杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初8790号 原告：杭州铭天装饰工程有限公司。 法定代表人：陈友明，执行董事。 委托诉讼代理人：石轶峰、戴佳莉，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被告：王淼。 委托诉讼代理人：王国华、唐梦冰，浙江力协律师事务所律师。 原告杭州铭天装饰工程有限公司与被告王淼装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年9月26日受理后，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2020年4月1日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人陈友明及其委托诉讼代理人石轶峰、戴佳莉，被告的委托诉讼代理人王国华、唐梦冰到庭参加诉讼。本案经当事人和解未果。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款260000元；2.被告向原告支付违约金26156.7元（以260000元为基数，按照年24%为标准，自2019年4月24日暂计至2019年9月23日共153天，暂计为26156.7元，之后以此为标准计算至实际付清之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2019年2月25日，原被告签订《装饰施工服务合同》，约定由原告为被告的“牛爷烤烤”店铺提供硬装装修服务，工程造价330000元；被告应在签约后三个工作日内支付工程款99000元，于施工进度达到80%时支付工程款198000元，于确认施工完成后三个工作日内支付工程款33000元。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告未依约支付工程款。在原告再三催讨下，被告仅于2019年4月13日支付50000元，于2019年4月14日支付20000元，之后再未付款。2019年9月初，原告得知被告将已装修好的店铺退租，原告向被告催讨剩余工程款未果。 被告辩称，一、本案应追加“牛爷烤烤”所有合伙人作为共同被告。双方签订的施工合同的甲方为“牛爷烤烤”，工程名称明确为“黄龙牛爷烤烤”，系被告与其他十位合伙人签订合伙协议拟成立的企业，被告仅代表“牛爷烤烤”店铺在落款的法定代表人处签名，案涉装修利益为店铺所有。根据民法总则第七十五条的规定，本案中企业因故未成立，所有合伙人应对装修工程款承担连带责任。现六位合伙人已向乐清市人民法院提起诉讼，案由为合伙协议纠纷，被告已申请清算，本案所涉装修款属于清算内容，本案应等另案清算完毕后再行审理。二、原告提供的合同系擅自篡改，应追究其提供虚假证据的责任。施工合同签订时双方并未对甲方驻工地代表作出约定，被告持有的合同中第二条第3款未记载人名，而原告提供的合同中记载有“匡力勇”，原告为达到其证明目的提供篡改的证据。匡力勇的验收等行为均不能约束被告及“牛爷烤烤”店。三、案涉装修未完工，装修款无法确认，请求法院委托第三方进行司法鉴定。施工合同中甲方驻工地人员匡力勇系原告擅自填写，并非被告授权人员，原告提供的施工进度联系单系匡力勇签名，其没有权限进行验收。原告也未提供其他证据证明该工程已经甲方验收合格。被告对目前已完成的工程进度及价款有异议，鉴于该价款无法直接确定，故申请法院委托第三方鉴定。四、原告所述已付工程款与客观情况不符，被告实际已支付180000元。原告诉称被告已付工程款70000元，但被告通过案外人许杭支付给原告指定的陈友明账户60000元工程款，收款人就是装修合同约定的收款账户；另通过案外人潘永春支付50000元。故案涉工程款被告已实际支付180000元。而原告仅确认收到70000元，存在虚假诉讼之嫌。五、合同约定的工程款支付期限未到，原告提出主张缺乏依据。双方签订的施工合同附件约定：合同总工程量施工进度达到80%时，甲方支付总工程款的60%，施工工程制作完成并获甲方确认后三个工作日内支付总工程费的10%。本案中，原告未提供施工进度材料给被告确认，无法确认是否已达到施工进度的80%。故第二期、第三期工程款未达到付款条件，原告主张缺乏依据。鉴于此，被告不存在逾期支付的情形，原告仅可就第一期工程款中被告逾期支付的金额主张违约金，但原告主张的违约金过高，应以银行同期贷款利率计算。综上，要求查明事实，依法判决。 原告为证明其主张，举证如下： 1、《装饰施工服务合同》；2、黄龙牛爷烤烤室内装修预（决）算书。证明原被告于2019年2月25日签订《装饰施工服务合同》，约定由原告为被告提供包工包料的硬装装修服务，工程造价330000元，合同就双方权利义务、付款方式、违约责任等进行了明确约定。 3、装修图纸；4、施工进度联系单。证明原告依约履行合同义务，完成店铺硬装装修。 5、网上银行电子回单打印件。证明被告在2019年4月13日支付50000元，在2019年4月14日支付20000元，此后未支付任何工程款。 