辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终2045号上诉人（原审原告、反诉被告）：何书岐，男，1963年12月10日出生，满族，住址沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：董恩忠，辽宁同方律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路56号。法定代表人：訾立军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李叶新，辽宁普达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李崇健，男，1989年12月15日出生，汉族，该公司法务，住址沈阳市和平区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：姜波，男，1974年9月4日出生，汉族，住址辽宁省法库县。委托诉讼代理人：赵婉婷，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。原审被告：沈阳天润热力供暖有限公司，住所地沈阳市和平区昆明南街151号。法定代表人：刘刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹斌，辽宁冠越律师事务所律师。上诉人何书岐因与上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称金帝二建）、被上诉人姜波及原审被告沈阳天润热力供暖有限公司（以下简称天润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。何书岐上诉请求:1.撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款897855元及从2012年11月1日起至实际支付之日止的利息（按照银行最高同期贷款利率标准4倍计算），二被上诉人承担连带责任；2.改判由二被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用，包括但不限于：辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司评估（鉴定）报告费用90000元，及诉讼保全费、房产市场价值评估报告费等；3.由被上诉人姜波承担因拖欠农民工工资的一切法律责任。事实和理由：本案属于农名工维权中心移交到法院的拖欠农民工工资多年的法律援助案件，一审法院判决没有法律依据，判决结果明显不公平，应予撤销。1.根据本案的证据以及一审法院裁定书中内容已经可以确认拖欠原告方的费用属于人工费（即农民工工资），能够确定的事实是上诉人实际进行了施工，被上诉人已对部分施工量进行了确认，钢筋制作1345吨，混凝土浇筑完成12335.63平方米，模板45068平方米，并按口头约定的80%支付了上诉人部分人工费，但被上诉人姜波当时故意不予上诉人签订劳务合同，工程完工至今也不予上诉人进行人工费结算，并以各种理由长期拖欠农民工资不给，一审法院应判原审被告支付拖欠原告方剩余人工费。2.对被上诉人恶意欠薪行为依法作出法律裁定。3.关于没有书面约定人工费标准，我们双方是有口头约定人工费价格的，上诉人提供了能够反映双方按照市场价格进行磋商和按进度支付工人费的证据，已经支付的一部分人工费的数额就是当时按照市场价格按百分比支付的人工费，能够证明双方是按照市场价格额计算支付人工费的，也充分说明被上诉人姜波所说的按定额人工费计价不成立，是恶意赖账行为。4.一审庭审中，上诉人也是按照市场价格主张权利的，所以法院应按辽宁正大作出的市场价格确认我方人工费。5.工程造价意见书已经按照市场人工费价格出具了造价结果，一审法院应予采信。辽宁金帝第二建筑工程有限公司辩称，何书岐的上诉请求不能成立，请求驳回。姜波辩称，何书岐和辽宁金帝第二建筑工程有限公司签订的劳务费分包协议与姜波无任何法律关系，合同具有相对性，根据建工解释二法律仅仅规定了特殊情形可以突破合同相对性即党建工合同无效时，实际施工人可以突破合同相对性向发包人进行主张，在欠付范围内主张其工程款，本案中的劳务分包协议是何书岐与本案的合法的承包人签订的，没有突破合同相对性向一个没有资质的自然人主张工程款的道理。沈阳天润热力供暖有限公司辩称，我公司与上诉人何书岐没有合同关系，且我方已经履行完毕付款义务，请求法院驳回何书岐的上诉请求。辽宁金帝第二建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，支持辽宁金帝第二建筑工程有限公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费由何书岐支付。事实和理由：一、上诉人的反诉请求能够成立，判决驳回没有理由。