山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）晋08刑终301号 原公诉机关临猗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李俊兵，曾用名李斌，男，1993年10月3日出生，汉族，小学文化，山西省交口县人，农民。因涉嫌诈骗罪，2019年11月6日被临猗县公安局刑事拘留，2019年11月16日被逮捕。现羁押于临猗县看守所。 临猗县人民法院审理临猗县人民检察院指控原审被告人李俊兵犯诈骗罪一案，于2020年4月17日作出（2020）晋0821刑初51号之一刑事判决。原审被告人李俊兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2019年10月20日，被告人李俊兵在微信上向刘某1（挖机中介）发了几张挖掘机的照片，说是他自己这台沃尔沃290挖掘机要卖，但这台挖掘机实际是他人的，并非被告人李俊兵本人的。刘某1便把此信息告诉了想购买挖掘机的荆某。 10月23日，被害人荆某到山西省灵石县段纯镇山上工地见到了李俊兵欲出售的挖掘机，双方口头商定挖掘机出售价格为153000元，荆某向被告人李俊兵微信转账500元定金。 10月25日早上，荆某询问被告人李俊兵挖机是否出工地下山，被告人李俊兵说要到下午4、5点了，当天骗取荆某挖机下山托运费2000元，以及挖机托运到运城费用3300元。10月25日晚6时许，被告人李俊兵打印了一份挖机买卖协议，在协议上写了自己的名字和身份证号码，并写了荆某的名字，被告人李俊兵将挖机买卖协议拍照后，用手机将照片发给荆某，后又骗取荆某给其银行转账40500元及10000元。 10月26日早上8时许，被告人李俊兵给荆某发信息说“挖机已经走了，在路上”，并让荆某把剩余款项转过来，骗取荆某给其银行转账90000元。之后，被告人李俊兵便以拖车到临汾被交警查了、拖车坏了等等谎言，虚构挖机正在往运城运输途中。10月28日骗取荆某给其银行转账10000元，10月31日微信转账2000元。11月1日、2日，荆某一直见不到挖掘机，便要求被告人李俊兵退款，被告人李俊兵口头答应，但没有向荆某退款，而是将骗取的款项全部用于网上赌博。 案发后，被告人李俊兵家属对被害人荆某进行了民事赔偿，并取得谅解。 认定上述事实的证据有：1、到案经过，证实：2019年11月5日在运城市八一市场对面一家宾馆门口将李俊兵抓获。 2、报案材料，证实：2019年11月4日荆某报案称被骗158800元。 3、荆某提供挖机买卖协议复印件一份。 4、荆某提供微信转账账单记录、银行卡交易明细清单各一份，证实：微信转账5800元，农行卡转账150500元。 5、被告人李俊兵中国建设银行交易明细20页，证实：荆某向李俊兵转账150500元。 6、临猗县看守所收押犯罪嫌疑人健康体检表，证实：被告人李俊兵被关押时的体检情况。 7、户籍证明、犯罪嫌疑人前科劣迹调查表，证实：被告人李俊兵具有完全刑事责任能力，无前科。 8、谅解书、收条各一份，证实：被告人李俊兵家属已经对被害人进行了民事赔偿，并取得谅解。 9、证人刘某1询问笔录，主要内容：2019年10月20日，李俊兵在微信上给我发几张挖机的照片，说他这台挖机要卖，问我有人买么，我想起荆某之前让我帮他买一台挖机，我就给荆某说了李俊兵的电话，告诉他灵石县有一台挖机想出售，让他们自己联系，10月23日我给李俊兵说购买挖机的那个人去了灵石了，让李俊兵到时候和那个人联系，23日下午我给李俊兵打电话，问他们说好了没有，李俊兵告诉我好了，他第二天办理挖机退出工地的手续，24日我又给李俊兵打电话问他手续办理好了没有，李俊兵说手续麻烦还没有办好，25号我还给李俊兵打电话问了手续有没有办好，李俊兵说是下午4、5点就办好了，下午6点我又联系李俊兵，李俊兵说是挖机已经从工地出来了，放在山下停车场，第二天就能往运城托运，26日上午我给李俊兵打电话问拖车开始走了没有，李俊兵说是已经到临汾了，拖车被交警扣了，我问他怎么回事，李俊兵说拖车手续没有拿，等着手续拿过去之后就能走了，27日我又问李俊兵到运城了没有，李俊兵说是挖机有纠纷，老板不让卖这台挖机，现在往回托运，我给李俊兵说，如果不卖了就将钱给荆某，然后我就给荆某打电话说了这个事情，荆某说不卖了就把钱退了，要卖了就将挖机托运到运城，我就给李俊兵打