福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终324号 上诉人（原审被告）：福建省成泰建设工程有限公司，住所地福建省武平县平川街道沿河东路1-1号1梯3层301，统一社会信用代码913508245831358622。 法定代表人：钟恭富，执行董事。 委托诉讼代理人：范上勤，福建至信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗德寿，男，1953年11月11日生,汉族，住福建省武平县。 委托诉讼代理人：钟永元，上海建纬（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林孔耀，上海建纬（福州）律师事务所实习律师。 原审被告：福建合信创展科技有限公司，住所地福建省武平县高新区岩前园区创业大道137号，统一社会信用代码91350824MA2XNCXD5B。 法定代表人：喻忠良，执行董事。 原审第三人：钟文元，男，1966年11月10日出生，汉族，住福建省武平县。 上诉人福建省成泰建设工程有限公司(以下简称成泰公司)因与被上诉人罗德寿及原审被告福建合信创展科技有限公司（以下简称合信公司）、原审第三人钟文元建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的成泰公司委托诉讼代理人范上勤，被上诉人罗德寿及其委托诉讼代理人钟永元、林孔耀，原审被告合信公司的法定代表人喻忠良参加诉讼。本案现已审理终结。 成泰公司上诉请求：依法撤销武平县人民法院（2019）闽0824民初2798号民事判决，并改判驳回罗德寿要求成泰公司支付工程质保金150000元及其利息的诉讼请求。事实与理由： 一、上诉人支付被上诉人及第三人的工程质保金的条件和时间还没有成就，一审判决上诉人支付工程质保金违背事实和法律。上诉人与被上诉人和第三人签订的《建筑工程施工项目内部责任合同》第十二条规定：“甲方（上诉人）收到工程款后指定支付给乙方（被上诉人）账户”。根据前述约定，上诉人在收到业主支付的工程款后才有义务将工程款支付给被上诉人。而业主合信公司至今还没有将本案的工程质保金支付给上诉人。因此，上诉人支付工程质保金给被上诉人及第三人的条件和时间都还没有成就，上诉人还无须支付被上诉人及第三人工程质保金。 二、一审判决工程质保金从2017年12月1日起按人民银行同期同类贷款年利率为4.35%计算的利息，没有依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条规定，“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”《建筑工程施工项目内部责任合同》没有对工程质保金是否计息进行约定。在实践中，建筑工程对工程质保金的交易习惯都是不计息的。因此，本案的工程质保金也不应计算利息。 三、第三人与被上诉人恶意串通，损害上诉人的合法权益，放弃合伙债权的行为是无效的。被上诉人和第三人合伙与上诉人签订的《建筑工程施工项目内部责任合同》约定，第三人为工程项目负责人，工程款转至被上诉人账户。在履行合同中，第三人向上诉人领取了工程款219575.54元。后来，被上诉人与第三人恶意串通，第三人放弃合伙债权，由被上诉人诉讼。被上诉人以没有收到工程款219575.54元为由向法院起诉。武平县人民法院（2017）闽0824民初551号、龙岩市中级人民法院（2017）闽08民终1014号民事判决书判决上诉人支付被上诉人工程款219575.54元。上诉人已将该款219575.54元支付给被上诉人。上诉人重复支付了工程款219575.54元。第三人应当返还上诉人工程款219575.54元。现第三人又放弃合伙债权，由被上诉人起诉上诉人，明显存在恶意串通，损害上诉人的合法权益。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条规定，“行为人与相对人恶意串通损害他人合法权益民事法律行为无效。”因此，第三人放弃合伙债权的行为是无效。 四、工程质保金150000元中有105000元是属于第三人的份额。本案的《建筑工程施工项目内部责任合同》由罗德寿、钟文元合伙与上诉人订立，且根据2016年4月22日由罗德寿、钟文元、钟善恩所订立的《岩前合信公司厂区工程合作协议》内容，钟文元占合伙股份的70%，罗德寿、钟善恩二人占合伙股份的30%。因此，工程质保金150000元中有105000元是属于第三人的份额。 五、第三人份额的工程质保金105000应抵销第三人欠上诉人的款。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”即使上诉人要支付工程质保金，因上诉人与第三人互负到期债务[第三人应当返还上诉人工程款219575.54元，而上诉人应支付被上诉人、第三人工程质保金150000元（其中第三人105000元）]，上诉人也有权将第三人份额的工程质保金105000元抵销第三人欠上诉人的款。