湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终75号上诉人（原审被告暨原告）：武汉世城集团有限公司，住所地武汉市黄陂区武湖农场新华大道11号。法定代表人:王雷，该公司董事长。委托诉讼代理人:赵化，湖北浩颂（黄陂）律师事务所律师。上诉人（原审原告暨被告）:付鹏飞，男，1982年4月29日出生，汉族，住武汉市江岸区。上诉人武汉世城集团有限公司（以下简称世城公司）与上诉人付鹏飞劳动争议一案，均不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初5496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院审理期间，因新冠××疫情防控，2020年1月23日至4月20日的审限依法予以扣除。本案现已审理终结。世城公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持世城公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由付鹏飞承担。事实与理由：付鹏飞于2011年3月23日入职世城公司，业绩长期滞后，工作能力远远达不到一名普通业务员的基本水准，根本无法胜任其本职工作。在2019年4月份工作期间，无故旷工5天、两次迟到、一次早退，且工作期间玩手机、擅自离岗，根据《员工手册》规定，上述行为属于严重违反公司劳动纪律和规章制度，可以解除劳动合同。但公司考虑到其是老员工，不作开除处理，仅扣罚本月工资以示惩戒，本人也同意，所以付鹏飞在2019年5月继续上班，世城公司也发放5月的工资，但其依然不能完成销售工作，故世城公司于2019年6月3日对其工作岗位作出调整，工资数额保持不变，该调岗完全符合劳动合同约定和公司规章制度规定。在调岗培训期间，付鹏飞不积极学习，擅自离岗，玩手机，且旷工10日未到岗，世城公司通知了工会，工会也表决通过，故世城公司作出解除劳动合同的通知。世城公司解除与付鹏飞的劳动关系，不仅符合公司规章制度，更符合《劳动合同法》的规定，一审判决的第一至六项判项无事实与法律依据。付鹏飞答辩称，认可一审判决关于劳动关系存续时间、世城公司支付欠发工资、未休年休假工资、违法解除劳动关系赔偿金、赔偿社保损失、为付鹏飞出具解除劳动关系证明，协助办理失业保险金申领手续等判项。请求驳回世城公司的上诉，支持付鹏飞的上诉请求。付鹏飞上诉请求：改判世城公司向付鹏飞支付2014年3月23日至2019年6月15日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额43,324.27元。事实和理由：一审法院驳回付鹏飞要求世城公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的理由无法律依据，劳动仲裁适用法律正确。世城公司答辩称，双方已经签订了聘用合同，并明确约定公司只要不通知重新签订或者解除，原合同自动延续，依次类推。即使法院认定没有签订劳动合同，依法应视为已签订无固定期限劳动合同，付鹏飞主张双倍工资差额的时效期间已经经过。世城公司一审诉讼请求：1.世城公司无需向付鹏飞支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额29,537.2元；2.世城公司无需向付鹏飞支付违法解除劳动关系赔偿金48,333.6元；3.世城公司无需向付鹏飞支付未休年休假工资1,604.95元；4.世城公司无需向付鹏飞支付社保损失5,259.2元；5.付鹏飞承担本案诉讼费用。付鹏飞一审诉讼请求：1.确认付鹏飞与世城公司自2011年3月23日至2019年6月15日存在劳动关系；2.世城公司向付鹏飞支付2019年4月1日至2019年4月30日及2019年6月1日至2019年6月15日的劳动报酬共计6,111.57元；3.世城公司向付鹏飞支付克扣的2018年年终奖2,715元；4.世城公司向付鹏飞支付2014年3月23日至2019年6月15日未签订书面劳动合同双倍工资差额43,324.47元；5.世城公司向付鹏飞支付违法解除劳动关系的赔偿金66,955.69元；6.