陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕05民终1203号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司。法定代表人：耿君彩。委托诉讼代理人：郭军芬。委托诉讼代理人：王莎，陕西赛高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋得立，男，1982年2月18日出生，汉族，农民。被上诉人（原审被告）：渭南牧秦农业科技发展有限公司。法定代表人：宋得立。被上诉人（原审被告）：陈波，男，1984年10月6日出生，汉族，农民。三被上诉人共同委托诉讼代理人：雷建普，陕西维恩律师事务所律师。上诉人创金天地投资有限公司（简称创金公司）因与被上诉人宋得立、渭南牧秦农业科技发展有限公司（简称牧秦公司）、陈波借款合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初5741号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人创金公司委托诉讼代理人郭军芬，三被上诉人共同委托诉讼代理人雷建普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创金公司上诉请求：1、撤销（2017）陕0502民初5741号民事判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：双方之间的借款合同合法有效，且已经实际履行，应受法律保护。原审将双方之间的民间借贷行为等同于银行信贷行为，从而认定创金公司违法开展银行业务是错误的。创金公司将38000元出借给宋得立，已按约定履行了出借义务，宋得立等应按约定还本付息并承担违约金。双方之间的借贷行为属于自然人与法人之间的临时性的短期资金融通行为，且出借资金属于创金公司自有资金，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第九条第二、四、五、十一项规定的民间借贷特征。一审认定本案讼争行为违反了金融法规的效力性强制性规定错误。双方之间约定的借款本息及违约责任的承担应受法律保护，原审认定借款合同无效错误。宋得立应当偿还借款本金及利息，并承担逾期还款违约金，陈波、牧秦公司承担连带保证责任。宋得立、牧秦公司、陈波辩称，创金公司不具有金融业经营许可证和开展金融业务的资质，其放贷行为违反了行政法规的效力性强制性规定，原审认定合同无效正确。应驳回上诉，维持原判。创金公司向一审法院起诉请求：1、被告宋得立偿还原告借款38000元及利息1615元；2、被告宋得立向原告支付违约金3800元，并支付从借款到期日2017年7月17日起，每日按照欠款额1‰的标准计算至实际清偿之日的迟延履行违约金；3、判令被告牧秦公司、陈波对上述款项承担连带担保责任；4、本案受理费889元由被告承担。一审法院查明：2017年1月18日，原告创金公司、被告宋得立、牧秦公司、轻易科技有限公司通过轻易科技公司创建的轻易贷网络平台签订了一份《借款及担保协议》。协议约定：原告创金公司（甲方、出借人）向被告宋得立（乙方、借款人）出借38000元，借款利率为4.25%/180天，借款期限为180天，自2017年1月18日至2017年7月17日。牧秦公司（丙方、担保方）为原告创金公司与被告宋得立的出借交易提供担保。同时，协议第三条约定，丙方已事先签署了编号为：QD02JA00061596的《担保函（QD2）》，就甲方、乙方确认的借款行为进行了确认，并承诺提供连带担保。甲方通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受《借款及担保协议》后，授权轻易贷委托的垫富宝投资有限公司直接划转资金至乙方指定垫付卡账户（该垫付卡账户是垫富宝投资有限公司运营的垫付宝网站www.dianfubao.com用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，用户全名为：渭南牧秦农业科技发展有限公司，垫付卡卡号为：8009037003820426，以下简称“乙方指定的垫付卡账户”）完成借款。第五条约定，乙方认可并同意，本协议中的出借人向乙方支付借款的方式为：乙方委托出借人将借款金额支付到乙方指定的垫付卡账户中……当乙方指定垫付卡账户中收到垫富宝投资有限公司支付的“额度”时，即视同乙方收到出借人支付的借款。协议还对逾期还款、违约责任等事项进行了约定。协议签订当日，被告牧秦公司的垫付宝账户即收到垫富宝投资有限公司转入的38000元轻易贷贷款。另查明，2016年6月27日，被告陈波为原告创金公司、垫富宝投资有限公司等7家公司的轻易贷债权人、出借人出具了一份《不可撤销连带担保承诺函》，承诺自愿为借款人（被告宋得立）在轻易贷以网络在线点击确认的方式签订的《个人借款及担保协议》或《借款及担保协议》、推荐单位（被告渭南牧秦农业科技发展有限公司）签订的《承诺函（LS4）》或《不可过户承诺函（LS11）》中的还款或不可过户义务承担连带责任保证。以上事实，有原告的陈述及提供的相关证据，以及庭审笔录在卷佐证，可以认定。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，故本案首先应当确定借贷双方之间签订的借款合同的效力。关于合同的效力，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的的规定》第十四条（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民间借贷合同无效。依据《银行业监督管理法》的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，否则即视为“非法金融业务活动”。原告创金公司在未获得从事银行业金融业务的批准，也不持有金融贷款业务经营牌照的情况下，从事向不特定的网站会员发放贷款的经常性放贷业务，其行为违反了国家金融管理秩序的该强制性规定，故应认定原告创金公司与被告宋得立签订的借款合同无效。根据主合同无效，担保合同亦无效的法律规定，具体到本案中，2017年1月18日原告创金公司与被告宋得立、牧秦公司、轻易科技有限公司四方签订的《借款及担保协议》和2016年6月27日被告陈波为原告创金公司等7家公司出具的《不可撤销连带担保承诺函》均无效。