安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书(2019)皖1202民初7048号原告（反诉被告）：金磐集团有限公司，住所地浙江省金华市金磐开发区永康街999号，统一社会信用代码91330727147620466R（1/12）。法定代表人：李爱芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：余家燕，安徽亚坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李先芝，安徽亚坤律师事务所律师。被告（反诉原告）：安徽新呼吸门窗有限公司，住所地安徽省阜阳经济技术开发区经八路1009号，统一社会信用代码91341200083697121L（1-1）。法定代表人：赵万杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡露华，该公司员工。委托诉讼代理人：仇风，安徽金宇律师事务所律师。原告（反诉被告）金磐集团有限公司（以下简称金磐公司）与被告（反诉原告）安徽新呼吸门窗有限公司（以下简称新呼吸门窗）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告（反诉原告）新呼吸门窗申请对原告金磐公司所实际施工的工程量以及由被告新呼吸门窗自行完成的工程量造价进行鉴定。本院依法委托安徽百友国脉工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年4月23日，该公司作出工程造价鉴定意见书。本院依法适用简易程序公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）金磐公司委托诉讼代理人李先芝，被告（反诉原告）新呼吸门窗委托诉讼代理人胡露华、仇风到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告金磐公司向本院提出诉讼请求，1、判令被告向原告支付工程款6285028元及违约金（以6285028元为基数按每日千分之一，从2018年2月10日起计算至付清时止）；2、由被告承担本案诉讼费、律师费等一切实现债权的费用。事实及理由：2014年7月12日，原、被告签订《安徽新呼吸门窗厂房施工承包建筑工程施工合同补充协议书》，协议约定被告将其开发位于阜阳市经济开发区经四路南侧、纬十路东侧的工程发包给原告施工，承包方式为包工包料，承包范围为施工图纸内土建、装饰、安装、消防全部工程(1#、2#、3#、4#厂房、研发中心)，面积约27680.43平方米。合同签订后，原告按照协议内容履行施工义务，施工完毕且竣工验收后，双方于2017年11月6日签订结算协议书。协议约定原告已于2017年1月6日送交审计资料，被告应于2018年1月28日前完成审计结算，并在2018年2月10日前向原告付至审计结算价的97%。逾期仍未完成的，视为被告认可原告送审价16561815元为结算价，且应在2018年2月10日前按送审价向原告支付工程款的97%，剩余3%最迟应于2019年1月28日前结清，被告违反上述付款约定的，自逾期之日起按欠付款项每日千分之一向原告支付违约金并承担原告为实现债权的全部费用(包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、保全保险费等)。然而，双方签订《结算协议书》后，被告仍未按结算协议约定履行义务，也未向原告支付任何工程款，经原告多次催要，被告拒不付款。为此，原告特提起诉讼，请求法院支持其上述诉讼请求。被告新呼吸门窗辩称，原告实际提交竣工验收的时间为2018年5月20日，并未按照合同约定工期内履行完合同义务；由于原告未在2018年1月28日前向被告提交合法有效的竣工验收报告，他公司无法对涉案工程完成审计，针对原告提供的工程结算书，该结算书系原告单方制作完成，其依据的计算定额基价与合同约定不符，同时该工程结算书并未扣除由被告自己代建的部分，因此在工程结算价款未确定前，他公司无法履行付款义务，同时该约定违约责任为每日千分之一的标准过高，根据建设工程施工合同，对于确定的工程价款，负有付款义务的一方逾期付款的，按照同期人民银行贷款利率计算违约责任；他公司向原告出具收条是为了加快验收进度，收条中确定的完整工程资料通过后期的安徽金阳工程造价有限公司出具的情况说明可知，原告实际并未向他公司移交全部完整的工程资料；对于原告主张的他公司尚欠原告6285028元的工程价款与事实不符，该工程未经双方对账并由第三方公司进行审计，工程价款无法确定，由安徽金阳造价咨询有限公司出具的审计报告可知，原告负责施工的工程审计价款为11210329.04元，他公司已经支付10276787元，已经按照合同约定支付了审计价款的97%，由于建设工程的质保期一般为两年，质保期从竣工之日（即2018年5月20日）起计算，因此质保金的返还尚不具备条件。