广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2718号上诉人（原审原告）：周德伟，男，1977年8月20日出生，汉族，住重庆市江津市。委托诉讼代理人：何立诚，广东江盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡新邦，男，1965年4月11日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：徐彬，广东百越律师事务所律师。原审第三人：韩云才，男，1970年10月26日出生，汉族，住重庆市江津市。上诉人周德伟因与被上诉人胡新邦、原审第三人韩云才提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人周德伟上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判胡新邦支付医疗费42441.57元、误工费26833元、护理费1800元、交通住宿费2000元、住院期间伙食补助840元、营养费2000元、残疾赔偿金81950元、伤残鉴定费2800元、被抚养人生活费42277.2元、精神损害抚慰金5000元，拆除内固定医疗费11048.71元，合共218990.42元。事实和理由：一、一审法院未经通知，于判决时直接将证人韩云才列作本案第三人，令其丧失诉讼参加人的权利，属于严重程序违法且影响案件的公正审理。二、一审认定胡新邦与韩云才建立了口头“承揽合同”，无事实依据，属于事实不清、法律适用错误。首先，胡新邦于厦滘小学面对面与周德伟、韩云才、周绍祥、胡丙林商量，提出要求四人为广州市港龙中英文实验学校施工（打墙），工资按20元/平米方式计算。经四人提出异议，最后按22元/平米计算。可见，周德伟等四人一起同时与胡新邦建立法律关系（且不论承揽或雇佣），一审查明“韩云才接下上述业务之后，找来周德伟等人一起做工”，毫无事实根据。事实上，按22元/平米计算，系周德伟、韩云才、周绍祥、胡丙林四人于厦滘小学一起与胡新邦商定的。一审所谓“胡新邦与韩云才建立了口头承揽合同关系”没有事实依据。退一万步说，即便假设是承揽关系，也应该是四人一起作为胡新邦的合同相对方。三、周德伟与胡新邦确系雇佣关系。就合同商谈的内容来看，双方符合建立雇佣合同的意思表示。一审所谓“如韩云才等人工作不符合要求，即韩云才构成违约，胡新邦显然有权不支付或减少报酬”的论述没有依据。更重要的是，在打墙的施工过程中，由胡新邦侄子胡亮进行指挥。如果没有胡亮进行指挥和授权，周德伟等四人就无法开展工作。周德伟从事的工作性质本身，就不可能具备独立性。值得一提，本案工资约定按22元/平米方式计算，系因周德伟等四人打墙前，需要打墙的平方数并不确定，也即需要付出的工作时间并不确定，800多平方米是完工后统计的。故双方当初采用此方式计算劳动报酬而非按工作天数计算是基于上述情况而商定的，不应作为承揽关系的依据。相反，双方约定按22元/平米方式计算，但同时并未约定期限和不能完工时的违约条款，则明确体现了双方对劳务给付的追求而非对劳动成果的追求。一审所谓“韩云才等人需要向胡新邦提供合乎要求的墙面或地面”的论述是错误的。被上诉人胡新邦辩称：一审适用法律正确，程序正当，请求二审法院予以维持。一、一审中胡新邦要求追加韩云才承担责任，周德伟不同意追加其为被告，只同意追加为第三人，一审法院程序正当，应当维持。二、胡新邦与周德伟不存在任何法律关系，胡新邦不认识周德伟，周德伟的工作内容、出勤、工资发放由韩云才安排。胡新邦介绍工程给韩云才，收取学校外包工程管理费，且负责淤泥清运，当时由韩云才自行报价22元/平方米，没有其他人在旁边，胡新邦不认识韩云才手下的工人。韩云才承接工程后，是其自行安排人员进行打墙。只有韩云才完成其承揽的工程，交给学校验收后，学校才通过胡新邦支付结算款给韩云才。三、韩云才作为承揽人，组织安排周德伟的工作，并且韩云才在聊天中同意并确认由其内部自行解决，与胡新邦无关。胡新邦不是本案适格被告，应由韩云才承担责任。1.韩云才承揽学校工程，双方处于平等地位。韩云才按工程验收结果来计算收益，至于韩云才指派多少人完成，是韩云才自行决定，与胡新邦无关。2.韩云才在一审中称是自带工具，收到工程款后，自行扣除工具费用、电话费用等，再给其他工人结算工资，并且周德伟受伤后，也是由韩云才根据周德伟所做的工程量来结算劳动报酬给其，由此可知韩云才是承揽人。3.