河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3030号上诉人（原审原告）：刘建华，男，1968年1月12日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：李卫涛，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市津南区双港乡。法定代表人：王兴周，该公司董事长。委托诉讼代理人：席乐，上海段（郑州）律师事务所律师。上诉人刘建华因与被上诉人中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局）建设工程施工合同纠纷一案，刘建华向河南省中牟县人民法院提起诉讼，河南省中牟县人民法院审理后于2017年11月2日作出（2017）豫0122民初289号民事判决：一、中铁十八局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘建华工程款2462505元及利息（利息自2015年1月30日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回刘建华的其他诉讼请求。案件受理费30440元，由中铁十八局集团有限公司负担。中铁十八局集团有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日作出（2018）豫01民终92号民事判决：驳回上诉，维持原判。中铁十八局集团有限公司不服上述判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年2月28日作出（2018）豫民申6427号民事裁定，指令本院再审。本院于2019年6月14日作出（2019）豫01民再170号民事裁定：撤销上述一、二审判决，发回河南省中牟县人民法院重审。河南省中牟县人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，于2020年1月13日作出（2019）豫0122民初5657号民事判决，刘建华不服该判决，向本院提起上诉。本院2020年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘建华上诉请求：1.依法撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初5657号民事判决第一项，查清事实后改判支持刘建华的诉讼请求或发回重审。2.一、二审诉讼费及鉴定费等全部费用由中铁十八局承担。事实和理由：一、关于两份证据（即2015年1月30日的《结算凭证》和2015年7月12日的《情况说明》）之间的采信和认定，事关本案的基本事实，一审判决未予查明，也未进行调查核实，属于“原判认定基本事实不清”的情形。1.本案系发回重审案件，在重审期间，由于刘建华因涉及刑事案件，身处监狱，开庭地点设在了信阳监狱里。刘建华被关押了近两年时间，思维迟缓、记忆模糊。开庭的时候，刘建华又没有代理律师，也没有法律援助律师，所以对于《情况说明》记忆不清，无法作出准确的回忆和识别，也不懂得去申请司法鉴定，处于明显的诉讼劣势地位，一审法院据此裁判，并驳回刘建华原诉讼请求，显然缺乏公平、公正和客观性，无法令人服判。2.由于重审时，刘建华在被关押的监狱参加开庭，一审法院也没有提前让刘建华在开庭前看到新出现的《情况说明》等证据材料，在刘建华不能准确回忆《情况说明》的真实性、又无法在短时间回忆起《情况说明》产生的背景的情况下，一审法院未进行调查取证，也未向王某核实相关事实，径行判决，导致一审判决基本案件事实未查清，进而作出事关实体的错误判决结果，属于《民事诉讼法》第170条第3项的情形，恳请二审法院查清事实后，依法改判。3.刘建华已经服刑完毕出狱、回归正常生活后，经过仔细反复回忆后，发现中铁十八局提交的2015年7月12日的《情况说明》是存在特殊背景情况下的一份材料，但其并不能否认也不能推翻2015年1月30日的《结算凭证》，具体背景情况刘建华在二审时将进行详细说明和举证。综上，对于本案在一审法院重审期间，一审法院在刘建华被限制人身自由近两年时间的情况下，在监狱这样的特殊场所开庭后，对于涉及本案关键事实，在事关基本案情的两份证据的采信和认定上，一审法院机械、教条式的适用证据裁判规则，致使本案的基本事实未能查清，在未依法进行调查核实的情况下，草率下判，实属不该，恳请二审法院予以纠正，依法查清事实后改判。二、根据最新通过的《九民会议纪要》的“穿透性思维”等相关裁判精神，在“刘建华进行了实际施工，中铁十八局接受了施工的工程，且工程早已交付方特欢乐园运营”的事实下，一审判决对于刘建华应得的工程款却分文不予支持，如此判决，不管从何种角度，都让实际施工人的工程款无法主张，也让刘建华索要工程款的权益无法得到“救济”，会引发农民工信访等事件的发生。