浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0702民初6879号 原告：杭州天地钢结构有限公司，住所地：杭州市富阳区东洲街道高尔夫路238号第9幢。 法定代表人：叶来明，董事长。 委托诉讼代理人：何桢达、章筱，浙江秦望律师事务所律师。 被告：金华行达建设工程有限公司，住所地：金华市婺城区宾虹西路2999号婺州城市广场A栋1106室。 法定代表人：汤罗良。 委托诉讼代理人：王俊乔，浙江国翔律师事务所律师。 被告：金华鼎源糖业食品有限公司，住所地：金华市婺城区汤溪镇金西大道北浙江金西开发区管委会大楼255号。 法定代表人：王景玉。 被告：朱文明，男，1973年1月16日出生，汉族，住东阳市。 原告杭州天地钢结构有限公司（以下简称天地钢结构公司）与被告金华行达建设工程有限公司（以下简称行达建设公司）、金华鼎源糖业食品有限公司（以下简称鼎源糖业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月14日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。原告天地钢结构公司的委托诉讼代理人何桢达，被告行达建设公司委托诉讼代理人王俊乔，被告朱文明到庭参加诉讼。被告鼎源糖业公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告天地钢结构公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告行达建设公司、朱文明签订的《钢结构工程加工承揽合同》；2.判令由被告行达建设公司、朱文明共同支付原告工程款4897212元，支付逾期付款违约金1373515.38元以及从2016年5月10日起至付清日止按每日万分之六计的违约金；3.判令原告对被告行达建设公司、朱文明应支付的上述工程款范围内对被告鼎源糖业公司坐落于金华市汤溪镇金西开发区工程在折价或拍卖的价款中优先受偿；4.判令由被告鼎源糖业公司在欠付工程款范围内对上述工程款承担垫付责任；5.本案诉讼费由被告行达建设公司、朱文明承担。事实和理由：被告行达建设公司是被告鼎源糖业公司位于金华开发区项目建设工程的总承包方，被告朱文明是与行达建设公司签订挂靠协议的该工程的实际承包人。2013年3月12日，被告朱文明委托工程现场负责人骆国庆以被告行达建设公司的名义将该项目中的钢结构工程分包给原告施工，双方签订名为《钢结构工程施工加工承揽合同》的建设工程分包合同一份，约定由原告分包施工被告行达建设公司承建的被告鼎源糖业公司的钢结构建设工程，其中一期：1＃、2＃、3＃成品库，二期：1＃、2＃天然冰车间及单晶冰车间，三期：1＃、2＃原料库。承包范围和内容为该工程的施工图中±0.00以上的钢结构（不含土建、水电、防火涂料）及围护系统的制造、安装。工程面积约80000.00㎡（最终按建筑外包尺寸实际结算），单方实际造价为260元／㎡，工程一次性包干价为2080万元。此外，合同还约定了工期以及付款方式、违约责任。其中付款方式约定：货到现场并按实际实物产量吊装后付至总价款70%，完工后付至总价款85%，余款待竣工验收后一个月内付至总价的95%，留5%做质保金，质保期满一年后无质量问题一个月内付清。违约责任约定：未按规定支付工程款，每延期一天由定作方每天按合同总价的千分之三支付违约金。合同签订后，原告即根据被告行达建设公司、朱文明的通知积极准备钢结构材料进场施工。期间因行达建设公司、朱文明土建工程的延期以及工程款的延期支付致工程进度一再延迟。至2014年7月12日，二期工程主构件吊装完成，2014年8月5日，一期工程中的钢结构全部安装完毕。经原告计算，其中一期工程施工面积为34056.27㎡，计工程款8854630元，加上一期工程中增加泛水包边22000元，一期工程款合计为8876630元。二期工程施工面积为12201㎡，合计工程款为3172260元，按合同约定到期工程款为70%即2220582元。