山东省威海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁10刑终243号原公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。上诉人（原审被告人）丛海，曾用名丛春海，男，1981年3月28日出生于山东省威海市，汉族，初中文化，无业，住威海经济技术开发区。因犯抢劫罪于2001年6月19日被威海市环翠区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四万元；2012年2月17日因犯敲诈勒索罪被威海经济技术开发区人民法院判处有期徒刑三年，2014年1月12日减刑释放。2019年1月15日因涉嫌犯敲诈勒索罪被拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。上诉人（原审被告人）林鹏，曾用名林乐棚，男，1987年8月31日出生于山东省威海市，汉族，中专文化，无业，住威海火炬高技术产业开发区。2014年8月8日因犯非法拘禁罪被威海市环翠区人民法院判处免予刑事处罚。2018年12月10日因涉嫌犯敲诈勒索罪被刑事拘留，2019年1月16日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。辩护人王宇新，山东海明达律师事务所律师。威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控原审被告人丛海、林鹏犯敲诈勒索罪，被告人林鹏犯抢夺罪一案，于二○一九年十月九日作出（2019）鲁1002刑初418号刑事判决。原审被告人丛海、林鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派检察官鞠晓超、检察官助理王琳出庭履行职务，上诉人林鹏及其辩护人王宇新、丛海到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定丛海、林鹏分别犯有如下犯罪事实：（一）敲诈勒索事实自2016年3月起被告人丛海、林鹏开始收购山东省荣成市港西镇仁昌电子厂废料销售获利，2018年3月被告人丛海、林鹏怀疑该公司仓库保管员居某伙同他人私自将部分废料卖给他人获利，使二被告人收购废料减少，遂于2018年3月20日晚，指使他人将居某从荣成市港西镇仁昌电子厂带至被告人丛海居住的威海市华润湾九里小区11号楼1302房间，采用言语威胁等手段，迫使居某承认伙同他人私自对外销售废料的事实，并于当晚以借款为由，通过手机微信转账向居某敲诈人民币4000元。次日上午，被告人丛海、林鹏再次指使他人将居某从仁昌电子厂带至威海市华润湾九里小区，迫使居某交出手机及微信支付密码后，丛海、林鹏多次将居某手机微信及支付宝进行转账、信用卡消费、办理微粒贷、网商贷、蚂蚁花呗等，共敲诈居某人民币81185元。综上，被告人丛海、林鹏敲诈居某共计人民币85185元。上述事实，有原审当庭举证、质证的下列证据予以证实：1.书证（1）身份信息，证实被告人丛海、林鹏的身份情况，作案时已达完全刑事责任年龄。（2）抓获经过，证实被告人丛海、林鹏到案经过，无自首情节。（3）微信转账记录、支付宝转账记录、银行卡交易明细，证实2018年3月20日、21日、22日、23日居某的微信号给被告人林鹏的微信号转账共计36637元，陈浩乐乐（花呗商户）转给林鹏10752元，共计47389元，林鹏在居某转账后立即转给被告人丛海共计44280元；2018年3月21日居某的支付宝账号给丛海的支付宝账户转账7000元；2018年3月21居某绑定微信、支付宝的三张银行卡（邮政储蓄、中信银行、农业银行）共计消费30796元。（4）前科证明情况及释放证明书，证实被告人丛海因犯抢劫罪于2001年6月19日被威海市环翠区人民法院判处有期徒刑十三年；因犯敲诈勒索罪于2012年2月17日被威海经济技术开发区人民法院判处有期徒刑三年，2014年1月12日减刑释放。被告人林鹏因犯非法拘禁罪于2014年8月8日被威海市环翠区人民法院判处免于刑事处罚。（5）荣成仁昌电子厂提供的废料明细一份，证实被告人丛海尚欠仁昌电子厂134257元。