湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘03刑终130号原公诉机关湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗军雄，男，汉族，1975年9月10日出生，专科文化，原系湖南四夕农产品贸易有限公司董事长，户籍所在地长沙市芙蓉区，现住长沙市雨花区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2018年6月26日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2018年7月18日经湘潭市岳塘区人民检察院批准，被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人韩阳，湖南潭州律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢佳，男，汉族，1986年9月7日出生，高中文化，系湖南四夕农产品贸易有限公司湘潭分公司实际负责人，家住长沙市岳麓区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2018年6月13日被湘潭市公安局岳塘分局刑事拘留，2018年7月18日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人王丹，上海天尚（长沙）律师事务所律师。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人罗军雄、谢佳犯集资诈骗罪一案，于2019年11月21日和12月9日作出（2019）湘0304刑初101号刑事判决。宣判后，原审被告人罗军雄、谢佳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年7月，被告人罗军雄、谢佳等人共谋成立湖南四夕农产品贸易有限公司湘潭分公司吸收公众存款，并于同年8月16日注册成立湖南四夕农产品贸易有限公司湘潭分公司，经营范围：农产品销售；农产品配送；农产品初加工服务；贸易代理。湖南四夕农产品贸易有限公司湘潭分公司成立后，在未取得《金融许可证》的情况下，以给予吸收资金总额的40%以上的提成聘请古某1、李某2(真实姓名不详)等人带领的业务团队，通过散发传单、不定期组织投资户活动等多种途径向公众进行虚假宣传，许以投资者月息2%的投资收益为诱饵，并承诺到期返本付息，诱使投资者与其签订借款合同。自2017年8月16日至2018年5月间共吸收投资人何某某3等220人投资，金额达5,520,000元。经鉴定，湖南四夕农产品贸易有限公司湘潭分公司吸收资金累计人数共220人、372人次，累计集资合同本金5,520,000元，累计优惠或赠送金额286200元，累计未归还金额4133770元。被告人谢佳离职前，集资未归还本金3870470元。案发后，被告人罗军雄退赔赃款300,000元，公安机关收缴赃款34,150元。一审认定上述事实的证据有：被害人陈述、证人证言、合同、司法鉴定意见书、被告人供述等。一审判决认为，被告人罗军雄、谢佳以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，两被告人均系主犯，应按各自参与的全部犯罪处罚，被告人罗军雄案发后退缴30万元，对其从轻处罚。集资诈骗犯罪金额应以未退还金额计算，谢佳离职以后的集资金额不应计算为谢佳的犯罪金额。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人罗军雄犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二十万元；二、被告人谢佳犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十五万元；三、责令被告人罗军雄、湖南四夕农产品贸易有限公司及其湘潭分公司退赔被害人4133770元；被告人谢佳在3870470元内承担连带退赔责任。上诉人罗军雄上诉提出：1、其行为不构成集资诈骗罪。2、本案属于单位犯罪。3、其不是主犯。4、对一审指控的40%以上的提成有异议。5、一审量刑过重，责令退赔的判决不当。上诉人罗军雄的辩护人提出的辩护观点是：1、上诉人罗军雄的行为不构成集资诈骗罪。2、本案属于单位犯罪。3、上诉人罗军雄的行为构成自首。