广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终5102号上诉人（原审原告）：佛山市依家仁房地产信息服务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区季华一路26号二座一幢1504房-D6房。法定代表人：谢翠珠，该公司经理。委托诉讼代理人：李志民，广东中天鼎盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁富杰，该公司员工。上诉人（原审被告）：广州市丰邦置业有限公司，住所地广东省广州市海珠区敦和路37号二楼。法定代表人：关振均，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈茂义，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李朝勇，广东红棉律师事务所律师。原审第三人：赵洪斌，男，1980年6月24日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人佛山市依家仁房地产信息服务有限公司（以下简称依家仁公司）、广州市丰邦置业有限公司（以下简称丰邦公司）因与原审第三人赵洪斌合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2019）粤0105民初7892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人依家仁公司上诉请求：撤销一审判决，改判丰邦公司向依家仁公司支付代理费796804元及利息（利息以796804元为本金，自2017年11月29日起计至实际清偿之日止按中国人民银行同类一年期贷款基准利率计算利息）。事实与理由：一、一审判决认定“租赁房屋实测建筑面积小于租赁合同约定的建筑面积对应的面积差需在租赁代理费中予以扣除的交易惯例”，存在错误。依家仁公司在一审中没有见过任何相关证据对该认定予以佐证，双方当事人亦无就此举证，一审法院作出如此认定，缺乏依据。本行业根本没有这样的交易惯例。事实上，依家仁公司在2017年5月至7月间承担丰邦公司名下涉案物业招租策划、对外租赁代理等服务工作。丰邦公司一审提交其与承租人签订《补充协议》、银行回单，拟证明其因面积差问题共向承租人退回租金1509258元，但该退款均发生在2018年3月至9月，丰邦公司事先并未通知依家仁公司，丰邦公司理应自行承担不利后果。一审法院认定“扣除面积差部分的租赁代理费是符合房屋租赁代理行业交易惯例”如形成判例，将对房屋租赁甚至销售行业的交易流程造成重大影响，故应谨慎审查交易惯例。二、丰邦公司应向依家仁公司支付逾期付款利息。一审法院查明双方未签订书面合同，但依照《中华人民共和国合同法》的规定，合同中对付款时间没有约定或者约定不明的，应首先适用《中华人民共和国合同法》第六十一条规定的方法确定付款期限，即由当事人双方协商，如协商不成，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定价款的支付时间。本案中，根据交易惯例，代理行为完成时，丰邦公司应向依家仁公司支付完毕租赁代理费。丰邦公司迟延支付租赁代理费也实际造成依家仁公司丧失对代理费的支配使用权，该利息损失应由丰邦公司承担。综上所述，依家仁公司上诉请求二审法院依法改判。针对依家仁公司的上诉主张，丰邦公司答辩称：请求驳回依家仁公司的上诉请求，具体理由同丰邦公司的上诉意见。上诉人丰邦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回依家仁公司全部诉讼请求。事实与理由：本案争议焦点是丰邦公司与依家仁公司之间代理费的比例是多少。依家仁公司主张代理费是租赁成交价13%，丰邦公司主张是10%，但一审判决没有查明这个关键事实。一审判决认为依家仁公司主张是13%，赵洪斌主张是13%，丰邦公司有付过款，在本案中没有任何书面证据确定代理费比例是13%的情况下，采纳认定该事实，存在错误。本案举证责任在于依家仁公司，其举证不能，应自行承担相应法律责任。一审判决认定事实有误，丰邦公司上诉二审法院依法改判。针对丰邦公司的上诉主张，依家仁公司答辩称：赵洪斌的诉讼地位为无独立请求权第三人，尚不属于证人。因其参与涉案委托交易过程，知晓各方委托交易的事实，并且与案件处理结果具有利害关系，故参与本案诉讼。基于双方对赵洪斌所述案涉事实的认可，赵洪斌的陈述可信度较高，具有较高的证明力。另外，丰邦公司支付款项金额与赵洪斌的陈述亦相互印证，一审认定按租赁成交总价的13%计付代理费，应予采信。原审第三人赵洪斌经本院二审合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。依家仁公司于2019年3月14日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：丰邦公司向依家仁公司支付租赁代理费796804元及利息（利息以796804元为本金，自2017年11月29日起计至实际清偿之日止按中国人民银行同类一年期贷款基准利率计算利息）。赵洪斌一审述称：同意依家仁公司的诉讼请求，对依家仁公司起诉状所列明的事实和理由均无异议。