湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终13233号上诉人（原审被告）：武汉市途沃精密机械有限公司，住所地：武汉市洪山区洪山街汤逊湖村窑咀53号（汤逊湖鱼祠堂）。法定代表人：邹会，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海国，广东邦杰律师事务所律师被上诉人（原审原告）：曾圣凯，男，1974年11月30日出生，汉族，现住武汉市武昌区，委托诉讼代理人：唐艺涛，湖北多能律师事务所律师。上诉人武汉市途沃精密机械有限公司因与被上诉人曾圣凯劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初4044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。武汉市途沃精密机械有限公司上诉请求：1、一审判决事实认定不清，适用法律错误，且程序严重违法，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、—、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对于被上诉人销售合同金额计算错误，没有事实依据且前后矛盾。一审时，被上诉人提交的合同并非原件，真实性存疑。被上诉人欲主张其签订了部分合同，但依据双方签订的合作协议约定“发放提成的前提必须是客户付完全款”，依据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人主张提成款，其举证责任应包括“证明客户已经付完全款”。一审法院仅仅依据被上诉人提交的且上诉人未认可的合同就认定被上诉人完成了合同销售金额是没有事实依据的。另一审法院在判决书第8页第二自然段先明确被上诉人曾圣凯的提成表不包含刘俊峰的提成表，后又说刘俊峰的提成表应包含在曾圣凯的提成表中，前后矛盾。二、一审法院适用法律错误。被上诉人无论是在劳动争议仲裁阶段还是在一审阶段均明确表示双方是劳动关系，其收入来源是基本工资加提成，其并未明确主张劳务报酬，且其提交的证据及证明目的均是主张双方之间存在劳动合同关系。故一审法院应适用《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定审理本案。三、一审法院向案外人刘俊峰调查，但未组织一审原被告双方对该调查结论进行质证。该行为严重违反民事诉讼法的规定，侵害了上诉人的质证权。另刘俊峰原系被上诉人雇员，二者是上下级关系，其与上诉人无直接关系，故其证言对于上诉人而言明显不利，其证明力较低。一审中，被上诉人并未申请证人出庭作证，刘俊峰也未到庭接受质证，一审法院仅仅通过被上诉人提供的电话号码与所谓的“刘俊峰”电话联系并采信其证言，有违基本的程序要求，也令人怀疑一审法院的中立性和公正性。在庭审过程中上诉人增加以下事实和理由：1、被上诉人的实际完成的交易量销售任务应该是2014年销售4072900元，2015年的销售任务应该是7638800元，这两项是属于被上诉人在任职期间实际完成的销售任务，不是一审判决中所认定的销售任务。一审法院仅依据被上诉人发给上诉人的邮件来认定销售金额是不对的，在该邮件中所包括的销售额是指上诉人全公司2014、2015年两年的销售总额，其中销售员刘俊峰在2014年和2015年的销售额不应属于被上诉人完成的销售额，2014年刘俊峰完成的10785500元，2015年为4519000元，因为被上诉人作为上诉人的销售总监，刘俊峰是其下属，当时上诉人和被上诉人有过口头协议，是将下属刘俊峰的销售额按照0.5%给予提成，将被上诉人和刘俊峰的销售总额一起发给了上诉人。从上诉人发给被上诉人的设备维护表中可以看出被上诉人和刘俊峰是分别完成不同的客户，维护不同的客户，可以看出二人是有区别的。被上诉人的实际所签订的原始合同来看，被上诉人和刘俊峰所负责的签订的客户是不同的。