河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5496号上诉人（原审原告）：张高平，男，1988年1月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：张世华，上海段和段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尚时贤，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南劳学人力资源服务有限公司。法定代表人陈静慧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李夏，该公司员工。委托诉讼代理人：王崇，河南举直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国水利水电第十一工程局有限公司郑州崤山宾馆。负责人：程梅，该宾馆总经理。委托诉讼代理人：孙仙凤，该宾馆员工。委托诉讼代理人：李婵，该宾馆员工。上诉人张高平、河南劳学人力资源服务有限公司（以下简称劳学公司）因与被上诉人中国水利水电第十一工程局有限公司郑州崤山宾馆（以下简称崤山宾馆）劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依据最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，适用独任制进行了审理。上诉人张高平的委托诉讼代理人张世华、尚时贤，劳学公司的委托诉讼代理人李夏、王崇，被上诉人崤山宾馆的委托诉讼代理人孙仙凤、李婵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张高平上诉请求：撤销一审判决，改判支持张高平的诉讼请求；一、二审诉讼费用由崤山宾馆、劳学公司负担。事实和理由：一、张高平始终与崤山宾馆存在劳动关系，一审法院事实认定错误。张高平自2013年6月5日入职崤山宾馆，入职时并未签订劳动合同，且一直按照崤山宾馆管理人员的指令进行工作并由崤山宾馆进行管理。工作一段时间之后，由崤山宾馆与劳学公司签订劳动合同，因此该案劳务派遣为“逆向派遣”，应当确认张高平与崤山宾馆自2013年6月5日至2019年10月23日存在劳动关系。二、劳学公司、崤山宾馆对于经济补偿金、带薪年休假工资、失业保险损失、加班费的支付应当承担连带责任。张高平在工作时，崤山宾馆存在没有安排其休带薪年休假，并经常安排加班，未支付加班费等过错，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故劳学公司、崤山宾馆应当承担连带责任。劳学公司辩称，该上诉请求与劳学公司没有关联性，请求依法驳回张高平的上诉。崤山宾馆辩称，一审判决崤山宾馆不承担责任认定清楚。请求依法驳回张高平的上诉。劳学公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张高平的诉讼请求或者发回重审；一、二审诉讼费用由张高平承担。事实和理由：一、原审判决支持张高平带薪年休假2298.9元系适用法律错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第七条规定，劳学公司每年春节均已安排张高平休息15天的春节寒假，已超过法定年休假天数，张高平不应当再享受年休假。且，原判决认定的带薪年休假工资计算基数远超剔除加班工资后的前12个月月平均工资标准。二、原审判决支持张高平18个月的失业保险损失系适用法律错误。原判决在认定失业保险损失时累计计算劳动关系存续期间缺乏法律依据。三、原判决按照5000元的工资标准计算张高平经济补偿金32500元系事实认定错误。四、原审法院支持张高平加班费72413.8元，属于认定事实、适用法律错误。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张高平未完成相应的举证责任。张高平辩称，一、张高平在崤山宾馆工作时未休带薪年休假，并且在一审中崤山宾馆及劳学公司也没有提交具有张高平本人签过字的带薪年休假的休息单，故公司应提交而未提交带薪年休假休息单，其应当向张高平支付带薪年休假的工资。二、张高平在2013年6月5日入职崤山宾馆。在一审庭审笔录中，崤山宾馆也认可张高平的入职时间，张高平入职后直至辞职，他的工作时间、工作地点等没有发生变化，工作状态是连续的，故崤山宾馆和劳学公司应当支付张高平失业保险损失，该失业保险损失应当自张高平入职之日开始计算，计算至离职之日。