四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川14民终27号 上诉人（原审被告、反诉原告）：眉山市彭山领秀房地产开发有限公司。住所地：眉山市彭山区彭溪镇龙门桥89号。 法定代表人：李文洲，执行董事。 委托诉讼代理人：蒋安兵，北京德恒（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋耀徵，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：高俊春，男，1975年11月18日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 委托诉讼代理人：赖建华，四川华曙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍宏刚，四川华曙律师事务所律师。 上诉人眉山市彭山领秀房地产开发有限公司（以下简称领秀公司）因与被上诉人高俊春建设工程合同纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2018）川1403民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 领秀公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判确认上诉人与被上诉人于2015年11月9日签订的《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书》和2015年11月11日签订的《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同》无效并依法解除，且被上诉人应承担超深开挖违约责任，赔偿上诉人经济损失480万元。事实与理由：1、一审法院认定案涉合同合法有效属适用法律错误。本案两份案涉合同的性质皆为建设工程合同，被上诉人系自然人且未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当依法认定为无效。2、一审法院认定被上诉人不承担超深开挖的违约责任，属于认定事实错误导致的适用法律错误。首先，双方签订合同时，被上诉人不知道开挖方量不符合常理。其次，2017年1月4日被上诉方签字收到设计图纸，系因被上诉方约定的现场负责人刘明永变更为杜汉圣，上诉方为了保险起见，再次向被上诉方现场施工负责人提供的设计图纸，不能代表系初次送达。 被上诉人高俊春答辩：驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉理由均不成立，我方认可一审判决中对合同效力的认定，但我方认为案涉两份合同不是建设工程施工合同。从合同内容看，仅涉及土方、沙石挖运、回填，没有建设工程施工合同中发包方向承包方支付工程款的约定；而且被上诉人还需承担土方、沙石相关的税费。 高俊春向原审法院提出诉讼请求：1、确认领秀公司、高俊春于2015年11月9日签订的“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书”和2015年11月11日签订的“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同”未解除；2、判决领秀公司继续履行上述合同。 领秀公司向原审法院提出反诉请求：1、依法确认双方签订的“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书”和“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同”为无效的建设工程施工合同；2、判令反诉被告高俊春赔偿反诉原告因履行合同给反诉原告造成的直接经济损失480万元人民币。 一审法院经审理认定事实如下： 2015年11月9日，高俊春、领秀公司双方就彭山华夏春天建设项目的土石方开挖工程经协商后签订《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书》一份，约定：“甲方（即领秀公司）同意将彭山华夏春天建设项目的所有土石方开挖工程承包给乙方（即高俊春）负责施工。一、承包方式：该工程所有地下室的土石方由乙方负责开挖运输、回填，所有土石方的弃土场由乙方自行解决，全部土石方、连砂石由乙方自行处理，土方开挖、运输、回填等所有费用（包括挖运土石方）由乙方负责。挖运土方、连砂石所产生的税费由乙方自行负责。二、工期：2015年11月18日进场至2016年2月17日完工，总工期为3个月……五、土方的回填：甲方不支付乙方回填用土的相关任何费用，回填土施工必须按照设计要求和相关规范进行……七、其他事项：……3、为了工程进展顺利，乙方需向甲方缴纳诚信保证金100万元整，在甲、乙双方签订合同后当日内乙方向甲方缴纳保证金100万元整，在土方回填完毕工程验收后10个工作日内退还乙方缴纳的诚信保证金80万元，剩余20万元作为甲方的施工管理费不予退还。若涉及违约缴纳的诚信保证金不予退还。4、乙方按照甲方给出设计方案基底标高进行开挖，若超出甲方给出的标高，出现的任何问题由乙方承担全部责任。