江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终272号原公诉机关南京市江宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）李姗姗，女，1988年10月13日出生，系华众科技有限公司负责人。因本案于2019年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人王晓伟，江苏先创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林利能，男，1990年7月2日出生，系华众科技有限公司负责人。因本案于2019年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。辩护人王正，江苏永元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）温其发，男，1996年3月29日出生，系华众科技有限公司员工。因本案于2019年3月27日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。辩护人王守信，安徽北方之光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘丹，女，1987年11月25日出生，系华众科技有限公司员工。因本案于2019年3月26日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于南京市看守所。南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控被告人李姗姗、林利能、温其发、刘丹犯诈骗罪一案，于2020年1月13日作出（2019）苏0115刑初1246号刑事判决。被告人李姗姗、林利能、温其发、刘丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检、辩双方意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年间，被告人李姗姗、林利能通过李宗源联系上家接洽平台“市商国际”，并约定提成比例，欲实施电信诈骗。同年，二被告人注册成立华众科技有限公司并租赁于湖北省随州市曾都区中百随州购物中心816室，由林利能负责购买用于诈骗的QQ号、微信号、公民信息、为被害人开设账户，由李姗姗负责招聘、培训话术等事项，聘用温其发、刘丹等人作为业务员通过网络进行宣传，虚构在“市商国际”平台进行“投资”，诱骗被害人将投资款项直接转入账户名为“宿本秀”的私人账户，再通过假扮“专家”等方式，诱导被害人在平台中亏损或以禁止出金的方式诈骗他人财物。2018年11月，被告人李珊珊、林利能、刘丹通过上述方式骗取被害人戴某人民币344119.64元。2018年12月，被告人李珊珊、林利能、温其发通过上述方式骗取被害人戈某人民币666819元。2019年3月25曰，被告人李姗姗、林利能、温其发、刘丹被公安机关抓获归案。案发后，被害人戴某的经济损失已得到返还。被告人李姗姗、林利能家属已赔偿被害人戈某经济损失，二被告人已获得谅解。原审判决认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列主要证据证实：1、被告人李姗姗的供述和辩解，证实其丈夫林利能之前在别的公司做投资诈骗的客服，林利能朋友李宗源和他们商量自己开公司挣钱，李宗源介绍“老周”和他们认识，通过一国外聊天软件和“老周”联系，“老周”让他们寻找有投资意向的人，把客户拉进平台开户，开户后想办法让客户投钱，把之前冒充投资公司的人和客户联系使用的微信、QQ账号发给“老周”等人，由“老周”等人在国外操作，具体就是忽悠客户将钱打到老周提供的私人账户里，实际此账户由“老周”等人控制，客户在平台里面投资，投资顾问忽悠客户进行和实际涨跌相反的投资，让客户感觉投资失败了，钱赔光了，“老周”等人将钱留下来，然后返给他们75%的分成。林利能将此事告知了其朋友就是温其发的姐姐温炽媛，温炽媛说自己手里有客户资源，温其发没有工作，可以让温其发来试试。之后他们在2017年5月注册成立了公司，林利能是法定代表人，温其发、刘丹等人都是公司员工。林利能在网上收购了一部分微信和QQ号码，专门管理手机、微信号码、QQ号码的正常使用，公司员工考勤、和客户的具体聊天都是其牵头负责，员工到岗后其进行培训，主要内容就是告诉员工每天加客户，将客户引到“老周”提供的投资平台里，这个平台是被人包装维护好的，最终引导客户把钱投到“老周”指定的账号上。