广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终3229号上诉人（原审原告、反诉被告）：广州白云国际机场股份有限公司，住所地广州市白云国际机场南工作区自编一号。法定代表人：邱嘉臣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘涓，广东粤通律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡堉颖，广东粤通律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市黄埔建筑工程总公司，住所地广州市黄埔区广新路68号。法定代表人：全露锋，该公司总经理。委托代理人：郑灵丽，广东同福律师事务所律师。委托代理人：罗智仁，广东同福律师事务所律师。上诉人广州白云国际机场股份有限公司（以下简称白云机场公司）因与被上诉人广州市黄埔建筑工程总公司（以下简称黄埔建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。白云机场公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项至第四项；2、改判确认白云机场公司与黄埔建筑公司的建设工程施工合同关系于2018年8月15日解除；3、改判黄埔建筑公司承担违约责任，向白云机场公司支付违约金89万元（以案涉合同约定竣工期限，自2018年5月18日起直至2018年8月15日合同终止之日止，按每日1万元计付）。事实和理由：一、双方的建设工程合同关系自黄埔建筑公司收到中标通知书时成立并生效。根据黄埔建筑公司2018年3月28日的《复函》、2018年4月11日的《关于部分设备材料价格超最高限价、请求予以调整的报告》、2018年10月11日的《复函》，黄埔建筑公司要求提高设备材料价格，调整提高施工合同总价款，已超过白云机场公司招标文件的最高限价及中标价，违反施工合同的价款约定，以及不与白云机场公司签订合同，导致白云机场公司航站楼卫生间改造工程项目无法进行，黄埔建筑公司已构成根本违约。一审法院认为白云机场公司未能充分举证证实双方未签订书面合同系黄埔建筑公司的原因所致，属于认定事实错误。至于双方未能签订书面合同在于黄埔建筑公司的项目负责人中标后因回家探亲，未能及时与白云机场公司接洽。黄埔建筑公司在签订书面合同时违约在先，并非一审法院认定的双方均存在一定的责任。本案诉争的根源在于合同履行，并非在于是否有签订书面合同。一审法院忽视本案诉争，错误认定违约方。二、一审法院认定黄埔公司未按通知要求进场施工并非其自身原因所致，属于认定事实错误。监理公司于2018年3月3日发出开工通知，且白云机场公司在2018年4月11日的《施工联系函》中已明确表示施工许可证已办理完成并请黄埔建筑公司于2018年4月17日前领取并进场施工，足以证明白云机场公司尽到相应的义务，但黄埔建筑公司怠于履行进场施工义务。同时，黄埔建筑公司无提供相应证据证实材料运输通道问题，且黄埔建筑公司并未进场，甚至对施工现场未进行围蔽，不存在需要材料运输通道的问题。黄埔建筑公司未按通知要求进场施工系其自身原因所致，已构成违约。三、一审法院认定白云机场公司解除合同已构成违约，属于认定事实错误，适用法律不当。白云机场公司主张黄埔建筑公司恣意提高工程价款违反建设工程合同的实质性条款，构成根本违约，而非一审法院认定的黄埔建筑公司无正当理由拒不签订正式书面合同。同时，黄埔建筑公司未按通知要求进场施工。合同无法继续履行的责任在于黄埔建筑公司，白云机场公司不存在违约责任。四、一审判决白云机场公司向黄埔建筑公司赔偿服务费45720.92元没有事实和法律依据。黄埔建筑公司提出的反诉请求不属于建设工程合同关系，且其支付的45720.92元系向中经国际招标集团有限公司广东分公司支付的招标代理服务费，属于投标人只要参与招投标项目即需要产生的费用，与白云机场公司无关。黄埔建筑公司辩称，一、黄埔建筑公司不存在恣意提高工程价款的行为，更不存在违约。1、部分推荐品牌材料的报价超出限价属于客观事实。中标后，黄埔建筑公司向选定的品牌、供应商的部分代理商采购时，代理商得悉案涉项目名称后，表示因为与白云机场公司的内部人员“没有关系”，即使黄埔建筑公司向其采购材料，白云机场公司也会在材料进场等方面施加不合理的限制（如加收进场费或直接不让进场等），无法正常完成交易，故拒绝报价、交易。