江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1973号上诉人（原审被告）：鼓楼区知滋餐厅，住所地徐州市鼓楼区琵琶办事处苹果汇邻湾广场内三层B3-01A。负责人：谢夫莉，女，1976年4月19日出生，汉族，个体工商户，住徐州市泉山区。上诉人（原审被告）：徐州先起餐饮有限公司，住所地沛县汉城国际二期C商业幢1单元476号。法定代表人：谢思敏。该公司总经理。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：谢昊，男，1984年9月6日出生，汉族，住南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：张奔，男，1994年11月4日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：吴道全，江苏凤泉律师事务所律师。上诉人鼓楼区知滋餐厅（以下简称知滋餐厅）、上诉人徐州先起餐饮有限公司（以下简称先起公司）因与被上诉人张奔租赁合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2019）苏0322民初6401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案审理过程中，上诉人先起公司收到法院催缴案件受理费的通知后未在法律规定的期限内向本院交纳上诉案件受理费，对上诉人先起公司的上诉依法按自动撤回上诉处理。二审中，上诉人知滋餐厅、先起公司的委托诉讼代理人谢昊，被上诉人张奔的委托诉讼代理人吴道全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。知滋餐厅上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、一审法院并未查明涉案合同没有继续履行的原因，属于认定事实不清。我餐厅提供的“沛县汉城国际美食广场业绩统计表”证明美食广场的经营时间为2018年11月份至2019年6月份，其中2019年1月份，入住的商户已达38家，而到2019年6月份仅剩11家有营业额，故在2019年5月份之前已有27家商户擅自撤店，其中就包括尤昱彬，故涉案合同没有继续履行的原因是广大商户擅自撤店的行为所导致，是其违约在先，一审法院对该事实并没有查明，属于认定事实不清。二、一审法院认为我餐厅提交的“沛县汉城国际美食广场业绩统计表”不足以证明对方擅自撤场及违约的事实，属于认定事实错误。(1)一审法院案号为(2019)苏0322民初6990号民事案件当事人梁素侠，向法庭提交了知滋餐厅财务软件2019年3、5、6月份的营业额打印件，以此作为证明其主张营业额的证据，一审法院以此作为认定案件事实的依据，判决我餐厅承担退还梁素侠营业收入，而该证据从形式到内容与上述证据一致，故我餐厅所举证据应予确认。(2)涉案纠纷并非孤立的，从一审法院立案的数量来看，有30余位商户起诉我餐厅，而2019年1月份入住美食城的商户已达38家，6月份仅剩11家有营业额，故不可能有27家商户从始至终一直营业至2019年6月份而没有营业额，这足以证明对方擅自撤场及违约。(3)我公司一审主张并提供证据证明对方没有营业至2019年6月份，该事实属于消极事实，并不承担举证责任，而对方主张其一直经营至2019年6月份，该事实属于积极事实应当承担举证责任，但是对方并未提供证据证明其营业至2019年6月份，应承担举证不能的法律后果，一审法院将举证责任分配给我餐厅错误。三、对方违约在先，我餐厅所收取的保证金不应退还。涉案合同第六条保证金条款第5项明确约定“租赁期内，乙方因擅自撤店或因违法行为被依法查封，导致乙方租赁场地连续停业3天以上，且无任何征兆或措施表明其可以在15日内恢复营业的，视为乙方实质性违约，甲方有权解除合同，没收履约保证金…”第8项“若因乙方原因单方提前终止合同，所交保证金不予退还”因此在对方违约在先的情况下，一审法院判决我餐厅返还保证金没有事实和法律依据。四、一审法院的判决显失公平。(1)我餐厅从案外人上海建瑭商业管理有限公司沛县分公司承租涉案楼层，整个美食城由我餐厅出资装修，商户直接进店经营，商户对此并不承担装修风险，另外根据合同约定商户所支付租金的方式为“按照每月销售总额的百分比支付”，因此商户无需承担固定租金风险，故我餐厅已经将商户在履行合同中的风险降到了最低，商户需承担的义务就是在租赁档口坚持经营，而非擅自撤店。(2)我餐厅收取保证金并设定保证金条款的意义和作用就是约束商户能够坚持经营，而商户擅自撤店的原因是因为没有赚到钱，故商户的行为已经属于违约行为。(3)包括对方在内的广大商户的擅自撤店行为，导致我餐厅不能继续履行与上海建瑭商业管理有限公司沛县分公司之间的租赁合同，现上海建瑭商业管理有限公司沛县分公司也在一审法院诉我餐厅违约，而导致我餐厅不能履行与上海建瑭商业管理有限公司沛县分公司之间租赁合同的原因就是商户撤店所导致。