广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4942号上诉人（原审原告）：邓焮然，男，1967年10月6日出生，汉族，住广州市从化区。委托诉讼代理人：邓沛堂，男，1991年9月1日出生，汉族，住广州市从化区，系邓焮然之子。被上诉人（原审被告）：南方医科大学第五附属医院，住所地广州市从化区城郊街从城大道566号。法定代表人：邹小明，该院院长。委托诉讼代理人：刘乙龙，北京观韬中茂（广州）事务所律师。上诉人邓焮然因与被上诉人南方医科大学第五附属医院（以下简称南方五院）医疗损害责任纠纷一案，不服广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初364号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。邓焮然上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一审、二审案件受理费由南方五院承担。事实与理由：一、一审法院按照30％的责任比例确定南方五院赔偿金额不当，至少应承担60％的赔偿责任。1.医疗损害鉴定意见是在缺少重要病历鉴定材料的情况下作出，不应简单采信鉴定意见中的南方五院过错参与度。首先，2019年3月18日中山大学法医鉴定中心召开听证会后向一审法院发函要求补充邓焮然第一次在南方五院处住院出院后门诊复查的病历资料，说明中山大学法医鉴定中心认为应将该病历资料纳入鉴定材料的范围内。如果缺少，则鉴定材料不完整。其次，从《鉴定意见书》分析说明部分可见，由于缺少邓焮然在南方五院处第一次住院出院后门诊就诊记录和文证资料，缺少感染的检查及影像学资料，所以无法明确邓焮然感染的具体原因，而鉴定人认为邓焮然“骨不连”与感染因素有关；因缺少前述病历资料，鉴定意见未对邓焮然第一次住院出院后南方五院对邓焮然的门诊复查的医疗行为是否存过错进行分析认定，而仅是对邓焮然在2016年9月23日之后门诊复查时南方五院的诊疗行为是否存在过错进行分析认定；另外，由于前述病历资料的缺少，鉴定人认为邓焮然复查情况不详，从而认为无证据表明邓焮然钢板断裂与南方五院医疗行为有关。因此，缺少的前述病历属于医疗损害鉴定材料的范围，而且十分重要。前述病历资料的缺少，影响了鉴定人对南方五院医疗行为过错程度的分析和判断，致使鉴定人认定的南方五院的过错参与度低。2.南方五院对邓焮然第一次住院出院后定期门诊复诊的事实自认，邓焮然依法无须承担举证责任。南方五院提交的《民事答辩状》明确承认，“出院后患者定期返院门诊复诊”，这是南方五院自认的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定，南方五院已自认邓焮然出院后定期返院门诊复诊的事实，邓焮然对此无须举证。一审法院以邓焮然未能提交挂号单据、病历、交费单据等材料为由对邓焮然主张南方五院应承担更高责任比例不予支持，显属不当。3.南方五院具有保管和提交前述病历资料的义务，南方五院不提交应推定存在过错。首先，根据南方五院提交的病历资料，南方五院系采取电子病历作为患者病历的记录形式。根据部门规章的规定及2017年修正的《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条的规定：“医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十五年；住院病历的保存期不得少于三十年。”南方五院具有保管的义务。其次，我国《侵权责任法》第五十八条及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定医疗机构保管门诊病历的义务。南方五院具有提交的义务。南方五院亦未向原审法院提交前述病历资料，其拒不提交，依前述法律司法解释的规定，应推定有过错。4.即使缺少前述病历资料，也可以认定南方五院在对邓焮然门诊复查过程中的诊疗行为存在过错。中山大学法医鉴定中心出具的《鉴定意见书》中分析称：“一般来说，骨折在3个月左右就能愈合，超过3个月为延迟愈合，超过6个月骨折不愈合即为骨不连”。