江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终349号上诉人（原审被告）：薛青龙，男，1966年9月27日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：门建武、陈柱，江苏润国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马健，男，1979年2月2日生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：陈伟，郯城山之东法律服务所法律工作者。上诉人薛青龙因与被上诉人马健建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初4821号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回马健的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决认定事实错误、证据不足，审理程序及适用法律不当。上诉人所在的雨森蔬菜专业合作社（以下简称雨森合作社）建钢架大棚，鲁某1生持山东万平恒通建设有限公司相关资质手续与雨森合作社联系工程，经初步洽谈，2017年2月11日，雨森合作社安排上诉人作为代表与施工方签订建设工程合同，上诉人当时不了解法律，且基本不识字（2年级未上完），代表雨森合作社与施工方代表马健签订合同，合同一式三份，我们双方各一份，法律服务所马某见证留存一份。合同签订后，雨森合作社其他成员提出异议，认为应该有建筑单位盖章，若建筑单位不盖章，无法开票，个人签订则要扣除开票款，所以后来雨森合作社安排吴某分重新签了新的合同，新合同有实际施工人鲁某1生与马健共同签字，原签订的两份合同收回作废，但法律服务所马某装档案的合同没有收回。新合同签订后，鲁某1生带人施工，上诉人代表合作社支付工程款50万元，但对方至今未开具发票。后期因鲁某1生拖欠他人材料款被材料商催要，其未施工完毕就逃跑，至今尚欠材料款未还。鲁某1生自知不敢过来结算，就与法律服务所马某串通，将备案的合同私下拿给马健起诉。第一次起诉后，证人到庭及有新的合同出示情况下，东海县人民法院查明事实，认为上诉人薛青龙不是实际施工的合同相对人，以（2017)苏0722民初5851号民事裁定驳回起诉，该裁定书已经生效。后马健重新以相同的事实及理由起诉上诉人，一审法院本不应受理，却违法受理重新作出（2018)苏0722民初1222号驳回起诉裁定。撤销（2018)苏0722民初1222号裁定，指令继续审理，对（2017)苏0722民初5851裁定未予评判。一审再次审理过程中，不顾生效的(2017)苏0722民初5851裁定已经认定的事实,违法做出本案判决。一审判决认定上诉人是实际施工的合同相对人错误，与生效裁定认定的事实相互冲突，也与出庭证人吴某分的证言、吴某分提供的施工合同相互矛盾；一审认定14间小房子是上诉人叫盖的，没有事实依据。14间小房子是在合同之外由吴某分丈夫李某安排建设，与上诉人合同没有任何关系。若是认为履行上诉人签订的合同，被上诉人应对上诉人已经付款的50万元开具发票，其义务在先，然后再支付后期的工程款。而且若认定鲁某1生施工是被雇佣行为，其施工时候赊欠的材料款也应由被上诉人承担。第二，一审判决程序不当。证人鲁某2是鲁某1生父亲，与鲁某1生均与本案有利害关系，没有经当庭质问，就予以采纳，违反证据规则。马某作为本案与马健串通的涉案人员，违反职业道德，上诉人已经向司法局投诉，司法局已经受理，被上诉人律师已经找上诉人律师沟通要求做工作，动员上诉人撤回投诉，其愿意追加吴某分为被告，上诉人还没有从外地回来，法院就判决下来。被上诉人马健答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马健向一审法院起诉请求：1.判令薛青龙立即支付马健费用272725.8元及因薛青龙违约应赔偿马健的68880元，共计341605.8元；2.本案诉讼费用由薛青龙承担。一审法院经审理查明：2017年1月1日，薛青龙、赵某及李某作为合作人，拟定一份合作协议，约定成立合作社，建造钢结构大棚一栋，合作社由薛青龙经营管理，薛青龙、赵某在协议落款处签名捺印，李某未签字捺印。温泉法律服务所、马某作为见证机关和人员加盖单位章及个人章。2017年2月11日，薛青龙（甲方、发包方）与马健（乙方、承揽方）在东海县温泉法律服务所见证下签订《北芹秸秆加工储存仓库钢架大棚施工合同》（以下简称：钢架大棚施工合同），工程地点位于，全部工程建筑面积3360㎡，205元/㎡，工程造价688800元，包工包料，全部材料按甲方要求由乙方自购，工期2017年2月11日至2017年3月30日，逾期一天赔偿500元，如遇下列情形（详见合同……）可以顺延，主钢构完成付20万元，封顶后付20万元，全部完成后扣留3.5万元作为质保金，保证金一年内无质量问题付清，发生争议由甲方所在地人民法院管辖。李某的妻子吴某分（甲方、发包方）与马健、鲁某1生（乙方、承揽方）就上述工程也签订一份施工合同，约定建筑面积3360㎡，工程价款60.48万元，其余合同内容与上一份合同基本一致，合同落款日期也为2017年2月11日。一审法院另查明，上述合同签订后，马健雇佣鲁某1生带人施工，在合同范围外，另行施工建造14间附属房屋（不包括门窗），上述工程已经交付投入使用。一审法院再查明，2017年3月8日、2017年3月30日、2017年5月31日，薛青龙经温泉法律服务所法律工作者马某向马健支付工程款20万元、20万元和10万元，合计50万元。