安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终366号上诉人（原审被告）：安徽中琦置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放四路南首雪华路2楼207室，统一社会信用代码91340300052910305X。法定代表人：吴金木，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘绪伟，上海申亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张崇军，男，1972年8月16日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。委托诉讼代理人：邹浩，广东宝慧（蚌埠）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓丽，安徽卞和律师事务所律师。原审被告：蚌埠钓鱼台生活城商业物业管理有限公司，住所地安徽省蚌埠市解放四路南首雪华路312室，统一社会信用代码913403000057047563T。法定代表人：陈晓娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘绪伟，上海申亚律师事务所律师。上诉人安徽中琦置业有限公司（以下简称中琦公司）因与被上诉人张崇军、原审被告蚌埠钓鱼台生活城商业物业管理有限公司（以下简称钓鱼台物业公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中琦公司委托诉讼代理人刘绪伟、被上诉人张崇军的委托诉讼代理人邹浩、原审被告钓鱼台物业公司委托诉讼代理人刘绪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中琦公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张崇军的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由张崇军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，证据明显不足。(一)一审法院认定“宣传广告内容构成要约”错误。张崇军提供的宣传单明确注明“此宣传资料所有文字和图片仅供参考，不作为合同要约，买卖双方的权利和义务以合同为准”，宣传单已明确表明，宣传广告不构成要约。张崇军与中琦公司就案涉房屋签署的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第十七条约定：“甲方对该商品房及所在项目的商业氛围、经营回报以及对乙方所购买的商品房的招商服务、商品房是否能保值增值未进行任何承诺，该等事项不构成乙方购买该商品房的前提，乙方系在充分考虑投资风险后自愿购买该商品房的。”因此，从《商品房买卖合同》的约定看，中琦公司对张崇军所购房屋的经营回报等亦未进行任何承诺。中琦公司与张崇军就案涉房屋签署的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第二十二条约定：“甲方无需因买卖合同及本补充协议以外的文件、图纸等向乙方承担承担责任。甲方的广告、产品说明书、样板房、宣传材料、模型、展版、楼书、海报、效果图、沙盘、模型、任何口头介绍、解释(包括但不限于照片、录像、录音等)及互联网上的信息及其它宣传资料仅供参考，不对确定该商品房价格产生重大影响，不构成甲方的承诺，亦不构成买卖合同的组成部分及不作为确定双方权利义务的依据。”该条款进一步明确，张崇军已知晓广告仅供参考，不构成中琦公司的承诺，且上述引用的合同条款内容，在合同中均以加粗及下划线的形式对张崇军进行了重点提示。张崇军作为证据提交的宣传材料，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条关于“视为要约”的条件。根据该司法解释规定，“视为要约”需同时满足：(1）出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定；(2)对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。该司法解释第三条中“对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺”是指对商品房质量以及相关设施的声明、陈述，比如对商品房美观性质量的陈述、对商品房使用功能质量的陈述、对商品房环境性质量的陈述等。结合本案看，张崇军作为证据提交的宣传材料，即便是来源于中琦公司，但宣传材料只是对业主购买房屋后的商业托管进行表述，并非“就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施”所做的描述。因此其不符合前述第(1)项。同时，张崇军所购买的是商铺，属于商业投资，本身就存在固有的风险，作为房屋买受人，对此也有清晰的认知，其更是在商品房买卖合同中明确“宣传资料不对确定该商品房价格产生重大影响”、“系在充分考虑投资风险后自愿购买该商品房的”，因此，宣传单亦不符合前述第(2)项。无论是从哪个角度看，宣传广告即便是由中琦公司发出，亦属于要约邀请，依法不能作为要求中琦公司承担责任的依据。