安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2568号 上诉人（一审原告）：廖磊，男，1963年12月5日出生，住安徽省阜南县。 上诉人（一审原告）：刘祥莉，女，1966年6月10日出生，住安徽省阜南县。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：张姚舞勋，上海融力天闻律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：合肥万达城投资有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖区庐州大道与嘉陵江路交口万达揽湖苑B地块28幢办3701室，统一社会信用代码91340100078743322D。 法定代表人：李文军，执行董事。 委托诉讼代理人：秦忠莲，女，该公司员工，住。 上诉人廖磊、刘祥莉因与被上诉人合肥万达城投资有限公司侵权责任纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 廖磊、刘祥莉上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人当面赔礼道歉并赔偿上诉人产生的经济损失1000000元。2．本案一、二审案件诉讼费、评估费等全部费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决中认定事实不当，《协议书》中第13条应认定为格式条款并作无效处理。一审判决认定事实中大篇幅引用了《协议书》第13条关于广告效力及示范单位的修改及补充约定的内容，属于认定不当。上诉人认为根据以下法律依据及理由，应将此条款认定为格式条款并作无效处理。1．该条款为格式条款《协议书》第13条毫无疑问是格式条款，是被上诉人为了重复使用而预先拟定、并在签订时未与上诉人进行任何协商的条款。提供格式条款的一方有提示、说明的义务，应当提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求予以说明，而被上诉人完全未尽其提醒说明的义务。2．该条款完全免除了被上诉人的法律责任《广告法》等多部法律法规中已经明确禁止了虚假广告行为。签订协议约定双方的权利义务应在法律允许的范围内，如果法律已有禁止性规定，那被上诉人这种免除自己法定责任条款的签订，就是违法的行为。3．该条款排除了上诉人的重要权利上述条款排除了上诉人的基本权利，规定上诉人不能主张任何权利或提出任何索赔，这就排除了包括诉权在内的全部救济路径。而依法获得赔偿、依法进行诉讼都是公民的最基本法定权利，是法律所要严格保护的。随着经济和社会的不断发展，广告在传播信息、促进生产、扩大流通、指导消费、活跃经济等方面发挥着越来越重要的作用，虚假广告对我国经济、文化、道德、政治等各方面的危害极大，阻碍了国民经济的健康发展。如今虚假广告也成为舆论批评的公共话题和广告管理部门整治的重点对象。如果允许虚假广告发布者以格式条款的方式来免除自身的法律责任，会纵容其肆意欺骗消费者，既严重损害了消费者的利益，也会给有序的市场竞争制造混乱，损害其他经营者的合法利益。故根据《中华人民共和国合同法》第三十九条：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”和第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，《最高人民法院关于适用第十条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”，及《消费者权益保护法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》等法律规定，本案《协议书》中被上诉人的免责条款均应认定为格式条款并作无效处理。一审法院认定事实不当，将直接影响本案的适用法律和判决结果，认定不当判决必然失当。二、本案为侵权责任纠纷，而非商品房买卖合同纠纷，被告实施了八项严重侵权且违法的虚假广告及虚假宣传行为上诉人认为，被上诉人在售房过程中，实施了八项严重侵权且违法虚假广告及虚假宣传行为。正是这些虚假宣传行为误导、诱骗了上诉人最终决定购买此商铺。1．虚构了2000万人流量，众所周知，客流量就是商铺的核心投资价值所在，上诉人在被上诉人重复且笃定的宣传轰炸中，相信了该商铺确能达到宣称的2000万客流量，升值潜力巨大，才会最终决定高价购买。