1.关于涉案工程款总额，上诉人提供了计算依据，该计算依据来源于辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00187号案件，数据真实、合法、有效，应予确认，原判未予认定，没有事实和法律依据。2.关于被上诉人已收到工程款数额，双方争议部分仅有10万元及辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00187号判决书中的175560元人工费，关于何书岐已经收到的约470万元数额没有争议，因此上诉人反诉请求部分应该有约200万元是能够认定的。3.关于本诉，何书岐对于自己诉讼请求数额的计算，没能提供能够支持的证据，因此本诉诉讼请求不能成立，但不能认定反诉证据同时认定反诉也不能成立。关于反诉，反诉被告不能提供否定反诉证据的证据，说明反诉答辩不能成立，从而证明反诉诉讼请求是成立的。何书岐辩称，根据一审的工程造价意见书，何书岐发生的劳务费558万元，而姜波的付款金额是479万元，所以不存在多支付工程款的问题，姜波应当支付不足部分的工程款。沈阳天润热力供暖有限公司辩称，我方已经履行完毕向辽宁金帝第二建筑工程有限公司的付款义务，该请求与我方无关。姜波辩称，同意辽宁金帝第二建筑工程有限公司的意见。何书岐向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付1351297元的工程款及至实际支付之日止的利息（从2012年11月1日起计算至2018年1月30日的利息数额为42万元，2018年1月31日开始的利息按照人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止，以本金1351297元为基数），合计1771297元；2.由被告连带承担本案全部诉讼费。辽宁金帝第二建筑工程有限公司反诉请求：1、判令何书岐返还反诉原告人工费2107615元，增加175560元，合计2283175元；2、判令何书岐支付利息（以2283175元为基数，按人民银行同期贷款利率，从2012年10月20日（因为我方最后一笔付款是2012年10月19日）计算至清偿之日）；3、诉讼费由何书岐负担。一审法院认定事实：2012年4月15日至2012年10月，被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司将其承包的沈阳天润热力供暖有限公司“热源厂2＃锅炉房、苏家屯收费中心、煤库1＃锅炉房及廊改造工程”。被告姜波为实际施工人，姜波又将其中的2＃锅炉房、苏家屯收费中心、煤库的劳务承包给了原告何书岐。经原告与被告姜波核算，何书岐提供制作1345吨钢筋、浇筑砼12335.63立方米的劳务。后双方发生纠纷，原告诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告何书岐与被告姜波就原告提供劳务的施工量进行了确认，但双方就劳务的取费标准没有书面合同约定。辽宁正大工程造价咨询事务所有限责任公司出具的工程造价鉴定意见书就原告何书岐提供的人工费作出两种评估意见（按市场价鉴定工程造价为5589177元，按定额价鉴定工程造价3637718元）,本院对此评估意见无法采信。原告何书岐提供的其他证据亦不能证明其主张，故对原告何书岐的诉讼请求本院不予支持。被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司的反诉请求，证据不足，本院不予支持。一审法院判决：一、驳回何书岐的诉讼请求；二、驳回辽宁金帝第二建筑工程有限公司的反诉请求；案件受理费10371元何书岐负担。反诉费23661元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人何书岐提供新证据两组，第一组是苏家屯区维权中心天润公司人员工资，证明金帝的人工工资是按照市场价支付的，而不是定额价格，说明一审的鉴定报告以定额作为标准，是符合本案的实际情况的。第二组是2018辽0111民初5114号民事判决书一份，证明本案的工程是金帝转包给姜波的，所以何书岐与姜波之间存在劳务关系。辽宁金帝第二建筑工程有限公司质证认为，第一组证据是复印件，真实性无法判断，如果确实是来源于维权中心我方的意见是，日期是2012年11月15日，当时的工程已经结束了，上面支付的工资是否与本案有关无法确认，不能证明本案争议的工程项目有联系。第二组证据因为判决是打印出来的，真实性无法确认，如果判决是真实的，也与本案无关。本案争议的是因为何书岐在原审不能提供价格依据，鉴定又不能依据，所以原判驳回，该份判决书与本案无关，证明不了本案涉案工程的价格。姜波质证认为，第一组证据真实性有异议，如果是真实的对于该工资款的核定有金帝二建的盖章，姜波在工程中主张的角色是经理，并不能证明何书岐与姜波存在合同关系，姜波不应该是本案的适格主体。