辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终8390号上诉人（原审被告）:大连经济技术开发区润祥房地产开发有限公司，住所地大连经济技术开发区金马路251－2号。法定代表人：车承杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦绪东，辽宁盛力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连秀林电子工程安装有限公司，住所地大连市中山区中山路112号美罗大酒店1508室。法定代表人：李秀林，该公司总经理。委托诉讼代理人：倪明月，北京莫少平律师事务所大连分所律师。上诉人大连经济技术开发区润祥房地产开发有限公司（以下简称润祥公司）因与被上诉人大连秀林电子工程安装有限公司（以下简称秀林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人润祥公司的委托诉讼代理人秦绪东，被上诉人秀林公司的委托诉讼代理人倪明月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连经济技术开发区润祥房地产开发有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、四张发票对应的案涉三项工程相关事实，一审判决认定错误：1、案涉第一项工程，即是2012年8月31日的80万元光缆迁移恢复工程。争议焦点在于该项工程是否存在，有无被上诉人实际施工的证据，该举证责任在被上诉人。一审判决认定“被告”在庭审中陈述，该合同并未实际履行，合同载明的光缆迁移恢复工程是由案外人大连东辰建设有限公司经大连天途有限公司同意后施工的，但未能提供其与案外人之间的施工合同或付款凭证，亦未能提供大连天途有限公司同意案外人施工等相关证据。否定了上诉人举证证明的光缆迁移恢复工程是由案外人大连东辰建设有限公司施工、大连天途有线同意并提供施工图纸的事实，进而推定被上诉人实际施工了80万元光缆迁移恢复工程，该节事实认定错误、举证责任分配错误。案外人大连东辰建设有限公司是金桥一期改造项目总承包人，有工程合同备案。上诉人提供的规划图纸、天途有限公司外网工程图纸以及大连东辰建设有限公司金桥小区项目部的施工说明，证明了光缆迁移恢复的原因是开挖施工基础作业面坐标与地下光缆坐标重合。具体内容为挖基础时将27延长米地下光缆迁出、高架，回填基础时迁回、恢复光缆维修井。证明了该光缆迁移恢复工程内容包含在案外人大连东辰建设有限公司的土建施工范围内，属于土建施工，并不存在电子工程方面的施工，与被上诉人无关。既然光缆迁移恢复工程内容在案外人大连东辰建设有限公司土建施工的范围内，并且该公司又是总承包人，显然是在总承包合同内一并付款结算，不存在单独签订光缆迁移恢复工程施工合同和单独付款的问题。按光缆迁移恢复工程内容将27延长米地下光缆迁出、高架，回填基础时迁回、恢复光缆维修井，可以看出，此内容土建工程造价不足1万元，与被上诉人所谓的80万元相差甚远。一审判决将该内容的土建工程认定为被上诉人施工没有任何证据，将不足万元土建工程的价款认定为80万元没有任何证据。综上，上诉人在金桥一期改造项目中只有不足1万元的光缆迁移及恢复土建工程，从不存在所谓80万元的光缆迁移及恢复电子工程，目前，被上诉人仅举证一张80万元发票，没有提供任何客观证据证实80万元的工程存在工程地点、施工内容、预算、决算等。被上诉人应当说明实际施工的80万元的工程在哪里，发票收条、询证函证明不了80万元的工程在哪，被上诉人主张工程款，却要求上诉人举证显然错误。2、案涉第二项工程，即金桥小区一期改造项目监控系统工程484500元，争议焦点在于该项工程工程款是否已经决算支付。被上诉人提供了四张发票收条、询证函作为未支付该款证据。上诉人提供了中信润泽园弱电工程决算总表（2011年12月5日）及弱电工程决算总表对应的四份合同含监控合同、381余万元付款凭证（2010年6月-2013年5月28日17笔），作为支付决算款1182331元（含484655元监控）的证据。