江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终270号上诉人（原审原告）：胡建成，男，1966年5月29日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。委托诉讼代理人：于旭东，江苏良烨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐华，男，1972年10月12日出生，汉族，居民，住江苏省盐城经济技术开发区。委托诉讼代理人：顾永景，江苏国磊律师事务所律师。原审第三人：胡鼎文，男，1992年4月5日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。原审第三人：还少洲，男，1992年1月1日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市。上列两原审第三人共同委托诉讼代理人还学军（系还少洲父亲），男，1969年4月10日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。上诉人胡建成、上诉人徐华因与第三人胡鼎文、还少洲合伙协议纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2019）苏0991民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡建成上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持胡建成全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费及保全费由徐华负担。事实与理由：1.胡建成与徐华双方签订合作协议，明确约定双方之间盈利共享，亏损也应当共同承担，由于徐华单方退出合伙，故其应当承担胡建成房租损失的一半即37.5万元。2.根据盐城中院（2018）苏09民终5793号民事判决书，胡建成与徐华从2015年12月起共同承担3个月的房屋使用费损失的赔偿责任计12.5万元，故本案中胡建成已经交纳的2014年6月1日至2015年11月底的房租75万元也应当双方各半承担。3.胡建成与徐华合伙经营的酒店是由于徐华违约单方退伙而直接导致无法经营的，故造成的损失应当全部由徐华承担。徐华辩称，1.胡建成主张的37.5万元是双方合伙终止后发生的，而且盐城中院（2018）苏09民终5793号案件已经判决双方合理分担3个月的房屋占有使用费，结合徐华上诉的理由，胡建成的上诉请求并不能成立，依法应予驳回。2.徐华根据盐城中院（2018）苏09民终5793号民事判决已经履行其应当承担的6.25万元房屋占有使用费，且涉及租赁关系中的权利义务及租金问题已经全部结清，对此胡建成在本案中属重复主张权利。3.胡建成的第3条上诉理由系要求徐华承担全部租金损失，与其前一条上诉理由是相互矛盾的。请求二审法院驳回胡建成的上诉请求。胡鼎文、还少洲共同述称，其对胡建成的上诉请求没有异议。徐华上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡建成的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由胡建成负担。事实与理由：1.胡建成向第三人支付租金75万元的证据不足，依法不能认定，因为胡建成出具的两份收条并没有相应的付款凭证相印证，并且该两份收条载明的交费期间均是在徐华退伙之后，故无论收条是否属实，均与本案及徐华无关。2.本院（2018）苏09民终5793号民事判决关于75万元租金的认定，不能作为本案认定事实的直接证据，首先该民事判决书关于75万元款项的认定不是基于客观事实，而是在胡建成和第三人等的误导陈述下作出的。3.即使胡建成有证据证实其向第三人支付租金75万元，也不构成对徐华的垫付，因为根据收条中的备注内容，该75万元实际上就是胡建成自己应当承担的份额，同时也能推定出徐华退伙之后租金实际降低了。4.本案中，第三人陈述案涉酒店的设备是其购买的，但胡建成在其他关联案件中却陈述设备是胡建成自己购买的，说明胡建成系以第三人的设备虚假合伙出资，骗取合伙红利。5.一审程序违法，胡建成诉讼请求是要求徐华支付其垫付的一半租金，但一审法院却判决徐华赔偿胡建成租金损失，违反了不告不理的原则。胡建成辩称，盐城中院生效的（2018）苏09民终5793号民事判决书，已经认定胡建成交纳了2014年6月1日起至2015年11月底共计18个月的房租75万元，且判决胡建成与徐华从2015年12月起共同支付第三人3个月的房屋使用费损失12.5万元。因此本案中，胡建成已经支付的前面18个月的房租75万元，理应由徐华承担一半即37.5万元。因此，徐华的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。