安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终318号上诉人（原审原告）：周路，男，汉族，1982年11月2日生，住安徽省大通区。委托诉讼代理人：**峰，安徽云君积贤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨大政，男，汉族，1978年12月20日生，住安徽省田家庵区。委托诉讼代理人：尹建中，安徽法田律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，安徽法田律师事务所实习律师。上诉人周路因与上诉人杨大政合伙协议纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院（2019）皖0402民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周路及其委托诉讼代理人**峰，上诉人杨大政及其委托诉讼代理人尹健中、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周路上诉请求：1.撤销一审判决第二项,依法改判支持周路给付垫付出资897244.5元的诉求;2.本案一、二审诉讼费用由杨大政承担。事实与理由：一、周路记账本应当作为定案依据,一审判决没有准确认定周路为合伙经营产生的支出；周路为合伙共计支出4183385元(其中包括直接给付杨大政952540元),扣除杨大政支付给周路的2424000余万元,周路实际垫付1759385元,由于双方合伙比例为1:1，杨大政应当返还周路为其垫付的一半即897244元。对于上述事实,有以下证据及事实可以证实:1.杨大政认可周路投资未收回。庭审中,周路提交了双方的电话录音,在录音中,杨大政认可周路投资180万元还没有收回,对于该录音杨大政认可真实性。2.周路提交了自己手工账册以及汇总表,共计垫资170余万元未收回,该统计数字与双方电话录音中提到的投资额吻合。3.有直接、间接证据证明流水账的真实性、关联性。其一、周路提交了杨大政亲笔书写的三份证明,这三份证明是杨大政当初按照周路的手工帐计算汇总后亲笔书写,杨大政的三份证明合计金额1019500元,与周路记账本2013年10月、11月、12月支出完全吻合。其二,周路提交了合伙期间自己工商、通商银行的流水,周路记账本与银行转账付款吻合,记账本真实反映了周路为合伙经营支出。二、即便周路记账本不能作为定案依据,一审判决根据公平原则也应当认定周路部分支出。1.杨大政一审庭审时,多次承认收到周路给付的款项,该陈述对杨大政自己不利,一审法院应当认定。首先,周路提交第九份证据(2018)皖0402民初44号案卷中杨大政举证的材料,证明杨大政承认2013年8月26日至2014年12月23日收到周路款项841500元;其次,杨大政质证时承认收到实际上是952540元,杨大政作出了对自己不利的陈述,可是,一审判决仅认定杨大政收到周路243000元,少认定了周路垫资952540-243000元=709540元。2.周路为合伙支出至少有591000元没有被依法认定。经周路对银行流水进行统计,周路向材料商、施工人葛维洋、龚文波、赵明、王保华、王永军、吴学辉六人支付款项591000元。上述六人曾经在蒙城县法院因施工、材料供应起诉杨大政,一审法院认定杨大政向该六人付款130余万元视为合伙支出,可是,上述六人同样也收到周路付款591000元,一审却没有认定。合并上述两项支出,一审法院也少算了周路垫资591000+709540=1300540元,一审应当至少判决杨大政给付周路垫资650270元。四、一审判决认定合伙盈余数额错误。最高院证据规定第五条规定,对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。杨大政有义务提供账册、凭证以证明合伙期间资金的去向,现在,杨大政提供的流水账不具有真实性、关联性,例如:杨大政的账册中竟然还有给其妈妈的钱,还有大量“个人借款”,还有还项目部经理借款,给合肥杨大姐支付利息等等与合伙事务无关的支出。因此,就算杨大政账册真实,也无法建立与本案的关联性。杨大政收到业主给6181920元,按照一审判决书认定(P11)，其中1300210.43元经蒙城县法院调解支付了130万元,杨大政手里剩余4881710元,加上周路转给杨大政的952540元,扣除杨大政给周路的2424000元(4881710+952540-2424000),杨大政实际控制了3410250元。