5、有关职责：甲方职责：甲方负责定位放线、高程的控制、现场施工用水、用电，甲方派李兴华同志负责现场的协调工作，同时协助乙方协调有关政府部门关系……”。 同月11日，双方又签订《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同》（合同签订日期为11月9日，实际为11月11日）一份，约定：“一、按照设计图纸计算实际开挖方量约55万立方米；2、乙方承诺支付甲方200万元整，其中100万元为保证金，50万元为支付刘攀峰资金的利息，其余款项用于支付前期进场施工准备工作的相关费用：包括搭设板房、平整场地、开挖的部分土方、洗车池等费用；三、合同正式签订完成五个工作日之内，乙方必须进场施工，十五个工作日内必须取得开挖土石方、连砂石的相关合法手续，不得以任何理由推唐，否则视为违约……五、乙方一旦违约，甲方不退还乙方支付给甲方的任何费用，乙方无条件退场”。 合同签订后，高俊春于2015年12月28日向领秀公司支付了50万元保证金。2016年12月20日，领秀公司向高俊春发出通知，要求高俊春务必于2016年12月25日前进场进行土石方开挖作业，高俊春随即组织人员、设备进场进行土石方开挖作业。2017年1月3日，眉山市彭山区国土资源砂石管理办公室向领秀公司发出通知，要求领秀公司缴纳砂石款132.46万元。同月6日，高俊春向领秀公司支付了剩余保证金150万元。同时，高俊春按照合同约定，分别于2017年1月11日和4月6日分两次向彭山区砂石管理办公室缴纳了砂石款共计1324545元。 2017年1月4日，高俊春的现场工作人员杜汉圣在标注有“基底标高425.300米”的工程图纸上签字，注明“收到”。 2017年2月20日，领秀公司向高俊春发出解除《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书》和《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充协议》的通知，载明：因贵方（即高俊春）未按合同第七条其他事项中第四款“乙方按照甲方给出的设计方案基底标高进行开挖”，我方提供的基底标高为425.300米，现贵方已将该基底挖超深设计3米，我方于2017年1月13日通知贵方停工整改，但贵方一直置之不理，致使合同目的无法实现，你方已构成根本性违约，为此我方特通知贵方解除《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书》和《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充协议》。 2017年4月24日，领秀公司委托华诚博远工程技术集团有限公司就华夏春天基坑现状提出处理建议，在华诚博远工程技术集团有限公司提出的处置方案中，基础修改增加费用估算约为7851000元。 诉讼过程中，领秀公司就土石方工程超深开挖对其造成的经济损失申请鉴定，鉴定内容分别为：1、基础超深的实际深度和方量，即测绘鉴定；2、基础超深开挖后的处置方案，即建筑设计鉴定；3、基础超深开挖后进行有效处置增加的费用，即工程造价鉴定。经一审法院委托，四川省地矿局四0二队测绘公司于2018年10月25日作出（2018）F018号《测绘报告》，鉴定结论为最深处高程421.24米、主坑平均高程423.64米、超深方量29049.3立方米，领秀公司支付鉴定费10万元。之后，一审法院又委托选定的四川廉正工程咨询有限公司进行基底超深的处置方案进行设计鉴定，但该公司回函称其不具备设计资质，建议委托其他具有相关资质的单位出具处置方案。为此，一审法院再次委托华诚博远工程技术集团有限公司作建筑设计鉴定，但该公司回函称：需由贵院及建设单位彭山领秀房地产开发有限公司，委托有资质的勘察、设计单位，对现有场地下的地基及基础处理提出实施方案，确定最终处置方案，再由工程造价单位精确核算后，方可准确鉴定确认。一审法院将该情况告知领秀公司后，领秀公司请求再选鉴定机构重新进行设计鉴定。一审法院为查明案件事实，再次准许了领秀公司的请求，并限令其在限定期限内提供新的鉴定机构信息，但领秀公司并未在限定期限内提供，故鉴定程序已终结，后续鉴定未再继续进行。 庭审中，高俊春明确其诉讼请求为确认双方签订的两份涉案合同未解除，并对第二项“判决领秀公司继续履行上述合同”的请求予以撤回。对于超深开挖之事，高俊春陈述在进场施工时领秀公司并未提交合同约定的施工图纸，其是按照领秀公司现场管理人李兴华的指示进行开挖，且在2017年1月4日收到领秀公司提供的图纸后才知晓基底标高为425.300米，也在此时即停止施工。而领秀公司予以否认，陈述在高俊春进场施工时即已提供了标注有基底标高的施工图，并在2017年1月13日向高俊春发出了书面停工通知，但未提供证据予以佐证。另外，领秀公司对其主张的损失明确为履约损失。 