另外，白云机场公司私下指定的代理商的报价远远超过市场正常水平以及招标限价，例如广州金霸建材股份有限公司的代理商对铝合金天花的最低报价为795元/㎡，而招标限价为140.33元/㎡，仅此一项材料成本超标已达到72.9万元（项目中标价也只是640余万元）。无独有偶，与黄埔建筑公司同时中标白云机场公司航站楼卫生间改造工程（二期）标段二的广东省装饰有限公司，在采购材料的过程中也遇到了代理商报价超高或者代理商不愿报价的情况。显然两家中标单位同时与白云机场公司发生案情完全相同的纠纷并不是巧合，而是说明黄埔建筑公司所述的价格问题并非虚假。鉴于部分材料的报价远高于投标限价和市场正常水平，超出了黄埔建筑公司在投标时所预见的成本范围，如仍按中标价格和中标选定的品牌履行，对黄埔建筑公司显失公平，黄埔建筑公司据此提出协商请求并无不妥，并未构成违约。2、上诉状列举的黄埔建筑公司函件并无单方提价或者要求白云机场公司必须提价的内容，仅是说明现有的报价高于限价的事实，希望白云机场公司了解实际价格后协商解决。但不能等同于单方面提价，协商也不必然意味着提价，完全可以通过更换材料的品牌、型号、代理商或者白云机场公司取消不合理的限制等方式解决问题。二、黄埔建筑公司并未故意不签订书面合同，白云机场公司对于未签订书面合同存在责任，不能以未签订书面合同为由单方解除合同。1、黄埔建筑公司中标后积极配合白云机场公司进行前期各项工作，在2018年5月15日的《复函》也显示曾多次提及签订施工合同，但白云机场公司均未正面回复。虽然投标文件列明的项目负责人因故未能及时与白云机场公司接洽，但黄埔建筑公司也委派了其他人员进行对接。2、假设白云机场公司提交的微信聊天记录属实，根据该记录显示，白云机场公司从2018年3月5日接收合同电子文本，直到2018年4月11日才发出《工程联系函》表示审核完毕，超出了《招标投标法》第四十六条规定的签订书面合同期限“三十日”，对于未能及时签订合同同样负有责任。3、白云机场公司对于黄埔建筑公司提出的材料报价高于限价这一与施工存在重大关系的事实始终不予理会，完全无视黄埔建筑公司的正当诉求，致使双方未能就价差问题的解决取得任何进展，同样也是导致未能签订正式书面合同的原因。4、即使双方已经建立了建设工程合同关系，但黄埔建筑公司的主要义务并非签订书面合同，而是进行工程施工。退一步说，如果黄埔建筑公司对未签订书面合同存在一定责任，但也未构成根本违约。三、由于白云机场公司未依法取得施工许可证、未解决材料运输通道，致使未能按期进场施工，责任并不在于黄埔建筑公司，白云机场公司不能以未按期进场施工为由解除合同以及要求黄埔建筑公司承担责任。白云机场公司对黄埔建筑公司在2018年5月15日出具的《复函》中提到的材料余泥进出运输通道协调等问题不予否认及回应，足以说明上述问题的存在具有高度盖然性。根据常理，材料余泥的进出运输通道要在施工前确定，否则不仅施工所需材料无法入场，就连围蔽所需的材料也无法入场。因双方并未签订施工合同，施工合同的条款对于黄埔建筑公司并无约束力，白云机场公司不能以施工合同中的工程逾期责任条款要求黄埔建筑公司承担责任。四、广州白云国际机场股份有限公司单方解除合同关系、停止履约的行为构成违约，应承担相应的违约责任。黄埔建筑公司支出的服务费45720.92元是基于中标产生的，并非只要参加招投标项目即产生。同时黄埔建筑公司也是基于履约后可获得经济利益的预期而支出该服务费。故支出的服务费无法得到弥补，由此产生直接的经济损失。由于白云机场公司停止履约，造成黄埔建筑公司支出的投标保证金12万元、招标代理服务费45720.92元、施工保证金5万元的损失及付出的大量人力成本损失，远不止一审判决返还的95720.92元。综上所述，一审判决理应维持，白云机场公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。白云机场公司向一审法院起诉请求：1、确认白云机场公司与黄埔建筑公司双方的建设工程施工合同关系于2018年8月15日解除；2、黄埔建筑公司承担违约责任，向白云机场公司支付违约金89万元（以案涉合同约定竣工期限，自2018年5月18日起直至2018年8月15日合同终止之日止，按每日1万元计付）。