湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3768号上诉人（原审原告）：沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司，住所地佛山市禅城区经济开发区吉利工业园东源二路1号之一（住所申报）。负责人：张海春，该公司经理。委托诉讼代理人：刘金梅，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾圳杰，广东至高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北宏京新型建材有限公司，住所地廊坊市固安县东湾乡大范庄村村北。法定代表人：田谋海，该公司总经理。委托诉讼代理人：王继冲，河北环京律师事务所律师。上诉人沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司（以下简称远大公司）因与被上诉人河北宏京新型建材有限公司（以下简称宏京公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判宏京公司向远大公司支付违约金5239080元；2、判令宏京公司承担本案一审、二审全部诉讼费及财产保全费。事实与理由：一、宏京公司在项目施工过程中设计人员严重不足，没有达到招标文件要求的人员数量，招标文件作为远大公司发出的公开文件内容，是合同文件的组成部分，无需宏京公司签章。宏京公司于2016年9月7日向远大公司发送的工程联系函，宏京公司称目前项目设计师仅有6名，根本达不到招标文件对设计人员数量15人的要求，一审法院据此认定招标文件对宏京公司不产生约束力属于事实认定错误；二、宏京公司项目经理包连义自签订合同、项目开工至解除合同均未到过施工现场，从2015年9月1日至2016年9月7日均是缺岗状态，远大公司与宏京公司的往来联系函可证实，尤其是综合远大公司与宏京公司于2016年4月5日、2016年4月8日相互发送的联系函内容，更可直接证实宏京公司现场项目经理及设计人员缺岗的事实，且庭审中宏京公司对其盖章联系函的真实性确认的情况下，一审法院未就双方往来联系函件内容进行审查认定即判决远大公司证据不足，明显罔顾事实，错误认定事实；三、根据合同专用条款20.1及20.2履约保证函及工程价款支付条件约定清晰，宏京公司自始未提供履约保函是事实，且在工程质量未合格及未达到付款条件前，宏京公司对此要求远大公司调整合同价款，拖延工期及拒绝继续履行合同，从宏京公司于2016年5月9日向远大公司发送的工程联系单及GRC综合单价成本分析表可证实；四、远大公司2016年7月数次发函要求提交项目成果、加快GRC模型修改、加快三轮功能样板启动的要求，宏京公司9月回函称9月9日才上交第三次视觉样本深化图纸，其逾期提交设计模型、严重拖延工期，拒不履行合同的行为从双方往来函件都能够证实，一审法院没有就双方往来联系函件进行依法认定的情况下即判决远大公司证据不足，明显错误认定事实；五、宏京公司员工闹事是事实，远大公司现场代表谭勇、宏京公司现场代表王建全经协商签订了《关于给河北宏京的付款凭证及相关承诺》，该份材料有总包人见证，并有50万元付款流水相互印证，足以证实宏京公司拖欠工人工资导致人员闹事，总包代为扣除50万元支付给宏京公司是事实，远大公司依此可按合同专用条款处罚宏京公司5万元，一审法院未依法认定该份证据即判决远大公司举证不足以证明，明显错误认定事实。宏京公司辩称，一、宏京公司不存在在项目施工过程中设计人员严重不足的事实，远大公司未提交有效的证据证明主张。远大公司所谓的招标文件仅是要约邀请，未经承诺不发生法律效力，案涉工程远大公司对外招标师由第三人中标，远大公司单方的招标文件，未经双方确认盖章，对宏京公司不产生约束力。同时，该文件第22条中明确约定远大公司应预付合同总价款5%的预付款，远大公司违反自己提交证据中的先履行义务已经明显构成违约；二、宏京公司不存在项目经理及设计人员严重缺岗的问题，其人员全部在岗，一直按照合同约定履行合同义务，宏京公司在一审已提交了证据证明；三、本案无履约担保，也不适用履约担保条件，在案涉合同第85页尾部明确注明合同无履约担保函及预付担保函，通用条款关于履约担保函及预付款担保的任何约定均不适用；四、远大公司主张宏京公司逾期提交设计模型、严重拖延工期及拒不履行合同的事实不成立；五、宏京公司不存在闹事的事实，远大公司对宏京公司也不享有处罚权。请求二审法院驳回远大公司的上诉。远大公司向一审法院起诉请求：1、判令宏京公司向远大公司支付违约金5239080元。2、判令宏京公司承担本案全部诉讼费及财产保全费。一审法院认定事实：远大公司与宏京公司于2015年8月28日签订《长沙梅溪湖国际文化中心GRC系统专业分包工程—供货及安装合同》，合同第一部分协议书约定远大公司将长沙梅溪湖国际文化艺术中心项目幕墙（外墙及屋面系统）工程（第二标段）中的GRC幕墙系统分包给宏京公司，分包合同价款26195400元。开工日期：2015年9月3日；竣工日期2016年6月30日。合同工期包括了完成本专业分包工程深化设计及施工的时间，合同各方约定双方盖章后生效，组成分包合同的文件包括本工程招标文件。合同第二部分通用条款第25.1条约定：当发生下列情况之一时，视为分包人违约：（1）如分包人不执行承包人及承包人转发的发包人及监理人的指令、管理和修改意见；（2）分包人将其承包的分包工程转包或再分包；（3）因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的；（4）分包人原因工程质量达不到约定的质量标准；（5）分包人不履行分包合同义务或不按分包合同约定履行义务的其他情况。分包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。