江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终1044号上诉人（原审原告）：仪征市陈集意如通讯器材经营部，住所地仪征市陈集镇人民路13号。经营者：糜长云，男，1982年4月1日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：张兴旺，江苏锦旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔燕，江苏锦旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司仪征分公司，住所地仪征市真州镇真州西路23号。负责人：李志杰，该公司负责人。委托诉讼代理人：左举荣，江苏金天宁律师事务所律师。上诉人仪征市陈集意如通讯器材经营部（以下简称意如经营部）与上诉人中国电信股份有限公司仪征分公司（以下简称电信仪征公司）合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初4695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。意如经营部的上诉请求：一、撤销原审判决第二项并改判电信仪征公司返还意如经营部业务抽成10万元；二、诉讼费用由电信仪征公司承担。事实和理由：一审认定事实错误。一审法院仅认定了一个月的业务酬金明显与事实不符。一审中，意如经营部已经举证证明了电信仪征公司拖欠意如经营部2017年7月至2018年2月期间8个月的业务酬金，而一审法院仅认定了一个月，与事实不符。一审庭审中，意如经营部提交的糜长云与电信仪征公司门店经理周永梅2018年3月6日微信聊天记录，以及糜长云与电信仪征公司门店经理王旭兵微信聊天记录，2019年7月11日意如经营部向电信仪征公司索要损失的通知邮寄凭证、快递查询清单。一审庭审中，意如经营部已举证证明意如经营部的业务酬金每月达一万余元。根据仪征市人民法院（2018）苏1081民初2865号民事判决书第二页“仪征电信的诉讼请求是要求退还已付的房租12.435233万元、退还已付酬金8.4352万元”的内容，电信仪征公司在此处自认了其在2018年7月2日起诉前已经向意如经营部支付酬金8.4352万元。双方于2016年11月1日开始合作，电信仪征公司支付给意如经营部的业务酬金只能是2016年11月1日至2017年6月之间的业务酬金，因此每个月应当有一万余元的业务酬金。电信仪征公司辩称，一审法院对酬金的认定属实，意如经营部的上诉请求无事实和法律依据。电信仪征公司的上诉请求：撤销原判，改判电信仪征公司无需承担房租补贴。事实和理由：双方合同中第一条1.5对房租费用进行约定，一审中意如经营部并未能够提供相应完成达量的证据，应当承担举证不能的法律后果。一审法院判决电信仪征公司给付意如经营部房租补贴属于事实认定不清。意如经营部辩称，意如经营部已经提供了基本证据证明2016年11月至2018年2月在经营中国电信的业务，电信仪征公司应当提供意如经营部的达量数据，电信仪征公司未能提交的情况下应当承担举证不能的后果。电信仪征公司应该依据合同约定给付房租补贴，从电信仪征公司门店经理周永梅与意如经营部经营者糜长云的微信聊天记录截图看，意如经营部的业务完成情况完全是由电信仪征公司工作人员计算出来，意如经营部完全依据电信仪征公司的要求开具相应业务酬金发票。电信仪征公司在一审中也自认意如经营部的业务发展达量的具体计算办法由电信仪征公司计算。意如经营部向一审法院提出诉讼请求：1.电信仪征公司给付意如经营部房租补贴120000元、业务酬金100000元、房屋装修费70521.5元，返还意如经营部履约保证金20000元，合计310521.5元；2.电信仪征公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年10月30日，意如经营部与电信仪征公司签订了《营业场所委托经营合同》1份，意如经营部承诺将现陈集镇人民路意如手机卖场的门面租赁给电信仪征公司设立专营店，由意如经营部代理部分电信业务，期限为2016年11月1日至2020年10月31日，双方还就代理内容、范围、酬金结算和合作补贴等双方的权利义务进行了约定。其中合同约定房租为每年120000元，意如经营部签约后首付前半年房租，按季度折算指标完成情况返还房租，房租返还与业务发展达量关联，房租达量返还实行季度清算，根据门店季度指标的实际完成情况和返还标准，于每个季度第二个月清算上季度房租达量并在酬金中予以返还。电信仪征公司按照全网通卖场酬金政策结算酬金。