湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4329号上诉人（原审被告）:湖南捞刀河建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区三一大道349号君泰大厦701。法定代表人：苏义，总经理。委托诉讼代理人：童姜，湖南畅元律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙昊，男，汉族，1986年2月23日出生，住长沙市岳麓区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:江小华，男，1975年10月11日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。委托诉讼代理人：李春年，北京中银（长沙）律师事务所律师。上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司（以下简称捞刀河公司）因与被上诉人江小华买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初11773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。捞刀河公司上诉请求：一、撤销长沙市开福区人民法院作出的(2019)湘0105民初11773号民事判决;二、依法对本案发回重审,或查清事实后依法改判；三、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一审民事判决送达程序违法,认定事实不清,适用法律错误。一、长沙市开福区人民法院送达程序存在重大瑕疵,剥夺了上诉人的答辩权。上诉人在完全不知情的情况下从被上诉人处才得被审理及判决的消息。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第七条:“受送达人指定代收人的,指定代收人的签收视为受送达人本人签收。”第八条:“受送达人及其代收人应当在邮件回执上签名、盖章或者捺印。受送达人及其代收人在签收时应当出示其有效身份证件并在回执上填写该证件的号码;受送达人及其代收人拒绝签收的,由邮政机构的投递员记明情况后将邮件退回人民法院。”一审法院在送达过程中,邮政机构送达给了谁?是否核实代收人情况?是否代收人签字确认?是否根据法律规定要求受送达人及其代收人在签收时应当出示其有效身份证件并在回执上填写该证件的号码即送达文书?显然一审法院均未按照法律规定进行送达,剥夺了上诉人的答辩权,在上诉人完全不知情的情况下进行审理判决,严重侵犯了被告的合法诉讼权益。二、一审判决,认定事实不清。1、涉案送货单上送货主体为长沙市久圣建材有限公司,加盖的也是长沙市久圣建材有限公司的公章。根据合同相对性,被上诉人江小华并非涉案合同的相对方。2、被上诉人提交的所有证据材料包括送货单、收据均无加盖上诉人捞刀河公司的公章,也无上诉人的法定代表人或授权委托人签名确认,上诉人与被上诉人之间根本不存在买卖合同关系亦没有任何经济往来;3被上诉人在诉状中明确收货人系陈达武和杨智敏,但并未提供任何证据证明该两人与上诉人之间的关系。说明被上诉人对陈达武和杨智敏与上诉人之间的关系并未查明亦未明知。事实上,陈达武和杨智敏并非上诉人单位的工作人员,其向被上诉人购买材料不能构成职务行为。4、结算应由双方盖章确认,而被上诉人所提交的结算材料仅仅系被上诉人单方面出具,既没有明细亦没有上诉人的签字确认,不应作为证据采用。5、一审出庭的证人与被上诉人之间有利益关系,其证人证言的真实性在没有上诉人当庭质证即其他证据予以佐证的前提下不应作为证据采用。三、一审判决适用法律错误,1、摘录于吉林省长春市中级人民法院(2014)(长民四终字第523号民事判决书),关于工程挂靠背景下买卖合同相对性的问题。由于建筑市场的不规范,普遍存在出借资质、挂靠施工的情况,即名义施工人(出借资质的建筑公司)与实际施工人(使用他人资质的个人)不符。在建筑材料的供应商也就是卖方起诉时,就产生谁才是买卖合同的相对方,即谁才是适格被告的问题。一般由于名义施工人作为被挂靠公司,偿债能力强,卖方都希望将其作为其买卖的相对方,这时就需要出卖人承担举证责任,证明其交易的相网方是谁。