4、多名犯罪嫌疑人未到案，本案事实不清、证据不足。上诉人谢佳上诉提出：1、一审判令上诉人谢佳犯集资诈骗罪定性错误。2、本案属于单位犯罪。3、一审判决其系主犯证据不足。4、一审判决退赔的金额有误。5、一审判决量刑过重。上诉人谢佳的辩护人的提出辩护观点是：1、上诉人谢佳不构成集资诈骗罪。2、本案属于单位犯罪。3、一审认定的犯罪金额有误。4、上诉人谢佳系从犯。经审理查明：上诉人（原审被告人）罗军雄系湖南四夕农产品贸易有限公司董事长、实际控制人，邓某挂名担任该公司法定代表人并代罗军雄持有公司51%的股份。该公司在全国多地成立分公司。2017年7月，上诉人（原审被告人）罗军雄、谢佳等人共谋成立湖南四夕农产品贸易有限公司湘潭分公司（以下简称四夕湘潭分公司）吸收公众存款，并于同年8月16日注册成立四夕湘潭分公司，由邓某挂名担任负责人，不参与管理。上诉人（原审被告人）谢佳负责四夕湘潭分公司经营管理，并向上诉人罗军雄报告公司经营情况。经营范围：农产品销售；农产品配送；农产品初加工服务；贸易代理。四夕湘潭分公司成立后，在未取得《金融许可证》的情况下，以给予吸收资金总额的40%以上的提成聘请古某1、李某2(真实姓名不详)等人带领的业务团队，通过散发传单、不定期组织投资户活动等多种途径向公众进行虚假宣传，许以投资者月息2%的投资收益为诱饵，并承诺到期返本付息，诱使投资者与其签订借款合同。合同约定借款用途为市场拓展、项目运营、扩大经营。自2017年8月16日至2018年5月间共吸收投资人何某某3等220人投资，金额达5,520,000元。经鉴定，四夕湘潭分公司吸收资金累计人数共220人、372人次，累计集资合同本金5,520,000元，累计优惠或赠送金额286200元，累计未归还金额4133770元。上诉人谢佳离职前，集资未归还本金3870470元。案发后，上诉人罗军雄退赔赃款300,000元，公安机关收缴赃款34,150元。上述事实有下列证据予以证实：1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过、羁押证明等，证实本案的发案及立案情况。2、湖南四夕农产品贸易有限公司及其湘潭分公司企业登记资料等，证实湖南四夕农产品贸易有限公司及其湘潭分公司成立、股东变更、经营情况。3、证人罗某、丁某、贺某、代某的证言，上述证人系四夕公司员工，证实四夕湘潭分公司成立及经营等情况；还证实公司活动主要由上诉人罗军雄、谢佳组织、策划。4、证人邓某的证言，证实其是经谢佳介绍认识罗军雄的，并代罗军雄持有四夕公司51%的股份，只是四夕公司名义上的法定代表人，是谢佳打电话叫他到湘潭办理工商登记成立湘潭分公司，并任湘潭分公司的法定代表人。谢佳负责湘潭分公司管理和经营包括公司的财务。5、证人李某、姚某的证言、汨罗塘坊大托油茶林地流转协议、授权委托书、油茶林转让内部协议、合同协议书、龙泉美墅住宅小区三期景观工程施工补充合同、戴某某4、吴某某5、吴某某6、杨某某7的书面证明、吴某某5的证言，证实罗军雄经营油茶林、承包工程的情况。6、被害人刘某、谭某等人的陈述以及借款合同、收款凭证等资料，证实四夕湘潭分公司实施集资诈骗犯罪的事实。借款合同证实合同约定借款用途为市场拓展、项目运营、扩大经营。7、湘潭市银监局的回复，证实四夕湘潭分公司未取得《金融许可证》。8、四夕湘潭分公司房屋租赁合同、办公现场照片，证实该公司办公现场情况。9、湖南中鑫和顺会计师事务所的司法鉴定意见书及有关数据表格、被害人投资原始登记表、利息发放表等，证实四夕湘潭分公司非法集资的人数、金额等情况。10、上诉人罗军雄、谢佳以及邓某、罗某等人的银行流水，补充鉴定，证实非法集资的资金流向的相关情况；11、上诉人罗军雄、谢佳的户籍资料，证实上诉人罗军雄、谢佳作案时均系成年人，负完全刑事责任；12、上诉人罗军雄、谢佳的供述。上诉人罗军雄的供述证实：（1）谢佳是四夕湘潭分公司的实际负责人，其具体负责的工作是传达罗军雄的指令，同时及时向他汇报四夕湘潭分公司的经营情况；负责四夕湘潭分公司的财务，管理吸收的资金、发放利息，负责公司员工的工资、业务提成等。（2）公司开始运作时，他通过陈某8介绍了一个业务团队，业务提成比例是吸存资金的42%，提成每天由业务团队负责人拿走。后来具体是由谢佳和业务团队去谈的，谈好以后，谢佳和他讲了一下。（3）他具体直接参与四夕湘潭分公司的工作有：代表总公司参与分公司的活动并讲话，介绍公司发展，吸引客户资金；协调当地关系；由谢佳不定期向他报告四夕湘潭分公司的经营状况等。