一、二期总工程款合计11097212元，按约定被告行达建设公司应支付工程款9099542.90元，然行达建设公司、朱文明至2014年8月止实际仅支付570万元，拖欠到期工程款达3399542.90元之巨，此后因被告鼎源糖业公司项目资金未到位，长期拖欠行达建设公司的工程款，致总包合同中止履行，原告与行达建设公司、朱文明签订的分包合同亦相应中止履行。经催讨，被告朱文明于2014年9月、12月支付工程款50万元。至今欠原告工程款4897212元。上述工程款经原告多次催讨，被告均拖延未付。2015年10月20日，原告再次委托律师向被告邮寄了律师函一份，要求行达建设公司立即支付拖欠的工程款，然其在收到上述函件后亦未予理睬。经原告了解，因被告鼎源糖业公司拖欠行达建设公司巨额工程款而致未能支付原告款项，但行达建设公司、朱文明一直怠于行使自己的权利，被告朱文明曾于2018年9月以实际施工人的身份向被告行达建设公司、鼎源糖业公司提起诉讼，要求支付拖欠的工程款，因朱文明未按期交纳诉讼费，被金华市中级人民法院按撤诉处理。原告认为，原告与被告行达建设公司、朱文明签订的合同合法有效，其理应按约定支付工程款。第一、第三被告按照法律规定对建设工程享有优先受偿的权利。然两被告在发包方长期拖欠支付工程款的情况下，仍怠于行使其到期债权，对原告造成了损害，故原告有权依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼。望判决支持原告的诉讼请求。 被告行达建设公司辩称，1.我方从未与原告签订过钢结构工程加工承揽合同，根据合同相对性原则，原告不应向我方主张工程款。2.被告朱文明借用我方的资质与第二被告鼎源糖业公司签订的涉案工程总承包合同，属于无效合同，同样，作为实际施工人的朱文明与原告签订的钢结构合同亦属于无效合同。3.原告在施工过程中没有完全按照图纸施工，存在工程质量问题。在施工过程中，我方曾经向其发出整改通知，原告至今未整改，导致发包方没有将工程款及时支付。拖欠工程款系因原告方引起，应由原告自行承担。4.原告要求工程优先受偿权，超过了法定期间。具体工程流程施工细节不清楚。 被告鼎源糖业公司未提出书面答辩意见。 被告朱文明辩称，1.按照《钢结构工程加工承揽合同》中第五项工程质量中第2条约定，原告必须按照图纸设计进行施工，但原告未按图纸施工，一期工程中1#、2#、3#成品库墙面板拉条没有安装，2013年9月被告鼎源糖业公司和监理公司向原告下达整改通知单，2013年11月20日被告行达建设公司下发整改通知书，原告没有整改。2014年7月、8月、9月，我按第一、第二被告签订的建设施工合同第26条向第二被告申请支付1#、2#、3#成品库85%的工程款，但因原告没有整改，第二被告没有支付。我对工程质量不认可。我没有违反合同规定，不存在违约，按照合同约定该付款项我已经付清。 为证明上述事实，原告提供了以下证据：1.《钢结构工程加工承揽合同》一份，证明双方于2013年3月12日签订合同，约定由第一被告将案涉钢结构建设项目分包给原告施工的事实，以及合同对工程款支付期限、违约责任等的约定；2.签证单19份，证明合同中一期工程1#、2#、3#成品库已全部完工，二期工程中天然冰车间1#、2#及单冰车间完成主构件吊装工作；3.确认单一份，证明双方确认被告共支付工程款620万元的事实;4.律师函一份及特快专递详情单一份，证明原告于2015年10月20日委托律师发函催告要求被告行达建设公司支付工程款的事实；5.施工明细单一份，证明案涉工程中增加一条泛水包边2.2万元，被告朱文明作为施工单位负责人确认回复；6.建设施工合同一份，证明案涉工程是被告鼎源糖业公司发包给被告行达建设公司施工的事实，被告行达建设公司为该工程总承包方；7.银行转账凭证两份，现金缴款单五份，银行承兑汇票一份（均为复印件），是对证据3中的确认单的补强，证明案涉工程中原告收到的工程款620万元均是工程项目的实际施工人即被告朱文明通过支付银行承兑汇票和个人汇款方式支付；8.工程造价鉴定报告，证明案涉工程在2016年由法院委托浙江致远工程管理有限公司进行工程价格鉴定，结论是总工程造价为10792747.02元事实。 被告行达建设公司向本院提供了以下证据：1.《建设施工合同》复印件一份（与原件核对一致），证明合同是第三被告朱文明借用第一被告名义签订，和原告提供的合同约定的工程量不一致，本合同约定的工程造价是2.8亿元；2.