浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终511号上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：上海拓垦投资中心（有限合伙）。住所地：上海市崇明区横沙乡富民支路58号A1-4068室（上海横泰经济开发区）。负责人：吴凌，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：周希勤，江苏紫石律师事务所律师。上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：嘉兴泰坤房产营销策划有限公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区嘉悦大厦1216室。法定代表人：陆方剑，执行董事。委托诉讼代理人：童晓灵，浙江圣文律师事务所律师。原审第三人：海宁杰坤房产营销策划有限公司。住所地：浙江省海宁市长安镇汉帛星座2幢422室。法定代表人：管仙昌，执行董事。委托诉讼代理人：童晓灵，浙江圣文律师事务所律师。上诉人上海拓垦投资中心（有限合伙）（以下简称拓垦中心）、上诉人嘉兴泰坤房产营销策划有限公司（以下简称泰坤公司）因与原审第三人海宁杰坤房产营销策划有限公司（以下简称杰坤公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初8264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拓垦中心上诉请求：1.撤销原审判决第一项，发回重审或依法改判支持拓垦中心的一审诉讼请求；2.一审本诉案件受理费和上诉案件受理费等费用均由泰坤公司承担。事实与理由：1.拓垦中心在“财富之星”全案代理销售过程中，实际每销售一套房屋都存在购房者需缴纳5万元团购费的事实，泰坤公司和杰坤公司的实际控制人管仙昌以及公司人员彭某2知道或应当知道“团购费”即为“简装服务费”的事实。但在与购房者订立协议时，因拓垦中心未在海宁市注册公司，根据相关税收政策，当地税务部门也无法收取以拓垦中心名义开具票据的税收，故拓垦中心与泰坤公司一致同意由杰坤公司代拓垦中心以“简装服务费”的名义向购房者收取5万元并开具收款票据。也就是说，在与购房者签订协议时“团购费”通常被称为“简装服务费”、“服务费”等，但在拓垦中心、泰坤公司、杰坤公司、各分销商以及销售员之间的日常表达习惯中都称为“团购费”。所以，从吴凌、管仙昌、彭某2及案外人彭某1的聊天记录中都可以推定案涉“简装服务费”即为“团购费”；2.在销售过程中，根据泰坤公司、杰坤公司、拓垦中心以及拓垦中心与各分销商之间的交易习惯和资金流向来看，杰坤公司只是案涉“团购费”的代收人，而非实际收款人。在多次的聊天记录及转账过程中，泰坤公司、杰坤公司并未对拓垦中心向购房者收取该费用提出质疑，只是要求拓垦中心要以海宁市当地公司的名义收取该费用。所以，泰坤公司、杰坤公司的实际控制人管仙昌是认可拓垦中心在销售过程中收取5万元团购费的。因拓垦中心未能在海宁市注册公司，拓垦中心合伙事务执行人吴凌便与杰坤公司的员工彭某2签订《协议书》，《协议书》约定由拓垦中心给付彭某2每套7000元的代收报酬。案涉“团购费”本就是由拓垦中心在销售过程中以“简装服务费”的名义向购房者收取，只是购房者在付款时是通过杰坤公司的ｐｏｓ机刷卡到彭某2的银行卡中。如果说彭某2转账给吴凌的10623651元系佣金而非团购费，拓垦中心认为任何一个理智的商事主体都不可能多次超额支付如此大额的款项;3.杰坤公司员工彭某2转账给吴凌的10623651元全部系“团购费”，根本不涉及任何佣金款项。该款项由购房者通过杰坤公司的ＰＯＳ机刷卡（该ＰＯＳ机与彭某2尾号为0154的中国银行卡绑定）缴费，缴费后由彭某2扣除相应刷卡手续费后再转账给吴凌。