河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终596号上诉人（原审原告）：焦作御景置业有限公司。住所地：河南省焦作市山阳区山阳路5555号中华新天地会所1号楼1-6号。法定代表人：贾飞，董事长。委托诉讼代理人：孙文清，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：马亚薇，女，1989年3月5日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。上诉人焦作御景置业有限公司（以下简称：御景置业公司）因与被上诉人马亚薇房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院于2019年12月27日作出的（2019）豫0811民初6178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。御景置业公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院作出的（2019）豫0811民初6178号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、依法判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以涉案房屋已作抵押且被预查封为由认为上诉人承担保证责任后要求解除合同在法律上不能履行为认定事实错误，适用法律错误。首先，根据《物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”上诉人作为该房屋的建造人取得了涉案房屋的不动产物权，截止目前，涉案房屋尚登记在上诉人名下，不动产物权为上诉人所有，并未办理任何物权变更，涉案房屋仅办理了房屋预告登记手续，建行焦作分行银行享有的亦仅为抵押权预告登记，并无法院所说的“物权变动”之说。且预告登记仅为保障被上诉人将来要求上诉人要求交付房屋这一合同债权的实现，仅为请求权，并不能直接引起物权变更的法律效果，现由于被上诉人的违约行为使得合同的根本目的无法实现，上诉人有权拒绝交付房屋，预告登记的原始基础一合同债权，己无实现的可能性，因此该预告登记作为请求权无法对抗上诉人的合同解除权。其次，焦作市解放区人民法院对涉案房屋做的仅为预查封，该预查封虽具备正式查封的法律效力，但应注意的是，“预查封”不等于正式“查封”，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部》第十五条第（三）款之规定，人民法院可以对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋采取预查封措施。该通知第十六条规定，房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封才自动转为正式查封。可见，预查封对象为房屋权属尚未登记在被执行人名下的房屋，因此预查封的对象并非物权也非准物权，而是债权给付请求权，亦即购房者到期请求房地产开发商交付房屋、转移权属的权利。结合本案来看，涉案房屋已经无法实现真正的物权变动的可能性，即由于被上诉人的违约行为，其已经丧失了依据《商品房买卖合同》的债权给付请求权要求上诉人继续交付房屋的可能性，涉案房屋的预查封亦丧失了法律依据，无法对抗上诉人所享有的合同解除权。二、在上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》约定违约责任条款的前提下，一审法院无视被上诉人的违约行为，否定上诉人的合同解除权，认定事实错误，适用法律错误。《合同法》第93条第2款明确规定解除合同的条件。上诉人与被上诉人之间签订的编号为HNJZYS00077648的《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第三条第一款第五项约定了因被上诉人未按银行贷款合同规定期限偿还贷款导致上诉人承担了保证责任的，上诉人有权解除双方签订的《商品房买卖合同》。现被上诉人由于自身原因未及时按贷款合同约定偿还贷款导致上诉人承担了保证责任，上诉人依据合同约定行使合同解除权的条件已经成就。而且，被上诉人已经明确没有继续履行银行贷款的能力，被上诉人已构成根本违约。因此，上诉人基于法定解除权的条件也已成就。同时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款明确规定了“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除”，由此可以看出，即使人民法院正式查封在先的房屋，若后期买卖房屋的合同解除，法院也应解除查封措施，何况本案中被查封的房屋仅为“预查封”。因此一审法院判决无视被上诉人的违约行为，剥夺上诉人的合同解除权无任何事实依据和法律依据，使得上诉人不仅要面临代被上诉人偿还银行贷款还要面临房屋无法进行二次销售的局面，严重损害了上诉人的利益。御景置业公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告签订的编号为HNJZYS00077648的《商品房买卖合同》；2、判令被告配合原告办理撤销合同备案登记和房屋预告登记手续；3、判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定，2017年3月29日，原告御景置业公司作为出卖人，被告马亚薇作为买受人签订了《商品房买卖合同》（合同编号：HNJZYS00077648），约定：被告购买原告开发的位于河南省××××号恒大城第14号楼1单元9层901号房屋一套；总价款为903020元。付款方式为其他方式，即2017年3月29日支付首付款183020元，余款72万元以贷款方式付清。