大连市旅顺口区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0212民初17号 原告：大连营港大酒店有限公司。住所地：大连市旅顺口区白山街101号。 法定代表人：周庆东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。 被告：韩丽芬，女，1974年8月19日出生，汉族，无职业，住大连市旅顺口区。 委托诉讼代理人：王晗，辽宁宏都律师事务所律师。 第三人：大连振兴人力资源有限公司。住所地：大连市旅顺口区市场街10号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘宏，大连市旅顺口区登峰法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：孙晶，女，1972年6月1日出生，汉族，该公司员工，住大连市旅顺口区。 原告大连营港大酒店有限公司与被告韩丽芬、第三人大连振兴人力资源有限公司劳动争议一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大连营港大酒店有限公司的委托诉讼代理人刘玉辉，被告韩丽芬及其委托诉讼代理人王晗，第三人大连振兴人力资源有限公司的委托诉讼代理人刘宏、孙晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判决原告无需向被告韩丽芬支付经济补偿金39618.00元；二、一审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、仲裁委对原、被告存在持续的劳动关系事实认定错误；仲裁委以“被告在原告处工作期间，同时期内劳动合同签订主体与社会保险缴纳主体存在相互重合、分离情形，劳务派遣专用《劳动合同书》签订日期矛盾且不符合常理，本委不予采信。此外，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条之规定，劳务派遣用工是劳动合同用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位实施。本案被告自2004年至2019年期间连续在原告处从事与第三人、原告间订立的《劳务协议》中约定岗位不符的财务工作，不符合原告与第三人签订劳务派遣协议、劳务协议派遣人员的岗位条件。”为由，确认被告自2004年4月25日至2019年8月31日与原告存在持续的劳动关系，没有事实和法律依据。首先、仲裁委述称的被告在原告处工作期间，同时期内劳动合同签订主体与社会保险缴纳主体存在相互重合、分离情形，劳务派遣专用《劳动合同书》签订日期矛盾且不符合常理，没有事实和法律依据。理由如下：1、截至目前，没有任何一部法律规定，劳动合同签订主体与社会保险缴纳主体必须一致，不能分离，特别是劳务派遣用工形式，只需为劳动者缴纳社会保险即可，即使是用人单位缴纳，实际上也是有用工单位承担；2、仲裁委述称劳务派遣专用《劳动合同书》签订日期矛盾且不符合常理，而不是不符合法律，那么仲裁委的常理是什么？其常理是否符合法律规定，是否能作为认定劳务派遣专用《劳动合同书》无效的依据，其没有提供相应的法律依据；3、被告在仲裁申请书已经自认与原告及第三人之间的法律关系，仲裁委视被告的自认于不顾，枉法否定三者之间的法律关系，强行认定原、被告之间存在连续劳动关系，涉嫌枉法裁判和徇私舞弊。其次，仲裁委依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条之规定，劳务派遣用工是劳动合同用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位实施。并以“本案被告自2004年至2019年期间连续在原告处从事与第三人、原告间订立的《劳务协议》中约定岗位不符的财务工作，不符合原告与第三人签订劳务派遣协议、劳务协议派遣人员的岗位条件。”为由，确认被告自2004年4月25日至2019年8月31日与原告存在持续的劳动关系，没有事实和法律依据。理由如下：1、《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条之规定，劳务派遣用工是劳动合同用工的补充形式,只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位实施。但没有对临时性、辅助性或替代性进行解释或定义，那么，仲裁委如何认定原告与被告及第三人之间的用工形式不符合前述三种形式之一。2、人力资源社会保障部2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》第三条第二款规定，前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。本案被告从事的就是辅助性岗位，被告的岗位系财务管理下收银员岗。3、被告实际从事的岗位应以其与第三人签订的劳动合同约定为准，不能以劳务派遣协议为准。劳务派遣协议是一份总合同，其填写的岗位只能概括性，以多数人为基础，具体应以劳动合同为准。仲裁委的陈述完全是胡搅蛮缠，没有任何法律依据。二、仲裁委适用法律错误仲裁委依据自导自演认定所谓原被告存在持续劳动关系事实，套用用人单位与劳动者之间解除劳动合同的相关规定，裁决原告支付经济补偿金，属于典型的适用法律错误，且不排除枉法裁判，实施地方保护主义行为。三、仲裁委对临时性、辅助性或替代性进行解释或定义，没有法律依据。当前，劳务派遣用工形式大量存在，当然也诟病并处，辅助性岗位采用劳务派遣形式举不胜举。目前法院系统书记员也大量采用劳务派遣用工形式，与原、被告之间的用工形式异曲同工，是否也应认定无效，从而认定存在劳动关系。综上所述，仲裁委事实认定错误，适用法律错误，应依法予以纠正，故原告无须向被告支付经济补偿金39618.00元。