上诉人谢佳的供述证实：（1）他是四夕湘潭分公司的负责人主要负责财务工作；（2）业务团队的提成开始是65%，后来改为55%，最后改为45%，业务团队是每天进行分成。这些提成点是罗军雄直接与业务团队去谈的。（3）业务团队拿走了提成200多万。本院认为，上诉人（原审被告人）罗军雄、谢佳以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，两上诉人均系主犯，应按各自参与的全部犯罪处罚，上诉人罗军雄案发后退缴30万元，可以对其从轻处罚。集资诈骗犯罪金额应以未退还金额计算，谢佳离职以后的集资金额不应计算为谢佳的犯罪金额。对于上诉人罗军雄、谢佳及其辩护人提出的上诉理由和辩护观点。根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：关于两上诉人的行为是否构成集资诈骗罪的问题。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为以非法占有为目的，以集资诈骗罪定罪处罚。本案两上诉人将非法筹集的资金绝大部分用于业务提出、利息支付、员工工资等，不用于借款合同约定的生产经营等活动，致使集资款不能返还，其行为构成集资诈骗罪。两上诉人及其辩护人提出其行为不构成集资诈骗罪的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。关于本案是否属于单位犯罪的问题。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论。本案两上诉人为进行非法集资犯罪活动而设立公司，之后以实施非法集资犯罪为全部活动。两上诉人的行为不构成单位犯罪。两上诉人及其辩护人提出本案属于单位犯罪的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。关于上诉人罗军雄、谢佳是否属于主犯的问题。经查，上诉人罗军雄在湘潭分公司成立前与他人进行商议，成立时来湘潭办理经营场地的租赁，引进业务团队，向谢佳发出指令，经营活动期间来湘潭参与客户活动，进行宣传，湘潭分公司的宣传资料也来自总公司，部分资金流向罗军雄账户，故应认定为主犯。上诉人谢佳参与湘潭分公司的成立，湘潭分公司成立后由谢佳直接负责经营管理，收取的资金其有一定的支配权，应认定为主犯。两上诉人及上诉人谢佳辩护人提出两上诉人在共同犯罪中不是主犯的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。关于上诉人罗军雄对一审认定的业务团队提成40%以上有异议的问题。经查，上诉人罗军雄和谢佳在公安机关几次供述，证实业务团队的提成在40%以上，上诉人罗军雄对该事实翻供，其翻供没有依据。该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于本案集资诈骗金额的认定问题。经查，一审判决根据被害人的陈述、借款合同、记账本、司法鉴定意见以及被告人的供述来认定两上诉人的犯罪金额，证据充分。上诉人谢佳及辩护人提出一审认定的犯罪金额和退赔的金额有误的上诉理由和辩护观点不成立，本院不予采纳。关于上诉人罗军雄的行为是否构成自首的问题。经查，上诉人罗军雄在侦查阶段主动到案并如实供述了主要的犯罪事实，但在审判阶段对业务团队的提成等重要犯罪事实予以翻供。依法不能认定自首。上诉人罗军雄的辩护人提出其行为构成自首的辩护观点不成立。本院不予采纳。关于本案事实是否清楚、证据是否充分的问题。经查，在案证据有被害人陈述、借款合同、司法鉴定意见、证人证言、两上诉人在侦查机关的供述等，证据确实、充分，能够证实两上诉人的行为构成集资诈骗罪。其他犯罪嫌疑人未到案不影响本案的事实认定。上诉人罗军雄的辩护人提出多名犯罪嫌疑人未到案，本案事实不清、证据不足的辩护观点不成立，本院不予采纳。关于本案的判决结果是否适当的问题。经查，一审判决根据两上诉人犯罪的性质、情节及危害程度等因素，在法定刑幅度内对两上诉人进行量刑不无不当。一审判决根据共同犯罪的法律规定，判决上诉人罗军雄承担连带退赔责任并无不当。两上诉人提出一审量刑过重及上诉人罗军雄提出责令退赔的判决不当的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长  曾仁平审 判 员  周孚林审 判 员  易 庆二〇二〇年五月二十二日代理书记员  赵书艺附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。