河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5779号上诉人（原审被告）：陈九龙，男，汉族，1985年9月28日出生，住郑州市金水区。上诉人（原审被告）：史恒，男，汉族，1982年6月19日出生，住郑州市金水区。二上诉人共同委托诉讼代理人：田惠丽，河南昊中律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：尚全，河南昊中律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：许家民，男，汉族，1949年4月10日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：刘威，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡博宇，河南仟问律师事务所实习律师。原审被告：田家琦，男，汉族，1978年10月10日出生，住郑州市。上诉人陈九龙、史恒因与被上诉人许家民及原审被告田家琦民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月14日立案后，依法适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈九龙、史恒上诉请求：1、依法撤销原审判决。2、发回重审或者依法改判。判决本案争议的10万元借款以及利息由田家琦在未出资的40万认缴资金范围内，先行承担赔偿责任，不足清偿部分，再由陈九龙、史恒分别在各自未出资的30万认缴资金范围内，对许家民承担补充赔偿责任。3、一二审诉讼费用由许家民及田家琦承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、陈九龙系河南省东川智城消防设备有限公司的法人，史恒和田家琦是公司股东，公司对外的经营手续一直由大股东田家琦掌管，同时田家琦名下还有一个东川投资公司，田家琦系东川投资公司的法人，田家琦利用职务便利，借河南省东川智城消防设备有限公司的名义向外借贷的事，陈九龙、史恒均不知情。实际上河南省东川智城消防设备有限公司一直未实际经营，所以既没有出资的必要，更没有借款的必要。借款纯粹是田家琦的个人行为，就像原来的借款人九九出行网络公司一样，都是被借名使用，实际用款人就是田家琦和东川投资公司。2、在河南省东川智城消防设备有限公司于2018年注销时，作为清算组成员的陈九龙和史恒是毫不知情的，因此不可能去书面通知债权人，而田家琦在完全知道债权的情况下隐瞒实情。注销时依照法律规定程序在河南经济报进行了公告，由此可知，陈九龙和史恒注销公司的本意并不是为了逃避债务。二、一审判决适用法律错误，一审判决三股东承担连带赔偿责任没有事实和法律依据。1、清算组成员陈九龙和史恒在清算过程中并没有给债权人造成损失，同时河南省东川智城消防设备有限公司一直没有经营，从而没有盈利，所以清算组成员也不会给公司造成损失，故一审法院适用法律错误。2、作出判决的另一个理由是陈九龙、史恒在一审审理时承认未实际缴纳河南省东川智城消防设备有限公司出资。以上两个理由，均无法要求三个股东承担连带赔偿责任。即使判决陈九龙、史恒对外承担责任，也应是陈九龙、史恒分别在未出资范围内承担补充赔偿责任，而不是连带赔偿责任。三、本案的实际借款人和使用人是田家琦，根据谁受益谁清偿的原则，本案的债务应当由田家琦个人在其40万的认缴出资范围内先行承担清偿责任。同时一审法院依据的（2018）豫0105民初33944号判决结果本身存在严重错误，本案系基于错误的判决诱发的案件，田家琦作为法人的东川投资公司是没有特许经营资格的，所以，田家琦涉嫌非法经营和非法吸收公众存款的嫌疑，因此，对涉及田家琦的案件应当移交到公安机关，驳回许家民的起诉。庭审中陈九龙、史恒补充上诉称，关于本案争议的款项，河南省东川智城消防设备有限公司根本就没有收到过，也没有使用过，因此不应该承担任何的还款责任。陈九龙和史恒在注销公司这个问题上根本不存在任何的恶意，请求将本案发回重审，给陈九龙、史恒一个再审的时间。许家民辩称，一、原判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、陈九龙、史恒作为河南省东川智城消防设备有限公司的股东，在公司清算期间未依照法律规定书面通知债权人许家民，且明知公司尚有债务尚未清偿，仍编制内容虚假的清算报告进行注销登记。依据相关规定，应当就河南省东川智城消防设备有限公司的债务向许家民承担连带清偿责任。三、原审审理过程中，陈九龙、史恒均表示未实缴河南省东川智城消防设备有限公司出资，依据公司法解释二第22条之规定，公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产，故陈九龙、史恒应当分别在未缴的30万元出资范围内对许家民的债权承担连带清偿责任。四、陈九龙、史恒在上诉状中所援引的公司法解释二第11条第二款、公司法解释三第13条第二款，恰恰可以佐证许家民的观点，陈九龙、史恒确实应当为自身的违法清算行为、未缴出资行为向债权人许家民承担清偿责任。