江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终188号上诉人（原审原告）：九江天禧国际商业有限公司（曾用名：九江禧徕乐国际商业有限公司），住所地：江西省九江市濂溪区五里街道浔南大道8号4号楼。法定代表人：刘依槐，该公司董事长。委托诉讼代理人：许敏，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：李兆江。被上诉人（原审被告）：冯海燕。上诉人九江天禧国际商业有限公司（以下简称天禧公司）因与被上诉人李兆江、冯海燕追偿权纠纷一案，不服九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初1975号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。天禧公司的上诉请求：1.撤销原审法院判决第二项，依法改判被上诉人一、被上诉人二共同向原告支付违约金32567.8元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人一、被上诉人二共同承担。事实和理由：原审判决认定“双方签订的《九江市商品房预（销）售合同》补充协议3第7条是上诉人作为出卖人在解除双方签订的《商品房预（销）售合同》后，被上诉人作为买受人所应当承担的违约责任”，并据此驳回上诉人对被上诉人一、二的违约金诉请有误。本案《九江市商品房预（销）售合同》补充协议3第7条约定“如买受人逾期未办结按揭贷款申请手续的，则出卖人有权将该房屋另售他人，买受人按合同总价支付10%的违约金给出卖人，按揭贷款手续办结后，在他项权证未办理前，买受人逾期缴纳按揭款连续2个月或累计3个月的，出卖人与相关部门有权解除合同，并可将所购房屋转售他人，买受人按合同约定总房款的10%向出卖人支付违约金，同时必须支付其他相关的费用”，该条款载明的是在他项权证未办理前，被上诉人作为买受人出现逾期缴纳按揭款连续2个月或累计3个月的，上诉人作为出卖人有权解除合同，并可将所购房屋转售他人，被上诉人作为买受人按合同约定总房款的10%向出卖人支付违约金。上诉人作为出卖人在该等情况下系有权解除合同，但并不意味出卖人必须解除合同，更未约定该违约金必须在“合同解除后”方可适用违约金条款。且在庭审中，无论是对方当事人还是其代理律师，均未对违约金诉请及该条款的解释提出异议，显然双方对该违约责任的适用并无异议，就此原审法院不应以其自身理解对该条款作出与当事人不一致的认定。本案房屋办理产权登记后并未办理他项权登记，案外人上海浦东发展银行股份有限公司九江分行出具的《履行保证责任通知书》也明确载明“被上诉人于2016年9月开始出现连续逾期，截止2019年6月26日，已连续逾期9期，“累计出现28次违约记录。”因此满足约定的违约金适用条件，且现在银行的操作模式，在出现严重逾期时，银行即立刻停止向上诉人发放任何贷款，导致上诉人损失惨重，再者上诉人为被上诉人代偿贷款本息近127000元，单按月息2%,截止判决之日已达15300元，且不论本案尚需二审、执行等环节，实际清偿之日不知到何时，该损失远远超过上诉人的违约金诉请。就此原审法院自行曲解合同条款释义，无视被上诉人违约对上诉人造成的损失，驳回上诉人要求被上诉人支付违约金的诉请有误，应予纠正。李兆江辩称：这个钱我愿意偿还，我在一审没有开庭之前就是这么说的，我并非恶意欠款。现在我无能力归还这些贷款，希望对方能够调解。冯海燕未到庭答辩。天禧公司向一审法院起诉请求：1．被告李兆江、冯海燕共同向原告偿还126984.29元；2．被告李兆江、冯海燕共同向原告支付违约金32567.8元；3．本案诉讼费由被告李兆江、冯海燕共同承担。一审法院认定的事实：2014年8月8日，九江禧徕乐国际商业有限公司与被告李兆江、冯海燕签订《商品房预（销）售合同》（合同编号9000086989），约定被告李兆江、冯海燕购买九江禧徕乐国际商业有限公司开发的位于九江市浔南大道8号禧徕乐国际商贸中心商贸A不分单元1140（A1530）号房，房屋建筑面积23.33平方米，房屋总价为325678元，付款方式为买受人签订本合同时首付165678元，余款160000元银行按揭支付。合同补充协议3第7条约定：“如买受人逾期未办结按揭贷款申请手续的，则出卖人有权将该房屋另售他人，买受按合同总价10%的违约金给出卖人，按揭贷款手续办结后，在他项权证未办理前，买受人逾期缴纳按揭款连续2个月或累计3个月的，出卖人与相关部门有权解除合同，并可将所购房屋转售他人，买受人按合同约定总房款的10%向出卖人支付违约金，同时必须支付其他相关的费用”。2015年6月2日，被告李兆江，案外人上海浦东发展银行股份有限公司九江分行及九江禧徕乐国际商业有限公司三方签订《个人购房担保借款合同》，约定被告李兆江为购买九江市浔南大道8号禧徕乐国际商贸中心商贸A不分单元1140（A1530）号房向案外人浦发银行九江分行贷款160000元，贷款期限为十年，预计自2015年6月2日起至2025年6月2日止，被告李兆江、被告冯海燕为九江市浔南大道8号禧徕乐国际商贸中心商贸A不分单元1140（A1530）号房共同抵押人，被告冯海燕为该笔按揭贷款的共同还款人，九江禧徕乐国际商业有限公司作为保证人为该贷款提供阶段性连带责任保证。合同第七条7.3.2约定：“保证人提供阶段性连带责任保证的，保证期间为自本合同签订之日起至借款人的债务履行期届满之日起两年止。保证人同意，经贷款人同意展期、重组的贷款，保证人的保证期间为自本合同签订之日起至新约定的债务履行期届满之日起二年。