①如果能够提供公司的授权委托书或公司与实际施工人存在劳动合同关系的证据,一般可以认定实际施工人是得到公司授权的职务行为,这时可以将名义施工人作为买卖的相对方,直接起诉名义施工人,由名义施工人承担相应给付货款的责任。②大多数案件很难证明实际施工人系职务行为。那么,就需要审查是否符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”的规定,构成表见代理。首先,要求出卖人系善意,有理由相信其交易的相对方是名义施工人。其次,要求实际施工人的行为使出卖人误以为是名义施工人在与其交易,一般实践中表现为实际施工人使用名义施工人的项目部公章订立合同、以名义施工人的账户向出卖人付款,或以名义施工人的名义与材料供应商对账,以名义施工人授权的人接收货物等。只有符合以上条件才能将买卖合同的相对方确定为名义施工人。在不具备职务行为或表见代理的情形下,只能将买卖的相对方认定为实际施工人。本案中,上诉人与被上诉人之间未签订过书面买卖合同,被上诉人持有的发货单、收据、上诉人自述的情况说明等均未有上诉人的盖章确认,亦没有上诉人法定代表人或委托代理人的签字确认。上诉人与被上诉人之间亦没有任何经济往来和银行流水。被上诉人签收货物的陈达武和杨智敏既非上诉人的法定代表人亦没有上诉人的授权委托。综上所述,被上诉人所提交的证据并不能证明上诉人与其之间有买卖合同关系。在不具备职务行为或表见代理的情形下,判令上诉人承担连带责任没有事实和法律依据,应予纠正。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”本案中,上诉人与被上诉人之间未签订过书面买卖合同,被上诉人持有的情况说明及收据,亦未体现上诉人的名称。而被上诉人陈述其对接人员张晓刚亦非上诉人员工,被上诉人已收到的货款均为张晓刚个人给付的现金，为被上诉人签收货物的亦是张晓刚聘任的人员。在上诉人否认双方形成了买卖关系的情况下,被上诉人仅明知张晓刚无权代表代表上诉人购买材料的情况下,应当认定被上诉人交易的相对方为张晓刚,而非上诉人。江小华辩称，一、一审法院依法向被答辩人送达了相关法律文书，在送达程序上不存在瑕疵。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。江小华向一审法院提出诉讼请求:1、判决捞刀河公司支付江小华工程货款68319元，并支付利息3245元（此利息自2019年1月1日至2019年12月31日，按年利率4.75%计算），利息计算至实际支付完之日止；2、捞刀河公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，江小华称，2015年3月至2016年3月，其应捞刀河公司的请求，向捞刀河公司承包的位于长沙市高新区哈药慈航项目工地提供砂浆王、抹得乐、勾缝剂等建筑材料。江小华向该院提交的多份《长沙市久圣建材有限公司送货单》（以下简称《送货单》）均载明，送货人为案外人张海平，收货单位为捞建集团。上述《送货单》均加盖了长沙市久圣建材有限公司（以下简称“久圣公司”）的印章。2015年6月17日、2015年8月24日、2016年2月2日，江小华分别出具的三张收据载明，分别收到捞建集团交来的货款为10000元（现金）、20000元（银行转款）、20000元（银行转款）。上述两笔银行转款为系从案外人张晓刚通过银行向江小华转款支付。江小华称，张晓刚系捞刀河公司在长沙市高新区哈药慈航项目工地的项目经理。2019年1月21日，江小华称，应捞刀河公司的要求，江小华在捞刀河公司位于湖南省长沙市开福区三一大道349号君泰大厦签署《情况说明》交与捞刀河公司。该《情况说明》载明的主要内容为，湖南捞刀河建设集团有限公司：江小华在哈药慈航项目上做填缝剂工种，工作时间从2015年3月25日到2016年3月28日，工资共计128319元，已支付60000元，尚欠68319元。该事宜未签合同，但情况属实，请求公司予以支付等。江小华认为，《情况说明》中载明的工资与事实不符，实际是捞刀河公司欠江小华的货款，该情况说明系应捞刀河公司的要求所写，但该工程款系经江小华与捞刀河公司核对后确认的金额。对此，江小华申请的证人孙某向该院当庭出具的证言，确认江小华所称的事实属实，同时认为，在当天，有多位向该工地送货的人在捞刀河公司要求捞刀河公司支付货款，捞刀河公司均要求送货人出具了《情况说明》（已向该院提交）。