北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终3492号上诉人（原审被告）：北京伊美尔健翔医院有限公司，住所地北京市海淀区学院南路15号院7号楼1层101、2层201、3层301。法定代表人：路展，经理。委托诉讼代理人：林宏，天津进德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田畯，女，1984年9月28日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人北京伊美尔健翔医院有限公司（以下简称伊美尔公司）因与被上诉人田畯劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初25589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。伊美尔公司上诉请求：同意一审判决第一、二、六、八项，请求撤销一审判决第三、四、五、七项，发回重审或依法改判：1、伊美尔公司无需支付田畯2015年7月7日至2015年8月6日期间的工资差额5000元、2015年8月7日至2016年2月28日期间的工资差额33908.05元、违法解除劳动合同赔偿金75000元；2、伊美尔公司不支付田畯2015年4月7日至2017年7月16日期间延时、休息日及法定节假日加班费差额117425.95元。事实与理由：双方延长了试用期期限，伊美尔公司无需支付田畯试用期工资差额。伊美尔公司是依据田畯的考核情况支付的其2015年8月7日到2016年2月28日期间工资，不存在少发扣发的情况。伊美尔公司在2017年进行了调整，将田畯的部门进行了取消，田畯的岗位已经不存在，经过双方协商调岗未达成一致，公司属于合法解除。一审法院认定的伊美尔公司未提交田畯加班事实的证据应当承担不利后果的表述是错误的，劳动者应当就加班事实进行举证，田畯提供的OA系统证据伊美尔公司对真实性和关联性不认可，假如证据成立，也只能证明其提出过加班申请，不能证明伊美尔公司同意其加班，也不能证明其确实为伊美尔公司提供了足额时长的劳动。一审法院程序违法，伊美尔公司已经完整的出席了一审两次庭审，第三次庭审当时伊美尔公司记错了庭审日期，随即于当日下午向一审法院当面说明了情况，显然不属于法律规定的无正当理由拒不到庭的情形。田畯辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求及理由。伊美尔公司面试的时候称田畯的工资就是15000元，不认可伊美尔公司所陈述的田畯工资拆分为有绩效工资的事实。OA系统证据是田畯已经完成的加班并且都有领导的审批，一审中有田畯的同事出庭作证。伊美尔公司举证的界面也是OA系统，只是伊美尔公司提交的是调休的部分，所以伊美尔公司是可以提供田畯加班情况相关证据的。田畯向一审法院起诉请求：伊美尔公司支付田畯：1、2015年4月7日至2017年8月14日期间延时、休息日及法定节假日加班费差额117425.95元；2、2017年8月1日至2017年8月14日期间工资7718.20元。伊美尔公司向一审法院起诉请求：确认伊美尔公司无需向田畯支付：1、2015年7月7日至2015年8月6日期间工资差额5000元；2、2015年8月7日至2016年2月28日工资差额33908.05元；3、违法解除劳动合同赔偿金75000元；4、本案诉讼费用由田畯承担。一审法院认定事实：田畯2015年4月7日入职伊美尔公司，担任企划主管，伊美尔公司（甲方）与田畯（乙方）签订了期限为2015年4月7日至2018年4月6日的《劳动合同书》，内容包括：“合同自2015年4月7日至2018年4月6日终止，其中含试用期三个月，自2015年4月7日至2015年7月6日止……乙方的月薪酬为税前人民币15000元，其中：基本工资2000元，岗位工资8000元，绩效工资5000元，绩效工资和绩效奖金根据部门考核结果发放。乙方在试用期期间的月薪酬为税前人民币10000元，其中：基本工资2000元，岗位工资8000元。”伊美尔公司向田畯出具《试用期延迟转正通知单》，载明：“田畯……经过将近3个月的观察与综合评估……现决定延长试用期30天。”田畯于2015年8月25日签收确认。对有争议的证据和事实，法院认定如下：就工资标准一节。田畯主张其试用期为2015年4月7日至2015年8月6日，该期间工资标准应为转正后的80％即为12000元，伊美尔公司上述期间未足额支付其工资。伊美尔公司则主张，双方合同明确约定试用期工资为10000元，2015年8月6日前工资已经足额支付。就2017年8月出勤情况一节。伊美尔公司向田畯出具《劳动关系解除（终止）通知书》，载明：“田畯员工：您于2015年4月7日起就职于本公司，原工作岗位是企划部主管。现因健翔医院组织机构调整，不再设立企划部，您不同意调岗至口腔运营中心运营助理，鉴于双方就调岗事宜协商未果……健翔医院于2017年7月28日起与您解除劳动合同，劳动关系同时解除。请您于2017年7月28日办理离职交接手续。”落款时间为2017年7月28日。田畯主张，2017年7月28日伊美尔公司与其商谈调岗至口腔运营中心一事，其提出回家考虑，此后其正常出勤，其正常出勤至2017年8月11日，2017年8月14日上班时因无法进入公司导致双方发生冲突，其报警后人力向其出具了纸质版的解除通知。