胡鼎文、还少洲共同述称，租金是胡建成断断续续交的，但其经营不善也是事实，后胡建成拿了其他酒店的消费卡给第三人抵充部分房租且没有让第三人出具收条，第三人认可胡建成交纳的房租，收条是后来补打的，有部分是现金，部分是转账的，但是徐华的上诉请求并不能成立。请求二审驳回徐华的上诉请求。胡建成向一审法院起诉请求：1.判决徐华向胡建成支付合伙经营期间胡建成为其垫付的租赁盐城市开放大道57号综合楼2-3层用于共同经营福德宫大酒店的租金37.5万元。2.本案诉讼费、保全费由徐华承担。一审法院认定事实：2008年1月1日，胡建成、徐华签订合作协议一份，约定（摘要）：“双方合作经营福德宫大酒店的具体事宜双方协议如下，双方以公开、公平、诚信、勤俭节约、同舟共济的原则进行合作。……六、利润的分成方式：酒店的当月总体营收－当月菜肴成本－工人工资－各种杂资－税金－水电气－标底＝双方的纯利（见每月营业评析附表）；八、装修费用按使用年限平摊，使用年限5年；十、酒店所有账目经双方签字确认后生效，应收款谁经手谁负责的原则；十一、酒店日常行政、人事、菜品、卫生等工作由徐华负责；酒店资金、外交、工商税务、环保、治安等各项事务由胡建成负责；十三、合作时间，暂定为10年，自2008年6月1日起至2018年5月31日止”。2008年6月1日，还少洲、胡鼎文委托还学军处理位于盐城市出租事宜。后还学军代表还少洲、胡鼎文与闻洁群签订租赁合同，租赁期为十年。闻洁群是代表胡建成、徐华租赁房屋，用于胡建成、徐华之间经营合伙酒店之需，合伙期为十年。2010年5月20日，双方就租金标准重新协商，并签订租赁合同，约定租赁期间为原租赁剩余期间，即2010年6月1日至2018年5月31日，年租金50万元，租金每年6月1日前交清。合同签订后，胡建成、徐华按约交纳租金。2008年6月1日至2012年5月31日，徐华与胡建成各分得利润1017000元。2012年10月10日，胡建成向徐华出具收条一份，载明：“今收到徐华经营福德宫酒店押金30万元（无息）。2008年6月1日至2012年5月31日止在徐华分红款中扣下”。2014年5月，徐华向胡建成发短信退伙。徐华离开酒店后，胡建成经营至同年10月停业。2014年5月13日，还学军向胡建成出具收条一份，载明：“今收到闻洁群酒店承包金贰拾伍万元（￥250000.00元）2014年6月1日-2015年5月30日”。2017年3月21日，还学军向胡建成出具收条一份，载明：“今收到闻洁群房屋租金（2015年6月1日-2016年5月30日）（2016年6月1日-2017年5月30日共计人民币伍拾万元整）。2017年12月10日和2018年7月1日，还少洲、胡鼎文分别将涉案房屋租赁给他人使用。2014年10月9日，徐华与胡建成合伙纠纷一案，亭湖法院于2015年6月13日作出（2014）亭民初字第3104号民事判决书，徐华不服一审判决提起上诉，本院于2014年10月21日作出（2016）苏09民终第2426号民事裁定书，撤销一审法院判决，发回重审。胡建成在案件重审期间提出反诉，要求徐华承担装潢、经营、租金、营业损失等1482510元，后撤回对装潢、租金的诉讼请求。盐城市亭湖区人民法院于2017年12月16日作出（2016）苏0902民初7147号民事判决，徐华不服该判决提起上诉。2018年6月26日，本院作出（2018）苏09民终1809号民事判决书，认定：“2008年6月1日，胡建成与徐华签订一份合作协议，约定双方合作经营福德宫大酒店，合作期限暂定十年。该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人应该按照约定全面履行自己的义务。徐华与胡建成对双方之间为合伙关系并无异议，2014年5月，徐华在合伙六年后提出退伙。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条的规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。本案中，双方的合作协议约定了十年的期限，但徐华于2014年5月离开，故双方的合伙关系应于2014年5月终止。徐华对因其退伙给胡建成造成的损失应承担相应的赔偿责任。胡建成在该案中主张其损失为剩余4年合伙期间经营的可得利益损失，对此，本院认为，可得利益损失确系徐华提前退伙造成的损失，但在计算时，应综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则等。一审法院参照合伙期间的年利润计算了后四年的可得利益损失共计80万元，并未考虑到餐饮经营的不可预期性、大众消费形式转变等市场因素，也未扣减徐华在签约时不可预见的损失、胡建成未及时采取减损措施导致的扩大损失，以及必要的交易成本等，判处不当，本院二审应予纠正。2012年10月10日，胡建成在徐华的分红款中扣除30万元作为押金，该押金可认定为双方约定保证正常合伙经营的履约保证金，在一方不履行合同义务时违约方应按该数额承担相应的违约责任。