安徽省铜陵市郊区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0711民初347号原告：铜陵市市政建设有限公司，住所地安徽省铜陵市淮河路华福大厦13、14、15楼，统一社会信用代码913407001511003400。法定代表人：李威，系铜陵市市政建设有限公司董事长。委托诉讼代理人：陈西，系安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王振哲，系安徽景旺律师事务所实习律师。被告：王锦平，男，1961年出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。委托诉讼代理人：倪暘，系安徽众佳律师事务所律师。第三人：铜陵市市政劳务有限公司，住所地安徽省铜陵市淮河路华福商城14层，统一社会信用代码9134070055017921XF。法定代表人：王淳，系铜陵市市政劳务有限公司总经理。原告铜陵市市政建设有限公司（以下简称市政公司）与被告王锦平、第三人铜陵市市政劳务有限公司（以下简称市政劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告市政公司的诉讼代理人陈西、王振哲，被告王锦平及其诉讼代理人倪暘均到庭参加诉讼，第三人市政劳务公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告市政公司诉称，2009年5月7日，铜陵市重点工程建设局与中国建筑第六工程局签订《建设工程施工合同》，约定中建六局承建铜都大道三期道路工程。上述合同签订后，中建六局铜都大道三期项目部找到原告进行项目合作，原告以全资子公司即本案第三人市政劳务公司名义签订《施工企业承包协议书》，约定市政劳务公司承接铜都大道三期道排工程，施工内容为施工图纸所包含的全部内容及为完成此内容所需的所有辅助工程。上述工程后由原告内部员工（原股东）即被告王锦平实际施工，原被告签订了《内部承包协议书》，约定被告组建项目部对铜都大道三期道排工程实际施工（土建部分，除沥青材料等）。铜都大道三期道排工程总造价，因市政劳务公司与中建六局的诉讼争议，经铜陵市郊区人民法院（2015）郊民二初字第00339号民事判决和铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终360号终审判决审定，总造价为16762035.54元。依据上述生效判决及原被告签订的《内部承包协议书》的约定，被告作为实际施工人施工的铜都大道三期K4+260-K5+219段道路工程土建部分造价为12354217.28元，扣减税金（5.36%）662186.05元、其他费用61400元、管理费（11%）1358963.9元、个人所得税（2%）247084.35元、法院受理费及鉴定费87820元，原告实际应付被告工程款为9936762.988元。原告就上述工程已付被告工程款9993516.13元，2015年2月17日，被告以支付农民工工资为由向原告借款1750000元，合计原告已向被告超付工程款1651447.012元。另被告在收取上述工程款及借支农民工工资时，向原告出具承诺，如收取的工程款数额超出最终审计决算结果，对超付款项，被告担保并予以返还。现原告向被告主张多支付的工程款未果，故诉诸法院，请求判决：1、被告返还原告超付的工程款1651447.012元及利息损失（利息损失从2018年5月20日起，按照年利率6%计算到付清之日止，其中计算至2020年2月28日利息为176184元）。2、诉讼费由被告负担。被告王锦平辩称，1、原被告之间虽然是内部承包关系，但实际上原告并没有在技术和资金等方面向被告提供支持，并且被告没有相关建筑施工资质，所以，原被告签订的《内部承包经营协议》无效。2、虽然原告在另案中已经就本案的工程量进行了司法鉴定，但另案判决和鉴定所依据的是原告与另案当事人的约定以及招标文件的要求，其判决结果并不能当然适用于本案。被告认为，本案工程价款的计算应当按照实际履行情况予以确定，即另案二审判决确定的总造价16762035.54元的基础上增加5327038.514元（补充鉴定汇总表确定性结果中清单工程量偏少分摊费11.75万元；补充鉴定意见书第四项关于补充鉴定结果调整内容说明（2）模板分摊费用35.3万元、（4）不予计算的暂定材料价209.28万元；补充鉴定与第一次鉴定结果中关于红砂岩报价差181.8157514万元；铜陵中院认为补充鉴定汇总表选择性结果中清表、清淤等费用属于承包风险的83.719545万元；铜陵中院对补充鉴定汇总表选择性结果中超出竣工图纸的签证调价按50%分摊的10.838555万元），合计为22089074.054元，扣除原告已支付的款项，原告的诉讼请求不能成立，不应当得到支持。3、原告主张利息损失没有依据和法律规定，不应当支持。