《建设工程项目内部承包合同》一份，证明涉案工程的实际施工人是第三被告。 被告朱文明向本院提供了以下证据：1《.整改通知单》一份，证明通知原告进行整改事实；2.《工作联系函》二份，证明我方向发包方催款，对方回复情况；3.《监理工程师通知单》一份，设计图纸打印件二份，证明原告承建的钢结构墙面未按设计图纸施工，不符合设计要求。 在审理过程中，本院依法组织双方当事人进行举证并当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 对原告提供的1，第一被告行达建设公司对其合法性有异议，认为第一被告和第二被告签订的《建设施工合同》是第三被告借用第一被告的资质签订的，故该建设施工总承包合同是无效合同，作为分包的《钢结构工程加工承揽合同》也应无效；合同中第6条约定，原告应按照图纸施工，变更必须由三方同意变更，但原告没有按图纸施工。第三被告朱文明同意第一被告质证意见，同时认为该合同中签字人骆国庆是项目部副总。本院认为，该合同系第三被告以第一被告的名义签订的，第三被告朱文明与第一被告行达建设公司为挂靠关系，故被告异议成立，该合同无效。对证据2，第一被告对签证单效力有异议，签证单不仅需签字，还应有工程项目部的盖章及监理公司盖章，才算完整，原告提供的签证单无相关印章；签证单中签字人陈满康是被告朱文明的技术总负责人，而王进并没有权力签证，故对王进的签证不予认可；签证单中没有关于墙面板安装的签证，而墙面板的安装是第二被告鼎源糖业公司要求整改的；2014年8月6日的门窗制作安装签证单显然与2014年8月5日撤场签证单矛盾。第三被告认为王进是项目部采购员，无权签字。本院认为，根据案涉工程的施工、履行和现状，一期工程已施工完成，二期已施工一部分，被告已支付了620万元工程款，签证单系对工程施工过程的确认，且被告在2014年12月26日出具的确认单中载明支付给原告的工程款620万元中包括一期工程1#、2#、3#成品库的和二期工程1#、2#天然冰车间及单冰车间，故本院确认该证据的明力；对证据3，第一、三被告均无异议，本院确认其证明力；对证据4，第一、三被告均认为未收到律师函。本院认为，原告未提供律师函的签收情况，故对其证明力不予确认；对证据5，第一被告认为与证据2相矛盾，该联系单记载的时间2014年11月，而原告证据2签证单中的撤场时间为2014年8月5日。第三被告认为该联系单中的签字非我本人签字。本院认为，被告异议成立，对该证据证明力不予确认；对证据6，第一被告无异议。第三被告对其真实性无异议，但认为与自己持有的《建设工程施工合同》中约定的合同总价款等内容不一致。本院认为，原告提交的该证据系建设部门备案合同，第三被告持有的合同为其与第二被告签订的实际履行的合同，故对该证据中与第三被告持有合同相一致的部分予以确认；对证据7双方均无异议，对该证据证明力予以确认；对证据8，第一、三被告均有异议，认为第三被告未参加鉴定，程序不合法，没有体现是否按图施工，是否整改过。本院认为，该工程造价报告书系对案涉工程的已建设的部分的造价进行鉴定，并对工程进行实地勘察，在第一被告参与情况下形成现场纪要，符合鉴定程序。且该报告书已送达第三被告，其在举证期限内未提出异议，故对该证据证明力予以确认。 对被告行达建设公司提交的证据1，原告和第三被告均无异议，本院确认其证明力；对证据2，第三被告无异议。原告对真实性，关联性没有异议，对合法性有异议，认为内部承包协议属于挂靠，将工程交由第三被告实际施工违反法律规定，是无效的，第三被告没有施工资质。本院认为，原告异议成立，第一、三被告间为挂靠关系，违反法律效力性强制性规定，该协议无效。 对被告朱文明提交的证据1、2、3，第一被告无异议。原告提出异议：证据1整改通知单，我方未收到过，原告施工到2014年8月才撤场，如果2013年11月发出整改通知，原告不可能施工到2014年8月才撤场。对证据2真实性有异议，无法核实真实性，我方也未收到过。本院认为，被告未提供向原告送达或告知该证据的相关证据，且在法院规定的期限内未对工程质量提出异议，故对其证明力不予确认。