，缺乏事实依据和法律依据，并作出相应的判决，该判决结果并无不当，本院予以支持。该判决结果为：驳回上诉，维持原判。2019年8月12日，该院作出（2019）豫0182民初2527号之二民事裁定，解除对大盛微电科技股份有限公司的银行存款6666000元的冻结，开户行：中国工商银行股份有限公司许昌分行五一路支行，账号17×××77；开户行：中国建设银行股份有限公司许昌许继支行，账号41×××94。2019年10月23日，大盛微电公司以王新东滥用诉权，错误申请财产保全，给大盛微电公司的生产经营活动造成重大影响，被迫高息向他人借款给大盛微电公司造成经济损失为由，向该院提起诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案诉争的焦点系王新东、太平洋保险公司是否应赔偿大盛微电公司所主张的损失问题。本案所涉案由为申请诉前财产保全损害责任纠纷，而诉前财产保全损害责任本质上属于一般侵权责任；依据侵权责任法之规定，申请人所承担的责任亦应是过错责任，故诉前财产保全申请是否错误应遵循过错责任的归责原则，即认定财产保全申请是否有错误，需要审查申请人基于当时现有事实和证据所申请财产保全及所提出诉讼请求是否尽到了一个普通人应尽到的合理注意义务；对于法院最终判决有无支持其诉讼请求或支持其部分诉讼请求均不应作为认定财产保全申请错误的原因；只有在申请人申请财产保全时是出于故意或者存在重大过失才可以认定财产保全申请存在错误。由此给被申请人造成损害的，申请人才应依法承担相应的赔偿责任。本案所涉纠纷系因王新东向该院提起（2019）豫0182民初2527号合同纠纷一案前申请的诉前财产保全所致，在该案中，该院认为王新东提供的其与大盛微电公司之间的《合作协议》，是基于大盛微电公司与许继昌龙公司之间的《工程合同书》所签订。关于项目实施、价款等系《工程合同书》约定内容，大盛微电公司与许继昌龙公司系该《工程合同书》的合同相对人。关于合同价款，大盛微电公司与许继昌龙公司已将合同价款变更为3478万元，根据许继昌龙公司付款情况，涉案项目尚有521万元未结清，大盛微电公司能够获得的利润并不确定。现王新东要求分配大盛微电公司在涉案项目中的利润、主张提前回款奖励证据不足，缺乏事实依据和法律依据，该院依法不予支持。本院作出的（2019）豫01民终11204号民事判决认为，2015年1月，王新东与大盛微电公司签订《合作协议》一份，协议约定了提前回款奖励、利润分成模式及税款支付等。但该《合作协议》是基于大盛微电公司与许继昌龙公司之间的《工程合同书》所签订。一审法院依据本案情况认定大盛微电公司在涉案项目中能够获得的利润尚不确定，王新东现要求分配涉案项目中的利润、提前回款奖励证据不足，缺乏事实依据和法律依据，并作出相应的判决，该判决结果并无不当，该院予以支持。综上，王新东是基于与大盛微电公司签订《合作协议》中约定的提前回款奖励、利润分成模式及税款支付等起诉，具有相应的事实基础和证据，其诉讼请求未获法院支持的原因是大盛微电公司在涉案项目中能够获得的利润尚不确定，王新东现要求分配涉案项目中的利润、提前回款奖励证据不足。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与法院的裁判结果一致，所以不能就此得出王新东在申请财产保全时是出于故意或者存在重大过失，大盛微电公司提供的证据亦无法证明王新东在申请财产保全时是出于故意或者存在重大过失，故无法认定王新东申请保全有错误，大盛微电公司要求王新东、太平洋保险公司赔偿损失69万元的依据不足，该院不予支持。综上所述，大盛微电公司的诉讼请求不能成立，该院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，该院判决：驳回大盛微电科技股份有限公司的诉讼请求。案件受理费5350元，由大盛微电科技股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，大盛微电公司因王新东申请诉前财产保全给其造成损失为由，诉请王新东及太平洋保险公司赔偿其损失。根据大盛微电公司的诉讼请求及所依据的事实和理由，从债发生的原因这一角度分析，本案应属侵权之债。依法律规定及民法原理，无过错责任这一归责原则，应当有法律的明文规定方可适用，但《中华人民共和国侵权责任法》并未规定申请诉前财产保全损害赔偿可适用无过错责任，因此本案应适用一般侵权的归责原则，即过错责任，并在侵权责任构成要件齐备时，大盛微电公司的诉讼请求方可成立。另案既有生效判决已认定大盛微电公司与王新东之间订立有真实的《合作协议》，并以大盛微电公司在涉案项目中能够获得的利润尚不确定，王新东证据不足，缺乏事实及法律依据为由，驳回其诉讼请求。因此，王新东是基于《合作协议》创设的权利义务关系行使诉讼权利，其诉讼请求未得到支持的原因是大盛微电公司在涉案项目中能够获得的利润尚不确定，王新东现要求分配涉案项目中的利润、提前回款奖励证据不足。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责，亦不能仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否有错误的依据。所以，本案不能就此得出王新东在申请财产保全时主观上具有过错这一结论，大盛微电公司举示的证据无法证明王新东在申请财产保全时是出于故意或者存在过失，故无法认定王新东申请保全有错误，大盛微电公司请求王新东、太平洋保险公司赔偿损失的依据不足，其上诉理由不能成立。一审法院作出案涉保全裁定后，大盛微电公司未在法定期限内申请复议。就本案主张的损失，大盛微电公司陈述：“本案诉请的损失为其依借款合同向出借人支付的利息损失”；就损失的具体数额，大盛微电公司陈述：“部分还本付息，没有支付完毕。具体的数字目前还没有核算出来”；另大盛微电公司还陈述：“除了被冻结的两个账户之外还有其他的账户，被冻结的账户是基本户和工资账户”以及“在一审法院查封之前案涉账户另被其他两家法院查封”。根据大盛微电公司上述陈述，大盛微电公司所主张的损失数额目前并不能确定，现有证据亦不能认定王新东申请诉讼保全的行为与大盛微电公司主张的损失之间存在引起和被引起的关系。因此，大盛微电公司所主张的侵权责任的要件并不齐备。综上所述，大盛微电科技股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9266元，由上诉人大盛微电科技股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判员 刘 皓二〇二〇年五月十二日书记员 苑陈阳