第三人市政劳务公司未提出答辩及提交证据。经审理查明：2009年5月，铜陵市重点工程建设局与中国建筑第六工程局（以下简称中建六局）签订《建设工程施工合同》，约定由中建六局承建铜陵市铜都大道三期道路工程。后中建六局（甲方）与本案第三人市政劳务公司（乙方）签订《施工企业承包协议书》，协议约定：工程名称为铜陵市铜都大道道路三期道排工程；工程地址为K4+260-K5+219；建设单位为铜陵市重点工程建设局；工程内容为施工图纸所包含的全部内容以及为完成此内容所需的所有的辅助工程（包括招标人与业主签订的主合同所包含及隐含的全部内容）；本工程甲方与建设单位签订的主合同为总价合同，总价暂定为1000万元，除经建设单位认可的设计变更及经签证之外，其余所有内容均包含在主合同总价内；承包范围为本工程设计图纸中的全部内容以及建设单位招标文件规定的为完成此内容所需的辅助工程；材料采购必须满足业主、监理规定的质量要求，其中业主、监理指定品牌的，从其要求；包工包材料消耗，包质量，包安全，包工期，包文明施工；乙方内部实行独立核算，甲方向乙方收取的管理费比例为业主最终结算总价的4%。乙方承担项目部分相关分摊费用按甲方最终账面发生额总额除以项目结算总额比例系数最终结算扣除；甲方与业主签订的施工合同，业主的招标文件，甲方向业主递交的投标文件和乙方向甲方所做的相关承诺均为本合同的附件，都必须严格遵守；质量不低于甲方与建设单位签订主合同要求的质量标准。工程造价结算方法：执行甲方与业主签订的主合同条款；所有施工签证必须由项目测算工程师复核数量，经项目执行经理签字后报监理、业主认可，并经审计部门确认的方为有效。工程款的支付方式：根据甲方与业主签订的主合同条款执行；工程款由业主直接支付到甲方指定的账户，并按月扣除管理费、税金等各项应支付的费用，乙方按月报资金使用计划经审批后由甲方财务监督使用，乙方应确保资金全额用于本工程施工；项目所发生一切税金由乙方负责（包含所得税），并承担当地税务风险及处罚；由甲方代扣代缴该工程税金及其他规费时，乙方应移交所收取部分的材料发票及有关财务资料。被告王锦平系原告市政公司的职工，王锦平个人无建筑施工资质。第三人市政劳务公司系原告市政公司的全资子公司，铜陵市铜都大道三期道路工程虽然由市政劳务公司与中建六局签订《施工企业承包协议书》，但实际工程管理和工程款结算权益归属于原告市政公司。2009年12月25日，铜陵市市政建设（集团）公司（2010年3月9日名称变更为市政公司、甲方）与王锦平（乙方）签订一份《内部承包经营协议书》，协议书约定：依照市政公司与中建六局所签订铜都大道三期工程合作协议条款，结合公司的经营管理办法，明确双方在施工过程中的权利、义务和经济责任，经双方协商一致，签订本合同。一、工程名称：铜都大道三期工程；工程工期330日历天；合同造价1000万元。二、承包范围：建设业主方发包该施工项目的全部内容以包工包料方式委托乙方实施，并承担竣工后的保修责任。三、乙方须承担甲方与工程建设业主签订的工程承包的所有条款的履行。四、工程款支付：1、业主所付的工程款必须进入甲方账户；2、乙方应按工程总造价上交甲方11%管理费，该工程实施过程中的税金由乙方交纳，施工场地内的自有人员和第三人应交纳国家生命财产保险费、个人所得税、工程手续费等由乙方向有关部门交纳；3、民工工资不得拖欠；4、在支付项目部工程款时，个人所得税按进度款2%代扣，如税票已加收免扣；5、核算方式乙方有两种选择（1）乙方自行进行正规成本核算，建立相关账务，交纳各项税款（营业税及相关随证），甲方随时检查。（2）乙方建立流水账务，在当地税务部门交纳各项税款同时向甲方交纳总造价2%的个人所得税。五、双方责任：1、甲方管理层的各部门必须积极配合协助乙方解决在工程实施过程中遇到的各种困难，服务于工程项目；2、乙方必须严格按业主提供的并经过图纸会审的施工图、施工规范实施，负责协调施工中的一切问题；3、乙方必须以质量终身制为目标，各项目承包人为直接责任人；4、本工程不得进行分、转包，确保本项目按期、保质、高效顺利地实施。六、……七、其他：工程款拨付方式，业主拨付的工程款，甲方在扣除管理费后，余款按乙方工程量来付款，待工程竣工后结算。本协议未尽事项，由双方协商解决。上述《内部承包经营协议书》签订后，王锦平依约对铜都大道三期工程进行实际施工，在施工过程中，经与中建六局协商对工程多处进行变更。2010年11月10日，上述工程通过竣工验收合格。2015年10月26日，市政劳务公司依据其与中建六局签订的《施工企业承包协议书》起诉中建六局，要求中建六局支付工程欠款1540万元。王锦平在起诉状上签字表示同意该诉状，同时王锦平承诺：对诉状的全部内容不持异议，用于诉讼的工程资料由其提供，最终审计或法院判决核减部分所产生的诉讼费由其本人承担。