(二)一审法院认定“两被告系捆绑销售关系”错误，也不符合逻辑。一审法院对张崇军签署的《声明与承诺》已进行认定，其内容为“买受人自主选择并自愿将所购置的位于安徽省蚌埠市蚌山区朝阳路1158号的钓鱼台生活城(以下简称该商业项目)商铺委托钓鱼台物业公司按照其对该商业项目的统—规划进行统—招商和统一商业经营管理”，该声明中，张崇军明确，其委托钓鱼台物业公司是其“自主选择”及“自愿”行为，并非中琦公司所强制。在张崇军已出具声明的情况下，一审法院仍作出“原告不能根据自己的意愿另行聘请经营公司进行招商经营”的认定，显然与客观事实不符。作为—个整体的商业项目，本身就只能由—个经营公司进行经营，不可能同时允许多个经营公司对同—个商业项目的不同商铺实施经营管理。由—个经营公司进行经营才更符合广大业主的整体利益。如商场数百名业主都要根据自己的意愿另行聘请经营公司进行招商经营，不实行统一经营管理，商场将无法运行下去，业主的利益将完全无法实现。（三）一审法院认定“中琦公司通过售后包租的行为是最大受益方。中琦公司在销售宣传时的宣传口号，将正常的投资可能遇到的商业风险，虚假宣传为零风险，高回报。通过承诺售后包租、收益，客观上促进了商铺的销售”是错误的。中琦公司的销售行为，不属于售后包租。《商品房销售管理办法》第四十五条规定，售后包租是指房地产开发企业在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。本案中，中琦公司仅仅是商铺出售方，并未承租商铺，亦未代为出租买受人所购商铺。张崇军从中琦公司处购买的商铺系委托钓鱼台物业公司经营管理．由钓鱼台物业公司经营管理并支付相应的收益。一审认定中琦公司属售后包租无事实和法律依据。从张崇军作为证据提交的宣传材料内容上看，宣传单上并未将正常投资可能遇到的商业风险，虚假宣传为零风险，高回报。宣传单上并未表明商铺投资零风险。此外，宣传单上已明确注明“此宣传资料所有文字和图片仅供参考，不作为合同要约，买卖双方的权利和义务以合同为准”。即便张崇军作为证据提交的宣传材料来源于中琦公司，中琦公司亦不存在虚假宣传行为。需要重点指出的是，一审法院将张崇军作为证据提交的宣传材料认定为系由中琦公司发布的广告宣传，亦无任何证据支持。在此前类似案件的一审庭审中，张崇军虽申请证人出庭，证人称张崇军作为证据提交的宣传材料系来源于中琦公司，但证人对宣传材料的来源等的表述或前后矛盾，或含糊其辞，根本无法证明该宣传材料来源于中琦公司，依法不能作为认定事实的依据。二、一审法院判决中琦公司与钓鱼台物业公司对张崇军在《委托经营管理协议书》项下的委托经营收益的支付共同承担责任，于法无据。中琦公司未与张崇军签署《委托经营管理协议》，张崇军是自主自愿选择钓鱼台物业公司对所购商铺进行经营管理并签署《委托经营管理协议》，《委托经营管理协议》的条款仅对张崇军与钓鱼台物业公司产生法律约束力。中琦公司也从未以任何形式承诺对商铺的收益支付承担保证或连带责任。一审法院突破合同相对性原则，错误地认定中琦公司与委托经营管理协议的签订明显具有关联性，并以此为由判决中琦公司承担共同支付责任无法律依据。综上，一审判决认定事实错误，证据明显不足，并在错误认定事实基础上，作出了明显错误的判决结果，依法应予撤销。请求二审法院依法改判驳回张崇军对中琦公司的一审全部诉讼请求，或发回重审。张崇军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中琦公司的上诉请求不应得到支持。钓鱼台物业公司述称，对中琦公司的上诉无异议。张崇军向一审法院起诉请求：1.判令中琦公司、钓鱼台物业公司支付张崇军租金44911.44元，并自2018年8月22日起对欠付租金按照每日万分之一向张崇军支付违约金；2.本案诉讼费、保全费由中琦公司、钓鱼台物业公司承担。一审法院认定事实：2013年12月15日，张崇军与中琦公司签订《商品房买卖合同》二份，约定由张崇军购买中琦公司开发的位于蚌埠市钓鱼台生活城1单元1层010125号商铺及010142号商铺各一套，建筑面积均为28.14平方米，单价均为22608.46元。中琦公司于签订合同的同时向张崇军出具《声明与承诺》，载明：“买受人自主选择并自愿将所购买的位于安徽省蚌埠市蚌山区朝阳路1158号的钓鱼台生活城（以下简称该商业项目）第1层第25号商铺委托蚌埠钓鱼台生活城商业物业管理有限公司按照其对该商业项目的统一规划进行统一招商和统一商业经营管理”，让张崇军在该《声明与承诺》上签名。随即张崇军又与钓鱼台物业公司签订了《“钓鱼台生活城”商铺委托经营管理协议书》，双方约定：张崇军将购买的商铺委托钓鱼台物业公司进行经营管理，委托期限自2015年8月1日至2025年7月31日止，共10年。双方对委托经营收益约定为：第一至第三个委托经营年度期间为266元/平方米/年，第四个委托经营年度期间为798元/平方米/年，第五个委托经营年度期间为1596元/平方米/年，第六至第十个委托经营年度期间，甲乙双方按照实际租金收入的9:1分成。双方约定支付方式为：第一至第三个委托经营年度的租金（委托经营收益）均延后至第四个委托经营年度支付，与第四个委托经营年度的固定租金一并支付。委托期间内，钓鱼台物业公司支付租金的时间为第四个委托经营年度起算日后15个工作日内，自首次支付租金的时间起，每六个月结算支付一次。第一个委托经营年度至第五个委托经营年度期间，共等额支付租金四次，每次支付的金额按下列方式确定：每次支付的金额：前三个委托经营年度的租金总额＋（第四及第五个委托经营年度的固定租金总额）÷4。