安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1302号上诉人（原审被告）：芜湖市如乐体育文化传播有限公司，住所地芜湖市弋江区。法定代表人：刘佳佳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张健，安徽仝人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹若谷，男，汉族，大专文化，住安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：梁笑龑，安徽正伦律师事务所律师。上诉人芜湖市如乐体育文化传播有限公司（以下简称如乐公司）因与被上诉人曹若谷劳动争议一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院(2019)皖0203民初5636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。如乐公司上诉请求：1.依法撤销原判决。2.依法改判上诉人无需支付双倍工资或发回重审。3.上诉人不承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误,上诉人与被上诉人之间在金鹰店仅仅系合作关系。1.一审中,被上诉人已经承认与上诉人之间存在合作关系,在被上诉人没有提出终止证据的情况下,不应直接认定双方合作结束,更不能否认双方之前不存在合作关系。在曹若谷提起仲裁以及在仲裁过程中,曹若谷对双方的合作关系一直否认,认可的仅仅是自2018年8月开始进入上诉人处工作,但在一审中,对于合作的存在不再否认,说明双方的合作关系确已存在,而且被上诉人自行承认,现又无法提供终止的证明,被上诉人应自行承担举证不能的法律后果,一审直接认定双方金鹰店不存在合伙关系有误。2.上诉人一审已经提供多方面证据证明在后期的金鹰店,双方仅是合作关系。对于金鹰双方是否为合伙关系,上诉人在一审已经提供了证据证明,不管是聊天记录还是双方关于结算的凭据,都能证明双方系合伙关系,而且一审曹若谷自己承认了兴隆店的合伙事实,并表述了合伙的内容。而综合上诉人一审提供的关于金鹰店和兴隆店的交接记录,以及后期关于双方账目的来往,都是有分红、平摊支出,明显能显示双方的合作在延续。二、一审裁判的诉请及事实理由并非原审原告的诉请及事实理由,且一审法院适用法律错误。1.即使一审认定双方存在劳动关系,但不管是劳动仲裁阶段,还是一审,上诉人从曹若谷的诉状及仲裁申请书所表述的内容可以看出:曹若谷主张的系建立劳动关系未签订劳动合同的双倍工资,且该诉请和事实理由距离庭审结束都未改变。但是在一审裁判的理由和依据却是不订立无固定期限劳动合同的双倍工资,一审的判决内容明显不是被上诉人一审的诉请内容,一审法院直接判决上诉人承担责任明显适用法律错误,判非所请。2.应当和视为不能互相混淆混用,视为无固定期限的劳动合同与应当签订无固定期限的劳动合同是不一样的。《劳动合同法》第八十二条第一款、第二款所指的情形不一样,不能混为一谈。根据第八十二条第二款规定,“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据该规定,只有违反本法规定的列举的应当签订而不签订情形,才应支付二倍工资。而劳动合同法规定的情形仅有以下三种,即第十四条“有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的:(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”而第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”并非系第八十二条规定的应当的情形,且该“视为”已经表明双方已经建立了无固定期限劳动合同,既已建立,当然无需支付双倍工资。曹若谷辩称，一、金鹰店开设前，曹若谷与刘佳佳系个人合伙关系，与如乐公司无关系。金鹰店经营期间，曹若谷与如乐公司之间形成合法有效的劳动关系，而非合作关系。如乐公司未与曹若谷签订书面劳动合同，应当支付2018年8月至2019年6月期间的二倍工资。二、即便按一审认为，双方自星隆国际店就存在劳动关系，劳动关系自2017年5月至2019年6月止，如乐公司仍应支付曹若谷2018年8月至2019年6月期间的二倍工资。曹若谷向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告自2018年8月至2019年6月期间因未订立书面劳动合同的双倍工资差额57064元。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：如乐公司于2016年1月26日注册成立。2017年5月,曹若谷由如乐公司法定代表人刘佳佳招聘入职,在星隆国际店从事教练一职,三个月后晋升为店长。2018年8月如乐公司星隆国际店闭店,11月如乐公司金鹰店开业,曹若谷转任金鹰店店长一职。2019年6月26日,曹若谷因个人原因离职。2019年9月18日曹若谷向芜湖市弋江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求如乐公司支付自2018年8月至2019年6月期间因未订立书面劳动合同的双倍工资差额57064元，该委于2019年11月4日作出（2019）弋劳人仲第147号仲裁裁决书，驳回申请人的仲裁请求。