在彭某2与吴凌的聊天记录中可以明确双方均多次确认彭某2转给吴凌的款项均为“团购费”，而非佣金。该团购费最终由拓垦中心支付给为该项目进行分销的分销商；4.案涉佣金是由泰坤公司实际控制人管仙昌及其员工王俊娇转账给吴凌。根据泰坤公司与开发商之间签订的《汉帛星座及财富之星全程营销代理合同》以及泰坤公司与拓垦中心签订的《销售代理服务合同》来看，案涉佣金是通过开发商扣除溢价利润（即佣金）分成后给泰坤公司，再由泰坤公司将佣金转给拓垦中心。也就是说，佣金是由泰坤公司先与开发商进行结算，结算后再与拓垦中心进行结算。佣金的上游结算主体是开发商，而“团购费”是由销售代理商直接向购房者收取。泰坤公司只是将财富之星全程营销项目整体转包给拓垦中心。在开发商与拓垦中心之间，泰坤公司没有获取到溢价利润，所以在后期支付佣金时，双方产生纠纷；5.一审对证据选择性采用，导致事实认定错误。案件审理过程中，泰坤公司提交了海宁市汇丰房地产开发有限公司与泰坤公司就案涉项目签订的《销售代理补充协议》，拓垦中心及代理人对该证据的真实性、合法性、关联性均予以否认，而一审判决居然认定拓垦中心加盖了公章。对拓垦中心在一审提交的其他证据，一审也未全面审査。综上，一审认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院查明事实，依法改判。泰坤公司、杰坤公司辩称，拓垦中心的上诉请求和理由没有事实和法律依据。首先，团购费和简装服务费的性质不一，团购费是拓垦中心的说法，即便存在，也是拓垦中心与其分销商的费用，与泰坤公司没有关联。简装服务费是由开发商授权，泰坤公司和杰坤公司收取用于项目除佣金以外的其他事物的处理费用，包括银行贷款服务费、装修费等。其次，泰坤公司是简装服务费的真正权利人，即使本案中的简装服务费不是由杰坤公司实际收取的，最终的权利人也是泰坤公司。泰坤公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持泰坤公司的反诉请求。事实与理由：1.原审判决认定事实不清。原审判决认定彭某2转给吴凌的10623651元中存在“团购费”，属事实认定不清。首先，从法律关系角度来看，泰坤公司与拓垦中心之间存在分包的委托代理销售合同，根据合同约定，泰坤公司应当支付给拓垦中心的费用有且仅有代理佣金，拓垦中心与分销公司间存在分销合同，拓垦中心需要向分销公司支付“团购费”。从书面合同和法律关系角度可以看出，泰坤公司无需向拓垦中心支付“团购费”。至于彭某2在微信中也称“团购费”，无非是顺着吴凌在喊“团购费”，便于双方理解并进行有效沟通而已。其次，从款项的走向来看，本案争议的“简装服务费”，开发商与杰坤公司的合同约定，由杰坤公司向购房客户收取。杰坤公司与购房客户签订《简装服务协议》，由客户缴纳给杰坤公司，杰坤公司开具发票给客户，杰坤公司按照合同约定完成客户的设计、公共部位装修、室内隔层等工作。整个流程完全符合开发商、杰坤公司、客户间的合同约定和具体实施情况；2.原审判决适用法律错误。本案的争议焦点实为泰坤公司（彭某2）另外支付给拓垦中心（吴凌）的10623651元的性质，本质是另行向购房业主收取的50000元每套的费用应当归谁所有。首先，从法律关系角度看，开发商与泰坤公司、杰坤公司间存在委托代理销售关系，泰坤公司与拓垦中心间存在二级分包的委托代理销售关系。获得开发商授权另行收取该款项的主体是泰坤公司和杰坤公司，拓垦中心没有权利基础。其次，从实际操作来看，客户也是与杰坤公司签订合同、支付款项，杰坤公司按约履行委托任务的。拓垦中心欲以“团购费”的名义获得该款项缺乏法律关系基础，因为泰坤公司委托拓垦中心代理销售房屋，双方己明确约定了代理佣金，拓垦中心如想多获利，可以自行寻找购房客户，但拓垦中心选择启动分销的方式，根据拓垦中心与分销商的合同，分销佣金应当由其自行承担，无论盈亏均与泰坤公司收取客户的服务费无关。