浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0281民初10940号 原告：南京金陵建筑装饰有限责任公司。住所地：江苏省南京市秦淮区苜蓿园大街31号21幢。统一社会信用代码：91320100134874168U。 法定代表人：俞建国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李杨华，该公司员工。 委托诉讼代理人：王林，浙江合创律师事务所律师。 被告：余姚新幕影院经营管理有限公司。住所地：浙江省余姚市新建北路217号时代广场1号楼4019号商铺。统一社会信用代码：91330281MA2AEKCP1N。 法定代表人：章路，该公司经理。 委托诉讼代理人：包志强，浙江钱江潮律师事务所律师。 原告南京金陵建筑装饰有限责任公司为与被告余姚新幕影院经营管理有限公司建设工程合同纠纷一案，本院以（2019）浙0281立预10号预立，根据原告的申请，经双方当事人选定宁波斯正项目管理咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定。本院于2019年11月21日立案受理，依法先适用简易程序进行审理。后双方进行庭外和解无果，本院依法组成合议庭，适用普通程序于2020年4月3日公开开庭进行了审理。原告南京金陵建筑装饰有限责任公司的委托诉讼代理人李杨华和王林，被告余姚新幕影院经营管理有限公司的委托诉讼代理人包志强到庭参加诉讼。经被告申请，本案鉴定机构工作人员徐爱华等二人出庭接受质询。本案现已审理终结。 原告南京金陵建筑装饰有限责任公司向本院提出诉讼请求，请求本院判决（变更后）：1.被告余姚新幕影院经营管理有限公司支付原告南京金陵建筑装饰有限责任公司工程款1624773元，退还质量保证金300000元，支付以1624773元为基数自2017年11月11日起至2019年8月19日止以银行同期同类贷款利率计算的利息，支付从2019年8月20日起以1624773元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际款清日止的利息，支付以300000元为基数自2019年11月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际款清日止的利息；2.被告应支付的上述工程款在该工程折价或者拍卖价款中的装饰款中优先偿还；3.本案诉讼费用、鉴定费用由被告负担。事实与理由：2017年8月18日，原告与被告签订了《装饰工程承包合同书》，原告承揽了被告余姚银泰新幕影城装饰安装工程，双方约定合同的价款以双方签字盖章确认的结算文件为准，原告按约定进行了施工，工程通过了竣工验收，现由被告正常使用。案涉工程总造价为11046248元，但被告仅支付了7605000元，另有保证金300000元未退还。本案在诉讼过程中，因对案涉工程进行了鉴定，原告认可鉴定意见，根据鉴定造价，扣除被告已付部分，要求被告支付剩余款项及相关的利息损失，并主张工程款优先权。 被告余姚新幕影院经营管理有限公司答辩称：被告已支付工程款8374500元，已收到原告开具的7905000元的相应发票。对鉴定意见存在多处异议，认可工程造价9250901元。根据合同的约定，原告应承担审计费用204071.70元。因原告施工的工程存在质量问题，导致被告损失24342.32元应扣除。同意支付工程款672329.30元，退还保证金275657.68元。原告主张的利息损失无依据，请求法院依法判决。 本院在审理过程中，双方同意对造价无争议部分不再要求举证、质证，针对造价争议部分，本院引导双方当事人举证、质证。原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据，经质证，本院认定如下： 施工合同一份（含附件及补充协议），用于证明双方建设工程的合同权利与义务的约定，被告对该证据的真实性无异议，本院予以采信。 被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 证据1：工程汇总表一份，用于证明原告向被告送审结算造价为14034037元。原告对该证据的真实性无异议，但认为实际在起诉时已作了变更。