世城公司向付鹏飞支付2011年3月23日至2019年6月15日休息日加班工资133,639.75元；7.世城公司向付鹏飞支付2011年3月23日至2019年6月15日未休年休假工资22,273.29元；8.世城公司向付鹏飞出具解除劳动关系证明，并协助付鹏飞办理失业保险金申领手续，否则应当支付失业保险待遇损失25,296元。一审法院经审理认定事实如下：付鹏飞于2011年3月23日入职世城公司工作，双方签订了书面劳动合同，合同期限从2011年3月23日起至2014年3月22日止，合同第一条约定：本合同从2011年3月23日起至2014年3月22日止（含试用期），合同期满，双方都有意向选择对方继续工作，且世城公司未通知付鹏飞的，该聘用关系自动延长，聘用期限继续延长一年，依此类推。2012年4月6日，双方再次签订了一份内容空白的未约定合同期限的劳动合同，落款处付鹏飞亲笔签字确认，世城公司未盖公章。工作期间，世城公司向付鹏飞发放了工资，并为其缴纳了部分社会保险，其中2011年3月至2012年4月社保费用由付鹏飞自行缴纳，单位应缴纳金额为5,259.2元。合同还约定：甲方(世城公司)可以根据其生产经营状况和岗位职责，与乙方(付鹏飞)协商变更乙方工作岗位。合同到期后，双方未再签订书面劳动合同。2019年6月3日，世城公司向付鹏飞发出关于调整岗位的通知，调岗通知载明“员工付鹏飞，经公司研究决定，现调您从生产售后岗位到生产粘合岗位报道，调岗从2019年6月3日起开始执行…”。付鹏飞接到该通知后，未到岗。2019年6月15日，世城公司向付鹏飞发出员工违纪处理通知书，载明“售前售后部门员工付鹏飞：鉴于你在本公司售前售后工作期间，不能胜任本岗位的工作，出于生产需要，公司于2019年6月3日向你发出《调岗通知》，你已逾期10天未到岗。不遵守公司制定，不服从公司管理和调度不积极学习，并且分管领导多次发现在岗位上玩手机，以及未经部门领导同意，擅自离岗。根据公司《员工手册》第四章调岗管理制度的规定，工作岗位变动的员工应在指定时间到新岗位报到，逾期不报到者，按旷工处理，你不服从调动和工作分配，未按时到工作岗位报到、工作。你的行为已严重违反公司相关规定，对公司生产经营造成极大影响，给公司带来巨大损失，决定予以公司内部通报，即日起解除与你劳动关系。请您于2019年6月15日到办公室办理离职手续”。双方据此发生劳动争议。世城公司为证明解除与付鹏飞之间劳动关系程序合法，提交了世城集团工会会议纪要，载明“世城公司工会委员会于2019年6月14日在公司召开会议，备案记录如下：工会于6月5日收到公司办公室提交的生产部《关于方书香、付鹏飞严重违纪事件处理方案》,方书香、付鹏飞不能胜任业务工作，考虑到公司发展需要及该员工客观素质条件，经培训调整到售前售后工作岗位。2019年方书香、付鹏飞到售前售后岗位，仍不能胜任该岗位职责、且不服从调配、频繁旷工。其行为严重违反公司制定，世城公司生产部提议解除与方书香、付鹏飞的劳动关系的建议。工会经过讨论，大家认为世城公司生产部的处理决定合理且必要经过表决一致同意对方书香的处理决定”。庭审中，付鹏飞、世城公司均主张以2011年3月23日签订的聘用合同为准。世城公司与付鹏飞解除劳动关系的时间为2019年6月15日，世城公司只支付了2019年5月工资2,513.30元，付鹏飞提供的工资条和银行流水显示世城公司未向付鹏飞支付2019年4月、2019年6月1日至6月15日的劳动报酬。2019年6月26日，付鹏飞向仲裁委提出书面仲裁申请，请求：1.确认与世城公司自2011年3月23日至2019年6月15日存在劳动关系；2.世城公司支付2019年4月1日至6月15日的劳动报酬10,050.14元；3.世城公司支付2018年年终奖2,715元；4.世城公司支付2011年3月23日至2019年6月15日未签书面劳动合同二倍工资差额43,324.47元；5.世城公司支付违法解除劳动关系赔偿金66,955.69元；6.世城公司支付2011年3月23日至2019年6月15日休息日加班工资133,639.75元；7.世城公司支付2011年3月23日至2019年6月15日未休年假工资2,227.29元；8.世城公司出具解除劳动关系证明，并协助办理申请失业金申领手续，否则支付失业金待遇损失25,296元；9.世城公司支付2011年3月至2012年4月社保损失8,486.1元。