湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)湘01刑终980号原公诉机关长沙市天心区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵雪运，男，1983年1月10日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，个体户，住湖南省长沙市雨花区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2018年2月2日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审,2019年6月13日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人林春江，湖南天弘远律师事务所。原审被告人肖智，男，1986年4月4日出生于湖南省湘潭县，汉族，中专文化，原湖南省悦海医药公司仓库保管员，住湖南省长沙市雨花区。因涉嫌犯职务侵占罪，2018年1月16日被刑事拘留，2018年2月13日被取保候审,2019年6月13日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。长沙市天心区人民法院审理长沙市天心区人民检察院指控原审被告人肖智犯职务侵占罪、原审被告人赵雪运犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于二〇一九年六月二十一日作出（2018）湘0103刑初448号刑事判决。原审被告人赵雪运不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间,本院通知湖南省长沙市人民检察院阅卷。现已审理终结。原审判决认定，湖南悦海医药有限公司（以下简称悦海公司）于2005年4月29日成立，为有限责任公司。2016年以来，悦海公司分别以11840元件的价格进购东健阿胶、以18000元／件的价格进购北京同仁堂阿胶。被告人肖智自2015年12月进入悦海公司工作，担任公司仓库保管员，负责保管悦海公司仓库粉散区货物。2017年5月至2017年12月期间，被告人肖智利用担任悦海公司仓库保管员负责保管粉散区货物的便利，先后分多次将悦海公司仓库的41件东健阿胶和7件北京同仁堂阿胶（经鉴定，价值人民币611440元）非法据为己有，并与被告人赵雪运多次联系，将东健阿胶和同仁堂阿胶分别以4000元／件（100元／盒）和8000元／件（200元／盒）的价格销售给被告人赵雪运。被告人赵雪运明知肖智提供的阿胶是赃物仍然以上述价格予以低价收购该48件阿胶，并加价出售给他人，非法获利人民币7万元。2018年1月15日，被告人肖智主动向公安机关投案并如实供述其罪行；2018年2月2日，被告人赵雪运主动向公安机关投案。2018年1月20日，被告人肖智家属与悦海公司达成赔偿协议，2018年2月11日，悦海公司对肖智行为表示谅解。2018年2月7日，被告人赵雪运家属向公安机关退还非法所得人民币7万元。原审判决认定上诉事实的证据有：自首经过、传唤情况说明、微信聊天记录截图、盘点表、验收入库单、销售清单、销售退补清单、银行卡交易明细、营业执照复印件、岗位职责文件复印件、劳动合同书、《请求对肖智从轻处理的报告》、《请求书》、《关于肖智涉嫌职务侵占有关情况的说明》、）、扣押决定书、扣押物品、文件清单、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、户籍证明、被告人的供述和辩解等。原审判决认为，被告人赵雪运以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位的财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人赵雪运明知是犯罪所得而非法予以收购，且情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人肖智主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行其在法庭审理过程中亦能如实供述自己的罪行，可以认定具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人肖智自愿认罪认罚并签字具结，依法可以从宽处罚；被告人肖智与被害单位达成赔偿协议，赔偿了被害单位损失，取得被害单位谅解，可以酌情从轻处罚。