浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙05行终183号 上诉人（原审原告）周宝根，男，1952年5月27日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人沈新芳，湖州市吴兴区苕溪法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）安吉县人民政府递铺街道办事处，住所地浙江省安吉县递铺街道胜利西路1号。 法定代表人柳初晓，该街道办事处主任。 出庭应诉负责人潘丽敏，该街道办事处副主任。 委托诉讼代理人程慧丰，浙江振源律师事务所律师。 委托诉讼代理人马林林，浙江振源律师事务所律师。 上诉人周宝根诉被上诉人安吉县人民政府递铺街道办事处（以下简称递铺街道）乡政府行政强制及行政赔偿一案，湖州市南浔区人民法院于2019年10月28日作出（2019）浙0503行初26号一审行政判决。周宝根不服，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年12月19日召集当事人进行调查。经双方当事人同意庭外调解，调解期限不计入审理期限。审理过程中，受新型冠状病毒××疫情防控影响，本院依法于2020年1月23日中止诉讼，于2020年2月24日恢复诉讼。本案现已经审理终结。 原审法院经审理认定，周宝根被拆除的面积约为30平方米的建筑物位于安吉县××铺街道××叉路口边。该建筑物所占的土地于1973年9月经嘉兴地区革命委员会生产指挥组批准，征用给浙江省嘉兴地区汽车运输公司安吉中心站，用于建设康山车站。1991年11月，土地使用权人变更为湖州市汽车运输总公司安吉分公司，1999年7月变更为安吉汽车运输总公司，2003年8月变更为安吉长运汽车运输有限公司。2018年，周宝根建筑物所在地块被纳入康山村小集镇整治范围。2018年7月28日，递铺街道作出递铺限字［2018］第2-001号《责令限期改正违法行为通知书》，认定周宝根未经城乡规划主管部门批准，擅自在安吉县××街道××山村老街搭建建筑物，违法建筑用地面积为30平方米，责令周宝根在2018年8月2日前将已搭建的建筑物自行拆除，恢复土地原状。2018年9月13日，递铺街道对涉案建筑物予以拆除。周宝根对递铺街道作出的《责令限期改正违法行为通知书》不服，于2018年11月7日向安吉县人民政府申请行政复议。安吉县人民政府于2019年1月31日作出安政复［2018］47号《行政复议决定书》，确认递铺街道于2018年7月28日作出的《责令限期改正违法行为通知书》违法。 原审法院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条及第三十七条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当记录、复核。当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，递铺街道提交的证据不足以证明在强制拆除前向周宝根进行了法定的催告、听取陈述申辩等程序。同时根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，尚且应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。递铺街道提交的证据不足以证明涉案房屋系违法建筑。故递铺街道于2018年9月13日强制拆除涉案房屋的行政行为违法。周宝根要求将其房屋恢复原状，因涉案房屋所在土地的土地使用权人并非周宝根，恢复原状已无可能。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项、第四项的规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”。递铺街道应当给付周宝根相应的赔偿金。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项以及《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第三项、第四项之规定，判决如下：一、确认递铺街道于2018年9月13日强制拆除周宝根位于安吉县××铺街道××叉路口边房屋的行政行为违法；二、责令递铺街道在本判决生效之日起九十日内按照本判决对周宝根依法予以行政赔偿；三、驳回周宝根的其他诉讼请求。案件受理费50元，由递铺街道负担。 上诉人周宝根上诉称，一、原审法院以递铺街道提供的证据土地登记表、土地证书年检表、国有土地使用证、地籍档案、房屋四址情况说明，认定周宝根被拆的房屋系建造在他人土地上，事实不清，周宝根对此提出抗辩，但原审法院未就该事实要求递铺街道加强举证。