湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终142号上诉人（原审原告）：何芬，女，1982年12月3日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：张孝天，湖南天思律师事务所律师。委托诉讼代理人：田志斌，湖南天思律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：常德鑫泽置业有限公司，住所地湖南省常德柳叶湖旅游度假区七里桥街道七里桥社区柳叶大道柳叶花园1号楼8栋201室。法定代表人：张令兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：任帆，男，该公司员工。上诉人何芬因与被上诉人常德鑫泽置业有限公司（以下简称鑫泽公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何芬上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审判决酌定每户支付750元，明显错误；2、一审判决适用法律错误，应根据“意思自治原则”，根据上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》关于违约责任的明确约定裁决被上诉人承担违约责任；3、一审程序违法，将未主张权利的购房者纳入损失金额中计算，违反“不告不理”原则；4、现涉案53幢楼“奥的斯”品牌的电梯，存在严重的质量问题，无法正常运行，影响了上诉人的使用，侵害了上诉人的预期利益。鑫泽公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鑫泽公司主观上没有违约的意思，不可能为了所谓的电梯差价置商业信誉而不顾。关于电梯品牌违约条款违约金的设定体现了公司信誉和态度。关于电梯安全，之前是业主刚进入有大量装修需求导致不恰当使用电梯造成的，现通过电梯使用安全引导，电梯故障已基本没有。且上诉人未提交证据证明违约损失，一审法院根据单元房屋数以及电梯安装总价款差额核定赔偿每户750元是合理的，请求二审法院依法判决。何芬向一审法院起诉请求：1、判令鑫泽公司支付违约金89667.45元；2、由鑫泽公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定：2018年11月27日，何芬与鑫泽公司签订《常德市商品房买卖合同》，其购买了鑫泽公司开发建设的常德恒大华府商品房项目第53幢702号房屋，房屋价款总额1793349元。何芬按约支付了房款，鑫泽公司交付了该房屋。合同第七条第三款中约定，未按约定数量、品牌和质量提供电梯、安防、二次供水、备用电源等公共设备的，买受人有权解除合同；买受人不解除合同的，由出卖人按房价款总额的5%支付违约金。买卖合同附件《房地产开发项目品质和交房标准承诺书》中约定，该幢房屋二台电梯的品牌为“日立”牌，每梯服务29户。现该幢房屋实际安装的二台电梯均为“奥的斯”牌。另查明：奥的斯品牌电梯经检测合格，已取得安全检测合格证明。恒大华府小区第53幢31层（含地下2层），一部兼消防及无障碍奥的斯牌电梯采购价为269860元，或一部普通奥的斯牌电梯采购价为251220元，每部电梯服务29户。再查明：恒大华府小区第46幢为31层，第46幢的电梯均为日立牌电梯，一部兼消防及无障碍日立牌电梯采购价为313530元，或一部普通日立牌电梯采购价为290170元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更合同。本案所涉《商品房买卖合同》及附件系当事人真实意思表示，其内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，应认定合法有效。鑫泽公司作为出卖人，未按合同的约定安装“日立”牌电梯，系合同履行的过失方，应当承担相应的赔偿责任。对鑫泽公司辩称的，其实际安装的奥的斯牌电梯在功率、运行高度等方面优于日立牌电梯的意见，日立牌电梯在功率、运行高度等方面亦符合53幢房屋的安装，此优势并无专业机构予以认证，对鑫泽公司的辩解，不予支持。鑫泽公司辩称约定违约金过高，应予以调整。法院认为奥的斯品牌电梯经检测合格，已取得安全检测合格证明，能够满足住户的使用。何芬要求鑫泽公司按照约定以房屋总价款5%支付违约金，该约定的违约金过分高于造成的实际损失，对鑫泽公司请求人民法院予以调整的意见，予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，酌定以每户支付750元较为妥当。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：常德鑫泽置业有限公司于本判决生效之日起七日向何芬支付750元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2042元，减半收取1021元，由常德鑫泽置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于何芬提交的视频资料，拟证明正在使用的“奥的斯”电梯存在质量问题，影响日常生活的事实。本院认为，该份视频资料中的电梯虽是恒大华府小区的电梯，但对于该电梯出现该使用问题的时间无法证实，亦无其他相关证据对于所涉电梯均已无法使用的事实予以佐证，且该电梯经检则合格，已取得安全检测合格证明。故本院认为，上诉人提交的该份证据无法达到其证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：鑫泽公司是否应承担及如何承担违约责任。本案所涉《商品房买卖合同》及附件系当事人真实意思表示，其内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，应认定合法有效。鑫泽公司作为出卖人，未按合同的约定安装“日立”牌电梯，系合同履行的过失方，应承担相应的赔偿责任。何芬上诉要求鑫泽公司以房屋总价款5%支付违约金的请求，因何芬未举证证明其因电梯品牌不符造成了相关实际损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果。现双方就电梯安装所造成的实际损失无法认定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院结合合同的履行情况，考虑利益平衡及损失的补偿性，酌定何芬的实际损失为750元并无不当，本院予以维持。综上所述，何芬的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2042元，由何芬负担（予以免交）。本判决为终审判决。审 判 长 于前军审 判 员 涂江波审 判 员 谭洪妮二〇二〇年五月二十五日法官助理 江 南书 记 员 陈晶晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。