意如经营部签约时需向电信仪征公司交纳10000元履约保证金，合同终止不再续约或者被解除的，若意如经营部在合同有效期内未发生违约、违规或造成被告损失，电信仪征公司在合同终止后三个月内将履约保证金全额、无息退还意如经营部，否则电信仪征公司将抵偿违约金或赔偿金等之后剩余保证金，于合同终止后三个月内退还意如经营部。合同解除或终止后，意如经营部在5个工作日内将代收的各类资金资料、代售的各类物品以及被告提供的其他物品交还电信仪征公司，电信仪征公司应在接收完毕后60个工作日结清应支付给意如经营部的当期基础酬金和终端补贴，意如经营部不再享有后续各类酬金。合同签订后，电信仪征公司于2016年11月8日给付意如经营部合作补贴款53万元及开票税金15900元，意如经营部承租了仪征市陈集镇人民路的房屋用于经营电信仪征公司委托的业务。2018年7月2日，电信仪征公司向一审法院起诉，要求判决解除双方之间签订的《营业场所委托经营合同》，要求意如经营部退还合作补贴款及开票税金，承担相应的违约赔偿金，并退还电信仪征公司已付的房租和酬金。一审于2018年11月9日判决解除双方签订的《营业场所委托经营合同》，意如经营部应返还合作补贴53万元并承担利息损失。意如经营部对判决不服，提起上诉，江苏省扬州市中级人民法院于2019年5月15日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。其中二审判决中记载“……因仪征电信公司认为当时向意如经营部支付租金时扣除了20000元保证金、20000元承包金，故提出按照记账情况其已支付租金124352.33元；此外认为已支付意如经营部酬金18716.01元。意如经营部对于租金中40000元的扣除及实际收到的业务酬金数额持有异议。……”一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中双方签订的《营业场所委托经营合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立，对双方均具有法律约束力。在该合同被人民法院生效判决解除后，合同的权利义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。根据合同约定，电信仪征公司应当按照意如经营部的业务发展达量向意如经营部支付房租补贴和业务酬金，在合同因意如经营部违约解除后意如经营部所交纳的履约保证金可抵偿违约金，现法院判决解除合同时仅对意如经营部应返还的合作补贴53万元和应承担的违约责任进行了处理，未涉及到房租补贴和业务酬金的支付及履约保证金的抵偿，意如经营部有权要求电信仪征公司按照合同约定支付房租补贴和业务酬金并返还履约保证金。对于电信仪征公司应支付房租补贴的金额，根据双方当事人陈述和法院生效判决已查明的事实，可以认定电信仪征公司已支付了房租补贴124352.33元，根据合同约定房租补贴为每年120000元，截止到法院判决解除合同之日共计240000元，剩余115647.67元（240000元-124352.33元）应根据意如经营部的业务发展达量确定房租补贴支付的标准，对于意如经营部的业务发展达量，意如经营部虽未能提供完整的全部经营期间的数据和相关证据材料，但电信仪征公司作为电信综合业务的运营商，完全有能力提供意如经营部的相关业务发展达量数据而未提供，可以推定意如经营部完成了合同约定的业务发展达量，故电信仪征公司应向意如经营部支付房租补贴115647.67元。对于电信仪征公司应支付业务酬金的数额，同样电信仪征公司有能力提供相关的业务酬金的统计方式和数额，且双方在合同履行过程中对于业务酬金的计算也是以电信仪征公司的统计确定具体数额，在电信仪征公司未能提供相关数据的情况下本院酌情按照原告开具的增值税发票金额确定电信仪征公司应支付的业务酬金为10135.15元。对于电信仪征公司应返还的履约保证金，合同约定为10000元，但根据电信仪征公司在上述案件中的自认，可以认定意如经营部已支付履约保证金20000元，故电信仪征公司应返还意如经营部履约保证金20000元。对于意如经营部主张的房屋装修费，因合同并未约定该费用在合同解除时应由电信仪征公司承担，对该请求依法应不予支持。综上所述，对意如经营部要求电信仪征公司给付房租补贴、业务酬金、房屋装修费并返还履约保证金的诉讼请求，一审部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、电信仪征公司于判决生效之日起10日内给付意如经营部房租补贴115647.67元、业务酬金10135.15元、返还履约保证金20000元，共计145782.82元；二、驳回意如经营部的其他诉讼请求。案件受理费5958元，依法减半收取2979元，由意如经营部负担1371元，由电信仪征公司负担1608元。二审中，电信仪征公司向本院提交“陈集意如天翼发展情况”表，证明达量数据是人工统计，并非是电信仪征公司有能力提供而未提供。