第一，对于刘建华实施了涉案工程项目的实际施工，并且工程也早已经交付运营的客观事实，双方均无异议，这是基本案件事实；第二，中铁十八局主张已经向刘建华支付了全部的工程款，应由中铁十八局提供付款的相关证据，比如银行转账凭证、现金收条等客观书证；第三，本案重审一审期间，中铁十八局并未提供客观有效的证据，证明已经向刘建华支付了全部工程款，仅仅根据双方存在争议的《情况说明》，显然不足以认定中铁十八局已经履行了全部付款义务；第四，一审法院未对刘建华进行工程造价、已完成工程量等鉴定方面的“释明”，径直判决，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第14条规定的“鉴定的法官释明义务”，一审法院草率处理、草率判决，实在让人无法理解，更无法服判。三、中铁十八局利用异地法院之间信息不共享的程序漏洞，由涉案项目负责人户广信的兄弟户广战在山东省曹县人民法院提起恶意虚假诉讼、恶意保全刘建华本应执行到位的220万元执行款，以达到阻止刘建华及时领取执行款项的非法目的，作为资产数十亿的国企，缺乏基本的诚实信用原则。综上所述，一审判决不管是在基本案件事实的认定上，还是在关键证据的采信认定上，抑或是法官“释明权”的适用上，均存在明显错误，令刘建华实在难以服判，也无法做到“定纷止争”、“司法为民”的司法精神，甚至会引发农民工兄弟找政府信访、集体追讨工资等不稳定事件的发生。恳请查明案件事实，依法支持刘建华的诉讼请求。中铁十八局辩称：一、一审判决认定案件事实清楚。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第68条规定，证据应当由当事人相互质证。据此，《情况说明》作为本案证据，其质证的义务主体应是刘建华本人。刘建华作为《情况说明》的出具人，对该证据作出准确的回忆和识别，与有无代理人并无任何因果关联。其次，《情况说明》并非是在一审法院重审阶段第一次提交。中铁十八局在向河南省高级人民法院申请再审以及该案由河南省郑州市中级人民法院再审的过程中均已提交，即《情况说明》在中牟县人民法院重审之前已历经刘建华或其委托诉讼代理人的两次质证及法院审核，故刘建华有充足的时间对该证据进行回忆与识别，更有充分的机会申请司法鉴定，不存在其上诉所称的处于明显的诉讼劣势地位，且本案一审过程中，法官对是否申请签名笔迹鉴定予以明示，刘建华对此项权利予以放弃，不能说明其处于诉讼劣势地位。再次，该《情况说明》历经河南省高级人民法院及河南省郑州市中级人民法院两级审核，所作裁判也均充分考量了该证据在案件中的证据能力及证明力。案件重审过程中，双方也紧紧围绕该证据发表了质辩意见，刘建华认为《情况说明》应当经一审法院调查取证核实后才能作为判决依据，并以此认为一审判决认定事实不清，但是本案并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第15条所规定的法院应当依职权调取证据的情形，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第一款第三项规定的情形。最后，《情况说明》足以证明刘建华据以主张相关款项的2015年1月30日结算凭证并非其与中铁十八局之间的结算凭证，一审认定案件事实清楚。二、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第14条规定的“法官释明义务”。根据第14条的规定，对已完成工程量等进行工程造价鉴定并非法院审理案件的必经程序，刘建华与中铁十八局所签订的《建设工程施工劳务承包合同》中对案涉劳务款项已有明确约定，且在本案相关的历次庭审中，刘建华从未申请对已完成工程量等进行工程造价鉴定，足以说明其认可双方的工程造价已经由双方所签订合同约定，并不需要再通过鉴定程序来确定。只有“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，法院认为需要鉴定的”，才要求法官履行释明义务。刘建华针对其诉请的工程款性质在原一审、二审庭审中反复强调，该款项实质上是其施工垫付款项，并未对工程量、工程造价等方面提出任何异议。本次上诉中却又以一审法官未对案涉工程进行工程造价，已完成工程量鉴定方面予以积极释明为由提出上诉，前后主张矛盾。三、刘建华应当就起诉主张垫付工程款提交相应证据，而非由中铁十八局举证无责。本案不适用举证责任倒置规定，刘建华诉请垫付工程款，应当就垫付款项的事实提供工人收款收据、转账凭证等证据，否则要承担举证不能的不利后果，而不能反向要求中铁十八局举证证明已经支付全部工程款。况且中铁十八局在历次庭审中均已举证证明已经支付全部工程款的事实。四、刘建华强调裁判精神，强调其进行了实际施工，中铁十八局接收了施工工程，工程已交付运营等事实，却对中铁十八局已按约全额支付工程款项的事实只字不提。在刘建华无法提供证据证明其实际垫付款项、所提交的《结算凭证》、《情况说明》被依法推翻，中铁十八局提交充分的证据证明已全额支付款项的情况下，刘建华应当承担举证不能的后果。