递铺街道以自己制作的证据来证明以上事实不符合证据有效性，更何况周宝根的房屋建造时间已经长达40多年，期间也没有任何第三方提出异议及主张权利。二、周宝根所坐落的房屋系沿街与其他房屋统排而建，而递铺街道却只拆除了在中间的周宝根的房屋，形成了凹形，让人无法理解的是第三人的土地难道就只有周宝根的30平方被独立分割？因此无论从街面的完整性、美观性、对上诉人合法财产的合法保护，恢复原貌是完全可能的。三、即使土地是第三人的，第三人在长达40多年的时间内也没有提出异议，因此作为人民政府的公权也没有干涉私权的特权。综上，为维护周宝根的合法财产权，请求二审依法查明周宝根被拆房屋坐落的土地性质，并改判恢复原貌。 被上诉人递铺街道答辩称，一、原审中，递铺街道所提交的土地登记表、土地证书年检表、国有土地使用证、地籍档案、房屋四至情况说明，恰恰证明了涉案土地实属国有土地，该土地的使用权人现为安吉长运汽车运输有限公司，以上事实已在安吉县人民政府作出的行政复议决定书中得以确认，并非周宝根在上诉状中所称“递铺街道以自己制作的证据来证明以上事实显然不符合证据有效性”。至于周宝根所称“房屋建造时间已经长达40多年，期间也没有任何第三方提出异议及主张权利，人民政府也无权干涉”，无事实和法律依据。首先，我国的土地性质只有国有和集体所有两种性质，只有经过土地主管部门和规划部门审批才能建造房屋。周宝根自认涉案房屋于1977年经本村生产队长同意建造，事后也没有补办任何审批手续，很明显属于违法建筑。40多年无任何第三方提出异议及主张权利，只能说明周宝根非法占有和使用了40多年，获得了40多年的非法利益。二、根据土地管理法、城乡规划法及浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见，涉案房屋属于违法建筑，理应拆除。况且涉案房屋所有所在土地的土地使用权人为安吉长运汽车运输有限公司，并非周宝根，因此周宝根无权主张要求恢复原状。综上，周宝根的案涉房屋属于违法建筑，理应拆除，且涉案土地使用权人也并非周宝根，因此周宝根无权要求恢复原状。周宝根的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。 二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院经审理查明，对原审法院认定的案件事实予以确认。 二审调查过程中，当事人围绕原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法等审理重点进行了辩论。 本院认为，行政机关拆除建筑物，应当在其法定的职权范围内，依照法定程序实施。本案中，被上诉人递铺街道于2018年7月28日作出的《责令限期改正违法行为通知书》的行政行为系其2018年9月13日采取强制拆除行为的前置行为，因递铺街道作出的该《限期拆除违法建筑通知书》已被安吉县人民政府安政复［2018］47号复议决定书确认违法，故递铺街道后续实施的强制拆除周宝根位于安吉县××铺街道××叉路口边面积约为30平方米建筑物的行为不具有合法性。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”递铺街道强制拆除案涉建筑物损害了周宝根的财产权，周宝根有权主张赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿的方式可以是恢复原状，但案涉建筑物既无产权证亦无相关审批手续，且根据安吉县人民政府安政复［2018］47号复议决定书以及递铺街道在原审期间提交的证据材料，案涉建筑物所在国有土地的土地使用权人系安吉长运汽车运输有限公司而非周宝根，周宝根要求恢复其被拆除的建筑物原状的主张会侵害他人的土地使用权而无法实现，故递铺街道应按照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，对周宝根予以赔偿。因原审判令递铺街道应当给付周宝根相应的赔偿金，故递铺街道在赔偿时应当以周宝根被拆除建筑物所在区域国有土地上同类型建筑物价格为参考，并兼顾该建筑物所占土地的使用权系他人所有的情况。 至于周宝根在二审中提出“查明周宝根被拆房屋坐落的土地性质”，已经超出了原审诉讼请求范围，二审调查中亦已进行了释明，本院不予支持。周宝根在原审举证期限届满前未书面向法院申请调查取证，直至上诉才向本院提出调查取证申请，本院不予准许。 综上，原审判决确认递铺街道强拆行为违法并责令递铺街道在判决生效之日起九十日内对周宝根依法予以行政赔偿并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周宝根负担。 本判决为终审判决。 审判长  许婷婷 审判员  蒋 莹 审判员  沈 屹 二〇二〇年五月十五日 书记员  金 涛