……尽管如此，如借款人已办妥本合同第六条项下抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房抵押权利证明正本的，保证人的保证责任自收到该抵押权利证明正本之日解除；但对于在该解除日之前已到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和违约责任。”合同第十一条约定借款人未按合同约定按时足额偿还贷款本息和相关费用即构成违约。合同第十二条约定借款人违约，贷款人可宣布合同项下借款人已提用贷款部分的本息立即部分或全部提前到期，并通过各种形式向借款人及担保人追索。另查明，2018年3月14日，经九江市濂溪区市场和质量监督管理局登记，九江禧徕乐国际商业有限公司将公司名称变更为九江天禧国际商业有限公司。2019年2月25日，被告李兆江、冯海燕所购九江市浔南大道8号禧徕乐国际商贸中心商贸A不分单元1140（A1530）号房办理房屋所有权登记，登记权利人为被告李兆江、冯海燕，为两被告共同共有。2019年6月27日，案外人上海浦东发展银行股份有限公司九江分行出具《履行保证责任通知函》，通知原告：被告李兆江借款从2016年9月开始出现连续逾期，截至2019年6月26日已连续逾期9期，贷款本金余额为120070.32元，欠息6630.02元（含罚息387.65元），累计违约28次。经多次催收，借款人表示经营失败已无力还款。我行决定宣布贷款提前到期，追索保证人连带责任。2019年6月27日，案外人上海浦东发展银行股份有限公司九江分行分别扣划原告天禧公司账户上扣划逾期借款本金13360.5元，逾期利息6242.37元，罚息387.65元、正常借款本金106709.82元，利息283.95元，以上共计126984.29元，用以清偿被告李兆江借款本金和利息。一审法院认为：原、被告双方签订的《商品房预（销）售合同》和原、被告双方与上海浦东发展银行股份有限公司九江分行签订的《个人购房担保借款合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同真实有效，依法具有法律效力。对于原告请求被告李兆江、冯海燕共同向原告偿还126984.29元的诉请，双方《个人购房担保借款合同》签订后，被告李兆江应当按照合同的约定按期偿还借款本息，被告李兆江逾期未偿还借款本息，贷款人按合同约定向保证人原告天禧公司主张保证责任，并扣划原告126984.29元以偿还被告李兆江全部借款本息符合法律规定，原告作为保证人履行完保证责任后，有权向借款人被告李兆江、共同还款人被告冯海燕进行追偿，故本院对原告该项诉请予以支持。对于原告提出的请求被告李兆江、冯海燕共同向原告支付违约金32567.8元的诉请，因原、被告双方签订的《商品房预（销）售合同》补充协议3第7条中约定的是被告违约，原告作为出卖人在解除双方签订的《商品房预（销）售合同》后，被告作为买受人所应承担的违约责任，现原、被告双方《商品房预（销）售合同》并未解除，原告以此条款向被告主张违约责任不符合合同约定，故本院对原告该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告李兆江、被告冯海燕于本判决生效之日起十日内共同向原告九江天禧国际商业有限公司支付代偿款126984.29元；二、驳回原告九江天禧国际商业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3491元，减半收取1745.5元，由原告九江天禧国际商业有限公司负担356.5元，由被告李兆江、被告冯海燕共同负担1389元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，双方签订的《商品房预（销）售合同》补充协议3第7条约定：“……，按揭贷款手续办结后，在他项权证未办理前，买受人逾期缴纳按揭款连续2个月或累计3个月的，出卖人与相关部门有权解除合同，并可将所购房屋转售他人，买受人按合同约定总房款的10%向出卖人支付违约金，同时必须支付其他相关的费用。”根据文义理解，支付违约金并非以解除合同或将所购房屋转售他人为前提，天禧公司可以在李兆江、冯海燕存在逾期缴纳按揭款连续2个月或累计3个月的违约行为，可以单独主张适用。但本案件中案涉房屋的总价款为325678元，李兆江、冯海燕已支付大部分房款，根据银行的通知显示仅欠本息共计126984.29元，天禧公司主张按《商品房预（销）售合同》补充协议3第7条中的约定由李兆江、冯海燕支付总房款10%即32567.8元的违约金明显过高，本院酌情调整为按代偿款126984.29元的10%即12698.43来计算违约金。综上，上诉人天禧公司的上诉主张部分成立，原审法院认定事实部分有误，应予纠正。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销九江市柴桑区人民法院（2019）赣0421民初1975号民事判决；二、被上诉人李兆江、被上诉人冯海燕于本判决生效之日起十日内共同向上诉人九江天禧国际商业有限公司支付代偿款126984.29元、违约金12698.43元，合计139682.72元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3491元，减半收取1745.5元，二审案件受理费614元，共计2359.5元由被上诉人李兆江、冯海燕负担。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  李 进二〇二〇年五月十二日书记员  陈 昕