张奔辩称，一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张奔向一审法院起诉请求：1.判令对方返还我保证金2.5万元；2.诉讼费用由对方承担。一审法院认定的事实：2018年9月29日，知滋餐厅作为甲方，张奔作为乙方签订《汉城民俗美食体验村租赁合同》一份，内容载明“根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规规定，就甲方拥有使用权场地，甲、乙双方在平等、自愿的基础上，本着诚信互利、共同发展的原则，经友好协商，于2018年9月29日达成如下协议：第一条场地位置和经营项目1、甲方出租、乙方承租的经营场地位于【汉城国际二期华宇商贸城4层】（具体位置见图纸），沛县民俗美食体验村12号档口。2、甲方同意乙方所租房屋作为经营用，所经营档口品牌为“烤冷面”。第二条租赁期限1、租赁期限为1年，即自2018年11月18日起至2019年11月19日止（以实际开业或试营业时间为准，早于或迟于上述日期双方无需承担任何责任）……第四条装修筹备期本合同项下之开业日暂定为2018年11月18日（具体起租日以实际开业时间为准）；甲方另行书面通知乙方开业日的，以甲方通知为准，乙方应当于该日开业经营（乙方未在该日开业的，不影响计租日的起算）。开业日变动的，在新的开业日前7日书面或口头通知乙方，双方不承担责任，未经甲方书面同意，乙方不得擅自提前开业运营，若经甲方书面允许乙方提前开业，则以实际开业之日为计。第五条乙方租赁场地用途……第六条保证金1、本合同签订时，乙方须一次性向甲方缴纳人民币共计25000元（大写：贰万伍仟元整）。2、乙方在履行本合同项下义务后且无违约情形的，甲方在合同终止乙方按甲方有关撤离场地的规定撤离后30个工作日内将履约保证金无息退还乙方，押金退还时不会产生折旧费等其他费用。3、乙方如果违反本合同及甲方门店管理规定任何条款及有其他违约、侵权或违反行政法律、法规的行为，给甲方或任何三人造成损失，甲方可扣留部分或全部保证金，以抵付甲方或第三人所遭受的经济损失，或抵付乙方应付的违约金。本合同中涉及没收保证金条款的，为乙方向甲方承担按照保证金标准计算的违约金。4、当履约保证金不足时，乙方必须在甲方送达缴款通知10日内补足，否则，每逾期1天，乙方应向甲方支付应缴金额千分之五的滞纳金；如逾期20日仍未补足，则乙方必须按已履行月份扣取费用的50％向甲方支付违约金，同时，甲方有权解除合同。5、租赁期内，乙方因擅自离店或因违法行为被依法查封，导致乙方租赁场地连续停业3天以上，且无任何征兆或措施表明其可以在15日内恢复营业的，视为乙方实质性违约，甲方有权解除合同，没收履约保证金，并要求乙方承担已履行月份扣取费用的50%标准的违约金。6、当乙方连续三个月平均销售额低于整个美食广场平均每家商铺销售额的35％时，甲方有权与乙方解除合同，乙方所交保证金60日内无息退还。7、若因甲方责任导致沛县民俗美食村无法正常交付，甲方将无条件将乙方所交保证金30日内无息退还，双方互不承担其他任何违约责任。8、自乙方签字之日起，若因乙方原因单方面提前终止合同，所交保证金不予退还。第七条进场与装修1、双方约定，本合同项下的进场日暂定为2018年11月10日。届时该场地应达到交付条件……第十条违约责任1、乙方未能按本合同规定向甲方支付租金或水电费，则甲方有权向乙方按所欠款项总额的千分之五每日计算收取滞纳金，直至乙方全数付清所欠款项为止;若乙方施欠租金或水、电及空调使用费达15天时，则甲方除有权在履约保证金中扣除所欠款项总额及相应的滞纳金外，还有权中断租赁场所之水、电、空调等的供应，直至欠款付清为止；若乙方拖欠租金或水、电、空调使用费达30天，甲方在采取上述措施后，还有权解除本合同，没收保证金，并追究乙方的违约责任和损失赔偿责任。2、乙方违反本合同约定开业日约定的，除应在计租日开始履行租金及其他费用支付义务外，还应于开业后15日内支付甲方不低于1000元/天的延期开业违约金。如因甲方原因导致乙方不能在合同约定或甲方通知的开业日期开业的，则甲方同意不收取乙方延期开业违约金，双方因特殊事由，且在开业日30日之前通知对方无法按约定开业日开业的，双方互不追究对方责任。3、乙方违反本合同第五条有关租赁场地用途规定的，甲方有权要求乙方限期纠正，乙方不纠正的，乙方应自违反之日起，按人民币【1000】元/天(大写:【壹仟圆整】)向甲方付违约金，且甲方有权解除合同，没收保证金。4、乙方承诺拥有合法的经营授权、经营许可和供应渠道，因经营授权产生的法律纠纷，甲方不承担连带责任；因经营许可、商品质量或提供服务被依法查处或被体曝光，给甲方声誉造成严重影响的，甲方有权没收履约保证金，解除合同，收回租赁场所，并向乙方追讨遭受的一切损失，以及由此发生的费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费。