韩云才作为承揽人其提供的是具备特定技能的劳动成果，是一次性的。胡新邦提供的微信聊天记录，证明双方最终结算工程款。4.韩云才通过工程验收后才一次性获取报酬，而不是如雇佣关系那样，长期给予工资报酬。5.周德伟作为韩云才雇佣的工人，没有按照要求进行正确的操作，在第一天干活时就受伤，其自身存在过错，且在受伤后没有及时医治，从广州回到重庆6天后才实施手术，导致10级伤残，周德伟自身存在极大过错，其损害应由自己或韩云才承担。原审第三人韩云才述称：同意周德伟的上诉请求，不同意胡新邦的陈述。当时是胡新邦找我们去学校，我们四人一起去谈价钱，22元/平方是我们平均分的。我们在学校做事，是胡新邦的侄子在现场指挥，他让打哪里就打哪里。周德伟一审诉讼请求为：胡新邦支付医疗费42441.57元、误工费26833元（7000元/月÷30天×115天）、护理费1800元（150元/天×12天）、交通住宿费2000元（酌情主张）、住院期间伙食补助840元（70元/天×12天）、营养费2000元（医嘱全休3个月加强营养，酌情主张）、残疾赔偿金81950元（40975元/年×20年×10%）、伤残鉴定费2800元、被抚养人生活费42277.2元【儿子17岁，女儿12岁，父亲69岁，母亲70岁：30198元/年×（1+6+11+10）年÷2×10%】、精神损害抚慰金5000元、拆除内固定医疗费11048.71元，以上合共218990.42元。庭审中，周德伟变更精神损害抚慰金为10000元。一审庭审中，经一审法院释明，周德伟明确表示：其不同意追加韩云才为被告，可以追加韩云才为第三人，如法院认为胡新邦不是雇主，而是韩云才是雇主，请法院判决驳回其诉讼请求，其另案解决。庭后经一审法院释明，周德伟再次明确：其与韩云才系好友，且胡新邦就是雇主，如果韩云才是雇主，请驳回其诉讼请求，其另案解决。一审法院经审理查明：广州市港龙中英文实验学校（经释明，周德伟明确表示放弃起诉该学校）需要对校园内的厕所进行翻新，将该翻新装修工程发包给了胡新邦。双方无签订书面合同。胡新邦又将翻新装修工程中的打瓷片砖、打墙项目分包给了第三人韩云才（经释明，周德伟明确表示放弃起诉韩云才，仅同意追加韩云才为第三人，无须韩云才在本案承担赔偿责任），将贴瓷片砖项目分包给了亲属胡某。各方均无签订书面合同。胡新邦承揽到上述翻新装修工程后，赚取3元/平方米的利润，再按22元/平方米的价格分包给韩云才，整个工程约800平方米，总工程款约18000余元。韩云才与周德伟系老乡，从小相识，事故发生前均居住在广州仑头。韩云才、周德伟等人无固定工作，长期在广州从事散工，包括拆房、打墙等，工具自行购买、准备。韩云才接下上述业务之后，找来周德伟等人一起做工。韩云才在原审庭审中确认，其与工友商定22元/平方米的单价并与胡新邦谈妥以后，具体施工人员包括周德伟等人是由韩云才找来的。2018年7月21日即周德伟做工第一天，周德伟违规操作，不慎从2米多高处摔下受伤。据在场施工的胡新邦的亲属即上述的贴瓷砖项目的包工头胡某称：其要等韩云才的工人打完墙才能贴瓷片砖，所以其经常查看韩云才等人打墙情况。事故当天即2018年7月21日，其见要打墙的地方有2-3米高，其已经提醒施工人员要拿施工专用的铁架子来打墙。但打墙的人即周德伟并没有听，而是站在木凳子上来施工，后来周德伟摔下受伤。周德伟受伤以后，由胡某送到南沙中心医院并由胡某垫付医疗费938.26元（如胡新邦需承担责任，胡某同意予以抵扣）。周德伟在该院坚持打石膏简要处理后离开。后周德伟回到老家即重庆休养。2018年7月26日，周德伟到陆军军医大学第一附属医院（西南医院）住院治疗，于2018年8月7日出院，共住院12天。该院诊断为左跟骨粉碎性骨折，行左跟骨骨折切开复位内固定术，出院医嘱建议“全休叁个月”“一月内避免患肢完全负重”“门诊随访”“视情况决定何时取出内固定”“加强营养”等等。周德伟支付住院、门诊费用共计42441.57元。2018年11月14日，重庆市法庭科学司法鉴定所出具鉴定意见，认为“…周德伟左跟骨骨折，入院后行骨折切开复位内固定术，目前伤后仅三月余，尚需继续治疗…1、周德伟左足跟骨骨折畸形愈合属十级伤残。2、周德伟伤后误工期评定为240日。3、周德伟伤后护理期评定为90日。4、周德伟后期治疗费用需人民币捌仟到壹万元左右…”。周德伟支付鉴定费2800元。2019年7月19日，周德伟到上述医院行内固定取出术，支付医疗费11048.71元。胡新邦已经和韩云才结清上述工程款18000余元。据韩云才称，该18000余元扣除购买工具等成本后，由包括韩云才在内的务工人员平分。