江苏省无锡市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)苏02刑终584号原公诉机关无锡市梁溪区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪亮（化名蓝天），男，1973年10月10日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，北京碁宝教育科技有限公司经营人，住北京市海淀区，户籍在河北省涿州市双塔区。2018年4月24日因本案被抓获，2018年4月26日被刑事拘留，2018年6月1日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人汪秀平，北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩颖，女，1985年9月15日出生于河北省唐山市，汉族，中专文化，无业，住河北省唐山市丰润区。2018年4月24日因本案被抓获，2018年4月26日被刑事拘留，2018年6月1日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人孙响，江苏吴韵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李文豪，男，1994年1月14日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，无业，住北京市昌平区，户籍在河南省固始县。2018年4月24日因本案被抓获，2018年4月26日被刑事拘留，2018年6月1日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。上诉人（原审被告人）谭志远（外号老四），男，1993年10月26日出生于河北省沽源县，汉族，初中文化，无业，住北京市昌平区，户籍在河北省沽源县。2018年4月24日因本案被抓获，2018年4月26日被刑事拘留，2018年6月1日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。上诉人（原审被告人）李强，男，1992年2月22日出生于山西省盂县，汉族，高中文化，无业，住山西省盂县，户籍在山西省阳泉市矿区。2018年4月24日因本案被抓获，2018年4月26日被刑事拘留，2018年6月1日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。上诉人（原审被告人）张立松（外号小熊），男，1993年7月17日出生于北京市通州区，汉族，初中文化，无业，住北京市通州区。2018年6月6日因本案被抓获，2018年6月16日被刑事拘留，2018年7月17日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。无锡市梁溪区人民法院审理无锡市梁溪区人民检察院指控原审被告人汪亮、韩颖、李文豪、谭志远、李强、张立松犯诈骗罪一案，于2019年10月22日作出（2018）苏0213刑初1080号刑事判决。汪亮、韩颖、李文豪、谭志远、李强、张立松不服，提出上诉。本院于2019年11月20日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取江苏省无锡市人民检察院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年7月至2018年4月24日间，被告人汪亮、韩颖经预谋在北京市海淀区建“公司”，以销售301参茸倍力胶囊等为名实施诈骗。汪亮出资并总体把控，韩颖招募客服人员和销售人员，并负责进货、发货、管理资金、管理销售人员、提供被害人信息、核实记录业绩等日常管理活动。韩小光与黄贝贝、周照彬等人作客服拨打电话，冒充北京晟医堂健康管理中心工作人员，向患有各种疾病的中老年人以免费赠送《倡议书》、《三○一南楼健康保卫》、评书机等赠品为铺垫，虚假宣传301参茸倍力胶囊等产品。后由不具备专门医学知识和医疗资质的被告人李强等人作“回访”销售，采用打电话的方式，冒充301医院的张立宝教授、专家老师、主任等身份，为被害人“分析”“诊断”病情，谎称推荐的产品可以治疗被害人的疾病，诱使被害人购买301参茸倍力胶囊、301参茸倍力胶囊升级版等物，诈骗被害人钱财。被害人购买相关产品以后，被告人李文豪、谭志远、张立松等人作“复购”销售，冒充301医院的张立宝教授、李主任、秦主任以及银行、社保人员等身份，虚构积分返利、医保补贴等事实，继续诈骗被害人钱财。前后诈骗金额共计159万余元。各被告人参与犯罪事实具体如下：1．被告人汪亮与韩颖预谋诈骗，并出资和负责“公司”总体把控，参与诈骗犯罪金额共计159万余元。2．被告人韩颖与汪亮预谋诈骗，并负责招募人员和“公司”日常管理，参与诈骗犯罪金额共计159万余元。3．被告人李文豪作为销售人员，采用上述手法，主要实施“复购”诈骗，骗取被害人尹某、郭某、黄某、卢某、刘某1、刘某2等人的钱财共计50万余元。