新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新32民终21号 上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和田县经济新区北京路与昌盛路交叉口。 法定代表人：孙铁山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋佳洲，新疆新蓝天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘斌斌，男，1991年6月26日出生，汉族，系新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司职员。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘许明，男，1958年9月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区和田市。 委托诉讼代理人：于季华，新疆吾康律师事务所律师。 原审被告：新疆远宏建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区和田市塔乃依北路114号。 法定代表人：买买提艾力阿布来提，该公司总经。 委托诉讼代理人：麦麦提江阿卜杜拉，男，1982年11月1日出生，维吾尔族，系新疆远宏建设工程有限公司办公司主任，住新疆维吾尔自治区墨玉县。 上诉人新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司（以下简称恒晟公司）因与上诉人刘许明、原审被告新疆远宏建设工程有限公司（以下简称远宏公司）之间建设工程施工合同纠纷一案，不服和田县人民法院（2018）新3221民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。上诉人恒晟公司的委托诉讼代理人宋佳洲梁以及刘斌斌、上诉人刘许明及其委托诉讼代理人于季华、原审被告远宏公司的委托诉讼代理人麦麦提江阿卜杜拉、证人王莎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒晟公司上诉请求：撤销和田县人民法院（2018）新3221民初10号民事判决第一、二、三项，并依法改判。事实和理由:一、一审法院认定事实有误、适用法律错误：1.涉案的两份合同均合法有效，一审法院采信证据有误导致已付该工程款中的45万元事实不清；2.涉案工程未完工且质量不合格，法院推定工程质量合格于法无据，一审判决恒晟公司向刘许明支付工程款错误；3.一审法院认定合同无效又支持刘许明主张的违约金属于法律适用错误；4.一审法院推定恒晟公司应先付民工工资100万元系法律适用错误；5.涉案工程尚未竣工验收，直接判决恒晟公司向刘许明支付738587.73元属于法律适用错误。二、一审判决程序有误：1.刘许明不是远宏公司的法人，其在一审中不具备反诉资格；2.一审判决主观臆断认定刘许明一审提供的建设工程施工合同系恒晟公司修改与事实不符且于法无据；3.涉案工程未完工且存在工程质量问题，双方未核算结算，一审判决支持刘许明的利息主张事实不清，程序错误；4.因刘许明逾期完工，造成的恒晟公司承租房屋的损失一审法院未予认定属于遗漏诉讼请求。 刘许明辩称，涉案工程未完工系恒晟公司违约不支付工程款造成，恒晟公司的上诉理由均不能成立应予以驳回。 刘许明上诉请求：维持和田县人民法院（2018）新3221民初10号判决的第一、二、三项，撤销第四项判决，改判恒晟公司支付工程款739157.98元、赔偿损失108500元、支付违约金356000元。事实和理由：1.刘许明是涉案工程的实际施工人；2.恒晟公司违约要求解除合同应在解除合同后28天内支付工程款以及《造价鉴定书》中完成的工作量价款共计2815432.98元，扣除实际给付工程款1607688元，尚欠1207744.98元；3.根据双方的合同约定恒晟公司解除合同违约应承担支付违约金356000元；4.因恒晟公司未按期付款，导致刘许明预先开具100万余发票损失、误工损失、设备闲置损失、清场费、人员遣送费、机械转移费、二号综合楼回填土方工程款以及向刘许明的借款共计损失108500元应予以支持。 恒晟公司辩称，刘许明上诉请求增加支付工程款没有法律依据，一审对涉案工程进行鉴定适用法律错误，刘许明的全部上诉请求不成立应予以驳回。 