湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终410号上诉人（原审原告）：宜昌固陵商品混凝土有限公司，住所地宜昌市开发区发展大道28号。统一社会信用代码914205000581385551。法定代表人：阮友谊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘晓军，湖北演绎律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨祖繁，男，1986年9月22日出生，汉族，住宜昌市猇亭区。委托诉讼代理人：吴小华，湖北楚天剑律师事务所律师。特别授权代理。上诉人宜昌固陵商品混凝土有限公司因与被上诉人杨祖繁劳动争议纠纷一案，不服湖北省宜昌市三峡坝区人民法院（2019）鄂0591民初1395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宜昌固陵商品混凝土有限公司的委托诉讼代理人刘晓军，被上诉人杨祖繁的委托诉讼代理人吴小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜昌固陵商品混凝土有限公司上诉请求：撤销（2019）鄂0591民初1395号民事判决，改判宜昌固陵商品混凝土有限公司和杨祖繁之间不存在劳动关系。事实和理由:一、因杨祖繁试用期内不合格，故试用期满后，宜昌固陵商品混凝土有限公司已通知双方不再合作。二、从双方办理入职手续的流程来看，双方试用期满后，也未达成继续合作的合意。杨祖繁在试用期入职时，是采用的填写员工试用期申请表、基本情况登记表、新职工入职培训测试试卷的方式来约定试用期时间、待遇、工作岗位等主要内容，并不会签订专门的格式化劳动合同。只有当试用期满，双方达成继续合作的合意后，才会签订正式的劳动合同，对各项劳动合同内容进行详细约定。本案中，双方在试用期满后，没有签订劳动合同，也可证明双方在7月1日之后没有确立劳动关系。三、试用期满后，宜昌固陵商品混凝土有限公司未再安排杨祖繁任何具体工作，杨祖繁也未举证证明公司给其继续安排了具体工作，也可印证双方已不存在劳动关系。试用期结束后，因杨祖繁在宜昌固陵商品混凝土有限公司有工资、借支及上述试用期间遗留问题未处理完毕，所以杨祖繁暂未离开公司。四、从受伤原因来看，7月4日杨祖繁受伤时也不是在从事其本职工作，也可印证双方不存在劳动关系。杨祖繁试用期工种是生产部经理，而其手指受伤，是因为给电信公司安装网线的施工人员帮忙。宜昌固陵商品混凝土有限公司和电信公司是合同关系，安装网线是电信公司的义务，安装网线既不是杨祖繁工作范围，也不是其工作职责，杨祖繁受伤，系其自愿为电信公司工作人员义务帮工所致。综上，双方试用期已于2019年7月1日结束，此后双方未确立劳动关系。一审法院推定双方存在继续合作的合意不符合客观事实，也没有相关证据支持，故宜昌固陵商品混凝土有限公司依法提起上诉，请求依法改判。杨祖繁辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杨祖繁和宜昌固陵商品混凝土有限公司正式建立劳动关系的时间是2019年5月2日，也是宜昌固陵商品混凝土有限公司正式对杨祖繁正式用工之日，仲裁庭和一审法院对此审理查明的事实足以认定。宜昌固陵商品混凝土有限公司主张的试用期限，不能对抗双方已经依法于2019年5月2日建立了劳动关系的事实。（一）依据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。为此，双方的劳动关系已于2019年5月2日建立，宜昌固陵商品混凝土有限公司应该自此开始在一个月内和杨祖繁签订劳动合同，但截止杨祖繁受伤（2019年7月4日)仍没有签订劳动合同。（二）根据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。为此，宜昌固陵商品混凝土有限公司有和杨祖繁“建立一年至三年劳动合同期限”的真实意思表示，杨祖繁持续工作至受伤之日，进一步认定双方对建立一年至三年的劳动合同期限，事实是清楚的，更符合法律的规定。二、杨祖繁2019年7月4日工作时受伤，完全属于工伤。杨祖繁在工作期间受伤的事实，在仲裁、一审诉讼程序中，已经审理查明。现在宜昌固陵商品混凝土有限公司以种种理由来否认双方的劳动关系，是完全与事实相悖、完全不符合《劳动合同法》的规定。宜昌固陵商品混凝土有限公司的上诉，明显是在拖延时间、增加诉累、浪费诉讼资源。