江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1202号上诉人（原审被告）：安徽富煌钢构股份有限公司，住所地安徽省巢湖市黄麓镇富煌工业园。法定代表人：曹靖，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪淮北，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：王小明，男，1978年10月23日生，汉族，住江苏省南京市溧水区。委托诉讼代理人：杭心，江苏方胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：杭舟，江苏方胜律师事务所律师。原审被告：马鞍山广敷工程管理有限公司，住所地安徽省马鞍山经济开发区天门大道南段2888号3-510号办公室。法定代表人：王文栋，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗年新，女，该公司员工。上诉人安徽富煌钢构股份有限公司（以下简称富煌公司）因与王小明、原审被告马鞍山广敷工程管理有限公司（以下简称广敷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富煌公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王小明对富煌公司的一审全部诉讼请求或将案件发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由王小明承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。(一）富煌公司与王小明之间无任何合同关系，上诉人与本案缺乏关联性。案涉南京金龙客车项目富煌公司的合同相对方为广敷公司，上诉人对于广敷公司是否将案涉工程的土方项目分包给王小明不知情。王小明提交的证据材料中并无富煌公司和广敷公司的盖章确认，庭审中富煌公司对上述证据材料的三性均有异议，广敷公司亦未到庭参加诉讼，一审法院采信王小明单方提交的证据认定案件事实，显然不当。(二）本案的诉请金额是否属实不能确定。王小明提交的《协议书》约定：2019年6月1日前工程款结清，付款金额以对账单为准，并且约定，如6月1日前未支付，将从戴长松相关工程款内支付。根据上述约定，被上诉人可向戴长松主张上述款项，一审法院对戴长松是否付款亦未查明，即便王小明确系案涉工程土方项目的承包人，其诉请的金额是否属实根据现有证据尚不能确定。(三）、一审法院认定富煌公司欠付广敷公司工程款缺乏事实与法律依据。根据合同约定，需全部竣工资料送交档案馆且经具有资质的社会中介机构审计结算审核完成后30内付至结算价的90%(扣完水电费、各种违约金等）。一审法院根据合同暂定价计算，显然不当。就案涉工程，上诉人一直积极与广敷公司进行最终结算，但因结算过程中相关价款的确认存在差异，所以最终结算价目前尚未确定，也即付款至90%的条件并未成就。结合富煌公司的付款情况以及付款约定，现阶段富煌公司已向广敷公司超付了工程款。二、一审法院适用法律错误。富煌公司作为案涉工程的施工总承包人，仅将土建部分劳务分包给广敷公司，并不违反法律规定，且上诉人不欠付广敷公司工程款。在富煌公司既不是案涉工程的发包人，亦不是转包人、违法分包人的情况下，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决上诉人在欠付工程款的范围内承担支付义务，违反法律规定，依法应予纠正。综上，请求支持我方上诉请求。王小明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、王小明是涉案工程的实际施工人，有权利以上诉人为被告主张权利，一审将富煌公司列为一审被告没有错误，有法律依据。二、一审中我方提供了挖机合同、工程量确认清单、协议书，该组证据已充分证明了广敷公司所欠工程款的事实。三、一审认定富煌公司欠付广敷公司工程款，符合事实，也有法律的依据。富煌公司未提供证据证明已经不欠广敷公司的工程款的事实，属于举证不能。富煌公司与广敷公司合同中明确约定，工程付款期限，全部工程竣工验收合格之日两年内付清全部的工程款。该涉案工程已于2017年9月18日验收，并于2017年10月23日通过了竣工验收并移交。至一审法院作出判决时，付清全部工程款的条件都已经成就了。综上所述，请依法驳回上诉人的上诉请求。广敷公司述称，我公司承建南京金龙客车发动机厂房工程以后，交给戴长松实际施工，因此王小明与戴长松之间是产生了一个挖机租赁合同的关系，双方之间的结算款也应当由戴长松和王小明之间进行结算，广敷公司对具体的工程量以及结算的工程款并不清楚。