山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1293号上诉人（原审原告）：山东宁津农村商业银行股份有限公司，住所地山东省宁津县南环路西首。法定代表人：方化臣，董事长。委托诉讼代理人：张书栋，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪朝辉，北京市京师（德州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州东恒建设有限公司，住所地德州市经济技术开发区袁桥乡赵集村南。法定代表人：吴振兴，董事长。委托诉讼代理人：赵然立（公司经理），男，1974年10月21日出生，汉族，住山东省德州市德城区。委托诉讼代理人：张国利，山东忠旺律师事务所律师。上诉人山东宁津农村商业银行股份有限公司（以下简称宁津农商行）因与被上诉人德州东恒建设有限公司（以下简称东恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院作出的（2019）鲁1422民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宁津农商行上诉请求：1.撤销山东省宁津县人民法院(2019)鲁1422民初2407号民事判决，依法改判或发回重审；2.判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审经审理查明双方无争议的事实，“原告为发包方，被告为承包方，双方于2011年11月订立建筑工程施工合同，被告负责承建原告位于办公楼项目，承包方式为包工包料，工程至今未完工”(一审判决书的第2页尾部和第3页顶部)。2.上诉人与被上诉人双方在一审庭审中对涉案工程的建设情况没有异议，双方确认没有签订书面建筑工程施工合同，但双方都认可存在建筑工程施工关系，双方存在争议只是在工程量及工程造价上。3.一审庭审时，上诉人为证明已完工工程量及造价向法庭提交《工程预决算书》、《审计报告》，被上诉人对《审计报告》不予认可，主审法官询问其是否申请重新鉴定，被上诉人要求重新鉴定，为此，主审法官要求被上诉人庭后五日内提交书面鉴定申请，否则，视为放弃举证责任，但被上诉人庭后并未提交重新鉴定申请。综上，本案双方存在建筑合同法律关系，具体工程量及造价可以通过审计或鉴定程序确定，一审法院以上诉人没有提交书面合同对该工程相关情况无法作出认定为由，驳回上诉人的诉讼请求，属于事实认定不清，应当依法改判或发回重审。二、一审判决适用法律错误。1.《合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，虽然不存在书面的合同，但被上诉人实际承建了涉案工程，上诉人认可并接受该建设行为，双方之间建筑工程施工合同成立并生效。2.《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”本案中，上诉人提交证据《审计报告》用于证明工程量、工程造价；提交转款记录用于证明工程款支付情况，结合其他证据，上诉人已经尽到了举证责任。基于上述理由，一审判决适用《合同法》第二百七十条、《民事诉讼法》第六十四条驳回诉讼请求明显适用法律错误。三、一审判决违反法官不得回避裁判的基本司法原则。法官不得回避裁判是现代国家基本的司法原则，法官不得以法律没有规定、法律规定不明或者事实真伪不明为由拒绝或者拖延对争议案件作出裁判。在没有法律规定或法律规定不明情况下，要求法官必须根据法律的基本原则，并运用法律理解方法或法律推理方法对案件所涉及的疑难问题作出澄明或补充，从而正确地适用法律，对案件作出裁决。在事实真伪不明的情况下应当运用证据规则，合理分配双方的举证责任，最终做出实质性的裁判。本案中，一审判决以“相关事实无法认定”为由，驳回上诉人的诉讼请求，明显不当。一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。东恒公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回。宁津农商行向一审法院起诉请求：1.判令解除宁津农商行与东恒公司之间的建设工程施工合同；2.判令东恒公司立即将现状工程及全部工程资料交付宁津农商行；3.判令东恒公司向宁津农商行返还多支付的工程款155300元并赔付利息损失；4.本案诉讼费用由东恒公司承担。一审法院认定事实：宁津农商行为发包方，东恒公司为承包方，双方于2011年11月订立建筑工程施工合同，东恒公司负责承建宁津农商行位于办公楼项目，承包方式为包工包料，工程至今未完工。双方争议焦点是：1.宁津农商行与东恒公司是否订立建筑工程施工书面合同及合同内容？2.东恒公司应否返还宁津农商行工程款及数额？根据争议焦点，宁津农商行向法庭提交了证据一、宁津农商行相衙镇信用社办公楼工程招投标记录一组，证明宁津农商行作为发包方，东恒公司作为承包方，双方于2011年11月左右订立建筑工程施工合同，东恒公司负责承建宁津农商行位于宁津县的办公楼项目，承包方式为包工包料。