依据现有证据,该款却没有合理去向,依法应当推定为合伙盈余，一审判决第一项内容没有错,但是合伙盈余认定错误。杨大政辩称：一、双方各自为合伙经营支出多少因缺少证据相互印证难以确定，但双方均有出资行为。最终仅能根据杨大政出具的3张垫资说明单对周路前期垫资1019500元达成一致。周路在多次提起诉讼中提供的手工账册并不一致，因此真实性值得怀疑，更不能以其中记载确定周路合伙支出。相反，杨大政每次提供的原始记账流水均为同一本，时间、金额、用途记载相较更详实，其真实性可以采信。为了使施工进度不受影响，杨大政也需要进行垫资，根据其原始记账流水可明确得知，其个人实际是亏损状态。二、周路现持有的工程款应多于杨大政持有的款数。1.北京城建道桥建设集团有限公司(以下简称“北京道桥公司”)已付工程款4881710元中的1720190元系代付工程款，杨大政并未实际收到该部分款项。蒙城县法院在审理（2016）皖1622民初2271号案件时，北京道桥公司明确表明了1720190元系其代付的工程款，在一审庭审中，周路也明确承认了他全程参与了上诉案件的审理，案件的代理律师也是其聘请，可见周路对该笔款项是认可的，最终该案件得以调解结案。2.杨大政单方为工程支付款项不构成违约，该部分支出应由双方共同承担。虽然双方在合伙协议中约定工程款支出应由双方共同签字确认方为有效，但是实际上双方在合作过程中并未遵守该条款，双方以实际行动破坏了该条合意。杨大政从发包方处实收3161520元，而不是一审法院认定的4211610元。若不认可杨大政提供的原始记账流水，双方承认的款项支出还包括周路垫资支出的1019500元、周路转账给杨大政的243000元，故周路持有款应为1129052元（2424000-1019500-243000-32448），杨大政持有款应为980520元（3161520-2424000+243000）；若认可杨大政提供的原始记账流水，则周路转账给杨大政992500元，该转账中的44万元包括在3张垫资说明单的1019500元里，杨大政亦有1810833元的材料费、租赁费、人工费等为工程施工的支出，故周路持有款应为819552元（2424000-1019500-552500-32448），杨大政持有款应为-80813元（3161520-2424000+992500-1810833）。因此，周路实际现持有工程款多于杨大政持有的款项。三、涉案工程实际盈余数额不清，因双方未能实现合伙清算，且对涉案工程也未进行工程造价鉴定，因此实际施工费用并未明确，实际施工盈余也不能确定，仅能根据双方现持有的工程款推定合伙盈余。根据上诉分析，无论是否认可杨大政的原始记账流水，周路持有款项均已超过推定盈余的一半。四、周路录音中不同意调解的案件并非是（2016）皖1622民初2271号案件。从该份录音中可知，周路提出的系蒙城法院的几个官司，并且双方多次提到的涉案人员系葛维洋等人，并非是（2016）皖1622民初2271号案件的当事人北京道桥公司。实际上，该份录音所称的几个官司系蒙城法院对北京道桥公司尚未给付的130万元进行调解并执行的案件，周路、杨大政也是由此产生的分歧。杨大政上诉请求：1.请求依法撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回周路全部诉讼请求；2.依法判令周路承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误,杨大政尚持有的工程款不足2030610元。一审中,已查明涉案工程施工中,北京道桥公司已付工程款4881710元,余款1300210.43元经蒙城县人民法院调解由北京道桥公司分期支付1300000元后再无争议,后该笔款项被蒙城县人民法院执行给涉案工程债权人。同时查明周路收到杨大政工程款2424000元,杨大政收到周路转账的243000元,周路垫资1019500元,再扣除周路支付的诉讼费、律师费,故认定周路尚持有工程款1129052元(2424000-1019500-243000-20000-12448)。但北京道桥公司已付工程款4881710元中,仅有3161520元系转账给杨大政,其余的1720190元系北京道桥公司代付工程款。从杨大政提供的证据可知,所有的代付工程款均未转入杨大政账户,而是转入了各债权人的账户,北京道桥公司出具的每张付款凭证均写明了杨大政的名字用以区分辨明,实际收款人及其账户也载明在付款凭证。