江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终294号 上诉人（原审被告）：张国俊，男，1978年4月20日出生，回族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：吴伯坚，江苏葆光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许应红，男，1973年12月10日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：陈杰，如皋市高新区法律服务所法律工作者。 原审被告：南通永飞装饰工程有限公司，住所地江苏省南通市港闸区。 法定代表人：朱勇飞。 委托诉讼代理人：吴伯坚，江苏葆光律师事务所律师。 上诉人张国俊因与被上诉人许应红、原审被告南通永飞装饰工程有限公司（以下简称永飞公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初5803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张国俊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许应红的一审诉讼请求。事实和理由：许应红长期在张国俊处工作，双方已经形成稳定的用工关系，属于事实劳动关系。鉴于张国俊一直没有领取营业执照，没有依法登记，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十六条的规定，无营业执照或未经依法登记、备案的单位以及被吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到工伤事故伤害的，由该单位向职工或职工亲属给予一次性赔偿，因赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定办理。本案中，许应红在张国俊处上班工作已达数年，是典型的事实劳动关系，与一审法院确定的提供劳务者受害责任纠纷并非同一概念，两者的法律构成不一样，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 许应红辩称，许应红以雇佣关系主张权利符合法律规定，一审法院查明事实清楚，认定正确。 永飞公司未陈述意见。 许应红向一审法院起诉请求：1、判令张国俊、永飞公司赔偿各项损失216042.08元；2、张国俊、永飞公司承担案件受理费和鉴定费。 一审法院认定事实：许应红受雇于张国俊从事铝合金门窗安装工作。永飞公司将工程发包给张国俊进行施工。2017年8月26日上午10点左右，在南京工地许应红佩戴安全帽、安全带与另一工人左细华根据永飞公司法定代表人朱勇飞的指示站在汽车吊的吊篮里安装玻璃，在吊篮上升过程中，因吊篮的饵子断裂致吊篮坠落，许应红与左细华均不同程度受伤。许应红受伤后随即被送往南京同仁医院，当日转至如皋博爱医院住院治疗63天，诊断结论为：右胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，左跟骨粉碎性骨折，多处软组织伤，行清创+左跟骨牵引术，2019年4月17日行左跟骨、右三踝骨折内固定物取出术。审理中，经许应红申请，法院依法委托南通市第二人民医院司法鉴定所作出通二院司鉴所[2019]临鉴字第197号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、许应红因高坠致多发伤，其右侧胫腓骨下端粉碎性骨折遗留右踝关节功能障碍构成十级残疾。2、宜予许应红伤后误工期285日，护理期120日（其中二人护理63日，其余一人护理），营养期105日。许应红花费鉴定费2100元。 一审法院另查明，永飞公司已垫付许应红医疗费95598.51元、护理费7225元，合计102823.51元；张国俊另行垫付4000元，永飞公司另行垫付2万元。张国俊不具备从事案涉安装工程的资质。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，永飞公司将案涉安装工程发包给张国俊施工，双方建立承包关系；许应红受雇于张国俊，在从事雇佣活动中受伤。关于责任问题，张国俊作为许应红的雇主，应当预知吊车作业的风险，其对施工现场疏于管理，未采取必要的安全防护措施，最终导致事故发生，其应当承担赔偿责任;许应红在工作中佩戴安全帽、安全带，其已尽到谨慎注意义务，在吊篮上升过程中，因吊篮的饵子断裂致吊篮坠落而受伤，许应红并无过错，不应当承担责任；永飞公司作为发包人，应当选择具有相应资质或者安全生产条件的承包人完成施工，其将案涉工程发包给张国俊施工，而张国俊对于施工现场缺乏有效管理、安全措施不到位，且不具备从事案涉工程的资质，永飞公司依法应与张国俊承担连带赔偿责任。关于许应红的各项损失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》和关于适用该解释的有关费用标准认定如下：1、医疗费，永飞公司等在许应红治疗期间垫付医疗费95598.51元；许应红另行支付1901.18元，法院予以认定。