新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终554号 上诉人(原审原告）：新疆伊犁犁能煤炭有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县喀拉亚尕奇乡。 法定代表人：丁长忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晓倩，北京市瑾瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王惠红，北京市瑾瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张军江，男，1967年9月15日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：**武，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 上诉人新疆伊犁犁能煤炭有限公司（以下简称犁能公司）因与被上诉人张军江劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2019）新4021民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，于2020年5月12日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人犁能公司的委托诉讼代理人李晓倩、王惠红，被上诉人张军江及其委托诉讼代理人**武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 犁能公司上诉请求：依法撤销（2019）新4021民初2344号民事判决书，并确认上诉人与被上诉人之间为劳务关系，依法改判上诉人不予支付被上诉人工资。事实和理由：一审法院认定上诉人与被上诉人之间系劳动关系，没有法律依据。1.上诉人与被上诉人之间系劳务关系，被上诉人自2008年9月4日入职以来均与上诉人签订的为《聘用协议》，并约定被上诉人已为退休后聘用，已经享受了各类社会保险和福利待遇，上诉人不再提供此类待遇，故双方之间系劳务关系。根据上诉人集团公司印发的《中煤集团干部人事档案管理办法》的规定，上诉人系国有企业，被上诉人入职以来一直未将档案移交至上诉人处，且被上诉人为退役军人，其档案无法移交，故双方无法签订劳动合同。2.被上诉人系自主择业的退役军人，没有安置指标，上诉人无法与被上诉人签订劳动合同，根据中共中央、国务院、中央军委印发的《军队转业干部安置暂行办法》的规定，上诉人作为国企如要接收退役军人，需其取得自治区转办统一下达安置指标，而被上诉人并没有安置指标，故双方只能建立劳务关系。3.被上诉人系自主择业的退役军人已享受退役金待遇，上诉人不应再为其缴纳社会保险金。综上，一审判决缺少事实和法律依据，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 张军江辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决正确应予以维持。上诉人与被上诉人之间系劳动关系，被上诉人是自主择业的转业军人，国家不给予安置指标，上诉人称无法与被上诉人签订劳动合同没有法律依据，根据国家政策规定，被上诉人并没有在党和国家机关、人民团体或者财政拨款的事业单位就业成为正式工作人员，故上诉人为被上诉人缴纳社会保险符合法律和政策的规定。 犁能公司向一审法院起诉请求：1.该公司不与张军江订立无固定期限劳动合同；2．该公司不补发张军江2019年5月至2019年8月期间的工资；3.该公司不给张军江补缴2019年3月以来的社会保险费。 一审法院认定事实：张军江系2005年度自主择业军转干部，2008年9月5日，张军江与犁能公司签订了一年期《聘用协议》，之后每年连续签订，2012年9月3日，最后一期《聘用协议》到期后再未续签，但其一直在犁能公司工作至今。2018年8月，犁能公司为张军江办理了社会保险参保缴费手续，并补缴了2012年9月以来的养老保险。2018年1月1日，张军江在犁能公司提供的劳动合同书文本上单方面签字，犁能公司未在该合同文本上签字盖章。后犁能公司提出与张军江按照劳务派遣用工形式签订用工协议，张军江拒绝该用工方式，主张应当签订无固定期限劳动合同。2019年3月起，犁能公司停缴了张军江的社保，2019年5月起停发了张军江的工资。2019年8月26日，伊犁哈萨克自治州劳动人事争议仲裁委员会受理了张军江（申请人）与犁能公司（被申请人）拖欠工资、社会保险、订立劳动合同争议一案，张军江仲裁请求：1．请求犁能公司支付停发的4个月工资26，800元（2019年5月至8月），不含超产绩效工资和补助；2．确认2018年9月签订的《劳动合同》合法有效，继续履行；3.补缴2019年3月至8月的社保费用。2019年9月30日，伊犁哈萨克自治州劳动人事争议仲裁委员会作出伊州劳人仲字（2019）6号仲裁裁决书，裁决：1.张军江于2018年1月1日单方签字的劳动合同尚未生效，犁能公司应当及时与张军江签订无固定期限劳动合同；2.犁能公司补发张军江4个月（2019年5月至8月）工资26，800元；3、犁能公司补缴张军江2019年3月以来的社会保险，费用由犁能公司承担单位缴纳的部分，张军江承担个人缴纳的部分。