天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终735号上诉人（原审原告）：董维艳，女，1970年11月27日出生，汉族，住天津市东丽区。被上诉人（原审被告）：天津市东丽区宏潇泽百货超市，住所地天津市东丽区无瑕街无瑕小区内银河大酒店C座楼二楼。经营者：刘金华，总经理。委托诉讼代理人：周丽娜，天津民合律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏征，天津民合律师事务所律师。上诉人董维艳因与被上诉人天津市东丽区宏潇泽百货超市（以下简称“宏潇泽百货超市”）劳动争议一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董维艳上诉请求：1．维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项，改判宏潇泽百货超市支付董维艳2018年2月1日至2019年6月1日双休日加班费24128元、法定节假日加班费4524元、延时加班费6720元，改判宏潇泽百货超市支付董维艳违法解除劳动关系赔偿金6900元，改判宏潇泽百货超市支付董维艳工服押金50元；2．一、二审诉讼费用由宏潇泽百货超市承担。事实和理由：1．劳动者对加班事实存在举证责任，但打卡记录考勤属于用人单位掌握管理，应由单位负举证责任。根据法律规定，宏潇泽百货超市在反驳董维艳主张时应提供董维艳自2018年2月1日至2019年6月1日的考勤记录，在其未提供任何证据的情况下，应承担举证不能的不利后果。董维艳向一审法院提交了律师与超市主管刘旭祥的通话录音的原始载体，录音中刘旭祥明确表述宏潇泽百货超市每天工作9小时，且不签合同，不上保险，没有双休，没有加班费，没有法定节假日，该录音证据证实合法，与案件具有关联性，在宏潇泽百货超市没有反驳证据的情况下，应认定该证据的效力。2．一审法院认定潇泽百货超市每班次8小时没有依据，董维艳在职期间从未歇过班，也未请过假，每天工作9小时，在宏潇泽百货超市没有提供真实考勤记录的情况下，一审法院作出上述认定依据不足。3．董维艳在潇泽百货超市工作一年四个月，潇泽百货超市从未与董维艳签订劳动合同，店长刘桃静与刘旭祥在未告知辞退理由的情况下，单方面解除与董维艳的劳动关系。董维艳要求其出具辞退证明，被拒绝。在职员工庞颖慧与段丽丽的录音可以证实辞退经过，在宏潇泽百货超市没有提供反驳证据的情况下，应确认该录音证据的证明力，一审法院仅以没有事实依据不予支持董维艳的主张，认定事实不清。4．董维艳于2019年6月2日（被辞退的第二天）早上7点去宏潇泽百货超市二楼办公室要求刘旭祥开具辞退证明时，看到了新入职员工段婷婷的身份证复印件，对于新入职员工，主管都会在身份证复印件上写上工服押金50元，收取现金后，从未开具发票或收据。宏潇泽百货超市辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。董维艳向一审法院起诉请求：1．宏潇泽百货超市支付董维艳2018年2月1日至2019年6月1日双休日加班费24128元；2．宏潇泽百货超市支付董维艳2018年2月1日至2019年6月1日法定节假日加班费4524元；3．宏潇泽百货超市支付董维艳2018年2月1日至2019年6月1日延时加班费6720元；4．宏潇泽百货超市支付董维艳违法解除劳动关系赔偿金6900元；5．宏潇泽百货超市补发董维艳2019年5月1日至6月1日工资2473元；6．宏潇泽百货超市支付董维艳工服押金50元；7．要求确认2018年2月1日至2019年6月1日劳动关系。一审法院认定事实：董维艳曾在宏潇泽百货超市工作，双方未签订劳动合同。宏潇泽百货超市工作时间为每班次8小时。宏潇泽百货超市采用打卡机记录考勤。2019年6月4日，董维艳以主张劳动待遇为由申诉至天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会，该委以无直接利害关系为由不予受理。董维艳对不予受理决定不服，诉至法院。一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。关于双方劳动关系存续期间，董维艳提供了打卡机照片、与他人合影和通话、谈话录音，拟证明劳动关系存续时间。宏潇泽百货超市对前述证据均不予认可，认为无法确定录音中对方的身份，对于董维艳的主张不具有证明力。宏潇泽百货超市提供了员工考勤记录和刷卡记录表，拟证明董维艳的入职时间。董维艳对前述证据不予认可，认为与其实际刷卡情况不一致。一审法院认证意见，董维艳提供的录音无法确定谈话对方身份，且宏潇泽百货超市不认可刘旭详系其职工，宏潇泽百货超市市场主体信息中也无刘旭详的记载，打卡机照片上时间为2019年6月2日，与其主张劳动关系存续至2019年6月1日没有关联，董维艳与他人合影不能证实在从事工作内容，故一审法院对前述证据不予采信。考勤不能客观反映董维艳入职时间，故一审法院不予采信。双方现对存在劳动关系无异议，对劳动关系存续期间存在异议。宏潇泽百货超市未能提供其他可以反映董维艳入职时间的证据，应承担举证不能的不利后果，故该院依照董维艳的主张认定双方劳动关系存续期间为2018年2月1日至2019年6月1日，董维艳该项主张该院予以支持。关于双休日加班费、法定节假日加班费、延时加班费，劳动者对加班事实的存在负有举证责任，现董维艳未能举证证实其存在加班，故主张加班费没有事实依据，不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金6900元，董维艳未能提供证据证实系宏潇泽百货超市与其解除劳动关系，故其主张赔偿金没有事实依据，不予支持。关于工资2473元，宏潇泽百货超市未能就董维艳的工资标准和足额支付提供证据，应承担举证不能的不利后果，故一审法院按照董维艳主张的数额确定宏潇泽百货超市进行支付，董维艳该项诉讼请求，予以支持。关于工服押金50元，董维艳未能提供证据证实宏潇泽百货超市收取押金，故主张退还押金没有事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条的规定，判决：一、董维艳与天津市东丽区宏潇泽百货超市自2018年2月1日至2019年6月1日存在劳动关系；二、天津市东丽区宏潇泽百货超市于判决生效后十日内支付董维艳工资2473元；三、驳回董维艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天津市东丽区宏潇泽百货超市负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于董维艳要求宏潇泽百货超市支付2018年2月1日至2019年6月1日双休日加班费24128元、法定节假日加班费4524元、延时加班费6720元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但董维艳未能提供充足证据证实其存在加班的情形，故其主张上述加班费没有事实依据，一审法院对其上述诉请不予支持并无不当。关于董维艳要求宏潇泽百货超市支付违法解除劳动关系赔偿金6900元的诉请，因董维艳未能提供证据证实系宏潇泽百货超市与其解除劳动关系，故其主张赔偿金没有事实依据，一审法院对其该诉请不予支持并无不当。关于董维艳要求宏潇泽百货超市支付其工服押金50元的诉请，因董维艳未能提供证据证实宏潇泽百货超市收取押金，故主张退还押金没有事实依据，一审法院对其该诉请不予支持并无不当。综上所述，上诉人董维艳的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董维艳负担。本判决为终审判决。审判长 田 雷审判员 李 浩审判员 王同顺二〇二〇年五月二十五日书记员 底 健