恳请法院以事实为根据以法律为准绳，依法查明事实，支持原告的诉讼请求。 被告辩称，不同意原告诉讼请求，事实和理由有违事实和法律规定。仲裁委认定被告自2004年4月25日至2019年8月31日与原告存在持续劳动关系，并裁决原告支付经济补偿金，事实清楚适用法律清楚，请法院依法维持，维护被告合法权益。 第三人辩称，不同意原告诉讼请求，坚持仲裁委的仲裁裁决书内容。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，上述证据能够证明与本案相关联的事实，本院予以确认并在卷佐证。 就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2004年4月25日原告与被告签订书面《劳动合同》，从事原告的财务工作岗位，合同期限为2004年4月25日至2005年4月25日止。合同期满后，被告仍在原告处工作，原告继续发放工资。2009年5月1日原、被告又签订书面《劳动合同》，合同期限为2009年5月1日至2012年5月30日止。原告为被告缴纳社会保险的期限为2004年7月至2016年2月。 2016年3月1日被告与第三人签订《劳务合同》，被告被派遣至原告处从事前台收银工作，期限至2018年2月28日，第三人为被告缴纳社会保险的期限为2016年3月至2019年8月。被告的工资由原告制作工资表，第三人发放。 第三人与原告于2012年4月23日签订《劳务派遣协议》，期限为2012年5月1日至2014年4月30日止。劳务派遣人员安排在临时性、替代性、辅助性生产岗位。2015年7月1日双方再次签订《劳务协议》，期限为2015年7月1日至2017年6月30日，人员为服务岗位。2017年7月7日第三次签订《劳务协议》，期限为2017年7月1日至2019年6月30日，人员为服务岗位。 终止劳动合同前12个月，被告月平均工资为2556元。 2019年6月31日，原告因经营原因停止营业，8月通知员工，终止劳动合同。 2019年10月31日被告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告及第三人支付终止劳动合同经济补偿金43200元（2004年4月23日至2019年8月31日，2700元×16个月）。大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月17日做出仲裁裁决，裁决原告支付被告终止劳动合同经济补偿金39618元。原告于2019年12月19日收到仲裁裁决书，于2020年1月2日向本院提起诉讼，请求判决原告不向被告支付经济补偿金39618元。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，解除或终止劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中原告于2004年4月招用被告从事财务工作并已签订劳动合同，被告在原告处工作期间，劳动合同到期后原告并没有向被告提出终止或解除劳动合同及支付经济补偿金，被告依然在原告处工作。且被告并不知情原告将被告变为劳务派遣关系。被告与第三人并无建立劳动关系的意思表示。因此原告与被告的劳动关系一直持续到2019年8月31日。共计15年4个月。故原告终止劳动合同应向被告支付经济补偿金，金额为39618元（2556元×15.5个月）。被告与第三人虽然签订了劳动合同，但双方并无建立劳务合同关系的意思表示，因此双方间无劳动关系。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，判决如下： 原告大连营港大酒店有限公司于本判决生效后十日内向被告韩丽芳支付经济补偿金39618元。 案件受理费10元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  宋永国 人民陪审员  孔 丽 人民陪审员  傅 莉 二〇二〇年五月十九日 书 记 员  王玉笛 附1：本案证据目录 一、原告提交证据和证明目的如下： 1、劳动合同书，证明原、被告于2004年4月25日签订，证明被告曾和原告签订劳动合同； 2、劳务派遣协议书、劳务协议，证明原告与第三人签订的劳动派遣协议，时间：2012年4月23日起至2019年6月30日止。2012年4月23日被告与第三人达成派遣协议，原告处符合三种形式的员工由第三人派遣； 3、劳动合同书（被告与第三人），2012年9月1日至2019年8月31日止，证明劳务派遣，被告和第三人之间的劳务合同是三方的真实意思表示，被告知晓也实际履行了劳务派遣雇佣形式，特别是2015年9月1日和2017年9月1日进行了2次续签，从而可以证明原告想法庭提供的劳务派遣协议虽然有一份没有原件，但是都是真实的，否则劳动合同是不能续签的； 4、工资明细，证明被告离职前12个月工资情况，2018年9月至2019年8月，月平均应发工资为2556.3元； 5、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁裁决程序，原告不服提起诉讼。 二、被告提交证据和证明目的如下： 1、劳动合同（复印件，2007年至2017年）、社会保险缴费证明（2004年至2019年）、从事会计工作证明，证明被告自2004年4月入职原告至2019年8月劳动合同期满终止，共计工作15年5个月与原告存在持续劳动关系； 2、劳务派遣专用劳动合同书（与原告提交一致），被告与原告劳动合同履行过程中，是在被告不知情的情况下，原告私自将被告关系转为劳务派遣，以逃避用工风险，扰乱视听。被告的劳动关系终止时间是2019年8月31日。 三、第三人提交证据和证明目的如下： 1、劳动合同书、社会保险缴费证明,2016年3月1日2018年2月28日止，证明第三人和被告仅签订过一份劳动合同。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。