五、刘建华诉称另案中有其他当事人申请保全案涉款项系中铁十八局恶意诉讼与事实不符，无证据证明另案当事人的行为系虚假诉讼或由中铁十八局指示而来。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回刘建华的上诉请求，维持原判。刘建华向一审法院起诉请求：中铁十八局向刘建华支付工程款2462505元及该款利息（利息自2013年9月1日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院认定的事实：2013年7月份，刘建华以郑州泰安劳务有限公司（承包单位，乙方）的名义与中铁十八局郑州华强项目部（发包单位，甲方）分别签订合同编号为20130720（1）、20130720（2）的《建设工程施工劳务承包合同》。其中20130720（1）号合同约定，甲方将“欧洲街B、C”项目分包给乙方施工，承包劳务面积约5940㎡（以最后施工建筑面积为准），承包单价为550元/㎡，工作内容为该工程基础、主体和装饰装修工程、地面工程、屋面工程全部土建劳务施工，承包方式采用劳务大清包形式，包人工，包周转材料、易耗材料、机具（一级电箱及电缆除外）、小型工具、质量、工期、安全、文明施工、安全施工及为施工人员购买个人意外伤害保险。20130720（2）号合同约定，甲方将“大闹天宫”项目分包给乙方施工，承包劳务面积约3724.23㎡（以最后施工建筑面积为准），承包单价为520元/㎡，工作内容、承包方式同前述合同。户广信作为甲方负责人在上述承包合同上签字，刘建华作为乙方负责人在承包合同上签字，乙方处并加盖郑州泰安劳务有限公司印章。2014年3月份，刘建华（承包方、乙方）与中铁十八局郑州华强项目部（发包单位，甲方）签订合同编号为20140305（2）的《建设工程施工劳务承包合同》，合同约定甲方将“梁祝”项目分包给乙方施工，承包面积约5670㎡（以图纸建筑面积为准），承包单价为485元/㎡，工作内容及承包方式同前述合同。户广信作为甲方负责人在承包合同上签字，刘建华作为乙方负责人在承包合同上签字。在施工过程中，刘建华因无钱垫资施工，终止施工退场。后刘建华向中铁十八局催要其垫资等款项未果，诉至该院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，刘建华主张中铁十八局应付其工程款2462505元及利息，提供了落款时间为2015年1月30日加盖中铁十八局集团有限公司郑州华强文化科技产业基地项目部资料专用章的结算凭证，中铁十八局主张该结算凭证并非双方之间的结算凭证，提供了落款时间为2015年7月12日署名刘建华、王某出具的情况说明，刘建华称该情况说明上刘建华的名字不是其书写，但未申请鉴定，故刘建华的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘建华的诉讼请求。一审案件受理费30440元，由刘建华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘建华提交证据二组：第一组系关于两份证据（即2015年1月30日的《结算凭证》和2015年7月12日的《情况说明》）之间并不矛盾的证据，包括户广信与刘建华的《短信沟通记录》（共9页）、户广信与刘建华的《电话通话记录》（共2页）、王某出具的书面《证言》（含证人身份证复印件，共2页）各一份，拟证明2015年7月12日的《情况说明》是对于双方于2015年1月30日《结算凭证》的解释说明，但其并不能否认、也不能推翻2015年1月30日的《结算凭证》，正是由于双方结算后中铁十八局迟迟不付款，在户广信要求下出具的《情况说明》，其中的工程款总金额是一致的，两者内容并不矛盾。第二组系关于中铁十八局利用异地法院信息不共享，恶意查封的证据，包括山东省曹县人民法院的《民事裁定书》（共2页）、致山东省曹县法院的诉讼财产保全《保函》（共1页）各一份，拟证明中铁十八局利用异地法院信息不共享的程序漏洞，由涉案项目负责人户广信的兄弟户广战在山东曹县人民法院进行恶意虚假诉讼，保全了刘建华应得的执行款2200000元，中铁十八局紧急向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2019年2月28日作出（2018）豫民申6427号民事裁定，指令河南省郑州市中级人民法院再审，以达到阻止刘建华拿到执行款的非法目的。作为资产数十亿元的国企，缺乏诚信原则。中铁十八局质证称：第一，对第一组证据短信沟通记录无证据原件，对其真实性不予认可。另，即使从其打印的图片来看，也并不能明确显示其聊天内容与本案相关，部分聊天截图并不显示日期，不能认定与本案有关联性，且该证据并非法律规定的新的证据；该证据形成于2014年，早于本案一审起诉之日，不属于新的证据，二审不应当采信。对通话录音记录，刘建华未提交通话录音的原始载体，对其真实性不予认可。第二，其聊天内容不足以显示双方所交谈内容系案涉相关款项结算及费用支付等问题，对其与本案的关联性也不予认可。