四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终205号 上诉人（原审被告）：四川中田房地产开发有限公司。住所地：绵阳市涪城区长虹大道北段67号。 法定代表人：陈忠兵，该公司执行董事。 上诉人（原审被告）：四川中田房地产开发有限公司梓潼分公司。住所地：四川省梓潼县文昌镇潼江路北段669号。 负责人：陈忠兵，该分公司经理。 二上诉人委托诉讼代理人：李建川，四川合泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田洪永，男，1978年12月9日出生，汉族，居民，住安岳县。 委托诉讼代理人：柏鹏，四川恒和信律师事务所律师。 上诉人四川中田房地产开发有限公司（以下简称中田公司）、四川中田房地产开发有限公司梓潼分公司（以下简称梓潼分公司）因与被上诉人田洪永商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院（2019）川2021民初2332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中田公司、梓潼分公司的委托诉讼代理人李建川，被上诉人田洪永的委托诉讼代理人柏鹏到庭接受询问。本案现已审理终结。 中田公司、梓潼分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判田洪永以所交保证金与中田公司、梓潼分公司所支付的溢价款相抵扣，田洪永应向中田公司、梓潼分公司返还保证金与溢价款差额；2.驳回田洪永一审诉讼请求；3.一、二审诉讼费由田洪永承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，判决中田公司、梓潼分公司单方向田洪永退还保证金不当。1.一审判决认定双方所签《合作协议》有效，系适用法律错误。一审判决认定双方所签《合作协议》系双方真实意思表示，内容未违背法律法规规定，依法受法律保护，双方应按照协议约定履行各自的权利和义务，即一审判决认定双方所签《合作协议》有效，系适用法律错误。《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十七条规定：“房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等”、第五十八条规定：“房地产中介服务机构应当具备下列条件：（一）有自己的名称和组织机构；（二）有固定的服务场所；（三）有必要的财产和经费；（四）有足够数量的专业人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件”、“设立房地产中介服务机构，应当向工商行政管理部门申请设立登记，领取营业执照后，方可开业”、《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”规定，而所谓“效力性强制规定”，根据法律实务界通说，是指“不确认违反相关的强制性规定的违法行为无效，即不能达到立法目的的强制性规定。”而依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十九条关于“违反本法第五十八条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产中介服务业务活动，没收违法所得，可以并处罚款”规定来看，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十八条规定的民事行为后果，将导致“责令停止中介服务业务活动”、“没收违法所得”、“可以并处罚款”。其中，“责令停止中介服务业务活动”规定，是在立法上彻底否认了违法“中介服务活动”民事行为的合法性和继续有效性；“没收违法所得”规定，从另一个角度彻底否认违法“中介服务活动”民事行为的合法、有效性和不受法律保护性。由此可见，本案中，如果认定《合作协议》有效，则不能达到《中华人民共和国城市房地产管理法》关于规范、规制房地产中介服务机构的立法目的。因此，一审认定双方所签《合作协议》有效，系适用法律错误。2.一审判决中田公司、梓潼分公司单方向田洪永退还保证金不当。鉴于双方所签《合作协议》依法应属无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，在合同依法应认定为无效的情况下，一审判决中田公司、梓潼分公司单方向田洪永退还保证金，遗漏了中田公司、梓潼分公司向田洪永支付了巨额溢价款的事实，没有将合同无效的行为后果一并处理，违反了《中华人民共和国合同法》第五十八条规定。 