山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终293号 原公诉机关河津市人民检察院。 上诉人（原审被告人）薛宏民，男，1972年9月22日出生于山西省河津市，汉族，高中文化，住河津市，因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月11日被河津市公安局刑事拘留，同年4月25日经河津市人民检察院批准并由河津市公安局执行逮捕，2016年6月10日被取保候审，2017年6月16日被监视居住，2018年2月9日被取保候审，2019年4月16日被监视居住，2019年12月10日被取保候审。 河津市人民法院审理河津市人民检察院指控原审被告人薛宏民犯非法经营罪一案，于2020年3月19日作出（2015）河刑初字第270号刑事判决。原审被告人薛宏民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，被告人薛宏民于2012年5月25日以陈某的河津市清涧世景黄金信息咨询服务部的名义申请加盟第一亚洲商人金某有限公司（以下简称“第一金”），获得代理商编号（IB7537）及后台查询账号（账号47×××37，密码78896352）。2012年12月19日薛宏民用本人注册成立的山西鸿德投资咨询有限公司与“第一金”变更了加盟协议，但代理商编号未变。薛宏民先后介绍投资人昝某、牛某等人在“第一金”网站注册账户进行现货黄金炒作（现货现金炒作就是即时交易，即时交割），客户在注册账户时会填写薛宏民的代理商编号，即为薛宏民所发展的客户，薛宏民通过其所建的QQ群（华尔街黄金讲武某2）、博客昵称“山西一丹”给其发展的客户提供分析建议，从中获取手续费。该现货黄金炒作每手是1500美元，最低是0.1手，每交易一手“第一金”给薛宏民返还65-70美元，每月10号左右将款打入薛宏民62×××60建设银行卡中，薛宏民与客户协商好每手为客户返还50-65美元。截止2015年4月份，“第一金”共给薛宏民返还人民币5473667元，薛宏民共给客户返还人民币4023833.24元，薛宏民自己买卖得到返还佣金150000元，薛宏民从中获利人民币1299833.76元。 另查明：投资人昝某分别使用昝某、孙某1、孙某2、王某的名义在第一金共投资11810309.2元，被告人薛宏民给昝某返还佣金3248883.5元，昝某损失8561425.7元。投资人牛某陈述在第一金共投资300000余元，损失约100000元。投资人昝某以其在工商银行的账号为：62×××69、62×××55的账户和孙某2账号为：62×××61的账户，给第一金在易票联支付有限公司开设的电子账户EC13×××08C0001H上转账590万元。案发后，河津市公安局将第一金在易票联支付有限公司开设的账户冻结，案件公诉至本院后，本院予以续冻，截止2019年10月25日，该账户冻结余额为2304741.04元；河津市公安局将薛宏民在中国建设银行股份有限公司河津支行账号为62×××60账户冻结，案件公诉至本院后，本院予以续冻，截止2019年4月17日，该账户冻结余额为247227.37元。 认定上述事实的证据有： 1、举报信、关于薛宏民非法经营的情况反映、山西省公安厅经侦总队关于核查薛宏民涉嫌非法经营的通知、转办函，证明：本案由举报人刘宏伟向公安部举报，山西省公安厅经侦总队于2014年12月23日将本案转交运城市公安局经侦大队，运城市公安局经侦大队于2014年12月25日将本案转交河津市公安局经侦大队。 2、被告人薛宏民的户籍信息，证明：被告人薛宏民犯罪时具有完全刑事责任能力。 3、企业法人营业执照，证明：山西鸿德投资咨询有限公司，法人是薛宏民，经营范围是企业项目投资咨询；企业管理咨询；企业营销策划。 4、河津市工商行政管理局行政审批中心出具的查询情况证明、企业档案信息卡，证明：薛宏民在河津市工商行政管理局注册山西一丹投资咨询有限公司河津分公司（经营范围：企业项目投资的咨询，不含金融业务），河津市鸿德电器服务俱乐部（经营范围是家电安装、维修服务）。 5、“第一金”网站截图、薛宏民博客内容截图，证明：薛宏民在博客上发表关于黄金市场的分析、操作建议等。 6、代理商权责声明、加盟商变更所有权申明书、加盟推介商申请表，证明：薛宏民于2012年5月25日以陈某山西河津市清涧世景黄金信息咨询服务部申请加盟“第一金”，与“第一金”签订代理商权责声明；2012年12月19日变更为薛宏民的山西鸿德投资咨询有限公司。“第一金”给薛宏民代理商编号为“IB7537”，薛宏民所发展的客户在交易时输入薛宏民的代理商编号，“第一金”公司根据该编号的交易量给薛宏民返还佣金。 