本院对该证据的真实性予以采信。 证据2：⑴告知函一份、清单一份、银行汇款凭证一份；⑵沟通函一份、照片二份、赔偿协议一份、银行凭证一份；⑶告知函一份、灯具更换报价单一份、银行凭证一份。用于证明因原告施工质量问题，被告对外的赔偿及自行修补的费用问题。原告对三组证据的真实性提出异议，认为从未收到被告的相关函件。本院认为，因上述证据形成于被告与案外人之间，对相关的赔付及更换，并无证据证明事先已告知原告，现原告并不予认可，故本院在此难以认定，被告可另行理直。 本案在审理过程中，原告于2019年2月18日向本院提出鉴定申请，经双方当事人选定宁波市斯正项目管理咨询有限公司进行造价鉴定，该公司于2019年3月27日接受委托，于2019年9月2日出具鉴定意见书(2019年10月31日法院收件)，鉴定意见为：（一）确认部分：1.装饰部分，鉴定造价为6181076元，其中合同部分4423194元，装饰联系单合同价部分395977元，装饰联系单新增单价部分1361905元。2.安装部分，鉴定造价为3702615元，其中合同内造价2137632元，合同内新增单价部分296997元，安装联系单合同价部分109452元，安装联系单新增部分1158534元。（二）争议部分：1.2#3#厅原矿棉板吊顶，该部分造价79462元；2.大堂柱子上定制的8MM彩色圆钢造型装置（不规则）单价差额22849元；3.装饰技术措施费争议造价为13271元；4.工期延误处理0元；5.材料设备品牌不符合合同约定的处罚60000元；6.审核咨询费：本鉴定意见不予计列。原告垫付鉴定费用110214元。庭审中，双方对部分造价存在争议，本院在双方争议焦点中予以阐述。 庭审中，为查明事实，本院出示了被告在鉴定时提供的工程验收单，被告认为工程实际是逾期的，系提前出具了验收单。 根据本院采信的证据，结合原、被告在庭审中陈述，本院认定以下事实： 2017年8月18日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《装饰工程承包合同书》一份，约定原告承包被告余姚银泰城新幕影城装饰安装工程，工程范围、内容：施工图纸范围内装修、水、电、暖通、消防安装工程及消防验收取证、具体范围详见施工图纸及招标人要求，经甲方代表签字并盖章确认的设计联系单、设计变更单、工程技术联系单、甲方书面指示所涉及的合同工程增减施工内容，均视为本条约定的承包范围内容。合同工期约定开工日期暂定2017年8月22日，实际开工时间以开工报告所载明的日期为准，竣工日期暂定为2017年11月10日，实际竣工日期以甲方、监理共同签署的验收合格文件为准，合同工期为80个日历天。工程款的支付约定：合同签订后，乙方正式进场开工，当影院隐蔽工程达到经甲方和监理验收合格及乙方获取该影院项目的影院装修消防设计审核合格意见后支付合同总价的30%，当影院整体工程完成至85%，并经甲方和监理单位确认后支付合同总价的30%，工程竣工验收合格并取得影院消防公众聚集场所投入使用，营业前消防安全检查合格证后支付合同总价的25%，工程竣工验收合格资料齐全（符合甲方要求）并提交竣工结算报告，经甲方审核完毕后一个月内，付至最终审核造价的97%，余款3%作为保修金，保修期满后无息支付给乙方，保修金支付前，甲方有权扣除乙方应当承担经费、赔偿金、违约金等款项。另双方约定在甲方每次支付价款前（在支付结算金额95%时的款项时，需开具结算金额100%的发票），乙方需交付合法、等额、有效的增值税专用发票（11%）税金和约定资料，否则，甲方可以中止支付相应的价款，且不负逾期付款的违约责任，乙方的合同义务不予顺延或者减免，合同仍应继续履行。双方合同约定履约保证金保函文件，保函金额300000元。乙方的履约保证金300000元，约定“工程验收合格后，无违约情况下在30个日历日内无息全额退还”。合同价款9300000元，最终以双方盖章确认的结算文件为准。合同另约定，乙方应遵循实事求是，严禁高估冒的原则，编制工程结算书，对于结算审计费用，按照以下规定执行：基本审计费由甲方负担，核减率≤5%，审计费由甲方负担；核减率＞5%，超过部分的审计费由乙方承担，审计费按核减的5%计取，核减超过5%的审计费（无论甲方是否委托咨询造价单位审计），由甲方从应付工程款中扣除。