远宏公司述称，刘许明挂靠远宏公司实际施工承建了恒晟公司工程项目，恒晟公司违约不按期支付工程款应承担违约责任，一审判决正确。 恒晟公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《施工协议书》。2.刘许明和远宏公司退还恒晟公司超付的工程款752942.4元、承担违约金356000元并赔偿恒晟公司租房损失360000元。 刘许明向一审法院反诉请求：1.恒晟公司支付刘许明工程款942096.8元及利息94209.68元.2.恒晟公司赔偿刘许明损失758000元、给付违约金356000元。 一审法院认定事实：恒晟公司与远宏公司于2016年4月15日、5月24日分别订立两份案涉建设工程施工合同。两份合同多有不同。恒晟公司与远宏公司庭审中均同意以第一份建设工程施工合同作为确定双方权利义务的依据。 2016年4月15日，双方签订的建设工程施工合同主要内容为：计划开工日期2016年4月15日，计划竣工日期2016年8月30日，工期总日历天数135天；工程质量合格；合同价2961864元，总价合同。在通用条款中，双方约定了“发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5%”。在专用条款中，双方约定工程进度款支付方式和进度为：基础完工支付合同价的10%，主体完工支付合同价的10%,竣工验收后支付合同价的25%，剩下55%作为质量保证金，一年保修期满后15天内一次性支付，验收合格的情况下。但“基础完工支付合同价的10%，主体完工支付合同价的10%，剩下55%作质量保证金”，其中的两处10%、一处55%均有涂改痕迹。第一处10%，能隐约看到涂改之前为30%；第二处10%，能明显看到涂改之前为40%；55%，其中第一个“5”的笔迹与第二个“5”不同；“验收合格的情况下”也与其他笔迹明显不同。 合同签订后，刘许明带人进场施工。刘许明认可其挂靠远宏公司，由其进行施工，远宏公司在施工现场未派驻技术员、材料员。远宏公司亦未提交证据证实该公司实际参与施工。 2016年7月21日，恒晟公司支付远宏公司17.7万元；8月8日，恒晟公司支付18.8万元；10月20日，恒晟公司支付30万元；10月31日，恒晟公司支付42万元；12月16日，恒晟公司支付2万元；2017年3月7日，恒晟公司支付48208元；3月20日，恒晟公司支付5万元。上述均系恒晟公司银行汇款，共计1203208元。 2016年7月1日，刘许明出具收据，载明：收到恒晟公司工程款10万元；7月25日，刘许明出具收据，载明：收到恒晟公司工程款15万元；8月8日，刘许明出具收据，载明：收到恒晟公司工程款45万元。9月12日，刘许明出具收据，载明：收到恒晟公司工程款1万元；10月7日，刘许明出具收据，载明：收到恒晟公司工程款2万元；10月12日，刘许明出具收据，载明：收到恒晟公司工程款2万元；10月18日，刘许明出具收据，载明：收到恒晟公司打混凝土款1万元；11月23日，刘许明出具收据，载明：收到恒晟公司混凝土钱3万元；12月21日，远宏公司出具收据，载明：收到恒晟工程款4.5万元；12月28日，刘许明出具收条，收到小刘现金4480元；2017年1月3日，刘许明出具收条，载明：收到恒晟公司预支付30万元，用于支付农民工工资。另有一张未记载时间的收据，内容为：“今收到恒晟公司1号综合楼工程款30万元”，刘许明在此收据上签名捺印。上述收据金额共计1139480元。但刘许明坚称其在2016年8月8日未收到45万元。 刘许明认可收到了恒晟公司银行汇款1203208元、2016年12月28日的现金4480元、2017年1月3日预支付的农民工工资30万元，以及恒晟公司另外支付的10万元现金。刘许明认可的恒晟公司付款金额为1607688元。 恒晟公司1号综合楼于2017年3月8日取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。 在施工中，因为付款和工程进度，双方矛盾不断。2016年10月20日，刘许明出具保证书，载明：“今有远宏公司负责人刘许明今保证恒晟公司1号综合楼建设项目2016年1月10日前完工，如若不完工每天罚款1000元，甲方必须按时付款，如不按时付款甲方也罚款1000元，如甲方原因导致延期甲方给予延期”。刘许明主张，恒晟公司曾明确承诺给付100万元农民工工资，并提交了恒晟公司的保证书。恒晟公司出具的保证书未记载时间，内容为“今有恒晟公司，保证施工方远宏公司，2017年恒晟公司1号综合刘项目所有民工工资保证支付给远宏公司，农民工工资全部结清。