韩云才于2019年5月21日向周德伟转账1000元。据韩云才称，该1000元包括周德伟做工一天的劳务报酬400-500元以及慰问费用。一审另查明，周德伟父母分别出生于1950年2月21日、1949年6月10日，抚养义务人为周德伟等两人；周德伟儿女分别出生于2002年5月17日、2007年7月20日。胡新邦与韩云才的微信聊天记录显示：双方在事故发生后的第五天即2018年7月25日才加为微信好友；韩云才向胡新邦催问工程款，胡新邦陆续向韩云才支付工程款；在2019年5月21日，胡新邦与韩云才确认尚余工程款3200元未支付；胡新邦表示：我会一起给你，但周德伟脚受伤还未处理，打算怎么办？受伤的是你的工人，你要处理好…我是介绍人…。韩云才回复：我们内部会知道怎么处理的….；胡新邦已通过微信向韩云才支付完毕案涉工程款。一审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案焦点在于查明各当事人之间的法律关系。关于胡新邦与韩云才之间的法律关系。根据查明事实，一审法院确认双方为承揽关系，理由如下：韩云才、周德伟等人长期自备工具打散工，接揽打墙等工作，符合劳务用工市场实情；胡新邦与韩云才虽未签订书面合同，但已经口头约定按照单价22元/平方米，根据工程量进行结算，且已实际按此履行。这属于计件报酬，区别于雇佣关系中根据劳动时间计算雇员工资；韩云才等人打墙、打瓷片后需要向胡新邦提供合乎要求的地面或墙面，如果韩云才等施工人员打墙、打瓷片不合乎要求，即韩云才构成违约，胡新邦显然有权不支付或减少报酬，即双方订立口头合同的标的表现为有形工作的完成，表现为以提供通过劳务产生的工作成果；韩云才与胡新邦订立合同后，韩云才自主的完成工作，其可以找来其他施工人员，也可以不找。可以找一个，也可以出于尽快完工等目的，找来多个。故这种劳动是一种独立劳动，区别于雇佣关系中雇员提供的从属性劳动；韩云才与胡新邦之间并不存在雇佣关系中雇主与雇员的人身依附关系。胡新邦支付报酬，韩云才找来施工人员提供劳务，如果胡新邦出价低于22元/平方米，韩云才可以不承揽本项目，故双方系平等的合同主体。综上，一审法院确认胡新邦与韩云才之间建立了口头合同，双方系典型的承揽关系，双方并不存在事实上的雇佣关系。关于韩云才与周德伟之间的法律关系。周德伟明确表示，其与韩云才系老乡，无需韩云才在本案承担责任。据此，周德伟与韩云才之间系何种法律关系，究竟是合作、雇佣、承揽抑或其他法律关系，本案不作审查。关于胡新邦与周德伟之间的法律关系。胡新邦与周德伟之间并无直接联系。根据胡新邦与韩云才的聊天记录，胡新邦与韩云才直接结算工程款，而周德伟做工一天的报酬，具体金额也是由韩云才直接确定并支付。周德伟主张其与韩云才一并受雇于胡新邦，与查明事实不符，不予采纳。一审法院确认胡新邦与周德伟之间不存在事实上的雇佣关系。关于胡新邦是否存在过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。鉴于胡新邦与韩云才之间系承揽关系，胡新邦仅对选任、指示等方面的过失承担责任。根据案情，周德伟及韩云才从事散工多年，案涉工程规模小，工程款仅18000余元，仅涉及简单的劳务，无须具备特定资质，且周德伟系韩云才找来施工，胡新邦作为定制人并无选任上的过失。根据胡某的证言，周德伟受伤系自身操作不当，没有尽到谨慎注意义务，故胡新邦亦无指示上的过失。胡新邦对周德伟受伤无须承担责任。综上，周德伟认为其与韩云才一并受雇于胡新邦，故胡新邦作为雇主应对其人身损害承担赔偿责任，该主张与查明事实不符，无法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回周德伟全部诉讼请求。一审案件受理费2210元，由周德伟负担。经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审诉讼中，周德伟向本院提供了周绍祥、胡丙林的证人证言，并申请其二人出庭作证，拟证明周德伟、韩云才、周绍祥、胡丙林一起受聘于胡新邦。对此胡新邦表示，上述证人证言并非新证据，且证言都是以统一格式制作，证人都是与周德伟有利害关系的，在一审中证人也没有出庭，故不同意在二审中质证。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，依当事人的上诉请求范围，本案二审需要处理的问题是：第一，关于周德伟主张一审法院存在严重程序违法的问题。