一审法院经审理查明：依家仁公司、丰邦公司现没有书面的合同，丰邦公司委托依家仁公司对天雄广场公寓对外招租。依家仁公司一共促成丰邦公司与承租人签订了49份租赁合同，丰邦公司共收到租金25912121元。后因部分租赁房屋的实测建筑面积小于租赁合同约定的建筑面积，丰邦公司向承租人退回租金共1509258元。该事实有丰邦公司与承租人签订的《补充协议》及丰邦公司向承租人转账的银行回单证实，故一审法院予以认定。丰邦公司为证明其向依家仁公司支付了代理费共2584741元，提交了依家仁公司公寓佣金付款明细表、银行转账回单、业务回执和收据予以证明，其中，序号19的业务回执载明，关振均于2017年9月29日向赵洪斌转账24621元。依家仁公司确认收到付款明细表中列明的除序号19之外的其他24笔款项，因序号19的24621元没有显示依家仁公司已收取，丰邦公司没有提供对应的收据，且该金额偏低，故依家仁公司对序号19款项的真实性、合法性和关联性均不予确认。赵洪斌对上述证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。一审另查，赵洪斌是广州市链合房地产代理有限公司（以下简称链合公司）的法定代表人，该公司已于2018年9月6日注销。一审庭审中，当事人发表以下意见：赵洪斌表示：三方当时有当面签约，链合公司和依家仁公司签字盖章后，就将合同交给了丰邦公司，但丰邦公司拿去后就没有还回来，大概于2017年4月签订合同，约定代理期是2017年5月至2017年8月底，结算期限与依家仁公司所述一致；丰邦公司委托链合公司、依家仁公司作为涉案公寓的销售，链合公司负责现场销售，依家仁公司负责销售渠道，即由依家仁公司提供客户过来签约；合同约定丰邦公司按每套房屋成交价的13%向依家仁公司支付代理费，具体支付方式与依家仁公司所述一致，首批代理费由丰邦公司直接支付给依家仁公司，80%是先支付给赵洪斌，由赵洪斌扣除介绍费后将剩余金额转付给依家仁公司；关于中介费，因丰邦公司要求链合公司作为中间人确认房屋的成交情况，所以在丰邦公司支付给依家仁公司的代理费中再抽取1%（按成交总价的1%）支付给赵洪斌，该中介费与丰邦公司无关，是赵洪斌与依家仁公司之间的约定；赵洪斌一共收到丰邦公司转账支付的1084841元，有部分佣金丰邦公司直接支付给了依家仁公司，赵洪斌扣除了260474元，转付给依家仁公司824367元。依家仁公司表示：依家仁公司与丰邦公司、链合公司有签订三方协议，但合同在丰邦公司处，依家仁公司与链合公司是中介关系，是链合公司介绍依家仁公司与丰邦公司签订招租代理合同的，链合公司是中介方，依家仁公司、丰邦公司之间是委托代理关系；依家仁公司已收到丰邦公司支付的代理费2571767元，该款项包括赵洪斌扣除的260474元，确认收到赵洪斌转付的824367元。丰邦公司表示：丰邦公司原与链合公司签订了代理合同，链合公司代理丰邦公司推广天雄广场公寓招租工作，后链合公司邀请依家仁公司共同代理，依家仁公司进驻后，丰邦公司未与依家仁公司签订书面代理合同，丰邦公司与依家仁公司成立事实的委托代理关系，丰邦公司与链合公司是一个合同关系，因链合公司有帮依家仁公司代收代取部分代理费，所以链合公司与依家仁公司应当为共同的代理方，依家仁公司与链合公司是委托代理关系，丰邦公司对依家仁公司与链合公司的分成不清楚。一审法院认为：根据查明事实，丰邦公司委托依家仁公司对天雄广场公寓对外招租，丰邦公司支付代理费给依家仁公司，依家仁公司一共促成丰邦公司与承租人签订了49份租赁合同。关于代理费的支付问题，依家仁公司表示为按成交总价的13%支付代理费，赵洪斌表示为丰邦公司按每套房屋成交价的13%向依家仁公司支付代理费，且据丰邦公司提交的付款证据，与依家仁公司表述的付款方式相吻合，故一审法院对依家仁公司该主张予以采信。依家仁公司招租达成租赁合同的49套房屋，租金成交总价为25912121元，后因部分租赁房屋的实测建筑面积小于租赁合同约定的建筑面积，丰邦公司向承租人退回租金共1509258元。按交易惯例，应按实际成交总价24402863元（25912121元-1509258元）为基数计算代理费，故丰邦公司应向依家仁公司支付代理费3172372.19元。关于丰邦公司已向依家仁公司支付的代理费数额，丰邦公司表示为2584741元，并提交了银行转账回单、业务回执和收据予以证明，赵洪斌对此予以确认。虽然依家仁公司不确认收到丰邦公司于2017年9月29日向赵洪斌转账的24621元，但结合赵洪斌代依家仁公司收取代理费的事实，一审法院对依家仁公司该意见不予采信，对丰邦公司已向依家仁公司支付代理费2584741元的事实予以认定。故丰邦公司尚欠依家仁公司代理费587631.19元。依家仁公司要求丰邦公司支付代理费587631.19元有理，一审法院予以支持。超出部分的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。因无证据证明双方有约定结算日期，且在依家仁公司完成代理行为之后，丰邦公司因租赁房屋的面积差问题又陆续向承租人退回了部分款项，双方对结算金额存在不同理解，故依家仁公司要求丰邦公司支付利息缺乏依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年8月26日作出判决如下：一、被告广州市丰邦置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付代理费587631.19元给原告佛山市依家仁房地产信息服务有限公司；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11768元，由原告负担3090元，被告负担8678元。