特此保证”。恒晟公司加盖公章，该公司法定代表人孙铁山签名捺印。 刘许明提交一份增值税普通发票复印件，该复印件载明的开票日期为2016年11月21日，购买方为恒晟公司，销售方为远宏公司，货物或应税劳务、服务名称为工程款，价税合计100万元、金额970873.79元、税率3%、税额29126.21元。恒晟公司庭审中明确认可收到上述增值税普通发票。 刘许明庭审中申请对本案争议的建设工程进行造价鉴定，经三方选定，委托新疆宏昌建设工程项目管理有限责任公司（以下简称宏昌公司）以2016年4月15日签订的《建设工程施工合同（示范文本）》对案涉建设工程进行造价鉴定。经现场勘验后，宏昌公司于2019年1月3日作出宏昌建价鉴字[2019]第1号鉴定意见：（一）已完工的鉴定造价为2611303.82元，包括1.主体结构工程的鉴定造价2167125.57元，2.装饰装修工程的鉴定造价296166.60元，3.安装工程的鉴定造价为148011.65元；（二）争议的鉴定造价为204129.16元，包括1.外网工程的鉴定造价为27578.79元，2.地坪工程的鉴定造价为171030.91元，3.大门门柱的鉴定造价为5519.46元；（三）未完工的鉴定造价为975406.49元，包括1.未完工程的建筑部分的鉴定造价为286648.09元，2.未完工程的装饰部分的鉴定造价为406110.51元，3.未完工程的安装部分的鉴定造价为282647.89元。 在上述造价鉴定之后，恒晟公司又申请对案涉建设工程除1号综合楼主体以外的所有工程（含消防工程）进行质量鉴定，并要求对质量不合格工程的修复费用进行造价鉴定。经选定，委托新疆建力工程项目管理有限公司（以下简称建力公司）进行鉴定。2019年4月29日，建力公司作出建力质检字（2018）第7号鉴定意见：1.屋面保温，应拆除原有保温，按设计图纸重新铺设；2.外墙保温，应拆除原有保温，按设计图纸重新铺设；3.门窗发泡封闭，一层断桥铝大门及钢制防盗门、安装门框未做聚氨酯发泡封闭，现场属于未施工完成，应在结算中扣除门窗聚氨酯发泡封闭价款。塑钢窗（所有）现场属于已施工完成的项目，未做聚氨酯发泡封闭，应拆除原有窗框，重新打发泡剂，修复参考价格14238元；4.局部裂缝，如剃开柱表面未做变形缝，则按新12J03-F01-4沉降缝做法（变形缝内采用低密度聚苯板，填塞深度500）重新处理。恒晟公司与刘许明均对此鉴定意见持异议，建力公司对双方异议均进行了回复。 一审法院认为，恒晟公司与远宏公司订立的建设工程施工合同，系双方真实意思表示。 恒晟公司与远宏公司庭审中均同意以第一份建设工程施工合同作为确定双方权利义务的依据，应以双方于2016年4月15日签订的合同，作为双方权利义务的依据。至于付款周期，由于能看到明显涂改，且“剩下55%作为质量保证金”与建设工程施工合同所通常约定的5%左右的保证金出入明显，第一个“5”的笔迹与第二个“5”明显不同，因此，应对此认定为“基础完工支付合同价的30%，主体完工支付合同价的40%,竣工验收后支付合同价的25%，剩下5%作为质量保证金，一年保修期满后15天内一次性支付”。 关于合同效力。《中华人民共和国建筑法》规定了从事建筑活动的建筑施工企业应当具备一定条件，包括符合国家规定的注册资本、与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员等，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》也规定了没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，刘许明作为实际施工人，没有施工资质，其借用远宏公司资质进行施工。没有证据证实远宏公司在案涉建设工程工地派驻技术员、材料员。因此，案涉建设工程施工合同应为无效。合同无效的意义，系国家法律对其进行否定、负面的评价。建设工程施工合同无效，如若建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 外网工程、地坪工程与大门门柱。恒晟公司主张系该公司自己施工或他人施工，并非远宏公司或刘许明施工。刘许明主张均系其施工。外网、地坪与大门门柱均在现场。刘许明系1号综合楼的实际施工人。如果确系他人施工，恒晟公司理应指出具体施工人员。但恒晟公司自始至终未能提交有效证据证实该公司主张的施工人员是谁。因此，应认定外网工程、地坪工程与大门门柱均系刘许明施工。 付款金额。恒晟公司主张支付工程款1957688元。