湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1224民初2532号原告：涂诗武，男，1965年5月3日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。原告：陈开柳，男，1961年9月26日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。原告：周懿，男，1973年1月9日出生，汉族，湖北省通山县人，住湖北省通山县。三原告共同委托诉讼代理人：舒立焱，湖北自成律师事务所律师。三原告共同委托诉讼代理人：陈秀红，湖北自成律师事务所律师。被告：湖北文德置业有限公司，住所地：通山县通羊镇兴洋小区229号。统一社会信用代码：914212246622597246。法定代表人：成良宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。第三人：湖北省通山县建筑公司，住所地：通山县通羊镇新城路洋都大道。统一社会信用代码：91421224181511992N。法定代表人：黄爱国，该公司经理。委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。原告涂诗武、陈开柳、周懿与被告湖北文德置业有限公司（简称文德公司）、第三人湖北省通山县建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告涂诗武、陈开柳、周懿及其委托诉讼代理人舒立焱、陈秀红，被告湖北文德置业有限公司、第三人湖北省通山县建筑公司的共同委托诉讼代理人黄文魁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。涂诗武、陈开柳、周懿向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付通山文博园一期14、17号楼工程款5821023.83元及利息（利息按银行同期贷款利率从2016年8月1日完工拆架之日开始计算至清偿完毕之日止）；2、判令被告向原告补偿通山文博园一期14、17号楼房屋差价款930510元；3、判令被告向原告支付外墙变更工程款455249元及包干价之外基础开挖工程款278528.27元；4、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年5月8日，第三人和被告签订一份《通山文博园一期项目建设协议书》。该协议约定，被告将通山文博园一期14、15、16、17号楼承包给第三人建设施工，该协议对工程单价、付款时间、质量要求等作了约定。协议订立后，该项目14、17号楼的实际承包人钱某某、尹某某依协议约定时间开工建设，在开工几个月后，二个实际承包人突发疾病死亡，工程停工一个月。2015年5月1日，经协商三原告签订了一份《合伙协议书》，约定三原告共同承包14、17号楼施工。合伙协议成立后，原告向第三人支付了10万元工程质量保证金，挂靠第三人承包文博园工程14、17号楼施工工程，并于2016年8月1日完工，2017年7月20日全部竣工验收。工程竣工后，被告仅支付部分工程款，并要求原告代其销售19套商品房，以售房款折抵工程款。依协议约定，被告应向原告按实际销售价的96%抵款。但被告不讲诚信，使用欺诈手段，抬高销售价，折抵原告的工程款，造成原告销售19套商品房的销售价和被告实际销售价相差930519元。2018年5月8日，原告以第三人的名义向被告分别发出二份联系函，告知被告：一是所有工程已经竣工多时；二是实做工程总价款；三是实欠工程总价款。被告收到联系函后，没作任何回复。在双方不能达成共识的前提下，三原告作为通山文博园一期14、17号楼的实际施工人，有权向被告就拖欠的工程款主张权利。文德公司辩称，一、陈开柳、周懿不具备本案的诉讼主体资格。涂诗武挂靠通山县建筑公司承接答辩人投资开发的文博园14、15、16、17号楼的建设工程。答辩人与陈开柳、周懿之间不存在建设工程施工合同关系，他们两人参与文博园小区建设工程施工是基于他们与涂诗武的合伙关系，作为涂诗武邀约的合伙人，其在追索工程款时不应突破合同的相对性原则而直接向答辩人主张权利，而应通过合伙人的内部清算来完成，故其不是本案适格的原告。