中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终8360号上诉人（原审原告）：无锡市亚太炉窑有限公司，住所地中华人民共和国江苏省宜兴市丁蜀镇宝阳路66号。法定代表人：莫祖金，董事长。委托诉讼代理人：朱杰，江苏崇安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：王靖，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：AWI特许有限责任公司，住所地美利坚合众国特拉华州威明顿市纽卡斯尔森特维尔路2711号400室。法定代表人：克雷格·M·斯特纳，总裁。委托诉讼代理人：鲁雪，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚宽，北京市万慧达律师事务所律师。上诉人无锡市亚太炉窑有限公司（简称亚太炉窑公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初3265号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.注册人：无锡市亚太工贸有限公司（2013年1月13日转让于亚太炉窑公司）。2.注册号：1592039。3.申请日期：2000年5月8日。4.核准日期：2001年6月28日。5.核定使用商品（第17类）：保温用非导热材料、防热散发合成物。二、被诉决定：商评字[2016]第40843号《关于第1592039号“阿姆斯壮Armstrong及图”商标撤销复审决定书》。被诉决定作出时间：2016年5月4日。被诉决定认定：亚太炉窑公司所提交的证据不足以证明诉争商标在2011年3月10日至2014年3月9日期间（简称指定期间）在“保温用非导热材料”等全部商品上进行了真实、有效的商业使用，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定诉争商标予以撤销。亚太炉窑公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。三、诉争商标使用证据提交情况行政阶段提交了如下主要证据：1.亚太炉窑公司营业执照复印件，证明主体资格；2.产品说明书及说明书、印刷品制作合同及发票，其中，产品说明书未显示时间，亚太炉窑公司与宜兴市宜城街道路阳广告耗材经营部（简称路阳经营部）签订的说明书、印刷品制作合同所载日期分别为2011年4月3日、2012年5月5日，路阳经营部开具增值税专用发票载明开具时间为2011年5月23日，货物为说明书印刷，该发票代号为3200132170，号码为13537985；3.产品合格证合同、发票，其中，亚太炉窑公司与路阳经营部签订的合格证制作合同所载日期为2013年8月16日，发票代号为3200132170，号码为17357983的增值税发票开具日期为2012年6月11日，货物为合格证印刷；4.网络服务产品购买订单、亚太炉窑公司官网截图，订单未显示诉争商标，所载时间为2011年12月28日；5.产品实物照片，未显示时间；6.产品宣传册及印刷发票，其中宣传册未显示时间，路阳经营部开具的发票代号为3200132170，号码为19753985的增值税发票开票时间为2013年9月6日，货物为宣传册印刷；7.亚太炉窑公司开具增值税发票六张，发票代码均为3200132170，货物名称为阿姆斯壮隔热材料，其中，号码为07188128的发票时间为2011年10月26日，号码为07188140的发票时间为2012年6月5日，号码为07188158的发票时间为2012年10月18日，号码为07188175的发票时间为2013年5月16日，号码为07188190的发票时间为2013年11月25日，号码为07188205的发票时间为2014年1月28日；8.隔热材料说明，未显示时间；9.产品宣传册，未显示时间。原审诉讼阶段提交了如下主要证据：1.亚太炉窑公司与路阳经营部签订的产品说明书印刷合同及收款收据，合同签订日期为2013年11月8日；2.亚太炉窑公司与浙江春晖环保能源有限公司签订的锅炉筑炉砌砖隔热保温合同及技术协议，签订日期为2012年2月20日、2012年2月21日，其中，合同载明产品名称为TG/905.3-T生物质炉汽水系统、烟风道保温材料，品牌为阿姆斯壮，技术协议载明品牌商标为阿姆斯壮（包括字母）；3.亚太炉窑公司与中国化学工程第十四建设有限公司大连项目经理部签订的工程分包协议书，其中，附件载明工程内容为炉墙隔热衬里、炉顶隔热衬里等，品牌商标为阿姆斯壮，签订时间为2012年3月8日；4.亚太炉窑公司与安徽恒业建设工程有限公司签订的炉窑砌筑合同，合同附件载明项目名称为耐火隔热砖TZ-4、石棉隔热纤维板等，品牌商标为阿姆斯壮，签订时间为2013年10月21日；5.亚太炉窑公司与江西省安装工程有限公司厦门分公司签订的工矿产品买卖合同，产品名称为阻燃型聚氨酯泡沫塑料等，品牌商标为阿姆斯壮，签订时间为2012年7月9日；6.上述合同履行证明，增值税发票16张、汇款凭证、银行承兑汇票等，发票中除在行政阶段已经提交过的号码为07188190、07188140、07188158三张发票外均未显示诉争商标。四、其他事实AWI特许有限责任公司（简称AWI公司）在行政阶段提交了如下证据：1.