山东省济南市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁01行终277号 上诉人（一审原告）刘秀东，男，1971年2月25日出生，汉族，住山东省平阴县。 委托代理人吕红军，山东玫山泉律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）平阴县市场监督管理局（原平阴县食品药品监督管理局），住所地平阴县。 法定代表人张建华，局长。 出庭负责人姬广营，副局长。 委托代理人吴奇，平阴县市场监督管理局工作人员。 委托代理人姜树斌，山东光敏律师事务所律师。 上诉人刘秀东因与被上诉人平阴县市场监督管理局（以下简称平阴市场监管局）食品行政处罚纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2019）鲁0124行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。 2019年3月11日，被告平阴市场监管局作出（济平）食药监食罚〔2018〕01023-1号行政处罚决定（以下简称01023-1号处罚决定），以平阴县仁东副食销售部经营其他不符合食品安全标准的食品、进货时未查验相关证明文件为由，对原告给予警告、没收违法所得37.5元，并处罚款20000元的行政处罚。 一审法院查明，2018年5月16日，被告执法人员在对原告经营的黄金蟹钳（膨化食品）、拉面（调味面制品）、辣油素牛肉进行监督检查抽样，经PONY青岛谱尼测试有限公司检验，认定黄金蟹钳（膨化食品）检验项目中大肠菌群项目不符合要求，拉面（调味面制品）、辣油素牛肉检验项目中脱氢乙酸项目不符合要求，被告进行调查、告知等法定程序后，于2018年8月2日对原告作出（济平）食药监食罚〔2018〕01023号行政处罚决定（以下简称01023处罚决定），给予原告警告、没收违法所得138.67元、并处罚款50000元的处罚。涉案行政处罚决定作出后，2019年1月15日，原告向被告提交一份“关于撤销行政处罚申请”，要求被告撤销涉案行政处罚决定，被告经集体讨论决定，认为拉面（调味面制品）、辣油素牛肉符合其他地方标准，遂于2019年1月28日撤销了01023号处罚决定。但被告认为黄金蟹钳（膨化食品）检验项目中大肠菌群项目不符合要求，且原告在进货时未履行食品进货查验义务，遂于2019年3月11日作出01023-1号处罚决定，给予原告警告、没收违法所得37.5元、并处罚款20000元的处罚。原告不服，诉至法院，诉求同前。 本案诉讼过程中，被告主体变更为平阴县市场监督管理局。被处罚主体“平阴县仁东副食销售部”被注销。 一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条的规定：“县级以上地方人民政府对本行政区域的食品安全监督管理工作负责，统一领导、组织、协调本行政区域的食品安全监督管理工作以及食品安全突发事件应对工作，建立健全食品安全全程监督管理工作机制和信息共享机制。县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。”《关于印发平阴县食品药品监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，平阴县食品药品监督管理局具有对平阴县行政区域内的食品安全监督管理的法定职能。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”因此，继续行使食品安全监督管理职权的平阴市场监管局是本案适格被告。 被处罚主体平阴县仁东副食销售部被注销后，其经营者刘秀东以自然人身份继续参加诉讼，有事实和法律依据，是本案适格原告。 本案争议的焦点是：被告作出的01023-1号处罚决定认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。 关于事实认定方面，主要争议的焦点是：1、原告在被告的规定期限内提交了黄金蟹钳（膨化食品）的检验报告，是否构成经营者免责的情形；2、原告违法所得的计算问题。对于第1个焦点问题，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……”第二款规定：“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”本案中，原告经营的黄金蟹钳（膨化食品）经抽样检查大肠菌群项目不符合标准，其货值金额115元（购进金额），应没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款。鉴于原告能在接到不合格报告后立即在醒目位置张贴召回公告，主动消除或减轻危害后果，且系初次违法，能主动交代、积极配合调查取证，涉案食品货值金额较小，违法所得较少，且至今未收到食用上述不合格食品后有不适反应的有关投诉举报，社会危害轻微，依据《山东省食品药品监督行政处罚裁量权适用规则》第九条第（一）项、第（四）项的规定，具有减轻情节，被告给予没收违法所得，并处20000元的处罚，有事实和法律依据。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”可见，食品经营者在进货时查验供货者的合格证明文件是其必要义务，本案中，原告在进货时并未尽到查验合格证明文件的义务，而是在执法人员检验所经营的黄金蟹钳（膨化食品）不符合食品安全标准后，向供货者索取的，原告没有履行法律规定的进货查验等义务，不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的经营者免责情形。被告按照《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款的规定给予警告的处罚，有事实和法律依据。 对于第2个焦点问题：原告进货的黄金蟹钳（膨化食品）一箱115元，一箱20包，一包7元，每包10小袋。