（6）荣成市公安局不予立案通知书及环翠公安分局刑侦大队案件说明，证实该大队在办理丛海、林鹏敲诈勒索案过程中，发现居某伙同他人倒卖单位废品，认为居某涉嫌职务侵占并将案件线索移送荣成市公安局，后荣成市公安局经侦大队认为该犯罪事实显著轻微，不予立案。2.证人证言（1）崔某证实，其在荣成港西镇仁昌电子厂工作，2018年3月之前分管公司仓库，于某是公司的外协，给其公司生产耳机插孔，居某是公司仓库保管，主管生产原料和废料，公司收取废料和向外卖废料，都是居某记数，往公司上报。丛海收其公司的废料，但没有和公司签订合同。其与居某、于某私卖仁昌电子厂的废料被丛海发现，丛海于2018年3月的一天让其到湾九里小区丛海住处说明该问题，当天居某也被人带至小区楼下，但并未上楼，当晚居某回到荣成，事后其听说居某被丛海敲诈十余万元。其倒腾出来的废料和丛海的废料没有关系，废料属于公司的，丛海没有损失，其给经理报多少数，最后丛海就拉多少。其倒腾出来的废料是在给经理上报之前做的手脚，上报给经理后，废料的数是固定的，其没有动过。丛海就是觉得他收的废料少了，他少挣钱了，但是他没有损失。（2）于某证实，其是三圣电子厂的经理，专门给荣成港西镇仁昌电子厂做外协，生产耳机插孔，私自处理过仁昌电子厂的生产废料，2018年1月前后其找到崔某，说想多倒腾点废料往外卖，崔某就让其去找仓库主管居某，居某也同意了，倒腾的途径是其每个月给仁昌生产配件，用的都是仁昌的材料，生产后的废料按照要求应该都交回厂方，居某就帮着其把每个月生产的废料比例往小了写，居某给厂方报的少了，其交给厂方的废料就少了，其就能多留一些。其用这种方法倒腾出来1000多公斤废料，还没有卖，还在其的厂子里，但是其按照每公斤36元给他们钱，其通过微信给居某转过6000多元，给崔某转过8000多块钱。仁昌的废料都是丛海负责收的，但是丛海没和厂子签合同，其倒腾出来的这1000多公斤废料和丛海没有关系，是通过居某做手脚，每个月少给厂方送，厂方报给丛海的废料数是多少，丛海就拉了多少，其没从厂方报给丛海的废料中做手脚。（3）尹某证实，其是荣成港西镇仁昌电子有限公司总经理。居某是仓库的保管员，生产的废料每个月由居某负责，居某将每个月的废料统计好以后报告给崔某，崔某再给其汇报，丛海从其公司拉废料，没有和公司签订合同，没有约定公司所有废料都给丛海。丛海一开始拉一次给一次的钱，后来就开始拖欠，一直到现在。（4）丛某证实，2018年3月的一天林鹏安排其到新都小区陪着居某，期间其未限制居某自由，林鹏打电话询问居某密码时居某将密码手画后其拍照给了林鹏，后离开回家，晚上六七点林鹏就又打电话让其去新都小区把居某拉到华润湾九里小区的楼下，在楼下的时候，林鹏让其开车把居某送回荣成，但是居某不肯坐其的车，林鹏给了居某100块钱让他自己打车走了，其就开车离开了。（5）杨某证实，其是居某的妻子，2018年3月21日上午10时许居某离开工厂，到晚上8点左右才返回。3.被害人居某陈述，在2017年12月、2018年1月、2月的三个月，其采取少报废料的方式，帮助于某一共少送了五六百公斤的废料，其科长崔某也知道这回事，但处理的这些废料和丛海没有关系，就是少报数给厂子了，而报给厂子的废料数，厂子也都通知丛海拉走了，没有从丛海拉走的废料里做手脚。2018年3月20日下午5点多其下班后在路上遇到一个之前收废料的人，这个人说丛海找，就跟着这个人坐车到了威海湾九里小区11号楼1302房间，看见丛海、林鹏和一个男青年，丛海问：“你知道我找你有什么事吗？”其回答不知道，丛海说“你能不知道吗？我从你厂子拉的废料数不够，差很多你不知道吗？”其说都是按照厂子的数给的，这时林鹏在旁边凶巴巴地说“你在这好好说，说不好你跟我出去说。”其听了心里有点害怕他们会打自己，就没说话，一会儿丛海把其带到卧室里，又问废料的数目是不是少，说给他的数不对，其承认了。晚上八点多其要走的时候，丛海让林鹏带其走，等电梯的时候，林鹏突然说：“你给我五千块钱花花，我哥（指丛海）都知道”其心里不愿意，但是他当时语气很凶，其害怕会挨打，就加了林鹏微信好友，把微信上一共1300元都转给了林鹏，转完后，林鹏嫌少，让其回家再想想办法，其很害怕他不让其走就同意了，其打车回到了港西家里，一会儿林鹏给其打电话，催其快点转钱，其被他逼得不行，怕其老婆知道有社会人找其要钱，会影响生活，就想赶紧给他转钱，让他别再打电话骚扰了，又给他转了2400元钱。3月21日早上6点多，林鹏又给其打电话，让其给再转300块钱给他，凑够四千整，没办法其又用微信转了300元。