故一审判决认定上诉人未能向法庭提供相应款项的支付凭证或其他有效证据是错误的。此外，中信润泽园弱电工程决算总表清楚地证明了双方真实的工程只有弱电工程决算总表反映的四项内容，弱电工程决算总表还反映双方真实的交易习惯为：预估工程价格、签订合同、明确材料明细、决算、请全国建设工程造价员审核确认工程价款。3、案涉第三项工程，即金桥小区电话宽带内网工程。争议焦点在于该工程是否是被上诉人施工的，举证责任在谁。一审在未分配举证责任的前提下，就以上诉人未能向法庭提交其与案外人之间的施工合同或付款凭证为依据，认定该工程是被上诉人施工的是错误的。按照上述双方的交易习惯应该有对应的合同、材料明细、预决算、第三方审核，被上诉人应继续举证。二、一审判决认定四张发票收条等同于工程款欠条，代表工程欠款，认定错误。上诉人承认收到发票四张，这份证据本身无标题，其内容金额1751417元，支付153000元，其余1598417元未支付。并未定性为欠款、或欠款确认。发票票面差额未付可以做出多种理解，即可以理解为买卖发票己支付税款153000元，也可理解为余款1598417元无需支付，均不代表上诉人认可工程欠款。当查明80万元发票所指向的光缆迁移及恢复电子工程并不存在，系虚构合同、虚开发票后，即证明了四张发票收条不能等同于工程款欠条。一审在此情况下，仅凭四张发票下判，则违背了最高人民法院指导意见（《立案工作指导》2014年第一辑，总第40辑）。三、一审判决认定询证函是工程欠款的直接证据，认定错误。因询证函本身不能直接证明，工程欠款形成的、真实的基础法律关系存在，不能单独作为债权凭证，所以，被上诉人依法必须继续举证，一审不审查基础法律关系错误。四、一审判决对本案中存在恶意串通、虚构合同、虚开发票、多付款项的事实视而不见错误：该事实发生在2009年至2013年，李秀林与石冬青恶意串通。期间上诉人的法定代表人是石冬青（2014年4月14日才变更为车承杰）。证据为：由被上诉人提供的付款证明，2016年11月16日被上诉人的会计签字（上诉人对被上诉人所有付款均由其签字领取）确认的付款证明，内容为“2010年至2011年期间，付给大连开发区中信房地产有限公司现金2100000元人民币（石冬青接收），期间又付给大连开发区中信房地产有限公司现金310000元人民币（王红滨接收）”。可以证明上诉人不欠被上诉人工程款，而且被上诉人将恶意串通虚构合同、虚开发票骗取的赃款与上诉人法定代表人石冬青、预算员分赃的事实。以决算合同、付款数额1182331元为标准，截止2013年5月28日，上诉人已经多付款260余万元。2014年更换法定代表人后，在不知情的情况下，又付款42万元。2016年，上诉人公司查账发现：1、2010年6月23日付款130万元无合同（具体工程内容不清）、2、2010年6月23日付款80万元（80万元的光缆迁移项目不存在）、3、2012年8月31日付款80万元（合同中80万元的光缆迁移项目不存在），共计290万元被骗取，所以，找到被上诉人，要求退还多付款项290万元，被上诉人于2016年11月16日，提供了给付石冬青、王红滨241万元的上述付款证明（说明该款去向），并请求被上诉人不再要求退款。被上诉人提供的“2016年11月16日付款证明”不仅证实上诉人多付了工程款，也直接否定了2013年5月9日的四张发票、收条和2015年9月7日的询证函两份证据的证明内容。五、一审判决对举证责任认定和法律适用错误：1、根据本案案由：建设工程施工合同纠纷及高院两个司法解释规定，提供施工合同、并证明施工合同己经实际履行完毕的举证责任应由被上诉人承担，四张发票对应的是四份施工合同，其中的三张发票对应的施工合同被上诉人未予提交，即被上诉人在诉讼中并未充分举证证明四份施工合同中约定的工程是否全部施工完成。一审判决未依法审理错误。2、本案并非票据纠纷，原告提交的四张发票、四张发票的接收确认单、询证函，也并非法律规定的票据，不具有见票即付的功能，不能直接证明工程欠款。