浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙05民终69号 上诉人（原审原告）：周小龙，男，1981年8月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：孙丽霞，浙江天之涯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李雪军，男，1976年3月18日出生，汉族，户籍所在地杭州市余杭区，现住湖州市安吉县。 委托诉讼代理人：郭慧玲，浙江顾善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童玉珠，浙江顾善律师事务所实习律师。 上诉人周小龙为与被上诉人李雪军合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2019）浙0523民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后依法组成合议庭进行了审理，经阅卷和调查、询问当事人，本案现已审理终结。 周小龙上诉请求：1、撤销（2019）浙0523民初4249号民事判决，改判支持周小龙的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由李雪军承担。事实与理由：一、双方间的居间协议违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第一款第（五）项的规定，应属无效，李雪军因无效协议取得的财产依法应当返还。1、周小龙并不具备承包建筑工程的施工资质，安吉绿泰家庭农场（以下简称绿泰农场）亦未取得相应的建设工程规划许可证等审批手续，根据《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，李雪军居间介绍的周小龙与绿泰农场签订的建设工程施工合同无效，居间协议亦无效。2、合同法第四百二十六条第一款规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬，但此处的合同应当是合法有效的。周小龙与绿泰农场间的建设工程施工合同纠纷中，周小龙明确要求法院确认该合同无效，绿泰农场亦承认并未办理出相关的规划许可证等审批手续，该合同的效力显而易见；后周小龙迫于压力与绿泰农场在该案中达成调解协议，并就已部分履行的补充协议的工程款达成共识，但并不意味着合同有效，一审应调阅该卷宗或依职权追加绿泰农场为第三人以查清案件事实。二、李雪军仅是介绍周小龙与绿泰农场的负责人认识，案涉建设工程施工合同并未实际履行，李雪军理应返还收取的介绍费。双方间达成的口头居间协议为李雪军介绍周小龙施工工程的总量为50幢木屋，预估造价3800万元，每幢木屋支付1万元介绍费，先行支付25万元，待前25幢施工完毕后再支付剩余的25万元。如李雪军居间介绍的合同得以履行，工程无论是盈利还是亏损，均与介绍人无关，委托人也应支付报酬，而案涉建设工程施工合同因违法并未履行，周小龙不应支付介绍费。三、实际履行的周小龙与绿泰农场于2018年6月8日签订的补充协议，于建设工程施工合同签订后9个月左右签署，虽基于主合同产生，但却相对独立，不应算作李雪军居间介绍，无需支付介绍费；即便是李雪军居间介绍，实际履行的工程金额只有55万元，从公平原则出发，亦不可能支付高达25万元的介绍费。 李雪军辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。1、周小龙并未举证证明其所称的“若合同未履行则介绍费须退回”，现由李雪军促成的合同成立并实际履行，周小龙按照约定支付报酬符合法律规定。居间的义务是促成合同成立，而合同是否得到实际履行及履行到何种程度、合同目的是否达到并非周小龙支付居间费用的必要条件，且合同履行系受合同签订方的行为约束，与居间人无关。关联案件周小龙与绿泰农场的建设工程施工合同纠纷中，合同终止履行系双方间协商的结果，周小龙自己放弃合同权利，却要求李雪军承担责任毫无道理。2、周小龙的请求权基础不明确，上诉请求无法律依据。居间费用的返还有三种情况：合同约定、合同无效且责任完全在居间介绍人、合同法第四百二十五条“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任”的规定。