云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终124号原公诉机关云南省曲靖市马龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）林芝芳，男，1964年3月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地云南省曲靖市马龙区，住曲靖市马龙区。2000年10月21日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2019年2月25日被曲靖市公安局马龙分局刑事拘留，于2019年3月27日经曲靖市马龙区人民检察院批准逮捕，次日由曲靖市公安局马龙分局执行逮捕，2020年1月21日，经马龙区人民法院一审宣判后决定予以释放，现居住在家。辩护人张栋，云南治正滇麒律师事务所律师。辩护人田太婷，系云南治正滇麒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）顾愿，男性，1982年8月7日出生，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地云南省曲靖市马龙区，住云南省曲靖市马龙区。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2019年2月25日被曲靖市公安局马龙分局刑事拘留，于2019年3月27日被曲靖市公安局马龙分局取保候审予以释放，现居住在家。辩护人刘吉芳，云南博纵律师事务所律师。曲靖市马龙区人民法院审理曲靖市马龙区人民检察院指控原审被告人林芝芳、顾愿犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，于2020年1月21日作出（2019）云0321刑初118号刑事判决，宣判后，被告人林芝芳、顾愿提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经通知曲靖市人民检察院阅卷、讯问上诉人、听取辩护意见，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。一审认定：2011年8月2日，被告人林芝芳与顾愿合伙购买通泉居委会马家坝渔场土地，由顾愿个人与通泉镇通泉社区居委会签订土地转让合同，以368万元人民币的价格购买通泉社区居委会管理使用的马家坝渔场140.85亩土地，后顾愿口头提出退出合伙，林芝芳也同意，表示赚到钱会给顾愿一些，但未约定具体退伙事宜。通泉居委会南门村组对马家坝渔场土地提出权属争议，经协调林芝芳又补充支付给通泉社区居委会100万元人民币土地款。2012年5月25日，顾愿明知林芝芳要出售马家坝渔场，书面授权林芝芳处理马家坝渔场合同事宜。2012年6月，林芝芳以1190万元人民币的价格将马家坝渔场土地转卖给曲靖安厦集团曲靖德恒物流有限公司，2016年8月，林芝芳又与曲靖市安厦集团曲靖森禾农业开发有限公司签订补充协议，将马家坝渔场土地使用权转让到森禾农业开发有限公司名下，并由森禾农业开发有限公司补充支付林芝芳围墙修建费和利息230万元人民币。至2016年9月26日，林芝芳共收到土地转让价款1420万元人民币，顾愿分得150余万元人民币。一审另查明：1、被告人林芝芳、顾愿到案后如实交代了转让土地使用权的主要事实经过；2、2000年10月21日，被告人林芝芳因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年。以上事实，一审判决列举了庭审举证、质证的证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、现场勘验笔录、证明等证据予以证明。一审认为，时任通泉居委会主任施玉平利用职务便利，违反土地管理法律、法规，伙同他人非法转让140.85亩集体土地的使用权给被告人林芝芳和顾愿。被告人林芝芳违反土地管理法规，以牟利为目的，明知是非法取得的土地使用权再次以1190万元的价格非法转让集体土地140.85亩，情节特别严重；被告人顾愿与林芝芳合伙购买土地，后顾愿提出退伙，但顾愿和林芝芳未明确退伙事宜，顾愿明知林芝芳要出售土地给安厦集团德恒物流公司，书面授权林芝芳处理土地出售事宜，客观上为出售土地提供帮助，涉案金额人民币1190万元，情节特别严重，二被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，应当以非法转让土地使用权罪追究其刑事责任，公诉机关指控被告人林芝芳、顾愿犯非法转让、倒卖土地使用权罪的主要事实成立，应当以非法转让土地使用权定罪处罚。