现双方当事人均未提交充分证据证明胡建成损失高于或低于该30万元，故本院参照双方约定的押金数额酌情判决徐华应向胡建成承担30万元的赔偿责任。为此，本院判决：一、维持一审法院（2016）苏0902民初7147号民事判决第一、二项。二、撤销一审法院（2016）苏0902民初7147号民事判决第三、四项。三、徐华应于判决生效之日起十日内赔偿胡建成经营损失30万元。第一、二、三项相抵后，胡建成应于判决生效之日起十日内给付徐华40万元。四、驳回徐华的其他诉讼请求。五、驳回胡建成的其他反诉请求。”2018年7月20日，还少洲、胡鼎文与徐华、胡建成、第三人还学军、闻洁群租赁合同纠纷一案，盐城市亭湖区人民法院作出（2018）苏0902民初4477号民事判决书，徐华不服一审判决提起上诉，本院作出（2018）苏09民终5793号民事判决书，载明以下事实：“还学军于2017年3月21日出具的收条载明胡建成交纳的2015年6月1日至2017年5月30日期间的租金计50万元，故胡建成已给付2014年6月1日至2017年5月30日期间的款项合计金额应为75万元，一审判决对上述期间款项的金额分别认定为75万元和100万元存在不当，予以纠正。二审还查明，徐华在二审庭审中称其对于33万元/年调整为50万元/年的标准是认同的，但在2012年其曾要求将标准再降低到33万元/年而未获胡建成的同意。本院认为，徐华与胡建成签订的合作协议系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。首先，个人合伙的对外民事责任是指全体合伙人就合伙债务所承担的无限连带责任，法律另有规定的除外。本案中，徐华与胡建成共同使用案涉房屋合伙经营福德宫大酒店，双方在签订的合作协议第七条约定“上缴集团最终以叁拾叁万元/年”的内容，虽然双方对于该“集团”涵义的理解有所不同，但是对合伙体就使用案涉房屋须每年上缴33万元/年（后调整为50万元/年）的费用均无异议。从胡建成与胡鼎文、还学军与还少洲分别系父子关系，徐华认可应向胡建成、闻洁群交纳费用的陈述内容，以及合伙体已实际履行的费用交纳情况，可认定合作协议所约定的上缴费用收益人应为案涉房产的所有权人。故根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条的规定，徐华与胡建成作为合伙人应就案涉房屋的使用费按照约定的上缴年度标准承担共同的给付责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，徐华与胡建成合伙经营的福德宫大酒店在二人散伙后于2014年10月停业，因徐华与胡建成的合作协议提前终止，故该合伙体应对因散伙给相关权利人造成的损失承担相应的赔偿责任。但从还学军出具的收条可知，胡建成已交纳2014年6月1日后的费用计75万元，按照年度费用标准可认定相关权利人至2015年11月底的利益并未因未交纳费用而违约受损。故案涉房屋产权人自2015年12月起在知晓使用费无法正常实现的情形下的一定合理期间内，就应当按照法律规定及时采取适当的减损措施以防止损失的扩大，如因未履行止损义务，则应承担相应责任。由于案涉房产的标的规模较大不易处分，以及直至于2017年底才予以再次出租的事实，并考虑到因徐华要求退伙而导致合作协议提前终止等因素，本院酌情认定徐华与胡建成共同承担3个月的房屋使用费损失的赔偿责任，计12.5万元。本院判决：一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院(2018)苏0902民初4477号民事判决；二、上诉人徐华与被上诉人胡建成应于本判决发生法律效力之日起十日内给付被上诉人还少洲、胡鼎文房屋使用费损失计12.5万元；三、驳回被上诉人还少洲、胡鼎文的其他一审诉讼请求。”一审法院认为，本案争议焦点为：1.徐华是否应赔偿胡建成房租损失；2.如承担，需承担多少责任。关于徐华是否承担胡建成房租损失的问题。2008年6月1日，胡建成与徐华签订一份《合作协议》，约定双方合作经营福德宫大酒店，合作期限暂定十年。该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人应该按照约定全面履行自己的义务。在之前诉讼中，徐华与胡建成对双方之间为合伙关系均无异议。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条的规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案中，双方的《合作协议》约定了十年的期限，但徐华于2014年5月离开，故双方的合伙关系应于2014年5月终止。徐华对因其退伙给胡建成造成的房租损失应承担相应的赔偿责任。关于徐华承担多少责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”本案中，徐华于2014年5月离开后，胡建成就应当按照法律规定及时采取适当的减损措施以防止损失的扩大，如因未履行止损义务，则应承担相应责任。