浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0402民初3748号 原告（反诉被告）：浙江新韦进出口有限公司。住所地：浙江省嘉兴市海盐塘路555号。统一社会信用代码：913304021464806335。 法定代表人：丁建平，董事长。 委托诉讼代理人：桑奇、金卫萍，浙江靖远律师事务所律师。 被告（反诉原告）：嘉兴市澳杰进出口有限公司。住所地：浙江省嘉兴市天歌路、富润路口1幢205室。统一社会信用代码：91330402797647409N。 法定代表人：邓秀峰，总经理。 委托诉讼代理人：潘林华、周祎梦，浙江兴嘉律师事务所律师。 第三人：湖北福鑫医疗器械有限公司。住所地：湖北省沙洋县沙洋经济开发区。统一社会信用代码：914208226826674696。 法定代表人：蔡俊。 原告浙江新韦进出口有限公司（以下简称新韦公司）因与被告嘉兴市澳杰进出口有限公司（以下简称澳杰公司）进出口代理合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2019年5月27日立案受理。诉讼过程中，被告澳杰公司提起反诉，本院受理后与本诉合并审理。本院适用简易程序，于2019年8月6日公开开庭审理本案。原告的委托诉讼代理人桑奇、被告的法定代表人邓秀峰及委托诉讼代理人潘林华，到庭参加诉讼。当事人申请庭外和解的期间，依法不计入审限。后被告澳杰公司申请湖北福鑫医疗器械有限公司（以下简称福鑫公司）作为第三人参加诉讼，本院予以准许。因案情复杂，本案转为普通程序并组成合议庭，于2019年12月19日第二次公开开庭审理本案。原告的委托诉讼代理人桑奇、被告的法定代表人邓秀峰及委托诉讼代理人潘林华，到庭参加诉讼。第三人福鑫公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告新韦公司向本院提出诉请：1、被告给付原告代垫各项费用1410412.87元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年2月25日，原、被告签订合作出口协议及补充条款，约定由被告将货物委托原告出口。生产工厂的货款由被告委托原告支付，收汇风险由被告承担。被告承诺如不能正常收汇，代垫费用由被告承担。合同签订后，货物如期出口，但被告未能及时收汇。2016年10月8日经双方核对账目，原告垫付了各项费用1427843.63元。现被告已经不能正常收汇，原告要求被告给付垫付费用，但被告不予回复，原告故诉。 被告澳杰公司答辩称，1、本案中原告虽名为代理出口，但实际为自营出口，相应后果应由原告自行承担，被告只是介绍和协助办理业务；2、在实际业务操作中，造成无法收汇和理赔的原因在于原告的工作失误，由此导致的不利后果应由原告承担。 反诉原告澳杰公司提出反诉请求：1、反诉被告返还定金210000元；2、反诉诉讼费由反诉被告负担。事实和理由：反诉原告和反诉被告在2016年2月25日签订一份合作出口协议，并在同一天又签订了一份补充条款。合作出口协议及其补充条款的内容是以反诉原告委托反诉被告办理出口业务的操作模式订立的，但在协议实际履行过程中反诉被告却改变了履行方式，以出口代理为名行自营出口为实。反诉被告不但亲自与国内生产厂家协商谈判，撇开反诉原告擅自与其签订销售合同，还在双方协议签订前就与外商签订了售货协议。利用反诉原告对外贸业务缺少实操经验的缺陷，在丧失公平原则的前提下，让反诉原告承担不平等的责任和义务，并让其支付无任何利益可得的生产工厂货款定金210000元，严重损害了反诉原告的合法权益。本案中外贸货款无法正常收汇完全是由于反诉被告在自营出口过程中自身工作失职造成。国内医疗器械产品出口海外，应在到岸港地申领销售许可证。反诉被告作为一家大型出口企业应明知该进出口业务常识，却因没有办理导致该出口货物无法正常提取，货物滞留港口至今。反诉被告对该批进出口业务在已支付信保费用4万多元的前提下，本应该获得中信保的合法赔偿，却因没有将外商合同交给中信保查验，导致最终中信保事后确认外商合同章是假章为由不予理赔。反诉被告在自营出口业务过程中，因工作失职导致无法正常收汇，责任均在反诉被告自身，不应归责于反诉原告。反诉被告以代理出口为名行自营出口之实，要求反诉原告支付的货款定金理应偿还，故诉。 反诉被告新韦公司答辩称，本案系进出口代理合同纠纷，反诉被告已完全尽到代理责任，请求驳回反诉原告的反诉请求。 第三人福鑫公司未作陈述。 原告（反诉被告）新韦公司针对其主张，提供证据如下： 1.合作出口协议、协议补充条款、更改提单收货人并电放保函；用于证明原、被告之间存在合作出口协议关系，被告委托原告出口货物。 经质证，被告认为合作出口协议不能证明待证事实，该证据能够证明双方并非进出口代理合同关系；协议补充条款真实性不予认可，也不能证明待证事实；更改提单收货人并电放保函系被告应原告要求签订的，也不能证明待证事实。 