路阳经营部登记资料，证明其注册日期为2013年12月4日；2.隔热材料类型的产品简介；3.亚太炉窑公司网站网页；4.地方税务局查验亚太炉窑公司发票流程截图；5.AWI公司商标档案及知名度材料；6.中华人民共和国北京市第二中级人民法院作出的(2012)二中民初字第9442号民事判决书。AWI公司在原审诉讼阶段提交了其商标使用、宣传及受保护记录情况及亚太炉窑公司年度营业收入报告等证明。原审诉讼中，AWI公司主张要求核对增值税专用发票原件，亚太炉窑公司称无法提供证据原件，所提供发票复印件均由税务局盖章确认，保证真实性，但对于路阳经营部开具的发票真实性无法核实。经AWI公司申请，原审法院出具委托调查函，对亚太炉窑公司在原审诉讼及行政阶段提交的增值税发票证据真实性进行调查。2018年6月28日，宜兴市国家税务局第二税务分局出具证明，载明：经查询，亚太炉窑公司自2001年起至2018年6月28日止领购的发票记录查询结果中并无发票代码为3200132170的发票。2018年6月29日，宜兴市国家税务局第一税务分局出具证明，载明：经查询，路阳经营部自2013年至2018年6月29日止代开及领购的增值税发票查询结果中亦无发票代码为3200132170的发票。对此，亚太炉窑公司出具了盖有国家税务总局宜兴市税务局公章的证明，载明：经查询核实，盖有我局办税窗口“江苏省宜兴市国家税务局办税业务专用章”的亚太炉窑公司开具的增值税专用发票均是在我局领取，并附有部分发票代码及票号，其中包含发票代码均为3200132170，发票号码为07188140、07188158、07188190的三张发票。原审法院另查，北京市东方公证处出具的公证书显示，AWI公司名称于2016年3月29日由AWI特许公司变更为现名称。根据中央机构改革部署，中华人民共和国原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局统一行使。北京知识产权法院认为，本案诉争商标的指定期间为2011年3月10日至2014年3月9日，鉴于该三年期间处于2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）施行期间，被诉决定的作出日处于2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）施行期间，根据法不溯及既往的原则，故本案的实体问题应适用2001年商标法,程序问题应适用2013年商标法。本案中，亚太炉窑公司在行政阶段提交的证据2、5、6、8、9中的产品说明书、产品实物照片及宣传册等均未显示形成时间，证据4网络服务购买订单未显示诉争商标，网页截图未显示具体时间，均难以证明诉争商标的使用；行政阶段证据2、3、6中亚太炉窑公司与路阳经营部签订的合同在缺乏真实履行证据的情况下，无法证明相关合同已经实际履行，此外，证据2、3、6中路阳经营部出具的发票代码为3200132170的三张发票开具时间均早于路阳经营部2013年12月4日的成立时间，且亚太炉窑公司亦表示无法核实发票的真实性，原审法院综合考虑宜兴市国家税务局第一税务分局出具的证明，认为上述证据无法证明诉争商标的使用情况；证据7中由亚太炉窑公司开具发票代码同为3200132170号的六张发票在亚太炉窑公司所属的宜兴市国家税务局第二分局领购查询系统中亦无查询记录，且亚太炉窑公司未能提交发票原件，仅提交了一份盖有“国家税务总局宜兴市税务局”公章的发票申领证明作为证据，亚太炉窑公司作为诉争商标的注册及使用人，对商标真实有效的使用具有举证责任，在亚太炉窑公司对上述发票代码为3200132170的九张发票真实性未充分举证的前提下，结合AWI公司申请调查的结果及其他现有证据，上述证据不足以证明诉争商标的实际使用情况。亚太炉窑公司在原审诉讼阶段提交的证据1至5中的合同与证据6中所提交的银行汇票数额无法一一对应，难以证明合同的履行情况；证据6中除发票代码为3200132170的三张发票外均未显示诉争商标，且发票所记载内容不能与上述合同一一对应。综上，亚太炉窑公司提交的在案证据无法形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间内在其核定使用的“保温用非导热材料、防热散发合成物”商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，亚太炉窑公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回亚太炉窑公司的诉讼请求。亚太炉窑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、AWI公司于原审开庭时提出调查取证申请书，对亚太炉窑公司提交的盖有税务局办税业务章的发票申请调查取证，原审法院不应当据此出具委托调查函。二、AWI公司提交的宜兴市国税局第二税务分局出具的证明并未直接否定亚太炉窑公司出具的发票的真实性。三、AWI公司利用原审法院出具的委托调查函调取了超出指定期间的记录材料，该行为侵害了亚太炉窑公司的商业秘密。四、亚太炉窑公司提交的使用证据能够证明诉争商标于指定期间内在“保温用非导热材料、防热散发合成物”商品上进行了商业使用。