刘许明收据（收条）中载明的金额共计1139480元，恒晟公司银行汇款1203208元，二者相加之和为2342688元。可见，即使恒晟公司也认可刘许明在收据（收条）中载明的部分工程款数额与银行转账存在重合。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因此发包人支付价款，系发包人的主合同义务。作为发包人的恒晟公司应提供证据证实其究竟支付了多少工程款。包括银行汇款1203208元在内，刘许明明确认可其收到工程款1607688元。1957688元超出1607688元的部分，仍应由恒晟公司举证。在恒晟公司不能提交除刘许明的收据（收条）之外的证据时（因为如上所述，收条中载明的金额与转账金额存在重合），恒晟公司应承担举证不能不利后果。因此，应认定恒晟公司付款金额为1607688元。 两份保证。2016年10月20日刘许明出具了保证书，结合双方付款等案情，应推知其中的“2016年1月10日前完工”为笔误，应为“2017年1月10日前完工”。刘许明在上述保证书中载明了“甲方必须按时付款，如不按时付款甲方也罚款1000元”，这里的甲方是与刘许明相对的一方，在本案中应为恒晟公司。既然刘许明提到了“甲方必须按时付款”，而作为甲方的恒晟公司也出具了保证书，尽管保证书未载明时间，但应认定系2016年10月20日前后签署。恒晟公司承诺“今有恒晟公司，保证施工方远宏公司，2017年恒晟公司1号综合刘项目所有民工工资保证支付给远宏公司，农民工工资全部结清。特此保证”，没有载明农民工工资的数额。增值税普通发票复印件载明的开票日期为2016年11月21日，购买方为恒晟公司，销售方为远宏公司，货物或应税劳务、服务名称为工程款，价税合计100万元。远宏公司购买增值税普通发票，需要缴纳税款29126.21元。上述三者时间连贯，唯一的合理的推断为：刘许明在作出2017年1月10日前完工的承诺时，即2016年10月20日前后，恒晟公司也承诺给付100万元农民工工资，也正因此，刘许明才在其自身承诺中提到“甲方必须按时付款”。为此，远宏公司缴纳税款29126.21元后，于2016年11月21日购买了增值税普通发票，并将此增值税普通发票给付恒晟公司，自留复印件。但恒晟公司收到此增值税普通发票后，没有证据证实该公司支付了100万元。 双方对于在合同当中约定的事项，可以进行补充或变更。根据上述认定的事实，发包方恒晟公司“基础完工支付合同价的30%，主体完工支付合同价的40%,竣工验收后支付合同价的25%，剩下5%作为质量保证金，一年保修期满后15天内一次性支付”。但2016年10月、11月间，恒晟公司承诺另外支付100万元农民工工资，而恒晟公司未能支付。恒晟公司违反了自身承诺。 经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未能继续，系恒晟公司违反承诺所致。现有证据不能证实，案涉工程地基基础工程和主体结构质量不合格，故恒晟公司仍应向刘许明支付工程款。 根据宏昌建价鉴字[2019]第1号鉴定意见，已完工的鉴定造价为2611303.82元，争议的鉴定造价为204129.16元，未完工的鉴定造价为975406.49元。争议部分亦为刘许明施工，但争议部分不包括在合同项下，应为合同外增项。结合双方在合同中约定的合同总价2961864元，则换算出刘许明已完工合同项下造价为2156384.57元，加之合同外的204129.16元，总造价为2360513.73元。结合建力质检字（2018）第7号鉴定意见，扣除修复部分14238元，刘许明完工的包括合同外的合格的工程造价为2346275.73元，恒晟公司已付1607688元，应再付738587.73元。故对刘许明要求恒晟公司支付工程款的合理部分，应予支持，利息确定为73858.77元。关于赔偿损失的部分，因未提交证据佐证，不予支持。刘许明要求恒晟公司给付的违约金，与恒晟公司要求刘许明给付的违约金数额一致，且确系恒晟公司违反承诺所致，但违约金数额偏高，本院酌情调整。恒晟公司的诉讼请求，与审理查明的事实不符，缺乏法律依据，不予支持。判决：一、原告（反诉被告）新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司与被告新疆远宏建设工程有限公司之间的建设工程施工合同无效；二、驳回原告（反诉被告）新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司的诉讼请求；三、原告（反诉被告）新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司给付被告（反诉原告）刘许明工程款738587.73元、利息73858.77元、178000元，于判决生效后十日内履行；四、驳回被告（反诉原告）刘许明的其他反诉请求。 