本案中，双方当事人系口头约定，并不存在合同法52条规定的无效情形，而第三种情况为侵权责任，周小龙并未对其所称的李雪军故意隐瞒与订立合同有关的重要事实及李雪军与绿泰农场间存在欺诈的串通和共同故意进行举证，应承担举证不利的后果。3、周小龙申请出庭作证的证人杨某和岳某均称合同签订周小龙就应当支付李雪军介绍费25万，如后续得到履行，周小龙要另外支付25万，鉴于周小龙后期的履行风险，李雪军也未要求周小龙履行，故现在收取的介绍费是合情合法。综上，周小龙的上诉事实和理由缺乏法律依据，应予驳回。 周小龙一审诉讼请求：1、李雪军立即退回介绍费25万元；2、本案诉讼费由李雪军承担。 一审法院查明：2017年9月初，绿泰农场与周小龙签订建设工程施工合同，合同约定的主要内容如下：工程承包范围为两层木屋50幢；合同工期总日历天数180天；合同价款为人民币3800万元。在合同洽谈签订期间，周小龙于2017年9月1日及2017年9月8日分两次共支付李雪军介绍费25万元，李雪军分别出具了收条。2018年6月8日，绿泰农场（甲方）与周小龙（乙方）签订补充协议一份并约定，甲乙方根据2017年9月12日签订的木屋施工合同主要内容为基础，经友好协商对目前新增加的工作内容达成一致意见：一、增加的施工内容。1.木结构门楼，连廊，门卫接待大厅，茶舍，岗亭各一座，颜色为棕黑色，根据甲方工程师认可的由乙方深化的图纸进行施工，具体清单详见配置表1-5；2.原甲方完成的15幢木屋的外墙、栏杆、踏步的翻新和油漆；3.原甲方18套房间的内装修，详细采购设备清单见双方确认的附表，标准为拎包入住，先安装一套样板房后确定价格，以后验收以样板房为标准。二、价格确定。门卫接待大厅，茶舍价格参照原合同按屋面投影面积乘以单价，连廊在原价基础上优惠800元每平米，门楼单独4万元每座，岗亭18000元每座，翻新工程按每幢5000元计价，内装修按清单设备确定综合单价乘以实际数量计价。三、付款方式。木屋工程及翻新和房间内装修工程无预付款，工程全部完工后乙方按相关规定经甲方验收合格后十四天内支付至95%，剩下5%作为质保金在竣工一年后付清。补充协议还对工期及其他事项做了约定。2018年12月26日，安吉县人民法院受理了周小龙起诉绿泰农场建设工程施工合同纠纷一案，经法院调解达成协议如下：一、周小龙与绿泰农场签订的建设工程施工合同和补充协议均终止履行；二、绿泰农场返还周小龙保证金50万元，支付工程款55万元，合计105万元，自2019年10月起至2020年6月止于每月月底前分别支付10万元，余款15万元于2020年7月30日前支付；三、若绿泰农场未按上述第二项足额履行，周小龙有权自逾期之日起就全案未履行部分一并向法院申请强制执行；四、绿泰农场不得再以周小龙施工完成的工程存在质量问题而向周小龙主张任何权利；该调解书现已生效。周小龙认为其在李雪军居间介绍的与绿泰农场的建设工程合同履行过程中损失巨大，且李雪军明知周小龙无资质且绿泰农场无履约能力的情况下仍居间介绍并收取介绍费，于法无据，应予返还，遂诉至该院要求判准其上述诉讼请求。 一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。该法第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，双方当事人均认可周小龙与绿泰农场签订的建设工程施工合同是通过李雪军介绍而订立的，周小龙为此支付李雪军介绍费25万元，双方虽未订立书面的居间合同，但双方举证及陈述能证实双方符合居间合同的法律关系，该院对此予以认定。周小龙起诉要求李雪军返还已支付的居间费用，但其举证及陈述尚不足以证明存在居间费用应当返还的情形，因周小龙在起诉状及法庭陈述中未明确其要求返还居间费用的事实和法律依据，该院对其主张的事实和理由逐一归纳分析如下：1.周小龙主张其与李雪军虽未签订书面合同，但双方口头约定：周小龙按每幢1万元的标准支付李雪军介绍费50万元，先付25万元，待前25幢楼施工完成后再付25万元，李雪军保证情况属实，并承诺若合同未履行需退还介绍费。李雪军辩称其只负责介绍周小龙与绿泰农场负责人相识并促成合同的订立，但未承诺合同若不履行需退还介绍费，故李雪军无须退还介绍费。