新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终353号 上诉人（原审被告）：尹喜艳，女，1981年8月15日出生，住石河子市。 被上诉人（原审原告）：石河子市北泉镇清泉综合服务有限责任公司，住所地新疆石河子市北泉镇清泉集清泉路54号。 法定代表人：陈军，该公司经理。 委托诉讼代理人：张长生，新疆七合律师事务所律师。 上诉人尹喜艳因与被上诉人石河子市北泉镇清泉综合服务有限责任公司劳动争议一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初5212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人尹喜艳，被上诉人石河子市北泉镇清泉综合服务有限责任公司的委托诉讼代理人张长生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 尹喜艳上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判：被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金11360元及加班工资51856.55元。被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：被上诉人为逃避责任未参加仲裁直接向法院起诉，不符合劳动争议案件仲裁前置的规定。一审中，被上诉人未向法院提交完整的劳动资料，所提供的考勤记录也是其单方制作保存的，和实际情况不符，一审未查明事实，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 石河子市北泉镇清泉综合服务有限责任公司辩称：本案已经过仲裁前置，符合法律规定。被上诉人在一审中已提交了证据，履行了举证责任。被上诉人提交的考勤表客观反映出上诉人在雪天和雨天休息，不存在加班的事实。一审判决适用法律正确，事实清楚，判决正确。请求驳回上诉人的上诉请求。 石河子市北泉镇清泉综合服务有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判决原告不为被告出具解除劳动关系证明书并办理社会保险关系转移手续；2.判决原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金11360元；3.判决原告不支付被告2018年10月工资2840元；4.判决原告不支付被告休息日加班工资51856.55元。诉讼过程中，被告放弃了要求原告为其办理社会保险关系转移手续及原告支付其2018年10月工资2840元的仲裁请求，原告也放弃了不为被告办理社会保险关系转移手续及不支付被告2018年10月工资2840元的诉讼请求。 一审法院认定事实：石河子市北泉镇清泉综合服务有限责任公司于2012年9月26日在石河子工商行政管理局登记成立，属于有限责任公司（自然人投资或控股）。 被告因补缴社会保险费、支付解除劳动关系经济补偿金等问题向石河子市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.申请人与被申请人解除劳动关系，被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书并办理社会保险关系转移手续；2.被申请人支付申请人2014年7月至2018年11月解除劳动关系经济补偿金11360元（2840元／月×4个月）；3.被申请人支付申请人2018年1月至2018年11月期间的企业应缴部分社会保险费6600元（600元／月×11个月）；4.被申请人补发申请人2018年10月工资2840元；5.被申请人补发申请人2016年至2018年欠发的高温补贴、寒冷补贴6750元：（高温补贴15元／天×30天×3个月×3年+寒冷补贴15元／天×30天×3个月×2年）；6.被申请人支付申请人2014年7月工作以来双休日加班工资85690元（2840元／月÷30天×451天×2倍）。石河子市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月20日作出石劳人仲裁字〔2018〕97号《仲裁裁决书》，裁决：一、申请人与被申请人于2018年10月30日解除劳动关系，被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书，并办理社会保险转移手续；二、被申请人支付申请人2014年7月至2018年11月解除劳动关系经济补偿金11360元；三、对申请人的第三项仲裁请求不予支持；四、被申请人支付申请人2018年10月工资2840元；五、对申请人的第五项仲裁请求不予支持；六、被申请人支付申请人2016年12月至2018年11月期间休息日加班工资51856.55元。 庭审中，被告自述，其于2011年4月6日进入原告处从事环卫工作，夏季工作时间为上午九点半至十二点半，下午四点至七点，冬季工作时间为上午十点至一点，下午三点半至六点，双休日及法定节假日均不休息。2014年7月，原、被告双方签订了书面劳动合同，原告为其缴纳了2014年7月至2017年12月期间的社会保险费。工作期间，由原告班长记录考勤。因原告长期拖欠被告工资和欠缴被告社会保险费，被告于2018年10月30日口头告知原告班长后离开原告处。 另查：被告在原告处工作期间，被告以个体形式缴纳了社会保险费。 一审法院认为，关于原告支付被告2018年1月至11月期间的企业应缴部分社会保险费、补发被告2016年至2018年高温补贴和寒冷补贴的问题。石河子市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月20日作出的石劳人仲裁字〔2018〕97号《仲裁裁决书》，对被告的上述请求不予支持。庭审中，原、被告对上述裁决内容均无异议，视为原、被告接受该项仲裁裁决内容，该院对此予以确认。 该案争议的焦点是：一、原告主张不为被告出具《解除劳动关系证明书》是否成立；二、原告主张不支付被告解除劳动关系经济补偿金理由是否成立；三、原告主张不支付被告休息日加班工资的理由是否成立。 