一审庭审中，经一审法院释明，周德伟仅同意追加韩云才为第三人，但表示无须韩云才承担本案赔偿责任。一审法院虽未经告知便直接将原审证人韩云才列为本案第三人进行判决不当，但考虑到周德伟并未要求韩云才承担民事责任，一审法院该做法并没有影响到案件的处理结果，故本案二审无须发回重审。第二，关于各方当事人之间的法律关系问题。周德伟主张其与胡新邦之间为雇佣关系，胡新邦则认为韩云才向其承揽涉案工程，而周德伟是韩云才的工人。从本案一审查明的胡新邦与韩云才之间的口头约定内容、周德伟的工作内容、结算方式，自备工具情况等要素来看，周德伟的工作具有相对的独立性，其与胡新邦之间不存在身份上的支配和从属关系。周德伟主张其与胡新邦之间为雇佣关系依据不足，本院不予采纳。再从周德伟是由韩云才组织安排施工及发放劳务报酬等情形来看，可反映其双方之间存在雇佣关系。而胡新邦是向广州市港龙中英文实验学校承包厕所翻新装修工程后，再将其中打墙、打瓷片砖项目分包给韩云才，该分包关系不能等同于定作人与承揽人之间的承揽合同关系，故一审认定胡新邦与韩云才之间为承揽关系不当，本院予以纠正。第三，关于责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，胡新邦作为分包人，在知道韩云才等人没有相应工程资质或者安全生产条件的情况下，应对周德伟的损失承担连带赔偿责任。考虑到周德伟在施工中存在自身操作不当，其对于受伤结果亦应自负部分责任。鉴于周德伟在本案中不要求韩云才承担赔偿责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，本院酌情认定本案由胡新邦对周德伟的损失承担70％的赔偿责任。至于胡新邦与韩云才之间的责任分担问题，可由当事人另案提出解决。第四，关于周德伟的经济损失问题。（一）医疗费42441.57元，有周德伟提供的病历、住院费用清单、医疗费发票为据，本院予以确认。（二）关于误工费。根据周德伟提供的证明等材料，可反映周德伟事发前在广州已经居住生活满一年，故误工费标准可按2017年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元计算，误工时间自受伤至定残前一天共115天，误工费为53347元÷365×115=16807.96元。（三）护理费可按住院天数12天×150元/天为1800元。（四）关于交通费，本院根据本案实际情况酌定200元。（五）关于住院伙食补助费，周德伟主张按照住院天数12天×70元/天为840元，可予支持。（六）关于营养费，周德伟主张支付2000元，是可行的。（七）关于残疾赔偿金，事故造成周德伟十级伤残，经计算残疾赔偿金为40975元×20×10％=81950元。（八）伤残鉴定费2800元有票据为证，可予认定。（九）关于被抚养人生活费，周德伟父亲周吉良（1950年2月21日出生）、母亲吴洪书（1949年6月10日出生）生育有周德伟、周徳力，定残时周吉良69岁，还需扶养11年，吴洪书70岁，还需扶养10年，周德伟儿子周庆（2002年5月17日出生）17岁，还需抚养1年，女儿周韵（2007年7月20日出生）12岁，还需抚养6年，经计算为30197.91元×（11+10+1+6）÷2×10％=42277.07元。（十）拆除内固定医疗费11048.71元，有相关医疗费单据证明，可予采纳。（十一）根据伤残程度等级，本院酌情确定精神损害抚慰金为5000元。以上损失合计207165.31元，应由胡新邦承担其中70％即145015.72元。再抵扣胡某已垫付的938.26元，胡新邦实际应支付144077.46元。综上所述，周德伟的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条之规定，判决如下：一、撤销广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初3705号民事判决；二、于本判决书送达之日起10日内，胡新邦应向周德伟支付款项144077.46元；三、驳回周德伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2210元，由周德伟负担619.23元，胡新邦负担1590.77元。二审案件受理费4659.86元，由周德伟负担1478.31元，胡新邦负担3181.55元。本判决为终审判决。审判长 黄 嵩审判员 乔 营审判员 康玉衡二〇二〇年五月十三日书记员 李 爽曾凡峰