所以，当然不能就此转移被上诉人的举证义务，所以，一审判决不要求被上诉人举证是错误的。3、被上诉人必须提供建设工程施工合同，并证明施工合同己经实际履行完毕。因工程欠款是建设工程施工合同而引起的、法定的合同之债，所以，判断本案四张发票、询证函显示数额能否定性为工程欠款，必须依法查明以下事实：1、工程欠款的基础法律关系施工合同是否存在；2、施工合同是否履行完毕，并且符合合同约定；3、工程量有变化的，还应有工程量签证；4、验收合格文件；5、双方决算的相关文件；本案中，按此标准查明的双方真实的、实际履行的只有四份合同，双方己对此决算完毕。综上，双方真实的合同关系只有2011年12月5日决算的四项工程，四份施工合同，决算额为1182331元。其他合同系虚构，被上诉人没有提供履行的证据，发票系虚开，没有真实交易的证据。上诉人己经付款423余万元，被上诉人以多收到的款项支付给石冬青、王红滨为由不予返还，不能成立，2016年11月16日的付款证明反映了李秀林与石冬青恶意串通、虚构工程欠款、虚开发票的事实真相。大连秀林电子工程安装有限公司辩称,不同意上诉人的上诉请求。本案经过三次审理，被上诉人已经向法庭充分举证证明上诉人自认拖欠被上诉人的款项，并且在被上诉人新的法定代表人上任之后向上诉人发出询证函，清楚地载明了被上诉人陆续履行支付工程款义务剩余之后的款项，与上诉人施工所干的工程以及收到的工程款项两者是一致的，而且在第一次法庭审理过程中，上诉人自认工程实施完毕但价格过高，而在第二次、第三次法庭审理过程中，却没有证据推翻自己的陈述，上诉人应当承担举证不能的不利后果。另外，上诉人向法庭表明公司的法定代表人曾经变更，但公司的法人履行的是职务行为，应当视为公司的意思表示，而且上诉人至今也没有向法庭出示公安机关刑事立案材料，也就是说上诉人完全是虚构事实，诬蔑被上诉人，被上诉人保留追究其刑事责任的权利。大连秀林电子工程安装有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠工程款1228417元及逾期利息(自2017年8月16日原告起诉之日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息)。一审法院认定事实：2013年5月29日，原告就大连开发区金桥小区一期改造项目等系列工程向被告开具工程款发票四张，总金额为1751417元。其中：10041643号发票载明的工程项目名称为金桥小区B6号楼原有项目迁移恢复工程，项目编号为6713220028844，工程款金额为800000元；10041642号发票载明的工程项目名称为金桥小区监控工程，项目编号为6713220028843，工程款金额为484500元；10041641号发票和10041640号发票载明的工程项目名称均为金桥小区电话宽带内网工程，项目编号均为6713220028842，工程款金额分别为416917元、50000元。同日，被告以书面形式确认：“今开给大连经济技术开发区润祥房地产开发有限公司发票四张，金额：1751417元整，其中支付153000元整，其余1598417元整未支付。特此证明”。被告经办人欧曼在“接收人确认”处签名，被告单位加盖公章。2014年至2017年，被告陆续支付原告370000元。其中：2015年2月支付100000元；2015年6月支付50000元；2016年1月支付150000元；2017年1月支付50000元；2017年6月支付20000元。截至法庭辩论终结前，尚有1228417元未付。2014年4月14日，被告法定代表人由石冬清变更为车承杰。2015年9月7日，被告为复核账目，向原告发出《企业询证函》，询证函载明：本公司聘请的信永中和会计师事务所正在对本公司财务报表进行审计，按照中国注册会计师审计准则的要求，应当询证本公司与贵公司的往来账项等事项。下列信息出自本公司账簿记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端“信息证明无误”处签章证明；如有不符，请在“信息不符”处列明不符项目。