五、陈九龙、史恒的补充上诉意见超出了其上诉请求。关于借贷事实，在一审当中陈九龙、史恒也是没有异议的，此外，借贷事实也是（2018）豫0105民初33944号民事判决书进行了认定并且已经生效。陈九龙和史恒有充足的时间申请再审，但是一直都没有。在没有再审裁定的情况下讨论本案最初的借贷事实没有意义。另外关于陈九龙和史恒没有恶意的问题。需要说明的是，陈九龙是河南省东川智城消防设备有限公司的法定代表人，还是经理，史恒是监事，两个人又是各自占30%股份的大股东。对于公司的债务、公司的经营以及公司注销的程序都应当是明知的，应当依法书面通知许家民，综上，其上诉事实和理由不成立，应当依法驳回其上诉请求。田家琦未答辩。许家民向一审法院起诉请求：1、判令史恒、陈九龙、田家琦共同返还许家民借款本金100000元及支付利息86000元（利息以100000元为基数按照月利率2％自2016年5月26日起计算至实际清偿完毕之日止，暂计至2019年12月26日）；2、本案受理费、保全费、公告费等所有诉讼费用由史恒、陈九龙、田家琦承担。一审法院认定事实：1、2019年5月24日，原审法院出具（2018）豫0105民初33944号民事判决书，载明：被告河南省东川智城消防设备有限公司于判决生效后十日内偿还原告许家民借款本金10万元及利息（利息自2016年5月26日按月率2％计付至实际清偿之日止），被告河南东川投资有限公司承担连带清偿责任；2、许家民向原审法院申请执行，2019年10月10日，原审法院出具（2019）豫0105执14930号执行裁定书，载明：终结本次执行程序，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行，申请恢复不受申请执行时效时间的限制；3、河南省东川智城消防设备有限公司于2018年11月30日注销，清算组成员为陈九龙、田家琦、史恒；审理过程中史恒及陈九龙均表示未实际缴纳东川公司出资。一审法院认为，该案中史恒、陈九龙、田家琦作为河南省东川智城消防设备有限公司清算组成员，在（2018）豫0105民初33944号民事案件审理过程中将东川公司清算并注销，清算期间未按照法律规定书面通知该案债权人，且审理过程中史恒及陈九龙均表示未实际缴纳东川公司出资。田家琦经原审法院传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及答辩的权利，故对于许家民请求史恒、陈九龙、田家琦对原审法院（2018）豫0105民初33944号民事判决书中确定的东川公司应偿还的本金及利息承担连带还款责任的诉求，原审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第十九条、第二十条、第一百八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：陈九龙、田家琦、史恒对（2018）豫0105民初33944号民事判决书中确定的河南省东川智城消防设备有限公司应偿还许家民的借款本金10万元及利息（利息自2016年5月26日按月率2％计付至实际清偿之日止）承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4020元，由陈九龙、田家琦、史恒负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，陈九龙、史恒上诉称陈九龙、史恒不应承担责任，但陈九龙、史恒均未提交充足的证据加以证明；郑州市金水区人民法院于2019年5月24日作出的（2018）豫0105民初33944号民事判决书，载明：“被告河南省东川智城消防设备有限公司于判决生效后十日内偿还原告许家民借款本金10万元及利息（利息自2016年5月26日按月率2％计付至实际清偿之日止），被告河南东川投资有限公司承担连带清偿责任”；该判决生效后，许家民向郑州市金水区人民法院申请执行，郑州市金水区人民法院于2019年10月10日出具（2019）豫0105执14930号执行裁定书，载明：“终结本次执行程序，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以向执行法院申请恢复执行，申请恢复不受申请执行时效时间的限制”；本案中陈九龙、史恒、田家琦作为河南省东川智城消防设备有限公司清算组成员，在郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初33944号民事案件审理过程中将东川公司清算并注销，清算期间未按照法律规定书面通知本案债权人，且审理过程中史恒及陈九龙均表示未实际缴纳东川公司出资；根据当事人各方提交的证据以及当事人各方的陈述，一审法院判决并无不当，故本院对陈九龙、史恒的上诉请求均不予支持。综上所述，陈九龙、史恒的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4020元，由陈九龙、史恒负担。本判决为终审判决。审判员  于岸峰二〇二〇年五月二十八日书记员  张会敏