第三人在一审答辩中也明确应抵销。 六、税款37500元应在工程质保金中扣除。《建筑工程施工项目内部责任合同》约定，有关税费和其他相关一切费用由被上诉人和第三人承担；如由施工单位代缴的，该税收在每笔工程款拨付前由乙方（罗德寿、钟文元）缴交；需提供工资表和总额不低于工程造价的30%的材料发票。但工程竣工至今长达近五年，罗德寿、钟文元一直没有按照合同约定向上诉人提供材料费发票。由于税务部门自2019年1月起对上诉人公司的企业所得税（税率为25%）实行查账征收，凡属于上诉人2019年的收入，如不能提供包括工程施工所需的材料费发票、施工人员工资表等施工成本依据，税务部门将对上诉人公司2019年度的收入全额按照规定税率征收企业所得税。据此，如罗德寿、钟文元仍然拒绝向上诉人提供工资表和材料费发票，上诉人因涉案的150000元质量保证金收入产生的企业所得税（最高达37500元），该费用应由被上诉人和第三人负担。该税款应从工程质保金中扣除。 七、一审法院判决上诉人支付被上诉人工程质保金150000元及利息是错误的。虽然钟文元在（2017）闽0824民初551号案件中表示“我放弃，剩余的工程款就让他去领”，但该表示是针对（2017）闽0824民初551号案件的诉讼请求而作出，不能推定出钟文元也放弃本案诉讼请求。一是上诉人已支付了（2017）闽0824执1126号案的执行款，钟文元因而欠上诉人垫付的执行款，在这种情况下钟文元的放弃行为无疑是损害了上诉人的合法权益，因此其放弃行为无效。二是钟文元在（2017）闽0824民初551号案件中表示将剩余的工程款让罗德寿去领可视为赠与，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，钟文元有权撤销赠与。第三人钟文元在本案中陈述：“本案的质保金150000元及利息仍按与罗德寿、钟善思合作协议约定，由本人占70％即105000元及利息比例受益。同意委托此款用于归还（2017）闽0824执1126号案由成泰公司为我垫付的被执行款。”依钟文元在本案的陈述，本案的质保金150000元中有105000元归钟文元所有。 罗德寿辩称： 一、上诉人与被上诉人之间形成合同关系，案涉的合同没有约定合信公司支付工程款作为上诉人付款的条件，上诉人辩称的理由不能成立。 二、上诉人关于利息计算的上诉理由显然不能成立。被上诉人与上诉人签订的案涉内部责任合同，并未约定上诉人有权扣留质保金，上诉人应在工程竣工验收合格之日支付工程款，但一审判决认定可以按一年的质保期扣留质保金，被上诉人为了息事宁人，没有就此提起上诉。但是，不代表上诉人扣留质保金的合法性。而且，即便是一年质保期届满后，上诉人即负有返还质保金的义务，因此，从该应付款之日起算利息，完全合情合理。上诉人认为不计息返还质保金，逾期返还质保金也不应当计息，显然是错误的。 三、关于是否属于恶意串通损害第三人利益，是否可以债务抵销。案涉合同约定了上诉人应通过被上诉人尾号“056”银行账户支付工程款，上诉人未依约支付给第三人的款项，也未经被上诉人追认，不应计入工程款的结算。因此，上诉人辩称的款项，无论是否真实，也只能算是其与第三人之间的债权债务往来，与本案工程款无关联，显然也不能在本案中进行抵销。第三人放弃的案涉工程款的行为，经生效判决认定，且一审法院所陈述的理由也很充分，无任何不当之处。上诉人辩称第三人放弃债权，损害其合法权益，上诉人应向第三人主张。第三人在案涉工程中的份额，是第三人与被上诉人合伙的法律关系，与本案的建设工程施工合同纠纷无任何相关性。上诉人将被上诉人应得款项与其向钟文元主张的款项进行抵销，显然是主体错误。 四、关于150000元的份额。案涉的工程范围，以及本案的质保金，均已由生效判决认定。上诉人提出超出本案的工程范围的质保金，但没有提供任何有效证据证明，明显缺乏事实依据。 五、关于税款的问题。1、已按合同约定扣减8%的税点，已远远超出正常开具发票的税点。2、按材料款30%开具发票，违反了税务征管办法的按实际开具的规定；提供发票来做虚假的冲账，显然是不合法的。3、实际上，工程也已竣工验收，上诉人没有提供任何有效证据证明，其在整个工程中实际开票超出了扣留的税点的费用。 综上，罗德寿认为，上诉人的上诉事由不能成立，请求依法驳回上诉。 合信公司辩称：本案被上诉人与原审第三人的债权转让关系并不成立，罗德寿不是适格主体，请求法院驳回其诉讼请求。 钟文元庭后提交书面意见称：1.本人不同意一审判决将涉案质保金150000元判归罗德寿享有。根据本人与罗德寿、钟善恩合伙协议约定，该150000元质保金由本人享有70%（即105000元），本人未放弃涉案的质保金。2.本人同意将本人享有的涉案质保金用于成泰公司为本人垫付的（2017）闽0824执1126号案执行款。 