黄埔建筑公司向一审法院反诉请求：1、白云机场公司向黄埔建筑公司退还投标保证金12万元及利息（以12万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从反诉之日即2019年6月29日起计算至付清之日止）；2、白云机场公司向黄埔建筑公司退还招标代理服务费45720.92元及利息（以45720.92元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从反诉之日即2019年6月29日起计算至付清之日止）；3、白云机场公司向黄埔建筑公司退还施工安全风险保证金5万元及利息（以5万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，从2018年3月20日起计算至付清之日止）。一审法院查明事实：2017年10月26日，白云机场公司就白云机场航站楼卫生间改造工程（二期）委托案外人中经国际招标集团有限公司作为招标代理机构发布《工程类公开招标文件》（招标编号：CEITCL-GD-ZCGC-170707），该项目包含标段一、标段二两个标段，最高限价分别为641.31万元、523.44万元。该招标文件第三部分投标人须知中第16条关于投标保证金载明涉案项目标段一的保证金为12万元，中标人的投标保证金在中标人缴纳了中标服务费并与招标人签订了合同后，凭合同正本到招标代理机构办理无息退还手续；中标后无正当理由放弃中标或不与招标人签订合同的，投标保证金不予退还。第33条关于中标服务费载明中标人在领取《中标通知书》时须向招标代理机构交纳中标服务费。第34.1条载明：招标人与中标投标人自中标通知发出之日起三十日内，按招标文件要求和中标人投标文件承诺签订合同，但不得超出招标文件和中标人投标文件的范围，也不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第四部分通用合同书格式第十二条f款约定承包人应办理各种施工行政许可及审批；第二十条关于违约责任载明：a.因承包人原因造成本工程工期延误时，承包人每逾期一天，扣减工程款1万元；承包人逾期30天，发包人有权解除合同。第二十六条载明：本合同双方约定双方签订合同后生效。第五部分投标文件参考格式中附件16主材品牌选用表列明了各项设备材料推荐供应商名称，附件17列明了各项设备材料的单价限价金额。招标文件另就涉案项目概述、项目相关内容、工期要求、材料要求、项目款支付方式等作了明确要求。2017年11月17日，黄埔建筑公司就上述招标项目提交《投标文件》，该文件所附主材品牌选用表对选用的主材品牌或供应商进行了明确，所选品牌或供应商均在推荐供应商范围内；所附主要材料报价表对主要材料的单价限价进行了明确。文件另明确表示对招标人关于项目概述、项目相关内容、工期要求、材料要求、项目款支付方式、技术规格及招标人需求书等内容均表示响应。黄埔建筑公司依招标文件要求向招标代理机构支付了两个标段的投标保证金共计22万元（其中第2标段的投标保证金10万元已由招标代理机构退还给黄埔建筑公司）、招标代理服务费45720.92元。后经公开招标，招标代理机构于2018年1月11日向黄埔建筑公司送达《中标通知书》，明确黄埔建筑公司为航站楼卫生间改造工程（二期）（第1标段）的中标单位，中标价为640.38037万元。2018年3月3日，涉案项目监理机构广东海外建设监理有限公司就涉案工程向黄埔建筑公司发出《工程开工令》，明确同意黄埔建筑公司开始施工，开工日期为2018年3月3日。2018年3月16日，白云机场公司与黄埔建筑公司签订《航站楼施工安全责任书》，双方约定黄埔建筑公司办理施工手续时，应先交纳施工安全风险保证金，建设项目结束后，如无违反该责任书规定的，将如数退还施工安全风险保证金。该责任书第（二十二）条载明黄埔建筑公司应按指定线路、地点清运建筑垃圾，不得擅自使用公共服务设施。2018年3月19日，黄埔建筑公司向白云机场公司支付该保证金5万元。2018年3月26日，白云机场公司向黄埔建筑公司发出《致施工单位的函》，称涉案项目的中标通知书已于2018年1月11日发出，监理机构已于2018年3月3日发出施工令，要求黄埔建筑公司根据项目招标文件提供施工组织设计和进度计划，安排与白云机场接洽的项目负责人尽快与其联系并尽快进场施工。2018年3月28日，黄埔建筑公司复函白云机场公司，称其收到中标通知书后已于2018年1月向监理公司提交了施工组织设计方案和施工进度计划，且因涉案工程尚未批复施工许可证和动火证，未解决材料运输通道问题，施工现场不具备开工条件，故无法进场施工；由于中标后为春节前，其公司负责该项目的项目负责人因为家庭原因回家探亲，未能及时与白云机场公司接洽，对此希望白云机场公司谅解；黄埔建筑公司另提出目前部分材料市场价大大超过了招标文件中的投标报价，其也积极和各材料商商讨各种超标价的材料的报价，协商好后尽早开工。