第三、在一审中张高平所主张的经济补偿金的基数要高于5000元，并且在一审中张高平举证证据显示有发现金的情况，并且在一审中崤山宾馆明确张高平的工资是5000元，故张高平也提出上诉，认为经济补偿金的计算基数应当是按5000-6000元之间。第四、依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在一审中，法庭要求劳学公司、崤山宾馆提交考勤表。而劳学公司、崤山宾馆并没有提交考勤表，故其应当承担不利后果。另外，张高平的同事王廷省诉劳学公司、崤山宾馆的劳动纠纷案件。崤山宾馆向王廷省的一审法院提交了一份王廷省的考勤表复印件，并且张高平在一审中也提交了其所能得到的一部分的考勤表，由此证明张高平在崤山宾馆工作时存在加班的现象。而崤山宾馆及劳学公司应当提交考勤表而未提交，故应当支持张高平要求崤山宾馆和劳学公司支付加班费的诉讼请求。综上所述，请求驳回劳学公司的上诉，支持张高平的诉讼请求。劳学公司述称，因为张高平是厨师岗位，基于厨师岗位的特殊性，上班时间主要是两餐的时间，所以张高平的工作时间不超过八小时。关于工资发放，不存在发放现金工资情况。张高平向一审法院起诉请求：1、依法确认张高平与崤山宾馆、劳学公司自2013年6月5日至2019年10月23日存在劳动关系；2、崤山宾馆、劳学公司向张高平支付经济补偿金36211.5元；3、崤山宾馆、劳学公司向张高平支付带薪年休假工资23260元；4、崤山宾馆、劳学公司向张高平支付失业保险损失37480元；5、崤山宾馆、劳学公司向张高平支付加班费246178元。一审法院认定事实：2015年3月1日，张高平与劳学公司签订《劳动合同书》一份，主要约定：本合同期限自2015年3月1日至2018年3月1日，劳学公司派遣张高平前往崤山宾馆工作。2018年1月30日，张高平与劳学公司签订《劳动合同书》一份，主要约定：本合同期自2018年3月1日至2021年2月28日，劳学公司派遣张高平前往崤山宾馆工作。2019年1月1日，张高平（乙方）与劳学公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，主要约定：本合同期自2019年1月1日至2021年12月31日止，甲方派遣乙方前往用工单位，实际工作期限从2013年6月5日起。甲方根据用人单位每月提供的薪酬标准，在收到用工单位支付的工资款项后，两日内以货币形式发放给乙方，甲方不得从中克扣乙方的劳动报酬；甲方委托用工单位发放工资的，由用工单位直接向乙方发放。乙方离职，必须提前30日内以书面形式（写出辞职报告）向甲方或用工单位提出解除劳动合同，并办理相关手续。不辞而别的，按旷工处理，由此给甲方造成损失的（包括但不限于单位与个人承担的各项社会保险费用等）由乙方承担，乙方拒绝支付的，甲方有权在相关待遇中扣除，或保留进一步追究的权利。合同还有其他约定。2019年10月23日，张高平向崤山宾馆邮寄辞职信一份，以公司未及时足额缴纳相关社会保险、未及时发放工资、未休带薪年休假、未按法律规定签订书面劳动合同、任意拖欠工资、未支付加班费等原因提出辞职。庭审中崤山宾馆认可张高平2013年6月5日起就开始在其单位工作，张高平2019年月基本工资为5000元。2020年1月3日，张高平向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认崤山宾馆、劳学公司自2013年6月5日至2019年10月23日存在劳动关系，崤山宾馆、劳学公司向张高平支付经济补偿金36211.5元，带薪年休假工资23260元，失业保险损失37480元，加班费246178元。该委员会于当日出具不予受理通知书，以不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由不予受理。一审法院认为，张高平2013年6月5日开始到崤山宾馆工作，2015年3月1日与劳学公司签订《劳动合同书》，故该院确认2013年6月5日至2015年2月28日期间张高平与崤山宾馆存在劳动关系，2015年3月1日至2019年10月23日期间张高平与劳学公司存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，故在计算张高平的工作年限时应从2013年6月5日开始计算。关于张高平主张带薪年休假工资的诉讼请求，该院支持一年5天带薪年休假工资，工资标准按照庭审时劳学公司、崤山宾馆认可的张高平的月基本工资5000元计算，共计支持2298.9元（5000÷21.75ⅹ5ⅹ200％），之前的带薪年休假工资因超过劳动争议仲裁时效，该院不予支持。