上诉人在被上诉人任职期间所支付的提成费用已经超过了约定的提成金额，上诉人的法人已经通过个人账号向被上诉人支付款项21万元，此21万元已经在一审中予以认定，上诉人的另一股东徐旭艳向被上诉人的妻子汇款两万元，上诉人的法人邹会也通过个人账户向被上诉人支付464719.25元，这些费用合计近70万元已经支付给被上诉人，上诉人不差欠被上诉人任何款项。按照双方约定的提成，被上诉人的销售金额除按照2.5%提成，刘俊峰的销售金额按照0.5%提成，上诉人已经将全部提成付给了被上诉人。本案应依照双方意思自治的原则根据双方所签订的协议书，双方应为合作关系而非劳务关系，被上诉人在代理销售期间，其工作时间和休息时间自己掌握，不需要在公司打卡，销售风险由自己承担，所有的销售费用由被上诉人承担，因此我们认为本案应属于合作纠纷不属于劳务纠纷。请求查明事实，驳回被上诉人的全部诉请。曾圣凯辩称，1、针对上诉人的陈述，一审法院已经查明，上诉人在原上诉状中和现在的上诉理由中前后矛盾，在原上诉状中说刘俊峰是被上诉人的雇员，新上诉状说刘俊峰是上诉人的雇员，是由被上诉人管理。本案实际情况是刘俊峰是上诉人雇员，在上诉人处工作时间早于被上诉人，离开时间晚于被上诉人，刘俊峰的主要工作是通过电话方式寻找有意向的买家，然后整个销售流程均由被上诉人完成，包括合同的洽谈，磋商，到台湾去考察，验收，发货，售后，全部由被上诉人完成。上诉人实际上就是利用被上诉人台湾人的身份，对于本案销售的机器销售过程提供了便利。一审实际也查明了刘俊峰表格里面买卖合同均是由被上诉人签订的，本案的销售提成应由被上诉人享有，刘俊峰在其提供的证人证言和一审法院的核实过程中均作出了说明。2、针对上诉人陈述的向被上诉人支付了70万元，上诉人向被上诉人支付的金额明细记录，被上诉人在一审中已经将全部的交易明细提交了一审法院，被上诉人负责管理上诉人整个湖北地区的销售和近十位员工，相关员工姓名和转账记录也在一审中进行了说明，被上诉人收到的上诉人的转账大部分转出去付给上诉人在武汉的员工。本案被上诉人收到上诉人的款项和金额实际上在一审法院认定的微信聊天记录上有说明，双方对聊天记录也予以了认可，一审判决将此20万也扣除了。对于上诉人提出的第三点，最高院有明确的司法解释。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曾圣凯向一审法院起诉请求：请求判令：1、武汉市途沃精密机械有限公司向曾圣凯支付销售提成527425元；2、武汉市途沃精密机械有限公司和曾圣凯核实销售完成业务的扣税后低价部分并向曾圣凯支付该部分提成工资；3、武汉市途沃精密机械有限公司承担本诉讼费用。一审法院查明，武汉市途沃精密机械有限公司工商登记成立日期为2012年7月3日，法定代表人邹会持有武汉市途沃精密机械有限公司89.9%股份，其妻子徐旭艳持有武汉市途沃精密机械有限公司10.1%股份。曾圣凯与武汉市途沃精密机械有限公司签订《合作协议合同书》，约定：“四、武汉市途沃精密机械有限公司聘用曾圣凯为销售总监。五、曾圣凯以武汉市途沃精密机械有限公司名义开展销售业务，销售费用由曾圣凯全额承担。六、曾圣凯收益按如下方式处理，按年核算，依年销售额的不同薪酬分别计算：1、1200万内为合同金额的2%、底薪6000元；2、1200万元以上为合同金额的2.5%、底薪8000元；3、高出底价部分扣税后归乙方。七、其他事项：1、乙方应立即将意向客户向武汉市途沃精密机械有限公司报备；2、乙方应严格遵守协鸿的市场定价责任；3、乙方应监督客户严格履行按揭责任；4、乙方的销售区域在半年内视销售情况再予明确；5、凡是客户需要甲方押款的，甲方有最终决定权；6、发放提成的前提必须是客户付完全款。八、本协议有效期暂定一年，自双方代表签字之日起计算，即从2014年4年16日至2015年4月16日止，本协议到期后，双方均未提出终止协议要求的，视作均同意继续合作，本协议继续有效，可不另续约，有效期延长一年。”