电话说了荆某的意思，李俊兵说他先将挖机托运回去然后处理事情，28日李俊兵给我发信息说让我转告荆某，下午5、6点钟往运城托运还是退钱，我打电话问李俊兵事情处理好了没有，李俊兵说处理好了，让我问荆某是退钱还是运回到运城，我打电话问荆某，荆某说处理好了他就要挖机，然后我让李俊兵将挖机重新托运到运城，29日中午我给李俊兵发信息问情况，李俊兵没有回我，我就打电话问了情况，说是开始走了，我让他把拖车司机的联系方式给我，30日李俊兵才将司机电话给的我，我打过去问司机到哪里了，司机说了一句在路上就将电话挂了，31日我给荆某打电话问挖机到了没有，荆某说没有，我又给李俊兵打电话，李俊兵说车开到临汾坏了，我让他修好继续走，我还发信息给李俊兵说钱已经付了，挖机也已经往运城托运了，我的好处费怎么给我，李俊兵说挖机到运城卸下来，托运车往回走的时候给我，具体没有说给多少钱，11月1日我给李俊兵打电话发信息，李俊兵也没有接电话没有回信息，2号李俊兵给我发语音说挖机旋转马被修理工换了，现在这个是坏的，并让我给荆某打电话退钱，我让他自己和荆某联系，下午我给李俊兵打电话问退款的事情，李俊兵说是下午6点之前将钱退了，到了下午6点左右，我给荆某打电话问钱退了没有，荆某说是没有，我给李俊兵打电话他没有接，我发信息也没有回，我最后给他发了一条信息让他赶紧处理。这件事荆某给了我500元好处费，李俊兵没有给我。 10、被害人荆某的询问笔录，主要内容:2019年10月23日，我通过所在的挖机群里认识了一个叫姓刘的人，我们聊天时我告诉他想买一台二手挖机，姓刘的人给我说山西灵石县段纯镇有一台二手挖机出售，出售人叫李俊兵，并给了我李俊兵的电话，李俊兵带我去看挖机，杨雄检查挖机后，我和李俊兵谈好以153000元的价格购买，另外加3300元运费，李俊兵给我说了运输挖机的司机的电话，谈好后我回到临猗，通过手机给李俊兵转了156300元，给姓刘的转了500元好处费，李俊兵又从我跟前借了2000元，总共158800元，随后我就在家等挖机，等了好几天都没收到，我就和运输挖机的司机联系，司机说是挖机已经拉走了，但是路上李俊兵又将挖机运回原地，我就联系李俊兵，李俊兵说挖机出问题了，不能卖给我，我说不卖了就将钱还给我，李俊兵说钱已经给了挖机的车主了，他要不回来，后来多次联系李俊兵，李俊兵都是以各种理由不给我挖机，也不给我钱。 当时李俊兵还给我发过一张照片，内容是我购买挖机的协议，他说将自己的信息都写好了，放到运输挖机的车上一起送到临猗给我，让我在上面签个字就行了。 11、被告人李俊兵的讯问笔录，主要内容:2019年10月20日左右，我问当时打工开挖机的一个老板刘某2，有没有人想购买二手挖机，我这里有一台，刘某2替我问问，10月23日刘某2给我打电话说想购买挖机的那个人去灵石县段村找我了，然后一个运城的叫荆某的给我打电话说刘某2介绍买挖机，要和我见面，我们在段村桥下面见面后，我就带着荆某和荆某带来的人一起上山看挖机，荆某和他带来的那个人看了看挖机，随后我们就一起下山去一个饭店吃饭，期间荆某和我商量挖机的价格，最后我们以153000元成交，吃完饭后荆某通过微信给我转了500元定金，荆某和带着那个人就回运城去了。荆某走了之后我就联系卖挖机的叫“和尚”的人，“和尚”说他联系挖机办理退出工地的相关手续，10月24日我给“和尚”打电话问挖机退出工地手续的事情，“和尚”说挖机的原车主的电话没有打通并说在等等，25日早上荆某一直联系我，问我挖机是否出工地了，我说到下午的16-17点了，荆某就问我灵石这边拖车托运的价格，我说从山上拖下来需要1000元，拖运到运城需要3800元，荆某让我联系拖车，并给我转了2000元下山的托运费，然后又给我转了3300元托运到运城的费用，加上前面给的500元共计3800元，晚上6点左右，我给荆某发了视频，说挖机从山上下来了，我回到家后打印了一份购买挖机的合同，我在合同上写了我的名字和身份证号码，并将荆某的也写上了，将合同给荆某发过去，荆某在25日晚上20点左右给我银行卡上转了40500元，由于一次不能转那么多，荆某紧跟着又给我转了1万元，荆某还告诉我，他给刘某2转了500元好处费，10月26日早上8点半左右，我给荆某发信息说已经开始走了，现在已经在路上了，并告诉荆某将剩余的钱给我转过来，荆某又给我转了9万元，下午16点半左右，荆某问我到哪了，我说在临汾被交警査了，没拿资格证，让人回去取资格证了，27日荆某又问到哪里了，我说等了一晚上刚起来，现在吃饭，吃完就往运城走，到了下年16点半左右的时候，我给荆某发信息说这个挖机有纠纷卖不了了，荆某让我将钱给他转回去，并给我发了卡号，我通过微信给荆某转了2万元，并说剩下的钱回去了转，荆某问我怎么回事，我说这个挖机的两个老板有纠纷，这台挖机不能卖了。