陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕10民终59号 上诉人（原审原告及反诉被告）:陕西秦兴矿业有限公司。住所地：陕西省丹凤县。 法定代表人：王丹博，执行董事。 被上诉人（原审被告及反诉原告）:山东联创矿业设计有限公司。住所地：山东省济南市高新区。 法定代表人：马冀春，总经理。 委托诉讼代理人：周万明，辽宁三燕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔庆杰，公司副总经理。 上诉人陕西秦兴矿业有限公司（以下简称秦兴公司）因与被上诉人山东联创矿业设计有限公司（以下简称联创公司）承揽合同纠纷一案，不服丹凤县人民法院(2019)陕1022民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院依法对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人秦兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人赔偿180万元经济损失，支付违约金167万元，并驳回被上诉人要求支付违约金150万元及40万元设计费的诉讼请求。 主要事实和理由：一、一审法院将上诉人要求被上诉人赔偿167万元违约金的诉讼请求与被上诉人要求上诉人赔偿150经济损失的诉讼请求混为一谈，程序错误且认定事实错误。被上诉人在合同剩余年限还有3年4个月时提前终止合同，按合同约定应承担每年50万元的违约金共计167万元，但一审法院仅判决其承担60%违约责任，无事实和法律依据；被上诉人反诉要求赔偿150万元经济损失无事实和法律依据，一审法院判决上诉人承担40%违约责任不当，应驳回其反诉请求。二、被上诉人从未将设计方案交付于上诉人其单方违约离开矿山时也未完成对选矿工艺的改造，一审法院判决上诉人支付40万元的选矿改造设计编制费无事实和法律依据，应驳回该项反诉请求。三、上诉人主张的180万元经营损失客观真实，原审判决以证据不足驳回上诉人的该项诉讼请求不当。被上诉人设计、选择的旋流器与整套生产线不匹配，导致不能正常生产，由此给上诉人造成巨大经济损失应由被上诉人负担。 被上诉人联创公司答辩称，虽然本诉和反诉的诉求不重合，但双方发生纠纷是基于同一份合同产生的，法院根据整个案情，整体判定双方的过错和责任，是符合民事诉法规定的。对方提出我方没有将技术改造方案交付的事实不存在，一审中我们向法庭提交了技术改造方案文本，而且改造过程双方是同时参与的，没有技术改造方案，就不可能完成技术改造。上诉方没有证据证明我们的技术改造中选用旋流器与生产线不匹配，我们提供的证据证明所选用的旋流器与生产线是匹配的。事实上双方没有完全履行合同的根本原因是上诉人一方的资金不到位，手续不全，造成矿山无法正常生产经营，特别是不具备安全生产的条件，当地政府勒令下，被迫放假停产，放假之后，上诉人没有通知大家恢复生产，而是自己单方偷着施工，因此，解除合同的责任在上诉人一方。故一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。 秦兴公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法确认被告违约，判令被告承担违约责任，支付违约金1670000元；2、判令被告赔偿原告损失1800000元；3、诉讼费由被告承担。 联创公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告设计费400000元；2、判令反诉被告向反诉原告支付违约损失1500000元。3、反诉费由反诉被告负担。 原判认定，2014年05月01日，秦兴公司与联创公司签订《陕西秦兴矿业有限公司丹凤XX沟石墨矿采矿及选矿工程生产承包合同书》（以下简称承包合同书），将丹凤县XX沟石墨矿采矿及选矿生产交由联创公司以包生产、包某某、包管理的形式承包和管理，承包期限自2014年05月01日至2018年12月31日。该合同共包括七项内容，其中第二条约定，由乙方负责编制选矿工艺改造设计方案，编制费为400000元。