辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终3131号上诉人（原审被告）：王玉峰，男，1977年2月11日出生，汉族，住内蒙古扎兰屯市。委托诉讼代理人：王艳波，辽宁拓衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳九吾志建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路36-1号133室。法定代表人：仇禹，经理。委托诉讼代理人：郑童瑜，北京大成（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙菀睿，北京大成（大连）律师事务所实习律师。原审第三人：佟金双，男，1977年4月3日出生，汉族，住内蒙古扎兰屯市。上诉人王玉峰因与被上诉人沈阳九吾志建筑工程有限公司（以下简称“九吾志公司”）、原审第三人佟金双劳动争议纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初6653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王玉峰上诉请求：1.撤销大连市沙河口区人民法院作出的（2019）辽0204民初6653号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、王玉峰与九吾志公司之间存在事实劳动关系。根据仲裁委员会采用的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2015〕第12号），对于特殊的工种如建筑施工、矿山企业等，在客观上大量存在事实劳动关系，而缺少书面劳动合同的情况下作出的特殊规定。九吾志公司认为没有建立劳动合同就不存在劳动关系是错误的。在用工企业使用时到市场上临时招用，这种招用当然也属于劳动关系，王玉峰到九吾志公司的场地去工作，就受九吾志公司场地人员领导指挥，遵守九吾志公司场地作业的规章制度、遵守作业时间，王玉峰在九吾志公司处工作期间，就是由佟金双代表九吾志公司安排工作任务，佟金双是九吾志公司的带班班长。二、一审中佟金双的证言可以证明上诉人是在给被上诉人九吾志公司干活过程中受伤，王玉峰与被上诉人九吾志公司之间存在劳动关系。三、佟金双与被上诉人之间不是分包关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误。九吾志公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，分析问题到位，应当驳回上诉请求，维持原判。因为本案已经经过了仲裁和一审，事实已经非常清楚，我公司与第三人双方已经签订了承包协议，第三人作为包工头或实际施工人，自行招用了上诉人等人员，这种行为很明显与我公司不构成劳动关系，从我公司和第三人的结算单能够看出，第三人招用的人员是不固定的，是按照完成工作量的多少确定费用，因此上诉人和第三人是雇佣劳务关系，我公司与上诉人之间不存在劳动关系。原审第三人未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。九吾志公司向一审法院起诉请求：判令九吾志公司与王玉峰不存在劳动关系。一审法院认定事实：2019年2月25日，九吾志公司（甲方）与佟金双（乙方）签订《钢筋班组承包协议书》，双方约定工程名称为大连环球金融中心星海大都会项目，工程地点为大连市沙河口区会展中心。乙方负责钢筋制作及绑扎。乙方按总包红线管理要求和规定执行，并配合项目部、总包单位及建设单位、监理单位对工程质量检查验收工作。进场日期为2019年2月26日，实际完成时间按甲方施工进度计划为准。乙方必须针对所承包楼号的具体情况，分阶段分部位安排充分的劳动力，地上楼层施工实际人数不得少于35人。乙方在施工中出现任何安全事故均有乙方自行承担，甲方不承担任何责任和经济赔偿。乙方必须满足工程施工进度的要求，保证质量，不得随意调动和更换参施人员。乙方所有作业人员必须服从甲方的统一管理、统一着装，服装和安全帽由甲方提供扣乙方费用。双方对其他权利义务进行了约定。2018年6月28日，九吾志公司向葛小荣出具《授权委托书》，授权葛小荣在大连金融中心项目总承包工程中代表九吾志公司处理项目生产相关事宜，委托期限自2018年6月28日至2019年12月28日。2019年3月开始，九吾志公司工作人员虞群群通过其个人兴业银行账户陆续向佟金双支付工程款。2019年4月27日，葛小荣与佟金双签订《结算单》，内容如下：“大连万科大都会星海工地，因钢筋班组承包人佟金双自身原因提出中途退场，现对佟金双班组进行结算明细如下：佟金双钢筋班组从2019年2月26日进场，2019年4月26日撤场，用工流水人次109人次，实际出勤工日为1057工日（大小工合计），工资总额为贰拾柒万元（￥270000）。退还贴息（￥3600），补小辅材（￥1000），合计164620”，扣除未归还工具（￥865），剩余壹拾万伍仟叁佰捌拾元整（￥109115）。以上金额已全部结清，与大连万科、中建三局、沈阳九吾志不再有任何经济关系，如发生讨薪事件所产生的一切经济和法律后果将由佟金双本人承担！”葛小荣在现场负责人审核处签字，佟金双在班组确认签字处签字。佟金双在该结算单空白处标注以下内容：“我佟金双2019年2月26日至2019年4月4日期间所有工人工资已经全部结清。