市政劳务公司与中建六局等建设工程合同纠纷一案，铜陵市郊区人民法院在一审诉讼中【（2015）郊民二初字第00339号】对工程造价委托了铜陵华诚工程咨询有限公司进行司法鉴定，后铜陵市中级人民法院在二审阶段【（2017）皖07民终360号】委托铜陵华诚工程咨询有限公司对涉案工程造价进行了补充鉴定。2018年2月8日，铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终360号民事判决根据调整后造价鉴定意见（1、确定性结果15575824.22元；2、推断性结果1077825.77元；3、选择性结果967156.97元），逐一进行了审核，最终认定案涉工程总造价为16762035.54元，并根据市政劳务公司与中建六局关于管理费的约定（670481.42元）以及中建六局已支付的工程款金额（11748004.87元），判决中建六局给付市政劳务公司工程款4343549.25元。市政劳务公司负担一审案件受理费54000元、二审案件受理费33820元，合计87820元。另查，铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终360号民事判决书中认定的案涉工程总造价16762035.54元中包含王锦平施工的土建部分造价和市政公司施工的沥青部分造价（包括沥青材料）。本案诉讼过程中，市政公司和王锦平经协商，双方一致同意市政公司施工的沥青部分造价为4407818.26元。2009年10月至2014年1月，市政公司已支付给王锦平工程款9993516.13元；2015年2月17日，王锦平因支付农民工工资向市政公司借款1690000元，市政公司合计向王锦平付款11683516.13元。2017年11月2日，王锦平向市政公司出具《承诺书》，内容为：因我承包经营的铜都大道三期项目生效判决至今未有结果，本人申请先予借付本年度分红所得，待二审判决生效后，严格按内部承包协议与公司进行盈亏核算，对超拿工程款及本次分红借款将由公司一并扣除或自动返还。2017年11月20日，市政公司向王锦平支付了60000元股份分红款。上述事实，有内部承包经营协议、情况说明、承诺书、铜陵市郊区人民法院（2015）郊民二初字第00339号民事判决书、铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终360号民事判决书、名称变更核准通知书、付款凭证、工程造价鉴定意见书及当事人陈述等证据在案证实，已经庭审举证、质证和本院审查核实，足以认定。本案的争议焦点为：1、原告市政公司与被告王锦平签订的《内部承包经营协议书》效力。2、第三人市政劳务公司与中建六局之间的诉讼中铜陵华诚工程咨询有限公司关于案涉工程的《司法鉴定意见书》、铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终360号民事判决书核定的工程造价是否适用本案。3、被告王锦平在诉讼中提出本案原被告之间核算工程造价应当在铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终360号民事判决确定的总造价16762035.54元的基础上增加5327038.514元，是否得到支持。针对上述争议焦点，本院做以下认定：1、原告市政公司与被告王锦平签订《内部承包经营协议书》，约定铜都大道三期工程交由王锦平实际施工，因王锦平并无施工资质，因此，其双方签订的《内部承包经营协议》违反法律的禁止性规定，属于无效协议。2、原告市政公司与被告王锦平于2009年12月25日签订《内部承包经营协议书》，双方在协议中约定：乙方（王锦平）须承担甲方（市政公司）与工程建设业主签订的工程承包的所有条款的履行。关于工程款造价结算方法双方没有另行约定。而市政劳务公司与中建六局签订的《施工企业承包协议书》约定的工程造价结算方法为：执行甲方（中建六局）与业主签订的主合同条款；所有施工签证必须由项目测算工程师复核数量，经项目执行经理签字后报监理、业主认可，并经审计部门确认的方为有效。所以，本案原被告之间关于工程款的造价结算应当参照市政劳务公司与中建六局签订的合同约定执行。2015年10月26日，市政劳务公司就欠付工程款事宜起诉中建六局时，系经过王锦平签字确认，同时用于诉讼的工程资料也由其提供，案件审理过程以及判决结果，王锦平是知晓的。综上，第三人市政劳务公司与中建六局之间的诉讼中铜陵华诚工程咨询有限公司关于案涉工程的《司法鉴定意见书》、铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终360号民事判决书核定的工程造价适用于本案。3、关于被告王锦平提出的工程造价应当增加5327038.514元，经查，清单工程量偏少分摊费11.75万元、模板分摊费用35.3万元、不予计算的暂定材料价209.28万元，铜陵华诚工程咨询有限公司出具的《铜都大道三期道路工程造价补充鉴定意见书》第四项补充鉴定结果调整内容说明分别对上述分摊费用及暂定材料价不予计算的理由做了详细说明。