由于案涉房产的标的规模较大不易处分，且徐华对福德宫大酒店有着重要作用，一审法院酌情认定徐华的离开对福德宫大酒店产生租金损失为8个月。关于胡建成提出徐华承担一半损失的请求，一审法院结合《合作协议》中的约定，双方对营业利润均享有同等权利，依据权利义务相统一原则，故亦需承担同等义务，故对胡建成提出此项诉讼请求，一审法院予以支持。综上，结合房租标准为50万元/年，一审法院酌情认定徐华需赔偿胡建成房租损失16.6万元。关于徐华提出对胡建成是否已经实际缴纳了2014年6月1日后的费用计75万元房租存有异议以及胡建成涉嫌与第三人之间后补条据、恶意串通等问题。一审法院认为，庭审中，第三人还少洲已经对房租交付数额、交付方式等情形作出了明确说明，且徐华并未提交相关证据证明胡建成与第三人之间存在恶意串通情形。退一步讲，即使条据为后补，亦不能否认胡建成交纳租金的事实，且对于胡建成已交纳租金的问题已由本院（2018）苏09民终5793号民事判决书作出明确认定，故对徐华此项辩解意见，依法不予采信。综上所述，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、徐华于判决生效之日起十日内赔偿胡建成房租损失16.6万元；二、驳回胡建成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6924元，减半收取3462元，保全费2395元，合计5857元，由胡建成负担3987元，由徐华负担1870元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，胡建成与徐华签订的合作协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按约全面履行各自的义务。胡建成与徐华明确约定合作期限为十年，自2008年6月1日起至2018年5月31日止，并且双方共同租赁涉案房屋（期限与合伙期限同步）用于合伙经营，但徐华于2014年5月即离开，致该双方之间的合伙关系于2014年5月被终止。依据有关法律规定，合伙人退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑其退伙的原因、理由以及当事人的过错等情况确定退伙人应当承担的赔偿责任。因胡建成依据其与徐华合伙期间共同与房屋出租方签订的租赁协议的约定向出租方交纳了自2014年6月1日起至2015年11月底的租金75万元，且胡建成因徐华退伙而未能正常经营至2014年10月即停业，故就胡建成造成的房租损失，徐华依法应承担相应的赔偿责任。一审法院依据查明的事实，综合各方面事实及当事人过错等情况，酌情认定徐华的离开对福德宫大酒店产生的租金损失为8个月，并判决徐华赔偿胡建成房租损失16.6万元，符合合同约定及法律规定。就胡建成、徐华的上诉理由能否成立的问题，本院分析如下：1.虽然胡建成认为，其与徐华签订的合作协议约定盈亏共担，本院生效民事判决书已认定双方从2015年12月起共同对外承担3个月房屋使用费，以及徐华系单方退伙，胡建成以此为由主张徐华在本案中也应当承担胡建成房租损失（自2014年6月1日起至2015年11月底）的一半即37.5万元。但究其实质是胡建成对一审法院裁量的租金损失为8个月的时间持有异议，且依据现有证据及查明的事实，结合本院生效判决认定的事实，能够证明胡建成在徐华离开之后，并未能及时采取适当的措施防止损失的扩大，其本身对损失的造成和扩大亦存在相应的责任。故一审法院酌情认定胡建成在徐华离开后的租金损失为8个月，并判决徐华承担其中的一半，在裁量尺度上并无不当，且符合公平原则。胡建成主张徐华应承担其房租损失75万元的一半即37.5万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.胡建成向第三人支付租金75万元的相关事实，有相应的条据予以证实，且关于交纳的事实，相关当事人已经作了相应的陈述，结合生效判决的事实认定，能够证明胡建成已经交纳了相应的房屋租金。对此徐华虽持异议，但其并未能提交相关有效证据证实其主张，故本院不予采信。另，就徐华上诉所提及的案涉酒店的设备系谁购置的问题，与本案并不属同一法律关系，本案不予理涉，且不影响本案对双方租金损失问题的处理。3.虽然胡建成一审诉讼请求系要求徐华支付其一半的租金，但经查，其诉请的实质是要求徐华承担其租金损失，在此情形下，一审法院判决徐华赔偿胡建成相应的租金损失，有利于一揽子解决双方的纠纷，且未违反不告不理的原则。故徐华就此认为一审程序违法的依据不足，本院不予采纳。综上，胡建成、徐华的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8055元，由胡建成负担4435元，徐华负担3620元。本判决为终审判决。审判长  王迎付审判员  孙曙光审判员  郑娟娟二〇二〇年五月八日书记员  周 洋