北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京03民终3395号上诉人（原审第三人）：中航信托股份有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区赣江北大道1号“中航广场”24、25层。法定代表人：姚江涛，董事长。委托诉讼代理人：杨玲玲，河北泰科律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐丽平，河北泰科律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：北京天劲房地产开发有限公司，住所地北京市顺义区棕榈滩花园一区1号。法定代表人：陈晶，执行董事、经理。委托诉讼代理人：王蕾，女，北京天劲房地产开发有限公司职工，住北京市房山区。被上诉人（原审原告）：柴某1，男，1954年5月18日出生，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：柴某2，女，2008年10月23日出生，住北京市海淀区。法定代理人：柴某1，男，1954年5月18日出生，住北京市海淀区。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：周玥，北京中昂律师事务所律师。二被上诉人之共同委托诉讼代理人：王峰，北京中昂律师事务所律师。上诉人中航信托股份有限公司（以下简称中航信托公司）、上诉人北京天劲房地产开发有限公司（以下简称天劲公司）因与被上诉人柴某2、被上诉人柴某1房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初28566号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人中航信托公司的委托诉讼代理人杨玲玲、唐丽平，上诉人天劲公司的委托诉讼代理人王蕾，被上诉人柴某2及被上诉人柴某1的共同委托诉讼代理人周玥、王峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中航信托公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回柴某2、柴某1关于解除抵押权、办理不动产证的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用全部由柴某2、柴某1承担。事实和理由：一、柴某2、柴某1与天劲公司签订的《北京市商品房现房买卖合同》，明确侵害了中航信托公司作为抵押权人的合法权益。柴某2、柴某1明知房屋已设定抵押，在抵押权人不知情的情况下私下签订买卖合同对房屋进行处置，并私下约定将抵押权解除，属于恶意串通侵害第三人利益的情形，应按无效合同认定。二、该份合同约束的是买卖合同双方，对中航信托公司并无约束力，中航信托公司没有义务促成该合同约定条件的成就。若仅仅基于房屋买受人履行了支付价款的义务就认定房屋抵押权人配合其解除抵押登记，无疑对房屋抵押权人不公平。三、柴某2、柴某1既然明知该房屋存在抵押，对于抵押能否解除存在不确定性应有足够的风险认知。此种交易行为的风险应由其自负，不能转嫁给抵押权人。四、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》在性质上不属于司法解释，仅具有参考效力，在适用性、位阶上均低于法律法规，中航信托公司抵押权的优先性则受到《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》等法律法规和司法解释的明确保护。此外应当区分具体案情和适用对象，柴某2、柴某1明知存在抵押权而有意规避、甚至恶意侵害抵押权人的合法权益，且结合房屋价值来看，其也不属于通常意义上因生活所需唯一一套住房的购房者。五、一审判决将导致产生中航信托公司抵押权消灭的法律后果，不符合房屋抵押权消灭的情形，一审判决因他人之间的合同关系作出了消灭中航信托公司抵押权的认定，不符合法理和判决逻辑。二审庭审口头补充上诉意见：本案不属于满足基本居住条件的范围，因为本案的房屋是别墅，本案房屋是父母赠送给未成年子女的房屋，不属于基本居住购房情形。一审法院认为这套房屋是购房人的唯一住房缺乏证据。首先，这套房子是给买给未成年人的，应当考查判断全体家庭成员的住房情况，一审法院仅考虑了柴某1一人在本地的住房情况。本套房产不具有准物权的效力，因为未进行不动产登记，柴某2、柴某1仅享有合同请求权的一般债权。中航信托公司查询了北京市国土资源局的相关规定，就社会房源如何进行登记，如果房屋设定了抵押，在转让的时候必须要取得抵押权人出具的书面同意转让证明，但中航信托公司对这个交易完全不知情也没有出具过相关证明，所以购房人是违反正常规定私下签订的商品房买卖合同，如果房屋已经进行网签备案，备案程序都是不合法的，严重侵害了中航信托公司的利益。购房人在购买房屋时对房屋抵押情况是明知的。