该院分析认为，当事人对自己所主张的事实应当提供证据予以证明，本案中，周小龙主张双方曾口头约定若合同未履行则介绍费需退还，但未提供任何证据予以证明，李雪军对此亦不予认可，应由周小龙承担举证不能的不利法律后果，故该院对周小龙根据合同约定要求李雪军退还介绍费的主张不予支持。2.周小龙主张绿泰农场并不具备工程施工的政府审批文件、土地、资金、规划方案等，其以非法占有保证金为目的，通过隐瞒真相、设定陷阱等手段，采取由中间人李雪军介绍来签订合同的方式，达到其骗取对方财物的目的。李雪军辩称，其只负责介绍周小龙与绿泰农场负责人认识并促成合同订立，具体业务的洽谈考察系周小龙自己完成，李雪军事先并不知道绿泰农场无实际履约能力更未与其串通，故无须返还介绍费。该院分析认为，从周小龙的诉讼主张及其庭审陈述看，其认为绿泰农场与李雪军以非法占有他人钱财为目的，恶意串通，隐瞒事实真相，但其并未就此主张向法庭提供任何证据，周小龙在与绿泰农场的诉讼及本案诉讼中均未以合同涉嫌欺诈要求确认合同无效，其诉称的“多方了解”和“经向政府部门了解”均无实质证据予以支撑，故现有证据不能证实本案符合《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定之情形，该院对周小龙以李雪军和绿泰农场存在欺诈为由要求返还介绍费的主张亦不予支持。3.周小龙主张李雪军明知周小龙无资质，仍促成周小龙与绿泰农场签订无效的建设工程施工合同，获取不当得利应予返还。李雪军辩称其居间的主要义务是促成合同成立，无法保证合同有效及履行，且合同无效并不必然导致没有经济收益，现周小龙与绿泰农场签订了合同并已实际履行，后期双方的合同终止亦是在法院主持下协商达成的，故其收取居间费用符合法律规定。该院分析认为，周小龙庭审陈述其从事建筑施工行业十余年，其应当明知自己无建设工程承包资质，故即使周小龙与绿泰农场签订的合同因周小龙无施工资质被确认无效，周小龙较李雪军存在更大的责任和主观过错，该院对周小龙以李雪军在明知无资质的情况下促成订立无效合同为由要求返还介绍费的主张亦不予支持。综上，周小龙未提供证据证明存在“若合同未履行则介绍费须退回”的口头约定，未举证证明李雪军故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，为举证证明李雪军提供了虚假情况，其庭后向本院提交的调取证据申请已过举证期限，且经初步审查，其调取的证据指向的是绿泰农场是否存在欺诈的情形，即使调取后查证绿泰农场在签订合同时明知自己无履约能力，亦并不能等同于李雪军与绿泰农场存在欺诈的串通和共同故意，故该院未予准许，现周小龙之举证尚不足以证明其主张，应由其承担举证不能的不利法律后果，该院对周小龙的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回周小龙全部诉讼请求。诉讼费2525元（已减半），由周小龙负担。 二审中，周小龙申请证人岳某、杨某出庭作证，证明李雪军一审中关于双方相识、工程介绍情况的陈述与事实不符，因绿泰农场不具备相应的资质，周小龙和绿泰农场之间的合同没有实际履行。 岳某称系其介绍李雪军与曾为同事、当时在做建筑公司的周小龙认识；介绍费是二人自己谈的，当时称要建100幢木屋，1幢木屋支付介绍费1万元，后来双方按照50幢洽谈，且考虑到并未进场施工，李雪军称绿泰农场和周小龙签订合同后，周小龙就要付介绍费50万元，其还给周小龙建议先给一半；后李雪军拿到介绍费之后，促成了绿泰农场和周小龙的合同，周小龙曾对其讲绿泰农场总是拖延进场时间，其跟李雪军说“既然你介绍的、钱也拿了，这个工程怎么还不开工”，李雪军答应与绿泰农场老板进行沟通，后其和周小龙对李雪军说不做这个工程要李雪军退钱，但李雪军并未退钱并称帮他们去做沟通。其对绿泰农场的情况并不清楚，只知道进场一年后造了1幢就停下来了，具体造几幢不太清楚，其另有朋友牵涉到该项目，怀疑是诈骗团伙，周小龙未此还报过案。 