吉林省长春林区中级法院 民 事 判 决 书 （2020）吉76民再1号 上诉人（原审被告、再审申请人）：江国成，男，1966年3月13日出生，满族，辽宁省辽宁新众网络科技有限公司业务经理，住辽宁省沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：薛婧，辽宁恒敬（阜新市）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、再审被申请人）：程兴志，男，1963年8月22日出生，汉族，吉林省敦化市鑫昌橄榄石矿业有限公司经理，住吉林省蛟河市。 委托诉讼代理人：程宝刚（系程兴志的弟弟），住广东省深圳市龙岗区。 委托诉讼代理人：宋飞，北京嘉佑律师事务所律师。 程兴志因与江国成买卖合同纠纷，于2018年6月19日向吉林省白石山林区基层法院提起诉讼，该院于2018年10月15日作出（2018）吉7602民初25号民事判决。江国成不服，向该院申请再审，该院于2019年7月4日作出（2019）吉7602民申1号民事裁定，再审本案，并于2019年12月18日变更案由为委托合同纠纷作出（2019）吉7602民再1号民事判决。江国成不服，向本院提起上诉，本院于2020年2月20日立案受理后，公开开庭审理了本案，上诉人江国成及其委托诉讼代理人薛婧，被上诉人程兴志及其委托诉讼代理人程宝刚、宋飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江国成上诉请求：一、撤销吉林省白石山林区基层法院（2019）吉7602民再1号民事判决；二、驳回程兴志起诉；三、赔偿江国成支付的律师费人民币39,000元；四、赔偿江国成为再审支付的包括差旅费在内的各项费用人民币15,000元；五、原审，再审一、二审费用均由程兴志承担。事实和理由：一、再审法院存在严重程序错误。1.再审合议庭成员中，审判长陈伟参与过原审的送达和证据调取工作，审判员刘国信全程参与原审的案件受理，公告送达等工作。按照法律规定，二人应自行回避，不应作为合议庭成员参加再审审理。2.法庭纵容程宝刚在庭审中不断变换身份。第一次庭审程宝刚以证人身份出现，称每年都向江国成催要欠款，证明诉讼时效中断；第二次庭审中，程宝刚坐在法庭旁听席上，数次扰乱庭审；第三次庭审中，程宝刚变身程兴志的诉讼代理人，直接参加法庭诉讼。在同一起诉讼案件中，程宝刚数次变换身份，法庭均予以认可。3.再审案件按照原审程序审理，法庭审理中，正确的程序应该是原审原告宣读诉请，原审被告答辩，原审原告举证，原审被告举证。原审的原告是程兴志，原审的被告是江国成。而在再审中，法庭是让再审申请人江国成先宣读诉请先举证，按照谁主张谁举证的诉讼原则，原审原告程兴志应承担主要的举证责任，而作为原审被告江国成，除了收条证明其对程兴志已履行完交付款项义务外，并没有更多的证据，法庭将二者诉讼地位弄反，加重了江国成的举证义务，也违法了法律规定的法庭审理程序。二、再审认定本案没有超过诉讼时效，证据采纳，法律适用均存在错误。法院据以认定本案没有超过诉讼时效的事由，系程宝刚及其原公司下属出庭作证曾联系江国成催要欠款，自己单位实际控制人、员工的自证本身在效力上就大打折扣，没有任何其他证据形成链条予以佐证的情况下，法庭不应该予以采信。江国成申请证人高艳华出庭作证，证明没有任何与案件相关的人曾联系过其本人。因为原审卷宗中出现了江国成和高艳华两个人的电话号码，系由对方提供给法院。而无论是原审法院还是对方当事人、对方提供的证人，都不能证明曾电话联系过二人中的任何一个。三、法院认定原审案由为买卖合同纠纷错误，更改认定为双方系委托合同关系。基于委托关系确认江国成应给付程兴志碎石款，更为错误。江国成和实际与其发生交易的程宝刚都在庭审中说明，双方并不是买卖合同关系，碎石系由程兴志直接运送给中建八局，中建八局也实际给程兴志结了若干笔款项。江国成认为双方系居间关系，法院认定是委托合同关系。无论是哪种关系，江国成只应完成对方委托事项或法律规定事项。程兴志作为委托人不能证明曾持续要求江国成完成与中建八局的结款，程兴志更是没有开具发票，不配合江国成办理结款事由。委托人都无法证明在2011年对于江国成的具体委托事项是什么，双方的权利义务到底有哪些。当委托人必须履行开具发票等义务后，受托人才能履行自己的义务时，因委托人的故意和过失导致其对中建八局的欠款请求超过诉讼时效，与受托人无关。江国成系受托结款，双方委托关系成立、变更、解除并不影响程兴志自行与中建八局结款。四、法院认定委托报酬是每立方米7元，碎石款单价158元，税点3.24%，欠差额款项148,461.47元等，均无依据，属于认定事实错误。