河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3580号上诉人（原审原告）：郑州市管城区锦艺物资站，住所地郑州市管城回族区中州大道旁附5号。经营者：张成才。委托诉讼代理人：张延辉、李阵，河南倚天剑（郑州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，董事长。委托诉讼代理人：刘姗姗，该公司员工。上诉人（原审被告）：张新伟，男，汉族，1975年6月5日生，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：司志兰，河南华浩律师事务所律师。原审被告：中天建设集团有限公司第九建设公司，住所地郑州市郑东新区东风南路东、金水东路北2幢3单元10层1002、1003。负责人：许向华，总经理。委托诉讼代理人：刘姗姗，中天建设集团有限公司员工。上诉人郑州市管城区锦艺物资站（以下简称锦艺物资站）、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、张新伟因与原审被告中天建设集团有限公司第九建设公司（以下简称中天第九公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初33124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。郑州高新技术产业开发区人民法院依法向上诉人张新伟送达了诉讼费用缴纳通知书，经本院核查，上诉人张新伟未在指定期限内向本院预缴诉讼费用，按上诉人张新伟自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。锦艺物资站上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定中天公司委托第三人樊红亮转款50万系事实不清。一审判决认定主张的违约金按照未付货款15%支付明显错误，该认定间接的遗漏了上诉人的诉讼请求。一审没有充分考虑钢材买卖合同的特殊性及违约金计算方法，更没有准确理解上诉人计算违约金的本意。中天公司辩称，一审关于中天公司委托第三人樊红亮转款50万元事实正确。锦艺物资站主张违约金的上诉请求无事实和法律依据。张新伟辩称，《证明与担保》并非向锦艺物资站出具，一审判决张新伟承担连带清偿责任依据不足。一审关于中天公司委托第三人樊红亮转款50万元事实正确。锦艺物资站主张违约金的上诉请求无事实和法律依据。中天第九公司陈述称，同中天公司的意见。中天公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：锦艺物资站的诉讼主体不适格，一审判决未查明事实即作出错误判决，应予以纠正。一审法院未将周某向锦艺物资站支付的100000元以及上诉人现金向锦艺物资站支付的钢筋抽检复试费11927元计入已付款错误。锦艺物资站未能提供发票在先，上诉人依据先履行抗辩权有权延期付款。一审认定上诉人违约不当。即便上诉人违约，一审判令的违约金数额亦系明显错误。锦艺物资站辩称，锦艺物资站经营者为张成才，张俊卫作为张成才的儿子，参与经营系理所当然。一审关于两笔共计111927元的认定是正确的。中天公司委托第三人樊红亮支付50万元不应计算在已付款中。开具发票是附随义务，卖方是否先开具发票不影响买卖合同目的的实现。关于违约金，上诉人坚持自己的上诉请求。张新伟陈述称，认可中天公司的上诉意见。中天第九公司陈述称，认可中天公司的意见。锦艺物资站向一审法院起诉请求：1、请求判令被告一、二偿还原告货款3336414.79元，并承担上述货款30％的违约责任，及承兑汇票贴现损失32500元；2、请求判令被告三对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：原告锦艺物资站与被告中天公司签订合同编号为JCG170830014的钢材采购合同一份，合同主要约定：被告中天公司购买原告锦艺物资站经销的钢筋，用于郑州航空港经济综合实验区河东第五棚户区第三标段1号地块建设工程。货款结算及支付方式：被告中天公司指定周云花、王露娜为合同货款结算人，货款支付采取按期支付的方式：货款实行月结制，月底对账，次月25号之前，被告中天公司支付原告锦艺物资站上个月之前已供货款的70％；验收方法及计量方式：被告中天公司指定人员周某或马智慧清点数量，检查表面材质，开具材料收货凭证对钢材数量签字确认。款项采取以下第1／2种支付方式：1、被告中天公司以现金转账方式支付。原告开户银行：河南汝州农村商业银行股份有限公司平安分理处，账户尾号为0203。被告中天公司必须将货款支付至以上账户，原告若要求被告中天公司将货款支付至以上账户以外的其他账户或单位的，必须由原告出具书面的授权书。2、其他方式：银行承兑汇票支付、商票支付、保理支付等（被告中天公司承担贴现费用）。违约责任：1、被告中天公司逾期支付货款，根据迟延支付货款额按每日万分之2支付原告违约金。被告中天公司承担违约金责任后，不再承担迟延支付货款的利息责任。