二、答辩人已超额支付涂诗武完成工程量的工程款，被答辩人认为答辩人尚有6667276元工程款没有支付无任何事实依据。涂诗武挂靠湖北省通山县建筑公司承包建设工程，根据答辩人与湖北省通山县建筑公司签订的《通山文博园一期项目建设协议书》第三条约定，其他承建的项目以面积包干的形式承包，并按建筑面积926元/平方米计算造价，附楼按962元/平方米计算造价，基础超出2米以外的部分按定额计算。2017年4月28日经通山县房地产管理局实测，被答辩人承建的14、15、16、17号楼的建筑总面积为26047.82平方米，附楼面积为6078.12平方米。监理签证结算基础超出2米以外的部分的工程款579000元。据此计算，被答辩人完成全部工程量的情况下，其工程款总额为30546432.76元。建设过程中，答辩人先后向被答辩人支付了30708695元工程款，已超额支付了工程款。根据答辩人与湖北省通山县建筑公司签订的《通山文博园一期项目建设协议书》第五条第2项的约定，应按工程款总额的5%即1527321.64元预留质量保证金。综上，答辩人已超额支付了工程款，被答辩人诉求答辩人支付6667276元工程款没有任何事实依据。三、被答辩人诉求答辩人支付利息没有事实和法律依据。首先，答辩人与湖北省通山县建筑公司签订的《通山文博园一期项目建设协议书》第五条第2项约定工程竣工验收合格后付至95%，被答辩人承包的14至17号楼因仍有部分工程至今没有完成，也没有通过竣工验收，其诉求工程款的利息没有依据。其次，答辩人已超额支付了被答辩人的工程款，在超额支付工程款的情况下，诉求利息没有法律依据。四、被答辩人诉求答辩人支付房屋差价没有事实和法律依据。答辩人与湖北省通山县建筑公司签订的《通山文博园一期项目建设协议书》第五条第2项约定以房屋抵偿工程款，在抵偿时，答辩人已按约定给予了优惠，被答辩人也予以认可。答辩人的房屋售价经过通山县物价局价格认证中心进行了价格认证。该认证价格是答辩人的售价标准，不存在虚假抬高售价的现象。在被答辩人没有进场施工时，就已经将答辩人前期已建成的房屋进行了出卖，获取了部分工程款，抵偿了其工程款。故被答辩人诉求答辩人支付房屋差价没有事实和法律依据。五、被答辩人没有证据证明答辩人应向其支付外墙变更工程款和基础开挖工程款。答辩人发包的工程是约定的包干价，该包干价包括了基础开挖部分的价款，外墙变更应当有答辩人的签证进行确认，在被答辩人没有提供任何证据的情况下，不应支持该诉求。综上，答辩人已超额支付了被答辩人的工程款，被答辩人诉求答辩人再支付工程款并承担利息没有事实和法律依据，以房抵款是双方的合意，诉求补偿房屋差价没有事实和法律依据，诉求答辩人支付外墙变更价款及基础开挖价款没有任何依据。请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。第三人通山县建筑公司述称，第三人与被告签订了建设工程施工合同，涂诗武挂靠第三人进行施工，第三人与另二原告无关联。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据二《合伙协议》，拟证明原告三人为达成承建通山文博园一期14、17号楼就相关事项，达成合伙意思表示，并报文德公司备案认可。文德公司质证认为，该协议书是三原告之间的内部协议，只能证明涂诗武挂靠第三人之后再与其他二原告合伙，与本案是两个不同的法律关系。本院认为，该协议是三原告为了共同承建通山文博园一期14、17号楼达成的合伙事项，虽然是三原告内部的约定，不对抗文德公司及第三人，但能证明三原告系通山文博园一期14、17号楼的共同施工人，该合伙协议中三原告对通山文博园一期14、17号楼单独结算进行了约定，被告及第三人在事后的施工和给付工程款时已知情，该合伙协议并未加重文德公司及第三人的法定义务，故本院对三原告的合伙协议予以采信。证据三，第三人出具的《收据》，拟证明原告向被告交纳了10万元保证金。被告质证认为，收据的交款人是涂诗武，时间是2014年5月16日，而合伙协议的时间是2015年5月1日，这就说明是先挂靠再合伙。本院认为，该10万元保证金收据，虽然是涂诗武在三原告合伙前交纳，但该收据载明为通山文博园一期14、17号楼施工方交纳的保证金，且该保证金最终是由涂诗武一人承担还是由三原告共同承担并不会对文德公司及第三人的权利义务造成实质性影响，故本院予以采信。