辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终1540号上诉人(原审原告）：盖州市天富门窗厂，住所地：盖州市东城办事处新华村。经营者：李长富，系该厂厂长。委托诉讼代理人：刘荟杰，辽宁睿智律（自贸区）师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁林昌地产集团有限公司，住所地：营口市老边区城东街道办事处。法定代表人：汤林昌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李松，辽宁盛税律师事务所律师。上诉人盖州市天富门窗厂、辽宁林昌地产集团有限公司因民间借贷纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2019）辽0881民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人盖州市天富门窗厂上诉请求：1、撤销老边区人民法院（2019)辽0811民初443号民事判决书，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决被上诉人返还25万质保金，并以该项为基数，从2018年1月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算向上诉人支付利息。该项未判决被上诉人支付违约金，上诉人认为应判决从2015年10月10日开始按照每日千分之五支付违约金，直到实际给付之日。《断桥窗工程承包协议》第七条明确约定“不按时支付工程款每日按千分之五支付违约金”。一审法院以“质保金不是工程款”为理由未判决支付违约金，不符合事实和法律规定。本案维修金为全部工程款的5%，维修金本身就是工程款的一部分，只是被上诉人为了保证上诉人在维修期内能够有问题积极维修而暂时不予支付该5%工程款，待维修期届满再支付该5%工程款。因此应该按照合同约定支付违约金，且一审时，被上诉人未就违约金提出任何抗辩理由，一审法院不能依职权将日千分之五的违约金调整为“同期银行贷款利率”。二、一审法院以“诉讼时效已过”为理由判决被上诉人不支付欠付的工程款，违反法律规定，不符合情理，理由如下：1、一审法院已经确认事实：该工程总工程款为5026999元，已付工程款265万元，已房顶工程款数额为1757170元，质保金数额为25万元，剩余369829元未支付，加上质保金共计619829元，与上诉人诉请金额完全吻合。上诉人作为一个小个体工商户，多达60万的欠款怎么可能不向被上诉人主张欠款，是否向被上诉人主张过欠款从常理就可以判断。2、欠付的369829元工程款，双方己经约定以“10#1-26-1房屋”抵顶，有被上诉人签字确认的《东城天下工程顶账房确认单》为证，因为该部分工程款被上诉人己用房抵顶，所以原本是不存在要工程款的问题，也不存在时效的问题。后来在维修期限届满后，上诉人要求支付未支付的5%工程款（即维修金)，一直催要，被上诉人一直不给，直到2017年之后上诉人再次要求支付时，被上诉人称“别说这维修金了，就是房子我也不给你了”，因此上诉人才起诉主张工程款，所以根本不存在过时效的问题。3、上诉人在维修期后，被上诉人找上诉人维修，上诉人还积极的给与维修，维修期后，上诉人已经没有维修的义务了，之所以还给其维修，就是因为被上诉人未支付剩余工程款，被上诉人要求被上诉人支付，被上诉人总是以不维修就不给工程款为理由威胁上诉人维修，否则上诉人有什么理由在维修期后还在给其维修。综上所述，应该判决被上诉人支付上诉人工程款619829元，25万元从2015年10月10日开始计算违约金，其余工程款从2013年10月10日开始计算违约金。被上诉人辽宁林昌地产集团有限公司辩称，关于上诉人上诉状中质保金利息问题，质保金的含义是质量保证金，是施工方应在施工完毕后另行向发包方缴纳的质量保证金，在过了保修期后无质量责任应由发包方返还施工方。他的定义在建筑规章里有明确规定，在实际实施当中发包方及施工方就用工程款转换为质保金，此款项性质应当是发包方向施工方支付的工程款，也就是说在本案中此款项转化为质保金时就应当认定发包方支付了此项工程款。2、本案的诉讼时效，在2014年10月林昌在知道工程有严重缺陷及质量问题时就明确告知门窗厂，剩余的所有款项作为违约金不予给付。所以在2014年10月之后门窗厂未向林昌公司主张过任何权利，门窗厂只是在质保期之后通过法院诉讼向林昌公司索要工程款，所以林昌公司认为本案工程款的诉讼时效已经超过。上诉人辽宁林昌地产集团有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判上诉人不承担返还责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实有误。一审开庭审理时，上诉人举证证明了小区50%房屋的窗户漏水，被上诉人也有维修记录，这足以证明被上诉人的施工存在重大质量问题。被上诉人在庭审中也承认未按图纸施工，玻璃厚度不够，安全窗未安装。但原审法院却未在一审判决中认定这些工程质量问题。二、原审法院适用法律有误。原审法院因为上诉人未提出反诉就没有对工程质量进行司法鉴定是错误的。辽宁省高级人民法院相关规定，建设工程施工合同中一方以工程质量为抗辩理由的，不需要提出反诉，就可进入实质性审查。综上所述，一审未认定工程质量责任，未鉴定相关损失，其相关错误恳请二审依法予以纠正，为了维护上诉人的合法权益，依法提出上诉。被上诉人盖州市天富门窗厂辩称，答辩人施工不存在质量问题。被答辩人称“答辩人在庭审中承认未按图纸施工，玻璃厚度不够、安全窗未安装”，不符合事实，答辩人从未说过此话，有原审庭审笔录为证。