辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽13民终789号 上诉人（原审被告）朝阳市凤凰新城热力有限公司，住所地朝阳市双塔区长宝乡嘎岔村，统一社会信用代码91211302676866082J。 法定代表人王世华，经理。 委托代理人王文旭，辽宁森盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）墨春梅，女，1975年5月18日出生，汉族，住朝阳市龙城区。 委托代理人戴玉骄，辽宁令顺律师事务所律师。 上诉人朝阳市凤凰新城热力有限公司（以下简称凤凰热力公司）因买卖合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2019）辽1302民初3004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凤凰热力公司委托代理人王文旭，被上诉人墨春梅的委托代理人戴玉骄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 墨春梅向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告给付原告煤款人民币2,944,691.5元及利息（以2,944,691.5为基数，自2018年11月2日起按商业银行同期同类贷款利率支付利息至本息付清之日止）。要求判令被告给付违约金267.2万元。二、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2017年8月16日，海州区洪仁、东磊、仁益、多成物资经销处及海州区光大煤炭经销处分别与被告签订煤炭购销合同一份，约定上述五个经销处向被告公司供煤，570/吨，每个经销处供煤8000吨，总计4万吨，总计煤款2280万元，运费392万元，合同同时约定了其它相关权利义务。合同签订后，各经销处均如约履行了合同义务，按时保质保量地完成了供煤任务。在此期间，被告也通过现金，抵车、抵房等方式给付了大部分煤款。2018年1月25日，上述五经销处将被告余欠的456万元债权转让给原告墨春梅，并通知了债务人即本案被告，此后，被告又以商砼抵顶部分欠款，尚余欠金额为2,944,691.5元一直未付。 被告凤凰热力公司在一审中辩称：1、本案并非一般的买卖合同，而是易货合同。2、原告所诉五个经销处向热力公司供煤的数量、总价以及运费我们没有争议，但根据热力公司与五家经销处所签订的煤炭合同，双方结算方式是20%现金结算，80%以抵车抵房抵商混结算，在热力公司与原告结算的过程中，原告自称的13,975,308.50元商混应当以易货价即每立方米商混320元来结算，但实际上是以现金价每立方米270元来结算的，这样就形成了抵账商混每立方米50元的价差，经过我们核算，我们认为实际欠原告的货款额远远低于原告的起诉数额，大约在151万左右，违约金和利息不能同时主张，即使原告交了对应的诉讼费，也不应当支付。 当事人围绕诉讼请求和抗辩意见提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。认定事实如下：2017年8月16日，被告凤凰新城热力公司分别与海州区洪仁物资经销处、海州区东磊物资经销处、海州区仁益物资经销处、海州区多成物资经销处及海州区光大煤炭经销处分别签订煤炭购销合同，上述5份合同内容一致，约定五个经销处向被告供煤，每个经销处供煤8000吨，总计4万吨，价格570元/吨，总计煤款2280万元。合同第五条结算方式约定，需方以现金方式结算货款的20%，剩余80%以抵账形式支付（包括房屋、车辆、商品混凝土等），抵账房源为宏运地产朝阳公司所开发的房源。需方应在2018年11月1日前逐步结清货款。第七条约定，如有一方违约，违约方必须赔付给对方合同总货款百分之十的违约金。合同签订后，各经销处均如约履行了供煤义务。 龙城区捷诚货物运输服务站与被告签订煤炭运输合同一份，约定服务站为被告运输煤炭4万吨，运费每吨98元，总计运费392万元。合同第五条付款及结算方式约定，被告应在2017-2018年供暖期煤炭运输结束后付清全部运费，付款形式为以35%现金，65%抵账(房屋、车辆、商品混凝土等)形式支付运费。合同第八条违约责任约定，若因甲方不能按合同规定时间按时给乙方付款时，按所欠剩余运输款总额的每日千分之五(5‰/日)违约金付给供方。如有一方违约，违约方必须赔付给对方合同总货款百分之十的违约金。合同签订后，服务站如约履行了运输供煤义务。 2018年1月26日，上述五经销处分别与原告墨春梅签订合同权利转让协议书，分别将各自对凤凰新城热力公司的456万元债权转让给原告墨春梅。