陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕04民终435号 上诉人（原审被告）：陕西黄河工程建设有限公司。住所地西安市曲江新区。 法定代表人：王海强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘盾，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾永曼，陕西永嘉信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：白亚育，男，1974年10月4日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX 委托诉讼代理人：徐周，陕西松意律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱银利，陕西松意律师事务所律师。 上诉人陕西黄河工程建设有限公司（以下简称黄河公司）因与被上诉人白亚育建设工程分包合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初4361号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人黄河公司的委托代理人刘盾、贾永曼与被上诉人白亚育及其委托代理人朱银利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西黄河工程建设有限公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、本案涉及的工程项目早于2014年完成，被上诉人没有证据和客观事实证明在诉讼时效内持续维护权利行为的情况下，人民法院应当依据时效规定驳回其诉请。2、被上诉人没有提交证据证明上诉人与被上诉人履行黄土外购协议，依据合同法规定，没有实际履行的合同属于无效合同。上诉人认为被上诉人虚拟诉由、虚构事实，涉嫌虚构事实、隐瞒真相、不当得利。3、项目部经理属于临时职务，魏某某的项目部经理因该项目于2014年结束而自动失效，其不具备对项目进行证实、说明、解释的资格，故魏某某的出具的情况说明不具有证据力。 被上诉人白亚育以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持予以答辩。 白亚育向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告连带偿还原告工程款1621379.10元，并承担2013年4月1日至实际付款期间的利息；2、诉讼费由被告黄河公司承担。 一审法院查明事实如下：2012年2月10日,黄河公司与陕西华亚天然食品有限公司签订建设工程施工合同,约定由黄河公司承包建设陕西华亚综合办公楼工程。2012年5月11日,黄河公司咸阳项目部与白亚育签订土方运购协议,约定黄河公司将工程主体基础室内外回填土购运交由白亚育完成,含税价每立方米为21元。合同签订后，白亚育购买回填土4485立方米,共计94158元。白亚育购买运输回填土后，又对涉案工程的基坑开挖、室内回填、砂石垫层、进场垃圾清理进行了劳务施工。2017年3月28日,工程项目经理魏某某在白亚育制作的工程部分分项工程工程量单上签名。该工程量清单中写明：1、室内回填土方①3:7灰土147.70平方米;②素土3057.4平方米；2、进场垃圾清理112.8平方米。魏某某又在该工程量清单上手写注明:室内回填全属白亚育本人回填,单价请遵循当时市场价格。2017年5月17日魏某某在白亚育提供的基坑开挖尺寸图上签字，陕西华亚天然食品有限公司人员罗某某也在该图上签字。另查明,2014年4月3日,黄河公司与陕西华亚天然食品有限公司对涉案工程进行概结算,预算造价为11000000元,陕西华亚天然食品有限公司已支付黄河公司部分工程款。黄河公司已支付白亚育工程款2万元。同年5月13日,涉案工程验收合格。2018年5月21日，咸阳市中级人民法院裁定受理陕西华亚天然食品有限公司的破产申请。 本院原审中，白亚育请求对其施工的土方开挖与外运、砂石垫层、室内回填土方、垃圾清运工程造价予以鉴定。2018年12月31日,华睿诚项目管理有限公司作出(2018)陕0鉴771号司工程造价司法鉴定意见书,鉴定意见为: 1、以下项目工程量依据华亚公司综合办公楼工程施工图据实计算,工程按2012年5月咸阳市建设工程市场价计价,工程造价为417981.11元。 1.1依据工程施工图计算砂石垫层工程量为1581.02m3,分项单价为227.17元/m3,工程造价为359160.31元 1.2依据工程施工图计算地下室室内3:7灰土回填量114.27m3,分项单价为133.67元/m3,工程造价为15274.47元; 1.3依据工程施工图计算地下室室内素土回填量为1041.28m3,分项单价为41.82元/m3,工程造价为43546.33元。 