新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新01刑终32号 原公诉机关乌鲁木齐市新市区人民检察院。上诉人（原审被告人）潘德文，男，1972年3月21日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，高中文化程度，无业，现住乌鲁木齐市。2019年5月9日因本案被刑事拘留，同年6月17日被执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。辩护人马玉冰，新疆普创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜辉，男，1970年5月27日出生于新疆奎屯市，汉族，高中文化程度，无业，在本市无固定住址。2011年12月2日因贩卖毒品被克拉玛依市人民法院判处有期徒刑二年，2013年7月5日刑满释放。2019年5月9日应本案被刑事拘留，同年6月17日被执行逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。指定辩护人赵树勇，新疆国法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程江平，男，1970年12月27日出生于新疆奎屯市，汉族，高中文化程度，个体经营户，在本市无固定住址，2019年5月9日因本案被刑事拘留。2019年6月17日因本案被执行逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。指定辩护人文忠，新疆博闻律师事务所律师。原审被告人饶新刚，男，1968年5月27日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，初中文化程度，无业，住乌鲁木齐市。2019年5月9日因吸食毒品被强制戒毒二年。2019年6月17日因本案被执行逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。乌鲁木齐市新市区人民法院审理乌鲁木齐市新市区人民检察院指控原审被告人潘德文犯贩卖毒品罪、原审被告人杜辉、饶新刚、程江平犯非法持有毒品罪一案，于2019年12月26日作出（2019）新0104刑初1084号刑事判决，宣判后，原审被告人潘德文、杜辉、程江平提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2019年5月8日17时许，被告人程江平经被告人杜辉、饶新刚帮忙联络，驾驶D32136长安铃木牌轿车拉载杜辉、饶新刚前往本市新市区铁路局公园附近向被告人潘德文购买毒品。被告人潘德文以850元每克的价格向被告人程江平、杜辉、饶新刚贩卖3包白色晶体，被公安机关当场抓获。民警从被告人潘德文处查获20000元毒资，另有5500元尚未转账，在被告人程江平驾驶的轿车内查获3包白色晶体。经称量，共计净重30.192克，经鉴定，送检所有检材均检出甲基苯丙胺成分。案发后，被告人潘德文、杜辉、饶新刚、程江平均如实供述了自己的罪行。原审认定的事实有被告人潘德文、杜辉、饶新刚、程江平的供述和辩解、手机四部、受案登记表、到案经过、被告人身份证明、银行记录、扣押决定书、手机通话清单、证人陈某的证言、乌鲁木齐市公安局毒品检测中心（乌）公（禁）检字[2019]127号检验报告、搜查笔录、扣押笔录、取样笔录、称量笔录、辨认笔录、指认照片、涉案车辆照片、抓获视频等证据证实，被告人潘德文、杜辉、饶新刚、程江平在原审中对事实均无异议。原判认为，被告人潘德文明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺30.192克其行为构成贩卖毒品罪。依照我国刑法规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人杜辉、饶新刚、程江平无视国家法律，共同非法持有甲基苯丙胺30.192克，三名被告人的行为均构成非法持有毒品罪。依照我国刑法规定，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控的犯罪事实存在，指控的罪名及适用法律正确，予以采纳。被告人潘德文、杜辉、饶新刚、程江平归案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，在量刑时酌情从轻处罚。被告人杜辉曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。辩护人的辩护意见正确，予以采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人潘德文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五万元；二、被告人杜辉犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金一万元；三、被告人饶新刚犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；四、被告人程江平犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元；五、扣押的甲基苯丙胺30.192克、犯罪工具手机四部予以没收；六、扣押的车辆和毒资25500元由扣押机关负责依法处理。宣判后，上诉人潘德文提出上诉称，一、本人系初犯，案发后积极配合调查，认罪悔罪。二、本人主观上无犯罪故意，由于不懂法，在陈某的诱导下犯罪，涉案人员陈某对此次交易自始至终掌握并控制，本人只是帮助陈某购买毒品，没有从中获利，毒品未流入社会，没有造成社会危害。三、本人身体有病，父母年老、孩子幼小，生活困难，罚金过多。请求二审法院对本人减轻处罚、减免罚金。其辩护人提出，原审法院没有核实本案关键证人陈某的基本信息，导致上诉人潘德文属于间接被特勤“犯意引诱”和“数量引诱”实施毒品犯罪，从而应当依法从轻处罚的情节无法认定。办案机关没有进行毒品纯度鉴定，该毒品是否大量掺杂掺假不得而知。上诉人潘德文具有坦白情节、系初犯，请求对其从轻、减轻处罚。上诉人杜辉上诉称，本案是特勤介入案件，是陈某主动打电话多次联系、引诱本人，公安机关钓鱼执法。本人也是特勤人员，也应当与陈某一样不予起诉。本人不应属于累犯，原审量刑有误。在2014年至2015年，本人协助公安机关破获了7公斤的冰毒案，有重大立功表现，且这次也是为办案，不应对本人判刑。其辩护人提出，本案属于典型的犯意引诱犯罪，依法应对上诉人从轻处罚，上诉人杜辉主观恶性较轻，没有造成社会危害后果，具有坦白情节，认罪悔罪，请求对其从轻处罚。上诉人程江平上诉称，本人系被特勤人员钓鱼执法参与交易，并没有实际看到和接触到毒品，本人认罪认罚，但刑期没有体现，本人主动供述犯罪事实，又有减轻情节，原审量刑过重，请求二审法院依法对本人从轻处罚。其辩护人提出，本案是由陈某居间联系，不排除犯意引诱；毒品系控制下交付，没有流入社会；上诉人程江平属于初犯偶犯，原审量刑过高，请求对其从轻、减轻处罚。经本院审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）潘德文犯贩卖毒品罪、上诉人（原审被告人）杜辉、上诉人（原审被告人）程江平、原审被告人饶新刚犯非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。本院认为，根据刑法第三百四十七条的规定，上诉人潘德文明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺30.192克，其行为构成贩卖毒品罪，应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。根据刑法第三百四十八条相关规定，上诉人杜辉、上诉人程江平、原审被告人饶新刚明知是毒品，共同非法持有甲基苯丙胺30.192克，其三人均构成非法持有毒品罪，原审认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，本院应予维持。对于上诉人潘德文、杜辉、程江平及辩护人提出本案特勤介入，属于犯意引诱、数量引诱等意见，经查，上诉人潘德文、杜辉、程江平具有实施毒品犯罪的主观意图，且实际进行的毒品交易与到案前双方约定一致，本案虽然属于特勤贴靠侦办案件，但并不存在犯意引诱和数量引诱的情形，本院对该意见不予采纳。根据法律规定，毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算，且并没有证据证明涉案毒品大量掺假，故对上诉人潘德文辩护人提出未对毒品纯度进行鉴定的意见不予采纳。对上诉人杜辉提出其之前有过重大立功表现，此次也是为了办案的上诉意见，本院认为，认定立功的条件之一，是立功应当发生在刑事诉讼过程中，故上诉人杜辉提出其之前有过立功表现不是本案对其从轻、减轻处罚的法定情形，其该上诉意见不能成立，其提出此次是为了办案的上诉意见没有证据予以证明，本院不予采信。潘德文、杜辉、程江平及辩护人提出上诉人具有坦白情节、认罪悔罪等意见，因原审在量刑时已经予以体现，故本院不再予以考虑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审  判  长   刘晓审  判  员   张诚审  判  员   化豫二 Ｏ 二 Ｏ 年 五 月 十 五 日书  记  员   乔萌