28日早上9点左右，荆某让我退钱，我说等一会，晚上18点左右，我给荆某发信息说谈好了，这台挖机又能卖了，并给荆某说29日中午就能送到运城，我让荆某将我给他转的2万元再付给我，荆某又将2万元给我转了过来，29日荆某问我车开始走了么，我说车到孝义了，30日拖车再走，当时我还和荆某视频了，30日荆某又问我开始走了么，我说开始了，并告诉他拖车司机的微信和电话，过来会荆某给我发了视频，说这是司机给他发的，我让荆某把剩余的一万元给我，荆某将一万元转给我，30日晚上18点半左右，荆某问我到哪了，司机不接电话了，我说车在路上坏了，正在修，31日荆某告诉我，司机联系不上了，问我怎么回事，我说问下司机，过了一会告诉荆某，车上少了一个配件，司机拿配件去了，下年15点左右，我告诉荆某我的微信不能提出来钱了，让荆某给我转了5000元，第二天给他，荆某说他只有2000元，并将2000元转给我，11月1日荆某一直给我发信息问拖车到哪里了，我没有回，下午16点我给荆某回信息说车在临汾补胎，11月2日12点左右，我给荆某发信息说拖车时挖机的旋转马达弄坏了，并告诉荆某将钱给他退了，期间荆某一直要求我退钱，直到今天我都没有将钱退了，我约荆某今天在运城见面说这事情时，被民警抓了。 这台挖机不是我的，是“和尚”的，这台车的原车主要将挖机卖给他朋友，不让“和尚”卖给我，因为原车主还欠“和尚”的工程款，“和尚”不敢和原车主闹翻，所以“和尚”不能卖给我了，挖机托运出来到山下面，就再没动过。10月25日我给荆某发视频，说挖机从山上下来了，然后荆某给我转了50500元，这台挖机当时托运下山了。从2019年10月26日开始，我给荆某发信息说的话，全都是在骗荆某，因为挖机当时还在山下放着，当时从山上托运挖机下山时，我联系了一个司机，但是拖车到山下的时候就在没有托运过了，我给荆某说的司机手机号就是这个司机的。我在以前给司机交代过，如果有人问他拖车到哪里了，让拖车司机就说到临汾了，我当时录了挖机上拖车时候的视频，让司机发给了荆某。拖车司机不知道我在骗荆某，我也没有给他好处费。我总共骗了荆某158800元，这些钱我没有给过“和尚”，我在网上一个“4647.net”赌博，将骗来的钱在赌博网上全部输完了。 12、吸毒现场检测报告书一份，证实:李俊兵的检测样本经现场检测，结果呈阴性。 据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人李俊兵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名不当，应予以纠正。被告人李俊兵所诈骗款项用于网上赌博，应从重处罚。被告人李俊兵如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，其家属赔偿了被害人损失，并取得谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条之规定判决：被告人李俊兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元 原审被告人李俊兵上诉称，其认罪、悔罪，赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原判认定事实清楚。认定的证据与原判所列相同，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李俊兵以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人所提其认罪、悔罪，赔偿了被害人损失，取得被害人谅解，请求二审从轻处罚的上诉理由，经查，原判已依据其犯罪事实及情节对其合理量刑，本院不再重复考虑，对其上诉理由不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  孙雷青 审判员  张建峰 审判员  王旭生 二〇二〇年五月十八日 书记员  吕 泽