曹若谷不服，故成讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。曹若谷主张2017年5月至2018年8月在星隆国际店系为刘佳佳个人工作,2018年8月如乐公司设立金鹰店,双方才建立劳动关系。本案中的星隆国际店和金鹰店均系如乐公司设立,2017年5月曹若谷由如乐公司法定代表人刘佳佳招聘入职从事教练工作,先后在如乐公司星隆国际和金鹰店担任店长;另外,从双方微信聊天记录看出,2018年8月如乐公司星隆国际闭店后,所有学员都转入金鹰店,且在如乐公司星隆国际店闭店期间,如乐公司与租赁的业主单位之间的“联系函”、“补偿确认书”均由曹若谷用微信发送给娱乐公司法定代表人刘佳佳,在“联系函”、“补偿确认书”中的乙方都是“芜湖市如乐体育文化传播有限公司”，曹若谷在金鹰店领取店长工资。如乐公司在庭审中主张双方之间是合伙关系,但提供的证据仅能反映曹若谷有投资、有分红,并不能说明双方之间在金鹰店仍然就是合伙关系。综上,曹若谷与如乐公司之间存在事实劳动关系,且劳动关系自2017年5月起至2019年6月26日止。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。关于双倍工资,《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。曹若谷2017年5月入职如乐公司处工作,结合曹若谷的诉讼请求，二倍工资计算期限应自2018年8月至2019年6月按每月3000元计算。如乐公司的其他不同辩解意见，尚不足以对抗曹若谷的主张，其可通过其他途径另行解决。双方当事人凡与上述认定不符之处，皆因无事实和法律依据而未获采信。综上，该院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：如乐公司于判决生效之日起十日内支付曹若谷自2018年8月至2019年6月的双倍工资差额3万元。案件受理费减半收取5元，由如乐公司负担。本院二审期间，双方当事人均提交新证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是曹若谷主张的未签订劳动合同的双倍工资应否予以支持。综合双方的诉辩主张，结合查明的案件事实，本院分析认定如下：本案仲裁阶段及一审中均已查明曹若谷于2017年5月入职如乐公司，双方应自2017年5月成立事实劳动关系。如乐公司于2018年8月为曹若谷出具的《收入证明》载明曹若谷“为我单位正式员工，其最近三个月平均月收入为人民币伍仟元”，该证明内容进一步印证上述事实。2018年8月，曹若谷到如乐公司金鹰店工作，双方劳动关系继续。因此，一审认定双方自2017年5月至2019年6月存在事实劳动关系并无不妥。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据上述规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位支付二倍的期间为用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，即11个月。本案双方劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，曹若谷可主张2017年6月至2018年4月期间的二倍工资。但曹若谷并未主张该期间的二倍工资，且该期间的二倍工资主张亦过仲裁时效。曹若谷主张的2018年8月至2019年6月期间未签订劳动合同的二倍工资，并不在《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》规定的用人单位支付二倍工资的期限范围，对曹若谷的该主张不应予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该款规定系针对劳动合同法第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的三种情形，即，“（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，该情形作为劳动合同法第十四条第三款与上述第二款规定并列，不应适用劳动合同法第八十二条第二款关于支付二倍工资的规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定亦进一步明确此种情形下用人单位支付二倍工资的期限范围。故一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，认定如乐公司应支付曹若谷2018年8月至2019年6月期间的二倍工资不当，应予纠正。综上，一审认定事实清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院(2019)皖0203民初5636号民事判决；二、驳回曹若谷一审中的诉讼请求。一审案件受理费5元，由曹若谷负担；二审案件受理费10元，由芜湖市如乐体育文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年五月二十二日书记员  黄 静附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。