仲裁裁决后，付鹏飞、世城公司均不服，向一审法院起诉，诉请如前。一审法院认为，关于双方劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。庭审中，双方对2011年3月23日至2019年6月15日期间存在劳动关系均无异议，不再予以置评。关于付鹏飞离职前月平均工资。付鹏飞为此提交了工资流水明细、销售提成单、万敏的工资明细和转账凭证证实，予以采纳，付鹏飞的月平均工资应当包括已经发放的工资、提成工资、奖金和付鹏飞个人应缴社会保险部分，故付鹏飞计算的离职前的月平均工资为3,938.57元，予以采纳。劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案中，双方均认可2014年3月22日到期签字盖章的合同为准，此后付鹏飞仍继续在公司工作，双方未续签书面劳动合同。付鹏飞亲笔签名的另外一份空白劳动合同，因世城公司未加盖公章，世城公司并未以该份合同来确认双方之间劳动关系，但双方均按照合同履行。双方认可的劳动合同第一条约定：本合同从2011年3月23日起至2014年3月22日止（含试用期），合同期满，双方都有意向选择对方继续工作，且世城公司未通知付鹏飞的，该聘用关系自动延长，聘用期限继续延长一年，依此类推。而事实是双方签订书面劳动合同到期后，世城公司继续聘用付鹏飞，付鹏飞也继续在世城公司工作，直至2019年6月，双方均未就履行劳动合同的情况提出任何异议，应认定双方意思表示一致续延劳动合同，应视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限一致的合同，即使世城公司在仲裁时未对付鹏飞主张的未签书面劳动合同二倍工资差额的请求提出时效抗辩，世城公司也无需支付付鹏飞主张的2014年3月23日至2019年6月15日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额43,324.27元。世城公司的该项诉讼请求，予以支持；对付鹏飞的该项诉讼请求，不予支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。世城公司与付鹏飞解除劳动关系的时间为2019年6月15日，付鹏飞提供的工资条和银行流水显示世城公司未支付2019年4月、2019年6月1日至6月15日的劳动报酬，世城公司也无异议，仲裁裁决后，世城公司也未就欠付工资提起诉讼。按付鹏飞离职前月平均工资3,938.57元折算，世城公司应支付2019年4月工资3,938.57元、2019年6月1日至2019年6月15日2,173元（3,938.57元/月÷21.75天×12天）的劳动报酬，合计6,111.57元。因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案是基于世城公司对付鹏飞进行调整岗位后，付鹏飞采取旷工形式拒绝该调岗而导致的解除劳动合同纠纷。首先，需明确公司任意调整员工工作岗位是否有法律依据。其次，需明确公司调整付鹏飞的工作岗位是否合理。世城公司既未提供证据证明付鹏飞不能胜任生产售后岗，也未提供证据证明付鹏飞由生产售后岗调岗至生产粘合岗后工作内容、工作条件、工作时间、薪酬待遇、考核体系等是否发生变化，同时世城公司与付鹏飞未就调岗达成一致，故世城公司无法证实调岗的合理性。世城公司在既无合理事实又未与付鹏飞协商一致的情况下，将付鹏飞调整至与原工作内容、工作条件、工作时间、薪酬待遇、考核体系完全不同的其他岗位，有违合同约定和法律规定，付鹏飞拒绝该调岗决定未到新岗位报到，该情形不应认定为旷工。世城公司提供的公司工会会议纪要显示工会只表决一致同意对案外人方书香的处理决定，并未表决一致同意对付鹏飞的处理决定。世城公司以付鹏飞旷工而确认其严重违反规章制度并进而作出的解除劳动合同关系的决定缺乏事实依据且解除程序存在瑕疵，属于违法解除劳动合同关系。按付鹏飞在世城公司的工作时间，世城公司应当支付违法解除劳动关系赔偿金66,955.69元(依付鹏飞诉请)。对世城公司请求不支付赔偿金的理由，不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。