四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终713号 上诉人（原审被告）：四川玖国文化传媒有限公司，住所地四川省成都市武侯区永丰场57号6栋1-2层8号。 法定代表人：郑钦，执行董事。 委托诉讼代理人：甘涛，四川兴恒平律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑钦，男，1989年1月19日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：甘涛，四川兴恒平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宜宾小雨文化传播有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区东街与南街交汇处经纬电梯公寓1幢9层6号。 法定代表人：程春雨，总经理。 委托诉讼代理人：顾晓仪，四川宏成律师事务所律师。 上诉人四川玖国文化传媒有限公司（以下简称玖国公司）、郑钦因与被上诉人宜宾小雨文化传播有限公司（以下简称小雨公司）演出合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初6119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 玖国公司、郑钦上诉请求：1.撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2019）川1502民初6119号民事判决；2.驳回小雨公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由小雨公司负担。事实和理由：1.玖国公司在履行合同中不存在违约行为，不应当退还任何款项和支付违约金。而小雨公司没有按照合同约定的时间付清余款即未在2019年8月21日前支付余款31.5万元构成违约。2.玖国公司法定代表人郑钦仅是委托段定宝为郑钦的代理人代为签订合同，并非合同的履约人。一审判决认定段定宝私自变更个人账户作为收款账户的行为构成表见代理错误。 小雨公司辩称，1.段定宝是演出合同载明的玖国公司授权代表和唯一联系人，玖国公司并未告知小雨公司段定宝的受托权限仅为签订合同，反而一直是由段定宝与小雨公司联系和履行演出合同事宜，小雨公司据此相信段定宝对于演出酬金尾款转私账的要求系玖国公司的意思表示，是合理信赖，小雨公司向段定宝付款即为向玖国公司付款；2.微信、转账等记录显示，玖国公司负责安排艺人行程的鲜冀生在已经收到段定宝转入的20万元演出尾款以后，才加了小雨公司程春雨的微信故意询问付款情况，程春雨立即把已转段定宝30万元的转账凭据发给鲜冀生，鲜冀生收到后并未对小雨公司转账给段定宝一事提出异议，反而发来江映蓉入住酒店的照片让程春雨放心，一审判决据此认定玖国公司认可段定宝的收款行为合理合法。 小雨公司向一审法院起诉请求：1.玖国公司向小雨公司退还已收到的103.5万元演出酬金，并向小雨公司支付10.5万元违约金（以合同总费用105万元的10%计算）；2.郑钦对玖国公司应支付给小雨公司诉请第一项114万元债务承担连带责任；3.本案保全费和诉讼费由玖国公司、郑钦承担。 一审法院认定事实：2019年7月26日，案外人段定宝分4次向案外人鲜冀生（即玖国公司员工）分别转款1万元，共计4万元。段定宝陈述，该4万元系我向玖国公司承诺承接下本次活动，向玖国公司支付的定金，并在玖国公司与小雨公司签订合同后返还给我。 2019年7月，小雨公司（甲方）与玖国公司（乙方）签订一份《演出合同》，约定：兹经甲、乙双方友好协商同意，乙方作为承办方经纪公司，确保具有江映蓉女士、林依轮先生、黑鸭子组合的授权能代表其签署并确认本合同的执行。就乙方安排演出嘉宾江映蓉、林依轮、黑鸭子组合（以下简称乙方艺人）参加由甲方经办之中国大陆之演出活动事宜达成如下协议，并按照下列各项条款签署由甲、乙双方共同遵守：一、合作内容：1.演出嘉宾（歌手）：江映蓉、林依轮、黑鸭子组合；2.演出名称：筠连城南国际广场时代181项目发布会暨明星演唱会；3.演出地点：四川宜宾筠连县体育广场；4.演出日期：2019年8月25日；7.演出时长：江映蓉三首、林依轮三首、黑鸭子四首。8.