广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终6545、6546号 上诉人（原审35490号案原告、35622号案被告）：陈小珍，女，1979年11月9日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。 委托诉讼代理人：刘浩明，广东连越律师事务所律师。 上诉人（原审35490号案被告、35622号案原告）：广州拓丰贸易有限公司，住所广州市越秀区沿江中路298号中区3401房。 法定代表人：卢森贤，任经理。 委托诉讼代理人：陈萍芳，广东国智律师事务所律师。 上诉人陈小珍、广州拓丰贸易有限公司（以下简称拓丰公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初35490、35622号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 陈小珍在一审35490号案中的诉讼请求：一、拓丰公司支付拖欠工资10600元；二、拓丰公司支付拖欠的2017年7月1日至2018年1月23日期间销售业绩提成65483.28元；三、拓丰公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金共244109.16元；四、本案诉讼费用由拓丰公司承担。 拓丰公司在一审35622号案中的诉讼请求：一、确认无需向陈小珍支付拖欠工资，事实上没有拖欠工资；二、无需向陈小珍支付拖欠的业绩提成，根本没有业绩提成；三、无需向陈小珍支付违法解除合同的经济赔偿金；四、由陈小珍承担本案的诉讼费。 一审法院判决：一、本判决生效之日起三日内，拓丰公司一次性向陈小珍支付2017年7月1日至2018年1月23日期间销售业绩提成65483.28元；二、本判决生效之日起三日内，拓丰公司一次性向陈小珍支付解除劳动关系的经济补偿113313.96元；三、驳回陈小珍的其他诉讼请求；四、驳回拓丰公司的其他诉讼请求。本两案受理费各10元，由陈小珍负担10元、拓丰公司负担10元。 判后，陈小珍、拓丰公司均不服，分别提起上诉。 陈小珍上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.变更一审判决第二项为：拓丰公司一次性向陈小珍支付解除劳动合同的经济赔偿244109.16元；3.撤销一审判决第三项，改判拓丰公司支付陈小珍被拖欠的工资10600元；4.维持一审判决第四项；5.本案诉讼费用均由拓丰公司承担。上诉理由：一、一审认定事实部分有偏差，应依法予以调整。（一）陈小珍工作岗位是外贸跟单，总工资构成中业务提成部分占主要部分，基本工资只占一少部分。陈小珍在工资表上签名只是表示签收了基本工资的部分，拓丰公司发放给陈小珍的业绩提成是通过私人账户转账的，而业务提成无需签收，故签收了基本工资一栏并不能排除另外通过私人账户发放业绩提成的部分。拓丰公司故意混淆事实，以致错误认为没有拖欠工资，应予以纠正。（二）关于电子证据不足以认定拓丰公司单方解除劳动关系的事实，一审法院认定事实错误。贸易公司通过电子邮件交往已是基本常识，包括日常经济合同的往来也可通过电子邮件长期保留予以确认。陈小珍及时通过公证的方式固定了与直属上级之间的电子邮件及QQ聊天记录，是对证据最恰当的运用，在没有相反证据予以有效驳斥下，法院应依法予以采纳。从电子证据交流过程的记录看，拓丰公司是典型的单方解除劳动合同，因此其不能仅以支付经济补偿金的方式来规避其违法解除劳动合同而应承担的责任。（三）陈小珍以未扣除各项社保前的收入作为总收入计算离职前12个月的平均收入应为13561.62元。二、一审法院适用法律错误应予以纠正。拓丰公司拖欠陈小珍业绩提成和工资组成部分的绩效提成，根据《劳动合同法》第八十五条、《劳动法》第九十一条的规定，陈小珍在一审诉讼请求中要求的经济赔偿金及数额有法律依据。另外，由于一审法院将违法解除劳动合同错误认定为双方协商一致解除，导致错误适用法律，亦应予以纠正。综上所述，恳请二审依法支持陈小珍的上诉请求。 拓丰公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判拓丰公司无需向陈小珍支付任何费用。上诉理由：一、陈小珍不存在销售业绩提成。1、拓丰公司提交的《劳动合同》、《工资支付台账》与陈小珍提交的银行流水内容一致，可证明陈小珍每月工资为2650元左右，没有业绩提成。2、陈小珍有关业务提成的表格系其自行制作，与拓丰公司没有任何关联性。3、陈小珍提交的2013年、2017年业务员的要求及工资提成计算规定，没有拓丰公司的名称及盖章。4、拓丰公司提交的全部报关单既没有陈小珍名字，种类、范围也没有包括陈小珍自行制作表格中反映的业务，即陈小珍所称其跟进的业务没有任何证据佐证真实性。5、拓丰公司法定代表人向陈小珍的几笔转账虽然没有提供相应的财务凭证，但不能简单视为业务费，并且该几笔转账均没有备注为业务费、业务提成等。