对于原告主张的律师费用，由于该份证据中缺乏律师事务所的正式发票，因此对于该部分费用，被告方不予认可。他公司已经向原告支付了10276787元工程款，但原告并未向其开具发票，双方在结算协议中约定了开具发票条件，他公司请求法院一并处理。反诉原告新呼吸门窗向本院提出反诉请求，1、判令反诉被告赔偿反诉原告工期延误损失180万元；2、本案全部诉讼费用由反诉被告承担。事实及理由：2014年7月20日，原被告双方订立建设工程施工合同补充协议书(以下简称协议)。协议书约定：反诉原告将安徽新呼吸门窗厂房交给反诉被告施工，工期300天，开工时间为2014年7月25日。合同订立后，由于反诉被告组织施工混乱，项目经理长期不在施工现场，导致工期多次延误，施工中断。时至2018年5月20日才向反诉原告提交施工验收报告。按照协议约定，反诉被告施工期限共延误36个月。按照双方订立的协议第三条第二项的约定，推迟一个月处罚乙方5万元，因此，反诉被告应赔偿反诉原告延误工期损失180万元。为此，反诉原告特诉至法院，请求法院支持其上述反诉请求。反诉被告金磐公司辩称，一、反诉原告起诉的事实与客观事实不符，他公司并不存在工期延误的情形。2014年7月20日，他公司与反诉原告签订《建设工程施工合同补充协议书》约定了工程承包范围、承包方式、工期、工程暂定价款、计价方式、违约责任等，协议签订后他公司按照约定的期限内完成工程，不存在反诉原告主张延误工期情形。二、反诉原告主张要求赔偿延误工期损失180万元计算依据错误。反诉原告以其向建委等主管部门提交的竣工验收备案表中记载各部门盖章备案的日期，作为涉案工程竣工日期，并依据该日期计算延误工期损失，其计算方式及依据错误。反诉原告提交涉案工程竣工验收备案表明确载明竣工验收日期为2015年1月15日，而2018年5月20日系反诉原告组织验收并向各部门提交验收备案日期与工程竣工日期是两个日期且为两个概念，不能将涉案工程竣工验收备案日期作为工程竣工日期。反诉原告以各部门竣工验收备案日期作为涉案工程竣工日期并以此计算延误工期违约责任，明显依据错误且混淆概念。三、涉案工程无论反诉原告还是他公司在履行施工协议及补充协议中是否存在违约行为，存在何种违约行为以及违约行为大小、相互造成损失多少，均无权再相互追究违约责任。2017年11月6日，反诉原告与他公司签订涉案工程《结算协议书》，在该协议中第五条双方明确约定“就施工合同及相关补充协议履行中的其他事项，双方确认互不追究违约责任”，同时第六条约定“本协议作为2014年7月20日所签订合同及协议的补充，与原合同和协议具有同等法律效力，与原合同或协议不符的，以本协议为准”。因此，双方在2017年11月6日签订结算协议书时对于施工合同及补充协议中约定的违约事项产生的违约责任均明确已书面方式再次约定放弃，互不追究违约责任。然而，反诉原告再次依据双方签订施工补充协议约定要求他公司支付延误工期违约责任显然违背该协议约定，依据原补充协议约定计算违约金，反诉原告再次主张无事实与法律依据，应依法予以驳回。综上，他公司认为反诉原告提出反诉要求他公司支付延误工期损失无事实与法律依据，应依法驳回反诉原告的诉讼请求。经审理查明：原告（反诉被告）金磐公司与被告（反诉原告）安徽新呼吸门窗建设工程施工合同纠纷一案，在审理过程中，被告安徽新呼吸门窗提出反诉。2014年7月20日，原告金磐公司（乙方）与被告新呼吸门窗（甲方）签订《安徽新呼吸门窗厂房施工承包建筑工程施工合同补充协议书》，协议约定甲方将其开发的位于阜阳市经济开发区经四路南侧、纬十路东侧的安徽新呼吸门窗厂房工程发包给乙方施工，建筑面积约27680.43平方米，总承包价暂定1500万元，承包方式为包工包料；承包范围为施工图纸内土建、装饰、安装、消防全部工程(1#厂房、2#厂房、3#厂房、研发中心、4#厂房)；工期300天，开工时间暂定为2014年7月25日；审计时间在乙方送审后三个月内完成，甲方在收到乙方提交的结算报告及相关材料后，经审计完毕，支付至工程总造价的97%，余款3%作为质量保证金，本工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期。