买受人须在2017年4月1日前办理完银行贷款申请手续，如因买受人原因银行不予办理贷款的，买受人无条件一次性付清剩余房款，否则出卖人有权解除合同。同时合同附件四补充协议第三条第一款第五项约定：“在《房地产权证》办理完毕前，买受人未按银行贷款合同规定期限偿还贷款，导致出卖人承担了保证责任的，视为买受人违约，出卖人有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回该商品房。同时买受人必须在出卖人履行其保证责任后30天内，协助出卖人到房管局办理有关解除合同的手续”。2017年3月31日，被告马亚薇作为借款人，中国建设银行焦作分行（以下简称建行焦作分行）作为贷款人，双方签订了个人住房借款合同。合同约定由建行焦作分行为被告马亚薇提供贷款72万元，担保方式为：抵押加最高额保证。该合同抵押财产清单显示：抵押物位于山阳区××号恒大城地14号楼1单元901号，抵押物凭证号为HNJZYS00077648。因被告马亚薇存在逾期还款，2018年10月31日，原告御景置业公司委托河南英展律师事务所向被告邮寄送达了律师函，告知原告解除与被告的商品房买卖合同。截止到2019年5月29日，被告因逾期偿还贷款，建行焦作分行从原告御景置业公司银行账户扣划38300元。庭审后，原告御景置业公司向该院提交一份，2017年3月10日，御景置业公司作为保证人（甲方），建行焦作分行作为债权人（乙方）之间签订的个人住房（商业住房）借款最高额保证合同，合同约定：为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证。一、本合同所称的债务人是指以下第一项的全部债务人（一）因购置坐落于焦作市山阳区××号“恒大城”项目所属之住房/商业用房房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人。（二）因购置甲方依法销售的房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人。（三）因购置以甲方为中介销售的房产而与乙方发生借贷关系的全部债务人。二、本最高额保证所担保的债权是指自2017年3月10日至2020年3月10日期间（即债权确定期间），因乙方向债务人发放个人住房（商业房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金以及由此产生的利息、违约金、赔偿金。债务人应向乙方人支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用。三、甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证。另查明，涉案房屋于2018年7月12日被焦作市解放区人民法院预查封。一审法院认为，原告御景置业公司与被告马亚薇所签订的《商品房买卖合同》，被告马亚薇与建行焦作分行签订的个人住房借款合同均合法有效，各方均应按约履行。被告马亚薇通过首付和银行按揭的方式全额向原告御景置业公司支付了涉案房屋的全部房款。对于房屋买卖合同引起的物权变动而言，被告已经完成了付款义务。就贷款问题被告马亚薇已经与建行焦作分行签订了抵押合同，将涉案房屋作为抵押，并且该房屋也被焦作市解放区人民法院预查封。基于以上相关物权，原告御景置业公司履行的保证责任，由此引发的合同之债，不能以此对抗物权，引起相关物权的变动。现原告御景置业公司要求解除合同，要求被告马亚薇协助原告办理撤销合同备案登记和房屋预告登记手续等诉讼请求，在法律上暂不能履行，故原告御景置业公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。一审法院判决：驳回原告焦作御景置业有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由原告焦作御景置业有限公司负担。二审中，御景置业公司提供如下证据：证据一：会计凭证一份。证据二：银行电子回执单共5页。共同证明：自一审法院认定的从2019年5月29日上诉人已为被上诉人支付38300元外，截止到2019年12月25日，由于被上诉人一直未按时偿还贷款导致上诉人一直为其承担保证责任，共计金额63700元。从被上诉人行为来看，被上诉人根本没有继续履行合同的能力，不仅符合合同约定解除的条件，更符合法定解除的条件。本院对当事人提供的证据认证如下：上诉人御景置业公司提供的证据不影响本案事实的认定，本院不再认证。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，马亚薇以向建行焦作分行抵押借款方式购买御景置业公司的商品房，本案涉及马亚薇与御景置业公司的商品房买卖合同关系、马亚薇与建行焦作分行的借款合同关系、马亚薇与建行焦作分行的抵押担保关系、御景置业公司与建行焦作分行及马亚薇之间的保证担保关系。本案御景置业公司与马亚薇签订商品房买卖合同之后，马亚薇的合同义务是支付购房款，御景置业公司的合同义务是收到购房款后将房屋交付给马亚薇。马亚薇已将购房款以交纳首付款及通过银行贷款的方式全部支付完毕，马亚薇在商品房买卖合同法律关系中并不存在违约行为。同时，马亚薇在向建行焦作分行办理贷款时，将涉案房屋抵押给了银行，在抵押期间，抵押物处分受到限制。马亚薇逾期还款行为导致御景置业公司被银行扣款，实际上是御景置业公司作为保证人承担过保证责任后产生的追偿权问题，御景置业公司依据其逾期偿还贷款的行为主张解除商品房买卖合同，理由不能成立，一审未予支持正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人焦作御景置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年五月七日书记员 王向静