在2017年的3月26日，王小明与耿爱民签订的工程确认单上记载了最终土方工程量以富煌公司出具的工程量为准结清余款，但王小明没有提交富煌公司最终出具的工程量结算清单，我方需要看一下工程量清单之后，对涉及的工程款才能以此金额作为最后结算的金额。王小明向一审法院起诉请求：判令广敷公司、富煌公司共同支付工程款406390元及逾期付款利息（自2017年6月26日起按照中国人民银行同期同档利率计算至实际付款之日止）。一审法院认定事实：广敷公司于2013年10月21日成立，企业类型为有限责任公司。2017年6月1日，企业名称由安徽乌江建筑工程有限公司变更为中寅建设集团股份有限公司，于2019年8月9日变更为马鞍山广敷工程管理有限公司。2016年7月26日，富煌公司（发包人，甲方）与乌江公司（承包方，乙方）（现广敷公司）签订建设工程施工合同，约定甲方将南京金龙客车发动机厂房工程中的土建工程分包给乙方施工，合同工期为总日历天数60天，本工程为固定单价合同，合同金额暂定为825万元，其中土建为7023780元，暖通为1226220.05元。合同通用条款规定承包人按规定交齐发包人全部的竣工资料后付至合同价80%，全部竣工资料移交档案馆且经具有资质的社会中介结构审计结算审核完成后30日内付至结算价的90%（扣完水电、各种违约金等）；余款（即审计结算价的10%）作为工程质量保修金自全部工程竣工验收合格之日起满一年后在扣除维修费用后于30日内无息支付5%。竣工验收合格之日起满二年在扣除维修费用后于30日内一次性无息付清剩余5%。合同亦对其他事项作出约定。2017年2月27日，富煌公司与乌江签订补充协议，增加厂房土回填工程，合同价款暂定价869750元，付款方式执行2016年7月26日双方签订的建设工程施工合同。补充协议亦对其他事项作出约定。富煌公司称其不清楚涉案工程何时竣工，也不清楚乌江公司是否提交过结算申请，其已向乌江公司支付工程款8005600元。王小明对富煌公司已支付给乌江公司的工程款项不持异议。2016年8月26日，徐从坤代表安徽乌江建筑工程有限公司（发包方，甲方）与王小明（承包方，乙方）签订挖机合同，约定甲方将金龙客车发动机车间的土方项目的内容承包给乙方施工；乙方提供挖机、司机、油等一切与挖机有关的费用；本工程挖机结算按每小时计算，大挖每小时270元，小挖每小时130元，炮头每小时360元，支付方式按挖机结束后两个月内付50%，其余在2016年底结清。徐从坤与王小明签字确认。合同亦对其他事项作出约定。王小明对涉案工程进行了施工。2017年3月26日，王小明与案外人耿爱民对完成工程量签订确认单，载明挖机台班费506000元，另增加挖机台班费6790元；土方工作量暂定25000立方米，最终土方工作量以富煌公司出具的工作量为准结清余款。2017年6月26日，耿爱民在该结算确认单中签字确认工程价款为406390元。2019年2月2日，王小明、徐从坤等人签订协议书，确认涉案工程款406390元，该款于2019年6月1日前付清，付款金额以对账单为准。另查明，2016年8月26日，徐从坤还代表乌江公司与南京腾旺装饰工程有限公司就南京金龙客车发动机车间土建项目建筑材料供应签订建筑材料供应合同。中寅公司于2018年1月10日出具委托书，委托耿爱民代为向富煌公司领银行承兑汇票，耿爱民代表富煌公司领取了承兑汇票。一审法院认为，徐从坤代表乌江公司（现广敷公司）与王小明订立挖机合同，其代理后果应由广敷公司享有和承担。经王小明与广敷公司的代表人员徐从坤、耿爱民对完成工程量进行确认及对工程款的结算，广敷公司仍欠王小明工程款406390元没有支付。广敷公司应自约定的付款日即2019年6月1日前将工程款支付给王小明，逾期支付的，王小明有权依法要求广敷公司按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息。因此，王小明要求广敷公司支付工程款406390元及自2019年6月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日的利息，具有事实及法律依据，予以支持。富煌公司将包括涉案工程在内的土建工程分包给广敷公司，合同价款总额为9119750元。按照广敷公司、富煌公司于2016年7月26日签订的建设工程施工合同中对工期及付款节点的约定，合同工期为总日历天数60天，全部竣工资料送交档案馆且经具备资质的社会中介机构审计结算审核完成后30日内付至结算价的90%。富煌公司提交证据尚不足以证实其分包给广敷公司的土建工程的进度情况及与广敷公司积极沟通，要求广敷公司报送施工资料，并与广敷公司进行结算。一审法院认定富煌公司支付广敷公司工程进度款至总价款的90%的条件已经成就。富煌公司已经支付广敷公司工程款总额8005600元，仍欠202175元（9119750元×90%-8005600元）进度款没有支付。