付鹏飞提供的证据不足以证明其存在休息日每天工作的事实，且未明确加班事实的起止时间，应承担不利法律后果。故付鹏飞主张2011年3月23日至2019年6月15日休息日加班工资133,639.75元的请求，不予支持。年终奖是用人单位根据自身当年的经济效益给予劳动者的年终奖励，由用人单位经营情况自主决定。同时发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。依付鹏飞提供的证据不足以证明世城公司发放2018年年终奖的事实，且付鹏飞未提供其他证据进一步对世城公司未发放年终奖的事实进行佐证，应当承担举证不利的法律后果。故付鹏飞主张支付2018年年终奖2,715元的请求，不予支持。用人单位理应依法安排劳动者休年休假,劳动者应休而未休年休假,用人单位应按照劳动者日工资收入的300%支付未休年休假的工资报酬(其中包含用人单位支付劳动者正常工作期间的工资收入),该工资报酬不属劳动报酬,系对劳动者未休年休假的一种补偿性的“福利待遇”,显然适用一年仲裁时效。付鹏飞的主张只能依照法律规定支持其2018年度、2019年度的未休年休假工资。付鹏飞主张支付其他年度未休年休假工资的请求，已过仲裁时效，不予处理。世城公司提供的证据未证明付鹏飞系主动放弃年休假，应当承担不利后果。世城公司未安排付鹏飞休年休假，亦未支付其未休年休假工资，按付鹏飞在世城公司处的工作时间，经折算后付鹏飞应享受2018年度5天年休假、2019年度3天年休假，世城公司应向付鹏飞支付未休年休假工资2,897.34元（3,938.57元/月÷21.75天×8天×200%）。对付鹏飞该项请求予以部分支持，对世城公司该项请求不予支持。用人单位向劳动者出具解除劳动关系证明并协助劳动者办理申请失业金申领手续系用人单位履行劳动合同的附随义务，且付鹏飞的失业系公司解除单方解除劳动合同所致，属于非付鹏飞本人意愿中断就业，世城公司已经为付鹏飞缴纳了失业保险，故付鹏飞主张公司出具解除劳动关系证明并协助办理申请失业保险金申领手续的请求，予以支持。因付鹏飞未举证证明不能申请失业保险金，故付鹏飞主张支付失业保险金待遇损失25,296元的请求，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。付鹏飞主张2011年3月至2012年4月社保损失的请求，符合相关法律规定，予以支持。依付鹏飞2011年3月至2012年4月自行缴纳养老保险和医疗保险的金额，世城公司应向付鹏飞赔偿社保损失5,259.2元。综上，对付鹏飞的诉讼请求，予以部分支持；对世城公司的诉讼请求，予以部分支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十八条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假条例实施办法》第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、确认付鹏飞与世城公司自2011年3月23日至2019年6月15日期间存在劳动关系。二、世城公司于判决生效之日起十五日内为付鹏飞出具解除劳动关系证明，并协助付鹏飞办理失业保险金的申领手续；三、世城公司应于判决生效之日起十五日内向付鹏飞支付2019年4月份劳动报酬3,938.57元，支付2019年6月1日至6月15日劳动报酬2,173元，合计6,111.57元；四、世城公司于判决生效之日起十五日内向付鹏飞支付违法解除劳动关系赔偿金66,955.69元；五、世城公司于判决生效之日起十五日内向付鹏飞支付未休年休假工资2,897.34元；六、世城公司于判决生效之日起十五日内赔偿付鹏飞缴纳的社保损失5,259.2元；七、世城公司无需向付鹏飞支付2014年3月23日至2019年6月15日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额43,324.27元，无需支付付鹏飞支付2018年年终奖2,715元；无需支付付鹏飞2011年3月23日至2019年6月15日休息日加班工资133,639.75元；八、驳回付鹏飞的其他诉讼请求。九、驳回世城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由付鹏飞负担，予以免交。