河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1364、1365号上诉人（一审原告、一审被告）：平顶山市百悦商贸有限公司，住所地平顶山市卫东区矿工路东段区调队北院。统一社会信用代码：914104035624701272。法定代表人：郭秀荣，总经理。委托诉讼代理人：贺锋，河南容克律师事务所律师。被上诉人（一审被告、一审原告）：徐建伟，男，1969年12月9日出生，汉族，。委托诉讼代理人：李晓锋，女，1976年10月1日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：祁晓锋，河南前行律师事务所律师。上诉人平顶山市百悦商贸有限公司（以下简称百悦公司）因与被上诉人徐建伟劳动争议纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初5345号、(2020)豫0403民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人百悦公司的委托诉讼代理人贺锋，被上诉人徐建伟及其委托诉讼代理人李晓锋、祁晓锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百悦公司上诉请求：依法撤销卫东区人民法院（2019）豫0403民初5345号、(2020)豫0403民初315号民事判决,依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误。首先，百悦公司的法定代表人为郭秀荣，而非牛丽君，一审中百悦公司提供了单位的法定代表人证明书，一审法院并未注意。其次，关于徐建伟的工资标准，一审认定每月4500元，完全是杜撰出来的，一审中，百悦公司提供了徐建伟2016年6月至2016年11月共计6个月的工资表，该工资表有徐建伟的签名，一审庭审时，当庭核算出事发前六个月徐建伟的平均工资为2569元，但一审为何忘记了该份证据。一审程序违法。本案实际为两个案件，双方互为原被告，一审中并未宣告两个案件合并审理，但审理结果却合二为一。徐建伟辩称，一、百悦公司的法定代表人名字问题，不属于影响案件实体的事实问题，对一审法院判决结果没有任何影响，如有误，可予以更正。二、关于徐建伟的工资数额。一审依照早在劳动关系确认阶段生效的《裁决书》查明的事实，予以确定徐建伟的工资，并无不当。百悦公司一审提交的工资表是虚假的工资表，不应采信。1.平卫劳人仲案字（2017)第55号《裁决书》，已经根据徐建伟的陈述和证据认定徐建伟工资约为4500元/月，而当时百悦公司明确表示“工资支付凭证、工作证、考勤记录等凭证，不存在，报酬属于计件方式不按时零星发放”。2.（2017)豫0403民初2204号民事判决书，该判决是百悦公司不服平卫劳人仲案字（2017)第55号《裁决书》，诉讼后卫东区人民法院作出，该诉讼中徐建伟陈述月工资4500元，百悦公司在法院的要求下未提交任何与工资表有关的证据。3.（2017)豫04民终3347号判决，该判决书是百悦公司不服（2017)豫0403民初2204号民事判决书，提出上诉，该判决查明与该一审一致，百悦公司未提交任何与工资表有关的证据。4.此后的工伤认定阶段和百悦公司不服工伤认定的行政诉讼一、二审阶段，百悦公司未提交任何与工资表有关的证据。5.卫劳人仲案字（2019)第0007号《裁决书》，是徐建伟申请工伤保险待遇，卫东区劳动仲裁委做出的裁决书，在该仲裁阶段，百悦公司对徐建伟工资数额，也没有提交任何工资表等证据予以反证，卫东区劳动仲裁委依照当庭证据和之前判决书、裁决书认定的徐建伟月平均工资予以裁决，并无不当。6.在本案的一审阶段，百悦公司作为原告诉徐建伟一案开庭中，百悦公司同样没有任何证据向法院提交，更没有提交工资表，其仅在徐建伟作为原告的案件中提交了几个月的工资表，当庭徐建伟就表示不予认可。所以，一审认定徐建伟月平均工资为4500元/月，具有事实依据。三、本案是劳动者徐建伟和用人单位百悦公司均不服仲裁裁决提起的诉讼，一审法院将两个案件分别开庭进行了审理，两次开庭百悦公司均参与了庭审，不属于合并审理，故一审在程序并无瑕疵。综上，百悦公司上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。百悦公司向一审法院起诉请求：1.百悦公司无须支付徐建伟一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等费用；2.本案诉讼费由徐建伟承担。徐建伟向一审法院起诉请求：1.百悦公司支付一次性伤残补助金115593.75元；2.百悦公司支付停工留薪期间工资80480.79元；3.百悦公司按月支付自2018年4月16日起至退休年龄的伤残津贴，并按照国家规定调整。（暂自定残日2018年4月16日至2019年2月16日伤残津贴43530.7元）；4.百悦公司支付住院期间护理费34865.98元；5.百悦公司支付出院后至护理依赖鉴定期间护理费34324.59元；6.百悦公司自2018年4月16日起按月支付徐建伟大部分护理依赖的生活护理费，并按照国家规定调整（暂自定残日2018年4月16日至2019年2月16日为18665.7元）；7.