2017年11月6日，原告金磐公司（乙方）与被告新呼吸门窗（甲方）签订《结算协议书》，载明双方在2017年11月5日前进行对账并完成确认；乙方在对账完成后，于2017年11月8日前向甲方移交工程资料；就该工程的竣工结算资料，乙方已于2017年1月6日送交甲方审计，甲方确认：（一）在2018年1月28日前完成工程审计结算工作，并在2018年2月10日前向乙方支付至审计结算价的97%，剩余3%工程款作为该工程质量保修金，最迟于2019年1月28日前支付给乙方；（二）甲方最迟应在2018年1月28日前完成审计，并在2018年2月10日前向乙方支付至审计结算价的97%，逾期仍未审计完成的，设为甲方认可乙方送审价16561845元为结算价，甲方应在2018年2月10日前按送审价（扣除甲方代建部分）向乙方支付至97%，剩余3%最迟应于2019年1月28日前结清；(三)甲方违反以上付款约定的，自逾期之日起按欠付款项每日千分之一标准向乙方支付违约金，并承担乙方实现债权的全部费用（包括并不限于律师费、诉讼费、保全费、保全保险费等）;就施工合同及相关补充协议履行中的其他事项，双方确认互不追究违约责任；本协议作为2014年7月20日所签订合同及协议的补充，与原合同和协议具有同等法律效力，与原合同或协议不符的，以本协议为准。后原告金磐公司（反诉被告）与被告新呼吸门窗（反诉原告）签订《补充协议》，针对新呼吸门窗厂房建设1#厂房、2#厂房、3#厂房、研发中心、4#厂房乙方甩项由甲方代建部分包括：所有门窗的制作及安装；管内穿线、灯具安装；消防工程（除预埋）；防水工程（除屋面防水）；内墙面批灰（批白）；4#厂房一层地坪混泥土浇捣；基础土方机械大开挖；土方回填；4#厂房外墙面油漆（或涂料）。2016年12月30日，金磐公司编制《安徽新呼吸门窗厂厂房工程结算书》，详细表述了工程项目的各项预算费，投标总价为16561815元，该结算书封皮处有手签字字样，载明：“此结算书已收到，待审计核实，胡露华，2017.1.6，新呼吸门窗有限公司”。2017年11月8日，被告（反诉原告）新呼吸门窗向原告（反诉被告）金磐公司出具《收条》一份，载明：“今收到金磐公司移交的新呼吸门窗厂1#厂房、2#厂房、3#厂房、研发中心、4#厂房工程的全套完整的工程资料，特具此条”，被告新呼吸门窗在收条上盖章并载明：“备注：已付款发票未给”。原告金磐公司认可共收到被告新呼吸门窗工程款10276787元，被告对该支付款予以确认。另查明：案涉工程于2018年5月20日提交相关部门进行竣工验收备案，原告提交的备份表中载明开工日期为2014年7月11日，竣工验收日期为2015年1月15日。被告（反诉原告）提交的《安装工程预决算表》显示，原被告双方就存在争议的原告实际施工的工程量进行最后一次确认的时间为2018年12月6日，被告（反诉原告）称因金磐公司不能确定实际施工量，导致其委托的审计公司无法按时做出审计报告，新呼吸门窗并未提交相关审计报告。2018年7月10日，被告新呼吸门窗出具《情况说明》，载明：“新呼吸门窗厂开工时间为2014年7月10日，竣工日期为2015年12月”。2019年9月10日，被告（反诉原告）新呼吸门窗委托的审计单位安徽金阳造价咨询有限公司做出《安徽新呼吸门窗厂审计初稿》，表明原告（反诉被告）金磐公司完成的工程价款为11210329.04元。原告对被告提供的上述工程造价不服，经双方协商，由被告申请重新鉴定，本院依法委托安徽百友国脉工程造价咨询有限公司进行鉴定。2020年1月13日，该鉴定机构向本院出具《征求意见稿》，本院收到后即组织双方当事人进行质证。2020年1月16日，被告新呼吸门窗向该鉴定机构出具《异议函》。2020年2月2日，原告金磐公司向该鉴定机构出具《异议书》。2020年4月23日，安徽百友国脉工程造价咨询有限公司做出皖百友国脉鉴（2019）024号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：新呼吸门窗厂房总工程造价为15453888.06元；新呼吸门窗厂房工程中由金磐公司实际施工的工程总造价为11995186.82元；新呼吸门窗厂房工程中由新呼吸门窗施工的工程造价为3458701.24元。被告新呼吸门窗支付鉴定费300000元。