上述受理费已经由原告预交，原告同意由被告在履行本判决时将其应承担部分直接支付给原告。二审期间，丰邦公司当庭提交了其与链合公司2016年11月19日签订的《天雄广场物业租赁代理合同（场外）》拟证明丰邦公司与链合公司签订代理合同约定按照租赁合同金额的8%计付租赁代理费，由于项目进展发生困难才邀请依家仁公司一同代理，丰邦公司才与链合公司口头约定代理费上调至租赁金额10%，一审中赵洪斌确认链合公司向依家仁公司抽取1%作为中介费用更符合事实。依家仁公司质证称：1.对该合同的真实性、合法性、关联性均不予确认；依家仁公司于2017年5-7月进场，该合同约定的委托期限与代理资料相矛盾；2.该证据第3条第8款，委托代理人区域与代理租赁资料亦不一致；3.一审法院查明双方并没有签订书面合同，丰邦公司在有合同的情况下仍陈述为8%，与事实矛盾；4.该证据不属于新证据，丰邦公司也未提出合理理由为何在二审中才提交，故不应采纳。本院二审经庭询调查确认一审查明事实。另查明：一、依家仁公司二审陈述其已收取代理费2571767元包括赵洪斌扣划的260474元，但对于一笔24621元不予认可，因为该款项只有付款凭证，没有收款收据，所以依家仁公司不予认可。二、依家仁公司认为丰邦公司已付代理费与租赁签约进度情况、租赁成交价13%是基本相符的，并于庭后向法院提交《丰邦公司付款明细对应的房号及佣金统计表》予以明确。丰邦公司称其已付款项金额与租赁成交进展情况及已经收租金比例之间没有对应关系；对依家仁公司提交的前述统计表不予认可，并提供了《收取租金金额与代理费支付对照表》证实自己的主张。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求以及有关的事实和适用法律进行审查。据此，结合依家仁公司、丰邦公司的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、计算租赁代理费时租赁成交价（租金）应否扣除面积差租赁价款；二、租赁代理费是按租赁成交价的13%还是10%计付；三、丰邦公司尚欠依家仁公司代理费金额；四、丰邦公司应否向依家仁公司支付逾期支付租赁代理费的利息。针对前述争议焦点，本院认定如下：一、计算租赁代理费时租赁成交价（租金）应否扣除面积差租赁价款的问题。因双方确认依家仁公司受丰邦公司委托促成丰邦公司与承租人签订49份租赁合同，租金成交总价为25912121元，后因部分租赁房屋的实测建筑面积小于租赁合同约定的建筑面积，丰邦公司向承租人退回租金共1509258元。因双方确认按租赁成交价的比例计算代理费，对于代理费计算应否扣除该部分面积差租金的问题，双方未签订书面协议对此进行约定，法院只能基于公平合理原则进行处理。因此，一审法院认定应按实际成交总价24402863元（25912121元-1509258元）为基数计算代理费，并无不妥。依家仁公司对此提起上诉，不能成立。二、租赁代理费计算比例的问题。依家仁公司主张双方口头约定按租赁成交总价的13%计付代理费，赵洪斌对此予以认可，丰邦公司提交的付款凭证，与依家仁公司主张的付款方式及计算金额基本相吻合。而丰邦公司主张应按租赁成交总价的10%计付代理费，其二审提交了其与链合公司的代理合同拟予证实，但该协议内容无法证明与本案存在关联，丰邦公司无其他证据予以佐证，其实际支付的代理费已经超出按该比例计算代理费，显然不符合常理。因此，一审法院从证据优势的角度分析，采纳依家仁公司的主张，认定丰邦公司应按照租赁成交总价的13%向依家仁公司计付代理费3172372.19元，理据充分，应予维持。丰邦公司上诉主张应按租赁成交总价的10%计算代理费，缺乏充分依据。三、丰邦公司尚欠依家仁公司代理费金额的问题。如前文所述，丰邦公司应按照租赁成交总价13%向依家仁公司计付代理费3172372.19元。丰邦公司主张其已向依家仁公司支付代理费2584741元，依家仁公司虽对赵洪斌代收的一笔24621元不予认可，但未提供充分证据证明，故不予支持。丰邦公司主张已付代理费2584741元可予采纳。据此核算，丰邦公司尚欠依家仁公司代理费587631.19元，应予支付。四、丰邦公司应否向依家仁公司支付逾期支付租赁代理费的利息。因双方对于涉案代理招租事宜及权利义务等未签订书面合同，无证据证明双方对代理费结算及付款日期作出约定，且在依家仁公司完成代理行为之后，丰邦公司因租赁房屋的面积差问题又陆续向承租人退回了部分款项，双方对结算金额存在不同理解产生分歧。依家仁公司上诉请求丰邦公司支付代理费利息，缺乏充分依据，一审法院未予支持，并无不妥。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人依家仁公司、丰邦公司的各项上诉主张，均理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11768元，由上诉人佛山市依家仁房地产信息服务有限公司负担3090元、广州市丰邦置业有限公司负担8678元。本判决为终审判决。审判长  柳玮玮审判员  黄春成审判员  李 娜二〇二〇年五月十九日书记员  纪惠敏黄晶晶