再次，从款项的性质和实际履行来看，拓垦中心将该款项称之为“团购费”的说法是错误的。该款项从购房客户到杰坤公司时根据合同约定明确为“简装服务费”，该款项从杰坤公司到泰坤公司时是借款性质，从泰坤公司到拓垦中心时是代理佣金，支付依据是双方的销售代理服务合同。该款项的部分从拓垦中心到分销公司才是分销费用，行内俗称“团购费”，故该款项只有从拓垦中心到分销公司时才是团购费。从该款项的性质变化和书面证据的连贯性可以看出，各方对于该款项的性质和用途的约定和认识都是明确的。拓垦中心主张该款项为团购费，应当归其所有的观点与证据、事实都是不符的。再退一步讲，因该款项的真正权利来源和使用主体均是泰坤公司，即使该款项当初不是由杰坤公司收取，而是由拓垦中心收取，在泰坤公司与拓垦中心最终结算时，泰坤公司仍然是有权利扣回来的。为了调动拓垦中心的销售积极性，实质是及时支付分销商费用（根据行业惯例，分销商的费用是不能拖欠的，否则整个销售都无法启动），泰坤公司同意收到简装服务费后先行拨付该款项给拓垦中心，待双方结算时再扣回，但该款项属于泰坤公司所有的本质是不变的。最后，拓垦中心认为，该款项是支付给分销商的费用，真正权利人是拓垦中心，杰坤公司只是代收而己，从费用产生的角度来看，开发商与泰坤公司约定的佣金是溢价部分的67%，泰坤公司与拓垦中心的佣金约定同样是溢价部分的67%，即泰坤公司是无利可图的。相反，各方实际未开票，但在税点扣除上，开发商是按照15%扣点后结算的，泰坤公司是按照6%扣点后与拓垦中心结算的，按照每套约5万元的佣金计算，泰坤公司每卖一套亏损4500元。另，泰坤公司还要亏损简装服务费中的税费、改造成本，公关按揭贷款的费用，商铺销售中的差价亏损等。作为有谈判优势的第一手总销商，自己倒贴几百万元把该项目转包给拓垦中心显然是不可能的，是一个非常明显的悖论。综上，无论是从法律关系的权利来源、款项的性质和实际履行以及利益分配等方面看，该款项的真正权利人只能是泰坤公司。基于泰坤公司与拓垦中心除本案争议合作外无其他应付给拓垦中心的费用，对于泰坤公司超额支付的费用，拓垦中心于法于理应存返还义务。原审法院仅以法律人的角度来推测商业场上的规则，是不符合当时的实际情况的。请求二审法院在查明事实和厘清法律关系的基础上依法改判支持泰坤公司的原审反诉请求。拓垦中心辩称，泰坤公司和杰坤公司对团购费、简装服务费的解释是错误的，简装服务费收取的主体无非三个，一个是开发商，第二个是拓垦中心，第三个是泰坤公司，怎么也不可能转移到杰坤公司头上。更符合逻辑的事实是，因为拓垦中心在项目所在地没有自己的公司，所以委托杰坤公司代为收取，而杰坤公司实际操作人就是彭某2，彭某2按照每套5万元，扣除刷卡的手续费以后，转给吴凌，吴凌再转给市场部，分配给分销商。彭某2作为经办人，也是分销商之一。而佣金的收取路径是不一样的，拓垦中心与彭某2的委托协议里已经明确7000元是佣金，成交以后由吴凌安排转账给彭某2。所谓杰坤公司与开发商之间的补充协议，无论从形成的时间和内容都无法证明本案事实。泰坤公司和拓垦中心达成协议的时候不存在这个补充协议。拓垦中心向一审法院起诉请求：判令泰坤公司支付未付佣金款5,074,411元及违约金（违约金以5,074,411元为本金，自2019年1月1日起按日千分之五计算至泰坤公司实际付款之日止）。泰坤公司向一审法院提起反诉请求：1.判令拓垦中心立即返还泰坤公司已付佣金与应付佣金之间的差额5,549,240元。