意如经营部对此质证认为，电信仪征公司在一审中从未提交发展量的证据，二审中提供的发展情况表并非原始的发展量记载情况，存在不全面、断章取义及人为修改的情况，电信公司应当提供完整的原始统计数据，电信仪征公司陈述的计算方法和计算依据不恰当。意如经营部向本院提交2016年11月1日由其与电信仪征公司签订的合同一份，证明双方之间的权利义务应以该份合同为准，其中合同第5.1条中约定的房租补贴中明确，合作后，甲方（电信仪征公司）给予乙方（意如经营部）房租补贴10万元每年，即乙方承包租金标准为：2万元每年，乙方享受房租补贴后每月需得到以下业务量：天翼：60部/月、宽带：30部/月，总租金合计12万元，其中2万元按照达量情况进行每月补贴，实际履行中电信仪征公司也是根据该条款进行款项支付，支付时间是2017年1月25日，支付金额是8.4352万元，本案所主张的是2018年的款项，无论业务是否达量都应当给付。电信仪征公司对此质证认为，依据合同的内容，业务达量后才能享受10万元的房租补贴，且依照该合同内容，因意如经营部达不到补贴的量，补贴量应为0。本院二审期间，电信仪征公司向本院提交情况说明：根据意如经营部一审起诉时提供的2016年10月30日的合同，依照合同约定的达量完成情况，电信仪征公司应付房租补贴共计31600元。若根据2016年11月1日的合同，从完成情况来看，房租补贴应为0元。后又明确，电信仪征公司愿意按照31600元计算房租补贴，以歇讼争。二审另查明，2018年3月6日，周永梅向意如经营部发送清单，明确2017年9月之前酬金票已交惠旺（人民路），对于2017年10月、11月、12月及2018年1月尚未通知开票的酬金款项共计13218.11元。二审查明的其他事实与一审无异，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为，意如经营部主张业务酬金、房屋补贴是否有事实和法律依据？本院认为，关于房屋补贴的费用，意如经营部提交的两份《营业场所委托经营合同》中关于房租补贴的计算标准和方法并不相同，依电信仪征公司所述，本案存在两份合同的原因在于双方原计划有两个店面进行业务合作，后因意如经营部的原因未能合作，电信仪征公司对两份合同均予以认可。意如经营部主张以其二审提交的合同为依据，而依据该合同内容，双方合作后，电信仪征公司给予意如经营部房租补贴10万元/年，即意如经营部承包租金为2万元/年，意如经营部享受房租补贴后每年需达到相应的业务达量，因一审法院认为电信仪征公司承担关于意如经营部达量情况证据的举证责任，依据电信仪征公司提交的“天翼宽带”发展情况，并未达到双方该份合同中约定的数量，而意如经营部并未提出反驳证据，原则上不应当支持其房租补贴的要求。因电信仪征公司在本案二审期间同意按照31600元计算房租补贴，电信仪征公司已经提交了意如经营部的实际发展情况表，本院依法对该数据予以确认，根据该数据及意如经营部提供的合同约定，电信仪征公司应给付房租2万元，低于电信仪征公司现自认给付的31600元，本院依法认定电信仪征公司给付房租补贴31600元。关于业务费用，因二审期间双方确认2017年10月、11月、12月及2018年1月尚未通知开票的酬金款项共计13218.11元，一审法院判决的增值税发票载明的金额10135.15元系2017年9月之前的款项，从电信仪征公司提交的达量情况表来看，虽然意如经营部在前述期间之后还有相应业务，但是考虑其经营情况以及另案中意如经营部根本违约的情况，本院依法酌定2017年10月后的酬金为1.5万元，与一审法院判决的10135.15元共计25135.15元由电信仪征公司向意如经营部支付。综上，上诉人意如经营部、电信仪征公司的上诉理由均部分成立。因二审出现新证据导致一审法院认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初4695号民事判决；二、中国电信股份有限公司仪征分公司于本判决生效之日起10日内给付仪征市陈集意如通讯器材经营部房租补贴31600元、业务酬金25135.15元、返还履约保证金20000元，共计76735.15元。三、驳回仪征市陈集意如通讯器材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5958元，依法减半收取2979元，由仪征市陈集意如通讯器材经营部负担2243元，由中国电信股份有限公司仪征分公司736元；二审案件受理费5958元，由仪征市陈集意如通讯器材经营部负担4486元，由中国电信股份有限公司仪征分公司1472元。本判决为终审判决。审 判 长 苏岐华审 判 员 韩 凯审 判 员 袁海兰二〇二〇年五月八日法官助理 张成军书 记 员 周媛媛