合同甲方处加盖中天建设集团有限公司合同专用章，签约代理人张新伟，法定代表人处盖有楼永良印。合同乙方处盖有郑州市管城区锦艺物资站印章，法定代表人处有张成才签名。2017年4月10日，被告张新伟向原告出具证明和担保一份，主要载明：张新伟（××）本人对上述项目工地书面合同签订前后贵单位供应钢材的所有付款义务和合同义务承担连带保证责任。特别约定：1、钢材款月结制，次月15号付总价款的70％，违约金按日万分之四结算。2、钢筋货款采用现金付款，现金以外付款（承兑、商票等）担保人承担贴现费用。被告张新伟在担保人处签字并捺印。自2017年5月31日至2018年7月31日，原告锦艺物资站向被告中天公司提供钢材42次。其中，2017年11月29日送（销）货单显示，价格按11月28日网价结算，锦艺公司承担2000元差价，在2017.11.29送货单总额中减去2000元。结合双方共同确认的结算文件，原告锦艺物资站共向被告中天公司供应钢材货款为12234414.79元。被告中天公司自2017年9月18日起，向原告锦艺物资站名下尾号为0203的河南省农村信用社的银行账户转款12次，共计760万元，并于2018年3月14日，向原告锦艺物资站提供承兑汇票六份，价值共计130万元。2018年9月25日，被告中天公司向张俊卫转账50万元，另查明，原告锦艺物资站的经营者与张俊卫系父子关系。被告中天公司法定代表人于2019年5月5日由楼永良变更为庄严。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告中天公司签订的钢材采购合同合法系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。原告锦艺物资站向被告中天公司供应钢材，被告中天公司应当按时向原告支付货款，其拖延不付的行为构成违约，故被告中天公司应当支付剩余货款及违约金。原告主张违约金按货款的30％，明显过高，综合考虑原告的实际损失、被告的违约程度，本院酌定按未付货款15％支付违约金即420000元。原告共计向被告中天公司供应12234414.79元的钢材，被告中天公司通过银行转账向原告锦艺物资站转款760万元，提供承兑汇票130万元，及委托第三人樊红亮向原告转款50万元，共计向原告支付货款940万元，剩余钢材款2834414.79元，证人周某向张俊卫通过支付宝转款10万元，因其庭审中表示张俊卫向其出具了手续，但并未提交本院，且原告该款项系个人之间的借款，与本案无关，因此该款项是否与本案有关联，无法确认，本院不予认可。开具发票属于买卖合同中的附随义务，与支付货款的主合同义务不能形成对价关系，付款的对价义务关系为交付货物，在原告已经履行了向被告中天公司提供钢材的主合同义务后，支付货款就成为对价义务，故被告以原告锦艺物资站未开具足额发票，不应支付钢材款和违约金的答辩理由，本院不予采信。被告张新伟向原告出具证明与担保，为被告中天公司提供连带责任保证，但保证责任范围不应大于主债务，超出部分应属无效。关于原告锦艺物资站起诉的承兑汇票贴现损失32500元，由于原告并未提供该损失的证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告中天建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向原告郑州市管城区锦艺物资站支付货款2834414.79元及违约金420000元。二、被告张新伟对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告郑州市管城区锦艺物资站的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20879元，保全费5000元，由被告中天建设集团有限公司负担19668元，由原告郑州市管城区锦艺物资站负担6211元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明，2018年2月14日，中天公司委托第三人樊红亮向张俊卫转款50万元。其他查明事实与原审法院查明的事实相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。本案中，涉案钢材采购合同合法系锦艺物资站、中天公司的真实意思表示，合法有效。双方均应按照约定履行各自的义务。锦艺物资站向中天公司供应钢材，中天公司应当按时向锦艺物资站支付货款，其拖延不付的行为构成违约，故中天公司应当支付剩余货款及违约金。依据一、二审查明的事实，可以认定中天公司应向锦艺物资站支付货款2834414.79元。综合本案案情及现有在案证据，一审法院判决并无不当。锦艺物资站、中天公司的上诉理由不充分、依据不足，对二上诉人的上诉理由，本院均不予采信。综上所述，郑州市管城区锦艺物资站、中天建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83516元，由上诉人郑州市管城区锦艺物资站负担41758元，由上诉人中天建设集团有限公司负担41758元。本判决为终审判决。审判员 高 镭二〇二〇年五月八日书记员 禄亚楠