一审法院认定事实：2016年11月18日，海宁市汇丰房地产开发有限公司（系委托方，甲方）与泰坤公司（系受托方，乙方）签订《“汉帛星座”及“财富之星”全程营销代理合同》1份，约定：甲方委托乙方进行全案销售代理“汉帛星座”及“财富之星”项目，委托销售期限自2016年11月18日至2017年6月30日；乙方为上述项目独家销售（含分销）总代理，凡乙方客户与甲方签署《商品房预售合同》或《商品房出售合同》等证明买卖关系成立的有效合同后，即为乙方代理成功，签署预售合同或出售合同的时间不以委托期限为限；乙方应当充分利用自有客户网络资源，组建销售团队和整合分销公司，通过组织产品推介会、网络、电销等各种途径，让有购买意向的客户及时了解本项目的有关系信息，并筛选有效客户每周三、六、日看房班车带至现场等。此外，双方在上述合同中就代理服务费的构成和支付方式作了详细约定，即：1.销售底价，甲方给乙方销售的房源底价分别为：“汉帛星座”／“财富之星”公寓销售底价为剩余房源价格不低于均价5000元／平方米，特殊房源（边套、南北通透等）每套加价10000元，精装修公寓每套加价55000元，“财富之星”独栋办公室别墅不低于底价为5800元／平方米，汉帛、财富剩余商铺销售底价甲、乙双方另行商定，乙方的成交价不得低于甲方制订的底价价格，否则乙方须要补贴差价，如上述销售底价成交所产生的一切税费均由甲方承担；代理服务费计算方式如下，公寓、独栋、商铺超出底价部分均按实际成交价（备案合同价）甲方占33%，乙方占67%分配，相关税费甲方承担；甲方向购房户开具成交价全额购房发票，乙方向甲方开具代理服务费、策划费、广告宣传费、代理佣金等各类正规发票。2017年4月1日，就“财富之星”项目的代理销售，海宁市汇丰房地产开发有限公司（甲方）又与杰坤公司（乙方）签订《销售代理补充协议》1份，约定：甲方开发的“财富之星”项目拟交由乙方负责全案销售总代理，该协议作为泰坤公司与甲方签订的销售代理合同补充协议，甲、乙双方本次销售代理合作期限为2017年4月1日至2017年8月31日止；在政府政策允许范围内，甲方同意乙方在销售过程中收取每套50000元委托服务费（内容包括房屋装修、办理按揭、房屋交付等服务），并开具正规发票；该补充协议在原代理协议上作为补充，所有商务标准以原合同为准等。该补充协议下方，除加盖拓垦中心、杰坤公司公章外，同时加盖了泰坤公司公章，并注明泰坤公司系原营销代理公司。2017年4月19日，泰坤公司（甲方）与拓垦中心（乙方）签订《销售代理服务合同》1份，合同第一至第六条，就销售项目、位置、面积、合作期限、双方主要义务、商务框架内容等进行了约定，即甲方系房地产开发公司全案代理，其代理的“财富之星”项目，拟交由乙方负责全案销售总代理；该项目位于海宁市，可售面积约10000平方米；本次销售代理合作期限为2017年4月18日起至2017年6月30日止；乙方为甲方指定的全案销售总代理公司，负责销售现场的客户接待、洽谈、成交办理、贷款银行接洽、签约和及合同管理工作，以及销售现场以外的客户拓展并推介客户至销售现场；乙方须在本合同签订日二日内将300000元保证金转给甲方，甲方将一房一价表给至乙方，房屋的底价为均价5000元／平方米，乙方在此底价基础上行进行溢价销售，溢价利润分成比例为甲方33%，乙方67%，具体溢价销售形式主要以乙方根据实际情况来决定具体溢价空间进行操作；甲方对乙方的销售指标为2017年6月30日前完成50套，乙方未能完成甲方销售指标，甲方有权单方面解除本项目销售代理服务合同，并且保证金扣5000元／套；如乙方在完成销售指标的前提下未能在2017年6月30日继续销售，甲方无条件退还乙方300000元保证金。合同第八条、第九条就结佣方式、违约责任等进行了约定，即乙方符合下列条件可向甲方申请佣金：（1）乙方所介绍的客户或其所属单位与甲方签订了预售／销售合同并一次性付清总房款，无异议的在7个工作日内凭发票可结算全额销售代理佣金，（2）乙方所介绍的客户或其所属单位如选择按揭贷款，办理银行按揭的客户必须付清首付款50%以上，备齐按揭所需资料，经按揭银行确认无异议的在7个工作日内凭发票可结算全额销售代理佣金；如甲方无故拖欠支付乙方佣金达30天的，从第31天起甲方需向乙方支付按未付佣金的每日5‰的违约金等。