演出酬金：壹佰零伍万元整（￥1050000.00），其中包含三组艺人个人所得税以及往返机票酒店落地车辆餐饮。9.付款方式：甲方需按照下列日期付款给乙方：Ａ.甲方于本演出合同书签订后三个工作日内支付演出酬金人民币壹佰零伍万元整（￥1050000.00）；Ｂ.如果甲方未按上述时间付款，乙方及乙方艺人有权不参加本次演出；Ｃ.甲方应向上述款项汇至乙方之指定银行账户（账户名：郑钦；开户行62×××33），以上费用的支付品质，甲方均须在支付或办理后即日传真给乙方，以便乙方核实。四、双方责任1.如甲方未经乙方同意而单方变更演出形式、演出时间或演出场地、或者因任何单方原因违反本协议而令演出无法完成，属甲方违约，乙方有权不予退回已收演出费用。2.如乙方无正当理由违反本协议规定而令演出无法完成，乙方应退还已收取费用并赔偿甲方之直接损失。上述退还事项应由双方共同协商定出时间后汇入甲方账户。甲方加盖有小雨公司公章及其法定代表人程春雨私章；乙方加盖玖国公司公章，授权代表人为段定宝。双方在合同签订后，双方又一致同意重新签订合同，不按该份合同实际履行。 2019年7月29日，小雨公司（甲方）重新与玖国公司（乙方）签订《演出合约》，约定：一、1.演出嘉宾（歌手）：江映蓉、林依轮、黑鸭子组合；2.演出名称：筠连城南国际广场时代181项目发布会暨明星演唱会；3.演出地点：四川宜宾筠连县体育广场；4.演出日期：2019年8月25日；7.演出时长：江映蓉三首、林依轮三首、黑鸭子四首。8.演出酬金：壹佰零伍万元整（￥1050000.00），开具艺人演出费正规、足额增值税专用发票（￥650000.00），其他产生费用相关票据统一收取一并寄于甲方，该演出酬金为固定包干合同总费用，包括但不限于本合同项下三组艺人及相关工作人员的劳动报酬、法定税费（含个人所得税）、往返交通费用（含往返机票）、酒店住宿费、餐饮费、合理利润、责任保险等乙方及相关艺人为履行本合同项下约定义务甲方应支付的全部费用，非经甲乙双方协商一致，本合同总费用不作调整。9.付款方式：甲方需按照下列日期付款给乙方：Ａ.甲方于本演出合同书签订后三个工作日内支付演出酬金70%，即735000元为定金；Ｂ.余款315000元于2019年8月21日前（开演前4天以前付清）；Ｃ.如果甲方未按上述时间付款，乙方及乙方艺人有权不参加本次演出；Ｄ.甲方应将上述款项汇至乙方指定银行账户（账户名：四川玖国文化传媒有限公司；开户行：中国工商银行股份有限公司成都九眼桥支行；账户号：44×××02），以上费用的支付凭证，甲方均须在支付或办理后即日传真给乙方，以便乙方核实。四、双方责任1.如甲方未经乙方同意而单方变更演出形式、演出时间或演出场地、或者因任何单方原因违反本协议而令演出无法完成，属甲方违约，乙方有权不予退回已收演出费用。2.若非因甲方原因导致本合同不能履行的或者不能完全履行的或者履行的义务与合同约定义务不一致的或者提前解除合同、终止合同履行的，属于乙方违约，乙方应退还已收取费用并按合同总费用的10%向甲方承担违约责任并赔偿甲方全部损失（包括但不限于宣传推广费用等）。上述退还款项事宜应由双方共同协商订出时间后汇入甲方账户。该合约第一页乙方玖国公司的联系电话为133××××7322，系段定宝的手机号；该合约落款位置，甲方处加盖有小雨公司公章及其法定代表人程春雨私章，乙方处加盖有玖国公司公章，授权代表人为段定宝。 《演出合约》签订后，小雨公司于2019年7月29日通过宜宾市商业银行（账号：20×××74）向玖国公司（账号：44×××02）转款15笔，其中14笔的转账金额均为5万元，剩余1笔的转账金额为3.5万元，共计73.5万元（5万元×14笔＋3.5万元）。玖国公司分别于2019年7月29日、2019年7月30日分8次向小雨公司开具“广告服务费＊其他广告服务费”的发票，金额共计782748.5元（含税费）。2019年7月30日，郑钦通过平安银行向程春雨（账号：62×××90）转款16万元。郑钦当庭陈述该笔16万元转款系程春雨以个人名义向其借款。 2019年7月30日，郑钦通过平安银行（账号：6230……3333）向段定宝（账号：62×××25）转款1万元。2019年8月1日12点53分，段定宝（微信号“ｄｄｂ1519”）向鲜冀生（微信号“ｘｉａｎ-198995”）发送微信：“昨天说好剩下的三万先打给我呀！我私人的款！现在下午四点前需要订货。