新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新27民终283号   上诉人（原审被告）：博乐市金马物流园开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市南城9号路金马物流园内。   法定代表人：冯军，该公司经理。   委托诉讼代理人：徐帅领，新疆爱博律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆锦宇建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市北京路同乐巷103号。   法定代表人：潘静，该公司经理。   委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。   上诉人博乐市金马物流园开发有限公司（以下简称金马物流园公司）因与被上诉人新疆锦宇建筑工程有限公司（以下简称锦宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2019）新2701民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月8日开庭进行了审理。上诉人金马物流园公司的委托诉讼代理人徐帅领、被上诉人锦宇公司的委托诉讼代理人康国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   金马物流园公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判驳回锦宇公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认定锦宇公司工程款总额为8080120元，证据不足。1、锦宇公司提供的《柏某某工程款支付及应付款确认单》并非同一时间形成，内容中打印体部分为2015年11月25日形成，金马物流园公司法定代表人冯军签字形成于2019年3月2日。打印体部分内容显示，未支付工程款数额为3961840元，同时注明未完成工程量款4221000元=20%=844200元（此处=为笔误，应为×号），完成后应支付4806040元，该数额为3961840元＋844200元两项合计金额。上述内容下同时注明：+11号楼发泡屋面已完成，从杨处借水泥见条。此注明部分未见详细数额，仅注明“11号楼发泡屋面已完成”，此处完成工程量数额不详，“从杨处借水泥”数额不详，需“见条”。即根据上述内容可知，2015年11月25日打印体“确认单”上数额不是最终确认数额。直至2019年3月2日，金马物流园公司法定代表人冯军才在“确认单”上签字，事隔近四年时间，表明双方之间一直未对工程量核算，原因在于锦宇公司施工质量不合格，且“11号楼发泡屋面已完成”以及“从杨处借水泥见条”两项未确认。故打印体的“确认单”实为“未确认”总数的所谓“确认单”。该“确认单”上手写体部分，并非冯军本人笔迹，对于手写体部分，金马物流园公司不予认可。该证据不应作为定案依据。同时，该证据上已注明“未完成工程量款4221000元=20%=844200元”，即锦宇公司未全部完成工程，此后的“完成后应支付4806040元”，也直接表明截至2015年11月25日，锦宇公司未完成工程的事实。2、锦宇公司起诉总额中的另一部分：地坪硬化工程款为2710120元。博乐市公证处做出的公证文书显示，地坪实际厚度为14cm至19cm不等与合同约定为25cm不符。金马物流园公司作为发包方，在承建方未按合同约定进行施工的情形下，有权拒付该部分工程款。二、锦宇公司所施工程质量存在严重问题，其未按合同约定履行合同义务。锦宇公司所施防水工程，防水层均由不同程度损坏，个别防水层大面积卷起、裂缝、破损，以及女儿墙表层脱落、未进行防水处理等。按照法律规定，防水层的保修期限为5年，即使如锦宇公司诉称2015年11月25日工程竣工，现今仍在保修期内。一审庭审前，金马物流园公司申请博乐市公证处对工程现状予以证据保全。公证文书显示，锦宇公司所施工程不合格。防水层的施工质量，若质量合格，再多雨水均不会对防水层造成破坏，出现公证书中的质量问题，为锦宇公司施工时偷工减料所致。锦宇公司所诉工程款为合格工程的情况下计算而得。但工程存在质量问题，不应由金马物流园公司支付全额合格工程款。为此，金马物流园公司向一审法院提出申请委托相关鉴定机构对该工程质量予以鉴定，同时对于维修费用亦提起鉴定申请，但一审法院仅以“该房屋已经取得房屋所有权证且已经使用超过两年”为由，视为工程质量合格，对于鉴定申请未予支持。三、双方一直未对该工程进行结算。锦宇公司诉称2015年11月25日工程竣工，但金马物流园公司一直未予结算。综上所述，一审法院仅以双方签订的合同以及所谓的“结算单”为证据，认定锦宇公司起诉数额，计算方式正确，认定有误。   锦宇公司辩称，一、锦宇公司一审提交的2019年3月2日由金马物流园公司法定代表人冯军签字的确认单真实。一审中金马物流园公司仅提出确认单是胁迫所形成，并未对内容的真实性提出任何异议，在确认单中明确认可对锦宇公司欠付的工程款是5370000元，因此一审依据这份确认单认定该部分的工程价款没有问题。至于金马物流园公司提出的防水层存在质量问题，金马物流园公司可以自行维修，另案向锦宇公司主张维修费用或者通知锦宇公司去维修，但是在本案中金马物流园公司并没有提出反诉，一审不予处理是正确的。对于地坪部分，双方于2018年的6月11日验收后，经验收测量确认锦宇公司的施工的面积为27101.2平方米，依照双方合同的约定每平方米单价100元，一审法院确定总工程价款为2710120元证据充分。二、锦宇公司认为已经有双方的结算单能够确认工程价款的情形下，一审法院对于金马物流园公司提出的鉴定申请不予准许正确，对于金马物流园公司提出维修费用和质量，本案中不予解决是正确的。