注:此部分工程造价作为确定性鉴定意见,供本案判案选择使用. 2、依据所提供陝西黄河工程建设有限公司、陕西华亚天然食品有限公司项目负责人2017年5月17日签字的开挖图,计算土方开挖及外运土方量17464.53m3,分项单价为41.9元/m3,工程造价为731763.81元。因2017年5月17日签字的基坑开挖图,无相关单位盖章,故该证据需进一步质证,有效性需认定。若2017年5月17日签字的基坑开挖图经质证无效,依据工程施工图计算土方开挖及外运土方量13449.45m3,分项单价为41.9元/m3,工程造价为563531.96元。 注:以上土方开挖及外运工程造价作为供选择性鉴定意见,供本案判案选择使用: 3、本工程垃圾清运方量因未提供垃圾工程量测定原始单据及签证资料,无法核定工程量。现依据原告白亚育提供的资料,进场垃圾清理方量112.8m3,施工过程垃圾清理600m3,合计712.8m3,依据《咸阳工程造价信息》2012年第2期核定分项单价为25元/m3,工程造价为17820元。 注:此部分工程造价作为推断性鉴定意见供法院判案选择使用。以上1-3项工程造价鉴定结果合计为(以上金额均为含税价):2017年5月17日签字的基坑开挖图质证有效:鉴定造价为1167564.92元。 2017年5月17日签字的基坑开挖图质证无效:鉴定造价为999333.07元。 一审法院认为，本案争议焦点是白亚育为黄河公司劳务施工的施工范围及工程量。 白亚育称其施工范围为黄河公司承建工程的基础开挖、土方外运、砂石垫层、室内回填、基础外围回填、外购黄土、进场垃圾清理、施工过程中产生垃圾的清运等工程等，均由其实际履行完成。黄河公司只承认白亚育的施工范围是基础室内外回填土购买运输，其他均不认可。本院认为，魏某某作为黄河公司涉案工程项目经理，其向白亚育出具证明的行为属于职务行为，且白亚育提供的证人证言和魏某某的证明相互映证，本院应当采信魏某某对白亚育施工范围的证明。 魏某某2017年3月28日证明室内回填全属白亚育本人回填。因此本院应当认定白亚育进行了室内回填的所有施工，鉴定意见书依据工程施工图计算的地下室室内灰土回填工程造价15274.47元和素土回填43546.33元，本院应予采信。 2017年3月28日白亚育制作的工程量清单上还有“进场垃圾清理112.8平方米”，魏某某的手写注明中虽未涉及此节，但魏某某在该清单上签字应当视为魏某某对此节的认可，因此本院对白亚育清理112.8平方米进场垃圾应予采信，按照鉴定意见书单价为25元/m3,共计2820元。白亚育称施工过程产生的垃圾清理，仅有证人证言，不能证明施工过程垃圾清理的方量，鉴定意见书中的“施工过程垃圾清理600m3”没有依据，本院不予采信。 2017年5月17日魏某某在白亚育提供的基坑开挖尺寸图上签字，应认定白亚育对涉案工程的基坑土方开挖进行了劳务施工。但基坑开挖尺寸图是白亚育自己绘制，鉴定人员现场勘查并依据工程施工图计算的土方开挖方量，证明力大于白亚育依据自己绘制的基坑开挖图计算的土方开挖方量。本院应当依据鉴定意见书认定白亚育施工的土方开挖及外运土方量为13449.45m3,分项单价为41.9元/m3,工程造价为563531.96元。 白亚育在庭审中提供了大量证人证言证明涉案工程的砂石垫层是由其施工，证人对施工季节、挖机型号、数量等证言陈述基本吻合，并相互映证。黄河公司称砂石垫层是由其自己施工的，但未提供相关证据证明。据此，本院应当认定白亚育对涉案工程的砂石垫层进行了实际施工。鉴定意见书依据工程施工图计算砂石垫层工程量为1581.02m3,分项单价为227.17元/m3,工程造价为359160.31元，本院应予采信。 综上，本院认定黄河公司在承包涉案工程施工中，将其中部分基础工程室内外回填土购运、室内回填、进场垃圾清理、基坑土方开挖、砂石垫层交由白亚育施工。白亚育实际完成的工程造价为984333.07元,购买回填土94158元,共计1078491.07元。白亚育完成相应工程后,黄河公司只支付工程款2万元,白亚育请求其支付下欠的工程款并承担利息,本院应予支持。 黄河公司辩称白亚育的诉求超过诉讼时效。本院认为，魏某某在2017年3月28日白亚育制作的工程部分分项工程工程量单上签字，应认定白亚育向黄河公司主张过支付工程款，本案诉讼时效中断。黄河公司又称白亚育在华亚公司破产时申报了债权。本院认为，这是白亚育和华亚公司之间的债权债务关系，与白亚育向黄河公司主张权利无关。 