河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1115号上诉人（原审原告）：屈重霞，女，1985年7月16日出生，汉族，住沁阳市。委托诉讼代理人：李婧萍，河南太华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国庆，焦作市沁阳市怀庆法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：焦作市爱家装饰工程有限公司，住所地：焦作市人民路西段峰花都市花园A区4号楼13号。法定代表人：杨明，该公司经理。委托诉讼代理人：冯磊，焦作市解放区众恒法律服务所法律工作者。上诉人屈重霞与上诉人焦作市爱家装饰工程有限公司（以下简称爱家公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人屈重霞的委托诉讼代理人李靖萍，上诉人爱家公司的法定代表人杨明、委托诉讼代理人冯磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。屈重霞上诉请求：1、依法维持原判第一项，撤销第二项；改判爱家公司支付屈重霞违约金160000元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定“违约金约定明显过高”，对违约金计算方式进行调整，是错误的。本案中违约金的约定属于“惩罚性约定”，是对过错者违约的一种私的制裁，又称固有意义上的违约金，以确保债权效力的违约金。本案合同约定：工程总造价117500元，工期自2018年8月26日至2018年12月1日。由于爱家公司的原因逾期竣工的，每逾期一天，支付甲方已付款额的5‰。如果屈重霞违约，同样按此标准支付违约金。屈重霞已付114400元，每日5‰％即572元，如此约定违约金，明显是具有惩罚性的。虽然双方在约定违约金时没有使用“罚”字，但从约定的“每日按照已付款额的5‰”可以看出，违约金是按日计算的，区别于民间借贷按月计算利息、买卖合同逾期付款的利息等，爱家公司是经营多年的公司，作为格式合同的制定者，对按日计算违约金的严重后果是明知的。二、对惩罚性违约金不适用“过高或过低”的调整。我国《合同法》第114条第二款、《合同法解释（二）》第28条、第29条规定：“当事人请求增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。这里的违约金数额采取的是“填平原则”，系赔偿性违约金。违约责任的承担方式属于合同双方自由约定的范围，有约定按约定，没有约定或约定不明确的，适用法律规定，法律关于赔偿性违约金的调整就是一个底线规定。本案中违约金是双方约定的，计算方法也是双方协商一致的，即双方愿意接受该条款的制约，是双方约定的私的制裁，符合合同自由原则，合法有效，法院无权对惩罚性违约金进行调整。三、退一步讲，就算本案的违约金被认定为赔偿性违约金，原审的调整也是错误的。一是我国《合同法》第114条第一款规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案违约金的计算方式已在合同中明确约定为“逾期竣工的，每逾期一天，每日按已付款额的5‰支付违约金”，双方的约定具备法律依据，如果调整，只能按照约定的计算方法对数额调整，法律没有规定当事人对违约金计算方法有明确约定情况下对违约金享有自由裁量权，原审将约定违约金变更为民间借贷的“年利率24％”计算10个月，没有法律依据。二是根据《合同法解释二》第29条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于进行调整。原审并未查清给原告造成损失的具体数额，不能认定“按日5‰的违约金”超过了造成损失的30％。原审调整后的违约金22880元，按此方法计算，22880÷30％=76266.67元，这个数字就是被告违约给原告造成的损失数额，依据补偿性违约金的“填平原则”，上诉人损失76266．67元，支付违约金22880元，不能达到“填平”损失的要求。三是赔偿性违约金，是当事人双方预先估计的损害赔偿总额，又叫损害赔偿额的预定。这种违约金的性质决定了：债务人违约的场合，债权人不得同时请求债务人支付违约金和赔偿损失，只能请求支付违约金。赔偿性违约金与损害赔偿不得并用，这在《合同法解释二》第28条体现非常清楚。所以，既然原审认定本案是赔偿性违约金，对违约金数额作出调整，那么这个违约金数额为：“因违约给原告造成的损失＋因违约给原告造成的损失”，按照原审的认定就是76266.67＋22880=99146.67元。