委托报酬系双方口头约定，程宝刚主张7元，江国成主张20%，双方均没有书面证据，法院为何支持程宝刚的主张，而要求江国成承担举证义务？碎石款单价158元（含税）是程兴志自行主张，程兴志的代理人在原审、再审和执行调解过程中均说明，158元的价格系三个拌站的居中价格，而程宝刚却说，158元的价格系165元价格减去给江国成的7元提成，自相矛盾，在江国成没有证据证明碎石究竟送往哪个拌站的情况下，法院不予查明即认可158元的单价，认可7元的委托报酬，证据不足，认定事实错误。法院采纳对方自认的3.24%的税率，也存在严重错误。对于货物买卖增值税点，在2016年4月30日，营改增完成前，货物买卖的税点是17%。其实税点本身是多少与本案关系不大。由于委托方不开具发票等原因，造成江国成无法完成与中建八局的结算，江国成自认从中建八局结算回45万元，已将其中的39万元交付给程宝刚。其他部分由于委托方原因，江国成不能完成全部结款，委托方自己也没有与中建八局结款，应由委托方承担不利后果。由于单价、税点、委托报酬等均存在问题，法院根据上述数据计算出的欠差额款项148,461.47元更是错上加错。五、江国成因诉讼权益受到侵害，引发的再审诉讼，再审中发生的律师费、交通费等办案费用，均应由程兴志承担。再审法院驳回江国成的诉请，存在严重错误。 程兴志辩称：1.关于江国成所谓的一审过程中存在严重的程序错误并不存在。原审中陈伟及刘国信均非（2018）吉7602民初25号案件的合议庭成员，无需进行回避，且江国成在一审时并未提出回避申请，应视为其对申请回避的放弃；程宝刚成为证人及程兴志的代理人均符合法律规定，且江国成一审时未提出异议。若江国成认为程宝刚以证人身份作证的证明效力不高，亦不能因此认为一审程序错误。况且一审法院做出判决的依据是程兴志提供的其他合法有效且形成完整证据链的证据，并非仅是程宝刚的证人证言；一审庭审先后发言及举证顺序，不存在程序错误。无论谁的陈述或举证顺序在先，双方都应就各自陈述的主张承担举证责任，同时亦应当承担举证不利之后果。程兴志提供的证据能够证明客观事实和双方权利义务，而江国成却无法就相关涉案事实和主张提供证据，与双方发言及举证的顺序完全无关。2.本案未超过诉讼时效。一审证人证言证实，2011年至2017年期间，均多次以打电话的方式向江国成催要过欠款（其中证人张俊丰证明2017年其离职之前，程兴志仍通过打电话的方式向江国成催要欠款），证明了程兴志及三位证人打电话索要欠款的事实，因此能够产生中断诉讼时效的效果。且三位证人出庭作证之时，均已不再是晟达公司或与程兴志有关联的公司员工，与晟达公司和程兴志不存在任何利益关系，江国成所谓的证明效力上大打折扣完全不符合法律规定。相反，这些与程兴志没有利害关系的证人证言反而更应该具有法律效力。3.江国成故意混淆一审已经确认的法律关系，以此为由逃避自身应当承担的还款责任，其否认事实，无中生有且拒绝履行约定义务的行为严重的损害了程兴志的合法利益。一审中，江国成自述或是程兴志所提供的证据均能证明双方的合作模式最终是要以江国成将所要回的款项交付给程兴志终止。但事实情况却是江国成仅完成了部分还款义务，即支付了390,000元，剩余的款项至今拒绝履行。对此，程兴志保留对江国成恶意违约造成损失的诉权。4.一审法院认定的碎石单价158元合法且合理。江国成对其主张的“130元单价每立方米，报酬为总价款的20%的事实”承担举证责任。但因其不能完成举证义务，故应当承担举证不利的后果。其主张实际上是江国成根据所谓的偿还390,000元倒推而来的借口。一审认定的158元单价，是一审法院依据江国成的自认和程兴志提交的证据以及法院调取的证据综合确认的结果。其中江国成一审庭审自认了涉案碎石送到了中建八局的1、2、3号搅拌站，且无法确认送到每个搅拌站的具体吨数。程兴志提供的还款协议及法院调取的三份证据证明了三个搅拌站碎石价格在152至167之间。综合以上所有证据，一审法院认定碎石单价为此区间的平均值158元合法合理。5.程兴志所主张的律师费、交通费等均缺乏法律与事实依据，应予驳回。 程兴志向一审法院起诉请求：江国成给付货款556,491.8元。 江国成未到庭参加诉讼。 一审法院原审认定：江国成于2011年8月在程兴志处购买碎石3522.1立方米，价值556,491.8元。江国成以到第三方高铁建设方中建八局结算为名，将碎石出库单全部拿走。江国成给程兴志出具收料单两份，分别收到碎石1929.2立方米和1592.9立方米，并于2011年10月28日，江国成与程兴志达成返款协议。