对证据3三性均有异议，该通知单是监理公司发给第一被告项目部的，原告不知情，设计图纸未经双方确认，原告一直按图纸施工，从未收到被告或监理公司整改的通知，且墙面板工期达数月之久，如墙面板内拉条未按图施工，被告及监理单位怎么可能会允许原告进行施工。本院认为，基于证据2的理由，对该证据的证明力不予确认。 根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 被告行达建设公司原名正鹏建设工程有限公司（以下简称正鹏公司）。2012年6月15日，第三被告朱文明以正鹏公司的名义与第二被告鼎源糖业公司签订一份《建设工程施工合同》，约定第二被告将其位于金华开发区项目建设工程包括土建、钢构、水电、消防、安装工程及附属、市政园林绿化工程等内容全部发包给正鹏公司施工，系该工程总承包方。该合同由第三被告朱文明作为第一被告行达建设公司的委托代表人签字。2013年1月3日，正鹏公司与第三被告朱文明签订一份《建设工程项目内部承包合同》，约定将上述建设工程施工合同中所包含的内容内部承包交由朱文明施工，包工包料，朱文明向正鹏公司缴纳的管理费为施工合同结算审定工程总造价的1.8%；工程亏盈均由第三被告享有和承担。合同还约定了其他权利和义务。原告、第一、第三被告均认可第三被告借用第一被告资质承包工程施工，第三被告为实际施工人。2013年3月12日，第三被告朱文明将该项目中的钢结构工程分包给原告施工。双方签订《钢结构工程施工加工承揽合同》一份，约定：由原告承揽施工第二被告的钢结构建设工程，其中一期：1＃、2＃、3＃成品库，二期：1＃、2＃天然冰车间及单晶冰车间，三期：1＃、2＃原料库。承包范围和内容为该工程的施工图中±0.00以上的钢结构（不含土建、水电、防火涂料）及围护系统的制造、安装；工程面积约为80000.00㎡（最终按外包尺寸实际结算），单方实际造价为260元／㎡，工程一次性包干价为2080万元。商定工程总工期为60个工作日，1＃、2＃、3＃成品库暂定2013年3月20日材料进场安装，工期以定作方书面通知中确定的可以进场安装之日起算起。付款方式为货到现场按实际实物产量吊装后付至总价款70%，完工后付至总价款85%，余款待竣工验收后一个月内付至总价的95%，留5%做质保金，于质保期满一年后无质量问题一个月内付清；违约责任约定若未按规定支付工程款，每延期一天由定作方每天按合同总价的千分之三支付违约金等内容。原告提供的签证单显示，2013年5月14日，原告承建的一期工程中2＃、3＃成品库主构件进场施工，2013年5月24日，1＃成品库主构件进场施工。被告代表陈满康在签订证中签字确认，被告朱文明称陈满康为案涉项目部副总。2014年8月6日，王进代表正鹏公司在签证单中确认原告于2014年8月4日已完成案涉工程一期1＃、2＃、3＃成品库的门、窗安装工作。2014年8月5日，王进在安装完毕、工程队撤场签证单中确认案涉项目的一期工程已全部安装完毕。被告朱文明称，王进系总承包工程项目的采购员。2014年6月8日，王进在工程进场施工签订单中确认，二期工程即1＃、2＃天然冰车间及3＃单晶冰车间主构件进场施工，2014年7月12日，王进在签证单中确认上述二期工程的主构件吊装工作完成。2014年12月26日，第一被告出具确认单，确认其共支付原告承建的案涉钢结构工程1＃、2＃、3＃成品库、1＃、2＃天然冰车间、单晶冰车间工程款共计620万元。原告催讨剩余工程款未果诉至法院。 本案在审理过程中，2016年12月，原告向本院提出对原告施工的被告金华鼎源糖业食品有限公司一期1＃、2＃、3＃成品库钢结构部分、二期1＃、2＃天然冰车间和单冰车间主构件部分及增加部分司法鉴定的申请。本院依法定程序委托给浙江致远工程管理有限公司进行司法鉴定。2017年12月27日，浙江致远工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》1份，鉴定结论为：“金华鼎源糖业食品有限公司一期1＃、2＃、3＃成品库钢结构部分、二期1＃、2＃天然冰车间和单冰车间主构件部分及增加部分工程造价为10792747.02元。另施工联系单（甲方要求增加一条泛水包边，材料包括安装费用为22000元）由于建设单位仅签字未盖章，是否计取无法鉴定，由法院判定”。 