协议签订后，曾圣凯开始作为武汉市途沃精密机械有限公司代表销售台湾协鸿的数控机床，签订了包含如下合同在内的《机床设备供货合同》：1．2014年8月19日，曾圣凯代表武汉市途沃精密机械有限公司与武汉晟和自动化模冲有限公司签订《机床设备供货合同》2份，其中编号TW081801X-FT02的合同载明：售出台湾协鸿CNC-423L数控龙门铣床一台，合同总价1570000元；编号TW081802X-FT02的合同载明：售出台湾协鸿CNC-527数控龙门铣床及手动90°侧铣头各一台，合同总价2430000元。2．2014年11月1日，曾圣凯代表武汉市途沃精密机械有限公司与华讯方舟科技（湖北）有限公司签订编号TW1023X-FT01的《机床设备供货合同》，售出台湾协鸿PRO-800立式加工中心一台，合同总价465000元。3．2014年11月5日，曾圣凯代表武汉市途沃精密机械有限公司与邓州市龙奕机械设备有限公司签订编号TW100806X-FT02的《机床设备供货合同》，售出台湾协鸿CNC-3190数控龙门铣床及功阳90度手动侧铣头各一台，合同总价1420000元。4．2015年3月17日，曾圣凯代表武汉市途沃精密机械有限公司与鄂州市宇森机械有限公司签订编号TW150317X-FT01的《机床设备供货合同》，售出台湾协鸿CNC-3190数控龙门铣床协鸿90度手动侧铣头一台，合同总价1360000元。5．2015年4月17日，曾圣凯代表武汉市途沃精密机械有限公司与武汉东方翔宇设备有限责任公司签订编号TW041503X-FI02的《机床设备供货合同》，售出台湾协鸿立式加工中心LG-1370一台，合同总价560000元。6．2015年8月20日，曾圣凯代表武汉市途沃精密机械有限公司与武汉鑫恒正精密机械制造有限公司签订编号TW08017X-FI02的《机床设备供货合同》，售出台湾协鸿CNC-528数控龙门铣床一台，合同总价2400000元。2015年11月，因为武汉市途沃精密机械有限公司一直未支付曾圣凯提成，曾圣凯提出离职。曾圣凯提交的与“kawavip”的电子邮件记录显示：2015年11月30日，发件人ｋａｗ×××＠163.ｃｏｍ向收件人837×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发出电子邮件，内容为：曾总，请查收核算提成，刘俊峰等会发过来。请把客户应收款对账单及11月份工资加报销协助处理。该电子邮件附带“提成表（曾圣凯）.xls”的附件，其中：标注业务员为曾圣凯的《销售提成表（2014）》、《销售提成表（2015）》显示销售金额分别为2518000元、9354800元；标注签单人为刘俊峰的《销售提成表（2014）》、《销售提成表（2015）》显示销售金额分别为12705200元、4519000元。同日，发件人ｋａｗ×××＠163.ｃｏｍ又向收件人ｋａｉ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发出“提成表（刘俊峰）”的电子邮件。其中，837×××＠ｑｑ.ｃｏｍ与ｋａｉ×××＠ｑｑ.ｃｏｍ系曾圣凯的同一QQ邮箱。根据曾圣凯提交的银行流水显示，武汉市途沃精密机械有限公司及徐旭艳按6000元每月支付曾圣凯工资至2015年12月，其中曾圣凯卡号为62×××56的中国民生银行个人账户对账单显示：2014年6月20日及7月9日，武汉市途沃精密机械有限公司分别汇入20000元及10000元，摘要显示为“稿费、演出费等劳务收入”；2015年11月16日，徐旭艳汇入6000元，摘要显示为“工资”。曾圣凯提交的与邹会的微信聊天记录显示曾圣凯与邹会就提成事宜进行了协商，其中2016年11月19日曾圣凯称“邹总，已经一年了，外面的钱你也收的差不多了，该给我的，也该处理下了”，邹会回复“曾总很感谢你前期帮助涂沃，签单及协议大家都有，找个时间坐下算一下，你在我这有预支20多万给你”、2016年12月30日邹会称“还有差不多二十万没收”。对此，曾圣凯确认其在武汉市途沃精密机械有限公司处预支了200000元提成，并当庭撤回了其第二项诉讼请求。