证据四，被告与三原告2015年9月3日签订的《补充协议》，拟证明对通山文博园一期14、17号楼工程款的付款方式及其他事项进行了重新约定。被告质证认为，该协议被告方法定代表人成良宇的签名不实。本院经目测核对认为，被告法定代表人成良宇在《补充协议》上的签名，与成良宇在文德公司与第三人《通山文博园一期项目建设协议书》上的签名比对有明显的差异，原告应另行提交其他证据明，或者申请笔迹司法鉴定，因原告未能另行举证，也未申请司法鉴定，故本院不予采信。证据六、《设计变更通知单》、原告自行制作的《文博园14、17号楼工程总价款清单》，拟证明1、因被告要求三层以上共9563平方米贴条砖改为真石漆，2017年12月31日，经湖北永盛建设工程监理咨询有限公司注册造价工程师沈某某鉴定，认定涉案工程外墙变更差价为42元/㎡，被告应当补差价401646元；2、被告认可一、二层外墙应当补价52049元。证据十、原告制作的《文博园开挖基础价差工程预算书》、《现场签证单》及挖机人证明、收条、交接单。拟证明被告将不属于施工合同约定的基础开挖工程交由原告承包，预算为8903.77元/m3，共3128.13m3，原告已经完工，被告应当支付该项目工程款27万余元。本院认为，原告按被告要求完成了变更外墙工程真石漆施工任务，但变更的工程造价是原告单方制作的清单及《文博园开挖基础价差工程预算书》等，未经被告认可。该预算书不是结算凭证，两组证据均不能证明被告还应当支付原告变更工程款的实际数额，并且承包合同第三条中明确约定了基础工程的计算方式。故证据六与证据十均为原告对变更工程和合同以外增加工程的工程款单方造价，但被告不认可原告单方造价，本院已向原告释明，按举证责任分配原则应由原告申请进行价格评估鉴定，但原告表示另行主张该权利，故本院对该两组证据不予采信。证据九，被告制作原告借款及以房屋抵工程款清单、通山县移民局第二批大中型水库移民解困项目进城安置点房源采购谈判结果公告、被告与政府安置户签订的房屋买卖合同。拟证明被告实际销售差价，应按合同约定予以调整增补差价。本院认为，该组证据不能证明原告主张的调整抵付工程款的房屋价款的目的，因为政府采购进城安置点房屋不能等同于市场销售价格，不能作为认定被告销售商品房的价格依据，故本院不予采信。对被告提交的证据一、《通山文博园一期项目建设协议书》（内容同原告证据一，有涂诗武签名予以认可协议内容），拟证明湖北文德置业有限公司将通山文博园一期14、15、16、17号楼发包给湖北省通山县建筑公司施工的事实；证明工程造价按926元/平方米计算，附楼按962元/平方米计算的事实；证明双方约定以房屋抵偿部分工程款的事实；证明涂诗武挂靠湖北省通山县建筑公司施工的事实，证明陈开柳、周懿与文德置业公司不存在合同关系的事实。原告质证认为，真实性无异议，但不能证明实际施工仅为涂诗武，2014年的实际施工人钱某某、李某、涂诗武、尹某某四人均在合同上签名，后由于钱某某、尹某某去世，李某病重，导致工程停工数月无法施工，之后由陈开柳、周懿对14、17号楼继续施工，李某在得到补偿后自愿退出，三原告人于2015年5月1日签订了合伙协议，约定承包通山文博园一期14、17号楼，签订协议后将合伙协议报被告备案，被告进行认可并在后续的工程款给付时对14、17号和15、16号楼分别结算，并且被告和第三人在前几次诉讼的过程中均认可了原告三人为实际施工人。本院认为，原告的陈述结合被告提交的会计账单和其他证据，能证实三原告系14、17号楼的实际施工人，同时也能证实14、17号应单独结算。证据二、三、通山文博园一期14、17号楼领款明细表及凭证，证明文德公司已付工程款28756523元和1952172元的事实。原告质证认为被告提交的证据二、三中的领款明细表是由被告单方制作，要根据领款凭证才能确定。本院审查后认为，被告提交的证据二、三中的领款凭证有含有涂诗武15、16号楼工程款及周懿个人借款条据。涂诗武的领款条据载明了系15、16号工程款，与原告陈述14、17号是单独结算相互印证，涂诗武的领款及周懿的个人借款被告有责任分开和另行结算，故对该两组证据部分予以采信。