福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1331号 上诉人（原审被告）：林雪琴，女，1976年2月8日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：王慕姬，福建青翰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛增，福建青翰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴跃，男，1989年10月1日出生，汉族，住江苏省睢宁县。 委托诉讼代理人：高晓宁，北京中银（厦门）律师事务所律师。 上诉人林雪琴因与被上诉人吴跃合伙协议纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初5898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林雪琴上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回吴跃一审全部诉请。事实与理由：一审判决认定林雪琴收取吴跃投资款后，因办学场所不合格，未能按约将其预核准的学校变更登记为双方约定的“台江区圣安琴国际艺术教育学校”，在场所被房东收回后，双方的合同目的已经无法实现，吴跃要求解除《合作协议》退还投资款符合法律规定，且林雪琴隐瞒吴跃违规经营，造成的损失与吴跃无关，不应由吴跃分担，属事实认定不清，适用法律错误。一、《合伙协议》已经实际履行，吴跃的投资款已经用于合伙体的投资使用。1.《合作协议》中并未约定必须要成立“台江区圣安琴国际艺术教育学校”。双方签订的是民事合同，合伙的目的是开展经营活动以获取合伙利润，学校注册只是手段之一，并非合同目的或生效要件，学校未注册不影响合伙体在2017年8月至2019年4月中旬持续开展经营活动，且双方最后已经使用“台江区圣安琴国际艺术教育学校”的名称进行实际经营。2.吴跃系经考察研究后提议入伙，支付的合伙体10%合伙权益的交易款40万元，已实际投资入伙并用于合伙体的经营项目，合作协议内容已履行。3.吴跃对合伙经营全部过程完全清晰知晓，且按照《合伙协议内容》参与公司的经营及管理。吴跃在场地内工作获取合伙体支付的工资报酬，持有损益表，定期（每月）对财务进行查问。合伙投资项目的财务报表均有发给吴跃，吴跃也从未提出过任何异议。二、一审法院判决解除双方的《合作协议》，并由林雪琴退还吴跃投资款40万元及资金占用费，属于适用法律错误。1.双方之间应为合伙纠纷，林雪琴不同意解除合伙关系，且吴跃未提出书面退伙请求即直接向法院提起诉讼，程序不合法。2.《合伙协议》第五条中约定的退股及股权转让的条件也未成立，解除退伙应当先对合伙体进行清算，确定合伙体经营的盈亏情况。计息退还40万元违反了合伙共负盈亏的约定。 吴跃辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回林雪琴的上诉请求。一、吴跃与林雪琴签订《合作协议》的合同标的“台江区圣安琴国际艺术教育学校”未成立运营，吴跃签订协议的合同目的无法实现，依法可解除合同。1.吴跃与林雪琴双方签订《合作协议》的合同目的是成立运营“台江区圣安琴国际艺术教育学校”，吴跃取得学校10%的股权，因此支付40万元股权对价款。2.林雪琴主张《合作协议》约定的“台江区圣安琴国际艺术教育学校”只是一个项目，双方最后已经使用该名称进行实际的经营，《合作协议》已履行，没有事实依据。林雪琴在签订合作协议之前就以“圣安琴国际艺术教育学校”名义对外招生，与吴跃签订《合作协议》时又隐瞒“福州市台江区圣安琴培训学校”并未成立的事实，之后以福建圣安琴教育咨询有限公司的名义经营所谓的“台江校区”又属非法经营，且吴跃与林雪琴签订的《合作协议》合作标的是学校而不是公司、福建圣安琴教育咨询有限公司的股东为林雪琴和案外人林华，以上事实可证明林雪琴的经营行为属自行决策，与吴跃无关，吴跃对经营主体并不知情。3.吴跃于2018年10月至2019年1月在福建圣安琴教育咨询有限公司任职两个月，实际应当是受聘于福建圣安琴教育咨询有限公司，与林雪琴是否履行合作协议没有关联。