四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川04民终395号 上诉人（原审原告）：张凤鸣，男，1964年6月3日出生，汉族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：赖中俊，四川宏肯律师事务所律师，执业证号：15104201910081451。 委托诉讼代理人：伍臣君，四川宏肯律师事务所律师，执业证号：15104200610395821。 被上诉人（原审被告）：攀枝花市锦泰亨房地产开发有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区大和中路178-10#，统一社会信用代码：510400000039796。 管理人：四川广聚律师事务所。 指派诉讼代理人：车龙，四川广聚律师事务所律师，执业证号：15104201010228059。 指派诉讼代理人：王雪梅，四川广聚律师事务所律师，执业证号：15104201911079746。 上诉人张凤鸣因与被上诉人攀枝花市锦泰亨房地产开发有限公司（以下简称锦泰亨公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张凤鸣上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判锦泰亨公司与张凤鸣解除劳动关系，锦泰亨公司支付张凤鸣经济补偿金47500元、失业保险待遇29700元；3.支付2013年3月、2016年10月、11月三个月工资30000元、2014年9月至2015年3月工资70000元、2017年10月至2018年1月工资40000元，以上合计140000元。事实和理由：一、一审判决认定双方之间不具备法律意义上的用人单位和劳动者的关系，属于适用法律错误。虽然张凤鸣的身份符合公司法关于公司高管的规定，但这并不必然导致其与公司之间不存在劳动关系，张凤鸣受锦泰亨公司聘用成为公司总经理并对公司进行管理，双方之间自2012年8月起已经构成劳动关系。二、一审判决认定锦泰亨公司只欠付2013年3月、2016年10月、11月三个月工资，并按该企业平均工资计算系认定事实不清。2014年8月至2015年3月，张凤鸣与锦泰亨公司法定代表人张云峰之间闹矛盾，但张凤鸣在该期间均在锦泰亨公司工作。2017年10月至2018年1月的工资也未支付。同时，根据工资表显示，张凤鸣自2014年7月起就一直是按10000元/月领取工资，故张凤鸣被欠付的工作应当照此标准计付。 锦泰亨公司辩称，一审判决适用法律正确，事实清楚，请予以维持。张凤鸣系锦泰亨公司的总经理、董事长，也是股东，其不符合《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》对于劳动者的定义，劳动者主要是接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护，而张凤鸣系董事长、股东，其并不受锦泰亨公司的管理，反而是其在管理锦泰亨公司，安排劳动者进行劳动，其也不在锦泰亨公司的管理下提供劳动，故不符合普通劳动者的定义，与锦泰亨公司不是单位与劳动者的关系；张凤鸣仅2013年3月及2016年10月、11月未在锦泰亨公司领取报酬，2014年8月至2015年3月、2017年10月至2018年1月其未在锦泰亨公司工作，故在工资表上也未体现其名字，所以这几个月其不应当要求领取工资。 张凤鸣向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的劳动合同；2.锦泰亨公司支付欠发工资432000元，支付经济补偿金47500元，支付失业保险待遇29700元。 一审法院认定事实：2012年7月起张凤鸣在锦泰亨公司上班，2012年7月的月工资为4500元。2012年8月的月工资为15000元，董事长张云峰工资也为15000元。2012年10月起的工资表显示张凤鸣职别为总经理，张凤鸣在工资表负责人处签字：同意发。工资表显示2013年1月起张凤鸣月工资为5000元，张凤鸣在负责人处签字：同意发。2014年8月至2015年3月的工资表上没有张凤鸣的名字，负责人处签字为田燕飞或张云峰。2015年2月、3月工资表负责人处签字为：同意发，张凤鸣，2015年4月30日。2015年4月29日，张凤鸣在工资表负责人处签字，发放了张凤鸣2014年7月、8月份的工资10000元。2015年4月起至2017年6月工资表显示张凤鸣的职别为董事长，月工资10000元。2018年1月15日一审法院受理了锦泰亨公司破产清算案，管理人按职工平均工资发放了张凤鸣2017年7、8、9三个月的工资共14049.33元。 