第二组证据该份判决并不能证明何书岐与姜波存在合同关系，不应该向姜波主张工程款。判决里的主体没有姜波，无法证明姜波应该向何书岐欠付款项。沈阳天润热力供暖有限公司质证认为，对证据的真实性没有异议，但证据与我方无关。被上诉人姜波提出新证据一组，为姜波与金帝签订的建设施工承包合同，证明姜波进场时间是2012年5月31日，而该工程的施工开始时间是2012年4月1日。何书岐质证认为，真实性无法确定，虽然是2012年5月31日签订的，但是不能证明姜波是部分工程的实际施工人，姜波是全部工程施工人，合同的价款是3100多万元，天润和金帝的合同也是3100多万元，所以相当于金帝把该工程全部转让给了姜波，天润对此事实也给予了证实。姜波给何书岐付人工费的时候也没有通过金帝公司付款，都是姜波个人账户给何书岐付款的，所以说明姜波与何书岐有实际施工合作的关系。姜波就是本案的实际施工人。辽宁金帝第二建筑工程有限公司质证认为，根据该承包协议可以证实姜波是案涉工程部分工程的实际施工人，不是全部工程的实际施工人。沈阳天润热力供暖有限公司质证认为，合同能够证明金帝和姜波之间非法转包工程的事实存在，而且金帝和天润的合同与姜波与金帝的合同金额是一致的，可以证明是全部工程的转包，该工程所有的资金都是姜波提供的，合同的日期一半是打印一半是手写，我方认为是后填写的。本院二审法院另查明：2012年4月至2012年7月左右，辽宁金帝第二建筑工程有限公司将其承包的沈阳天润热力供暖有限公司的“热源厂2＃锅炉房、苏家屯收费中心、煤库1＃锅炉房及廊改造工程”的劳务承包给何书岐。何书歧实际进行了模板、钢筋、砼、零工等人工的劳务施工。双方未签订书面的劳务施工合同。根据何书岐一审起诉状及金帝二建反诉状以及当庭陈述，双方均表示存在劳务关系。何书歧提供了工程量核算表，其中模板、钢筋、砼的核算单上面有甲方姜波签字，在签证单上“天润热力工程何书岐承包内容以外工作结算统计”由张志忠、姜斌签字，金帝二建表示姜斌为其公司的技术人员，张立忠为公司的项目现场负责人。此外，何书岐还提供了工程结算统计表以及用工统计单等。金帝二建对工程量核算表等有原件的真实性无异议，但认为只能确定工程量，无能确定工程价款。对于工程价款，何书岐提供了劳务分包合同两份，但只有何书岐签字，无金帝二建或其他签字，何书岐表示按约定，模板50元/每平方米，钢筋950元/吨、砼35元/每平方米，收费站五项240元/每平方米。金帝二建提供无任何签字的劳务分包合同，其表示按约定模板25元/每平方米，钢筋420元/吨、砼15元/每平方米，收费站五项240元/每平方米。一审法院审理期间，金帝二建提供会议记录一份，会议记录记载2014年7月8日、9日、10日，甲方金帝二建公司李金工、姜波、王志丰，乙方何玉书、孙海波参与，内容是对2012年辽宁金帝二建施工的沈阳天润热力供暖有限公司分包人工费（何书岐）施工工程的人工费核算，但会议记录没有记载最终核算价格。二审审理期间，双方均表示工程量核对了，但价款没有最终确认。二审庭审期间双方均表示核定模板量为45068平方米，钢筋为1345吨，砼为12335.63立方米。金帝二建表示鉴定机构对工程量的核实不属实，认为模板多计算了3135平方米，钢筋少计算了9.89吨，砼多计算了110.17立方米。本院认为，本案主要的争议焦点为劳务人工费应该如何定价的问题。上诉人提出应该执行政府指导价，按照《辽宁省建筑工程计价定额》，凡全部使用国有资金投资或国有资金为主的工程建设项目及招投标工程，应执行本定额，本案中虽然是何书岐与金帝二建形成劳务施工关系，但案涉项目属于国有投资项目，且在发包单位与金帝二建结算时执行的是定额标准进行的造价确认，本案在双方对劳务价款协商不成的情况下，应该以定额为标准计算价格，故建议一审法院结合案件事实确认劳务价款。此外，对于已付款双方尚存在争议，建议一审重审时予以查清。关于鉴定结论中上诉人何书岐施工的工程量，双方在二审庭审期间表示工程量一致，但上诉人金帝二建表示鉴定部门确认的工程量与双方确认的不一致，均认为模板多计算了3135平方米，钢筋少计算了9.89吨，砼多计算了110.17立方米。故建议一审法院重审时对工程量进行确认，如果采纳鉴定结论，建议一审法院对工程量进行核实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销沈阳市苏家屯区人民法院（2018）辽0111民初891号民事判决；二、本案发回沈阳市苏家屯区人民法院重审。上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司预交的二审案件受理费23661元予以退回；上诉人何书岐预交的二审案件受理费20742元予以退回。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇二〇年五月二十一日法官助理王兵书记员杨俊驰本案裁定依据的相关法律第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；