湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘07民终144号上诉人（原审原告）：张卉妮，女，1978年8月30日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。委托诉讼代理人：刘星野，国浩律师（长沙）事务所律师。委托诉讼代理人：郑花，国浩律师（长沙）事务所律师。被上诉人（原审被告）：常德鑫泽置业有限公司，住所地湖南省常德柳叶湖旅游度假区七里桥街道七里桥社区柳叶大道柳叶花园1号楼8栋201室。法定代表人：张令兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：任帆，男，该公司员工。上诉人张卉妮因与被上诉人常德鑫泽置业有限公司（以下简称鑫泽公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2019）湘0702民初4429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张卉妮上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、一审判决酌定每户支付750元，明显错误；2、一审判决适用法律错误，根据双方签订的《商品房买卖合同》关于违约责任有明确约定，应裁决被上诉人承担违约责任，违约金的承担，不应只有补偿性，还应具有惩罚性；3、一审判决背离了公平原则，开发商恶意违约，应按合同约定承担违约责任，并要求其改正。鑫泽公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鑫泽公司主观上没有违约的意思，不可能为了所谓的电梯差价置商业信誉而不顾。关于电梯品牌违约条款违约金的设定体现了公司信誉和态度。关于电梯安全，之前是业主刚进入有大量装修需求导致不恰当使用电梯造成的，现通过电梯使用安全引导，电梯故障已基本没有。且上诉人未提交证据证明违约损失，一审法院根据单元房屋数以及电梯安装总价款差额核定赔偿每户750元是合理的，请求二审法院依法判决。张卉妮向一审法院起诉请求：1.鑫泽公司支付违约金43394元；2.鑫泽公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定：2017年10月28日，张卉妮与鑫泽公司签订了《常德市商品房买卖合同》，该合同属于鑫泽公司提供的格式合同，约定：鑫泽公司将其在建的常德恒大华府项目中的商品房第63幢3002号房预售给张卉妮。张卉妮付清了房价总款867895元。鑫泽公司的《房地产开发项目品质和交房标准承诺书》第十二条承诺的电梯品牌为日立品牌电梯，但张卉妮收房时发现电梯品牌为奥的斯品牌。《常德市商品房买卖合同》第七条（三）配套设备设施建设违约的处理，出卖人违反本合同约定，存在以下情形：……3.未按约定提供业主活动、物业服务等公共用房；未按约定的数量、品牌和质量提供电梯、安防、二次供水、备用电源等公共设备……存在以上第3种情形的，买受人有权解除合同，出卖人自合同解除之日起15日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按人民银行公布的同期贷款基准利率给付利息，同时按房价款总额的3%支付违约金；买受人不解除合同的，由出卖人按房价款总额的5%支付违约金。另查明：奥的斯品牌电梯经检测合格，已取得安全检测合格证明。恒大华府小区第60幢、61幢均为31层，每幢116户，每幢共有电梯两台（两部兼消防及无障碍奥的斯牌电梯采购价共为539700元），每部电梯服务58户。再查明：恒大华府小区第46幢为31层，第46幢的电梯为日立牌电梯，一部兼消防及无障碍日立牌电梯采购价为313530元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更合同。本案所涉《商品房买卖合同》及附件系当事人真实意思表示，其内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，应认定合法有效。鑫泽公司作为出卖人，未按合同的约定安装“日立”牌电梯，系合同履行的过失方，应承担相应的赔偿责任。对鑫泽公司辩称的，其实际安装的奥的斯牌电梯在功率、运行高度等方面优于日立牌电梯的意见，日立牌电梯在功率、运行高度等方面亦符合第63幢房屋的安装，此优势并无专业机构予以认证，故对鑫泽公司的辩解，不予采信。鑫泽公司辩称约定违约金过高，应予以调整。法院认为奥的斯品牌电梯经检测合格，已取得安全检测合格证明，能够满足住户的使用。张卉妮要求鑫泽公司以房屋总价款5%即43394元（867895元×5%）支付违约金的请求，该约定的违约金过分高于造成的实际损失，对鑫泽公司请求人民法院予以调整的意见，予以支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，现双方就电梯安装所造成的实际损失无法认定，酌定以同小区第46幢、60幢（均为31层）日立品牌电梯和奥的斯品牌电梯差价认定张卉妮的实际损失，结合合同的履行情况，考虑利益平衡及损失的补偿性，法院酌定该损失为750元较为适宜。对张卉妮的其他诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、常德鑫泽置业有限公司于本判决生效之日起七日内向张卉妮支付750元；二、驳回张卉妮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费884元，减半收取442元，由常德鑫泽置业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：鑫泽公司是否应承担违约责任，如应承担，违约责任是多少。本案所涉《商品房买卖合同》及附件系当事人真实意思表示，其内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，应认定合法有效。鑫泽公司作为出卖人，未按合同的约定安装“日立”牌电梯，系合同履行的过失方，应承担相应的赔偿责任。张卉妮上诉要求鑫泽公司以房屋总价款5%支付违约金的请求，因张卉妮未举证证明其因电梯品牌不符造成了相关实际损失，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果。现双方就电梯安装所造成的实际损失无法认定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院结合合同的履行情况，考虑利益平衡及损失的补偿性，酌定张卉妮的实际损失为750元并无不当，本院予以维持。综上所述，张卉妮的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费866元，由张卉妮负担（予以免交）。本判决为终审判决。审 判 长 于前军审 判 员 涂江波审 判 员 谭洪妮二〇二〇年五月二十五日法官助理 江 南书 记 员 陈晶晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。