结合本院依法采信的有效证据以及到庭当事人的陈述，认定本案如下事实：2014年5月8日，第三人和被告签订一份《通山文博园一期项目建设协议书》，约定被告将通山文博园一期14、15、16、17号楼承包给第三人建设，协议第三条约定，该项目按国家规定被告面积包干计价，按建筑面积（包括主楼地下室）工程造价为人民币926元/平方米，附楼建筑面积工程造价962元/平方米，基础超出2米以外部分按定额计算；第五条对保证金及工程款支付方式作了约定，其中第二项约定，按工程进度，以售楼部销售本合同承建范围内收入的50%支付。如第三人有销售渠道，或能给各工种及材料供应商抵房，被告予以认可并按售楼部销售价格的96%给予抵付工程款（此款算在销售收入的50%以内）。竣工验收合格后付至造价的95%为止，余下5%为质保金，质保期满，按规定退还质保金。该协议还对其他事项作了约定。协议签订后，2014年5月16日，涂诗武向第三人交纳了10万元保证金，挂靠第三人承包该项目14、15、16、17号楼建设。14、17号楼的实际承包人是涂诗武、钱某某、尹某某，李某四人，钱某某、尹某某在开工几个月后因病死亡，李某退出。三原告经协商合伙承接通山文博园一期14、17号楼未完成的工程施工任务。2015年5月1日，三原告签订了《合伙协议书》，约定共同承建通山文博园一期14、17号楼后期工程，风险共担，利益共享，每人占1/3股份，第一期各出资50万元，以后按工程需要及售房情况再商定出资。由股东选定一人负责资金管理，1000元以下须经两个股东同意，1000元以上须经三人同意方可报账，经协商同意由陈开柳负责财务管理及结算。融资利息按月息3%计算，且优先付融资本息。该合伙协议成立后，原告将合伙协议情况告知被告，要求通山文博园一期14、17号楼独立建账，被告财务的账单已部分是单独做账。之后三原告继续挂靠第三人承包文博园14、17号楼施工任务，于2016年8月1日完工，2017年7月20日全部竣工并将竣工相关资料报送第三人，第三人已将验收报告报送被告验收，虽未经职能部门验收，但三原告承建的14、17号楼已实际投入使用和出售。本院（2019）鄂1224民初563号生效民事判决书认定，三原告合伙施工的14、17号楼地上建筑面积均为5806.74平方米，两栋楼面积合计11613.48平方米，按合同包干价926元/平方米，地上面积总价款为10754082.48元，地下建筑面积972平方米，包干价926元/平方米，地下面积总价款为900072元，附楼面积1837.56平方米，包干价962元/平方米，附楼价款为1767732.72元，以上总计13421887.20元。在施工过程中，被告先后支付、代付或者用房抵付14、17号工程款7664886.22元，实欠14、17号工程款5757000.98元。2018年5月8日，原告以第三人的名义向被告分别发出二份联系函，告知被告：一是所有工程已经竣工多时；二是实做工程总价款；三是实欠工程总价款。被告收到联系函后，没作任何回复，故原告具文起诉。经当事人确认争议焦点：一、陈开柳、周懿是否是适格的原告主体；二、被告是否尚欠14、17号楼工程款；三、被告应否补偿14、17号楼以房抵工程款的差价；四、外墙变更及基础开挖工程款如何结算。本院认为，一、涂诗武挂靠第三人湖北省通山县建筑公司与被告签订《通山文博园一期项目建设协议书》，约定文德公司将位于通山县通羊镇石宕村文博园一期工程14、15、16、17号楼施工工程发包给第三人承建，涂诗武先邀约尹某某、钱某某等合伙建设施工，后因尹某某、钱某某病故，涂诗武便邀约陈开柳、周懿合伙承包14、17号楼的施工工程，并订立了合伙协议，三原告按合伙协议共同出资完成了14、17号的施工任务，并已交付使用。三原告合伙承包14、17号楼过程中，将合伙协议告知被告及第三人，被告提交的证据财务单显示有三原告领取工程款的记录，故应认定陈开柳、周懿系14、17号楼的共同实际施工人。在14、17号楼竣工并交付使用后，被告怠于与三原告结算，第三人怠于主张到期债权，损害了实际施工人的利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。故三原告以实际施工的名义提起诉讼符合法律规定，是本案适格的诉讼主体。二、《通山文博园一期项目建设协议书》约定竣工验收合格后被告应付工程造价的95%，余下5%作为质保金，质保期满，按规定退还质保金。