河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终4033号上诉人（原审被告）：上海友而信市场信息咨询有限公司，住所地上海市闸北区江场三路250号624室。法定代表人：易源俏，执行董事。上诉人（原审被告）：上海友而信市场信息咨询有限公司郑州文化路分公司，住所地郑州市金水区文化路82号硅谷广场B座1405、1406、1407号。负责人：郭龙杰，区域总监。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘忠露，女，汉族，1991年5月26日出生，住安徽省合肥市蜀山区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘长春，男，汉族，1993年3月16日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：杨帆，河南高端律师事务所律师。原审被告：郑州前锦众程华信人力资源有限公司，住所地郑州市二七区大学路80号9号楼14层1406号。法定代表人：曹红娜，总经理。委托诉讼代理人：来慧娟，女，汉族，1981年12月6日出生，住郑州市，该公司员工。上诉人上海友而信市场信息咨询有限公司（以下简称友而信公司）、上海友而信市场信息咨询有限公司郑州文化路分公司（以下简称友而信文化路分公司）因与被上诉人刘长春、原审被告郑州前锦众程华信人力资源有限公司（以下简称前锦公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初32895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，开庭进行了审理。上诉人友而信公司、友而信文化路分公司的共同委托诉讼代理人刘忠露、被上诉人刘长春及其委托诉讼代理人杨帆、原审被告前锦公司的委托诉讼代理人来慧娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友而信公司、友而信文化路分公司上诉请求:1.判令撤销一审判决第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金27830元；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:第一，被上诉人在一审中所提诉求未经劳动仲裁前置程序，应予驳回。第二，上诉人根据《劳动合同法》第四十四条第五项规定依法解除与被上诉人的劳动合同，系合法解除，无需向劳动者支付赔偿金。第三，即便上诉人需向被上诉人支付经济补偿金，经济补偿金数额应为13915元，一审判决的金额有误，应当改判。刘长春辩称，友而信公司构成了违法解除劳动合同，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。第一，友而信公司是实际上的用人单位。1.友而信公司对答辩人有直接的用人权；2.郑州分公司所开展的业务全部是友而信公司的业务，郑州分公司没有自己单独开展的业务，对业务的开展也没有独立的决定权，答辩人也均是按照友而信公司的要求开展工作的；3.郑州分公司没有任何独立的财产，办公用房的租赁是友而信公司提供租金，办公设施及办公用品的费用均由友而信公司承担，答辩人的工资也是友而信公司按照每个人的业绩进行考核来发放，员工的奖励和处分也均是友而信公司来决定。第二，友而信公司以业务调整为理由来认定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化没有充分证据。首先，即使友而信公司理由正确，也没有按照法定程序办理郑州分公司解散事宜。其次，友而信公司作出解散郑州分公司的决定后应向工商登记机关办理分公司注销登记。但根据庭审情况，友而信公司并没有提交证据证明其已经向工商登记机关办理郑州分公司注销登记手续。友而信公司依据《劳动合同法》第四十四条规定来认定合法终止与答辩人等职工的劳动关系，其理解是错误的。此条不能当然理解为适用分公司。分公司只是总公司的分支机构，不能独立进行经营和承担民事主体责任，只是总公司的代理机构或者业务拓延者，只要总公司不解散、不撤销，即使收回部分分公司的业务，也不影响到总公司的业务继续进行。从友而信公司的做法可以看出，实际上是友而信公司要大量裁员，但为了规避劳动法律关于经济性裁员的强制性规定，不想承担相应的法律责任，故单方虚构了郑州分公司自己解散方式，妄图以合法形式掩盖其非法目的，且不支付任何经济补偿金或者赔偿金。若支持这种行为，势必严重损害劳动者的合法权益，故应该排除友而信公司非法目的，严惩侵害劳动者合法权益的违法行为，裁决其支付违法解除劳动合同赔偿金。退一步说，若法院认为友而信公司合法，也要裁决其支付终止劳动合同经济补偿金。另外，针对友而信公司提出的第一条上诉理由，因为有仲裁委的不予受理通知书，双方的劳动争议已经经过仲裁程序，友而信公司对此是明知的，一审刘长春提起诉讼合法。前锦公司述称，一、本公司没有与刘长春签订劳动合同，根据《劳动合同法》规定，本公司不是用人单位，因此本公司与刘长春不存在劳动关系，对于刘长春所提出的赔偿要求，本公司不承担赔偿责任。二、本公司没有与刘长春签订劳务派遣性质的劳动合同，也没有与刘长春的实际用工单位签订劳务派遣协议，根据《劳动合同法》规定，本公司既不是劳务派遣单位，也不是用工单位，所以本公司与刘长春不存在劳动关系，对于刘长春所提出的赔偿要求，本公司不承担赔偿责任。三、本公司于2018年10月受前程无忧委托，为刘长春缴纳社会保险，于2019年11月接到了该员工的停保委托通知。在此期间，我公司按照委托合同的约定，为刘长春缴纳社会保险，所有社会保险的缴纳时间、停止缴纳时间、缴费基数，缴费金额均以国家法律和委托合同为准。在此期间，本公司不存在过错，所以本公司不承担赔偿责任。刘长春向一审法院起诉请求：1.三被告支付原告经济赔偿金（2×2.5×5566）27830元；2.三被告支付原告代通知金5566元；2.三被告支付原告经济补偿金（2.5×5566）13915元。一审法院认定事实：2017年9月4日，原告与被告友而信文化路分公司签订一份劳动合同书，主要载明：本合同于2017年9月4日生效。其中试用期至2018年3月3日止，本合同于2020年9月3日终止，经双方协商一致可续订合同。