依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,并经本院审判委员会研究决定，判决如下:一、被告陝西黄河工程建设有限公司于本判决书生效后十日内支付原告白亚育工程款1058489.07元及利息（利息从2014年5月13日至2019年8月20日利率按照中国人民银行同期同类贷款基准承担，从2019年8月20日至还款之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担）。二、驳回原告白亚育的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19392元、鉴定费16000元,由被告陕西黄河工程建设有限公司承担23700元，原告白亚育承担11692元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于上诉人提交的华亚基础室外回填土方量计算的真实性和证明目的均不予认可。 二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：本案的争议焦点是：1、白亚育的诉请是否超过诉讼时效？2、上诉人黄河公司与被上诉人白亚育的土方运购协议是否实际履行，白亚育为黄河公司劳务施工的施工范围及工程量为多少？ 第一个争议焦点：被上诉人一审提交证据证明在施工完毕后一直向上诉人黄河公司及项目经理魏某某追要工程款，且魏某某在2017年3月28日白亚育制作的工程部分分项工程工程量单上签字予以确认。结合庭审查明事实及诚实信用原则应当认定被上诉人白亚育向上诉人黄河公司追要工程款，被上诉人的诉请并未超过诉讼时效。上诉人该上诉理由不能成立。 第二个争议焦点：对于被上诉人白亚育实际履行完土方外购协议，上诉人黄河公司在本案的诉讼庭审过程中予以认可。本案的核心争议主要是被上诉人白亚育是否履行了基坑土方开挖、砂石垫层、室内回填土方倒运等合同外的施工部分。虽然双方当事人签订的土方购运协议明确约定被上诉人白亚育的施工范围为基础室内外回填土购买运输。但是在实际施工过程中，魏某某作为黄河公司的项目经理和被上诉人之间达成口头协议，也将土方的开挖、砂石垫层、室内回填土方及垃圾外运交由被上诉人施工。对于魏某某为黄河公司的项目经理，上诉人予以认可，其在涉案工程建设过程中的行为应认定为职务行为，其相应的结果应该由上诉人承担，同时魏某某作为项目经理出具的情况说明也应该具有证明力。被上诉人白亚育还提交了有涉案项目经理魏某某签字确认的施工图和工程部分分部分项工程工程量单、大量的证人证言来证明自己的主张，且工程发包人陕西华亚公司在上次庭审中对于证人证言的真实性都予以认可。其次，土方的开挖、砂石垫层、室内土方回填、垃圾外运等属于土方工程的连续作业，魏某某作为项目经理庭审中也明确表示室内回填土方属于白亚育的施工，但对于其他流程作业施工人不清楚也于理不合。再次，上诉人也承认了其承包的工程中包括土方的开挖、砂石垫层、室内回填土方及垃圾外运，但是其否认该工程是被上诉人施工。对于土方的开挖、砂石垫层、室内回填土方及垃圾外运交等工程由谁施工在本案以前的庭审中并不能做出合理的解释，并且说法自相矛盾。但是在本次庭审中却称该部分工程由黄河公司自己独立施工完成，但对此并未提供证明予以证明。最后，黄河公司认可白亚育履行的土方运购协议和黄河公司涉案项目经理魏某某庭审中认可白亚育施工的室内土方回填工程价款才不足20万元，且远远低于黄河公司调解期间愿意支付的工程款数额。综上所述，一审法院依据查明的事实认定被上诉人的施工范围并无不当。华睿诚项目管理有限公司接受当事人和本院的委托，通过现场勘验以及对当事人提交的证据材料认真分析研究，经鉴定白亚育实际完成的工程造价为984333.07元,购买回填土94158元,共计1078491.07元。黄河公司只支付工程款2万元。对于上诉人之前提出的异议，鉴定人员在上一次一、二审开庭中均出庭接受质询并做出的合理的解释。总之，上诉人没有提交证明该鉴定结论错误的有效证据，对于本次庭审中提出的重新鉴定的申请不予批准。一审法院依据已查明事实及鉴定结论判决上诉人黄河公司支付被上诉人白亚育下欠的工程款并承担相应利息并无不当。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费用17074元，由上诉人陕西黄河工程建设有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈军伟 审判员  王 磊 审判员  王 葆 二〇二〇年五月六日 书记员  李姿言 附： 1、相关法律文件：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 2、执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定死亡每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的从法律文书生效之日起计算。