北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终2874号上诉人（原审原告）：北京卓美时代国际文化有限公司，住所地北京市西城区茶马北街1号院2号楼19层2单元2232。法定代表人：张思路，总裁。委托诉讼代理人：申莹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：程阳，北京市兰台律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于艳杰，女，1983年3月28日出生，汉族，无业，住北京市朝阳区。上诉人北京卓美时代国际文化有限公司（以下简称卓美时代公司）与上诉人于艳杰劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28663号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。卓美时代公司上诉请求：撤销一审判决，改判我公司无需支付于艳杰：1.2018年3月6日至2018年6月25日期间工资80683.14元；2.2018年6月26日至2018年10月31日产假工资75310元。事实与理由：于艳杰的工资标准为13000元，其未完成考核指标，不应发放绩效工资，一审法院对于艳杰的工资及产假工资计算有误。另外于艳杰一直不提交生育津贴的报销材料，导致我公司无法报销，故我公司不应支付其产假工资。于艳杰上诉请求并辩称：请求改变一审判决第二项，判令卓美时代公司支付我2018年6月26日至2018年10月31日产假工资92354.29元。事实与理由：我的工资标准是13000元基本工资加上5000元绩效工资，绩效工资是固定发放的，此外还有月度奖金等，平均约7000元每月。一审法院对我的产假工资数额计算有误，应为92354.29元。卓美时代公司辩称，不同意于艳杰主张的工资标准和产假工资数额，其工资标准中只有13000元是固定发放的。卓美时代公司向一审法院起诉请求判令其公司无需支付于艳杰：1.2018年3月6日至2018年6月25日期间工资80683.14元；2．2018年6月26日至2018年10月31日产假工资92354.29元。一审法院认定事实：2017年7月13日，于艳杰入职北京卓美时代国际文化有限公司（以下简称卓美时代公司），双方签订了自2017年7月13日至2020年7月13日的劳动合同。合同约定：于艳杰担任校长岗位工作；转正后基本工资为13000元，绩效工资5000元，共计18000元，月度奖金按照奖金方案执行。2017年10月22日，卓美时代公司以于艳杰严重违反规章制度为由做出《劳动关系解除通知书》。后于艳杰向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年6月4日该委作出京西劳人仲字［2018］第771号裁决书，裁决：双方继续履行劳动合同、卓美时代公司向于艳杰支付2017年10月23日至2018年3月5日工资79173.88元、2017年10月1日至2017年10月22日工资10758.62元、2017年7月13日至2017年7月31日提成奖金5239.80元、2017年9月1日至2017年9月30日提成奖金6644.60元、2017年10月1日至2017年10月31日提成奖金6174元、2017年7月13日至2017年12月31日未休年休假工资3485元、2017年7月13日至2017年10月22日延时加班工资9883.93元、2017年7月13日至2017年10月22日法定节假日加班工资7888.75元、2017年8月1日至2017年8月31日绩效工资5000元，驳回于艳杰的其他请求。卓美时代公司不服仲裁裁决，于法定期限内起诉至一审法院。2018年11月5日，该院作出（2018）京0102民初28450号民事判决书，判决：一、卓美时代公司继续履行与于艳杰的劳动合同；二、卓美时代公司向于艳杰支付2017年10月23日至2018年3月5日期间的工资79173.88元；三、卓美时代公司向于艳杰支付2017年10月1日至2017年10月22日期间的工资10758.62元；四、卓美时代公司向于艳杰支付2017年7月13日至2017年7月31日期间的提成奖金5239.80元;五、卓美时代公司向于艳杰支付2017年9月1日至2017年9月30日期间的提成奖金6644.60元；六、卓美时代公司向于艳杰支付2017年10月1日至2017年10月31日期间的提成奖金6174元；七、卓美时代公司向于艳杰支付2017年7月13日至2017年12月31日期间的未休年休假工资3485元；八、卓美时代公司向于艳杰支付2017年7月13日至2017年10月22日期间的延时加班工资9883.93元；九、卓美时代公司向于艳杰支付2017年7月13日至2017年10月22日期间的法定节假日加班工资7888.75元；十、卓美时代公司向于艳杰支付2017年8月1日至2017年8月31日期间的绩效工资5000元。