林雪琴向吴跃发送的所谓“财务报表”并不是“台江区圣安琴国际艺术教育学校”的财务状况，而应是福建圣安琴教育咨询有限公司的财务状况，不能证明林雪琴已履行合同义务。4.根据财务发给吴跃的“财务报表”，房屋租金每月35561元，2017年9月至2018年11月亏损金额为472790元。吴跃取得学校10%的股权，投资40万元股权对价款；林雪琴获取90%的股权，其投资金额应是360万元。但林雪琴却声称无法缴纳校区场地的租金、无法继续经营“校区”，并且拒不提供银行转账记录、拒不说明答辩人的投资款去向。据此，吴跃主张林雪琴已将投资款项挪作他用，其不仅严重违反《合作协议》的约定，亦证明根本不具备履行《合作协议》的能力。二、林雪琴主张一审判决法律适用错误，没有事实根据。1.《合作协议》明确约定协议标的为“台江区圣安琴国际艺术教育学校”，根据《中华人民共和国民办教育促进法》第十条，“学校”是具备法人资格的社会组织，不同于不具有法人资格的合伙企业。《合作协议》围绕标的“台江区圣安琴国际艺术教育学校”设定双方的权利义务关系，该协议的性质应为股东之间的投资入股协议，即法人组织发起人协议，而非合伙协议。2.《合作协议》既不是合伙协议，林雪琴主张吴跃要求退还投资款项系要求退还合伙款项，应当先进行合伙清算，没有法律依据。且即使《合作协议》是合伙协议，因该协议所约定的合作事项“台江区圣安琴国际艺术教育学校”并没有成立运营，亦不存在清算。3.关于合同解除需要先行通知的程序问题，吴跃是行使法定解除权，是合同当事人一方的权利，只要权利人没有违反法律的禁止性规定，没有侵害第三人的利益，采取合适的方式行使，就应当允许。且以诉讼的方式而进行解除，也属于“通知”的形式。 吴跃向一审法院起诉请求：1.判令解除吴跃、林雪琴于2017年8月15日签订的《合作协议》；2.判令林雪琴立即向吴跃返还投资款40万元及支付资金占用期间的利息4.8万元（以40万元为计算基数，按年利率6%的标准从2017年8月16日起算至林雪琴实际返还款项之日止）；3.本案诉讼费用由林雪琴承担。 一审法院认定事实：2017年3月22日，林雪琴向福建东方汉唐投资管理有限公司承租了位于福州市台江区华联商厦（及华辰远洋大厦）二层827平方米，每月租金35560元。2017年4月17日，林雪琴在福州市台江区教育局预先核准“福州市台江区圣安琴培训学校”，该预先核准的名称保留期自2017年4月17日起至2017年10月1日止。2017年7月19日，林雪琴在租赁场所拟开办“福州市台江区圣安琴培训学校”，并通过了竣工验收消防备案，但因场地不符要求，未能办理工商登记手续。2017年8月15日，林雪琴（甲方）与吴跃（乙方）签订了一份《合作协议》，约定在福州市台江区联合投资“台江区圣安琴国际艺术教育学校”，该协议的主要内容为：1.乙方投资40万元，占有台江校区10%股权，合伙期间各股东的出资及项目被视为共有财产，不得随意请求分割；2.校区内所有的运营和管理均由甲方负责，甲方对校区的一切相关事务具有决定权和决策权，乙方不得参与管理，但可以对财务进行查问和监督；3.利润按各股东所占比例三个月分配一次，甲方每月需出具运营相关数据与报表给乙方，乙方每月接收及查阅餐厅的月报表时，对学校的运营方针政策了解后有建议权。双方还就退股、股权转让等相关事宜进行了约定。协议签订后，吴跃按约向林雪琴支付了投资款40万元。2017年9月30日，林雪琴又用案涉租赁场所与林华（案外人）合伙开办了福建圣安琴教育咨询有限公司，吴跃不是该公司股东。从2017年9月起，林雪琴以“圣安琴台江校区”的名字向吴跃发送“损益表”至2018年11月止，共计亏损472790元。合伙期间，林雪琴曾以“福建圣安琴国际艺术教育学校”名义对外进行相关活动。2019年4月，因拖欠租金未还，“台江区圣安琴培训学校”及“福建圣安琴教育咨询有限公司”已经腾房搬离。 另查：1.林雪琴表示合作协议签订后原打算将预核准的“福州市台江区圣安琴培训学校”变更为协议约定的“台江区圣安琴国际艺术教育学校”，但因租赁场地不符合抗震要求，故无法获批。2.吴跃于2018年10月至2019年1月间在林雪琴经营的公司任职两个多月，参与“福建圣安琴国际艺术教育学校”的日常运营，并领取工资报酬。 