当天大约在上午9点多丛海给其打电话让其跟着他的车去威海找他，把废料的事情说清楚，他找的车就在厂子门口，其就按照丛海说的坐车去了湾九里小区，看见崔某的车在小区楼下停着，林鹏在楼下等，一见面林鹏就跟其说崔某在楼上，问要不要上去跟崔某对质说一下废料的事情，其怕跟崔某见面后会把其私下里倒腾厂子废料的事情给说漏了，这样其跟崔某的关系就会弄的很不好，所以就没有上楼去对质。之后，林鹏就把其的手机要过去了，并让其把手机解锁，他要查手机上的东西，其前前后后解锁了好几次，林鹏应该就趁机记住了其的手机解锁密码，接着林鹏又说：“你昨天晚上怎么跟我哥说的倒腾废料的事情，你现在再说一遍”，其就把跟外协于某、崔某私下把废料卖了的事情说了，说完之后，林鹏说：“你既然不愿意上楼，我就找个地方你待着吧”。于是林鹏就领着其打车到了经区新都小区，林鹏让其在屋里待着，过了一会儿，林鹏找了一个小青年来，林鹏就拿着其的手机走了，并说：“你就在这待着”，其跟这个男的一直在屋里待着，当时心里害怕也没跟这个男的说话，大约在中午前后，这个男的把他的手机递给其，让其接电话，电话里林鹏问微信钱包的解锁密码是多少，其就找了一张白纸，在上面将解锁图案画了出来，这个男的将图案拍了照片发给林鹏，接着林鹏又问手机微信的支付密码是多少，其就告诉他，一直待到天都黑了，其很想回家怕家人担心，就趁那个男的不在的时候出门了，当时敲对门住户的门，想跟对门借个电话，但是对方还没来得及开门，就被看其的那个男的发现，看到之后把电话给其接，电话里林鹏让跟着这个男的到湾九里去拿手机，其同意了，就坐着这个男的车去了湾九里。在准备上楼的时候，正好遇见林鹏，林鹏给了其一个很破的手机，让其先用着，有什么事他会打这个电话联系，其当时不愿意，要自己的手机，林鹏说手机不在他那里，还让这两天不要登录微信。其当时没办法就同意了，林鹏给了其100元让打车走了。这两天其没有挨打，但是丛海、林鹏对其说话很凶，说让其在厂子干不了，天天找其的事，其就很害怕。其回来之后这几天才发现其的钱被他们转走了。3月21日到23日这期间其手机都在丛海和林鹏手里。4.被告人的供述和辩解（1）丛海供述，其为查明居某在其收购仁昌电子厂废料过程中做手脚一事，于2018年3月20日伙同林鹏派人将居某从荣成带至威海，当晚居某离开时林鹏私自向居某借钱2000元，第二天其再次派人将居某从荣成带至威海时，林鹏将居某的手机拿走，并对居某偷卖废料的事实进行了录音，对转账记录进行了拍照。因其打游戏输钱，林鹏提议用居某的手机转账，其同意后，林鹏打电话询问居某的微信支付密码，居某手机里微信、支付宝消费支出、向外转账等操作都是其和林鹏操作，钱被用于网上赌博。（2）林鹏供述，其跟着丛海收废料，丛海为查明居某是否私自将本应由其收购的仁昌电子厂的废料贩卖，2018年3月20日傍晚五六点钟派人将居某从荣成带至威海其租房内，林鹏言语威胁恐吓居某，傍晚七八点钟居某离开时其受丛海指使向居某索要钱财，居某先后三次转账4000元给其；3月21日丛海安排人再次将被害人居某带至威海，为了与仁昌电子厂的主管崔某对质，丛海指使其将居某的手机拿走，并对居某陈述其合伙偷卖废料的经过进行了录音，后其将居某安置在新都小区一朋友家中，并且向居某索要手机解锁密码和微信支付密码，丛海发现居某手机内绑定银行卡且有钱，遂操作微信、支付宝将居某手机中的钱转出，3月22日丛海欲将居某支付宝花呗中的钱刷出，遂林鹏联系商家将钱刷出，期间居某手机内所有转账、消费操作都系其与丛海操作。5.辨认笔录，证实居某辨认出丛海、林鹏就是2018年3月20日、21日对其敲诈的男子。（二）抢夺事实被告人林鹏提议并与孙某（另案处理）预谋以假币购买林鹏微信好友刘某出售的手机，2017年12月7日由孙某电话联系被害人刘某，相约在威海市环翠区花园北路59号理发店内交易。当日18时许，其二人至该理发店，孙某将被害人刘某交付给其验货的手机给在门外的被告人林鹏，并按照事先计划将冥币给被害人刘某，被告人林鹏拿到手机后，与孙某趁刘某不备逃跑，孙亚斌逃至花园中路唐潮网吧附近处，被被害人刘某追上，后被扭送至威海市公安局环翠分局北沟派出所。经威海市环翠区价格认证中心认定，涉案手机价值人民币3050元。案发后，孙某退赔被害人刘某经济损失人民币3050元。