本案二审期间，恒晟公司提交恒晟公司与王莎之间签订的《解除协议（合同）》、王莎向恒晟共出具的收条各一份，王莎出庭作证。恒晟公司用以证明因刘许明未按时交付工程给恒晟公司造成损失7万元。 刘许明质证认为恒晟公司提供的证据和本案没有关联性，刘许明认为涉案工程未按时交工系恒晟公司违约不按时支付工程款所致，恒晟公司的7万元损失应当自负。 远宏公司质证同刘许明意见一致。 本院对恒晟公司提供的上述证据及其证明目的将结合全案在本院认为部分综合评判。 刘许明、远宏公司在二审期间均未提供新证据。 经本案二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院归纳本案的主要争议焦点：一、关于涉案建设工程施工合同效力、诉讼主体、违约主体的问题。二、关于双方诉争的工程款、利息、违约金、损失负担的问题。 关于争议焦点一。本院认为，2016年4月15日发包人恒晟公司与承包人远宏公司之间签订的建设工程施工合同系两个公司之间签订的合同，该合同承包人虽为远宏公司，但实际施工人系刘许明，二审庭审中远宏公司与刘许明虽确认刘许明挂靠远宏公司并向远宏公司交纳一定的管理费后具体施工承建恒晟公司的建设工程项目，但远宏公司与刘许明均不能举证证明缴纳管理费的证据以及远宏公司实际对刘许明具体施工工程管理的相关证据，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，本案属于没有资质的实际施工人刘许明借用有资质的建筑施工企业名义实施的建设工程合同，因此2016年4月15日签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。因该建设工程合同无效，实际施工人刘许明依照前述司法解释第二十六条的规定可以发包人为被告在一审提起反诉，因此刘许明在本案中诉讼主体适格。根据本案一审查明的因恒晟公司未能支付100万元涉案的农民工工资，恒晟公司在一审庭审中对未能全额支付100万元款项也予以认可，因此涉案工程未能如期完工的主要责任为恒晟公司未承诺支付涉案工程款项所致，恒晟公司在本案中存在违约行为，本案的违约主体为恒晟公司。 关于争议焦点二。恒晟公司上诉提出除通过银行汇款1203208元工程款之外、又通过现金支付给了刘许明部分工程款、最后还向刘许明支付100万元的民工工资的意见，本院认为，此三项相加远超一审起诉书中恒晟公司确认的实际支付工程款1937688元的诉请数额，也与其一审认可100万元部分未支付的意见相矛盾，因此恒晟公司诉求超付工程款的意见与本案查明的事实不符而不予支持。本案经一审法院征求恒晟公司和刘许明的意见后对涉案工程的造价及质量问题进行了鉴定，经审查一审期间的鉴定程序、标准合法，鉴定意见客观、真实应予以采纳。一审法院根据鉴定机构做出鉴定意见，确认恒晟公司尚欠实际施工人刘许明工程款738587.73元正确，本院予以确认。本案实际施工人刘许明因恒晟公司未能按照承诺支付工程款项，致使其停工的损失必然发生，因工程款未依约支付，导致工程款的利息损失也必然发生，因此恒晟公司应承担未支付工程款的利息损失和一定的违约责任，该违约责任一审法院根据恒晟公司的违约程度酌定调正为178000元符合法律规定，本院予以确认。一审判决在第三判项178000元数额前漏写违约金三个字应予以纠正。二审期间恒晟公司虽举证其房屋租赁损失的事实，但因恒晟公司在本案中违约在先，其应当对涉案工程不能如期完工承担相应的违约责任，故其租赁房屋的损失也应由其自负。因一审法院综合考虑本案支持了刘许明的部分违约金主张，刘许明又主张的设备闲置损失、清场费、人员遣送费等损失不应重复支持，且刘许明针对这些损失的具体数额也缺乏相应证据予以证明。故本院对恒晟公司主张的房屋租赁损失以及刘许明主张的设备闲置等损失均不予支持。 综上所述，上诉人恒晟公司、上诉人刘许明的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28943.21元，由上诉人新疆恒晟鸿林针织品有限责任公司负担13704.47元，由上诉人刘许明负担15238.74元。 本判决为终审判决。 审判长  王    喆 审判员  辛  元  忠 审判员  阿布地卡地尔 二〇二〇年五月二十四日 书记员  王    超