人流量是商铺的核心投资价值所在，被上诉人在未进行任何测算、评估，没有任何依据的情况下，对客流量进行严重的夸大虚假宣传，且与该商铺的真实运营环境不符，违反了《房地产广告发布规定》第三条（房地产广告必须真实、合法、科学、准确，不得欺骗、误导消费者）及第二十条（房地产广告中使用其他数据、统计资料、文摘、引用语的，应当真实、准确，表明出处）的规定。被上诉人虚假宣传的行为误导上诉人做出了斥巨资购买此商铺的决定，造成了上诉人严重的经济损失。2．虚构了规划建设海洋馆，依据2014年12月颁布施行的《巢湖流域水污染防治条例》，环巢湖一公里内禁止新建建筑物，被上诉人在明知海洋馆等设施无法获得规划审批的情况下，仍在宣传广告中注明为“规划中”，进行大力宣传，违反了《房地产广告发布规定》第四条第四款（房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传）及第十二条（房地产广告中涉及的交通、商业、文化教育设施及其他市政条件等，如在规划或者建设中，应当在广告中注明）的规定。3．虚假宣传投资回报率8-9%，被上诉人在宣传广告中写明回报率的行为，不但违反了《房地产广告发布规定》第四条第一款（房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：（一）升值或者投资回报的承诺）的规定，也对上诉人进行了错误的投资指导，误导上诉人做出了购买决定。4．“中英街”建筑风格名不副实，被上诉人在未做任何注明的情况下使用了建筑设计效果图，违反了《房地产广告发布规定》第十五条（房地产广告中使用建筑设计效果图或者模型照片的，应当在广告中注明）的规定，也使上诉人对商铺整体建筑风格产生了重大误解。5．虚假宣传60家国际品牌入驻“中英街”被上诉人在未与任何知名商家签约的情况下，却在其宣传资料中准确标明众多商家的名称及标识。被上诉人的虚假招商引资宣传严重误导了上诉人，致使高价购买的商铺现根本无法出租，只能闲置。6．使用香港“中英街”专用名词，虚构合肥“中英街”历史底蕴交房后上诉人查知，“中英街”位于香港与深圳的交界处，真正的中英街历史博物馆位于深圳市盐田区，是一座专题性地志博物馆确，确具有较大的知名度。但在合肥的历史上，从未存在过“中英街”相关的任何历史。因此被上诉人宣传的“中英街”名称本身，极大的误导了上诉人对该商铺的发展前景及价值评估，违反了《房地产广告发布规定》第十四条（房地产广告中不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果）的规定。7．虚假宣传2016年满铺开业，统一招商，目前，被上诉人在售出商铺前没有过任何的规划布局，售出商铺后更是毫不负责，并未投入任何资金或资源进行过有效的规划招商，没有进行任何持续的广告活动，到了2019年也没有满铺开业，上诉人的损失也在不断扩大。8．因使用顶级用语，夸大宣传被行政处罚后继续违法宣传因被上诉人违反了《中华人民共和国广告法》第九条第（三）款（广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语）的规定。2015年3月，合肥市工商行政管理局对其进行了30万元人民币的行政处罚，处罚决定文书号为2015-12号。被上诉人受处罚后，因为违法成本太低，仍然为利益驱动继续实施违法宣传的行为。这种已经被工商部门认定违法的虚假宣传行为，无疑也进一步误导了上诉人，导致上诉人误判并购买了该商铺。三、被上诉人的违法虚假宣传行为与上诉人的损害结果之间存在因果关系，上诉人认为，上诉人购买商铺目的主要是自己经营或出租商铺，众所周知，商铺的投资购买价值主要取决于人流量、品牌和区域、商业氛围等。上诉人相信被上诉人所宣传的“百年中英街”，所谓“街”是游客、品牌以及建筑特色等相互辐射所形成的商业氛围；相信被告所宣传的年2000万人流量；相信被上诉人所宣传的8-9%的回报率；相信被告所宣传人驻的60家国际品牌；相信被上诉人所宣传的规划中的海洋馆和中英街博物馆等大型公共游乐设施。基于被上诉人上述虚假广告、虚假宣传行为的误导、诱骗，上诉人才误判购买价格虚高二至三倍的商铺。因此，正是被上诉人违法的虚假宣传行为造成了上诉人巨大的经济损失和精神损失。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”及第十一条：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”及第二十条：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”。《中华人民共和国广告法》第五十六条：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任”。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条：“承担民事责任的方式主要有：（八）赔偿损失；（十一）赔礼道歉。