北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020)京02民终3762号上诉人（原审原告）：北京车易得信息咨询服务有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街40号205室-1934。法定代表人：沈文军，总经理。委托诉讼代理人：高雪清，女，该公司员工。委托诉讼代理人：代义红，女，北京车易得汽车销售有限公司员工。被上诉人：孙基雄，男。上诉人北京车易得信息咨询服务有限公司（以下简称车易得公司）因与被上诉人孙基雄劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初38838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。车易得公司上诉请求：1．改判车易得公司无须向孙基雄支付2019年2月至2019年7月提成工资22494．67元。2．改判车易得公司依法解除与孙基雄的劳动关系,无须支付赔偿金16000元。3．改判孙基雄向车易得公司支付门店服务费9000元。事实和理由：1．一审判决提成工资数额错误。截止2019年6月30日的槐房万达店新增销售订单,车易得公司未向孙基雄支付提车提成为9100元,服务费分别为两辆3000元。其中一辆服务费全返介绍人无提成,一辆4000元,一辆6000元,按70%向孙基雄支付;截止2019年6月30日槐房万达店租后分期订单,车易得公司实际收款时间截止到2019年12月31日,车易得公司未向孙基雄支付租后分期订单提成为5938．90元;2019年6月孙基雄考核扣款450元,综上所述,车易得公司实际应向孙基雄支付提成工资14588．9元。2．一审判决车易得公司需向孙基雄支付解除劳动合同经济补偿16000元，认定错误。车易得公司因公司经营需要对孙基雄岗位进行调整,调岗协商阶段,车易得公司并未给孙基雄下发正式书面辞退通知,而孙基雄以不同意调岗为由工作至2019年7月2日,不再来上班,根据《车易得弹个车项目部考勤管理制度》判定其为旷工行为,且孙基雄在提出劳动仲裁阶段劳动关系依然是存在的,而孙基雄并未履行其工作义务。孙基雄2019年6月13日考勤记录涉嫌考勤作假情况。因此我公司于2019年7月31日与其解除劳动合同并无不妥,因而无须支付被告解除劳动合同经济补偿金16000元。3．一审判决孙基雄无需向车易得公司支付门店服务费3000元，认定错误。孙基雄在完成客户王金良交车过程中私自决定暂不收取门店服务费,且私自承诺为客户垫付（并未垫付）,孙基雄作为销售人员在完成交车过程中向客户收取门店服务费是其本职工作内容之一,其私自行为已属严重失职,需承担产生的损失后果,故减去应向孙基雄支付提车提成2100元部分,孙基雄应向车易得公司偿还门店服务费900元。孙基雄辩称，同意一审判决。车易得公司向一审法院起诉请求：1．车易得公司无须支付孙基雄2019年6月1日至2019年6月30日期间工资差额760元；2．车易得公司无须支付孙基雄2019年2月至2019年7月业绩提成25200元；3．车易得公司无须支付孙基雄解除劳动合同经济补偿金16000元；4．孙基雄支付车易得公司因工作失误给车易得公司造成的直接损失6000元及间接损失1800元；5．孙基雄支付车易得公司门店服务费3000元；6．孙基雄承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：孙基雄于2018年1月1日入职车易得公司，岗位为汽车销售，工作地点为万达店，双方签订了期限为2018年1月1日至2020年12月31日的《劳动合同书》，约定月工资为3000元。孙基雄工作至2019年7月2日。2019年7月31日，车易得公司向孙基雄下发了《解除（终止）劳动关系证明》，记载“……由于你2019年6-7月考勤迟到、早退、缺卡、打卡不在考勤范围内等情况严重，按照弹个车考勤管理制度规定，现公司与你解除劳动关系”。孙基雄的月工资包括基本工资3000元、提车提成及分期提成，2018年4月开始月工资仅为提车提成及分期提成，无基本工资，只是为缴纳社会保险，在工资表中拆分出来3000元作为基本工资。车易得公司提交的2018年2月至2019年5月期间提成金额及提成明细表记载自2018年8月开始，提车提成为“当前利润”的70％；“当前利润”金额略低于“交车服务费”金额，“交车服务费”金额分为3000元、4000元、5000元及6000元；2018年12月开始存在分期提成，金额为返佣金额的33％；孙基雄另存在部分月份因未完成单人扫码通过量任务的考核扣款数百元。车易得公司于2019年7月19日转账发放孙基雄2019年6月工资1584．67元。2019年7月5日，孙基雄以车易得公司为被申请人，向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）提起本案前置仲裁申请，要求车易得公司支付2019年6月1日至2019年6月30日期间工资差额3586．