二被告人非法转让土地使用权行为属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人林芝芳起主要作用，系主犯，顾愿起帮助作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人林芝芳、顾愿到案后如实供述了主要犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林芝芳犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币60万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后30日内缴纳）；二、被告人顾愿犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后30日内缴纳）；三、被告人林芝芳、顾愿违法所得款项人民币1420万元予以追缴，上缴国库。上诉人林芝芳提出上诉称，1、一审判决认定事实错误，本案涉及土地转让的差额为722万元，其中扣除顾愿分得157万元，林芝芳涉及的实际所得为565万元；2、上诉人林芝芳和顾愿合伙购买土地的行为没有以牟利为目的的主观故意，两次土地转让的事实都是由出卖方通泉居委会和受让方安厦集团下属公司主动邀约；客观方面涉案土地并未合法取得土地使用权，不具备非法转让土地使用权的前提，不应以犯罪论处。3、因本案裁决必然导致土地收回，及转让协议无效，一审判决林芝芳追缴违法所得1420万元，必然导致双重法律责任，属适用法律错误。请求撤销原判，改判宣告无罪。辩护人提出，1、从物权设立的角度，未依法取得土地使用权证不可能将土地使用权进行转让；本案上诉人因他人的犯罪行为获得了涉案土地，丧失权利基础，将不属于自己的物权转让给他人，不构成本罪；2、本案涉及的两次转让合同，均属于平等主体间的民事法律行为，两份转让合同涉嫌犯罪必然导致合同无效，而受让人既不构成犯罪，也尚未对土地开发利用，其民事权利应获得救济，但一审追缴全部违法所得造成其权利无法实现。上诉人顾愿提出上诉称，一审法院已认定顾愿退出合伙；顾愿主观上不存在帮助林芝芳出售土地的故意，其出具授权委托书的行为也未起到关键作用，不构成帮助犯；与林芝芳相比，量刑明显不对等，显失公正。故请求撤销原判，改判宣告无罪。其辩护人提出了与上诉理由相当的辩护意见。曲靖市人民检察院对上诉理由提出如下意见：本案二上诉人非法转让土地使用权的事实清楚，证据确实充分，无论是合法取得的土地还是非法取得的土地，实施非法转让情节严重的，均构成非法转让土地使用权罪；二被告人违法取得土地不足一年的时间，再次转让并非法获利952万元，足以证明其非法牟利的性质和目的。上诉人顾愿在本案中系帮助犯，属共同犯罪的从犯。违法所得是违法取得的金额，包括犯罪成本，并非非法获利数额。故上诉人的上诉理由不成立，一审认定事实清楚、定性准确、量刑恰当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，2011年8月2日，上诉人林芝芳与顾愿合伙购买通泉居委会马家坝渔场土地，由顾愿个人与通泉镇通泉社区居委会签订土地转让合同，以368万元人民币的价格购买通泉社区居委会管理使用的马家坝渔场土地一宗，约定土地使用权永久不变，未载明土地购买用途，后顾愿口头提出退出合伙，林芝芳也同意，表示赚到钱会给顾愿一些，但未约定具体退伙事宜。因通泉居委会南门村组对马家坝渔场土地提出权属争议，经协调林芝芳又补充支付给通泉社区居委会100万元人民币土地款。2012年5月25日，顾愿明知林芝芳要出售马家坝渔场，书面授权林芝芳处理马家坝渔场合同事宜。2012年6月，林芝芳以1190万元人民币的价格将马家坝渔场土地转卖给曲靖安厦集团曲靖德恒物流有限公司（简称德恒物流），约定由德恒物流长期使用，独立经营，2014年9月，双方签订补充协议，约定该地块可在德恒物流所属集团公司名下更换名称；2016年8月，林芝芳又与曲靖市安厦集团曲靖森禾农业开发有限公司（简称森禾公司）签订《马家坝渔场土地使用权转让协议》并形成会议纪要，将马家坝渔场土地使用权转给森禾农业公司，并由森禾公司补充支付林芝芳围墙修建费和利息230万元人民币。