北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终4028号上诉人(原审原告)：徐红飞，男，1978年12月16日出生，汉族，住河南省淅川县。被上诉人(原审被告)：北京鼎盛食品仓储有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇北二村朝宗桥西侧。法定代表人：王艳君，总经理。委托诉讼代理人：阮晓坤，女，北京鼎盛食品仓储有限公司员工。上诉人徐红飞因与被上诉人北京鼎盛食品仓储有限公司(以下简称鼎盛食品公司)劳动争议一案，不服北京市昌平区人民法院（2019）京0114民初18732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐红飞上诉请求：1.撤销一审判决，改判鼎盛食品公司支付其2017年7月10日至2018年1月16日期间的周六日加班费2万元。事实和理由：鼎盛食品公司在相关的仲裁和诉讼案件中明确表示徐红飞无周六、日休息，每天工作8小时，结合鼎盛食品公司结算工资是按照每月30天或31天计算工资，以及未提交徐红飞工作期间的打卡记录，故可以认定休息日加班的事实。鼎盛食品公司辩称，徐红飞周六日没有加班，他的工资也不是4234元是4000元。其在一审提供了考勤表。一审法院认定事实：徐红飞2017年7月10日入职鼎盛食品公司，工作至2018年1月16日。2018年1月18日，徐红飞向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称昌平区仲裁委）提起劳动仲裁申请，请求：1.确认2017年7月10日至2018年1月16日期间双方存在劳动关系；2.支付2017年8月10日至2018年1月16日期间未签订劳动合同双倍工资差额23000元；3.支付解除劳动关系经济补偿金6000元；4.支付未提前一个月通知解除劳动关系代通知金4000元；5.支付因未缴纳社会保险造成无法领取一次性失业保险金20000元。该委于2018年4月10日作出京昌劳人仲字［2018］第1008号裁决书，裁决：1.鼎盛食品公司与徐红飞2017年7月10日至2018年1月16日存在劳动关系；2．鼎盛食品公司支付徐红飞2017年8月10日至2018年1月16日未签订劳动合同双倍工资差额20919.4元；3．驳回徐红飞的其他申请请求。鼎盛食品公司与徐红飞均不服上述裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院作出（2018）京0114民初8464号民事判决：一、驳回鼎盛食品公司的诉讼请求；二、鼎盛食品公司与徐红飞于2017年7月10日至2018年1月16日期间存在劳动关系；三、鼎盛食品公司于判决生效后十日内支付徐红飞2017年8月10日至2018年1月16日未签订劳动合同双倍工资差额20919.54元；四、鼎盛食品公司于判决生效后十日内支付徐红飞解除劳动关系经济补偿金4000元；五、驳回徐红飞的其他诉讼请求。鼎盛食品公司与徐红飞均不服上述判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。北京市第一中级人民法院于2018年12月19日作出（2018）京01民终9703号判决：一、撤销北京市昌平区人民法院（2018）京0114民初8464号民事判决；二、鼎盛食品公司与徐红飞在2017年7月10日至2018年1月16日期间存在劳动关系；三、鼎盛食品公司于本判决生效后十日内支付徐红飞2017年8月10日至2018年1月16日未签订劳动合同双倍工资差额22233元；四、鼎盛食品公司于本判决生效后十日内支付徐红飞未提前一个月通知解除劳动关系的代通知金4000元；五、鼎盛食品公司于本判决生效后十日内支付徐红飞解除劳动关系经济补偿金4243元；六驳回徐红飞的其他诉讼请求；七、驳回鼎盛食品公司的诉讼请求。北京市第一中级人民法院在该判决中认定徐红飞在职期间月平均工资为4243元。2019年5月16日徐红飞向昌平区仲裁委提起劳动仲裁申请，请求鼎盛食品公司向其支付2017年7月10日至2018年1月16日期间周六日加班费2.5万元，该委于2019年7月2日作出京昌劳人仲字［2019］第3557号裁决书，裁决驳回徐红飞的申请请求。