田洪永辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 田洪永向一审法院起诉请求:1.中田公司、梓潼分公司退还田洪永保证金560,000元；2.中田公司、梓潼分公司向田洪永支付保证金的资金占用利息（从2019年4月12日起按照年利率6%计算至付清之日止）；3.中田公司、梓潼分公司支付田洪永溢价款649,256.92元；4.中田公司、梓潼分公司支付田洪永溢价款的资金占用利息(从2019年4月4日起按照年利率6%计算至付清之日止)；5.本案诉讼费、保全费由中田公司、梓潼分公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月12日，田洪永与梓潼分公司签订《合作协议》，双方约定：梓潼分公司将位于四川省梓潼县文昌镇潼江路北段669号“瑞仕名城”房屋销售推广、品牌包装等交于田洪永，田洪永安排专业机构、销售人员进行销售；田洪永在签订协议之日起3日内向梓潼分公司指定账户交纳保证金560000元，在田洪永进场后6个月内由梓潼分公司无息退还，梓潼分公司指定交纳保证金账户为：户名：陈丽媛，账号：62×××69，开户行：农业银行梓潼北门分理处。田洪永在与梓潼分公司签订《合作协议》后，2018年10月15日向梓潼分公司指定的账户汇入560000元。2018年10月15日田洪永与成都攀越置业有限公司签订了《全权授权委托书》，田洪永授权委托成都攀越置业有限公司行使《合作协议》下的权利和义务；2018年10月27日，成都攀越置业有限公司与成都正言行房地产营销策划有限公司签订了《梓潼瑞仕名城项目代理销售协议》，将梓潼瑞仕名城商铺物业部分委托给成都正言行房地产营销策划有限公司销售。田洪永在履行《合作协议》的过程中，梓潼分公司于2019年4月4日单方面要求解除《合作协议》并对田洪永进行清退，但并未退还田洪永保证金。田洪永与梓潼分公司多次协商未果。 一审法院认为，田洪永与梓潼分公司所签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规规定，依法受法律保护，双方均应按照协议约定履行各自权利和义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”规定，田洪永即按照双方协议约定向梓潼分公司指定账户汇入560,000元保证金，梓潼分公司也应该按照合同约定全面履行其义务，梓潼分公司单方面解除合同，应该按照双方合同约定退还田洪永保证金；梓潼分公司系中田公司的分公司，中田公司应与梓潼分公司共同承担本案的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，按照双方《合作协议》约定，梓潼分公司应该在田洪永进场后6个月内无息退还保证金，但田洪永并未举证证明其进场具体时间，本案无法明确保证金占用起息之日，结合本案的实际情况，从本案起诉之日计算为宜，确认保证金占用利息从2019年6月11日起按照年利率6%计算至付清之日止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，田洪永要求梓潼分公司支付其溢价款649,256.92元及资金占用利息，但田洪永所举证据住房销售结算台账表、客户销售文件均为复印件，不符合证据的三性，不予采信，对田洪永请求梓潼分公司支付溢价款及资金占用利息的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、限被告四川中田房地产开发有限公司、四川中田房地产开发有限公司梓潼分公司在本判决生效之日起十日内日退还原告田洪永保证金560,000元并支付资金占用利息（利息从2019年6月11日起按照年利率6%计算至付清此款之日止）；二、驳回原告田洪永其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7971元，由原告田洪永负担3605.5元，被告四川中田房地产开发有限公司、四川中田房地产开发有限公司梓潼分公司共同负担4365.5元。 二审诉讼中，田洪永提交了成都攀越置业有限公司、成都正言行房地产营销策划有限公司的营业执照及成都市房地产经纪咨询机构备案证书复印件各1份，证明目的：成都攀越置业有限公司、成都正言行房地产营销策划有限公司是依法成立的房地产中介服务机构。 中田公司、梓潼分公司的质证意见，成都攀越置业有限公司营业执照系2018年10月23日取得，而田洪永与成都攀越置业有限公司签订《全权授权委托书》的时间为2018年10月15日，此时该公司尚未成立，不具有民事权利能力和民事行为能力。从成都攀越置业有限公司、成都正言行房地产营销策划有限公司营业执照载明的经营范围相比较，房地产营销策划与房地产经纪服务是并列关系，而不是包含关系。