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。故上诉人认为，被上诉人的违法虚假宣传行为与上诉人的损害结果之间存在因果关系。综上，为维护上诉人的合法权益，保障民事诉讼审判权力的正确行使，现依法上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求。 合肥万达城投资有限公司二审辩称：一、答辩人与上诉人签订的商品房买卖合同及《协议书》系双方真实意思表示，内容未违反法律规定，协议书第13条并非为格式条款。首先，《协议书》系对商品房买卖合同的补充，系双方对商品房买卖另行协商的结果，如上诉人一方不同意签署，并不会影响《商品房买卖合同》本身的效力以及房管局准予备案的事实。其次，答辩人已经通过“黑体”字号及单独设置引入注意的“大标题”即“关于广告效力及示范单位的修改及补充约定”的形式就该条款对上诉人进行了说明和提示，属于《合同法》第三十九条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第六条中规定的“合理的方式”。再次，《协议书》第13条明确了答辩人发布的广告宣传资料为要约邀请，双方权利义务应参照书面合同约定，该约定在答辩人发布的广告宣传资料中也明确进行了提示和说明，二者相互印证；此外《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条也明确规定了，广告和宣传资料属于要约邀请，即使在特殊情况下可构成要约，也需要法院进行认定，故该条款本身并没有免除答辩人责任、排除上诉人的主要权利，更没有《合同法》52、53条之合同无效情形，不属于格式条款。二、答辩人并无发布虚假广告及虚假宣传行为。1、答辩人并未虚构2000万人流量：答辩人在一审中即已提交了万达茂、乐园客流统计表，据统计，2017年仅万达茂及万达乐园的人流量就达到了1800余万人，加之酒店群、酒吧街等商业配套及周边的常住人口和游客，合计人流量完全超过2000万，并且据一审查明的事实，答辩人在宣传物料中明确注明了“以上图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”，而双方签订的合同中并未就人流量进行约定，答辩人无此虚假宣传行为。2、答辩人并未虚构规划海洋馆：据一审查明的事实，在2015年，多家媒体即刊登了“滨湖或建海洋主题公园”的报道，海洋馆并非案涉商铺项目所在地的规划许可范围内。答辩人的广告宣传仅为对该报道的转述，并未对海洋馆的建成时间做出承诺。并且，答辩人的宣传资料中明确注明了“以上图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”。而双方签订的合同中并未就海洋馆的建设进行约定，答辩人并未虚构海洋馆规划。3、上诉人并未虚构投资回报率8-9%:答辩人在宣传材料中从未承诺中英街的投资回报率，案涉宣传资料第一段为对中英街商铺的介绍，其中并非涉及投资回报率，第二段是对普通商铺及好的商铺投资情况的介绍，并以包河万达广场2010年到2013年商铺价格变化进行举例。答辩人并未就案涉商铺向上诉人作出过任何明确的投资回报率的承诺，双方签订的商品房买卖合同中并无投资回报率的约定。4、关于建筑风格名不副实的问题：答辩人已在宣传资料中明确注明了“以上图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”，此外，效果图和实际建筑风格存在差异属于正常情况，而双方签订的商品房买卖合同中并未就建筑风格进行约定，故，对于建设风格问题答辩人不存在任何虚假宣传。5、答辩人并未虚假宣传60余家国际名牌入驻：答辩人从未以任何形式承诺中英街有60余家国际知名品牌入驻，效果图中的部分品牌仅为效果图展示需要，并未明确注明系已入驻的商家，且答辩人的宣传资料上明确注明了“以上图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”。而双方签订的合同中并无60余家品牌入驻及招商引资的约定，答辩人不存在虚假宣传。6、答辩人并未虚构“中英街历史底蕴”：“中英街”为万达城亲湖苑商铺的推广名，对于该名称的历史渊源已由新浪网、搜狐网等主流媒体及合肥晚报主编、历史学家李云胜从历史角度做出了报道和阐述，答辩人并无虚假宣传行为。7、答辩人并未虚假宣传2016年满铺开业、统一招商：第一，据一审查明的事实，目前尚有九十余户业主未办理收房手续，导致客观上无法实现满铺开业。第二，答辩人已成立招商中心，通过招商中心对中英街招商进行了统一的安排，目前，已有不少中英街业主在答辩人的协助下成功出租。故，答辩人不存在虚假宣传。