从今以后发生一切经济纠纷与中建三局、万科大都会、沈阳九吾志建筑有限公司没有任何关系，所有责任由本人承担，所有工人撤出生活及小平岛钢筋后台、宿舍，工资额为274600元整，贰拾柒万肆仟陆佰元整。佟金双2019年4月27日”。2019年3月11日，王玉峰受佟金双招募到位于大连市沙河口区大连环球金融中心星海大都会项目工地从事绑扎钢筋工作，每天工资300元另加车费200元。2019年3月23日，王玉峰工作期间摔伤，此后在家休养，未再回工地工作。后于2019年4月3日就医于大连医科大学附属第二医院，住院22天，于2019年4月25日出院。2019年5月30日，王玉峰向大连市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认王玉峰与九吾志公司2019年3月11日至2019年7月1日存在劳动关系。2019年7月15日，大连市劳动争议仲裁委员会作出大劳人仲裁（2019）第852号仲裁裁决书，确认王玉峰与九吾志公司自2019年3月11日至2019年3月23日存在劳动关系。九吾志公司不服该裁决书，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位的业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”此条是关于认定事实劳动关系实质要件的规定，是对事实劳动关系认定的唯一依据，即是否建立事实劳动关系关键在于用人单位与劳动者是否符合该条规定的条件。佟金双与九吾志公司签订了《承包协议书》，佟金双负责工地的钢筋绑扎，佟金双与九吾志公司系分包关系。九吾志公司将钢筋绑扎工程分包给佟金双后，由佟金双负责招用工人。佟金双对外招用工人非代表九吾志公司进行招用。王玉峰系佟金双招用的工人，由佟金双支付工资。王玉峰无证据证明其在接受佟金双招用时意欲与九吾志公司建立劳动关系。因九吾志公司与佟金双签订的《承包协议书》明确约定，佟金双须遵守工地的规章制度、接受工地的管理和监督，因此，王玉峰在工地现场着九吾志公司工作服、受工地制度约束不能推定其就为九吾志公司的工作人员。《通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，此条是关于建筑施工、矿山企业等特殊用人单位违法发包责任承担的规定。从法律的体系解释上讲，第四条并非与第一条具有同一含义，第四条并不是基于劳动关系的角度来阐述建筑施工、矿山企业等特殊用人单位的法律责任。因此，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系。事实上，建筑施工、矿山企业等用人单位用工有其特殊之处，其特点主要表现在：短期性、流动性、分散性、阶段性等，经常有穿插作业、流水作业、农民工、间接用工、个人承包等用工形式出现。劳动者一般由实际施工人（包工头）招用，受包工头管理，由包工头发放工资，其与工程的发包人、承包人并不存在很大联系。因此，不能认定九吾志公司与王玉峰自2019年3月11日至2019年3月23日间存在劳动合同关系。一审法院据此判决：确认原告沈阳九吾志建筑工程有限公司与被告王玉峰自2019年3月11日至2019年3月23日不存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预付），由被告负担，于本判决生效之日起十日内给付。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实正确。本院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。首先，本案中上诉人提供劳动以及受伤的工地为被上诉人工程所在工地，但就案涉工地的钢筋绑扎工作被上诉人提供了其与佟金双签订的《承包协议书》以及《结算单》，佟金双作为本案的第三人在本案审理过程中对《承包协议书》以及《结算单》的真实性并无异议，对其承包工地的钢筋绑扎工作的事实予以认可，可以确定被上诉人将案涉工地的钢筋绑扎工作承包给了佟金双。其次，上诉人认可其是由佟金双招用到工地工作，工作过程中具体是受佟金双的指挥和安排，工资由佟金双发放，尽管上诉人称佟金双是被上诉人的带班班长，但并无证据证明佟金双是被上诉人的员工，或经被上诉人授权，因此上诉人认为其受佟金双管理就是受被上诉人管理的主张本院不予支持。再次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任；在确定建筑施工用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人时，建筑施工单位与自然人招用的劳动者之间并不构成劳动关系，而是建筑施工单位承担用工主体责任。因此现有证据并不足以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。另外，鉴于原审第三人佟金双与上诉人和被上诉人的关系，一审法院根据被上诉人的申请追加原审第三人佟金双作为第三人参加本案诉讼并无不当，上诉人认为一审程序违法缺乏依据，本院不予支持。综上所述，王玉峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王玉峰负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇二〇年五月十八日书记员  朱彦锡