双方在本合同专用条款内约定分包人赔偿承包人损失的计算方法或分包人应当支付违约金的数额。第25.2条约定如分包人由违反分包合同的行为，分包人应保障承包人免于承担因此违约造成的工期延误、经济损失及根据总包合同承包人将负责的任何赔偿费。第30.2条约定如分包合同要求分包人向承包人提供履约担保时，分包人应与承包人协商担保方式和担保额度，在本合同专用条款内约定。合同第三部分专用条款8.7分包项目经理不得兼职其他工程的任何职务，并保证每周不少于5整天在本分包工程现场工作。分包项目经理若要离开工地一天（含一天）以上需书面申请并经承包人同意，否则视为违约并应向承包人支付RMB[5000]元/天；未经请假擅自离开，累计发生三次（含三次）以上，则承包人经发包人确认后有权通知分包人对此项目经理进行撤换，且分包人应向承包人支付赔偿金RMB[100000]元/人次。20.1承包人向分包人预付工程款的时间和数额：(1)本工程预付款金额为合同金额的0%，即人民币0万元。20.2合同签订后10日内，分包人向承包人提供合同额5%的银行保函，作为合同履约担保。25.2本合同关于分包人违约的具体责任：(5)双方约定的分包人的其他违约责任：2)分包人的项目管理班子中除项目经理外的其他人员如技术负责人、施工员、安全员、质检员、试验员等关键岗位人员也不得擅自变更，开工时和施工过程中若有擅自变更，发包人、承包人有权责令所承诺人员到岗，否则以缺岗论处并按每天3000元/人的违约金在支付工程进度款时扣除，直到所承诺人员进场为止。4）分包人不按规定支付工人工资和材料供应商的材料款，每发生一次投诉影响到发包人、承包人的形象，经查实确属分包人责任，扣除工程款5000-50000元，在支付工程进度款时扣除。（6）其他违约责任：2)若乙方未按约定日期交货，则每拖延一天支付合同总金额的0.3%违约金给甲方，延期交货超过7天，则从第8天起每天的违约金为1%。若乙方延期交货超过2周，甲方有权解除合同，则乙方应在甲方通知乙方解除合同的确认后7天内，加倍返还甲方已付给乙方的所有款项。30.担保通用条款第31.2款增加以下内容：30.1本合同无履约担保及预付款担保，通用条款关于“履约担保及预付款担保”的任何约定均不适用。合同签订后，远大公司以宏京公司违反合同约定、应承担违约责任为由诉至法院。宏京公司请求远大公司支付欠款5664670.76元及利息的案件在河北省固安县人民法院进行审理。一审法院认为，远大公司与宏京公司订立的《长沙梅溪湖国际文化中心GRC系统专业分包工程—供货及安装合同》系双方的真实意思表示，内容符合法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。本案中，远大公司主张宏京公司存在如下违约状况：1、深化设计人员不得少于15人；2、合同项目经理保证每周一周不得少于5整天在现场工作，3、宏京公司两次要求远大公司调整合同价款拒不履行合同拖延工期及拒不履约保函；4、技术负责人员缺岗160天，违约金额480000元；5、逾期交货，每逾期一天按照合同总金额的0.3%支付违约金，第八天起违约金为每天1%，违约天数共49天，违约金额11552171元；6、宏京公司员工闹事导致总包扣除50万元。针对上述违约情况，作出如下评定：1、远大公司主张的第1项违反了招标文件，宏京公司抗辩认为招标文件没有宏京公司的签章，对宏京公司不产生约束力，远大公司提交证据不足以证明招标文件所设条件经双方认可，且经宏京公司认同作为合同的约定条件内容，宏京公司抗辩理由成立，予以采信；2、远大公司主张的第2项、第4项分别违反了合同第三部分专用条款8.7条、25.2条，远大公司举证不足以证明项目经理及技术人员缺岗；3、远大公司主张第3项违反了专用条款20.2条据不提供履约保函，而根据专用条款30.1约定本合同无履约担保及预付款担保，通用条款关于“履约担保及预付款担保”的任何约定均不适用，远大公司主张宏京公司提供履约担保缺乏法律依据；4、远大公司主张的第5项，其举证不足以证明宏京公司存在逾期交货的事实以及逾期天数；5、远大公司举证不足以证明宏京公司员工闹事导致总包扣除50万元。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。远大公司主张宏京公司支付违约金5239080元，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回远大公司的全部诉讼请求。本案案件受理费48474元，财产保全费5000元，由远大公司承担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。双方二审争议的焦点问题是：宏京公司是否应向远大公司支付违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，远大公司并未提交充分有效证据证明其公司招标文件所设条件已经宏京公司认可，一审法院认定该招标文件对宏京公司不产生约束力并无不当，且远大公司在本案中提交的证据不足以证明案涉工程项目经理、技术人员缺岗以及宏京公司逾期交货、拖延工期、员工闹事导致总包方扣除50万元的事实，举证不能的不利后果应由远大公司承担。同时，远大公司与宏京公司在案涉合同专用条款中明确约定合同无履约担保及预付款担保，通用条款关于“履约担保及预付款担保”的任何约定均不适用，远大公司要求宏京公司就履约保函承担违约责任无事实依据。一审法院据此驳回远大公司要求宏京公司支付违约金5239080元的诉讼请求并无不当，依法予以维持。综上所述，上诉人远大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48474元，由上诉人沈阳远大铝业工程有限公司佛山分公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年五月八日书记员  叶慧灵