中航信托公司认为购房人对目前房产证不能办理存在明显的过错，天劲公司抵押给中航信托公司抵作开发商欠中航信托公司的相应债权，有两处别墅中航信托公司及时解除了抵押不影响购买，但是本案中柴某2、柴某1未告知中航信托公司私下签订购房合同，未经合法渠道即代为清偿的方式排除抵押权取得房屋所有权，过错不在于抵押权人，购房人应承担相应法律后果。根据一审判决结果，中航信托公司负有七日内解除抵押权的法律义务，等于是消灭了中航信托公司基于借款关系享有的抵押权，请求二审法院撤销一审法院判决。柴某1、柴某2针对中航信托公司的上诉辩称：同意一审判决。不同意中航信托公司的上诉请求。针对不动产设有抵押权，有两种方法可以消灭，一种是代替债务人偿还；柴某2、柴某1系按照相关法律规定，作为消费者支付全款且占有，可以直接消灭相应抵押权。最高人民法院的批复也具有司法解释的效力，按最新发布的九民会议纪要第126条的规定，消费者全款并占有不动产的权利是优先于抵押权的。天劲公司针对中航信托公司的上诉称：天劲公司与柴某2、柴某1签订的商品房买卖合同是在2017年5月9日，中航信托公司所述相关规定是2018年2月27日在网上发布的，天劲公司在此之前就本案别墅的销售合理合法，在此之后销售的房子均有中航信托公司授权，建委也可以正常备案。天劲公司上诉请求：请求撤销一审判决第三项，改判驳回柴某2、柴某1关于给付利息的诉讼请求。事实和理由：柴某2、柴某1、天劲公司于一审庭审期间就过户事宜进行协商，柴某2、柴某1明确表示其目标是房屋过户，利息可以不要，现一审法院已判天劲公司与中航信托公司解除抵押并协助柴某2、柴某1过户，根据当事人的意愿不宜再判决天劲公司给付利息。综上，请求二审法院依据客观事实及双方约定予以判决，以维护天劲公司合法权益。中航信托公司针对天劲公司的上诉述称：如天劲公司在诉讼中与柴某2、柴某1一起办理房产证，属于双方自行调解的范围，不能以此约束抵押权人，根据双方合同附件13，如果买受人在交付之日起720日内未能取得房屋产权证书的解除方案是退房并退款，因为购房时购房人对是抵押权情况知情，并未存在买受人强行解除抵押权的约定，只有开发商的赔偿约定。柴某1、柴某2针对天劲公司的上诉辩称：同意一审判决。不同意天劲公司的上诉请求。柴某2、柴某1在调解阶段说过不用天劲公司支付利息，但是因为调解没达成，所以柴某2、柴某1现在不坚持此意见。不认可中航信托公司的说法，卖方有义务为柴某2、柴某1办理房屋产权证书，其义务中包括解除抵押权的义务。柴某1、柴某2向一审法院起诉请求：1.判令天劲公司继续履行合同，天劲公司和中航信托公司解除涉诉房屋的抵押，将涉诉房屋过户至柴某1、柴某2名下；2.判令天劲公司向柴某1、柴某2支付未按时办理完毕不动产权证书违约金（自2019年5月15日至实际取得该商品房不动产权证书之日止）暂计至2019年9月27日为37405.4元（按中国人民银行同期存款基准利率计算）；3.判令天劲公司向柴某1、柴某2支付维权律师费人民币5万元；4.本案诉讼费由天劲公司承担。一审法院认定事实：柴某2、柴某1与天劲公司于2017年5月9日签订《北京市商品房现房买卖合同》，约定：柴某2、柴某1购买北京市顺义区棕榈滩花园二区×号楼-2至3层全部房屋（以下简称“涉案房屋”），套内建筑面积460.15㎡，该房屋已抵押（抵押登记日期为2016年11月11日），价格为人民币28500000元。天劲公司于2017年6月9日前向买受人交付房屋。关于不动产登记约定：（一）、出卖人和买受人共同向不动产登记机构印请办理不动产转移登记。出卖人办理所有权初始登记或不动产首次登记，并办理完毕不动产转移登记备案手续后，买受人可自行向不动产登记机构申请办理不动产转移登记。房屋交接时，出卖人应当将该房屋的房屋登记表、房产平面图各两份交付买受人。房屋坐落、面积和价款发生变化的，出卖人还应当将与买受人签订的补充协议交付买受人。（二）、因出卖人的原因，买受人未能在商品房交付之日起720日内取得该商品房不动产权证书的，双方同意按照第2种方式处理，见补充协议，即补充协议第十七条约定：1、若买受人未及时付清政府规定的税费、专项维修资金、约定的委托服务费等，或未及时提供办理该商品房不动产及／或抵押登记所需的全部手续、资料和费用等，导致该商品房无法及时办理不动产及／或抵押登记的，一切后果均由买受人承担。2、因政策及政府主管机关工作程序、机构的变化等原因，造成买受人不能如期办结不动产登记相关手续的，出卖人不承担任何法律责任。3、如因出卖人的责任，买受人未能在该商品房交之日起720日内取得该商品房不动产权证书的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房涉及的全部手续办理完毕后60日内退还买受人全部己付款，并按照中国人民银行同期存款基准利率给付利息。买受人不退房的，自买受人应当取得该商品房不动产权证书的期限届满之次日起至实际取得该商品房不动产权证书之日止，出卖人应按照中国人民银行同期存款基准利率付给买受人上述期间的利息。……6、按照目前国家和北京市的政策规定，办理该商品房不动产权证书时不需要另行办理该商品房国有土地使用权证，故该商品房只办理不动产权证书。