安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖08刑终92号原公诉机关安徽省宿松县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪萍，女，1971年2月25日出生于安徽省南陵县，汉族，高中文化，住南陵县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月14日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。辩护人熊小东，安徽文征律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王开祥，男，1971年10月26日出生于安徽省南陵县，汉族，高中文化，住南陵县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于宿松县看守所。指定辩护人胡梦媛，安徽中皖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴青松，男，1968年10月1日出生于安徽省南陵县，汉族，初中文化，住南陵县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月17日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于宿松县看守所。指定辩护人胡娜，安徽中皖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王亚林，男，1965年11月13日出生于安徽省繁昌县，汉族，初中文化，住繁昌县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月29日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现羁押于宿松县看守所。辩护人夏复田，安徽人人律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王飞舟，男，1971年9月17日出生于安徽省南陵县，汉族，初中文化程度，住南陵县。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年4月9日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于宿松县看守所。辩护人刘阳，安徽八里江律师事务所律师。宿松县人民法院审理宿松县人民检察院指控原审被告人汪萍、王开祥、吴青松、王亚林、王飞舟非法采矿一案，于2019年11月12日作出（2019）皖0826刑初273号刑事判决。原审被告人汪萍、王开祥、吴青松、王亚林、王飞舟均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间经安徽省高级人民法院批准延长审限二个月。本案现已审理终结。原判认定原审被告人以下犯罪事实：1、被告人汪萍、王开祥、吴青松、王亚林、王飞舟共同非法采矿的事实2012年6月，被告人王亚林、王开祥、吴青松、王飞舟商议共同出资到宿松县程岭乡投资建厂开采矿石加工销售获利。因唐胜华系程岭乡唯一矿权人，2012年7月，王亚林与唐胜华（另处）签订了采矿权转让协议。2012年10月25日，王亚林等人注册成立宿松县繁松新型建材有限公司（以下简称繁松公司），公司经营范围为建筑石料加工、混凝土砌块、预制构件的生产、销售等。2013年以来，繁松公司从宿松县程岭乡凿山村李屋组、唐屋组租赁塘口，在未办理采矿许可证和安全生产许可证的情况下，以唐胜华的宿松县程岭乡联合采石厂、宿松县华顺建材有限公司取得的相应证件办理爆破手续、指定爆破地点、委托爆破公司提供爆破服务，在程岭乡凿山村李屋组、唐屋组的面前山的17号采坑、18号采坑进行非法开采建筑石料用灰岩，开采至2015年年底，因越界开采被国土部门叫停。后繁松公司将开采地点转至凿山村的洞湾山20号宕口进行开采，将开采的矿石进行破碎、改小，加工成石子、石粉等进行销售，从中赚取利润。自2013年至2017年8月期间，繁松公司在上述三个采坑的界外开采量为97.95万吨，非法开采矿产品价值人民币12992700元。其中，被告人汪萍担任法定代表人期间（2015年5月-2017年1月）界外开采量为49.19万吨，非法开采矿产品价值人民币6394700元；被告人王亚林在经营期间界外开采量为24.27万吨，非法开采矿产品价值人民币2924500元；被告人王开祥、吴青松、王飞舟非法开采矿石97.95万吨，非法开采矿产品价值人民币12992700元。2、被告人汪萍和叶某（另处）非法采矿的事实2017年4月，被告人汪萍和叶某租下宿松县程岭乡凿山村陈屋组和张屋组的山场和场地，并出资注册成立宿松县胜源建材有限公司，法定代表人为高群兴，由汪萍管理公司。2017年8月，叶某邀约罗运超（另处）入股。叶某和罗运超各占50%股份，汪萍在叶某名下占5%股份。