在设计方案提交时，甲方支付乙方50％编制费，在选矿厂工艺改造完成后，甲方支付乙方50％编制费；工艺设备改造由乙方负责，工艺改造资金由甲方投入；调试完成所需启动资金及正常生产所需运转资金由甲方提供；乙方负责成品仓库管理、成品销售等，销售款由总公司财务收取；双方商定按照产量提成、成本提成及资产增值提成的分配方式进行承包合作；产量提成按主产品石墨矿物产量900吨每月的基数计算，超产时乙方按200元每吨提成，超产提成结算方式为月结；成本提成方式按正常生产2个月的实际产生的平均直接成本（不含税），制定成本提成计算基数，确定完成之后，自下月开始，乙方按当月节约成本费用50％提成，成本提成的结算方式为月结；资产增值按年结算，计算方式见公式，双方财务人员于某某进行资产增值的核算，核算人员及领导签字确认后，乙方按当年资产增值额的18％进行提成。同时合同第五条约定违约责任为：如乙方擅自中途停止或解除合同，乙方根据承包合同期尚未履行的年限，按500000元／年计算对甲方进行经济赔偿；若甲方擅自中途停止或解除合同，甲方根据承包合同期尚未履行的年限，按500000元／年计算对乙方进行经济赔偿；合同第六条约定合同附件有“采矿许可证”副本复印件。《承包合同书》签订后，联创公司派员入驻秦兴公司，完成编制选矿工艺设计改造方案，2015年元月完成对选矿设备设施的改造并安装完工。2015年03月进行生产调试，06月份开始正式生产，同年8月停产。2015年08月，联创公司撤离秦兴公司住所地。嗣后，秦兴公司自行进行生产。 另查明，2018年07月06日，联创公司以其为秦兴公司垫付的款项以借据的形式形成的债务提起诉讼，经山东省济南高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0191民初1361号民事判决书认定，由秦兴公司偿还联创公司为秦兴公司垫付设备预付款、试验报告费、伙食费、旅差费、设备款、工资款共计1685327.58元、利息607295.17元及自2018年03月01日起至判决确定的还款日止，以1502691.2元为基数按月1％的利息计算。 再查明，1994年05月05日，王丹博投资成立个人独资企业丹凤县商镇选矿厂，住所在丹凤县XX镇XX村。该厂系王丹博投资的个人独资企业。2012年01月09日、2015年07月27日，商洛市国土资源局两次核发采矿许可证，采矿权人丹凤县商镇选矿厂，享有对丹凤县商镇选矿厂留仙坪XX沟石墨矿的采矿权，有效期间分别为三年，自2012年01月09日至2015年01月09日，2015年07月27日至2018年07月27日。陕西秦兴矿业有限公司系自然人投资或控股，成立于2006年09月06日，王丹博任执行董事兼总经理。2017年04月14日，陕西省国土资源厅向陕西秦兴矿业有限公司核发采矿许可证，采矿权人陕西秦兴矿业有限公司，享有对丹凤县关山三岔铁矿的采矿权，有效期限一年，自2017年04月14日至2018年04月14日。陕西秦兴矿业有限公司丹凤分公司成立于2008年11月14日，负责人为王丹博。 原审认为，本案的争议焦点为：一、该案如何定性、合同是否有效；二、原告（反诉被告）要求赔偿损失1800000元的事实是否成立；三、原告（反诉被告）、被告（反诉原告）是否违约、是否承担违约责任；四、联创公司合同设计、改造的事实是否成立。 关于该案的定性、合同的效力问题 最高人民法院《民事案件案由规定》第一百二十二条规定，劳务合同是以劳务为给付标的的合同，指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同，指一切与提供活劳动服务（即劳务）有关的协议，称为广义上的劳务合同，如承揽合同等。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，秦兴公司与联创公司签订《陕西秦兴矿业有限公司丹凤XX沟石墨矿采矿及选矿工程生产承包合同书》（以下简称承包合同书）,从承包合同内容看，约定应由联创公司履行两部分义务，一是工艺设计改造任务（包括编制选矿工艺改造设计方案，工艺设备改造施工，工艺改造期间的矿山剥采）;二是正常生产任务（包括选矿生产调试工作）即采矿、选矿及前期准备。从结算方式看，双方约定按照产量提成、成本提成及资产增值提成的分配方式进行报酬结算。从外观表现看，承包人以秦兴公司的名义进行生产，用秦兴公司的营业执照等证照进行矿石开采作业，期限固定、开采范围固定。从对矿产品的占有、处分权的归属看，秦兴公司方控制、占有矿产品，对矿产品的销售和收入享有权利。上述法律特征均符合承揽合同的构成要件。