百悦公司支付医疗费、营养费、住院伙食补助费24611.79元；8.百悦公司支付劳动能力鉴定费300元。一审法院认定事实，徐建伟在百悦公司处从事配送工作，双方未签订书面劳动合同。百悦公司按月向徐建伟支付工资。2016年12月24日下余14时42分许，徐建伟驾驶豫Ｄ×××××号轻型普通货车送货过程中，行驶至新华区北环路武庄村路段鑫瑞琪商砼公司路口时发生交通事故，导致徐建伟受伤。于2016年12月24日事发当天被送往平煤神马医疗集团总医院治疗，期间共住院3次，共计161天。2018年1月30日，平顶山市卫东区人力资源和社会保障局依法作出平卫（人社）工伤认［2017］6号工伤认定决定书，认定徐建伟所受伤害为工伤，百悦公司不服该工伤认定，提起行政诉讼。平顶山市中级人民法院作出的［2019］豫04行终21号行政判决书，维持了工伤认定结论，该判决现已生效。在该行政判决书查明事实部分，徐建伟自认其月工资形式未基本工资900元＋500元配送人员补助＋全勤奖200元＋电话补助＋业务量提成，月平均工资为4500元，现金支付并按月发放。2018年4月16日平顶山市劳动能力鉴定委员会作出平鉴结字2018年142号劳动能力初次鉴定结论书，徐建伟伤情的鉴定结论为二级伤残。另查明：2015年平顶山市统筹地区职工月平均工资为3754元。2018年河南省交通运输业年平均工资为71392元/年。至本案判决作出前，百悦公司未提供被告徐建伟的工资发放情况的支付凭证和相关证明。一审法院认为，（一）劳动关系认定。徐建伟与百悦公司之间存在劳动关系的事实，已经（2017）豫0403民初2204号民事判决与（2017）豫04民终3347号民事判决确认，且上述民事判决现均已生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”百悦公司未提供任何证据证明其主张，故其主张其与徐建伟不存在劳动关系理由不成立，本院不予支持。（二）工资数额确定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”而据劳动部《工资支付暂行规定》第6条的规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”可知，劳动者工资支付凭证的制作和保存是用人单位应承担的一项法定义务。所以依据上述两条法律规定，劳动者的工资数额举证责任应由用人单位负担。本案中百悦公司至今未提供徐建伟的工资支付凭证，应承担举证不力的法律后果。其关于徐建伟工资数额的主张，本院不予支持。同样依据前述《民诉法解释》第九十三条的规定，徐建伟月工资4500元事实已经生效的［2019］豫04行终21号行政判决确认，且系徐建伟的自认事实，其在本次诉讼中未提供任何证据推翻该事实，故其主张其月工资按照交通运输行业的平均工资标准予以计算理由不成立，本院不予支持。（三）工伤赔偿认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（［2006］行他字第12号）的规定，“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”依据上述规定，交通事故人身损害与工伤赔偿不属于重复赔偿，百悦公司该项主张理由不成立，本院不予支持。但依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付医疗费除外。”及《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或无法确认第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”可知，医疗费在交通事故人身损害赔偿纠纷已做处理的，在本案中不应再由百悦公司承担。且被告徐建伟主张原告百悦公司支付其其余部分医疗费，但未提供有效证据证明其主张，本院不予支持。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”依据上述规定，因百悦公司未为被告缴纳工伤保险，徐建伟要求百悦公司支付一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费的主张理由正当，本院予以支持。依据《工伤保险条例》第三十五条第一款规定，由于徐建伟为二级伤残，应当保留劳动关系，退出工作岗位，百悦公司按照25个月的本人工资标准向徐建伟支付一次性伤残补助金，计为112500元（4500元/月×25个月）。依据《工伤保险条例》第三十五条第二款、第三款的规定，原告应当按照本人工资的85%的标准（4500元/月×85%＝3825元/月）按月向支付伤残津贴，支付至申请人退休年龄；依据《河南省工伤保险条例》第三十条、三十一条之规定，徐建伟的劳动能力鉴定结论于2018年4月16日作出，百悦公司应当自2018年5月1日起按月向被告支付伤残津贴，并由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，报省劳动保障行政部门批准后实施。依据《工伤保险条例》第三十三条规定，本案徐建伟停工留薪期应为12个月。