另查明如下事实：1.2017年6月20日，泰坤公司工作人员王俊娇将拓垦中心原缴纳的300000元保证金退还至拓垦中心代表人吴凌的账户。2.根据企业信息查询情况反映，管仙昌系泰坤公司自然人股东之一，也系杰坤公司法定代表人；庭审中，泰坤公司、杰坤公司均认可管仙昌系两公司实际控制人。3.2017年5月至2018年5月期间，证人彭某2通过其尾号为0154的中国银行账户向拓垦中心代表人吴凌持有的尾号为4883的工商银行账户陆续转账61笔款项，合计金额为10623651元。经拓垦中心申请，证人彭某1出庭作证，陈述如下：其系上海辽秦投资管理有限公司法定代表人，其与拓垦中心代表人吴凌口头约定，上海辽秦投资管理有限公司与拓垦中心合作，为拓垦中心组织分销商，分销长安“财富之星”房产项目，上海辽秦投资管理有限公司组织的分销商每售出一套房屋，由拓垦中心支付每套50000元的款项，该款由吴凌直接转入其个人账户，转入的款项中已经扣除了资金流转过程中产生的手续费和税金，其在收到上述款项后，扣除部分费用，其余款项分给下面的分销商；因拓垦中心在海宁市未注册成立公司，无法直接收取上述每套50000元的款项，故由杰坤公司代为收取，但据其所知，分销商向客户推销房屋时，并未向客户提及要收取“团购费”。经泰坤公司申请，证人彭某2出庭作证，陈述如下：泰坤公司和杰坤公司的实际控制人均是管仙昌，其是替老板管仙昌做事的；杰坤公司办理的“联动优势电子有限公司客户备付金”账户ＰＯＳ机与其尾号为0154的中国银行卡绑定，购房客户向杰坤公司支付的每笔“简装服务费”为50000元，由购房客户通过ＰＯＳ机刷卡方式支付后转入其上述银行账户中；上述转入的款项应视为泰坤公司的款项，由其根据管仙昌的指示，将款项转入吴凌的银行账户用于支付案涉佣金。一审法院依职权向案外人倪世兵作调查笔录一份，其陈述如下：其在购买“财富之星”项目房屋时，业务员告知，除需签订买卖合同并支付购房款外，还需另行签订《委托服务合同》1份，并缴纳“简装服务费”50000元，用于房屋内钢架焊接等的服务费，考虑到如不缴纳上述50000元，无法买到房屋，其同意签订《委托服务合同》并缴纳款项，相应的合同及收据上均加盖了杰坤公司的公章。一审法院认为，拓垦中心与泰坤公司签订的《销售代理服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。本案的争议焦点系：一、与拓垦中心形成委托代理销售关系的主体的认定；二、彭某2汇入拓垦中心代表人吴凌账户的10623651元的性质认定。关于争议焦点一，虽然在2016年11月18日，海宁市汇丰房地产开发有限公司与泰坤公司签订《“汉帛星座”及“财富之星”全程营销代理合同》，认可泰坤公司系独家销售（含分销）总代理的基础上，2017年4月1日海宁市汇丰房地产开发有限公司又与杰坤公司签订了《销售代理补充协议》，约定由杰坤公司负责“财富之星”项目全案销售总代理，但一审庭审中，泰坤公司、杰坤公司及两公司实际控制人管仙昌均认可，实际仍由泰坤公司作为“财富之星”项目全案销售总代理，杰坤公司仅是根据《销售代理补充协议》之约定，在销售过程中向购房客户收取每套50000元的委托服务费，且泰坤公司亦自认拓垦中心根据《销售代理服务合同》之约定代为销售的“财富之星”项目201套房屋，经结算后的应付佣金总额10044961元，应当由其予以支付，故一审法院认为，本案委托代理销售合同关系发生在拓垦中心与泰坤公司之间，泰坤公司系支付佣金的适格主体。一审庭审中，拓垦中心对2017年6月1日至2018年8月7日期间泰坤公司通过其工作人员王俊娇账户支付4670550元，通过管仙昌账户支付300000元，合计4970550元，上述款项均系支付佣金的事实予以确认，且泰坤公司、杰坤公司均无异议，一审法院对该部分事实先行予以认定。