武汉市途沃精密机械有限公司庭后补充提交的对账单显示武汉市优立信机电设备有限公司尚差欠武汉市途沃精密机械有限公司货款389000元未付，对此曾圣凯予以确认，但该对账单无法证明该款至今仍未支付。另庭后一审法院与刘俊峰联系，刘俊峰确认曾圣凯提交的情况说明内容属实。一审法院认为，本案立案案由虽然是劳动争议纠纷，但曾圣凯在诉状中以及在庭审中均确认主张劳务报酬，根据原武汉市途沃精密机械有限公司签订的《合作协议合同书》内容以及刘俊峰的证言，曾圣凯实质是向武汉市途沃精密机械有限公司提供劳务服务，武汉市途沃精密机械有限公司向其支付底薪及相关提成等报酬，仅因曾圣凯系台湾人，未依据当时的法律规定取得就业证件，不具备劳动法律关系的主体资格，但曾圣凯与武汉市途沃精密机械有限公司之间构成劳务合同关系。依据《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定〉的通知》,立案时依据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据，且法院亦给予了武汉市途沃精密机械有限公司补充举证的权利，因此，法院确定本案案由为劳务合同纠纷，即不受劳动争议案件一年仲裁时效限制。另曾圣凯、武汉市途沃精密机械有限公司虽在《合作协议合同书》约定发生争议的由武汉市仲裁委员会仲裁，但武汉市途沃精密机械有限公司并未在首次开庭前提出异议，视为放弃该条款。综上，对武汉市途沃精密机械有限公司的上述抗辩意见，法院不予支持。根据曾圣凯提交的电子邮件记录，武汉市途沃精密机械有限公司法定代表人邹会于2015年11月30日向曾圣凯发送提成表进行核算，结合曾圣凯提交的微信聊天记录，对于曾圣凯提交的提成表，法院予以确认。虽然曾圣凯提交的提成表中含有标注签单人刘俊峰的提成表，但结合电子邮件中所称“刘俊峰等会发过来”及稍后邹会又向曾圣凯发送了“提成表（刘俊峰）”的电子邮件，可见刘俊峰的提成并不包含在曾圣凯提交的提成表中，另经曾圣凯提交的与武汉晟和自动化模冲有限公司签订的2份合同作证，可以确认曾圣凯提交的提成表中标注签单人刘俊峰的提成表实际应为曾圣凯的提成表。因此，曾圣凯销售合同金额：2014年为15223200元，2015年为13873800元。根据《合作协议合同书》第六条约定的文义，应理解为年销售额12000000元以内的按2%计算，以上的部分按2.5%分别计算。即曾圣凯2014年的提成应为12000000元×2%＋（15223200元－12000000元）×2.5%＝320580元、2015年提成应为12000000元×2%＋（13873800元－12000000元）×2.5%＝286845元。扣除曾圣凯确认武汉市途沃精密机械有限公司已经支付的200000元，武汉市途沃精密机械有限公司尚差欠曾圣凯提成407425元，故对曾圣凯的诉讼请求，法院部分予以支持。对于武汉市途沃精密机械有限公司抗辩提成未支付系货款未收回的意见，虽庭后补充提交了对账单，但该对账单尚不足以证实曾圣凯销售的机床至今武汉市途沃精密机械有限公司均未收完全款，且与曾圣凯提交的微信聊天记录显示的2016年12月30日邹会确认“还有差不多二十万没收”矛盾，法院对此不予采纳，故对武汉市途沃精密机械有限公司的该抗辩意见，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第二百一十六条的规定，判决：一、武汉市途沃精密机械有限公司于判决生效之日起十日内支付曾圣凯提成款407425元；二、驳回曾圣凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费收取7412元（曾圣凯已预交10元），由曾圣凯负担1686元、武汉市途沃精密机械有限公司负担5726元。本院二审期间，武汉市途沃精密机械有限公司提交证据1、曾圣凯的销售合同14份，刘俊峰的销售合同13份。拟证明曾圣凯和刘俊峰负责不同的客户，是分别签的合同。