合同无效后，根据法律规定，因该合同取得的财产应予返还，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告宋得立应当向原告创金公司返还资金38000元。因合同无效，合同中关于利息、违约金的约定亦无效，故本院对原告创金公司要求被告宋得立支付利息、违约金的诉讼请求不予支持。但原告创金公司将资金交付给被告宋得立后，必然导致资金占用期间的利息损失，对于该部分的损失，考虑双方过错程度，参照中国人民银行同期存款基准利率的标准，由被告宋得立向原告创金公司支付该部分资金占用期间的利息损失，自借款之日起计算至借款全部返还之日止。担保人牧秦公司、陈波未审查原告创金公司的出借资格，对导致借贷合同的无效也有过错，应对被告宋得立不能返还部分的三分之一承担连带责任。担保人承担责任后，依据担保法的相关规定，可以向债务人追偿。对于被告宋得立向轻易贷平台支付的其他费用，因被告未提供证据证明，本案不予涉及，被告可另案主张。对于三被告辩称的并未向原告创金公司借款的意见，因原告提供有很详尽的各被告的身份信息以及之间签订的合同，三被告亦未提交相关相反的证据，故本院对三被告的该辩称意见不予采纳。综上所述，原告创金有限公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条（五）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条之规定，判决如下：一、被告宋得立自本判决生效之日起十日内，向原告创金天地投资有限责任公司返还38000元，并承担从2017年1月18日起按照中国人民银行同期存款基准利率的标准计算至资金全部返还之日止的利息；二、渭南牧秦农业科技发展有限公司、陈波对上述第一项判决被告宋得立不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；被告渭南牧秦农业科技发展有限公司、陈波承担赔偿责任后，可以向被告宋得立追偿；三、驳回原告创金天地投资有限责任公司其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费889元，减半收取444.50元，由被告宋得立承担。二审查明：1、根据创金公司诉讼中提交的营业执照副本，该公司是经天津市自由贸易试验区市场和质量监督管理局于2014年9月29日登记成立的法人独资企业，注册资金一亿元人民币。经营范围：“以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2、创金公司一审中提交的2017年7月17日至7月19日的到期借款清单记载，该公司在2017年1月18日至1月20日三日内通过网络平台对外贷款262笔，借款总金额3000万元，借款对象遍及各地，且具有不确定性。二审查明其余事实与一审法院认定事实一致。本院认为，(一)关于借款合同的效力及责任承担。1.关于借款合同的效力。非金融企业以自有闲散资金偶发性、临时性地向特定对象提供借款，并收取适当利息的行为，依法受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”，但本案出借人创金公司的行为已经超出上述民间借贷范围。中国人民银行《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”，而创金公司并未提交上述许可证，故其不具备从事金融业务资质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，而发放贷款属于国家特许经营范围，故本案借款合同不属于应当认定有效的情形。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”等。本案创金公司作为未经依法批准从事借贷业务的非金融企业，向不特定多数人经常性发放贷款，破坏了金融秩序，损害了社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，其所订立的借款合同无效。2.关于借款合同无效后的责任承担。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。创金公司未经许可经营贷款业务，宋得立在与创金公司订立借款合同时未对其是否具有贷款人资质尽到谨慎审查义务，双方对借款合同的无效均有过错，应当各自承担相应的责任。因宋得立对于一审认定的借款本金未提出异议，故原审判处其偿还借款本金并承担资金占用期间的合理费用，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，故创金公司要求按照借款合同的约定支付借款利息、违约赔偿金及迟延履行违约金的诉讼请求不予支持。（二）关于担保合同的效力及责任承担。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”本案双方虽然在《借款及担保协议》第一条第13项约定“本协议部分内容被有管辖权的法院认定为无效的，不因此影响其他内容的效力”，但该约定用于确认担保合同的效力则违背了担保的从属性，不能作为认定本案担保合同效力的依据，故本案担保合同因主合同无效而无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案各担保人在签订合同时，未尽到谨慎审查义务，对担保合同无效的后果有过错，依法应承担相应的民事责任。根据本案实际，原审酌定各担保人对债务人宋得立不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任正确。各担保人承担责任后，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第一款“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”的规定，可以向宋得立行使追偿权。综上所述，创金公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律虽有瑕疵，但判处得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费433元，由上诉人创金天地投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郝 翎审判员 邢维利审判员 左继刚二〇二〇年五月六日书记员 侯晶晶