2017年9月至2018年2月期间，汪萍在未办理采矿许可证和安全生产许可证的情况下，雇佣挖机师傅赵福军对程岭乡凿山村陈屋组的白露山9号采坑进行开采，并将开采的18172.14吨石料出售给余某，获利325533.6元，剩余石料除被张屋组拉走1000吨外，均堆放在宕口。汪萍非法开采矿石36912.34吨，非法开采矿产品价值人民币700337.6元。2018年12月14日，被告人汪萍在胜源石料厂被宿松县公安局民警抓获；2018年10月26日，被告人王开祥接电话通知后主动到宿松县公安局投案；2018年12月17日，被告人吴青松主动到宿松县公安局投案；2018年12月28日，繁昌县公安局峨山派出所民警在执勤巡逻中发现王亚林形迹可疑并上前盘查，后发现是刑拘在逃人员王亚林，遂控制并传唤至峨山派出所；2019年4月4日，旌德县公安局民警在旌德县旌阳镇省道323线瑞岭路段的工地上将王飞舟抓获。原审法院认为，被告人汪萍、王开祥、吴青松、王亚林、王飞舟违反矿产资源法的规定，超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人汪萍、王开祥、吴青松、王亚林、王飞舟租赁山场后直接开采，各被告人与其他同案人相互配合，共同实施犯罪，可不分主从犯，根据各被告人在共同犯罪中的作用对其分别进行处罚。被告人王开祥接公安机关电话通知后自动到案，被告人吴青松主动投案，两人如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人汪萍、王亚林、王飞舟到案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，可对其从轻处罚。原审法院根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款等规定，分别作出判决。以非法采矿罪判处汪萍有期徒刑三年四个月，并处罚金四十二万元；判处王开祥有期徒刑三年六个月，并处罚金七十三万元；判处吴青松有期徒刑三年五个月，并处罚金七十三万元；判处王亚林有期徒刑三年，并处罚金十九万元；判处王飞舟有期徒刑三年十个月，并处罚金七十三万元。并继续追缴各被告人违法所得，上缴国库。上诉人汪萍的上诉理由是：对于一审认定的犯罪事实部分，认为认定上诉人担任繁松公司法定代表人期间界外开采量49.19万吨，非法开采价值人民币6394700元，以及与叶某非法开采矿石36912.34吨，价值人民币700337.6元，没有直接证据予以佐证。该计量依据分别来自于安徽省地矿局311地质队和宿松县价格认证中心，而不是按照两高《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，即非法开采的矿产品价值根据销赃数额认定，公诉机关在没有提供销赃数额的前提下却径直采用报告显然不利于各被告人，加重了被告人罪责。应当查明相关销赃数额，况且该销赃数额根据会计账簿、销售单结合雷管炸药量和被告人供述完全可以查明，根据有利于被告人的原则，请二审法院予以纠正。对于量刑部分，上诉人认为一审法院除了认定上诉人具有相应的法定、酌定减轻、从轻处罚情节外，并没有考虑地方政府及相关部门对各被告人违法犯罪行为疏于管理导致被告人违法行为持续具有一定责任，望二审法院予以考虑。其辩护人提出了与上诉理由基本相同的辩护意见。上诉人王开祥的上诉理由是：一审判决认定繁松公司“设立后以实施犯罪活动为主要活动，不应以单位犯罪论处”是错误的。繁松公司并非股东个人为进行违法犯罪活动而设立。并非以实施犯罪为主要活动，与唐胜华合作开采的模式不具有刑事违法性；公司所有对外行为，均以公司名义开展；建有账目，未进行分红。上诉人应对担任负责人期间的非法采矿承担责任，而非对繁松公司整个经营期间的行为负责。且界外开采的时间及认定数额存在错误。由于唐胜华对公司的强力、粗暴介入，股东之间亦有矛盾，在几年内主要负责人频繁更换，股东均未完整地行使股东决策权，如果仅以股东身份界定被告人，显然不科学。同时现有被告人并没有覆盖全体股东，对已追究的被告人不公平。2012年10月至2014年4月，王亚林全面负责。最早起爆时间是2014年1月，核查报告将开采时间界定为2012年7月错误。且繁松公司与唐屋组签订租赁协议书是2014年3月，也印证了从2012年7月起是错误的。即便是越界开采，上诉人也并非是直接主管人员或直接责任人员。其辩护人提出的辩护意见是：本案属于单位犯罪，原审法院定性错误，上诉人王开祥仅应对其担任单位的直接负责人员期间的非法采矿承担责任。上诉人客观上为履行繁松公司的治理义务和非法开采、销售矿石支出了大量资金，当地行政机关的不作为、监管不力客观上纵容了犯罪，应当实事求是地根据若干客观情况，并将其作为上诉人王开祥从轻、从宽处罚的情节。上诉人吴青松的上诉理由是：本人于2014年1月至2015年10月一直在家，没有参与公司事务，也没有参加股东会决议。2015年10月，汪萍夫妻叫我回公司在磅房开票至2016年5月底，后被汪萍叫我7月回家，后我和王开祥2016年10月底回公司上班至2017年7月底公司全面停业。本人没有在公司担任过任何职位，也没有参与过公司决策，一审法院量刑过重，请二审法院作出公平审判。