协议签订后，江国成所欠碎石款，虽经程兴志多次催要，但江国成始终没有给付。 一审法院原审认为，双方的买卖碎石合同已实际履行，双方买卖合同关系客观、真实存在。双方虽未订立正式的书面合同，但返款协议对买卖碎石的数量、单价、销售方式、结算方式等都作了明确规定，江国成在协议中签名。返款协议签订后，江国成没有按照返款协议的约定，在收到碎石销往中建八局后向程兴志返款，应承担相应的民事责任。江国成经公告传唤未到庭参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃，应承担由此产生的法律后果。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：江国成于判决生效三十日内返还程兴志碎石货款556,491.8元。案件受理费9364元及实际发生的公告等诉讼费用，由江国成负担。 江国成向一审法院申请再审请求：1．撤销吉林省白石山林区基层法院（2018）吉7602民初25号民事判决；2．驳回程兴志起诉；3．赔偿江国成支付的律师费39,000元；4．赔偿江国成为再审支付的包括差旅费在内的各项费用15,000元。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1．江国成与程兴志之间没有买卖合同关系。2．江国成并非下落不明。程兴志提供的沈阳市皇姑区碧塘社区出具的证明，仅能证明原社区地址已拆迁，不能证明找不到江国成。3．程兴志的起诉已过诉讼时效。原审法院以程兴志提供的沈阳市皇姑区碧塘社区出具的拆迁证明，认定程兴志多次催要错误。拆迁确属事实，拆迁证明是2018年5月23日开具的，证明2014年4月拆迁，自收取碎石到2014年4月拆迁的这个时间，也已超过两年的诉讼时效。4．《返款协议》与本案没有关联性。程兴志提供的《返款协议》，是2011年10月28日签订，是在江国成将两笔碎石款给付程宝刚之后。晟达公司自行销售碎石给中建八局后，专门委托江国成向中建八局回款。《返款协议》其本质是晟达公司向江国成出具的委托书，碎石不是江国成所销售。《返款协议》约定的碎石数量系晟达公司或程宝刚自行销售的数量，与江国成和程宝刚做的两笔碎石生意的数量完全不同。5．原审判决认定欠款金额556,491.8元，没有事实及法律依据。二、案件真实情况。江国成系与案外人程宝刚之间发生碎石交易。江国成共计向中建八局销售碎石3522.1立方米，收料单是程宝刚提供给江国成，江国成直接到中建八局申请结款，由江国成与中建八局协商以现金不含税价格130元每立方米结算。江国成实际收款现金人民币450,000元，其中290,000元，分两次交给程宝刚。后由于程宝刚要求江国成签署《返款协议》，帮助程宝刚回款，却对江国成只有要求，而没有给予江国成相应的权益，江国成拒绝为程宝刚回款并返回长春。在返途中约见了刘大勇，如实阐述了无法继续与程宝刚合作的事实，并将本人手中另外100,000元碎石款交给刘大勇签署收条，其他60,000元作为江国成销售及回款过程中的费用。江国成与程宝刚之间款项已结清，与程兴志及晟达公司没有关系。 一审法院再审认定：2011年8月24日，江国成在程兴志处签碎石收条一张，碎石量为1929.2立方米，签收料单一张，碎石量为1529.9立方米，总计碎石总量为3522.1立方米。2011年8月21日，程宝刚给江国成出具收条一份，收到江国成预付款140,000元，程兴志认可收到此款。2011年8月31日，程宝刚给江国成出具收条一份，收到江国成给付款项150,000元，程兴志认可收到此款。2011年11月2日，刘大勇给江国成出具收条一份，收到江国成给付款项100,000元，程兴志认可收到此款。 一审法院再审认为，原审中程兴志以个人名义主张向江国成索要货款，再审中江国成认为对方当事人应为程宝刚，而程宝刚认为晟达公司法定代表人为程兴志，诉讼主体应为程兴志，对此在再审过程中江国成对对方出庭人员身份及资格无异议，诉讼主体适格。双方的经济往来从实质上看，只是江国成单方认为已经结算返还货款完毕，双方并没有进行面对面的实际结算；通过证人证言，可以证明程兴志每年都寻找江国成索要货款，虽然没有找到江国成，但可以认定诉讼时效中断，因此原审程兴志主张其权利不超过诉讼时效期间。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。程兴志将碎石直接交付给了中建八局，石料的所有权并没有交付于江国成，双方当事人的争议不是买卖合同关系。合同法第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。