2018年4月11日，白云机场公司向黄埔建筑公司发出《施工联系函》，称涉案项目合同已于2018年4月10日审核完毕，告知黄埔建筑公司于2018年4月17日前联系领取纸质合同，完成签署、盖章后交回白云机场公司；并告知涉案项目施工许可证已办理完成，要求黄埔建筑公司于2018年4月17日前领取并进场施工等。同日，黄埔建筑公司向白云机场公司发出《关于部分设备材料价格超最高限价、请求予以调整的报告》，称部分设备材料的市场报价大大超过了招标文件中的最高限价，请求白云机场公司调整有关材料价格，以解决材料价格超最高限价的问题。2018年5月2日，白云机场公司委托广东经纶律师事务所邓晓君律师向黄埔建筑公司发出《律师函》，要求黄埔建筑公司在收到该律师函之日起叁日内与白云机场公司就涉案项目签订书面合同并按要求按时进场施工。2018年5月15日，黄埔建筑公司向白云机场公司发出《复函》，回复称：黄埔建筑公司2018年3月5日的施工前期沟通会上几次提及签订施工合同一事，白云机场公司均没有正面回复；其于2018年4月11日发出《关于部分设备材料价格超最高限价、请求予以调整的报告》，白云机场公司亦未给予答复，故至今未签订书面合同的责任不在黄埔建筑公司；黄埔建筑公司在2018年3月5日的施工前期沟通会上已对开工日期提出异议，认为当时尚未批复施工许可证和动火证，未解决材料运输通道问题，未进行施工场地移交，未回复图纸会审问题和设计技术交底，现场不具备开工条件，并要求白云机场公司协调解决上述问题。2018年5月17日，白云机场公司委托广东经纶律师事务所邓晓君律师向黄埔建筑公司发出《律师函》，要求黄埔建筑公司在2018年5月23日前派该司投标文件的联络人或授权委托人到广州白云机场一楼23号门3513房与白云机场公司相关人员就涉案项目进行磋商。2018年8月15日，白云机场公司再次委托广东经纶律师事务所邓晓君律师向黄埔建筑公司发出《律师函》，以黄埔建筑公司在收到中标通知书后，无正当理由拒不与白云机场公司签订正式书面合同，且不按时进场施工为由，取消黄埔建筑公司的中标资格，并不予退还投标保证金。一审诉讼中，白云机场公司称涉案项目已于2018年4月办理了施工许可证及动火证，并已交付给黄埔建筑公司，但未能就此提供相应的证据证实。黄埔建筑公司另申请其员工张肖春作为证人出庭，张肖春在出庭作证时陈述称白云机场公司通知其过去开会，其到现场询问得知施工许可证和动火令都没有下来，进出材料运输路线没有出来；白云机场公司的员工刘广要求其签订白云机场公司选定的主材清单，其询问材料商后认为报价与市面相比比较贵，就没有签，白云机场公司的人员就将其赶了出去。关于主材报价，黄埔建筑公司表示其按照投标时的价格在市场上确实可以做的到，但因为经销商不一样，代理商不一样，同样的品牌、型号的价格就不一样，但白云机场公司指定的经销商、代理商的报价太高，2018年5月15日的复函中也有提到与各供应商之间就报价进行沟通。一审法院认为，白云机场公司与黄埔建筑公司出具、签订的《工程类公开招标文件》、《投标文件》、《中标通知书》等招投标文件是双方的真实意思表示，合法有效。结合双方诉辩意见，本案主要存在以下争议焦点：一、双方之间的建设工程合同关系是否成立及生效。依照《中华人民共和国合同法》第十三条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定：承诺生效时合同成立。第四十四条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。从招投标程序来看，招标属于要约邀请，投标属于要约，中标通知书属于承诺，中标通知书送达之后，合同之要约承诺阶段已然结束，双方之间的建设工程合同已经成立。本案中，白云机场公司及黄埔建筑公司均未提供证据证实双方曾对涉案合同关系的生效条件作出过特别约定，则该合同自成立时已依法生效。《中华人民共和国合同法》第二百七十条虽规定建设工程合同应当采取书面形式，但该规定并非强制性的规定，未按该规定签订书面合同并不影响合同的成立及效力，且招投标文件本身亦是书面合同的一种形式。招投标文件虽约定中标人须与招标人签订合同，但并未明确约定双方之间的合同关系自签订合同后方成立及生效，招标文件中通用合同书格式部分约定的“本合同双方签订合同后生效”是针对双方预约将要签订的正式施工合同的生效条件作出的约定，而非对双方之间的合同关系的生效条件作出的约定，故黄埔建筑公司以双方之间未签订书面合同为由，主张双方之间的建设工程合同关系尚未成立的抗辩意见，一审法院不予支持。二、黄埔建筑公司是否存在违约行为。