而且除了一审法院认定系杨大政委托北京道桥公司转账的几笔有付款委托书外,其余还有几笔也有付款委托书,用以佐证1720190元的工程款并未转账给杨大政,而是杨大政委托北京道桥公司直接转账给了工程款债权人。因此,杨大政实际收到的转账为3161520元,尚持有的工程款应为980520元(3161520-2424000+243000),一审法院认定杨大政持有的工程款数额明显错误。二、工程施工支出费用应由杨大政与周路共同承担,工程收益应由二人平分,周路持有的工程款已超过其应享有的收益。一审中,一审法院以合作协议中“工程款的支出需双方签字确认”的约定,认定杨大政委托北京道桥公司代付工程款系单方行为,对周路不生效,该部分工程款应为周路享有的工程收益，这种结论明显错误。一审法院将该部分款项认定为周路应享有的收益,杨大政应承担的责任,则明显使得双方的权利义务失衡,侵害了杨大政的合法权益。其次,协议虽约定了工程款支出应由双方共同签字确认,但在实际施工过程中,因双方分工不一致,在需要双方共同作出确认的时候,往往仅有一人在场可以作出签字确认,这种情况不仅仅上诉人遇到,从周路出具给他人的欠条中,也可以得知周路为运输费、材料费等工程支出向债权人出具欠条时往往也仅有其一人签字。一审法院认定杨大政委托北京道桥公司代付工程款仅有杨大政签字应为单方行为不对周路生效,却未认定周路对外出具欠条仅有个人签字系单方行为不对杨大政生效,同样的情形却有两种相反的处理结果。因此一审法院将杨大政委托北京道桥公司代付的工程款认定为周路应享有的收益明显错误,该部分支出应由双方共同承担,周路应享有的收益应为1054786元((980520+1129052)×50%],其尚持有的工程款已超过应享有的收益,应予以返还杨大政。周路辩称：杨大政的上诉理由不能成立，应当予以驳回。一、一审认定杨大政私自委托北京道桥公司将669000元转给他人系单方行为，该认定是依据双方合伙协议第五条第三项，该项明确约定工程款支出应由双方共同签字确认方为有效。二、按照双方约定，周路垫资不得超过100万元，但实际双方并未按照这个限额进行，体现于一审判决第二面，杨大政在一审答辩中明确认可收到周路垫资157万余元。三、周路的记账本是2013年8月开始形成，后面直到2016年陆续都有记载，周路不可能说几年前故意形成一个证据等待5、6年以后打官司所用，其记账本的形成和内容都是真实有效的。根据其记账本前三个月即2013年10、11、12月支出金额的数额和用途，与杨大政书写的三份证明所认可的金额完全一致，可见周路记账本前三个月记录的客观真实，而一审认可了杨大政的三份证明，却不认可与杨大政证明相符合的记账本于理不合。周路为了证明其记账本的真实性，花费了大量时间对应银行转账时间对记账本上的金额和用途，一一对应，编出同样的编号，证明了记账本与工程施工支出的关联性。通过对记账本统计，周路制作了统计表至今仍有175万余元垫资未收回。与统计表相对应的还有周路提交法庭的与杨大政的电话录音，周路与杨大政说，还有180万元垫资没有收回，杨大政回答说，我知道是这样的。在一审判决中还存在着自相矛盾，杨大政说根据他的账本记载他转账给周路219万余元，但是周路本着实事求是原则告诉法庭，根据周路的记账本记载收到杨大政转账242万余元。如果杨大政认可周路的陈述，也就说明周路的记账本是真实的，杨大政的记账本不真实，且杨大政认可周路的记账本。但是一审判决最终认可周路收到杨大政242万余元，但却未认可周路记账本统计表令人难以信服。一审判决采用对双方记账本均不认可的一刀切做法过于草率，对于真实可印证的部分应当采信。根据一审判决的思路，杨大政收到北京道桥公司转账420万余元，扣除其转给周路242万余元，加上杨大政承认收到周路的952540元，杨大政手里应当有2740150元，到目前为止，杨大政没有证据证明该笔款项的合理支出和用途，根据协议约定该笔款项的一半应当视为周路的合伙收益。周路向一审法院起诉请求：1.判令杨大政立即给付周路垫付合伙出资897244.5元、收益650000元，给付违约金618192元，合计2115936元；2.本案诉讼费用由杨大政承担。一审法院认定事实：2013年8月29日,杨大政与北京城建道桥建设集团有限公司下属济祁高速公路（永城至利辛安徽段）06标段路基工程项目经理部签订劳务分包合同，约定由杨大政为该路段提供劳务。