宜昌固陵商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：判决宜昌固陵商品混凝土有限公司和杨祖繁之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：杨祖繁于2019年5月2日入职宜昌固陵商品混凝土有限公司，并签订《员工试用期申请表》，约定试用期限自2019年5月2日至2019年7月1日，岗位为生产部经理。2019年6月30日杨祖繁向宜昌固陵商品混凝土有限公司提出转为正式员工的申请。宜昌固陵商品混凝土有限公司对杨祖繁该项申请未作出处置。2019年7月4日，杨祖繁在办公室帮忙拉网线手划伤，事发后杨祖繁到三峡大学仁和医院进行治疗。2019年7月5日，宜昌固陵商品混凝土有限公司通过中国农业银行向三峡大学附属仁和医院支付杨祖繁医药费5000元。同时查明，宜昌固陵商品混凝土有限公司认同2019年5月2日至2019年7月1日双方存在劳动关系及2019年7月4日杨祖繁在宜昌固陵商品混凝土有限公司办公室受伤的事实。宜昌固陵商品混凝土有限公司对宜昌高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的宜高劳人仲决字[2019]046号裁决书不服，提起诉讼。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同除包含法律规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期，但劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。据此认定宜昌固陵商品混凝土有限公司与杨祖繁有拟建立一年至三年期劳动关系的合意。如果在试用期内杨祖繁能胜任工作，无疑双方能合作下去；若杨祖繁不能胜任工作，宜昌固陵商品混凝土有限公司可以不与杨祖繁签订劳动合同，解除用人关系。本案恰巧在试用期届满第三日发生事故，回头再看双方是否存在劳动关系，其实质就是举证责任的分配问题。也就是说，宜昌固陵商品混凝土有限公司、杨祖繁有建立一年至三年期劳动关系的合意，但决定权在宜昌固陵商品混凝土有限公司。2019年6月30日杨祖繁向宜昌固陵商品混凝土有限公司提出转为正式员工的申请，表明杨祖繁是欲与宜昌固陵商品混凝土有限公司订立劳动合同继续合作；宜昌固陵商品混凝土有限公司对杨祖繁该项申请未作出处置，就存在两种可能：一是宜昌固陵商品混凝土有限公司认为杨祖繁能胜任工作，双方就这样继续合作下去；二是宜昌固陵商品混凝土有限公司认为杨祖繁不能胜任工作，则应明确告知杨祖繁双方不能合作。就是说，即便杨祖繁不提出申请转正，宜昌固陵商品混凝土有限公司都应告知杨祖繁是否与之合作。宜昌固陵商品混凝土有限公司未告知杨祖繁是否合作，依法推定双方继续合作，除非宜昌固陵商品混凝土有限公司有证据推翻双方已建立了一年至三年期劳动关系的合意。故，一审法院认定宜昌固陵商品混凝土有限公司和杨祖繁之间存在劳动关系而驳回宜昌固陵商品混凝土有限公司的诉讼请求。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告宜昌固陵商品混凝土有限公司的诉讼请求。本案诉讼费5元（已减半、已预交）由原告宜昌固陵商品混凝土有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；试用期包含在劳动合同期限内。就本案而言，首先，根据本案查明的事实结合上述法律规定，可以看出宜昌固陵商品混凝土有限公司与杨祖繁建立劳动关系时双方达成的合意并非仅建立二个月的劳动合同关系。其次，宜昌固陵商品混凝土有限公司称公司决定在杨祖繁试用期到期后不再聘用，但其未对此主张提供充足的证据予以证实。其三，诉讼中，宜昌固陵商品混凝土有限公司亦自认，杨祖繁在试用期届满后因尚有遗留问题未处理完毕，暂未离开宜昌固陵商品混凝土有限公司。故宜昌固陵商品混凝土有限公司与杨祖繁之间自2019年5月2日至2019年7月4日期间存在劳动关系。宜昌固陵商品混凝土有限公司关于自2019年7月1日起双方即不存在劳动关系的主张没有事实和法律依据，本院依法不予采信。综上，宜昌固陵商品混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确。但一审判决认定了宜昌固陵商品混凝土有限公司与杨祖繁自2019年5月2日至2019年7月4日期间存在劳动关系，却没有在判决主文中予以明确，存在瑕疵，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人宜昌固陵商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  肖小月二〇二〇年五月十一日书记员  张 萍