四、爱家公司施工严重违反合同。爱家公司施工多处出现质量问题：全屋壁纸粘贴有缝隙，有的地方壁纸起皮严重：地砖跟墙砖的颜色不配套，颜色相冲突，非常难看，需要进行更换；主卧吊顶石膏线缺损，两个卫生间墙砖损毁严重；定制衣柜安装不到位；吊顶起皮脱落，三个卧室门尺寸不对，等等；爱家公司施工不符合要求，应当对上述问题予以修复，不愿修复的，应当折价付款。除此之外，因爱家公司不能按期交工，屈重霞租房居住的费用，按照规定交纳小区的物业费，爱家公司亦应当赔偿。五、原审认定屈重霞没有及时采取措施避免损失扩大没有依据。屈重霞举证与爱家公司设计师李怀鹏的微信聊天记录，清楚的显示2019年10月23日，双方还在为装修事宜进行沟通，屈重霞提起诉讼是在2019年12月9日，不存在扩大损失的问题。爱家公司辩称，其不是合同主体，合同是屈重霞伪造的，爱家公司不存在违约行为，不应承担相应的责任。上诉人爱家公司：1、依法撤销河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初4437号民事判决；2、驳回屈重霞的诉讼请求；3、本案诉讼费由屈重霞承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误，判决错误。双方之间不成立家庭居室装饰装修工程施工合同，也没有对屈重霞违约。屈重霞一审提供的合同不是爱家公司与屈重霞签订的，而是有他人通过伪造公章与屈重霞签订的，爱家公司不是合同主体，不应该承担责任。屈重霞辩称，从第一次到爱家公司考察，期间其多次到爱家公司商谈，李忠伟作为部门经理，代表公司在合同上签字，屈重霞有理由相信李忠伟是代表爱家公司与其签订装修合同。且在实际履行中，爱家公司的设计师李怀鹏和李忠伟一直和屈重霞联系、沟通，对装修中存在的问题也是由李怀鹏出面处理的，这在屈重霞和李怀鹏长达一年的微信聊天记录里体现的非常清楚，屈重霞有理由相信公章是真实的。综上，李忠伟与李怀鹏的行为构成表见代理，屈重霞与爱家公司之间成立装饰装修合同关系，原审对此事实的认定具备事实和法律依据，请二审驳回爱家公司的上诉。屈重霞向一审法院起诉请求：1、依法判令解除2018年8月21日双方签订的“家庭居室装饰装修工程施工合同”。2、被告爱家公司支付原告违约金160000元（以114400元为基数按每日5‰，从2018年12月2日起计算至开工之日止计算数额中主张160000元）。3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：李忠伟原系爱家公司员工，任部门经理职务，李怀鹏亦是爱家公司员工，系该公司设计师。2018年6月-7月原告曾到被告爱家公司考察，并商谈自己购买房屋的装修事宜，同年7月15日李忠伟收取原告装修定金20000元，并为原告出具了加盖有“焦作市爱家装饰工程有限公司财务专用章”印章的收据一份，2018年8月21日李忠伟与原告签订了甲方为屈重霞，乙方为“焦作市爱家装饰工程有限公司”的家庭居室装饰装修工程施工合同，并加盖了“焦作市爱家装饰工程有限公司合同专用章”印章。家庭居室装饰装修工程施工合同第一条工程概况约定：1、工程地点：沁阳东方福地2＃1单元703；2、住房结构……；3、装饰内容：详见施工图及预算表，并以预算表为准；4、承包方式：本工程以大包形式交给乙方承做；5、工程总造价：117500元；6、工期：自2018年8月26日至2018年12月1日止，总期102有效工作日。第二条材料供应……。第三条工程质量：1、本工程以施工图为依据，效果图仅供参考；2、在施工过程中……；3、甲乙双方应及时办理工程的检查与验收手续，如因一方不按时参加工程验收，造成工程延期的，责任由该方负担。第四条付款方式：首期款：签订（定）合同之日，交合同款的60％，即70500元。中期款：油漆工进场前交工程款35％，即41125元。有增项时，结清增项款。尾期款：工程竣工验收合格后，进行工程结算。第五条其他事项：1、甲方向……；2、甲方负责……；3、……；4、工程竣工未移交甲方前，乙方负责对施工现场的一切设施进行保护。第六条违约责任：1、因甲方原因导致延期开工或中途停工的，每停工或窝工一天，甲方应支付乙方合同价的5‰；甲方未按期付款，每拖延一天，按合同价的5‰向乙方支付滞纳金。2、由于乙方的原因，逾期竣工的，每逾期一天，支付甲方已付款额的5‰。注：因不可抗力原因造成的逾期乙方不负担赔偿（政府原因、天气原因）……。合同对争议及纠纷的处理及其他事项还进行了约定。