综上，一审法院对工程价款的认定正确，应予以维持。   一审法院认定事实：2014年5月6日，锦宇公司与博乐市金马金属加工园投资有限公司签订一份《补充协议》，双方约定：博乐市金马金属加工园投资有限公司和蓝家金本人2013年11月4日签订的博乐市金马金属加工园投资有限公司投资开发的一期项目，包工包料，每平方米承包价为1380元，不含税金及项目挂靠费（税金为6.39%，挂靠费为0.8%）结算。如果给蓝某某结算中超出每平方米680元，超出部分由博乐市金马金属加工园投资有限公司承担，柏建立按每平方米包干价700元，不含税金及项目挂靠费（税金为6.39%，挂靠费为0.8%）接管蓝某某剩余工程量部分，直至竣工。合同加盖博乐市金马金属加工园投资有限公司公章及锦宇公司公章，并由双方代表周刚及柏建立签字。2017年，博乐市金马金属加工园投资有限公司与锦宇公司签订一份《金马物流园地坪硬化承包合同》，合同约定：锦宇公司承建博乐市金马物流园混凝土地坪硬化工程，工程内容为地坪硬化，合同工期自2017年3月28日至2017年5月28日，浇筑地坪单价为100元/平方米，付款方式为工程交付使用2个月付总工程款的95%，剩余5%工程款为保修金，保修期1年，到期后一次性付清保修金。合同对工程质量及未按期付款违约责任进行了约定。合同加盖博乐市金马金属加工园投资有限公司公章，并由双方代理人签字。2018年6月11日，金马物流园公司出具一份金马物流园工程量单据，对锦宇公司施工工程量进行结算，经结算锦宇公司施工量为27101.2平方米，结算单中有双方代表签字并加盖金马物流园公司公章。2019年3月2日，双方对锦宇公司施工量进行结算，并出具《柏建立工程款支付及应付款确认单》，内容为：锦宇公司完成工程量合计金额8071920.00元，合计支付4110080元，未支付工程款3961840.00元，未完成工程量款844200元，完成后应支付486040元，合计5370000元。确认单由施工方柏建立签字，建设方冯军签字，并加盖金马物流园公司公章。2019年7月10日，博乐市公证处出具（2019）新博乐证民字第829号公证书，对金马物流园公司申请对锦宇公司施工的五栋楼房的漏水现状及地坪深度进行测量办理保全公证，博乐市公证处对施工现场查看并出具照片。锦宇公司施工房屋已办理房屋所有权证并已经使用。锦宇公司地坪硬化施工工程量为2710.2平方米，每平方米100元，共计271020元。一审法院认为，锦宇公司为金马物流园公司开发的工程进行施工，金马物流园公司应当支付工程款，金马物流园公司辩称锦宇公司施工质量不合格，提供了公证书证实，但该房屋已经取得房屋所有权证且已经使用超过两年，应当视为工程质量合格，对金马物流园公司的辩称不予采信，锦宇公司要求金马物流园公司支付工程款8080120元（271020元+5370000元），有双方签订的合同及结算单证实，计算方式正确，予以支持。锦宇公司要求金马物流园公司支付利息13721.2元及自2019年3月25日起至实际还款之日按照年息6%支付利息，因双方未约定支付时间，结算亦为分别结算，锦宇公司计算利息没有事实及法律依据，不予支持。一审判决：一、被告博乐市金马物流园开发有限公司于判决发生法律效力后十日内向新疆锦宇建筑工程有限公司支付工程款8080120元；二、驳回原告新疆锦宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明，博乐市金马金属加工园投资有限公司于2017年12月12日更名为博乐市金马物流园开发有限公司。对一审查明的其他事实本院予以确认。   本院认为，锦宇公司已将涉案工程施工完毕，其提交的《柏某某工程款支付及应付款确认单》明确载明未支付工程款为5370000元。金马物流园公司上诉称“确认单中打印体形成于2015年11月25日，由于锦宇公司施工质量不合格，且确认单中有两项未确认，故打印体确认单实际未确定总数，对于手写体部分亦不予认可，双方实际并未进行结算，不应以该份确认单认定工程款”，该份确认单经金马物流园公司法定代表人冯军签字确认，并加盖金马物流园公司公章，且在一审中金马物流园公司认可《柏建立工程款支付及应付款确认单》的真实性，即应视为其对确认单上的价款是认可的，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，金马物流园公司在未进行竣工验收的情况下，擅自使用涉案工程，应视为其认可工程质量，现涉案工程已办理产权证，故应认定工程已经验收合格，金马物流园公司应当支付相应的工程款。金马物流园公司认可《柏某某工程款支付及应付款确认单》及《金马物流园工程量》，其上诉称“锦宇公司未按合同约定的地坪厚度进行施工有权拒绝支付该部分工程款及锦宇公司施工的防水工程质量不合格，不应当全额支付工程款”的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院依据合同及结算单判决锦宇公司向金马物流园公司支付工程款8080120元正确，本院予以维持。   综上所述，金马物流园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费68360.84元，由上诉人博乐市金马物流园开发有限公司负担。   本判决为终审判决。                                                   审 判 长  骆玲                                                  审 判 员  赵鑫                                                  审 判 员  热古力艾森别克     二 〇 二 〇 年 五 月 二 十 六 日                   法 官 助 理  岳晓桐                       书 记 员  古丽扎依