辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1221号上诉人（原审原告）：徐昊，男，1985年3月28日出生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：马英君，上海汉盛（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王春景，男，1972年2月27日出生，汉族，住所地大连市中山区。上诉人徐昊因与被上诉人王春景合伙协议纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2019）辽0202民初3421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐昊上诉请求：撤销原审判决第二项，发回重审或依法改判；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院将属于被上诉人的举证责任分配给上诉人，致上诉人承担不利后果，属举证责任分配错误。上诉人已经尽到了举证责任。本案经原审法院认定案由为合伙协议纠纷，上诉人的举证责任是协议关系存在，且无瑕疵履行了己方义务，已经依法尽到举证责任；被上诉人应举证证明其已按照合同约定将上诉人投资款用于餐厅经营，并举证证明其经营该餐厅期间产生的亏损已经超过100万元（即亏损总额的10%超过10万元），但被上诉人未向法庭提交前述相关证据，理应承担举证不能的不利后果；上诉人并不参与餐厅的经营，客观上无法取得“投资款10万元是否用于该餐厅”以及“餐厅亏损的10%是否低于10万元”的证据。原审法院将举证责任分配给从未参与餐厅经营的上诉人一方，不符合法律规定。二、原审认定事实不清，证据不足。原审法院并未查清餐厅亏损的根本原因、具体金额，认定上诉人10万元的投资款已全部亏空，上诉人无法信服。根据协议约定及原审已认定的事实，餐厅在约4个月的经营期限内，是不可能亏损超过100万元的。原审法院并未查清被上诉人投资情况，餐厅的支出情况，餐厅的收入、餐厅亏损的具体金额情况，以及餐厅无力缴纳房租的原因是否因为被上诉人投资不足等事实，却认定上诉人举证不能，应承担该餐厅10%的亏损责任即10万元的亏损，无法令上诉人信服。王春景辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人陈述不符合我们经营的现状，上诉只说了租金、物业费、员工工资等，其数据是大连市统计局统计的数据，餐厅不可能只有一个人，每个月员工工资也不可能是3874元，餐厅有装修费用，还有改建、水电、暖气等费用，上诉人陈述没有包含餐厅装修费用，改建费用、人员费用，餐厅是230平的面积，雇佣人员是12个人，我们在百斯德经营的时候，百斯德商场单方面违约，因为百斯德商场答应我们是商场统一开业，结果我们都开业了商场还没有开业，造成我们没有客流，每天在亏损，而且亏损非常大，包括商场下催款通知书让我们撤店，我们的东西都没有拿回来，所有的东西都损失了，商场装修的所有东西都没有了，损失非常大，不是简简单单的租金和物业费。徐昊向一审法院起诉请求：判令解除原告与被告签订的《投资合作协议》；判令被告向原告返还人民币90000元及自2018年2月2日起至实际还清之日止的利息（暂计至2019年2月2日，利息为4275元），暂合计为94275元；本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2017年12月4日，王春景（甲方）与徐昊（乙方）签订《投资合作协议》，约定：甲、乙双方作为合伙投资人的方式合作投资项目事宜达成如下协议：本合伙投资乙方出资共计人民币10万元，占ONECUP一杯食物（大连市甘井子区中华路与华东路交汇处百斯德绿天地B6-201）投资总额的10%；乙方也将享有该公司持有股份的个体的相应股份。公司存续期间，甲、乙双方按各自所占股份比例享有和承担公司的经营利润和亏损。经营期间出现债务纠纷，乙方以出资额为上限承担责任。当日，原告向被告转账10万元。