被告人赵雪运上缴违法所得7万元及退还东健阿胶一件（40盒），价值人民币11840元，具有酌定从轻处罚情节。据此,原审法院依法判决：一、被告人肖智犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。二、被告人赵雪运犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人赵雪运退缴的违法所得予以没收，上缴国库。原审被告人赵雪运上诉称：1.原审判决认定赵雪运掩饰隐瞒犯罪所得的阿胶数量为48件，缺乏证据证明；2.赵雪运并不知晓货物来源违法；3.原审判决量刑过重。其辩护人辩称：赵雪运与肖智构成职务侵占罪的共同犯罪，且赵雪运为从犯,原审判决量刑过重。经审理查明，湖南悦海医药有限公司（以下简称悦海公司）于2005年4月29日成立，为有限责任公司。2016年以来，悦海公司分别以11840元件的价格进购东健阿胶、以18000元／件的价格进购北京同仁堂阿胶。原审被告人肖智自2015年12月进入悦海公司工作，担任公司仓库保管员，负责保管悦海公司仓库粉散区货物。上诉人赵雪运明知肖智系悦海公司仓库保管员，多次与肖智联系，要求“买点药”、“尽量多搞点”，在拿货的时候亦会询问“仓库有人吗”，遇到仓库搞检查或者盘点时，肖智则通知赵雪运晚点来或者第二天再来。2017年5月至2017年12月期间，肖智利用担任悦海公司仓库保管员负责保管粉散区货物的便利，先后多次窃取悦海公司仓库的41件东健阿胶和7件北京同仁堂阿胶（经鉴定，价值人民币611440元）。赵雪运分别以4000元／件（100元／盒）和8000元／件（200元／盒）的价格从肖智处购入东健阿胶和同仁堂阿胶并加价出售，非法获利人民币7万元。2018年1月15日，原审被告人肖智主动向公安机关投案并如实供述其罪行；2018年2月2日，上诉人赵雪运主动向公安机关投案。2018年1月20日，原审被告人肖智家属与悦海公司达成赔偿协议，2018年2月11日，悦海公司对肖智行为表示谅解。2018年2月7日，上诉人赵雪运家属向公安机关退还非法所得人民币7万元。2019年7月29日，悦海公司出具《谅解书》，对赵雪运的行为表示谅解。证明上述事实的证据有：1.微信聊天截图:证明肖智利用职权从悦海公司的仓库拿阿胶给赵雪运，双方多次进行沟通和转账的情况。2.盘点表、入库单、销售清单及销售退补清单：证明悦海公司丢失湖南东健阿胶、北京同仁堂阿胶的件数，其中东健阿胶进价为296元/盒、同仁堂阿胶450元/盒的事实。3.肖智的银行卡交易明细：证明赵雪运转账给肖智阿胶款的明细。4.营业执照、保管员岗位职责文件、劳动合同书：证明肖智系悦海公司的保管员，保管员没有拿药外销的职责。5.《请求对肖智从轻处理的报告》、《请求书》、《关于肖智涉嫌职务侵占有关情况的说明》、《谅解书》：证明肖智赔偿了悦海公司的全部损失，该公司请求对肖智从轻处罚；鉴于悦海公司的损失已经全部挽回，请求对赵雪运从轻处罚。6.扣押决定书、扣押物品、文件清单：证明公安机关依法扣押了赵雪运的违法所得7万元。7.证人李某1、刘某的证言：证明悦海公司共计丢失48件阿胶、其中北京同仁堂出品阿胶7件（每件40盒），每盒进价450元，价值126000元，湖南东健药业出品阿胶41件（每件40盒），每盒296元，价值485440元，总计损失611400元。8.证人肖某的证言：证明肖智已经赔偿了悦海公司的全部损失611400元，其中一件（40盒）东健阿胶从赵雪运处拿回来的，已退回悦海公司。9.证人张某的证言：证明250克的一盒东健阿胶进价在500元左右，250克一盒的北京同仁堂阿胶进价在800元左右，东健阿胶一件最少18800元／箱，北京同仁堂阿胶30800元／箱。10.证人余某的证言：证明赵雪运已退还违法所得70000元到公安机关。11.证人王某的证言：证明2017年8月至11月期间，赵雪运销售了10件（6件东健阿胶、4件同仁堂阿胶）零20盒阿胶给王某，20盒东健阿胶是190元／盒，6件东健阿胶是230元／盒。4件同仁堂阿胶是340-360元／盒的价格，双方的交易额是11.34万元。12.证人熊某的证言：证明2017年7月至2018年1月期间，市面上的阿胶价格是300元／盒，赵雪运以180元／盒的价格销售东健阿胶（250克／盒）给熊某，熊某向其支付了1.6万元左右。13.