关于争议焦点二，针对拓垦中心的主张，一审法院认为，首先，拓垦中心既然提出其有权向客户收取“团购费”，仅因公司未在海宁市注册公司无相关账户的原因，才协商由客户将款项转入彭某2账户，再由彭某2转账给吴凌等主张，应当举证证明其可向客户收取“团购费”，其与泰坤公司、杰坤公司或者两公司实际控制人管仙昌已就由彭某2代为收取“团购费”的事宜达成一致，以及其实际取得的“团购费”金额等相关依据。拓垦中心针对上述待证事实所提交的证据主要是两组微信聊天记录及彭某1的证人证言，就彭某1的证人证言，一审法院已在证据认定中予以阐释；就两组微信聊天记录，其中彭某2与吴凌的聊天记录中，吴凌在微信中多次作出每套售出房屋“团购费”50000元的意思表示，彭某2并未提出异议，并多次作出予以认可的正面回应，如吴凌陈述“彭总，那个5万团购费今天是刷到我们机器上吗？在前台，ＰＯＳ机在前台。”彭某2则回应“海宁这边的公司也已经注册好了？”当吴凌表示还没有注册时，彭某2又回应“那还只能刷我们公司ＰＯＳ机，到账后明天就给你转过去”。当吴凌陈述“彭总，我们截止今天签约4套，明天周一转账，团购费20万”，彭某2则回应“好的，我们这边有一套，对账和谁对”；当吴凌陈述“9套团购费45万，还有一套定金你帮我转给甲方哦，45万团购费你转我卡里哦”，彭某2则回应“还没到账呢，到账我核对后就转你”；当吴凌陈述“团购费有收到，那个第一批的货款有没有帮我问呀”，彭某2则回应“团购费对吗”。同时彭某2也多次主动告知吴凌团购费转账事宜，如“一共几套团购没转你”，“团购费一共还有几笔没赚，我先转你，怕等会又忘了”，“13笔团购已转”等。从吴凌和管仙昌的聊天记录来看，管仙昌亦提及“这边最主要聊的是关于银行放款、还有交房、还有就是我们5万块钱团购的这块事情……”。可见，管仙昌、彭某2对拓垦中心代销的房屋中存在“团购费”这一概念，且彭某2向吴凌转账的款项包括“团购费”等事实是认可的，一审法院对此亦予以确认。但该所谓的“团购费”究竟是何性质，谁应是“团购费”的实际支出方和收取方、“团购费”的总金额是多少等事实，拓垦中心作为主张“团购费”存在的当事人应当进一步举证证明，但拓垦中心并未提交充足证据予以证明。其次，从商品房交易习惯来看，“团购费”一般多指意向客户在购买案涉商品房时为享受优惠购房政策或者为了得到房源信息而向开发商或者居间服务商支付的费用，本案中，客户在购买案涉项目房屋时除缴纳购房款外，确另行签订了1份《委托服务合同》并支付“简装服务费”50000元，但目前尚无确切证据证明上述款项系“团购费”，且证人彭某1在证人证言中亦认可，分销商在实际销售房屋的过程中，未要求客户支付过“团购费”；反之，根据倪世兵的调查笔录、《销售代理补充协议》、《委托服务合同》及相应的收据、发票来看，法律上杰坤公司系“简装服务费”的合法收取方。再次，退一步讲，即便上述“简装服务费”实质系“团购费”，根据在案证据显示，相应的款项也应由杰坤公司向客户收取。当然，鉴于泰坤公司、杰坤公司均由管仙昌实际控制，两公司人员、财务等存在混同情形，且两公司均认可通过杰坤公司办理的“联动优势电子有限公司客户备付金”账户转入彭某2尾号为0154的中国银行账户的款项均视为是泰坤公司所持资金，故不排除泰坤公司借用杰坤公司及彭某2账户变相向客户收取其他费用的情形，但无论是否存在上述情形，拓垦中心如认为其系款项的实际取得方（或代收方），也应当进一步举证证明其与泰坤公司、杰坤公司或者两公司实际控制人管仙昌已就杰坤公司代拓垦中心收取上述款项的问题达成一致，彭某2仅为上述款项的“经手人”而已；事实上，除彭某2在其与吴凌的聊天记录中曾经表示如拓垦中心在海宁这边的公司未注册好，则“只能刷我们公司ＰＯＳ机，到账后明天就给你转过去”等语句外，拓垦中心并未提交其他充足证据予以证明，也未对其为何在海宁市无法注册成立公司作出合理的解释说明。