4．被告人谭志远作为销售人员，采用上述手法，主要实施“复购”诈骗，骗取被害人强某、李某、唐某、刘某3、王某1、王某2等人的钱财共计34万余元。5．被告人李强作为销售人员，采用上述手法，主要实施“回访”诈骗，骗取被害人强某、李某、唐某、张某、段某、郭某等人的钱财共计34万余元。6．被告人张立松作为销售人员，采用上述手法，实施“回访”“复购”诈骗，骗取被害人熊某、杨某、潘某、魏某、施某、许某等人的钱财共计26万余元。被告人汪亮、韩颖、李文豪、谭志远、李强归案后如实供述了参与诈骗的犯罪事实。原审判决认定上述事实的证据有《倡议书》、《三○一南楼健康保卫》、老年评书机等实物、301参茸倍力胶囊、快递单等照片，胡同英的证言笔录，收派服务合同、微信、支付宝转账记录截图、银行账户明细、电子银行业务回单、费用报销单、运单表、快递单签收情况表，被害人强某、尹某、李某、王某3、唐某、张某等人的陈述笔录，被告人汪亮、韩颖、李强、谭志远、李文豪、张立松及涉案人员周照彬、黄贝贝、韩小光的供述笔录、辨认笔录，扣押笔录、扣押清单，案件侦破经过、抓获经过说明、临时寄押证明书、出所登记表，电子证据检查工作记录、手机取证报告、业绩表、微信聊天记录等。原审法院认为：被告人汪亮、韩颖、李文豪、谭志远、李强、张立松结伙利用电信技术手段诈骗他人钱财，其中被告人汪亮、韩颖、李文豪诈骗数额特别巨大，被告人谭志远、李强、张立松诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，是共同犯罪。被告人汪亮、韩颖组织领导犯罪集团，进行诈骗犯罪活动，系首要分子，是主犯；被告人李文豪、谭志远、李强、张立松在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。汪亮、韩颖、李文豪、谭志远、李强均如实供述罪行，可以从轻处罚。决定对李文豪减轻处罚，对汪亮、韩颖、谭志远、李强、张立松从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人汪亮有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；判处被告人韩颖有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；判处被告人李文豪有期徒刑六年，并处罚金人民币二万五千元；判处被告人谭志远有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；判处被告人李强有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；判处被告人张立松有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元；责令被告人汪亮、韩颖、李文豪、谭志远、李强、张立松将赃款退还给各被害人，并与共同犯罪人员相互负连带责任；公安机关暂扣的供犯罪所用的手机、电脑等予以没收，上缴国库。上诉人汪亮及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见是：1.汪亮系从犯；2.原审判决量刑过重。上诉人韩颖及其辩护人提出的主要上诉理由及辩护意见是：1.韩颖系从犯；2.韩颖协助公安机关抓获汪亮，且检举揭发他人犯罪，应认定为立功；3.韩颖如实供述了侦查机关尚未掌握的由顺丰快递负责发货的诈骗数额部分，故应认定其对该部分犯罪构成自首；4.诈骗数额认定错误，公司前期销售的藏秘三宝部分应在犯罪数额中扣减；5.本案系一般共同犯罪，原审判决认定犯罪集团错误；6.原审判决量刑过重；7.扣押的其个人手机应当发还。上诉人李文豪提出的上诉理由是：1.其无诈骗的主观故意，不构成诈骗罪；2.原审判决量刑过重。上诉人谭志远提出的上诉理由是：1.其无诈骗的主观故意，不构成诈骗罪；2.犯罪金额认定错误；3.原审判决量刑过重。上诉人李强提出的上诉理由是:1.本案系一般共同犯罪，原审判决认定犯罪集团错误；2.犯罪金额认定错误，部分离职人员诈骗金额计入其名下；3.原审判决量刑过重。上诉人张立松提出的上诉理由是：1.其无诈骗的主观故意，不构成诈骗；2.犯罪数额认定错误；3.原审判决量刑过重。江苏省无锡市人民检察院经讯问上诉人汪亮、韩颖、李文豪、谭志远、李强、张立松，并审查全部案件材料后认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经审理查明：原审判决认定上诉人汪亮、韩颖、李文豪、谭志远、李强、张立松犯诈骗罪的事实清楚，相关证据已在原审判决书中列举，且已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，本院确认上述证据均具有证明效力。原审判决认定的事实，本院予以确认。关于上诉人韩颖、李强提出的“本案系一般共同犯罪，原审判决认定犯罪集团错误”的上诉理由，经查：三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织依法应认定为诈骗犯罪集团。