伊美尔公司曾于2017年8月7日通过钉钉向其出示了上述解除通知、8月14日向其送达了纸质通知，故其主张8月1日至14日的工资。为此提交如下证据予以证明：1、钉钉聊天记录截屏。钉钉聊天记录截屏显示田畯曾向于某某、谢某某、刘某某、燕某、宋某某等人告知或请示身体不适需请病假一事，其上均未显示具体日期。2、录音。田畯主张，其中2017年8月1日与宋某某的对话录音显示：“田：这个是我病假的那个……因为那天你不是跟我说就是辞退的事情。宋：这些都是没办法的事情，咱们协商，协商一下。田：我能理解你的意思，咱不是聊到说差在那个加班费上么。……我OA密码我不知道谁给我改了……宋：是这样的，你密码的事情，我们28号已经给你说了，你已经同意了。田：但是我没有那天签离职，我也没有说31号做交接……我现在还在正常工作，我每天都要正常汇报业绩……宋：因为你这边同意了，口头同意。我说28号交接，你说不行，需要整理，28号可能没有时间做交接……你说你可能来不及做了，那就31号吧，我说行……然后你31号又病假……田：但是是这样，咱们所有的都还没有谈定，不能就算我离职……其他的我说我要回去算一下……宋：你问我能不能拍一下，把离职的劳动合同解除通知书你也拍了，然后协议你也拍了……。”其中2017年8月9日与宋某某的对话录音显示：“田：那我8月1号到7号的工资还发吗？……宋：肯定不发了呀，因为我们这个日期就是28号。”3、就诊材料。包括休假证明书、门诊就诊记录、门诊收费票据，休假证明书显示2017年7月30日中国中医科学院西苑医院向田畯出具全休三天的休假证明书，时间为2017年7月31日至8月2日。4、录像。显示2017年8月1日至11日期间田畯指纹刷卡的影像。伊美尔公司对录像的真实性认可，对其他证据的真实性均不认可，但不申请对录音是否编辑或剪辑进行鉴定。主张田畯正常出勤至2017年7月28日，此后其不再正常提供劳动，来公司仅为进行工作交接，故无需支付其2017年8月1日至14日的工资。就加班情况一节。田畯主张在职期间存在加班，伊美尔公司并未支付加班费用或安排调休，为此提交OA系统截屏、钉钉截屏、加班视屏等予以证明。其中，OA系统截屏显示2015年4月16日至2017年7月16日期间田畯提请的加班申请表截屏，其上载明填表日期、所在部门、加班开始时间、加班结束时间、加班周期（小时）、事由、审批人及审批情况等内容，经核算上述申请表，2015年4月16日至2015年7月6日期间田畯存在34小时平日延时加班、70小时双休日加班；2015年7月7日至2015年8月6日期间未存在加班；2015年8月7日至2017年7月28日田畯存在123.5小时平日延时加班、460小时双休日加班及55小时法定节假日加班。伊美尔公司对上述证据的真实性均不认可，主张上述加班费用均已支付或安排调休，为此提交田畯的OA系统加班请假申请的截屏，田畯对上述证据真实性予以认可，但主张其诉讼请求中所涉及的加班小时均已经扣除了上述调休时间。另查（2018）京0108民初165号伊美尔医院与马某劳动争议纠纷一案中，2017年8月30日伊美尔公司与马某解除劳动合同，马某在诉讼中提交OA系统截屏佐证其存在加班，伊美尔医院认可该案中该份证据的真实性，并提交马某OA系统加班、调休数据统计和OA系统加班请假申请的截屏予以证明，本案中，法院要求伊美尔公司提交田畯在职期间OA系统所载的全部加班申请情况，伊美尔公司以田畯离职后系统无法登陆为由未予提供。田畯以要求伊美尔公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金、工资、工资差额、加班费差额等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：1、伊美尔公司向田畯支付2015年5月1日至2015年7月6日期间的工资差额4367.82元；2、伊美尔公司向田畯支付2015年4月7日至2015年4月30日期间的工资9931.03元；3、伊美尔公司向田畯支付2015年7月7日至2015年8月6日期间的工资差额5000元；4、伊美尔公司向田畯支付2015年8月7日至2016年2月28日期间的工资差额33908.05元；5、伊美尔公司向田畯支付违法解除劳动合同赔偿金75000元；6、伊美尔公司向田畯支付2017年7月1日至2017年7月31日期间的工资差额69.52元；7、驳回田畯的其他仲裁请求。田畯和伊美尔公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼，田畯起诉在先。伊美尔公司的诉讼请求为：确认伊美尔公司无需向田畯支付：1、2015年7月7日至2015年8月6日期间工资差额5000元；2、2015年8月7日至2016年2月28日工资差额33908.05元；3、违法解除劳动合同赔偿金75000元；4、本案诉讼费用由田畯承担。理由为：伊美尔公司依法解除与田畯的劳动合同，其在职期间的工资已经足额支付。本案第一、二次庭审中，伊美尔公司出庭应诉答辩，陈述了起诉意见并对部分证据发表了质证意见，2019年6月18日本案第三次开庭时，伊美尔公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，法院裁定伊美尔公司作为原告起诉的案件按撤诉处理。