上述事实，被告人林鹏在开庭审理过程中无异议，且有证人孙某、罗蜜蜜等人的证言；被害人刘某的陈述；辨认笔录；价格结论书；书证受案登记表、抓获经过、户籍证明、扣押清单、刑事判决书等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人丛海、林鹏敲诈勒索公私财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人林鹏以非法占有为目的，抢夺他人财物，数额较大，其行为已构成抢夺罪。被告人丛海曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。丛海的辩护人关于被告人丛海不具有敲诈勒索犯罪故意的辩护意见，经查，二被告人因怀疑居某偷卖公司废料，指使他人将居某带至被告人丛海住所，对居某采取恐吓的方式迫使居某承认，并将手机交给被告人林鹏用于和他人“对质”，后发现居某手机中有钱款，遂向居某索要手机、微信支付密码等方式非法占有涉案款项，该事实有二被告人供述及被害人陈述予以证实，且有证人证言、转账记录等证据予以印证。二辩护人关于本案的犯罪数额及本案系借款的辩护意见，经查，指控犯罪数额为85185元，有二被告人的供述及被害人陈述、转账记录等予以证实，二被告人所称该款项系向居某的借款，但事先并未征得居某的同意，事后也没有还款的事实。二辩护人关于居某对本案的发生具有一定过错的辩护意见，经查，居某伙同他人私自处理废料的事实与二被告人实施犯罪行为之间不具有因果关系，不能据此认定被害人具有过错。林鹏的辩护人关于林鹏系从犯的辩护意见，被告人林鹏在共同犯罪中，积极主动实施犯罪行为，不宜区分主从犯。二辩护人的上述辩护意见，均不予采纳。被告人林鹏一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人林鹏对抢夺事实如实供述，且被抢夺的财物已由孙某赔偿，依法可从轻处罚。林鹏的辩护人关于林鹏认罪态度较好、涉案财物已退赔、请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。责令被告人丛海、林鹏退赔被害人居某人民币85185元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十七条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人丛海犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、被告人林鹏犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯抢夺罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币六千元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万六千元。三、被告人丛海、林鹏退赔被害人居某人民币85185元。宣判后，原审被告人丛海、林鹏不服，提出上诉。林鹏的上诉理由为：系初犯、有坦白情节，且赔偿被害人并取得谅解，积极缴纳罚金，自愿认罪悔罪，请求撤销一审判决，对其从轻处罚。丛海的上诉理由为：1.被害人居某偷卖废料损害了其利益，导致本案发生，被害人有过错。2.丛海敲诈勒索的犯罪数额认定错误，不能将居某的银行流水及操作记录确定数额全部归结于丛海，应以居某最后陈述的数额为准。3.并无敲诈勒索的主观故意，也无证据证明系其授意他人向居某勒索借款，没有实施恐吓、威胁君临城的行为，居某交付手机并说出密码的行为是自愿的，使用居某手机消费的行为是民事借款，并不构成敲诈勒索，综上，请求依法撤销一审判决，改判无罪林鹏的辩护人提出以下辩护意见：1.事实方面，对一审法院认定向居某敲诈勒索4000元部分不予认可。该款项系丛海伙同林鹏向居某借款，林鹏是在送居某下楼时提出，且大部分款项系居某回家后支付，居某的谅解书也证实林鹏没有使用暴力威胁等方法，林鹏不符合敲诈勒索罪的特征。林鹏将4000元转给了丛海，并未占有。该款项系借款，属于民事法律关系，不应认定为刑事犯罪。2.对于量刑方面，林鹏对抢夺事实自愿认罪悔罪，具有坦白情节，事发后手机退还受害人，应当与孙某同等量刑，一审量刑过重。林鹏积极主动认罪、退赔受害人居某，并取得谅解，有坦白情节，积极缴纳罚金，应当减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。