原告担任文化路部门客户经理岗位工作。原告的劳动报酬由基本工资及绩效工资、奖金、补贴等组成，基本工资为900元。原告提交的被告友而信文化路分公司向原告出具的终止劳动关系通知书载明：因第十四项：“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。”原因，双方劳动关系于2019年11月15日终止，本通知一式叁份，劳动者壹份，用人单位贰份。原告提交招商银行账户历史交易明细载明：户名为原告，记账日期自2018年12月至2019年11月，交易摘要为工资，按月支付工资金额分别为8409.5元、3625元、5635元、6066.96元、3445元、4857元、5435元、3395.09元、10162.52元、9352.64元、2367.26元、4048.29元。原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年11月18日，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字[2019]2998号不予受理通知书载明，因申请人未提供证明与被申请人存在劳动关系的有效证据，因此本委不予受理。一审法院认为：原告与被告友而信文化路分公司签订劳动合同书可以证明双方存在劳动关系。被告友而信文化路分公司、友而信公司辩称被告友而信文化路分公司因长期业绩不佳，持续亏损，难以维系经营，总公司决议对其进行停业关闭，不再开展业务，现已进入注销程序，被告友而信文化路分公司在客观上无法为原告提供工作岗位及工作条件，故与原告终止劳动关系。但其提供的证据不足以证明其公司经营状况发生重大客观情况的转变导致双方劳动合同无法继续履行，被告直接解除劳动合同属于违法解除。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在用人单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。结合原告提交的银行交易流水可以证明月工资为5566元。被告友而信文化路分公司系被告友而信公司的分公司，故原告诉请被告友而信公司及其文化路分公司支付经济赔偿金27830元，依据充分，该院予以支持。原告诉请经济补偿金及代通知金，依据不足，该院不予支持。现有证据不足以证明原告与被告前锦公司存在劳动关系，故原告对被告前锦公司的诉请，依据不足，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告上海友而信市场信息咨询有限公司、上海友而信市场信息咨询有限公司郑州文化路分公司于本判决生效后十日内支付原告刘长春经济赔偿金27830元；二、驳回原告刘长春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告上海友而信市场信息咨询有限公司、上海友而信市场信息咨询有限公司郑州文化路分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第一，2020年1月14日，国家税务总局郑州市金水区税务局出具清税证明，载明友而信文化路分公司所有税务事项均已结清；第二，截至2020年4月11日，友而信文化路分公司在国家企业信用信息公示系统的登记仍为存续状态。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于涉案劳动争议是否经过劳动仲裁前置程序问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本案中，刘长春曾向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲案字[2019]2998号不予受理通知书，在此情况下，刘长春有权就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，一审法院予以受理并无不当。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于友而信文化路分公司终止与刘长春之间的劳动关系是否系违法解除劳动关系的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。本案中，友而信文化路分公司虽然是作为友而信公司的分公司的存在，但其依法取得了营业执照，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。故友而信文化路分公司是具有用人单位的主体资格的，其亦可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的相关规定终止与劳动者的劳动合同，并依据第四十六条的相关规定向劳动者支付经济补偿，分公司被撤销或者解散之后，其劳动关系并不当然由总公司继承。但是，友而信文化路分公司以用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的原因终止与刘长春之间的劳动关系，其应当举证证明其解除劳动关系的情形是符合法律规定的。本案中，友而信文化路分公司仅提供清税证明拟证明其公司注销事项，但该清税证明并不必然发生公司注销法律效果，在要求其提交向工商管理部门的申请注销手续后，友而信文化路分公司于指定期间内仍未提交任何证据佐证其主张，故应由其承担举证不利的法律后果。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。友而信文化路分公司违法终止与刘长春之间的劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。一审法院据此判决上诉人向刘长春支付经济赔偿金并无不当。故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，友而信公司、友而信文化路分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海友而信市场信息咨询有限公司、上海友而信市场信息咨询有限公司郑州文化路分公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨相峰二〇二〇年五月十二日法官助理赵健书记员朱娅婷