8、答辩人被行政处罚后并未继续违法宣传：据一审查明的事实，答辩人被处罚的原因主要为使用了绝对化用语，而并非投资回报率等问题，该处罚发生在上诉人购房前数月甚至一年，对购房人的购买行为并无任何影响。另外，答辩人被处罚后也未再使用绝对化用语，此后也未遭受过行政处罚。三、答辩人不构成侵权，不应承担侵权责任，上诉人的诉请没有事实和法律依据。（一）答辩人无侵权行为。上诉人称是基于答辩人的虚假宣传行为导致其最终购买了案涉商铺，最终造成了巨大的精神损失和经济损失，故答辩人构成侵权，但并未明确答辩人侵犯了其何种权益，且未提供充分的证据证明。正如一审法院作出的认定，双方之间的基础法律关系应为房屋买卖合同关系，按照意思自治原则，应充分尊重双方的合同约定，就本案而言，无论从合同约定亦或是宣传物料中的提示，均明确将宣传物料约定为要约邀请而非要约，不属于合同的组成部分，买卖双方的权益应以法律规定及合同约定为准。另外，根据上诉人在一审诉状中的陈述，可知，其作为理性的购买人，其从了解项目基本情况到作出购买决定时间跨度长达数月之久，其购买行为系审慎考虑后作出的决定。答辩人在履约过程中并无违法行为。（二）上诉人并无损害后果。上诉人所称的损害后果，系购买的案涉商铺和其他商铺对比后的价格差异，正如一审判决认定，政府对于商铺不制定指导价，商铺的定价系开发商综合各方面因素后自行制定，如买受人接受定价，则双方可达成交易。上诉人投资回报未达到其预期，即主张商铺购买价格过高，要求索赔价差，并将正常的市场价格波动差价作为其损失的主张显然缺乏依据。（三）上诉人的购买行为和其所主张的“损失”之间并无因果关系。上诉人购买商铺系一种风险较高的投资行为，投资行为带来的商业盈亏风险上诉人在购买前就应有所判断，商业盈亏不仅和其自身经营能力有关，也和房地产市场变化、实体及电商经济发展等外部经济环境息息相关。如前所述，答辩人并不存在侵权的违法行为，上诉人也不存在损害后果，二者之间更无因果关系。（四）上诉人诉请的基础法律关系实为商品房买卖合同关系，上诉人的购买行为亦是理性的市场投资行为，其主张侵权损失无任何事实和法律依据。答辩人并无侵权行为，未侵犯上诉人的任何权益，上诉人诉请的实质系其认为所购买的商铺价格过高且收益未达预期故而向答辩人索要市场差价，并将市场变化归咎为答辩人侵权所致。上诉人的诉请无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人无任何侵权及违约行为，上诉人的上诉请求无任何依据，依法应予以驳回。 廖磊、刘祥莉向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告当面赔礼道歉；2、判令被告赔偿原告产生的经济损失100万元；3、本案案件受理费、公证费、评估费等全部费用由被告承担。 一审经审理查明：2015年初，合肥万达城投资有限公司通过报纸、电视、网络、海报、宣传品等方式向社会发布广告，宣传、销售其开发建设的位于合肥市交口西北万达亲湖苑商品房。2015年3月，合肥市工商行政管理局认为广告中含有绝对化用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定，对合肥万达城投资有限公司处以30万元罚款的行政处罚。2016年1月13日，廖磊、刘祥莉（乙方）与被告（甲方）签订了《商品房买卖合同》及《协议书》，双方约定：乙方购买甲方建设开发的万达亲湖苑第21幢2层商209商铺，该商铺面积为94.19平方米，单价为24397.71元／平方米，总价款为2298020元，乙方首付房款1298020元应在2016年1月13日前支付给甲方，剩余房款1000000元办理按揭贷款。在《协议书》的第13条关于广告效力及示范单位的修改及补充约定中载明：“甲乙双方的权利义务，无论签约双方是否口头或书面确认，仅以本合同及本协议、其他双方正式签署的书面协议约定为准。甲方通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘所示内容，仅为要约邀请，不是甲方的要约或承诺，不作为本合同的组成部分，不对确定该房屋价格产生重大影响，均不作为双方确定权利义务的依据。其中涉及的资料、图示、数据等均以政府主管部门批准文件及交付时实际情况为准。甲方无需就该等变化通知乙方，亦无需就此对乙方承担责任。甲方所有广告、沙盘及宣传资料中景观效果、建筑物外立面、屋面绿化景观及其色彩效果与实际建成后的景观，建筑物的外立面及其色彩可能会有差别或局部调整，均以实际建成为准且甲方不对乙方承担责任。甲方发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘等所示内容，仅供参考示意，不作为双方确定权利义务的依据，不代表甲方对该房屋及所在项目进行任何承诺，仅为甲方对该房屋及该房屋所在项目（及小区）所做的暂时设想，具体应以政府主管部门批准文件、本合同约定及交付时实际情况为准。