罗德寿向一审法院起诉请求：1、依法判令成泰公司向罗德寿支付剩余的工程质保金150000元；2、依法判令成泰公司向罗德寿支付逾期支付工程质保金期间的利息（以150000元为基数，自2016年10月5日工程办理竣工结算之日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2019年9月24日为21454.17元）；3、依法判令合信公司对上述第一、第二项诉讼请求承担连带还款责任；4、本案诉讼费用由成泰公司、合信公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月22日，罗德寿、钟文元（合同乙方）与成泰公司（合同甲方）签订《建筑工程施工项目内部责任合同》一份，合同约定：由乙方全权负责经营，自负盈亏，有关税费和其他相关一切费用由乙方负责交清，以包工包料的方式合伙承建合信创展公司厂区道路、市政及其他零星工程。合同签订后，甲、乙双方按约施工、竣工、验收。2016年10月5日,经结算，该工程总造价为3357874元。乙方通过罗德寿岩前信用社账号尾号“056”账户收取该工程款1784320元，支付工资和材料932680元，支付水电费14135.53元、工程税款206794.82元、管理费50368.11元、扣留工程质保金150000元，在钟文元放弃合伙债权，同意罗德寿作为原告主张的诉讼请求的情况下，武平县人民法院于2017年6月20日作出（2017）闽0824民初551号民事判决：成泰公司于本判决生效之日起十日内支付罗德寿工程款219575.54元。2016年11月14日，成泰公司与合信公司约定，该工程预留工程质保金150000元，一年内支付（不计息，2017年11月前支付）。该工程保证金到期后至今合信公司仍未支付，遂酿成纷争。 一审法院认为，罗德寿、钟文元与成泰公司签订的《建筑工程施工项目内部责任合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应认定为有效合同，对双方均有拘束力，双方均应按约履行各自的合同义务。关于罗德寿是否具备承接工程质保金的主体资格问题，一审认为，案涉工程合同虽是罗德寿、钟文元（合同乙方）与成泰公司（合同甲方）签订，但钟文元在（2017）闽0824民初551号案件中明确表示“我同意原告（注原告指罗德寿）的诉讼请求，就让罗德寿去打官司，剩余工程款就让他去领，我放弃”，结合该案罗德寿诉讼请求分析，如果工程质保金在该案判决前到期，就没有本案了，故钟文元放弃的款项应包括本案涉及的质保金部分，罗德寿具备承接案涉工程质保金的主体资格。关于工程质量保证金数额具体多少的问题，一审法院认为，罗德寿或罗德寿和他人作为合同一方在合信公司承建的工程只有本案案涉工程，合信公司并没有在（2017）闽0824民初551号案及本案中提交证据证明罗德寿有参与案涉工程以外的其他工程，合信公司主张“从总体工程金额推算，案涉工程的质保金为109800元”的意见，一审法院不予采纳，本案工程质保金应确认为150000元。关于保证金是否应按照合同约定退还及退还时间的问题，一审法院认为，依据合信公司提交的《工作联系单》，2016年11月14日，成泰公司与合信公司约定，案涉工程预留工程质保金150000元，一年内支付（不计息，2017年11月前支付），2017年12月1日为逾期支付日。现已超过约定时间，合信公司仍未支付，在涉案工程已验收并交付使用且已过质保期，合信公司继续扣留工程质量保证金，既无合同依据，亦无法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付”，成泰公司未按期退还工程质保金，应向罗德寿支付逾期付款利息。罗德寿主张自2016年10月5日工程竣工结算之日起计算逾期利息有误，应从2017年12月1日逾期之日计算为宜。一审另查明，人民银行规定同期同类贷款年利率为4.35%，原告的该项主张，一审法院予以纠正。关于案涉工程是否存在质量问题，一审法院认为，为证明案涉工程存在质量问题，合信公司提交了一组照片，经查，该照片反映的是在合信公司的厂房地板有裂缝、脱皮，而案涉工程系厂区市政工程及厂房外墙地面工程，并非厂房及办公楼基础土建工程，故即使是厂房地面确有质量问题，也与案涉工程无关，故对合信公司的该意见不予采纳。罗德寿作为案涉工程实际施工人，其有权要求合同相对人成泰公司承担支付剩余所欠工程款（即工程质保金）责任，并可要求合信公司在欠付成泰公司工程款范围内承担连带责任。由于合信公司未将工程质保金支付给成泰公司，罗德寿要求合信公司承担连带责任，有法律依据，予以支持。钟文元经传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、福建省成泰建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付罗德寿工程质保金150000元并支付自2017年12月1日起按人民银行同期同类贷款年利率为4.35%计算的利息；二、福建合信创展科技有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回罗德寿其他诉讼请求；四、驳回钟文元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3726.1元，减半收取1863元，由福建省成泰建设工程有限公司、福建合信创展科技有限公司负担。 