杨某称其是周小龙的朋友兼周小龙建筑公司的技术顾问，其和周小龙去考察绿泰农场，李雪军向其介绍了项目的在建、停工、资金等详细情况并联系了绿泰农场的老板前来洽谈，绿泰农场老板向其和周小龙出示了一些工程项目的复印件，后其和周小龙后按照要求提交了方案和报价，绿泰农场的老板同意了价格，周小龙签订合同时还曾专门查询绿泰农场的涉诉情况及公司经营状况，当时涉诉案件仅有1件；介绍费是李雪军和绿泰农场沟通好价格之后与周小龙单独在房间内谈的，两人沟通好后周小龙对其、岳某及周小龙另外的一个朋友说李雪军要1幢1万元，并在签工程合同之前付掉，其和岳某等觉得价格太高让周小龙先付25万并建议将需要做的事情以书面形式约定下来，后周小龙再次跟李雪军沟通，其不清楚双方间的洽谈过程，但按照行规介绍费肯定是拿到第一笔工程款后才能支付；建设工程施工合同签订后一年间，绿泰农场增加了很多诉讼案件，周小龙仅是按照补充协议的约定进行了部分施工，价格参照了绿泰农场和周小龙签订的建设工程施工合同，但绿泰农场以质量不过关，无法验收等理由拒不支付工程款，绿泰农场应该是以收取保证金进行诈骗，现周小龙投入成本很大，但并未收回任何钱款。 对上述证人证言，周小龙质证认为，能够达到证明目的。 对上述证人证言，李雪军质证认为：1、该证人证言不属于新证据，不能证明周小龙主张的合同未履行则介绍费予以退还的约定；2、证人杨某称洽谈居间费的时候只有周小龙和李雪军在场，他们也仅仅是听周小龙所说，不能证明李雪军故意隐瞒了与签订合同有关的重要事实；3、两证人均是周小龙的朋友，且周小龙与李雪军系证人岳某介绍认识，周小龙具有10年的建筑施工从业经验，其签订合同时应当对绿泰农场的资质、审批等手续进行核实，周小龙认为绿泰农场诈骗并将责任归咎于李雪军显失公平。 对上述证人证言，本院认证如下：两证人均陈述案涉介绍费由周小龙与李雪军进行协商，其并不清楚具体情况；证人岳某称进场一年后造了1幢木屋，而证人杨某称周小龙仅按照补充协议的约定进行了部分施工，两者陈述并不完全一致，结合补充协议约定及关联案件情况，该证人证言无法达到证明目的，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审期间双方的争议焦点是李雪军应否返还周小龙介绍费25万元。首先，案涉居间协议系双方口头达成，李雪军分别于2017年9月1日和同年9月8日向周小龙出具两张收条，载明“收到周小龙天荒坪金门农耕乐园项目介绍费”10万元和15万元，该收条并未约定介绍费的退还情况，周小龙主张当时跟李雪军说好工程继续不下去或拿不到工程款则需退还介绍费，但提供证据不足以证明其主张。其次，双方对周小龙与绿泰农场间合同系李雪军促成签订并无异议，而后签订的补充协议载明绿泰农场与周小龙根据2017年9月12日签订的木屋施工合同主要内容为基础就新增加工作内容达成一致意见，周小龙称合同签订后绿泰农场让其先进行农场门楼、茶吧等设施的施工再建设木屋，其因做好后绿泰农场拒不验收而提起诉讼要求确认合同无效，证人杨某亦称周小龙按照补充协议的约定进行部分施工，价格参照了绿泰农场和周小龙签订的建设工程施工合同，证人岳某称周小龙进场一年以后造了一幢木屋，可见周小龙实际履行了经李雪军介绍签订或影响签订的合同，并在关联案件中与绿泰农场达成终止履行建设工程施工合同、返还保证金并支付工程款的调解协议。再次，建设工程施工合同承包人须取得建筑施工企业资质，周小龙在一二审均确认其从事建筑行业10年左右，在此情况下无论绿泰农场是否取得建设工程规划许可证等规划审批手续，周小龙作为个人承包人与绿泰农场签订建设工程施工合同的行为本身是无效的，从双方签订的建设工程施工合同中“工程立项批准文号”载明“安土建”，开工日期载明“拟定2017年10月5日（具体以批准开工通知书为准）”看，周小龙亦对绿泰农场当时并未取得规划审批手续是明知的，但即便合同无效，若工程经竣工验收合格，周小龙作为承包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款，现建设工程施工合同的效力并未经关联案件认定，而是由周小龙与绿泰农场协商一致终止履行，周小龙认为绿泰农场未取得建设工程规划许可证，由李雪军促成签订的建设工程施工合同无效，从而其与李雪军间的居间协议违反法律、行政法规的强制性规定亦无效，要求李雪军返还介绍费，依据不足。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。周小龙诉请李雪军返还介绍费，但提供证据不足以证明其主张及法律规定的居间人不得要求支付报酬的情形，应承担举证不利的后果。 综上，周小龙的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人周小龙负担。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 周 晓 审判员 顾月丹 二〇二〇年五月十九日 法官助理刘甜甜 书记员盛同舟