河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终490号上诉人(原审原告)：高国升，男，1983年7月2日出生，汉族，住河南省清丰县。被上诉人（原审被告）：高东平，女，1976年4月25日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：常学伦，男，1975年10月3日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。上诉人高国升因与被上诉人高东平建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省清丰县人民法院（2019）豫0922民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高国升、被上诉人高东平及其委托诉讼代理人常学伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高国升上诉请求：撤销一审判决，改判高东平给付高国升工资款等共计206216元。事实和理由:1.高国升与高东平签订的《包工不包料施工合同》中并不包括桥下护砌,高东平应支付高国升的剩余工程款中不应扣除桥下护砌费用54334元。2.张某、王玉波施工地点在古城工地,与高国升的涉案工程无关,张某施工花费18500元和王玉波施工花费15000元不应由高国升承担,不应从剩余工程款中扣除。3.《协议》为仙庄桥板厂相关协议,与古城引黄灌渠项目无关,高国升垫付的古城义工6450元、古城抽水11246元应由高东平承担。4.打扫卫生1000元、年后养护3900元实属在《协议》签订之前由高国升垫付,与《协议》无关,高东平应返回高国升垫付的该两项费用。高东平辩称，1.一审认定事实清楚，高国升的上诉理由没有事实根据和法律依据。双方签订的《包工不包料施工合同》及板桥加工协议明确高国升需要修建7座桥，高国升仅完成6座。高国升的施工人员张某、王玉波也是基于《包工不包料施工合同》支取费用18500元和5000元。高国升制作桥板80块，每块加工费780元，高东平为高国升垫付混凝土款38000元、钢筋款28000元、工人打架斗殴医疗费2260元，一审认定的上述花费基本属实。经鉴定7座桥桥下护砌和桥上刷漆63390元也属实。2.一审适用法律错误。在双方互负债务的情况下，应当相互折抵，应当将高东平垫付的66000元材料款及医疗费2260元予以扣除。高东平不服一审判决，但因疫情影响上诉权没有实现。请求二审法院依法公正判决。高国升向一审法院起诉请求：判令高东平给付板场加工费86796元、工时费176220元，共计263016元。一审庭审中高国升变更诉讼请求为265197元，具体内容为：制作桥板62400元，制作桥板产生的其他费用20796元（包括打扫卫生1000元、年后养护3900元、古城义工6450元、古城抽水11246元），合计83196元；工时费182001元（合同金额500000元-转账明细里面显示的332999元+王玉波的15000元）。一审法院认定事实：2017年11月23日，高东平（发包方）与高国升（承包方）签订《包工不包料施工合同》，合同约定：1.本工程“渠村灌区（濮阳）续建配套与节水改造2017年度工程（施工8标段）”，工程位置为清丰县境内。高国升以单包形式承包（包工不包料）。2.合同价款：500000元。包括七座桥：吕家村正南桥、大广高速下游桥、范村西北桥1、范村西北桥2、古城集东北拱桥、古城乡中心小学桥、窑厂南桥。3.高东平责任：开工前做好三通（水、电、路）准备工作。开工后保证建材及时运到工地，高东平负责提供所需要主要原材(钢筋、混凝土、声测管、橡胶支座)，其他一切材料由高国升提供。4.高国升责任：高国升施工，必须按图施工，不得私自更改。必须更改时，双方协议解决。在施工中所需的一些机械、人工、辅助材料等设备都由高国升全部解决，高国升要规范施工，标准施工、不得偷工减料，不得拖延工期。若高国升不按要求工期施工或违反合同中的其他要求，高东平有权收回本项目，按照已完成合同价款扣除工程款，按已完成工程量70%支付高国升，支付后高国升不得以任何方式妨碍工程的正常施工。5.付款方式：根据工程进度，分段付款。工程全部完工后付至90%，整体完工验收合格后，余款在1个月后全部付清。6.施工工人的管理由高国升自行负责，在施工中的一切安全由高国升自行负责。因违规操作或其他原因导致的一些人身伤害所带来的后果与高东平无关。因打架斗殴或私自外出发生事故以及从事违法行为所造成的后果与高东平无关。高国升按照上述合同约定修建了六座桥，合同约定的古城乡中心小学桥，因图纸变更，高国升未修建。施工图纸上的七座桥的桥下护砌及桥上刷漆，高国升均未施工。庭审中高国升认可未修建的桥工程款为55000元。经鉴定施工图纸上的七座桥的桥下护砌及桥上刷漆施工费共计63390元。2018年11月5日双方签订了桥板加工协议，《协议》约定：双方就渠村八标桥板加工费用一事达成以下协议：1.高东平按780元每块桥板加工费支付给高国升，桥板共计80块。2.高国升负责桥板质量合格（符合设计要求）。3.桥板厂现场管理经营与高东平无关。4.桥板厂场地租赁、使用、纠纷等一切费用与高东平无关。5.支付方式为转账。2018年11月5日双方签订对账单，具体内容如下：高东平垫付混凝土38000元、垫付钢筋28000元，板厂用高国升10个盘圆4200元，共计61800元，折抵年前高国升60000元，合计1800元。打扫卫生1000元、年后养护3900元、古城义工6450元、古城抽水11246元。上述两份协议签订后，高东平通过银行转账共计支付高国升工程款332999元，高东平通过微信分20次共计支付张某施工中花费18500元，支付王玉波施工中费用5000元。高东平给高国升垫付合同外款项780元，高国升同意从本案费用中扣除。高东平支出工程建设过程中打架费用2260元。庭审中高国升表示不同意对《协议》中的价款与对账单中高东平垫付混凝土等的款项进行折抵。