白云机场公司在一审诉讼中称黄埔建筑公司存在无正当理由拒不签订正式书面合同及不按时进场施工的违约行为，并主张以此为由解除双方之间的合同关系。从双方就合同签订的协商过程来看，黄埔建筑公司的涉案项目负责人中标后因为家庭原因回家探亲，未能及时与白云机场公司接洽，但白云机场公司在收到黄埔建筑公司发回的电子合同后亦迟至2018年4月10日才将合同审核完毕，可见双方对于未能尽早签订正式的书面合同均存在一定的责任；且黄埔建筑公司在复函中虽希望白云机场公司协调解决主材价格过高的问题，但并未表示不同意按照招投标文件的要求签订书面合同，白云机场公司亦未能提供充分证据证实双方之间未签订书面合同系因黄埔建筑公司的原因所致，故其以此为由主张黄埔建筑公司构成违约并要求支付违约金的诉请，一审法院不予支持。关于黄埔建筑公司未按通知要求进场施工是否构成违约。根据《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，建筑工程施工前，建设单位应当按照国家有关规定申请领取施工许可证。本案中，监理公司虽于2018年3月3日发出开工通知，但此时涉案项目并未取得施工许可证和动火证，并不具备合法的开工条件，材料运输通道问题亦未解决，对此黄埔建筑公司在2018年3月28日的复函中已向白云机场公司明确提出，白云机场公司在此后的复函中虽称涉案项目施工许可证已办理完成，但直至本案一审法庭辩论终结之日亦未能提供证据证实已实际申领上述证件且已交付给黄埔建筑公司；对于黄埔建筑公司在函件中提出的材料运输通道等问题，白云机场公司并未在书面函件中作出明确具体的正面回应，在本案诉讼中亦未能提供证据证实其已实际采取措施解决了材料运输通道等事宜，在此情形下黄埔建筑公司未按通知要求进场施工并非其自身原因所致，白云机场公司据此主张黄埔建筑公司构成违约并要求支付违约金的诉请，一审法院亦不予支持。如此，则白云机场公司主张于2018年8月15日已解除双方之间的建设工程合同关系并无事实与法律依据，然鉴于黄埔建筑公司在一审诉讼中已提出退还施工保证金，实际上亦无继续履行合同的意向，一审法院对白云机场公司关于解除涉案合同关系的主张予以认可。三、白云机场公司是否承担违约责任。如前所述，白云机场公司以黄埔建筑公司无正当理由拒不签订正式书面合同及不按时进场施工为由解除双方之间的合同关系无事实与法律依据，现其要求解除合同，致使双方之间的合同无法继续履行，其行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，白云机场公司应依法向黄埔建筑公司返还施工保证金5万元，并赔偿其经济损失。关于经济损失的数额，黄埔建筑公司为涉案合同的订立及履行产生了中标服务费45720.92元，现其要求白云机场公司赔偿该部分损失合法合理，一审法院对此予以支持。关于投标保证金12万元，该款项黄埔建筑公司系支付给了招标代理机构而非白云机场公司，招标文件载明中标人可按规定向招标代理机构办理无息退还手续，黄埔建筑公司与白云机场公司未签订书面合同并非因黄埔建筑公司无正当理由放弃中标或不与招标人签订合同所致，不属于不予退还投标保证金的情形，黄埔建筑公司亦未提供证据证实招标代理机构明确拒绝退还保证金且有合法理由，在此情况下，黄埔建筑公司要求白云机场公司退还该投标保证金12万元及支付利息无事实与法律依据，一审法院对此不予支持。黄埔建筑公司要求白云机场公司支付施工保证金及代理服务费的利息于法无据，一审法院对此亦不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第四十四条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百七十条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除白云机场公司与黄埔建筑公司之间就涉案的白云机场航站楼卫生间改造工程（二期）的建设工程合同关系；二、自该判决生效之日起三日内，白云机场公司向黄埔建筑公司返还施工保证金5万元；三、自该判决生效之日起三日内，白云机场公司向黄埔建筑公司赔偿服务费45720.92元；四、驳回白云机场公司的其他诉讼请求；五、驳回黄埔建筑公司的其他反诉请求。本诉案件受理费12700元，由白云机场公司负担；反诉案件受理费2290.57元，由白云机场公司负担1002.35元，黄埔建筑公司负担1288.22元。白云机场公司负担的上述反诉案件受理费应在该判决生效之日起三日内直接支付给黄埔建筑公司。