根据该意见，南方五院可以在邓焮然第一次住院出院后半年内的门诊复查过程中就可以检查出邓焮然存在延迟愈合、骨不连的情况，但南方五院并未发现及采取相应的治疗措施，南方五院对此明显存在过错。二、邓焮然有固定收入，一审法院参照娱乐用品制造业国有同行业在岗职工年平均工资标准确定邓焮然的误工费不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，只有在无固定收入且不能证明最近三年平均收入的情况下才可参照同行业职工平均工资计算误工费。本案中，邓焮然提交的证据可证明邓焮然有固定收入。现无证据显示邓焮然在误工期间其用人单位仍然正常发放工资给邓焮然，故理应根据邓焮然主张的工资标准计算误工费。另外，因南方五院至少承担60%的责任，医疗损害抚慰金的金额亦应相应提高。请求二审法院依法改判。邓焮然在二审庭审中补充上诉意见：改判请求南方五院赔偿259493.74元。南方五院辩称，邓焮然因摔倒受伤到南方五院住院治疗，南方五院在对其进行的受伤诊断、实施手术治疗及护理等全部诊疗过程中，严格遵守诊疗规范和医疗操作常规，履行了医疗机构对患者应尽的义务。手术后出现并发症与自身条件因素、受伤情况、不恰当功能活动等有直接关系，邓焮然的人身损害是自身过错及现时医疗水平难以避免的情况造成的，属于医院法定的免责情形，邓焮然要求医院承担至少60%赔偿责任且应当承担更高金额医疗损害抚慰金是没有事实与法律依据。一审法院依法委托了中山大学法医鉴定中心进行司法鉴定。鉴定意见如下：“南方医科大学第五附属医院对被鉴定人邓掀然的医疗行为存在过错，其医疗过错行为与被鉴定人骨髓炎、骨不连等损害后果存在一定因果关系，原因力大小为次要因素，过错参与度拟为30％左右(仅供委托单位参考)”。邓焮然在上诉程序中并没有提交新的足以推翻一审法院判决的新证据；一审法院判决认定的事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。关于误工费的计算标准，一审已经明确核实其误工费并没有实际证据证明误工损失，且一审也在庭审中确认核实邓焮然提交的仲裁调解书，故一审判决对误工费的核实确凿无误。邓焮然向一审法院起诉请求：一、判令南方五院赔偿95138.11元给邓焮然；二、本案诉讼费由南方五院承担。邓焮然后变更第一项诉讼请求为判令南方五院赔偿259493.74元给邓焮然。一审法院认定事实：2015年5月5日邓焮然因跌倒致右锁骨处疼痛、肿胀、活动受限而到南方五院治疗，并住院至2015年5月16日出院，期间于2015年5月8日行“右锁骨骨折切开复位钢板内固定”，出院时情况：一般情况良好，出院诊断：右锁骨中段骨折，出院医嘱：全休半年、三个月内右上肢不能剧烈运动、三个月后来我院复查X光照片、一年半后来我院拆除钢板内固定、每周复诊一次、不适随诊。2016年9月23日邓焮然因右锁骨内固定术后1年余伤口渗液2天到南方五院门诊治疗，诊断：右锁骨术后伤口感染，作清创、抗炎治疗。2016年9月24日邓焮然因右锁骨内固定术后1年余伤口渗液3天到南方五院门诊治疗，诊断：右锁骨术后伤口感染，作清创、抗炎治疗。2016年11月25日邓焮然因右锁骨内固定术后1年余伤口渗液7天到南方五院门诊治疗，诊断：右锁骨术后伤口感染，放射影像报告书：原右锁骨骨折经内固定术治疗后复查：其骨折端对线对位良好、骨折线模糊显示不清、内固定装置未见松脱或移位、右肩关节关系正常。后邓焮然又于2017年2月24日、2017年3月16日到南方五院门诊治疗。2017年3月27日邓焮然因右肩部疼痛、渗液1周到南方五院住院治疗至2017年4月8日，期间于2017年4月7日行“右锁骨清创缝合+内固定取出+克氏针内固定术”，出院诊断：右锁骨骨折术后骨折不连接、右锁骨骨折内固定装置障碍（断裂）、右锁骨骨折内固定物植入感染等，出院医嘱：全休半年、定期复查（1/2/3/6/12个月）等。2017年5月11日邓焮然因锁骨骨折切开复位内固定术后感染2月余到广东省人民医院住院治疗至2017年5月23日，期间于2017年5月21日行“锁骨内固定装置去除术+躯干部软组织清创术（左侧锁骨区）+外固定装置的应用，单相系统（左侧锁骨）”，出院诊断：锁骨骨髓炎。