一审法院认为，法院已裁定伊美尔公司作为原告起诉的案件按撤诉处理，且田畯同意第一、二、三、四、五、六项裁决结果，法院不持异议，并确认伊美尔公司向田畯支付2015年5月1日至2015年7月6日期间的工资差额4367.82元、2015年4月7日至2015年4月30日期间的工资9931.03元、2015年7月7日至2015年8月6日期间的工资差额5000元、2015年8月7日至2016年2月28日期间的工资差额33908.05元、违法解除劳动合同赔偿金75000元、2017年7月1日至2017年7月31日期间的工资差额69.52元。就2017年8月1日至14日工资一节。伊美尔公司虽不认可录音的真实性，但不对录音是否编辑剪辑提出鉴定，故法院采信田畯提交的录音的真实性，通过录音内容显示，2017年7月28日伊美尔公司曾向田畯出具了解除劳动合同的相关通知，与田畯所持并不知悉解除一事相矛盾，且录音的内容主要为协商劳动合同解除的相关事宜，录像仅为考勤打卡的视屏影像，均不足以体现上述期间田畯正常提供劳动，故而法院对田畯所持2017年8月1日至14日期间仍向伊美尔公司提供劳动之主张不予采信，进而对其要求伊美尔公司支付上述期间工资之诉讼请求不予支持。就加班费一节。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。伊美尔公司曾在（2018）京0108民初165号案件中提交劳动者OA系统截屏佐证加班和调休情形，故本案中该公司以田畯已经离职故无法提交相应证据之主张法院不予采信，现伊美尔公司未提交田畯加班事实的证据，应承担不利后果，伊美尔公司未能提交证据证明其支付的工资中包含加班工资，法院对其主张不予采信，法院依据田畯提交的OA系统截屏核算其的加班情形，并采信其所持该部分加班均未支付加班费和安排调休之主张，经核算田畯要求伊美尔公司向其支付2015年4月7日至2017年7月16日期间延时、休息日及法定节假日加班费差额117425.95元并无不当，法院不持异议。伊美尔公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、北京伊美尔健翔医院有限公司于判决生效后七日内向田畯支付2015年5月1日至2015年7月6日期间的工资差额4367.82元；二、北京伊美尔健翔医院有限公司于判决生效后七日内向田畯支付2015年4月7日至2015年4月30日期间的工资9931.03元；三、北京伊美尔健翔医院有限公司于判决生效后七日内向田畯支付2015年7月7日至2015年8月6日期间的工资差额5000元；四、北京伊美尔健翔医院有限公司于判决生效后七日内向田畯支付2015年8月7日至2016年2月28日期间的工资差额33908.05元；五、北京伊美尔健翔医院有限公司于判决生效后七日内向田畯支付违法解除劳动合同赔偿金75000元；六、北京伊美尔健翔医院有限公司于判决生效后七日内向田畯支付2017年7月1日至2017年7月31日期间的工资差额69.52元；七、北京伊美尔健翔医院有限公司于判决生效后七日内向田畯支付2015年4月7日至2017年7月16日期间延时、休息日及法定节假日加班费差额117425.95元；八、驳回田畯的其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审期间伊美尔公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，一审法院裁定伊美尔公司作为原告起诉的案件按撤诉处理并无不当。故伊美尔公司要求无需支付田畯2015年7月7日至2015年8月6日期间的工资差额5000元、2015年8月7日至2016年2月28日期间的工资差额33908.05元、违法解除劳动合同赔偿金75000元的上诉请求均无依据，本院不予支持。关于加班费问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。田畯提交有伊美尔公司OA系统截屏，伊美尔公司对此不予认可，但伊美尔公司亦掌握OA系统截屏，该公司曾在（2018）京0108民初165号案件中提交该案劳动者伊美尔公司OA系统截屏佐证加班和调休情形，故本案中伊美尔公司以田畯已经离职故无法提交相应证据的主张本院不予采信，现伊美尔公司未提交田畯加班事实的证据，应承担不利后果。伊美尔公司还主张其向田畯支付的工资中包含加班工资，但未能提交证据予以证明，故本院不予采信。鉴此，一审法院依据田畯提交的OA系统截屏核算其加班时长，并采信其所持该部分加班均未支付加班费和安排调休之主张并无不当。经本院核算，伊美尔公司应向田畯支付2015年4月7日至2017年7月16日期间延时、休息日及法定节假日加班费差额117425.95元，伊美尔公司要求无需支付加班费的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，伊美尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京伊美尔健翔医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 瑞审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二〇年五月十五日法官助理  范楷强书 记 员  李雅姣