5、乙方擅自将场地转租、转让、转借、分租或改变场地用途等，须向甲方支付金额相当于3个月租金的违约金，甲方有权没收履约保证金，解除本合同，收回租赁场地。6、乙方给甲方或其他租户(业主)造成损害，以及对整个建筑物造成损害的，乙方应积极采取措施加以弥补并承担所造成的一切损失，乙方不采取指施加以弥补或经甲方提出要求改正而拒不改正的，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付金额相当于3个月租金的违约金。7、甲方项目经营人或法人更换，需要通知乙方，乙方有权取消合作，若经乙方同意，可协商更改合同，确保乙方利益，否则视为甲方违约，乙方有权解除合作并要求甲方除结清乙方该得费用外再赔偿乙方违约金。第十一条其它事项……第十二条争议解决方式……”。合同最后一页，手写附加：如果因乙方原因透露保证金金额，造成甲方损失保证金不予退还。乙方在经营期间如经营不善，需提前60天申请撤场，保证金如数无息退还，独家经营，并加盖知滋餐厅的公章。张奔在乙方处签字捺印。2018年9月29日，先起公司作为甲方，张奔作为乙方签订《徐州先起餐饮有限公司租赁合同》一份，合同对出租场地位置、租赁期限、租金标准、费用及交纳费用等进行了约定，租赁期限为1年，即自2018年11月18日起至2019年11月19日止，合同其他具体内容除附加手写部分以外与《汉城民俗美食体验村租赁合同》相同，先起公司、谢思敏在甲方处盖章，张奔在乙方处签字。2018年9月29日，张奔向知滋餐厅交纳25000保证金，知滋餐厅出具收据，内容载明“单位名称：烤冷面品名及规格保证金金额25000”该收据有知滋餐厅盖章。2018年7月1日案外人上海建瑭商业管理有限公司沛县分公司（以下简称建瑭公司）与知滋餐厅签订《商铺租赁合同》，该合同对租赁位置、用途和面积，租赁期限，乙方应交费用及交费时间等进行了约定，该合同加盖有建瑭公司的印章，并有知滋餐厅与谢夫莉的印章。2019年7月19日建瑭公司以知滋餐厅未按合同约定支付2019年7月1日至2019年12月31日的租金，且知滋餐厅多次向建瑭公司明示不再继续履行合同为由起诉至一审法院，要求解除双方的合同，支付违约金、物业费、恢复费等合计998305元。知滋餐厅自认在2018年11月26日开业经营，同时根据其在另案中提供的知滋餐厅财务软件打印表显示，在美食广场缴费统计表2018-11-01到2019-06-30的业绩统计表中并未见到张奔有营业收入。知滋餐厅为个体工商户，经营者为谢夫莉，其成立日期为2017年9月28日。先起公司为有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人均为谢思敏，其成立日期为2018年9月18日。2019年7月2日，知滋餐厅发了通知，写明尊敬的各位客户：汉城民俗美食村因租金到期，不再继续经营，现定于2019年7月7日停止营业。具体事宜，请咨询美食村服务台。一审法院认为，一、关于先起公司应否承担责任的问题。根据双方当事人的陈述以及提供的证据，先起公司成立的目的是为张奔等商户办理营业执照，若先起公司不成立，张奔等商户就无法办理营业执照，先起公司与张奔等商户签订租赁合同的行为应视为其与知滋餐厅共同经营，故张奔要求先起公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。二、关于张奔要求返还保证金的问题。本案中因被告的原因导致张奔租用的沛县民俗美食体验村12号档口无法按期交付，根据合同第六条第7款约定，若因甲方责任导致沛县民俗美食村无法正常交付，甲方将无条件将乙方所交保证金30日内无息退还，双方互不承担其他任何违约责任。被告未在合同约定的日期开业，张奔未经营，双方签订的租赁合同实际未履行，合同目的无法实现。故对于张奔要求返还保证金的要求，予以支持。综上，遂判决:一、被告鼓楼区知滋餐厅于判决生效后十日内返还原告张奔保证金25000元；二、被告徐州先起餐饮有限公司对上述债务承担连带责任。二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《中华人民共和国合同法》第六十条亦规定，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因知滋餐厅的原因导致张奔租用的沛县民俗美食体验村档口无法按期交付，一审据此根据合同第六条第7款约定“若因甲方责任导致沛县民俗美食村无法正常交付，甲方将无条件将乙方所交保证金30日内无息退还，双方互不承担其他任何违约责任”，从而支持张奔返还保证金的诉请，并无不当，故知滋餐厅的上诉主张不能成立，本院不予采信。综上所述，鼓楼区知滋餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由上诉人鼓楼区知滋餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  汤孙宁审判员  王素芳二〇二〇年五月二十五日书记员  李 雯