（2018）京0114民初8464号案件中，鼎盛食品公司申请证人王某出庭作证，王某就徐红飞工作时间陈述称“一天8个小时，早8点晚5点”、“没有休息，上一天给一天钱”；（2018）京01民终9703号案件询问笔录第四页记载“？鼎盛食品公司说一下徐红飞在你公司是干什么工作？公司：招的是短时间的工人，期间可以随时走，双方不存在劳动关系。当时徐红飞是认可的，才来上班的。做的是电工。？一天上几小时的班？公司：8小时。？一周工作几天？公司：有6天的，有5天的。？需要坐班吗？公司：需要。”鼎盛食品公司提交的《考勤簿》显示2017年10月5日至8日徐红飞正常上班，其余在职时间徐红飞休息日均正常休息或加班但已安排调休，《考勤簿》上没有劳动者本人签字确认，徐红飞对该证据真实性不予认可。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资。鼎盛食品公司在相关仲裁和诉讼案件中明确表示徐红飞无周六日休息，每天工作8小时，一周工作5-6天，其提交的《考勤簿》亦显示徐红飞有周六日加班情形，徐红飞对《考勤簿》真实性虽不予认可，但亦未提交充分证据证明其在职期间周六日均加班的事实主张，视为鼎盛食品公司自认徐红飞于2017年10月5日至8日存在休息日期间加班事实，对徐红飞主张其余休息日加班的主张一审法院不予采信，对徐红飞主张的加班费合理部分一审法院予以支持，故鼎盛食品公司应支付徐红飞休息日加班费4243元÷21.75天×4天×2=1560.64元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、北京鼎盛食品仓储有限公司于判决生效后7日内给付徐红飞休息日加班费1560.64元；二、驳回徐红飞的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理,对一审法院认定事实部分予以确认。本院另查明：1.本院作出的已生效的（2019）京01民终5734号民事判决书中，对于鼎盛食品公司提交的《考勤簿》，因徐红飞不予认可真实性且无徐红飞签字，不予采信。2.生效的（2019）京01民终5734号民事判决书查明，在主张法定节假日加班费时，徐红飞主张其2017年国庆节加班3天。该判决最后认定，徐红飞于2017年国庆节期间存在3天法定节假日加班，鼎盛食品公司应当向徐红飞支付该期间的法定节假日加班费1755.72元。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本院仅围绕徐红飞的上诉请求进行审理。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。一审期间徐红飞为证明其所持“2017年7月10日至2018年1月16日期间休息日加班”的主张，提供《民事案件开庭笔录》《昌平区仲裁委庭审笔录》《北京市第一中级人民法院民事二审询问笔录》等材料。本院认为，前述笔录中鼎盛食品公司所做的相关表述，综合看来仅是为证明徐红飞属临时用工，系对徐红飞工资支付方式以及双方关系状态的描述，并非是对徐红飞每个休息日存在加班这种具体事实的自认。故仅凭前述证据，不能证明徐红飞休息日存在加班的事实。因徐红飞未进一步提供其他有效证据证明其休息日加班的主张，故本院对其要求支付休息日加班费的请求，不予支持。而就鼎盛食品公司提交的《考勤簿》，生效的（2019）京01民终5734号民事判决书对于该项证据的真实性不予采信。本案中，徐红飞对其真实性亦不予认可，且该份证据系鼎盛食品公司单方制作，无徐红飞签字，故本院对该份证据亦不予采信。虽然上述生效判决已对徐红飞2017年国庆节期间的加班情况作出了认定，但鉴于鼎盛食品公司未提起上诉，故本院对一审判决第一项不持异议。综上所述，徐红飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由徐红飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴博文审 判 员 张 瑞审 判 员 王丽蕊二〇二〇年五月二十日法官助理 张江南书 记 员 刘 佳