2013年9月1日，周路（乙方）与杨大政(甲方)签订一份合作协议，协议约定：双方自愿合伙经营济祁高速利辛段06标段第二土石方队工程项目，双方平均享有出资比例，各占50%，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏；甲方为工程总合同人，负责工程总体项目运作，工程款资金结算及上级单位关系协作；乙方负责具体施工，包括材料接收发放，员工后勤待遇结算及前期物资采购等，若工程需垫资，乙方可垫付相关款项，但总出资额不超过人民币一百万元；甲方在工程款进入其账户后三日内需与乙方确认，否则视为甲方违约；甲乙双方均无权擅自使用工程款，工程款的支出需要双方共同签字确认，方为有效；为公平起见，并确保工程资金健康稳定流转，双方同意每月结算一次，具体核对因该工程产生的费用；甲乙双方有违反法律法规规定或违反本协议约定，均视为违约，违约金以工程款的10%计算。另查明，涉案工程价款为6181920.43元，北京道桥公司已经转账付给杨大政工程款4211610元，根据杨大政委托，北京道桥公司转账支付王卫峰275000元（100000元+175000元）、支付刘晶394000元，合计669000元，且扣款1100元（培训费），余款1300210.43元，杨大政向蒙城县人民法院提起诉讼，经蒙城县人民法院调解，由北京道桥公司分期支付1300000元后再无纠纷，并出具了（2016）皖1622民初2271号民事调解书。后因涉案工程欠王永军、赵明、王保华、葛维洋、龚文波、吴学辉六人的油款、材料款和施工款，蒙城县人民法院已将1300000元执行给上述六人。再查明，（2016）皖1622民初2271号民事调解书载明的案件受理费12448元由杨大政负担，但该费用及律师费20000元，实际是周路支付。在工程合作施工中，周路垫资1019500元、给付杨大政243000元，杨大政给付周路2424000元。一审法院归纳本案争议焦点：1.周路、杨大政各自持有的工程款数额；2.周路应享有的工程收益数额；3.杨大政是否承担违约责任。针对上述争议焦点，一审法院认为，周路与杨大政之间签订的合作协议，系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，为有效协议，双方均应按协议约定履行义务。一、关于周路、杨大政各自持有的工程款数额。涉案工程施工中，北京道桥公司已付工程款4881710元，余款1300210.43元经蒙城县人民法院调解由北京道桥公司分期支付1300000元后再无争议，后该笔款项被蒙城县人民法院执行给涉案工程债权人。对于4881710元工程款的流向，杨大政对北京道桥公司转账给其3161520元认可，提出另外1720190元是北京道桥公司代付工程款，但从其提供的转账支票和付款凭证看，其中转账给王卫峰、刘晶的计669000元是杨大政委托北京道桥公司转款给王卫峰、刘晶，还有1100元培训费是北京道桥公司扣款，而其余4211610元转账支票的收款人均是杨大政，因此，认定杨大政收取了北京道桥公司工程款4211610元。因周路认可收到杨大政给付其工程款2424000元，杨大政认可周路转账给其243000元，故杨大政尚持有工程款2030610元（4211610元-2424000元+243000元）。因周路不认可杨大政施工记录本真实性，一审法院以杨大政认可的1019500元确认为周路垫资款，该垫资款与其收到杨大政的2424000元及其转付给杨大政的243000元相冲抵，扣除周路支付的诉讼费律师费，周路尚持有工程款1129052元（2424000元-1019500元-243000元-20000元-12448元）。二、关于周路应享有的工程收益数额。周路、杨大政均不申请对涉案工程审计，且均未能提供有效证据证明其持有工程款的合理流向，因此双方持有的工程款均应作为工程收益由双方各享有50%。杨大政委托北京道桥公司转账给王卫峰、刘晶的共669000元，是杨大政的单方委托行为，没有周路签字确认，根据合作协议关于“工程款的支出需双方签字确认”的约定，杨大政单方要求北京道桥公司将669000元支付给王卫峰、刘晶的行为，对周路不产生效力，该款中的334500元（669000元×50%）为周路应享有的工程收益，由杨大政支付给周路。综上，根据合同约定，周路享有的工程收益为1914331元[（2030610元+1129052元）×50%+334500元]。因周路已持有1129052元，故杨大政还应支付周路工程收益785279元（1914331元-1129052元）。三、关于杨大政是否违约。根据合作协议约定，周路、杨大政同意每月结算一次，具体核对因该工程产生的费用，但在实际施工中双方都未能履行该约定，双方均存在违约，故周路要求杨大政给付违约金的请求，不予支持。