其辩护人提出的辩护意见是：上诉人吴青松等人的行为应认定为单位犯罪；繁松公司基于《采矿权转让协议》在开采范围内进行的开采不属于“未取得采矿许可证”；上诉人吴青松应只对其担任繁松公司法定代表人期间的开采行为承担责任。上诉人王亚林的上诉理由是：上诉人符合刑法第七十二条对上诉人宣告缓刑的刑种、刑期的先决条件。上诉人犯罪情节和悔罪表现，上诉人主观恶性较小，没有再犯的危险，对所在社区没有重大不良影响。从案发背景看，宿松县程岭乡地区私挖乱采遍地开花，地方政府长期放任不管，行业主管部门长期虚位监管。从案发原因看，上诉人系通过地方政府招商而来，对越界开采缺乏明确的认知；从犯罪动机看，上诉人以振兴经济发展产业为目的；从时空条件看，上诉人开采期为8个月，犯罪持续时间短暂；从犯罪情节看，上诉人非法采矿区域系唐胜华垄断矿区的自然延伸，不具有独立性，且上诉人处于从属地位，指控的非法采矿量亦存疑。社区矫正也给出了肯定性评价，且没有适用缓刑的禁止情形。请求二审法院适用缓刑。其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见。上诉人王飞舟的上诉理由是：本案应当属于单位犯罪，繁松公司成立后，并不以非法采矿为主要活动而成立。且县国土资源局处罚对象均为繁松公司，而不是个人。原审法院认定本人具有繁松公司股东身份，并对全部非法采量承担法律责任，事实不清，证据不足。繁松公司成立时，本人不具有股东身份；直到2014年底才到繁松公司工作，2017年4月离开，只是协助管理，属于从犯，承担全部责任明显不公平。原审判决认定上诉人界外开采量存在错误，界内开采量是否相应扣减，证据存疑。鉴定和补充鉴定意见书不能客观反映上诉人涉案界外开采量，相关数据只能作为参考依据，不能作为定案依据。原审法院判决认定2015年5月份以后，由承包人开采的行为属于繁松公司的非法采矿行为，与事实不符。且上诉人涉案界外开采量不属于特别严重情形，量刑应在三年以下。其辩护人提出的辩护意见是：本案应当属于单位犯罪，上诉人不应对全案的非法采矿量承担法律责任，而仅应对实际参与的涉案采矿量承担法律责任；在繁松公司成立时，上诉人未参与公司的决策和重大事项的管理，2017年4月离职后未参与公司事务，也未获得任何利益，对此对应期间的开采量，应在其涉案数额中予以扣减；安徽省地质矿产勘查局311地质队鉴定和补充鉴定意见书并不能客观反映事实，依法不应当予以认定和采纳。宿松县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对五名上诉人提出的上诉理由及各自辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：一、关于繁松公司的基本情况、各上诉人参与经营管理的时间范围及责任承担认定情况繁松公司成立于2012年10月，其经营范围为建筑石料加工销售；混凝土砌块、预制构件的生产、销售。该公司登记的股东包括王亚林、王开祥。两人名下仍有许多隐名股东，其中王开祥名下包括吴青松与王飞舟。根据各被告人供述，经常在公司参与管理的人员是本案五名上诉人。在该公司自2012年10月成立至案发的全部经营时间内，因为单位内部矛盾及其他原因，频繁发生法定代表人更换，但可以确认各个阶段参与经营管理的人员主要为：第一阶段：2012年10月至2014年底，参与经营管理的人员为王亚林、王开祥、吴青松、王飞舟。由王亚林、王开祥全面负责，其中吴青松于2014年回家养病，但仍偶尔过来参加股东会。王飞舟聘请会计监督财务，亦参加股东会。第二阶段：2015年起至2017年2月，参与经营管理的人员为汪萍、王飞舟、王开祥、吴青松。由汪萍、王飞舟全面负责，王开祥管理施工现场，吴青松负责磅房开票。王亚林在本阶段未参与经营。第三阶段：2017年3月之后，参与经营管理人员为吴青松、王开祥、王飞舟。吴青松于2018年1月担任公司法定代表人，但实际从2017年2月之后即接手公司事务。由吴青松、王开祥全面负责，王飞舟亦参与了经营工作。王亚林、汪萍在本阶段未参与经营。安徽省地质矿产勘查局311地质队于2018年10月17日至10月18日派出地质及测量技术人员对17号、18号、20号采坑进行了资料收集、地质踏勘、简测及采坑地形测量等工作，宿松县公安局派出相关人员参加了野外实地踏勘调查，并带领相关知情人及当事人对开采区（含界外开采区）进行了现场指认，在此基础上出具报告。该报告结论主要如下：（1）17号采坑：2012年7月至2014年4月界外开采量为23.06万吨，2014年5月至2015年5月的界外开采量为1.05万吨。共24.11万吨。（2）18号采坑：2014年4月至2015年4月界外开采量为0.16万吨，2015年5月至2016年8月15日界外开采量为31.73万吨，2016年8月16日至2017年1月界外开采量为0.21万吨，2015年5月至2017年1月界外开采量为31.94万吨。指控18号坑的数字31.89万吨，应为2014年4月至2015年4月计0.16万吨，加上2015年5月至2016年8月15日计31.73万吨，共31.89万吨。（3）20号坑开采量。2015年6月至2018年10月18日界外开采量41.95万吨。