如存在与本公司有关的未列入本函的其他项目，也请在“信息不符”处列出这些项目的金额及详细资料。回函请直接寄至信永中和会计师事务所。询证函下方附表显示：截止2015年8月31日，被告欠原告款项1448417元。被告在落款处加盖公章。原告经复核后，在“信息证明无误”处加盖公章。2017年8月16日，原告向一审法院提起本案诉讼。另查明，2012年8月31日，原、被告签订《工程施工协议书》。协议约定，原告为被告施工“金桥一期改造项目B6号楼地下原有通信、网络光缆及有线电视光缆迁移及恢复”工程，时间为2012年9月1日至2012年9月15日，工程价款为80万元整。被告在庭审中陈述，该合同并未实际履行，合同载明的光缆迁移恢复工程是由案外人大连东城建设有限公司经大连天途有限公司同意后施工的，但未能提供其与案外人之间的施工合同或付款凭证，亦未能提供大连天途有限公司同意案外人施工等相关证据。2011年7月26日，原、被告签订《施工合同》。合同约定，原告为被告施工“金桥小区一期改造项目监控系统工程”，工期为2011年7月30日至2011年12月30日，工程总造价暂定为484500元，以按实结算为准。2011年9月22日，原告向被告出具《中信润泽园弱电工程决算书》，决算总表显示：监控系统决算价格为683426元，有线电视工程决算价格500619元，电梯报警电话系统决算价格80842元，停车场管理系统决算价格494975元，合计为1759863元。被告于2011年12月5日审核确认：监控系统决算价格为484655元，有线电视工程决算价格346137元，电梯报警电话系统决算价格42711元，停车场管理系统决算价格308828元，合计为1182331元。庭审中，被告认为案涉监控系统工程款经决算已经支付完毕，原告本次系重复主张。但未能向法庭提供相应款项的支付凭证或其他有效证据。再查明，被告对金桥小区电话宽带内网工程是否由原告施工在庭审中作过不同陈述。第一次述称，原告系施工单位，但是该项工程款数额过高；第二次述称，原告不是施工单位，但未能向法庭提交其与案外人之间的施工合同或付款凭证等证据。还查明，被告在庭审中陈述，被告公司已于2018年11月向公安机关举报了原告法定代表人李秀林与被告原法定代表人石东清互相串通、勾结，以虚构工程项目、虚开工程款发票等方式欺骗被告管理人员，涉嫌诈骗犯罪的事实。但未能提供证据证明公安机关已经受理此案。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告就涉案光缆迁移及恢复工程和监控系统工程分别签订了施工协议，约定了工程价款。被告主张光缆迁移及恢复工程是由案外人施工的，原告无权主张工程款，但未能提供与案外人之间的施工合同或付款凭证；被告主张监控系统工程款已经支付完毕，但未能提供相应的付款凭证，结合原告提供的工程款发票、确认函、询证函，可以认定前述两项工程均由原告施工完成。关于电话宽带内网工程，被告否认由原告施工，但未能提供证据证明该项工程系由第三方完成，结合原告提供的发票、确认函、询证函以及被告曾在本案庭审中自认该项工程由原告施工的事实，可以认定该项工程由原告施工完成。根据庭审查明的事实，案涉三项工程总价款为1751417元，被告已付款523000元，尚欠1228417元，被告应当继续支付。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，原告有权主张欠付工程款利息。考虑到双方未约定付款时间，原告主张从起诉之日起计算欠付工程款利息合理，一审法院予以支持。综上，原告的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。被告的抗辩意见没有事实依据，一审法院不予采纳。