王小明作为实际施工人，有权请求富煌公司在欠付广敷公司工程进度款范围内向其支付。故王小明请求富煌公司支付202175元，具有事实及法律依据，予以支持，王小明主张富煌公司支付超出该欠付范围的部分，无事实及法律依据，不予支持。广敷公司经传唤未到庭，视为放弃抗辩权利，并应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、马鞍山广敷工程管理有限公司于判决发生法律效力后十日内向王小明支付工程款406390元及逾期付款利息（自2019年6月2日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；二、安徽富煌钢构股份有限公司于判决发生法律效力后十日内就马鞍山广敷工程管理有限公司的上述债务在202175元范围内向王小明承担连带付款责任。三、驳回王小明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7396元，诉讼财产保全费2770元，合计10166元，由马鞍山广敷工程管理有限公司负担。二审中，上诉人富煌公司提交以下证据，证据1：工程结算定案表，结算时间为2020年1月11日，证明富煌公司与广敷工程公司就案涉工程结算价款是8554096.48元；证据2：工资清单及银行转账回执单各一份，证明富煌公司于2020年1月22日向广敷公司支付工程款513159元，至此富煌公司共计已向广敷公司支付工程款8518759元，与结算价款8554096.48元相比已经不欠付任何的工程款项，两个数额之间相差的3万元是质保金。被上诉人王小明质证认为，因我方没有参加到该结算当中，所以对于工程结算定案表真实性无法考证，请法院最终认定该证据的真实性。对于转账凭证真实性不清楚，因为汇款的是200多万元，对方表示该工程转了50多万元，该组证据与一审法院的判决并不矛盾，其是在一审判决后支付的。原审被告广敷公司质证认为，对工程结算定案表真实性没有异议，对于其他证据需庭后与我公司核实。被上诉人王小明提交单位工程竣工验收移交证明单和单位工程质量竣工验收记录，证明该涉案工程在2017年10月20已经通过竣工验收并移交，以及一审法院判决的时候该工程已经满两年的事实。上诉人富煌公司质证认为，工程是2017年10月20日验收的，对于真实性没有异议。原审被告广敷公司质证对证据真实性没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人富煌公司将南京金龙客车发动机厂房工程中的土建工程发包给被上诉人广敷公司，广敷公司将其中部分工程分包给上诉人王小明施工，故广敷公司与王小明签订的施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。合同虽无效，但王小明已按约完成施工，且涉案工程已竣工验收并交付，王小明有权参照合同约定请求广敷公司支付欠付的工程款。经结算，双方确认尚欠付工程款为406390元，并约定于2019年6月1日前付清，现广敷公司未按期履行给付义务，故一审判令广敷公司向王小明支付欠付的工程款406390元及逾期付款利息，有事实与法律依据，本院予以维持。关于富煌公司是否应当承担连带清偿责任。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案在一审审理过程中，富煌公司未提交证据证明其已与广敷公司就涉案工程进行了最终结算并支付了相应款项，应承担举证不能的法律后果，故一审依据合同约定，经计算判令富煌公司就广敷公司所欠付王小明工程款在202175元范围内承担连带付款责任，于法有据。二审中，富煌公司所提交的其向广敷公司支付款项513159元的时间为2020年1月22日，系在一审判决其承担连带责任之后自行支付，一审法院认定富煌公司未付款为202175元并应承担连带清偿责任，并无不当。至于一审判决按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算逾期付款利息，由于中国人民银行同期同类贷款基准利率标准已经取消，故在2019年8月20日前，可按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算利息；2019年8月20日（包含本日）后，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本院对一审判决表述不再变更。综上所述，富煌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3690元，由上诉人安徽富煌钢构股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  龚 震审判员  张卓慧二〇二〇年五月十八日书记员  戴 苗