以上事实有经庭审质证的高俊春身份证复印件及领秀公司工商登记信息、《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书》和《彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同》、保证金收据、2016年12月20日“开工通知”、彭山规划局关于华夏春天项目规划设计方案的批复、彭山区砂石管理办公室通知及缴费收据、解除合同通知书、现场照片5张、华夏春天规划图、开挖基础勘验图、开挖现状处理建议及损失估算、《测绘报告》等证据及双方双方当事人的当庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，通过法庭查明的事实并结合双方当事人举证、质证情况及法庭辩论意见，对本案双方当事人所争议的焦点，一审法院依法作如下分析与认定： 一、案涉合同的性质。 从双方签订的土石方工程承包合同及补充合同的内容来看，符合建设工程合同的基本要件，标的物指向也是彭山华夏春天建设项目的土石方开挖、回填工程，故案涉合同的性质应为建设工程合同，案件性质为建设工程合同纠纷。 二、案涉合同的效力。 虽然案涉合同的性质一审法院确定为建设工程合同，领秀公司由此主张案涉合同因高俊春系自然人且未取得建筑施工企业资质，违反法律强制性规定而无效，但《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”而致合同无效是指效力性强制性规定，而非管理性强制性规定，案涉合同所涉土石方开挖业务并非国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营范围，且《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》中已经取消了土石方工程的专业承包资质要求，故双方在自愿、协商一致的基础上签订的合同，系双方当事人真实意思表示，其内容不违背国家法律、行政法规禁止性规定，为有效合同。又因领秀公司在庭审中明确表示其主张的损失为履约损失，而非因合同无效的缔约过失损失，故合同也属有效合同。因此领秀公司主张案涉合同无效的辩解理由，一审法院依法不予支持。 三、高俊春超深开挖是否构成违约，即高俊春土石方开挖期间是否已知晓基底标高为425.300m。 根据土石方承包合同第七.4条约定：“乙方按照甲方给出设计方案基底标高进行开挖”，证明领秀公司必须向高俊春提供基底标高，即应提供基底设计标高图。虽然领秀公司陈述在2016年12月20日向高俊春发出进场通知时已交付了该图，但并未提供相应的交付依据予以佐证。相反，在领秀公司向眉山市中级人民法院提交的基底设计标高图中，有高俊春现场工作人员杜汉圣签收图纸的签名，时间为2017年1月4日，若领秀公司在高俊春进场施工时即已提交了基底设计标高图，则按照常理，领秀公司不会于2017年1月4日再向高俊春提供该图。同理，既然高俊春会在2017年1月4日收到领秀公司提供的图纸时予以签收，则其也应在2016年12月28日进场施工时签收领秀公司提供的相关图纸。由此证明领秀公司在高俊春进场施工时并未及时提供基底设计标高图，而在2017年1月4日发现已超深开挖时才提供了基底设计标高图，故高俊春陈述开挖期间并不知晓基底标高为425.300m，一审法院依法予以采信。又根据土石方承包合同第七.5条约定：“有关职责：甲方职责：甲方负责定位放线、高程的控制、现场施工用水、用电，甲方派李兴华同志负责现场的协调工作，同时协助乙方协调有关政府部门关系……”，高俊春在进行土石方开挖时，高俊春的现场管理人员负责定位放线、高程的控制，由此证明超深开挖的责任也不应由高俊春承担。 对于领秀公司陈述因超深开挖而向高俊春发出停工通知后，领秀公司仍继续施工，但领秀公司并未提供证据证明其已向高俊春发出停工通知，故领秀公司应承担举证不能的法律后果，一审法院对其陈述依法不予采信。 综上所述，高俊春在土石方开挖期间，领秀公司没有向其提供基底设计标高图，高俊春也不知晓基底标高为425.300m，故超深开挖的责任不在高俊春，高俊春不存在根本违约行为。 四、涉案合同是否已经解除的问题。 本案中，领秀公司于2017年2月20日向高俊春发出解除案涉合同的通知，其主要理由为高俊春超深开挖的行为已构成根本性违约，致使合同目的无法。但从查明的案件事实来看，超深开挖的责任不在高俊春，高俊春不存在根本违约行为，故领秀公司并不享有《中华人民共和国合同法》第九十六条规定的合同解除权，领秀公司根据该规定向高俊春发出解除合同的“通知”的行为无事实基础和法律依据，高俊春主张案涉合同并未解除的请求于法有据，本院依法予以支持。 五、领秀公司反诉请求的损失能否得到支持。 从上述分析可以得出，超深开挖的责任不在高俊春方，故超深开挖所造成的的损失也不应由高俊春承担，领秀公司反诉要求高俊春赔偿其损失的主张，本院依法不予支持。 综上，为了维护诚实守信、保护公平有序的市场交易秩序，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款的规定，判决：一、确认高俊春与眉山市彭山领秀房地产开发有限公司于2015年11月9日签订的“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书”和2015年11月11日签订的“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同”未解除。二、驳回反诉原告眉山市彭山领秀房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费22800元，由被告眉山市彭山领秀房地产开发有限公司负担。