对证人证言，王某并未在本案庭审中出庭接受质询，不符合证据规则规定的证人出庭接受质询的要件，因此该证据不能够被本案所采信，且王某的证言也未明确说明其索要款项或索要款项与本案有关，本组证据无法证明其证明目的。纵观本案证据《结算凭证》及《情况说明》，可见内容相互矛盾，款项并非刘建华所垫付。刘建华在计算上述费用中有多次重复计算等情形，其证明目的不予认可。对第二组证据民事裁定书真实性认可，《保函》没有原件，真实性不予认可。对其证明目的有异议，该裁定书的原告系户广战，从该证据中不能够显示户广战受中铁十八局指示提起诉讼，更无证据证明户广信的起诉行为是中铁十八局指使的恶意诉讼行为。中铁十八局未提交新的证据。根据当事人的举证、质证情况，本院经审查认为当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。刘建华提交第一组证据中其与户广信的《短信沟通记录》、《电话通话记录》无原件或未提交通话录音的原始载体，中铁十八局对该证据的真实性有异议，证人王某未到庭接受质询，其出具的书面《证言》真实性无法核实，本院不予采信；刘建华提交的第二组证据缺乏其他证据佐证，不能形成证据链以支持其主张，与本案的关联性不足，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘建华以郑州泰安劳务有限公司（承包单位，乙方）的名义与中铁十八局郑州华强项目部（发包单位，甲方）分别签订的合同编号为20130720（1）、20130720（2）的《建设工程施工劳务承包合同》，以及刘建华（承包方、乙方）与中铁十八局郑州华强项目部（发包单位，甲方）签订的合同编号为20140305（2）的《建设工程施工劳务承包合同》，由于刘建华不具备建筑施工企业资质，上述《建设工程施工劳务承包合同》因违反法律、法规的强制性规定而无效。庭审中，刘建华、中铁十八局均认可案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，刘建华请求参照合同约定支付工程价款有法律依据。关于刘建华实际施工的工程量及对应工程价款问题。二审庭审中，刘建华明确表示：其2014年6月退场时，虽要求对方对其已经完成的工程量及对应的工程价款进行确认，但是对方一直不进行结算、确认，即认可双方未对刘建华已完成工程量进行确认。对于其已完工程量对应的价款，刘建华要求中铁十八局按照合同约定进行决算，但中铁十八局一直不予决算。经向案涉工程项目经理沟通未果后，刘建华应户广信要求于2015年1月30日书写垫付费用清单，户广信没有签名，只加盖了“项目部资料章”。刘建华退场后，案涉工程已经由其他人员施工完毕、竣工验收并交付使用。即依据本案现有证据，无法查清刘建华实际完成的工程量。关于《结算凭证》的效力问题。刘建华以落款时间为2015年1月30日并加盖中铁十八局集团有限公司郑州华强文化科技产业基地项目部资料专用章的《结算凭证》，主张双方已经进行结算，中铁十八局应当承担付款责任。中铁十八局对此不予认可，辩称该结算凭证并非双方之间的结算凭证。本院认可，项目部资料专用章具有特定用途，仅用于开工报告、设计图纸会审纪录等工程项目的资料上，在结算凭证上加盖该“项目部资料专用章”超越了该印章的使用范围，且未经中铁十八局追认，不能认定系中铁十八局的意思表示，对中铁十八局不具有约束力。一审判决不予采信，依法有据。关于《情况说明》上“刘建华”签名的真伪问题。一审庭审时，刘建华对该《情况说明》上“刘建华”的签名有异议，并称“王桂花的名字不知道是谁写的”，刘建华以此为由上诉称一审法院未依职权调查核实，未向其释明可申请鉴定，一审判决认定基本事实不清。二审庭审中，刘建华回答法庭关于2015年7月12日《情况说明》形成情况时称：2015年7月份，其和王某一起到位于万三路与××交叉口向东一公里左右路北户广信的办公室索要工程款。刘建华应户广信的要求对案涉工程量的具体情况及垫付款的支出情况写的《情况说明》，在户广信办公室亲自进行操作打印三份，户广信、王某及刘建华各持有一份（向法庭出示）。当时由于笔误，刘建华将《情况说明》中的“33”手改为“36”，中铁十八局提交的《情况说明》中多出的“24+（12万）”不是刘建华书写，“刘建华”的签名由刘建华本人签署。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因中铁十八局对落款时间为2015年1月30日、加盖中铁十八局集团有限公司郑州华强文化科技产业基地项目部资料专用章的《结算凭证》不予认可，刘建华退场时已完成的工程量未经双方确认，依据本案现有证据无法查清刘建华实际完成的工程量，进行结算或委托专业机构进行司法鉴定的条件均不具备，刘建华应当承担举证不利的后果。综上所述，刘建华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30440元，由上诉人刘建华负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年五月十四日书记员 郭新新