一审中，白云机场公司在庭审结束后提交一张由其航站楼管理部出具的《航站楼建设工程施工许可单》，未说明待证事实。一审法院向黄埔建筑公司送达该许可单，黄埔建筑公司提交书面意见，认为该许可单系白云机场公司单方制作，无送达证明，所载明的施工日期2018年3月20日与白云机场公司提交的《工程开工令》载明的开工日期2018年3月3日相矛盾，不认可该许可单的真实性、合法性、关联性。二审中，白云机场公司陈述该许可单就是其2018年4月11日发出的《施工联系函》所称的施工许可证，涉案项目系卫生间装修，不需向建设行政管理部门报备，由黄埔建筑公司向其申请办理该许可单，黄埔建筑公司经通知一直没有领取该许可单。黄埔建筑公司除上述书面意见外，认为该许可单不符合相关程序，涉案项目需要向建设行政管理部门报备。本院二审期间，白云机场公司提交一张发文签收表，拟证明纸质施工合同黄埔建筑公司已于2018年4月13日签收。黄埔建筑公司认为即使是其员工签的名也不能证明该合同是要签的合同，签收人吕国辉已离职多时，目前未能与其取得联系，无法确认是否其签名及其有无收到相应文件和文件的具体内容，故无法确定该证据的真实性、合法性，不认可关联性。经审查，上述《航站楼建设工程施工许可单》不是法律规定由建设行政管理部门颁发的建筑工程施工许可证，白云机场公司也未能就其所述涉案工程不需要向建设行政管理部门报备的主张举证证明，故本院对上述《航站楼建设工程施工许可单》及其待证事实不予采纳；上述发文签收表显示的文件“航站楼卫生间改造工程（二期）标段一合同”与涉案工程相关，签收人吕国辉系黄埔建筑公司的工作人员，黄埔建筑公司就其不确认是否吕国辉签名的主张没有举证证明，故本院对上述发文签收表及其待证事实予以采纳。经审理，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明以下事实：1、2018年4月13日，黄埔建筑公司的工作人员吕国辉签收了白云机场公司发出的“航站楼卫生间改造工程（二期）标段一合同”。2、2018年10月11日，黄埔建筑公司就白云机场公司于2018年8月15日发出的《律师函》向白云机场公司发出《复函》，认为至今未签订合同的责任不在黄埔建筑公司，现场不具备开工条件，黄埔建筑公司已积极配合白云机场公司前期各项工作，部分推荐品牌材料的市场报价超出最高限价、材料进出通道协调等问题一直没有得到解决，以及同意白云机场公司提出的“友好分手”的建议，同时认为若白云机场公司取消黄埔建筑公司的中标资格，应退回投标保证金12万元、施工安全风险保证金5万元及招标代理服务费45720.92元等费用，保留追索其他合法权益的权利。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对涉案建设工程施工合同关系解除的责任的上诉争议问题进行审查。白云机场公司发包的涉案建设工程经过招标、投标程序，由黄埔建筑公司中标，中标通知书已送达黄埔建筑公司，故订立合同所采取的要约、承诺方式已经完成，双方当事人之间的建设工程施工合同关系成立并发生法律效力。按照招标、投标文件约定，双方当事人自中标通知发出之日起三十日内，按招标文件要求和投标文件承诺签订合同，但不得超出该两文件的范围，也不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。此外，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内订立书面合同；依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式；依照《建筑工程施工许可管理办法》第四条第一款第四项关于建设单位申请领取施工许可证应当具备“已经确定施工企业”的条件的规定，及《住房城乡建设部办公厅关于进一步加强建筑工程施工许可管理工作的通知》第二条第一款第二项关于“已经确定施工企业”是指提交中标通知书和施工合同或者提交直接发包批准手续和施工合同的规定，签订施工合同系申领施工许可证应当具备的条件之一。因此，涉案建设工程施工合同关系成立并生效后，签订书面形式的施工合同系白云机场公司和黄埔建筑公司依约、依法应当履行的一项民事义务。根据本案现有证据，没有发现白云机场公司有拒绝签订施工合同或者向黄埔建筑公司提出背离合同实质性内容的要求以签订施工合同的情形。黄埔建筑公司就其答辩主张部分材料代理商拒绝报价和交易及白云机场公司私下指定的代理商报价远超市场正常水平和招标限价的事实，没有举证证明，本院不予采信。