……”；2019年8月4日，段定宝再次向鲜冀生发送微信：“款直接转给我支付宝”、“之前我给你转过的”，鲜冀生随后回复：“ＨＡＯＤＥ”；2019年8月4日，鲜冀生通过支付宝向段定宝支付宝账户转款1万元。2019年8月5日，郑钦再次通过前述银行账户向段定宝转款2万元。同日，段定宝微信问鲜冀生：“款你们这边打了多少？有凭证没有！”，鲜冀生微信回复段定宝：“两万，因为上周我买的发票还没有到！所以只是把你的垫资打给你了”。2019年8月7日，鲜冀生向段定宝发送微信：“你发票什么时候开好啊，……然后给你转了4万块钱，这其实本来是你垫的嘛，就应该……”。段定宝陈述，以上合计4万元的转账是玖国公司向其返还已收取的定金。 2019年8月11日，郑钦通过平安银行（账号：6230……3333）向段定宝（账号：62×××25）转账7万元。2019年8月13日下午1点53分，段定宝向鲜冀生发送微信：“你好！鲜总！你们这边这次打款没有把多的款全部打给我吗？”，鲜冀生在当日下午2点12分回复：“前后一共还你4万，甲方16万，然后你这边又打了7万！我现在在开会”。 2019年8月22日，段定宝（微信号“ｄｄｂ1519”）就剩余31.5万元尾款转款方式向小雨公司财务人员万幸（微信号“ｗａｎｘｉｎｇ6969”）发送微信：“那你全部转私人账吧！我就给你住宿、用餐等等这些票可以吗”。2019年8月23日，万幸通过微信要求段定宝提供账号，段定宝微信回复：“好的62×××89段定宝”；当日下午3点零7分，万幸向段定宝发送微信：“最后我会留两万，你必须把所有的票给我了，我才会给你最后两万”，段定宝回复：“扣款了1.5万元这些票本来就是说的两家一起找呀留两万可以艺人上台前给我票到时候我会全部寄给你们反正都是开的你们公司的抬头”。 2019年8月23日，小雨公司通过宜宾市商业银行（账号：20×××74）向段定宝（账户：62×××89）转账6笔，每笔均为5万元，共计30万元。段定宝微信回复万幸：“收到”。 2019年8月23日，段定宝向鲜冀生发送微信：“打给我账号”，鲜冀生回复：“6214571181008754721鲜冀生农商银行”；随后，段定宝向鲜冀生（账号：6214……4721）转款10万元，附言为“825演唱会尾款”；当日下午4点24分，段定宝再次向该用户发微信：“收到没有”，该用户回复：“收到了”。2019年8月24日凌晨1点31分，鲜冀生向段定宝发送微信：“还没打完电话？转账一分钟啊那边等着收钱”，段定宝于1点34分回复：“还是转你银行卡”，鲜冀生回复：“等下6214861034816888李贵府”；随后，段定宝当日向李贵府（账号：6214……6888）转款10万元，附言为“825演唱会尾款”。2019年8月25日，段定宝通过银行（账号：6216……8889）向郑钦（账号：62×××33）转款8万元，附言为“825演唱会尾款”。庭审中，郑钦主张该笔8万元转款系段定宝对其借款10万元的还款，其陈述该10万元的构成为：郑钦于2019年7月30日、2019年8月5日、2019年8月11日向段定宝（账号：62×××25）分别转款1万元、2万元、7万元。而段定宝陈述：玖国公司以不开发票为由，让我跟小雨公司沟通剩下31.5万元尾款走私账，转到我个人账户；小雨公司向我转款30万元，另外1.5万元等明星到达现场再现金支付；之后我向鲜冀生、李贵府、郑钦账户共转款28万元，扣下2万元是跟鲜冀生微信沟通好要等艺人到达现场以后再支付给他，后因艺人未到现场，我未将2万元支付给玖国公司。 2019年8月24日下午2点35分，鲜冀生（微信名为“ｘｉａｎ-198995”）向程春雨（微信名ｗａｓａｂｉ229）发送添加微信信息为：“我是鲜先生185××××8222”。当日晚上11点19分，鲜冀生（电话号码185××××8222）向程春雨（电话号码187××××4428）发送短信：“程总！这边江映蓉已到达重庆酒店，刚刚公司再说第一笔资金73.5万我们公司收到，但是第二笔资金31.5万目前还没有收到？按合同约定期限，贵公司已经违约，我们有权终止此次活动”。当日晚上11点24分，程春雨通过微信向鲜冀生发送了向段定宝转款30万元的短信扣费记录截图，鲜冀生随后回复：“好的！麻烦后面那一条也截图过来，我在给小花办理入住”，程春雨随后发送第二张截图，鲜冀生回复：“稍等我在沟通，我先把小花老师安排好”；当日晚上11点54分，鲜冀生向程春雨发送微信：“映蓉已经安排好住宿了”“让您放心”。 