江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终26号上诉人（原审原告）：江苏新沂农村商业银行股份有限公司，住所地江苏省新沂市钟吾路163号。法定代表人：宋良然，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文兴，该行工作人员。委托诉讼代理人：王珂，该行工作人员。被上诉人（原审被告）：丁义龙，男，1972年1月1日出生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：马春一，女，1979年3月1日出生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：吴记者，男，1982年8月16日出生，汉族，住江苏省新沂市。以上被三上诉人共同委托诉讼代理人：吴刚，江苏苏沂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钱振辉，男，1972年1月27日出生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审被告）：钱硕，男，1975年11月24日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人江苏新沂农村商业银行股份有限公司（以下简称新沂农商行）与被上诉人丁义龙、马春一、吴记者、钱振辉、钱硕金融借款纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2019）苏0381民初8407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新沂农商行上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实改判借款人丁义龙、马春一对涉案借款承担还款责任，担保人钱振辉、吴记者、钱硕承担连带担保责任;2.一、二审诉讼费等实现债权的全部费用由被上诉人承担。事实和理由：本案中，一审法院以上诉人提供的报纸公告(含下落不明之证明)等催收证据，不足以证明向借款人及担保人主张权利为由，断然免除借款人的还款责任及各担保人的担保责任，认定事实错误，适用法律错误，损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法查明事实，准确适用法律，纠正一审错误判决，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人丁义龙、马春一、吴记者、钱硕辩称：上诉人没有在诉讼时效期间内向丁义龙、马春一主张还款，本案已过诉讼时效期间。上诉人没有在保证期间向担保人吴记者等主张权利，本案已过保证期间，担保人不再承担担保责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人钱振辉未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。新沂农商行向一审法院诉请判令：1.判令丁义龙、马春一偿还借款本金79990元及利息25381.69元（利息计算至2012年8月31日，以后利息按合同约定利率计算至实际给付之日止）；2.钱振辉、吴记者、钱硕对上述借款本息承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用等实现债权的费用由丁义龙、马春一、钱振辉、吴记者、钱硕承担。一审法院查明：丁义龙、马春一于2010年8月20日向新沂农商行所属港头支行申请贷款8万元，并与新沂农商行所属港头支行签订最高额个人保证担保借款合同，钱振辉、吴记者、钱硕及案外人丁明、房德亮在担保栏内签字捺印自愿为上述借款提供保证担保。该合同的主要内容为：担保人自愿为借款人自2010年8月18日起至2012年8月18日止在借款人处办理的最高本金余额不超过8万元的借款提供担保；在此期间和最高本金余额内，借款人可循环使用借款额度，不再逐笔签订借款合同，每笔借款的金额、期限、还款方式等以借款凭证为准；担保方式为连带责任担保；担保期间为自借款到期日起二年；担保范围为借款本金、利息、复利、罚息、违约金及实现债权所需的费用。双方同时约定，涉案款项汇入丁义龙、马春一共同指定的银行账户，另约定逾期不还则自逾期之日起在原利率基础上上浮50%计收利息及罚息至本息偿清为止。2010年8月20日，新沂农商行发放借款8万元，借款月利率为1.02%，到期日为2011年8月10日；借款存入丁义龙的账户。借款期限届满后，借款人及保证人均未返还借款、支付利息。另查明：新沂农商行提供2013年8月5日报纸催收债权复印件一份；丁义龙和吴记者对该报纸复印件不予认可，并称在未经直接催收和邮寄送达催收通知书的情况下采取报纸公告送达不产生催收的法律效力。2014年7月21日，新沂农商行从丁义龙在该行的账户扣还本金10元。新沂农商行提供2015年7月30日的报纸复印件一份；丁义龙和吴记者对该报纸复印件不予认可，并称该报纸公告催收债权不产生中断诉讼时效的法律效力。新沂农商行提供照片打印件5张，证明于2016年7月20日和2018年4月15日直接催收债权；另提供催收通知书，用于证明2017年5月4日向担保人丁明催收的事实；丁义龙和吴记者对照片和催收通知书均不予认可，丁义龙另称其房屋系2018年修建，新沂农商行所称的2016年催收照片显系虚假。新沂农商行提供加盖新沂市墨河街道办事处史圩社区居民委员会（以下简称史圩居委会）印章的证明一份，落款时间为2016年7月20日，证明丁义龙自2011年8月30日外出下落不明；丁义龙对该份证据不予认可，并称其一直在家，没有外出。还查明：丁义龙向该院提交盖有史圩村委会印章的证明，落款时间为2019年10月12日，证明丁义龙自2011年8月一直在史圩村居住，不存在外出和下落不明的情况；吴二普和吴增洁出具的证明中，均称丁义龙一直在史圩村居住，不存在下落不明的情形，丁义龙家中的防盗门窗系为了争取拆迁补偿款于2017年年底至2018年年初修建的。一审法院认为:新沂农商行向丁义龙等人出借款项，新沂农商行作为债权人享有债权，但其应在诉讼时效期间和保证期间内行使权利，未及时行使权利，应承担相应的不利后果。涉案债权于2011年8月10日到期，诉讼时效期间至2013年8月10日；根据约定，保证期间至2013年8月10日。