老周提供给他们一个“市商国际”的投资平台。2018年11月份戴某投资了“市商国际”，损失了30多万元，他是刘丹的客户，后来戴某报警了，联系他们让退款，其听“老周”说已经把损失通过银行转账退给戴某了。戈某是温炽媛提供给他们的，2018年12月份温其发通过微信联系了戈某，冒充一个女性投资人×××和对方聊天，后又把他自己冒充的投资专家“天境云生”的微信号推给了戈某，温其发分别冒充×××和天境云生与戈某聊天，内容是其和温其发商量好的。他们以美金投资为幌子让戈某投资，钱全部进了老周提供的宿本秀的个人账户，平台上看到的只是一个数字。之后他们忽悠戈某朝相反的方向操作，戈某在他们的忽悠下赔了2万多美金，后戈某追加投资后大部分时候不按他们的忽悠投资，结果赚了1万多美金，后要求出金，“老周”没同意，说银行卡被冻结了，也舍不得这个大客户。其说这样禁止出金骗得太明显了，客户报警很危险。后来戈某不停要求出金，其和温其发以年底扎帐、系统升级等理由稳住戈某。之后其和林利能去菲律宾找“老周”，李宗源接待他们的，“老周”没露面，委托李宗源给了他们50多万现金。“市商国际”平台他们用了一个多月就被后台封掉了，老周又给了一个新的网页。通过团队骗的钱老周分给他们75%，然后他们给具体聊天的业务员分10%，温炽媛介绍客户分10%。其辨认笔录辨认了实施诈骗的公司、辨认了李宗源、温炽媛。2、被告人林利能的供述和辩解，证实2015年至2017年其在广东的一些诈骗公司做话务员，其觉得搞诈骗公司挺赚钱的，2017年4月份左右其与他人成立了华众科技网络有限公司，公司没有正规经营，就是租场地实施诈骗。后来公司是其和妻子李姗姗在运营，公司还有业务员，温其发是组长，业务能力要强一些。李姗姗会给新员工培训，告诉他们如何与客户聊天，其负责找潜在投资的客户资源，通过注册QQ号或者在网上购买QQ号，业务员就会冒充老师陪客户聊投资骗取信任，让客户到公司的投资平台上投钱，客户只要在这上面投资都是亏损的，这个平台上的数据其上家姓周的可以随意操控，基本上投多少亏多少。姓周的每月月底和他们结一次收益，他们可以拿75%的客户投资损失。2018年11、12月份，刘丹骗了一个叫戴某的人，说服他投资“市商国际”平台，戴某投了30多万，全亏了。“市商国际”是个虚假的投资平台，以投资原油、黄金的名义诱骗投资人投资，事实上投资人的钱都是打到上家准备的私人账户里面被他们瓜分了。戈某是温炽媛介绍的，温其发和李姗姗聊的，用的两个微信名是“×××”和“天境云生”。戈某在平台操作了几次没有亏损，上家打算把钱直接吞掉就把平台关闭掉了，戈某没有提到钱。2019年1月其和李姗姗去菲律宾找姓周的结账，姓周的转了60多万到李姗姗的银行卡上，公司一共获利了110万左右。其辨认笔录辨认实施诈骗的地点、辨认了温炽媛、李宗源。3、被告人温其发的供述和辩解，证实2018年其到李姗姗的公司上班，公司人员有李某甲、刘丹、李姗姗、林利能等，公司负责人是李姗姗和林利能，其在公司教新人如何加人如何聊天。这个公司是以炒股为由通过微信或QQ加不同的客户，把客户拉到一个微信群里，微信群里有两三百人，其中有五六十号人是公司的人，是做水军用的，他们在群里讲一些老师的好话，然后鼓动客户到一个叫“市商国际”的平台进行投资，如果客户愿意就把林利能的QQ号给对方，这是冒充“市商国际”客服的一个QQ，林利能在里面教投资人怎么注册账号，怎么往账号里打钱，然后其和其他员工用另外的微信号冒充投资专家教他们怎么买，主要是指导客户买一些会跌的项目，然后造成他们投资亏损的假象，事实上客户的钱并没有进入真正的投资市场，而是打到了林利能冒充的客服发的私人账号里了，但客户不知道以为自己亏损了，这样就可以把亏损部分的钱占为己有。一开始客户亏钱后，剩下的一点本金可以提出来，到了2019年年初的时候平台连客户的那些本金也不能提现了。公司的盈利就是看客户的亏损，平台会给公司客户损失的65%至70%进行返佣，公司再按照返佣的10%至15%的利润给员工。戈某是2018年12月份投资“市商国际”的，是其姐姐温炽媛介绍给李姗姗的，戈某之前在温炽媛的“金边公正”那边投资过，温炽媛觉得戈某的投资意向比较强烈就推荐给了李姗姗和林利能。林利能让其来做，其用微信×××加了戈某的微信，冒充女性和戈某聊天，向他推荐“市商国际”平台，然后把天境云生微信号推荐给他，说天境云生是投资专家，其实天境云生是其和李姗姗用来和投资人聊天的微信号，之后他们让戈某买某，造成投资亏损的假象，把他打进来的钱据为己有。戈某投资了6万多美金，都是打到一个叫宿本秀的私人账号里。开始时按照他们的指示投资亏了不少钱，后来戈某私自做主买了几手赚了钱，对他们产生了怀疑，要退出投资，其和李姗姗想退钱，但钱是在宿本秀的私人账户里，账户被上层的人控制，上层的人不同意退钱，他们也没有办法退钱了。