一审时，答辩人提交了验收合格的证据，被答辩人未提出任何异议，有原审庭审笔录为证。即案涉工程验收合格，并且已经投入使用多年。且在质保期内，只要被答辩人要求维修的，答辩人均及时维修。从程序上，被答辩人未提出反诉，也不应审理质量问题上诉人盖州市天富门窗厂向一审法院起诉请求：要求被告立即支付拖欠的断桥窗工程款619829元及逾期违约金。一审法院认定事实：2013年1月1日，原告与营口隆昌房地产开发有限公司签订断桥窗工程承包协议一份。该协议主要约定“1、工程名称：东城天下住宅小区，4#-7#、9#-13#楼。2、工程内容：断桥窗的制作、安装，断桥窗的样式规格以甲方提供的技术数据为准。3、工期2013年1月1日开工，2013年6月30日竣工。……6、付款方式：现金付60%，商品房顶40%，商品房自选25%、开发商指定25%。现金分三期支付：工程量以每3栋楼为验收批次进行拨款，乙方断桥窗窗框安装完工后三日内付工程款50%；；乙方安装完窗扇后三日内付工程款20%；经竣工验收合格后付工程款25%，其余5%作为维修金。维修期两年……7、双方责任：甲方负责施工现场通畅，无外来因素干扰，按时支付工程款，不按时支付工程款每日按千分之五支付违约金。乙方保证工程质量，按时完工，不按时完工每日按工程款千分之五处罚”等内容。该工程于2013年10月10日竣工验收结算，现已实际投入使用。原告自认最后一笔工程款给付日期为2016年10月10日，被告认为最后一笔工程款给付日期为2014年10月10日。另查，该工程总工程款为5026999元，已付工程款265元，以房顶工程款数额为1757170元，质保金数额为25万元。再查，营口隆昌房地产开发有限公司于2015年1月6日变更营口市林昌房地产开发有限公司，于2017你那3月6日变更为辽宁林昌地产集团有限公司。本院认为，原告在给被告完成断桥窗工程后，向被告主张给付工程款，应在合理期限内主张，本案中，该工程实际竣工结算日期为2013年10月10日，虽原告主张被告最后一次给付工程款日期为2016年10月10日，但被告对此不予认可，且原告未提供证据予以证明，故对被告提出的原告主张给付工程款的诉请，超过诉讼时效的辩解，本院予以支持。对原告要求给付质保金25万元的诉请，因该质保期限已过，被告应将该质保金返还原告，对原告的该诉请，本院予以支持。对原告诉请的质保金应按日千分之五支付违约金，因协议约定支付违约金的条件为未按时支付工程款，而质保金并非工程款，不对原告的该诉请，本院不予支持，对质保金的利息，应从原告起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息。对被告提出的对原告施工断桥窗进行鉴定的请求，因被告未提出反诉请求，故本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条之规定，判决：一、被告辽宁林昌地产集团有限公司返还原告盖州市天富门窗厂质保金25万元，并以该款项为基数，从2018年1月10日起至该款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向原告支付利息。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告盖州市天富门窗厂其他诉讼请求。案件受理费9998元，由被告负担5050元，由原告自负4948元。二审中，上诉人盖州市天富门窗厂提供证据如下，证据一：东城天下工程顶账房确认单，证明余下工程款实际已用“10#1-26-1”房抵顶，根本不存在诉讼时效的问题。林昌总共抵顶给天富6套房，其余5套房均已交付售出。剩余一套房，天富一直在要求林昌交付房屋，直到2017年末，林昌明确表示房子不给了。天富无奈随即在18年起诉要求支付工程款。原本双方约定的就是以房抵顶，所以根本不存在诉讼时效已过的问题。林昌质证认为，1、真实性代理人庭后进行核实。2、这张票据上列明的日期是2013年12月6号。这个与我们在一审中列举的所有的支付凭证有可能对上的话就是真实的，但是只能证明在13年的时候房子已经抵顶出去了，所以上诉人门窗厂证明诉讼时效的问题还是没有证据证明。证据二：维修单，证明在质保期后，天富还在给林昌免费维修，2015年10月10日质保期已满，天富已没有维修义务，但林昌找天富维修，天富仍给维修，直到2017年9月还在给维修。就是因为林昌称不给维修，就不给支付款项，天富向林昌要钱要房，林昌一直拖延，但答应给付，所以才在2015年-2017年一直维修。直到2017年末，林昌明确表示，别说质保金了，连房子也不给了，天富随即起诉。从常理也可以推断，如果天富不是为了要钱要房，如果不是林昌答应给钱给房，怎么可能质保期后还在为其维修，说明天富一直在主张权利。林昌质证认为，1、这足以证明门窗厂所施工的工程项目有严重的质量问题，与林昌公司在一审中提交的维修记录相辅相成，小区共有1036户业主，共有501户维修了将近900次。所以说该份证据只能证明门窗厂工程质量不合格。这个证明无法证明门窗厂未超过诉讼时效，诉讼时效只能用直接的主张权利的证据包括录音录像、双方财务人员对账单，这些门窗厂均没有向一审二审法庭提供，所以说该份证据不能证明门窗厂没有超过诉讼时效。本院认定的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11897元，由上诉人辽宁林昌地产集团有限公司负担5050元，由上诉人盖州市天富门窗厂负担6847元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年五月二十一日法官助理那晓梅书记员翟健含