成都正言行房地产营销策划有限公司持有的成都市房地产经纪咨询机构备案证书登记的经营范围房地产营销策划不属于房地产经纪业务范围。 中田公司、梓潼分公司在二审未提交证据。 田洪永提交了成都攀越置业有限公司、成都正言行房地产营销策划有限公司的营业执照及成都市房地产经纪咨询机构备案证书的真实性无异议，本院予以采信。 本院二审查明，2016年11月29日，由成都市青羊区市场和质量监督管理局颁发的成都正言行房地产营销策划有限公司营业执照载明：成立日期2015年3月20日；营业期限2015年3月20日至永久；经营范围为房地产营销策划，社会经济咨询，礼仪服务，会议及展览服务，广告设计、制作、代理、发布，室内外装饰装修工程设计、施工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年12月9日，成都正言行房地产营销策划有限公司取得由成都市城乡房产管理局颁发的成都市房地产经纪咨询机构备案证书，备案号为：5101600350。有效期自2016年12月9日至2019年12月9日。证书载明的经营范围为：房地产营销策划。 2018年10月23日，成都攀越置业有限公司取得由成都市金牛区市场和质量监督管理局颁发的营业执照，营业执照载明：成立日期2018年10月23日；营业期限2018年10月23日至永久；经营范围为房地产营销策划，房地产经纪服务，企业管理咨询，商务信息咨询。 田洪永与梓潼分公司签订的《合作协议》第二条“合作方式及费用”约定为：梓潼分公司将瑞仕名城房屋销售推广、品牌包装等交于田洪永，梓潼分公司与田洪永共同协商房屋销售底价，田洪永安排专业机构、销售人员进行销售，销售所得款项底价以内的款项归梓潼分公司，超过底价（即溢价）的款项全部归田洪永。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本案争议的焦点为：梓潼分公司与田洪永签订的合作协议是否有效。 本院认为，2018年10月12日，田洪永与梓潼分公司在《合作协议》第二条中约定，由田洪永安排专业机构、销售人员对梓潼分公司开发的瑞仕名城房屋进行销售。合作协议签订后，田洪永于2018年10月15日向成都攀越置业有限公司出具全权授权委托书，授权该公司代表田洪永全权处置《合作协议》项下的商业物业销售权。2018年10月27日，田洪永、成都攀越置业有限公司与成都正言行房地产营销策划有限公司签订《梓潼瑞仕名城项目代理销售协议》，将梓潼瑞仕名城商铺物业部分委托给成都正言行房地产营销策划有限公司独家代理销售。成都攀越置业有限公司的营业执照虽于2018年10月23日取得，田洪永于2018年10月15日向成都攀越置业有限公司出具全权授权委托书，系该公司申请设立登记期间，田洪永、成都攀越置业有限公司与成都正言行房地产营销策划有限公司签订《梓潼瑞仕名城项目代理销售协议》时，成都攀越置业有限公司已经向公司登记机关进行了登记，成都攀越置业有限公司营业执照载明其具备房地产营销策划，房地产经纪服务经营范围，成都正言行房地产营销策划有限公司营业执照载明其具备有房地产营销策划经营范围，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十八条规定。一审判决认定田洪永与梓潼分公司所签订的《合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效正确，本院予以确认。中田公司、梓潼分公司关于一审判决认定田洪永与梓潼分公司签订的《合作协议》违反法律的强制性规定系无效合同及一审判决适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。 田洪永与梓潼分公司签订的《合作协议》合法有效，《合作协议》解除后，一审判决对田洪永请求梓潼分公司返还保证金的主张予以支持正确，本院予以确认。因梓潼分公司关于《合作协议》无效的理由不能成立，其提出一审判决未依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，确认合同合作协议无效的同时，在判决中田公司、梓潼分公司返还田洪永保证金的同时，未对中田公司、梓潼分公司向田洪永支付巨额溢价款一并处理错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，中田公司、梓潼分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,942元，由上诉人四川中田房地产开发有限公司、四川中田房地产开发有限公司梓潼分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梅 波 审 判 员  刘 彤 审 判 员  陈光彬 二〇二〇年五月十八日 法官助理  陈 艳 书 记 员  刘 学