6、拓丰公司提交的员工花名册、工资发放台账显示全部员工均没有业务提成，更何况陈小珍只是相当于文员的角色。7、陈小珍与其他公司员工的聊天、邮件等资料，既不能证实具体对象，也与拓丰公司无关联性，不能因此要求拓丰公司支付业务提成。二、由于陈小珍于2018年1月23日口头提出辞职之后不再回去上班，并非拓丰公司主动解除劳动合同，因此不存在经济补偿金。拓丰公司于2018年3月5日发放2月份工资，是由于陈小珍提出辞职后一直没有回去上班，也没有办理正式离职手续，拓丰公司不明确陈小珍的态度，故例行与其他员工一样发放了2018年2月份工资。退一万步，即使认定为双方协商一致解除劳动合同，如前所述，没有证据证明陈小珍存在业务提成，故陈小珍离职前12个月平均工资应为2677.2元。三、拓丰公司已提供充分证据证明陈小珍的工资、社保等，并且工资发放表也有陈小珍签名确认。陈小珍提供主张业务提成的证据为其自制的表格，而拓丰公司提供的报关单为第三方可查，证明效力明显优于陈小珍自制的表格，该报关单具有真实性，理应被采纳。综上所述，请求二审查明客观事实，依法支持拓丰公司的上诉请求。 陈小珍针对拓丰公司的上诉答辩称：拓丰公司事实错误，属于非法解雇，因此应赔偿相关款项及所欠缴的绩效提成。 拓丰公司针对陈小珍的上诉答辩称：不同意陈小珍的上诉请求，不存在违法解除劳动合同的情形。本案是陈小珍自2018年1月23日最后一天上班后即没有再上班，拓丰公司没有任何过错，不应当支付经济赔偿金或经济补偿金。拓丰公司没有拖欠工资，相反，拓丰公司在2018年3月5日多发了一个月工资给陈小珍，因为当时陈小珍在2018年1月23日后没有上班，也没有作任何主张，拓丰公司不清楚陈小珍的情况，故在3月5日还发放了2月份工资，因此不存在拖欠工资，而是多支付一个月工资。 对于原审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为：关于工资问题。拓丰公司提交的有陈小珍签名的工资台账与双方劳动合同约定的工资以及陈小珍的银行流水相互印证，证实陈小珍的基本工资为每月3000元，陈小珍主张尚有10600元基本工资未发放，缺乏证据佐证，且与现有证据冲突，原审法院不予支持的处理，并无不当，本院予以认可。 关于销售业绩提成问题。根据陈小珍的银行流水显示，2010年至2017年期间，时任拓丰公司法定代表人的叶芃通过其个人银行账户每半年时间左右会向陈小珍转入一笔大额款项。陈小珍主张该款项为销售业绩提成，并提交了初步的计算依据资料。拓丰公司虽否认有销售业绩提成，但在确认上述转账为其当时法定代表人所为的情况下，未能举证证明该款项的性质及构成明细，原审法院据此责令拓丰公司承担举证不能的法律后果，即采信陈小珍主张，判决拓丰公司向陈小珍支付2017年7月1日至2018年1月23日期间的销售业绩提成65483.28元，合法合理，本院予以确认。 关于劳动合同解除问题。拓丰公司主张陈小珍自行离职，却没有任何举证，且作为用人单位对劳动者不到岗行为不进行任何催告或处理等亦不符合常理，原审法院对拓丰公司该主张不予采信，合法合理，本院予以认可。陈小珍主张拓丰公司违法解除，为此提交了电子邮件和QQ聊天记录等佐证，就电子邮件和QQ聊天的相对人能否代表拓丰公司暂且不论，即便采信上述证据，根据邮件和聊天内容，拓丰公司是在合同到期一个月即合理协商期限内以劳动合同到期不续签为由终止双方劳动合同；结合陈小珍的陈述以及其自行拟定的《终止劳动合同关系证明书》内容可知，双方虽然对离职证明的内容表述以及经济补偿金支付等存有争议，但均属于劳动合同终止后的结算等问题，陈小珍并未表示不同意终止劳动合同，且也随即与拓丰公司进行了工作交接，在此情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，拓丰公司依法也只需支付经济补偿金，故陈小珍要求拓丰公司支付违法解除赔偿金的理据不足。因此，原审法院判决拓丰公司向陈小珍支付解除劳动合同经济补偿金，处理结果并无不当，本院予以维持。 至于经济补偿金的计算问题。原审法院在对陈小珍基本工资和业绩提成工资依法确认的基础上，核算出其离职前12个月的月平均工资，并根据其工作年限，计算相应的经济补偿金数额，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。陈小珍、拓丰公司虽对月平均工资提出异议，但如前所述，在双方各自关于基本工资和绩效提成工资等主张未得到支持的情况下，其关于月平均工资的异议，没有依据，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对拓丰公司、陈小珍的上诉请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审受理费共20元，由广州拓丰贸易有限公司、陈小珍各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 李 婷 审判员 乔 营 审判员 黄小迪 二〇二〇年五月十三日 书记员 黄笑芬 书记员 李颖仪