2017年6月16日邓焮然因右锁骨行外支架固定术后伤口红肿渗液1周余到广东省人民医院住院治疗至2017年6月22日，期间于2017年6月20日行“锁骨病损切除术（右锁骨）+锁骨内固定装置去除术（右锁骨）+皮肤皮下组织负压封闭引流”，出院诊断：骨髓炎（右锁骨）。2017年7月10日邓焮然到广东省人民医院住院治疗至2017年7月17日，期间于2017年7月13日行“骨髓炎清创+负压辅助愈合治疗”，出院诊断：骨髓炎（右锁骨）：手术后伤口愈合不良（锁骨外固定术后）。后邓焮然时有到广东省人民医院或其他医疗机构门诊治疗，其中2018年4月4日广东省人民医院的基本诊断证明书记载：“病情摘要：右锁骨骨折、骨髓炎2年余，行清创、外固定术后半年余。复查X片示‘骨折端已有骨性连接’，伤口已愈合，外固定架在位；诊断：锁骨骨折（骨髓炎）；医嘱：全休一月、逐步行功能锻炼、定期复查”。一审法院根据邓焮然、南方五院的共同选定于2018年3月18日委托中山大学法医鉴定中心对1.南方五院对邓焮然的医疗行为是否存在过错，2.如存在过错，该过错与邓焮然右锁骨骨不连、内固定断裂、骨髓炎等不良后果是否存在因果关系，参与度是多少，进行鉴定，该中心于2019年10月18日作出的穗司鉴194401000200102293《司法鉴定意见书》记载：“综上所述，被鉴定人邓焮然骨不连主要与骨折断端血供不足（粉碎性骨折），手术创伤及感染等因素相关。南方五院存在在被鉴定人门诊复查（2016年9月23日门诊）时，对创面感染未予足够重视，在发现骨不连（2016年11月25日）时，未尽早采取合理的诊疗措施，延误治疗，被鉴定人再次住院治疗时对骨感染的认识不足，手术方案欠妥等医疗过错行为，与被鉴定人骨髓炎、骨不连的损害后果存在一定的因果关系。依据因果关系判定原则，参照《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七条（四）款，原因力大小为次要因素，过错参与度理论值为21～40%。综合考虑医学科学本身尚存在一定的局限性、不可预知性及医疗行为的高风险性、医院等级等客观因素，建议本例医疗行为的过错参与度拟为30%左右（仅供委托单位参考)。六、鉴定意见。南方医科大学第五附属医院对被鉴定人邓焮然的医疗行为存在过错，其医疗过错行为与被鉴定人骨髓炎、骨不连等损害后果存在一定因果关系，原因力大小为次要因素，过错参与度拟为30%左右（仅供委托单位参考）。”邓焮然对此鉴定意见书的意见是：邓焮然第一次在南方五院住院后至第二次住院期间有定期到南方五院门诊复查，但南方五院拒不提供相关门诊病历资料(南方五院在答辩时自述有定期复诊，无须举证)，造成鉴定人员无法明确感染的具体原因，因此应推断南方五院有过错，且南方五院在邓焮然第一次住院出院后门诊复查过程中可以有能力发现邓焮然存在骨不连的情况，但是南方五院既没有发现也没有告知邓焮然更没有采取措施，直至钢板断裂才发现问题，因此即使南方五院没有提交材料，也可反应出南方五院的过错；故鉴定意见书仅仅认定南方五院承担过错参与度是21%-40%是过低的，至少应承担60%的责任。南方五院则坚持答辩意见。一审法院根据邓焮然的申请通过摇珠的方式确定委托广东衡正司法鉴定所对邓焮然的伤残程度进行评定，该所于2019年12月13日作出的穗司鉴194401000212000621《司法鉴定意见书》记载：“……六、鉴定意见邓焮然右锁骨中远端骨折，已行多次手术治疗，现遗留右肩关节功能丧失52.36%，评定为Ⅸ级（九级）伤残……”邓焮然、南方五院均对此鉴定意见无异议。一审法院认为，本案争议焦点为南方五院的医疗行为是否存在过错及其对邓焮然伤情的参与度。关于此，一审法院已委托中山大学法医鉴定中心作出上述鉴定意见书，该鉴定意见书是由有资质的鉴定人员和机构作出，鉴定过程合法、依据充分，在双方均未申请作重新鉴定的情况下，一审法院采信该鉴定意见书为本案证据，并确定南方五院的过错参与度为30%，因此依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，南方五院应对邓焮然的损失承担30%的赔偿责任。