一审法院认为，张凤鸣2012年8月起先后担任锦泰亨公司的总经理、董事长，其身份符合公司法关于公司高管的规定。由于张凤鸣系锦泰亨公司高管，受委托管理公司，不在公司管理下提供劳动，其身份与普通劳动者有本质区别，因此双方不具备《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》意义上的用人单位和劳动者的关系，张凤鸣要求解除劳动关系、支付经济补偿金47500元、支付失业保险待遇29700元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于张凤鸣要求支付工资的请求。虽然双方不具备《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》意义上的劳动关系，但张凤鸣在作为锦泰亨公司高管期间，履行了相应的岗位工作职责，且锦泰亨公司亦认可欠张凤鸣2013年3月、2016年10月、11月三个月的工资，按照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，其工资按照该企业职工的平均工资计算为14049.33元，锦泰亨公司应当支付；对张凤鸣主张的其余工资，由于不能提供充分的证据证实，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、锦泰亨公司在判决生效后十日内支付张凤鸣工资14049.33元；二、驳回张凤鸣其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均无新证据提交。 二审中，张凤鸣提出一审判决认定的事实中，漏列其2014年8月至2015年3月、2017年10月至2018年1月在锦泰亨公司工作但是未领取到工资，且工资标准应为10000元/月的事实。锦泰亨公司提出，一审判决认定的事实中，张凤鸣2012年7月的工资为4500元，扣除个人所得税后实际发放4470元，该数额系张凤鸣工作九天的工资，其当月的工资标准应为15000元/月。关于张凤鸣对一审判决认定事实提出的异议，由于其未能举证证实主张的相应工作事实，且一审判决确定其工资标准符合《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款的规定，故张凤鸣对一审判决认定事实的以上异议均不能成立。关于锦泰亨公司对一审判决认定事实提出的意见，张凤鸣对此并无异议，且能够与证据相印证，但该意见并不影响本案二审对当事人实体权利义务的处理，故不再赘述。 二审中，本院查明的案件事实与一审判决查明的基本一致，本院依法予以确认。 本院认为，一、张凤鸣不能提供其主张的劳动关系所签订的书面劳动合同，其在上诉中亦认可其身份为锦泰亨公司的高级管理人员，且其又系锦泰亨公司的股东。其在一审中陈述受锦泰亨公司聘请作为总经理，但未能就此提供证据予以证实。其在一审中又陈述，其系锦泰亨公司法定代表人的哥哥，自己是受其弟弟的委托行使董事长职责，故一审判决关于张凤鸣是受锦泰亨公司法定代表人私人委托管理锦泰亨公司，双方之间不具备劳动法律法规所规定劳动关系法律特征的认定，符合张凤鸣的自述和证据能够证明的案件事实。故张凤鸣关于其受锦泰亨公司聘用，双方之间已经构成劳动关系的上诉理由，因与其自述和证据不符，缺乏事实依据，依法不能成立。二、张凤鸣上诉主张，其2014年8月至2015年3月、2017年10月至2018年1月均在锦泰亨公司工作，但其对此未能提供任何证据予以证实，其该主张缺乏事实依据。同时，锦泰亨公司依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款的规定，已向张凤鸣支付了2017年7、8、9三个月的工资共14049.33元，张凤鸣对此并未提出任何异议，并未以申请仲裁或以诉讼形式主张，说明其认可了该期间工作的工资计付标准。故一审判决在锦泰亨公司自认尚欠张凤鸣2013年3月、2016年10月、11月工资的情况下，依法认定应向张凤鸣支付相应工资14049.33元，符合案件事实和法律规定，张凤鸣关于一审判决认定事实不清的上诉理由，与案件事实和法律规定不符，依法不能成立。 综上所述，张凤鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张凤鸣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  顾 玉 审 判 员  李淑群 审 判 员  黄 雷 二〇二〇年五月十二日 法官助理  罗 军 书 记 员  夜 瑾