犁能公司不服仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院认为，按照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文件规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”张军江自2008年9月4日起在犁能公司处工作，与犁能公司签订了一年期《聘用协议》，之后又连续签订了三年，双方虽然签订的不是劳动合同，但从该《聘用协议》约定的内容以及双方当事人履行该协议期间的权利、义务关系来看，双方当事人之间的法律关系事实上已构成了劳动关系，应当受到劳动保障法律、法规的约束。到2018年9月，张军江在犁能公司工作已满十年。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十四条第二款规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同。故犁能公司应当与张军江订立无固定期限劳动合同。犁能公司虽向张军江提供了无固定期限劳动合同文本，张军江已在该合同文本上签名，但犁能公司尚未在该合同文本上签字盖章，该劳动合同未生效。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。犁能公司在用工之日起满一年后未与张军江签订无固定期限劳动合同，故一审法院确认双方之间已订立了无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。《劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”张军江自2019年5月至今仍然在犁能公司工作，因此，犁能公司应当及时足额支付张军江2019年5月以来的工资。《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。”故犁能公司应为张军江按时缴纳社会保险费。判决：一、驳回犁能公司的诉讼请求；二、确认犁能公司与张军江已订立了无固定期限劳动合同；三、犁能公司于本判决生效之日起五日内支付张军江2019年5月至2019年8月的工资26，800元及2019年9月起至本判决生效之日的基本工资及超产绩效工资和补助；四、犁能公司于本判决生效之日起十五日内补缴张军江2019年3月起至本判决生效之日的社会保险费，由犁能公司承担单位缴纳的部分，张军江承担个人缴纳的部分。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由犁能公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了如下证据：2015年11月9日该公司向伊犁州人事局军转办出具的调档函，内容为上诉人向该办调取被上诉人档案作为聘用的手续，证明上诉人当时提交了调档函但只能借阅无法移交，因此双方之间因无法移交档案，只能是劳务关系。上诉人张军江对该证据真实性认可，但认为不属于新证据，当时调档是为了审核上诉人的身份，与是否建立劳动关系无关，对其证明目的不予认可。本院对该证据认证如下：因被上诉人对该证据真实性予以认可，故对该证据真实性、合法性本院予以采信，但该证据无法证明双方因无法调档而签订不了劳动合同的事实，故对该证据关联性不予认可。 本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实予以确认。上述事实有《聘用协议》、《工资明细清单》、《工资花名册》、《中国人民解放军军官转业证书》、《基本养老保险历年缴费》明细、《军队转业干部安置暂行办法》（中发[2001]3号文件）、《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》（国转联[2001]8号文件）、《关于自主择军队转业干部安置管理若干具体问题的意见》（国转联[2006]1号文件）等在卷佐证。 本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，追缴社会保险属于社会保险费征缴部门的行政职能，对于用人单位和劳动者就社会保险费欠缴、拒缴或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，由社会保险行政管理部门解决处理，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故对被上诉人张军江在仲裁时要求上诉人为其补缴社会保险费的主张，本院不予理涉，一审法院对此进行审理并进行实体处理不当，本院予以纠正。故本案的争议焦点为：一、上诉人犁能公司与被上诉人张军江之间属于劳动合同关系还是劳务关系，若劳动合同关系成立双方是否应当签订无固定期限劳动合同；二、上诉人犁能公司是否应当向被上诉人张军江支付工资待遇。 针对第一个焦点问题，关于双方关系的认定问题。首先，劳动关系和劳务关系的区别问题。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，遵守其规章制度，接受其管理，从事其安排的工作，用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种客观形态的社会关系，该关系具有明显的管理与被管理、人身隶属性的特点。