山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终1496号 上诉人（原审被告）：徐岱华，男，汉族，1970年6月25日出生，住所地泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：李传温，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：陶刚，男，汉族，1974年9月23日出生，住所地泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李传温，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：泰安市陆陆通经贸有限公司，住所地泰安市岱岳建材市场天平钢材物流中心B区20号。 法定代表人：王华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘君衍，山东华林律师事务所律师 委托诉讼代理人：王家琦，山东华林律师事务所律师。 上诉人徐岱华、陶刚因与被上诉人泰安市陆陆通经贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初5892号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐岱华、陶刚上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一审法院判决程序严重违法。一审法院采用公告方式，严重违反法律规定，故意规避案件事实，侵犯了上诉人的合法权力。其程序严重违法。被上诉人起诉上诉人后，查封上诉人的账户，并邮寄了诉状和开庭传票，上诉人收到以上手续后，发现开庭时间只有3天，开庭当天上诉人到法庭提出程序不合法，要求延期开庭。法庭让回去等通知。后上诉人未接到任何通知和开庭手续。法院采用公告方式，其用意何在？2018年8月24日在法院网上看到此案已经结案，感到不解。2018年8月27日上诉人到法院找主办人核实情况，得知该案缺席判决，也不给上诉人手续。上诉人认为，一审判决程序严重违法，其采用公告方式开庭，违背本案的基本事实，侵犯和损害了上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销(2018）鲁0911民初5892号民事判决书，发回重审。 泰安市陆陆通经贸有限公司辩称，我方要求维持原判，一审程序没有问题，上诉人滥用诉讼程序，据我们了解，一审法院送达过三次，第一次是我们在场的情况下，法官给上诉人打电话，通知他们能不能到法庭领取诉状，双方调解一下，对方同意，并说第二天来，陶刚还说已经委托了律师，第二天我们等了一上午都没来，第二次是法院按上诉人的户籍地邮寄送达，这个地址就是上诉人现在填写的地址，结果上诉人拒收，所以才有了第三次公告送达，上诉人能在判决生效的最后一天提出上诉，说明对这个案子的起诉、开庭、判决的情况一直是关注的，之所以一直没到庭，就是为了拖延时间。还有就是经阅卷了解，上诉人徐岱华给一审法院邮寄上诉状，寄件人处填写的也是其户籍地址，还导致了催缴上诉费拖延了好长时间，我方有合理理由怀疑其滥用诉讼程序，拖延判决生效。 泰安市陆陆通经贸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告货款人民币666216.13元及违约损失30万元，二项合计966216.13元。2.判令被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费等诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月11日，原告两次向被告徐岱华、陶刚供应钢材38.947吨，货款136228.61元，约定货款40天支付，被告徐岱华在两张发货单收货人处签名；2016年12月8日原告两次向被告供应钢材91.541吨，货款353138.94元，约定货款40天支付，被告徐岱华在两张发货单收货人处签名；2017年1月3日原告向被告供应钢材20.32吨，货款72437.52元，被告的业务员于涛在发货单收货人处签名。2017年2月17日，两被告与原告签订《钢材采购合同》，约定原告向被告供应钢材，钢材用于泰安国网控股泰安公司物资仓库项目建设，价格按“我的钢铁网”每日发布的价格每吨上浮300元为结算，原告将钢材送到工地后40天被告付清钢材款，逾期七日按延付金额每月5%向原告方支付利息。合同签订后，2017年2月20日原告向被告供应钢材10.359吨，货款41818.18元，被告的业务员于涛签收；2017年2月24日原告向被告供应钢材14.476吨，货款62592.88元，被告的业务员于涛签收。以上货款共计666216.13元，被告至今分文未付。 一审法院认为，1.合同关系成立问题。