二审中，双方当事人均没有提交新证据。二审查明，付鹏飞提起仲裁后，武汉市劳动人事争议仲裁委员会作出武劳人仲裁字（2019）第355号仲裁裁决：1.确认付鹏飞与世城公司2011年3月23日至2019年6月15日期间存在劳动关系；2.世城公司应自裁决生效之日起15日内向付鹏飞支付2019年4月劳动报酬3,000元，6月1日至6月15日劳动报酬1,241.38元，违法解除劳动关系赔偿金48,333.6元，未订立书面劳动合同的二倍工资差额29,537.2元，未休年休假工资1,604.95元、社保损失5,259.2元。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于世城公司是否应向付鹏飞支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。用人单位作为用工主体，虽然拥有用工自主权，但该权利并非用人单位绝对的单方权利，其行使应限制在合理范围内，以平衡企业经营自主权和劳动者的合法权益。工作岗位和工资水平属于劳动合同的重要内容，对劳动者的切身利益具有重大影响，若用人单位对于劳动者工作岗位和工资水平调整将对劳动者履行原合同造成实质影响，该行为则构成劳动合同内容的变更，需经双方协议一致，且不能强制劳动者无条件服从等方式去满足企业的经营需要。世城公司在既无合理事实又未与付鹏飞协商一致的情况下，将付鹏飞调整至与原工作内容、工作条件、工作时间、薪酬待遇、考核体系完全不同的其他岗位，有违合同约定和法律规定，付鹏飞拒绝该调岗决定未到新岗位报到，该情形不应认定为旷工。世城公司提供的工会会议纪要显示工会只表决一致同意对案外人方书香的处理决定，并未表决一致同意对付鹏飞的处理决定。世城公司以付鹏飞旷工而确认其严重违反规章制度并进而作出的解除劳动合同关系的决定缺乏事实依据且解除程序存在瑕疵，属于违法解除劳动合同关系，应向付鹏飞支付违法解除劳动合同经济赔偿金。关于世城公司是否应向付鹏飞支付未休年休假工资1,604.95元的问题。劳动者的合法权益应予保护，付鹏飞已连续在世城公司工作1年以上，世城公司应依法保障其带薪年休假的权利。世城公司上诉主张春节期间公司统一安排休假，长达20余天，应视为付鹏飞已休年休假，但世城公司未提交经民主议定程序制定企业规章制度规定春节期间假期折算为带薪年休假并向付鹏飞予以公示的相关证据，也未提交与付鹏飞就春节期间的假期性质达成合意的充分证据，更未提交春节期间实际放假天数的确切证据。世城公司的上诉请求，本院依法不予支持。关于世城公司是否应当向付鹏飞支付社保损失5,259.2元的问题。为劳动者缴纳社保是用人单位的法定义务，世城公司在未履行法定义务的情形下，应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，向付鹏飞赔偿社保损失。一审法院根据付鹏飞2011年3月至2012年4月自行缴纳养老保险和医疗保险的金额，判令世城公司向付鹏飞赔偿社保损失5,259.2元，于法有据。关于世城公司是否应当付鹏飞支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题。付鹏飞2011年3月23日入职时，双方已签订了书面劳动合同，明确约定：“合同期满，双方都有意向选择对方继续工作，且世城公司未通知付鹏飞的，该聘用关系自动延长，聘用期限继续延长一年，依此类推”。此种约定并未免除用人单位义务，排除劳动者权利，实际上是对原劳动合同期限的变更，应属有效。劳资双方约定在劳动合同期满而未续签的情况下，劳动合同期限自动延长，虽然该约定使双方之间的劳动合同期限不确定，但可以通过认定双方之间的劳动合同为无固定期限劳动合同，解决劳动者相关权利问题。劳动合同法要求双方订立书面劳动合同的立法目的在于明确双方的权利义务，而上述条款可以起到同样的作用，符合立法精神。付鹏飞的上诉请求，本院依法不予支持。综上，世城公司和付鹏飞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由武汉世城集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马海波审判员  陶 歆审判员  陈 祥二〇二〇年五月九日法官助理廖正国书记员徐梦窈