邓焮然没有挂号单据、病历、交费单据等其他或任一证据证明在第一次住院出院后至2019年9月23日前到南方五院门诊治疗，依照《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款的规定，一审法院对邓焮然认为其在该期间有到南方五院就诊并据此认为南方五院不提供病历资料而应承担更高比例的赔偿责任的主张不予支持。南方五院关于第二次住院的赔偿责任问题的抗辩有理，一审法院予以采信。对于邓焮然主张的各项损失，结合相关证据，依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的标准，一审法院认定如下：一、医疗费：邓焮然主张的赔偿额60246.46元（第二次住院的10646.33元全额主张，其余的82666.88元按60%主张为49600.13元）；南方五院抗辩根据侵权责任法确定的损失填平原则，邓焮然实际发生的损失应得到赔偿，因此应扣除医保已付的46933.06元；邓焮然认为不应扣减医保报销部分：1.南方五院是民法的侵权行为，医保报销是社会法的范畴，2.医保报销的医疗费是购买社保后享有的权利，是以支付保险费为前提，3.通过社保部门报销费用的行为并无加重南方五院的赔偿责任，如果扣除报销部分则相当于是减轻南方五院的赔偿责任；南方五院对邓焮然主张的医疗费93313.21元未提出异议，一审法院确认该93313.21元为邓焮然用去的总医疗费；关于上述医疗费中医疗保险已报销部分，邓焮然的主张有理，一审法院予以支持，并对南方五院的抗辩不予采信。二、住院伙食补助费：邓焮然主张的赔偿额4540元（第二次住院按100/日计算22日共2200元，其余的按100元/日计算39日的60%为2340元）；南方五院对100元/日的标准无异议；一审法院按100元/日计算住院61日为6100元。三、护理费：邓焮然主张的赔偿额6810元（第二次住院按150/日计算22日共3300元，其余的按150元/日计算39日的60%为3510元）；南方五院抗辩认为不同意150元/日的标准，聘用护理人员是有单据的，家属护理也有工资收入，邓焮然没有举证证明上述情况；邓焮然主张的150元/日有理，一审法院予以支持并按150元/日计算住院61日为9150元。四、残疾赔偿金：邓焮然认为事故造成其九级伤残，因此主张按2018年全省城镇居民人均可支配收入42066元/年计算残疾赔偿金为100958.4元（42066元/年×20年×0.2×0.6）；南方五院无异议；一审法院按42066元/年计算20年再按九级伤残确定伤残系数为0.2，即残疾赔偿金为168264元。五、鉴定费：邓焮然主张额为9693.6元（16156元×60%）；南方五院对邓焮然的主张无异议，一审法院予以确认为16156元。六、误工费：邓焮然认为误工时间为605日：第一次在南方五院住院11日，出院后医嘱全休半年183日，第二次在南方五院住院即2017年3月27日至2018年4月4日广东省人民医院门诊的疾病诊断证明书记载的全休一个月即至2018年5月4日共403日，另外，还有零星门诊复查8日，分别是2016年9月23日、9月24日、11月25日，2017年2月24、3月16日、3月27日，2019年4月30日、11月10日，且因为入厂的时间很早，是技术工人，不是每个人都可以替代，所以没有被辞退；邓焮然认为根据穗从劳人仲案（2019）281-363号仲裁调解书可以确认的工作年限（工作单位是广州吉声琴业有限公司）是从2009年10月15日至2019年4月12日，工作年限是九年五个月，确认的经济补偿金是44862.02元，计算出来每月工资4722.32元；同时邓焮然出示2018年7月至2018年12月的税收完税证明、个人所得税纳税清单证明其工资水平达到起码5000元；邓焮然认为总的误工费为95233.45元，其中在南方五院第二次住院22日全额主张为3463.03元（4722.32元÷30×22），其余的按照55062.25元[（95233.45元-3463.03元）×60%]主张，即共主张58525.28元。