另查，甘井子区百斯德商场一杯食物概念餐厅于2018年2月2日注册成立，经营者王春景，资金数额1万元，从业人员一人。2017年12月11日，大连晟泽文化休闲产业有限公司（出租人）与王春景（承租人）、大连百斯德商业管理有限公司（管理人）签订《租赁合同》，约定：王春景租赁百斯德内区B区2层B6-201商铺，面积230平方米，经营一杯食物。租金首年日租金2.1元/平方米/日，乙方应在本合同签订之日起五日内，向甲、丙方支付首次租费，以后按季缴纳。逾期付款超15日，甲方或丙方有权解除合同。物业费1.5元/平方米。2018年6月19日，大连百斯德商业管理有限公司向被告发出《缴费提示函》、《费用催缴函》，催促被告尽快缴纳各项费用，但被告未按时缴纳，致案涉商铺关闭至今。期间被告退回原告1万元。一审法院认为，原告徐昊与被告王春景签订的《投资合伙协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，当属合法有效。双方均应按照合同约定履行义务，不履行或履行义务有瑕疵，应承担相应的违约责任。现双方合伙经营的店铺已停业，庭审中，被告同意解除合同，故原告要求判令解除与被告签订的《投资合伙协议》的诉讼请求，事实清楚，证据充分，故判令该合伙协议于庭审当日解除。关于原告要求被告退还投资款9万元及支付相应利息的诉讼请求，原告与被告系合伙关系，其本质在于共享收益、共担风险。《投资合伙协议》约定，公司存续期间，甲、乙双方按各自所占股份比例享有和承担公司的经营利润和亏损。从庭审中提交的证据看，案涉“一杯食物”餐厅占地230平方米，已进行装修并经营8个月之久，原告无证据证明被告未将其投资款10万元用于该餐厅，未提供证据证明“一杯食物”餐厅亏损的10%低于10万元。其作为合伙人之一，应当为合伙企业的亏损承担其出资比例范围内的责任。故原告要求被告退回投资款并支付利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认原告徐昊与被告王春景签订的《投资合伙协议》于2019年7月12日解除；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2160元，由原告负担。二审中，上诉人提供一组2018年12月1日餐厅照片，照片，拟证明被上诉人在私自决定餐厅停业后，将餐厅重要财产转移处分，造成合伙财产的灭失，严重违约并侵害了上诉人的利益，并导致客观上的合伙清算不能。被上诉人对照片的真实性无异议，但是认为还没有搬空，还有东西存放在那儿，商场要封餐厅，让把东西收拾好。照片只能证明餐厅关门了，东西整理过了，并不能证明把贵重东西拿走了。被上诉人提供一组证据，包括大连百斯德商业管理有限公司收取的装修保证金专用收款收据一份，2018年1-7月一杯食物百斯德店采购及营业费用支出汇总、资产盘点表、微信转账截图、微信支付交易明细证明，拟证明一杯食物百斯德店用于装修、经营、支付员工工资、消防设施等相关费用超过100万元。上诉人除对装修保证金专用收款收据真实性无异议外，对其他证据的真实性、关联性均不予认可。因上诉人二审提供的证据，不能证明其所拟证明的事实，且其认为被上诉人的证据与本案缺少关联性，且无其他相关证据证明案涉餐厅的经营状况，故本院对上诉人和被上诉人提交的证据，均不予采信。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中上诉人起诉要求解除合伙协议，并要求被上诉人返还其投资款9万元及利息，因一审中被上诉人同意解除合伙协议，故一审判决解除双方的投资合伙协议，符合法律规定。关于上诉人要求返还投资款的诉讼请求，因合伙协议解除后，双方并未对合伙财产进行清算或结算，且一审中上诉人未提供相关证据证明合伙投资款未用于合伙事务及合伙经营赢利与亏损情况，且被上诉人抗辩称案涉合伙餐厅已经停业，亏损严重，故一审未支持上诉人该诉求，并无不当。上诉人的上诉理由，没有事实依据，不能成立。综上所述，上诉人徐昊的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2160元，由上诉人徐昊负担。本判决为终审判决。审判长 缪 明审判员 毛国强审判员 富喜胜二〇二〇年五月二十七日书记员 陈彩虹