一审法院判决：于判决生效之日起十日内，被告大连经济技术开发区润祥房地产开发有限公司向原告大连秀林电子工程安装有限公司支付工程款1228417元及欠付利息(自2013年8月16日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19378元，由被告大连经济技术开发区润祥房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人申请对其提交的载明内容为“2010年至2011年期间，给大连开发区中信房地产开（发）有限公司现金2100000元人民币（石冬清接收）。期间又付给大连开发区中信房地产开发有限公司现金310000元人民币（王红滨接收）。”载明时间为2016.11.16，签名为“王冬玲”以及载明时间为2015年1月29日的《收条》中收款人处的签名是否为王冬玲签名进行司法鉴定，大连恒锐物证司法鉴定所于2020年3月13日出具司法鉴定意见，鉴定结论为：1、2016.11.16“2010年至2011年期间，……”中“王冬玲”的签名与样本材料中“王冬玲”的签名是同一人书写；2、2015年1月29日《收条》中“收款人：”处“王冬玲”的签名不具备鉴定条件，无法出具鉴定意见。本院对一审查明的事实“截至法庭辩论终结前，尚有1228417元未付”不予确认，对一审查明的其他事实予以确认。另查明，本案二审诉讼中，经双方当事人对账核实，上诉人和其法定代表人车承杰自2010年6月23日至2017年1月26日，累计给付被上诉人的工程款为4236000元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人秀林公司与上诉人润祥公司对于双方之间存在施工合同关系的事实均未否认，但双方对于被上诉人施工完成的工程项目和总价款存在争议，尤其是上诉人主张被上诉人施工的工程总价款仅为1182331元且双方不存在其他施工合同关系的情况下，被上诉人秀林公司作为工程施工方并主张工程发包方润祥公司支付欠款，则应举证证明其实际完成的工程总价款和已经收到的工程款，上诉人则应举证证明其已经支付的工程款是否超过被上诉人主张的工程总价款。被上诉人秀林公司为证明其主张虽然提交了“确认书”、《企业询证函》以及四张发票和部分付款凭证等证据拟证明上诉人润祥公司拖欠工程款，扣除上诉人陆续支付的款项，即为拖欠的工程款1228417元。但从被上诉人提交的现有证据以及其在诉讼中的陈述看，被上诉人在诉讼中主张其施工的是四张发票对应的3个工程，而“确认书”中载明的工程款和四张发票对应的工程总价款是一致的，仅为1751417元，分别是金桥小区电话宽带内网工程466917元、金桥小区监控工程484500元、金桥小区B6号楼原有项目迁移恢复工程800000元，除此之外，被上诉人在诉讼中并未提交其他充分有效的证据证明其施工的工程总价款为多少钱，上诉人亦表示双方不存在其他真实的工程施工合同关系，因此，本案中现有的证据无法证明被上诉人施工的工程总价款超过1751417元。本案二审诉讼中，经双方当事人对账核实，上诉人和其法定代表人车承杰自2010年6月23日至2017年1月26日，累计付给被上诉人的工程款为4236000元，已经超过了被上诉人在本案中主张的工程总价款1751417元，由此表明，本案中现有的证据证明上诉人已向被上诉人支付的工程款4236000元已经远远超过被上诉人主张施工的工程总价款1751417元。据此，依据本案现有的证据，可以确认上诉人不存在拖欠工程款的事实。被上诉人主张上诉人支付工程欠款，缺乏充分的事实根据和法律依据，其诉讼请求应予驳回。一审判决在未查明双方工程款支付数额的情况下，径行判决上诉人承担支付工程欠款的责任不当，本院予以纠正。综上所述，大连经济技术开发区润祥房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2019）辽0291民初1423号民事判决；二、驳回大连秀林电子工程安装有限公司诉讼请求。一审案件受理费19378元，由大连秀林电子工程安装有限公司负担；二审案件受理费19378元，由大连秀林电子工程安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  阁成宝审判员  任 娲二〇二〇年五月二十日书记员  任建芳