北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终5053号上诉人（原审被告）：大象要出发（北京）旅游有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：程冬冬，总经理。委托诉讼代理人：张文庆，男，大象要出发（北京）旅游有限公司法务。被上诉人（原审原告）：胡天也，男，1990年12月29日出生，汉族，无业，住重庆市渝北区。原审被告：中游国际旅行社（成都）有限公司，住所地成都市武侯区。法定代表人：沈传平，总经理。上诉人大象要出发（北京）旅游有限公司（以下简称大象要出发）因与被上诉人胡天也、原审被告中游国际旅行社（成都）有限公司（以下简称中游旅行社）旅游合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初26804号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大象要出发上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡天也全部诉讼请求或将本案发回重审；2.胡天也承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据的审查判断和采信存在明显错误。旅游目的地气象预报降雪量与实际降雪量差距很大，是导致案涉旅游合同未能实际履行的起因。一审判决未能对此准确把握，作出要求大象要出发承担退还旅游费用责任，系法律依据不足。胡天也向本院寄交书面答辩意见，表示服从一审判决，不同意大象要出发的上诉意见。中游旅行社向本院寄交书面答辩意见，表示服从一审判决，不同意大象要出发的上诉意见。胡天也向一审法院起诉请求：1、判令大象要出发返还旅游费用3280元，2、判令大象要出发支付违约赔偿金12840元，3、判令中游旅行社对上述两项承担连带责任。一审法院认定事实：2018年8月22日，胡天也在大象要出发的微信小程序上支付旅游费用4280元，后大象要出发向胡天也手机发送了国内旅游合同书（以下称涉案合同）。《合同附件》约定，出发时间为2018年10月1日，结束时间为2018年10月6日，共6天5夜。出游目的省为四川省，行程安排为：10月1日，成都集合（入住四星级酒店）、10月2日：成都-雅安-泸定-康定-新都桥（入住商务酒店）、10月3日：新都桥-雅江-理塘-稻城-日瓦（入住四星级酒店）、10月4日：日瓦-亚丁景区一日游-稻城（入住四星级酒店）、10月5日：稻城-桑堆-理塘-新都桥（入住四星级酒店）、10月6日：新都桥-成都（无住宿）。胡天也和大象要出发在涉案合同第五部分“甲乙双方违约责任”第1条“旅行社的违约责任”第（2）款约定：旅行社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程（非可控因素除外），造成项目减少，旅游时间缩短或者标准降低的，应当采取措施予以补救，未采取补救措施或者已采取补救措施但不足以弥补旅游者损失的，应当承担相应的赔偿责任。2018年8月27日，大象要出发（甲方、组团社）与中游旅行社高生桥东路分社（乙方、地接社或接待社）签订《委托接待合作协议》，约定旅游路线为稻城亚丁5日游，交通标准旅游大巴*2，导游服务为持证导游2名，住宿标准2名。双方约定乙方做好甲方旅游团队（含散客）出行和接待质量，乙方为客人购买旅游人身意外险。2018年10月4日，胡天也与大象要出发达成《协商协议》，约定“不同意更改行程的退还未产生费用（酒店、车、导游、门票、保险、其他工作人员费用以实际退还为准）经过协商旅行社先行垫付一千元整（于2018年11月10日前清算，2108年12月10日前给付）。”一审法院经询，胡天也称其共支付给大象要出发旅游团费4280元、亚丁稻城的门票270元。后2018年10月10日，大象要出发退还给胡天也1270元，其中1000元是退还的团费，270元是亚丁稻城的门票，现主张退还的金额以诉讼请求为准，主张退还团费3280元。一审法院认为，依法成立的合同，具有法律约束力。双方当事人都应当按照约定履行合同，不得随意变更或解除合同。旅游过程中，行程减少的，减少的费用应该退还旅行者。本案中，胡天也和大象要出发签订涉案合同，故双方均应按照合同约定履行相应的义务。双方约定大象要出发为胡天也安排6天5夜的旅游行程，原告支付相应的旅游团费。现2018年10月3日，合同无法继续履行。故大象要出发应退还胡天也剩余未发生的旅行费用。退还的具体数额该院根据双方的合同履行情况以及大象要出发公司已经退还的金额等予以确定。旅游行程、旅游景点、旅游服务项目和旅游服务标准是旅游服务合同中最为关键的条款，直接关系到旅游服务的品质，也是旅游者决定签订旅游服务合同的意思表示的重要内容，作为旅游经营者，未经旅游者同意变更主要合同内容，擅自降低服务标准，属于违约行为。