招投标文件中约定的设备材料价格属于合同实质性内容，黄埔建筑公司在其2018年3月28日的复函、同年4月11日的调整材料价格报告、同年5月15日及10月11日的复函中提出协商、调整招投标文件中的设备材料的最高限价的行为，系以协商、调整设备材料价格作为签订施工合同的条件，属于要求订立背离合同实质性内容的其他协议的行为，违反了招投标文件的约定及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款关于招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议的规定；此外，黄埔建筑公司于2018年4月13日领取白云机场公司审核完毕的涉案工程施工合同后，至白云机场公司于2018年8月15日提出解除合同时，仍未签署涉案工程施工合同。因此，涉案工程的施工合同未能签订，黄埔建筑公司负有过错。至于黄埔建筑公司提出施工许可证和动火证未取得、材料运输通道问题未解决的主张，属于签订施工合同后的履行问题，不能作为拒绝签订施工合同的理由。而白云机场公司在施工合同未在招投标文件约定或者法律规定的期限内签订的情况下，未采取积极措施解决，而是在施工合同未订立、未领取施工许可证的情况下，要求黄埔建筑公司开工，由此引发双方争议，以及在黄埔建筑公司发回电子施工合同后迟至2018年4月10日才将施工合同审核完毕，拖延了签订涉案工程施工合同的时间。因此，涉案工程的施工合同未能签订，白云机场公司亦有过错，故白云机场公司于2018年8月15日通知黄埔建筑公司解除双方之间的建设工程施工合同关系，不符合法律规定，其上诉主张确认该通知解除合同的行为有效，本院不予支持。鉴于白云机场公司通知黄埔建筑公司解除施工合同关系后，黄埔建筑公司在2018年10月11日给白云机场公司的复函中也有同意解除施工合同关系的意思表示，且黄埔建筑公司反诉请求白云机场公司退还施工安全风险保证金，实际上亦无继续履行合同的意向，故一审法院采纳白云机场公司提出的解除涉案建设工程施工合同关系的诉讼主张，并作出相应的判决，并无不当，本院予以认同。因涉案工程的施工合同未能签订，造成涉案建设工程施工合同关系解除，双方当事人对此均有过错，应当各自承担相应的民事责任。根据涉案工程中标后的履行情况及双方当事人的过错程度，本院确定因涉案建设工程施工合同关系解除而造成黄埔建筑公司支出招标代理服务费45720.92元的损失，由黄埔建筑公司自行承担，故其诉请白云机场公司赔偿该损失，本院不予支持。白云机场公司对此提出的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院关于黄埔建筑公司对施工合同未能签订的事实没有责任及涉案建设工程施工合同关系解除的责任全部归于白云机场公司的认定有误，本院予以纠正。因涉案工程中标后没有签订书面施工合同，没有申领施工许可证，也没有进行施工，故白云机场公司上诉主张黄埔建筑公司承担逾期竣工违约责任并支付相应的违约金，以及不予返还黄埔建筑公司支付的施工安全风险保证金，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院对此作出的判决正确，本院予以维持。综上所述，白云机场公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第四十四条第一款、第九十七条、第一百二十条、第二百七十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《中华人民共和国建筑法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20465号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20465号民事判决第三项、第五项；三、驳回广州市黄埔建筑工程总公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12700元，由广州白云国际机场股份有限公司负担；一审反诉案件受理费2290.57元，由广州市黄埔建筑工程总公司负担1766.99元，广州白云国际机场股份有限公司负担523.58元。二审案件受理费13657元，由广州白云国际机场股份有限公司负担13024元，广州市黄埔建筑工程总公司负担633元。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇二〇年五月十五日书记员  江亭利林美欣