关于张高平主张失业保险损失的诉讼请求，用人单位没有按规定参加失业保险，除应当承担相应的行政责任外，给劳动者造成损失的，还应当承担民事赔偿责任。劳学公司没有按规定为张高平参加失业保险，故该院支持张高平失业保险损失27360元（1900ⅹ80％ⅹ18）。关于张高平主张加班工资的诉讼请求，原劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年备查，故崤山宾馆应对两年保存期间内的工资支付情况承担举证责任。张高平向该院提交考勤表、值班表等证据可证明其存在加班现象，已经完成初步的举证责任，崤山宾馆未举证证明这两年内张高平没有加班或已经按时足额支付了加班费用，故对张高平主张2018年、2019年两年期间的加班费的诉讼请求，该院予以支持。按照张高平的计算天数，该院共计支持周末加班135天，加班费62069元（5000÷21.75ⅹ135ⅹ200％），法定节假日加班15天，加班费10344.8元（5000÷21.75ⅹ15ⅹ300％）。关于张高平主张解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，2019年10月23日张高平向崤山宾馆提出解除劳动关系，以公司未及时足额缴纳相关社会保险、未及时发放工资、未休带薪年休假、未按法律规定签订书面劳动合同、任意拖欠工资、未支付加班费等原因提出辞职，经查，劳学公司确实存在未为张高平参加失业保险，以及未向张高平支付带薪年休假工资及加班工资的情形，故对张高平要求支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，该院予以支持，共计支持32500元（5000元ⅹ6.5）。劳学公司作为用人单位，应履行用人单位对劳动者的义务，故上述费用应由劳学公司承担支付责任。张高平主张崤山宾馆承担责任不符合法律规定，该院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，该院判决：一、张高平与中国水利水电第十一工程局有限公司郑州崤山宾馆2013年6月5日至2015年2月28日期间存在劳动关系，张高平与河南劳学人力资源服务有限公司2015年3月1日至2019年10月23日期间存在劳动关系。二、河南劳学人力资源服务有限公司于判决生效后十日内向张高平支付解除劳动关系经济补偿金32500元，带薪年休假2298.9元，失业保险损失27360元，加班费72413.8元。三、驳回张高平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由河南劳学人力资源服务有限公司负担。本院二审期间，张高平围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织劳学公司、崤山宾馆进行了质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院依据《劳动合同书》、工资流水证明以及庭审查明的事实，确认张高平2013年6月5日至2015年2月28日与崤山宾馆存在劳动关系，2015年3月1日至2019年10月23日期间与劳学公司存在劳动关系并无不当。张高平称始终与崤山宾馆存在劳动关系的理由不能成立，请求崤山宾馆、劳学公司对经济补偿金、带薪年休假工资、失业保险损失、加班费的支付承担连带责任的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。据此，原审法院关于失业保险损失的认定并无不当。依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、原劳动部《工资支付暂行规定》第6条的规定，张高平提交考勤表、值班表等证据可证明其存在加班现象，已完成初步的举证责任。而崤山宾馆、劳学公司应对两年保存期间内的工资支付情况承担举证责任。但其并举证证明这两年内张高平没有加班或者已经按时足额支付了加班费用，应当依法承担不利后果。一审法院据以判决劳学公司向张高平支付带薪年休假、加班费亦无不妥。一审庭审中，崤山宾馆认可张高平2019年月基本工资为5000元，一审法院按照5000元的工资标准计算经济补偿金有着事实依据。综上所述，张高平、河南劳学人力资源服务有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。张高平预交的二审案件受理费10元，河南劳学人力资源服务有限公司预交的二审案件受理费10元，均各自负担。本判决为终审判决。审判员  谢颂琳二〇二〇年五月二十九日书记员  王 研