大象要出发作为旅游者，和胡天也在合同中明确约定了10月1日晚的住宿标准为四星级酒店，实际上旅游者入住的是商务酒店，降低了服务标准，故大象要出发违反了合同约定，应该退还相应差价并赔偿相应损失。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者可以要求旅行社支付旅游费用的一倍以上三倍以下的赔偿金。本案中，大象要出发在当时的天气环境下已经不具备实际履行的条件，且旅游者也表示不继续履行合同，故胡天也主张三倍赔偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院难以支持。合同具有相对性，胡天也与大象要出发签订了旅游合同，旅游团费也支付给了大象要出发，胡天也和中游旅行社之间并不存在合同，故胡天也要求中游旅行社承担相应责任的诉讼请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国旅游法》第七十条、最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决：一、大象要出发于判决生效后七日内退还胡天也旅游费用一千九百九十六元；二、大象要出发于判决生效后七日内赔偿胡天也一千元；三、驳回胡天也的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方均未提交新的证据。本院二审期间补充查明以下事实：一审期间，胡天也提交微信聊天记录截图及华夏游境内履行意外伤害保险保险凭证，证明合同成立时大象要出发承诺旅行团系35人以内的精品小团，实际成团人数多达86人。二审庭审中，大象要出发认可曾向本案旅游者承诺过35人精品小团，实际成团人数80多人，但主张分了两辆车，可以视为两个精品小团，人数稍微有些超出预期。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，2018年8月22日，胡天也在大象要出发微信小程序上支付旅游费用，后大象要出发向胡天也手机发送了国内旅游合同书，双方据此成立旅游合同关系，内容不违法法律法规规定，合法有效。依法成立的合同具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自合同，不得随意变更或解除合同。大象要出发作为旅游经营者，应按约定条件提供旅游服务。结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：大象要出发是否应当退还胡天也旅游费用，是否应赔偿胡天也损失。大象要出发上诉主张，合同未能继续履行系恶劣天气导致，大象要出发不存在违约行为，且胡天也所交费用已支付给了旅游目的地酒店等，故大象要出发无需退还。对此本院认定如下：关于大象要出发是否应当退还旅游费用一节。本案中，胡天也与大象要出发之间的旅游合同约定了6天5夜的旅游行程，胡天也已支付了旅游费用。双方均确认，2018年10月3日旅游合同无法继续履行。旅游过程中，行程减少的，减少的费用应当退还旅行者。故一审法院认定大象要出发应当退还胡天也剩余未发生的旅游费用并无不当，其据此并结合双方合同履行情况等核算的应退还金额亦符合法律规定，本院对此予以确认。大象要出发虽上诉主张其已将胡天也交纳旅游费用支付给了旅游目的地酒店等，但该主张并不构成无需退还款项的有效抗辩，胡天也对此亦不予认可，故本院对其主张不予支持。关于大象要出发是否应当赔偿胡天也损失。本院认为，旅游经营者未经旅游者同意，擅自变更旅游行程、旅游景点、旅游服务项目，或降低旅游服务品质的，属于违约行为。大象要出发认可其存在未与旅游者协商，自行将合同约定的四星级酒店住宿标准变更为商务酒店，以及承诺35人精品小团却实际成团80多人等行为，构成了降低服务标准，系违反合同约定的违约行为。大象要出发关于其不存在违约，合同目的未能达到系天气恶劣所导致的上诉意见不能成立，本院对此不予支持。一审法院结合双方合同约定及大象要出发实际违约情况，酌定大象要出发应当赔偿胡天也损失1000元具有相应事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，大象要出发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费203元，由大象要出发（北京）旅游有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  侯 军审 判 员  田 璐审 判 员  张海洋二〇二〇年五月十九日法官助理  王梦琦书 记 员  刘 畅书 记 员  崔浩然