卓美时代公司不服一审判决，上诉至本院。本院审理后认为，“用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。现卓美时代公司主张于艳杰不服从其公司的岗位安排，并无继续履行劳动合同的意愿。于艳杰则表示卓美时代公司虽为其安排了新岗位，但实则对其调岗降薪，其不同意才导致未到岗上班。经查明，于艳杰的岗位由‘校长’调整为‘销售’，工资构成由‘基本工资13000元+绩效工资5000元+月度奖金’调整为‘基本工资4000元+绩效奖金+签单奖金’，于艳杰调整后的基本工资金额相对较低，浮动工资占比较大，可能会导致于艳杰的工资远低于其此前的工资，卓美时代公司的调岗降薪行为缺乏合理性，于艳杰亦不认可，故卓美时代公司关于于艳杰不服从公司安排并无继续履行劳动合同的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院判决双方继续履行劳动合同，并无不当，应予维持。关于卓美时代公司是否应当向于艳杰支付2017年8月的绩效奖金以及2017年7月、9月和10月的提成奖金。卓美时代公司上诉主张于艳杰的绩效奖金是依据工作业绩考核发放，于艳杰因2017年8月份未完成业绩故而扣除其绩效工资，但双方劳动合同中约定，绩效工资5000元是于艳杰每月工资的组成部分，且卓美时代公司提交的《亚运村月度奖金激励机制》的备注部分为邮件电子版截图，亦未能证明该文件经过民主程序制定并公示，一审法院对卓美时代公司据此而扣发于艳杰绩效工资的主张不予采信，并无不当，本院予以维持。故卓美时代公司应当支付于艳杰2017年8月的绩效奖金。关于2017年7月的提成奖金，卓美时代公司上诉主张提成办法自8月份开始执行，但其公司向于艳杰先后发送的关于提成执行时间的两份邮件在内容上存在矛盾，亦未提交其他充足有效的证据证明其公司主张，故本院不予采信……”。2019年2月28日，本院作出（2019）京02民终463号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。后卓美时代公司向北京市高级人民法院申请再审，该院审理后认为：“因卓美时代公司与于艳杰解除劳动合同系违法解除，故卓美时代公司应按于艳杰正常工资水平发放工资。原审法院结合于艳杰提交的休假证明书及诊断证明书等证据，考虑到于艳杰病假期间的工资发放标准，判决卓美时代公司支付于艳杰2017年10月1日至22日及2017年10月23日至2018年3月5日期间的工资及数额，并无不当。卓美时代公司主张于艳杰在庭审中存在虚假陈述以及提交的《亚运村校长月度奖金激励机制》是伪造的，未能提供充分证据予以证明，本院不予采信。”2019年6月28日，该院驳回卓美时代公司的再审申请。2018年11月14日，卓美时代公司向于艳杰发送《返岗通知书》，其内容为“于艳杰同志：公司已经通知你11月1日上班，但你在11月1日到公司后再未到公司上班，为此，公司安排您于2018年11月1日至2018年11月14日休2018年度法定年休假。目前，年休假也己休完，公司现在通知您于2018年11月15日到公司总部西直门报到上班。公司人事部及公司委托代理律师曾于2018年11月14日多次尝试与你取得电话联系通知到岗事宜，但均未被接听，故发送此书面返岗通知书给你。请您准时到岗！”双方均认可2018年3月6日至2018年11月2日处于仲裁及诉讼期间，其中2018年6月26日至2018年10月31日为于艳杰产假期间。2018年12月19日，卓美时代公司向于艳杰支付2018年11月工资。另查，2017年9月至10月卓美时代公司为于艳杰交纳了社保，2018年11月起卓美时代公司为于艳杰办理社保增员再次为其缴纳了社保。于艳杰称在2017年11月至2018年10月期间由其个人承担费用委托其他公司代缴社保。2018年11月2日，于艳杰再次向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求卓美时代公司支付2018年3月6日至6月25日工资10万元、2018年1月1日至11月2日年假工资34483元、2018年6月26日至10月31日期间产假工资112500元、2018年11月1日和2日的工资2299元。2019年5月22日，该委作出京西劳人仲字［2019］第168号裁决书，裁决：卓美时代公司支付于艳杰2018年3月6日至2018年6月25日期间工资80683.14元、2018年6月26日至10月31日期间产假工资92354.29元，驳回于艳杰其他仲裁请求。