至2016年9月26日，林芝芳共收到土地转让价款1420万元人民币，顾愿分得150余万元人民币。经鉴定，本案倒卖地块总面积140.85亩，土地分类面积为：水田0.69亩，旱地6.62亩，坑塘水面面积135.35亩，村庄面积1.19亩。2019年8月7日，马龙区自然资源局出具“土地权属证明”，马家坝渔场地块140.85亩，全部属于集体土地。2019年12月5日，原马龙县通泉镇通泉社区居委会主任施玉平转让本案土地使用权的行为，被曲靖市中级人民法院生效裁定书确定构成非法转让土地使用权罪，并处以刑罚。以上事实，有经一审庭审举证、质证的土地转让合同、付款协议、土地转让协议，马家坝渔场土地使用权转让补充协议、马家坝渔场土地使用权转让协议及会议纪要、收款收据、银行转款凭证、土地查封决定书及清单等书证资料，及证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、现场勘验笔录、司法鉴定书、通泉镇办马家坝渔场的面积及土地概况的鉴定报告、土地权属证明等证据在卷予以证明，本院予以确认。关于本案二上诉人的行为是否应以非法转让土地使用权罪追究刑事责任的上诉意见。本院认为，国家实行严格的土地保护、管理制度。《中华人民共和国土地管理法》规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地,国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让。同时土地管理法规还规定了土地使用权流转的一系列限制性、程序性规定。土地使用权转让应当严格依法进行。本案行为人明知涉案土地未经依法登记、未经主管部门审批，仍与通泉村委会签订土地转让协议并约定土地使用权永久归属，违法取得了马家坝渔场土地控制权后，仍未进行依法登记、未经依法审批，将该土地使用权转让给他人，牟取巨额利益，其行为明显违反土地管理法规，严重破坏我国的土地管理制度，应以非法转让土地使用权罪追究刑事责任。其次，我国土地管理制度的设置目的在于严格土地规划管理、保护土地资源，本案行为人对涉案土地虽欠缺法律规定的使用权形式要件，但实际控制、使用该土地，已实际完成土地使用权转让犯罪的行为,且如上所述，将没有合法使用权的土地随意转让，是对土地管理制度更为严重的破坏，属于刑法打击的犯罪行为。第三，从本案土地使用权转让实施过程看，二上诉人以牟利为目的，高价转让土地使用权，获取了巨额利益，上诉人辩解系受人邀约没有非法牟利的故意，该辩解不能解释其没有牟利的目的，不能成立。故上诉人及其辩护人认为，本案以合法取得土地使用权为前提、上诉人没有非法牟利的故意，不应以犯罪论处的意见，本院不予支持。关于本案非法所得认定问题。非法所得，是指违法取得的一切财物，如上所述，二上诉人违法取得本案土地实际使用权，参照国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》的相关规定，违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人全部所得，故一审认定本案违法所得为实际收取的转让价款1420万元，并无不当。本案没有证据证明追缴上述违法所得的认定损害上诉人及第三人合法权益，或违反行政法规，故辩护人提出本案涉及民事、行政法律关系，将导致上诉人的双重责任，没有依据，本院不予支持。关于上诉人顾愿的行为是否属共同犯罪的问题。上诉人顾愿在本案非法转让、倒卖土地使用权过程中，虽然不是直接行为人，但其参与准备并提供条件，为林芝芳顺利实施转让土地使用权起到帮助作用，一审认定其为本案帮助犯，并无不当。其辩解已退出合伙、在授权委托书上签字不起关键作用，并不能否定其对本案犯罪的帮助作用，故其认为应宣告无罪的观点，不能成立。本院认为，上诉人林芝芳、顾愿以牟利为目的,违反土地管理法规,未依法办理相关土地转让手续的情况下,将集体农用地140.85亩土地使用权转让给他人并非法获利,情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。上诉人林芝芳、顾愿及其辩护人提出的其行为不构成犯罪的理由,经查,与事实证据不符,于法无据,本院不予采纳。原判认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨美琼审 判 员 陈 宁审 判 员 谭永慧二〇二〇年五月十五日书记员代 江 伟