6、微信聊天记录。证明匡力勇系被告指定的现场负责人，一直在装修现场代表被告进行对接、协调、验收等工作。 经质证，被告对原告提供的证据发表质证意见如下：证据1，真实性有异议，与被告提供的合同不一致，其中第二条第3款“匡力勇”三个字系事后添加，双方签订合同时并未对甲方驻工地代表作出约定，故匡力勇无权进行验收。证据2，原告没有提供原始载体，无法确认真实性。从内容上看涉及多个项目未施工，包括6-101、8-101、105、107、108、112-117等均未施工，其余项目原告未让被告验收，具体价款应提交第三方鉴定以确认完工内容及价值，该证据不能证明原告实际完工的内容及价值。证据3，真实性无异议，是被告委托第三方设计公司进行设计的，不能达到原告的证明目的，不能证明原告实际施工内容。证据4，真实性、合法性、关联性不予认可。无签收日期，匡力勇不是甲方授权代表，无权确认施工进度及验收，该施工进度联系单中原告自认部分项目未施工完成。证据5，无异议，是被告支付。证据6，真实性认可。是部分语音摘录，未提供上下文，从内容看无法达到原告的证明目的，被告未授权匡力勇对工程进行验收确认。 被告为证明其抗辩，举证如下： 1、《装饰施工服务合同》。证明合同甲方系“牛爷烤烤”，被告仅作为甲方代表在“法定代表人”签章处签名，但并非责任的直接承担主体，且合同中未约定甲方驻工地代表。 2、情况说明、身份证复印件、许杭银行账户明细复印件。证明案外人许杭代被告向原告指定账户转账60000元工程款，该款项在本案中应扣除。 3、《包味堂和牛爷烤烤黄龙店投资协议书》3份。证明案涉“牛爷烤烤”店系被告与其他合作人合伙经营，所有合伙人应对案涉工程承担付款责任，应追加其他合伙人为本案被告。 4、应诉通知书、民事起诉状。证明案涉工程系被告与多位案外人合伙经营的店铺装修，其他多位合伙人已就合伙事项提起诉讼，本案工程款支付主体应为全体合伙人，应追加其余合伙人为共同被告。 经质证，原告对被告提供的证据发表质证意见如下：证据1，真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，有装修图纸作为附件。证据2，经过核实许杭打款60000元是代被告支付的工程款，被告也承认是有付款义务的。证据3，原告不是合同方，无法核实协议的真实性，真实性、合法性、关联性不认可。即便合伙是真实的，工商登记没有办理，合伙不存在。根据民法总则第七十五条，原告有权向被告主张合同相关款项。证据4，真实性认可，与本案无关，主体认定上原告是有选择权的。 本院经审理认定事实如下：2019年2月25日，“牛爷烤烤”作为甲方、发包方与原告作为乙方、承包方签订《装饰施工服务合同》一份，约定：工程名称为黄龙牛爷烤烤，工程地点位于杭州市xx面商铺；工程范围为商铺硬装装修（不含软装装饰、墙绘、投影、个性艺术灯、吊灯、花灯、电器及设备、电力增容工程、弱电工程、消防工程、室外工程、排烟空调新风工程）；承包方式为包工包料；工程造价330000元；工期为50天；乙方指派陈友明为其驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务；如甲方晚付、拖欠工程款或尾款，应向乙方支付晚付、拖欠金额日千分之五的违约金；双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认；工程竣工验收后，甲方方可使用，如工程未经双方验收甲方提前使用或擅自动用，则视为验收合格，乙方验收通知书送达甲方三日内，不进行验收的，则视为验收合格；自通过竣工验收之日起保修期一年。合同附件载明付款方式为现金或直接汇入乙方指定的陈友明账户，签约后三个工作日内，付总工程款的30%即99000元，合同总工程量施工进度达到80%时，支付总工程款的60%即198000元，施工工程制作完成并获甲方确认后三个工作日内，付总工程费的10%即33000元，以上每项款项均应一次性付清。被告在合同落款甲方法定代表人处签名。原告持有的合同第二条第3款载明“指派匡力勇为甲方驻工地代表，负责对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、洽商、登记手续和其他事项”，而被告所持合同没有“匡力勇”三个字。 合同签订后，原告编制了室内装修预（决）算书并根据施工图进行施工。被告于2019年4月13日向原告支付工程款50000元，2019年4月14日向原告支付工程款20000元，2019年3月12日案外人许杭代被告向原告支付工程款60000元。 施工过程中，原告法定代表人曾就承包范围外的排烟施工所出现的问题与被告通过微信进行沟通，被告回复称“谁告诉我就谁负责就是了，搞那么复杂干什么都不知道，那小匡不是天天在现场吗，他不知道吗，他也没跟我说啊，他说他也不知道到底是谁的问题，折腾了这么久，我们又不是专业搞装修的”。 施工结束后，匡力勇作为发包方现场管理人在施工进度联系单上签名，其中载明：“牛爷烤烤”店内硬装施工于2019年2月24日开工，2019年3月3日完成水电等隐蔽工程施工，经发包方确认验收合格，截至2019年4月23日，除灯具、开关插座、小便斗、洗手盆未安装外（小便斗和洗手盆已购买），其余施工已经全部安装合同约定和发包方要求完成。