乙方承诺不以甲方发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘等资料所示内容为依据，向甲方主张任何权利或提出任何索赔。”合同签订后，廖磊、刘祥莉按照约定支付了首付房款并办理了按揭贷款。2017年7月，合肥万达城投资有限公司向廖磊、刘祥莉发送《入伙通知书》，通知现场交房。2017年5月18日，合肥万达城投资有限公司在安徽商报上发布了关于涉案商铺的交房公告，目前尚有90余户业主仍未收房。交房后，廖磊、刘祥莉认为涉案商铺周边现状与当初购买时合肥万达城投资有限公司宣传的商业前景、配套设施等不相符，遂以合肥万达城投资有限公司存在虚假宣传行为侵害了其合法权益为由诉讼至法院。 一审另查明：合肥万达城投资有限公司在宣传出售涉案商铺时向廖磊、刘祥莉等业主展示的“安徽旅游名街传世黄金旺铺”、“百年中英街传世黄金铺”、“一条中英街一排摇钱树”、“中英街让财富早到50年”、“财富七日读”等宣传资料中大多注明了“以上图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”或“以上面积为建筑面积，图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”。 一审再查明：中安在线于2015年11月8日、2015年11月9日分别刊登了题为“滨湖新区将建海洋主题公园”、“滨湖或建500亩大海洋主题公园有意开设水上飞机项目”的报道，2015年11月12日的合肥晚报上发表了题为“滨湖新区将建海洋主题公园”的报道。另，海洋馆并不包括在合肥市规划局批准的涉案商铺所在项目用地的规划许可范围内。中英街博物馆现已建成并开放。 一审认为：侵权责任是指侵权人因实施侵害或损害他人民事权益的行为而应当承担的法律后果。侵权责任一般构成要件包括违法行为、损害事实、主观过错及行为与损害事实之间存在因果关系。根据查明的案件事实，合肥万达城投资有限公司并未构成对廖磊、刘祥莉的侵权。首先，合肥万达城投资有限公司没有违法行为。廖磊、刘祥莉虽以侵权纠纷主张合肥万达城投资有限公司承担赔偿责任，但其诉请的基础法律关系是房屋买卖合同，廖磊、刘祥莉与合肥万达城投资有限公司签订涉案商铺买卖合同及协议书，是双方真实意思表示，内容合法有效。合肥万达城投资有限公司在宣传过程中虽因使用绝对化用语被行政处罚，但该事实发生在廖磊、刘祥莉关注、了解涉案商铺之前数月，对廖磊、刘祥莉是否决定购买商铺无任何影响，合肥万达城投资有限公司在涉案商铺买卖合同的签订、履行过程中并不存在违法行为。虽然合肥万达城投资有限公司销售人员在销售商铺过程中可能存在夸大宣传行为，但宣传资料中均注明“以上图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”或“以上面积为建筑面积，图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”等文字，且在双方签订的商品房买卖合同及补充协议中，合肥万达城投资有限公司也明确了其使用报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络媒体或其他方式发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘所示内容的性质仅为要约邀请，而非要约或承诺，不作为合同的组成部分，亦不对该房屋价格产生重大影响。无论被告如何宣传涉案商铺项目的商业前景及收益，廖磊、刘祥莉作为完全民事行为能力人，应有自己的独立认知与理性判断，签约投资与否应考虑商业风险，审慎作出选择。故合肥万达城投资有限公司没有欺骗、误导廖磊、刘祥莉签约购买涉案商铺的行为，在签订、履行涉案商铺买卖合同过程中也没有违法行为。其次，廖磊、刘祥莉主张的损害事实并不存在。商铺的销售价格是由开发商根据其项目品牌、成本、周边环境、所处位置及同期市场的供需关系等因素自行确定，政府不制定相关的指导价。廖磊、刘祥莉决定与合肥万达城投资有限公司签约并购买涉案商铺是建立在接受被告定价基础上而作出的选择。廖磊、刘祥莉购买商铺是商业投资行为，存在一定的风险，其投资收益是由市场经济竞争规则、房地产市场价格波动等多种因素综合决定，具有不确定性。现廖磊、刘祥莉收房时间仅二年，其因短期投资回报未达到心理预期，即主张涉案商铺价格过高、产生价款损失，显然缺乏事实依据。再次，廖磊、刘祥莉主张的损失与合肥万达城投资有限公司行为之间没有因果关系。