此款高俊春已垫交，眉山市彭山领秀房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付高俊春。反诉案件受理费22600元（已减半收取），由眉山市彭山领秀房地产开发有限公司负担。 二审审理过程中双方均未提交新的证据。 本案二审查明的基本事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为,本案的争议焦点为：1、双方所签署合同的性质？2、双方所签署合同的效力？3、高俊春超深开挖的责任归属？ 关于第一个焦点 本院认为，从案涉双方签订的土石方工程承包合同及其补充合同的内容来看，符合建设工程施工合同的基本构成要件，标的物指向也是彭山华夏春天建设项目的土石方开挖、回填工程。至于高俊春方认为该案没有建设工程合同中发包方向承包方支付工程款的约定而且还需承担土方、沙石相关的税费，本院认为此是因为双方约定由高俊春自行处理全部土石方及连砂石，客观上土石方及连砂石具有较大的经济价值，能够达到支付工程款的效果。故，本院认为案涉合同的性质应为建设工程合同，案件性质为建设工程合同纠纷。 关于第二个焦点 本院认为，首先，根据我国建筑法的相关规定，个人不具有从事建筑业的主体资格。其次，尽管《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》中已经取消了土石方工程的专业承包资质要求，但该规定同时也明确施工总承包企业进行专业工程分包时，应将土石方工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，从而排除了个人承包。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项也明确规定，承包人未取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的建筑工程施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效。综上，本院认为双方签订的土石方工程承包合同书及其补充合同，应当依法认定为无效。因对建设工程合同的效力审查属于法院主动审查事项，故对领秀公司该项诉请不再予以另行判处确认无效。 同时，依据我国《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此双方均可依据此条的规定主张各自权利。由于本案系发回重审的二审案件，本院认定合同效力与一审法院认定之间存在不一致的情况，故本院针对本案双方的诉讼请求进行分别处置。原审原告（反诉被告）高俊春原审诉讼请求为要求确认双方签订的合同未解除并要求继续履行，故高俊春的诉讼请求应当予以驳回，其可另案主张相关权利。原审被告（反诉原告）领秀公司反诉请求：1、依法确认双方签订的“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书”和“彭山华夏春天建设项目工程土石方工程承包合同书补充合同”为无效的建设工程施工合同；2、判令反诉被告高俊春赔偿反诉原告因履行合同给反诉原告造成的直接经济损失480万元人民币。对其第一个反诉请求，应予支持；对其第二个反诉请求，本院将在第三个焦点予以阐述。 关于第三个焦点 根据一审鉴定结论，高俊春方存在超深开挖的情况，但本院认为责任不在高俊春方。具体理由为：首先，双方合同第七条第5项明确约定“甲方（即领秀公司）职责：甲方负责定位放线、高程的控制、现场施工用水、用电，甲方派李兴华同志负责现场的协调工作”。据此，定位放线、高程控制的责任在领秀公司，领秀公司也指派了工作人员李兴华到现场进行管理协调。其次，目前在卷的基底设计标高图，有高俊春现场工作人员杜汉圣签收图纸的签名，时间为2017年1月4日。领秀公司一审中陈述2016年12月20日向高俊春发出进场通知时已交付了基底设计标高图，但没有提供相应证据。同时领秀公司主张2017年1月13日向高俊春发出了书面停工通知，但未提供证据予以佐证。据此，应当认定双方交付基底设计标高图的时间为2017年1月4日，领秀公司应当承担其主张2016年12月20日已交付了基底设计标高图和高俊春方收到基地标高图后继续开挖至2017年1月13日两个事实举证不能的责任。综上，超深开挖的责任不在高俊春方，故超深开挖所造成的损失也不应该由高俊春承担，领秀公司反诉要求高俊春赔偿其损失的主张，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、撤销四川省眉山市彭山区人民法院（2018）川1403民初454号民事判决； 二、驳回高俊春诉讼请求； 三、驳回眉山市彭山领秀房地产开发有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费22800元，由高俊春负担；一审反诉案件受理费22600元，由眉山市彭山领秀房地产开发有限公司负担。二审案件受理费45200元，由眉山市彭山领秀房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 东 审判员 陈晓华 审判员 唐 部 二〇二〇年五月十一日 书记员 刘慧彬