广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4885号上诉人（原审原告）：高鉴明，男，汉族，住xxxx。委托诉讼代理人：聂永超，广东格方律师事务所律师。委托诉讼代理人：张倩，广东格方律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广州市番禺区果菜副食品公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街环城西路159、161号二层202。法定代表人：肖东升，经理。(未到庭)委托诉讼代理人：黄晓伟，国信信扬律师事务所律师。上诉人高鉴明与被上诉人广州市番禺区果菜副食品公司（下称果菜副食品公司）因劳动争议一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初10818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高鉴明上诉请求：撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.我方没有自主经营权，签订《承包租赁合同》并未改变我方与果菜副食品公司之间存在劳动关系的事实。我方经营的部门仍是果菜副食品公司的下属部门，合同中约定：“租（包）期间，该部门（或门市部）的公章、发票由甲方保管，乙方如需用公章、发票的，必须经甲方审验同意才能盖章或使用”。我方承包的副食品批发部的财务报表中的每一包食盐、每一元钱的收入、支出均需向果菜副食品公司报备。一审法院认定我方拥有自主经营权属于认定事实不清。2.我方与果菜副食品公司之间具备劳动关系的法律特征。首先，我方的社保一直由果菜副食品公司缴纳。其次，我方的工资也是由果菜副食品公司支付。虽然我方承认工资是由利润支付，但由于批发部的所有开支、收入都需要向果菜副食品公司上报，即批发部的财务往来皆在果菜副食品公司的监控之下。同理，我方的工资发放也在果菜副食品公司的监控之下，即等同于我方工资由果菜副食品公司支付，故二者之间具备劳动关系的法律特征。3.一审法院适用《中华人民共和国劳动法》第二条驳回我方的全部诉讼请求，属于适用法律错误。果菜副食品公司与我方签订《承包租赁合同》的目的在于恶意规避《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第22条规定：用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同；……（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。果菜副食品公司以2012年前后两份劳动合同的不同而否认其与我方之间存在连续的劳动关系，是明显违反诚信和公平原则的规避行为，该行为应认定无效，我方的工作年限即与果菜副食品公司之间的劳动关系应计算至违法解除劳动关系时止。果菜副食品公司答辩称，同意一审判决。高鉴明起诉请求：1.判令果菜副食品公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金139474.5元；2.判令果菜副食品公司向其支付自2018年1月1日至2018年12月31日未依法签订劳动合同的双倍工资差额46491.5元；3.判令果菜副食品公司向其支付2017年的10天、2018年的10天未休年假工资7684.5元；4.判令本案诉讼费由果菜副食品公司承担。一审法院审理查明：果菜副食品公司的类型为集体所有制，成立于1976年。果菜副食品公司副食品批发部的类型为集体所有制，成立于1985年，2009年1月22日变更负责人为高鉴明，2019年2月14日变更负责人为蒋展宏。果菜副食品公司（作为甲方）与高鉴明（作为乙方）自2002年12月30日起签订多份《劳动合同》，2015年1月5日签订的最后一份《劳动合同》约定：“一、劳动合同期限：从2015年1月1日起至2017年12月31日止。二、乙方的工作岗位：承包租赁经营番禺区果菜副食品公司副食品批发部，确定为工人类，工作地点副食品批发部。三、乙方的工作时间：标准工时制。甲方保证乙方法定休息休假权利。四、劳动报酬：按甲乙双方于2014年12月18日签订的《承包租赁经营合同》中所约定的执行。五、社会保险、劳动保护及其他：甲、乙双方按照法律规定，参加社会保险，缴纳社会保险费，乙方依法享受相应的社会保险待遇。甲方按照规定为乙方提供劳动保护、劳动条件和职业危害防护。有关细则按甲乙双方于2014年12月18日签订的《承包租赁经营合同》中所约定的执行。六、其他约定条款：乙方在履行甲、乙双方于2014年12月18日签订的《承包租赁经营合同》期间，如乙方发生《承包租赁经营合同》‘第六条’第二款所列的违约责任和不能继续执行《承包租赁经营合同》时，甲方有权提前终止劳动合同，甲方不负因终止劳动合同而产生的经济和法律责任。承包合同期间，因甲乙双方的社保关系而产生的一切权利义务由乙方自行承担。劳动合同签订、续订、履行、变更、解除和终止，以及解除终止劳动合同经济补偿金、赔偿金的支付等，均必须按照法律法规有关规定进行。”2012年1月1日双方签订的《劳动合同》内容与2015年1月5日双方签订的《劳动合同》内容相比，除劳动报酬及其他约定条款按双方于2011年12月27日签订的《承包租赁经营合同》执行外，其余内容基本一致。2011年12月27日果菜副食品公司（作为发包方，甲方）、高鉴明与案外人陈德贤（作为共同承租方、乙方）签订《承包、租赁经营合同》，约定：甲方将位于本区市桥街环城西路184号商铺出租给乙方，将甲方所属的果菜副食品公司副食品批发部的营业执照以及相关的税务登记等有关证件交给乙方承包经营；承包、承租期三年，自2012年1月1日起至2014年12月31日止；承包、承租金每月2500元，综合费（包括代缴电费、社保费、住房公积金等）按实际发生金额计算；原果菜副食品公司副食品批发部的商品按双方盘点数，库存额223688.82元由乙方承接，并在15天内支付商品款项给甲方，租（包）期满，如不续包、续租，乙方的库存商品（除食盐、食用化工合理库存外），由乙方自行处理，与甲方无关，食盐按国家指定价结算；租（包）期间，所有经营费用（包括：员工工资、福利、社保、水电费、电话费、运杂费、办公杂费）、管理费用（包括：固定资产折旧费、业务接待费）、税费、各种经营证照的申领及年度审检等费用由乙方交付；租（包）期间，该部门（或门市部）的公章、发票由甲方保管，乙方如需用公章、发票的，必须经甲方审验同意才能盖章或使用；租（包）期间，乙方必须守法经营，自觉按时按规缴纳各项费用及税金，否则，产生的一切经济责任、法律责任由乙方负全责等内容。