一审法院认为，高国升与高东平签订的《包工不包料施工合同》、《协议》均是双方当事人的真实意思表示，但双方在《包工不包料施工合同》中约定的“因打架斗殴或私自外出发生事故以及从事违法行为所造成的后果与甲方无关”违反公序良俗，该条款约定无效。双方应按照合同约定各自履行自己合法的义务并享有合法的权利。《包工不包料施工合同》中约定“高国升以单包形式承包（包工不包料）。高国升施工，必须按图施工，不得私自更改。必要更改时，双方协议解决。在施工中所需的一些机械、人工、辅助材料等设备都有高国升全部解决，高国升要规范施工，标准施工、不得偷工减料，不得拖延工期”，故施工中的一些机械、人工、辅助材料等设备所花费的费用，即张某施工中花费18500元，王玉波施工中费用5000元，应由高国升承担。因图纸变更高国升未施工的桥，并非高东平的故意或过失造成，其对应的施工费也应从工程款总额中扣除。庭审中高国升提交的图纸包括桥下护砌，高国升当庭承认未施工护砌，故高东平应支付高国升剩余工程款为34166.71元（500000-332999-18500-5000-55000-63390÷7×6）。双方签订的《协议》中明确约定高东平应支付高国升桥板加工费62400元（780×80）。高国升不同意与高东平的其他费用相互折抵，故高东平应支付原告桥板加工费62400元。《协议》明确约定“桥板厂现场管理经营与高东平无关。桥板厂场地租赁、使用、纠纷等一些费用与高东平无关”，故高国升要求的打扫卫生1000元、年后养护3900元、古城义工6450元、古城抽水11246元，高东平不应承担。高东平给高国升垫付合同外款项780元，高国升当庭同意从上述款项中扣除。综上高东平应支付高国升工程款及加工费共计95786.71元（34166.71元+62400元-780元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：高东平于判决生效后十日内支付高国升95786.71元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5246元，由高东平负担1900元，由高国升负担3346元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高国升申请证人张某出庭作证，证明：高东平支付张某的18500元是高东平挖河加油的费用，与高国升无关。张某陈述：张某给高国升帮忙干活，高国升给其发工资。高东平微信支付的费用是高东平委托张某支付加油站的油费及因高东平工地上的事张某被打而支付的医疗费用，具体数额记不清楚了，加油加到谁的车上也不清楚。高东平质证意见为：证人系高国升工人，与高国升有利害关系，当庭所做陈述不属实。一审庭审中高东平提交了第八标段工程量清单，明确标注土方开挖M10桨砌石护砌以及防护栏刷漆都属于高国升应该完成的工程量，同时《包工不包料施工合同》第三条约定在施工过程中所需的一切机械、人工、辅助材料各种设备都由高国升解决。通过证人证言，印证了高国升工人在工地上与他人斗殴而导致高东平垫付2260元医疗费的事实，与18500元毫无关系。本院认证意见为：高东平对证人证言的真实性及证明目的不予认可，证人张某也未对其陈述提供相应证据佐证，且证人系高国升的工人，二者存在利害关系，仅凭该证人证言不能达到高国升的证明目的，本院不予采信。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、桥下护砌费用及张某、王玉波施工花费应否从工程款中扣除；二、高东平应否支付高国升古城义工费6450元、古城抽水费11246元、打扫卫生费1000元及年后养护费3900元。关于第一个争议焦点。根据双方签订的《包工不包料施工合同》第三条约定，高国升施工必须按图施工，不得私自更改，而高国升提供的已施工六座桥的施工图纸均显示存在桥下护砌，因高国升认可其未对桥下护砌施工，故一审予以扣除该桥下护砌费用并无不当，高国升主张双方合同中不包括桥下护砌施工内容证据不足，本院不予支持。关于张某、王玉波施工花费的问题。高国升认可高东平对二人转帐支付的真实性,并在一审庭审中主张高东平支付王玉波的款项系挖沟机的费用,结合双方合同中关于施工所需的一切机械、人工、辅助材料等各种设备均由高国升负担的约定,挖沟机费用亦属于高国升负担的费用范围，一审判决扣除该项费用符合双方约定。证人张某系高国升的工人,高东平主张支付张某的费用应从工程款中扣除,高国升未能提供相反证据推翻该主张,基于二人之间的关系及张某收款的事实,一审予以扣除并无不当。高国升主张不应扣除该两项花费无事实及法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。高国升提供的2018年11月5日的对账单显示,支付打扫卫生费1000元、年后养护义工费3900元、古城义工费6450元、古城抽水费用11246元,高东平在该对账单下方签字,应视为其对该款项的认可。虽然双方在同一天签订的《协议》中有桥板厂现场管理经营与高东平无关的字样,但该约定属于概括性陈述，不能对抗数额明确且有双方签字的对账单,高东平应依照对账单承担相应的付款责任。一审未认定该部分费用不当,本院予以纠正。因此，高东平应支付高国升工程款及加工费共计118382.71元（34166.71元+62400元-780元+1000元+3900元+6450元+11246元）。综上所述，高国升的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省清丰县人民法院（2019）豫0922民初848号民事判决；二、高东平于本判决生效后十日内支付高国升118382.71元；三、驳回高国升的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5246元，由高东平负担2579元，由高国升负担2667元；二审案件受理费2509元，由高东平负担365元，由高国升负担2144元。本判决为终审判决。审判长  高洪光审判员  李彦敏审判员  马艳芳二〇二〇年五月九日书记员  李 艳