2、住院伙食补助费1134元、营养费1050元、残疾赔偿金94400元、精神抚慰金5000元，永飞公司、张国俊无异议，法院予以认定。3、误工费，根据鉴定意见许应红主张285天，标准为220元/天，张国俊认可，计算为285天*220元/天=62700元。4、护理费，根据鉴定意见计算为183天（120天+63天）*100元（每天）=18300元。5、被抚养人生活费，许应红父亲许秀林（居民身份证号码）、母亲陈秀芳（居民身份证号码）共生育三子女，被抚养人生活费计算为16567元/年*5年*2人*10%/3=5522.33元。6、交通费，考虑许应红的伤情及治疗情况，法院酌情认定500元。综上，许应红因本次事故所致损失合计为286106.02元，由张国俊予以赔偿，扣除已获垫付的医疗费95598.51元、护理费7225元，及张国俊另行垫付的4000元、永飞公司另行垫付的2万元，张国俊还需赔偿159282.51元，永飞公司对张国俊的赔偿款项承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、张国俊赔偿许应红因提供劳务受害所致各项损失286106.02元，扣除已垫付部分，还需赔偿159282.51元，于判决生效后十日内履行；二、南通永飞装饰工程有限公司对张国俊上述赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回许应红的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，鉴定费2100元，合计3000元，由张国俊负担。 本院二审期间当事人没有提供新的证据，并均同意本院根据《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》计算、核定许应红的损失。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，张国俊并未申请设立个体工商户或其他形式的经营组织，而是个人承揽永飞公司的业务，并雇佣许应红，一审中其也认可许应红受其雇请、在从事雇佣活动中受伤，许应红以雇佣关系主张人身损害赔偿符合法律规定。张国俊上诉称许应红与其形成稳定用工关系、属于事实劳动关系不能成立，张国俊系个人，并以个人名义雇佣许应红，不是其所称的《工伤保险条例》第六十六条中所规定的无有效营业执照的“单位”、许应红也非单位职工，张国俊称应根据劳动关系处理的理由不能成立。 关于许应红的损失，根据在一审所举证据及《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，认定许应红各项损失如下：1、医疗费，永飞公司等在许应红治疗期间垫付医疗费95598.51元、许应红另行支付1901.18元。2、住院伙食补助费1134元、营养费1050元。3、残疾赔偿金97309元（含许应红父亲许秀林、母亲陈秀芳的被扶养人生活费8336元）。4、误工费，根据鉴定意见许应红主张285天，标准为220元/天，计算为285天*220元/天=62700元。4、护理费，根据鉴定意见计算为183天（120天+63天）*100元/天=18300元。5、交通费酌情认定500元。6、精神抚慰金酌情认定8000元。以上损失合计286492.69元，由张国俊予以赔偿，扣除已获垫付的医疗费95598.51元、护理费7225元，及张国俊另行垫付的4000元、永飞公司另行垫付的2万元，张国俊还需赔偿159669.18元。 综上所述，张国俊的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但因《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》实施且双方当事人均同意本院二审中直接采用该方案标准核定许应红的损失，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初5803号民事判决第一项为：张国俊赔偿许应红因提供劳务受害所致各项损失286492.69元，扣除已垫付部分，还需赔偿159669.18元，于判决生效后十日内履行； 二、撤销江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初5803号民事判决第二项； 三、南通永飞装饰工程有限公司对张国俊的赔偿义务承担连带赔偿责任； 四、撤销江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初5803号民事判决第三项； 五、驳回许应红的其他诉讼请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费900元，鉴定费2100元，合计3000元，由张国俊负担；二审案件受理费900元，由张国俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴勇军 审判员  金 玮 审判员  刘彩霞 二〇二〇年五月十二日 书记员  翟羽佳