本案中，汪亮、韩颖为实施电信网络诈骗犯罪纠集李文豪、谭志远、李强、张立松等人组成犯罪组织，自2017年7月始至2018年4月间连续实施电信网络诈骗活动，前后持续时间较长，被害人人数众多，相较于一般的共同犯罪有更加严重的社会危害性。且该组织基本成员固定，以汪亮、韩颖为首要分子，有一定层级性，依法应认定为诈骗犯罪集团，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人汪亮及其辩护人，上诉人韩颖及其辩护人提出的“其系从犯”的上诉理由，经查：汪亮与韩颖的供述笔录均证实，在为实施电信网络诈骗成立犯罪集团之前，两人已有通谋。在该犯罪集团成立过程中，汪亮与韩颖共同纠集李文豪、谭志远等业务员实施诈骗，其中，汪亮负责出资并总体把控，韩颖负责进货发货、招募人员、提供被害人信息、管理人员及资金、计算业绩、发放工资等日常管理，以上与李文豪、谭志远等的供述笔录及相关微信聊天记录可以相互印证。汪亮与韩颖系组织领导犯罪集团的首要分子，应当认定为主犯，并对集团所犯的全部罪行承担责任。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韩颖及其辩护人提出的“其构成立功”的上诉理由，经查：1.依照法律规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。故同案犯的基本情况，包括同案犯的姓名、住址等属于犯罪嫌疑人应当如实供述的内容。本案中，韩颖提供的汪亮的基本情况属其应当如实供述的内容，且其也无协助抓捕等行为，依法不构成立功。2.韩颖在侦查阶段虽有检举揭发，但尚未查实，依法也不能认定为立功。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韩颖提出的“其构成自首”的上诉理由，经查：《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。本案中，韩颖被动归案后如实供述的由顺丰快递负责发货部分，属于其应当如实供述的本案犯罪事实，不符合上述规定，依法不构成自首。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韩颖提出的“公司前期销售的藏秘三宝部分应在犯罪数额中予以扣减”的上诉理由，经查：现有证据可以证实，“公司”成立的目的就是为实施诈骗，且前期销售的藏秘三宝也系通过虚构身份、谎称疗效的方式高价出售，依法也应当认定为诈骗，该部分数额应计入犯罪数额。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人韩颖提出的“扣押的其个人手机应当发还”的上诉理由，经查：根据韩颖的供述笔录及手机微信截图显示，该手机被韩颖用于与汪亮商量如何提升业绩、发送业绩表、接收快递公司代收货款等，依法应当认定为犯罪工具，予以没收。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谭志远、李强、张立松提出的“诈骗金额认定错误”的上诉理由，经查：李文豪、谭志远、李强及汪亮、韩颖等在侦查阶段的稳定供述证实，各业务员所做业绩均由韩颖录入业绩记账单，并以此作为分成依据，该业绩记账单的客观真实性亦得到涉案人员的一致认可，且与被害人陈述笔录、相关快递单等证据印证，业绩记账单能够准确反映被害人被骗金额等情况，可以作为定案依据。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李文豪、谭志远、张立松提出的“其无诈骗的主观故意，不构成诈骗罪”的上诉理由，经查：三人均明知涉案参茸倍力胶囊等产品系低阶购进，且无治疗疾病作用，但在推销上述产品过程中，三人冒充教授、专家、主任等身份，为被害人“分析”“诊断”病情，谎称推荐的产品可以治疗被害人的疾病，并通过虚构积分返利、医保补贴等事实诱骗被害人高价购买，上述行为符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人汪亮及其辩护人、上诉人韩颖及其辩护人、上诉人李文豪、谭志远、李强、张立松提出的“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查：本案系电信网络诈骗案件，且以老年人为主要诈骗对象，依法应当从重处罚。原审判决综合考量各被告人的犯罪数额、在共同犯罪中的地位、作用等量刑情节，对各上诉人所处刑罚并无不当，上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。江苏省无锡市人民检察院的意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  华 栋审 判 员  蔡连德审 判 员  周 群二〇二〇年五月十一日法官助理  房 凯书 记 员  耿 园本案援引法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。