关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”该案中，原、被告于2014年7月1日签订书面《劳动合同书》，载明被告在原告处工作起始时间为2014年7月1日。因此，双方自2014年7月1日起建立劳动关系。被告陈述其于2011年4月6日进入原告处从事环卫工作，但未能提供相应的证据予以证明，且原告公司于2012年9月26日才登记成立，因此，该院对原告的上述陈述意见不予采纳。2017年6月30日，原、被告双方劳动合同到期后未续签订劳动合同，但被告仍然在原岗位工作，2018年10月30日被告离开原告处，双方劳动关系于2018年10月30日解除。根据上述法律规定，原告应当为被告出具《解除劳动关系证明书》。 关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。该案中，被告于2018年10月30日口头告知原告班长后离开原告处，不符合上述法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的条件。对被告的该项请求，该院不予支持。 关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”参照上述规定，虽然法律并未明确规定用人单位考勤表应当保存的时间，但该院认为用人单位承担加班工资举证责任应以两年为限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述规定，被告应就2014年7月至2016年11月期间存在休息日加班的事实承担举证责任，而原告应就被告2016年12月至2018年11月期间考勤记录承担举证责任。庭审中，被告仅提供李某、周某等十人的书面证言，证明其雨雪天都在上班，原告对该组证据的真实性、合法性均不予认可，被告提供的证据不足以证明其加班的事实。因此，对被告要求原告支付其2014年7月至2016年11月期间休息日加班工资的请求，该院不予支持。庭审中，原告提供了2017年1月至2018年10月期间的考勤册，虽然被告不认可原告提交的上述考勤表的真实性，但未能提相反的证据予以证明。该院对原告提交的上述考勤表真实性予以采信。通过原告提交的考勤册显示，被告在此期间虽存在部分休息日上班的情况，但也存在下雨、下雪天调休的情况。经统计，2017年被告雨休、雪休天数合计59天，2018年被告雨休、雪休天数合计48.5天，且被告每天仅工作6小时，其工资与出勤直接挂钩。因此，被告主张原告按照200%支付其休息日加班工资，理由不符合法律规定，该院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条,参照《工资支付暂行规定》第六条第三款、第十三条之规定，判决： 一、原告石河子市北泉镇清泉综合服务有限责任公司与被告尹喜艳自2014年7月1日至2018年10月30日期间存在劳动关系； 二、原告石河子市北泉镇清泉综合服务有限责任公司为被告尹喜艳出具《解除劳动关系证明书》； 三、对被告尹喜艳的其他仲裁请求不予支持。 案件受理费，该院免予收取。 本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院依法予以确认。双方当事人未提交新证据。 本院认为，上诉人在一审法院受理本案之前提出了劳动仲裁申请，被上诉人对仲裁裁决不服提起诉讼，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条关于“仲裁前置”的规定。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人主张被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金11360元的上诉理由能否成立；二、上诉人主张休息日加班工资51856.55元的上诉理由能否成立。 关于争议焦点一。上诉人于2018年10月30日向被上诉人单位提出辞职，属于自愿离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的任何一种情形。上诉人关于支付其解除劳动关系经济补偿金的上诉理由不能成立。 关于争议焦点二。上诉人主张2014年7月至2018年11月期间的加班工资，应当按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，就加班事实的存在提供证据。一审中，被上诉人提供了上诉人2017年1月至2018年10月的考勤表，符合《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定。上诉人称被上诉人“未尽到举证责任，并未向法院提供在单位保存的完整劳动资料证据”，但其没有证据证明被上诉人单位仍然保存有2017年1月之前的考勤册等资料，其认为被上诉人单位未尽到举证责任，与上述司法解释规定不符；上诉人称被上诉人提供的考勤册“系用人单位单方制作保存，和实际情况不符合”，但未就其主张提供相反证据。本院对其上诉理由不予采纳。一审法院以上诉人未提供证据为由，对其要求支付2014年7月至2016年11月期间休息日加班工资的请求不予支持，并无不当。关于上诉人请求支付其2016年12月至2018年11月期间休息日加班工资的问题。根据被上诉人提供的考勤册，上诉人在此期间虽存在部分休息日上班的情况，但也存在被上诉人单位下雨、下雪天调休的情况。根据调休时间计算，基本上可以保证其每周休息一天。且被上诉人单位实际未执行8小时标准工作时间，上诉人每天工作6小时，如果每周休息一天，其工作时间累计也未超过40个小时。据此，一审法院对上诉人要求支付其2016年12月至2018年11月期间休息日加班工资的请求不予支持，也无不当。上诉人关于支付其休息日加班工资51856.55元的上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人尹喜艳负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨新宝 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二〇年五月九日 法官助理 杜 丹 书 记 员 陈 丽