其中自2015年4月至2017年1月界外开采量为17.46万吨，2017年2月至2018年10月界外开采量为24.49万吨。上述三个采坑在繁松公司经营管理期间总计界外开采量为97.75万吨。汪萍自2015年起开始担任法定代表人，自2015年5月后先在18号采坑开采，2016年起在20号采坑开采至2017年1月份。18号采坑界外开采数量为：2015年5月至2016年8月15日界外开采量为31.73万吨；20号采坑界外开采数量为：2015年4月至2017年1月界外开采量为17.46万吨。共计49.19万吨，以2015年矿石单价13元计算，价值共计6394700元。王亚林自公司成立2012年起至2014年4月之间任公司法定代表人，4月被罢免后，由王开祥担任法定代表人，但仍参与公司的经营管理至2015年。该段时间内，公司在17号采坑进行开采。该采坑界外开采量为2012年7月至2014年4月共23.06万吨（矿石单价12元），2014年5月至2015年5月的界外开采量为1.05万吨（矿石单价13元），共计24.11万吨。同时在18号采坑2014年4月至2015年4月界外开采量为0.16万吨（矿石单价13元），（实际即2014年4月至2014年5月一个月的采量）。共计24.27万元，价值共计2924500元。王开祥、吴青松、王飞舟在上述三个阶段中虽然在不同的时期作用有所差异，但均参与了公司的经营管理。故均应对全部阶段的界外开采量承担责任，共计97.95万吨，价值12992700元。上诉人汪萍在9号坑的开采情况为：9号坑堆放矿石量为1.77402万吨，另外出售余某1.817214万吨，张屋组拉走0.1万吨，上述共计3.691234万吨，价值共700337.6元。上述事实主要有下列证据予以证实：1、各原审被告人的供述和辩解；2、证人卢军、舒某、叶某、余某等人的证言；3、各原审被告人对采坑情况的辩认照片；4、宿松县价格认证中心宿价认定[2018]97号《价格认定结论书》；5、安徽省地质矿产勘查局311地质队出具的宿松县程岭-九姑一带9号、17号、18号、20号采坑建筑石料用灰岩矿界外开采量核查报告，宿松县程岭-九姑一带17、18号、20号采坑建筑石料用灰岩矿界外开采量补充核查报告；6、安徽省地质矿产勘查局311地质队出具的宿松县程岭-九姑一带9号采坑建筑石料用灰岩矿堆放量调查报告。二、本案是否属于单位犯罪《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。宿松县繁松新型建材有限公司成立于2012年10月25日，其公司章程载明公司经营范围为建筑材料的生产、销售；其营业执照载明经营范围为建筑石料加工销售；混凝土砌块、预制构件的生产、销售。在公司成立之前由宿松县环保局、发改委、经信委等部门的批复文件中，还记载该公司具有年产40万立方米新型砌块生产项目。而事实上，该公司在成立之后即违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下一直从事矿石的开采与销售，以非法开矿的犯罪行为作为公司主要活动内容，故对该公司的行为依法不能以单位犯罪论处。各上诉人上诉提到本案与地方政府长期放任不管，行业主管部门长期虚位监管存在密切联系。从卷宗材料看，本案的形成及发展确与当地政府对非法采矿的管理不力有关，但凭此并不能否认本案非法采矿行为的犯罪属性。三、关于安徽省地质矿产勘查局311地质队的勘查报告问题《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。根据各被告人的供述与辩解及其他证据，无法通过现有卷宗材料对非法采矿数量形成印证。卷宗证据仅能反映繁松公司销售给望江县雷池搅拌站、望东高速公路大桥项目部等单位，其他由社会车辆现金交易，且时间跨度较长，账目存在缺失和不完整的情况，故无法证明繁松公司的实际销量。卷内虽有炸药用量，但通过炸药用量计算非法开采量具有明显的不确定性。在此情况下，原审法院根据勘查报告得出非法采矿数量符合法律规定。安徽省地质矿产勘查局311地质队具备国家国土资源部审批的进行矿产勘查的甲级资质。原审法院根据其鉴定结论对非法采矿数量作出认定，并结合宿松县价格认证中心对于各年度矿石价格的认定，得出各上诉人非法采矿的实际价值并无不当。综上，本院对各上诉人的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不予采纳。本院认为，上诉人汪萍、王开祥、吴青松、王亚林、王飞舟违反矿产资源法，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为均构成非法采矿罪，且情节特别严重。原审法院定罪准确，且根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度分别对各上诉人作出处罚，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王书庆审判员  程 鸿审判员  钱泽民二〇二〇年五月九日法官助理刘映红书记员焦琰附：《中华人民共和国刑事诉讼法》条文第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。