2.账目核对明细；用于证明原、被告经对账确认截至2016年10月8日，原告共计垫款1427843.63元。 经质证，被告称该明细系被告在不知情的情况下签署，对真实性、合法性不予认可。 3.委托支付定金通知书、委托支付尾款通知书；用于证明被告指示原告向工厂支付货款。 经质证，被告认为该组证据系复印件，对真实性、合法性、关联性均不予认可。 4.出口商品购货合同、票据；用于证明原告垫付款项明细。 经质证，被告对真实性予以认可，该合同系原告与福鑫故诉签订的合同，被告没有委托原告签订。 5.邮件（五份）；用于证明外销合同和工厂合同的内容以及被告要求原告付款给工厂的事实。 经质证，被告对真实性均无异议，但认为不能证明待证事实。 6.出口信用费率表；证明原告为案涉业务交纳了保险费，原告是按照年度交纳保费的。 经质证，被告无异议。 被告（反诉原告）澳杰公司针对其主张，提供证据如下： 1.转账凭证；用于证明被告支付给原告定金21万元。 2.外商订单、发票；用于证明原告与外商签订的订单。 3.增值税专用发票；用于证明生产厂家开具给原告销售发票20份，金额共计2104166.16元。 4.中信保认证资料；用于证明原告与外商所签合同上外商使用的是假章，原告存在工作失误。 5.邮件（五份）；用于证明双方虽然形式上是代理出口，但实际上是原告自行出口，且原告存在过错。 6.销售合同和形式发票；用于证明原告在2016年2月16日与外商肯尼亚菲利普斯制药有限公司签订销售合同及所开具的形式发票，说明原、被告双方在签订出口合作协议之前，原告方就与外商签订了相关的合同。 7.中国出口信用保险有限公司认证资料；用于证明原告在已经向保险公司投保的情况下，没有将销售合同交付保险公司进行审验，后原告无法收汇后，向保险公司索赔，保险公司经过调查发现，肯尼亚菲利普斯制药公司相关印鉴、联系方式等均系造假，导致无法赔付的事实。 经质证，原告对上述证据的真实性均无异议，但认为证据4、5不能证明待证事实；证据6的真实性没有异议，但对证明内容有异议，该两份协议是原、被告之间代理合作项下的必要流程；证据7的真实性没有异议，但对证明内容有异议，投保是按照被告的要求，原告对合同印章也没有能力审查。 第三人福鑫公司未到庭质证，也未提供证据。 本院认证如下：原告提供的证据1、2，被告对签章、签字的真实性无异议，本院予以认定；证据3、4、5能够相互印证，证明案件事实，本院予以认定；证据6，予以认定。被告提供的证据1-7，被告对真实性均无异议，且与本案具有关联性，本院均予以认定。 本院经审理，认定案件事实如下： 原、被告均系进出口公司。2016年1月，被告意欲与外商PHILLIPSPHARMACEUTICALS公司签订外贸订单，但考虑到自身业务能力问题，遂与原告洽谈合作出口事宜，被告还通过电子邮件委托原告查询了PHILLIPSPHARMACEUTICALS公司的信用情况。 2016年2月17日，原告与PHILLIPSPHARMACEUTICALS公司签订了销售合同一份（合同编号：2016KEN09），约定PHILLIPSPHARMACEUTICALS公司向原告购买吸塑一次性注射器900万件，金额总计323460美元。2016年2月25日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作出口协议》及补充条款各一份，约定：甲方委托乙方办理出口业务；甲方负责对外谈判，并就委托出口货物的名称、规格、质量、目的地、装运期限、付款条件、保险及争议解决方法等出口实质条件与PHILLIPSPHARMACEUTICALS公司达成一致意见，并委托乙方与该外商签订售货确认书，售货确认书编号2016KEN09；甲方应认真履行售货确认书确定的货物出口条件，负责出口货物的生产、运输等，确保货物的质量和交货期；在履行合同过程中，由于甲方的责任所造成的违约，均由甲方承担；甲方委托乙方的货物出口后，由甲方负责指令外商将外汇货款付给乙方（到账后才视为收汇），并同时提供外商有效的已支付单据加以说明，收汇风险由甲方承担；甲方承担国内外运费、码头费、报关费、保险费、商检费、银行费、出口信保费等出口环节的一切费用；甲方如另行书面委托乙方与外商签订售货确认书，则售货确认书是本合同的附件，不作为独立的合同使用；乙方负责出口货物的订舱、报关、打单、申领许可证、产地证、核销、退税等相关工作；乙方在收汇的前提下，向甲方结转相应的人民币（扣除出口管理费、代垫费用）。 2016年2月29日，原告受被告委托与福鑫公司签订《出口产品购货合同》一份（合同编号：16NY102001），约定向福鑫公司采购吸塑一次性注射器900万件，金额共计人民币1431000元。2016年3月4日，被告向原告发出通知一份，载明：被告委托原告签署的第16NY102001号购货合同项下的采购业务，现采购产品的面板已经确认，工厂可以开始大货生产，请按照采购合同的付款条件，支付定金给工厂。