其辨认了温炽媛。4、被告人刘丹的供述和辩解，证实其2018年8月到李姗姗公司上班，公司老板是李姗姗和林利能，员工有其和温其发、李某甲等人，其主要工作是按照李姗姗提供的微信、QQ号码在网上搜索一些股票群，以投资人的身份换取别人信任，让人加导师微信和QQ，导师是李姗姗带他们冒充的，让客户在“市商国际”平台上投资，让客户将钱打到平台指定的私人账户银行卡里面，实际平台里根本没有钱，只是数字而已。一开始他们冒充的导师会让客户赚点钱尝到甜头留在平台里，之后在李姗姗的帮助下冒充投资顾问引导客户朝相反的方向买某，最终客户的钱看上去赔掉了，他们就可以拿来分了。听说搞成一单李姗姗会从国外平台拿65%，这些钱的10%作为业务员的提成。业务员要尽量引导客户亏钱，他们才会赚钱，但个别客户赚钱要出金也会处理，这样是为了防止骗得太明显。其通过微信名“时光荏苒”加了戴某的微信，把他推荐给李姗姗冒充的天境云生，李姗姗让他亏了30多万，戴某在平台上举报，后把本金退给对方。戈某是温其发联系的客户，是温其发和李姗姗一起引导的，后来戈某不听他们的，自己操作赚了钱，要求出金时李姗姗说账户被司法冻结了，一直没有出金。其辨认了实施诈骗的公司地点、辨认了林利能、李姗姗。5、被害人戴某的陈述，证实2018年11月份，微信好友“时光荏苒”向其推荐了一个指导炒股的讲师“天境云生”，讲师向其推荐了“市商国际”投资平台和一个服务专员，其将资金打入平台提供的“宿本秀”的银行账户，一共转入了37.45611万元。打款之后提供截图给服务专员，并上传截图至网站，之后才能在网站上看到其入的钱。之后按照讲师的指令买进卖出，十天内亏损了34.411964万元，其将剩下的3万余元于2018年12月24日转出。微信聊天记录，证实戴某与“开户专员”就投资打款进行沟通的情况。中国农业银行交易明细清单证实戴某向“宿本秀”银行账户内共打入374561.1元，12月24日转出30441.46元。2019年1月17日至1月28日间，该账户共收入资金34.5万元。6、被害人戈某的陈述，证实其微信好友“云镜云生”让其在“市商国际”平台上投资黄金，让其将钱打入了叫“宿本秀”的个人账户，之后有相对应的钱在其账号上面显示，2019年1月4日其从账户里取出了670元，之后其想将账户里的钱全部取出时取不出来。其感觉对方让其取出670元是一种假象欺骗其相信对方，但其实钱是在私人账户里，投资平台也是人为操控的。交通银行个人客户交易清单，证实戈某在2018年12月19日至12月22日转入“宿本秀”账户667489元，2019年1月4日收回670元。7、证人温某、李某甲、陆某的证言，证实他们是李姗姗和林利能的公司的员工，林利能会提供电话号码，他们加股民的QQ和微信好友，给他们推荐公司炒股的老师，其实这个炒股老师就是公司的李姗姗和温其发等人，他们引导客户去“市商国际”平台投资，让客户去亏钱，这样钱就到公司这边，李姗姗说客户亏损的钱公司到手65%-70%不等，他们再拿老板到手的10%。李姗姗给他们培训如何与客户聊天，强调客户亏钱他们才会有钱赚。客户戴某是刘丹接的，戈某是温其发接的。8、证人吕某、李某乙、高某的证言，证实他们到李姗姗的公司上班，刘丹将客户信息分配给他们，李姗姗让他们编造虚假的身份跟客户聊天，接客户到直播间听课，有投资专家给客户上课，李姗姗和刘丹假冒投资专家和助理，让客户往平台上投钱，如果客户往平台上投钱，他们就能拿到提成。辨认笔录辨认了公司地点、辨认了林利能、李姗姗。9、证人张某的证言，证实其通过投资股票的微信群加了“严根成”的微信，按照他的建议在“金边公正”平台进行投资，并接受老师的指导在平台上买卖黄金，损失了一百万余元。其在“金边公正”中的账号是其丈夫戈某的手机号码，后来戈某接到陌生人加他的微信，问是不是投资黄金亏了，推荐了“市商国际”的平台，之后有60几万在平台内取不出了，“市商国际”的买卖类型和“金边公正”的模式一样，怀疑是一个团伙在操作。微信聊天记录证实张某与“严根成”等人在微信中就投资股市进行交流。10、现场勘验笔录、搜查笔录，证实公安机关对涉案公司进行搜查，查获电脑等物。11、受案登记表、立案决定书，证实2019年1月14日，戴某至莱州市公安局报案称自己在网上投资被骗，莱州市公安局于同日立案。12、协议书、谅解书、收条，证实被告人李姗姗、林利能近亲属已代为退赔被害人戈某经济损失，被告人李姗姗、林利能已取得被害人戈某的谅解。13、被告人户籍证明，证实四被告人作案时已成年，具有完全的刑事责任能力。14、发破案及抓获经过、情况说明，证实本案系由被告人戈某报警而案发，四被告人系被抓获归案。原审判决认为，被告人李姗姗、林利能、温其发以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，行为已构成诈骗罪。