因此，该案应按照承揽合同定性。 《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。本案中，秦兴公司就留仙坪XX沟石墨矿的开采，与联创公司签订承包合同的行为，属于无权处分他人财产的行为，但丹凤县商镇选矿厂系王丹博投资的个人独资企业，该企业与以王丹博为法定代表人的秦兴公司法人代表混同，故涉案合同视为已被权利人丹凤县商镇选矿厂追认。因此，涉案承包合同合法有效。 关于原告（反诉被告）要求赔偿损失1800000元的事实是否成立的问题 秦兴公司要求联创公司赔偿其损失1800000元的依据是其所举《损失清单》。但《损失清单》系秦兴公司自书形成的，清单中载明的用电量、工人工资等数据系原告（反诉被告）单方所为，损失计算办法非专业权威机构依法所作，不能形成优势证据；从证据的客观性、合法性、关联性审查，《损失清单》不符合证据的客观性、合法性，不能作为证据采用；秦兴公司除向法庭提交《损失清单》外，未提供其他证据证明其损失已达到1800000元的事实，或者经专业权威机构认定其实际损失已达1800000元的结论。因此，秦兴公司主张1800000元损失费之请求缺乏事实依据，该主张不能成立。由于损失1800000元的事实不能认定，本案无需审查秦兴公司诉称的，联创公司设计和改造的工艺未达标、旋流器不匹配等问题。 关于原告（反诉被告）、被告（反诉原告）是否违约、是否承担违约责任的问题 秦兴公司与联创公司签订《陕西秦兴矿业有限公司丹凤XX沟石墨矿采矿及选矿工程生产承包合同书》为有效合同。在合同履行中，秦兴公司应当按照合同约定投入工艺改造资金，支付乙方工艺改造设计费；联创公司应当按照合同约定的期限履行采矿、选矿义务。但是，秦兴公司、联创公司均未完全履约，双方均构成违约，均应承担违约责任。由于联创公司从2015年08月离开秦兴公司住所地后，再未委派采矿、选矿人实施采矿、选矿，或者留有留守人员值守，亦无证据证明在合同履行中双方解除合同的事实，导致涉案合同继续履行成为不能，因此，联创公司应承担主要违约责任；由于秦兴公司未在联创公司完成选矿厂工艺改造后及时支付改造费，影响合同相对方履行合同信心，因此，秦兴公司应承担次要违约责任；违约责任的比例按联创公司承担60％、秦兴公司承担40％为宜。根据合同第五条约定违约责任为：如乙方擅自中途停止或解除合同，乙方根据承包合同期尚未履行的年限，按500000元／年计算对甲方进行经济赔偿；若甲方擅自中途停止或解除合同，甲方根据承包合同期尚未履行的年限，按500000元／年计算对乙方进行经济赔偿。据此，联创公司支付承包合同期尚未履行的年限即三年又四个月，按500000元／年计算赔偿金，即1670000元的60％为1002000元；秦兴公司向联创公司支付承包合同期尚未履行的年限即三年，按500000元／年计算赔偿金，即1500000元的40％为600000元。 关于联创公司合同设计、改造的事实是否成立的问题 案涉合同第二条约定，由乙方负责编制选矿工艺改造设计方案，编制费为400000元，在设计方案提交时，甲方支付乙方50％编制费，在选矿厂工艺改造完成后，甲方支付乙方50％编制费；工艺设备改造由乙方负责，工艺改造资金由甲方投入。在《承包合同书》履行中，联创公司派员入驻秦兴公司，完成了编制选矿工艺设计改造方案，虽无证据证明联创公司已将设计方案提交原告使用，但双方均认可选矿设备设施改造2015年元月安装完工，2015年03月进行调试，06月份开始正式生产，同年8月份生产结束的事实。证明联创公司已经按照合同约定完成了选矿工艺改造设计方案的编制义务，因此，秦兴公司理应按照合同约定向反诉原告山东联创矿业设计有限公司支付选矿工艺改造设计编制费400000元。故根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第五十一条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条第一款及《最高人民法院关于适用第九十条》之规定，判决：一、限本判决书生效后三十日内，由联创公司向秦兴公司支付违约金1002000元；由秦兴公司向联创公司支付违约金600000元；二、限本判决书生效后三十日内，秦兴公司向被告（反诉原告）山东联创矿业设计有限公司支付选矿工艺改造设计编制费为400000元；三、驳回秦兴公司和联创公司的其他诉讼请求。