钓鱼台物业公司如逾期支付租金，每逾期一日，应按应付款金额的万分之一支付违约金。根据协议约定至2018年8月22日前钓鱼台物业公司应支付张崇军第一笔租金，但至今未付。一审法院另查明：中琦公司发布的宣传单上载明：“带租约准现铺，即买即收益”、“专业团队10年托管”、“10年托管，稳定收益坐享其成”、“10年投资不担忧，独特的3＋2＋5十年托管经营模式，收益年年有”等等。一审法院认为，张崇军与钓鱼台物业公司于2013年12月15日签订的《“钓鱼台生活城”商铺委托经营管理协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定享有权利、履行义务。按照约定钓鱼台物业公司应在2018年8月22日前支付张崇军第一笔租金即44911.44元﹝(第1至第3经营年度44911.44元＋第4经营年度44911.44元＋第5经营年度89822.88元)÷4﹞，但其未支付，双方协议约定的违约金不违反法律规定，故对张崇军要求钓鱼台物业公司支付拖欠的租金及违约金的诉讼请求，予以支持。关于中琦公司是否承担责任的问题，可以从以下几个方面分析：1、中琦公司的宣传广告内容构成要约。中琦公司虽非《“钓鱼台生活城”商铺委托经营管理协议书》的合同相对人，但其发布的宣传单中载明的有关商铺回报收益的说明和允诺具体确定，其承诺的独特的3＋2＋5十年托管经营模式，与委托经营管理协议书关于委托经营收益（租金）内容也是一致的，对张崇军订立《商品房买卖合同》以及商铺价格的确定具有重大影响，应当认定为要约。2、中琦公司、钓鱼台物业公司系捆绑销售关系。张崇军在签订《商品房买卖合同》的当日，中琦公司将打印好的《声明与承诺》让张崇军签名，承诺同意将租赁权交与钓鱼台物业公司统一招商经营，由此可见张崇军是不能根据自己的意愿另行聘请经营公司进行招商经营，反映出该商铺的销售及售后承租经营是紧密联系的，中琦公司、钓鱼台物业公司之间存在捆绑销售关系。3、中琦公司通过售后包租的行为是最大受益方。中琦公司在销售宣传时的宣传口号，将正常投资可能遇到的商业风险，虚假宣传为零风险，高回报。通过承诺售后包租、收益，客观上促进了商铺的销售，增加了中琦公司的销售利润，系受益方。综上，中琦公司与委托经营管理协议的签订明显具有关联性，对其指定的钓鱼台物业公司无法履行委托经营管理协议时，中琦公司应与钓鱼台物业公司共同承担合同责任。故中琦公司也应承担支付租金及违约金的义务。综上所述，对张崇军要求支付租金及违约金的诉讼请求，予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，判决：中琦公司、钓鱼台物业公司于判决生效之日起十日内支付张崇军租金44911.44元及违约金（以44911.44元为基数按每日万分之一计算自2018年8月22日至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费922元，减半收取461元，由中琦公司、钓鱼台物业公司负担，于支付上述款项时一并支付张崇军。二审中，各方当事人均未提交新证据。各方当事人对一审法院查明的案件事实均无异议。中琦公司、钓鱼台物业公司均认为一审法院漏查了宣传单中载明的内容：“本宣传单仅供参考不构成要约内容”和一审判决中未列明《商品房买卖合同》中与本案相关的合同内容条款（如合同附件4第17、22条）；钓鱼台物业公司同时认为一审法院未认定2019年7月21日钓鱼台物业公司已经发出解除委托通知的事实。对各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。本院认为，综合当事人陈述及举证、质证情况，本案二审的争议焦点为：中琦公司是否负有向张崇军支付租金和违约金的义务？根据本案已查明事实及当事人提供的相关证据，依据相关法律规定，本院对上述争议焦点综合分析、评判如下：中琦公司为销售其商铺，在其发布的宣传广告中向买受人张崇军承诺：“带租约准现铺，即买即收益”、“专业团队10年托管”、“10年托管，稳定收益坐享其成”、“10年投资不担忧，独特的3＋2＋5十年托管经营模式，收益年年有”。在与张崇军签订商品房买卖合同时，中琦公司向张崇军出具《声明与承诺》，要求张崇军将所购商铺委托钓鱼台物业公司统一招商及经营管理，并要求张崇军对“声明与承诺内容非经中琦公司同意不可撤销”。在签署《关于交付的确认书》时，中琦公司、钓鱼台物业公司又“联合署名通知张崇军等办理该商铺的委托期限起算日确认及该房屋交接手续”。另，中琦公司在二审中亦认可钓鱼台物业公司经营管理案涉商铺是由其选定的。上述事实表明，中琦公司对案涉商铺统一招商及经营管理处于支配地位，其要求张崇军必须将所购商铺交由钓鱼台物业公司统一招商及经营管理。因此，张崇军系将所购商铺交付给中琦公司和钓鱼台物业公司共同经营管理，中琦公司和钓鱼台物业公司理应共同负有向张崇军给付租赁的义务。中琦公司主张其不应与钓鱼台物业公司共同承担给付张崇军委托经营收益责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，中琦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费923元，由安徽中琦置业有限公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审判长  潘伟荣审判员  张志荣审判员  陈二伟二〇二〇年五月二十日法官助理唐红艳书记员贡雪洁