林鹏辩护人二审提交：（1）居某出具收据一份，载明“今收到林鹏家属退给我的欠款人民币20000元，我与林鹏欠款清结完毕，再无债权债务纠纷，愿意为他出具谅解书！收款人居某日期2019年9月27日”。（2）居某谅解书一份。（3）山东省非税收入通用票据及中国银行交易流水各一份，证明已缴纳罚金26000元。并提出上诉人林鹏系从犯，其积极赔偿损失、缴纳罚金的情节一审未予评价；一审判决中关于责令林鹏、丛海退赔给被害人居某的81500元数额错误，应扣除林鹏已退赔的数额的辩护意见。经质证，丛海、林鹏对该三份证据均表示无异议。出庭检察官对证据无异议，但认为原审认定的犯罪数额有证据予以证实，应认定为犯罪整体的状态，不应单独评价，辩护人关于犯罪数额的异议不成立。对于主从犯问题，丛海、林鹏作用相当，不宜区分主从犯。退赔和缴纳罚金是应当履行的刑法义务，原审判决中已经予以考量。原审判决量刑适当。本院认为，上诉人丛海、林鹏敲诈勒索公私财物，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。林鹏以非法占有为目的，抢夺他人财物，数额较大，其行为已构成抢夺罪。林鹏一人犯数罪，依法应数罪并罚。林鹏对抢夺事实如实供述，且被抢夺的财物已由孙某赔偿，依法可从轻处罚。丛海曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于丛海提出的“被害人有过错”的上诉理由，经查，丛海并未与电子厂签订合同独家收购废料，居某伙同他人私自处理废料并未损害丛海等人合法权益，也与其实施敲诈勒索行为没有法律上的因果联系，不能认定被害人存在过错，对该上诉理由，本院不予采纳。关于丛海提出的“犯罪数额认定错误”的上诉理由，经查，原审认定犯罪数额共计85185元，有二被告人的供述及被害人陈述、转账记录等予以证实，证据充分，丛海的上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。关于丛海及林鹏辩护人提出的“相关款项系民事借款”的上诉理由和辩护意见，经查，此款项系两上诉人使用言语威胁等手段，迫使居某直接转账或告知密码等支付信息后非法占有并挥霍，使用款项时未征得居某同意，且从使用到案发未实际还款，或者提供相关借款凭证，丛海及林鹏辩护人此项上诉理由和辩护意见没有事实依据，本院不予采纳。关于林鹏辩护人提出的“4000元是林鹏送居某下楼时提出，且大部分款项系居某回家后支付，居某的谅解书也证实林鹏没有使用暴力威胁等方法，林鹏不符合敲诈勒索罪的特征。林鹏将4000元转给了丛海，并未占有”的辩护意见，本院认为，敲诈勒索的事实已有原审证据在案予以证实，谅解书仅能证明受害人是否谅解，而不能作为证明犯罪事实是否存在的证据，至于林鹏是否使用该款项并不影响敲诈勒索罪的成立，林鹏辩护人的上述辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于林鹏及其辩护人“量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，林鹏因其个人矛盾，预谋抢夺手机报复，事前由其主动联系孙某帮助实施犯罪，林鹏在共同抢夺犯罪中属于主犯，且案发后长期逃跑未归案，量刑时应当予以区分。敲诈勒索罪量刑方面，虽然林鹏二审期间提供谅解书及罚金缴纳单据，但退赔受害人及缴纳罚金是被告人因其犯罪行为而应尽的法律义务，且原审法院已对其退赃等从轻处罚的情节予以考虑，并予以从轻处理。林鹏在2014年曾因以索要工程损失费为由犯非法拘禁罪被人民法院判处免予刑事处罚，却不思悔改，仍继续犯罪，且拒不认罪，主观恶性深。原审法院根据林鹏的犯罪事实、犯罪情节及其归案后的认罪悔罪态度予以数罪并罚，量刑并无不当，林鹏及其辩护人该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于林鹏辩护人提出的“退赔金额应当减去林鹏已经退赔数额”的辩护意见，本院认为，原审认定的85185元有证据予以证实，应认定为犯罪整体的状态，不应单独评价，且实际执行数额可在执行程序中予以解决，辩护人的辩护意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丽娟审判员  牛建军审判员  方 波二〇二〇年五月十九日法官助理冷雪书记员王婷婷