新沂农商行提供的刊登时间为2013年8月5日的报纸系复印件，且丁义龙和吴记者不予认可，新沂农商行亦未提供原件供核对或提供其他证据予以佐证，该报纸复印件的真实性无法确定；故对该份证据，不予采信。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定，当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，产生诉讼时效中断的效力。新沂农商行提供的史圩居委会出具的证明内容为丁义龙自2011年8月起外出下落不明，而丁义龙提供的史圩村委会出具的证明和吴二普、吴增洁的书面证言的内容则恰恰相反；新沂农商行提供证据的证明力并不大于丁义龙提供证据的证明力，丁义龙下落不明的事实不具有高度盖然性，故对该事实不予认定。新沂农商行关于因丁义龙下落不明才通过报纸刊登公告的方式催收借款的主张，没有事实依据，不予采纳。因此，即便报纸复印件内容属实也不能产生诉讼时效中断的效力。新沂农商行提供的其他关于主张权利的证据均形成于2013年8月10日之后，且不能证明超过诉讼时效期间后借款人又同意清偿债务。因此，新沂农商行提起本案诉讼向丁义龙、马春一主张权利已经超过诉讼时效期间，丁义龙关于诉讼时效的抗辩理由成立；对新沂农商行要求丁义龙、马春一返还借款、支付利息的请求，不予支持。同理，新沂农商行提供的证据也不能证明其在保证期间内向保证人主张权利，保证人的保证责任消灭，吴记者关于保证期间的抗辩理由成立；对新沂农商行要求吴记者等保证人承担保证责任的请求，亦不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回新沂农商行的诉讼请求。案件受理费2408元，减半收取计1204元，由新沂农商行负担。二审期间，上诉人新沂农商行向本院提交以下证据材料：1.江苏法制报原件两份，证明其于2013年8月5日和2015年7月30日采用报纸公告的方式催收本案债权。2.丁明2016年9月1日签收的催收通知书一份，证明其于该日向担保人催收的事实。3.吴二普的信贷逾期系统截屏证据四份,证明吴二普在银行有多年的逾期失信记录，其个人信用及品行严重失信。4.吴增洁的信贷不良担保逾期及失信记录，证明吴增洁在银行存在多笔不良担保记录以及失信记录。5.商品房买卖合同一份,证明丁义龙、马春一不在老家居住的事实。6.录音资料一份，主张是其工作人员与丁义龙的朋友杲昊2019年10月31日的通话，证明丁义龙早已不在老家居住，根据原合同无法联系、下落不明的事实。被上诉人丁义龙、马春一、钱振辉、吴记者、钱硕均未提交新证据，钱振辉亦未到庭发表质证意见，丁义龙、马春一、吴记者、钱硕共同质证认为：证据1的真实性无法确定，且公告催收适用的前提是下落不明，上诉人没有有效证据证明被上诉人下落不明的情形；证据2不具有任何证据效力，真实性无法确认，且是在诉讼时效届满之后催收的；证据3、4的真实性无法确认，且与本案无关联；证据5因为是复印件，真实性无法确认，即便该份证据是真实的，只能证明丁义龙和马春一在新沂市内买房子，不能证明两人不在老家居住。上诉人既然能查到被上诉人的商品房买卖合同，就说明能联系到被上诉人，所以被上诉人不存在下落不明的情形；证据6真实性无法确认，不能确认该录音是和丁义龙的朋友杲昊的通话录音，录音说明上诉人能联系到被上诉人。被上诉人虽然在新沂有房子，但是也在老家居住，跟老家的朋友一直有联络，其子女一直都是被上诉人的父母在照看，而且本案一审、二审被上诉人都能如期收到法院的开庭传票并按时出庭，也就说明被上诉人一直是能够联系到的，不存在下落不明的情形。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：本案债权于2011年8月10日到期，根据约定保证期间至2013年8月10日届满，同时本案因发生在《中华人民共和国民法总则》施行前，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”，故本案诉讼时效期间至2013年8月10日届满。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效前进重新计算”，即债权人可以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达催收文书等方式向债务人主张权利，或者债务人自愿承担责任的，都产生重新计算诉讼时效的法律效果。就公告送达方式的适用条件，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律或司法解释另有特别规定的，适用其规定”；《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”即公告送达作为一种法律拟制的送达方式，其前提条件应当是当事人下落不明或已经穷尽直接送达的各种法定方式后无法送达。本案最高额个人保证担保借款合同载有丁义龙等各被上诉人的通讯地址和联系电话，新沂农商行未向丁义龙等人相关住所邮寄或采用其他能够确认其收悉的方式送达催收文书，即在相关报纸上对其公告债权催收，该公告送达方式不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。因为对于丁义龙等人在新沂农商行报纸公告催收债权时是否下落不明，应当由新沂农商行举证证明。本案中新沂农商行一审期间虽然提供史圩居委会2016年7月20日出具的书面证明，证明丁义龙自2011年8月30日外出下落不明，但丁义龙提交史圩村委会2019年10月12日出具的书面证明予以反驳，新沂农商行二审期间提交的各份证据材料均不能证明其该项主张，本院不予采信，即其主张丁义龙等下落不明，不能成立。综上，新沂农商行2013年8月5日在相关报纸上公告催收本案债权，依法不能产生诉讼时效中断的法律效果，且其又不能提供证据材料证明诉讼时效2013年8月10日届满前采用其他方式主张过权利，而丁义龙、马春一又拒绝自愿承担还款责任，故一审法院以本案已过诉讼时效期间为由驳回新沂农商行对该二人的诉讼请求，并无不当。同理，一审法院以本案已过保证期间为由驳回新沂农商行对钱振辉等担保人的诉讼请求，亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2408元，由江苏新沂农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪佩建审 判 员 史善军审 判 员 秦国渠二〇二〇年五月十二日法官助理 张 洁书 记 员 张 扬