7、被告人薛宏民62×××60建设银行卡明细、侦查人员根据薛宏民4560建行卡统计的其向客户返还佣金明细、“第一金”给薛宏民返还的佣金明细、关于薛宏民实际所得佣金的情况说明，证明：从2012年9月至2015年4月，“第一金”共返还给薛宏民佣金5473667元，薛宏民共给客户返还4173833.24元，其中，薛宏民本人实际获得佣金1299833.76元。 8、投资人昝某62×××69工商银行卡明细、62×××55工商银行卡明细，昝某所使用的孙某62×××61工商银行卡明细，证明：投资人昝某给第一金转账590万元。 9、广州市易票联支付技术有限公司2015年2月2日出具的情况说明，证明：第一亚洲商人金某有限公司于2013年5月9日正式与公司合作互联网支付业务。590万元（昝某、孙某2账户所支付）通过易票联转账给“第一金”所开设的电子账户（EC13×××08C0001）上。 10、2011年12月20日银发[2011]301号、中国人民银行、公安部、国家工商行政管理总局文件、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会发布的《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通告》，证明：(上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意的开展黄金交易的交易所，两家交易所已能满足国内投资者的黄金现货或期货投资需求。任何地方、机构或个人均不得设立黄金交易所（交易中心），也不得在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台。对于涉嫌犯罪需要作出行政认定的，人民银行及其当地分支机构依照相关规定出具行政认定意见后，移送当地公安机关查处。 11、中国人民银行河津市支行2015年4月27日出具的行政认定意见书，证明：根据五部委联合印发《关于加强黄金交易或从事黄金交易平台管理的通知》文件，第一亚洲商人金某有限公司、河津市清涧世景黄金信息咨询服务部、山西鸿德投资咨询有限公司及薛宏民均不具备从事黄金现货或期货交易经营资质。除上海黄金交易所和上海期货交易所外，任何地方、机构或个人设立黄金交易所（交易中心），及在其他交易场所（交易中心）内设立黄金交易平台行为，均涉嫌犯罪。 12、河津市公安局扣押清单，证明：2015年4月10日侦查人员从薛宏民处扣押其尾号4560建设银行卡1张、宏基笔记本电脑1台、移动硬盘1个、U盘1个、苹果手机1部、联想电脑主机2台。 13、领条，证明：侯美霞于2015年6月13日将被扣押的两台联想电脑主机领走。2015年6月16日将被扣押的宏基笔记本电脑和苹果手机领走。 14、河津市公安局冻财字[2015]2号协助冻结财产通知书，证明：2015年3月16日第一亚洲商人金某有限公司（电子账号：EC13×××08C0001）在广州市易票联支付技术有限公司开设的账户被河津市公安局冻结，案件公诉至本院后，本院予以续冻，截止2019年10月25日，该账户冻结余额为2304741.04元。 15、河津市公安局冻财字[2015]3号协助冻结财产通知书，证明：2015年4月14日薛宏民尾号4560的建设银行卡被河津市公安局冻结，案件公诉至本院后，本院予以续冻，截止2019年4月17日，该账户冻结余额为247227.37元。 16、证人凌某的证明材料，证明：薛宏民跟“第一金”的合作协议是在“第一金”的网上通过QQ客服签的。薛宏民的客户代理编码和后台查询账号以及密码是“第一金”客服提供的。薛宏民发展的客户每交易一手，“第一金”给他返还65-70美元佣金。每月10-15日之间给他返还，通过银行转给他的账户。“第一金”返给薛宏民的佣金直接由“第一金”安排转给他。凌某主要把操作策略建议、仓位管理意见发给薛宏民，薛宏民没有给过凌某报酬。“第一金”没有在国内设立任何机构、公司或者办事处。 17、证人赵某的证明材料，证明：赵某和薛宏民是朋友，没有参与过薛宏民亚洲“第一金”的经营，在薛宏民处投资过黄金。2013年2、3月份，赵某了解薛宏民公司业务后，也在“第一金”网上炒作现货黄金业务，大约投资六七千元，不到一个月就停了，基本没赔钱。 18、投资人昝某的证明材料，证明：昝某在“第一金”网站共开设了4个账户，分别是昝某、孙某2、孙某1、王某，这四个账户都是昝某一个人在操作使用。薛宏民介绍昝某成为会员，给其提供操作建议，致使其赔了1000多万元，而他却赚了100多万人民币，昝某认为他应该对其负责。根据薛宏民尾号4560建行卡交易记录，2012年10月至2014年12月，薛宏民共给昝某转3231883.5元，2015年1月，薛宏民给昝某转17000元，共计3248883.5元。这是“第一金”返给薛宏民，薛宏民再返给昝某的手续费。 19、投资人牛某的证明材料，证明：2012年6月中旬，牛某通过薛宏民的助手徐水康认识薛宏民后，薛宏民就开始给牛某介绍“第一金”现货黄金炒作业务。