合同签订当日，原告又给付李忠伟50500元，李忠伟给原告出具了加盖“焦作市爱家装饰工程有限公司财务专用章”印章的收据一份。通过比对原告提供证据上的印章和被告实际使用的印章，李忠伟与原告签订合同系假借公司名义，合同上加盖的合同专用章与被告公司使用的合同专用章大小不一，收据上的财务专用章与被告使用的财务专用章编号不一致。合同签订后开始进行装修，至合同约定的竣工时间，工程还未竣工。根据原告提供的其与李怀鹏的微信聊天记录，至2019年原告还多次催促进行施工，但未能进行施工，并将工程竣工交付原告验收。原告于2019年12月9日诉至该院。一审法院认为，首先，原被告之间是否成立装饰装修合同。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，虽然李忠伟所使用的合同专用章和财务专用章与被告的不一致，但李忠伟系被告公司员工，在签订合同时，原告也到被告公司进行了考察和商谈，原告有理由相信李忠伟与其签订合同是代表被告公司，李忠伟签订合同、收取款项的行为构成表见代理，原被告之间成立装饰装修合同关系，被告辩称双方之间不成立装饰装修合同关系理由不足，该院不予采信。其次，原被告之间的合同应否解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方合同约定总价款117500元，原告已经按合同约定支付了114400元，根据原告提供的与李怀鹏聊天记录显示，2019年被告仍未将原告的装修工程干完，原告还多次催促施工，由于被告未能将工程干完，致使原告不能入住使用，被告的行为已经符合合同法第九十四条规定的情况，构成根本违约，原告要求解除合同理由正当，该院予以支持。其三，原告要求的违约责任请求应否支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。本案中，双方明确约定了被告逾期竣工的违约责任，即逾期竣工的，每逾期一天，支付甲方已付款额的5‰违约金，该约定明显过高，应作调整，同时被告方违约后，原告没有及时采取措施，避免损失扩大，根据本案实际情况，违约金可以调整为以已付款额为基数，按年利率24％计算10个月为宜。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百五十一条之规定，原审判决：1、解除原告屈重霞与被告焦作市爱家装饰工程有限公司2018年8月21日签订的家庭居室装饰装修工程施工合同。2、被告焦作市爱家装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告屈重霞违约金22880元。3、驳回原告屈重霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，原告屈重霞负担1400元，被告焦作市爱家装饰工程有限公司负担400元。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，公章通常能够代表法人等民事主体处理对外事务，其本质在于行为人的盖章行为系从事职务行为，而不在公章的真假。在签订合同时，屈重霞前往爱家公司进行考察、商谈，之后，与爱家公司员工李忠伟签订装饰装修合同、交纳装修款项，并加盖有李忠伟所使用的合同专用章和财务专用章，屈重霞有理由相信李忠伟的行为代表爱家公司，该行为的法律后果应当由爱家公司承担。至于上述公章与爱家公司的公章不一致的问题，涉及爱家公司的内部管理问题，其法律风险不应由屈重霞承担，爱家公司不能以此否定其责任承担。违约金作为一种责任承担方式，具有督促当事人履行合同，补偿一方违约给对方造成的损失，对违约方进行制裁的功能和作用。本案中，双方签订的合同总价款为117500元，工期自2018年8月26日至2018年12月1日。爱家公司没有在合同约定的竣工时间完工，构成违约。之后，屈重霞多次与爱家公司员工李怀鹏联系，催促工程施工事宜，爱家公司继续施工，直至2019年10月，几近履行完毕。鉴于案涉装修工程价款、双方后期协商履行情况以及合同最终履行情况等因素，一审认定屈重霞主张违约金160000元明显过高，并将违约金按照已付款项为基数，按照年利率24%计算十个月，予以调整，并无不当。综上所述，屈重霞、爱家公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由屈重霞、焦作市爱家装饰工程有限公司各负担1800元。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年五月二十五日书记员 王向静