工程保修期为2年，自验收合格文件载明的日期之日起计算。双方对其他进行约定，包括现场签证及设计变更等（详见合同及附件）。事后，双方又签订了补充协议，被告指定叶慧林为甲方代表，案涉工程双方于2017年11月10日出具单位工程竣工验收证明，由原、被告及设计单位三方签章。2017年12月，原告向被告送审工程造价，其提交的工程汇总表载明工程造价为14034037元，被告认为工程内审造价为8950106元。双方产生争议。 案涉合同附备了关于设计变更、现场签证的办法，其中现场签证及设计变更约定，需经发包人双签，监理、承包人三方共同签字，加盖发包人项目联系单专用章后生效，缺少任何一方都属于无效签证，不能作为结算依据。 另查明，被告已支付原告工程款8374500元，其中转为原告应交履约保证金300000元。原告已开具增值税发票7905000元。其余相应款项尚未开具发票。案涉工程的房屋产权人并非被告。 被告在庭审中，认可工程造价9250901元，即原内部审计价8950106元中，增加了原扣审核费用的208678元、工期延误46500元，合同内装饰部分的32617元，安装部分桥架及电缆13000元，合计9250901元。但认为扣除各项费用，实际支付原告工程款672329.30元，退还保证金275657.68元。 涉案工程在鉴定过程中，双方确定的造价鉴定方案为：1.2019年5月7日原告提供的施工合同及补充协议，被告认可；2.原告提供的单位工程验收证明书，被告认可；3.新增项目综合单价处理：⑴仅材料规格、型号变化，按原中标综合价进行换算；⑵无法套用原中标单价的，按2010版浙江省预算定额重新组价，信息价采用变更当期余姚信息价，综合价不下浮；4.施工图纸现场核对；5.联系单，原告方提供的被告认可部分现场不再核对，被告方不认可的部分现场核对；6.材料的品牌更换，造价处罚，由法院定夺；7.消防工程，本院仅计装修部分消防（二消）原主体部分消防（一消）不包括在内。本案在鉴定过程中，双方对部分项目作了核对，并对相关的造价约定（详见鉴定意见中的现场勘验记录）。 庭审中，双方对工程造价鉴定的意见及争议为： 1.装修部分的差额32617元。因被告在庭审中对修装部分的差额32617元不提异议，故本院予以认定。 2.定制3MM彩色铝丝装置（不规则）部分的返工损失争议。庭审中，原、被告协商一致，同意按15000元补偿。 3.对于装修联系单新增单价组价，被告要求管理费用按投标价的15%计算。经鉴定人出庭接受质询，结合双方的提交的原合同及清单来看，双方并无管理费用的明确约定，故按双方的造价鉴定方案处理，鉴定意见并无不当，对于被告的异议，本院不予认可。 4.对于门口灰色大理石造价问题。被告认为鉴定意见按主材450元/平方米计价过高，应按320元/平方米计入。经鉴定人出庭接受质询认为，经双方现场查看，实际使用20MM的石材板材，市价询价高于原告报价，宜以原告报价认定。因被告不认可原告的联系单，故根据双方的造价鉴定方案来确定，本院对被告的异议不予认可。 5.钢板墙架制作和墙面铝板问题的争议。被告对于钢板墙架制作按要求参考投标价类似价格计入墙面铝板价款，铝板1.6MM变更为2MM，鉴定意见与被告内审价二者相差223710元，主要原因是钢架制作未按投标价类似价格执行，铝板厚度增加，差价应按40元/平方米计入，而鉴定意见按市场价230元/平方米计入，该结算方式与合同约定计价不符。经双方现场查看，鉴定人出庭接受质询并经本院审核，因双方原计价的项目清单中基层表述为木龙骨12厚阻燃基层，铝板厚度变更为2MM，现在施工技术联系单修改为方钢管，原投标文件中对施工方式的变更，在项目特征中没有相同或者相似的描述，应认定为新增单价组价，鉴定机构按造价鉴定方案计价并无不当，对于被告的异议，本院不予认可。 6.水泥砂浆台阶面部位的施工差价问题。被告认为不应套用台阶的零星抹灰定额，而应套用台阶粉刷定额。经鉴定机构现场勘察，并出庭接受质询，确认台阶侧面施工采用钢丝网片上抹灰的工艺，应套用零星抹灰子目核算，鉴定机构按造价鉴定方案计价并无不当。故本院对被告的异议不予认可。 7.对黑色乳胶漆主材单价问题。被告认为应按10元/KG计价，单价差距3099元。本院认为，主材的调整，双方事先未作约定，宜按造价鉴定方案由鉴定机构按造价鉴定方案计价，并无不当。本院对于被告的异议不予认可。 8.对于深化图纸费的争议。