徐水康帮牛某申请了“第一金”账号（51×××41，于2012年年底已注销），牛某用这个账号注册30万元人民币，牛某通过薛宏民在“第一金”炒现货黄金，损失约10万元。 20、被告人薛宏民的供述及辩解，证明：2011年11月，薛宏民到上海对“第一金”进行了考察，考察后就在“第一金”的官网上递交了合作协议。薛宏民将身份证扫描件给了凌某，凌某给了薛宏民客户代理编码7537和后台查询账号47×××37，密码78896352。薛宏民在“第一金”的官网上给自己先开了户，试着开始炒作现货黄金。炒作一段时间后觉得不错，2012年5、6月份就开始介绍业务给他人。最多的时候有十七八个人。在“第一金”网站上进行交易，每手是1500美元，最少交易0.1手，提供的是MT4软件，客户可以买涨也可以买跌，客户完成一次交易每手需要支付100美元的费用，包含50美元的手续费，买卖之间的差价50美元。客户提交的资料中有客户代理编码一栏，该栏只要填写7537，就知道是薛宏民发展的客户。“第一金”每手给薛宏民返还65美元至70美元，薛宏民给客户返还60美元至65美元不等，大部分是根据客户要求返还，有的是协商好的。客户每次交易时交易资金都直接通过“第一金”网站上的支付平台交易，不通过薛宏民账户。“第一金”每月10号左右把费用打到薛宏民建行卡，建行卡尾号4560，开户是薛宏民的名字。每次是谁转过来的薛宏民不清楚。薛宏民发展的客户有牛某、吕某、周某、昝某等。作为“第一金”的代理人，薛宏民给自己发展的客户提供分析建议，返还手续费。通过QQ群（群号华尔街黄金讲武某2）给客户提供建议。“第一金”返还给薛宏民的手续费共计5473667元，薛宏民返还给客户的手续费总计3987603.24元。除了返还给客户的，剩余的里面也有薛宏民进行炒作业务给其返还的15万元，即薛宏民抽取的费用为1299833.76元。从开始经营到2014年底所有客户买进卖出的交易累计大约1亿人民币左右、薛宏民最大的客户是昝某，昝某大约投资了1000多万元，薛宏民给昝某返还了3248883.5元手续费。薛宏民跟“第一金”的合作协议是2012年5月25日用陈某的河津市清涧黄金信息咨询服务部签订的，2012年12月19日变更为薛宏民在太原注册的山西鸿德投资有限公司，公司的经营范围没有现货黄金炒作业务。 21、河津市公安局经侦大队情况说明、薛宏民建设银行明细，证明：第一金返给薛宏民5473667元，薛宏民返给客户和自己应得佣金15万元，共4173833.24元，实际所得1299833.76元。 22、河津市公安局提供法庭材料说明书，证明：截至目前，薛宏民发展的客户只能联系到昝某和牛某，其他人均不报案或无法联系。 23、河津市公安局提供法庭材料说明书昝某提交的四个“第一金”账户交易记录、统计表，证明：昝某在“第一金”的损失1928308.19美元，按照2014年12月24日（当日美元兑人民币1:6.1247）的汇率折合人民币11810309.2元，薛宏民给昝某共返还佣金3248883.5元人民币，昝某损失8561425.7元人民币。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人薛宏民违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定判决：一、被告人薛宏民犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一百三十万元；二、冻结在案的被告人薛宏民开设在中国建设银行股份有限公司河津支行，被告人薛宏民账户上的人民币二十四万七千二百二十七元三角七分予以没收，上缴国库；三、继续追缴被告人薛宏民非法所得人民币一百零五万二千六百零六元三角九分，上缴国库；四、冻结在案的第一亚洲商人金某开设在易票联支付有限公司，第一亚洲商人金某有限公司账户上的人民币二百三十万零四千七百四十一元零四分，返还给投资人昝某。 原审被告人薛宏民上诉称，其行为不构成非法经营罪，请求二审宣告无罪。 经审理查明，原判认定事实清楚。认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）薛宏民违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营黄金期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人薛宏民所提其行为不构成非法经营罪的上诉理由，经查，上诉人薛宏民均不具备从事黄金现货或期货交易经营资质，薛宏民违反《期货交易管理条例》的相关规定，非法经营黄金期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪，对其上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙雷青 审判员  张建峰 审判员  王旭生 二〇二〇年五月十四日 书记员  吕 泽