双方同意，如果届时国家或者北京市的政策调整，要求办理国有土地使用权证的，双方按如下方式处理：（1）非贷款形式支付房价款的买受人自行办理，出卖人将予以协助……。双方补充协议（附件三）约定：该商品房取得抵押权人同意销售的证明及抵押当事人的相关约定：1、该商品房所分摊的土地使用权已设定抵押，抵押权人为：中航信托公司，抵押登记部门为：北京市国土资源局，抵押登记日期为：2016年11月11日。2、该商品房在建工程已设定抵押，抵押权人为：中航信托公司，抵押登记部门为：北京市国土资源局，抵押登记日期为：2016年11月11日。3、出卖人承诺，于2017年12月30日之前解除该商品房因上述事项设定的抵押。4、双方确认：出卖人已就该商品房分摊的土地使用权、在建工程及现房抵押情况向买受人进行了充分告知，不存在任何隐瞒和遗漏的情况，买受人对此已充分知悉并认可。依照双方附件十三《北京市商品房现房买卖合同》补充协议约定，买受人应当在2017年5月9日前支付购房款。关于买卖合同解除的具体规定约定：……4、因买受人违约导致出卖人解除买卖合同且出卖人通过诉讼行使解除权的，则出卖人合理的诉讼费用（包括律师代理费、诉讼费、交通费等）应由买受人承担。合同还约定有其他内容。上述合同签订后，柴某2、柴某1支付了全部购房款和公共维修基金，并于2017年5月26日办理了入住手续，但天劲公司未能依约解除涉案房屋的抵押，未能协助柴某2、柴某1办理不动产权证书。柴某2、柴某1起诉，并提出柴某2、柴某1系支付完毕全部转让价款、占有案涉房屋的商品房消费者，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权；第二条规定，支付全部或者大部分价款的消费者的权利优先于建筑工程的承包人的优先受偿权，支付全部或者大部分价款的消费者的权利优先于抵押权。柴某2、柴某1支付完毕全部转让价款、占有案涉房屋的商品房消费者的权利应该得到保护。要求判决涉案房屋过户至柴某2、柴某1。鉴于中航信托公司的抵押权存在，一审法院追加中航信托公司为第三人参加诉讼。一审法院另查明，柴某2、柴某1名下没有其他房产。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人中航信托公司经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。柴某2、柴某1已经全额支付了购房款，而涉案房屋的抵押权存在，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权，支付全部或者大部分价款的消费者的权利优先于建筑工程的承包人的优先受偿权。特定的消费者的权利应当优先于抵押权。故柴某2、柴某1第一项诉讼请求，一审法院予以支持。柴某2、柴某1主张的违约金，天劲公司同意，一审法院按照合同约定处理。但其主张的计算时间有误，一审法院予以纠正。柴某2、柴某1主张的律师费，因合同没有约定，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天劲公司与中航信托公司于判决生效后七日内将北京市顺义区棕榈滩花园二区×号楼-2至3层全部房屋以及对应的土地使用权抵押解除；二、柴某2、柴某1于上述抵押解除后七日内办理北京市顺义区棕榈滩花园二区×号楼-2至3层全部房屋的不动产产权证，天劲公司予以协助；三、天劲公司于判决生效后十日内给付柴某2、柴某1利息（以二千八百五十万元为基数，按照中国人民银行同期存款基准利率标准，自二〇一九年五月十七日起至不动产产权证办至柴某2、柴某1名下之日止）；四、驳回柴某2、柴某1的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，柴某2、柴某1向本院提交以下证据材料：1.户口本、身份证明材料等，用以证明柴某2、柴某1的家庭成员情况；2.不动产登记信息查询结果告知单，用以证明经在线查询，北京市规划和自然资源委员会确认柴某2、柴某1家庭三人名下均无房产；3.居住证明、物业费缴费票据、房屋装修管理费票据、水电缴费卡及凭证等，用以证明柴某1在涉案房屋办理入住及缴纳物业费、生活缴费的情况，且担任业委会委员的情况。中航信托公司针对上述证据材料发表质证意见称，真实性与合法性由法院审核认定，根据上述证据体现的情况，柴某1家境优渥，享受丰厚福利，即使在北京地区登记仅此一套住房，仍不属于基本生存权的范畴；涉案房屋系别墅，并非普通居民住宅，开发商在购房时已经向购房人反复明示存在抵押权，购房人自身对于目前权利冲突状况存在重大过错，且未采取将购房款交付给抵押权人、代为清偿债务的合法解除抵押方式，不应允许其对抗抵押权；涉案别墅区有数十栋别墅，设定抵押尚未清偿的债务总额超过5个亿，判决对后续案件将起到示范作用。请求法院明辩事实、剖法析理，依法认定购房人权益应适用于涉及基本生存权的情形，并且不能适用于购房人明知存在抵押权、自身对权利冲突的形成负有过错的情况，充分维护无辜抵押权人的合法权益。