被告认为，鉴定意见深化图纸费按180000元计价偏高，被告认可167000元。本院认为，原告已作深化图纸，鉴定机构按造价鉴定方案计价并无不当，故被告的异议不能成立。 9.安装部分桥架及电缆主材价等调整，被告同意鉴定意见，本院不再赘述。被告认为LED屏和模块式风冷热水组主材价格调整偏高，风机盘管主材中MCW500VC3笔误需要进行调整，其他型号风机盘管主材同意调整。本院认为，对于LED屏和模块式风冷热水组主材价格的调整，因实际施工中存在主材调整的事实，且相关的工程已经被告验收通过，原告在庭后也提交了相应的采购和付款依据（被告同意由原告在微法院展示，由法院认定），故结合鉴定机构的询价及造价鉴定方案，本院对被告的异议不予认可。被告主张鉴定意见中风机盘管主材中MCW500VC3项中存在笔误的问题，对于该项施工费用，在原合同中作了约定，鉴定意见采用被告的报价进行确定，并无不当，故本院对被告的该异议，不予认可。 10.对于2#3#厅原矿棉板吊顶的争议。原告认为已实际施工，后因被告要求拆除。被告认为实际并未施工。因双方原合同约定的吊顶工艺为矿棉板吊顶，但事实上2#3#厅吊顶施工工艺为玻纤维吊顶。鉴定意见认为，原告提供的施工联系单仅有甲方人员签名，但根据合同的要求，原告持有的联系单因不符合合同约定，属于无效签证，且签证确认单的签证内容已经拆除，无法对真实性进行判断，按原告的陈述及原合同的约定出具了相应的造价鉴定，并建议由法院认定。本院认为，因原告提交的施工联系单为无效签证，现已无实际现场及相关证据印证，根据双方合同约定，不能作为结算依据。现有证据不足以支持原告的主张，故本院在此难以认定，原告可另行据实理直。 11.措施费的争议。被告不认可鉴定意见中的措施费用13271元，认为措施费用是包干的。原告认为施工工艺有变化，应当支付措施费用。鉴定机构认为，根据双方原合同的约定，原约定屋顶面不需要施工，但根据被告设计变更，原告在屋顶面作了油漆，需要搭建脚手架而产生措施费用。本院认为，双方合同约定屋顶并无油漆施工的合同要求，现原告根据被告的设计变更而增加了油漆施工的脚手架搭建，已超出合同约定的施工范围，根据造价鉴定方案，措施费应列入工程款项目中。故对该款，本院予以认定。 12.品牌不符的处罚问题。原告认为，品牌的更换征得了被告的同意。被告在鉴定过程中证据交换时，对于原告提供的会议纪要等不认可。鉴定意见将品牌不符的六项内容作为争议焦点交法院处理。本院认为，对于品牌不符，双方虽然在合同中约定有10000元/次违约金计算方式，被告对原告提交相关品牌调换的会议纪要等认为是其管理人员在离职后帮助原告补签，不认可其效力；但本院注意到，除案涉的六项材料外，案涉工程同时存在其他设备及材料的品牌进行调换及设计的变更也涉及到被告不认可叶慧林签名的签证单和会议纪要，说明双方存在签证不规范的情形，鉴于原告已实际施工，案涉工程已经验收通过，说明品牌更换并未对工程质量造成实质影响及价格差距，故对被告该争议项的异议，本院不予认可。 13.审核咨询（审计）费的争议。被告认为，原告送审造价14034037元，被告认可工程造价9250901元，故按照合同约定核减超过5%的审计费按照5%计取204071.70元的审计费用，应由原告承担。原告认为，原告在起诉时，已将造价变更为11046248元，不应当承担审核咨询费用。本院认为，编制过高的送审造价，相应给发包方增加了审计工作量和难度，双方为规制原告高估冒算的合同目的所作的该条款属于带有违约惩罚性的制约条款，只要双方意思表示真实，不违反法律规定，应认定有效。从本案来看，原告送审造价14034037元，在起诉时又调整至11046248元，明显存在高估冒算的可能，即便原告在起诉时进行了调整，也触发了该条款的适用，而根据鉴定意见，即使包括有争议的造价累计仅9999273元，已远超5%的核减，根据被告主张的计算方式，本院酌情认定为166795.61元。 14.关于被告支付的因原告质量问题的赔付问题。被告主张因原告质量问题，导致原告赔付案外人损失及自行更换灯具的损失合计24342.32元。原告对此不予认可。本院认为，对相关的赔付及灯具更换，并无证据证明被告事先已告知原告，相关的证据形成于被告与案外人之间，现原告不认可并不同意扣除，故本院在此难以认定，被告可另行理直。 15.对于逾期付款利息的争议。