劳务关系是两个或两个以上平等主体之间，就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系，提供劳务一方以劳动形式提供劳务活动，需要方支付约定的报酬，彼此之间只体现财产关系，而不存在人身隶属关系，呈临时性、短期性、一次性等特点。本案中，张军江自2008年9月4日起在犁能公司处工作，与犁能公司签订了一年期《聘用协议》，之后又连续签订了三年，自2012年9月3日最后一份聘用协议期满后双方再未签订《聘用协议》，但张军江一直在犁能公司处工作，现已超过10年，双方之间明显不是临时性、短期性、一次性的劳务关系。其次，关于《聘用协议》如何认定的问题。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。”《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”本案中，虽然犁能公司与张军江签订的《聘用协议》未冠以劳动合同的名称，但从其形式和内容来看，该协议中约定了聘用期限、工作岗位、工作任务及职责、工作时间、工资报酬及福利待遇、劳动合同终止或续订的条件、违反劳动纪律的责任等，并有犁能公司公章、法人签字及张军江本人签字，故该聘用协议符合劳动法及劳动合同法中劳动合同的特点。双方在履行该聘用协议过程中，张军江需要遵守犁考勤及其他规章制度，接受犁能公司的管理，犁能公司按月向张军江支付劳动报酬，故犁能公司与张军江之间建立的是劳动合同关系，而非劳务关系。再次，《劳动合同法》第十四条第二款规定，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同。张军江在犁能公司连续工作已满十年，且犁能公司至今未向张军江出具解除或终止劳动关系的证明书，说明双方的劳动关系一直存续，故犁能公司应当与张军江订立无固定期限劳动合同，一审对此认定正确，本院予以确认。 犁能公司上诉称张军江系退役军人，张军江已领取退役金属于退休人员，且其无安置指标，档案无法转至犁能公司处，故双方之间无法签订劳动合同。《军队转业干部安置暂行办法》（中发[2001]3号文件）第四条规定：国家对军队转业干部实行计划分配和自主择业相结合的方式安置；自主择业的军队转业干部由政府协助就业、发给退役金。第二十九条第三款规定：“军队转业干部可以按照有关规定与用人单位签订无固定期限或者有固定期限劳动、聘用合同，用人单位不得违约解聘、辞退或者解除劳动、聘用合同。”《关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见》（国转联[2001]8号文件）第五条规定：“自主择业的军队转业干部就业后，应当按照《社会保险费征缴暂行条例》、《失业保险条例》等法规的规定，依法参加当地基本养老保险和失业保险，缴纳养老、失业保险费，并享受相应养老、失业保险待遇，其社会保险缴费年限从其在当地缴纳社会保险费之日算起。”《关于自主择军队转业干部安置管理若干具体问题的意见》（国转联[2006]1号文件）第三条第（十九）项规定：“自主择业军队转业干部就业后，应按照国家有关规定参加当地社会保险，履行缴费义务，并以其实际缴费年限计算相应的社会保险待遇。”本案中，张军江系自主择业的军队转业干部，按月领取退役金，但我国的退役金制度并非退休金，张军江在犁能公司工作时未达到法定退休年龄，故张军江具备劳动者的主体资格；张军江虽然没有安置编制指标，但根据上述暂行办法以及意见的规定不影响其与用人单位签订劳动合同、建立劳动关系、缴纳社会保险；张军江的档案能否转至犁能公司，与双方之间建立劳动关系并无直接关联。故上诉人认为张军江系退休人员、无编制指标导致双方之间无法建立劳动关系的上诉理由无法律依据，本院不予采信。 针对第二个焦点问题，关于工资待遇问题。二审庭审中犁能公司认可张军江自2019年5月以后还继续在公司打卡，但未从事具体工作，针对该事实犁能公司未提供证据加以证实，故犁能公司应当支付张军江劳动报酬。但张军江在仲裁时主张犁能公支付其2019年5月至8月的工资26，800万元（不含超产绩效工资和补助），仲裁委予以了支持，但其对仲裁裁决未提起诉讼，本案系犁能公司起诉要求不予支付该期限内的工资，现一审法院支持2019年9月以后的基本工资、超产绩效工资和补助违反了仲裁前置的原则，本院予以纠正，故犁能公司应当支付张军江2019年5月至2019年8月的工资26，800元。 综上，上诉人犁能公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实清楚、适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2019）新4021民初2344号民事判决第二项； 二、撤销新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院（2019）新4021民初2344号民事判决第一项、第三项、第四项； 三、上诉人新疆伊犁犁能煤炭有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人张军江2019年5月至2019年8月的工资26，800元； 四、驳回上诉人新疆伊犁犁能煤炭有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人新疆伊犁犁能煤炭有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张学珍 审判员  李 辉 审判员  李 霞 二〇二〇年五月十九日 书记员  肖楚男