证据2、提交邮件附件：销售业绩表和客户维护表。拟证明曾圣凯和刘俊峰的销售和负责的客户是不同的，刘俊峰销售的客户是刘俊峰维护的。证据3、针对前面的证据补充说明：销售合同和客户维护表都是来源于2015年10月到11月上诉人和曾圣凯的邮件沟通往来，在与曾圣凯合作期间，上诉人将曾圣凯和刘俊峰二人分别销售的客户分给两个人，由他们分别负责，曾圣凯销售的合同有14份，刘俊峰有13份合同，之所以将刘俊峰的合同发给曾圣凯，是因为曾圣凯是销售总监，掌握全公司的销售，而不是说这些合同是其一个人销售的。4、上诉人2014年至2015年支付给曾圣凯的所有款项和转账记录。证明上诉人给被上诉人的提成已经超过了被上诉人应得的提成。针对证据1、2、3，曾圣凯质证认为，合同上不管是老板邹会还是销售总监曾圣凯以及业务员刘俊峰的签名都是武汉市途沃精密机械有限公司的业绩也是曾圣凯的业绩。上述证据达不到证明目的。针对证据4，曾圣凯质证认为，和其一审提供给一审法院的证据是一致的，但这些钱包含了曾圣凯的工资与部分提成以及武汉市途沃精密机械有限公司员工费用的报销、客户介绍费，还有一些公司的运营费用，公关费用等，曾圣凯一审过程中已经举证，一审法院已经查明并扣除了。曾圣凯提交刘俊峰工资和提成明细，拟证明刘俊峰与武汉市途沃精密机械有限公司存在劳务关系，与我方无关。武汉市途沃精密机械有限公司质证认为，这是刘俊峰招商银行交易明细，刘俊峰的账户出现在曾圣凯这里，不确认这份证据的真实性，关联性和合法性，因为刘俊峰不是本案的当事人，如果被上诉人需要证实相关内容可以申请刘俊峰出庭作证。刘俊峰是上诉人的销售总监被上诉人的下属，也负责销售也是有提成的，假如此证据是真实的，刘俊峰作为销售人员每个月工资2500元不符合常理和现实，刘俊峰有销售任务和提成，印证了刘俊峰的销售任务中被上诉人有0.5%的销售提成，所以在邮件中会出现刘俊峰的销售记录发给了被上诉人，是用于统计被上诉人的销售提成。本院认为，结合一审法院查明的事实，武汉市途沃精密机械有限公司提交的证据不能推翻一审法院对事实的认定，达不到证明目的，本院依法不予以采信。曾圣凯提交的证据真实性无法确定，本院亦不予以采信。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，根据曾圣凯提交的电子邮件记录，武汉市途沃精密机械有限公司法定代表人邹会于2015年11月30日向曾圣凯发送提成表进行核算，结合曾圣凯提交的微信聊天记录，对于曾圣凯提交的提成表，一审法院予以采信，符合客观事实，本院依法予以确认。现有证据能够佐证曾圣凯提交的提成表中标注签单人刘俊峰的提成表实际应为曾圣凯的提成表，该提成利益应归曾圣凯所有。武汉市途沃精密机械有限公司并无证据证实，曾圣凯销售的机床至今均未收完全款。应由武汉市途沃精密机械有限公司承担举证不能的责任。经计算曾圣凯销售合同金额：2014年为15223200元，2015年为13873800元。根据《合作协议合同书》第六条约定的文义，应理解为年销售额12000000元以内的按2%计算，以上的部分按2.5%分别计算。即曾圣凯2014年的提成应为12000000元×2%＋（15223200元－12000000元）×2.5%＝320580元、2015年提成应为12000000元×2%＋（13873800元－12000000元）×2.5%＝286845元。扣除曾圣凯确认武汉市途沃精密机械有限公司已经支付的200000元，武汉市途沃精密机械有限公司尚差欠曾圣凯提成407425元，一审法院处理正确，本院予以维持。故对武汉市途沃精密机械有限公司的上诉理由，本院依法不予采纳。综上所述，武汉市途沃精密机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7412元，由武汉市途沃精密机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 叶 钧审判员 王丹红审判员 杨 玲二〇二〇年五月二十日书记员 陈 成