龙城区捷诚货物运输服务站与原告墨春梅签订合同权利转让协议书，将对凤凰新城热力公司的392万元债权转让给原告墨春梅，并以递交权利转让暨向第三人履行债务通知书的方式通知了被告。墨春梅获得的债权数额为2672万元。 2018年4月10日，原告作为乙方，被告作为甲方，徐冬子作为丙方，签订1份三方结算协议书，协议载明，甲方承认乙方合法获得的2672万元债权并承认乙方通过权利转让协议书，将上述债权中的880万元转让给丙方，甲方对丙方结算方式为现金结算598.4万元，281.6万元为抵账形式支付。 2018年7月3日,原被告签订2份车辆抵账协议书，被告将一辆奔驰及一辆克莱斯勒车抵账给原告，其中奔驰车抵顶70万元，克莱斯勒抵顶30万元，合计100万元。 2018年7月24日，被告作为甲方，墨春梅作为乙方，鞍钢附企建筑安装公司作为丙方签订结算协议书一份，约定甲方向丙方供应商品混凝土、以丙方应给付甲方的货款额冲减甲方应给付乙方的部分欠款。 使用如上三方协议的方式，原被告还与朝阳市天诚建筑工程有限公司、朝阳双诚建筑工程有限公司、朝阳市兴河建筑工程有限公司、朝阳市龙城区睿鑫实业有限公司等单位达成三方协议，被告向第三方供应商品混凝土，由原告收取混凝土款冲减原被告之间的债务，双方一致认可被告向第三方供应商品混凝土的总额为13,975,308.5元。综上，被告尚欠原告2,944,691.5元。 一审法院判决认定：被告与五家经销处签订煤炭购销合同，双方形成买卖合同关系，与一家运输服务站签订煤炭运输合同,双方形成运输合同关系，均合法有效。营销处和承运单位已经履行了合同义务，被告应依约足额支付价款。但未按约定时间付款，属违约行为，应承担违约责任。上述五家经销处和运输服务站将债权转让给原告墨春梅,原告墨春梅承接债权人的权利，原告墨春梅有权要求被告偿还欠款。 双方对以商品混凝土冲减欠款的数额存在争议，被告认为供应商品混凝土的单价为现金价，应按比例增加冲减欠款的数额，但此意见没有合同约定及法律规定，不予采纳。五份煤炭购销合同约定了违约金，应予支持。煤炭运输合同约定的违约金重复，可按煤炭购销合同同样处理，即10%。原告请求的利息属于违约金性质，因合同约定了违约金，原告要求的利息起算日期与违约金重复，不予支持，可按法定迟延履行的规定处理。 关于以物抵款问题，虽然合同中约定了以物抵款，但列明的抵款物品系几类种类物，而非特定物，诉讼中在本院指定期限内也未提供以物抵债特定物清单，如果按种类物判决给付，则过于笼统，易造成执行障碍，尤其是双方约定的商品混凝土，其生产、销售、使用具有季节性，而且原告不是商品混凝土的直接使用者，尚需第三方配合，方可实现以物抵债，如不考虑此特点，则可能造成财产浪费，所以本案只确定欠款数额并作出判决，以物抵债的问题可在履行或执行中具体处理，可以物抵债部分依协商或法律规定处理，以物抵债不能履行部分，以货币方式履行。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条，第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：一、被告朝阳市凤凰新城热力有限公司给付原告墨春梅煤款及运费2,944,691.5元；二、被告朝阳市凤凰新城热力有限公司给付原告墨春梅违约金2,672,000元；以上两款于本判决生效之日起10日内履行。二、驳回原告墨春梅的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51,117元（原告预交），保全费5,000元，合计56,117元，由被告负担。 宣判后原审被告凤凰热力公司不服，向本院提起上诉。上诉人凤凰热力公司请求：撤销双塔区人民法院（2019）辽1302民初3004号民事判决，依法改判或发回重审。由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实不清，对违约金数额认定错误。一、一审法院认为上诉人存在违约，判决给付违约金267.2万元明显错误，上诉人不应支付巨额违约金。墨春梅是通过债权转让的方式取得债权，一共是六笔，其中五笔是煤款，一笔是运费，煤款每笔为4,559,965.80元，共计22,799,829元,运费3,919,994.12元，合计26,719,959.92元，截止到现在，上诉人仅欠海州区人物资经销处2.944,615.42元，其他五个单位转给墨春梅的欠款已经全部付清。因为上诉人已经提供证据证明按照约定支付了货款和运费23,775,344.5元，对已经支付的货款，双方未有异议，根本不存在违约的问题。因此一审法院按照六个单位发生的全部货款和运费来计算违约金明显错误。二，对至今未支付的2,944,615.42元，属于拖欠海州区任益物资经销处货款，未支付的责任不在上诉人一方，上诉人不应当承担违约责任。因约定的付款方式除了现金这部分已经支付，其余的货款用混凝土、房屋、车辆等财产来支付。