被告人刘丹以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，行为已构成诈骗罪。被告人李姗姗、林利能、温其发共同实施诈骗行为，被告人李姗姗、林利能、刘丹共同实施诈骗行为，分别构成共同犯罪。四被告人归案后如实供述案件事实，依法可从轻处罚。四被告人通过电信网络实施诈骗，应酌情从重处罚。被告人李姗姗、林利能已赔偿部分被害人经济损失并取得谅解，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款的规定，以诈骗罪判处被告人李姗姗有期徒刑十二年，罚金人民币六万元；判处被告人林利能有期徒刑十一年，罚金人民币五万五千元；判处被告人温其发有期徒刑十年，罚金人民币五万元；判处被告人刘丹有期徒刑五年，罚金人民币二万五千元。上诉人李珊珊提出，其没有诈骗行为，不构成诈骗罪。其辩护人提出，被害人戈某有损失是因为上家禁止出金，并非李珊珊诈骗行为所致，该部分不应计入李珊珊犯罪数额；即使认定李珊珊诈骗戈某，也应认定犯罪未遂；李珊珊有认罪认罚、退赔等情节，二审应从轻处罚。上诉人林利能及其辩护人提出，被害人戈某的损失是因为上家禁止出金，并非是林利能诈骗行为所致，该部分不应计入林利能犯罪数额；即使认定林利能诈骗戈某，也应认定犯罪未遂；林利能有坦白情节，一审未认定，结合其认罪认罚，二审应从轻处罚。上诉人温其发及其辩护人提出，涉案平台真实，投资款虽进入私人账户但可交易，且温其发没有占有投资款，假扮专家是为吸引诱导他人正常投资，并非诈骗，温其发也没有与他人共谋实施诈骗；即使认定温其发构成犯罪，也应认定为帮助犯，且认定犯罪数额有误；综上，原审判决认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足。上诉人刘丹提出，手续费不应计入其犯罪数额；其只是公司员工，应认定从犯；其有坦白情节，原审判决量刑过重。江苏省南京市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议不开庭审理，依法驳回上诉，维持原判。经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，各上诉人及其辩护人在本院审理期间，均未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。针对上诉人和辩护人提出的相关意见，本院综合评判如下：关于各上诉人提出本案犯罪数额等事实认定和定性等相关意见，经查，上诉人李珊珊、林利能、温其发、刘丹的供述、证人温某、李某甲、陆某、吕某、李某乙、高某等人的证言、被害人戴某、戈某的陈述、银行流水记录等证据证实，李珊珊、林利能与上家共谋，利用上家提供的虚假投资平台实施诈骗，并雇佣温其发、刘丹等人参与犯罪，按照各自分工共同诱骗被害人将投资款转入上家控制的个人账户，以此骗取被害人财物，后按事先约定的比例分配赃款，上述行为符合诈骗罪特征；因投资款汇入涉案个人账户即已被上家实际控制，且此时被害人已对相关钱款失去控制，故相关上诉人的诈骗行为已经得逞，系犯罪既遂，后续假扮专家诱导被害人买某造成亏损假象，是为了让被害人难以发现被骗事实，掩盖诈骗犯罪已经既遂的真实情况，而上家禁止出金的目的则是诈骗犯罪既遂后拒绝退出所骗赃款，因此，被害人戈某的损失是相关上诉人骗得财物并拒绝归还所致，该部分应计入犯罪数额；因投资平台虚假，各上诉人并未提供真实服务，故手续费也是诈骗所得，也应当计入犯罪数额，综上，原审判决认定各上诉人的行为构成诈骗罪且属共同犯罪及各自犯罪数额事实清楚，认定证据充分。相关上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的相关量刑意见，经查，温其发、刘丹直接联系被害人、具体实施假冒专家等相关诈骗活动并分得赃款，并非起帮助或次要作用，不应认定为从犯；原审判决已认定四上诉人有坦白、退赃等情节，并综合电信网络诈骗从重处罚情节和各自犯罪事实对各上诉人予以判罚，量刑在法定幅度范围内，并无不当。相关上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。江苏省南京市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李姗姗、林利能、温其发以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）刘丹以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  汪 波审判员  刘明世二〇二〇年五月十五日书记员  费熠璇