在该组证据中，会议签到表以及开标记录确认表中，均有东恒公司代理人李智勇的亲笔签字。证据二、转账凭证三张，证明宁津农商行按照合同约定于2011年12月1日向东恒公司支付工程款80万元，2012年6月向东恒公司支付工程款1.53万元，2012年9月向东恒公司支付工程款160万元，宁津农商行向东恒公司支付工程款共计2415300元，其中80万元支付到李智勇的个人账户。证据三、相衙镇信用社办公楼工程近期照片一组，证明2012年12月起该项目一直处于停工状态，该工程在起诉日前的现状。证据四、东恒公司提供的建筑工程预算书一组，证明双方进行协商对工程进行决算，东恒公司协助宁津农商行委托审计机构对本项目进行审计而提供的资料一组。证据五、审计报告一份，证明宁津农商行委托审计机构对本项目进行审计，审计价值为2263811.91元。东恒公司质证称，对证据一中的会议签到表和开标记录确认表均有异议，李智勇并非东恒公司委托人员，与东恒公司无关；对证据二、东恒公司收到了160万元，15300元与东恒公司无关，转给乔书宁了，80万元转给李智勇了；对证据三、四无异议，对证据五不认可，该审计报告我公司没有加盖公章。我方申请重新审计，但东恒公司没有在规定期限内提交申请书并缴纳鉴定费用，应视为放弃。针对东恒公司的质证，宁津农商行提交山东省宁津县冠宇建筑安装工程有限公司法人授权委托书一份，该委托书是冠宇公司投标时向宁津农商行出具的投标文件，该文件上载明耿德龙为冠宇公司的委托人，结合我方提交证据一开标记录确认表上投保企业耿德龙的签字，该确认表上耿德龙系冠宇公司委托人，侯世清为宁津新华建筑公司委托人，可以合理判断李智勇是德州东恒建设公司委托人，从而证明李智勇是德州东恒公司委托人，证明我方证据二向李智勇付款80万元系向东恒公司付款，在付款记账凭证中记录该转款为相衙镇工程款。再提交新华建筑安装公司法人登记证书一份，该证书证明新华公司法定代表人侯世清，该证据与冠宇公司授权委托书相互印证，证明李智勇系代替东恒公司收款。东恒公司质证称上述证据能够证实若李智勇系我方委托投标人员，也应与冠宇公司出具的法人授权委托书样式一样，宁津农商行应提供我方加盖公章的对李智勇授权其投标的委托书，但上述证据并没有包括我方的委托书，所以证实李智勇并非我方人员，更不能证实我方委托李智勇收款，宁津农商行付给李智勇的款项与我方无关。一审法院认为，宁津农商行诉东恒公司建设工程合同纠纷一案，双方均未向法庭提交书面的建设工程合同书，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”。本案中东恒公司是通过宁津农商行的招投标程序获得该工程的承建，双方应当签订书面建设工程合同。宁津农商行作为发包方对于签订书面合同应当处于主导和优势地位，因此宁津农商行对不能向法庭提交建设工程合同承担举证不能的后果。没有书面合同的提交，一审法院对该工程的施工范围、建设工期、竣工时间、工程质量、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算等情况均无法作出认定，对于宁津农商行的主张亦无法作出支持，故应当驳回宁津农商行的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：驳回原告山东宁津农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。案件受理费24980元，减半收取12490元由原告山东宁津农村商业银行股份有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的事实与一审一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，现双方均未向法庭提交书面的建设工程合同书，涉案工程由东恒公司施工完成大部分主体工程，宁津农商行对此予以认可，双方存在事实上的建设工程施工合同关系。宁津农商行作为发包方，东恒公司作为承包方，签订了合同并进行了实际施工。东恒公司称，该施工项目系通过招投标签订的书面合同，合同在宁津农商行处。一审期间宁津农商行自行委托审计机构对涉案工程进行了审计，但东恒公司对审计结果不予认可，并称有一部分施工工程没有进行审计。从2012年12月起项目一直处于停工状态，目前在双方不能提供书面建设工程施工合同的情况下，无法确定涉案工程的施工范围、工程量、价款、交付时间等内容。宁津农商行请求解除其与东恒公司之间的建设工程施工合同；判令东恒公司立即将现状工程及全部工程资料交付宁津农商行；判令东恒公司向宁津农商行返还多支付的工程款155300元并赔付利息损失，证据不足。一审驳回宁津农商行的诉讼请求，并无不当。双方当事人可在重新审计后另行主张。综上所述，宁津农商行的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24980元，由上诉人山东宁津农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  赵瑞玲审判员  杨 敏二〇二〇年五月十一日法官助理胡雪书记员韩兴福