综上所述，周路要求杨大政给付垫付合伙出资8972445元的请求，因其垫资款已经从杨大政给付的2424000元中冲抵，故不予支持；周路要求杨大政给付收益650000元，未超出其应享有的收益数额，予以支持；因周路、杨大政均存在违约，故周路要求杨大政支付给付违约金618192元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、杨大政支付周路工程收益650000元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回周路其他诉讼请求。案件受理费23727元，由周路负担13427元、杨大政负担10300元。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨大政提交两组证据：一、蒙城县人民法院审理（2016）皖1622民初2271号案件的庭审笔录，拟证明：1.经过开庭质证确认发包方北京道桥公司实际支付工程款4881710元，其中3161520元直接给付杨大政账户内，剩余1720190元系杨大政委托发包方代为支付给施工人、材料供应商等。从杨大政提供的证据中，可以明确得知1720190元未转入杨大政账户内。2.该案杨大政的代理人徐成军系周路所请，同时周路实际参与了案件的审理过程，周路对案件审理过程是明知的，且从未对1720190元的委托给付提出异议。二、代理人徐成军参与（2016）皖1622民初2271号案件时提交的代理词，拟证明：在该案审理过程中，双方对于已给付的工程款数额为4881710元是没有争议的，在双方对比该款项的过程中，周路及其聘请律师徐成军对工程款中的1720190元系委托代付是明知且无异议的。综上，一审法院仅对1720190元中的669000元认定为委托代付的工程款明显错误。周路质证意见：真实性无异议，证明观点有异议。周路不是蒙城法院案件的当事人，该案庭审陈述是杨大政的单方表述，周路不认可。庭审时周路虽然到庭，但其不是案件当事人，也没有在笔录上签字，到庭听审与对结果认可没有必然联系。另外，庭审笔录34页可以证明杨大政起诉的标的是712万元，结合杨大政和周路的录音，可以证明杨大政针对合伙事务没有经过周路同意，单方放弃诉请94万多，对于放弃该诉请杨大政应当给予周路赔偿。本院对于该两组证据真实性予以确认，结合蒙城法院案件庭审笔录及徐成军的代理词仅能显示北京道桥公司已支付杨大政工程款数额为488万余元，无法证明1720190元工程款系杨大政委托北京道桥公司直接支付给他人的，对杨大政的证明观点不予采纳。本院对一审查明事实予以确认。本院归纳二审争议焦点为：周路、杨大政为合伙项目各支出多少款项；周路应享有多少盈余资金。本院认为，周路与杨大政合伙承建北京道桥公司济祁高速利辛段06标段第二土石方队工程项目，涉案工程已施工完毕并交付发包方使用。涉案工程总价款6181920元，杨大政已与发包方北京道桥公司清算完毕。现周路与杨大政因内部合伙投资分配发生纠纷。根据2013年9月1日双方签订的合作协议约定，双方平均享有出资比例，各占50%，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏；甲方（杨大政）为工程总合同人，负责工程总体项目运作，工程款资金结算及上级单位关系协作；乙方（周路）负责具体施工，包括材料接收发放，员工后勤待遇结算及前期物资采购等，若工程需垫资，乙方可垫付相关款项，但总出资额不超过人民币一百万元；甲方在工程款进入其账户后三日内需与乙方确认，否则视为甲方违约；甲乙双方均无权擅自使用工程款，工程款的支出需要双方共同签字确认，方为有效；为公平起见，并确保工程资金健康稳定流转，双方同意每月结算一次，具体核对因该工程产生的费用等。但在双方合作期间，双方均未按约定履行，各自支出、各自记账，且一直对账目未予结算，现双方对各自记账均不认可，诉讼中均不申请对合伙项目进行审计，一审判决对双方认可的支出和收入以及法院执行的款项予以认定，对于双方均不认可的支出不予认定并无不妥。现周路上诉提出周路记账本应当作为定案依据理由不充分；杨大政提出其单方委托北京道桥公司代付的工程款应当予以扣除的理由亦不予采纳。一审判决根据周路垫资的工程款、收到的工程款数额、杨大政收到的工程款数额，扣除杨大政支出的部分，按照双方工程收益各享有50%的比例予以分配，并无不当。综上所述，周路、杨大政的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23072元，由周路负担12772元，杨大政负担10300元。本判决为终审判决。审判长  魏明秋审判员  张 晨审判员  魏 宁二〇二〇年五月九日法官助理陆漫漫书记员张海燕