再查明：被告新呼吸门窗自述结算协议中的16561815元中包含其代建的9项工程款，原告金磐公司称该款中仅包含被告代建的部分工程款。2019年7月1日，原告金磐公司与安徽亚坤律师事务所签订民事代理合同，由该律师事务所指派余家燕、李先芝律师作为原告的诉讼代理人，原告支付律师费62425元。上述事实，由原、被告提供的营业执照、企业法人身份证明、《新呼吸门窗厂房工程补充协议书》、《结算协议书》、《工程结算书》、《补充协议》、《收条》、工程造价鉴定意见书、鉴定费发票3张、《对账单》、《竣工验收备案表》、《委托代理合同》及双方当事人陈述等证据材料在倦佐证。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告新呼吸门窗将案涉工程分包给原告金磐公司施工，后经竣工验收合格，被告新呼吸门窗应该按照原告实际施工量进行付款，被告新呼吸门窗委托鉴定机构做出的工程造价鉴定，原告提出异议，本院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，结论为：15453888.06元，其中由金磐公司实际施工的工程总造价为11995186.82元，由新呼吸门窗施工的工程造价为3458701.24元，并在庭审中予以质证，对于该鉴定结论，本院予以支持。综上，扣除原告已收到的10276787元工程款，原告要求被告支付工程款1718399.82元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张的逾期违约金，该违约金系原被告在《结算协议书》中的约定，在2018年2月10日前支付工程审计结算价的97%，其余3%作为工程质保金，且原告自认其自2014年9月至2017年共收到工程款10276787元，审计报告并未做出，虽被告新呼吸门窗在《结算协议书》上签字，但该款中是否包含被告新呼吸门窗自己建设部分的工程款并未确定，本院依法委托鉴定时，具体数额于2020年4月23日才确定，故原告主张的违约金应从2020年4月23日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价、利率计算为宜。对于被告新呼吸门窗辩称原告金磐公司并未向其开具发票，因被告反诉时未主张，本案不应一并审理，被告可另案主张。对于原告金磐公司主张的律师费62425元的诉讼请求，系原告主张权利的合理支出，且原被告在协议中已明确约定，故对该诉讼请求，本院予以支持。被告新呼吸门窗先行支付的鉴定费，由原被告各承担150000元为宜。故被告新呼吸门窗应支付给原告金磐公司各项损失共计1630824.82元（1718399.82+62425-150000）。对于反诉原告主张的工期延误损失的诉讼请求，因其并未提供证据予以佐证，不应该以竣工备案登记日期为实际竣工日期，且双方当事人在《补充协议书》中约定，工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，且反诉原告提供的《竣工验收备案表》中载明：“开工日期为2014年7月11日，竣工验收日期为2015年1月15日”，且双方均认可互不追究双方的违约责任，故对该反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告安徽新呼吸门窗有限公司于本判决生效之日起十日内,给付原告金磐集团有限公司工程款1630824.82元及违约金（违约金以1630824.82元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2020年4月23日起至该款付清时止）；二、驳回原告金磐集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告安徽新呼吸门窗有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费55795元，减半收取27898元，诉讼保全费5000元，合计32898元，由原告金磐集团有限公司负担16000元，由被告安徽新呼吸门窗有限公司负担16898元；反诉案件受理费10500元，由反诉原告安徽新呼吸门窗有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员 汤 辉二〇二〇年五月十五日书记员 乔梦洁附：本判决所引用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。