江小华向该院提交的另一份《情况说明》（以下标记为《情况说明2》）载明：湖南捞刀河建设集团有限公司承包的位于长沙市高新区哈药慈航项目工程一事，长沙市久圣建材有限公司从2015年3月至2016年3月为该工地提供了砂浆王、抹得乐、勾缝剂建筑材料，送货单上加盖的是“长沙市久圣建材有限公司”的印章，实际上是江小华的配偶张海平送的货，前期的货款是江小华收取的，也是江小华与湖南捞刀河建设集团有限公司进行的结算。湖南捞刀河建设集团有限公司尚欠的余款68319元属于江小华所有。本案庭审后，久圣公司的法定代表人江小明通过谈话向该院确认了上述事实。另查明，江小华称，久圣公司的法定代表人江小明与江小华系同胞兄弟关系，江小华系从久圣公司拿货再卖给捞刀河公司。本案中所涉及的权利与久圣公司无关。还查明，江小华与案外人张海平系夫妻关系。一审法院认为，一、江小华与捞刀河公司虽未签订书面合同，但江小华提交的《送货单》上载明的收货单位为捞建集团，江小华按照捞刀河公司的要求向捞刀河公司出具《情况说明》，证人亦证实了江小华提交《情况说明》的真实性，捞刀河公司无正当理由未到庭说明情况，故对于江小华的主张，该院予以支持。捞刀河公司应向江小华支付剩余货款68319元。对于江小华提出要求捞刀河公司支付的利息，因捞刀河公司要求江小华出具的《情况说明》载明的日期为2019年1月21日，故该院认为，在双方于该日就争议货款予以确认，双方对于付款日期并未确定，但江小华要求捞刀河公司自该日起要求捞刀河公司支付货款的请求，该院予以支持。捞刀河公司未在该日支付货款，江小华存在资金占用费损失，江小华要求捞刀河公司以年利率4.75%支付利息的请求，未超出法定限额，该院予以支持，但起算日应以2019年1月22日起算。对于江小华超过部分的请求，该院不予支持。捞刀河公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证、不辩论的法律后果。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百四十八条之规定，判决如下：一、湖南捞刀河建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向江小华支付货款68319元及利息（违约金以68319元为基数，按年利率4.75%为标准，自2019年1月22日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回江小华的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费1590元，因适用简易程序减半收取795元，由湖南捞刀河建设集团有限公司承担。二审过程中，捞刀河公司提交了涉案项目项目部人员名单一份，拟证明张晓刚并非捞刀河公司员工，也不是涉案项目备案的相关人员。江小华对该证据的真实性有异议，证据的来源不合法，如果是从网站下载，应该有网址地址等信息。如果是中标的话，应当有投标的相关文书。该证据不能达到上诉人的证明目的。实际的项目施工，招投标有一套人员安排，施工的现场有另一套安排，并不能证明施工现场也是这些人参与管理施工。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，捞刀河公司是涉案项目的承包人，捞刀河公司亦在二审审理过程中认可张晓刚系项目施工人员，在权利外观上使江小华产生了足够的信赖，江小华有理由相信张晓刚有代理权，故张晓刚的代理行为有效，其行为后果应当由捞刀河公司承担。江小华与张晓刚虽未签订书面买卖合同，但依据其提供的《送货单》、《情况说明》及证人证言，能够形成证据锁链，证实江小华为涉案项目提供了相关建筑材料，江小华与捞刀河公司成立买卖合同关系。关于一审送达问题，一审法院按捞刀河公司的住所地邮寄送达了相关文书，并经过捞刀河公司办公室员工的签收，送达程序并无不当。关于江小华主体是否适格的问题，虽然送货单上加盖的是长沙市久圣建材有限公司的公章，但依据长沙市久圣建材有限公司出具的情况说明，其明确认可本案中实际上是江小华妻子张海平送的货，江小华收取的货款，捞刀河公司的欠款属江小华所有，故江小华是本案的适格主体。综上所述，捞刀河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1590元，由湖南捞刀河建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二〇年五月八日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。