一审法院认为，林雪琴与吴跃于2017年8月15日签订的《合作协议》是双方真实意思的表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，具有法律效力。林雪琴收取吴跃投资款40万元，事实清楚，双方没有异议，一审法院予以认定。林雪琴在收取该笔投资款后，因办学场所不合格，未能按约将其预核准的“福州市台江区圣安琴培训学校”变更登记为双方约定的“台江区圣安琴国际艺术教育学校”，在林雪琴租赁的办学场所被房东收回后，双方签订《合作协议》的目的已经无法实现，现吴跃要求与林雪琴解除《合作协议》，退还投资款40万元，符合法律规定，一审法院予以准许。林雪琴在与吴跃签订《合作协议》前后所预核准的“福州市台江区圣安琴培训学校”以及与林华（案外人）合伙成立了福建圣安琴教育咨询有限公司均没有经营培训学校的资格，其隐瞒吴跃违规以“圣安琴台江校区”、“圣安琴国际艺术教育学校”名义对外经营，期间所造成的损失与吴跃无关，不应由吴跃分担。吴跃要求林雪琴从2017年8月16日签订《合作协议》次日开始计算资金占用费，于法无据，一审法院不予照准。由于林雪琴租赁的办学场所于2019年4月腾房搬离，以自己的行为表明无法继续履行《合作协议》，该时间点可作为林雪琴违约的起算点，故投资款的资金占用费可从次月即2019年5月1日起按照年利率6%计算。林雪琴提出吴跃曾参与“圣安琴台江校区”的管理和监督并领取工资，已经在实际履行《合作协议》的辩解，因吴跃不是福建圣安琴教育咨询有限公司股东，其参与管理并领取工资的行为认定为受聘上班更为贴切，故一审法院无法认定双方已经在实际履行《合作协议》这一事实。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）款、第（四）款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除吴跃与林雪琴之间于2017年8月15日签订的《合作协议》；二、林雪琴应于本判决生效之日起十日内退还吴跃投资款40万元，并从2019年5月1日起按照年利率6%计算资金占用费至还清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8020元，减半收取计4010元，由林雪琴负担3910元，由吴跃负担100元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，林雪琴收取吴跃40万元投资款，事实清楚，双方没有异议，本院予以确认。根据林雪琴及吴跃签订的《合作协议》约定，该笔投资款应用于“台江区圣安琴国际艺术教育学校”的开办事宜。现“台江区圣安琴国际艺术教育学校”项目被确认因场地问题未能获批，且因租金问题租赁的办学场所已被房东收回，双方签订的合作协议已实际无法实现，吴跃主张林雪琴将收取的款项返还，符合法律规定，应予准许。林雪琴主张讼争款项已经作为项目投资款使用，但根据在案证据显示，林雪琴与吴跃签订《合作协议》后，在《合作协议》约定的办校地点上与案外人林华共同出资成立了福建圣安琴教育咨询有限公司。林雪琴既未能提交证据证明其就以“福建圣安琴教育咨询有限公司”及“福州市台江区圣安琴培训学校”名义对外经营已征得吴跃同意或事先达成一致，亦不能提交充足证据证明其在收取投资款后实际按约履行办校事宜。吴跃曾参与“福州市台江区圣安琴培训学校”工作，并接收相关损益表等行为，不足以推定吴跃已明确知晓并认可林雪琴以其他学校名义对外经营。林雪琴作为《合作协议》约定的主导投资者，其应就收取款项的具体流向和实际用途及合作协议履行情况承担举证责任，林雪琴关于双方已经实际履行《合作协议》的主张依据不足，其应承担举证不利后果。在合伙项目不能成就的情况下，林雪琴应该返还吴跃相应的投资款项，故吴跃诉请林雪琴返还投资款项及相应利息的诉讼请求，一审法院予以支持并无不当。 综上所述，林雪琴的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3910元，由林雪琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  张 敏 审判员  李 杰 二〇二〇年五月六日 法官助理游佳 书记员林舒