原告主张被告逾期付款，要求被告承担逾期付款的违约责任。被告认为，原告未按约定交付相应的增值税发票，故被告有权中止支付相应的款项且不负逾期付款的违约责任。本院认为，双方合同约定的履约保证金问题，约定返还时间为“工程验收合格后，无违约情况下在30个日历日内无息全额退还”。而按被告抗辩意见来看，被告仅要求扣除因质量问题对案外人损失及自行更换灯具的损失合计24342.32元，但上述损失按被告主张，也是工程完工后质保期内的损失赔付，不应当认定为履约保证金范畴。根据双方的验收单，双方通过验收的时间2017年11月10日，被告应在2017年12月10日返还履行保证金，故原告对该款的逾期付款违约金的主张，本院予以支持。对于工程款的逾期支付，因双方对工程造价存在争议，根据双方合同的约定，乙方对结算有异议问题的协商时间不计算在结算审核期内；且根据双方的合同约定，先开票后付款是双方真实意思的表示，并未违反法律规定，应当予以尊重，但履行开具发票义务并非合同的主要义务，即便不开票，发包方也应该付款，但开发票的时间应成为支付款项的期限，逾期付款的民事责任宜从票据交付时间起主张，故对原告关于工程款逾期付款的违约责任，本院难以支持。 本院注意到，被告并非案涉装饰装修工程房产的所有权人，原告要求工程款优先权，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。案涉工程的房屋所有权人并非本案被告，故原告要求享有工程款优先权，缺乏法律依据。 综上，本院认为，原、被告间装饰工程承包合同系双方真实意思表示，并不违反国家法律规定，应认定合法有效，双方的工程经验收合格，被告理应支付相应的价款。根据前述原、被告及鉴定意见，本院折算案涉工程造价为9911962元，扣除被告已付的8374500元，扣除审核费166795.61元，尚需支付1370666.39元。履约保证金的支付按前述处理，本院在此不再赘述。双方存在先开票后付款的约定，履行开票义务虽非合同的主要义务，但也是法定和约定的义务，故原告要求被告支付工程款也应提前开具增值税发票给被告，为避免双方诉累，本院一并予以处理。 依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及上述司法解释之规定，判决如下： 一、原告南京金陵建筑装饰有限责任公司在判决发生法律效力后五日内开具相应的增值税发票给被告余姚新幕影院经营管理有限公司，被告余姚新幕影院经营管理有限公司在收到上述增值税发票后五日内支付原告南京金陵建筑装饰有限责任公司工程款1370666.39元； 二、被告余姚新幕影院经营管理有限公司返还原告南京金陵建筑装饰有限责任公司履约保证金300000元，并支付上述款项为基数自2019年11月11日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际款项付清日止的利息损失，款在判决发生法律效力后十日内付履行； 三、驳回原告南京金陵建筑装饰有限责任公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，如银行汇款，可将履行款汇入以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费22120元，由原告南京金陵建筑装饰有限责任公司负担2284元，被告余姚新幕影院经营管理有限公司负担19836元，被告余姚新幕影院经营管理有限公司应负担部分款项限于本判决发生法律效力后七日内交纳；鉴定费110214元（原告南京金陵建筑装饰有限责任公司垫付），由原告南京金陵建筑装饰有限责任公司负担60618元，被告余姚新幕影院经营管理有限公司负担49596元，被告余姚新幕影院经营管理有限公司应负担部分款项限在履行判决义务时一并支付给原告；鉴定人出庭费用1000元，被告余姚新幕影院经营管理有限公司已经垫付，由其自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案庭室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。 审 判 长  叶科技 人民陪审员  袁晓武 人民陪审员  许茶花 二〇二〇年五月二十日 代书 记员  范 勤