关于红砂岩的价格，市政劳务公司与中建六局的诉讼中，市政劳务公司在征求意见稿阶段确实提出了异议，但铜陵中院在二审期间已经委托铜陵华诚工程咨询有限公司进行了补充鉴定，并最终确定了红砂岩价格。关于补充鉴定汇总表选择性结果中清表、清淤等费用83.719545万元以及超出竣工图纸的签证调价按50%分摊的10.838555万元，铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终360号民事判决书在本院认为部分对认定理由已经进行了详细说理。综上，被告要求工程造价在铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终360号民事判决确定的总造价16762035.54元的基础上增加5327038.514元，无事实和法律依据，本院不予采纳。综合上述认定，本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程已于2010年11月10日通过竣工验收合格，且市政劳务公司与总承包人中建六局之间关于工程款已经进行了结算，所以，原被告之间可以参照双方签订的《内部承包经营协议》的约定结算工程款。根据铜陵市中级人民法院（2017）皖07民终360号民事判决确定的案涉工程总造价16762035.54元，扣减本案诉讼中原被告双方协商确认的原告施工的沥青部分造价4407818.26元，被告施工的土建部分工程造价为12354217.28元。依据原被告签订的《内部承包经营协议》的约定，被告应当向原告交纳管理费为1358963.90元（12354217.28元×11%）、个人所得税247084.35元（12354217.28元×2%），另结合市政劳务公司与中建六局的诉讼中王锦平承诺承担的诉讼费87820元，原告应当向被告支付工程款金额为10660349.03元（12354217.28元-1358963.90元-247084.35元-87820元）。根据查明的事实，原告已向被告支付了工程款11683516.13元，所以，案涉工程中，原告向被告多支付了工程款1023167.10元，根据法律规定以及被告于2017年11月2日出具的承诺，被告应当承担返还款项的义务。由于原被告之间没有办理正式结算，2017年11月2日，被告出具承诺“对超拿工程款由公司一并扣除或自动返还”，无承担利息损失的约定，所以，原告主张的利息损失，本院不予支持。同时，原告在起诉状中主张扣除的其他费用61400元以及按照5.36%标准扣减的税金662186.05元，因原告未提交61400元其他费用的证据；关于税金，虽然《内部承包经营协议》约定“工程实施过程中的税金由乙方（被告）交纳”，但是，原告未举证证明其代扣代缴税金实际发生，所以原告主张扣除的上述费用，本院不予支持。另2017年11月20日，原告已向被告支付的60000元，系股份分红款，亦不应计入原告已付工程款范围。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）、第二百六十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条；《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王锦平于本判决生效后三十日内返还原告铜陵市市政建设有限公司工程款1023167.10元。二、驳回原告铜陵市市政建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21249元减半收取10624.5元,由原告铜陵市市政建设有限公司负担4677元、被告王锦平负担5947.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。审判员  李金凤二〇二〇年五月七日书记员  王榕彬附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条——有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条——建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条——建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条——建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条——因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条——被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。