薛青龙先将工程款打入马某的账户，马某转交给马健，马健向薛青龙出具收条交给马某，马某后将收条原件交与薛青龙。一审中，马健申请对涉案工程造价进行鉴定，双方一致确认钢架大棚实际施工量同合同一致为3360㎡，经双方确认扣除钢架大棚范围的南面争议墙体工程造价12640.36元，合同外14间附属房屋工程造价72435.21元。马健支付司法鉴定费用5500元。一审法院认为，马健作为工程承揽方，在涉案的两份施工合同上均有其签名。鲁某1生也到庭认可工程由马健出资，其本人只是受马健雇佣，对马健主张工程款债权亦无异议，综上马健作为本案马健主体适格。马健个人并无建设工程施工资质，其承揽涉案工程的合同应当认定无效，目前该工程已经交付使用，根据法律规定，马健可以请求参照当事人之间的约定主张工程款。根据马健提供的其与薛青龙之间的通话录音及马某的证言，结合施工过程中给付进度款的情况，一审法院认为实际履行的合同应为马健、薛青龙在温泉法律服务所见证下签订的钢架大棚施工合同，当事人确认实际施工的钢架大棚建筑面积3360㎡，该部分工程价款应为688800元，14间附属房屋工程造价72435.21元，合计761235.21元。薛青龙经马某已付50万元，剩余261235.21元。因钢架大棚施工合同无效，马健主张违约金68880元，一审法院不予支持，对于工程款利息损失按照法律规定从马健起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，马健的部分诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、薛青龙于判决生效之日起十日内支付马健工程款261235.21元及利息（利息从2018年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；二、驳回马健其他的诉讼请求。案件受理费5391元，由马健负担1191元，薛青龙负担4200元；鉴定费5500元，由薛青龙负担（以上费用马健已预付，待薛青龙支付以上工程款时一并付给马健）。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新证据。另查明，2017年10月20日，马健以薛青龙为被告就涉案工程向一审法院提起诉讼，其诉求内容及事实、理由与本案一致，在该案审理过程中，马健仅提供了其与薛青龙签订的施工合同复印件，薛青龙认为其是代表雨森合作社签订合同，并另行提供有吴某分签字的施工合同原件，一审法院据此认为薛青龙并非合同相对人，该案被告主体不适格，遂作出（2017）苏0722民初5851号民事裁定，驳回马健的起诉。2018年2月2日，马健再次以相同事由将薛青龙诉至一审法院，并提供其与薛青龙签订的施工合同原件，一审法院仍旧以薛青龙非合同相对人为由，作出（2018）苏0722民初1222号民事裁定，再次驳回马健的起诉。马健不服该裁定，上诉至本院，本院作出（2019）苏07民终955号民事裁定，撤销（2018）苏0722民初1222号民事裁定，指令一审法院继续审理，遂形成本案。又查明，在（2017）苏0722民初5851号案件中，马健曾举证与薛青龙的录音，以证明14间附加房屋是马健所建，其中薛青龙在录音中认可其让鲁某1生盖几间小房子，薛青龙质证称对该录音的真实性无异议。二审期间，本案的争议焦点为：1、一审程序是否合法；2、涉案工程的发包方是薛青龙个人还是雨森合作社，哪份合同是实际履行的合同；3、14间小房子的工程款是否应当由薛青龙负担。关于第一个争议焦点，本院认为，2017年马健起诉薛青龙时仅能提供有薛青龙签字的施工合同复印件，而薛青龙不认可其个人是施工合同相对人，并且提供了吴某分签字的施工合同原件，在此情况下，一审法院认定薛青龙不是合同相对人并无不当。2018年马健再次起诉时，提供了薛青龙签字的施工合同原件，此时各方对于工程已经实际施工均无异议，主要对于发、承包主体有异议，在此情况下，应当进行实体审理，确定实际履行的合同到底是哪一份以及发承包双方分别是谁，一审法院在未进行实体审查的情况下直接裁定驳回起诉显属不当，故二审撤销该裁定，指令一审法院继续审理。两次起诉虽是相同的事由，但当事人提供的证据不同，两次裁判结果并不矛盾。至于鲁某2的证言，一审中已经当庭进行质证，程序并无不当。本院对上诉人称一审法院程序不当的上诉理由不予采纳。关于第二个争议焦点，二审中双方当事人均认可签订两份施工合同是真实的，但薛青龙认为其签订的合同在先并且已经撕毁，真实履行的是吴某分签订的合同，被上诉人马健则认为吴某分签订的合同在前，实际履行的是薛青龙签订的施工合同。对此，本院认为，两份施工协议均是双方真实签订的，薛青龙主张其是代表雨森合作社签订合同，但雨森合作社未在两份合同上加盖公章，在诉讼中也未对此进行追认，且结合工程款支付情况及录音证据，可知实际履行过程中，支付工程款的均是薛青龙个人，吴某分和雨森合作社均未支付款项，要求加盖小房子的也是薛青龙，故一审法院确定实际履行的是薛青龙个人签订的施工协议、薛青龙是合同相对人并无不当。关于第三个争议焦点，如前所述，薛青龙已经认可附加小房子是其让马健加盖的，故其应当支付相应的建设费用。本院对上诉人称14间小房子不是为其建设、其不应支付工程款的上诉理由不予采纳。综上，上诉人薛青龙的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5391元（薛青龙已预交），由上诉人薛青龙负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年五月九日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。