程兴志为法定代表人的晟达公司通过委托江国成为法定代表人的八方公司，将碎石销往中建八局，双方口头约定报酬，双方的委托合同关系成立。程兴志委托江国成在中建八局结算石料款，返款给程兴志所办公司。原审案由为买卖合同纠纷，案由认定错误，应为委托合同纠纷。合同法第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。关于碎石单价问题，程兴志在原审中主张1、2、3号搅拌站的平均价格为158元每立方米。再审中程兴志主张3号搅拌站每立方米碎石价格为165元，应当给付江国成办理委托事项报酬每立方米7元，所以主张价格为158元。因江国成与中建八局结算，江国成不提供结算的相关证据及证据线索，导致无法查清与此相关事实，应承担不举证的不利后果。因此一审法院认定程兴志主张的每立方米158元，已经扣除江国成应得报酬每立方米7元。程兴志委托江国成在中建八局结算石料数量有证据证明的总量为3522.1立方米，江国成结算的石料款应为556,491.8元。再审过程中，程兴志自认应扣除税款税率为总价款的3.24％，税率以程兴志自认为准，应扣除税款认定为18,030.33元，扣除税款后江国成应当给付程兴志石料款538,461.47元。江国成总计已经给付程兴志390,000元，剩余差额148,461.47元，至今未给付，江国成应承担交付义务。对于原审中未扣除江国成的已付款390,000元、税款18,030.33元，对于程兴志在主张时已经扣除江国成的办理委托事项报酬每立方米石料7元，未予以认定，存在错误，应当予以纠正。再审过程中江国成主张的以每立方米石料单价130元计算，按照总价款的17％纳税，办理委托事项的报酬为总价款的20％，因没有相关证据佐证，一审法院不予支持。如果江国成有证据证明以130元每立方米的石料单价结算，办理委托事项的报酬高于每立方米石料7元、税率是17％，可另行主张差额款。江国成未提供证据证明办理受委托事务期间发生争议，诉讼期间费用由对方承担的约定，因此，一审法院对江国成的第3、4项再审请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第三百九十六条、第四百零四条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款规定，判决：一、撤销一审法院（2018）吉7602民初25号判决；二、江国成给付程兴志货款148,461.47元，于本判决生效之日起十日内一次付清；三、驳回江国成的其他再审诉讼请求；四、驳回程兴志的其他诉讼请求。原审案件受理费9364元，由程兴志负担6095元，由江国成负担3269元。原审公告费600元，由程兴志负担。 本院二审查明的事实与一审再审查明事实基本一致。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。本案中双方最后一笔业务及款项对接均发生在2011年，此后双方再无业务往来，故本案应适用《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定，且程兴志应当承担相应举证责任。程兴志在审理过程中仅提供了证人证言，证人身份系其原下属员工，证明内容为“打过催款电话”，此类证人证言无法单独作为定案依据使用，程兴志亦无其他证据证明其催款主张已经以法定形式到达江国成使其知悉，故无法构成时效中断情形。江国成关于本案已超过诉讼时效的主张，本院予以支持。 关于江国成提出的原审送达、证据调取、人员回避、庭审程序等问题，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持；关于江国成主张再审中的律师费、交通费等办案费用承担问题，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，原审再审认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及前述法律规定，判决如下： 一、撤销吉林省白石山林区基层法院（2019）吉7602民再1号民事判决； 二、驳回程兴志的诉讼请求； 三、驳回江国成的其他上诉请求。 原审案件受理费9364元，原审公告费600元，二审案件受理费3269元，由程兴志负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杜宏权 审 判 员 王毓莉 审 判 员 李春玲 二〇二〇年五月十四日 法官助理 刘丽娜 书 记 员 滕 达