综上，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，拓垦中心作为主张“团购费”存在的一方，应当就10623651元中包含多少“团购费”进一步举证证明，但拓垦中心提交的证据仅能证明彭某2转入吴凌账户的款项10623651元中包含“团购费”，而其代理销售的201套房屋是否均含有“团购费”以及是否已全部实际支付，根据现有在案证据尚无法查明；而上述款项，泰坤公司、杰坤公司、管仙昌及彭某2本人均认可视为是以泰坤公司名义向拓垦中心支付的资金，且金额已远远大于泰坤公司所欠的佣金金额。据此，一审法院认为，拓垦中心要求泰坤公司继续支付佣金及相应违约金的主张，证据不足，一审法院不予支持，如拓垦中心有其他新证据，可另案再行起诉。针对泰坤公司的主张，一审法院认为，首先，泰坤公司虽然主张其为了调动拓垦中心销售案涉项目的积极性，便于其及时支付其他分销商费用，故同意先行支付佣金，待销售完毕后统一结算，结果导致超额支付5549240元，但根据日常生活经验法则，泰坤公司作为一家经营范围为“房产营销策划、房产经纪服务、企业管理咨询”的营销策划类有限责任公司，注册资本仅为2000000元，在没有任何对账依据的情况下，对上千万元的佣金支出不予核实，即向对方超额支付如此巨大的数额，明显不合理。事实上，结合拓垦中心提交的长安财富之星销售总明细、长安财富之星结佣银行汇款明细及一审法院向中国银行海宁支行调取的2017年3月1日至2018年10月30日期间彭某2对私新线流水交易查询清单，可以很明显地发现，截至2017年7月31日，第二次结佣时，拓垦中心实际销售房屋仅为43套（第一批16套、第二批27套），应结税后佣金为1663104元，如假设彭某2转入吴凌账户的款项均为佣金，此时泰坤公司已支付的佣金已达7121658元（其中包括彭某2转入吴凌账户的款项5868331元及王俊娇支付的佣金1253327元），是泰坤公司应付佣金的4倍多，在此情形下，泰坤公司不仅早已归还拓垦中心缴纳的保证金300000元，且始终未予以对账核算，反而继续超额支付大额款项，这显然已超过理智的商事主体对交易风险的正常控制范围。其次，泰坤公司实际上主张的是不当得利，不当得利的构成要件为：（1）一方取得不当利益，（2）造成他人损失，（3）得利方取得利益没有合法根据。泰坤公司作为主张不当得利存在的一方，应当就上述构成要件提交证据予以证明。本案中，根据已查明的事实，彭某2转给吴凌的10623651元中确实存在“团购费”，虽然拓垦中心提交的证据暂不足以证明上述款项全部系“团购费”，但泰坤公司同样未能提供充分有效的证据证明10623651元全部系佣金，一审法院也不能形成其基于刺激销售的理由向拓垦中心超额支付佣金的确信，故对泰坤公司的诉讼请求，同样难以支持。如泰坤公司有其他新证据，亦可另案再行起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.驳回拓垦中心的全部本诉诉讼请求；2.驳回泰坤公司的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费58154元，保全费5000元，合计63154元，由拓垦中心负担；反诉案件受理费50644元，减半收取计25322元，由泰坤公司负担。二审中，泰坤公司、杰坤公司未提交新的证据，拓垦中心提交了下列证据：证据一，吴凌与管仙昌、彭某2的微信聊天记录截屏、刻录光盘、Ｕ盘、重点内容文字整理稿各一份，用以证明团购费和佣金是两个不同的费用，佣金是与管仙昌对接的，泰坤公司所称的简装服务费就是杰坤公司帮拓垦中心代收代付的团购费。证据二，吴凌与彭某2签订的《协议书》复印件一份，用以证明泰坤公司给拓垦中心介绍项目时，能得到每套7000元的利润。泰坤公司、杰坤公司质证认为，证据一超过了举证期限，不是法律意义上的新证据，不同意质证；证据二的真实性不确定，在形式上是由吴凌与彭某2签订的，无法证明待证事实。