天劲公司针对上述证据材料提交书面质证意见称：真实性、合法性、关联性均予以认可，对证明目的不予认可；上述证据仅能证明柴某2、柴某1于北京市内名下无不动产登记信息，无法证明其在其他省市无不动产登记信息，且无法证明其未在其他住所居住；3柴某2及其家人身份证住址均为海淀区万寿寺甲27号，可见海淀区万寿寺甲27号亦处于柴某2、柴某1实际控制之下，棕桐滩花园二区24号楼并非其唯一房产。关于一审法院事实查明另查部分载明的“柴某2、柴某1名下没有其他房产”，本院更正为“柴某2、柴某1名下在北京地区没有其他房产”，本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案已经查明的事实，柴某2、柴某1与天劲公司就涉案房屋签订《北京市商品房现房买卖合同》后，支付了全部购房款和公共维修基金，并于2017年5月26日办理了入住手续。关于中航信托公司在上诉意见中称柴某2、柴某1与天劲公司签订的《北京市商品房现房买卖合同》，明确侵害了中航信托公司作为抵押权人的合法权益一节，本院经审查认为，根据依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条之规定，交付全部或大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。具体理由本院结合中航信托公司的二审上诉意见论述如下：一、关于柴某2、柴某1购买涉案房屋是否属于商品房消费者范畴。涉案房屋买卖系房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的现房销售行为，涉案房屋属于商品房性质且土地用途为住宅。在案证据显示，柴某2、柴某1在与天劲公司签订商品房现房销售合同后，向天劲公司支付了全部购房款及公共维修基金，并于2017年5月26日办理了入住手续占有使用涉案房屋至今；结合一审查明的情况及柴某2、柴某1二审提交的户口本、不动产登记信息查询结果告知单，可以认定涉案房屋系其家庭在本市名下唯一住房；结合柴某2、柴某1提交的物业费票据、生活缴费票据、物业证明等证据材料，可以证明其购买涉案房屋系后用于自住的情况。在中航信托公司、天劲公司就其相应主张未进一步提交反证的情形下，本案现有证据不足以证明其购买涉案房屋系用于营利等其他目的，中航信托公司仅依据涉案房屋类型系别墅及其价值较高主张柴某2、柴某1购买涉案房屋并非属于通常意义上因生活所需唯一一套住房的购房者缺乏相应依据，在其未能就相应主张进一步提交相应证据的情形下，本院对其相应上诉意见不予采信。二、关于中航信托公司在上诉意见中主张柴某2、柴某1在购买涉案房屋时对涉案房屋存在抵押权的情形系明知，应自负交易风险一节。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关内容，交付全部或大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，并未区分商品房消费者对于涉案房屋存在抵押权的情况是否属于明知。如前所述，本案系商品房现房销售，柴某2、柴某1作为商品房消费者，其基于合法有效的房屋买卖合同对经竣工验收合格且符合交付使用条件的房屋进行购买并使用，且结合涉案房屋买卖合同载明涉案房屋抵押内容指向所分摊的土地使用权及在建工程，符合现实中一般消费者购买商品房过程中存在的情形。结合天劲公司在合同中承诺于一定日期前解除涉案商品房因上述事项设定的抵押的情形，柴某2、柴某1有理由相信开发商向社会公开销售的涉案房屋在转让时已经取得抵押权人的同意，且亦会将其交付购房款用于提前清偿抵押权所担保的债务。综合以上因素，本院对中航信托公司相应上诉意见不予采信。三、关于中航信托公司在上诉意见中主张柴某2、柴某1签与天劲公司签订的《北京市商品房现房买卖合同》，属于恶意串通侵害第三人利益的情形，应按无效合同认定一节。基于前述认定理由，在中航信托公司就其主张柴某2、柴某1与天劲公司存在恶意串通的合意未进一步举证的情形下，本院对其关于本案属于恶意串通侵害第三人利益的情形，应按无效合同认定的相应具体上诉意见不予采信。关于天劲公司在上诉意见中主张称柴某2、柴某1在协商过程中曾明确表示其目标是房屋过户，利息可以不要，故根据当事人的意愿不宜再判决天劲公司给付利息一节，本院经审查认为，根据一审卷宗记载内容及二审庭审情况，现有证据不足以表明柴某2、柴某1放弃其一审要求天劲公司给付相应违约金的诉讼请求，其该主张具有合同依据，一审法院对其相应诉求予以支持并无不当。天劲公司的相应上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，天劲公司、中航信托公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1491元，由中航信托股份有限公司负担70元（已交纳）；由北京天劲房地产开发有限公司负担1421元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  石 煜二〇二〇年五月十八日法官助理  常 欣法官助理  贾宇飞