2014年12月18日果菜副食品公司（作为发包方，甲方）、高鉴明与案外人陈德贤（作为共同承租方、乙方）签订《承包、租赁经营合同》的内容与上述合同内容除承包、承租期变更为2015年1月1日至2018年12月31日外，其余内容基本一致。2018年12月29日高鉴明将果菜副食品公司副食品批发部的营业执照、食品经营许可证、批发部烟草专卖零售许可证、商铺钥匙等移交给果菜副食品公司。双方当事人均确认果菜副食品公司副食品批发部于2018年12月底停止对外营业。2019年1月2日高鉴明与果菜副食品公司协商安排工作事宜发生争执，此后高鉴明未能回到果菜副食品公司工作。1994年1月至2018年12月果菜副食品公司为高鉴明参加社会保险。2017年1月12日高鉴明在果菜副食品公司副食品批发部搬食盐时受伤，经果菜副食品公司向本区人力资源和社会保障局申请，高鉴明被认定为工伤并领取工伤待遇。2012年1月1日至2018年12月31日高鉴明承包经营果菜副食品公司副食品批发部期间，由果菜副食品公司副食品批发部将高鉴明及另一承包人的个人及用人单位应缴纳的社会保险费用支付给果菜副食品公司，再由果菜副食品公司向社保部门缴交。高鉴明就其与果菜副食品公司劳动争议向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：“1、被申请人支付申请人2018年2月1日至2018年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额46491.50元。2、被申请人支付申请人2017年、2018年未休年假工资7684.50元。3、被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金139474.50元。”该会于2019年8月7日作出穗番劳人仲案字[2019]第863号仲裁裁决书，裁决如下：“驳回申请人的全部仲裁请求。”高鉴明不服该裁决结果提起诉讼。一审法院认为：本案的争议焦点为高鉴明与果菜副食品公司之间是否存在劳动关系。从双方签订的劳动合同期间为2012年1月1日至2017年12月31日的两份《劳动合同》和承包租赁期间为2012年1月1日至2018年12月31日的两份《承包租赁经营合同》内容来看，双方的法律关系为劳动关系或合同关系。本案认定双方于2012年1月1日至2018年12月31日期间为合同关系、而非劳动关系，理由是：1.双方作为平等主体先后签订两份《承包租赁经营合同》，且按约履行合同权利义务，承包期间高鉴明与另一承包人具有自主经营权，双方的法律关系为合同关系；2.两份《承包租赁经营合同》相较两份《劳动合同》对双方的权利义务进行了详尽约定，两份《劳动合同》均未明确约定劳动合同应具备的劳动报酬这一重要条款，高鉴明与另一承包人于承包期间自负盈亏，果菜副食品公司不对其进行劳动管理及发放劳动报酬，双方的法律关系不具有劳动关系的法律特征；3.虽然果菜副食品公司自1994年1月至2018年12月为高鉴明参加社会保险，高鉴明确认承包期间的个人及单位负担的社会保险费均由承包经营的利润支出，可见高鉴明于承包期间“挂靠”果菜副食品公司办理社会保险，因此高鉴明于承包期间、2017年初被认定为工伤，仅为果菜副食品公司配合其办理工伤认定领取工伤待遇，不能据此认定果菜副食品公司确认与其存在劳动关系。鉴于高鉴明与果菜副食品公司于2012年1月1日至2018年12月31日期间不存在劳动关系，高鉴明的全部诉讼请求均缺乏事实依据，故予以驳回。据此，一审法院于2019年11月11日作出如下判决：驳回高鉴明的全部诉讼请求。案件受理费10元，由高鉴明负担。二审中，高鉴明提交利润表（打印件，无公章），称该表中的销售费用可以体现其的工资是由果菜副食品公司支付。对此，果菜副食品公司称该表格无原件无公章，对其的真实性、合法性和关联性均不予确认。同时，果菜副食品公司称之所以双方签订劳动合同是为了完善社保购买手续。经查，利润表中包括营业收入、营业成本、营业利润等项目，其中营业成本包括税金及添加、销售费用、管理费用和财务费用等。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审的争议焦点是高鉴明与果菜副食品公司在2012年1月1日之后是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然果菜副食品公司、高鉴明符合法定的主体资格，双方签订了劳动合同且由果菜副食品公司代为购买社会保险，但从双方的实际履行过程中可看出，高鉴明的实际工作内容是根据双方签署的承包租赁经营合同对副食品批发部进行承包经营，其并不受果菜副食品公司的纪律和考勤等劳动管理，果菜副食品公司无需向其支付报酬，果菜副食品公司代为购买的社保费（包括个人和单位负担部分）实际均由高鉴明从承包经营的利润支出，以上特征均显示果菜副食品公司与高鉴明之间并非管理与被管理、支配与被支配的劳动关系，因此高鉴明主张其与果菜副食品公司存在劳动关系并据此请求未签订劳动合同二倍工资差额、未休年休假工资和违法解除劳动关系赔偿金等事实依据不足，一审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，高鉴明的上诉理由均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由高鉴明负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年五月十三日书记员  陈泽如郑燕玲