抽检时，执法人员按照每袋1.5元的价格购买了25袋（执法人员需买样用于抽样）。鉴于原告是以成包的形式出卖，其中破封的5袋可能会对原告的销售造成影响，在计算抽样部分的违法所得时，被告只计算20袋。故原告的违法所得计算方式为：1.5元×20袋+（7元÷10袋）×175袋-115元=37.5元。该种计算方法有利于原告，因此，被告作出没收违法所得37.5元有事实和法律依据。 关于程序方面：原告认为被告存在未结先判的情形。1、在抽检报告出具后，被告已经发现黄金蟹钳（膨化食品）存在不符合食品安全标准的线索，符合《食品药品行政处罚程序规定》关于立案的条件，且应当立案；2、调查终结后，承办人撰写调查终结报告，并提交食品药品监督管理部门合议，符合行政处罚的程序。被告作出01023-1号处罚决定书前，向原告送达了行政处罚事先告知书和听证通知书，告知原告违法事实处罚的理由和依据，以及原告依法享有的陈述、申辩权、听证权。被告认为原告的申辩理由不成立，遂作出了01023-1号处罚决定，程序合法；3、《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第三款规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”平阴县食品药品监督管理局政策法规科负责行政处罚案件的审核，按照（平）食药监2017第61号任免通知，石红薇同志于2017年6月2日被任命为政策法规科长，具体负责该项工作。而新修订的《中华人民共和国行政处罚法》于2018年1月1日实施，石红薇同志并非初次从事行政处罚决定审核的人员，法律对非初次从事行政处罚决定审核的人员并无需通过国家司法考试取得法律职业资格的强制性规定。根据被告提交的执法资格证书，执法人员、合议人员、机关负责人均具备行政执法资格；4、对于原告认为潮州市潮安区食品药品监督管理局依据同一份检验报告已对黄金蟹钳（膨化食品）的生产厂家作出行政处罚，被告对原告进出处罚违反了一事不二罚的原则。但潮州市潮安区食品药品监督管理局针对的是潮州市潮安区庵埠欣荣食品厂的生产行为，且针对的并非同一批次的黄金蟹钳（膨化食品），因此，被告对原告进行处罚不违反一事不二罚的原则。法律适用方面：被告适用的上述法律法规准确，处罚尺度得当。综上，被告作出的01023-1号处罚决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告的诉求不能得到支持，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告刘秀东负担。 上诉人刘秀东不服一审判决上诉称，一、对上诉人所谓的违法事实，被上诉人已于2018年8月2日作出了01023号处罚决定，经上诉人申请，被上诉人于2019年1月28日撤销了01023号处罚决定，且平阴县人民法院作出（2019）鲁0124行初5号判决，确认01023号处罚决定违法。这就说明被上诉人撤销了包括黄金蟹钳在内的所有所谓违法事实的处罚。然而，被上诉人在未重新调查的情况下又以同样的事实对上诉人作出01023-1号处罚决定，违反法律规定。二、一审法院认定事实不清。1、被上诉人丢失黄金蟹钳的进货票据，缺乏主要证据。2、根据青岛谱尼测试有限公司的检测报告，被上诉人作出的处罚决定与潮州市潮安区食品药品监督管理局的（安）食药监穗产罚（2018）42号行政处罚决定确认的产品日期均为2018年1月10日，应属于同一批次。3、被上诉人并没有出示参与案件审核讨论决定的张建华等三人的执法资格，程序违法。三、上诉人已按被上诉人的要求，提供了黄金蟹钳的进货票据、检验报告以及供货者的《营业执照》《食品经营许可证》等材料，这些证据足以证明上诉人已按《食品安全法》规定履行了食品进货查验义务。四、上诉人在此次经营行为中，以正常价格进货，履行了进货查验义务，对所销售的产品中含有大肠菌群超标的情况毫不知情，且凭外观形状无法判定产品里面的理化指标超标，并且有厂家检测合格报告，能追溯食品的来源且查证属实，没有主观恶意。在收到被上诉人的相关通知后，上诉人立即召回产品，没有收到不良后果的举报，非法所得数额极少，积极配合被上诉人的调查。因此，上诉人的行为既没有违法的主观故意且违法行为极其轻微，又没有造成社会危害性后果，完全符合《食品安全法》第一百三十六条免于处罚的条款，同时也符合《行政处罚法》第二十七条不予处罚的条款。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，为维护合法权益，提起上诉。诉讼请求：1、依法撤销山东省平阴县人民法院作出的（2019）鲁0124行初42号行政判决；2、撤销被上诉人作出的01023-1处罚决定。 被上诉人平阴监管局辩称，一、上诉人进货时未查验相关证明文件，经营的黄金蟹钳不符合食品安全标准，被上诉人作出01023-1号处罚决定认定事实清楚。二、被上诉人适用法律正确，1、上诉人经营不符合食品安全标准的黄金蟹钳的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十三）项规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款规定给予处罚，参照《山东省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第九条第（一）、（四）项规定，上诉人具有减轻情节，对上诉人给予没收违法所得37.5元，并处罚款20000元的行政处罚，符合法律规定，幅度适当。2、上诉人进货时未查验相关证明文件，在被上诉人执法人员抽检其所经营的黄金蟹钳后，才向供货者索取。该行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第（三）项之规定，给予上诉人行政处罚，符合法律规定。3、被上诉人在一审开庭前，已将01023号处罚决定撤销，被上诉人于2019年3月14日向上诉人送达01023-1号处罚决定，不存在一事二罚问题。