卓美时代公司不服该裁决，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，可以作为认定案件事实的依据。生效民事判决已认定卓美时代公司于2017年10月22日单方解除劳动合同属于违法解除且存在实体问题。在因实体违法而需根据过错程度确定用人单位责任的情形下，如造成解除合同决定被撤销的过错责任全部在用人单位的，应由用人单位按照劳动者在岗期间的正常工资待遇向劳动者赔偿。2018年3月6日至2018年6月25日双方处于仲裁及诉讼期间，由于用人单位的解除行为致使劳动者无法正常提供劳动，故卓美时代公司应当按照于艳杰在岗期间的正常工资水平发放其工资。双方均认可2018年6月26日至2018年10月31日期间于艳杰应处于产假期间，法院对此不持异议。劳动者生育或者实施计划生育手术依法享受休假期间，用人单位应当支付其工资。支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。双方已在劳动合同中约定于艳杰的工资标准，应按合同约定履行。原告要求不支付工资及产假工资的请求缺乏法律依据，本院均不予支持。一审法院判决：一、判决生效后7日内，北京卓美时代国际文化有限公司支付于艳杰2018年3月6日至2018年6月25日期间工资80683.14元；二、判决生效后7日内，北京卓美时代国际文化有限公司支付于艳杰2018年6月26日至2018年10月31日产假工资75310元;三、驳回北京卓美时代国际文化有限公司其他之诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。卓美公司在诉争期间未为于艳杰缴纳生育保险。本院对一审查明的其他相关事实予以确认。本院认为，根据于艳杰的劳动合同，其工资为基本工资及绩效工资，另根据工作内容有月度奖金即提成奖金。绩效工资系劳动报酬中，与劳动者的工作表现相关的评价性部分；而提成奖金为劳动者完成特定工作内容可额外获得的部分。用人单位违法解除劳动关系且存在实体过错，在双方劳动关系恢复期间，劳动者即便未提供劳动，亦不应因用人单位的过错，致使其遭受工作表现的评价降低及绩效工资损失，但用人单位亦无需为劳动者并未付出的劳动支付无事实根据的提成奖金。关于2018年3月6日至2018年6月25日期间工资，此前关于双方劳动争议的生效判决，已经明确于艳杰工资标准为13000元基本工资+5000元绩效工资，并认定卓美公司主张扣发劳动关系继续履行后、诉争期间的绩效工资，证据不足，缺乏事实依据，对卓美公司扣发绩效工资的主张未予采纳。现卓美公司在无新证据的情况下，仍主张5000元绩效工资不应计入于艳杰的工资标准，缺乏依据，本院不予采纳。但原审法院判令卓美公司支付于艳杰2018年3月6日至2018年6月25日期间工资80683.14元，数额有误，本院予以更正。关于2018年6月26日至2018年10月31日产假工资，于艳杰主张除基本工资与绩效工资外，其工作期间的奖金水平亦应计入产假工资标准。但于艳杰在此期间并未提供劳动，故其主张将提成奖金计入产假工资标准，缺乏事实依据，本院不予采纳。于艳杰上诉请求判令卓美公司支付其产假工资92354.29元，依据不足，本院不予支持。卓美公司主张5000元绩效工资不应计入于艳杰的产假工资标准，理由不成立，本院亦不予采纳。卓美公司在争议期间未为于艳杰缴纳生育保险，现其公司主张因于艳杰未提交生育津贴的报销材料，导致其公司无法报销，请求不支付产假工资，理由不成立，本院不予支持。原审法院判令卓美公司支付于艳杰2018年6月26日至2018年10月31日产假工资75310元，并无不当，本院予以维持。综上所述，卓美公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28663号民事判决第二项；二、撤销北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28663号民事判决第三项；三、变更北京市西城区人民法院（2019）京0102民初28663号民事判决第一项为：本判决生效后7日内，北京卓美时代国际文化有限公司支付于艳杰2018年3月6日至2018年6月25日期间工资65793.10元；四、驳回北京卓美时代国际文化有限公司的其他诉讼请求。如果北京卓美时代国际文化有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京卓美时代国际文化有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由于艳杰负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宋 猛审 判 员  史 伟审 判 员  易晶晶二〇二〇年五月十九日法官助理  李 昂书 记 员  付鑫裕