原告承建的14、17号楼，已于2017年7月20日报被告验收，虽未经职能部门验收，责任在被告，且三原告所承建14、17号楼已投入使用，质保期于2018年7月20日到期。三原告挂靠第三人的建筑资质承包被告开发的通山文博园一期项目，挂靠行为虽然违法，但三原告所建设的14、17号楼已经竣工并交付，被告已投入使用，应视为验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述规定，原告请求参照被告与第三人签订的《通山文博园一期项目建设协议书》约定与原告结算并支付工程款，本院予以支持。被告抗辩不欠原告工程款，并已超付了工程款。根据被告提交的财务账单，对涂诗武领取的工程款条据，未区分14、17号楼与15、16号楼的工程款，因15、16号楼是涂诗武单独建设施工，而14、17号楼是三原告合伙承建，并得到被告认可，故14、17号楼应单独结算，不应与15、16号楼混同结算。因被告故意拖延结算，对涂诗武领取的工程款项是否属于14、17号楼的工程款的举证责任由被告承担，被告抗辩已超付了工程款亦不合常理。故被告的该抗辩理由证据不足，不能成立，原告提供了被告支付14、17号楼工程款的账单，能证实14、17号楼的付款数额，经本院审查，可确定被告尚欠原告工程款为575700.98元，因被告恶意拖延结算，构成违约，原告请求被告支付14、17号楼工程欠款并按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求，本院予以支持。利息应从房屋竣工并交付使用之日即2017年7月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止。三、被告支付给原告的工程款项中，以19套商品房抵付原告工程款。原告主张该19套商品房抵偿给原告的价格比被告售楼部销售的价格高出930510元，按合同约定，应按售楼部销售实际价格的96%抵扣，原告只没主张按约定下调96%，系处分其自有权利，应予准许。原告另主张按通山县移民局安置第二批大中型水库移民避险房屋平均单价调整19套商品房的价款不符合合同约定。首先，如果原告抵给材料商及施工工人的房屋价格就是被告抵付给原告的房屋价格，则原告并无损失。其次，被告批量优惠销售给通山县移民局安置第二批大中型水库移民避险房屋平均单价不等同于市场销售均价，并不具备市场参考性。再次，被告用房屋抵偿工程款后原告已经接受，并均处置，双方已达成合意，不存在欺诈、胁迫行为。故原告主张以房抵付工程款的价格以政府采购安置房屋的价格核减差价930510元，依据不足，本院不予支持。四、原告主张被告支付合同之外增加的工程款以及外墙变更设计部分的工程款具有事实依据，符合法律规定，但具体的工程款数额双方未能协商达成一致，对于原告单方制作的计价清单，被告不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。本院根据举证责任分配原则向原告释明后，原告仍不申请对该两部分的工程价款进行司法鉴定，应承担举证不能的不利后果，故本院对原告该项请求不予支持，原告可以就该部分请求另行主张权利。综上，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由被告湖北文德置业有限公司在本判决书生效后十日内支付原告涂诗武、陈开柳、周懿工程款5757000.98元及利息668451.78元（利息从2017年7月21日起已算至2019年12月31日止，后期利息继续以实欠工程款数额5757000.98为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.75%算至本判决书生效之日止）。二、驳回原告涂诗武、陈开柳、周懿其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69756.50元，由三原告负担21252.58元，被告负担48503.92元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  徐绿山人民陪审员  祝文英人民陪审员  徐唐深二〇二〇年五月二十七日书 记 员  郑 芬附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。