2019年8月25日（即合约约定演出当日）晚，林依轮到场唱了三首歌，黑鸭子组合到场唱了三首歌，江映蓉未到活动现场参加演出活动。同日晚，江映蓉居住在宜宾鲁能皇冠假日酒店。 以上有关段定宝陈述的内容均记录于2019年12月12日本院依法对其进行询问并制作的《询问笔录》中，段定宝在笔录中另陈述：我与郑钦不存在私人的借款，我是受玖国公司委托签订案涉合同，包括活动对接工作，例如安排酒店、活动现场秩序、转款等，至于安排明星到现场是由鲜冀生来负责。 另查明，玖国公司系于2019年1月21成立的自然人独资公司，法定代表人为郑钦。 一审法院认为，小雨公司与玖国公司签订的《演出合约》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定的义务恪守履行。演出合约签订后，小雨公司依约在7月29日向玖国公司转款73.5万元，虽然剩余31.5万元未在合同约定的2019年8月21日前支付，但小雨公司在2019年8月23日向段定宝支付了30万元，并向段定宝承诺在艺人达到活动现场后现金支付剩余1.5万元尾款，段定宝予以认可。从合同款项交付来看，玖国公司员工鲜冀生一直在与段定宝进行微信沟通，并要求段定宝将小雨公司给付的合同尾款支付到指定的私人账户，而玖国公司并未举证证明段定宝向鲜冀生、李贵府、郑钦的三笔共计28万元系其他款项；且段定宝支付款项时注明款项为“825演唱会尾款”，鲜冀生、李贵府并未对此提出异议；而郑钦主张其中8万元系其与段定宝之间的私人借款10万元的还款，但该10万元经审理查明其中包含归还段定宝交付的定金3万元，另外7万元费用的性质郑钦并未举出其他证据予以佐证，故本院对郑钦该主张不予采信，对该笔28万元系小雨公司向玖国公司支付的合同款予以确认；从合同实际履行情况来看，鲜冀生在2019年8月24日（即演出前一天）向小雨公司法定代表人程春雨发送短信询问尾款支付情况，在程春雨向其出示小雨公司向段定宝转款30万元转账记录后，鲜冀生表示认可并安排江映蓉入住皇冠假日酒店，活动当天安排林依轮、黑鸭子组合两方艺人到演出现场参加活动，应视为玖国公司认可收到该笔尾款及1.5万元尾款在艺人到达现场后以现金支付。而玖国公司辩称段定宝并未得到其授权代表玖国公司与小雨公司接洽履行演出合约，小雨公司应将剩余款项打到全部指定对公账户，对小雨公司向段定宝的30万元转款及剩余1.5万元到活动现场现金支付的约定均不予认可，故现玖国公司现以小雨公司未完全支付合同款为由向一审法院主张系小雨公司违约在先，不应向小雨公司退还合同款。一审法院认为，《演出合约》乙方（玖国公司）留存的联系电话系段定宝的手机号，合约落款处乙方的授权代表人系段定宝，以上已构成表见代理，小雨公司按段定宝的要求支付款项并得到玖国公司员工鲜冀生的认可，足以说明玖国公司对段定宝代理行为的确认；并且玖国公司在合约履行期间也并未向小雨公司明确告知过段定宝并非玖国公司履行合同的授权代表人；故一审法院对玖国公司以上辩驳理由和主张均不予采信。 现小雨公司以玖国公司未完全履行合同义务为由诉请玖国公司退还已经收到的103.5万元演出费用及违约金10.5万元（按合同总价105万元×10%），根据合同“若非因甲方（小雨公司）原因导致本合同不能履行的或者不能完全履行的或者履行的义务与合同约定义务不一致的或者提前解除合同、终止合同履行的，属于乙方（玖国公司）违约，乙方应退还已收取费用并按合同总费用的10%向甲方承担违约责任并赔偿甲方全部损失”之约定，玖国公司在收到小雨公司支付的演出款后未按合同约定安排所有艺人到场参加演出构成违约，致使合同约定的义务未完全履行，鉴于玖国公司安排了两组艺人到场，其中黑鸭子组合少唱一首歌，玖国公司履行了部分义务，一审法院酌情支持玖国公司应当向小雨公司退还40万元演出费用。小雨公司诉请的违约金10.5万元，小雨公司计算适当且符合合同约定，一审法院予以支持。 关于小雨公司诉请郑钦对玖国公司前述债务承担连带责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，玖国公司系自然人独资公司，郑钦作为玖国公司的法定代表人，郑钦应当证明自己的财产独立于公司之外，才能对玖国公司的债务不承担连带责任。