北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终575号上诉人（原审原告）：杭州九浪山控股有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区。法定代表人：刘阳生，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁保山，河北磅礴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：高源，国家知识产权局审查员。原审第三人：深圳市彬讯科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区。法定代表人：王国彬，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张新河，广东君逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：文爱玲，广东君逸律师事务所律师。上诉人杭州九浪山控股有限公司（简称九浪山公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的（2019）京73行初7725号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：九浪山公司2.注册号：182777283.申请日期：2015年11月9日4.注册日期：2018年6月14日5.专用权期限至：2026年12月3日6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3502）：为广告宣传目的的组织时装表演；为建筑项目进行商业项目管理服务；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；为第三方进行商业贸易谈判和缔约等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：深圳市彬讯科技有限公司（简称彬讯公司）2.注册号：166463803.申请日期：2015年4月7日4.注册日期：2016年9月21日5.专用权期限至：2026年6月13日6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501；3203-3209）：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；广告；广告设计；市场营销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人员招收等。（二）引证商标二1.注册人：彬讯公司2.注册号：166464113.申请日期：2015年4月7日4.注册日期：2016年9月21日5.专用权期限至：2026年6月13日6.标志：7.核定使用服务（第35类，类似群3501；3203-3209）：药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；广告；广告设计；市场营销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；人员招收等。（三）引证商标三1.注册人：彬讯公司2.注册号：129201513.申请日期：2013年7月15日4.注册日期：2014年12月21日5.专用权期限至：2024年12月20日6.标志：7.核定使用服务（第37类，类似群3701-3702；3704-3707；3713；3715；3717-3718）：建筑信息；建筑；室内装潢；加热设备安装和修理；计算机硬件安装、维护和修理；家具保养；电梯安装和修理等。三、被诉裁定：商评字[2019]第55163号《关于第18277728号“土巴兔”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定认为：诉争商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013商标法）第三十一条规定之情形，裁定：诉争商标予以无效宣告。四、其他事实行政审查阶段，彬讯公司提交了以下主要证据（光盘）：1.关于彬讯公司及“土巴免”的媒体报道；2.微信朋友圈截图；3.荣誉证书；4.彬讯公司软件著作权登记证书及登记表；5.广告合同、发票、广告照片等；6.彬讯公司参加展会的协议书、发票等；7.彬讯公司部分发票及商标注册证明。九浪山公司在行政阶段未提交答辩意见及证据。九浪山公司在原审诉讼阶段提交了以下主要证据：1.诉争商标和引证商标商标信息；2.诉争商标在先异议程序的异议答辩书；3.诉争商标使用授权书、宣传品印制合同上的商标使用、宣传品印制收费发票。彬讯公司在原审诉讼阶段提交了以下主要证据：1.2019深商协时间戳取证字第354号关于百度搜索“土巴兔”相关网页信息可信时间戳取证报告；2.2019深商协时间戳取证字第353号关于深圳图书馆搜索“土巴兔”相关文献可信时间戳取证报告；3.杭州土巴兔装饰有限公司企业信息；4.杭州土巴兔装饰有限公司名下商标注册信息；5.深圳市彬讯科技有限公司与河南土巴兔装饰工程有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案一审民事判决书和二审民事裁定书。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的相关职责由国家知识产权局行使。北京知识产权法院认为，一、九浪山公司主张商标评审委员会未向其送达答辩通知书，被诉裁定违反法定程序。国家知识产权局提交的邮寄清单可以作为其向九浪山公司履行送达义务的初步证据，在无相反证据的情况下，可以认定国家知识产权局已经履行了送达义务。现九浪山公司主张未收到答辩通知，但未能提交相应的证据佐证，故对于九浪山公司的该项主张应不予支持。二、诉争商标核定使用的第35类为广告宣传目的组织时装表演、商业中介服务等服务与引证商标一、二核定使用的第35类广告、替他人采购等服务在服务目的、内容、方式等方面存在密切的联系，属于同一种或类似服务。“土巴免”并非固有词汇或事物，具有较强的独创性和显著性，彬讯公司提交的证据能够证明该商标经宣传使用在互联网装修领域具有一定的知名度，诉争商标“土巴兔”与引证商标一、二的中文“土巴免”文字构成完全相同，共同使用在上述服务上，易使消费者对服务来源产生混淆误认，已构成使用在相同或者类似服务上的近似商标。诉争商标核定使用的第35类为广告宣传目的的组织时装表演等服务与引证商标三核定使用的第37类建筑信息、室内装潢等服务在服务目的、内容方式等方面存在差异，不属于类似服务，并存使用在非类似服务上不易使消费者对服务来源产生混淆误认，诉争商标与引证商标三未构成2013年商标法第三十条所指情形。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回九浪山公司的诉讼请求。九浪山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并由国家知识产权局重新作出裁定。其主要理由为：一、被诉裁定作出程序违法，九浪山公司未收到商标评审委员会邮寄的答辩通知，被剥夺了在行政阶段答辩的机会，国家知识产权局提交的邮寄清单属于自制证据，原审判决不应采信该证据。二、诉争商标与引证商标一、二在构成元素、字体设计、含义等方面区别明显，不构成近似商标，诉争商标与引证商标一、二不属于《类似商品和服务区分表》（简称区分表）同一群组，且二者在服务领域、目的、内容等方面存在较大差异，相关公众不易造成混淆误认。三、九浪山公司对诉争商标的推广和使用，投入了巨大的人力物力，诉争商标在相关公众中建立了与九浪山公司的唯一对应联系，具有一定知名度和影响力，不应被无效宣告。彬讯公司的商标权无效宣告申请系出于行业垄断的不正当竞争目的。国家知识产权局和彬讯公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标的商标档案、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。本院认为，2013年商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标在同一种或类似商品上并存，是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。判断服务是否类似，应当考虑服务内容、方式、消费对象等是否相同或者具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为相关服务是同一主体提供的，或者提供者之间存在特定联系。认定服务是否类似，应当以相关公众对服务的一般认识综合判断。因商标的使用情况、知名度等个案因素不同，且市场交易情况不断变化，区分表可以作为判断类似服务的参考，但不能机械适用。本案中，诉争商标核定使用的3502群组的“为广告宣传目的组织时装表演”等服务与引证商标一、二核定使用的3501群组“市场营销、广告设计、替他人采购”等服务在内容、方式、消费对象等方面存在密切的联系，具有较大关联性。诉争商标与引证商标一均为汉字“土巴兔”，与引证商标二的显著识别部分“土巴兔”亦完全相同，已构成相同或近似商标。结合彬讯公司提交的在案证据显示的引证商标一、二的使用情况及知名度情况，诉争商标与引证商标一、二共同使用在上述服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认。被诉裁定及原审判决认定诉争商标已构成2013商标法第三十一条所指情形，结论正确，本院予以支持。九浪山公司主张其在行政程序中未收到答辩通知,国家知识产权局提交了其发文信息列表及系统查询的打印件，显示答辩通知的邮寄时间及程序完成时间。在无相反证据的情况下，原审判决认定国家知识产权局已经履行了送达义务并无不当。九浪山公司主张被诉裁定作出程序违法，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。九浪山公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由杭州九浪山控股有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年五月十一日法官助理 孟 津书 记 员 金萌萌