原告向被告徐岱华、陶刚供应钢材，虽然没有签订书面合同，但原告提供的发货单能够证实货物的名称、型号、数量、单价、价款和付款期限，且被告徐岱华、陶刚分别在发货单上签收，双方形成事实上的买卖合同关系，双方签订书面《钢材采购合同》后，合同继续履行，原被告双方的买卖合同关系，一审法院予以确认。2.逾期付款违约金问题。2016年11月11日、12月18日、2017年1月3日三笔货款发生在双方签订书面合同之前，在此期间，双方未约定逾期付款违约金。原告主张该三笔货款被告每日按银行同期贷款利息上浮50%支付违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，原告主张符合法律规定，一审法院予以支持。2017年2月17日原被告签订《钢材采购合同》，约定逾期按延付金额每月5%向原告方支付利息。约定的违约金过高，应予以调整。3.原告要求被告承担诉讼担保费没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，原被告买卖关系，意思表示真实，合法有效，一审法院予以确认。两被告尚欠原告钢材款666216.13元，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。被告应及时支付货款，清偿债务。原告主张被告支付货款并赔偿损失，一审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐岱华、陶刚于本判决生效之日起十日内，偿还原告货款666216.13元。二、被告徐岱华、陶刚于本判决生效之日起十日内，支付原告第一、二、三笔货款的逾期付款损失（以136228.61元为基数，自2016年12月22日开始计算；以353138.94元为基数，自2017年1月18日开始计算；以72437.52元为基数，自2017年2月13日起算开始计算；以上三笔均计算至被告实际给付之日，均按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍利率计算）。三、被告徐岱华、陶刚于本判决生效之日起十日内，支付原告第四、五笔货款逾期付款损失（以41818.18元为基数，自2017年4月1日开始计算；以62592.88元为基数，自2017年4月6日开始计算；以上均计算至被告实际给付之日，均按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍利率计算）。四、驳回原告泰安市陆陆通经贸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6731元（原告已减半预交），诉讼保全费5000元，由被告承担。 二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐岱华、陶刚向本院提交证据一：一审法院的开庭传票及应诉通知书各一份，拟证明:该案开庭的相关手续一审法院已经通过正常途径给两上诉人送达了相关手续，一审法院采用公告方式缺席判决，违反法律规定，损害了上诉人依法维护自己合法权益的诉讼权利，从而证实一审法院开庭程序违法。应依据法律规定发回重审。徐岱华、陶刚向本院提交证据二：协议书一份，拟证明：被上诉人所提交的钢材有质量问题，而且对方也认可。泰安市陆陆通经贸有限公司质证称：对证据一的来源提出质疑，不管是当面送达还是邮寄送达，都需要被送达人的签收，在一审卷宗中没有签收相关法律文书的证据，一审中我们也没有发现上诉人委托代理人的手续。对证据二认可，确实有这个事，但后来已做调换货处理，在这个日期之后，双方又签订的书面合同，约定如果对方因此发生实际损失，我方可以承担，但对方一直也没有提供发生实际损失的有关材料，所以此事已经了结。本院认为，对于证据一，上诉人称该证据的来源是一审法院工作人员给其打电话后，其二人去法院领取的，但本案一审卷宗中并没有徐岱华、陶刚二人的签收手续，被上诉人不予认可，真实性无法核实，本院不予采信。对于证据二，上诉人并未提供证据证实其实际损失，上诉人可另行主张其损失，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是:一审法院送达程序是否合法。一审期间，原审法院向上诉人邮寄送达开庭传票，该地址与上诉讼人户籍地址、上诉人签收的一审法院催缴上诉费的邮件详情单所载地址及上诉人上诉状记载的住所均一致，且上诉人也认可送达邮件中记载的135××××9811、183××××1999两个手机号分别为上诉人陶刚、徐岱华使用中的手机号，但邮寄送达回执显示：“未妥投，收件人不在指定地”,随后一审法院采用公告方式送达并无不当。上诉人主张一审程序违法，于法无据，本院不予支持。 综上所述，徐岱华、陶刚上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13462元，由上诉人徐岱华、陶刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 井 慧 审判员 邢友峰 二〇二〇年五月十四日 书记员 左文静