4、上诉人未履行进货查验义务，不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的可以免罚的情形。三、被上诉人依法履行了立案、调查取证、内部审核、集体讨论、处罚告知、听取陈述申辩、作出处罚决定、送达、撤销处罚决定、重新作出处罚告知、听证告知、处罚决定等程序，程序合法。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、被上诉人作出的01023-1号处罚决定是否合法。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”第一百二十四条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……。”第二款规定：“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”《山东省食品药品监督行政处罚裁量权适用规则》第八条规定：“从轻或者减轻处罚，应当综合考虑以下因素：（一）标的物安全性要求较低；（二）标的物的数量较少；（三）标的物尚未被销售或者使用；（四）违法所得较少；（五）初次违法；（六）主动交代，配合调查取证；（七）主动追回部分或者全部已销售的违法标的物；（八）检举、揭发他人食品药品违法行为，查证属实；（九）有证单位，生产、经营、使用行为符合质量管理规范；（十）裁量基准规定的特殊因素；（十一）其他需要考虑的因素。”本案中，上诉人经营的黄金蟹钳（膨化食品）经抽样检查大肠菌群项目不符合标准，其货值金额115元（购进金额），根据上述法律规定，应没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款。鉴于上诉人在接到不合格报告后立即在醒目位置张贴召回公告，主动消除或减轻危害后果，且系初次违法，能主动交代、积极配合调查取证，涉案食品货值金额较小，违法所得较少，且至今未收到食用上述不合格食品后有不适反应的有关投诉举报，社会危害轻微，具有减轻情节，被上诉人给予没收违法所得，并处20000元的处罚，符合法律规定，幅度适当。被上诉人在作出涉案处罚决定前，依法向上诉人送达了行政处罚事先告知书和听证通知书，告知其违法事实、处罚的理由和依据，以及其依法享有的陈述权、申辩权、听证权，程序合法。 二、上诉人是否构成经营者免责情形。《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定：“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。”第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”第一百二十六条第一款第（三）项规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度。”根据上述法律规定，食品经营者在进货时应查验供货者的合格证明文件。对食品经营者免予处罚应当同时符合以下三个条件：1、食品经营者履行了《食品安全法》规定的进货查验等义务。根据供货者是生产者或者经营者等不同情形，分别查验相应的食品生产许可证或者食品经营许可证，采购食品的生产经营日期应当在食品生产经营许可证有效期内，采购的食品应当包含在食品生产经营许可证书载明的食品明细或者食品经营许可证书载明的经营项目范围内。食品经营者查验供货方检验报告的，应当查验与供货批次相对应的检验报告。2、食品经营者有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准。3、食品经营者如实说明其进货来源。本案中，上诉人在被上诉人抽检时提供的黄金蟹钳（膨化食品）检验报告生产日期为2017年8月10日，而被上诉人抽检的上诉人经营的不符合食品安全标准的黄金蟹钳（膨化食品）的生产日期为2018年1月10日，两者不属于同一批次，上诉人未查验该批次的相关证明文件，没有履行法律规定的进货查验等义务，不符合《中华人民共和国食品安全法》规定的经营者免责情形，对上诉人给予警告的行政处罚，符合法律规定。 三、被上诉人作出的01023-1号处罚决定是否违反一事不再罚原则。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”本案中，潮州市潮安区食品药品监督管理局针对的是潮州市潮安区庵埠欣荣食品厂的生产行为，而本案的处罚决定针对的是上诉人的销售行为，并非同一违法行为，被上诉人对上诉人进行处罚不违反一事不二罚的原则。被上诉人在一审开庭前，已将01023号处罚决定撤销，被上诉人对上诉人作出01023-1号处罚决定，亦不存在一事二罚问题。 四、关于上诉人提出的执法资格的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第三款规定：“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”本案中，平阴市场监管局政策法规科负责行政处罚案件的审核，按照（平）食药监2017第61号任免通知，石红薇同志于2017年6月2日被任命为政策法规科长，具体负责该项工作。而新修订的《中华人民共和国行政处罚法》于2018年1月1日实施，石红薇同志并非初次从事行政处罚决定审核的人员，法律对非初次从事行政处罚决定审核的人员并无需通过国家司法考试取得法律职业资格的强制性规定。根据被上诉人提交的执法资格证书，执法人员、合议人员、机关负责人均具备行政执法资格，对上诉人的主张，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘秀东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙继发 审 判 员 张正升 审 判 员 魏吉锋 二〇二〇年五月十八日 法官助理 王婷婷 书 记 员 李雪珂