另，本院于2019年11月21日及同年12月4日分别向第一被告和第三被告作了书面笔录，告知其如对案涉工程质量有异议，应在限期内提出质量异议。两被告在限期内未对工程质量提出异议。 本院认为，根据本案查明的事实，可以认定第三被告朱文明借用第一被告行达建设公司的资质与第二被告鼎源糖业公司签订了《建设工程施工合同》，第一、三被告间系挂靠行为，该行为违反了法律的效力性强制性规定，应认定无效。因该《建设工程施工合同》无效，且第三人朱文明未经发包人即第二被告鼎源糖业公司同意，将作为该项目工程组成部分的案涉钢结构工程分包给原告，双方因此签订的《钢结构工程施工加工承揽合同》亦应无效。合同无效后，双方因合同取得的财产应当返还，故作为被挂靠人和挂靠人的被告行达建设公司、朱文明应当共同支付原告工程款。案涉工程系未竣工及验收合格的工程，第一、三被告称原告未按图纸要求对墙面拉条进行整改施工，并提交了工作联系函、整改通知单予以证明，但原告未予认可，两被告也未提供将整改要求通知原告的相关证据，且在法院指定的期限内未对工程质量提出异议，故对被告的辩称不予采纳。案涉已完工部分应当视为合格，经鉴定工程造价为10792747.02元，扣除被告已支付的620万元，尚欠的工程款4592747.02元，第一、三被告应当共同支付；原告主张的一期工程中增加泛水包边款22000元，因未经建设单位确认，本院不予支持；因原告与实际施工人朱文明签订的案涉合同无效，故对原告主张的违约金不予支持，但被告应承担利息损失，利息自2014年8月6日起计算；案涉工程未能完工，原告已施工部分为一期1＃、2＃、3＃成品库钢结构部分、二期1＃、2＃天然冰车间和单冰车间主构件部分，即使按被告所称因原告未按图纸要求对墙面拉条进行整改施工，导致发包方未支付工程款，按照合同约定第一、三被告至少应支付一期工程价款的70%，二期工程价款的70%，即8418823元（一期工程8854630元×70%＋二期工程3172260元×70%），但被告仅支付620万元，未能按约履行付款义务。故案涉工程未能完工的原因系被告未按约付款所致，非原告自身原因所致，且双方对工程价款未进行确认，故原告在起诉后申请工程造价鉴定确认工程价款，并主张建筑工程价款优先权，符合法律规定，本院予以支持；因第一被告行达建设公司和第三被告朱文明未提供证据证明其向发包方即第二被告鼎源糖业公司积极主张工程款，故第二被告鼎源糖业公司应在欠付工程款的范围内承担责任。 综上所述，原告的诉讼请求合法有据部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十四条、第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告杭州天地钢结构有限公司与被告朱文明于2013年3月12日签订的《钢结构工程加工承揽合同》无效； 二、被告金华行达建设工程有限公司、朱文明于本判决生效之日起十日内支付原告杭州天地钢结构有限公司工程款4592747.02元及逾期付款的利息损失（以4592747.02元为基数，支付自2014年8月6日起至实际履行之日止的利息，2019年8月19日前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 三、原告杭州天地钢结构有限公司对其承建的被告金华鼎源糖业食品有限公司所有的案涉钢结构工程已完工部分，在被告金华行达建设工程有限公司、朱文明应付的上述工程款范围内享有建设工程优先受偿权； 四、被告金华鼎源糖业食品有限公司在欠付被告金华行达建设工程有限公司、朱文明案涉工程的工程款范围内对原告杭州天地钢结构有限公司承担本判决第（二）项确定的付款责任； 五、驳回原告杭州天地钢结构有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费55696元，鉴定费77535元，共计133231元，由原告承担10965元，由被告金华行达建设工程有限公司、朱文明负担122266元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  章永伟 人民陪审员  张四贤 人民陪审员  丰先有 二〇二〇年五月二十四日 书 记 员  金轶群