南方五院抗辩认为：1、邓焮然第一次住院是11日，医嘱虽然有全休半年，但邓焮然没有举证证明有实际全休，没有举证证明用人单位有扣减工资；没有证据证明在第二次住院2017年3月27日至2018年5月4日期间是误工时间，也没有证据证明用人单位没有支付工资；对另外零星8天，不是一整天，且从邓焮然提交的仲裁调解书证明用人单位是支付了相应工资，没有证据证明邓焮然在用人单位工作期间有休息，邓焮然休息两年时间没有参加工作，按照常理这个劳动关系不应再存在，且从邓焮然提交的仲裁调解书是有支付相应的工资。邓焮然从2018年8月10日前的工资是3892元，而邓焮然主张的是到2018年5月4日，2018年5月4日前的工资金额是比3892元少的，因此邓焮然主张4722.32元是不真实的，邓焮然应证明其在误工期间的工资收入水平。一审法院认为，邓焮然住院或门诊治疗必然会误工，且根据邓焮然的伤情和医嘱其主张出院后不能工作合理，一审法院予以支持，因此一审法院对邓焮然主张的误工时间605日予以支持；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，邓焮然工作单位是广州吉声琴业有限公司，是有固定收入的，但其没有证据证明实际减少的收入，也没有证据证明最近三年的平均收入，因此一审法院参照娱乐用品制造业的国有同行业在岗职工年平均工资36288元计算605日的误工费为60148.60元。七、营养费：邓焮然主张事件造成其九级伤残，且经过多次手术治疗，持续时间长，与普通人相比，更需要加强营养，主张的赔偿额1800元（3000元×60%）；南方五院抗辩认为过高，因为医院的过错责任也只有30%，本次医疗的伤害需要正常的营养与普通人没有区别；事件造成邓焮然骨不连且多次手术，病情持续时间长，确需加强营养，结合一审法院所在地的物价水平，邓焮然主张的3000元合法、有理，一审法院予以支持。八、交通费：邓焮然认为其在南方五院多次住院和复查，也去了省人民医院多次住院和复查，这样往返必然会产生交通费，主张额1920元（3200元×60%）；南方五院抗辩认为邓焮然没有提交证据证明存在此项损失，不符合法律规定；邓焮然门诊、住院治疗确会产生交通费，结合其住所地与医院的距离及交通成本的需要，一审法院确定为3000元。九、精神损害抚慰金：邓焮然根据伤残等级，主张15000元；南方五院抗辩认为不同意支付，且邓焮然的损失也应与邓焮然的责任相适应，邓焮然主张过高；事件导致邓焮然骨不连、骨髓炎等，被评为九级伤残，给邓焮然造成了严重的精神损害，确需精神抚慰，结合南方五院的过错程度和本区平均生活水平，邓焮然主张的15000元过高，一审法院不予支持，并确定为6000元。以上邓焮然的损失为：精神损害抚慰金6000元、其他损失359131.81元。综上，南方五院应就邓焮然遭受损失中的其他损失359131.81元承担30%的赔偿责任即107739.54元并赔偿精神损害抚慰金6000元，即南方五院应赔偿113739.54元给邓焮然。邓焮然的其他诉讼请求没有事实或法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、南方医科大学第五附属医院于本判决发生效力之日起10日内赔偿113739.54元给邓焮然；二、驳回邓焮然的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5192.41元（邓焮然已预交），由邓焮然负担2617.62元，南方医科大学第五附属医院负担2574.79元。本院二审期间，邓焮然围绕其上诉请求提交了证据：《误工证明》，拟证实邓焮然的工资水平以及邓焮然原用人单位在邓焮然治疗、休息期间未计发工资给邓焮然。南方五院质证认为，对三性有异议。真实性无法核实。内容相矛盾，2009年-2019年月平均工资是4722.32元，但在此期间该公司未向其发放工资，若没有发放工资，则月平均工资的计算依据是什么？该份证明前后不一致的描述与在一审时提交的调解书等相应的证据存在矛盾。该份证明的出具时间在2020年3月18日，该证明在一审判决之后出具的，该份证明若真实，在一审就可以出具给法院审查。对合法性、关联性有异议，没有提供完整的实际在休病假期间的工资发放流水及完税证明等实际证明其工资收入的误工水平。不能仅以该一审判决后后补的证明推翻一审判决的误工费的计算。南方五院在二审期间未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为南方五院过错参与度的认定，以及误工费和精神损害抚慰金的认定。