案件受理费34560元，反诉费21900元，秦兴公司负担35926元，联创公司负担20534元。 二审中，上诉人向法庭提交了2份证据：1、长沙有色金属设计研究院有限公司出具的陕西秦兴矿业有限公司石墨矿选矿厂水力旋流器选型计算校核书。证明联创公司在给秦兴公司设备改造中水力旋流器的设备选型能力小，不能满足年处理36万吨生产能力的要求。联创公司质证认为，该校核书的出具单位是否有司法鉴定资质，没有提供证据。该校核书是上诉人单方找到的单位，结论并不客观。从内容上看，我们设计的是年产30万吨的生产能力，这个校核书上是按36万吨进行核算的，与我们的年生产能力不一致，因此这份证据从形式到内容对本案没有任何参考的价值。经审查，本院认为，该核算书属于单方委托，未提供被委托单位的鉴定资质，未注明具体核算人的姓名、资格能力等信息，且核算的矿石的处理量与双方合同约定的矿石处理量不一致。因此，该核算书的证明力不足，不予采信。2、在秦兴公司技术改造期间购买设备的相关合同、费用等证据。对此，联创公司没有异议，应当予以认定。 联创公司二审申请证人屈某某出庭作证，证明内容如下：秦兴公司原来的生产工艺不合理，双方协议由联创公司进行技术改造，设计方案由联创公司提供，费用由秦兴公司负担，2014年8、9月份，改造设计报告完成，2015年3月份改造完成，开始调试，4月份基本达到设计要求。期间市领导到秦兴公司调研时，曾向领导汇报达到了改造要求。但是由于秦兴公司拖欠工人工资、与周围群众存在林地纠纷、矿山手续不全等原因在2015年8月份停产。秦兴公司质证认为，屈某某确实是联创公司请来在秦兴公司做项目管理的负责人，但是其证言不实，手续不全不是事实，和当地农民也没有关系，一个月试生产达标不属实，6至8月才正式生产，以前一直是在试产。 同时，联创公司还提供了屈某某在秦兴公司工作时的工作日志一本，该日志系屈某某本人在2015年的工作情况记录，其中对矿山的生产以及停产的情况有记载，秦兴公司对日志内容不予认可。经审查，工作日志是当时工作情况的真实记录，大体能够印证屈某某的证言内容，秦兴公司不予认可没有相反证据，因此，对屈某某的证言，工作日志予以认定。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院认为，本案的二审争议焦点为：一、一审对上诉人要求赔偿167万元违约金的诉讼请求与被上诉人反诉要求赔偿150经济损失的诉讼请求一并审理是否合法？处理结果是否适当？二、上诉人是否应支付被上诉人40万元的选矿改造设计编制费？三、上诉人请求被上诉人赔偿180万元经济损失是否成立？ 关于焦点一、被上诉人在合同没有被依法解除、双方未协商一致的情况下于2015年8月份停产后擅自撤离，不再履行合同，应当承担违约责任。但是，被上诉人提前撤离，不再履行合同的原因有上诉人拖欠运行费用、周边群众纠纷、矿山手续不全等原因，上诉人对此也有一定的责任。一审法院根据双方的具体责任情况综合考虑判决各自承担相应的责任，处理基本合理。 关于焦点二、上诉人是否应支付40万元的选矿改造设计编制费的问题。被上诉人按照双方的合同约定完成了选矿设施的改造安装，秦兴公司当时也参与了技术改造工作，一审中，联创公司向法庭提交了2014年2月制作的《陕西秦兴矿业有限公司处理石墨原矿30万吨年选矿厂改造项目初步可行性研究报告》，应当推定联创公司提供了技术改造方案，2015年3月进行生产调试，秦兴公司也认可在6-8月即正式生产，说明秦兴公司对技术改造完成后达到基本要求，是认可的。所以，应视为被上诉人完成了编制选矿工艺设计改造方案。上诉人应按约定支付相关的设计费用，上诉人以设计方案未提交为由拒付设计费的上诉理由不能成立。 关于焦点三、上诉人主张的180万元经济损失是否成立的问题。现有证据不能充分证明联创公司在改造过程中选择的旋流器与整套生产线不匹配，导致不能达产达效，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理结果基本适当，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34544元由上诉人秦兴公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永刚 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二〇年五月二十日 法官助理 刘庆华 书 记 员 宁 赟 1