18元、2019年2月至2019年7月业绩提成25200元、2017年12月14日至2019年6月30日休息日加班工资20965．36元及解除劳动关系经济补偿金16000元。2019年7月24日，车易得公司提出仲裁申请，要求孙基雄支付因工作失误造成直接损失6000元及间接损失1800元及门店服务费3000元。2019年8月16日，丰台区仲裁委作出京丰劳人仲字［2019］第4791、5059号裁决书，裁决车易得公司支付孙基雄2019年6月1日至2019年6月30日期间工资差额760元、2019年2月至2019年7月业绩提成25200元及解除劳动合同经济补偿金16000元，并驳回孙基雄其他仲裁请求及车易得公司的仲裁请求。车易得公司不服，起诉至法院。车易得公司主张其已足额支付孙基雄2019年6月工资，就此提交该月工资表为证，该工资表记载该月孙基雄应负担的五险一金个人缴纳部分为655．33元。孙基雄认可车易得公司为其缴纳了2019年6月期间的社会保险，其应负担的费用为655．33元。孙基雄主张车易得公司应支付其2019年2月至2019年7月期间提成工资25200元，包括提车提成及分期提成；其2019年6月卖车四辆，服务费分别为一辆3000元，两辆4000元及一辆6000元，车易得公司应按服务费的70％向其支付提车提成；另外还需要按返佣33％向其支付分期提成，因系统对其关闭，故该部分提成金额为估算。车易得公司对孙基雄上述主张不予认可，提出孙基雄2019年6月提成工资总额为4070．67元，包括“交车服务费”为4000元的一辆车的提车提成2800元，2辆车的分期提成1720．67元以及未完成单人扫码通过量任务的考核扣款450元，并提交2019年5月租后分期返佣明细表、2019年6月租后分期返佣明细表、2019年6月提成明细表、2019年6月提车提成明细表、2019年6月分期提成明细表、2019年6月扫码通过日报为证。分期提成明细表显示回款时间均为2019年6月，其中订单创建日期为2019年4月以前分期提成为返佣金额的33％，2019年4月以后分期提成为定额500元。车易得公司表示2019年4月开始分期提成实行定额标准，如为分至孙基雄名下的万达店原有客户，则分期提成金额为500元，如为分至孙基雄名下的非万达店客户，则分期提成金额为200元。孙基雄对上述证据的真实性不持异议，亦认可车易得公司所述分期提成比例变化情况以及考核扣款情况，提出车易得公司未向其提交2019年6月以后回款的在其任职期间创建的租后分期订单情况，该部分订单也应向其发放分期提成，且其2019年6月存在4辆车的提车提成。车易得公司表示创建订单到回款期间需要进行客户维护，故该部分订单不应向孙基雄支付提成，孙基雄另3辆车的提车提成情况为2辆车非该月全部完成订单，1辆车的提成返给介绍人。孙基雄对此不予认可，提出无需进行客户维护，回款时间仅是指总部向车易得公司支付款项的时间，对车易得公司关于2辆提车提成的主张不予认可，认可其中服务费为3000元一辆车提成为500元。车易得公司主张孙基雄不同意转岗并自2019年7月3日开始旷工，就此提交其总经理许建鹏与孙基雄微信聊天记录及2019年7月15日至2019年7月31日钉钉请假审批单为证，记录显示孙基雄于2019年7月2日下午向许建鹏发送微信称“许总，刚才郭靖和我说要求转岗。我这不同意转岗”，钉钉请假审批单记载孙基雄于2019年7月15日至2019年7月31日请事假，许建鹏予以同意。孙基雄对上述微信聊天记录的真实性不持异议，对其证明目的不予认可，提出其2019年7月2日表示不同意转岗，但车易得公司许建鹏未予以回复，亦未出具辞退手续，故其仍然履行请假手续，直到车易得公司出具《解除（终止）劳动关系证明》，就此提交总经理助理郭敬与总经理许建鹏的微信聊天记录为证，该记录显示2019年6月28日许建鹏称“万达7月起只留三个人……退车这谁说做不了谁走，每个人都必须做，退车利润50％三个人均分，出现罚款，不正当损失的，另外扣除……**和李洋你跟他们谈好了，能做做不能做可以走，不干我就调于伟过来接手”，郭敬回复“我刚给他俩打电话了。这个评估这块业务他俩接不了，看不了车，出问题担不起”，许建鹏回复“公司可以提供培训，不接受的话就不留了，我让于伟接手”，2019年7月2日下午许建鹏又表示“李洋和**都去做加盟拓展，一个新增加盟1500，当月第三家以上2000一个。**可以按以前的薪资算，3000底薪”，双方沟通后郭敬回复“我先传达引导吧。……许总我刚给传达了您的意思了。我个人不同意转岗”。车易得公司认可许建鹏为其总经理，郭敬为总经理助理，对孙基雄该项主张及证据均不予认可。郭敬当庭提交了微信聊天记录原始载体，称2019年4月30日其按照总经理许建鹏指示告知孙基雄等人业务不好、自己另谋工作，孙基雄等人表示同意；2019年5月售卖几辆车后又不让走了；本次让孙基雄等人要不从事退车业务，要不到外地跑市场；同意转岗就留下，不同意转岗就走人，孙基雄等人不同意转岗。