证人莫某的证言：证明2015年以来250克／盒的东健阿胶的进货价为296元／盒，250元／盒的同仁堂阿胶的进货价是450元／盒，阿胶市场全国都有统一价格，进货量大最多下浮不超过10%。14.证人李某2的证言：证明李某2为悦海公司的仓库管理员，正常的出货流程是悦海公司营销部门开票，然后去财务部门审核、缴费、提交再出货，赵雪运和李某2以前是同事，很了解出货的流程。15.自首经过、传唤证明：证明赵雪运、肖智的到案情况。16.户籍资料：证明当事人身份情况。17.鉴定意见：意见为涉案的湖南东健阿胶41件（每件40盒），2018年1月15日价格为人民币485440元，北京同仁堂阿胶7件（每件40盒），2018年1月15日价格为人民币126000元。以上合计611400元。18.原审被告人肖智的供述与辩解：证明2017年5月期间，赵雪运问其管理的仓库里面有没有好一点的东西，搞点出来卖。其想起了仓库里面的阿胶，说只有阿胶，赵雪运就说阿胶的话每件4000元，其就同意了，说试试看。其每次都是搞到一件或者两件后就回电话或微信告诉赵雪运，赵雪运就会到仓库的负一楼附近的边上等其把阿胶拿出来，然后现金或者微信给钱，最开始是拿电动车运货，后来赵雪运买了白色日产的越野车就用车运了。19.上诉人赵雪运的供述和辩解：证明其知道肖智是仓库管理员，从肖智处拿阿胶予以销售。针对上诉人及辩护人所提的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：一、关于本案的定性问题。上诉人赵雪运称：其并不知道肖智的阿胶来源违法。辩护人称：赵雪运与肖智构成职务侵占罪的共同犯罪，且赵雪运为从犯。经查，赵雪运明知肖智系悦海公司仓库管理员，其并无对外销售货物的权限，仍多次与肖智联系，要求其搞点货物出来卖，并事先约定好“拿货”价格，双方之间已经形成一种肖智负责拿货，赵雪运负责销售的固定模式和默契。由此可见，赵雪运与肖智互相勾结，利用肖智悦海公司仓库保管员的职务便利，共同将该单位财物非法占有己有，且数额较大，双方均已构成职务侵占罪。赵雪运在共同犯罪中，行为积极主动，起主要作用，系主犯。对该上诉意见与辩护意见，部分采纳。二、关于本案的犯罪数额问题。上诉人赵雪运称：原审判决认定赵雪运掩饰隐瞒犯罪所得的阿胶数量为48件，缺乏证据证明。经查，根据悦海公司的盘点表、入库单、销售清单以及肖智与赵雪运之间的转账记录和肖智的供述足以认定赵雪运与肖智先后分多次将悦海公司仓库的48件阿胶非法据为己有的事实。对该上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人赵雪运、原审被告人肖智以非法占有为目的，利用肖智职务上的便利，将其单位的财物占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人赵雪运、原审被告人肖智均起主要在作用，均为主犯。上诉人赵雪运上缴违法所得7万元及退还东健阿胶一件（40盒），取得了被害单位谅解，可以酌情从轻处罚。原审被告人肖智自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。肖智自愿认罪认罚并签字具结，依法予以从轻处罚；肖智与被害单位达成赔偿协议，赔偿了被害单位损失，取得被害单位谅解，可以酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不准确，致使量刑不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103刑初448号刑事判决第一项、第三项，即对原审被告人肖智的定罪量刑部分，及没收违法做得部分；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103刑初448号刑事判决第二项，即对上诉人赵雪运的定罪量刑部分；三、上诉人赵雪运犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵12天，即自2019年6月13日起至2021年5月31日止。）审判长 黎 璠审判员 张新文审判员 李雨佳二〇二〇年五月六日书记员 黄雅婧附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条：公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条定罪处罚。第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。