国家知识产权局、AWI公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，亚太炉窑公司补充提交了以下证据：证据1.《检验报告》，用以证明“阿姆斯壮”品牌矿棉吸声板在指定期间内由第三方进行了检测；证据2.中国中轻产品质量保障中心于2011年8月26日出具的《证书》，用以证明“阿姆斯壮”品牌矿棉吸声板等曾获得相关奖项；证据3.商标使用授权书及商标使用协议书，用以证明“阿姆斯壮”授权使用的事实。AWI公司对上述证据均不予认可。以上事实，有当事人补充提交的证据及当事人陈述等在案佐证。本院认为，本案实体问题应适用2001年商标法进行审理，程序问题应适用2013年商标法进行审理。2001年商标法第四十四条规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。本案二审的焦点问题即在于诉争商标于指定期间内是否进行了商业使用。根据2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。2001年商标法第四十四条规定的“使用注册商标”，应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使商标发挥区分商品或服务来源的作用。通常情况下，诉争商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用，能够发挥识别、区分商品或服务来源的作用。本案中，亚太炉窑公司为证明其于指定期间内在诉争商标核定使用的商品上使用了诉争商标，在商标评审阶段及原审诉讼阶段均提交了相应证据。商标评审阶段提交的证据2、3、6均为亚太炉窑公司与路阳经营部签订的说明书、印刷品、合格证制作合同，对应发票开票日期均早于2013年12月4日，即路阳经营部在全国企业信息信用公示系统（江苏）中载明的核准日期，且印刷品制作合同中合同金额大写与小写金额不一致，合格证书制作合同的签订日期晚于对应发票的开票日期，故对上述发票的真实性不予认可，在缺乏其他证据佐证上述三份合同已经真实履行的情况下，难以认定诉争商标核定使用的商品于指定期间内进入市场流通领域；证据4为亚太炉窑公司与宜兴市诚信网络科技有限公司于2011年12月28日签订的《诚信网络服务产品购买订单》及亚太炉窑公司官方网站截图，其中订单未显示诉争商标，官方网站截图未显示形成时间，无法证明诉争商标核定使用的商品于指定期间内进入市场流通领域；证据5、8、9为产品实物照片、隔热材料说明、产品宣传册等均未显示形成时间，无法证明诉争商标核定使用的商品于指定期间内进入市场流通领域；证据7为亚太炉窑公司开具的六张增值税发票，在亚太炉窑公司未能出具发票原件，仅提供了一份盖有“国家税务总局宜兴市税务局”公章的发票申领证明的情况下，结合宜兴市国家税务局第二分局关于领购查询系统中无查询记录的书面证明，对其提供的发票真实性不予认可。亚太炉窑公司在原审诉讼阶段提交的证据1至5中合同签订时间均在指定期间内，并显示了诉争商标，发票中07352929号发票开票日期为2014年7月16日，超出指定期间，除07188140号、07188158号、07188190号发票外均未显示诉争商标，其中07188190号发票金额及汇票金额总和与合同中约定金额不一致，汇票中浙江春晖环保能源有限公司交易账户与合同中约定交易账户不一致，07188140、07188158号发票与合同约定金额不一致，亦无亚太炉窑公司主张的相应汇票，故上述合同及发票、汇票无法证明诉争商标核定使用的商品于指定期间内进入市场流通领域。综上所述，亚太炉窑公司提交的证据无法形成完整证据链，原审法院据此认定在案证据不足以证明诉争商标于指定期间内在核定使用的“保温用非导热材料、防热散发合成物”商品上进行了公开、真实、合法的商业性使用具有事实和法律依据，本院予以确认。尽管亚太炉窑公司在二审诉讼中补充提交了部分证据，但在缺乏足以证明诉争商标商品实际进入流通领域的证据相佐证的情况下，所补充提交的证据不能证明诉争商标在指定期间内发挥了商标的识别作用，进而证明其进行了商标法意义上的使用，故本院不予采信。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”根据上述规定，当事人申请调查取证的，且人民法院认为与待证事实相关联，并有收集必要的证据，可以直接向相关主体调取，也可以出具委托调查函调查收集证据。本案主要待证事实为诉争商标于指定期间内是否进行了商标法意义上的使用，而AWI公司申请调查的内容为亚太炉窑公司提交发票的相关信息，所提交发票的真实性对案件事实的认定存在影响，故原审法院据此准许AWI公司的调查收集证据申请，并无不当。亚太炉窑公司关于AWI公司持有法院委托调查函调取了超出指定期间范围的记录材料的主张并非本案审理范围，本院对此不予评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。亚太炉窑公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由无锡市亚太炉窑有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年五月二十日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