关于南方五院过错参与度的认定问题，首先，关于邓焮然有无在南方五院第一次住院出院后至2016年9月23日之前，前往南方五院门诊治疗的事实，南方五院在一审提交的答辩称中称“出院后患者定期返院门诊复诊”，南方五院该陈述系构成自认，结合病程记录中载明的“叁个月后来我院复查X光照片”，可证实邓焮然在南方五院第一次住院出院后至2016年9月23日之前，有前往南方五院门诊治疗的事实，邓焮然无需再对该事实提供证据予以证实，本院对邓焮然关于该事实的主张予以采纳。其次，关于南方五院未提供上述期间病历材料与过错参与度的认定问题。第一，一审法院委托中山大学法医鉴定中心对本案进行了司法鉴定，在该鉴定意见的分析说明中，鉴定人对邓焮然骨不连的不良后果进行了分析。造成骨不连的原因是多方面的，既有缺少骨折愈合基本要素包括机械性稳定、充足的血供和骨折断端之间紧密接触等直接原因，也有感染、年龄、骨质疏松等间接原因。鉴定意见指出，在2015年5月16日出院后至2016年11月25日前长达一年多事时间无相关感染检验及影像学资料，无法明确邓焮然感染的具体原因。同时，在对南方五院的医疗行为分析中，也指出在邓焮然自出院后（2015年5月16日）至2016年9月份，在长达一年多时间内未见相关就诊记录和文证资料，缺少感染的检查及影像学资料。结合上述分析，本院认定在邓焮然已于2015年5月16日至2016年9月23日期间前往南方五院就诊的前提下，南方五院未能提供相应的病历材料，无法证实其有无对邓焮然进行感染检验和影像学检查，具有一定的过错。第二，关于该过错的原因力分析。鉴定意见指出，邓焮然骨不连主要与骨折断端供血不足（粉碎性不足），手术创伤及感染等因素相关。而在对南方五院的医疗行为进行分析时，也指出，直至2016年11月25日X线片显示右锁骨钢板位置无松动，未见骨痂生长，仍可见骨折线，已出现骨折延迟愈合或骨不连，仍未能尽早采取合理的诊疗措施进行有效治疗，医疗行为存在过错。由于南方五院未能提交2016年9月23日之前的病历材料，导致不能证实其在术后尽到了合理的注意义务和采取了合理治疗措施。而鉴定意见已充分考虑南方五院在2016年11月25日前未予以足够重视，未尽早采取合理措施导致延误治疗。关于钢板断裂的问题，根据病历资料，并无证据证实所置入的钢板螺钉存在质量问题，且钢板位置、数量也合适。只是由于邓焮然出院后休息、负重和复查情况不详，故鉴定意见认为并无证据表明邓焮然钢板断裂与南方五院的医疗行为有关。即使考虑到上述因素，南方五院未能提交2016年9月23日之前病历材料的行为与邓焮然骨不连损害结果之间的原因力大小仍属于次要因素。一审法院酌情认定南方五院的过错参与度为30%，并未超出合理范围，本院予以确认。关于误工费的问题，邓焮然在二审提交了广州古声琴业有限公司出具的《误工证明》，主张其误工损失。根据该《误工证明》内容“邓焮然因摔倒致右锁骨骨折，其在2015年5月至2019年11月期间，请假住院、门诊治疗和休息养病长达一年多。此期间因邓焮然未提供劳动，我公司未向其发放工资”。但根据邓焮然在一审提交的《税收完税证明》《个人所得税纳税清单》，可显示从2018年8月开始其因工资薪金所得缴纳了个人所得税。而《误工证明》中并未明确未发工资的具体时段，另，邓焮然也确认公司有通过银行转账向其发放工资，但邓焮然也未能提供个人银行流水等证据来证实公司未能发放工资的具体时间段，故本院对邓焮然在二审提交的《误工证明》不予采纳。一审法院参照国有同行业在岗职工年平均工资标准计算误工费，并无不当，本院予以确认。关于精神损害抚慰金的问题，一审法院结合南方五院的过错程度和当地平均生活水平，酌情南方五院应支付的精神损害抚慰金为6000元，认定合理，本院予以维持。综上所述，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。邓焮然的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费829元，由上诉人邓焮然负担。本判决为终审判决。审判长  梁小琳审判员  印 强审判员  杨玉芬二〇二〇年五月二十六日书记员  唐亚玲陈培铮