本院二审期间，成泰公司提交武平县人民法院执行局出具的福建省行政事业单位资金往来结算票据一张，证明：成泰公司于2017年9月27日已支付（2017）闽0824执1126号案件221486.54元的执行款，与钟文元在一审提交的陈述意见中同意所占质保金70%的份额抵扣的执行案号一致。 经质证,罗德寿认为：对证据的真实性无异议，但是该份证据不完整，对关联性有异议，该证据证明的是罗德寿依法应得的款项，不是钟文元的合法款项。本案所涉款项应是合伙体的工程款，成泰公司要求抵销的是钟文元个人的财产，合伙体的工程款应该在结算后转为个人的财产，由钟文元向成泰公司进行清偿，与本案不具有相关性，不能因钟文元陈述来进行抵扣。合信公司对成泰公司提交的证据无异议。 经审查，成泰公司提交的上述证据具备真实性、合法性，但与本案不具有关联性，不足以证明该执行款可用钟文元的份额进行抵扣，本院对其证明力不予认定。 对于一审判决已经认定的事实，各方均无异议，本院予以确认。成泰公司、合信公司认为需要补充认定以下事实：钟文元在一审时已经向法庭表示，质保金150000元及利息仍然按照约定钟文元占70%（即105000元及利息）的比例来抵扣。罗德寿认为需要补充认定以下事实：根据合同第十二条，罗德寿尾号056的账户作为接受工程款的账户，上诉人与钟文元的债权债务往来并不是约定的收款方式，不是案涉工程的工程款。 本案二审双方当事人的争议焦点为：1.案涉质保金是否具备返还条件，是否应当计算利息及如何计息？2.罗德寿是否有权主张全部150000元的质保金？ 本院认为，成泰公司与合信公司约定工程质保金150000元应在2017年11月前支付给成泰公司，合信公司要求成泰公司返还质保金的条件早已成就。《建筑工程施工项目内部责任合同》虽未约定成泰公司返还罗德寿、钟文元质保金的时间，但该150000元质保金系从罗德寿、钟文元工程款中预留，成泰公司应当及时向合信公司主张并返还给罗德寿、钟文元。合信公司未予返还，成泰公司亦怠于主张权利，损害了罗德寿、钟文元的合法权益，罗德寿诉请返还质保金的条件成就，应予支持。质保金在质保期内虽不计利息，但期满后逾期未付应当计算资金占用利息。一审判决自2017年12月1日起按银行同期同类贷款年利率4.35%计算利息于法有据。 案涉《建筑工程施工项目内部责任合同》虽系罗德寿、钟文元与成泰公司签订，罗德寿与钟文元之间存在合伙关系，但在（2017）闽0824民初551号案件中，钟文元已明确表示同意由罗德寿进行诉讼主张剩余工程款，仅因该案罗德寿起诉时质保金尚未到期而未提出返还质保金的主张，钟文元在该案中意思表示的效力应当及于所有剩余工程款（包括本案的质保金）。罗德寿有权主张本案全部150000元的质保金。钟文元此前已经放弃对剩余工程款的诉讼权利，在本案中又否定先前的陈述，要求以其所占质保金份额用于归还成泰公司垫付的执行款，违反了“禁止反言”原则。即便钟文元作为合伙人占有质保金相应份额，成泰公司亦应在罗德寿、钟文元合伙人内部对合伙财产进行分割后再向钟文元主张。成泰公司要求在本案中将钟文元的份额直接抵销其在另案中代垫的执行款的主张不能成立，应当不予支持。另外，钟文元在一审中既非以罗德寿合伙人的身份作为共同原告起诉，也未以有独立请求权第三人身份提起诉讼并交纳案件受理费，因此，钟文元实际并未提出独立的诉讼请求，一审判决第四项“驳回钟文元的诉讼请求”明显不当，应予撤销。 综上所述，成泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初2798号民事判决第一、第二、第三项，即：“一、福建省成泰建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付罗德寿工程质保金150000元并支付自2017年12月1日起按人民银行同期同类贷款年利率为4.35%计算的利息；二、福建合信创展科技有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回罗德寿其他诉讼请求。” 二、撤销福建省武平县人民法院（2019）闽0824民初2798号民事判决第四项即“驳回钟文元的诉讼请求”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费3726.1元，由上诉人福建省成泰建设工程有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张煌忠 审判员  张婷婷 审判员  范文祥 二〇二〇年五月六日 法官助理林凤兰 书记员蓝佳梦 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。