2016年5月9日，被告再次向原告发出通知一份，载明：被告委托原告签署的第16NY102001号购货合同项下的采购业务，现大货已经完成，可以发货，请按照采购合同的付款条件，支付尾款1071700元给工厂。案涉货物经由船运至坦桑尼亚达累斯萨拉姆港后，原、被告得知PHILLIPSPHARMACEUTICALS公司因许可证问题而无法提货。 2016年10月8日，原、被告对账目进行了核对，确认：工厂货款1501000元、信保费用43235.28元、美元运费50115元、人民币运费30576元、SGS检测费10611.73元、保险费2305.62元，共计金额1637843.63元；其中21万元系由甲方将现金交给乙方，由乙方对外支付，故乙方自身实际垫付1427843.63元；上述垫付费用，乙方系根据甲方指示对外垫付，若无法正常收汇，以上共计金额由甲方承担。庭审中，原告自愿将前述款项中的人民币运费调整为13776元、保险费调整为1674.86元，总金额相应的调整为1620412.87元。 2016年10月9日，被告向原告发出更改提单收货人并电放保函一份，载明：被告委托原告代理出口的一次性注射器业务，外销发票编号2016KEN09，提单号码为COSU6104875940，按照被告要求更改收货人，并将提单电放给新的收货人，即HKINTERSKYIMPORTANDEXPORTCOLTD，由此产生的风险和费用，由被告承担。此后，新的收货人仍未满足收货条件而致货物滞留港口，因滞留时间过长被港口所在国拍卖，现案涉货物已经灭失。因此，被告已无法就案涉货物收汇。案涉货物灭失后，原告向中国出口信用保险有限公司理赔，但该公司以销售合同中PHILLIPSPHARMACEUTICALS公司的公章系伪造为由而拒赔。 本院认为，本案系进出口代理合同纠纷。本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否存在进出口代理合同关系；2、案涉出口货物灭失的后果应当由谁来承担责任。 关于争议焦点一。进出口代理合同是指当事人达成的由代理人为委托人处理进出口事务的合同，就本案而言，从双方签订的合同内容来看，甲方系委托乙方办理出口业务，甲方负责从国内采购货物并销售给外商公司，乙方负责办理进出口手续；从合同的实际履行过程来看，虽然国内采购合同和外销合同均是由原告签订，但是在案证据能够证明两份合同均系被告委托原告签订，故实际的采购单和外销方均为被告。因此，原、被告的权利义务关系符合进出口代理合同的构成要件，双方之间的进出口代理合同关系成立生效。 关于争议焦点二。双方在庭审中确认案涉货物已经灭失，且理赔时亦被拒赔，故双方在账目核对中确认的金额已经全部损失且无法追回损失，结合原告在诉请中自愿放弃的部分，案涉贸易损失的金额为1620412.87元。根据双方在庭审中的陈述，造成上述损失的原因，一方面在于不了解进口国的进出口管理政策造成货物无法入关，另一方面在于外销合同中PHILLIPSPHARMACEUTICALS公司的公章系伪造。在合同履行的过程中，原告方作为熟悉进出口业务的公司，没有尽到了解进口国的进出口管理政策并办理相关许可证的义务，事前也未将外销合同交保险公司审核，未完全履行合同义务；被告也系进出口公司，其作为PHILLIPSPHARMACEUTICALS公司的合作方，未了解该公司是否具有进口案涉货物的资质，也未确保该公司公章的真实性，亦未完全履行合同义务。因此，原、被告双方在履行合同的过程中均存在违约情形，并共同造成了上述损失，双方均应承担相应的责任。综合考虑双方的违约行为对损失的影响，本院酌情确定原、被告对损失的金额1620412.87元各半负担，即810206元（取整）。扣除被告已垫付的210000元，被告还应支付原告600206元。同时，反诉原告的反诉请求不再支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告嘉兴市澳杰进出口有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江新韦进出口有限公司600206元； 二、驳回原告的其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告的全部反诉请求。 如果未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费17494元，由原告浙江新韦进出口有限公司负担10049元，被告嘉兴市澳杰进出口有限公司负担7445元；反诉案件受理费2225元，由反诉原告嘉兴市澳杰进出口有限公司负担，均于判决生效之日起十日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  孙连杰 人民陪审员  张伟青 人民陪审员  沈惠明 二〇二〇年五月十五日 书 记 员  许文逸