停工留薪期内，百悦公司应当按照徐建伟原工资标准向徐建伟支付工资，计为54000元（4500元/月×12个月）。依据《工伤保险条例》第三十四条之规定，徐建伟经平顶山市劳动能力鉴定委员会确认为大部分护理依赖，百悦公司应当按照平顶山市统筹地区上年度职工月平均工资的40%（3754元/月×40%＝1501.6元/月）按月向徐建伟支付生活护理费，生活护理费自劳动能力鉴定结论作出的次月支付，即自2018年5月1日起按月向徐建伟支付，支付至徐建伟恢复自理能力，并由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，报省劳动保障行政部门批准后实施。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，徐建伟所需的护理费应当由百悦公司负责，依据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤【2012】15号）第十六条之规定，护理费的标准为上年度职工月平均工资的40%。故百悦公司应当支付徐建伟支付自住院治疗至劳动能力鉴定前的护理费，计为25477元（3754元/月×40%÷30天×509天）。依据《工伤保险条例》第三十条之规定，徐建伟住院治疗工伤的伙食补助费应当由百悦公司支付。《关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤【2012】1号）规定，徐建伟在平顶山市住院治疗工伤期间的伙食补助费为20元/天，故住院伙食补助费计为3220元（20元/天×160天）。徐建伟、百悦公司的其他诉讼请求，因其提供的证据和理由不足，且与法院查明的事实不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、《河南省工伤保险条例》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条的规定，判决如下：一、平顶山市百悦商贸有限公司于本判决生效后十日内向徐建伟支付一次性伤残补助金112500元。二、平顶山市百悦商贸有限公司于本判决生效后十日内向徐建伟支付自2018年5月至2019年5月的伤残津贴49725元，且自2019年6月1日起每月向徐建伟支付伤残津贴3825元至被告徐建伟退休年龄，如遇政策性调整，按相关政策调整执行。三、平顶山市百悦商贸有限公司于本判决生效后十日内向徐建伟支付停工留薪期工资54000元。四、平顶山市百悦商贸有限公司于本判决生效后十日内向徐建伟支付自2016年12月24日至2019年5月的护理费44997.8元，且自2019年6月1日起每月向徐建伟支付护理费1501.6元至徐建伟恢复自理能力，如遇政策性调整，按相关政策调整执行。五、平顶山市百悦商贸有限公司于本判决生效后十日内向徐建伟支付住院伙食补助费3220元。六、平顶山市百悦商贸有限公司于本判决生效后十日内向徐建伟支付鉴定费300元。七、驳回徐建伟、平顶山市百悦商贸有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由平顶山市百悦商贸有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致。本院认为，徐建伟与百悦公司之间的争议已历经劳动关系仲裁与民事司法确认，工伤认定及行政诉讼等诸多程序，百悦公司作为用人单位，有责任和义务提供关于徐建伟工资数额的证据而未提供。仲裁程序是劳动争议案件的前置程序，在卫东区劳动人事争议仲裁委员会卫劳人仲案字［2019］0007号工伤待遇仲裁案件中，百悦公司仍未提供徐建伟的工资支付凭证的基本事实证据，其应承担不利的法律后果。卫东区劳动人事争议仲裁委员会结合徐建伟在劳动关系确认的相关诉讼中自认的工资数额及其本次仲裁请求的事项，认定徐建伟月平均工资为4500元，并无不当，且百悦公司在诉讼程序中提供的证据也不足以证实徐建伟实发工资的数额，不能推翻仲裁程序中已认定的工资数额，故百悦公司关于一审认定徐建伟工资标准错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。经本院审查，一审关于涉案两个案件分别进行开庭审理，处理结果适当，程序并无违法之处。综上所述，百悦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由平顶山市百悦商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盛华平审判员  朱海波审判员  石天旭二〇二〇年五月二十七日书记员  张丹阳附主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(1原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(1原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(1原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。