廖磊、刘祥莉购买涉案商铺是其真实意思表示，在购买商铺后没有达到预期投资收益，主要是受当前房地产市场下行、网络经济发达、实体经济不景气的大环境等诸多因素影响，是廖磊、刘祥莉投资判断失误及市场经济竞争规则所致，故廖磊、刘祥莉主张涉案商铺高于周边商铺价格所致价款损失与合肥万达城投资有限公司宣传、出售涉案商铺行为之间无因果关系。综上，廖磊、刘祥莉关于合肥万达城投资有限公司承担侵权损害赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回廖磊、刘祥莉的诉讼请求。案件受理费13800元，由廖磊、刘祥莉负担。 二审中，本案双方当事人均未提交新的证据。 一审法院对本案所查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要为廖磊、刘祥莉关于合肥万达城公司应就广告宣传行为对其承担侵权责任的诉讼主张是否成立的问题。 廖磊、刘祥莉上诉称合肥万达城投资有限公司对案涉商铺的人流量、海洋馆建设、投资回报率、建筑风格、60余家品牌入驻及招商引资等进行虚假宣传，侵犯了其对案涉商铺真实情况的知情权，使其陷入错误认识，购买了价格虚高二至三倍的案涉商铺，使其遭受巨大经济损失、精神损失，故合肥万达城投资有限公司对此应承担相应的侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，廖磊、刘祥莉应提供证据证明其系基于合肥万达城投资有限公司实施的上述行为使其陷入错误认识而作出购买案涉商铺的意思表示。经审查，合肥万达城投资有限公司在销售商铺过程中的广告宣传推广行为，客观上虽加强了廖磊、刘祥莉购买案涉商铺的投资欲望，但购买商铺属于风险较高的投资行为，廖磊、刘祥莉作为投资者，应对宣传广告中所包含的不确定性及不确定性所带来的投资风险存在合理的预期。日常生活中，理性投资者决定是否购买案涉商铺以及商铺价格的商定，并不完全取决于广告内容，而是在综合开发商品牌、周边环境、所处位置及同期市场的供需关系各方面的因素，自行作出是否购买的决定。且合肥万达城投资有限公司在其宣传资料中均注明“以上图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”或“以上面积为建筑面积，图文、数据仅供参考，不作为合同要约，买卖双方权利义务请以国家相关法律及签订的合同文件为准”等文字进行了提示，双方签订的商品房买卖合同及补充协议中亦约定，双方权利义务仅以双方正式签署的书面协议约定为准，承诺不以发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘等资料所示内容为依据主张任何权利或提出任何索赔。 即使如廖磊、刘祥莉所述其在签订商品房买卖合同时未对合同中的内容进行详细审查，但作为理性的投资者，其对购买商铺的名称应予以知晓，而非合肥万达城投资有限公司所宣传的“中英街”，但廖磊、刘祥莉仍予以签字确认购买，可见廖磊、刘祥莉并非系完全基于合肥万达城投资有限公司实施的广告宣传行为而使其陷入错误认识方作出购买案涉商铺的意思表示。 本案中，廖磊、刘祥莉在收房时间较短的情况下，便以投资回报未达到心理预期即主张案涉商铺价格过高，产生价款损失，而要求合肥万达城投资有限公司承担相应侵权责任，本质上是要求合肥万达城投资有限公司对双方签订的商品房买卖合同中的房屋价款进行下调，退还部分差价款。在双方的基础法律关系是商品房买卖合同关系的情况下，廖磊、刘祥莉仍选择以侵犯其知情权为由构成侵权的侵权关系提起诉讼，然“知情权”并不属于《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”规定的权益范围，实质上应属于双方在商品房买卖合同签订前或磋商过程中对标的物的知情权，本案中并不存在合同关系与侵权关系的竞合，廖磊、刘祥莉却坚持以侵权责任纠纷提起本案侵权之诉。 另，商铺投资是一种长期性收取回报的投资行为，商圈商业氛围的培育需要时间，更需广大业主、商户及管理方的共同努力，商铺投资者们需要用长远的眼光看待商铺的未来发展趋势，在享受可能的高额投资回报时，亦应理性对待投资过程中可能出现的多种风险。 综上所述，一审判决认为廖磊、刘祥莉关于合肥万达城投资有限公司承担侵权损害赔偿责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据不予支持，并无不当，本院予以确认。廖磊、刘祥莉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由廖磊、刘祥莉负担。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇二〇年五月八日 书记员  席 娅 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。