本案中，郑钦多次用自己的私人账户对案涉合同款进行流转，还用自己的私人账户向段定宝退还合同定金，且未举证证明案涉合同款的公司账目，也未举证证明其与段定宝之间存在私人借款的事实，故郑钦所举证据不足以证明个人财产独立于玖国公司之外，应承担举证不能的法律后果，一审法院依法对小雨公司该项诉请予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告四川玖国文化传媒有限公司于本判决生效之日起15日内向原告宜宾小雨文化传播有限公司退还演出费40万元；二、被告四川玖国文化传媒有限公司于本判决生效之日起15日内向原告宜宾小雨文化传播有限公司支付违约金10.5万元；三、被告郑钦对本判决第一、二项确定的被告四川玖国文化传媒有限公司债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15060元，减半收取计7530元，保全费10000元，共计17530元；由原告宜宾小雨文化传播有限公司负担10060元，由被告四川玖国文化传媒有限公司、郑钦共同负担7470元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.小雨公司是否存在严重违约行为；2.玖国公司是否在行使先履行抗辩权。现评析如下： 针对第一个焦点，小雨公司是否存在违约行为。玖国公司主张，按照双方合同约定，小雨公司应在2019年8月21日前支付余款31.5万元，但在此前小雨公司并没有支付余款，双方也没有在2019年8月21日前就变更合同支付时间进行过协商。小雨公司没有履行自己主要的合同义务，属于违约行为。本院认为，要认定小雨公司是否有违约行为，首先要认定段定宝对玖国公司是否具有代理权从合同的签订和履行情况来看，段定宝对玖国公司具有代理权。一是玖国公司在与小雨公司签订《演出合约》时，玖国公司在合约落款处加盖公司印章，印章下方有“法定代表人或授权代表：段定宝”字样，且公司留存的联系电话系段定宝的手机号，段定宝对玖国公司形成表见代理。在实际履约过程中，段定宝因本合同项下事宜一直与小雨公司直接联络，且小雨公司按段定宝的要求支付款项并得到玖国公司员工鲜冀生的认可，可以认定段定宝对玖国公司具有代理权。在合约约定的尾款31.5万元的支付时间届满后，小雨公司与段定宝就尾款支付时间达成新的支付时间后，小雨公司按照新的约定支付了尾款30万元，对合同约定的主要义务进行了完全履行，故小雨公司不存在违约行为。玖国公司关于段定宝对玖国公司不具有代理权、小雨公司存在违约行为的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 针对第二个焦点，玖国公司是否在行使先履行抗辩权。根据对第一个焦点的评议和认定，小雨公司在双方议定时间内交付了103.5万演出酬金，小雨公司对合同主要义务进行了完全履行，不存在违约行为，而玖国公司在小雨公司完全履行合同主要义务的情况下，不享有先履行抗辩权，玖国公司没有完全履行合同约定主要义务，构成违约。一审法院根据玖国公司违约情况，酌情支持小雨公司要求玖国公司返还演出费用40万元，并按双方合同约定计算违约金的处理方式并无不当。故玖国公司关于其没有违约行为、不应返还演出费用、不应支付违约金的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 此外，郑钦在一审庭审中陈述其向程春雨转账16万元系程春雨向其私人借款，因该情形属于民间借贷关系，与本案演出合同纠纷的法律关系属不同法律关系，故一审法院对此笔款项未进行评判并无不当。作为玖国公司的法定代表人、唯一股东郑钦，在玖国公司与小雨公司的交易过程中，多次用自己的私人账户对案涉合同款项进行流转，存在个人财产和公司财产混同的情形，其未能对个人财产独立于公司财产进行举证证明，应当承担举证不利的后果。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，郑钦应当对本案公司债务承担连带清偿责任。故郑钦提出的上述相关上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，玖国公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8850元，由上诉人玖国公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭美宏 审 判 员 彭晓烽 审 判 员 龙 雨 二〇二〇年五月十九日 法官助理 华 涛 书 记 员 杨雯洁