车易得公司主张孙基雄在职期间过期未回访及待回访客户共计183人，按2019年的平均客户转化率6‰，给公司造成前后端门店服务费损失6000元及满一年分期后端返佣损失91800元，就此提交员工未处理客户回访记录、2019年4月至2019年6月万达店客户数据为证。孙基雄对车易得公司上述主张及证据均不予认可，提出引流的数据可以调整，且其未给公司造成实际损失。车易得公司主张孙基雄未将客户王金良的交车服务费交与公司，就此提交其公司人员与王金良及实际使用人仲宇通话录音为证，证明仲宇表示由孙基雄为其垫付服务费。孙基雄对车易得公司上述主张及证据均不予认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。车易得公司及孙基雄均认可2019年6月孙基雄为无底薪人员，孙基雄亦认可其所主张的2019年2月至2019年7月业绩提成包括了2019年6月全部提成，故对车易得公司要求不予支付孙基雄2019年6月工资差额760元的诉讼请求，法院予以支持。关于业绩提成，根据双方认可的证据所示，分期提成系回款后才予以发放，故可能存在已经创建但尚未回款的租后分期订单，因车易得公司未能提交证据证明该部分订单不应发放提成，故结合孙基雄认可的考核扣款情况以及社会保险缴费情况，法院认定车易得公司应支付孙基雄2019年2月至2019年7月期间的业绩提成工资22494．67元。车易得公司未提交证据证明孙基雄存在考勤迟到、早退、缺卡、打卡不在考勤范围内等情况严重的情况，故丰台区仲裁委据此判决车易得公司支付孙基雄解除劳动合同经济补偿16000元并无不妥，法院不持异议。车易得公司提交的员工未处理客户回访记录、2019年4月至2019年6月万达店客户数据未经孙基雄确认，且其依据自行测算的平均客户转化率6‰核算经济损失缺乏科学性，故对车易得公司要求孙基雄赔偿经济损失的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。孙基雄未收取客户王金良的服务费，故车易得公司要求其返还，缺乏依据，法院不予支持。一审法院判决：一、北京车易得信息咨询服务有限公司无需支付孙基雄2019年6月1日至2019年6月30日期间工资差额760元；二、北京车易得信息咨询服务有限公司于判决生效后5日内支付孙基雄2019年2月至2019年7月提成工资22494．67元；三、北京车易得信息咨询服务有限公司于判决生效后5日内支付孙基雄解除劳动合同经济补偿16000元；四、驳回北京车易得信息咨询服务有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙基雄于2018年1月1日入职车易得公司，根据双方签订的《劳动合同书》和当事人陈述，孙基雄工作岗位为业务专员，实际负责汽车销售。提成工资（包括提车提成及分期提成）作为工资组成部分，属于孙基雄销售应得的报酬，车易得公司不得克扣或者无故拖欠。一审法院计算的孙基雄的2019年2月至2019年7月提成工资数额符合双方之前月份提成表显示的发放方法及发放比例，车易得公司上诉主张不应支付孙基雄任职期间创建但尚未回款的租后分期订单部分的提成工资，缺乏有效的规章制度依据且不具有合理性，车易得公司主张部分已售车辆因未收服务费或因服务费全返介绍人而无提成，缺乏充分证据证明，故本院对其上述上诉意见不予采纳，并对一审法院确定的其公司应支付孙基雄的提成金额予以确认。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。根据在案证据显示，车易得公司于2019年6月底要求孙基雄调整工作岗位，孙基雄于2019年7月2日通过微信对此表示拒绝。孙基雄提交的微信聊天记录显示车易得公司明确告知孙基雄等人不同意调岗就得离职，且考虑到孙基雄销售工作的特殊性，车易得公司提交的未经孙基雄签字确认的考勤表不足以证明孙基雄存在《解除（终止）劳动关系证明》上所载明的“考勤迟到、早退、缺卡、打卡不在考勤范围内等情况严重”的情形，故车易得公司未提交充分证据证明其解除劳动合同的合法性，应承担不利后果，一审法院判决车易得公司支付孙基雄解除劳动合同经济补偿金16000元，并无不当。关于车易得公司主张孙基雄存在失职行为，应当偿还私自决定暂不收取客户王金良门店服务费相关损失900元一节，孙基雄否认系私自决定不收取，车易得公司并未提供有力证据证明孙基雄存在过错，故一审法院对此请求不予支持，并无不当。综上所述，车易得公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京车易得信息咨询服务有限公司负担（已交纳）。本裁定为终审裁定。审 判 长 张玉贤审 判 员 耿燕军审 判 员 刘 洁二〇二〇年五月十九日法官助理 韩舒同书 记 员 岳国英