因被上诉人要求用混凝土抵顶所欠的货款，被上诉人始终未找到买家来接受。因此未能交付混凝土，致使，致使欠款到现在未能还清。期间上诉人曾向被上诉人发出过书面通知，要求被上诉人尽快结算，但被上诉人未来办理，因此虽然存在欠款事实的责任不在上诉人一方，因此上诉人无须承担违约责任。上诉人仅应承担给付欠款2,944,615.42元的责任，且上诉人同意用混凝土和房屋抵顶欠款，不存在违约。三，上诉人与被上诉人之间实际是易货合同纠纷，但抵顶混凝土价格是按照现金价格计算，现金价每立为270元，而抵债价每立为320元，每粒相差50元，双方之间的差价为150多万元，欠款总额中扣除150万，因此实际欠金额为140多万元，最终的结果应是上诉人按照140万元支付混凝土。 被上诉人墨春梅辩称：服从原审判决。上诉人提出的应该是易货价格实际按照现金价结算的观点我方不认可，没有合同依据，合同约定很明确就是320元，如果不能在11月结清的话，按照合同总额10%承担违约金。上诉人说其已经履行完毕，但是在一审过程中我们没有看到相关证据。关于是否超出诉求的问题，我们在一审诉讼时，最初本着友好解决事情，没有要求给付违约金，至于庭审中记录的数与此是否相符我们没有注意。如果记录中记录的数字与此不符的话，我们要求以我们提交的书面意见为准。我们主张的一直是267元。请驳回上诉。 经审理查明：二审庭审中上诉人提交了新证据。1、提交上诉人与被上诉人墨春梅的往来明细表，证明6份合同的货款除了任益物资经销处还欠294万多，其他5份合同都已经全部付清。因此原审判决按照6价合同总额主张违约金是人合理的。因为对方要求供货，但是冬季不能开工，所以有部分超期是在2019年供应的混凝土。责任不在上诉人方。被上诉人质证意见：这些证据不属新证据，不能证明上诉人提出的已经全部履行完毕的主张。2、2019年7月8日，上诉人给墨春梅发的特快专递件，让她过来算一下账，因为是易货，问问她未支付款想要以什么物进行履行。被上诉人质证意见：没有看到此邮件。3、被上诉人申请证人王某出庭作证。王某证言：因为我们签的合同都是易货合同。2018年11月份我参与剩余煤款如何给付，是与桑丹谈的，我们想给房子，对方不同意，想要混凝土，但是2018年冬季已经不能施工了，所以就延续到下一年度。被上诉人质证意见：证人是上诉人单位员工，他的证言相当于当事人陈述，证人与上诉人有利害关系，也没有其他证据来印证证人所说的事实，所以我们不认可此证言内容。二审查明的其他案件事实同原审判决认定的案件事实一致。 上述事实，有煤炭购销合同、合同权利转让协议书、权利转让暨向第三人履行债务通知书、煤炭运输合同、商品混凝土购销合同、结算协议书、凤凰热力与墨百分百梅往来明细、通用记账凭证、三方结算协议书、车辆抵账协议书、凤凰热务商品混凝土销售现金合同及当事人陈述等证据载卷佐证，这些证据已经过原审法院庭审质证和本院审查，可以采信。 本院认为：被上诉人墨春梅是通过债权转让的方式取得债权，经一审审查，现上诉人凤凰热力公司还欠被上诉人墨春梅2,944,691.5元。经审查，《合同权利转让协议书》、《权利转让暨向第三人履行债务通知书》，原债权人只是转让了债权，并未约定何时履行债务及违约条款。而且按合同约定以物抵债部分的履行，需上诉人积极主张要求，被上诉人才能积极配合给予抵债实物。故到目前债务仍未履行的主要责任不在上诉人凤凰热力公司一方。故上诉人不应承担违约责任。鉴于上诉人占用被上诉人的资金时间较长，考虑原《煤炭购销合同》对违约的约定及根据公平原则，对上诉人所欠资金可按10%的约定给付违约金。对已经偿还完毕部分不再承担违约责任。故原审判决对上诉人承担的违约金部分认定数额过高，应予纠正。上诉人上诉的合理部分应予支持。 对上诉人在二审中所提交的上诉人与被上诉人墨春梅的往来明细表，与一审判决认定欠款数额无大差异，且被上诉人认为不是新证据，故可以一审判决认定为准。关于王某的证言因无其他证据佐证，不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持双塔区人民法院（2019）辽1302民初3004号民事判决第一、三项； 二、变更第二项“被告朝阳市凤凰新城热力有限公司给付原告墨春梅违约金2,672,000元；”为“被告朝阳市凤凰新城热力有限公司给付原告墨春梅违约金294,469.15元(2,944,691.5元的10%)”； 以上两款涉及给付款项的内容于本判决生效之日起30日内履行。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51,117元（原告预交），保全费5,000元，二审案件受理费51,117元，合计107,234元，由上诉人朝阳市凤凰新城热力有限公司负担62,196元，被上诉人墨春梅负担45,038元。 本判决为终审判决。 审判长  张九东 审判员  刘永志 审判员  王海娇 二〇二〇年五月二十日 书记员  贲 娜