本院认证意见为，证据一没有提供原始载体，相关内容未经当事方认可，真实性无法确认，对其证明效力不予认定；证据二是复印件，对其证明效力不予认定。拓垦中心另向本院提交了《追加第三人申请书》一份，申请本院追加海宁市汇丰房地产开发有限公司为第三人参加诉讼，对此，本院认为，本案二审争议焦点为拓垦中心与泰坤公司间的佣金结算问题，海宁市汇丰房地产开发有限公司并非本案必须参加诉讼的当事人，对拓垦中心的该项申请，本院不予准许。经审理，除对一审认定的拓垦中心在海宁市汇丰房地产开发有限公司与杰坤公司签订的《销售代理补充协议》上加盖公章一节外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，拓垦中心与泰坤公司之间就佣金的结算有明确约定，二审争议焦点实际应为“团购费”的归属。拓垦中心主张“团购费”全部归其所有，与之相对，泰坤公司则主张全部归其所有。鉴于团购费数额巨大，且并非一次性转出，而是由彭某2分批多次转出，时间跨度也较大，就款项性质和实际归属而言，不排除“团购费”实际是由多种性质或用途的款项汇合而成，抑或团购费部分归属拓垦中心，部分归属泰坤公司的可能。针对拓垦中心的上诉主张，首先，拓垦中心与泰坤公司、杰坤公司或者两公司实际控制人管仙昌之间未就杰坤公司代拓垦中心收取团购费达成书面协议；其次，根据杰坤公司与案外人海宁市汇丰房地产开发有限公司之间的《销售代理补充协议》，杰坤公司可向购房者收取每套50000元的简装服务费。而实际也是由杰坤公司与购房者签订《委托服务合同》收取简装服务费并开具发票。法律层面上，杰坤公司是简装服务费的收取方，而杰坤公司一审答辩意见中已经明确其将收取的前述款项出借给泰坤公司，由泰坤公司支付给拓垦中心。如此则拓垦中心主张前述简装服务费即为杰坤公司代其收取的团购费，缺乏充分依据；再次，彭某2转给吴凌的款项中仅有极少部分是以“团购费”的名义转出。彭某2与吴凌的微信聊天记录中虽有涉及团购费的内容，但因涉案项目“团购费”数额巨大，拓垦中心未举证证明其已就代收团购费一项与杰坤公司实际控制人管仙昌或其他合法授权主体达成一致，彭某2一审出庭作证又称该笔款项为泰坤公司支付的佣金。考虑到彭某2仅为前述款项的经手人，其对前述转款行为的性质和用途又前后认知不一，因此，不能仅以彭某2的微信聊天记录和转账行为推定该款项全部为杰坤公司代拓垦中心收取的团购费。拓垦中心未对团购费全部归其所有进行充分举证，本院对拓垦中心的上诉请求不予支持。针对泰坤公司的上诉主张，首先，拓垦中心关于彭某2转入吴凌账户的款项均为团购费的主张不能成立并不必然反证该笔费用即均系佣金，泰坤公司仍应就其主张承担举证责任；其次，审查彭某2的银行账户转账明细，确有部分款项是以“团购费”的名义转入吴凌账户，泰坤公司关于该10623651元均系佣金的主张不能成立；再次，根据泰坤公司与拓垦中心之间的《销售代理服务合同》，双方对佣金结算方式有明确的约定，泰坤公司超额支付佣金不符合常理。因此，泰坤公司主张返还佣金的证据不足，本院亦不予支持。综上，拓垦中心、泰坤公司的举证均未达到高度盖然性的证明标准，不能排除双方另有其他约定，本院无法对团购费的整体归属作出认定。就现有证据而言，拓垦中心、泰坤公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决结果正确，唯其认为拓垦中心、泰坤公司在有新证据的情况下可另案起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83476元，由拓垦中心负担58154元，泰坤公司负担25322元。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二〇年五月八日法官助理刘文文书记员王家慧