“牛爷烤烤”店最终未设立，装修工程款亦未结清，原告遂诉至本院。 庭审中被告称案涉店铺因为房租问题被收回，没有实际经营，并称匡力勇是合伙人。原告则称室内装修预（决）算书中的项目8-101、102、105东西买了，没有安装，项目8-107、108、112-117没有做。 另查明，本案审理期间，乐清市人民法院受理了被告与包括匡力勇在内的多人之间的合伙协议纠纷案件。 以上事实有原告提供的《装饰施工服务合同》、室内装修预（决）算书、装修图纸、施工进度联系单、网上银行电子回单、微信聊天记录，被告提供的《装饰施工服务合同》、许杭的情况说明、身份证及银行账户明细、应诉通知书、民事起诉状结合当事人陈述在卷佐证。 本院认为，案涉《装饰施工服务合同》应确认为有效合同，双方均应按约履行。根据民法总则第七十五条第一款之规定，设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，享有连带债权，承担连带债务。本案中，被告以设立中的“牛爷烤烤”店名义对外签署合同，根据前述规定，在未实际设立的情况下，设立过程中以其名义从事的民事活动所产生的后果应由设立人承担。即便设立人为二人以上，但从理论上看全体设立人内部属于合伙关系，原告作为债权人有权请求全体或者部分设立人对设立行为所产生的费用和债务承担清偿责任。现合同由被告签订，且部分工程款也已由被告支付，被告作为设立人，理应支付尚欠工程款。被告有关追加其他合伙人为共同被告的抗辩意见，本院不予采信。 关于验收及付款条件。被告所持合同虽无甲方代表“匡力勇”的姓名，同样抬头处甲方（发包方）栏以及落款日期亦均系空白，与原告所持合同不一致，但不能据此推断“匡力勇”系原告事后擅自添加，被告仅对原告所持合同抬头中甲方（发包方）“牛爷烤烤”予以确认而否认“匡力勇”的权限，与事实不符。从双方微信聊天记录可知，匡力勇确实常驻施工现场且被告自认匡力勇为“牛爷烤烤”店的合伙人，故其有权代表发包方进行验收。根据合同约定发包方有义务及时对隐蔽工程和中间工程进行验收，否则承包方可自行验收，发包方应予承认；合同还约定验收通知书送达发包方三日内，不进行验收的，视为验收合格。退一步讲，即使匡力勇无权验收，施工进度联系单也可以作为验收通知且已送达发包方，但没有证据表明本案成诉前发包方对工程质量提出过异议，店铺被收回的责任也并不在原告，因此应视为验收合格，合同约定的付款条件均已成就。现被告未按约足额付款，显属违约，应承担相应违约责任。 关于工程款。合同明确约定为330000元，无需再通过鉴定加以确认。被告辩称室内装修预（决）算书中的6-101、8-101、105、107、108、112-117项目未施工，但未提供任何证据证实6-101“台阶花岗岩修补”项目未完工，故该项目不予扣减；施工进度联系单结合原告陈述可以确认8-101、102、105项目材料已购买但未安装，因此三项人工费240元应根据总工程款的折扣率从工程款中予以扣减，经计算扣减金额为232.4元（330000÷340740.36×240）；8-107、108、112-117项目原告承认未施工，故相关材料费及人工费合计8552元应按照上述折扣率予以扣减，经计算扣减金额为8282.4元。鉴于被告未举证证明案外人潘永春支付工程款50000元的事实，故其已付工程款为130000元，尚欠工程款为191485.2元（330000-130000-232.4-8282.4）。现原告放弃了部分期限利益，仅主张被告确认次日即2019年4月24日起的违约金，与合同有关获甲方确认后三个工作日内付清剩余工程款的约定不完全相符，本院调整违约金的起算日期为2019年4月27日。另合同约定违约金计算标准为日千分之五，现原告自愿降低至年利率24%，系对其自身权利的处分，未损害被告合法权益，本院不作干预。以尚欠工程款191485.2元为基数，按年利率24%计算自2019年4月27日至2019年9月23日共150天的违约金为18886.2元。此后违约金另计。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、王淼于本判决生效之日起十日内支付杭州铭天装饰工程有限公司工程款191485.2元。 二、王淼于本判决生效之日起十日内支付杭州铭天装饰工程有限公司违约金18886.2元（暂计至2019年9月23日，2019年9月24日起至主债务履行完毕之日止的违约金按照年利率24%另计）。 三、驳回杭州铭天装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5592元，由杭州铭天装饰工程有限公司负担1481元，王淼负担4111元。 杭州铭天装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；王淼于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  吴 凯 人民陪审员  王景莉 人民陪审员  胡雄伟 二〇二〇年五月二十七日 书 记 员  赖 芳